四川省剑阁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0823刑初137号
公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人吴文高，男，生于1967年1月21日，汉族，四川省江油市人，高中文化，个体。因涉嫌犯非法经营罪，2010年3月24日被剑阁县公安局刑事拘留，同年4月27日被逮捕，2016年10月20日经我院决定取保候审。现住剑阁县。
辩护人贾彦华，四川剑州律师事务所律师。
被告人石琼华，女，生于1971年5月19日，汉族，四川省梓潼县人，初中文化，个体。因涉嫌犯非法经营罪，2016年3月24日被剑阁县公安局取保候审。现住剑阁县。
辩护人王柏松，四川剑州律师事务所律师。
剑阁县人民检察院以剑检公刑诉（2016）135号起诉书指控被告人吴文高、石琼华犯非法经营罪，于2016年9月19日向本院提起公诉，本院适用普通程序，于2016年10月11日、2016年11月21日进行了第一、二次公开开庭审理。因案件事实不清，剑阁县人民检察院于2016年12月17日建议延期审理�并于2017年1月16日申请恢复审理，本院于2017年3月2日进行了第三次公开开庭审理，剑阁县人民检察院指派检察员王梁安出庭支持公诉，证人谭某某出庭作证，被告人吴文高及其辩护人贾彦华、被告人石琼华及其辩护人王柏松到庭参加了诉讼。现已审理终结。
剑阁县人民检察院指控：2010年1月至2014年7月，被告人吴文高、石琼华以盈利为目的，在未取得卫星地面接收设施安装服务许可证的情形下，从裴某某经营的成都市威克电子元器件经营部进购大量卫星地面接收设施，通过物流运货至剑阁，在两人共同经营的顺达汽车配件销售门市部，以批发或者零售的方式向杨某某、唐某某、何某某等46人销售。经查，被告人吴文高、石琼华非法经营卫星地面接收设施的金额达219万余元。
公诉机关出示了物证、书证、证人证言及被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴文高、石琼华以盈利为目的，违反国家行政法规的规定，在未取得卫星地面接收设施安装服务资质的情况下，擅自销售国家限制买卖的物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，二被告人系夫妻关系，多年来共同负责卫星地面设施的经营管理，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定，二被告人互为主犯。案发后，被告人吴文高自动投案并如实供述自己的犯罪事实，根�《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首；被告人石琼华到案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白。提请依法判处。
被告人吴文高对起诉的罪名及事实均有异议。被告人辩解：1、其行为不构成犯罪；2、指控的219万的犯罪金额不准确，供述金额是自己回忆的，同时打款数额中还包括小家电的打款金额，二者比例现已无法区分；3、在共同犯罪中，自己是主犯，石琼华是从犯；辩护人的辩护意见是：被告人吴文高的行为不构成犯罪。
被告人石华琼对起诉的罪名及事实均有异议。被告人辩解：1、自己的行为不构成犯罪；2、指控的219万的犯罪金额不准确；3、没有社会危害性，没有扰乱社会秩序，情节特别严重的认定不准确；辩护人辩护意见是：1、被告人的行为不构成犯罪；2、指控的219万的犯罪金额不准确。
经审理查明：被告人吴文高、石琼华以盈利为目的，在未取得卫星地面接收设施安装服务许可的情况下，于2010年1月至2014年7月期间在上家裴某某处进购卫星地面接收设施，在进价基础上上涨8%-10%的价格后通过批发、零售的方式予以出售，销售金额达285117.00元，违法所得25124.30元。2016年3月23日，剑阁县公安局民警在对二被告人经营的“顺达汽配经营部”检查过程中，对该门市部内的卫星地面接收设施予以扣押，经鉴定，被扣押的卫星地面接收设施价值75440.00元。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
一、书证
1、四川省公安厅川公密发[2016]692号文件证实：四川省公安厅治安总队在查处裴加强非�经营罪一案中，发现被告人石琼华非法经营线索，并于2016年3月11日移交广元市公安局治安支队；
2、受案登记表、立案决定书证实：剑阁县公安局在对二被告人经营的顺达汽配经营部检查过程中，发现二被告人非法经营卫星地面接收设施，并于2016年3月23日对石琼华等人非法经营案立案侦查；
3、被告人基本情况证实：二被告人系夫妻关系，二被告人达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力；
4、扣押决定书、扣押清单及照片、价格鉴定意见证实：公安机关在二被告人经营的门市部检查过程中，对门市部内的检查出的卫星地面接收设施及相关涉案物品予以扣押，通过对扣押的卫星地面接收设施进行价格鉴定，扣押的设施总价值人民币75440.00元；
5、到案经过证实：被告人石琼华系传唤到案；被告人吴文高系主动到案；
6、现场勘验检查笔录及照片证实：2016年3月23日，侦查机关对被告人吴文高所经营的顺达汽配经营部进行勘验�现场情况；
7、2016年3月26日剑阁县文化广电新闻出版局关于对涉案的电子器材及设备鉴定结论的复函证实：（1）侦查机关在吴文高、石琼华门市部查获的天线、高频头、接收机及编码、解码器等设施样品属于《卫星电视广播地面接收管理规定》规定的地面接收设施；（2）被告人吴文高、石琼华未办理和核准取得《卫星地面接收设施安装服务许可证》；
8、2016年4月6日剑阁县文化广电新闻出版局关于提请甄别石琼华销售卫星地面接收设施行为是否违法的复函证实：吴文高、石琼华销售天线、高频头、接收机及编码、解码器等设施的行为涉嫌违法；
9、鉴定物照片及剑阁县文化广电新闻出版局鉴定意见证实：剑阁县公安局送检的抛物面天线、高频头、75欧-5型电缆、卫星接收机、CA卡、莲花接口AV线为卫星地面接收设施；DS-15CH、DS-17CH调制器为将音视频转射频的转发设备；16路混合器为射频信号传输设备；
10、王某某、涂某某、加某某、张某、任某某、蒲某某、母某某、袁某某、费某某、郝某某、唐某某、贺某某辨认笔录，证实：吴文高、石琼华销售给上述人员卫星地面接收设施的事实；
11、银行交易明细证实：被告人石琼华与上家裴某某在2010年1月22日至2014年7月4日期间转款的事实；
12、唐某某与吴文高转账记录证实：2010年至2014年7月期间，唐某某向吴文高共计打款39021元的事实；
13、邮政储蓄银行转款凭证证实：2012年1月22日至2013年8月26日期间，蒲某某向吴文高打款5575.00元的事实；
14、绵阳市富乐实验中学证明证实：二被告人之子吴某体弱多病，上学需要人照顾；
15、梓潼县公安局证明证实：石琼华无犯罪前科。
二、证人证言
1、证人裴某某证言证实：裴某某与吴文高从2010年开始业务往来。在2010�至2015年11月份期间，吴文高在裴某某处进货主要有稳压器、风扇等小家电和卫星地面接收设施，卫星地面接收设施主要包括TCL等八个品牌的接收机、抛物面天线、高频头、配件、闭路线、F头和遥控器。吴文高与裴加强通过邮政银行转账的方式结算，吴文高与裴加强间的转账金额为313.424万元，其中，卫星地面接收设施比重占70%左右，大概220万元左右，其他金额为小家电进货金额；
2、证人王某某证言证实：王某某从2010年开始销售地面接收设施，2010年至2014年上半年都是从吴文高处进货，每年进购60套左右的接收设施，进货总金额在6万元左右；
3、证人涂某某证言证实：涂某某从2010年9月份开始在吴文高处进购卫星地面接收设施。2010年9月至2014年7月期间，涂某某在吴文高处的进货总金额共计48100元；
4、证人加某某证言证实：2014年6月加某某第一次在吴文高处进购卫星地面接收设施，第一次以120元的价格购买了3个，进货金额360元；
5、证人张某证言证实：张某从2010年3月开始在吴文高处进购地面卫星接受设施。2010年3月至2014年7月期间，张某在吴文高处的进货总金�为14720元。其中，2010年、2011年进货金额各为3360元；2012年、2013年进货金额各为3260元；2014年1-7月进货金额为1480元；
6、证人杨某某证言证实：杨某某从2010年起开始在吴文高处进购卫星地面接收设施。其中，2010年进货金额在1万元左右；2011年进货金额在1.5万元左右；2012年进货金额在1.2万元左右；2013年进货金额在1.4万元左右；2014年至2015两年进货的总金额在6000元左右；
7、证人任华光证言证实：任某某2011年开始在吴文高处进购卫星地面接收设施。2011年和2012年均是几千元，2013年进货14000元左右，2014年进货12000元至13000元，2015年进货17000元左右，2016年进货金额为4000余元；
8、证人蒲某某证言证实:蒲某某在2009年至2010年期间总共在吴文高处进购卫星地面接收设施150套左右，价值3万余元。2010年之后，只进过4万余元的配件；
9、证人母某某证言证实:母某某2011年在吴文高处进货1.2万元左右；2012年在吴文高处进货0.9万元左右；2013年在吴文高处进货1.3万元左右；
10、证人袁某某证言证实:袁某某从2013年开始在吴文高处进货。2013年进了1万元左右的货，2014年进了1万元左右的货，2015年进了1.5万元左右的货，2016年进了2000元左右的货；
11、证人费某某证言证实:2010年3月至2012年5月，费某某在吴文高处购买的卫星地面接收器共计约50套，2010年75元每套，2011年85元每套，另外还单独购买了10多台接收机。进货总价值4000余元；
12、证人郝某某证言证实：郝某某在2013年至2014年7月期间在被告人吴文高处进货金额共计3926.00元。�中，2013年6月23日在吴文高处拿了1095元的电视信号接收设备；2013年7月13日，拿了210元的电视信号接收设备；2013年7月15日，拿了411元的电视信号接收设备；2013年7月24日，拿了420元的电视信号接收设备；2013年8月17日，拿了420元的电视信号接收设备；2013年9月6日，拿了210元的电视信号接收设备；2013年11月28日，拿了500元的电视信号接收设备；2013年12月20日，拿了470元的电视信号接收设备；2014年1月4日，拿了190元的电视信号接收设备；2014年11月1日，拿了605元的电视信号接收设备；
13、证人唐某某证言证实：唐某某从2010年开始在吴文高处进货销售，其与吴文高有两种结算方式，一种是现金结算，一种是打款，2010年至2014年，唐某某向吴文高打款共计42214元的事实；
14、证人贺某某证言证实：2012年贺某某陆续在吴文高处拿了15套卫星地面接收设施，每套进价145元；2013年拿了十几套卫星地面接收设施，每套进价145元；2014年4月至今，拿了20多套，每套150元；
15、证人刘某某1证言证实：吴文高夫妇租赁其普安镇三江路门面的事实；
16、证人刘某某2证言证实：刘某某2系四川省成都市荷花池共得利物流货物托运部成都发剑阁物流货运部的负责人。剑阁县普安镇的吴文高2012年开始在该货运部发过货，主要是卫星地面接收设施。
三、被告人供述与辩解
1、被告人吴文高供述：其从2010年上半年开始在裴某某处进购卫星地面接收设施，在进购卫星地面接收设施的同时，还进购有小家电。在裴某某处进货主要由吴文高负责联系，并告知裴某某进货的型号和数量，同时还负责接货，石琼华主要负责给裴某某转账。从2010年1月至2014年7月期间，共计向裴某某转款313.424万元�吴文高在裴某某处购买卫星地面接收设施后，在购买价格的基础上上浮8%-10%再卖给下家。同时，被告人还供述，其并未取得销售卫星地面接收设施的许可，不具有销售资质，工商营业执照的经营范围中也不包含销售卫星地面接收设施，其在给下家销售时也没有向下家核实有关资质问题；
2、被告人石琼华供述：吴文高于2010年1月份开始在裴某某处进购卫星地面接收设施，吴文高负责进货、接货、联系下家批发以及散客户的安装，石琼华负责在门市部零售、收取货款以及向别人打货款。裴某某处的购货款全部是通过石琼华转账的，从2010年1月份至2014年7月份，石琼华共计给裴某某转账313余万元货款，货包含小家电及卫星�面接收设施两部分货款，其中，小家电的购货款大概有几十万元。在向下家出售卫星地面接收设施时，也未向下家核实其经营资质的问题。
本院认为：被告人吴文高、石琼华违反国家规定，未经许可擅自销售卫星地面接收设施，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。
被告人吴文高在侦查阶段供述了2010年1月至2014年7月期间每个月在裴某某处的进货数量、金额以及总进货金额，虽有银行转账交易明细证实其与上家裴某某之间的打款金额为313.424万元以及�人裴某某的“转账金额为313.424万元，其中卫星地面接收设施比重占70%左右”的证言予以印证，但被告人吴文高在庭审中辩解该数据系侦查机关诱供所得，且银行转账明细反映的交易总金额包含小家电和卫星地面接收设施两部分的货款，本院认为，被告人吴文高虽供述2010年1月至2014年7月期间每个月其在裴某某处的进货数量、金额以及总进货金额，但打款总金额中的小家电和卫星地面接收设施二者货款的具体数额现已无法查证，无法证实二被告人在裴某某处购买的卫星地面接收设施的具体金额。因此，公诉机关指控二被告人非法经营数额219余万元的事实不清，指控证据不足，本院不予采纳。经本院审查，在指控的2010年1月至2014年7月的非法经营的时间段内，共有涂某某等30位证人证实其在吴文高处进购过卫星地面接收设施，其中，能够查证进货金额的有12人，该12位证人涉及的进货数额为285117.00元，同时在卷的扣押笔录及价格鉴定意见证实，在二被告人处扣押的尚未出售的卫星地面接收设施价值75440.00元，由此确定二被告人非法经营数额为360557.00元。被告人吴文高在进购卫星地面接收设施后，在进价基础上上浮8%-10%卖给下家，结合在案查证属实的其向下家出售的卫星地面接收设施货款金额285117.00元，根据有利于被告人原则，按照8%的利润计算其违法所得数额为25124.3元。二被告人及辩护人提出的“被告人不构成犯罪”的辩解及辩护意见与本案审理查明的事实不符，本院不予采信。
二被告人经营、销售地面卫星设施，属共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人的地位、作用相当，属互为主犯。被告人吴文高在案发后自动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人石琼华到案后如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。二被告人虽实施违法销售行为，但二被告人的社会危害性较小，庭审后愿意退赔违法所得，有悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。
据此，本院根据被告人吴文高、石琼华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五、第二十六条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴文高犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金30000.00元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；
二、被告人石琼华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金30000.00元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）；
三、对剑阁县公安局扣押的各型号接收机664台、射频线230圈、同轴电缆18600米、各型号高频头173个、音视频线8200条、抛物面天线34面、F头3600颗、底座33付、配件64个、遥控器2989个、黑色地面卫星接收设施编码扫码仪1个依法予以没收，由扣押机关上缴国库；对扣押的电脑一台（主机：黑色、品牌为DELUX，显示器：黑色、品牌为TCL）、中国邮政储蓄银行存折、四川省农村信用社存折依法发还二被告人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 杨 伯 河
审判员 王 瑜
审判员 江 海 涛
二0一七年三月十四日
书记员 郑椿洪（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚�或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯�集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。