贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民再终字第8号
再审申请人（原一审被告、二审上诉人）姚廷跃，男，1970年3月6日生，汉族，农民，住赫章县城关镇。
委托代理人姚廷宽，男，住赫章县城关镇。系姚廷跃之弟。一般授权代理。
被申请人（原一审被告、二审上诉人）涂忠友，男，1966年10月10日生，汉族，农民，住赫章县财神镇。
委托代理人郎维品，男，汉族，住云南省昭通市。系涂忠友之舅父。特别授权代理。
被申请人（原一审原告、二审被上诉人）马光兴，女，1975年2月22日生，汉族，农民，住赫章县六曲河镇。
原审原告马光兴诉原审被告姚廷跃、涂忠友提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省赫章县人民法院于2013年10月26日作出（2013）黔赫民初字第272号民事判决。姚廷跃、涂忠友不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月7日作出（2014）黔毕中民终字第99号民事判决，判决已经发生法律效力。姚廷跃不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年11月19日作出（2014）黔高民申字第484号民事裁定：一、指令毕节市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理本案，再审申请人姚廷跃及其委托代理人姚廷宽、被申请人涂忠友及其委托代理人郎维品到庭参加诉讼，被申请人马光兴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告马光兴在一审中诉称：2012年9月25日，被告姚廷跃请原告挖基脚，在挖土过程中，由于被告姚廷跃地基的土坎地质疏松且高达约6米，上面有砖墙和空心泥板，土中夹有石头，挖土工人多次提醒被告要采取安全方式施工，但被告不听劝，说垮塌被告会负责。同日上午九时许，该土坎垮塌，上面的砖墙及空心板垮塌而下，将马光学和马光兴埯埋其中，马光学不幸当天死亡，原告马光兴受伤住进赫章县人民医院治疗。治疗10天后，经医院诊断：1、胸口椎体压缩性骨折；2、全身严重性压伤；3、颅底骨折。医院通知需交三万元动手术，被告对原告不管不问，原告因无钱治疗只好带伤出院。为此，请求人民法院判令：被告赔偿原告医疗费26，000元，护理费15，000元，误工费25，000元，住院伙食补助费8，000元，精神损害抚慰金15，000元，残疾赔偿金按伤残九级依法计算。后马光兴以“涂忠友是该工程包工头，又是喊工人，处理结果涉及到涂忠友”为由申请追加涂忠友为第二被告。
原审被告姚廷跃答辩称：其房屋修建是包给涂忠友的，房屋拆除2680元，挖土方30元／m³，浇混凝土50元／m³。马光兴在姚廷跃家挖地基是涂忠友喊来的，马光兴的伤害赔偿责任应由涂忠友全部负责。马光兴受伤住院后，姚廷跃本着人道主义，支付了医疗费4633.30元。
原审被告涂忠友在庭审中答辩称：我给姚廷跃做工没有签订合同，工人是我喊起去的，工资是由姚廷跃付给我，我分给我喊去的工人。我是没有责任的。
赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决认定：2012年8月5日，姚廷跃与涂忠友口头约定，将姚廷跃家旧房拆除和地基挖土方、浇混凝土的工程承包给涂忠友做，施工所需材料由姚廷跃提供，工人由涂忠友雇请，工程价款由姚廷跃与涂忠友统一结算。涂忠友按约将姚廷跃家旧房拆除后，涂忠友雇请马光学、马光兴、涂忠国、郑文先等人到姚廷跃家建房工地上挖地基土方。同年9月25日上午，马光学、马光兴等人在工地挖土方的过程中，工地旁的土坎从上方垮塌下来，将马光学和马光兴掩埋在土里。经多方救援，将马光学和马光兴从土里刨出，并将二人送往赫章县人民医院救治。马光学经抢救无效死亡，马光兴经诊断：1、胸12椎体压缩性骨折；2、全身多处挤压伤；3、颅底骨折。马光兴在赫章县人民医院住院治疗26天，被告姚廷跃支付医疗费4，633.30元。2013年3月28日，马光兴诉至原审法院请求二被告赔偿医疗费26，000元，护理费15，000元，误工费25，000元，住院伙食补助费8，000元，精神损害抚慰金15，000元和残疾赔偿金。本案在审理过程中，原告马光兴申请作伤残等级、护理期限、后续治疗费、营养费、误工期限鉴定，原审法院依法委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行鉴定，2013年6月25日该鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2013）临鉴字第1747号法医临床鉴定意见书，结论为：“马光兴因外伤致胸12椎体压缩性骨折、骨折前缘高度减少1／2以下属九级伤残。误工期限评定为120日，营养期限评定为60日，护理期限评定为60日。马光兴目前已达病情平稳，无需特殊后续治疗。”鉴定过程中马光兴支付检查费137元，支付鉴定费1，900元。
另查明：马光兴系赫章县六曲河镇新店村燕子组的村民。
赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，马光兴是涂忠友雇到姚廷跃家建房工地做工，其报酬是由涂忠友支付，其在涂忠友的指示范围内进行劳务活动，马光兴与涂忠友之间形成劳务关系。被告姚廷跃与涂忠友口头协议，姚廷跃将其旧房拆除和建房的地基挖土方、浇混凝土的工程承包给涂忠友施工，虽未签订书面合同，但从被告涂忠友请工人施工后统一与姚廷跃结算来看，姚廷跃与涂忠友之间实质上已形成事实上的承揽合同关系。本案事故发生是被告姚廷跃建房基础旁的土坎垮塌所致，被告涂忠友作为施工方，是劳务活动的组织者和指挥者，对劳务者的劳务活动必须提供一定的安全保障，但在工作场所存在安全隐患的情况下，涂忠友并未要求工人停止施工或采取其他措施预防危险的发生。被告姚廷跃虽将工程承包给被告涂忠友，其作为发包方对建房工地周边存在的安全隐患，有预防和消除的义务，但姚廷跃在将工程发包给涂忠友后，在施工工地存在安全隐患的情况下，并未采取任何措施预防和消除危险；所以，原告在存在安全隐患又没有采取任何安全措施的工地上做工时，被工地旁的土坎垮塌掩埋受伤，二被告均有过错，对原告的损害均应承担责任。原告马光兴的损失数额为：医疗费根据医疗机构出具的医疗费发票确定为4，633.30元；误工费根据其误工时间和收入状况确定为7，860元（23，923元／年÷365天／年×120天）；护理费确定为3，930元（23，923元／年÷365天／年×60天）；营养费根据其受伤情况和鉴定机构的意见确定为1，800元（30元／天×60天）；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定为780元（30元／天×26天）；残疾赔偿金根据其伤残等级九级，按照受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准计算计算二十年确定为16，581.40元（4，145.35元／年×20年×20%）；鉴定检查费137元，鉴定费1，900元；交通费和住宿费以二人往返六曲、赫章两次，二人往返赫章、贵阳一次，贵阳二人住宿一夜共酌定为740元【往返六曲至赫章交通费80元（10元／人×8人次），往返六曲至贵阳的交通费为560元（140元／人×4人次），住宿费100元（50元／人×2人）】。对于原告主张的精神抚慰金15，000元，因此次事故致马光兴九级伤残，给其造成了精神上的痛苦，原告请求赔偿精神抚慰金，应予支持；但考虑到在本次事故中二被告主观上并没有恶意，且事故发生后，被告姚廷跃积极筹资给付原告的医疗费，以及二被告的经济给付能力等因素，酌情赔偿原告马光兴精神抚慰金1，000元。原告马光兴的损失额合计：39，361.70元。扣减被告姚廷跃已支付的医疗费4，633.30元，二被告还应赔偿原告马光兴34，728.40元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告姚廷跃、涂忠友在判决生效十日内连带赔偿原告马光兴误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费合计34，728.40元；二、驳回原告马光兴的其他诉讼请求。案件受理费690元，由被告姚廷跃、涂忠友负担。
上诉人姚廷跃的上诉请求：撤销原判，依法改判姚廷跃不承担本案的赔偿责任，本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审认定事实不清，适用法律错误。我将自家的旧房拆除及地基挖土石方、浇筑混凝土工程承包给涂忠友，工程款由我与涂忠友统一结算，且施工过程中安全由涂忠友负责。涂忠友雇马光学、马光兴挖地基土石方。2012年9月25日上午十点左右，因多日下雨，加之施工过程中承包方涂忠友严重失职，没有现场管理施工，导致事故发生一死一伤。事故发生后，涂忠友跑了，我出于人道，向亲友借钱付死者十万余元，给伤者马光兴垫付医药费5，000元。我已尽到仁至义尽，所以不应再承担任何法律责任。上诉人与被上诉人马光兴不存在任何合同关系，被上诉人马光兴在提供劳务过程中受伤应由承揽工程的施工方涂忠友全部承担。
上诉人涂忠友的上诉请求：撤销原判，依法改判涂忠友不承担本案的赔偿责任。事实及理由：上诉人是帮姚廷跃喊人挖地基土石方，100元一天的点工，姚廷跃开100元一天，上诉人也给其他工人100元。挖土方在姚廷跃家“掌墨师”的指挥下进行。工人们说有危险，但“掌墨师”喊继续挖，出了事他负责。该事实有原审证人陈祖先、郑文先、马忠云证言可以证明。上诉人不是马光兴的雇主，原审事实不清，判决让上诉人承担连带责任错误。
被上诉人马光兴二审答辩称：姚廷跃的上诉理由是不成立的，原审法院有偏向姚廷跃之嫌。
本院（2014）黔毕中民终字第99号民事判决认定：
挖地基土方时，上诉人姚廷跃以100元／天／人的工钱开给上诉人涂忠友，上诉人涂忠友也以100元／天／人的工钱支付给被上诉人马光兴及其他工人。由上诉人涂忠友喊来的工人，有的由上诉人姚廷跃直接支付工钱，也是100元／天／人。上诉人姚廷跃家请的“掌墨师”饶之平指挥被上诉人马光兴及其他工人挖土方，发现有危险，“掌墨师”仍要求继续挖，还称出事由他负责。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，查明被上诉人马光兴因伤导致的损失为医疗费4，633.30元，误工费7，860元，护理费3，930元，营养费1，800元，住院伙食补助费780元，残疾赔偿金16，581.40元，鉴定检查费137元，鉴定费1，900元，共计37，621.70元。其余查明事实与原审相同。
本院（2014）黔毕中民终字第99号民事判决认为：上诉人姚廷跃虽主张其将地基挖土方工程承包给上诉人涂忠友，但在从事挖土方过程中，上诉人涂忠友喊被上诉人马光学及其他工人来挖土方时，上诉人姚廷跃以100元／天／人的工钱开给上诉人涂忠友，上诉人涂忠友也以100元／天／人的工钱支付给被上诉人马光兴及其他工人。上诉人涂忠友在挖土方的工程中，未获取任何利益。且被上诉人马光学及其他工人的工作受上诉人姚廷跃家“掌墨师”饶之平的指挥，饶之平是上诉人姚廷跃所请，本案中上诉人姚廷跃是被上诉人马光学及其他工人的雇主，上诉人姚廷跃与涂忠友喊来的被上诉人马光学及其他工人之间形成劳务关系，上诉人涂忠友与其喊来的工人之间不存在劳务关系。原审认定被上诉人马光兴与上诉人涂忠友之间存在劳务关系错误，本院予以纠正。上诉人涂忠友上诉主张自己仅是帮上诉人姚廷跃喊工人，自己不是雇主，原审事实不清的上诉理由成立。上诉人姚廷跃主张挖地基土方工程是承包给涂忠友的，工人是涂忠友喊的，与自己无关的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被上诉人马光兴等人在挖土方时由上诉人姚廷跃家的“掌墨师”进行指挥，其对损害事实的发生无过错，不应承担责任。上诉人姚廷跃作为雇主，其应对劳务者的劳务活动提供一定的安全保障，但在工作场所存在重大安全隐患的情况下，仍未采取有效措施预防危险的发生，其存在重大过错，且其所请的“掌墨师”饶之平存在不当指挥情形，故上诉人姚廷跃应承担被上诉人马光兴的损害的全部赔偿责任。本案中，被上诉人马光兴的损失共计为37，621.70元，因此次事故造成被上诉人马光兴九级伤残，给其精神上造成痛苦，其主张精神抚慰金15，000元，根据本案具体实际，原审酌定支持精神抚慰金1，000元并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，上述费用共计38，621.70元均应得到赔偿。上诉人姚廷跃已支付医疗费4，633.30元，该费用应予以扣除，其还应赔偿被上诉人马光兴33，988.4元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决；二、由上诉人姚廷跃在本判决生效之日起三十日内赔偿被上诉人马光兴误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定检查费、精神抚慰金共计人民币33，988.40元；三、驳回上诉人姚廷跃的上诉请求；四、驳回被上诉人马光兴的原审其他诉讼请求。
再审申请人姚廷跃申请再审请求为：1、撤销赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决和毕节市中级人民法院（2014）黔毕中民终字第99号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被申请人承担。理由：1、申请人与被申请人涂忠友之间是承揽合同关系，马光兴受雇于涂忠友，其损害赔偿责任应当由涂忠友承担。2、二审判决适用法律错误，作出的判决对申请人不公正。
被申请人涂忠友在再审中辩称：涂忠友与马光兴、马光学都是给姚廷跃打工的人，挖土方是姚廷跃请的掌墨师指挥的，本案事故的发生主要问题是指挥不当、强行施工造成，应当由姚廷跃承担责任。
本院再审中，再审申请人姚廷跃提供了三份证据：1、赫章县公安局城关派出所对涂忠友的询问笔录，用以证明事故发生后，派出所对涂忠友进行询问，涂忠友陈述“今年农历的6月18日，我向姚廷跃家包房子来做，挖基础是80元一方。我请了马光先（兴）等20多人在工地上做工，已经做了3个多月了，今天早上7点左右我又喊这些人到姚廷跃家工地上做工，9点钟左右发生垮塌将马光学、马光先（兴）埋在工地上，马光学抢救无效死亡，马光兴送福田医院抢救。”。该证据在赫章县人民法院一审庭审中已经庭审质证，原审原告马光兴一方对此无异议，涂忠友的质证意见为“当时喊我问过，过程是什么记不清，但笔录上公安民警问的我答的内容是事实。”；再审庭审中，涂忠友质证意见为“记不清楚了”。2、医患沟通知情同意书、赫章县人民医院收费票据，用以证明事故发生后，姚廷跃将马光兴送到医院治疗，预交的5000元还没用完，马光兴是自行出院的。再审庭审中，涂忠友对上述两个证据无异议。
再审中，本院依职权调取的证据有：对ＸＸ江（赫章县财神镇营竹村村支书）、岳朝永（赫章县财神镇营竹村村委会主任）的调查笔录，证明涂忠友两口子在外面打工做生意，一般常在赫章做，主要是做建筑方面的活路；做工的方式有时是给别人包过来自己找人做，没有包工程的时候也自己做零工；他家的经济条件在我们村属于中等偏上的，去年他家还起了一层房子。对上述两份证据，姚廷跃的质证意见为“我对这个情况不清楚，不发表意见”，涂忠友代理人的质证意见为“没有异议，讲的是事实。”。
本院再审查明：姚廷跃与涂忠友口头约定，由涂忠友负责实施姚廷跃家房屋建筑挖地基土方等工程，挖房屋基础按80元／方计算；挖地基土方由姚廷跃雇请的“掌墨师”饶之平负责指挥。后涂忠友请马光兴等人到姚廷跃家房屋建筑工地上一同挖地基土方，并与马光兴等人约定按100元／天／人的工钱支付，有的由涂忠友结算，有的由姚廷跃直接支付。2012年9月25日上午，涂忠友喊马光兴等人到工地上挖地基土方，工人在施工中发现有危险，但“掌墨师”饶之平仍要求继续挖。后工地旁的土坎从上方垮下来，将工人马光学、马光兴掩埋在土里。马光学经抢救无效死亡，马光兴经诊断：1、胸12椎体压缩性骨折；2、全身多处挤压伤；3、颅底骨折。本案一审中，马光兴申请作伤残等级、护理期限、后续治疗费、营养费、误工期限鉴定，赫章县人民法院依法委托贵阳医学院法医司法鉴定中心进行鉴定，2013年6月25日该鉴定中心作出贵医司法鉴定中心（2013）临鉴字第1747号法医临床鉴定意见书，结论为：“马光兴因外伤致胸12椎体压缩性骨折、骨折前缘高度减少1／2以下属九级伤残。误工期限评定为120日，营养期限评定为60日，护理期限评定为60日。马光兴目前已达病情平稳，无需特殊后续治疗。”鉴定过程中马光兴支付检查费137元，支付鉴定费1，900元。马光兴在赫章县人民医院住院治疗26天，姚廷跃支付医疗费4，633.30元。马光兴因受伤导致的损失为：医疗费4，633.30元，误工费7，860元，护理费3，930元，营养费1，800元，住院伙食补助费780元，残疾赔偿金16，581.40元，鉴定检查费137元，鉴定费1，900元，共计37，621.70元。另外，因此次事故造成马光兴九级伤残，给其精神上造成痛苦，根据本案实际，酌定支持精神抚慰金1，000元。
本院再审认为，本案争议的焦点是：1、再审申请人姚廷跃与被申请人涂忠友之间形成何种法律关系；2、姚廷跃、涂忠友对马光兴的伤害损失应如何承担责任。
对于第一个焦点，本案中被申请人涂忠友按照口头约定负责实施姚廷跃家房屋建筑挖地基土方等工程，挖房屋基础按80元／方计算；挖地基土方由姚廷跃雇请的“掌墨师”饶之平负责指挥。后涂忠友组织马光兴等人到姚廷跃家房屋建筑工地上一同挖地基土方，并与马光兴等人约定按100元／天／人的工钱支付，有的由涂忠友结算，有的由姚廷跃直接支付。在涂忠友挖地基土方的过程中，受姚廷跃雇请的技术人员的指挥，其工作不具有独立性，付出的仅是劳动力；其约请马光兴等人一同挖地基土方的行为，是组织提供劳务的行为。而在承揽合同关系中，承揽人的工作具有独立性，承揽人应以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，不受定作人的指挥管理；同时，承揽事项的完成具有一定的人身依附性，不得随意交由他人进行。本案中，涂忠友向姚廷跃提供劳务的行为不符合上述承揽合同关系的特征，故姚廷跃与涂忠友、马光兴之间形成劳务关系。
对于第二个焦点，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，再审申请人姚廷跃作为接受劳务一方，应对其提供劳务的场所及施工的方式负有安全管理义务，但姚廷跃雇请的技术人员在工人提出施工现场有危险时，仍强令继续施工，致使发生安全事故。因此，姚廷跃未采取安全保护措施，亦未尽到安全防范义务，在事故的发生中有较大过错，应负主要责任；但因姚廷跃在事故发生后，与死者马光学的家属达成协议，一次性支付给马光学家属100，800.00元的赔偿款，并对伤者马光兴积极救治，垫付了医疗费4，633.30元；应酌情承担60%的赔偿责任。被申请人涂忠友作为组织提供劳务者，在提供劳务过程中，对其他劳务成员负有监督管理职责，但事故发生时其未在现场履行监管职责，对事故的发生亦有一定过错，应酌情承担40%的赔偿责任。被申请人马光兴作为提供劳务的人员，已预见了施工现场可能发生的危险并提出停工建议，但在技术人员的指挥下不得不继续施工，其对事故的发生无过错，不应承担责任。
综上，再审申请人姚廷跃与涂忠友、马光兴之间形成劳务关系。再审申请人姚廷跃作为接受劳务一方，未采取安全保护措施，亦未尽到安全防范义务，对事故的发生有主要过错，应酌情承担马光兴的经济损失38，621.70元中60%的赔偿责任，即23，173.02元，除去姚廷跃先行垫付的医疗费4，633.30元，实际应赔偿的数额为18，539.72元。被申请人涂忠友作为组织提供劳务者，在提供劳务过程中未能履行好监管职责，对事故的发生亦有一定过错，应酌情承担马光兴的经济损失38，621.70元中40%的赔偿责任，即15，448.68元。原一、二审判决认定的部分事实错误，予以纠正。对再审申请人姚廷跃再审请求中的合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
撤销贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第272号民事判决及本院（2014）黔毕中民终字第99号民事判决；
由再审申请人姚廷跃赔偿被申请人马光兴经济损失18，539.72元；被申请人涂忠友赔偿被申请人马光兴经济损失15，448.68元；限本判决生效之日起三十日内给付；
驳回再审申请人姚廷跃再审中的其他诉讼请求；
四、驳回被申请人马光兴一审中的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计人民币2070元，由再审申请人姚廷跃承担1242元，由被申请人涂忠友承担828元。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 海 岚
审判员 田 川
审判员 李中付
二〇一五年六月十日
书记员 洪运佳