江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终1688号
上诉人（原审被告）：朱磐,男,1986年9月18日生,汉族，江苏省南京市人，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：张博，江苏德序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:赵大江，男，1977年10月25日生，汉族，江苏省句容市人，住句容市，现住句容市开发区。
委托诉讼代理人：屠冰，江苏天晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林彩云，江苏天晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:陈昌荣,男,1962年6月27日生,汉族，江苏省句容市人，住句容市。
被上诉人（原审被告）:邰世军,男,1966年11月8日生,汉族，江苏省句容市人，住句容市。
被上诉人（原审被告）：南京磐金维创企业管理有限公司，住所地南京市秦淮区光华东街6号创意产业园三号楼三层。
法定代表人：江丽，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：江丽，女，1987年10月28日生，汉族，江苏省南京市人，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张倩，江苏德序律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：周溪，女，1987年1月4日生，汉族，江苏省南京市人，住南京市鼓楼区，现住南京市鼓楼区，系南京磐金维创企业管理有限公司股东。
上诉人朱磐因与被上诉人赵大江、陈昌荣、邰世军、南京磐金维创企业管理有限公司（简称磐金管理公司）、江丽、周溪民间借贷纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案受理后依法组成合议庭，于2018年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人朱磐，被上诉人赵大江的诉讼代理人林彩云，被上诉人陈昌荣，被上诉人江丽的诉讼代理人陈志毅、被上诉人周溪到庭参加诉讼。被上诉人邰世军、磐金管理公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人朱磐上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵大江的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、其与赵大江之间的资金往来，只是为防止上诉人将来不归还本金而进行的操作流水过程，并不是真正的借款。其与邰世军、赵纪平之间存在借款资金往来。被上诉人赵大江起诉上诉人等人是虚假诉讼，根本未发生实际借款。2、赵大江汇给陈昌荣的200万元与上诉人无关，且陈昌荣又汇给了赵大江，不存在上诉人收取陈昌荣的200万元。3、王宗荣汇给上诉人的200万元后就立即支付给了陈红霞。根本不是一审认定的王宗荣汇款200万元后，上诉人才向赵大江汇200万元。一审法院判决认定不清，适用法律错误，判决错误。请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人赵大江答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。借款已实际发生，上诉人应当归还。其提出的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈昌荣答辩：同意上诉人朱磐的上诉意见。
被上诉人江丽的代理人答辩称：江丽对借款不清楚。一审认定事实不清，适用法律错误，程序上也有错误。即使担保成立也过了担保期限，应当免除担保责任。本案应当发回重审。
被上诉人周溪答辩：同意江丽代理人的答辩意见。
被上诉人邰世军、磐金管理公司未到庭，未作答辩。
赵大江向一审法院起诉请求：1、判令朱磐立即归还借款400万元及利息，承担律师费15万元，及本案诉讼费；2、判令陈昌荣、邰世军、江丽、周溪对上述全部债务承担连带给付义务。
一审法院认定事实：2013年9月11日，赵大江通过银行转账将200万元汇入陈昌荣银行卡内，附言为“借款”。2013年9月26日，赵大江通过银行转账将200万元汇入朱磐的银行卡内，附言为“借款”。2015年3月17日，朱磐向赵大江出具还款计划一份，内容为：“本人朱磐曾向赵大江借款肆佰万元（其中2013年9月11日汇入陈昌荣账户贰佰万元，2013年9月26日汇入朱磐账户贰佰万元），月利息按3%计算。本人现承诺按下列日期归还：1、2015年5月31日前还伍拾万元；2、2015年8月31日前还伍拾万元；3、2015年11月31日前还伍拾万元；4、2016年2月28日前还伍拾万元；5、2016年3月31日前还伍拾万元；6、2016年5月31日前还伍拾万元；7、2016年8月31日前还伍拾万元；8、2016年11月31日前还伍拾万元；本金肆佰万元还清后，利息部分双方另行协商。如有一期未足额归还，出借人赵大江有权利诉讼收回全部本息，由出借人住所地人民法院管辖，本人承担实现债权的一切费用。”借款人处由朱磐签字，担保人处加盖了“南京磐金维创企业管理有限公司”公章，担保人处还由陈昌荣、邰世军签字。另邰世军手写注明“以上借款人到期如若不归，邰世军本人负责每年归还壹拾万元，直至还清为止”。2017年4月21日，赵大江曾起诉朱磐、陈昌荣、邰世军，因未缴纳案件受理费按撤诉处理。
2013年9月11日，赵大江先后连续两次通过银行转账向陈昌荣尾号为1729的银行卡汇入200万元、200万元。其中一笔系操作失误，当日，陈昌荣又将200万元转回至赵大江银行卡内。同日，陈昌荣将100万元转账汇入王宗荣银行卡内，另100万元转入董荣银行卡内，上述两笔转账均是由其公司会计操作，且按照邰世军的指示操作，至于为何转给王宗荣和董荣，陈昌荣不清楚。根据朱磐尾号为3107的银行卡交易明细，该卡由朱磐本人于2013年9月26日开户办理，当日即由赵大江转账汇入200万元，随即该200万元款项汇入了王宗荣尾号为6382的银行卡，经办人为方军。
根据调取的王宗荣银行卡（尾号6382）、王立翠银行卡的交易明细：1、2013年9月11日，王宗荣银行卡（尾号6382）在收到陈昌荣转入的100万元后，于次日将此款项汇入王立翠的银行卡（尾号9610），王立翠收款当日发生交易，金额为103.6万元，摘要为“消费”；2、2013年9月26日，王宗荣银行卡（尾号6382）在收到朱磐汇入的200万元后，于当日分三次将款项汇入王立翠的银行卡（尾号9610），金额分别为100万元、99万元、1万元，王立翠收款当日发生交易，金额为200万元，摘要为“消费”。王宗荣银行卡（尾号6382）交易明细显示：2013年9月26日，王宗荣先是通过银行转账分两次向朱磐的另一张银行卡转入100万元、99.9999万元，其后才发生朱磐通过其尾号为3107的银行卡向王宗荣转账200万元的交易。在2013年8月30日至2013年11月30日的时间段内，除上述交易记录，王宗荣与陈昌荣、邰世军、朱磐、赵大江均有资金往来记录。
磐金维创公司于2013年8月14日成立，法定代表人为江丽，公司成立时的注册资本为50万元，股东江丽、周溪各出资25万元，2014年4月17日注册资本变更为2000万元，股东江丽、周溪认缴出资额分别为1000万元。2017年9月26日，南京市秦淮区市场监督管理局出具公司准予注销登记通知书，核准公司注销登记。根据清算报告显示：“股东江丽出资额1000万元，出资比例50%，股东周溪出资额1000万元，出资比例50%，公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知公司全体债权人，并于2017年4月1日在现代快报上发布公告，债权债务清理情况为公司库存资产0、收回债权0、偿还债务0、剩余净资产0，无分配净资产，职工工资已发放完毕，税款已交清，公司债权债务已清算完毕。”
一审法院认为：本案的争议焦点在于：1、案涉借款是否成立？如成立，借款数额如何确定；2、担保人陈昌荣、邰世军是否应当承担担保责任；3、被告江丽、周溪对借款本金、利息应否承担给付义务。第一，关于借款成立与否。赵大江与朱磐之间的借款关系真实、合法、有效，借款本金的数额为400万元。理由如下：赵大江提交的还款计划明确载明了款项的交付方式、借款利率、还款期限等内容，与其提交的转账凭证相互印证，其作为出借人的举证责任已经完成。朱磐对还款计划的真实性无异议，先是辩称“仅借款200万元，且已还清”，但未提交证据证明其已还款，审理中朱磐又称“其虽收到赵大江的200万元转账，但当日就由邰世军操作将此款汇给了王宗荣，又由王宗荣汇给了王立翠，完成了200万元借款法律上的证据，实际其本人未收到200万元”，其辩解前后不一致。而从朱磐提交的证据以及调取的证据来看，朱磐账户的200万元由赵大江汇入，再由朱磐的账户汇入王宗荣的账户，又通过王宗荣的账户汇入王立翠的账户，最后王立翠以“消费”的方式发生了200万元的交易。无论收款人是朱磐还是陈昌荣，在收到赵大江交付的借款后，将款项转给了其他人，系借款人对其财产权利的自由处分。借款发生前，朱磐、陈昌荣与王宗荣均有资金往来，且赵大江向朱磐转账200万元的当日，王宗荣向朱磐的另一银行卡转入199.9999万元之后，才发生朱磐将赵大江汇入的200万元汇给王宗荣的事实，从上述事实可以确认朱磐、陈昌荣与王宗荣之间还存在其他关系的资金往来，在朱磐、陈昌荣未能举证证明案涉借款的资金流向与出借人存在关联的情况下，借款的资金去向并不能否定借款人向出借人借款的事实。从时间上分析，案涉两笔款项的银行转账发生在2013年9月11日、2013年9月26日，还款计划的落款时间为2015年3月17日，两笔款项无论是转账时间还是资金流转均在还款计划出具之前，朱磐在未收到借款或者已经还清借款的情形下，时隔近两年向出借人出具还款计划，明显不符合常理。因此，还款计划应视为出借人、借款人对借款数额、借款利率、还款时间的确认。还款计划载明的月利率为3%，超过法律规定的上限，赵大江主张按月利率2%计算，符合法律规定，予以支持。第二，关于陈昌荣、邰世军担保责任。陈昌荣、邰世军作为担保人在还款计划上签字，其二人自愿为朱磐该笔借款向原告提供担保，还款计划中未约定保证方式，应视为按连带责任保证承担保证责任。还款计划未约定保证期间，赵大江曾于2017年4月21日起诉，未超过法律规定的保证期间。因此，陈昌荣、邰世军应对朱磐该笔借款承担连带还款责任。邰世军在还款计划中注明“以上借款人到期如若不归，邰世军本人负责每年归还壹拾万元，直至还清为止”，赵大江未提出异议，该约定系双方真实意思表示，借款约定于“2015年5月31日前还伍拾万元”，但借款人未能按约还款，故邰世军应按双方约定的方式承担保证责任，于每年5月31日前归还赵大江10万元。第三，关于江丽、周溪的责任。首先，应确定磐金维创公司的担保是否有效。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款明确规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，虽然还款计划担保人处加盖了磐金维创公司的公章，但赵大江既不清楚公章系何人加盖，亦未要求提供相关的公司董事会或者股东会决议，未能尽到基本的形式审查义务，该担保无效，赵大江有过错。其次，磐金维创公司的责任。磐金维创公司在第一次庭审中对公章的真实性不持异议，亦未提交证据证明存在借款合同当事人双方串通或者债权人采取欺诈、胁迫等手段使其在违背真实意思的情况下提供保证等法律规定的保证人不承担民事责任的情形。因此，无论公章由何人加盖，均系其公司内部管理问题，不属于本案的处理范围，对于担保合同无效，磐金维创公司亦存在过错。根据担保法相关规定，赵大江、磐金维创公司对担保合同无效均存在过错。因此，磐金维创公司对朱磐不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。再次，关于江丽、周溪的责任。磐金维创公司已经注销，清算组应当按照公司法的相关规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册等级地省级有影响的报纸上进行公告。公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。本案于2017年7月28日立案，依法向磐金维创公司寄送了相关应诉材料，磐金维创公司于2017年9月5日提交了其委托诉讼代理人的授权委托书，且其法定代表人江丽参加了第一次庭审，赵大江是磐金维创公司的已知债权人，磐金维创公司就公司解散清算事宜应书面通知赵大江申报债权，但其未提供证据证明已履行了书面通知义务。在明知公司存在未结民事诉讼案件、未经依法清算的情况下，即于2017年9月26日办理了注销登记，侵犯了债权人赵大江的权利。现赵大江要求公司股东江丽、周溪对公司债务承担清偿责任，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第九条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：朱磐向赵大江归还借款本金400万元，并支付利息（利息以本金400万元为基础，自2013年9月27日起至实际给付之日止，按月利率2%计算），陈昌荣、邰世军对上述给付义务承担连带清偿责任；（被告邰世军于每年5月31日前归还赵大江10万元，直至借款本息还清为止），陈昌荣、邰世军承担保证责任后，有权向朱磐追偿；江丽、周溪对朱磐借款本息不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，承担赔偿责任后，有权向朱磐追偿。
本院二审期间，双方主要围绕400万元借款关系是否成立的争议焦点进行举证、质证和辩论，但双方均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人朱磐对出具的还款计划认可，该还款计划载明的内容“本人朱磐向赵大江借款肆佰万元（其中2013年9月11日汇入陈昌荣账户贰佰万元，2013年9月26日汇入朱磐账户贰佰万元）”确定借款数额为肆佰万元。该还款计划是2015年3月15日出具，距借款时间近一年半。同时，被上诉人赵大江提供的汇款凭证，证明肆佰万元分两笔分别汇给陈昌荣和朱磐。朱磐与赵大江之间有借款合意，有付款凭证，应当认定双方之间肆佰万元借款关系成立。尽管朱磐、陈昌荣辩称：邰世军只是借其银行卡过账，不存在借款；赵大江汇入的200万元后其又打给了王宗荣，而不是朱磐等等理由，但均不影响朱磐400万元借款关系的成立。如果朱磐没有借400万元，则不可能在一年半之后出具还款计划，且邰世军自愿承担担保责任，并承诺其本人每年还10万元直至清。朱磐是企业经营者，邰世军系银行工作人员，对出具还款计划的法律后果应当明知。如果说朱磐是在迫不得已的情况下出具的，那么在消除逼迫情形后，应当对出具还款计划的不利后果向公安或法院等相关部门寻求救济，但朱磐没有寻求。本案中，邰世军是借款的知情人，本院要求朱磐庭后联系邰世军到本院说明情况，但朱磐没有联系，使本院无法核实朱磐抗辩事由的真实性，应当承担不利的法律后果。对陈昌荣、王丽、周溪在二审中提出各自的辩称理由，并请求改判，因在一审判决后三人均未提出上诉，视为对一审判决服从，且一审判决并无不当，故对辩称理由不予评判。
综上所述，上诉人朱磐提出与赵大江之间不存在400万元借贷关系的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4万元，由上诉人朱磐负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈开亮
审判员 冷德华
审判员 李益成
二〇一八年八月八日
书记员 戴葩妍