陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终414号
上诉人（原审原告）：旬阳县供销社工业品公司。住所地：陕西省旬阳县城关镇滨江南路*号。
法定代表人：韩武，该公司经理。
委托代理人：鲁绪英，该公司工作人员。
委托代理人：王纪双，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：旬阳县人民政府。住所地：陕西省旬阳县城关镇健康路**号。
法定代表人：陈红星，该县县长。
委托代理人：陈和永，该县国土资源局工作人员。
委托代理人：胡顺乾，该县国土资源局工作人员。
上诉人旬阳县供销社工业品公司因诉被上诉人旬阳县人民政府土地行政审批一案，不服安康市中级人民法院（2017）陕09行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旬阳县供销社工业品公司的法定代表人韩武、委托代理人鲁绪英、王纪双，被上诉人�阳县人民政府的委托代理人陈和永、胡顺乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告旬阳县供销社工业品公司（原旬阳县工业品公司）在旬阳县城关镇上渡口有划拨国有土地一宗。1993年12月2日，经旬阳县人民政府核准为其颁发旬国用（93）字第00712号国有土地使用证，确定用地面积2277.0平方米、建筑占地1203.0平方米，用途为宿办楼（营业部），使用期限为长期。2001年1月19日，旬阳县房产管理所为原告填发房屋所有权证，确定原告在旬阳县城关镇二居十八组有混合结构房屋5层（建筑面积2581.70平方米）、砖木结构房屋2层（建筑面积496.94平方米）各一幢。2012年1月15日，原告与陕西鸿翔房地产开发有限公司签订联合开发协议，约定双方共同开发原告位于上渡口的工业品大楼，拆除旧危楼，重建一栋商住一体的综合大楼，相关土地使用权过户给陕西鸿翔房地产开发有限公司。后旬阳县国土资源局委托旬阳县土地估价所对原告用于开发转让的1257.46平方米宗地进行评估。2012年3月5日，旬阳县土地估价所作出旬土价字（2012）17号土地估价报告，确定总地价为677771.11元。2012年3月20日，原告向旬阳县国土资源局提交土地过户申请报告，请求办理土地使用权过户手续，实际过户面积1257.46平方米。2012年4月27日，旬阳县国土资源局与陕西鸿翔房地产开发有限公司签订国有土地使用权出让合同，将原告位于城关镇上渡口1257.46平方米的划拨国有土地使用权出让给陕西鸿翔房地产开发有限公司，出让金为每平方米215.6元，总额27.1108万元。2012年5月3日，被告旬阳县人民政府作出旬政地发［2012］28号审批土地件《关于陕西鸿翔房地产开发有限公司受让国有土地使用权的批复》（以下简称28号土地批复）。
2013年6月9日，原告、陕西鸿翔房地产开发有限公司、陕西兵港实业发展有限公司签订协议，约定将旬阳县工业品公司大楼项目及土地转让给陕西兵港实业发展有限公司开发。同日，原告与陕西兵港实业发展有限公司签订联合开发协议。2013年8月27日，被告旬阳县人民政府作出旬政地发［2013］52号审批土地件《关于陕西兵港实业发展有限公司转让国有土地使用权的批复》（以下简称52号土地批复），同意将陕西鸿翔房地产开发有限公司取得的旬阳县城区上渡口处1257.46平方米国有土地使用权，转让给陕西兵港实业发展有限公司，作为该公司与旬阳县工业品公司联合开发用地，使用期限为50年。同时注销陕西鸿翔房地产开发有限公司原持有28号土地批复所批准的1257.46平方米国有土地使用权。2015年2月4日，旬阳县人民政府作出旬土处听字［2015］50号撤销行政许可听证告知书，拟撤销28号土地批复。因该通知书未向陕西鸿翔房地产开发有限公司送达，旬阳县人民政府也未作出撤销决定。2016年8月25日，原告以被告作出的28号土地批复和52号土地批复的土地出让、转批程序违法为由，向旬阳县人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述两个土地批复。旬阳县人民法院受理后，以被告为县级以上人民政府为由，将案件移送安康中院管辖。因原告在同一案中一并起诉两个不同行政行为，经安康中院向原告释明，原告撤回对旬阳县人民政府52号土地批复的起诉。
另查明，陕西鸿翔房地产开发有限公司已按照《国有土地使用权出让合同》约定，办理了土地出让金交纳等手续，但未办理土地使用权变更登记，该宗国有土地使用权仍登记在原告名下。2017年1月18日，陕西鸿翔房地产开发有限公司经股东会决议清算终结�申请注销登记。同日，陕西省工商行政管理局予以注销。
原审法院认为：原告旬阳县供销社工业品公司以划拨方式取得诉争土地的国有土地使用权，领有国有土地使用证，并取得了房屋产权证明。现原告作为企业，自愿与陕西鸿翔房地产开发有限公司达成联合开发协议，将其使用的部分划拨国有土地使用权用于合作开发房地产，并约定将使用权过户给陕西鸿翔房地产开发有限公司，依照《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第二十九条（二）项的规定，属于划拨土地使用权转让行为。对此，《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第二十八条规定，土地使用者为公司、企业、其它经济组织和个人，领有国有土地使用证，具有合法的地上建筑物、其他附着物产权证明，依法补办了出让手续，符合法律、法规规定的其它条件的，经县级�上土地管理部门审查同意，报同级人民政府批准，其划拨土地使用权可以转让、出租、抵押。本案原告作为企业，领有国有土地使用证和房屋产权证；受让方陕西鸿翔房地产开发有限公司具有房地产开发资质，并依照《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第三十条规定与旬阳县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，交纳了出让金及相关费税，且出让金的交付比例也符合《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第三十一条的规定，符合划拨国有土地使用权转让条件。故被告旬阳县人民政府根据原告与陕西鸿翔房地产开发有限公司签订的联合开发协议和申请，经审查批准同意陕西鸿翔房地产开发有限公司受让原告位于旬阳县城区上渡口原以划拨方式取得的1257.46平方米国有土地使用权，作为陕西鸿翔房地产开发有限公司与原告联合开发综合用地，于法�据，并无不当。原告以应当采取拍卖、招标的方式出让为由，主张被告作出的28号土地批复行为程序违法，因与本案查明的事实及相关法律法规规定不符，本院不予支持。另原告当庭认可联合开发协议的真实性，同时也没有提供证据证明其向被告提交了购买协议，故原告提出被告作出的28号土地批复行为事实错误的理由，本院也不予支持。关于被告旬阳县人民政府提出原告起诉超过起诉期限的主张，因被告没有提供有效证据证实，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告旬阳县供销社工业品公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告旬阳县供销社工业品公司承担。
上诉人旬阳县供销社工业品公司上诉称：（一）根据《物权法》第一百三十七条及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定�第四条等规定，对工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采用招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十七条规定，经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。据此，被上诉人只能是同意诉争土地进入有形市场竞价交易，而不能与意向受让者直接签订出让协议，受让者不能以协议方式获取该土地，故被上诉人与陕西鸿翔房地产开发有限公司协议出让国有土地的行为违法。（二）按照《房地产法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当报有批准权的人民政府审批。在城镇规划区内，转让土地使用权涉及改变原批准土地用途的，应当先取得城建规划主管部门的同意。被上诉人违反上述规定，在没有取得政府和城建规划部门同意的情形下，作出的28号土地批复违法。故请求撤销原判；撤销28号土地批复，确认被诉行政行为违法。
被上诉人旬阳县人民政府辩称：被上诉人作出的28号土地批复符合法律规定。上诉人作为企业，领有国有土地使用权证和房屋产权证，受让方陕西鸿翔房地产开发有限公司具有房地产开发资质，且双方签订有联合开发协议书。上诉人依约向旬阳县国土资源局申请办理土地过户手续。依照《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第三十条规定，陕西鸿翔房地产开发有限公司与旬阳县国土资源局签订土地使用权出让合同，并依法缴纳出让金。故被上诉人据此作出28号土地批复符合法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判�
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：国有土地使用权出让和转让是两个不同的概念。国有土地使用权出让是国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。国有土地使用权转让是指已经取得国有土地使用权的土地使用者，将土地使用权再转让的行为。两者主要区别在于：1、主体不同。出让主体，为国有土地所有者，即国家，由法律授权的县级以上人民政府具体实施；转让主体，为取得国有土地使用权的土地使用者。2、转移条件与程序不同。出让条件无限制；转让条件有限制，转让须申请、审批、补办出让手续，缴纳税费，方可登记过户。3、交易市场不同。出让是土地一级市场，国家作为国有土地所有者垄断；转让是土地二级市场，符合法定条件的自由转让。本案中，上诉人已于1993年取得了诉争土地的国有土地使用证，使用期限为长期。2012年，上诉人与陕西鸿翔房地产开发有限公司签订联合开发协议，约定双方在诉争土地上合作重建商住一体的综合大楼，相关土地使用权过户给陕西鸿翔房地产开发有限公司。上诉人作为已经取得国有土地使用权的土地使用者，其再次将土地使用权转移的行为属于国有土地使用权转让行为。《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第二十九条第（二）项也明确规定，以划拨土地使用权入股、投资或合作开发房地产的，属于划拨土地使用权转让行为。本案属于该条规定的情形。《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第三十条规定：“划拨土地使用权转让、出租、抵押时，必须办理出让手续，由受让方、划拨土地使用权出租方、抵押方与市、�人民政府土地管理部门签订土地使用权出让合同，补交出让金后，依照本办法第三章规定办理。法律、行政法规另有规定的从其规定。”第三十一条规定：“划拨土地使用权补交出让金，应当区别土地的不同用途，按宗地当时评估地价的一定比例收取，最低不得低于评估地价的40%。”据此，旬阳县国土资源局与陕西鸿翔房地产开发有限公司签订土地使用权出让合同，并依法收取补交的土地出让金，符合上述有关规定。被上诉人作出的28号土地批复与法有据，并无不当。上诉人认为被上诉人应对诉争土地进行招拍挂程序的主张，系对相关法律规定理解有误，其所引用的《物权法》等规定均适用于国有土地使用权出让时的情形，故不适用本案。上诉人上诉理由均不能成立，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行�诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人旬阳县供销社工业品公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖宏果
审 判 员 马小莉
代理审判员 马 萍
二〇一七年八月一日
书 记 员 鱼海洋