青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民终42号
上诉人（原审原告）：青海省祥达建设工程有限公司，统一社会信用代码：×××（1-4），住所地：青海省西宁市城西区新宁路32号1号楼丁香家园综合楼9层1092室。
法定代表人：王祥华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张勇芳，青海省祥达建筑工程有限公司会计。
委托诉讼代理人：胡卫平，浙江浙嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海刚坚房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省西宁市城西区公园巷1号。
法定代表人：华旦尖措，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛远龙，该公司法律顾问。
上诉人青海省祥达建设工程有限公司（以下简称祥达公司）与被上诉人青海刚坚房地产开发有限责任公司（以下简称刚坚公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省海南藏族自治州中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）青25民初7号民事判决。祥达公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月22日立案后依法组成合议庭，依法适用普通程序于2017年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人祥达公司的委托诉讼代理人张勇芳、胡卫平，被上诉人刚坚公司的委托诉讼代理人毛远龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.维持原审判决第二项返还900万元保证金的内容，维持原审判决第三项；3.改判原审判决第二项占用资金利息为按月息2%支付至实际清偿之日；4.改判原审判决第四项为3199021.25元；5.撤销原审判决第五项，改判为刚坚公司承担违约金至保证金实际付清之日（按同期银行贷款利率的两倍为标准）。事实与理由：第一，祥达公司在本案中不存在任何过错，对于合同效力已由双方明确约定。签订《共和金安二期1#-7#楼项目施工工程补充协议》时，作为开发商的刚坚公司，尚未取得相应的行政许可手续，根本不具备建设工程的开工条件，却在涉案《共和金安二期1#-7#楼项目施工工程补充协议》中约定开工日期以及交纳工程保证金等，故意骗取祥达公司工程保证金1300万元，并实际占有使用保证金长达27个多月，给祥达公司造成了巨大的资金损失，而刚坚公司并未有任何的实际损失，相反获取了较大利益。故过错方完全在于刚坚公司，目的就是不退还保证金。作为祥达公司，实际履行了《共和金安二期1#-7#楼项目施工工程补充协议》所约定的义务，已经按《共和金安二期1#-7#楼项目施工工程补充协议》的约定交纳了1300万元的保证金，故不存在过错，导致涉案《共和金安二期1#-7#楼项目施工工程补充协议》至今无法履行的过错在于刚坚公司。截止一审开庭之日，涉案工程建设项目前期相关行政许可手续尚未办理齐全，具体进场开工日期更是遥遥无期，由于刚坚公司的原因，致使涉案《共和金安二期1#-7#楼项目施工工程补充协议》的合同目的无法实现。因此，刚坚公司作为完全过错一方，应当赔偿祥达公司受到的实际损失。即：刚坚国际综合体项目组织管理班子、组织施工队伍、工程税金及临时接电、水费的缴纳、防火活动板房的修建、施工现场临时设施的建设、基础土方开挖、进场钢筋模板、人员工资及相应材料设施的采购等实际产生的费用，一审法院均应认定并予以支持，但一审判决所认定的双方过错责任以及确认合同无效等，与事实、证据、法律规定不符，请求二审法院公正裁判。第二，祥达公司一审诉求合法有据，应予全部支持。一审判决第二项所判决占用期间的利息没有明确，将对以后的执行造成困难。对于违约金的承担，一审法院也未予以核查认定。对于所造成实际损失完全抛开了事实证据，完全不符合上事实。一审判决第五项直接将祥达公司的诉求未予审理裁决而直接予以驳回处理不当。一审保全费漏判，诉讼费的判决不公正，对此请求二审法院予以公正裁决。
刚坚公司答辩称，一审判决认定事实清楚、判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
祥达公司的一审法院诉讼请求：1、依法判令刚坚公司立即一次性向其退还工程保证金900万元；2、依法判令刚坚公司承担违约金（按银行贷款利息的双倍计算标准从2015年4月1日计算至祥达公司实际清偿之日，暂计算至2016年7月12日（立案之日），为1437664元；3、依法判令刚坚公司支付承兑汇票贴息8万元；4、依法判令刚坚公司支付利息（按月利率2%从2015年4月1日计算至刚坚公司实际清偿之日，暂计算至2016年7月12日，共计329666元）；5、依法判令刚坚公司赔偿实际经济损失3199021.25元；6、案件诉讼费及保全费由刚坚公司承担。
一审法院经审理查明：2014年9月11日，祥达公司与刚坚公司未经招投标程序，因建设金安二期1#、7#住宅楼及刚坚国际项目的建设签订了《共和金安二期1#、7#楼项目施工工程补充协议》，就工程概况、内容及承包范围、合同工期、质量与检验标准、合同价款与支付以及缴纳工程保证金数额等内容进行了约定。祥达公司依约于2014年9月12日至2015年2月9日先后分4笔向刚坚公司汇入工程保证金1300万元。之后，刚坚公司以金安二期1#、7#住宅楼和刚坚国际综合体工程项目因拆迁原因迟迟不能开工。为此，刚坚公司于2015年6月24日、2015年8月30日向祥达公司出具《承诺书》二份，对刚坚城市综合体工程项目和金安二期工程项目进场施工时间、违约责任及退还已交纳的保证400万元进行了承诺。2015年10月20日，刚坚公司向祥达公司退还保证金400万元，扣除承兑汇票贴息8万元，祥达公司实际收到保证金392万元，剩余900万元保证金双方协商未能达成协议，刚坚公司未予退还。祥达公司于2016年4月1日进入刚坚国际综合体施工现场施工，但因刚坚公司尚未取得施工许可证被共和县质检站口头勒令立即停止施工。金安二期工程项目因拆迁问题至今未能开工建设。
审理中，祥达公司称其为履行建设施工合同做了大量准备工作，在此期间修建彩钢板房、临时用电装、临时设施，垫付部分工程税金、组织管理班子、组织施工队伍，采购办公用品及建筑材料（模板、钢筋），工资表、记账凭证佐证其为准备履行合同发生的实际损失。刚坚公司对上述证据证明目的不予认可。
另查，祥达公司在与刚坚公司在签订建设施工合同前未就涉案标的组织招投标。
一审法院认为，审理中祥达公司明确表示不再继续履行合同，案件争议焦点为建设施工合同是否违反法律禁止性规定，是否合法有效。《中华人民共和国招标投标法》等相关法律规范规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备材料等的采购，项目总投资额在200万元人民币以上的，必须进行招标。根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：......(五)商品住宅，包括经济适用住房;(六)其他公用事业项目。的规定，此案所涉工程依法属于必须进行招投标的工程。涉案工程性质系商品房住宅工程，施工合同标的额超过3000万元，属于依法必须进行招标的项目。庭审中，祥达公司与刚坚公司均认可建设施工合同签订前未就涉案标的组织招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）...（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，祥达公司与刚坚公司签订的建设工程施工合同无效，与其相关的承诺书、工作函等亦无效。关于施工合同无效的法律后果及祥达公司主张的实际损失，一审法院认为，祥达公司与刚坚公司均属建设施工行业，对未经招投标签订施工合同的效力是明知的，对于施工合同无效的后果应当有所预见，对施工合同的无效均有过错，对造成的实际损失各自应承担相应的责任。鉴于祥达公司已经进入工地并实际垫付了工程税金70076.25元、修建临时彩钢房支付305466元、支付临时接电费用105000元，上述费用共计480542.25元，因刚坚公司对施工合同无效负有主要责任，故应由刚坚公司承担；并应返还未退还的工程保证金900万元及占用期间的利息，支付扣除承兑汇票贴息8万元。祥达公司在不具备开工条件的情况下，进驻工地开展施工准备工作并开工施工，存在一定的过错责任，故对其为履行无效施工合同而造成的其他损失应自行承担。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，一审法院判决如下：一、确认祥达公司与刚坚公司签订的《共和金安二期1#7#楼项目施工工程补充协议》及《施工合同》无效；二、刚坚公司返还未退还的工程保证金900万元及占用期间的利息（利息按同期银行贷款利率自2015年2月9日至2016年7月12日计算）；三、刚坚公司支付祥达公司扣除承兑汇票贴息8万元；四、刚坚公司承担祥达公司实际损失480742.25元；五、驳回祥达公司的其他诉讼请求。上述二、三、四项自判决生效后30日内由刚坚公司一次性支付。案件受理费124072.71元，祥达公司负担49629.09元，刚坚公司负担74443.62元。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
根据双方的诉辩主张，本院从以下几方面分析认定：
（一）关于案涉两份合同的效力问题
本院认为，刚坚公司与祥达公司分别于2014年9月11日、2016年1月18日签订两份施工合同，施工项目为金安二期1-7号楼及刚坚国际综合体，金安二期1-7号楼为商品房住宅楼，刚坚国际综合体为铺面和商品住宅楼，暂定合同价达6568万元，上述开发项目属于关系社会公众安全的大型基础设施建设，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的规定，属于依法必须招投标的项目，而案涉开发项目并未进行招投标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。综上，刚坚公司与祥达公司分别于2014年9月11日、2016年1月18日签订的两份施工合同无效。
（二）关于祥达公司要求刚坚公司支付违约金的请求能否成立的问题
本院认为，2015年6月24日，刚坚公司向祥达公司出具的承诺书中明确由于刚坚公司原因导致工程未能按期开工，刚坚公司承诺祥达公司于2015年7月30日对刚坚国际综合体进场施工、金安二期工程项目于2015年9月1日进场施工，逾期未能进场施工则需要退还保证金并按同期银行贷款利息的双倍计算标准承担违约责任。刚坚公司的该承诺书明确了其违约责任承担方式，但本案中双方的施工合同无效，双方的建设工程施工法律关系无效，合同无效则违约条款无效，祥达公司依据双方确认的无效的违约责任条款要求刚坚公司承担违约金无合同依据，本院对其该项诉求予以驳回。
（三）关于祥达公司要求刚坚公司支付保证金利息的请求能否成立的问题
本院认为，2015年8月30日，刚坚公司向祥达公司再次出具承诺书，内容为:因拆迁等原因导致案涉开发项目未能开工，刚坚公司承诺如下：一、因协议中约定的刚坚国际综合体工程已开工建设，为保证工程建设顺利进行，刚坚公司承诺在2015年9月30日前向祥达公司退还已交纳的400万元保证金；二、承诺共和金安二期工程项目将于2016年4月1日由祥达公司开工进场，若到时无法进场施工，刚坚公司愿意按月利率2%的比例承担相应的利息或退还保证金。主审人认为，民商事活动中的民事主体均应坚持诚实信用原则，民商事审判中也应最大限度的尊重当事人的意思自治，具体审理中应查清当事人从事民商事活动时的真实意思表示。本案中，虽然建设工程施工合同无效，但不影响当事人另行形成的有关结算、签证、退还保证金、承担损失的意思表示，刚坚公司出具的上述承诺函中明确由于拆迁等原因导致祥达公司未能开工进场，6月24日的承诺书中也明确由于刚坚公司原因导致祥达公司未能按期开工进场，正是在前述由于刚坚公司过错导致工程不能开工的情况下，才另行形成了承诺书，形成了有关退还保证金以及如不退还则占用保证金利息如何计算的承诺，该承诺为当事人真实意思表示，刚坚公司应按此履行。此外，2015年8月30日承诺书中有关月息2%的保证金利息实际上是刚坚公司承诺向祥达公司承担的损失，是刚坚公司对于工程一直不能按期开工存有过错从而给祥达公司造成损失的一种弥补手段，而合同无效的情况下，有过错的一方应向另一方赔偿损失完全符合法律规定。
前述8月30日的承诺书中明确6月24日的承诺书中涉及的刚坚国际综合体已经开工，刚坚公司承诺祥达公司交纳的1300万元保证金中的400万元将于2015年9月30日退还，事实是刚坚公司于同年10月20日才退还，那么逾期退还保证金必然给祥达公司造成利息损失，因双方没有约定逾期退还的利息标准，故刚坚公司应从承诺退还的时间2015年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2015年10月20日，应支付利息10082.19元。刚坚公司还承诺金安二期将在2016年4月1日由祥达公司进场施工，逾期则刚坚公司愿意按月息2%承担相应的利息或者退还保证金，该内容明确如果金安二期于2016年4月1日祥达公司进场施工，则不存在退还保证金以及利息的问题，如果祥达公司于4月1日未能进场施工，则刚坚公司具有选择权，要么选择当天退还保证金，如刚坚公司不退还保证金就要按月息2%给付占用保证金的利息损失，何时返还完保证金则何时不再承担占用期间的利息，本案的事实是至今金安二期未能开工进场，现双方对于退还剩余900万元保证金无异议，刚坚公司依法应当承担保证金占用期间的利息损失，按月息2%即年息24%从2016年4月1日起计算至保证金返还完毕之日止。因双方当事人在承诺书形成前一直处于合作状态中，在承诺的开工时间2016年4月1日前一直处于不确定的是否要继续施工的状态中，且承诺书中明确了保证金的返还的时间以及利息的计算依据，祥达公司对此并未提出异议，且一、二审中一直以该承诺书为依据主张保证金利息，祥达公司有关保证金返还时间应为2015年4月1日以及计算基数为1300万元的主张无事实依据，本院对其该部分上诉请求不予支持。
（四）关于祥达公司要求刚坚公司赔偿经济损失3199021.25元的请求能否成立的问题
本院认为，案涉施工合同无效，合同无效后有过错的一方要赔偿无过错一方的损失。本案中，刚坚公司出具的两份承诺函、两份停工函可以证明因刚坚公司原因导致工程一直无法开工建设、因刚坚公司原因导致工程停工以及无法继续履行合同内容，二审中刚坚公司也认可因其无法办理相关手续导致工程延期开工、中途停工，祥达公司并无过错，故刚坚公司应对因工程延期开工、中途停工以及合同不能继续履行所造成的损失承担全部过错责任。
一审中，祥达公司提交了有关实际损失的证据，本院做以下分析认定：对于税金70276.25元的问题，一审法院认定为70076.25元，二审中刚坚公司认可工程税金应为70276.25元，对此本院予以认定。祥达公司提交的供电发票有两张显示客户名称为刚坚公司，一张金额为105000元，一张金额为20000元，用电地址为案涉工程项目，刚坚公司也认可祥达公司交纳了该125000元临时接电费，因祥达公司仅进场施工5天即停工，现双方明确不再继续施工，那么祥达公司为全面进场施工做准备而支出的电费应为其前期实际损失，刚坚公司应当赔偿祥达公司电费125000元，一审法院此节认定有误，本院予以纠正。祥达公司提交了配电柜收据、配电箱发票、材料购货单以证明其实际支出了27800元，二审中提交了配电柜收据、配电箱发票出具单位向本院出具的《情况说明》两份，上述证据相互印证，可以形成有效证据链，本院依法认定祥达公司实际支出了27800元工程配电设施费，该部分费用应为祥达公司的前期实际损失，应由刚坚公司赔偿。提交的客户名称为赵华智的电费发票无法显示与本案有关联，不予认定。一审法院认定活动板房费用305466元应由刚坚公司赔偿，刚坚公司未提起上诉，且一审认定正确，对此本院予以认定。祥达公司主张临建设施费238300元以及基础土坑开挖费227500元，并在二审中申请鉴定，经本院协调后双方达成一致意见，均认可临建设施费、基础土坑开挖费合计为351180元，该部分费用应为祥达公司的实际损失，应由刚坚公司承担，该部分费用无需再鉴定。《入库单》为祥达公司单方形成的书面材料，单据上的签字人员均为祥达公司员工，刚坚公司对此予以否认，对该部分证据本院不予认定，且祥达公司认为入库的钢筋、模板现由其自身保管，那么即使存在入库钢筋模板的事实，则因钢筋由其实际持有也不存在损失的问题，祥达公司的该请求不能成立。祥达公司提交的有关办公差旅费的证据均无法认定与案涉工程有关联，不予认定。开工庆典非建设工程必要程序，祥达公司自愿举行开工庆典并承担费用，则相关费用由其自担。祥达公司提交了2015年及2016年工人考勤表、工资发放表以证明其实际支出了人工工资1505100元，其中2015年全年项目部11人的工资860000元，2016年项目部11人的半年工资总计43万元，2016年班组施工人员工资215100元；二审庭审中，祥达公司认可刚坚国际综合体于2015年8月进场以及10月底冬休，即祥达公司自认实际进行前期准备工作的期限为2015年8月至10月，而祥达公司主张的2015年项目部工作人员工资却是全年的工资，那么祥达公司主张2015年8月之前的项目部工作人员工资以及11月、12月的工资与客观情况不符，祥达公司认可2016年的停工期为4月至6月，为三个月期限，但其前述主张的工资却是6个月的工资，祥达公司的此项主张也与客观情况不符；刚坚公司对于2015年8月祥达公司进场准备前期工作一直施工到同年10月底冬休前以及2016年4月1日正式开工后仅施工5天即通知祥达公司停工的事实予以认可，认可2016年4月6日停工之后祥达公司再未能开工，认可祥达公司直至2016年6月底前全部撤场，即双方对于2015年8月至10月底由祥达公司进场对案涉工程做前期施工准备工作、2016年4月6日至6月底停工的事实是无异议的，那么祥达公司对案涉工程所做的前期施工准备工作必然要产生项目部人员工资费用，停工后也必然产生人员窝工费，且案涉工程一再延期开工、停工以及现无法继续开发建设施工的过错责任完全在于刚坚公司，刚坚公司应赔偿祥达公司该部分支出的人员工资损失，而祥达公司提交的自行制作的工资表、考勤表不足以证明其实际支出了其主张的人工费数额，祥达公司二审中申请对停工、误工损失鉴定，但双方没有共同形成能够确认人工数、天数的签证，现双方对于人工数、天数均有争议，故无法通过鉴定来确定该部分人工损失费，本院对祥达公司的鉴定申请不予准许，但本案的事实是祥达公司确实对案涉工程做了三个月的施工前期准备工作、确实停工了三个月，且案涉项目工程价款暂估价就达6000余万元，为如此大型的项目做前期准备工作，必然会产生大量人工费用，因如此大型的项目而停窝工三个月也必然会产生大量的人工费，而刚坚公司对于案涉工程不能继续施工具有完全的过错责任且确实应当对祥达公司的该部分人工费损失予以赔偿，本院基于尊重案件基本事实以及公平原则考虑，酌情认定刚坚公司赔偿祥达公司停工、误工等人工费损失300000元。
综上，刚坚公司应赔偿祥达公司经济损失1179722.25元（70276.25元＋125000元＋27800元＋305466元＋351180元＋300000元）。
祥达公司提出一审法院漏判保全费5000元以及诉讼费分担不合理的意见，本院将在判项中予以明确，不再单独认定。一审法院有关刚坚公司支付祥达公司8万元汇票贴息的认定正确，且当事人并未提起上诉，本院予以维持。
综上，祥达公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省海南藏族自治州中级人民法院（2016）青25民初7号民事判决第一项，即：确认青海省祥达建设工程有限公司与青海刚坚房地产开发有限责任公司签订的《共和金安二期1#7#楼项目施工工程补充协议》及《施工合同》无效；
二、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2016）青25民初7号民事判决第二项为：青海刚坚房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内返还青海省祥达建设工程有限公司工程保证金900万元及利息（其中2015年10月1日至10月20日的利息为10082.19元，其余利息以保证金900万元为基数按年息24%从2016年4月2日起支付至实际付清之日）；
三、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2016）青25民初7号民事判决第三项为：青海刚坚房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付青海省祥达建设工程有限公司承兑汇票贴息8万元；
四、变更青海省海南藏族自治州中级人民法院（2016）青25民初7号民事判决第四项为：青海刚坚房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内给付青海祥达建设工程有限公司经济损失1179722.25元；
五、驳回青海省祥达建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费60692.97元,由青海省祥达建设工程有限公司承担40057.37元，由青海刚坚房地产开发有限责任公司承担20635.6元。一审案件受理费照一审判决收取，保全费5000元由青海刚坚房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 云
审判员 商海英
审判员 王 伦
二〇一七年四月十三日
书记员 范中瑄