上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一（民）初字第4112号
原告何某某，男，1956年9月17日生，汉族，住XX市。
法定代理人包某某，1956年6月7日生，汉族，住址同上。
委托代理人候甲，XX市XXX律师事务所律师。
委托代理人候某乙，XX市XXX律师事务所律师。
被告程某，女，1980年5月13日生，汉族，住XX市。
被告中国XXX财产保险股份有限公司XX分公司，住所地XX市。
负责人张某，总经理。
委托代理人沈某，XXXX律师事务所律师。
原告何某某诉被告程某（以下称第一被告）、中国XXX财产保险股份有限公司XX分公司（以下称第二被告）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人候某乙、第一被告、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年4月3日13时07分许，第一被告驾驶牌号为沪CQXX**小型轿车和原告驾驶电动三轮车，在本区XX南路XX西路路口处二车发生相撞，致使原告受伤、二车损坏。嗣后，XX市公安局XX分局交通警察支队（下称XX交警支队）出具交通事故认定书，确定原告与第一被告负事故同等责任。后双方协商未果，原告遂诉至法院，请求判令被告赔偿其损失合计234，913元，其中第二被告在交强险和商业险责任限额内承担赔付责任，精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内先行赔付，余额由第一被告承担赔偿责任。
第一被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生的经过及责任认定无异议，故请求法院依法酌情处理。
第二被告未作书面答辩，庭审中表示对事故发生及责任认定无异议，愿在合理范围内承担赔付责任，请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事故发生经过和责任认定属实。原告的伤情经鉴定，已构成XXX伤残；酌情给予休息180日、营养90日、护理90日。事故发生后，原告与第一被告达成协议：除保险公司理赔外，第一被告不承担其他费用。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
又查明，XX科贸有限公司系肇事车辆的登记所有人，向第二被告投保了机动车交通事故责任强制保险，责任限额为122，000元；以及商业第三者责任险（基本险不计免赔），责任限额为1，000，000元，保险期间均为2014年7月23日起至2015年7月22日止。
另查明，原告作为共有人购置了本区XX南路XXX弄XXX号XXX室房屋，并自2007年10月起居住至今，并系XX市XX区XX食品商店个体工商户业主。
上述事实，由原、被告主体资料、户籍材料、被告的驾驶证、行驶证、强制和商业保单、交通事故认定书、病史材料和医疗费单据、鉴定意见书、房地产产权证、居民委员会证明、营业执照、协议及当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损失的，应当根据各自的过错大小承担相应的赔偿责任。双方未对交警支队对本起事故的责任认定意见提出异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。另，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中，原告的损失先由第二被告在交强险责任限额内赔偿，超过交强险赔偿范围的部分，由第二被告在商业三者险范围内按约定赔付。不足部分及不属于保险赔偿范围的部分，根据相关规定，由第一被告承担60%的赔偿责任，鉴于原告和第一被告有相应的约定，故由原告自行负担。
关于原告的损失，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度XX市相关赔偿标准作出如下认定：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，该费用已实际发生且属合理与必要，故凭据确定为57，701.90元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
2、住院伙食补助费，根据原告住院的天数17日，按每日20元计算，为340元。
3、营养费，原告以每日40元作为计算标准，符合相关规定，本院结合鉴定意见计算90日，为3600元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2320元进行计算，该标准低于本市上一年度相同或相近行业即居民服务、修理和其他服务行业职工的年平均工资29，603元，故本院予以支持并结合鉴定意见计算90日，为6960元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现原告根据其所从事的行业以每月3440元进行计算，该标准低于本市上一年度相同或相近行业即批发和零售行业职工的年平均工资58，211元，故本院予以支持并结合鉴定意见计算180日，为20，640元。
6、残疾赔偿金160，000元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、衣物损100元等合计165，400元，双方确认一致，于法不悖，本院予以确定。
7、车辆修理费600元，本院凭据及财产损失确认书予以确定。
上述1－7项合计255，241.90元，属于交强险及商业三者险赔偿范围，故由第二被告在交强赔偿限额内先行赔付120，700元，余额134，541.90元中的60%即80，725.10元，由第二被告在商业三者险中赔付。
至于鉴定费、律师代理费，因不属于保险理赔范围，且原告和第一被告已达成免除第一被告赔偿的协议，故本院对此不予支持。
综上，原告的损失由第二被告在交强险及商业三者险责任限额内直接赔付201，425.10元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国XXX财产保险股份有限公司XX分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告何某某各项损失201，425.10元；
二、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2411元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于XX市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一五年十二月十日
书记员 孙洪雷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条……
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。