云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民二终字第50号
上诉人（原审原告，反诉被告）钟兴洪，男，汉族。
被上诉人（原审被告，反诉原告）习根喜（又名谢明），男，汉族。
委托代理人罗国林，云南聂宗林律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人钟兴洪因与被上诉人习根喜承揽合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2014）元民二初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人钟兴洪，被上诉人习根喜的委托代理人罗国林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实如下：2014年8月，习根喜（又名谢明）承包了元谋县羊街镇前进水库除险加固工程。2014年8月12日，习根喜与钟兴洪签订了《劳务协议》，将前进水库除险加固工程的工作桥、闸室的模型制作安装工程承包给钟兴洪施工。协议对承包范围、付款方式、双方责任、质量要求及违约责任等进行了约定。其中协议第八条约定：“乙方所施工的模板工艺为清水模。”第九条约定：“乙方必须按照设计及规范施工如出现返工，乙方承担由此引发的一切责任。”协议签订后，钟兴洪于2014年8月16日进场施工。2014年8月21日，钟兴洪架设好了检修层及工作桥的模板，尚有启闭层及屋面未做。由于阳台模板垮塌变形，2014年9月27日，钟兴洪进行了返工。2014年10月8日，习根喜向钟兴洪支付工程款4000.00元。后习根喜以钟兴洪未按图纸施工，工程有质量问题为由，将钟兴洪未完成的工程承包给他人施工。钟兴洪向法院提起诉讼，要求习根喜支付工程款、违约金及鉴定费用共19046.11元。在诉讼过程中，习根喜向本院提起反诉，要求钟兴洪赔偿因施工质量不合格造成溢洪道的检修平台返修费及经济损失10000.00元。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张应当提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案钟兴洪要求习根喜支付工程款及违约金，但因其所做工程尚未完工，且所做的工程未经验收，双方也未对工程进行结算，因此钟兴洪无证据证实其所做工程的工程量，也未提供相应证据证实对方违约，故对其要求对方支付工程款并支付违约金的诉讼请求不予支持，因钟兴洪委托司法鉴定中心对工程量所作的鉴定意见不予采纳，故对其要求习根喜支付鉴定费用的诉讼请求不予支持。习根喜要求钟兴洪赔偿检修平台检修费的诉讼请求，因未提供证据证实，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回钟兴洪的诉讼请求；二、驳回习根喜的诉讼请求。本诉案件受理费138.00元，由钟兴洪承担；反诉案件受理费25.00元，由习根喜承担（已付）。
原审判决宣判后，钟兴洪不服，向本院提起上诉。请求撤销云南省元谋县人民法院（2014）元民二初字第239号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人习根喜承担本案一、二审的诉讼费用。其主要上诉理由为：一、一审法院未采信司法鉴定意见书是错误的。一是本案所鉴定的工程一审法院认为未经对方验收，事实上我的模板架设好后被上诉方进行浇灌，又将启闭层与屋面层交由他人施工，可视为上诉人所做的工程已经完工；二是因所做工程被浇灌，鉴定人员到现场已无法认定，只能凭图纸及照片做出司法鉴定意见书。二、一审法院将上诉人提交的现场照片予以排除是错误的。三、上诉人所做的工程并没有质量问题，曾远智的证言是伪证，是被上诉人在为自己开脱。
被上诉人习根喜答辩称：一、被上诉人将工程转包给他人是在钟兴洪对存在工程质量问题不进行整改、不愿意继续施工的情况下采取的无奈之举。二、上诉人钟兴洪对违约金的上诉请求缺乏事实依据。首先，被上诉人承包给钟兴洪的是前进水库除险加固工程的工作桥，闸室的模型制作安装工程劳务，闸室的模型包括一、二、三层检修层的平台，但钟兴洪仅在做完第一层检修层的模型后就没有继续做，明显是钟兴洪违约。其次，钟兴洪虽然已经做了第一层模板模型，但不符合规格，存在工程质量问题，承担违约责任的一方应该是钟兴洪。三、钟兴洪提交的司法鉴定意见书属于其单方委托，且未到现场进行过实地查看，该意见书不能反映出实际所做工程量。请二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人钟兴洪对原审认定的“2014年8月21日，钟兴洪架设好了检修层及工作桥的模板，尚有启闭层及屋面未做”有异议，认为启闭层的底模也已经做好，且其做的工程严格按照图纸施工，没有质量问题。被上诉人习根喜对原审认定的“后习根喜以钟兴洪未按图纸施工，工程有质量问题为由，将钟兴洪未完成的工程承包给他人施工”有异议，认为一审法院认定不全面，其将工程承包给他人是因为钟兴洪对存在的质量问题不进行整改。
对有异议的事实，本院将结合本案的争议焦点进行评述，对无异议的其他原审判决认定事实，本院应予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人钟兴洪所做工程的造价及工程是否有质量问题？
二审中，上诉人钟兴洪为了证明其主张提交了三张照片及U盘存照，欲证明其严格按照图纸施工，且底模已经做完的事实。
经质证，被上诉人习根喜对该份证据的真实性及所要证明的内容均不予认可。
二审中，被上诉人习根喜为了证明其主张提交了曾远智2015年4月19日出具的《证明》复印件一份，欲证明上诉人钟兴洪所做工程存在质量不合格，需要整改，且因为质量问题已经影响了整个工程的验收。
经质证，上诉人钟兴洪对被上诉人习根喜提交的该组证据的真实性不予认可。
本院经审理认为，被上诉人习根喜对上诉人钟兴洪提交的照片的真实性及证明内容均不予认可，且也不能证明钟兴洪的主张，本院不予采信；被上诉人习根喜提交的《证明》系复印件，且上诉人钟兴洪不予认可，本院不予以采信。
本院认为，本案中，习根喜与钟兴洪于2014年8月15日签订了《劳务协议》，双方当事人之间承揽合同法律关系依法成立，双方均应依法履行各自的义务。合同履行过程中，双方因发生矛盾未能继续履行合同，钟兴洪未完成的工程另由他人施工。本案在审理过程中，双方均认可检修层及工作桥系钟兴洪所做并已完工，习根喜向钟兴洪支付了4000元工程款，钟兴洪与习根喜就钟兴洪所做工程部分双方未做结算，且双方均认为钟兴洪所做工程部分现已不具备鉴定条件。本案习根喜虽然对钟兴洪所做工程的质量存有异议，但对钟兴洪完成工程部分未做拆除，而是进行了整改修理后交由他人继续施工，故其应支付钟兴洪已完成工程部分的价款。对于钟兴洪主张的工程款，结合本案实际，酌情支持4000元；对于违约金部分，因双方对工程质量存在争议，其提交的证据不足以证明习根喜违约，故违约金部分不予支持；对于鉴定费用，因其所做的鉴定意见本院未采信，故不予支持。被上诉人习根喜辩解称工程交由他人来做是因为钟兴洪所做工程存在质量问题、要求其整改又遭拒绝的理由目前无充分证据予以证实，故其辩解理由不能成立。
综上所述，原审认定部分事实不清，适用法律错误，应予以纠正。上诉人钟兴洪的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省元谋县人民法院（2014）元民二初字第239号民事判决第一项，即“驳回钟兴洪的诉讼请求”；
二、维持云南省元谋县人民法院（2014）元民二初字第239号民事判决第二项，即：“驳回习根喜的诉讼请求”；
三、由被上诉人习根喜于本判决生效后15日内一次性支付上诉人钟兴洪工程款4000元。
四、驳回上诉人钟兴洪的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费138元，二审案件受理费247元，由上诉人钟兴洪承担305元（已交），被上诉人习根喜承担80元（与上述执行款一并支付），一审反诉案件受理费25元，由被上诉人习根喜承担（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 刘 斌
审判员 段雨函
审判员 李晓黎
二〇一五年五月二十日
书记员 王丕君