重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03798号
上诉人（原审被告）：铜梁县西泉煤业有限公司西泉煤矿，住所地重庆市铜梁区虎峰镇西泉村一社。
负责人：杨发果，该矿矿长。
委托代理人：杨道明，重庆衡天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈民兰。
委托代理人：姜美，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
上诉人铜梁县西泉煤业有限公司西泉煤矿（以下简称西泉煤矿）与被上诉人陈民兰劳动争议纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年4月272日作出（2014）铜法民初字第05623号民事判决，西泉煤矿对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员陈瑜担任审判长、审判员赖生友（主审）、代理审判员严信良组成合议庭，于2015年9月17日公开开庭进行了审理，上诉人西泉煤矿的委托代理人杨道明，被上诉人陈民兰的委托代理人姜美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陈民兰于2011年7月3日开始在西泉煤矿从事看守监控工作。工作期间，西泉煤矿未依法为陈民兰缴纳社会保险。2014年10月20日，陈民兰向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与西泉煤矿的劳动关系；支付经济补偿金、一次性生活补助金、带薪年休假工资、停工期间工资、安全费押金、加班工资、节假日加班工资、补发工资共计45441元。该委于2014年10月28日向陈民兰出具《逾期未作出决定案件证明书》。陈民兰遂起诉来院。一审法院于2014年11月28日向西泉煤矿送达起诉状副本。
审理中，陈民兰明确要求解除与西泉煤矿劳动关系的理由是西泉煤矿未依法为其缴纳社会保险费。双方均同意按照解除劳动合同前十二个月的工资表计算陈民兰月平均工资，但陈民兰认为依据工资表计算出的月平均工资低于铜梁区最低工资标准1250元的，要求按照最低工资标准1250元计算。陈民兰明确每月上班至少21天，请求补发的2013年1月-12月、2014年1月-4月共16个月的工资为实际领取的工资与铜梁区最低工资的差额，自愿放弃2014年2月补发最低工资的差额，的请求。西泉煤矿认为，陈民兰每月只上15天班，不应支付差额工资。
另查明，从西泉煤矿提供的2013年1月—12月及2014年1月—6月的工资表，工资表记载：陈民兰2013年1月工资800元、2月1380元、3月780元、4月878元、5月878元、6月1035元、7月1859元、8月1366元、9月1366元、10月1366元、11月1366元、12月1366元，2014年1月1366元、3月1094元、4月845元、5月1277元、6月1127元。
一审陈民兰诉称：陈民兰于2011年7月3日至2014年9月在西泉煤矿上班，工种是守监控，工资1250元／月。2014年6月西泉煤矿停产，不安排陈民兰工作，并于2014年9月解除了与陈民兰的劳动关系，工作期间西泉煤矿未依法为陈民兰缴纳社会保险。经协商未果，为依法维护陈民兰合法权益，起诉要求：1、解除劳动关系；2、要求西泉煤矿支付经济补偿7500元（1250元／月×3×2）、一次性生活补助金2646元（735元／月×50％×120％×6）、带薪年休假工资1149元（1250元／月÷21.75×10×200％）、停工期间工资4750元（1250元／月×3）、安全费押金300元、加班工资20000元（1250元／月×50％×200％×16）、节假日加班工资1896元（1250元／月÷21.75×11×300％）、补发工资7200元（1250元／月-800元／月）×16，合计45441元
一审西泉煤矿辩称：同意解除与陈民兰的劳动关系，陈民兰的各项诉讼请求应以证据为准
一审法院认为，依法建立的劳动关系所产生的权利义务受劳动法、劳动合同法调整。陈民兰在西泉煤矿从事开风机的工作，双方对此没有争议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：陈民兰的入职时间、工资标准及双方劳动关系解除时间。
关于陈民兰的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”据此，建立职工名册是用人单位的一项法定义务，该职工名册能够证明用人单位何时与劳动者建立劳动关系。本案中，西泉煤矿拒不出示职工名册，应确认该公司持有职工名册无正当理由不出示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，推定陈民兰关于其于2011年12月21日入职西泉煤矿的主张成立。西泉煤矿举示了《劳动合同书》主张双方于2012年8月1日建立的劳动关系，由于用人单位与劳动者之间可能签订若干份劳动合同或存在劳动关系存续期间未按照法律规定签订书面劳动合同的情况，在西泉煤矿没有提供职工名册等证据时，仅凭劳动合同不能证明陈民兰的入职时间，对西泉煤矿的该项主张，一审法院不予支持。
关于陈民兰工资标准。劳动者和用人单位均未举示证据证明劳动者的工资标准的，应由用人单位对此承担举证责任，用人单位不举证证明，则可以根据劳动者的合理主张认定。本案中，西泉煤矿为证明陈民兰的工资标准，举示了2013年1月—12月及2014年1月—6月的的工资表，陈民兰对此予以认可，一审法院予以采纳。双方一致同意按照双方解除劳动合同前12个月工资表中涉及的陈民兰工资情况计算月平均工资，据此计算出陈民兰的月平均工资为1295元。
关于陈民兰的劳动关系何时解除。陈民兰在诉状中称2014年6月西泉煤矿停产，并于2014年9月解除了与陈民兰的劳动关系，但陈民兰没有提供西泉煤矿提出解除与陈民兰劳动关系的证据，且西泉煤矿对此又不予可，因此，陈民兰关于西泉煤矿2014年9月解除与其的劳动关系的主张不能成立。审理中，陈民兰又以西泉煤矿未足额缴纳社会保险为由要求解除劳动关系。一审法院认为，西泉煤矿的确在陈民兰工作期间没有为陈民兰缴纳社会保险，陈民兰以此为由提出解除与西泉煤矿的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，一审法院予以支持。因陈民兰要求解除劳动关系的意思表示于2014年11月28日到达西泉煤矿。因此，双方的劳动关系于2014年11月28日解除。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付经济补偿金的诉讼请求。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”，陈民兰以西泉煤矿未依法为其缴纳各种社会保险为由提出解除劳动合同，并要求西泉煤矿支付经济补偿金，一审法院予以支持。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈民兰于2011年7月3日与西泉煤矿建立劳动关系，至2014年11月28日双方的劳动关系解除，陈民兰的工作年限为2年11个月8天。因此，西泉煤矿应当支付陈民兰3个月工资标准的经济补偿金3885元（1295元／月×3月），对陈民兰超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付一次性生活补助金的诉讼请求。《失业保险条例》第十四条规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。缴纳失业保险是西泉煤矿作为用人单位强制性的法定义务，陈民兰于2011年7月3日到西泉煤矿工作，西泉煤矿应从2011年7月3日起为陈民兰缴纳失业保险，而西泉煤矿未依法为陈民兰参加失业保险，西泉煤矿未依法履行为陈民兰缴纳失业保险法定义务，损害了陈民兰的利益，陈民兰因此解除劳动关系应属非因本人意愿中断就业的情形。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定“单位未按照规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。”西泉煤矿未为陈民兰缴纳失业保险，致使陈民兰不能按照《失业保险条例》的相关规定领取失业保险待遇，由此给陈民兰造成的损失应由西泉煤矿赔偿。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；……（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十、生活补助金标准农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放……十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”西泉煤矿未为陈民兰参加失业保险，不能在失业保险机构领取失业保险待遇。陈民兰2011年12月与西泉煤矿建立劳动关系，至2014年11月28日解除劳动关系，其缴费年限已满2年，不足3年，陈民兰应当领取6个月的失业保险金，因陈民兰系农村居民户口，属农民合同工，在重庆市铜梁区境内工作，按前述规定及铜梁区目前失业保险待遇875元／月，西泉煤矿应当支付陈民兰一次性生活补助金3150元（875元／月×6个月×120%×50%）。但陈民兰主张只请求2646元，一审法院予以尊重。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付停工期间工资的诉讼请求。陈民兰称，从2014年6月18日开始，因西泉煤矿停矿整顿，便没有安排自己上班，遂主张西泉煤矿支付其从2014年6月18日至2014年9月18日的停工期间工资。根据劳动部关于《工资支付条例》第十二条的规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照正常劳动支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”《重庆市工资支付条例》第二十八条的规定：“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停产的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照正常劳动支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，可按照不低于当地城市居民最低生活保障标准支付劳动者生活费。”《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻执行原劳动部《工资支付暂行规定》有关问题处理意见的通知》二、“《工资支付暂行规定》第十二条所称“一个工资支付周期”是指用人单位按规定支付劳动者工资的时间间隔。实行月薪制的，一个工资支付周期为1个月，实行周、日工资制的，一个工资支付周期为1周、1日。”陈民兰称，因西泉煤矿停工整顿，没有安排其工作，请求支付停工期间工资。西泉煤矿否认停工整顿，不同意支付停工期间工资。一审法院认为，从西泉煤矿在陈民兰案中提供的2014年8月23日《重庆商报》登载的“本矿停工整顿期间……”的公告来看，西泉煤矿存在停工整顿的事实，陈民兰请求停工期间工资的诉求应予支持。西泉煤矿应当向法庭提供其自停工整顿到恢复生产的时间期限，以证明其停工期限，而未提供，应当承担不利后果。陈民兰主张3个月的停工期间工资，一审法院予以支持。目前，铜梁区居民最低生活保障为350元／月，故西泉煤矿应支付陈民兰停工期间工资1995元（1295元／月＋350元／月×2个月）。对陈民兰超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付带薪年休假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。西泉煤矿未举示证据证明其安排陈民兰休年休假的事实，也未举示证据证明陈民兰因本人原因书面提出不休年休假的事实。故陈民兰要求西泉煤矿支付年休假工资的请求，一审法院予以支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天，而该条例自2008年1月1日起施行。陈民兰2011年12月21日与西泉煤矿建立劳动关系，从2012年12月20日起至双方2014年11月28日期间享受年休假，因此，陈民兰2012年应享受年休假0天［11天（已工作的日历天数）＊365天x5天（全年应享受的年休假）］，2013年应享受年休假5天，2014年应享受年休假4天［331天（已工作的日历天数）＊365天x5天（全年应享受的年休假）］，由于陈民兰主张的2014年6月18日-2014年9月18日3个月的停工期间工资，已被一审法院采纳，陈民兰2014年带薪休息时间超过了国家法定的带薪休假时间，因此，对陈民兰2014年的带薪年休假工资的主张，一审法院不予支持。据此陈民兰应当享受的带薪年休假天数为7天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。陈民兰月平均工资低于1295元，按照1295元计算，故其日工资为59.5元（1295元÷21.75天／月），故其应当享有的年休假工资为892.5元（59.5元／天×5天×300%），扣减西泉煤矿已支付正常工作时间的工资收入297.5元（59.5元／天×7天），西泉煤矿还应支付陈民兰年休假工资595元。对陈民兰超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于陈民兰要求西泉煤矿返还安全费押金300元的诉讼请求。陈民兰称，西泉煤矿分6次代扣其安全费押金300元，西泉煤矿答辩称，如果工资表上显示是扣除了的，就认可予以返还。根据西泉煤矿提供的工资表显示，西泉煤矿代扣陈民兰的安全费押金共计10次，共代扣500元。但陈民兰主张返还300元，一审法院予以尊重。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付加班工资20000元（1250元／月×50％×200％×16）、节假日加班工资1896元（1250元／月÷21.75×11×300％）的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，陈民兰未提供能够证明其加班事实的证据，也未提供用人单位掌握加班事实存在的证据，因此，对其主张的加班工资、节假日加班工资的请求，一审法院不予支持。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付补发工资7200元（1250元／月-800元／月）×16的诉讼请求。陈民兰称，每天工作8小时，月均工作时间超过21天。每月实际只领取工资800元，要求按照铜梁区最低工资标准1250元，补发2013年1月—12月、2014年1月—4月共16个月的差额工资。西泉煤矿称，陈民兰每月只上15天班，不应支付差额工资。一审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》（法释（2010）12号）第六条规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。据此，西泉煤矿应当提供考勤表以证明陈民兰的工作时间，西泉煤矿未予提供，应当承担不利后果，一审法院推定陈民兰关于月均工作超出21天的主张成立。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，2013年铜梁区最低工资标准为1050元／月，2014年铜梁区最低工资标准为1250元／月。《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”，2013年铜梁区最低工资标准为1050元／月，2014年铜梁区最低工资标准为1250元／月。本案中，根据前述分析，游正章月工作时间不低于21天，其月工作不得低于铜梁区最低工资标准，不足部分应当由西泉煤矿补足。根据双方认可的西泉煤矿提供的工资表，西泉煤矿应当向陈民兰补足最低工资差额1440元（其中，2013年1月250元、3月270元、4月172元、5月工资172元、6月工资15元、2014年3月工资156元、4月工资工资405元）。对陈民兰超出该数额部分的主张，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、四十八条第二款、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第二款、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《重庆市工资支付条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告陈民兰与被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿的劳动关系于2014年11月28日解除；二、被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿于本判决生效后十日内支付原告陈民兰经济补偿金3885元、一次性生活补助金2646元、停工期间工资1995元、带薪年休假工资595元、退还安全费押金300元、最低工资差额1440元等共计10861元；三、驳回原告陈民兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半缴纳5元，由被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿负担。”
西泉煤矿不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判。主要事实和理由：原判部分事实不清楚，陈民兰的工资标准，是双方当事人协商确定，原判支持最低工资差额错误；劳动争议诉讼时效只有一年，带薪年休假只应当主张一年；陈民兰不到岗上班，原判支持停工期间的工资错误。
被上诉人陈民兰辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：2012年8月1日，陈民兰与西泉煤矿签订《劳动合同书》，该合同载明，固定期限1年，自2012年8月1日至2013年8月1日止。
在二审审理中，西泉煤矿举示了2014年4月22日，陈民兰与西泉煤矿签订《劳动合同变更协议》，陈民兰的代理人因陈民兰未出庭，不能确认证据的证实性，本院限其5日内提交书面质证意见，并告知逾期视为其放弃发表质证意见。陈民兰没有提交书面质证意见，本院对《劳动合同变更协议》予以采信。
《劳动合同变更协议》载明，对双方在2012年签订的“合同期限为1年。自2012年8月1日至2013年8月1日止”的劳动合同变更为，合同期限为2年。自2012年8月1日至2014年8月1日止。
认定上述事实的依据有：经质证的《劳动合同书》、《劳动合同变更协议》及当事人陈述。
本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。
本院认为：西泉煤矿与陈民兰于2012年8月1日签订的《劳动合同书》、于2014年4月22日签订《劳动合同变更协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。《劳动合同书》载明，固定期限1年，自2012年8月1日起。《劳动合同变更协议》载明，劳动合同变更为合同期限为2年，自2012年8月1日起。据此可以认定，西泉煤矿与陈民兰的劳动合同关系于2014年8月1日因合同期满终止。此后双方无劳动关系，陈民兰诉请解除其与西泉煤矿的劳动关系，缺乏相应的事实和法律根据，应予驳回。
关于陈民兰工资标准。陈民兰部分月份所领取的工资，低于重庆市铜梁区最低工资标准1250元／月，对陈民兰要求按照重庆市铜梁区最低工资标准1250元作为月平均工资的主张，一审法院予以支持正确。
关于陈民兰要求西泉煤矿支付停工期间工资的诉讼请求。西泉煤矿停矿整顿期间，应当支付陈民兰停工当月的工资及次月的生活费，铜梁区居民最低生活保障为350元／月，故西泉煤矿应支付陈民兰停工期间工资及生活费1645元（1295元／月＋350元）。
未休年休假工资的诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。据此，西泉煤矿在一审期间没有提出带薪年休假工资诉讼时效抗辩，本院对其在二审期间提出的该项抗辩理由不予支持。西泉煤矿应当支付陈民兰超过一年部分的带薪年休假工资。
西泉煤矿请求撤销原审判决，依法改判。其请求改判的事实理由没有涉及经济补偿金、一次性生活补助金的支付，本院据此不予评判。
综上所述，因二审出现新证据，致原审判决认定事实部分及适用法律部分有误。上诉人西泉煤矿部分上诉理由成立，本院对其相关上诉请求予以支持，其余上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市铜梁区人民法院（2014）铜法民初字第056236号民事判决；
二、被告铜梁区西泉煤业有限公司西泉煤矿于本判决生效后十日内支付原告陈民兰经济补偿金3885元、一次性生活补助金2646元、停工期间工资及生活费1645元、带薪年休假工资595元、退还安全费押金300元、最低工资差额1440元等，共计10511元；
三、驳回陈民兰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由铜梁县西泉煤业有限公司西泉煤矿负担。二审案件受理费10元，由陈民兰负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 赖生友
代理审判员 闫信良
二〇一五年十月十九日
书 记 员 吉昌福