浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙10民终1572号
上诉人（原审被告）：许绍胜，男，1974年11月14日出生，汉族，住天台县。
委托代理人：周智敏，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：实事集团建设工程有限公司，住所地：温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。组织机构代码：70473573-4。
法定代表人：陈友德，职务：董事长。
委托代理人：王宁晓，浙江法君律师事务所律师。
委托代理人：郑彦，浙江法君律师事务所实习律师。
上诉人许绍胜因与被上诉人实事集团建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2015）台天民初字第966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人许绍胜及其委托代理人周智敏、被上诉人的委托代理人王宁晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年11月27日，原、被告签订关于天台杨家山一号居住小区三期工程土方分包承包协议书，协议约定原告将杨家山一号居住小区三期工程中的所有土方开挖、机械修平、外运及本项目所需的其他场地平整及道路平整工作的挖机作业（包含场内外道路清扫等）分包给被告施工，工程承包单价按27元/立方米计算，工程量按最终审计决算为准（按照甲方即原告、业主、监理、乙方即被告等参加的测量为依据），在施工进度、质量、文明施工、配合等顺利完成下，结算时给予2元/立方米的奖励。被告按约完成工程施工，原告共支付原告工程款1387561.95元。2015年2月10日，原告与开发商浙江杨帆地产集团有限公司对三期工程进行结算，其中涉案土方工程部分的工程量为34439.868立方米，工程造价为929876.436元。在本案审理过程中，经被告申请，该院委托台州市建工造价咨询有限公司对涉案土方工程造价进行司法评估，确认涉案工程的工程量为34427立方米，工程造价为929529元（鉴定报告载明金额929532元系计算错误），按照2元/立方米计算奖励费为68854元。
原审法院审理认为，本案的主要争议焦点为被告承包工程范围的工程量如何确定问题。在本案审理过程中，应被告申请，该院依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程的造价进行司法鉴定，该工程造价咨询报告书能否作为认定工程造价的依据，对此，原、被告双方存在较大争议。该院认为，该报告书能作为认定涉案工程造价的依据，即涉案工程的工程量为34427立方米，工程造价为929529元。具体理由分析如下：该院根据被告方申请依法委托有资质的鉴定机构进行司法鉴定，相关鉴定程序并未违反法律规定。被告抗辩认为，鉴定机构基于法院向业主浙江杨帆地产集团有限公司调取的原开山组开挖好的图纸确定标高，不符合原、被告双方合同约定的按照施工图纸及工程联系单确定工程量。该院认为，在本案审理过程中，由于原、被告双方对施工图纸无法确认（被告对原告提供的电子版施工图纸亦提出异议），该院遂依法向业主浙江杨帆地产集团有限公司调取原开山组开挖后的施工图纸作为鉴定依据。而被告亦认可在其施工前，业主单位已自行组织进行开山挖土，故该施工图纸能够较为客观地反映被告施工前的地面状况。同时，鉴定机构亦结合了被告方提供的工程联系单等其他相关材料确定工程造价。综上，该鉴定报告具有相对客观性、科学性，能够作为认定本案事实的依据。本案被告未提供证据证明鉴定程序不合法，也没有提供其他充分有效的证据足以推翻该鉴定结论，故对其抗辩该院依法不予采纳。至于奖励费计付问题，原告主张应按照19917.368立方米工程量，2元每立方米计付给被告奖励费用39834.736元。该院认为，原告未提供证据证明被告在工程施工过程中存在违约行为，故应按照被告实际完成之工程量即34427立方米，2元每立方米计付奖励费为68854元。原告该主张证据不足，该院不予支持。据上所述，原告应支付被告工程款为998383元，而根据庭审查明的事实，原告实际支付了被告工程款1387561.95元，多支付了被告工程款合计389178.95元，故该部分工程款被告应予返还。至于原告主张的利息损失问题，可从原告起诉之日即2015年6月23日起按照中国人民银行同期同贷利率计算至被告款项实际返还之日时止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：限被告许绍胜在本判决生效之日起十五日内返还原告实事集团建设工程有限公司多付工程款人民币389178.95元及支付相应的利息损失，该款项利息损失从2015年6月23日起至实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率一并计付。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取人民币3840元，由原告实事集团建设工程有限公司负担300元，由被告许绍胜负担3540元，鉴定费14800元，由原告实事集团建设工程有限公司负担800元，由被告许绍胜负担14000元。
宣判后，许绍胜不服，向本院提起上诉称：本案争议的焦点是上诉人所完成的工程量数量问题。一审法院基于台州市建工造价咨询有限公司的审核报告认定上诉人所完成的工程量只有34427立方米，该审核报告不符合上诉人与被上诉人所签订的协议书第二条、第三条的约定，是不具备法律效力的。因此，一审判决是错误的。
第一，关于上诉人所完成的工程量如何确定问题。上诉人认为按照土方分包承包协议书第二条约定：工程量按最终审计决算为准（按照甲方、业主、监理及乙方等参加的测量为依据）；第三条约定：乙方即上诉人必须按施工图、施工联系单、施工规范精心施工，工程质量按规范验收，必须符合标准和图纸要求。从承包协议书第二条、第三条的约定可以明确看出：（1）上诉人所完成的工程量按最终审计决算为准，但是必须按照甲方（被上诉人）、业主、监理及乙方（上诉人）等参加的测量为依据。而本案被上诉人提供的临海市同益工程咨询有限公司出具的审计报告并没有业主、监理及乙方等参加的测量为依据，审计时根本没有通知上诉人参加，上诉人也不知情，所以该审计报告不符合承包协议书的约定，对于本案不具备法律效力。而且这份审计报告是建设单位浙江杨帆地产集团有限公司委托的审计，根据合同相对性原则，该审计报告对上诉人也不发生法律效力。（2）按照承包协议书第三条约定：乙方即上诉人必须按施工图、施工联系单、施工规范精心施工，工程质量按规范验收，必须符合标准和图纸要求。从该条约定可以看出：上诉人在现场施工时必须按施工图纸的要求施工，在遇到特殊情况时，比如按施工图要求的挖掘深度开挖好后，下面基土松软不符合工程施工要求时，还必须按照现场施工人员的要求即施工联系单的要求进行超挖等作业，那么在施工图纸工程量的基础上另又增加了相应的工程量。所以，在审计时必须按照施工图纸和按照被上诉人施工人员、业主、监理及上诉人等参加的测量为依据，这样才能科学准确地得出工程量的审计数量。第二，台州市建工造价咨询有限公司出具的关于本案上诉人所完成工程量的审核报告同样也不符合上诉人与被上诉人所签订的协议书第二条、第三条的约定，不具备法律效力。理由是：1、审核时没有以业主、监理及乙方（上诉人）等参加的测量为依据，也没有通知上诉人参加；2、该审核报告第二点鉴定依据第7点（报告书第4页）法院出面去杨家山一号建设方拷取的现场开岩后的原地面标高“电子图”，不符合承包协议书的约定，承包协议书约定上诉人按照施工图纸开挖土方而不是电子图。电子图是可以随意改动的，存在着不确定性，且建设方与本案存在利害关系。一审被上诉人起诉上诉人返还多付的工程款就是依据建设方委托临海市同益工程咨询有限公司出具的审计报告里的审计数量（建设方与被上诉人是以这数量为决算依据支付工程款），如果重新审计的工程量多于之前的审计数量，这对于建设方也是不利的；3、该审核报告第二点鉴定依据第9点，现场踏勘记录，并没通知上诉人方参加。施工图纸在被上诉人处，被上诉人不提供，那么这个审核报告书就失去了鉴定的基础，也不符合协议书的相关约定，显而易见是不具备法律效力的。第三、被上诉人有施工图纸而故意不提供，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，应当作出对被上诉人不利的推定，本案上诉人所完成的工程量应当以上诉人提供的工程联系单上的数量即52346.25立方米为准。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
实事集团建设工程有限公司答辩称：一、一审判决事实清楚，依据指定的鉴定机构所作出的鉴定结论是客观公正合法的。关于上诉人强调的合同第二、三条问题，合同第二条约定工程量按照最终审计结算为准……，是合同约定的结算方式，如果有这个约定，就不需要对一审中工程量进行鉴定，正因为没有确认才要作鉴定，根本不能作为推翻鉴定依据合法性的证据。二、一审法院委托鉴定时从建设方调取相关图纸作为鉴定报告工程起算基础问题是合法合规真实可行的。建设工程是不可逆的过程，作为总施工方对建设工程的进度、工程量大小最有发言权，建设单位出具的图纸具有客观性和真实性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点是上诉人承包施工完成的土方工程量为52346.25立方米，还是34427立方米。上诉人主张完成土方工程量为52346.25立方米，二审时申请证人胡某出庭作证，证明其原审时提供的七份工程联系单、四份签证单系建设单位、监理单位、发包单位、施工单位共同认可确认的，对此，本院认为，上诉人原审时提供的七份工程联系单、四份签证单虽然是复印件，但作为证人的胡某系业主单位开发涉案工程的项目经理，认可工程联系单、签证单上的胡某签名都是其本人所签，故本院对该七份工程联系单、四份签证单的真实性予以确认。但该七份工程联系单、四份签订单所确认的土方工程量合计只有20258.25立方米，并非上诉人所主张52346.25立方米，故对上诉人主张的超出七份工程联系单、四份签订单的工程量部分，本院不予认定。原审法院在双方对工程量无法达成一致的情况下，根据上诉人的申请，委托有资质的鉴定机构台州市建工造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定，同时在双方对施工图纸无法确认的情况下，原审法院又依法向业主浙江杨帆地产集团有限公司调取原开山组开挖后的施工图纸作为鉴定依据。鉴定机构在鉴定过程中已对上诉人为证明完成土方工程量52346.25立方米提供的工程联系单等证据进行综合分析，最后作出鉴定结论：涉案工程的工程量为34427立方米，工程造价为929529元。该鉴定程序合法，鉴定结论符合客观实际，原审法院予以采纳是得当的。根据双方签订的《土方分包承包协议书》的约定，结算时给予上诉人每立方米2元奖励，上诉人共计完成34427立方米，奖励金额为68854元，加上工程造价为929529元，被上诉人应支付给上诉人的工程款共计为998383元，而被上诉人实际已支付给上诉人的工程款为1387561.95元，据此，原审法院判决由上诉人返还被上诉人多付工程款389178.95元是得当的。
综上，上诉人许绍胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7658元，由上诉人许绍胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文杰
审 判 员 王文兴
代理审判员 柯星霞
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 马 里