广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第2402号
上诉人（原审原告）：黄念兰，女，1952年5月4日出生，香港特别行政区居民。
上诉人（原审被告）：广州市广百新翼房地产开发有限公司。
法定代表人：杨树坪
委托代理人：郭清华。
上诉人黄念兰、广州市广百新翼房地产开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年2月2日，黄念兰（买受人）与广州市广百新翼房地产开发有限公司（以下简称广百公司）（出卖人）签订了编号为“穗房合字2001042278号”的《商品房买卖合同》，其中约定：买受人购买的商品房为广百新翼大厦B层（自然层地下二层）B-57号铺，其房屋平面图经广州市规划部门批准，见本合同附件一；该商品房合同约定建筑面积共12.967平方米，其中套内建筑面积6.613平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.354平方米；按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米98783.76元，总金额653257元整等。该合同附件一为“广百新翼
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魅力都市B层”平面图，该图显示：黄念兰购买的B57号商铺与相邻的B55号商铺共用墙体位置有一条柱，柱体面积基本平均分配在该两商铺内；B57号铺内的柱体面积约占该铺套内面积的1／12。同日，双方还签订《补充协议》，其中第五条约定，商品房交付后，实测计价面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下方式进行处理：2、面积误差比绝对值在0.6%以上（不含本数）至3%以内（含本数）的，买卖双方按实测计价面积及本合同第四条约定的该商品房单价结算等。上述合同签订后，黄念兰于2004年5月28日前向广百公司支付了全部购房款653257元。
2004年4月1日，广州市国土资源和房屋管理局就涉案商铺核发了粤房地证字第C2××40号《房地产权证》，载明：越秀区西湖路18号地下二层57号商铺，总建筑面积13.1864平方米，套内建筑面积为6.734平方米，权属人为黄念兰。
2011年3月4日，黄念兰向原审法院起诉广百公司称：其在2007年7、8月之间多次要求按约定将商铺交付使用，但广百公司没有将铺位交付给其，故请求法院判令广百公司交还越秀区西湖路18号地下二层57号商铺给黄念兰使用等。原审法院经审理，作出（2011）越法民三初字第854号民事判决，驳回了黄念兰的该项诉讼请求。该判决作出后，黄念兰不服提起上诉，并在上诉意见第6点中陈述其经现场收铺后，发现铺位内部有柱子，直接导致铺内面积缩小，使用率减收，收铺后不能正常使用；如广百公司无法提供可换铺位，可考虑把柱位多占的位置以现金补偿等。广州市中级人民法院于2012年10月11日作出（2012）穗中法民五终字第828号民事判决，认为广百公司已履行了通知黄念兰收铺的义务，按双方的合同约定已经“视作”收铺……黄念兰上诉提出涉讼商铺内部有柱子，导致铺内面积缩小，不能正常使用，要求广百公司提供可换铺位或以现金补偿，其在一审的法定期限内并未提出该请求，现其二审再提出该请求属于新的诉讼请求，本院依法不予调处，其可与广百公司协商或另循法律途径解决等。并判决驳回上诉，维持原判。
原审法院另查明：据广州市房地产档案馆2013年3月7日出具的《房地产登记簿查册表》显示，广州市越秀区西湖路18号负二层288号铺套内建筑面积22.3594平方米，产权人为严文辉等人。
2013年4月1日，黄念兰向原审法院起诉，请求判令：1.将黄念兰的B57号铺与至今未出售的B288号铺对换；2.若无法换铺，以现金补偿铺内柱体实际面积比例比图纸上的柱体比例大1倍以上，柱体面积为1平方米，即建筑面积为2平方米，按合同上每平方米建筑面积98783.76元计算，广百公司应补偿1平方米的差价，即98783元；另加上合同图纸上未显示的小狭缝由于无法正常使用，应补偿一半价钱，小狭缝的套内面积约半平方米，即49391元。合计为148174元。
广百公司原审辩称：不同意黄念兰的诉讼请求。1.针对第一项诉讼请求：涉案商铺是具有合法产权的商铺，我司是按照买卖合同的约定交付商铺，我司的应当履行的办理房地产权证及交付房屋的义务已履行完毕，故黄念兰要求对换商铺没有依据；2.针对第二项诉讼请求：首先，根据我司为黄念兰办理的涉案商铺房产证，商铺实际面积甚至大于合同约定。其次，买卖合同平面附图已经标识该铺与相邻铺位有共同柱体，说明黄念兰在购买商铺时已知晓铺内有柱。最后，合同附图只是我司在销售时为说明商铺的大概位置而绘制的简单示意图，与实际测量的图纸会有出入。且在图纸最后说明，以上图纸仅供参考，一切以政府有关部门最后审定为准。故不存在黄念兰所说的欺诈情况，黄念兰要求我司给予面积补偿是没有合同和法律依据的；3.即使我司需要承担责任，黄念兰的主张也超过了诉讼时效。该铺在2004年办理房产证，我司在2007年通知黄念兰收铺，黄念兰均未主张该权利。同时在2007年通知黄念兰收铺时，黄念兰又以各种理由拒绝收铺，根据法院判决视为黄念兰已经收铺。
本案一审审理过程中，双方均陈述，黄念兰、广百公司签订《商品房买卖合同》时，涉案商铺所在大楼已建成，但尚未间隔。广百公司称商铺是在2007年间隔的。黄念兰称其最早于2007年6月30日去收楼，当时看到涉案B57号铺是现状，黄念兰于当天已经拒绝收铺，因为货不对板；广百公司的员工承诺与黄念兰换铺，并提供46间当时尚未出售的铺给黄念兰对换，黄念兰选择后与其联系，但后来对方称商铺出了问题，要等解封后才能换；黄念兰一直在等待，黄念兰是想换铺的，所以一直没有办理收铺手续。广百公司称其没有说过可以给黄念兰对换商铺，且黄念兰主张调换的商铺已经销售了。
2013年4月27日，原审法院组织双方当事人到涉案B57铺现场勘验。经测量，涉案B57号铺内的柱体约占铺内面积的1／6，该柱体分布在涉案B57号铺和相邻的B58号铺内的面积比例约为3.6：1。
原审法院认为：黄念兰、广百公司自愿签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方均应依约履行。该合同附件一的平面图是合同的一部分，是确定买卖双方权利义务的重要依据。由于黄念兰、广百公司签订《商品房买卖合同》时涉案商铺并未实际间隔，黄念兰称上述平面图是其购铺的唯一参考符合当时的实际情况，广百公司有义务向黄念兰交付符合平面图的商铺。对比平面图与现场勘验的结果，广百公司交付的涉案B57号铺内柱体面积较平面图明显增大，导致商铺的使用面积减少了约1／12。虽然《房地产权证》记载的涉案B57号铺总建筑面积和套内建筑面积较合同约定并无减少，但使用面积的不足直接导致商铺实际可利用空间减少，影响商铺价值及交易价格，广百公司的该行为同样构成违约，应承担相应的违约责任。
对于违约责任的承担方式，黄念兰要求换铺既无合同依据，也无法律依据，且其要求调换的商铺的所有权人也并非广百公司，原审法院对此不予支持。因广百公司违约造成黄念兰一定损失，黄念兰要求现金补偿合法合理，原审法院予以支持。对于赔偿金额，双方并无约定，原审法院综合考虑涉案B57号铺使用面积减少的比例、合同约定的交易价格，以及套内建筑面积略有增大的实际情况，酌定广百公司赔偿黄念兰4万元为宜。至于黄念兰主张B57号铺号铺狭缝面积折半补偿的诉讼请求，因于法无据，不予支持。
关于黄念兰诉讼请求有无超过诉讼时效的问题，黄念兰在2007年6月30日查看现场后认为涉案商铺不符合合同约定而拒绝收楼，是以其实际行为提出主张，构成诉讼时效的中断，故原审法院对广百公司关于黄念兰已超过诉讼时效的抗辩不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，于2013年5月30日作出如下判决：一、广百公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄念兰40000元；二、驳回黄念兰的其他诉讼请求。一审受理费1632元，由黄念兰负担1191元，广百公司负担441元。
判后，上诉人黄念兰、上诉人广百公司均不服原审判决，向本院提起上诉。其中黄念兰上诉称：一、黄念兰不同意原审判决书“换铺既无合同依据，也无法律依据”的说法，本铺货不对版是广百公司违约造成，理应承担责任，合同中没有约定货品出现质量不能对换，金钱赔偿不能解决商铺的长远损失，换铺才是彻底解决问题的方法；二、货不对版导致商铺不能正常使用，黄念兰不同意原审判令广百公司赔偿4万元，本铺的原价并非65万元，而是122.4万元，原审所判赔偿量点未能符合本铺损失，有些环节亦因广百公司的抗辩不实导致法庭误解而影响量判：1.原审中广百公司辩称“商铺实际面积甚至大于合同约定”以及原审判决书第6页的法庭判词“综合……以及套内建筑面积略有增大的实际情况酌定被告赔偿4万元为宜”，这是由于广百公司误导法庭所致，实际情况是在2004年5月28日广百公司已要求黄念兰缴纳了1.1953万元面积差额，广百公司根本没有多给黄念兰任何面积，广百公司的抗辩纯为误导；2.事实上黄念兰对换铺问题一直有跟进，并非广百公司所说的从未有提出过换铺的主张，只是在当时的上诉中，由于一审认为黄念兰的问题与集体诉讼内容无关而不作裁决，致使二审认为是新问题而不予处理。综上所述，黄念兰请求法院判令：1.撤销原审判决，判处广百公司将现存未出售的B288号商铺或者现未被封存的171号商铺与黄念兰的B57号商铺对换；2.若无法换铺，且商铺在本案起诉时已不是广百公司控制下的物业，判处广百公司补偿黄念兰14.8万元。
广百公司答辩称不同意黄念兰的上诉请求，并提起上诉称：一、合同附件的平面图的柱体只起标注作用，并非严格按比例尺绘制，一审法院以此测算柱体在商铺中的实际面积是错误的；二、房管部门依照国家标准（GB／T17986.1-2000B1.3）作出的面积测绘显示产权面积与合同约定面积相符，广百公司不需要进行任何的面积差异补偿；三、黄念兰应在购买商铺时全面了解柱体在商铺中的大小以及对商铺使用造成的影响，而其在购买时根本没有进行了解就购买或者已经了解仍购买，其应对自己的购买行为承担风险。综上所述，请求法院判令：撤销原审判决第一项，改判驳回黄念兰该项诉讼请求。
黄念兰答辩称不同意广百公司的上诉请求及理由。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，黄念兰表示：要求更换的商铺B288号与案涉商铺的面积、价格、位置均不一致。
二审中，黄念兰向本院提出财产保全申请，要求将广百新翼大厦负二层B288号商铺封存用以对换案涉商铺。
本院认为：本案二审当事争议的焦点问题为：（一）广百公司应否承担民事赔偿责任；（二）案涉商铺能否更换。
关于广百公司应否承担民事赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）款规定：在订立合同过程中一方故意隐瞒与订立合同有关的事实或者提供虚假情况的，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，对于案涉商铺内争议柱子所占房屋的比例，广百公司作为出卖方应在出售商铺前如实告知买受人黄念兰，现广百公司没有提交证据证明其已经将上述情况履行了如实告知的义务，对此，因广百公司没有行使告知义务，致使黄念兰所购商铺产生了价值贬损，对于黄念兰造成了损失，广百公司应当依据上述法律规定承担赔偿责任。因此，广百公司上诉主张其不应承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予采信。至于损失赔偿数额的确定问题。一审中，由于黄念兰作为主张权利的一方当事人没有就争议柱子所致房屋产生的价值贬损申请专业机构提供评估依据，故其上诉主张赔偿数额应确定为14.8万元，缺乏合理依据，本院不予支持。鉴于案涉房屋的总建筑面积和套内建筑面积均较合同没有减少，因此，原审法院在综合了实际使用面积减少的比例、合同约定交易价格等多种因素的情况下，酌情判令广百公司赔偿黄念兰40000元属于一审法院自由裁量范畴，上述处理并无不妥，本院予以维持。
关于案涉商铺能否更换的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。据此可知，在商品房出现质量瑕疵的情况下，出卖人负有瑕疵担保义务，而买受人可以选择行使解除权和赔偿请求权。本案中，黄念兰在广百公司交付的标的物质量存有瑕疵的情况下没有选择解除合同而是主张更换标的物和赔偿损失，但是，由于商品房在买卖合同关系中是经买卖合同双方当事人通过约定具体面积、位置、价格等特定化以后的物，其具有不可替代性和特定化的性质，属于特定物而并非可以进行替代更换的种类物，因此，黄念兰上诉主张以广百公司未出售的B288号商铺与案涉商铺进行更换，明显缺乏事实及法律依据，本院不予采信。原审法院据此驳回其该项诉请求主张，并无不当，本院予以维持。黄念兰在二审中向本院提出要求将B288号商铺封存用以对换案涉商铺的申请，亦因其该项上诉主张不能得到支持而本院对此不予接纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人黄念兰、广州市广百新翼房地产开发有限公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3264元，由黄念兰负担2382元，广州市广百新翼房地产开发有限公司负担882元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张燕宁
审 判 员 张 怡
代理审判员 茹艳飞
二〇一四年九月××日
书 记 员 郝 烨