广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终1099号
上诉人（原审原告）：广州盖世云互联网科技有限公司。住所地：广州市海珠区江海大道石榴岗路*号****房。
法定代表人：诸葛杰旺，董事长。
委托代理人：解明，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区市场和质量监督管理局。住所地：广州市海珠区广州大道****号。
法定代表人：陈刚，局长。
委托代理人：唐浪、曹灿云，均系该局工作人员。
被上诉人（原审被告）：广州市工商行政管理局。住所地：广州市天河区天河路***号。
法定代表人：谭曼青，局长。
委托代理人：陈露、邝俊凌，均系该局工作人员。
上诉人广州盖世云互联网科技有限公司因诉被上诉人广州市海珠区市场和质量监督管理局（以下简称海珠市场和质量监督局）、广州市工商行政管理局（以下简称市工商局）行政处罚及行政复议纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1759号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：海珠市场和质量监督局于2015年7月29日曾作出海工商处字[2015]255号《行政处罚决定书》，对原告于2014年8月6日至2015年5月15日间，在原告官网发布含有“盖世集团”、“全球最大”、“成立多年”等与事实不符的内容的行为，海珠市场和质量监督局决定责令原告立即停止违法行为，消除影响，并处以人民币6万元罚款。
2015年9月11日，海珠市场和质量监督局再次收到群众举报，称原告有从事传销的经营活动，当天海珠市场和质量监督局即前往原告经营场所进行检查，发现原告官网www.gaishifeng.com存在“投资零风险，双重保证绝对不赔钱”、“2015年自动化财富流收益大系统，两大权益，零风险保障，十大收益，五大支持”等表述，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的规定，海珠市场和质量监督局于2015年9月11日对原告的行为决定立案调查。经海珠市场和质量监督局调查，原告自2015年8月3日至案发时，存在有以下违法事实：1.在实际并未登记设立盖世集团，且原告的股东均是自然人的情况下，发布了“盖世集团最早创立于2009年，该集团是由一名非常年轻的企业家一手创办，他的名字叫做诸葛杰旺”、“广州盖世云互联网科技有限公司是盖世集团旗下的全资子公司”等内容广告；2.在无法对引证数据提供确切来源或予以证实的情况下，发布了“盖世风APP，超级资源整合平台，您的移动商务管理专家，全国超3000万家企业潜在客户，诚招合作代理商共赢百亿空白市场”、“移动商务APP企业应用98%空白市场，超3000万潜在企业用户需求，百亿市场商机”等内容广告；3.发布了“盖世风完善的收益保障支持服务体系，盖世风用实力保证让每一位加盟商都赚到钱，因为你们赚钱我们才赚钱”、“盖世云全方位保护代理商利益体系，投资零风险，双重保证绝对不赔钱，2015年自动化财富流收益大系统，两大权益，零风险保障，十大收益，五大支持”等含有对收益作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益内容的广告。由于原告的上述网站没有销售功能，只作公司信息及产品介绍，故无法计算原告违法经营额，且原告是在自有网站发布上述广告，无法核算广告制作费用。
2015年12月24日，海珠市场和质量监督局作出海工商听字（2015）第0201509050000110-00021号行政处罚听证告知书，告知其享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并告知拟将作出的处罚。原告提出听证申请，海珠市场和质量监督局于2016年1月15日举行听证会，听取了原告的陈述申辩意见，原告称其制作广告费系朋友帮忙，只收取了少量广告费，需要在听证结束后提交广告费发票等证据，听证会后，原告提交了《撤销处罚申请书》等资料，但未提交广告费发票等证据材料。2016年2月22日，海珠市场和质量监督局作出穗工商海分处字【2016】33号行政处罚决定书，认为：1.原告在无“盖世集团”等事实依据的情况下，发布引人误解虚假广告的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四条规定；2.原告宣传“盖世风APP，超级资源整合平台，您的移动商务管理专家，全国超3000万家企业潜在客户，诚招合作代理商共赢百亿空白市场”、“移动商务APP企业应用98%空白市场，超3000万潜在企业用户需求，百亿市场商机”等内容，使用不能提供确切来源或证实的数据进行宣传的行为，违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款规定；3.原告宣传“盖世云全方位保护代理商利益体系，投资零风险，双重保证绝对不赔钱，2015年自动化财富流收益大系统，两大权益，零风险保障，十大收益，五大支持”等内容，违反了《中华人民共和国广告法》第二十五条第一款第（一）项规定。鉴于原告以“盖世集团”等与事实不符的内容对公司信息作引人误解的虚假宣传的行为，已于2015年8月被行政处罚过，但仍继续以“盖世集团”等与事实不符的内容作引人误解的虚假宣传，应认定原告违法情节严重，予以从重处罚。对于原告的上述违法行为，海珠市场和质量监督局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十九条第一款第（二）项及第五十八条第一款第（七）项的规定，决定责令原告立即停止违法行为，消除影响，并处950000元罚款。上述处罚决定书于2016年3月9日送达原告。原告不服，于2016年3月17日向市工商局提起行政复议，要求撤销穗工商海分处字【2016】33号行政处罚决定书，并提交了原告制作网站汇款电子账单，后鉴于本案情况复杂，不能在规定期限内作出复议决定，市工商局于2016年5月17日作出延期审理通知书，决定将该案延期30日，并依法送达各方当事人，2016年6月3日市工商局作出穗工商行复【2016】第23号行政复议决定书，维持海珠市场和质量监督局的上述行政处罚决定书，并于2016年6月7日邮寄送达原告，2016年6月13日送达海珠市场和质量监督局。现原告不服，诉至原审法院。
原审另查明，2016年5月20日广州市海珠区工商行政管理局、广州市海珠区质量技术监督局合并成立广州市海珠区市场和质量监督管理局。
原审法院认为,《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”本案中，海珠市场和质量监督局对其辖区内的广告违法行为依法有权进行监督管理及处罚，是本案的适格被告。
《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”原告以“盖世集团”等与事实不符的内容对公司信息作引人误解的行为，违反了上述法律规定。第十一条第二款规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处……”原告宣传“盖世风APP，超级资源整合平台，您的移动商务管理专家，全国超3000万家企业潜在客户，诚招合作代理商共赢百亿空白市场”、“移动商务APP企业应用98%空白市场，超3000万潜在企业用户需求，百亿市场商机”等内容，使用了不能提供确切来源或证实的数据进行宣传的行为，违反了该条法律规定。第二十五条第一款规定：“招商等有投资回报预期的商品或者服务广告，应当对可能存在的风险以及风险责任承担有合理提示或者警示，并不得含有下列内容：（一）对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺，明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，国家另有规定的除外……”原告宣传“盖世云全方位保护代理商利益体系，投资零风险，双重保证绝对不赔钱，2015年自动化财富流收益大系统，两大权益，零风险保障，十大收益，五大支持”等内容，违反了该条法律规定。
《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款……”第五十八条第一款第（七）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请……（七）违反本法第二十五条规定发布招商等有投资回报预期的商品或者服务广告的……”第五十九条第一款第（二）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：……（二）广告引证内容违反本法第十一条规定的……”针对原告的违法行为，海珠市场和质量监督局依据上述三项法律规定，并考虑原告以“盖世集团”等与事实不符的内容对公司信息作引人误解的虚假宣传的行为，已于2015年8月被行政处罚过，但本案中仍继续以“盖世集团”等与事实不符的内容作引人误解的虚假宣传，应认定原告违法情节严重，予以从重处罚。综上，由于原告的违法广告费用无法计算，海珠市场和质量监督局决定责令原告立即停止违法行为，消除影响，并处950000元罚款，认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十二条规定：“工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权……凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。行政处罚案件的听证程序，按照国家工商行政管理总局专项规定执行。”第五十六条规定：“工商行政管理机关作出行政处罚决定，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书的内容包括：（一）当事人的姓名或者名称、地址等基本情况；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的内容和依据；（四）采纳当事人陈述、申辩的情况及理由；（五）行政处罚的履行方式和期限；（六）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（七）作出行政处罚决定的工商行政管理机关的名称和作出决定的日期。行政处罚决定书应当加盖作出行政处罚决定的工商行政管理机关的印章。”2015年9月11日，海珠市场和质量监督局对原告的违法行为进行立案，2015年12月24日，海珠市场和质量监督局作出行政处罚听证告知书，告知原告享有陈述、申辩及要求举行听证的权利，并告知拟将作出的处罚，原告提出听证申请，海珠市场和质量监督局于2016年1月15日举行听证会，听取了原告的陈述申辩意见，2016年2月22日，海珠市场和质量监督局作出穗工商海分处字〔2016〕33号行政处罚决定书，并于同年3月9日送达原告，原审法院经审查，海珠市场和质量监督局的程序合法。
原告主张其制作广告总计花费50018元，按法律规定处罚的最高上限也不能超过15万元。经查，原告在复议阶段提交了2张用途为“网络营销优化费”、转账金额25000元、手续费9元的电子银行回单，法庭审理前又提交了一份2014年7月21日原告与广州启汇营销策划有限公司签订的《智能手机APP项目开发合同》，上述合同系开发原告公司项目的合同，并没有涉及制作广告的费用，且签订双方并非原告主张的上述“网络营销优化费”的收款方与付款方，原告一直未能提供制作广告的费用，而海珠市场和质量监督局提交了调查期间原告的员工陈述，称上述广告网页系公司员工制作及维护，无法计算广告费用，与原告的陈述不一致，因此，原告的上述主张无证据支持，理由不充分，原审法院不予采纳。
原告主张海珠市场和质量监督局曾在2015年7月对其网站的广告进行过处罚，2015年9月又再次作出本次处罚，属于对同一个违法行为给予两次以上的罚款处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的规定。经查，海珠市场和质量监督局于2015年7月29日作出的海工商处字【2015】255号行政处罚决定书，认定原告于2014年8月6日至2015年5月15日间，在其官网发布“盖世集团”、“全球最大资源整合平台”、“成立多年”等与事实不符、引人误解的虚假宣传的行为，与在本案中认定原告于2015年8月3日的广告违法行为，并非同一违法行为，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的情形，因此，原告的上述主张于法无据，原审法院不予采纳。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，原告不服海珠市场和质量监督局作出的上述行政处罚决定书，向市工商局申请行政复议，市工商局有权依法进行行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日……”海珠市场和质量监督局作出穗工商海分处字【2016】33号行政处罚决定书合法，市工商局作出穗工商行复【2016】23号行政复议决定书，决定维持上述行政处罚决定书，符合法律规定。鉴于本案案情复杂，市工商局不能在规定期限内作出复议决定，经复议机关负责人批准，延长期限三十日，并告知原告及海珠市场和质量监督局，经审查，市工商局作出复议决定的程序合法。
综上，原告请求撤销海珠市场和质量监督局作出的穗工商海分处字【2016】33号行政处罚决定书及市工商局作出的穗工商行复【2016】23号行政复议决定书理由不成立，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告广州盖世云互联网科技有限公司的诉讼请求。案件诉讼费50元由原告广州盖世云互联网科技有限公司负担。
上诉人广州盖世云互联网科技有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在被海珠市场和质量监督局处以第一次行政处罚后，积极采取措施，关停网站，对网站上的内容只有删减没有添加任何内容，没有任何新的违法行为，且没有给消费者造成任何损失，海珠市场和质量监督局对上诉人处以95万元罚款，明显不合理。市工商局作出维持决定不当，原审法院未予以撤销，违反法律规定。二、海珠市场和质量监督局因上诉人的同一违法行为对上诉人进行两次行政处罚，并将罚款额提升到95万元，违反事实及法律规定。三、上诉人在一审的时候提交了能够证明“广告费”具体金额的《电子银行回单》，该项证据具有客观性、合法性、关联性。广告费用金额与上诉人的网站规模及呈现视觉效果相匹配，不存在无法确定广告费用的情形，原审法院不予采纳该证据违反事实及法律。
综上，请求二审法院依法判令：一、撤销原审判决；二、撤销海珠市场和质量监督局作出的穗工商海分处字[2016]33号《行政处罚决定书》和市工商局作出的穗工商行复[2016]23号《行政复议决定书》；三、诉讼费用由海珠市场和质量监督局和市工商局负担。
被上诉人海珠市场和质量监督局答辩称：一、海珠市场和质量监督局第一次认定的上诉人违法行为与第二次认定的违法行为并非同一违法行为，不存在违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的情形。海珠市场和质量监督局第一次认定上诉人的违法行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款所规定的引人误解的虚假宣传行为，第二次认定的上诉人违法行为属于广告违法行为。上诉人在被海珠市场和质量监督局第一次处罚后，仍通过官网发布违法广告对外进行宣传，故依照《中华人民共和国广告法》的相关规定作出处罚。二、上诉人提出其官网系法人诸葛杰旺找朋友帮忙制作，仅支付象征性的费用，且在复议期间提交了两张电子银行回单，作为证明其为制作涉案网站支付费用的证据。但上诉人未能同时提交相关的合同、发票等其他证据予以印证，上述电子银行回单与上诉人在案件调查期间有关陈述不一致。综上，请求二审法院驳回上诉人的所有上诉请求，并判令其负担本案的诉讼费。
被上诉人市工商局二审未提交书面答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款关于“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”之规定，海珠市场和质量监督局对其辖区内的广告违法行为依法有权进行监督管理及处罚。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款关于“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”之规定，市工商局是海珠市场和质量监督局的行政复议机构。
对于本案被诉行政行为和行政复议决定的合法性，一审判决已从事实、法律法规依据等方面进行了详细的分析论述，认定海珠市场和质量监督局作出被诉处罚决定和市工商局作出被诉复议决定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。本院二审审查后认同一审认定，不再赘述。
关于上诉人提出海珠市场和质量监督局对其同一违法行为进行两次行政处罚的上诉理由。经查，海珠市场和质量监督局于2015年7月29日作出的海工商处字[2015]255号行政处罚决定，认定上诉人违法时间、违法事实和违反的法律等，与本案被诉行政处罚决定所认定的违法时间、违法事实和违反的法律均不同，其并非同一个违法行为。上诉人的该上诉理由与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出其提交了能够证明广告费用具体金额的《电子银行回单》，原审法院不予采纳该证据违反事实和法律的上诉理由。经查，上诉人在本案复议期间提交了两张载明用途为网络营销优化费，转账金额25000元，手续费9元的《中国工商银行电子银行回单》，一审庭审前又提交了一份上诉人与广州启汇营销策划有限公司于2014年7月21日签订的《智能手机APP项目开发合同》，但该合同并没有涉及制作广告的费用，且签订双方并非上诉人主张的上述网络营销优化费的收款方与付款方。同时，海珠市场和质量监督局在调查期间制作的《询问笔录》中亦显示，上诉人行政副总经理何贞文对广告费用的相关陈述与上诉人陈述不一致。原审法院对上诉人提交的证据《电子银行回单》不予采纳，并无不当。因此，上诉人提出的上述理由，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州盖世云互联网科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长
审判长 杨立志
审判员 石晓利
审判员 杨 芳
二〇一七年八月十六日
书记员 颜悦怡