浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终899号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林贤鹏，曾用名林江，绰号“大鹏”，男，1984年8月31日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2008年4月9日因犯故意伤害罪、开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑十个月。2011年6月21日因犯开设赌场罪被温岭市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2011年12月26日刑满释放。因本案于2015年11月16日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王阳阳，男，1989年7月30日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2011年2月19日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留十五日。2012年10月9日因非法携带管制刀具被温岭市公安局行政拘留三日。2013年5月13日因犯故意伤害罪被温岭市人民法院判处有期徒刑三年，2015年6月8日刑满释放。因本案于2015年10月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）周江波，绰号“卖糕”，男，1991年5月31日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2012年2月16日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留十五日。2012年6月12日因非法携带管制刀具被温岭市公安局行政拘留十日。2013年4月12日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留十五日。因本案于2015年10月18日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）狄端江，曾用名狄盼峰，绰号“小辉”，男，1990年4月21日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。因本案于2015年10月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王伟康，绰号“赖头”，男，1990年9月13日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。因本案于2015年10月17日被温岭市公安局刑事拘留，同年11月21日被逮捕。
原审被告人王建平，绰号“市长”，男，1987年10月31日出生于浙江省温岭市，汉族，小学文化，农民，住温岭市。2011年9月19日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被温岭市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年8月18日刑满释放。因本案于2015年11月16日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
原审被告人王广善，绰号“胖头”，男，1988年6月10日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，农民，住温岭市。2008年4月15日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留十五日。2010年3月2日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留十五日。2011年2月19日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留十五日。2013年3月6日因吸食毒品被温岭市公安局行政拘留九日。因本案于2015年12月1日被温岭市公安局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控被告人林贤鹏、王阳阳、王建平、周江波、狄端江、王广善、王伟康犯聚众斗殴罪一案，于2016年8月15日作出（2016）浙1081刑初874号刑事判决。被告人林贤鹏、王阳阳、周江波、狄端江、王伟康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员李佳尉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林贤鹏、王阳阳、周江波、狄端江、王伟康、原审被告人王建平、王广善到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年10月7日晚12时许，叶某5、蒋某、叶某1、叶某2（均另案处理）、叶某3等人在温岭市泽国镇唛秀KTV的C15包厢喝酒，叶某1受其同学林某之邀到C17包厢敬酒，在敬酒时与被告人林贤鹏发生冲突。后被告人林贤鹏打电话纠集被告人王阳阳，被告人王阳阳继而纠集被告人王伟康、王建平至C17包厢。此后，双方在楼下大厅相遇，发生争吵并约架，叶某5、叶某2、蒋某等人遂到外面车上拿了四根伸缩警棍冲回大厅准备殴打林贤鹏等人，而被告人林贤鹏、王阳阳、王伟康、王建平此前因见情况不利已先行退到六楼房间。叶某5、叶某2、蒋某等人持警棍和叶某1等人寻找未果后离开，其中叶某3、叶某1及叶某1女友乘坐由叶某5驾驶的车牌号为浙J×××××丰田卡罗拉轿车往凤凰城方向驶去。期间，被告人林贤鹏一方打电话纠集了被告人周江波，被告人王阳阳打电话纠集了王玲彬、王见伟（均另案处理）。被告人周江波驾驶一辆黑色骐达轿车又纠集了被告人狄端江和王广善，携带砍刀、棍等赶到唛秀KTV楼下与被告人林贤鹏、王阳阳等人汇合。被告人周江波、王伟康、王玲彬、王见伟乘坐由林贤鹏驾驶的宝马轿车，被告人王广善、王阳阳、狄端江乘坐由王建平驾驶的骐达轿车往凤凰城方向寻找叶某1方人员。在凤凰城的红绿灯附近，被告人林贤鹏方发现叶某5驾驶的丰田卡罗拉轿车停在路边，林贤鹏遂将宝马轿车停在卡罗拉轿车驾驶室边，王建平将骐达轿车停在卡罗拉轿车前。然后骐达车上四人持刀、棍等下车砸打卡罗拉轿车致该车后挡风玻璃等损坏，宝马车上王伟康下车拿辣椒水朝卡罗拉轿车喷洒，但未成功。期间卡罗拉轿车先后退，再调头逃跑，此时又有一辆白色小面包车赶过来围堵卡罗拉轿车，但未成功。被告人林贤鹏等人随即开车追逐卡罗拉轿车，未果散去。经鉴定，卡罗拉轿车的损失价值共计人民币3115元。七被告人先后被公安机关抓获归案。
原判根据上述事实和相关法律规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人林贤鹏有期徒刑四年六个月，被告人王阳阳有期徒刑四年，被告人王建平有期徒刑三年九个月，被告人周江波有期徒刑三年五个月，被告人王广善有期徒刑三年二个月，被告人狄端江有期徒刑三年，被告人王伟康有期徒刑三年。
被告人林贤鹏上诉提出其叫人是保护自己而不是想打架，双方未相约斗殴，没有发生斗殴事实，其行为属寻衅滋事，原判定性不当，量刑过重，请求予以改判。
被告人王阳阳上诉提出其没有纠集他人，系一时冲动所为，属寻衅滋事，并非聚众斗殴，请求从轻处罚。
被告人周江波上诉提出其受纠集参与，到现场未下车也未动手，作用较小，应认定为从犯，本案属于寻衅滋事行为，请求从轻处罚。
被告人狄端江上诉提出双方未约定斗殴，不构成聚众斗殴罪，属于寻衅滋事行为，其没有造成危害后果，系从犯，请求从轻改判。
被告人王伟康上诉提出双方没有相约打架，系路上偶遇砸了对方车子，属于寻衅滋事，原判定性有误，量刑过重，请求从轻改判。其当庭反映一网上在逃人员的落脚场所，希望能协助公安机关抓获而认定有立功表现。
被告人王建平庭审中辩称原判量刑偏重，请求从轻处罚。
被告人王广善庭审中辩称应当以寻衅滋事定性，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告人林贤鹏、王阳阳、王建平、周江波、狄端江、王广善、王伟康聚众斗殴的事实，有证人叶某1、叶某2、叶某3、林某、叶某4、蒋某、叶某5的证言，受损车辆照片资料，物证检验记录及照片，价格鉴定报告书，辨认笔录，监控视频，行政处罚决定书、前科刑事判决书及罪犯档案资料，人口信息表，抓获经过证明等证据证实。被告人林贤鹏、周江波、狄端江、王广善、王阳阳、王建平、王伟康亦供述在案。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：
1、双方发生纠纷时的在场人被告人王阳阳、王伟康、王建平的供述，及对方蒋某、叶某5、叶某1、叶某2、叶某3、叶某4及证人林某的证言，均证实因在包厢敬酒发生争执后双方在KTV大厅相遇，又发生争吵并口头明确表示当晚要打一场架，被告人一方允诺“装就装”，后见对方多人出去拿工具，因己方人员不足恐怕打不赢而躲避在楼上，对方因寻找不到而离开。林贤鹏、周江波、王阳阳、王伟康、王建平、王广善的供述证实被告人一方躲避到楼上后即纠集人员，周江波受纠集后带着狄端江和王广善前往，其驾驶的车辆上还放着刀棍等工具，人员汇合后，根据在楼上观察到的对方车辆离开前往凤凰城方向而去寻找对方，打算找到对方打回来，后发现对方车辆进行拦阻并砸车，在对方驾车逃跑后还继续追找对方。故关于没有约架和在吃夜宵路上偶遇对方的辩解与上述证据证实的事实不符，且无其他证据所印证，不予采信。
2、被告人一方砸打对方车辆，且砸打后还积极寻找对方，其行为与先前的约架行为是连贯的，是在聚众斗殴的同一主观故意下实施的，应当认定为聚众斗殴犯罪，故关于原判定性不当，应以寻衅滋事定性的辩称理由不足，不予采纳。
3、被告人周江波纠集狄端江和王广善，还携带作案工具；被告人狄端江发现对方车辆后下车拿着工具砸车，在聚众斗殴过程中均非起次要作用，故周江波、狄端江辩称系从犯的理由不足，不予采纳。
4、对于王伟康反映的网上逃犯情况，公安机关没有据此抓获逃犯，故不能认定王伟康有立功表现而对其从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）林贤鹏、王阳阳、周江波、狄端江、王伟康、原审被告人王建平、王广善结伙持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。各被告人均积极参与，不宜区分主从犯，视其具体犯罪情节量刑。林贤鹏、王阳阳、王建平系累犯，依法均应予从重处罚。王阳阳、周江波、王广善有劣迹，酌情予以从重处罚。王阳阳、王建平、狄端江、王广善、王伟康归案后均如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判综合各被告人的犯罪事实、性质、情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。各上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈文敏
代理审判员 张媛娇
二〇一六年十月二十日
代书 记员 许雪征