山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第30号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡宝春，工人。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人胡宝春因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第776号民事判决，向本院申请再审，本院于2013年10月12日作出（2013）烟民申字第215号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人胡宝春、被申请人的委托代理人王君太到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2010年2月24日，一审原告胡宝春起诉至海阳市人民法院称，我于1986年10月份进入坤元公司的前身原海阳县纺织机械厂工作，后来因为厂里活不多被放长假至今。1997年机械厂改制为坤元公司，坤元公司依法将胡宝春予以接收。放假之后，坤元公司从未向胡宝春支付过生活费。胡宝春曾于2001年诉至海阳市劳动争议仲裁委员会，2001年4月26日海阳市劳动争议仲裁委员会作出（2001）海劳仲字第17号裁决书，裁决：胡宝春与坤元公司存在劳动关系，坤元公司应为胡宝春缴纳养老保险。由于上述裁决仅解决了2001年4月26日之前的劳动争议，故胡宝春依据有关法律规定再次诉至法院，请求确认双方存在劳动关系，支付自2001年4月26日起至今的生活费45136元。
一审被告坤元公司辩称，胡宝春因自由离岗，于1999年4月17日被除名，因此双方之间的劳动关系已经终止，请求法院驳回胡宝春的诉讼请求。
海阳市人民法院一审查明，胡宝春于1986年10月到原海阳县纺织机械厂工作，1998年该厂经改制成立了坤元公司。胡宝春系改制后接收的职工。胡宝春于1998年2月离开单位，对于离开单位的原因，胡宝春主张系单位放长假。坤元公司主张胡宝春曾于2001年申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求支付生活费及缴纳养老保险金，海阳市劳动争议仲裁委员会作出（2001）海劳仲字第17号裁决书，裁决“自裁决书生效之日起三十日内，坤元公司应安排胡宝春上班，对仍不到厂上班的职工，坤元公司可按照有关规定处理”。2001年8月13日坤元公司安排单位工作人员通知胡宝春回厂上班，在其未回单位的情况下，对其作出除名决定，并于2001年8月13日在海阳市劳动监察大队工作人员盖光堂在场情况下，安排本单位职工程国庆、高辉、辛喜波将除名通知送达给胡宝春，胡宝春拒绝在送达回执上签字。
2009年，胡宝春申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认其与坤元公司之间存在劳动关系，并要求支付生活费。海阳市劳动争议仲裁委员会于2010年2月2日作出海劳仲案字（2009）21-3号裁决书，裁决：胡宝春与坤元公司之间的劳动关系2001年10月终止，对胡宝春的其他请求不予支持。裁决后，胡宝春不服，诉至法院。
2001年2月25日，胡宝春等108人为劳动保险、生活费等申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，海阳市劳动争议仲裁委员会于2001年4月26日作出（2001）海劳仲字第17号裁决书，裁决：胡宝春在坤元公司改制后保持劳动关系，凡属坤元公司未通知回厂上班的，其改制后的养老保险由坤元公司承担，凡属坤元公司通知回厂上班而未回去上班和未经企业任何领导同意而擅自离开企业的，其养老保险由个人负担。裁决书生效之日起三十日内，坤元公司应安排职工上班，对仍不到厂上班的职工，可按照有关规定处理。对胡宝春等职工的其他申诉请求，不予支持。裁决后，胡宝春与坤元公司均未到法院起诉，该裁决已生效。
胡宝春主张单位改制后，从未接到坤元公司的上班通知，也没有见到单位作出的除名决定。而坤元公司则提供除名决定以及由盖光堂签字的送达回执，在送达回执上注明不能送达的理由为胡宝春拒签，盖光堂在备注栏签字并注明送达日期为2001年10月21日。
海阳市人民法院一审认为，胡宝春系坤元公司经原海阳县纺织机械厂改制后接收的职工，改制后胡宝春于1998年2月离开单位。坤元公司主张安排单位职工通知胡宝春回单位上班，在胡宝春没有回单位上班的情况下，以其长期自由离岗为由对其除名。而胡宝春则主张未收到上班通知，也未见到海阳市劳动监察大队工作人员送达的除名决定。法院认为，送达人员只在送达回执上注明不能送达的理由是胡宝春拒签，除名决定是否留置送达不清楚，因此该辞退决定送达程序不合法，双方之间仍然存在劳动关系。胡宝春离开单位已达十年之久，其接到2001年4月份仲裁裁决书也未提起诉讼，也未再向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超过时效，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》等有关法律规定，于2011年5月9日作出（2010）海民初字第595号民事判决：一、原告胡宝春与被告坤元公司之间存在劳动关系。二、驳回原告胡宝春要求支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告坤元公司负担。
宣判后，胡宝春与坤元公司均不服一审判决，向本院提起上诉。胡宝春上诉称，原审认定胡宝春索要生活费超过诉讼时效、驳回胡宝春要求支付生活费的诉讼请求是错误的。坤元公司至今对胡宝春是连续侵权，在原审中没提供出证据来证实胡宝春请求超过了诉讼时效。请求撤销原判第二项，依法改判坤元公司支付胡宝春生活费45136元。
坤元公司上诉称，胡宝春1998年2月离开单位，坤元公司于2001年8月13日通知其上班，因胡宝春未回单位上班，2001年10月坤元公司对胡宝春予以除名，向其送达除名通知胡宝春拒收。胡宝春主张的放假事实根本不存在，没有证据支持。且长达10年时间未在单位劳动，也未与单位签订劳动合同，其与坤元公司没有形成任何形式的劳动关系，该除名决定有效。原审判决认定双方之间仍存在劳动关系错误。请求撤销原判，确认双方之间的劳动关系自2001年10月份终止。
本院二审查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，胡宝春原系海阳县纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，胡宝春即被坤元公司接收，但胡宝春被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，于1998年2月即离开坤元公司，此后未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再支付胡宝春任何劳动报酬。胡宝春主张单位安排放假，又无证据证明。虽然2001年4月26日仲裁委员会作出裁决，但在裁决生效后，胡宝春仍未到坤元公司上班。从以上事实可以看出，胡宝春没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，胡宝春与坤元公司之间并未建立劳动关系，胡宝春要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上，原审确认胡宝春与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第776号民事判决：一、撤销海阳市人民法院（2010）海民初字第595号民事判决。二、上诉人胡宝春与上诉人坤元公司之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人胡宝春要求上诉人坤元公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人胡宝春负担。
胡宝春申请再审称，1、胡宝春作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收员工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让胡宝春承担，侵害了职工的合法权益。2、根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与胡宝春解除劳动合同。3、烟台市中级人民法院在2003年对坤元公司职工刘长法、王荣、祁正臻等人有过存在劳动关系的判决并支付生活费及保险。综上，胡宝春与坤元公司之间存在劳动关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项之规定，申请再审。
坤元公司答辩称，坤元公司与胡宝春之间没有签订劳动合同，胡宝春也没有为坤元公司提供过劳动，双方之间不存在劳动关系，原二审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院再审中依法调取了海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”本院同时依法调取了坤元公司改制中递交给工商行政管理机关存档的设立改制登记申请书，该申请书载明，坤元公司成立的核定时间为1998年4月17日。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，胡宝春原系原海阳县纺织机械厂职工，该厂经改制成立坤元公司后，胡宝春即被坤元公司接收，但胡宝春被接收后未曾与坤元公司订立书面劳动合同，双方间形成事实劳动关系。胡宝春于1998年2月离开坤元公司后未再为坤元公司提供劳动，坤元公司也未再向胡宝春支付任何劳动报酬。虽然双方之间的劳动争议于2001年4月26日经仲裁委员会作出裁决，但在该裁决生效后，胡宝春仍未到坤元公司上班。因此，胡宝春与坤元公司之间的劳动关系不再存续，胡宝春起诉要求坤元公司支付其2001年4月26日以后的生活费无事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）烟民一终字第776号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 武 静
审判员 孙积波
审判员 张婷婷
二〇一四年六月二十三日
书记员 吴 静