山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4646号
上诉人（原审被告）:张自海，男，1979年8月5日出生，汉族，住济南市历城区王舍人庄街道办事处王舍人庄***号。
委托诉讼代理人：郭绍丰，山东唐景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南赛邦石油化学有限公司，住所地济南市天桥区桑梓店镇康辛村济南化工产业园纵四路东侧。
法定代表人：刘文友，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吕伟，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张振东，山东圣义律师事务所律师。
上诉人张自海因与被上诉人济南赛邦石油化学有限公司（以下简称赛邦石油公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初5586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张自海上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回赛邦石油公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院关于《赛邦润滑油经销商协议书》第15页第四条系张自海自行添加，不能证明赛邦石油公司同意承担张自海损失五万元的认定没有任何事实依据，鉴定报告的结论为第四条与前三条不是同一人书写，这个没有争议。问题是，不是证人张本涛书写，在没有其他证据的前提下，并不能直接认定就是张自海自行添加。该协议的原件，张自海与赛邦石油公司均持有，但赛邦石油公司为了掩盖事实真相，竟然宣称原件丢失，但却保留了原件的照片，就证明力而言，协议原件的证明力比照片的证明力要大得多。赛邦石油公司不提供原件，自然应该承担举证不能的后果。所以，仅仅从协议笔迹非一个人书写而认定即是张自海自行添加，没有事实依据，认定事实不清。2.关于张自海主张抵销问题，首先，《赛邦润滑油经销商协议书》是最直接的证据，在排除了该协议第四条系张自海自行添加之后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条的规定，应该由赛邦石油公司承担举证不能的法律后果，认定张自海在一审中的观点成立。其次，张自海提交的2015年1月28日中国质量新闻网的报道，虽然与本案没有直接的关联性，但正因为赛邦石油公司的油品不合格，导致张自海作为其经销商对消费者进行了索赔，结合协议中双方约定的由赛邦石油公司分担客户赔款，构成的证据链才是闭合的。最后，在一审中张自海准备了详实的证据证明因赛邦石油公司油品不合格导致了具体赔偿。所以，一审法院对张自海提出的抵销的主张，认定非有效抗辩，事实不清。二、一审法院认定五万元欠款证据不足。1.关于证人张本涛，首先，张本涛系赛邦石油公司员工，受赛邦石油公司管理，与其有利害关系，所以其证言没有证明力。其次，在一审第一次开庭中，张本涛自始至终参与了旁听，对双方争议事实都已经相当了解，所以证人张本涛站在赛邦石油公司的立场，有选择性的作出对赛邦石油公司有利的证言，张本涛已经不适合作为本案的证人，更何况是证明关键事实的证人。2.一审法院认定《赛邦润滑油经销商协议书》第15页第四条系张自海自行添加，证据不足。综观一审判决书，没有任何证据证明是张自海自行添加了上述内容，该自行添加的结论来源于推定，但该推定的依据是非同一个书写，结论是张自海自行添加，明显看出，推定的依据与结论之间，并不具备唯一性。3.一审法院认定张自海欠款五万元证据不足。根据一审判决，认定该事实的依据依次是：录音证据，证人证言，出库单复印件、协议复印件、《赛邦润滑油经销商协议书》附加部分以及张自海提出的抵销主张，并认为上述证据能够形成完整的证据链，足以证明欠款的事实。而上述证据均存在不同程度的瑕疵，首先，录音证据中张自海没有明确认可欠款事实，该证据不能有效的证明赛邦石油公司的欠款主张。其次，证人张本涛因与赛邦石油公司的利害关系并结合其参与了一审旁听这一重要事实，张本涛已不适合作为本案的证人，其证人证言没有效力。再次，出库单复印件和协议复印件，张自海在一审中并未认可其效力，在赛邦石油公司有能力提供原件而拒不提供的前提下，这两份复印件不能证明任何与本案相关的事实。《赛邦润滑油经销商协议书》附加部分仅是双方的约定，履行情况、履行程度、履行后果并不能从约定上得出相关结论。最后，张自海提出抵销问题，并不意味着就承认了欠款五万元的事实，如果仅凭这一主张就认定欠款关系存在，忽略了赛邦石油公司的举证责任，仅凭简单推定而不是从证据中探寻事实真相。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院发回重审或查清事实后改判驳回赛邦石油公司诉讼请求。
赛邦石油公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
赛邦石油公司向一审法院起诉请求：1.判令张自海向赛邦石油公司支付货款5万元；2.判令张自海向赛邦石油公司支付利息损失，以5万元为基数，自2017年1月1日起计算至实际履行之日，按照银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日为1576元；3.本案诉讼费用由张自海承担。
一审法院认定事实：一、张自海是否欠赛邦石油公司货款5万元。
赛邦石油公司为证明张自海尚欠其货款5万元提交了证据：
1.赛邦石油公司制作的出库单1份，证明赛邦石油公司于2015年6月2日向张自海欠款发货15万元的货物。张自海质证称，出库单系赛邦石油公司单方制作，没有自己的签字确认，无法证明其主张。
2.赛邦石油公司、张自海之间签订的协议复印件1份，记载：“济南赛邦石油化学有限公司（甲方）、张自海（乙方）自2014年度开始合作关系，并于2015年6月1日给予乙方15万元人民币额度支持；乙方在2015年归还4万元，2016年分两次归还4万元，并退货2万元货物，剩余部分5万元定于2016年12月31日前全部还清，如果超期未归还公司有权追究法律责任。”赛邦石油公司称该协议签订时间为2016年11月份，但原件丢失。张自海则主张并未签订过该份协议，赛邦石油公司提交的系复印件无证明效力。
3.2017年10月27日赛邦石油公司业务员张本涛（又名张涛）与张自海的通话录音2份。赛邦石油公司业务员张本涛在与张自海的电话通话中说：“这不是讨价还价的事儿，不是原来加上退货，加上你给的两次的钱不是一共还剩5万吗？把那3万给你抹去了，让你还2万还不行吗？咱去年不是沟通好了的，还这一次就没事了。”张自海说：“是啊，他就光站在他厂里的角度考虑了，一点没给代理商考虑。”张本涛说：“刘总走到这一步第一也是赌气……他如果真的走到那一步的话，就不是2万了，他就会给你要原来那原封不动的5万了…”，张自海说“这些年给我造成这么多损失，他还赌气？怎么由5万变成2万，他心里还不明白吗？……给我造成这么大损失，口头上说把这个5万变成2万，这一会儿又反悔，又告我了……”张自海认为录音无法证实其欠赛邦石油公司5万元货款的事实。
二、赛邦石油公司是否因其所供润滑油质量问题承担张自海的损失5万元。
张自海主张因赛邦石油公司所供润滑油质量不合格，导致其向客户赔款，赛邦石油公司同意承担损失5万元。为此张自海提交了2015年1月28日中国质量新闻网上报道的山东省质监局对10批次润滑油产品低温动力黏度不合格的公开信息1份，2015年2月2日齐鲁晚报对赛邦石油公司生产不合格润滑油曝光的报道1份，拟证明2014年10月份赛邦石油公司生产的润滑油经山东省质量技术监督局抽查，鉴定为质量不合格，赛邦石油公司认为该两份报道与本案没有关联性，不能减免张自海的付款责任。
张自海还提交了《赛邦润滑油经销商协议书》1份。该协议第15页第四条记载“2014年客户赔款，公司分担5万元”。赛邦石油公司称张自海提交的该协议书第15页第四条的笔迹与其余各条笔迹不同，系张自海自行添加，对该第四条内容不予认可，同时提交赛邦石油公司持有的《赛邦润滑油经销商协议书》第15页的原始照片，该照片显示协议第15页并无第四条，赛邦石油公司称因档案部门保管不善，原件丢失，仅有业务员张本涛留存的手机照片。
一审法院依法对赛邦石油公司业务员张本涛进行了调查，证人张本涛证实，自己带《赛邦润滑油经销商协议书》找张自海签字，第15页的张自海签名及落款日期系张自海书写，“2014年客户赔款，公司分担5万元”不是自己书写，其余内容是自己书写。2017年1月份之前赛邦石油公司与张自海曾达成过还款协议。2017年春节前与张自海沟通还款事宜，因为公司员工与张自海有亲戚关系，再一个是到年底了，公司想将事情快点处理了，公司领导与张自海沟通后，给其减免了3万元，但张自海未在约定的时间内还款，后来公司领导决定不再给张自海减免3万元。张自海称张本涛系赛邦石油公司的员工，与赛邦石油公司有利害关系，其证言证明力低。
应赛邦石油公司的申请，一审法院委托日照浩德司法鉴定所对张自海提交的《赛邦润滑油经销商协议书》第15页中第四条字迹与第一、二、三条字迹是否系同一人书写进行鉴定。2018年1月31日，日照浩德司法鉴定所作出日照浩德司法鉴定所（2017）文鉴字第1226号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《赛邦润滑油经销商协议书》第15页中第四条字迹与第一、二、三条字迹不是同一个人所写。张自海对该鉴定意见书有异议，但未提供足以推翻鉴定意见的证据，对此一审法院不予采信。因此，《赛邦润滑油经销商协议书》第15页第四条内容系张自海自行添加，不能证明赛邦石油公司同意承担张自海损失5万元。
经审查，张本涛的证言与鉴定意见以及赛邦石油公司主张的协议签订时间为2016年11月份左右一致，虽然张本涛系赛邦石油公司的员工，但其系负责对接张自海业务的销售代表，对本案《赛邦润滑油经销商协议书》的签订情况及后期沟通还款的时间、金额有较为详细的陈述，具有客观性，对其证言予以采信。
综合以上证据一审法院认定，赛邦石油公司业务员张本涛与张自海在本案开庭前四天进行协商调解，张自海认可尚欠赛邦石油公司5万元，该录音内容与赛邦石油公司提交的协议出库单、协议复印件相互印证，结合双方签订的《赛邦润滑油经销商协议书》第15页附加部分的约定以及张自海答辩所称的“赛邦石油公司、张自海互负债务，双方的债务依法抵销”，赛邦石油公司提交的上述证据能够形成完整的证据链，足以证明张自海欠赛邦石油公司货款5万元的事实。张自海提交的中国质量新闻网和齐鲁晚报的报道与本案无关，不能构成其不支付货款5万元的有效抗辩。
一审法院认为，赛邦石油公司与张自海之间的买卖合同系合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。赛邦石油公司按照约定向张自海交付润滑油后，张自海理应如约支付相应货款。赛邦石油公司要求张自海支付剩余货款5万元，依法予以支持。在合同履行过程中，赛邦石油公司基于和解给张自海减免3万元，但张自海未按和解要求履行付款义务，赛邦石油公司仍有权要求张自海按照原欠款金额5万元支付。根据双方协议张自海应于2016年12月31日前支付赛邦石油公司方剩余5万元货款，张自海未按合同约定支付，应承担迟延履行的违约责任，根据法律规定赛邦石油公司有权要求张自海承担其迟延履行债务造成的损失，赛邦石油公司要求张自海支付以5万元为基数，自2017年1月1日起至给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的损失，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限张自海于判决生效之日起十日内支付济南赛邦石油化学有限公司货款5万元；二、限张自海于判决生效之日起十日内支付济南赛邦石油化学有限公司5万元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计算的损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1089元、鉴定费3100元，由张自海负担。
二审中，张自海提交以下证据：证据一、提交证人谢峰、李书勇、张安文证言三份，证明赛邦石油公司的产品有质量问题，导致张自海向证人赔偿了部分损失，这是经销商协议第15页第四条产生的基础。证据二、张自海与赛邦石油公司资金来往情况，张自海已经支付了全部货款，赛邦石油公司的诉讼请求不能成立。
经质证，赛邦石油公司认为，对于证据一的真实性、合法性和关联性均不认可。证据二的真实性予以认可，但是张自海与赛邦石油公司买卖合同关系自2014年开始至2016年，张自海提交的证据截止到2015年12月31日，赛邦石油公司主张的张自海所欠货款是由张自海和赛邦石油公司于2016年底经核算得出的所欠货款数额，因此，张自海的证据没有证明作用。
经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于张自海是否欠赛邦石油公司货款的问题，二审中张自海主张其已经向赛邦石油公司支付了全部货款，并提交其与赛邦石油公司之间的资金来往情况证明其主张，赛邦石油公司辩称双方之间的买卖合同关系自2014年开始至2016年，该证据的截止时间却是2015年12月31日，张自海所欠货款是双方于2016年底经核算得出的所欠货款金额。庭审中张自海未能对该证据中涉及到赛邦石油公司的每笔款项作出解释，且该证据中显示的钱款数额与赛邦石油公司的货款总额并不一致。因此，对于张自海已支付全部货款的主张，证据不足，本院不予支持。虽然一审中赛邦石油公司提交的录音资料、证人证言、出库单复印件、协议复印件，证明力较低，但并非没有证明效力，结合张自海自述双方之间的债务相互抵消的事实，上述证据能够相互印证张自海欠赛邦石油公司五万元货款。
关于涉案债务抵消的问题，张自海辩称赛邦石油公司的产品存在质量问题，对其造成了损失，在赛邦石油公司提交的《赛邦润滑油经销商协议书》复印件与张自海提交的原件内容不一致，一审鉴定结果显示张自海提交的《赛邦润滑油经销商协议书》原件第15页中第四条字迹与第一、二、三条字迹不是同一个人所写，该协议书的签订人之一张本涛不认可协议书第15页存在第四条的情况下，无法排除张自海自行书写第四条内容的可能，因此，张自海提交的《赛邦润滑油经销商协议书》不足以证明赛邦石油公司同意抵消张自海所欠的5万元货款。因此，一审法院认定张自海欠赛邦石油公司五万元货款并无不当，本院予以维持。赛邦石油公司的产品因质量问题给张自海造成的损失，张自海可另行起诉主张权利。
综上所述，张自海的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1089元，由上诉人张自海负担。
本判决为终审判决。
审判长 李志忠
审判员 杨 莉
审判员 韩 梅
二〇一八年七月三日
书记员 王宪峰