吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终349号上诉人（一审原告）：吉林市吉珲客运专线项目征地拆迁领导小组办公室，住所地吉林省吉林市丰满区华山路华山公寓*层。负责人：孙良彦，该办公室主任。委托诉讼代理人：王冬梅，该办公室法律顾问。被上诉人（一审被告）：吉林冶建有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区和平路13号。法定代表人：张洪达，总经理。委托诉讼代理人：孙彬，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：朱立明，吉林松花江律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吉林省翔达房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市北大湖经济开发区24-12-10-115号。法定代表人：李建宝，总经理。上诉人吉林市吉珲客运专线项目征地拆迁领导小组办公室（简称吉珲客运拆迁办）因与被上诉人吉林冶建有限公司（简称冶建公司）、吉林省翔达房地产开发有限公司（简称翔达公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民初207号民事判决，向本院上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉珲客运拆迁办的委托诉讼代理人王冬梅，被上诉人冶建公司的委托诉讼代理人朱立明、孙彬到庭参加诉讼。翔达公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉珲客运拆迁办上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.上诉人已经支付购房款达50%以上。2013年6月，翔达公司中标吉珲客运拆迁办东方雅居回迁区项目建设，吉珲客运拆迁办同时购买其馨港湾小区尚未竣工取得产权证安置回迁户，从会计核算角度在未经财务决算时，汇款用途标明工程款符合常理。东方雅居回迁区工程款2016年1月26日完成中介结构造价初步审核，上诉人与被上诉人需经过财政审计后方可确认项目付款，此工作在进行中，购房款也需要在安置动迁户结束后并具备给回迁户办理产权证时确认，以汇款用途不予认定预付购房款错误。2.上诉人实际占有房屋形式与其他执行异议案件不同，上诉人收取钥匙后一直派物业服务公司自行管理，上诉人购买的目的并非居住，而是用来安置回迁户，办理产权证的权利属于被拆迁人，因此上诉人即便能预售时办理网签，也不能办理预告登记。冶建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。吉珲客运拆迁办向一审法院起诉请求：1.终止（2016）吉02执129号案件对51套商品房的执行，解除对51套商品房的查封。2.诉讼费由冶建公司和翔达公司承担。一审法院认定事实：2014年1月16日吉珲客运拆迁办（甲方）与翔达公司（乙方）签订《房屋买卖协议》，约定：甲方购买由乙方开发的位于吉林市长春路馨港湾小区住宅，建筑面积13989.61平方米，价格为每平方米4300元（不含税价），总价款60198323元，协议签订之日拨付2500万预付款，其余价款待产权转移手续履行完毕后分批付清。同时约定：乙方负责达到交付使用的所有条件，将房屋钥匙交给甲方，并负责配合办理一切相关产权转移手续，甲方所购房屋需要对外销售，乙方应配合甲方签订房屋销售往签合同，开具不动产发票等。甲方委托乙方代为销售一年，甲方有权监督乙方销售及销售管理的全过程。乙方销售价格不得低于协议约定价格，高出部分乙方可以留作销售费用。一年期届满，乙方应停止销售，将剩余房屋无条件交付甲方，或双方另行协商。签订协议后，吉珲客运拆迁办与翔达公司确定了具体房屋，翔达公司按协议约定将房屋钥匙交给吉珲客运拆迁办，但始终未办理产权登记手续。冶建公司因承建翔达公司发包的东方雅居一区一号楼工程，翔达公司尚欠冶建公司工程款，故向吉林中院提起告诉，在诉讼过程中，依冶建公司的申请吉林中院于2016年4月1日作出（2016）吉02民初47号之一保全民事裁定，查封了坐落于吉林市船营区长春路88号馨港湾小区51套住宅房屋（1号楼6套，2号楼9套，4号楼7套，5号楼16套，6号楼13套），该51套住宅房屋均在吉珲客运拆迁办购买的住宅房屋范围之内。经一审法院调解，冶建公司与翔达公司达成协议，一审法院于2016年5月9日作出（2016）吉02民初47号民事调解书，翔达公司于2016年5月31日前一次性给付冶建公司工程款510万元。因到期后翔达公司未履行调解书内容，冶建公司于2016年6月22日向一审法院申请强制执行，一审法院欲对执行标的进行评估拍卖时，吉珲客运拆迁办提出执行异议，一审法院于2016年11月11日作出（2016）吉02执异172号执行裁定，驳回吉珲客运拆迁办的异议，现吉珲客运拆迁办不服该执行裁定，向一审法院提起执行异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，吉珲客运拆迁办没有证据能够证明其已经向翔达公司交付了部分或者全部购房款，吉珲客运拆迁办主张在签订房屋买卖合同之前已经预付3000万购房款，既无事实依据也不符合常理，《房屋买卖协议》中约定于签订协议当天预付购房款2500万元，预付时间、预付数额均与约定不符，所提供的证据《中国银行结算业务申请书》中汇款用途均为工程款，系吉珲客运拆迁办与翔达公司其他委包工程的工程款，无法证明该款项为购买馨港湾小区房屋的购房款。吉珲客运拆迁办也没有证据证明其已合法占有本案争议房屋，吉珲客运拆迁办主张所购房屋均为安置回迁户，但未提供任何针对本案争议房屋的回迁安置协议，从2014年收到房屋钥匙到2016年诉讼保全，时隔多年未办理回迁手续，安置回迁居民，结合《房屋买卖协议》中关于由翔达公司代卖约定，可以佐证吉珲客运拆迁办尚未对本案争议房屋实际占有。2014年签订《房屋买卖协议》时即可以办理过户登记手续，吉珲客运拆迁办因自身原因至今未办理过户登记手续，故没有证据证明非因买受人自身原因未办理过户登记手续。综上所述，吉珲客运拆迁办请求停止执行本案争议的51套房屋，不符合排除执行情形，不予支持。判决：驳回吉珲客运拆迁办的诉讼请求。吉珲客运拆迁办预交的案件受理费100元，由吉珲客运拆迁办负担。本院归纳本案的争议焦点为：上诉人的执行异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定情形，能否排除执行。上诉人提交证据《东方雅居一区工程结算审核报告》一份，证明上诉人以工程款的形式给付翔达公司购房款3500元。冶建公司质证：对关联性有异议，该报告是针对双方工程款的结算审核报告，不能证明上诉人已经给付了购房款。因该证据不能直接证明上诉人给付购房款的事实，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审基本一致。另查明，被查封的51套房产中，有2套房屋（登记号分别为146063117050309107、1460631110705031111）已经在查封前由吉珲客运拆迁办安置给回迁户，冶建公司向本院提交书面申请，同意停止对上述2套房屋的执行。本院认为，关于上诉人的执行异议是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形从而排除执行的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吉珲客运拆迁办所提交的证据不能够证明其已经向翔达公司交付了部分或者全部购房款。也不能证明吉珲客运拆迁办已经对本案争议房屋实际占有。2014年签订《房屋买卖协议》时即可以办理过户登记手续，吉珲客运拆迁办系因自身原因至今未办理过户登记手续。上诉人的诉请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。冶建公司书面申请停止对已经交付给回迁户的2套房屋的执行是对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。综上，吉林市吉珲客运专线项目征地拆迁领导小组办公室的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由吉林市吉珲客运专线项目征地拆迁领导小组办公室负担。本判决为终审判决。审判长  阎道清审判员  冯志义审判员  王鹏才二〇一七年六月二十二日书记员  崔桂香