浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终110号
上诉人（原审原告）金冬花，女，1949年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人（原审原告）陈红，男，1970年1月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。
被上诉人（原审被告、原行政机关暨复议机关）浙江省人民政府。住所地：浙江省杭州市省府路*号。
法定代表人车俊，省长。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
金冬花、陈红诉浙江省人民政府土地行政批准及行政复议一案，金华市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）浙07行初315号行政判决。金冬花、陈红不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日立案受理后依法组成合议庭,并于2017年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人金冬花、陈红，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人谢伟到庭参加诉讼。经最高人民法院批准本案已经依法延长审理期限。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：为实施城市规划，东阳市人民政府拟申请东阳市2014年度计划第六批次建设用地28.0198公顷，其中耕地15.6811公顷，园地2.5061公顷，林地2.1743公顷，交通运输用地1.1246公顷，水域及水利设施用地4.7232公顷，其他农用地0.6586公顷，存量建设用地1.1519公顷。需办理农用地转用26.8679公顷，征收集体土地28.0198公顷。该批次建设用地中21个地块涉及征收横店镇官桥村集体土地共计14.9442公顷。其中东阳市横店镇2014-083号地块总面积0.5964公顷涉及原告使用的集体土地。上述地块位于允许建设区，符合东阳市土地利用总体规划和城市总体规划。2014年9月15日，东阳市国土资源局向横店镇官桥村送达东国土资听告号[2014]278号《听证告知书》，告知拟征收地块的面积、征地补偿安置方案，以及在5个工作日内可申请听证等事项。同日，横店镇官桥村召开村民代表会议，讨论土地征收事宜，并形成会议纪要。在规定期限内，横店镇官桥村未提出听证要求。同年9月24日，东阳市统一征地办公室与横店镇官桥村签订征字[2014]278号《征地补偿安置协议》，对征地面积、位置予以确认，并对征地补偿费用、安置方案等事宜作出约定。其中征地补偿费用（含青苗费）为47.4138万元。2014年10月27日，东阳市土地勘察规划测绘院对涉案地块进行勘测定界，并出具《土地勘测定界技术报告》。同日，东阳市规划局对涉案批次建设用地出具规划选址意见，确认东阳市横店镇2014-083号地块规划用途为商服用地，符合东阳市城市(镇）、村镇规划要求。2014年10月28日，东阳市国土资源局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、土地征收方案），经东阳市人民政府同意后上报审批。经金华市人民政府审批并批准农用地转用26.2719公顷。经省国土资源厅审查，浙江省人民政府于同年12月1日作出浙土字（330783)A[2014]-0006号建设用地审批意见，批准东阳市2014年度计划第六批次建设用地28.0198公顷（农用地转用26.8679公顷，其中26.2719公顷已经金华市人民政府批准；征收集体土地28.0198公顷）。2014年12月22日，东阳市人民政府发布[2014]第16号《征收土地方案公告》。同年12月23日，东阳市国土资源局发布[2014]第243号《征地补偿安置方案公告》。涉案地块征地补偿费用47.4138万元已全部支付到横店镇官桥村。该村被征地农民社会保障措施已落实。原告于2016年7月20日向浙江省人民政府申请行政复议。因情况复杂，浙江省人民政府的行政复议期限延长30日，于同年9月28日作出浙政复（2016）220号行政复议决定，决定认为：浙土字（330783)A[2014]-0006号建设用地审批意见，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条规定的审批权限和程序。建设项目用地选址符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十九条规定的土地利用总体规划和城乡建设规划。征地补偿及安置补助标准符合《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，该批文其余地块不涉及申请人使用的土地，与申请人没有利害关系，决定维持浙土字（330783)A[2014]-0006号《浙江省建设用地审批意见》批准东阳市2014年度计划第六批次建设用地中涉及东阳市横店镇2014－083号地块的具体行政行为。原告不服该复议决定，诉至法院。
原审法院认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条之规定，被告浙江省人民政府具有作出涉案建设用地审批的法定职权。东阳市国土资源局在被诉批准行为上报审批前，已经向原告所在横店镇官桥村送达了《听证告知书》，告知了其有权要求对拟征收地块的面积、征地补偿安置方案等事项要求听证的权利。在法定期限内，东阳市国土资源局未收到听证申请。因涉案建设用地审批涉及农用地转用和征收集体土地，东阳市国土资源局依法拟定了《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，包括建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案和土地征收方案，其中明确了用地面积、规划用途、征地及补偿安置等内容，均符合相关法律规定的要求，经东阳市人民政府审查后上报审批，其中的农用地转用已由金华市人民政府批准。根据被告提供的土地利用总体规划局部图，也可以确认该建设项目用地也符合东阳市土地利用总体规划和城市总体规划。据此，被告作出的涉案建设用地审批符合相应的事实和法律规定。原告要求被告撤销浙土字（330783)A[2014]-0006号《浙江省建设用地审批意见》批准东阳市2014年度计划第六批次建设用地中涉及东阳市横店镇2014－083号地块的具体行政行为的请求无事实和法律依据，不予支持。被告针对原告就涉案审批行为提出的行政复议申请，经依法受理并审查后，作出维持涉案审批行为的复议决定，程序合法。综上，原告提出的诉讼请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告金冬花、陈红的诉讼请求。
金冬花、陈红上诉称：一、《判决书》依据《土地管理法》第四十四条、四十五条的规定认定被上诉人具有作出涉案建设用地审批权限属于认定事实、法律错误。《土地管理法》第四十五条规定，征收下列土地的，由国务院批准：“（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的”。被上诉人批准征收的土地中，部分是基本农田，根据以上法律规定，批准征收的机关应该是国务院，被告没有审批权，作出的《批文》超越了审批权限。二、一审法院根据东阳市国土所出具的《听证告知书》就认为被申请人已履行听证程序，违背事实真相。《国土资源听证规定》第十九条规定，“有下列情形之一的，主管部门在报批之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：（一）拟定拟征地项目的补偿标准和安置方案的；（二）拟定非农业建设占用基本农田方案的。第二十一条当事人应当在告知后5个工作日内向听证机构提出书面申请，…。”被上诉人庭审时提交的证据9：听证告知及送达回执、张贴照片、放弃听证说明，显示是2014年9月15日发的听证告知书、召开听证会议、放弃听证说明，都在同一天完成，其真实性不言而喻。三、万花园项目占地是2012年，《批文》是2014年才作出的，这是典型的未批先建，违反法律规定。《土地管理法》第四十四条：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。第七十六条：”未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。根据以上法律规定，征收土地先要履行法定的审批程序，才能占地。本案中，上诉人的承包地2012年就已被占并施工，可是批文却是2014年才作出的，这是典型的未批先占，严重违法。四、征收土地单位未对失地人员进行合理补偿安置，未落实社会保障费用，程序违法。根据《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》有关“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则。各地要认真落实国办发[2006]29号文件的规定，做好被征地农民就业培训和社会保障工作。被征地农民的社会保障费用，按有关规定纳入征地补偿安置费用，不足部分由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。社会保障费用不落实的不得批准征地”之规定，在本次征地过程中，征地单位仅仅给予过上诉人不合理的青苗补偿和3000元的保险，再没有其他的任何补偿安置，被上诉人提交证据说涉案地块征地补偿费用四十几万元已经支付给横店镇官桥村，但是上诉人不知道也没有得到过任何土地补偿费。在此情况下的批准征收土地行为严重危害被征地农民生存权，批准征收土地的程序违法。五、《批文》报批材料中的重要依据“村土地征收（用）村民（代表）会议纪要”中的签名存在弄虚作假，一审法院应认定报批程序违法。综上，请求撤销原审判决，并指令原审法院重审。
浙江省人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：浙土字（330783)A[2014]-0006号批文事实清楚，适用法律正确，程序合法。该批文涉及东阳市2014年度第六批次建设用地28.0198公顷，该批次用地中东阳市横店镇083号地块0.546公顷涉及原告集体土地，该地块允许建设用地符合东阳市土地利用总体规划和城市总体规划，在征地前东阳市国土局向原告所在横店镇官桥村送达听证告知书，告知相关征地补偿安置事宜及听证权利，该村召开村民代表会议讨论了征地事宜，并形成会议纪要。9月24日，东阳市统一征地办公室与官桥村签订征地补偿安置协议，对征地相关事宜进行了双方约定。2014年10月28日东阳市国土局编制了建设用地呈报材料“一书三方案”，经金华市政府审批，省政府最终在12月1日作出案涉批文。该批准行为事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
庭审时，双方当事人围绕着被上诉人浙江省人民政府浙土字（330783)A[2014]-0006号《浙江省建设用地审批意见》的合法性及浙政复（2016）220号行政复议决定程序的合法性等审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院对原审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，本案系因上诉人金冬花、陈红不服被上诉人浙江省人民政府浙土字A[2012]-0649号《浙江省建设用地审批意见书》及浙政复（2016）220号《行政复议决定书》提起的诉讼。被诉建设用地审批意见书同意东阳市2014年度计划第六批次建设用地28.0198公顷（农用地转用26.8679公顷，其中26.2719公顷已经金华市人民政府批准；征收集体土地28.0198公顷）。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定，征收基本农田、基本农田以外的耕地超过三十五公顷、其他土地超过七十公顷的审批权限属于国务院。征收除此之外的土地，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。本案中，被诉审批意见书批准征收的土地系上诉人所在村集体建设用地，且面积仅为28.0198公顷，故被上诉人依法具有作出被诉行政批准行为的职权。由于涉案土地被征收后系拟用于商业服务业用地，该用地性质符合东阳市城市(镇）、村镇规划要求。在对涉案土地呈报被上诉人批准征收前，东阳市国土资源局已就拟征收涉案地块的用途、面积、征地补偿标准及其依据、征地涉及农业人口数、安置补偿方式及其依据等事宜，向横店镇官桥村村民委员会送达相关征地听证告知书，告知其申请听证的权利。官桥村亦就此召开村民（代表）会议，形成《村民（代表）会议纪要》，同意东阳市国土资源局拟定的征收补偿标准和安置方式，表示放弃听证，并由村两委出具《建设用地项目放弃听证的说明》。随后，东阳市统一征地办公室与横店镇官桥村签订征字[2014]278号《征地补偿安置协议》，明确征地面积、补偿标准及款额、农业人口及劳动力人口安置数和方式，并约定相关青苗和地上附着物等补偿已经包括在土地补偿款内。东阳市国土资源局据此编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经东阳市人民政府审查、金华市人民政府审核后呈报被上诉人审批。被上诉人据此作出浙土字A[2012]-0649号《浙江省建设用地审批意见书》，符合相关法律规定。原审据此认定被上诉人作出浙土字A[2012]-0649号《浙江省建设用地审批意见书》事实清楚，适用法律正确，程序合法，并判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。对于被上诉人浙政复（2016）220号行政复议决定程序的合法性，经查符合法律规定，上诉人亦未提出异议。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采信。上诉人原合法使用的集体土地若被他人非法占用或被征收后未获得足额补偿，应通过其他途径解决，不属于本案审查范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人金冬花、陈红共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 惠 忆
审 判 员 唐维琳
代理审判员 蔡成杯
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 徐一菁