四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宜中刑二抗字第5号
抗诉机关四川省江安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1967年12月20日出生于四川省合江县，汉族，大学文化，江安县留耕镇初级中学校原校长。因本案于2013年1月25日被刑事拘留，同年2月8日被逮捕，2013年7月1日取保候审。
辩护人严明三，四川蜀南律师事务所律师。
四川省江安县人民法院审理江安县人民检察院指控原审被告人何某某犯挪用公款罪一案，于二〇一四年四月十一日作出（2013）江安刑初字第143号刑事判决。原公诉机关江安县人民检察院和原审被告人何某某均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李俭卫到庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人严明三到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省江安县人民法院原判认定，2011年12月19日被告人何某某利用其担任江安县留耕初级中学校校长的职务便利，以需公务开支为由，采取出具借条的方式，从学校报账员徐某某处挪用含有贫困住校生补助款和其它资金余额的账上4万元后，10余次出差未报销（借款前尚有40余次出差差旅未报销），在被告人借款两个月零9天后于次年2月28日凑足5万元再借给其妹夫董某某。之后被告人何某某商请食堂承包人罗某甲于2012年4月25日、26日垫资将应付的277500元贫困生补助款打入受助学生饭卡；将11250元以现金形式支付2011年秋期受助学生。被告人何某某及时、主动协商以食堂承包人垫资的形式在案发前九个月实际消除了对受助学生利益的影响。
2012年3月2日至2013年1月9日期间，被告人何某某利用其担任江安县留耕初级中学校校长的职务便利，以需公务开支为由，采取出具借条的方式，分18次从学校报账员徐某某处借公款15.1万元后（含2012年12月20日至2013年1月9日5次6.7万元未超过三个月的挪用时间），先后出差近100次未及时回单位报销。其中部分公款加上私款和给他人借款凑足10万元分四次借与其妹夫董某某。2012年春期的贫困住校生补助款于2012年5月24日打入留耕中学账户后，2012年5月29日，食堂承包人罗某甲领取垫支的2011年秋期扶贫款288750元，同年9月3日，三年级班主任领发106875元；同年9月28日，食堂承包人罗某甲经被告人的商请后垫款打入学生饭卡175625元；同年10月19日，学校为40名学生到一职中缴纳报名费20000元（500元／人×40人），同年11月7日，学生杨某某领款1000元；2013年1月9日，总务主任周某甲到职高发放67500元；同年1月24日，三年级班主任又领发26500元。即案发前（四个月、三个月、两个月不等时间多笔）受助学生已实际享受到2012年春期补助款。至此，在2012年春期以前在食堂承包人垫支近18万元的情况下，全部受助学生扶贫款已实际发放。2012年秋期的贫困学生补助款是2012年12月21日期末打入留耕中学的账户，按照惯例将在2013年春期开学后再发放。
江安县从2009年下半年起为省扩权县，校安工程主要来源于中央和省上的资金，市上资金很少。县统筹主要还是上级来的，县上配套很少。校改工程来源于中央财政。包括以奖代补资金也来源于中央、省和市上。涉及教育板块项目资金列入规划的学校不一定能够得到及时的落实，教育局领导为贯彻中共江安县委办（2012）23号《江安县争取上级专项资金激励（暂行）办法》，在校长会议上曾要求利用人脉关系向上积极争取。江安县留耕中学校在被告人何某某去任职前约有100余万元债务。该校的报账方式是出差人员向出纳借支现金出差或支付后再回学校报销冲账。该校周某甲、王某甲、林某甲等五人从2009年7月至2012年4月共11次在徐某某处借款金额164140元，至今未予以报销冲抵。被告人何某某从2011年至2013年1月期间，应报销未报销的差旅费15684元和为学校争取各项资金到北京、成都、宜宾产生其它公务开支89386元，2013年7月25日留耕中学校召开校务会，一致同意对何某某上述公务开支89386元予以报销。但经核实有6300元公路运输发票是假的，该费用中有8410元是发生在被告人何某某所借的6.7万元未超出三个月的借款时间段。2013年1月27日，被告人何某某已将19.1万元退还，并已发放发案单位。留耕中学校于2013年1月27日至2月1日将2012年秋期学生补助款全部发放给受助学生。
江安县人民检察院于2013年1月22日接到举报信称“留耕中学周围中学住校生的生活补助款都已经早发下去了，我们留耕初中的为什么到现在都没有发”。同年1月24日19时01分至24时36分，侦查机关对留耕中学报账员徐某某进行调查，徐某某陈述了何某某从2011年12月19日至2013年1月9日19次共借款19.1万元，证实被告人借款时说用于争取项目公务用且有近两年未报销差旅费。同日21时28分至次日凌晨2时04分，被告人何某某在侦查机关电话通知后自动到检察院以证人身份接受询问，侦查机关以证人身份对被告人何某某进行调查并制作了笔录。侦查机关掌握了何某某在徐某某处借款的借条，在只知道借款用于公务的情况下，还在一般性排查中，被告人何某某如实供述了将部分所借公款再借给董某某的事实，检察机关于2013年1月25日立案侦查。
原判认定上述事实，依据的证据有：
1、举报材料、线索来源说明。2、被告人何某某在侦查和庭审中所作供述。3、证人罗某乙、董某某、徐某某、成某某、胡某某、李某甲、周某甲、龚某某、李某乙、周某乙、罗某丙、曾某某、马某某、林某乙、李某丙、王某乙、罗某丁、雷某某、彭某某、李某丁证言。4、江安县教育局提供的2010年至2012年学校公用经费拨款审批表、拨款表、2012年市级教育专项资金安排表、分配表及明细表和江安县农村信用合作社提供的江安县留耕初级中学支票活期明细账查询结果单。5、江安县教育局提供的记账凭证、财政国库支付中心进账通知单、财政资金支付申请书、贫困生住校生活补助审批表及统计表和江安县农村信用合作社提供的江安县留耕初级中学支票活期明细账查询结果单。6、江安县教育局提供的留耕中学2012年银行存款日记账、现金日记账。7、何某某所书写借条。8、董某某书写的借条。9、现金暂支表及凭证。10、协助查询存款通知书、借记卡明细对账单。11、江安县教育局提供的江教发（2010）35号文件、（2012）321号文件。13、江安县县级行政事业单位差旅费管理办法、出差情况统计表、留耕初级中学校长及行政人员一周工作日志登记表。14、何某某的干部履历表、江安县教育局江教发（2010）100号通知、（2011）120号通知。15、江安县人民检察院扣押物品清单、非税收入一般缴款书、进账通知单、江安县教育局出具的19.1万元发放情况说明及收条、统计表、领款单。16、何某某户籍证明。17、江安县教育局会议纪要及证明、经费核算中学证明、情况说明及发票、江安县留耕中学校校务会同意报销何某某89386元的会议记录。18、县教育局经费核算中心说明。19、宜财教（2012）33号、财政局预算追加通知单。20、川财教（2011）291号关于下达2011年农村教师周转房建设省级补助资金预算的通知、预算追加通知单、全县30万元教师周转房建设以奖代补资金，留耕中学得20万元。21、川财教（2011）153号关于下达2011年中央财政基础教育以奖代补专项资金预算的通知、分配表留耕10万元。22、江财办（2010）268号关于下达2010年部分实际教育专项资金的通知。23、宜宾市中小学校舍安全工程责任书。24、江发改投资（2011）80号关于江安县2011年校舍安全工程建设项目立项的批复。25、江发改（2011）120号关于江安县留耕中学校舍安全工程项目可行性研究报告的批复。26、江发改投资（2012）99号关于转发下达江安县农村初中校舍改造工程2012年中央预算内投资计划的通知及投资计划表、中西部农村初中校舍改造工程建设规划（2011-2015）及分年度实施安排表。27、江安县地税局情况说明及补充说明、江安县国税局查询情况说明及附件。
原判认为，被告人何某某利用其担任江安县留耕初级中学校校长的职务便利，采取出具借条的方式，挪用含有部分国家扶贫资金的公款33640元归个人使用，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。对被告人何某某提出指控挪用的公款非全部为扶贫资金的意见予以采纳。被告人何某某于2012年12月20日至2013年1月9日借款67000，在案发归还时未满三个月，不认定为犯罪金额。虽然校务会同意对89386元公务经费予以报销，但其中有6300元发票是假发票，有8410元费用发生在被告人借款67000元时间段，故认定74676元应从犯罪金额中扣减。检察机关在一般性排查中，被告人何某某接到检察机关电话通知后，主动到检察机关并以证人的身份接受询问时就将部分公款挪用给董某某的事实如实供述。故对辩护人提出被告人具有自首情节的辩护意见予以采纳。案发后退清全部赃款，被告人何某某早在案发前商请食堂承包人垫付了学生补助款，并未实际造成学生该得补助款而未得到的危害后果。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院法发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第3项、《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第五条的规定，判决：被告人何某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
抗诉机关抗诉称，一是认定何某某仅挪用公款33640元不当，其所挪用扶贫款应为175316元，原判不应扣除未超过三个月的6.7万元和并未支出的74676元；二是判决认定何某某具有自首情节不当，何并未主动到案，到案后供述不一致，并用假发票扣减其犯罪金额，不构成自首，且其多次挪用属于扶贫、救济性质的贫困生补助款，依照最高法院的司法解释，属情节严重，原判适用缓刑错误。二审出庭检察员支持了上列抗诉结论，认为原判对何某某认定挪用公款数额和自首情节不当、错误适用缓刑，何某某应在有期徒刑五年以上量刑，但认为：何某某所挪用款项中只有部分来源于扶贫款，且有6.7万元没有超过三个月、应从总金额中予以扣减。
上诉人何某某上诉称，原判认定其挪用资金中含有33640元扶贫款，证据不足；原判否认其为公务开支6300元，将其计入犯罪金额，明显错误；原判认定其8410元公务开支系从6.7万元借款中支出，缺乏证据；扣除上列两笔款项后，其挪用公款金额仅有18930元，请求人民法院根据其有自首情节等，对其免予刑事处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
二审审理查明，2011年12月19日至2013年1月9日，上诉人何某某利用自己担任江安县留耕初级中学校长的职务之便，以需公务开支等为由，先后19次从学校报账员徐某某处借到公款19.1万元。其中，第一笔2011年12月19日借款4万元，因学校账上12月1日余额仅4375.66元，同月13日转入贫困住校生生活补助款27.45万元，所借4万元主要来源于该补助款；自2012年12月20日至2013年1月9日先后5次借款共计6.7万元的借用期限未达到三个月。上诉人何某某在借到上述公款后，除部分用于公务开支外，部分借给了其妹夫董某某及自己的家庭开支等。其先后借给董某某共15万元。
2013年1月22日，群众因留耕中学学生没有得到住校生生活补助款向江安县人民检察院书面举报。1月24日，检察机关对留耕中学报账员徐某某进行询问，徐称他将部分公款借给学校教师，其中何某某校长先后19次借到公款19.1万元。同日稍后，检察机关对上诉人何某某进行询问，何即向检察机关供述其将公款部分借给了妹夫董某某和自己欠债、家庭开支、出差等。1月25日，检察机关对何某某以涉嫌犯挪用公款罪予以立案侦查。在一审庭审中，其对起诉指控的罪名表示认可，只是对涉及金额提出异议。
上列事实，有经一审庭审质证、认定的前述证据予以证实。
本院认为，上诉人何某某利用其担任学校校长的职务之便，多次向学校借用公款19.1万元，并将其中108316元借给个人，超过三个月，数额较大，情节严重，且所挪用的公款部分来自于扶贫性质款项，应从重处罚。其接受检察机关调查后，如实供述其借用公款予以挪用的基本事实，属自首，依法可予以减轻处罚。案发后，其亲属代为积极退缴全部所挪用款项，可对其酌情从轻处罚。根据其犯罪事实及案发后的认罪悔罪情况，可对其适用缓刑。
抗诉机关抗诉称，何某某所挪用款项17万余元全部属于扶贫性质的款项；上诉人何某某及辩护人提出认定其挪用3万余元系扶贫性质款项的证据不足。经查，上诉人何某某第一次向学校借款4万元，根据该校财务账上之前余额仅4000余元时上级划拨了一笔27万余元的住校学生生活补助款，故可确认其该笔借款主要来源于扶贫性质的该补助款；而留耕中学的银行账户既有住校生生活补助款收支，也有其他公用经费收支，故不能认定何某某全部借款均来自于住校生生活补助款。上列抗诉意见及上诉辩护意见，均不能成立。
抗诉机关抗诉称，因何某某所挪用款项系扶贫性质的款项，故其挪用6.7万元不受三个月使用时间的限制，也应认定为犯罪。本院认为，因该6.7万元不能确定属于扶贫款项，故此抗诉意见无法律依据，本院不予采纳。
抗诉机关抗诉称原判不应认定并未为公支出的74676元；上诉人何某某及其辩护人提出原判否认其为公务开支6300元（假发票）、8410元（6.7万元借款中支出部分）缺乏证据、该两笔系其真实开支的意见。经查，留耕中学校舍安全加固工程在2011年12月19日这一指控时间之前已经获得上级的批复同意；江安县发改局于2012年7月16日发出文件确认留耕中学校舍改造工程获得300万元中央投资，而何某某所提供的机票等大量开支票据系在7月16日之后发生。上述40万元及300万元国家投资款，并不划至留耕中学由学校支配。故根据现有证据，不能认定其为学校建设项目到中央、省去开支8万元左右的情况。故抗诉机关提出何某某并未实际支出74676元的意见成立；上诉人及辩护人所提上列6300元假发票和另8410元两部分系其真实为公开支的理由，不能成立。
抗诉机关抗诉提出原判认定何某某具有自首情节不当以及其多次挪用属于情节严重、原判适用缓刑错误的意见。本院认为，上诉人何某某在检察机关尚未掌握其挪用公款犯罪的情况下，接受检察机关通知前往调查，到案后即供述了其从学校借得公款后部分予以挪用的事实，至一审庭审时，其仍对该事实予以供认，故应认定其行为构成自首；同时，虽何某某挪用公款部分来源于学校扶贫款，且属于多次挪用的情节严重情形，但其在案发后能及时归还公款，并未造成严重后果，根据其认罪悔罪等情况，也可对其适用缓刑。
上诉人何某某上诉及辩护人提出请求人民法院根据其有自首情节等，对其免予刑事处罚的意见。由于其挪用公款犯罪事实不属于情节轻微的情况，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人何某某挪用公款并有为公务开支等的事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省江安县人民法院（2013）江安刑初字第143号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）何某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐冬斌
审 判 员 单 川
代理审判员 李小彬
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 万 燕