云南省昭通市中级人民法院
民 民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第1013号
上诉人（原审原告、反诉被告）李燕，女，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）永善博爱医院。
法定代表人何松，该医院院长。
委托代理人贾伟，律师，特别授权代理。
上诉人李燕因与上诉人永善博爱医院劳动争议纠纷一案，不服云南省永善县人民法院（2015）永民初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：李燕于2010年11月6日到永善博爱医院工作至2015年2月28日，共工作4年零4个月。其间，永善博爱医院与李燕未签订书面劳动合同，也未为李燕办理各项社会保险。2015年2月12日，永善博爱医院以李燕违反单位规章制度为由，扣发李燕工资1800元并处罚款300元。2015年2月28日李燕向永善博爱医院递交辞职申请书，离开永善博爱医院。2015年3月11日，李燕向永善县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、解除双方的劳动关系；二、由永善博爱医院支付李燕双倍工资、经济补偿金、所扣的工资和罚款、加班费，并补交社会保险费。永善县劳动争议仲裁委员会于2015年4月30日作出《永劳裁字[2015]第5号仲裁裁决书》，裁决如下：一、由永善博爱医院支付李燕经济补偿金21525.90元；二、由永善博爱医院为李燕补缴2010年11月至2015年2月期间的社会保险；三、由永善博爱医院返还李燕罚款300元；四、驳回李燕的其他仲裁请求。仲裁裁决书于2015年5月7日向李燕送达。李燕以仲裁裁决认定事实不清，适用法律不当，于2015年5月15日提起诉讼。另查明，李燕离职前12个月的工资总额为57402.50元。2014年2月至2015年2月期间，李燕在法定节假日工作8天，双休日工作49天。
原审人民法院经审理认为，劳动者的合法权益受法律保护，用人单位与劳动者建立劳动关系应签订书面劳动合同。李燕于2010年11月6日到永善博爱医院工作至2015年2月28日，其间，永善博爱医院一直未与李燕签订劳动合同，也一直未为李燕购买相应的社会保险，永善博爱医院存在违反劳动法的行为，依照相关劳动法律法规的规定，永善博爱医院应支付李燕相关费用。针对李燕的诉讼请求，核定如下：（一）经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款和第四十七条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应该向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。李燕在永善博爱医院工作4年零4个月，应按4.5个月计算经济补偿金。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》之规定，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。李燕提交的证据证实其离职前12个月的工资总额为57402.50元，永善博爱医院应支付李燕解除劳动合同的经济补偿金为57402.50元÷12个月×4.5个月=21525.90元；（二）社会保险。国家建立基本养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险及失业保险等社会保险制度，以保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法获得物质帮助的权利，职工依法应享有各项社会保险待遇。永善博爱医院作为用人单位，应当为职工依照有关规定缴纳社会保险费用，具体缴纳金额按当地社保部门的规定办理；（三）双倍工资。李燕于2010年11月6日到永善博爱医院工作至2015年2月28日。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，本案双方不符合应当签订无固定期限合同的三种情形之一。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据上述法律的规定，本案双倍工资的计算时间是从2010年12月6日起至2011年11月5日止，永善博爱医院应支付李燕未签订书面劳动合同的双倍工资为18786元（2010年12月至2011年10月共11个月的工资总额）。法律规定双倍工资的目的是为了通过惩罚督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，并不是改变劳动者与用人单位之间对劳动报酬金额计算方式的约定，也不是变相的让劳动者获得约定之外的劳动报酬。因此，李燕关于双倍工资的诉讼请求，予以部分支持；（四）支付克扣的工资和罚款。对于李燕主张其请事假18天，永善博爱医院扣其工资1800元，要求永善博爱医院支付1800元工资的请求，属于追索劳动报酬。劳动报酬是指劳动者因付出劳动而获得的金钱或物质，永善博爱医院依照单位内部的规章制度不发放未工作期间的工资，并不违反劳动法规定，故对李燕的该项请求，不予支持。但永善博爱医院因李燕的同一件事，再对其处罚款300元，属于对同一行为的双重处理，永善博爱医院应退回李燕300元；（五）加班费。按劳动法规定，劳动者享有休息的权利。李燕提交了2014年2月至2015年2月期间其书写的《博爱医院入院证》复印件（共348页），主张这期间存在加班的事实，即法定节假日有8天在上班，另有49天的双休日在上班。永善博爱医院作为职工的管理者，应当有证据证明李燕在2014年2月6日至2015年2月26日期间是否存在加班的事实或者是否已对李燕进行过调休，但永善博爱医院未提交相关证据，应承担举证不能的后果。故推定李燕在2014年2月至2015年2月期间，法定节假日加班8天，双休日加班49天的事实成立。李燕离职前12个月的工资总额为57402.5元，日平均工资为：57402.5元÷248天（一年有53周，双休日有106天，法定节假日有11天，实际工作天数应为248天）=231.46元/天，法定节假日应支付300%的工资，双休日支付200%的工资，永善博爱医院应当支付李燕加班工资231.46元/天×8天×200%（已减除实际领的正常工资）+231.46元/天×49天×100%（已减除实际领的正常工资）=15044.90元。
获得劳动报酬是劳动者的法定权利。永善县劳动争议仲裁委员会《永劳裁字[2015]第5号仲裁裁决书》认定李燕于2010年11月6日至2015年2月28日在永善博爱医院工作，对这一事实，双方当事人均予认可，故予以确认。永善博爱医院认为李燕到其单位工作时，不具备法定从业资格，双方没有形成劳动关系的主张，与该事实不相吻合，并且李燕在永善博爱医院可以从事什么性质的工作，是受永善博爱医院的安排，即使李燕的工作不符合法律规定，也应由永善博爱医院承担相应责任，而不能作为不支付劳动者劳动报酬的理由。因此，永善博爱医院要求李燕退回工作期间所领劳动报酬的主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由永善博爱医院支付李燕经济补偿金21525.90元；二、由永善博爱医院向社会保险经办机构为李燕补缴各项社会保险，补交时间自2010年11月起至2015年2月止，具体数额以当地社会保险经办机构的计算为准；三、由永善博爱医院支付李燕双倍工资18786元；四、由永善博爱医院退还处罚李燕的罚款300元；五、由永善博爱医院支付李燕加班工资15044.90元；六、驳回李燕的其他诉讼请求；七、驳回永善博爱医院的反诉请求。上述第一至五项给付内容限判决生效之日起10日内履行。案件受理费10元，反诉案件受理费5元，合计15元，由永善博爱医院负担。
宣判后，李燕和永善博爱医院均不服一审判决，分别向本院提起上诉。李燕的上诉请求是：一、维持原判主文第一、二、三、四、五、七项判决内容；二、撤销原判主文第六项判决内容，判令永善博爱医院支付李燕双倍工资137352.50元。主要上诉理由：一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”本案中，永善博爱医院违反此规定，没有与李燕签订书面劳动合同。原审法院依据劳动合同法第八十二条第一款“超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资”之规定，判令永善博爱医院支付李燕11个月的二倍工资，李燕不持异议；二、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本条所规定的是“视为已订立无固定期限劳动合同”，不是等同于已签订劳动合同。由于用人单位与劳动者未实际订立书面劳动合同，双方劳动合同的权利义务依旧不清楚，处于争议状态，在实践中难以规范用人单位与劳动者之间权利义务。鉴于此，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定了用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限的书面劳动合同。永善博爱医院违反劳动合同法实施条例第七条的规定，不与李燕签订无固定期限的书面劳动合同，应当依照劳动合同法第八十二条第二款的规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资至终止劳动关系之日止。原审判决不予支持李燕要求永善博爱医院支付自应当签订无固定期限劳动合同之日起至2015年2月28日劳动关系终止的二倍工资不符合法律规定。
永善博爱医院的上诉请求是：一、撤销原判；二、确认李燕与永善博爱医院之间不存在劳动关系；三、判令李燕退还人民币156138.50元。主要上诉理由：一、《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定，医师应当具备从事诊疗工作的从业资格，并经依法注册在医疗机构执业。《中华人民共和国劳动法》第十八条规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。另外，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条的规定，在未订立书面劳动合同的情形下只有同时具备包括“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”在内的三个条件，才能确认劳动关系成立。本案中，李燕不具备诊疗工作从业资格的情况下到永善博爱医院担任医师，并在获得诊疗工作从业资格后又注册在永善县细沙乡卫生院执业，其从事的工作均不符合《中华人民共和国执业医师法》的规定，根据《中华人民共和国劳动法》第十八条的规定，本案劳动合同因违反法律、行政法规规定属无效。因此，原审判决将工作等同于劳动关系的事实认定错误；二、李燕与永善博爱医院之间不存在劳动关系，李燕不应获得经济补偿金、双倍工资、加班工资、社会保险等劳动权益，并且其中的双倍工资已超过仲裁时效；三、李燕没有法定或者约定的理由在永善博爱医院处领取款项，应予退还永善博爱医院;四、相同的案件，其他法院亦判决不存在劳动关系。
上诉人李燕对永善博爱医院的上诉请求答辩称，永善博爱医院的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，请求驳回永善博爱医院的上诉请求。
本案在二审诉讼中，除上诉人永善博爱医院对原审判决认定双方存在劳动关系有异议外，各方当事人对原审判决认定的其余法律事实无异议。对各方当事人无异议的事实，予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、永善博爱医院与李燕之间是否存在劳动关系；二、劳动合同法实施条例第七条规定视为已订立无固定期限劳动合同情形下，用人单位未立即补订书面合同的，劳动者是否仍有权继续请求支付二倍工资；三、李燕主张的加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资等是否应予支持；四、李燕在永善博爱医院领取的工资款项是否应予退还永善博爱医院。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于永善博爱医院与李燕之间是否存在劳动关系的问题。
上诉人永善博爱医院认为，李燕不具备诊疗从业资格到永善博爱医院担任医师工作，并在获得诊疗从业资格后又注册在永善县细沙乡卫生院执业，不符合《中华人民共和国执业医师法》的规定，劳动合同因违反法律、行政法规的规定无效，双方之间不存在劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”李燕于2010年11月6日到永善博爱医院工作，双方之间即建立了劳动关系。至于聘用后，李燕从事何种工作，属于永善博爱医院的内部管理问题，并不能以李燕不具备从事具体工作的条件否定劳动关系的建立。对于永善博爱医院提出李燕违反执业医师法的规定将助理医师资格注册登记在永善县细沙乡卫生院的问题，因李燕与永善博爱医院的劳动关系建立在其取得助理医师资格前，同时李燕将助理医师资格登记注册在永善县细沙乡卫生院后，永善博爱医院对此没有提出异议，也没有要求李燕将助理医师执业证书变更登记在永善博爱医院。因此，李燕将助理医师资格登记注册在永善县细沙乡卫生院不影响其与永善博爱医院之间劳动关系的成立。
二、关于劳动合同法实施条例第七条规定视为已订立无固定期限劳动合同情形下，用人单位未立即补订书面合同的，劳动者是否仍有权继续请求支付二倍工资的问题。
上诉人李燕认为，永善博爱医院未按照劳动合同法实施条例第七条的规定与李燕补订书面劳动合同，自视为双方已订立无固定期限劳动合同之日至劳动关系终止之日期间，永善博爱医院应当支付二倍工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据劳动合同法及其实施条例的上述规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的当日视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。对于“视为已经订立无固定期限劳动合同”应理解为与已经订立无固定期限劳动合同具有等同的法律效力，实质上是认可双方已经订立了无固定期限劳动合同。本案中，永善博爱医院聘用李燕工作满一年未与李燕签订书面劳动合同，根据劳动合同法第十四条第三款之规定，视为李燕与永善博爱医院已订立无固定期限劳动合同。法律认可李燕与永善博爱医院已经订立了无固定期限劳动合同，说明永善博爱医院未签订无固定期限劳动合同的情形已经消失，李燕请求支付用工之日起满一年后的二倍工资无事实和法律依据，依法不予支持。
三、关于李燕主张的加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资等是否应予支持的问题。
上诉人永善博爱医院认为，与李燕之间不存在劳动关系，李燕主张的加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资等不应获得支持，并且二倍工资已超过诉讼时效。本院认为，如前所述，永善博爱医院与李燕之间存在劳动关系，永善博爱医院因未按规定购买社会保险、未签订书面劳动合同及没有提交证据证实已安排李燕轮休，李燕主张的加班工资、解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资等诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。二倍工资的仲裁时效问题，因永善博爱医院在一审诉讼中未提出仲裁时效抗辩，其在二审中提出，不予审查。
四、关于李燕在永善博爱医院领取的工资款项是否应予退还永善博爱医院的问题。
上诉人永善博爱医院认为，李燕没有法定或者约定的理由在永善博爱医院处领取工资款项，其领取的款项应予退还永善博爱医院。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，永善博爱医院与李燕之间存在劳动关系，永善博爱医院作为用人单位负有按照约定和国家规定支付李燕劳动报酬的义务，李燕在永善博爱医院领取工资款项有相应的事实依据，永善博爱医院要求李燕退还领取的工资款项无事实和法律依据，不予支持。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人李燕、永善博爱医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李燕、永善博爱医院各负担5元。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 碧
审 判 员 杨 胜 洪
代理审判员 徐 玉 龙
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 郭李子怡