广东省中山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤20民终2317号
上诉人（原审被告）：黄国斌，男，1966年11月19日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：颜�林，广东洋三律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨克原，男，1988年1月4日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。
委托诉讼代理人：汪兴华，北京市京师（中山）律师事务所律师。
上诉人黄国斌因与被上诉人杨克原福利待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初401号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄国斌上诉请求：撤销原判或发回重审。事实与理由：一、黄国斌不是适格被告。真正用人单位是中山市三蒂灯饰有限公司，杨克原应当属于工伤纠纷，应当遵循劳动仲裁前置程序。黄国斌入职中山市三蒂灯饰有限公司，担任该公司装配车间主管，该公司为黄国斌购买社保，并将装配车间的业务和人员内部承包给黄国斌管理，�克原是中山市三蒂灯饰有限公司的员工。被上诉人受伤后，应当进行工伤认定和劳动能力鉴定，再向中山市三蒂灯饰有限公司主张工伤赔偿。二、本案已经超过诉讼时效，请求法院驳回起诉。本案中，2012年10月10日，杨克原在受伤后被送往中山市小榄人民医院接受治疗，2012年10月20日出院后，杨克原仍然跟随黄国斌到中山市琪豪灯饰照明电器有限公司工作，至2015年11月长达三年。杨克原主张权利的诉讼时效期间，应从其受伤之日即2012年10月1日（或2012年10月20日出院）开始起算。同时，本案不存在诉讼时效中止和中断的情形。因此，杨克原2017年3月4日起诉主张权利，已超过法律规定的诉讼时效期间应予驳回。三、退一步讲，双方签订《工伤合同》证明双方都认为是“工伤关系”，由于黄国斌经营的新艾欧美灯饰五金抛光厂（以下简称新艾灯饰厂）没有及时办理营业执�，应当适用非法用工法律关系，而非雇佣关系，不应适用人身损害赔偿标准。双方签订的《工伤合同》可以证明杨克原是入职到新艾灯饰厂，是该厂的职工，杨克原受伤之日该厂尚未办理营业执照，属于无照经营。杨克原在起诉状中也认为双方是劳动关系，只是因为新艾灯饰厂暂时没有办理营业执照，不能与其签订劳动合同、购买社保，因此该种用工应当属于非法用工。四、杨克原对受伤存在重大过失，应当承担至少50%的责任。杨克原在新艾灯饰厂工作，从事装配工，2012年10月10日当天下午自己跑到他老乡车间那边玩（他老乡在抛光车间做抛光工种），自己不懂抛光技术，出于好奇搬弄抛光机，灼伤了自己的眼睛。杨克原擅自离岗、非工作原因、并擅自操作其他岗位的机器，给自己造成伤害，对事故发生应当承担主要责任。五、退一步讲，即使按照非法用工标�赔偿，黄国斌在2013年3月至2015年11月已经至少支付了被上诉人的赔偿金49500元，应当在赔偿款中予以扣减。
杨克原辩称，黄国斌主体资格是适格的，应承担赔偿责任；一审依据本案的证据和关于诉讼时效的认定正确；一审认定黄国斌承担主要过错责任合理；杨克原在2013年3月至2015年11月期间的工资实际收3500元每月，包含正常上班工资以及加班工资，不包含伤残赔偿金。综上所述，黄国斌不是赔偿主体等说法不正确，应驳回其上诉请求。
杨克原向一审法院起诉请求：黄国斌赔偿治疗费合计370813.46元。
一审法院认定事实：杨克原于2012年到黄国斌处工作，2012年10月10日，杨克原在黄国斌经营的新艾灯饰厂（该厂未在工商行政管理部门进行企业登记）工作时左眼被铁环击伤被送往中山市小榄人民医院住院治疗。同年10月20日出院，被诊断为左眼球穿通伤；角膜穿通伤；眼内容物突出；玻璃体积血；前房积血；晶状体脱位；出院医嘱继续用药，定期复查，不适随诊。2013年1月1日，黄国斌与杨克原分别作为甲乙双方签订工伤合同，合同内容载明：杨克原于2012年在横栏镇沙茂辉工业区新艾欧美灯饰五金抛光厂工作，于2012年10月10日在工作中导致左眼眼球受伤，现在中山市人民医院进行治疗，医院意见后期治疗要转往广州医科大学附属眼科医院进行治疗，治疗过程全部医疗费均由我厂负责人黄国斌负责支付；治疗期间工资部分按市规定最低工资支付给乙方；该合同一式两份，甲乙双方签名立即生效。杨克原主张签订工伤合同后黄国斌仅按正常上班工资支付，没有另外支付费用。
杨克原主张其自2012年10月以来一直不间断进行治疗，称在2013年1月至2015年1月1日期间有到医院拿药，但相关资料已经交付给黄国斌，并提供广东省医疗机构（挂号、诊金）收费票据、门诊发票、广东省中山市人民医院疾病证明书（到诊日期2015年10月16日）、超声生物显微镜检查及眼部B超诊断报告（报告日期均为2015年10月16日）拟予证实。黄国斌不确认上述证据的真实性。经查，广东省医疗机构（挂号、诊金）收费票据及门诊发票显示杨克原于2013年7月9日至中山大学附属眼科医院门诊治疗；疾病证明书、超声生物显微镜检查及眼部B超诊断报告反映杨克原于2015年10月16日到广东省中山市人民医院进行治疗及进行相关检查，被诊断为1.左眼粘连性角膜白斑；2.左眼无晶体眼；治疗意见为：1.患者杨克原因左眼外伤致视物不见3年，出现左眼粘连性白斑，需排队等待角膜材料，完成角膜移植，恢复部分视力。2.门诊定期复查。上述证据未见杨克原于2013年7月11日后至2015年1月1日前进行治疗的相关情况。
杨克原主张其第二次住院治疗后，被诊断为左眼粘连性角膜白斑、左眼无晶体眼，其后续治疗终结后到广东岐江司法鉴定所对受伤部位申请伤残鉴定，被鉴定为因外伤导致左眼盲目4级，构成八级伤残；杨克原为证明其上述主张提供住院医疗收费票据1张（日期为2015年12月9日）及门诊医疗收费票据6张（日期分别为2015年10月16日、2015年12月19日两张、2016年6月1日、2016年6月2日、2016年7月20日）、中山市人民医院入院记录、手术记录、出院记录、彩色病理图文报告、角膜内皮细胞报告、眼科AB造诊断报告、眼科OCT诊断报告、疾病证明书、病历资料、司法鉴定意见书及鉴定费发票作为证据。黄国斌对上述证据均不予确认，主张杨克原的第二次治疗与其受伤之间并不存在因果关系，杨克原2012年在小榄人民医院出院医疗终结后未及时申请评残，而以2015年的住院治疗为依据进行评残，黄国斌对评残结果不予确认。中山市人民医院入院记录、出院记录、手术记录、诊断报告、疾病证明书及病历资料反映杨克原于2015年12月1日，因左眼粘连性角膜白斑、左眼无晶体眼至中山市人民医院住院治疗，并进行左眼穿透性角膜移植+异体组织制备+前房成形+房角分离术的手术治疗，住院8天，出院诊断为左眼粘连性角膜白斑、左眼无晶体眼，出院医嘱全休两月，门诊复查；医疗收费票据反映杨克原于2015年10月16日至2016年7月20日期间至中山市人民医院进行门诊及住院治疗共支出医疗费12554.2元；司法鉴定意见书反映广东岐江司法鉴定所于2016年6月2日对杨克原进行伤残程度鉴定，并于2016年6月13日作出广东岐江司鉴[2016]临鉴字第A0193号司法鉴定意见书，认定杨克原因外伤致左眼盲目4级，构成八级伤残，杨克原为此鉴定已支出鉴定费1800元。另一审�院经杨克原申请后依法委托广东宏力司法鉴定所对杨克原2015年在中山市人民医院住院治疗是否与2012年外伤存在因果关系进行鉴定，该鉴定所于2017年9月18日作出粤宏司鉴所[2017]临鉴字第572号法医临床司法鉴定意见书，分析认为杨克原2015年12月1日至12月9日在中山市人民医院住院治疗，是治疗2012年10月10日左眼球穿通伤所致的后遗症，与2012年左眼球外伤存在因果关系，并作出杨克原2015年在中山市人民医院住院治疗与2012年外伤存在因果关系的鉴定意见。杨克原支出鉴定费2160元。杨克原确认该鉴定意见，黄国斌确认鉴定意见的真实性，但称该鉴定书只能证明杨克原2015年入院治疗与2012年在黄国斌处受伤治疗有因果关系，但不能证明有直接因果关系，理由如下：2012年杨克原出院后没有进行持续治疗，说明2012年该次治疗终结，2015年治疗有可能是旧病复发；2.杨克原在2012年-2015年期间持续在黄国斌处工作，其眼病应当不妨碍其工作，如果有持续治疗或有恶化的情形应当在三年期间向黄国斌主张权利。
杨克原主张误工费按受伤之日开始计算至委托评残日，按平均工资3500元/月计算，黄国斌称杨克原2012年10月10日至10月20日住院期间的误工费已超过诉讼时效；2012年10月20日至2015年11月30日期间的误工费，因杨克原实际为黄国斌提供了劳务，其已支付工资，杨克原不存在误工；2015年12月1日至2016年6月2日期间，因双方不存在劳务关系，因此黄国斌无需支付劳务报酬给杨克原，杨克原主张该期间的误工费无法律依据。又杨克原主张其于2012年5月份到黄国斌处任装配工，后任抛光工，出院后休息至2013年1月份开始到黄国斌处上班，双方至2016年1月份终止劳务关系。双方约定每月固定工资为4300元/月，最后一次工资是在2015年12月份收取（该月工资为2015年11月的工资）。杨克原未提交相关证据予以证实。黄国斌则主张杨克原于2012年（具体月份不记得）到黄国斌处任装配工，其没有任抛光工，杨克原受伤后工作至2013年3月，之后黄国斌经营的中山市横栏镇茂辉工业区新艾欧美灯饰五金抛光厂没有经营了，杨克原回到黄国斌处之后随其到中山市琪豪灯饰照明有限公司中黄国斌承包的抛光喷砂车间任喷砂工，杨克原的工资为2300元/月（基本工资），另外有2000元/月作为眼睛残疾赔偿金，杨克原最后工作至2015年11月底，2015年12月发放完2015年11月的工资后就解散了，其后的工作情况不清楚，但不是为黄国斌提供劳务。且杨克原是装配工，事故当天其出于好奇学抛光工作，抛光工作需要佩戴防护眼镜，杨克原不懂抛光工作也没有佩戴眼镜就自行去操作抛光设备导致眼睛受伤，其应承担相应的过错责任。黄国斌为证实其上述主张提交证人证言两份。杨克原不确认该两份证人证言，称黄国顺为黄国斌家属，钟某为黄国斌的合伙人，两个证人与黄国斌存在利害关系。经查，黄国斌未申请黄国顺作为证人出庭作证，钟某出庭作证称其于2013年3月份开始帮黄国斌维修机器，杨克原之前是装配工，杨克原从2013年3月份开始在黄国斌处（琪豪电器厂的喷砂车间）工作至2015年11月底12月初，是其教会杨克原喷砂，杨克原做喷砂不会抛光工作，喷砂工资在2500元-2800元之间，其与黄国斌是朋友关系，但现在已经没有业务往来，证人与杨克原、黄国斌的熟悉程度相当。又，杨克原于庭审中陈述其事故时并不是抛光工，因人手不足，黄国斌妻子让其学习抛光，当时也没有眼镜，之前没有从事过抛光工作，之前从事的为装配工作，仅学习一两天就受伤了，抛光工都没有配置眼镜也没有要求佩戴眼镜。
�克原于原审庭审中主张残疾赔偿金按2015年度城镇居民人均可支配收入30226.71元/年计算，黄国斌称应按非法用工赔偿标准计算（2011年度的职工平均工资），按2015年的标准计算没有法律依据；杨克原主张住院伙食补助费及护理费参照国家相关的赔偿标准，黄国斌对赔偿标准无异议；杨克原主张其为八级伤残，酌情主张精神抚慰金15000元，黄国斌辩称非法用工无该赔偿项目；杨克原主张根据其受伤情况，酌情主张交通费3000元，黄国斌辩称杨克原2012年住院期间的费用已经由黄国斌支付，2015年仅住院8天，其诉求3000元过高。
一审法院认为，双方的主要争议焦点如下：（一）关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，一般诉讼时效为二年，但身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为一年。另，依据最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》的通知的规定，人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。本案中，杨克原于2012年10月10日被铁环击伤被送院治疗，出院时被诊断为左眼球穿通伤；角膜穿通伤；眼内物突出；玻璃体积血；前房积血；晶状体脱位。杨克原事故发生时被铁环击伤致眼球穿通伤，伤害明显，应从受伤之日计算诉讼时效，但双方于2013年1月签订工伤合同对杨克原受伤后续事宜进行协定，黄国斌同意支付杨克原转往广州医科大学附属眼科医院进行治疗的费用及黄国斌治疗期间的工资（按市规定最低工资），诉讼时效因此中断。而杨克原亦主张签订合同后，黄国斌仅向其支付正常上班工资，没有另外支付费用。故杨克原主张第一次住院期间的护理费、住�伙食费、误工费的诉讼时效最迟不超过2014年1月，其于2017年1月4日提起诉讼，且未举证证明存在诉讼时效中止、中断的事由，故应认定为其起诉该期间的费用已经超过诉讼时效。而根据杨克原提供的广东省中山市人民医院疾病证明书（到诊日期2015年10月16日）、超声生物显微镜检查及眼部B超诊断报告（报告日期均为2015年10月16日）反映杨克原于2015年10月16日被诊断为左眼粘连性角膜白斑，虽黄国斌不确认该证据的真实性，但并未能提出相关反驳证据，故采信上述证据。杨克原于2012年进行治疗及诊断时并未发现存在左眼粘连性角膜白斑的情况，直至2015年10月16日往中山市人民医院诊治时才被诊断为1.左眼粘连性角膜白斑；2.左眼无晶体眼；治疗意见为需完成角膜移植手术，恢复部分视力。杨克原于2015年12月2日进行手术治疗后，被诊断为左眼粘连性角膜白斑、左眼无晶体眼，后于2016年6月2日进行司法鉴定后确定其伤势明确情况，且经依法委托广东宏力司法鉴定所作出的鉴定意见认为杨克原2015年在中山市人民医院住院治疗与2012年外伤存在因果关系，故杨克原于2017年1月4日向法院诉求黄国斌支付其2015年10月16日后产生的医疗费、护理费、住院伙食费、误工费、伤残赔偿金、残疾鉴定费、交通费均未超过法定诉讼时效。
（二）关于杨克原与黄国斌的法律关系及适用法律问题。黄国斌为经营之需在未依法办理工商登记手续的新艾欧美灯饰五金抛光厂期间招聘杨克原做工，双方形成的用工关系应按劳务关系处理，故杨克原以人身损害赔偿提出相关诉讼请求，于法有据，予以支持。黄国斌虽主张双方曾签订“工伤合同”，双方之间为非法用工关系，但依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第一款规定“本办法所称非�用工单位伤亡人员，是指在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”确定非法用工关系应以用人一方对外存在以未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位名义开展生产经营活动为前提。本案中，与杨克原签订工伤合同的主体为黄国斌，而非新艾欧美灯饰五金抛光厂；黄国斌亦未举证证明其以“新艾欧美灯饰五金抛光厂”的名义聘请杨克原为其提供劳务，故黄国斌主张本案适用非法用工关系缺乏法律依据。
(三)关于黄国斌的责任承担问题。本案中，黄国斌主张杨克原擅自离岗，非因工作安排擅自操作其他岗位的抛光机，导致灼伤自己眼睛，应负事故的主要责任，亦未提交充分证据�以证实，故对其主张不予采信。但杨克原在为黄国斌提供劳务的过程中，未能尽到自身安全注意义务，对涉案事故的发生存在一定过失，也有一定的责任，可以减轻黄国斌应对其受伤承担的责任，综合考虑事故原因、杨克原具体伤情等相关情形，杨克原的经济损失由黄国斌承担70%的责任，杨克原自负30%的责任。
（四）关于杨克原的损失问题。1.关于医疗费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金。黄国斌虽对杨克原提交的2015年12月1日之后的住院医疗收费票据、门诊医疗收费票据、2015年中山市人民医院入院记录、手术记录、出院记录、疾病证明书、病历资料、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据不予确认，称第二次治疗与受伤之间并不存在因果关系，但广东宏力司法鉴定所作出的鉴定意见认为杨克原2015年在中山市人民医院住院治疗与2012年外伤存在因果关系，黄国斌亦确认该鉴定意见的真实性，仅辩称该鉴定书只能证明杨克原2015年入院治疗与2012年在黄国斌处受伤治疗有因果关系，不能证明有直接因果关系，但未提交相关反驳依据，故采信上述证据。杨克原2015年10月16日至2016年7月20日期间实际产生医疗费损失共12554.2元，按该数额计算医疗费损失。杨克原2015年12月1日至2015年12月9日共住院8天，住院伙食补助费计算为800元（100元/天×8天）。杨克原被评定为八级伤残，同时结合本案查明事实，杨克原在中山市居住一年以上且有固定收入，故以广东省2016年度一般地区城镇居民人均可支配收入34757.2元/年为标准计算20年，八级伤残计算30%，杨克原主张按2015年度城镇居民人均可支配收入30226.71元/年计算，按其主张。故杨克原的残疾赔偿金为181360.26元（30226.71元/年×20年×30%）。杨克原因本次事故支付�次的鉴定费共3960元。至于杨克原诉求精神损害抚慰金15000元的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”结合本案具体情况，杨克原的受伤其自身存在一定过错，酌定为5000元。2.关于误工费。首先，杨克原未提供因本次事故持续误工的相关证据，故其有关误工费按受伤之日起计算至委托评残的主张理据不足，不予支持。根据杨克原2015年12月1日至2015年12月9日共住院8天的治疗时间及医嘱注明全休两个月，认定其误工期为68天（8天＋60天）。另，关于杨克原的工资水平及工种，杨克原主张按其与黄国斌约定劳务报酬为4300元/月，且2012年至2016年在黄国斌处工作的平均收入为3500元/月，但未能举证证明；且杨克原于诉状上明确其于2012年5月开始受雇于黄国斌经营的新艾灯饰厂任职抛光工，工资约定4000元/月，但杨克原于庭审中称其任装配工，后任抛光工，后又陈述其事故时并不是抛光工，因人手不足，黄国斌妻子让其学习抛光，当时也没有眼镜，之前没有从事过抛光工作，之前从事的为装配工作，前后存在矛盾之处，故对其主张存疑。黄国斌主张杨克原于2013年后任喷砂工，提交证人证言及申请钟某作为证人出庭拟予证实，证人钟某陈述其2013年3月份开始在黄国斌处（琪豪电器厂的喷砂车间）工作至2015年11月底12月初，是其教会杨克原喷砂，杨克原做喷砂不会抛光工作，喷砂工资在2500元-2800元之间。证人同时认识杨克原与黄国斌，杨克原亦未能提交相关证据反驳证人钟某证言，故采信黄国斌主张，认定杨克原2013年后任喷砂工，平均工资为2800元/月。即，杨克原的误工费�为6346.66元（2800元/月÷30天/月×68天）。3.关于交通费、护理费的问题。杨克原确因就医实际产生交通费，但因未能提交相关证据，故根据杨克原的就医地点、时间、次数等酌情认定为500元。至于护理费，因杨克原未提供证据证实其2015年12月1日至2015年12月9日住院期间需要护理，故对其主张该期间的护理费不予支持。因此，认定杨克原因本次事故所遭受的各项损失包括有：1.医疗费12554.2元；2.住院伙食补助费800元；3.误工费6346.66元；4.残疾赔偿金181360.26元;5.精神损害抚慰金5000元；6.鉴定费3960元；7.交通费500元；以上合计210521.12元。综上所述，黄国斌应赔偿杨克原的损失为147364.78元（210521.12元×70%）。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决：一、黄国斌应于判决生效之日向杨克原支付赔偿款147364.78元；二、驳回杨克原的其他诉讼请求。一审案件受理费6862元减半收取计3431元，由杨克原负担1794元，黄国斌负担1637元。
本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。黄国斌提交了：中山市三蒂灯饰有限公司的企业信用信息公示报告、黄国斌的参保证明；拟证明杨克原受伤时、黄国斌2012年6月至2013年2月期间在该公司工作。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨克原在起诉状中称其于2012年5月被招聘到黄国斌处新艾灯饰厂工作，任职抛光工，工资为4000元/月，当时没有签订劳动合同。
本院认为，从杨克原起诉状中陈述的事实、黄国斌答辩意见及双方签订的《工伤合同》内容来看，杨克原系经招聘到黄国斌经营的新艾灯饰厂工作，双方形成用工关系。由于新艾灯饰厂未依法办理工商登记手续，应认定双方为非法用工关系，原审认定双方为劳务关系错误，应予纠正。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理”的规定，本案审理应按照劳动争议处理程序进行审查。又根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直�向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议案件必须经过劳动仲裁这一前置程序，而本案中杨克原并未提供证据证明其曾经提起过劳动仲裁，违反了劳动争议案件仲裁前置的法定程序，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初401号民事判决；
二、驳回杨克原的起诉。
一审案件受理费6862元减半收取3431元，退还给杨克原；上诉人黄国斌预交的二审案件受理费3247元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨天歌
审判员 吴朝晖
审判员 王 瑄
二〇一八年七月六日
书记员 高晓欣