广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终226号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭先峰，男，1976年9月11日出生，汉族，小学文化，公司员工，户籍地湖南省澧县。因本案于2015年9月27日被羁押，同日被刑事拘留，2015年10月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人吴善鹏，广东国龙律师事务所律师。
辩护人漆婷，广东国龙律师事务所律师。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被�人郭先峰犯抢劫罪一案，于2017年1月12日作出（2016）粤0606刑初979号刑事判决。原审被告人郭先峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省佛山市人民检察院指派检察员姚小波、刘磊出庭履行职务。上诉人郭先峰及其辩护人吴善鹏、漆婷到庭参加诉讼。在本案审理过程中，广东省佛山市人民检察院分别于2017年5月12日、8月11日以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，后又分别于同年6月12日、8月21日以补充侦查完毕为由向本院建议恢复审理，本院均予同意。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月16日，被告人郭先峰携带准备好的苹果6样板手机去到佛山市顺德区准备实施诈骗。当被告人郭先峰去到顺德区大良街道红岗良杏路成德电路板厂对出路段时，遇到被害人吴某1，郭先峰遂上前向吴某1推销手机，吴某1看过手机表示身上没带够现金，于是双方约好等吴某1筹够现金再交易。当日16时30分许，被害人吴某1筹到现金人民币3000元（以下货币币种如无特别说明均为人民币），按照被告人郭先峰留下的手机号码联系上郭先峰，双方约定在上述地点交易。之后被告人郭先峰去到顺德区大良街道红岗良杏路成德电路板厂对出路段，被害人吴某1在女朋友朱某和朋友吴某2的陪同下赶过来。被告人郭先峰先拿出1部苹果6手机给被害人吴某1试机，吴某1试机觉得没问题将该手机退还给郭先峰，期间双方说好由吴某1以3000元的价格向郭先峰购买该手机。被告人郭先峰将貌似苹果6手机交给被害人吴某1，吴某1将手机交给女朋友朱某试机，在朱某试机期间，吴某1拿出现金3000元准备交给郭先峰。当被害人吴某1清点到1000元并交给被告人郭先峰时，朱某发现手机被郭先峰掉包换成样板机，吴某1遂停止付款并问郭先峰怎�回事，郭先峰见诈骗事情暴露，随即从身上拿出匕首威胁吴某1，在抢走吴某1手上的剩余现金2000元后驾驶摩托车逃离现场。
原判认定上述事实的证据有：1.抓获经过，证实公安机关抓获被告人郭先峰的情况；2.被害人吴某1的陈述及辨认笔录，指证被告人郭先峰持匕首抢劫钱财的犯罪事实；3.被告人郭先峰的供述及指认笔录，供认本案的部分犯罪事实即实施掉包诈骗的经过；4.证人吴某2、朱某的证言及辨认笔录，证实被告人郭先峰持匕首抢劫被害人吴某1钱财的犯罪事实；5.证人庹某、李某1的证言，反映被告人郭先峰告知其本案相关情况；6.现场勘验笔录及照片，证实案发现场的位置、概貌；7.手机通话清单，证实被害人吴某1与被告人郭先峰案发当日的通话情况；8.被告人郭先峰的户籍证明，证实被告人郭先峰的户籍信息等。
根据上述事实和证据，�审判决认为，被告人郭先峰无视国家法律，以非法占有为目的，当场使用暴力强行夺取他人财物，不仅侵犯了公民财产的所有权，同时也侵犯了公民的人身权利，其行为已构成抢劫罪。综合考虑被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条及第五十三条的规定，以抢劫罪判处被告人郭先峰判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币四千元。
宣判后,原审被告人郭先峰上诉称，其当时只是拿真手机给被害人看，最后给了被害人假手机，骗了被害人900元，其没有持刀抢劫被害人，不构成抢劫罪。
被告人郭先峰的辩护人提出如下辩护意见：1.本案检察机关的部分取证活动存在严重瑕疵，所取得的该部分证据不能作为定案依据；2.本案关键证据作案刀具缺失，涉案3000元人民币来源不清，直接�词证据为孤证且相互矛盾，不具有证明力，其他间接证据不能形成完整证据链，认定上诉人郭先峰持刀抢劫的证据严重不足。综上，请求二审法院改判上诉人郭先峰无罪。
检察机关提供并经庭审质证以下新证据：
1.上诉人郭先峰的供述。主要内容：我没有拿刀抢劫被害人吴某13000元，只是用假手机骗取其900元。被害人的女朋友（朱某）在交易时还说这1000元是被害人找他妈妈要的，他妈妈还跟他说不要买到假手机。案发当天下午4点他打了七八个电话给我，我还问他到底有没有钱。案发当时他只拿了800元，又从他的那个男性朋友（吴某2）那里拿了100元。案发现场附近有很多人在施工，还有电子眼、保安亭。
我有正式工作，在东莞负责送货，但也偶尔用真手机掉包假手机骗钱，一共骗了五六次，都在中山或顺德骗的。真手机在中山小榄大�发以6500元的价格买的，假手机是通过网上从深圳买来的。
我在案发当天卖完假手机就给我老婆打电话，告诉她今天出了个怪事，骗了三个小孩900元，小孩的钱从他妈妈那拿的，我怕他想不开会自杀。案发后两三天，李某1打电话给我说修摩托车的事，我把这件事告诉了他。我在湖南没有与我朋友李某1通话（二审庭审时改称在湖南长沙被抓后有电话联系过李某1）。我平时跟我女朋友李某2（137××××3172）通话频繁，她在东莞虎门制衣厂打工，是我的老乡。
2.被害人吴某1的陈述。基本与前期陈述一致。补充的主要内容：①我找发小王某借的钱是王某通过微信红包方式转账给我，再提取到银行卡上，然后在ATM机取款的。借王某、朱某、吴某2的钱已还，其中吴某2还差500元；②交易过程中对方（经辨认系郭先峰）的车未熄火，我们三人下了摩托车，并将我们骑的摩托车熄火。我当时站在对方摩托车的旁边，因为对方开着摩托车转来转去，我们三人的位置也变来变去。我跟对方说要先看手机，确实是上午那台12**的土豪金IPhone6，还把手机给了朱某和吴某2二人确定手机的真假，朱某还查了序列号是真的，对方要求先把手机还给他。于是我给钱给对方，数到800或1000元给了对方，对方把手机给了我，接着我将手机给了朱某就继续数钱。在数钱过程中，朱某说手机开不了机，我就去质问对方。③当时对方从裤兜拿刀出来在胸前小小比划或者显露了一下，但没有指向我们；对方让我把剩下的钱给他，并威胁说小心点，不要搞事。④案发后我因生气将假手机砸在现场，吴某2骑摩托车去追对方，没追到。回来后三人去到派出所报警，警方让回来找假手机，找了一会没找到，然后才做了报案笔录；⑤现场偏僻，当时时间晚并没有�他人经过；⑥我母亲当时不在顺德，买手机时没有告诉我母亲也没有找我母亲要钱；⑦2015年底，郭先峰的家属一行几人曾经找我，还说郭先峰是混黑社会的，出来后还会找我。2016年夏天，被告人家属又说要赔钱给我，让我写谅解书，我们约在张家界见面，但对方没有来。2016年夏天，郭先峰的家属还找到朱某家里，让朱某不要作证。
3.证人吴某2的证言。基本与前期证言内容一致。补充的主要内容：①吴某1买手机找我借了1000元，还找他自己的同学借了钱，出发买手机时我骑着摩托车载着吴某1和朱某一起去取钱的，吴某1已还500元给我；②交易时我离吴某12-3米远，对方（经辨认系郭先峰）给吴某1看了一下手机情况就又将手机拿回去。接着吴某1开始给卖手机的人数钱，一千一千的数，给了一千对方。之后继续数钱时，发现对方的手机是假的，就质问卖手机的人，对方就从裤子口袋拿了一把黑色的刀（折叠可以弹出来的刀），接着对方推了一把吴某1，还将吴某1手上剩余的钱拿走了。③案发后我自己去追对方，但没追到。回来后看见吴某1和朱某吵架，并摔假手机，后报案时公安让回去找假手机，但没找到；④现场偏僻没有其他人。⑤吴某1的母亲当时不在顺德，我的家人在顺德。
4.证人王某（吴某1的同学）的证言。主要内容：2015年9月16日下午，吴某1通过QQ向我借钱。他问我3000买IPhone6s手机是否值得，我说值得。他说他还差1000元，问我借钱。我没犹豫就答应了。我是通过微信红包的方式转给吴某1的，我每次发200元红包，一共发了5次共1000元给吴某1，我当时加的他女朋友的微信发的红包。现在还有截图。在2015年年底，在老家见面时吴某1将1000元还给我。我不知道他被抢劫的事，现在才知道。我们平时偶尔聊天玩�戏。
5.证人刘某1（吴某1的大伯）的证言。主要内容：2015年下半年我在建楼房时，有一伙人开了一辆黑色面包车来镇上找吴某1。我告诉他们我是吴某1的姑父。对方就说有个年轻人骗了吴某1的钱，吴某1找年轻人退钱，年轻人不肯吴某1就报案了，他们是想来把钱还给吴某1并希望吴某1出具谅解书。我把这事电话告诉吴某1，吴某1表示自己很忙没时间处理这事。后来对方打来电话问情况并说了一些不好听的话，语气不客气。后来听吴某1说对方不是骗，是用了暴力威胁。
6.庹某（郭先峰的妻子）证言。基本与前期陈述一致。主要增加了：不知道郭先峰案发当日为何在顺德，以前没有打过类似电话或者用假手机骗过钱，他这次告诉我是因为他卖了900块钱，他高兴就告诉了，并说对方男子性格古怪，但又很想要那台手机，怕他自杀。我不知道该仿苹果手�的来源。郭先峰在中山小榄有一个出租屋，案发后的中秋节，他从东莞高铁站坐高铁回长沙。案发后我与郭先峰多次通话，都是谈家里的事。
7.李某1（郭先峰的朋友、同学）证言。基本与前期陈述一致。主要增加了：郭先峰打电话说他900元卖了苹果手机给小男孩，觉得小男孩脑子有问题，怕他自杀。我跟他说那就不要卖了，郭先峰说已经卖了。2017年中秋节那天下午5至6时郭先峰又主动打电话说其在长沙被抓，因为卖了一个假苹果手机给小男孩。我之前在公安机关做笔录时称郭先峰没有向我讲过卖给那个男孩的那台苹果手机是假的，是我没有说实话。郭先峰将此事告诉我是因为同学关系。我不知道他假手机的来源。
8.证人老某的证言。主要内容：我在佛山市顺德区大良街道万怡家居用品有限公司负责视频监控工作。公司后门在大良街道良杏路，安装了一个视频监控枪口，约在2010年安装的。监控范围是后门口附近出入情况，监控不到良杏路路面情况。我不记得2015年9月有无公安部门来调取视频，视频保留时间为二十天。
9.证人梁某1的证言。主要内容：我负责佛山市顺德区勒流镇振安屠场有限公司的日常行政管理工作。公司自建立以来一直都在公司门口设置了保安亭，只是在2015年底按管理区的要求做了一个警企联防的牌子。2015年9月都有当值的保安在内工作，如果发生异样的事会告诉我，我会通知公安机关，那段时间没有异样。公司还安装了一个监控设备，但是只是对内监控公司内部的，没有监控公司以外的。
10.证人杨某的证言。主要内容：我是顺德区大良街道南国西路安利工业区3号智佳纸品厂的负责人，我厂于2016年6月在厂门口的墙边安装了视频监控枪口，监控方向是南国西路和大良良杏路方向。
11.王某提供微信截图的视频及王某提供的2015年9月16日的微信红包截图。证实王某于2015年9月16日13:55至13:56通过微信红包方式分5次共借款1000元给吴某1的事实。
12.中国农业银行湖南分行提供的2015年9月16日吴某1农业银行卡的流水。证实吴某1农业银行账户62×××76于2015年09月16日14:08以“DF提现”方式转入1000元，并于当天18:28在广东省以现金方式支出1000元。
13.公安机关提供的情况说明。主要内容：①多次联系吴某1的母亲，其不愿配合民警开展相关工作。②郭先峰被抓获后一直不肯交代违法事实，故未对其中山出租屋及车辆进行搜查。
检察员发表出庭意见认为：1.关于上诉人是否持刀威胁被害人。被害人吴某1的陈述与证人吴某2、朱某的证言能够清晰一致地证实上诉人郭先峰在交易过程中被发现卖假手机后，拔刀威胁并抢�被害人手中剩余钱款的事实。三人言辞之间存在的一些矛盾可以得到合理解释，符合记忆规律。2.关于涉案3000元款项的来源问题。二审阶段补充调取的相关银行流水和证人王某提供的微信红包截图等证据充分印证了吴某1向朱某、吴某2、王某各借1000元共3000元用来买手机。吴某1与朱某、吴某2、王某所说的借款方式、金额、用途及还款方式均能相互印证，并有银行流水、微信转账记录等客观证据佐证，应予采信。3.上诉人郭先峰的辩解不稳定，且并无其他直接证据证实，在二审阶段辩称被害人买手机的900元来源于被害人吴某1的母亲等说辞，经查与事实不符，不应予以采信。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人郭先峰犯抢劫罪的事实清楚，本案证据确实、充分，本院予以确认。
对于辩护人提出本案检察机关的部分取证活动存在严重瑕疵，所取得的该部分证据不能作为定案依据的辩护意见，经查，检察机关在侦查取证过程中，在部分笔录制作上存在遗漏询问人员签名等形式上的瑕疵，经采用补正、合理解释等方式，具有了形式上的完整性和合法性,可以作为定案依据。辩护人的该辩护意见理据不足，不予采纳。
关于上诉人郭先峰所提其没有持刀抢劫被害人，不构成抢劫罪的上诉意见及辩护人所提本案证据不足,请求改判无罪的辩护意见，现根据查明的事实和证据，依照相关法律规定进行评析如下：
1.关于被害人吴某1报案陈述、证人吴某2、朱某证言的可采信性分析。首先，被害人吴某1于被抢当天即报案，对案发经过的记忆清晰，其陈述在交易中数到1000元给了对方后，发现手机是假的，去质问对方时，上诉人郭先峰�刀威胁并夺走其手上剩余的2000元。吴某1叙述的事实有吴某2、朱某两名目击证人证实，不是孤证。其次，虽然吴某1、吴某2关于上诉人郭先峰掏出刀具的具体部位，威胁言语内容等细节前后略有差异，但考虑到当时吴某1、吴某2所站立的位置、观察角度的不同及“先清晰、后模糊”的记忆规律所带来的记忆偏差，不影响其陈述的持刀威胁情节的可信性。
2.关于上诉人郭先峰供述、辩解的可采信性分析。相关银行流水、王某提供的微信红包截图与吴某1所说通过微信向王某借1000元并用ATM机取款一致。侧面印证了被害人吴某1向朱某、吴某2、王某各借1000元共3000元用来买手机的真实性。且吴某1与朱某、吴某2、王某所说的借款方式、金额及用途与还款方式均能相互印证。从现有证据看，上诉人声称被害人买手机的价格为900元，且该900元来源于被害人吴某1的母亲的�解，经查与事实不符。尽管上诉人郭先峰否认实施抢劫行为，称其仅是实施了诈骗行为，但从郭先峰先后供述、辩解的内容来看，属避重就轻之辞，而且其上诉理由与在案诸多证据相悖。
3.关于证人庹某、李某1证言的可采信性分析。证人庹某、李某1的证言反映的情况均来自于上诉人郭先峰的事后描述，不是直接证据，故该二人的证言均不能直接证实现场是否存在持刀威胁这一情节。
综上，被害人吴某1的陈述及辨认笔录，与证人吴某2、朱某的证言及辨认笔录之间能相互印证，结合本案其他证据，已经形成完整的证据链，且能排除合理怀疑，抢劫事实足以认定。上诉人郭先峰及辩护人认为上诉人无罪的理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人郭先峰无视国家法律，以非法占有为目的，以暴力手段强行劫取他人财物，其行为已�成抢劫罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
审 判 员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一七年九月八日
书 记 员 张绍辉