江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3590号
上诉人（原审原告）：江苏嘉投实业有限公司，住所地常州市钟楼区广化街7-9号。
法定代表人：杨银家，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱凤仙，该公司企划总监。
委托诉讼代理人：王梦秋，该公司人事主管。
被上诉人（原审被告）：吴一琳，女，1988年4月30日生，汉族，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：吴琴华（系吴一琳母亲），住常州市新北区。
上诉人江苏嘉投实业有限公司（以下简称嘉投公司）因与被上诉人吴一琳劳动争议纠纷一案,不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初3622号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。
嘉投公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判无须支付赔偿金及2016年3月至5月的病假薪资。事实与理由：1、一审判决认定双方签订的劳动合同仅约定试用期，未签订正式劳动合同，认定错误。双方只是劳务关系而不是劳动关系。吴一琳于11月2日下午进入嘉投公司面试，面试后经嘉投公司高管多方面考虑介于吴一琳身体不是特别健康，为了解决吴一琳的就业问题，暂时同意吴一琳担任临时实习助理一职，吴一琳并非嘉投公司的正式员工。吴一琳自愿接受嘉投公司的就业机会，于2015年11月3日正式报到，开始临时助理的实习工作，嘉投公司多次提出要和吴一琳签订有期限的劳动合同，但吴一琳以嘉投公司工资待遇太低、并非正式员工为由，多次拒绝和嘉投公司签订劳动合同，并说只是临时做做而以，过阵子再说。见吴一琳不愿签订合同，嘉投公司并没有一再强求，同意了吴一琳的要求，让她担任临时助理一职。一审判决嘉投公司支付未与吴一琳签订书面劳动合同差额没有事实和法律依据。2、一审判决嘉投公司按照不低于最低工资标准的百分之八十向吴一琳支付2016年3月至5月的病假工资，认定错误。2016年2月，吴一琳开始频繁请假，吴一琳于2016年3月1日没有正常到公司上班，经多次联系，吴一琳仍没有到公司上班也没有办理请假手续，嘉投公司没有收到吴一琳任何正式书面病假单，吴一琳累计旷工3个月。按照法律的相关规定，企业的规章制度要对劳动者发生法律效力，必须事先向劳动者公示。一审庭审过程中，嘉投公司已经向法院提供了员工手册相关内容，员工手册自从制定出来后，一直放在公司进行公示，供员工查阅学习。吴一琳没有按照员工手册第5.3.3条的规定请假，仅通过qq网络告知要请假，并没有相关请假手续，病愈出院后仍没有到公司办理请假手续，属于严重违反公司规章制度的行为，根据员工手册5.2.7的规定，嘉投公司有权解除劳动合同，并无需支付2016年3月至5月的病假薪资。
吴一琳辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
嘉投公司向一审法院起诉请求：1、嘉投公司不需要支付吴一琳法定节假日工资644元、休息日加班工资1046元；2、嘉投公司不需要支付吴一琳病假工资4248元；3、嘉投公司不需要支付吴一琳未签订劳动合同二倍工资差额4183元。
一审法院认定事实：吴一琳于2015年11月3日进入嘉投公司工作。2015年11月6日，嘉投公司、吴一琳签订《员工试用期协议书》一份，其中约定：嘉投公司招录吴一琳为公司员工，试用期三个月，工作岗位为助理，试用期工资为3500元/月；试用期结束后，经考核达到要求转为正式员工，签订正式劳动合同。三个月后，双方未订立书面劳动合同。吴一琳提供的嘉投公司制作的《2016年度员工请假申请表》显示吴一琳在2016年2月20日、2月23日、2月26日、2月29日请假看病。常州市第一人民医院分别于2016年2月20日、2月26日出具《证明书》一份，载明：“休息一周”；2016年3月17日，常州市第一人民医院出具《证明书》一份，载明：吴一琳入院日期2016年3月1日，出院日期2016年3月7日，建休三个月。吴一琳于2016年3月17日将以上三张《证明书》拍照发送给嘉投公司人事部宋洁，并联系请病假事宜。吴一琳提供的嘉投公司的《员工排休表》也显示吴一琳在2016年4月、5月处于请假状态。吴一琳自2016年3月起休病假，未到嘉投公司正常上班。嘉投公司通过银行代发的形式向吴一琳支付了2015年11月至2016年2月工资分别为2100元、3300元、3300元、1685元，之后未再支付工资。2016年1月1日起常州市最低工资标准为1770元/月。
嘉投公司的《2016年元旦放假通知》规定“入职未满三个月员工1月1日不享受带薪休假福利”、《2016年春节放假通知》规定“放假时间2月4日-2月14日共计11天”、“2月8日-2月14日共计7天，入职未满三个月员工不享受带薪休假福利”。
仲裁审理中，吴一琳称嘉投公司扣除了其法定节假日休假的工资；上班期间作息时间为上午8:30-11:30，下午13：00-17:00，每周工作6天。嘉投公司未提供关于吴一琳工资明细的证据材料，对每天工作7小时认可，但认为周六休息为间隔休息，即一周上班5天，一周上班6天，平均每周不超过40小时。吴一琳称嘉投公司有指纹和视网膜考勤，并在庭审中称庭后五日内向提交考勤资料，但至今并未提供。
2016年6月1日，吴一琳向常州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为“常州劳动仲裁委”）申请仲裁，要求:一、嘉投公司向吴一琳支付未签订劳动合同的双倍工资6个月（2015年12月至2016年5月）21000元；二、嘉投公司向吴一琳支付自2015年11月3日入职以来的周六加班工资4505.75元、法定节假日及假日（春节期间周六）应付工资965.52元；三、嘉投公司向吴一琳支付2016年3月至5月病假工资7687.93元；四、嘉投公司支付2015年11月以来的社保费用共计7423.5元。常州劳动仲裁委经审理，于2016年7月18日作出常劳人仲案字[2016]第308号仲裁裁决，裁决：一、自该裁决书生效之日起十日内，嘉投公司一次性支付吴一琳扣发的法定节假日工资644元、休息日加班工资1046元；二、自该裁决书生效之日起十日内，嘉投公司一次性支付吴一琳病假工资4248元；三、自该裁决书生效之日起十日内，嘉投公司一次性支付吴一琳未签劳动合同二倍工资差额4183元；四、对吴一琳的其他仲裁请求，不予支持。嘉投公司对仲裁裁决不服，诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条第四款规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，嘉投公司、吴一琳签订的《员工试用期协议书》约定嘉投公司招录吴一琳为公司员工，但仅约定试用期为三个月，吴一琳入职时间为2015年11月3日，因此，双方约定的试用期期限即为劳动合同期限，即为自2015年11月3日起至2016年2月2日止。
根据《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费；病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十；国家另有规定的，从事规定。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的可享受三个月的医疗期。本案中，吴一琳通过手机将医院出具的休假证明发送给嘉投公司人事并进行请假，人事收悉病假《证明书》，且嘉投公司《员工排休表》中也显示吴一琳处于请假状态，故该院认为吴一琳应当享受相应的医疗期待遇。嘉投公司未提供相关工资分配制度等规定，应当按照不低于最低工资标准的百分之八十向劳动者支付病假工资。故对于吴一琳要求支付2016年3月至5月病假工资4248元的请求予以支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。嘉投公司、吴一琳签订的《员工试用期协议书》于2016年2月2日到期后，嘉投公司应当在一个月内与吴一琳签订书面劳动合同。因嘉投公司未与吴一琳订立书面劳动合同，应当自2016年3月2日起向吴一琳支付二倍工资。吴一琳二倍工资请求至2016年5月，故嘉投公司应当支付吴一琳2016年3月2日至2016年5月二倍工资差额4183元。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，劳动者依法享有的法定节假日期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。因此，嘉投公司扣除了2016年元旦及春节应当依法享有的节假日期间的工资，应当予以补发。因嘉投公司未提供吴一琳的工资清单，故该院根据双方约定的吴一琳工资为3500元/月为基数计算，吴一琳日工资为161元，故嘉投公司应当补发吴一琳2016年1月法定节假日扣发的工资161元、2月法定节假日扣发的工资483元，共计644元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，吴一琳主张每天工作7小时、每周工作六天，嘉投公司也认可每天工作7小时，但认为系单双轮休，却未在指定期限内提供其持有的吴一琳考勤资料，应当承担不利后果。故该院对吴一琳所主张的工作时间予以认可，核算其2015年11月3日至2016年2月29日期间共加班26小时。根据双方约定的工资3500元/月作为基数，嘉投公司应支付吴一琳周六加班工资1046元。
综上所述，嘉投公司应当向吴一琳支付2016年3月至5月病假工资4248元、2016年3月2日至2016年5月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额4183元以及扣发的法定节假日工资644元、休息日加班工资1046元。因调解不成，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十九条第四款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《江苏省工资支付条例》第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款的规定，作出判决：一、驳回嘉投公司本案的全部诉讼请求；二、嘉投公司于该判决生效之日起十日内向吴一琳支付扣发的法定节假日工资644元、休息日加班工资1046元；三、嘉投公司于该判决生效之日起十日内向吴一琳支付病假工资4248元；四、嘉投公司于该判决生效之日起十日内向吴一琳支付未签书面劳动合同二倍工资差额4183元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提供新证据。
嘉投公司二审陈述，公司员工手册最早制订于2011年，由公司几个高管制定。后来也更新补充过，由公司高管根据各部门不同情况制定，通过所有参与制定的管理人员开会讨论的方式征求各部门意见。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为:一、关于二倍工资差额。吴一琳于2015年11月3日进入嘉投公司工作，双方并签订有《员工试用期协议书》，但仅约定试用期为三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条关于劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限的规定，双方订立书面劳动合同，期限自2015年11月3日起至2016年2月2日止。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故嘉投公司主张与吴一琳为劳务关系而非劳动关系于法无据。嘉投公司另主张前述合同到期后未签订书面劳动合同的原因是吴一琳拒绝签订，但未提供任何证据加以证明，吴一琳对此也不予认可，该主张没有事实依据，本院不予支持，嘉投公司依法应支付二倍工资差额4183元。
二、关于病假工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、福利待遇、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。根据嘉投公司二审陈述，其员工手册的制定与修改，均未经与工会或者职工代表平等协商，该员工手册未生效，对吴一琳不具约束力，嘉投公司主张吴一琳未按员工手册第5.3.3条的规定请假，不予支持。事实上，吴一琳已经通过手机将医院出具的休假证明发送给嘉投公司人事管理人员请假，嘉投公司《员工排休表》也显示吴一琳处于休假状态，应认定吴一琳已向嘉投公司请假，故吴一琳有权要求嘉投公司支付病假工资4248元。
综上，嘉投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由嘉投公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志贤
代理审判员 潘 军
代理审判员 钱 锦
二〇一六年十二月六日
书 记 员 吴 洋