青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一终字第67号
上诉人（原审被告、反诉原告）格尔木超越工程有限责任公司。
法定代表人王强，该公司董事长。
委托代理人郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。
委托代理人李庆，系该公司副总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）石德生。
委托代理人周彦丰，青海法脉律师事务所律师。
上诉人格尔木超越工程有限责任公司因与被上诉人石德生建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人格尔木超越工程有限责任公司的委托代理人郭鹏、李庆，被上诉人石德生的委托代理人周彦丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年10月13日，原告石德生与被告超越公司签订了《工程承包合同》，超越公司将其公司下属的纳赤台矿山一个洞口施工工程承包给石德生，双方约定：一、承包方式，超越公司每月按工程设计、计划给施工队下达工程指标及施工要求，超越公司负责监督石德生工程进度、质量及施工安全。二、工程价格：1、进尺开口至100米，价格为1300元／米，每增加100米距离后，每米进尺加50元，以此类推（规格为2米×2米）；2、硐采矿石经手选合格后价格为50元／吨，每增加200米后加价5元／吨，400米后再加价5元／吨。以上工程价格包括，掘进中的三品、辅助材料、通风、照明、提升系统及斜井中的人行踏步等，斜井中的安全规程必须按上级相关部门要求进行施工安排及操作。三品由超越公司负责，结算工程款时在石德生工程款中扣除。三、结算方式，超越公司每月按石德生的工程量和采矿吨数结算工程款，石德生收到工程款后及时支付工人所得工资，不得影响施工。超越公司根据《劳动法》相关规定监督石德生给工人发放工资。四、安全事宜，石德生方必须安全生产，严格按相关法律法规执行。给施工人员购买工伤意外保险。施工过程中如发生工伤及伤亡事故，石德生方必须处理完善，所发生的费用由石德生方自行承担。事故未处理完善的不结算工程款。五、工程要求，石德生方在生产过程中，必须按公司下达的指标保质保量地完成生产任务，不得以各种理由影响工程进度，必须严格服从管理，不得滋事生非。六、双方在没有特殊情况下，任何一方不得终止合同，否则违约方必须承担对方的一切经济损失，合同有效期为一年。合同签订后，石德生2010年11月完成的工程量：38（长）×5.6（宽）×5.3（高）×米=1127.84立方米×2元／吨=2255.68吨×50元／吨=112784元﹣（300吨×50元／吨）=97784元，扣除炸药9967.92元、导爆管5082元、电雷管147元，工程款结算金额为82587.08元。此款石德生于2010年12月12日领取；2010年12月完成工程量：67.5米×4米×4米=1080.8立方米×2=2160吨×50元／吨=108000.00元，扣除炸药19935.84元、导爆管10640元、电雷管150元，工程结算金额为75774.16元。此款石德生于2011年1月9日领取；2011年1月完成的工程量：32米×5.58米×4.31米=876.73立方米×2=1753.45吨×50元／吨=87672.96元，扣除炸药11912.88元、导爆管5607元、电雷管93元，工程结算金额为40060.08元。此款超越公司与石德生未结算。2011年1月20日陈显山、沈显红代石德生从超越公司借款30000元。由于双方对工程量的计算存在争议，在征得双方当事人的同意后，本院于2012年7月11日依法委托青海省高级人民法院司法技术室对原告石德生所承包的纳赤台金矿6号沿脉平洞探矿巷道掘进的米数、高、宽以及所开采的矿石数量进行评估、鉴定。2012年12月12日原告石德生的委托代理人周彦丰、被告超越公司的代表人颜宏云、委托代理人郑淑蓓参加了青海省高级人民法院司法技术室鉴定听证会。我院于2012年12月27日对双方当事人做了询问笔录，双方当事人在兰州有色冶金设计研究院有限公司造价工程师前共同确认了：原告石德生只打了一条巷道，先打的2×2米的巷道，后面在2×2米的基础上，扩大到了4×4至5×5米的巷道。我院于2013年5月5日收到兰州有色冶金设计研究院有限公司的《纳赤台金矿探矿工程造价鉴定意见书》及青海省高级人民法院司法技术室作出（2012）青法司技字第91号《组织鉴定结案函》，石德生交纳鉴定造价咨询费为31900.00元。2013年5月9将《工程造价鉴定意见书》及《组织鉴定结案函》分别送达双方当事人，被告超越公司于2013年5月20日提出重新鉴定申请书，经合议庭合议，于2013年6月4日驳回被告超越公司要求重新鉴定的申请。当日，被告超越公司提出书面申请，要求鉴定人出庭质证鉴定结论，我院函告青海省高院，高院司法技术室告之需交纳鉴定人出庭质证相关费用，但在期限内，被告超越公司未交纳鉴定人出庭质证的相关费用，鉴定人未出庭质证。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。石德生与超越公司之间所签订的工程承包合同，意思表示真实，不违反法律、法规的规定，为有效合同。石德生要求解除与超越公司签订的工程承包合同，经询，超越公司亦同意解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第一项规定“发包人未按约定支付工程价款且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”。对双方均同意解除合同的要求，本院予以确认。合同签订后，石德生2010年11月完成的工程量：38（长）×5.6（宽）×5.3（高）×米=1127.84立方米×2元／吨=2255.68吨×50元／吨=112784元﹣（300吨×50元／吨）=97784元，扣除炸药9967.92元、导爆管5082元、电雷管147元，工程款结算金额为82587.08元。此款石德生于2010年12月12日领取；2010年12月完成工程量：67.5米×4米×4米=1080.8立方米×2=2160吨×50元／吨=108000.00元，扣除炸药19935.84元、导爆管10640元、电雷管150元，工程结算金额为75774.16元。此款石德生于2011年1月9日领取；2011年1月完成的工程量：32米×5.58米×4.31米=876.73立方米×2=1753.45吨×50元／吨=87672.96元，扣除炸药11912.88元、导爆管5607元、电雷管93元，工程结算金额为40060.08元。此款超越公司与石德生未结算。经双方同意由兰州有色冶金设计研究院有限公司作出的工程造价鉴定意见书中载明：纳赤台金矿6号沿脉探矿平洞掘进工程总造价421494.00元，经发包方在工程结算书中分别扣除承包方：火工材料费（63536.00元，甲供材料）、300吨费石（15000.00元）、罚款（1500.00元）、借款（30000.00元）、空压机扣款（20000.00）元后，承包方的实际结算额为291458.00元。超越公司已支付石德生工程款158361.24，尚余工程款为133096.76元是超越公司应支付给石德生的。超越公司提出石德生往矿石里掺废石给超越公司造成损失610000元应由其承担，并支付违约金150000元的辩论意见因超越公司未向法庭提交证据予以证实，本院不予采信。超越公司辩称，颜宏云不能代表被告格尔木超越工程有限公司，格尔木市人民法院2012年12月27日作出的《询问笔录》不能作为鉴定的依据使用。颜宏云曾经是被告公司员工，但是在本案中并非被告公司的代理人。经查，颜宏云原是超越公司的副经理，其代表超越公司与石德生签订合同，并进行工程结算，也是原审的委托代理人。2012年12月12日省高院司法技术室召开鉴定听证会，颜宏云当时是代表超越公司参加的听证会，并在会议上签字。2012年12月27日的本院的询问笔录上，石德生与公司共同确认了：石德生只打了一条巷道，先打的2×2米的巷道，后面在2×2米的基础上，扩大到了4×4至5×5米的巷道。超越公司的代表人颜宏云也在笔录上予以签字认可。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该项代理行为有效”。故颜宏云的行为构成表见代理。超越公司的辩解不成立，本院不予以采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。本案中，产生纠纷的根本原因是超越公司没有全面履行合同约定的内容，由此产生的相关费用与超越公司的行为有一定关系，因为鉴定费要先由申请人垫付，也就相应扩大了石德生的损失，而民事赔偿的功能就在于尽量填补权利人的损失。因此，石德生要求本案的鉴定费31900由超越公司承担意见本院予以支持。石德生要求超越公司支付其为工程所购买设备款62844元，因石德生提供的设备票据均是收据、送贷单之类的非正式发票，且为该工程施工的机械设备尚在施工地，超越公司并未实际占有，故对此诉求不予支持。追索工程款所支付的1347元，该款为火车票款，票上载明的是从西安、石家庄北到格尔木的车次和费用，但是否是为了追索工程款的费用，无其他证据予以证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己得出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。故对该项费用不予认可。超越公司反诉称，石德生施工的洞口其中的2×2米是2006年9月之前就存在的，所以在结算工程款时，应将原先已存在的2×2米的矿洞费用减去，即137.5×2×2=1100吨×50元／吨=55000元工程款，2011年1月超越公司应支付给石德生工程款40060.08元，两者抵消后超越公司多支付14939.92元，该款应由石德生返还给超越公司。石德生共施工三个月，三个月探矿工程矿石总量为5954.88吨，而兰州有色冶金设计研究院有限公司作出的《纳赤台金矿探矿工程造价鉴定意见书》中已扣除2×2米小断面矿石量1100吨，即（137.5×2×2=550立方米×2吨／立方米=1100吨），5954.88-1100=4854.88吨，每吨按50元计算，计242744元。鉴定公司在工程造价鉴定意见书中已经将1100吨矿石的价格扣除。因此，超越公司的反诉请求不成立，本院予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（一）项、第二十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、对原告（反诉被告）石德生与被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司协商解除的《工程承包合同》予以确认；二、被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司支付原告（反诉被告）石德生工程款133096.76元，于本判决生效后十日内付清；三、被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司支付原告（反诉被告）石德生鉴定费31900元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）石德生的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司的反诉请求。本案本诉诉讼费7113元，由原告石德生承担3513元、被告格尔超越工程有限责任公司承担3600元，反诉诉讼费174元由反诉原告格尔超越工程有限责任公司承担。
格尔木超越工程有限责任公司上诉称，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。一审判决所依据的《工程造价鉴定意见书》与客观事实不符，程序违法，不能作为定案依据。上诉人已经向被上诉人多支付了工程款，不应再支付，被上诉人应返还多支付的工程款14939.92元，综上，请求二审法院：一、依法撤销青海省格尔木市人民法院（2013）格民初字第592号民事判决书，依法改判被上诉人石德生返还多支付的工程款14939.92元；二、一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。
二审期间上诉人格尔木超越工程有限责任公司提交如下证据：2007年9月青海省地质调查院的一份《青海省格尔木市纳赤台金矿普查2005-2006年工作总结及2007年工作安排》一份，拟证明当时的探矿洞是已经打好的，对方只是采矿，与我方一审时提交的图纸可以相互印证。
石德生答辩称，一审判决认定事实清楚，鉴定结论符合法定程序，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，石德生未提交证据。对上诉人格尔木超越工程有限责任公司提交的证据质证认为，该证据不能作为新证据使用，且该证据未明确金矿的具体位置，无法证明是本案争议的金矿位置。
根据双方当事人诉辩理由，本案争议焦点是：1、青海省高级人民法院技术室委托兰州有色冶金设计研究院有限公司所做的《造价鉴定意见书》能否作为本案的定案依据？2、上诉人格尔木超越工程有限责任公司是否支付被上诉人石德生工程款133096.76元？3、被上诉人石德生是否返还上诉人格尔木超越工程有限责任公司工程款14939.92元？
经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
庭审中，上诉人格尔木超越工程有限责任公司与被上诉人石德生均认可已支付工程款158361.24元。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超过资质等级的；……”的规定，石德生个人无相应建筑施工企业资质，其与格尔木超越工程有限责任公司于2010年10月13日签订的《工程承包合同》应为无效合同。
上诉人格尔木超越工程有限责任公司对兰州有色冶金设计研究院有限公司所作的《造价鉴定意见书》有异议，但并未提供证据证明鉴定存在程序违法或鉴定结论明显依据不足等情形，且作出该鉴定意见书的鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据与鉴定结论均明确具体，故兰州有色冶金设计研究院有限公司所作的《造价鉴定意见书》应作为本案定案依据。原审法院据此认定格尔木超越工程有限责任公司按实际工程结算款291458元，扣除已支付158361.24元，支付石德生工程款133096.76元并无不当，上诉人格尔木超越工程有限责任公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第592号民事判决第二、四、五项，即被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司支付原告（反诉被告）石德生工程款133096.76元，于本判决生效后十日内付清；驳回原告（反诉被告）石德生的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司的反诉请求。
二、撤销青海省格尔木市人民法院（2012）格民初字第592号民事判决第一、三项，即；对原告（反诉被告）石德生与被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司协商解除的《工程承包合同》予以确认；被告（反诉原告）格尔超越工程有限责任公司支付原告（反诉被告）石德生鉴定费31900元，于本判决生效后十日内付清；
三、上诉人格尔木超越工程有限责任公司与被上诉人石德生于2010年10月13日签订的《工程承包合同》无效；
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3643元，由上诉人格尔木超越工程有限责任公司承担；一审案件受理费3643元，由上诉人格尔木超越工程有限责任公司承担2962元，由被上诉人石德生承担681元；鉴定费31900元，由上诉人格尔木超越工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建平
审 判 员 党雪仁
代理审判员 郭 瑛
二〇一三年四月二十二日
书 记 员 刘 悦