浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭知终字第244号
上诉人（原审原告）：郭泽龙。
委托代理人（特别授权代理）：郭玲娟，浙江乾衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茶颜（上海）实业有限公司。
法定代表人：方骅。
委托代理人（特别授权代理）：王璐云、崔庆玮，国浩律师（上海）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人（一般授权代理）：周益琇，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人郭泽龙为与被上诉人茶颜（上海）实业有限公司（以下简称茶颜公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人郭泽龙的委托代理人郭玲娟，被上诉人茶颜公司的委托代理人王璐云，被上诉人天猫公司的委托代理人周益琇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郭泽龙是用户名为××××0038的新浪微博博主，微博昵称小矛。2012年12月21日16：40分，郭泽龙通过其新浪微博发布一组歪脖子系列美术作品，作品下方署名“@小矛”，其中微博中注明“#歪脖子拯救地球#整理版有新人物，有左边有右边的来活动一下脖子吧”，其中该组作品中包含郭泽龙在本案中主张权利的8幅作品（因郭泽龙未明确该些作品名称，故为了叙述方便，本案中按照1-8号的顺序称呼），作品形式为人物头像。
2014年4月18日，郭泽龙向河南省许昌市天平公证处申请对其在电脑上用“屏幕录像专家”软件对其浏览网页内容进行录像的过程进行保全证据。当日，郭泽龙在公证处使用电脑（已连接互联网）进行如下操作：打开电脑上的“屏幕录像专家”软件，启用该软件后，又点击360安全浏览器，在360浏览器地址栏内输入“www.tmall.com”，进入相对应的网页浏览，以用户名“xhf110”及相应密码登陆，在天猫网站搜索栏内输入“teabeauty官方旗舰店”，点击找相关店铺，进入“teabeauty官方旗舰店”店铺首页，其中首页上方展示的“调戏客服（第一季）”处使用的5个人物头像与郭泽龙主张权利的2号、5号、6号、7号、8号作品相同，其中页面下方的8个旺旺客服所使用的头像与郭泽龙主张权利的8幅作品形象相同，点击“调戏客服（第一季）”进入相应页面，也展示了上述8个旺旺客服头像，点击页面上方的店铺描述，网页显示掌柜名“teabeauty官方旗舰店”，公司名“茶颜（上海）实业有限公司”，点击页面上的“执照”并输入相应的验证码查看到茶颜公司的营业执照信息，郭泽龙还浏览了天猫商城另外一家店铺的信息以及昵称为小矛的新浪微博的信息。2014年4月28日，河南省许昌市天平公证处出具了（2014）许天证民字第586号公证书。
2014年2月25日，天猫公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（tmall.com，以下简称天猫商城）上从事第二类增值电信业务中的信息服务业务（限互联网信息服务业务），业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育、广播电影电视节目、电子公告，含医疗保健、药品和医疗器械、文化内容，为网络用户提供服务。天猫公司制定的“天猫规则”中将“不当使用他人权利的行为”定义为违规行为并规定了相应的处罚措施。2014年9月24日，天猫公司进入天猫店铺“teabeauty官方旗舰店”查看，确认网页上已无涉案被控侵权信息。原审庭审中，郭泽龙确认涉案被控侵权信息已经不存在。茶颜公司确认天猫店铺“teabeauty官方旗舰店”由其注册并经营。
原审法院另认定，郭泽龙因本次诉讼而支出公证费250元。
原审法院再认定，郭泽龙在2012年12月21日16：58重新发布了2012年12月21日16：40的新浪微博内容，并同时注明“打包下载地址点击这里-“歪脖子拯救世界.zjp”http：／／t.cn／zjp9PQu”，点击该下载地址，显示有文件名为“歪脖子拯救世界.zjp”的文件，点击下载弹出下载窗口，再点击直接下载，弹出文件下载窗口，点击打开，再点击其中的“歪脖子拯救世界”文件，点击其中的“1.jpg”、“2.jpg”、“3.jpg”、“13.jpg”、“16.jpg”、“20.jpg”、“22.jpg”、“34.jpg”，显示的人物头像分别与郭泽龙主张的8幅作品相同。2012年12月30日12：43，郭泽龙通过其昵称为小矛的新浪微博发布一组歪脖子情侣头像，其中微博中注明“#歪脖子情侣头像送给大家使用#很多组合因我年幼无知看不懂啦以后再不画歪脖子了，如再画#立即吞粪自尽#http：／／t.cn／zjTBhb9”，该组头像上方也注明“下面是一些情侣头像，送给大家使用”，其中该组头像中包含郭泽龙在本案中主张权利的1号、2号作品。2012年12月30日13：13，郭泽龙再次发表上述微博内容，同时微博中注明“刚才手滑忘了收录小丸子花轮卷福花生许仙白娘子等组合，现一并打包到这里请点击下载—http：／／t.cn／zjTrGXY”，点击上述下载地址进入相应页面，其中显示有文件名为“小矛漫画-
歪脖子情侣头像.zjp”的文件，点击下载，弹出窗口，窗口中注明“通过@微盘下载了@小矛分享的“小矛漫画-
歪脖子情侣头像.zjp，推荐给大家！”，再点击直接下载，弹出文件下载的窗口，点击打开，再点击其中为“小矛漫画-歪…”的文件，出现一系列后缀为“.jpg”的文件，分别点击其中的“11樱木副本.jpg”、“30柯南副本.jpg”、“56水冰月.jpg”，显示的人物头像与郭泽龙在本案中主张权利的1号、2号、7号作品相同，点击其中的“小矛给你的信.txt”，打开一个记事本文件，其中该记事本中注明“别的没啥好说的，记得关注我的微博哦，@小矛http：／／weibo.com”。
郭泽龙于2014年8月15日诉至原审法院，请求判令：1、茶颜公司、天猫公司停止侵权，在天猫网首页、侵权专营店首页首屏显著位置连续30天登载致歉声明消除影响；2、茶颜公司、天猫公司连带赔偿郭泽龙经济损失及维权合理支出共计45500元；3、茶颜公司、天猫公司承担所有诉讼费用。原审诉讼过程中，郭泽龙撤回了第一项诉请中关于要求茶颜公司、天猫公司停止侵权之请求。
原审法院认为：郭泽龙系涉案歪脖子系列美术作品的作者，依法享有著作权。郭泽龙主张茶颜公司在其天猫店铺“teabeauty官方旗舰店”上使用涉案作品侵犯其著作权。茶颜公司主张其使用郭泽龙涉案作品系经郭泽龙授权的合法使用，故不侵犯郭泽龙的著作权。
关于1号、2号作品，郭泽龙于2012年12月30日12：43通过其新浪微博发布，同时微博中注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”，在发布的图片中也专门注明“下面是一些情侣头像，送给大家使用”，郭泽龙主张上述微博内容仅是指允许个人为了学习研究等非商业目的的使用，原审法院认为，首先，郭泽龙在微博中并未作上述权利限制，其次，对作品的合理使用是著作权法的应有之义，并不需要取得权利人的许可，因此，郭泽龙的上述主张缺乏证据支持，不能成立。综上，郭泽龙在2012年12月30日12：43发布的微博内容明确无歧义，应为明确授权所有关注其微博的粉丝免费使用该条微博中的作品。茶颜公司通过关注郭泽龙的微博获得上述1号、2号作品并进行使用，并不构成侵权。
关于其他作品。郭泽龙在2012年12月21日16：58发布的微博中提供了打包下载地址，任何人通过该下载地址即可免费下载包括涉案的8幅作品在内的一系列作品。郭泽龙主张其提供下载地址仅允许大家随意下载，但并不代表允许免费使用。原审法院认为，首先，只允许下载又不允许使用显然不合情理；其次，郭泽龙提供该免费下载地址时未作任何关于著作权限制的声明；最后，郭泽龙先将其作品允许大家免费下载，而后又主张商业性使用构成侵权，有违诚信原则。众所周知，微博是一种通过关注机制分享简短实时信息的广播式的社交网络平台，关注某微博的人数越多意味着该微博的知名度、影响力越大。本案中，郭泽龙系昵称为“小矛”的新浪微博博主，其通过新浪微博分享作品，并通过允许粉丝免费下载来获取关注，这从其写给下载者的信“别的没啥好说的，记得关注我的微博哦，@小矛http：／／weibo.com”也可得到印证，现郭泽龙通过分享作品、允许下载来获得了更多粉丝的关注，在其微博的知名度、影响力得以提升后，再主张商业性使用构成侵权，对社会公众显属不公，有违诚信原则。综上，郭泽龙通过其新浪微博提供涉案作品的免费下载地址，且未作任何关于著作权限制的声明，视为授权下载者免费使用涉案作品。因此，茶颜公司通过郭泽龙提供的下载地址下载涉案作品并进行使用的行为不构成侵权。
综上，郭泽龙关于茶颜公司构成侵权的主张不能成立。因茶颜公司的行为不构成侵权，故郭泽龙关于天猫公司构成帮助侵权的主张，亦不能成立。对郭泽龙的所有诉讼请求，原审法院均不予支持。茶颜公司、天猫公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决如下：驳回郭泽龙的诉讼请求。案件受理费938元，由郭泽龙负担。
上诉人郭泽龙不服原判，向本院上诉称：一、郭泽龙原审提交的证据2系火星网对其的采访报道，可证明郭泽龙具有较高知名度；郭泽龙原审提交的证据4系其向茶颜公司发送的律师函，可证明茶颜公司具有侵权恶意；原审法院对上述2份证据不予认定错误。二、涉案作品系郭泽龙独立创作完成，具有独创性，郭泽龙对涉案作品享有著作权。三、原审法院对茶颜公司使用1号、2号作品的性质认定错误。根据法律规定，使用他人作品应当订立许可使用合同，而郭泽龙与茶颜公司并未签订相关合同。订立合同应为要约和承诺的方式，郭泽龙在微博中注明“送给大家使用”并非明确的邀约，没有明确许可使用的权利种类、地域、范围、期限等内容，该表述系对作品的一种展示，仅限于非商业性质的微博转发，粉丝的学习欣赏等法律规定的合理使用范畴。原审法院不应仅凭“送给大家使用”就认定所有关注郭泽龙微博的粉丝可以免费使用相关作品。四、原审法院对茶颜公司使用其他作品的性质亦认定错误。提供下载地址是作品在网络发表的一种形式，不代表作者放弃作品的著作权。郭泽龙在发布微博时提供下载地址不代表公众可以不经许可随意使用其作品，更不代表可免费使用。茶颜公司的使用行为已超出合理范畴，构成侵权。五、茶颜公司使用郭泽龙的作品但未标注作者姓名，侵犯了其署名权。茶颜公司使用涉案作品时并未标注作品名称“歪脖子”，而是标注“调戏客服第一季”、“小蛮腰”等歪曲原作的名称，侵犯了保护作品完整权。茶颜公司将郭泽龙的5幅作品集中于一幅图片，并配以向日葵等图案，标注“调戏客服第一季”等字样，侵犯了作品的修改权。综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持郭泽龙原审的诉讼请求。
被上诉人茶颜公司答辩称：一、涉案图片为原作品的演绎，独创性程度低，不构成合法的演绎作品。二、茶颜公司使用涉案图片系得到郭泽龙明示及默示许可，不构成侵权。任意第三人通过郭泽龙微博文字均能做出郭泽龙允许网络用户使用涉案图片的合理判断，郭泽龙发出许可使用的意思表示后不可随意撤销或变更，否则将侵犯善意相对人的信赖利益，有违诚实信用的基本民法原则。茶颜公司收到郭泽龙通知后已及时删除涉案图片，并无侵权故意。三、茶颜公司使用涉案图片未给郭泽龙的经济利益及人身权利造成任何损害。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人天猫公司答辩称：一、涉案图片不具独创性，不应获得著作权法保护。而且，涉案图片改编自铁臂阿童木、樱桃小丸子、白雪公主等知名动漫形象，郭泽龙并未举证证明其依法获得原作品的改编权。二、本案中，对于1号、2号作品，郭泽龙在微博中注明“歪脖子情侣头像送给大家使用”等字样，已做出明确的免费许可意思表示；对于其他作品，郭泽龙在微博中提供下载地址，允许公众免费下载又未予限制的行为可视为对使用的默示许可。郭泽龙已通过实施该许可行为获得关注度、微博影响力提升的对价。三、天猫公司制定的《天猫规则》中将“不当使用他人权利的行为”定义为违规行为，并规定了相应的处罚措施和投诉举报途径，尽到了相应的注意义务。郭泽龙并未就涉诉行为书面通知天猫公司，天猫公司在收到郭泽龙起诉材料后及时核查确认涉案信息已不存在，已履行作为平台提供商的事后注意义务。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。
二审中，茶颜公司提供了如下证据：涉案图片与原作品比对信息，证明：涉案图片的绘制未经原著作权人许可，且仅是对原动漫形象的简单改编，独创性低，不构成作品。
对茶颜公司提供的上述证据，郭泽龙质证认为：对真实性、合法性及关联性均有异议，认为仅为网络打印件，且涉案图片与原作品相差甚远，具有独创性。天猫公司质证认为：对真实性、合法性及关联性均无异议。对此，本院认为，郭泽龙虽对涉案图片与原作品比对信息的真实性有异议，但并未对此提供证据加以证明，本院经审查对该证据的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，将在本院认为部分加以评述。
二审中，郭泽龙、天猫公司没有提供新的证据。
本院除对原审法院审理认定的事实予以确认外，另查明：茶颜公司原审中提交的（2014）沪黄证经字第12392号公证书中载明：2012年12月15日11：56，郭泽龙通过其昵称为小矛的新浪微博发布“#送头像请截图使用#脖子没事儿只是在卖萌。http：／／t.cn／zjoLKZU”的一组头像，该组头像中包含郭泽龙在本案中主张权利的1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号作品。
本院认为，综合查明的事实及当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为：一、涉案8幅图片是否可以作为作品获得著作权法的保护；二、原判不构成侵权的认定是否正确，以及如果构成侵权，茶颜公司及天猫公司应承担的法律责任。
关于焦点一，郭泽龙认为涉案图片具有独创性，构成作品，其对涉案图片享有著作权；茶颜公司及天猫公司则认为涉案图片独创性程度低，不构成作品。对此，本院经审查认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”本案中，郭泽龙主张权利的8幅图片分别是在“樱木花道、江户川柯南、白雪公主、阿童木、樱桃小丸子、路飞、月野兔、阿拉蕾”等知名卡通形象的基础上创作形成，采用将卡通形象的头像左倾设计的表达形式，对人物五官、配饰等具体的搭配、布局做出个性化的选择和判断，具有其独特的风格特点，这一过程也必然要求郭泽龙付出独创性劳动。因此，涉案8幅图片具有独创性，符合著作权法关于作品的构成要件，郭泽龙对涉案作品享有的著作权应受著作权法保护。
关于焦点二，本院认为，郭泽龙选择新浪微博这一即时信息发布平台上传微博内容时，应当知晓其发布信息内容意思表示的有效性。郭泽龙于2012年12月15日、2012年12月30日发布含有本案1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号作品的微博中均明确做出将相关作品“送给大家使用”的意思表示；于2012年12月21日发布含有本案1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号作品的的免费下载地址中亦未做出任何权利声明。相关公众根据郭泽龙“送给大家使用”的声明及提供免费下载的行为有理由相信其可以使用涉案8幅作品，茶颜公司使用涉案作品具有正当合理性，其作为善意相对方之使用行为在法律上不应给予否定性评价，否则有违诚实信用原则。此外，郭泽龙写给下载者的信“别的没啥好说的，记得关注我的微博哦，@小矛http：／／weibo.com”也可反映出其发布涉案作品的意图在于增加微博关注人数以提高影响力，并非要求下载者支付报酬。故茶颜公司使用涉案作品的行为并未侵犯郭泽龙的获得报酬权。
关于茶颜公司是否侵犯了郭泽龙的署名权，本院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定：“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”茶颜公司在使用涉案作品的过程中，受淘宝店铺客服头像的特性所限，未署客服头像作者姓名，其行为不同于故意删除涉案作品作者署名，不构成对郭泽龙署名权的侵犯。关于茶颜公司是否侵犯了郭泽龙的修改权及保护作品完整权，经将茶颜公司使用的淘宝店铺客服头像与涉案8幅作品进行对比，茶颜公司既未将涉案作品的结构、布局等属于作品本身的要素做出改动，亦未对涉案作品进行歪曲、篡改。因此，茶颜公司并未侵犯郭泽龙的修改权及保护作品完整权。
郭泽龙关于原审判决对其提供的证据2采访报道及证据4律师函不予认定错误的上诉主张，本院经审查认为，原审法院因证据2的网页信息不足以说明郭泽龙具有较高知名度，证据4无法证明该律师函已经送达给茶颜公司而对该两证据不予采信并无不当，本院予以确认。
因郭泽龙关于茶颜公司侵害其著作权的诉讼主张不能成立，故其以此为由要求茶颜公司及天猫公司承担法律责任的诉讼请求并无依据。原审法院认定茶颜公司的行为不构成侵权并据此判决驳回郭泽龙原审诉讼请求具有事实依据，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，郭泽龙的上诉主张均缺乏事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币938元，由上诉人郭泽龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
审 判 员 张 棉
代理审判员 徐 珺
二〇一五年四月十七日
书 记 员 傅灿军