江苏省海安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安民初字第00077号
原告海安锦龙达光电有限公司。
法定代表人冯亚同。
委托代理人刘宏。
被告陈琳。
委托代理人王文娟。
原告海安锦龙达光电有限公司（以下简称锦龙达公司）与被告陈琳劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月21日立案受理后，依法由审判员卢义林独任审判，并于2014年5月21日公开开庭进行了审理。原告锦龙达公司的委托代理人刘宏，被告陈琳的委托代理人王文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦龙达公司诉称：2013年10月15日，被告与丽晶电子科技（香港）服务有限公司（以下简称丽晶公司）订立劳动合同，双方约定月工资1600元。同日，丽晶公司派遣被告至我公司担任人事行政总监。被告在我公司工作期间，预付工资8000元。由于被告在任职期间违反法律规定，为公司招收未成年人，给我公司造成了重大损失。经民主测评，一致认为被告不适宜人事总监工作。我公司与丽晶公司取得联系，要求将被告退回丽晶公司。丽晶公司也同意被告回原单位报到。后被告向海安县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁。仲裁委裁决后，我公司不服，认为原、被告之间不存在劳动合同关系；被告系受派遣至我公司工作，被告只工作2个月，我公司多付了工资4800元，被告应当向我公司返还。请求法院判决被告向我公司返还多付的4800元。
被告陈琳辩称：1.原、被告口头约定的月工资为8000元。被告于2013年10月15日至2014年1月2日在原告公司上班，在此期间，原告仅支付2013年10月15日至2013年10月30日期间的工资4535.44元；2013年11、12月以及2014年1月1日、2日期间的工资原告至今未支付。2.原告所称已预付的8000元工资与事实不符，被告至原告处工作，仅仅取得2013年10月份的工资，而且不存在原告所述的预付8000元给被告的事实；原告未提供证据证明预付8000元的事实，如确实存在该8000元，可以凭据抵扣。综上，仲裁委的裁决是恰当的，请求法院予以维持。
经审理查明：2013年10月15日，被告陈琳与香港企业丽晶公司订立了2013年10月15日至2016年10月14日的劳动合同，约定被告陈琳从事人事总监工作，月工资为1600元。同日，丽晶公司即委派被告陈琳至原告锦龙达公司工作，担任人事行政总监职务，接受锦龙达公司的劳动管理。2014年1月3日，原告锦龙达公司以被告陈琳未经核实，擅自招聘未成年人，给原告锦龙达公司带来严重不良影响，造成直接经济损失约140000元等为由将被告陈琳开除。
另查，2013年10月15日至10月31日，被告陈琳工作日工作13天，休息日工作2天，原告锦龙达公司共支付被告陈琳2013年10月的工资4535.44元。2013年11月，被告陈琳工作日出勤20天，休息日出勤7天（其中补休1天）；2013年12月，被告陈琳工作日出勤10天，休息日出勤4天；2014年元旦出勤1天，工作日元月2日出勤1天。综上，2013年11月至2014年1月2日，被告陈琳工作日工作31天，休息日工作10天（不含安排补休的1天），法定休假日工作1天。
被告陈琳要求仲裁委裁决，1.解除双方之间的劳动关系；2.锦龙达公司支付2013年11月1日至12月31日的工资16000元（按照8000元／月计算）；3.锦龙达公司支付2013年11月1日至2014年1月2日的加班工资10298.4元（8000元／月÷21.75天／月×（11天×200%＋2天×300%）］；4.锦龙达公司支付2013年11月15日至12月31日因未签订书面劳动合同的双倍工资24000元；5.锦龙达公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金4000元（8000元／月×0.5月）；6.锦龙达公司支付赔偿金8000元（8000元／月×0.5月×2）；7.锦龙达公司补缴2013年10月15日至今的社会保险费。2014年2月27日，仲裁委裁决1.双方之间的劳动关系于2014年1月3日解除；2.锦龙达公司支付陈琳2013年11月1日至2014年1月2日工资（含加班工资）17874.93元；3.锦龙达公司支付陈琳赔偿金8000元；4.陈琳的其他仲裁请求，不予支持。
审理中，原告锦龙达公司对于已经支付给陈琳的4535.44元，解释为系公司预付的工资，并非2013年10月份的工资；因被告陈琳向税务机关举报，锦龙达公司不得已于2014年1月才以补缴个人工资所得税的方式做账，避免被行政机关因被告举报而处罚；而被告陈琳正是通过以上方式，客观上达到上述4535.44元被认定为2013年10月份的工资，从而抬高其月工资的目的。对于上述主张，被告陈琳予以否认，原告锦龙达公司未举证证明其主张。此外，有关原告锦龙达公司主张的被告陈琳预付8000元工资，没有向本院提供被告陈琳付款的凭证；被告陈琳表示，如若原告锦龙达公司能够拿出其预付8000元的凭证，可以在原告锦龙达公司应承担给付额中予以扣减。
上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与原告提供的仲裁裁决书、2013年10月至2013年11月考勤表、锦龙达公司对陈琳的除名通告、个人所得税的完税凭证、陈琳与丽晶公司签订的劳动合同、丽晶公司给锦龙达公司的函等证据互为印证，上述证据符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关证据的真实性、合法性、关联性要求，本院确认上述证据具有证明效力。
本院认为：依照双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点一是原、被告是否成立劳动合同关系，如成立劳动合同关系，何时发生解除的法律效力；二是双方之间的工资标准是多少，原告锦龙达公司是否拖欠被告陈琳的工资（含奖金），其拖欠工资的数额；三是锦龙达公司是否应当向被告陈琳支付未签订书面劳动合同的双倍工资及支付的数额；四是锦龙达公司是否应当向被告陈琳支付经济补偿金以及支付经济补偿金的数额，是否应当向被告陈琳支付赔偿金及赔偿金的数额；五是锦龙达公司是否应当为被告陈琳补缴2013年10月15日至合同解除的社会保险费及数额。
（一）原、被告是否成立劳动合同关系，如成立劳动合同关系，何时发生解除的法律效力。
丽晶公司作为香港企业，其向内地企业劳务派遣，须经行政许可。现有证据证明，丽晶公司未经行政许可向内地企业劳务派遣，其派遣行为不产生《劳动法》及《劳动合同法》上的效力。由于被告陈琳实际在原告锦龙达公司工作，接受锦龙达公司的劳动管理，锦龙达公司向陈琳实际发放工资，故应当认定原、被告之间成立劳动合同关系。
劳动合同关系成立后，劳动合同的解除存在两种情形，一是用人单位主张解除，劳动者同意解除（包括双方约定一致解除劳动合同，以及虽不符合约定的解除条件或《劳动合同法》规定的解除条件，但用人单位或劳动者提出解除劳动合同，对方同意）；二是用人单位或劳动者依照法律规定的程序和方式解除。
劳动合同关系成立后，在用人单位与劳动者对解除劳动合同未能协商达成一致意见的情况下，对于用人单位主张解除劳动合同以及劳动者主张解除劳动合同的程序与方式，法律有着不同的规定。其中，用人单位主张解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。对于因用人单位不按时足额发放工资等导致劳动者主张解除劳动合同的，劳动者可以行使随时解除权。本案中，原告锦龙达公司主张解除劳动合同，但其并未按照法定的程序和方式行使权利，故其虽然于2014年1月3日发出通告对被告陈琳除名，但并不产生解除劳动合同的法律效果。作为本案中劳动者的被告陈琳，主张2014年1月2日之前的工资，且认可至此与原告锦龙达公司的劳动合同解除，故尽管原告锦龙达公司于2014年1月3日通告对被告除名不产生劳动合同解除的法律效力，但在被告陈琳同意解除劳动合同时，即产生劳动合同解除的法律后果。
综上，原、被告间成立劳动合同关系，双方之间的劳动合同关系于2014年1月3日解除。
（二）双方之间的工资标准是多少，原告锦龙达公司是否拖欠被告陈琳的工资（含奖金），其拖欠工资的数额。
本案审理过程中，原告锦龙达公司主张以被告与丽晶公司的约定工资标准作为原、被告间的工资标准。对此，被告陈琳并不认同。本院认为，被告陈琳与案外人丽晶公司之间有关劳动报酬的约定，不当然约束本案劳动合同当事人；原告锦龙达公司亦未向本院举证证明丽晶公司与被告陈琳之间劳动报酬的约定，约束本案的双方当事人。故原告锦龙达公司有关与被告陈琳约定月工资为1600元的主张，本院不予支持。
由于双方之间对报酬的约定主张不一致，故应当以实际履行为原则。
被告陈琳2013年10月共出勤15天（其中周末出勤2天），原告锦龙达公司为被告陈琳发放10月份工资4535.44元。按照《劳动法》的规定，安排劳动者周末加班且未安排补休的，应当按照200%发放加班工资。综上，原告锦龙达公司实际按照266.79元／天的标准为被告陈琳发放了2013年10月份的工资（4535.44元÷（13天＋2天×200%）］。此外，照此标准，低于被告陈琳主张的8000元／月；对于被告陈琳有关与原告锦龙达公司约定8000元／月的主张，本院难以支持。
《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算工资，工资支付周期最长不得超过1个月；用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资。但最长不超过30日。本案中，原告锦龙达公司没有按照法律规定及时发放被告陈琳2013年11月、12月的工资，构成拖欠。
依照我国《劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）的规定，工资包括约定工资及法定工资两种形式。本案中，被告陈琳所主张每日由被告公司支付的报酬，系约定工资；加班工资系法定工资，亦应当计入工资报酬中。
我国《劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；第（三）项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
按照双方没有争议的出勤记录，被告陈琳尚有31天的约定工资，休息日工作10天、法定休假日工作1天的加班工资没有发放。按照国家有关加班工资的发放标准以及前述原告锦龙达公司实际履行的报酬标准，原告锦龙达公司实际拖欠被告陈琳的约定工资及加班工资14406.66元［（31＋10×200%＋1×300%）天×266.79元／天］。
此外，有关2013年10月份加班工资已经计算，不应当重复计算。
（三）锦龙达公司是否应当向被告陈琳支付未签订书面劳动合同的双倍工资及支付的数额。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第十条第二款规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。根据该法条规定，即意味着用人单位连续用工一个月以上的，用人单位应当依法与被用工者订立书面的劳动合同，同时确认二者之间的劳动合同关系。本案中，按照现有的证据，被告陈琳自2013年10月15日至原告锦龙达公司工作，自2013年11月14日止，如原告锦龙达公司仍未与被告陈琳签订书面劳动合同，应当依法向被告陈琳支付未签订书面劳动合同的双倍工资。
按照被告的主张2013年11月15日至2013年12月31日的未签订书面劳动合同的双倍工资，结合被告超过1个月没有与其签订书面劳动合同的实际时间，原告应当向被告支付双倍工资1.5个月，双倍工资应当为8704.02元［21.75天×266.79元／天×1.5］。
（四）锦龙达公司是否应当向被告陈琳支付经济补偿金以及支付经济补偿金的数额，是否应当向被告陈琳支付赔偿金及赔偿金的数额。
本案中，被告陈琳既主张原告锦龙达公司支付补偿金又主张原告支付赔偿金。
依照《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告陈琳在原告锦龙达公司工作仅仅59天（2013年10月份工作15天，11月份工作26天，12月至2014年1月2日工作18天），按照月工作21.75天折算，合计工作2.7个月，被告陈琳在原告锦龙达公司工作不满半年，按照半年计算经济补偿金。按照前述原告锦龙达公司已经发放的工资，以及拖欠的约定工资及加班工资总额，结合被告实际出勤的天数，按照法定的每月出勤天数计算，原告锦龙达公司应当按照半个月的工资标准的双倍（即1个月的工资标准）向被告陈琳支付赔偿金6982.89元［（14406.66元＋4535.44元）÷（59天／月÷21.75天／月）×0.5月×2］。由于《国务院〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故本院在支持被告该项赔偿金请求时，不再支持其经济补偿金的请求。
（五）锦龙达公司是否应当为被告陈琳补缴2013年10月15日至合同解除的社会保险费及数额。
被告陈琳主张由原告锦龙达公司补缴社保费用，因其涉及行政机关的征缴行为，不属于仲裁机构及人民法院直接受理的劳动争议案件范畴，对被告陈琳的该项主张，本院难以支持。
此外，对于原告锦龙达公司主张的已经预支的8000元，如原告锦龙达公司持有该项证据，可以在其应当履行的义务中予以扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项；《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第十条第二款，第三十条第一款，第三十一条，第四十七条第一、三款，第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条；《国务院〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》第二十五条、第二十七条；《江苏省工资支付条例》第十二条第一款、第二款第（五）项，第十三条，第四十条第二款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告海安锦龙达光电有限公司的诉讼请求。
二、原告海安锦龙达光电有限公司与被告陈琳之间的劳动合同关系于2014年1月3日解除。
三、原告海安锦龙达光电有限公司补发拖欠被告陈琳的约定工资及加班工资14406.66元。
四、原告海安锦龙达光电有限公司支付被告陈琳因未及时签订书面劳动合同的双倍工资8704.02元。
五、原告海安锦龙达光电有限公司因违法解除劳动合同支付被告陈琳赔偿金6982.89元。
上述第三、四、五项执行内容，原告海安锦龙达光电有限公司于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。
如原告海安锦龙达光电有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
六、驳回被告陈琳的其他诉讼请求。
案件受理费10元减半收取5元，本院予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
审判员 卢义林
二〇一四年五月三十日
书记员 孙ＸＸ
附：相关法律规定
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（第二款）
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。（第一款）
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。（第一款）
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（第三款）
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（第一款）
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《国务院〈中华人民共和国劳动合同法〉实施条例》
第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《江苏省工资支付条例》
第十二条劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。（第一款）
劳动者有下列特殊情形之一，但提供了正常劳动的，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准，其中非全日制劳动者的工资不得低于当地小时最低工资标准：（第二款）
（五）因用人单位生产经营困难不能按工资标准支付工资，经用人单位与本单位工会或者职工代表协商一致后降低工资标准的。
第十三条用人单位应当自劳动者实际履行劳动义务之日起计算劳动者工资。
工资支付周期最长不得超过一个月。确定工资支付周期应当遵守下列规定：
（一）实行月、周、日、小时工资制的，工资支付周期可以按月、周、日、小时确定；
（二）实行年薪制或者按考核周期支付工资的，应当每月预付部分工资，年终或者考核周期期满后结算并付清；
（三）实行计件工资制或者其他相类似工资支付形式的，工资支付周期可以按计件完成情况约定；
（四）以完成一定工作任务计发工资的，在工作任务完成后结算并付清。结算周期超过一个月的，用人单位应当每月预付工资；
（五）建筑施工企业经与劳动者协商后实行分批支付工资的，应当每月预付部分工资，每半年至少结算一次并付清，第二年一月份上旬前结算并付清上年度全年工资余额。
第四十条用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。（第二款）
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。