江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2878号
上诉人（原审原告）丁玉华。
委托代理人赵阳，江苏彭淮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通五建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇友谊路洋口港开发大厦。
法定代表人胡斌，该公司董事长。
委托代理人蔡雪红、陆祎，江苏祎华律师事务所律师。
上诉人丁玉华因与被上诉人南通五建建设工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人丁玉华及其委托代理人赵阳，被上诉人南通五建建设工程有限公司（以下简称南通五建）的委托代理人蔡雪红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年10月29日，高惠忠与王明俊签订合作协议书，共同合作承包贾汪区体育馆工程。王明俊指派丁玉华为工地代表，负责全权处理与现场施工。2009年3月18日，高惠忠、王明俊作为委托人与丁玉华作为受托人签订委托书，委托丁玉华全面负责徐州市贾汪区体育馆工程项目施工管理。委托时间自2009年3月18日至本工程竣工验收合格和竣工决算完成时终止。
2009年12月12日，高惠忠、王明俊、丁玉华、胡念劬四人签订协议书，协议约定高惠忠退出一切相关事务，从2009年12月12日起至工程完工，由王明俊、丁玉华上缴工程款，暂定2300万元的12%管理费，除已收取高惠忠114万元外，余款（137.27万元已包括行规费在内）由胡念劬直接收取，并负责支付给相关人员。原王明俊、丁玉华与高惠忠所签订的与本工程相关的合同协议及王明俊与丁玉华、高惠忠共同与南通五建签订的承包合同，由王明俊、丁玉华二人执行，与高惠忠无关，在本工程中所发生的一切债权、债务、安全事故等均由王明俊、丁玉华负责。
期间，贾汪区体育馆工程成立了项目部，丁玉华作为发包方将内部工程发包给各分包方，并有南通五建贾汪区体育馆工程项目经理部签章及丁玉华签字。
2015年3月10日丁玉华以请求确认丁玉华与南通五建存在劳动关系，及申请支付工资72万元为由向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月11日作出贾劳人仲不字（2015）第8号不予受理通知书。
2015年3月11日，丁玉华起诉至法院，请求：1.依法确认其与南通五建之间存在劳动关系；2.南通五建支付其工资72万元；3.诉讼费由南通五建承担。
原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”本案中丁玉华主张请求确认与南通五建存在劳动关系，根据本案已查明的事实，丁玉华与南通五建未签订任何形式的劳动合同，丁玉华原受高惠忠、王明俊委托雇佣在涉案工程项目部从事管理工作。后随高惠忠退出而转化为王明俊与丁玉华合伙承包涉案工程关系，因原告作为涉案工程的实际施工人，并非南通五建雇佣原告进行施工管理工作，其与南通五建也不存在事实的劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告主张确认与南通五建的劳动关系及要求被告支付工资72万元的请求，证据不足，不予支持。遂判决：驳回丁玉华诉讼请求。
上诉人丁玉华不服上述民事判决，向本院上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.上诉人在一审中提供的贾汪法院梁益善一案的开庭笔录中，被上诉人自认上诉人是南通五建在涉案工程的项目经理，根据建筑工程管理的相关规定，项目经理是一个工作岗位的名称，应当是承建方正式聘用的员工，因此，一审法院认定事实不清。2.被上诉人在一审庭审中举证的“情况说明”是王明俊出具的，该证据属于证人证言，而王明俊并未出庭接受法庭询问，且王明俊与南通五建有利害关系，因此，一审法院将该“情况说明”作为本案的定案依据是错误的。3.被上诉人一审举证的“协议书”上诉人丁玉华的签字是因为高惠忠在退出实际施工人时需要通知南通五建，丁玉华作为见证方签字，且丁玉华手中并没有“协议书”原件，若是丁玉华作为合伙人入伙，应该持有该“协议书”原件。4.涉案工程在2009年10月15日之前已经主体完工，而被上诉人在一审中提供了高惠忠、王明俊、丁玉华、胡念劬在2009年12月12日签订的高惠忠的退出协议，一审法院依此认定丁玉华在高惠忠退出后和王明俊合伙显然与事实不符，因为上诉人不可能在工程完工后再与王明俊合伙。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定认定上诉人证据不足是错误适用法律规定。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或改判。
被上诉人南通五建答辩称：上诉人与被上诉人之间未签订任何劳动合同，双方也不存在任何事实上的劳动关系，上诉人事实上是与王明俊、高惠忠合伙承包贾汪区体育馆的工程，是实际施工人之一，因此被上诉人无支付劳动报酬的义务。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人要求被上诉人支付工资的诉请是否予以支持。
二审期间，上诉人向法院提供两份证据：1.2015年7月17日徐州市第七中学出具的证明一份，证明上诉人自2009年元月起至贾汪区体育馆工程竣工及工程审计过程中一直代表南通五建处理贾汪区体育馆施工的有关事宜，上诉人丁玉华系南通五建贾汪体育馆工程的公司代表。2.三张涉案工程主竣工验收记录表，名称分别为主题结构部分工程质量验收记录、钢结构子分部工程质量验收记录表、建设工程主体部分验收意见表，这三张表格均是盖徐州市第七中学公章的复印件，系上诉人从第七中学调取，证明涉案工程的主体工程于2009年10月15日之前就已经主体完工，即上诉人在2009年12月12日在主体工程已经完工并验收后再与王明俊进行合伙是不可能的。被上诉人质证认为：1.对徐州市第七中学的证明的证明目的有异议，被上诉人认为这份证明结合被上诉人在一审中所提交的一系列证据恰恰证实了上诉人在本涉案的项目中是实际施工人的地位。2.虽然主体结构已于2009年10月15日部分验收，但是实际上诉人等三人实际承包的工程仍然在继续直至2012年才全部完工，因此该证据不能推翻上诉人与王明俊等人的合伙关系。
对于上诉人提交的上述两份证据，因其效力不能对抗能认定案件主要事实的“协议书”、“委托书”等证据，不能有效证明其与被上诉人存在事实上的劳动关系，本院不予采信。
被上诉人南通五建二审期间未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己的诉讼请求及主张，应当提供相应的证据予以证明，不能提供相应的证据，应承担举证不能的责任。劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系；劳动关系一经建立，劳动者必须听从用人单位的指挥，将劳动力的支配权交给用人单位，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度。对于双方当事人是否建立劳动关系的认定，应当结合双方权利义务的履行情况判断其是否符合劳动关系的构成要件。在建筑行业，对工程建设项目发包、承包、分包、转包通常以项目经理德名义进行施工建设的现象长期存在，但要准确确定当事人的权利义务关系，应当以书面合同等有效证据作为认定的依据。综合本案现有证据及查明之事实，由于上诉人等无承接工程的资质，由被上诉人出面承接工程，并由上诉人担任项目负责人，符合工程承包这一行业的特点，从上诉人在庭审中陈述其为工程垫资200余万元的情形，也可以认定双方系承包关系，但承包关系不等同于劳动关系，上诉人认为其为涉案工程的项目经理，即表明双方存在劳动关系的理由，本院不予采纳。其次，上诉人与被上诉人对劳动报酬未作过约定，上诉人称南通五建顾书记答应给其每月10000元工资，南通五建不予认可，上诉人亦无书面证据佐证，上诉人在从事该工程中，被上诉人也从未支付过其劳动报酬。另外，上诉人也不受被上诉人的考勤制度、管理制度的限制、约束，双方之间不存在管理与接受管理的关系，即不存在具有人身依附、行政隶属为特征的劳动关系。综上，上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系，并据此要求被上诉人支付其劳动报酬，没有事实及法律依据，本院不予支持。
原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一五年十月八日
书记员 陆滢冰