广西壮族自治区象州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1322刑初172号
公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。
被告人覃某丁，女，出生于广西壮族自治区来宾市象州县，壮族，住象州县。因涉嫌犯贪污罪，2016年3月14日象州县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人覃旭高，广西衡生律师事务所律师。
广西壮族自治区象州县人民检察院以象检公刑诉（2016）164号起诉书指控被告人覃某丁犯贪污罪，于2016年9月7日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月30日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区象州县人民检察院指派检察员肖建升出庭支持公诉，被告人覃某丁及其辩护人覃旭高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区象州县人民检察院指控，被告人覃某丁在担任象州县百丈乡计划生育服务站出纳期间，利用职务上的便利，从2008年12月至2010年9月期间，在象州县人民法院协助直接划扣群众的社会扶养费到百丈乡计划生育站的账户后，覃某丁先后69次通过虚填上缴给象州县人口和计划生育局的核销发票联的方式，截留被处罚对象的社会扶养费，之后套取群众交来的社会扶养费共计141，300.00元。
2009年1月至2010年8月期间，覃某丁在收到群众缴纳的社会扶养费时，在开具票据过程中，17次采取票据第一联与第二联收据联差额的办法，套取应缴而未缴的金额90，570.00元。
覃某丁通过以上两种方式非法占有国有财物用于购买、装修个人房屋。2013年6月4日至2013年8月30日，覃某丁主动退出非法所得款330，970.00元。
对指控的上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人覃某丁身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。案发前，被告人覃某丁主动向单位负责人投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，且已全部退出违法所得，可对其从轻或减轻处罚，建议判处被告人覃某丁有期徒刑二年，缓刑三年。请求本院依法判处。
被告人覃某丁对公诉机关指控其犯贪污罪的事实无异议；对指控的罪名有异议。其辩解，其没有非法占有套取的社会抚养费的目的，只是挪用用于购买房子，也已归还所套取的社会抚养费，其行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪。
辩护人覃旭高对公诉机关指控被告人覃某丁犯贪污罪的事实无异议；对指控的罪名有异议。其提出：一、定罪方面：被告人覃某丁的行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪。本案中，覃某丁挪用社会扶养费的目的是购房，待筹集到相应的款项后就将挪用的资金归还单位。之后，当发现自己无法筹集到相应的资金归还单位时，在无人发现其挪用公款的事实前，就卖掉房屋筹款，将所挪用的公款全部归还给了单位。被告人覃某丁在主观上没有非法占有公款的故意，客观上也主动归还所挪用的公款，故其行为构成挪用公款罪。二、量刑方面：1、被告人覃某丁在其犯罪事实被发现前，主动向单位领导交代其犯罪事实后，亦主动到象州县监察局投案，如实交代犯罪事实，且象州县纪委和象州县人民检察院对其进行询问时，其也如实交代犯罪事实，是自首；2、被告人覃某丁已退出全部赃款，有悔罪表现；3、2015年，中纪委提出监督执纪“四种形态”：让咬耳扯袖，红脸出汗成常态；党纪轻处和组织处理成大多数；对严重违纪的重处分、作出重大职务调整是少数；严重违纪涉嫌违法立案审查的是极少数。“四种形态”对司法实践有重大意义。2015年前后，不少地方对于在司法机关立案侦查前主动交代问题，并主动退赃的官员，没有追究刑事责任。根据“四种形态”的精神，覃某丁具有从宽处理的条件。综上，被告人覃某丁主观上恶性不大，且有自首及退出全部赃款的情节。建议对被告人覃某丁免予刑事处罚。
经审理查明，案发前，被告人覃某丁系象州县百丈乡计划生育服务站的出纳，一人负责全站的财会收支。计生站的职责之一是收取社会抚养费。被征收对象主动缴纳的，由覃某丁收取开票；被征收对象未缴纳的，由象州县人口和计划生育局向法院申请执行，待象州县人民法院在执行收取到社会扶养费后，直接转账存入百丈乡计划生育站的账户，亦由覃某丁负责核收开票。按财会制度，覃某丁应当按所收取的金额开票，并按发票的第一联与县计生局核算后将罚没款项上缴。由于计生站就其一人负责财会，且县计生局也只按发票的第一联的金额与其核算，于是覃某丁利用其经手财物之便及财会上的漏洞，从2008年12月至2010年9月期间，在象州县人民法院将收取的社会抚养费转存入计生站的账户后，先后69次通过虚填上缴给象州县人口和计划生育局的核销发票第一联的方式即先采取分联次开票，截留第一联与第二联的差额，后再采取收款不入账，以差额款代替不入账金额的手段，套取群众缴纳的社会扶养费共计141，300.00元。
另外在2009年1月至2012年8月期间，覃某丁在收到群众主动缴纳的社会扶养费时，在开具票据过程中，17次采取票据第一联与第二联收据联差额的办法，套取应缴而未缴的金额90，570.00元。
覃某丁通过以上两种方式非法占有国有财物用于购买、装修个人房屋。由于害怕被人发现其套取社会抚养费的行为，2013年6月份，覃某丁主动向计生站及乡政府领导如实交代其套取社会抚养费的事实，并于2013年6月4日至8月30日，退出非法所得款33，0970.00元至单位账户。2014年3月5日，覃某丁主动到象州县监察局交代其套取社会抚养费的事实。2014年3月6日象州县纪委将覃某丁涉嫌贪污一案移送象州县人民检察院。2014年3月12日象州县人民检察院决定对覃某丁贪污一案立案侦查。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
书证
1、立案决定书。证实，2014年3月12日象州县人民检察院决定对被告人覃某丁贪污一案立案侦查。
2、户籍证明。证实，被告人覃某丁出生于1978年7月26日，案发时已达完全刑事责任年龄。
3、象州县人力资源和社会保障局出具的证明。证实，案发时，覃某丁在象州县百丈乡人口和计划生育服务站要作，系在职在编干部，具有国家工作人员身份。
4、象州县人口和计划生育局关于对百丈乡人口和计划生育服务站征收社会抚养费存在问题的情况汇报。证实，经象州县人口和计划生育局核查，2008年1月1日至2013年5月31日，覃某丁在担任百丈乡计生站票管员及财务报账员期间，通过分联次开票、一票多征、头大尾小或头小尾大等手段开具发票，套取社会抚养费。有67份第三联记账联无法核实金额。
5、覃某丁套取群众缴纳社会抚养费金额汇总表和社会抚养费收据（第一、二联）及覃某丁本人记录的具体套取社会抚养费情况的工作笔记本。证实，经覃某丁签字确认，2009到2012年期间，其套取的社会抚养费为90，570.00元。
6、覃某丁套取法院扣划社会抚养费金额汇总表和社会抚养费收据（第一、三联）、银行凭证及百丈乡计生站2008年至2012年银行科目明细账。证实，经覃某丁签字确认，2008年至2010年期间，象州县人民法院将扣划的社会抚养费共15，2608万元通过银行转账汇入了百丈乡计生站的账户后，其通过虚开发票的手段，共套取141，300.00元社会抚养费。
7、象州县监察局出具的关于覃某丁到案的情况说明。证实，2014年3月5日覃某丁主动到象州县监察局交代其非法套取社会抚养费的事实。
8、覃某丁到案经过。证实，2014年3月6日象州县纪委将覃某丁涉嫌贪污一案移送象州县人民检察院。次日，象州县人民检察院对覃某丁进行询问时，其如实交代其套取社会抚养费的犯罪事实。2014年3月12日，象州县人民检察院对覃某丁贪污一案立案侦查。
9、象州县百丈计生站记账凭证和2013年银行明细账、象州县人口和计划生育局记账凭证、银行进账单、现金缴款单。证实，2013年6月4日至2013年8月30日覃某丁分8次退还其非法所得共330，970.00元。
二、证人证言
1、证人覃某甲证实，2006年其因非婚生育一女孩被百丈计生站罚款，2011年其到计生站交罚款6，000.00元时，是一个个子不高、偏瘦的女子开收据的，当时女子讲暂无发票，过后才补开。其后是计生站的站长拿收据给其。
黄某甲证实，2010年其因非婚生育一男孩被百丈计生站罚款。当时是计生站的工作人员到家收钱，开票的是一个个子不高、偏瘦的女子。
证人蒙某甲证实，其儿子、儿媳因非婚生育一男孩，被百丈计生站罚款。2012年1月16日其代儿子到计生站交钱，计生站的工作人员就带其到银行将罚款存到计生站的账户，然后计生站一个女子开了张收据给其。
证人韦某甲证实，其因非婚生育一女孩被百丈计生站罚款。2010年其到计生站交2，000.00元罚款时，是覃某丁负责开收据的。
证人蒙某乙证实，其因超生被百丈计生站罚款13，000.00元。其从2010年起分五次交清了上述罚款，每次开票的都是覃某丁。
证人吕某证实，其因超生被百丈计生站罚款13，000.00元。最后一次交了4，000.00元钱，计生站开有收据。
证人张某证实，其儿子、儿媳因非婚生育一男孩，被百丈计生站罚款15，000.00元。2012年8月27日其代儿子到计生站交钱，计生站的一个女工作人员就让其到银行将罚款存到计生站的账户，然后计生站该女子开了张收据给其。
证人饶某证实，其因超生被百丈计生站罚款13，000.00元。其从2008年至2009年起分五次交清了上述罚款，每次开票的都是计生站一个女的。
证人邝某甲证实，其因超生被百丈计生站罚款16，000.00元。其于2010年9月3日到计生站交了10，000.00元罚款，开票的是一个女的。
证人覃某乙证实，其因超生被百丈计生站罚款11，000.00元。其妻子于2009年3月27日和2010年5月31日到计生站交了480元、2，500.00元罚款。
证人蒙某丙证实，其儿子、儿媳因未婚先孕被百丈计生站罚款1，000.00元。其代儿子到计生站交钱，是覃某丁开了张收据给其。
证人陈某甲证实，其儿子、儿媳因超生被百丈计生站罚款11，000.00元。其代儿子到计生站交钱，是覃某丁开收据给其。
证人陈某乙证实，其儿子、儿媳因超生被百丈计生站罚款18，000.00元。2011年其儿子到计生站交了2，000.00元罚款，计生站开有发票。
证人吴某证实，其儿子、儿媳因超生被百丈计生站罚款18，000.00元。其中罚款10，000.00元被法院扣划；3，000.00元是转账；5，000.00元交现金。交罚款后，计生站都开有发票。
证人覃某丙证实，其因超生被百丈计生站罚款9，300.00元。其于2005年和2010年8月31日到计生站交了3，000.00元、6，300.00元罚款，是计生站一个女子开票的。
证人谭某是百丈乡人口和计划生育服务站站长，其证实，2013年6、7月份的一天，覃某丁在办公室跟其讲她截留了一笔社会抚养费，但没讲具体金额。其认为数额不大，就让覃某丁退款并向乡领导汇报。过后不久，乡长覃富文叫其到办公室，其见覃某丁也在场。乡长问其知道覃某丁套取社会抚养费的事，其就如实告知其知道的情况。2013年6月至8月份，覃某丁分几次将套取的社会抚养费退回到计生站的账户上。计生站也将钱转给了县计生局。
证人韦某乙现原任百丈乡纪委书记，其证实，覃某丁在接到县计生部门要对乡计生站进行审计后，主动向乡主要领导承认贪污公款的事实并答应退出非法所得。乡主要领导就让其和银中泽副主席负责调查此事，覃某丁承认其通过虚开发票套取了10多万计生款。后其二人就向县纪委汇报，之后县纪委就下来调查。
证人胡某是象州县人口和计划生育局财会人员，其证实，其在单位负责财务会计的工作，各乡镇的计生社会抚养费的核算和发票的申领都是其负责。各乡镇计生站的报账员在其处领取票据后带回本单位，待群众缴费时，开票给群众。之后，将发票存根联（第一联）及缴费单送回给其核算、审核，只要发票存根联（第一联）及缴费单相符，账就平了，其才上缴到县财政局核销。至于各计生站人员收了多少钱，是否存在违法行为，其不清楚的。2012年或者2013年，计生局接到上级通知要检查相应的社会抚养费情况，于是通知各乡镇进行自查。百丈计生站在自查中发现群众缴纳社会抚养费的登记本与单位入账的票据的出入，就向县计生局汇报。后来县纪委、县检察院都进行了调查。
三、鉴定意见
人民检察院司法鉴定机构资格证书、人民检察院鉴定人资格证书、来宾市人民检察院来检技鉴（2016）5号检验鉴定文书。证实，经来宾市人民检察院司法鉴定中心对送检材料鉴定，检验结果为：1、2008年12月至2010年9月，通过法院划扣应上缴到象州县计生局的社会抚养费152，608.00元，覃某丁采取分联填写“广西壮族自治区社会抚养费专用收据”的方式，只上缴了11，308.00元，应缴未缴金额为141，300.00元。2、2009年至2012年，覃某丁通过分联填写“广西壮族自治区社会抚养费专用收据”方式现金收取社会抚养：（1）根据送检材料覃某丁笔记本的记录，收取应上缴的社会抚养费金额为148，560.00元，实际上缴金额为5，510.00元，应缴未缴金额为143，050.00元。（2）根据送检覃某丁开具“广西壮族自治区社会抚养费专用收据”第一联存根联与第二联收据联的金额计算，应上缴金额为72，600.00元，实际上缴金额为2，630.00元，应缴未缴金额为69，970.00元。
被告人的供述与辩解
被告人覃某丁归案后，对其通过虚开发票的手段，套取社会抚养费的事实供认不讳。其辩解，其没有非法占有套取的社会抚养费的目的，只是挪用用于购买房子，也已归还所套取的公款，其行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪。
针对控辩双方的争议，本院结合本案证据，作如下评判：
一、关于被告人覃某丁及其辩护人提出被告人覃某丁主观上没有非法占有套取的社会抚养费的目的，套取的社会抚养费只是挪用用于购买房子，且已全部归还所套取的社会抚养费，覃某丁的行为构成挪用公款罪，不构成贪污罪的辩解和辩护意见。贪污罪与挪用公款罪的区别主要在于：1、目的不同。经查，贪污罪以非法占有为目的，挪用公款罪以非法暂时占用为目的；2、行为手段不同。贪污罪的行为手段是侵吞、窃取、骗取等手段，挪用公款罪的行为手段是擅自私用公款。具体方式上，挪用公款一般不存在做假账、虚报账目等行为，而贪污需要做假账、虚报账目。经查，被告人覃某丁在套取社会抚养费时，其采取的主要手段是通过分联开票虚填发票存根联和收款不入账的方式。如果覃某丁想擅自私用，其没有必要造假，其之所以采取这些方式，目的是掩人耳目，不让人发觉，其行为属于侵吞的方式。覃某丁从2008年至2012年前后5年期间，先后87次套取社会抚养费，用于在柳州市购买、装修房子，却一分钱也没有将所套取的社会抚养费退还给单位。直到2013年，由于上级要对各乡镇所征收的社会抚养费进行检查，其害怕被查出，才向单位交代其套取社会抚养费的事。上述事实证明，覃某丁主观上并不是想临时占用套取的社会抚养费，而想长期占有。综上所述，被告人覃某丁在主观上具有非法占有套取的社会抚养费的故意，客观上亦利用职务上的便利，侵吞其经手、管理的社会抚养费，其行为符合刑法所规定的贪污的犯罪构成，构成贪污罪。故被告人覃某丁及其辩护人的辩解和辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。二、关于辩护人提出：2015年，中纪委提出监督执纪“四种形态”：让咬耳扯袖，红脸出汗成常态；党纪轻处和组织处理成大多数；对严重违纪的重处分、作出重大职务调整是少数；严重违纪涉嫌违法立案审查的是极少数。“四种形态”对司法实践有重大意义。2015年前后，不少地方对于在司法机关立案侦查前主动交代问题，并主动退赃的官员，没有追究刑事责任。根据“四种形态”的精神，覃某丁具有从宽处理的条件的辩护意见。中纪委提出的“四种形态”是纪委针对违纪人员进行处理时的一种原则，目的是对违纪的人及时提醒、惩戒，防止大多数违纪人员由违纪行为发展为违法犯罪，是对广大干部的一种保护措施。而对纪委移送司法机关的立案审查的违纪人员则说明已涉嫌犯罪，应由审判机关根据犯罪嫌疑人的犯罪事实，依据刑法判断是否有从宽处罚的情节，不能再以处理违纪的“四种形态”精神进行处罚。故辩护人依据“四种形态”精神提出被告人覃某丁具有从宽处理条件的辩护意见，理由不充分，不予采纳。
本院认为，被告人覃某丁身为国家工作人员，利用担任单位财务职位上的便利侵吞其保管的社会抚养费，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控被告人覃某丁犯贪污罪成立。在本案办理的过程中，2015年8月29日修订的《中华人民共和国刑法》已于2015年11月1日施行，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》也于2016年4月18日起施行，根据从旧兼从轻的原则，本案应适用上述新法律。故被告人覃某丁贪污23.187万元，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人覃某丁在其犯罪事实没有被办案机关掌握前，主动向单位负责人投案，归案后如实供述其犯罪事实，是自首，可对其从轻或者减轻处罚。被告人覃某丁已退出全部涉案赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人据此提出覃某丁具有自首和全额退款的情节，可从轻或减轻处罚情节的辩护意见，与本院查明的事实相符，予以采纳。但提出给予被告人覃某丁免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，被告人覃某丁不仅长期、多次实施贪污且贪污的金额达23.187万元，属数额巨大，其罪行不属于犯罪情节较轻的情形，不适用刑法关于免予刑事处罚的规定。故对辩护人提出对被告人覃某丁免除刑事处罚的辩护意见，不予采纳。综上，鉴于被告人覃某丁有法定从轻、减轻及酌情从轻处罚情节，且根据其犯罪事实、犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，本院决定对其从减轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第十二条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人覃某丁犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑期间实行社区矫正。罚金已缴纳）。
对被告人覃某丁退出的违法所得人民币23.187万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 覃 强
代理审判员 覃凤姣
人民陪审员 覃惠才
二〇一六年十二月一日
书 记 员 李丽玲
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他较重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“对多次贪污未经处理的，按照累计累计贪污数额处罚。”
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当判处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。