甘肃省高台县人民法院民 事 判 决 书（2015）高民初字第2092号原告宋加红，男，汉族，1969年1月7日出生，甘肃省高台县人，农民，住高台县罗城乡，现住高台县城关镇。身份证号码xxx。委托代理人周大平，甘州区火车站街道法律服务所法律工作者。被告中国电信股份有限公司高台分公司。组织机构代码证：71026270-X。住所地：高台县城关镇人民东路**号。法定代表人唐军，系该公司负责人。委托代理人王学平，甘肃xxx律师事务所律师。原告宋加红与被告中国电信股份有限公司高台分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原被告委托代理人及原告到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告宋加红诉称，2004年11月至2015年6月，被告聘用原告，培训原告一月后，指派原告以统包员的身份到高台县罗城镇维护电信业务，工资按分类业务量计算，并给原告配备了客户服务卡、工号及工牌。2008年7月，为让原告便于开展业务，被告以原告名义为其办理了个体工商营业执照，原告经营的罗城营业厅的门店租赁费、水电暖费及工商税费均由被告负责交纳。期间，被告对原告工作定期进行检查并填写《农村营业厅检查、督导、支撑工作日志》。2015年1月，原告与被告签订《农村网络承包单元经营承包合同》后又签订了《安全生产承诺书》以接受被告管理、监督。2015年10月，原告向高台县劳动人事仲裁委员会申请确认双方之间的劳动关系，高台县劳动人事仲裁委员会做出高劳人仲（2015）第29号不予受理通知书。原告认为，2004年至2015年期间，原告按被告要求为被告工作，服从被告管理、监督，并由被告为原告发放工资，原被告自2013年开始签订的电信业务承包合同实属劳动合同，双方已形成长期、稳定的劳动合同关系。现请求确认原被告具有劳动关系。被告中国电信股份有限公司高台分公司辩称，2011年4月之前，原告系甘肃信达通讯技术有限公司劳务派遣至被告处工作，被告非劳动关系用人单位主体。期间，被告虽给原告开办了银行卡，但给原告发放的系其劳务提成并非固定工资。2008年7月，原告办理了个人工商营业执照，并陆续与被告签订经营承包合同，承包了被告的部分电信业务，被告仅按合同约定收取原告承包费，原被告之间系平等的承包代理关系，且身为个体工商户的原告现不符合劳动关系劳动者主体资格要求，故原被告不存在劳动关系。经审理查明，2004年11月，原告宋加红开始在被告处从事罗城镇辖区内的电信费用代收和维护工作。2007年9月1日，原告与甘肃信达通信技术有限公司签订《劳动合同书》一份，约定原告从事农村统包员工作，合同期限为一年，原告被派遣被告单位从事统包员工作。2008年7月17日，原告办理了个体工商户营业执照，经营方式为代办电信营销服务。2013年1月1日，原告与甲方中国电信股份有限公司张掖分公司签订《农村乡镇区域经营承包责任书》一份，约定承包罗城营业厅的电信业务，被告在甲方签名处盖章，承包期限为1年，承包方式为营维一体经营承包模式，合同同时约定了承包经营的业务为所辖区域内所有的电信业务发展、服务、维系工作，具体承担业务收入（固话、天翼、宽带、小灵通等）、品牌融合套餐发展、业务营销发展、客户服务、渠道拓展和欠费催缴以及装查移修等维护工作。承包酬金采用“收入提成”方式，即按照双方约定的基准值和按约定比例分段计算提成。被告为原告进行业务指导并提供各类业务票据等必要支持。2014年4月1日，原告与被告签订《农村网络经营承包协议》一份，约定承包罗城镇的网络，承包期至2014年12月31日，承包费由原告按照承包区域用户的实际上缴资金收入的3.9%交纳，同时约定了承包标的与经营指标，对基本营运费、装移机、超收入、业务发展佣金等亦约定了相应提成比例及兑现方式。2015年1月1日，双方再次签订《农村网络承包单元经营承包合同》，承包经营模式为全业务收入承包。上述合同签订后，被告均按合同约定每月通过银行给原告账号以工资名称存入提成收入，同时对原告工作进行业务指导，并向原告发放了客户服务卡、工作牌。2015年10月，原告向高台县劳动人事仲裁委员会申请确认原被告之间的劳动关系，同月21日，高台县劳动人事争议仲裁委员会以原告系经工商行政管理部门登记注册的个体经营者，并与被告签订了承包协议为由作出高劳人仲字（2015）第30号不予受理通知书。同年11月5日，原告将本案诉至本院请求确认原被告具有劳动关系。上述事实，有原被告的陈述,原告向本院提交的农业银行明细对账单、工牌、客户服务卡、不予受理通知书复印件及被告提交的《劳动合同书》、个体工商营业执照复印件、《农村乡镇区域经营承包责任书》、《农村网络经营承包协议》、《农村网络承包单元经营承包合同》等证据证实，并经庭审查证属实，本院予以认定。本院认为，2007年9月，原告宋加红与甘肃信达通信技术有限公司签订了书面劳动合同，原告受甘肃信达通信技术有限公司派遣到被告处工作，被告系接受原告的用工单位，与原告具有劳动关系的系甘肃信达通信技术有限公司。2008年7月，原告申请办理了个体工商户营业执照，其经营方式在执照上明确列为代办电信业务，其门店为经被告授权的个体电信业务维护代办网点。2013年至2015年，原告与被告连续签订《农村乡镇区域经营承包责任书》、《农村网络经营承包协议》、《农村网络承包单元经营承包合同》，继续承包代办网点，合同中明确约定原告为被告农村乡镇区域业务的承包经营者，双方之间为“承包”模式，原告可自聘业务员、代办员，原告签订合同及办理业务时均是个体经营者身份，该身份不符合劳动关系中劳动者主体资格。其次，电信业务具有专属性，任何单位和个人未经授权无权经营相关业务，因此，原告办理业务须经被告明确授权，故双方所签名为“承包协议”的合同实为被告授权的委托代理业务协议，原被告在签订协议时形成的是平等主体之间的代理法律关系的意思合意，并非具有隶属性的劳动关系的意思合意，故原被告之间形成委托合同关系，双方不具有人身及财产上的隶属关系，故双方非事实上的劳动关系。对原告提出的被告为其办理客户服务卡、工牌的行为系其认可原告工作人员身份的主张，因《电信业务经营许可证管理办法》规定，基础电信业务经营者不得为无经营许可证或者未办理备案手续的单位或个人提供用于经营电信业务的电信资源或者提供网络接入、业务接入服务，故原告作为电信代理人员在特定区域从事电信代理代维业务，必须以原告名义进行，原告发放工牌等也仅是赋予代理代办人员办理电信专属业务的一种凭证，无法依此认定双方具有劳动关系，该主张本院不予支持。原告提出被告为其按月发放工资系双方存在劳动关系的主张，因银行接受被告委托发放提成收入，银行对其无法进行定性，而依据双方所签协议的约定，其实际为原告的代办报酬及业务提成，故该主张不予采纳。依据信息产业部的《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》，信息产业部允许电信业务经营者委托其他组织和个人代理电信业务，是整个电信行业的一种改革举措。原被告签订规范的业务委托代理合同，明确了委托业务的范围，原告作为接受委托代理的人员办理工商登记手续，也是整个电信行业系统的规范代理电信业务行为的要求，不能依此认定双方具有劳动关系，故结合原被告所提交证据证明的事实，原被告之间系委托代理关系。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第一款之规定，判决如下：原告宋加红与被告中国电信股份有限公司高台分公司不存在劳动关系。本案受理费10元，由原告宋加红承担。原告已预交受理费10元，不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。审判长  桑建明审判员  尹建功审判员  胡晓枫二〇一六年四月六日书记员  王 娇附：本案适用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。