浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬仑民初字第2023号
原告：宁波东欣投资咨询有限公司（组织机构代码：69824725-8），住所地浙江省宁波市高新区扬帆路999弄3号921室。
法定代表人：唐荣灿，董事长。
委托代理人：杨明建，浙江匡明律师事务所律师。
委托代理人：徐厚国，男，1977年2月16日出生，系原告公司员工，住浙江省宁波市北仑区。
被告：宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司（组织机构代码：68107528-5），住所地浙江省宁波市北仑区新碶东河路902号。
法定代表人：袁澎忠，董事长。
委托代理人：钱杨明，浙江裕丰律师事务所律师。
原告宁波东欣投资咨询有限公司（以下简称东欣公司）与被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司（以下简称鹏宇公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2010年11月10日立案受理。依法由代理审判员宋建侠适用简易程序于2010年12月14日、2011年1月7日、1月26日公开开庭进行了审理。原告法定代表人唐荣灿及其委托代理人杨明建、徐厚国、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司委托代理人钱杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东欣公司起诉称：2010年3月5日，原、被告签订了《宁波北仑柴桥芦江小区销售代理合同》。合同约定，被告将由其开发的北仑柴桥芦江小区委托原告办理拆迁安置手续，并委托原告对被告开发的自销房进行策划、推广、销售代理；代理佣金按被告已收取预付款的销售合同确定的销售收入的1.2%计算，当月的佣金在次月5日前支付；确定自销房商铺、住宅、车库的销售平均基价分别为10000元每平方、4500元每平方和1000元每平方；实际销售价格高于销售基价的部分各分成50%，被告应在销售率达80%时，即应向原告支付溢价分成。按合同约定，未经乙方书面同意，甲方不得任意将上述代理范围之房屋自行销售或再委托第三者销售，否则甲方应双倍赔偿乙方所有投入及经济损失。合同并规定，被告无故拖延支付佣金和溢价款，逾期一个月以上的，原告可解除合同，被告应支付违约金500000元。合同签订以后，原告即开始与北仑区征地拆迁办等部门接触，拟定相关文件，协助办理了安置房的安置事宜。又对销售进行策划，拟定营销方案，招聘、组织营销人员到项目售楼处上班，代理销售房屋，最后由原告把商品房买卖合同交由被告盖章确认，房款由被告收取。如须按揭的，由原告提供按揭资料交由被告办理按揭。从2010年4月30日至2010年5月28日，共计销售汽车库47套，合同金额2793100元，被告实际收款2793100元，被告应在2010年6月5日前支付佣金2793100*1.2%=33517元。2010年6月2日，原告向被告提交佣金结算单，要求支付佣金，但被告以种种借口推诿支付。到2010年7月31日止，销售商铺3套，金额3217914元，2010年6月24日，又销售汽车库一套，金额59325元，被告应支付佣金（3217914+59325）*1.2%=39326元。2010年8月2日，原告向被告提交佣金结算单，要求支付佣金，被告再次推诿。到2010年8月31日，原告代理销售自销住宅38套，合同金额16069480元，被告实收7775741元，累计出售汽车库51套，合同金额3046309元，被告实收金额3046309元。原告于2010年9月1日，向被告提交佣金结算单，要求支付佣金，被告仍和前两次一样，以各种理由拒绝支付。到2010年9月30日，销售率已达80%，被告累计应支付佣金402282.39元，支付溢价分成1566117.6元；其中5套商品房，系被告擅自销售，根据代理销售合同规定，被告应双倍赔偿原告所有投入及经济损失，按销售表单原告应得销售佣金和溢价分成合计为204033元（原告投入未作计算），被告应赔偿损失408066元。2010年10月2日原告按约向被告提交支付佣金和溢价的请求，除被告在2010年10月27日仅支付佣金100000元，其余1868399.99元至今未付；2010年11月2日原告按约向被告提交支付2010年10月份佣金16734元和溢价68196元的请求，被告至今也未支付。被告迟延支付佣金已达5个月以上，延迟支付溢价分成已逾期一个月以上，同时被告私自销售房屋5套，构成了严重违约。为此，原告根据销售代理合同第六条第5款的规定，于2010年11月7日，向被告发出解除销售代理合同的书面通知。综上，被告的行为表明被告已严重丧失了商业信誉，为此诉至法院要求：一、判令被告在5日内支付房屋代理销售佣金319016.39元；二、判令被告在5日内支付房屋溢价分成1634313.6元；三、判令被告在5日内支付违约金500000元；四、判令被告在5日内支付因擅自销售房屋应赔付的损失408066元。以上总计2861395.99元
原告围绕自己的主张提供如下证据：
1、《宁波北仑柴桥芦江小区销售代理合同》1份，证明原、被告之间存在商品房销售代理关系以及销售佣金、溢价分成的计算方法和支付时间及被告逾期支付佣金、原告有权解除合同等事实；
2、商品房预售许可证1份，证明原告代理销售的商品房可以进行预售的事实；
3、《关于北仑柴桥芦江小区安排销售办公场所的报告》1份，证明原告要求被告为原告安排营销场所及原告安排的营销人员等事实；
4、《关于成立营销部的通知》1份，证明商华水是被告公司总经理及原告公司员工不仅办理安置手续、也操作自销房的销售手续；
5、商品房销售方案、购买须知、订购通知书和购房流程图各1份，证明原告拟定营销相关文件、积极履行合同等事实；
6、《关于要求尽快明确芦江小区商品房正式对外销售日期的报告》和快递存根各1份，证明原告发函要求被告确定商品房对外销售日期等事实；
7、芦江小区剩余房源明细表、自行销售商铺面积统计表、商品房价格申请表2份，证明原被告之间确认的原告可以代理销售的商品房的（住宅、商铺）的房号、数量、建筑面积、单价等事实，同时证明原告代理销售自销房的日期已经取得被告同意；
8、2010年4月30日至2010年5月28日签约的汽车库买卖合同、订购确认书和收款收据各47份，证明原告代理销售的汽车库数量、面积和价款以及已经收取的款项等事实；
9、汽车库销售签约明细表及佣金结算单，证明原告于2010年6月2日向被告提出要求支付5月份佣金33517元的事实；
10、2010年6月签订的汽车库买卖合同、订购确认书和收款收据各1份、商品房买卖合同3份、收款收据5份，证明原告代理销售的汽车库、商铺的数量、面积和价款和被告收取款项等事实；
11、快递回执1份、商铺、汽车库销售明细表及佣金结算单各1份，证明原告于2010年8月2日向被告提出要求支付6月份佣金39326元的事实；
12、2010年8月签订的汽车库买卖合同3份、订购确认书3份、收款收据3份，证明原告在8月份代理销售汽车库3个、被告收取价款等事实；
13、2010年8月签订的自销住宅买卖合同、订购确认书各28份、收款收据56份，证明原告代理销售自销住宅28套和被告收取款项的数额等事实；
14、按揭资料交接单4份，证明原告把购房户的按揭资料移交给被告办理按揭等事实且按揭款已经到位；
15、快递回执、住宅、汽车库佣金结算单各1份，证明原告于2010年9月1日向被告提出要求支付佣金等事实；
16、2010年9月签订的自销住宅买卖合同、订购书各13份、收款收据26份，证明原告在2010年9月代理出售自销住宅13套和被告收取房款等事实；
17、2010年9月签订的商铺买卖合同2份、收款收据4份，证明原告代理出售商铺2个、被告收取价款等事实；
18、销售比例计算表1份，证明原告代理销售的项目销售率到2010年9月30日已达80%以上，根据合同约定，被告应支付溢价分成等事实；
19、快递回执、佣金及溢价计算单总表各1份、结算单5份，证明原告于2010年10月2日要求被告支付佣金和溢价分成等事实；
20、2010年10月签订的自销住宅买卖合同和订购书各2份、收款收据1份，证明原告代销数量、被告收取款项等事实；
21、快递存根、2010年10月份佣金和溢价结算单各1份，证明原告可得佣金和溢价的具体数额以及要求被告支付等事实；
22、银行汇单1份，证明被告支付原告100000元佣金、对原告代理销售行为的认可、对双方签订的代理销售合同的生效的认可；
23、收款收据4份，证明被告私自出售房屋、严重违约的事实；
24、被告私自销售住宅结算表1份，证明被告给原告造成的佣金和溢价分成损失共计204033元；
25、解除合同通知书1份、快递存根1份、邮件全程跟踪结果、送达见证，证明原告已于2010年11月7日要求与被告解除代理销售合同的事实并于11月10日当场送达；
26、芦江小区安置情况说明及芦江小区已安置明细表，证明被告与宁波市北仑区柴桥街道支大指挥部已经确认芦江小区已经安置完毕；
27、承诺书，证明安置已完成；
28、关于尽快落实拆迁安置后续工作的函，证明芦江小区已经安置完毕；
29、关于芦江小区销售进度延期的报告、要求尽快解决芦江小区现场阻挠、恢复销售工作的报告，证明被告同意原告销售进度顺延的要求，且被告同意延期和实际履行时间也是2010年8月20日；
30、快递回执、关于要求回复合同违约解决方案的报告、关于“宁波东欣投资咨询有限公司2010年8月24日报告”的回复，证明原告对被告擅自销售5套自销住宅的行为并不同意，并要求被告承担违约责任。
31、天天快递快件跟踪记录及照片，证明佣金及溢价结算单原告已寄出。
被告鹏宇公司辩称：到现在安置购房手续还没有完成，因此双方签订的合同尚未生效；原告并没有按照合同的约定进度及时的回笼资金，因此原告无权获得溢价。
被告提供了如下证据：1、收款收据以证明还有5套房屋没有签订购房合同、安置未完成。2、销售费用清单，证明原告诈骗被告公司58000元。
经庭审质证，原、被告双方对以下事项存在争议，本院根据双方提交的证据并结合原、被告庭审陈述，分析认定如下：
1、原告是否实际履行合同约定的代理销售商品房（包括商铺、住宅、车库）的义务。原告认为其已实际履行了上述义务，并提供了证据3、4、5、6、7、8、10、12、13、14、16、17、20以证明其主张。被告认为原告主张的上述商品房都是由被告自行销售的。经庭审质证，被告对原告提供的证据4、证据7中的商品房住宅价格申请表及证据8、10、12、13、14、16、17、20的真实性均无异议。而证据3又能与证据4相互印证。经审核，上述证据来源合法，内容真实有效，本院依法予以采信。被告对原告提供的证据7中商铺价格申请表中的被告公司的公章及商华水的签名的真实性没有异议，但对其中内容有异议。经审核，上述证据来源合法，内容真实有效，被告虽予以否认，但未提供相应的反驳证据。因此本院依法予以采信。本院认为，根据原、被告的销售代理合同，商品房买卖合同原件掌握在原告手中，且从原告提交的证据表明，原告一直在积极履行销售代理合同约定的义务，被告对原告履行的成果也予以接受：包括关于成立营销部的通知、对原告关于商品房商铺、住宅价格申请表的回复、对原告关于芦江小区销售进度延期的报告的回复、对按揭资料交接单的接收、支付原告佣金100000元。被告主张商品房都是被告自行销售、原告对上述商品房买卖合同原件包括证据8、10、12、13、14、16、17、20的占有并不合法，但并未提供相应的反驳证据。因此，本院对原告的主张依法予以支持。
2、原、被告签订的代理销售合同是否生效。原告认为双方签订的销售代理合同已经依法成立且已生效，合同中约定的生效条款无效。办理完成拆迁安置户的安置购房手续是合同的主要内容及主要义务，不能作为合同生效的条件，合同生效条件与合同的主要内容是不同的法律关系，将完成拆迁安置户的安置购房手续作为生效条件本身是一种悖论，因此是无效的。且原告已经完成了拆迁安置户的安置购房手续，并提供了芦江小区安置情况说明及芦江小区已安置明细表、承诺书、关于尽快落实拆迁安置后续工作的函、银行回单、5份房屋订购确认书以证明其主张。被告认为双方签订的代理销售合同约定“本合同在甲、乙双方签字，且由乙方办理完成本项目的拆迁安置户的安置购房手续后正式生效”，而原告并未完成拆迁安置户的安置购房手续，因此合同并未生效。经双方确认，销售代理合同第六条第1款规定了原告的销售进度，其中第（2）项中约定了拆迁安置房的销售即针对拆迁安置户的售房，这是合同约定的原告要履行的合同义务。本院认为，合同生效与合同履行是两个不同的概念，二者有紧密的联系。一般情况下，合同履行是建立在合同生效的基础上。本案中，原、被告签订的销售代理合同既将拆迁安置房的销售作为合同生效条件，又将它作为原告的合同义务，本身是相互矛盾的。经庭审查明，原告已经实际履行了销售代理合同的主要义务，且被告也对原告履行的成果予以接受，并支付了100000元的佣金，因此应认定双方已经以实际履行变更了合同生效条件，原、被告签订的销售代理合同已依法成立并生效。
3、原告销售进度顺延是否构成违约。原告主张，根据合同约定，销售进度与政府规定的销售进度有冲突，应以政府规定的销售进度为准，且销售进度顺延已经得到了被告的同意，因此原告并未违约。原告提供了关于芦江小区销售进度延期的报告、要求尽快解决芦江小区现场阻挠、恢复销售工作的报告以证明其主张。被告对关于芦江小区销售进度延期的报告无异议。经审核，上述证据合法有效，本院依法采信。故本院对原告的主张依法予以支持。
4、被告是否应双倍赔偿原告擅自销售芦江小区1#208室、6#104室、7#201室、7#106室、7#408室共计5套住宅的所有投入及经济损失。原告认为被告私自销售上述住宅已构成违约，应双倍赔偿原告的损失，并提供了证据30以证明其主张。被告认为其有权自行销售，且这几套房屋是用来抵工程款的，与原告无关。本院认为，双方签订的销售代理合同第一条、第六条第2款对代理范围及擅自销售的责任承担均作了明确约定，被告辩称其销售的上述5套房屋不在销售范围、其有权自行销售，但并未提供相应的证据，因此被告擅自销售上述5套住宅已构成违约，应双倍赔偿原告所有投入及经济损失。关于经济损失，原告主张为204033元[上述5套房屋的佣金与溢价分成之和：35619元（商品房住宅销售价格申请表中确定的销售单价乘以面积乘以1.2%）+168415元（商品房住宅销售价格申请表中确定的销售单价减去销售代理合同约定的平均单价再乘以面积除以2），详见原告提供的证据24]。本院认为，原告已销售住宅43套，实际销售价格并非商品房住宅销售价格申请表中确定的销售单价，而是有一定的优惠幅度，原告主张的佣金及溢价分成损失按照已售住宅平均销售价格4975元/平方米计算更为合理，即佣金损失为34895.24元[(4975元/㎡*574.22㎡+51192)*1.2%]，溢价分成为138273.25元{[4975-4500)元/㎡*574.22㎡+(1080-1000)元/㎡*47.4㎡]/2}，佣金及溢价分成损失共计为173168.49元。原、被告签订的销售代理合同约定被告擅自销售代理范围内的房屋应双倍赔偿原告损失，系双方真实意思表示，并未违反法律规定，本院予以支持，但具体金额为346336.98元（173168.49元*2）。
5、被告是否收到原告多次寄出的佣金及溢价结算单及11月7日寄出的解除合同通知书。原告主张上述佣金及溢价分成结算单及解除合同通知书均已送达被告，收件人为被告单位任文峰。被告否认收到上述所有的邮件。根据庭审调查，任文峰有权对所售商品房的价格优惠幅度及原告代理销售的商品房住宅销售价格申请表进行审批，因此任文峰并非被告单位普通员工，结合被告在2010年8月25日出具的关于“宁波东欣投资咨询有限公司2010年8月24日报告”的回复及被告在2010年10月27日支付100000元佣金的行为，应认定原告寄出的佣金及溢价分成结算单和解除合同通知书已送达被告。
根据采信的证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院查明以下事实：
2010年3月5日，原告东欣公司与被告鹏宇公司签订《宁波北仑柴桥芦江小区销售代理合同》，约定由被告鹏宇公司（甲方）委托原告东欣公司（乙方）策划、推广、销售代理被告投资开发的芦江小区项目的拆迁安置房、沿街商铺、储藏室、车库、住宅部分。合同对双方各自的职责、代理费及溢价分成的计算方式、销售佣金及溢价的结算、违约责任等均做了详细的约定。其中第四条约定：1、甲方委托乙方销售的商品房商铺平均单价为10000元/㎡，商品房住宅平均单价为4500元/㎡，车库单价为2500元/㎡，储藏室单价为1000元/㎡。2、甲方向乙方支付该项目商品房销售收入的1.2%作为策划和销售代理佣金，乙方免费为甲方服务本项目的拆迁安置房的销售工作。3、乙方通过对项目进行包装、策划、市场推广，有权在甲方委托的销售均价的基础上提升实际销售价格，制定的价格须经甲方同意。实际销售价格与委托销售均价的差价作为溢价，经过双方协商，溢价部分的款项甲方分得50%、乙方得50%（退房违约金视同溢价）。第五条约定：1、甲方当月5日前向乙方支付上个月销售金额1.2%的代理佣金，结算依据为该项目的销售收入（以甲方实际收到的预收款项并签订正式销售合同为准）；2、当本项目的销售率达80%时，对甲方已收到首付款的合同，甲方应向乙方支付应得的溢价部分。第六条第2款规定：未经乙方书面同意，甲方不得任意将上述代理范围之房屋自行销售或再委托第三者销售，否则甲方应双方赔偿乙方所有投入及经济损失；第5款规定：如果乙方的请款程序一切按照合约之约，甲方无故拖延逾期未付达一个月的，乙方可单方面向甲方提出书面解除合同，甲方须在合同解除7日内支付乙方应得佣金、溢价分成、滞纳金同时向乙方支付违约金500000元。此后，原告按约积极履行了合同义务。到2010年9月30日，原告代理销售的项目销售率已达80%以上。其中销售商品房住宅41套，合同金额总计23887909元；商品房商铺5套，合同金额总计6589314元；汽车库51套，合同金额总计3046309元。2010年10月份，原告代理销售商品房住宅2套，合同金额总计1394476元。经审查，原告代理销售的已售商品房住宅的均价为4975元/㎡。
另查明，原告多次向被告提出要求支付代理佣金及溢价分成的请求。被告除在2010年10月27日支付原告佣金100000元外，其他均未支付。2010年11月7日，原告向被告寄出解除芦江小区销售代理合同通知书，但被告拒绝签收。2010年11月10日，原告将解除合同通知书直接送达被告公司，被告拒绝签字确认。被告将原告代理销售范围内的芦江小区1#208室、6#104室、7#201室、7#106室、7#408室共计五套房屋自行出售，并于2010年5月24日向相应的买受人开具了商品房预售专用收款收据。
本院认为，原、被告签订的销售代理合同系双方真实意思表示，且原告已实际履行相应的合同项下的权利义务，而被告也已接受原告的实际履行成果，并支付部分佣金，因此该合同应认定已经成立并生效，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行自己的合同义务，不履行合同或履行合同不符合约定的，应当承担相应的违约责任。原告按约积极履行代理销售商品房的义务，被告应及时支付佣金及溢价分成。关于佣金，应为合同总金额*1.2%，即419016.10元[（23887909+1394476）+6589314+3046309]*1.2%，扣除被告已经支付的佣金100000元，被告还应支付原告佣金319016.10元。关于溢价分成，应为实际销售价格与委托销售均价的差价/2，即自销住宅的溢价（标准层溢价+储藏室溢价）分成为1166027.15元{[（22558323+1365489.1）-（4532.08㎡+273.61㎡）*4500元/㎡）+（427950+28987.2）-（396.25㎡+26.84㎡）*1000元/㎡）]÷2}；商铺的溢价分成为464557元[（6589314-566.02㎡*10000元/㎡）÷2]；汽车库的溢价分成为3729.5元[（193934-74.59㎡*2500元/㎡）÷2]。故被告应支付原告溢价分成总计为1634313.65元（1166027.15元+464557元+3729.5元）。关于原告要求被告双倍赔偿擅自销售房屋造成的损失408066元，本院对其中的346336.98元予以支持。关于违约金500000元，因被告未按约定的时间支付原告佣金及溢价分成，故被告应按合同约定支付原告违约金500000元，被告辩称，依据不足，本院不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、一百一十二条、一百一十四条第一款的规定,判决如下：
一、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应支付原告宁波东欣投资咨询有限公司代理佣金319016.10元；
二、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应支付原告宁波东欣投资咨询有限公司溢价分成1634313.65元；
三、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应双倍赔偿原告宁波东欣投资咨询有限公司损失346336.98元；
四、被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司应支付原告宁波东欣投资咨询有限公司违约金500000元。
上述一、二、三、四项合计2799666.73元，应于本判决生效后5日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费29691元，减半收取14845.5元，由原告宁波东欣投资咨询有限公司负担320.3元，被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司负担14525.2元。保全费5000元，由被告宁波市北仑区鹏宇房地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
代理审判员 宋建侠
二〇一一年二月九日
代书 记员 朱洁娜