江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1896号
上诉人（原审原告）：祁芳，女，1969年6月8日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：石裕华，江苏维业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南通松林家用纺织品有限公司,住所地南通市通州区。
法定代表人：季松林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金永胜，江苏江花律师事务所律师。
上诉人祁芳、南通松林家用纺织品有限公司（以下简称松林公司）因劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祁芳上诉请求：撤销一审判决第二项，改判松林公司支付经济补偿金33419.04元，对5268.5元基本养老保险及失业保险中个人承担部分不予扣除。事实和理由：一审法院认定经济补偿从2010年1月1日起计算，并不是祁芳实际到松林公司工作的时间，松林公司应付经济补偿金为33419.04元。一审判决认定扣除5268.5元基本养老保险及失业保险中个人承担部分，没有依据。
针对祁芳的上诉，松林公司答辩称，祁芳是2010年1月1日到松林公司上班的，松林公司提交了祁芳的养老保险缴费记录。祁芳主张2002年到松林公司参加工作，与事实不符，更没有证据证明，一审法院认定祁芳的工作年限从2010年1月1日起计算是正确的。松林公司已为祁芳补缴养老保险和失业保险，其中个人承担部分5268.5元。松林公司在发放祁芳2015年7月到2016年12月期间的工资的时候，并没有扣除个人承担部分的社保费用。祁芳主张松林公司已经扣除，应当对该事实提供证据。
松林公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回祁芳要求支付经济补偿金的诉讼请求，一、二审案件受理费由祁芳负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，祁芳于2017年4月16日在未向松林公司履行告知程序的情况下自动离职，松林公司4月18日才收到仲裁部门的开庭通知书，一审法院认定祁芳提前履行告知义务与事实不符。一�判决适用法律错误，祁芳离职时未履行告知义务，一审法院不应支持其要求支付经济补偿金的诉讼请求。松林公司在2017年6月19日为祁芳补缴了养老保险和失业保险，其中养老保险个人缴费部分为4984元，失业保险个人缴费部分为284.5元，松林公司共计为祁芳垫付5268.5元，松林公司在此之前已经发放祁芳保险补贴6000元。松林公司在2016年2月至2017年1月期间共分五次发放了祁芳2005年4月至2016年12月份期间的工资51941.5元，松林公司不是按月发放工资的，平均延迟六个月左右发放，祁芳对此也是明知和认可的，因此松林公司主观上不存在拖欠工资的恶意。松林公司接受通州区人社局的调查后，也准备对工资进行结算，只是因为双方对工时以及计算标准不能达成一致意见，才没有及时结清。用人单位因主观恶意而未及时足额支付劳动报酬或者未缴纳社会保险的，才可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但对于因客观原因导致计算标准有争议，致用人单位未能及时足额支付劳动报酬或者未缴纳社会保险的，不能作为劳动者解除劳动合同的理由。
针对松林公司的上诉，祁芳答辩称，松林公司没有按照规定及时足额支付劳动报酬，松林公司没有按照规定书面记录劳动者工资的应发项目金额、实发金额、支付日期、依法扣除项目等事项。祁芳在劳动部门投诉以后申请仲裁，并要求松林公司支付经济补偿金。祁芳申请解除双方之间劳动关系的原因是松林公司欠付工资、未缴纳社会保险，经过投诉以后仍然不履行其法定义务，因此祁芳系属被迫解除劳动关系的情形。一审法院判决松林公司支付经济补偿金并无不当，松林公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依照祁芳的上诉主张，依法改判松林公司支付相应的经济补偿金。
祁芳向一审法院起诉请求：1.判令松林公司支付2017年5月至10月工资9072元（每月1890元的80%）；2.请求松林公司赔偿二倍工资30634.12元（11个月，每月按2784.92元计算）；3.请求判令松林公司支付经济补偿金33419.04元（12个月，每月按2784.92元计算）。
一审法院认定事实：2010年1月起至2015年6月松林公司为祁芳缴纳部分社会保险。祁芳在松林公司从事裁剪等工作至2017年4月15日。
2016年2月5日松林公司记录发放祁芳2015年4月至12月工资时，扣除2015年4月至6月祁芳个人负担部分保险费用。
2016年5月10日、9月14日、12月4日和2017年1月22日祁芳签署领款单分别领取2016年度工资为6916.5元、3983.25元、6496.5元、16022.8元，合计33419.05元，月平均收入为2784.92元。
2017年3月31日祁芳因松林公司少缴社会保险、拖欠劳动报酬等向南通市通州区人力资源和社会保障局�动保障监察部门投诉。2017年6月19日松林公司为祁芳申报、补缴2015月7月至2017年4月基本养老保险，其中个人负担部分4984元。松林公司也为祁芳申报、补缴该期间失业保险，其中个人负担部分284.5元（76.5+153+55）。以上两项合计5268.5元。2017年8月18日劳动保障监察部门告知祁芳，松林公司已补缴至2017年4月社会保险，同时因欠付工资数额存在争议，应通过劳动争议仲裁途径处理。
2017年4月10日祁芳为确认劳动关系、解除劳动关系经济补偿以及欠付2017年1月至4月工资提出仲裁申请，2017年5月2日经仲裁庭审，2017年5月4日祁芳撤回仲裁申请。
2017年10月27日祁芳以松林公司未依法支付劳动报酬、未缴纳社保、未签订书面劳动合同为由向松林公司发出律师函，并提出解除劳动关系。同日，祁芳再次申请仲裁。2017年12月26日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会裁决：由松林公司支付祁芳2017年1月1日至4月15日实发工资9747.22元，对祁芳的其他仲裁请求不予支持。
此外，祁芳认为，1.仲裁裁决祁芳2017年1月至4月15日工资，松林公司未申请撤销，且祁芳也未就该仲裁裁决提起诉讼，该仲裁裁决已发生法律效力。且2017年1月至4月松林公司考勤以及工资，没有与祁芳核对。2.2002年祁芳应聘松林公司缝纫工，而松林公司安排裁剪工作。工资标准按天数计算，2016年以后每天140元，每天工作9小时。2010年松林公司才告知缴纳社保。3.2017年4月上旬祁芳工作时以松林公司不发放工资，又不缴保险等为由口头提出解除劳动关系，松林公司没有答复。松林公司2017年4月16日以后考勤显示系松林公司由于生产原因放假，而非祁芳原因没有上班，松林公司也没有通知上班。且祁芳至其他单位仅为帮忙，没有上班。2017年4月祁芳申请仲裁，�仲裁庭审后，祁芳撤回申请，双方对解除劳动关系未达成一致。4.祁芳投诉材料中显示工作期间个人承担社保部分，松林公司均已扣除，祁芳所得为实得工资。祁芳仅认可松林公司提供领款单等证据中祁芳签字部分。
松林公司认为，1.仲裁裁决因祁芳作为劳动者不服，提起诉讼，而不发生法律效力。且2017年1月至4月松林公司工资计算表中记录祁芳从事整理、裁布以及计件工时、单价，该期间工资为8579.75元。照片也显示祁芳该期间从事整理工作。2.2010年1月祁芳参加工作，与社保缴费记录一致。祁芳工资形式分为日工资和计件工资两种，2016年裁剪工作每天140元、整理工作每天85元，2017年1月计件工资标准为每件0.4元。3.祁芳系自动离职，且视频证据等能证实2017年10月27日前祁芳已在其他单位工作。2017年5月2日祁芳也在仲裁庭审中明确向松林公司提出解除劳动关�。且松林公司2017年单位考勤记录、生产指示单、装箱单显示属正常营业，从未通知祁芳放假。4.2015年4月至12月祁芳签字领款单及松林公司所附工资组成计算明细、考勤记录，与祁芳书写出勤明细相吻合，其中松林公司记录发放未缴保险补贴4000元。且松林公司没有记录扣除祁芳养老保险个人负担部分，松林公司发放祁芳2016年6月至12月工资时另加2000元，也系未缴保险补贴。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一、关于解除劳动关系。2017年4月10日祁芳劳动仲裁申请请求中含经济补偿，系祁芳行使劳动关系解除权而主张由此所享受的相应待遇的意思表示�且也经仲裁庭审予以确认。劳动关系的解除权属于形成权，祁芳单方解除劳动关系并于2017年4月16日停止工作，因此，双方劳动关系至此已经解除。二、关于欠付工资。2017年1月1日至4月15日期间松林公司欠付工资，经劳动仲裁裁决，祁芳虽未对此提起诉讼，但本案中也应一并处理。审理中，松林公司提供该期间工资计算标准，而祁芳对考勤、工资计算方法并未确认，也没有能提供该期间工资数额的足够依据。因此，从有利于劳动者原则出发，法院酌情按照祁芳2016年领取工资标准予以认定，即9747.22元（2784.92×3.5）。三、关于经济补偿。2017年4月10日祁芳通过申请仲裁提出解除劳动关系，但祁芳认为单方提出解除劳动关系的原因在于松林公司。结合祁芳离职前为松林公司欠付工资、欠缴社会保险投诉等事实可见，松林公司对无故欠付工资、欠缴社会保险等存在过错，祁�存在被迫解除劳动关系的情形并提前履行告知义务，因此，松林公司应按祁芳工作年限及平均工资标准支付经济补偿。祁芳主张2002年参加工作，对此没有提交初步证据。而松林公司提供为祁芳缴纳社保起始时间为2010年1月1日，且用人单位履行为劳动者办理社保义务与劳动关系的建立相关，故法院按照此时间点计算祁芳工作年限，松林公司应支付祁芳经济补偿20886.90元（2784.92×7.5）。四、关于代垫社保费用。其一，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中松林公司发放劳动报酬没有遵守正常支付周期，且以现金领款单形式支付，并没有与祁芳核对的发放、扣款项目及数额清单。而祁芳也否认存在社保补贴，对此松林公司仅举证自行记录的增发社保补贴计6000元，尚不�以予以证明，也应承担对其不利的法律后果。故对松林公司主张扣除社保补贴6000元，本案暂不予认定。其二，松林公司经劳动监察部门查处后，补缴2015月7月至2017年4月祁芳基本养老保险以及失业保险其中个人负担部分计5268.5元，该部分属于松林公司有权从劳动者工资中代扣代缴费用，应予扣减。祁芳主张松林公司2015年7月以后已扣留该个人负担部分社保费用，并没有足够依据，法院不予采纳。五、关于二倍的工资。用人单位自用工之日或自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。且祁芳主张二倍工资，属于用人单位法定赔偿金部分，劳动者在用人单位工作已经满一年，申请仲裁的时效从一年届满的次日起计算一年。因此，祁芳该主张，已超过仲裁时效期间，法院难以支持。六、关于生活费。�芳主张2017年5月至10月按当地最低工资标准80%计算的工资，属于非因劳动者原因停工期间的生活费。而2017年4月16日以后祁芳已停止工作，且双方劳动关系已经解除。祁芳主张该期间生活费，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，一审法院判决:一、南通松林家用纺织品有限公司支付祁芳2017年1月1日至4月15日工资9747.22元。二、南通松林家用纺织品有限公司支付祁芳经济补偿20886.90元。以上第一、二项合计30634.12元，扣除5268.5元，即25365.62元，由南通松林家用纺织品有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。三、驳回祁芳其他诉讼请求。
二审中，松林公司提供以下证据：1、通劳人仲案字2017第139号案件庭审笔�复印件，证明在该庭审笔录倒数第二页松林公司明确表示愿意与祁芳结算2017年1月至4月期间的工资；2、通劳人仲案字2017第139号仲裁决定书，证明祁芳是自动撤回仲裁申请的；3、接处警记录，证明松林公司与祁芳于2017年7月24日在进行工资结算时发生争议，在第二次劳动仲裁之前松林公司主动愿意与祁芳结算2017年1月到4月的工资的；4、领款单，证明松林公司其他员工工资已经及时结清，如祁芳本人仍在松林公司工作，其工资也会与其他员工一并予以结清，松林公司没有拖欠工资的主观恶意。祁芳质证认为，对证据1至3的真实性没有异议，但其不属于新证据的范围。祁芳向劳动监察部门所作的投诉，原因在于松林公司没有按照法律规定及时支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险。对领款单的真实性不予认可，对其证明目的也持有异议。本院经审查认为，松林公司提交的庭审笔录是复印件，并无仲裁部门盖章确认，本院对其真实性不予确认；领款单没有劳动合同佐证，相关人员也未到庭接受质询，且无加盖单位印章，本院对其真实性不予确认；对于仲裁决定书及接处警工作记录的真实性本院予以确认。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬或缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因松林公司少缴社会保险、拖欠劳动报酬等事项，祁芳于2017年3月31日向南通市通州区人力资源和社会保障局劳动保障监察部门投诉。松林公司在祁芳投诉以后，为其申报、补缴了2015月7月至2017年4月基本养老保险及失业保险。但对于2017年1月1日至4月15日的工资，松林�司并未及时与祁芳结清。通过对前述事实的分析可知，祁芳在申请劳动仲裁前业已以书面形式向劳动行政部门进行投诉，且于2017年10月27日再次向松林公司发出律师函，故一审法院认定祁芳已履行提前告知义务并无不当，本院予以确认。松林公司主张其平均延迟六个月左右发放工人工资，主观上不存在拖欠工资的恶意，该主张于法相悖，不能构成其拖欠工人工资的正当理由，本院不予支持。关于祁芳的工作年限，因社保缴纳时间与建立劳动关系的时间并不确定一致，且松林公司曾有过未及时足额为祁芳缴纳社保的行为，故本案中社保缴纳时间不能作为认定祁芳工作年限的唯一依据。松林公司作为用人单位，不能提供职工录用名册、劳动合同等应由用人单位保管的原始材料，证明双方劳动关系建立的起始时间，祁芳主张2002年2月入松林公司工作，松林公司亦不能提供�据予以推翻，其应当承担举证不能的不利后果。根据前述工作年限，祁芳主张经济补偿金33419.04元，并未超过松林公司依法应付经济补偿金的限额，本院予以支持。一审法院对经济补偿金的计算错误，本院依法予以纠正。关于社保费用的负担问题，松林公司主张已经发放祁芳保险补贴6000元，祁芳主张2015年7月以后已扣留个人负担部分社保费用，均未提供证据证明，本院不予采信。在祁芳因松林公司少缴社会保险、拖欠劳动报酬等事项进行投诉以后，松林公司为其申报、补缴了2015月7月至2017年4月基本养老保险及失业保险，其中个人负担部分计5268.5元，该款项属于应由祁芳本人负担的费用，松林公司对该部分费用并无负担义务，一审法院认定本案中依法应予扣减并无不当，本院予以确认。
综上，松林公司的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。祁芳关于经济补偿金部分的上诉主张成立，本院依法予以支持，其余上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初183号民事判决第一项，即：南通松林家用纺织品有限公司支付祁芳2017年1月1日至4月15日工资9747.22元；
二、变更南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初183号民事判决第二项为：南通松林家用纺织品有限公司支付祁芳经济补偿金33419.04元；
以上第一、二项合计43166.26元，扣除5268.5元，即37897.76元，由南通松林家用纺织品有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。
三、维持南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初183号民事判决第三项，即：驳回祁芳其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一八年八月三日
书记员 君