河北省唐山市路北区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀0203行初148号
原告山东通发实业有限公司，住所地：济南市经济开发区通发大道2222号
法定代表人张发军，职务董事长。
委托代理人张贤周，该公司职工。
委托代理人马连庆，河北渤澳律师事务所律师。
被告唐山市人力资源和社会保障局，住所地：唐山市建设南路60号。
法定代表人毕开艾，职务：局长。
委托代理人公惟波，该局政策法规处科员。
被告唐山市人民政府，住所地：路北区西山道3号。
法定代表人丁绣峰，职务：市长。
委托代理人周立平，政府法制办副主任科员。
第三人王猛。
委托代理人阚玲玉，河北康惠律师事务所律师。
原告山东通发实业有限公司不服被告唐山市人力资源和社会保障局作出的冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书及被告唐山市人民政府作出的唐政复决字[2016]19号行政复议决定书，于2016年5月5日向本院提起行政诉讼，本院于2016年5月5日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭审理了本案。原告委托代理人张贤周、马连庆，被告唐山市人力资源和社会保障局委托代理人公惟波，被告唐山市人民政府委托代理人周立平，第三人王猛及委托代理人阚玲玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告唐山市人力资源和社会保障局于2015年12月21日作出冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书，该决定称：2014年11月21日13时30分许，王猛在唐山市曹妃甸区蓝色港湾工地塔吊上更换钢丝绳过程中，双脚踝被钢丝绳勒伤。经唐山市第二医院诊断为：左踝关节开放脱位、内外踝骨折缺损，皮肤剥脱缺损，右踝皮肤裂伤、擦伤，小趾皮肤裂伤。王猛受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，左踝关节开放脱位、内外踝骨折缺损，皮肤剥脱缺损，右踝皮肤裂伤、擦伤，小趾皮肤裂伤属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告山东通发实业有限公司不服，向被告唐山市人民政府申请行政复议，被告唐山市人民政府于2016年4月18日作出唐政复决字[2016]19号行政复议决定书，维持了唐山市人力资源和社会保障局作出的冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书。
原告山东通发实业有限公司诉称，被告于2015年12月21日作出了冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书，该决定书以原告为用人单位，认定第三人王猛于2014年11月21日所受伤为工伤。原告认为，该决定书认定事实错误，认定程序违法，适用法律不当，应予撤销。一、本案涉及的基本事实如下。2013年12月13日，自然人孙文书与原告签订“设备挂靠协议”，将其自有的三台Q×××××塔机挂靠在原告名下。同日孙文书以原告名义将其出租给二十一冶建设有限公司河北分公司，安装在唐海市迎宾大街蓝色港湾工地。2013年12月25日，自然人杜月磊与孙文书签订承揽协议，向孙文书承揽该三台塔机操作服务。2014年7月，杜月磊自行雇佣并管理包括王猛在内的三名操作人员，使用三台塔机为建设单位的工地施工提供服务。2014年11月21日午休非工作时间，负责1#楼塔机操作的司机王猛非工作原因私自登上70多米高的2#楼塔吊上后平臂平台，与2#楼塔机司机窦立红非工作原因，擅自将塔机上于半个多月前换下的废旧钢丝绳抛下失控，王猛左脚脚踝受伤。王猛受伤后，杜月磊及各方人员全力进行救治，花费救治费20万元左右。2015年10月27日，被告受理王猛工伤认定申请，2015年12月21日作出了冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书。原告对该决定书不服，于2016年1月28日，向唐山市人民政府申请复议，唐山市人民政府于2016年4月18日作出唐政复决字[2016]19号行政复议决定书，称“2015年8月24日唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解委员会作出唐曹劳人仲案字（2015）第65号裁决书，确认王猛与申请人（本案原告）之间存在事实劳动关系”，维持了冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书。二、原告不是王猛的用人单位，被告受理工伤申请并认定工伤错误。王猛受伤前，原告、挂靠人孙文书均不认识、不知道王猛为何人；王猛与原告、与挂靠人都不存在雇佣、聘用关系。王猛既非原告录用招聘的职工，又非挂靠人孙文书雇佣的工人，而是塔机服务承揽人杜月磊自行使用并管理的人员。综上，王猛与原告不存在劳动关系。那么，根据有关规章和司法解释是否能推断王猛与原告存在劳动关系呢？答案是否定的。第一，不符合原劳动和社会保障部“关于确立劳动关系有关事项的通知”劳社部发〔2005〕12号的规定。虽然该通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”原告是设备经营单位，不是建筑施工和矿山企业，主体上不符合该规定；原告与孙文书是挂靠与被挂靠关系，双方不是建筑施工合同，不是承发包关系；招用王猛的杜月磊与孙文书是承揽关系，不是聘用关系，王猛是杜月磊自行雇佣使用管理的人员，不是孙文书招用的劳动者，在法律关系上也不符合该规定，故原告不承担用工主体责任。第二，不符合《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》法办[2011]442号文件的规定。该通知第59规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。第三，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》。该规定第三条的（五）规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”孙文书虽然挂靠在原告单位，但王猛并不是孙文书聘用的人员。孙文书不认识更没有聘用管理王猛。是杜月磊承揽了孙文书三台塔机服务工作后自行使用、管理王猛等人。王猛的使用管理，包括工资支付等均与孙文书无关。故原告不应承担王猛的工伤保险责任。认定工伤的前提是受伤者与用人单位存在劳动关系。王猛不是原告单位职工，与原告不存在劳动关系，原告不承担用工主体责任，故王猛不能认定为工伤。三、被告认定王猛为工伤在程序上不符合法律规定。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。《劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。根据上述规定，认定工伤需要有存在劳动关系的证明，如果是以仲裁裁决确认劳动关系则必须是已经生效的裁决书，裁决书以当事人收到为生效条件。本案的事实是，原告始终不知道王猛曾经提起确认劳动关系劳动争议仲裁，不知道唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解委员会以唐曹劳人仲案字（2015）第65号裁决书，确认王猛与申请人（本案原告）之间存在事实劳动关系，原告从来没有收到过确认原告与王猛存在劳动关系的裁决书。直到原告收到唐山市人民政府的行政复议决定书后，才知道有上述仲裁裁决书。本案中原告没有收到确认王猛与原告存在劳动关系的裁决书，该裁决书不具备生效条件；被告据以认定工伤的法律文书尚未生效，不符合认定工伤的规定，该工伤认定书应予撤销。四、王猛非工作时间、非工作原因受伤，不应认定为工伤。原告经调查核实，王猛受伤系因在中午休息时间，为了个人利益，未经其管理人员和工地使用塔机施工人员任何人指派和要求，私自登上不是自己岗位的他人塔机上后平臂平台，擅自将平台上的搁置半个多月的废旧钢丝绳从70多米的高空抛下，造成自己伤害。王猛受伤不属于工作原因，不符合《工伤保险条例》第十四条规定的认定工伤的情形，不能认定为工伤。综上，请求依法撤销唐山市人力资源和社会保障局作出的冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书，撤销唐山市人民政府作出的唐政复决字[2016]19号行政复议决定书。
被告唐山市人力资源和社会保障局辩称，认定工伤决定书事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。
被告唐山市人民政府辩称，复议决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。
被告唐山市人力资源和社会保障局向本院提供了以下证据、依据，认定事实部分：1、申请人身份证、证明，证明申请人身份情况；2、营业执照复印件、组织机构代码证，证明用人单位的身份情况；3、唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会唐曹劳人仲案字（2015）第65号裁决书及送达回证，证明王猛与用人单位存在劳动关系；4、诊断证明及病历，证明王猛人身损害后果；5、证人证言(窦立红、祁某)、王猛受伤经过的详细说明、通话记录，证明王猛因工受伤；6、用人单位举证材料（答辩书、延期举证申请书、法人证明及委托书、裁判文书被退回能否视为送达观点、施工设备租赁合同、设备挂靠协议、塔机服务承揽协议、建筑施工特种作业操作资格证、承诺书、事故调查报告2份、王义朝证明、卢太全证明），证明用人单位的举证情况；7、证明，证明用人单位未给王猛缴纳工伤保险；8、工伤调查笔录（窦立红、王猛、杜月磊），证明王猛因工受伤。认定程序部分：9、工伤认定申请书；10、工伤认定申请表；11、工伤认定申请受理决定书及送达回证；12、工伤认定举证通知书及送达回证；13、工伤认定文书及送达回证，以上证明程序合法。被告提供的法律依据为《工伤保险条例》第十四条第一项，证明适用法律准确。
被告唐山市人民政府向本院提交了证明复议程序合法性的以下证据、依据：1、行政复议申请书；2、行政复议案件立案审批表；3、行政复议答复通知书及送达回证；4、行政复议案件结案审批表；5、行政复议决定书及送达证据，以上证据证明程序合法6、《行政复议法》第28条第一款第一项规定，证明适用法律依据正确。
第三人王猛述称，认定工伤决定书及行政复议决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确应予维持。第三人在申请工伤认定过程中已提供发生法律效力的裁决书，证明第三人与原告存在劳动关系，且第三人所受伤为工作时间、工作地点、因工作原因所受伤，应认定为工伤。
经庭审质证，原告对被告唐山市人力资源和社会保障局提交的事实类证据对证据1、2、6、7无异议；对证据3，原告认为该裁决书产生的程序不合法，该裁决书送达不合法，没有法律效力。在本案诉讼开始前原告根本不知道第三人曾仲裁与原告存在劳动关系，不知道该仲裁机构曾审理其仲裁申请，不知道该仲裁机构作出的裁决书，更没见过邮寄送达该裁决书，被告没有履行法律规定的程序上的义务，非法剥夺了原告参与仲裁提起诉讼的法定权利，该裁决书不合法。关于送达，该裁决书根本没有送达，不具有法律效力，不能作为认定双方存在劳动关系的依据；对证据4诊断证明及病历的真实性无异议，但住院病历中工作单位是中国二十一冶，与原告没有任何关系，即第三人认定工作单位不是原告；对证据5及证据8中两位证人的调查笔录，原告认为两位证人的证言不真实，第三人受伤时祁某没有在现场，第三人擅自将废旧钢丝绳从22楼高的塔吊放下，没有人安排，其行为不属于工作范围。对证据8中杜月磊的笔录真实性无异议，但所有笔录均不能证明第三人是工作原因受伤。第三人笔录不真实。针对原告的意见，第三人认为仲裁裁决书原告因自己原因拒收，拒收之日视为送达，裁决已生效。原告对被告提交的程序类证据真实性无异议，但原告没有收到工伤认定决定书，送达回证形式不合法。原告对唐山市人民政府的证据无异议。
本院对上述证据认定如下：被告唐山市人力资源和社会保障局提交的给原告送达仲裁裁决书的邮寄送达回执中显示投递状态为拒收退回，该邮寄送达回执不能证明该仲裁裁决书已经送达完毕、已经生效，本院对被告提交的证据3的证明效力不予确认。基于第三人与原告是否存在劳动关系尚未有有效证据予以证实，对被告唐山市人力资源和社会保障局提交其他事实类证据的证明目的均不予确认。对唐山市人民政府提交的程序类证据的证明效力予以确认。
经审理查明，2014年11月21日13时30分许，王猛在唐山市曹妃甸区蓝色港湾工地塔吊上更换钢丝绳过程中，双脚踝被钢丝绳勒伤。经唐山市第二医院诊断为：左踝关节开放脱位、内外踝骨折缺损，皮肤剥脱缺损，右踝皮肤裂伤、擦伤，小趾皮肤裂伤。2015年8月24日，唐山市曹妃甸区劳动人事争议调解仲裁委员会作出唐曹劳人仲案字（2015）第65号裁决书，裁决原告与第三人存在劳动关系，但至今未送达原告。被告于2015年10月27日受理王猛的工伤认定申请，并于2015年12月21日作出冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书，认定王猛受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，左踝关节开放脱位、内外踝骨折缺损，皮肤剥脱缺损，右踝皮肤裂伤、擦伤，小趾皮肤裂伤属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告山东通发实业有限公司不服，向被告唐山市人民政府申请行政复议，被告唐山市人民政府于2016年4月18日作出唐政复决字[2016]19号行政复议决定书，维持了唐山市人力资源和社会保障局作出的冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书。
本院认为，被告提交仲裁裁决书欲证明第三人王猛与原告存在劳动关系，但被告提交的给原告送达仲裁裁决书的邮寄送达回执中显示投递状态为拒收退回，被告未提交该仲裁裁决书已经送达生效的有效证明，被告唐山市人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书认定事实主要证据不足，应予以撤销。被告唐山市人民政府作出的行政复议决定书亦应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告唐山市人力资源和社会保障局2015年12月21日作出的冀伤险认决字[2015]1302300145号认定工伤决定书及被告唐山市人民政府于2016年4月18日作出唐政复决字[2016]19号行政复议决定书，责令被告唐山市人力资源和社会保障局重新作出行政行为。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审 判 长 任立会
人民陪审员 马汝军
人民陪审员 李桂山
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 郝 然