陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第00417号
上诉人（原审被告）西安国胜建筑劳务有限责任公司（以下简称国胜劳务公司）。
住所地西安市未央路雅荷花园***号。
法定代表人罗俸国，该公司经理。
委托代理人孙伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原�）巨省省，甘肃灵台人。
委托代理人巨雪莲。
委托代理人张建勇。
原审被告陕西秦建集团有限公司（以下简称秦建集团公司）。
住所地陕西省咸阳市中山街***号。
法定代表人张新民，系该公司执行董事。
委托代理人刘波海，该公司法律顾问。
上诉人西安国胜建筑劳务有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2014）秦民初字第00227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国胜劳务公司的委托代理人孙波，被上诉人巨省省的委托代理人巨雪莲、张建勇，原审被告陕西秦建集团有限公司的委托代理人刘波海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告巨省省系被告国胜劳务公司雇员。自2012年7月开始即在被告处工作，工种为小工。双方约定原告的日工资为105元，每年年底结算工资，平时原告可向被告借支生活费。2013年11月2日，原告在咸阳“枫景苑、首府”工地工作过程中不慎从电梯井摔伤，经陕西中医学院附属医院治疗，诊断为：1、l1压缩性骨折；2、肺气肿；3、肺大泡。原告住院治疗18天，住院期间的医疗费被告国胜劳务公司已全款支付。2014年1月18日，原告与被告国胜劳务公司签订了一份《协议》约定：被告已支付原告住院期间已发生的医疗费，由被告一次性补偿原告40000元，包括的项目有：1、医疗费；2、住院伙食补助费；3、护理费；4、营养费；5、交通费；6、住宿费；7、被扶养人生活费等。2013年12月30日西安交通大学法医学司法鉴定中心接受原告的委托，对原告的受伤程度作出伤残八级的鉴定结论。庭审中被告不服该鉴定结论，申请重新鉴定。本院依法向市中级人民法院提出重新鉴定要求，2014年6月20日，陕�公正司法鉴定中心接受咸阳市中级人民法院的委托，对原告的受伤程度重新鉴定为九级。
原审法院认为：被告国胜劳务公司作为用人单位，应当依法对其雇佣人员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。该责任的法律性质属于无过错责任，除非原告因故意或重大过失，才能构成被告免责或减轻责任的法定事由。虽然原、被告之间就赔偿事宜达成协议，但该协议的内容并不涵盖原告的全部诉讼请求。因此，被告仍应当就原告伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费等予以赔偿。原告长期在被告处工作，并且已约定了日工资，故其误工费应当以约定的工资标准计算，误工期限应计算至定残前一日。其伤残赔偿金应以城镇居民标准计算。原告请求的精神损害抚慰金偏高，应以5000元计算为宜，原告要求被告秦建集团公司承担赔偿责任缺乏证据证明，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，遂判决：一、被告国胜劳务公司赔偿原告巨省省各项损失共计116895元（其中包括残疾赔偿金86860元、误工费23835元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1925元，由被告西安国胜劳务公司承担。
宣判后，国胜劳务公司不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系，上诉人公司根本就不认识被上诉人，也不是上诉人叫被上诉人在工地从事相关工作，也不向其支付工资，一审认定被上诉人受上诉�雇佣无事实依据。二、本案一审遗漏当事人，其没有查明是谁叫被上诉人到工地工作，被上诉人真正的雇佣人是谁？三、一审认定其误工时间计算明显不妥。根据法律规定误工时间计算至定残前一日。但一审认定到上诉人二次申请鉴定时间明显不妥。四、本案系人身损害纠纷，被上诉人也应承担相应的责任，其不遵守劳动安全，私自拆掉防护栏，造成伤害，其应承担主要责任，不应支付精神损害抚慰金的问题。五、被上诉人系农村户口，根据法律规定应按农村居民纯收入计算赔偿金。综上，一审认定事实不清，遗漏当事人，故请求二审法院依法撤销原审判决第一项，发回重审。
被上诉人巨省省以原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为由进行了答辩。
原审被告秦建集团公司答辩意见，认为本案与秦建集团公司无关系，其不承担责任。
二审中，国胜�务公司提交了一份2013年3月27日公司项目公章废除的公告报纸。证明该公司的项目公章废除，巨省省提供与国胜劳务公司之间协议该公司不认可，双方之间不存在劳务关系，该公司不承担任何责任。
被上诉人巨省省质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的不认可。
原审被告秦建集团公司未发表质证。
经合议庭评议，对该证据的真实性予以认定。
经审理查明：原审判决所认定的事实正确，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：一、上诉人国胜劳务公司与被上诉人巨省省之间是否存在雇佣关系？二、一审计算被上诉人巨省省的误工时间是否正确？三、被上诉人巨省省在本次事故中是否有过错，是否应承担相应责任？四、被上诉人巨省省的残疾赔偿金应适用城镇标准还是农村标准？
本院认为：关于上诉人国胜劳务公司与被上诉人巨省省之间是否存在雇佣关系问题。一审中上诉人承认其与邓邦学在咸阳合作工程，并承认该工程发生了此次事故，且根据被上诉人提供的证人证言可以证明被上诉人在上诉人工地受伤的事实。根据2014年1月18日上诉人与被上诉人达成赔偿协议的内容，可以证明双方之间存在雇佣关系。上诉人虽认为2013年3月27日该公司已在报纸上公告项目公章作废，不认可被上诉人出具的2014年1月18日赔偿协议，但此上诉理由与一审中上诉人的辩称意见相矛盾，一审上诉人认可双方之间就赔偿问题已达成协议，该协议是双方真实意思表示，只是认为被上诉人不应另行起诉，故上诉人的此节上诉理由不能成立。关于被上诉人误工时间问题，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工�间可以计算到定残日前一天。本案被上诉人2013年11月3日发生事故受伤，2013年11月21日痊愈出院，2013年12月30日已作出伤残等级鉴定，故其误工时间计算至2013年12月29日即误工时间为57天，误工费57天×105元／天=5985元，一审按二次鉴定时间计算误工时间不符合法律规定，故上诉人的此节上诉理由，本院予以支持。
关于上诉人提出被上诉人在本次事故中是否有过错，是否应承担责任问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除其赔偿义务人的赔偿责任，本案上诉人作为雇主，其未提供任何证据证明被上诉人对发生的事故有故意、过失行为，且上诉人施工现场未有完善的防护措施，致使上诉人受到伤害，一审根据查明事实，认定上诉人承担相关损害赔偿责任并无不妥。
关于被上�人的残疾赔偿金应适用城镇标准还是农村标准。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005）民他字第25号规定，被上诉人虽为农村户籍，但其在城镇工作且居住一年以上，主要收入来源为城市，其损害赔偿费用应根据当地城镇居民的相关标准计算，故上诉人的此节上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，但对被上诉人巨省省误工费计算不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项；即驳回原告的其他诉讼请求。
二、变更原审判决第一项为：上诉人西安国胜建筑劳务有限责任公司赔偿被上诉人巨省省各项损失残疾赔偿金86860元、误工费5985、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元，共计99045元。以上�项在本判决生效后十日内履行完毕。
如未按上述履行期限给付金钱义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1925元，二审案件受理费2638元，共计4563元，由西安国胜建筑劳务有限责任公司承担3900元、巨省省承担663元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春丽
审 判 员 席晓颖
代理审判员 刘平浪
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 李莎莎
附相关法律依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。