江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣1130民初620、626号
原告（被告）张高明，无业。
被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司。
法定代表人李爱嫦，系该公司经理。
委托代理人程丽华，江西青之蓝律师事务所律师。
原告（被告）张高明与被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司（以下简称婺源盛世物业）劳动争议纠纷二案，本院分别于2016年5月13日和2016年5月16日立案受理。依法由审判员简毅适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（被告）张高明，被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司的委托代理人程丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（被告）张高明诉称及辩称，张高明从2013年2月8日至2015年9月6日在婺源盛世物业做保安，工资第一年是1200元，第二年是1250元，第三年是1300元。婺源盛世物业向张高明承诺节假日上班可享受国家规定的节假日补助。工作时间从早上7点至下午19点，免费就餐，上一天班休息一天，比国家规定每星期工作40小时多出2小时，故婺源盛世物业应补发张高明节假日加班工资计2333元（1250元÷30天×28天×2倍）。婺源盛世物业从2014年10月1日至2015年9月6日将保安的工作时间调整为三班倒，从早上7点工作至晚上19点，每班工作12小时，休息24小时，依次类推。每天平均工作8小时，每星期工作56小时，比国家规定每星期工作40小时要多出16小时，没有双休日，故要求婺源盛世物业补发上述期间双休日上班的加班工资计4203元（1300元÷30天×97天）。2014年5月婺源盛世物业安排办公室和售楼部人员外出旅游五天，请轮休的保安看守办公室，负责接听电话并登记业主反映的问题。婺源盛世物业承诺给值班保安发加班费和免费吃快餐，但后来连基本工资都未支付，甚至连每天15元的快餐费还要从工资中予以扣除。因五天的看守中有两天半是张高明自己应该上的班，故只要求婺源盛世物业补发两天半的加班工资计216元（1250元÷15天×2.5天×2倍－200元）和退还扣除的五天快餐费计75元（15元×5天）。张高明在婺源盛世物业做保安2年7个月，不存在擅自离职，没有违反婺源盛世物业的规章制度。由于婺源盛世物业没有为张高明缴纳养老保险费，故要求婺源盛世物业支付解除劳动合同经济补偿计3900元（1300元×3个月）。综上，请求法院判决婺源盛世物业支付张高明：一、解除劳动合同的经济补偿计3900元；二、法定节假日加班工资计2333元；三、双休日加班工资计4203元；四、看守办公室期间的加班工资和扣除的快餐费合计291元。
被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司辩称及诉称，公司有保安6人，工作时间实行三班倒，从早上7点工作至下午15点，每班工作8小时，休息48小时，依次类推。张高明每周实际工作时间不超过40小时，故婺源盛世物业无须向张高明支付双休日和节假日的加班工资。2014年5月婺源盛世物业没有请张高明看守办公室，张高明向婺源盛世物业主张支付看守办公室期间的加班工资和快餐费没有事实和法律依据。婺源盛世物业因正常人员变动需要对张高明的工作场所进行调整，但张高明不仅不接受公司的正常安排，还多次前往办公室无理取闹，严重扰乱了公司的正常工作秩序。此后，张高明在没有办理任何手续的情况下，擅自旷工离职，严重违反了婺源盛世物业的规章制度，故张高明向婺源盛世物业主张解除劳动合同的经济补偿没有法律依据。同时，婺源盛世物业与张高明签订的合同中已经约定了公司不用为张高明缴纳社保，故婺源盛世物业无须向张高明支付解除劳动合同的经济补偿。婺源盛世物业认为婺源县劳动仲裁委所作的婺劳人仲裁字（2016）2号裁决书中有关经济补偿部分的裁决错误，请求法院判决婺源盛世物业无须向张高明支付解除劳动合同的经济补偿计人民币3600元。
经审理查明，双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：
张高明于2013年2月8日到婺源县盛世物业管理有限公司从事保安工作，工作时间实行三班倒，轮到法定节假日和双休日均正常上班，公司免费提供中晚餐。2015年4月1日双方签订合同，约定婺源盛世物业没有义务为张高明缴纳社会保险费。2015年8月6日张高明离职。张高明随后向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决婺源县盛世物业管理有限公司向张高明支付以下费用：一、解除劳动合同的经济补偿计3900元；二、法定节假日加班工资计2333元；三、双休日加班工资计4210元；四、看守办公室期间的加班工资计216元及退还扣除的快餐费计75元；五、补缴张高明从2013年2月8日至2015年9月6日做保安期间的社会保险。2016年4月27日婺源县劳动仲裁委作出婺劳人仲裁字（2016）2号裁决书，裁决婺源县盛世物业管理有限公司解除与张高明的劳动关系并一次性支付张高明解除劳动合同经济补偿计3600元并驳回张高明的其他仲裁请求。张高明和婺源盛世物业均对仲裁裁决不服，双方在法定期限内向本院提起诉讼。张高明请求法院判决婺源盛世物业支付张高明：一、解除劳动合同的经济补偿计3900元；二、法定节假日加班工资计2333元；三、双休日加班工资计4203元；四、看守办公室期间的加班工资和扣除的快餐费合计291元。婺源盛世物业请求法院判决无须向张高明支付解除劳动合同的经济补偿计3600元。
本院认为，关于婺源盛世物业是否要向张高明支付解除劳动合同经济补偿的问题。婺源盛世物业主张张高明不服从公司的调岗安排，继而到公司办公室扰乱正常工作秩序，后在没有办理任何手续的情况下擅自离职，严重违反公司的规章制度，故不同意向张高明支付解除劳动合同的经济补偿。张高明承认婺源盛世物业对其工作时间和地点进行了调整，由于不能接受公司的调岗安排，曾与公司商谈离职事宜，但没有扰乱公司正常的工作秩序。因张高明对婺源盛世物业主张的事实不予认可，而婺源盛世物业对自己主张的事实只有本人的陈述而不能提出其他相关证据，故本院对婺源盛世物业主张张高明扰乱公司正常工作秩序以及擅自离职的事实不予认可。张高明主张婺源盛世物业没有为其办理社会保险，故婺源盛世物业应向其支付解除劳动合同的经济补偿。婺源盛世物业提交双方签订的雇佣合同，证实婺源盛世物业与张高明约定无须为其承担社保费用。本院认为，根据《关于印发2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要的通知》（赣高法（2013）235号）第十四条规定，用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，应予支持。据此，本案中，虽然原、被告在合同中明确约定婺源盛世物业无须为张高明缴纳社会保险费，现张高明又以婺源盛世物业不为其办理社会保险手续为由解除劳动合同并要求支付经济补偿符合上述规定，故本院对张高明的主张予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，张高明在婺源盛世物业工作期间为2013年2月8日至2015年9月6日，工作年限为2年7个月，故婺源盛世物业应按照张高明三个月工资的标准向其支付经济补偿。张高明2015年9月6日离职，应以其2014年9月至2015年8月期间的月平均工资作为计算经济补偿的月工资基数。婺源盛世物业主张根据双方签订的合同约定，张高明的月平均工资应为1200元。婺源盛世物业发放保安工资都是采取现金的方式，发放工资时给每个保安一人一个信封，保安领取工资也不用签字。张高明对婺源盛世物业的主张不予认可，认为虽然双方约定工资是1200元，但2014年实际每月领取的工资是1250元，2015年实际每月领取的工资是1300元。婺源盛世物业在2014年4月之前都是通过银行转账的方式发放保安的工资，但在2014年4月之后，保安的工资都是从婺源盛世物业的财务部门以现金的方式领取，而且领取工资时都会在工资表上签字。本院认为，认定劳动者在用人单位工作期间的工资数额不能单凭双方的合同约定，如用人单位已实际向劳动者发放工资，则应以劳动者实际领取的为准。根据《工资支付暂行条例》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，对于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。据此，婺源盛世物业应当按照《工资支付暂行条例》的规定发放劳动者的工资，因张高明已按月实际领取工资，张高明领取的月工资数额应由婺源盛世物业举证证明，由于婺源盛世物业不能举证证明张高明实际领取的月工资数额，则应当承担举证不能的不利后果，故本院推定张高明主张的事实成立。本院认定张高明2014年月工资为1250元，2015年月工资为1300元，张高明在劳动合同解除前十二个月（即2014年9月至2015年8月期间）的平均工资计算为1283元［（1250元＋1250元＋1250元＋1250元＋1300元＋1300元＋1300元＋1300元＋1300元＋1300元＋1300元＋1300元）÷12月］。婺源盛世物业应向张高明支付解除劳动合同的经济补偿计算为3849元（1283元×3个月）。
关于婺源盛世物业是否要向张高明支付双休日和节假日期间加班工资的问题。张高明主张2014年10月1日至2015年9月6日工作期间的双休日有97天，双休日平均工资为43.33元，要求婺源盛世物业补发上述期间双休日上班的加班工资计4203元（43.33元×97天）；张高明在2013年2月8日至2015年9月6日工作期间的节假日计28天，节假日平均工资为41.66元，要求婺源盛世物业补发上述期间节假日上班的加班工资计2333元（41.66元×28天×2倍）。为支持其主张，张高明申请证人李某甲、李某乙出庭作证，两证人原系婺源盛世物业保安，拟证明婺源盛世物业的保安在2014年10月之前是工作12小时再休息36小时，2014年10月之后是工作12小时再休息24小时。婺源盛世物业对证人李某甲、李某乙的证言不予认可，认为证人李某甲、李某乙系亲兄弟且证人李某乙系张高明仲裁期间的委托代理人，现李某乙又在诉讼阶段作为张高明的证人出庭，证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，证言的证明力较弱。本院认为，张高明与婺源盛世物业虽然在合同中约定实行非全日制用工，但张高明在实际工作中实行的是轮班制，而轮班制属于综合计算工时工作制的一种。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条的规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。本案中，婺源盛世物业未向本院提交对保安实行轮班制已经劳动行政机关审批的合法手续，而婺源盛世物业未经许可擅自实行轮班制属于违反国家关于劳动者工时制度的行为，法律对婺源盛世物业的行为不予保护，婺源盛世物业违法对保安实行的轮班制仍应按照标准工时制对待。综上，张高明基于标准工时制向婺源盛世物业主张双休日和节假日的加班工资不违反法律规定。本院认为，李某甲、李某乙就张高明在双休日和节假日期间存在加班的事实出具的证言主要是基于保安正常工作时间所做的推断，并非其亲身感知的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条规定，本院对该证言不予采信。为了进一步证明双休日和节假日加班的事实，张高明还主张2014年10月之前曾有过几个月的交接班记录，2014年10月之后还实施过半年左右的指纹考勤。婺源盛世物业否认有考勤记录和交接班记录。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，张高明虽主张婺源盛世物业对保安实施过考勤和交接班记录，但未能向本院提交婺源盛世物业掌握有考勤及交接班记录的相关证据。由于张高明没有证据证明婺源盛世物业掌握有证明加班事实存在的考勤及交接班记录，故本院对于张高明所主张的28天节假日和97天双休日均处于加班的事实不予认可，对于张高明要求婺源盛世物业支付双休日和节假日期间加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
关于婺源盛世物业是否要向张高明支付其看守办公室期间加班工资和扣除的快餐费的问题。张高明主张婺源盛世物业应向其支付2014年5月看守办公室期间加班工资和扣除的快餐费291元。为证实其主张，张高明申请证人李某甲、李某乙出庭作证，拟证明婺源盛世物业于2014年5月安排办公室和售楼部人员外出旅游五天，请轮休的保安包括张高明在内看守办公室。婺源盛世物业承认2014年5月组织公司部分人员外出学习，但还有部分人员在公司上班，没有请保安看守办公室，对证人李某甲、李某乙的证言不予认可，认为证人李某甲、李某乙系亲兄弟且证人李某乙系张高明仲裁期间的委托代理人，现李某乙又在诉讼阶段作为张高明的证人出庭，证言的证明力较弱。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人李某甲、李某乙原系婺源盛世物业的保安，两位证人接受张高明的申请出庭向法院陈述其所了解的案件情况，不违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条规定，证人不得旁听法庭审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，证人李某乙系张高明在仲裁期间的委托代理人，代表张高明参与并旁听了仲裁庭的审理，维护的是张高明的利益，现李某乙在诉讼阶段又以张高明申请的证人身份出庭，熟悉案情，证言证明力较小。证人李某甲虽然是婺源盛世物业的保安，但同时系证人李某乙的哥哥，与李某乙关系密切。本院认为，张高明与证人李某甲、李某乙相互之间存在一定的利害关系。证人李某乙、李某甲的证言不能作为认定案件事实的依据。综上，因张高明主张2014年5月婺源盛世物业安排其看守办公室的事实只有证人李某乙和李某甲的证言，缺乏其他证据相佐证，故本院对张高明主张看守办公室的事实不予认可，对于张高明要求婺源盛世物业支付其看守办公室期间的加班工资和扣除的快餐费合计291元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条、第五十八条、第六十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司支付原告（被告）张高明解除劳动合同经济补偿合计人民币三千八百四十九元，限本判决发生法律效力后三十日内履行完毕；
二、驳回原告（被告）张高明的其他诉讼请求；
三、驳回被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费合计人民币二十元，减半交纳十元，由被告（原告）婺源县盛世物业管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 简 毅
二〇一六年八月二十四日
书记员 郎燕玲