河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫09民再字7号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：申国庆，男，汉族，1957年10月2日出生，住鹤壁市淇滨区。
委托代理人：李卫生，鹤壁市淇滨区长江法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐建军，别名唐鉴军，男，汉族，1965年1月15日出生，住鹤壁市山城区。
委托代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。
再审申请人申国庆因与被申请人唐建军合伙协议纠纷一案，不服鹤壁市中级人民法院(2013）鹤民二终字第27号民事判决，向鹤壁市中级人民法院申请再审。鹤壁市中级人民法院于2015年5月22日作出（2015）鹤民申字第22号民事裁定，再审本案。再审申请人申国庆申请本案异地审理。河南省高级人民法院于2015年11月30日作出（2015）豫法民管请字第85—2号指令管辖函,指令本院管辖本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人申国庆及其委托代理人李卫生、被申请人唐建军及其委托代理人王明亮等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年9月2日，唐建军起诉至鹤壁市鹤山区人民法院称，2003年8月31日，唐建军与鹤壁市华业房地产开发有限公司（以下简称华业公司）签订了承包经营华业建材市场的合同。其后与申国庆协商达成了按出资比例共同经营该市场的口头协定，并约定由申国庆管理资金及账目等内容。唐建军出资158700元，借李宏30000元，申国庆出资50000元，均由申国庆保存。合同经营期间，双方应遵守约定，共同维护合伙利益，但申国庆却于2003年10月16日、26日、27日、30日分四次将其50000元出资抽逃，并长期占用经营资金不清算。请求：1、依法确认申国庆2003年10月30日抽逃资金，双方实际合伙60天；2、返还所占租赁款295294.54元，并赔偿利息；3、在鹤壁市淇滨区法院诉讼保全的199996元租赁费归唐建军所有。
申国庆辩称：1、双方共同出资合伙承包租赁经营华业建材市场，并与华业公司签订了租期为三年的租赁合同。从2003年9月1日至2006年8月31日止，租赁费每年33万元。2、双方合伙口头约定共同出资、共同管理，风险共担，利润均分；唐建军负责招商和对外协调，申国庆负责收取租金及市场管理；收支建账共同监督管理。3、合同签订后，申国庆出资198640元，而不是唐建军所说的50000元。4、唐建军超收2003年9月1日以后的租金193652元。5、唐建军违背约定，私自收取租金，却不入账，致管理陷入混乱。6、截止2005年8月31日申国庆收取租金632147元，除正常开支外，余额66267元，唐建军主张返还295294.50元，没有事实和法律依据。唐建军收取租金的余额360125元，其中246929元应返还申国庆。
鹤壁市鹤山区人民法院一审查明，2003年8月31日唐建军、申国庆双方与华业公司签订租赁合同一份，承租该公司位于淇滨大道和107国道转盘西南角的华业建材市场，自2003年9月1日至2006年8月31日止，租金每年33万元。双方同时口头约定共同出资，唐建军出资158700元，申国庆出资50000元。唐建军占出资额的76.04%，申国庆占23.96%。2003年9月1日前租金188086元未收取。
唐建军、申国庆分两次向华业公司交承包费330000元，第一次在2003年10月4日交到华业公司200000元，其中唐建军出资120000元，申国庆出资50000元，借李宏30000元。第二次在2003年10月30日交到华业公司150000元，有唐建军出资38700元，收取商户租金转入公司109800元，商户的抵账条18840元，申国庆收商户现金2660元未入存折。上述款项中20000元是广告费和损失。在2006年7月5日经双方对账，唐建军、申国庆从2003年9月1日至2006年8月31日止收入为1384175元。唐建军收取租金677469元（含唐保庆）交华业公司承包费253772元，支出28963元。减去其股金158700元及2003年9月1日前未收取的租金188086元，其实际占有资金为47948元。申国庆收租金706706元，交华业公司承包费380086元，支出11540元，其实际占有资金为315080元。申国庆于2003年10月16日取走10000元，2003年10月26日取走16000元，2003年10月27日取走18000元，2003年10月30日取走6000元，共计四次抽走资金50000元。其实际参与合伙经营61天。另有租金199996元未收取。
鹤壁市鹤山区人民法院一审认为，唐建军、申国庆双方自愿合伙，应当对出资金额、盈余分配，债务承担、入伙、退伙，合伙终止等事项订立书面协议，双方投入的财产，由合伙人统一管理和使用，经营累计的财产归双方共有。本案唐建军、申国庆双方没有订立书面合伙协议，但有合伙事实，依法可以确认双方合伙关系存在。合伙经营期间的利润分配，应当按照唐建军、申国庆实际出资比例进行分配。抽逃资金是指股东或投资者在验资后将资金抽走用于非本企业的生产经营项目，申国庆分四次取走资金50000元的证据确实充分，申国庆辩称用于偿还李宏借款及付给刘洪波广告费的证据不足，对其辩称理由不予支持，应当认定其行为属抽逃资金，即退出合伙经营，因此2003年10月30日后经营的利润，申国庆不应参与分配。
2003年9月1日至2003年10月30日，唐建军、申国庆双方应确认为合伙，申国庆参与合伙按照出资款208700元的23.96%进行分配，申国庆应得10116.85元。申国庆实际占有资金315080元减去应得10116.85元，实际占有租赁款307963.15元。唐建军要求申国庆返还所得占有的租赁款295294.54元，其证据及理由充分，予以支持。唐建军所主张的租赁款199996元，因该租赁费为2003年10月30日后的经营收入应当归唐建军所有。但唐建军所诉不明确，没有明确的给付主体，唐建军可另案起诉。唐建军要求申国庆赔偿损失的请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第50、55条，鹤壁市鹤山区人民法院作出（2011）鹤山民初字第906号民事判决：一、被告申国庆将占有的租赁款295294.54元返还给原告唐建军；二、2003年10月30日之后由鹤壁市淇滨区人民法院保全的应收取的租赁费199996元归原告唐建军所有；三、驳回原告唐建军的其他诉讼请求；以上一、二项限于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费8792元，由被告申国庆负担。
申国庆不服一审判决，向鹤壁市中级人民法院上诉称，1、原审判决认定事实不清。原审确认唐建军出资158700元不实。事实是唐建军将2003年9月1日以后收取的2003年7月10日前商户的租金款中的158700元，作为出资款，唐建军对申国庆2003年9月29日出资50000元予以认可，但对申国庆同年10月30日又出资的148640元原审却认定为交的租金款，违背事实。应认定申国庆出资为198640元；申国庆取走的50000元已分别偿还李宏30000元、刘洪波20000元，不应认定申国庆是抽逃资金；原审判决2003年10月30日之后收取的租赁款199996元归唐建军所有，但在理由部分却表述为“所诉不明确，没有明确的给付主体，唐建军可另案起诉”，前后矛盾，判决错误。2、本案应为共同劳动、共同经营、共同分割。
唐建军辩称，申国庆所述没有任何事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依据本案事实及相关法律规定依法驳回申国庆上诉，维持原判。
二审期间，申国庆向鹤壁市中级人民法院提交下列证据：1、鹤壁市山城公证处公证书一份；2、李宏证言一份。以上述两份证据证明申国庆偿还了李宏借款30000元，刘洪波广告费20000元。3、高自约出具的收到条，证明申国庆自合同签订到合同到期，期间均参与合伙经营。唐建军对以上证据质证认为，证据1公证书仅证明贾永玲的签名是真实的，但未公证证明书写内容的真实性，所以公证书与本案没有关联性，不能作为定案依据。证据2李宏未出庭作证，不符合法律规定，不能证明证人证言的真实性，故不予质证。证据3不属于新证据，与本案没有关联性，不能作为定案依据。经申国庆申请调查贾永玲笔录一份，申国庆质证对该笔录无异议，唐建军认为证人所述不实，贾永玲的广告费是公司支付的。因唐建军对以上证据不予认可，且上述证据与本案不具有关联性，并不足以证明申国庆所述事实，故对上述证据的证明力不予确认。
综合本案有效证据，鹤壁市中级人民法院对案件事实认定如下：2003年8月31日唐建军、申国庆双方与华业公司签订租赁合同一份，承租该公司位于淇滨大道和107国道转盘西南角的华业建材市场，自2003年9月1日至2006年8月31日止，租金每年33万元。双方同时口头约定共同出资，唐建军出资158700元，申国庆出资50000元。唐建军占出资额的76.04%，申国庆占23.96%。2003年9月1日前的租金188086元未收取。
唐建军、申国庆分两次向华业公司交承包费330000元。第一次在2003年10月4日交到华业公司200000元，其中唐建军出资120000元，申国庆出资50000元，借李宏30000元；唐建军、申国庆第二次在2003年10月31日交到华业公司150000元（其中包括承包费130000元、给付刘洪波的广告费和损失20000元），其中唐建军出资38700元（唐建军于2003年10月29日、31日分别交给申国庆的现金20000元、18700元），从收租赁费存折转入公司109800元（内含唐建军出资38700元中于2003年10月29日交给申国庆的20000元现金），商户的抵账条18840元，申国庆收商户现金2660元未入存折，即38700元+89800元+18840元+2660元＝150000元。
2006年7月5日经双方对账，唐建军、申国庆从2003年9月1日至2006提8月31日止收入1384175元，其中唐建军收取租金677469元（含唐保庆）、申国庆收租金706706元。唐建军收取的租金交华业公司承包费253772元，支出28963元，减去其股金158700元及2003年9月1日前未收取的租金188086元，其实际占有资金为47948元；申国庆收取的租金交华业公司承包费380086元，支出11540元，申国庆于2003年10月16日取走10000元，10月26日取走16000元，10月27日取走18000元，10月30日取走6000元，共计四次抽走资金50000元，申国庆实际占有资金数额为265080元。申国庆实际参与合伙经营60天。另有租金199996元未收取。
依照2003年8月31日双方当事人与华业公司所签订租赁合同约定，租赁期间为三年，即365日×3＝1095日。预期日均利润为285.87元[（47948元+265080元）÷1095日]
鹤壁市中级人民法院二审认为，唐建军与申国庆之间虽然没有订立书面合伙协议，但双方都认可合伙关系的存在，依法可确认双方合伙关系。合伙经营期间的利润分配，应当按照双方实际出资比例进行分配。唐建军出资158700元，申国庆出资50000元证据充分，有事实根据。而申国庆上诉主张其出资数额应为198640元的事实缺乏有效证据支持，对此意见不予采纳。申国庆作为合伙人分四次取走出资50000元的事实清楚，证据充分，其上诉称该款用于偿还李宏借款及付给刘洪波广告费无有效证据予以证实，且唐建军对此也不予认可，故对该上诉理由不予采信。申国庆的上述取款行为应属抽逃出资、退出合伙经营，因此2003年10月30日后的经营利润，申国庆依法不应参与分配。
唐建军、申国庆双方的合伙期间为2003年9月1日至2003年10月30日，共计60日。双方在合伙期间的经营利润应按出资比例进行分配，申国庆占23.96%，应为285.87元×60日×23.96%＝4109.67元；唐建军占76.04%，应为285.87元×60日×76.04%＝13042.53元。申国庆实际占有的资金扣除应分配利润后为260970.33元（265080元－4109.67元），该款应返还给唐建军。一审判决对此数额计算有误，予以纠正。唐建军起诉请求的未收租金199996元，系鹤壁市淇滨区人民法院保全的2003年10月30日之后的应收租金，应归唐建军所有，一审判决对此进行了处理，无需另案主张。一审判决认为“唐建军所诉不明确，没有明确的给付主体，唐建军可另案起诉”不当，予以纠正。综上所述，申国庆的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，鹤壁市中级人民法院作出（2013）鹤民二终字第27号民事判决：一、维持鹤壁市鹤山区人民法院（2011）鹤山民初字第906号民事判决第三项；二、变更上述判决第一项为“申国庆将其占有的租赁款260970.33元返还给唐建军”；三、变更上述判决第二项为“鹤壁市淇滨区人民法院保全的2003年10月30日之后应收租赁费199996元归唐建军所有”。以上二、三项限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8729元，由唐建军负担611元，申国庆负担8118元；二审案件受理费8729元，由唐建军负担611元，申国庆负担8118元。
申国庆申请再审称，1、一、二审判决认定事实不清，判决错误。（1）一、二审确认唐建军出资158700元不是事实。实际情况是唐建军收取了2003年7月10日前商户的租金十七万多元，用其中的12万元出资，唐建军没有出资。（2）一、二审判决将申国庆取款50000元的行为认定为抽逃出资是错误的。申国庆取款50000元分别用于偿还李宏30000元，刘洪波20000元，不是抽逃出资。（3）申国庆共出资198640元，一、二审法院认定为50000元是错误的。（4）判决将法院冻结的199996元归唐建军所有是错误的，没有明确的给付主体。（5）本案应该认定申国庆与唐建军之间从2003年9月1日至2006年8月31日一直是共同劳动、共同经营、共同分割。2、一、二审严重超过审理期限，违反法定程序。请求撤销一、二审判决，驳回唐建军的诉讼请求。
唐建军辩称，1、申国庆称唐建军出资158700元不实，没有事实根据。2、申国庆称分四次取走的5元出资款是为了支付刘洪波的2万元和李某的3万元没有事实根据。3、申国庆称从存折上转给华业公司109800元支付顶账款18840元属实，但这两笔钱都不是申国庆个人的钱，不能证明申国庆出资198640元。4、申国庆称共同经营、共同分割收益没有事实和法律依据。申国庆2003年10月30日前将其5万元出资全部抽逃，故此后的收益其要求分割没有法律依据。综上，申国庆申请再审的理由没有事实和法律依据，应当予以驳回。
本院再审查明，申国庆二审期间提交鹤壁市山城公证处（2013）鹤山城证字第611号公证书一份，包括贾永玲书写的《证明》一份。其内容为：今证明本人与2003年10月份收到申国庆给我打广告钱2万元正（20000.00）钱已付给广告公司。证明人：贾永玲代表老公刘洪波135××××7471。2013年4月。公证书内容为：申请人：贾永玲，女，一九六七年十二月十七日出生，公民身份号码：，住址：河南省××淇××区九洲路××号。公证事项：签名。兹证明贾永玲于二〇一三年四月十日在鹤壁市，在本公证员面前确认，前面的《证明》上的签名、捺手印是本人所为。公证员：杨东兴。二〇一三年四月十日。
申国庆在二审期间还提交了李某书写的证明一份，二审庭审笔录中没有该份证明的提交笔录，也没有质证笔录。但在二审判决书第5页第三自然段却有表述。本案再审期间，依据申国庆的申请本院依法对证人李某进行了调查，并制作了调查笔录。调查中李某称是申国庆与唐建军共同借其3万元，是申国庆归还的。经质证，双方对本院制作的调查笔录无异议。
鹤壁市淇滨区人民法院于2006年2月28日作出（2006）淇滨民初字第139－1号民事裁定：将申国庆、唐建军尚未收取的鹤壁市××××区华业建材市场租房户所欠的租赁费予以保全，保全期间，申国庆、唐建军不得擅自收取，由鹤壁市淇滨区华业建材市场租房户将所欠的租赁费直接交于鹤壁市淇滨区法院提存。鹤壁市淇滨区人民法院共收租赁款199996元；2003年9月1日双方合伙前应由唐建军一人所得租赁费188086元。
从2003年9月1日至2006年8月31日止双方收入为1384175元，其中唐建军收取租金677469元（含唐保庆）、申国庆收租金706706元。唐建军收取的租金交华业公司承包费253772元，支出28963元，2003年9月1日前未收取的租金188086元，其实际占有资金数额为677469元－253772元－28963元－188086元－158700元＝47948元；申国庆收取的租金交华业公司承包费380086元，支出11540元，偿还共同债务50000元，其实际占有资金数额为706706元－380086元－11540元－50000元－50000元＝215080元。另有199996元租金未收取，现扣押于鹤壁市淇滨区人民法院。双方合伙期间经营利润为47948元+215080元+199996元＝463024元。申国庆出资比例为50000÷（158700+50000）＝23.96%，唐建军出资比例为158700÷（158700+50000）＝76.04%。
本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，经再审查明申国庆取走5万元钱是用于清偿合伙期间的共同债务。其中的2万元用于偿付刘洪波的广告费、3万元用于归还李某的借款。有申国庆在二审时提交的公证文书及李某本人书写的证明为证。原一、二审法院将申国庆取走5万元认定为抽逃出资不当；申国庆称其取走5万元的行为不是抽逃出资的申请再审的理由，本院予以采纳。
根据双方认可的口头约定，合伙期限应自2003年9月1日至2006年8月31日。原一、二审认定申国庆实际参与合伙60天不当，应予纠正。原一、二审按照申国庆实际参与合伙60天并按60天分配利润不当。申国庆称其与唐建军之间从2003年9月1日至2006年8月31日一直是共同劳动、共同经营、共同分割的申请再审的理由，本院予以采纳。
申国庆称其出资198640元但没有提供相应证据支持，且其在2011年11月1日鹤壁市鹤山区法院制作的一份询问笔录中称：“我投资了7万元现金，我没有证据，我管账的”。唐建军亦不认可其出资198640元，只认可其出资为5万元。故对于申国庆称其出资198640元的申请再审理由不予支持。本院依法确认申国庆出资50000元。
申国庆与唐建军口头约定的合伙协议对分配利润不明确，合伙期间的利润分配按双方实际出资比例进行分配较为公平。申国庆按出资比例23.96%应分配利润为：463024元×23.96%＝110940.55元；唐建军按出资比例76.04%应分配利润为：463024×76.04%＝352083.45元。申国庆应返还给唐建军104139.45元（215080元－110940.55元，即：实际占有资金－应分配利润）。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2011）鹤山民初字第906号民事判决及鹤壁市中级人民法院（2013）鹤民二终字第27号民事判决；
二、申国庆将其占有的租赁款104139.45元返还给唐建军；
三、鹤壁市淇滨区人民法院扣押的租赁款199996元由唐建军支取；
四、驳回唐建军的其他诉讼请求。
以上二、三项限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8729元，由唐建军负担3404元，申国庆负担5325元；二审案件受理费8729元，由唐建军负担3404元，申国庆负担5325元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺艳丽
审 判 员 张林安
代理审判员 姚文艺
二〇一六年八月十一日
书 记 员 陈晓晗