辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第431号
上诉人（原审原告、被告）：柳云龙，无职业。
委托代理人：张婷，辽宁正垒律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连顶金通用设备制造股份有限公司，住所地辽宁省大连市金州区站前街道吴家村有泉路6号。
法定代表人：李艳，该公司董事长。
委托代理人：杨述成，男。
委托代理人：李庆明，辽宁生生律师事务所律师。
原审原告（被告）柳云龙与原审被告（原告）大连顶金通用设备制造股份有限公司（以下简称顶金公司）劳动争议一案，辽宁省大连市金州区人民法院于2014年12月1日作出（2014）金民初字第2243、2280号民事判决，柳云龙、顶金公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人柳云龙及其委托代理人张婷和上诉人顶金公司的委托代理人杨述成、李庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告柳云龙一审诉称：原告于2013年6月18日进入被告处从事钢结构工段长工作，约定的工资为7，000元／22天，周一至周五加班工资为平均工资的1.5倍，周六、日加班工资为平均工资的2倍。被告一直未与原告签订书面劳动合同。在整个工作期间，被告只发放了部分工资，其余工资以及加班费一直以各种理由拖欠不予发放。2014年4月24日，被告以原告工作出现失误以及原告多次提出辞职申请为由，违法解除了与原告之间的劳动关系。事实上，原告从未提出辞职申请，也未在工作中出现失误。2014年4月25日，被告作出对原告罚款5，000元。该劳动争议一案，经大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会的裁决，作出了大金劳人仲裁字（2014）842号裁决书，原告服从其中返还5，000元罚款给原告的裁决，不服其他裁决内容。现起诉至法院，请求依法判令：1、因未签订书面劳动合同，请求判令被告支付2013年6月至2014年4月期间的双倍工资113，967元；2、请求判令被告支付拖欠的2013年6月-2014年4月的加班费50，653元，以及25%的经济补偿金12，663.25元，共计63，316.25元；3、因违法解除劳动关系，请求判令被告支付赔偿金11，396.7元／月×2＝22，793.4元，以上各项请求合计：200，076.65元。
被告顶金公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，不服劳动仲裁裁决。原告与案外人大连众力达机械有限公司（以下简称众力达公司）签订了劳动合同，原告系案外人众力达公司指派到我方工作的，因此我方不同意支付原告的双倍工资；原告在我方工作期间，已经向其支付了加班费，原告索要加班费于法无据；因双方不存在劳动合同关系，原告向我方主张解除劳动关系补偿金的诉讼请求于法无据，请于驳回。
一审法院审理查明：原、被告之间未签订劳动合同，但存在劳动关系。原告于2013年6月18日进入被告处从事钢结构工段长工作，约定的工资为7，000元／22天，周一至周五加班工资为平均工资的1.5倍，周六、日加班工资为平均工资的2倍。原告提供了其所在班组工作及加班的考勤记录，2013年6月，原告周末加班32小时，2013年7月，原告平日加班2小时、周末加班62小时，2013年8月，原告平日加班16小时、周末加班68小时，2013年9月，原告平日加班33小时、周末加班69小时，2013年10月，原告平日加班10小时、周末加班16小时，2013年11月，原告平日加班14小时、周末加班80小时，2013年12月，原告平日加班28小时、周末加班56小时，2014年1月，原告平日加班15.5小时、周末加班68小时，2014年2月，原告平日加班1小时、周末加班48小时，2014年3月，原告平日加班6小时、周末加班68小时，2014年4月，原告平日加班1小时，周末加班24小时。据交通银行大连金州支行流水显示，实发工资：2013年6月4，481.06元，2013年7月6，766.95元，2013年8月5，880.19元，2013年9月6，469.39元，2013年10月2，883.42元，2013年11月5，335元，2013年12月5，335元，2014年1月9，499元，2014年2月5，302元，2014年3月5，346元。10个工资总额共计57，298元，每月平均实发工资为5，730元。根据原告提供的工资表，2013年6月其劳效工资为1，106.91元，7月劳效工资为2，538.46元，8月劳效工资为2，605.77元，9月劳效工资为3，211.54元，10月份劳效工资735.58元，11月份劳效工资0元，12月份劳效工资2，000元，2014年1月份劳效工资2，000元，2月份劳效工资2，000元，3月份劳效工资0元，劳效工资即加班工资合计：16，198.26元。
另查，原告因赔偿金、加班工资、返还罚款纠纷诉至大连市金州新区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁委员会于2014年8月12日作出了大金劳人仲裁字（2014）842号裁决书，原、被告均不服诉至本院，本院将两案合并审理。
一审法院认为：本案的争议焦点之一双方是否存在劳动关系。原告没有和被告建立书面劳动合同，但原告在被告处工作，其工作系被告工作业务的组成部分，被告对原告进行考勤并发放工作，证明原告收到被告的管理，从事的是被申请人安排的有报酬的劳动，完全符合建立劳动关系的法律要件。同时原告柳云龙提供的工作“证明”上盖有被告的公章，被告虽对该证据提出异议，但未提供有效证据加以反驳，虽然该证据的完整性不足，没有填写出具体时间，但被告并未否认其上加盖的被告公章的真实性，也并未要求对该公章的真实性要求进行鉴定，因此本院对该份证据的真实性予以认可，即足以证明双方存在劳动关系。被告辩称原告系案外人众力达公司员工，经被告借用由众力达公司指派到被告处工作，由于法律并不禁止劳动者同时与两个及以上用人单位存在劳动关系，因此不能以此来排除原告与被告建立劳动关系的资格；被告在劳动仲裁时所提供的原告借用协议并无具体的借用名单，后来所提交的借用名单并没有原告对借用名单加以确认的记载，因此原告完全具备与被告建立劳动关系的资格和可能性，故院对被告的该辩解不予支持。
本案的主要争议焦点之二是被告是否应按照工资基数支付了加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告提供了其所在班组工作及加班的考勤记录，被告虽然同样也提供了电子考勤记录，但被告并没有相关的证据否认原告所提供手签考勤记录的真实性。在原告提供的手签考勤记录上除有原告的签字外，同时也有被告相关负责人的签字确认。劳动仲裁阶段就原告提供的录音证据进行补充调查的环节中，对该字的相关负责人的身份也已确认，系被告员工。同时原告方证人证明被其在告处工作时，因为被告提供的考勤设备经常出故障，所以被告都是按照手签的考勤表进行实际的考勤记录。根据上述证据及事实，本院采信原告所提供的考勤记录作为加班时间的依据。判定原告工资标准依据银行流水作为其实发工资，将被告提供的工资表劳效工资部分作为被告已发的加班费。根据原告提供的被告支付其工资的银行流水金额可见，被告所支付的均为原告的基本工资以及部分加班工资，并未全额支付原告加班工资，应支付其加班工资的差额。2013年6月，原告周末加班32小时，其工资标准为5，330元／21.75天，故其6月份应得的加班工资为5，330元／月÷21.75天÷8小时／天×32小时×200%=1，960元。同理，2013年7月，原告平日加班2小时，周末加班62小时，加班费3，890元。2013年8月，原告平日加班16小时，周末加班68小时，加班费4，901元。2013年9月，原告平日加班33小时，周末加班69小时，加班费5，743元。2013年10月，原告平日加班10小时，周末加班16小时，加班费1，439元。2013年11月，原告平日加班14小时，周末加班80小时，加班费5，544元。2013年12月，原告平日加班28小时，周末加班56小时，加班费4，717元。2014年1月，原告平日加班15.5小时，周末加班68小时，加班费4，878元。2014年2月，原告平日加班1小时，周末加班48小时，加班费2，986元。2014年3月，原告平日加班6小时，周末加班68小时，加班费4，441元。2014年4月，原告平日加班1小时，周末加班24小时，加班费1，516元。加班费共计：42，015元。根据原告提供的工资表，2013年6月其劳效工资为1，106.91元，7月劳效工资为2，538.46元，8月劳效工资为2，605.77元，9月劳效工资为3，211.54元，10月份劳效工资735.58元，11月份劳效工资0元，12月份劳效工资2，000元，2014年1月份劳效工资2，000元，2月份劳效工资2，000元，3月份劳效工资0元，劳效工资即加班工资，合计：16，198.26元。综上，被告应给付原告加班工资的差额是加班费25，816.74元（42015-16198.26）。
本案的争议焦点之三是否应该支付双倍工资。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，原告主张的入职时间与被告提供的考勤记录以及工资支付记录记载的工作时间一致，因此本院可认定原告系2014年6月18日入职，则被告应向原告支付2013年7月18日至2014年4月30日期间的二倍工资，其工资标准应为每月实发工资加当月加班工资。根据原告出示的银行工资流水记录，原告自2013年7月-2014年3月实发工资共计48，817元，其加班工资差额应为21，816.74元，则被告应向原告支付的二倍工资共计74，633.74元（48817＋25816.74）。
本案的争议焦点之四是5，000元罚款是否应该返还原告。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位应当依法制定规章制度，规章制度的制定应经工会或职工代表协商，规章制度应公示或告知劳动者。本案中，被告依据《绩效考核办法》对原告进行处罚，但并未提供该制度依法制定、公示或告知原告的证据，故该制度对原告没有约束力，被告据此做出的处罚没有法律效力，且罚款5，000元的数额，高于原告月工资标准的20%，违反法律法规的规定，因此，被告应该将违法扣除的5，000元返还原告。
本案的争议焦点之五是被告是否违法解除劳动关系并支付赔偿金。原告关于违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，由于原告不能提供有效证据证明其与被告的劳动关系已于2014年4月24日解除，且根据被告提供的考勤记录，在2014年4月28日之后至2014年5月期间被告处仍有原告的考勤记录，故原告主张由被告违法解除劳动合同，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
综上依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八十二条第一款、七十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：一、被告（并案原告）大连顶金通用设备制造股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（并案被告）柳云龙2013年7月至2014年4月未签订劳动合同二倍工资74，633.74元；二、被告（并案原告）大连顶金通用设备制造股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（并案被告）柳云龙2013年7月至2014年4月加班工资21，816.74元；三、被告（并案原告）大连顶金通用设备制造股份有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告（并案被告）柳云龙罚款5，000元；四、驳回原告（并案被告）柳云龙其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（已由原告、被告各预交10元），由被告大连顶金通用设备制造股份有限公司负担。
柳云龙的上诉请求：1、请求法院撤销原审判决第一、二、四项；2、请求法院依法改判，判令顶金公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资、加班费、违法解除劳动关系赔偿金。柳云龙的上诉理由：一、一审法院对于柳云龙的工资标准认定错误；二、一审法院混淆了加班费和劳效工资的区别，顶金公司从未支付过柳云龙任何加班费用；三、柳云龙要求顶金公司支付违法解除劳动合同的赔偿金有事实以及法律依据。
顶金公司二审答辩认为：请求二审法院驳回柳云龙的诉讼请求。双方之间没有建立劳动关系，柳云龙是案外人众力达公司安排到顶金公司工作，因此原审法院认定双方之间存在事实劳动关系没有法律依据；柳云龙在工作期间的加班费顶金公司已经按时支付没有拖欠；柳云龙自行离开公司，顶金公司不应当支付柳云龙的违法解除劳动合同经济赔偿金。
顶金公司的上诉请求：1、请求法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由柳云龙承担。顶金公司的上诉理由：一审法院在审理认定事实不清，证据不足，适用法律错误，审理程序违法等情形。理由如下：1、顶金公司与柳云龙并没有建立劳动关系，判决顶金公司向柳云龙支付未签订劳动合同双倍工资没有事实和法律依据。2、顶金公司已按照规定向柳云龙全额支付了加班费，一审法院判决顶金公司再向柳云龙支付加班费不符合法律规定；3、顶金公司并未实际收取柳云龙的5，000元罚款；4、一审法院程序违法。
柳云龙二审答辩认为：请求二审法院驳回顶金公司的上诉请求。我们与案外人不存在劳动关系，与顶金公司（单位）已经存在了事实劳动关系。柳云龙在一审、仲裁已经提供了一系列证据加以证明双方之间存在关系；关于加班时间应该以柳云龙提供的考勤表为依据而不应当依据单位提供的电子考勤记录；单位违法解除劳动合同应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
本院经审理查明：柳云龙于2013年6月18日进入顶金公司处从事钢结构工段长工作。柳云龙提供了其所在班组工作及加班的考勤记录，2013年6月，柳云龙周末加班32小时，2013年7月，柳云龙平日加班2小时、周末加班62小时，2013年8月，柳云龙平日加班16小时、周末加班68小时，2013年9月，柳云龙平日加班33小时、周末加班69小时，2013年10月，柳云龙平日加班10小时、周末加班16小时，2013年11月，柳云龙平日加班14小时、周末加班80小时，2013年12月，柳云龙平日加班24小时、周末加班56小时，2014年1月，柳云龙平日加班15.5小时、周末加班68小时，2014年2月，柳云龙平日加班1小时、周末加班48小时，2014年3月，柳云龙平日加班6小时、周末加班68小时，2014年4月，柳云龙平日加班1小时，周末加班24小时。根据交通银行大连金州支行流水和柳云龙和顶金公司提供的工资表，柳云龙的实发工资：2013年6月4，481.06元，2013年7月6，766.95元，2013年8月5，880.19元，2013年9月6，469.39元，2013年10月2，883.42元，2013年11月5，335元，2013年12月5，335元，2014年1月5，499元，2014年2月5，302元，2014年3月5，346元。根据柳云龙和顶金公司提供的工资表，2013年6月其劳效工资为1，106.91元，7月劳效工资为2，538.46元，8月劳效工资为2，605.77元，9月劳效工资为3，211.54元，10月份劳效工资735.58元，11月份劳效工资0元，12月份劳效工资2，000元，2014年1月份劳效工资2，000元，2月份劳效工资2，000元，3月份劳效工资0元，劳效工资合计：16，198.26元。
本院认为，关于上诉人柳云龙和顶金公司是否存在劳动关系一节，根据双方提供的考勤表、柳云龙提供的员工请假单、加班审批单、解除劳动合同通知、银行对账单等证据，可以证明但柳云龙在顶金公司处工作，其工作内容系顶金公司业务组成部分，顶金公司对柳云龙进行考勤并发放工资，符合建立劳动关系的法律要件。上诉人顶金公司认为其与柳云龙不存在劳动关系的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于上诉人柳云龙2013年6月至2014年3月工资一节，虽然柳云龙提供的《证明》载明柳云龙的工资标准为7，000元／22天，但柳云龙表示单位出具《证明》的目的是为其办理信用卡和买房，且《证明》载明的工资标准和柳云龙交通银行大连金州支行流水单以及柳云龙和顶金公司提供的工资表不符，本院对《证明》载明的柳云龙的工资标准不予采信。柳云龙和顶金公司提供的工资表载明的工资数额一致，本院予以采信。关于上诉人柳云龙的2014年4月工资，柳云龙和顶金公司均认可以现金方式发放，因顶金公司不能提供柳云龙2014年4月工资数额，柳云龙表示其4月份工资是6，000元，本院予以采信。
关于加班费一节，柳云龙提供的手签考勤记录上除有柳云龙的签字外，同时也有顶金公司相关负责人的签字确认。同时证人证明其在顶金公司处工作时，因为顶金公司提供的考勤设备经常出故障，所以顶金公司都是按照手签的考勤表进行考勤。故本院采信柳云龙所提供的考勤记录作为计算加班时间的依据。根据双方提供的工资表，顶金公司并未全额支付柳云龙加班工资，应支付其加班工资的差额。2013年6月，柳云龙周末加班32小时，其工资标准为2，200元，故其6月份应得的加班工资为2，200元／月÷21.75天÷8小时／天×32小时×200%＝809.6元。同理，2013年7月，柳云龙平日加班2小时，周末加班62小时，其工资标准为3，500元，加班费2，554.6元。2013年8月，柳云龙平日加班16小时，周末加班68小时，其工资标准为3，500元，加班费3，218.39元。2013年9月，柳云龙平日加班33小时，周末加班69小时，其工资标准为3，500元，加班费3，771.55元。2013年10月，柳云龙平日加班10小时，周末加班16小时，其工资标准为3，500元，加班费945.4元。2013年11月，柳云龙平日加班14小时，周末加班80小时，其工资标准为3，500元，加班费3，640.8元。2013年12月，柳云龙平日加班24小时，周末加班56小时，其工资标准为3，500元，加班费2，977.01元。2014年1月，柳云龙平日加班15.5小时，周末加班68小时，其工资标准为3，500元，加班费3，203.3元。2014年2月，柳云龙平日加班1小时，周末加班48小时，其工资标准为3，500元，加班费1，961.21元。2014年3月，柳云龙平日加班6小时，周末加班68小时，其工资标准为5，500元，加班费4，583.33元。2014年4月，柳云龙平日加班1小时，周末加班24小时，其工资标准为6，000元，加班费1，706.9元。加班费共计：29，371.7元。根据柳云龙提供的工资表，2013年6月其劳效工资为1，106.91元，7月劳效工资为2，538.46元，8月劳效工资为2，605.77元，9月劳效工资为3，211.54元，10月份劳效工资735.58元，11月份劳效工资0元，12月份劳效工资2，000元，2014年1月份劳效工资2，000元，2月份劳效工资2，000元，3月份劳效工资0元，劳效工资即加班工资，合计：16，198.26元。综上，顶金公司应给付柳云龙加班工资的差额是加班费13，173.44元（29，371.7-16，198.26）。
关于未签订书面劳动合同双倍工资一节，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。柳云龙2014年6月18日入职，则顶金公司应向柳云龙支付2013年7月18日至2014年4月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资35，982.76元（3，500×8＋5，500＋6，000／21.75×9）。
关于5，000元罚款一节，顶金公司表示并未实际收取柳云龙的5，000元罚款，柳云龙表示其罚款从2014年4月份工资中扣除，因顶金公司不能提供柳云龙2014年4月份的工资条及实际发放工资数额，应承担举证不能的法律后果。顶金公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。
关于柳云龙主张违法解除劳动合同赔偿金一节，柳云龙主张双方劳动关系于2014年4月24日解除，根据顶金公司提供的考勤记录，2014年4月28日至2014年5月17日仍有柳云龙的考勤记录，柳云龙主张顶金公司违法解除劳动合同，并要求支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人柳云龙的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人顶金公司的上诉请求及其依据的事实理由合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2014）金民初字第2243、2280号民事判决第三项；
二、撤销大连市金州区人民法院（2014）金民初字第2243、2280号民事判决第四项；
三、变更大连市金州区人民法院（2014）金民初字第2243、2280号民事判决第一项为上诉人大连顶金通用设备制造股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人柳云龙2013年7月至2014年4月未签订劳动合同二倍工资35，982.76元；
四、变更大连市金州区人民法院（2014）金民初字第2243、2280号民事判决第二项为上诉人大连顶金通用设备制造股份有限公司于本判决生效后十日内一次性支付上诉人2013年7月至2014年4月加班工资13，173.44元；
五、驳回上诉人柳云龙和上诉人大连顶金通用设备制造股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由上诉人大连顶金通用设备制造股份有限公司承担；二审案件受理费20元，由上诉人大连顶金通用设备制造股份有限公司承担10元，上诉人柳云龙承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 富喜胜
代理审判员 曾国救
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 玲