北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第05303号
上诉人（原审原告）章金莱，男，1959年4月12日出生。
委托代理人岳运生，北京市岳成律师事务所律师。
委托代理人郑伟，北京市岳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蓝港在线（北京）科技有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号1号楼106H室。
法定代表人王峰，董事长。
委托代理人秦茂宪，德恒上海律师事务所律师。
委托代理人支晓南，女，1987年3月23日出生，蓝港在线（北京）科技有限公司员工。
原审原告章金莱因与原审被告蓝港在线（北京）科技有限公司（下简称蓝港公司）人格权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2010）西民初字第10534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，于2013年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人章金莱的委托代理人岳运生、郑伟；被上诉人蓝港公司的委托代理人秦茂宪、支晓南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章金莱在一审时诉称：我在电视连续剧《西游记》所塑造的”孙悟空”形象家喻户晓。蓝港公司于2008年12月为其公司推出的网络游戏”西游记”代言人一事与我方联系，遭到拒绝。2009年7月，我发现在蓝港公司推出的网络游戏”西游记”的网站及游戏中，使用了我塑造的”孙悟空”形象，该行为侵犯了我的肖像权；同时，由于其开发的”西游记”游戏内容低俗，导致公众误以为是我为其网络游戏进行代言，致使我社会评价降低，对名誉权造成了侵害。故诉请法院判令：1、停止使用章金莱塑造的”孙悟空”形象；2、书面公开赔礼道歉；3、赔偿损失1000000元；4、赔偿支出的公证费2000元。
蓝港公司在一审时辩称：一、《西游记》作为世界古典名著，书中对”孙悟空”有着具体而生动的描写。我公司网络游戏中使用的”孙悟空”形象是根据《西游记》原著独立创作完成的，没有使用或抄袭章金莱在电视连续剧《西游记》中的剧照，更没有使用或抄袭章金莱本人的肖像；章金莱在电视剧《西游记》中的”孙悟空”剧照与其本人的肖像是两个概念和主体，影视作品中的角色形象是演员根据剧情和导演的意图所塑造，角色”孙悟空”的形象与其本人的生活形象相差巨大且并非章金莱个人形象的客观再现，不能将剧照与本人的肖像混为一谈。二、我公司的网络游戏经过了主管机关审查，自上线以来，不但受到玩家喜爱，而且荣获国家多部委授予的多项游戏大奖，不涉及对”孙悟空”形象的侮辱、诽谤、扭曲。因此，没有侵犯其名誉权。故章金莱的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。
一审法院经审理认为：公民的合法权益受法律保护。本案争议焦点在于蓝港公司所研发的网络游戏”西游记”中使用的”孙悟空”形象，是否侵犯章金莱的肖像权和名誉权？能否对肖像权作扩大解释以保护形象利益？首先，本案中，章金莱以其在电视剧版《西游记》中扮演的艺术形象作为其特殊肖像，认为蓝港公司在所研发的网络游戏”西游记”中使用与其扮演的艺术形象面部特征一致、神态相似的”孙悟空”形象，并因此游戏获利，侵犯了其自身肖像权。但肖像权是指，自然人通过各种形式在客观上再现自己形象而享有的专有权，它仅限于反映真实人物的形象特征；而”孙悟空”形象来源于小说《西游记》，是一个拟人化的石猴形象，虽然章金莱在电视剧版《西游记》中塑造的”孙悟空”形象基于其本身的一些外在特征，但与其本人形象具有本质区别和差异。社会公众会将电视剧版《西游记》中的”孙悟空”形象与章金莱建立对应关系，并不是基于二者外在形象的一致性，而是在于其精湛的表演将”孙悟空”形象塑造得栩栩如生、深入人心，使人们记住了扮演者。因此，章金莱塑造的”孙悟空”形象非其本人肖像，蓝港公司在网络游戏中使用”孙悟空”形象的行为不构成对章金莱本人肖像权的侵犯。其次，本案中，章金莱以对所扮演的”孙悟空”形象具有肖像权，认为蓝港公司在未经许可的情况下，擅自使用其肖像进行低俗游戏牟利活动，造成其社会评价降低，侵犯其名誉权。名誉权是指，自然人或法人对自己在社会生活中获得良好的评价及人格尊严而享有的权利。侵害名誉权的认定，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害结果之间有因果关系，行为人主观上的过错程度来考虑。章金莱自身的肖像与所塑造的”孙悟空”形象并不同一，现章金莱未能充分举证证明，相关媒体对网络游戏”西游记”内容和营销的不良评价导致对其本人社会评价的降低，故章金莱主张被告侵犯其名誉权，不予支持。再次，在现行法律框架下，肖像权有其固有内涵，无法随意突破作扩大解释。现章金莱以肖像权主张相应权益保护，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条之规定，判决驳回原告章金莱的诉讼请求。
章金莱不服一审判决，提起上诉认为：一、一审判决割裂了”孙悟空”与上诉人自身固有肖像特点之间的关系，机械而狭隘地解释肖像权的保护范围。涉案”孙悟空”形象，即上诉人在1987年央视电视剧版《西游记》中扮演的”孙悟空”形象，是以上诉人的面部轮廓为基础，通过上诉人精湛的艺术表演展现给社会公众的，该形象在国内外享有知名度，公众可以非常清楚地从这个”孙悟空”的形象中辨认出上诉人本人的面部特征，并且两者之间具有高度相似性，正因如此该形象是其他表演者所不能替代的，与上诉人之间存在唯一对应关系；二、被上诉人蓝港公司在游戏中所使用的”孙悟空”形象并非其独创，其面部的轮廓、比例、表情等，均是依照上诉人扮演的”孙悟空”形象制作出来，与上诉人扮演的形象相似甚至相同，是赤裸裸的抄袭和照搬。被上诉人在涉案游戏中使用”孙悟空”形象未经上诉人同意，且以盈利为目的，将该形象作为涉案游戏的形象宣传，不仅在涉案游戏官网主页面背景突出使用，而且在涉案游戏中大量使用，已构成侵权；三、被上诉人开发的游戏内容极其低俗，并通过所谓美女代言、美女陪玩等活动进行违规低俗方式进行营销，让公众误以为是上诉人代言被上诉人低俗的涉案游戏，使上诉人的名誉受到损害，导致公众对上诉人不良的社会评价。一审判决认定事实错误及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人在一审时提出的诉讼请求。
被上诉人蓝港公司答辩认为：一、”孙悟空”形象是吴承恩先生在小说《西游记》中创造出来的，而非上诉人章金莱塑造。涉案网络游戏中的”孙悟空”形象是我公司根据对经典名著《西游记》的理解独立创作的。”孙悟空”形象已经脸谱化，无法脱离”尖嘴缩腮，金睛火眼”等特征，而我公司创作的”孙悟空”的动画形象就是建立在这些描写的基础上，并最大限度地忠实于原著；二、肖像权有特定的含义，在现有法律范围内，肖像权不能做扩大解释。上诉人章金莱在电视剧中的形象不是其本人形象，而是经过艺术加工的角色形象，是演员根据剧情需要和导演的意图饰演的一个角色。”孙悟空”形象的塑造，是一个去人化的过程，是以人的面目及形体为基础通过一系列的化装技术呈现出猴子特征的过程。上诉人扮演的”孙悟空”，活灵活现，而上诉人本人的肖像及形体，不但被深深的覆盖在厚重的头套及动物毛发之下，而且根据猴子的特征进行了局部的改造。公民基于其各自专有的、独特的肖像而享有相应的人格利益，肖像权和该表演者的知名度没有直接关系；三、由于产生方式和渠道不同以及导演和化妆师对原著描写的理解不同等原因，我公司游戏上使用的”孙悟空”与上诉人饰演的”孙悟空”在眼睛、鼻子以及嘴巴等处有明显的区别。总体而言，电视剧版的”孙悟空”更圆润，更具亲和力；而游戏版”孙悟空”的面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍，是一个与章金莱饰演的”孙悟空”不同的形象；四、我公司开发的网络游戏经过文化部等国家机关的审批、我公司也是经过合法登记并合法存续的网络企业，游戏在上线之前其内容、出版、发行经过了文化部、版权局等主管机关的审批，而且游戏自上线以来，不但受到玩家喜爱，还获得国家多部委授予的多项游戏大奖。所以我公司也不涉及侵犯上诉人名誉权的问题。故请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人章金莱的上诉请求。
本院经审理查明：一审法院在审理查明部分对当事人提交的证据材料以及对证据材料的阐述进行了罗列，当事人并未提出异议。本院在一审提交的证据材料基础上，确认如下事实：
章金莱系二十世纪八十年代央视电视剧《西游记》中”孙悟空”形象的扮演者。在一定时期、一定地域范围以及一定的观众群体中，六小龄童作为章金莱的艺名及其扮演的”孙悟空”形象家喻户晓。经二审开庭双方当事人确认，附图一所展示的形象可以作为章金莱饰演的”孙悟空”形象的代表。
蓝港公司系网络游戏”西游记”的研发单位，该游戏的官方网页以及游戏中配有”孙悟空”的形象。经过开庭双方当事人确认，附图二所展示的形象可以作为蓝港公司使用的”孙悟空”形象的代表。
此外，章金莱在一审审理时提交了如下证明材料：
1、电脑报2010年3月29日和6月8日的报道、北京晚报2010年4月9日的报道、北京青年报2010年7月8日的报道、新浪网2010年7月20日蓝港公司的致歉报道、多玩游戏网对”西游记”台服的报道。试图证明蓝港公司研发的”西游记”游戏内容低俗，社会形象不佳，在游戏中使用章金莱塑造的”孙悟空”的形象，降低了社会对上诉人的评价并造成名誉损害。
2、新浪网2010年10月13日《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》、DONEW网2010年10月12日《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》。试图证明蓝港公司工作人员对章金莱的名誉进行贬损。
上述事实，有央视电视剧《西游记》的剧照、蓝港公司网站打印件副本、所列相关报道的复印件以及当事人陈述在案佐证。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案作为侵犯人格权纠纷，涉及肖像权和名誉权两个问题，具体阐述如下：
一、肖像权保护范围的界定
我国《民法通则》第一百条和《侵权责任法》第二条都明确规定了肖像权是应当保护的法定权利。将肖像权定义为是公民对在自己的肖像上体现的精神利益和物质利益所享有的人格权，当事人双方对此定义并无异议。但是，章金莱饰演的”孙悟空”形象是否应当受章金莱肖像权的保护，当事人双方出现了截然不同的理解。由于法律的适用离不开法律的解释，没有正确的法律解释，就没有正确的法律适用。所以，对肖像权做出法律上的解释，是本案审理中不能回避的问题。
在我国，《民法通则》第一百二十条第一款规定：”公民的姓名权、肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，该条作为肖像权保护的请求权基础开始施行于1987年1月1日。纵观二十几年的司法实践，涉及侵犯肖像权的纠纷多是与人的自然相貌紧密相关，即例如自然人的照片被擅自使用等情形，虽偶有以漫画的方式侵犯肖像权纠纷，但是无论哪种情形，由于涉及的侵权行为往往能够直接反映出人的自然相貌特征，所以，肖像与自然人的相貌特征之间的可识别性成为无可争议的结论。久而久之，由于实务中涉及的侵犯肖像权的纠纷多是直接反映自然人的体貌特征，在适用法律时，肖像权中所蕴含的可识别性也被逐渐淡化了。但是，法律之所以保护肖像权，是因为肖像中所体现的精神和财产的利益与人格密不可分。而当某一形象能够充分反映出个人的体貌特征，公众通过该形象直接能够与该个人建立一一对应的关系时，该形象所体现的尊严以及价值，就是该自然人肖像权所蕴含的人格利益。章金莱所饰演的”孙悟空”形象（见附图一），虽然是基于古典文学作品所创作，并进行了艺术化处理，但是该形象与章金莱个人的五官特征、轮廓、面部表情密不可分。章金莱饰演的”孙悟空”完全与其个人具有一一对应的关系，即该形象与章金莱之间具有可识别性。在相对稳定的时期内，在一定的观众范围里，一看到附图一所代表的”孙悟空”，就能认出其饰演者章金莱，并且答案是唯一的。所以，当某一角色形象与自然人之间具有一一对应的关系时，对该形象的保护应该属于肖像权保护的射程。一审判决已经认定”社会公众会将电视剧版《西游记》中的\'孙悟空\'形象与章金莱建立对应关系”，说明对于可识别性并不否认。却得出章金莱饰演的”孙悟空”形象与章金莱本人形象具有本质区别和差异，进而否定对章金莱饰演的”孙悟空”形象以肖像权保护的结论。
退一步讲，如果因为长期的司法实践，业已形成了具有相对固定内涵的肖像权概念，那么成文法相对于不断发展变化的社会生活所具有的滞后性并不是本案的特殊问题。现实生活中产生的矛盾，会使立法当初没有充分讨论的问题突显出来。这时，司法者必须通过解释法律、适用法律来解决纠纷。我国《侵权责任法》第二十条是关于侵害人身权益造成财产损失赔偿方面的规定，根据该条的立法说明能够明确推导出立法的意图，就是承认人格权中所蕴含的财产利益，并应该对人格权中的财产利益给予充分的保护。也就是说，法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值，当被他人擅自使用时，不仅仅侵犯肖像权上承载的人格尊严，也侵犯了权利人自己使用或者许可他人使用的财产上之利益。这样不仅会降低回报，挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，最终还会影响广大公众从中受益。所以，当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提。将与肖像有密切联系的形象解释为涵盖在肖像权之中，避免法律文本与社会现实的脱节，可以克服不断发生变化的实践与成文法固有的滞后性之间的割裂。另外，面临以商品化的方式侵害人格标识的纠纷日益增多之现状，在比较法中，对具有标识性的人格利益可以采公开权、形象权之内容予以保护。这种对具有人格标识性的形象予以保护的世界发展趋势，说明与人格利益密切相关的形象具有可保护利益已成为共识。所以，对肖像权的解释，恰恰应当进行适当的扩张解释，积极面对现实并顺应时代的发展，而不是一审判决所认为的”无法随意突破作扩大解释”。
二、侵犯肖像权行为的认定
《民法通则》第一百条规定，未经许可使用肖像是认定侵权行为成立的根据。也就是说，使用的肖像一定是权利人的肖像。被上诉人蓝港公司在其开发的游戏中使用的”孙悟空”形象（附图二），与上诉人章金莱饰演的”孙悟空”形象（附图一）相比，两者存在一定的差异：蓝港公司所使用的”孙悟空”的眼睛比章金莱饰演的”孙悟空”的眼睛细长，章金莱饰演的”孙悟空”的眼睛明亮而圆润，充满了聪明机智；蓝港公司所使用的”孙悟空”的鼻子比上诉人饰演的”孙悟空”挺拔、高耸，蓝港公司所使用的”孙悟空”的整个脸型比章金莱饰演的”孙悟空”狭长。确实如被上诉人蓝港公司在答辩中所述，其使用的”孙悟空”的面目更有棱角，神态更冷峻、凶悍；而章金莱饰演的”孙悟空”更圆润，更具亲和力。本案之所以强调蓝港公司使用的”孙悟空”与章金莱饰演的”孙悟空”之间的区别，是因为章金莱饰演的”孙悟空”形象深入人心，通过章金莱饰演的”孙悟空”能够识别出章金莱。恰恰这些差异，导致了在同样的观众范围内，立即能够分辨出蓝港公司所使用的”孙悟空”不是章金莱饰演的”孙悟空”，更不能通过该形象与章金莱建立直接的联系。判断蓝港公司所使用的形象是否侵犯章金莱的肖像权，应以确认该形象能否反映章金莱的相貌特征并与章金莱建立联系为前提，这一点与确认章金莱所饰演的”孙悟空”形象因可以直接反映出章金莱的相貌特征并与其建立联系而应当受肖像权保护的判断基准是一致的。
三、侵犯名誉权的认定
公民的名誉权是个人就其品行、德行、名声、信用等社会评价享有的权利。社会每个个体如果都珍视自己的名誉，对维护社会的从善发展具有积极的意义。但是，名誉权遭受侵犯与名誉情感受到打击具有本质的区别。名誉情感是自然人对其名声、信用等价值的自我评价。为了避免个体感受不同而带来的保护上的差异，强调行为的违法性为判定名誉权是否受到侵犯提供了一种客观的标准，故《民法通则》第一百零一条规定，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。与此同时，《〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条也强调了侮辱、诽谤等方式，作为构成侵犯名誉权的要件事实。本案中，上诉人章金莱未举证证明对方存在侮辱之事实，对可能存在的诽谤行为，由于提交的证明材料中涉及的《蓝港详解〈西游记〉代言始末称六小龄童是眼红》、《蓝港在线称六小龄童诉讼是代言不成眼红所致》两篇文章，不能证明是被上诉人蓝港公司所为，故上诉人指控蓝港公司侵犯其名誉权不能成立。至于上诉人章金莱主张由于使用了其饰演的”孙悟空”形象导致社会误认为其进行代言，可能会在一定范围内造成不良影响，属于名誉情感的范畴，不能作为独立的侵权行为认定。如果在认定侵犯肖像权成立的前提下，权利人可以据此作为确定损害赔偿额因素之一，而不能脱离侵权行为，以主观的感受作为社会评价降低的事实进而主张名誉权受到侵犯。
综上，虽然在章金莱的肖像权保护范围界定方面，二审与一审有理解上的不同。但是，蓝港公司使用的”孙悟空”形象并不能直接反映章金莱的相貌特征，故不构成侵犯章金莱的肖像权；同时，蓝港公司也不存在侵犯章金莱名誉权的事实。所以，一审判决结果正确，本院予以维持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
维持一审判决，驳回章金莱的上诉请求。
一审案件受理费五千三百一十元，由章金莱负担（已交纳）。
二审案件受理费五千三百一十元，由章金莱负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
代理审判员 赵小军
代理审判员 李承运
二〇一三年六月二十四日
书 记 员 何 悦