中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3489号
上诉人（原审原告）苏州美迪斯医疗运动用品有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市苏州工业园区。
法定代表人钟明南，董事长。
委托代理人唐建军，男，1971年11月15日出生，深圳市新苏商标事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王梓佳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人强生公司，住所地美利坚合众国新泽西州新布伦斯威克市强生广场1号。
法定代表人布莱恩·T·珍妮克，助理秘书。
委托代理人杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人王红欣，女，1974年4月12日出生，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
上诉人苏州美迪斯医疗运动用品有限公司（简称美迪斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3840号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：美迪斯公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第3988350号“美迪邦MDS”商标（简称被异议商标）。
引证商标一是第1184567号“邦迪”商标，注册人是强生公司。
引证商标二是第818401号“邦迪”商标，注册人是强生公司。
商标局于2009年8月19日作出（2009）商标异字第13856号《“美迪邦MDS”商标异议裁定书》（简称第13856号异议裁定），对被异议商标在“绷带（松紧）；关节用绷带（解剖）；膝绷带（矫形用）；支吊绷带；医用导管”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册予以核准。美迪斯公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年11月11日作出商评字（2013）第106267号《关于第3988350号“美迪邦MDS”商标异议复审裁定书》（简称第106267号异议复审裁定），对被异议商标不予核准注册。
美迪斯公司不服第106267号异议复审裁定，提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）进行审理。
被异议商标文字“美迪邦”完整包含了引证商标文字“邦迪”，且含义未形成明显区别，与引证商标较为相似，构成近似商标。
被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面具有一定的共同性和关联密切，且在被异议商标申请注册之前，强生公司“邦迪”商标在创可贴胶带等商品上已具有较高知名度，故，被异议商标与引证商标并存于市场上，易使消费者对商品的来源产生混淆、误认。
综上，被异议商标与引证商标构成在同一种或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会于2013年11月11日作出的第106267号异议复审裁定。
美迪斯公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：被异议商标与引证商标在音形义三方面差别明显，不构成近似商标。二、被异议商标的注册不会导致相关公众对产品来源产生误认，也不会侵犯或损害引证商标的合法权利，不应判定为近似商标。三、被异议商标中至少有部分指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品。四、被异议商标已经具有较长时间的使用，被异议商标与引证商标各自具有了稳定的市场和消费对象，不会引起相关公众的混淆。请求撤销一审判决，改判撤销商标评审委员会作出的第106267号异议复审裁定；本案全部诉讼费用有商标评审委员会承担。
商标评审委员会、强生公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第3988350号“美迪邦MDS”商标，由美迪斯公司于2004年3月30日向商标局申请注册，指定使用的商品是国际分类第10类的矫形用物品；电热绷带（外科）；自粘弹性绷带；避孕套；外科用移植物（人造材料）以及绷带（松紧）；关节用绷带（解剖）；膝绷带（矫形用）；支吊绷带；医用导管等。
引证商标一是第1184567号“邦迪”商标由强生公司于1997年5月8日向商标局提出申请注册，指定使用的商品是国际分类第5类的医用可吸收粘性敷料；医用可吸收胶带；医用可吸收粘性绷带；医用喷雾辅料；外科用石膏；外科敷料等。引证商标一于1998年6月21日获准注册，专用权期限经续展至2018年6月20日。
引证商标二是第818401号“邦迪”商标由强生公司于1994年5月3日向商标局提出申请注册，指定使用商品是第10类：外科及医疗设备；仪器及器械等。引证商标二于1996年2月28日获准注册，专用权期限经续展至2016年2月27日。
强生公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经市场，于2009年8月19日作出第13856号异议裁定，以被异议商标与强生公司引证于类似商品上在先注册的“邦迪”等商标已构成使用在部分商品上的近似商标为由，裁定：被异议商标在“绷带（松紧）；关节用绷带（解剖）；膝绷带（矫形用）；支吊绷带；医用导管”商品上的注册申请不予核准，在其余商品上的注册予以核准。
美迪斯公司不服第13856号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由是：1、被异议商标系美迪斯公司自创品牌，自2004年开始使用在医用自粘弹性绷带商品上，现已具有较高知名度，并非对“邦迪”商标的恶意模仿。2、被异议商标与强生公司“邦迪”商标整体构成、含义、读音不同，且指定使用商品亦存在区别。被异议商标指定使用的医用自粘弹性绷带商品是美迪斯公司唯一生产经营的商品，被异议商标在长达六年的使用中已在市场上建立了极高的美誉度，并未造成相关公众混淆。3、强生公司“邦迪”商标未构成驰名商标，被异议商标的注册未侵犯他人任何权利。综上，《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条不能适用于本案。请求核准被异议商标在全部商品上的注册。
美迪斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（以下均为复印件）：1、被异议商标指定使用商品所获得荣誉证书；2、美迪斯公司的各项专利证书；3、江苏省医疗器械行业协会以及相关医疗器械公司对美迪斯公司使用被异议商标的证明；4、被异议商标的相关宣传、使用证据；5、美迪斯公司第5089156号“美迪邦”商标注册证；6、美迪斯公司2004-2008年度审计报告。
强生公司主要答辩理由是：1、被异议商标与强生公司引证商标一、二文字、读音相近，且使用的商品具有关联性，已构成近似商标。商标局在第13856号异议裁定中亦对被异议商标和强生公司的“邦迪”商标构成近似商标的事实加以肯定。2、强生公司已提交了大量证据证明“邦迪”商标的驰名地位，被异议商标系对强生公司驰名商标的模仿，易误导公众，并损害强生公司利益。
强生公司向商标评审委员会提交了以下主要证据（以下均为复印件）：1、强生公司“邦迪”系列商标的注册证；2、强生公司“邦迪BAND-
AID”商标曾被列入《全国重点商标保护名录》的相关资料；3、强生公司相关产品的宣传、使用证据；4、第1174195号“邦迪BONDE”商标争议裁定书以及（2007）商标异字第07535号《“邦迪”商标异议裁定书》。
商标评审委员会经审查，于2013年11月11日作出第106267号异议复审裁定，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。商标评审委员会认为：被异议商标文字“美迪邦”完全包含引证商标文字“邦迪”，且含义未形成明显区别，与引证商标较为相似。被异议商标指定使用的电热绷带（外）等商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、销售对象等方面具有一定的共同性或关联密切，且在被异议商标申请注册之前，强生公司“邦迪”商标在创可贴胶带等商品上已具有较高知名度，在此情况下，被异议商标与引证商标并存于市场上，易使消费者对商品的来源产生混淆、误认。被异议商标与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
鉴于本案已适用《商标法》第二十八条的规定不予被异议商标核准注册，且在审查时充分考虑了强生公司商标的知名度，故不再适用《商标法》第十三条的规定进行审理。
被异议商标本身不致产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良社会影响的效果，强生公司依据《商标法》第十条第一款第（八）项规定所提复审理由不能成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第106267号异议复审裁定。
美迪斯公司不服第106267号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审庭审过程中，美迪斯公司、商标评审委员会、强生公司均认可本案的争议焦点为被异议商标的申请注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
以上事实，有被异议商标的商标档案、引证商标一和二的商标档案、第13856号异议裁定、异议复审申请书、第106267号异议复审裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。判断是否构成类似商品时，应以相关公众的认知水平为标准。
被异议商标指定使用的矫形用物品；电热绷带（外科）；自粘弹性绷带；避孕套；外科用移植物（人造材料）等商品与引证商标一核定使用的商品及引证商标二核定使用的商品均为医疗用品，以相关公众的认知水平，上述商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均相同或者相似，两者的关联性较大。同时，考虑在被异议商标申请日之前，强生公司的“邦迪”商标在创可贴胶带商品上已具有较高知名度，商标评审委员会认定被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品并无不当。
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人在先注册商标的商品有特定的联系。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
被异议商标由中文文字“美迪邦”、外文字母“MDS”及边框构成，其中的中文文字“美迪邦”为该商标显著识别部分之一。引证商标一、二均由中文文字“邦迪”及边框构成。其中文文字“邦迪”为显著识别部分。
将被异议商标分别与引证商标一、二相比较，被异议商标的显著识别部分之一的中文文字“美迪邦”完整包含了引证商标的显著识别部分中文文字“邦迪”，其字形、读音区别不大，而且以相关公众的认知水平，被异议商标中文文字“美迪邦”与引证商标的中文文字“邦迪”均无明确的中文含义，两者的在含义上亦未形成明显区别。美迪斯公司虽主张“美迪邦”源于英文音译，但未提交证据予以支持。且即使是英文音译，亦应以中国相关公众的认知水平对其进行分析判断。因此，一审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标构成近似商标有事实依据。
被异议商标能否被核准注册应以其申请注册时的情况进行判断。被异议商标能否被核准注册在被异议商标申请注册时并不能确定，因此，美迪斯公司在向商标局提出被异议商标的注册申请后即对被异议商标进行使用、宣传的情况不应对其申请注册时的显著性、知名度产生影响，美迪斯公司对由此产生的不利后果应自行承担。而且，美迪斯公司提交的证据也不能证明被异议商标与其形成唯一对应关系并形成稳定的市场和消费群体。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由苏州美迪斯医疗运动用品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由苏州美迪斯医疗运动用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 刘 辉
审判员 刘庆辉
二〇一五年三月九日
书记员 耿巍巍
书记员 张梦娇