安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖04民终868号上诉人（原审被告）：凤台县水利局器材库，住所地安徽省凤台县，组织机构代码48539637-2。法定代表人：巢克军，该器材库主任。委托诉讼代理人：邓传松，安徽永幸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮南市唐山建筑安装有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区卧龙山西路平山村委会，统一社会信用代码91340400150340801R。法定代表人：蔡万和，系公司经理。委托诉讼代理人：高黎煜，安徽高黎煜律师事务所律师。上诉人凤台县水利局器材库因与被上诉人淮南市唐山建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院(2018)皖0421民初717号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凤台县水利局器材库的委托诉讼代理人邓传松，被上诉人淮南市唐山建筑安装有限公司的委托诉讼代理人高黎煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤台县水利局器材库的上诉请求：原判认定事实和证据错误，适用法律和程序错误，应当依法撤销原审判决，驳回原审原告起诉。事实和理由：一、原审原告举证的合易德专审232号专项审计报告等证据已在（2016）皖0421民初253号民事案件庭审中充分质证，证实不可采信，不支持原审原告的诉讼主张，而主动撤诉。原审原告在本次诉讼中未提出任何新证据支持其主张，且原审原告主张的五项工程中：第一项工程是2011年以前的工程，属治淮工程。凤台县水利局器材库主体工程办公楼和三幢仓库在2011年结束后才开始附属工程建设。第二、三项工程，治淮指挥部和器材库已经支付工程款。第四、五项工程为上诉人建设区域与被上诉人的实际施工人许广超开发的房地产项目紧邻，系许广超自己开发的工程，与上诉人无关。二、从2008年到2011年4月，被上诉人共有10项左右工程，价值208万元。包括院内填土、院墙、填煤矸石、下水道等，是和治淮指挥部签订的协议施工，且账已算清，全部付款，并有审计报告。从2011年4月到2013年，被上诉人和上诉人共有4个审计报告10多项工程，主要包括道路工程、停车场工程、大门工程等，价值320多万元，款已付清，并多支付8万元。此处说明两个问题：一是长达五年的建设期内，大小工程款都已付清，为什么独少这五项工程没付款。二是从2010年开始，治淮工程和上诉人工程都是财政资金，都有县审计局的审计报告才能结算，为什么这五项工程没有审计报告。三、合易德专审232号专项审计报告不可作为认定工程款的证据使用，具有不可采信性：1、2016年原审原告起诉上诉人工程项目漏算。因上诉人领导变动和工程经办人调动，无法提供漏算工程的真实性证据，最后，法院决定双方和法院共同委托社会审计机构对工程真实性、是否支付工程款等作确认，为法院判决依据。后来原审原告提供复印件，审计人员没有看到原件，当庭审计人员承认审计报告不能作为定案依据，所以当时休庭，以后原审原告就撤诉了。同时审计报告出来前，未经我方确认，且未支付审计费用。故我方不认可此审计结果。2、在（2016）皖0421民初253号民事案件庭审中充分质证，因无相关证据及双方认可的证据支持，证实具有不可采信性。3、2016年7月28日签订的协议书：双方同意将所争议的凤台县器材库附属工程委托合肥易德会计师事务所对工程量及工程进行核对。审查原告提出的2013年以前6项工程，对6项工程是否已包括在审计报告内，以及是否已从水利局及治淮财务支出，进行确认。确认没有重复支付和是否应由器材库支付的工程予以工程单确认。4、审计报告五项争议工程事实是：第一项鱼塘填土工程是治淮指挥部实施的，与器材库无关；第二项工程办公楼前工程，在审计报告中反映已付清；第三项排水沟工程由治淮工程付款；第四项、第五项工程不在器材库院内，是许广超另外开发出售的商品房附属工程，与器材库无关。综上，原审法院没有研究2016年7月28日签订的协议书的真实意思表示和合易德专审232号专项审计报告而认定协议书是对原审原告所诉6项工程的认可是错误的。淮南市唐山建筑安装有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）争议的五项工程及工程价款1531224.63元，上诉方已自认，且在2016年8月28日的合肥易德会计师事务所审计报告中得到确认。1、2016年7月28日，双方一起签订协议，对争议的五项工程和价款没有异议，但对是否包括在凤台县审计局审计报告内、是否已从水利局及治淮财务上支付存在异议。双方共同签订协议，同意委托第三方机构会计师事务所进行审计（见协议书）。2016年8月16日，双方共同申请一审法院，并由一审法院委托合肥易德会计师事务所对争议的工程价款是否包括在凤台县审计局的审计报告内、是否已从水利局及治淮财务上支付进行审计（见业务约定书、审计报告）。该协议书、业务约定书，上诉人清楚地表达了对争议五项工程和价款是没有异议的，是自认行为。仅对是否包括在凤台县审计局的审计报告内、是否已从水利局及治淮财务上支付存在异议。2、合肥易德会计师事务所在接受委托后，从上诉人处、凤台县水利局档案室、凤台县审计局档案室以及被上诉人处调取了经双方认可的工程施工合同、工程预算报告等书面材料（审计报告第二页第二部分第二项内容），并到现场对工程进行拍照确认，依据双方提供的资料于2016年8月28日作出审计报告。审计报告内容显示：（1）争议的五项工程和价款不包括在凤台县审计局的审计报告内，没有在治淮财务上支付过争议五笔工程款。（2）双方从2009年至2013年共有十多个工程施工合同，争议的五项工程价款为1531224.63元，凤台县审计局审计的其他工程价款为3277267.59元，两项合计为4843492.22元。上诉人方共支付工程款为3358245元。(3)因每次记账的发票、支付凭证没有列明是哪一项工程和哪一笔工程款，只能依据现有的材料审计得出2009年至2013年全部的工程价款、上诉人多次支付的全部工程款。因此，通过被告签订的协议书、业务约定书、审计报告得出，上诉人对争议的五项工程及价款是自认的，并经审计核实。当事人双方共计十多项工程总工程款是4843492.22元。上诉人多次支付给原告工程款3358245元。（二）上诉人上诉理由认为第一项工程是治淮工程，第二项、第三项已支付工程款，第四项、第五项与其没有关联性，其上诉理由是错误的。1、上诉人的上诉理由没有任何证据支持，凭空说话。2、上诉人在一审中的辩称是争议的五项工程属于凤台县淮北大堤加固工程指挥部项目，与上诉人无关，且该五项工程款经凤台县审计局“审计简（2011）92号”审计并付清。一审中的答辩理由和二审中的上诉理由相互矛盾，前后不一，且都没有证据来支持。因此，上诉人的上诉理由和一审的答辩理由没有任何证据支持，观点前后不一，相互矛盾，难以自圆其说。二、上诉人的上诉理由没有任何的证据支持，上诉理由和事实陈述前后矛盾。除了“错、错、错”三个字博人眼球，看不到有证据支持的实质内容，也看不到上诉内容的逻辑性，不知所云。综上，一审法院在查明事实的情况下，认定经过凤台县审计局审计的工程款为3277267.59元，没有经过凤台县审计局审计的工程价款为1531224.63元，上诉人分多次给付被上诉人工程款为3358245元，还有1450247.22元没有给付。请二审法院驳回上诉，维持原判。淮南市唐山建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款1485247.22元；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2012年5月28日，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2012）72号《关于凤台县防汛器材调度中心大门楼、门前停车场等零星工程竣工决算审计结果的通知》，审计结果：1.防汛器材调度中心门前停车场工程，由业主于2012年2月20日直接发包给“淮南市唐山建筑公司”承建，并签订了施工合同，认定工程价款374834元；2.防汛器材调度中心大门楼工程，业主于2011年5月6日直接发包给“淮南市唐山建筑公司”承建，并签订了施工合同，认定工程价款462071元；3.外水、外电及电梯线路工程，业主于2011年10月26日直接发包给“淮南市唐山建筑公司”承建，并签订了施工合同，认定工程价款108121元；4.其他零星工程工程，业主于2011年11月26日直接发包给“淮南市唐山建筑公司”承建，并签订了施工合同，认定工程价款165237元。合计工程价款1110263元。2012年12月18日，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2012）213号《关于凤台县水利局器材库室外消防管道安装工程竣工决算审计结果的通知》，审计结果：该工程于2012年2月26日签订施工协议安排给“淮南市唐山建筑安装有限公司”承建，认定工程价款83148元。2014年10月24日，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2014）198号《关于凤台县水利局器材库消防池、挖运土零星工程竣工决算审计结果的通知》，审计结果：该工程于2012年3月12日签订施工协议发包给“淮南市唐山建筑安装有限公司”承建，认定工程价款380704.29元。2015年，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2015）17号《关于县防汛器材指挥调度中心场区道路等附属工程竣工决算审计结果的结果》，审计结果：该工程于2011年签订施工协议安排给淮南市唐山建筑安装有限公司施工，2012年6月15日验收合格投入使用。认定工程价款1703152.30元。上述4个审计结果合计认定工程价款3277267.59元。双方共同认可已经支付工程款3358245元。2011年11月16日，凤台县审计局向凤台县淮北大堤加固工程指挥部作出凤审计简（2011）92号《关于凤台县淮北大堤加固安置区煤矸石填巩(筑)、厕所等附属工程竣工造价决算审计结果的通知》，审计结果：该工程由凤台县淮北大堤加固工程指挥部安排给“淮南市唐山建筑安装有限公司”施工，认定煤矸石填巩(筑)工程价款365493.37元、厕所和围墙加高工程价款75417元。2016年1月18日，淮南市唐山建筑安装有限公司起诉凤台县水利局器材库建设工程合同纠纷（2016）皖0421民初253号一案中,双方于2016年7月28日签订《协议书》约定：双方同意共同出资将原告提出的2013年以前工程(1.防汛器材库外围墙排水沟征地及排水沟工程；2.前进安置区围墙增加工程量预算表；3.凤台县防汛器材库办公楼挡土墙工程；4.器材库安置区工程；5.前进安置区挡土墙工程；6.凤台县防汛器材库场地鱼塘填土工程)委托合肥易德会计师事务所审计，对该6项工程是否包括在凤台县审计局审计报告内，以及是否从水利局及治淮财务支付进行确认，对确认没有重复支付和是否应由器材库支付的工程予以工程列单确认，该确认结论作为定案依据。2016年8月28日，合肥易德会计师事务所作出《关于对凤台县水利局器材库淮南市唐山建筑安装有限公司工程争议审计报告》。2016年10月18日，合肥易德会计师事务所作出《专项审计报告说明》。审计结果：送审6项工程中，审计认定前进安置区围墙增加工程129718.94元，已从凤台县淮北大堤加固工程指挥部帐上支付，为重复支付工程，予以核减；余下5项工程金额1531224.63元，未发现针对性的从凤台县审计局出示的审计报告。5项争议附属工程是：1.凤台县防汛器材库场地鱼塘填土工程，双方建筑工程施工协议书是2009年3月1日签订，工程决算价175110.75元；2.凤台县防汛器材库办公楼挡土墙工程，双方建筑工程施工协议书是2009年4月17日签订，工程决算价525786.43元；3.防汛器材库外围墙排水沟征地及排水沟工程，双方建筑工程施工协议书是2010年3月20日签订，工程决算价113776.99元，2010年3月26日，领导签字购土地0.8亩计价24040元；4.前进村东院安置区楼前工程、器材库安置区工程，双方建筑工程施工协议书是2011年8月16日（协议书上是2011年5月26日）签订，工程协议书价格561031.09元；5.前进安置区挡土墙工程，双方建筑工程施工协议书是2011年8月16日签订，工程协议书价格150000元，工程决算价146764元。报告还列表显示：凤台县水利局器材库通过凤台县财政国库支付中心等共计支付给淮南市唐山建筑安装有限公司3358245元；凤台县淮北大堤加固工程指挥部与淮南市唐山建筑安装有限公司也有工程关系。2016年11月14日，淮南市唐山建筑安装有限公司撤回（2016）皖0421民初253号案件的起诉。一审法院认为：本案争议的焦点是：1、合肥易德会计师事务所作出的《关于对凤台县水利局器材库淮南市唐山建筑安装有限公司工程争议审计报告》能否作为定案依据；2、尚欠工程款数额的确认。对此评析如下：1、关于合肥易德会计师事务所作出的《关于对凤台县水利局器材库淮南市唐山建筑安装有限公司工程争议审计报告》能否作为定案依据。淮南市唐山建筑安装有限公司与凤台县水利局器材库签订的一系列《建筑工程施工协议书》，是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，合同有效。双方于2016年7月28日签订的《协议书》，也是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，协议有效，对双方具有约束力。根据此《协议书》，2016年8月28日，合肥易德会计师事务所作出的《关于对凤台县水利局器材库淮南市唐山建筑安装有限公司工程争议审计报告》，虽然存在争议的5项工程现卷宗中只有《建筑工程施工协议书》复印件的问题，但合肥易德会计师事务所对争议的工程进行了工程部位拍照等确认工作，更重要的是在双方签订《协议书》时，被告对6项工程的存在并无提出异议，且被告也无相反证据可推翻该审计报告确认的事实。故该审计报告可按双方《协议书》的约定作为定案依据。即争议的5项工程价款1531224.63元，不在凤台县审计局4个审计报告结果中。凤台县水利局器材库抗辩的2009年至2011年5月期间淮南市唐山建筑安装有限公司施工的工程与凤台县水利局器材库无关的主张不成立。同时，5项争议附属工程与凤台县审计局向凤台县淮北大堤加固工程指挥部作出的凤审计简（2011）92号《关于凤台县淮北大堤加固安置区煤矸石填巩、厕所等附属工程竣工造价决算审计结果的通知》中的工程的发包主体、工程项目内容也不一致，故凤台县水利局器材库抗辩的该5项争议附属工程款，已由凤台县淮北大堤加固工程指挥部按凤审计简（2011）92号审计结果付清的主张也无依据。2、关于尚欠工程款数额的确认。凤台县水利局器材库应付工程款总数额为：凤台县审计局4个审计结果合计认定的工程价款3277267.59元+未经凤台县审计局审计的5项工程价款1531224.63元=4808492.22元。淮南市唐山建筑安装有限公司主张的电缆改造工程款35000元，既无工程承包合同也无结算清单，更无审计报告，该主张依据不足，不予支持。凤台县水利局器材库已付工程款3358245元，是双方共同认可且在合肥易德会计师事务所作出的《关于对凤台县水利局器材库淮南市唐山建筑安装有限公司工程争议审计报告》中确认的数额，予以确认。故尚欠工程款数额为：应付工程款额4808492.22元-已付工程款3358245元=1450247.22元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十三条之规定，判决如下：一、被告凤台县水利局器材库于本判决生效后十日内支付原告淮南市唐山建筑安装有限公司工程款1450247.22元；二、驳回原告淮南市唐山建筑安装有限公司其他诉讼请求。案件受理费18168元，减半收取计9084元，由淮南市唐山建筑安装有限公司负担158元，凤台县水利局器材库负担8926元。二审中，上诉人提交证据，本院组织质证并认证如下：证据一、报案材料及情况说明。证明：合肥易德会计师事务所作出的审计报告是错误的，要求撤回。被上诉人不同意质证，认为不是新证据。本院认为，证据中的报案材料系网上打印复印件；关于2018年7月2日上诉人出具的《情况说明》反映的内容系其单方陈述，故对该组证据证明观点不予采纳。证据二、航拍图及举报材料。证明：实际施工人许广超本人的施工，与上诉人无关。被上诉人不同意质证，认为不是新证据。本院认为，航拍图及标注均系上诉人单方制作；上诉人向省财政厅的举报材料并不能证明合肥易德会计师事务所作出的审计报告是错误的，故对该组证据证明观点不予采纳。二审中，上诉人对自己一审庭审中举出的证据二、三补充证明观点：审计人员没有核对审计依据。92号审计结论，鱼塘填土工程是2009年的工程合同，是淮北大堤指挥部工程，与上诉人无关。本院认为，该补充观点包含在其上诉状中，将在评判部分综合评述。当事人没有提交其他证据。当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明事实予以确认。二审双方当事人之间的争议焦点为：凤台县水利局器材库是否欠付淮南市唐山建筑安装有限公司工程款及合易德专审字第232号专项审计报告能否作为定案依据。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：本案中，淮南市唐山建筑安装有限公司与凤台县水利局器材库审计内工程具体如下：1、2012年5月28日，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2012）72号《关于凤台县防汛器材调度中心大门楼、门前停车场等零星工程竣工决算审计结果的通知》，审计工程价款为1110263元；2、2012年12月18日，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2012）213号《关于凤台县水利局器材库室外消防管道安装工程竣工决算审计结果的通知》，审计工程价款为83148元；3、2014年10月24日，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2014）198号《关于凤台县水利局器材库消防池、挖运土零星工程竣工决算审计结果的通知》，审计工程价款为380704.29元；4、2015年，凤台县审计局向凤台县水利局器材库作出凤审计简（2015）17号《关于县防汛器材指挥调度中心场区道路等附属工程竣工决算的审计结果》，审计工程价款为1703152.30元。上述4个审计结果合计认定工程价款为3277267.59元。2016年7月28日，淮南市唐山建筑安装有限公司与凤台县水利局器材库达成《协议书》，内容如下：“原告淮南市唐山建筑安装有限公司与被告凤台县水利局器材库建设工程施工合同纠纷，双方当事人自愿达成以下协议：双方同意将所争议的凤台县器材库附属工程委托合肥易德会计师事务所对工程量及工程进行核对。一、审查原告（淮南市唐山建筑安装有限公司）提出2013年以前工程：1、防汛器材库外围排水沟征地及排水沟工程；2、前进安置区围墙增加工程量预算表；3、凤台县防汛器材库办公楼挡土墙工程；4、器材库安置区工程；5、前进安置区挡土墙工程；6、凤台县防汛器材库场地鱼塘填土工程。对以上6项工程是否已包括在审计报告内，以及是否已从水利局及治淮财务支付，进行确认。对确认没有重复支付和是否应由器材库支付的工程予以工程列单确认。二、由双方共同出资、共同委托合肥易德会计师事务所进行确认，该确认结论作为定案依据，任何一方不得反悔。”协议人处有双方单位加盖公章并有相关负责人签字确认。本院认为，该《协议书》系双方真实意思表示；协议约定鉴定的工程对象即是“凤台县器材库附属工程”；双方争议及要求委托合肥易德会计师事务所鉴定的目的：六项工程是否已包含在审计报告内及是否应当由凤台县水利局器材库支付进行列单确认；双方承诺：共同出资、共同委托合肥易德会计师事务所进行确认，该确认结论作为定案依据，任何一方不得反悔。故该审计报告可以作为定案依据。关于上诉人称复印件一节，一审法院已在其评析的焦点一中论述，并无不当；关于上诉人称已向省财政厅投诉一节，经审查目前暂无相关结论性意见。合易德专审字第232号专项审计报告审计结果确定了：六项工程中第二项前进安置区围墙增加工程量预算在凤台县淮北大堤加固工程指挥部财务会计账簿中，2011年2月18日4号会计凭证中支付；其余五项工程未发现含在凤台县审计局的审计报告中，该五项工程决算价款（含2010年3月26日买地0.8亩计价24040元）合计1531224.63元。但该五项工程是否已支付并未有结论。另，双方共同认可已经支付工程款3358245元。综上，淮南市唐山建筑安装有限公司一审诉请是包含委托合肥易德会计师事务所鉴定得出的未审计工程在内的所有与凤台县水利局器材库有关的十多项工程的总剩余未支付工程款；通过一审已经查明的审计内工程价款及五项未审计的工程价款合计为4808492.22元（凤台县审计局4个审计结果合计认定的工程价款3277267.59元+未经凤台县审计局审计的5项工程价款1531224.63元=4808492.22元）。故一审认定欠付工程款数额为1450247.22元（应付工程款额4808492.22元-已付工程款3358245元=1450247.22元）并无不当，予以维持。上诉人认为合易德专审字第232号专项审计报告中的五项工程有些已经支付过了，但本院认为这与淮南市唐山建筑安装有限公司一审诉请要求支付总剩余工程款并不矛盾；上诉人认为合易德专审字第232号专项审计报告中的五项工程有些不是其工程，本院已在上文双方达成的《协议书》内容分析中表述；并且，上诉人虽称有些不是其所属的工程，但又对这些工程进行委托鉴定，也是有违常理的。综上所述，凤台县水利局器材库的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17852元，由凤台县水利局器材库负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 焦 波审判员 魏 宁二〇一八年八月二十二日书记员 李丹丹附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。