浙江省温州市洞头区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温洞刑初字第113号
公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。
被告人邱蔡佩雄，男，1973年3月10日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，洞头区安全生产监督管理局局长，曾任洞头区大门镇人民政府镇长，住浙江省温州市洞头区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月26日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕，2016年6月25日被取保候审。
辩护人林彬剑，浙江联英律师事务所律师。
辩护人王昱丰，北京新元律师事务所律师。
被告人陈友龙，男，1963年1月27日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，洞头区大门镇经济发展办公室主任兼大门镇财政总会计，住浙江省温州市洞头区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2016年1月20日被取保候审。
辩护人方海友，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
辩护人朱晓斌，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
被告人吴炜，女，1984年7月10日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，洞头区发改局专业统计科科员，曾任大门镇经济发展办公室出纳，住浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月6日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2016年1月20日被取保候审。
辩护人汪泽琳，浙江瓯江律师事务所律师。
辩护人贺潮，浙江瓯江律师事务所律师。
被告人唐希静，女，1987年1月31日出生于浙江省温州市，汉族，大学文化程度，洞头区大门镇人民政府会计，住浙江省温州市洞头区。因涉嫌犯贪污罪于2015年6月9日被取保候审。
辩护人姚丰满，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。
温州市洞头区人民检察院以洞检公诉刑诉（2015）109号起诉书指控被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静犯贪污罪，于2015年9月29日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理本案。温州市洞头区人民检察院指派代理检察员郑佩娜出庭支持公诉，被告人邱蔡佩雄及其辩护人林彬剑、王昱丰、被告人陈友龙及其辩护人方海友、被告人吴炜及其辩护人汪泽琳、被告人唐希静及其辩护人姚丰满到庭参加诉讼。经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月；后经最高人民法院批准，再延长审限三个月。现已审理终结。
温州市洞头区人民检察院指控：一、被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静共同贪污人民币8万元。
2010年至2015年2月，被告人邱蔡佩雄在担任洞头区大门镇人民政府镇长期间，分管政府“小金库”，该“小金库”具体由时任大门镇财政总会计的被告人陈友龙和时任大门镇政府出纳的被告人吴炜管理。后被告人吴炜于2014年11月至2015年2月期间先后从“小金库”中取出8万元，被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静各分得2万元。案发前，被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静已将各自分得前述2万元款项退至洞头区纪委廉政“581”专户。
二、被告人邱蔡佩雄贪污人民币40800元。
2015年2月，被告人陈友龙在被告人邱蔡佩雄的要求下，将存放在大门镇政府临时出纳林某处的2014年1至3季度未足额发放的大门派出所政策处理补贴共计40800元交给被告人邱蔡佩雄。随后，被告人邱蔡佩雄未说明缘由将其中1万元分给被告人唐希静，剩余30800元由被告人邱蔡佩雄侵吞。案发后，被告人唐希静将该1万元款项退至温州市洞头区人民检察院。
公诉机关当庭提供并出示了相应的证据证明指控的事实，并认为被告人邱蔡佩雄身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款人民币120800元，被告人陈友龙、吴炜、唐希静身为国家工作人员，利用职务便利侵吞公款人民币80000元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人陈友龙、吴炜、唐希静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人陈友龙在接受调查时如实供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，被告人唐希静案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，均系自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人吴炜犯罪后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静对指控均无异议。被告人邱蔡佩雄的辩护人提出：1、“小金库”的资金来源及用途系经单位研究决定，四被告人从“小金库”分得资金8万元是以福利、奖金形式予以发放，其行为属私分国有资产而非贪污，且因涉案数额未达到私分国有资产罪的犯罪数额起点，故不构成犯罪。2、证人林某的两份证言中关于金额的部分存在出入，而被告人邱蔡佩雄虽然在庭审时供述此后将其中的款项借给战友3万元，但不排除该借款包含其自有资金，且涉案的另外一万元实际为被告人唐希静占有，故指控的第二节事实指控事实不清，应按照疑罪从无的原则对被告人邱蔡佩雄认定为挪用公款30800元。3、被告人邱蔡佩雄在纪委将案件移送检察院调查前已如实供述其犯罪事实，应视为具有自首情节，且案发前已向纪委廉政“581”专户退出2万元，庭前又退出了涉案的30800元款项，有认罪、悔罪表现，要求对其从宽处罚。
被告人陈友龙的辩护人提出：1、“小金库”的处置权并非在被告人陈友龙和吴炜手中，相关款项的支取和发放是根据上级领导的决议，其二人只是被动进行支配；2、“小金库”资金的来源是本案关键，通过虚造、虚增、虚列开支等形式套取的大量国家资金中，本案四被告人只拿了其中极小部分，犯罪情节较轻；3、私分该笔8万元款项的原因是被告人邱蔡佩雄鉴于下属平时加班比较辛苦，私分时有作为加班奖金的意思，故四被告人客观上虽然构成贪污罪，但主观恶性较小；4、陈友龙具有自首、从犯等法定从轻、减轻情节，且系初犯、偶犯，要求对陈友龙免予刑事处罚。
被告人吴炜的辩护人提出：1、被告人吴炜在2015年6月5日如实交代了小金库8万元的事实，而其被刑拘的时间是2015年6月6日17时，故被告人吴炜在被采取强制措施之前已经如实供述了全部的犯罪事实，应认定具有自首情节；2、被告人吴炜事发时已调离大门镇，也想过将小金库移交，在被告人邱蔡佩雄第一次决定分钱的时候并不知情，其分得2万元是在调离六个月后，主观恶性极其轻微，且系从犯。综上，要求对吴炜从宽处罚。
被告人唐希静的辩护人提出：被告人唐希静具有自首情节，并已退出全部赃款，且系从犯，犯罪情节较轻，要求从轻处罚。
经审理查明，一、被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静共同贪污人民币8万元。
2010年至2015年2月，被告人邱蔡佩雄在担任洞头区大门镇人民政府镇长期间，分管政府“小金库”。该“小金库”通过虚造、虚增工程，多列开支等形式套取国家资金，用于处理不能正常列支的费用，具体由时任大门镇财政总会计的被告人陈友龙和时任大门镇政府出纳的被告人吴炜管理。“小金库”的资金存放在以被告人吴炜名义办理的信用社账户内。
2014年10月或11月某日晚，被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静在被告人吴炜家中聚餐时，被告人邱蔡佩雄提议从“小金库”中取出8万元，在场每个人分2万，被告人陈友龙、吴炜、唐希静均未明确表示反对。后被告人吴炜于2014年11月至2015年2月期间先后从“小金库”中取出人民币8万元，被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静各分得人民币2万元。
案发前，被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静已于2015年5月29日将各自从大门镇人民政府“小金库”分得的人民币2万元退至洞头区纪委廉政“581”专户。
二、被告人邱蔡佩雄贪污人民币40800元。
2015年2月，被告人陈友龙在被告人邱蔡佩雄的要求下，将存放在大门镇政府临时出纳林某处的2014年1至3季度未足额发放的大门派出所政策处理补贴共计人民币40800元交给被告人邱蔡佩雄。随后，被告人邱蔡佩雄未说明缘由将其中1万元人民币分给被告人唐希静，剩余30800元由被告人邱蔡佩雄侵吞。案发后，被告人唐希静将该1万元退至温州市洞头区人民检察院，剩余30800元庭前由被告人邱蔡佩雄退出。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人邱蔡佩雄、陈友龙、吴炜、唐希静的供述证明了上述四被告人共同贪污大门镇人民政府“小金库”8万元的情况，其中被告人邱蔡佩雄、陈友龙的供述还证明了2015年2月被告人陈友龙应被告人邱蔡佩雄要求，从出纳林某处取出4万余款项交由被告人邱蔡佩雄的情况；2、证人林某的证言证明了其2015年2月将大门派出所政策处理补贴款40800元交由被告人陈友龙的情况；3、证人王某和的证言证明了部分虚造、虚增工程的款项交到被告人陈友龙、吴炜处的情况；4、任职文件、证明，证明了四被告人案发时具体任职的情况，其中邱蔡佩雄于2008年12月至2015年2月任大门镇党委副书记、镇长，陈友龙于1992年6月至今担任大门镇财政总会计，吴炜于2010年10月至2014年4月任职大门镇经济发展办公室出纳，唐希静于2011年1月通过事业单位公开招考进入大门镇担任会计；5、现金交款单、预收款（暂扣）票据、廉政581专户收入明细、退赃凭证证明了被告人邱蔡佩雄已退出50800元、唐希静已退出3万元、吴炜已退出2万元、陈友龙已退出2万元的情况，涉案的全部款项已退清；6、搜查笔录、查封扣押财物文件清单证明了公安机关从被告人陈友龙处搜查、扣押的情况；7、“小金库”收支情况表、大门镇石和尚主体休闲广场工程二期、大门镇横河边景观工程一期、大门镇环岛公路乌曹坑段路面修复工程的工程款发票、银行卡交易明细及交易凭证，证明了涉案的“小金库”资金来源及收支情况；8、大门镇石化产业基地政策处理补贴发放清单、大门派出所出具的证明，证明了大门派出所领取政策处理补贴的情况（2014年1-9月实际领取38400元，补贴发放清单2014年1-9月造册为79200元，虚列开支额为40800元）；9、洞头区纪委出具的说明材料，证明了被告人陈友龙于2015年6月4日纪委通知时主动交代其伙同邱蔡佩雄等人贪污大门镇“小金库”8万元的情况，被告人吴炜于2015年5月7日经纪委通知谈话时未交代大门镇“小金库”的相关问题，2015年6月5日再次经纪委通知谈话时交代了其伙同邱蔡佩雄等人贪污大门镇“小金库”8万元的情况，被告人邱蔡佩雄于2015年6月5日经纪委通知谈话时交代了自身相关违法违纪问题。10、归案经过，证明了被告人唐希静于2015年6月8日主动至洞头区人民检察院投案的情况。11、户籍证明证明了四被告人的基本身份情况。
关于被告人邱蔡佩雄的辩护人对指控的第一节部分提出的认为属私分国有资产而非贪污的意见，本院经审查，四被告人共同侵吞“小金库”的8万元公款系经被告人邱蔡佩雄对被告人陈友龙、吴炜、唐希静当场提议确定，后由被告人吴炜经手取款及发放给各被告人，并非“以单位名义将国有资产集体私分给个人”，不符合私分国有资产罪的构成要件，故对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人邱蔡佩雄的辩护人对指控的第二节部分提出的认为被告人邱蔡佩雄仅构成挪用公款罪且犯罪数额应为30800元的意见，本院经审查，该笔款项的经手人被告人陈友龙及证人林某均明确陈述了该笔款项系大门派出所的政策处理补贴款项，且对具体数额陈友龙一直供述是因为自己没有清点过记得大概4万多，林某一开始陈述是37000元，后在侦查人员向其出示大门镇政策处理补贴表格后经确认该数额为40800元，被告人邱蔡佩雄在庭审时对该节指控的数额为40800元亦无异议，且有大门镇政策处理补贴表格、大门派出所领取相关款项的情况说明等证据予以印证，足以证实被告人邱蔡佩雄侵吞公款40800元的事实清楚、证据确实、充分；被告人邱蔡佩雄领取该笔公款时称是工作备用，实际上又把上述款项中1万元未说明缘由分给了被告人唐希静，该事实由被告人唐希静的供述予以印证，对另外3万多元侦查阶段供述用于生活花销支出，庭审时又称借给了战友，从被告人邱蔡佩雄对上述40800元的公款的占有、支配的过程均体现了其主观上并无归还意愿或计划，而是以非法占有为目的侵吞国家财产，不符合挪用公款罪的构成要件。据上，辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人邱蔡佩雄的辩护人及被告人吴炜的辩护人分别提出的认为被告人邱蔡佩雄、被告人吴炜具有自首情节的意见，本院经审查，根据本案中纪委的相关材料来看，2015年5月7日吴炜第一次被纪委带去一般性谈话时，没有交代犯罪事实，而后2015年6月4日被告人陈友龙被纪委带去一般性谈话时即交代了相关犯罪事实，次日被告人吴炜再次被纪委带去谈话时交代了犯罪事实。而被告人邱蔡佩雄是在2015年6月5日被纪委带去谈话时交代了指控的第一节犯罪事实，被告人邱蔡佩雄、被告人吴炜的行为均是在被告人陈有龙交代了相关犯罪事实后，被纪委带走时才如实供述，不符合自首的有关规定。二辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人邱蔡佩雄身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款人民币120800元，被告人陈友龙、吴炜、唐希静身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款人民币80000元，数额较大，其行为均已构成贪污罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人邱蔡佩雄犯罪后如实供述其罪行，且已退清违法所得，认罪态度较好，予以从轻处罚；被告人陈友龙、吴炜在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，且二被告人实际分得违法所得仅为20000元且在案发前均已主动退清，被告人陈友龙在接受调查时如实供述办案机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，被告人吴炜犯罪后如实供述其罪行，对被告人陈友龙、吴炜均予以从轻处罚；被告人唐希静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，并已主动退清违法所得，且没有经手涉案相关款项，属于被动参与，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。各辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳，但被告人陈友龙的辩护人提出的要求对被告人陈友龙免予刑事处罚的意见，理由不足，不予采纳。为严肃社会主义法制，维护国家工作人员职务行为的廉洁性，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人邱蔡佩雄犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月26日起至2016年6月25日止）
二、被告人陈友龙犯贪污罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月6日起至2016年1月20日止）
三、被告人吴炜犯贪污罪，判处有期徒刑七个月十五日，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月6日起至2016年1月20日止）
四、被告人唐希静犯贪污罪，免予刑事处罚。
五、追缴被告人邱蔡佩雄退出的赃款人民币50800元、被告人陈友龙退出的赃款人民币20000元、被告人吴炜退出的赃款人民币20000元、被告人唐希静退出的赃款人民币30000元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶政茂
人民陪审员 林 军
人民陪审员 陈群斌
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 杨 丹