山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终558号
原公诉机关山西省迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯寅，男，1962年11月26日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，中共党员，太原市杏花岭区人民法院退休干部（2015年2月份退休），户籍地山西省太原市。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月18日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕,2016年10月17日被本院取保候审。
辩护人申忠亮。
原审被告人杜国军，男，1981年10月28日出生于山西省忻州市，身份证号，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省忻州市。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月18日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕,2016年10月17日被本院取保候审。
原审被告人崔东升，男，1956年12月3日出生于河南省林县，汉族，大专文化，中共党员，太原市万柏林区档案局退休干部（2017年1月份退休），户籍地山西省太原市。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月18日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕，2016年10月17日被本院取保候审。
原审被告人邢占龙，男，1960年2月2日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省太原市。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月18日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕，2016年10月17日被本院取保候审。
原审被告人冯寅，男，1962年11月26日出生于山西省太原市，汉族，本科文化，中共党员，太原市杏花岭区人民法院退休干部（2015年2月份退休），户籍地山西省太原市。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月18日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕,2016年10月17日被本院取保候审。
原审被告人梁剑锋，男，1980年9月18日出生于山西省武乡县，汉族，小学文化，无业，户籍地山西省武乡县。因涉嫌犯赌博罪于2016年4月18日被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，2016年5月20日被逮捕,2016年10月17日被本院取保候审。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人杜国军、崔东升、邢占龙、冯寅、梁剑锋犯赌博罪，太原市迎泽区人民法院于2016年12月22日作出（2016）晋0106刑初649号刑事判决。原审被告人崔东升不服，提起上诉。本院以部分事实不清，裁定发回重审。太原市迎泽区人民法院于2017年5月26日作出（2016）晋0106刑初213号刑事判决书，原审被告人冯寅不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月1日公开开庭进行了审理。太原市人民检察院检察员张慧一出庭履行职务，上诉人冯寅及辩护人申忠亮，原审被告人杜国军、崔东升、邢占龙、梁剑锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明，2016年3月份，张巨保（住院治疗）伙同被告人杜国军、邢占龙以杜国军的名义承租了位于太原市迎泽区南内环街引黄工程宿舍楼31层东户作为赌博场所，后被告人杜国军、崔东升、邢占龙、冯寅、梁剑锋共同参与抽头、服务、放贷、召集赌博人员。被告人崔东升、邢占龙、冯寅参与赌博活动并抽头盈利。同年4月17日，在麻将馆查获赌资52200元，抽头8700元。截止案发之日，崔东升分得人民币21700元，邢占龙、冯寅、张巨保各分人民币7200元。同日查获在该麻将馆参与”斗地主”赌博的毕道云等三人（已行政拘留）赌资7900元，由杜国军负责抽头500元。
庭审后，被告人杜国军缴纳违法所得人民币五百元，被告人崔东升缴纳违法所得人民币二万一千七百元，被告人邢占龙缴纳违法所得人民币七千二百元，被告人冯寅缴纳违法所得人民币七千二百元。共计人民币三万六千六百元。
原审认定上述事实的证据有:
1、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、山西省代收罚没款收据：证实，在案发现场，公安人员查获下列被告人所持赌资及赌博工具，邢占龙人民币1200元、崔东升人民币10700元、冯寅人民币10300元、梁剑锋人民币8700元、杜国军人民币500元、杜国军扑克牌两副、梁剑锋米黄色方形木质钱箱一个，上述赌资由太原市公安局迎泽分局予以没收。
2、被告人崔东升的供述，证实：冯寅给我打电话让我去他的麻将馆玩，麻将馆是冯寅和邢占龙等人开的。我叫上闫某和巩某去麻将馆玩”爬三”，我们一共五个人玩，每人先交1000元台费，我有三个人，冯寅和邢占龙他们只有两个人，所以除了开销之外的抽头利润我和麻将馆的人各分成一半，但是每次拿到钱我都不数直接就给了梁剑锋了，我和麻将馆不是一回事。关于梁剑锋放贷，我就见给张某放过一次，他放贷的钱就是我收回的分成利润给他的。4月17日晚8点左右我们正在玩的时候就被抓获了。当时我带了11400元，输了700元，被收缴了10700元人民币。
3、被告人邢占龙的供述,证实：2016年3月份，张巨保和我、杜国军协商后开了一家麻将馆。崔东升来麻将馆要玩”爬三”，他能叫来人，要求分一半利润，剩余的我和杜国军、张巨保分。张巨保三月份就生病住院了。麻将馆开了大概一个月，”爬三”赌局开了五六天。梁剑锋是崔东升叫来的，负责抽头，杜国军负责端茶倒水，偶尔替梁剑锋抽头，我分过一次两万多元。2016年4月17日我们正在玩的时候就被抓获了。我当时带了4200元，输了3000元，被收缴了1200元人民币。
4、被告人冯寅的供述，证实：2016年3月份，张巨保、邢占龙、杜国军共同投资开了一家麻将馆。崔东升经常到麻将馆玩，提出玩”爬三”，他能叫来参与赌博的人，要求分一半利润。”爬三”赌局主要负责抽头的是梁剑锋，我们每人要先交1000元的台费。杜国军负责日常服务。2016年4月17日我们正在玩的时候就被抓获了。我当时带了9000元，赢了1300元，被收缴了10300元人民币。
5、被告人杜国军的供述，证实：2016年3月份，张巨保、邢占龙和我合伙开了一家麻将馆，位于太原市迎泽区引黄小区高层三单元31层，我们开设麻将馆就是为了赚取生活费。崔东升来麻将馆之后，提出”爬三”，他能联系到”爬三”的人，梁剑锋负责抽头放贷，我负责打扫卫生、端茶倒水。抽头的钱崔东升拿一半，我和邢占龙、张巨保分剩下的一半。我和邢占龙、张巨保、崔东升不熟，具体的事情是冯寅和他们谈。2016年4月17日，麻将馆被查获，斗地主盈利500元，梁剑锋”爬三”抽头8700元。我的记账本上5000元是麻将馆打麻将和斗地主的收入；4300元是”爬三”的抽头，崔东升分了4300元，记录的4300是我们的，包括冯寅、邢占龙、张巨保，冯寅把他的那一份给我；2016年4月15日500+300+800+10000元，10000元是”爬三”赌局中和崔东升平分后的盈利，500+300+800元是麻将馆组织打麻将、斗地主所得的钱；2016年4月16日800+7400元，800元是打麻将、斗地主所得，7400元是”爬三”赌局中和崔东升平分后的盈利。
6、被告人梁剑锋供述，证实：崔东升介绍我到位于迎泽区引黄小区高层三单元31层1号的麻将馆工作，他每天给我500元的工资，我主要负责”爬三”赌局的抽头。在此期间，我和崔东升借过两万元用来放款，他一次性给我的，我就给张某放过一次5000元，收了300元的利息。2016年4月17日被抓获的，我当天抽头8700元。
7、证人闫某证言，证实：2016年4月17日17时许，崔东升给我打电话让我去太原市迎泽区引黄小区高层三单元31层麻将馆”爬三”，当时在场的有李某、邢占龙、冯寅、崔东升、巩某、张某。当时我带了5000元，赢了5800元，我被收缴了10800元人民币。现场抽头的是梁剑锋，我们玩了几个小时就被警察抓获了。我一共去过四五次。
8、证人张某证言，证实：2016年4月17日17时许，崔东升联系我到位于太原市迎泽区引黄小区高层三单元31层用扑克牌赌博”爬三”，当时在场的有六个人，我只认识崔东升和梁剑锋。当时我向梁剑锋贷款5000元，实际给了我4700元，输了200元，我被收缴了4500元人民币。梁剑锋负责抽头和放贷，我们玩了几个小时就被警察抓获了。我一共去过两次。
9、证人袁某证言，证实：我从2016年4月11日开始在太原市迎泽区引黄小区高层三单元31层麻将馆看场子。老板杜国军一天给我300元，安排我在一楼。2016年4月17日21时许，我们被警察抓获。
10、证人巩某证言，证实：2016年4月17日19时30分许，崔东升联系我到太原市迎泽区引黄小区高层三单元31层”爬三”，当时在场的有六个人，我只认识崔东升。当时我带了1200元，输了1200元，没有被收缴现金。梁剑锋负责抽头放贷，我们玩了几个小时就被警察抓获了。我一共去过两次。
11、证人李某证言，证实：2016年4月17日15时许，我到太原市迎泽区引黄小区高层三单元31层用扑克牌赌博”爬三”，当时在场的有邢占龙、冯寅、崔东升、闫某、巩某、张某。一般就是邢占龙和崔东升联系我去玩，杜国军是服务员。被抓获的那天我带了8000元，输了2000元，我被收缴了6000元人民币。现场放贷的是梁剑锋，负责抽头的是梁剑锋和杜国军，邢波负责做饭。我们玩了几个小时就被警察抓获了。
12、证人马某证言,证实：我老公张巨保和杜国军他们合伙开麻将馆。2016年3月27日，我老公因脑出血送医院抢救，因为钱紧张，我找”小杜”要了三千多元，以后我也没有管他们要过钱。
13、抓获经过，证实：2016年4月17日，太原市公安局迎泽分局民警将涉嫌参与赌博的樊喜武、孙建民、毕道云、崔东升、冯寅等人传唤回派出所进一步审查。
14、检查证、检查笔录、搜查证、人身安全检查笔录、吸毒现场检测报告书、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、常住人口基本信息、户籍证明。
15、扣押笔录、扣押决定书、代收罚没款收据，证实：杜国军黑色封皮账本一本，参赌人员的赌资张某4500元人民币，毕道云16**元人民币、樊喜武3800元人民币、孙建民2000元人民币、李某6000元人民币、闫某10800元人民币，被太原市公安局迎泽分局予以没收。
16行政处罚决定书，证实：巩某、张某、袁某、闫某、李某因赌博，均被太原市公安局迎泽分局处以行政拘留十五日、罚款五百元的行政处罚。
17、张巨保中国人民解放军第二六四医院住院证、住院病案、入院记录、出院记录、超声检查报告单、检验报告单、细菌药敏报告单、长期医嘱单、临时医嘱单。
18、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所出具的情况说明：结合被告人供述及杜国军账本记载，该五名被告人自2016年4月14日至17日，共组织三场”爬三”赌局，每场参加人数5-7人不等，在组织”爬三”赌局中，抽的盈利共52100元。其中，2016年4月14日至16日，在”爬三”赌局中获利43400元，其中，因崔东升组织参赌人员，邢占龙、冯寅、崔东升三人共同商议，崔东升占一半分红，崔东升分得21700元，另一半21700元，由邢占龙、冯寅、张巨保分成三份，每人分得7200元，冯寅7200元转给杜国军，张巨保的7200元由杜国军暂时保管，邢占龙分得7200元。2016年4月17日晚，杜国军、邢占龙、崔东升、冯寅再次组织”爬三”赌博时，被民警当场查获参与”爬三”赌局崔东升等7人，赌资51200元，其中梁剑锋负责抽头8700元。参与斗地主赌博毕道云等3人，查获赌资7900元，其中杜国军抽头500元。崔东升、邢占龙、冯寅从中抽头获利8700元。
原审法院认为，被告人杜国军、邢占龙以营利为目的，伙同崔东升、冯寅、梁剑锋为参赌人员提供赌博场所、赌具等，被告人杜国军、梁剑锋从中抽取非法获利，五被告人的行为危害社会管理秩序，均已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控成立。被告人杜国军、邢占龙、梁剑锋如实供述主要案件事实，可从轻处罚。被告人崔东升在实施犯罪行为时系国家工作人员，依法应从重处罚。
被告人崔东升辩称，其没有预谋，没有参与分钱，只是即兴参与赌博，但是不构成犯罪。经查，结合被告人供述及证人证言，证实被告人崔东升叫人到涉案的麻将馆参与”爬三”赌博活动，分取赌博所获收益的一半，并安排被告人梁剑锋到麻将馆负责抽取非法获利，被告人崔东升的行为符合赌博罪的构成要件，应以赌博罪追究其刑事责任，故对于被告人崔东升的辩解意见不予采纳。被告人冯寅虽表示认罪，但是辩称其不是麻将馆的股东，没有参与分钱，也没有叫人参与赌博。经查，结合被告人供述、证人证言、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所出具的情况说明能够印证，被告人冯寅伙同其他被告人共同参与抽头、服务、放贷、召集赌博人员，属于赌博罪的共犯，故对于被告人冯寅的辩解意见不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项、第四条、第五条第一项、第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人杜国军犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人崔东升犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。（已缴纳）三、被告人邢占龙犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人冯寅犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人梁剑锋犯赌博罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元。六、扣押在案的作案工具扑克牌两副、米黄色方形木质钱箱一个，由原扣押机关予以没收，上缴国库；原侦查机关已没收的赃款，由原侦查机关上缴国库。七、各被告人退缴违法所得共计三万六千六百元，予以没收上缴国库。
上诉人冯寅及辩护人的意见是：一审法院判决认定上诉人伙同他人共同参与抽头、服务、放贷、召集赌博人员认定事实错误。上诉人不是合伙人，不具有为开设爬山赌局提供场所的条件和能力。上诉人没有向麻将馆投入过资金。没有参与抽头获利。上诉人主观上没有营利的目的，也未实际获得营利，仅是消遣娱乐，上诉人的行为属于治安处罚范畴，原审法院未考虑上诉人的悔过表现。综上，上诉人没有营利目的，实际也未获得分红，没有召集参赌人员，不构成赌博罪。
经审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯寅、原审被告人杜国军、邢占龙、崔东升、梁剑锋以营利为目的，为参赌人员提供赌博场所、赌具等，被告人杜国军、梁剑锋从中抽取非法获利，五被告人的行为均已构成赌博罪。
关于上诉人冯寅所提”一审法院判决认定上诉人伙同他人共同参与抽头、服务、放贷、召集赌博人员认定事实错误。上诉人不是合伙人，不具有为开设爬山赌局提供场所的条件和能力。上诉人没有向麻将馆投入过资金。没有参与抽头获利。上诉人主观上没有营利的目的，也未实际获得营利，仅是消遣娱乐，上诉人的行为属于治安处罚范畴，原审法院未考虑上诉人的悔过表现。综上，上诉人没有营利目的，实际也未获得分红，没有召集参赌人员，不构成赌博罪”的意见，经查，同案被告人供述、证人证言、太原市公安局迎泽分局迎泽派出所出具的情况说明能够相互印证，被告人冯寅伙同其他被告人共同参与赌博活动，属于赌博罪的共犯，原审法院认定并无不当，上诉人及辩护人所提意见与审理查明的事实不符，本院不予采信。
综上，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱万君
审判员 胡伯韬
审判员 侯宝柱
二〇一七年九月一日
书记员 段婷婷