新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵01民终174号
上诉人（原审被告）：何旭，男，1965年5月25日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
委托诉讼代理人：陈强，新疆叠峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴诗涛，男，1976年7月29日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被上诉人（原审被告）：新疆阿拉尔上游水利水电工程有限责任公司，统一社会信用代码916590022994602971，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：周继凯,董事长。
委托诉讼代理人：陈文丽，女，新疆阿拉尔上游水利水电工程有限责任公司员工。
委托诉讼代理人：许建业，新疆阿拉尔律师事务所律师。
上诉人何旭因与被上诉人吴诗涛、新疆阿拉尔上游水利水电工程有限责任公司（以下简称上游公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问双方当事人，听取委托诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
何旭的上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人吴诗涛对上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原审认定事实不清，双方均认可被上诉人吴诗涛提供的砂石料用于被上诉人上游公司承建的工程中，并非何旭个人所用，故被上诉人上游公司应当承担支付材料款的责任。2、被上诉人上游公司不能以与上诉人签订的协议书逃避法律责任；3、上诉人何旭出具的欠条并未载明付款期限，而且未约定滞纳金，原审判决支付利息损失错误；4、何旭仅是被上诉人上游公司的施工人，上诉人何旭购买材料的行为是代理行为，其产生的法律后果应当由上游公司承担。
吴诗涛答辩称，王某是上游公司的经理，我的钱应该由上游公司支付。
上游公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。何旭是挂靠在我公司的，其对外的行为事前未经我公司授权，事后也没有追认，不构成表见代理。因此，何旭对外出具的欠条属于个人行为，应由其偿还。
吴诗涛向一审起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠的货款及运费共计107500元，延期支付滞纳金19350元，共计126850元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：一、2011年6月3日，上游公司中标承建农一师塔里木灌区水利管理处上游镇2011年新建廉租住房工程建设项目，并与农一师塔里木灌区水利管理处签定建设工程施工合同。
二、2012年10月16日，上游公司与何旭签订一份《上游镇廉租房（二标）26号至28号楼工程项目协议书》，协议约定，由何旭在上游公司的监管下对26号至28号楼进行施工，上游公司委派代瑞某、黄某某进驻工地进行全面监管。协议第三.（二）.9条约定，何旭未经上游公司书面许可的所有欠款与上游公司无关，上游公司不承担责任；协议第六.1项约定，业主支付的工程款，上游公司扣除所发生的费用（垫付的材料款、工人工资、管理费、税金等需扣除的），其余的支付给何旭。
三、2011年8月，吴诗涛与何旭达成口头协议，由吴诗涛为何旭拉运沙石料以及风积沙。2013年1月12日，经吴诗涛与何旭核算，价款共计107500元，并由何旭以其本人名义向吴诗涛出具两份《欠条》，但该《欠条》未载明付款期限，该债务至今尚未清偿。
一审法院认为，吴诗涛和何旭达成口头买卖协议，合法有效，依法予以确认。吴诗涛向何旭交付货物后，何旭应当在合理期限内支付价款，根据庭审查明的事实，被告何旭至今尚未清偿该债务，故何旭的行为属于违约行为，依法应当向吴诗涛支付价款107500元并按照银行同期贷款利率支付相应利息损失。原告请求按照年利率6%计算3年期间的利息损失19350元，符合法律规定，予以支持。原告请求上游公司承担连带责任的请求，但未提交证据证明本案中何旭构成表见代理上游公司的民事行为，故吴诗涛的该项请求没有事实依据，不予支持。根据上游公司与何旭签订的《上游镇廉租房（二标）26号至28号楼工程项目协议书》，上游公司与何旭系转包法律关系，何旭系实际施工人，根据合同的相对性，何旭在涉案工程中未经上游公司授权或者事后追认的民事行为，其法律后果由何旭承担。即使根据上游公司的自认，其与何旭系挂靠关系，何旭也是实际施工人，故原告请求上游公司承担连带责任，也没有法律依据，不予支持。被告何旭庭审中辩解“上游公司高管人员指定吴诗涛拉运本案砂石料，其行为属于履行上游公司在涉案工程中的职务行为”的意见，但未向法院举证证明该事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对何旭的辩解意见不予采纳。综上所述，被告何旭应当支付原告吴诗涛货款107500元并支付利息损失19350元，上述款项合计126850元。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第六十二条第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告何旭于判决生效后三日内一次性支付原告吴诗涛欠款107500元并支付利息损失19350元，上述款项合计126850元；二、驳回原告吴诗涛对被告新疆阿拉尔上游水利水电工程有限责任公司的诉讼请求。
二审期间，上诉人何旭提交以下证据证实其上诉主张：
证据1.《建筑设备材料租赁合同书》复印件一份。证实何旭因承建阿拉尔市上游镇廉租房工程初期，上游公司为其租赁材料及支付租赁费作担保，从而可证明何旭是履行上游公司的职务行为。被上诉人吴诗涛对该证据予以认可。被上诉人上游公司对该证据不认可，认为租赁合同上无我公司的公章，是否成立生效存疑，且该合同的工程名称是上游水库，无本案无关联性。
证据2.（2015）兵一民申字第12号民事裁定书复印件一份。证实何旭对外签订的合同所产生的租赁费，是由上游公司来承担，何旭的行为系履行上游公司的职务行为。被上诉人吴诗涛对该证据予以认可。被上诉人上游公司对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，与本案无关。
本院认证如下：对上诉人何旭提交证据1、2与本案无关联性，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，双方当事人对上诉人何旭负责施工被上诉人上游公司中标的阿拉尔市上游镇廉租房二标工程中的26号至28号楼，以及施工过程中被上诉人吴诗涛提供了沙石料的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是支付被上诉人吴诗涛沙石料款及利息的主体。上诉人何旭认为被上诉人吴诗涛提供的沙石料用于被上诉人上游公司中标的阿拉尔市上游镇廉租房工程中，其购买沙石料是代表被上诉人上游公司，是履行职务的行为，所产生的法律责任应当由被上诉人上游公司来承担。认定职务行为有以下的判断标准：（一）该行为是否职权范围内；（二）行为是否发生在职务期间或者履行职务的场所；（三）是否以工作或职务的名义实施；（四）该行为是便于履行职务或与履行职务有内在联系等。本案中，上诉人何旭为施工上游镇廉租房二标段工地26号至28号楼，与被上诉人吴诗涛口头协商形成的买卖沙石料合同，不违反法律规定，为有效合同。根据合同的相对性，该买卖合同相对方为上诉人何旭与被上诉人吴诗涛。被上诉人吴诗涛履行了供应货物的义务，上诉人何旭应当支付被上诉人吴诗涛货款。上诉人何旭未提供证据证实其是被上诉人上游公司的项目经理，事后也没有得到被上诉人上游公司的追认，因此不能认定上诉人何旭购买沙石料属于职务行为。上诉人何旭提出本案的材料款应当由被上诉人上游公司支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人何旭认为被上诉人吴诗涛起诉的是延期滞纳金，而判决的是利息损失。上诉人何旭未支付被上诉人吴诗涛欠款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，一审法院判决上诉人何旭承担利息损失并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费2838元，由上诉人何旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 琚红彬
审判员 闫立新
审判员 徐 敏
二〇一八年七月十日
书记员 陈鑫铃
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