浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3488号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州古力园林机械有限公司。
法定代表人何艳卿，总经理。
委托代理人陈光辉、沈华佐，杭州市律正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）沈某。
委托代理人宋广华，杭州市华达法律服务所法律工作者。
委托代理人陈腊英，杭州市政邦法律服务所法律工作者。
上诉人杭州古力园林机械有限公司（以下简称古力公司）因与被上诉人沈某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余余民初字第981号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月25日，沈某与王某等三人在古力公司安装彩钢瓦蓬。前述工作作业完成后，应古力公司安全生产厂长沈大永的要求，三人同意为古力公司另外制作搭建一个防尘罩。其后，沈大永联系购进材料，沈某等三人就在古力公司厂区内操作作业。期间，王某在操作中使用切割机，引发古力公司排放的工业灰尘起火燃烧，造成沈某及王某全身多处被烧伤。事发后，沈某被送往117医院抢及浙二医院救治治疗，先后共计花费医疗费465773.76元。其后，浙江汉博司法鉴定中心接受委托，就沈某的伤残程度、伤后误工、护理、营养期限等事项进行鉴定，并于2014年4月2日作出“浙汉博（2014）临鉴字第142号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.沈某于2013年6月25日在工作中被烧伤致体表80%-89%的烧伤及30%-39%的三度烧伤，吸入性损伤，火焰烧伤，成人呼吸窘迫综合症，经手术治疗，目前全身多部位瘢痕形成，明显影响面貌，多关节活动障碍，该损伤及后遗症综合评定为人体损伤三级伤残。2.综合评定其损伤后的误工期限建议自受伤之日起至评残前一日止，护理期限建议为120天，营养期限建议为120天。为此，沈某认为，其为古力公司提供劳务过程中，因该公司未提供安全保障，致使其在作业中被烧伤致残，古力公司应承担全部的赔偿责任。古力公司不予认可，认为双方间不存在雇佣劳动合同关系，不应由其承担赔偿责任。双方协商无果，遂涉讼。另查，沈某住院治疗期间，古力公司支付了医疗费290000元。沈某的一审诉讼请求为：1、判令古力公司赔偿医药费465773.76元、误工费37108.40元、住院伙食补助金2010元、护理费15903.60元、残疾赔偿金646288元、鉴定费1536元、交通费4815元、营养费6000元、精神损害抚慰金40000元，共计929424.76元；2、本案诉讼费由古力公司承担。古力公司以沈某的行为造成公司财产损害，应承担全部事故责任为由提起反诉，诉讼请求为：1、判令沈某返还古力公司垫付的医药费290000元；2、本案诉讼费用由沈某负担。
原审法院认为：沈某、王某等人接受古力公司的定作要求，为古力公司搭建防尘罩蓬，并由古力公司支付报酬，双方间的法律关系性质应属承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，古力公司在沈某等人完成先前安装彩钢瓦蓬搭建后，又增加定作案涉的防尘罩蓬，其选任并指示没有彩钢瓦蓬搭建的资质的沈某等人在厂区内制作、加工并安装，导致工业灰尘起火燃烧并烧伤沈某，其行为上存在过失，理应承担相应的赔偿责任。并且，古力公司作为定作人，在涉案作业过程中，明知在生产经营过程中排放的工业粉尘系属易燃、易爆的高度危险物，但其未尽安全保障义务，指示并允许沈某等人入场施工，且脱离监管，系造成沈某等人在作业时被烧伤的主要原因，其作为该工业灰尘排放主体，依法应承担侵权责任。沈某无相应资质与王某等人承接彩钢瓦蓬搭建，本身潜在着危险，且其作为完全民事行为能力人，对古力公司违反安全指示作业的行为未能尽到相应的安全谨慎注意义务，故其应对案涉作业中自身受损后果承担相应民事责任。至于沈某提出的案涉赔偿范围和数额，应依照相关法律规定处理。其中：（1）医疗费，根据沈某提供的相关医疗费凭证证实，沈某受伤后共产生医疗费465773.76元；（2）误工费，应根据鉴定意见中确定的误工时间280天（即受伤日至评残前一日止），按每日132.53元计算确定为37108.40元；（3）住院伙食补助费，根据沈某住院和伤情所需，金额为2010元；（4）护理费，根据鉴定结论及沈某的实际情况，依法确定护理费的赔偿范围为15903.60元（132.53元／天×120天）；（5）残疾赔偿金，根据鉴定意见中确定伤残等级及沈某实际，确定为646288元；（6）鉴定费，根据鉴定费凭证应为1536元；（7）交通费，根据沈某的伤势和治疗的实际情况，确定为4815元；（8）营养费，根据鉴定意见及沈某的实际情况，以每天50元为计算标准，确定营养费为6000元；（9）精神损害赔偿金，沈某因伤致残，身心遭受相当程度的创伤，可要求获得相应补偿以资抚慰，根据沈某的受伤实际并参考司法实践，酌情支持40000元。综上，根据本案的具体情况，结合各方过失程度，在责任划分上，该院酌定古力公司应承担沈某损失的70%的民事赔偿责任，且已经支付的290000元费用可予相应抵扣，剩余30%的损失由沈某自行承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州古力园林机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿沈某医疗费465773.76元、误工费37108.4元、住院伙食补助费2010元、护理费15903.6元、残疾赔偿金646288元、鉴定费1536元、交通费4815元、营养费6000元、精神损害赔偿金40000元，共计1219424.76元的70%计853597.33元，扣除已支付的290000元，实际应付563597.33元；二、驳回沈某的其他诉讼请求；三、驳回杭州园林机械有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12645元，由沈某负担3794元，由杭州古力园林机械有限公司负担8851元，诉讼保全费4970元，由杭州古力园林机械有限公司负担；反诉案件受理费5650元，由杭州园林机械有限公司负担，于判决生效之日起十日内交纳至该院。
宣判后，古力公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实有误。1、事发当天上午，被上诉人等三人携带加工好的彩钢瓦蓬到上诉人车间安装。安装完成后，被上诉人主动提出给上诉人安装防尘罩，于是上诉人就让被上诉人等三人到工厂排尘口的露天操场上就地制作防尘罩，该场地并非一审判决认定的“厂区内”。因为操场上没有电源插口，后被上诉人等两人到转弯的车间里连接电源，并使用切割机，最后导致发生了案涉事故。2、上诉人没有参与案涉浙汉博（2014）临鉴字第141号司法鉴定程序，且该鉴定意见书载明“沈某于2013年6月23日在工作中被烧伤”，故该鉴定意见适用的是工伤标准。二、一审判决适用法律错误。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系，故本案应当适用合同法的相关规定进行处理，一审按照侵权责任法的规定审理本案显然错误。此外，被上诉人系与案外人王某形成雇佣关系，而与上诉人无任何关系。三、一审审理程序违法。本案一开始适用简易程序进行审理，后变更为普通程序，在送达给上诉人的第二次开庭传票中告知的合议庭成员为谈建明、李贤海和徐卫民，但开庭时却变换合议庭成员为吴高高、李华和李明达，程序上显然不当。此外，被诉人的一审有两位代理人，但代理人陈腊英并未参与庭审，该审理程序也不符合法律的规定。综上，请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人沈某答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决依据充分。上诉人的上诉依据不足，应予驳回。
二审中，被上诉人沈某未向本院提交证据材料。上诉人古力公司向本院提交调查笔录一份，拟证明被上诉人与案外人电管站形成雇佣关系。
经质证，被上诉人沈某认为，该证据没有受调查人的签名，不符合证据的形式要件，且不属于二审新证据。
本院认为，该证据没有受调查人的签名，真实性无法确认，且与本案的审理无关联性，故本院不予采信。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，被上诉人等人为上诉人安装好彩钢瓦蓬后，又临时商定另行制作搭建防尘罩，双方就该事务形成承揽合同关系。鉴于该定做事务的施工场地系在上诉人厂区范围内，上诉人作为定作人，依法应当为被上诉人提供安全的施工场地，并就可能存在的施工安全隐患进行充分的告知和提示，采取必要的措施，以避免安全事故的发生。本案中，正是因为上诉人对被上诉人进行施工的场地可能存在的安全隐患缺乏充分的认识，且没有尽到必要的安全提示义务，而被上诉人作为施工人员，在施工过程中也未尽到必要的安全注意义务，才导致了案涉事故的发生。原审法院综合双方的过错程度和原因力大小，酌情确定由上诉人对被上诉人的合理损失承担70%的赔偿责任，该判处并无不当，本院予以确认。本案属侵权责任纠纷范畴，原审适用侵权责任法和相应司法解释的规定对本案进行处理，并无不当。被上诉人为确定自己的损失，在诉前单方委托司法鉴定机构对自己的伤情及相关事项进行鉴定，根据鉴定意见书所示，该鉴定适用的是人体损伤残疾程度相关鉴定标准，而非工伤鉴定标准。上诉人在一审中虽然对该鉴定意见表示异议，但并未提出重新鉴定的申请，也未提交足以反驳该鉴定意见的有效证据，原审法院据此采信该鉴定意见作为定案依据，并无不当。关于审理程序的问题，一审法院因为案件审理的需要变更审判程序，并在第二次开庭时已将变更后的合议庭组成人员进行了告知，依法保障了当事人申请回避等诉讼权利，程序上并无不当。一方当事人的委托代理人未出庭参与庭审，对案件的审理并无影响。综上，古力公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9436元，由上诉人杭州古力园林机械有限公司负担，并于判决生效之日起十五日办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 朱 江