内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终734号
上诉人（原审被告）：察右中旗泽源化工产品有限责任公司。
法定代表人：高汉英，公司总经理。
委托诉讼代理人：刘瑞军，内蒙古义利律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州鹏汇韵进出口有限公司。
法定代表人：陈兴明。
上诉人察右中旗泽源化工产品有限责任公司因与被上诉人杭州鹏汇韵进出口有限公司买卖合同纠纷一案，不服察哈尔右翼中旗人民法院（2016）内0927民初413号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年07月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人察右中旗泽源化工产品有限责任公司的委托诉讼代理人刘瑞军，被上诉人杭州鹏汇韵进出口有限公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人察右中旗泽源化工产品有限责任公司的上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人给付上诉人货款391287.4元及逾期付款利息和定金罚金77000元；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决被上诉人给付上诉人货款254476.83元是错误的，应为391287.4元。1、原审因被上诉人缺席未到庭未提交答辩状，故在庭审时也未就所发货物中铬含量超过52.5%的部分进行审核，至于该部分货款是否合计136810.57元更未进行复核，况且该部分货物合款在宣判后经上诉人合计也非原审认定的金额。2、根据双方签订的《合同》约定，被上诉人若认为铬含量偏差范围±0.5％，大于偏差范围被上诉人应在5个工作日内书面通知上诉人，但至今被上诉人也未按约定书面通知上诉人更未提出书面或口头异议，但原审却凭主观判断被上诉人提出了口头异议，毫无事实依据，既是被上诉人提出口头异议也不符合合同约定是无效的。既然被上诉人在收到全部货款同时也已付了大部分货款后，没有向上诉人提出质量异议，说明被上诉人已认可。二、原审未支持交付上诉人定金罚金77000元是错误的。根据该合同的约定，被上诉人在合同生效后付上诉人定金100万元，现因被上诉人在上述合同规定的付款期限内未付清全部货款，就应承担未履行部分所占合同约定价款比例的定金责任，原审以“合同明确约定定金于最后批次发货时自动结转为货款，因原告发货完备，故该定金1000000元已转为货款，原告的该项诉讼请求不予支持”，此认定与法律规定相悖。定金是依法可抵作价款的，不能因为定金抵作价款就不适用定金罚则。原审对此认定是完全违反法律规定的。据上，上诉人的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请二审法院查核事实，依法支持上诉人的诉请。
被上诉人杭州鹏汇韵进出口有限公司未到庭亦未答辩。
上诉人察右中旗泽源化工产品有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付所欠货款391287.4元；2、判令被告赔偿原告定金罚金73000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，1、原、被告双方签订的《工矿产品购销合同》，证明依据合同第五条规定质量检验及异议解决，以供方质量证明书为依据，如果铬含量超出合同约定的偏差范围，被告（需方）须在5个工作日内书面通知原告，双方协商解决或共同对此批货物重新取样、制样共同委托第三方权威机构化验，以此结果作为最终结算。合同履行过程中，原告于2016年4月27日到2016年5月4日先后给被告发货25车，净重1005.06吨。被告在收到货物之日至今未向原告就铬的含量提出书面异议并通知原告，因此应视为被告认可原告提供的货物符合合同约定的标准。合同第四款约定，货物重量以原告（供方）过磅出厂计量为准，所以关于货物的重量应按原告提供的过磅单作为计量标准。根据合同的第六条规定，被告向原告支付定金100万元，因被告严重违约，所以原告有权对被告使用定金罚则，同时，依据该条款规定，被告应按照原告提供的货物成分以及出厂磅单结算货款，原告已向被告提供了货物成分以及出厂磅单，被告未按约定结算货款，已构成违约。2、产品质量证明书，证明原告为履行合同向其关联企业内蒙古兴达冶金有限责任公司，商都县晔兆冶金有限公司组织订购符合合同约定标准的货物，前后给被告送货25车，货物毛重1006.74吨，净重1005.06吨。同时在产品质量证明书上证明每车货物的成分，吨数，货物粒度，说明原告根据合同约定按时定额向被告履行了发货义务。3、货款结算单通知函，证明被告应付5391287.356元，实付500万元，尚欠货款391287.4元，原告书面通知被告按照合同约定给付货款。如接到本书面通知函和货款结算清单三日内不书面通知原告，则视为被告认可原告出具的货款结算单，及时结算余款。
一审法院认为，原告与被告签订合同后，依约给被告发送货物1005.06吨，合同明确约定铬含量50-52％，偏差范围为±0.5％，由双方协商解决或共同对此批货物重新取样、制样共同委托第三方权威机构化验，以此结果作为最终结算。经庭审审核原告给被告所发货物中铬含量超过52.5％的部分合款136810.57元，因该合同标的未经双方协商或共同委托第三方检验机构化验，故对该部分合同标的对应诉讼请求136810.57元不予以支持。对其余依法履行符合约定的标的款254476.83元应予以支持。原告要求被告依据定金罚则赔偿73000元，因合同明确约定定金于最后批次发货时自动结转为货款，因原告发货完备，故该定金1000000元已转为货款，原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，故依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条之规定，判决：一、被告杭州鹏汇韵进出口有限公司给付原告察右中旗泽源化工产品有限责任公司货款254476.83元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费8264元，由被告杭州鹏汇韵进出口有限公司承担4529.5元，原告察右中旗泽源化工产品有限责任公司承担3734.5元。
二审上诉人未提交新证据。查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人察右中旗泽源化工产品有限责任公司与被上诉人杭州鹏汇韵进出口有限公司签订的《工矿产品购销合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依据双方合同的约定，被上诉人在合同生效后当天支付上诉人定金100万元以及货款400万元，上诉人表示认可。依据《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依据《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，并依据最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百二十条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。在履行合同中，被上诉人给上诉人供应的高碳铬铁为1005.06吨，产品质量证明书中化学成分检验数据均在cr:52.5%以上，均符合合同约定的质量标准，根据25车每批货物含铬比例，以及合同约定的单价，上诉人所供货物金额为5391287.36元，被上诉人已支付货款500万元，仍欠货款391287.36元。现因被上诉人在上述合同规定的付款期限内未付清全部货款，属于被上诉人一方不完全履行合同，就应承担未履行部分所占合同约定价款比例的定金责任，以欠货款391287.36元为基数÷5079600元×100%=7.7%×100万元=7.7万元。依据该合同约定如果铬含量大于偏差范围，需方须在5个工作日内书面通知供方，双方协商解决或共同对此批货物重新取样、制样共同委托第三方权威机构化验，以此结果作为最终结算。但被上诉人未履行合同约定的该义务，应视为被上诉人认可上诉人提供产品质量证明书中的化学成分检验数据，故上诉人要求据实结算并无不当，原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人上诉理由成立，予以支持。依据《合同法》第一百一十五条、最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销察哈尔右翼中旗人民法院（2016）内0927民初413号民事判决即：被告杭州鹏汇韵进出口有限公司给付原告察右中旗泽源化工产品有限责任公司货款254476.83元及驳回原告其他诉讼请求。
二、由被上诉人杭州鹏汇韵进出口有限公司在本判决生效后给付上诉人察右中旗泽源化工产品有限责任公司货款391287.36元并以此金额为基数赔偿上诉人逾期付款定金罚金77000元。
一审案件受理费6570元、二审案件受理费8324均由被上诉人杭州鹏汇韵进出口有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 乌兰
审判员 荆茂
审判员 牛波
二〇一七年十一月十三日
书记员 王虹