内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内05民终977号
上诉人（一审被告）扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司。
法定代表人赵卫林，该公司经理。
委托代理人阚建忠，内蒙古擎正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）桑志强，男，1984年11月17日出生，汉族，个体。
委托代理人苑晓勇，北京市道成（通辽）律师事务所律师。
上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司因与被上诉人桑志强建设工程合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2015）扎鲁民初字第2073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年8月5日，原、被告签订《基槽开挖、槽壁防护合同》。原告桑志强为被告公司进行槽壁开挖、槽壁桩防护、挂网喷浆施工，工期自2014年8月5日至2014年8月31日。合同签订后原告开始施工，并按约定时间完工，原告共完成槽壁开挖土方量为10721立方米，每立方米7.5元，土方量工程款为80407.5元。槽壁钢管桩防护为123延长米，每延长米4000元，槽壁钢管桩防护工程款为492000元。挂网喷浆为320平米，每平方米80元，挂网喷浆工程款为25600元。上述工程合计价款598007.5元。被告支付了280000元，剩余工程款318007.5元经原告催要被告未给付。另查明，被告支付给案外人刘某甲部分工程款。
证明以上事实的证据有：原告桑志强提举的《基槽开挖、槽壁防护合同》及凭据。被告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司提举的十枚收据中2014年9月10日和2014年10月8日的卡转账凭条明确记载转账的对象是刘某乙（桑志强妻子），且原告承认收到被告的银行转账两笔合计250000元，其余款项为刘某甲所收，一审法院对此事实予以确认。
一审法院认为，原、被告签订《基槽开挖、槽壁防护合同》，但原告系自然人，不具备建筑施工资质，原、被告签订《基槽开挖、槽壁防护合同》应属无效合同。但合同签订后原告桑志强为被告公司进行槽壁开挖、槽壁桩防护、挂网喷浆施工，原告按期完工交付工程后，被告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司经验收并接收了该工程，且给付了部分工程款，剩余工程款未给付。因此，对于原告要求被告给付剩余工程款的诉讼请求应予支持；对于被告辩解的土方每立方米为7.5元的意见，因合同中有约定，虽然原告辩称后来口头约定为每立方米为9元，但未提供证据证明，对此意见予以采纳；对于被告辩解的不欠原告工程款，原告的施工存在质量问题，槽壁钢管桩防护长度应是9米，原告实际施工的是6米，每延长米价格应为2666.7元的意见未提供足够证据证明，且被告已经接收了原告的工程，对此意见不予采纳；对于被告辩解的原告与案外人刘某甲系合伙关系，工程款已经给付刘某甲的意见，因原告否认，被告未提供证据证明，对此意见亦不予采纳；被告如向刘某甲支付工程款可向其另行主张权利。依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条一款之规定，判决:由被告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司于本判决书生效后三日内给付原告桑志强工程款318007.5元；案件受理费6312元由被告扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司不服此判决提起上诉，理由为：一、一审遗漏了当事人刘某甲。二、被上诉人桑志强与刘某甲共同与上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司签订的《基槽开挖、槽壁防护合同》，共同施工，且上诉人已按合同约定及具体施工数量向被上诉人桑志强及刘某甲支付了全部工程款。综上，请求二审法院发回重审，或依法改判驳回被上诉人桑志强的诉讼请求。
被上诉人桑志强辩称，一审认定事实清楚。上诉人公司主张已将工程款支付给刘某甲，系恶意串通，伪造证据。刘某甲与上诉人公司法定代表人有亲属关系，诉争工程亦是通过刘某甲承包的，且被上诉人桑志强还向刘某甲支付了介绍费。被上诉人所持合同上乙方处无刘某甲，而在上诉人所持合同上乙方处有刘某甲，系上诉人私自篡改合同内容。上诉人公司在被上诉人桑志强所施工的基础地槽工程上继续施工建楼，且已经竣工出售，故上诉人公司称承建的工程存在质量问题没有事实依据。综上，请求二审法院依法维持原判。
二审中，上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司出示八组新证据：证据一、销售单三份，购销单位基本情况一份，购销单位质量证明一份（均为复印件），拟证明桑志强和刘某甲为履行施工合同所购买的施工材料的来源，该工地施工材料是刘某甲亲自办理；证据二、货物运输协议书四份(均为复印件)，拟证明桑志强和刘某甲为履行施工合同而签订的货物运输协议书，运输手续系刘某甲经手办理；证据三、出勤表两张（复印件），拟证明刘某甲为履行施工合同，经手雇佣的在工地干活的工人出勤名单；证据四、工作台帐八张（复印件），拟证明刘某甲经手对涉案施工过程中的相关事项的记载；证据五、转账凭证两份（复印件），拟证明上诉人已将施工款付清，部分施工款是由刘某甲经手打到被上诉人妻子刘某乙的账户；证据六、刘某甲书写的证明一份（原件），拟证明刘某甲和桑志强共同与上诉人签订的施工合同，并履行完了合同约定的工程量，上诉人已经将工程款按工程量全部支付给桑志强和刘某甲；证据七、基础护桩平面布置图，拟证明在该图的乙方上是刘某甲亲自签名，且该图是经过施工项目监理亲自签字认可的，桑志强与刘某甲共同完成合同约定的施工量；证据八、申请证人刘某甲出庭作证，拟证明桑志强与刘某甲共同签订了施工合同，上诉人已支付了工程款。以上证据同时能证明被上诉人桑志强与刘某甲为合伙关系；
被上诉人桑志强对证据一中的真实性均无异议。购销单中多份原件在桑志强处。货款是通过桑志强妻子的账户转给供货商的。购销单位基本情况及购销单位质量证明与本案没有关联性；对证据二的真实性没有异议，但不能证明该运输协议系刘某甲作为合同的合伙人所履行的运输行为；对证据三的真实性没有异议，出勤表上所有标注的工人名单均为桑志强所雇佣，与刘某甲没有关系；对证据四所证明的问题均有异议；对证据五的真实性没有异议，该证据仅能证明桑志强收到了上诉人给付的两笔施工款25万元；对证据六的真实性及所要证明的问题均有异议；对证据七的真实性有异议。该平面图是上诉人单方提供，无被上诉人桑志强的签字确认，且没有监理公章确认；对证据八的真实性有异议，刘某甲对该工程的每笔款项、总投资数额、应给付款项均表达不清楚。上诉人所提供的以上证据均不能证明桑志强与刘某甲为合伙关系。
被上诉人桑志强出示新证据一审笔录第六页四至七行，拟证明在一审中上诉人承认两份合同是同一天同时签订的。在签订时上诉人对桑志强持有的合同已经予以确认。上诉人明知桑志强持有的合同没有刘某甲签字，刘某甲不是合伙人。
上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司对该份笔录的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对证明的问题有异议。该合同在签订时上诉人在两份合同上先签字盖的公章。刘某甲和被上诉人桑志强在其中一份合同上签字后由上诉人拿走，至于被上诉人桑志强手中的合同是否由被上诉人桑志强、刘某甲共同签字，上诉人不清楚。
本院经审查认为，上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司出示证据1-5均为复印件，未经与原件核对其真实性，故本院不予采信。对上诉人出示的证据7基础护桩平面布置图，因无被上诉人桑志强签字，故对其真实性不予确认。证据6刘某甲的书面证言及证据8刘某甲的出庭证言，因刘某甲对于给付工程款的次数与上诉人的法定代表人所述不一致，且证人证言无其他证据予以佐证，故对证据6及证据8本院不予采信。被上诉人桑志强出示的新证据一审笔录为法院依职权制作，故对该证据的真实性予以确认。
二审查明事实及采信的其他证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司虽主张与其签订《基槽开挖、槽壁防护合同》的是被上诉人桑志强和刘某甲两人，但被上诉人桑志强所出示的内容相同的合同上却并没有刘某甲的签字。上诉人主张已将所欠工程款支付给刘某甲，但从其出示的证据看，销售单、货物运输协议书、出勤表、工作台帐等均为复印件，证人刘某甲的证言无其他证据佐证，且就结算等关键问题其陈述与上诉人法定代表人的陈述存在矛盾。上诉人出示的多枚由刘某甲出具的收据及基础护桩平面布置图亦无被上诉人桑志强的签字。综上，上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司所出示的证据不足以证明刘某甲与被上诉人桑志强为合伙关系，刘某甲系本案遗漏的诉讼主体，亦不能证明上诉人已将工程款付清，对此上诉人应承担举证不能的责任。若上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司确已向刘某甲支付了有关工程款，上诉人可以另案主张权利。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6312元，由上诉人扎鲁特旗豫鑫房地产开发有限责任公司负担。
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审判长 石 莹
审判员 巴根那
审判员 王丽华
二〇一六年八月一日
书记员 王宏静