安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终203号
上诉人（原审被告）：安徽万开物流园有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区梦溪路19号，统一社会信用代码9134020706654297XP。
法定代表人：黄田平，董事长。
委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梅冬林，男，1966年1月2日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
上诉人安徽万开物流园有限公司（以下简称万开物流）因与被上诉人梅冬林劳动争议纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初2344号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万开物流的委托诉讼代理人葛祥宝，被上诉人梅冬林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万开物流上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人并未违法解除劳动合同，不应当承担经济赔偿金。虽然梅冬林自2016年4月11日未到公司上班，但上诉人一直为其缴纳社保至2016年7月份，只是因梅冬林先提起劳动仲裁后，上诉人才停止为其购买社保，因此双方的劳动关系一直在延续，上诉人并不存在违法解除劳动合同的事实，原审法院在缺乏证据的情况下，仅凭推测认定上诉人违法解除劳动合同并无事实和法律依据；2、梅冬林在上诉人处工作时，非法挪用、侵占公司款项，依法应予归还。
梅冬林辩称，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
梅冬林向一审法院起诉请求：判令支付加班费55096元、违法解除劳动合同经济赔偿金33000元、拖欠的工资12909元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：梅冬林于2013年5月13日到万开物流处从事招商工作，双方约定月工资1500元。2014年1月起，梅冬林工资逐渐增加，分别为自2014年1月-6月，月工资4000元；2014年7月-2015年9月，月工资4500元；2015年10月-11月，月工资5500元；2015年12月起月工资7000元。2016年1月28日，双方曾达成解除劳动关系协议，但此后该协议未实际履行，梅冬林继续在万开物流处工作。梅冬林自2016年4月11日起未到万开物流处工作。2016年6月26日，万开物流法定代表人黄田平电话联系梅冬林，要求梅冬林办理离职手续，双方在电话中就梅冬林离职原因是被开除还是主动辞职进行争执。同年7月7日，梅冬林向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会邮寄劳动争议仲裁申请，该委员会于同年7月13日立案受理。万开物流于2016年7月15日以梅冬林旷工，违反规章制度为由向梅冬林发出解除劳动合同通知。另查明，梅冬林工作期间每周工作六天，由于工作性质特殊，梅冬林不需每日考勤。双方未签订书面劳动合同。万开物流向梅冬林发放工资采取向银行卡汇款方式，被告制作的工资表没有要求原告签名。万开物流尚欠梅冬林在职期间工资11549.53元。万开物流为梅冬林支付社会保险至2016年7月。梅冬林2015年10月27日向万开物流借款10000元至今未办理结算手续。梅冬林向芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请为：要求支付其未签订书面劳动合同的双倍工资31500元、加班费55096元、解除劳动关系赔偿金33000元、拖欠的工资12909元。该仲裁委员会于2016年8月9日作出（2016）鸠劳人仲裁字第176号仲裁裁决书，裁决万开物流支付梅冬林工资款1549.53元（扣除借款10000元），驳回梅冬林其他仲裁申请。梅冬林对此不服，诉至法院。一审法院认为，双方自2013年5月起建立劳动关系，梅冬林在万开物流处工作期间每周工作6天属实，但由于工作性质特殊，其工作时间不固定，不需每日考勤，梅冬林不能证明其每周实际工作时间，对其主张的加班事实无法确认；且根据梅冬林一直从事招商工作，工作岗位没有变动，月工资从最初约定的1500元逐年上涨至7000元的事实，万开物流关于梅冬林工资中包含加班工资的辩称具有合理性，应予采信。对梅冬林要求万开物流支付加班工资55096元的诉讼请求不予支持。梅冬林自2016年4月11日起未到万开物流处工作属实，虽然双方对此原因各持己见，但从2016年6月26日万开物流法定代表人黄田平与梅冬林电话沟通时争执的内容看，双方并未谈到梅冬林存在旷工问题，而是争论办理离职手续是由梅冬林提交辞职申请还是万开物流发出开除通知，据此，梅冬林诉称2016年4月11日起未上班的原因是万开物流通知其回家休息更具有合理性；且梅冬林经过3年努力工作，月薪从1500元涨至7000元，在已取得较高薪酬的情况下突然长期旷工，显然也不符合情理，故对梅冬林主张万开物流2016年4月11日通知其回家休息的事实应予采信。万开物流通知梅冬林回家休息，此后又于7月15日以梅冬林旷工，违反单位规章制度为由解除与梅冬林劳动关系，该解除劳动关系决定缺乏事实依据，应认定系万开物流单方作出的非法解除与梅冬林劳动关系行为。万开物流向梅冬林发出解除劳动关系通知时，梅冬林工作已满3年，其在劳动关系解除前十二个月的平均工资超过5500元。梅冬林诉请万开物流支付违法解除劳动合同经济赔偿金33000元（5500元/月×3个月×2），合法、有据，应予支持。梅冬林诉请万开物流支付尚欠工资12909元，经查万开物流尚欠梅冬林工资11549.53元，梅冬林向万开物流借款10000元尚未归还，万开物流要求在应支付梅冬林的工资中予以扣减，为减少讼累，予以准许，扣减后应支付梅冬林工资1549.53元，对梅冬林诉请中超出部分不予支持。综上，万开物流应支付梅冬林各项费用合计为34549.53元。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、安徽万开物流园有限公司于本判决生效后十日内支付梅冬林经济赔偿金及工资34549.53元。二、驳回梅冬林的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费5元，由梅冬林负担3元，安徽万开物流园有限公司负担2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人万开物流共提交三份证据，第一份证据是芜湖市职工个人社保报销参保缴费证明，证明上诉人一直为梅冬林购买社保至2016年7月；第二份证据是芜湖市社会保险征缴表，证明2016年5月梅冬林在该表上签字确认，双方劳动关系并未解除；第三份证据是统计表及相关材料，证明梅冬林在收取商户的保证金后未及时交给上诉人，违反了公司规章制度。被上诉人梅冬林对上述三份证据的质证意见是第一份证据真实性予以认可，第二份证据字是其签的，第三份证据不予认可。本院对上述三份证据的认证意见是：第一、二份证据真实性予以认可，第三份证据因被上诉人不予认可，本院不予采信。被上诉人梅冬林提交一份由万开物流会计出具的社保缴费明细，证明其5、6月份的社保是由上诉人以其2、3、4月工资中扣减缴纳的，上诉人万开物流对其真实性不予认可。本院对该份证据的认证意见是：该份证据因无上诉人万开物流的盖章，亦无经办人员的签字，故对该份证据真实性不予确认。本院二审查明，2016年5月梅冬林曾前往万开物流在社会保险征缴表上签字确认。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从该规定可以看出，判决用人单位支付经济赔偿金的前提是用人单位存在违法解除劳动合同的情形。本案中，双方曾于2016年1月28日达成解除劳动关系协议，协议虽未实际履行，但可以看出双方之前已经就解除劳动关系进行过协商并有一致意见。2016年4月11日起，梅冬林未到万开物流上班，2016年5月梅冬林对万开物流为其缴纳社保进行了签字确认，2016年6月26日梅冬林与万开物流的法定代表人黄田平进行电话沟通，从电话内容来看，并未涉及梅冬林旷工，亦未涉及万开物流要将梅冬林开除的事实。梅冬林诉称其于2016年4月11日起未去上班系万开物流通知其回家休息，但未能提供证据予以证明，一审法院仅从工资的增长和通话录音反推梅冬林的主张具有合理性，依此认定万开物流存在违法解除劳动关系的情形并无事实和法律依据。故对万开物流上诉认为其不存在违法解除劳动合同的主张，本院予以采纳，万开物流不应支付梅冬林经济赔偿金。但鉴于双方劳动合同已于实际解除，且梅冬林在诉讼请求中要求支付经济赔偿金，本院认为经济赔偿金与经济补偿金均具有对劳动者补偿的性质，因此虽然梅冬林并未主张经济补偿金，但为了减少当事人诉累，万开物流应当支付梅冬林三个半月的经济补偿金，即5500元/月×3.5=19250元。据此，万开物流应当支付梅冬林实际款项应为20799.53元（19250+1549.53）。至于万开物流上诉称，梅冬林在工作期间非法挪用、侵占公司款项，但其未能提供证据予以证明，故对其该项上诉请求不予支持。综上，万开物流的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初2344号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初2344号民事判决第一项为“安徽万开物流园有限公司于本判决生效后十日内支付梅冬林经济赔偿金及工资20799.53元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人梅冬林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 斌
代理审判员 江 怡
代理审判员 李家坤
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 张 琼
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；