重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第00772号
上诉人（原审被告）重庆鹏声劳务有限公司，住所地璧山县璧城街道璧渝路154号2栋，组织机构代码66640800-2。
法定代表人李华友，该公司总经理。
委托代理人杨阳，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
委托代理人张宁，重庆奥嘉斯律师事务所律师。
上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人蒋军旗，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周子平，居民。
被上诉人（原审被告）汤朝阳，居民。
上诉人重庆鹏声劳务有限公司（以下简称劳务公司）与被上诉人刘某、周子平、汤朝阳提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市璧山县人民法院于2013年10月13日作出（2013）璧法民初字第02478号民事判决，劳务公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日进行了询问。上诉人劳务公司的委托代理人杨阳，被上诉人刘某及其委托代理人蒋军旗到庭参加诉讼，被上诉人周子平、汤朝阳未到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，劳务公司承包了荣德建司承建的璧山微电园工业标准厂房的建筑劳务。2011年11月6日，劳务公司又将钢筋制作、绑扎、焊接成型以及内流水工程等承包给周子平、汤朝阳施工，而周子平、汤朝阳又将钢筋绑扎劳务承包给李孝平。李孝平手下有一批长年从事建筑钢筋制作的民工，并且合作关系相对固定，其中刘某便是其中之一。李孝平在周子平、汤朝阳处领取的承包费除报销手机费之外，均按人头进行分配。2012年4月21日下午4时左右，刘某在工地上班时脚踩的方木条突然断裂，从四米左右的高处摔下，致其受伤。刘某受伤后，到璧山县中医院住院治疗，经诊断为：1、左侧胫骨远端开放性Pilone骨折；2、左侧腓骨远端骨折；住院治疗88天，于2012年7月17日好转出院，出院医嘱：出院休息一个月，加强功能锻炼，门诊随访。2012年11月28日，刘某又到璧山县中医院住院治疗，经诊断为：1、左侧胫骨远端骨折骨不连；2、左侧腓骨远端骨折术后等，住院治疗48天，于2013年1月14日好转出院，出院医嘱：休息二个月。刘某两次住院所产生的医疗费用共计53582.51元，已由劳务公司垫付。刘某出院后，门诊用去医疗费用2089.26元。
经该院委托，重庆市八益交通事故司法鉴定中心对刘某的伤残等级等作出司法鉴定，2013年7月24日作出鉴定意见书，其鉴定意见为：1、刘某目前为十级伤残；2、刘某可在骨折骨性愈合后行内固定物取出术，手术费用为10000元；3、刘某误工时限为受伤之日至内固定物取出术后一周止，护理时限为90天。刘某支付鉴定费2500元。
刘某户籍地是重庆市铜梁县少云镇少云村1组，系农村居民，但较长时期是从事建筑工程的钢筋工工作，从2010年2月份起，借住在其侄儿刘先伟位于铜梁县东城街道办事处金龙社区4、9社农民还建房家，直到2012年12月止。平时上班期间一般是居住在工地的工棚。
刘某在劳务公司借支了9000元。
刘某向一审法院诉称：2012年劳务公司承包了重庆荣德建筑工程有限公司（以下简称荣德建司）承建的璧山微电园工业标准厂房的建筑劳务，刘某在该工地担任钢筋工。2012年4月21日下午，刘某在工地上班时不慎摔倒致左侧踝部受伤，到璧山县中医院住院治疗，好转出院。后因骨折后骨不连，刘某于2012年11月28日再次入院治疗医院实施了内固定手术。两次住院治疗共计住院136天，劳务公司垫付了大部分医疗费用。刘某出院后，因左侧身体移动不便在家休息。刘某向璧山县人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出不予受理决定。经与劳务公司就赔偿事宜协商未果，遂起诉到人民法院，请求判决：由劳务公司、周子平、汤朝阳连带赔偿其住院伙食补助费136天＊32元／天=4352元、营养费136天＊32元／天=4352元、护理费136天＋90天=226天＊（44498／20.83／12）=40432元、误工费638天＊200元／天=127600元、残疾赔偿金22968＊0.1＊19=43639元、交通费2000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金5000元，医疗费10000元＋2089.26元，共计241364.26元
劳务公司辩称：刘某受伤情况属实，但其受伤系自己操作不慎摔倒所致，因此其自身具有过错，应当相应减轻劳务公司的责任；就劳务公司应承担的赔偿责任部份，劳务公司自愿承担70%；我方已为刘某垫付了医疗费用53582.51元，同时刘某在我方借支了资金9000元；刘某的部分诉讼请求于法无据，请法院依法判决。
周子平、汤朝阳辩称，劳务公司承包了荣德建司承建的璧山微电园工业标准厂房的建筑劳务后，又将钢筋制作、绑扎、焊接成型以及内流水工程等承包给我们施工，刘某系钢筋班组工人，是由钢筋班组组长李孝平喊来上班，但在李孝平招收民工前，我们明确告知李孝平，不得招收未满18周岁和已年满60周岁的人员到工地上班。当发现刘某已年满60周岁，叫李孝平辞退刘某，但李孝平未予辞退。另外在刘某上岗前，荣德公司均对拟上班工人进行了安全生产教育。受伤情况属实，但刘某受伤系其操作不慎摔倒所致，因此其自身具有过错，应当相应减轻周子平、汤朝阳的责任，请法院依法判决。
一审法院认为，周子平、汤朝阳将钢筋绑扎劳务承包给李孝平，由于李孝平在此承包关系中并没有牟取利益，而是与其他民工平均分配收益，因此李孝平实际是周子平、汤朝阳所承包的劳务项目中钢筋绑扎劳务班组的负责人，为周子平、汤朝阳组织工人，组织、指挥工作生产，领取、发放工人工资，钢筋绑扎班组的民工包括刘某与周子平、汤朝阳形成了事实上的劳务关系。周子平、汤朝阳对李孝平所组织的工人年龄、资质未进行审查，存在选任上的错误，并且在组织生产过程中，未向上班工人提供安全带，未对各工作地点可能存在的安全隐患予以排除，即未尽到合理的安全注意义务，周子平、汤朝阳存在重大过错，应承担此次事故的主要责任。劳务公司将所承包工程中的钢筋制作、绑扎、焊接成型以及内流水工程等承包给无施工资质的自然人周子平、汤朝阳，劳务公司选任承揽方存在过错，其工程分包是属违法分包，劳务公司应当承担民事责任。刘某是多年从事钢筋绑扎的的人员，对生产环境可能存在的安全隐患应当是明知，而且是否能安全生产也能作出预见，然而刘某在工作过程中，明知用木方条来作操作平台可能发生危险，但侥幸能避免，从而致事故发生，刘某自己未尽安全注意义务，存在过错，应适当减轻劳务公司、周子平、汤朝阳的赔偿责任。根据当事人在此次事故中的过错程度，该院认为劳务公司、周子平、汤朝阳应共同承担70%的赔偿责任。由于劳务公司在庭审中明确表示就本公司与周子平、汤朝阳共同应承担的70%的赔偿责任部分，自愿承担70%，由周子平、汤朝阳承担30%。该院认为此是劳务公司自愿担责行为，并不影响刘某权利的实现，所以该院予以准许。刘某主张劳务公司与周子平、汤朝阳对其赔偿承担连带赔偿责任，该院予以支持。
刘某主张营养费，由于没有事实依据，该院不予支持；刘某主张护理费40432元，适用标准不当，该院主张按现行适用标准80元／天计算，即为226天＊80元／天=18080元；刘某主张误工费的计算标准和计算误工期限不当，由于刘某未提供相应充分确实的收入证据，为此该院按2012年度建筑行业城镇私营企业职工年平均收入31310元／年计算，另依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿安件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工期限最长计算至定残日的前一日，因此刘某的误工期限为458天，其误工费为：31310元／年／365天＊458天=39287.62元；刘某主张残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，举示了证据证明其在城镇已连续居住了一年以上，且有收入来源的事实，而劳务公司未举示充分证据否定刘某所举示证据的真实性、合法性、关联性及证明目的，所以该院主张刘某的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，即22968元／年＊10%＊19年=43639元；刘某主张交通费2000元过高，该院依刘某举示的证据主张1114元；刘某主张精神损害抚慰金5000元过高。该院根据刘某的伤残等级及当事人在此次事故中的过错程度，主张2000元。刘某主张的其他损失该院予以确认。
该院确认的刘某的损失有：医疗费55671.77元、续医费10000元、住院伙食补助费4352元、护理费18080元、误工费39287.62元、残疾赔偿金43639元、交通费1114元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金2000元，合计176644.39元.
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由重庆鹏声劳务有限公司赔偿刘某医疗费、续医费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计85575.75元。由于重庆鹏声劳务有限公司已垫付医疗费53582.51元、刘某在重庆鹏声劳务有限公司借款9000元，两项合计62582.51元，应予抵扣，即重庆鹏声劳务有限公司还应给付刘某22993.24元；二、由周子平、汤朝阳赔偿刘某医疗费、续医费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计36675.32元，另赔偿刘某精神损害抚慰金2000元，两项合计38675.32元；三、重庆鹏声劳务有限公司、周子平、汤朝阳就上述赔偿款项互为承担连带赔偿责任；四、驳回刘某的其他诉讼请求。上述给付义务，均在本判决生效后之次日内履行。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费400元，减半收取，实收200元，由重庆鹏声劳务有限公司承担70元，周子平、汤朝阳承担130元。
劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，并依法改判劳务公司向刘某支付赔偿款8183.10元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据劳务公司到铜梁县东城街道办事处金龙社区居民委员会以及辖区派出所的核实，该居委会和派出所均证实刘某并未在辖区办理暂住人口登记，且对刘某的居住情况也不清楚。故刘某没有在铜梁县东城街道办事处金龙社区连续居住一年以上，一审法院认定刘某的残疾赔偿金按照城镇标准计算是错误的。2、一审判决支持刘某交通费1114元错误。刘某提供的部分票据显示的乘车时间和行车路径明显与其就医时间、就医地点不吻合。
刘某答辩认为劳务公司的上诉理由不成立。
刘某不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一项，改判劳务公司赔偿刘某损失102833.63元；2、撤销原审判决第二项，改判周子平、汤朝阳赔偿刘某损失70892.63元；3、诉讼费由劳务公司承担。理由：1、一审判决计算其总损失错误。营养费未主张是错误的，一审按照建筑业平均工资计算刘某误工费错误，精神抚慰金主张2000元过低。2、一审判决刘某自行承担30%的责任无事实及法律依据。
劳务公司认为刘某的上诉理由均不能成立。
被上诉人周子平、汤朝阳未答辩。
本院二审查明：劳务公司提供铜梁县东城街道金龙社区居民委员会于2003年9月3日出具的证明载明：兹证明刘某并非我辖区居民，经核实，其未在我辖区办理暂住登记手续。张宏在印章处手写“本人现是否居住我社区不清楚”。铜梁县公安局东城派出所也出具证明载明：经公安网上核实，刘某家住铜梁县少云镇少云村1组。未在我所进行流动人口登记。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：1、刘某在做工过程中，其未尽到谨慎注意义务，对于损害后果应自行承担部分责任。鉴于本案实际情况，一审法院判决刘某承担30%责任并无不当，应予维持。2、刘某虽系农村居民，但其提供证据证明从2010年2月份起，借住在其侄儿刘先伟位于铜梁县东城街道办事处金龙社区4、9社农民还建房家，直到2012年12月止。且其户籍所在地村民委员会也证明“其自2001年外出务工，甚少回家。自2009年春节后，即未在原籍居住”。故一审法院认定刘某在城镇连续居住一年以上并按城镇标准计算刘某的残疾赔偿金正确。劳务公司虽提供了铜梁县东城街道金龙社区居民委员会于2003年9月3日出具的证明及铜梁县公安局东城派出所的证明，但该证据仅证明刘某未在社区办理暂住登记手续和未在派出所进行流动人口登记。并且相关人员对刘某本人现是否居住在金龙社区不清楚。故劳务公司提供的证明刘某未在金龙社区连续居住一年以上的证据不足，对其该上诉请求不予支持。3、关于劳务公司认为一审法院主张刘某交通费1114元错误的问题。虽然刘某提供的部分票据显示的乘车时间和行车路径与其就医时间、就医地点不相吻合，但刘某作出了合理的说明，即部分票据系其妻子到就医地点照顾刘某乘车的相关票据。故劳务公司认为一审法院交通费计算错误的理由亦不能成立。4、关于刘某上诉认为一审计算其总损失错误的问题。因刘某未提供加强营养的医嘱，故一审判决未主张其营养费是正确的；因刘某未提供充分证据，故一审法院按照建筑业平均工资计算刘某误工费并无不当。刘某误工时间未扣除休息日，故一审法院按照一年365天作为基数计算其日平均工资正确。关于精神抚慰金，因刘某为十级伤残，故一审法院主张2000元精神抚慰金亦无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1000.00元，由重庆鹏声劳务有限公司、刘某各承担500.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审 判 员 师玉婷
代理审判员 陈 娟
二〇一四年五月六日
书 记 员 伏虹瑾