黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑06刑终92号
原公诉机关杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（一审被告人）初海兵，曾用名初世龙，男，1985年5月11日出生，汉族，中专文化，无职业。2008年11月12日因犯盗窃罪被杜尔伯特蒙古族自治县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。2010年12月1日刑满释放。2016年2月25日因本案被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于大庆市第三看守所。
辩护人苏冬梅，黑龙江灵泉律师事务所律师。
黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院审理黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院指控一审被告人初海兵犯诈骗罪一案，于2016年11月15日作出（2016）黑0624刑初128号刑事判决。初海兵提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大庆市人民检察院指派代理检察员付鹏月出庭履行职务，初海兵及其辩护人苏冬梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定，2013年12月29日，被告人初海兵以书面协议约定将其母亲王某霞名下的位于泰康镇龙电家属楼3号楼3单元1102室一处房屋作为借款担保，向盛某龙借款130000元，但未提供该处房屋的房产证也未向盛某龙声明该处房屋的真实所有权人并不是其母亲王某霞和初海兵。2014年2月28日，初海兵用伪造的位于泰康镇阿尔善路龙电花园3号楼3单元1102室、所有权人为初海兵的房屋所有权证、国有土地使用证从盛某龙处借款75000元。后初海兵到期未偿还债务并逃匿至黑龙江省齐齐哈尔市。盛某龙依约主张抵押权，才得知初海兵所提供的房产证件系伪造。
2016年2月25日，被告人初海兵被公安机关抓获归案。
案发后，公安机关在初海兵处扣押3500.00元，并已全部向被害人盛某龙发还。
一审法院认定上述事实，有《受案登记表》《抓获经过》《房屋所有权证》《国有土地使用证》《杜尔伯特蒙古族自治县人民法院刑事判决书》《释放证明》《银行明细账查询结果单》等书证，证人李秋红等人的证言，被害人盛某龙的陈述等证据。
一审法院认为，被告人初海兵以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。初海兵在2013年2月6日、11月30日两次借款170000元的行为并未使用隐瞒真相、虚构事实的方法，且也偿还了部分利息，无证据支持其在主观上具有非法占有的故意，属于民间借贷关系。对于2013年12月29日、2014年2月28日两次借款205000.00元的犯罪事实，经查，初海兵此时在无归还能力的情况下，采取编造虚假情况、隐瞒事实真相的手段以签订虚假合同、伪造假房证作为抵押物的手段从被害人处借款，其行为已构成诈骗罪，初海兵系累犯，对其应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条的规定，认定被告人初海兵犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。责令退赔受害人盛某龙经济损失人民币201500元。
上诉人初海兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见：一审法院认定其诈骗205000元数额错误，其中的130000元不是诈骗款，应以诈骗75000元的数额对其量刑。
经审理查明，一审法院认定上诉人初海兵于2013年12月29日、2014年2月28日两次虚构事实，骗取被害人盛某龙205000元的事实清楚，证据确实、充分。
认定上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：
1.证人佟某影的证言，证实我与初海兵2012年结婚，在泰康镇租住一个楼房。初海兵没有正当职业，二人的生活来源于初海兵爷奶的3000多元退休金。初海兵原有一栋平房，是他爷爷过户给他的，后来抵押给李某河了。我在昂昂溪区有一个平房，是婚前财产。初海兵朝我老姨借过七、八万元钱没还上，用这钱买了一辆帝豪轿车。
2.被害人盛某龙的陈述，证实初海兵和我是同学关系。2013年12月29日，初海兵说在北安整加气站要投资，向我借款13万元，他和我签了个协议书，说要是钱还不上就把楼房转卖给我，协议中的楼房地址是泰康镇龙电家属楼3号楼3单元1102室，房屋产权人是初海兵母亲王某霞，但是他没有给我房照。2014年2月28日下午5点多，初海兵打电话说要借10万元，让我到泰康镇长存医院北侧路边。我开车拉着我妻子陈某在老西市场府前路路口见到他舅妈，他舅妈把一个登记地址为泰康镇阿尔善路龙电花园3号楼3单元1102室的建筑面积114.65平方米的房屋所有权证及一本与其地址面积相符的国有土地使用权证给我，上面写的是初海兵的名字，我当时给他舅妈75000元钱。几天后初海兵给我打的借条。之后我多次向初海兵要钱，但他都以各种理由说尽快还。在2014年6月份以后我就联系不上他了，他家里人也搬走了。我去建设局咨询，才知道他给我的房照是假的，他根本没有这个房子。
3.证人李某红的证言，证实2014年2月，初海兵给我两个房产证，让我到西市场找他同学盛某龙取东西。我把证送给盛某龙，盛某龙直接从他的挎包里给我拿出75000元后开车走了。没过几分钟初海兵开着车到西市场门口，我上车把盛某龙给我的75000元现金给了初海兵。
4.被告人初海兵的供述与辩解，证实2013年12月份，我向盛某龙借13万元，当时我俩签订了一份协议书，说是如果我在规定的时限内还不上他钱，抵押用的楼房就卖给盛某龙。我当时写在协议上的楼房地址是泰康镇龙电花园3号楼3单元1102室，产权是我母亲王某霞的，其实我母亲在那没有房产，但是如果我不用假的抵押的话，也借不到钱。2014年初，我打电话跟他联系借10万元钱，说我自己在外地呢，让我舅妈上他那里取钱。联系好之后，我又让我舅妈拿着我在大庆市伪造的假房产证和土地使用证到西市场找我同学盛某龙。她去了后拿回来7.5万元钱。后来因为我还不起钱，盛某龙总找我，我就躲了。
5.《初海兵银行明细账查询结果单》，证实初海兵名下的三张银行卡内存款余额共计为109.03元，截止到案发时，初海兵个人无偿还能力。
6.《公安局扣押、发还物品清单》，证实公安机关在抓获被告人初海兵时，从初海兵处扣押人民币3500元，并已全部发还给被害人盛某龙。
7.借条及协议书复印件，证实被告人初海兵以涉案假房屋所有权证、国有土地使用证作为抵押物，向盛某龙借款489000元。
8.《房屋所有权证》《国有土地使用证》，证实被告人初海兵在借款中所使用的抵押物情况。
9.被告人初海兵、被害人盛某龙的辨认笔录，证实初海兵、盛某龙对涉案借款欠据及抵押物房屋所有权证、土地使用证的辨认情况。
10.杜尔伯特蒙古族自治县房产处说明材料、杜尔伯特蒙古族自治县国土资源局证明材料，证实被告人初海兵在借款时用于抵押的其名下房屋产权证、土地使用证均系伪造。
11.被告人初海兵的户籍信息，证实被告人初海兵的自然状况，系成年人，符合刑事犯罪主体资格。
12.《受案登记表》《抓获经过》，证实案件的受理情况及被告人初海兵系被公安机关抓获归案。
13.杜尔伯特蒙古族自治县公安局情况说明，证实被告人初海兵所使用的涉案两本假证来源无法查清。
14.《杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2008）杜刑初字第110号刑事判决书》《释放证明》，证实被告人初海兵因故意犯罪被判处徒刑及释放的时间。
本院认为，上诉人初海兵以非法占有为目的，以虚构的其母亲所有和其本人所有的房屋为抵押，骗取被害人钱款205000元的行为构成诈骗罪，且属数额巨大。初海兵及其辩护人提出的关于一审法院认定的20.5万元中的13万元不应认定为诈骗款的上诉理由，经查，初海兵的妻子佟某影证实初海兵无正当职业，家庭的生活来源为初海兵祖父母的退休金，且初海兵在2013年12月29日以虚构投资做生意的名义骗取盛某龙13万元前尚欠盛某龙17万元未归还，其主观上明知没有归还能力仍大量骗取资金的行为具有非法占有的目的；初海兵的供述、盛某龙的陈述及借款协议均证实，初海兵在骗取盛某龙该笔款项时承诺如不能按期归还则以虚构的其母亲名下的泰康镇龙电家属楼3号楼3单元1102室还款的事实，盛某龙是基于错误认识交出款项，故初海兵获取此13万元的行为构成诈骗罪，其上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。一审判决定罪准确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 Ｘ Ｘ
审 判 员 赵 鹏
审 判 员 张 澎
二〇一七年四月十四日
法官助理 王卫星
书 记 员 闫冠华