河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀06民终122号上诉人（原审被告）：张新鹏，男，1969年10月5日出生，汉族，住山西省永济市。上诉人（原审被告）：邵伟，男，1977年9月14日出生，汉族，住吉林省四平市铁西区。二上诉人的共同委托诉讼代理人：窦晓成，北京金禹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙立荣，女，1950年5月1日出生，汉族，住涿州市。委托诉讼代理人：王琳，河北博典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司保定中心支公司，住所地：保定市阳光大街与东风路交叉口仁和公寓底商第12号。负责人：郑谦，总经理。委托诉讼代理人：康永，该公司员工。上诉人张新鹏、邵伟因与被上诉人孙立荣、华安财产保险股份有限公司保定中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2017）冀0681民初3190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张新鹏上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院称2017年2月9日摇选鉴定机构的通知书是和起诉书同时送达并由张新鹏签收的，但张新鹏收到的材料中只有起诉书，因此第一次选定鉴定机构张新鹏并不知情，亦无法到场，一审法院未履行合法的鉴定程序，无法证明摇选鉴定机构程序的合法性。2017年3月14日摇选鉴定机构同样存在严重程序违法。张新鹏接到该次通知后，于2017年3月9日上午9点30分之前准时到达一审法院，因无书记员带领上楼而等候一个多小时，未见到法院进行摇选鉴定机构。而后，一审法院却让2017年2月9日选定的鉴定机构继续做这次鉴定。2017年3月14日摇选的鉴定机构在确定鉴定时间和地点后，没有通知张新鹏，同样违反法定程序；一审庭审程序违法。一审庭审中，上诉人当庭提出鉴定程序违法，并按照法庭要求提交了书面材料，随后法院确定2017年5月31日上午重新摇号确定鉴定机构并送达通知书，随后又电话里讲因原告不同意，法院就取消了重新鉴定。一审法院采用违法取得的鉴定结论，严重违法。而且一审判决书中在被告答辩意见书，对答辩人提出的重新鉴定程序违法意见未如实描述。二、一审认定事实错误。1、一审被告主体错误，邵伟不是本案被告，不应当承担责任。肇事车辆系2015年张新鹏从邵伟手中购买，并已经实际交付，只是未办理过户手续，邵伟在出售车辆中无过错，根据《侵权责任法》的规定，邵伟不应承担赔偿责任；2、一审做过的两份鉴定书均是在不符合法律规定的情况下产生的，不具备法律效力，故一审判决的伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费、精神抚慰金赔偿数额无法律依据。请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。上诉人邵伟上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定主体和计算赔偿金额事实有错误。1、一审被告主体错误，邵伟不是本案被告，不应当承担责任。肇事车辆系2015年张新鹏从邵伟手中购买，并已经实际交付，只是未办理过户手续，邵伟在出售车辆中无过错，根据《侵权责任法》第五十条的规定，邵伟不应承担赔偿责任；2、一审做过的两份鉴定书均是在不符合法律规定的情况下产生的，不具备法律效力，故一审判决的伤残赔偿金、营养费、误工费、护理费、精神抚慰金赔偿数额无法律依据。其中护理费的计算是按照33543元/年为计算依据，而实际护理人员没确定，一审中孙立荣曾称其儿子赵雪原为护理人员，系务农人员，因此护理费依据有误。其次是误工费，孙立荣已66岁，已达退休年龄，其并无仍在参加劳动和务工的依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，一审判决的误工费依据不明。二、一审诉讼程序违法。1、一审法院称2017年2月9日摇选鉴定机构的通知书是和起诉书同时送达并由张新鹏签收的，但张新鹏收到的材料中只有起诉书，因此第一次选定鉴定机构张新鹏并不知情，亦无法到场，一审法院未履行合法的鉴定程序，无法证明摇选鉴定机构程序的合法性。2017年3月14日摇选鉴定机构同样存在严重程序违法。张新鹏接到该次通知后，于2017年3月9日上午9点30分之前准时到达一审法院，因无书记员带领上楼而等候一个多小时，未见到法院进行摇选鉴定机构。而后，一审法院却让2017年2月9日选定的鉴定机构继续做这次鉴定。2017年3月14日摇选的鉴定机构在确定鉴定时间和地点后，没有通知张新鹏，同样违反法定程序。2、一审庭审程序违法。一审庭审中，上诉人当庭提出鉴定程序违法，并按照法庭要求提交了书面材料，随后法院确定2017年5月31日上午重新摇号确定鉴定机构并送达通知书，随后又电话里讲因原告不同意，法院就取消了重新鉴定。一审法院采用违法取得的鉴定结论，严重违法。3、一审判决书中在被告答辩意见书，对答辩人提出的重新鉴定程序违法意见未如实描述。请求二审法院依法改判或发回重审，支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙立荣辩称，认可一审判决。被上诉人华安财产保险股份有限公司保定中心支公司辩称，所驾车型与驾驶证可驾车型不一致。我公司已于2017年9月7日将赔偿款履行。孙立荣向一审法院起诉请求：请求法院支持原告诉讼请求，判令第一、第二被告赔偿原告各项损失共计60万元，第三被告在保险限额内先行承担赔偿责任，诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年8月6日17时50分许，被告驾驶冀Ｆ×××××中型普通货车沿京深线48公里由南向北行驶至下胡良村路口时与原告驾驶电动三轮车由南向北行驶相刮撞，致使原告受伤，双方车辆损坏，造成交通事故。原告于2016年8月6日至2016年9月30日在涿州市医院治疗54天，经涿州市医院诊断为：1、左侧脓胸；2、T7-10水平脊髓损伤伴截瘫；3、T9椎体爆裂性骨折；4、L1、2、3左侧横突骨折；5、胸部闭合性损伤术后；6、低钾血症；7、低蛋白血症等。治疗终结后，经河北省涿州市司法医学鉴定中心【2017】临鉴字第023号医学临床鉴定意见书：原告因伤残截瘫双下肢肌力0级伴大小便失禁致残程度已构成交通事故一级伤残；因伤残双侧多发肋骨骨折12根以上致残程度已构成交通事故八级伤残。河北省涿州市司法医学鉴定中心【2017】临鉴字第059号医学临床鉴定意见书：原告因伤护理期限为24个月，营养期为24个月；因伤残护理依赖程度为完全护理依赖。该事故经涿州市公安局交通警察大队认定，被告张新鹏负事故主要责任，原告负此次事故的次要责任。查明，原告孙立荣因本次交通事故支付医疗费199288.1元，住院伙食补助费为5400元（100元/天×54天），营养费48000元【（230天+2年×365天）×50元】，误工费为52032元【19779元/年/365天×（230天+2年×365天）】，护理费为176448元【33543元/年/365天×（230天+2年×365天）×2人】，伤残赔偿金166866元（11919元×14年×100%），精神抚慰金50000元，伤残鉴定费3018元，拖车费150元，车辆损失费2300元，共计703502.1元。经查，冀Ｆ×××××中型普通货车行驶证登记车辆所有权人为第二被告邵伟，在第三被告华安财产保险股份有限公司保定中心支公司处投保交强险，事故发生在保险期间内。以上事实，有原告提供的：原告的身份证和户口本，道路交通事故认定书，冀Ｆ×××××中型普通货车行驶证，涿州市医院的诊断证明、住院病案、费用明细汇总、涿州市医院住院收费票据、救护车收费收据、北京大学第三医院门诊收费票据、鉴定费、司法鉴定意见书、车辆损失鉴定书、拖车费和验车损费票据及双方当事人陈述在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原告张新鹏驾驶冀Ｆ×××××中型普通货车违反交通法规行驶，发生交通事故，造成原告孙立荣受伤，被告张新鹏负此次事故的主要责任，原告负此次事故的次要责任，事实清楚，证据充分，本案予以确认。原告主张相应赔偿款项的诉讼请求应予以支持，被告张新鹏垫付的医疗费用3000元应予以扣除，原告实际损失数额为700502.1元。邵伟辩称冀Ｆ×××××中型普通货车在2015年已经卖给张新鹏的事实因未提供相关证据，本院不予认定。被告涉案事故属于保险责任，被告华安财产保险股份有限公司保定中心支公司应在交强险限额内赔偿原告各项损失共计122000元，其余损失共计578502.1元，由被告张新鹏、邵伟按照责任比例赔偿原告各项损失共计404951.47元（578502.1元×70%）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司保定中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙立荣各项损失共计122000元。二、被告张新鹏、邵伟于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告孙立荣各项损失共计404951.47元。三、驳回原告孙立荣的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10320元，由原告负担1251元，被告张新鹏、邵伟负担9069元。保全费520元，由被告张新鹏、邵伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张新鹏提交如下证据：2016年4月10日证明一份，证实我曾向邵伟交付了5万元的购车款，车辆实际使用人是张新鹏，车辆价值10万元，尚有5万元购车款未给付。被上诉人邵伟质证称，认可上述证据。被上诉人孙立荣质证称，对该证据的真实性不认可。被上诉人华安财产保险股份有限公司保定中心支公司质证称，对该证据没意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人对上诉人张新鹏提交的上述证据的真实性不认可，上诉人张新鹏未提交其他证据予以佐证，仅凭该证据无法证实车辆买卖已经实际履行完毕的事实，故对于上述证据的证明目的，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于程序问题，一审卷宗第38、56页的两份涿州市法院出具的通知书，且后附有送达回证，可以证实上诉人张新鹏已经收到了上述两份通知书，一审法院已经按照法定程序通知了上诉人张新鹏选取鉴定机构的时间及相关事宜，上诉人张新鹏称未接到通知书，缺乏事实依据，本院不予采信。因上诉人张新鹏不认可涿州司法医学鉴定中心出具的鉴定意见书，并提交了书面的重新鉴定申请，但未提交证据证明上述两份鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定中的相关情形，且未缴纳重新鉴定的费用，故一审法院未予以重新鉴定且将上述两份鉴定结论作为认定案件事实的依据，并无不妥。关于一审认定的伤残赔偿金、营养费、精神抚慰金赔偿数额，一审中被上诉人孙立荣提交的住院费票据、诊断证明、病历、救护车费收据、司法鉴定意见书等证据，均足以证实其因涉案交通事故发生的实际费用，二上诉人虽不予认可，但未提交相反证据予以反驳，故一审认定的上述损失数额，并无不当。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人孙立荣虽务农，但其所承担的家务对其他家庭成员的正常务工收入而言，亦具有支持和保障作用，如果仅以其无收入而对其不予赔偿，显失公平。被上诉人孙立荣虽然已经超过六十周岁，但其受伤前并未丧失劳动能力，一审判决按照农村居民人均年可支配收入的标准对误工费予以认定，并无不当。关于护理费，一审中被上诉人孙立荣提交了其护理人员赵雪原的身份证明及二人的母子关系证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审判决根据居民服务业平均工资的标准作为认定护理费标准的依据，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19600元，由上诉人张新鹏负担9800元，由上诉人邵伟负担9800元。本判决为终审判决。审 判 长 刘克伟审 判 员 刘 娟审 判 员 王明生二〇一八年二月一日法官助理 李慧霞书 记 员 刘 佳