湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民一终字第24号
上诉人（原审被告、反诉原告）衡阳市申泰置业有限公司，住所地衡阳市雁峰区先锋路31号。
法定代表人朱忠莲，该公司董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）焦贵文，男，1951年12月26日出生，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）朱忠莲，女，1954年7月2日出生，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）邹修坤，男，1948年8月16日出生，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）邓雄，男，1964年10月14日出生，汉族。
上列五上诉人的共同委托代理人彭家政，湖南天牌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）谢宏伟，男，1959年4月24日出生，汉族。
委托代理人凌受波，湖南居安律师事务所律师。
委托代理人徐望景，湖南居安律师事务所实习律师。
谢宏伟与衡阳市申泰置业有限公司（以下简称申泰公司）、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄合资、合作开发房地产合同纠纷一案，前由湖南省衡阳市雁峰区人民法院作出（2011）雁民一初字第263号民事判决。双方当事人不服该判决，均向本院提起上诉。2013年1月7日，本院作出（2012）衡中法民一终字第292号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。湖南省衡阳市雁峰区人民法院经审理，于2013年12月16日作出（2013）雁民一初字第74号民事判决。上诉人申泰公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄不服该判决，再次向本院提起上诉。本院2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人申泰公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄的共同委托代理人彭家政，被上诉人谢宏伟及其委托代理人徐望景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年8月10日，谢宏伟（甲方）与申泰公司、朱忠莲、焦贵文、邹修坤、邓雄（乙方）签订《转让协议书》，约定谢宏伟将其在申泰公司开发的“南城雅郡”项目因投资享有的权利、义务转让给申泰公司、朱忠莲、焦贵文、邹修坤和邓雄；“南城雅郡”项目群楼外墙贴面以包工包料的方式由甲方承建，项目所有电梯（含扶梯）由乙方指定的品牌按市场同等价格，由甲方负责采购和安装，以上两项由乙方认可的市场同等价格再加10%的利润承包给甲方；合同转让总金额为10969570元，签订之日起三天内，即2010年8月13日内乙方支付500000元，协议签订之日起23天内，即2010年9月2日内乙方再支付550000元，剩余转让款以南城雅郡项目的第三层营业房及部分住宅房产抵付；甲方认购的房产，营销部在乙方应结算的佣金1.8%归甲方所有；甲方在合同签订时一并移交给申泰公司南城雅郡项目施工图一套计5本和拆迁户高国光、李清的授权委托书原件两份。合同签订后，申泰公司等分别在2010年8月18日和2010年9月16日向谢宏伟支付500000元和550000元，但衡阳市先锋路31号办公楼三楼一层房产至今尚未过户给谢宏伟。因谢宏伟不具有建筑装饰工程和电梯扶梯销售、安装资格，申泰公司等亦未将工程外墙贴面及电梯采购和安装业务承包给谢宏伟。
另查明，在本案审理过程中，有人以“千万元国有资产被套取”、“检察院劝我们与贪官和解”等标题在网上发帖，对朱忠莲、邹修坤进行控告。2011年5月17日，有购房户在申泰公司办公室将办公电脑搬走，申泰公司立即报警，公安机关接警后到达现场，事后并进行了相关调查。公安机关对上述网帖、搬电脑事件至今未形成明确调查结论，亦未对相关人员作出处罚。谢宏伟当庭承认曾参与对朱忠莲的实名举报活动，但认为其依法行使举报权与申泰公司和“南城雅郡”项目建设无关，只是针对原农机公司改制一事。纪委和检察机关对朱忠莲、邹修坤被举报一事至今亦未形成正式结论。
在本案审理过程中，原审法院向衡阳市房地产管理局国有土地上房屋征收管理办公室（即原拆迁办）了解“双方诉争房屋属于拆迁范围能否办理产权过户”等情况，该局工作人员答复如下：房地产管理局拆迁办根据规划部门的拆迁手续，下达暂停办理产权交易、过户等一切手续的冻结通知到产权监理处，冻结期限为一年，如一年之后尚未拆迁，暂停冻结手续失效，即可办理产权过户；拆迁不影响过户，只是被拆迁的主体发生变化。2007年12月14日，衡阳市房产管理局发布拆迁许可证，将包括本案诉争房屋在内的房屋列入拆迁范围（详见拆迁蓝图），该诉争房屋一直尚未拆迁。2013年4月25日，五被告向原审法院提出书面申请，要求对其相关损失进行鉴定。此后，原审法院依法委托衡阳市天翼司法鉴定所对衡阳市先锋路“南城雅郡”项目的商铺降价、业主退房、资金利息、营销成本、逾期交房违约造成的损失等事项进行鉴定。2013年11月19日，衡阳市天翼司法鉴定所对上述事项作出鉴定，结论如下：1、“南城雅郡”项目业主退房给申泰公司造成的损失为90694.09元；2、“南城雅郡”项目商铺降价销售减少的收入为292128元；3、2011年7月－2013年7月“南城雅郡”项目利息金额2080420元；4、2013年1月份以来营销成本245475元；5、逾期向业主交房造成的违约损失因未提供证据，衡阳市天翼司法鉴定所无法作出判断；上述1-4项合计为2708717元。
原审认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、双方当事人是否构成违约；2、双方关于外墙贴面以及电梯采购安装由谢宏伟负责的内容是否合法有效；3、《转让协议书》第5条和第8条第2、4项约定的内容是否合法有效；4、谢宏伟要求支付佣金和溢价金理由是否成立；5、五被告要求谢宏伟赔偿其商铺降价、业主退房等损失2708717元有无事实和法律依据。谢宏伟称，五被告未按约定的时间支付1050000元转让金，已经构成违约，五被告辩称未及时付款是依法行使后履行抗辩权且符合情势变更原则，谢宏伟控制了南城雅郡项目施工图和拆迁户高国光、李清的授权委托书原件两份，未按合同约定移交，构成违约。谢宏伟在庭审陈述中称已经将拆迁户高国光和李清的授权委托书移交给被告，并有高国光和李清的收条为证，已将南城雅郡施工图于2011年8月底、9月初交给了原告哥哥，其哥哥是施工方的施工员。原审法院认为，高国光和李清的收条不能证实原告已将授权委托书移交给了申泰公司，故对谢宏伟关于拆迁户授权委托书已移交的陈述应不予采信，谢宏伟没有按约定将南城雅郡施工图交给申泰公司，且其不能证明申泰公司收到其哥哥转交的施工图，故谢宏伟存在违约行为。《转让协议书》约定现申泰公司在衡阳市先锋路31号办公楼三楼一层（原拆迁户费良典、费能刚住房一套，周红秀住房一间）房屋产权归谢宏伟所有，该房产虽属于拆迁范围，但申泰公司在拆迁前已买下该房产，房屋所有权归申泰公司，该房屋至今尚未被拆除，且经调查，证实拆迁手续签发一年之后并不影响房屋过户，依《转让协议书》约定，五被告应按照合同约定为谢宏伟办理好产权过户手续。双方约定由谢宏伟承建外墙贴面以及采购安装电梯，因谢宏伟没有相关资质，且外墙贴面和电梯采购安装已完毕，谢宏伟并没有履行该项义务，故谢宏伟要求五被告支付10%工程款300000元的请求没有证据证实，应不予支持。双方约定谢宏伟认购的房产，营销部在与五被告结算时按佣金的1.8%归谢宏伟所有。据核算，南城雅郡三楼一层商服和住宅房产原806、709、1205、1208、1508X、2106、2107号房的佣金总计172430元，协议中只约定将住宅房产按销售部价格9.5折结算抵付转让款，故对谢宏伟提出返还1.8%的佣金，应予以采纳。协议书中没有对溢价金做出约定，故对谢宏伟要求给付南城雅郡三楼一层房产和七套住宅房产溢价金55027元的请求，应不予支持。申泰公司的降价销售、业主退房等损失虽经鉴定机构作出的鉴定报告予以确认，但五被告提供的证据均无法证实上述损失系谢宏伟实施相关行为造成，公安机关介入后至今未对相关事实作出调查结论；谢宏伟虽对实名举报朱忠莲一事予以认可，但现无证据证实谢宏伟是捏造事实恶意控告他人，亦无证据证实谢宏伟对朱忠莲个人的举报行为与申泰公司的相关损失存在因果关系，故对五被告要求谢宏伟赔偿申泰公司上述损失2708717元的反诉请求不予支持，五被告可在公安机关形成正式调查结论，或有其他证据证实谢宏伟的举报行为系捏造事实诬告，或补充其他有利证据的情况下，另行主张权利。
谢宏伟与申泰公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄签订的《转让协议书》，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，各方应依约履行。五被告作为南城雅郡项目实际承包方，应当履行《转让协议书》约定的义务，即办理好先锋路31号办公楼三楼一层房产权过户手续。谢宏伟认购的房产，五被告应支付给佣金172430元。因双方各有违约行为，故对双方当事人提出的由对方承担违约责任，支付违约金1000000元的诉请，本院不予支持。五被告要求谢宏伟赔偿因发帖、阻工、搬电脑、控告等行为给其造成的损失2708717元，证据不足，应不予支持，五被告可在取得其他补强证据后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）衡阳市申泰置业有限公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄在本判决生效之日起10日内将衡阳市先锋路31号办公楼三楼一层的房屋产权过户给原告谢宏伟；二、被告（反诉原告）衡阳市申泰置业有限公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄在本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）谢宏伟认购的房产佣金172430元；三、原告（反诉被告）谢宏伟在本判决生效之日起10日内，将其保管的拆迁户高国光、李清的授权委托书原件两份、南城雅郡项目施工图一套计五本移交给衡阳市申泰置业有限公司；四、驳回原告（反诉被告）谢宏伟及被告（反诉原告）衡阳市申泰置业有限公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄的其他诉讼请求；如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，如未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案一审本诉受理费15850元，反诉受理费15850元，合计31700元，由原告谢宏伟（反诉被告）负担7925元，被告（反诉原告）衡阳市申泰置业有限公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄负担23775元。
宣判后，上诉人申泰公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄不服，向本院提起上诉称：1、涉案“办公楼”的三楼一层房屋属于被拆迁物，位于“南城雅郡”项目的消防通道上，双方当事人关于其所有权归被上诉人所有的约定不具有法律效力；2、按照双方协议约定，抵款的房产由长沙佳豪思房地产营销策划有限公司（以下简称佳豪思公司）销售，相应佣金应归该公司所有。原审判令上诉人支付房屋佣金属于滥用职权、枉法裁判，且违背公平、公正原则和公序良俗。3、被上诉人未移交两份授权委托书原件和施工图，违反了合同约定，上诉人享有抗辩权。上诉人提交的证据材料已充分证明被上诉人散布谣言，抹黑上诉人，导致大量购房户退房。同时，被上诉人不择手段阻碍项目施工，其行为与上诉人的经济损失具有直接因果关系。因此，被上诉人违反了合同约定，应向上诉人支付违约金，并赔偿上诉人的全部经济损失。4、原审法院拒绝将（2013）雁民一初字93号和94号案件与本案合并审理，损害了上诉人的合法权益。综上，请求撤销原判第一、二和四项，驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人支付违约金1000000元并赔偿上诉人经济损失2708717元。
被上诉人谢宏伟答辩称：1、上诉人关于涉案“办公楼”的说法不能成立；2、上诉人应当向被上诉人支付购房佣金；3、被上诉人没有违约行为，不应当承担违约责任；5、双方当事人的转让协议真实、合法、有效；6、上诉人的不诚信行为给被上诉人造成了严重经济损失。原判认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的举证期限内，被上诉人谢宏伟提交了一份新的证据，即（2013）衡中法民一终字第266号民事判决书，拟证明其并未影响“南城雅郡”项目的施工进度，没有违约行为，上诉人未按约交房，以及上诉人主张的三个案件可以分开审理。经庭审质证，上诉人对证据的真实性无异议，但认为与被上诉人谢宏伟主张的待证事实之间没有关联性。休庭后，就被上诉人谢宏伟主张涉案佣金不应由佳豪思公司收取的事实，本院责令其限期提交证据。此后，被上诉人谢宏伟向本院提交了《补充合同》和《证明》各一份，拟证明佳豪思公司未销售涉案门面，并放弃对佣金主张权利。经质证，上诉人认为上述证据不具有真实性，且《证明》与佳豪思之前出具的佣金催收函明显矛盾。本院经审查认为，被上诉人谢宏伟提交的证据客观真实，与本案存在关联，应予采纳。
经审理查明，原判决查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，双方当事人于2010年8月10日签订的《项目投资股份转让协议书》约定：“以上甲方（谢宏伟）认购的房产，营销部在乙方（申泰公司等）应结算的佣金1.8%归甲方所有，本条款与销售部的销售合同有冲突时由甲方负责。”2009年10月25日，申泰公司与佳豪思公司签订了《“南城雅郡”项目住宅及商铺代理销售合同》，约定由申泰公司委托佳豪思公司销售“南城雅郡”项目，但拆迁安置户及申泰公司合伙成员购房及公司预留房源不计佣金（以申泰公司于2009年11月15日交付的标的物房源明细表为准）。2011年1月22日，上诉人申泰公司与佳豪思公司解除了涉案项目1－6层商铺的代理销售合同。2014年4月17日，佳豪思公司出具证明确认了上述事实，并称其对被上诉人谢宏伟购买涉案项目三楼商铺未收取佣金，以后也不再享有。
还查明，被上诉人谢宏伟以上诉人申泰公司为被告，以其未按约交付用于抵付本案转让款的房产为由提起诉讼，请求判决上诉人申泰公司承担违约责任。原审法院作出（2013）雁民一初字第94号民事判决，判决上诉人申泰公司承担逾期交房违约责任。双方当事人不服该判决提起上诉后，本院作出（2013）衡中法民一终字第266号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，涉案“办公楼”的三楼一层房屋因位于“南城雅郡”项目的消防通道上而应予拆除，但双方约定过户只涉及拆迁主体的变更，并不免除依法或依约应当拆除该房屋的义务，也不影响上述约定的法律效力。因此，五上诉人关于将前述房屋所有权过户给被上诉人谢宏伟的约定不具有法律效力的上诉主张不能成立，本院不予采纳。根据申泰公司与佳豪思公司之间的约定，申泰公司的合伙成员购房不计佣金。虽然申泰公司与佳豪思公司约定佣金的收取范围以2009年11月15日的房源明细表为准，但五上诉人并未提交证据证明上述房源的具体情况，而佳豪思公司亦明确表示未对被上诉人谢宏伟购买的商铺收取佣金且以后亦不再享有。因此，被上诉人谢宏伟作为上诉人申泰公司的原合伙成员，与五上诉人达成的按1.8%的标准向五上诉人收取购房佣金的约定，与申泰公司和佳豪思公司的前述约定并不冲突，原审法院判决五上诉人向谢宏伟支付购房佣金并无不当。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据该规定，在先履行一方当事人完全不履行合同义务时，后履行一方可以拒绝其履行要求，但在先履行一方有履行行为，而履行债务不全面、不符合合同约定时，后履行一方拒绝履行的只应是相对应的合同义务。本案中，双方当事人协议转让被上诉人谢宏伟在“南城雅郡”项目中的股份，则被上诉人谢宏伟的主要义务是放弃相应的权利主张而将相应权利转让给五上诉人，而五上诉人相应的对待给付义务主要是支付对价，包括支付转让款和交付用于抵作转让款的房产。虽然授权委托书和施工图的移交义务的履行期间为合同签订当天，是在先义务，但相对而言具有一定从属性。合同签订后，被上诉人谢宏伟已经履行主要义务，将其在项目中的股权转让给五上诉人，即使其未按合同约定交付授权委托书和施工图，五上诉人也不能仅凭该事实主张抗辩，拒绝履行主要义务。因此，在五上诉人未依约履行其主要义务，支付相应对价的情况下，原审法院认定其已违反合同约定，并驳回其要求支付违约金的诉讼请求并无不当。上诉人申泰公司因降价销售、业主退房等所受损失虽经司法鉴定确认，但谢宏伟的网上举报行为并未直接涉及本案项目的开发，上诉人主张的其他行为没有相关机关的明确结论，谢宏伟的行为与申泰公司的损失之间存在的因果关系难以认定。因此，五上诉人关于其提交的公证书等材料已经充分证明谢宏伟在网上散布谣言，以及谢宏伟阻碍施工，给其造成巨大经济损失的上诉主张不能成立，本院不予采纳。原审法院受理的（2013）雁民一初字第93和94号案件虽与本案存在关联，但诉讼标的各不相同，并非必要的共同诉讼，原审法院未合并审理并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22000元，由上诉人衡阳市申泰置业有限公司、焦贵文、朱忠莲、邹修坤、邓雄共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一四年四月二十八日
书记员 刘宏辉
校对责任人：唐建华打印责任人：刘宏辉附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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