山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终3861号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东高速服务区管理有限公司。法定代表人：ＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：高玉裕，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨述龙，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛云丰广告有限公司。法定代表人：刘瑞英，执行董事。委托诉讼代理人：宓海军，山东柏瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李允峰。被上诉人（原审被告）李静云。上诉人山东高速服务区管理有限公司（以下简称山东高速公司因与被上诉人青岛云丰广告有限公司（以下简称云丰公司）、被上诉人李允峰、被上诉人李静云租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1761号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东高速公司的委托诉讼代理人高玉裕，被上诉人云丰公司的委托诉讼代理人宓海军到庭参加诉讼。被上诉人李允峰、被上诉人李静云经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东高速公司提出上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判支持山东高速公司的诉讼请求，驳回云丰公司的反诉请求；2.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一、一审法院认定山东省高速公路高密宏元实业有限公司（以下简称高密宏元公司）与云丰公司签订了三份广告发布合同，云丰公司为高密宏元公司建设了两块广告牌，判令上诉人返还云丰公司占地费错误。1、关于云丰公司所建广告牌数量问题，高密宏元公司与云丰公司于2001年11月1日签订的《广告发布合同书》第六条明确约定了广告牌数量为壹块，附注内容是对合同条款第七、八条的约定。广告牌的制作费用为91000元，抵顶7年占地费，合每年的广告牌占地费13000元，云丰公司并没有证据证实该合同项下含两块广告牌及其已实际建设了两块广告牌，从合同内容上看也无法得出合同约定了两块广告牌，云丰公司仅仅建设了一块广告牌。双方于2002年5月、2002年8月签订的《广告发布合同书》均未实际履行，2002年8月合同附注中写明了“将为甲方建设……”，但实际并未建设。上诉人自继受债权以来，仅接手管理了2001年11月1日《广告发布合同书》项下的一块广告牌，并没有管理、使用上述另两份合同项下的广告牌。2001年11月1日所签合同项下的广告牌，云丰公司一直使用至2015年9月30日，因济青高速拓宽，而自行拆除，云丰公司理应向上诉人交付广告牌占地费。2、退一步讲，即使按云丰公司所主张的当时为高密宏元公司建设了两块广告牌，用于抵顶自己使用的广告牌的占地费，则2015年9月其自行拆除时，也不存在上诉人返还剩余占地费的问题。首先，广告牌的拆除并非上诉人拆除，上诉人也并未占有、处分拆除后的钢材等材料，并未从中获益。其次，广告牌拆除系因济青高速的拓宽而由云丰公司自行拆除，是为公共利益所必须，上诉人不存在主观恶意。再次，如云丰公司一开始就向山东高速公司支付了20余年的广告牌占地费，在双方因客观因素无法继续履行合同的情况下，应返还剩余费用，但高密宏元公司并未提前收取全部费用，也并没有因云丰公司“为高密宏元公司建设广告牌抵顶其广告牌占地费”而已获得了未来剩余年限的收益，因此不存在返还余款的问题。综上，一审法院未查明实际建设广告牌的数量，高密宏元公司是否已全部享受了23年的广告牌收益及广告牌拆除后是否为上诉人占有的事实。二、关于2006年12月18日、28日所签合同书项下的两处广告牌，山东省高速公路开发总公司青岛分公司（以下简称青岛分公司）有权对外出租广告牌合同项下的土地，云丰公司对此明知，土地权利人是认可的。两处广告牌的位置分别为青岛方向、青岛收费站口外317公K+470M处、317公K+100M处，两处位置均属于济青高速路段，济青高速全长318公里，这是公开的事实，山东高速公司有权使用该位置，产权人为山东基建股份有限公司，该公司后变更为山东高速股份有限公司，都隶属于山东高速集团，双方于2006年签订合同书时山东高速公司有权对外进行出租。从云丰公司自行提供的其向有关部门反映的《紧急情况反映》（2013年9月5日）中，自行承认其已向即墨市和城阳区交通运输管理局进行了登记，具有合法有效的手续。从云丰公司提供的付款凭证上看，其有向山东基建股份有限公司缴纳费用的行为，足以认定土地权利人对此明知且认可。从双方履行合同来看，如果广告牌位置的土地存在争议或其他问题，广告牌不可能自2006年至2013年存在7年的时间。这期间，云丰公司也并没有因所谓的广告牌位置存在问题而利益受损，并没有妨碍其对外经营使用，一审法院判令上诉人返还2006年所签合同项下的275000元广告牌占地费没有事实及法律依据。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。云丰公司辩称，一审法院查明的关于双方签订的合同及履行情况属实，关于两组合同项下的广告牌被拆除部分的事实，被上诉人认为应由上诉人承担广告牌拆除的赔偿责任。第一，上诉人对2002年8月签订的《广告发布合同书》附注部分标明的“将为甲方建设……”的语句理解错误，“将”并非将要建设的意思，不是副词，而是动词，指“把”。第二，合同约定为上诉人承建的广告牌归上诉人所有，广告牌被拆除的损失也应由上诉人承担。其是否支付承建费并不以上诉人是否获得收益为前提，上诉人理应向被上诉人支付承建费。第三，1、上诉人对2006年12月18日和28日所签合同书项下的两处广告牌所占用的土地没有使用权。2、根据《中华人民共和国广告法》第三十三条规定，户外广告牌的设置规划和管理办法由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制订。上诉人并没有提供该广告牌设置已取得规划许可的证据。3、根据《中华人民共和国公路法》第五十六条规定，在合同项下位置禁止设立地面构筑物。4、根据一审中被上诉人提供的2013年9月5日的公告内容，对于已合法登记并取得许可的广告牌在拆除后可以迁移至新的规划位置，但合同项目下的广告牌被拆除后经被上诉人向有关部门申请，并不能迁移至新的规划位置，因此可以推断上诉人无权出租合同项下广告牌占用的土地。山东高速公司向一审法院起诉请求：1.判令云丰公司支付拖欠的广告牌占地费18.34万元；2.判令李允峰、李静云对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由云丰公司、李允峰、李静云承担。云丰公司向一审法院反诉请求：1.判令山东高速公司返还云丰公司制作高密服务区广告牌抵顶占地费的余款118040元；2.判令山东高速公司返还云丰公司已缴纳的青岛分公司合同项下两块广告牌占地费35万元；3.判令山东高速公司赔偿云丰公司三块广告牌制作费损失合计265984元；4.本诉及反诉费用由山东高速公司承担。一审法院认定的事实：2001年11月1日，高密宏元公司（甲方）与云丰公司（乙方）签订广告发布合同书一份，约定：甲方负责提供济青高速公路适于发布广告的场所，乙方制作广告牌，制作、安装以及进入高速公路许可手续等事宜由甲方负责办理，广告采用乙方样稿，甲方有权审查广告内容，合同期限10年；广告发布地点为济青高速公路高密服务区，广告规格4×12.5×2（米），数量1块；双方合作的广告到期，广告牌归乙方所有。关于广告牌占地租赁费及给付方式，双方以合同附注形式作出约定：1.乙方为甲方承建4×12.5×2（米）规格的立柱广告牌，抵乙方应付7年占地费，后3年占地费采用同样方式执行，多出部分，由双方续签合同，续抵乙方应付4年占地费；2.此所抵广告牌价值9.1万元，所有权归甲方；3.乙方为甲方承建4×12.5×2（米）规格立柱广告牌的时间，由双方协商确定。2002年5月，高密宏元公司（甲方）与云丰公司（乙方）签订广告发布合同书一份，甲方负责提供济青高速公路适于发布广告的场所，乙方制作广告牌，制作、安装以及进入高速公路许可手续等事宜由甲方负责办理，合同期限12年；广告发布地点为济青高速公路高密服务区，广告规格6×18×2（米），数量1块；双方合作的广告到期，广告牌归乙方所有。关于广告牌占地租赁费及给付方式，双方以合同附注形式作出约定：1.乙方应付的12年占地费，以乙方为甲方承建的位于高密站北收费口匝道外侧5×16×3（米）立柱广告牌所抵，其所有权归甲方；2.此所抵广告牌价值20.8万元；3.乙方所设置立柱广告牌位于高密北服务区下道口附近处，确切位置由双方商定；4.此广告牌纯属根据甲方需要，由乙方出于友好合作垫资所为，为解决甲方急于为客户发布广告的原因设立。2002年8月，高密宏元公司（甲方）与云丰公司（乙方）签订广告发布合同书一份，该合同无新建广告牌制作发布事宜，在合同附注部分，双方约定：双方于2002年5月所签合同设立位于高密北服务区下道口附近处6×18×2（米）立柱广告牌，因乙方不再设立，所以将为甲方所设广告牌价值续抵双方于2001年11月所签合同广告牌占地费用，按价格换算续抵占地费16年。山东高速公司与云丰公司确认，山东高速公司诉及的2001年合同项下广告牌已于2015年9月30日前拆除。2006年12月18日，青岛分公司（甲方）与云丰公司（乙方）签订合同一份，甲方负责提供济青高速公路沿线适于发布广告的场地，乙方负责投资设置外打光立柱广告牌业务；广告牌位于济青高速公路济南至青岛方向、青岛收费口外317公K+470M处；合作期限自2006年12月18日至2016年12月18日，合作期满若不续签合同，广告牌由乙方自行拆除；广告牌占地费每年2.5万元，签订合同之日付清第一年租金，第二年以后的租金按签订合同日期为准付清。2006年12月28日，青岛分公司（甲方）与云丰公司（乙方）签订合同一份，甲方负责提供济青高速公路沿线适于发布广告的场地，乙方负责投资设置外打光立柱广告牌业务；广告牌位于济青高速公路济南至青岛方向、青岛收费口外317公K+100M处；合作期限自2006年12月28日至2016年12月28日，合作期满若不续签合同，广告牌由乙方自行拆除；广告牌占地费为每年2.5万元，签订合同之日付清第一年租金，第二年以后的租金按签订合同日期为准付清。合同履行中，因青银高速青岛收费站迁移拓宽项目工程施工，政府有关部门要求对区域内设立的广告牌进行拆除迁移。山东高速公司与云丰公司确认两块广告牌已于2013年9月30日前拆除。另查明，云丰公司已支付青岛分公司合同项下广告牌占地费27.5万元。再查明，高密宏元公司于2003年1月9日注销，债权债务由山东省高速公路开发总公司高密分公司承担。山东省高速公路开发总公司于2008年9月23日注销，债权债务由山东省高速公路服务区管理总公司承担。2009年2月17日，山东省高速公路服务区管理总公司变更名称为山东高速服务区管理总公司。2009年3月27日，山东高速服务区管理总公司改制并变更名称为山东高速服务区管理有限公司。云丰公司系有限责任公司，于2002年8月7日成立，企业注册资本50万元，股东李允峰出资42万元、李静云出资8万元，2007年11月13日该公司被工商行政管理部门登记吊销，至今未进行清算。一审法院认为，本案系广告牌占地费用结算引发的租赁合同纠纷，分别涉及高密宏元公司、青岛分公司与云丰公司云丰公司之间的租赁合同关系，山东高速公司作为高密宏元公司、青岛分公司的债权债务承继者，依法可向云丰公司主张合同权利。关于高密宏元公司与云丰公司的合同关系，当事人争议焦点主要为：双方共签有几份合同、是否约定以云丰公司为高密宏元公司制作安装的广告牌抵顶云丰公司应缴占地费。云丰公司出示了2001年11月、2002年5月和2002年8月三份合同原件，山东高速公司对后两份合同不予认可，但未提交相关证据佐证其主张，经一审法院释明后亦未申请对争议合同的真实性进行司法鉴定，根据民事诉讼有关证据规则，一审法院对高密宏元公司与云丰公司先后就设立广告牌事宜订立了三份合同予以确认。关于第一份合同项下广告牌的数量，从合同行文分析应为两块广告牌，即一块系云丰公司为己方发布广告所建（合同约定“广告采用乙方样稿”“双方合作的广告到期，广告牌归乙方所有”）、另一块系云丰公司为高密宏元公司制作并用于抵顶第一块广告牌的7年占地费9.1万元（合同约定“乙方为甲方承建”“所有权归甲方”）；第二份合同约定的事项，同为云丰公司以为高密宏元公司垫资承建广告牌抵顶其自用广告牌的占地费用；后因云丰公司不再设立第二份合同中的自用广告牌，故双方在第三份合同中约定“将（乙方）为甲方所设广告牌价值续抵”第一份合同广告牌16年占地费用20.8万元。以上三份合同与当事人陈述相互印证，可以形成证据链，能够证明待证事实的存在具有高度可能性，在山东高速公司未提交反证的情况下，一审法院对三份合同的证明事项予以认定，即云丰公司以为高密宏元公司承建的两块广告牌抵顶2001年11月合同项下广告牌的23年占地费29.9万元（9.1万元+20.8万元）。以每年占地费1.3万元计，自2001年11月1日起至2015年9月30日止，抵顶占地费合计180960元（1.3万元×13.92年），山东高速公司尚需返还云丰公司以抵顶方式缴纳的占地费118040元。关于青岛分公司与云丰公司的合同关系，当事人争议焦点主要为：两份合同是否违反《中华人民共和国公路法》有关强制性规定、青岛分公司是否有权出租合同项下土地从而向云丰公司收取占地费。《中华人民共和国公路法》第五十六条规定，除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物。该法第五十四条规定，任何单位和个人未经县级以上地方人民政府交通主管部门批准，不得在公路用地范围内设置公路标志以外的其他标志。本案中，三云丰公司对青岛分公司两份合同是否符合公路法强制性规定提出质疑，诉辩双方在举证期间内均未提交所设广告牌业经当地县级以上地方人民政府交通主管部门批准的证据。另，山东高速公司提交的两份土地使用证复印件显示，青岛分公司合同项下两块广告牌用地的权利人系案外独立法人公司，山东高速公司未举证证明青岛分公司出租土地经过了权利人授权或者得到权利人事后追认，也没有举证证明云丰公司在明知青岛分公司无权代订合约的情况下存在恶意履行行为。一审法院认为，无论青岛分公司的两份合同依公路法强制性规定是否生效，根据本案中认定的证据及事实，青岛分公司或山东高速公司均无权出租合同项下土地获取收益，已经收取的广告牌占地费应予返还。云丰公司应支付的广告牌占地费，可由土地权利人自主决定是否主张，本案不予处理。关于云丰公司要求山东高速公司赔偿涉案三块广告牌制作费损失的反诉请求，一审法院认为，广告牌自设立至被拆除期间，由云丰公司实际占有并使用，广告牌被拆除系政府道路规划所致，云丰公司没有证据证明山东高速公司实施了广告牌拆除行为并占有广告牌体建材，故云丰公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零八条规定，判决：一、山东高速服务区管理有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛云丰广告有限公司高密宏元公司合同项下广告牌占地费118040元；二、山东高速服务区管理有限公司于判决生效之日起十日内返还青岛云丰广告有限公司青岛分公司合同项下广告牌占地费275000元；三、驳回山东高速服务区管理有限公司的诉讼请求；四、驳回青岛云丰广告有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3968元，反诉受理费5570元，公告费300元，诉讼费用合计9838元，由山东高速服务区管理有限公司负担7865.5元、青岛云丰广告有限公司负担1972.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、山东高速公司提交如下证据：证据一、2009年3月27日山东高速公路股份有限公司出具的《关于广告统一经营管理的函》，证明：山东高速公司有权对本案所涉青岛区域的两块广告牌位置对外出租经营。济青高速公路全长318公里，属于山东高速公路股份有限公司占有使用，这是众所周知的事实，一审时已经提交了国有土地使用权证，证载的使用权人是山东基建股份有限公司，该公司是山东高速公路股份有限公司的前身。一审时云丰公司已提交证据证明两份合同书项下的前四笔占地费是向山东基建公司、山东高速公路股份有限公司支付，这些证明了合同项下的两块广告牌位置的出租是经过权利人认可同意的，依据该函，被上诉人从09年开始经营，是经过权利人授权的，所以不应返还已支付的广告牌占地费。被上诉人质证称，对真实性无法核实，这并非是新证据，不应采信；该函载明的时间是2009年3月27日，涉案合同签订时间是2006年12月份，不能证明在签订合同时上诉人对该合同项下的土地有权出租，而且该函的委托期是09年1月1日起共3年，被上诉人认为该证据与本案无关，不能证明上诉人主张的证明事项。证据二、山东省工商行政管理局出具的《企业变更情况》，证明：土地使用权证证载的土地使用权人山东基建股份有限公司与“山东高速公路股份有限公司”、“山东高速股份有限公司”之间系同一公司，仅系名称变更，其中2006年6月23日“山东基建股份有限公司”变更为“山东高速公司股份有限公司”；2012年4月19日名称再次变更为“山东高速股份有限公司”。被上诉人质证称，对真实性无异议，但与本案广告牌占用的土地使用权无关，不能证明上诉人有权出租广告牌所占用的土地。二、云丰公司提交如下证据：证据一、2007年3月12日山东省高速公路开发总公司青岛分公司向被上诉人出具的《关于大型立柱广告牌情况说明》，证明：上诉人向被上诉人要约签署案涉合同即2006年12月份的两份合同，并承诺对涉案土地的纠纷承担担保责任，上诉人无权出租涉案土地是因上诉人的过错造成，应由上诉人承担全部赔偿责任。上诉人质证称，对真实性不予认可，山东省高速公路开发总公司青岛分公司并未向云丰公司出具过该情况说明，对证明事项有异议，该情况说明承诺的是使用期内因产权占地位置等出现任何纠纷问题，由该公司协调解决承担责任，该两块广告牌自06年12月至2013年被拆除没有出现过产权占地位置等纠纷，这侧面证实该处广告牌位置是合法的。证据二、高密宏元公司经理李锡德、青岛浮鑫机械工程有限公司蓝正坤出具的证明各1份、谷歌地图的图片，证明：被上诉人为上诉人实际制作并交付了2001年、2002年5月合同项下的广告牌。上诉人质证称，对证明的真实性有异议，证明人并非是上诉人的员工，被上诉人无法证明其主张。对于谷歌地图的真实性不予认可，无法证明其当时设立了两块广告牌。三、上诉人山东高速公司庭后向本院提交调查取证申请书，申请本院至青岛市公路管理局、即墨市交通运输管理局、城阳区交通运输管理局等相关部门调取云丰公司对青岛收费站外两处广告牌的登记情况，对此是否准许，本院将结合本案案情及其他证据综合作出认定，并在裁判理由中予以说明。本院认定如下：对上诉人提交证据二的真实性予以确认，对双方当事人提交的其他证据是否采信以及对上诉人提交的调取证据申请是否准许，本院将结合本案案情及其他证据综合予以认定。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2006年12月18日、28日青岛分公司与云丰公司签订的两份《合同书》第五条均约定：所有广告的设计、制作、安装及灯光照明等必须符合《济青高速公路管理办法》和《广告管理条例》。2006年6月23日“山东基建股份有限公司”名称变更为“山东高速公司股份有限公司”；2012年4月19日名称再次变更为“山东高速股份有限公司”。二审庭审中上诉人认可云丰公司一审提交证据10中下列三笔系支付本案所涉占地费，具体包括：①.2006年8月28日济南市服务业、娱乐业、文化体育业通用发票，金额2.5万元，缴款人云丰公司、收款人山东基建股份有限公司，项目为资产租赁费；③.2007年6月29日收据，金额6000元，缴款人云丰公司、收款人山东基建股份有限公司，收款事由栏写有广告租赁；④.2007年12月27日济南市服务业、文化体育业通用发票及青岛瑞实机电设备有限公司证明，证明瑞实机电公司受云丰公司委托向山东高速公路股份有限公司支付占地费4.4万元，发票经营项目为租赁费；合计7.5万元。云丰公司已支付青岛分公司合同项下广告牌占地费35万元。另查明，2013年6月23日山东高速股份有限公司济青分公司、青岛市公路管理局、即墨市交通运输局、城阳区交通运输局在青岛日报发布《公告》，内容为：青银高速青岛收费站迁移及拓宽工程已由青岛市发展和改革委员会以青发改能交【2013】4号批准建设，因工程施工需要，两侧位于公路建设控制区内广告牌需迁移或拆除，请广告牌所属人持相关许可证明在6月28日前与即墨市交通运输局、城阳区交通运输局联系。无许可广告牌请于7月5日前自行拆迁，逾期将按《公路安全保护条例》办理。2013年9月5日，即墨市人民政府、城阳区人民政府、山东高速股份有限公司济青分公司在青岛日报发布《公告》，内容为：截至6月28日，登记工作已经结束，依据有关法律、法规及青岛市有关规定要求，对该路段沿线广告牌进行清理整治，现将整治相关事宜公告如下：一、对已登记且有许可的广告牌，在规定的时间内迁移至新规划设置位置。二、凡具有以下情况之一的均视为无许可广告牌：1、6月28日前未到即墨市交通运输局、城阳区交通运输局进行登记且无合法有效手续的；2、6月28日前已到即墨市交通运输局、城阳区交通运输局登记，但未提供合法有效手续的；3、虽有合法有效手续，但已超过有效期限的。三、对无许可广告牌，由广告牌产权所有人于9月12日前自行拆除。逾期未拆除的，将由广告牌所在地政府有关部门按照有关法律、法规、规章等有关规定依法拆除。经本院向被上诉人释明，限其庭后五日内书面回复其广告牌有无进行登记，并提交相应证据予以证明，否则承担举证不能的法律后果，但被上诉人并未在本院限定的期限内书面回复，亦未提交相应证据。云丰公司一审提交的证据6《紧急情况反映》中载明：“我们虽然已经按照要求于2013年6月28日前到即墨市和城阳区交通运输管理局进行登记，且具有合法有效手续，但因超过有效期限为由，强令我们必须于2013年9月12日前自行拆除签署60余块大型户外广告，否则将强行拆除。”再查明，一审庭审中山东高速公司对其诉讼请求中关于云丰公司与高密宏元公司之间合同项下云丰公司所欠占地费58400元的计算依据明确为：根据审计情况，云丰公司在2011年4月1日前未显示欠款，故主张2011年4月1日至2015年9月30日应付未付广告牌占地费，按照每年13000年计算，合计58400元。一审中云丰公司反诉请求原为：4.判令山东高速公司继续履行2006年12月18日与2006年12月28日的两份《合同书》；5.山东高速公司返还云丰公司多交广告牌占地费1.25万元；……事实与理由为：2006年12月18日、12月28日双方签订两份《合同书》，但2013年9月在云丰公司按照相关规定登记许可，广告牌实际拆除后，山东高速公司却违背承诺迟迟不为云丰公司重新设立广告牌。后云丰公司撤销第4项反诉请求，变更其反诉请求为：判令山东高速公司返还云丰公司缴纳的广告牌占地费35万元。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、云丰公司与原高密宏元公司之间签订的广告发布合同涉及的实际所建广告牌数量问题；二、云丰公司与原青岛分公司之间签订的广告发布合同涉及的占地费缴纳数额以及应否返还问题。关于争议焦点一，山东高速公司主张2001年11月1日《广告发布合同》项下仅有一块广告牌，2002年5月、8月的两份《广告发布合同书》并未实际履行，对此，本院认为，首先，2001年11月1日《广告发布合同书》约定合同有效期为10年，以云丰公司为高密宏元公司承建的广告牌抵顶7年占地费，2002年8月《广告发布合同书》约定以2002年5月合同项下为高密宏元公司所设广告牌价值续抵2001年11月合同广告牌占地费16年，而在本案中，山东高速公司诉讼请求中关于云丰公司与高密宏元公司签订的《广告发布合同书》项下的广告牌占地费系主张2011年4月1日至2015年9月30日的占地费，主张云丰公司在2011年4月1日前未显示欠款，这可证明上述占地费已实际抵顶；其次，自2002年签订合同以来，至今已长达十六年，如合同未实际履行，高密宏元公司应进行催告或解除合同，但对此上诉人并未提交任何证据予以证明，因此，上诉人山东高速公司主张上述合同未实际履行，不能成立，本院不予支持，一审法院判令上诉人应向被上诉人云丰公司返还以抵顶方式缴纳的占地费118040元并无不当，本院依法予以确认。关于争议焦点二，被上诉人主张2006年云丰公司与青岛分公司签订的《合同书》中青岛分公司对于广告牌场地无权进行出租，合同违反公路法第五十四条、第五十六条的规定无效，上诉人应返还被上诉人已缴纳的占地费并赔偿损失，对此，本院认为，关于2006年两份广告发布合同的效力，首先，关于上诉人是否有权对广告牌场地进行出租的问题，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。云丰公司系商事主体，在签订合同之时负有审慎的注意义务，对于合同相对方是否有权对外出租广告牌场所应当进行必要的审查，应当要求合同相对方出示相关的权利凭证，现云丰公司并无证据证明其在缔约时要求合同相对方青岛分公司出示过相关的权利凭证而对方拒绝，亦并无证据证明广告牌所在地的相关土地的权利人因产权或占地位置等向其另行主张过权利，云丰公司广告牌被拆的原因亦并非广告牌所在地的权属纠纷所致，且退一步讲，即便山东高速公司对广告牌所在地无权处分，根据上述法律法规的规定，云丰公司以此为由要求确认2006年两份广告发布合同无效不能成立，本院不予支持。其次，关于云丰公司主张2006年两份合同违反公路法第五十四条、五十六条的强制性规定而无效的问题，本院认为，《中华人民共和国公路法》第五十六条是关于在公路两侧的建筑控制区内禁止修建除公路防护、养护需要外的建筑物和地面构筑物的规定；《山东省高速公路条例》第二十七条规定，高速公路用地两侧外各五十米，立交桥匝道、高速公路连接线两侧、收费站周围各一百米范围内为高速公路建筑控制区。从2006年两份合同书本身内容来看，双方仅约定了广告牌位置为在济青高速公路济南至青岛方向、青岛收费口外317公K+470M、317公K+100M处，并未约定两块广告牌建立的位置为高速公路的建筑控制区内，且在合同第五条双方明确必须符合《济青高速公路管理办法》和《广告管理条例》，而上述管理办法中亦包含有上述规定，因此，上述两份合同本身并不违反法律的禁止性规定而无效。在本案中，云丰公司作为专业的广告公司，在经营本案高速公路沿线广告牌建设、经营等业务时，对国家相关高速公路“建筑控制区”的划定及禁止在该区域内修建建筑物和构筑物的规定，均应当清楚且严格遵守，现以此为由主张合同无效，不能成立，本院不予支持。至于广告牌是否建立在高速公路的建筑控制区内，以及如建立在建筑控制区内是否取得了相关机关的批准是合同履行问题，且云丰公司与青岛分公司自2006年签订了合同，云丰公司实际设置了广告牌，实际使用了上诉人出租的场地发布广告，已经实际受益，2013年6月、2013年9月，有关单位就高速路拓宽和收费站迁移事宜，通过报纸进行公告，明确告知广告发布单位限期进行登记，没有进行登记或无合法有效手续的，由广告牌产权所有人于2013年9月12日前自行拆除，逾期拆除的将由广告牌所在地有关部门按照有关法律、法规、规章等有关规定依法拆除。公告明确要求有广告牌所属人办理登记，且要求产权人自行拆除，现被上诉人没有证据证明履行了上述登记手续，也没有证据证明是上诉人拆除上述广告牌，上述广告牌的拆除并非上诉人违约，而是为公共利益所必须。被上诉人从2006年12月28日至2013年9月30日已实际使用上诉人出租的场地发布广告，合计6年9个月，也已经实际收益，两块广告牌合计占地费为337500元，上诉人应向被上诉人返还占地费12500元。上诉人的该部分上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院部分予以支持，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院对此依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1761号民事判决第一项；二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1761号民事判决第二项为：上诉人山东高速服务区管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人青岛云丰广告有限公司青岛分公司合同项下广告牌占地费12500元；三、驳回上诉人山东高速服务区管理有限公司的其他上诉请求；四、驳回被上诉人青岛云丰广告有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费3968元，公告费300元，由上诉人山东高速服务区管理有限公司负担，反诉案件受理费5570元，由上诉人山东高速服务区管理有限公司负担990元，由被上诉人青岛云丰广告有限公司负担4580元；二审案件受理费9538元，由上诉人山东鲁视传媒有限责任公司负担3168元，由青岛云丰广告有限公司负担6370元。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一八年六月二十九日书记员  王润之书记员  彭晓凤