四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终1191号
上诉人（原审被告）：余某某，女，1992年10月18日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：黄某某（余某某公婆），住四川省乐山市金口河区。
委托诉讼代理人：黄治中，乐山市金口河区法律援助中心工作人员。
被上诉人（原审原告）：张某某，男，1970年2月5日出生，汉族，医生。
委托诉讼代理人：田寿文（张某某岳父），住四川省乐山市金口河区。
上诉人余某某因与被上诉人张某某合同纠纷、一般人格权纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院（2016）川1113民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余某某的委托诉讼代理人黄某某、黄治中，被上诉人张某某及其委托诉讼代理人田寿文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余某某上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、驳回张某某的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律不当。张某某不具备妇科检查资质，其对余某某进行妇科检查属于猥亵行为。之后，经双方协商，张某某向余某某出具了《欠条》一张，《欠条》确定的欠款性质为精神抚慰金，属于张某某对余某某人格侵权后双方之间形成的侵权之债。经一审法院认定该欠条的出具并不存在胁迫情形，欠条系双方当事人的真实意思表示，未损害国家利益和社会公共利益，应为合法有效。
张某某辩称：关于一审法院适用法律是否正确的问题，由二审法院评判。余某某到张某某执业的卫生室检查疾病，其有乳腺增生就需要对其乳房进行检查，月经不调就必须检查阴道。张某某执业的卫生室属于基层医疗机构，可以进行全科医疗，不存在超范围行医的问题。一审判决确认《欠条》无效是正确的，余某某的上诉请求不能成立。请二审法院依法判决。
张某某一审诉讼请求：1.确认《欠条》无效，余某某返还张某某不当得利2000元；2.余某某停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿张某某精神损失费1元；3.余某某承担本案诉讼费用。
一审法院认定的无争议事实：张某某系金口河区X卫生室（又名XX诊所）主要负责人，该卫生室位于金口河区，其《医疗机构执业许可证》上核定的诊疗科目为预防保健科和内科。2014年5月22日上午10时左右，余某某因乳腺增生到该卫生室就医。张某某在诊断室询问了余某某的病情后，要求余某某进入另一房间并将该房间的门关上后，张某某让余某某解开上衣，直接用手触摸余某某的乳房后，发现其有轻微的乳腺增生，后张某某要求余某某脱掉长裤、内裤以便检查，余某某在张某某的辅助下脱下外裤和内裤，张某某直接用手掰开余某某的外阴并放入扩阴器，对余某某的阴部进行了检查，当时只有张某某、余某某和余某某两岁左右的女儿在场。出了该房间后，余某某打电话询问其姨妈陈某某和表姐江某某，后又打电话给其婆婆黄某某，告知之前发生的事情，黄某某、陈某某和江某某随即到张某某的诊所找张某某讨说法。双方经协商后，张某某向余某某出具《欠条》一份，载明：“今欠余某某16万元，分四次付清，15天后付壹万元，半年后付5万元（大写伍万元），再半年后付伍万元，再半年后付伍万元。张某某，2014年5月22日。”2014年6月7日，黄某某应张某某的要求到其诊所，张某某给了黄某某2000元。2014年6月9日上午8时30分左右，余某某与黄某某一起到张某某的诊所协商解决付款事宜，后张某某的妻子李某某与黄某某发生争执进而发生肢体冲突，其间，李某某扇了黄某某一耳光，同日上午8时39分，李某某向派出所报警，派出所民警赶到现场调查了解案情期间，黄某某的丈夫张某某上前扇了李某某一耳光。2014年7月8日，派出所对张某某、李某某分别给予罚款贰佰元的行政处罚。后张某某、余某某就余款158000元的给付问题协商无果，余某某遂向一审法院提起人格权纠纷诉讼，后张某某认为余某某构成不当得利，也向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认定的有争议事实：1、2014年6月17日，乐山市公安局金口河区分局（以下简称区公安分局）向乐山市金口河区卫生和人口计划生育局（以下简称区卫计局）出具《乐山市公安局金口河区分局关于协查张某某相关情况的函》，要求协查：一、X卫生室是否具有医疗机构执业许可证及营业范围；二、张某某是否具有医师资格证及执业注册范围；三、2014年5月22日余某某因乳房包块，张某某对其所做的乳房及下体生殖器官检查是否构成非法行医。2014年6月20日，区卫计局受理该案并予立案；2014年7月29日，区卫计局向余某某、张某某出具《卫生监督意见书》，提出如下卫生监督意见：一、你村卫生室必须立即停止妇产科检查和妇产科诊疗活动；二、你村卫生室必须按照《医疗机构执业许可证》核准的诊疗科目开展诊疗活动。余某某、张某某于同日签收。
2、2014年6月23日，区卫计局向区公安分局出具《乐山市金口河区卫生和人口计划生育局关于协查张某某相关情况的复函》，就协查函中的情况函复如下：一、X卫生室持有该局颁发的《医疗机构执业许可证》，核准登记的诊疗科目有内科、预防保健科；二、张某某在X卫生室执业符合《乐山市金口河区卫生和人口计划生育局关于印发乐山市金口河区村级卫生室方案的通知》（金卫计【2011】46号）、《乐山市金口河区人民政府办公室关于印发乐山市金口河区乡村医生队伍建设实施方案的通知》（金府办发【2012】5号）、《中共四川省委办公厅、四川省人民政府办公厅关于印发四川省民族地区卫生发展十年行支计划（2011-2020年）的通知》（川委办【2011】6号）文件中有关村卫生室人员的执业规定的要求；三、《医疗机构管理条例》第二十七条规定：医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动。X卫生室的《医疗机构执业许可证》核定的诊疗科目中未核定妇科。因此，X卫生室开展的妇科检查的行为属于医疗机构超范围执业。
3、2014年7月4日，黄某某向派出所报警，称自己的媳妇余某某在X卫生室检查病时被医生张某某侮辱了，派出所经调查了解，于同日作出《不予行政处罚决定书》（乐金公（永）不罚决字【2014】5号），查明：“2014年5月22日9时30分许，余某某因为患乳腺增生到张某某开设的新民村卫生室检查，在反映了病情后，张某某就叫余某某到诊所内的房间进行妇科检查。”并根据《中华人民共和国治安处罚法》第九十五条第一款第二项之规定，决定对违法行为人张某某不予行政处罚。
4、2014年8月12日，余某某向区卫计局投诉，认为X卫生室及张某某存在但不限于下列违法违规诊疗行为：（1）该诊所并不具有妇产科诊疗科目；（2）该诊所张某某医生存在严重的违规操作行为。2014年9月22日，区卫计局将该投诉书转乐山市金口河区卫生执法监督大队（以下简称区卫生执法监督大队）收悉；2014年10月9日，区卫计局出具《乐山市金口河区卫生和人口计划生育局关于余某某投诉“X卫生室”及张某某医生违法违规行医调查处理情况的回复》（金卫计[2014]78号），载明“区卫生执法监督大队卫生监督员在调查过程中核实X卫生室的《医疗机构执业许可证》中法定代表人和负责人是张某某，诊疗科目为预防保健科、内科，登记号为XXX。但是检查中未发现X村卫生室在开展妇科诊疗活动的相关证据。通过调查，我局根据乐山市公安局金口河区分局请金口河区卫生和人口计划生育局协查张某某相关情况的函（金公函【2014】57号）1份、乐山市公安局金口河区分局永和派出所对张某某的询问笔录2份、X卫生室《医疗机构执业许可证》复印件1份、影像资料1份为证据，以X卫生室超出核准登记的诊疗科目开展诊疗活动为案由，依据《医疗机构管理条例》第四十七条的相关规定作出了相应的行政处罚。”2014年9月16日，区卫计局出具《行政处罚事先告知书》（金卫医罚告字[2014]001号），对X卫生室作出罚款人民币壹仟元、警告的行政处罚，同时责令立即改正违法行为。同时告知其可于2014年9月18日前到区卫计局对此处罚进行陈述和申辩，张某某拒绝在该《行政处罚事先告知书》上签字；2014年9月23日，区卫计局向X卫生室送达了《行政处罚决定书》，张某某拒绝在《送达回证》上签字；2014年12月23日，卫生执法监督大队向区卫计局作出《乐山市金口河区卫生执法监督大队关于X卫生室逾期不履行行政处罚决定的报告》：“建议乐山市金口河区卫生和人口计划生育局依据《行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的3%对X卫生室加处罚款（加处罚款的计算方法和总额依据相关法律的具体规定执行），并申请乐山市金口河区人民法院强制执行，以免国有资产流失。”至今，张某某未向区卫计局就此处罚进行陈述和申辩，也未缴纳罚款壹仟元。
5、2016年5月5日，该院在审理（2016）川1113民初114号案件的过程中，发现该案中余某某可能涉嫌敲诈勒索、张某某可能涉嫌强制猥亵他人，因本案与该案存在相当的关联，遂将该案与本案中止审理，并将犯罪线索移送区公安分局进行侦查；2016年6月8日，区公安分局出具《关于乐山市金口河区人民法院案件移送函（2016川11**民初114号）的函复》，调查结果为：贵院移送关于余某某诉张某某人格权纠纷一案，在审理过程中发现本案余某某涉嫌敲诈勒索、张某某涉嫌强制猥亵他人的线索，该局经调查核实后，无证据证明余某某涉嫌敲诈勒索的行为，张某某涉嫌强制猥亵他人的行为。
6、乳腺检查须通过触摸以诊断有无包块、肿痛、增生等病症，乳腺检查不包括腹部、阴道等部位的检查，男医生对妇女进行妇科检查，必须要有第三人在场，如果第三人不是其配偶的话，则必须是女性，阴道检查是妇产科的诊疗范围，医生须在其执业许可的范围内开展诊疗活动。
7、《X计划生育服务室》的牌子系由区卫计局统一向全区的村卫生室发放，计划生育服务室无实质性的服务内容，主要是帮助乡镇卫生办掌握该村育龄妇女的情况，发放避孕药具等，协助乡、镇计生办搞好查孕、查环、查病的“三查”服务，“三查”工作具体由乡、镇计生办操作，村一级的计生人员无妇科检查资质，村卫生室的诊疗范围以其《医疗机构执业许可证》上核定的为准，不能超范围诊疗。
8、《欠条》中的“余某某”系余某某的笔误。
一审法院认为，本案的争议焦点有三：一、张某某出具的《欠条》是否合法有效；二、余某某收到张某某给付的现金2000元是否构成不当得利，是否应当返还；三、余某某的行为是否侵犯了张某某的名誉权，是否应当向张某某承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金1元的责任。
一、关于张某某出具的《欠条》是否合法有效的问题。
根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第七条、第五十五条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条、第五十二条之规定，依法成立的合同，自成立时生效。但合同成立并非等于合同生效，因为只有依法成立的合同才能生效。合同的生效要件包括：一、合同当事人订立合同时具有相应的缔约行为能力。所谓缔约行为能力，是指民事主体据以独立订立合同，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。据此，年满18周岁，或者16周岁以上不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的人，有权订立合同。限制民事行为能力及无民事行为能力人可以订立纯获利益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同；二、合同当事人意思表示真实。所谓意思表示，是指向外部表明愿意发生一定法律效果的意思的行为。意思表示是构成法律行为的要素。意思表示真实是构成有效合同的先决条件之一；三、合同不违反法律或社会公共利益。所有合法有效的民事法律行为都不得违反法律或社会公共利益。而社会公共利益，包括了公共秩序与公共道德即公序良俗两个方面的内容，易言之，所有合法有效的民事法律行为都不得违反法律和公共秩序与善良风俗。因此，合同不违反法律或社会公共利益是合同有效的当然条件之一；四、合同的内容必须确定或可能。“依法成立之契约，于当事人之间犹如法律”。因此，作为确定当事人各自权利义务依据的合同内容对于判断合同是否生效、生效后如何履行，以及发生纠纷时判断孰对孰错具有重大意义。本案中，2014年5月22日上午10时左右，余某某因乳腺增生到张某某经营的X卫生室（又名XX诊所）就诊。张某某在诊断室询问了余某某的病情后，要求余某某进入另一房间并将该房间的门关上后，对余某某的乳房进行检查，发现其有轻微的乳腺增生，后张某某要求余某某脱掉长裤、内裤以便检查，余某某在张某某的辅助下脱下外裤和内裤，张某某直接用手掰开余某某的外阴并放入扩阴器，并对余某某的阴部进行了检查，当时只有张某某、余某某和余某某两岁左右的女儿在场。后余某某认为张某某的行为对其造成了伤害，将此事告知了其婆婆黄某某，后在其婆婆黄某某、姨妈陈某某和表姐江某某的参与下，与张某某进行协商，后张某某向余某某出具《欠条》一份，载明：“今欠余某某16万元，分四次付清，15天后付壹万元，半年后付5万元（大写伍万元），再半年后付伍万元，再半年后付伍万元。张某某，2014年5月22日。”2014年6月7日，余某某的婆婆黄光秀应张某某要求，到其诊所，张某某给了黄光秀2000元。后双方就余款158000元的给付问题协商无果，余某某遂向该院提起人格权纠纷诉讼，请求判令张某某立即给付其精神损害抚慰金158000元。随后，张某某认为余某某对该2000元构成不当得利，向该院提出不当得利纠纷诉讼。法律保护真实合法的交易行为，但张某某向余某某出具的《欠条》，并非双方之间的交易行为所产生的债权债务凭证，该《欠条》并非张某某的真实意思表示，该《欠条》的产生也不符合社会公共利益的要求，故不应确认该《欠条》的合法性，该《欠条》应属无效。故，对于张某某关于确认该《欠条》无效的诉讼请求，于法有据，该院依法予以支持。张某某关于其系受胁迫而出具《欠条》的诉讼主张与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。
二、关于余某某收到张某某给付的现金2000元是否构成不当得利，是否应当返还的问题。
不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实。不当得利事实中取得利益的一方为受益人，受损失的一方为受损人。不当得利的事实发生后，依据法律规定，造成他人损失的一方，应将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利之债的成立必须具备以下条件：1.必须是一方受益。所谓受益，是指一方因一定事实的结果而增加其财产的总额；2.必须是使他方受损。所谓受损，是指一方因一定事实的发生使其财产总额的减少；3.必须是受益和受损之间有因果关系。就是受害一方的损害事实与受益一方所获利益两者之间有着必然的联系。换言之，双方的“得”与“失”，应该基于同一原因事实；4.受益必须是没有合法根据。本案中，张某某作为一名村卫生室医生，无全科医生证，其《医疗机构执业许可证》核准登记的诊疗科目为预防保健科和内科，在余某某因乳腺增生到其诊所就诊时，其利用自己的职业优势和病人对医生的信任，超出《医疗机构执业许可证》核准登记的诊疗范围，对余某某进行了妇科检查，且其检查过程违反了执业规范，其行为对余某某的精神造成了一定的损害后果，张某某的行为与余某某精神所受损害之间存在因果关系，因此，张某某应当赔偿余某某相应的精神损害抚慰金，张某某于事发当天即2014年5月22日自愿向余某某出具金额为16万元的《欠条》一份，并在该《欠条》上承诺了给付时间和金额，在2014年6月7日又主动和余某某的婆婆黄某某电话联系，在黄某某到其诊所后，又主动给付其现金2000元，因此，张某某向余某某给付2000元的目的，是因为其在事发之后认为自己的行为有过错，其行为对余某某造成了精神损害，且其在公安机关及本案庭审中，均陈述其对余某某进行了阴道检查，但其本身无妇科检查方面的资质。故，张某某对余某某的侵权事实存在，并对余某某造成了一定的精神损害，应当承担相应的赔偿责任。余某某收到张某某给付的现金2000元，有合法的根据，不构成不当得利，故，张某某要求余某某返还2000元的请求于法无据，该院依法不予支持。
三、关于余某某的行为是否侵犯了张某某的名誉权，是否应当向张某某承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金1元的问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条之规定，如前所述，本案中，张某某超出《医疗机构执业许可证》载明的诊疗范围，对余某某进行了妇科检查，且其检查过程违反了执业规范，其行为对余某某的精神造成了一定的损害后果，张某某的行为与余某某精神所受损害之间存在因果关系，因此，张某某应当赔偿余某某相应的精神损害抚慰金。其于2014年5月22日向余某某出具金额为16万元的《欠条》一份，之后又于同年6月7日主动向余余某某给付现金2000元。后因对余款158000元的给付问题协商无果，双方产生冲突，进而矛盾激化，余某某向公安机关报案指控张某某的行为涉嫌强制猥亵妇女，后又向区卫计局投诉其对余某某进行阴道检查的行为属于超范围经营，其诊疗行为违规违法，公安机关和区卫计局也对该报案和投诉进行了处理，之后，余某某又向该院提起诉讼，要求张某某按其出具的《欠条》，给付余款158000元，在审理该案的过程中，张某某提出余某某的行为涉嫌敲诈勒索罪，该院将该线索移送区公安分局进行侦查，区公安分局回复，认为“张某某向余某某出具《欠条》的过程中，在场人员黄某某、余某某的姨妈和余某某的姐姐，均属于与余某某有亲属关系的人，没有无利害关系人，双方各执一词，不能查明张某某是在受到威胁或胁迫才出具的《欠条》，不能证实有敲诈勒索的行为。”因此，张某某诉称余某某侵犯其名誉权，但未向法庭提交证据证明其名誉权受到了损害，且余某某向公安机关指控张某某借妇科检查对其实施猥亵，以及向区卫计局举报张某某超范围经营，均属于通过正当途径向有权机关寻求帮助，均不属于侵犯张某某名誉权的行为，故，对余某某的该辩解理由予以采纳，对张某某关于余某某侵犯了其名誉权，要求余某某向其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金1元的诉讼请求，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条、第五十五条、第五十八条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认张某某于2014年5月22日向余某某出具的《欠条》无效；二、驳回张某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由张某某负担。
二审中，张某某向本院提交了以下证据：1、医疗机构执业许可证一份（2016年12月13日颁发），载明：张某某作为主要负责人的X卫生室许可诊疗科目为预防保健科、全科医疗科、中医科，拟证明卫生行政部门原来颁发的执业许可证有误，已进行了修正。2、培训证书一份，拟证明张某某于2016年9月10日至11日在北京参加了乡村常见病多发病培训班，根据国家的大政方针，乡村医生对能治疗的疾病应尽量进行治疗。3、执业资格证3份，拟证明张某某具备行医资格。
余某某质证认为：对张某某提交的前述证据的真实性、合法性无异议，但均与本案处理不具有关联性，不能达到其证明目的。
本院认证：张某某提交的前述证据真实、合法，但证据1只能证明张某某执业的卫生室于2016年12月13日取得全科医疗的许可，不能证明在本案纠纷发生时（2014年5月22日）其执业范围包括妇科；证据2、3与本案处理均不具有关联性；本院对张某某提交的前述证据不予采信。
余某某二审中没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人对一审判决第二项均未提出上诉，本院对一审判决第二项予以确认。
关于本案的案由。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第3款规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”，从张某某的一审诉请来看，既包括了确认《欠条》无效、返还已给付的2000元的请求；也包括其认为余某某侵犯其名誉权，要求余某某承担名誉侵权责任的请求，其诉请涵盖了合同纠纷和一般人格权纠纷，因此，本案案由应确定为合同纠纷和一般人格权纠纷。一审判决确定为不当得利纠纷不当，本院予以纠正。
关于涉案《欠条》的效力应如何确定的问题。从本案查明的事实来看，余某某到张某某执业的卫生室就诊时，该卫生室的诊疗科目并不包括妇科，张某某存在超范围执业的行为，且在对余某某进行妇科检查时操作不规范，张某某存在一定过失，给余某某造成了一定的精神损害，应承担与其过失相适应的法律责任。余某某与张某某之间并无基于交易行为而产生的债权债务关系，涉案《欠条》系双方发生纠纷后所形成，该《欠条》亦并非张某某的真实意思表示，因超范围执业、操作不规范而需承担16万元的巨额债务也不符合社会公共利益的要求，不利于和谐、文明社会秩序的构建。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定确认《欠条》无效是正确的。
综上，余某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人余某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 玲
审 判 员 吴维维
代理审判员 聂佳丽
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 沈晓琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。