广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第356号
上诉人（原审被告）：珠海市龙胜良种鱼苗培育有限公司，住所地：珠海市金湾区。
法定代表人：汤清亮，经理。
上诉人（原审被告）：汤清亮，男，汉族，住珠海市金湾区。
被上诉人（原审原告）：高怡葵，男，汉族，住广东省汕头市朝阳区。
委托代理人：谢伟强，广东海鸥律师事务所律师。
上诉人珠海市龙胜良种鱼苗培育有限公司（以下简称龙胜公司）、汤清亮因与被上诉人高怡葵买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法民一初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，2010年12月31日，高怡葵与红旗镇农业经营管理办公室签订了《红西六围养殖塘经营承包合同》，承包位于红旗大林红西六围一格养殖塘38亩，承包期限自2011年1月1日至2015年12月31日止，用于养殖鱼虾。高怡葵于2013年4月中旬从龙胜公司购进5万尾黄尾鲻鱼苗，每尾0.2元，合计人民币10，000元，未签订买卖合同，也未约定质量标准，高怡葵付款后，龙胜公司即交付鱼苗。高怡葵称其将以上鱼苗养至2013年8月左右发现鱼嘴唇突出、变歪，影响食料，生长缓慢，遂与龙胜公司沟通，曾在2013年8月23日在金湾区红旗镇大林社区人民调解委员会调解，提出方案：“高怡葵耕户的问题鱼苗以4.5万尾为基数，与汤清亮的无问题鱼苗对换，鱼苗尾数不足的，汤清亮补鱼苗款，1元／尾补给高怡葵耕户，完成对换和补款后为终结处理”。“后因高怡葵反口不答应条款，调解失败，因此事已调解四次，都已调解失败，终止调解”。2013年9月11日，高怡葵与汤清亮在红旗人民调解委员会申请再次调解，汤清亮愿意按照2013年8月23日在大林居委会提出的调解方案履行，高怡葵认为在上述调解方案基础上汤清亮还应支付其鱼料钱、鱼塘租金、电费、人工费等费用，因双方意见相差非常大，不能达成一致，被告知另循其他法律途径解决双方的纠纷。2013年8月23日，汤清亮与购买同批鱼苗的郑文成（购买了约20多万尾）在金湾区红旗镇大林社区人民调解委员会达成调解协议：“汤清亮补偿郑文成现金11万（拾壹万元），为终结处理，郑文成耕户以后不得对鱼苗场再有任何的追究责任。”郑文成的妻子林妙辉称2013年的鱼苗没有往年的好，鱼的嘴巴偏小、尖，吃得少，所以长不快，以前最多一、两条出现这种情况，今年40%都是这样，汤清亮考虑到郑文成一直是向他购买鱼苗的，所以补偿了11万元。本案在审理过程中曾去函珠海市金湾区海洋和农渔局了解相关情况，该局复函称：“1、据我局核查，对黄尾鲻（梭鱼）鱼苗的相关技术资料，据《黄尾鲻国家标准GB／T16871-1997》其对畸型鱼苗的鉴别中只有：畸型（指脊椎弯曲或鳃盖缺损）率小于0.5%，损伤（指掉鳞或鳍、体表损伤）率小于0.5%。如有其它疑问建议向技术鉴定部门或南海水产研究所等技术部门咨询。2、对鱼苗的养殖过程中，影响鱼生长的因素很多，与养殖户投放鱼苗密度、投放饲料质量、药物使用、养殖环境等有关，都会影响鱼苗的正常生长。”后原审法院致电南海研究所区又君教授咨询相关技术问题，区教授称黄尾鲻鱼“嘴唇突出、变歪、呈红色”是畸形的一种，根据国家标准如果一批次鱼苗中有超过0.5%的鱼苗出现这种问题即属于该批鱼苗质量问题，但目前也没有鉴定机构可以做相关的鉴定，现鱼苗已长大，不具备鉴定的条件。
原审法院认为，一、涉案黄尾鲻鱼嘴唇凸出与鱼苗本身是否有关。龙胜公司、汤清亮认为如果鱼苗的质量有问题导致黄尾鲻鱼嘴唇凸出，高怡葵理应申请相关技术鉴定部门进行鉴定，否则应承担举证不能的责任。本案审理过程中，询问高怡葵是否申请鉴定，高怡葵坚持不进行相关鉴定，其认为凭肉眼即可看出鱼苗存在质量问题，否则不会出现鱼嘴凸出，鱼长不大等现状。如果鱼苗存在质量问题也属于一种隐性瑕疵，在鱼苗交付时无法看出，待鱼苗逐渐长大的过程中，鱼嘴的不正常情况逐渐显现，但鱼苗的养殖会受多种因素影响，此时是否是鱼苗质量问题导致现状无法考察。根据高怡葵提交的照片，高怡葵与汤清亮的调解过程，汤清亮与购买同批鱼苗的郑文成达成的调解协议，郑文成的妻子的笔录，珠海市金湾区海洋和农渔局的复函，以及南海研究所的专家咨询意见仅能综合推定涉案黄尾鲻鱼苗本身与黄尾鲻鱼出现嘴唇凸出的现状有一定相关度。二、龙胜公司是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。汤清亮从龙胜公司处购买涉案黄尾鲻鱼苗，现成鱼出现嘴唇凸出等问题与鱼苗本身有一定相关度，龙胜公司应当承担一定的赔偿责任。三、关于赔偿数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故本案中，高怡葵的损失应包含黄尾鲻鱼苗损失及预期可得利益损失。1.鱼苗损失。高怡葵从龙胜公司处购买该批5万尾黄尾鲻鱼苗，饲养四个月后发现部分鱼苗出现嘴唇突出、变歪、呈红色的情况，出现这些现状与鱼苗本身具有一定相关度，因此，高怡葵主张鱼苗款损失人民币10000元，原审法院予以支持。关于高怡葵同时请求龙胜公司赔偿其他鱼、虾苗的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案龙胜公司在将鱼苗卖给高怡葵时，不可能预见如果鱼苗出现问题，还将影响到汤清亮其他鱼、虾的养殖，并且高怡葵也未提交证据证明黄尾鲻鱼苗的养殖影响了其他鱼、虾苗的养殖，造成养殖其他鱼、虾的损失，故对高怡葵该项诉讼请求原审法院不予支持。2.预期可得利润损失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。根据以上分析，涉案黄尾鲻鱼部分出现鱼嘴凸出，外观与正常成鱼有区别，可能与鱼苗本身有关，可能影响经济价值，但并非完全没有经济价值，高怡葵发现部分鱼苗鱼嘴凸出的情况后仍然可以继续养殖，如果因为与龙胜公司沟通解决纠纷即停止了养殖，则属于不当扩大损失。另外，在鱼苗的养殖过程中，影响鱼生长的因素很多，与养殖户投放鱼苗密度、投放饲料质量、药物使用、养殖环境等有关，都会影响鱼苗的正常生长，高怡葵养殖涉案鱼苗4个月以后才发现鱼嘴凸出等情况，无法确认究竟是何种因素导致，原审法院酌定因为鱼苗本身问题导致鱼嘴凸出的可能性为30%，一般黄尾鱼养至约1斤／尾可出售，由于外观的影响导致成交价格可能降低，酌定每斤成交价格降低2元，则高怡葵预期可得利润损失为2元／斤×50000尾×30%=30000元。3.承包费损失。高怡葵于2010年12月31日即签订了养殖塘承包合同，用于养殖鱼、虾，属于固定支出，涉案黄尾鲻鱼苗与其他鱼、虾养殖在一起，共同创造经济价值，即使有部分鱼苗本身有问题，降低了经济价值，也并非造成承包费损失，对于高怡葵该项请求原审法院不予支持。4.电费损失。电费属于高怡葵的养殖成本，养殖理所当然需要电力的损耗，涉案黄尾鲻鱼苗与其他鱼、虾养殖在一起，属于共同使用电力，不应分割开来计算涉案鱼苗消耗的电费损失，对于高怡葵项请求原审法院不予支持。5.饲料损失。饲料投入也属于高怡葵的养殖成本，鱼、虾吃了饲料以后获得成长，是有经济价值的，部分黄尾鲻鱼的长势慢、鱼嘴凸出会降低经济价值，使预期可得利益降低，但不能将投入的饲料成本全部计算到高怡葵的损失中，因此，高怡葵请求龙胜公司支付饲料损失无事实和法律依据，原审法院不予支持。6.人工费损失。高怡葵承包鱼塘理应投入劳动，即使预期可得利益降低，劳动也必不可少，高怡葵请求龙胜公司支付其人工费损失无事实依据及法律依据，原审法院不予支持。7.处理、消毒费。高怡葵并未提交证据证明需要此项费用，并且该项费用也未发生，故对于该项请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第（一）项、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，原审判决如下：一、龙胜公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿高怡葵人民币40，000元；二、驳回高怡葵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9151元，由高怡葵承担人民币8351元，龙胜公司承担人民币800元。
一审判决后，龙胜公司，汤清亮不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决的第一项，改判龙胜公司不承担任何责任；二、本案所有的诉讼费用由高怡葵承担；三、高怡葵对龙胜公司、汤清亮在网络博客和城事论坛指名道姓进行诽谤，损害了龙胜公司和汤清亮的名誉和利益，请求法院判令高怡葵进行道歉，立即删除在网上对龙胜公司、汤清亮的不实和夸大言论的网帖，并恢复龙胜公司和汤清亮的名誉。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。首先，一审法院在没有任何根据及原因能够证明鱼苗歪嘴与龙胜公司、高怡葵有关的情况下，就认定与龙胜公司、高怡葵有关联性，是错误的。其次，鱼苗损失与预期可得利润损失在没有明确责任的前提下就认定了相关数量，明显不当。法院在判决中所述的计算方式也过于主观。二、一审法院适用法律错误。首先，没有适用谁主张谁举证的法律规则。在高怡葵不能达到证明责任的前提下，就把相关的责任固定，使用了推导的方式，一审法院处理不当。其次，在没有分清责任的前提下就错误的适用了合同法的相关规定，以此来要求龙胜公司承担责任，明显不合理。
被上诉人高怡葵答辩称：一、高怡葵认为一审认定基本上正确，龙胜公司向高怡葵提供的鱼苗明显有质量问题，无论是事情发生后双方调解或在有关部门包括金湾区海洋和农鱼局2013年9月6日在处理该事件时，均认为该鱼苗有问题。二、关于举证责任的问题，如前所述，龙胜公司提供的鱼苗质量确有问题。一审期间高怡葵认为本案应该适用产品质量法，不应适用合同法。现鱼苗的质量问题由一般的养殖户来举证未免加重了养殖户负担。龙胜公司是专业培育鱼苗的机构，有很多名称和名号，得到很多荣誉，举证责任应由龙胜公司承担。三、关于赔偿数额问题。一审判赔的太少，其他的费用如承包费、电费、饲料、人工等费用与鱼苗质量问题是有直接因果关系，但未获支持。从情理角度讲，养殖户从年初就投放了一批有质量问题的鱼苗会导致一年的收入变成泡影。龙胜公司、高怡葵的上诉是不能成立的，一审的判决虽然对高怡葵偏低，但是高怡葵服判。
二审期间，龙胜公司提交了下列证据：一、证人吴某甲、吴某乙、陈某的书面证言以及身份证明材料，拟证明其他养殖户在龙胜公司购买的黄尾鲻鱼苗，现已养成成品上市。二、证人林某的书面证言以及身份证明材料、高怡葵于2014年8月1日出售黄尾鲻照片两张，拟证明高怡葵购买的龙胜公司的黄尾鲻至今已多次出售。上述证据均形成于一审庭审结束之后。高怡葵发表质证意见称：一、对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可。证人吴某甲、吴某乙购买的鱼苗是在2013年的10月份，而涉案鱼苗的购买时间是2013年4月份，不属于同一批次。证人所购鱼苗后出售时间与涉案鱼苗的正常出售时间不一致。二、对证人林某的书面证言的真实性、合法性、关联性不予认可。黄尾鲻的正常养殖时间是8、9个月，涉案鱼苗的生长速度比正常鱼苗慢。2014年8月高怡葵确实有鱼出售，高怡葵是在多个鱼塘投放了多种鱼类，仅有很少部分是原来剩下未处理的黄尾鲻，这部分黄尾鲻已经养了两季。
高怡葵二审期间未提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，一审期间，龙胜公司和汤清亮未提起反诉。
二审法庭调查中，高怡葵主张全部鱼苗皆有嘴唇突出、变歪的现象，影响了鱼的进食，造成投料损失。龙胜公司、汤清亮认可涉案鱼苗有上述情况，但称并非全部鱼苗都如此，且认为鱼唇畸变只是瑕疵，并非畸形，不影响进食，对销售也没有影响。高怡葵称其在发现鱼苗有问题后，就少量投料，维持鱼的生命，原审法院下判后才将鱼处理掉，分别卖给喂鱼的和摆市场的，根据大小不同，出售价分别为5元／斤和12元／斤。龙胜公司、汤清亮称当时黄尾鲻的市场价为12.5元／斤，涉案黄尾鲻的出售价为12元／斤，与市场价基本一致。
各方皆认可，黄尾鲻的正常养殖周期为8个月至1年。高怡葵有多年养殖黄尾鲻的经验，一直从龙胜公司购买鱼苗。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前十日前提出，并经人民法院许可。”第六十九条第（五）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”本案中，龙胜公司、汤清亮二审期间仅提交了书面的证人证言，但未依法向本院申请证人出庭作证，且无证据表明证人存在不能出庭作证的客观原因，故龙胜公司、汤清亮提交的书面证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院对证人证言不予采纳。高怡葵在二审法庭调查中认可于2014年8月售出黄尾鲻的事实，与龙胜公司、汤清亮提交的两张照片的证明内容一致，本院对照片所反映的高怡葵于2014年8月售鱼的事实予以确认。
虽然黄尾鲻鱼唇出现畸变的原因复杂，但本案中，高怡葵有多年养殖黄尾鲻的经验，且每年鱼苗皆从龙胜公司购入。原审法院对林妙辉的调查也表明，往年从龙胜公司购入的鱼苗并不会出现鱼唇畸变的情形。因此，本院认为，因高怡葵养殖不当导致鱼唇畸变的概然性较小，因鱼苗本身的原因导致鱼唇畸变的概然性更高。事实上，龙胜公司的法定代表人汤清亮积极与高怡葵、郑文成协商处理鱼苗的事实亦表明，龙胜公司、汤清亮并不否认涉案黄尾鲻鱼唇畸变与鱼苗的质量有关，龙胜公司、汤清亮只是不认可黄尾鲻鱼唇畸变属于畸形、影响黄尾鲻的生长发育。综上，本院确认黄尾鲻鱼唇畸变系因鱼苗本身原因所致，龙胜公司作为鱼苗的出卖方，应对该畸变引发的损失承担赔偿责任。
高怡葵主张黄尾鲻鱼唇畸变影响黄尾鲻进食，导致生长缓慢。原审法院对林妙辉的调查亦显示，郑文成（林妙辉的丈夫）也是因为同样的原因去找龙胜公司、汤清亮协商处理鱼苗事宜。由于涉案鱼苗系鱼唇发生畸变，高怡葵、林妙辉称该畸变会影响鱼的进食从而导致生长缓慢具有一定的合理性。但是，二审法庭调查中，高怡葵亦认可其在发现鱼唇畸变后，即少量投料。高怡葵的此行为必然也会影响涉案鱼苗的生产速度。因此，涉案鱼苗养殖周期延长，既与鱼唇的畸变有关联，又与高怡葵减少投料的行为有关，由此而产生的损失应当由龙胜公司、高怡葵共同负担。
涉案黄尾鲻由于鱼唇畸变，鱼的品相发生变化，必然会对消费者的心态产生影响，从而影响鱼的价格。即使根据龙胜公司、汤清亮的主张，涉案黄尾鲻的售价也是略低于市场价格的，结合高怡葵所主张的部分黄尾鲻因长不大而低价贱卖的情形，本院认为，涉案黄尾鲻因大小、品相等因素的影响，其出售收益低于正常黄尾鲻的出售收益。
可得利润损失是指由于成本增加、收益减少等导致的利润减少。本案中，虽然高怡葵未提供证据证明高利润减少的具体金额，但如前文所分析，涉案黄尾鲻因鱼唇畸变而导致可得利润减少是必然的，龙胜公司应予赔偿。综合高怡葵、龙胜公司对涉案黄尾鲻养殖周期延长的过错，涉案黄尾鲻因品相、大小而导致的收益减少等因素，本院认为原审法院酌定的可得利润损失3万元金额恰当，本院予以维持。
涉案的黄尾鲻已经长大且出售，购买黄尾鲻鱼苗的款项属于生产经营过程中的正常成本，不属于涉案黄尾鲻因鱼唇畸变而引发的损失。原审法院在判令龙胜公司赔偿高怡葵可得利润损失的同时，又判令龙胜公司赔偿黄尾鲻的鱼苗款缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
至于龙胜公司、汤清亮上诉请求高怡葵停止侵权、赔礼道歉等，属于龙胜公司、汤清亮二审期间提出的反诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，本院对龙胜公司、汤清亮的此节上诉请求不予审处，龙胜公司、汤清亮可另循法律途径解决。
对于原审的其他判项，各方均未提出异议，视为服判，本院径行维持。
综上，原审判决部分事实认定有误，导致实体处理不当，应予纠正；上诉人龙胜公司、汤清亮的上诉请求部分成立，对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法民一初字第315号民事判决第一项为：珠海市龙胜良种鱼苗培育有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿高怡葵人民币30000元；
二、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法民一初字第315号民事判决第二项为：驳回高怡葵关于支付鱼、虾苗损失，承包费损失，电费损失，饲料费损失，人工费损失，处理、消毒费损失，预期得利润损失等合计人民币505130元的诉讼请求；
三、驳回珠海市龙胜良种鱼苗培育有限公司、汤清亮的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9151元，由高怡葵负担人民币8500，珠海市龙胜良种鱼苗培养有限公司负担人民币651元；二审案件受理费人民币800元，由高怡葵负担人民币200元，珠海市龙胜良种鱼苗培养有限公司负担人民币600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志坚
审 判 员 徐烽娟
代理审判员 马翠平
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 景园园