贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1224号
上诉人（原审原告）：王焕彬，男，1966年12月16日生，仫佬族，住凯里市。
委托诉讼代理人：吴歆民（特别授权），贵州洲联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金先翠，女，1975年1月4日生，汉族，住凯里市，系被告之妻。
委托诉讼代理人：文明，贵州苗都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司，住所地：凯里市北京东路54号易购空间3层B-301号。
负责人：赵开银。
原审第三人：广西五鸿建设集团有限责任公司，住所地：广西宜州市金宜大道88号。
法定代表人：蔡立宗，董事长。
上诉人王焕彬与广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司劳动争议纠纷一案，不服凯里市人民法院（2016）黔2601民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
王焕彬上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2016）黔2601民初506号民事判决；2、依法确认上诉人与被上诉人从2014年8月16日起存在劳动关系；3、由被上诉人承担一、二审案件受理费。
事实和理由：1、本案的核心不在于被上诉人是管理者还是具体施工者，而在于具备用工主体资格的被上诉人将工程违法分包给了不具备用工主体资格的包工头罗廷用，理应由被上诉人承担用工主体责任；2、表面上是罗廷用招来的上诉人，“受雇”于包工头罗廷用，为罗廷用提供劳动，罗廷用安排和规定作息时间和工作具体内容，发给上诉人工资，但实质是罗廷用的一切行为均代表被上诉人，上诉人是为被上诉人提供劳动，应认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；3、对上诉人而言，包工头罗廷用的一切行为均代表被上诉人，罗廷用招用上诉人是代理被上诉人招用，上诉人与罗廷用之间形成的合意不是劳动关系的合意，而是答应与罗廷用一起被上诉人工地上班的合意，上诉人与被上诉人之间形成的合意才是真正意义上的劳动关系合意；4、一审法院根据《最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系属适用法律错误，本案应当适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四款的规定，确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。
被上诉人广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司未提出二审答辩意见。
王焕彬向一审法院起诉请求：确认王焕彬与广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司不存在事实劳动关系。
一审法院认定事实：原告广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司系第三人广西五鸿建设集团有限公司的分公司，属企业非法人机构。第三人广西五鸿建设集团有限公司与量才房地产开发有限公司于2014年3月15日签订了“量才?香枫庭苑扩建项目”建设工程施工合同。原告广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司代表带三人广西五鸿建设集团有限公司管理该项目，于是2014年3月11日原告广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司与罗廷用签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定“由罗廷用负责组织人员对‘量才?香枫庭苑扩建项目’的切砖和抹灰工程进行施工。”此后，罗廷用招用被告王焕彬到量才?香枫庭苑扩建项目”务工，在务工期间被告王焕彬的作息时间和做工具体内容由罗廷用规定和安排，劳动报酬由罗廷用支付。2014年8月20日被告王焕彬在“量才?香枫庭苑扩建项目”的工地上劳动过程中受伤，被告受伤后在黔东南州人民医院住院治疗，经贵阳医学院第二附属医院司法鉴定所评定为六级伤残。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间，依法所确立的在劳动过程中的权利义务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”据此，判断劳动关系是否成立应依据劳动者是否向用人单位提供劳动和用人单位的各项规章制度是否适用于劳动者并管理支配劳动者及劳动者的劳动报酬是否由用人单位支付工资。本案中“量才?香枫庭苑扩建项目”的承包人是第三人广西五鸿建设集团有限公司，第三人将该项目交由原告广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司具体负责管理，此行为是企业内部经营管理方式的变化，不产生施工合同履行主体变更。原告将该工程的切墙和抹粉施工项目发包给了罗廷用，属工程劳务分包。罗廷用招聘被告到该工程项目工地务工，由此，被告是向罗廷用提供劳动，在日常劳动过程中受罗廷用管理，且由罗廷用支付其劳动报酬，所以，实际招用劳动者被告王焕彬的是罗廷用。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”形成劳动权利义务关系，用工方与提供劳动方应协商一致，形成合意。本案中被告提供劳动过程中其没有与原告及第三人形成劳动关系的合意，而是与罗廷用形成劳动关系的合意。所以，原、被告不存在劳动关系。关于被告提出的“原告及第三人违法将工程转包或分包，违法将工资通过罗廷用支付给被告，且原告的规章制度是适用于被告的，表面上被告受雇与罗廷用，实际原告与被告建立了劳动关系”的抗辩理由。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条的规定并未突破民事合同的相对性，原告和第三人及罗廷用即使违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或其它民事责任，而不应超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系，故被告的该抗辩理由本院不予采纳。综上，原、被告不存在关系。为调整劳动关系，构建和发展和谐稳定的劳动关系，维护劳动法律法规，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决原告广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司与被告王焕彬不存在劳动关系。
在二审举证期间内，上诉人王焕彬提交了以下证据材料：1、照片1组，拟证明上诉人与被上诉人工地受伤的事实；2、照片2组，拟证明上诉人受伤的情况；3、照片3组，拟上诉人受公司管理，系被上诉人的工人，存在事实劳动关系；4、《分包合同》，拟证明被上诉人把部分部分工程违法分包给包工头罗廷用，罗廷用叫上诉人王焕彬来工地上班，被上诉人是直接用工人，被上诉人应该承担用工主体责任；5、证人证言，拟证明被上诉人是直接用工人，被上诉人应该承担用工主体责任。
本院二审认定的事实与一审法院一致。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断是否存在劳动关系从以下三个方面：①用人单位向劳动者支付劳动报酬；②劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；③用人单位为劳动者提供劳动条件和生产资料，向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件，或填写“登记表”“报名表”允许劳动者以用人单位员工名义工作。本案中，王焕彬系劳务承包人罗廷用聘请的工人，广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司的规章制度不适用于王焕彬，王焕彬也不受广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司的管理支配，且王焕彬的劳动报酬由罗廷用支付，并接受罗廷用的管理。可见，王焕彬与广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司并未建立劳动合同的合意，也无平等、自愿、协商一致的过程。因此，上诉人王焕彬与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司不存在事实劳动关系。一审法院确认王焕彬与广西五鸿建设集团有限公司贵州分公司不存在劳动关系正确，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王焕彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 莉
审判员 王 珺
审判员 欧阳平
二〇一六年九月二十一日
书记员 彭开渠