广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16150、16151号
上诉人［（2016）粤0112民初2727号案原告、（）粤0112民初2863号被告］：广州凯迅贸易有限公司，住所地广州市黄埔区。
法定代表人：任国宝，该公司总经理。
委托代理人：肖梦，该公司员工。
委托代理人：熊丹丹，该公司员工。
被上诉人［（2016）粤0112民初2727号案被告、（2016）粤0112民初2863号原告］：王小平，男，1978年12月30日出生，汉族，身份证住址湖南省新田县。
委托代理人：刘小芹，广东汇俊律师事务所律师。
委托代理人：杨正平，湖南省永州市东安县平和法律服务所法律服务工作者。
上诉人广州凯迅贸易有限公司（以下简称凯迅公司）因劳动合同纠纷二案，不服广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初2727、2863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
根据当事人提供的证据及陈述，原审法院确认以下事实：
王小平于2015年5月28日入职凯迅公司，劳动合同期限为2015年5月28日至2018年5月27日，王小平的职位是槽罐车司机。2014年6月至2016年6月凯迅公司先后四次经批准实行不定时工作制，以六个月为计算周期，王小平所在岗位在此范围内。凯迅公司每月15日通过银行转账的方式发放王小平上个月工资。每个月都有发放工资条。王小平工作不需要考勤，工作由调度员直接安排。王小平接到凯迅公司的电话通知有工作安排的情况下需要30分钟内到凯迅公司。2016年2月5日起王小平未再为凯迅公司工作。王小平主张没有上班的原因是其未接到凯迅公司的上班通知，一直在家待命。
2016年2月18日，凯迅公司向王小平等6人发出短信，该短信记录了其连续脱岗日期及天数，“以上人员未履行正常请休假手续，擅自连续脱岗，严重违反劳动纪律，不听从部门主管工作安排，私自离岗，致使公司在保运期间计划运输量未能如数按时完成，造成较大的负面影响。根据劳动法及公司相关管理制度条例，以上六人连续旷工三天以上，按自动离职处理！特此通报！”
凯迅公司没有安排王小平休2015年度、2016年度带薪年休假，未支付王小平未休年休假工资。
2016年2月19日王小平就此纠纷向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年5月17日广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、确认申请人与被申请人2015年5月28日至2016年2月18日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起三日内一次性支付申请人违法解除劳动关系赔偿金15681.50元；三、驳回申请人本案其他仲裁请求。
上述事实，有凯迅公司提供的《仲裁裁决书》、《裁决书送达证明》、《广州市劳动合同》、《关于广州凯迅贸易有限公司申请不定时工作制的复函》、《考勤制度》、《新员工入职跟踪记录表》、《司机、押运员手册收阅确认签字表》、《交接记录本》、《调查取证申请书》、《相片》；王小平提供的《裁决书送达证明》、《工资条》等证据及当事人的陈述证实。
凯迅公司在原审中请求判令：1.确认凯迅公司与王小平于2015年5月28日至2016年2月4日存在劳动关系；2.凯迅公司无需向王小平支付违法解除劳动关系赔偿金15681.50元；3.本案诉讼费用由王小平承担。
王小平在原审中答辩称：一、凯迅公司违法解除与王小平的劳动关系，其主张解除劳动关系既没有事实依据，也没有法律依据；二、关于带薪年休假的问题。基本工资应当按照凯迅公司平时发给劳动者的实发工资计算，因为劳动合同只约定了王小平的试用期工资，试用期的工资与正常工作工资不属于同一概念。三、凯迅公司是通过微信通知的形式告知解除与王小平的劳动关系的，仲裁委已查明。
王小平在原审中亦请求原审法院判令：1.确认王小平与凯迅公司自2015年5月28日至2016年2月18日存在劳动关系；2.凯迅公司向王小平支付违法解除劳动关系赔偿金16298元（8149元/月×1月×2倍）；3.凯迅公司向王小平支付2015年至2016年王小平未休带薪年休假的工资3746.67元（8149元/月÷21.75天×5天×2）；4.凯迅公司向王小平支付2015年5月28日至2016年2月18日期间法定节假日加班工资差额3746.67元[（8419元/月÷21.75天×5天）×（300%-100%）]；5.凯迅公司向王小平支付2015年5月28日至2016年2月18日期间延长工作时间工资差额14986.67元（8149元/月÷21.75天÷8小时/天×10个月×4天×8小时/天）。以上合计38778.01元。
凯迅公司在原审中答辩称：一、凯迅公司不存在违法解除与王小平劳动关系的行为，王小平离开凯迅公司系因其恶意旷工，属于自动离职；二、王小平在与凯迅公司劳动关系存续期间不存在加班的事实，其主张加班费用缺乏事实和法律依据。
原审法院认为：一、原审庭审中双方均确认凯迅公司于2016年2月18日通过微信群向李海星等六人发出“……连续旷工三天以上，按自动离职处理！”的通报。原审法院认为此行为属于解除劳动关系的情形，仲裁裁决认定双方的劳动关系于2016年2月18日解除合情合理，原审法院予以认可，原审法院确认凯迅公司与王小平2015年5月28日至2016年2月18日存在劳动关系。
二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”凯迅公司因王小平旷工，对其作出解除劳动关系的处理决定，应当对王小平旷工的事实承担举证责任。本案中，因王小平在凯迅公司的工作职位是不定时工作制岗位，职位的特殊性是接到公司的上班通知才去上班，而凯迅公司没有提供王小平严重违反用人单位的规章制度和其通知过王小平上班但王小平不上班、离岗旷工的证据，故不能证明王小平旷工的事实存在。因此凯迅公司对王小平作出解除劳动关系的处理决定，证据不足，原审法院认定凯迅公司违法解除劳动关系，凯迅公司应向王小平支付违法解除劳动关系赔偿金。
三、根据双方均确认的证据《工资条》的记载，凯迅公司将王小平2016年1月的“司机提成”、“押运提成”“安全奖金”放在了2016年2月的工资条，原审法院将其算入王小平2016年1月应发工资，数额为9985元（2395+7070+220+300）。剔除2015年5月、2016年2月未满工作月的工资，王小平解除劳动关系前八个月的月平均工资为7878.25元[（9065+8135+6619+8865+4897+
8575+6885+9985）÷8]。故凯迅公司应支付王小平违法解除劳动关系赔偿金数额为15756.50元（7878.25×1×2）。
四、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满十二个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”王小平在凯迅公司工作未满12个月，其要求凯迅公司支付2015年、2016年度未休年休假工资于法无据，原审法院不予支持。
五、根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，实行不定时工作制的职工，不适用条例第二十条关于加班工资的规定。王小平的工作岗位已经劳动行政部门批准实行不定时工作制，且双方签订的劳动合同已约定实行不定时工作制，故王小平要求凯迅公司支付法定节假日加班工资及休息日加班工资于法无据，原审法院不予支持。
六、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王小平要求凯迅公司支付2015年、2016年度期间的加班工资，但未就其在2015年、2016年度期间存在加班事实举证证明，故此项请求于法无据，原审法院不予支持。案件受理费应由凯迅公司承担。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七的规定，作出如下判决：一、确认广州凯迅贸易有限公司和王小平2015年5月28日至2016年2月18日期间存在劳动关系；二、广州凯迅贸易有限公司在判决生效之日起五日内一次性支付违法解除劳动关系经济赔偿金15756.50元给王小平；三、驳回广州凯迅贸易有限公司、王小平的其他诉讼请求。一审两案案件受理费共20元，均由广州凯迅贸易有限公司负担。
判后，凯迅公司不服，向本院提起上诉称：2016年1月22日，上诉人车队主管黄某在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”的通知，该通知中对被上诉人的出勤时间安排为2016年2月7日至2月11日。但自2016年2月5日至2月11日，被上诉人在未正常办理请假手续，也未办理他人代班的情况下，连续旷工7天。根据我公司的规章制度，被上诉人的旷工行为属于自动离职。我公司无需向其支付经济补偿金或赔偿金。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判凯迅公司违法解除劳动关系不成立，无需向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金；3、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人王小平辩称，凯迅公司的上诉没有任何法律和事实依据，请求二审法院对原审判决予以维持。
二审中，凯迅公司提供一份其2016年1月22日在公司微信群中发布“广州凯迅2016春节保运安排”通知的截图，用以证实其已对被上诉人2016年2月7日至2月11日期间的工作进行了安排。被上诉人对其真实性、合法性和关联性均不予确认，且认为该证据并非法定的新证据。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：本案双方的争议焦点为凯迅公司解除双方劳动关系的行为应该如何定性的问题。本案中，凯迅公司对王小平实行的是不定时工作制，双方确认王小平的工作模式是接到凯迅公司的上班通知才去上班。凯迅公司主张王小平在2016年2月5日至2月11日存在旷工行为，但却未能提供证据证实其曾在该时间段内通知过王小平，而王小平未能上班的情形。故凯迅公司以旷工为由解除双方的劳动关系，事实依据不足，原审法院结合本案案情，认定凯迅公司违法解除双方的劳动关系，理据充分，本院予以确认。又因双方对王小平的工资水平均无异议，故原审法院根据双方劳动关系的存续期限判决凯迅公司向王小平支付违法解除劳动关系的赔偿金15756.50元，亦无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人广州凯迅贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一六年十一月二十八日
书记员 谢汝华
杨琳