杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0103刑初00402号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人汪曾国。2014年2月14日，曾因诈骗被行政拘留十二日。因本案于2016年2月3日被刑事拘留，同年3月11日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人刁乃峰，浙江匡智律师事务所律师。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉[2016]399号起诉书指控被告人汪曾国犯盗窃罪，于2016年6月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后于同年6月23日变更为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员李秋霞出庭支持公诉，被告人汪曾国及杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人刁乃峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2016年1-2月间，被告人汪曾国在杭州市下城区、江干区等地，使用伪造的身份证件应聘为饭店业务员，利用代收餐费之机，多次窃取饭店钱款，共计人民币9000余元（以下币种均为人民币）。具体事实如下：
⒈2016年1月3日，被告人汪曾国应聘成为杭州市江干区天城路某饭店服务员，窃得该饭店钱款5600元；
⒉同年1月28日，被告人汪曾国应聘成为杭州市下城区庆春路某鱼味馆服务员，窃得该饭馆钱款1250元；
⒊同年2月1日，被告人汪曾国应聘成为杭州市江干区天城路某餐厅服务员，窃得该餐厅钱款2300元。
同年2月2日，被告人汪曾国在杭州市上城区某小区被公安机关抓获。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人供述、证人证言、监控录像截图、结账单、招聘登记表、前科材料、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人汪曾国的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。同时指出：被告人到案后认罪态度较好，曾因诈骗被行政处罚，量刑时均应予以考虑。提请本院依法惩处。
被告人汪曾国对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人认为：⒈本案应当定性诈骗罪，而非盗窃罪；⒉汪曾国系初犯，归案后如实供述自己的罪行，且愿意赔偿被害单位的经济损失，可以酌情从轻处罚；⒊汪曾国患有疾病，骗得的钱款用于治疗，其行为的社会危害性相对较小。综上，请求对被告人汪曾国从轻处罚。
经审理查明：2016年1-2月间，被告人汪曾国先后在杭州市下城区、江干区，使用伪造的身份证件应聘为饭店见习服务员，结账时谎称POS机故障须付现金，擅自代收餐费，窃得顾客支付的现金共计9150元。具体分述如下：
⒈2016年1月2日下午，被告人汪曾国至杭州市江干区秋涛北路XXX号杭州某餐饮管理有限公司1暨某饭店应聘，成为该店见习服务员。次日上午上岗，当晚被安排至777包厢跟随服务员学习，顾客欲结账时被告人借故将该包厢服务员支开，采用上述方法，窃得该饭店顾客支付的餐费现金5600元；
⒉同年1月28日上午，被告人汪曾国至杭州市下城区庆春路XX号杭州某餐饮有限公司暨某鱼味馆应聘，成为负责传菜的服务员。当日傍晚上岗时采用上述方法，窃得该饭馆顾客支付的餐费现金1250元；
⒊同年1月31日，被告人汪曾国至杭州市江干区天城路XX号杭州某餐饮管理有限公司2暨杭州某大酒店某中餐厅应聘服务员。次日上岗，被安排至201包厢跟随服务员学习。汪曾国借故至202包厢，趁该包厢的服务员站在包厢外之机，采用上述方法，收取了该包厢顾客支付的餐费2300元，后携款离开。
同年2月2日，被告人汪曾国被公安机关抓获归案，还从被告人处暂扣假居民身份证10张。
上述事实，有当庭出举的下列证据证实：
⒈证人方某、任某的证言，共同证实2016年1月2日下午，汪曾国持姓名为“丁贵”的身份证至某饭店应聘服务员。次日上岗，当晚被安排至777包厢跟随服务员学习，顾客欲结账时汪曾国借故将该包厢的服务员支开，谎称饭店的POS机故障，收取顾客支付的餐费现金5600元后离开，上述钱款饭店予以赔付。见习服务员无权代为收款、买单。
⒉证人卢某的证言，证实2016年1月3日晚，其与家人至某饭店用餐，共计消费5580元。结账时服务员称POS机故障不能刷卡，其遂支付现金5600元，服务员收钱后失踪。
⒊证人刘某的证言，证实2016年1月28日上午，某鱼味馆招聘了新员工汪曾国，任传菜的服务员。当日傍晚，汪曾国收取两桌客人的餐费共计1430元后携款逃跑。新服务员不能替客人买单。
⒋证人徐某的证言，证实2016年1月31日，汪曾国应聘成为某中餐厅服务员。次日上岗即被安排至201包厢跟随服务员学习。汪曾国借故至202包厢，乘202包厢的服务员站在包厢外之机，采用上述方法，收取了202包厢顾客支付的餐费2300元，后失踪。上述钱款已由餐厅赔付。非本包厢的当值服务员无权代为收款、买单。
⒌被告人汪曾国的供述，对上述事实基本供认不讳。
⒍监控录像截图，证实汪曾国先后于上述时间、在上述饭店任服务员，涉案当天工作过程中离开饭店的情况。
⒎结账单，证实上述时间、上述饭店的顾客，分别消费5580元、932元和522元、2139元的情况。
⒏招聘登记表及身份证复印件，证实汪曾国持姓名为“丁贵”、“彭伟”的身份证先后至某饭店、杭州某大酒店某中餐厅应聘为服务员。
⒐情况说明，证实2016年1月28日，民警接警后至某鱼味馆，了解到两桌顾客共计向男服务员支付钱款1430元，该服务员收钱后离开；同年2月23日，公安机关根据徐你院提供的电话，与2月1日在某中餐厅202包厢消费的顾客黄某联系，对方在电话中表示，当时曾交付给一名服务员2300元买单，后该服务员失踪。
⒑搜查笔录、扣押清单、居民身份证鉴别书，证实公安机关抓获汪曾国时，从其处暂扣姓名为“丁贵”、“彭伟”等的居民身份证10张；经鉴定，上述身份证均系假证。
此外，还有接警单、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明等证据证实。以上证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，庭审质证时被告人及其辩护人亦无异议，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于辩护人认为本案应定性诈骗罪而非盗窃罪的意见。经查，⒈被告人的行为不构成诈骗罪。证人方某、刘某、徐某的证言共同证实，本案的被害方是饭店而非顾客；依照商业惯例及民事法律规范，包厢当值服务员的职责包括暂收钱款后至收银台替客人买单，顾客将餐费交付给包厢的“当值服务员”即履行了付款义务，服务员卷款离开，相应的损失应当由雇用服务员的用人单位承担，故本案不能定性诈骗。⒉本案应定性为盗窃罪，而非职务侵占罪。依照商业惯例，包厢当值服务员的职责包括从顾客处收取餐费后代为向收银台付款结账，提供转交钱款、代为结账的劳务。本案被告人在某饭店乃见习服务员，当晚被安排至777包厢跟随该包厢服务员学习；在某鱼味馆负责传菜；在某中餐厅被安排至201包厢跟随服务员学习，借故至202包厢并收取餐费。涉案的3起收款被告人均非当值服务员，无代为收款、结账的职责，被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应当定性为盗窃罪。辩护人的相关意见与法律规定相悖，故本院不予支持。
本院认为，被告人汪曾国以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取公私财物，且数额较大，其行为已经构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人到案后交代态度较好，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪曾国犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月3日起至2016年11月2日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、暂扣于杭州市公安局下城区分局的犯罪工具：假居民身份证十张，依法没收，予以销毁。
三、未追回的违法所得人民币9150元，责令被告人汪曾国分别向杭州某餐饮管理有限公司1、杭州某餐饮有限公司、杭州某餐饮管理有限公司2退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 姚新芝
人民陪审员 王惠民
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 石美君