文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终287号上诉人（原审原告）：大悟县沈记商行。住所地：湖北省大悟县城关镇泉水路***号。经营者：沈德远，男，1957年10月5日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：李得顺，湖北松之盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文欣，湖北松之盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈爱玲，女，1970年4月20日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：刘华，湖北勤才律师事务所律师。上诉人大悟县沈记商行（以下简称沈记商行）因与被上诉人陈爱玲劳动争议一案，不服湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈记商行上诉请求：1.依法撤销湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1217号民事判决中的第二、三、四项判决，并发回重审或依法改判支持沈记商行的一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由陈爱玲承担。事实与理由：一、一审判决对于未续签书面劳动合同问题认定事实不清，适用法律错误。2014年6月，沈记商行与陈爱玲签订为期一年的劳动合同，工作内容为导购员，工资为1600元/月。双方没有续签劳动合同，但陈爱玲继续在沈记商行从事原工作，工资待遇不变。一审判决认为：沈记商行与陈爱玲签订的劳动合同期满后，陈爱玲仍在沈记商行工作，沈记商行未表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定的解释》第十六条第一款的规定，应“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”就直接认定沈记商行应当向陈爱玲支付自2015年8月至2016年因未签订书面劳动合同双倍工资缺乏法律依据。沈记商行与陈爱玲之间“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，应当作为是对原工作与待遇的双方肯定及双方合意的结果，应当作为原劳动关系的延续。而“自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同”应当是自用人单位第一次用工之日起，即沈记商行的第一次用工应当为2014年6月。故，沈记商行不应向陈爱玲支付自2015年8月至2016年6月因未签订书面劳动合同的双倍工资。二、一审法院对沈记商行提交的申请未予受理，且未出具相关文书，其程序违法。2017年11月30日，沈记商行因不服2016年8月8日孝感市劳动能力鉴定委员会作出的孝劳鉴20167005号鉴定书，沈记商行根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》向孝感市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，同时向一审法院提交延期审理申请书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条第三款“有下列情形之一的，可以延期开庭审理；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的”的规定，一审法院应当受理沈记商行的申请，但一审法院并没有受理，且未下达相关文书，属于程序违法。三、一审法院没有受理关于沈记商行提出的新证据的事实，与法律相悖，沈记商行申请二审法院依法审理关于陈爱玲的劳动能力复查鉴定的新证据问题。根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定”的规定及我国相关判例，工伤职工所享受的工伤待遇，如一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等应当以复查的最终鉴定结果为准。陈爱玲辩称，原审判决认定事实清楚，实体处理适当，审判程序合法，沈记商行所有上诉理由均不能成立，其上诉请求应予以驳回。一、沈记商行关于未签订书面劳动合同部分的上诉理由不能成立。根据我国劳动法及相关劳动法规的规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，尽管沈记商行与陈爱玲签订了自2014年6月至2015年6月为期一年的劳动合同，但合同期满后，依法应当在期满一月内与陈爱玲重新签订书面劳动合同，沈记商行没有履行劳动法规的法定义务，应当依照劳动法的相关规定，向陈爱玲支付二倍工资。二、沈记商行关于要求重新鉴定的上诉理由也不成立。首先，作出该鉴定结论的是法定的有权机关，属有效鉴定结论，沈记商行申请重新鉴定的时间均应在法定期间内提出。2016年8月8日，孝感市劳动能力鉴定委员会向沈记商行送达《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》时，已经明确告知沈记商行“如对鉴定结论不服，可以在收到本鉴定结论通知书后15日内，提供相关资料向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请”，但沈记商行在明确告知的法定期限内没有提出再次鉴定的申请，表明沈记商行也认可该鉴定结论。同时在本案一审法院2017年10月31日、2017年11月27日两次开庭审理过程中，沈记商行没有提出重新鉴定申请，也没有对该鉴定结论提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条的规定“当事人申请鉴定，应当在举证期内提出”，而沈记商行在两次开庭审理后的2017年11月30日才提出，已经超过了法律规定的申请期限，一审法院不予受理完全符合法律规定，审判程序合法。沈记商行向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决解除双方之间的劳动关系；2.确认陈爱玲各项经济损失共计69510元，分别为⑴一次性伤残补助金3555.5元/月×60%×7个月=14933元；⑵一次性工伤医疗补助金3555.5元/月×6个月=21333元；⑶一次性伤残就业补助金3555.5元/月×8个月=28444元；⑷停工留薪待遇1600元/月×90日=4800元。在庭审过程中，沈记商行变更第2项诉讼请求为确认陈爱玲各项经济损失共计45866元，即⑴一次性伤残补助金1600元×7个月=11200元；⑵一次性工伤医疗补助金12800元；⑶一次性伤残就业补助金17066元；⑷停工留薪待遇1600元/月×90日=4800元。陈爱玲向一审法院起诉请求：1.依法判决沈记商行与陈爱玲解除劳动关系；2.依法判决沈记商行支付陈爱玲解除劳动合同一次性伤残就业补助金53760元（12月×孝感市2016年度职工月平均工资4480元）、一次性伤残补助金23284.80元（9个月×孝感市2015年度职工月平均工资4312元×60%）、解除合同一次性工伤医疗补助金35840元（8个月×孝感市2016年度职工月平均工资4480元）；3.依法判决沈记商行支付陈爱玲停工留薪期间工资9600元（6个月本人工资，每月1600元）及陈爱玲停工留薪期满至案件终审判决生效之日止劳动关系存续期间的最低工资（按大悟县每月最低工资标准计算）；4.依法判决沈记商行支付陈爱玲从2015年7月至2016年6月未签订劳动合同双倍工资的未支付部分17600元（本人11个月平均工资，每月1600元）。一审法院认定事实：2014年6月，陈爱玲与沈记商行签订为期一年的劳动合同，工作内容为导购员，工资为1600元/月。合同到期后双方没有续签劳动合同，陈爱玲继续在沈记商行处工作，工作内容与工资待遇不变，没有参加社会保险。2015年12月16日，陈爱玲在上班时摔倒受伤。依陈爱玲申请，2016年4月13日大悟县劳动争议仲裁委员会作出悟劳人仲字【2016】第01号《仲裁裁决书》，裁决确认陈爱玲与沈记商行自2014年6月起存在劳动关系。依陈爱玲申请，2016年7月13日大悟县人力资源与社会保障局作出悟人社工险(2016009)号《认定工伤决定书》，将陈爱玲受伤认定为工伤。依陈爱玲申请，2016年8月8日孝感市劳动能力鉴定委员会作出孝劳鉴20167005《鉴定结论通知书》，确认陈爱玲的伤残程度为九级伤残。沈记商行对工伤认定不服，于2016年9月8日向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2016年12月5日作出（2016）鄂0922行初10号行政判决，判决驳回其诉讼请求；沈记商行不服上诉，孝感市中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）鄂09行终4号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。因解除劳动关系、支付工伤保险待遇、支付工资和支付未签订书面劳动合同双倍工资发生争议，2017年6月20日陈爱玲向大悟县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，大悟县劳动争议仲裁委员会于2017年9月28日作出孝悟劳人仲裁字【2017】第06号《仲裁裁决书》，裁决：“一、陈爱玲与大悟县沈记商行自2016年6月16日起解除劳动（合同）关系；二、大悟县沈记商行自裁决生效之日起15日内向陈爱玲支付工伤保险待遇共计81685元。其中：一次性伤残补助金14400元[9个月×1600元/月（本人工资）]；一次性工伤医疗补助金26208元[8个月×3276元/月（2015年度统筹地区职工平均工资）]；一次性伤残就业补助金31450元{（12个月×3276元/月）－[（12个月×3276元/月）×20%]}；停工留薪期工资9600元（6个月×1600元/月）；三、大悟县沈记商行自裁决生效之日起15日内向陈爱玲支付未签书面合同双倍工资差额17600元（2015年8月-2016年6月，11个月×1600元/月）；四、陈爱玲的其他仲裁请求依法驳回。”沈记商行不服该仲裁裁决，于2017年10月11日向一审法院提起诉讼；陈爱玲不服该仲裁裁决，于2017年10月13日亦向一审法院提起诉讼。一审法院认为，陈爱玲与沈记商行因劳动争议提起劳动仲裁，双方均不服劳动仲裁部门作出的仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，一审法院依法对两案合并审理一并作出裁决。根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及庭审双方提交证据的情况，将本案争议焦点归纳为：1.关于劳动关系解除问题。双方均向一审法院提出要求解除劳动关系，沈记商行于2017年10月11日向一审法院提起诉讼，要求解除劳动关系，一审法院于2017年10月12日向陈爱玲送达民事诉状副本；陈爱玲于2017年10月13日亦向一审法院提起诉讼，要求解除劳动关系，双方对解除劳动关系均无异议，故沈记商行与陈爱玲自2017年10月13日起解除劳动（合同）关系。2．关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇问题。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”陈爱玲在沈记商行处工作期间未参加工伤保险，故沈记商行应依法按工伤保险待遇项目和标准向陈爱玲支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”；第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中陈爱玲在沈记商行的工资为1600元/月，低于2014年孝感地区职工平均工资的60%，故按照孝感市2014年度职工月平均工资的60%计算，故沈记商行应支付陈爱玲一次性伤残补助金16041.24元（9个月×2014年度统筹地区职工平均工资2970.60元×60%）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。”陈爱玲因工伤构成九级伤残，且其据法定退休年龄不足3年，其享受一次性伤残就业补助金标准应相应递减40%。故沈记商行应支付陈爱玲一次性工伤医疗补助金28444元[8个月×3555.5元/月（2016年度统筹地区职工平均工资）]；一次性伤残就业补助金25599.6元（12个月×3555.5元/月－12个月×3555.5元/月×40%）。3.关于停工留薪工资问题。关于停工留薪工资问题，依照《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”沈记商行提出停工留薪期工资为4800元（1600元/月×90日），陈爱玲提出停工留薪期工资为9600元（6个月×1600元/月），双方对本人工资标准1600元/月无争议，对停工留薪期有争议。因陈爱玲受伤诊断为左桡骨近端骨折，根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》中《湖北省工伤职工停工留薪分类目录》使用说明S52.1，停工留薪期应确定为6个月。沈记商行提出应按“桡骨远端骨折误工90日”计算停工留薪期，与事实不符，对其诉讼请求及答辩意见未予支持。故沈记商行应支付陈爱玲停工留薪工资9600元（6个月×1600元/月）。关于陈爱玲提出要求沈记商行支付停工留薪期满至本案终审判决生效之日止劳动关系存续期间的最低工资（按大悟县每月最低工资标准计算）的诉讼请求，沈记商行辩称不应计算到本案立案之日或判决生效之日为止。陈爱玲停工留薪期满至向一审法院提起民事诉讼期间，陈爱玲与沈记商行经历劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、行政诉讼一审二审、工伤保险待遇仲裁等程序，双方的劳动关系虽未解除，但陈爱玲并未提供停工留薪期满后回到沈记商行报到并提供正常劳动的证据，陈爱玲请求支付停工留薪期满至劳动关系解除之日期间最低工资的请求没有事实依据和法律依据，且其要求支付仲裁作出之日至终审判决生效之日止的最低工资，未经仲裁前置，故未予支持。4.关于未续签书面劳动合同问题。关于未续签书面劳动合同问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，沈记商行与陈爱玲签订的劳动合同期满后，陈爱玲仍在沈记商行处工作，沈记商行未表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，应“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。双方签订的书面劳动合同自2015年6月期满后，没有续签书面劳动合同，沈记商行依法应向陈爱玲支付自2015年8月至2016年6月因未签订书面劳动合同双倍工资。扣除已支付部分，未支付部分为17600元（11个月×1600元/月）。沈记商行认为不应支付双倍工资的辩论理由不成立，故未予支持。综上，对双方要求解除劳动关系的诉讼请求，予以确认。对沈记商行提出确认应支付陈爱玲一次性伤残补助金11200元、一次性工伤医疗补助金12800元、一次性伤残就业补助金17066元、停工留薪期工资4800元的诉讼请求，未予支持。对陈爱玲提出要求沈记商行支付一次性伤残补助金23284.8元、一次性工伤医疗补助金35840元、一次性伤残就业补助金53760元及停工留薪期满至本案终审判决生效之日止劳动关系存续期间的最低工资的诉讼请求，未予支持；对其要求支付停工留薪期工资9600元、未签订书面劳动合同双倍工资未支付部分17600元的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、第十一条之规定，判决：1.沈记商行与陈爱玲自2017年10月13日起解除劳动（合同）关系；2.沈记商行于判决生效之日起十五日内向陈爱玲支付一次性伤残补助金16041.24元；一次性工伤医疗补助金28444元、一次性伤残就业补助金25599.6元；3.沈记商行于判决生效之日起十五日内向陈爱玲支付停工留薪期工资9600元；4.沈记商行于判决生效之日起十五日内向陈爱玲支付未签书面合同双倍工资差额17600元；5.驳回沈记商行的其他诉讼请求；6.驳回陈爱玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由沈记商行承担。本院二审期间，陈爱玲向本院提交一份编号为“孝劳鉴20167005”的职工工伤劳动能力鉴定结论通知书，拟证明2016年8月8日，沈记商行收到该通知书时，已被明确告知在15日内可提出再次鉴定申请和申请单位，但沈记商行未提出，表示认可该鉴定结论。沈记商行未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沈记商行对陈爱玲提交新证据的质证意见：对该份证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。对于2016年8月8日的鉴定结论没有异议，但是并不影响沈记商行根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十七条的规定申请复查鉴定。本院对陈爱玲二审所提交证据的真实性予以确认。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，本案一审卷宗中并无沈记商行提交的劳动能力复查鉴定申请，亦无延期审理申请书。沈记商行在本案一审起诉和答辩中仅主张陈爱玲的工伤赔付标准应按2014年度统筹地区职工平均工资标准计算，而不应按2015年度统筹地区职工平均工资标准计算。本案二审争议的焦点问题是：1沈记商行应否向陈爱玲支付未续签劳动合同的经济补偿；2.一审法院在搜集以及采信证据过程中，是否存在程序违法。关于焦点1，本院认为：按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，沈记商行与陈爱玲建立劳动关系应当订立书面劳动合同，虽然沈记商行与陈爱玲于2014年6月签订了为期一年的劳动合同，但该合同期满后，沈记商行与陈爱玲继续建立劳动关系应依法续签书面劳动合同。因沈记商行未与陈爱玲续签书面劳动合同，故沈记商行应依法向陈爱玲支付未续签劳动合同的经济补偿。关于焦点2，本院认为：沈记商行就本焦点问题的上诉主张无任何事实依据，故本院不予支持。综上所述，沈记商行的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由大悟县沈记商行负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 胡 红审判员 代绍娟二〇一八年三月十九日书记员 肖 可