甘肃省平凉市崆峒区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0802刑初86号
公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。
被告人何某，小名楠楠，出生于甘肃省平凉市。
2011年9月30日因犯寻衅滋事罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月。2012年3月23日因吸毒被华亭县公安局行政拘留十日，并处罚款二千元；2016年8月30日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日，9月14日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局强制隔离戒毒二年。
辩护人王某，甘肃晨东律师事务所律师。
平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉[2017]61号起诉书指控被告人何某犯贩卖毒品罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员刘某、代理检察员田某出庭支持公诉，被告人何某及其辩护人王某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平凉市崆峒区人民检察院指控，1、2016年4月至5月间，被告人何某在本区甘沟路十亩地租住房附近、西景园成子足道门口等地向吸毒人员张××出售毒品海洛因4次，共计1.2克，非法得款1200元。
2、2016年2月至4月间，被告人何某在本区郑家沟一出租屋内、马家庄贾××家中、平凉市人民医院、翠园小区、十亩地租住房附近等地向吸毒人员贾××出售毒品海洛因20次，共计6.4克，非法得款6800元。
3、2016年8月20日至8月27日间，被告人何某在本区十亩地租住房附近、郑家沟口等地向吸毒人员许××出售毒品海洛因3次，共计0.6克，非法得款600元。
4、2016年8月28日，被告人何某在本区十亩地一棋牌室内向吸毒人员朱×出售毒品海洛因0.5克，非法得款500元。
综上，被告人何某向他人出售毒品海洛因28次，共计8.7克，非法得款9100元。
认为，被告人何某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品海洛因而非法向他人出售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人何某在有期徒刑三年至五年之间量刑，并处罚金。
被告人何某对起诉书指控的犯罪事实否认，辩解其吸毒，张某和其认识十年一直有通话，2016年4月其在新疆没有作案时间，指控的第一、二起不属实，第三起其和许某吸毒，没向他贩毒，第四起朱某是贩毒的，其也没向他贩毒。
辩护人王某认为：1、第一起指控中，被告人和张某是同学，起诉书指控被告人贩卖毒品的时间段内，被告人不在平凉。起诉书指控的第二、三起，被告人和贾某、许某是朋友，都在一起吸毒，被告人和贾某的红包往来不能证实是购买毒品的款项。第四起指控中，贾某和朱某的证言不能吻合，朱某不吸毒，故以上指控不能成立。2、本案证据除证人证言和通话记录外，再无其他证据，不能形成完整的证据链条证实被告人贩卖毒品。3、本案没有以贩卖毒品定性的证据，被告人于2016年8月30日被行政拘留，9月14日被强制隔离戒毒，案卷材料证据是在2016年8月30日和9月1日间形成，依据这些证据对被告人强制隔离戒毒，但再没有新的证据情况下，以贩卖毒品罪对被告人逮捕。4、如果认为被告人贩卖毒品罪成立，考虑被告人家属积极交纳罚金。
经审理查明，1、2016年4月上旬，被告人何某在本区甘沟路十亩地租住房附近、西景园成子足道门口等地向吸毒人员张某出售毒品海洛因4次，共计1.2克，非法得款1200元。
2、2016年2月中旬至3月下旬，被告人何某在本区平凉市人民医院、翠园小区、十亩地租住房附近等地向吸毒人员贾某出售毒品海洛因20次，共计6.4克，非法得款6800元。
3、2016年8月20日至8月27日，被告人何某在本区十亩地租住房附近、郑家沟口等地向吸毒人员许某出售毒品海洛因3次，共计0.6克，非法得款600元。
4、2016年8月28日，被告人何某在本区十亩地一棋牌室内向吸毒人员朱某出售毒品海洛因0.5克，非法得款500元。
综上，被告人何某向他人出售毒品海洛因28次，共计8.7克，非法得款9100元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证
Letv手机1部，系平凉市公安局崆峒分局缉毒大队从被告人何某处扣押。
（二）书证
1、受案登记表证实，2016年8月30日，平凉市公安局崆峒分局缉毒大队在审查吸毒人员许某时，发现何某有贩毒嫌疑，遂初查。
2、户籍证明证实被告人何某的年龄等基本情况。
3、平凉市公安局崆峒分局禁毒大队扣押决定书、扣押清单证实，2016年8月30日，从何某处扣押Letv手机1部。
4、平凉市公安局崆峒分局公安行政处罚决定书证实，2016年8月30日，何某因吸毒被行政拘留十五日。
5、平凉市公安局崆峒分局强制隔离戒毒决定书证实，2016年9月14日，何某因吸毒被强制隔离戒毒二年。
6、平凉市崆峒区禁毒委员会证明证实，何某为本区在册吸毒人员。
7、华亭县公安局公安行政处罚决定书证实，2012年3月23日，何某因吸毒被行政拘留十日，并处罚款二千元。
8、平凉市崆峒区人民法院刑事判决书证实，2011年9月30日，被告人何某犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月。
9、通话记录证实，182XXXX****、181XXXX****手机号机主为何某，其中182XXXX****手机与贾某139XXXX****手机在2016年2月19日至2月29日通话46次，与贾某的189XXXX****手机在2016年2月13日至3月20日通话30次；与张某的153XXXX****手机在2016年4月1日至4月7日本地通话8次，4月4日至4月9日发送短信29次；与许某的187XXXX****手机在2016年8月19日至8月28日通话104次；与朱某的177XXXXXXXX手机在2016年8月28日至29日通话6次。181XXXX****手机于2016年2月24日与贾某的139XXXX****手机通话2次。
（三）证人证言
1、证人贾某的证言证实，其从2016年2月初在何某跟前取毒品，那天其用189XXXX****手机给他打电话，在郑家沟一巷子的出租屋他给其卖一包300元的海洛因0.2克。第二次是腊月二十九，其给他打电话，他给其送三百元0.2克海洛因到马家庄其家中。正月初一，其在专院十楼十病房一共住十五天左右，期间其给他打电话，他在病房能送八次海洛因，其中五百元0.5克的能送四次，三百元0.2克的有四次。后他在××园其租的房子里能送十次左右，都是三百元0.3克海洛因，再就是其到他十亩地租住房能取二次海洛因，都是三百元的有0.3克。时间是从今年二月初到三月中旬，有二十二次，花7400元，其中有三千元左右其微信转给他，剩下的都给现金。其微信号×××，其和他电话或发信息联系，其用139XXXX****、189XXXX****手机和他都联系过。
2、证人张某的证言证实，其认识何某，他外号叫楠楠，租住在崆峒区十亩地那有个三层楼，楼梯是红色，他租下二楼靠左手第一个房间，他电话号码有两个，其中一个是182XXXX****，另一个尾号是1820。其在他那儿买过四次毒品，都是在今年四月到五月左右，都是我们电话联系好，他给其送海洛因，有二次买的二百块约0.2克，两次总共是四百块0.4克左右，有一次买的三百块的约0.3克，有一次买的五百块约0.5克，这四次其中有一次和那五百块钱的都是在西景园成子足道门口交易，剩下的两次就是三百块的一次和二百块的一次是其到他租下的房子里交易，这四次交易除其有一次200元的是给他微信发的红包，其他都是给现金，总共买1.2克花1200元。贾飞（贾某）也买过，好像从过年那会就一直买，买的次数也多，贾飞取货其见过，说何某的毒品比较纯，他也给其说过。其听别人说许某也取过。
3、证人许某的证言证实，8月20日，其想吸毒给何某打电话要毒品，他让其到天馨路上面的十亩地见面，在路边其给他200元，他给其一包0.2克毒品海洛因，其烫吸。8月21日其又想吸毒给他打电话，他让其到天馨路上面的十亩地见面，其给他200元，他给其一包0.2克毒品海洛因，其烫吸。8月27日其想吸毒给他打电话要毒品，他让其到郑家沟口见面，其给他200元，他给其一包0.2克毒品海洛因，其烫吸。其手机号是187XXXX****，何某电话是182XX****XX。其听说何某吸毒，8月16日其在天门十亩地碰见何某，滴滴答最近也联系在他跟前拿毒品，嘀嘀答最近给别人卖毒品没毒品，想在何某跟前借一点，何某不给借。其最后一次吸毒是四天前。
4、证人朱某（嘀嘀答）的证言证实，2016年8月31日早，公安机关对其在天馨路经营的棋牌室搜查，从一纸杯内查获一个用透明塑料纸包裹的一包毒品可疑物是其从何某跟前购买，因文智勇烟瘾犯，他让其找海洛因，其跟前没有，大前天中午何某路过其门口，其给他说拿半克毒品，他要500元其答应，他拿东西过来，其在棋牌室等，他给其一包用透明塑料纸包裹的半克毒品，有块状也有粉末状，其给他500元。其拿回来给文智勇一些，剩下的一点其用塑料纸包裹放在一次性纸杯的夹层。何某经常到棋牌室打麻将，我们熟悉后他给其说他能找下毒品。
（四）被告人供述和辩解
被告人何某的供述证实，其没向贾某、张某、许某、朱某贩卖过毒品，不认识许某，只认识贾某、朱某，其手机号是182XXXX****。贾某向其微信转账是别人欠其的钱他帮其要的账，还有部分是他住院时其给他送饭的钱，其打麻将时向贾某借过一、二百元。
（五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
提取笔录及照片证实，2016年10月8日10时20分至10时45分，平凉市公安局崆峒分局禁毒大队从何某使用的金色Letv手机微信中提取昵称为”贾飞”微信号为×××的联系人，其中139XXXX****手机号码为贾飞持有，打开其红包交易记录，对贾飞的红包记录予以提取。
（六）、鉴定意见
1、平凉市公安局崆峒分局现场检测报告书证实，许某的尿检呈阴性，被告人何某的尿检呈阳性。
2、平凉市公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书证实，2016年8月30日，从朱某处查获的毒品疑似物0.11克检出毒品海洛因成分。
以上证据，除对被告人何某供述其没向贾某、张某、许某、朱某贩卖过毒品，不认识许某。贾某向其微信转账是别人欠其的钱他帮其要的账，还有部分是他住院时其给他送饭的钱，其打麻将时向贾某借过一、二百元。而证人贾某、张某、许某、朱某均证实何某向他们出售海洛因，且有多次通话、短信、微信红包记录，故对其供述不予确认，对其余供述应予确认。证人贾某证实其从2016年2月初在何某跟前取毒品，那天其用189XXXX****手机给他打电话，在郑家沟一巷子的出租屋他给其卖一包三百元的海洛因0.2克。第二次是腊月二十九，其给他打电话，他给其送三百元海洛因到马家庄其家中，有0.2克，虽有该部分供述，但无上述时间段的通话记录，故对该证言部分确认，对其余证言及本案的其余证据应予确认。
本院认为，被告人何某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因多次向多人出售，属情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其罪名及犯罪事实成立。被告人何某有前科且曾因吸食毒品被治安处罚、强制隔离戒毒，可酌情从重处罚。随案移交的Letv手机1部，系被告人何某与吸毒人员通话所用的作案工具，应予没收。公诉机关建议对被告人何某在有期徒刑三年至五年之间量刑，并处罚金的量刑意见，符合本案的量刑事实及法律规定，应予采纳。被告人何某辩解其吸毒，张某和其认识十年一直有通话，2016年4月其在新疆没有作案时间，指控的第一、二起不属实，第三起其和许某吸毒，没向他贩毒，第四起朱某是贩毒的，其也没向他贩毒。辩护人王某认为：1、第一起指控中，被告人和张某是同学，起诉书指控被告人贩卖毒品的时间段内，被告人不在平凉。起诉书指控的第二、三起，被告人和贾某、许某是朋友，都在一起吸毒，被告人和贾某的红包往来不能证实是购买毒品的款项。第四起指控中，贾某和朱某的证言不能吻合，朱某不吸毒，故以上指控不能成立。2、本案证据除证人证言和通话记录外，再无其他证据，不能形成完整的证据链条证实被告人贩卖毒品。3、本案没有以贩卖毒品定性的证据，被告人于2016年8月30日被行政拘留，9月14日被强制隔离戒毒，案卷材料证据是在2016年8月30日和9月1日间形成，依据这些证据对被告人强制隔离戒毒，但再没有新的证据情况下，以贩卖毒品罪对被告人逮捕。4、如果认为被告人贩卖毒品罪成立，考虑被告人家属积极交纳罚金。经查，被告人何某向吸毒人员贾某、张某、许某、朱某出售毒品海洛因的事实，不仅有吸毒人员贾某、张某、许某、朱某的证言证实被告人何某在不同时间段向上述吸毒人员多次出售毒品海洛因，吸毒人员张某证实其在2016年四月到五月左右通过手机与被告人何某联系购买毒品，被告人何某的181XXXX****手机从2016年4月10日至4月23日均在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐使用，在使用过程中没有与吸毒人员张某的通话记录，但张某的153XXXX****手机在2016年4月1日至4月7日与被告人何某的182XXXX****手机本地通话8次，4月4日至4月9日发送短信29次。被告人何某的182XXXX****手机与贾某139XXXX****手机在2016年2月19日至2月29日通话46次，与贾某的189XXXX****手机在2016年2月13日至3月20日通话30次。吸毒人员贾某证实从2016年二月初到三月中旬，有二十二次在何某处花7400元购买毒品，其中有三千元左右其微信转账，剩下的都给现金。其微信号×××，其和他电话或发信息联系，其用139XXXX****、189XXXX****手机和他都联系过。平凉市公安局崆峒分局禁毒大队从何某使用的Letv手机微信中提取昵称为”贾飞”微信号为×××的联系人，其中139XXXX****手机号码为贾飞持有，红包交易记录反映贾某在购买毒品后通过发红包方式给被告人何某转账四千余元。贾某的证言证实其在被告人何某处二十余次购买毒品海洛因，而朱某的证言证实公安机关从其经营的棋牌室查获的毒品是从被告人何某处购买，两名证人证言均指向出售毒品海洛因的是被告人何某。公安机关对被告人何某采取行政拘留、强制隔离戒毒是基于其吸毒的违法事实，在对吸毒人员询问后发现被告人何某有向上述吸毒人员贩卖毒品，并根据案件情况采取逮捕并不违反刑事诉讼法的规定。根据对零包贩卖毒品案件的认定标准，对没有查获毒品的案件，认定事实的证据必须确实、充分，能相互印证，且须供证一致或有两个以上证人证明才能认定之规定，以上证据能够形成完整的证据链条，故对被告人何某的辩解及辩护人的相关辩护意见不予采纳，对其余意见应予采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2020年11月3日止）；
（罚金限判决生效之日起五日内缴纳）；
二、随案移交的Letv手机手机1部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 吴 忠
审 判 员 孙 慧
人民陪审员 朱香兰
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 宋 瑞