河北省唐山市古冶区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）古民重字第17号
原告：唐山麦拓泰科金属材料有限公司，住所地唐山市古冶区卑家店镇大城镇村。
法定代表人：孙竟祖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨建林，河北杨建林律师事务所律师。
被告：鞍山市华杰建材技术开发有限公司，住所地鞍山市高新区千山中路366号。
法定代表人：刘显龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔺德中，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：朱丙兴，辽宁云祥律师事务所律师。
原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司（以下简称麦拓泰科公司）与被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司（以下简称鞍山华杰技术公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年9月22日根据原告麦拓泰科公司的申请和提供的担保，对被告鞍山华杰技术公司的财产予以保全。本院于2015年1月26日作出（2013）古民初字第1277号民事判决书后，被告鞍山华杰技术公司不服该判决，提出上诉，唐山市中级人民法院作出（2015）唐民四终字第649号民事裁定书发回本院重审。本院依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告麦拓泰科公司的委托诉讼代理人杨建林，被告鞍山华杰技术公司的委托诉讼代理人蔺德中、朱丙兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告麦拓泰科公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告之间订立的关于被告承建原告的一座32t/d气烧竖窑项目协议及相关的合同已经解除；2、要求被告赔偿给原告造成的经济损失290万元（以司法评估为准）；3、要求被告将原告公司32t/d气烧竖窑项目工程拆除并将场地清理干净。原告当庭明确第二项诉请经济损失的具体项目如下：1、损失中包含原告向被告已支付的各项设备工程预付款1461500元。2、安装调试期间所花费的人工费用、用气费用、修窑费用，暂估为1263120元，对该项费用原告申请贵院委托有资质的鉴定机构予以评估鉴定，最终以鉴定结论为准。3、被告占用原告预付款1461500元所造成的资金利息损失175380元，该损失按贷款基准利率6%，自2013年10月1日起计算至2015年9月30日止，暂计算两年。由于本案系发回重审，原告方对原审中放弃司法鉴定的请求予以撤销，继续请求人民法院对原告的损失委托司法鉴定机构予以鉴定。事实与理由：2012年原告与昆明理工大学达成了共同开发“钙热还原二氧化钛制备金属钛粉”项目协议，为履行该协议，需新建一座稳定生产合格石灰的机械化无人值守32t/d气烧石灰竖窑。原告向社会公开招标，在招标文件中原告明确了该石灰竖窑的具体要求，最后被告与原告经过进一步协商于2012年9月21日以会议纪要的方式达成了协议，该协议中明确了被告为原告建设一座32t/d气烧石灰竖窑工程，工程范围为“含工程设计和提供设备及设备安装”。该会议纪要经过被告整理确认后发给原告，双方又于2012年9月29日分别签订了设备供货合同（合同号：HJ20120929MTTK）、设计和安装合同（合同号：HJ20120929-AZ-
MTTK）以及32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议（协议编号：HJ20120929-JSXY-
MTTK）。合同签订后，原告按约履行了全部付款义务，而被告未能在合同规定的期限内（2013年4月）完成安装调试工作。合同期满后，原告为减少损失，给被告二次延期，要求其再进行改进和调试，但被告先后进行了三次调试，均没有成功，至今没有生产出任何合格产品，无法实现原告与被告订立合同的目的。原告认为被告已构成根本违约，已依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项和第九十六条的有关规定将解除合同通知邮寄给被告，请人民法院依法确认双方的协议已经解除；原告依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，要求被告恢复原状，赔偿损失。
被告鞍山华杰技术公司辩称，原告的诉求无事实及法律依据，请法庭依法驳回其不当诉求，理由如下：1、原告诉称双方合同标的物不符合质量要求，而无法实现其合同目的要求解除缺乏事实依据，双方签订的供货合同涉及安装合同以及技术协议，均约定合同标的物是按国家和行业标准执行，而原告诉请所依据的是没有生产出合格产品，产品合格与否与合同标的物没有任何的因果关系，也就是说合同标的物符合标准以后，要生产出合格产品，必须由原告提供符合约定的调试的原、燃材料，因此，原告在原审过程中以及二审过程中并没有提供任何证据证明合同标的物不符合约定的证据材料。2、被告诉讼行为属于滥用诉权，试图转嫁经营风险，原告企业属于高度污染的企业，根据国家环保要求，原告的生产项目应属国家关停范围，由于原告在订立合同之初未能预见国家环保政策和事实经营风险，导致原告及其上下游企业因环保问题无法继续经营，故此原告与被告签订的合同必然无法实现其目的，因此原告的行为属于滥用诉权，请法庭依法驳回其不当诉求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的证据一原告与昆明理工大学订立的技术开发合同以及依据该合同原告支付款项的银行转账记录、理工大学开具的发票、证据二32t/d气烧石灰窑机械化无人值守竖窑招投标书和证据三2012年9月21日会议纪要等均系复印件，不能与原件核对，且是其单方行为，被告亦不予认可，故本院对上述证据不予采信。2、被告对原告提交的证据四32t/d气烧石灰窑供货合同、证据五设计安装合同、证据六32t/d气烧石灰窑建设工程设计和供货技术协议、证据七原告向被告付款1461500元的凭证和证据十解除合同告知函及通过快递方式邮寄给被告的快递凭证的真实性无异议，只是对原告的证明目的和证明事项有异议，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。3、原告提交的证据八鞍山华杰石灰工业设计研究有限公司2012年10月11日出具的石灰石分析报告和证据九在调试过程中发生了三次调试不成功的现场资料照片均系复印件，被告又不予认可，本院不能确认其真实性，故不予采信；4、原告提交的证据十一32t/d石灰窑调试先后投资制作的炉内材料和工资费用为复印件，被告不予认可，本院无法核实其真实性，但从证据十一原告提交的本公司各岗位工人工资表复印件可以确认直至2013年8月，32t/d气烧石灰竖窑仍在调试中，对此证据的真实性虽未能确认，但此事实和证据系原告承认的对已方不利的事实和认可的证据，本院对此予以确认。5、被告提交的证据一照片不能证明被告的证明目的，即原告提供的原料不符合合同要求，本院对该证据不予采信。6、被告提交的证据二唐山市人民政府关停199家严重污染的企业的名单与本案没有关联性，本院亦不予采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告双方于2012年9月29日分别签订了《供货合同（合同号：HJ20120929MTTK）》、《设计和安装合同（合同号：HJ20120929-AZ-
MTTK）》；2012年10月27日，双方签订《设计合同》；2012年11月5日，双方又签订《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议（协议编号：HJ20120929-JSXY-
MTTK）》。在《供货合同》中，麦拓泰科公司作为买方，鞍山华杰技术公司作为卖方，双方约定：第一条设备名称、数量及供货范围：一、设备名称及数量：《见技术协议》；二、供货范围：《见技术协议》；三、合同总价：（含17%税、包装费、装车费、运保费、调试费）143.5万元人民币；四、交货时间：合同生效（预付款到账）90天；五、交货要求：1、交货时应有产品质量合格证；2、卖方应在交货前一周内将交货清单一式四份，由特快专递邮寄至买方，……；第三条交货地点、方式：一、交货地点：买方厂内；二、交货方式：买方现场车板交货。在《设计和安装合同》中，麦拓泰科公司作为甲方，鞍山华杰技术公司作为乙方，双方约定：设计费和设备安装费为20万元人民币；合同签订3日内，甲方向乙方预付设备安装总额的30%设备安装款；乙方安装人员到达现场进行安装，当设备安装工程量进行到50%时3日内，甲方向乙方支付设备安装合同总额30%的设备安装款；当设备安装工程量进行到100%时3日内，甲方向乙方支付设备安装合同总额20%的设备安装款；工程验收合格7日内，甲方向乙方支付设备安装合同总额10%的设备安装款；……。在《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》中，麦拓泰科公司作为甲方，鞍山华杰技术公司作为乙方，双方约定：1.1本技术协议适用于唐山麦拓泰科公司气烧竖窑建设项目工程设计、设备采购、设备安装、调试等方面的技术要求。本技术协议作为商务合同附件，具有与商务合同同等的法律效力。1.2乙方在生产中应确保采用工业化的、先进的和能长期稳定生产的专有技术、工艺和设备，并具备完整的质量保证体系及相应的试验检测手段。乙方确保提供的设备是质量可靠的、全新的，并符合工艺条件、满足长期使用要求。1.3本技术协议提出的是最低限度的技术要求，并未对一切技术细节做出规定，也未充分引述有关标准和规范的条文。乙方提供的设备应能够满足本技术协议中的规定，包括功能、结构、性能参数、安全等方面的技术要求，并保证符合中国行业技术规范和标准以及甲方招标书要求的优质产品。乙方提供的设备在保证设备功能完整，技术先进的同时，满足人身安全和劳动保护条件。……1.7乙方是合同货物的承包商，要对其材料、设备、配套件及产品质量、试运转等负有相关责任。合同签订后，原告按约履行了支付货款1461500元义务，而被告未能在合同约定的期限内（2013年4月）完成安装调试工作。合同期满后，原告为减少损失，给被告二次延期，要求其对32t/d气烧石灰竖窑再进行改进和调试，但被告先后进行了三次调试，直至2013年8月均没有成功。至今该设备未能投入使用，未能生产出合格产品。
另查明，2013年10月10日，原告麦拓泰科公司作为申请人向本院提交司法鉴定申请书，请求人民法院委托司法鉴定机构对被申请人在对申请人的32t/d气烧石灰竖窑工程进行安装调试过程中给申请人所造成的损失数额进行司法评估和审计鉴定。2014年5月23日，原告麦拓泰科公司认为损失数额已可以确定，书面撤回该鉴定申请。2015年10月10日，原告麦拓泰科公司请求人民法院委托司法鉴定机构对被申请人在对申请人的32t/d气烧石灰竖窑工程进行安装调试过程中给申请人所造成的损失数额进行司法评估和审计鉴定。2016年12月5日，原告麦拓泰科公司书面撤回该鉴定申请。
2014年4月4日，被告鞍山华杰技术公司向本院提交司法鉴定申请，请求法院对被告提供给原告合同约定设备是否符合双方技术协议约定标准进行司法鉴定。本院依法通过唐山市中级法院司法技术辅助中心摇号确定由河北省科技咨询服务中心对被告的司法鉴定申请内容进行鉴定。但被告鞍山华杰技术公司未按照鉴定机构的要求预交鉴定费用。后经与被告委托代理人联系，被告提出须由原告预交鉴定费用作为担保后，被告才交纳鉴定费用。原告于2014年9月12日将预交鉴定费用40万元作为担保汇入本院，但被告截止2014年10月30日仍未交纳鉴定费用。河北省科技咨询服务中心退回此案的委托函和有关资料。唐山市中级法院以双方当事人不承担技术鉴定费用为由下达中止鉴定通知书。
本院认为，本案案由应定为承揽合同纠纷。因承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，而建设工程施工合同是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，一般应要求承包人具备建筑资质。虽然建设工程施工合同可以称作特殊的承揽合同，但该类纠纷更多的是适用建筑法及其相关法律法规调整。本案中，原、被告之间签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》显然符合承揽合同法律关系特征。双方之间签订的上述合同，是原、被告之间的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。原告麦拓泰科公司按照合同约定支付价款，但被告鞍山华杰技术公司所承揽设备至2013年8月经过原、被告双方的三次调试均未成功，即被告鞍山华杰技术公司未能按照合同约定履行义务。被告抗辩称其已向原告方履行了交付义务，而且现在标的物已由原告方接收并且安装，因被告认可设备未能正常使用，被告抗辩称未能正常生产的原因系原告原材料所造成的，但应就其抗辩理由提供证据，而被告认为其不承担证明责任。在本次审理过程中，双方同意在本院指定期限内双方就鉴定部门提出书面名单的情况下，原、被告双方均未在指定期限内提出鉴定单位名单，原告虽表示可以预交鉴定费用，也均未提出鉴定申请，故涉案设备是否具有质量问题的鉴定不能进行。在原、被告都认可涉案设备三次均未调试成功，一直未能正常生产，在此情况下，被告作为承揽合同中的承揽人应承担不能调试成功的原因在于原告而非自身设备的质量问题的举证责任，即在定作人原告证明设备不能正常使用之后，承揽人被告就应承担设备质量合格的举证责任，故本院对被告的抗辩理由不予采纳。
关于原告麦拓泰科公司诉讼请求：1、原告麦拓泰科公司主张解除合同的诉请，被告鞍山华杰技术公司虽认可收到原告方2013年9月28日以特快专递方式向被告鞍山华杰技术公司送达解除合同函，但就解除合同双方并未协商一致，且本案系承揽合同纠纷，如果承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，涉案设备虽然不符合合同约定标准，但尚可采取修理等措施予以补救，故本院对原告要求解除合同的诉请不予支持。被告应在合理期限内修理完毕并运行，如果不能如期运行，则双方解除供货合同、《32t/d气烧石灰窑建设工程设计和供货技术协议》及设计和安装合同，被告返还原告货款人民币1461500元，并由其自行拆除涉案竖窑设备；被告如将设备合理期限内修理完毕并正常运行，原告则应按合同约定给付被告剩余款项；2、原告主张被告赔偿安装调试期间所花费的人工费用、用气费用、修窑费用1263120元的诉请，因原、被告双方签订的技术协议3.2.4第3）款规定：“烘窑、调试等过程所需原料、燃料、动力、人员费用均由甲方承担，乙方负责提供相应的技术资料和技术指导。”因此对于原告主张的上述费用损失应由其负担，对该项诉请不予支持；3、原告的根据双方合同约定因被告未能按期向原告交付符合合同约定的工程支付损失费175380元的诉请（比照每延期一天按贷款基准利率6%计算，自2013年10月1日起算至2015年9月30日止累计计算两年），被告抗辩称该损失无事实和法律依据，因涉案设备至2013年8月已经过原、被告的三次调试均未成功，故对原告诉请的从2013年10月1日至2015年9月30日期间的损失予以支持；对于损失计算标准，根据双方合同约定“如果卖方没有按照合同规定的时间交货，每迟延一日，按合同总价的0.5%计收赔偿费”，被告设备未能正常生产，如果按照该约定计算违约责任，则违约金数额为524492.5元，原告诉请175380元低于原、被告合同约定计算的数额，故对原告主张的6%年利率计算的175380元（1461500元×6%×2年）损失予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第(四)项、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十四条之规定，判决如下：
一、由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司违约金175380元。
二、被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司于本判决生效后九十日内将32t/d气烧竖窑设备修理完毕，其质量、性能符合双方签订的《供货合同》、《设计和安装合同》、《设计合同》、《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》约定标准后交付原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司，由唐山麦拓泰科金属材料有限公司按照上述合同约定接收上述设备后一周内组织验收。
三、如果被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司不能按照上述判项第二项规定的期限修理完毕和由原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司验收合格，则双方解除《32t/d气烧竖窑建设工程设计和供货技术协议》及相关的合同，由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司于十五日内返还原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司货款1461500元，将32t/d气烧竖窑项目工程拆除并将场地清理干净。
四、驳回原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30000元，由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司负担16933元,由原告唐山麦拓泰科金属材料有限公司负担13067元；保全费5000元，由被告鞍山市华杰建材技术开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 李星群
审 判 员 李 冰
人民陪审员 张 萍
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 王 杨
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。