湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终358号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，个体户。2015年9月11日因涉嫌犯高利转贷罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年10月10日被决定监视居住。2016年8月24日被湖南省湘乡市人民法院决定取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人杨某某犯高利转贷罪、非法经营罪一案，于二〇一六年十月二十五日作出（2016）湘0381刑初190号刑事判决。原审被告人杨某某不服，向本院提出上诉。本院于2016年11月8日受理该案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、非法经营。被告人杨某某系湘乡市建材市场木线批发部的经营者，该批发部在中国工商银行湘乡市支行办理了一台销售点终端机具（POS机）。被告人杨某某自2013年7月至2015年9月期间，违反国家规定，利用其经营的木线批发部办理的销售终端机具（POS机），多次以虚构交易的方式帮助其店铺周边经商人员田某某、赵某某、谢某某、田某某1、李某某1、肖某某等多名信用卡持有人套取信用卡资金，之后通过湘乡市建材市场木线批发部公司账户将银行资金转账给上述人员，支付套现金额共计326.154万元。在规定的期限内，田某某、赵某某、谢某某、田某某1、李某某1、肖某某等人均向银行及时归还了各自的信用卡欠款。二、高利转贷。2012年7月，被告人杨某某利用其经营的湘乡市建材市场木线批发部，虚构从湘潭市雨湖区湘誉建材销售部进货的事实，以0.6%的月利率向中国工商银行湘乡支行借款200万元，期限一年。后经被告人杨某某申请，该支行于2012年8月10日将该200万元汇入湘潭市雨湖区湘誉建材销售部的账户，后湘潭市雨湖区湘誉建材销售部又将该200万元转入被告人杨某某的中国银行账户。2012年8月14日，被告人杨某某从该200万元中拿出70万元，由赵某某、谢某某各拿出65万元，李某2拿出50万元，再以被告人杨某某的名义，按4%（借条上约定2%，私下约定为4%）的月利率将上述250万元借给常德盛唐四月天房地产开发有限公司的总经理刘某某3，并由被告人杨某某从刘某某3处收取利息后按照出资比例分发利息。2014年8月20日，被告人杨某某与刘某某3的债权债务纠纷被湘潭市中级人民法院予以确认，每月利息按照不超过同期银行利率的四倍即2%计算。2013年8月8日，被告人杨某某结清了中国工商银行湘乡支行贷款200万元本息。被告人杨某某从刘某某3处收取8次利息，每次10万元，其本人分得17.36万元。
上述事实，有证人证言、书证、抓获经过证明、户籍资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人杨某某利用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重；以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为分别构成了非法经营罪、高利转贷罪。被告人杨某某犯数罪，应当数罪并罚。被告人杨某某犯罪后能如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人杨某某在非法经营罪中未以牟利为目的，且未给国家造成经济损失，在高利转贷罪中及时归还贷款，未给国家造成经济损失，均可酌情从轻处罚。被告人杨某某在高利转贷罪中所获利益，应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百七十五条第一款、第六十九条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第四十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月；犯高利转贷罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑一年，并处罚金十万元；决定执行判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元。二、没收被告人杨某某违法所得17.36万元并上缴国库。
宣判后，原审被告人杨某某不服，上诉提出“目前我国缺少禁止POS机进行信用卡套现的国家规定，上诉人在本案中的使用POS机进行信用卡套现的行为不应认定为非法经营罪；上诉人已及时归还银行贷款，且经湘潭中院民事判决认定70万元放贷利息为二分，放贷的本金和利息至今未收回，一审判决量刑过重”，请求从轻处罚。
经审理查明,原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某某违反国家规定，利用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人杨某某以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，其行为构成高利转贷罪。上诉人杨某某犯数罪，应当数罪并罚。上诉人杨某某到案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人杨某某在非法经营罪中未以牟利为目的，且未给国家造成经济损失，在高利转贷罪中及时归还贷款，未给国家造成经济损失，均可酌情从轻处罚。上诉人杨某某在高利转贷罪中的违法所得，应当予以追缴。关于上诉人杨某某提出的“目前我国缺少禁止POS机进行信用卡套现的国家规定，上诉人在本案中的使用POS机进行信用卡套现的行为不应认定为非法经营罪”的上诉理由，经查，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动；该《办法》第二十二条规定，从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》中认定特约商户协助持卡人进行信用卡套现属于从事非法金融业务活动。因此杨某某的行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款之规定，故上诉人杨某某利用POS机采用虚构交易的方式为信用卡持有人套取现金的行为已违反国家相关规定，其变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序，该行为构成非法经营罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨某某提出“上诉人已及时归还银行贷款，且经湘潭中院民事判决认定70万元放贷利息为二分，放贷的本金和利息至今未收回，原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人杨某某虚构事实套取中国工商银行信贷资金之后，以转贷牟利为目的，将贷款高利转贷他人，分得利息17.36万元，违法所得数额较大，其行为已构成高利转贷罪既遂，且原审判决已经根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现对上诉人从轻处罚，量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一六年十二月二十日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。