湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第05651号
上诉人（原审原告）谢桂双。
委托代理人章准，湖南湘达律师事务所律师。
委托代理人马顺，湖南湘达律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省地长沙市开福区芙蓉中路一段161号新时代广场1、3楼。
负责人程孝忠，系公司总经理。
委托代理人王玉辉，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
委托代理人龙传祯，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐灿。
上诉人谢桂双、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐灿机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳坪民初字第00205号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月30日20时，谢桂双驾驶电动车沿坪塘大道由西向东行驶，遇徐灿驾驶湘A×××××小型普通客车沿该路段由南向北行驶，湘A×××××小型普通客车与谢桂双驾驶的电动车于该路段时宇大厦附近地段发生碰撞，致两车受损，谢桂双受伤的交通事故。事故发生后，谢桂双被送往长沙市中医医院进行救治，住院53天，后于2015年1月22日出院，出院诊断为：1、右肱骨近端骨折，2、右桡骨远端粉碎性骨折，3、左第一掌骨基底部骨折，4、头部外伤，5、多处软组织挫擦伤；出院医嘱为：1、逐渐行患肢功能锻炼，患肢禁止负重，加强营养，建议休息两三个月，2、定期骨科门诊复查（2周每次），不适随诊。2015年1月26日，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队委托湖南省龙人司法鉴定中心对谢桂双伤残评定、误工、护理时限、后续治疗费等事项进行司法鉴定。2015年5月18日，该鉴定中心作出湘龙司鉴中心（2015）临鉴字第1635号司法鉴定意见书，鉴定结论为：谢桂双交通事故受伤构成九级伤残；受伤后休息240天；壹人护理90天，营养期90天；后续治疗费8000元。此次鉴定费用2000元，谢桂双已支付500元，徐灿已支付1500元。2015年5月25日，长沙市公安局交警支队岳麓区交警大队适用简易程序对该事故作出长公交（岳）认字（2015）第0498322号道路交通事故认定书，认定徐灿负此次事故的主要责任，谢桂双负此次事故的次要责任。湘A×××××小型普通客车系徐灿所有。湘A×××××小型普通客车在保险公司购买了交通事故责任强制险及限额为50万元的第三者责任险和不计免赔的商业保险。谢桂双在长沙市中医医院用去住院医药费41348.92元，门诊医药费3298.9元，以上共计44647.82元，徐灿垫付36500元。法医鉴定费2000元，徐灿已支付鉴定费1500元，谢桂双自行支付500元。徐灿以上垫付各项共计38000元。在原审法院审理过程中，徐灿与保险公司就扣除非医保用药费用比例为15%已达成一致意见。
原审法院认为：长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队适用简易程序对此次事故做出长公交（岳）认字（2015）第0498322号道路交通事故认定书，认定徐灿负本次事故的主要责任，谢桂双负本次事故的次要责任，谢桂双、徐灿对事故责任认定无异议并签字认可，故原审法院对此次事故认定书予以采信，认定谢桂双承担30%的责任，徐灿承担70%的责任。徐灿在保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任险及不计免赔险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任并优先赔偿精神损害，对超出强制保险责任限额的部分，在第三者责任商业保险限额范围内予以赔偿。保险公司对谢桂双提供的司法鉴定提出异议，并申请重新进行司法鉴定，但保险公司没有明确的依据且未提供充分证据反驳原鉴定结论，原审法院不予准许重新鉴定，故对原司法鉴定意见书予以采信。
谢桂双因此次交通事故所受经济损失的确定。1、医药费44647.82元（徐灿已支付36500元）。2、后续治疗费，根据司法鉴定意见书谢桂双需后续康复治疗及取除内固定材料，医药费需8000元，原审法院予以认定。3、住院伙食补助费1590元（30元／天×53天）。4、营养费，原审法院依据谢桂双的伤情及出院医嘱酌情认定2000元。5、误工费，根据“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的法律规定，谢桂双的误工期限从2014年11月30日谢桂双受伤至2015年5月17日定残的前一天，共计169天；谢桂双虽提供了劳动关系证明书、劳动合同书等证据证明其在岳麓区某饭店工作，但未提供近三个月工资发放证明或银行流水等证据佐证，徐灿、保险公司对谢桂双在岳麓区某饭店工作的事实也予以认可，故原审法院认定谢桂双的误工费按照上一年度餐饮业职工的平均工资计算为13974.7元（169天×30182元／365天）。6、伤残赔偿金，根据司法鉴定意见书谢桂双已构成九级伤残，谢桂双系农业家庭户口，但其户籍地长沙市XX区XX镇XX村XX组及工作地岳麓区某饭店均已列入城市规划区域，故对谢桂双伤残赔偿金计算标准按2013年度湖南省城镇居民人均纯收入计算为106280元（26570元×20年×20%）。7、护理费，根据谢桂双的司法鉴定意见书需护理90天，谢桂双的主张护理费标准在合理范围内，故护理费为9000元（100元／天×90天）。8、精神损害抚慰金，谢桂双在本次事故中造成九级伤残，遭受了一定的精神痛苦，请求赔偿精神损害抚慰金10000元在合理范围以内，原审法院予以认定。9、交通费，谢桂双提供的汽油票不能认定为交通费发票，但交通费确已发生，因谢桂双主张2000元过高，原审法院酌情认定为1000元。10、鉴定费2000元，虽谢桂双未提供其自行支付的500元发票予以证明，但徐灿在庭审中予以认可，故原审法院予以认可。谢桂双损失共计为198492.52元。
综上，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任医疗费用赔偿限额10000元内应赔偿谢桂双10000元（医药费44647.82元＋住院伙食补助费1590元＋营养费2000元＋后续治疗费8000元=56237.82元），保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿谢桂双110000元（误工费13974.7元＋护理费9000元＋交通费1000元＋精神损害抚慰金10000元＋伤残赔偿金106280元=140254.7元）。共计120000元。
对于超出强制保险限额范围的78492.52元部分，由谢桂双承担30%责任，徐灿承担赔偿70%责任。根据徐灿与保险公司之间达成的协议，徐灿在商业第三者责任险中应承担的非医保用药费用为3638元{（44647.82元-10000元）×70%×15%}，另鉴定费用也不在保险公司赔偿范围之内，由保险公司在商业三者险范围扣除3638元非医保用药和徐灿应承担的鉴定费1400元（2000×70%）后赔偿谢桂双49906.76元（78492.52×70%-3638-1400）。
徐灿已垫付38000元，故谢桂双应在所得保险理赔款中扣除5038元（3638＋2000×70%）后退还徐灿32962元。为化解当事人之间的矛盾及减轻当事人的诉累，原审法院将谢桂双应退徐灿的款项在本案中一并予以处理。
据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三第、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定判决：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿谢桂双12万元；在商业第三者责任保险范围内赔偿谢桂双49906.76元，共计169906.76元；前述款项由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在本判决生效后五日内支付谢桂双136944.76元，支付徐灿32962元；二、驳回谢桂双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1088元，减半收取544元，由谢桂双负担163元，徐灿负担381元，此款已由谢桂双垫付，徐灿于本判决生效之日起十日内直接支付给谢桂双。
谢桂双不服原审判决，上诉称，请求：撤销原审判决，改判徐灿、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司支付上诉人各项赔偿157656元。事实与理由：一、谢桂双的误工费标准应当按3400元／月计算。谢桂双为证明自己的误工费计算标准，向原审法院提交了劳动关系证明、劳动合同，用人单位的营业执照等证据，该证据能充分证明谢桂双在岳麓区某饭店担任主案配菜工作，工资为3000元／月，200元月奖金及年终奖2400元／年，折合为3400元／月，以现金方式发放工资。事故发生后，用人单位对谢桂双停发工资，造成误工损失，其误工费应按3400元／月计算。二、本次事故中徐灿驾驶小车，谢桂双骑电动车，岳麓区交警大队交通事故责任认定书明确谢桂双承担事故的次要责任，徐灿承担事故的主要责任，原审判决谢桂双承担30%的责任比例，此认定与谢桂双的过错程度、对事故发生的作用不符，明显偏高，应当按2：8划分为宜。
保险公司不服原审判决，上诉称，请求：撤销原审判决并依法改判，由被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：一、原审法院对保险公司提出的重新鉴定申请不予支持是剥夺了保险公司调查取证的权利，保险公司通过审查谢桂双提供的门诊和住院期间的病例记录等材料，认为其提供的司法鉴定意见中的伤残等级、误工损失日、后续治疗费及护理期限项目不合理，且严重不符合伤情的客观情形，为此在规定期限内提出重新鉴定申请，而原审法院却以保险公司未提供证据反驳原鉴定结论为由而不予准许，判决保险公司承担保险理赔责任是错误的。二、原审法院在没有任何合法有效的居住证明的前提下，依城镇标准计算谢桂双的伤残赔偿金是错误的。谢桂双并未提供土地已实际征收文件，谢桂双并非失地农民，且谢桂双在岳麓区某饭店务工期间，因购买了电动车，也一直居住在农村家中，并不满足在城镇地区连续居住的条件。三、事故发生时谢桂双已年满54周岁，我国女工人法定退休年龄为50周岁，因谢桂双已达到法定退休年龄，且社保信息显示，谢桂双已开始享受社保待遇，依法不应支持误工费。四、原审判决保险公司多承担2159.1519元不妥，保险公司理赔的前提是被保险人对该赔偿项目金额有理赔义务，而本案原审判决中就伤者的非医保用药中30%和鉴定费30%判决由保险公司承担，该费用比例依相关法律的规定应当由负次要责任的伤者自行承担。而原审法院计算相关损失时未作区分，导致保险公司多赔付费用共计2159.1519元。
徐灿未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案中，原审法院依据法定程序全面、客观地审核证据，对双方提供的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断后认为，谢桂双的户籍地长沙市XX区XX镇XX村XX组及工作地岳麓区某饭店均已列入城市规划区域。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，谢桂双虽系农业户口，但其户籍地长沙市XX区XX镇XX村XX组及工作地岳麓区某饭店均已列入城市规划区域，其经常居住地和主要收入来源地均为城镇，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。故，原审法院按城镇标准计算谢桂双残疾赔偿金正确，本院予以认可。本案中，出具鉴定结论的机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定机构对谢桂双的伤情进行检验并结合病历资料后作出鉴定结论，该鉴定结论依据充足，保险公司的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》重新鉴定的条件，故原审法院对于保险公司要求重新鉴定的请求不予准许正确，本院予以认可。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，谢桂双虽提供了劳动关系证明书、劳动合同书等证据证明其在岳麓区某饭店工作，但未提供近三个月工资发放证明或银行流水等证据佐证，徐灿、保险公司对谢桂双在岳麓区某饭店工作的事实也予以认可，故原审法院参照上一年度餐饮业职工的平均工资标准计算误工费正确，本院予以认可。长沙市公安局交通警察支队岳麓区交警大队适用简易程序对此次事故做出长公交（岳）认字（2015）第0498322号道路交通事故认定书，认定徐灿负本次事故的主要责任，谢桂双负本次事故的次要责任，谢桂双、徐灿对事故责任认定无异议并签字认可，且电动车的定性并非完全属于机动车或非机动车，其应该根据电动车的时速、重量等因素综合起来予以认定，故原审法院结合本次事故认定书的结论和谢桂双驾驶的电动车的情况对此次事故酌情认定谢桂双承担30%的责任，徐灿承担70%的责任正确，本院予以认可。原审法院对鉴定费的计算、认定正确，本院予以认可。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，徐灿与保险公司之间达成的协议，对徐灿在商业第三者责任险中应承担的非医保用药费用为15%，保险公司虽对医药费治疗的的必要性和合理性有异议，但未提供证据证明，故其提出的谢桂双应扣除30%的非医保医药费的主张没有事实依据，本院不予支持。所以，保险公司、谢桂双的上诉请求，本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1088元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担544元，谢桂双负担544元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。