山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3481号
上诉人（原审被告）：山东现代物流中心发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杜瑜，执行董事。
委托诉讼代理人：霍宏钧，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：季梅，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘学超，男，1972年9月19日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：王忠民，山东泺源律师事务所律师。
上诉人山东现代物流中心发展有限公司（以下简称现代物流公司）因与被上诉人刘学超房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人现代物流公司的委托诉讼代理人霍宏钧、被上诉人刘学超的委托诉讼代理人王忠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
现代物流公司上诉请求：请求撤销一审判决第四项，降低违约金至约73262元。事实与理由：一审中，现代物流公司认为刘学超主张的违约金过分高于其实际损失，刘学超基本上是按照每日万分之五即年利率l8.25％计算违约金的。而一审判决认为，综合银行利率、刘学超与第三人公司签订的《委托经营合同》中对案涉房产预期经济收益认定为刘学超的实际损失，从而认为违约金并未高于实际损失的30％。一审法院存在错误，本案中既然法院认可《委托经营合同》中关于案涉房产预期收益的约定，那么便不存在产生银行利息的情形，两者只能取其一，不可能同时存在。一审法院既计算利息又计算预期收益，属于重复计算。本案中，现代物流公司认为刘学超的损失实际上就是银行同期的贷款利息，按照该标准计算违约金较为公平合理。退一步讲，即使如一审法院认为的根据预期收益来计算，合同总价款为116297元，而根据《委托经营合同》约定，第4-8年每年收益不低于12242元，则年收益率为10.53％，该收益则为刘学超可能产生的实际损�。而刘学超主张的年利率18.25％的违约金标准是远远高于10.53％的1.3倍，也属于明显高于其实际损失的情形，希望法院能予以降低。
刘学超辩称，现代物流公司的上诉请求无理。一、一审中，现代物流公司对刘学超主张的违约金的计算依据及方式是明确认同的，也未提出数额过高要求降低的主张，故一审判决并不存在认定事实不清、适用法律错误的情形。二、根据双方签订的租赁合同，合同第五条“物业交付”处，明确约定了物业交付时间，合同第七条“违约责任”处，明确约定了违约方的违约责任及违约金的计算方式。本案中，涉案商铺所在的建筑尚处于在建状态，现代物流公司至今未交付商铺，其行为已构成严重违约，一审法院据此事实及合同约定，认定现代物流公司违约并承担相应违约责任，认定事实清楚，适用法律正确。三、本案中并不存在违约金数额过高的情形。刘学超租赁现代物流公司的商铺，是一种典型的投资行为，该行为已明确表示出对预期高利益的期待，后因现代物流公司的违约，致使无法实现合同目的，刘学超无法因涉案商铺而收益导致权益受损，现代物流公司对此负有全部过错，现代物流公司想以银行贷款利率来计算刘学超的损失是不公平的。现代物流公司以《委托经营合同》来推算刘学超每年的收益率是错误的。退一步讲，刘学超如当年将该款用于民间借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，年收益率也不会低于24%，该收益也要高于本案违约金数额。
刘学超向一审法院起诉请求：1、请求法院依法解除双方于2012年3月6日签订的《长期租赁合同》；2、判令现代物流公司返还刘学超租金及装修费、广告费共计116297元；3、判令现代物流公司向刘学超支付违约金97704.35元；4、判令现代物流公司向刘学超支付诉讼阶段经济损失（以租金及装修费、广告费116297元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；5、本案诉讼费用由现代物流公司承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审予以确认。对当事人双方有争议的事实，一审认定如下：1、关于现代物流公司是否违约的问题；双方于2012年3月6日签订的《长期租赁合同》第五条约定：经营户进场装修即视为交付；进场装修时间初定为2012年9月30日，若因特殊原因需要延迟的，视为乙方（指刘学超）认可，最晚不超过2012年10月31日。而事实情况是现代物流公司至今亦未向刘学超交付涉案商铺，甚至该商铺所在的建筑并未完全建设完毕、未办理验收手续。因此，现代物流公司的行为已严重违反合同约定，刘学超租赁商铺的合同目的至今无法实现。刘学超虽于2012年3月6日另与杭州恒瑞企业营销策划有限公司签订过《委托经营合同》（保证人为山东现代投资集团有限公司），但从合同主体而言，该委托经营合同系刘学超与杭州恒瑞企业营销策划有限公司之间签订，现代物流公司并非该合同的一方当事人，刘学超也未委托现代物流公司将涉案商铺交付杭州恒瑞企业营销策划有限公司，不能因该《委托经营合同》的签订而否定现代物流公司存在的违约行为。租赁合同为双务合同，出租人及承租人互享权利又互负义务。刘学超作为承租人，主要义务是缴纳租赁费用，依本案查明事实，其就涉案商铺已向现代物流公司履行了合同约定的付款义务；现代物流公司作为出租人，其主要义务是按合同约定向承租人即刘学超交付租赁商铺，但其至今未交付。综上所述，现代物流公司的行为已构成违约。2、关于刘学超的权益是否受损的问题；双方于2012年3月6日签订的《长期租赁合同》第三条“合同价款及支付方式”约定：若刘学超选择剩余合同价款交纳方式为分期交纳，总优惠后刘学超的合同价款为人民币116297元；且刘学超是与杭州恒瑞企业营销策划有限公司签订的《委托经营合同》，现代物流公司并非该合同的一方当事人。因此，双方签订的《长期租赁合同》的租赁价款在最终优惠后定为116297元，与现代物流公司所述其已代刘学超支付前三年的委托转租收益无任何关联性。租赁合同是关于用益物权的合同，因此，作为租赁方享有对租赁物的使用和收益的权利，但是时至今日现代物流公司也未将租赁商铺交付给刘学超使用。山东现代投资集团有限公司虽于2016年12月14日、2017年2月21日通过银行转账方式分两次共计支付给刘学超人民币4000元并�该款系涉案物业第四年部分返租款，但该公司并非现代物流公司，其仅是《委托经营合同》的保证人，刘学超对现代物流公司当庭辩称的转款目的并不认可并陈述称付款人山东现代投资集团有限公司与现代物流公司系关联性公司，双方系典型的恶意串通，其付款是为了混淆案件事实。因此，结合本案查明的事实，一审认为，山东现代投资集团有限公司支付的该款项不能视为刘学超的收益。综上，刘学超作为涉案商铺的租赁方，既无法使用涉案商铺，也无法因涉案商铺而收益，因此，刘学超的权益受损。3、关于装修费及广告费是否应当返还的问题。刘学超当庭陈述称，其认为《长期租赁合同》中所指的装修是指对竣工验收合格后进行经营性装修，如符合名酒城经营标准的装修，而非指对在建工程的基础装修，涉案物业尚处于在建状态，目前根本不可能支出装修费；�认为《长期租赁合同》中所指的广告费是以名酒城项目正式运营为前提，并以提高经营业绩为目的的“经营性”宣传费用，如名酒城正式成立为经营需要对名酒城进行的必要宣传所支付的广告费用。但是事实上，名酒城项目自始至终只是现代物流公司为出租商铺而单方宣传的项目，涉案物业至今未完工，也未向刘学超交付，所谓的名酒城项目根本不存在，那么合同中的广告费就更无从谈起，并对现代物流公司当庭提交的关于广告费的相关书证的真实性、关联性提出异议。现代物流公司当庭辩称，《长期租赁合同》中并没有经营性装修这一说法，刘学超是在偷换概念；《长期租赁合同》中并没有说明广告费是经营性广告还是其他广告。一审经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，双方于2012年3月6日签订的《长期租赁合同》约定，该物业最晚不超过2012年10月31日交付，而该物业目前仍未完工，尚未投入使用。根据双方签订的合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，对刘学超关于合同中装修费及广告费的理解的意见予以采信。退一步讲，即使装修费及广告费如现代物流公司所辩称，其提供的现有证据亦不足以证实其辩解意见。综上所述，现代物流公司没有提供确实充分的证据证实其因涉案物业而支付了装修费及广告费，故刘学超要求返还装修费及广告费合法有据。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。本案中，双方于2012年3月6日签订《长期租赁合同》，该合同约定了对商铺承租的相关内容，应认定双方之间建立了商铺租赁合同关系。现代物流公司先是取得涉案商铺所在土地的使用权，后又取得了建设工程规划，故刘学超与现代物流公司于2012年3月6日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》应为有效，双方在合同签订后均应严格履行合同义务，否则应依法承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之�的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，现代物流公司的行为已构成违约，致使不能实现合同目的，故刘学超要求解除双方于2012年3月6日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》合法有据，一审予以支持。因合同解除为形成权，解除权人解除合同的意思到达相对方时合同即告解除。刘学超在其起诉状中提出解除合同的意思表示，一审于2018年1月10日将其起诉状副本送达现代物流公司，其解除合同的意思已于当日到达现代物流公司，故双方于2012年3月6日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于2018年1月10日解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情�和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因现代物流公司未向刘学超交付涉案商铺，故不存在商铺返还；但现代物流公司收取了刘学超交纳的116297元（包括租金69779元、装修费及广告费46518元），且其至今一直未向刘学超交付涉案商铺，刘学超并未获得利益，故其应向刘学超返还以上款项，一审对刘学超要求返还租金及装修费、广告费116297元的诉讼请求予以支持。另因双方在签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》第五条“物业交付”处约定“经营户进场装修即视为交付（合同5.1）”、“进场装修时间初定为2012年9月30日，若因特殊原因需要延迟的，视为乙方（指刘学超）认可，最晚不超过2012年10月31日（合同5.2）”，第七条“违约责任”处明确约定“甲方（指现代物流公司）应按本合同约定交付物�。如甲方逾期交付且造成乙方（指刘学超）的转租收益受到损失的，甲方须按合同价款万分之二/日的标准缴纳违约金，超过期限90天仍未交付的，按合同价款的万分之伍/日的标准缴纳违约金（合同7.1）”。基于以上合同约定及本案查明的事实，现代物流公司至今仍未向刘学超交付涉案商铺，从合同约定的最晚交付时间2012年10月31日之后，现代物流公司即已构成逾期交付，应向刘学超支付违约金。刘学超要求现代物流公司支付违约金97704.35元（已扣减先行支付的4000元）的诉讼请求亦有事实依据及法律根据，一审一并予以支持。关于双方在合同中约定的违约金是否过高的问题，一审经审查认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，现代物流公司至今仍未向刘学超交付涉案商铺，其行为已构成违约，致使不能实现合同目的，刘学超无法因涉案商铺而收益因而致使刘学超的权益受损，现代物流公司存在过错，综合银行贷款利率、参考刘学超与杭州恒瑞企业营销策划有限公司签订的《委托经营合同》第三条“委托收取租金及相关要求”3.2关于年租金的约定（即预期利益）等因素衡量，双方在《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》中约定的违约金并未超过造成损失的百分之三十，故一审对现代物流公司关于合同约定的违约金过高并请求予以调整的辩解�见不予采信。
刘学超要求现代物流公司承担诉讼阶段的经济损失，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十五条第一款、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘学超与山东现代物流中心发展有限公司于2012年3月6日签订的《山东现代物流中心发展有限公司长期租赁合同》于2018年1月10日解除。二、山东现代物流中心发展有限公司于判决生效之日起十日内返还刘学超租金69779元；三、山东现代物流中心发展有限公司于判决生效之日起十日内返还刘学超装修费、广告费共计46518元。四、山东现代物流中心发展有限公司于判决生效之日起十日内支付刘学超违约金97704.35元。五、驳回刘学超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，减半收取2255元，保全费1600元，均由山东现代物流中心发展有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，现代物流公司与刘学超签订的租赁合同合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。一审庭审中，现代物流公司认可涉案房屋未通过验收，涉案房屋实质上不符合交付条件，致使不能实现合同目的，一审判决双方签订的合同�2018年1月10日解除，并无不当。合同解除后，现代物流公司应当返还刘学超已经支付的租金及装修费、广告费。现代物流公司未按约向刘学超交付房屋，已构成根本违约，应承担违约责任。双方约定的每日万分之五的违约金标准，参照有关民间借贷利率的规定，未超过年利率24%，并不存在过高的情形，一审判决现代物流公司承担违约金97704.35元，并无不当。
综上所述，现代物流公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费411元，由上诉人山东现代物流中心发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年六月十九日
�记员牛春杰