广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2889号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王德湘，女，1962年6月8日出生，汉族，住湖北省松滋市。
委托代理人：万建华，广东德良律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：彭家声，男，1983年11月11日出生，汉族，住广东省肇庆市鼎湖区。
委托代理人：黄春秀，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人：广州市开源房地产代理有限公司，住所地：。
法定代表人：何泉文，经理。
委托代理人：江瑜敏，女，1983年1月12日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市花都区。
上诉人王德湘、彭家声因与原审第三人广州市开源房地产代理有限公司（下简称开源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第3104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：据广州市房地产档案馆于2013年10月23日出具的《房地产登记簿查册表》记载：海珠区凤康路星御街6号408房产权人为王德湘，占有部分全部；他项权利人中国工商银行股份有限公司广州天平架支行，权利种类为抵押权。
2013年6月26日，王德湘（卖方）与彭家声（买方）、开源公司（经纪方）签订《房地产买卖合同》，约定：买卖双方就买卖位于海珠区凤康路星御街6号408房的所有买卖条件达成一致意见，该物业建筑面积为56.5平方米，总楼价为1220000元；因买方或卖方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行本合同项下义务，则（1）逾期未超过三十天，违约方须按逾期每日总楼价的千分之一向守约方支付违约金，合同继续履行；（2）逾期超过三十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金；卖方违约的还须返还全部已收买方之款项；（3）逾期超过三十天，但守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方继续履行合同并按每日总楼价的千分之一支付逾期违约金；合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出敦促履行通知之日起五天内为履行期限；基于经纪方为买卖双方提供独家的居间服务，并促成买卖双方签署本合同，买卖双方同意在签订本合同当天向经纪方支付咨询及居间服务费24400元；备注：卖方要配合买方到公证处做公证全权委托书；等。合同附件还约定，付款方式为涂销抵押后付款：1、定金50000元买方须在2013年6月26日支付给卖方；2、出资赎契：卖方应在签订本合同后7天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，并由买方承担还贷之一切手续费用；双方同意买方出资赎契，买方应在原抵押银行通知还贷之日起10天内（最迟不得迟于银行扣帐当天）将首期楼款存入卖方供款账户内，如赎契款项一旦划至卖方供款账户，到帐即视为卖方已收取该部分楼款，该款项专用于赎契，卖方不得擅自挪用；3、首期楼款570000元，买方于公证当天支付卖方（卖方出资赎契适用）；等。同日，王德湘开具了收到彭家声交来承购定金50000元的《收款收据》给彭家声。
2013年8月14日，彭家声和开源公司分别通过特快专递邮件向王德湘发出《履约敦促函》，该两份函件称：王德湘没有在约定时间内履行自己的义务，导致合同无法继续履行，已经构成违约，特发函通知王德湘，希望王德湘在收到此函后5日内配合彭家声到公证处做公证全权委托书，继续履行合同等。王德湘收到上述函件后，于2013年8月15日分别回函给彭家声及开源公司称：其已于2013年6月28日向原抵押银行申请提前还贷，现银行已通知还款时间，银行要求在2013年8月15日至2013年8月25日内必须将还款金额大约634000元存入卡内，并划7100元作为该笔贷款的补偿金。……请彭家声于该通知发出日起3天内前往中国工商银行存入相应款项，并办理相关交易手续，否则逾期则视为彭家声违约，放弃购买涉案物业；等。原审诉讼中，彭家声确认收到该函件。
王德湘于2013年10月25日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除王德湘与彭家声于2013年6月26日签订的《房地产买卖合同》；2、彭家声向王德湘支付违约金122000元；3、诉讼费由彭家声承担。
彭家声在原审中答辩称：不同意王德湘的诉讼请求。
彭家声并反诉请求判令：1、王德湘向彭家声退回定金50000元；2、王德湘向彭家声支付违约金122000元；3、王德湘赔偿彭家声的中介费损失20000元；4、本案所有的诉讼费由王德湘承担。
王德湘对彭家声的反诉请求答辩称：同意退回定金5万元给彭家声，但不同意彭家声的其他反诉请求。
一审审理过程中，彭家声表示希望能够继续履行合同，但如果王德湘坚持不履行，也同意解除合同。三方当事人均确认，王德湘、彭家声对于办理公证委托书的具体内容没有约定，三方当事人在签订合同后，一同前往公证处办理委托公证手续，但由于在办理公证的过程中发生争议，最终没有完成全权委托公证手续，双方也没有再继续履行合同。
王德湘为证明其主张，还提交了以下证据：1、还款通知书及个人购房借款／担保合同，拟证明王德湘向银行办理了提前还款申请手续；2、没有签名的委托书，拟证明委托书公证处已拟好，但彭家声不同意公证书内容；3、王德湘向彭家声发送的短信截图，拟证明王德湘向彭家声表明自己有时间故不需要办理全权委托，并敦促彭家声履行合同。彭家声质证表示对于证据1个人购房借款／担保合同的真实性无异议，但该证据无法证明王德湘想证明的内容；证据2是王德湘拟好的委托书，但没有向彭家声出示过，且公证没有办理是由于王德湘不肯签字，而不是彭家声不同意办理，因为委托书只需要委托人签字而无需受托人签字；该委托书的日期是2013年8月26日，结合王德湘的证据3还是写着不需要办理公证委托，王德湘认为不做公证是不影响合同的履行，可见王德湘的证据2、3是自相矛盾的；证据3也证明了王德湘不同意办理委托公证，不同意按照合同来履行。证据3的质证意见与证据2一致，彭家声确认收到该短信。
彭家声为证明其主张，还提交了以下证据：1、开源公司向彭家声开具的中介费收据2张，拟证明彭家声因与王德湘签订合同而支付了中介费2万元，因王德湘不履行合同造成损失；2、王德湘、彭家声之间的手机短信截图；3、彭家声与开源公司之间的手机短信截图；4、证人梁钊豪的证人证言。王德湘质证表示对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，收据上面并没有标明是什么业务，是哪一个房屋的中介费用；对证据2的真实性无异议，从里面可以看出，时间为2013年8月27日，双方共同去了四次公证处；证据3由于没有原件，对真实性不予确认；对证据4的质证意见：1、举证期限已过，请法院对证人证言的举证时效性以及证人是否属于开源公司职员的资格进行审查；2、证人陈述其是与彭家声联系的，刘柏是与王德湘联系的，有关刘柏与王德湘的通话及信息，证人只是听说；3、从证人证言中也可以看到，王德湘一直在配合做公证，从来没有说不履行合同；4、王德湘已经明确告知彭家声，因为公证有争执，所以不需要做公证，按合同履行可以交易，但是最后彭家声还是没有按照合同履行。
原审法院认为：王德湘、彭家声与开源公司签订的《房地产买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的合同，当事人均应按约定履行。现王德湘、彭家声均表示同意解除《房地产买卖合同》，依法予以准许。合同解除后，彭家声已支付的定金50000元，王德湘应予以返还，对彭家声的该项反诉请求，予以支持。
由于《房地产买卖合同》对于办理公证委托书的内容没有具体约定，在此情况下，双方可以协商达成补充协议，王德湘、彭家声双方均可对办理全权委托公证的委托权限、受委托人等内容提出自己的意见。现三方当事人均确认，在办理公证的过程中由于发生争议，最终王德湘、彭家声对于办理公证委托事项没能协商一致，合同因此没有继续履行。故合同解除，属不能归责于任何一方的原因造成。王德湘要求彭家声向其支付违约金122000元，理由不足，不予支持。彭家声反诉要求王德湘支付违约金122000元及赔偿中介费损失20000元，同样缺乏依据，依法予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第九十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，于2014年4月24日作出判决：一、解除王德湘与彭家声于2013年6月26日签订的《房地产买卖合同》中的买卖合同关系；二、王德湘在判决生效之日起五日内，返还定金50000元给彭家声；三、驳回王德湘的其他诉讼请求；四、驳回彭家声的其他反诉请求。本诉受理费2840元和反诉受理费2070元，由王德湘负担3265元（其中本诉受理费2740元和反诉受理费525元），彭家声负担1645元（其中本诉受理费100元和反诉受理费1545元）。
判后，王德湘与彭家声均不服原审判决，向本院提起上诉。
王德湘上诉称：原审判决认定事实错误，导致错误判决。一、合同签订后王德湘依约履行了合同，没有任何违约行为。2013年6月26日，双方签订了《房地产买卖合同》，合同约定由王德湘向彭家声出卖其位于海珠区风康路星御街6号408房，价款为1220000元。合同签订后，王德湘依约于2013年6月28日向银行办理了提前还贷申请，同意提前还贷申请通知书下达后，王德湘即告知彭家声、开源公司，并要求彭家声依约给付首期楼款，同时王德湘依照合同约定配合彭家声去办理公证委托。因此，整个交易过程王德湘无丝毫违约行为；二、彭家声违反合同约定，导致合同无法履行。其一，因王德湘远在湖北，所以双方约定办理公证买卖委托，但在办理过程中，由于彭家声对一般公证买卖条款不满，双方就公证条款发生争执，因此公证委托没有办理下来。其二，同意提前还贷申请通知下达后，王德湘依约告知彭家声，彭家声未按合同履行其给付首款的义务。其三，在双方对公证委托条款无法达成一致的情况下，王德湘通知彭家声，无须办理公证，自己克服距离问题亲自办理递件手续，要求彭家声按合同程序继续履行，但直至起诉，彭家声仍未按合同履行自己的义务；三、王德湘从未在答辩中声称同意退回定金5万元给彭家声。王德湘针对彭家声反诉答辩称，由于违约责任在于彭家声，因此请求法院依法驳回彭家声的反诉请求，并未表示同意退回定金5万元，只是在法庭调解时，王德湘表述了同意退回定金5万元的调解意见，但在对方不同意此意见后，随即撤回了该调解意见。综上，王德湘上诉请求：一、撤销广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民三初字第3104号民事判决第三项；二、判令彭家声向王德湘支付违约金122000元；三、诉讼费用由彭家声负担。
彭家声对王德湘的上诉请求答辩称：不同意王德湘的上诉请求和理由。造成房屋买卖合同不能履行的违约方是王德湘，其没有按照合同约定办理公证委托手续，因此而导致双方无法履行合同。
彭家声上诉称：一、办理公证委托书的内容没有具体约定，只是王德湘违约的“障眼法”，关键的问题是王德湘由始至终都没有做出任何公证委托书，且不管公证委托书的内容是依王德湘意见还是依公证处提供的版本。王德湘拒不作公证委托的原因是：其要求彭家声多交15000元的楼款无果，于是悔约拒绝履行合同。王德湘与其丈夫约彭家声与中介方到公证处后就全程录音录像，其本意根本不是想办任何内容的公证委托书，而是制造证据，公证书的内容问题完全是王德湘的借口。此外，在接到法院诉讼通知后，彭家声咨询了律师意见，认为公证书的作用并非如中介所称可防范买卖风险、保障彭家声的权益，并完全同意按王德湘的意见来做公证委托书，或者不做公证委托书也可，只须王德湘配合继续履行合同，但王德湘始终坚持不同意继续履行。王德湘的违约应是非常清楚明确；二、原审判决完全没有审查王德湘变更合同“首期楼款57万元，买方于公证当天支付卖方”的约定，而要求彭家声提前支付634000元和额外支付7100元的提前还贷违约金。因此，除了拒不办理公证委托书之外，王德湘还有严重的违约行为，导致合同无法继续履行；三、彭家声因与王德湘订立合同而支出的中介费20000元，现由于王德湘的原因，合同无法继续履行，王德湘应承担赔偿损失的责任。退一万步，假如双方由于“公证委托书的内容未能协商达成一致”，从而导致合同无法履行，彭家声的中介费损失也至少应由双方来分担。假如一审观点之“公证委托书的内容未能协商达成一致，不可归责于双方的原因”正确，那么，其对中介费的处理也是错误的。综上，彭家声上诉请求：1、撤销（2013）穗海法民三初字第3104号民事判决第四项；2、改判王德湘向彭家声支付违约金122000元；3、改判王德湘向彭家声赔偿中介费损失20000元；4、判令本案所有诉讼费用由王德湘承担。
王德湘对彭家声的上诉请求答辩称：彭家声的上诉请求没有事实依据。合同签订以后，王德湘依据合同约定履行了自己的义务，没有任何违约行为。彭家声在王德湘多次催促后没有按照合同履行自己的义务，特别是双方因为公证委托产生争执时，王德湘发函给彭家声，说不需要公证，双方可以按照合同履行，但彭家声仍然拒绝履行，导致合同无法继续履行。因此，本合同的违约方是彭家声，彭家声应当承担违约责任。
原审第三人开源公司答辩称：同意彭家声的上诉请求，不同意王德湘的上诉请求。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
另查明，一审过程中，王德湘提交了2013年9月6日的短信，该短信内容为：……全权委托是在我没时间配合你地情况下、而现在是我在按程序在走、根本不需要公证委托、且不做公证根本不影响合同地进行、你认真的考虑、我希望合同能正常地走下去。彭家声确认已收到该条短信。另开源公司称彭家声提交的支付中介费的收据确系其开具，但彭家声支付的中介费并未实际到账。
二审过程中，王德湘称，从王德湘提交的2013年9月6日的短信可以看出，在双方就办理公证委托手续产生争议时，王德湘曾要求双方直接到房管部门办理交易过户手续，彭家声对此予以否认，并认为2013年9月6日的短信仅能证明王德湘不同意办理公证和过户手续。开源公司则陈述，在双方就办理公证委托产生争议后，王德湘曾提出不办理公证委托，直接办理交易过户手续，但彭家声不同意直接过户，坚持办理全权委托，因为担心受限购政策影响。另对于彭家声所述王德湘要求其增加支付15000元楼款一项，王德湘解释，“关于15000元，我方当时讲的是124万元，他们说带个4字不好听，我说就123.5万元。我也说我在外地，来办理手续不方便，让我全权委托被告（彭家声）来办理手续。被告跟我方约定说15000元用来还3个月的贷款，所以就在合同上面写122万元。”
本院认为：关于彭家声的上诉请求部分。其一，彭家声以王德湘拒绝办理公证委托手续为由主张王德湘构成违约，但首先，双方并未在《房地产买卖合同》中对办理公证全权委托的期限、具体事项等内容作出明确约定；其次，双方约定的是王德湘“配合”彭家声做公证全权委托书，而事实上双方曾四次前往公证机关准备办理公证委托手续，彭家声上诉认为办理公证委托只需王德湘单方办理显然与双方约定不符；再次，彭家声上诉认为王德湘拒绝办理公证委托的原因是“要求彭家声多交15000元的楼款无果”，但彭家声据以主张该项事实的短信仅能反映王德湘曾要求彭家声另行支付15000元款项的事实，而不足以反映王德湘要求以彭家声增加支付15000元楼款作为办理公证委托前提的事实，且王德湘对此予以否认，并对其在短信中作出的要求彭家声另行支付15000元的原因作出了解释，故彭家声主张王德湘以彭家声不同意另行支付15000元楼款为由拒绝办理公证委托证据不足；最后，对于双方约定办理公证委托的原因，彭家声解释为避免其付款后王德湘不配合办理手续等风险，但在双方就办理公证产生争议后，王德湘表示愿意协助彭家声直接办理过户手续，彭家声所称的交易风险可以避免的情况下，彭家声仍表示不同意直接办理过户手续，而是坚持要求办理公证全权委托手续，彭家声的该项行为显然与其所作解释相矛盾。因此，彭家声上诉认为王德湘拒绝办理公证委托构成违约，理据不足，本院不予采纳。其二，虽然双方在《房地产买卖合同》中约定了首期楼款570000元由彭家声在公证当天支付给王德湘，但同时也约定了“买方（彭家声）出资赎契”及“买方（彭家声）承担还贷一切手续费用”的内容，即彭家声应当在原抵押银行通知还贷之日起十日内将首期款存入王德湘供款账户内，且双方并未约定办理公证的具体期限，而双方事实上也已经前往公证机关准备办理公证委托手续，故在原抵押银行通知还款后，王德湘要求彭家声按通知要求支付款项用于还贷符合合同约定。因此，彭家声上诉认为王德湘要求其提前支付634000元和7100元的提前还贷违约金构成违约，缺乏事实根据与法律依据，本院不予采纳。其三，关于彭家声向开源公司支付20000元的中介费的处理，虽然彭家声提交了两张收据证明该项费用已实际发生，但王德湘对此提出异议，且开源公司亦表示该款项并未到达其账户。退一步讲，即使彭家声实际支出了该项费用，亦属于彭家声与开源公司之间居间合同关系的处理范畴，且在彭家声与开源公司之间的权利义务尚未清理的情况下，彭家声支出的该项费用并不必然构成彭家声的损失，故彭家声上诉认为一审对中介费的处理错误理据不足，本院不予采纳。综上，彭家声以王德湘构成违约为由，上诉请求改判王德湘向其支付违约金122000元及赔偿中介费损失20000元缺乏依据，本院不予支持。
关于王德湘的上诉请求部分。如前所述，虽然双方在《房地产买卖合同》中约定了彭家声应在原抵押银行通知还贷之日起十日内将首期楼款存入王德湘账户，但同时亦约定了首期楼款
570000元由彭家声在公证当天支付，而双方又未明确约定办理公证的期限及具体内容，双方在实际办理过程中产生争议并无法就此达成补充协议，导致合同无法继续履行，不可归责于任何一方，故王德湘以彭家声未给付首期款构成违约理据不足，本院不予采纳。综上，王德湘以彭家声构成违约为由，上诉请求改判彭家声向其支付违约金122000元及不予返还彭家声已付的50000元定金缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，王德湘、彭家声的上诉理由均不成立，其上诉请求均予以驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6880元，由上诉人王德湘负担3740元，彭家声负担3140元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一四年九月十五日
书记员 杨银桃