上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初5183号原告：上海外服(集团)有限公司，注册地中国(上海)自由贸易试验区张杨路XXX号XXX室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：李盼，男。被告：周文娟，女，1977年2月16日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：孙铭一，北京京都(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨琳，北京京都(上海)律师事务所律师。被告：依芙科汽车技术服务(上海)有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：PhilippHansB?chtold,亚洲区行政总裁。委托诉讼代理人：石先广，上海劳达律师事务所律师。原告上海外服(集团)有限公司(以下至判决主文前简称外服公司)与被告周文娟、被告依芙科汽车技术服务(上海)有限公司(以下简称依芙科公司)劳务派遣合同纠纷一案，本院于2017年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本案依法转为普通程序，并再次公开开庭进行了审理。原告外服公司的委托诉讼代理人李盼、被告周文娟的委托诉讼代理人孙铭一、杨琳、被告依芙科公司的委托诉讼代理人石先广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告外服公司向本院提出诉讼请求：判令原告无需支付被告周文娟终止劳动合同经济补偿金人民币151,444.50元。事实和理由：原告与周文娟于2008年6月16日建立劳动关系，2012年8月1日起，原告将周文娟派遣至依芙科公司工作。2014年，原、被告签订最后一份劳动合同，期限至2016年7月31日止。由于《劳动合同法》的修改以及《劳务派遣暂行规定》的出台，国家法律法规对劳务派遣的用工范围和用工比例进行了明确的限制，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者，且使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。而依芙科公司的派遣用工并不符合上述法律规定的条件，需根据法律规定在两年过渡期内调整至合法限度。因此，在原告与周文娟的最后一份劳动合同到期终止前，原告向依芙科公司及周文娟建议，在保持周文娟原有劳动待遇的前提下，由依芙科公司和周文娟直接建立劳动关系，二被告对该方案均表示同意。然而，嗣后在协商订立新的劳动合同过程中，周文娟曲解三方协议文本的意思，坚持要求由外服公司先行支付经济补偿金，才同意与依芙科公司订立新的劳动合同。双方协商不成，依芙科公司遂于2016年8月17日将周文娟退回原告处，由原告办理了退工手续。之后，周文娟申请仲裁，要求原告向其支付经济补偿金等，仲裁部门错误裁决，支持了周文娟的请求。原告认为，其不应向周文娟支付经济补偿金。首先，劳动关系主体的变更并非原告意愿，而是基于国家法律的规定，周文娟的劳动关系转至依芙科公司后，原劳动合同约定的条件并无变化，不会损害其任何利益。根据劳动合同法规定，因用人单位未维持或提高劳动合同约定条件，导致合同续订未成的，终止劳动合同才需要支付经济补偿金。而本案中，原告仍可保有工作，只是在立法变化的大背景下，依法更换了用人单位主体而已，如果允许其主张经济补偿金，无疑悖离了《劳务派遣暂行规定》的立法目的，并会给劳务派遣单位和用工单位增加额外的沉重负担。其次，2016年7月31日，原告与周文娟的劳动合同到期后，双方劳动关系即终止。2016年8月1日起，周文娟系与依芙科公司建立了事实上的劳动关系。之后，双方因协商订立劳动合同不成，依芙科公司依法终止了这种事实劳动关系。因此，周文娟向原告主张经济补偿金的前提不存在。基于上述理由，原告起诉来院，要求判如诉请。被告周文娟辩称，原告所述双方劳动合同订立及派遣情况属实。其与原告订立的最后一份劳动合同于2016年7月31日届满，合同届满前，外服公司单方决定将用人单位的主体变更为依芙科公司，并未经过周文娟的同意。合同到期后，在三方仍就用人单位主体变更事宜进行协商时，依芙科公司就将周文娟退回外服公司，外服公司旋即解除劳动合同，故外服公司应支付终止劳动合同经济补偿金。被告依芙科公司辩称，同意原告诉请。依芙科公司系根据新修改法律的规定，才与原告及周文娟协商，将依芙科公司变更为用人单位，原劳动合同约定条件无任何变化。起初，周文娟并未表示异议，各方就此进行了多轮电子邮件的沟通，但当依芙科公司最终将新的劳动合同交给周文娟签字时，周文娟又表示拒绝。根据《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知(三)》第十一条的规定：用人单位因主体发生变更、职工组织调动等情况，虽然办理了招退工手续，但职工的工作年限由变更后的企业连续计算而未造成实际失业的，用人单位可不支付经济补偿金，本案即属于该种情况。因此，周文娟无权要求终止劳动合同的经济补偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院确认如下事实：原告原名上海市对外服务有限公司，后于2016年11月15日经批准更名为上海外服(集团)有限公司。原告与周文娟于2008年6月16日建立劳动关系，双方先后签订多份劳动合同及派遣协议书。2012年8月1日，原告与周文娟签订期限至2014年7月31日的劳动合同及派遣协议各一份，约定原告将周文娟派遣至依芙科公司工作。2014年7月25日，双方续签劳动合同及派遣协议，周文娟仍在依芙科公司工作，派遣期限为2014年8月1日至2016年7月31日，工资标准为19,680元/月，工作岗位为战略资源经理。2016年5月20日，周文娟的月工资标准调整为21,014元。2016年6月29日，外服公司通过电子邮件向依芙科公司发送了劳动合同将于2016年8月届满的派遣员工名单，并告知由于《劳务派遣暂行条例》已经颁布，外服公司将不再与其签订劳动合同。2016年7月21日，依芙科公司回复邮件，表示将于明年关闭上海工厂，相关情况已向相关部门备案登记，劳动局同意依芙科公司员工继续派遣，请外服公司安排。2016年7月25日，外服公司向依芙科公司发送通知一份，重申对于依芙科公司不符合《劳务派遣暂行条例》规定的派遣员工，外服公司拟不再与之签订劳动合同，并建议依芙科公司与上述员工签订劳动合同。2016年7月26日，依芙科公司向周文娟送达合同续签征询函一份：“您与上海市对外服务有限公司/依芙科汽车服务(上海)有限公司的合同即将到期，公司愿意在保持原待遇的情况下与您签订合同，现征询您的意见”。该征询函的署名处打印有原告及外服公司的企业名称。周文娟在函上勾选“愿意续签”。2016年7月29日，依芙科公司向周文娟发送岗位协议书、用人单位为依芙科公司的劳动合同及调整劳动关系协议书(协议书的主要内容为：1.经周文娟提出，原告与周文娟的劳动合同于2016年7月31日终止，同日，周文娟与依芙科公司建立劳动关系，工作年限连续计算；2.周文娟同意就本次同外服公司劳动关系的终止，不会向外服公司和依芙科公司主张任何经济补偿。)，要求周文娟于当日签署上述文件。2016年8月3日，周文娟向依芙科公司提出，是否可以签订无固定期限劳动合同；另表示不同意三方协议书(即调整劳动关系协议书)的内容，不同意签署。同日，依芙科公司回复电子邮件，表示：因依芙科公司已进入申请关闭流程，整个法人实体的期限有限，不能签订无固定期限劳动合同；另三方协议是外服公司提供的标准模板，经确认符合依芙科公司的要求。2016年8月12日至2016年8月16日期间，周文娟与依芙科公司、外服公司通过电子邮件，就签订劳动合同事宜进行了数次沟通。周文娟表示，三方协议的内容不实，并非周文娟提出要与外服公司解除劳动合同；周文娟对协议中继承工龄的条款无异议，但要求外服公司先行终止劳动合同并支付经济补偿金，再变更用人单位的主体。依芙科公司表示：由于国家法律法规的变动，周文娟无法通过外服公司按派遣方式用工，三方协议的目的是将周文娟原来在外服的服务年限及相应权益无缝转接至依芙科公司，而非外服公司单方解除劳动合同；三方协议是外服公司的标准版本。外服公司则表示：三方协议是就劳动关系变更及继承工龄等条款而签订，是外服公司的标准版本，协议中有继承工龄的条款，所以不涉及经济补偿金。2016年8月17日，依芙科公司与周文娟进行最后一次协商，但未达成一致意见。周文娟仍表示不同意三方协议的内容。依芙科公司则表示三方协议系外服公司提供，周文娟对依芙科公司的劳动合同和岗位协议并无异议，如果周文娟不签订该劳动合同，依芙科公司认为需要暂停周文娟的工作。2016年8月17日，依芙科公司向周文娟发出告知书，以周文娟未与公司签订劳动合同为由，要求其尽快离开依芙科公司的合法办公地点。周文娟在依芙科公司处最后工作至2016年8月17日。2016年8月18日，依芙科公司向外服公司寄出署期为2016年7月31日的《派遣员工退回通知书》，以周文娟合同到期不续签为由，将其退回外服公司。之后，外服公司为周文娟开具了上海市单位退工证明，载明双方劳动合同终止，退工日期为2016年7月31日。2016年8月23日，周文娟向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求外服公司支付终止劳动合同经济补偿金151,444.50元；要求依芙科公司支付未提前30日通知解除劳动合同的替代期工资27,020元、2016年8月1日至2016年8月17日的工资16,863元。上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月28日作出裁决，裁令外服公司支付原告终止劳动合同经济补偿金151,444.50元、依芙科公司支付原告2016年8月1日至2016年8月17日的工资13,755.49元，对周文娟的其余请求未予支持。裁决作出后，依芙科公司向周文娟支付了2016年8月1日至2016年8月17日的工资13,755.49元；外服公司则不服该裁决，起诉至本院。审理中，外服公司表示，其对终止劳动合同补偿金的金额本身无异议，但认为其无需支付该款项。本院认为，本案争议焦点有二：1.本案是否属于《劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付终止劳动合同经济补偿金的情形？2.2016年7月31日后，周文娟的用人单位为谁？关于争议焦点一，本案争议系因外服公司及依芙科公司欲与周文娟协商变更用人单位主体所致。变更用人单位可认定为广义上的变更劳动合同，而根据法律规定，变更劳动合同应当经各方当事人协商一致，并采用书面形式。虽然此次协商变更的动机是在法律修改、新部门规章出台的背景下，使得新劳动关系的设立符合《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》，但这并不能改变法律对变更劳动合同需经各方合意的规定。本案中，依芙科公司虽然维持原劳动合同约定的条件未变，但由于用人单位主体发生了变更，自然无法适用《劳动合同法》第四十六条第(五)项的规定，原告诉称的第一项理由不成立。至于依芙科公司提出的《上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知(三)》第十一条，该条应指用人单位自身因合并、分立等原因发生变更的情况，与本案所涉争议不同，并无参照适用余地。因此，被告周文娟有权向用人单位主张终止劳动合同经济补偿金。关于争议焦点二，2016年7月26日的合同续签函中并未明确续签合同的用人单位主体，2016年7月31日外服公司与周文娟的劳动合同到期后，外服公司亦未明确向周文娟发出终止劳动合同的意思表示。相反，2016年7月29日至8月16日期间，周文娟与依芙科公司、外服公司一直在就劳动合同主体变更事宜进行协商，直至8月17日最终确定协商不成，上述期间，周文娟仍然照常工作。2016年8月18日，依芙科公司将周文娟退回外服公司处，此后，外服公司为周文娟办理了退工手续。从上述事实可以推定，周文娟与外服公司的劳动合同期限虽于2016年7月31日届满，但此后双方仍按照原劳动合同的约定维持劳动关系，直至外服公司为周文娟办理退工手续，终止双方劳动关系为止。因此，外服公司认为2016年8月1日后，周文娟与依芙科公司存在事实劳动关系的主张不能成立。此外，从周文娟此前的沟通邮件看，其也要求与外服公司终止劳动，并由外服公司支付经济补偿金。根据法律规定，该种情况下，双方终止劳动合同的，外服公司应向周文娟支付终止劳动合同经济补偿金，外服公司表示对经济补偿金151,444.50元的数额没有异议，本院依法予以确认。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，判决如下：原告上海外服(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告周文娟终止劳动合同经济补偿金151,444.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  童 蕾人民陪审员  陆振华人民陪审员  樊大林二〇一七年八月二十五日书 记 员  杨艳军附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。