陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西中民一终字第00235号
上诉人（原审原告）张金华，男，汉族。
委托代理人臧树华，陕西诺尔律师事务所律师。
委托代理人常信丽，陕西诺尔律师事务所律师。
上诉人（原审原告）张金保，男，汉族。
委托代理人臧树华，简况同上。
委托代理人常信丽，简况同上。
上诉人（原审原告）张金全，男，汉族。
委托代理人臧树华，简况同上。
委托代理人常信丽，简况同上。
上诉人（原审原告）张金柱，男，汉族。
委托代理人臧树华，简况同上。
委托代理人常信丽，简况同上。
上诉人（原审原告）张金福，男，汉族。
委托代理人臧树华，简况同上。
委托代理人常信丽，简况同上。
上诉人（原审原告）张金武，男，汉族。
委托代理人臧树华，简况同上。
委托代理人常信丽，简况同上。
被上诉人（原审被告）张金明，男，汉族。
委托代理人卢仁兵，陕西法智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张金龙，男，汉族。
上诉人张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武因与被上诉人张金明、张金龙第三人撤销权纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民一初字第01381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张金华、张金全及张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武的共同委托代理人藏树华、常信丽、被上诉人张金明及其委托代理人卢仁兵、被上诉人张金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武与张金明、张金龙系堂兄弟关系。张何堂是双方的叔父。张何堂之妻早年去世，二人未生育及收养子女。张何堂有兄弟四人，分别为张喜堂、张何堂、张顺堂、张义堂。张金华的父亲为张喜堂，张金明、张金龙的父亲为张顺堂，张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武的父亲为张义堂。张何堂拥有西安市新城区炭市街22号（原7号）建筑面积42.78平方米房屋上下各一间，1997年4月1日，该房取得市房权字1125108011Ⅱ-20-3号《西安市私有房屋所有权证》。2009年12月，经批准，西安新城基础建设投资管理有限公司（以下简称新城建设投资公司）取得西安市炭市街地区的拆迁资格。2010年1月9日，新城建设投资公司委托西安新城城市建设投资管理有限责任公司对包括张何堂房屋在内的西安市炭市街地区实施拆迁。拆迁开始后，因张何堂年龄已高，无表达能力，故拆迁办工作人员先与张金明商谈拆迁事宜，张金明向拆迁部门提交了2010年4月6日红会社区证明及2010年5月7日由张何堂原工作单位西安市第一建筑工程公司出具的证明，证明张何堂一直与张金明共同生活，由张金明代理张何堂办理拆迁事宜。此后，张金明、张金龙与拆迁部门商谈拆迁事宜。商谈过程中，张金龙向拆迁部门表示，由张金全具体商谈张何堂房屋的拆迁问题。2010年10月16日，张金华、张金保、张金柱、张金福、张金武向张金全出具委托书：“张何堂现住炭市街七号（现22号）因本人年事已高，没有自住（主）思维能力，本人无儿无女，兄弟姊妹都已去世，现有子侄辈，大家协商，由张金全全权处理张何堂的拆迁事宜，如由此引起的一切经济及家庭纠纷由我们子侄辈负责。”2010年10月16日，张金全代表张何堂办理拆迁安置手续过程中，出具书面承诺书：“张何堂、我住新城区7号（现22号），因他本人年事已高，老年痴呆，无儿无女，房产证及土地证也找不到（丢失），所以受托人全权承诺如由房产证及土地证引起的一切纠纷由本人承担”。2010年10月，张金全将上述委托书、承诺书、本人身份证、张何堂身份证交与新城建设投资公司，代表张何堂与新城建设投资公司签订了拆迁安置协议书。2010年12月，张金明发现讼争房屋被拆迁部门拆除，因与张金全协商未果，遂诉至西安市新城区人民法院，该院审理后作出（2012）新民一初字第445号民事判决：“被告西安新城基础建设投资管理有限公司与被告张金全以张何堂名义签订的拆迁安置协议无效。……。”张金明不服，提起上诉。西安市中级人民法院审理后作出（2011）西民二终字第02584号民事判决，维持了上述判决内容。张金全仍不服，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高级人民法院认为，张金全的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回张金全的再审申请。
原审又查明，2010年2月22日，张何堂在西安皇城（西饮集团）医院住院治疗13天，入院诊断：1、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心房纤颤；2、支气管肺炎；3、营养不良；4、脑梗塞。2010年3月30日，张何堂以同一病情再次入住该院治疗10天。出院时医嘱：患者病情好转，家属要求出院，并嘱出院后加强营养，按时服药，不适随诊。张何堂住院期间的联系人均为张金明。2010年4月28日，张何堂（甲方遗赠人）与张金明（乙方受赠人）签订《遗赠抚养协议》，约定：“因赠与人张何堂无子女，受赠人张金明自1995年起一直照料赠与人的生活起居，尽心尽责。为保障双方的合法权益，通过平等协商甲乙双方自愿就遗赠事宜达成协议如下：一、甲方所有的位于西安新城区炭市街7号的房产，两层共计42.78平方米。在甲方死亡后赠送给乙方。房产证号为：市房权字1125lO8011Ⅱ-20-3，发证机关：西安市房产管理局，发证日期：一九九七年四月一日。二、乙方应在甲方去世后六个月内办理赠与财产的所有权转移手续。逾期不办的，视为拒绝遗赠，其遗产可按法定继承处理。三（略）。四、乙方应当按时给付甲方生活费用，并为甲方办理丧葬事宜。逾期给付的，甲方有权要求乙方履行协议。如果连续一月不给付费用的，甲方有权终止协议。”签订上述协议时，陕西博纳新律师事务所律师彭明彪与张何堂做了谈话，陈明负责记录。在与张何堂的谈话记录中显示，涉及的十二个问题均由彭明彪提起，张何堂均以“嗯（点头）、愿意（点头）、摇摇头、有”表示其意见，笔录注明：张何堂本人年事已高，语言表达能力差，行动不便。同时，彭明彪、陈明与张金明所做谈话笔录记载：“问：老人同意将自己名下的房子给咱不了。张（金明）：老人由于年龄已高，有许多事情自己不能处理，可以说是无民事行为能力吧，老人愿意把自己的房子给我，由我照顾他的余生。实际上老人的房子是由我父亲、我、我弟三人出资建造的，当时建房是1988年建造的，两间房，上下两层各一间，楼梯是我们共用的，当时购料款我还有收据呢。当时是我父亲和建房的人签订的合同。”2011年11月，张何堂因病去世。随后，张金明申请西安市住房保障和房屋管理局按照《遗赠抚养协议》办理房屋所有权转移登记，该局认为，协议未经公证，不符合《司法部、建设部关于房产登记管理中加强公证的联合通知规定》，拒绝办理，张金明遂向西安市莲湖区人民法院提起行政诉讼。2011年12月15日，西安市莲湖区人民法院作出（2011）莲行初字第00106号行政判决：“被告西安市住房保障和房屋管理局于本判决生效后三十个工作日内对原告张金明要求办理西安市新城区炭市街7号（现炭市街22号）房屋所有权转移登记的申请依法作出具体行政行为”。后因房屋被拆迁，故无法办理权属转移手续。2012年12月，张金明将张金龙诉至西安市新城区人民法院，请求依据《遗赠抚养协议》，确认张何堂名下的房屋归其所有。西安市新城区人民法院审理后作出的（2012）新民一初字第01660号民事判决认为：“张何堂自愿与原告张金明签订遗赠抚养协议，是受扶养的公民和扶养人之间关于扶养人承担受扶养人的生养死葬的义务，受扶养人将财产遗赠给扶养人的一种协议。原告张金明在张何堂生前照顾其生活，按协议约定，原告张金明应享有受遗赠的权利，原告要求确认炭市街22号（原7号）张何堂名下房屋归其所有，本院应予支持。被告张金龙辩称其对张何堂也尽了一定的赡养义务，应取得房屋部分产权，没有法律依据，本院不予支持。另被告辩称该房屋建造时原被告父亲张顺堂有部分出资，被告应取得部分产权理由不能成立。依据《中华人民共和国继承法》第三十一条之规定，判决如下：位于西安市新城区炭市街22号（原7号）市房权字1125108011Ⅱ-20-3号面积42.78平方米的房子归原告张金明所有。”
2013年7月，张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武诉称：其与张金明、张金龙系堂兄弟关系。张金明、张金龙为同胞兄弟。双方叔父张何堂无配偶、子女。2011年11月24日，张何堂去世，留有西安市炭市街7号建筑面积42.78平方米房产一处。张何堂在世时，按照1995年家庭会议要求，将其房屋以少收租金的方式出租给张金明，少收的租金用于张何堂的赡养费，由张金明管理使用。张何堂因病住院时，张金华、张金全轮流照顾。张何堂去世后，其六人共同出资为张何堂购买了棺木及墓地，将张何堂埋葬。按照法律规定，其六人应作为继承人适当分得张何堂遗留的房产。2011年、2012年，张金明与张金龙通过虚假诉讼使张金明取得西安市炭市街7号张何堂房产的所有权。（2012）新民一初字第01660号民事判决采信张何堂于2010年4月28日签订的《遗赠抚养协议》，属无效协议。2010年2月底，西安市炭市街开始拆迁，拆迁办工作人员发现张何堂已无法正常沟通，便告知张金明去社区及张何堂原工作单位开具证明。2010年12月13日，张何堂名下房产被拆除，《遗赠抚养协议》无法履行，张金明未在《遗赠抚养协议》规定的期限内办理房产所有权转移手续。张何堂生前有退休金，张何堂死后，其六人承担了大部分丧葬费用。张金明对张何堂未尽生养死葬义务，依法不享有受遗赠的权利。请求撤销西安市新城区人民法院（2012）新民一初字第01660号民事判决。
张金明辩称：张何堂一生无子女，1995年，张何堂已85岁，不能完全独立生活。从此时起，其便开始精心照顾张何堂的生活起居及给张何堂提供精神方面的需求。2005年，张何堂摔伤后丧失了生活自理能力，其代张何堂管理房产证、土地使用证、户口本、身份证、退休证。2010年初，张何堂因身体原因多次要求其找人交代身后之事。2010年4月28日，在陕西博纳新律师事务所律师陈明、彭明彪的见证下，其与张何堂签订了《遗赠抚养协议》，约定，由其扶养张何堂直至张何堂去世，张何堂名下房产赠与其所有。张何堂去世后，其曾要求西安市房屋管理局办理房屋过户手续，因房屋已拆迁无法办理，但不影响其享有拆迁补偿的权利。张何堂去世后，张金全违法代理，与拆迁部门签订了拆迁安置协议书，向拆迁部门交付了房屋并被拆除，该协议书已被法院认定无效。张金华等称，对张何堂尽过赡养义务，不是事实。张何堂有退休金，同时收取其房租，不存在张金华等支付赡养费的情况。张何堂的葬埋费用，其已提前向张金柱支付，不存在由张金华等出资的问题。张金华等主张（2012）新民一初字第01660号民事判决为虚假诉讼，系歪曲事实、混淆概念，是对法律规定的错误认识。《遗赠抚养协议》的形式与内容均符合法律规定，合法有效。其是张何堂的实际赡养人，张何堂去世后，其依照《遗赠抚养协议》已成为该房屋的实际所有人。张金华等的诉讼请求所依据的事实与理由，不能成立。请求驳回张金华等的诉讼请求。
张金龙辩称：张何堂在世时，其亦尽了赡养义务。张金华等称，按家庭会议要求，用少收取张金明的房租用于张何堂的生活，不是事实。1988年，名义上由其父出资盖房，实际上是其与张金明每人出资15000元建房。为此，其与张金明发生了2012年的诉讼。张何堂的棺木由张何堂自己准备，一直在张金保家存放，因张金柱的岳母或岳父去世时用了张何堂的棺木，故张何堂去世后张金柱又重新购买一幅棺木。张何堂的丧事由张金明具体筹办，其给张金明帮忙，去铜川看墓地时，张金明给其5000元由其交给张金柱，其给张金柱该款时其同事在场。从1995年起，张金明一直照顾张何堂。张何堂于2005年摔伤后丧失了行动能力，张金明即一直与张何堂共同生活。（2012）新民一初字第01660号民事判决符合客观事实，不存在恶意串通、虚假诉讼情形，其不同意张金华等的诉讼请求。
原审法院经审理认为，西安市炭市街22号（原7号）42.78平方米房屋系张何堂的个人财产。张何堂与张金明在陕西博纳新律师事务所律师彭明彪、陈明的见证下签订的《遗赠抚养协议》，内容为张何堂的真实意思表示，不违反法律规定，属有效协议。张金明按照协议约定，基本履行了其对张何堂的生养死葬义务，且张金明在张何堂去世后，按协议约定的期限申请办理房屋权属转移登记。张金华等认为，西安市炭市街开始拆迁时，张何堂已神志模糊、意识不清，因从张何堂的住院病历显示，张何堂病情已好转，而张金华等不能提供其他证据证明张何堂在签订《遗赠抚养协议》时为无民事行为能力或限制民事行为能力，故依照《遗赠抚养协议》将西安市新城区炭市街22号（原7号）市房权字1125108011Ⅱ-20-3号面积42.78平方米房屋判归张金明所有，并无不妥。张金华等请求撤销（2012）新民一初字第01660号民事判决，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回原告张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武的诉讼请求。诉讼费100元，由原告张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武承担。
上诉人张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武不服上述判决，向本院提起上诉称：在（2012）新民一初字第01660号民事案件中，应列张金全等为被告，而张金明却仅列张金龙为被告，且未向法院说明讼争房屋已被拆除的事实，导致不存在的房屋判归张金明所有，（2012）新民一初字第01660号民事案件为虚列被告、虚构诉讼标的的虚假诉讼。《遗赠抚养协议》有效与否是继承诉讼的依据，非撤销之诉的依据。撤销之诉不是解决实体继承问题，而是解决程序违法问题，《遗赠抚养协议》的效力应另案处理。一审以实体审查代替程序审查，以认定实体合法掩盖程序违法。律师对西安新城城市建设投资管理有限公司（拆迁办）工作人员的调查笔录、张金明按拆迁办要求去社区及张何堂单位开具证明的事实、张何堂的住院病历等，均证明张何堂无民事行为能力。一个无民事行为能力人签订的《遗赠抚养协议》，不可能是其真实意思表示。在律师与张何堂的谈话笔录中，张何堂始终未主动表示将房子遗赠张金明，均被动简单地回答见证律师提出的十二个问题，得不出协议内容是张何堂真实意思表示的结论。遗赠是遗嘱的一种，相关法律规定，遗嘱人为处分房产设立的遗嘱应当办理公证，本案所涉律师见证违反法律规定，应属无效。张金明未全部承担生养死葬义务，依法不享有受遗赠的权利。一审认定《遗赠抚养协议》有效错误。据此请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求，一、二审诉讼费由张金明、张金龙承担。
被上诉人张金明答辩称：张何堂一生无子女，无第一顺序继承人，第二顺序继承人亦早于张何堂死亡。为了确定《遗赠抚养协议》的效力，按照通常的做法，其可以找任何与张何堂有关的人通过诉讼来确认《遗赠抚养协议》的效力。因张金龙一直有帮助其照顾张何堂的行为，故其选择张金龙作为被告，而不选择张金全等人。（2012）新民一初字第01660号民事案件非虚假诉讼。既然张金华等认为房屋已灭失，那么又为何请求撤销（2012）新民一初字第01660号民事判决。拆迁组的工作人员在双方的诉讼中失去中立立场，在调查笔录中的陈述失去客观公正，不能反映张何堂的真实情况，一审不予认定符合法律规定。张何堂签订《遗赠抚养协议》在出院以后，出院医嘱能够清晰反映出张何堂具有民事行为能力。因《中华人民共和国律师法》规定的律师业务范围中有律师见证业务，故律师见证《遗赠抚养协议》的签订，与法不悖。一审认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张金龙坚持一审辩称之观点。
经审理查明，二审庭审中，张金龙称，其未向拆迁部门表示张何堂房屋的拆迁让与张金全具体商谈，其等不再参与。除此，原判认定事实清楚。
本院认为，《中华人民共和国物权法》规定，“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”原西安市炭市街22号（原7号）建筑面积42.78平方米房屋属张何堂所有，张何堂依法对该房屋享有占有、使用、收益和处分的权利，张何堂可通过签订遗赠扶养协议的方式将其房屋遗赠他人。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方当事人争议的焦点为《遗赠抚养协议》的效力问题。张金华等称，在律师与张何堂的谈话笔录中，张何堂被动简单地回答见证律师提出的问题，得不出《遗赠抚养协议》内容是张何堂真实意思表示的结论，《遗赠抚养协议》无效等。因语言表达能力的强弱或语言障碍不能等同于无民事行为能力，且张金华等不能证明张何堂签订的《遗赠抚养协议》系在遭受胁迫等情况下所为，故张金华等主张《遗赠抚养协议》无效，证据不足，而一审依据案件的客观事实，确认《遗赠抚养协议》有效，判决西安市新城区炭市街22号（原7号）市房权字1125108011Ⅱ-20-3号建筑面积42.78平方米房屋归张金明所有，并无不妥。据此，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张金华、张金保、张金全、张金柱、张金福、张金武承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国强
审 判 员 姜亦君
代理审判员 张安品
二〇一四年四月十五日
书 记 员 李 艳