吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉04民终492号
上诉人（一审原告）：辽源市龙山建筑工程有限责任公司第五分公司，住所地辽源市龙山区连阳路45号。
法定代表人：彭宗辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：甘雨忱，吉林辽东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吉林省德春粮食加工有限公司，住所地辽源市西安区灯塔镇西孟村。
法定代表人：李德春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴洪君，吉林恒太律师事务所律师。
一审第三人：李成功，住辽源市西安区。
上诉人辽源市龙山建筑工程有限责任公司第五分公司（以下简称龙山建筑公司）因与被上诉人吉林省德春粮食加工有限公司（以下简称德春公司）、一审第三人李成功建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市西安区人民法院(2015)辽西民初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人龙山建筑公司委托诉讼代理人甘雨忱、被上诉人德春公司委托诉讼代理人吴洪君、一审第三人李成功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙山建筑公司上诉请求：一、撤销辽源市西安区人民法院(2015)辽西民初字第621号民事判决并依法改判支持龙山建筑公司诉讼请求；二、上诉费用由德春公司承担。事实与理由：1、一审判决认定龙山建筑公司“不具有主张涉案工程款的权利”，属于认定事实错误，因龙山建筑公司是合同承包方，即使合同无效也应享有诉权及胜诉权，一审判决剥夺了龙山建筑公司的诉权等于否定了龙山建筑公司诉讼主体资格，即使一审判决正确也应当是判决驳回起诉，不应当判决驳回诉讼请求；2、一审法院在龙山建筑公司与德春公司存在仲裁协议的情况下，仍通知李成功作为第三人参加诉讼，违反法定程序。
德春公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
龙山建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令德春公司立即支付其工程款139,690.00元及从工程验收之日（2011年12月14日）起至2015年12月13日的逾期付款违约金26,541.00元；二、本案诉讼费用由德春公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月10日德春公司与龙山建筑公司签订了屋面防水维修工程承包合同书，约定龙山建筑公司对德春公司及德春公司所属车间房顶旧屋面防水漏水面进行维修施工。约定的价格是三元丁橡胶防水施工每平方米33元，屋面基层处理施工每平方米21元，该协议盖章人是龙山建筑工程公司第五分公司，实际施工人为本案李成功。工程竣工后验收合格，工程款共计139，690.00元。2011年6月13日龙山建筑公司收到德春公司支付的5万元，余款89,690.00元没有向龙山建筑公司支付。2014年1月26日德春公司与李成功签订债权债务签解协议书，约定德春公司及其下属各公司以债务本金打折的方式进行和解，李成功同意德春公司一次性支付其人民币23.6万元，双方之间的债务关系消灭。一审法院认为：关于焦点一、对实际施工人身份的确认应结合“合同的履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查认定，综合本案的相关证据分析得出李成功系借用龙山建筑公司资质进行施工的实际施工人，首先，本案中德春公司提供的大量涉及诉争工程的借据及委托汇款单、支出凭证等证据中借款人、委托汇款人签名均为李成功，并没有体现龙山建筑公司的字样。其次，德春公司与龙山建筑公司签订的“屋面防水维修工程承包合同书”约定工程采用包工包料的方式由龙山建筑公司承包，授权人签字一栏是李成功的签名，工程结束之后的二厂、一厂、御泉防水面积验收单均标明了施工人为李成功。再次，龙山建筑公司在一审过程中虽认为自己是该工程的施工主体，但除了能够提供“屋面防水维修工程承包合同书”及验收单之外并没有其他涉及诉争工程的具体施工证明。相反，李成功却能够提供具体的2009年至2012年四年间在德春公司的账目明细及2011年在德春公司的施工明细；最后，2014年1月26日第三人李成功出具的承诺书也写明了李成功挂靠的主体为龙山建筑公司，龙山建筑公司提供的2011年6月13日龙山建筑公司收到德春公司支付的所谓5万元工程款后就再也没收到德春公司涉及该工程的后续款项，说明该5万元为李成功借用资质的费用。综上，李成功为实际施工人。关于焦点二，因李成功为实际施工人，其所竣工的工程经验收合格，根据相关司法解释，其有权向德春公司主张给付合同约定的工程款，并有权处分该款实体权利。德春公司提供的债权债务签解协议书写明截止2014年1月26日前李成功及李成功挂靠的其他主体为吉林省德春农业集团股份有限公司及其下属的包括吉林省德春粮食加工有限公司所承建的工程均存有质量瑕疵，为此达成签解协议：李成功自愿同意，德春公司以债务本金打折的方式进行和解，并同意一次性支付人民币23.60万元后，李成功放弃其他所有的债权，双方之间的债务关系消灭。也就是说李成功无权再向德春公司索要89,690.00元工程款。关于焦点三，龙山建筑公司及李成功均认为李成功是龙山建筑公司员工，但如果是龙山建筑公司的员工，应当提供能证明双方存在劳动关系的诸如劳动合同、社会保险等证据，但龙山建筑公司及李成功本人均没有提供证据证明其为龙山建筑公司员工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条的规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的该建设施工合同认定无效。建设施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此李成功借用龙山建筑公司资质以龙山建筑公司名义与德春公司签订的建筑施工合同无效。该工程经验收合格，李成功为实际施工人其有权向德春公司主张给付工程款，而龙山建筑公司不具有主张涉案诉争工程款的权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条的规定，判决：驳回龙山建筑公司的诉讼请求。案件受理费300.00元由龙山建筑公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院认定的事实与一审法院相同，本院对一审法院所认定的案件事实予以确认。
本院认为：一、关于龙山建筑公司上诉主张“一审判决认定龙山建筑公司不具有主张涉案工程款的权利，属于认定事实错误”问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，龙山建筑公司及李成功均认为李成功是龙山建筑公司员工，但如果是龙山建筑公司的员工，应当提供能证明双方存在劳动关系的诸如劳动合同、社会保险等证据，但龙山建筑公司及李成功均没有提供证据证明其为龙山建筑公司员工，李成功与龙山建筑公司在二审庭审时均自认，双方没有签订劳动合同，李成功的养老金由李成功自己缴纳，无固定工资，本案诉争的工程是由李成功联系的，结合德春公司一审时提交的证据，可以证明德春公司反驳对方诉讼主张的成立，龙山建筑公司对此未尽到进一步举证证明其诉讼主张成立的责任，一审判决不存在举证责任分配滥用的情形，确认龙山建筑公司与李成功挂靠关系的事实存在正确，李成功作为实际施工人与德春公司签订的债权债务关系签解协议，对此协议龙山建筑公司、李成功虽有异议但未在法定期限内主张行使撤销权，故龙山建筑公司的该项上诉请求本院不予支持。二、关于龙山建筑公司上诉主张“一审法院通知第三人参加诉讼，违反法定程序”问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”因龙山建筑公司向人民法院提起民事诉讼，德春公司依法应诉，一审法院通知李成功作为第三人参加诉讼并无不当，故对龙山建筑公司的该项上诉主张本院不予支持。
综上所述，龙山建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300.00元由辽源市龙山建筑工程有限责任公司第五分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何芳松
审判员 崔 鹏
审判员 朱新华
二〇一六年九月十四日
书记员 曹 阳