北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终5380号
上诉人（原审被告）：熊茂伟，男，1978年7月22日出生，汉族。
委托诉讼代理人：郑瑞，北京市新开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王涛，男，1978年1月2日出生，汉族。
上诉人熊茂伟因与被上诉人王涛民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初29241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊茂伟上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回王涛的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由王涛承担。事实和理由：1.熊茂伟于2016年7月22日还款10万元，2016年10月21日让林保恩向王涛还款42万元，2017年1月22日还款9万元，即熊茂伟共还款61万元。即使按照合同约定计算，截至2016年7月22日本金为50万元，利息为25374元，截至2016年10月25日本金40万元，利息为7311元。2016年10月25日林保恩向王涛转账42万元，熊茂伟称该42万元是工程款系指款项来源，但通途是归还借款。至2016年10月25日，熊茂伟已经还清本金，利息约12374元。熊茂伟于2017年1月22日向王涛还款9万元，已经超出借款全部本息，王涛应向熊茂伟返还超出的部分。故王涛要求熊茂伟还款50万元没有依据。2.一审判决未认定熊茂伟2016年7月22日的还款以及林保恩还款错误。3.王涛诉讼请求要求熊茂伟支付的违约金数额为5万元，一审判决判令熊茂伟支付7.5万元超出了王涛的诉讼请求。熊茂伟未清偿的款项仅为12374元利息，其并非恶意违约，违约金应减少或免除。
王涛辩称，不同意熊茂伟的上诉请求。1.熊茂伟一审诉讼期间主张，林保恩向王涛支付的42万元是工程款，与熊茂伟无关。2.一审判决认定熊茂伟向王涛支付10万元的时间确为2016年7月22日。3.王涛曾与熊茂伟口头约定支付违约金5万元，但借款协议约定熊茂伟应付违约金7.5万元，提起诉讼时，王涛要求熊茂伟支付的违约金为5万元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回熊茂伟的上诉，维持一审判决。
王涛向一审法院起诉请求：1、判令熊茂伟归还王涛借款50万元、利息25838元、违约金5万元；2、熊茂伟承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：王涛与熊茂伟原系朋友关系。2015年12月1日，王涛(甲方)与熊茂伟(乙方)签订一份《借款协议》。协议约定：“一、乙方向甲方借款人民币伍拾万元整，并按照同期银行存款利息的4倍支付利息。二、借款期限为1年，从2015年12月1日起至2016年11月30日止。三、借款期限届满，乙方保证返还借款及利息，否则愿意承担一切法律责任。四、协议书签订后当即生效。五、乙方若在规定时间未按时还款，超过30天乙方应当(向)甲方支付总借款额的15％作为违约金。”王涛和熊茂伟均在协议上签字并捺指印。
实际履行中，王涛通过刷POS机的方式将50万元借款转给熊茂伟。借款期限届满后，熊茂伟并未依约还款，仅于2017年1月22日分两笔还款9万元、于2017年7月22日还款10万元，共计19万元。此后，熊茂伟未向王涛偿还过借款本息。
庭审中，熊茂伟就涉案50万元系合伙工程款而非借款，未能提交合法有效证据予以证明。
一审法院认为：依据王涛提交的《借款协议》，可以证明其与熊茂伟之间存在民间借贷法律关系，且未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。熊茂伟借款后，即负有按期返还借款本金并支付相应利息的义务，其到期未返还全部借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。
本案中，王涛与熊茂伟在《借款协议》中约定了借款利息按同期银行存款利息的四倍计算，现王涛要求熊茂伟按照年利率7％支付借款利息，并不高于法律规定及合同约定，该院予以支持。现因熊茂伟已经向王涛偿还19万元款项，而双方并未约定该笔还款偿还的是本金、利息还是违约金，庭审中对此亦不能形成合意，故该院认定该19万元应按支付的时间顺序，首先冲抵借款利息，余额偿还本金。故王涛要求熊茂伟依据合同向其偿还借款及利息、违约金的诉讼请求于法有据，该院予以支持，具体数额该院依法判定。
熊茂伟辩称，虽然其给王涛写了借条，但50万元不是借款，而是用于熊茂伟和王涛合伙承接工程的前期投入。但熊茂伟就此未能提交合法有效证据予以证明，且王涛对此予以否认，故该院对熊茂伟此辩称不予采信。
熊茂伟又辩称，其让林保恩向王涛还款42万元，故已经将全部借款偿还王涛。但熊茂伟在庭审中确认该42万元系林保恩给付王涛的工程款，故该款与本案缺乏关联性，对熊茂伟此辩称该院亦不予采信。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项之规定，判决：1.熊茂伟于判决生效之日起十日内偿还王涛借款365708元；2.熊茂伟于判决生效之日起十日内支付王涛上述借款的逾期利息(以365708元为基数，按年利率7％计算，自2017年7月23日起至全部借款实际付清之日止)；3.熊茂伟于判决生效之日起十日内给付王涛违约金7.5万元。
二审中，熊茂伟和王涛均未提交新证据。
本院二审诉讼期间依法补充查明以下事实：一审诉讼期间熊茂伟提交的中国工商银行转账汇款回单显示，2016年7月22日，熊茂伟向王涛转账10万元。熊茂伟和王涛二审诉讼期间均认可，该10万元即为一审判决认定的熊茂伟于2017年7月22日向王涛转账的10万元，一审判决认定的汇款时间为2017年7月22日有误。王涛对该10万元系熊茂伟清偿诉争借款并无异议，但主张该款项应优先偿还截至该日尚欠利息，余款用于清偿本金。
二审诉讼期间，王涛表示，其要求熊茂伟按照年利率7％的标准支付利息，系依据2015年时中国人民银行公布的一年期定期存款利率为1.75％，《借款合同》约定熊茂伟应按照同期银行存款利息的4倍支付利息，故计算结果为年利率7％。熊茂伟对王涛主张的上述标准并无异议。熊茂伟认可，其与王涛就还款优先清偿本金还是优先支付利息并未进行约定。王涛表示，其一审诉讼中要求熊茂伟支付违约金的数额为5万元。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，王涛与熊茂伟签订的《借款协议》系双方真实意思表示，其内容未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，当属有效。结合双方当事人陈述，本案争议焦点为：1.熊茂伟尚未清偿借款本息的数额；2.熊茂伟应向王涛支付违约金的数额。
关于熊茂伟尚未清偿借款本金的数额。熊茂伟主张，其于2016年7月22日和2017年1月22日分别向王涛还款10万元和9万元，同时，林保恩2016年10月21日向王涛支付的42万元系代熊茂伟偿还的借款本金，故其已经清偿50万元本金，仅欠付利息12374元。王涛则主张，林保恩支付的款项与熊茂伟无关，并非熊茂伟的还款。对此本院认为，本案《借款协议》由王涛和熊茂伟签订，借贷关系存在于二人之间，熊茂伟主张林保恩向王涛支付的42万元系熊茂伟还款，应承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现熊茂伟就其上述主张并未提供确实充分的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。针对熊茂伟于2016年7月22日和2017年1月22日向王涛归还的19万元是否偿还借款本金一节。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债权人和债务人就债务人给付款项的清偿顺序没有约定的，债务人的还款不足以清偿全部债务时，先冲抵利息，后冲抵本金。本案中，熊茂伟与王涛未约定熊茂伟还款的清偿顺序，故上述还款应优先冲抵熊茂伟尚欠利息。根据熊茂伟提交的中国工商银行转账汇款回单显示，其于2016年7月22日向王涛汇款10万元，王涛和熊茂伟均确认，一审判决记载的熊茂伟2017年7月22日还款10万元即为该款项，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。因一审判决对于上述还款时间认定有误，截至上述还款时利息数额亦有不同，本院依法予以纠正。根据《借款协议》的约定，本案诉争借款金额为50万元，借款期限的起始日期为2015年12月1日，熊茂伟和王涛对于借款利息按照年利率7％计算均无异议，该标准亦未超过法律规定的利率上限，在《借款协议》并未约定逾期利息的标准的情况下，王涛要求熊茂伟按照协议约定的利息标准支付逾期利息于法有据，据此，按照熊茂伟还款先充抵截至还款之日应付利息，剩余还款充抵本金，并以充抵后本金余额计算后续利息的方式，截至熊茂伟最后一次还款之日，即截至2017年1月22日，熊茂伟尚未清偿借款本金347345.22元。因熊茂伟未按期足额清偿借款本息，其应自2017年1月23日起，以上述金额为基数，按照年利率7％的标准，支付至借款实际清偿之日止的逾期利息。熊茂伟的上诉意见部分成立，对于成立的部分，本院予以支持，不能成立的部分，本院不予支持。
关于熊茂伟应向王涛支付违约金的数额。熊茂伟主张，王涛一审诉讼期间要求支付违约金的数额为5万元，故一审法院判令其支付7.5万元超出了王涛一审的诉讼请求。对此本院认为，根据《借款协议》的约定，熊茂伟超过约定期限30日未足额向王涛偿还借款本息的，应向王涛支付违约金的数额为7.5万元，熊茂伟至今仍未清偿，故应依约向王涛支付上述违约金，但一审诉讼期间，王涛诉讼请求中要求熊茂伟支付违约金的数额为5万元，上述行为系王涛对自身权利的处分，在此情况下，一审法院判令熊茂伟支付违约金7.5万元超出王涛诉讼请求的数额，处理结果有误，对于一审判决中超出王涛诉讼请求的部分，本院依法予以纠正，即熊茂伟应向王涛支付违约金5万元。熊茂伟该上诉主张成立，本院依法予以支持。
综上所述，熊茂伟的上诉请求部分成立，对于成立的部分，本院予以支持，不能成立的部分，本院应予驳回；一审判决认定事实有误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初29241号民事判决；
二、熊茂伟于本判决生效之日起十日内偿还王涛借款347345.22元及逾期利息(以347345.22元为基数，自2017年1月23日起至实际清偿之日止，按照年利率7％的标准计算)；
三、熊茂伟于本判决生效之日起十日内给付王涛违约金50000元；
四、驳回王涛其他诉讼请求。
如果熊茂伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4779元，由王涛负担1481元，由熊茂伟负担3298元。
二审案件受理费9558元，由熊茂伟负担6596元，由王涛负担2962元。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 徐 硕
审 判 员 刘海云
二〇一八年七月二十六日
法官助理 韩悦蕊
书 记 员 杜明洋