辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终1252号上诉人（原审原告）：张书文，男，1955年1月3日生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：丁立新，辽宁坤诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连农村商业银行股份有限公司庄河支行，住所地庄河市城关街道水仙委世纪广场7号。法定代表人：曲明义，该行行长。委托诉讼代理人：寇连震，辽宁法磊律师事务所律师。原审第三人：大连月亮湾生态科技园有限公司，住所地庄河市石城乡光明村。法定代表人：张书文，该公司总经理。上诉人张书文因与被上诉人大连农村商业银行股份有限公司庄河支行（以下简称农商行庄河支行）、原审第三人大连月亮湾生态科技园有限公司（以下简称月亮湾公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2015）庄民初字第5869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张书文及其委托诉讼代理人丁立新，被上诉人农商行庄河支行委托诉讼代理人寇连震，原审第三人月亮湾公司法定代表人张书文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张书文上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。主要事实和理由：一审判决以上诉人没有对海域使用证范围是否包括护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑进行鉴定而认定上诉人的证据不足系事实认定错误，海域使用证系上诉人所有，案涉护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑是上诉人出资是在该海域水体及滩涂上建设的海产养殖产业不可分割的组成部分，案涉标的是上诉人海域海产养殖产业的附属设施，海域已经证明是上诉人的，那么其不可分割的附属设施当然也是上诉人的，虽然只有一小部分护坡墙、海边排水沟与本案第三人的土地相邻，但按常理到现场一看就能区分出该护坡墙、海边排水沟不是本案第三人的，故根本就无需鉴定，鉴定需要一大笔鉴定费用，也鉴定不出产权的归属，当然也就无需鉴定。一审判决适用法律错误。农商行庄河支付辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人认为原审判决认定事实清楚，不存在错误问题。法院在执行中将被执行人的土地使用权证、房屋以及附属设施、海边小桥、雕塑等进行查封，是为了处理执行案件，避免将来发生纠纷，这是完全正确的。上述附属设施均是建立在抵押的土地使用权证上，而并非在海域上，所以原审进行执行没有任何错误。月亮湾公司述称，同意上诉人的上诉请求。张书文向一审法院起诉请求：1.判决确认护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑权属归原告所有，并停止对案涉标的的执行；2.诉讼费由被告承担。。一审法院认定事实：一审法院在审理的大连农村商业银行股份有限公司庄河支行诉大连月亮湾生态科技园有限公司金融借款合同纠纷一案,一审法院于2009年11月4日分别作出(2009)庄民初字第2304号、2305号、2306号民事判决书,分别判决大连月亮湾生态科技园有限公司给付大连农村商业银行股份有限公司庄河支行借款828万元、220万元、340万元及承担利息。大连月亮湾生态科技园有限公司不服(2009)庄民初字第2304号民事判决,提起上诉,本院于2011年8月22日作出(2010)大民三终字第77号民事判决书,撤销一审判决,改判大连月亮湾生态科技园有限公司给付大连农村商业银行股份有限公司庄河支行借款3848958.85元及利息。2012年3月22日,被告向一审法院申请执行。一审法院在执行过程中,作出(2013)庄执字第1564、1565、1566号执行裁定书、(2013)庄执字第1564、1565、1566-1号执行裁定书、(2014)庄执字第2135号执行裁定书、(2014)庄执字第2135-3号执行裁定书,先后将被执行人的抵押物及抵押物上的附着物予以查封。2015年4月23日,一审法院作出(2014)庄执字第2135号执行裁定书,裁定拍卖第三人所有的位于庄河市石城乡光明村西亮屯在国有土地上的房屋五处(产权证号分别为：庄村房执字第002198号、0002199号0002197号、0002788号、0002787号,面积分别为：720平方米、514平方米、514平方米、1605.6平方米、836.94平方米);在集体土地上的房屋四处(产权证号1701302号、1701301号、1701300号、1701299号,面积分别为:777.1平方米、365.82平方米、564.25平方米、1030.37平方米)及无产权登记号的房屋两处(服务楼336平方米、泵房56平方米);另拍卖上述房屋所在的国有土地两宗【土地使用权号分别为:庄国用(2004)字第2709号、庄国用(2005)字第2605号,面积分别为:3170.41平方米、1983平方米】,集体土地三宗【土地使用权号为:庄集用(2012)第2501-2053号,面积分别为:759.09平方米、254.1平方米、1748.48平方米】及该土地上的附着物(护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑等)。2015年8月3日原告张书文提出书面异议,请求中止对庄河市人民法院(2014)庄执字第2135号民事裁定书中对张书文所有财产及其相邻财产权(护坡墙、海边排水沟、通道及小桥和雕塑等)的拍卖和执行。一审法院于2015年8月26日作出(2015)庄执异字第3718号执行裁定书,裁定驳张书文的异议裁定。原告张书文向一审法院提起本案诉讼。2016年6月14日,原告申请对护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑是否位于原告海域使用证范围内进行鉴定,并向一审法院递交鉴定申请书,2016年10月24日,大连金源勘测技术有限公司向一审法院送达退鉴定函,内容为:大连金源勘测技术有限公司于2016年9月6日对“张书文请求的测绘鉴定申请”进行了测算。由于本案申请当事人不能提交鉴定费,所以无法提供鉴定报告。我公司退还卷宗及其司法鉴定委托书。一审法院在第二次庭审中,原告称:从直观上就可以看出案涉争议物是属于原告个人的,东面的附属物和第三人根本不相邻,所以不可能是第三人的。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。争议焦点为案外人张书文就诉争护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑是否享有足以阻却执行的实体权利。原告张书文主要理由为案涉争议的护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑系位于原告的海域使用证范围内,其属于原告个人财产,不应被裁定拍卖,对此主张其负有举证证明责任。诉讼中,原告申请对护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑是否位于原告海域使用证范围内进行鉴定,但在规定期间原告未交纳鉴定费用,导致退鉴,因原告对其主张未提供充分证据予以证明,对其诉讼请求一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告张书文的诉讼请求。案件受理费50元,由原告张书文负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张书文向一审法院提起本案诉讼，要求确认护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑的权属归其所有，并请求停止对前述案涉标的的执行，则应提供证据证明其对前述标的是否享有足以阻却执行的实体权利，在诉讼中，张书文一方面陈述案涉护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑包括在其所有的海域使用证范围之内，但张书文又陈述前述护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑中只有一小部分护坡墙、海边排水沟与本案第三人的土地相邻，从张书文在诉讼中的前述陈述看，张书文主张其所有的案涉护坡墙、海边排水沟等与本案第三人的土地相邻，无法分清案涉护坡墙、海边排水沟等是否亦包括在本案第三人的土地范围之内，张书文对此未能提交充分证据予以证明。在一审诉讼中，张书文申请对护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑是否位于其海域使用证范围内进行鉴定，因其自身不交纳鉴定费的原因而导致退鉴，从而导致其所主张的事实无法查清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。张书文在一审诉讼中放弃司法鉴定是其对自身民事权利和诉讼权利的处分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张书文在二审中未提交证据证明护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑位于其海域使用证范围内，也未提交其他充分证据证明案涉护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑为其所有，仅凭其陈述不足以证明护坡墙、海边排水沟、通道及小桥、雕塑为其所有，应由其承担不利后果。张书文的该上诉主张，缺乏充分的事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，张书文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张书文负担。本判决为终审判决。审判长  阁成宝审判员  季 烨审判员  刘丽媛二〇一七年三月三十一日书记员  董 芳