云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第458号
上诉人（原审原告）刘德湘。
委托代理人罗礘熠，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）陈文华。
委托代理人陈本奎。代理权限：特别授权代理。委托代理人魏培群。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）云南建工水利水电建设有限公司。
法定代表人李正强，董事长。
委托代理人田玲玲。代理权限：特别授权代理。委托代理人彭燕和。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）胡胤，男。
委托代理人胡成国，男，汉族。代理权限：特别授权代理。上诉人刘德湘、陈文华因与被上诉人云南建工水利水电建设有限公司（以下简称云建工），被上诉人胡胤建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2015）昭中民初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘德湘的委托代理人罗礘熠，上诉人陈文华及委托代理人陈本奎、魏培群到庭参加诉讼，被上诉人云建工的委托代理人田玲玲、彭燕和，被上诉人胡胤的委托代理人胡成国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理，一审法院确认如下事实：2013年4月9日，云建工与胡胤签订《劳务合同》，将云建工中标的“金沙江溪洛渡水电站云南库区淹没车渡码头复建工程（永善县）”中的一部分，即“金沙江溪洛渡水电站黄坪码头进港道路、下河坡道工程”分包给胡胤施工。胡胤又将该工程转包给陈文华施工，双方签订了《黄坪码头施工协议》。陈文华联系了刘德湘参与一起施工，双方合作施工了一部分工程，经双方结算确认工程价款为3894156.56元，刘德湘收到工程款1100000元。2013年7月2日陈文华与刘德湘进行协商，并签订协议，约定黄坪码头进港道路停工后由刘德湘一人投入结算，待工程完工后，由刘德湘付陈文华10万元。后刘德湘单独进行施工。2014年10月23日，陈文华与刘德湘就刘德湘单独施工完成的工程量部分进行结算，确认工程价款为1076058元。刘德湘向陈文华要求支付工程款，双方就工程款的支付发生纠纷。2014年10月25日，胡胤与云建工就该分包工程竣工结算工程价款为4991298.47元。2015年1月20日，刘德湘向云建工申请拨款支付农民工工资，云建工认为需胡胤出具相关委托才能拨付相关工程款。庭审查明，云建工尚欠胡胤工程款1191298.47元，涉案工程还未整体验收，但已交付业主使用。
2015年3月11日，刘德湘向一审法院提起诉讼，请求：判决云建工、陈文华和胡胤共同支付工程款1926058.11元（审理中变更诉讼标的为1076058元），并支付从2014年10月23日起至诉讼终结之日止的利息，承担本案诉讼费用。
一审法院认为，云建工是“金沙江溪洛渡水电站云南库区淹没车渡码头复建工程（永善县）”的总承包人，其将工程分包给胡胤，胡胤又将工程转包给陈文华，陈文华联系了刘德湘，双方对工程进行了实际施工，陈文华就其与刘德湘共同施工部分进行了结算，刘德湘收到了110万元工程款，未提出异议。后刘德湘单独进行施工，并与陈文华协商，由其支付陈文华10万元。陈文华就刘德湘单独施工部分与其进行了结算，确认工程价款为1076058元，陈文华作为转包人应按照双方的结算向刘德湘支付该工程价款，但应扣除刘德湘同意支付给陈文华的10万元。因双方未约定垫资利息，故刘德湘要求支付利息的主张不予支持。胡胤与陈文华之间的结算与本案不属同一法律关系，故本案中对胡胤关于其帮陈文华垫付的水泥、砂石、钢材等款项应从工程款中扣除的主张不作审理。对陈文华关于其为刘德湘垫付的材料费及机械设备折价费等应由刘德湘支付给其的主张，因刘德湘不认可，陈文华在本案中未提供证据证明，一审法院不予采纳，陈文华以后有证据可另案起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，三被告的诉讼主体适格，但根据查明的事实，云建工和胡胤与刘德湘无直接的债权债务关系，刘德湘向云建工和胡胤主张权利没有法律和事实依据。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条之规定，判决：“一、被告陈文华于本判决生效之日起二十日内支付原告刘德湘工程款976058元；二、驳回原告刘德湘对被告云南建工水利水电有限公司和胡胤的诉讼请求；三、驳回原告刘德湘的其余诉讼请求。案件受理费14643.31元，由原告刘德湘承担1643.31元，被告陈文华承担13000元。”
宣判后，刘德湘和陈文华不服，向本院提起上诉。
刘德湘上诉请求：将一审判决第一项改判为由云建工直接向刘德湘支付工程款1076050元。主要理由：一审已查明工程总造价为4991298.47元，〖HT3，4〗刘德湘与陈文华合作部分工程款为3894156.56元已支付完毕，刘德湘个人完成的工程量金额为1076050元。〖HT〗刘德湘与云建工提交的《云建工分包工程竣工结算书》、《云建工分包工程结算清单》中均有刘德湘参与结算并签字，这两份证据与刘德湘提交的《申请》均能证明云建工认可刘德湘实际施工人的身份，刘德湘有权要求云建工直接支付刘德湘个人完成的工程款1076050元。胡胤与陈文华2013年4月5日签订的《黄坪码头施工协议》表明胡胤已不是工程的施工人，就刘德湘完成的工程款1076050元，胡胤无权签署任何拨款申请或委托刘德湘之外的人收款，胡胤不享有1076050元的请求权。
陈文华口头答辩认为，刘德湘的请求应予驳回：1、本案是合伙纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。云建工发包给胡胤，胡胤发包给陈文华，陈文华是刘德湘的合伙人。刘德湘没有与云建工和胡胤签订施工合同，只是受陈文华邀约参与施工。工程分两部分，第一个阶段是刘德湘与陈文华共同完成，第二阶段是刘德湘单独完成。刘德湘只主张后面的工程款，不顾前面双方共同完成的工程款，必须先清算合伙关系。双方合伙做的工程中由胡胤垫资的水泥等相关费用要扣除，先打给刘德湘的预付款也要清算。2、刘德湘无权请求云建工直接支付工程款，应是云建工对胡胤，胡胤对陈文华。陈文华完成的工程待验收合格以后才能由胡胤支付。
云建工答辩认为，1、云建工与刘德湘之间从未发生过合同关系，也不存在任何债权债务及法律上的其他关系，刘德湘与陈文华之间因合伙关系产生的债权债务与云建工无关，刘德湘诉云建工诉讼主体资格错误。2、胡胤与云建工签订了《劳务合同》，双方系承揽合同关系，双方早已于2014年12月完成结算，云建工已按约定将工程款支付到位，不存在拖欠。
胡胤口头答辩认为，刘德湘与陈文华之间是合伙关系。107万不是刘德湘应得的，水泥等款项是胡胤垫付的，刘德湘与陈文华要先把账对清再结算，请求驳回刘德湘的上诉。
陈文华上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由：1、陈文华与刘德湘之间不存在建设工程施工合同关系，一审法院以陈文华和刘德湘20**年10月23日签订的工程量清单作为判决错误。2013年4月5日，陈文华与胡胤签订《黄坪码头施工协议》后，该工程实际是陈文华与刘德湘合伙施工，双方明确了前期工程的结算和后续工程的施工，前期工程需施工方先将工程量清单报胡胤审核，再报云建工复核后方可结算拨付款项。后续工程完工后由陈文华配合刘德湘做好工程结算，双方签字确认的《下河坡道工程量清单》同样要报胡胤审核后才能报云建工复核结算，由云建工拨款给胡胤，再由胡胤支付给刘德湘，双方互无支付义务。且在后续工程施工过程中，经陈文华协助，胡胤曾拨付了65万元的工程款给刘德湘，提供了20万元的建筑材料，代付了工程款税收，这些费用都包含在《下河坡道工程量清单》的1076058元中，结算后应扣除。2、一审中，胡胤提交的调解笔录证明刘德湘认可：其单独完成工程期间，使用了与陈文华合作施工期间剩下的50万元的材料和设备。此外，刘德湘欠陈文华钢材款26000元，小百货8100元。合作时欠13000元，二段工程付10万元，支付利息2万元，钢管运费、上车费2900元，租借钢管租金74039元，一审不予支持错误。
刘德湘答辩认为，双方之间不是合伙关系，是由一个合伙关系引发的后面继续施工，后面的工程是刘德湘单独施工完成的，刘德湘是实际施工人，双方之间确实无互付义务。请求驳回陈文华的上诉。
云建工陈述，云建工与陈文华之间不存在任何关系，陈文华与刘德湘之间的合伙债权与云建工无关。云建工是与胡胤签订《劳务合同》，已实际履行并结算完毕，款项已支付到位。
胡胤陈述，要求陈文华与刘德湘把款项对清。
二审中，经征询各方对一审法院确认事实的意见，刘德湘提出两项异议，1、一审法院确认“刘德湘向陈文华要求支付工程款，双方就工程款的支付发生纠纷”错误，是刘德湘向云建工要求支付工程款，双方发生纠纷。2、2014年4月25日是胡胤与刘德湘一起与云建工进行结算，不是云建工欠胡胤，是云建工欠刘德湘。胡胤提出一项异议，认为一审法院确认的“刘德湘收到工程款1100000元”〖HT3，4〗遗漏了该款项中包括了“双方结算确认工程价款为3894156.56元”中的45万元，〖HT〗只有65万元是刘德湘单独完成的工程款项。
本院认为，刘德湘的异议1，未提交相应证据予以证明，不能成立；异议2，结算上虽有刘德湘的签字，但同时也有胡胤的签字，并不能证明是云建工欠刘德湘，不能成立。胡胤的异议，未提交相应证据予以证明，不能成立。
对各方无异议的事实部分本院予以确认。
综合各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、刘德湘与陈文华之间法律关系的性质；2、刘德湘要求云建工支付涉案工程中其单独施工完成部分的工程款是否有依据。
（一）关于刘德湘与陈文华之间法律关系的性质问题
本院认为，2013年4月9日，云建工与胡胤签订《劳务合同》，约定云建工将其承建的“金沙江溪洛渡水电站云南库区淹没车渡码头复建工程”中的“金沙江溪洛渡水电站黄坪码头进港道路、下河坡道”工程分包给胡胤进行施工（工期为2013年3月20日至6月30日）。2013年4月5日，胡胤与陈文华签订《黄坪码头施工协议》，约定胡胤以包工包料的方式，单价420元／方计价，将黄坪码头修建工程承包给陈文华。2013年7月2日，陈文华与刘德湘签订《双方商议协议》，约定：“黄坪码头，下河坡道由陈文华、刘德湘两人共同投资，现已下河坡道工程基本完工，因电站下闸蓄水停工。停工以前所有工程量补偿在内等，无论亏赢俩人平分。黄坪码头进港道路停工后由刘德湘一人投入结算，待工程完工后，由刘德湘付陈文华壹拾万元，停工后，在施工中出现任何问题与陈文华无关。下河坡道在停工前刘德湘投入1535035元、陈文华投入1456565元”。本院认为，根据《双方商议协议》的约定，刘德湘与陈文华之间的关系应分段界定，前一阶段即下河坡道施工阶段，双方明确约定：“下河坡道由陈文华、刘德湘两人共同投资，现已下河坡道工程基本完工，因电站下闸蓄水停工。停工以前所有工程量补偿在内等，无论亏赢俩人平分……下河坡道在停工前刘德湘投入1535035元、陈文华投入1456565元”，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，此阶段双方之间系合伙关系。而在后一阶段即进港道路施工阶段，双方明确约定“黄坪码头进港道路停工后由刘德湘一人投入结算，待工程完工后，由刘德湘付陈文华壹拾万元，施工中出现任何问题与陈文华无关”，此阶段双方的之间的法律关系属于建设工程施工合同关系，即陈文华将其向胡胤承包的进港道路工程承包给刘德湘进行施工，其收取10万元的固定费用。审理中，陈文华对该部分工程已由刘德湘施工完成的事实无异议，对2014年10月24日签订的工程量清单是对刘德湘单独施工完成的进港道路工程的结算亦无异议，只是主张该结算须经胡胤审核后报云建工复核后才能拨付工程款。本案中，刘德湘只对其单独施工完成的进港道路的工程款提起诉讼，故从合同相对性而言，应由陈文华向刘德湘承担工程款的支付义务。胡胤与陈文华之间的关系，前一阶段陈文华与刘德湘合作完成的工程事宜不属于本案的审理范围。
二、关于刘德湘要求云建工支付涉案工程中其单独施工完成部分的工程款是否有依据的问题
本院认为，一方面，云建工和刘德湘之间没有签订过书面协议，双方之间并无合同关系，故刘德湘要求云建工向其支付工程款无合同依据。另一方面，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中，云建工并不是发包人，故刘德湘要求云建工向其支付工程款亦无法律依据。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘德湘和陈文华的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14643.31元，由刘德湘承担7321.66元，由陈文华承担7321.66元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如陈文华未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若陈文华不自行履行本判决，刘德湘可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昭通市中级人民法院申请执行。
审 判 长 杨 聪
代理审判员 张 萍
代理审判员 刘亚东
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 范 蕊