广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2014）深南法民重字第18号原告梁碧华，女，汉族，1968年8月15日出生，户籍住址四川省南部县，委托代理人何小荣，男，汉族，1967年12月29日出生，户籍住址四川省南部县，系原告丈夫。被告华侨城旅行社深圳华侨城国际旅行社有限公司（以下简称华侨城旅行社），住所地深圳市南山区华侨城光桥街综合楼一、二层，组织机构代码19217844-3。法定代表人蔡宁，执行董事。委托代理人麻少辉，广东伟然律师事务所律师。委托代理人范文文，广东伟然律师事务所律师。被告玉龙县拉市海恩宗三队旅游专业合作社（以下简称恩宗三队合作社），住所地丽江玉龙县拉市乡美泉行政村恩宗三社。法定代表人和明军。被告丽江玉泉旅行社有限公司（以下简称丽江旅行社），住所地古城区香格里拉大道（古云杉花园小区），组织机构代码74526172-3。法定代表人彭晓明，董事长。委托代理人颜玮，云南玉龙律师事务所律师。被告深圳市彩云国际旅行社有限公司（以下简称彩云旅行社），住所地深圳市福田区福虹路世界贸易广场座1703，组织机构代码771616778。法定代表人廖建国。原告梁碧华诉被告华侨城旅行社侵权责任纠纷一案，本院于2012年9月26日受理，并于2012年12月19日依法作出（2012）深南法沙民初字第110号民事判决，原告梁碧华不服，向深圳市中级人民法院上诉，深圳市中级人民法院于2013年9月13日裁定将本案发回重审。本院于2014年8月7日重新立案受理，依法追加恩宗三队合作社、丽江旅行社、彩云旅行社作为共同被告参加诉讼，并依法另行组成合议庭适用普通程序分别于2014年11月27日和2015年3月19日公开开庭进行了审理。原告梁碧华及其委托代理人何小荣，被告华侨城旅行社的委托代理人麻少辉，被告丽江旅行社的委托代理人颜玮到庭参加诉讼。被告恩宗三队合作社、被告彩云旅行社经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2011年11月10日，原告参加了被告组织的深圳至云南的五日四夜旅游。2011年11月11日上午，原告在参加旅游中的骑马项目时，由于牵引马匹者的疏忽，马匹摔入路边的水沟中，并将原告摔落马下，造成原告寰枢关节半脱位，全身多处软组织损伤，经过一次大手术，在中国人民解放军昆明第四十三医院住二十天院后，转回深圳继续治疗。经过长达七个多月的治疗，最后经过深圳市第二人民医院司法鉴定为十级伤残。事情发生后，被告从未主动联系过原告，更没有过关心和问候，原告找到被告谈有关赔偿问题时，被告也是推三阻四，一拖再拖。综上所述，原告在参与被告组织的旅游活动中，由于被告的管理不善，未尽到其应尽的责任，给原告造成了巨大的人身伤害，使原告受到了巨大的经济损失。因此，原告依法向人民法院提起诉讼，请求判令：1、因被告管理不善造成原告人身损害的直接经济损失187484.84元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。被告华侨城旅行社辩称，1、从合同责任上讲，骑马项目不是旅游合同约定的服务项目，其不应承担责任。依据双方签订的《团队国内旅游合同》第七条：“旅行社的义务第1款：按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务”；第十七条：“旅游者的违约责任第4款：旅游者超出本合同约定的内容进行个人活动所造成的损失，由其自行承担”。第十八条第1款：“由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任”。本案中的骑马项目不属于合同约定服务内容，是原告自主选择的活动项目，骑马项目本身就具有一定的危险性，尤其是对没有受过专业训练的人，原告作为具有完全民事行为能力的人，应该根据自身状况谨慎选择具有一定危险性的活动项目。原告是否选择骑马项目以及该过程中的风险均不是被告华侨城旅行社所能控制的，且被告华侨城旅行社在该过程中也没有取得任何收益，也不存在任何过错。是原告丈夫所在单位深圳长城开发科技股份有限公司向当地马场支付费用，原告与马场之间形成了服务合同关系，原告在该过程中所造成的人身损害应由马场负责赔偿。并且原告与被告华侨城旅行社签订的旅游合同中对旅游者的违约责任约定旅游者超出本合同约定的内容进行个人活动所造成的损失，由其自行承担。2、关于安全保障义务。就骑马项目而言，被告华侨城旅行社不是旅游经营者，其与原告之间的旅游合同没有约定，被告华侨城旅行社与马场之间并不存在合同关系，也没有委托马场向原告提供骑马项目，马场也不是被告华侨城旅行社的旅游辅助服务者。骑马项目的经营者是马场，马场是以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务，是该项目的旅游经营者。被告华侨城旅行社承担安全保障义务的范围是旅游合同约定的服务项目，骑马项目不是旅游合同约定服务项目，马场才是该骑马项目的经营者，承担安全保障义务的主体是马场。被告华侨城旅行社的安全保障义务仅限于被告华侨城旅行社提供的服务范围内，而不能扩大到原告自行选择的服务项目，原告不能无限扩大被告华侨城旅行社的义务，故原告请求被告华侨城旅行社支付因人身损害造成的损失，没有法律依据。3、从侵权责任上讲，侵权人是当地马场，而不是被告华侨城旅行社，被告华侨城旅行社没有实施任何侵权行为；主观上被告华侨城旅行社不存在任何过错，导致损害发生的骑马项目是原告自行选择的自费项目，原告是否选择该项目以及风险均不是被告华侨城旅行社所控制的；因果关系上，正是由于马场的过失行为直接导致原告身体损害，而被告华侨城旅行社没有实施该行为，与原告身体损害之间不存在因果关系，因而被告华侨城旅行社不应承担任何责任。4、即使承担责任，被告华侨城旅行社仅是承担补充责任。退一步说，即使法院认定被告华侨城旅行社未尽到安全保障义务，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”依据以上规定，因被告华侨城旅行社不是直接侵权人，即使未尽到安全保障义务，也仅是承担相应的补充责任，而不是全部责任。即在马场赔偿不足的情况下，被告华侨城旅行社承担相应的补充责任。综上，被告华侨城旅行社完全按照双方签订的旅游合同提供服务，原告参加骑马项目，不属于被告华侨城旅行社提供服务内容，被告华侨城旅行社没有实施侵权行为，不应承担赔偿责任。请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告丽江旅行社辩称，1、原告参加了由其丈夫单位组织的深圳至云南五日四夜旅游，而不是由被告丽江旅行社组织的旅游，只不过是交给旅行社操作。2、被告丽江旅行社只是受昆明旅程天下旅行社的委托负责丽江至香格里拉段的旅游服务，作为我们并没有组织原告全程的旅游项目。3、上述旅行社并没有指令被告丽江旅行社有骑马的行程，骑马是原告一行自主决定的和自主选择的，骑马的费用也是原告一行自行商谈和支付马场的。4、在进入马场之前被告丽江旅行社就已经履行了注意安全的提示义务，在事故发生后被告丽江旅行社也积极派员抢救原告，积极支付了丽江至昆明的转院费用15000元（救护车的车费）。在昆明治疗期间也积极支付了相关医疗费约3万余元。5、被告丽江旅行社认为自己并非是侵权行为人，也非责任人。被告恩宗三队合作社、被告彩云旅行社未到庭答辩，未举证。经重审查明，2011年11月9日，案外人符小丽作为邱胜等22位旅游者（包含原告）的代表与被告华侨城旅行社签订了《团队国内旅游合同》一份，合同约定：旅行社的权利和义务：旅行社按照合同约定向旅游者收取全额旅游费用，按照合同和《行程单》约定的内容和标准为旅游者提供服务，在出团前如实告知具体行程安排和有关具体事项，应当按照合同约定安排购物和另行付费项目，不强迫或者变相强迫旅游者购物和参加另行付费项目；旅游者的权利和义务：旅游者有权要求旅行社按照合同和《行程单》兑现旅游行程服务，拒绝未经事先协商一致的转团、拼团行为和合同约定以外的购物及另行付费项目安排，按照合同约定支付旅游费用，自行安排活动期间应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责；旅行社的违约责任:旅行社未经旅游者签字确认，安排本合同约定以外的另行付费项目的，应当承当自费项目的费用；旅游者的违约责任：旅游者超出本合同约定的内容进行个人活动所造成的损失，由其自行承担；其他责任：由于第三方侵害等不可归责于旅行社的原因导致旅游者人身、财产权益受到损害的，旅行社不承担赔偿责任。但因旅行社不履行协助义务致使旅游者人身、财产权益损失扩大的，旅行社应当就扩大的损失承担赔偿责任。旅游者在自行安排活动期间人身、财产权益受到损害的，旅行社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，旅行社不承担赔偿责任；旅游线路及时间：旅游线路丽江香格里拉双飞双卧五日游，出发时间2011年11月10日，结束时间2011年11月14日，共五天四夜。旅游费用成人3540元/人。被告华侨城旅行社发给原告等人的线路行程中注明第一天从深圳到昆明，第二天从丽江到香格里拉：06：30-07：30早上（06：23左右）抵达丽江，享用早餐。07：30-12：30前往香格里拉（4个半小时左右车程），途中游览虎跳峡（游览景区约1小时左右）。12：30-18：30乘车前往中甸，抵中甸后游览当地最美丽的草原—吉达姆草原（游览约15分钟）。安排入住酒店休息，享用晚餐，自由活动。晚上可自费参加民风浓郁的藏民家访（晚上135元/人）（观赏约1小时左右）并品尝酥油茶和青稞酒，欣赏藏族歌舞表演。原告参加的旅游团系其丈夫何小荣所在单位深圳长城开发科技股份有限公司组织，原告跟随丈夫以公司员工家属身份自费参加旅游。原告2011年11月11日随旅行团到达丽江。当天上午参加了由旅游组织者深圳长城开发科技股份有限公司向当地马场支付费用的骑马项目，该费用原告回深圳后再支付给深圳长城开发科技股份有限公司。原告在参加骑马项目过程中由于牵引马匹者的疏忽，马匹摔入路边的水沟中，并将原告摔落马下，造成原告寰枢关节半脱位，全身多处软组织损伤，2011年11月12日至12月2日在中国人民解放军昆明总医院住院二十天后，转回深圳继续治疗。事故发生后，原告亲属从外地赶到云南探望原告支付交通费1824元。原告在昆明住院期间其陪护人员支出住宿费4100元。原告回深圳后在医院复查支付了医疗费1829.24元，交通费157.6元。2012年7月2日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人梁碧华评定为拾级伤残，误工期为180日、营养期为90日、护理期为90日，内固定取出费用估算约为10000元。原告支付鉴定费1800元、照相费60元、挂号费7元。被告华侨城旅行社庭审时确认其旅行社将原告参加的旅游团转给被告彩云旅行社组织前往云南昆明、丽江、香格里拉行程旅游。被告华侨城旅行社在接受原告参加的旅游团旅游时已与被告彩云旅行社签订了《专线合作协议书》，并约定：1、被告彩云旅行社（乙方）向被告华侨城旅行社（甲方）提供云南省旅游专线接待服务。2、合作期限为2011年1月1日起至2011年12月31日。3、合作费用乙方定期向甲方缴交以下费用：质量保证金50000元/专线，合约签订后3日交清，质量保证金不计利息，合约结束后三个用内乙方清理完相关业务和往来账款后退还；月管理费4400元/月，按月缴纳；年固定管理费22000元/年，于1月和7月分两次缴纳，每次缴纳固定管理费全额的50%；业务操作平台使用费600元/个/年，每条专线至少使用2个端口；宣传广告费50000元，全年不定期、不定额投放。4、乙方必须按照双方确认的行程及标准接待甲方团队、散客，安排符合标准的住宿、用餐、用车、优秀导旅、确保接待质量，不得随意减少、变更游览项目，缩短参观景点的时间或带游客到行程安排以外的店购物及销售自费项目。因乙方未按照双方确认的行程及标准接待甲方的团队、散客而导致的游客投诉诉讼等纠纷，产生的给游客的赔偿费、诉讼费、律师费等由乙方承担全部责任。甲方包团应以华侨城旅行社的名义出团，是否派领队按双方约定执行，甲方散客在乙方拼团时，团队可以以中性品牌出团，但不得以深圳其它旅行社的名义出团，如乙方的散客团队以深圳其他旅行社的名义出团，经甲方核实后，处以5000元/次的罚款。乙方必须定期向甲方交纳相关费用，依法照章纳税，并按国家规定足额购买旅行社责任保险，因乙方责任造成甲方及游客人身损害、财产损失时，乙方承担全部责任，按《旅行社投保旅行社责任保险规定》处理等条款。被告彩云旅行社接受被告华侨城旅行社委托后又将原告参加的旅游团转给被告丽江旅行社组织前往云南昆明、丽江、香格里拉旅游。被告丽江旅行社庭审时确认原告参加的旅游团是由其旅行社负责安排丽江、香格里拉路段的旅游。被告彩云旅行社（甲方）与被告丽江旅行社（乙方）签订了《旅行社委托合同》，约定：1、甲方将所接待旅游团业务交给乙方负责安排接待，乙方同意按照甲方提出的接待标准来安排旅游者的旅行游览活动。具体行程安排及标准费用详见《旅行社团队（散客）旅游并团操作通知确认函》。2、乙方应及时向甲方提供行程报价，甲方应当将所接待旅行团或散客进入乙方所属地域，提前用书面形式向乙方提供《旅行社团队（散客）旅游并团操作通知确认函》并注明接待标准，行程安排，旅游者人数，所需宾馆标准及房间数，到达接待地的航班或火车以及接站名称和联系方式，其他甲方认为必须的条件。乙方应当在接到甲方《旅行社团队（散客）旅游并团操作通知确认函》传真件之日上起24小时内予以确认。3、团费结算由乙方输单操作，按季度与甲方结算。4、甲方有义务协助、配合乙方共同解决旅游行程中可能出现的突发事件。5、乙方导游不得在《旅行社团队（散客）旅游并团操作通知确认函》和《旅行社管理条例》规定外擅自增加购物点。乙方导游不得诱导旅游者涉足色情赌毒及其他违法场所及强迫旅游者参与超出行程以外的自费项目。6、如因乙方原因造成旅游团（者）延误、更改、取消的，由此产生的经济损失及法律责任由乙方承担。7、旅游者在行程中非自身原因导致人身意外伤害或财产损害的，如属于乙方责任的，乙方应当在当地及时为旅游者处理解决，并承担相应的赔偿责任，如不属于乙方责任的，乙方应尽人道主义义务协助始发地处理等条款。2011年6月13日，被告丽江旅行社（甲方）与被告恩宗三队合作社（乙方）签订一份《协议书》，约定：一、甲方委托乙方按照合同约定以及有关法律规定，接待甲方旅游团队，由乙方负责提供与安排甲方团队在旅游地：1、马队、马匹、导游服务及马夫，保险路线由乙方购买。2、旅游活动（划船、观鸟）。3、及其它相关配套接待服务。二、乙方全权承担线路内发生事故的责任，并且由乙方处理接待过程中的突发事件，投诉待事项，如由此产生的所有损失由乙方全权承担等条款。另查，被告丽江旅行社庭审时确认原告因骑马受伤后，在中国人民解放军昆明总医院住院期间的医疗费用由被告恩宗三队合作社支付了50000元，余款（含救护车车费15000元及原告转院回深圳的机票费用）由被告丽江旅行社支付。以上事实，有团队国内旅游合同、出团通知书、《专线合作协议书》、《旅行社委托合同》、《协议书》、交通费票据、住宿费票据、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票以及当事人陈述等证据证实，并经当庭质证，足以认定。本院认为，侵害公民生命权、健康权等人身、财产权益的，应当依法承担侵权责任。本案系原告参加旅游致身体受损而引起的人身损害赔偿纠纷。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”本案中，关于导致原告在旅游骑马过程中受损的归责问题：一、原告为旅游者，涉案骑马项目并非作为旅游经营者即被告丽江旅行社所安排的旅游项目，原告作为成年人，应当知晓骑马项目具有一定的危险性，但其在骑马过程中未尽到适当的注意义务，故其本身对本次事故具有一定过错；二、被告恩宗三队合作社并非与原告存在旅游服务合同关系，其实际系经营原告自费骑马服务项目的第三人，其单位工作人员在本次骑马过程中由于疏忽大意，致使原告所骑马匹摔入路边水沟，导致原告坠马受伤，依法应对原告的人身损害结果承担相应赔偿责任；三、根据查明的事实，被告华侨城旅行社已将本次原告参加的旅游行程转由被告彩云旅行社承接，被告彩云旅行社又将该项旅游服务转由被告丽江旅行社承接，而根据双方签订的上述相应合同，均已明确约定不得改变旅游行程，且在本案中亦没有证据证明被告华侨城旅行社、被告彩云旅行社未尽到安全保障义务，因此被告华侨城旅行社、被告彩云旅行社对本次事故没有过错，依法无须承担相应赔偿责任；四、被告丽江旅行社作为当地旅游经营者，承接了被告彩云旅行社有关原告等人本次的旅游服务。在组织本次旅游过程中，被告丽江旅行社不能提供证据证明其已尽到警示、提醒义务，也未尽到安全保障义务以致原告在本次旅游中受损，应承担举证不能的法律后果，依法应对被告恩宗三队合作社上述赔偿责任承担一定的补充清偿责任。综上，根据法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，据此，本院依法酌情确定原告应对本次事故的损失承担30%的责任，被告恩宗三队合作社承担70%的责任，被告丽江旅行社应对被告恩宗三队合作社责任中的30%部分承担补充责任。关于原告主张的各项赔偿项目，根据各方当事人提交的证据以及诉辩意见，本院认定如下：1、原告自行支付的医疗费1829.24元，有病历、医疗费收费单据，原告因受伤不适随诊，故原告因此发生的治疗费用，本院予以支持。2、原告在中国人民解放军昆明总医院住院20天，原告主张住院期间伙食补助费及病人营养费3330元，要求偏高，本院确认伙食补助费1000元（1人×20天×50元/天）。3、原告主张住院期间二人护理，出院后护理期90日，护理费为18620元，原告提供了医疗机构的陪护证明，但未明确陪护确需二人陪护。原告提供陪护人员何小荣2011年10月份、11月份的工资，其中11月份工资单显示：事假扣款1299.78元。因护理人员有固定收入，护理按实际减少收入计算，故本院确定原告住院期间1人护理，护理费为1299.78元。原告出院后的护理费因原告无法证明护理人员的减少收入情况或因雇佣护工的实际开支情况，本院确认原告出院后的护理费为7200元（90天×80元/天）。故原告住院期间及出院后的护理费合计为8499.78元（1299.78元+7200元）。4、原告主张误工工资为9561元，有出院小结，工资收入情况，司法鉴定结论为证，确因误工减少收入，故本院确定原告误工费9466.67元（1420元/月×6个月+1420元/月×20天）。5、原告主张交通费、通讯费、物品损失共3466.6元，原告因就医、复查、鉴定等发生一定的交通费用，故本院酌定交通费1000元，其他损失则没有相关证据证明，本院不予支持。原告住宿费4100元，原告要求偏高，本院酌定原告住宿费3000元（150元/天×20天）。6、原告支付伤残鉴定费1807元，均系实际产生的损失，且有发票为凭，本院予以确认。原告经鉴定构成十级伤残，按照深圳市2013年度城镇居民人均可支配收入44653.1元计算，则残疾赔偿金为89306.2元（44653.1元/年×20年×10%）。7、原告主张后续治疗费10000元，请求合理，且有鉴定意见为据，本院予以确认。8、原告主张精神抚慰金50000元，原告因伤致残，造成一定程度精神损害，依法有据，但其请求偏高，故本院酌定精神抚慰金10000元。以上各项项目合计135908.89元，原告应获得的赔偿款为95136.22元（135908.89元×70%），应由被告恩宗三队合作社直接予以赔偿，被告丽江旅行社应在28540.87元（95136.22元×30%）的范围内承担补充责任。综上，被告玉龙县拉市海恩宗三队旅游专业合作社、被告深圳市彩云国际旅行社有限公司本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席判决。依照《民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款、《广东省高级人民法院关于印发＜广东省2014年度人身损害赔偿计算标准＞》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告玉龙县拉市海恩宗三队旅游专业合作社于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁碧华各项费用95136.22元（135908.89元×70%）；二、被告丽江玉泉旅行社有限公司应对被告玉龙县拉市海恩宗三队旅游专业合作社责任中的30%即28540.87元（95136.22元×30%）的范围内承担补充责任。三、驳回原告梁碧华其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4049.69元，由原告负担1994.74元，被告玉龙县拉市海恩宗三队旅游专业合作社负担2054.95元，被告丽江玉泉旅行社有限公司应对被告玉龙县拉市海恩宗三队旅游专业合作社应负担的616.49元（2054.95元×30%）部分承担补充责任。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长  谭 敏审 判 员  林泽荣代理审判员  王 路二〇一五年六月十八日书 记 员  黄 栗