吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终594号
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团吉林有限公司通化分公司。住所，通化市东昌区新华大街****号。
代表人：祝光，总经理。
委托代理人：李贵军，上诉人市区营销中心主任。
委托代理人：纪东，吉林理安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄春红，个体工商户，住通化市。
委托代理人：王升玉，吉林信维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邬存珍，住通化市。现下落不明。
上诉人中国移动通信集团吉林有限公司通化分公司（以下简称通化移动公司）因合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2015）东民重字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月25日立案，并依法组成合议庭进行了审理。本案二审现已审理终结。
黄春红在一审时诉称:其为通化移动公司代理商，双方于2009年5月开始业务合作，2010年1月1日在原来合作的基础上，签订了《他办他营排他型代理经营协议》。由其为通化移动公司代办授权范围内的各类签约卡、预付卡、充值卡（即缴费卡）等销售和店员积分等业务，并按协议约定收取代办酬金。在双方合作业务开始，通化移动公司市区营销中心经理为代理商开会时就指出，新华片区代理商统一由邬存珍发放缴费卡和号卡。之后，邬存珍收取其5万元保证金，同时以通化移动公司第一营销服务中心客户经理的身份与其签订了缴费卡协议。2010年5月下旬，邬存珍以公司现有便宜缴费卡为由，分三次共向其出售移动缴费卡面值42.1万元，其付款后，邬存珍迟迟不支付缴费卡，同时又以激活缴费卡为由，于2010年5月29日，从其处取回价值2.5万元的移动缴费卡。其支付的购卡款均被通化移动公司用来冲抵邬存珍的个人欠款，致使其付款后一直未能拿到缴费卡。其多次找到通化移动公司要求返还，通化移动公司以邬存珍无权签订缴费卡协议、邬存珍后期销售卡的行为均属于个人行与公司无关为由拒付。在整个代理合作运营过程中，邬存珍一直都是通化移动公司客户经理身份，双方缴费卡协议也有通化移动公司第一营销中心的印章，从合作开始，双方就是交钱取卡的运营模式，其完全有理由认为邬存珍的行为即代表公司。故诉讼至法院，要求：1、“被告”返还侵占的购卡款38.44元，同时支付因怠于履行合同造成的损失6.16万元；2、“被告”返还收取的保证金5万元。两项合计共49.6万元。庭审中，黄春红明确要求通化移动公司承担返还钱款及赔偿损失等违约责任，邬存珍承担连带责任。
邬存珍在一审时辩称:同意返还给黄春红购卡款及保证金共计38.44万元。其与黄春红确实有代理经营的行为，但是，低价的缴费卡违反了法律规定，是部分无效的。其无权直接收取黄春红的购卡款，协议上通化移动公司第一营销中心的章是通化移动公司管理上的误盖。
通化移动公司在一审时辩称:不同意黄春红的诉讼请求。黄春红所述事实错误，与其公司无关，邬存珍是劳务公司派遣到其公司，并非其公司员工，她的职务行为是基于劳务公司的派遣。黄春红与邬存珍发生的业务与其公司无关，其公司不应承担责任。邬存珍的行为是个人行为，不是职务行为，她只是按照劳动合同的约定提供服务。黄春红没有证据证明邬存珍可以销售卡并收取费用。黄春红自身有过错，其与邬存珍签订的协议是违反规定的。应驳回黄春红的诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年12月1日，通化市北辰国内劳务派遣有限公司与邬存珍签订劳动合同一份，2009年6月2日，该劳务公司与通化移动公司签订劳务派遣合同一份，将包括邬存珍在内的多名员工派遣至通化移动公司。邬存珍被通化移动公司任命为客户经理。黄春红为通化移动公司授权的代理商，2009年与邬存珍签订缴费卡协议一份，并交纳保证金5万元，该协议加盖通化移动公司营业服务中心公章。2010年1月1日，黄春红与通化移动公司签订排他性代理经营协议一份，该合同约定黄春红可在授权范围内办理通化移动公司经营的部分电话业务，包括各类签约卡、预付费卡、充值卡的销售及店员积分。2010年5月，邬存珍从黄春红处收取充值卡购卡款35.94万元，但未给付黄春红充值卡。此外，邬存珍从黄春红处取走一盒面值2.5万元的充值卡，该二人认可交易价格为2.35万元。此后，邬存珍曾因销售充值卡一事以诈骗罪被公安机关立案侦查，2011年8月，公安机关因事实不清，证据不足，撤销该案。
一审法院认为:邬存珍虽为通化北辰国内劳务派遣有限公司员工，但其被派遣到通化移动公司后，所从事的工作系通化移动公司安排与监管，黄春红无从审查。黄春红提交的公安机关在侦查阶段调取的邬存珍直接领导王延武、同事赵某、崔某某均陈述邬存珍作为客户经理具有销售电话号码卡及充值卡的业务。李某某及于某某、辛某的证实可以证明代理商在从事充值卡的销售业务时一直从邬存珍处取卡。结合黄春红与邬存珍签订的充值卡协议，上面印有通化移动公司第一营销服务中心的章，虽不是合同章，但黄春红作为代理商无法熟知通化移动公司内部公章的管理制度。结合邬存珍的客户经理身份，及其部门领导王某某明确告知黄春红邬存珍具有销售充值卡的权限，在与邬存珍数次充值卡业务往来后，也没有得过通化移动公司的禁止，即使邬存珍按照其公司内部规定，不具有销售充值卡的权限，但是，黄春红足以相信与邬存珍之间的交易行为，所以应当认定邬存珍的行为为履行职务行为。根据我国《侵权法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受派遣的用工单位承担侵权责任；劳动派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的规定，通化移动公司应当承担其员工履行职务行为所产生的法律后果。邬存珍低价销售充值卡的行为已发生数次，交易金额也非常大，通化移动公司从未制止，故其存在管理上的瑕疵，如其认为邬存珍在履行职务时存在过错，可另案向其主张权利。邬存珍在公司机关的询问笔录中陈述在与黄春红签订充值卡协议后收到黄春红5万元保证金，但在庭审中主张该保证金包含于收到的购卡款中，其未提交证据证明，故对邬存珍该主张不予支持。邬存珍侵害了黄春红的合法权益，通化移动公司接受劳务派遣的用工单位应承担侵权责任，对黄春红要求返还购卡款及保证金的诉讼请求应予支持。通化移动公司应当返还购卡款及保证金共计43.29万元（35.94+2.35+5）。黄春红要求赔偿购买此卡后的预期利益损失，未提交证据证明该预期利益如发生时的明确数额，故对其该主张不予支持。遂判决：1、通化移动公司于本判决生效后立即返还黄春红购卡款及保证金43.29万元；2、驳回黄春红的其他诉讼请求；案件受理费8740元\\\公告费400元，黄春红负担1190元，通化移动公司负担7950元。
判决后，通化移动公司不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：1、邬存珍的行为确实构成诈骗，涉嫌犯罪，应移送公安机关办理。黄春红向邬存珍购买便宜卡，交钱后邬存珍失踪，黄春红事发后第三天就向公司机关报案，黄春红是其公司的代理商，知道其公司没有便宜卡，知道自己受骗了。邬存珍也知道自己犯诈骗罪，在失踪三个月后向龙泉派出所自首。通化市公安局东昌分局在立案侦查一年后，以邬存珍诈骗事实不清、证据不足，撤销该案，令人不解。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（1998年4月21日法释7号）第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有犯罪嫌疑的，应该裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案邬存珍涉嫌诈骗犯罪，应移送公安机关或检察机关。2、一审法院已作出移送函，将材料移送东昌区公安分局，应依最高院的规定裁定驳回黄春红的起诉，而不应因公安局退回，又按民事案件审理。一审法院认定事实错误。黄春红早在2004年开始就与其公司合作，双方在2008年开展授权代办业务，即各类签约卡、预付费卡、充值卡等销售和店员积分等业务。黄春红（春红通讯行）办理销售卡等业务的回报、利润是其公司给付酬金，是代办酬金。3、我国《侵权责任法》生效时间为2010年7月1日，而邬存珍诈骗是在2010年5月，该法无溯及力。4、黄春红先告邬存珍诈骗她42万元，后又说邬存珍拿她42万元，让其公司及邬存珍返还侵占的购卡款38.55万元及保证金5万元，黄春红无收条收据，仅凭二人的说法其公司就应当返还么？应撤销一审重审判决，将案件移送公司机关或驳回黄春红的起诉，保障国有资产不受损失。
黄春红答辩认为，一审重审判决正确，应予维持。
邬存珍未能到庭，亦未提交答辩意见。
二审查明的事实如下：自2004年始，黄春红作为通化移动公司代理商每年年初都与该公司签订排他型经营协议，约定黄春红可在授权范围内办理通化移动公司经营的部分电话业务，包括充值卡（缴费卡）等。关于充值卡购卡流程，是由黄春红先到通化移动公司渠道管理人员处，开具“请领清单”后，到营业厅交纳全额现金然后取卡，通化移动公司月底结算时按照黄春红购卡面值的1.5%作为代办费用直接打入黄春红指定的账户。
2007年12月1日，通化市北辰国内劳务派遣有限公司与邬存珍签订劳动合同一份，2009年6月2日，该劳务公司与通化移动公司签订劳务派遣合同一份，将包括邬存珍在内的多名员工派遣至通化移动公司。邬存珍被通化移动公司任命为客户经理。2009年5月，邬存珍未经授权便以通化移动公司客户经理的身份与黄春红签订了一份《缴费卡协议》：“售缴费卡（即下文所提充值卡）每周一取卡一次不得多取，提前交钱，每周提前交5万元，每周一取卡伍万元。1优惠结可以不取。2如果不想取卡提前一周。3不得把卡卖给商贩。4也可以取号卡，每月按要求完成任务。5不得把号卖给SP”，协议签订后，邬存珍收取黄春红5万元。2010年1月1日，黄春红又与通化移动公司签订了《排他型代理经营协议》，期限一年，自2010年1月1日起至同年12月31日止。该协议约定，代办费的标准由通化移动公司根据其上级主管部门规定及市场情况确定，以书面形式通知黄春红。
2010年5月25日至29日间，邬存珍以其手中有便宜卡为由分三批从黄春红处收取充值卡购卡款30.09万元，但未出具收据，亦未给付黄春红充值卡。此外，邬存珍以激活卡为由从黄春红处取走一盒面值2.5万元的充值卡，该二人认可交易价格为2.35万元。2010年5月31日，黄春红至龙泉派出所报案，称其被邬存珍骗44.6万元。通化市公安局东昌区分局以邬存珍涉嫌诈骗罪立案侦查，同年8月31日，邬存珍到该分局投案；2011年8月18日，该分局以事实不清，证据不足为由，撤销该案。一审法院以本案涉嫌刑事犯罪为由，于2014年8月28日作出移送函，将该案移送通化市公安局东昌区分局，该分局以没有犯罪事实发生为由，于同年9月18日作出《不予立案通知书》。
本院审理中，双方当事人对通化移动公司是否应给付黄春红43.29万元发生争议，本院综合评判如下：
黄春红主张：邬存珍是通化移动公司的客户经理，负责其在内的代理商，邬存珍收其充值卡款的行为是职务行为。即便是表见代理行为，通化移动公司也应当承担责任，故应由通化移动公司承担返还43.29万元购卡款的义务。
邬存珍主张：其无权收取黄春红充值卡款，与黄春红在2009年5月签订协议时，亦未经通化移动公司授权。同意返还给黄春红购卡款及保证金共计38.44万元。
通化移动公司主张：邬存珍收取黄春红款与其无关，是邬存珍个人行为，不是职务行为，其不应当承担任何责任。黄春红与其合作多年，熟知购充值卡流程，知道邬存珍无权收取购卡款，黄春红有过错，邬存珍的行为亦不构成表见代理。关于黄春红主张的损失数额，邬存珍未出具收据，不排队俩人恶意串通，不能仅凭黄春红、邬存珍的说法就认定43.29万元。
本院认为：通化移动公司虽认为该案涉嫌刑事犯罪并主张移送公安机关，但公安机关已作出《不予立案通知书》，将该案退回，故一审法院对民事部分进行审理并无不当。关于黄春红损失数额的确定，因其在公安机关的报案情况与一审主张的数额不一致，邬存珍又未出具任何字据。黄春红对其损失数额应负举证责任，在其未能提供书面证据的情况下，邬存珍自认包括保证金在内应返还给黄春红的款总计为38.44万元；黄春红未能提供反驳证据，且二审时，黄春红曾同意按38.44万元赔偿其损失，故应认定黄春红损失数额为38.44万元。一审法院以邬存珍未提供证据证明5万元“保证金包含于收到的购卡款中”，而对邬存珍认可的38.44万元未予支持，属于举证分配错误。关于邬存珍的行为是否是职务行为的问题，邬存珍一审自认其无权与黄春红签订协议，亦无权收取黄春红购卡款；通化移动公司主张邬存珍无权以公司的名义与黄春红签订任何协议，无权收取代理商购充值卡款。黄春红未能提供证据证明邬存珍的行为是职务行为，一审认定邬存珍的行为是职务行为错误。关于邬存珍的行为是否构成表见代理问题，邬存珍被通化移动公司任命为客户经理，并负责黄春红等人的相关业务，且邬存珍经手与黄春红于2009年5月签订的协议加盖了通化移动公司的部门印章，加之通化移动公司相关人员证实邬存珍可以销售充值卡，此前一年左右的时间，黄春红亦曾从邬存珍处收取了大量的充值卡、将购卡款直接支付给了邬存珍，故黄春红有理由相信邬存珍收取充值卡款的行为代表通化移动公司，邬存珍构成表见代理，通化移动公司应承担相应的责任。
综上所述，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会（2016）第五次会议讨论决定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2015）东民重字第37号民事判决第二项，即“驳回原告黄春红的其他诉讼请求”；
二、撤销通化市东昌区人民法院（2015）东民重字第37号民事判决第一项，即“被告中国移动通信集团吉林有限公司通化市分公司于本判决生效后立即返还原告黄春红购卡款432900元”；
三、中国移动通信集团吉林有限公司通化市分公司于本判决生效后立即返还给黄春红38.44万元。
一审案件受理费8740元、公告费400元，二审案件受理费7793元，公告费300元，合计17233元，由黄春红负担2696元、中国移动通信集团吉林有限公司通化市分公司负担14537元。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一六年七月二十九日
书记员 赵婉岑