山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）晋市法刑终字第94号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨振敏，绰号“二十”，男，1985年8月10日出生，汉族，广西宾阳县人，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年3月29日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年5月3日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）杨宗繁，绰号“老五”、“五哥”，男，1990年2月1日出生，汉族，广西宾阳县人，初中肄业，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年3月29日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年5月3日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人郭剑，山西亚圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨现光，绰号“阿四”，男，1984年11月9日出生，汉族，广西宾阳县人，中技文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪，2013年10月22日被抓获，临时羁押于中山市看守所，10月25日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，11月19日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
上诉人（原审被告人）杨宗毅，绰号“老二”，男，1986年12月7日出生，汉族，广西宾阳县人，初中文化，无业。曾因涉嫌诈骗，2011年8月30日被广东省佛山市南海区人民检察院决定不起诉。现因涉嫌犯诈骗罪，2013年3月29日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年5月3日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
辩护人崔旭强，山西本和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨XX，绰号“十二”，男，1985年4月16日出生，汉族，广西宾阳县人，小学肄业，无业。因涉嫌诈骗罪，2013年3月29日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年5月3日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人黄XX，绰号“师爷”，男，1991年4月17日出生，汉族，广西宾阳县人，初中文化，无业。因涉嫌诈骗罪，2013年3月29日被晋城市公安局北石店分局刑事拘留，同年5月3日逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理的晋城市城区人民检察院指控被告人杨振敏、杨宗繁、杨现光、杨宗毅、杨XX、黄XX犯诈骗罪一案，于2014年2月28日作出（2014）城刑初字第21号刑事判决，判后，被告人杨振敏、杨宗繁、杨宗繁、杨现光、杨宗毅、杨XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1、2013年3月1日，吕XX（刑拘在逃）利用“木马”病毒盗取被害人董XX女儿董XX的QQ号码。3月1日15时许，吕XX使用董XX的QQ号，假冒董XX与董XX夫妻网上聊天时称：其大学物理老师“蔡XX”回国之前放在她那里3万美金，现因其老师在国内给父亲做手术，急需兑换为人民币，要求董XX夫妻向指定账户为其老师汇款。通过此种方式，吕XX骗取董XX信任，董XX在家中通过网银向其指定账户（户名：蔡XX）汇款186681元人民币。此后吕XX又以做手术钱仍然不够用为由，再次让董XX向该账户汇款100000元人民币。董XX两次累计被骗286681元人民币。吕XX诈骗得手后，利用网银转账将赃款转移至十余张银行卡，并让同伙被告人杨振敏、杨宗繁、杨现光持银行卡到广西上林县取款。2013年3月1日17时至18时期间，杨振敏、杨宗繁、杨现光在上林县农村信用合作社、农业银行、邮政储蓄银行网点取走184800元。
2、2013年3月1日，吕XX利用“木马”病毒盗取被害人谷XX女儿的QQ号码。3月1日15时许，吕XX使用谷XX女儿QQ号，与谷XX网上聊天时称：其在英国留学的大学教授“蔡XX”回国之前放在她那里2万英镑，现因其老师在国内给母亲做手术，急需兑换为人民币，要求谷XX向指定账户为其老师汇款。通过此种方式，吕XX骗取谷XX向其提供的指定账户（户名：蔡XX）汇款10万元人民币。吕XX诈骗得手后，利用网银转账将赃款转移至多张银行卡，并让同伙被告人杨振敏、杨宗繁、杨现光持银行卡到广西上林县取款。2013年3月1日17时至18时期间，杨振敏、杨宗繁、杨现光在上林县农村信用合作社、农业银行、邮政储蓄银行网点取走赃款79600元。
被告人杨振敏、杨宗繁、杨现光取款后均分得部分赃款，
其中杨振敏分得15000元，杨宗繁分得5000元，杨现光分得
4000元。
3、2013年3月6日吕XX利用“木马”病毒，盗取被害人孙X女儿孙XX的QQ号码。3月6日8时许，吕XX使用孙XXQQ号，假冒孙XX与孙X夫妻网上聊天时称：其在美国哥伦比亚留学期间要参加外语培训班，需要交报名费用，要求孙X为其向“培训老师”“蔡XX”账户汇款86000元人民币。通过此种方式吕XX骗取孙X信任，随后孙X委托朋友任X向指定账户（户名：蔡XX）汇款86000元人民币。吕XX诈骗得手后，利用网银转账将赃款转移至四张银行卡，并让同伙被告人杨宗繁联系被告人杨振敏持银行卡到广西上林县取款。2013年3月7日凌晨0时至1时，杨振敏驾驶杨宗繁的红色马自达六汽车（车主系杨XX）在上林县农村信用合作社、农业银行、邮政储蓄银行取走赃款65000元，在工商银行南宁市友爱路支行将赃款20000元取走。后杨振敏将赃款交给杨宗繁，杨宗繁将赃款交给吕XX。吕XX分得赃款72600元人民币，杨振敏取款后分得赃款12000元，杨宗繁分得赃款400元。
4、2013年3月8日，吕XX利用“木马”病毒，盗取被害人王XX儿子的QQ号码。3月8日10时许，吕XX使用王XX儿子QQ号，与王XX网上聊天时称：其朋友“蔡XX”从新加坡回国时，因不许携带大额现金离境，所以将现金留给其保管，要求王XX为蔡XX向指定账户汇款。通过此种方式，吕XX骗取王XX向其提供的指定账户（户名：蔡XX）汇款76000元人民币；此后，吕XX再次以王XX儿子名义声称：蔡XX回国为家人看病急需帮助，要求王XX再向指定帐户汇款50000元，王XX两次被骗累计126000元人民币。吕XX诈骗得手后，利用网银转账将赃款转移至八张银行卡，并让同伙被告人杨宗繁联系被告人杨振敏持银行卡到广西上林县取款。2013年3月8日11时至14时期间，杨振敏驾驶杨宗繁的红色马自达六汽车在上林县农村信用合作社、农业银行、邮政储蓄银行网点取走赃款125000，吕XX得赃款107000元，杨振敏分得赃款18000元。
5、2013年3月26日凌晨，被告人杨宗毅、杨XX、黄XX在杨宗毅家利用“木马”病毒盗取他人QQ号码，实施诈骗。在此过程中，杨宗毅利用“木马”病毒盗取了河北承德市隆化县卜XX儿子龚X是QQ号码。当日13时许，杨宗毅使用龚X是的QQ号码，假冒龚X是与卜XX网上聊天时称：其在英国留学的教授“舒XX”回国之前曾给其留下巨额外汇，现因教授在国内给父亲看病，急需兑换为人民币，要求卜XX为其老师向指定账户汇款。通过此种方式，杨宗毅骗取卜XX向指定账户（户名：舒XX）汇款186000元人民币。诈骗得手后，杨宗毅联系被告人杨宗繁，将18.6万元人民币通过网银转账至11张银行卡，随后杨宗毅通知被告人杨振敏到贵港市银行取款。杨振敏于2013年3月26日14时至17时期间在贵港市将赃款取走。作案后，杨宗毅得150000元、杨振敏得款30000元，杨XX得款5000元，黄XX得款1000元。
6、2013年3月28日凌晨，被告人杨振敏在家中利用“木
马”病毒盗取了大连市中山区居民刘X儿子周洋QQ号码。当日下午14时许，杨振敏使用周洋的QQ号码，假冒周洋与刘X在网上聊天时称：其在澳大利亚留学的教授“黄X”回国之前给其留下8万澳元，现教授回国为父亲看病，急需兑换为人民币，要求刘X向其指定的帐户汇款。通过此种方式，杨振敏骗取刘X的信任。随后刘X告知其妹妹刘X分两次向杨振敏指定帐户（户名：黄X）汇款共计50万元人民币。诈骗得手后，杨振敏指使其同伙“肥八”将赃款转移至24张银行卡。随后杨振敏和杨现光两人于当日15时至18时期间在宾阳县黎塘镇、贵港市覃塘镇银行网点取走赃款351500元。后被害人刘X发现被骗，请求银行将相关银行卡上剩余资金冻结，除取款手续费外，剩余145393元已被大连市公安局中山分局冻结。作案后，杨振敏得赃款341500元，杨现光分得赃款10000元。
综上所述，杨振敏参与诈骗团伙作案六起，诈骗金额1284681元，分得赃款416500元；杨宗繁参与诈骗团伙作案四起，诈骗金额658681元，分得赃款5400元；杨现光参与诈骗团伙作案三起，诈骗金额886681元，分得赃款14000元；杨宗毅诈骗金额186000元，分得赃款150000元；杨XX、黄XX伙同杨宗毅诈骗金额186000元，分别分得赃款5000元、1000元。
案发后，从被告人杨宗毅处追回赃款183000元，被告人黄XX的家属退赃款1000元，该184000已发还被害人董XX。在本案审理过程中，被告人杨XX的家属退赃款5000元。
针对以上事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1、被告人供述
（1）被告人杨振敏的供述，供认其2013年总共参与了六次QQ诈骗，第一次是3月1日下午，吕XX给其打电话，让其和阿四、杨宗繁一起到上林县银行取了26万多元；第二次是3月7日凌晨，吕XX利用QQ诈骗了8万多元，其一个人到上林县银行取了8.5万多元；第三次是3月8日中午，吕XX利用QQ诈骗了12万多元，其一个人到上林县取款；第四次是3月下旬的一天，杨宗毅利用QQ诈骗了18万多元，其一人去贵港市取款；第五次是2013年3月28日，其利用QQ分两次诈骗同一个人50万元，最后取款36万多元，基本是按所取款的15%抽成，所得款已用于赌博、旅游和娱乐消费；另外，杨XX与黄XX平时就和杨宗毅一起，利用电脑放木马盗QQ号以备诈骗使用。
（2）被告人杨宗繁的供述，供认其共参与了两次QQ诈骗，2013年3月1日，吕XX给其打电话让其、杨振敏、阿四到广西上林县银行取款，其取了3万多元，事后分得5000元；第二次是2013年3月6日，吕XX让其联系杨振敏，其得款400元，是汽车费用；3月8日，吕XX让其联系杨振敏取款；3月26日杨宗毅诈骗了18.6万元，其帮他使用网银将一个姓“舒”的农业银行账户上的18.6万元转账至下级账户，由杨振敏去取出钱来，本应该按2%给其分钱，但是还没有给其。
（3）被告人杨现光的供述，供认其2013年3月1日下午16时到18时，与杨振敏、杨宗繁在上林县共取款26万元，事后
分得4000元；3月28日下午杨振敏诈骗50余万元，其二人共取款35万元，其取了12万元，杨给了其1万元，所得款已花完了；杨宗毅通过QQ诈骗到了一单18.6万元人民币，是杨振
敏取款的，其是事后听说的，其没有去取款。
（4）被告人杨宗毅的供述，供认2013年大概是3月25日凌晨，通过放木马病毒盗窃了一个QQ密码，是个中国到英国留
学的学生号码，后冒充那个留学生与家长聊天骗得18.6万元，然后其就给杨宗繁打电话，让他把这些钱转到下级账户，后杨振敏取回15万多元给其，杨振敏拿走了3万，当时杨XX和黄XX在场，给了杨XX5000元，给了黄XX1000元；平时杨XX与黄XX都在其租住处，每人在各自的房间内用木马病毒盗号，如果成功就与对方聊天进而诈骗。
（5）被告人杨XX的供述，供认2013年2月底，其与黄XX开始在杨宗毅家三人运用放木马病毒盗取QQ号，盗号成功后实施诈骗，3月下旬的一天下午，其在杨宗毅家看到杨宗毅通过这个方式成功骗到了一单18.6万元人民币，给了其5000元钱。
（6）被告人黄XX的供述，供认2013年2月底，其与杨XX开始在杨宗毅家三人运用放木马病毒盗取QQ号，盗号成功后实施诈骗，大约是3月25日左右的一天凌晨，其看到杨宗毅通过这个方式盗了一个QQ号，中午杨宗毅利用这个QQ号骗到了一单18.6万元人民币，事后给了其1000元钱。
2、被害人陈述
（1）被害人董XX的陈述，证实2013年3月1日15时许，被骗子冒充女儿董XX的QQ号诈骗现金286681元。
（2）被害人谷润平的陈述，证实2013年3月1日下午，被骗子冒充女儿QQ号诈骗现金10万元。
（3）被害人卜XX的陈述，证实2013年3月26日下午，被骗子冒充儿子QQ号诈骗现金186000元。
（4）被害人孙X及其妻黄XX的陈述，证实2013年3月6日晚，被骗子冒充女儿的QQ号诈骗现金86000元。
（5）被害人王XX的陈述，证实2013年3月8日上午，骗子冒充其儿子的QQ号诈骗现金126000元。
（6）被害人刘X的陈述，证实2013年3月28日下午，被骗子冒充其姐组刘X的儿子的QQ号诈骗现金50万元，案发后冻结部分款项。
3、辨认笔录及照片说明，证实被告人杨振敏、杨宗繁对吕XX、杨现光的辨认。
4、相关书证
（1）晋城市公安局北石店分局到案经过，抓获经过，证实该局接到报案后即展开侦查，联合相关公安局，于2013年3月29日在南宁市江南区南站大道东风本田汽车4S店抓获杨宗毅等5人，并于10月22日在广东中山抓获被告人杨现光。
（2）晋城市公安局北石店分局扣押、发还物品清单，证实2013年3月29日扣押杨宗毅现金183000元，扣押杨振敏诺基亚手机一部，手机卡一张（号码1837619****），扣押杨宗繁驾驶马自达汽车一辆（所有人为杨XX）、黑色诺基亚手机一部、手机卡一张，2013年黄活芳代黄XX退赃1000元，2013年7月25日发还董XX被骗款184000元。
（3）董XX提供的2013年3月1日该通过工商银行网上转账186681元，银行汇款100000元相关凭证，董XX提供的该2013年3月1日和骗子网上聊天记录。
（4）宾阳县公安局交通管理大队提供的（机动车所有人：杨XX）车辆登记情况。
（5）宾阳收费站提供的车辆2013年1月29日入口、出口情况。
（6）被告人使用1590060****诈骗通话记录，证实该手机
号2013年1月23日至2013年3月1日的通话情况．
（7）被告人杨宗毅、杨振敏、杨宗繁、黄XX、杨XX、吕XX、杨现光户籍证明及照片，证实六被告人的个人基本情况。
（8）被害人谷XX被骗案的接受刑事案件登记表、回执单、立案决定书、移送案件通知书、QQ聊天记录、与被告人通话清单。
（9）中国农业银行沧州分行提供的户名为蔡XX、李XX、韦XX、池XX、陆XX等人银行账户交易明细及资金往来清单，中国银联股份有限公司河北分公司提供的自动柜员机取现查询清单，刘X帐户转账明细。
（10）被害人卜XX被骗案的隆化县公安局接受刑事案件登记表、回执单、立案决定书、移送案件通知书、相关银行账户交易、查询清单情况、与被告人联系的手机通话清单、聊天记录。
（11）被害人孙X被骗案的接受刑事案件登记表、立案决
定书、移送案件通知书、案件移送清单、借条、QQ聊天记录、
邮件信息、银行转账情况、与被告人的通话清单。
（12）被害人王XX被骗案的受案登记表、呈请立案报告书、立案决定书、发生情况报告表、银行转账情况、网上聊天记录、与被告人通话清单。
（13）刘X被骗案的受案登记表、受案回执、立案决定、移送案件通知书、刘X姐姐刘X与骗子网上聊天记录、银行转账情况。
（14）被告人杨宗繁、杨现光、杨振敏取款照片，杨宗繁
等驾驶的粤SC08**车辆照片，杨宗繁驾驶粤SC08**、杨振敏
驾驶桂AWB4**、粤SC08**车辆取款路过卡口抓拍照片。
（15）中国工行、建行、农行、中行、银联卡反欺诈中心
提供的被告人用于诈骗、转账、提现的账户的历史明细，证实相应被害人的被骗款额。
（16）中山公安局抓获经过、到案经过、寄押在逃人员、中山市看守所证明，证实该局2013年10月22日13时许在中山市建设银行抓获被告人杨现光，并于当日送交中山市看守所临时羁押，2013年10月25日由晋城公安押解出所。
（17）被害人董XX、谷XX、孙X、王XX、卜XX被骗资金明细表，证实各被害人被骗款额。
（18）广东省佛山市南海区人民检察院2011年8月30日不起诉决定书、逮捕证、释放通知书、拘留证，证实被告人杨
宗毅2010年涉嫌QQ诈骗，因未达到诈骗罪的追诉标准，被决
定不起诉。
（19）晋城市公安局北石店分局补充侦查报告书，证实本
案第六起诈骗中，除取款手续费外，剩余145393元已被大连市公安局中山分局冻结。
5、视听资料
（1）被害人谷XX被骗案ATM机取款监控。
（2）被害人王XX被骗案账号的开户视听资料。
（3）被害人董XX、卜XX被骗案中，被告人杨宗繁、杨振敏、杨现光分别在上林县、贵港市等地取款录像。
上述证据经当庭质证，六被告人对证据的真实性均无异议，证据之间相互印证，能够证明查明事实，本院予以确认。
原判认为，被告人杨振敏、杨宗繁、杨现光、杨宗毅、杨XX、黄XX以非法占有为目的，使用“木马”病毒盗取六名被害人子女QQ号码，冒充六被害人子女向其家长诈骗钱财，其中杨振敏、杨宗繁、杨现光诈骗数额特别巨大，杨宗毅诈骗数额巨大，杨XX、黄XX积极参加诈骗活动，六被告人的行为严重侵犯了公民的财产所有权，构成诈骗罪。公诉机关指控六被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。从公诉机关所举证据来看，本案系共同犯罪，六被告人在共同犯罪中分工及参与程度不同，各被告人应对所参与每起诈骗数额承担刑事责任，在量刑时可据各被告人所实施的行为、具体情节及作用予以相应的刑事处罚。关于本案的未遂与既遂，被害人被骗后支付相应款项，已对支付款项失去控制，被告人的诈骗行为已完成，已构成诈骗既遂，被告人得手后未能取出的款项并不影响既遂的认定。六被告人到案后如实供述各自参与诈骗的基本事实、当庭自愿认罪，在量刑时可对六被告人酌情从轻处罚。被告人杨振敏在所参与的前五起诈骗犯罪中仅参与了取款行为，起辅助作用，系从犯可从轻处罚，被告人杨宗繁、杨现光、杨XX、黄XX在所参与的诈骗犯罪中，虽各有分工，但所起作用较小，可认定为从犯，可对四被告人减轻处罚；被告人杨宗毅、杨XX、黄XX案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人杨现光认为其未参与第五起诈骗的辩解，与本院查明事实一致，本院予以认定。被告人非法占有各被害人的款项，应予返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨振敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金100000元。二、被告人杨现光犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零九个月，并处罚金70000元。三、被告人杨宗繁犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。四、被告人杨宗毅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元。五、被告人杨XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金5000元。六、被告人黄XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人杨振敏刑期自2013年3月29日至2025年3月28日止；被告人杨现光刑期自2013年10月22日至2022年7月21日止；被告人杨宗繁刑期自2013年3月29日至2021年3月28日止；被告人杨宗毅刑期自2013年3月29日至2018年3月28日止；被告人杨XX刑期自2013年3月29日至2014年5月28日止；被告人黄XX刑期自2013年3月29日至2014年5月28日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）七、责令：被告人杨振敏退还546895元（含已冻结的145393元中的72696.5元）、杨现光退还377893元（含已冻结的145393元中的72696.5元）、杨宗繁退还170893元，共计1095681元，被告人杨振敏对1095681元承担连带责任，被告人杨现光对其中的883681元承担连带责任，被告人杨宗繁对其中的469681元承担连带责任。分别退还被害人董XX102681元、退还被害人谷XX100000元、退还被害人孙X86000元、退还被害人王XX126000元、退还被害人卜XX181000元、退还被害人刘X500000元。被告人杨XX退赔的5000元发还被害人卜XX。八、公安机关扣押的两部诺基亚手机及手机卡两张予以没收。
原审被告人杨振敏上诉理由：1、原判认定第一起诈骗事实中多认定了10万元。2、第六起诈骗事实中148500元应当认定为诈骗未遂。
原审被告人杨宗繁上诉理由：1、原判认定其系共同犯罪错误。2、原判认定其诈骗数额错误。3、原判量刑重。
原审被告人杨宗繁辩护人意见和原审被告人杨宗繁上诉理由一致。
原审被告人杨现光上诉理由：原判定性不准，量刑重。
原审被告人杨宗毅上诉理由：1、原判认定其分得赃款15万元错误。原判量刑重。2、侦查机关在扣押其183000元购车款退还董XX，原判未认定错误。3、原判对多扣押其33000元未作裁决错误。
原审被告人杨宗毅辩护人意见和原审被告人杨宗毅上诉理由一致。
原审被告人杨XX上诉理由：其只是参与了诈骗活动，情节轻微，量刑重。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。原审被告人被告人杨振敏、杨宗繁、杨现光、杨宗毅、杨XX上诉所提理由和辩护人所提辩护理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一四年四月十五日
书记员 王巧娜