河北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）冀民终395号上诉人（原审被告）：徐辉，男，1981年9月3日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：程小邦，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高洋，河北姜钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德县闽通商贸有限公司。住所地：河北省承德县下板城镇珠源路。法定代表人：陈志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光远，该公司经理。委托诉讼代理人：李瑞峰，河北泉盛律师事务所律师。被上诉人(原审第三人):河北弘利元包装制品有限公司。住所地：河北省承德县下板城镇大杖子工业园区。法定代表人:刘翠芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘少民，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）:刘翠芹，女，1960年6月9日出生，汉族，住北京市密云县。委托诉讼代理人：刘少民，男，1960年1月5日出生，汉族，住河北省承德县。系刘翠芹之夫。被上诉人（原审第三人）:刘少民，男，1960年1月5日出生，汉族，住河北省承德县。被上诉人（原审第三人）：赵利杰，男，1988年7月9日出生，汉族，住河北省承德市。被上诉人（原审第三人）：何怀章，男，1949年9月21日出生，满族，住河北省承德市双滦区。被上诉人（原审第三人）：陈美多，女，1958年9月21日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：陈卿，男，1949年5月5日出生，满族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：李银，男，1962年10月8日出生，汉族，住河北省遵化市。被上诉人（原审第三人）：杨培兴，男，汉族，1962年11月14日出生，住江苏省无锡市滨湖区。被上诉人（原审第三人）：王长青，男，1972年11月20日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：杨振英，男，1953年12月9日生人，汉族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：刘东，男，1972年6月20日出生，蒙古族，住河北省承德县。被上诉人（原审第三人）：王建兵，男，1971年9月1日出生，汉族，住河北省泊头市。被上诉人（原审第三人）：朱世萍，男，1985年2月5日出生，汉族，住承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：朱海军，男，1954年7月26日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：左秀英，女，1964年1月31日出生，汉族，住承德市双桥区。被上诉人（原审第三人）：范文生，男，1955年3月7日出生，汉族，住河北省承德市承德县。被上诉人（原审第三人）：承德宏盛建筑安装有限公司。住所地：河北省承德县下板城镇南环路。法定代表人：邹海松，该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：承德利承建筑安装工程有限公司。住所地：河北省承德县下板城村南。法定代表人：冯利民，该公司董事长。上述十六人委托诉讼代理人：李瑞峰，河北泉盛律师事务所律师。上诉人徐辉因与被上诉人承德县闽通商贸有限公司（以下简称闽通公司）、河北弘利元包装制品有限公司（以下简称弘利元公司）、承德宏盛建筑安装有限公司（以下简称宏盛公司）、承德利承建筑安装工程有限公司（以下简称利承公司）、刘翠芹等人执行异议之诉纠纷一案，不服河北省承德市中级人民法院（2016）冀08民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐辉上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审判程序错误，原判应予撤销，并驳回被上诉人的起诉。原审立案案由为执行异议之诉，所有程序的进行也是按执行异议之诉进行的，但最后以撤销之诉进行判决，与庭审举证、质证均不一致，属程序错误。且本案立案案由错误，依法不应当立案，立案后应驳回起诉。闽通公司等案外人及第三人已另案提起执行异议及复议，并经河北高院复议作出裁定并已生效。闽通公司等案外人及第三人无权提起执行异议之诉。一审法院擅自变更案由，未向双方释明。即使是撤销之诉，亦未明确是何种撤销之诉。二、原审超出诉讼请求判决，违反不诉不理原则。一审判决案涉执行和解协议无效，不在被上诉人提出的诉讼请求之内，且上述执行和解协议已经河北高院执行异议裁定确认为有效。三、原审认定基本事实缺乏证据证明。一审认定徐辉与弘利元公司的债权债务关系真实性存疑，约定利息过高，没有证据支持，且与已生效的河北高院执行异议裁定认定相悖。徐辉已通过委托付款的方式，向弘利元公司支付借款本金9228万元，且已提交全部银行汇款凭证。利率约定亦在法定范围内。上述真实的债权债务关系在已生效的河北高院执行异议裁定中得到确认。四、徐辉从未对弘利元公司的相关公章等进行控制，弘利元公司的相关操作是自愿自主的行为，且弘利元公司、刘翠芹、刘少民在执行过程中，完全认可借款事实，并多次到执行法院进行调解。五、执行和解协议是在法院主持下达成，不存在恶意串通，也不存在徐辉明知弘利元公司有多个债权人的情形，更不存在弘利元公司以物抵债财产价值远超执行和解协议所确定债权价值的情形。且上述事实已由河北高院生效裁定所认定。六、原判适用法律错误。徐辉借款给弘利元公司，约定年利率为18％，不违反法律规定，即使违约金过高，法院可作调整，但不能因此认定执行和解协议无效。和解协议系双方当事人真实意思表示，不存在恶意串通，不存在无效情形，依法应驳回被上诉人全部诉讼请求。闽通公司等辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分，判决公正，应予维持。二、关于程序问题，我方诉请明确，诉状中的案由罗列不符合实际案由，在审理中人民法院可以变更，徐辉主张程序错误不应采信。至于判决是撤销或认定无效是法院自由裁量范围。三、徐辉与弘利元公司不存在借款关系，签订虚假的借款合同，所谓的借款资金只是在徐辉的操作下在银行走个程序，当日徐辉又将9442万元转出。没有借款事实，公证就没有法律效力，所有程序均是徐辉与弘利元公司恶意串通的结果。四、徐辉与弘利元公司签订的执行和解协议符合无效情形。该协议以虚假借款为基础，且明显低于合理价款，徐辉与弘利元公司恶意串通侵害其他债权人利益，侵害第三方优先受偿权，应为无效。因此弘利元公司的财产不得作为执行标的，执行和解协议应予撤销。闽通公司向一审法院起诉请求：1、要求依法撤销徐辉与弘利元公司签订的执行和解协议；2、依法确认徐辉与弘利元公司所签订的抵押合同无效；3、判令弘利元公司所有的房屋及土地不得直接作为执行标的及过户。一审法院认定事实：2012年10月13日，弘利元公司与北京金祥鸿泰资产管理公司（以下简称金祥鸿泰公司）签订了投资合作协议框架，协议约定金祥鸿泰公司向弘利元公司投资12000万元，以12个月为期限，到期收益不低于投资额的25%，投资期限为一年，中元国信担保公司为该笔交易提供了担保，2012年10月17日又签订了保证合同，2012年10月18日签订了股权投资协议，10月20日签订了补充协议。协议履行期间，金祥鸿泰公司向弘利元公司提供资金2222万元，因金祥鸿泰公司后续资金不足，双方又于2013年4月签订了解除合作协议，已出借给弘利元公司的借款2222万元转让给金祥鸿泰公司的股东郑瑶，已抵押的土地、厂房及股权释放给了徐辉，用于徐辉为弘利元公司后续融资。2013年4月后徐辉及指定公司开始为弘利元公司融资，2013年5月8日，徐辉以世行大通资本管理有限公司（徐辉是该公司股东，以下简称世行大通公司）与弘利元公司签订了融资居间服务合同，世行大通公司收取融资额8%的服务费。2013年5月8日徐辉又介绍北京融通和弘投资管理公司（以下简称融通和弘公司）出资300万元入股弘利元公司，拥有弘利元公司12%股份。2013年6月，经徐辉介绍弘利元公司与巨佳华投资担保公司在招商银行北京朝阳门支行签订了7500万元一年期的网上企业银行委托贷款协议，该借款以弘利元公司的土地进行了抵押。在签订此借款合同前，徐辉已将部分借款汇入弘利元账户，借款后自2013年4月起弘利元开始支付给徐辉指定的公司居间费用600万元，利息1574万元。借款到期后，弘利元公司未能按期归还借款，徐辉代替弘利元公司偿还了借款7500万元，同时世行大通公司的吕善鹤还向弘利元公司出借资金440万元。2014年5月20日，弘利元公司又与徐辉签订了为期6个月的借款合同，借款数额定为9882万元，该借款实际包括徐辉代为偿还的委托放款7500万元、吕善鹤借款440万元，还包括因弘利元公司未及时还款收取的违约金及新的居间费用，协议中约定包括弘利元公司向个人借款本息为2155万元，该笔借款弘利元公司在庭审中予以否认，主张系虚假债务。以上借款用弘利元公司的土地、房产、主要生产设备做了抵押，用刘翠芹、刘少民其余88%股权做了质押，约定年利率18%，同时约定自2014年7月8日起计算违约金按每日千分之二计算，并在北京市中信公证处做了赋予强制执行效力的债权公证。2014年5月20日，巨佳华投资担保公司、徐辉、弘利元公司签订了一份协议，该协议约定弘利元公司将公章、银行网银U盾、财务公章等企业经营用的所有手续交给了徐辉指定的人员陈龙保管，保管时间不超过7天，弘利元主张实际归还时间是2014年6月5日，2014年5月29日，经弘利元公司进账9442万元，同日转出9442万元。2014年9月，徐辉申请向承德中院提交强制执行申请。2014年10月27日弘利元公司与徐辉达成和解协议，协议约定弘利元公司、刘翠芹、刘少民于2014年10月31日前偿还徐辉借款6500万元，到期不能偿还，弘利元公司、刘翠芹、刘少民自愿将登记在弘利元公司名下的资产包括房产、土地使用权及该公司所有的机器设备全部过户到徐辉名下，被执行人可在六个月内赎回。弘利元公司到期未能偿还借款，2014年11月22日承德中院依据双方的和解协议作出执行裁定书，将弘利元名下的土地、房产及大部分的机器设备过户到徐辉名下，但未进行评估。另查明，闽通公司及申请参加诉讼的第三人对弘利元公司的债权达37268310元，其中有为弘利元公司进行建筑的债权人2家，拖欠工程款近2000万元，该债权人存在优先受偿权。根据弘利元公司自己提供的债务清单，其债务达1.85亿元。弘利元公司资产在2013年建厂时进行过评估，其土地评估值为2394万元，房产评估值为12841.40万元，以上房产面积因部分根据图纸评估，实际建筑面积少于评估面积近五分之一，设备原值4000万元左右，抵押给徐辉设备原值1546.1万元。徐辉于2015年5月10日自行委托评估公司对弘利元公司资产进行了评估，评估资产价值为房产价值4837万元，土地价值1504万元。一审法院认为，首先弘利元公司与徐辉所签订的在北京市中信公证处所作的赋予强制执行效力的公证文书中所体现的借款数额9882万元，并没有实际发生，而是通过徐辉掌控的公司于2014年5月29日经弘利元公司进账9442万元，同一天又转出9442万元，只是资金在弘利元账户周转了一次，实际发生的借款只有2013年6月经徐辉介绍弘利元公司与巨佳华投资担保公司在招商银行北京朝阳门支行签订的7500万元的网上企业银行委托贷款和弘利元公司向吕善鹤所借440万元借款，以上借款由徐辉代弘利元公司予以偿还。而弘利元公司明知未实际发生9882万元借款，还与徐辉约定在9882万元基础上利息加违约金高达年息90%的高额利息，同时做具有强制执行力的公证文书，同时徐辉又根据该以虚假借款事实为基础所作出的公证文书；在借款尚未到期时，于2014年9月就申请了强制执行。在进入执行程序后，徐辉与弘利元公司于2014年10月27日达成了和解协议，约定弘利元公司、刘翠芹、刘少民于2014年10月31日前偿还徐辉借款6500万元，到期不能偿还，弘利元公司、刘翠芹、刘少民自愿将登记在弘利元公司名下的资产包括房产、土地使用权及该公司所有的机器设备全部过户到徐辉名下。从以上事实看出，弘利元公司明知借款系虚假的还与徐辉签订具有强制执行力的公证文书，且同意付年息高达90%，又在借款未到期时与徐辉签订和解协议；且其明知短短4天时间没有能力偿还巨额借款，而与之签订不能偿还就将所有资产抵顶欠款的和解协议，其具备了与他人恶意串通转移资产的故意。弘利元公司在其与徐辉签订和解协议时，同时拖欠他人债务高达一亿余元，已有法律文书的债务达4000余万元，还有拖欠为其施工的建筑方工程款2000万元，而其明知有众多债权人的情况下将其资产不经评估就与一个债权人签订用绝大部分资产抵偿债务的协议，侵犯了其他债权人的利益。综上，徐辉申请执行弘利元公司资产所依据的北京市中信公证处四份《执行证书》所确定的债权真实性存在瑕疵，且所约定的借款利息加违约金高达年息90%，该约定超出了法律规定的最高限额，而和解协议系以《执行证书》为基础所作出，在作出和解协议时弘利元公司明知其有多个债权人，也明知其资产价值远远超过和解协议所确定债权的价值，故其存在与徐辉恶意串通之故意。一审作出判决：徐辉与河北弘利元包装制品有限公司于2014年10月27日依据北京市中信公证处做了具有强制执行力的《执行证书》所达成的和解协议无效。本院审理查明，二审开庭审理中，经本院释明，被上诉人均明确表示本案应为撤销权之诉，应撤销案涉《执行和解协议》，依据是《中华人民共和国合同法》第七十四条。在庭审后提交的代理意见中又表示本案其提起的是执行异议之诉，依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条。案涉《执行和解协议》已经本院（2016）冀执复39号执行裁定书确认其合法性。本院认为，案涉《执行和解协议》，已经本院生效裁定确认其效力，闽通公司主张撤销案涉《执行和解协议》无事实依据和法律依据。闽通公司如对生效裁定不服，应依审判监督程序处理。因闽通公司并非对执行标的享有实体民事权益的案外人，故闽通公司亦非提起执行异议之诉的主体。原判认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销河北省承德市中级人民法院（2016）冀08民初29号民事判决；二、驳回承德县闽通商贸有限公司的起诉。一审案件受理费366800元，退还承德县闽通商贸有限公司；上诉人徐辉预交的二审案件受理费900元予以退还。本裁定为终审裁定。审判员 王 倩审判员 赵国栋审判员 鲍立斌二〇一七年十月十一日书记员 李凯鹏