江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终44号
上诉人（原审原告）：周平华，男，汉族，1978年10月5日出生，住广昌县。
委托诉讼代理人：胡瑾，江西赣联律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：黄曼，江西赣联律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：广昌九川物流有限公司，住所地为江西省广昌县旴江镇旴江一路。
法定代表人：高尚万，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢小英，江西省广昌县旴江镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
上诉人周平华因与被上诉人广昌九川物流有限公司（以下简称九川公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江西省广昌县人民法院（2016）赣1030民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人周平华的诉讼代理人胡瑾、黄曼、被上诉人九川公司的诉讼代理人谢小英出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
周平华上诉请求：维持原判第一、二项，撤销第三项；依法改判支持其一审诉请第1、3、4、5项。事实和理由：原判第三项认定系认定事实、适用法律错误，应予改判。一、一审判决认定房屋已实际交付并有效系认定事实、适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条明确规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”本案商品房买卖合同第八条约定：“依照国家和地方人民政府的有关规定，将经广昌县建筑工程质量监督站验收合格的商品房交付给购房人使用。”故本案属于当事人另有约定的情形，只能严格按照法定交付来认定交付时间、确定逾期交房时间及支付违约金的责任。购房人“收房”不能视同双方对合同的变更，实际交付并不等同于符合交房条件，在商品房买卖合同中，消费者处于弱势地位，在开发商拒不退款、拒绝赔偿的情况下，消费者只能选择先收房后维权。2、《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律规定了未经验收合格的房屋不得交付使用是禁止性强制规定，而非管理性规定。3、其已提供证据证实，因九川公司未按照规划许可证的规定建设等原因导致直到2015年5月、2016年4月九川公司才将诉争房屋交广昌县建筑工程质量监督站竣工验收备案，因此应承担向其支付违约金的法律责任。九川公司陈述“车库、杂物间”不能计算违约金的说法是错误的，合同中购房款一项包括“车库、杂物间”的金额，应与房屋同时交付，不能分期交付。4、本案不存在诉讼时效问题，没有超过两年诉讼时效。其代理律师向广昌县建设局调查后才发现直到2015年5月、2016年4月九川公司才将诉争房屋交广昌县建筑工程质量监督站竣工验收备案，故直到此时其才知道诉争房屋一直没有竣工验收，本案应从此时计算诉讼时效，其于2016年4、5月向法院起诉未超过两年诉讼时效。同时，本案逾期办证和逾期交房均不存在诉讼时效问题。二、一审判决认定土地、建设主管部门已批准规划变更且房屋均已通过验收备案，且合同本身未有关于容积率的约定，应驳回其因开发商超容积率造成其经济损失的诉请，系认定事实、适用法律错误。1、容积率作为商品房建设审批规划的中的条件，开发商有按规划设计、施工的法定义务，如容积率扩建应承担对业主的民事赔偿责任。双方签订商品房买卖合同时已经对房屋“质量或使用功能”明确适用“规划部门批准的规划”，而九川公司出售房屋时了提高小区容积率的事实。九川公司未按批准的规划建设，严重违反法律、法规禁止性规定与合同第三条、第十条约定，严重影响到购房人所购商品房质量与使用功能，使购房人居住环境和生活舒适度恶劣，房屋价值严重下降。九川公司违约行为与获得后果之间存在直接关系，根据公平原则，九川公司必须赔偿。2、行政处罚与民事赔偿是两种截然不同的法律关系，政府的行政处罚不能影响应承担的民事赔偿责任。三、一审判决认定其一审第4项诉请不属于本案商品房销售合同纠纷，需另案起诉，系认定事实错误。购房人购买商品房，不仅仅是购买了一套单独的房屋，同时购买的是整个小区的居住安全性、舒适性，这是双方签订购房合同的前提条件，是订立合同的必要条件。小区消防、排水、变电房等设施均存在安全隐患，基本无绿化，严重违反合同第十四条的约定以及《消防法》第二十八条、第六十条之规定。2、房屋质量在未经相关部门验收合格前，其他的消防、绿化等项目无法不能进行验收。九川公司未完全履行合同附属义务，应承担法律责任。四、一审判决认定其无法证明房屋存在主体质量问题，应承担举证不能的法律后果系认定事实错误。《建设工程质量管理条例》第四条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房门和外墙的防渗漏，为5年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。虽然九川公司多次在小区门口张贴因质量问题维修通知，但并没有维修解决其家中裂缝、漏水质量问题。其提供的一系列照片以及一审法院上门制作的勘验记录足以证实，其房屋目前仍在保修期内，九川公司应承担质量而产生的赔偿责任，并按照市场维修价格进行赔偿。
九川公司辩称，一、关于逾期交房违约金。1、上诉人未按合同约定及时履行支付购房款的义务已构成违约，其有合同先履行抗辩权，且根据合同第九条第2项之约定其不应承担逾期交房的违约金责任；2、该项主张已过2年的法定诉讼时效，法院不应支持该项请求；3、双方办理了房屋交接手续，并且上诉人已入住在涉案房屋至今。事实上本案一审起诉前其房屋已经通过验收合格，符合合同约定的交付条件，并且分别办理了不动产权属证书，合同目的得以完全实现。二、关于改变容积率造成的经济损失。1、澳沪?滨江豪庭不存在缩短楼房之间间距、多建设一栋房屋，每栋房屋加盖一层，降低绿化用地面积的问题；2、该小区建设项目已经广昌县建设局核发《江西省建设工程竣工规划核实合格意见书》，并于2016年2月17日经广昌县国土资源局的批准取得了所开发建设项目土地容积率为3.236及用地使用权；即使建设其他楼号超建，对于购房户未履行通知义务，根据《商品房销售管理办法》第24条规定，购房户也只有退房的权利，而无权要求赔偿损失；3、商品房买卖合同并未约定关于提高澳沪?滨江豪庭小区容积率的相关约定及违约金；4、超容积率对购买房屋的质量与使用功能、居住和生活、房屋价值没有影响，不存在违反合同第三条、第十条约定。三、关于小区设施的整改及污水处理。1、澳沪?滨江豪庭小区建筑工程已经消防、环保、园林等相关部门验收备案，并出具了验收合格报告和通过广昌县建设局建设工程竣工验收备案合格，表明该小区建筑工程经消防、环保、园林、规划等政府相关部门验收合格且不动产权证均已办理完毕，不存在整改问题；同时该项诉求不属于人民法院受理范围。2、禁止商业废水进入小区涉及第三方的侵权购房户应当向侵权行为人主张权益，侵权人、管理人均不是九川公司。四、关于房屋质量问题造成的损失。1、双方已办理了房屋交付、验收交接手续，确认自己所购的房屋合格及入住至今，交付的房屋亦经广昌县建设局建设工程竣工验收备案合格，因此不存在房屋主体质量问题；2、在一审庭审中购房户没有提供任何证据证实购买的房屋有主体质量问题，房屋墙面细微裂缝的原因，系购房户装修不当所致，与其出卖的房屋质量没有因果关系，更不存在漏水质量问题，根据现场勘验结果不能得出房屋质量不合格的结论。3、其从未在小区门口张贴因质量问题维修的通知，合同第十六条约定从其交付房屋使用之日起算保修期限，本案涉案房屋均已过保修期。4、购房户二审中提出的增加、变更诉讼请求属选择性诉讼请求，诉请不明确，不符合法律规定。且在二审增加变更诉讼请求不符合民事诉讼法的规定，违反了两审终审制原则规定。五、购房户聘请律师的代理费、差旅费合同未有约定，应由购房户自担。
周平华向一审法院起诉请求：1、请求判令九川公司向其支付逾期交房的违约金49244元。（从2011年12月2日起至2015年5月8日止每日按已交付房价款的万分之一计算）。2、请求判令九川公司立即为其办理澳沪.滨江豪庭第7栋第1单元401室房屋以及本栋楼下5号（L-P23-21）的杂物间不动产权证、契税证，并向其支付逾期办理不动产权证的违约金3927元（按已付房价款的百分之一计算）。3、请求判令九川公司立即向其支付因提高澳沪.滨江豪庭小区容积率造成的经济损失15000元。4、请求判令九川公司立即对澳沪.滨江豪庭的消防设施进行整改，（拆除消防通道上的卷闸门、完善楼道内消防设施），对排水设施进行整改、增加绿化率，消除变电房安全隐患（加装防护设施）、清除废弃钢筋等，禁止商业废水进入小区。5、本案诉讼费、保全费、其聘请律师的代理费、差旅费由九川公司承担。
一审法院认定事实：2010年10月15日，周平华与九川公司就购买九川公司开发的位于单元××室及本楼楼下5号（L-P23-21）杂物间签订了《商品房买卖合同》。合同约定：周平华需支付购房款392695元，九川公司需在2011年12月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经广昌县建筑工程质量监督站验收合格的商品房交付给周平华使用，逾期交房的，交付期限第二天起至实际交付之日止，九川公司按日向周平华支付已付房价款万分之一的违约金；九川公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由九川公司提供的资料报产权登记机关备案，如因九川公司的责任，周平华不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，九川公司向周平华支付已付房价款百分之一的违约金。合同签订后，周平华按照合同及时支付了全部房款。交付时间到期后，周平华购买的商品房并未通过广昌县建筑工程质量监督站验收合格。2012年5月15日，双方办理了交房手续。
另查明：2015年11月23日，广昌建设局以广建函字（2015）33号向县国土资源局告知九川公司开发的澳沪?滨江豪庭小区超容积率建设，实际容积率为3.236，超核准容积率0.236，请县国土资源局按相关法律、法规对其进行处理。2015年12月14日，广昌建设局向九川公司下达告知书，其开发的广昌澳沪?滨江豪庭小区未按照《建设工程规划许可证》建设，违反规定连接店面、地下车库超面积建设和小区值班室未批先建等，对其处以罚款531938.02元。2016年2月17日，广昌县国土资源局与九川公司签订《国有建设用地使用权出让合同（合同变更条款）》，澳沪?滨江豪庭小区原土地容积率由原出让合同约定的3.0变更为3.236，并按新容积率下市场评估价与原容积率下市场评估价的差额补交土地出让金5315628元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、周平华要求九川公司支付逾期交房违约金、逾期办证违约金的诉讼请求是否已超过诉讼时效？2、周平华提出九川公司超容积率建设造成其损失问题？3、周平华要求九川公司排除消防、排水、变电设施安全隐患，清除废弃钢筋，提高绿化率，禁止商业废水进入小区等问题？
一、周平华要求九川公司支付逾期交房违约金、逾期办证违约金的诉讼请求是否已超过诉讼时效。
一审法院认为，交房行为是否有效，应该依据《合同法》第五十二条规定的无效情形予以认定。虽然《建筑法》《城市房地产开发经营管理条例》等法律规定了未经验收合格的房屋不得交付使用，但这些规定属于管理性强制规定。从上述有关法律规定来看，对开发商交付未经验收合格的房屋，法律责任都是整改及罚款。因此，违反这些规定并不必然导致民事行为无效，至于未经强制性验收即交房的行为可以通过行政管理手段予以处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本案中，买受人已实际收房并已居住使用，事实上九川公司开发的涉案商品房属于竣工验收合格的房屋，符合双方合同约定的房屋交付条件。对九川公司未取得《工程竣工验收备案表》之前就投入使用的行为，应由建设行政主管部门依照行政法律法规进行处理。至于该条但书部分，一审法院认为，除非双方在合同中约定房屋的实际交付不发生房屋所有权或占有使用权的转移，否则但书部分不发生法律阻却效力。因此，在双方没有对交付行为的效力进行特别约定时，应认定交付行为有效。
周平华要求九川公司支付逾期交房违约金是否过诉讼时效的问题。一审法院认为，九川公司于2012年5月15日实际交付了房屋给周平华，逾期交房的时间即从2011年12月2日计算至2012年5月15日。逾期交房的违约行为在实际交房之前是持续存在的，只有在持续违约行为终了之时才应计算诉讼时效。那么诉讼时效的起算应以实际交房时间为准，周平华并没有提供证据证明诉讼时效期间有中断，所以，至2016年4月22日周平华向法院起诉，其主张逾期交房违约金已超过了两年的诉讼时效，不再受法律的强制保护。
周平华要求九川公司支付逾期办证违约金是否过诉讼时效的问题。根据合同约定，九川公司应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由九川公司提供的资料报产权登记机关备案，如因九川公司的责任，周平华不能在规定的期限内取得房地产权属证书的，九川公司按已付房价款的百分之一向周平华支付违约金。九川公司开发的商品房因没有及时进行竣工验收备案，导致周平华至今未取得不动产权属证书，由此产生违约行为一直处于持续的状态，也就是说，九川公司的违约行为一直延续到起诉日。所以，周平华要求九川公司支付逾期办证违约金没有超过诉讼时效，应当得到支持。双方签订的商品房买卖合同包括了住宅、杂物间，已付房价款也包含了住宅、杂物间的价款，至起诉前周平华均未取得上述不动产的产权证书。因此，根据合同约定，九川公司应按已付房价款的百分之一向周平华支付违约金，具体计算为：（房屋价款）392695元×（违约金比例）0.01=3926.95元。
二、周平华提出九川公司超容积率建设造成其损失问题。
一审法院认为，建设主管部门已经对超容积率开具了处罚决定书，开发商已接受了处罚。建设主管部门对公司违反规划许可的行为予以罚款，而不是拆除，且罚款后办理了规划许可手续。土地主管部门与开发商签订了容积率变更合同，开发商也补交了土地出让金。这说明，土地、建设主管部门已批准规划变更，而且房屋均已经通过竣工验收备案。合同本身也没有关于容积率的约定，因此，应驳回周平华提出的开发商超容积率造成其经济损失的诉请。
三、周平华要求九川公司排除消防、排水、变电设施安全隐患，清除废弃钢筋，提高绿化率，禁止商业废水进入小区等问题。
一审法院认为,周平华提出小区的消防、排水、变电等设施以及废弃钢筋均存在安全隐患，小区绿化不到位、商业废水进入小区等问题。因相关消防、绿化、环保等部门对该小区出具了验收合格报告，该小区房屋建筑均已通过广昌县建设局竣工验收备案，表明该小区建筑工程经消防、环保、园林、规划等相关部门验收备案，如果发生消防、排水、变电、绿化、废弃钢筋上述问题，应当向相关行政职能部门反映，并申请依法予以解决，不属于法院受理的范围。商业废水进入小区涉及第三方的侵权，侵权人、管理人均不是本案九川公司，不属于本案商品房销售合同纠纷，需另案起诉。
周平华提出要求九川公司承担周平华聘请律师产生的代理费、差旅费等费用的请求，因双方签订的商品房买卖合同中未明确律师费的承担，本院对诉讼请求中的律师费不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十九条、第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、广昌九川物流有限公司向周平华支付逾期办理不动产权属证书违约金3926.95元。二、广昌九川物流有限公司需在本判决生效之日起两个月内为周平华办理并交付澳沪?滨江豪庭第7栋第1单元401室房屋以及本栋楼下5号（L-P23-21）杂物间的不动产权属证书。三、驳回周平华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1505元，由周平华负担752.5元，由广昌九川物流有限公司负担752.5元。
二审中，周平华提交以下证据：1、江西五套公共频道2016年10月31日“新闻晚高峰”节目视频一份，内容为：记者对澳沪?滨江豪庭小区房屋质量问题、小区环境脏乱差、交房多年未领取房产证等问题进行了报道，以证明购买的房屋存在房屋质量和未领取房产证等问题。九川公司质证认为，该证据不属于新证据；报道不真实，不能达到购房户所要证明的目的，房屋质量问题应由资质的部门鉴定；房屋均已验收备案并办理了产权证，没有不合格的现象。至于环境脏乱差现象，是因为购房户入住多年造成，与其没有关联性。2、“关于澳沪?滨江豪庭一期工程质量处理意见”复印件一份，证明：早在2012年7月2日，江西省第一房屋建筑公司、广昌县建筑工程质量监督站、广昌县九川物流有限公司三方共同做出对一期工程部分楼板出现内阴角45度斜裂缝现象的处理意见。九川公司质证认为，该份证据是复印件，且不属于新证据；建设工程已经相关部门验收合格备案，不存在房屋质量问题。第一房屋建筑公司从未向本案小区业主出示该份处理意见。3、《民事委托代理合同》及差旅费凭证18张，证明周平华等购房户支付了律师代理费31000元及二审期间代理人花费差旅费1823元。九川公司质证认为，双方签订的合同未包括委托代理合同的代理费；二审不能增加诉讼请求，其差旅费不应当在二审中主张。同时，代理人提交的餐费票据不是正式发票，打印费等均是临时性的发票，不能作为证据使用。
对上述证据，本院认为，1、关于2016年10月31日的视频资料，因该报道仅能反映购房户对房屋质量和产权证交付问题提出了异议，并无九川公司及其他相关部门的相关回应，同时该报道发生后，亦无证据印证对该事件作出了处理，故该视频资料不能达到其证明目的，不予采信。2、“关于澳沪?滨江豪庭一期工程质量处理意见”，因该证据非一审后新发生的证据，且房屋是否存在质量问题及造成的损失均需经专业部门进行鉴定，故该证据亦不能达到其证明目的，不予采信；3、关于民事委托代理合同及差旅费凭证，因与商品房买卖合同的约定均不相关，故对该证据亦不予采信。
二审查明的事实与一审一致。经调解，双方未能达成一致意见。
二审争议焦点为：1、九川公司应否承担逾期交房的违约责任？2、九川公司应否承担超容积率造成损失的民事赔偿责任？3、周平华要求九川公司对小区消防设施（拆除消防通道上的卷闸门、完善楼道内消防设施）、排水设施进行整改、增加绿化率、消除变电房安全隐患（加装防护设施）、清除废弃钢筋、禁止商业废水进入小区等诉讼请求能否得到支持？4、九川公司应否承担购房人聘请律师的代理费、差旅费？
二审对上述争议焦点的分析与认定：
一、关于九川公司应否承担逾期交房违约责任的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。周平华上诉主张，本案商品房买卖合同约定交付条件为经广昌县建筑工程质量监督站验收合格，该约定属于上述法条中“但当事人另有约定的情形”，因实际交付时购买的房屋尚未经建筑工程质量监督站验收合格，故实际交付房屋行为无效，九川公司应承担逾期交房的违约责任。对此，本院认为，交付使用与交房条件是两个不同的概念，上述法条是对房屋是否交付使用这个事实认定的规范，而合同约定的是交房条件，两者并不必然关联，即实际交付使用可能符合交房条件，也可能不符合交房条件。本案虽不符合交房条件，但双方却实际上完成了交付使用的行为。上述法条中的但书部分应理解为对交付使用的事实行为是否另有约定，而并不等同于交房条件的约定。本案房屋实际交付使用日为2012年5月15日，已超过合同约定的交房日期，故自该日起周平华即知九川公司已逾期交房的事实，而其至2016年方起诉，已过两年诉讼时效，故对周平华上诉主张不予支持。
二、关于九川公司应否承担超容积率造成损失的民事赔偿责任问题。周平华主张容积率作为商品房建设审批规划条件，九川公司有按规划设计、施工的法定义务，而九川公司超容积率建设，严重影响其所购房屋质量和使用功能，使其居住环境和生活舒适度恶劣，房屋价值严重下降，应承担对业主造成损失的民事赔偿责任。本院认为，首先，九川公司违反规划设计超容积率建设的行为，属违反行政法上强制性法律法规的违法行为，该违法行为作为行政处罚的事实依据，已经得到相应行政制裁，故周平华以违反行政法上的法定义务为由要求民事损害赔偿依据不足，不予支持。其次，本案商品房买卖合同第十条“规划、设计变更的约定”约定：“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；（2）该小区规划设计变更。买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。”按照该约定，在九川公司在规划变更后未及时通知买受人的情形下，买受人有权选择的是退房。买受人既未选择退房，当然不能以该约定为由请求违约的损害赔偿。第三，周平华虽主张规划变更严重影响其所购房屋质量和使用功能，使其居住环境和生活舒适度恶劣，房屋价值严重下降，但其并未能提供相关证据证明上述事实，亦未能对上述事实造成的损失举证证明，应承担举证不能的不利后果。综上，对周平华关于要求赔偿超容积率造成损失的上诉主张不予支持。
三、关于周平华要求九川公司对小区消防设施（拆除消防通道上的卷闸门、完善楼道内消防设施）、排水设施进行整改、增加绿化率、消除变电房安全隐患（加装防护设施）、清除废弃钢筋、禁止商业废水进入小区等诉讼请求能否得到支持问题。本院认为，因本案建设工程项目已通过竣工验收备案，消防、环保、园林、规划等相关部门已经验收合格，是否存在周平华提出的上述问题，是上述行政管理部门的职责管理权限，人民法院无法作出相应判断；商业废水进入小区的责任亦应由排放废水的行为人承担责任，与九川公司无关。故对周平华的该上诉主张不予支持。
四、关于九川公司应否承担购房人聘请律师的代理费、差旅费问题。本院认为，因双方在商品房合同中未对律师代理费、差旅费的负担进行约定，故对周平华的该上诉主张不予支持。
综上所述，周平华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1406元，由上诉人周平华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 俐
审判员 刘长峰
审判员 邹志伟
二〇一七年三月二十七日
书记员 杨 甜