来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终810号
上诉人（一审原告）：甘福先。
委托代理人：田振华，广西创恒律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：蒙秀珍。
委托代理人：覃启汉。
被上诉人（一审被告）：黄隆姣。
上诉人甘福先与被上诉人蒙秀珍、黄隆姣民间借贷纠纷一案。上诉人于2013年12月24日向一审法院提起诉讼，一审法院经依法审理后认为，双方的借贷关系属实，依法应受法律保护，据此作出（2014）象民初字第18号民事判决，判令蒙秀珍偿还借款本金22万元。判决后，双方均不服，向本院提出上诉，二审认为，双方之间形成了借贷关系，蒙秀珍应当承担还款责任，遂作出（2014）来民二终字第92号民事判决，判令蒙秀珍偿还借款本金22万元，同时应支付借款利息105600元。判决生效后，蒙秀珍不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，该院于2015年2月11日作出（2015）桂民申字第88号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，以原一、二审判决认定事实不清，且违反法定程序为由，于2015年9月2日作出（2015）来民再终字第9号裁定，撤销上述原一、二审民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审立案后，依法另行组成合议庭，并依法追加黄隆姣为本案共同一审被告，审理后作出（2015）象民重字第14号民事判决。判决后，上诉人甘福先不服（2015）象民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院重审查明，2011年9月15日，蒙秀珍经廖彦党介绍向甘福先借款，双方协商达成借款协议，由甘福先借款22万元给蒙秀珍；并以甘福先、廖彦党为抵押权人（简称甲方），以蒙秀珍为抵押人、借款人（简称乙方、丙方）签订《房地产抵押借款协议书》，协议的主要内容为：××病人急用资金，乙方自愿将其拥有产权的位于象州县象州镇象桐路7号区（建筑面积302.4平方米，房产证号00××43，土地证号0114248**，土地面积80平方米）的房地产抵押给甲方，甲方向乙方提供借款人民币40万元，其中廖彦党出资人民币22万元，甘福先出资人民币18万元，丙方按实际借款金额开具借据给甲方；借款月利率为3%；借款期限为12个月，从2011年9月15日起至2012年9月14日止；每月14日前丙方应付清下个月利息给甲方。之后，双方把借款金额变更为人民币22万元，黄隆姣以担保人的身份在协议书上签名；蒙秀珍当即向甘福先出具了借条，借条内容为：今借到甘福先人民币22万元整，以位于象州镇象桐路7号区的房产作为借款抵押，具体事项按抵押合同内容执行。至于怎么支付借款、怎么收取借款，双方没有任何书面说明。同日，甘福先、廖彦党分别从各自在广西象州农村合作银行的账户中转款人民币18万元和3万元进入覃刚的银行卡账户62×××＊＊，转账用途均备注为“（购）房款”，同时廖彦党还另行提取现金人民币1万元交给覃刚，覃刚亦当即返回给甘福先借款利息现金人民币13200元。上述房产抵押权未作变更登记，抵押权人仍为覃刚、龙林忠。2013年12月24日，甘福先以蒙秀珍借款逾期，经多次催收拒不归还为由，向一审法院起诉，请求判令蒙秀珍偿还借款本金22万元；支付从2011年9月15日起至2013年12月15日（按2%月利息支付）的利息105600元；并承担本案的诉讼费用。在案件审理过程中，甘福先没有提供其向蒙秀珍直接支付借款的证据，也没有提供证据证实其向覃刚的转账行为是经蒙秀珍的授权确定的付款方式。另查明，覃刚已于2013年病故，廖彦党下落不明，两人均未能到庭陈述案件有关事实。
一审法院认为，民事权利义务应当对应一致；合同的债权债务的取得应以合同生效履行为依据；根据民事诉讼证据“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，当事人对自己在诉讼中提出的诉讼请求或主张所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，甘福先主张其与蒙秀珍之间存在有效的债权债务即借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案款项已实际交付给蒙秀珍的事实承担举证责任。在诉讼中，甘福先提供的其履行支付借款的广西农村信用社（合作银行）转账业务凭证、银行卡取款业务回单都是向覃刚的支付行为，该履行方式没有蒙秀珍的授权确认、而且房屋的抵押权仍登记在原抵押权人覃刚和龙林忠名下，除了借条是蒙秀珍亲笔所写并承认外，其他证据尚无法证实与蒙秀珍有任何关联，甘福先提供的证据之间没能形成完整相连的链条，不能得出其已按合同约定交付借款给蒙秀珍的事实。另外，从甘福先陈述付款给覃刚的经过来看，其按照约定代蒙秀珍偿还借款给覃刚是履行支付义务，但当日收取覃刚返回的借款利息又未经借款人蒙秀珍知晓，明显不符合的借款交易习惯，足以让人对本案借款关系的真实性产生合理怀疑。故甘福先应承担该事实主张的证据得不到确认所产生的不利后果。蒙秀珍辩称没有得到甘福先借款的理由，一审法院予以采信。甘福先与蒙秀珍之间的借款合同虽然成立，但因没有实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，该借款合同并未生效。甘福先未付出借款，则没有取得返还借款的权利；蒙秀珍没有获得借款，亦没有返还借款的义务。甘福先要求蒙秀珍承担本案债务的请求，不予支持。甘福先向覃刚的案涉转账行为的法律关系及权利，可向覃刚的继承人另行主张。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条第一款第（一）项、最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回甘福先的诉讼请求。案件受理费6184元，由甘福先负担。
上诉人甘福先不服一审判决，向本院上诉称：1、一审判决认定事实错误，本案的由来是2010年8月27日，蒙秀珍向覃刚借款22万元、向龙林忠借款15万元，共计37万元，并以其房屋作抵押，三方签订了一份《借款抵押合同》并到房产部门办理了抵押登记手续，蒙秀珍收到钱后分别向覃刚、龙林忠出具22万元和15万元的《借条》；2011年9月15日，经蒙秀珍、覃刚、甘福先三方共同约定，将覃刚的22万元债权及抵押权一并转给甘福先，三方便签订了《转让抵押借款协议》和《房地产抵押借款协议书》，甘福先将22万元转给覃刚后，蒙秀珍出具《借条》交由甘福先收执，确认收到甘福先22万元的事实，因此，甘福先对蒙秀珍的债权是受让而来，而非蒙秀珍直接向甘福先借款。2、一审判决遗漏关键事实，在（2014）来民终字第92号案中甘福先提交了由蒙秀珍、覃刚、甘福先、廖彦党共同签订的《转让抵押借款协议》和《房地产抵押借款协议书》，而一审判决对此事实却不予认定。3、22万元款项已经支付，覃刚将债权转让给甘福先是经过蒙秀珍同意，因此，甘福先应将钱打给覃刚，且蒙秀珍与龙林忠的15万元民间借贷案件在柳州市鱼峰区人民法院已经调解结案，蒙秀珍同意偿还龙林忠15万元及支付利息，并且已经履行完毕。4、蒙秀珍与覃刚、龙林忠签订的《抵押借款合同》已经来宾市中级人民法院终审判决确认合同有效，也就是说本案的抵押借款合同是得到生效认可。
被上诉人蒙秀珍辩称，蒙秀珍与甘福先没有关系，一开始是覃刚和黄隆姣之间的关系，黄隆姣需要向覃刚借钱，黄隆姣喊蒙秀珍拿房产证去抵押，覃刚就喊蒙秀珍写借条，但是钱一直都没有打进过蒙秀珍的账上，蒙秀珍一直都没有得到过，至于黄隆姣有没有得到钱蒙秀珍不清楚。到第二年覃刚又私下把债权转给甘福先，是覃刚喊蒙秀珍写借条给甘福先，甘福先也从来没有给过蒙秀珍一分钱，甘福先当天转款给覃刚时，当时覃刚付了2个月的利息是真的，从这点看他们的借款就应该是覃刚与甘福先之间的事，所以蒙秀珍与本案无关。
被上诉人黄隆姣辩称，蒙秀珍与甘福先的借款与黄隆姣无关，是覃刚叫黄隆姣作为担保人在《房地产抵押借款协议书》上签字的。
二审期间，上诉人向法庭提供如下新证据：提交一份（2013）象行初字第3号行政判决书、一份（2013）来行终字第11号行政判决书。证实抵押借款合同是得到法院生效认可的，覃刚把22万元的债权及因此债权产生的抵押权一并转给甘福先，并签有相关的协议，蒙秀珍也在上面签字了并捺手印，就表示她对这个事实是认可的，之后才出具借条，借到甘福先22万元。虽然没有到相关部门进行抵押变更，但是双方对抵押转让达成了合意，所以债权跟抵押权转让都是有效的，都是蒙秀珍的真实意思表示。
被上诉人蒙秀珍质证认为，以上证据与本案无关。
被上诉人黄隆姣质证认为，其与本案无关，以上证据也与其无关。
本院对上述证据认证如下：上述证据真实、合法，能证实蒙秀珍与覃刚之间借贷和抵押关系，并办理了合法有效的抵押登记手续，与本案有关联性，予以采信。
经审理查明：2010年8月27日，蒙秀珍向覃刚、龙林忠分别借款22万元、15万元，共计370000元，并分别向覃刚、龙林忠出具《借条》，借条内容：“今借到覃刚人民币贰拾贰万元整（220000元），以位于象州镇象桐路7号区的房屋作为借款抵押，具体事项按抵押合同内容执行。”、“今借到龙林忠人民币壹拾伍万元整（150000元），以位于象州镇象桐路7号区的房屋作为借款抵押，具体事项按抵押合同内容执行。”并同时向覃刚、龙林忠出具一份《抵押借款合同》，抵押权人为覃刚、龙林忠，蒙秀珍为抵押人和借款人，借款金额为370000元。同日蒙秀珍到象州县房地产管理所办理房屋抵押登记，将坐落在象州镇象桐路7号区房屋（房屋所有权人蒙秀珍，房屋所有权证号00××43）抵押给覃刚、龙林忠（象房他证象字第000041**号，债权数额37万元整）。2011年9月15日中午，甘福先、蒙秀珍及覃刚、廖彦党、黄隆姣在廖彦党家（象州镇温泉大道79号）商量借款一事，蒙秀珍向甘福先借款22万元，并写有借条给甘福先，借条写明：“今借到甘福先人民币贰拾贰万元整（220000元），以位于象州镇象桐路7号区的房产证作为借款抵押，具体事项按抵押合同内容执行。”写好借条后，蒙秀珍还与甘福先、廖彦党签订了一份《房地产抵押借款协议书》，与甘福先、廖彦党、覃刚签订了一份《转让抵押借款协议》。《房地产抵押借款协议书》内容为：蒙秀珍向甘福先、廖彦党借款22万元，蒙秀珍按实际借款金额开具借据；借款月利率为3%，即每月利息为6600元；借款期限为12个月，从2011年9月15日起至2012年9月14日止，每月14日前蒙秀珍应付清下月利息给甘福先、廖彦党；蒙秀珍以本人位于象州镇象桐路7号区的房屋作为借款抵押；双方还对违约责任进行了约定。黄隆姣作为担保人在《房地产抵押借款协议书》上签字。《转让抵押借款协议》内容为：覃刚愿转让位于象州镇象桐路7号区，属于蒙秀珍所有的房地产作为抵押，现转给甘福先、廖彦党，人民币22万元整所收利息由甘福先、廖彦党所有。以上事实如有纠纷，由覃刚负责解决处理。蒙秀珍写好《借条》、《房地产抵押借款协议书》及《转让抵押借款协议》给甘福先后，甘福先就将借款通过广西象州农村合作银行转款18万元进入覃刚卡上，甘福先喊廖彦党转款3万元进覃刚的卡上，同时廖彦党还取现金1万元交给覃刚。事后，蒙秀珍未归还借款，甘福先多次找蒙秀珍归还借款，蒙秀珍以未得借款为由，拒绝偿还。甘福先便诉至法院，请求蒙秀珍偿还借款本金22万元，并按2%月利率支付两年的借款利息105600元。另查明，在（2014）来民二终字第92号的庭审笔录中，廖彦党明确表示其4万元债权由甘福先向蒙秀珍主张；蒙秀珍向龙林忠所借的15万元款项未能还上，龙林忠诉至柳州市鱼峰区人民法院，柳州市鱼峰区人民法院于2016年3月24日作出（2015）鱼民一再初字第1号民事调解书，确认双方自愿达成的协议：蒙秀珍、覃启汉于2016年5月24日前归还龙林忠借款本金人民币150000元。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的焦点为：1、甘福先与蒙秀珍之间是否形成借贷关系，蒙秀珍是否应当承担还款责任。2、本案的借款是否约定借款利息，利息为多少。3、黄隆姣是否承担责任。
1、关于双方当事人之间是否形成借贷关系，蒙秀珍是否应当承担还款责任的问题。首先，蒙秀珍认可其于2011年9月15日向甘福先出具的《借条》系其亲笔所写，但辩称系帮黄隆姣借款，因此，蒙秀珍具有借款的意思表示，则双方具有借贷的意思表示，并且有《借条》为凭，因此，蒙秀珍与甘福先之间的借贷关系成立。其次，对于双方之间的借贷关系是否实际履行并生效的问题，根据2011年9月15日，蒙秀珍向甘福先出具的《借条》及双方签订的《房地产抵押借款协议书》中关于借款数额为22万元及蒙秀珍以象州镇象桐路7号区的房屋作为借款抵押的内容，结合2010年8月27日，蒙秀珍向覃刚出具《借条》约定借款22万元，蒙秀珍以象州镇象桐路7号区的房屋作为抵押并已办理抵押登记的事实，且该抵押登记已经（2013）来行终字第11号行政判决书确认合法有效，以及2011年9月15日，蒙秀珍、甘福先、覃刚签订《转让抵押借款协议》，约定覃刚将蒙秀珍的房屋转给甘福先作为借款抵押和22万元所收利息由甘福先所有的内容，再依据甘福先已将22万元款项付给覃刚，且蒙秀珍认可其向甘福先写下《借条》所借的22万元就是进入覃刚账上的22万元，根据以上事实进行综合判断，可以认定蒙秀珍向甘福先借款22万元，借款的用途就是用于归还覃刚的22万元债务，后甘福先接受蒙秀珍的指示，将22万元款项以转帐及现金支付的方式直接付给了覃刚，代蒙秀珍偿还了覃刚的22万元债务。因此，蒙秀珍与甘福先之间形成了借贷关系，甘福先已履行了付款义务，蒙秀珍应当承担还款责任。蒙秀珍上诉主张其系受到黄隆姣等人的诈骗，未得到甘福先的借款，与甘福先未形成借贷关系，因本案所审理的是甘福先与蒙秀珍之间的借贷问题，故蒙秀珍是否受到黄隆姣等人的诈骗，属另一法律关系，因此，对蒙秀珍的该项主张，不予支持。2、关于本案借款是否约定借款利息，利息为多少的问题。因蒙秀珍与甘福先在所签订的《房地产抵押借款协议书》及《转让抵押借款协议》中均提及利息的支付问题，且甘福先与蒙秀珍在借款前互不相识，蒙秀珍不须支付利息并不符合民间借贷的习惯和常理，因此，应认定蒙秀珍与甘福先之间已对支付借款利息进行了明确的约定，即月利率为3%。甘福先请求蒙秀珍按2%月利率支付两年的利息，共105600元，该利息未超出法律所准许的限度，故应予支持。
3、关于黄隆姣是否承担责任的问题，虽然黄隆姣作为担保人在《房地产抵押借款协议书》上签字，但是借款人为蒙秀珍，即蒙秀珍为债务人，而甘福先作为债权人只要求蒙秀珍承担还款责任，并没有要求担保人承担责任，是甘福先自由处分其权利的体现，应予以尊重，因此，黄隆姣不承担本案的还款责任。
综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决程序合法，但认定事实有误，判决不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销象州县人民法院（2014）象民重字第14号民事判决；
二、被上诉人蒙秀珍向上诉人甘福先偿还借款本金220000元；
三、被上诉人蒙秀珍支付上诉人甘福先借款利息105600元（利息按月利率2%计算，从2011年11月15日起至2013年11月14日止）。
一审受理费6184元，二审受理费6184元，共计12368元，由被上诉人蒙秀珍负担。
上述付款义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如未按本判决规定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 媚
代理审判员 韦玉娟
代理审判员 廖鹏辉
二〇一六年十一月十日
书 记 员 龙 莉