河南省巩义市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巩民初字第2395号
原告聂扣金，曾用名叶扣菊，女，1986年3月10日出生，汉族。
委托代理人牛晓东，河南魁达律师事务所律师。
委托代理人曹好景，河南魁达律师事务所律师。
被告谢泽平，男，1970年9月18日出生，汉族。
被告巩义市新生建筑材料厂，住所地：河南省巩义市西村镇坞罗村。
负责人魏新现，该厂厂长。
委托代理人杨威，巩义市紫荆法律服务所法律工作者。
原告聂扣金诉被告谢泽平、巩义市新生建筑材料厂提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月8日立案受理后，依法由审判员马文川适用简易程序于2013年12月10日公开开庭进行�审理。原告的委托代理人曹好景、被告巩义市新生建筑材料厂的委托代理人杨威到庭参加诉讼，被告谢泽平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告聂扣金诉称：2012年2月1日，原告经被告谢泽平介绍到被告巩义市新生建筑材料厂上班，从事粘土砖的制作。2012年6月28日，原告在工作过程中受伤，随后到巩义市中医院治疗，于2012年7月25日出院，共住院28天。经诊断，原告的伤情为：右手环指末节脱套。现请求依法判令被告赔偿原告各项损失10000元。经原告申请，郑州新亚法医临床司法鉴定所于2013年10月24日出具司法鉴定意见书，评定原告构成十级伤残。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为要求二被告连带赔偿原告误工费28059.2元（20732元／÷365天×494天）、残疾赔偿金15049.88元（7524.94元／年×20年×10%）、被抚养人生活费3019.28元（5032.14元／年×12年×10%÷2人）、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费用870元，共计52498.36元，仅要求二被告连带赔偿50000元。
被告谢泽平缺席未答辩。
被告巩义市新生建筑材料厂辩称：被告巩义市新生建筑材料厂与原告之间不存在事实劳动关系。被告巩义市新生建筑材料厂制作砖坯的工作已经全部承包给被告谢泽平带领的包工队，并与被告谢泽平签订有协议。协议中对于原告的工伤事故已经赔偿完毕，被告巩义市新生建筑材料厂不应该承担赔偿责任。且原告属被告谢泽平的炊事员，本身对制作砖坯的工作不熟悉，被告谢泽平抽调其制作砖坯的工作，其本身就有过错，精神损害抚慰金不应得到支持。原告申请司法鉴定，被告巩义市新生建筑材料厂没有接到有关通知，对于2013年10月24日由郑州新亚法医临床司法鉴定所做出的司法鉴定意见书不予认可。综上，应依法驳回原告对被告巩义市新生建筑材料厂的诉讼请求。
经审理查明：被告巩义市新生建筑材料厂系魏新现依法成立的个人独资企业，主要从事生产、销售煤矸石烧结砖。被告巩义市新生建筑材料厂将生产煤矸石烧结砖的工作承包给被告谢泽平，并且达成有关协议。协议中约定：如果出现人身事故费用1000元以下，由谢泽平负责，1000元以上由巩义市新生建筑材料厂与谢泽平各负一半。协议签订后，被告谢泽平带领原告等人进入被告巩义市新生建筑材料厂工作。原告的主要工作是为被告谢泽平的工人做饭，期间原告受被告谢泽平管理，由被告谢泽平为原告支付报酬。
2012年6月28日下午2时许，原告在生产煤矸石烧结砖的过程中受伤，随即被送往巩义市中医院住院治疗。原告的伤情经巩义市中医院诊断为：右手环指末节皮肤脱套伤。原告经治疗于2012年7月25日出院。
同时查明：本案审理过�中，被告巩义市新生建筑材料厂向本院提交了巩义市西村镇人民政府（以下简称“西村镇政府”）有关部门工作人员于2012年8月27日分别对魏新现、谢泽平的询问笔录两份及同日被告谢泽平与巩义市新生建筑材料厂签订的协议一份。被告巩义市新生建筑材料厂以上述证据证明：被告巩义市新生建筑材料厂已将被告谢泽平包工队人员受伤一事的损失赔偿完毕，故原告起诉被告巩义市新生建筑材料厂无事实根据。
原告对西村镇政府出具的询问笔录不持异议，但在该询问笔录中显示被告巩义市新生建筑材料厂存在管理上的安全隐患，对工人没有进行岗前培训。对2012年8月27日二被告签订的协议，原告认为该协议只是二被告之间的约定，对原告没有约束力，且不能说明原告已收到了二被告之间商定的赔偿款项。
在2012年8月27日西村镇政府有关人员对巩义市新生建筑材料厂的�责人魏新现的询问笔录中，魏新现表示：由于人员流动太大，无法进行上岗前培训，工人在工作中曾发生两次事故，每次花费8000多元，其中一次事故发生的原因是在没有进行岗前培训的情况下，临时让做饭工人充当操作工，导致事故发生。
原告为寻求工伤途径救济，向本院提起确认劳动关系纠纷之诉。本院于2012年11月28日作出（2012）巩民初字第3358号民事判决书，判决认定被告巩义市新生建筑材料厂与原告之间不存在劳动关系。该判决已生效。后原告于2012年12月24日向本院起诉，要求被告巩义市新生建筑材料厂与被告谢泽平连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、住院期间误工费、护理费、住院期间交通费。本院于2013年4月26日作出（2013）巩民初字第68号民事判决书，判决二被告连带赔偿原告以上费用。该判决已生效。
原告系农村居民，参照河南省上年度农、林、牧、渔业职工平均工资20732元／年的标准，其误工天数参照《中华人民共和国公安部﹤关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则﹥》，确定为70天，其中27天的误工费已经（2013）巩民初字第68号案件判决支付，故本案中误工天数应为43天，原告的误工损失为2442.4元（20732元／年÷365天×43天）。原告的伤情经郑州新亚法医临床司法鉴定所鉴定，于2013年10月24日作出司法鉴定意见书，原告的伤残等级为10级伤残，参照上一年度农村居民人均纯收入7524.94元／年的标准计算，原告的残疾赔偿金为15049.88元（7524.94元／年×20年×10%）。原告的儿子吴某某，生于2007年2月13日，系农村户口，其被扶养人生活费为3019.28元（5032.14元／年×12年×10%÷2人）。结合本案实际情况和当地经济状况，其精神损害抚慰金酌定为3000元为宜。原告的鉴定费用为870元，交通费酌定为320元。以上各项共计24701.56元
本院认为：原告与被告谢泽平之间存在雇佣关系以及原告在生产煤矸石烧结砖的过程中受伤的事实，已经本院生效的（2012）巩民初字第3358号民事判决及（2013）巩民初字第68号民事判决予以确认。故对被告巩义市新生建筑材料厂辩称其与原告之间不存在事实劳动关系的主张，本院予以采信。原告受雇于被告谢泽平，在从事雇佣活动的过程中遭受人身损害，被告谢泽平作为雇主，应承担赔偿责任。被告巩义市新生建筑材料厂将其生产煤矸石烧结砖的工作承包给被告谢泽平，被告巩义市新生建筑材料厂应当与雇主谢泽平对原告的损害承担连带赔偿责任。本院在鉴定前曾依法给被告谢泽平及被告巩义市新生建筑材料厂送达了应诉通知书及鉴定传票，被告巩义市新生建筑材料厂未按传票确定日期到庭，故鉴定不到场是其个人原因所致，故对被告巩义市新生建筑材料厂所称未接到鉴定通知，本院不予采信。二被告应连带赔偿原告各项损失共计24701.56元，对原告诉讼请求中超出的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条、第二十条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告谢泽平在本判决生效之日起十日内赔偿原告聂扣金各项损失共计二万四千七百零一元五角六分；被告巩义市新生建筑材料厂承担连带赔偿责任；
二、驳回原告聂扣金的其他诉讼请求。
如被告谢泽平、巩义市新生建筑材料厂未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，则按《中�人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一千零五十元，减半收取五百二十五元，由原告聂扣金承担二百七十元，由被告谢泽平、巩义市新生建筑材料厂共同承担二百五十五元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。交费账户：郑州市财政局收款专户；账号：9230520109033282；开户行：郑州银行营业部。
审判员 马文川
二〇一三年十二月十六日
书记员 李省委