河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终2150号
上诉人（原审原告）：卢成军，男，1955年3月15日生，汉族，住安阳市北关区。
委托诉讼代理人：李宝平、戚晓然，安阳市关区中兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：安阳市第三人民医院，住所地:安阳市北关区东风路***号。
法定代表人：胡喜霞，该院院长。
委托诉讼代理人：石小磊，男，该院职工，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。
上诉人卢成军、安阳市第三人民医院（以下简称第三人民医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2016）豫0503民初862号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
卢成军上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，在该判决中第一项判决的基础上，加判安阳市第三人民医院赔偿卢成军：误工费（110天）7707.7元；护理费（130天）14196.7元；残疾赔偿金（九级的67%）65369元，共计87273.6元。二、一二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、由于安阳市第三人民医院使用了没有合格证明的固定材料，并且手术治疗存在过错，导致卢成军右腿内的内固定材料钢丝断裂、螺帽脱落，致使右腿骨折长期骨质不愈合、右腿不能伸曲、长期肿胀，长期不能痊愈，不但卢成军自己不能下地活动，还长期的需要家人护理。特别是不得不在2014年1月11日到安阳市人民医院住院进行再次手术治疗，再次手术治疗又造成第二次伤害，又需要再次的骨折治疗恢复，又再次需要4个月的恢复期。卢成军2013年2月7日出院至8月12日检查出螺帽脱落在右膝关节内长达6个多月，此后2014年1月10日又是近5个月不能下床活动，还需要人护理。因此要求200天的误工费、护理费是合情合理的。二、一审法院未认定残疾赔偿金是错误的，鉴定机构认定卢成军为伤残等级为九级伤残的依据是三项：一、上诉人的右腿股骨骨折；二、上诉人的右股骨下段骨折交锁内钉内固定术后改变，骨质未愈合，远端骨质疏松，膝关节内脱落钉帽；三、右大腿前中段至膝关节切口瘢痕长32厘米，有大腿取髂骨瘢痕9.5厘米、右侧6.5厘米，右下肢长83厘米、右下肢长81厘米，及右侧股骨下段骨折内固定术后改变。这三项是鉴定书中认定为九级伤残的依据。而一审法院只认定上诉人的右腿骨折构成的九级伤残，而不予认定残疾赔偿金是错误的，请二审法院加判。
安阳市第三人民医院上诉请求：一、依法改判上诉人安阳市第三人民医院承担30%的民事赔偿责任；二、请求依法改判由卢成军承担鉴定费的70%即3100元；三、请求依法改判驳回被上诉人要求赔偿精神损害抚慰金的诉请。四、请求依法改判驳回被上诉人要求赔偿误工费的诉讼请求。事实与理由：一、依法改判上诉人安阳市第三人民医院承担30%的民事赔偿责任。在安阳市由于医院资金紧张，医院无大量资金提前购买医疗器械，大多数医院都是做手术需要使用医疗器械时，再让医疗器械经销商将医疗器械送到医院，××人体质不同、病情千差万别，医疗器械送到医院时，通常需要送好几套器械并进行消毒，××人最合适的那套医疗器械；××人使用医疗器械后，器械经销商再给医院开具发票，医院再办理入库手续。卢成军于2013年2月1日使用涉案内置物，该内置物于2013年2月16日由新乡市瑞科医疗设备有限公司开具销售发票，于2013年2月21日上诉人办理入库手续，符合实际情况，但在粘贴合格证时粘贴错了，河南唯实司法鉴定中心依法作出豫唯实司鉴中心（2014）临鉴字第617号司法鉴定意见书应予以认定。卢成军应承担70%的鉴定费即3010元。二、卢成军右股骨骨折是外伤导致，不是上诉人的医疗行为导致，不应赔偿精神抚慰金，卢成军是一名村干部，其本人有工资，如要求赔偿误工费，应提供本人工资表、工资扣发证明的证据，否则其要求的误工费不应支持。退一步来说，假如卢成军无工资，其在安阳市人民医院共住院17天，其误工时间应按17天计算。
卢成军向一审法院起诉请求：请求依法判决被告第三人民医院赔偿医疗费40787.25元、住院伙食补助费510元、护理费34512元、交通费600元、误工费21558元、营养费3000元、残疾赔偿金97565.38元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费及鉴定检查费800元，以上共计209332.63元。
一审法院认定事实：2013年1月31日，原告卢成军因右侧股骨干骨折入住被告第三人民医院，经全面诊断后，在腰硬联合麻醉下行右股骨骨折切复内固定术。2013年2月15日出院，出院诊断为右股骨骨折。出院医嘱为卧床休息、骨折愈合前勿负重、勿再受伤、不适随诊、一月复查一次。2013年8月12日、2014年1月8日复查均显示骨折未愈合。2013年12月3日原告在内黄县妇幼保健院检查显示右膝关节间隙内一螺钉脱落。2014年1月11日，因右股骨骨折术后内置物存留原告至安阳市人民医院住院治疗，入院诊断为膝关节游离体（右侧，金属钉帽）、骨折不连接（右股骨）。入院后完善检查，2014年1月14日行内置物取出，钢板内固定术治疗，取髂骨及人工骨植骨术并取出脱落金属钉帽、取出骨折端附近三根钢丝（其中一根已断裂）。于2014年1月28日出院，出院医嘱切口保持清洁、术后指导下膝关节屈伸训练、防止关节僵硬，术后1、3、6、12个月复查，根据复查情况决定患肢是否负重及取出内置物，不适随诊。原告在安阳市人民医院治疗期间医疗费27878.86元，其中医保拨付9225.4元，个人实际花费18653.46元；因膝关节游离体、骨折不连接住院17天。被告请求对其的医疗行为是否存在过错，与原告的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，经本院委托，河南唯实司法鉴定所于2015年7月28日作出豫唯实司鉴中心[2014]临鉴字第617号鉴定意见，认为被告术后告知不明，不详细，没有及时对行交锁髓内固定术后治疗进行告知，骨折未愈合，与被告术后处理不当（近端的锁定螺钉未及时取出导致应力遮挡）存在一定的关系。螺钉帽脱落在膝关节内，与被告手术操作不当有关，与骨折不愈合无因果关系。对原告的诊疗行为存在过错，其过错与原告的人身损害存在因果关系，原告未遵守医嘱，未进行及时复检，以及骨折不愈合存在很多不确定因素，被告应承担次要责任，参与度拟为30%。被告花费鉴定费4300元。原告申请伤残等级鉴定，经本院委托，河南唯实司法鉴定所于2015年7月28日作出豫唯实司鉴中心[2014]临鉴字第618号鉴定意见，鉴定意见根据GB/T1680-2014××致残等级》5.9.223）条之规定，认定原告右股骨骨折术后构成九级伤残，原告花费鉴定费700元、检查费100元。原告1955年3月15日出生，系非农业家庭户口。原告卢成军在被告第三人民医院处的住院病历中，植入医疗器械使用登记表上粘贴的产品合格证与涉案内置物上激光打标标识不一致，涉案内置物在原告体内螺帽脱落、取出后一根钢丝断裂。原告认为涉案内置物系无合格证的产品，要求被告承担侵权责任。案件审理过程中，经本院审查，涉案内置物生产厂家为苏州苏南捷迈得医疗器械有限公司，由被告购买于新乡市瑞科医疗设备有限公司。被告提供苏州苏南捷迈得医疗器械有限公司医疗器械注册证、生产企业许可证，新乡市瑞科医疗设备有限公司经营企业许可证，与涉案内置物上激光打标标识编号相符的合格证，采购该内置物的入库单、销货清单、发票，原告均不认可。另查明，××致残等级》5.9.223）条款为：四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后，构成九级伤残。
一审法院认为:原告卢成军在被告第三人民医院处进行治疗，双方形成医疗服务合同关系，被告应当提供完善的医疗服务。根据查明的事实，被告对原告的诊疗行为存在过错，其过错与原告的人身损害存在因果关系。一、被告对原告术后告知不明，不详细，没有及时对行交锁髓内固定术后治疗进行告知，原告骨折未愈合与被告术后处理不当（近端的锁定螺钉未及时取出导致应力遮挡）存在一定的关系。二、被告在原告的病例中粘贴的内置物合格证与涉案内置物上激光打标标识不一致，被告手术操作不当以致内置物螺钉帽脱落在原告膝关节内，且内置物出现钢丝断裂等问题。被告辩称系××人较多，合格证粘贴错误，但根据被告提供的销货清单，原告于2013年2月1日××被告处只有两人使用内固定物，且只有原告一人使用带锁髓内钉。另外，根据被告提供的销货清单、入库单及发票显示，原告为2013年2月1日使用涉案内置物，该内置物却于2013年2月16日才由新乡市瑞科医疗设备有限公司开具销售发票，于2013年2月21日采购入库被告处。参照《医疗器械监督管理条例》，医疗器械使用单位购进医疗器械，应当建立进货查验记录制度，应当加强对工作人员的技术培训，按照产品说明书、技术操作规范等要求使用医疗器械。对此，本院认定涉案内置物存在缺陷。根据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，因医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿。综上所述，被告不仅应对鉴定意见中的过错承担责任，对涉案内置物存在缺陷也应承担责任。故本院确定被告因其过错对原告造成的损害后果承担全部民事赔偿责任。原告的合理损失本院予以支持。原告的合理损失有：医疗费18653.46元；住院伙食补助费按30元/天计算，17天为510元；营养费按每天20元计算，17天为340元；误工费参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入25576元/年，计算90天，为6306.41元；护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资30482元/年，按1人计算，30天为2505.37元；交通费本院酌定500元；以上合理损失共计28815.24元。由被告承担。因被告的过错行为以致原告卢成军的病情发生改变，进行了二次手术，给原告带来一定的痛苦，本院酌定被告赔偿精神损害抚慰金5000元。原告因右侧股骨干骨折入住被告处，其在被告处治疗花费的相关费用系治疗期疾病产生的费用，××与被告的过错诊疗行为无关，故原告要求的该项医疗费用不予支持。原告目前身体状况虽然被评定为九级伤残，但是该伤残等级的鉴定依据为“四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后”。原告在被告治疗××即为右股骨骨折，并且行右股骨骨折切复内固定术，该状况已符合上述伤残等级的条件，并非二次手术后所致。故原告要求的残疾赔偿金及鉴定费用不予支持。被告为支持其主张，明细责任划分而支付的鉴定费应由其自行承担，故被告由原告与其按比例分担鉴定费用，本院不予采信。以上合计33815.24元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、被告安阳市第三人民医院于本判决生效后十日内赔偿原告卢成军各项费用共计33815.24元；二、驳回原告卢成军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4440元，由原告卢成军负担3795元，被告安阳市第三人民医院负担645元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，卢成军到第三人民医院处进行治疗，双方形成医疗服务合同关系。但第三人民医院对卢成军术后告知不明，不详细，没有及时对行交锁髓内固定术后治疗进行告知，术后近端的锁定螺钉未及时取出导致应力遮挡。内置物螺钉帽脱落在卢成军膝关节内，且内置物出现钢丝断裂问题。且第三人民医院在卢成军病例中粘贴的内置物合格证与涉案内置物上激光打标标识不一致，上诉人辩称系合格证粘贴错误，但并未提供证据支持，故原审法院认定涉案内置物存在缺陷、第三人民医院承担全部责任并无不当。关于第三人民医院缴纳的鉴定费用，因本案系上诉人第三人民医院提供的内置物存在缺陷导致本次事故发生，故原审法院未支持第三人民医院的鉴定费并无不当；关于精神损害抚慰金，卢成军因第三人民医院的过错导致二次手术，给其造成痛苦，原审法院根据本案实际情况酌定精神抚慰金为5000元并无不当；关于误工费和护理费，卢成军因右侧股骨干骨折住院治疗，但因第三人民医院过错导致二次手术，致使卢成军住院治疗，存在误工和护理情况，原审法院根据本案实际情况参照河南省上年度城镇居民人均可支配收入计算90天误工费，护理费酌定30天并无不当。关于伤残赔偿金，本案中，卢成军本身存在××即为右股骨骨折，并且行右股骨骨折切复内固定术，该状况已符合上述伤残等级的条件，并非二次手术后所致。上诉人卢成军认为其它伤情也构成伤残，但鉴定机构认定卢成军九级伤残的依据为：××致残等级》5.9.223）条款：四肢长管状骨骨折内固定或外固定支架术后，构成九级伤残。并未提及其它伤情构成伤残，故卢成军的该项上诉请求，本院不予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2414元，由上诉人卢成军负担1982元，上诉人安阳市第三人民医院负担432元。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 郭 艳
二〇一七年六月七日
书记员 殷双利