浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3842号
上诉人（原审被告）：郎永宏，男，1971年7月15日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：王泽俊，江苏瀛镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：楼鹏飞，男，1976年8月12日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。
委托诉讼代理人：章根源，浙江婺州律师事务所律师。
上诉人郎永宏因与被上诉人楼鹏飞保证合同纠纷一案，不服金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初04037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郎永宏上诉请求：1、请求撤销原判，改判驳回被上诉人楼鹏飞的诉讼请求，上诉人不承担保证责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案借条无效，上诉人不应承担保证责任。案外人周剑向被上诉人楼鹏飞骗取借款350万元的行为，已认定在周剑集资诈骗的犯罪事实当中，刑事判决认定周剑以帮助郎永宏转贷为名，故意隐瞒其借款系还郎永宏债务的真相，向楼鹏飞借款350万元。且认定借款当天周剑已支付楼鹏飞6.3万元利息，造成楼鹏飞的损失为343.7万元。根据《合同法》第五十二条第（三）、（五）项的规定及最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（四）、（五）项的规定，周剑与楼鹏飞间的借款合同无效。首先，借款人周剑的借款行为是以合法形式掩盖非法目的，周剑向楼鹏飞借款表面看的确是合法的借款行为，但周剑在借款时是明知自己无力偿还的，也是不可能偿还的，并于借款后即去公安机关投案自首，其当时向楼鹏飞借款的主观目的就是诈骗，很明显周剑是以合法的借款行为掩盖其集资诈骗的非法目的。其次，借款人周剑此笔借款事实已构成犯罪，既然构成犯罪那明显违背了法律强制性规定，即效力性强制性规定。再次，周剑向楼鹏飞的借款行为已违背社会公序良俗，公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序和社会的一般道德。周剑在明知自己不可能偿还此笔借款的情况下，为了掩盖其集资诈骗的非法目的想尽办法向楼鹏飞借钱，并用欺骗手段让郎永宏提供担保，这已明显违背社会公序良俗，周剑本人在看守所也深感表示最对不起的人就是郎永宏。根据最高院关于适用担保法解释第八条规定，郎永宏不存在任何过错，故不应当承担保证责任。另根据最高人民法院《关于诈骗犯罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》的精神，周剑骗取借款的行为已认定为犯罪，楼鹏飞追索周剑所“借”的350万元则属于刑事案件中的追赃问题，因此，对受欺骗的“担保人”代偿“借款”的纠纷，人民法院不宜作为民事案件处理，应驳回楼鹏飞诉讼请求。一审法院称“单个的借款行为并不构成集资诈骗的刑事法律事实”、“集资诈骗的犯罪行为与单个民间接待行为并不等价”。本案的借款事实已认定在周剑集资诈骗的犯罪事实当中，那本案的民间借贷行为就是集资诈骗，与集资诈骗的犯罪行为就是等价的。一审法院称“当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的”、“借贷双方既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成损害的现实性和可能性”。一、本案的借款事实已认定为集资诈骗犯罪，既然构成犯罪，那该借款行为就是违反了法律、法规的强制性规定。二、周剑向楼鹏飞借款表面看是合法的借款行为，但周剑在借款时是明知自己无力偿还、也不可能偿还该笔款项的，并于借款后即去公安机关投案自首，很明显其当时向楼鹏飞借款的主观目的就是诈骗，就是以合法的借贷行为来掩盖诈骗的非法目的。三、借款人周剑的主观目的为诈骗，其主观上损害楼鹏飞合法利益的故意明显，客观上其因无力偿还巨额债务从而犯集资诈骗罪被判刑，对楼鹏飞合法利益已造成现实的侵害。一审法院称“从诚信和公平原则的法理上分析，将与集资诈骗罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现……债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公”。根据法律规定应认定无效，不能为了同情借款人而认定有效。如认定有效，借款人已被判刑，根本无力偿还，那此笔债务即由担保人郎永宏承担，那担保人的权益怎么保护。作为出借人，应综合考量借款人的还款能力，也应充分了解出借行为的后果，为了追求高额利息收益将此大额款项出借给一个主观上系诈骗的周剑，其后果应由出借人自身承担。且刑事案件中追赃程序并示终结，出借人仍可通过追赃程序挽回自身的损失。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，确定涉案借条无效，上诉人不应承担保证责任。
楼鹏飞辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求和事实与理由都于法无据，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
楼鹏飞向一审法院起诉请求：1、被告归还原告借款本金350万元并支付该款自2014年1月16日始至判决履行之日止按月利率5‰计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月10日，周剑向原告楼鹏飞借款350万元，并向原告出具借条一份，载明：周剑向楼鹏飞借款350万元；借期自2014年1月10日至2014年1月15日，款项打入借款人指定账户（开户行：光大银行金华分行；户名：郎永宏；账号62×××29）；如逾期未能归还，借款人同意支付出借人实现债权所产生的一切费用；如出现纠纷，在金华市婺城区人民法院处理。同日，郎永宏向原告出具担保函一份（借条下方），载明其自愿对周剑的上述借款提供连带责任保证。同日，原告将上述350万元款项转账汇入约定的郎永宏账户。
2014年1月17日，楼鹏飞曾就涉案借款向该院起诉周剑、郎永宏、金华市天下贸易有限公司，该院于同年2月20日以周剑涉嫌犯罪为由驳回楼鹏飞的起诉。后楼鹏飞又于2015年3月30日起诉郎永宏，同年11月9日楼鹏飞申请撤回起诉，该院裁定予以准许。2015年11月10日，原告再次向该院起诉（即该案），后该院于2016年2月4日作出驳回原告楼鹏飞的起诉的民事裁定。原告楼鹏飞不服，向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2016年4月1日作出撤销原裁定、指令该院进行审理的民事裁定。
另查明，借款人周剑因犯集资诈骗罪被兰溪市人民法院一审判处有期徒刑十三年，该刑事判决认定：该案所涉350万元款项系周剑的犯罪事实之一；借款当天，周剑支付楼鹏飞利息6.3万元，至案发时造成损失343.70万元。后周剑不服该刑事判决向金华市中级人民法院提出上诉，该院作出驳回上诉、维持原判的（2015）浙金刑二终字第407号刑事裁定。该案庭审时，原告否认收到周剑支付的上述6.3万元利息。其余款项周剑至今未归还，被告也未承担担保责任，原告亦未在刑事程序中受偿。
一审法院认为：原、被告双方对借条及担保函的真实性均无异议。该案的争议焦点为本案借条、担保函是否有效及被告是否应对该案借款承担责任。
该案中，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实，因为集资诈骗的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项之规定，违反法律法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。集资诈骗的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，该案借款人周剑触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。根据《中华人民共和国合同法》规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。周剑向原告借款后，理应按约及时归还借款，周剑未按其承诺归还所欠原告借款，是引起该案纠纷的原因。根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告未能提供相关证据证明原告与周剑之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告知道或应当知道周剑采取欺诈手段骗取被告提供担保。主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。从诚信和公平原则的法理上分析，将与集资诈骗罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌集资诈骗的犯罪嫌疑人进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带责任保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌集资诈骗而认定借贷合同无效，根据担保法，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。故楼鹏飞与周剑之间的借贷关系成立并合法有效，被告向原告出具的担保函合法有效，被告应按约对周剑的本案借款承担连带保证责任。故对被告关于周剑涉嫌集资诈骗，被告无需再承担责任的抗辩，该院不予支持。根据生效法律文书，周剑至案发时造成楼鹏飞的损失为343.70万元，其余款项周剑至今未归还，担保人也未承担担保责任，原告亦未在刑事程序中受偿，故担保人仅对该部分款项承担责任。现原告要求被告支付自2014年1月16日始至实际履行之日止按月利率5‰计算的利息于法有据，该院予以支持。综上，对原告诉讼请求及被告抗辩中合法有据部分，该院予以支持及采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、被告郎永宏于判决生效之日起三日内偿还原告楼鹏飞借款本金343.70万元，并支付该款自2014年1月16日始至实际履行之日止按月利率5‰计算的利息；二、驳回原告楼鹏飞的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37880元，减半收取18940元，保全费5000元，合计23940元，由原告楼鹏飞负担1792元，被告郎永宏负担22148元，限于判决生效之日起三日内交纳。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，借款人周剑触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同及担保合同无效。因为该合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。根据郎永宏现有的证据，尚不能表明其存在免除保证责任的法定情形，原审判决郎永宏依约承担相应责任并无不当，上诉人郎永宏的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34296元，由郎永宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年十月二十六日
代书 记员 胡晔婷