上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5858号
上诉人（原审被告）：鼎昌（上海）投资管理有限公司。法定代表人：孟庆海，执行董事。委托诉讼代理人：李彤，上海市光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冬忠，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州凌峻旅游发展股份有限公司。法定代表人：陈将楚，董事长。委托诉讼代理人：李能贤，广东德良律师事务所律师。上诉人鼎昌（上海）投资管理有限公司（以下简称鼎昌公司）因与被上诉人广州凌峻旅游发展股份有限公司（以下简称凌峻公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎昌公司的委托代理人陈冬忠，被上诉人凌峻公司的委托代理人李能贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鼎昌公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判驳回凌峻公司一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费均由凌峻公司负担。理由是：（一）一审判决认定鼎昌公司与凌峻公司订立挂牌协议时不具备会员资格错误。（二）鼎昌公司为履行涉案协议已支付相应费用，该费用是为凌峻公司的利益而支出，故应由凌峻公司承担。（三）根据涉案协议第十条第一款约定，凌峻公司的付款系基于鼎昌公司的服务进度支付，而该条有关鼎昌公司收取凌峻公司的费用将予全额返还的约定加重了鼎昌公司的责任，违反公平原则，应为无效。凌峻公司辩称，（一）鼎昌公司从2014年开始已不具备为凌峻公司在上海股权托管交易中心（以下简称上海股交中心）挂牌的资质。（二）鼎昌公司有义务全额返还凌峻公司已经支付的费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院驳回鼎昌公司的上诉，维持原判。凌峻公司向一审法院起诉请求：1、鼎昌公司向凌峻公司返还推荐服务费120万元（人民币，下同）；2、鼎昌公司向凌峻公司支付以120万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年11月19日起算至实际返还日止的利息。凌峻公司于2015年12月28日庭审时当庭增加一项诉讼请求：解除凌峻公司、鼎昌公司于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》。一审法院认定事实：2014年7月，广州XX有限公司为甲方、鼎昌公司为乙方共同签订一份《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》，双方约定甲方为依法设立并合法存续的非上市企业，乙方为已取得上海股交中心推荐机构会员资格的股份有限公司/有限公司，甲方委托乙方担任其公司股份挂牌转让的推荐人/财务顾问，负责推荐甲方进入上海股交中心挂牌进行股份转让，并对甲方进行持续督导。根据《中华人民共和国合同法》以及《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司股份转让业务暂行管理办法》、《上海股权托管交易中心非上市股份有限公司挂牌业务规则》、《上海股权托管交易中心挂牌公司信息披露规则》等相关规则规定，甲乙双方达成协议。协议第五条约定乙方就担任甲方在上海股交中心挂牌进行股份转让的推荐人/财务顾问，向甲方作出如下承诺：（一）具备上海股交中心推荐机构会员资格；（二）具备符合规定的从事推荐挂牌业务的机构设置和人员配备；（三）勤勉尽责地履行推荐机构会员职责。协议第十条约定：甲方应向乙方支付相关费用包括：（一）推荐挂牌专业服务费：总额为200万元（包括了与甲方改制挂牌有关的推荐机构的费用、会计师事务所费用、资产评估机构费用及律师事务所等所有专业机构的费用、还包括乙方在为甲方提供挂牌保荐服务过程中所发生的差旅费）。推荐费的支付方式为：自本协议签订之日起5日内支付推荐费的30%计60万元，自甲方完成股份制改造并在取得股份公司营业执照之日起5日内支付推荐费的30%计60万元，自上海股交中心发布关于同意甲方挂牌的通知之日起5日内支付推荐费的30%计60万元，其余部分计20万元为甲方成功在上海股交中心挂牌之日起5日内一次性支付。若乙方未能将甲方推荐到上海股交中心挂牌，乙方收取甲方的费用将予全部返还；（二）督导费8万元/年，从挂牌之日起第二年开始支付，第一年免除；（三）挂牌后定向增发股份承销佣金，按融资金额6%收取。第十二条约定：出现下列情况之一，本协议自动解除：（一）对有关挂牌或定向增资申请，上海股交中心审核未予通过的；（二）甲方终止挂牌的。协议对双方其他权利义务也作了约定。落款处甲方加盖广州XX有限公司印章，乙方加盖鼎昌公司印章。2014年7月29日，广州XX有限公司向鼎昌公司转账支付60万元。鼎昌公司于2014年7月31日向广州XX有限公司开具相应金额推荐服务费发票。2014年10月25日，信审会计师事务所受鼎昌公司委托对广州XX有限公司进行财务审计出具一份审计报告。鼎昌公司为此已支出审计费10万元。2014年12月4日，经工商局核准，广州XX有限公司企业名称变更为广州A股份有限公司，企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），资金数额由500万元变更为800万元。2014年12月25日，广州XX有限公司向鼎昌公司转账支付60万元。鼎昌公司于2015年1月5日向广州XX有限公司开具相应金额推荐服务费发票。2015年2月，鼎昌公司制作一份竣峻公司股份转让尽职调查报告。2015年3月1日，盈科律师事务所受鼎昌公司委托出具一份关于竣峻公司申请挂牌的法律意见书。鼎昌公司为此已支出律师服务费10万元。2015年3月，上海股交中心挂牌管理部向竣峻公司发出一份《项目受理通知》，内容为：“你公司委托鼎昌公司报送的E板申报材料已由我部门受理并开始审核，请协助推荐机构做好相关项目反馈工作并及时提交相关底稿补充材料。”2015年7月29日、2015年9月22日和2015年10月15日，竣峻公司先后三次向鼎昌公司发出沟通函询问在上海股交中心进行挂牌审核的进展情况均未果。至本案诉讼时，竣峻公司仍未在上海股交中心挂牌成功。2015年12月28日庭审时，凌峻公司当庭向鼎昌公司提出要求解除双方签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》。另查明，2012年4月24日上海股交中心颁发给鼎昌公司编号为T0030的上海股交中心会员资格证书有效期至2014年4月23日。一审法院认为，凌峻公司、鼎昌公司于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》是双方的真实意思表示，内容不悖法律规定，系有效合同，双方均应按约行使权利、履行义务。对于鼎昌公司提出协议第十条“若乙方（鼎昌公司）未能将甲方（凌峻公司）推荐到上海股交中心挂牌，乙方（鼎昌公司）收取甲方（凌峻公司）的费用将予全额返还”的约定显失公平，系无效条款的抗辩意见，一审法院认为，首先根据合同法规定，显失公平属于可撤销情形，并非无效情形，鼎昌公司主张该条款无效缺乏法律依据；其次根据合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭，鼎昌公司自订立该协议时即应知晓该条内容，但鼎昌公司并未在法定期限内行使撤销权，即使该条款可撤销，鼎昌公司的撤销权也已消灭，故对鼎昌公司的此项抗辩意见不予采纳。上海股交中心自2015年3月受理凌峻公司委托鼎昌公司报送的E板挂牌申报材料至凌峻公司提起本案诉讼有九个月，在此期间凌峻公司多次发函向鼎昌公司询问挂牌进展均未果，鉴于鼎昌公司未对凌峻公司提交材料的完整性提出异议，鼎昌公司应当在合理期限内完成推荐挂牌义务。鼎昌公司认为凌峻公司要求暂停挂牌，但未能提交接到凌峻公司通知的书面依据，凌峻公司对此也予以否认，鼎昌公司无故暂停服务导致凌峻公司到上海股交中心挂牌融资的目的无法实现，已经符合合同解除条件。需要指出的是，鼎昌公司担任凌峻公司在上海股交中心挂牌进股权转让的推荐人，应当具备上海股交中心推荐机构会员资格，保持会员资格证书的有效性。根据查明事实，鼎昌公司持有的会员资格证书有效期至2014年4月23日，虽然鼎昌公司举证其于2014年7月向上海股交中心支付了会员费384,000元，但并未取得合法有效的会员资格证书，鼎昌公司的该付款行为不能当然视为鼎昌公司的会员资格证书获得了展期，鼎昌公司与凌峻公司订立挂牌协议书时已不具备会员资格，由此产生协议履行不能的法律后果应由鼎昌公司自行承担。综上分析，凌峻公司要求解除凌峻公司、鼎昌公司签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》符合法律规定和合同约定，予以准许。鼎昌公司于2015年12月28日当庭收到凌峻公司发出的解除合同通知，一审法院确认双方签订的挂牌协议书于2015年12月28日解除。根据双方约定，鼎昌公司未能将凌峻公司推荐到上海股交中心挂牌，鼎昌公司应将收取的费用全额返还。鼎昌公司已向凌峻公司收取服务费120万元，故凌峻公司要求鼎昌公司向其返还120万元的诉讼请求，予以支持。此费用应当自协议解除之日起返还，鼎昌公司逾期返还应向凌峻公司支付逾期付款利息损失。一审法院判决：一、凌峻公司和鼎昌公司于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》于2015年12月28日解除；二、鼎昌公司于判决生效之日起十日内向凌峻公司返还120万元；三、鼎昌公司于判决生效之日起十日内向凌峻公司支付以120万元为本金，自2015年12月28日起算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。一审案件受理费减半收取计7,800元、财产保全费5,000元，合计12,800元，由鼎昌公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，凌峻公司与鼎昌公司于2014年7月签订的《推荐机构会员推荐非上市股份有限公司进入上海股权托管交易中心挂牌协议书》系双方真实意思表示，合法有效。双方理应按协议约定履行各自义务。关于鼎昌公司与凌峻公司在签订本案协议时是否具备会员资格，需由鼎昌公司提供由上海股交中心以颁发会员资格证书方式予以确认。虽然上海股交中心于2015年3月曾向凌峻公司发出《项目受理通知》，但不能因此而认定鼎昌公司已获得会员资格。一审判决依据查明的事实认定鼎昌公司在签订涉案协议时已不具备会员资格并无不当。关于鼎昌公司为履行涉案协议而支出的费用是否应由凌峻公司承担。鼎昌公司为履行涉案协议，确实已对外支付相应费用，但涉案协议第十条第一款中已明确“若乙方（鼎昌公司）未能将甲方（凌峻公司）推荐到上海股交中心挂牌，乙方收取的费用将予全额返还”的约定，在不能推荐凌峻公司到上海股交中心挂牌的情况下，鼎昌公司理应按协议约定将已收取的费用全额返还。鼎昌公司现主张该些费用应由凌峻公司承担无事实和法律依据。至于涉案协议第十条第一款约定鼎昌公司收取的费用将予全额返还是否加重鼎昌公司责任，以及该条约定内容是否与按进度付款的约定相冲突，是否应为无效条款问题。本院认为，1、对“全额返还”的约定是否为无效问题，一审判决已就此做了相应的阐述，本院予以认同，不再赘述。2、该条款与推荐费的支付方式（即按进度付款）的约定是否冲突问题，因推荐费的支付方式约定为双方明确总额为200万元应按进度付款的方式进行，即在合同正常履行过程中凌峻公司应按约定向鼎昌公司支付推荐费用，而“全额返还”的约定系针对鼎昌公司未能将凌峻公司推荐到上海股交中心挂牌的情形，在此情形下，鼎昌公司已收取凌峻公司的费用应予全额返还。故该条约定在形式和内容上均不存在冲突。此外，鼎昌公司作为商事主体，其在对外开展业务拟制合同条款时，对合同主要条款应当是经过深思熟虑的，特别是涉及款项返还的重要条款其应当是慎之又慎。鼎昌公司之所以同意将已收取的款项予以返还，说明其在签订合同时十分有信心能完成该合同义务。现鼎昌公司不能因无力完成合同义务而认为该条款加重其责任。综上所述，鼎昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15,600元，由上诉人鼎昌（上海）投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 刘丽园
审判员 赵喜麟
二〇一六年八月二十二日
书记员 闫伟伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……