江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4447号
上诉人（原审原告）：殷苏宁，男，1974年12月10日生，汉族，住南京栖霞区。
被上诉人（原审被告）：寰玥财富（北京）投资管理有限公司南京分公司，住所地南京市鼓楼区中山北路8号302室。
负责人：李静茹，该分公司负责人。
委托诉讼代理人：化丹，女，该分公司职工。
上诉人殷苏宁因与被上诉人寰玥财富（北京）投资管理有限公司南京分公司（以下简称寰玥财富南京分公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2017年3月3作出的（2016）苏0106民初12082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人殷苏宁、被上诉人寰玥财富南京分公司的委托诉讼代理人化丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人殷苏宁上诉请求：撤销一审判决，改判恢复劳动关系，并要求寰玥财富南京分公司支付殷苏宁从2016年9月1日至恢复劳动关系期间的工资。事实与理由：殷苏宁自2015年10月27日入职北京寰玥财富南京玄武分公司，寰玥财富南京分公司未和殷苏宁签订劳动合同。每周六，寰玥财富南京分公司都有客户活动，殷苏宁系讲师需要对客户讲课，故殷苏宁每周六上班，但该期间寰玥财富南京分公司从未给付殷苏宁加班工资或调休。殷苏宁发现寰玥财富南京分公司的宣传资料有明显虚假成分及很多无法验证的信息，其多次向寰玥财富南京分公司负责人提出疑问，便提出殷苏宁也需要有资金投资到相关P2P产品时，殷苏宁拒绝用自有资金参与到这一危险和虚假的投资组合中。2016年8月22日，殷苏宁因身体原因休息了8天，并通过邮件方式告知人事部门，且在2016年8月19日下午，殷苏宁在寰玥财富南京分公司负责人李志办公室提出因身体原因可能需要休息，得到了李志口头同意。2016年8月31日殷苏宁至寰玥财富南京分公司上班，寰玥财富南京分公司以殷苏宁没有及时提供病假条和没有得到负责人李志批准为由用邮件形式提出解除劳动合同，但一直没有给出书面材料。寰玥财富南京分公司出具的辞退书理由为2016年9月1日到9月19日殷苏宁未上班，违反相关制度辞退。但实际上，殷苏宁于2016年9月1日早上去寰玥财富南京分公司上班时已无法打卡。寰玥财富南京分公司应支付殷苏宁20**年9月1日至9月23日期间工资。一审的承办法官告诉殷苏宁可以判恢复劳动关系，但没有办法执行，其在没有办法的情况下，才同意要求寰玥财富南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的，现二审的上诉请求要求恢复劳动关系。综上，请求二审法院支持上诉人殷苏宁的上诉请求。
被上诉人寰玥财富南京分公司辩称，2016年8月22日至2016年8月31日殷苏宁以病假为由未上班，但其回公司没有提交病假单及及病假流程，2016年8月31日寰玥财富南京分公司以邮件形式与殷苏宁解除劳动合同。之后，寰玥财富（北京）投资管理有限公司向殷苏宁发出书面解除劳动合同通知书。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回殷苏宁的上诉请求，维持原判。
殷苏宁向一审法院起诉请求：1.恢复劳动关系；2.寰玥财富南京分公司支付自2015年入职到2016年被非法解除关系的加班费19218.39元（加班费计算底薪11000×44天，周末为双倍计算11000÷21.75×44天）；3.寰玥财富南京分公司支付2016年9月1日非法解除劳动关系至2016年12月31日恢复劳动关系工资44000元。
一审法院经审理查明，2015年10月27日，殷苏宁入职寰玥财富南京分公司，同年11月1日双方签订劳动合同书约定，寰玥财富南京分公司聘用殷苏宁担任团队经理。试用期至2016年4月30日，合同于2018年10月30日终止，并约定寰玥财富南京分公司次月15日以货币形式支付殷苏宁整月工资，工资为2000元，试用期间工资为1800元。合同还约定，殷苏宁确认入职时参加了寰玥财富南京分公司培训，学习了寰玥财富南京分公司现有规章制度并愿意遵守规章制度。合同第二十九条约定，合同附件如下：寰玥财富南京分公司制订的《员工手册》、《岗位说明书》、《绩效考核标准》、《保密协议》。根据2015年10月到2016年8月殷苏宁工资明细表，自2015年10月起，寰玥财富南京分公司每月15日向殷苏宁发放上一个月整月工资，其中2015年10月发放1500元、11月6125元、12月5117.26元、2016年1月5786.65元、2月3610.64元、3月5744.39元、4月5469.08元、5月5597.65元、6月5324.85元、7月5349.91元、8月2521.02元，故殷苏宁在职期间月平均工资为4740.58元。2016年8月22日上午，殷苏宁发给寰玥财富南京分公司人事专员电子邮件称，因为身体原因，医生建议休息10天，请知悉，病假单会在来公司正常工作时提交。该人事专员于次日下午回复邮件告知殷苏宁，病假请提前与直属领导申请，三天以上病假必须由李总亲自批复，另外请按照公司考勤规定将病假单及医院证明发至我处。殷苏宁当日回复称，担心快递什么的会搞遗失……如果月底无法正常工作，我会请人亲自去交给你。之后，殷苏宁并未将病假单及医院证明发给或交给寰玥财富南京分公司负责人。2016年9月1日上午，寰玥财富南京分公司人事专员通过电子邮件给殷苏宁发出内容为“殷苏宁：20**年8月22日至2016年8月30日以病假为由拒不上班，但未提交病假单至人事部，并且你未按照公司考勤制度要求，病假未告知直属领导并且未让其批复，已经严重违反了公司的制度，人事部经过与公司领导沟通决定于2016年8月31日与你解除劳动关系，请知悉。同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担”的劝退通知函。殷苏宁遂向劳动监察部门投诉。同年9月，寰玥财富南京分公司作出书面解除劳动合同通知书，以殷苏宁20**年9月1日至9月19日未到公司上班，也未向上级领导李志说明情况，属旷工，视为严重违纪，决定与殷苏宁于2016年9月23日解除劳动关系。劳动监察部门于9月26日电话通知殷苏宁取该解除劳动合同通知书，因殷苏宁时在外地，未予领取。案件审理中，殷苏宁表示认可寰玥财富南京分公司是9月23日向其发出书面解除劳动合同通知书。2016年11月28日殷苏宁申请劳动争议仲裁，南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁申请时间确认书后，殷苏宁诉请一审法院处理。一审庭审中，一审法院询问殷苏宁，寰玥财富南京分公司不同意恢复劳动关系，殷苏宁是否要追究寰玥财富南京分公司违法解除劳动合同的责任。殷苏宁表示，主张追究寰玥财富南京分公司违法解除劳动合同的责任，要求寰玥财富南京分公司支付两个月工资22000元（按每月11000元的标准，经济补偿金一个月工资、待通知金一个月工资）以及按每月11000元标准，补发2016年9月1日至2017年2月的工资。寰玥财富南京分公司认为，殷苏宁每月工资并无11000元。经当庭调解，因殷苏宁不同意调解，致本案未能调解结案。
上述事实，有双方陈述，殷苏宁提交的劳动合同书、解除劳动合同通知书、病假单以及电子邮件打印件、劝退通知函、仲裁申请时间确认书，寰玥财富南京分公司提交的8月1至8月31日对殷苏宁的考勤打印件、电子邮件打印件、解除劳动合同通知书及2015年10月到2016年8月殷苏宁工资明细表及一审开庭笔录，予以证实。
一审法院认为，根据本案双方签订的劳动合同书约定，寰玥财富南京分公司制订的《员工手册》、《岗位说明书》、《绩效考核标准》、《保密协议》属于合同附件，故殷苏宁应当知悉寰玥财富南京分公司《员工手册》规定内容。因此，殷苏宁在未提交加班单及相关证据的情况下，要求寰玥财富南京分公司支付加班工资，因无事实和法律依据，不予支持。关于职工病假，寰玥财富南京分公司《员工手册》规定“员工病假或因病缺勤的，应提供医院的诊断证明，否则将按旷工处理……病假须事先提出申请，如因急病来不及事先申请时，应于当日10时前电话通知直接主管/部门负责人，并于返回公司当日补填请假申请单”。根据本案事实，殷苏宁在医院出具病假单及医院证明后，虽电子邮件通知寰玥财富南京分公司人事专员，但未按《员工手册》规定，通知直接主管/部门负责人且在寰玥财富南京分公司人事专员电子邮件提醒告知，病假请提前与直属领导申请，三天以上病假必须由李总亲自批复，另外请按照公司考勤规定将病假单及医院证明发至我处的情况下，未向直属领导申请，亦未将病假单及医院证明在规定的时间内发给或交给寰玥财富南京分公司负责人，因此，寰玥财富南京分公司认定殷苏宁严重违反公司制度，并无不当。但是，寰玥财富南京分公司未提供证据证明，在其作出于2016年9月23日与殷苏宁解除劳动关系的决定前，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，事先将理由通知工会。故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，寰玥财富南京分公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向殷苏宁支付解除劳动合同的赔偿金。《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资，故本案殷苏宁要求寰玥财富南京分公司补发2016年9月1日至2017年2月工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条及《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项之规定，一审法院判决：一、寰玥财富（北京）投资管理有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内，一次性支付殷苏宁解除劳动合同的赔偿金9481.16元（4740.58元×2）；二、驳回殷苏宁的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。
本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。
二审中，被上诉人寰玥财富南京分公司提交公司制度确认书复印件和员工手册确认书复印件各一份，证明殷苏宁入职时知道员工手册中相关的考勤规定。
上诉人殷苏宁对上述证据的真实性认可。
本案二审的争议焦点为：殷苏宁要求恢复劳动关系及寰玥财富南京分公司支付其从2016年9月1日至恢复劳动关系期间工资的请求是否应支持。
本院认为，劳动合同的解除权是一种形成权，只要享有解除权的当事人作出解除意思表示并到达对方，就发生解除的法律效力。2016年9月1日，寰玥财富南京分公司人事专员向殷苏宁发送解除劳动合同的劝退通知函，殷苏宁于当日收到并知悉到该邮件内容，因寰玥财富南京分公司作出解除劳动合同的意思表示已到达了殷苏宁，双方之间劳动合同就此已产生解除的法律效力，一审法院认定寰玥财富南京分公司于2016年9月23日解除与殷苏宁之间劳动合同有误，应予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。因寰玥财富南京分公司未履行通知工会程序，一审法院认定寰玥财富南京分公司解除与殷苏宁之间劳动合同的行为违法，符合法律规定，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，2016年8月22日上午，殷苏宁给寰玥财富南京分公司人事专员发送邮件，要求请病假。2016年8月23日下午，寰玥财富南京分公司该人事专员回复邮件告知殷苏宁，病假请提前与直属领导申请，三天以下病假必须由李总亲自批复，另外请按照公司考勤规定将病假单及医院证明发至我处。二审中，寰玥财富南京分公司提交的公司制度确认书及员工手册确认书，可以证明殷苏宁知晓相应的请假规定及流程，但殷苏宁一直未向寰玥财富南京分公司履行请假手续，也未提供劳动，双方之间已缺乏履行劳动合同的基础。且殷苏宁在一审庭审中已明确其追究寰玥财富南京分公司违法解除劳动合同的责任，并要求寰玥财富南京分公司支付其两个月工资，结合殷苏宁在寰玥财富南京分公司的工作年限及离职前十二个月的月平均工资，一审判决寰玥财富南京分公司支付殷苏宁违法解除劳动合同赔偿金9481.16元，并无不当。因此，殷苏宁要求恢复劳动关系的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
2016年9月1日，双方之间劳动合同已解除，殷苏宁自此不再向寰玥财富南京分公司提供劳动。现殷苏宁再要求寰玥财富南京分公司支付自2016年9月1日起恢复劳动关系之日的工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。
综上，殷苏宁的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年八月七日
书 记 员 顾 欢