上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0115民初55722号
原告金茂东，男，1955年3月10日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人吴振军，上海吴振军律师事务所律师。
委托代理人赵雪宏，上海吴振军律师事务所律师。
被告陈海军，男，1977年4月20日生，汉族，住上海市浦东新区。
被告中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市。
负责人施建峰。
委托代理人郭偊，男。
原告金茂东与被告陈海军、中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司(以下至判决主文前简称中国人寿保险上海公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。原告金茂东及委托代理人吴振军、被告陈海军、中国人寿保险上海公司的委托代理人郭偊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告金茂东诉称，2016年10月2日17时40分许，被告陈海军驾驶沪C2XX**车辆沿上海市浦东新区南芦公路、池月路口处行驶时，与原告驾驶沪CZXX**轻便二轮摩托车发生相撞，致使原告受伤。经交警部门责任认定，被告陈海军承担事故全部责任。后原告的伤情经司法鉴定构成XXX伤残，并给予相应的三期。现为赔偿事宜诉至法院，提出下列损失：医疗费68,245.67元(人民币，下同)、住院伙食补助费360元、残疾辅助器具费280元、残疾赔偿金207,691.20元、精神损害抚慰金10,000元、误工费60,000元、营养费3,000元、护理费5,250元、交通费500元、衣物损失费500元、鉴定费2,850元、车辆修理费1,500元、律师费6,000元。上述损失要求被告中国人寿保险上海公司在机动车交通事故责任强制保险(以下至判决主文前简称交强险)和商业第三者责任保险(以下至判决主文前简称三者险)范围内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，超出部分由被告陈海军承担赔偿责任。
被告陈海军辩称，对事故经过、责任认定和保险情况均无异议，对超出保险范围的损失同意依法赔偿。证据方面都同意保险公司意见，保险范围内的损失同意保险公司意见，其他损失由法院依法处理。事故发生后为原告垫付了现金4万元，要求在本案中一并处理；如果超出依法应承担的赔偿责任的，要求原告返还。
被告中国人寿保险上海公司辩称，对事故基本事实、责任认定无异议，沪C2XX**车辆于事故发生时在其公司投保了交强险和三者险100万元，含不计免赔，同意在保险范围内承担责任。对原告提供的证据真实性均无异议，医疗费要求扣除非医保费用，认可住院伙食补助费、车辆损失费，不认可医疗辅助器具费、伤残等级系数和鉴定费，律师费不属于保险公司赔付范围，三期期限均以重新鉴定结论为准，对其他损失的具体金额均持有异议。
经审理查明，2016年10月2日17时40分许，被告陈海军驾驶沪C2XX**车辆在上海市浦东新区南芦公路、池月路口处由东向南通行时，适遇原告驾驶沪CZXX**轻便二轮摩托车由西向东发生相撞，致使原告受伤。经交警部门责任认定，被告陈海军承担事故全部责任。事故发生后，被告陈海军给付原告现金4万元用于治疗。后经交警部门委托，上海市东方医院司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：“(一)被鉴定人金茂东因道路交通事故致右肩胛骨粉碎性骨折，骨折线通过关节盂伴移位，关节面破坏，右侧第2、3、4肋骨骨折，行右肩胛骨粉碎性骨折及右侧第2、3、4肋骨骨折金属内固定术后，目前遗留右上肢丧失功能25%以上，其损伤评定为道路交通事故XXX伤残。(二)被鉴定人金茂东的上述损伤，酌情给予治疗休息期150日，营养期60日，护理期90日。内固定物拆除的后续治疗休息期30日，营养期15日，护理期15日。”为此原告支出鉴定费2,850元；为此次诉讼，原告又支出律师费6,000元。
另查明，原告系非农业家庭户口。沪C2XX**车辆在被告中国人寿保险上海公司处投保了交强险和三者险100万元，含不计免赔附加险，事故发生在保险期间内。三者险保险条款第七条第(七)项约定“仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”保险人不�责赔偿。第二十七条第二款约定：“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”
审理过程中，原告与被告人寿保险上海公司经协商，就伤残等级系数达成一致意见，确定为12%，其他损失由法院依法判决。
上述事实，由道路交通事故认定书、医疗病史及收据、收条、司法鉴定意见书和鉴定费发票、律师费发票、户口簿、机动车行驶证和驾驶证、交强险、协商意见确认书及原告的当庭陈述等证据证实。
本院认为，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损害，机动车同时投保机动车交强险和三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。根据本起交通事故的事故责任认定和查明的车辆投保情况，本案原告的合理经济损失，先由被告中国人寿保险上海公司在交强险和三者险的责任限额范围内依次承担赔偿责任，仍有不足和不在保险赔偿范围的，由被告陈海军按照事故责任承担赔偿责任。被告陈海军已经给付的现金，应当在原告的合理损失中予以扣除，超出依法应承担赔偿责任的，原告应当予以返还。关于三者险的赔偿范围问题，非医保部分医疗费，鉴于三者险保险条款系格式条款，被告中国人寿保险上海公司作为该格式合同的提供者，对免除和减轻自身赔偿义务的条款负有提醒和释明义务，三者险保险条款第二十七条第二款的约定实际上减轻了保险人的赔偿义务，但并无证据显示保险人已经向被保险人进行相关提醒和解释，故该条款对被保险人不产生效力，由此产生的不利后果由被告中国人寿保险�海公司负担，非医保费用仍然由被告中国人寿保险上海公司在保险限额范围内赔偿。根据三者险保险条款第七条第(七)项的约定，律师费不属于保险赔偿范围，由被告陈海军承担。鉴定费系为确定本次交通事故造成的损失而产生的必然费用，三者险保险条款未明确约定，由被告人寿保险上海公司在三者险范围内赔偿。
关于本案原告合理损失的确认，根据原告的举证和两被告的质证意见，本院首先支持：医疗费68,177.82元(扣除无病史部分)、住院伙食补助费360元(18天)、残疾辅助器具费280元、残疾赔偿金138,460.80元、精神损害抚慰金6,000元、营养费2,625元(含二期共75日)、护理费5,250元(含二期共105日)、交通费300元、衣物损失费300元、鉴定费2,850元、车辆修理费1,500元、律师费5,000元。关于误工费，原告主张60,000元，但原告的举证不足以证明实际产生的误工费金额，且原告的收入并非固定收入，故对原告主张的金额本院不予支持。但结合原告实际从事道士行业，本院参照该行业目前的市场行情，酌情支持180日的误工费30,000元。综上，本院对本案的赔偿责任确认如下：①被告中国人寿保险上海公司在交强险范围内承担121,800元(含“死亡伤残赔偿限额”项下损失10,000元、“医疗费用赔偿限额”项下损失110,000元、“财产损害赔偿限额”项下损失1,800元)，在三者险范围内承担余款134,303.62元。②被告陈海军承担律师费5,000元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(一)项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一�第一款、第二十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险范围内赔付原告金茂东各项人身损害损失共计256,103.62元；
二、被告陈海军赔付原告金茂东5,000元，抵扣已经给付的4万元，原告金茂东于本判决生效之日起十日内返还被告陈海军35,000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6,702元，减半收取计3,351元(原告金茂东已预交)，由原告金茂东负担1,043元，被告陈海军负担2,308元。被告陈海军负担之款于本判决生效之日起七日内交至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 叶利芳
二〇一七年十月二十五日
书记员 顾燕丽
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和�复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
……
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
三、《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
……
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执�人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。