湖北省谷城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂谷城民二初字第00198号原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司，住所地谷城县城关镇双雄路公建2号。法定代表人王志安，该公司总经理。委托代理人童子豪，该公司员工。代理权限：承认、放弃、变更诉请，调解、代收法律文书。委托代理人龙东辉，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告湖北科顿光电科技有限公司，住所地湖北省谷城县经济开发区。法定代表人张小东，该公司董事长。委托代理人李波，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托代理人方涛，湖北献真律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司（下称恒兴公司）与被告湖北科顿光电科技有限公司（下称科顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告恒兴公司的委托代理人童子豪、龙东辉，被告科顿公司的委托代理人李波、方涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。恒兴公司诉称：2012年10月15日，恒兴公司与科顿公司签订《建设工程承包合同》，约定由恒兴公司承建科顿公司办公楼工程，建筑规模约3500m2，主楼6层，裙楼5层，附楼4层，结构类型为全框架结构。该工程在施工过程中，科顿公司对工程进行了增加变更，双方签订了补充协议。恒兴公司按照上述合同的要求按期完成合同约定的施工内容，总建筑面积4080.66m2，双方签字予以确认。工程施工过程中及完工后，恒兴公司多次要求科顿公司按照合同补充协议的约定支付工程价款，科顿公司除支付工程款116万元外后，下欠2407494元均以种种理由拒付，为此恒兴公司将建好的工程项目依法留置，请求人民法院判令科顿公司支付工程欠款2407494元，并承担违约金356749元；请求依法拍卖恒兴公司为科顿公司承建的工程，对拍卖价款优先偿还工程款。恒兴公司为证明所陈述的事实及支持其主张，举出如下证据：1、建设工程承包合同。2、补充协议。3、承建工程完工的证明。科顿公司对证据1、2的真实性不持异议，但认为与本案无关联性；对证据3“张晓东”的签名认为不属实。本院认为，科顿公司对证据1、2的真实性无异议，本院予以确认并作为定案的依据；证据3中科顿公司对“张晓东”的签名提出异议，恒兴公司同意对签名进行字迹鉴定，并要求科顿公司的法定代表人张小东提供检材，但至今张小东未能向本院提供。据此，本院对证据3予以认定并作定案的依据。科顿公司辩称：恒兴公司未按合同约定内容完成所有工作量，支付工程款的条件尚未成就；工程验收单上的法定代表人签字不是同一人所签，即便是张小东本所签，无公司公章，仅能代表个人行为，若法院予以认定则使其他股东的权益受到重大影响；原告主张的违约金数额明显偏高，请求法院不予支持或减少违约金数额。科顿公司为证明所陈述的事实及支持其主张，举出如下证据：恒兴公司员工童子豪领取工程款的收据8张，金额共计218万元。恒兴公司对此证无异议，本院予以确认并作为认定案件的依据。经审理查明：2012年10月15日，甲方科顿公司与乙方恒兴公司签订《建设工程承包合同》约定，科顿公司将其拟建盖的位于谷城县过山经济开发区建筑规模约3500m2的办公楼工程交由恒兴公司承建；该建筑主楼6层、裙楼5层、附楼4层；框架结构。工程采取包工包料，工程所需的机械设备均由乙方负责；单方包干造价（不含税收）860元／m2；工程造价约300万元，具体结算以实际建筑面积为准；工程按进度付款（主体封顶付100万元；内外抹灰完成付50万元；全部完工付到工程总价的97%；余3%的质量保证金，待完工一年后付清）；工程总工期120天；合同签订后，若一方违约，由违约方向守约方支付总承包价10%的违约金并承担对方的一切损失和责任。合同签订后，恒兴公司依约进场施工。施工期间，因科顿公司要求增加工程量，双方又签订补充协议约定：原图纸设计费15900元，更改图纸11000元，合计26900元；在原图之外增加部分的工程按900元／m2计算工程款；化粪池水管恢复费用8000元；本协议未涉及到的内容按主合同执行，与主合同具有同等法律效力。补充协议签订后，恒兴公司按约定继续施工。2014年1月25日，该工程竣工。恒兴公司与科顿公司就工程竣工验收结算制作的签证单主要载明：湖北科顿光电科技有限公司办公楼工程的建筑面积4080.66m2；施工单位谷城恒兴建筑安装有限公司；开、竣工日期为2012年10月15日及2014年1月25日；工程已完成设计文件与合同所约定的全部工作内容。同时甲方代表张晓东及乙方代表童子豪分别在该签证单上签字。依两份工程施工合同约定计价，图纸变更前的工程款为：3500m2×860元／m2=301万元；图纸变更后增加580.66m2×900元／m2=522594元；图纸设计、更改费26900元；化粪池水管恢复费用8000元，合计3567494元。从2012年2月4日至2013年9月30日，恒兴公司分8次在科顿公司领取工程218万元。恒兴公司尚有1387494元的工程价款未得以实现，故引起本案诉讼。另查明，科顿公司办公综合楼于2013年2月1日办理了房屋所有权证，证号为谷城县房权证济开发字第××号。2013年9月5日，科顿公司因申请贷款将此证抵押给中国工商银行股份有限公司谷城支行并办理了房屋他项权利证明书。本院认为：恒兴公司与科顿公司签订的《建设工程承包合同》、《补充协议》均系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，双方均应按照合同约定履行各自义务。恒兴公司在对所承包的科顿公司办公楼工程进行施工的过程中，工程量因科顿公司要求增加而发生变更。工程完工后，双方于2014年1月25日进行了竣工验收，确认建筑面积为4080.66m2，科顿公司认可“本工程已完成设计文件与合同约定的全部工作内容”，科顿公司应向恒兴公司支付工程款及图纸设计、变更等费用共计3567494元，扣减已支付的218万元，还应向恒兴公司支付工程款1387494元。关于恒兴公司主张科顿公司承担违约金356425元的请求，科顿公司认为违约金数额明显偏高，请求不予支持或减少违约金数额。因双方在合同中约定“全部完工付到工程总价的97%；余3%的质量保证金，待完工一年后付清”，“本合同签订后，双方不得违约，否则违约方向守约方支付违约金总承包价的10%，并承担对方的一切损失和责任”，但科顿公司在工程完工后未向恒兴公司支付97%的工程款，也未在完工一年后付清质量保证金，其行为违反合同约定，实属违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。违约金条款是合同双方协调一致的结果，是交易双方对自己可能承担的违约后果的预先安排，因此，从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当发生违约时，违约方应当按照合同的约定支付违约金。同时，该条第二款规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。在判断违约金是否过分高于损失时，司法解释中关于“约定的违约金是否超过损失的百分之三十”的规定是一种可供参考的判断方法，本案中，科顿公司本应依照合同约定全面、按照履行支付工程价款的义务，但其经恒兴公司多次催要后仍未支付剩余工程价款的行为显属违约，该费用属于恒兴公司实际发生的损失，恒兴公司与科顿公司约定以总承包价的10%即3567494元×0.1=356749元作为违约金，没有超过恒兴公司实际损失的1.3倍（1387494元×1.3=416248.20元），恒兴公司依照合同计算出的违约金数额并不属于合同法规定的“过分高于造成的损失”的情形，故恒兴公司要求科顿公司承担违约金的主张，本院予以支持；科顿公司主张对双方约定的违约金数额不予支持或予以调整的请求不能成立，其应当按合同约定，向恒兴公司赔偿违约金56749元。关于恒兴公司主张依法拍卖恒兴公司为科顿公司承建的工程，对拍卖价款优先偿还工程款的请求，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”、第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，科顿公司办公楼的竣工验收日期为2014年1月25日，恒兴公司应当在六个月内即2014年7月25日前行使优先权，恒兴公司未在法定的期限内主张，已丧失对承建工程折价或拍卖价款优先受偿的权利，故其主张依法拍卖为科顿公司承建的工程，对拍卖价款优先偿还工程款的请求，本院不予支持。关于科顿公司辩称恒兴公司未按合同约定内容完成所有工作量，支付工程款的条件尚未成熟的意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采信。关于科顿公司辩称工程验收单为原告单方提供；甲方签字与法定代表人不是同一人；工程验收单即使签字为真，但未加盖公章的行为严重损害公司其他股东权益，不具有工程完工验收证明力的意见，经查，工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序，也是工程项目管理的最后一项工作。恒兴公司指派的员工童子豪与科顿公司的法定代表人张小东于2014年1月25日对该工程共同进行确认后在工程验收单上签名的行为，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十八条规定，“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，张小东作为科顿公司的法定代表人是代表公司对外表示意思的人，其以公司名义对外实施的行为就是公司的行为，其行为产生的法律后果直接由公司承担。工程验收单虽未盖有公司印章，但其中已明确甲方为科顿公司，张小东的行为是履行职务行为，构成对公司的表见代理。也鉴于张小东的科顿公司的特殊职位，其代表公司在工程验收单上签名本院予以确认为公司行为。至于“张晓东”是否系张小东所书，庭审中，恒兴公司申请对“张晓东”进行笔迹鉴定，但张小东未在本院指定的期限内到庭提供检材，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，科顿公司提出的辩论意见与法庭查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款，第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下：一、被告湖北科顿光电科技有限公司于本判决生效后7日内，支付原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司工程款1387494元并承担违约金356749元，合计1744243元。二、驳回原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28911元，由原告谷城县恒兴建筑安装有限责任公司负担8412元，被告湖北科顿光电科技有限公司负担20498元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：襄阳市中级人民法院，账号17×××38。上诉人也可将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交纳。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。当事人签收本判决书后，视为已向当事人送达了缴纳上诉案件受理费通知。审判长陶华兰审判员刘波人民陪审员吴春丽二〇一五年八月三十一日书记员程波乐