山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1113号
上诉人（原审原告）：蔺某。
法定代理人：李峰峰，女，1986年12月12日出生，汉族，住山东省博兴县，系蔺某母亲。
委托诉讼代理人：戚登国，男，1976年2月7日出生，汉族，住山东省博兴县，系蔺某继父。
被上诉人（原审被告）：博兴县博昌街道办事处永和村村民委员会，住所地：山东省博兴县博昌街道办事处永和村。
法定代表人：李庆峰，该村委会村长。
委托诉讼代理人：王志刚，山东兴博律师事务所律师。
上诉人蔺某因与被上诉人博兴县博昌街道办事处永和村民委员会（以下简称永和村委）侵害集体经济组织成员权益纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔺某上诉请求：1、依法撤销博兴县人民法院于2018年1月18日作出的（2017）鲁1625民初2245号民事判决书，并予以改判或对一审已经立案审理的（2017）鲁1625民初385号作出判决；2、一、二审案件受理费及案件邮寄送达费由被告承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人因侵害农村集体经济组织成员权益一案，博兴县人民法院于2017年2月13日立案，于2017年5月11日作出驳回起诉裁定书，上诉人2017年5月15日上诉，二审法院于2017年10月11日作出撤销博兴县人民法院的民事裁定书，指令博兴县人民法院进行审理，而博兴县人民法院按案件发回重审于2017年10月26日重新立案，由审判员另行组成合议庭审理。二、按照民事诉讼法的规定对驳回起诉的案件，二审法院撤销一审法院民事裁定后，指令一审法院审理，一审因已经立案，一个审理程序没有结束，重新立案实属错误，由审判员另行组成合议庭，拖延诉讼、程序严重违法应予撤销发回重审或者指令博兴县人民法院对已经立案的（2017）鲁1625民初385号民事案件作出判决。
博兴县人民法院审判人员故意违法实属渎职，没有依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，于2017年11月30日确定合议庭人员，12月1日开庭以及上诉人提出回避申请后，博兴县人民法院院长没有严格依据民事诉讼法第44条的规定作出决定，以及2017年3月15日开庭提出回避，博兴县人民法院院长没有严格依据民事诉讼法第四十七条的规定在三日内作出决定，并于2017年5月5日博兴县人民法院在无视国家法律法规的情形下，强行开庭审理，证明该院作出的回避决定书没有法律依据。
该案博兴县人民法院重审后，依据《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》，驳回申请人的诉讼请求实属适用法律错误，根据有关法律对于农村集体经济组织成员资格认定，法律并没有明确规定，故应当在充分尊重村民自治的前提下，结合户籍性质、生活保障基础，是否与本集体组织形成固定的生产、生活关系等因素综合认定，1、上诉人具有被上诉人的户籍，2、上诉人是该集体组织成员资格的人员（李峰峰系蔺某的母亲）所生的孩子，3、上诉人与母亲以务农为主要来源共同生活给予保障，4、上诉人的母亲为集体承担三提五统（公粮、农业税）的义务，其子女应当享受权利，上诉人享有被上诉人集体经济组织成员资格，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院查清事实，依法予以裁决认定。
永和村委辩称：一、一审判决程序合法。首先，我国民事诉讼法第四十一条对发回重审和进行再审的案件，应当另行组成合议庭进行审理作出了明确的规定，但对原审驳回起诉裁定被二审法院撤销，并指令进行审理的案件是否应当另行组成合议庭并没有明文规定。但根据最高院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条规定，“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”。因为民诉法作为公法，并非私法。所以不能适用“法无明文规定不得禁止”的原则。所以即使在民诉法四十一条并未涵盖的情况，如果符合《回避制度若干规定》第三条的规定，原审法院也应该严格遵守回避的规定，另行组成合议庭进行审理。其次，上诉人诉称审理过程中提出对审判人员回避申请，但一审审判人员均无《民事诉讼法》第四十四条的规定情形，一审审判人员严格按照法律规定，立即休庭，等待院长的决定；在第二次开庭时，当庭告知上诉人院长对回避申请的口头决定，上诉人对此认可，并未申请复议，本案严格按照审理程序审理完毕，程序合法。再次，上诉人诉称博兴县人民法院院长及审判人员故意违法实属渎职，故意违法作出判决等不属本案审理范围。综上，一审法院对本案按照普通程序，重新立案组成合议庭，公开开庭审理，程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，一审判决查明，上诉人蔺某于2010年10月3日出生后，户口随其父亲蔺新超落户于博兴县曹王镇蔺家村，并取得博兴县曹王镇蔺家村村集体经济组织成员资格，是该村合法村民；2016年2月4日，上诉人父母离婚，上诉人由其母抚养；2016年3月1日，上诉人户口从博兴县曹王镇蔺家村迁至博兴县博昌街道永和村；2016年12月5日，上诉人之母李峰峰再婚；对以上一审判决查明的事实，上诉人无任何异议，足已确认。其次，答辩人在一审中，提交了2011年11月15日经全体村民大会集体讨论通过村规民约、2012年3月5日的村民代表（会议）发言记录、村内重大事务票决记录（村两委）及2016年9月5日，经村民代表提议，结合本村当前实际形势及发展状况制定了本村对独女户、双女户、多女户户口管理办法，以上证据足以证实，上诉人将户口从博兴县曹王镇蔺家村迁至博兴县博昌街道永和村的行为，既不符合答辩人村规民约、村内户口迁入及答辩人对独女户、双女户、多女户户口管理办法的规定，更不符合《山东省实施<中华人民共和国农村土地承包法>办法》第六条规定的条件，不能认定上诉人具有答辩人集体经济组织成员资格，一审判决做出驳回上诉人的诉讼请求，适用法律准确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
蔺某向一审法院起诉请求：判令永和村委给予蔺某应享受农村土地承包的权利和村集体的各项福利待遇；蔺某2017年、2018年的城乡居民医疗保险费用350元由永和村委支付。
一审法院认定事实：2009年3月16日，蔺某之母李峰峰与蔺新超登记结婚。婚生女蔺某于2010年10月3日出生。2016年2月4日，法院作出（2015）博民初字第1512号民事判决书，判决蔺某之母李峰峰与蔺新超离婚，蔺某由其母李峰峰抚养。2016年3月1日，蔺某的户口从博兴县曹王镇蔺家村迁至博兴县博昌街道办事处永和村。2016年12月5日，蔺某之母李峰峰再婚。
一审法院认为，蔺某主张享受农村土地承包的权利和村集体的各项福利待遇，及永和村委负担蔺某2017年、2018年的城乡居民医疗保险费用，其前提是蔺某应当具有永和村委集体经济组织成员资格。《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第六条规定：符合下列条件之一的本村常住人员，为本集体经济组织成员：（一）本村出生且户口未迁出的；（二）与本村村民结婚且户口迁入本村的；（三）本村村民依法办理领养手续且户口已迁入本村的子女；（四）其他将户口依法迁入本村，并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，接纳为本集体经济组织成员的。蔺某将户口从博兴县曹王镇蔺家村迁至博兴县博昌街道办事处永和村，不符合《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第六条规定的条件，不能认定其具有永和村委集体经济组织成员资格，故蔺某诉讼请求不成立，依法予以驳回。据此，博兴县人民法院依照《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第六条的规定，判决：驳回蔺某的诉讼请求。案件受理费100元，由蔺某负担。
二审期间，上诉人提交山东省农业厅经管处关于农村集体经济组织成员资格认定的咨询答复意见一份，证明：上诉人符合法律规定的农村集体经济组织成员的资格。被上诉人质证认为这不是本案新证据，同时该份证据系微机打印件，对其真实性有异议。该份证据也不能证实本案上诉人具有被上诉人方农村集体经济组织成员的资格。
对于二审中双方有争议的事实，本院综合认定如下：本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、一审审理程序是否存在问题；2、上诉人是否具有被上诉人集体经济组织成员资格。本案指令一审法院审理后，一审法院重新立案，另行组成合议庭对本案进行审理，并不违反法律禁止性规定，程序合法。上诉人关于一审法院程序违法的上诉理由不能成立。蔺某于2010年10月3日出生后，户口随其父亲蔺新超落户于博兴县曹王镇蔺家村，并取得博兴县曹王镇蔺家村村集体经济组织成员资格，是该村合法村民；2016年2月4日，上诉人父母离婚，上诉人由其母抚养；2016年3月1日，上诉人户口从博兴县曹王镇蔺家村迁至博兴县博昌街道永和村；2016年12月5日，上诉人之母李峰峰再婚。蔺某由其母抚养，其母再婚后与永和村已不存在固定的生产和生活关系。女性婚后随男方生产、生活是我国农村的传统习俗，人民法院在审理此类纠纷时，亦不能割断传统习惯和道德风俗。李峰峰结婚后丧失娘家所在集体经济组织成员资格同时获得丈夫家所在的集体经济组织的成员资格，符合传统习惯和大众认知。判断当事人是否属于某集体经济组织成员，应以当事人与该集体经济组织是否形成较为固定的生活、生产关系为基本条件，是否以该集体经济组织的土地作为基本生活保障并结合当事人户籍登记地和是否与该集体经济组织发生权利义务关系等因素综合考虑。蔺某出生在蔺家村，其出生后未在永和村居住生活，现其母亲李峰峰亦再婚。蔺某与其母亲亦无证据证实长期在永和村居住生活。其与永和村委未形成较为固定的生活、生产关系。永和村委关于蔺某不属于该村村民，无法取得相关权益分配的抗辩理由成立。蔺某虽以投靠母亲为由将户口迁入永和村，但并不必然取得该村集体经济组织成员资格。永和村不认可将户口迁入的蔺某自动具有该村集体经济组织成员身份、不同意其参与集体经济收益分配属于该村村民自治范围的事项，且不违背法律规定，应予尊重。永和村委的行为与村民集体表决产生的村规民约约定相符，亦没有证据证明该行为侵犯了蔺某的基本生活保障权益。
综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人蔺某负担。
本判决为终审判决。
审判长 李添珍
审判员 吴金魁
审判员 王 琳
二〇一八年八月二十日
书记员 仲 钰