湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武东开民二初字第00360号
原告暨被告：黄斌斌，男，汉族，1968年9月16日出生。
委托代理人：刘维彬，湖北楚盾律师事务所律师。
被告暨原告：武汉汉福超市有限公司光谷分公司。
负责人：JeanPhilippePOCHON，店长。
委托代理人：荣煦翔，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：罗琳，北京中伦（武汉）律师事务所律师。
原告暨被告黄斌斌诉被告暨原告武汉汉福超市有限公司光谷分公司（以下简称汉福超市光谷分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2013年9月11日立案受理后，依法适用简易程序由审判员林静寂独任审判，于2013年10月22日公开开庭进行了审理。黄斌斌的委托代理人刘维彬，汉福超市光谷分公司的委托代理人荣煦翔、罗琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄斌斌诉称，1991年7月，我到武汉市汉商集团股份有限公司工作。1998年10月19日，我被武汉市汉商集团股份有限公司安排到武汉汉福超市有限公司工作。2007年12月24日，我被武汉汉福超市有限公司安排到其分支机构即汉福超市光谷分公司工作。2013年5月21日，汉福超市光谷分公司违法解除与我的劳动合同，但未依法支付赔偿金、未休年休假工资和2013年5月份工资。为维护合法权益，故诉请判令：1、由汉福超市光谷分公司向我支付违法解除劳动合同赔偿金329903.9元（7497.82元／月×22月×2）；2、由汉福超市光谷分公司向我支付未休年休假工资10341.81元（7497.82元／月÷21.75天／月×15天×200%）；3、由汉福超市光谷分公司向我支付2013年5月份工资及25%的经济补偿金6071.43元（6000元×17／21×125%）；4、由汉福超市光谷分公司向我出具解除劳动关系证明，并为我办理社会保险关系的转移及失业保险待遇领取所需的手续。
汉福超市光谷分公司辩称并诉称，1、我公司与黄斌斌1998年10月建立劳动合同关系。2012年11月30日起，我公司将黄斌斌借调至武汉汉福超市有限公司孝感保丽分公司（以下简称孝感保丽分公司）任生鲜处处长，实际负责该处22课。按照我公司与孝感保丽分公司借调协议的约定，孝感保丽分公司有权代我公司对黄斌斌行使奖励、警告、惩处及终止或解除劳动合同的权利。2013年3至4月，由于黄斌斌的管理失职、失控行为及工作表现评定为D，孝感保丽分公司决定于2013年4月26日起免除黄斌斌的处长职务，调任家电课42&45课课长，薪资相应调整为课长级别。黄斌斌到家电课42&45课任职后，自2013年5月2日起一直旷工，截至同年5月19日，旷工达15天。孝感保丽分公司根据借调协议和员工手册的规定，依法解除了与黄斌斌的劳动合同。我公司认为是合法解除劳动合同关系，故不应支付赔偿金；2、黄斌斌实际已经休过年休假了，故不应支付其年休假工资；3、2013年5月，黄斌斌实际工作天数只有3天，其余时间均为旷工，且我公司已经支付了该3天的工资，因此不应支付其2013年5月份工资及25%的经济补偿金。综上，诉请判令我公司系合法解除劳动合同，不应向黄斌斌支付经济补偿金及代通知金。
针对汉福超市光谷分公司的诉请，黄斌斌辩称，汉福超市光谷分公司解除与我之间的劳动合同关系违法，应当向我支付赔偿金。其他坚持我的起诉意见。
经审理查明，1991年7月，黄斌斌到武汉市汉商集团股份有限公司工作。1997年，武汉市汉商集团股份有限公司与荷兰家乐福中国控股有限公司共同出资成立合作经营企业即武汉汉福超市有限公司。1997年10月31日，武汉汉福超市有限公司正式登记注册成立。1998年10月19日，黄斌斌到武汉汉福超市有限公司工作，双方于同日签订书面劳动合同。约定由武汉汉福超市有限公司聘用黄斌斌任理货员等。2007年12月24日，黄斌斌被安排至汉福超市光谷分公司工作。同日，双方签订劳动合同。工作期间，黄斌斌先后在五金处担任理货员、课长和处长。1994年1月至1998年10月，武汉市汉商集团股份有限公司为黄斌斌办理了各项社会保险；1998年11月至2008年2月，黄斌斌的各项社会保险由武汉汉福超市有限公司办理；2008年3月至2013年6月，黄斌斌的各项社会保险由汉福超市光谷分公司办理。
2012年11月1日，汉福超市光谷分公司向黄斌斌发出《关于黄斌斌同志工作调动的通知》。表明：因公司发展需要，根据你与我公司于2007年12月24日签订的劳动合同第二条第三项的约定，公司决定调你至哈尔滨家乐福超市有限公司工作。请你在2012年11月9日前到汉福超市光谷分公司办理交接手续，并至哈尔滨家乐福超市有限公司报到。如逾期不报到者，将按旷工处理。2012年11月7日，黄斌斌通过特快专递的方式向汉福超市光谷分公司发出《关于不同意工作调动的通知》。表明自2007年12月24日进入该公司工作，其工作地点一直都是在武汉东湖新技术开发区鲁巷珞瑜东路光谷步行街家乐福超市。2012年11月1日，该公司未经其协商同意，单方面决定将其调至哈尔滨家乐福超市有限公司工作。其不同意该工作调动，故请该公司撤销调动通知，书面通知其恢复工作岗位和工作条件。否则，将依法追究赔偿责任等。
2012年11月22日，武汉汉福超市有限公司公布人事任命。任命黄斌斌为孝感保丽分公司生鲜处处长，且该任命于2012年11月30日前生效。2012年11月30日，汉福超市光谷分公司、孝感保丽分公司及黄斌斌三方签订借调协议。约定由汉福超市光谷分公司将其员工黄斌斌借调至孝感保丽分公司担任生鲜处处长，借调期间，黄斌斌的月工资为6000元等。借调协议第1-4条约定：丙方（即黄斌斌，以下同）应当按照乙方（即孝感保丽分公司，以下同）规章制度，在乙方工作期间享受乙方内部的福利待遇，借调期间停止享受甲方（即汉福超市光谷分公司，以下同）的福利待遇。第1-5条约定：丙方应当遵守乙方的任何规章制度，接受乙方的管理。丙方违反乙方任何规章制度或管理规定的，视为违反甲方规章制度或管理规定。丙方在借调期间内仍应遵守甲方的规章制度和双方的约定。乙方有权代甲方行使甲方在其规章制度或管理规定项下的任何权力，包括但不限于奖励、警告和惩处。乙方还有权代替甲方作为用人单位根据相关法律法规行使有关终止或解除劳动合同的权利。第2-2条约定：乙方承担丙方借调期间所发生的所有劳务报酬，含工资、奖金、津贴、社会保险等，甲方不再向丙方支付劳动报酬。第2-3条约定：乙方直接向丙方发放丙方的工资、奖金、津贴等。第3-1条约定：甲方继续负责办理丙方的社会保险，但保险费由乙方承担。
黄斌斌到孝感保丽分公司担任生鲜处处长后，主要负责该处22课。2012年12月13日，黄斌斌签署承诺函。承诺作为家乐福管理人员，不销售和储存过期产品，不销售和储存返包产品，不改变产品标签上的日期，不销售和储存含有非法食品添加剂的产品。若出现上述公司明令禁止的行为，公司可根据行为性质的严重等级以及给公司造成的影响及损失的情形，给予违纪、严重警告直至解除劳动合同的处理。承诺函自2012年12月13日起生效，直至不再担任家乐福管理人员职务等。2013年3月29日早上，因在卫生检查中发现黄斌斌负责的生鲜处22课后通道有大量腐烂变质的蔬菜，冷库内有隔夜的叶菜存放。孝感保丽分公司向黄斌斌开具违章违纪单，以上述卫生检查发现的情形违反《员工手册》第十四章违纪中的第4.1.2.4条规定为由，对黄斌斌给予二级警告处罚。但黄斌斌未在该违章违纪单上员工签字栏签名。
2013年4月1日至4月22日，黄斌斌负责的生鲜处22课毛利为－49466元，毛利率为－17.56%。孝感保丽分公司店长吴博在工作表现评估表上对黄斌斌的工作表现评估为D，即不称职、不具备该岗位所必须的技能。工作表现评估表上可能调动方向为b，即平行调动。但工作表现评估表上仅有黄斌斌和店长吴博的签名，没有二级主管的签名。
2013年4月26日，孝感保丽分公司向黄斌斌发出工作调动决定书。以黄斌斌在（2013年）3月29日食品卫生检查中存在违反食品卫生安全行为，4月1日至22日期间所负责的生鲜处22课毛利管理失控，店长评估工作表现为D等为由，认定黄斌斌不能胜任生鲜处处长工作，故决定免除黄斌斌生鲜处处长职务，将其调任家电课42&45课任课长，决定书于2013年4月26日起生效等。同日，孝感保丽分公司向黄斌斌发出通知书。表明公司决定于2013年4月26日起将黄斌斌调动至家电处42&45课任课长。2013年5月1日，黄斌斌针对该调动通知，分别向孝感保丽分公司和汉福超市光谷分公司邮寄送达《关于不同意降职调动的通知》，陈述了其工作经历，并表明其无不能胜任工作情形，更无违纪违规行为发生，故不同意该降职调动。请求撤销该降职调动通知，书面通知其恢复工作岗位和工作条件。否则，将依法追究赔偿责任等。2013年4月27日，黄斌斌正常到孝感保丽分公司上班，并在管理人员签到表上签到。但当天的管理人员签到表上，黄斌斌被列入家电／纺织处栏。随后的2013年4月28日至30日，黄斌斌均正常上班，并在管理人员签到表上签了到。2013年5月2日后，黄斌斌再未到孝感保丽分公司上班。
2013年5月7日，孝感保丽分公司再次向黄斌斌开具违章违纪单，以黄斌斌2013年5月2日至5月7日未上班，属连续旷工行为，违反《员工手册》第十四章违纪中的第5.1.3.15条规定为由，对黄斌斌给予最后警告处罚。但黄斌斌仍未在该违章违纪单上员工签字栏签名。2013年5月7日，孝感保丽分公司还曾向黄斌斌邮寄送达书面通知，告知黄斌斌2013年5月2日至5月7日未上班属连续旷工，接通知后应立即回公司上班，否则由此产生的法律后果由黄斌斌自行承担等。同日，孝感保丽分公司还就上述内容短信通知过黄斌斌。
收到上述通知后，黄斌斌仍未回孝感保丽分公司上班。2013年5月20日，孝感保丽分公司向黄斌斌开具违章违纪单，以黄斌斌自2013年5月2日起连续旷工达15天，未办理任何请假手续，违反《员工手册》第十四章违纪中的第5.1.3.15条规定为由，对黄斌斌给予立即辞退处理。黄斌斌未在该违章违纪单上员工签字栏签名。2013年5月21日，孝感保丽分公司以黄斌斌严重违反公司规章制度为由，向黄斌斌发出解除劳动合同通知书。同日，汉福超市光谷分公司将该解除通知送达该公司工会。
2013年6月24日，黄斌斌以要求汉福超市光谷分公司支付解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、2013年5月份工资等为由，向武汉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年8月26日，武汉市劳动争议仲裁委员会作出武劳仲东办裁字（2013）第163号仲裁裁决：一、被申请人（即汉福超市光谷分公司，以下同）自仲裁裁决生效后七日内支付申请人（即黄斌斌，以下同）代通知金6000元和解除劳动合同经济补偿金100716.21元（6497.82元×15.5）；二、被申请人自仲裁裁决生效后十五日内向申请人出具解除劳动关系证明，并配合申请人办理社会保险转移和失业保险申领手续；三、驳回申请人的其他仲裁请求。黄斌斌与汉福超市光谷分公司均对该仲裁裁决不服，诉于本院。
另查明，2012年7月27日，黄斌斌在《员工手册》确认书上签名，表明已收到并仔细阅读了《员工手册》第五版，并了解该手册将成为劳动合同的附件等。该《员工手册》第五版第五章《考核》第3.1.3条规定，晋升考核经部门主管对部门员工先行考核后，由二级主管核准，并呈报人力资源部门办理相关手续。第十章《调动》第3.1条规定，平行调动是指在职位级别、薪酬不变情况下的职位变动。第3.2.3条规定，员工的调动取决于员工不能胜任现任工作。第5.2.1条规定，根据岗位职责考核，不能胜任本职工作者，可以降职。第十四章《违纪》第4.1.2条规定，相关负责人违反食品安全的相关规定或工作流程，有下述行为之一，给公司造成的损失额在人民币5000元（不含5000元）以下的（包括但不限于以下）：第4.1.2.1条擅自更改自制产品的保质期的；第4.1.2.2条使用禁用的食品添加剂的；第4.1.2.3条以延长产品保质期为目的而进行返包的；第4.1.2.4条其他违反食品安全的相关规定或基础工作流程的行为。第5.1.3.15条规定：一年内累计旷工达7天或以上，连续旷工达5天或以上者，属于三级违纪行为（严重违纪行为），当地政府另有规定的，按照当地规定执行。第5.2条规定，如经过公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿。
还查明，黄斌斌2008年至2011年年休假已全部休完。2012年黄斌斌休了15天年休假。2013年黄斌斌休了5天年休假。
还查明，计发黄斌斌工资的周期是每月27至下月26日止。2013年5月份，黄斌斌的应发工资为373.33元。汉福超市光谷分公司未发放黄斌斌2013年5月份工资，但为其办理了2013年5月份社会保险，并为其办理社会保险至2013年6月份。汉福超市光谷分公司之所以未发放黄斌斌2013年5月份工资，是将该月工资作为办理2013年5-6月份社会保险个人应缴费用予以了代扣代缴。
还查明，黄斌斌离职前十二个月的月平均工资为6497.82元。
上述事实，有工资条、银行代发工资明细清单、社会保险缴费明细查询单、劳动合同、武外资批字（1997）111号文、武汉市外商投资企业注册资金中方企业资信证明、外商投资企业核准登记通知书、企业信息咨询报告、关于黄斌斌同志工作调动的通知、关于不同意工作调动的通知、EMS快递详情单、借调协议、人事任命通知书、孝感保丽分公司通知书、关于不同意降职调动的通知书、解除劳动合同通知书、承诺函、毛利计算表、工作表现评估表、工作调动决定书、管理人员签到表、员工手册、员工手册确认书、违章违纪通知单、中通速递详情单、短信截屏、年休假证明、武汉市劳动争议仲裁委员会武劳仲东办裁字（2013）第163号仲裁裁决书及当事人陈述等予以证实。
本院认为，本案争议的焦点有三：一是汉福超市光谷分公司是否应向黄斌斌支付解除劳动合同赔偿金的问题；二是汉福超市光谷分公司是否应向黄斌斌支付未休年休假工资的问题；三是汉福超市光谷分公司是否应向黄斌斌支付2013年5月份工资及25%经济补偿金的问题。
关于汉福超市光谷分公司是否应向黄斌斌支付解除劳动合同赔偿金的问题。自2013年5月2日后黄斌斌连续旷工达5天以上，孝感保丽分公司向其发出立即回公司上班的通知，但黄斌斌未回公司上班。连续旷工达15天以上后，汉福超市光谷分公司（或孝感保丽分公司）以此为由，根据其员工手册的规定，向黄斌斌发出解除劳动合同关系通知书，并将该解除劳动合同通知书向工会予以送达。上述有关解除劳动合同关系的处理程序合法、有理有据，且黄斌斌旷工虽事出有因，但其接到降职调动通知后，理应依法主张权利，其以旷工方式表达不满的行为明显存在一定过错，因此，黄斌斌有关要求汉福超市光谷分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有充分的事实依据，本院不予支持。鉴于黄斌斌旷工系由降职调动引起，且孝感保丽分公司对黄斌斌作出降职调动的处理依据是黄斌斌的工作表现评估表，而黄斌斌工作表现评估表的处理意见是可能平行调动。上述事实足以表明，虽然黄斌斌的旷工行为违反了孝感保丽分公司的规章制度，但孝感保丽分公司未按工作表现评估表的倾向性处理意见对黄斌斌平行调动是造成黄斌斌旷工的一个重要原因。在此情况下，孝感保丽分公司以黄斌斌严重违反规章制度为由，对其作出解除劳动合同关系的处理，事实依据明显不足，有失妥当。因此，对汉福超市光谷分公司有关确认其单方解除与黄斌斌劳动合同关系合法，不应支付经济补偿金和代通知金的诉讼请求，本院不予支持。
从本案查明的事实看，孝感保丽分公司未按工作表现评估表的倾向性处理意见处理黄斌斌的岗位调整事宜，直接将其从生鲜处处长调整到家电处42&45课任课长，不仅工作岗位发生变化，薪酬待遇也随之发生较大变化。该次调整因无充分的事实依据和规章制度依据，属于单方面对劳动合同作出重大变更的行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后，用人单位可以解除劳动合同。据此，如果因工作表现评估未达标，导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，从而导致原劳动合同无法履行的，用人单位无权直接单方面对劳动合同作出重大变更，只能尽可能与劳动者协商，如不能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付一个月工资后，才能解除劳动合同。因此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，汉福超市光谷分公司虽无须向黄斌斌支付解除劳动合同赔偿金，但应向黄斌斌支付解除劳动合同经济补偿金，并额外支付一个月工资（即代通知金）。对于经济补偿金的问题。黄斌斌有关其离职前十二个月的月平均工资数额为7497.82元的主张，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条关于“社会保险福利费用不属于工资范围”等的规定，经本院核实，黄斌斌离职前十二个月的月平均工资数额为6497.82元。对于黄斌斌在武汉市汉商集团股份有限公司的工作时间是否计入其工作年限的问题。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，在原用人单位的工作年限可以合并计算为新用人单位的工作年限。据此，在汉福超市光谷分公司没有证据证明武汉市汉商集团股份有限公司曾向黄斌斌支付过经济补偿金的情况下，黄斌斌有关将其在武汉市汉商集团股份有限公司的工作时间计入其工作年限的主张，本院予以支持。
关于汉福超市光谷分公司是否应向黄斌斌支付未休年休假工资的问题。本案中，黄斌斌有关每年所休年休假均为休上一年度年休假的主张，没有任何证据证明，本院不予支持。从本案查明的事实看，黄斌斌已经休完2008年至2012年的年休假。2013年虽然只休了5天年休假，但黄斌斌于2013年5月2日起就已离职。因此，黄斌斌有关要求汉福超市光谷分公司向其支付未休年休假工资的诉讼请求，没有充分的事实依据，本院不予支持。
关于汉福超市光谷分公司是否应向黄斌斌支付2013年5月份工资及25%经济补偿金的问题。虽然汉福超市光谷分公司未支付黄斌斌2013年5月份工资，但因汉福超市光谷分公司为黄斌斌办理社会保险一直到2013年6月份，且办理2013年5-6月份社会保险黄斌斌并未支付个人应缴部分的款项。依照《工资支付暂行规定》第十五条第（二）项的规定，用人单位代扣代缴应由劳动者个人负担的各项社会保险费用的，可以代扣劳动者工资。因此，汉福超市光谷分公司扣发黄斌斌2013年5月份工资用于为其办理2013年5-6月份社会保险于法有据，并无不当。对黄斌斌有关要求汉福超市光谷分公司向其支付2013年5月份工资及25%经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工资支付暂行规定》第十五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条的规定，判决如下：
一、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于本判决生效之日起十日内向黄斌斌支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金共计148952.04元（6497.82元×22＋6000元）；
二、武汉汉福超市有限公司光谷分公司于本判决生效之日起十日内向黄斌斌出具解除劳动合同关系证明，并配合黄斌斌办理社会保险转移和失业保险申领手续；
三、驳回黄斌斌的其他诉讼请求；
四、驳回武汉汉福超市有限公司光谷分公司的诉讼请求。
如果武汉汉福超市有限公司光谷分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费各10元，各减半收取5元，由黄斌斌与武汉汉福超市有限公司光谷分公司各自负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币10元，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户。账号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判员 林静寂
二〇一三年十二月十日
书记员 李 雯