河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫96民终602号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州中兴工程监理有限公司，住所地：郑州市中原区中原西路191号。
法定代表人：李振文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许镇江，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宁芳，上海市建纬（郑州）律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中原特钢股份有限公司，住所地：济源市承留镇小寨村。
法定代表人：鹿盟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈飞，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：赵友平，河南澄析律师事务所律师。
上诉人郑州中兴工程监理有限公司（以下简称中兴监理公司）因与被上诉人中原特钢股份有限公司（以下简称中原特钢公司）合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初7053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中兴监理公司委托诉讼代理人许镇江、被上诉人中原特钢公司委托诉讼代理人陈飞、赵友平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中兴监理公司上诉请求：1、依法撤销(2016)豫9001民初7053号民事判决，发回重审或依法改判驳回中原特钢公司的诉讼请求、支持中兴监理公司的反诉请求。事实和理由：一、中原特钢公司据以扣减监理酬金的合同条款无效。1、合同条款违反《招标投标法》的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，《中华人民共和国合同法》第三十条规定“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”，中原特钢公司据以扣减中兴监理公司监理酬金2394000元合同条款为《建设工程监理合同》第三部分第七条第二款第七项，在双方的招标文件及投标文件中，并没有该项内容的约定，中原特钢公司利用其优势地位要求在签署的《建设工程监理合同》中约定此条款，明显违背法律法规的强制性规定，故该条款应属无效。2、合同条款违反《民法总则》公平原则，应属无效。对于监理酬金的扣减，明显系中原特钢公司利用其优势地位要求中兴监理公司接受，且该条款明确约定了超出1%的扣减比例，但却未约定奖励比例，明显违背公平原则，应属无效。二、即使在合同条款有效的前提下，监理人审定金额与审计审定金额存在差额的责任不应由中兴监理公司承担。1、中兴监理公司不存在过错。在整个监理过程中，中兴监理公司尽职尽责，并未存在过错，中原特钢公司也未提供中兴监理公司存在过错的证据，中兴监理公司不应承担扣罚监理酬金的责任。2、审计金额并未得到施工单位的认可。在一审庭审中，中原特钢公司并未提供经过确认的审计报告，对于审减的项目以及审减的原因并未进行任何说明，且对于审减的数额，施工单位并未进行认可，实际上存在较大争议，皆是因施工单位资金周转问题而放弃部分工程款，对于放弃的工程款不能直接认定属于中兴监理公司的原因所导致。三、即使合同条款有效认定可以扣减监理酬金，该扣减数额亦过高，应予进行调整。1、罚则中扣减监理酬金责任属于违约金责任范畴。2、违约金约定过高，中兴监理公司可以主张要求降低；该案件并未造成实际损失，监理酬金不应进行扣减。该监理合同合计收取监理酬金3471819元，中原特钢公司主张扣减监理酬金2394000元，扣减比例达到68.955%，即中兴监理公司将仅收取应收取监理酬金的30%，其余全部被予以扣减；而中原特钢公司实际上并未因中兴监理公司的原因导致承担任何实际损失，该案件并未造成中原特钢公司实际损失，监理酬金不应进行扣减。四、中原特钢公司应支付工程延期的监理费及剩余的监理费合计2164090元。工程延期的责任不在于中兴监理公司，由此增加的费用应由中原特钢公司承担。工程延期是由中原特钢公司与施工单位所导致，且二者对于工期亦达成合意，但工程延期导致中兴监理公司成本增加，对于由此增加的费用应由中原特钢公司承担；且《建设工程监理合同》中约定的工期也仅应限定于原施工工期，对于延长的施工工期不包括在内，中原特钢公司与施工单位约定延长工期不应适用于中兴监理公司，故对于增加的1153911元监理费，中原特钢公司理应支付，而且应当继续支付剩余的正常工作监理费1010179元。综上，中兴监理公司与中原特钢公司之间的监理酬金扣减条款违背《招标投标法》的强制性规定，违背公平原则，应属无效；即使条款有效，审减金额亦不是中兴监理公司的原因导致，且罚则数额过高，属于可以依法降低的范围，对于正常监理费及工程延期监理费，中原特钢公司理应承担继续支付的责任。
中原特钢公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回中兴监理公司的上诉，维持原判决。一、中原特钢公司与中兴监理公司签订的建设工程监理合同合法公平，对双方具有法律约束力。2015年1月15日，中原特钢公司与中兴监理公司经过招标和充分协商，在平等自愿合法的基础上签订了高洁净重型设备关重件制造技术改造项目建设工程监理合同，其后又根据主工程需要签订了四份相关工程监理合同，一审开庭质证时，中兴监理公司对以上五份合同的真实性和效力予以认可。中兴监理公司称监理合同第三部分专用条款第七条第二款第七项违反法律强制性规定，属无效条款，是错误的。首先，该条款属于结算条款，不属于违约条款；其次，该条款不属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的情形，双方合同约定酬金为0.98%的固定综合费率，该条款并没有改变合同的报酬这一实质性内容，只是以该酬金（即工程结算价，为审计定案金额乘以费率）为标准，根据合同性质平等协商达成一致，约定了具体的结算办法，既有扣减的情形也有奖励的情形，符合法定的自愿、平等原则，对双方当事人是公平合理的，所以，该条款未违反法律强制性规定。二、监理合同对双方具有法律效力，酬金的计算及结算办法都有明确条款约定，依据该条款计算出的酬金数额，合同双方当事人都必须执行。依据合同约定并结合中兴监理公司认定的工程总造价，在工程竣工后，中原特钢公司委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对中兴监理公司审核的工程造价进行了审计认定，中大信（北京）工程造价咨询有限公司审定的结果减少了中兴监理公司审定造价额共计3053.1181万元，按照合同约定的费率计算监理总酬金为347.18191万元，在此基础上依照合同约定应扣减监理酬金为239.39371万元，最终结算监理酬金为107.7882万元，在一审庭审时具体书面计算公式及过程已经对方质证并提交法庭。此前中原特钢公司已预付监理费246.1641万元，减去应付监理费后，中原特钢公司多支付中兴监理公司费用138.3759万元。中兴监理公司占有该款没有任何法定依据或约定理由，理应返还中原特钢公司。三、监理合同第三部分专用条件第七条第二款第七项属于结算条款，不属于违约金条款，中原特钢公司依法依约主张中兴监理公司返还多预付的监理费，并未主张赔偿损失和违约金。如果工程竣工结算时发生中兴监理公司审定的工程造价金额低于审计审定金额，中原特钢公司不会提起诉讼，还要按照合同约定增加监理酬金，这就是结算条款所体现出的激励与约束效力，对双方效力是对等的，中兴监理公司在签订合同时对该结算条款的法律后果和控制能力是有预见的，应当按照约定接受该条款带来的事实结果和法律结果，否则就构成对中原特钢公司的违约。四、中兴监理公司要求支付增加的监理费的上诉理由，没有合同基础和事实基础，不能成立。监理合同中明确约定监理期限止于工程保修期满结束止，该监理期限是一个动态的期间，并不是一个静态的期间。中兴监理公司在签订监理合同时已经明知监理期限是与建设工程合同期限同步进行的，建设工程合同的期限是由中原特钢公司与建设单位协商确定的，所以监理期限依照约定跟随工程期限，不会存在超期的情况。五、中兴监理公司要求中原特钢公司支付正常监理费的上诉理由，因没有合同约定又无法律规定，是错误的。中原特钢公司已经阐明中兴监理公司支付所谓的正常监理费就是主监理合同约定的监理总酬金，该金额只是作为一个结算基数，依据合同的约定在审计审定的基础上再做增减，符合增加条件的就增加，符合减少条件的就减少，最终结果为结算酬金额。中兴监理公司的上诉理由是对合同的片面理解，是错误的。
中原特钢公司向一审法院起诉请求：要求中兴监理公司返还预付酬金138.3759万元。中兴监理公司一审反诉请求：要求中原特钢公司支付其正常工作监理费101.0179万元、附加工作监理费即工期增加监理费115.3911万元，合计216.409万元。
一审法院认定事实，2013年1月15日,中原特钢公司作为委托人与中兴监理公司作为监理人签订了《高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目建设工程监理合同》,合同约定：工程名称：高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目；工程规模：（一期）炼钢、连铸主厂房工程：主要包括（1）炼钢及连铸、模铸主厂房共约37600㎡的钢结构厂房及附属配套附房的所有土建、水、暖、电气、照明、动力、消防等；（2）立式连铸机基础、旋流井基础及配套的建构筑物；（3）过跨车基础、退火炉烟囱及烟道工程等施工过程及保修阶段监理；监理工作内容包括：。（13）审核施工承包人提交的阶段性分部分项工程量清单及工程预算书，签署审核确认意见后报委托人审计部门审定；（14）审核施工承包人提交的最终结算书，签署审核确认意见后报委托人审计部门审定。；签约酬金（固定综合费率）：0.98%；监理酬金=工程结算价（委托人审计定案金额）×固定综合费率（%）；工程决算完成并经甲方审计定案、监理人向委托人开具全额发票并按《建设工程文件归档整理规范》要求向委托人提供两套完整的监理档案资料后，委托人向监理人支付至（工程决算总价款×固定综合费率－罚款总金额）90%监理酬金；质保期内监理人向委托人提供满足规定的保修阶段监理服务，保修期满并办理完毕质保期相关验收手续，委托人向监理人支付（工程决算总价款×固定综合费率－罚款总金额）10%监理酬金；监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止；工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。误差在1%以内，审减金额在0.6%-1%（含06%、1%），不予奖励也不予处罚，低于0.6%，每递减0.1%，对监理人奖励监理总酬金的1%（不足0.1%的，采用内插法计算）。监理人的违约责任：监理人赔偿金按赔偿金=直接经济损失×正常工作酬金÷工程概算投资额（或建筑安装工程费）确定。
2013年12月20日、2014年9月1日、9月10日和12月22日，中原特钢公司又与中兴监理公司分别签订了前述监理合同所涉及分项工程的《高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目综合办公楼和铁合金库工程建设工程监理合同》、《中原特钢高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目循环水泵房、钢渣处理间及检化验室建设工程监理合同》、《中原特钢高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目废钢配料间、厂区道路及管线工程建设工程监理合同》和《中原特钢高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目火灾报警及细水雾消防建设工程监理合同》四份合同，该四份合同条款内容与前述监理合同条款主要内容一致。
合同签订后，双方按照合同约定分别履行了义务。中兴监理公司对上述工程施工进行了监理，并对施工单位报送的单项工程竣工结算金额进行了审定，该公司审定的工程总造价为382429450.55元；中原特钢公司按照合同约定的工程进度，分批向中兴监理公司支付了监理酬金246.1641万元。截止到2015年12月14日，上述工程全部分批竣工验收完毕。之后，经中原特钢公司委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司对上述工程的造价进行结算审核，审定的总造价为354267254.63元，其中主厂房281516283.43元；办公楼及合金库造价为7874903.94元；废钢配料间38037606.42元；空压站1226095.27元；厂区道路及综合管线10505151.06元；火灾自动报警3390000元；循环水泵房7529028.49元；检化验室及钢渣处理间4188186.02元。
2016年8月24日，中原特钢公司给中兴监理公司邮寄了一份《公函》，主要内容为：“由贵公司承担的“中原特钢股份有限公司高洁净重型机械设备关重件制造技术改造项目”建设工程施工阶段监理工作已完成。目前贵公司送审的单项工程结算金额经跟踪审计单位审定后，绝大多数工程都超出合同约定的允许误差。详见：1、主厂房，外审定案金额28151.6万元，监理审核费用30684.79万元，审减金额2533.19万元；2、办公楼及合金库，外审定案金额787.49万元，监理审核费用842.59万元，审减金额55.1万元；3、废钢配料间，外审定案金额3803.76万元，监理审核费用4183.97万元，审减金额380.21万元；4、循环水泵房，外审定案金额752.9万元，监理审核费用761.32万元，审减金额8.42万元；5、空压站，外审定案金额122.61万元，监理审核费用152.29万元，审减金额29.68万元；6、厂区道路及综合管线，外审定案金额1050.52万元，监理审核费用1088.72万元，审减金额38.2万元；7、火灾自动报警，外审定案金额339万元，监理审核费用339万元，审减金额0万元；8、检化验室及钢渣处理间，外审定案金额418.82万元，监理审核费用427.16万元，审减金额8.34万元。根据目前的定案金额，按照合同约定应处罚贵公司239.4万元，实际应支付监理费107.78万元，我公司已支付246.164万元，贵公司应退还138.38万元。我公司先后于2015年11月2日和2016年6月12日向贵公司发函，但截至目前，贵公司虽口头提出不同意见，未正式给出依法合规的合理解释。鉴于此，我公司再次函告贵公司，如有异议，请于2016年8月28日前安排相关人员到我公司进行当面沟通，并提供有效证据和书面意见。否则，我公司将采取法律手段解决此问题。中原特钢股份有限公司二〇一六年八月二十四日”。中兴监理公司已收到该公函。
一审法院认为，中原特钢公司与中兴监理公司签订的五份《建设工程监理合同》均系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应严格履行各自的合同义务。
关于本诉部分。中兴监理公司虽然在答辩状中对中大信（北京）工程造价咨询有限公司审定的工程总造价354267254.6元有异议，但其反诉请求及事实与理由均采用该总造价作为计算反诉请求金额的依据，说明其对中大信（北京）工程造价咨询有限公司审定的总造价是认可的，对该工程总造价金额予以认定。本案中，中原特钢公司并没有要求中兴监理公司赔偿损失，而是要求其返还多支付的监理酬金，中兴监理公司是否应赔偿中原特钢公司损失，本案不予涉及，故中兴监理公司辩称审减金额没有给中原特钢公司造成实际损失，其不承担赔偿责任的理由不能成立，该院不予采纳。因中兴监理公司的监理范围包括对施工承包人提交的分部分项工程量清单及工程预算书和最终结算书进行审核，签署审核确认意见后报委托人审计部门审定，对施工承包人提交的工程预、结算书进行审核并确认是中兴监理公司的合同义务，其应当对审核确认结果承担责任，故中兴监理公司辩称施工方、中原特钢公司应对审减数额承担相应责任的理由不能成立，该院不予采纳。《建设工程监理合同》约定的“工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。误差在1%以内，审减金额在0.6%-1%（含06%、1%），不予奖励也不予处罚，低于0.6%，每递减0.1%，对监理人奖励监理总酬金的1%（不足0.1%的，采用内插法计算）”条款，系双方对监理酬金结算方法的另行约定，其内容有奖有罚，体现了监理人的工作效果与监理酬金之间具有直接关系，应当属于合同的结算条款。况且，合同中对监理人的违约责任另有明确条款约定，故中兴监理公司辩称该条款属于违约条款的理由不能成立，该院不予采纳。本案中，中兴监理公司审定的工程造价为：1、主厂房304480960.11元；2、办公楼及合金库8425867元；3、废钢配料间41839681.42元；4、空压站1522925.79元；5、厂区道路及综合管线10885816.23元；6、火灾自动报警3390000元；7、循环水泵房7613200元；8、检化验室及钢渣处理间4271000元。中原特钢公司委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司审定的工程造价为：1、主厂房281516283.43元；2、办公楼及合金库造价为7874903.94元；3、废钢配料间38037606.42元；4、空压站1226095.27元；5、厂区道路及综合管线10505151.06元；6、火灾自动报警3390000元；7、循环水泵房7529028.49元；8、检化验室及钢渣处理间4188186.02元，合计354267254.63元。按照合同约定的中兴监理公司审定工程造价与外审工程造价存在误差情况下的监理酬金计算方法进行计算，中兴监理公司应得监理酬金107.7882万元，中原特钢公司已实际预付了246.1641万元，中兴监理公司应返还中原特钢公司138.3759万元。
关于反诉部分。根据合同约定，监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止，在此期间中兴监理公司均应按照合同约定提供监理服务监理报酬的。因此，中兴监理公司要求中原特钢公司支付工期增加监理费115.3911万元的请求无事实根据，该院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、中兴监理公司在判决生效后十日内返还中原特钢公司监理费138.3759万元。二、驳回中兴监理公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17254元，反诉费12056.5元，均由中兴监理公司负担。
本院二审期间，中兴监理公司提交证据如下：第一组证据：1、招标文件，2、投标文件，3、中标通知书，证明中兴监理公司与中原特钢公司在招投标文件中并不存在建设工程监理合同第三部分第七条第二款第七项的条款约定，该条款违背法律法规的强制性规定，应属无效。第二组证据：河南省第一建筑工程集团有限责任公司出具的关于工程结算价款情况说明2份，证明对于结算价款（包括审减数额）施工单位并不认可，纯粹是基于资金周转问题，为了尽快拿到工程结算价款被迫认可中原特钢公司审减的数额，亦可证明审减数额并不是因为中兴监理公司的过错导致，不应扣减监理酬金。
中原特钢公司对上述证据的质证意见为：中兴监理公司提供的第一组证据很早就存在，在一审中并未提交，根据民事诉讼法的规定，不属于新证据。中兴监理公司提供的第二组证据与本案无关。
中原特钢公司提供证据如下，1、2013年6月13日，中原特钢公司与大信会计师事务所/中大信（北京）工程造价咨询有限公司签订高洁净重型机械装备关重件制造技术改造项目建设全过程跟踪审计合同1份；2、结算审核报告8份（内含工程竣工日期）；3、建设工程施工合同8份（包含废钢配料间合同补充协议1份）及中原特钢公司与中国二十冶集团有限公司高洁净重型机械装备关重件制造技术改造项目合同补充协议书1份。
中兴监理公司对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性没有异议；大信会计师事务所/中大信（北京）工程造价咨询有限公司的选定委托系中原特钢公司单方委托，在公平性上有失偏颇；合同约定签约酬金：审减效益费率：4.2%，明确意图就是必须要将数额进行降低，所以不存在中兴监理公司审定的数额比造价咨询公司低，无论中兴监理公司确定的数额有多低，造价咨询公司都要比中兴监理公司的数额低；造价咨询公司的服务范围为项目建设实施全过程跟踪审计及工程造价咨询服务，既包括项目施工期审计阶段，也包括项目竣工验收审计，但项目竣工验收审计的数额不应再对于项目施工期审计数额进行较大幅度的调整。对证据2中审计报告确定的数额不予认可；《建设工程造价编审确认表》没有中兴监理公司的签章，也未要求中兴监理公司进行参与，公允性不予认可；对于调整的具体项目内容未有具体的列明，不明确调整的具体事项，也不能够确定调整的原因，不能将数额调整直接认定为中兴监理公司的责任。造价咨询公司项目竣工验收审计数额即最终审计报告确定的数额与其全过程跟踪审计确定的数额存在矛盾，其最终审计报告存在刻意降低工程款项的主观恶意。造价咨询公司在整个施工过程中提供全程审计，中兴监理公司审定的数额同时造价咨询公司也进行了审计，也就是说工程款数额双方均予以确认，但在竣工验收审计时造价咨询公司不应该对于过程中已认定的数额、工程变更及套用子目等进行调整，而其却在竣工验收审计时大幅审减数额，明显与中原特钢公司的授意及其为获取审减效益费的目的有关，而不是对于工程实际履约情况的客观体现；《建设工程造价编审确认表》审减的数额并不能作为扣减监理酬金的依据，《建设工程造价编审确认表》中的数额与中兴监理公司递交的《建安工程审核意见、费用汇总表》数额不符，审减金额错误；在审计报告中，造价咨询公司也已明确其审核方法包括变更签证定额计价子目调整、变更签证和技术核定单工程量复核等方法，无论是子目还是工程量复核，都是对于各方原先认可的内容的变更或者调整，该变更或者调整本身就存在争议，且未征询中兴监理公司的意见，系中原特钢公司与造价咨询公司所单方自行决定，并不能够认定为系中兴监理公司的原因所导致。对证据3的真实性没有异议；《中原特钢股份有限公司高洁净重型机械装备关重件制造技术改造项目建设工程施工合同》约定：炼钢、连铸主厂房竣工日期为2014年1月16日、立式连铸机设备基础竣工日期为2014年2月28日；后中原特钢公司与施工单位中国二十冶集团有限公司签署《合同补充协议书》，将竣工日期进行了重新约定，炼钢、连铸主厂房竣工日期为2014年9月30日、立式连铸机设备基础竣工日期为2014年11月30日，分别延期257天、275天；而实际竣工验收日期为2015年7月15日，比原约定时间分别延期达至545天、502天。单从此单项合同即已可以推算出中原特钢公司的工程严重逾期，从而导致中兴监理公司遭受重大损失，中兴监理公司理应获得剩余的监理费用及延期增加的监理费用；对其他5份《建设工程施工合同》，中原特钢公司未能提供《竣工验收备案表》，无法推算其实际延期天数，但从主厂房的逾期情况来看，其他施工项目好多需要在主厂房内施工，主厂房未完工，其他项目亦无法开展，故其他施工项目亦存在严重的逾期。
经庭审举证、质证，本院认证如下：中原特钢公司对中兴监理公司提供的证据真实性没有明确提出异议，本院对中兴监理公司提供的证据予以确认。中兴监理公司对中原特钢提供的证据1、证据3的真实性没有异议，本院对该两组证据的真实性予以确认；中兴监理公司对中原特钢公司提供的证据2中审计报告确定的数额不予认可，但没有提供充分的证据予以反驳，且该证据中审计报告确定的数额与相关的建设工程造价编审确认表中的数额一致，中兴监理公司在一审中对相关的建设工程造价编审确认表的真实性没有提出异议，故本院对该组证据予以认定。
本院经审理查明,中兴监理公司审定的工程造价为：主厂房（炼钢、连铸厂房及连铸机基础、安装工程）304480960.11元；办公楼及合金库8425867元；废钢配料间41839681.42元；空压站1522925.79元；厂区道路及综合管线10885816.23元；火灾自动报警3390000元；循环水泵房7613200元；检化验室及钢渣处理间4271000元。合计382429450.55元。本院经审理查明的其余案件事实与一审法院查明的案件事实一致。
本院认为，1、双方在《建设工程监理合同》中约定“工程竣工结算时，监理人审定的工程（结算）造价金额与委托人审计审定金额允许正误差1%，超出1%以后，每超出0.1%，委托人扣减监理人监理总酬金的1%”。误差在1%以内，审减金额在0.6%-1%（含06%、1%），不予奖励也不予处罚，低于0.6%，每递减0.1%，对监理人奖励监理总酬金的1%（不足0.1%的，采用内插法计算）”，该条款系双方对监理酬金结算方法的另行约定，系双方真实意思表示，且该合同条款不违背法律法规的禁止性制定，为有效条款，对合同双方应具有约束力。中兴监理公司上诉称，该合同条款无效，没有法律依据，本院不予采纳；上述条款在合同的《罚则》中予以规定，且中原特钢公司与中兴监理公司签订的合同中对监理人的违约责任另有明确条款约定，故中兴监理公司上诉称，该条款属于违约条款，违约金约定过高，当事人可以主张要求降低，理由不能成立，本院不予采纳。本案中，中兴监理公司审定的工程造价为382429450.55元，中原特钢公司委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司审定的工程造价为354267254.63元，造价差额为28162195.92元，按照合同约定的费率计算监理总酬金为347.18191万元，在此基础上依照合同约定应扣减监理酬金220.80769万元，中兴监理公司应得监理酬金126.3742万元，中原特钢公司已实际支付了246.1641万元，中兴监理公司应返还中原特钢公司119.7899万元。2、双方签订的合同约定：“监理期限自建设项目开工建设之日始至建设项目保修结束止”，未约定工程延期时相应增加监理费用，在合同约定的监理期限内中兴监理公司均应按照合同约定提供监理服务，因此，中兴监理公司上诉请求中原特钢公司支付工程延期增加的监理费用，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决对中兴监理公司应得的监理费用数额及中兴监理公司应返还中原特钢公司的监理费用数额计算有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2016）豫9001民初7053号民事判决第二项；
二、变更济源市人民法院（2016）豫9001民初7053号民事判决第一项为“郑州中兴监理有限公司在本判决生效后十日内返还中原特钢股份有限公司监理费1197899元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17254元，反诉费12056.5元，合计29310.5元，中原特钢股份有限公司负担4020元，郑州中兴工程监理有限公司负担25290.5元；二审案件受理费29310元，中原特钢股份有限公司负担4020元，郑州中兴工程监理有限公司负担25290元
本判决为终审判决。
审判长 黄秋坪
审判员 李 芳
审判员 闫志强
二〇一八年七月二十日
书记员 张二鑫