山西省大同市矿区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）矿商初字第158号
原告李德湖，男。
原告张玉龙，男。
二原告委托代理人韩生斌，山西阳和律师事务所律师。二原告委托代理人白东，山西宝瀚律师事务所律师。
被告新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路3号。
法定代表人王建峰，该公司董事长。
委托代理人张慧忠，山西华渊律师事务所律师。
被告大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部，住所地大同市矿区恒安新区D区。
法定代表人杜兆喜，该指挥部总指挥。
委托代理人芦立，该指挥部法律事务部部长。
委托代理人柴英，该指挥部法律事务部工作人员。
原告李德湖、张玉龙与被告新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）、大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部（以下简称同煤两区改造指挥部）劳务合同纠纷一案，本院立案受理后，于2015年6月16日作出（2014）矿商初字第92号民事判决书，宣判后，被告新蒲建设集团有限公司不服，提出上诉。大同市中级人民法院经审理认为事实不清，发回重申。本院受理后，于2016年1月14日及2016年2月2日依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李德湖、张玉龙及其委托代理人韩生斌、白东，被告新蒲公司委托代理人张慧忠、同煤两区改造指挥部委托代理人芦立、柴英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李德湖、张玉龙诉称，2007年，被告新蒲公司承包同煤两区改造指挥部文瀛湖居住工程第八标段，二原告合伙分包了其中的1#、2#、8#楼施工。原告于2007年9月16日开工，2009年7月28日竣工，依据《同煤集团两区改造工程价款结算表》原告共完成工作量22171.38平方米，其中1#楼6323.79平方米，造价4894880元，2#楼7344.76平方米，造价5660591元，8#楼8502.83平方米，造价6563592元，总造价17119063元（但被告账面总造价为16952502元，相差166561元）。该工程由被告新蒲公司向原告直接支付。根据被告会计2013年7月14日出具的证据证明，被告欠原告1101768.70元工程款，少计算166561元，故被告实际欠原告工程款1268329.70元。对此欠款，虽经原告不断催要，但至今未果。综上，被告的拖欠行为极大的损害了原告的合法权益，故原告具状诉讼，请求判令被告新蒲公司立即支付工程款1268329.70元，支付利息406100元，被告同煤两区改造指挥部承担连带清偿责任；本案诉讼费由被告负担。
被告新蒲公司辩称，一、答辩人与二原告无合同关系，属错列当事人。二、答辩人实际上也不欠1#、2#、8#楼工程款。根据原告在第一次起诉中自认：“双方竣工结算后被告累计支付工程款15879269.33元”。而按实际面积计算（依照竣工报告）1#、2#、8#的实际面积为19680.67平方米和原告在第一次起诉状中自认的工程造价每平方米763元，答辩人应支付三幢楼的工程款为15016351.21元，而答辩人已实际支付了工程款15879269.33元，也就是说答辩人已多支付了三幢楼的工程款将近860000元，不存在答辩人拖欠工程款。答辩人保留追索权利。三、本案已超诉讼时效。本案所涉工程已于2009年7月28日竣工验收，而原告未在法定期限主张权利，已丧失胜诉权。综上所述，答辩人认为原告所诉无事实依据和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告同煤两区改造指挥部辩称，一、原告的主张已经超过诉讼时效。原告陈述其施工的工程于2009年7月竣工并结算，但原告现在才提起诉讼，已超法定诉讼时效。二、原告不应向答辩人主张欠款。1、答辩人与原告没有任何关系。2、原告应向第一被告主张工程款。三、答辩人已与第一被告结算终结，答辩人也不欠第一被告工程款。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。
本案双方当事人争议的主要焦点为：
一、原告李德湖、张玉龙与被告新蒲公司和两区指挥部是否存在建设施工合同；二、关于原告所主张的所欠工程款是否成立；三、原告所诉是否超出诉讼时效。
焦点一、原告李德湖、张玉龙与被告新蒲公司和两区指挥部是否存在建设施工合同
原告李德湖、张玉龙主张，2007年10月，新蒲建设集团大同项目管理部口头答应1、2、8号楼整体，从基础到竣工由原告负责施工建设。工程内容为：主体工程、包工包料、水暖电器。约定工期从2007年9月16日，实际开工是10月6日，约定竣工时间是2008年12月31日，实际竣工时间是2009年9月19日。付款方式为：正负一层施工完付13%，3层封顶后支付25%，6层完付25%，装修付8%。付款是新蒲建设公司以现金方式直接支付给二原告，个别有转账支票，付款人是新蒲建设集团大同项目管理部，说明合同关系是成立的。
原告李德湖、张玉龙为支持其主张的事实，向本院提交了如下证据：
1.书证，（1）2013年7月14日被告新蒲公司会计出具的书面材料，证实欠款126万，同时证明原、被告存在施工合同关系；（2）新蒲公司新蒲字（2007）9号文件，证实王连洲为新蒲公司大同项目部经理，负责项目组织管理工作。
2.两份决算协议，黄功证人证言，证实此协议是他写的。黄功是新蒲公司的出纳，由黄功2010年2月2日出具的；
3、证人证言，证实原告给被告实际施工的情况。
证人段峰武证言，证人和原告以前不认识，干工程后才认识的。证人在这个项目部干的是11号楼，李德湖和张玉龙承包的是文瀛湖项目部1、2、8号。我们一共7-8家，一共干了20栋楼，也包括原告二人。同煤文瀛湖改造是2007年10月开工的，主体起来陆续给点钱，2013年年底给了证人10000元，给原告没有不清楚。欠的多就多给点，欠的少点就少给点。我们每年找新蒲建设公司大同项目经理王连州要钱，他们说同煤没有给钱，给了就给你们钱。新蒲公司大同项目部都欠了我们的钱，我们7-8家都要起诉。
证人刘香芝证言，王连洲是被告新蒲公司大同项目部的负责人刚开始雇佣证人管理日常事务，证人在工地提供水泥、砖。证明沉陷区8标段，李德湖承包了1、2号楼，张玉龙承包了8号楼。李国会是新蒲大同项目部的会计，他们的账都是李国会负责的，证人每天都在项目部待着。王连洲还委托证人办过一些事，和会计分过账，要过多少钱，给哪家多少钱，证人都在场。
证人薛明元证言，我们在沉陷区一起干活，证人是干12号楼和7号楼。王连洲中标以后，我们6-7家一起干活，都欠的我们钱。证人证明二原告干了8、11号楼，具体几号记不清楚了，一共三栋楼。王连洲都欠了我们的钱，具体欠多少不清楚。
证人张存明证言，证人在新蒲公司下设的管理项目部，是沉陷区第八标段的总工，证人负责现场施工管理、质量、施工安全，二原告承包了1、2、8号楼施工；
证人王凤清证言，证人证实2007年至2009年间在新蒲公司下设沉陷区第八标段由李德湖雇佣其任1、2号楼的工长，负责现场施工管理、质量、施工安全，二原告承包了1、2、8号楼施工；
证人史建平证言，证实二原告承包了1、2、8号楼施工；其负责现场电工。
证人何云录证言，证实2007年至2009年间在新蒲公司下设沉陷区第八标段二原告承包了1、2、8号楼施工，由李德湖、张玉龙雇佣其负责1、2、8号楼水暖；
证人赵桂平证言，证实2007年至2009年间在新蒲公司下设沉陷区第八标段二原告承包了1、2、8号楼施工，由李德湖、张玉龙雇佣其负责1、2、8号楼土建工程；
收款收据，盖有新蒲公司大同项目管理部的印章，证实有合同关系；
5、计算清单，证明双方存在合同关系以及工程量；
6、同煤集团施工工程价款结算表，是被告方制作的，证实1、2号楼工
程量和工程价款，证实双方有合同关系。
被告新蒲公司的质证意见为：1.不认可，李国会不是我们公司的会计，书写的证明内容无法证明待证事实。2.决算协议，黄功不是我公司员工，不能证实决算协议的真实性。新蒲公司新蒲字（2007）9号文件是复印件，未提交原件不予质证。3.刘香芝不是负责人，证明不了被告把工程承包给原告，该工程是王连洲将三栋楼发包给二原告，原告应该找王连洲、刘香芝结算。证人证言不能证明原告与新蒲公司有承包关系。4.复印件上部分没有公章，盖章的收据不能给收款人，不能证明被告付款给原告的事实。5.不认可。因没有原件，李国会不是我公司的会计，是个人记账，无法证明。6.没有原件，不认可。新蒲公司与两区指挥部的结算，与原告无关。原告应以竣工报告核定平米数为准。
被告两区指挥部的质证意见为：原告提供证据，我方不知情，与我方没有任何关系。工程价款结算是第一被告施工结算验收表，不能证明我方需要承担付款责任，对真实性没有异议，证明内容和我方无关。
被告新蒲公司认为与二原告不存在合同关系，并向本院提交了如下证据，以支持其主张：
1.竣工报告，证实1、2、8号楼实际施工面积与原告起诉的实际施工面积不一致，应以我们的为准，1号楼5530.18平米，原告主张是6323.79平米，三个楼面积共计是19680.67平米。
2.书面证明即证人李国会、黄功的证言，证实王连洲个人聘请了李国会、黄功，两人的书面材料与被告新蒲建设公司无关，仅对王连洲和刘香芝负责。
被告新蒲公司当庭提交了中标通知书，证实其2007年9月12日中标大同煤矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段，中标单价为844.06元/平方米。
原告对被告新蒲公司所举证据的质证意见为：1.以竣工报告的面积为准的前提，是说明被告已承认三栋楼是由原告方建筑的。2009年7月28日的竣工报告，同煤集团认可的是2009年9月5日的报告，以两区改造指挥部确认最后的数字为准；2.李国会、黄功二人受聘于大同项目部就是受聘于新蒲公司，王连洲是大同项目部的负责人，他们聘请的会计就是意味着第一被告聘请的。
被告两区指挥部的质证意见为：1.对竣工报告的真实性认可，证明内容与我方无关。2.证明材料不清楚，与我方无关。
针对该焦点被告两区指挥部未举证。
综上，根据原、被告陈述及所举证据，本院认为，被告新蒲公司提交的中标通知书可证实其中标大同煤矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段即包括本案1、2、8三栋楼，其当庭陈述证实将工程分包于王连洲，未签书面合同。但从新蒲公司新蒲字（2007）9号文件可知，从2007年2月新蒲公司撤销王伟峰法定代表人委托代理资格，同时委托王连洲为新蒲公司法定代表人委托代理资格负责同煤集团两区改造工程棚户区项目施工组织管理工作。该文件虽然是复印件，但被告新蒲公司未提供该文件原件予以反驳其文件所要证明的事实，王连洲聘用相关人员属履行职务行为。二原告提交的证人段峰武、刘香芝、薛明元、张存明赵桂平、史建平、何云录、王凤清、吴忠证言；被告新蒲公司项目部聘用会计李国会、出纳黄功的证言及出具的结算证明及收款收据均能够证明二原告从事了大同煤矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段1、2、8号楼的实际施工。由此可证实二原告与被告新蒲公司项目部存在事实上的合同关系，因该项目部不具有法人资格其行为应视为被告新蒲公司的行为，所产生的相关权利、义务应由被告新蒲公司享有或承担。故本院认定二原告与被告新蒲公司就大同煤矿采煤沉陷区综合治理文瀛湖居住区工程第八标段1、2、8号楼的施工存在合同关系。
关于原告所主张的所欠工程款是否成立
二原告主张被告新蒲公司应支付其工程款1268329.7元，利息406100元。其中1、2号楼739512.7元，8号楼362256元，剩下的16万。被告新蒲公司按照90%支付的，16万元是三栋楼总价款的10%，即1号楼48720元、2号楼54130元、8号楼63711元，合计166561元。
原告李德湖、张玉龙为支持其主张的事实，向本院提交了如下证据：
1.2013年7月14日，被告新蒲公司会计李国会出具的书面材料，证实欠二原告工程款1101768.70元；证人吴忠的证言，证实从会计记账角度被告新蒲公司雇佣会计李国会书写的账面余额，应为预付款。
证人黄功证言，证实工程造价及欠款的事实；
原告证据目录证据五、六、七即收款收据、计算清单、同煤集团施工工程价款结算表，证实欠款数额。
被告新蒲公司的质证意见为：不认可。根据竣工报告上三栋楼的建筑面积：1号楼5530.18平米，2号楼是5726.8平米，8号楼7423.69平米。三栋楼合计19680.67平米。原告自认单价的763每平米。应当得15016351.2元，但是我公司已经支付原告15879239.33元。我方多支付了86万元。证据是原告第一次起诉的起诉状。其他质证意见同上。
被告两区指挥部的质证意见为：对原告主张的工程欠款是原告与被告新蒲公司的争议，与我方无关。质证意见同之前的质证意见。
综上，关于原告所主张的欠款数额的认定，原告提供的被告新蒲公司项目部会计李国会出具的书面材料，载明截止2013年7月14日在被告新蒲公司项目部账面余额1#、2#楼为739512.70元；8#楼362256元，合计1101768,70元。且得到专业人员吴忠当庭对被告新蒲公司项目部会计李国会出具的书面材料进行了解释，明确说明账面余额，实为预付款。被告新蒲公司虽提出异议，但未举证予以反驳，且其所举证据亦能够印证李国会为新蒲公司项目部会计的事实。此外，本案在审理中，本院多次责令被告新蒲公司限期提供其项目部相关的财务账目，但其在庭审终结前拒不提交，依照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院对证人李国会出具的欠款数额证明予以采信。同时认定被告新蒲公司项目部至今尚欠二原告1101768.70元。
关于二原告主张的利息406100元一节，原告主张以152万为基数，从工程竣工日即2009年7月20日起按照银行同期年贷款利率6%计算，并请求支付至全部付清止。对此主张本院认为，本院经审理确认的欠款数额为1101768.70元，故应以此为基数。关于利息起算点，经审理确认本案所涉工程已于2009年7月28日竣工，依相关规定，验收合格并接收该工程的，发包人应当按照约定支付价款。竣工后被告未能及时给付原告所欠款项，其行为构成违约，审理中原告自认被告最后一次付款时间为2010年5月18日，故本院以最后付款日即2010年5月18日为利息起算时间。
三、原告所诉是否超出诉讼时效
被告新蒲公司主张，本案所涉工程竣工验收于2009年7月28日，而原告却在2014年5月5日起诉，超过了两年的诉讼时效的规定，起算点2009年7月28日。原告主张会计李国辉出具的证明的时间即2013年7月14日作为诉讼时效的起算点。本院认为，证人段峰武、刘香芝、薛明元均证实二原告多次向被告新蒲公司该项目负责人王连洲追要工程款，且符合常理，故原告的反驳意见符合法律规定，本院予以采纳。
本院认为，被告新蒲公司将其从被告两区指挥部分包的工程部分交给二原告施工，二原告依约定完成相关工程且通过验收，期间被告新蒲公司履行了部分付款义务，但其未能全部履行付款义务，其行为构成违约，原告所诉符合法律规定，本院予以支持。因本案原、被告均未能提供书面合同，从双方实际履行合同的相关事实分析，因二原告无相应资质，本院认定双方之间成立劳务合同关系。关于原告主张两区指挥部是以90%结算的工程款，原告认为应以100%计算，故以两区指挥部的结算为依据，被告新蒲公司应再付16万元工程款。对此，本院认为，根据合同的相对性原告不应以二被告之间的结算作为其主张欠款的依据，二者缺乏必然联系。且李国会所出具的数据源于被告财务账目，所体现的应付款余额应为实际欠款金额，故本院对原告的该项主张不予支持。对原告主张被告同煤两区改造指挥部应承担连带给付责任，因从庭审中可知，被告同煤两区改造指挥部扣留新蒲公司工程款117.88万元，属预留应缴纳税费，因新蒲公司未向当地税务部门报税，税务部门要向发包方征缴税费，且二原告未向本院提交相应的证据，证实该款属于被告新蒲公司到期债权，故本院对二原告的该项主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：
一、被告新蒲建设集团有限公司与本判决生效后十日内给付原告李德湖、张玉龙劳务费1101768.70元；并以该欠款为基数从2010年5月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息支付利息至欠款本金付清时止；
二、驳回原告李德湖、张玉龙的其他诉讼请求；
三、驳回原告李德湖、张玉龙对被告大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19870元，由被告新蒲建设集团有限公司负担（原告申请缓交）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审 判 长 柳贡余
代理审判员 王咏梅
人民陪审员 郭建露
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 李 晶