山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第378号
上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司荣成分公司。住所地：山东省荣成市洲际假日广场**号。
负责人：厉国林，经理。
委托代理人：孙敏，山东方向明律师事务所律师。
委托代理人：刘永康，山东方向明律师律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：荣成市栋鑫混凝土有限公司。住所地：山东省荣成市悦湖路***号。
法定代表人：蔡殿来，董事长。
委托代理人：蔡春宇，男，1981年2月20日出生，汉族，该单位员工，住山东省荣成市。
委托代理人：毕明静，山东荣顺律师事务所律师。
原审被告：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。
法定代表人：楼永良，董事长。
委托代理人：孙敏，山东方向明律师事务所律师。
委托代理人：刘永康，山东方向明律师律师事务所实习律师。
原审被告：山东金百利房地产开发有限公司。住所地：山东省荣成市成山镇小岗南头村。
法定代表人：楼贵舜，经理。
上诉人中天建设集团有限公司荣成分公司（以下简称中天集团荣成分公司）因与被上诉人荣成市栋鑫混凝土有限公司（以下简称栋鑫公司）、原审被告中天建设集团有限公司（以下简称中天集团公司）、原审被告山东金百利房地产开发有限公司（以下简称金百利公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2014）威商初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天集团荣成分公司及原审被告中天集团公司共同的委托代理人孙敏，被上诉人栋鑫公司的委托代理人毕明静、蔡春宇到庭参加了诉讼。原审被告金百利公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
栋鑫公司一审诉称：2011年10月9日，栋鑫公司与中天集团荣成分公司签订混凝土购销合同，约定由栋鑫公司向中天集团荣成分公司在荣成市成山镇的工地供应混凝土，栋鑫公司依约定将混凝土送至中天集团荣成分公司工地，中天集团荣成分公司仅支付部分混凝土款。2013年6月5日，双方签订补充合同，约定中天集团荣成分公司于2013年6月30日前付清欠款1822145.75元，逾期按日万分之五支付违约金；补充合同签订后栋鑫公司供应的混凝土款，中天集团荣成分公司于每月15日前结清，逾期按日万分之五支付违约金；由金百利公司提供担保。付款期限届至，中天集团荣成分公司以金百利公司未支付工程款为由一直未履行付款义务。中天集团荣成分公司系中天集团公司的分支机构，中天集团公司应与中天集团荣成分公司共同偿还债务，故诉至法院。请求判令：1、中天集团荣成分公司、中天集团公司偿付栋鑫公司混凝土款2407290.75元，违约金398870.74元（以1822145.75元为基数，自2013年7月1日起按日万分之五计算至2014年7月15日止；以585145元为基数，自2014年1月15日起按日万分之五计算至2014年7月15日）；2、金百利公司对中天集团荣成分公司和中天集团公司的上述的债务承担连带清偿责任。
中天集团荣成分公司、中天集团公司一审共同辩称：1、五号楼垫资部分的混凝土款未达到付款条件，欠款数额应为809700.75元；2、栋鑫公司从2013年7月1日起计算违约金不合理，中天集团荣成分公司自2013年6月13日至2013年11月26日共向栋鑫公司支付266万元，中天集团荣成分公司最后一次使用混凝土是在2013年12月24日，之前栋鑫公司从未提出要违约金，违约金应自最后一批混凝土款应付款之次日即2014年1月16日起以809700.75元为基数计算。
金百利公司一审辩称：栋鑫公司与中天集团荣成分公司、中天集团公司约定的债务履行期限是2013年6月30日，栋鑫公司起诉超过六个月保证期间，其不应承担保证责任。
诉讼中，栋鑫公司主张按照中天集团荣成分公司、中天集团公司主张的违约金起算点即自2014年1月16日起以2407290.75元为基数计算违约金至法院判决之日。
原审法院查明：2011年6月，中天集团公司承包金百利公司万国城一期B地块一标段工程4号、5号、11号楼建筑安装工程，约定5号楼工期为400天。
2011年10月7日，栋鑫公司(乙方)与中天集团荣成分公司(甲方)签订《商品混凝土购销合同》一份，约定甲方购买乙方经销的混凝土用于位于荣成市成山镇威海万国城一期B地块一标段工程建设。双方对工程量结算方式、各标号混凝土价格、付款方式、混凝土技术要求、运送和验收以及违约责任等内容进行了约定。其中，付款方式约定：乙方垫资3000立方米，3000立方米混凝土供满后甲方每月与乙方结算一次，每次结算90%，乙方垫资部分及每月10%余款在工程主体竣工验收后1个月内无息结清。
栋鑫公司按约向中天集团荣成分公司承建的万国城项目供应混凝土，其中2011年6月21日至2012年5月24日向4号楼和11号楼供应，2012年5月23日至2013年12月24日，向5号楼供应。
2013年6月5日，栋鑫公司（供方）与中天集团荣成分公司（需方）根据前述合同，签订《补充协议》一份，约定：“1.原合同内容供方所垫资方量3000方，为本项目一标段工程4号、11号楼垫资方量，该垫资方量和合同应付款共计￥1822145.75元，现双方约定于2013年6月30日之前付清，若需方未按期付款，则每日支付供方4号11号楼所欠金额的万分之五的违约金，并且供方有权对后续工程停工，因此对工程停工所造成的损失由需方承担，未按约定付款前需方不得以任何理由找其它供应商供商砼。2.一标段工程5号楼D、E区现已由供方供应商砼，供方垫资4000方，垫资额满后每月所供应商砼方量按月结算，并一次性付清；次月1日至10日对帐，供方开具商砼发票后需方于15日前以支票形式一次性付清，不得以任何物资抵顶；如需方未按约定支付，供方有权停止供应，供方垫资部分和余款于5号楼主体封顶、结构验收、质检站回弹合格后60天内付清；如需方未按约定期付款，则每日支付供方所欠款额万分之五的违约金……”。金百利公司在协议下方“担保方”一栏处加盖公章。
合同履行过程中，中天集团荣成分公司陆续向栋鑫公司支付部分混凝土款，其中2013年11月25日，金百利公司向栋鑫公司支付混凝土款50万元。截止2013年12月24日，中天集团荣成分公司共欠付栋鑫公司混凝土款2407290.75元，其中已到付款期限的混凝土款809700.75元，5号楼垫资款1597590元。诉讼中，中天集团荣成分公司于2015年2月17日向栋鑫公司支付混凝土款10万元。
另查明，5号楼因建设资金不足主体至今未封顶，亦未进行结构验收。中天集团荣成分公司系中天集团公司的分支机机构。
原审法院认为：栋鑫公司与中天集团荣成分公司签订的《商品混凝土购销合同》、栋鑫公司与中天集团荣成分公司、金百利公司签订的《补充协议》均系合同各方当事人的真实意思表示，内容合法，形式完备，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均应认定为合法有效。栋鑫公司依约向中天集团荣成分公司交付了混凝土，中天集团荣成分公司应按约定向栋鑫公司支付混凝土款，逾期不支付构成违约，应按约定向栋鑫公司支付违约金。中天集团公司作为总公司应对中天集团荣成分公司的债务承担共同责任。栋鑫公司与中天集团荣成分公司对于欠付的混凝土款为2407290.75元均无异议，原审法院对此予以确认。诉讼中，中天集团荣成分公司支付栋鑫公司混凝土款10万元应予扣除。中天集团荣成分公司抗辩双方约定的违约金过高，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》的规定，应按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍予以调整。依据《补充协议》“次月1日至10日对帐，供方开具商砼发票后需方于15日前以支票形式一次性付清”的约定，栋鑫公司以2013年12月24日最后一次供应混凝土应付款次日即2014年1月16日为起算点计算违约金不损害中天集团荣成分公司的利益，应予支持。
关于中天集团荣成分公司是否应支付5号楼垫资款1597590元的问题，原审法院认为，栋鑫公司与中天集团荣成分公司关于5号楼垫资款付款条件的约定是在工程正常建设前提下对付款时间的合理预期，涉案万国城项目5号楼工期约定为400天，自栋鑫公司2012年5月23日向5号楼供应混凝土起至栋鑫公司提起本案诉讼止已远远超过400天，因建设资金不足未能按约定的工期对5号楼进行施工建设，至今未完成主体封顶及结构验收，导致垫资款的付款条件迟迟无法成就，其责任在中天集团荣成分公司及金百利公司，故应视为付款条件已成就，中天集团荣成分公司应向栋鑫公司支付垫资款1597590元。双方在《补充协议》中约定栋鑫公司垫资4000立方米混凝土以后所供混凝土的付款时间并非5号楼垫资款的付款时间，垫资款1597590元的逾期付款违约金应自起诉之日即2014年7月24日起计算，栋鑫公司自2014年1月16日起计算垫资款1597590元的违约金，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于金百利公司是否应承担保证责任的问题，原审法院认为，金百利公司在《补充协议》“担保方”一栏加盖公章，协议未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应按照连带责任保证承担保证责任。《补充协议》未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。双方约定4号楼和11号楼余款的付款时间为2013年6月30日，5号楼付款时间为按月结算。《补充协议》签订后，金百利公司曾于2013年11月25日向栋鑫公司支付过涉案混凝土款50万元，即金百利公司在保证期间内履行过保证责任，保证合同的诉讼时效自2013年11月25日开始起算，栋鑫公司的起诉未过保证合同诉讼时效期间，金百利公司应对中天集团荣成分公司的债务承担保证责任，并有权在承担保证责任后向中天集团荣成分公司追偿。
综上，栋鑫公司的诉讼请求，理由正当，证据充分的部分，原审法院予以支持，无事实和法律依据的部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第二款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款之规定，原审法院判决：一、中天建设集团有限公司荣成分公司、中天建设集团有限公司于判决生效后十日内共同偿付荣成市栋鑫混凝土有限公司混凝土款2407290.75元及违约金（以809700.75元为基数，自2014年1月16日起至2015年2月17日止、以709700.75元为基数，自2015年2月18日起至判决确定的履行之日止、以1597590元为基数，自2014年7月24日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付）；二、山东金百利房地产开发有限公司对中天建设集团有限公司荣成分公司、中天建设集团有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、山东金百利房地产开发有限公司承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向中天建设集团有限公司荣成分公司、中天建设集团有限公司追偿；四、驳回荣成市栋鑫混凝土有限公司要求中天建设集团有限公司荣成分公司、中天建设集团有限公司、山东金百利房地产开发有限公司支付垫资款1597590元自2014年1月16日至2014年7月24日的违约金的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29249元，由荣成市栋鑫混凝土有限公司负担3382元，由中天建设集团有限公司荣成分公司、中天建设集团有限公司、山东金百利房地产开发有限公司共同负担25867元。
上诉人中天集团荣成分公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决关于5号楼垫资款付款条件成就的认定有误。中天集团荣成分公司与栋鑫公司签订的《补充协议》、中天集团公司与金百利公司签订的《建筑安装工程施工合同》系两份相互独立的合同。《补充协议》约定的付款条件是：5号楼主体封顶、结构验收、质检站回弹合格后60天内付清。原审判决将《建筑安装工程施工合同》中5号楼工期400天纳入《补充协议》的付款条件中，系对补充协议条款的变更，与当事人意思表示相悖。2、《补充协议》所附条件在2015年可以成就，原审判决关于“付款条件无法成就，故应视为付款条件已成就”的认定错误。3、原审判决对《补充协议》条款审查不全。协议中有“未按约定付款前需方不得以任何理由找其他供应商供商砼”，原审未对该关于商砼供应的条款进行审查认定，未阐明《补充协议》是否有必要继续履行，导致上诉人中天集团荣成分公司履行不能和继续违约。二审庭审过程中，上诉人中天集团荣成分公司补充上诉理由：原审判决依据的2011年6月的《建筑安装工程施工合同》是未经备案的黑合同，本案工程中标时间为2015年6月17日，办理备案的建设施工合同应在此之后。2011年6月的《建筑安装工程施工合同》与中标备案的建设施工合同内容不一致，该合同应为无效合同，不应作为判案依据。因此，请求撤销原判第一项，改判驳回栋鑫公司关于支付5号楼垫资款1597590以及相应违约金的请求。
被上诉人栋鑫公司辩称：5号楼垫资款的付款条件已经成就。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求撤销原判，依法改判。
本院二审庭审中，上诉人中天集团荣成分公司提交：1、中标通知书和建设工程施工合同（备案）。载明：2015年6月17日，中天集团公司正式接到金百利公司的中标通知书，承建本案涉诉工程。工期为230天，从中标之日起算工期。2、工程施工合同补充协议。载明：2015年6月11日，金百利公司和中天集团公司签订“关于万国城一期B地块一标段总包工程施工合同补充协议”，金百利公司同意5号楼工期顺延，总施工工期以实际现场开竣工报告为准。3、工作联系单。载明：2015年10月9日监理单位意见为：5号楼主体已封施工完成，机房层未浇筑。上诉人中天集团荣成分公司提交以上证据共同证明：原审判决依据的2011年6月的《建筑安装工程施工合同》是无效合同，该合同中约定的400天工期也是无效的，不应作为定案依据，5号楼混凝土价款的支付条件尚未成就。被上诉人栋鑫公司对于以上证据的真实性无异议，但对上诉人中天集团荣成分公司的证明目的均不予认可，表示中天集团公司与金百利公司签订的《建筑安装工程施工合同》是在2011年签订且已实际履行，应按实际施工合同认定本案的开工时间，不能以备案的合同作为依据。
本院另查明：原审庭审时，中天集团公司与中天集团荣成分公司共同认可本案5号楼工程开工时间是2011年7、8月份，因原审被告金百利公司资金困难，无法给付施工款，以致无法按照正常的工期施工。本院二审庭审中，上诉人中天集团荣成分公司认可2011年6月的《建筑安装工程施工合同》虽然未备案，但双方系按照该合同实际履行，并实际使用了被上诉人栋鑫公司提供的混凝土。以上事实有原审庭审笔录及本院二审庭审笔录在卷佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案的焦点问题为5号楼的付款条件是否成就，上诉人中天集团荣成分公司是否应当向被上诉人栋鑫公司支付垫资款及违约金。
因上诉人中天集团荣成分公司在二审庭审中认可2011年6月的《建筑安装工程施工合同》虽然未备案，但双方系按照该合同实际履行，并实际使用了被上诉人栋鑫公司提供的混凝土；原审庭审时，中天集团荣成分公司亦认可因建设资金不足导致无法按照正常的工期施工，故原审法院认定导致5号楼垫资款的付款条件无法成就的责任在中天集团荣成分公司及金百利公司，故应视为付款条件已成就并无不当，中天集团荣成分公司应向栋鑫公司支付5号楼垫资款1597590元及相应的违约金。因此，上诉人中天集团荣成分公司关于5号楼付款条件尚未成就的上诉理由不成立，本院不予支持。
另，关于栋鑫公司与中天集团荣成分公司《补充协议》中的“商砼供应”条款如何履行的问题，原审时各方当事人均未提出请求或抗辩，原审判决未作处理亦无不当。上诉人中天集团荣成分公司关于原审法院对《补充协议》条款审查不全，未阐明《补充协议》“商砼供应”条款是否有必要继续履行的上诉理由亦不成立，本院不予支持。
综上，上诉人中天集团荣成分公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25867元，由上诉人中天建设集团有限公司荣成分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 安景黎
代理审判员 康 靖
二〇一五年十月二十日
书 记 员 贾宝群