山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1348号
上诉人（原审被告）：青岛市第二体育场。
法定代表人：邵斌，场长。
委托代理人：于华忠，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人：苑庆明，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：崔秀成。
委托代理人：戚远涛，山东源丰律师事务所律师。
委托代理人：王邦本，山东源丰律师事务所律师。
上诉人青岛市第二体育场（以下简称青岛二体）与被上诉人崔秀成劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初5990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。青岛二体的委托诉讼代理人苑庆明与被上诉人崔秀成及其委托诉讼代理人戚远涛、王邦本到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
青岛二体上诉请求：撤销一审判决第一、二项，上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人提交的证据存在重大瑕疵，依据既有证据无法认定双方存在劳动关系；被上诉人提供的劳务内容与上诉人主营业务不符，其同时也不受上诉人单位规章制度的约束，且双方未签订劳动合同，不适用劳动法的规定。因此，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而应当是劳务关系。
崔秀成辩称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
崔秀成向一审法院提出诉讼请求：1、确认其与青岛二体自1999年4月5日至2016年3月25日期间存在劳动关系；2、青岛二体支付其违法解除劳动合同赔偿金54967元；3、青岛二体支付其2014年4月至2016年3月期间延时加班费26862元、双休日加班费44637元。
一审法院经审理查明：第一，崔秀成称，1999年其经过战友介绍，到青岛二体处干厨师，工作时间是5：00至20：00，每天做三顿饭，上班不考勤，13：30至15：30可以休息。厨房就其一个厨师，周末也不休息，体校放假的时候可以休息。工资先是现金发放,到2015年7月改用银行卡支付，一开始每月700元，后多次增长，2015年3月至4月是1500元，2015年5月后增加至1700元。在职期间其多次要求补缴社会保险，青岛二体不给办，2016年2月青岛二体从外边找厨师，不让其干活了，但是给发了工资。2016年3月谭主任告诉其反正没有活可以走了，其于2016年3月25日离开青岛二体处。
青岛二体称，青岛二体与崔秀成是临时劳务关系，青岛二体对于崔秀成工作时间不考核，工资按照劳务不定时发放，有时现金有时转账。崔秀成参加劳务的时间是不确定的，有时三餐，有时两餐，每天最多工作6小时，我们按照国家规定双休，所以崔秀成也是双休，还有其他节假日时间。离职是崔秀成主动提出辞职。
第二,崔秀成提交以下证据：1、暂住证2份,时间为2000年4月1日至2002年3月31日、2010年8月11日至2011年8月11日，显示服务处所为二体、二体餐厅,地址为青岛市德平路3号，证明双方的劳动关系。青岛二体称真实性无法确认，暂住证由公安办理，持有人单方持有，公安机关只是形式审查，该证据与本案无关，不能证明劳动关系，证件的时间没有连续性。2、青岛二体事业单位证明，证明青岛二体住所地与崔秀成暂住证地址一致。青岛二体对真实性无异议。3、求职准入证，证明2000年11月崔秀成在青岛市市北区第二劳动管理所办理求职准入证。青岛二体称真实性无法确认，与本案无关，同时签发的日期是2000年10月2日，与崔秀成主张的1999参加工作存在矛盾。4、餐饮服务从业人员培训合格证、餐饮服务人员健康证明，证明崔秀成从事厨师工作。青岛二体称真实性无法确认，与本案无关，不能显示崔秀成和其有关。5、2009年4月至2016年3月销售通知单、进货单，均有崔秀成签字，证明崔秀成从事厨师工作并负责进货验收。青岛二体对真实性不予认可，没有其签字和盖章，其中只有一张是2009年，其余都是2015年和2016年，不能证明崔秀成的主张。对证据的来源有异议，供货单原件应当在财务处，不应在崔秀成处,如果是真实的，那么崔秀成获得的渠道也是违法的。6、2011年9月至2014年8月期间青岛二体餐厅食品原料进货查验台账，均有崔秀成签名，证明崔秀成系青岛二体处员工，周六日均加班。青岛二体质证意见同证据5，也没有公章和负责人签名。7、2011年4月16日、17日就餐安排通知，证明崔秀成系青岛二体职工。青岛二体对真实性不予认可，青岛二体是事业单位，如果下文会有正式文件，不会全部用圆珠笔书写，该证据内容比较杂乱，公章的真实性无法确认。8、2013年1月至2016年3月期间青岛二体处停伙、入伙通知单，证明崔秀成系青岛二体职工。青岛二体称真实性不予认可，与本案无关，没有显示通知单位以及通知的个人，没有青岛二体的公章，而且通知单的时间都是2014年和2015年期间。9、半岛网下载的新闻报道，证明在停伙、入伙通知单上签名的杜钦正、苗庆萌系青岛二体处职工。青岛二体称真实性不认可，都是打印件，与本案无关。10、运动汗衫，上有第二体育场字样，证明崔秀成系青岛二体职工。青岛二体称纪念汗衫不是工作服，可以向社会任何人发放，不能证明是青岛二体工作人员持有，与本案无关。11、青岛二体处餐厅就餐卡、餐票，证明崔秀成系青岛二体职工。青岛二体称真实性无法确认，与本案无关。12、视频，系崔秀成代理人2016年1月19日使用手机拍摄，证明崔秀成系青岛二体职工，每天6点30分开始工作。青岛二体称这是崔秀成和律师摆拍的，录像中的人员是崔秀成，但录像时间很短，不能证明崔秀成的工作情况。13、证人证言。证人李某、邹某均持有青岛二体处退休证。两名证人均称，崔秀成1999年进入青岛二体处，担任厨师工作，都在食堂工作，和崔秀成是同事。食堂早6点开饭，一般5点上班，晚上最早工作到19：30到20：00，周末倒班休息，但崔秀成这种临时工没有倒班不休息。如果有足球队训练，所有职工不休息。崔秀成的工资不和他们一起发放，崔秀成离职原因他们不清楚，那时他们已经退休。原青岛二体双方对上述证人证言均未提出异议。
第三，青岛二体提供其工作人员登记表，证明员工都有人员登记，招用都有严格的审批和规范。崔秀成不予认可，青岛二体有运动员和教练员餐厅，餐厅里有厨师，这个登记表没有厨师，制作时间是2016年4月29日，主张2016年3月29日解除合同，所以这个表上没有崔秀成正常。
第四,崔秀成曾向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人青岛二体自1999年4月5日至2016年3月25日期间存在劳动关系；2、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金54967元；3、支付2014年4月至2016年3月期间延时加班费26862元、双休日加班费44637元。2016年6月13日，该委作出青劳人仲案字[2016]第440号裁决书,裁决：一、确认崔秀成与青岛二体自1999年4月5日至2016年3月25日期间存在劳动关系；二、驳回崔秀成的其他仲裁请求。崔秀成与青岛二体均不服裁决诉至法院，即为本案。
一审法院认为：首先，关于劳动关系。根据法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”“出入证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。本案中，崔秀成能够准确、完整的陈述在青岛二体处的工作过程，证人出庭作证亦称崔秀成为青岛二体工作，结合崔秀成提交的暂住证，能够形成完整的证据链，可以证明崔秀成是由青岛二体聘用并从事青岛二体安排的厨师工作。青岛二体虽称与崔秀成系劳务关系，劳务费不定时发放，但未提交相关证据证明，该主张一审法院不予采信。综上，崔秀成主张与青岛二体存在劳动关系主张，一审法院予以采信。
关于劳动关系的起始日期。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。双方签订书面劳动合同的，可以依据劳动合同中载明的日期来认定双方之间劳动合同的期限；双方未签订书面劳动合同的，劳动者对入职时间负有初步的举证责任。本案中，崔秀成主张自1999年4月5日起到青岛二体处工作，但其提交的证据中时间最早的是2000年4月1日的暂住证，故一审法院确认崔秀成与青岛二体自此时建立劳动关系。崔秀成主张1999年4月5日至2000年3月31日期间与青岛二体存在劳动关系,缺乏证据支持，一审法院不予认可。
关于劳动关系的终止日期。本案中，崔秀成自认双方于2016年3月25日解除劳动合同，此后未向青岛二体提供劳动，故应认定双方的劳动关系于2016年3月25日终止。
其次，关于解除劳动合同。崔秀成虽主张青岛二体违法解除劳动合同，将其口头开除，但未提交相关证据，该主张一审法院不予采信。
因青岛二体未给崔秀成缴纳社会保险，根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，崔秀成可以要求与青岛二体解除劳动合同，并要求青岛二体支付解除劳动合同的经济补偿金。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》中的规定，关于劳动者工资数额的举证责任应由用人单位承担。现青岛二体未举证证明崔秀成工资情况，应承担举证不能的责任。一审法院据此采信崔秀成主张，认定崔秀成2015年3月至4月工资为1500元，2015年5月至2016年3月工资为1700元,则崔秀成离职前12个月的平均工资为1666.67元[（1500元×2个月＋1700元×10个月）÷12个月]。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故青岛二体应支付补偿金的年限为8年3个月，青岛二体应向崔秀成支付解除劳动合同的经济补偿金14166.70元（1666.67元×8.5个月）。
再次，关于加班费。我国法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者提供的证据，应当符合有效证据的形式要求。本案中，崔秀成提交的2011年9月至2014年8月食品原料进货查验台账没有青岛二体处公章或负责人签字，不能证明崔秀成的具体加班事实，两名证人休息日倒班轮休,无法证实崔秀成休息日全部出勤情况,故崔秀成的举证责任未完成，崔秀成要求青岛二体支付2014年4月至2016年3月期间延时加班费26862元、双休日加班费44637元的诉讼请求，缺乏证据支持，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条等有关法律规定，判决如下：一、确认崔秀成与青岛市第二体育场自2000年4月1日至2016年3月25日期间存在劳动关系；二、青岛市第二体育场于判决生效之日起十日内支付崔秀成解除劳动合同的经济补偿金14166.70元；三、驳回崔秀成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案合并案件受理费20元，减半收取10元，由青岛市第二体育场负担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
本院认为，根据法律规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”“出入证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。崔秀成为证明其与青岛二体之间存在劳动关系，已提交暂住证，并有证人出庭作证，其本人亦能够准确、完整的陈述在青岛二体的工作过程，因此，崔秀成对于双方劳动关系的建立已经尽到了初步的举证责任，一审法院认定崔秀成是由青岛二体聘用并从事青岛二体安排的厨师工作，双方存在劳动关系，并无不当。青岛二体主张与崔秀成系劳务关系，但未提交有效证据予以证明，故本院对其主张不予采信。
关于劳动关系的起始日期。根据崔秀成提交的证据，时间最早的是2000年4月1日的暂住证，因此，一审法院确认崔秀成与青岛二体自此时建立劳动关系，具有相应的依据。关于劳动关系的终止日期，崔秀成自认双方于2016年3月25日解除劳动合同，此后未向青岛二体提供劳动，因此，一审认定双方的劳动关系起止时间为2000年4月1日至2016年3月25日，并无不当，本院予以确认。
青岛二体未给崔秀成缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，一审法院认定青岛二体应向崔秀成支付解除劳动合同的经济补偿金，并无不当。一审法院系根据举证责任分配原则，认定崔秀成离职前12月的平均工资，二审期间，青岛二体对该工资标准亦无异议，本院对解除劳动合同经济补偿金的判项予以维持。
综上，青岛二体的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛市第二体育场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一七年五月二十日
书 记 员 王庆光
书 记 员 吴苗苗