新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兵二刑终字第00012号
原公诉机关新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何立新，男，1969年3月27日出生，汉族，中共党员，大学本科文化，原新疆生产建设兵团第二师三十八团党委常委、副团长。因涉嫌犯受贿罪、玩忽职守罪于2014年4月23日被刑事拘留；又因犯受贿罪，同年5月8日被逮捕。现羁押于新疆博湖县看守所。
辩护人魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。
辩护人周咏梅，新疆君兰律师事务所律师。
新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院审理新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院指控原审被告人何立新犯受贿罪、玩忽职守罪一案，于2014年8月14日作出（2014）焉垦刑初字第25号刑事判决。宣判后，原审被告人何立新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月10日依法公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院指派代理检察员王德刚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）何立新及辩护人魏勇、周咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院判决认定的犯罪事实：
一、受贿罪
2012年至2013年，被告人何立新在担任第二师三十八团副团长代表第二师三十八团与库尔勒永润榨油坊业主赵某（另案处理）签订并履行“油饼购销合同”期间，收受赵某人民币45万元及物品，具体事实如下：
1.2012年8月某日晚，被告人何立新在第二师三十八团的家中，收受赵某人民币20万元、五粮液酒一箱、软中华香烟两条。
2.2012年中秋节前的某日上午，被告人何立新在其办公室中，收受赵某人民币5万元。
3.2013年10月某日晚，被告人何立新在第二师三十八团的家中，收受赵某人民币10万元、红花郎酒一箱、软中华香烟两条。
4.2013年11月4日晚，被告人何立新在库尔勒市辰兴花园小区的家中，收受赵某人民币10万元、金剑南酒一箱、软中华香烟两条。
原审法院另查明，被告人何立新从收受的金剑南酒、红花郎酒、五粮液酒箱中各取出一瓶酒，分别将人民币10万元、10万元、20万元放入酒箱中，并将酒箱重新封存。2014年4月7日，被告人何立新向第二师三十八团纪委主动交代并退交人民币10万元现金和烟酒（箱内30万），事后又向第二师纪委退赃款人民币5万元。
原审法院认定上述事实的证据有：1．照片8张，证实第二师三十八团纪委将被告人何立新上交财物移交至第二师纪委，并从被告人何立新交出的红花郎酒箱中提取现金10万元，五粮液酒箱中提取现金20万元。2.户籍证明，证实被告人何立新于1969年3月27日出生，应负刑事责任。3.第二师党委组织部出具的何立新同志基本情况一份、中共新疆生产建设兵团农二师委员会任免通知二份，证实被告人何立新属于国家机关工作人员。4.中共新疆生产建设兵团第二师三十八团委员会关于印发《三十八团党委常委（团领导）成员工作分工》的通知二份，证实被告人何立新的职责范围，负责团农、林、牧业生产、科委与农技应用和推广等工作。5.收条复印件一张，证实2014年4月7日，第二师三十八团纪委收到何立新上交的五粮液酒两箱、红花郎酒、金剑南酒各一箱，中华香烟六条。6.新疆维吾尔自治区行政事业单位资金往来结算票据复印件一张，证实何立新受贿所得赃款45万元人民币，已经上交至第二师机关预算外资金管理办公室。7.第二师纪委2014年7月14日出具的何立新受贿线索来源情况的说明一份，证实库尔勒市公安局在侦办赵某涉嫌诈骗案件时，赵交代送给何立新45万元，并将此情况反映给第二师党委，在纪委办案期间何立新交代了其受贿事实。8.证人赵某的证言，证实赵某于2012年8月某日晚上、2012年中秋节前的某日上午、2013年10月的某日晚上、2013年11月某日晚上，分别在何立新第二师三十八团家中、三十八团办公室、三十八团家中、库尔勒家中，送给何立新现金共计45万元人民币、五粮液酒一箱、红花郎酒一箱、金剑南酒一箱，软中华烟六条。赵某给何立新送钱的原因是何立新是主管农业的副团长，可以与第二师三十八团多签订合同，还可以顺利结账。9.证人熊某的证言，证实2014年4月份的某日，被告人何立新给证人熊某打电话，称赵某给其送的酒中发现现金。证人熊某到达何立新家中后，看见四箱酒、几条中华烟，并要求团纪委的人处理此事。10.证人郑某的证言，主要内容是：2014年4月7日上午10点左右，熊某政委给郑某说，有人给何立新送烟酒和10万元钱，让郑某叫上买副政委把东西拉回团纪委，顺便再给何立新副团长做份笔录。郑某和买副政委一块到何立新家的电脑房，郑某看到地上放了四箱酒，其中有两箱五粮液，一箱红花郎、一箱金剑南酒、还有六条中华烟，当时何立新还说，他看到金剑南酒箱上印有开箱有喜，中奖率百分之十六，出于好奇便打开酒箱，发现里面少了一瓶酒，其中有一个黑塑料袋包了一捆钱，他当时很惊奇，就给买副政委打电话，说自己中大奖了，让买副政委到他家去一趟，买副政委当时去了，也看到那捆钱了，然后何立新给熊政委打电话，熊政委当时也到何立新家中去了，当时他们点了有10万元钱……郑某等后来给何立新做了笔录，郑某给何立新打了一个收条，收条写的是收到烟酒。10万元钱没有写，当时这10万元钱交到财务科封存起来了……其他的酒箱没有打开，再后来把所有的东西移交给师纪委了。11.被告人何立新的供述，证实何立新在第二师三十八团的职责范围是搞好第二师三十八团的农业基础，主要是造林和建园、农机、国土、科委等方面的工作。被告人何立新在2012至2013年间分四次收受赵某的贿赂。先后于2012年8月某日晚上、2012年中秋节前的某日上午、2013年10月的某日晚上、2013年11月某日晚上，分别在其第二师三十八团家中、三十八团办公室、三十八团家中、库尔勒家中，分别收到赵某人民币20万元、五粮液酒一箱、软中华烟两条；人民币5万元；人民币10万元、红花郎酒一箱、软中华烟两条；人民币10万元、金剑南酒一箱、软中华烟两条。赵某多次给何立新送财物的目的是为了拉近两人的关系，顺利供货、顺利结账以及在后续合作中能够提供便利。因赵某把第二师三十八团的钱骗跑了，团里派何立新到公安局协助调查，何立新内心恐慌，于2014年4月7日早上，将收受的人民币40万元、三箱酒、六条中华烟交给了第二师三十八团纪委，第二次收取的5万元现金用于个人消费。
二、玩忽职守罪
2013年11月，被告人何立新向临时主管财务的第二师三十八团政委提出当年第二师三十八团需要办理银行借款进行“倒贷”，政委同意后安排被告人何立新负责办理“倒贷”事宜，并叮嘱何立新要确保资金安全。被告人何立新在对库尔勒永润榨油坊及业主赵某资金情况及信用不做调查了解的情况下，于同年11月5日与赵某签订三份用于银行借款的“油饼购销合同”，借用库尔勒永润榨油坊的账户为第二师三十八团办理借款倒账事宜，并在实施“倒贷”操作过程中，对具体经办人员（彭宣兵另案处理）不履行监督检查职责，致使第二师三十八团向银行所借的2769.35万元贷款，在库尔勒永润榨油坊账户过账期间被赵某挪作他用，现已无法追回，给第二师三十八团造成直接经济损失2769.35万元。
原审法院另查明，2014年2月15日被告人何立新因赵某涉嫌骗取第二师三十八团银行借款2769.35万元，向公安机关报案，并如实交代了为贷款，他与赵某签订购销合同等相关事实。
原审法院认定上述事实的证据有：1.户籍证明、第二师党委组织部出具的何立新同志基本情况、中共新疆生产建设兵团农二师委员会任免通知、新疆生产建设兵团第二师三十八团委员会关于印发《三十八团党委常委（团领导）成员工作分工》的通知，证实问题与受贿罪所证实的问题相同。2.第二师三十八团党发（2013）12号、14号关于财务管理、三重一大各项事务的规定，证实何立新是第二师三十八团党委财经工作领导小组副组长之一，该小组主要职责有对团场的信贷活动进行论证和决策，重大投资融资事项、重要合同的签订等重大问题。3.中共中央、国务院关于进一步加强新疆生产建设兵团工作的通知，中央机构编制委员会关于《新疆生产建设兵团机构改革方案》的通知，新疆生产建设兵团机构组织委员会关于成立38团的批复，中华人民共和国组织机构代码证，证实兵团系经中央机构编制委员会报党中央、国务院领导同意批准成立的党政军企合一的机构，兵团自行管理内部的行政、司法事务，各农牧团场机关列入国家行政管理。第二师三十八团是经新疆生产建设兵团机构编制委员会同意建制的。机构类型属机关法人。何立新作为第二师三十八团副团长，是依法行使国家行政管理职权的工作人员，符合渎职罪的主体要件。4.中共中央办公厅国务院办公厅印发《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、新疆生产建设兵团党政领导干部问责实施方法（试行），涉及本案证实的主要内容是：决策严重失误，造成重大损失，给国家利益、人民生命财产、公共财产造成重大损失或者恶劣影响等失职行为的应当受到问责，涉嫌犯罪的应当移送司法机关处理。5.个体工商户登记一份、《油饼购销合同》三份，证实库尔勒永润榨油坊是合法登记的个体工商户，业主是赵某。何立新代表第二师三十八团与库尔勒永润榨油坊业主赵某于2013年11月5日签订《油饼购销合同》三份，购销油饼分别为630吨、1500吨、7000吨，用于借款“倒贷”。6.中国农业银行股份有限公司流动资金借款合同一份，昆仑银行股份有限公司流动资金贷款合同（含委托支付协议、账户监管协议）一份，主要内容是：第二师三十八团与农行、昆仑银行借人民币分别为2500万元和1500万元。7.记账凭证及附件十四张，证实第二师三十八团在农行贷款2500万、昆仑银行1500万元，在第二师三十八团、永润榨油坊对公账户的往来情况。2013年11月15日，农行巴州库尔勒解放路兵团支行向第二师三十八团账户转入2500万元；同日预付账款至库尔勒永润榨油坊，转账支票1869.35万元（倒贷款）；2013年11月21日，经催要收到赵某通过退水渠路信用社转回的“倒贷款”600万元；2013年11月30日，农行将2500万元中的630.65万元转入第二师三十八团账户；2013年12月13日，第二师三十八团收到昆仑银行借款1500万元；2013年12月16日，转入库尔勒永润榨油坊账户1500万元。8.库尔勒永润榨油坊银行明细，证实2013年11月14日转入1869.35万元；2013年12月16日转入1500万元（倒贷款）。9.赵某账户资金流向图，主要内容是：第二师三十八团的银行借款打入永润榨油坊对公账户的2769.35万元，赵某用于偿还个人借款，赵已没有能力退还第二师三十八团。10.赵某证言证实：（1）2013年11月何立新找到赵某，称第二师三十八团有两笔银行借款要通过他所有的库尔勒永润榨油坊的对公账户过账，赵某同意了。2013年11月5日，双方签订了合同，赵某也承诺钱到账后打回第二师三十八团账户。（2）贷款发放后，彭宣兵通知赵某钱已经到账，赵某将该笔贷款用于偿还个人债务，彭宣兵多次打电话催要，赵某给彭宣兵说先将第二师三十八团的钱借用几天，等赵某的贷款下来之后再将第二师三十八团的钱还回去，彭宣兵当时没有反对，只是让赵某尽快将这笔钱转到第二师三十八团的账户上。后来彭宣兵和一个会计多次催要，赵某又向其他人借了一些钱，凑了600万转到第二师三十八团账户上。（3）2013年12月中旬，彭宣兵给赵某打电话告知昆仑银行的1500万元下来了，在永润榨油坊的对公账户上过一下账，然后转到第二师三十八团账户。当时赵某给彭宣兵说，这笔钱能不能借用10天，彭宣兵让其在12月底第二师三十八团兑现钱时，将两笔贷款先给第二师三十八团还回去一笔。（4）在办理贷款期间，赵某给彭宣兵送过玉器制品，包括玉石把件一个，玉石手镯五个。（5）赵某本人在外欠债2亿多元，潜逃后被抓获，现在已经无法偿还第二师三十八团的2769.35万元。11.彭宣兵的证言，主要内容是：（1）2013年11月份，由何立新提出用赵某的库尔勒永润榨油坊的对公账户为第二师三十八团办理“倒贷”事宜。2013年11月5日签订油饼买卖合同时，何立新、彭宣兵和赵某约定好银行借款到库尔勒永润榨油坊的对公账户后立即把款全部转回第二师三十八团。贷款下来后，被赵某挪作他用不能追回，给第二师三十八团造成重大经济损失。12.熊某证言，主要内容是：“……向农行巴兵支申请2500万元贷款的事情我知道，因为当时团财务科彭宣兵向我请示过，当时团长在河北挂职，彭宣兵向我请示的时候说他已经给团长打过电话，而且团长同意了……彭宣兵给我汇报没几天，何立新副团长来找我，告诉我这2500万元贷款要进行“倒贷”处理，因为以前这些事情都是团长处理的，我也不清楚，何立新就给我解释这个钱不能直接打到团里的账户上，要先转到与三十八团有业务往来的公司账户上，再倒回三十八团账户，我当时就表示异议，这钱应该打到我们团里的账户上，为什么还要通过第三方账户，然后我就给彭宣兵打电话，问他是不是要这样操作。彭宣兵说这是银行的规定，就是要这样操作，去年也是这样办的，我又问何副团长，去年是怎么办的，何副团长说去年也是这样操作的，而且是他亲自去办的，然后我就说把这笔钱打到第二师天润公司账上，再转回第二师三十八团，何副团长说，这笔钱如果打到天润公司账上就回不来了，因为我们还欠天润公司1500万元的农资款，如果转到天润公司账上，天润公司会把1500万元的农资款扣掉，何副团长说这笔贷款他去办，一定能办好，因为我想以前有关农业方面的贷款都是他负责办理的，所以我就给何副团长说让他负责去把这件事情办好，一定要按照程序来，办的过程中及时给我汇报，这件事情操作有眉目的时候我们要上会，一定要确保资金安全，他答复我说行，没问题，然后他就走了。一直到2014年2月14日我才知道贷款被人骗了，这期间，没有人向我汇报过……事后我问过彭宣兵这1500万元倒贷操作请示过谁，彭宣兵说请示过何立新。”13.周某证言，主要内容是：2013年7月证人周某到河北唐山挂职之前，将工作交代给政委，其中包含贷款的事情，在挂职期间，没有人向其汇报过贷款的任何事情，2013年12月初回疆。2014年2月14日才知道有2700多万元还没有到第二师三十八团的账户上。14.马某证言，主要内容是：证人马某在办理业务过程中发现2013年11月14日第二师三十八团账户内进了农业银行2500万元，没过多长时间又进入了另一个账户，询问过彭宣兵，彭说是第三方支付，钱很快会回来。在收到银行打款的凭证后，马某都向彭宣兵汇报过，彭宣兵对此都是知情的，并说钱很快会回来。15.证人唐某证言证实，2013年11月13日，银行与彭宣兵签订了2500万元的贷款，彭宣兵按照要求向银行提供了申请书、担保人的资料、委托支付清单申请书、合同、发票、第三方客户的名称和账号金额等。2500万元贷款分两笔发放，一笔是700万或者800万直接打入第二师三十八团账号，剩下的钱都是支付给了库尔勒永润榨油坊账户。贷款发放前，唐某通知了彭宣兵，并和彭宣兵一起在解放路分理处办理的放贷手续。16.证人葛某证言证实：2013年12月，第二师三十八团向昆仑银行库尔勒分行申请1500万元的贷款，该贷款用途为支付农业生产费用，是通过受托支付的方式发放（受托支付：贷款发放后，信贷资金通过借款人账户支付给借款人交易对手）。该笔贷款的办理人是彭宣兵，彭宣兵在办理贷款时向银行提交了借款申请书、企业征信查询授权书、担保人的担保承诺函等；贷款发放后，提供了库尔勒永润榨油坊的对公账户以及第二师三十八团与库尔勒永润榨油坊购买油饼的合同。贷款发放后，2013年12月13日先支付到第二师三十八团在昆仑银行的账户，并通知了第二师三十八团，昆仑银行根据第二师三十八团彭宣兵提供的业务委托书于2013年12月16日电汇至第三方账户。17.被告人何立新的供述及自书材料证实：（1）2013年11月“倒贷”的事情首先是由彭宣兵告知何立新，何立新向政委熊某汇报后，政委将贷款“倒贷”一事交由何立新负责，并说明一定要确保资金安全。（2）2013年11月5日，何立新在库尔勒与赵某签订了三份合同，同时给赵某说明该笔贷款就是过账，到账后要立即打到第二师三十八团账户。（3）何立新认为自己在2013年倒贷过程中，有严重失职，没有按照政委要求确保资金安全，没有把领导交待的事情办好。（4）在给政委汇报用库尔勒永润榨油坊账户进行“倒贷”操作之前，没有对赵某的资金情况及信用做过调查或者论证。对其中可能存在的风险也没有进行评估。（5）2014年2月15日，被告人何立新在向公安机关报案时如实将“倒贷”的经过做了陈述。（6）何立新认为自己没有任何失职行为，自己该做的都已经做了，该提醒的也都提醒了。
根据上述事实及证据，新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院认为，被告人何立新身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币45万元及物品，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控何立新犯受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人何立新犯受贿罪是否构成自首，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条第一款规定：“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”被告人何立新的犯罪行为虽被办案机关掌握但尚未受到调查谈话，主动向第二师三十八团纪委交代受贿主要赃款和全部赃物，符合自首条件，依法可以从轻处罚。被告人何立新身为国家机关工作人员，玩忽职守，造成第二师三十八团遭受直接经济损失达2769.35万元，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成玩忽职守罪，公诉机关指控被告人何立新犯玩忽职守罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。被告人何立新于2014年2月15日因赵某涉嫌犯罪骗取第二师三十八团巨额银行借款向公安机关报案，并如实交代了与他相关联的玩忽职守罪的犯罪事实，根据《最高人民法院﹤关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复﹥》的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。本案中被告人何立新对自己的行为性质存在法律认识上的错误，但仍属于自首，依法可以从轻处罚。关于损失数额问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）﹥》第八条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。”第三款规定：“渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。”上述规定可以看出损失数额是以立案时的数额来确定“经济损失”，侦查机关在侦破赵某涉嫌犯罪案件时冻结的主要是他人账户尚未确定属性的款项，只是追赃的过程，不能作为挽回损失予以扣减。公诉机关指控造成经济损失2769.35万元，该笔财产所有权仍属第二师三十八团所有，任何单位、组织和个人不经合法程序均不得非法占有、处置。赵某虽是第二师三十八团的债权人，但何立新、彭宣兵与其约定，只是借用库尔勒永润榨油坊的对公账户，第二师三十八团的银行借款到其账户后立即转回，并未办理权属转移，所有权性质没有变化，只有办理合法手续，赵某的债权才能实现，所以赵某的债权数额在本案损失数额中不予扣减。被告人何立新犯受贿罪和玩忽职守罪，应数罪并罚。被告人及辩护人的辩护意见与上述意见一致的本院予以采纳。为了维护国家机关的正常工作秩序和管理活动及国家机关的廉政建设制度，严厉打击职务犯罪和渎职犯罪活动。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第三百九十七条第一款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第一条第一款、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功若干具体问题的意见﹥》第二条第二款、《最高人民法院﹤关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复﹥》、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）﹥》第一条第二款第（二）项、第五条第二款、第八条第一、三款之规定，判决：一、被告人何立新犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年。二、违法所得人民币45万元，五粮液酒、红花郎酒、金剑南酒各一箱，软中华香烟六条，予以追缴（已追缴）。
上诉人何立新的上诉意见：一、一审法院对其犯受贿罪的量刑过重。上诉人何立新在受贿罪中存在自首，具有法定从轻或减轻处罚的法定条件，案发后，上诉人将赃款全部退赔。上诉人虽然受贿，但没有滥用职权为行贿人谋取不正当利益，对此可从轻处罚。上诉人系初犯、偶犯，悔罪表现明显，可酌定从轻处罚。综上，对上诉人犯受贿罪可减轻处罚，可在十年以下有期徒刑量刑。二、原审法院认定上诉人犯玩忽职守罪的事实错误，适用法律不当。上诉人的行为不构成玩忽职守罪。理由如下：1、原审法院认定是由上诉人提出“倒贷”的请求不正确。上诉人在三十八团只分管农、林等业务，未分管财务，在贷款过程中上诉人只是一个介绍人，执行人，不应由其承担责任。2、造成贷款被挪用，不是选任出现问题，而是在办理“倒贷”过程中，具体操作出现失误才造成贷款被挪用，故应由具体操作人承担渎职责任。3、上诉人在贷款过程中不具有监督检查职责，应由主管领导及具体操作人承担责任。4、一审法院认定造成三十八团经济损失2769.35万元没有依据，一是赵某的案件尚未结案，二是三十八团尚欠赵某货款367万元，该款应在贷款时支付给赵某，三是赵某本人还有大量的车辆、房产等财产。因此原审法院应在赵某诈骗案结案后，对其财产进行追缴后，才能确定具体损失数额，因此一审法院认定的损失数额无任何依据。综上原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，对上诉人减轻处罚，维护上诉人的合法权益。
辩护人魏勇的辩护意见：一、一审法院对上诉人犯受贿罪的量刑过重。上诉人何立新在受贿罪中存在自首，案发后上诉人将赃款全部退赔，在受贿过程中，没有滥用职权为行贿人谋取不正当利益，上诉人系初犯、偶犯，悔罪表现明显。综上，对上诉人犯受贿罪可减轻处罚。二、上诉人的行为不构成玩忽职守罪。上诉人在贷款过程中，只是签订了油饼购销合同，其他过程上诉人均未参与，且上诉人签订合同也请示过领导并征得同意，其履行的是职务行为。贷款被挪用应由具体操作人和直接领导承担责任。原审法院认定给三十八团造成的损失2769.35万元无任何依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人十年以下有期徒刑，维护上诉人的合法权益。
辩护人周咏梅的辩护意见：一、对于受贿罪同意上诉人的上诉意见。二、上诉人何立新不构成玩忽职守罪。上诉人不具备玩忽职守罪的客观条件。玩忽职守罪的客观方面表面为国家机关人员、工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务，或不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，上诉人既不是贷款的决策人，也不是主管、分管财务的负责人，更不是贷款的具体执行人员，上诉人不具备玩忽职守的客观条件，故上诉人的行为不构成玩忽职守罪，原审法院对此认定错误。关于一审法院认定的经济损失数额的意见与上诉人的意见一致。
新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院二审出庭意见，一审判决认定何立新构成受贿罪、玩忽职守罪，以受贿罪判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年；以玩忽职守罪判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，何立新上诉理由与事实不符，于法无据，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实一致，一审法院的上述证据均经法庭质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人何立新身为国家工作人员，利用职务上的便利，接受他人请托，为他人谋取利益，非法收受人民币45万元及其他财物，其行为构成受贿罪，应依法惩处。上诉人何立新在担任新疆生产建设兵团第二师三十八团副团长期间，不正确履行自己的工作职责，在三十八团办理贷款过程中，与库尔勒永润榨油坊签订虚假的油饼购销合同，且在办理倒贷过程中不履行工作职责，造成第二师三十八团直接经济损失2769.35万元，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。上诉人何立新的行为分别构成受贿罪和玩忽职守罪，应对其数罪并罚。关于上诉人何立新及辩护人提出，上诉人何立新在受贿罪中存在自首，积极退赃，认罪悔罪，具有法定及酌定从轻、减轻处罚情节，应对上诉人何立新犯受贿罪减轻处罚，原审法院对其量刑过重。《中华人民共和国刑法》第三百八十六条及第三百八十三条规定，受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。本案中，上诉人何立新受贿人民币45万元及其他财物，原审法院根据上诉人何立新的犯罪事实及量刑情节，依法做出的量刑适当。对上诉人何立新及辩护人的该项上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人何立新及辩护人提出，上诉人何立新在第二师三十八团办理贷款转回过程中，是正常履行工作职责，不具有玩忽职守罪的客观条件，上诉人何立新的行为不构成玩忽职守罪。经查，上诉人何立新在三十八团办理本案贷款期间，任第二师三十八团党委常委、副团长，负责团农、林、牧业生产、科委与农技应用和推广工作。第二师三十八团在办理农资贷款过程中，因所贷款项需打入与第二师三十八团存在业务往来的第三方账户，为了满足贷款条件，需向银行提供与第三方存在业务往来的供销合同，上诉人何立新将上述情况及往年贷款情况向团反映，并提出第二师三十八团需与库尔勒永润榨油坊签订虚假油饼购销合同，同往年一样进行贷款转回。上诉人何立新虽然如实将此情况向团告知，但在贷款过程中不正确履行工作职责，与库尔勒永润榨油坊签订虚假油饼购销合同，且在具体办理贷款过程中，对贷款事宜不跟踪落实，最终导致贷款被第三方挪作他用无法追回，造成第二师三十八团重大损失，后果特别严重。上诉人何立新的行为符合玩忽职守罪的构成要件，构成玩忽职守罪，故上诉人何立新及辩护人的该项辩解意见不能成立，对此，本院不予采纳。关于上诉人何立新及辩护人提出给第二师三十八团造成经济损失2769.35万元无任何依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）〉》第八条第一款及第三款对此已作明确规定，原审法院依据该规定对经济损失数额的认定符合法律规定，上诉人何立新及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉荣
审 判 员 弥永利
代理审判员 于新玲
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 吴婷婷