浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0127刑初328号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人蒋昌新，男，1964年2月12日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。1983年12月因犯盗窃罪被淳安县人民法院判处有期徒刑五年；2003年1月因犯盗窃罪被淳安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。
辩护人胡爱平，浙江千岛湖律师事务所律师。
被告人汪美香，女，1967年5月17日出生，汉族，文盲，农民，住浙江省淳安县。2011年4月因犯盗窃罪被淳安县人民法院判处罚金人民币2000元。2016年3月13日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕，同年4月27日变更为取保候审。现在家候审。
被告人毛泽正，男，1967年2月9日出生，汉族，小学文化，农民，住浙江省淳安县。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年3月16日变更为取保候审。现在家候审。
被告人李光来，男，1981年4月24日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省淳安县。2008年9月因犯赌博罪被淳安县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币8000元。2011年4月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被淳安县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。2012年6月因犯非法经营罪被淳安县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。
辩护人汪红飞，浙江飞扬律师事务所律师。
被告人徐群，男，1987年11月8日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省淳安县。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年3月24日变更为取保候审。现在家候审。
被告人郑小红，男，1985年11月2日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。2008年9月因犯妨害公务罪被淳安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2016年3月29日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕，同年5月6日变更为取保候审。现在家候审。
被告人郑盛，男，1984年10月29日出生，汉族，大专文化，个体经营户，住浙江省淳安县。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年4月6日变更为取保候审。现在家候审。
被告人余文武，男，1972年2月8日出生，汉族，高中文化，农民，住浙江省淳安县。2013年3月因犯交通肇事罪被淳安县人民法院判处有期徒刑三年。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年3月25日变更为取保候审。现在家候审。
被告人周建明，男，1975年6月15日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省淳安县。2010年1月因醉酒后驾驶机动车，未按规定戴安全头盔被淳安县公安局暂扣机动车驾驶证6个月并处罚款2050元。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年3月25日变更为取保候审。现在家候审。
被告人吴国文，男，1958年7月14日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省淳安县。2011年4月因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被淳安县人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。2016年3月10日因本案被淳安县公安局决定刑事拘留，同年4月15日被依法逮捕。2016年10月9日本院依法决定取保候审。现在家候审。
辩护人朱文武、罗卫清，浙江泽厚律师事务所律师。
淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉[2016]326号起诉书指控被告人蒋昌新、汪美香、毛泽正犯盗窃罪，被告人李光来、徐群、郑小红、郑盛、余文武、周建明、吴国文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序二次公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐、书记员胡浩然出庭支持公诉。十被告人及其委托的辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，（一）盗窃罪
1、2015年1月以来，被告人蒋昌新多次驾船到千岛湖水库汾口水域盗捕鲢鳙鱼共计约1705千克，并将盗捕来的鲢鳙鱼出售给徐群、郑盛等人，涉案财物价值人民币3.7万余元。
2、2015年1月以来，被告人汪美香单独或结伙被告人毛泽正多次驾船到千岛湖水库汾口水域盗捕鲢鳙鱼共计约295千克，并将盗捕来的鲢鳙鱼出售给徐群、郑盛等人，涉案财物价值达人民币8400余元，其中汪美香单独盗捕鲢鳙鱼145千克，涉案价值达人民币4300余元。
综上，被告人蒋昌新涉案财物价值达人民币3.7万余元，被告人汪美香涉案财物价值达人民币8400余元，被告人毛泽正涉案财物价值达人民币4100余元。归案后，被告人汪美香、毛泽正共计退赔赃款人民币5000元。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2015年1月以来，被告人徐群、李光来、吴国文、郑小红、郑盛、余文武、周建明等人明知蒋昌新、汪美香、毛泽正等人的鲢鳙鱼系盗捕所得，仍结伙予以收购并在摊位上出售，涉案财物价值人民币45850余元。
归案后，被告人徐群退赔赃款人民币5000元，李光来退赔赃款人民币2900元，吴国文退赔赃款人民币3000元，郑小红退赔赃款人民币4500元，郑盛退赔赃款人民币3000元，余文武退赔赃款人民币5000元，周建明退赔赃款人民币3500元。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读及出示了证人证言、有机鲢鳙鱼权属证明文件、价格认定意见、情况说明、户籍证明及被告人的供述等证据。公诉机关认为被告人蒋昌新、汪美香、毛泽正犯盗窃罪，被告人李光来、吴国文、郑小红、徐群、郑盛、余文武、周建明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人李光来系累犯，被告人汪美香、郑小红有自首情节，提请本院依法惩处。
被告人蒋昌新及辩护人对指控的罪名均无异议。被告人蒋昌新承认其从千岛湖里盗捕过鲢鳙鱼，但数量没有指控这么多。辩护人提出，⑴指控被告人蒋昌新盗捕鲢鳙鱼的数量证据不足，2015年底及2016年正月共三次出卖的鲢鳙鱼系被告人网箱所养，应予扣减。⑵应根据自然法则的平均计算法进行推算盗捕鲢鳙鱼的数量及规格，且涉案价值应认定为2万元。⑶被告人自愿认罪且积极退赃，建议从轻处罚。
被告人李光来及辩护人对指控的罪名均无异议，但认为⑴指控收购盗捕鲢鳙鱼的数量仅凭被告人徐群的供述得出，证据不足。⑵价格鉴定的检材信息不准确，价格认定的基准时间不当，认证结论依据不足。⑶被告人李光来在共同犯罪中处于次要地位，应认定为从犯。被告人认罪且有退赃情节，建议从轻处罚。
被告人吴国文对指控的事实与罪名均无异议。辩护人提出指控盗捕鲢鳙鱼的数量及价格认定均过高，被告人吴国文在共同犯罪中起次要作用属从犯，归案后进行了如实交代且有退赃情节，建议从轻处罚。
被告人汪美香、毛泽正、郑小红、徐群、郑盛、余文武、周建明对指控的事实与罪名均无异议。
经审理查明，（一）盗窃罪
1、2015年1月以来，被告人蒋昌新多次驾船到千岛湖水库汾口水域盗捕鲢鳙鱼共计约1400千克，并将盗捕来的鲢鳙鱼出售给徐群、郑盛等人，涉案价值人民币2.9余万元。
2、2015年1月以来，被告人汪美香多次驾船到千岛湖水库汾口水域盗捕鲢鳙鱼共计约150千克，并将盗捕来的鲢鳙鱼出售给徐群、郑盛等人，涉案价值达人民币4300余元。
3、2015年2月以来，被告人毛泽正、汪美香结伙多次从千岛湖水库汾口水域盗捕鲢鳙鱼共计约145千克，并将盗捕来的鲢鳙鱼出售给徐群等人，涉案价值达人民币4100余元。
另查明，2016年3月13日，被告人汪美香主动到城区派出所投案，2016年3月30日，被告人郑小红主动到汾口派出所投案。到案后被告人汪美香、郑小红均作了如实交代。归案后，被告人汪美香、毛泽正共同向杭州千岛湖发展集团有限公司退赔赃款人民币5000元。在本案审理过程中，被告人蒋昌新向本院退出赃款6000元。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2015年1月以来，被告人徐群、李光来、吴国文、郑小红、郑盛、余文武、周建明等人明知蒋昌新、汪美香、毛泽正等人的鲢鳙鱼系盗捕所得，仍结伙予以收购，并在摊位上出售，涉案财物价值人民币3.8余万元。
归案后，各被告人均向杭州千岛湖发展集团有限公司退出赃款。其中被告人徐群退赔人民币5000元，被告人李光来退赔人民币2900元，被告人吴国文退赔人民币3000元，被告人郑小红退赔人民币4500元，被告人郑盛退赔人民币3000元，被告人余文武退赔人民币5000元，被告人周建明退赔人民币3500元。
另查明，案发后公安机关从被告人徐群处依法扣押了三层刺网一副。
上述事实，有经庭审质证、本院予以认证的下列证据证实：
1、证人石某（系被告人李光来之妻）的证言，证实从2015年1月份合伙经营以来就开始收购从水库里抓的鲢鳙鱼，平均每个月收购三四百斤，一年下来4000斤肯定是有的。因为死鱼难卖一般都收购活鱼，收来的花鲢在10来斤以上，白鲢四五斤也有，10来斤也有，但具体多少要问徐群。摊位上赚的钱是大家平分的。其还听说蒋昌新抓大的花鲢和白鲢很厉害的。
2、证人吴某（系被告人郑小红之妻）的证言，证实从2015年到被抓摊位上出售盗捕来的鲢鳙鱼3000斤以上肯定有的，大部分是花鲢，基本是6斤以上，死鱼很少。其听说这些鲢鳙鱼是从蒋昌新和汪美香处收购来的，具体数量要问徐群和郑小红。其还听说蒋昌新抓鱼很厉害的。
3、证人方某的（系被告人徐群之妻）证言，证实从2015年9月至2016年3月，其在摊位时从水库里抓来的鲢鳙鱼平均每个月400多斤是有的，一共有2000多斤，其中6斤以上的活花鲢有700多斤，死的有500多斤，6斤以下的活花鲢估计四五百斤，5斤以上的白鲢有250多斤，3、4斤重的白鲢大概300多斤，白鲢不好吃也很少人要故收的也很少。摊位上赚的钱是大家分的。其听说是从蒋昌新那里收购的比较多。
4、证人余某1（系被告人郑盛之母）的证言，证实合伙经营以来，一般是郑小红、徐群等人去收鲢鳙鱼，上半年平均每个月收购有三、四百斤，下半年平均每个月收购一两百斤，一年来共有四、五千斤，估计花鲢占65%、白鲢占35%。
5、证人郑某1（系被告人吴国文之妻）的证言，证实从2015年合伙经营以来，徐群和李光来等去收购从千岛湖里偷抓上来的鲢鳙鱼至少有3000多斤，多的时候每个月四、五百斤，少的时候每个月一、二百斤，平均每个月300多斤是有的，鱼基本是活的，花鲢占六成以上。
6、证人余某2（系被告人余文武之妻）的证言，证实摊位上一直出售鲢鳙鱼，赚的钱也是大家一起分的。其因身体不好经常请假，故其不清楚摊位上共卖过多少鱼。
7、证人汪某（系被告人周建明之妻）的证言，证实合伙经营的六个摊位收购从水库里抓来的鲢鳙鱼，多的时候每个月四五百斤是有的，少的时候每个月一两百斤样子，平均每个月三百多斤是有的，一共至少有3000多斤，基本上是活鱼，卖出的大鱼和小鱼为四六成，8斤以上才叫大鱼。
8、证人徐某1的证言，证实从2015年1至9月初应徐群要求其到市场上帮忙，主要负责杀鱼。在其帮忙期间摊位上出售盗捕来的活鲢鳙鱼2000多斤肯定有的，其中花鲢和白鲢对半，6斤以上的花鲢居多。卖鱼摊位由徐群、李光来、吴国文、余文武、郑盛、周建明、郑小红、徐某3八家合伙共同经营的。
9、证人徐某2的证言，证实从2015年1、2月份至案发，徐某3让其到卖鱼摊位上班。期间平均每个月从鱼贩子收300多斤盗捕的鲢鳙鱼，一共有3000多斤活鱼，其中花鲢至少1500斤，都是6斤以上的，一般都是向蒋昌新收的鱼。大概在2016年正月初六，其和徐群到蒋昌新房子旁收了6斤多的80多斤大花鲢，还有5、6条7斤多的白鲢40多斤样子。卖鱼摊位由徐群、李光来、吴国文、余文武、郑盛、周建明、郑小红、徐某3八家合伙的，收鱼由徐群、郑盛、郑小红、周建明、李光来几人负责。
10、证人徐某3的证言，证实2015年1月，其和徐群、李光来、吴国文、余文武、郑盛、周建明、郑小红八家人合伙在卖鱼摊位做生意，其雇佣徐某2到摊位上帮忙。
11、证人郑某2的证言，证实在2015年7、8月份凌晨3点多其路过蒋昌新家门口，看到小红和蒋昌新从门口湖边的船上抬花鲢，每条至少10斤以上有两、三百斤。
12、证人余某3的证言，证实其已经养了十多年鱼了，养殖的鲢鳙鱼出售价格根据大小不同而不同。一般7斤以上的花鲢要12元以上，5至7斤的一般要10至11元，5斤以下的要7元左右。每斤低于6元出售会亏本。白鲢不分大小一般每斤3元。同时证实养殖和盗捕的鲢鳙鱼在外观上是能区分的。
13、证人沈某（系汾口菜市场副经理）的证言，证实2015年底，郑小红、周建明、李光来、吴国文、徐群、余文武、郑盛、徐某3八家合伙承包了菜市场的六个鱼摊。摊位上出售的鲢鳙鱼大部分是花鲢，白鲢很少，有的鱼表面有伤痕。
14、证人詹某的证言，证实其平时经常去菜市场买鱼，卖鱼的说卖给他的是野生鲢鳙鱼，其在摊位上看到过身上有伤痕的鲢鳙鱼。
15、证人陆某（系被告人蒋昌新妻子）的证言，证实其家里有一艘小木船。蒋昌新从小喜欢抓鱼，家就住在水库边上，但有时蒋昌新不回家睡的。在其房子后面水库里有两只网箱，之前网箱里是有鱼的，后来什么时候没有就不知道了。
16、证人余某4的证言，证实2011年因县里政策其没再网箱养鱼了，2011年其把两个网箱及放在其中一个网箱里的180多条两斤左右的鲢鳙鱼都送给蒋昌新了。这180多条鱼中除了二三十条白鲢，其他都是鳙鱼。
17、证人宋某、姜某、余某5的证言，均证实三人都听说蒋昌新捕鲢鳙鱼技术很好。
18、证人邵某的证言及有机鲢鳙鱼权属证明文件，证实千岛湖水域鲢鳙鱼的权属。
19、情况说明及抓获经过，证实被告人汪美香、郑小红系自首投案，其余被告人均系抓获归案。
20、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关从徐群经营的汾口菜市场鱼摊上扣押三层刺网一片。
21、图片说明，证实被告人蒋昌新、毛泽正、汪美香用于盗捕鲢鳙鱼所使用船只的停靠地点和船体情况。
22、辨认笔录、现场勘验笔录及现场图片，证实被告人蒋昌新房子旁两只网箱的位置及十八坞林场的码头情况。
23、鉴定意见、关于“淳牌”有机鲜鲢鳙鱼价格的函、情况说明，证实涉案鲢鳙鱼的价值。
24、收款收据，证实各被告人的退赃情况。
25、前科材料，证实相关被告人的前科劣迹情况。
26、户籍证明，证实各被告人的身份情况。
27、被告人汪美香、毛泽正、吴国文、郑小红、徐群、郑盛、余文武、周建明的供述均与上述证据相印证。
关于本案收购鲢鳙鱼数量的认定。经查，自共同经营以来，摊位上出售的盗捕鲢鳙鱼主要由被告人徐群随机叫其他被告人到蒋昌新和汪美香处收购而来。对收购情况，其他被告人及证人一致证实被告人徐群最为清楚。庭审中被告人徐群确认在公安机关的后几次讯问均作了如实供述，且其交代的收购情况与其他被告人汪美香、吴国文等人的供述及证人石某等人的证言基本一致。尤其是被告人徐群交代的几次从蒋昌新处收购鲢鳙鱼的时间、数量、品种及规格与曾参与收购的被告人郑盛等及证人徐某2等人证实的基本一致，故被告人徐群供述的从被告人蒋昌新、汪美香处共收购的鲢鳙鱼达2000余千克客观可信。
关于被告人蒋昌新及其辩护人提出对2016年春节前后三次出售的鲢鳙鱼均系网箱所养之意见。审理查明，2011年余某4将两只网箱连同网箱里180多条鲢鳙幼鱼一并送给被告人蒋昌新后，就一直放在蒋昌新房子边的水库里。十八坞林场码头离被告人蒋昌新房子约五分钟车程且更便于上下车装运。2016年春节的两次均在被告人蒋昌新房子旁边、春节前一次是在十八坞林场码头进行鲢鳙鱼交易，且当时参与收购的被告人徐群、余文武及证人徐某2均未注意该三次收购的鲢鳙鱼身上有无伤痕，无法区分鱼的来源，故被告人的辩解有一定的合理性，在不能排除其他可能性的情况下应扣减为宜。
关于辩护人所提对价格鉴定的意见。审理认为，千岛湖水域范围内的鲢鳙鱼一直由杭州千岛湖发展集团有限公司统一投放、养殖，成鱼均以“淳”牌有机鲢鳙鱼统一经营并已拥有一定的市场，且近几年市场销售价格一直稳定。侦查机关就盗捕的鲢鳙鱼委托价格鉴定中心鉴定，虽系无实物鉴定，但标的物明确且在鉴定过程中采用与标的价格环节相对应公开市场的中等价格水平，并结合“淳”牌有机鲢鳙鱼的市场价格而进行，故该鉴定意见能较客观地反映案发时“淳”牌有机鲢鳙鱼的市场价值，可作为认定案件事实之依据，但在量刑时可结合千岛湖本地市场价格的实际综合予以考量。
关于辩护人提出被告人李光来、吴国文在共同犯罪中起次要作用，系从犯之意见。审理认为，李光来、吴国文等七位被告人在共同经营时，对摊位上各类鱼的收购、销售均有过概括性的合意，在收购销售盗捕鲢鳙鱼的过程中各被告人互有分工、互相配合，销售所得赃款亦统一管理、共同分配，故本案不宜区分主从犯，但在量刑时根据各被告人的参与情况酌予体现。
本院认为，被告人蒋昌新、汪美香、毛泽正以非法占有为目的，单独或结伙多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；被告人李光来、吴国文、郑小红、徐群、郑盛、余文武、周建明明知是他人盗窃所得的赃物，仍结伙予以掩饰隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关的指控成立。被告人蒋昌新、汪美香、吴国文、郑小红、余文武、周建明均有受过处罚的前科劣迹，酌予从重处罚。被告人李光来在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人汪美香、郑小红主动投案并如实供述，系自首，依法从轻处罚。被告人汪美香、毛泽正、吴国文、郑小红、徐群、郑盛、余文武、周建明在归案后如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人蒋昌新、李光来自愿认罪，予以从轻处罚。十位被告人均能积极退赃，酌情从轻处罚。各辩护人提出对被告人蒋昌新、李光来、吴国文从轻处罚的相关辩护意见，予以采纳。根据十被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋昌新犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2017年6月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人汪美香犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人毛泽正犯盗窃罪，单处罚金人民币3000元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人李光来犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2017年1月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人徐群犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人郑小红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人郑盛犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
八、被告人余文武犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
九、被告人周建明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
十、被告人吴国文犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月10日起至2016年10月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
十一、由公安机关依法扣押的三层刺网1副予以没收。
十二、被告人蒋昌新退出的赃款6000元，发还给杭州千岛湖发展集团有限公司。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑苏程
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 章真忠
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 余珂健