中华人民共和国天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）津民终83号上诉人（一审被告）：天津三元佳成光电技术有限公司。住所地：中华人民共和国天津市天津开发区微电子工业区中晓园*号标厂*栋。代表人：崔汝英，该公司董事长。委托诉讼代理人，李斌，该公司董事。被上诉人（一审原告）：株式会社冈部制作所。住所地：日本国东京都板桥区冰川町43番2号街***号。代表人：冈部虔吾（OKABEKENGO），该会社代表取缔役。委托诉讼代理人：续明，北京市大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：许方辉，北京市大地律师事务所律师。一审第三人：北京海悦佳科技有限公司。住所地：中华人民共和国北京市东城区和平里七区*号楼*单元***号（住宅楼）。代表人：李兴常，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾秀军，该公司工作人员。上诉人天津三元佳成光电技术有限公司（以下简称三元佳成公司）因与被上诉人株式会社冈部制作所（以下简称冈部制作所）、一审第三人北京海悦佳科技有限公司（以下简称海悦佳公司）公司解散纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）一中民五初字第0130号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三元佳成公司委托诉讼代理人李斌，被上诉人冈部制作所委托诉讼代理人续明、许方辉，一审第三人海悦佳公司委托诉讼代理人贾秀军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。三元佳成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.冈部制作所承担案件受理费用。事实与理由：一审判决与事实不符，事实是：（一）三元佳成公司成立系由冈部制作所首先提议。冈部制作所与海悦佳公司共同协商签订《天津三元佳成光电技术有限公司合同》和《天津三元佳成光电技术有限公司章程》（以下简称三元佳成公司章程），并依照《中华人民共和国外资企业法》等法律，经过批准，于2003年12月25日依法注册成立三元佳成公司，并非如一审判决认定“在第三人及案外人董良成的提议下，原告与第三人共同投资设立”的。（二）三元佳成公司注册地址并无其他公司存在。（三）北京东成立华科技有限公司（以下简称东成立华公司）的发货单仅说明东成立华公司的发货问题，与本案无关，更不应以此为据。（四）三元佳成公司董事李斌从未收到过冈部制作所任何要求召开三元佳成公司董事会的函证。（五）三元佳成公司成立以来一直进行年检，可以说明三元佳成公司属于存续状态。冈部制作所辩称：三元佳成公司上诉事实和理由均不能成立。（一）三元佳成公司的设立和行政审批手续，均系三元佳成公司第一任总经理董良成办理，冈部制作所出于对董良成的信任仅是配合在设立申请文件上签字。董良成先于2003年9月12日在北京设立海悦佳公司，由海悦佳公司作为中方投资者与冈部制作所共同出资，并最终于2003年12月25日取得《企业法人营业执照》。在设立过程中，董良成取得了中日双方投资者的授权委托书，全权办理设立手续，对于三元佳成公司章程、合作合同等重要法律文件未向冈部制作所提供日文译文，也未对内容进行说明和解释，而是直接指示冈部制作所签字、盖章，并以进口机器设备完成出资。（二）三元佳成公司的登记住所从2012年8月9日开始，已经被制造同样产品的公司——天津美嘉怡光电子器件有限公司（以下简称美嘉怡公司）作为登记住所和厂房所在地。三元佳成公司应当对其厂房、设备所在地进行举证。（三）冈部制作所提供的证据可直接证明董良成利用案外关联公司东成立华公司私自出售三元佳成公司产品，与三元佳成公司存在冲突。因此，董良成怠于行使三元佳成公司总经理职责、崔汝英作为名义董事长不行使职责，是造成三元佳成公司董事会僵局、公司经营陷入严重困难的根本原因。（四）冈部制作所提供的证据还可证明2016年冈部虔吾向李斌、崔汝英发送召集董事会通知，一审法官曾当庭建议双方股东召集一次董事会，但庭审结束后，李斌故意不通手机、不回电话。冈部虔吾于是委托律师向李斌的送达地址快递邮寄召集董事会的通知，该快件显示已被签收。即使李斌认为未亲自收到该通知，也不能否认其未响应法官提议、拒绝召集董事会的事实。（五）三元佳成公司年检报告显示，2011年、2012年该公司均出现较大亏损。2012年以后三元佳成公司突然失去联络，至今未发现有任何经营活动，三元佳成公司的经营管理陷入严重困难事实确凿。（六）三元佳成公司设立至今已十四年，多年未召开董事会，李斌、崔汝英未履行董事职责，不了解公司经营状况是客观事实。公司治理机制失灵已久，日方股东权益受到严重损害，中方与日方继续合作不具有现实可行性。海悦佳公司述称，同意三元佳成公司的上诉。冈部制作所向一审法院起诉请求：1.判决三元佳成公司解散；2.判决冈部制作所与海悦佳公司共同组成清算组，依照有关法规对三元佳成公司进行清算，清算组负责人由冈部制作所指定的清算组成员担任；3.判决三元佳成公司和海悦佳公司于清算组成立之日起5日内向清算组负责人移交三元佳成公司的印章、公司证照、会计账簿和公司资产；4.判决三元佳成公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：冈部制作所与海悦佳公司于2003年11月18日签订《天津三元佳成光电技术有限公司合同》，约定共同投资设立三元佳成公司。双方于同日签署三元佳成公司章程，该章程第十七条规定，合作公司设董事会，董事会是合作公司的最高权力机构。第十八条规定，董事会由3名董事组成，海悦佳公司委派2名，冈部制作所委派1名，董事长由海悦佳公司委派，副董事长1名，由冈部制作所委派。董事及董事长任期三年，经委派方委任可以连任；第十九条规定，双方在委派和更换董事人选时，应书面通知董事会，并向工商行政管理部门备案。第二十条规定，董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事宜：1.决定和批准总经理提出的重要报告；2.批准年度财务报表、收支预算、年度利润分配方案；3.通过合资公司的重要规章制度；4.决定设立分支机构；5.讨论决定合资公司停产、终止或与另一个经济组织合并；6.决定聘用总经理、总工程师、总会计师、审计师等高级职员；7.负责合资公司停产、终止和期满时的清算工作；8.其他应由董事会决定的事项。董事会所有成员具有同等表决权，对下列事项应由出席董事会会议的董事一致通过方可决议：1.合作公司章程的修改；2.合作公司的中止、解散和期满的清算工作；3.合作公司注册资本的调整；4.合作公司的分立及与其他经济组织的合并；5.决定和批准总经理提出的重要报告；6.决定设立合作公司的分支机构；7.批准年度财务报表，收支预算、年度利润分配方案。8.合作企业的资产抵押。对以下事宜由出席董事会会议的三分之二以上董事通过方可做出决议：1.决定合作公司年度经营方针，经营计划和发展计划；2.审查和批准年度财务预算、决算、年度会计报表；3.决定合作公司年度流动资金贷款最高限额；4.决定合作公司的年度利润分配方案；5.通过合作公司的劳动合同及各项规章制度；6.审查并批准总经理提出的年度经营报告；7.任免正副总经理、总工程师、总会计师及其他由总经理提名的高级职员，决定高级职员的工资待遇；8.按照中国政府有关规定制定合作公司职工的工资福利制度。9.确定合作公司的组织机构及增加或撤销职能部门。第二十一条规定，董事会例会每年至少召开一次，由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。经三分之一以上的董事提议，董事长可以召开临时董事会议。第二十三条规定，董事长在董事会开会前三十天书面通知各董事，写明会议内容、时间、地点。第二十五条规定，出席董事会会议的有效法定人数为全体董事的三分之二，不足三分之二人数时，其通过的决议无效。第二十六条规定，董事会会议必须做详细的书面记录，并由全体出席董事签字，代理人出席时，由代理人签字。记录文字为中文。该记录由公司存档。第二十七条规定，合作公司设立总经理1人，副总经理1人，首届总经理、副总经理由海悦佳公司推荐。第二十八条规定，总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合作公司的日常生产、技术和经营管理工作。副总经理协助总经理工作，当总经理不在时，代理行使总经理的职责。第三十条规定，合作公司日常工作中的重要问题的决定，应由总经理、副总经理联合签署方能生效，需要联合签署的事项，由董事会具体规定。第三十一条规定，总经理、副总经理任期3年。经董事会聘请，可以连任。第四十九条规定，合作公司每年分配利润一次。每个会计年度后四个月内公布利润分配方案及各方应分的利润额。2003年12月25日，三元佳成公司成立，经营期限为20年，注册资本为80万美元，冈部制作所的出资占注册资本的百分之九十二点五，海悦佳公司的出资占百分之七点五。三元佳成公司的经营范围为开发、加工、生产、销售光电子器件及相关测试仪器和设备，并提供相关技术服务。董事会由崔汝英、冈部虔吾、李斌三人组成，崔汝英任董事长。总经理为董良成，副总经理为黄振宇。冈部制作所称自2010年起，便无法与三元佳成公司及海悦佳公司取得联系。冈部制作所提交的三元佳成公司2011年度年检报告书中利润总额中记载的金额为负861710.81元，2012年度年检报告中利润总额中记载的金额为负1103559.74元。2013年7月12日，冈部制作所向三元佳成公司住所地发函要求召开董事会。2013年9月27日，冈部制作所向海悦佳公司发函要求召开董事会。2016年10月31日冈部制作所委托律师向三元佳成公司董事长崔汝英、董事李斌分别发函，要求召集2016年第一次临时董事会。以上请求，三元佳成公司及海悦佳公司均未回应。冈部制作所提交日期分别为2011年3月19日、2011年12月12日、2012年1月4日、2012年2月14日、2012年6月12日的发货单，为证明发货单的发货人为东成立华公司，而注明的发货地址均是中国天津市西青区津港公路微电子工业区中晓园7-C，该地址系三元佳成公司登记的住所地。案外人东成立华公司的投资人为崔汝英及董良成，法定代表人为崔汝英，董良成系监事。三元佳成公司认可自2006年后没有召开过董事会，三元佳成公司诉讼代理人李斌亦为三元佳成公司董事，其表示2006年以后无人通知其开董事会，没有参加过董事会。三元佳成公司及海悦佳公司未提交三元佳成公司应当继续存续的任何证据，也无法说明公司的经营现状及经营地址。审理过程中，一审法院多次建议三元佳成公司及海悦佳公司通过召开董事会的方式解决矛盾，但三元佳成公司及海悦佳公司至今未采取任何举措化解僵局。一审法院认为，本案系中外合作经营企业解散纠纷，合作公司为中国法人，受中国法律管辖和保护，其一切活动均遵守中国的法律、法令和有关条例规定。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法。故本案应适用中华人民共和国法律。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定，股东提起解散公司诉讼，同时又申请人民法院对公司进行清算的，人民法院对其提出的清算申请不予受理。本案冈部制作所的第二、三项诉讼请求系申请对三元佳成公司进行清算，一审法院对此不予受理。本案的争议焦点为，三元佳成公司是否应当解散。一审法院认为，三元佳成公司应当予以解散，理由如下：（一）三元佳成公司经营管理发生严重困难。首先，三元佳成公司董事会机制失灵。三元佳成公司章程规定，董事会作为合作公司的最高权力机构，决定合作企业的重大问题。每年至少应召开一次董事会，经三分之一以上董事提议可以召开临时董事会。但三元佳成公司自2006年后从未召开董事会，经冈部制作所多次提议也未能召开董事会，因此三元佳成公司董事会机制已经失灵。其次，三元佳成公司经营管理机构失控。三元佳成公司章程第三十一条规定，总经理、副总经理任期3年。经董事会聘请，可以连任。三元佳成公司设立时的总经理为董良成、副总经理为黄振宇。因董事会长期未能召开，必然导致首届经营管理机构的任期届满后没有合法有效的继任者。若原经营管理机构继续管理公司，不仅其管理行为存在效力问题，还会造成脱离董事会管控的不正常状态。第三，三元佳成公司经营状况异常。三元佳成公司已不在住所地生产经营，经一审法院多次询问，三元佳成公司也未能说明其经营地点及经营现状。三元佳成公司多年未向合作者分配收益，冈部制作所提交的证据显示三元佳成公司存在巨额亏损。（二）三元佳成公司继续存续会使合作方利益受到重大损失。冈部制作所投入价值74万美元的设备成立三元佳成公司后，其委派的董事无法正常行使董事职权，无法通过董事会参与公司管理，无法获得收益。冈部制作所亦无法知晓三元佳成公司及海悦佳公司经营地址。冈部制作所投入的设备三元佳成公司也无法说明下落。三元佳成公司长期存在经营异常，继续存续会使合作方的利益遭受更大的损失。（三）双方矛盾通过其他途径不能解决。三元佳成公司和海悦佳公司长期无法联系，合作双方无法正常沟通，不能自行通过董事会解决矛盾。一审法院在审理过程中多次调解本案，建议各方协商解决，但三元佳成公司及海悦佳公司至今未采取任何举措化解僵局。因此，可以认定双方矛盾通过其他途径不能解决。综上，三元佳成公司经营管理发生严重困难，继续存续会使合作各方利益受到重大损失，公司僵局通过其他途径不能解决。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条第五项、第一百八十二条、第二百一十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款、第二条、第六条第一款之规定，判决：三元佳成公司于判决生效之日解散。案件受理费80元，由三元佳成公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法补充提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三元佳成公司补充提交了如下证据：证据一、2016年12月19日邀请信及国际（地区）特快专递邮件详情单；证据二、2017年2月7日《天津三元佳成光电技术有限公司董事会会议通知》及国际（地区）特快专递邮件详情单。三元佳成公司提交上述证据拟共同证明在一审时李斌经向三元佳成公司领导汇报，由三元佳成公司领导与冈部制作所进行了联系并商讨若干事宜，包括召开董事会等。冈部制作所对三元佳成公司补充提交证据的质证意见为：对上述两份证据的真实性、合法性无异议，冈部制作所收到过信函。但上述两份证据仅系准备性的联络，不能证明系召集三元佳成公司董事会的实质活动，关联性不予认可。证据一是在一审判决当日发到日本去的，内容仅为邀请冈部虔吾来北京商谈事宜，只是单纯联络，没有召开董事会的具体信息。证据二是在一审判决之后发到日本去的，系以李斌名义要求召开董事会。冈部制作所经研究，认为该信函系打印件，无签字及三元佳成公司、海悦佳公司公章，较为谨慎。冈部制作所随后给李斌回寄信件确认来函真实性及李斌系代表谁等事宜，但未收到李斌回复。且按照三元佳成公司章程，应该是董事长崔汝英发函召集董事会，本案即使系李斌发出，也不符合三元佳成公司章程。海悦佳公司对三元佳成公司补充提交证据的质证意见为：认可三元佳成公司补充提交的证据，证明三元佳成公司想解决问题。冈部制作所、海悦佳公司二审期间均未补充提交证据。本院审查了三元佳成公司补充提交的证据，认定如下：因冈部制作所、海悦佳公司对上述证据的真实性、合法性均不持异议，本院对该证据的真实性、合法性予以认可。但证据一仅系磋商性文件，证据二虽内容为召集董事会通知，但并未加盖三元佳成公司公章，不能证明三元佳成公司在纠纷产生前、后可自行通过董事会解决矛盾，对上述两份证据的证明目的不予确认。一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案系公司解散纠纷。冈部制作所系日本国法人，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条第一项之规定，本院认定本案为涉外民事案件。关于本案的准据法确定，本案审理和裁判的对象为三元佳成公司是否应予解散。结合三元佳成公司营业执照、组织机构代码证、工商登记档案、企业基本信息等记载事项及各方当事人的一致认可，应认定三元佳成公司的登记地、主营业地均在中华人民共和国领域内，故而，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地”之规定，本院依法适用中华人民共和国法律作为解决各方当事人争议的法律。结合各方当事人的诉辩主张，本院确定本案焦点为：三元佳成公司是否符合司法解散公司条件。由于三元佳成公司系中外合作经营企业，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定”之规定，《中华人民共和国中外合作经营企业法》对采取公司形式中外合作经营企业的司法解散并未作出特别规定，故而应当适用《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中关于司法解散公司的相关规定对本案焦点问题进行审查。一、三元佳成公司经营管理是否发生严重困难关于公司的经营管理发生严重困难，应围绕公司治理是否发生严重困难、治理机制是否因瘫痪陷入僵局等进行审查。以此而论：第一、三元佳成公司持续两年以上无法召开股东会、董事会。所谓“无法召开”，是指应当召开而不能召开，主要表现为无人召集，或者召集后无股东或董事出席会议等两种情形。关于股东会，现有证据不能证明冈部制作所与海悦佳公司召开过三元佳成公司股东会。关于董事会，作为三元佳成公司的最高权力机构，董事会决定合作公司的一切重大事宜。按照三元佳成公司章程第二十一条规定，董事会例会每年至少召开一次，由董事长召集并主持，董事长缺席时由副董事长召集并主持。经三分之一以上的董事提议，董事长可以召开临时董事会议。但按照一审判决查明事实，自2006年以来直至一审诉讼期间，在长达近十年的时间里，三元佳成公司从未召开董事会，经冈部制作所多次提议亦未能于一审诉讼期间及之前召开董事会。故而，应认定三元佳成公司的股东会、董事会等均已失灵。此外，三元佳成公司主张其董事李斌从未收到过冈部制作所任何要求召开三元佳成公司董事会的函证，对此，本院认为，按照一审证据，冈部制作所曾于2013年委托律师向三元佳成公司、海悦佳公司董事长崔汝英发函要求召开董事会，未果。2016年10月26日，冈部制作所代表人冈部虔吾亦曾以三元佳成公司副董事长身份致函崔汝英、李斌提议召集三元佳成公司2016年度第一次临时董事会，该函件已经签收。故而，三元佳成公司的上述主张不能成立。第二、三元佳成公司经营管理机构失控。按照三元佳成公司章程第三十一条规定，总经理、副总经理任期3年。经董事会聘请，可以连任。三元佳成公司设立时的总经理为董良成、副总经理为黄振宇。因董事会长期未能召开，导致首届经营管理机构的任期届满后没有合法有效的继任者。在此情形下，如原经营管理机构继续管理公司，不仅其管理行为效力存在问题，亦会造成脱离董事会管控的不正常状态。第三、三元佳成公司经营状况异常。按照三元佳成公司章程第四十九条规定，合作公司每年分配利润一次。每个会计年度后四个月内公布利润分配方案及各方应分的利润额。但三元佳成公司多年未向合作者分配利润。且按照一审判决记载，三元佳成公司已不在住所地生产经营，经一审法院多次询问，三元佳成公司也未能说明其经营地点及经营现状。按照一审证据、材料，实际存在其他公司在三元佳成公司住所地挂牌、或以三元佳成公司住所地为其住所地开展业务的情况。三元佳成公司主张其住所地并无其他公司存在，但并未提交相应证据推翻相应认定，应承担不利后果。此外，三元佳成公司主张发货单仅证明东成立华公司的发货问题，与本案无关，但东成立华公司的投资人、法定代表人与三元佳成公司董事长、总经理以及海悦佳公司股东存在高度重合。且发货单明确记载东成立华公司地址即系三元佳成公司住所地，足以证明东成立华公司经营、供货情况与本案三元佳成公司异常经营状况存在较强关联，对三元佳成公司的相应主张本院不予采纳。二、三元佳成公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失按照一审判决查明事实，三元佳成公司2011年度年检报告书中利润总额中记载的金额为负861710.81元、2012年度年检报告中利润总额中记载的金额为负1103559.74元。且无证据证明近年来三元佳成公司财务状况有好转迹象，故而，应认定三元佳成公司财务已存在巨额亏损情形。且冈部制作所系以机器设备折合74万美元投资，占比92.5%，但时至今日，该机器设备的所在地并不清楚。在二审庭审时，三元佳成公司亦表示，机器设备进口时在三元佳成公司注册地，现在无法确认。因此，应认定三元佳成公司继续存续，将会使股东利益受到重大损失。虽如三元佳成公司所述，该公司成立以来一直进行年检，属于存续状态，但三元佳成公司的继续存续只会使股东利益受损程度进一步加剧。三、三元佳成公司僵局是否通过其他途径不能解决冈部制作所和海悦佳公司长期无法联系，合作双方无法正常沟通，无法自行通过董事会解决矛盾。本案审理过程中，一审法院、本院数次调解，建议各方协商解决争议，但冈部制作所公司及海悦佳公司未能就三元佳成公司的存续、股权的转让、亏损的填补等问题形成一致意见，进而化解业已长期形成的公司僵局。因此，可以认定三元佳成公司的公司僵局已无法通过其他途径解决。综上，应认定三元佳成公司符合司法解散公司条件。至于三元佳成公司主张该公司并非“在第三人及案外人董良成的提议下，原告与第三人共同投资设立”，一审判决认定事实有误。经查，该记载系一审判决中冈部制作所起诉内容，不属于一审判决认定事实，对三元佳成公司的主张本院不予采纳。综上所述，三元佳成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，公告费200元，由天津三元佳成光电技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 彤代理审判员  李善川代理审判员  张 昕二〇一七年十二月二十八日书 记 员  孙 超