山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第127号
上诉人（原审被告）：梁廷俭。
委托代理人：马运立，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
委托代理人：杨雪，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张丁友。
委托代理人：刘增江，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：王凤，山东环周律师事务所律师。
上诉人梁廷俭因与被上诉人张丁友合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中商初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁廷俭的委托代理人马运立、杨雪，被上诉人张丁友的委托代理人刘增江、王凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丁友一审诉称：张丁友于2009年4月经人介绍与梁廷俭相识，在此期间，双方多次协商筹划在济宁梁山合作建设加油站。2012年6月9日，张丁友与梁廷俭签订了一份协议书，约定双方在济宁市梁山县新建济宁市梁山县杨营煤矿加油站，张丁友负责出资，梁廷俭负责协调组织工程建设等事宜，建成出售后的利润按7：3分成。张丁友为建设加油站共投入资金388.5万元。现加油站已被中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司（以下简称中石油山东分公司）收购并投产经营，梁廷俭独自支取了首批收购款600万元占为己有。张丁友认为梁廷俭的行为违反了双方协议书的约定，损害了张丁友的合法权益，特诉至法院，请求：1、判令梁廷俭继续履行协议，返还张丁友建设加油站成本款、支付利润合计742.7万元；2、诉讼费、保全费等费用由梁廷俭承担。
梁廷俭一审辩称：1双方虽签订了协议书，但该协议早已终止，没有实际履行；2、梁廷俭所建加油站是向张丁友借的款，且位置与协议书中约定的位置不一致，该加油站与张丁友没有关系；3、张丁友的申请保全行为给梁廷俭造成了损失，应给予赔偿。
原审法院查明：张丁友与梁廷俭于2012年6月9日签订了一份协议书，约定甲乙双方（甲方为张丁友，乙方为梁廷俭）在济宁市梁山县新建济宁市梁山县杨营煤矿加油站，该加油站位于山东省梁山县杨营村以东，254省道与杨营煤矿出煤路交叉口东南角，地块占地面积约为5.5亩。该协议第1条约定：甲方负责出全资，乙方负责协调组织建设加油站各项土建工程，确保工程施工安全规范，质量达到国家、中石油相关部门验收合格标准。第3条约定：该加油站满足转让条件时，在甲乙双方同意的价格下与买方签订加油站转让合同，合同总价款扣除各项成本之后所得的净利润，按照7：3实行利润分成，甲方占百分之七十，乙方占百分之三十。第9条约定：乙方承诺加油站建设全部费用（一切办证费、土地费用、土建、设备施工建设安装费、各种税费、加油站转让费及公关费用等）不超过700万元，如超过此金额，其超出部分由乙方承担。第10条约定：本加油站建设中和建成后被收购，收购方划拨的款项在银行设共同账户存放，资金由甲乙双方共管。第14条约定：甲乙双方一致同意原来签订的一切协议不再执行。协议签订后，双方各自派出人员共建加油站，加油站地址变更为梁山县杨营镇洼里村公明路南，梁山县环城西路与公明路交接处以西。2011年4月29日至2013年5月17日期间，张丁友给梁廷俭打款共计388.5万元。其中，2011年打款4笔，金额总计170万元，收款人为王金萍（梁廷俭妻子）。2012-2013年间，张丁友给付梁廷俭款项共计11笔218.5万元，均是由张丁友的员工王世星经办，师恩生或薛丙华（具体负责加油站施工人员）收到款项后出具收条。2012年5月15日，梁廷俭与中石油山东分公司签订了一份加油站收购合同，约定中石油山东分公司以1206万元的价格收购梁廷俭待建的梁山第七加油站（梁山梁廷俭加油站即山东梁山加油站）。该加油站于2014年6月份投产经营，中石油山东分公司已向梁廷俭支付了全部收购款1206万元。
张丁友在庭审中提供了如下证据：1、协议书二份。证明双方在2011年初就协议合建加油站及投资、分成等初步事宜；2、建设项目选址意见书一份；3、建设工程规划许可证；4、加油站网点预核准申报表；5、加油站新建测量报告；6、集体土地使用证；7、加油站收购合同；8、建筑工程施工许可证。证据2-8证明该加油站建设项目申报、选址、规划、施工、收购等过程；9、2012年6月9日协议书一份。证明双方正式签订协议，就合作建设加油站事宜做了具体约定；10、汇款凭证及收款条一组。证明2011年-2013年间，张丁友支付建设加油站工程款共计388.5万元；11、照片及加油站开业宣传广告一组。证明双方合建加油站已投产经营。12、证人韩某当庭陈述。证明双方合作建设加油站的前后过程。
梁廷俭针对张丁友的起诉，提供了一份由广润广告公司出具的广告代理证明，欲证明张丁友与该公司有业务往来，张丁友给王金萍（时任广润广告公司会计）的汇款中有一部分是广告代理费，而非建设加油站工程款。
张丁友对梁廷俭的证据提出如下质证意见：对该份广告代理证明的真实性不予认可，张丁友从未与广润广告公司签订过任何合同。张丁友经对账核实，确认2011年给王金萍的4笔汇款中有一笔20万元，不是给付的工程款，也不是广告代理费，与本案没有关系。张丁友在2011年总计给付工程款150万元。
梁廷俭对张丁友的证据提出如下质证意见：认为证据1两份协议书实际早已取消，没有法律效力，由于没有签订时间，无法确定其内容的真实性；认为证据2-8都是复印件，不予认可；对证据9双方于2012年6月9日签订的协议书的真实性没有异议，但认为该协议已经终止，没有实际履行；对证据10中载明的收款数额总计388.5万元没有异议，但认为2011年的汇款中有一部分是张丁友支付的广告费，其余则是借款；认为证据11与该案没有关联性；认为证人韩某与张丁友存在利害关系，其证言并不符合案件的客观情况。
本案在一审审理期间，原审法院应张丁友申请调取了临邑县公安局经侦大队对梁廷俭、王金萍、师恩生的询问笔录。张丁友对王金萍、师恩生的询问笔录没有异议，对梁廷俭在笔录中叙述的关于向张丁友借款的内容有异议，认为其是在刻意隐瞒双方合作的事实。梁廷俭对该三人询问笔录的真实性没有异议，但认为询问笔录在形式上存在瑕疵，并且所记载双方签订合同的过程与当时陈述不符，师恩生所述的关于王世星等人购买材料的内容与事实不符。
综合双方的举证及质证意见，原审法院认证：双方当事人对于2012年6月9日签订的协议书的真实性没有异议，故对其内容予以采信；证据1两份协议书没有签订时间，合同形式要件不全，不予认可；证据2-8虽为复印件，但其反映的该加油站前期选址、审批、规划等事项，已被后来该加油站竣工投产并被中石油山东分公司收购的事实所证实，故对其真实性，该院予以采信；对证据10、11予以采信；对证人韩某所述其与王世星受张丁友委派参与建设加油站的事实予以采信。对梁廷俭提供的广告代理证明，因没有具体的广告代理合同、广告费用等相关证据佐证，且张丁友也不认可，无法认定其真实性，该院不予采信。
原审法院认为：本案的争议焦点一是双方当事人于2012年6月9日签订的协议书是否得以履行；二是张丁友给付的款项是合建加油站款还是梁廷俭借款。
关于第一个焦点问题：双方均认可2012年6月9日签订了合作建设加油站的协议书，对此并无异议。原审法院认为，该协议书明确了双方在合作中的出资数额、盈余分配、责任承担等事项，是双方的真实意思表示，应认定为合法有效。协议签订后，张丁友陆续分阶段地给梁廷俭打款，时间跨度贯穿整个施工进程，直至工程竣工。同时，张丁友委派其公司员工韩某、王世星参与施工管理，该事实从韩某的证言以及师恩生的询问笔录中均能得到印证。因此，无论是从张丁友的打款方式看，还是从委派人员参与施工方面看，都能体现出双方的一种合作关系，足以证明张丁友以实际行动切实履行着协议书的约定。虽然该协议书中约定的加油站位置与实际建成被中石油山东分公司收购的加油站位置不一致，但实际建成的加油站是唯一的，位置不同并不影响该协议书的履行，更不能据此否认双方出于牟利目的合建加油站的事实。梁廷俭认为该协议书已经终止，并没有实际履行，却提不出任何证据证明自己的观点。故对其主张，不予支持。
关于第二个焦点问题：张丁友在2011年给付梁廷俭款项4笔共170万元，后经核实，确认其中一笔20万元不属于工程款，实际给付款项150万元。此数额与协议书中记载相符（该协议书第8条注明：截止此协议签订日甲方已付给乙方款项壹佰五十万元整），加之2012-2013年间给付的款项218.5万元，总计给付368.5万元。对此数额，予以认定。该加油站建设期间，师恩生或薛丙华代表梁廷俭在收到张丁友的每笔款项时，均会出具收条，注明收到工程款或梁山加油站工程款××元。收条记载的内容指向很明确，并不符合借款的一般形式，反而更能反映出张丁友是在履行着双方的约定。因此，梁廷俭认为2011年的汇款中有一部分是张丁友所欠广告费，其余则是借款的主张，不予采纳。该院认定张丁友给付梁廷俭的368.5万元款项是合建加油站款而非借款。
综上，原审法院认为，双方当事人签订协议书后，双方均按协议书的约定合作建设加油站。虽然该协议书约定了双方的合作期限为7个月，但从双方当事人打款、收款情况及加油站施工、竣工的时间看，双方合作期限已自动顺延，合作协议并没有终止。张丁友按协议履行了出资义务，梁廷俭却单独支取了加油站收购款，且没有按照协议书约定给付张丁友投资款及利润，违反了双方的约定，损害了张丁友的合法权益。审理中，梁廷俭虽然也提交了建设加油站的部分投资成本明细凭证的复印件，但不能证明其具体投资的数额和整个工程的实际成本，无法认定其真实性。鉴于双方在协议书第9条约定加油站投入不超过700万，在张丁友投入368.5万元后，梁廷俭没有向张丁友追要投资的证据，也没有提交自己投资的具体证据。该院在尊重双方约定的前提下，认定加油站的利润应为出售价款减去约定的成本（1206万元-700万元），即506万元。张丁友应分得利润为506万元×70%，即354.2万元。同时，梁廷俭应在加油站出售款中退还张丁友投资款368.5万元。张丁友的诉讼保全符合法律规定，梁廷俭要求赔偿损失的主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：梁廷俭返还张丁友建设加油站工程款368.5万元，支付利润354.2万元，总计为722.7万元，限判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63789元，诉讼保全费5000元，共计68789元，由梁廷俭负担。
上诉人梁廷俭不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。双方签订协议书约定拟建设加油站和梁廷俭与中石油山东分公司签订《加油站收购合同》的加油站完全不是一个项目。1、两站的地址不一样；2、加油站收购方也不同；3、协议书加油站的建设应由张丁友出全资，而出售的加油站完全是梁廷俭筹资；4、两站的建设期限不同；5、协议书约定出资额不超过700万元，而出售的加油站超过700万元；6、协议书没有实际履行，梁廷俭曾向张丁友筹借过部分资金，但两处加油站不能混为一谈。二、原审法院对归纳焦点问题的论证错误。对涉案协议书是否得以履行的焦点问题。1、原审法院认为中石油山东分公司已向梁廷俭支付1206万元，事实上其只支付了600万元；2、韩某、王世星参与施工管理与事实不符；3、原审法院认定已销售的加油站即为协议书中的加油站是完全错误的。对张丁友给付的款项是合建加油站款还是梁廷俭借款的焦点问题，原审法院认定为是张丁友的出资款是错误的。三、退一步讲，即使认定加油站是合伙所建，也应以没有书面合同的事实合伙关系来认定。协议书在张丁友出全资的情况下才分配利润70%，而出售的加油站的成本都是梁廷俭自己筹借，张丁友不应当仍按协议书约定分配70%的利润。涉案加油站的建设周期远大于协议书约定的7个月，建设成本必然加大，如仍按协议书张丁友出资700万元来执行是不公正的。四、原审法院即使有足够的法律依据，认为可以参照协议书来认定双方之间的合伙关系，那么对利润的计算也存在严重错误。按照协议书约定，加油站的净利润应为出售价款减去各方投资总额，而不是减去张丁友出资额上限；如按照协议书认定合伙，则梁廷俭除追究张丁友不履行出全资义务的违约责任外，之外主张利润也不能按照张丁友履行出全资义务时7：3的比例来分配。五、一审审理程序违法。1、在张丁友不按照法律规定提交原始证据的情况下，原审法院竟中止开庭，重新给张丁友举证时间；2、梁廷俭认为涉案加油站建设成本与张丁友无关，并不想提交，即使因查明利润需要提交，也应当由张丁友提交。但原审法院却在法庭辩论后要求梁廷俭于3日内提交，因时间仓促，很多投资成本明细梁廷俭无法短时间搜集完整，原审法院收到并不完整的投资明细后，竟然在不组织质证的情况下，原审法院就单方认定其没有真实性，是违反法律规定的；3、原审法院对举证责任分配不当。原审法院要求梁廷俭举证证明协议书未实际履行不符合法律规定。张丁友主张依据协议书分配利润，就应当由其举证证明其履行了出资义务、加油站的建设成本、利润等，而不应当由梁廷俭举证。张丁友在没有提供任何证据的情况下，原审法院就认定双方变更了加油站地址，认定张丁友派员参加了加油站的建设是没有依据的。原审法院按合伙关系分割利润，那么也应在调查核实清楚双方的实际出资比例、加油站总成本、利润额的前提下，再来裁判，而不是完全按照张丁友的意志来判决。综上，原审法院认定事实不清，程序违法。请求二审法院撤销原判，依法驳回张丁友的诉讼请求。
被上诉人张丁友答辩称：一、梁廷俭在上诉状中的陈述完全歪曲事实。张丁友与梁廷俭的合伙建设加油站的事实清楚，除一审提交的证据外，二审中张丁友提交录音和建设工程施工资料一宗，足以证明双方合伙建设加油站的事实。二、一审程序合法，没有违反民事诉讼法的规定。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院调取了山东省临邑县公安局经侦大队对梁廷俭、王金萍、师恩生的询问笔录。其中师恩生在2014年11月18日的询问笔录中称，“2009年的时候，梁廷俭看好一块地打算承包，但后来那块地的所有者要价太高，所以没有买成，那块地的位置我记得是在杨营镇以东，254省道与杨营煤矿出煤路交叉口东南角，地块面积约为6亩左右。……现在归杨营村5户人家管理。……2011年的时候，梁廷俭通过我承包了一块地准备建设加油站，这块地的地址位于梁山县环城西路与公明路交接处以西，土地性质为工业用地，使用面积8400平方米，……我记得一共花了69万元，这块地被梁廷俭承包后我就一直帮助他负责建设加油站。……加油站所需要的材料基本都是王世星、韩方勇、老唐跟着去买。……加油站施工过程中所需要的全部费用，例如工人工资等都是我给梁廷俭打电话，然后从王世星那里拿钱，收到钱之后我都会给王世星打个收据，或者我妹夫薛丙华给王世星打收据。……王世星、韩方勇、老唐都是德州人，他们是一开始建加油站的时候跟着梁廷俭过来的，这三个人主要负责购买原材料以及支付我们所有需要的全部费用，老唐跟韩方勇平时在这的时间少，大都是王世星在这盯着。……加油站是今年6月份建设投入使用的，这个加油站被中石化（中石油）收购了，我听梁廷俭说买（卖）了1206万元。”
二审中，梁廷俭提交了几组新证据：1、广润广告公司营业执照一份。2、《我们的山东》栏目山东电视台公告频道投放合同。3、拷贝的青源雪广告的光盘。4、在山东电视台网站、齐鲁网、百度搜索《我们的山东》出现的青源雪啤酒广告的页面。QQ邮箱就该广告的往来邮件。证明：1、广润广告公司主营业务收入包括广告设计、制作、代理发布国内广告业务，梁廷俭是广润广告公司的法定代表人。2、2011年-2012年青源雪啤酒的4版视频广告制作与发布都是由广润广告公司负责。3、广润广告公司制作的栏目《我们的山东》在山东电视台公共频道播出，在该栏目中插播了青源雪啤酒的广告。4、张丁友的2011年4月29日汇款70万元的转账凭证系交纳的青源雪啤酒的广告费用。
二审庭审中，为反驳梁廷俭的主张，张丁友提交了涉案加油站的施工队向中石油山东分公司提交的工程汇总表、预决算书。从该证据显示，工程名称为中石油山东济宁销售分公司梁山县第七加油站，工程造价为4277997.95元。梁廷俭以该证据已超过举证责任期间为由，不予质证。本案立案时本院指定的举证责任期间为证据于庭前提交。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：梁廷俭和张丁友于2012年6月9日签订的协议书是双方当事人真实意思表示，内容和形式不违反法律强制性规定，为有效协议。双方当事人在本案中争议的焦点问题是：一、2012年6月9日的协议书是否已实际履行；二、原审法院对利润的计算是否正确；三、原审审理程序是否违法。
一、关于2012年6月9日协议书是否已实际履行问题。对于该焦点问题，梁廷俭主张，该协议书双方并没有实际履行，建设加油站的钱是梁廷俭自筹的，其与张丁友的关系是借贷关系。本院认为，首先，协议签订后，因土地价格过高的原因，加油站并未在协议约定的地点建设，而是变更为梁山县杨营镇洼里村公明路南、梁山县环城西路与公明路交接处以西。师恩生询问笔录中反映，王世星、韩方勇、老唐作为张丁友的委派人员也参与了加油站所需施工材料的购买，工程需要钱时就从王世星那儿取。其次，从张丁友的付款时间看，其跨越了整个施工过程。另外，从张丁友提交的收款收据显示，薛丙华和师恩生收取的是张丁友支付的加油站工程款，而不是借款。综上，本院可以认定，涉案已建成的加油站是双方合作施工建设的，是协议书中项下的标的物。梁廷俭主张协议书未实际履行，与王世星等参与工程所需材料的购买和管理相矛盾。师恩生等代表梁廷俭在收到张丁友每笔款时，均出具收到工程款或收到梁山加油站款收据，并非是收到张丁友借款等内容。故梁廷俭主张其与张丁友是借贷关系本院不予采信。综上，梁廷俭主张协议书未实际履行、其和张丁友是借贷关系，与事实不符，本院不予支持。
二、关于原审法院对利润的计算是否正确。首先确认张丁友的投资数额。2011年4月29日至2013年5月17日期间，张丁友给梁廷俭打款共计388.5万元。其中，2011年打款4笔，金额总计170万元，收款人为王金萍。梁廷俭主张其中90万元是张丁友支付的广告费，而张丁友认可其中20万元不属于支付的投资款。本院认为，2012年6月9日协议书第8条括号中注明：“截止此协议签订之日张丁友已付梁廷俭款项150万元”，故本院认定张丁友打入王金萍卡上的170万元中的150万元属张丁友的投资款。梁廷俭主张有90万元的汇款属于支付的广告费用，因其没有提交相关合同等证据，对梁廷俭的主张本院不予采信。此后，张丁友给付梁廷俭款项共计11笔218.5万元，均是由张丁友的员工王世星经办，师恩生或薛丙华（具体负责加油站施工人员）收到款项后出具收条。对此投资数额218.5万元，本院予以认定。以上张丁友的合计投资3685000元。其次，关于承建涉案加油站工程的总投入及梁廷俭的投入。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条第三款规定，“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限”。二审庭审中，张丁友为反驳梁廷俭工程实际投入11366420.10元（一审中梁廷俭主张加油站的总费用为1327万元）的证据提供了新的反驳证据《预（决）算书》，并没有超过举证期限。该证据证明涉案加油站工程造价是4277997.95元。再加上梁廷俭购买土地使用权所支付的69万元，本院认定合作建设加油站的实际支出是4967997.95元，梁廷俭为此垫资1282997.95元（4967997.95元－3685000元）。如果按照梁廷俭上诉中主张按投资比例分配利润计算，梁廷俭尚应向张丁友支付8945476.41元（1206万元×3685000元／4967997.95元）。该数额大于原审判决梁廷俭向张丁友支付的722.7万元。因原审法院判决之后，张丁友并未上诉，应视为其对原审法院判决结果的认可。综上，原审法院对利润的计算并未损害梁廷俭的利益，对该计算方法本院予以认可。
从另一方面分析，一审诉讼中，梁廷俭主张涉案加油站建设总费用为1327万元。其中数额较大的有三笔：一是土地竞买保证金327万元；二是土地赔产费用为986417元（二审新提交的证据）；三是银行转账支付给师恩生的5039049元。对此，本院认为，竞买保证金是在招拍挂出让活动中的投标人或者竞买人向出让方缴纳的履约保证金。该费用并非是梁廷俭购买土地使用权所支付的购买款，该327万元不应算入加油站建设费用之中；涉案加油站已经依法取得所坐落土地使用权，梁廷俭再主张尚需交纳40年的土地赔产金的理由不能成立，本院不予采信；对于通过银行转账方式支付给师恩生的5039049元，梁廷俭没有证据证明与建设涉案加油站有必然的关联性。对该5039049元的费用，本院也不予认定。姑且认定梁廷俭其他支付的加油站建设费用是真实的，梁廷俭的投资也仅为289534元（1327万元-327万元-986417元-368.5万元）。即使依据梁廷俭的该289534元投资数额及张丁友368.5万元的投资数额，按双方投资比例计算分配的利润，梁廷俭应支付给张丁友的利润及投资之和也远大于原审法院判决的结果。
需要说明的是，协议书约定建设加油站张丁友负责出全资，但在施工过程中，梁廷俭没有要求张丁友追加投资而被拒绝的证据。故梁廷俭主张张丁友违约本院不予采信。梁廷俭垫资是自愿的，并不因此变更或稀释张丁友分配利润的比例。如前所述，即使按照双方的投资比例分配利润，原审判决的结果也未损害其经济利益。
三、关于原审审理程序是否违法问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条第三款规定，“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限”。一审第一次庭审中，张丁友提交了三组证据，因第二组关于土地使用方面的证据是复印件，梁廷俭不予质证。为补正该组证据的瑕疵，原审法院重新确定举证期限并无不当；根据协议书约定，梁廷俭负责组织施工建设加油站，加油站的成本及所得利润证据由其占有，原审法院将相关的举证责任分配给梁廷俭并无不当；原审法院根据本案的实际情况，指定梁廷俭在3日内提交证据符合程序法的规定，梁廷俭在3日内未提交完整证据的情况下，原审法院未再组织质证不违反民事诉讼法的规定。综上，原审法院在审理程序上不存在违法的情形，梁廷俭主张原审法院审理程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。梁廷俭的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元63789元，由上诉人梁廷俭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 安景黎
代理审判员 张秀梅
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 贾宝群