河南省叶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0422刑初22号
公诉机关河南省叶县人民检察院。
被告人马自然，男，1963年4月16日出生，蒙古族，高中文化,农民，住河南省叶县。于2008年12月至2014年底任叶县水寨乡桃奉村报帐员。因犯贪污罪，于2016年11月7日被叶县人民法院判处免予刑事处罚。因涉嫌职务侵占罪，于2017年3月21日被叶县公安局刑事拘留，2017年4月1日经叶县人民检察院批准逮捕，2017年4月1日被叶县公安局执行逮捕。
辩护人李静，河南盐都律师事务所律师。
河南省叶县人民检察院以叶检公诉刑诉〔2017〕197号起诉书，指控被告人马自然犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省叶县人民检察院指派检察员崔晓鹏出庭支持公诉，被告人马自然及其辩护人李静到庭参加诉讼。期间，经河南省叶县人民检察院申请，本院决定延期审理一次，现已审理终结。
河南省叶县人民检察院指控：
一、被告人马自然利用担任水寨乡桃奉村报账员的职务便利，采用重复下帐、虚假支出、少支出多下帐、篡改收条、有收入不入帐等方式将以下七笔款项非法据为已有并开支一空：1、王某钢筋款重复下账33700元；2、吴某土地补偿款虚假下账支出31175元；3、王二岭的土地补偿款与实际付款相款项差3175元；4、戏团团长宋占甫领取唱戏费用与实际付款相差款项15000元；5、马自然本人土地补偿款超标准多下账支出7500元；6、遵化代庄村李某1楼板款与实际付款相差款项10000元；7、马自然处理沙、石、土有收入不入账款项6500元。（以上七笔共计107050元）。
二、被告人马自然利用职务便利，虚列支出336588.30元。该支出在账目上显示系支付王军、王焕东等人的料款，但马自然实际并未向上述供料商支付该款项。经核实，该笔款项中有54000元支付董大停猪场土地补偿、5000元支付闫国坤计划生育款、借给董某35000元，其余242588.30元已被马自然据为已有开支一空。
公诉机关就上述事实向本院提供了相关证据，并认为，被告人马自然利用职务之便将村集体财产据为已有并开支一空，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人马自然对公诉机关的指控事实与罪名均有异议，认为自己没有犯罪，所有的指控均不能成立。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人马自然被指控行为不符合职务侵占罪的主客观要件，不能认定被告人马自然为职务侵占罪。首先，被告人主观上不存在故意，没有非法占有的目的，只是因为被告人不具备会计从业资格，在记帐上存在漏洞和失误，致使实际支出项目与入账项目存在不一致，但钱都是为村里事务花了，不存在故意非法占为已有。其次，客观上被告人不存在侵占行为，公诉机关指控侵占数额是用于为村中各项开支。再次，客观上起诉中指控的数额除去有证据支持的，剩余的不足六万元犯罪数额达不到数额较大的程度，故被告人不构成职务侵占罪。2、公诉机关指控被告人职务侵占罪事实不清、证据不足：首先，被告人在被纪委调查中承认将虚列的三十多万元开支一空不能算作被告人认罪，因纪委没有侦查权，被告人说的话只能算陈述不是辩解，且在其后调查中也否认了以前的说法，因此不能作为本案的定案依据；其次，指控中虚列的30多万元下账时列的是砂石料款，而实际上供砂石料的人并未收到该款就认为是被告人侵占了，而实际上被告人是把此款用于村里的其他开支了。另外，借董某的29900元，董某说还给被告人儿子马冰飞不成立，但是此钱是借村里的，应还给村里，马冰飞也没有收到，因此该款也应扣除，对此，侦查机关应当进行调查。另外，村里的帐目不规范，导致乡里多次组织算账，每次结果都不一样，有时候算帐结果显示村里还欠被告人几万元，可见村帐目不准确，仅凭纪委调查报告就认定被告人职务侵占罪，没有其他客观证据印证显属不当，应找专业的会计师事务所出具鉴定意见。综上所述，无论从职务侵占的主客观构成要件还是从本案的事实和证据上看，被告人马自然都不构成职务侵占罪。
经审理查明：
一、被告人马自然利用担任水寨乡桃奉村报账员的职务便利，采用重复下帐、虚假下帐少支出多下帐、篡改收条、有收入不入帐等方式将以下七笔款项非法据为已有并开支一空：1、王某钢筋款重复下账33700元；2、吴某土地补偿款虚假下账支出31175元；3、王二岭的土地补偿款与实际付款相差款项3175元；4、戏团团长宋占甫领取唱戏费用与实际付款相差款项15000元；5、遵化代庄村李某1楼板款与实际付款相差款项10000元；6、马自然处理沙、石、土有收入不入账款项6500元。（以上六笔共计99550元）。
二、被告人马自然利用职务便利，虚列支出336588.30元。该支出在账目上显示系支付王军、王焕东等人的料款，但马自然实际并未向上述供料商支付该款项。经核实，该笔款项中有54000元支付董大停猪场土地补偿、5000元支付闫国坤计划生育款、分三次借给董某15000、29900、20000元，其余212688.30元已被马自然据为已有开支一空。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据证实：1、被告人的供述与辩解；2、证人马冰飞、吴某、李某1、张某、李某2、冯某、华某、李某3、董某、左某、王某等人的证言；3、身份证明；4、刑事判决书；5、发、破案报告、6、水寨乡桃奉村相关帐目及记帐凭证等；7、叶县纪委检察委员会及叶县审计局联合出具的关于叶县水寨乡桃奉村账务清理核实的调查报告等证据。事实清楚，足以认定。
本院认为，被告人马自然利用职务便利上，将所经手管理的村集体财产据为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，但其指控马自然本人土地补偿款超标准多下账支出7500元，现有证据不足，不予认定；其村书记董某从被告人处借支的29900元，现有证据无法证实董某已还款，故该款应从被告人马自然的虚列支出中去掉。其余公诉机关指控数额共计312238.3元，应予支持。关于被告人马自然及其辩护人辩称，由于被告人不具备会计从业资格，在记帐上存在漏洞和失误，公诉机关仅凭纪委调查报告就认定被告人职务侵占罪，没有其他客观证据印证显属不当，应找专业的会计师事务所出具鉴定意见。且被告人的所有开支用于村集体，不构成职务侵占罪的辩解理由，与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人曾经因犯贪污罪被免予刑事处罚，本应接受教训，却又犯罪，故可酌情从重处罚。据此，根据被告人马自然的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马自然犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月21日至2020年3月20日止。）
二、责令被告人马自然向叶县水寨乡桃奉村退赔违法所得312238.3元，于本判决发生法律效力之日起三十日履行完毕。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡 溶 溶
审判员 王静人民陪审员樊钧萍
二〇一八年六月二十五日
书记员 于 顺 利
法条依据
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法点有已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。