云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云03民再6号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）林永明，男，回族，1970年3月10日生，弥勒县人。
委托代理人董二平，云南以桓律师事务所律师。特别授权。
被申请人（一审原告、二审上诉人）陈树林，男，汉族，1966年10月20日生，师宗县人，个体户。
委托代理人龚爱民，云南柏源律师事务所律师。一般授权。
再审申请人林永明因与被申请人陈树林案外人执行异议一案，麒麟区人民法院于2014年11月12日作出（2014）麒民初字第2374号民事判决，陈树林不服，向本院提出上诉，本院于2015年4月2日作出(2015)曲中民终字第188号民事判决，林永明不服该判决，向本院申请再审。本院于2015年11月18日作出（2015）曲中民申字第35号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法组成合议庭于2016年3月31日对本案公开开庭进行了审理。再审申请人林永明及其委托代理人董二平,被申请人陈树林及其委托代理人龚爱民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告陈树林于2014年9月16日诉至麒麟区人民法院称：一、被告林永明所申请执行的房屋早已属原告所有。2011年11月，涉案房屋的原业主马平丽、殷长生夫妇二人因欠原告债务，将该房抵给原告（案外异议人），当时双方即作了交割，原告接手钥匙后，就对该房屋进行了装修并购置了家具家电等设施，并入住至今（物业管理费都是由我向小区交纳至今）。交接房屋后，我们双方曾共同前往房管部门申请办理过户手续，但因该房系办按揭未还清银行贷款，因此双方又再次商定：马、殷夫妇将还贷信用卡交付给我，由我继续完成所欠尾款偿还后完成过户更名手续。二、被告对原告已入住的房屋申请执行是完全错误的，其行为没有任何法律依据。原告接受债务人马平丽、殷长生抵债房屋在先（时间：2011年11月），而被告林永明与马、殷二人借贷纠纷之事发生于后（时间：2013年7月）。其实林永明也知晓该房屋已归我所有，且我已入住管理使用，被告却隐瞒真相，申请法院查封该房，其申请实属错误。
综上，法院查封的金穗小区三期l幢E-703号房屋确系早已归我，我是该房屋的实际业主，被告林永明与马平丽、殷长生之间的借贷纠纷与我无关，其借贷关系更未涉及该房产，作为原审执行案外人，请求：1、确认“曲靖金穗小区三区1栋E
--703号”房屋实际业主为原告，并停止对该房产的执行；2、诉讼费由被告承担。
被告林永明答辩称，自己对原告与马、殷二人之间存在债务关系的事情不知情，根据我国法律相关规定，房屋所有权变更必须以登记为准，涉案房屋在房管部门登记的户主依然是马平丽、殷长生二人，故原告以和马平丽、殷长生之间存在债权债务关系的主张，不能作为其获得涉案房屋所有权的理由，故请求法院驳回其诉讼请求。
麒麟区人民法院一审查明，2013年7月9日，被告林永明以马平丽、殷长生欠款为由起诉至麒麟区人民法院，法院经公告传唤，对该案进行了缺席判决，判令马平丽、殷长生二人在判决生效后30日内支付林永明借款143.1万元。林永明在判决生效后向本院执行部门申请对马平丽、殷长生名下，座落于曲靖市南宁西路金穗花园三期1幢第7层E-73号的房屋进行强制执行。在强制执行阶段，原告陈树林认为该套房屋已经由马平丽、殷长生抵给自己冲抵债务，房屋的所有权应当属于原告，法院不能对该套房屋进行强制执行。遂向本院执行部门提出执行异议。陈树林的执行异议经本院执行部门裁定，陈树林的执行异议不成立，故陈树林向本院提起案外人执行异议之诉，要求停止法院对该套房屋的执行。庭审中查明，涉案房屋(金穗花园三期l幢第7层E-73号)在房管部门登记的所有权人为马平丽、殷长生。
麒麟区人民法院一审认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭；经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”本案所涉执行标的为房屋，属于不动产。依据法律规定，其所有权发生变动的前提，必须是依法登记。涉案房屋(金穗花园三期l幢第7层E-73号)在房屋管理部门登记的所有权人为马平丽、殷长生，虽然原告主张马平丽、殷长生二人与其存在债权债务关系，并且曾口头协议马平丽、殷长生愿意将涉案房屋转给原告以抵扣债务。但庭审中，原告并没有向本院提交书面协议证实此主张。同时，根据物权优于债权的原理，原告和马、殷二人未对涉案房屋进行房屋所有权变更登记或抵押权登记，该房屋未发生物权变动的效力，故所有权人应当以房管部门登记公示的所有权人为准。原告虽然主张自己实际占有该套房屋，但根据物权公示公信的原则，其主张对该套房屋享有所有权的诉求与法律规定相悖，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决：驳回原告陈树林的诉讼请求。案件受理费9800元(原告已预交)，减半收取4900元由原告承担。
陈树林不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令确认上诉人为涉案房屋实际房主；停止原审法院的错误执行；两审诉讼费由被上诉人林永明承担。主要上诉理由是：1、原审法庭采信不公正。首先，本案涉及房屋原房主殷长生、马平丽因客观原因未能到庭作证，但殷、马夫妇二人在将房屋所有权抵给上诉人时，有其他人在场见证，原审法庭对证人证言不予采信。而同样是原审法院，却对被上诉人林永明无任何其它证据及证人证言的孤证(即所持提起诉讼的条子)却又予以采信。其次，原审法院已查明，涉案房屋登记所有权人为殷长生、马平丽，但该房屋系未偿还清贷款故房屋所有权证尚押在银行，而殷、马夫妇二人将该房交给上诉人时，同时也将抵押在银行的房贷尾款清偿义务交给了上诉人。因为“抵押权高于债权”，故银行方面先行使抵押权，即待房贷尾款清偿后，才让上诉人去房产部门办理更名登记手续。这就是本案事实真相，殷、马夫妇二人已将房屋作了交割，这些情况充分证明上诉人已是该涉案房屋的实际业主。被上诉人林永明与马平丽本来就是近亲属且有利害关系。(共同参与非法集资)这也是庭审核实的师宗法院、师宗公安机关的法律文书为据。但林永明跑到异地，蒙骗法庭，以未经任何其它证据估证的条子作缺席判决，之后殷、马二人不露面的情况下，申请将已在此前归属上诉人的房屋查封，其手段实在不排除他们相互勾结共同串通瞒天过海欺骗法庭诈骗上诉人之嫌，上诉人保留日后向有关检察控告的权利。2、原审维持查封涉案房屋本身就是错误的。原审已查明涉案房屋(曲靖金穗小区三区l栋E-703号房屋产权)至今尚抵押在银行，根据抵押权大于债权的原则，要查封也只能首先由持有抵押权的银行申请按序，还轮不着持有普通债权(且不说该债权是否真实合法)的被上诉人林永明来申请查封，显然，原审法院的判决本身就是错误的。
被上诉人林永明答辩称：1、房产的变动应当以政府房屋管理部门的登记为准。上诉人主张其实际使用涉案房屋，所以取得了该房屋所有权，与我国不动产登记制度相违背，也破坏了不动产登记公示公信制度，此行为如被确认有效，将导致不动产市场的混乱。2、被上诉人虽与房屋所有权人马平丽有一定亲属关系，但上诉人描述被上诉人勾结、串通马平丽欺骗法院，纯属虚构事实，是对被上诉人的恶意中伤。被上诉人作为借贷案件的受害者，因马平丽夫妇故意躲避债务，无法联系，走投无路才诉到法院要求马平丽偿还借款，不存在恶意诉讼的问题，本人也愿意对此负任何法律责任。3、银行对房屋享有抵押权，并不影响法院的查封。上诉人认为房屋被抵押后，其他债权人不能申请查封该房屋。上诉人是对法律的认识错误，抵押权影响的是债务清偿顺序的问题，并不是能否查封、冻结不动产的前提。况且被上诉人在申请法院查封房产时，并不清楚该房产存在银行按揭的情况。综上，上诉人的上述理由于法无据，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中上诉人陈树林向本院提交争议房屋即金穗花园三期l幢第7层E-73号客户为陈树林，2011年、2012年、2013年期间的水、电、物业管理费发票及小区用户卡。欲证明原房主殷长生、马平丽已经将房屋所有权抵给陈树林，2011年陈树林就实际居住使用该房屋。经质证，林永明无异议，本院予以采信。
二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，2011年11月，金穗花园三期l幢第7层E-73号房屋所有人马平丽、殷长生夫妇因欠上诉人陈树林债务，经双方协商将该房屋作价100万元抵偿给陈树林，由陈树林继续偿还该房屋下欠的按揭贷款，并移交了房屋钥匙、按揭还贷信用卡。因下欠按揭贷款，未能办理房屋产权变更手续。之后，陈树林对该房进行简单装修后，一直由陈树林居住管理使用该房，由陈树林偿还下欠的按揭贷款，支付水、电、物业管理等费用。
本院二审认为，我国物权法规定，不动产物权采取登记生效的原则，因此，当事人以房抵债方式变更物权，应当在所有权变更登记手续完成后，受让人才取得争议不动产的所有权。在当事人尚未完成房屋权属转移登记手续之前，双方当事人之间系债务关系，此时虽然上诉人陈树林已经实际居住取得该争议房屋的管理使用权，但其主张确认对争议房屋享有所有权，没有法律依据。故对于陈树林要求确权的诉讼主张本院不予支持。
上诉人陈树林提交的证据能够证明争议的房屋于被上诉人林永明起诉马平丽、殷长生及法院查封之前，房屋所有人殷长生、马平丽就将该房作价抵偿给了陈树林，陈树林于2011年11月就已经实际占有管理使用至今，虽然未办理产权过户手续，但陈树林并无过错，属善意取得。对于无过错的案外人善意取得的房屋，法院不得查封。因此，陈树林诉请停止对诉争房屋所采取的执行措施，理由充分，应予以支持。综上，上诉人陈树林的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《物权法》第十四条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第（一）项、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、停止执行金穗花园三期l幢第7层E-73号房屋。二、驳回上诉人陈树林的其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，由上诉人陈树林承担2450元，由被上诉人林永明承担2450元；二审案件受理费9800元，由上诉人陈树林承担4900元，由被上诉人林永明承担4900元。
本院再审过程中，再审申请人林永明请求撤销云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民终字第188号民事判决。其理由是：
一、二审审理程序违法。1、遗漏被执行人殷长生、马平丽二人为被告或第三人。2、被申请人陈树林不具备提起案外人执行异议之诉的条件。3、判决停止执行争议房屋无法律依据。
二、被申请人陈树林提交的证据不足以证实其与殷长生、马平丽二人的债权债务关系抵债成立。1、被申请人陈树林提交的证据不能证明争议的房屋在申请人林永明起诉殷长生、马平丽及法院查封前就已作抵偿了。2、被申请人陈树林至今仍怠于办理房产手续，其存在重大过错。3、二审法院认定被申请人善意取得房屋均不符合我国《物权法》第106条规定的构成要件。
综上，法院在被执行人殷长生、马平丽未参与诉讼的情况下，仅凭一些真实性无法确定的证据认定“抵债关系成立、被申请人善意取得房屋”，其程序、实体均违法。
被申请人陈树林辩称，本案被申请执行的是陈树林从殷长生、马平丽夫妇合法取得的财产（南宁西路金穗花园三期l幢第7层E-73号）。殷长生、马平丽在本案审理中不出庭无实质意义和要求。本案陈树林是当然的案外人执行异议之诉的适格主体，殷长生、马平丽已经将房产抵给了陈树林，陈树林取得了该房的所有权，并有足够的证据加以证明，即陈树林家本身住在该房内，电视收费、物业管理费都是陈树林交纳的，该房的水电卡、还房贷的银行卡，该房的全套钥匙，2011年12月6日协商以100万元抵给该房产的口头协议时的两个证人的证言，证实房产E－73号房产就是陈树林合法取得的房产。该房产没有办理过户手续是因为该房产是按揭贷款购买，贷款未付清过户手续不方便办理，法律也没有规定合同签订后，什么时间必须办理过户手续，从交易习惯看，一般都是交易合同在前，办理过户手续在后。二审法院认定被申请人善意取得该房产符合我国法律规定。陈树林取得殷长生、马平丽（南宁西路金穗花园三期l幢第7层E-703号）房产有充分的证据证实，原二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求维持原二审判决，驳回再审申请人的再审诉讼请求。
再审中，双方当事人均未提交新证据。
本院再审查明的事实与原一审法院查明认定的事实一致。
另查明，涉案房屋座落曲靖市南宁西路金穗花园三期l幢第7层E-703号（以下简称703号房），房屋登记的所有权人为马平丽、殷长生，该房系马平丽、殷长生以按揭贷款的方式购买，贷款尚未还清。
本院再审认为，案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，《中华人民共和国物权法》第十六条第一款规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，对于已登记的不动产，其权利人应当根据不动产登记簿判断。首先，陈树林提起执行异议之诉的执行标的是703号房，对此，陈树林应当提供证据证明其为该房屋的权利人，但陈树林所提供的证据未能证实其为该房屋的权利人，相反，林永明提供的证据材料则证明了该房屋在房管部门登记的所有权人为马平丽、殷长生。其次，陈树林主张因与马平丽、殷长生之间存在债权债务关系，双方口头协议用房屋抵债，但债权具有平等性。第三，由于涉案703号房系向银行按揭贷款购买，马平丽、殷长生与银行之间存在债权债务关系，尚未还清银行贷款。
综上所述，再审申请人林永明再审理由部分成立。对陈树林请求确认其为703号房的业主的主张，庭审中，经对陈树林及其委托代理人作了释明，陈树林作了明确答复，要求确认为业主，对此，参照《物业管理条例》第六条第一款之规定“房屋的所有权人为业主”，故本院认为对当事人确认为业主的诉讼请求名为确认为业主，实为要求确认为房屋所有权人，这与本案查明的703号房的登记所有权人为马平丽、殷长生不符，故陈树林的确权请求不能成立，不予支持。同时，陈树林提出的执行异议要求排除对703号房的执行的请求，其主张以房抵债、对703号房已管理使用的事实及其提交的证据材料，依法不足以排除强制执行，该请求亦不能成立，本院不予支持。故原一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款（二）项、第三百三十四条之规定，判决如下：
维持麒麟区人民法院（2014）麒民初字第2374号民事判决。
一审案件受理费4900元，二审案件受理费9800元，均由陈树林承担。
本判决为终审判决。
审判长 李鸿波
审判员 李莉萍
审判员 刘招银
二〇一六年六月六日
书记员 张 艳