浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第873号
上诉人（原审原告、原审被告）：常素辉。
委托代理人：杨万连。
被上诉人（原审被告、原审原告）：象山县石浦金爵商务宾馆。
经营者：俞全明。
委托代理人：樊小杰。
上诉人常素辉因与被上诉人象山县石浦金爵商务宾馆（以下简称金爵宾馆）劳动争议一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年8月10日作出的（2015）甬象民初字第1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年9月3日，常素辉经应聘成为金爵宾馆职工，先后从事卫生打扫、客房中心服务等工作，工资以现金形式领取。2013年9月3日，双方签订无固定期限劳动合同一份，该合同中载有“甲方辞退乙方，应承担24个月工资的违约金”，该条由常素辉自己用笔加上，金爵宾馆未加盖印鉴。9月7日，金爵宾馆致电常素辉口头解除双方劳动合同。劳动关系存续期间，金爵宾馆未为常素辉参加各项社会保险。9月23日，常素辉以金爵宾馆为被申请人向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年3月25日，该委依法作出象劳仲案字（2013）第602号仲裁裁决，其中第三项裁决“被申请人应支付申请人解除劳动关系赔偿金8500元”。常素辉不服该裁决，向法院提起诉讼，常素辉在诉讼中增加违约金的请求，因未在仲裁中提起，后变更为暂不主张违约金请求，原审法院于9月23日作出（2014）甬象民初字第539号民事判决，常素辉不服该判决提起上诉，宁波市中级人民法院于11月20日作出（2014）浙甬民一终字第872号民事判决书，该判决书第二项判决“变更浙江省象山县人民法院（2014）甬象民初字第539号民事判决第二项判决为象山县石浦金爵商务宾馆支付常素辉劳动报酬2614元、违法解除劳动合同赔偿金8500元”，现浙甬民一终字第872号民事判决书已经生效，常素辉已依据该判决书申请强制执行。
另查明，常素辉以劳动合同中约定解除劳动合同应支付24个月违约金为由向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请支付违约金55176元，该委于2015年7月2日作出象劳仲案字（2014）第519号仲裁裁决，裁决：一、被申请人应支付申请人违约金4250元，该款被申请人应予裁决书生效之日起十日内履行完毕；二、驳回申请人的其他仲裁请求。常素辉不服该仲裁裁决，于7月15日向法院起诉。金爵宾馆于7月15日收到仲裁裁决书，不服该仲裁裁决，于7月29日向法院起诉。
常素辉于2015年7月15日向原审法院起诉称：2013年9月3日，常素辉与金爵宾馆签订无固定期限的劳动合同，其中约定“如果甲方辞退乙方，应承担24个月的违约金”，该项约定系双方自愿，也不违反国家法律规定，后来金爵宾馆违法辞退常素辉。但是仲裁裁决依据公平原则作出错误裁决，系没有法律依据。常素辉在金爵宾馆工作已有二年余，工作中劳动积极，是不可多得的员工，仲裁裁决认定常素辉不属于技术型或不可替代性的工作，此种说法没有相关依据，法律没有规定限制必须是技术型或不可代替性才可以约定违约金事项。常素辉在金爵宾馆上班的月平均工资的计算有依据，象山县劳动人事争议仲裁委员会的裁决书、象山县人民法院和宁波市中级人民法院的判决书均有认定，2013年8月1日至9月7日的工资是2614元，参考2013年7月10日的工资单进行计算，平均每月工资为2119.38元，金爵宾馆应承担违约金为：242119.38＝50865.12元。综上所述，金爵宾馆违反无固定期限劳动合同的约定，该违法行为已得到认定，常素辉的请求合法有据。现请求判令金爵宾馆支付违约金50865.12元。
金爵宾馆于2015年7月29日向原审法院起诉称：象山县劳动人事争议仲裁委员会作出的象劳仲案字（2014）第519号仲裁裁决认定事实错误，适用法律错误。2013年9月3日，常素辉与金爵宾馆签订无固定期限的劳动合同一份，约定了常素辉的工作岗位、合同期限等。9月7日，金爵宾馆以常素辉私放逃犯为由口头通知解除劳动关系。9月23日，常素辉申请劳动仲裁，后经一审、二审判决，判决金爵宾馆支付常素辉违法解除劳动合同的赔偿金8500元。2013年10月31日，常素辉被象山县公安局逮捕。2014年7月3日，常素辉被象山县人民法院以窝藏罪判处有期徒刑9个月。
2014年8月14日，常素辉以劳动合同中附加“其他约定：如果甲方辞退乙方，应承担24个月的违约金”为据，再次向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求金爵宾馆支付违约金55176元。庭审中，常素辉承认该条款系自书写，却主张金爵宾馆认可该条，而事实上合同中并无该条款，没有得到金爵宾馆相关负责人签名或盖印鉴等。但象山县劳动人事争议仲裁委员会在未查清事实的情况下，错误认定该附加条款有效，并裁定金爵宾馆支付违约金4250元。象山县劳动人事争议仲裁委员会既裁决支付赔偿金，又裁决支付违约金，属多重处罚，明显不公平。现请求判令金爵宾馆无须支付常素辉违约金4250元。
原审法院审理认为：常素辉与金爵宾馆在劳动关系存续期间，金爵宾馆违法解除劳动合同，该行为已有（2014）浙甬民一终字第872号民事判决书予以认定，且已判决金爵宾馆支付常素辉赔偿金8500元，现常素辉又主张违约金，显然不符合法律规定，即违约金与赔偿金不能同时兼得。劳动合同法中的赔偿金具有惩罚的性质，即在违法解除中除支付经济补偿金上加倍处罚，该条目的是保护劳动者的用工权利，维护正常的用工制度。因此，常素辉在已经得到赔偿金支持后，再主张违约金的请求，难以支持。金爵宾馆主张无须支付违约金的请求，理由正当，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，作出判决：一、驳回常素辉的诉讼请求；二、象山县石浦金爵商务宾馆无须向常素辉支付违约金4250元。案件受理费10元，减半收取5元，由常素辉承担，依规定予以免缴。
宣判后，常素辉不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审中的诉讼请求。理由是：1.原审判决不尊重当事人签订合同时的真实意思，把理论界有争议的违约金和赔偿金是否同时适用的理论概念作为对本案的裁决依据，使本案与其他类似案件同案不同判。2011年9月3日，上诉人应聘到被上诉人宾馆上班，2013年9月3日双方签订无固定期限劳动合同。在签订劳动合同时，通过协商后，双方特别约定“如果甲方辞退乙方，应当承担24个月工资的违约金”条款。2013年9月7日，被上诉人辞退上诉人，后上诉人通过仲裁和诉讼获得部分权益。关于双方在劳动合同中约定的违约金事项，被上诉人在第一次劳动仲裁庭审中、在（2014）甬象民初字第539号案件一审二审中均未提出异议，仲裁时还对上诉人提交的合同原件予以认可，足以认定双方约定的违约金事实存在。2.上诉人在被上诉人处上班已经二年多了，订立的是无固定期限劳动合同，而不是有期限的劳动合同，双方约定的违约金是防止被上诉人辞退上诉人，更是如果辞退上诉人后对上诉人的一种经济补偿，这种补偿性违约金与赔偿金毫无关联，这种违约金是通过双方约定而预先确定的，在违约后生效的独立于其他履行行为之外的给付。因此，很明显可以看出上诉人与被上诉人双方约定的具体条文是补偿性违约金。劳动法及劳动合同法等均未对劳动合同中约定用人单位承担违约金条款是否有效进行立法干预，法律也并不禁止用人单位给予劳动者更高的补偿。双方约定的违约金条款系双方签约时的真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，应对被上诉人具有约束力。3.由于上诉人作为劳动者处于绝对劣势地位，不可能强加于被上诉人单方承担违约金。但是，既然被上诉人与上诉人约定了自己承担违约金，就要依照约定履行义务，不能因已承担赔偿金就免除支付违约金的责任。4.双方约定为违约金条款中“应当”就是必须要去履行义务的，被上诉人必须承担违约金责任，原审判决将“应当承担”变为“应承担”，使其含义改变。假如把双方约定的这项违约金也认为为惩罚性质，也是对已经支持的赔偿金数额不足的补偿。北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第3303号案件与本案案情基本一样，就是既支付了赔偿金又支付了违约金。劳动合同中约定的违约金与判决支付的赔偿金是两回事，也不是一个性质，不存在对被上诉人的双重惩罚，而是对上诉人获得利益不足部分的补偿。
被上诉人金爵宾馆答辩称：违约金条款系上诉人单方书写。法院已判决被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金8500元，不能重复惩罚。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人常素辉提交“象劳仲案字（2013）第602号庭审笔录”一份，拟证明被上诉人在之前案件中对劳动合同的真实性没有异议，说明其是认可违约金条款的。经质证，被上诉人称当时代理人不同，对情况不了解。本院经审查认为，该份证据在（2014）甬象民初字第539号案件中已提供且已被终审判决认定，在无其他相反证据推翻的情况下，本院予以认定。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，常素辉主张金爵宾馆应向其支付违约金50865.12元，并提供了劳动合同一份予以证明。在该份劳动合同中载明的“如果甲方辞退乙方，应当承担24个月工资的违约金”字样，与劳动合同中其他填写内容的笔迹明显不同，常素辉自认上述文字系由其执笔书写，且系在划掉原有内容后另行书写，金爵公司并未特别加盖印章或签名，因此从证据角度尚不足以证明双方当事人已就该部分内容达成合意，即不能证明金爵宾馆认可或同意该违约金条款。在前案仲裁庭审中，金爵宾馆表示对劳动合同真实性没有异议，亦不能等同于对该条款的认可或同意。另一方面，常素辉陈述其在金爵宾馆从事打扫客房卫生和房务中心工作，从该岗位的工作性质、工资水平、所需技能等来看，并不属于较强技术性工种，常素辉亦未证明其具有特殊的不可替代的才能，相反地，从劳动合同中被划掉的内容来看，金爵宾馆还曾试图与其约定“自愿放弃社会保险与宾馆无关”等事宜，则双方再约定辞退即需支付违约金，显然不符合一般人的日常生活经验。因此，常素辉要求金爵宾馆支付违约金依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 梅亚琴
二〇一五年十月二十三日
代书记员 吴佳易