杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0110刑初305号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人周明明，男，1978年7月20日生，汉族，大专文化程度，个体建筑工程承包商，住杭州市余杭区。因本案于2015年1月17日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕，同年4月1日被取保候审，2016年9月10日被逮捕。
辩护人张自杰、柏婷婷，浙江杰嘉律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2016]161号起诉书指控被告人周明明犯行贿罪，于2016年3月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员李圣洁出庭支持公诉。被告人周明明及其辩护人张自杰、柏婷婷到庭参加诉讼。其间，经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：1、2009年上半年，被告人周明明欲投标余杭区东湖街道红旗社区农居点工程，委托方某（另案处理）请时任余杭区临平·东湖街道党工委委员兼办事处副主任的李某（已起诉）通过确定候选单位的方式帮忙串标，并约定支付相应好处费。经李某利用职务之便，周明明提供的部分围标企业被列入投标候选单位。2009年12月，被告人周明明以“杭州余杭永盛建筑有限公司”中标该工程一标段项目后，依约将好处费人民币70万元交由方某。事后方某将其中的30万元分给李某。
2、2013年春节前后，被告人周明明为感谢时任余杭区住房保障办公室副主任的李某在余杭区东湖街道红旗社区农居点工程中给予的关照及为搞好关系以继续获取关照，送予李某人民币5万元。
据以指控的证据有证人证言、书证、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人周明明的行为已构成行贿罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定处罚。
被告人周明明辩称，其给予方某的70万元系因方某为其介绍工程项目而支付的业务费，并非行贿，对其余指控无异议。
辩护人提出，1）被告人周明明系通过挂靠公司参与投标并中标项目，不具有谋取不正当利益的主观故意，而涉案的70万元系被告人周明明在方某主动索取后给付，属于被勒索，且没有获得不正当利益，不构成行贿；2）起诉书指控的第1节即使认定行贿，也应定性为单位行贿罪；3）被告人周明明自愿认罪，且系初犯，无前科劣迹。综上，请求法庭对被告人周明明从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：1、2009年上半年，被告人周明明欲投标杭州市余杭区临平·东湖街道高层公寓（红旗一期）东区块工程，委托方某（另案处理）请托时任杭州市余杭区临平·东湖街道党工委委员兼办事处副主任的李某（另案处理）通过确定候选单位的方式帮忙围标，并约定支付相应好处费，李某接受请托并利用职务之便，将周明明提供的部分围标企业列入投标候选单位。2009年12月，被告人周明明挂靠杭州余杭永盛建筑有限公司（以下简称永盛公司）中标该工程一标段项目，后于2010年上半年将好处费人民币70万元交由方某。事后，方某将其中的30万元分给李某。
2、2013年春节前后，被告人周明明为感谢时任杭州市余杭区住房保障办公室副主任的李某在杭州市余杭区临平·东湖街道高层公寓（红旗一期）工程项目中给予的关照及为搞好关系以继续获取关照，送予李某人民币5万元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人方某的证言，证实2009年，周明明与其说起东湖街道红旗社区农居点的工程[即临平·东湖街道高层公寓（红旗一期）工程]要招投标了，他想承接该工程，因为周明明知道其与临平·东湖街道分管红旗社区农居点工程的副主任李某的关系很好，就让其去找李某帮忙，并表示中标之后会给好处费，其就去找李某，并告知李某周明明想承接红旗社区农居点的土建工程，希望李某在红旗社区农居点招投标过程中，能够采用资格预审的形式招投标，并把周明明事先联系好的企业放进去，以便周明明能够围标后顺利中标，并承诺中标的话给李某一部分好处费，具体好处费的数额没有讲，李某当时说试试看，能帮忙的话他肯定帮忙，后来李某同意采用资格预审的形式进行招投标，并把周明明联系好的几家建筑企业放入入围名单，但由于为周明明围标的一家企业临时变卦，最后周明明就没能围标，而是挂靠永盛公司去投标并且中标，周明明中标之后，一直不提好处费的事情，其认为周明明中标红旗社区农居点土建工程，虽然投标过程中围标没有成功，但是李某与其毕竟出过力，就和周明明说了好几次好处费的事情，周明明才同意给其与李某70万元钱，并于2010年或者2011年的一天在余杭街道的农村商业银行取现后交给其70万元现金，其收到周明明送的该70万元之后告诉过李某，认为周明明中标是其去找李某帮忙的，应该给李某一些钱表示感谢，于是其就准备了30万元，约李某在临平伊世纪小区门口的两岸咖啡喝茶，喝茶的过程中其对李某说，周明明在李某的关照下已经中标了红旗社区农居点的工程，想送给李某30万元表示感谢，李某说以后再说，当时他没有收下该笔30万元钱，过了几天，李某到其办公室，其就提出周明明送的30万元放在李某处不方便，就算作借款放在其处，其每年支付10万元利息，并当场出具借条给李某，当时还考虑到为了避免因离周明明中标工程时间太近让人产生联想而将借条时间提早到2009年4月等事实；
2、证人李某的证言，证实其与方某的关系非常好，2009年7、8月，方某告知其周明明想要围标红旗社区东区块的两个标段，算好是70万元一个标段，总共140万元好处费，其中部分帮其建造安溪老家的房子和装修，之后有一次其与方某、周明明一起在临平饭店吃饭，饭桌上虽然没有明说，但大家都心知肚明，2009年8、9月份，临平·东湖街道要确定红旗社区农居点招标代理公司，因为当时其也默认周明明围标，所以周明明提出要用他指定的招标代理公司，其也就同意了，之后方某还给过其一张纸条，上面写的是要入围的三家企业的名单，方某还让其别的事情不要管，他会去安排好，之后代建公司、代理公司和街道城建科都提出来用资格预审的方式进行招投标，因之前未操作过该招投标方式，其为此去咨询了招标办，招标办答复称也可以这么操作，最终其就确定项目采用资格预审方式招标，该方式要从投标单位中选出7家单位入围，其中3家可以由其所在的甲方单位推荐，剩余4家由专家评审产生，其就利用职权将方某事先告诉其的3家企业放进入围名单，后来因为有其他建筑单位插进来，所以周明明只中了红旗农居点东区块的一个标段，周明明中标之后，大概是在2010年4、5月份，其与方某一起在小区门口的两岸咖啡聊天，方某与其说起周明明把好处费给他了，但是好像没有说具体金额，方某说要把好处费分给其，但是当时也没说具体要分给其多少，还说他资金紧张，提出将分给其的钱再放在他那里，就算借给他，并支付其利息，其也就同意了，后来有一次其回安溪老家，方某在他的市政公司办公室里给了其一张方某的身份证复印件，复印件上方某写上“向李某借款30万元，每年资金使用费10万元”，方某害怕借条落款时间和周明明承接红旗社区农居点的时间太接近会让人产生联想，就提出将借款时间提前至2009年4月，其也同意的，所以借条上的落款时间是2009年4月，之后其就将借条收起来；因为在周明明围标红旗农居点东区块的过程中，其按照周明明和方某的意思确定了招标代理公司、资格预审方式以及甲方推荐名单，方某与周明明在围标之前就说好如果中标会有好处费的，之后周明明确实也中了一个标段，所以周明明按照事先约定给了方某70万元好处费，而方某因为其在其中帮过忙就分给其30万元钱；另外在2013年春节前，周明明和他妻子到其安溪老家拜年，带来了一些荞麦烧酒和一个黑色袋子，晚上其妻子告诉其称周明明此次送了5万元钱，周明明是为了与其搞好关系，感谢其在周明明承接东湖街道红旗社区农居点工程过程中帮忙而送钱给其等事实；
3、证人胡某的证言，证实2009年开始，其与周明明合伙承接建筑工程，2010年上半年，东湖街道红旗社区东区块农民多高层公寓一、二标段的工程进行招标，周明明的永盛公司（后更名为浙江瑞华建设工程有限公司，以下简称瑞华建设）想做其中一个标段，而其和周明明也想做其中一个标段，正好项目采用业主勾选的方式，即甲方单位从报名企业中选取7家进行招投标，再按照招标办法选出中标企业，采用该形式招标，可以由甲方单位操控入围企业名单，将事先安排好的企业选入投标名单进而形成围标，让指定的企业中标，当时周明明说他有办法让甲方单位临平·东湖街道分管城建的副主任李某帮忙，将其二人安排好的企业进入名单，随后其二人各自去找企业，安排好7家企业后报给李某，让李某将该7家企业都安排进入围名单，如此本可控标，但最后由于临平·东湖街道领导班子开会讨论时把其他二家公司选入进来，而且其联系的其中一家企业不同意帮忙围标，其二人只好各自进行投标，最终永盛公司中了其中一个标段，永盛公司给了其和周明明300多万元作为中标费用；周明明对其说过他是通过方某让李某帮忙，还说如果中标了要好好谢谢方某，就是指给方某钱，但具体数额没有说起，至于最终有没有给方某钱其不清楚等事实；
4、关于孙春华等同志任免职务和岗位调动的通知（余安委【2000】15号）、关于王姝等同志职务任免的通知（区委干【2008】6号）、关于陈建荣等同志职务任免的通知（区委干【2012】76号）、关于李敏华等同志职务任免的通知（区委干【2013】14号）、干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表、中共杭州市余杭区委办公室文件（区委办【2008】51号）杭州市余杭区临平街道·东湖街道职能配置、内设机构和人员编制方案、关于临平·东湖街道领导班子成员分工的通知、组织机构代码证，证实李某的国家工作人员身份、工作经历及职责情况，其中2008年1月至2012年8月担任临平·东湖街道党工委委员、办事处副主任，分管城建、城管等工作，2012年8月开始担任住房和城乡建设局党委委员、住房保障办公室副主任，2013年5月开始担任住房保障办公室副主任、党组成员等事实；
5、关于修订《关于进一步加强余杭区建设工程项目施工招标投标管理的规定》、《关于招投标“工程预算”公开制度的规定》有关条款的通知、关于对余杭区建设工程招标投标制度部分条款进行调整的通知，证实余杭区关于工程建设招投标制度的相关规定，其中余建[2008]291号文件规定，经济适用房及农居点工程，由业主从资格审查合格的招标人中选择不少于7家的投标人参加投标的事实；
6、东湖街道高层公寓（红旗一期）东区块工程一标段评标报告、关于确定最高限价与最低限价的报告、招标代理成果报告、建设工程招标代理合同、余杭区建设工程中标通知书、招标投标备案表、关于东湖街道高层公寓（红旗一期）项目可行性研究报告的批复、关于“临平·东湖街道高层公寓（红旗一期）”项目初步设计的批复，证实2009年12月，永盛公司中标临平·东湖街道高层公寓（红旗一期）东区块工程一标段的事实；
7、破案经过，证实被告人周明明系被动归案的事实；
8、户籍证明、情况说明，证实被告人周明明的身份及查无前科情况；
9、被告人周明明的供述和辩解，证实2009年，东湖街道红旗社区农居点东区块工程招投标之前，与其合伙做工程的胡某称红旗社区农居点东区块工程可以采用从报名投标的单位中选7家单位参加正式投标的方式招标，其二人可以通过控制7家投标单位去参加投标，再找人帮忙让该7家单位都能入围，即可顺利中标，其知道方某跟临平·东湖街道分管城建的副主任李某关系很好，就让方某传话给李某，让李某在招投标过程中帮忙，事成之后其肯定会给方某和李某好处费，方某同意转告李某，且后来方某告诉其李某愿意帮忙，此后李某通过招标代理公司将要求采用选7家本地单位参与投标的方案报到区招标办，区招标办同意采用该方式进行招投标，招标方式确定之后，其将胡某事先联系好的7家单位名单交给方某，方某再把名单交给李某，希望将该7家单位全部选入入围名单，但由于最终确定入围名单是要临平·东湖街道班子会议讨论决定的，其通过方某交给李某的投标单位名单没能全部入选，有另外两家单位参与进来，而且胡某之前联系的其中一家单位东欣建设也不同意配合其控制投标，原定方案无法操作下去，最后其只好自己去挂靠瑞华建设（前身即永盛公司）参与投标，并成功中标，中标之后，其将工程交给瑞华建设做，瑞华建设的老板答应给其500万元好处费，后通过支付现金及代付货款的方式支付给其；其在一开始找方某帮忙时跟方某说过，其希望中标红旗社区农居点的两个标段，只要李某帮忙中标红旗社区农居点的工程，中标之后肯定给他们一定的好处费的，150万元一个标，方某是同意的；因为投标之前李某答应帮忙中标，在投标的过程中也确实帮过忙的，只是后来增加了投标单位加之东欣建设临时反悔，导致其没能按照原定计划去投标，而是通过挂靠瑞华建设自己去投标中标的，所以其没有按照事先的约定给方某150万元好处费，而是中标过了一段时间之后给了方某70万元好处费，之所以送钱给方某，一方面感谢方某和李某在其承接工程中给予的关照，另一方面也希望方某和李某在临平·东湖街道红旗社区农居点西区块项目招标时能继续帮忙；其在与方某商量通过方某让李某帮忙并承诺给好处费的过程中，方某虽然没有明确说要分给李某多少钱，但是方某跟其讲过，李某那里他会安排好的，所以其是知道方某应该会分一部分钱给李某的，但最终方某拿到钱后有没有分给李某、分给李某多少钱其不清楚；大概2013年春节期间，当时其从龙游购买了一些荞麦烧酒，为了感谢李某之前在工程项目中给予其的关照并进一步搞好关系，其就拿了2坛老酒和3万或5万元现金给李某拜年，李某都是收下的等事实。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人周明明为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周明明辩称其给予方某的70万元系因方某为其介绍工程项目而支付的业务费，并非行贿；辩护人提出被告人周明明系通过挂靠公司参与投标并中标项目，不具有谋取不正当利益的主观故意，而涉案的70万元系被告人周明明在方某主动索取后给付，属于被勒索，且没有获得不正当利益，不构成行贿的辩护意见，经查，在案的被告人周明明的供述和辩解与证人李某、方某、胡某的证言相互印证，证实被告人周明明为了中标东湖街道红旗社区农居点工程而通过方某请托李某利用职务便利提供帮助，意图串标并给予财物，显系为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的行为，且系基于事先约定给予财物，不属于被勒索，其行为符合《刑法》关于行贿罪的构成要件，上述辩解及辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予采纳。辩护人提出起诉书指控的第1节即使认定行贿，也应定性为单位行贿罪，经查，被告人周明明作为个体建筑承包商系挂靠永盛公司承接项目并获取利益，并非代表单位实施行贿行为，不符合单位行贿罪的构成要件，上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人周明明自愿认罪的辩护意见，与被告人周明明的庭审表现不符，本院不予采纳。辩护人请求对被告人周明明适用缓刑的辩护意见，与法律规定不符，本院亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：
被告人周明明犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月10日起至2019年12月25日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 江云丰
人民陪审员 宋维宝
人民陪审员 王寿梅
二〇一六年九月十日
书 记 员 陈 刚