山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2773号
上诉人（原审原告）：宗国勇，男，1973年12月17日出生，汉族，农民，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：陈延涛，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：闫西文，男，1966年1月26日出生，汉族，农民，住泰安市泰山区。
上诉人宗国勇因与被上诉人闫西文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人宗国勇上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人承担全部损失，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人没有拆除资质，在施工中未提供安全生产条件，未尽到监督和管理职责，未给在四米多高房顶工作的上诉人设置任何防护措施是造成上诉人受伤的原因，没有证据证明上诉人在此次事故中存在过错，因此，判决上诉人承担40%的责任是错误的，被上诉人应当承担全部责任。在被上诉人认可上诉人工资标准为120元每天的情况下，一审判决按照农村人均纯收入计算误工费是错误的。
被上诉人闫西文辩称，上诉人有拆除房屋的工作经验，其有能力辨别是否存在危险，而且，在工作之前，其在房顶明确告知了上诉人如何操作，并让其注意安全，但是上诉人没有按照其要求做，在其从房屋上下来后不到十分钟，上诉人就从房屋上掉落，上诉人自己对事故发生也有责任。上诉人的工资并不稳定，一审判决的误工费正确。请求驳回上诉，维持原判。
宗国勇向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费52444.03元，误工费39623.7元，护理费4321.85元，交通费200元，住院伙食补助费480元，伤残赔偿金51720元，后续医疗费11000元，鉴定费2000元，共计161789.58元。
一审法院认定事实：2015年9月份，被告闫西文承接了上高办事处魏家庄韩兵的小厂房拆除工程。2015年9月22日一早，被告闫西文到十里河劳务市场找到了被告，称其所干工程急需壮工，前一天已经雇佣了四个人拆除了一半的厂房，当天还需再雇请四个人拆除另一半的厂房，双方协商好每天报酬为100元，于是原告同其他三个工友于当天跟随被告闫西文到上高办事处魏家庄韩兵的小厂房工作，到达工作地点后，原告发现厂房的屋顶较高，就提出应当增加工钱，为每天120元，被告亦同意。后原告顺着梯子，爬到房顶，并站在房顶上（房顶距地面约4米多高），倒退着用斧头敲击房顶，待房顶松动后，便会自然坠落，在敲击过程中，原告感觉到其站立的位置有所松动，便迅速往后退，原告站立位置的房顶突然坠落，原告也随即坠落到地面，后原告被送往泰安市中医医院就诊，经诊断，原告之伤为左肱骨外科颈骨折等全身多处骨折及全身多发软组织损伤等，原告随即住院，于2015年10月8日出院，共住院治疗16天，花费医疗费用52444.03元。原告出院当天，泰安市中医医院为原告出具诊断证明书一份，其中在处理意见一栏中，载明：“建议休息壹个月，住院期间留陪人二名，特此证明”，后2015年11月8日，泰安市中医医院又出具诊断证明书一份，其中处理意见一栏中，载明：“建议休息贰个月，待骨骼愈合后择期取出钢板”。关于原告摔伤的原因，被告认为可能是原告大面积的敲击房顶或大力敲击使原告站立的位置松动，才导致原告坠落的。庭审中，原告自认其多年来从事建筑行业，之前类似的工作也曾从事过，2015年4月份还曾拆除或兴建房屋25间。案件审理过程中，根据原告的申请，一审法院技术室委托泰安科技事务司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费用做了鉴定，该所于2016年6月27日出具司法鉴定意见书，载明：“被鉴定人宗国勇的伤残程度鉴定为Ⅸ级伤残；其取出内固定物的后续治疗费约需壹万壹仟元（￥11000）”。据此，原告主张其系农村居民，要求被告按照2015年农村人均纯收入的标准赔偿其伤残赔偿金51720元、后续治疗费用11000元，并要求被告赔偿其为作此次鉴定支出的鉴定费2000元；原告主张误工费按照2015年农林牧副渔业平均工资的标准计算，误工时间自受伤之日至评残前一日，计269天，误工费为39623.7元；原告主张原告住院期间由其妻子房长丽、弟弟宗国强护理，出院后由妻子房长丽一人护理，二人均为农村居民，按照2015年农村人均纯收入的标准乘以护理天数，得出4321.85元；原告主张住院伙食补助费按30元/天计算，住院16天，共计480元。原告主张因本次受伤花费交通费200元，但未提交证据予以证实。被告主张，事故发生后，原告曾从中国平安人寿保险股份有限公司领取理赔款19600元，该笔款项应从原告要求被告赔偿的数额中予以扣除，原告对该事实予以认可，但称该理赔款系从原告自行购买的人身意外伤害险中获得的，与被告并无关系，也不同意将该款从被告应赔偿的款项中予以扣除。原、被告双方均认可，原告住院期间，被告向原告支付各项费用共计10817元。原告出院后，原、被告双方未能就赔偿问题达成一致意见，因此原告诉来一审法院，要求处理。
一审法院认为，判断双方是否存在劳务关系或雇佣关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、指示关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，根据原、被告的陈述可知，原告受被告闫西文的召集到上高办事处魏家庄韩兵的小厂房从事拆除厂房的工作，被告闫西文向原告派发工资，并具体安排原告工作场地、工作内容等，因此，原告宗国勇与被告闫西文存在选任、监督关系，双方存在劳务关系，原告宗国勇为提供劳务一方，被告闫西文为接受劳务一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。在本案中，被告闫西文作为接受劳务一方，在施工过程中未能提供安全生产条件，未能尽到必要的监督和管理职责，也未能为在四米多高房顶工作的原告设置任何防护措施，导致原告在工作过程中坠落受伤，其主观过错较大，对于原告的损害应承担主要的赔偿责任，一审法院酌定被告闫西文应承担的责任比例为60%。原告宗国勇作为具有一定职业技能和从业经验的成年人，对在四米多高的房顶工作的危险性缺乏基本的认知，在工作中未对自身安全尽到谨慎注意义务，因此原告对于损害结果的发生具有一定的过错，也应承担相应的责任，一审法院酌定原告对于自身受伤应承担的责任比例为40%。关于原告的损失：1、医疗费。原告受伤住院及医药费为52444.03元，该费用系原告治疗产生的必要费用，应计入赔偿范围，一审法院予以确认。因此，被告闫西文应赔偿原告的医疗费数额为31466.42元（52444.03元×60%）。2、误工费。原告主张误工费按照2015年农林牧副渔业平均工资的标准，误工时间自受伤之日至评残前一日即269天计算误工费，但原告并未向一审法院提交原告从事该行业的相关证据，也未向一审法院提交原告持续误工的相关证明，因此误工费的标准应以2015年农村人均纯收入的标准计算，误工时间应以诊断证明书记载的休息时间及原告的住院时间予以计算即106天（90天＋16天），如此，被告应赔付的原告的误工费数额为2253元（12930元÷365天×106天×60%）。3、护理费。原告主张按照2015年农村人均纯收入的标准，住院期间二人护理，出院后一人护理计算理费并无不妥，一审法院予以认可，因此被告闫西文应赔偿原告的护理费数额为1629.4元2593.1元（（12930元÷365天×16天×2）＋（12930元÷365天×90天）×60%））。4、交通费。原告主张交通费200元，交通费用系原告因事故产生的合理费用，应计入赔偿范围，结合原告提交的交通费票据与原告就医地点、时间、人数、次数等情况，该费用酌定为100元。因此被告闫西文应赔偿原告的交通费数额为60元（100元×60%）。5、住院伙食补助费。原告按照30元/天主张住院伙食补助费符合法律规定，一审法院予以支持，因此被告闫西文应赔偿原告的住院伙食补助费数额为288元（30元/天×16天×60%=168元）。6、残疾赔偿金及鉴定费。原告的伤残为九级，原告主张按照农村居民的标准计算残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持，因此被告闫西文应赔偿原告的残疾赔偿金数额为31032元（12930元/年×20年×20%×60%）。原告主张的鉴定费2000元系原告因本次事故产生的合理费用，应计入赔偿范围。因此被告闫西文应赔偿原告的鉴定费数额为1200元（2000元×60%=2240元）7、后续治疗费用，按照东岳司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的记载，原告的后续治疗费用为11000元，则被告闫西文应赔偿原告的后续治疗费用数额为6600元（11000元×60%）。另外，被告已向原告的支付的10817元，应当在被告向原告支付的赔偿总额中予以扣除。对于被告主张原告的部分医疗费用已通过保险公司理赔的方式获得赔偿，其不再支付该部分费用的意见，因原告在中国平安人寿保险股份有限公司投保的保险，属于人身保险的一种，理赔款系原告基于保险合同关系而获取的保险利益，显然与被告应当承担的侵权责任无关，故对于被告不予赔付该款项的意见，于法无据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条之规定，判决：被告闫西文于本判决生效之日起十日内赔偿原告宗国勇医疗费31466.42元、误工费2253元、护理费2593.1元、交通费60元、住院伙食补助费288元、残疾赔偿金31032元、鉴定费1200元、后续治疗费用6600元，共计75492.52元，被告闫西文已经支付的10817元，应当从中予以扣除。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由被告闫西文负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人宗国勇认可其从事拆除房屋工作多年，在2015年4月曾拆除或兴建房屋25间，说明上诉人具备拆除房屋工作的职业技能和从业经验，所以，其在本案房屋拆除工作中未尽到安全注意义务，其对本案损害后果的发生具有一定的过错，但是被上诉人作为接受劳务方未提供安全生产条件，其对本案事故发生的过错程度较大，应承担主要责任，一审法院酌定被上诉人承担60%责任比例并无不当，本院予以维持。上诉人宗国勇主张应当按照2015年农林牧副渔平均工资标准计算其误工费，但是，其未提交证据证实其从事该行业，故原判决按照农村人均纯收入计算其误工费并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人宗国勇的上诉请求不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1675元，由上诉人宗国勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
代理审判员 张晓丹
代理审判员 陈 新
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 马 鑫