山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第15号
上诉人（原审被告）山东大学第二医院，住所地济南市。
法定代表人赵升田，院长。
委托代理人汪运现，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人刘斌，男，1983年2月21日出生，汉族，该院职工，住济南市。
被上诉人（原审原告）张厚铭，男，1940年9月1日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区长江街道办事处奇章村**号。
委托代理人刘良玉，山东嘉孚律师事务所律师。
委托代理人张军（系张厚铭之子），男，1968年6月28日出生，汉族，烟台伯龙设计有限公司职员，住山东省烟台市。
上诉人山东大学第二医院（以下简称山大二院）因与被上诉人张厚铭医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民三初字第340号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，张厚铭因查体发现右肺癌，淋巴结转移五年到山大二院处住院治疗，经诊断为：右肺癌并纵隔淋巴结转移、颈椎病、腰椎间盘突出症。2013年7月1日山大二院为张厚铭行CT引导下行纵隔淋巴结放射性碘125粒子组织间植入近距离治疗术，于2014年3月20日出院。后双方发生医疗纠纷，双方于2014年4月21日共同委托山东海右司法鉴定所对山大二院对张厚铭的医疗行为是否有过错，过错与损害后果间的因果关系及参与度进行了鉴定，该所分析认为：1、术前右肺癌并纵隔淋巴结转移等，诊断正确，具备介入治疗指征。介入操作符合规范。根据截瘫平面，其脊髓损伤符合胸髓。虽经CT、MR检查，其脊髓损伤的原因不清。如手术实施局麻下进行，故院方有无过错难以鉴定。但术后发生完全性截瘫，经治疗症状有所改善，是客观事实。在诊疗过程也存在一定过失。如患者术前存在颈椎病，术后有发生截瘫的可能，但提供的资料未发现术前告知，故在诊疗过程存在一定过错。2、病人目前状况是术后引发，但具体原因不清，医学科学的发展是一个复杂过程，根据目前资料难以解释。医疗过错与损害后果无直接因果关系，但与手术有因果关系。3、被鉴定人在医疗机构诊疗过程发生的损害后果，如术前将风险告知病人及家属，家属也可能不选择手术治疗，故其参与度以50%为宜。结论为：诊疗行为存在一定过错，且有一定的因果关系，参与度为50%。
本案审理过程中，张厚铭申请对其伤残等级、护理等级及期限、误工时间、营养期限、后续治疗期限及费用进行鉴定，原审法院依法委托山东海右司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年8月25日出具鉴定报告，鉴定意见为：张厚铭构成四级伤残，护理等级为二级护理，期限自评残日至终生，误工时间自评残日至终生，营养期限90天，后续治疗期限终生，治疗费以实际发生为准。
双方当事人争议的焦点问题是：一、责任的承担。张厚铭认为起诉前双方共同委托山东海右司法鉴定所对山大二院的医疗行为有无过错及参与度进行了鉴定，按照海右司法鉴定所出具的鉴定报告，山大二院的诊疗行为存在过错，有一定因果关系，参与度为50%，故要求山大二院按50%的过错责任赔偿。对此山大二院对鉴定报告无异议但认为虽然进行了鉴定，其过错参与度为50%，其积极的对患者进行了治疗，认为责任比例过重，请法院酌定在50%以下进行综合责任认定。二、张厚铭所诉各项诉讼请求的数额及依据。1、医疗费28964.2元，提交山大二院于2014年3月20日出具的收据1份、商河县职工医疗保险住院费用结算单1份，证实医疗费中个人承担的总额及按照50%的过错分担后主张医疗费28964.2元。对此山大二院无异议。2、住院伙食补助费4020元，张厚铭共住院268天，按照每天30元计算，按照50%的比例承担为4020元。对此山大二院无异议。3、交通费5000元，票据已经丢失，鉴于张厚铭在烟台，属于两地，请法院酌情支持。对此山大二院认为交通费没有单据证实不予认可，张厚铭主张的5000元数额偏高。4、营养费3000元，请求法院酌定。对此山大二院请求法院酌定。5、精神损害抚慰金2.5万元，主张总额5万元，按照50%的比例计算为2.5万元。对此山大二院认为精神抚慰金偏高，请法院酌定。6、残疾赔偿金59354.4元，按照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元计算6年乘以70%乘以50%计算为59354.4元。山大二院对此无异议。7、误工费418800元，虽然张厚铭已退休，但已取得新的工作，提交烟台巨力精细化工股份有限公司出具的证明1份、2011年至2013年的工资发放表，证明张厚铭在巨力公司担任副总工程师，月工资为3300元，年终奖为10万元。计算方式为3300乘以12加上1万元乘以6乘以50%，误工费暂计算至2020年。经质证，山大二院认为张厚铭是退休人员，目前已经74岁，根据法律规定不应当支付误工费。对张厚铭提交的巨力公司的证明及工资表不予认可，对工资表的真实性有异议，对于工资表所载的数额有没有发放到张厚铭的手中没有办法证明。即便巨力公司有返聘的行为，不代表张厚铭以后在巨力公司工作，认为误工费在法律及事实上均不应支持。8、护理费139158元，因为护理人员不固定，按照2013年度山东省在岗职工平均工资46386元为基数，暂计算至2020年。计算方式为46386乘以6乘以50%为139158元。对此，山大二院认为鉴定为二级护理，二级护理应是大部分护理依赖，护理系数应考虑进去。对于张厚铭提出的按照在岗职工的平均工资计算不予认可，可以按照护工的标准计算。对张厚铭所主张的计算至2020年缺乏相应的依据和标准，不予认可，请法院予以酌定。9、鉴定费1350元，提交山东海右司法鉴定所出具的鉴定费发票1张，证明鉴定费金额为2700元，按照50%的比例计算为1350元。经质证，山大二院对真实性无异议，对张厚铭所主张的50%也无异议，鉴定参与度时鉴定费是山大二院交付的，认为鉴定参与度的数额也应由张厚铭均担。
原审法院认为，本案系医疗侵权赔偿纠纷案件。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中张厚铭因查体发现右肺癌，淋巴结转移五年到山大二院处住院治疗，经手术治疗，现构成伤残四级的损害后果，山大二院应否对张厚铭承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于山大二院的诊疗行为是否有过错、其过错与损害结果之间的因果关系及参与度，双方诉前共同委托具有鉴定资格的山东海右司法鉴定所进行司法鉴定，该所依法定程序做出鉴定意见书，鉴定结论客观真实，原审法院予以采信。根据鉴定意见能够认定，张厚铭术前就患有颈椎病，术后有发生截瘫的可能，对手术的风险山大二院未有证据证实对患者及家属进行了充分告知，以致张厚铭术后出现完全性截瘫，山东海右司法鉴定所认定山大二院过错参与度为50%，公正客观，原审法院予以采信，故山大二院应对张厚铭的各项损失承担50%的赔偿责任。
关于张厚铭所诉各项请求，原审法院结合举证、质证情况认定如下：张厚铭主张医疗费28964.2元、住院伙食补助费4020元、残疾赔偿金59354.4元、鉴定费1350元，山大二院均无异议，原审法院予以确认。张厚铭主张交通费5000元，根据法律规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，综合考虑张厚铭的治疗情况及距离远近，原审法院酌情支持2000元，计算50%为1000元。张厚铭主张营养费3000元，根据鉴定结论张厚铭营养期限为90天，原审法院综合考虑张厚铭年龄及伤残程度，酌情支持2000元，计算50%计1000元。张厚铭主张精神损害抚慰金2.5万元，张厚铭手术后发生截瘫，构成四级伤残，影响了今后的生活，原审法院酌情支持2万元。张厚铭主张误工费418800元，根据法律规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。故张厚铭的误工时间应自2013年6月25日计算至定残前一日即2014年8月24日。其定残后的误工损失已在残疾赔偿金中予以体现，故张厚铭主张误工至2020年，于法无据，原审法院不予支持。对于误工费的计算标准，张厚铭虽已达退休年龄，但其退休后在其他企业从事副总工程师工作，不违背法律规定，故其主张每月3300元的误工损失，原审法院予以认定。但其主张年终10万元奖金，证据不足，原审法院不予支持。综上，误工费应为46200元，计算50%为23100元。张厚铭主张护理费139158元，根据鉴定结论，张厚铭需长期护理，护理等级为二级护理，原审法院参照当地护工标准每人每天80元标准暂计算5年计14.4万元，计算50%为7.2万元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭医疗费28964.2元。二、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭住院伙食补助费4020元。三、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭交通费1000元。四、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭营养费1000元。五、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭残疾赔偿金59354.4元。六、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭精神损害抚慰金2万元。七、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭误工费23100元。八、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭护理费7.2万元。九、被告山东大学第二医院于判决生效之日起10日内赔偿原告张厚铭鉴定费1350元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10646元，原告张厚铭负担5500元，被告山东大学第二医院负担5146元。
上诉人山大二院不服原审判决上诉称：一、原审法院判决我院承担50%的赔偿责任，有所偏高，望予以酌情降低。张厚铭因“查体发现右肺癌、纵隔淋巴结转移5年”于2013年6月25日14时入住我院介入科，既往颈椎病病史6年，腰椎间盘突出症病史6年。入院后完善辅助检查，在进行术前告知后于2013年7月1日在局麻CT引导下行纵隔淋巴结放射性碘125粒子组织间植入近距离治疗术，手术顺利。术后1小时患者突发双下肢活动感觉障碍，系手术并发症所导致，后经我院积极治疗，张厚铭病情逐渐好转，下肢部分知觉恢复，并于2014年3月20日出院。在对张厚铭诊断、治疗过程当中，我院医护人员严格遵守诊疗规范，在张厚铭出现病情变化时，处理及时、正确，没有延误病情。张厚铭术后突发双下肢活动感觉障碍，考虑与患者既往有颈椎病、脊髓损伤病史有关，具有不可预见性，手术本身不会对脊髓造成任何损伤，亦不会导致患者出现双下肢活动感觉障碍、大小便失禁。在整个治疗过程中，我院医护人员严格遵守相关诊疗规范。山东海右司法鉴定所出具的司法鉴定意见书也载明：“脊髓损害的原因不清”、“院方有无过错难以鉴定”、“医疗过错与损害后果无直接因果关系”；鉴定机构认定我院有过错是以“提供的资料未发现术前告知”，“如术前将风险告知病人及家属，家属也可能不选择手术治疗”，从而认定诊疗行为有过错，参与度为50%。我院在为张厚铭实施手术之前，已将手术的风险及不利后果详细告知患者及家属，不存在告知不充分问题。原审法院直接以鉴定结论来判决我院承担50%的赔偿责任，赔偿比例偏高，望二审法院予以酌情降低。二、张厚铭的误工费、交通费不应得到支持。1、关于原审法院判决我院赔偿1000元交通费问题。根据有关司法解释，张厚铭主张的交通费5000元并无正式票据证实。即使原审法院基于人道主义给予张厚铭一定的交通费，其也不应以我院的过错参与度来酌定我院应当承担的交通费，因为交通费为患者治疗疾病所必然支出的费用，其支出与否与我院有无医疗过错之间没有必然的联系。所以原审法院作出的我院赔偿张厚铭1000元交通费的判决，我院不予认可。2、关于原审法院判决我院赔偿23100元误工费问题。张厚铭目前已经74岁，早已退休并领取养老金，根据法律规定不应当支付误工费。对张厚铭提交的巨力公司的证明及工资表我院不予认可，对工资表的真实性有异议，对于工资表所载的数额有没有发放到张厚铭的手中没有办法证明。即便巨力公司有返聘的行为，不代表张厚铭以后在巨力公司工作，我院认为误工费在法律及事实上均不应予以支持。故原审法院作出的我院赔偿张厚铭23100元误工费的判决，我院不予认可。三、依法酌情降低医疗费、精神抚慰金、护理费的赔偿基数。1、原审法院判决我院赔偿28964.2元医疗费，没有扣减因治疗原发疾病而产生的医疗费用。张厚铭因治疗原发疾病而到我院进行治疗，因此就治疗原发疾病而支出的医疗费用应予以扣除。2、原审法院酌定判决我院赔偿2万元精神抚慰金。首先，既然已判决我院赔偿张厚铭残疾赔偿金，不应再额外赔偿精神抚慰金。其理由是根据2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：致人残疾的，为残疾赔偿金。”其次，即使法院酌情判定支持精神损害抚慰金，结合案情，2万元精神损害抚慰金也偏高。张厚铭于2013年6月25日在我院处查体发现右肺癌、纵隔淋巴结转移已5年，并有颈椎病及腰间盘突出症，在此严重病情下，我院对张厚铭的介入操作符合规范，并且在术后发生完全性截瘫后，我院对张厚铭进行了积极的治疗，其治疗的症状有所改善。作为患者及其家属，应当认识到在此严重病情之下施行的手术，是存在风险的，而且应当具备相应的心理承受能力。故原审法院酌定判令我院赔偿2万元精神抚慰金，赔偿数额偏高，并未考虑张厚铭病情的危重及我院的积极治疗。3、原审法院判决我院赔偿7.2万元护理费数额偏高。患者自身为右肺癌、纵隔淋巴结转移已5年，并有颈椎病及腰间盘突出症，病情严重，其住院治疗需要家人照顾，这与患者自身患病有关；况且，随着张厚铭年龄的增长，张厚铭也需要有人予以照顾。故原审法院作出的我院赔偿张厚铭护理费7.2万元的判决数额偏高。综上所述，请求二审撤销原审判决，并酌情在50%以下责任比例重新计算各赔偿项目；驳回张厚铭误工费、交通费的诉讼请求；酌情降低医疗费、精神抚慰金、护理费的赔偿数额。
被上诉人张厚铭辩称：一、50%的责任是由双方共同委托的海右鉴定所的鉴定报告确定的。一审时，上诉人也对此予以认可，上诉人的第一项上诉理由不能成立。二、1000元的交通费是一审法院应上诉人的要求酌情裁判的，上诉人在一审笔录中也同意由法院酌情。三、误工费23100元有明确的法律依据，且被上诉人在一审时已经提交了巨力公司出具的聘请合同和工资表。而且，一审判决确定的误工费是截止至伤残鉴定的日期，符合法律规定。四、针对医药费28964.2元，一审判决第5页已经明确表明上诉人对医药费没有异议。上诉人不应否认自己的表述。五、精神损害抚慰金2万元是根据上诉人给被上诉人造成的损害酌情裁判的，没有超出法律规定的范围。六、护理费72000元是一审法院按照每天80元计算的，并未超出当地工资标准。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，张厚铭为了支持自己误工费的主张，又提交了如下证据：（1）烟台巨力精细化工股份有限公司工商登记信息，载明该公司住所地为山东省莱阳市，注册资本1.5亿元，法定代表人为巩和山。（2）误工证明一份，载明：“兹有张厚铭自2007年7月至今被我公司聘请为顾问、副总工程师，月工资3300元，年终奖根据公司销售情况确定为10-15万元；因张厚铭于2013年6月治病住院、发生医疗事故造成瘫痪，我公司自2013年6月至今未向张厚铭发放月工资和年终奖。以上内容真实无误，我公司愿对此承担法律责任。特此证明！”。该证明落款处加盖该公司公章，法定代表人巩和山签名。（3）劳务合同三份，签订时间为2011年1月1日、2012年1月1日、2013年1月1日，约定的有效期均为1年，均载明聘用张厚铭为技术顾问，报酬3300元。山大二院对工商登记没有异议，对误工证明和劳务合同有异议，认为张厚铭应当提交近三年来发放工资及年终奖的相关材料和明细，仅凭误工证明不能证明其实际工资和年终奖；对劳务合同真实性有异议，不排除张厚铭为举证需要伪造劳务合同。
本院认为，山东海右司法鉴定所的鉴定结论为山大二院诊疗行为存在一定过错，且有一定的因果关系，参与度为50%。该鉴定系双方共同委托山东海右司法鉴定所作出的，双方对鉴定所使用的病历材料均未提出异议，鉴定程序亦不违反法律规定，原审法院采信上述鉴定结论，认定山大二院承担50%的赔偿责任并无不当。山大二院申请重新鉴定，但其并未提交足以推翻上述鉴定结论的证据，故本院不予准许。
关于山大二院上诉的各项损失数额问题，本院逐项分析如下：（1）交通费。张厚铭在外地居住，其因医疗损害住院、出院以及护理人员来往均需支出必要的交通费，原审酌定为1000元并无不当。（2）误工费。二审中，张厚铭又补充提交了烟台巨力精细化工股份有限公司工商登记信息、误工证明、劳务合同，足以证实张厚铭退休后在烟台巨力精细化工股份有限公司的工作情况及误工减少收入的情况，原审认定其每月3300元的误工损失，并据此计算张厚铭的误工费并无不当。（3）医疗费。张厚铭因自身疾病进入山大二院治疗，山大二院在治疗过程中存在过错行为，造成张厚铭多支出了部分医疗费，该部分医疗费山大二院应予返还，原审法院结合上述鉴定意见判决山大二院赔偿张厚铭50%的医疗费并无不当。（4）护理费。经鉴定，山大二院诊疗中的过错与张厚铭的损害之间存在因果关系，参与度为50%。故张厚铭需要长期护理的损害后果与山大二院诊疗中的过错的因果关系的参与度亦为50%，原审法院根据本案实际情况所认定的护理费数额并无不妥之处。（5）精神损害抚慰金。张厚铭构成四级伤残，造成其精神较大的痛苦，原审酌情认定20000元的精神损害抚慰金是原审法院自由裁量权的行使，不违反法律规定，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10646元，由上诉人山东大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 姜 梵