中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5460号
原告王老吉有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区中环皇后大道中183号新纪元广场中远大厦38楼3806-10室。
法定代表人陈鸿道，董事长。
委托代理人王平，北京余庆唐律师事务所律师。
委托代理人万宇彤，北京狄凯律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人梁宇，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广州医药集团有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市荔湾区沙面北街45号第5层。
法定代表人李楚源，董事长。
委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。
委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。
原告王老吉有限公司（简称王老吉公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年6月15日做出的商评字[2015]第0000041849号关于第11064134号“怕上火喝加多宝”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月14日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年12月3日公开开庭进行了审理。原告王老吉公司的委托代理人王平、被告商标评审委员会的委托代理人梁宇以及第三人广州医药集团有限公司（简称广药公司）的委托代理人张宏、徐进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对广药公司对第11064134号“怕上火喝加多宝”商标（简称诉争商标）提出的撤销注册申请而作出。该裁定认定：诉争商标“怕上火喝加多宝”为纯文字商标，易被消费者理解为具有“害怕上火，喝”的含义，将其作商标指定使用在肉、鱼制食品等商品上，直接表示了指定使用商品的功能用途特点，不能起到区别商品来源的作用，缺乏商标应有的显著性，属于修改前的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（二）项规定的不能作为商标注册的标识。王老吉公司提交的证据不足以证明诉争商标已通过使用获得显著性。
诉争商标中“怕上火喝”的含义一般可被理解为“害怕上火，喝”，其作为商标使用在指定的肉、鱼制食品、豆奶（牛奶替代品）等商品上易使消费者对商品的功能用途等特点产生误认，进而造成不良影响，属于修改前的商标法第十条第一款第（八）项规定所指情形。
诉争商标指定使用在肉、鱼制食品上未违反修改前的商标法第十条第一款第（七）项之规定。
本案中，首先诉争商标指定使用的肉等商品与第10833851号“怕上火喝王老吉”商标（简称引证商标）指定使用的啤酒等商品不属于类似商品。其次，诉争商标与引证商标为纯文字商标，两商标虽均包含“怕上火喝”，但诉争商标中包含的“加多宝”与引证商标中包含的“王老吉”为两商标的显著识别部分。当事人提交的证据可以证明“加多宝”与“王老吉”已通过使用获得较高知名度，消费者施以一般注意力可以将其区分，一般不易导致混淆和误认，故诉争商标与引证商标未构成近似商标。鉴于诉争商标在申请注册时，引证商标尚未获准注册，但申请在先，故两商标未构成修改前的商标法第二十九条所指情形。
广药公司称“怕上火喝”是其在先使用的未注册商标，经与“王老吉”共同使用已具有一定影响，诉争商标构成对广药公司在先商标的恶意抢注。本案中，首先“怕上火喝”本身用于饮料类商品上不具有商标的显著性。其次，广药公司提交的证据不能证明“怕上火喝王老吉”共同、在先使用在肉等相同或类似商品上，更难谓一定影响。因此，诉争商标的申请注册并未违反修改前的商标法第三十一条“申请商标注册也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
综上，商标评审委员会依照修改前的商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）项的规定，对诉争商标予以宣告无效。
原告王老吉公司不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：被诉裁定认定事实不清，适用法律有误，理由如下：
一、“怕上火喝”系王老吉公司独创并首先使用的广告用语，经王老吉公司长期、持续并有效的使用，相关公众已将“怕上火喝加多宝”与王老吉公司及其关联公司唯一地联系起来，且取得了显著特征，便于识别。“怕上火喝”系王老吉公司及其关联公司独创并首先使用的广告用语，且使用在自产的红色罐装凉茶商品上，经长期使用，已经具备了卓越的市场知名度，且该广告语所宣称的产品已连续数年稳居行业市场销售第一名。相关公众已将“怕上火喝”与王老吉公司及其关联公司生产的红罐凉茶唯一的联系起来，取得了显著特征，便于识别。完全符合修改前的商标法第十一条“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”的规定，应当予以维持注册。
二、诉争商标已经具有了较强的显著特征，且包含了王老吉公司已在先注册的“加多宝”商标，故未违反修改前的商标法第十一条第一款第二项的规定。首先，诉争商标指定使用的商品包括“肉、鱼制食品、食用水生植物提取物、蔬菜罐头、水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、加工过的槟榔、腌制蔬菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）、食用油脂、水果色拉、果冻、干食用菌、精制坚果仁、豆腐制品”，这些商品绝大多数属于食品，是用来食用的，并非是“喝”的饮料，因此“怕上火喝”并非直接表示了指定使用商品的功能用途特点。其次，诉争商标为王老吉公司独创，经长期宣传使用，取得显著特征，并便于识别，可以作为商标注册。
三、王老吉公司及其关联公司将“怕上火喝加多宝”申请注册在其主营商品、服务范围内，多件已被核准注册。其中在第29类、第30类、第35类、第40类和第43类核准注册，第5类的商标已经通过初审公告。由此可见，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）并未认定“怕上火喝加多宝”违反了商标法绝对条款的规定，商标评审委员会应当适用相同的审查标准，维持诉争商标予以注册。
四、诉争商标并未违反修改前的商标法第十条第一款第（八）项的规定，理应予以维持注册。从被诉裁定的认定可以看出，商标评审委员会在评述修改前的商标法第十条第一款第（八）项时，仍然适用修改前的商标法第十一条第一款第（二）项的规定，却在最后转折“进而造成不良影响”，又适用了修改前的商标法第十条第一款第（八）项。且商标评审委员会对修改前的商标法第十条第一款第（八）项适用理解有误。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（简称授权确权意见）第三条的规定，人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。就本案来看，诉争商标并非任何不良思想或不良事物的表示，其申请行为不会在道德层面上造成任何有悖于社会主义道德风尚的影响，在注册后，也未出现关于诉争商标在此方面的投诉或建议。商标评审委员会适用修改前的商标法第十条第一款第（八）项属于适用法律错误。
五、被诉裁定认定事实不清，不应支持广药公司的恶意争议行为。广药公司已向商标局提出了“怕上火喝王老吉”商标在第5、16、29、30、32、35、41类商品和服务上的注册申请，是因为其看到“怕上火喝”所蕴藏的巨大经济价值，对诉争商标恶意提出争议申请，以期自身商标能够顺利获准注册。因此，商标评审委员会不应支持其争议请求。
综上，王老吉公司请求法院依法撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出行政行为。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，做出程序合法。王老吉公司的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法驳回王老吉公司的诉讼请求。
第三人广药公司陈述意见称：首先，对于与本案有关的相关判例如下。2015年8月5日，北京知识产权法院作出的（2015）京知行初字第1612号行政判决书中依法认定：诉争商标由文字“怕上火喝加多宝”构成。首先，从诉争商标的文字构成及语意结构来看，相关公众容易将诉争商标理解为“如果担心上火，就喝加多宝”的含义。其次，诉争商标指定使用在啤酒、无酒精饮料、果汁等商品上，相关公众容易认为上述饮品类商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效。虽然原告在诉讼阶段提交了用于证明“加多宝凉茶”饮料具有一定的清暑散热、清咽润喉功效的证据，但是该证据涉及的是凉茶饮料，而非诉争商标指定使用的商品，且原告亦认可没有证据证明该凉茶饮料具有独特的预防上火或去火的功效，故诉争商标具有误导性描述的内容。最后，在公众日益关注健ＸＸ活方式的时代背景下，上述误导性描述完全可能影响相关公众的购买决定。因此，被告关于诉争商标违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定的认定结论正确，依法应予支持。
2015年11月30日，广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决书依法认定：加多宝公司在商标许可经营“王老吉”产品，使用“怕上火喝王老吉”已获商业回报，其停止使用“王老吉”商标及广告语“怕上火喝王老吉”后使用“怕上火喝加多宝”广告语必然会令消费者产生疑惑，即“怕上火”指向的产品到底是什么？如前分析“怕上火喝王老吉”广告语的权利归属于广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司，故加多宝公司使用“怕上火喝加多宝”的广告语会使得消费者认为生产“加多宝”产品的企业与生产“王老吉”产品的企业具有许可使用、关联企业等关系，不当增加了加多宝公司“加多宝”产品的竞争优势，从而损害了两原告的合法利益。因此，判令加多宝公司在判决生效后立即停止使用广告语“怕上火喝加多宝”。
综上，北京知识产权法院在先案例中已经就本案第三人申请“怕上火喝加多宝”商标作出判决，依法认定“怕上火喝加多宝”商标具有误导性描述的内容，不应予以核准注册。事实上，即使“怕上火喝加多宝”不作为商标，而是作为广告语，相关民事判决也认定该广告语侵害了广药公司的合法权益，应禁止使用。因此，按照人民法院一贯的审理标准，“怕上火喝加多宝”无论作为商标还是广告语，都不应予以核准注册并禁止使用。
其次，诉争商标使用在指定商品上，不具有显著性，违反了修改前的商标法第十一条第一款第（二）项的规定，依法不应核准注册。从诉争商标的文字构成及语意结构来看，相关公众容易将诉争商标理解为“如果担心上火，就喝加多宝”的含义，且诉争商标指定使用的“咖啡饮料、茶、茶饮料”等商品上，相关公众容易认为上述饮品类商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功能，直接表示了指定使用商品的功能用途特点，不能起到区分商品来源的功能，被诉裁定对此认定事实清楚，法律适用正确。按照北京知识产权法院一贯的审理标准，“怕上火喝”含义简单、明确，直接表示了产品具有降火的功能和用途，难以起到商标应有的识别商品来源的作用，不具有显著性。另外，王老吉公司提交的证据显示“怕上火喝王老吉”作为完整广告进行宣传，而并未将“怕上火喝”与“王老吉”拆分使用，且上述证据显示王老吉公司对“怕上火喝王老吉”的使用方式会使消费者将其作为广告语识别，而通常不会作为商标进行识别，因此在案证据不能证明申请商标经过使用取得了显著性，可作为商标注册。本案中，王老吉公司未提供任何证据证明其在第30类“咖啡饮料、茶”等商品上将“怕上火喝”作为商标进行了使用。事实上王老吉公司提交的证据均是在凉茶上进行使用的证据。因此王老吉公司的上述主张没有事实依据。按照（2013）穗中法知民初字第619号民事判决书的认定，“怕上火喝加多宝”作为广告语的使用，侵害了广药公司的合法权益，已经判令其禁止使用。因此，即便王老吉公司在经营活动中使用了诉争商标，该使用行为也是非法的。
最后，诉争商标的注册违反了修改前的商标法第十条第一款第（八）项的规定。从诉争商标的文字构成及语意结构来看，相关公众容易将诉争商标理解为“如果担心上火，就喝加多宝”的含义。而诉争商标指定使用在“面包、馅饼、方便面”等商品上，相关公众容易认为上述商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功能。事实上，没有任何证据证明诉争商标指定使用的上述商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功能。因此，诉争商标容易使消费者对指定商品的功能用途等特点产生误认。属于修改前的商标法第十条第一款第（八）项规定的“其他不良影响”的情形。
综上，广药公司认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，诉争商标不应作为商标被注册和使用。因此请求法院依法驳回王老吉公司的诉讼请求。
经本院经审理查明：
诉争商标由王老吉公司于2012年6月13日向商标局提出注册申请，申请注册号为11064134，核定使用的商品为国际分类第29类的肉、鱼制食品、食用水生植物提取物、蔬菜罐头、水果蜜饯、以果蔬为主的零食小吃、加工过的槟榔、腌制蔬菜、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）、食用油脂、水果色拉、果冻、干食用菌、精制坚果仁、豆腐制品商品上。注册商标专用权自2013年10月21日起至2023年10月20日止。
2014年3月5日，广药公司就诉争商标向商标评审委员会提出撤销注册申请。
2015年6月15日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，被告商标评审委员会向本院提交了诉争商标与引证商标的商标档案、原告王老吉公司与第三人广药公司在评审程序中提交的复审申请书及证据目录复印件、答辩通知书、证据交换通知书等证据，用以证明诉争商标与引证商标的情况，被诉裁定系针对广药公司提出的撤销申请的事实、理由和请求作出的，以及被诉裁定的作出程序是合法的。
本案诉讼中，广药公司提交了本院在先作出的（2015）京知行初字第1612号行政判决书和（2015）京知行初字第1613号行政判决书，用以证明“怕上火喝加多宝”注册为商标具有欺骗性，构成修改后商标法第十条第一款第（七）项规定的情形；广药公司提交了本院在先作出的（2015）京知行初字第4522号行政判决书，用以证明“怕上火喝……”注册为商标会使消费者将其作为广告语识别，因而构成修改后的商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形；广药公司提交了广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第619号民事判决书，用以证明其对“怕上火喝……”的广告语享有合法利益，王老吉公司以该广告语申请商标注册损害了广药公司的合法利益。
以上事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、王老吉公司及广药公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据、广药公司在诉讼中提交的在先判例、庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年商标法修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年商标法修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用修改前的商标法，而本案实体问题的审理应适用修改后的商标法。
二、诉争商标的注册是否构成修改前的商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。
修改前的商标法第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不得作为商标使用。诉争商标系由文字“怕上火喝加多宝”构成。从诉争商标的文字构成及语意结构看，相关公众容易将诉争商标理解为“如果担心上火，就喝加多宝”的含义。而诉争商标注册在肉、鱼制食品、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上，会使相关公众联想到食用带有诉争商标的上述食品，会具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效。王老吉公司提交的现有证据中并无相关证据证明其生产的上述商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效，因此，诉争商标的描述具有误导性描述的内容。由于诉争商标的注册容易误导公众，该情形属于修改前的商标法第十条第一款第（八）项规定的“有其他不良影响”。因此，商标评审委员会关于诉争商标违反修改前的商标法第十条第一款第（八）项规定的认定结论正确。
三、诉争商标的注册是否构成修改前的商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形。
修改前的商标法第十一条第一款第（二）项规定，申请注册的商标仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。诉争商标“怕上火喝加多宝”可以拆分为“怕上火喝”和“加多宝”两部分，“加多宝”使用在诉争商标核定使用的肉、鱼制食品、蛋、豆奶（牛奶替代品）、牛奶饮料（以牛奶为主）等商品上，并未直接表示出上述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，其具有显著性；“怕上火喝”使用在上述商品上，亦未直接表示出上述商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点。虽然王老吉公司对“怕上火喝加多宝”整体的使用方式会使消费者将其作为广告语识别，而不会作为商标进行识别，其依然缺乏显著性，但这种情形并不属于修改前的商标法第十一条第一款第（二）项“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”的规定。因此，商标评审委员会关于诉争商标违反修改前的商标法第十一条第一款第（二）项规定的认定结论有误，本院予以纠正。
综上所述，虽然商标评审委员会做出被诉裁定部分法律适用有误，但原告的诉讼请求仍然缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告王老吉有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告王老吉有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，王老吉有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，其他各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 袁 伟
审 判 员 王 东
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年三月二十三日
法官 助理 张天浩
书 记 员 李晓帆