山西省太原市晋源区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋0110民初70号
原告：中化二建集团有限公司，住所地太原市晋源区长风商务区谐园路9号。
法定代表人：刘建亭，董事长。
委托诉讼代理人：李赵红，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被告：辜长明，男，1961年7月18日出生，汉族，四川省仁寿县人，住太原市。
委托诉讼代理人：贺春林，山西宁天律师事务所律师。
被告：辜长春，男，1962年8月17日出生，汉族，住太原市。
原告中化二建集团有限公司与被告辜长明建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，依法组成合议庭，依原告中化二建集团有限公司申请，依法追加辜长春作为本案被告参加诉讼，于2016年5月18日、2016年6月20日、2017年5月2日分三次公开开庭进行了审理。原告中化二建集团有限公司的委托诉讼代理人李赵红、徐太生、被告辜长明的委托诉讼代理人贺春林到庭参加诉讼，被告辜长春第一次到庭参加诉讼，第二次、第三次经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中化二建集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还多收取的工程款8010459元，并依法支付违约金1541195元，两项共计9551654元；2、本案诉讼费、保全费等均由被告承担。事实与理由：2010年8月，原告的大同工程项目部与被告签订《建设工程分包合同》，合同约定由�告承包建设大同市南环西延东侧安置区中九栋楼的建设工程，承包范围照图施工，施工图纸中的全部工程施工。承包方式包工包料（钢筋、商砼、门窗由原告提供），工程承包费按定额计价，以《2005年山西省建筑安装定额》为计价依据，双方约定原告提取被告工程结算总额的10%作为企业管理费；合同签订后，合同价款或计价办法，任何一方不得擅自改变。合同还约定，由于被告的原因，将施工尾项留给原告或因被告的工程质量、进度等无法按合同要求完成时，原告可另行安排施工队伍，发生的工程费用全部由被告承担，并无条件接收合同总价5%以内的违约金。合同签订后，被告于2010年10月份按约进场施工，在工程主体部分刚起来，被告把工程中好干的、挣钱的工程部分干完，并于2012年8月份，在未与原告沟通、交接的情况下，甩下未完的安装、土建工程扬�而去，给原告一个措手不及。由于当时大同市政府对安置区工程工期要求紧，原告没有办法，最后经建设方大同市城市建设开发公司牵头与原告共同另找施工队伍，完成被告未完成的工程，最终工程才按期交工。本合同项下工程经审计核算，按被告已完工程量，应结算工程款29000000元，但原告方已实际支付37010459元工程款，被告多结款8010459元，该工程多结的工程款应返还原告。该款虽经原告多次催要，被告均拒绝支付。综上，被告在签订《建设工程分包合同》后，理应按诚信原则，将合同履行完毕，而被告在未通知原告的情况下，突然擅自终止履行合同，被告的行为不仅构成了严重违约，而且也给原告造成了巨大经济损失，为了维护原告的合法权益，特诉至法院。
被告辜长明辩称，第一、诉讼时效的问题，原告的起诉已经过诉讼时效。在2012年8月未与原告沟通、交接的情况下，甩下未完工程，那么自原告知道侵权之日起，应该在2014年8月份起诉，但是从原告庭前向法庭递交的证据来看，大同市城区法院（2015）城民初字第3028号民事裁定书、民事起诉状都显示原告在大同市城区法院起诉的时间是2015年10月11日，所以，原告在第一次起诉的时候已经丧失胜诉权，应驳回起诉；第二、依据原告与被告签订的合同，从该合同的内容尤其是从合同的第三条第二项规定和第十一条的规定可以看出，该合同虽然名称是分包合同，但是只是一种挂靠行为，原告只提取管理费，而不作任何的施工方面的介入，所以是明显的挂靠行为，也就是依据合同3.2.3的规定，没有法律上和实质上的约定，原告仅在被告结算工程价款提取10%作为管理费，而在原告庭前向法庭递交的证据，没有看出该工程已经结算和结算的实际款额，并且不管该工程款结算多少，原告仅应提取10%，剩余都归被告所有，根本不存在多付的事实，所以原告的起诉无法律及事实依据。对于原告诉称的被告未完工程量等，二被告确实有未完成的工程，但工程量与原告所述不一致，原告在诉状中称本合同项下审计核算，审计核算是在什么时间审计的。
被告辜长春辩称，被告辜长春的答辩意见同被告辜长明的一致，确实有一部分工程未完成，内部核算时间是2016年1月份。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月24日，原告与被告辜长明签订了一份建设工程分包合同。合同约定：工程名称为大同市南环西延东侧安置区，工程地点位于大同市南环西延东侧，工程内容及承包范围包括S1区南B11、B14、C12、C13、D2、D3、D4、D5、D6共计九幢楼，承包范围为照图施工，施工图纸中的全部工程施工；承包方式为包工包料（钢筋、商砼、门窗原告供）；按定额计价，确定承包工程价格，计价办法以《2005年山西省建筑安装定额》为计价依据，以原告资质所具备的规费等级为取费标准，原告提取被告辜长明工程结算总额10%作为企业管理费（含税金），人工费调整参照山西省政府相关规定调整，材差参照施工期大同市建筑市场信息价调整；原告在确认被告辜长明的工程进度报表后14天内，向被告辜长明支付工程进度款，进度款按确认后的当月（季）完成工程量70%，在被告辜长明按原告规定办理财务收款手续后支付，交工验收后付至完成工程量85%，交工技术材料移交原告后付至完成工程量90%，结算资料生效后，除质保金外�部付清，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款；被告辜长明不得将工程分包或转包，否则，处以被告辜长明分包工程量1-3倍的赔偿，由于被告辜长明的原因，将施工尾项留给原告或因被告辜长明的工程质量、进度等无法按合同要求完成时，原告可另行安排施工队伍，发生的工程费用全部由被告辜长明承担，并无条件接受合同总价5%以内的违约金。合同签订后，被告辜长明带领施工队进场施工。2012年8月，被告辜长明在未按合同约定全部完成工程施工，也未交接的情况下撤出工地。后双方就被告辜长明已完工程造价产生分歧，故原告诉来本院。经原告申请，本院依法委托山西泰元司法鉴定所对被告辜长明分包承建的大同市南环西延东侧安置区九栋楼的工程造价进行了鉴定，于2017年3月9日出具晋泰元司鉴所[2017]价鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，被告辜长明、辜长春承包施工的大同市南环西延东侧安置区九栋楼工程已完工程（含二被告未完善项目）总造价33154323.3元，产生鉴定费500000元。
另查明，被告辜长明与被告辜长春在涉案工程中系合伙关系。关于涉案工程，原告已支付二被告工程款为23628275元，原告依据合同所供应材料费为钢材款1699718.43元、商品砼款3636385元、其他材料款3692030.22元、水电费398440元、资料费39844元、质检费239046元，共计33333738.65元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的关系属于分包还是挂靠关系；二、对于涉案工程，被告实际完成工程量是多少；三、原告所主张的金额是否有相关依据；四、原告的主张是否超过诉讼时效。
关于争议焦点一，根据原、被告签订的合同及双方提交的其他证据，合同虽然约定原告收取管理费，但在履行过程中，原告不仅未收取管理费，还为二被告所承包的工程提供钢筋、商品砼、门窗等材料，因此，双方并非单纯的挂靠关系，实属建设工程分包关系。关于争议焦点二，根据原告提交的证据，无法确切证明二被告未完成工程的工程量，而且山西泰元司法鉴定所出具的司法鉴定意见书也未对二被告未完成工程的工程量及造价作出司法鉴定意见，故二被告的未完成工程量无法确定。关于争议焦点三，原告提交的证据不足以证明二被告未完成工程的工程量及后期维修费，根据山西泰元司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，涉案工程总造价为33154323.3元，扣除原告已付二被告工程款及原告供应的钢材款、商品砼款、其他材料款、水电、质检、资料费等费用，原告实际超付二被告工程款为179415.35元，故对原告要求二被告返还8010459元工程款的主张，本院认定为179415.35元。对原告主张的�约金，原、被告在合同中明确约定，由于被告的原因，将施工尾项留给原告或因被告的工程质量、进度等无法按合同要求完成时，原告可另行安排施工队伍，发生的工程费用全部由被告承担，并无条件接受合同总价5%以内的违约金，而且二被告对未按合同完成工程也无异议，因此，二被告应当按照合同约定支付原告合同总价5%的违约金1657716.17元（33154323.3元×5%），因此，对于原告要求二被告支付1541195元违约金的诉求，本院予以支持。关于争议焦点四，根据原告提交的付款凭证，原告于2015年2月12日支付了二被告工程款1500000元，且双方一直未对工程总造价自行进行结算，故原告的起诉未超过法定的诉讼时效。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告辜长明、辜长春在本判决生效后十日内返还原告中化二建集团有限公司工程款179415.35元；
二、被告辜长明、辜长春在本判决生效后十日内支付原告中化二建集团有限公司违约金1541195元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费78662元、鉴定费500000元，由原告中化二建集团有限公司负担308377元，被告辜长明、辜长春负担270285元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 梁学钢
审 判 员 李晋平
人民陪审员 杨爱珍
二〇一�年六月二十一日
书 记 员 张翠青