广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终3554号
上诉人（原审被告）：谢燕海，男，1968年12月1日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王朝华，广东千里行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴华婵，女，1971年7月18日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：黄高翔，广东贤道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：罗磊，该公司经理。
委托诉讼代理人：廖礼仲，广东维纳律师事务所律师。
上诉人谢燕海与被上诉人吴华婵、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称平安保险中山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9996号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谢燕海上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判由平安保险中山支公司承担赔偿责任，并驳回吴华婵对谢燕海的诉讼请求，本案诉讼费用由吴华婵、平安保险中山支公司承担。事实与理由：一、一审认定吴华婵的误工费206649.145元与客观事实不符，不应得到支持。1.误工费计算标准有误，依据吴华婵前一次起诉的（2014）中二法民四初第761号(以下简称761号)民事判决认定的误工费标准为35423元/年计算，该判决已生效，而本案一审却按71292元/年计算误工费，显然与生效判决相悖，与事实不符；2.误工时间的认定与吴华婵伤情显然不符。加上761号案件认定的误工时间，吴华婵的总误工时间达到1222天，且结合吴华婵提供的门诊病历及X光报告记录，显示吴华婵的病情稳定，则其在病情稳定的情况下频频就医，必要性和合理性令人起疑；3.根据广东省司法鉴定协会《关于人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的相关规定，股骨骨折受伤治疗的误工期为90-240日，股骨、胫骨骨折后骨头坏死，根据实际治疗情况，误工期最长至评残日前一日，而本案中吴华婵并无骨头坏死情况，因此，吴华婵的误工期最长为240日，扣减761号案件中已支持的164天，本案中仅应支持76天；二、吴华婵主张的医疗费16097.1元有待核实，其多次无理就医目的显然是为了多追索误工费，由此产生的不必要治疗费用由谢燕海承担不合理；三、平安保险中山支公司应在商业险限额内承担赔偿责任。本次事故，虽然谢燕海是醉酒驾驶，但平安公司并未就免责条款履行提示告知义务，该条款对谢燕海并无约束力。
吴华婵辩称，一、关于误工费。吴华婵有连续的医嘱休息证明以及医疗收据证明误工时间，一审判决参照广东省上一年度零售业在岗职工年平均工资计算误工费合情合理合法，吴华婵在事故发生前是五金行业的个体户，需要送货，货物较重，主要是体力活，所以腿部骨折受伤必然影响其收入，事故发生后无法经营个体户业务；二、关于医疗费，16097.1元的医疗费票据已经一审当庭质证核实过，一审予以认定正确；三、关于50万元商业险免赔问题，在761号案件中保险公司提出存在免赔事由，即谢燕海醉酒驾驶，保险公司要求免赔，对此谢燕海并无异议，可见谢燕海收到了保险条款明确知道免责条款的内容，一审判决后，谢燕海也无上诉，故保险公司可以免赔。
平安保险中山支公司辩称，同意谢燕海关于误工费及医疗费的上诉意见，关于商业险免赔问题，与吴华婵的答辩意见一致。
吴华婵向一审法院起诉请求：判令谢燕海向其支付人身损害赔偿各项费用共计334019.18元，平安保险中山支公司在保险责任范围内对上述赔偿先予赔付，本案诉讼费用由谢燕海、平安保险中山支公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月7日21时30分，谢燕海醉酒后驾驶粤Ｔ×××××号轿车沿中山市横栏镇跃进路从横栏茂辉工业区往六沙方向行驶，行驶至跃进××××号对开路段时，遇梁润枝驾驶粤Ｊ×××××普通二轮摩托车（载吴华婵）迎面驶至，两车发生碰撞，事故造成车辆损坏以及梁润枝、吴华婵受伤的后果。中山市公安局交通警察支队横栏大队认定谢燕海承担此事故的全部责任，吴华婵、梁润枝不承担此事故的责任。2014年4月24日，吴华婵就已产生的损失曾提起诉讼（案号（2014）中二法民四初第761号，以下简称761号案件），广东省中山市第二人民法院审理后于2014年6月20日判决平安保险中山支公司支付吴华婵赔偿款7157.46元（强制保险限额分配一半，已用强制保险医疗费用赔偿限额为5000元，死亡伤残赔偿限额为33652.16元，扣减谢燕海已付的金额；支持后续医疗费12000元；支持保险公司主张的商业险免责）。吴华婵评残后，提起本次诉讼。
吴华婵在本次交通事故中受伤后被送往中山市中医院治疗，住院42天，出院医嘱复查等。第一次诉讼后，吴华婵又多次复诊。2016年6月28日，吴华婵到中山市中医院治疗，住院4天，出院医嘱休息1个月、复查等。其后又多次复诊。2014年4月至2017年4月期间，有医院出具的医嘱66次。2017年6月27日，广东宏力法医临床司法鉴定所鉴定吴华婵上述受伤造成十级伤残。本次交通事故造成吴华婵本案损失如下：医疗费16097.1元（凭票100张），住院伙食补助费400元（住院4天，每天100元），护理费80元（按票据），误工费206649.14元（按吴华婵实际误工1058天，参照广东省上年度零售业在岗职工年平均工资71292元/年计算），残疾赔偿金75368.6元［以广东省上年度城镇居民人均可支配收入37684.3(元/年)计算20年，十级按10%计算］，评残费1800元（凭票），被扶养人生活费20983.08元（吴华婵父母分别计算12年、10年，三人扶养，均以广东省上年度城镇居民人均消费性支出28613.3元/年标准计算，系数为10%），交通费酌定600元，共计321977.92元。
粤Ｔ×××××号轿车由谢燕海在平安保险中山支公司投保了责任限额为122000元的机动车第三者责任强制保险，并同时投保限额为500000元的商业第三者险、不计免赔险，上述事故发生在保险期间内。强制保险死亡伤残赔偿限额余46969.26元，经征求当事人的意见，本案分配21347.84元（死亡伤残赔偿限额110000元/2-33652.16元）。
平安保险中山支公司要求对吴华婵的伤残情况进行重新鉴定，认为自行委托鉴定程序不合法、鉴定所采用是废止的国家标准等，但未提供证据予以反驳，吴华婵则不同意重新鉴定。
一审法院认为，本案属交通事故导致的损害赔偿纠纷。交警部门对事故作出的认定无误，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，平安保险中山支公司应在强制保险赔偿限额内对吴华婵承担赔偿责任。因醉酒驾驶属于我国法律规定的禁止性行为，在第一次诉讼中，保险公司主张商业险免赔，谢燕海亦无异议，因此，强制保险赔偿不足的部分由谢燕海承担。
关于吴华婵要求赔偿精神损害抚慰金的问题，一审法院认为，本次交通事故造成吴华婵十级伤残，确实给其造成精神损害，根据司法实践，精神损害抚慰金以5000元为宜。故吴华婵上述损失共计326977.92元，由平安保险公司承担的强制保险限额21347.84元，再扣减第一次诉讼支持的后续医疗费12000元，余293630.08元，由谢燕海负担。
吴华婵要求谢燕海、平安保险中山支公司赔偿交通事故损失符合法律规定，但赔偿数额应以法院依法核定为准。关于争议的问题，分析如下，对于诉讼时效问题，吴华婵在第一次诉讼后至本次起诉虽然已超过一年时间，但吴华婵的治疗一直持续，医嘱休息亦是连续的，因此，吴华婵本次起诉不应认为已过诉讼时效。出院医嘱复查，吴华婵出院后复诊多次，有疾病建议书及医疗收费票据作证，应予采信并支持相关医疗费；误工时间依法根据医疗机构出具的证明确定，吴华婵受伤后持续治疗，提供了疾病建议书及医疗收费票据等证据，应依法支持其误工时间的主张，误工标准根据第一次诉讼的生效判决按最新统计数据予以确定；交通费属于客观必须支出的费用，应以实际情况相符合的正式票据为凭，吴华婵未提供票据作证，故根据客观情况以酌定为宜；对于伤残鉴定问题，因吴华婵不同意重新鉴定，故应以考查现有证据的证明效力，经查，上述事故导致的伤害发生在《道路交通事故受伤人员伤残评定》有效期内，故鉴定机构以该评定标准和广东省司法鉴定协会《<道标>有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》作为依据，理据充分，应予支持，并且鉴定机构具有相关司法鉴定资质，法律亦不禁止当事人单方委托鉴定，因此，根据证据规则，应以该鉴定结论作为计算赔偿项目的参考依据。当事人的诉求或主张，有理有据的，予以支持，没有依据的，均不采信。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安保险中山支公司于判决生效之日起十日内支付吴华婵交通事故赔偿款21347.84元；二、谢燕海于判决生效之日起十日内支付吴华婵交通事故赔偿款293630.08元；三、驳回吴华婵的其他诉讼请求。一审案件受理费6310元，由吴华婵负担261元，谢燕海负担5641元，平安保险中山支公司负担408元(此费已由吴华婵预交，谢燕海、平安保险中山支公司于判决生效之日起十日内将负担部分迳付吴华婵)。
二审中，当事人未提交新证据。本院查明，761号案件认定，吴华婵因本案交通事故受伤的误工天数为164天（不含住院的42天）；一审庭审中，平安保险中山支公司提交投保单及机动车辆保险条款作为证据，拟证明保险公司已向投保人明确解释保险单黑体字免责条款的内容，已履行保险合同免责条款的提示义务，谢燕海对平安保险中山支公司提交的证据并无异议。二审中，经本院组织各方对医药费单据进行核实，各方一致确认，本案吴华婵的医药费总额为16097.1元，谢燕海确认赔偿13847.3元。
吴华婵因本案交通事故造成的伤情为左股骨中下段开放性粉碎性骨折、额部皮肤挫裂伤，其先后两次住中山市中医院住院治疗并多次返该院进行门诊治疗，门诊治疗时该院持续出具了多份建议休息的疾病建议书及疾病证明书，自2014年3月起至2017年1月有59份疾病建议书和7份疾病证明书，其中有50份疾病建议书显示为两名医生签名笔迹，其余16份显示为三名医生签字笔迹，上述疾病建议书及疾病证明书建议休息天数除7份为30天外，其余均为两周或15天，建议书中均只叙述了吴华婵系左股骨骨折术后，未记载有吴华婵伤情现状和活动情况。
一审法院认定的其他事实具有证据支持，本院予以确认。
本院认为，根据谢燕海的上诉理由，二审争议焦点为：一、一审认定的误工时间是否正确问题；二、本案商业险是否可以免赔问题；三、关于医疗费及谢燕海赔偿金额问题。现分析如下：
一、关于一审认定的误工费是否正确问题。首先，关于误工时间，吴华婵主张的误工天数为1066天，一审法院计算为1058天，谢燕海上诉请求按76天计算误工费。经审查，一审时吴华婵提交的大部分疾病建议书、疾病证明书主要由固定的两名医生出具，建议书出具的份数较多、建议的休息天数明显过长，而建议书中缺乏对当时门诊时吴华婵的伤情状况和活动情况的记录，也没有其他证据证明吴华婵确实因伤长达1066天的时间内不能工作，因此一审法院认定1058天的误工时间依据不足，结合吴华婵的伤情，应当认定其主张的误工时间事实不清、证据不足，一审认定误工天数明显过长，处理欠妥，本院予以纠正。考虑到吴华婵左股骨开放性粉碎性骨折并进行了内固定取出术的事实，参考广东省司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》9.2.14股骨干骨折手术治疗误工期80-240日的规定，本院酌情认定吴华婵因本案交通事故所受左股骨骨折伤害的误工天数为240天，因误工时间自事故发生起计算，故还应扣减761号案件已支持的164天，本案应支持的误工时间为76天。其次，关于误工工资计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第三十五条第二款之规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，虽然本案事故发生在2014年，但本案一审法庭辩论终结时为2018年1月30日，故一审按广东省2017年度零售业在岗职工年平均工资71292元的标准计算误工费是正确的，由此，吴华婵的误工费应为14844.4元（71292元÷365天×76天）。
二、关于商业险是否可以免赔问题。经二审查明，平安保险中山支公司为证明已向投保人履行对保险合同免责条款的提示义务，已在一审当庭提交投保单及机动车辆保险条款作为证据，谢燕海经质证对上述证据未提出异议，由此可以认定平安保险中山支公司已履行对保险合同免责条款的提示义务，一审认定平安保险中山支公司在商业险限额内免赔正确，但所述免赔理由不妥，本院予以纠正，谢燕海上诉主张免责条款未生效的主张不充分，本院不予支持。
三、关于医疗费的核实及谢燕海赔偿金额问题。二审经本院组织各方核实吴华婵的医药费单据，谢燕海确认承担13847.3元，由此，经调整医疗费及误工费金额，吴华婵在本案的损失总金额为132923.38元，由平安保险中山支公司承担的强制保险限额21347.84元，再扣减761号案件支持的后续医疗费12000元，余99574.54元，由谢燕海予以赔偿。
综上所述，谢燕海的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9996号民事判决第一项；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9996号民事判决第三项；
三、变更广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9996号民事判决第二项为：谢燕海于本判决生效之日起十日内赔偿吴华婵交通事故赔偿款99575.54元；
四、驳回吴华婵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6310元，由吴华婵负担4025元，谢燕海负担1881元，中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司负担404元(一审案件受理费已由吴华婵预交，谢燕海、中国平安财产保险股份有限公司中山中心支公司于判决生效之日起十日内将负担部分迳付吴华婵)。二审案件受理费5704元（谢燕海已预交5704元），由吴华婵负担4976元，谢燕海负担728元（本案执行时，谢燕海在向吴华婵支付赔偿款时可扣减4976元）。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 管晓明
二〇一八年八月六日
书记员 伍柳青