湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1465号上诉人（原审被告）：江西省建工集团有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：李平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉海剑环保材料有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路109号安顺家园1栋1单元6层1号。法定代表人：查剑平，该公司董事长。委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。原审第三人：武汉苏博新型建材有限公司，住所地湖北省武汉市青山区都市工业园B区8号。法定代表人：朱华雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪宏伟，湖北金卫律师事务所律师。上诉人江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工公司）与被上诉人武汉海剑环保材料有限公司（以下简称海剑公司）及原审第三人武汉苏博新型建材有限公司（以下简称苏博公司）因买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初509号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江西建工公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的违约金360720元，并改判驳回海剑公司要求江西建工公司支付360720元违约金的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由海剑公司承担。事实及理由：一、一审判决江西建工公司支付违约金错误。1、《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》未对违约金进行有效约定。该合同中对违约金的表述为“每延迟一天支付总货款的5?违约金”，但“5?”不符合正常的数学符号表现形式，且江西建工公司与海剑公司之间并无约定违约金的意思表示。同时，该合同为海剑公司提供的格式合同，在合同中约定的内容存在歧义的情况下，应当按照对江西建工公司有理的角度进行解释。本案中，海剑公司也没有举证证明其存在损失。2、即使本案存在违约金，一审法院认定的违约金也过高。3、一审法院计算违约金起始时间错误，且违约金的计算基数应当为欠款数额，而不能适用总货款。二、一审存在程序错误。海剑公司在庭审中口头变更了诉讼请求，一审法院在未加审查的情况下即允许违反了程序公正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出”，一审法院违反法律法规的规定，程序错误。被上诉人海剑公司答辩认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。原审第三人苏博公司认为一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。海剑公司一审请求判令江西建工公司立即付清砼款2641873元及逾期付款的违约金985306元（2015年7月28日至2016年9月7日），并承担本案诉讼费、保全费。一审法院审理查明，2014年2月17日，海剑公司（合同乙方）与江西建工公司（合同甲方）签订一份《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，约定由甲方向乙方预订商品混凝土，混凝土的数量和总金额在每月25日按月供应量据实结算；每一次价格结算完成后二日内，甲方向乙方支付不低于当次结算金额70%的货款，尾款在全部混凝土供应完成或工程结构封顶后的三个月内付清。如甲方未按合同的规定向乙方支付货款，甲方须向乙方支付违约金，每迟延一天支付总货款的5?的违约金。次日，海剑公司、江西建工公司又与苏博公司签订一份《商品砼买卖合同补充协议》，约定海剑公司向江西建工公司提供的商品砼所需的减水剂由苏博公司提供，而苏博公司供给海剑公司的减水剂款由海剑公司出具商品砼取款收据，在江西建工公司向海剑公司支付的商品砼款中冲抵。上述协议签订后，海剑公司于2014年1月19日至2016年1月11日期间向江西建工公司欣博恒徐东路项目徐东路办公楼项目工地运送商品混凝土。2016年1月14日，经海剑公司、江西建工公司对账确认，海剑公司向江西建工公司供货总价值为4841873元。合同期间，江西建工公司于2014年11月21日向苏博公司支付2200000元，经冲抵后，江西建工公司仍欠海剑公司商品砼款2641873元未付。另查明，江西建工公司承建的欣博恒徐东路项目工程于2015年4月28日封顶。一审法院审理认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中海剑公司、江西建工公司签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定及公序良俗，依法成立生效。现海剑公司已根据合同约定向江西建工公司提供商品砼，江西建工公司应当履行支付货款的义务。虽然江西建工公司辩称合同及结算表（结算起止时间为2014年1月19日至2015年4月21日）中所加盖的不是该公司备案的公章，可能是伪造的，但未提供相应证据予以证明，且自认已收到海剑公司的供货，并对其中所载货款亦无意见，故对江西建工公司的该项辩称意见不予采信，并对上述结算表中所载货款金额予以确认。对于2016年1月14日的分包工程竣工结算汇总表及对应分包工程结算量表，虽然江西建工公司辩称对其中金额不予认可，但分包工程结算量表中详细列明了货款组成，且分包工程竣工结算汇总表中代表江西建工公司签字的项目预算员李欣也曾在前期的结算表中签字确认，在江西建工公司未能提供充分证据予以驳斥的情况下，对江西建工公司的该项辩称意见不予采信，并依法认定海剑公司向江西建工公司供货的总货款为4841873元。由于江西建工公司受海剑公司委托已向苏博公司汇款2200000元冲抵了海剑公司欠苏博公司的减水剂款，在扣除该款项后，江西建工公司仍下欠海剑公司货款2641873元未付，对海剑公司要求江西建工公司立即支付货款2641873元的诉讼请求予以支持。关于海剑公司要求江西建工公司支付逾期付款违约金985306元的诉讼请求，《买卖合同》中明确约定“尾款应在全部混凝土供应完成或工程结构封顶后的三个月内付清；江西建工公司未按合同规定支付货款的，须向海剑公司支付违约金，每延期一天支付总货款的5?违约金”。经结算，海剑公司向江西建工公司供应的总货款为4841873元，而海剑公司供货完毕是在2016年1月11日，江西建工公司工程封顶是在2015年4月28日，按照合同约定江西建工公司至迟不得超过2016年4月11日向海剑公司支付全部货款。据此，江西建工公司应向海剑公司支付的违约金具体计算方式如下：4841873元×5÷10000×149天（2016年4月12日至2016年9月7日）=360720元，对海剑公司的该项诉讼请求予以部分支持。至于江西建工公司提出海剑公司计算违约金标准过高，应当予以减少的辩称意见，虽然江西建工公司对“5?”这一阿拉伯数字加单位符号的表述形式有意见，但法律未对此有强制性规定，且江西建工公司仅仅是对如何表述有意见，并未对双方订立合同时约定违约金的意思表示有意见，该约定标准也未超出法律规定，对其辩称意见不予采信，江西建工公司应该按照每日5?的标准向海剑公司支付违约金。至于江西建工公司提出应当以下欠货款而不是总货款为基数来计算违约金的辩称意见，因买卖合同系海剑公司、江西建工公司自愿签订，其中对计算违约金的基数已有明确约定，即“每延迟一天支付总货款的5?”，江西建工公司作为完全民事行为能力人，在未能提交证据证明约定的违约金过高的情况下，应当严格按照合同约定承担履约责任，对江西建工公司的该项辩称意见亦不予采信。关于江西建工公司辩称海剑公司未交付发票导致其未按时支付货款的辩称意见，买卖合同的主合同义务应为供应货物和支付货款，现海剑公司依约供应了货物，江西建工公司就应当支付货款，而开具发票只是随附义务，不得据此对抗付款义务，对江西建工公司该项辩称意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、江西建工公司于本判决生效后七日内向海剑公司支付货款2641873元及违约金360720元；二、驳回海剑公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33242元，保全费5000元，由江西建工公司负担35820元，海剑公司负担2422元。二审审理中，江西建工公司、海剑公司、苏博公司均未向本院提交新的证据。二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，江西建工公司与海剑公司签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》及江西建工公司、海剑公司、苏博公司签订的《商品砼买卖合同补充协议》，是当事人真实意思表示，合同内容也没有违反法律法规的禁止性规定，上述合同合法有效。关于合同中约定的违约金问题，双方签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，是武汉市工商行政管理局和武汉市商品混凝土管理站监制的格式合同，其中第八条违约责任明确约定，未按合同规定支付货款，应当支付违约金，每延迟一天支付总货款的5?违约金。首先该5?为打印字体，并非手写添加。其次该约定并没有违反法律规定。该条款的约定是合法有效的。江西建工公司认为一审判决违约金错误的上诉理由，缺乏事实依据。该上诉请求本院不予支持。关于一审审理程序问题。最高人民法院《关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”，江西建工公司认为海剑公司在举证期限届满前提出变更诉讼请求，一审法院予以同意并加以审理违反法定程序的上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6710.8元，由江西省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  廖艳平审判员  陶 歆二〇一七年五月十一日书记员  章 雯