湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1301号
上诉人（原审原告）：邓秀云，男，1973年5月7日出生，汉族，住松滋市，现住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：马忠恒，荆州市楚天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：荆州市御河房地产开发有限公司，住所地：荆州市荆州区御河村。
法定代表人：沈乐，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘君，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：尚海军，湖北思捷律师事务所律师。
被上诉人：江伟，男，1976年7月3日出生，汉族，住荆州市荆州区。现在湖北省荆州监狱服刑。
上诉人邓秀云因与被上诉人荆州市御河房地产开发有限公司（以下简称御河房地产公司）、江伟建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓秀云的委托诉讼代理人马忠恒、被上诉人御河房地产公司的委托诉讼代理人刘君、尚海军到庭参加诉讼，被上诉人江伟现在湖北省荆州监狱服刑。本案现已审理终结。
邓秀云上诉请求：1.撤销荆州市荆州区人民法院（2016）鄂1003民初1645号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、实际施工人邓秀云以御河房地产公司、江伟为被告提起诉讼，一审法院在无证据证明发包人御河房地产公司合法了支付工程款的前提下判决其不承担责任是错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，转包人承担连带责任。而一审在没有证据证明发包人履行支付工程款义务的情况下，判决转包人承担全部责任，于法无据。二、一审法院不能以存在严重瑕疵的（2015）鄂荆州区刑初字第00155号刑事判决书作为本案民事案件的法律依据。在（2015）鄂荆州区刑初字第00155号刑事卷宗里没有御河房地产公司910万的转款凭证，不能证明御河房地产公司已支付江伟910万工程款。江伟向王巍借款300万元，刘君要求江伟出具500万领取工程款白条，江伟向李国虎借款100万元,刘君要求江伟出具200万领取工程款白条，实际上是江伟与刘君串通，损害农民工的切身利益。三、实际施工人邓秀云请求的4059994.36元工程款及30万元的误工费应当支持。1.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时，应参照合同约定支付工程价款。一审认定御河房地产开发公司按最高决算方案支付工程款7889663元，作为实际施工人的邓秀云，依法应取得该工程款。2.一审认定江伟尚欠邓秀云1**万元工程款是错误的，荆州市荆州区劳动保障监察局督办的是邓秀云等人的人工工资报酬210万元，实际上只是农民工工资，一审没有区分工程款与农民工工资。3.邓秀云起诉时，御河房地产公司和江伟并没有决算，所以邓秀云按照江伟签字认可的欠农民工工资及管理人员工资3181535元及施工材料班组农民工工资542880元、材料款692596元、增加工人工资132759.36元，共计408999.36元起诉。一审诉讼中增加停工损失30万元的诉讼请求是御河房地产开发公司、江伟、实际施工人三方确认认可的，但一审未予认定。
被上诉人御河房地产公司辩称，一审判决认定答辩人没有支付工程款的义务事实清楚，适用法律正确，被答辩人邓秀云的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉。一、本案是建设工程施工合同纠纷，被答辩人起诉答辩人，是基于其与江伟的转包合同关系，一审法院虽然认定其实际施工人的资格，但答辩人向江伟支付工程款910万元的事实，已经由发生法律效力的（2015）鄂荆州区刑初字第00155号刑事判决书确认，并且江伟也一直确认该数额，而且按照实际完成工程量及双方合同约定的工程价款，答辩人已经没有再向江伟支付工程款的义务，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，答辩人没有向被答辩人支付工程款的义务。一审判决驳回其对答辩人的诉讼请求具有事实和法律依据。二、一审判决在查清本案事实后，判决由江伟承担支付答辩人工资和材料款符合法律规定。
邓秀云向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付实际施工人农民工工资3264639元、材料款692596元、增加工程人工工资132759.36元，合计4089994.36元；2.判令两被告承担本案诉讼费用和保全费用。
一审法院认定事实：御河房地产公司荆州城南大市场改造项目部与被告江伟就城南大市场改造2#楼、6#楼施工签订《工程施工协议书》，约定除桩基础打桩和工地整体护栏设置外，江伟按设计图纸完成所有的建设和施工，包括设备、模板、原材料送检、资料整理、墙体粉刷、污水处理等，工程承包形式为整体包工包料、自负盈亏;从签订合同时算起，250个工作日;包工包料920元/平方米（不含建安税，其他应由施工方负责的费用由江伟负责），另外设20元/平方米的安全奖励和10元/平方米的一次性质量合格奖励。江伟在递交结算报告后，该项目部预留5%质量保证金后付款。同时约定江伟不得将本合同转给他人，否则该项目部可终止合同。协议签订后，江伟将该工程口头转包给邓秀云，邓秀云即组织了一批工人进场负责2#楼、6#楼的具体施工。该项目2#楼、6#楼完工后，御河房地产公司与江伟结清全部工程款，江伟未及时付清邓秀云及邓秀云组织的工人的工资和材料款692596元。2016年3月14日，荆州区人民法院作出（2015）鄂荆州区刑初字第00155号刑事判决，以江伟犯拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪判处刑罚，目前该刑事判决已经发生法律效力，该判决认定“江伟拖欠邓秀云等139名工人薪酬210万元，其借款60万元支付给邓秀云，于2015年2月16日出具了未付工资150万元的欠条”。庭审时，江伟认可其在刑事案件办理过程中向邓秀云出具了欠人工工资共计150万元的欠条（总共拖欠210万元，已还60万元）。邓秀云也承认江伟尚欠其工资款150万元的事实。
一审法院认为，（一）关于《工程施工协议书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。江伟作为自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程和转包建筑工程，被告江伟与被告御河房地产公司签订的《工程施工协议书》及被告江伟与原告邓秀云的口头转包行为违反了法律的强制性规定，均属无效。（二）关于原告邓秀云的主体资格问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人，邓秀云作为涉案工程的转承包人，应认定为本案工程的实际施工人，并可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定起诉。（三）关于被告御河房地产公司与被告江伟结算的问题。本院作出的（2015）鄂荆州区刑初字第00155号刑事判决已经发生法律效力，该判决认定“2013年9月24日至2014年9月17日期间，被告人江伟陆续从城南大市场改造项目部领取工程款910万元”，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…”及第二款后半段“第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，现原告邓秀云没有相反的证据推翻刑事判决中确认的该事实，法院依法予以认定。从被告江伟与被告御河房地产公司于2017年2月22日办理的决算书来看，被告御河房地产公司按最高决算方案应支付给被告江伟的工程款为7889663元，据此，一审法院认定被告江伟与被告御河房地产公司之间的工程款已经结清。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告御河房地产公司不应该对被告江伟拖欠原告邓秀云的工程款承担责任。原告邓秀云在庭审中认可江伟尚欠其工资款150万元的事实，被告江伟也认可尚欠原告邓秀云的材料款692596元，被告江伟对上述款项应予以支付。对原告邓秀云的其他诉讼请求不予支持。判决：一、被告江伟向原告邓秀云支付150万元的工人工资，并支付692596元的材料款；二、驳回原告邓秀云的其他诉讼请求。以上给付内容，于本判决生效之日起十日内履行；逾期履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。本案受理费39519元，由原告邓秀云负担9519元，被告江伟负担30000元。原告邓秀云预交的保全费5000元作退还处理。
本院二审期间，上诉人邓秀云为支持其上诉请求，向本院提交了询问笔录5份，拟证明：1.江伟与刘君在工程中串通，所谓支付工程款不是事实；2.御河房地产公司仅支付了60万元的工程款，其他的工程款没有支付；3.江伟与刘君之间属于民间借贷、房贷、担保的关系，与本案工程款的支付没有任何关系。
被上诉人御河房地产公司对上诉人邓秀云提交的证据质证认为，对证据的真实性没有异议，但不是新证据，笔录上没有相应的笔录制作人和记录人的签字，不符合笔录的形式要件。这份笔录来源于荆州区人民法院江伟的拒不支付劳动报酬罪的部分材料，不能单独证明上诉人的证明目的。江伟拒不支付劳动报酬罪一案有刑事判决书，已发生法律效力，对欠付工程款已作出了认定，因此上诉人以这五份笔录不能推翻刑事判决认定的事实。
二审审理中，上诉人邓秀云申请证人彭某出庭作证，拟证明：1.彭某从江伟手中接过案涉工程后介绍给邓秀云；2.江伟并未实际领取工程款；3.刘君没有支付工程款，也没有付款凭证；4.工程管理人员、挖土、保温及油漆工是彭某介绍给邓秀云的，江伟在拒不支付劳动报酬罪案件中认可的已支付的工程款不是事实。
被上诉人御河房地产公司对证人彭某的证言质证认为，对证人的身份有异议，开庭过程中其向上诉人代理人传递材料。从证明内容来看不是事实，刘君已经支付完工程款。
被上诉人御河房地产公司在二审中未提交新证据。
综合双方的举证、质证意见，本院认为，被上诉人御河房地产公司对上诉人邓秀云提交的询问笔录的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但其没有提供其他证据予以佐证，不能达到其证明目的，本院不予采信；被上诉人御河房地产公司对彭某的证人证言的真实性有异议，本院对其真实性不予认可。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.被上诉人御河房地产公司是否应在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；2.上诉人邓秀云主张的工程款数额应当如何认定。
1.关于被上诉人御河房地产公司是否应在欠付的工程款范围内承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”上诉人邓秀云作为实际施工人，主张御河房地产公司应承担付款责任，应当举证证明御河房地产公司尚欠工程款未支付，而（2015）鄂荆州区刑初字第00155号生效的刑事判决书认定江伟已从城南大市场改造项目部领取了910万元工程款，御河房地产公司与江伟就案涉工程结算的工程价款为7562459元，御河房地产公司已经履行完毕案涉工程款的支付义务。上诉人邓秀云提交的证据不足以推翻生效刑事判决书认定的事实，也未举证证明御河房地产公司尚欠多少工程款未支付，故对其主张御河房地产公司应承担付款责任的上诉理由，本院不予支持。
2.关于上诉人邓秀云主张的工程款数额应当如何认定的问题。邓秀云组织施工完毕以后，并未与江伟就施工工程进行结算，而是在江伟的拒不支付劳动报酬罪的刑事案件办理过程中，与江伟就工人工资达成一致意见，并由江伟在2015年2月16日向其出具了一张150万元的欠条（总共拖欠210万元，已还60万元），江伟在一审庭审中认可尚欠邓秀云材料款692596元未支付，因此一审法院认定江伟尚欠邓秀云1**万元工人工资及692596元材料款并无不当，上诉人邓秀云上诉主张还有4089994.36元工程款未支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，邓秀云的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39519元，由上诉人邓秀云负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 杨 燕
审判员 杨叶玲
二〇一七年十一月二十七日
书记员 李迎迎