河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终7273号上诉人（原审原告）：天津皇金源幕墙装饰工程有限公司，住所地天津市蓟县迎宾路与光明路交口处雍景嘉园1-2-1202。法定代表人：孔广军，该公司经理。委托诉讼代理人：李坤，河北双弘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭朝岩，女，1984年5月4日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：李甲申，河北三和时代律师事务所律师。原审第三人：河北新巨基房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安东路2号嘉悦中心2401室。（未到庭）上诉人天津皇金源幕墙装饰工程有限公司（以下简称皇金源公司）因与被上诉人郭朝岩案外人执行异议纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初9173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。皇金源公司上诉请求：1、请求撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、上诉人与第三人之间是以装修和房屋互易行为，并非“以房抵债”；2、本案中的强制执行行为系违法行为，该执行行为影响了其他在先查封申请执行人的利益，应当予以排除。郭朝岩辩称：1、第三人同意抵顶的房屋至今未竣工验收，未办理初始产权登记，仍然属于第三人所有，不能排除执行；2、涉案房屋至今未取得预售许可证，商品房预售合同应当无效，应驳回上诉，维持原判。皇金源公司一审的诉讼请求：1、不得执行位于，元南路北、槐安路高架桥西南侧，项目名称为“嘉悦中心（华夏商务中心）”2号楼第10层03、04、05、07、08、09室房屋；2、确认原告为以上房屋的权益人；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：一、关于郭朝岩作为原告起诉被告河北新巨基房地产开发有限公司、第三人河北三弦投资有限公司民间借贷纠纷一案，在该案审理期间，因郭朝岩申请财产保全，本院于2016年3月23日作出（2016）冀0102民初1676号民事裁定书，查封冻结被告河北新巨基房地产开发有限公司名下银行存款1468.149万元或其他等值财产，本院于2016年3月24日作出（2016）冀0102执保182号查封公告，查封河北新巨基房地产开发有限公司名下的石家庄市桥西区，元南路北、槐安路高架桥西南侧，项目名称为“嘉悦中心（华夏商务中心）”2号楼第10、11层房屋，共计两层。本院于2016年8月12日作出（2016）冀0102民初1676号民事判决书，判决被告河北新巨基房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告郭朝岩本金11381000元及利息违约金（以本金11381000元为基数，自2015年1月1日起至判决确定履行之日止，综合费率按照2%/月计算）。该判决生效后，郭朝岩申请本院强制执行，在执行过程中，天津皇金源幕墙装饰工程有限公司作为案外人就（2016）冀0102执2086号执行裁定不服，向本院提出异议，本院于2017年11月3日作出（2017）冀0102执异97号执行裁定书，裁定驳回天津皇金源幕墙装饰工程有限公司提出的异议。二、本案争议房产即嘉悦中心第10层03、04、05、07、08、09室房屋，系由第三人河北新巨基房地产开发有限公司开发建设项目名称为“嘉悦中心（华夏商务中心）”，该项目位于石家庄市桥西区，元南路北、槐安路高架桥西南侧，按照石家庄市国土资源局出具的查封登记信息显示，项目所占用地的国有土地使用权人为第三人河北新巨基房地产开发有限公司，该项目国有土地使用权于2015年1月30日被邯郸市中级人民法院查封，其后陆续被多家法院查封，目前处于被查封状态。另查明，该项目尚未竣工验收，未取得预售许可证，也未办理初始产权登记。原告称其于2015年5月18日与第三人河北新巨基房地产开发有限公司签订“装修合同”约定原告自筹资金完成“嘉悦中心（华夏商务中心）”1、2、3号楼公共部分装修，第三人按照相应工程进度拨付工程款，应拨工程款项用2号楼十层房屋进行抵顶，2015年5月22日、6月22日、7月22日第三人向原告允诺拨付工程款项共计9996603元，原告则按工程进度完成了装修工程，于是双方签订了六份“置业协议书”，第三人将2号楼第10层的03、04、05、07、08、09室房屋出售给原告，用应拨付的工程款与购房款进行了抵顶，并向原告出具了房屋收款收据，之后原告将以上房屋用作公司办公及库房使用，但因为第三人原因以及项目手续不全，一直未办理过户手续。原告提交了《嘉悦中心室内装饰装修合同》、《嘉悦中心室内装饰装修合同（劳务合同）》、《工程进度审批表》、《嘉悦中心置业协议书》、《收据》、《司法拍卖权利限制及瑕疵情况》、《房屋装修照片》、《施工图纸》、《执行裁定书》等证据予以佐证。被告质证称，嘉悦中心项目没有取得施工许可证，施工行为是禁止的、违法的；同时，原告未取得相关施工企业资质，签署的《装修施工合同》是违法无效的。原告将施工合同中的劳务分包给没有相关施工企业资质的个人，《嘉悦中心室内装饰装修合同（劳务合同）》也是违法无效的。另外，原告与第三人之间并不是房屋买卖关系，而是以房抵债行为，嘉悦中心项目没有取得预售许可证，签署的《置业协议书》也是违法无效的。被告还称，第三人开发的嘉悦中心项目所占用地的国有土地使用权早于原告与第三人之间签署的《置业协议书》之前就被法院查封，项目早在2014年年底就停工，未竣工验收，依法不得交付使用，原告主张已交付使用毫无根据。被告对原告提交的《工程进度审批表》、《收据》的真实性不认可，认为存在伪造的嫌疑。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案争议房屋系第三人河北新巨基房地产开发有限公司开发建设的位于石家庄市桥西区，元南路北、槐安路高架桥西南侧，项目名为“嘉悦中心（华夏商务中心）”的房屋。根据石家庄市国土资源局出具的《查封登记信息》显示，该项目所占用地的国有土地使用权人系第三人河北新巨基房地产开发有限公司，该项目尚未竣工验收，未取得预售许可证，也未办理初始产权登记。依据原告所提供的《装修合同》以及原告诉称的事实，原告与第三人之间系以房屋抵顶施工款的以房抵债行为，并不是房屋买卖关系，原告与第三人虽有以房抵债的合意，但双方原有的债务并不以达成以房抵债的合意而消灭，只有所抵顶的房屋办理过户后原债务方才消灭，本案争议房屋至今并未过户至原告名下，故原告与第三人协商抵顶的债务并未消灭，以房抵债的目的也并未实现，故原告主张上述争议房屋为其所有，理据不足，本院不予支持。另外，嘉悦中心项目国有土地使用权于2015年1月30日被邯郸市中级人民法院查封，其后陆续被多家司法机关查封，目前处于被查封状态。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物…”。原告诉称对异议房屋进行抵顶时于2015年5月24日至2015年7月29日期间所签订的《置业协议书》是在法院查封之前，并且在法院查封之前已经对异议房屋实际交付并占有使用，本院不予采信。第三人河北新巨基房地产开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告天津皇金源幕墙装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告天津皇金源幕墙装饰工程有限公司负担。经审理查明的事实与一审查明无异。本院认为，上诉人皇金源公司提供的与原审第三人的《嘉悦中心室内装饰装修合同》第3.3条约定：“…甲方房子必须保证无任何争议，抵给乙方做为工程款，房子单价为平方米10900元…”。上述约定可知双方系以房屋抵顶施工款的以房抵债行为，并不是房屋买卖行为。上诉人皇金源公司关于双方系房屋互易行为的主张本院不予支持。涉案房产至今尚未取得商品房预售许可证，即便上诉人皇金源公司与原审第三人存在房屋买卖行为也应当认定为无效。上诉人皇金源公司无证据证实涉案强制执行行为系违法行为，其主张本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津皇金源幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郝东霞审判员  李 莉审判员  岳桂恒二〇一八年七月五日书记员  唐 园