江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终399号
上诉人（原审被告）王志发，男，1983年12月6日生，汉族，宜春市人，住宜春市袁州区，
委托代理人钟裕泉，江西爱心律师事务所律师，代理权限一般代理。
被上诉人（原审原告）王招生，男，1953年4月5日生，汉族，宜春市人，务工，住宜春市袁州区，
委托代理人李辉荣，袁州区天台法律服务所法律工作者，代理权限一般代理。
原审被告林发根，男，1976年2月9日生，汉族，宜春市人，住宜春市袁州区，
原审被告黄员开，男，1967年7月6日生，汉族，宜春市人，住宜春市袁州区，
原审被告徐敏，男，1980年11月30日生，汉族，宜春市人，住萍乡市上栗县，
原审被告王友生，男，1963年3月22日生，汉族，宜春市人，住宜春市袁州区，
原审第三人钟小华，女，1980年10月8日生，汉族，萍乡市人，住萍乡市上栗县，系原审被告徐敏妻子，
上诉人王志发为与被上诉人王招生及原审被告林发根、黄员开、徐敏、王友生，原审第三人钟小华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李纯清担任审判长，与审判员龚文阁、龙琴参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，徐敏、林发根、黄员开于2014年2、3月间在袁州区××靠坑东××路头上合伙承建房屋。同年4、5月间，上述三人将一栋七层房屋包给王志发承建，双方签订承包建房书，约定：柒层内外毛沙及所有毛沙由王志发承担做好，凡盖白粉、盖扶梯面由徐敏、林发根、黄员开自己承担，房屋屋顶由王志发承担做好，房屋出檐地面由王志发承担，店面砌间墙由王志发承担做好；安全事故王志发承担40%的责任，每平方米包做价格柒拾元整，做好按实际平方计算，做房屋架子付工钱60%；屋顶砌栏板由徐敏、林发根、黄员开承担。黄员开未在建房书上签名，但事后对建房书予以认可。为承建房屋需要，王志发雇请王友生为其承做房屋的水泥柱子，王友生则邀请王招生加入。同年7月26日，王招生正式到建房工地上做事，当时房屋第一层已装好模板，王招生推着装满混凝土的斗车去浇水泥柱子，当王招生将斗车竖起倒混凝土时，水泥柱边的档板突然脱落，王招生随同斗车一同跌落至地面而昏迷不醒。王招生受伤后开始送往袁州天台卫生院抢救，因伤势严重，当日又被送往宜春市人民医院住院医治（至2014年9月24日出院，共住院60天），共花费医疗费22199.09元，急救费466元，其中王招生支付766元，其余费用均为徐敏、林发根、黄员开支付。出院时医嘱王招生继续治疗、随诊。同年11月10日，王招生为治疗在袁州××××镇卫生院购药花费87.96元。同年11月20日，王招生在建房工地找林发根、黄员开协商赔偿事宜，双方发生争执，王招生前伤复发而再次昏迷。王招生先被送往袁州××××镇卫生院抢救，花费医疗费77.72元，后又被送往宜春市人民医院进行医治（至2014年12月28日出院，共住院28天），共花费医疗费39937.71元，急救费415元，徐敏、林发根、黄员开支付1800元，其余费用均为王招生支付。出院后，王招生继续在袁州区天台镇卫生院、宜春市人民医院购药进行医治，花费医药费300.47元。同年12月3日，王招生在江西省残疾人假肢矫形技术中心购买颈托一个，花费560元。2015年5月4日，王招生在宜春司法鉴定中心进行了损伤程度、护理、误工时间及继续治疗费的法医学鉴定，该中心的鉴定意见为：被鉴定人王招生损伤程度构成捌级伤残、护理时间88天、误工时间278天、继续治疗费15000元左右。王招生为此支付鉴定费用1200元。因赔偿未达成协议，故王招生诉至法院。
另查明：徐敏与王志发签订承包建房书后，其本人实际未参与建房，而是由其妻子即本案第三人钟小华参与建房事宜；王志发未取得相应的建筑资质。
本案在一审审理过程中，徐敏、林发根、黄员开认为[2015]市鉴字第145号鉴定为C3-6椎间盘突出术后评定为捌级伤残的鉴定结果与事实不符，并认为该鉴定意见适用标准错误，故向法院提出重新鉴定申请。为此原审法院委托江西建诚司法鉴定中心对王招生进行重新鉴定，该机构的鉴定意见为：被鉴定人王招生颈椎失稳与2014年7月26日外伤有关，目前颈部活动能力丧失60%，依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.8.3.a款之规定，构成8级伤残。为进行重新鉴定，徐敏、林发根、黄员开支付了鉴定费2000元。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案徐敏、林发根、黄员开以每平方米70元的价格将房屋包给王志发承建，结合双方签订的建房书的内容来看，双方之间成立承揽关系。徐敏、林发根、黄员开将7层房屋包给未取得建筑资质的王志发承建，在选任承揽人方面存在过错，依法应对王招生的损伤承担相应的过错责任，结合本案实际情况，该院认为其应承担20%的比例责任；王友生与王招生共同在王志发处做工，王志发与王友生、王招生之间形成雇佣关系。王志发答辩称“其把打水泥柱工程以每个40元的价格包给王友生”，因王友生矢口否认，且王志发未提供证据加以证实，对王志发的答辩意见，该院不予采信。该院认为王志发应承担60%的比例责任；王招生虽是王友生相邀，但两人均是在王志发处做事，王友生与王招生之间不存在劳务关系，故在本案中不承担赔偿责任；王招生作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中未尽充分的注意义务，导致自己受伤，在主观上存在过错，应承担与其过错程度相适应的民事责任，该院认为其承担的责任比例为20%；第三人钟小华虽与林发根、黄员开参与了实际建房，但其与徐敏是夫妻关系，其是受徐敏的委托而参与建房，委托行为所产生的法律后果应由委托人自己承担，故第三人钟小华在本案中不承担民事责任。关于王招生的赔偿费用。王招生的医疗费用认定为64043.95元；继续治疗费认定为15000元；王招生主张残疾赔偿金适用2013年的城镇住户可支配收入标准，并主张赔偿18年，不违反法律规定，该院予以认可，故残疾赔偿金为118114.20元（21873元/年×18年×30%）；误工费、护理费主张按119元/天的标准，不违反法律规定，该院予以认可，故误工费为33082元（278天×119元/天）、护理费为10472元（88天×119元/天）；营养费、住院伙食补助费只应按1人计算，故营养费、住院伙食补助费均为1760元（88天×20元/天）、急救费881元（466元+415）元、购买颈托费560元，法医鉴定费1200元，以上共计246873.15元。王招生诉请的精神抚慰金10000元，明显过高，根据王招生的伤残程度，结合本案实际情况，该院酌定为3000元，由徐敏、林发根、黄员开承担1000元、王志发承担2000元；徐敏、林发根、黄员开申请重新鉴定，因重新鉴定意见维持了原鉴定结论，故重新鉴定费用2000元由其自负。综上论述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、王招生的赔偿费用246873.15元，由徐敏、林发根、黄员开承担20%，计币49374.63元，减去其已支付的赔偿费23699.09元，徐敏、林发根、黄员开还应赔偿王招生25675.54元；由王志发承担60%，计币148123.89元；其余20%，由王招生自理。二、王招生的精神抚慰金3000元，由徐敏、林发根、黄员开承担1000元，王志发承担2000元。以上赔偿款，限于本判决生效后十日内支付。三、驳回王招生的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费4824元，由王招生负担965元，徐敏、林发根、黄员开负担965元，王志发负担2894元。
上诉人王志发不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判上诉人不承担责任，并由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：1、被上诉人王招生及原审被告林发根等人均陈述了“王志发又将混泥土工程承包给王友生”，足以证明王志发将打水泥柱工程以每个40元的价格包给了王友生。2、一审判决将王招生的医疗费用认定为64043.95元；继续治疗费认定为15000元是错误的。王招生有两次住院的医疗费，且两次住院的原因不同，责任也是不同的。3、王招生早已恢复原样在从事建筑工作，一审判决认定王招生构成8级伤残与事实不符。4、王招生起诉的医疗费为40388.86元，而一审判决认定的医疗费为64043.95元，因此一审判决超出诉讼请求。5、一审判决上诉人承担60%的责任是错误的。首先王招生不是上诉人雇请的，两人之间不存在劳务关系；其次即使上诉人有责任，根据合同约定，也只承担40%的责任。
被上诉人王招生答辩称：1、王招生两次受伤住院治疗都是因为打水泥柱所受的伤，继续治疗费15000元是鉴定得出的。2、王招生的伤残经过了两次鉴定，且第二次鉴定是由法院委托的。3、王招生的医疗费总数是6万余元，因为有2万余元是起诉前林发根等三位已经垫付了，因此起诉时就没有列入诉状中，只对医疗费这块起诉了40388.86元。4、王招生没有过错，一审判决王招生承担20%的责任是错误的，请求二审判决王招生不承担责任。
二审期间，上诉人王志发提供了谢某证言一份，用以证明他们做柱子都是40元一个承包的。同时，提交了重新鉴定申请书，要求对王招生的伤残等级进行重新鉴定。经质证，被上诉人王招生认为这是上诉人与原审被告王友生之间的事。原审被告王友生对该证言不予认可，认为自己没有跟王志发谈承包柱子的事情，也没有签合同。其余原审被告认为承包是事实，但没有合同。本院认证认为，证人谢某本人没有到庭，也没有提供其明确的身份证明，无法确认其身份的真实性，对该证据本院不予认定。对于重新鉴定申请，由于一审时已经进行了重新鉴定，且不符合法律规定的重新鉴定的情形，对王志发的重新鉴定申请，本院不予准许。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，一、关于王志发是否将水泥柱工程承包给王友生的问题。王志发上诉称其将水泥柱工程以每个40元/个的价格包给了王友生，但一直未能提供证据予以证实，其与王友生之间也未就水泥柱工程签订承包合同。虽然被上诉人王招生起诉状中有“王志发又将混泥土工程了承包给王友生”的陈述，但这也是当事人陈述，需提供证据证实。因此，对王志发所称的将水泥柱工程承包给王友生的上诉理由本院不予采信。二、关于王招生医疗费用和继续治疗费的问题。王招生共住了两次院，两次住院经鉴定均是与本案的受伤有关，但原审法院认定医疗费时将急救费881元和购买颈托费560元计算在其中，而在王招生总的赔偿费用中又单列了急救费和颈托费，属于重复计算，本院对此予以核减，将王招生的医疗费由64043.95元核减为62602.95元。继续治疗费15000元是经过司法鉴定得出的，原审时王志发经质证对此并未提出异议，对上诉人认为继续治疗费认定错误的上诉理由，本院不予采信。三、关于王招生的伤残认定问题。原审时林发根等三人对王招生的伤残等级提出了重新鉴定申请，原审法院批准了该申请并委托江西建诚司法鉴定中心进行了重新鉴定，结论为王招生的伤情构成8级伤残。因此对王志发提出的王招生不构成8级伤残的上诉理由，与现有证据不符，本院不予采信。四、关于一审判决是否超出诉讼请求的问题。王招生因本次受伤前后两次住院，共花去医疗费62602.95元。王招生在二审答辩中明确说明了由于林发根、徐敏、黄员开在起诉前已经为其垫付了2万余元的医疗费，因此他只是把自己支付的40388.86元医疗费列入了起诉状中。而林发根等三人为王招生垫付的医疗费应该在本案中一并解决，原审法院的处理并无不当，王招生提出的一审判决超出诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于责任划分的问题。本案中，徐敏、林发根、黄员开将7层的房屋包给未取得建筑资质的王志发承建，在选任承揽人方面存在过错，依法应对王招生的损伤承担相应的过错责任，结合本案的实际情况，本院认为其应承担30%的责任；虽然现有的证据无法证实王志生将水泥柱的工程承包给了王友生，但王招生是由王友生邀去做事的，且王友生收取了浇铸水泥柱的款项，做为受益人，王友生应承担相应的责任，本院根据案情酌定其对王招生的损失承担10%的责任；王志发作为房屋的承建人，对王招生的损失承担40%的责任较为恰当；王招生作为完全行为能力人，在从事雇佣活动中未尽充分的注意义务，导致自己受损伤，应自负20%的责任。据此，上诉人提出的承担40%的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第1343号民事判决的第二项，即王招生的精神抚慰金3000元，由徐敏、林发根、黄员开承担1000元，王志发承担2000元；
变更江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民一初字第1343号民事判决的第一项为：王招生的赔偿费用245432.15元，由徐敏、林发根、黄员开承担30%，计币73629.65，减去其已支付的赔偿费23699.09元，徐敏、林发根、黄员开还应赔偿王招生49930.56元；由王志发承担40%，计币98172.86元；由王友生承担10%，计币24543.21元。
上述第一、二项所涉款项限本判决生效之日起10日内付清。
三、驳回王招生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4824元，由王招生负担965元元，徐敏、林发根、黄员开负担965元，王志发负担2894元。二审案件受理费4824元，由上诉人王志发负担3859.2元，徐敏、林发根、黄员开负担482.4元，王友生负担482.4元。
本判决为终审判决。
审判长 李纯清
审判员 龚文阁
审判员 龙 琴
二〇一六年六月三日
书记员 卢建艳