大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽0211民初1403号
原告：孙家波，男。
委托诉讼代理人：于林正，系辽宁宏展律师事务所律师。
被告：大连嘉良建设有限公司。
委托诉讼代理人：张姫，女，系该单位会计。
委托诉讼代理人：刘艳，系辽宁宪御律师事务所律师。
原告孙家波诉被告大连嘉良建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月12日立案受理后，由审判员富国周依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙家波的委托诉讼代理人于林正、被告大连嘉良建设有限公司的委托诉讼代理人刘艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孙家波诉称，其于2016年4月26日入职被告处从事抹灰工作，2016年5月4日受工伤并被鉴定为伤残十级。2017年12月13日，原告在大连市第三人民医院进行二次手术，共住院7天，花费医疗费5,989.24元。因被告未给原告缴纳社会保险，拒不支付原告的工伤保险待遇，原告于2018年1月20日向被告提出解除劳动合同。现原告诉至法院，请求判令被告支付：1、工伤医疗费5,989.24元；2、住院伙食补助费182元；3、陪护费700元；4、停工留薪期工资21,653元；5、一次性工伤医疗补助金差额2,444.75元；6、一次性伤残就业补助金140,453元；7、解除劳动合同经济补偿金35,112元。
被告大连嘉良建设有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。因为双方就工伤事宜已经经过大连市甘井子区人民法院及大连市中院生效民事判决予以确认，故原告因工伤产生的医疗费在上个案子中双方已经没有争议了。本次诉讼，原告又要求被告支付医疗费、住院伙食补助费及陪护费等，不能以其有医疗票据和住院病治为依据，还要证明原告此次医疗所产生的费用与其工伤之间存在因果关系。如果原告此次诉求的工伤医疗费、住院伙食补助费、陪护费与工伤有关，根据社会保险法及工伤保险条例的规定，被告单位已经为原告缴纳了2016年5月至2016年12月期间的工伤保险，应当由工伤保险基金予以支付。
关于停工留薪期的工资问题，双方也已在生效的判决予以确认，本次原告又再次要求停工留薪期工资，不但计算的标准和数额是错误的，并且其所依据的法律也是错误的。原告在工伤前工作未满一个月，原告所述的月工资标准、日工资标准均是错误的，且无依据。法院已经在上个案子中将原告受伤前的月工资标准认定为5,763.08元。根据《工伤保险条例》的规定，工伤职工停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，停工留薪期在伤残等级评定后就不存在了，原告只能享受伤残待遇，即一次性伤残补助金。
关于一次性工伤医疗补助金，原告要求按在岗职工平均工资作为依据计算是错误的，因为根据大人社发（2011）129号文件的规定，工伤一次性医疗补助金应按照上年度职工月平均工资，而非在岗职工月平均工资计算。
关于一次性伤残就业补助金，原告的计算数据和标准是错误的，根据大人社发（2011）129号文件的规定，一次性伤残就业补助金是将原告工伤前的12个月平均工资与解除劳动合同前12个月的平均工资对比，采取就高不就低原则。原告在2016年5月4日工伤后就再也没有到被告处工作，所以不存在解除劳动合同前12个月平均工资。其工伤前月平均工资已经由上一个案子生效判决予以确认，并非原告所计算的数额。另外原告已经在2017年3月到10月在其他单位就业工作，不需要也不应当需要伤残就业补助，因为伤残就业补助的立法本意是当工伤影响到原告就业，用人单位给予劳动者适当的补偿。
关于解除劳动合同经济补偿金，原告所计算的月工资标准是错误的，另外，根据劳动合同法及实施条例的规定，用人单位支付解除劳动合同经济补偿金是需要符合法律条件的，原告以被告单位未依法给其缴纳保险和未足额支付工资为由，要求解除劳动合同，但实际上被告已经为原告缴纳了保险，也不存在欠付工资的问题。原告受伤后就再未到被告处上班，属于旷工，所以不存在被告向其支付解除劳动合同经济补偿金的问题。
经审理查明，原告自2016年4月12日起到被告承建的位于大连市甘井子区南关岭街道姚家村附近的“大北国际物流交易中心”项目工地从事抹灰工作。2016年5月4日17时左右，原告在工作中受伤致右足骨折，住院治疗30天。2016年6月30日，原告被认定为工伤，2016年10月13日，原告所受工伤被鉴定为伤残十级。被告未与原告签订劳动合同，原告受伤前被告未给原告缴纳社会保险。原告受伤后再未到被告处工作。2017年1月9日，原告作为申请人，以本案被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、2016年4月26日至5月4日拖欠工资差额397元；2、一次性伤残补助金111,321元；3、停工留薪期工资87,783元；4、住院伙食补助费780元；5、陪护费3,600元。仲裁委员会于2017年3月2日作出甘劳人仲案字（2017）第037号仲裁裁决书，裁决被告向原告支付工资差额、护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费共计60,827.25元，驳回原告其他及超额部分的申请请求。原、被告均不服该仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。本院于2017年11月15日作出（2017）辽0211民初2598号民事判决，判令：“一、被告（原告）大连嘉良建设有限公司向原告（被告）孙家波支付2016年4月26日至5月4日拖欠工资差额397元。二、被告（原告）大连嘉良建设有限公司向原告（被告）孙家波支付一次性伤残补助金40,341.56元。三、被告（原告）大连嘉良建设有限公司向原告（被告）孙家波支付停工留薪期工资23,052.32元。四、被告（原告）大连嘉良建设有限公司向原告（被告）孙家波支付住院期间伙食补助费780元。五、被告（原告）大连嘉良建设有限公司向原告（被告）孙家波支付住院期间陪护费3,000元。六、驳回原告（被告）孙家波的其他诉讼请求。七、驳回被告（原告）大连嘉良建设有限公司的其他诉讼请求。”判决作出后，被告不服，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2018年3月16日作出（2018）辽02民终905号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已生效，其认定原告受伤前月工资标准为5,763.08元，停工留薪期为4个月。
另查明，原告提供住院病案及医疗费票据记载，2017年12月13日至12月20日，原告因右足取除骨折固定装置入住大连市第三人民医院，住院治疗7天，产生医疗费5,989.24元。住院疾病诊断书载明：“诊休建议：休息自2017年12月21日至2018年1月20日”。2016年5月5日至2016年12月12日期间，被告为原告缴纳了医疗保险及工伤保险。2018年1月19日，原告向被告邮寄发送《解除劳动合同通知书》，载明：“因贵公司未依法缴纳社会保险、拖欠工资、拖欠停工留薪工资，根据《劳动合同法》三十八条之规定，本人提出解除劳动合同。”原告提供的EMS快递查询显示因被告拒收，该邮件被退回。
再查明，原、被告发生劳动争议，2018年2月5日，原告以本案被告为被申请人，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付原告诉求中所列各项费用及补缴社会保险。同日，大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲不字（2018）第019号不予受理通知书，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围为由，不予受理，原告不服，故诉至本院，提出诉称中所列各项诉讼请求。
又查明，本案在审理过程中，原、被告双方到工伤保险基金办理了原告一次性工伤医疗补助金理赔事宜，2018年6月末，工伤保险基金向原告支付了一次性工伤医疗补助金39,816元。《大连市工伤职工待遇支付单》中记载“解除（终止）劳动合同日期2016年12月26日”。2018年6月7日，原、被告签署《确认书》一份，载明：“一、孙家波确认，其诉请的一次性工伤医疗补助金的总额上限为42260.75元。孙家波与大连嘉良建设有限公司经协商同意孙家波的一次性工伤医疗补助金额总额以42260.75元为标准，如果工伤保险基金最终给付的一次性工伤医疗补助金总额低于42260.75元的，差额部分由大连嘉良建设有限公司向孙家波支付。二、孙家波及大连嘉良建设有限公司均确认：双方对于终止或解除劳动合同时间存在分歧，各自存有不同意见，并坚持自己的意见。孙家波认为劳动合同的解除（终止）的时间为2018年1月，大连嘉良建设有限公司认为终止（解除）的时间为2016年12月。故，双方均认可关于劳动合同的解除或终止时间由法院依法审理和判决。”
本院所确认的上述事实，有仲裁申请书、不予受理通知书、（2017）辽0211民初2598号民事判决书、（2018）辽02民终905号民事判决书、住院病案、住院疾病诊断书、医疗费票据、解除劳动合同通知书、EMS快递查询、社会保险缴费证明、用工备案信息截图、大连市工伤职工待遇支付单、确认书、当事人陈述及本院庭审笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金35,112元的诉讼请求。第一，关于解除劳动合同前原告的月工资标准问题。大连市中级人民法院生效的（2018）辽02民终905号民事判决已认定原告的月工资标准为5,763.08元，本案中，虽然原、被告对原告的上述工资标准均不予认可，但双方均未提供直接有效的优势证据推翻生效民事判决中对原告月工资标准的认定，故本院认定，原告解除劳动合同前的月工资标准为5,763.08元。第二，关于原、被告劳动关系的解除时间问题。原告主张为2018年1月19日，即原告向被告邮寄发送解除劳动合同通知书的时间。被告则辩称为2016年12月，但未提供能够证明双方劳动关系如何解除的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故被告对何时及如何与原告解除劳动合同负举证责任，现被告就此举证不能，应承担对其不利的诉讼后果。据此，本院依据原告的主张认定，原、被告解除劳动合同的时间为2018年1月19日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项之规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因被告未给原告缴纳2016年12月至2018年1月19日期间的社会保险，原告以此为由要求与被告解除劳动合同，依据上述法律规定，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金11,526.16元（5,763.08元/月×2个月）。原告此项诉讼请求中的超额部分，证据不足，理由不当，本院不予支持。
关于原告要求被告支付工伤医疗费5,989.24元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，原告于2016年5月4日受工伤，大连市中级人民法院已生效的（2018）辽02民终905号民事判决认定原告的停工留薪期为4个月。原告于停工留薪期满后，因工伤所造成的右足骨折需要入院治疗进行取除骨折固定装置，产生的医疗费5,989.24元属于上述法律规定的原告应享受的继续治疗工伤的医疗待遇，且有医疗费票据予以证明。根据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。本案中，因被告仅为原告缴纳工伤保险至2016年12月，原告无法从工伤保险基金获得上述工伤医疗费，故原告所产生的工伤医疗费5,989.24元应由被告支付。原告此项诉讼请求，于法有据，证据充分，应予支持。
关于原告要求被告支付住院伙食补助费182元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《关于贯彻实施<社会保险法>有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条第（一）之规定，工伤职工住院治疗工伤的住院伙食费由用人单位支付调整为工伤保险基金支付。在统筹地区以内就医的，住院伙食费标准为每人每天26元；工伤职工到统筹地区以外就医的，住院伙食费标准为每人每天37元。本案中，原告在大连市第三人民医院住院7天，故被告应向原告支付住院伙食补助费182元（26元/天×7天）。原告此项诉讼请求，于法有据，理由正当，应予支持。
关于原告要求被告支付住院期间护理费700元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，大连市中级人民法院已生效的（2018）辽02民终905号民事判决认定原告的停工留薪期为4个月，即至2016年9月4日原告停工留薪期届满。原告此次住院治疗发生在停工留薪期满后，不符合上述法律规定的应由被告负责护理或者支付护理费的情形，故原告此项诉讼请求，于法无据，理由不当，本院不予支持。
关于原告要求被告支付停工留薪期工资21,653元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。2016年9月4日原告停工留薪期满，2016年10月13日被评定为伤残十级，此后原告不再享受停工留薪期待遇，而应按照《工伤保险条例》的有关规定享受伤残待遇。故原告此项诉讼请求，于法无据，理由不当，本院不予支持。
关于原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金差额2,444.75元的诉讼请求。本院认为，原、被告签署的《确认书》明确载明，双方经协商如果工伤保险基金最终给付的一次性工伤医疗补助金总额低于42,260.75元的，差额部分由被告支付。现工伤保险基金已向原告支付一次性工伤医疗补助金39,816元，与原告诉求的42,260.75元存在2,444.75元的差额，因被告同意支付，未违反法律规定，本院予以确认。
关于原告要求被告支付一次性伤残就业补助金140,453元的诉讼请求。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《关于贯彻实施<社会保险法>有关问题的通知》（大人社发[2011]129号）第三条（六）之规定，职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，经工伤职工本人提出，并按有关规定与用人单位解除、终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的计发基数以工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或终止劳动关系前12个月平均工资相比较，采取就高不就低的原则，计算工伤职工月平均工资。其中，五级伤残的为28个月、六级伤残的为24个月、七级伤残的为20个月、八级伤残的为16个月、九级伤残的为12个月、十级伤残的为8个月。本案中，原告为十级伤残，2018年1月19日原告提出与被告解除劳动合同，生效民事判决已认定原告受伤前月工资标准为5,763.08元，故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金46,104.64元（5,763.08元/月×8个月）。原告此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告大连嘉良建设有限公司向原告孙家波支付解除劳动合同经济补偿金11,526.16元、工伤医疗费5,989.24元、住院伙食补助费182元、一次性工伤医疗补助金差额2,444.75元、一次性伤残就业补助金46,104.64元，合计人民币66,246.79元；
二、驳回原告孙家波的其他诉讼请求。
逾期付款，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币10元（原告孙家波已预交），减半收取5元，由被告大连嘉良建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。
审判员 富国周
二〇一八年七月二十四日
书记员 关 晶
本案引用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条第一款第（三）项（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：
（一）自然规律以及定理、定律；
（二）众所周知的事实；
（三）根据法律规定推定的事实；
（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；
（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；
（七）已为有效公证文书所证明的事实。
前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。