山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁03民终2134号上诉人（原审原告）:张翠美，女，1963年8月31日出生，汉族，现住淄博市淄川区。委托诉讼代理人：徐晓明，山东致公律师事务所律师。委托诉讼代理人：于志波，山东致公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东世纪德润置业有限公司。住所地：淄博市周村区北郊镇南邻（贾黄村西）。统一社会信用代码：913703067554134608。法定代表人：郑梅，董事长。委托诉讼代理人：王诚镇，男，1971年12月13日出生，公司员工，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：胡继业，山东靖安律师事务所律师。上诉人张翠美因与被上诉人山东世纪德润置业有限公司（以下简称“世纪德润公司”）委托合同纠纷一案，不服山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初2595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张翠美上诉请求：1.请求依法撤销周村区人民法院(2017)鲁0306民初2595号民事判决,发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。依据已生效桓台县人民法院(2017)鲁0321执异77号裁定书确认山东世纪德润置业有限公司、山东齐纺市场服务有限公司、淄博贾黄市场发展有限公司,三公司由一个主体统一管理货币资金、单位证照及印章,存在实质上的人员、财务混同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，山东齐纺市场服务有限公司、淄博贾黄市场发展有限公司为本案的共同诉讼人,上诉人张翠美在一审开庭时提出申请追加山东齐纺市场服务有限公司、淄博贾黄市场发展有限公司两公司为本案共同被告的请求时,一审法院对此不予审查处理,严重剥夺了上诉人的诉讼权利。二、一审法院认定事实不清,适用法律错误。一审法院以《中华人民共和国消防法》第十五条之规定,认定该涉案房屋租赁期限应为2011年12月8日至2021年12月7日违背事实和法律规定。首先,《中华人民共和国消防法》第十五条之规定是约束的企业开办的经营者其规定不能约束公民的私权利。其次,依据《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定当事人协商一致,可以变更合同。上诉人与被上诉人在合同的租赁期间内均未提出变更合同期限的请求,且被上诉人在2010年1月1日至2013年10月23日每年分两次通过银行转账方式支付了上诉人张翠美租金。也就是说上诉人与被上诉人对合同的租赁期限已实际确定,并且已实际履行。再者,在被上诉人与其他业主有关返还租金的已生效(2015)周商初字第385号等民事判决书中明确确认合同期限这一事实。在此情况之下一审法院以职权变更合同期限，认定事实不清,适用法律错误。世纪德润公司未予答辩。张翠美向一审法院起诉请求：1.要求判令被告世纪德润公司支付原告2014年1月1日至2017年12月31日租金141520.00元；2.要求判令被告世纪德润公司支付违约金18641.73元及以所欠租金为基数自2017年10月11日起至实际履行完毕之日按照日万分之二标准计算的违约金；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年8月3日，张翠美向世纪德润公司支付西八街16号售房定金50000.00元，世纪德润公司向原告出具收据一张。2009年8月17日，张翠美（买受人）与世纪德润公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，主要内容为：张翠美从山东世纪德润置业有限公司购买位于周村轻纺科技城西区13号楼西八街16号房（020116）；买受人购买的商品房为预售商品房，商品房预售许可证号为淄（商品）房预售证（2009）第Y06-1000102号；该商品房的用途为商业。合同约定建筑面积为75.60平方米，按建筑面积算，该商品房单价为每平方米5850.00元，总金额为肆拾肆万贰仟贰佰陆拾元整；买受人于签订合同时支付首期购房款人民币贰拾贰万壹仟贰佰陆拾元正，余款人民币贰拾贰万壹仟元整由买受人银行按揭方式贷款支付，若因买受人原因不能办理按揭贷款，买受人应在收到银行或出卖人通知后10天内向出卖人补齐房款；出卖人应当在2010年8月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任。同日，张翠美向世纪德润公司支付首期购房款171260.00元，世纪德润公司为原告出具购房款收据一张。2009年8月17日，张翠美（甲方）与世纪德润公司（乙方）签订《商铺代理出租协议》一份，主要内容为：甲方委托乙方代理出租其商铺，商铺位于淄博市周村区中国·周村轻纺科技城西八街16号（以下简称该商铺）。该商铺出租建筑面积为75.6㎡，用途为商业；代理租赁期限：十年，自2010年1月1日至2019年12月31日。商铺实际验收交付使用之日晚于约定的租期起始日的，租期顺延；如乙方租不出去或实际收取的租金低于本协议约定的租金，则不足部分由乙方负责补足并支付甲方；代理租金的房租价格及支付方式，第一年至第十年租金均为35380.00元。租金半年一付，先付后用，支付租金的时间前半年1月1日前支付，后半年7月1日前支付。合同期内该商铺租金不变；乙方有权代表甲方并以自己的名义与任何第三方签订租约，无需另行征得甲方同意。乙方按时向甲方支付租金的责任；乙方如未按协议约定的时间付款，则每逾期一日须按应付房租的日万分之二向甲方支付违约金。另查明，根据淄博市公安局消防支队于2011年12月8日出具的淄公消验[2011]第0353号关于山东世纪德润置业有限公司中国周村轻纺科技城建设工程消防验收合格的意见记载：该支队对中国周村轻纺科技城A、B厅进行了消防验收，经审查资料及现场检查测试，符合《建筑设计防火规范》（GB50016—2006）等国家消防技术标准，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、对建筑消防设施应当定期维修保养，保证完整有效。三、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途改变，应依法向该支队申请建设工程消防设计审核和验收。2011年12月9日，淄博市规划局出具中国周村轻纺科技城建设工程竣工规划验收合格证。再查明，确定世纪德润公司自2010年1月1日至2013年10月23日每年分两次通过银行转账方式支付了张翠美租金141520.00元。一审法院认为，张翠美与世纪德润公司签订的《商铺代理出租协议》系双方真实意思表示，协议成立且有效，原、被告均应按照协议约定行使权利，履行义务。原告与被告之间系商铺委托代理出租关系，双方《商铺代理出租协议》中约定“代理租赁期限拾年，即从2010年1月1日至2019年12月31日。商铺实际验收交付使用之日晚于约定的租期起始日的，租期顺延”。庭审中，张翠美主张商铺租赁期限的起始日应为双方约定时间。世纪德润公司辩称涉案商铺实际验收交付使用时间明显晚于约定，租赁期限起始日应自消防验收合格之日起算。故本案争议焦点问题总结为涉案商铺租赁期限的起始日如何认定。首先，本案系委托合同纠纷，原告为委托出租方，被告为代理承租方，从双方之间签订的《商铺代理出租协议》第二条关于租期顺延的约定可以看出，委托出租方、代理承租方对租期起始日如何确定及存在实际验收交付使用之日晚于约定租期起始日的可能情况的存有预判。且该协议中第四条关于代理租赁房租价格及支付方式的约定载明“第一年租金…第十年租金为…”，双方使用的为模糊年份定义而非明确约定“2010年租金为…2019年租金为…”；其次，从双方违约责任中关于甲方即委托出租方未按协议约定时间交房需支付违约金的约定也可以看出作为委托出租方的张翠美与代理承租方的世纪德润公司在签订代理出租协议时对涉案商铺实际验收交付使用时间可能会晚于约定时间均有预见；再次，《中华人民共和国消防法》第十五条规定：公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。公安机关消防机构应当自受理申请之日起十个工作日内，根据消防技术标准和管理规定，对该场所进行消防安全检查。未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业。从被告提交的淄博市公安局消防分局于2009年8月24日出具的淄公消审[2009]第074号建设工程消防设计审核意见书中载明“中国周村轻纺科技城工程”竣工后，应当向该局申报消防验收，验收合格后方可使用。中国周村轻纺科技城工程于2011年12月8日通过了淄博市公安消防支队消防验收。从上述法律规定及中国周村轻纺科技城消防验收情况可知，该涉案商铺可投入使用、营业时间应自2011年12月8日始。而从原告提交的《商品房买卖合同》可知涉案商铺为预售商品房，被告世纪德润公司自约定租期支付租金可视为预先支付租金；最后，《商品房买卖合同》中亦明确约定了涉案商铺经验收合格后的具体交付期限和逾期交房的违约责任，本案案由仅为委托合同纠纷，世纪德润公司晚于《商品房买卖合同》中约定交付房屋时间（2010年8月31日）导致原告其他权益受损，原告可另案主张。综上，涉案商铺租赁期限应自2011年12月8日至2021年12月7日。原告诉求至2017年12月租金计算如下：按照双方代理出租协议约定，租金半年一付，先付后用，前半年租金1月1日前支付，后半年租金7月1日前支付。故每年12月8日至次年6月30日租金由被告于1月1日前支付，每年7月1日至次年12月7日租金由被告于7月1日前支付。被告2011年12月8日至2017年12月7日应支付原告租金总数为212280.00元，扣除被告已支付的四年租金计141520.00元，余计70760.00元即为2015年12月8日至2017年12月7日应支付的租金；2015年12月8日至2016年12月7日租金总额为35380.00元，2017年1月1日前应交付该年度上半年租金为17690.00元，2017年7月1日前应交付该年度下半年租金。以后年度照此类推。根据原被告双方签订的《商铺代理出租协议》第七条约定，违约金分段计算如下：2016年1月1日至2017年10月10日违约金以17690.00元为基数乘以675天按日万分之二计算为2388.15元；2016年7月1日至2017年10月10日违约金以17690.00元为基数乘以495天按日万分之二计算为1751.31元；2017年1月1日至2017年10月10日违约金以17690.00元为基数乘以310天按日万分之二计算为1096.78元；2017年7月1日至2017年10月10日违约金以17690.00元为基数乘以130天按日万分之二计算为459.94元；上述违约金合计5696.18元。另，被告还需支付原告以所欠租金70760.00元为基数自2017年10月11日起至实际履行完毕之日按照日万分之二标准计算所得的违约金。综上所述，对原告张翠美要求被告支付租金70760.00元、违约金5696.18元及以所欠租金为基数自2017年10月11日起至实际履行完毕之日止按照日万分之二标准计算的违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东世纪德润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张翠美租金70760.00元；二、被告山东世纪德润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张翠美违约金5696.18元（自2016年1月1日至2017年10月10日）及以所欠租金为基数自2017年10月11日起至实际履行完毕之日止按照日万分之二标准计算的违约金；三、驳回原告张翠美的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3504.00元，由被告山东世纪德润置业有限公司负担1778.00元，原告张翠美负担1726.00元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：证据一，周村轻纺科技城宣传资料一宗及周村区政府的协调函一份。证明周村轻纺城宣传资料上是在2010年10月1日整体开业，宣传资料提供了轻纺科技城各功能区域的分布图，说明周村轻纺城只有建筑面积为18.8万平方的一期工程，其宣传资料宣称的二期工程未开建。从宣传资料中所证实的轻纺城的开业时间，与消防验收报告的验收时间2011年12月8日，完全不符。从而证明，消防验收并非房屋交付和开业的必要条件，消防是否验收与本案无关。证据二，提交（2012）周民初字第685号判决书，（2012）周民初字第1001号判决书，（2014）淄民一终字第192号判决书，（2015）淄民一终字第430号判决书，（2015）淄民一终字第431号判决书，共五份。上述判决书中均查明以下事实，被上诉人在2010年4月1日已经将轻纺城的A、B营业厅商铺，及三层连体营业房对外租赁经营，被上诉人在这些判决书中均向法院答辩或主张轻纺城已于2010年9月25日正式开业。部分判决书中查明，轻纺城棉布区的开业时间为2011年8月9日。（2012）周民初字第1001号判决书记载经营区域的开业时间是2011年4月29日。从上述判决书中内容看到，租户起诉被上诉人或者齐纺服务公司的理由是轻纺城的部分区域没有按照租赁合同的约定，也就是2010年10月1日按期开业，由于被上诉人的违约行为要求返还租金。上述判决书证实，消防验收与轻纺城实际投入使用没有任何关系。这些判决书均说明，轻纺城在2010年9月29日之前已经将营业商铺租赁给租户，用于装修和准备营业，从而证实消防验收与房屋交付没有任何关联性。补充说明，其中一份判决书认定房屋西七街19号商铺，1850号一案中的商铺是西二街17号，本案中的商铺是西七街的16号，两案当中的商铺都属于棉布区，与19号商铺仅一墙之隔，也就是说，棉布区实际在2010年5月8日之前已经对外出租租赁。这一事实由（2012）周民初字第685号判决书第二页中查明的事实予以证实。因此，房屋是否验收与房屋是否实际使用，和收取支付租金没有任何关联性。被上诉人质证认为，证据一的来源不清楚，对其合法性和真实性持有异议。对协调函回去核实。该证据不能证实上诉人所陈述的主张。事实上轻纺城在整个招商过程中是失败，自始至终没有开过业，据公司领导反映情况相关商城的开业要达到80%入住率，整个轻纺城从招商开始一直徘徊在30%左右，所以这部分宣传材料不能真正反映客观的事实情况。从协调函的内容看与上诉人主张的内容不相符，与本案无关联性。证据二，对于该几份判决书真实性无异议，但该几份判决书只有192号和1001号涉及的当事人是我方，其余判决书的当事人与我们无关。另外，与本案被上诉人有关的两份判决书不能证实上诉人主张。第一，上诉人一直主张轻纺城的开业时间是2010年9月29日，但该判决书均未认定该开业时间，并且该两份判决书认定的开业时间也不一致。纵观该几份判决书，及本案有关联的其他判决书综合来看，被上诉人之所以会有这么多的诉讼案件，均是由于当时招商不利导致，并且与当时的消防验收没有通过有直接关联，是因为未通过消防验收而被相关部门责令不允许进行经营活动。因此，我们主张本案中房屋的交付时间应当按照一审判决书认定的2011年12月8日。经审查，本院认为，上诉人提交的证据真实合法，与本案待证事实具有关联性，对其证据的证明力本院予以采信。本院二审查明的其他事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院口头裁定驳回当事人追加被告的申请，程序是否合法；二、上诉人主张被上诉人支付租金是否符合合同约定。关于焦点一，本院认为，必须共同进行的诉讼，要求诉讼标的相同，且属于不可分之诉。本案诉讼标的是张翠美与世纪德润公司之间的委托租赁合同法律关系，张翠美申请追加的两案外人不是本合同法律关系当事人。且两案外人与世纪德润公司之间是否存在混同及应否承担责任，无须于本案中一并审理，与本案属于可分之诉。故，张翠美上诉主张应当追加两案外人参加本案诉讼，理由不能成立。一审口头裁定驳回张翠美追加被告的申请并记入笔录，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定。因此，张翠美认为一审法院审理程序错误，于法无据，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，被上诉人向上诉人支付租金并不以消防验收合格为前提条件。首先，根据双方约定，上诉人委托被上诉人代理其出租商铺，代理租赁的期限为10年，自2010年1月1日至2019年12月31日，关于租金的交付方式为半年一付，先付后用。虽然双方约定“商铺实际验收交付使用之日晚于约定的租期起始日的，租期顺延”，但是该约定并未改变租金的支付时间和方式。因此，一审认定以消防验收合格之日作为租金支付的起始日予以计算不符合合同约定。第二，合同签订后，被上诉人亦实际按照约定分别向上诉人支付了2010年至2013年度的租金。可见，虽然双方于2009年8月17日在订立《商铺代理出租协议》时，对于“商铺实际验收交付使用之日”可能晚于约定的租期起始日存有预判，但至实际履行时，被上诉人仍按照约定的租期起始日支付租金，该事实也证明双方以行为对“商铺实际验收交付使用之日晚于约定的租期起始日的，租期顺延”的约定作出变更，而非以消防验收合格之日作为租金支付的起算点。第三，合同并未对“商铺实际验收交付使用之日”作出准确界定，由于涉案商铺系由被上诉人建设开发，也没有证据证明双方对商铺进行了实际交付，而事实上，2010年4月1日，被上诉人委托案外人山东齐纺市场服务有限公司包括涉案商铺在内周村轻纺科技城对外租赁运营，且之后，山东齐纺市场服务有限公司陆续与租赁户签订商铺租赁合同。由此可见，被上诉人主张以消防验收合格之日作为“商铺实际验收交付使用之日”，并以此抗辩租金的支付，既与事实不符，也有违诚信。综上，一审判决认定事实不当，本院予以纠正。上诉人请求被上诉人向其支付2014年至2017年的租金141520.00元，有合同依据，符合事实。被上诉人拖延支付租金，上诉人主张按照日万分之二标准计算迟延付款违约金，符合合同约定，本院予以支持。综上所述，张翠美的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初2595号民事判决；二、被上诉人山东世纪德润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张翠美2014年1月1日至2017年12月31日租金141520.00元及违约金18641.73元（计算至2017年10月10日，之后违约金以所欠租金为基数，按照日万分之二计算至实际清偿之日）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3504.00元和二审案件受理费3504.00元，由山东世纪德润置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪玲玲审 判 员 禚慧聪审 判 员 孟庆红二〇一八年八月九日法官助理 祝奉田书 记 员 李 飞