浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4556号
上诉人（原审原告）杭州市园林文物局凤凰山管理处,住所地杭州市西湖区玉皇山路1号。
法定代表人金志敏，主任。
委托代理人吴凯、於成荣，浙江平凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市众大法律服务所，住所地杭州市下城区凤起路***号。
法定代表人李德成，主任。
委托代理人徐碧莲，杭州市众大法律服务所法律工作者。
上诉人杭州市园林文物局凤凰山管理处（以下简称凤凰山管理处）因与被上诉人杭州市众大法律服务所（以下简称众大所）法律服务合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初2185号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月8日，凤凰山管理处作为甲方、众大所作为乙方签订《委托代理合同》1份，约定：乙方接受甲方委托，委派相关人员在处理杭州市文物监管品交易市场（吴宅）48家商户租赁到期腾退事宜中担任甲方的委托代理人；甲方要求除已经支付乙方的代理费外，甲方不再支付或承担要求商户腾退所产生的任何费用；委托代理费用100000元；合同签订后支付50%，如期腾退后支付30%，其余20%在腾退完毕后3个月内结清；若乙方未能完成本合同第五条第三项工作的，甲方有权不再支付其余50%代理费；乙方委派李德成作为甲方的委托代理人；甲方应当真实、详尽并及时地向乙方陈述与代理事项有关的信息，提供与委托代理事项有关的文件及其他事实材料，积极、主动地配合乙方的工作，对乙方提出的要求应当明确、合理、合法；若乙方未按约定的日期完成全部商户的腾退工作，甲方按照每逾期一日扣罚委托代理费用的千分之五作为违约金，同时，甲方有权不再支付其余50%的代理费；等等。该合同第五条第三项约定：乙方必须在2014年10月31日前完成杭州市文物监管品交易市场（吴宅）48家商户的腾退工作。同年10月17日，凤凰山管理处向众大所支付法律服务费50000元。2016年6月12日，杭州市下城区人民政府长庆街道办事处出具情况说明1份，载明：2014年9月，众大所受凤凰山管理处委托，承担杭州市文物监管品交易市场（吴宅）48家商户的腾退调解工作。2014年9月初到2015年5月份，众大所在腾退调解工作过程中做了大量工作。由于48家商户情绪激动、态度坚决，凤凰山管理处虽经多方努力，仍无法提供令商户接受的安置方案，以致腾退调解工作无法继续进行，因此，众大所暂时停止了调解工作。原审庭审中，凤凰山管理处自认腾退工作未如期完成存在综合性的原因。凤凰山管理处于2016年4月诉至原审法院，请求判令：1.解除双方签订的《委托代理合同》；2.众大所支付凤凰山管理处违约金254500元（暂计至2016年3月23日，实际计算至合同解除之日）；3.本案诉讼费用全部由众大所承担。
原审法院认为，凤凰山管理处与众大所签订的《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。双方当事人均应恪守约定，诚实履行。众大所在接受凤凰山管理处委托后，按约履行了为凤凰山管理处代为协调商户腾退的工作，虽然最终未能协调成功，但并不能以此认定是由于众大所未履行委托事项而造成的，对凤凰山管理处以众大所违约为由请求解除合同的意见原审法院不予采信，但鉴于凤凰山管理处提出解除合同的请求，众大所亦认为合同因凤凰山管理处原因无法继续履行，双方关于解除合同的意见一致，故对凤凰山管理处关于解除合同的请求原审法院予以支持。对于不能如期完成全部商户腾退工作要扣罚代理费用的约定，虽然合同中作为违约金性质约定，但其实质系双方对腾退工作不能如期完成时代理费用计算标准的约定，原审法院认为，一方面，在腾退工作未如期完成时应扣减委托代理费用系双方当事人的真实意思表示，但另一方面，在众大所已提供了为凤凰山管理处代为协调商户腾退的工作，且凤凰山管理处亦承认未能如期腾退后果的造成系综合性的原因所致的情况下，凤凰山管理处在众大所收取的代理费之外要求众大所对商户不腾退的后果承担巨额违约金的请求与代理合同的性质相悖，此外，在众大所未如期完成腾退工作后一年半左右凤凰山管理处才行使诉权要求众大所支付违约金，有怠于行使权利之嫌，故综合本案案情，原审法院酌情将违约金调整为15000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除凤凰山管理处与众大所于2014年10月8日签订的《委托代理合同》；二、众大所于判决生效后十日内向凤凰山管理处支付违约金15000元；三、驳回凤凰山管理处的其他诉讼请求。如果众大所未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5118元（凤凰山管理处已预交），减半收取为2559元，由凤凰山管理处负担2408元，众大所负担151元。
宣判后，凤凰山管理处不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人违约事实明确，一审法院认定被上诉人不构成违约与事实不符。2014年10月8日双方签订的《委托代理合同》明确约定，被上诉人在2014年10月31日前完成杭州市文物监管品交易市场（吴宅）48家商户的腾退工作，并确保不发生对上诉人具有负面影响力的群访或闹访事件。若被上诉人未按约定日期完成全部商户的腾退工作，上诉人按照每逾期一日扣罚委托代理费用的千分之五作为违约金。同时，上诉人有权不再支付其余50%的代理费。被上诉人违反《委托代理合同》的规定，没有按照约定如期履行义务完成委托事项，已经构成违约。《委托代理合同》第八条第二款规定的违约条款已经成立，上诉人有权解除与被上诉人签订的《委托代理合同》并要求被上诉人依约承担违约金。一审法院认为“对于不能如期完成全部商户腾退工作要扣罚代理费用的约定，虽然合同中作为违约金性质约定，但其实质系双方对腾退工作不能如期完成时代理费用计算标准的约定”不符合事实，对如此明显的违约事实不予采信存在逻辑矛盾，上诉人与被上诉人在一审庭审前后均无此意思表示，所谓实质性判断系主观臆断。《委托代理合同》中约定不能如期完成全部商户腾退工作需承担违约金系双方真实意思表示，应予支持。一审法院主观认为被上诉人在腾退工作中作了大量工作便推定其履行了委托事项，忽视了双方合同中对委托事项结果的约定，不符合合同约定也不符合事实。二、一审法院确认被上诉人提交的证据真实合法不符合法律规定。被上诉人提交的证据杭州市下城区长庆街道办事处出具的情况说明，属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条之规定，证人应当出庭，接受当事人的质询，在杭州市下城区长庆街道办事处未出庭接受质询的情况下，原审法院确认该证据真实合法不符合法律规定。三、一审法院适用法律错误。一审法院未认定被上诉人违约，但又依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定判决被上诉人承担违约责任系适用法律错误；双方签订的《委托代理合同》中对违约情况和违约金的计算方式已有明确约定，符合《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定，一审法院确酌情认定违约金15000元亦系适用法律错误。综上，一审判决认定被上诉人不构成违约违背本案事实，确认被上诉人提交的证据真实合法不符合法律规定，适用法律错误，酌情认定违约金15000元过低，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人众大所答辩称：上诉人与被上诉人签订《委托代理合同》是事实，但被上诉人没有违约，《委托代理合同》解除的原因是上诉人没有提供腾退的场所，也没有提供令48户商户满意的安置方案，导致调解工作无法进行，故责任在上诉人。原审法院判决被上诉人支付上诉人违约金15000元，被上诉人对此也不服，但考虑到诉讼成本，未提起上诉。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：从案涉合同的内容看，在众大所为凤凰山管理处代为协调商户腾退事宜的同时，凤凰山管理处亦有提供信息材料、配合众大所工作的义务，现凤凰山管理处认可未能如期腾退后果的造成系综合性的原因所致，考虑到众大所确已提供了相关协调商户腾退的工作，并非恶意违约，再结合案涉合同约定代理费为100000元、凤凰山管理处已实际支付其中的50000元以及凤凰山管理处在众大所未如期完成腾退工作一年半左右才行使诉权等因素，原审法院根据公平原则及具体案情酌情将凤凰山管理处违约金数额调整为15000元并无不当。另，杭州市下城区长庆街道办事处出具的情况说明属单位出具的证明材料，缺乏单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，但该情况说明认定与否不影响本案的实体处理，本院不予采信。综上，上诉人凤凰山管理处的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4893元，由杭州市园林文物局凤凰山管理处负担。杭州市园林文物局凤凰山管理处于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年十月十八日
书 记 员 徐亚萍