吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民再字第6号
原审原告：金日万，男。
委托代理人：李春吉，吉林金达莱律师事务所律师。
原审被告：金贤，男。
再审追加第三人：金莲顺，女。
委托代理人：赵明浩，吉林敖联律师事务所律师。
再审追加第三人：申凤学，女。
原审原告金日万与原审被告金贤债权人代位权纠纷一案，本院于2000年6月22日作出（2000）延民初字第1583号民事判决，已发生法律效力。本案经本院审判委员会讨论决定，于2014年10月28日作出（2014）延民监字第54号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，并追加金莲顺、申凤学为本案第三人到庭参加诉讼，公开开庭进行了审理。原审原告金日万及其委托代理人李春吉、原审被告金贤、再审追加第三人金莲顺及其委托代理人赵明浩到庭参加诉讼，再审追加第三人申凤学经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2000年4月6日，原告金日万起诉称：原告于1998年10月15日借给金莲顺10万元，期限为一年，未约定利息，当时金莲顺将被告金贤向申凤学借款10万元时抵押的位于延吉市依兰镇金贤名下的310平方米私人房屋执照抵押给原告。双方明确表示，如逾期还款，则将该房屋归属于原告，现借款人金莲顺去韩国下落不明，金贤也不知去向。按照《中华人民共和国合同法》有关规定，原告行使代位权，要求金贤直接偿还债务，如不能还款则以物抵债，抵押的房屋归原告所有。
被告金贤未到庭参加诉讼亦未提出答辩意见。
原审查明：原告金日万于1998年10月15日借给金莲顺10万元，期限为一年，未约定利息。借款同时金莲顺将被告金贤私有房屋所有权证、土地使用证及本人身份证抵押给原告金日万。借款逾期后，借款人金莲顺去韩国下落不明至今，虽然原告多方查找无着落。期间因被告金贤无音信，金莲顺也没有向金贤追索债务。现原告金日万以债务人金莲顺不向被告金贤主张债权且下落不明为由，依照《中华人民共和国合同法》有关规定行使代位权，要求被告金贤直接向原告履行债务。另查明，1998年5月22日，被告金贤从案外人申凤学处借款10万元时将自己私人房屋抵押给申凤学，同时由金莲顺担保。借款逾期后，因被告金贤下落不明，债权人申凤学多次找担保人金莲顺要求代为还款。1998年末，金莲顺向原告金日万借款10万元还清了金贤借申凤学的债务10万元和利息，同时将被告金贤抵押给申凤学的房照及土地使用证、身份证原件要回转抵押给原告金日万。
原审认为：原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，行使代位权向被告金贤直接主张债权成立。此案中债权债务关系明确，事实清楚，证据充分，被告金贤在抵押时未去有关部门办理抵押登记属无效行为，应承担该纠纷的全部责任。依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决如下：一、被告金贤于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金日万借款10万元及利息（利息按银行贷款利率计息）；二、如被告金贤逾期不履行上述法律义务则将私人房屋经有关部门作价抵偿原告金日万债务；诉讼费用3510元由被告金贤承担。
原审原告金日万再审中的诉讼请求同原审一致，并请求维持原审判决。
原审被告金贤在再审中辩称：原审卷宗内的借款协议书被告不清楚，被告不认识申凤学、金莲顺和本案原告金日万，借款事实不存在。原告金日万将钱借给了第三人金莲顺，原告金日万应当向金莲顺主张权利。原告金日万无权行使代位权向被告金贤主张权利。原审期间被告金贤一直在本地，不存在下落不明的事实，原审送达程序违法，请求撤销原审判决，并要求原告金日万返还房款18万元并赔偿损失。
再审第三人金莲顺陈述称：金莲顺是通过韩国人崔文彪认识被告。1998年5月22日，本案第三人申凤学在延吉市新兴小学附近借给被告金贤10万元，当日被告金贤出具了借款协议书，并抵押了被告金贤名下的房照担保，金莲顺为担保人。后来因找不到被告金贤，申凤学让金莲顺承担还款义务，金莲顺向本案原告金日万借款10万元，替被告金贤偿还了借款本金和利息。申凤学将金贤抵押的房照和身份证给了金莲顺，金莲顺又转抵押给了金日万。
再审第三人申凤学陈述称：1998年申凤学通过第三人金莲顺认识被告金贤，并借给被告金贤10万元，被告金贤用其名下的房照和土地使用证进行抵押。借款时还到依兰镇看了抵押的房屋。第三人金莲顺所述属实。
原审原告金日万在原审中向本院提交了如下证据：
1.1998年5月22日的借款协议书复印件一份，证明被告向申凤学借款10万元，并由金莲顺担保。
2.1998年10月15日申凤学出具的收款条复印一份，证明金莲顺替被告金贤还给申凤学借款10万元。
3.1998年10月15日借条复印件一份，证明金莲顺向原告金日万借款10万元。
4.2000年3月10日，申凤学出具的金莲顺还款说明复印件一份，证明被告金贤向申凤学借款时由金莲顺担保，后因被告金贤下落不明，由金莲顺向申凤学偿还了现金10万元和利息1.5万元，申凤学将被告金贤抵押的房照、身份证原件等返还给了金莲顺。
5.被告金贤的身份证复印件一份，证明被告身份和被告借款时抵押了身份证原件。
6.金贤名下的房照和土地使用证复印件各一份，证明被告借款时将其名下的房照、土地使用证、身份证原件抵押给了申凤学，金莲顺替被告金贤偿还借款后，申凤学将抵押物返还给了金莲顺。
原审被告在再审中向本院提交了如下证据：
1.1998年6月20日延吉晚报刊登的公告复印件一份，证明被告已刊登了本案争议房屋的房照和土地使用证作废声明；
2.照片27张，证明被告2000年和2001年没有下落不明，期间还参加了张健横渡长白山天池活动，被告并没有下落不明。
3.2014年5月10日郑国、于忠华、崔清的证明复印件三份，证明1997年被告的车辆被盗的事实。
4.被告金贤身份证复印件及金春子、刘建男、杨乃波、史光用、李宽明、吴哲浩、蔡伟毅的书证各一份，证明被告金贤在2001年10月1日前一直在延吉市，并没有下落不明。
5.被告金贤签名的证据复印件六份，证明被告金贤的签名书写笔体以及被告没有向申凤学借过钱。
本院依法调取了如下证据：
1.本院（2014）延民监字第54号卷宗的笔迹鉴定报告复印件一份。证明1998年5月22日的借款协议书借款人金贤的签名是其本人所签。
2.本院（2014）延民监字第54号卷宗本院对申凤学作的调查笔录复印件一份。证明本案借款、担保、抵押以及金莲顺还款的经过。
3.本院（2014）延民监字第54号卷宗本院对李哲虎作的调查笔录复印件一份。证明李哲虎是从原告金日万处购买了本案借款抵押的房屋。
经庭审质证，第三人申凤学未出庭对原告金日万和被告金贤提交的证据进行质证，视为其放弃质证。被告对原告提交的1、4、5、6号证据有异议，主张借款协议书是复印件，被告没有向申凤学借过钱，借款人处金贤的签名非本人所写，金贤的身份证、房照、土地使用证在借款协议书形成前已丢失，并公告挂失；2001年10月之前被告一直在延吉市，并没有下落不明；被告不认识申凤学、金莲顺和本案原告金日万。第三人金莲顺对原告提交的1、4、5、6号证据无异议。本院认为，原告提交的1、4、5、6号证据客观、真实，本院予以采信。被告对原告提交的2、3号证据主张与其无关。第三人金莲顺无异议。本院认为，原告提交的2、3号证据客观、真实，本院予以采信。
原告对被告提交的1号证据证明目的有异议，主张被告明知房照和土地使用证已抵押却又公告挂失。第三人金莲顺主张不清楚。本院认为，该证据不足以证明被告在公告挂失前没有抵押借钱，故对公告挂失真实性采信。原告对被告提交的2、3号证据有异议，主张照片和本案无关，证人未到庭，不予质证。第三人金莲顺主张与本案无关。本院对照片的真实性采信，对证人的证词因证人未到庭质证不予采信。原告对被告提交的4号证据中被告补办身份证的事实无异议，但证人未到庭，对证人的证词不予采信。第三人质证意见同原告。本院认为，该证据不足以证明被告的主张，对证明内容不予采信。原告对被告提交的5号证据有异议，主张签名应当通过司法鉴定确认。第三人金莲顺有异议，主张不能证明被告没有在借款协议书上签名。本院认为，该证据不能证明借款协议书上的签名不是金贤本人所写，对证明目的不予采信。
原告及第三人金莲顺对本院调取的1号证据无异议。被告有异议，主张借款协议书上金贤的签名非本人所写。因被告无证据推翻该鉴定结论，本院对该证据采信。原告及第三人金莲顺对本院调取的2号证据无异议，被告有异议，主张不是事实。本院结合其他证据对该证据采信。原、被告及第三人金莲顺对本院调取的3号证据无异议，本院予以采信。
本院再审查明：被告金贤于1998年5月22日向第三人申凤学借款10万元，抵押了被告金贤名下的延吉市依兰镇54139号房屋所有权证，但未办理抵押登记手续，并由第三人金莲顺担保。1998年6月20日，被告金贤在延吉晚报刊登了延吉市依兰镇西兴村金贤1636号集体土地使用证及54139号房屋所有权证丢失，声明作废的公告。上述借款到期后，第三人申凤学找不到被告金贤，便要求第三人金莲顺履行担保义务，偿还借款本金和利息。第三人金莲顺于1998年10月15日向原告金日万借款10万元，替被告金贤偿还了第三人申凤学本金10万元和利息，并将被告金贤借款时抵押的金贤名下的房屋产权证、土地使用证和身份证以及被告金贤1998年5月22日出具的借款协议书一并转抵押给原告。第三人金莲顺向原告借款时约定借款期限为1年，未约定借款利息。2000年4月6日，原告依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，向本院主张债权人代位权诉讼。该案件判决生效后，本院于2014年4月22日委托吉林警察学院司法鉴定中心对本案中被告金贤1998年5月22日出具的借款协议书进行笔迹鉴定，其结论为：1998年5月22日《借款协议书》上“金贤”签名字迹是金贤书写。
本院再审认为：1998年5月22日，原审被告金贤给本案第三人申凤学出具的借款协议书经司法鉴定确认金贤的签名是其本人所签。虽然原审被告金贤对借款事实和鉴定结论予以否认，但其未能向本院提供合法有效的证据予以反驳，故其反驳理由不能成立。本院对上述借款、担保、抵押的事实予以认定。借款到期后，第三人金莲顺向原审原告金日万借款偿还了原审被告金贤的借款，履行了担保义务，第三人金莲顺对原审被告金贤具有追偿权。但第三人金莲顺在向原审原告金日万借款时将借款协议书和抵押物一并转抵押给原审原告金日万，且在双方借款到期后，第三人金莲顺怠于向原审被告金贤行使追偿权，故原审原告金日万以自己的名义向债务人原审被告金贤主张债权符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定。本案案由应确定为债权人代位权纠纷。原审判决原审被告金贤承担利息和以抵押物抵偿债务不妥。原审判决第一项应予调整，原审判决第二项应当撤销。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、变更本院（2000）延民初字第1583号民事判决第一项为“被告金贤于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告金日万借款10万元”。
二、撤销本院（2000）延民初字第1583号民事判决第二项。
如果原审被告金贤未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3510元，由原审被告金贤负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判长 金钟浩
审判员 徐丽华
审判员 冯喜库
二〇一五年十月二十八日
书记员 许莲姬