云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云23民终243号
上诉人（原审被告、反诉原告）：云南锦扬建筑工程有限公司。组织机构代码：35182107-0。
法定代表人：何英，系该公司董事长。
住所地：云南省昆明市呈贡区实力心城11幢2801号。
委托诉讼代理人：傅钢，云南智林律师事务所律师，代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周后荣，男，1969年4月23日生，汉族，四川省泸县人，中专文化，住四川省泸县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何光权，男，1972年7月30日生，汉族，四川省泸县人，初中文化，住四川省泸县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：牟承柱，男，1971年5月27日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市纳溪区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄勇，男，1969年5月13日生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸州市江阳区。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘文华，云南刘文华律师事务所律师，代理权限：特别授权。
原审被告：何英，女，1975年10月5日生，彝族，云南省景东县人，住云南省普洱市景东彝族自治县。
委托诉讼代理人：傅钢，云南智林律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人云南锦扬建筑工程有限公司因与被上诉人周后荣、何光权、牟承柱、黄勇、原审被告何英建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2016）云2331民初1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人云南锦扬建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审认定双方之间的合同没有生效上诉人没有异议。但合同没有生效是因为被上诉人没有足额支付履约保证金，被上诉人应当承担缔约过失责任，我方不需要返还已经交付的履约保证金150万元。
被上诉人周后荣、何光权、牟承柱、黄勇答辩称：保证金我们按照协商已变更为150万元，是被上诉人没有通知我们进场施工，违约的是上诉人。上诉人混淆了附条件生效的合同、合同没有生效、合同无效等法律概念，用无效合同的规则来主张缔约过失责任，是理解错误。上诉人用收取履约保证金的方式来损害他人利益，请求二审法院依法保护农民工的利益，驳回上诉人的上诉。
被上诉人周后荣、何光权、牟承柱、黄勇向一审法院起诉称：1、请求判令解除周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司于2015年9月21日签订的《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》；2、判令云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇返还保证金150万元以及该款自2015年11月22日起至云南锦扬建筑工程有限公司实际返还之日止以同期银行贷款利率四倍计算的利息，何英对前述债务承担连带责任；3、判令云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇支付违约金100万元，何英对前述债务承担连带责任；4、案件受理费由云南锦扬建筑工程有限公司和何英共同承担。事实和理由：周后荣、何光权、牟承柱、黄勇、云南锦扬建筑工程有限公司于2015年9月21日签订《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》，云南锦扬建筑工程有限公司将其宣称已从他处承揽的象山钛矿采、剥工程劳务发包给周后荣、何光权、牟承柱、黄勇施工。协议约定，工程量暂定为3000万立方米。综合包干单价每立方米12元（税后）。周后荣、何光权、牟承柱、黄勇向云南锦扬建筑工程有限公司一次性缴纳履约保证金200万元，在合作协议有效期内无违约行为，当乙方正常开工三个月后，甲方返还乙方履约保证金100万元，剩余保证金100万元在工程完工后十五日内无息退还乙方全额保证金。双方均不得违约，如有违约行为，违约方向履约方支付工程总价1%的违约金。2015年9月21日双方签订《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》的同日，云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇出具《承诺书》，云南锦扬建筑工程有限公司承诺在二个月内保证周后荣、何光权、牟承柱、黄勇正常开工，如果到时未能正常开工，甲方将无息退还乙方之前所交全部合同履约金。2015年9月5日周后荣、何光权、牟承柱、黄勇委托王某向云南锦扬建筑工程有限公司法定代表人何英的个人账户转账5万元。2015年9月7日周后荣向云南锦扬建筑工程有限公司法定代表人何英的个人账户转账45万元。2015年9月23日周后荣向云南锦扬建筑工程有限公司账户转账50万元。2015年9月25日周后荣向云南锦扬建筑工程有限公司账户转账50万元。以上转款总计150万元。2016年9月26日，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司协商决定，保证金由200万元变更为150万元。云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇出具《收条》，载明“经协商履行保证金大写壹佰伍拾万元整”。周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司签约，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇按约向云南锦扬建筑工程有限公司支付保证金150万元后，工程至今未能开工。云南锦扬建筑工程有限公司2015年9月21日出具的《承诺书》承诺在二个月内保证周后荣、何光权、牟承柱、黄勇正常开工。双方《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》第十条第2款约定，具体开工日期由云南锦扬建筑工程有限公司指定，云南锦扬建筑工程有限公司未在《承诺书》承诺的二个月内指定周后荣、何光权、牟承柱、黄勇开工。云南锦扬建筑工程有限公司应退还周后荣、何光权、牟承柱、黄勇所交保证金，并承担违约责任。《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》第十条第一款约定，违约金为工程总价1%计360万元，考虑到诉讼费因素和原告实际损失情况，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇公平合理地在本金和利息之外请求违约金100万元。周后荣、何光权、牟承柱、黄勇不断向云南锦扬建筑工程有限公司催要保证金，云南锦扬建筑工程有限公司均以经济紧张等理由推诿。
上诉人云南锦扬建筑工程有限公司、被告何英在一审答辩称：一，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求答辩人返还150万元保证金的依据为承诺书，答辩人所承诺保证两个月内工程正常开工，该承诺书的内容应当与合同约定内容一致。根据周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方签订的合同第九条约定，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇应当支付云南锦扬建筑工程有限公司保证金200万元，否则周后荣、何光权、牟承柱、黄勇构成违约。答辩人保证两个月内正常开工的前提在于周后荣、何光权、牟承柱、黄勇按照合同约定履行向答辩人支付保证金200万元的义务，双方合同义务有先后顺序，答辩人云南锦扬建筑工程有限公司有先履行抗辩权。此外，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇实际已进场进行道路、路面施工，答辩人所承诺的开工已实际履行。答辩人已通知周后荣、何光权、牟承柱、黄勇进场施工，故周后荣、何光权、牟承柱、黄勇已交付的保证金应当按照双方合同第九条的约定进行处理。二，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇追加何英为云南锦扬建筑工程有限公司无法律依据及事实依据，答辩人何英系50万元保证金的实际收款人，何英以独立的被告在一审中出现，则何英所收到的50万元并非周后荣、何光权、牟承柱、黄勇所述的保证金。周后荣、何光权、牟承柱、黄勇无任何证据证实何英存在其所述的滥用股东权利的情形，也无证据证实50万元款项与公司财产混同。答辩人云南锦扬建筑工程有限公司于2015年8月17日成立，公司成立时，根据相关法律规定，注册资金已由实际到位制变更为预缴制，则公司股东在认缴的期间缴清注册资金即可。综上所述，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇的诉讼请求无事实依据及法律依据，请求人民法院依法驳回周后荣、何光权、牟承柱、黄勇的全部诉讼请求。
上诉人云南锦扬建筑工程有限公司在一审的反诉请求为：1、请求判令周后荣、何光权、牟承柱、黄勇继续履行合同，支付履约保证金500000元；2、判令周后荣、何光权、牟承柱、黄勇承担不按期进场施工的违约责任，支付违约金300000元。以上两项800000元；3、判令周后荣、何光权、牟承柱、黄勇承担本案诉讼费用。事实与理由：经协商，就周后荣、何光权、牟承柱、黄勇承包云南禄丰县象山钛矿采矿及剥离工程，云南锦扬建筑工程有限公司与周后荣、何光权、牟承柱、黄勇达成了一致意见，并于2015年9月21日，签订了《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》。协议中，双方对工程项目、范围、价格以及各自权利义务进行了约定。其中第九条约定，在签订合作协议时，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇应向甲方一次性交付履约保证金200万元。协议签订时，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇没有履行履约保证金的约定，经云南锦扬建筑工程有限公司多次催告，只支付了150万元的保证金，至今拖欠50万元保证金没有支付。2015年10月28日，我公司通知并发出了《开工令》和《进场通知书》，要求周后荣、何光权、牟承柱、黄勇立即进入现场整修道路，开始施工。但周后荣、何光权、牟承柱、黄勇对此置若罔闻，拒绝进场开始施工。无奈，我公司只能替代周后荣、何光权、牟承柱、黄勇承担完成施工任务。从协议的履行情况来看，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇没有按期、如数支付履约保证金，拒不履行施工义务，违反了合同的约定，已构成违约。对此，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇应当向我方承担违约责任。
被上诉人周后荣、何光权、牟承柱、黄勇在一审针对反诉答辩称：一，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司合同约定的履约保证金为200万元，但其后经协商已变更为150万元，收条中已写明“经协商履约保证金大写壹佰伍拾万元整”，并且承诺书中载明的履约保证金也仅为150万元，对于该事实，证人周某可以作证。二，云南锦扬建筑工程有限公司并未向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇发过任何开工令或进场通知书，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇从未收到过云南锦扬建筑工程有限公司所称的该材料。
一审法院认定事实：2015年9月2日，云南锦扬建筑工程有限公司作为甲方，与作为乙方的周某、原告周后荣、何光权签订《云南省禄丰县象山钛矿采、剥工程施工合同》，约定甲方将云南禄丰县象山钛矿采、剥工程承包与乙方负责施工，乙方包工包料、自主经营、自负盈亏；承担一切的经济纠纷和民事法律责任。开工日期以甲方签发《开工令》、《进场通知书》为准。合同第九条约定，为确保协议的履行，在协议签订时，乙方向甲方一次性缴纳协议履约保证金50万元。乙方需在2015年9月7日下午两点以前将该合同履约金50万元打入甲方法定代表人何英指定的账户，否则合同自动失效，且乙方需向甲方赔偿相应的损失。双方还就其他权利义务进行了约定。2015年9月5日何光权通过其妻王某的账户，向云南锦扬建筑工程有限公司的法定代表人何英账户支付履约保证金5万元；2015年9月7日，周后荣向何英账户支付履约保证金45万元。其后双方签订的该合同未能履行，云南锦扬建筑工程有限公司未将上述履约保证金退还何光权、周后荣。2015年9月21日，云南锦扬建筑工程有限公司作为甲方，与作为乙方的周后荣、牟承柱、何光权、黄勇签订《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》，约定甲方将云南禄丰县象山钛矿采、剥工程承包与乙方负责施工，乙方包工包料、自主经营、自负盈亏；承担一切的经济纠纷和民事法律责任。开工时间以甲方签发《开工令》、《进场通知书》为准。为确保合同履行，在合同签订时，乙方向甲方一次性缴纳履约保证金200万元，合同生效。全部保证金200万元在合同有效期内无违约行为，当乙方正常开工三个月后，甲方返还乙方履约金100万元，剩余的保证金100万元在工程完工后十五日内无息退还乙方全额保证金。《合作协议》一旦生效，应认真履行，双方均不得违约。如有违约行为，违约方向履约方支付工程总价1%的违约金。由于乙方原因没有在甲方指定的时间之前开工（设备、人员全部到位）而导致甲方的损失或乙方未履行合同第九条约定，甲方有权没收乙方已缴纳的履约保证金，并终止合同。双方还就其他权利义务进行了约定。合同签订当天，云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇出具《承诺书》，载明：“今承诺，从本合同签订之日起两个月内，保证乙方能够正常开工，如果到时未能正常开工，甲方将无息退还乙方之前所交全部合同履约金￥200万元（大写：贰佰万元整）。合同自动取消。”同日，周后荣向云南锦扬建筑工程有限公司出具《承诺书》，载明：“今承诺，在签订此合同当日打合同履约金￥50万元（大写：伍拾万元整）到云南锦扬建筑工程有限公司对公账户，剩余合同履约金￥100万（大写：壹佰万元整）在合同签订七日内必须打到云南锦扬建筑工程有限公司对公账户，否则视为乙方违约，合同自动取消，之前所交合同履约金作为对甲方的损失赔偿，不予退还。”2015年9月23日及2015年9月25日，周后荣分别向云南锦扬建筑工程有限公司支付履约保证金50万元，合计100万元。2015年9月25日，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司协商，双方同意将何光权、周后荣支付的2015年9月2日所签订合同的履约保证金50万元转为2015年9月21日所签合同的履约保证金，由云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇出具收条。另查明，云南锦扬建筑工程有限公司与案外人禄丰坤元矿业有限公司于2015年10月29日签订《象山钛矿矿石开采承包合同》，约定禄丰坤元矿业有限公司将象山钛矿矿石的采区承包给云南锦扬建筑工程有限公司进行开挖，由云南锦扬建筑工程有限公司包工包料、自主经营、自负盈亏全承包。其后2015年12月3日，禄丰坤元矿业有限公司向云南锦扬建筑工程有限公司发出《进场通知书》，载明云南锦扬建筑工程有限公司）的施工队可以于2015年12月3日进场施工作业。
一审法院认为，本案周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方的争议焦点在于：1、周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方是否就履约保证金的金额进行过变更；2、周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司是否应当对相对方承担相应的违约责任。本案中，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司2015年9月21日签订的合同中，明确约定周后荣、何光权、牟承柱、黄勇在签订协议时，向云南锦扬建筑工程有限公司一次性缴纳履约保证金200万元后，合同生效。合同签订后，周后荣也按照约定向云南锦扬建筑工程有限公司支付保证金100万元。现周后荣、何光权、牟承柱、黄勇认为云南锦扬建筑工程有限公司出具的收条中“经协商履约保证金大写壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）”的内容，已表明双方将履约保证金的金额由200万元协商变更为150万元，故其已完全履行了合同义务。一审法院认为，结合本案实际，云南锦扬建筑工程有限公司向周后荣、何光权、牟承柱、黄勇出具的收条中，其中50万元的收款时间先于双方合同的签订时间，且周后荣出具的承诺中，明确合同签订后，其应当分期支付云南锦扬建筑工程有限公司的保证金金额为150万元，结合本案其他证明材料、庭审陈述及证人王某、周某的证言，能够相互印证周某、何光权在2015年9月21日的合同签订前，已按2015年9月2日与云南锦扬建筑工程有限公司所签合同的约定，向云南锦扬建筑工程有限公司的法定代表人何英支付保证金50万元。故一审法院认为，云南锦扬建筑工程有限公司收条中所载“经协商履约保证金大写壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）”应当理解为周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司经协商，将周某、何光权先前交付的保证金50万元，作为2015年9月21日所签合同的履约保证金，至云南锦扬建筑工程有限公司出具收条时，共计收到周后荣、何光权、牟承柱、黄勇所交保证金150万元。对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇所称已按合同约定完全履行合同义务的主张，不予支持。周后荣出具的承诺中，载明履约保证金150万元分两次向云南锦扬建筑工程有限公司支付，其余周后荣、何光权、牟承柱、黄勇及云南锦扬建筑工程有限公司对该承诺书均未提出异议，应当视为双方就合同中约定的履约保证金支付方式的变更，该方式的变更不影响双方对合同所附生效条件的效力。现周后荣、何光权、牟承柱、黄勇未能按合同约定足额支付履约保证金，则《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》中所附合同生效条件未成就，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方之间的该合同尚未生效。对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求解除与云南锦扬建筑工程有限公司于2015年9月21日签订的《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》的诉讼请求，一审法院认为，合同的订立、履行应当建立在合同相对人合意的基础之上，现周后荣、何光权、牟承柱、黄勇明确表示不愿意继续履行合同，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方的合同丧失合意基础，继续履行合同违背合同当事人的意愿，且可能导致双方合同较长时间地停止于未生效状态，不利于双方当事人的利益需求，也不能实现合同目的。故对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求解除与云南锦扬建筑工程有限公司之间的合同的诉讼请求，予以支持。对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求云南锦扬建筑工程有限公司返还保证金150万元及该款自2015年11月22日起至云南锦扬建筑工程有限公司实际返还之日止的利息的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案争议合同的性质，结合公平原则和诚实信用原则，合同解除后，云南锦扬建筑工程有限公司应当将所收取的保证金150万元退还周后荣、何光权、牟承柱、黄勇，对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求云南锦扬建筑工程有限公司退还保证金的诉讼请求，予以支持，因双方对合同未生效时已交付的保证金退还的利息事宜未予约定，并且合同中所涉及保证金退还事宜的约定均为无息退还，故对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求云南锦扬建筑工程有限公司支付保证金利息的诉讼请求，不予支持。对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方要求对方支付相应违约金的诉讼请求，一审法院认为，因本案所争议的合同尚未生效，合同相对方不应当承担违约责任。本案中，周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司双方均未能提交任何证明材料证明相对方在订立合同过程中存在缔约过失的情形并因此给己方造成的实际损失金额，应当由主张方承担举证不能的责任，对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求云南锦扬建筑工程有限公司承担违约金100万元，以及云南锦扬建筑工程有限公司要求周后荣、何光权、牟承柱、黄勇承担违约金30万元的诉讼请求，不予支持。对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求何英对云南锦扬建筑工程有限公司的上述义务承担连带责任的诉讼请求，一审法院认为，本案中，何光权、周后荣向何英支付保证金50万元，系二人依照与云南锦扬建筑工程有限公司于2015年9月2日所签合同的约定履行的义务，何英并非该合同的当事人，仅按照合同约定收取履约保证金，因该合同权利义务终止后，在2015年9月21日周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司签订新的合同后，将已交付的上述50万元保证金转为新签订合同的保证金，故何英不应当对两个合同的履行承担相应的责任。现周后荣、何光权、牟承柱、黄勇未能提交任何证明材料证实何英作为云南锦扬建筑工程有限公司公司的法定代表人，存在滥用股东权利损害公司的利益或滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益等情形，应当由周后荣、何光权、牟承柱、黄勇承担相应举证不能的责任。对周后荣、何光权、牟承柱、黄勇要求何英对云南锦扬建筑工程有限公司的债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除周后荣、何光权、牟承柱、黄勇与云南锦扬建筑工程有限公司于2015年9月21日签订的《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》。二、由云南锦扬建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还周后荣、何光权、牟承柱、黄勇已支付的履约保证金150万元。三、驳回周后荣、何光权、牟承柱、黄勇的其他诉讼请求。四、驳回云南锦扬建筑工程有限公司的诉讼请求。
本案二审诉讼中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见：1、上诉人云南锦扬建筑工程有限公司认为一审认定事实清楚。被上诉人周后荣、何光权、牟承柱、黄勇认为150万元收条可以证明双方对履约保证金有协商变更的事实。2、对是否通知进场施工问题，上诉人认为已口头通知，被上诉人认为按合同约定是书面通知，没有收到上诉人的通知。3、双方当事人确认合同约定的工程现已由他人进场施工。4、对合同是否生效问题，上诉人认为没有生效，被上诉人认为已经生效。对双方方当事人均无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：已收取的150万元履约保证金应否返还。
本院认为，一审法院对双方当事人之间《云南禄丰县象山钛矿采、剥工程劳务合作协议》中履约保证金为合同生效条件的认定符合法律规定和合同文本合意，被上诉人周后荣、何光权、牟承柱、黄勇未足额缴纳履约保证金，所附合同生效条件未成就，双方当事人之间的合同尚未生效。现双方当事人确认合同约定的工程现已由他人进场施工，已不能实现合同目的，故应解除双方之间的合同。上诉人认为合同没有生效的情况下要求适用合同缔约过失责任没有法律依据，应当返还已经收取的150万元履约保证金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人云南锦扬建筑工程有限公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 孙 明
审判员 晋 芳
审判员 蒋文娟
二〇一七年五月九日
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书记员 王贻佳