内蒙古自治区科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0522刑初42号
公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告人曹某，男，1987年3月9日出生，蒙古族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月3日被科左后旗公安局刑事拘留，12月5日经科左后旗人民检察院批准，12月6日由科左后旗公安局执行逮捕。现羁押于科左后旗看守所。
被告人额某，男，1990年2月17日出生，蒙古族，初中文化，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年10月10日被科左后旗公安局刑事拘留，10月20日经科左后旗人民检察院批准，10月21日由科左后旗公安局执行逮捕。现羁押于科左后旗看守所。
被告人曹某甲，男，1962年11月28日出生，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月3日被科左后旗公安局刑事拘留，12月5日经科左后旗人民检察院批准，12月6日由科左后旗公安局执行逮捕。现羁押于科左后旗看守所。
科左后旗人民检察院以后检公诉刑诉（2017）14号起诉书指控被告人曹某、额某、曹某甲犯聚众斗殴罪,于2017年1月18日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科左后旗人民检察院指派代理检察员刘春阳出庭支持公诉，被告人曹某、额某、曹某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，案发前，科左后旗某镇某嘎查村民即被害人包某经常给被告人曹某妻子刘艳婷发微信、打电话而曹某对包某产生不满。2016年6月15日0时许，曹某与包某为此在通话当中发生争吵并相互漫骂。18时许，曹某与包某约定在科左后旗某镇见面。18时30分许，曹某召集其父亲即被告人曹某甲、其朋友即被告人额某、其岳父刘某、其胞弟曹某乙、其徒弟巴某和刘某等七人携带十根镐把驾车来到科左后旗某镇斗殴。在斗殴过程中，曹某、额某、曹某甲持镐把殴打包某和包某朋友即被害人智某头部及身体等部位，致使包某、智某受伤，后曹某等人驾车逃离现场。18时39分，包某向科左后旗公安局指挥中心电话报案。科左后旗公安局甘旗卡镇派出所接到科左后旗公安局指挥中心指令后指派民警赶到现场展开侦查。智某受伤后来到通辽市蒙医整骨医院住院治疗，经诊断，智敏伤情为：1.右侧尺骨远端粉碎性骨折；2.右侧肱骨撕脱骨折；3.头部外伤；4.右侧上臂下段外伤。8月4日，经科左后旗公安局物证鉴定室鉴定，智敏右上肢伤情符合《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3条第e款：“四肢长骨粉碎性骨折或者两处以上骨折”之规定，其损伤程度被评定为轻伤一级。额某犯罪后畏罪潜逃，科左后旗公安局于9月29日采取网上通缉的方式缉拿额某归案。10月8日，通辽铁路公安处甘旗卡车站公安派出所从甘旗卡车站站前广场将额某抓获归案。10月10日，科左后旗公安局对额某采取刑事拘留的强制措施。11月3日，曹某、曹某甲经科左后旗公安局甘旗卡镇派出所电话传唤后到案。12月14日，智某出具谅解书，以曹某、额某、曹某甲已共同赔偿其经济损失55000.00元为由，对曹某、额某、曹某甲表示谅解。2017年3月1日，刘某、曹某甲妻子陆某与包某达成和解协议，替代曹某、额某、曹某甲赔偿包某经济损失12000.00元，曹某、额某、曹某甲获得包某的谅解。
上述事实，被告人曹某、额某、曹某甲在开庭审理过程中亦无异议，并均表示自愿认罪。且有科左后旗公安局指挥中心110警情信息、科左后旗公安局甘旗卡镇派出所受案登记表、科左后旗公安局受案回执，被害人包某、智某陈述，证人刘某、曹某乙、刘某、胡某、包某甲、巴某甲、包某乙、永某、张某等人证言，科左后旗公安局甘旗卡镇派出所接受证据清单，通辽市蒙医整骨医院1601803号住院病历及诊断证明书，科左后旗公安局物证鉴定室（后）公（物）鉴（活）字（2016）125号法医学人体损伤程度鉴定书，通话清单，科左后旗公安局甘旗卡镇派出所情况说明，赔偿协议书、收据、谅解书，在逃人员信息登记／撤销表，通辽铁路公安处甘旗卡车站公安派出所到案经过，科左后旗公安局甘旗卡镇派出所犯罪嫌疑人归案情况的说明，犯罪嫌疑人基本情况，常住人口详细信息表等证据证实。足以认定。
本院认为，被告人曹某聚集被告人额某、曹某甲等人持械攻击对方身体，其行为均已构成聚众斗殴罪，应追究其刑事责任。在共同犯罪中被告人曹某起主要作用，系主犯。被告人额某、曹某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人曹某、曹某甲经科左后旗公安局电话传唤后到案，如实供述自己罪行的案后情节，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于经公安机关传唤后到案，并如实供述自己罪行的，是否认定为自首，关键在于犯罪嫌疑人经传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第（一）项的规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人经公安机关传唤后到案的情况，符合上述《解释》的规定，应视为自动投案。首先，传唤不属于强制措施。被传唤后归案符合《解释》第一条第（一）项规定的“在未受到讯问、未被采取强制措施之前”的时间范围。传唤和拘传不同，传唤是使用传票、传唤证通知犯罪嫌疑人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼行为，它强调被传唤人到案的自觉性，且传唤不得使用械具。而拘传则是强制犯罪嫌疑人依法到案接受讯问的一种强制措施。通常情况下，拘传适用于经过依法传唤，无正当理由拒不到案的犯罪嫌疑人。可见，传唤与拘传有着本质的不同，法律并未将传唤包括在强制措施之内。其次，经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。犯罪嫌疑人经传唤后，有自主选择的余地，其可以选择归案，也可以选择拒不到案甚至逃跑，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。《解释》中尚有“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”以及“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的”视为自动投案的规定，而仅仅受到传唤便直接归案的，反而不视为自动投案，于法于理都不通，亦不符合立法本意。综上，犯罪嫌疑人被公安机关传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首。故被告人曹某、曹某甲的案后情节属于自首，可以从轻处罚。被告人额某被动归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。故公诉机关指控被告人曹某、额某、曹某甲犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律意见正确，本院予以采纳。鉴于案发后被告人曹某、额某、曹某甲获得被害人智敏、包某的谅解，应当从轻处罚。本院根据被告人曹某、额某、曹某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节、所应承担的责任以及对于社会的危害程度，对被告人曹某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零五条之规定，对被告人额某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零五条之规定，对被告人曹某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百零五条之规定，判决如下：
一、被告人曹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月3日起至2020年5月2日止）。
二、被告人额某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月10日起至2019年10月9日止）。
三、被告人曹某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月3日起至2019年11月2日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 特木乐
审 判 员 郑志民
人民陪审员 杨 成
二〇一七年三月十三日
书 记 员 韩 艳