陕西省府谷县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0822刑初11号
公诉机关府谷县人民检察院。
被告人刘岐军，男，1978年10月11日出生，汉族，陕西省府谷县人，大学本科文化，中共党员。2016年10月25日因涉嫌犯滥用职权罪被府谷县人民检察院决定刑事拘留，2016年11月01日经府谷县人民检察院决定取保候审。2016年12月16日被本院取保候审。
辩护人王永军，北京市中兆（西安）律师事务所专职律师。
被告人杨炯，男，1976年03月02日出生，汉族，陕西省府谷县人，大学专科文化。2016年10月25日因涉嫌犯滥用职权罪被府谷县人民检察院决定刑事拘留，2016年11月01日经府谷县人民检察院决定取保候审，2016年12月16日被本院取保候审。
被告人王军，男，1979年06月25日出生，汉族，陕西省府谷县人，大学专科文化。2016年10月25日因涉嫌犯滥用职权罪被府谷县人民检察院决定刑事拘留，2016年11月11日经府谷县人民检察院决定取保候审，2016年12月16日被本院取保候审。
府谷县人民检察院以府检诉刑诉（2016）322号起诉书指控被告人刘岐军、杨炯、王军犯滥用职权罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。府谷县人民检察院指派检察员郭少林出庭支持公诉，被告人刘岐军、王军、杨炯及其辩护人王永军到庭参加了诉讼。本案在审理期间，经陕西省榆林市中级人民法院批准，依法延长审限三个月。现已审理终结。
府谷县人民检察院指控：2011年03月，原榆林市疾控中心计划免疫科科长米某（于2016年01月25日因病死亡）到府谷县庙沟门镇中心卫生院检查工作时，推荐该院可以接种二类疫苗（狂犬、水痘、HIB等），并许诺可以向其购买，当时现场有原庙沟门镇中心卫生院院长被告人刘岐军（任期2010年至2013年03月）和公共管理办公室负责人王军，二被告人都表示同意向米某购买二类疫苗。从2011年03月至2013年03月，被告人刘岐军任庙沟门镇中心卫生院院长期间，被告人王军以个人名义共向米某购买二类疫苗15次，约八、九百支，向米某支付购买二类疫苗款116438元。2011年、2012年原院长被告人刘岐军在日常检查时分别两次发现被告人王军有私自购买二类疫苗的行为，刘岐军询问得知情况没有采取有效措施进行制止，也没有上报上级相关部门。2013年03月，被告人杨炯任庙沟门镇中心卫生院院长，发现公共卫生管理办公室还有以前未接种完的二类疫苗约有40支，被告人杨炯让副院长刘某和被告人王军对这些疫苗进行了清点，并告知王军这些二类疫苗用完就不要购进二类疫苗了，后被告人王军用完这些二类疫苗后并没有停止向米某购进二类疫苗14次，大约五、六百支，向米某支付购买二类疫苗款71535元。从2011年03月开始至2015年09月，被告人王军共向米某购买二类疫苗1873支，支付米某二类疫苗款187973元，盈利5万多元，后这些二类疫苗全部向庙沟门镇辖区儿童及成年人接种完毕。公诉机关还提供了证人证言、书证、视听资料、被告人供述与辩解等证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人刘岐军、杨炯、王军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，构成滥用职权罪，请求依法予以惩处，并建议对被告人刘岐军、杨炯、王军判处一个月以上三个月以下拘役。
被告人刘岐军、杨炯、王军对公诉机关指控其的犯罪事实无异议，但均表示知道自己的行为是错误的，但不知道是否构成犯罪。
刘岐军辩护人王永军提出了如下辩护意见：第一，滥用职权要以积极作为的形式才能构成，被告人刘岐军只是在工作中没有监管到位，其行为并不构成滥用职权罪；第二，滥用职权罪是结果犯，但公诉机关在庭审中没有提供被告人滥用职权造成后果的证据；第三，根据2005年国务院颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》，被告人的行为是一种行政违法行为而非刑事犯罪行为，虽然根据2016修订的《疫苗流通和预防接种管理条例》，被告人的行为可能是犯罪行为，但该行为发生在2016年之前，根据“法不溯及既往”的原则，亦不构成犯罪。
经审理查明，2009年12月28日，经府谷县卫生局任命刘岐军为庙沟门镇中心卫生院院长,2010年04月26日府谷县卫生局任命王军为庙沟门中心卫生院防疫专干,2013年03月18日，任命杨炯为庙沟门中心卫生院院长。2011年03月，原榆林市疾控中心计划免疫科科长米某（于2016年01月25日因病死亡）到府谷县庙沟门镇中心卫生院检查工作时，推荐该院可以接种二类疫苗（狂犬、水痘、HIB等），并许诺可以向其购买，当时现场有原庙沟门镇中心卫生院院长被告人刘岐军和公共管理办公室负责人（防疫专干）王军，二被告人都表示同意向米某购买二类疫苗。从2011年03月至2013年03月，被告人刘岐军任庙沟门镇中心卫生院院长期间，被告人王军以个人名义共向米某购买二类疫苗15次，约1207支，支付购买二类疫苗款116510元，非法获利31960元。2011年、2012年，被告人刘岐军在日常检查时分别两次发现被告人王军有私自购买二类疫苗的行为，刘岐军询问得知情况后没有采取有效措施进行制止，也没有上报上级相关部门。2013年03月，被告人杨炯开始任庙沟门镇中心卫生院院长，发现公共卫生管理办公室还有以前未接种完的二类疫苗约有40支，被告人杨炯让副院长刘某和被告人王军对这些疫苗进行了清点，并告知王军这些二类疫苗用完就不要购进二类疫苗了，后被告人王军用完这些二类疫苗后并没有停止向米某购进，而是继续购买,截止2015年09月，共购买14次，大约666支，向米某支付购买二类疫苗款71750元，非法获利14180元。
综上，从2011年03月开始至2015年09月，被告人王军共向米某购买二类疫苗1873支，支付米某二类疫苗款188260元，非法获利46140元，这些二类疫苗全部由米某向庙沟门镇辖区儿童及成年人接种完毕。
另查明，本案在审理期间，被告人王军主动将非法所得人民币46140退缴至本院。
上述犯罪事实有检察机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、立案决定书证明，2016年10月25日，府谷县人民检察院对刘岐军、杨炯、王军滥用职权一案立案侦查。
2、被告人刘岐军、杨炯、王军常住人口信息各一份证明，被告人刘岐军、杨炯、王军身份信息与查明内容一致，犯罪时已满十八周岁。
3、《府谷县卫生局关于刘岐军等同志任免职的通知》（府政卫发[2009]216号）文件证明，2009年12月28日，经府谷县卫生局局长办公室会议研究决定任命刘岐军为庙沟门中心卫生院院长。
4、《府谷县卫生局关于杨炯等同志任免职的通知》（府政卫发[2013]39号）文件证明，2013年03月18日，经府谷县卫生局局长办公室会议研究决定任命杨炯为庙沟门中心卫生院院长。
5、《府谷县卫生局关于任命沈晗等二十六名同志为预防专干的同志》（府政卫发[2010]44号）文件证明，2010年04月26日府谷县卫生局任命王军为庙沟门镇中心卫生院防疫专干。
6、预防接种技术考核合格证书证明，王军经过府谷县卫生局接种技术考核，预防接种技术考核项目为预防接种事件、对象、部位、接种计量、接种操作技术以及安全等，考核结论为合格，发证时间为2007年09月05日。
7、乡村医生执业证书证明，2010年05月20日，王军取得乡村医生执业证书，2015年01月01日更换新乡村医生执业证书。
8、庙沟门镇中心卫生院会议记录证明，2013年04月30日，庙沟门镇中心卫生院工作安排，杨炯负责医院全盘工作，王军负责公共卫生工作。
9、府谷县庙沟门中心卫生院院长职责证明，卫生院院长负责医院全面工作。
10、府谷县卫生局证明证明，府谷县庙沟门中心卫生院是府谷县卫生局下属事业单位，位于府谷县庙沟门镇，是一级甲等医疗机构。
11、府谷县庙沟门中心卫生院《疫苗管理制度》证明，接种单位专人负责，做好疫苗的储存、分发和运输工作；接种单位在接受第一类疫苗或者购进第二类疫苗时，应当进行查验、审核疫苗生产企业、疫苗批发企业的资质，并索取药品检验机构依法签发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明复印件（要有企业印章），索取的上述证明文件，保存至超过疫苗有效期2年备查；接种单位购进符合要求的疫苗生产企业、疫苗批发企业销售的疫苗、以及接收上级疾病防控机构分发、供应的疫苗时，应当查验疫苗的冷藏条件，在规定的冷藏要求下运输疫苗，方可接收；接种单位在接收疫苗时，应对疫苗品种、剂型、批准文号、数量、规格、有效期、温度记录、供货单位、生产厂商、质量状况等内容进行核对，做好记录，保存至超过疫苗有效期2年备查；疫苗的运输、贮存和使用要严格按照有关的温度要求进行，保管人员在疫苗储存期间做好温度记录，保证疫苗质量；接种单位定期对储存的疫苗进行检查并记录，发现质量异常的疫苗，要立即停止使用，并及时向所在地的县级卫生行政部门和食品药品监督管理部门报告，不能自行处理等储存、运输管理制度。
12、府谷县庙沟门中心卫生院《接种单位工作职责》证明，府谷县庙沟门中心卫生院根据上级要求，组织开展或实施预防接种工作，保证预防接种注射安全；建立健全疫苗颁发登记，做好疫苗管理；开展冷链温度监测，做好冷链设备的使用和管理等
13、府谷县庙沟门中心卫生院《预防接种门诊工作制度》证明，预防接种门诊要严格按照卫生部颁发的《预防接种规范》和《儿童计划免疫程序》要求，做好预防接种实施；强调做到“三查七对”，即接种前诊查健康状况和接种禁忌症，查接种证、查接种凭证、查疫苗、核对免疫接种程序，姓名、年龄、药品、批号、失效期、接种计量等。
14、府谷县庙沟门中心卫生院《安全接种制度》证明，接种前核对疫苗的品名、批号、有效期等。
15、府谷县庙沟门中心卫生院《疫苗冷链管理制度》证明，要严格按照《药品管理法》、《疫苗流通和防接种管理条例》等有关法律、法规的规定，疫苗实行统一订购，逐级下发的制度；严格按照《计划免疫操作规程》要求，运输、贮存、使用疫苗；对在贮存过程中不使用冷链设备的单位和个人，疫苗管理人员有权拒绝疫苗出入库。
16、府谷县卫生局府政卫发[2015]78号关于进一步规范预防接种工作的通知证明，府谷县卫生局发文要求各医疗卫生单位加强疫苗接收和购进工作，完善疫苗管理；接种单位使用的疫苗品种、接种方法和第二类疫苗的价格应当在显著位置公示，并做好接种信息登记和报告工作。
17、提取笔录及接种记录（日志）证明，2016年10月20日，府谷县人民检察院干警在府谷县庙沟门中心卫生院公共卫生管理办公室向王军提取了其工作电脑上“中国儿童预防接种信息系统”中府谷县庙沟门中心卫生院从2011年01月01日至2016年08月31日国家二类疫苗（水痘、Hib、轮状病毒）接种记录及照片。
18、府谷县庙沟门中心卫生院证明证明，该院从2013年03月至2016年09月，从未以单位名义购买过二类疫苗，但通过《陕西省免疫规划接种系统》接种登记信息记载，该院从2011年03月至2015年12月共使用了87支二类疫苗，通过了解，该87支疫苗系该院防保专干王军，通过个人渠道私自购进并接种使用。
19、榆林市疾病预防控制中心证明证明，榆林市疾控中心于2011年01月起至今停止向社会供应二类疫苗（水痘、狂犬病、轮状病毒、HIB），从未向府谷县庙沟门中心卫生院销售二类疫苗。庙沟门中心卫生院王军未通过正规渠道向该中心购买过二类疫苗，王军向米某购买二类疫苗属于个人行为。
20、米某银行账户（271001010110xxxxxxxxxx）交易明细（存款单）证明，2011年03月至2015年12月，米某账户（271001010110xxxxxxxxxx）在陕西府谷农村商业银行股份有限公司（合作银行）庙沟门支行存款29笔，共计187973元。
21、陕西府谷农村商业银行股份有限公司（合作银行）庙沟门支行、营业部打款凭证证明，2011年03月至2015年12月，王军向米某银行账号（271001010110xxxxxxxxxx）存款29次，共计187973元。
22、情况说明、补充说明证明，被告人王军私自向米某个人购买二类疫苗（水痘、乙肝、安尔宝等）29次1873支，进价188260元（一些零头没有给米某打款），卖价234400元，非法获利46140元，其中，从2011年03月至2013年03月，在被告人刘岐军任庙沟门中心卫生院院长期间，被告人王军私自向米某个人购买二类疫苗15次，约1207支，支付购买疫苗款116510元，非法获利31960元。从2013年03月至今，在被告人杨炯任庙沟门中心卫生院院长期间，被告人王军私自向米某个人购买二类疫苗14次，约666支，支付购买二类疫苗款71750元，非法获利14180元。
23、证人刘某的证言证明，他是府谷县庙沟门镇中心卫生院副院长，2013年04月，医院发现王军在接种室接种二类疫苗，因为该院没有购进过二类疫苗，时任庙沟门镇中心卫生院院长杨炯就让王军配合他清查接种室储存的二类疫苗。他当时一共清查出40支二类疫苗，并确定该疫苗是王军从榆林市疾控中心米某个人渠道购买的不正规的非法疫苗，没有正规的运输和储存的温度记录。杨炯当时说不要把这些疫苗浪费了，用完后再不能从个人渠道购买和接种不正规的二类疫苗。
24、证人刘某某的证言证明，她从2015年07月取得护士资格证后开始在庙沟门中心卫生院计划免疫科工作，具体协助王军进行疫苗接种，同时上报接种报表、整理资料等工作，疫苗接种室的主要工作就是向0-6岁儿童接种疫苗以及其他疫苗接种。她曾协助王军接种过三、四次疫苗，其中有成人狂犬疫苗、儿童水痘疫苗，接种疫苗收的费都给了王军。她协助王军接种的成人疫苗没有记录，儿童接种疫苗只要有建档都录入了“中国儿童计划免疫接种系统”，她听说这些疫苗都是王军通过个人渠道私自购买的。
25、证人高某霞、郝某敏、任某霞、孙某兰、李某春、李某关、史某雄、王某翠等人的证言证明，他们都居住在府谷县庙沟门镇，2011年至2015年在府谷县庙沟门中心卫生院，疫苗接种室王军给他们的孩子接种过收费疫苗（水痘、安儿宝等二类疫苗），当时疫苗接种费都交给了王军，王军也没有向他们出具过票据。现在听说疫苗出了问题，而且疫苗也不能由个人经营，导致他们担心以前给自己小孩接种的疫苗有问题，造成了心理上的恐慌，以后也不敢再给小孩接种疫苗了，希望政府能加强对疫苗的管理。
26、被告人刘岐军的供述与辩解与上述证据相互印证，他供述其于2010年01月至2013年03月任府谷县庙沟门卫生院的院长，对全院的工作负责，现任孤山卫生院副院长。王军是庙沟门卫生院的计生专干，从2006年开始就一直在院公共卫生科计划免疫接种室负责疫苗接种工作。单位制定了《疫苗管理制度》、《冷链设备管理制度》、《疫苗报废处理制度》等制度及操作规范。二类疫苗需以单位名义向县疾控中心采购，要通过冷链设备进行运输和储存，并进行出入库登记，核对购买证明、品种、剂型、批准文号、数量、规格等情况。2011年03月，榆林市疾控中心负责计划免疫的米某来到府谷县庙沟门中心卫生院检查工作，向他和王军推荐二类疫苗（狂犬、水痘等），希望他们能够购买，他和王军都表示同意购买。2011年上半年，他在检查接种室时，发现存放疫苗的冷藏柜里有二类疫苗，王军向他汇报是其向米某个人购买的，当时他对王军说若再购买要走单位的账才可以。2012年上半年，他再次发现王军私自向米某购买二类疫苗后，向王军告知二类疫苗风险较高，购买和接种疫苗的钱款要入公账，不然就不要再购买了，但之后他也再没有过问王军私自购买疫苗的事情。卫生院每个月都向县疾控中心上报疫苗接种信息表，但一般是王军把做好的纸质表拿给他签字后由王军上报，他并不仔细查看，只是走个形式而已。他作为院长没有及时有效的制止王军私自向米某购买疫苗，这些来源不正规的疫苗可能对人民群众的身体健康造成伤害。
27、被告人杨炯的供述与辩解与上述证据相互印证，他供述其于2013年03月至今一直任府谷县庙沟门镇卫生院院长，对全院工作负责。王军是该院公共卫生管理办公室（计划免疫工作）负责人，也是防疫专干，取得了疫苗接种资格证书，负责一类和二类疫苗接种、冷链运转、存储、管理。王军任公共卫生管理办公室有院里的会议记录，任命防疫专干有卫生局和县疾控中心的文件，2011年至2014年10月，公共卫生管理办公室只有王军一名工作人员，2014年10月、2016年03月，刘丽瑶和杨彦先后来到该办公室工作。该院依据《预防接种规范》、《儿童计划免疫程序》、《疫苗流通和预防接种管理条例》、《药品管理法》、《榆林市免疫规划工作管理办法》等相关法律法规制定了《疫苗管理制度》、《冷链设备管理制度》、《疫苗报废处理制度》、《疫苗管理制度》等规章制度。根据相关法律法规及单位内部的规章制度，需要二类疫苗要以单位名义向当地疾病预防控制机构申报，向有资质的疫苗厂家购买，不得由工作人员私自购买，也不得向没有资质的厂家或个人购买，接受疫苗时要查验疫苗生产企业、疫苗批发企业的资质，索取药品检验机构颁发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明复印件（加盖企业印章），保存超过疫苗有效期2年备查。还应当查验疫苗的冷藏条件，在规定的冷藏要求下运输的疫苗，方可接收。发现疫苗有质量异常的情况，要立即停止使用，并及时向所在地的县级卫生行政部门和食品药品监督管理部门报告。2013年03月，他到庙沟门镇卫生院任院长后，发现公共卫生管理办公室留存有大概四十支二类疫苗，在医院的账上没有体现购进过二类疫苗，王军告诉他是向榆林购买的，他也没有检查过这些二类疫苗的购买证明、批准文号、数量、规格、批号等，按照规定，这些不正规的二类疫苗应该销毁。但他为了避免浪费，就让副院长刘某和王军把这些二类疫苗用完后，再不要购买了。过了一、两个月，王军向他汇报疫苗使用完了，他就让王军不要再购买了，但也没有检查庙沟门医院的疫苗接种系统、接种台账等。
28、被告人王军的供述与辩解与上述证据相互印证，他供述其于2003年取得乡村执业医师资格证，并于2006年至今在府谷县庙沟门镇中心卫生院工作，从2006年开始疫苗接种工作，并取得疫苗接种资格证。他是公共卫生管理办公室负责人，该办公室负责疫苗的接种工作，制定一类、二类疫苗的购买计划，他具体负责卫生院免疫工作规划，疫苗接种、管理并上报接种数据。庙沟门卫生院指定了《疫苗管理制度》、《冷链设备管理制度》、《疫苗报废处理制度》、《疫苗管理制度》等规章制度，根据相关法律法规及单位内部的规章制度，卫生院如果需要二类疫苗要以单位名义向当地疾病预防控制机构申报，向有资质的疫苗厂家购买，不得由工作人员私自购买，也不得向没有资质的厂家或个人购买，接受疫苗时要查验疫苗生产企业、疫苗批发企业的资质，索取药品检验机构颁发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明复印件（加盖企业印章），保存超过疫苗有效期2年备查。还应当查验疫苗的冷藏条件，在规定的冷藏要求下运输的疫苗，方可接收。发现疫苗有质量异常的情况，要立即停止使用，并及时向所在地的县级卫生行政部门和食品药品监督管理部门报告。2011年03月，榆林市疾控中心的米某到庙沟门中心卫生院检查工作，并向他和时任庙沟门院长的刘岐军推荐二类疫苗，他和刘岐军当时都表示愿意购买。过了几天，他电话联系了米某，私自向米某个人购买了一批二类疫苗（包括水痘、乙肝、安儿宝、狂犬疫苗）。米某用泡沫箱加冰的方式通过榆林到庙沟门的班车运输到庙沟门，他亲自把疫苗取上存放至庙沟门医院的冰箱冷链设备里。他每次向米某购买疫苗，都是通过庙沟门信用社转账给米某支付疫苗款。从2011年03月到2013年03月，在刘岐军担任庙沟门卫生院院长期间，他从米某手中共购进二类疫苗15次，大约七、八百支。从2013年03月，杨炯担任庙沟门卫生院院长期间，他从米某手中共购进二类疫苗14次，大约五、六百支。他向米某购买的29次疫苗除了两三次有合格证的复印件外，其余什么都没有。为了赚取差价，他在购买疫苗时也没有向米某索取过合格证、温度记录等资料。2011年上半年，刘岐军在工作检查中发现他私自向米某购买二类疫苗，就告诉他二类疫苗是有偿接种的，风险比较大，以后购买必须经过他同意走单位账才可以购进。2012年，刘岐军再次发现他私自向米某手中购买疫苗，告诉他购买和接种二类疫苗的钱款都要入卫生院的公账，否则就不要购买了，但他并没有按刘岐军的要求将购买和接种疫苗的钱款走单位的公账。2013年03月，杨炯担任庙沟门卫生院院长后，发现疫苗接种室剩余40多支二类疫苗，就给他说不要浪费了，以后不能从私人处购买了，但他之后又从米某处购买了几次二类疫苗。2014年、2015年，杨炯在检查工作时均发现他还在接种二类疫苗，都是口头告诉他不要再购买了，但他没有听，而是继续向米某购买了二类疫苗。他将向米某购买的二类疫苗给他人进行接种时，只有很少一部分在“儿童预防接种系统”和“陕西省免疫规划接种系统”中登记过，其他大部分没有登记。按照规定，每个月都要向县疾控中心上报疫苗接种数据，但他是私自购买的疫苗，担心被上级单位发现，他就没有向疾控中心上报接种数据。他把从米某处购进的二类疫苗都向他人接种了，并从中赚取了五万元左右。他认识到没有按照国家对疫苗流通管理规定进行疫苗购买、接种是一种滥用职权的行为，而且会造成不好的社会影响。
上述事实，还有被告人王军提供，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实：（生物制品）药品检验（定）报告复印件四份、生物制品批签发合格证复印件三份证明，被告人王军私自向米某个人购买的疫苗，部分有检验或合格证明。
本院认为，被告人刘岐军、杨炯、王军均为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，被告人王军在负责医院疫苗接种过程中，为谋取个人私利，在明知他人不具备疫苗销售资质的情况下，仍然从其处购买疫苗用于接种，并从中获利人民币46140元。被告人刘岐军、杨炯作为卫生院院长，明知本单位医疗从业人员（防疫专干）王军非法购进疫苗并销售使用的情况下，长期放任不管，未及时采取有效的措施予以制止、纠正，造成大量非法疫苗被使用。三被告人的行为严重扰乱国家疫苗管理秩序，给人民群众的健康带来重大安全隐患，造成恶劣的社会影响，致使国家和人民利益遭受重大损失，故被告人王军的行为构成滥用职权罪，公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以支持。被告人刘岐军、杨炯的行为构成玩忽职守罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，唯罪名有误，予以纠正。辩护人关于滥用职权罪要以积极作为的形式才能构成，被告人刘岐军只是在工作中没有监管到位，其行为并不构成滥用职权罪的辩护意见本院予以采信。辩护人关于公诉机关未提供被告人刘岐军的行为造成严重后果的证据的辩护意见，经查，有证人史某雄等证言证实由于被告人的滥用职权行为，致使王军将非法购买的疫苗向医院所在辖区不特定人员接种，使得人民群众对国家管理疫苗失去信心，对接种疫苗的效果产生担忧，造成心理恐慌，且这种严重后果应为社会公众的常识性认知，故该辩护意见本院不予采信。辩护人关于根据2005年国务院颁布的《疫苗流通和预防接种管理条例》，被告人刘岐军的行为是一种行政违法行为而非刑事犯罪行为，虽然根据2016年修订的《疫苗流通和预防接种管理条例》，被告人的行为可能是犯罪行为，但该行为发生在2016年之前，根据“法不溯及既往”的原则，亦不构成犯罪的辩护意见，经查，该条例作为行政法规，并不能规定犯罪和刑罚，根据《立法法》的规定，有关犯罪和刑罚的事项只能制定法律，故被告人的行为是否构成犯罪，要看这种行为是否符合犯罪的构成要件。该条例于2016年修订后附加的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也仅是警示性用语，是提示性的，是针对接种单位违法购进二类疫苗作的刑事责任的衔接规定，并非罪与非罪的规定，故该辩护意见本院亦不予采信。被告人王军非法获利人民币46140元属非法所得，应继续追缴，并上缴国库。被告人王军当庭提供了购买疫苗的部分合格、检验证书，虽不能据此证明其购买疫苗的合法性，但在量刑时予以适当考虑。鉴于三被告人在归案后能如实供述其罪行，故均可酌情从轻处罚。被告人刘岐军、杨炯均没有从被告人王军非法买卖疫苗中获取利益，且都口头劝阻过王军，犯罪情节较轻，依法可对其免除处罚。被告人王军在本案审理期间，主动将非法所得人民币46140退缴，说明有悔罪表现，并结合府谷县司法局认为可对其适用非监禁刑的社会调查评估意见，可对其宣告缓刑。公诉机关的量刑建议与被告人的认罪态度、悔罪表现及其他量刑情形综合认定。据此，对被告人刘岐军、杨炯，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定、第六十七条第三款、第三十七条、《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪的主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第一款之规定；对被告人王军，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪的主体适用问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘岐军犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
二、被告人杨炯犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
三、被告人王军犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。(缓刑考验期从判决确定之日起计算)。
四、被告人王军非法所得人民币46140元依法没收，并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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审 判 长 赵永贤
代理审判员 刘海平
人民陪审员 曹金牛
二〇一七年四月十四日
书 记 员 刘 苑