宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁05民终901号
上诉人（原审原告）：马某某，男，住宁夏回族自治区西吉县。
委托诉讼代理人：孙某某，宁夏方和圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某某，男，住宁夏回族自治区固原市。
上诉人马某某因与被上诉人张某某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人马某某及其委托诉讼代理人孙某某到庭参加了诉讼。被上诉人张某某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马某某上诉请求：1.改判张某某支付马某某合伙期间的经营资金123282元；2.判令张某某向马某某支付唐朝娱乐会所KTV转让费15万元（30万元的50%）及损失17866元。以上共计291148元。3.本案的一审、二审诉讼费用由张某某承担。事实及理由：1.一审判决认定合伙期间总支出金额错误，应为75266元，而非118689元。双方在2016年5月10日核算中，确认支出为39234.90元，其中已包含张某某提出的水费418.10元、电费5033.79元、果啤130元、啤酒650元。一审判决对上述费用进行了重复认定。双方均认可合伙期间的人工工资总计为16031元，应作为支出认定一次，但一审法院在计算过程中也重复计算。3000元房租系张某某个人租房行为，与合伙经营无关，不应作为支出项目计算。雪花啤酒款根据马某某掌握的入库单合计为44874元，合伙期间给供货方付款2万元，其余款下欠未付，故支出的啤酒款应确认为2万元。以上支出项目合计：39234.9+16031+20000=75266元。2.一审法院采信证据不符合法律规定，张某某提供了证人童某某的书面证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，在证人未出庭作证的情况下，其书面证言不能确定真伪，不应被采信。一审法院核定马某某拉走的两个服务器、两台大电视、两台小电视、一台投影价值1万元没有法律依据，上述设备使用多年，只能作为旧家电处理，根据市场行情，仅值3000元左右。3.张某某私自转让唐朝娱乐会所KTV的行为应得到确认，并且应当向马某某支付一半转让款15万元。双方合伙发生矛盾后，张某某私下将店转让给倪某某、徐某某。转让谈判时，被店里的店员杨某看到并听到。经法院许可，马某某当庭出示了视频及书面证言、证人身份证复印件，完全可以证实该事实，但一审法院却没有认定。自2014年11月后，唐朝娱乐会所KTV实际上是由倪某某、徐某某经营。店的转让不可能是无偿的，根据马某某与张某某接手该店时支付30万元转让费的事实，且该店当时仍然处于赢利状态，所以估算张某某、倪某某之间的转让价格为30万元合情合理。4.张某某在合伙期间，没有尽到应尽的职责，人为造成了损失，应当对马某某进行赔偿。合伙期间，张某某负责财务工作，理应认真仔细，但事实上张某某对财务单据、凭证疏于管理，甚至有的单据服务员在地上都能捡到。由于张某某不负责任，造成账目混乱不清，导致店经营不下去。双方合伙约定了各自出资数额及比例，但张某某一直没有实际出资，而是拿着马某某的出资进行经营。不但如此，还挪用合伙经营收入归还自己的债务。由于他的挪用行为，造成不能如约向王某某支付转让款，被王某某三次关门，阻挡营业，给合伙经营造成损失17865.81元。该事实有双方签字认可的书面材料予以证实。双方在合伙协议中明确约定”双方如果有因故意或重大过失给合伙人企业造成损失的，未履行出资义务的，执行合伙企业事务时由不当行为造成的损失依法承担赔偿责任”，张某某对自己的违约行为及造成的损失应当向马某某承担赔偿责任。
被上诉人张某某向本院递交了书面答辩状，辩称，1.一审马某某当庭自认其持有双方合伙期间的财物收支凭证，马某某不出示支出凭证，明显对其自身有利。张某某一审庭审中当庭向法庭申请要求马某某出示，但截止最后一次庭审，马某某仅出示了工资支出凭证并进行了结算，但对于其他酒水凭证、瓜子系列等费用凭证仍拒不出示。KTV的营业收入中，很大一部分是酒水消费，因马某某既不出示酒水支付凭证，也不出示营业收入中的销售明细，严重影响案件事实的查明。但从双方持有的3800元债权凭证（欠条、销售清单）中，明显可以看出酒水消费在消费总额中的占比极高。一审查明双方合伙总收入为271954元，酒水仅认定66960元（仅是雪花，没有乐堡、哈啤），占比25%不到，明显不客观。一审马某某陈述酒水已经包含在39234.9元支出中，但二审诉状中又陈述其掌握的雪花啤酒的入库单合计为44874元，进一步证实马某某持有合伙期间支付凭据拒不出示的事实。根据民事诉讼法解释第一百一十二条的规定，对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人主张的书证内容为真实。但一审法院未责令马某某提交，也未严格适用民事诉讼法解释第一百一十二条的规定，判决结果对张某某不公平。2.本案双方核算出的人工工资16031元不具有客观真实性。二人合伙期间经营的KTV共有13个包厢之多，根据一审时张某某提交的考勤表，二人雇佣人员每月多则7、8个，少则4、5个人。自2014年5月至2014年10月，6个月期间，二人仅核算支出工资16031元，每月仅支出人工工资2672元。而事实上，仅一个前台收银员每月工资都2000元，明显不符合实际。3.双方合伙自2014年4月至2014年10月，其中2014年4月利润明确。依据双方无争议并核算的2014年4月收入（收入最高的一个月）及利润状况来看，2014年4月收入63618元，盈利21000元，利润占收入的比例33%，这是经营最好、收入最高的一个月的利润占比，该数据应作为双方后续几个月盈利的参考依据。由于马某某拒绝出示双方合伙期间的部分财物支出凭证，导致本案核算出的合伙期间的总支出仅为118689元，合伙期间的总利润为153265元（271954元-118689元），利润占收入比例56.4%，明显过高且不符合客观常识。一审张某某提交的水电费缴费凭据、3000元租赁费凭据，来源于电力公司及自来水公司，客观真实，应予认定；马某某未经张某某同意，将店内2台服务器、2台大电视、2台小电视、一台投影仪私自拉走，上述电器价值3万元，但一审认定价值仅为1万元，已属明显过低。马某某称价值3000元，无事实依据。4.马某某要求支付15万元转让费的主张没有事实及法律依据。2014年11月开始，二人经营的娱乐会所因亏损无法缴纳房租，不能持续经营，为此吸收倪某某、徐某某合伙经营，该事实有张某某的陈述，结合后续给KTV供酒的经销商童某某在《证明》中充分证实，法庭也可直接联系倪某某、徐某某核实。马某某主张唐朝娱乐会所KTV转让给倪某某、徐某某经营及转让费30万元纯属个人推测、估算，无事实依据。退一句讲，如果四人没有合伙关系，那么，马某某私自拉走价值3万元的电器，就是在盗窃他人财物，构成犯罪。既然马某某能够拉走，且合伙人未报警处理，就能间接证明四人的合伙关系。5.马某某要求支付17866元的损失的主张没有事实及法律依据。二人合伙期间，由于经营不善造成关门，双方均有损失，张某某更没有从中获取任何利益，马某某要求张某某赔偿其损失不能成立。综上，请求二审法院驳回马某某的上诉请求。
上诉人马某某向一审法院起诉请求：1.解除马某某、张某某之间合伙关系；2.分割经营期间利润225494元的80%，即180395.2元；3.张某某全额返还马某某因关门未营业造成的损失17865.81元；4.张某某向马某某返还已付房租64830元中的一半和转让费30万元中的15万元，共计182415元；5.本案诉讼费由张某某承担。一审法院查明事实：2014年3月底马某某、张某某商量准备合伙经营唐朝娱乐会所（与百乐园娱乐会所打通，总称为唐朝娱乐会所，但房租是分开的），该会所于2014年4月1日起正式经营。2014年5月1日马某某和张某某签订《共同投资合作协议》，约定：马某某出资人民币24.5万元，张某某出资人民币23.5万元，双方各占出资额的50%，利益共享、风险承担等。在实际经营中，马某某负责人事，张某某管理财务。2014年8月24日，张某某作为代表和唐朝娱乐会所的王某某补签了两份转让协议，转让费是30万元的价格和10万元现金（该10万元现金是由20万元的签单折合而成的），具体投资项目为：转让费30万元、设备1.5万元、抽纸0.7万元、员工宿舍0.2万元、会所房租15.6497万元（其中唐朝7.9833万元，租期为2014年4月至2015年6月；百乐园7.6664万元，租期为2014年4月至2014年12月）。马某某、张某某合伙期间为2014年4月至2014年8月。根据马某某、张某某对第一次开庭时马某某提交的证据3（即唐朝娱乐会所4-10月份收支明细账1张及收入和支出单据共计446张）进行对账后，2016年5月10日确认核算账目3份，双方均认可的是：（1）2014年4月纯利润21000元，合伙人为三个人（马某某、张某某、王明），故马某某、张某某2014年4月份的纯利润是14000元；（2）2014年5-10月期间收入为252085元，支出为39234.9元；（3）张某某借用合伙资金1806元；（4）其他收入263元；（5）债权3800元。在2016年5月10日3份核算账目中未统计的有：水费418.1元、电费5033.79元、果啤130元、啤酒650元、房租3000元、2014年5-8月支出雪花啤酒38160元（66960元-28800元）、人工工资16031元；债务28800元（下欠啤酒供销商童利的啤酒款）。在2016年5月10日双方核算账目3份中记载：2014年5-6月写明未包括其他酒水及人工工资，2014年7-9月写明未包括瓜子系列及其他酒水和人工工资，2014年10月写明未包括水电费、瓜子系列及其他酒水和人工工资。马某某认可从会所拉走了两个服务器、两台大电视机、两台小电视机、一台投影。
一审法院认为，1.关于马某某要求解除其与张某某之间合伙关系的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款”当事人协商一致，可以解除合同”之规定，因张某某同意解除合伙关系，予以准许。2.关于马某某要求分割经营期间利润225494元的80%，即180395.2元的诉讼请求。合伙期间的总收入为271954元〔（2014年4月利润14000元）+（2014年5-10月期间收入为252085元）+（被告张某某借用合伙资金1806元）+（其他收入263元）+（债权3800元）〕，合伙期间的总支出为118689元〔2016年5月10日双方核算3份账目中统计的支出为39234.9元+未统计的水费418.1元、电费5033.79元、果啤130元、啤酒650元、房租3000元、人工工资16031元、2014年5-8月雪花啤酒38160元+人工工资16031元〕，还有债务28800元。因此，合伙期间的总利润为153265元（271954元-118689元）。按照《共同投资合作协议》第四条”马某某，张某某双方按其出资比例分享共同投资利润的（50）%分担共同投资的亏损”之约定，故马某某、张某某各分得利润50%，即76632.5元；并对债务28800元共同承担，即各承担债务14400元。因张某某借用合伙资金1806元，故张某某应返还马某某903元（1806元÷2）；为方便当事人履行债权债务，一审法院确认债权3800元由张某某享有，张某某支付马某某1900元；债务28800元由张某某承担，马某某支付张某某14400元；因马某某认可从会所拉走了两个服务器、两台大电视机、两台小电视机、一台投影，一审法院核定马某某拉走的设备为1万元。综上，马某某最后应分得合伙期间的经营资金55036元（76632.5元+903元+1900元-14400元-1万元）。3.关于马某某要求张某某全额返还因关门未营业造成的损失17865.81元的诉讼请求。虽《共同投资合作协议》第五条约定”双方如果有因故意或重大过失给合伙人企业造成损失的，未履行出资义务的，执行合伙企业事务时由不当行为的造成损失依法承担赔偿责任”，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，因马某某无证据予以证明，对该诉讼请求不予支持。4.关于马某某要求张某某返还已付房租64830中的一半和转让费30万元中的15万元，共计182415元的诉讼请求。因房租付给房东，而不是张某某，故马某某无权要求张某某返还房租；对转让费30万元中的15万元，根据《共同投资合作协议》第四条”马某某，张某某双方按其出资比例分享共同投资利润的（50）%分担共同投资的亏损”之约定，该转让费系合伙投资，该诉讼请求不符合合同约定和法律规定，不予支持。张某某提出应在支出中减去估算的酒水10万元、招待费1万元、宾馆住宿费7000元、百乐园2014年10月的547.69元的辩解意见，因张某某无证据予以证明，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除马某某与张某某签订的《共同投资合作协议》；二、张某某于本判决生效后十日内向马某某支付合伙期间的经营资金55036元；三、驳回马某某的其他诉讼请求。案件受理费7110元，由马某某负担5834元，张某某负担1276元。
二审期间，上诉人马某某向本院提交了以下证据：
证据一，雪花啤酒入库单31张，收条两张，拟证明合伙期间2014年5月至10月共发生雪花啤酒款44874元，已支付2万元，下欠24874元；
证据二，工商登记个人信息两份，拟证明中卫市唐朝会所变更为中卫市唐朝酒吧，该酒吧于2014年12月29日成立，当时还在马某某与张某某经营期间，是张某某将店转让给倪某某后，该酒吧才成立；
证据三，证人柴某乙的证言，拟证明张某某将唐朝会所转让给倪佳宁，转让费30万元的事实。
被上诉人张某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未向本院提交新的证据。
对上诉人马某某提交的证据，本院认证如下，证据一来源合法，内容客观真实，对其证明效力予以认定；证据二、证据三因没有其他证据相佐证，不能达到马某某的证明目的，对其证明效力不予认定。
根据上诉人马某某二审提交的证据以及一审在案证据，本院二审另查明，马某某、张某某合伙经营期间，雪花啤酒款支出共44874元，已支付2万元，下欠24874元；2014年8月份，因转让款30万元未向原经营业主付清，马某某、张某某经营的会所被迫关闭共计14天。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，1.马某某、张某某2016年5月10日对账后形成的对账单记载，2014年5月、6月的支出中未包括其他酒水及人工工资，2014年7月至9月的支出中未包括瓜子系列及其他酒水和人工工资，2014年10月的支出中未包括水电费、瓜子系列及其他酒水和人工工资，对该对账单，马某某、张某某均无异议并签字确认。一审法院根据张某某提交的证据在支出中计入水费418.10元、电费5033.79元、果啤130元、啤酒650元、房租3000元、人工工资16031元等与对账单并不矛盾。马某某认为对水费418.10元、电费5033.79元、果啤130元、啤酒650元、房租3000元、人工工资16031元等属重复计算支出依据不足，对该上诉意见不予采纳。马某某一审提交的2015年6月17日其与张某某的聊天记录中记载”杰某，我在固原联系了一个要系统的，我骗了他们说两万，我把他们蒙了个高价...”，结合该聊天记录，一审判决酌定马某某拉走的服务器等设备折价1万元符合本案实际情况，并无不妥。马某某关于一审判决将上述设备折价过高的上诉理由不能成立。2.马某某二审时提交的入库单、收条等能够证实合伙期间发生雪花啤酒款共44874元，已支付供应商童某某2万元，下欠24874元未付，并非一审认定的发生雪花啤酒款共66960元、已支付童某某38160元、下欠28800元。马某某、张某某合伙期间总收入为271954元，总支出为84497.79元（2016年5月10日双方核算3份账目中统计的39234.9元，水费418.10元、电费5033.79元、果啤130元、啤酒650元、房租3000元、人工工资16031元、2014年5-8月雪花啤酒2万元），合伙期间的纯收入为187456.21元（271954元-84497.79元），另有债权3800元、债务24874元。按照《共同投资合作协议》第四条之约定由马某某、张某某各分得50%即93728.11元，并对债权3800元、债务24874元共同享有和承担。张某某借用合伙资金1806元，应返还马某某903元。为方便债权行使和债务履行，对一审法院确认债权、债务由张某某享有、承担本院予以维持，马某某从会所拉走服务器等设备折价1万元，从马某某应分得的合伙收入中扣除。综上，马某某应分得合伙期间的纯收入为74094.11元（93728.11元+903元+1900元-12437元-1万元）。马某某主张按照70%的比例分得合伙期间纯收入无合同依据，本院不予支持。3.马某某、张某某签字确认的2014年8月份收入明细表显示，4日至7日、16日至25日因欠前业主转让款未交清，会所被迫停业14天。按照马某某、张某某的约定，合伙期间张某某负责财务，且马某某已全额向张某某支付合伙资金245000元，因资金支付问题导致的会所停业，张某某应当按照《共同投资合作协议》第五条的约定向马某某承担赔偿责任，马某某主张的17866元损失系全额损失，本院按二人合伙协议约定的50%分成比例支持8933元。4.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”之规定，马某某主张会所转让款15万元，应当提供证据证明。但马某某一审、二审提交的证据均不足以证实张某某以30万元的价格将会所转让给了倪佳宁，对其该项上诉请求不予支持。
综上，上诉人马某某的部分上诉理由成立，对其部分上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初588号民事判决第一项；
二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初588号民事判决第二项、第三项；
三、被上诉人张某某于本判决生效后十日内支付上诉人马某某合伙期间的经营资金74094.11元，赔偿马某某损失8933元，合计83027.11元；
四、驳回上诉人马某某的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7110元，由上诉人马某某负担5559元，被上诉人张某某负担1551元；二审案件受理费5667元，由上诉人马某某负担4051元，被上诉人张某某负担1616元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国宏
代理审判员 孙 静
代理审判员 杨 涛
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 赵 鑫