黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牡民终字第385号
上诉人（原审原告）盛建英，女，1966年9月22日出生，汉族，个体经营者。
委托代理人杨淑荣，黑龙江盛世律师事务所律师。
委托代理人李宏伟，黑龙江盛世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘贵宝，男，1965年2月5日出生，汉族，牡丹江市华侨房地产开发有限公司司机。
委托代理人常正华，黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人盛建英因与被上诉人刘贵宝房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2014）牡西民初字第623号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2015年6月19日公开开庭审理了此案。上诉人盛建英及其委托代理人杨淑荣、李宏伟，被上诉人刘贵宝及其委托代理人常正华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）盛建英在一审中诉称：原告于2009年1月15日购买被告位于牡丹江市西安区南苑小区11号楼4单元701室房屋一处，原告支付购房款后，房屋已过户到原告名下，但房屋至今未交付给原告使用，故诉讼到法院，要求被告把房屋交予原告使用。
被上诉人（原审被告）刘贵宝在一审中辩称：2009年1月9日，被告将诉争房屋的房照出借给宋春英，宋春英于同年1月15日以该房照抵押向原告借款70000元，原告要求被告与其签订房屋买卖协议，并由被告给原告出具了收到房款70000元的收条，同时又给原告出具了欠款65000元的欠据。该房屋买卖协议、收条及欠据说明双方并无真实买卖房屋行为，均是为宋春英借款行为，宋春英已经偿还了借款及利息，诉争房屋至今由被告居住使用，故应确认原、被告于2009年1月15日签订的房屋买卖协议无效。
原审认定：2009年1月15日，原告与被告刘贵宝签订房屋买卖协议书一份，约定被告将其位于牡丹江市西安区西五条路、面积为75.54平方米的房屋以70000元的价格出售给原告，办理房屋过户手续等费用由原告负担，被告负责提供相关手续。被告给原告出具了收到购房款70000元的收条。原告于2009年9月14日向房产部门申请办理房屋权属转移时提供的房屋买卖协议并非原、被告于2009年1月15日签订的房屋买卖协议，而是一份新的房屋买卖协议，协议中体现的房屋价款为60000元。另外，原、被告曾对诉争房屋签订房屋租赁协议书一份，约定被告租赁原告位于南苑小区11号楼4单元701室的房屋，租期自2009年9月1日至2010年3月1日止，月租金为500元，其中包括取暖费，一次性交齐半年租金3000元。另查明，2008年8月30日，由金海洋中介公司的高海英担保，案外人宋春英向原告借款50000元，由宋春英给原告出具50000元的收条，双方口头约定月息5分。2009年1月9日，宋春英与其雇佣司机刘贵宝签订借房照证明一份，内容为：由于宋春英施工需进材料，资金紧张，宋春英特向刘贵宝借华侨南苑小区11号楼4单元701房屋房照一本，房照号为2057623，丘地号370－475－4－1，75.54平方米，只用作向盛建英作借款抵押，借款人民币70000元。借款利息5分宋春英付，与刘贵宝没有关系，等宋春英还清盛建英借款，宋春英抽回房照归还刘贵宝。同年1月15日，由宋春英担保，以刘贵宝名义向原告借款65000元，刘贵宝给原告出具书面的欠条，双方仍然口头约定月息5分，此笔借款的实际借款人、使用人及偿还人均为宋春英。借款后，宋春英陆续向原告还款，2010年8月30日，原告与宋春英签订房屋买卖协议书一份，约定原告以73500元的价格购买宋春英位于牡丹江市西安区西五条路、面积为26.5平方米的车库一处，宋春英于当日给原告出具收到73500元的收条，双方在该收条中注明：宋春英在2010年9月30日前还清盛建英柒万叁仟伍佰元整￥73500元，如到期不还，房子归盛建英。等宋春英还完此欠款后，盛建英将宋春英车库房照及伍万元整欠条和此收条还给宋春英。虽然宋春英给原告出具了73500元的收条，但原告并未实际向宋春英支付购房款。后原告与宋春英再次签订书面协议一份，内容为：先有位于南苑小区宋春英车库和位于南苑小区刘贵宝住房，在2011年6月6日前可用叁拾伍万元，其中刘贵宝可用贰拾贰万元买回盛建英房屋，盛建英把房照交给刘贵宝（刘贵宝名下）。2010年12月30日前给盛建英贰万元（20000元）作保证金，可做买刘贵宝房屋款，还款以刘贵宝优先，如果在2011年6月6日前没有交购买盛建英房屋款，盛建英有权自行处理。宋春英没给车库款（2011年6月6日前），盛建英同样有权自行处理。2011年6月6日延期到2011年11月末，付利息。依据原告与宋春英于2010年8月30签订的房屋买卖协议书及宋春英给原告出具的收条，原告在本院提起诉讼，要求宋春英把车库过户到原告名下，并交予原告使用。再查明，本案诉争房屋至今由被告占有使用。
原审认为：案外人宋春英为向原告借款，借用被告刘贵宝的房屋房照用于抵押，原告盛建英与被告签订房屋买卖协议书的同时，又由被告刘贵宝以借款人的名义给原告出具欠据，并由宋春英作为担保人在欠据中签名，而此笔借款的实际收取人、借款人、使用人及偿还人均是宋春英，原告与宋春英在此后签订的还款协议中也曾提及被告的该处房屋，由此可见，原、被告之间并非存在真实的房屋买卖关系。诉争房屋虽然已于2009年过户到原告名下，但至今仍由被告占用使用，结合原告与宋春英进行借贷交易的习惯来看，原、被告之间之所以签订房屋买卖协议，是对宋春英向原告借款的一种抵押，买卖房屋并非原、被告的真实意思表示。按照法律规定，民事法律行为不仅应当是合法行为，并且应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律规定或者社会公共利益。因原、被告所签订的房屋买卖协议并非双方的真实意思表示，故对于原告要求被告交付房屋的诉讼请求，本院不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条的规定，依法判决如下：驳回原告盛建英的诉讼请求。案件受理费1550元，由原告盛建英负担。
一审宣判后，原审原告盛建英不服，向本院提出上诉。
上诉人盛建英上诉称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定“2008年8月30日，由金海洋中介公司的高海英担保，案外人宋春英向原告借款50000元，由宋春英给原告出具50000元的收条，双方口头约定月息5分”的事实缺乏证据证明，且与上诉人的诉讼请求和被上诉人的答辩主张均无因果关系，与本案不具有关联性，原审判决认定上述事实所依据的证据分别是：1.2009年1月9日借房照证明一份；2.庭审笔录三份；3.2009年1月15日欠据一份；4.协议书复印件一份。此四份证据中的第一份证据不具有真实性，且没有实际履行，否则就不会存在上诉人与被上诉人于2009年1月15日签订的房屋买卖合同，以及上诉人与被上诉人共同到房产部门办理产权登记手续的事实；此四份证据中的第二份证据仅是一份庭审笔录，根据我国法律规定，只有生效法律文书所认定的事实才可以作为定案的依据，庭审笔录的内容是待定的事实，所以不能作为认定案件事实的证据；此四份证据中的第三份证据与本案不具有关联性，应当另案处理；此四份证据中证据四所记载内容即“其中刘贵宝可用22万元买回上诉人房屋”能够进一步说明诉争房屋的所有权已属于上诉人、双方存在房屋买卖关系的事实。二、原审判决适用法律错误。上诉人原审的诉讼请求是要求被上诉人立即交付诉争房屋，所以本案的案由应当是物权保护纠纷，而不是房屋买卖合同纠纷，同时，被上诉人的答辩理由是诉争房屋的买卖合同无效，那么案件的争议焦点应当是房屋买卖合同的有效性，而不应当是原审法院归纳的合同是否成立；根据原审判决认定的事实以及双方提供的证据均无法证明被上诉人在签订房屋买卖合同时存在欺诈、胁迫、乘人之危的情况，而且根据原审法院到房产部门调取的证据以及被上诉人的当庭陈述能够证明双方签订的房屋买卖合同是当事人的真实意思表示，所以原审判决根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条、五十五条规定判决此案属适用法律错误。综上所述，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人刘贵宝辩称，上诉人的请求其上诉理由不应支持，上诉人在原审庭审中对于两笔借款的数额及使用人及借款人的事实均已当庭自认，实际借款人均是被上诉人宋春英，双方并没有真实的房屋买卖的事实，协议的签订从上诉人在原审庭审的自认已经确定协议的签订是依据上诉人对于两笔借款的本息计算，将抵押借款的车库作价为买卖的事实，庭审调查被上诉人借上诉人的款项为115000元，陆续还款30余万元，上诉人当庭自认和确认被上诉人提交的还款记录是245900元，可看出双方发生的均是借款与还款的行为，没有房屋买卖的事实，并且房屋一直由被上诉人占有使用，上诉人也没有提出异议，因此被上诉人认为原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不应予以支持。
本案争议的焦点：1.上诉人与被上诉人之间的房屋买卖协议是否真实有效；2.被上诉人应否向上诉人返还房屋；3.原审认定事实是否清楚，适用法律是否正确。
二审中，上诉人盛建英为支持其主张，向本院提交如下证据：
证据一，天鹅化妆品公司于2015年6月17日出具的《证明》一份。证明：上诉人经营的丽人美容院2009年1月10日至13日期间搞活动的销售额为150000元，证实上诉人出借给被上诉人的借款及支付给被上诉人的购买房屋款来源。
被上诉人刘贵宝质证称，形式要件不符合规定，此证据不属于新证据，出具证明的单位与上诉人有利害关系，不能证实在代理销售期间的销售额有这么多并且钱在自己手里，所以不能证明上诉人要证明的问题。
本院认为，该证据没有其他证据予以佐证，其真实性无法确认，对该证据不予采信。
二审中，被上诉人刘贵宝没有提交新的证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实一致。
本院认为：上诉人盛建英以其购买了诉争房屋且该房屋已过户为由诉请被上诉人刘贵宝交付房屋，被上诉人刘贵宝以双方合同名为房屋买卖而实为抵押借贷、双方签订的房屋买卖协议无效为由进行抗辩，因此本案应就双方签订的房屋买卖合同的真实性进行审查，故本案案由应为房屋买卖合同纠纷。
关于上诉人与被上诉人签订的房屋买卖协议是否真实、有效及被上诉人是否应向上诉人交付房屋的问题。双方于2009年1月15日签订《房屋买卖协议书》，上诉人于该协议签订8个月后到房产部门办理产权登记转移手续，诉争房屋至今仍由被上诉人占有、使用，上诉人未提供证据证实此前曾要求被上诉人交付房屋，双方于2009年1月15日、即双方签订《房屋买卖协议书》的当日另行签订了一份借款合同，约定借款金额为65000元，借款人为被上诉人刘贵宝，担保人为案外人宋春英，上诉人自认该笔借款的实际借款人为宋春英且一直由宋春英进行还款，并且上诉人此后又与宋春英签订了本案诉争房屋的回购协议，故上诉人与被上诉人的房屋买卖行为有违常理，不符合正常的交易习惯，综合全案证据，能够认定上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖协议书》实为借款抵押担保协议，根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，该协议属于流质契约，违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。故原审认定双方之间不存在真实的房屋买卖关系，据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人盛建英上诉的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人盛建英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一五年八月六日
书 记 员 李莎莎