福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终5411号上诉人（原审被告）：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层），组织机构代码15664199-8。法定代表人：林爱花。委托诉讼代理人：王章华、花正富，福建联合信实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍子方，男，1949年8月18日出生，汉族，住福建省福州市台江区，委托诉讼代理人：卢增禄、王坪，福建融成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄厚义，男，1956年11月3日出生，汉族，住福建省连江县，上诉人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称“九龙公司”）因与被上诉人鲍子方、黄厚义民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人九龙公司委托诉讼代理人王章华，被上诉人鲍子方及其委托诉讼代理人卢增禄到庭参加诉讼。被上诉人黄厚义经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。九龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人鲍子方对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人从未使用过在案涉合同担保方上加盖的印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章，一审举证分配错误，上诉人不应对该消极事实承担证明责任。2.根据银行转账凭证等，仅能认定鲍子方向黄厚义出借125万元，一审认定鲍子方向黄厚义出借185万元错误。鲍子方辩称：1.黄厚义是九龙公司承建的中庚城项目的负责人，案涉借条是黄厚义出具给鲍子方的，即使担保人处加盖的印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章与九龙公司备案的公章不一致，也构成表见代理。2.鲍子方出借给黄厚义的借款大部分用于九龙公司承建的项目。3.九龙公司同时使用多枚印章，一审据此认定九龙公司应承担连带担保责任正确。4.黄厚义向鲍子方借款时，曾向鲍子方出示一份黄厚义与九龙公司签订的《九龙公司工程项目管理责任书》，鲍子方将案涉借款协议上加盖的印章印文与前述《九龙公司工程项目管理责任书》上的印章印文相比对，确认是同一枚印章所盖后，方出借案涉款项。九龙公司拒不提交其与黄厚义之间签订的《九龙公司工程项目管理责任书》原件，应推定《九龙公司工程项目管理责任书》上加盖的印章印文与案涉借款协议上加盖的印章印文是同一枚印章所盖。黄厚义未作答辩。鲍子方向一审法院起诉请求：1.黄厚义立即偿还鲍子方借款本金185万元及利息266万（按月利率2%自2009年5月15日起计算至实际还清借款之日）；2.九龙公司对黄厚义的上述第一项还款义务承担连带责任；3.黄厚义、九龙公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年5月8日，鲍子方与黄厚义签订一份《借款协议》，内容是：“本人黄厚义因施工九龙公司中庚城1#、2#、5#、6#号楼工程由于资金紧张，特向鲍子方借款现金165万元用于工程周转金。借款期限为8个月（从2009年5月9日至2010年元月8日），借款月利息为2%。期限届满本息一次性付清。届时未还视为违约，违约金按该8个月利息的双倍计取。九龙公司经贷款人鲍子方同意作为该借款人黄厚义还款担保人。该借款由鲍子方直接付给黄厚义本人。”该《借款协议》上盖有九龙公司及其当时法定代表人林海洋的印章。2009年5月15日，鲍子方与黄厚义又签订一份《借款协议》，内容是：“本人黄厚义因施工九龙公司中庚城1#、2#、5#、6#号楼工程由于资金紧张，特向鲍子方借款现金50万元用于工程周转金。借款期限为8个月（从2009年5月15日至2010年元月14日），借款月利息为2%。期限届满本息一次性付清。届时未还视为违约，违约金按该8个月利息的双倍计取。九龙公司经贷款人鲍子方同意作为该借款人黄厚义还款担保人。该借款由鲍子方直接付给黄厚义本人。”该《借款协议》上盖有九龙公司及其当时法定代表人林海洋的印章。2009年5月9日，鲍子方向黄厚义转账支付105万元。2009年5月16日，鲍子方向黄厚义转账支付20万元。一审另查明，鲍子方就本案借款曾向福建省连江县人民法院提起诉讼，连江县人民法院认为本案涉嫌经济犯罪，应由公安机关处理，故于2010年2月3日裁定驳回鲍子方的起诉。黄厚义涉嫌合同诈骗罪一案，福建省高级人民法院于2015年5月12日作出（2014）闽刑终字第362号《刑事判决书》，认定如下事实：“2008年2月，中庚城1#、2#、5#、6#楼及其D1地下室由九龙公司承包施工，黄厚义为上述工程项目的实际承包人。2009年5月，黄厚义以工程缺乏资金为由向鲍子方借款，并应鲍子方的要求，答应借款将由九龙公司提供担保。之后，黄厚义与鲍子方签订借款协议载明，黄厚义向鲍子方共借215万元。黄厚义向鲍子方出具了盖有九龙公司和林海洋印章的借款协议，但鲍子方实际借给黄厚义185万元。黄厚义借款后将近100万元转账支付给因承建项目所欠陈文福、张厚库等人款项。”上述《刑事判决书》在认证部分记载了福建警察学院司法鉴定中心的文书司法鉴定意见：“借款协议上担保方‘福建省九龙建设集团有限公司’的红色印文与送检的福建省九龙建设集团有限公司的样本印文不是为同一枚印章所盖印。”同时，还记载了“在案证据表明，九龙公司不同时期使用不同印章，其中黄厚义对外出具的其他借条中，同样加盖有九龙公司的印章。现尚未确认九龙公司所使用印章的实际情况下，原判仅凭鉴定意见认定本案借款协议加盖担保单位印章与送检印章不相符，而认定本案借款协议上的印章系虚假的证据不足。”一审中，鲍子方陈述其实际出借款项185万元，其中转账125万元，现金交付60万元，60万元分两三次交付给黄厚义，一般是在古田路那边交付，每次的金额都不一样。现金都是东拼西凑给黄厚义的。九龙公司陈述在其原法定代表人林海洋任期内，确实存在多枚公章的情况；但对于多枚公章如何使用等，未向法庭作出明确的表述。一审法院认为：鲍子方与黄厚义订立的两份《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。两份《借款协议》记载的借款金额共计215万元，鲍子方确认其在履行两份《借款协议》过程中，其实际出借的款项为185万元；并且，福建省高级人民法院作出的（2014）闽刑终字第362号《刑事判决书》也确认鲍子方实际借给黄厚义185万元的事实，故在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定本案借款金额为185万元。黄厚义在两笔借款到期后却未按约还款，已构成违约。鲍子方请求黄厚义偿还借款本金185万元，有事实和法律依据，予以支持。鲍子方主张利息从2009年5月15日起按月2%标准计收，但鲍子方转账支付最后一笔借款的时间是2009年5月16日，故黄厚义应从2009年5月16日起向鲍子方支付利息。两份《借款协议》上担保方处均加盖有九龙公司的印章。根据（2014）闽刑终字第362号《刑事判决书》，福建警察学院司法鉴定中心的文书司法鉴定意见仅说明《借款协议》上加盖的印文与送检的样本印文不是为同一枚印章所盖印；而九龙公司承认其确实存在使用多枚公章的客观事实；因此，无法确认两份《借款协议》上加盖的印章不是九龙公司所拥有或使用的印章。九龙公司关于其非《借款协议》的担保方，无需承担担保责任的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予支持。《借款协议》对保证方式、保证范围、保证期间没有约定，故鲍子方有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求九龙公司按照连带责任保证对黄厚义的全部债务承担保证责任。黄厚义在借款期限届满没有履行还款义务，鲍子方已在保证期间内向人民法院提起诉讼，故九龙公司应当对黄厚义所负的案涉债务承担连带清偿责任。九龙公司承担担保责任后，有权向黄厚义追偿。一审判决：一、黄厚义应于本判决生效之日起十日内向鲍子方偿还借款本金人民币185万元并支付利息（按月2%标准，自2009年5月16日起计至款项还清之日止）；二、福建省九龙建设集团有限公司对本判决第一项的债务承担连带清偿责任；三、驳回鲍子方其他的诉讼请求。案件受理费42880元，由黄厚义、福建省九龙建设集团有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人九龙公司提交一份福建警察学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，被上诉人鲍子方提交三份收条，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认为上诉人九龙公司提交的鉴定意见书以及被上诉人鲍子方提交三份收条均具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的证据。根据本案现有证据，应认定案涉两份借款协议的担保方落款处加盖了印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章，担保方法人落款处加盖了印文为“林海洋印”的印章，一审对此认定不明，本院予以纠正。除此之外，一审法院认定的其余事实正确，本院予以确认。本院认为：关于案涉借款协议的订立过程。鲍子方一审在起诉状中称“鲍子方通过陈文福认识了黄厚义，黄厚义告知鲍子方其挂靠九龙公司承包中庚城项目，是九龙公司中庚城项目1#、2#、5#、6#楼项目部经理，并以承包中庚城建设项目资金紧张为由向鲍子方借款。2009年5月，鲍子方与黄厚义签订案涉两份《借款协议》。黄厚义告诉鲍子方，由于九龙公司的公章在厦门，因此借款协议要拿到厦门去盖章。签订协议当天，鲍子方就将借款支付给黄厚义。约过了一两天，黄厚义就把加盖了九龙公司公章及法定代表人名章的借款协议交给鲍子方。”鲍子方在二审庭审中则称：“案涉两份《借款协议》均是黄厚义签字、九龙公司盖章后，再由鲍子方签字，之后鲍子方才将款项出具给黄厚义。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，在鲍子方未提交足以推翻其陈述的相反证据的情况下，本院采信鲍子方在其一审起诉状中的陈述，即款项出借在先，印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章加盖在后。关于九龙公司是否使用过在案涉两份借款协议上加盖的印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章的问题。鲍子方称黄厚义向其借款时，曾向其出示一份黄厚义与九龙公司签订的《九龙公司工程项目管理责任书》，并称“案涉两份借款协议上加盖的印章印文与前述《九龙公司工程项目管理责任书》上加盖的印章印文是一致的，应认定九龙公司使用过该枚印章”。但本院注意到，鲍子方一审提交的《九龙公司工程项目管理责任书》是复印件，现九龙公司否认其真实性，也否认曾与黄厚义签订过《九龙公司工程项目管理责任书》，在鲍子方、黄厚义既未提交《九龙公司工程项目管理责任书》原件又未提交其他证据佐证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条关于“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，《九龙公司工程项目管理责任书》不能作为认定案件事实的依据。根据本案现有证据，不能认定案涉两份借款协议上加盖的印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章是九龙公司使用过的印章。关于九龙公司应否承担担保责任的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”鲍子方主张九龙公司对本案借款承担担保责任，应当就“案涉借款发生时，九龙公司同意为案涉借款承担担保责任”承担举证责任。由于案涉两份借款协议上加盖的印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章不是九龙公司在公安、工商备案的公章，而鲍子方又未能证明前述印文为“福建省九龙建设集团有限公司”的印章是九龙公司使用过的印章，故鲍子方应当承担举证不能的不利后果。鲍子方关于“案涉借款发生时，九龙公司同意为案涉借款承担担保责任”的主张，依据不足，本院无法采信。鲍子方请求九龙公司对本案借款承担担保责任，本院无法支持。关于案涉借款金额的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”。福建省高级人民法院（2014）闽刑终字第362号生效刑事判决已确认“鲍子方实际出借185万元给黄厚义”，在黄厚义、九龙公司未提交足以推翻前述事实的相反证据的情况下，一审据此认定本案案涉借款金额为185万元正确。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第3220号民事判决第一项；二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2015）台民初字第3220号民事判决第二、三项；三、驳回鲍子方一审其他诉讼请求。二审案件受理费42880元，由鲍子方负担。本判决为终审判决。审判长  雷晓琴审判员  王燕燕审判员  田始凤二〇一六年十二月二十三日书记员  钟许珠（2016）闽01民终5411号共9页