江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终766号
上诉人（原审原告）：沙宝林，男，汉族，1958年3月21日生，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：徐妮，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通长航保安服务有限公司，住所地南通市崇川区。
法定代表人：戚燕飞，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张健，江苏濠阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱娅瑜，江苏濠阳律师事务所律师。
上诉人沙宝林因与被上诉人南通长航保安服务有限公司（以下简称长航公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2017)苏0602民初5208号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沙宝林上诉请求：撤销一审判决，改判长航公司支付沙宝林加班费、垫付的医疗保险费、经济赔偿金共计161835元。事实和理由：一审法院对案件重要事实认定不清，沙宝林自2010年5月开始在长航公司工作，对此沙宝林在仲裁阶段申请多位证人作证。一审法院对加班事实认定不清，庭审中双方当事人对工作时间陈述完全一致，对加班事实无需另行提供证据证明。长航公司违法解除劳动合同，其在知道沙宝林申请劳动仲裁以后，就单方强制停止沙宝林的工作。沙宝林垫付的社保费用中的医疗保险费15042元、经济赔偿金26712元均有事实与法律依据，依法应予支持。
被上诉人长航公司答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
沙宝林向一审法院起诉请求：1.请求判令长航公司支付2010年5月至2017年6月期间加班费98210元、法定节假日加班费12747元、法定年休假工资9124元，共计120081元；2.请求判令长航公司支付2010年5月至2017年6月垫付的医疗保险费15042元；3.请求判令长航公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金26712元。
一审法院认定事实：沙宝林系长航公司员工，双方签订的最后一份劳动合同期限为2015年1月1日起至2017年12月31日止，该合同约定沙宝林的工资标准为：“月薪不低于当地最低工资标准”。沙宝林的工资发放采取银行转账及现金发放相结合的方式。沙宝林的工作岗位为江海港务分公司1号门门卫。该岗位有三人轮换，一班一人，采用做二休一的班次安排，其中白班为早七点至晚七点，夜班为晚七点至早七点。午餐由江海港务分公司配送快餐，晚餐自行解决，两餐就餐时间各一小时。2017年6月12日，沙宝林申请劳动仲裁，提出要求长航公司缴纳社会保险，并支付2010年至今的加班工资、节假日工资、年休假工资等仲裁请求。2017年6月28日，长航公司向沙宝林发出通知称“你因工作待遇、福利不能与公司达成一致，现已进入劳动仲裁阶段，为不再产生新的劳资纠纷，经公司研究决定，在劳动仲裁阶段，暂时停止你在我公司的保安工作，待劳动仲裁结束后，劳动关系待定，如不服从公司安排，一切后果自行承担”。后沙宝林于6月底离岗并向仲裁委申请追加仲裁请求，要求长航公司支付赔偿金32000元。2017年9月15日，南通市崇川区劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳人仲案字（2017）第671号仲裁裁决书，裁决长航公司支付沙宝林延时加班工资8487.24元、节假日加班工资2197.24元。对当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、长航公司是否存在未足额发放加班加点工资的情形。二、长航公司是否存在违法解除劳动合同的事实。
关于争议焦点一长航公司是否存在未足额发放加班加点工资的情形，具体分述如下：
1．2010年5月至2013年5月双方是否存在劳动关系及加班事实。沙宝林主张其于2010年5月起即与长航公司建立劳动关系，提供江海港务分公司人员花名册、证人在仲裁阶段出庭作证的庭审笔录以证明，长航公司主张其于2013年5月27日成立公司，其与沙宝林于2013年6月起才建立劳动关系，并提供工商登记信息以证明。法院认为，劳动者主张存在劳动关系的，对基本事实负有举证责任。从沙宝林提供的仲裁庭审笔录中证人作证的内容来看，沙宝林的证人均陈述沙宝林于2010年起在江海港务分公司工作，但该证言并不能证明沙宝林于2010年起即与长航公司建立劳动关系，故对沙宝林主张双方自2010年5月至2013年5月存在劳动关系的事实并存在加班的事实法院不予确认。
2.2013年6月至2017年6月沙宝林是否存在未发放的加班加点工资。沙宝林主张其每班工作12小时，提供江海港务分公司的值勤记录7份以证明，长航公司质证认为该值勤记录为复印件，对真实性不予认可。长航公司主张沙宝林的工资除最低工资部分以外，其他数额均为加班费，且2016年6月12日以前的加班加点工资已超过诉讼时效，提供劳动合同两份、2015年5月至2017年6月的考勤表共26张、保安工资现金发放表5张以证明，沙宝林对以上证据真实性予以认可。法院认为，沙宝林提供的值勤记录并不完整连续，不能证明其于2013年6月至2017年6月间存在加班事实。依照法律规定，用人单位保存考勤记录不得少于二年，长航公司提供了2015年5月至2017年6月间的考勤表，对于沙宝林诉讼请求中2015年5月以前的部分，长航公司不承担提交考勤记录的举证义务，故沙宝林诉讼请求中2015年5月以前的部分请求，法院不能确认加班事实成立，长航公司欠发加班费的事实亦不能成立。沙宝林虽然于2017年6月12日申请劳动仲裁，但考勤表记载其在长航公司工作至6月28日，长航公司亦向沙宝林发放了2017年6月全月的工资，为避免讼累，法院对2017年6月底前的加班加点工资一并审查。
3.关于法定节假日加班工资。依据考勤表记录，2015年5月至2017年6月期间的法定节假日工资为：2015年节假日工作天数5天，按照2015年最低工资标准1630元/月计算工资为1630÷21.75×5×300%=1124.14元；2016年节假日工作天数为9天，按照2016年最低工资标准1770元/月计算工资为1770÷21.75×9×300%=2197.24元；2017年节假日工作天数为5天，按照2017年上半年最低工资标准1770元/月计算工资为1770÷21.75×5×300%=1220.69元。综上，长航公司应支付的法定节假日工资为1124.14+2197.24+1220.69=4542.07元。
4.关于沙宝林的工作时间如何认定。法院认为，虽然考勤表注明中餐、晚餐就餐时间各一小时，但双方未对作息时间进行过相关约定，长航公司也未举证证明沙宝林可离岗用餐，结合沙宝林岗位为一人值勤及江海港务分公司中午送餐到岗的事实，法院认为用餐时间不宜从工作时间扣除，白班的工作时间仍按12小时计算。至于夜班时间，经法院庭后到现场查看情况，江海港务分公司1号门内为常日班的办公区，工作时间为早8点至晚16时30分，夜间1号门关闭，且保安室内配备躺椅，具备休息条件。结合沙宝林夜间的工作量，法院认为夜班的12小时应酌情扣除4小时休息时间，工作时间计算为8小时。因部分考勤表上未明确区分白班夜班，且原、长航公司均未举证白班夜班的具体天数，故法院结合庭审中双方一致认可的白班夜班交替的工作制度，推定白班夜班的天数均等。
5.关于法定节假日以外的加班费的计算。庭审中沙宝林明确其法定节假日以外的加班费按本人工资的200%的标准计算，法院认为，沙宝林的岗位实行做二休一的工作制度，每月的休息日达到十天，符合法定标准，故对于超过标准工时的工作时间，法院按照工作日延长劳动时间应支付加点工资的标准即按照本人工资的150%予以计算。2015年5月至2017年6月12日期间沙宝林除法定节假日以外的延时加班费为：
2015年5月至2015年12月31日期间，总天数为245天，总工作天数163天，扣除法定节假日工作天数5天后，工作天数为158天，总工时为158÷2×12+158÷2×8=1580小时，法定标准工作时间按照一周7天工作40小时，计算为245÷7×40=1400小时，则延时加班工资为（1630÷21.75÷8）×（1580-1400）×150%=2220.17元。
2016年1月至2016年12月31日期间，总天数为366天，总工作天数244天，扣除法定节假日工作天数9天后，工作天数为235天，总工时为235÷2×12+235÷2×8=2350小时，法定标准工作时间为366÷7×40=2091.43小时，则延时加班工资为（1770÷21.75÷8）×（2350-2091.43）×150%=3945.42元。
2017年1月至2017年6月期间，总天数为181天，总工作天数120天，扣除法定节假日工作天数5天后，工作天数为115天，总工时为115÷2×12+115÷2×8=1150小时，法定标准工作时间为181÷7×40=1034.29小时，则延时加班工资为（1770÷21.75÷8）×（1150-1034.29）×150%=1765.58元。
故2015年5月至2017年6月期间长航公司应支付的延时加班工资为2220.17+3945.42+1765.58=7931.17元。
6.2015年5月至2017年6月已发放的加班加点工资如何认定。沙宝林主张工资除最低工资以外为加班费、季度奖、冷饮费、假日费、年终奖，但未提供证据证明该工资组成，长航公司主张除最低工资以外均为加班加点工资，长航公司提供的工资发放表未有沙宝林本人签字，但发放数额与沙宝林的银行交易记录一致，且符合双方劳动合同的约定，法院确认长航公司通过银行转账支付给沙宝林的工资中除最低工资标准外其余部分为加班工资。至于长航公司每月通过现金发放的100元，沙宝林主张该款为餐费，长航公司主张该款为加班费，但从现金发放表内容看，其抬头为“现金工资发放表”，并未明确是餐费或加班费，故法院确认该款为基本工资。2015年5月至2017年6月间发放的工资总额为5690元，扣除每月100元，则已发放的加班加点工资为3090元。
综上，长航公司应支付未足额发放的节假日加班工资及延时加班工资共计4542.07+8293.87-3090=9745.94元。
关于争议焦点二，长航公司是否存在违法解除劳动合同的事实。沙宝林主张长航公司违法解除劳动合同，提供2017年6月28日的值勤记录及通知书复印件以证明，长航公司主张并未解除劳动合同，只是暂停了沙宝林的工作。法院认为，从长航公司发送的通知内容看，其内容明确为待劳动仲裁结束后，劳动关系待定。该通知并未涉及解除劳动关系的内容，沙宝林也未提供其他证据证明长航公司已经办理了退工停保等解除劳动关系的手续。故双方间的劳动关系并未解除，对沙宝林要求经济赔偿金的诉讼请求法院不予支持。至于沙宝林主张长航公司支付其垫付的医疗保险费15042元及年休假工资9124元的诉讼请求，不属于劳动争议受理范围，法院不予理涉，沙宝林可通过行政途径解决。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十七条第二款、第二十条第一款、第三款、第五十一条第一款之规定，一审法院判决：一、南通长航保安服务有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付沙宝林节假日加班工资及延时加班工资共计9745.94元；二、驳回沙宝林的其他诉讼请求。
二审中，沙宝林提供以下证据：1、长航公司保安人员十条禁令的复印件，证明上班时间不允许休息；2、两份长航公司处罚通知复印件，证明上班时间不允许睡觉。长航公司质证认为，沙宝林提供的证据都不是新证据，都没有原件，对其真实性无法确认。即使这些证据是真实的，从其内容看与沙宝林所处的工作岗位并无直接关联性，并不能证明上诉人所在的一号门卫夜班不可以睡觉。本院经审查认为，沙宝林提供的证据材料中并未加盖长航公司的印章，不能证明是长航公司的真实意思表示，且均为复印件，对其真实性无从查证，故本院对沙宝林提供证据的真实性不予确认。
经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案中，沙宝林主张其自2010年5月开始即在长航公司存在加班情形，但根据证人陈述，沙宝林系2010年起在江海港务分公司工作，而长航公司于2013年5月成立，故一审法院对沙宝林自2010年5月至2013年5月在长航公司存在加班的主张不予认定并无不当之处，沙宝林对此应当承担举证不能的不利后果。为查清本案事实，一审法院进行了现场查验。根据现场查验结果，沙宝林值班区域的1号门夜间关闭，且保安室内配备有躺椅供休息，故一审法院酌情扣除夜班4小时休息时间并无不当，本院予以确认。沙宝林提供的十条禁令及处罚通知并未加盖长航公司的印章，非以长航公司的名义作出，不能证明是长航公司的真实意思表示，且均为复印件，对其真实性无法核实，故沙宝林提供的证据不足以证明其主张。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题，根据长航公司2017年6月28日的通知内容，长航公司仅是暂时停止沙宝林在公司的保安工作，待劳动仲裁结束后，双方劳动关系待定，长航公司并未作出解除双方劳动关系的意思表示，故本案暂不具备支付经济补偿金或赔偿金的条件。关于沙宝林主张的长航公司支付垫付医疗保险费及年休假工资问题，并不属于人民法院劳动争议案件受理的范畴，一审法院未予理涉并无不当，本院予以确认。
综上，沙宝林的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 郭相领
二〇一八年八月十六日
书记员 王邵君