广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终264号
上诉人（一审被告）方艺才。
委托代理人卢伟、李妮容。
被上诉人（一审原告）方X春。
委托代理人龚泳文。
一审被告方召才。
一审被告方有才。
上诉人方艺才因与被上诉人方X春、一审被告方召才、方有才财产损害赔偿纠纷一案，不服平南县人民法院（2015）平民初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年9月27曰，方X春与黄永佳在上渡镇柘畲村委的�持下，与该村向南屯等八个村民小组签订《土地承包合同书》承包岭地204.2亩搞种养业，期限从2010年1月1日起至2035年12月31日止。两人承包经营后，黄永佳于2011年2月20日自行退出由方X春独自承包。方X春独自承包后，依合同约定缴交承包金，在承包地种植了果树和经济作物，还建造了养猪场、养鸡场。2011年冬，方X春找到向南屯方X才及个别社员协商，并自行草议了一份《承包土地合同书》要求承包向南屯社员在岭沟之间（地名：鸡母冲）水田约8亩，在未与社员签订合同的情况下挖成鱼塘蓄水养鱼，后并将5万元承包金交给方X才，但因大部分社员不同意将田地承包给方X春，而要将土地承包给本小组成员方艺才、方召才、方有才养鱼，方X才于2013年1月将5万元交回方X春。方X春收回承包金后，因其已将田地挖成鱼塘蓄水养鱼不愿将田地返还给向南屯社员而产生纠纷。纠纷发生后双方协商未果，于2013年6月4日到上渡镇司法所进行调处，方X春以鸡母冲的田地其已承包为由坚持要使用上述田地。同年6月6日，方召才、方艺才、方有才趁其雇请有挖掘机勾其承包的鱼塘之机，会同向南屯二十多名群众以恢复田地原状为由，指挥挖掘机手到果场强行将连接山岭的道路（塘基）勾烂，并挖开一个2米左右宽的缺口排放方X春养殖的鱼塘水，致使方X春不能用车运饲料到猪场、鸡场喂养，鱼塘放养的鱼部分随水流失、死亡。2013年6月10日，方X春报警，经上渡派出所协调后，方艺才等人方将开挖的塘基草草填平。事后，双方当事人为此事先后几次纠缠，方艺才等人用抽水机抽方X春养殖的鱼塘水，方X春也多次向公安派出所报警和向上渡镇政府、司法所反映要求处理，但没有请求相关部门对上述所列损失进行核查和提取相关数据。案经上渡派出所出警处置认为属民事纠纷案件，经政府、司法所几次调处，双方就赔偿问题仍无法达成一致协议。为此，方X春于2013年9月27日向法院起诉请求判令方艺才等人赔偿存栏生猪310头减轻损失13020元、存栏活鸡2970只减轻损失9979.20元、鱼塘鲜鱼流失23194斤损失104373元，合计共损失127372.20元。另查明，双方争议的鱼塘座落在方X春承包的果场内山岭与山岭之间的岭沟，面积约8亩，方X春已将其推为三口相连接的鱼塘。该三口鱼塘并不在方X春与上渡镇柘畲村向南屯等八个村民小组签订的《土地承包合同书》范围内。被方艺才等人挖开塘基缺口的鱼塘面积约5亩，方X春曾于2012年3月22日以1930.5元的价格购进148.5斤（70条∕斤）埃及鱼苗，并将之投放在该鱼塘中养殖。在鱼塘北侧山岭的岭顶上建有一个猪场和一个鸡场。2013年1月9日，方X春以3960元的价格购进3300羽鸡苗，并将之放在其鸡场中养殖。2014年4月8日，经上渡镇水产畜牧兽医站统计，2013年6、7月份方X春的种养场生猪存栏均为489头。2014年8月22日，一审法院依法判决方X春与上渡镇柘畲村向南屯等八个村民小组签订的《土地承包合同书》为有效合同。2014年10月20日，一审法院依法判决方召才、方艺才、方有才共同恢复座落在方X春方X春承包的果场内纠纷路段（长29米，宽4米）的原状。本案审理过程中，一审法院依法委托具有资质的评估机构对方X春上述所列的猪、鸡、鱼损失进行评估，但因评估材料不齐全，评估依据不充分，评估机构答复无法进行评估。经法院到上渡镇水产畜牧兽医站咨询，正常情况下埃及鱼苗的成活率为80%，养了14至15个月的埃及鱼苗约重3斤，2013年6月份的埃及鱼价格约为4元∕斤。
一审法院审理认为，一、关于被告的诉讼主体是否适格问题。方X春通过合法途径承包向南屯等八个村民小组的土地建造果场，且承包行为经过法院审理确认为有效合同，其果场的权益依法应受法律保护。方召才、方艺才、方有才因其所在的向南屯与方X春存在田地纠纷，趁其雇请有挖掘机钩鱼塘之机，会同向南屯二十多名社员以恢复田地原状为由，指挥挖掘机手到果场强行将道路（塘基）勾烂，其行为已经法院审理确认为侵权行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”的规定，方X春以方召才、方艺才、方有才作为被告起诉主体适格，依法予以确认；方艺才等人主张其行为是村民小组集体行为、没有提供相关的证据，依法不予采信。二、关于方艺才等人是否实施破坏方X春果场内道路、挖开缺口排放鱼塘水等侵权行为，应否承担赔偿责任的问题。方X春意欲承包向南屯的田地挖塘蓄水养鱼，理应征得社员同意和签署相关合同，但其未完善相关手续就挖塘养鱼，其主观上存在过错，依法应承担过错责任。方艺才等人所在的村民小组要收回方X春占有的土地，也理应通过正当合法的途径协调解决，但方艺才等人趁其雇请有挖掘机钩鱼塘之机，采取强行的手段指挥挖掘机勾坏方X春果场内道路和挖开缺口放鱼塘水，致使方X春财物受到损害，其主观上存在共同故意，侵犯了方X春的合法权益。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”的规定，方艺才等人依法应共同承担连带侵权责任赔偿方X春的部分损失。结合本案的实际情况，方艺才等人应对本案的损失承担60%民事责任，余下40%民事责任由方X春自行承担。三、关于方X春的损失是多少�如何计算问题。因方X春没有提供充分的证据材料显示损失确实存在，故法院委托的评估机构无法对方X春的各项损失作出鉴定结论，而本案方X春的鱼塘损失实际存在。因方X春所养殖的鲜鱼成活率不可能为100%，且鱼塘水被排放后，鱼塘的鱼亦不可能全部流失、死亡，且鱼的生长情况无法确定，故综合方X春购买的鱼苗、同类养殖户生产情况、养殖经验、鱼塘面积、市场价格等因素，酌情认定方X春鱼塘的损失为65000元（148.5斤×70条／斤×成活率80%×2.8斤／条×流失死亡率70%×4元／斤=65197元≈65000元）。因方X春未能提供相关合法有效的证据证实其猪场、鸡场的实际损失，猪、鸡的生长情况无法确定，且方X春主张的猪、鸡减轻损失是间接的损失，故对猪、鸡的减轻损失不予确认。因此，本案中方X春的损失为65000元。根据对双方所确定的责任比例，应由方艺才等人�带赔偿39000元，其余26000元损失由方X春自行负担。遂判决：一、方召才、方有才、方艺才连带赔偿方X春经济损失39000元；二、驳回方X春的其他诉讼请求。案件受理费2850元，由方X春负担1140元，由方召才、方有才、方艺才负担1710元。上诉人方艺才不服一审判决，上诉称，一、一审认定事实错误，本案侵权行为非上诉人所为，本案有明确的侵权人，从公安调取的证据来看很明显是向南屯的村民小组和在抽水实施侵权行为的行动人，上诉人不在侵权现场，也没有任何证据证实上诉人为侵权人的情况下，仅凭被上诉人的主观臆断就认定上诉人实际了侵权行为属于认定事实错误。二、一审适用法律错误、证据不足。在本案中，被上诉人所提出的主张没有任何事实依据，被上诉人所谓的鱼塘损失经评估机构受理后无法评估的前提下，一审法院仅凭所谓的经验自行认定被上诉人�损失，显然无法可依，显失公平。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人方X春答辩称，一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，一审认定的赔偿数额也是很恰当的，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
一审被告方召才、方有才未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案中，方艺才、方召才、方有才雇请挖掘机手强行将方X春的鱼塘塘基挖开一个2米左右宽的缺口，导致方X春鱼塘里放养的鱼部分流失、死亡，这一事实有平南县上渡派出所《关于畲柘村方X春与向春屯群众鱼塘纠纷案处警经过的汇报材料》、上渡司法所的调解笔录和生效的平南县人民法院（2013）平民初字第2243号民事判决予以证实，方艺才、方召才、方有才的行为已经构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条的规定，方艺才、方召才、方有才应对其侵权行为造成方X春的经济损失承担相应的民事赔偿责任。方艺才上诉主张其不是实际侵权人，与事实不符，本院不予支持。本案中虽然由于客观原因无法对方X春的经济损失进行评估鉴定，但双方均认可事发时方X春鱼塘里有鱼，也就是说方X春确实因方艺才等人的侵权行为实际产生一定的经济损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条和《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，一审法院在综合考虑方X春鱼塘涉及的品种、数量、鲜鱼成活率、流失死亡率以及市场价格等各种因素的情况下，酌情认定方X春的经济损失为65000元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人方艺才以其不是实际侵权人以及一审判决认定损失不当为由请求驳回方X春的诉讼请求的上�主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由上诉人方艺才负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈历南
审判员 陈品泉
审判员 梁小宁
二〇一六年四月二十六日
书记员 陈雨薇