河南省开封�中级人民法院
刑 事 裁 定 书
2017豫02刑终104号
原公诉机关开封市祥符区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宗敏，女，1967年2月5日出生，汉族，高中文化，户籍地上海市闵行区，住上海市闵行区。因本案于2014年6月8日被开封县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。
辩护人翟玉胜，河南时代律师事务所律师。
辩护人秦天义，河南时代律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈翔，男，1985年3月30日出生，汉族，大学文化，住陕西省西安市碑林区。因本案于2014年6月21日被开封县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。
辩护人张冰，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）白泽昱，男，1985年6月14日出生，汉族，大学文化，住陕西省西安市新城区。因本案于2014年6月14日被开封县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。
辩护人谢懿，陕西西都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯永平，女，1964年1月10日出生，汉族，高中文化，住澳门特别行政区。因本案于2014年5月27日被开封县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕。
辩护人黄少宏，广西起航律师事务所律师。
原审被告人毕某，男，1986年2月6日出生，汉族，初中文化，住黑龙江省绥化市庆安县。因本案于2014年5月27日被开封县公安局刑事拘留，同年7月4日被逮捕，2017年5月26日被取保候审。
开封市祥符区人民法院审理开封市祥符区人民检察院指控原审被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平、毕某犯诈骗罪一案，于2017年1月24日作出（2016）豫0212刑初181号刑事判决。原审被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，�开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员门辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）宗敏及其辩护人翟玉胜、上诉人（原审被告人）白泽昱及其辩护人谢懿、上诉人（原审被告人）陈翔及其辩护人张冰、上诉人（原审被告人）侯永平及其辩护人黄少宏、原审被告人毕某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月11日，被告人宗敏和赵新胜、黄圣洁在河南省开封县注册成立河南双银电子商务有限公司（以下简称双银公司），法定代表人赵新胜。2012年9月17日被告人宗敏以河南双银电子商务有限公司名义，从上海富远软件技术有限公司购得富远大宗商品电子交易平台软件，搭建了中原农副产品电子交易平台。之后被告人宗敏带领毕某、赵某1等人到上海富远软件技术有限公司进行业务培训，培训期间，被告人宗敏认识了陈翔。培训以后，黄圣洁�毕某，赵某1等人在双银公司开始经营该电子交易平台，毕某负责完善了网站的相关图片、资料，农副产品介绍等，其他人员通过互联网拨打电话等方式发展客户。经过一段时间的经营，未能取得明显收益。
2013年7月份，宗敏联系陈翔，让陈翔做技术员。2013年9月份，宗敏正式聘用陈翔做技术员，把五台服务器的登录账号和密码都交给陈翔。陈翔在西安负责用电脑远程操作服务器的开盘、收盘、爆盘、撮合，并对服务器进行修复，保障工作正常运行。
2013年12月份，被告人白泽昱经陈翔介绍注资30万元到双银公司。在此之前2013年5月份，宗敏邀请侯永平加入双银公司，负责双银公司在开封的日常管理工作。2014年3月底，宗敏、侯建军、白泽昱、侯永平一同到开封办理公司变更的相关手续。2014年4月1日，开封县工商局将双银公司股东变更为宗敏、白泽�、侯建军三人，侯建军任法人代表，经营范围为农副产品销售。
2014年1月19日白泽昱以双银公司的名义与国付宝信息科技有限公司签订了国付宝电子支付协议，在国付宝信息科技有限公司开设一个国付宝账户，之后白泽昱将国付宝账户和密码发给宗敏。
2014年2月至5月期间，被告人宗敏、白泽昱等人分别在上海、西安、深圳、广州、合肥等地发展各级代理商，承诺将交易手续费和交易盈利总额的最低60%返还给代理商，由代理商通过互联网拨打电话等方式联系客户，虚构了“ＸＸ花”、“白菊花”、“新郑大枣”等现货交易产品，向客户提供商品交易虚假行情走势及技术指导，吸引客户购买虚假产品，由客户向代理商提供的双银公司在国付宝开设的账户转入资金，之后，宗敏通过远程操作直接把客户资金转入双银公司在建设银行开设的账户和宗�本人在平安银行开设的私人账户。陈翔接手服务器以后，按照宗敏的指示，通过自买自卖，操纵行情走势，制造现货交易假象，误导客户在“中原农副产品电子交易平台”上进行现货交易。经查，该电子交易平台与任何现货、期货市场均不联网或关联，被害人转入国付宝账户的资金也并非由该第三方机构托管，而是直接转入由被告人宗敏设立并控制的资金账户。共骗取闫某、孙某、王帅威、吴刚、朱翠华、吴珍芳、毕腾飞、罗海红，钟高新等110名被害人4601458元。审理期间，被告人宗敏、白泽昱、陈翔、侯永平分别退回违法所得10万元、10万元、8万元和5万元。被告人陈翔、白泽昱分别写有悔罪书表示认罪、悔罪。
认定上述事实的证据有被告人宗敏、白泽昱、侯永平、陈翔、毕某等人的供述，被害人闫某、孙某等人的陈述，证人张某、胡某的陈述，书证、物证、鉴定意见、视听资料等相关材料。
一审法院认为，被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平、毕某以非法占有为目的，用虚构的事实，隐瞒真相，骗取被害人资金数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪且系共同犯罪。宗敏系犯意发起者，在共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，系主犯；被告人陈翔登陆服务器操控交易，其又介绍被告人白泽昱对该公司投入巨资，在整个犯罪过程中起骨干作用，白泽昱明知他人实施诈骗行为还为其提供转账支付作用，因此陈翔和白泽昱应认定为主犯，其中陈翔作用略大于白泽昱。被告人侯永平、毕某在犯罪过程中起次要作用，系从犯，当庭认罪态度较好，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人白泽昱、陈翔主动投案，并写有悔罪书，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平积极退赔部分赃款，可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节及作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：被告人宗敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人陈翔犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；被告人白泽昱犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人侯永平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币五万元；被告人毕某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）宗敏上诉及其辩护人辩称，本案应定性为非法经营罪，且系单位犯罪；原判认定犯罪数额证据不足；宗敏在本案中所起作用较小。综上，请求二审法院依法对宗�从轻处罚。
上诉人（原审被告人）陈翔上诉及其辩护人辩称，原判认定陈翔通过自买自卖操纵行情走势、制造交易假象没有依据；陈翔只是正常地进行电脑维护，在本案中不构成诈骗罪；陈翔有自首情节，且不应按主犯论处。
上诉人（原审被告人）白泽昱及其辩护人辩称，原判认定事实不清，所认定的犯罪金额4601458元没有证据；认定白泽昱明知他人实施诈骗行为还提供转账支付帮助没有事实依据，白泽昱经手款项是在不知情的情况下而为；白泽昱没有诈骗犯罪故意，也没有实施诈骗犯罪行为，不应认定为诈骗犯罪。
上诉人（原审被告人）侯永平及其辩护人辩称，原判认定事实不清，证据不足，侯永平在本案中不构成诈骗罪。
原审被告人毕某称其只是个打工者，请求二审法院在罚金问题上对其从轻处理。
开封市人�检察院出庭检察员意见，原判认定事实清楚，证据确实充分，宗敏等人构成诈骗罪，请求二审法院公正判决。
经审理查明，2012年9月11日，被告人宗敏同他人共同注册成立河南双银电子商务有限公司（以下简称双银公司），经营范围为农副产品销售。2012年9月17日，宗敏以双银公司名义从上海富远软件技术有限公司购买电子交易软件系统，在并无农产品实物及仓库的情况下，开始从事所谓农产品电子现货交易。
2013年7月，被告人陈翔加入双银公司从事后台管理，同年11月份，被告人白泽昱经陈翔介绍入股双银公司。
2014年1月至5月份，被告人宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平、毕某等人在并无农产品实物及仓库的情况下，利用中原农副产品电子交易平台，在平台内开设ＸＸ花、白菊花、新郑大枣等虚假农产品交易，并与国付宝信息科技有限公�签订国付宝电子支付服务协议及补充协议，委托国付宝公司为双银公司农副产品电子现货交易平台内的客户提供资金支付、结算等服务，通过代理商指使业务员通过电话销售方式寻找客户，允诺该现货投资有保障、回报高，诱使客户投资，诱骗客户在该交易平台投入资金进行所谓的现货农产品交易，通过向客户提供所谓的涨跌行情让客户取得小额盈利骗取客户信任后，让客户进行大额投资，后向客户提供相反的“技术指导”，制造客户亏损假相，导致客户亏损，并将客户亏损额同代理商按比例进行分成，共骗取客户资金4601458元。经查，该电子交易平台与任何现货、期货市场均不联网或关联，客户转入国付宝账户的资金也并非由该第三方机构托管，而是直接转入由被告人宗敏设立并控制的资金账户。
2014年6月6日、6月14日，被告人白泽昱、陈翔分别到西安市公安局灞桥分局灞陵派出所、西安市公安局沣东新城分局三桥派出所投案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人宗敏供述，证实其同赵新胜注册成立了双银公司，后从富远公司购买了软件搭建了农副产品交易平台，后来公司股东变更为宗敏、白泽昱、侯建军，但侯建军只是名义上的法人代表。陈翔负责操控双银公司的农副产品交易平台后台，白泽昱负责市场开发，侯永平负责员工管理。客户投入的资金都汇入到双银公司的国付宝账户，日常其都是根据陈翔和白泽昱给其发送的客户出金表、盈亏表和利润分配表，将国付宝账户中的客户资金转到其个人在平安银行的账户以及双银公司在建设银行的账户，进行调配，大部分资金都转给白泽昱用来开发市场了。双银公司实际上并没有实体仓库，也没有进行过农副产品的现货交易。
2、被告人�翔供述，证实其按照宗敏指示，利用系统权限，对交易平台后台进行操控，控制平台上交易价格，造成客户亏损。
3、被告人白泽昱供述，证实2013年底，其经陈翔介绍加入双银公司，宗敏向其介绍说公司经营的是农副产品现货交易电子商务，利润来源自客户在交易平台的交易手续费及现货贸易。后来其按照宗敏要求给代理商王凯转过钱，其给王凯转钱都是转到户名为李温和靳童的银行卡。
4、被告人侯永平供述，证实其到双银公司时间不长，主要是负责员工的日常管理工作，双银公司在网站上宣传有花生、大枣等农副产品，实际上并没有真实货物，公司的运营由宗敏、陈翔、白泽昱等人操控。
5、被告人毕某供述，证实宗敏是公司老板，陈翔、白泽昱负责公司交易平台后台的操控和客户，公司实际上并没有实体产品和仓库。
6�证人赵某1（另案处理）证言，证实宗敏掌控公司财务，陈翔、白泽昱负责交易平台软件操控和市场开发，价格涨跌宗敏等人说了算，陈翔通过软件来操作，交易平台上客户的亏损是公司利润的主要来源。
7、证人赵某2（双银公司员工）证言，证实双银公司搭建网络交易平台，提供网上虚拟交易，实际上并没有实体仓库，其通过网络联系到的客户名单都交给了毕某。
8、证人吴某洁、侯某（双银公司员工）证言，证实双银公司所搭建的交易平台后台由陈翔管理，保证金比例是陈翔所设置的，公司老板可以查看后台服务器，了解客户买卖方向。
9、证人张某（富远软件公司工程师）证言，证实双银公司使用的是富远软件公司的现货交易软件，其对双银公司服务器内的交易数据进行检查后发现，双银公司在交易平台上将贸易商的保证金比例设�为每手0.01元，而将其他客户的保证金比例设置为成交价的20%，如果购买同样的商品，客户需要支付的金额远远大于贸易商所需要支付的金额；贸易商通过自己与自己进行大量、频繁交易，控制着交易平台上商品的价格涨跌；平台上的交易多是贸易商与客户进行的，没有客户之间的交易。
10、证人胡某（代理商）证言，证实其从事电子交易平台的客户开发业务，2014年1月份其听刘某说在河南双银公司的农副产品电子交易平台内部有关系，可以了解到内部消息，便开始同刘某一起做双银公司的农副产品交易平台的客户开发，主要是通过员工拨打从网上购得的电话号码，向客户介绍该平台，想办法让客户在平台开户、交易。客户投入资金后，其会根据刘某通过双银公司的陈翔提前了解到的交易行情，让员工对客户进行指导，取得客户信任后，员工会劝客户加大资金投入量，客户投入资金达到一定数额后其员工便会把客户介绍给刘某进行反向指导，通过这种手段来骗取客户资金。当时和交易平台约定将客户在交易平台上的交易手续费及亏损总额按一定比例返还给其和刘某，双银公司给其转账都是转到靳童和李温名下的银行卡。
11、证人刘某（代理商）证言，证实2014年初陈翔向其介绍了双银公司的农副产品电子交易平台，其当时想做该交易平台的代理商，陈翔请示公司老板（听说是姓白）后其在双银公司开设了代理商账户，开发客户到交易平台进行交易，其可以从双银公司提前了解到交易行情，通过先让客户有小额赢利取得信任后，让客户加大投资，然后再进行反向指导的方法，实现客户亏损，其与双银公司的利润来源是客户在交易平台上的亏损和交易手续费。其同时证实胡某对外化名王凯。
12、�人吴某（双银公司会计）证言，证实双银公司的交易平台上商品价格涨跌由陈翔通过后台控制，每天宗敏会通过QQ向其发送需要转账的客户名单和金额，其再根据宗敏指示往客户账户转钱，其向客户转款都是通过双银公司在建设银行尾号为3521账户。
13、证人闫某（中原农副产品电子交易平台客户）等人证言，证实在双银公司的中原农副产品电子交易平台上进行所谓的农产品现货交易投资，后上当受骗的情况。
14、国付宝信息科技公司出具的情况说明，证实双银公司国付宝账户收款总额12396233.63元，自2014年2月18日－2014年5月28日共计向宗敏平安银行62×××56账户出款6260000元，自2014年2月12日至2014年5月23日共计向双银公司建设银行41×××21账户出款5825600元。商户在后台输入提现指令后，该公司根据指令审核符合商户与公司签订的协议后便出款至商户银�卡。
15、双银公司及宗敏、白泽昱、侯永平等人账户往来资金明细、开封市人民检察院司法会计检验报告，证实了本案涉案款项的流转情况。
16、被告人宗敏等人QQ聊天记录、电脑硬盘数据等相关证据，证实被告人之间犯意联络情况。
上述证据，经一、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）宗敏、陈翔、白泽昱、侯永平、毕某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人资金，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人宗敏、陈翔、白泽昱在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人侯永平、毕某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人陈翔、白泽昱主动投案，并如实供述罪行，构成自首，依法可以从轻、减轻处罚。本案中，被告人宗敏等人各自分工�通过搭建的农副产品电子交易平台，以不存在的农产品现货交易为幌子，诱骗客户投资，通过操控交易平台上商品价格的方式实现客户亏损，并将客户亏损据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件，依法应以诈骗罪定罪处罚，故对四名上诉人及各自辩护人认为本案事实不清、证据不足，不应认定为诈骗罪的上诉理由及辩护意见不予支持。上诉人宗敏的辩护人称本案应定性为单位犯罪的辩护意见与查明事实和法律规定不符，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 凯
审判员 李玉龙
审判员 孙志伟
二〇一七年十月二十四日
书记员 王 萍