江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终6721号
上诉人（原审原告）：江苏银豪房地产开发有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区南翔东路9号。
法定代表人：沈德银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙俐，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京虹达建设有限公司，住所地江苏省南京市高淳区淳溪镇淳东路31号。
法定代表人：王叔华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈贵荣，江苏镜湖律师事务所律师。
上诉人江苏银豪房地产开发有限公司（以下简称银豪公司）因与被上诉人南京虹达建设有限公司（以下简称虹达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2016）苏0118民初2951号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人银豪公司的委托诉讼代理人孙俐、被上诉人虹达公司的法定代表人王叔华、委托诉讼代理人陈贵荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银豪公司向本院上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1.一审遗漏重要事实未予认定。上诉人委托江苏天星工程造价咨询事务所有限公司（以下简称天星公司）对涉案工程进行工程竣工结算审核后，被上诉人指派其单位工作人员刘宜明向天星公司报送了审计资料，参与了涉案工程竣工结算审核过程中的账务核对工作，可以认定被上诉人客观上已经接受天星公司对涉案工程进行竣工结算审核。2.按照双方签订的《建设工程施工合同》的相关约定，涉案工程竣工交付后，委托具有法定资质的审计机构对被上诉人提交的工程造价进行审核既是上诉人与被上诉人的共同权利，亦为双方的共同义务。合同中并未约定双方共同委托工程造价审计机构的具体方式，故在双方已经明确约定工程竣工结算以双方共同委托具有法定资质的工程造价审计机构出具的审计结论为准的情况下，一方与具有法定资质的工程造价审计机构签订咨询合同后，另一方不提异议，并向对方委托的审计机构提供工程竣工结算资料，参与审计机构组织的账务核对等审计工作，应视为双方共同委托。无论刘宜明是被上诉人作为委托人指派的人员参与鉴定，还是作为被上诉人即施工方指派人员提供相应审计配合义务，均可认定为被上诉人接受天星公司审计。虽然被上诉人并未在《江苏省工程造价咨询合同》上盖章，亦未参与审计机构的选定和咨询报酬的确定，但被上诉人作为专业施工企业，应当知道审计机构对合同造价竣工结算的审核系有偿服务，必然产生审计费用，建设工程施工合同专用条款中明确约定了审计费用的承担，上诉人与天星公司约定的审计费用收取方式未超过规定的收费标准，没有损害被上诉人的合法权益。3.关联案件审理中，司法鉴定程序是在初审报告形成之后因被上诉人的申请而启动，并非上诉人要求启动，上诉人同意启动司法鉴定程序不能证明被上诉人在天星公司审核工程结算的过程中未接受天星公司的审计，更不能证明上诉人放弃了要求被上诉人按约承担初审审计费用的权利。4.一审认定上诉人委托审计机构对涉案工程进行审计并编制工程竣工结算，是上诉人作为项目投资人的自身义务，与合同约定相悖，应是上诉人与被上诉人的共同义务，且上诉人委托天星公司编制并向江苏高淳经济开发区开发总公司（以下简称高淳开发总公司）申报的工程竣工决算与天星公司对被上诉人提交的竣工结算资料进行审核形成的初审结论两者不能互相替代。
虹达公司辩称：1.上诉人要求被上诉人承担审计费用3324967.63元及利息的理由缺乏事实根据，也缺乏法律依据。按照高淳开发总公司与上诉人、被上诉人签订的建设施工合同的约定，工程竣工以后应当由承包人即本案的被上诉人提交相关的资料后给发包人，就工程造价双方共同委托有审计权的单位进行审计。上诉人不是发包人，真正的发包人是高淳开发总公司，应由高淳开发总公司和被上诉人共同委托有审计权的机构对工程造价进行审计，而不是上诉人单方进行审计或者上诉人与被上诉人共同委托来进行审计。2.退一步说，如果上诉人可以代合同发包人进行审计或者委托审计，按照合同的约定，也应当由承包人和发包人共同来委托审计。本案上诉人委托天星公司进行审计的委托合同以及其他的相关资料均反映是由上诉人单方委托进行的审计，与合同约定不符。3.关联案件诉讼过程中，因工程造价存在争议，南京市中级人民法院征得合同发包人、本案上诉人即合同投资人、本案被上诉人即合同承包人三方同意后，在诉讼过程中委托了鉴定机构进行了工程造价鉴定，当时三方当事人对于委托鉴定无任何异议，且鉴定费用是由上诉人和被上诉人预缴，各缴了50%，上诉人以其自己单方委托进行审计的工程审计费用要求被上诉人予以承担，明显与当时的客观事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
银豪公司向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告支付的审计费用3324967.63元及利息（以3324967.63元为基数，自2016年9月8日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、判令本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2010年11月1日，高淳开发总公司（甲方）与原告银豪公司（乙方）针对高淳经济开发区拆迁安置小区（一期A区）BT项目签订《建设、移交（BT）合同》，约定以“BT”模式确定投资人并由投资人设立项目公司，新设立的项目公司负责工程项目的融资、建设工作。高淳开发总公司作为本项目回购主体，将按合同约定条件回购本项目或先期竣工的单项工程；本项目的最终回购总价由项目建设费用、项目投资回报和回购期利息三部分组成，招商人以项目建设费用为基数按照一定的比率予以投资人BT项目回报，即本项目投资回报，回报率为10%。其中合同6.2项目建设费用确认方式：投资人根据招商人提供的施工图及项目设计变更、现场签证编制工程结算，投资人编制的工程结算需提交甲方审核并通过高淳审计部门审计，经审计后且双方无异议的金额即为本项目的项目建设费用。如任一方对审计后的金额有异议，由甲乙双方共同委托省内有资质的工程造价审计机构审计确认，审计费用由审计责任方承担。
2011年6月17日，高淳开发总公司向虹达公司发出中标通知书，确定被告为高淳开发区桃园雅居A区1-6幢（含裙房和2-3防火分区范围内的地下车库）工程（以下简称涉案工程）项目的中标人。
2011年6月20日，高淳开发总公司（发包人）、银豪公司（投资人）、虹达公司（承包人）针对涉案工程项目签订《建设工程施工合同》，约定合同价款133936200元（按双方共同认可的预算为准），发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付款项，发包人事先已通过BT模式确定投资人，发包人、投资人、承包人三方商定，本施工合同中（包括协议书、通用条款、专用条款）凡涉及发包人的权利义务均由投资人享有和履行；专用条款第47.3条约定，工程竣工结算以发包人和承包人共同委托的具有法定资质的工程造价审计机构出具的审计结论为准，审计机构对承包人提交的竣工结算造价核减率不超过5%的，审计费用全部由发包人承担，核减率超过5%的，审计费用由承包人承担。第47.4条约定，承包人对发包人委托的审计机构提供的审计结论有异议的，双方协商一致后共同重新委托审计，重新委托审计的审计机构出具的审计结论与原审计结论的误差率在3%以内的，重新委托审计的费用由承包人承担，误差率大于3%的，重新委托审计的费用由发包人承担。
三方在签订《建设工程施工合同》后，虹达公司按约组织对涉案工程进行施工。2013年10月12日涉案工程通过竣工验收并交付使用。其后，虹达公司向银豪公司提交决算价为181737010元的工程决算资料，但因缺少竣工图，银豪公司按虹达公司报送的资料委托天星公司对涉案工程造价进行初步审核，并签订《江苏省建设工程造价咨询合同》，约定委托人按照咨询人审定造价的核减率支付咨询服务酬金，核减率超过5%，委托人按核减金额的6%支付酬金，核减率不超过5%，按照核减金额的2%支付酬金。天星公司于2014年9月18日出具《工程造价咨询报告书》，初步审定价为126350888.68元，核减率30.49%。按照咨询合同约定，银豪公司应当支付天星公司审计费用3324967.63元，后银豪公司共支付审计费用3325000元给天星公司。
因双方对工程结算价款存在争议，虹达公司于2014年7月29日向一审法院提起诉讼，后因虹达公司增加诉讼标的，该案移送南京中院审理。审理过程中，由于虹达公司不认可天星公司的初审结果，要求启动司法鉴定程序对涉案工程造价进行鉴定，南京中院依法委托大华公司对涉案工程进行造价鉴定，大华公司于2015年12月2日出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定被告施工范围的工程总造价为120866491.11元。2015年12月17日，南京中院作出（2015）宁民初字第6号民事判决书，判决高淳开发总公司给付虹达公司工程款30646491.11元，银豪公司承担连带责任，该判决现已生效。因对天星公司的审计费用由谁承担的问题，银豪公司与虹达公司无法达成一致意见，引发纠纷。
一审法院认为，本案的争议焦点是银豪公司支付给天星公司的审计费用由谁承担。银豪公司认为，已将虹达公司列为审计委托人之一，其虽未在委托合同中签字盖章，但并未对天星公司的审计提出异议，反而指派工作人员刘宜明参与审计对账，并提供相应的审计结算资料，以自己的行为表明愿意接受天星公司对案涉工程进行审计，虹达公司应视为共同委托人，而最终审计核减率达30.45%，根据施工合同规定，审计费用应由虹达公司承担。虹达公司认为，根据施工合同规定，应由银豪公司与虹达公司共同委托进行审计，原告委托天星公司进行审计，并未征得被告同意，系原告单方委托，且虹达公司在天星公司初审报告作出前即向法院对银豪公司提起诉讼，在法院审理过程中，原、被告均同意对案涉工程进行造价鉴定，因此天星公司的审计报告未起到实质作用，该审计费用应由银豪公司承担。一审法院认为，根据原、被告签订的施工合同专用条款第47.3条的约定，工程竣工结算以发包人和承包人共同委托的具有法定资质的工程造价审计机构出具的审计结论为准。《江苏省建设工程造价咨询合同》中虽将虹达公司列为委托人之一，但虹达公司并未作为委托人签字盖章，而且虹达公司在审计机构的选定及咨询报酬的方式等方面也没有行使作为委托人的权利。事后，虹达公司的工作人员刘宜明虽参与了审计，但该参与行为是虹达公司作为委托人指派人员参与鉴定还是虹达公司作为施工方提供相应的审计配合义务无法确定，因此银豪公司以此推定虹达公司接受了天星公司审计的观点无法成立。同时，虹达公司在初审报告作出前即向法院提起诉讼，而银豪公司也同意对案涉工程造价进行司法鉴定，银豪公司的行为表明天星公司的初审报告对虹达公司不具有约束力，这也说明虹达公司并未接受天星公司的审计。从另一方面来看，银豪公司与高淳开发总公司签订的《建设、移交（BT）合同》6.2项目建设费用确认方式：投资人根据招商人提供的施工图及项目设计变更、现场签证编制工程结算，投资人编制的工程结算需提交甲方审核并通过高淳审计部门审计，经审计后且双方无异议的金额即为本项目的项目建设费用。《江苏省建设工程造价咨询合同》第三十八条规定：质量奖罚条款如下：如果咨询人编制并经高淳开发区开发总公司审核的工程造价决算金额小于咨询人审计认可的南京虹达建设有限公司申报的工程造价决算金额，咨询人赔偿差额部分。上述规定表明，银豪公司本身作为投资人有编制工程结算的义务，该义务与银豪公司对虹达公司申报的结算进行审计并不矛盾，因此，银豪公司委托审计机构对案涉工程进行审计并编制工程结算是其作为项目投资人的自身义务。再根据施工合同第47.4条约定，承包人对发包人委托的审计竣工提供的审计结论有异议的，双方协商一致后共同重新委托审计……。因此，合同中双方对发包人单方委托审计而支出的审计费用并未做明确约定，银豪公司要求虹达公司承担审计费用没有合同依据。综上所述，天星公司的审计费用应由银豪公司自己承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告江苏银豪房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费33400元，财产保全费5000元，合计38400元，由原告江苏银豪房地产开发有限公司负担。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交以下材料：1.2014年3月3日上诉人向被上诉人寄送的一份函、交寄回单及网上查询的该邮件投递情况。证明在2014年3月3日上诉人通知被上诉人派员前往天星公司进行审计账目的核对，该函在2014年3月5日被上诉人已收到，后被上诉人委派了刘宜明到天星公司进行了工程造价项目的相关合同工作。2.2014年5月3日上诉人寄送给被上诉人的一份复函、该函的交寄回执及该函在网上的投递信息，证明在2014年5月2日上诉人函告被上诉人，要求其督促其委派的帐目核对人员要正常参加帐目核对。上述两份函件结合上诉人原审提供的证据，能够反映自2014年4月起，天星公司就不断地与被上诉人的工作人员刘宜明联系有关帐目核对的工作，刘宜明参加天星公司有关审计帐目的核对，系受被上诉人的委派。3.2013年11月12日上诉人与天星公司签订的另外一份建设工程造价咨询合同，证明在上诉人与被上诉人与天星公司签订了涉案的工程造价咨询合同之外，上诉人作为投资方和天星公司又签订了委托协议，两个合同不能相互替代的。4.天星公司提供的情况说明一份，证明虹达公司在造价审核中多次向天星公司提供竣工结算资料，且刘宜明作为被上诉人的工作人员参与天星公司组织的竣工结算审计。
被上诉人质证认为：上述四组证据均不属于新证据。对证据1、2的真实性、合法性予以认可，但是与本案无关。即便是被上诉人派人配合了上诉人进行审计，也达不到上诉人的证明目的。派人参加核对有关的资料，是被上诉人的一个义务。如果要审计按照合同要求也不是上诉人和被上诉人来共同委托，而应是高淳开发总公司和被上诉人来共同委托，上诉人没有权利单方面委托。关于证据3，对真实性没有异议，对合法性与关联性持有异议，该份咨询协议是为了配合开发区进行工程造价的审计而与天星公司签订的，但是反映不出来是整个工程的，工程的总投资、建筑面积都是空白，达不到上诉人的证明目的，即便是真实合法的，是成立的，但是与本案无关，与被上诉人无关。关于证据4，不属于本案新证据，不予质证。
被上诉人无新证据提交。
二审期间，上诉人申请天星公司员工冯某、倪某出庭作证。证人冯某到庭陈述，其负责项目的审计，2013年10月天星公司与银豪公司签定了咨询合同，天星公司签字后交给了银豪公司，并提出需要虹达公司签字盖章，由银豪公司交给虹达公司，但直至2014年2月合同仍未返还给天星公司，其多次打电话给银豪公司工作人员，银豪公司表示已将合同给了虹达公司，但虹达公司一直也没给他们。天星公司打电话给虹达公司后，虹达公司并未对配合审计的事情表达过异议，介绍刘宜明来，刘宜明自称是虹达公司工程师参与结算。2014年2月中旬，刘宜明通过QQ发给天星公司一些结算的电子档和资料，天星公司认为虽然虹达公司未签字盖章后将合同返还，但已将相关资料给予天星公司，默认由天星公司开展审计。2014年3月有第一次初步结果，4月天星公司通知刘宜明过来核对，其称在山东，等他回来后再核对，后刘宜明至天星公司核对了钢筋工程量，至2014年5月12日双方核对完毕并在核对单上签字确认。此后至7月间其打过两次电话给刘宜明，其称不参与，这个项目准备起诉，之后就一直没有来，天星公司就单方出具初审报告。证人倪某出庭陈述，其是天星公司负责涉案项目审计中钢筋核对的工作人员，根据领导安排，其和刘宜明一起对账，领导称刘宜明是代表虹达公司，双方在对账后签字确认。对账过程中刘宜明未出示相应的授权委托手续，其不清楚为何刘宜明之后不再参与后期审计过程。
对两位证人的证言，上诉人认为，对两名证人证言的真实性、合法性、关联性均无异议，证明了天星公司在审计造价过程中先联系了虹达公司，虹达公司提供了刘宜明的联系方式后，经天星公司工作人员联系，刘宜明参与了钢筋工程量核对，并签字确认，足以证明刘宜明是代表虹达公司参与涉案工程的审计活动，虽然虹达公司未在咨询合同上签字盖章，但其默认了天星公司的审计，应当对天星公司的审计结果承担相应的法律责任。被上诉人质证认为：冯某的证人证言与客观事实不符。1.虹达公司从未接到过天星公司的电话，也未指派刘宜明参与审计，刘宜明也不是虹达公司的工作人员或者职工。2.按照合同约定，需要两个公司共同委托审计单位进行审计，确定审计的收费价格，以及鉴定的时间等具体事宜。不能因为虹达公司提供了相关的资料就视为同意天星公司来审计。证人倪某的证人证言，其无法证明刘宜明是虹达公司的工作人员，也不能证明虹达公司委托刘宜明核对钢筋工程量。本院对上诉人提供的证据1-4的真实性予以确认，对证据1-4及证人证言与本案的关联性将结合下文予以综合表述。
二审期间，本案的争议焦点为：虹达公司是否应当承担银豪公司支付给天星公司的审计费用。
本院认为，本案中，涉案工程通过竣工验收并交付使用后，虹达公司向银豪公司提交了决算价为181737010元的工程决算资料，但因缺少竣工图，银豪公司按虹达公司报送的资料委托天星公司对涉案工程造价进行初步审核并签订委托咨询合同，虽然虹达公司并未作为委托人在合同上签字盖章，但结合现有证据及证人证言，能够认定银豪公司已向虹达公司告知委托天星公司进行决算审计的事实，并要求虹达公司派员至天星公司参与审计，以便及时形成审核结论并以此为依据按约支付工程款，此后，虹达公司亦派员刘宜明参加审计，并在相关核对单上签字确认，并未就审计机构的选定问题提出异议，应当认定认可天星公司的审计并接受了咨询合同的约束。且从审计结果来看，与双方关联诉讼中依法委托鉴定的结果相比，天星公司对涉案工程的初步审定价较为客观，并未损害虹达公司权益，可以作为双方确定工程造价的依据。虹达公司作为施工方，应审慎核实工程资料以确定合理的报送价格，但其明显违背诚信原则，提交的决算价被核减率超过30%，致审计成本明显升高，已远超过双方施工合同约定的5%的标准，依照合同约定，应当对银豪公司向天星公司支付的审计费用承担相应责任。考虑到银豪公司在选取天星公司作为鉴定机构时确实未与虹达公司进行协商，致虹达公司无法对咨询报酬提出自身意见，本院依法酌定银豪公司向天星公司支付的3324967.63元审计费用中，由虹达公司承担50%的份额，即1662483.8元，银豪公司自身承担剩余的50%部分。因双方对审计费用的负担存在争议，并非虹达公司恶意不支付该项费用，本院对银豪公司要求虹达公司支付利息的诉请不予支持。
综上所述，上诉人银豪公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市高淳区人民法院（2016）苏0118民初2951号民事判决；
二、南京虹达建设有限公司于判决生效之日起十五日内支付江苏银豪房地产开发有限公司1662483.8元；
三、驳回江苏银豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33400元，财产保全费5000元，合计38400元，由南京虹达建设有限公司负担19200元，由江苏银豪房地产开发有限公司负担19200元；二审案件受理费33400元，由南京虹达建设有限公司负担16700元，由江苏银豪房地产开发有限公司负担16700元。
本判决为终审判决。
审判长 许云苏
审判员 郑 慧
审判员 徐聪萍
二〇一八年一月三十一日
书记员 戴 苗