山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4807号
上诉人（原审原告）：沈军。
委托诉讼代理人：王俊嵋，青岛黄岛德倡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：青岛捷能高新技术有限责任公司。
法定代表人：葛方明，董事长。
委托诉讼代理人：张炜。
委托诉讼代理人：王鹏。
上诉人沈军因与被上诉人青岛捷能高新技术有限责任公司（以下简称捷能高新公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初4880号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人沈军及其委托诉讼代理人王俊嵋，被上诉人捷能高新公司的委托诉讼代理人张炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈军上诉请求：一、撤销一审判决，改判捷能高新公司支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间的工资3405000元及加付赔偿金3405000元、2012年11月26日至2015年11月30日期间加班费206896元、2012年11月26日至2015年11月30日期间高温补贴960元、解除劳动合同经济补偿金105000元、2012年11月26日至2015年11月30日期间带薪年休假工资41379元、交通补贴72000元及出差费用20000元；二、一、二审诉讼费用由捷能高新公司承担。事实和理由：一、捷能高新公司应当支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间的工资3405000元及加付赔偿金3405000元。1、沈军诉请的工资在《协议》中由三部分组成：1、保底基本工资税后3万元／月；2、利用沈军专利技术生产的加气站设备销售提成工资；3、双方在《任务书》中共同估价≥10万立方LNG撬装液化装置技术5000万价值的提成工资。2、《协议》第一条第一项约定每月工资税后3万元，是沈军的基本保底工资，有效期为2012年11月26日至2015年11月26日。3、第一条第二项：提成工资按照捷能高新公司销售发票额的5%支付沈军作为提成费用和业务拓展费用。2013年5月20日的合同，技术是沈军的，人员是沈军教会的，应当理解为捷能高新公司根据沈军提供的技术生产的所有的加气设备销售额计算提成工资。故根据捷能高新公司总经理于普明的录音和《加气站购销合同》可以看出捷能高新公司已经根据沈军提供的专利技术生产了6台设备，该6台设备的销售额应当作为沈军提成工资的一部分。4、捷能高新公司并没有提供双方签订工资与绩效考核挂钩的有关协议，不能根据其对沈军的考核情况扣发沈军的基本工资。5、根据《协议》第二条第一项新产品销售纳入提成范围的规定。刘锡荣2014年11月27日通过530×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发给沈军的《任务书》，其提供的新技术≥10万立方LNG撬装液化装置技术价值5000万，是双方评估的新技术价值，该技术的价值5000万，应当按照协议约定5%作为沈军的提成工资，也证明沈军与捷能高新公司继续履行了该《协议》。6、捷能高新公司于2014年度、2015年度按照《协议》内容考核也说明了2014年度、2015年度继续履行了《协议》，并在对方《考核表》证据上写上本人的几句话，说明履行了该《协议》，沈军应该拿到提成。捷能高新公司《考核表》有沈军的签字。7、2014年1月3日沈军在捷能高新公司正常上班，涉及员工重大利益的《协议》解除应当书面通知员工本人。没有任何迹象双方在2014年1月3日办理了移交手续。捷能高新公司以通过公司内部公告的形式通知，不符合常理，也是无效的。沈军对2014年1月3日的解除《协议》不认可。同时，沈军不知道该内部公告的存在，也没有公司中的任何人告诉沈军，沈军也没有在该内部公告上签字认可。同时，刘锡荣证据四中刘锡荣2014年11月27日通过530×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发给沈军的《任务书》其提供的新技术≥10万立方LNG撬装液化装置技术价值5000万，双方一致在履行《协议》中的相关条款。8、《协议》属于劳动合同，按照《劳动合同法》规定，解除劳动合同用人单位需要提前一个月提出通知办理手续，双方未在2014年1月3日办理任何签字手续，没有劳动合同的法定解除手续。《协议》中的提供免费住房在2015月11月30日才办理移交手续。说明该《协议》一直在履行。二、捷能高新公司应当支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间加班费206896元。根据《劳动合同法》相关规定，应当由捷能高新公司举证考勤情况，沈军已举证证明2015年11月15日有加班的事实，但捷能高新公司提供的考勤表中并没有上班的事实记录，沈军对捷能高新公司提供的《考勤表》整体完整性不认可，捷能高新公司提供的《考勤表》不是原始数据，捷能高新公司应当承担不利后果。三、捷能高新公司应当支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间高温补贴960元、带薪年休假工资41379元。捷能高新公司提供的工资表中并没有显示其已经支付了沈军的高温补贴费用、带薪年休假工资，捷能高新公司应当支付。四、捷能高新公司应当支付沈军解除劳动合同经济补偿金105000元。沈军于2012年11月26日到捷能高新公司从事副总经理工作，沈军与捷能高新公司的《协议》到期后，捷能高新公司并没有与沈军续签《协议》，捷能高新公司应当支付沈军经济补偿金。五、捷能高新公司应当支付沈军交通补贴72000元及出差费用20000元。1、沈军的交通补贴属于员工福利待遇，与员工有无业绩无关。2、该交通工具是由双方在《协议》中约定的福利待遇。3、报销会议出差费是捷能高新公司的义务。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法改判支持沈军的诉讼请求。
捷能高新公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
沈军向一审法院起诉请求：1、判令捷能高新公司支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间的工资3405000元及加付赔偿金3405000元；2、判令捷能高新公司支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间加班费206896元；3、判令捷能高新公司支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间高温补贴960元；4、判令捷能高新公司支付沈军解除劳动合同经济补偿金105000元；5、判令捷能高新公司支付沈军2012年11月26日至2015年11月30日期间带薪年休假工资41379元；6、判令捷能高新公司支付沈军交通补贴72000元及出差费用20000元。
一审法院认定事实：1、2012年11月26日，沈军与捷能高新公司签订《劳动合同》，合同约定：合同期限为2012年12月1日至2015年11月30日；岗位为营销；甲方（捷能高新公司）支付乙方的工资标准为1250元/月，绩效（工资）奖金根据乙方（沈军）实际贡献确定。
同日，双方签署《协议》。《协议》写明：“经甲（捷能高新公司）乙（沈军）双方友好协商，就天然气加气站设备生产与销售达成下列协议。”《协议》第1条第1款约定：“甲方聘请乙方为甲方公司副总经理，兼任公司加气站集成事业部负责人，具体负责天然气站设备生产与销售；甲方每月支付乙方税后月薪叁万元人民币，安排小车一部供乙方商业活动用，免费提供公司附近住房一处，享受甲方员工缴纳社保等各种福利待遇；天然气加气站设备生产正常后，乙方以销售为主，以销售业绩为主要考核事项。”第1条第2款约定：“甲方按销售发票额的5%支付给乙方，每月或每季度结算一次，作为乙方业务拓展费用和提成费用，业务拓展费用仅限于差旅费、招待费、通讯费。”第1条第3款约定：“甲方在本协议有效期内免费享受与使用乙方带来的加气站工艺流程和升降技术，并对其进行保密。”第4约定：“由于市场原因，年销售低于5套天然气加气站设备，任何一方有权在来年伊始时终止执行本协议，合作的方式另行协商。”
2015年4月15日，沈军在《2013与2014年度高管市场绩效核算确认单》，2015年11月26日，沈军在《2015年度1-9月份中级及以上管理人员市场绩效情况反馈单》上签字，上述《确认单》和《反馈单》显示：沈军在2013年至2015年期间的市场订单和市场销售额均为0。因沈军未以完成《协议》所约定的销售目标，捷能高新公司于2014年1月3日终止了《协议》。2015年11月30日，劳动合同到期，捷能高新公司终止了与沈军的劳动合同。
2、2013年8月份之前，捷能高新公司除了向沈军发放《工资表》上的工资外，另每月支付沈军25000元补贴。2013年8月份之后，捷能高新公司仅向沈军发放《工资表》上的工资，不再发放25000元/月的补贴。
沈军对于《工资表》中每月的实发数额予以认可，《工资表》显示：2013年6月至9月和2014年6月至9月，沈军的工资中已包括80元/月的高温补贴；2015年6月至9月，沈军的工资中已包括140元/月的高温补补贴。
3、2016年1月5日，沈军向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。青岛市黄岛区劳动仲裁委于2016年4月25日作出青黄劳仲案字（2016）第20112号裁决书，裁决：一、捷能高新公司于裁决生效之日起七日内一次性支付沈军终止劳动合同经济补偿金15000元；二、驳回沈军的其它仲裁请求。沈军不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，一、关于沈军所主张的2012年11月26日至2015年11月30日期间的工资3405000元及加付赔偿金3405000元。《协议》第4约定：“由于市场原因，年销售低于5套天然气加气站设备，任何一方有权在来年伊始时终止执行本协议，合作的方式另行协商。”由于捷能高新公司在2013年未能完成销售5套天然气加气站设备任务，故捷能高新公司有权于2014年1月3日终止《协议》。但在《协议》终止前，根据《协议》第1条的约定，捷能高新公司仍应当按月薪30000元的标准向沈军发放工资。由于自2013年8月份之后，捷能高新公司即不再向沈军发放25000元的补贴，故捷能高新公司应当按照每月工资差额25000元的标准，补足沈军2013年8月至2014年1月3日期间的工资差额128448元。《协议》终止之后，捷能高新公司没有义务再按照月薪30000元支付沈军工资。根据《劳动合同》，沈军的基本工资为1250元/月，捷能高新公司自2014年1月份之后基本上是按照月工资5000元的标准向沈军支付工资，该工资已高于《劳动合同》的约定工资，故2014年1月份之后，并不存在工资差额的问题。
根据2015年4月15日沈军签字确认的《2013与2014年度高管市场绩效核算确认单》，沈军在该两年度内并没有销售成功产品，所以沈军不应享有《协议》第2条所约定的5%的提成工资。对于沈军所主张的捷能高新公司使用其专利技术等，不在本案的审理范围之内。对于沈军所主张的加付赔偿金3405000元，没有法律依据，一审法院不予支持。
二、关于沈军所主张的2012年11月26日至2015年11月30日期间加班费206896元。沈军所主张的加班费，一审法院不予支持，理由如下：第一，《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”沈军主张在法定节假日2013年加班7天、2014年加班6天、2015年加班7天，在休息日2013年加班40天、2014年加班30天、2015年加班30天，应当提供相应的证据予以证明，并应当指明在2013年至2015年期间具体的哪个法定节假日和休息日加班，而不能仅笼统的提出加班的天数。现沈军未向一审法院说明具体的加班时间并配以相关的证据，故其应当承担举证不能的法律后果。第二，《中华人民共和国劳动法》第44条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”根据上述规定，劳动者主张单位支付加班费要符合以下三个条件：1、加班系由单位按排；2、劳动者在加班期间从事本人工作或者单位按排的工作；3、加班时间系在正常工作时间之外。虽然沈军提供了几段上班打卡的视频，从视频的拍摄过程来看，显然并不是正常上班情形下的打卡，而是为了取证而进行的刻意拍摄。而且即使该视频是真实的，也只能说明沈军进公司和离开公司的时间，并不能证明系捷能高新公司按排了沈军进行了加班，也不能证明沈军在正常下班之后与离开公司这段时间在从事单位按排的工作，捷能高新公司公司并没有规定员工在下班时间必须要离开公司，劳动者因个人原因晚离开公司亦属正常。第三，沈军的工作系销售，其工作性质决定了其工作具有较大的弹性，其工作具有不定时工作的特点。而且其劳动报酬主要来自销售业绩和业务提成，并不依赖于是否加班，属于多劳多得，沈军对此是明知的。
三、关于沈军所主张的2012年11月26日至2015年11月30日期间高温补贴960元。沈军对于工资表中每月的实发数额予以认可，该工资表中每年的6月份至9月份的工资中已包括高温补贴，故对沈军所主张的高温补贴，一审法院不予支持。
四、关于沈军所主张的解除劳动合同经济补偿金105000元。捷能高新公司终止与沈军的劳动合同，应向沈军支付经济补偿金15477元（5159元×3个月）。
五、关于沈军所主张的带薪年休假工资41379元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，沈军享有带薪休假的权利。捷能高新公司没有证据证明沈军已休年假，或者已向沈军发放未休年假工资，也没有证据可以证明沈军有《职工带薪年休假条例》第4条所规定的不享有年假的情形，沈军系销售人员，其工作性质决定了其工作具有较大的弹性，所以沈军因出差的等原因未到单位打卡亦属正常。所以沈军主张2014年和2015年每年各5天的休假，一审法院予以支持，根据沈军2014年至2015年的工资情况，捷能高新公司应当向沈军支付2014年至2015年的未休年假工资4743元。
六、关于沈军所主张的交通补贴72000元及出差费用20000元。沈军主张交通补贴，没有法律依据。根据《协议》第1条第2款约定：“甲方按销售发票额的5%支付给乙方，每月或每季度结算一次，作为乙方业务拓展费用和提成费用，业务拓展费用仅限于差旅费、招待费、通讯费。”差旅费是包括在销售发票额5%之内的，而沈军并未完成任何的销售，所以根据《协议》，捷能高新公司没有法定的义务向沈军支付差旅费。而且从沈军所提供的差旅费票据来看，也不足以证明这些票据与工作有关。综上，一审法院对于沈军的该项诉讼请求，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、青岛捷能高新技术有限责任公司于判决生效之日起十日内支付沈军2013年8月至2014年1月3日期间工资差额128448元；二、青岛捷能高新技术有限责任公司于判决生效之日起十日内支付沈军终止劳动经济补偿金15477元；三、青岛捷能高新技术有限责任公司于判决生效之日起十日内支付沈军2014年和2015年未休带薪年休假工资4743元；四、驳回沈军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛捷能高新技术有限责任公司负担。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、沈军主张的工资及加付赔偿金应如何认定；2、沈军主张的加班费应否支持；3、沈军主张的经济补偿金应如何认定；4、沈军主张的防暑降温费、未休年休假工资及交通补贴应如何认定。
关于第一个焦点问题。本院认为，双方协议约定，沈军负责天然气加气站设备生产与销售，天然气加气站设备生产正常后，沈军以销售为主，以销售业绩为主要考核事项，因沈军未提交证据证明其已完成双方协议约定的每年不低于5套天然气加气站设备销售任务，捷能高新公司有权于2014年1月3日终止该协议。因双方协议约定在履行协议期间每月支付沈军税后报酬3万元，捷能高新公司在2014年1月3日之前未按照每月3万元标准支付沈军，一审判令捷能高新公司支付沈军2014年1月3日之前的报酬差额128448元，并无不当，本院予以确认。捷能高新公司2014年1月之后按照每月5000元标准支付沈军劳动报酬，不低于双方劳动合同的约定，不存在工资差额问题。沈军无证据证明其就捷能高新公司拖欠劳动报酬问题已向当地劳动监察部门进行了投诉反映。故，沈军主张2012年11月26日至2015年11月30日期间的工资3405000元及加付赔偿金3405000元，依据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，捷能高新公司已经提交考勤记录证明沈军不存在加班事实，沈军不予认可，但未提交充分有效的证据予以推翻。沈军提交的打卡视频不足以证明其存在加班事实，沈军就其加班事实未完成初步举证责任，故，本院对沈军关于加班费的主张不予支持。
关于第三个焦点问题。本院认为，因捷能高新公司拖欠沈军劳动报酬，双方劳动合同期满未续签劳动合同，一审据此判令捷能高新公司支付沈军相应的解除劳动合同经济补偿金并无不当，本院予以确认。沈军主张过高部分，依据不足，本院不予支持。
关于第四个焦点问题。本院认为，捷能高新公司已提交工资表证明已为沈军发放了防暑降温费。捷能高新公司未支付沈军2014年、2015年的未休年休假工资，一审据此判令捷能高新公司支付沈军上述期间的未休年休假工资4743元正确，对沈军主张过高部分，本院不予支持。因沈军未完成设备销售任务，其主张交通补贴、出差费用，依据不足，本院不予支持。
综上所述，沈军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈军负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一七年十一月二十三日
书记员 况君仪
书记员 于国英