福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5583号上诉人(原审被告)：福州市第十四中学(?javascript:void(3)”o”修改当事人?)，住所地福建省福州市台江区开智路4号，组织机构代码48809918-9。法定代表人：陈伟。委托诉讼代理人：潘公坦。被上诉人(原审原告)：叶兴定(?javascript:void(1)”o”修改当事人?)，男，汉族，1967年11月21日出生，住福建省闽侯县，委托诉讼代理人：林琰，福建海山律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡玉富，福建海山律师事务所实习律师。原审被告：福建歌雅楠建设工程有限公司,住所地福建省福州市国货西路官后街13号南国大厦3层A座，公司注册号码350000100013237法定代表人：方家庄。上诉人福州市第十四中学(?javascript:void(3)”o”修改当事人?)（以下简称“福州十四中”）与被上诉人叶兴定、福建歌楠雅建设工程有限公司（以下简称“歌雅楠公司”）建设工程合同纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第1927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福州十四中上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回叶兴定对福州十四中的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程通过招投标由歌楠雅公司承包施工，中标价为2788032元。福州十四中通过台江教育局校安办专项户头已将工程款2788032元全部拨付到歌楠雅公司。中标后，歌楠雅公司于2012年6月28日向台江教育局签下承诺书，承诺该公司在案涉工程中未存在通过出让、出借资质证书或者其他方式，允许其他企业或个人以本企业名义投标或承接工程的问题。故福州十四中仅认定叶兴定是歌楠雅公司职工。2.一审法院已认定《福建歌楠雅建设工程有限公司内部经济承包合同》无效，故叶兴定将福州十四中列为一审被告不符合事实亦无法律依据。3.经福州市台江区审计局审定结算价为3242149元，与歌楠雅公司中标价2788032元之间存在差额为454117元。福州市台江区教育局《“关于加强建设工程项目规范管理的规定》（台委办发【2008】23号）第八条第一项中，454117元超出中标价的10%以上，不应支持。歌楠雅公司亦未从未通过书面形式向福州十四中以及台江教育局计财科提出申请，要求支付加固工程款的差额454117元。被上诉人叶兴定辩称：1.叶兴定系依据《内部经济承包合同》约定参与案涉工程施工，是实际施工人。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，叶兴定系本案一审适格原告，福州第十四中学和歌雅楠公司是本案一审适格共同被告。3.叶兴定完成施工福州第十四中学3#楼、5#楼加固工程已于2012年8月29日竣工验收合格并交付使用。福州市台江区审计局作出台审决【2013】2号审计决定书，3#楼、5#楼加固工程的工程价款为3242149元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，即使叶兴定与歌雅楠公司订立的《福建省歌雅楠建设工程有限公司内部经济承包合同》被认定为无效，但由于建设工程经竣工验收合格，因此叶兴定请求支付工程价款的请求应得支持。福州十四中不能以台委发【2008】23号文件来对抗叶兴定依据上位法和特别法赋予的权利。综上，被上诉人叶兴定请求驳回上诉，维持原判。叶兴定向一审法院起诉请求：1.歌楠雅公司支付叶兴定工程结欠款604727元；2.福州十四中承担连带责任，支付叶兴定以上欠款604727元中的差额454117元。一审法院认定事实：2012年1月，歌楠雅公司与福州十四中签订《建设工程施工合同》，约定由歌楠雅公司承包福州十四中的校安加固工程，合同价款2788032元，合同工期总日历天数为50天，进度付款额度和付款方式：1、按月支付工程进度款，即当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；2、工程竣工并经有关部门进行验收符合《工程施工质量验收规范》标准后的15天内，发包人支付至合同总价的85%。3、工程完成结算，并经台江区政府投资项目审计中心审核批准后30天内，发包人支付至审核价的95%（处罚款除外），剩余5%作为工程质量保证金。同年8月1日，以叶兴定为乙方，歌楠雅公司为甲方，双方签订《福建歌楠雅建设工程有限公司内部经济承包合同》，约定由乙方承包福州第十四中学校安加固工程（施工）项目，承包范围:投标规定范围包工、包料、包竣工验收合格和保修期内保养。工程造价2788032元，具体按实结算。总工期50日历天。乙方应完成如下“经济技术指标”：1、税金及公司管理费：乙方按工程总造价2%上缴甲方，甲方按工程进度款留收。本工程所有企业所得税2%由乙方承担。营业税按税务部门规定由乙方自行到闽清县税务局开户缴交，甲方提供税务部门出具的外管证给乙方，其余费用乙方概不负责……本工程扣除税管费后，其余以现金方式付给乙方。2、工程质量等级要求：合格。3、负责甲方的项目经理工资2000元/月，项目技术负责人500元/月，安全员1000元/月（不参加施工）等每月工资的经济责任。时间按中标通知书领取即日起至竣工验收即日止。建设单位工程款到公司后甲方暂给乙方预留10%作为保证金、管理费及企业所得税，到工程结束结算之后付给乙方。合同签订后，叶兴定带领工程队实际施工了十四中校安加固工程，并于2012年8月29日竣工验收合格，取得《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》。2013年6月25日，福州市台江区审计局作出台审决[2013]2号审计决定书，确认工程含税造价3242149元。另查，截止目前福州十四中总共已支付歌楠雅公司工程进度款计2788032元，歌楠雅公司已支付叶兴定工程款2376000元，叶兴定以歌楠雅公司名义缴交了2788032元工程款的营业税98717.34元。因歌楠雅公司未支付叶兴定剩余款项，叶兴定诉至一审法院。叶兴定自认歌楠雅公司收到福州十四中2788032元工程款后，扣除叶兴定承包的管理费和税收费2788032元*4%=111521.28元、工程交易费3500元、项目人员工资7000元和工程中标价5%的承包费139401.6元，截止目前已支付叶兴定工程款2376000元。一审法院认为：我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等现行法律对于建设工程，施工单位均有资质等级要求之规定，施工单位必须在资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人不得非法转包、违法分包建设工程等。歌楠雅公司承包案涉工程后，将其全部转包给叶兴定，叶兴定并非有资质施工的企业单位，故本案案涉《福建歌楠雅建设工程有限公司内部经济承包合同》违反了法律法规的强制性规定，因此合同无效。但因讼争工程，已于2012年8月29日竣工验收合格，取得《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》,并投入使用至今，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，叶兴定请求歌楠雅公司支付尚欠的工程余款应予以支持。该工程结算经台江区审计局审核，含税造价为3242149元，应予确认。依约叶兴定应完成“技术经济指标”即承担工程总造价2%的税金、管理费64842.98元，2%的企业所得税64842.98元及歌楠雅公司相关配置人员工资7000元和叶兴定自行承认的工程交易费3500元、承包费139401.6元（按中标价5%一次性支付，即2788032元*5%），合计279587.56元，扣除上述相关费用279587.56元，雅楠雅公司依约总共应付给叶兴定工程款2962561.44元；然而歌楠雅公司至今才付叶兴定2376000元，尚欠586561.44元未付，因此构成违约。由于工程的营业税系以歌楠雅公司名义，原约定由叶兴定到税务局缴交，现尚欠15803.27元【即（3242149-2788032）元*3.48%】未交，故该款项应从歌楠雅公司尚欠叶兴定工程款中扣留，由歌楠雅公司自行缴交为妥。扣留未缴交的营业税金15803.27元后，歌楠雅公司尚应支付叶兴定工程款570758.17元。福州十四中已付歌楠雅公司工程进度款2788032元，未付余款454117元，故其作为发包方依法应在未付款454117元范围内承担连带还款责任。一审法院判决：1.福建歌楠雅公司应于本判决生效之日起十日内，支付叶兴定工程余款人民币570758.17元.2.福州十四中承担连带责任，支付叶兴定差额454117元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。福州十四中提交证明材料《福建省房屋建筑和市政局基础设施工程标准施工招标文件》（2008年版）、招标编号为榕市建安招2012125号的《福州第十四中学校安加固工程（施工）招标文件》，并提交原件进行核对，拟证明案涉中标价人民币2788032元，若超出此部分价款，福州十四中无权力作出批准款项的决定。经质证，叶兴定对两份证明材料真实性无异议，证明对象有有异议，称招标文件第5节合同价款的约定和调整的规定（榕市建安招2012125号第58、59页），表明案涉工程款单价约定为固定，工程总量约定为据实结算。本院确认《福建省房屋建筑和市政局基础设施工程标准施工招标文件》（2008年版）、招标编号为榕市建安招2012125号的《福州第十四中学校安加固工程（施工）招标文件》真实性，可以作为本案认定事实的依据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。另经审理查明，涉诉工程为招标工程，相应的招标文件第5节“合同价款的约定和调整”约定涉诉工程系固定单价合同，工程量按实结算，同时约定了价格调整因素和调整方法。本院认为：歌楠雅公司承包福州十四中发包的校安加固工程后，又将其转包给叶兴定，因叶兴定不具备施工资质，故歌楠雅公司与叶兴定签订的《内部经济承包合同》依法应认定为无效。但案涉工程已于2012年8月29日竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，叶兴定可依法主张尚欠工程款。涉诉工程虽约定中标价为2788032元，但因招标文件中已约定工程量按时结算且部分主材价格可予调整及调整方法，故本案工程价款并未限定系中标价。现福州市台江区审计局已作出审计决定书确定涉诉工程含税造价3242149元，在没有其他相反证据的情况下，应予确认。一审法院依约认定雅楠雅公司应向叶兴定支付工程款2962561.44元，现尚欠570758.17元未付有事实和合同依据，本院予以确认。福州十四中已付歌楠雅公司工程进度款2788032元，未付余款454117元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，福州十四中作为发包方依法应在未付款454117元范围内承担连带还款责任。福州十四中依福州市台江区委颁布的文件作出抗辩，并不能对抗相关法律规定，本院不予支持。综上，上诉人福州十四中的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8111元，由上诉人福州十四中负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年二月二十三日法官助理 廖小航书 记 员 吴梦龙（2016）闽01民终5205号共6页