天津市东丽区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）丽行初字第81号
原告谭双文。
原告杨继云。
二原告委托代理人张瑞增，黑龙江国大律师事务所律师。
二原告委托代理人关荣伟，黑龙江国大律师事务所律师。
被告天津市东丽区人力资源和社会保障局，住所地天津市东丽区荣成路13号。
法定代表人刘茂江，局长。
委托代理人辛存瑾，该局劳动保障监察科科长。
委托代理人刘畅，天津毅诚律师事务所律师。
原告谭双文、杨继云诉被告天津市东丽区人力资源和社会保障局劳动保障监察一案，于2015年9月15日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2015年10月29日本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。二原告的委托代理人张瑞增、被告的委托代理人辛存瑾、刘畅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2014年11月12日，原告用特快邮递方式向被告提出书面举报（控告），称二原告之子谭××被庞xx、张xx夫妇经营的天津市东丽区滨海金钟水产批发市场天元水产鸡系列批发站招聘为工人，2013年11月29日谭××与本店职工李xx因工作原因发生口角被其杀死，要求被告对庞xx、张xx夫妇非法用工的违法行为进行调查处理。被告接到控告后，于2014年12月5日用传真方式作出了《关于举报金钟水产批发市场庞xx、张xx赔付工伤保险问题的情况说明》，但对原告控告庞xx、张xx夫妇非法用工是否受理，没有正面答复。原告认为被告属行政不作为的违法行为，于2015年1月30日向本院依法提起诉讼。本院以（2015）丽行初字第8号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，二审期间被告2015年8月17日作出《关于举报（控告）人谭双文、杨继云举报（控告）庞xx、张xx举报（控告）书的答复》（以下简称《答复》）。后原告于2015年8月24日在二审撤诉。
原告诉称，庞xx、张xx夫妇经营的批发站没有办理工商注册登记，其招聘谭××为工人属于非法用工。被告在二审期间作出的《答复》存在如下问题。第一、被告认定“在案件经办过程中，发现庞xx、张xx于2013年11月就已经不在从事批发经营”错误。根据“天津市第二中级人民法院（2014）二刑初字第43号刑事判决书”及案卷中公安机关对张xx、白xx、王x三人的询问笔录和被告人李xx的供述，清楚的记载庞xx、张xx经营天元水产鸡系列批发站，并招聘谭××为工人的事实，被告认定的事实与客观事实相悖；第二、被告认定“没有发现庞xx、张xx在经营期间以批发站的名义对外经营或开具发票的行为，也无法证明庞xx、张xx是批发站的实际经营者”错误。谭××受雇于庞xx、张xx，为天津二中院（2014）二刑初字第43号生效判决认定的事实，被告故意回避判决认定的事实错误；第三、被告认定“庞xx、张xx夫妇与批发站之间并不存在相关联系，庞xx、张xx夫妇不存在非法用工关系”错误。庞xx、张xx经营批发站招用谭××事实存在，二人在没有营业执照的情况下招录工人从事经营，属于非法用工行为。综上，被告故意规避人民法院生效判决，作出违背客观事实的认定，侵犯了原告的合法权利，故再次提起诉讼。诉讼请求：1、要求撤销被告于2015年8月17日作出的《答复》。2、要求判令被告限期作出确认庞xx、张xx夫妇经营天津市东丽区滨海金钟水产批发市场天元水产鸡系列批发站招聘谭××为工人属非法用工的具体行政行为。3、要求被告承担本案的涉诉费用。
原告向本院提供证据如下：
一、被告2015年8月17日作出的《答复》一份。证明一，被诉被告的具体行政行为存在；证明二，答复中“庞xx、张xx于2013年11月就已经不在天津市东丽区滨海金钟水产批发市场经营”，和“我们也没有发现庞xx、张xx在经营期间，存在以天津市东丽区滨海金钟水产批发市场天元水产鸡系列批发站的名义对外经营或者开具票据的行为”与“我们认为庞xx、张xx与天津市东丽区滨海金钟水产批发市场天元水产鸡系列批发站之间并不存在相关联系”的认定事实与作出的结论自相矛盾。被告答复的具体行政行为错误。
二、公安机2013年11月29日、2013年12月31日对张xx的询问笔录二份、公安机关2013年11月29日、2013年12月25日对白xx的询问笔录二份、公安机关2013年12月31日对王x的询问笔录一份、公安机关2013年12月20日对李xx的询问笔录一份、及李xx辨认天元水产店照片一张。
证明一，庞xx、张xx在天津市东丽区滨海金钟水产批发市场1号摊位即张xx所称的天津市河北区赵沽里金钟水产批发市场1号摊位从事经营，其字号为天元水产鸡系列批发站；证明二，被告答复中所称“庞xx、张xx于2013年11月就已经不在天津市东丽区滨海金钟水产批发市场经营”和“我们没有发现庞xx、张xx在经营期间存在以天津市东丽区滨海金钟水产批发市场天元水产鸡系列批发站的名义对外经营”的事实错误，庞xx、张xx二人实际进行过经营；证明三，李xx、谭××均为庞xx、张xx招录的工人，庞xx和张xx存在用工的事实。
三、天津市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第43号刑事附带民事判决书一份。证明一，前述证据（二）所证明的事实已被法院生效判决所确认；证明二，原告儿子谭××在从事庞xx夫妇所指派的工作中死亡。
四、庞xx经营的天津市东丽区凌远水产批发中心工商档案一份。证明一，庞xx经营的天津市东丽区凌远水产批发中心与庞志忠夫妇经营天元水产鸡系列批发站非同一个摊位；证明二，庞xx、张xx经营天元水产鸡系列批发站无营业执照，招录谭××为非法用工。
五、举报（控告）书一份、特快专递邮单一张、（2015）丽行初字第8号行政判决书一份。证明一，原告举报时已向被告递交了张xx、白xx、王x、李xx讯问笔录及照片和天津市二中院刑事判决书；证明二，被告接到举报时已经获知庞xx、张xx在经营天元水产鸡系列批发站的证据及线索，被告在未调查事实，也未调取相关证据的情况下，即认定庞xx、张xx不是非法用工行为违法。
被告辩称，被告2015年8月17日作出《答复》中的第（一）项对于原告要求被告责令庞xx、张xx一次性支付赔偿金及先行支付丧葬费、停尸费的举报控告，因法律法规未赋予被告行使该项行政执法权，所以不属于被告的行政执法范围。《答复》的第（二）项关于庞xx、张xx是否存在非法用工的问题，因原告的举报控告中没有明确要求被告对庞xx、张xx存在非法用工行为的认定，故《答复》中关于非法用工应当是一种答疑说明，不属于具体行政行为。而且原告一直从未正式向被告提出过要求对庞xx、张xx存在非法用工的行为进行确认的申请。故被告作出的答复程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供证据如下：
第一组证据：1、《劳动保障监察条例》第2条。证明劳动保障监察主体对象，即只对企业和个体工商户进行劳动保障监察，庞xx、张xx非上述主体，不属于劳动保障监察范围。
2、《劳动保障监察条例》附则中第33条。证明对无营业执照用工的劳动监察依据，其在《劳动保障监察条例》附则中出现的，与《劳动保障监察条例》主则第2条规定冲突。
3、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条。证明该条对非法用工进行了明确定义，同时对非法用工的主体范围进行了界定。因庞xx、张xx二人为自然人，不符合非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法的赔偿主体。
4、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第7条、第8条。证明被告无权行使劳动保障监察的依据，理由是在单位拒不支付一次性赔偿的前提下，劳动监察部门方可启动监察程序；另外在对赔偿数额存在争议时，应采用劳动争议处理的方式解决。
5、《工伤保险条例》第66条。证明被告对一次性赔偿的举报无权行使劳动监察职权。
第二组证据：
1、原告举报（控告）书。证明一，举报控告主体庞xx、张xx，因该主体为自然人，被告对自然人是否存在非法用工无权进行保障监察处理；证明二，因法律赋予被告的执法权利是对非法用工造成伤残、死亡责令用工单位限期改正，原告举报（控告）要求不属于被告行政执法范畴。
2、《关于举报（控告）人谭双文、杨继云举报（控告）庞xx、张xx举报（控告）书的答复》。证明被告明确告知原告，被告对原告的举报（控告）自然人用工的无权行使劳动保障监察权，不存在行政不作为。
3、［津东丽］劳监字（2014）第331号卷宗包括封页封底、举报投诉案件的阅办单、立案审批表、立案申请、照片2张、适用法条、调查举证金钟水产店材料产品有限公司的租赁协议、市场主体的基本信息、作出行政决定的法条、结案审批表等。证明被告对于本案涉及的天津市东丽区滨海金钟水产批发市场天元水产鸡系列批发站是否存在无营业执照用工已作出处理，被告不存在不履行法定职责的行为。
经庭审质证，原、被告的质证意见如下：
原告对被告提供证据的质证意见：
第一组证据。证据1的条款无异议，证明目的有异议。该条是对用工单位合法主体的规定，未涉到不合法主体的非法用工，与本案不符；证据2的法律依据无异议，证明目的有异议。根据我国法律制度，附则条文与主则条文有同等效力，被控告人庞xx、张xx在东丽区金钟水产批发市场有天元水产鸡系列批发店字号，说明其有具体的营业场所，符合个体工商户的特征但没有办理工商登记，属于无营业执照，其招录谭××等人从事劳动，应当为非法用工，属于《劳动保障监察条例》第33条所规定的被告法定保障监察职责范畴；证据3的法条无异议，证明目的有异议。庞xx、张xx符合个体工商户的特征而没有办理营业执照，但作为行政相对被管理人个体，被告可以对其进行监察；证据4证明目的有异议，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第七条规定，单位拒不支付一次性赔偿，近亲属可以向劳动保障行政部门进行举报，经查证属实，应责令该单位限期改正，被告应履行职责；证据5无法证明被告要证明的问题，该法条证明一是对非法用工主体进行了规定，包括无营业执照单位；二是一次性赔偿标准不低于工伤保险的待遇，国务院对该赔偿金额进行了最低的限制；三是该法条规定具体的赔偿办法由国务院社会保险行政部门规定，行政法规授权由部委作出规章性的规定，相当于行政法规的效力，并规定了赔偿的计算方法，该计算方案及赔偿数额是全国统一的，被告可以依照此规定作出行政行为。
第二组证据。证据1原告向被告进行了举报属实，被告具有法定劳动保障监察职责；证据2原告认为这份答复不属于证据范畴，是被诉行政行为，不具有合法性，要求撤销；证据3是被告自己的案卷材料，被告既没有采信原告提供的证据，也没有采纳公安机关询问笔录的材料，规避了天津二中院刑事判决书中对谭××受雇于庞xx、张xx被他人杀死案件所反映的重要事实，该卷宗材料所反映的事实不具有客观性。
被告对二原告提供证据的质证意见：
证据一《答复》的真实性认可，证明目的不认可，原告对于该证明认为事实与结论相矛盾不存在，被告所作出的依据完全符合相关法律规定，并且遵循法律赋予行政执法权限内所作出的正确判断；证据二询问笔录和照片无法证明庞xx、张xx在天津市东丽区滨海金钟水产批发市场一号摊位即是张xx所称的天津市河北区赵沽里金钟水产批发市场1号摊位，虽然该组证据中张桂荣自认其招录了李xx、谭××，但其行为属于自然人的雇佣行为，不在保障监察职权范围内；证据三真实性无异议，对证明内容不认可，该判决中认定的事实仅能认定谭××系被他人所杀，并不能认定谭因公死亡，也无法认定庞、张二人存在非法用工的行为；证据四仅以第三人庞xx的执照证明庞xx、张xx二人无照经营和非法用工缺乏关联性；证据五真实性无异议，但仅凭该举报（控告）书并无法证明被告存在行政不作为的行为。
本院对被告提供证据的认证意见如下：
第一组证据：证据1《劳动保障监察条例》第2条、证据2《劳动保障监察条例》第33条、证据3《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第7、8条、《工伤保险条例》第66条，上述证据均为行政规章制度，对其真实性、合法性、关联性均予以确认。第二组证据：证据1原告的举报（控告）书证明原告曾举报的事实予以确认；证据2被告的《答复》第（二）项关于庞xx、张xx是否属于非法用工的认定证据不足；证据3［津东丽］劳监字（2014）第331号案卷中仅查明天津市东丽区金钟街道金钟河蔬菜贸易中心水产大厅1号实际经营者为庞xx，主体名称为天津市东丽区昂元水产批发中心，但与谭××工作期间的天元水产鸡系列批发站是否为同一单位，及谭××工作期间的天元水产鸡系列批发站实际经营人是谁均未予明确。故此案卷对于《答复》中庞xx、张xx非天元水产鸡系列批发站的实际经营者，庞xx、张xx不存在非法用工的确认，缺乏足够证据支持。
本院对原告提供证据的认证意见如下：
证据一被告《答复》形式过程予以确认；证据二公安机关询问张xx、白xx、王x、李xx笔录中关于谭××被害陈述的真实性予以确认；证据三二中院（2014）二中刑初字第43号刑事附带民事判决书的合法性予以确认；证据四天津市东丽区淩远水产批发中心（2012年8月8日变更为天津市东丽区昂元水产批发中心）工商档案的真实性予以确认，具体其与本案谭××工作期间的天元水产鸡系列批发站是否为同一单位，二者之间是否具有联系，有待被告查清和确认；证据五原告举报（控告）书的真实性予以确认。
经审理查明，二原告系被害人谭××的父母，2013年11月29日被害人谭××因与同事李xx发生矛盾，被其杀死。
2014年11月12日二原告以特快专递方式向被告邮寄举报（控告）书，被告于2014年11月14日收到，分别转送至工伤保险科与劳动保障监察科。工伤保险科于2014年11月26日作出《关于举报金钟水产批发市场庞志忠夫妇赔付工伤保险问题的情况说明》并用传真方式送达原告；劳动保障监察科于2014年12月10日口头告知二原告其举报事项不属于劳动保障监察部门的受案范围，并告知二原告应采取其他程序主张权利。二原告于2015年1月30日向本院提起行政诉讼，本院于2015年4月8日作出一审判决，驳回二原告的诉讼请求。二原告不服上诉，二审期间被告2015年8月17日作出《关于举报（控告）人谭双文、杨继云举报（控告）庞xx、张xx举报（控告）书的答复》，后二原告于2015年8月24日二审撤诉。2015年9月15日二原告向本院提起行政诉讼，要求撤销被告作出的《关于举报（控告）人谭双文、杨继云举报（控告）庞xx、张xx举报（控告）书的答复》，并要求被告限期作出确认庞xx、张xx夫妇招聘谭××为工人属非法用工的具体行政行为。
本院认为，根据《劳动保障条例》第三条关于“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作”的规定，被告天津市东丽区人力资源和社会保障局对辖区内的企业、个体工商户等用人单位，无营业执照或已被依法吊销营业执照有劳动用工行为的，有进行劳动保障监察的职责。在被告对原告提出庞xx、张xx是否存在非法用工行为的《答复》第（二）项中，被告认为经过调查无法证明庞xx、张xx是天津市东丽区滨海金钟水产市场天元水产鸡系列批发站的实际经营者，二人与批发站没有相互关系，因此不存在非法用工行为。但是对谭××工作期间天津市东丽区滨海金钟水产市场天元水产鸡系列批发站的实际经营者未予明确，即对实际雇佣谭××从事劳动的雇主（企业、个体工商户或个人）并未查清。在此前提下，被告即排除了庞xx、张xx系谭××雇主，也非批发站的实际经营者，不存在非法用工行为。事实不清，主要证据不足，本院对此《答复》予以撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告天津市东丽区人力资源和社会保障局于2015年8月17日作出的《关于举报（控告）人谭双文、杨继云举报（控告）庞xx、张xx举报（控告）书的答复》。
二、被告天津市东丽区人力资源和社会保障局在本判决书生效之日后60日内对原告谭双文、杨继云的举报（控告）书重新书面作出答复。
案件受理费50元，由被告天津市东丽区人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 陈新民
代理审判员 马 新
人民陪审员 赵惠芝
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 微
本判决所依据的相关法律、法规
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。