江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第2959号
上诉人（原审被告）泰科电子科技（苏州工业园区）有限公司。
法定代表人代拥军，该公司董事长。
委托代理人王义勇，江苏康柏思律师事务所律师。
委托代理人刘佳。
被上诉人（原审原告）周衍波。
上诉人泰科电子科技（苏州工业园区）有限公司（以下简称“泰科公司”）因与被上诉人周衍波经济补偿金纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：周衍波于2011年4月6日与泰科公司签订劳动合同，约定期限自2011年4月6日起至2014年4月5日止，周衍波从事模具工程师工作。2013年3月11日，泰科公司向周衍波发出解除劳动合同通知，以周衍波“于2012年12月到2013年1月期间多天没有任何考勤打卡记录，此行为已严重违反公司《员工行为管理条例》”为由，决定解除与周衍波的劳动合同。周衍波于当日收到上述通知。泰科公司当日将解除决定通知工会。
根据泰科公司提供的考勤记录与就餐记录显示，2012年11月31日、12月10日至14日、19日、20日、25日至28日、2013年1月9日、16日至18日、21日、24日、30日、2月1日、16日、18日，周衍波没有任何考勤打卡记录，亦没有午餐打卡记录。经双方当事人确认，周衍波于2012年12月12日、13日、2013年2月4日至8日请年休假。
泰科公司提供电子邮件，2013年2月1日16：55，泰科公司部门经理朱旻杰（KyZhu）给周衍波（RichardZhou）发送电子邮件，称“我打算在1月30日以及2月1日找你谈工作安排的事情，但是没有找到你人，事后从Fred处确认你这两天都没来上班，也没有任何请假手续，甚至没有口头请假，这是严重违反公司相关政策的，我们将按照公司相关政策对你作出处分，请你上班后到我这里来，我们将和你具体沟通一下”；2013年2月21日10：43，泰科公司人事部门经理唐文轶（EvenTang）给周衍波发送电子邮件，称“根据2.19号我们的沟通，过去三个月你的多次缺勤是由于病假及工牌丢失，请提供相关的病假证明于下周一交与部门经理及HR”；同日13：08，周衍波回复邮件称“你列个LIST吧，要不我怎么知道要证明哪些天”。2013年2月21日15：28，唐文轶给周衍波发邮件称“根据过去三个月的记录来看，以下日期没有你的任何打卡（考勤&门禁）记录，请在下周一（2013年2月25日）前说明合理原因，并提供相关的病假证明（正规医院盖章的病假条），或其他可以证明你实际出勤的记录”，并列出考勤记录中的缺勤日期；2月25日15：48，唐文轶给周衍波发邮件称“请将相关病假证明提供到HR及部门经理审阅。并针对以下无考情（勤）记录的日期说明合理原因”；2月28日17：27，唐文轶给周衍波发邮件称“根据今天下午的沟通，请于3.1日下午前对以下没有打卡记录日期提供合理原因说明，证明确实到岗”；3月5日18：02，唐文轶给周衍波发邮件称“截止到今天，仍然没有收到你这里提供的任何原因说明，请尽快提供，否则将会按照公司相关政策进行处理!另外，从用人部门了解到，你从周一到周三（3月4日至6日）请了病假，请于周四上班当天提供有效的病假证明，并按公司请假流程进行补假。否则旷工处理”。周衍波称电脑于2013年3月8日被泰科公司收走，无法查对邮件，但其确认在2013年3月8日前能正常收发邮件，泰科公司就出勤异常曾发过邮件，内容不记得，对于泰科公司所发邮件未回复是因为不认可缺勤22天，认为没有必要回复。
2013年2月28日，泰科公司部门经理朱旻杰、人事唐文轶等人与周衍波进行谈话，其中唐文轶问：“那我问你TE（泰科公司简称）有没有规定公司员工上班出勤需要打考勤卡？”周衍波答：“这个规定有，这个我也认可承认，这个我错了。”唐文轶问：“我们发现你没有打卡，请你提供依据并说明原因？”周衍波答：“时间太长了我记不起来了。”唐文轶说：“依据公司规章制度和《员工行为管理条例》，不按照公司规定进行考勤，六个月累计达到6次的，属于严重违纪。”周衍波说：“为什么这么长时间没有打卡，公司是默认的，公司为什么没有提醒我呢？”唐文轶说：“公司没有提醒的义务，你有打卡的义务，公司规定你要打卡的。我们这次也是要和你沟通一下，问一下你那么长时间没有打卡，这些要和你核实一下，包含请假记录等等，但我们核实下来你确实没有打卡。”周衍波说：“时间太长了，公司怎么没有按月和我确认呢？”另周衍波称2013年1月30日、2月1日请病假，泰科公司要求其提供病假证明，其称后补。泰科公司与周衍波在知情的情况下均对谈话进行录音。
对于发生未打卡的情况周衍波解释为是由于短期出差、卡遗失、卡忘带与忘打卡等原因。
周衍波于诉讼中提供病历与疾病证明书，其于2013年1月30日至苏州市中医医院就诊，医生建议休息3天；于2013年3月4日至苏州市吴中人民医院就诊，医生建议休息3天。
2011年8月1日，泰科公司向全体员工发出电子邮件，内容为：“考勤系统已经全部更新完毕，并且运行顺利，现在正处于测试阶段，由于缺失打卡记录，报表将显示员工旷工。一旦考勤系统正式上线，考勤记录将是薪资结算的依据，请严格遵守公司的制度，上下班打卡进出”。2012年4月5日，泰科公司通过电子邮件通知全体员工“自4月1日起，附件中员工的假期申请和签核必须通过E-
leavesystem，HR不再受理纸档的《员工假期申请表》”。
2012年6月1日，泰科公司工会讨论通过《员工行为管理条例》，泰科公司提供的《员工行为管理条例》第1.1.1条关于“违纪行为”规定：不按照公司要求考勤，每月达到2次，属轻度违纪。第1.2.1条关于“口头警告”规定：员工如有轻度违纪行为，公司一般予以口头警告处分。第1.1.2条关于“中度违纪”规定：不按照公司要求考勤，每月累计达3次，属中度违纪。第1.2.2条关于“书面警告”规定：员工如有中度违纪行为，公司一般予以书面警告之处分。第1.1.3条关于“严重违纪”规定：一个月内旷工满2天或半年内累计旷工达3天，或不按照公司要求考勤，半年内累计达6次，属于严重违纪。第1.2.3条关于“立即解除劳动合同”规定：员工如有严重违纪行为，公司可以予以立即解除劳动合同之外分。泰科公司工会证明该公司于2012年6月7日在工会见证下将《员工行为管理条例》通过张贴及全员邮件的形式向全员进行公示。泰科公司提供2012年6月7日电子邮件，附件内容为《员工行为管理条例》。
经双方当事人确认，周衍波离职前十二个月月平均工资金额为10630元。周衍波在职期间，泰科公司按月足额支付其工资，未因旷工事由扣除过工资。
同时查明：周衍波于2013年3月就本案诉讼请求申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该委于2013年5月14日裁决对周衍波的全部仲裁请求不予支持。周衍波不服，遂于法定期限内诉至原审法院。
上述事实，有当事人陈述，周衍波提供的劳动合同、解除劳动合同通知书、员工违纪处分决定书、病历及疾病证明书、录音光盘、苏园劳仲案字（2013）第444号仲裁裁决书，泰科公司提供的考勤表、就餐报表、电子邮件、考勤月度汇总表、录音光盘、《员工行为管理条例》、工会会议记录、公示证明、员工违纪处分决定书、工会组成人员批复及庭审笔录等证据予以证明。
原审原告周衍波的诉讼请求为：2013年3月11日，泰科公司非法解除劳动合同且无任何补偿。周衍波在泰科公司工作期间，从未收到相关员工手册，亦没有接受相关培训的内容。泰科公司员工手册内容无清晰定义，明显违反劳动法公正公平的原则，不具有合法性。周衍波有邮件工资记录，都明确证明一直出勤，在公司期间不存在旷工这一事实。周衍波在病假期间，解除合同受法律保护。周衍波为维护自身合法权益，特诉至法院，要求判决泰科公司支付2013年3月11日至5月9日的工资及社会保险21260元、违法解除劳动合同经济赔偿金63780元。
原审法院认为：本案的争议焦点主要集中于解除劳动合同是否合法有据。
一、未打卡事实。原审法院认为：对于周衍波在2012年12月至2013年3月期间的考勤情况，周衍波虽不认可泰科公司的考勤记录与就餐记录，但其对于泰科公司列出的未打卡日期与要求说明原因的电子邮件均未回复，且其在谈话中亦承认存在多次未打卡的事实，周衍波对于泰科公司列出的未打卡日期的邮件未予回复表示异议，故原审法院确认周衍波在2012年12月至2013年2月期间超过6次未打卡。
二、未打卡是否为缺勤。原审法院认为：泰科公司称周衍波未打卡天数即未出勤，但泰科公司按月全额支付周衍波工资，并未因其缺勤扣除过周衍波工资，也未因周衍波旷工对其进行过处罚，对此泰科公司称并不依据考勤记录支付员工工资，仅根据部门内勤统计的请假情况核算工资，此说法与泰科公司于2011年8月1日向全体员工发送的电子邮件中所述“由于缺失打卡记录，报表将显示员工旷工。一旦考勤系统正式上线，考勤记录将是薪资结算的依据”相违背，故泰科公司在是否根据考勤确认员工的出勤情况与工资支付问题上前后说法相矛盾，不能仅根据考勤即确认周衍波未出勤。对于泰科公司所主张周衍波未出勤的事实，鉴于泰科公司足额支付周衍波工资，应由泰科公司举证证明周衍波在此过程中未实际出勤，泰科公司提供的就餐记录显示周衍波未打卡天数也未刷卡用餐，周衍波对于该就餐记录不予认可，且称因短期出差、卡丢失、忘打卡与漏打卡，亦有因食堂伙食不好有不在食堂用餐的情况，原审法院认为，仅凭就餐记录确认员工未出勤过于轻率。泰科公司最初就出勤情况与周衍波进行沟通发生于2013年2月1日，要求周衍波就2013年1月30日、2月1日未上班进行沟通，此后未就此两天构成旷工进行处理。此后，直到2013年2月21日前，泰科公司未曾在管理过程中就周衍波缺勤与其进行过沟通与联系，而泰科公司对此解释为周衍波所在部门人数较多，其部门主管未发现其未出勤，用人单位除了考勤以外还可通过安排工作任务、检查工作任务完成情况等方式对劳动者进行用工管理，周衍波所在部门主管对于员工旷工一无所知与其管理职责不相吻合，此说法不符合常理，原审法院不予采信。泰科公司未就周衍波缺勤提供充分证据，故原审法院对于周衍波未打卡实际为缺勤不予确认。
三、超过6次未打卡考勤的解除依据。原审法院认为：用人单位有权依法制定自己的规章制度和管理规定，并依此对员工进行内部管理。泰科公司提供的《员工行为管理条例》经过工会讨论通过，产生程序合法，并经工会证明向全体员工进行过张贴公示与电子邮件公示，工会作为独立的法人组织，代表和维护职工的合法权益，其证明应客观公正，原审法院予以采信。泰科公司向全体员工发出电子邮件，周衍波在公司工作期间邮箱可正常收发邮件，其作为一名员工，通过邮件关注公司政策系其应尽的义务。且从双方于2013年2月28日进行的谈话内容来看，周衍波承认知晓公司规定员工上班出勤需要打考勤卡，对于公司提出《员工行为管理条例》规定不按照公司规定进行考勤，半年内累计达到6次的，属于严重违纪，周衍波也未否认，故原审法院据以确认泰科公司在规章制度中规定不按照公司要求考勤，半年内累计达6次，属于严重违纪，周衍波知晓该规定。规章制度作为用人单位的管理工具，其设置目的为加强内部劳动管理，稳定、协调劳动关系，保证正常劳动生产秩序，用人单位与劳动者均应遵守规章制度规定。泰科公司在规章制度中规定员工出勤需打考勤卡，是为了保障员工的正常出勤，便于对员工进行用工管理，员工如不按规定打考勤卡，会给用人单位造成管理困难，周衍波作为员工亦应遵守公司的考勤管理规定，履行上下班打卡手续。周衍波未按规定履行上下班打卡手续，根据泰科公司规章制度规定系违纪行为。但未打卡考勤本身与旷工存在本质区别，前者履行了劳动合同的基本义务，但是在遵守规章制度规定的手续上存在瑕疵，而后者则根本上违背了劳动者根据劳动合同提供劳动的义务，故对于两者的处罚手段与结果也应存在区别，确实存在旷工行为的只要达到规章制度规定的天数，用人单位即可解除，而仅未打卡考勤的，用人单位虽对于次数进行规定并可以依据规定对劳动者进行处罚，但是解除劳动合同对劳动者而言系最为严重的处罚后果，用人单位在劳动者初次违纪时应提醒劳动者注意或采用较轻处罚方式以达到有序管理的目的。本案中，泰科公司提供的《员工行为管理条例》中除了关于不考勤6次可以解除劳动合同的规定以外还规定，不按公司要求考勤每月达到2次、3次的，分别为轻度违纪行为与中度违纪行为，给予口头警告处分与书面警告处分。据此，泰科公司对于周衍波不打卡考勤的情况应在其初犯时依据《员工行为管理条例》给予相应处罚，引起重视，促使周衍波遵守规章制度。而泰科公司对于周衍波多次未打卡期间，其仅在2013年2月1日针对2013年1月30日、2月1日出勤通知周衍波进行沟通，此后未曾提醒周衍波按规定考勤，直至2013年2月21日通知周衍波就未打卡考勤说明理由，此外，未曾提醒周衍波打卡义务，且未曾作过任何处理，对此泰科公司解释为人员众多，未及时发现周衍波违纪行为，但用人单位不应将管理失误责任转嫁给劳动者，泰科公司在未按规章制度履行管理职责的情况下直接给予劳动者解除劳动合同处分的行为有违诚实信用原则，已构成违法解除劳动合同。泰科公司应向周衍波支付违法解除劳动合同赔偿金，根据周衍波工作年限与离职前十二个月月平均工资核算为42520（10630×2×2）。
泰科公司于2013年3月11日与周衍波解除劳动合同，周衍波在泰科公司工作至2013年3月11日，此后未再提供过劳动，其主张2013年3月11日至5月9日的工资与社会保险，已无事实依据，且社会保险非原审法院主管范畴，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、泰科公司于判决生效之日起十日内支付周衍波违法解除劳动合同赔偿金42520元；二、驳回周衍波的其他诉讼请求。如果泰科公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费免收。
宣判后，上诉人泰科公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院并未查明被上诉人旷工的事实，上诉人的考勤系统无记录、门禁系统、食堂就餐、同事寻找都未发现被上诉人在不按规定考勤的时间内在上诉人公司活动的记录，根据这些足以证明被上诉人旷工，至少可以认定被上诉人2013年1月30日、2月1日、2月16日、2月18日四天旷工。对于是否旷工的事实，被上诉人在仲裁及一审答辩中自相矛盾，有诸多不一致的理由，但至于什么原因一审法院没有查明。故一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或撤销原审判决，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人周衍波辩称：上诉人提出的旷工2013年1月30日、2月1日是被上诉人病假且有病历，2月16日、2月18日是忘记带卡了。上诉人考勤系统所有数据均非来自考勤记录，而是公司的门禁记录，大家默认这个考勤系统可以不刷卡。实际上被上诉人在一审中提供的TE月季度考勤调查表，这才是真正的考勤记录，而上面记载的被上诉人的考勤均是满勤的，没有旷工，上诉人也是一直发全勤工资的。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：劳动者合法权益受法律保护。周衍波进入泰科公司工作，双方依法建立了劳动关系，双方均应该按照法律规定诚实信用的行使权利、履行义务。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案的争议焦点在于泰科公司有无违法解除与周衍波的劳动合同。对此，周衍波和泰科公司说法不一。由于用人单位在经济实力、信息获取等方面的强势地位，用人单位有能力、有实力完善企业经营管理、保留相关依据，用人单位在证据占有、收集、提供、举证能力等方面，都优于劳动者。故法律对用人单位苛以更高的举证义务，这不仅有利于查明劳动争议的事实真相，也有利于维护劳动者的合法权益，进而促进劳动关系的和谐稳定。综观双方提供的证据，可以看出：一是泰科公司提供的《员工行为管理条例》关于“违纪行为”规定：不按照公司要求考勤，每月达到2次，属轻度违纪。关于“口头警告”规定：员工如有轻度违纪行为，公司一般予以口头警告处分。关于“中度违纪”规定：不按照公司要求考勤，每月累计达3次，属中度违纪。关于“书面警告”规定：员工如有中度违纪行为，公司一般予以书面警告之处分。关于“严重违纪”规定：一个月内旷工满2天或半年内累计旷工达3天，或不按照公司要求考勤，半年内累计达6次，属于严重违纪。关于“立即解除劳动合同”规定：员工如有严重违纪行为，公司可以予以立即解除劳动合同之外分。可见，泰科公司对于员工不按规定考勤有相应的不同程度的处罚措施，但事实上，泰科公司对于周衍波的多次未打卡行为并进行过任何处理；二是泰科公司曾向全体员工发出电子邮件，内容为：“考勤系统已经全部更新完毕，并且运行顺利，现在正处于测试阶段，由于缺失打卡记录，报表将显示员工旷工。一旦考勤系统正式上线，考勤记录将是薪资结算的依据，请严格遵守公司的制度，上下班打卡进出”。但事实上，虽周衍波有多次未打卡行为，但周衍波在职期间，泰科公司按月足额支付其工资，未因旷工事由扣除过工资；三是未打卡考勤与旷工存在本质区别，泰科公司并未提供周衍波未打卡考勤即是旷工的充分证据。且泰科公司称周衍波所在部门主管对于员工旷工一无所知，不仅与其管理职责不相吻合，亦有悖于一般常理，本院碍难采信。综上，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，具有较强举证能力的泰科公司未能充分举证证明其上诉理由成立，应承担不利后果，故原审判决泰科公司应向周衍波支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人泰科公司的上诉理由不能成立。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人泰科电子科技（苏州工业园区）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翊雯
审 判 员 徐 辉
代理审判员 朱婉清
二〇一四年一月二十九日
书 记 员 杨乐婷