辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第00191号
上诉人（原审原告、反诉被告）：辛华，普兰店市普美苗圃基地个体业主。
委托代理人：王世臣，男。
委托代理人：张允平。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连鼎丰利华置地有限公司，住所地大连经济技术开发区金石路65号。
法定代表人：莫剑荣，该公司董事长。
委托代理人：宗丽萍，辽宁金宗律师事务所律师。
原审原告（反诉被告）辛华与原审被告（反诉原告）大连鼎丰利华置地有限公司（以下简称“鼎丰公司”）买卖合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年12月18日作出（2014）开民初字第2723号民事判决，辛华不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人辛华的委托代理人张允平、王世臣，被上诉人鼎丰公司的委托代理人宗丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告辛华诉称：2011年，原、被告签订《大连景山项目苗木采购供应苗圃养护及苗木养护合同》，合同总标的282万元。其中苗木款2008000元，被告已经支付1472446元，欠535554元。另外原告实际栽植白桦35棵，比合同约定多5棵，价款为33350元。被告共欠苗木款568904元、苗木养护费126759.39元。被告拒付拖欠的苗木款和养护费，构成违约，应当按照合同约定每逾期一天向原告偿付未履行部分货款总价值日千分之五的违约金。故原告诉至法院，要求被告给付苗木款568904元、苗木养护费126759.39元、违约金959562.6元，合计1655225.99元。
原审被告鼎丰公司辩称，原、被告是按照1840551.56元履行的合同。被告已向原告支付苗木采购费1610939.66元、养护费149611.90元、整治费80000元，合计1840551.56元。没有拖欠苗木款。同时，根据《苗木采购供应、苗圃养护及苗木养护合同》，苗木款为2008000元。原告应提供410棵苗木。原告实际交付验收合格的苗木仅有373棵，这373棵苗木中又有119棵死亡。原告补栽了119棵苗木。应由原告承担的死亡苗木价值515100元。经鉴定，原告补栽的119棵苗木价值362200元，差价152900元；原告在履行合同过程中向被告的工作人员张强行贿85000元，现张强已被大连经济技术开发区人民法院判处刑罚。根据双方签订的《廉洁合作协议》，原告应当在原合同基础上让利200000元；原告没有按照合同约定日期供货，延期交付苗木99天，应按逾期交苗货款总价每日千分之五支付违约金272714元。故被告提出反诉，要求原告支付补苗差价款152900元；支付让利款200000元；支付逾期交苗违约金272714元，合计625614元。
针对被告的反诉，原告辩称，关于补苗问题，原告同意以成活率结算，但被告再三补栽。2013年12月23日，被告工作人员刘华、郝建伟等人均到现场选苗定棵，同意以山楂、银杏、山里红等品种补苗118棵，并在苗圃补苗清单上签字。2014年7月10日，被告确认现场苗木为412棵，超出合同约定2棵，原告已完全履行合同义务；关于让利款，合同条款是霸王条款，被告为张强提供了职务、机会、时间、场所，被告具有不可推卸的责任。由于被告管理不善，出现了受贿案件，此事已经有关部门查处，与本案无关；原告按期交苗，不存在违约行为。故不同意被告的反诉请求。
一审法院审理查明：普兰店市普美苗圃基地为个体工商户，业主为辛华。
2011年12月28日，普兰店市普美苗圃基地与被告签订《大连丽景山项目苗木采购供应、苗圃养护及苗木养护合同》，合同总价款暂定为2280700元。合同苗木采购部分约定，价款为
2008000元（包含苗木的货款、挖取苗木费等）。验收时间：苗木移植到甲方（被告）指定地点后，甲方应在7个工作日内进行合格苗木的验收，并办理相关的付款手续。付款方式：苗木到场验收合格且乙方完成栽植及技术措施后一周内支付已到货苗木供货价的75%（原则上苗木供货达100万元左右支付一次）；一年养护期满后10日内，根据成活率经验收后付清苗木供货余款。违约责任：任何一方不能按期履行合同义务，每延期一天，违约方应向守约方偿付未履行部分货款总价值每日千分之五的违约金。合同附件一《苗木供应清单》载明，乙方供应苗木共13个品种410棵（包括每一品种的单价及数量），到货时间为2012年1月15日前。合同苗圃管护及养护部分约定，甲方将葡萄沟苗圃（面积约40亩）委托给乙方管理。合同有效期为三年，自2012年1月15日至2015年1月15日。价款为192700元（包含栽植费用、技术措施费及1年养护管理费）。付款方式：苗木养护费用按每月实际苗木养护费用的80%，一年养护期满根据成活率经验收后付清余款。合同关于40亩苗圃基地整治约定，费用为80000元（包括苗圃平整、道路修建等，该费用为包干价）。付款方式：待乙方苗圃基地整治完成并经甲方验收合格后，在第一次支付苗木供货款时全额支付。合同关于廉洁合作协议约定，乙方任何人员向甲方行贿，无论是甲方索贿，还是乙方主动行贿，一旦此事被确认，乙方均自愿在原合同基础上让利200000元。
合同签订后，原告分别于2012年1月6日至2012年1月13日向被告指定的葡萄沟苗圃供应苗木，经验收合格211棵，价值
1015500元。原告于2012年1月17日、2月21日、3月14日、3月19日、4月21日、4月22日向被告供应苗木，经被告验收合格169棵，价值为849700元。被告提供的有原告方工作人员黄立勇签字的苗圃苗木入库验收表，原告对其签名的真实性不予认可，但明确表示不申请文检鉴定。
2013年11月2日，原、被告召开会议，因涉及部分苗木死亡，需要更换，时值冬季，苗木实际存活情况不能最终准确判断，双方初步认定现场苗圃存活苗共计205棵，由原告补苗115棵，加上被告于2013年7月下旬拉走用在示范三区的59棵苗以及2012年5月下旬拉走用在示范一区的31棵白桦，共计410棵。115棵补苗原则：品种更换为山楂、银杏、丛生青杆槭、山里红，更换原则等价值量更换，品种更换由研发部复核，成本由甲方成本部复核。
2013年12月23日被告确认原告补栽山楂、银杏、丛生青杆槭、山里红共计118棵。2013年12月26日，原、被告就花木公司归还苗圃31棵白桦死亡事宜与案外人大连金房子园林工程有限公司、大连园林花木有限公司召开会议，决定由原告承担12棵、大连园林花木有限公司承担12棵、大连金房子园林工程有限公司承担7棵。同日，被告工作人员在苗木成活数量现场核定表上签字，对验收时间、合格数量380棵、死亡数量118棵、移除1棵予以确认。原告在该核定表上加盖公章。据此，死亡苗木118棵中应由案外人承担19棵，由原告承担99棵，价值515100元。
2014年7月10日，被告公司的负责园林的工作人员苏磊与原告工作人员黄立勇现场统计，苗木现存活332棵，移走80棵，总数量412棵。
2012年2月10日，被告向原告支付货款200000元，2012年2月20日付款550000元，7月17日付款200000元，7月25日付款
496416.04元，9月7日付款23467.52元，10月25日付款91311元，2013年1月23日付款21747元，2月5日付款10873元，3月29日付款246737元，合计1840551.56元。被告对已付原告整治费80000元无异议，对欠付原告苗木养护费126759.39元无异议。
本案在审理过程中，经被告申请，原审法院通过本院委托辽宁正元资产评估有限公司对原告补栽苗木119棵的价值进行鉴定，鉴定结论为：该案所涉及的更换所补苗木在鉴定基准日2012年1月1日的评估值为人民币362200元。
被告的工作人员张强利用职务便利分五次收取原告的工作人员黄立勇所给好处费85000元，因犯非国家工作人员受贿罪被原审法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
一审法院认为：普兰店市普美苗圃基地与被告签订的《大连丽景山项目苗木采购供应、苗圃养护及苗木养护合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行各自的义务。被告已向原告支付1840551.56元，因合同约定的养护费为192700元，被告认可欠付养护费126759.39元，已付养护费应为65940.61元。被告对已付整治费80000元没有异议，故扣除养护费65940.61元、整治费80000元，被告已付苗木款应为1694610.95元。原告向被告交付合格苗木380棵，价值1865200元，被告已付苗木款
1694610.95元，尚欠苗木款170589.05元、苗木养护费
126759.39元，一审法院予以支持。原告主张5棵白桦树货款33350元，鉴于苗木成活数量现场核定已确认死亡118棵苗木中包括原告主张的白桦树，2012年12月26日会议纪要已对死亡白桦树的分担达成一致意见，原告要求被告支付已死亡白桦树的苗木款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。原告要求被告自2012年2月10日起支付逾期付款违约金959562.60元，合同约定的付款方式为苗木到场验收合格且原告完成栽植及技术措施后一周内支付已到货苗木供货价的75%（原则上苗木供货款达100万元左右支付一次）。合同约定的逾期付款违约金标准过高，被告申请调低，原审法院将违约金标准调整为被告逾期付款额的日万分之二。被告于2012年2月10日支付第一笔货款200000元，于2012年2月20日支付货款550000元。原告主张550000元逾期10天的违约金。根据被告提供的苗圃苗木入库验收表及苗木成活数量现场核定表可以证明截至2012年2月10日前，原告实际到货并经被告验收合格的苗木金额为1015500元，被告具备付款761625元（1015500元×75%）的条件，因原告对被告付款200000元不主张违约金，被告逾期付款561625元应当向原告支付违约金，原告主张按550000元计算违约金为1100元（550000元×10天×0.0002）。自2012年2月10日后至2012年4月22日期间，经被告验收合格的苗木价值为849700元（接近100万元），被告应于4月22日后一周内即应于2012年4月27日前付款637275元（849700元×75%）。被告实际于2012年7月17日付款200000元（逾期81天），违约金为3240元（200000元×81天×0.0002）；被告于2012年7月25日应支付437275元（逾期89天），违约金为7783元（437275元×89天×0.0002）。未经验收合格的苗木不具备付款条件，被告自愿支付货款，不应承担违约责任。被告应支付原告违约金合计12123元，一审法院予以支持。超出部分，不予支持。
双方于2013年11月2日形成的会议纪要确定了死亡苗木的更换苗木原则为等价值量更换。双方对等价值量更换的理解存在争议。原告以被告已在苗圃补苗清单、苗木成活数量现场核定、苗木数量一览表上签字，认为被告同意原告补苗的棵数和价格按合同约定的价格计算。上述证据只能证明被告对苗木存活数量、补栽苗木数量的认可，不能证明被告对苗木价值的认可，原告对等价值量更换苗木的理解证据不足，不予采纳。被告对等价值量更换理解为更换苗木的价值应与死亡苗木的价值量相等，原审法院认为，在无据认定被告对原告补栽苗木价值予以确认的情况下，更换苗木的价值应与死亡苗木的价值相等，而非更换苗木的数量与死亡苗木的数量相等。被告的理解符合客观实际及公平原则，予以采纳。死亡苗木118棵中原告应承担99棵，价值为515100元。原告应当补栽515100元价值的苗木。被告认可原告实际补栽119棵苗木，经鉴定该119棵苗木价值为362200元，被告反诉要求原告给付补苗差价款152900元，一审法院予以支持。合同约定的廉洁协议是原、被在充分协商的基础上为保证合法、公平、公正的履行各自义务而作出的对双方当事人均具有约束力的约定，不是只加重原告责任的格式条款，该协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告的工作人员向被告的工作人员张强行贿，张强因此被判处刑罚，合同约定原告在原合同基础上让利200000元的条件成就，原告应当按照该约定履行义务。被告反诉要求原告支付让利款200000元，于法有据，一审法院予以支持。被告反诉要求原告支付逾期交货违约金272714元，合同约定原告供应苗木时间应为2012年1月15日前。原告陈述其已在2012年1月15日前按期到货，被告未按期验货，原告提供的苗木购销合同、证人证言均不能证明苗木的到货时间。原告提供的由其单方制作的到场苗木验收表，未有被告签字、盖章，被告不予认可，不具有证明效力，不予采信。被告提供的有双方人员签字确认的苗圃苗木入库验收表，原告对其签名的真实性不予认可，但明确表示不申请文检鉴定。且原告在苗木成活数量现场核定表上加盖公章，亦对验收时间予以确认，故对被告提供的苗圃苗木入库验收表，予以采信。根据该验收表及苗木成活数量现场核定，可以认定原告自2012年2月17日至2012年4月22日有部分苗木逾期交货，构成违约。原告应当向被告支付逾期交货违约金。双方约定的违约金标准过高，原告申请调低，原审法院亦将违约金调整为按原告逾期交苗货款总价的日万分之二计算，违约金为10242元。超出部分，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出如下判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连鼎丰利华置地有限公司给付原告辛华苗木款170589.05元、苗木养护费126759.39元、逾期付款违约金12123元，合计309471.44元；二、于判决生效之日起十日内，原告辛华给付被告大连鼎丰利华置地有限公司苗木差价款152900元、让利款200000元、逾期交货违约金10242元，合计363142元；三、驳回原告辛华的其他诉讼请求；四、驳回被告大连鼎丰利华置地有限公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19697元，由原告承担16014元，由被告承担3683元；反诉案件受理费5028元，由原告承担2919元，由被告承担2109元。鉴定费8600元，由原告承担。
宣判后，辛华不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在原审的诉讼请求或发回重审。主要上诉理由如下：一、原审法院判决所认定的上诉人所供苗木的数量为380棵并依此计算总价款是错误的，应当以双方2014年7月10日共同确认的412棵为依据，总价款应当为合同约定的2280700元；二、双方对补栽苗木的价格在补栽之前已经予以确认，原审法院启动鉴定程序对补栽苗木的价款进行鉴定是错误的；三、原审法院对上诉人所交纳的保证金没有计算在应付款中是错误的；四、原审法院对合同外的养护费没有处理是错误的；五、双方合同第四章廉洁合作协议中第二条第7项所约定的索贿或行贿让利20万元的约定，系显失公平的霸王条款，应予以撤销，原审法院支持被上诉人该项反诉请求是错误的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法公正判决，改判被上诉人向上诉人支付624421.44元［合同总价2280700＋质保金110000元＋二、三年养护费（计算至起诉时为141450元）＋原审判决的违约金12213元-已付款1840551.56元-死亡118棵树苗与补树苗的差价（601900-520800）］。
被上诉人鼎丰公司表示服从原审判决。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。并另行查明，2014年7月10日，被上诉人负责园林的工作人员苏磊与上诉人工作人员黄立勇现场统计，苗木现存活332棵，移走80棵，总数量412棵，双方在苗木数量一览表上签字确认。该表中显示的存活及移出的合同有约定单价的苗木的价格为1266500元，补苗明细中的树种，合同没有约定单价，按照一审法院委托鉴定的单价计算，价格为445800元。被上诉人尚欠上诉人苗木款及一年的养护费为144448.44元（1266500元＋445800元＋192700元（一年养护费）＋80000元（整治费）-1840551.56元（已付款）］，上述所欠苗木及养护费已经剔除了上诉人应当承担的补苗差价款，若增加上诉人应当承担的补苗差价款，数额为297348.44元（152900元＋144448.44元），与原审法院判决第一项中扣除违约金后的欠款数额是一致的。
本院所确认的上述事实，有上诉人向原审法院提供的苗木数量一览表及原审法院采信的证据，上述证据已经开庭质证及本院的审查，可以采信。
本院认为，二审法院应当就当事人上诉请求的有关事实和适用法律问题进行审查。关于上诉人提出的原审法院判决所认定的上诉人所供苗木的数量为380棵是错误的，应当以双方2014年7月10日共同确认的412棵为计算依据一节，本院认为，原审法院是根据双方在履行合同过程中对验收合格苗木数量的确认，来认定上诉人向被上诉人所供苗木的数量及价款，该认定符合双方合同中约定的根据成活率验收后付款的相关约定。且原审法院按照该标准所计算出的被上诉人欠付苗木及养护费的数额，与上诉人己方所主张的按照2014年7月10日共同确认的苗木数量一览表上中所记载的上诉人实际供应苗木的欠款数额是一致的。上诉人按照合同约定的总价款计算欠付苗木款不妥，虽然其最终供应苗木的数量达到合同约定的标准，但其实际所供苗木的品种与合同约定不一致，单价自然不同，应当按照实际供应的合格苗木数量及单价来计算欠付款项。故上诉人该上诉主张本院不予支持。
关于上诉人提出补栽苗木的价格在补栽之前双方已经确定，原审法院启动鉴定程序对补栽苗木的价款进行鉴定是错误的一节，因上诉人未能提供双方对补栽苗木价款予以确认的相关证据，故原审法院依据被上诉人的申请，委托有资质的鉴定部门，按照合同约定的应当供应苗木时的市场价对双方确定的补栽苗木价款进行鉴定并无不当，上诉人该上诉主张无证据支持，本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人应当返还11万元保证金及支付第二、三年的养护费一节，因其在一审的诉讼请求中并未对此提出主张，二审中被上诉人不同意一并处理，双方对此未达成一致意见，故上诉人该主张并非本案二审应当处理的范畴，上诉人可另行主张。
关于上诉人提出双方合同第四章廉洁合作协议中第二条第7项所约定的索贿或行贿让利20万元的约定，系显失公平的霸王条款，应予以撤销，原审法院支持被上诉人该项反诉请求是错误的一节。本院认为，从该条款的内容看，是对双方在履行合同中廉洁行为的约束，并非约束一方加重一方责任的格式条款，且该条款的文字是用加黑处理，以提醒双方充分注意，该约定不具备可撤销的法定条件，即便是具备法定撤销情形，上诉人主张撤销已过法定一年期间，故原审法院认定该条款系双方当事人真实意思表示，双方应当按照该约定履行，从而扣除让利款20万元，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，上诉人该上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人各项上诉主张均无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19697元，由上诉人辛华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王丽明
审 判 员 宁 宁
代理审判员 王慧莹
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李 波