广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1150号
上诉人（原审原告、互为被告）：佛冈县亨地水泥有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇三八莲塘。
法定代表人：向水清。
委托代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。
委托代理人：吴丹花，佛冈县潖江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、互为原告）：舒某，男，1957年4月11日出生，汉族，住四川省中江县。
委托代理人：邓伟琼，女，1984年11月3日出生，汉族，住广东省佛冈县。
委托代理人：邓永锋，男，1977年11月16日，汉族，住广东省佛冈县。
上诉人佛冈县亨地水泥有限公司（以下简称亨地公司）因与被上诉人舒某工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2016）粤1821民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明:2009年10月，舒某入职亨地公司从事搬运工。双方签订书面《劳动合同》，亨地公司通过现金形式发放每个月工资均有舒某的签名，工资单存放于亨地公司。工作期间，亨地公司为舒某在中华联合财产保险股份有限公司广东分公司购买了“团体人身意外伤害保险”，保单号：112xxxxxx03，事故发生在保险期限内；但没有为舒某购买社保、医保及工伤保险等险种。2013年11月10日19时许，舒某在亨地公司工作时被钢架压伤，事后被送往南方医院住院治疗合共46天，舒某住院期间，由其妻子陈某陪护，全部医疗费由亨地公司支付，亨地公司同时支付停工留薪工资36450元、伙食补助费4900元、护理费13400元给舒某。舒某受伤前12个月平均工资为4332元。2014年9月11日，佛冈县人力资源和社会保障局作出佛人社工认字[2014]313号工伤认定决定书，认定舒某于2013年11月10日所受全身多发骨折、右侧桡骨小头、右侧尺骨鹰嘴及右侧肱骨内、外侧髁后缘骨折、右肩背部及右前壁挫裂伤属工伤。2014年11月6日，中华联合财产保险股份有限公司广东分公司已支付意外住院补贴保险金480元、意外医疗保险金30000元、意外残疾保险金5000元给亨地公司。2015年12月3日，清远市劳动能力鉴定委员会作出清劳鉴（2）初字2015年114号初次鉴定（确认）结论书，认定舒某劳动功能障碍等级为七级；生活自理障碍等级为无级；停工留薪期（即医疗期）为6个月。舒某于2016年1月5日向佛冈县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，佛冈县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月27日作出佛劳人仲案字[2016]1号仲裁裁决书，裁决亨地公司支付舒某一次性伤残补助金49816元、一次性工伤医疗补助金22992元、一次性伤残就业补助金95800元、鉴定费209元、交通费90元，合计168907元。双方对仲裁裁决不服，分别向原审法院提起民事诉讼。两案件被发回原审法院重审立案后，裁定合并审理。庭审中，双方均明确表示同意解除劳动合同关系。
原审法院认为：本案是因工伤事故引起的工伤保险待遇纠纷。由于被发回重审的两案件实质是解决同一宗工伤事故（同一法律关系）纠纷，双方当事人的诉讼请求实为同一问题的不同方面，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第十一条“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”的规定及广东省清远市中级人民法院作出的发回重审裁定，原审法院作出裁定将（2016）粤1821民初969号案并入（2016）粤1821民初956号案审理，对互为原、被告双方当事人的起诉一并处理。职工依法享有工伤保险待遇的权利。舒某入职亨地公司从事搬运工，双方自愿签订书面《劳动合同》约定相关权利和义务，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，原审法院予以确认。亨地公司、舒某之间已形成了劳动合同关系，经佛冈县人力资源和社会保障局作出的佛人社工认字[2014]313号工伤认定决定书认定舒某在本次事故中所受损伤属工伤，事实清楚，证据确实、充分，程序合法，于法有据，原审法院予以确认。对于舒某的损失应该按照工伤赔偿标准予以赔偿。依照《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”及第六十一条第一款“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，亨地公司依法应当为舒某购买工伤保险，但亨地公司未为舒某购买工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应当由亨地公司承担舒某的工伤赔偿责任。本案争议的焦点是舒某受伤前12个月的平均工资金额多少问题，舒某主张4332元/月，亨地公司不予认可。参照《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”和《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”、第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，亨地公司作为用人单位，在工资支付上具有支配地位，应当保存向舒某发放工资的支付台账，但其在诉讼中未能提供该工资支付台账证明舒某的具体月工资待遇金额，也未能举证推翻舒某有关月平均工资为4332元的事实主张，依法应当承担举证不能的法律后果。综上，依法应当认定舒某受伤前12个月的平均工资金额为4332元/月。根据亨地公司诉请赔偿项目及原审法院查明事实和核实证据，依法确认舒某因本次工伤事故应获得赔偿的具体项目和数额如下：1、舒某因工致残被鉴定为劳动功能障碍伤残等级七级，参照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，舒某一次性伤残补助金为本人的13个月工资56316元（即4332元/月×13个月=56316元）；一次性工伤医疗补助金为本人的6个月工资25992元（即4332元/月×6个月=25992元）；一次性伤残就业补助金为本人的25个月工资108300元（即4332元/月×25个月=108300元），合共190608元；2、舒某停工留薪期经清远市劳动能力鉴定委员会确认为6个月，依照《工伤保险条例》第三十一条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，舒某停工留薪期工资为25992元(即4332元/月×6个月=25992元）；3、关于住院期间护理费，舒某在住院期间，亨地公司没有派人护理，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算住院期间护理费为4600元（即100元/天×46天=4600元）；4、关于住院伙食补助费，参照【清人社（2011）236号】《关于工伤职工住院伙食费、交通住宿费执行标准的通知》第一条：“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天21元”的规定，舒某住院伙食补助费为966元（即21元/天×46天=966元）；5、鉴定费209元，双方表示没有异议，原审法院予以确认；6、根据医院证明及交通费票据，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款：“经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，认定舒某交通费为90元；7、关于后续治疗费150000元，该项费用没有经劳动能力鉴定委员会批准，也没有经亨地公司同意，且尚未实际发生，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款“工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇”的规定，后续治疗费150000元不予确认；8、关于舒某要求亨地公司返还意外残疾保险金5000元的请求与本案不属同一法律关系，本案不作处理，舒某可另寻法律途径解决，上述1-8项合计222465元。本案引发的民事赔偿问题，依法应由亨地公司按照工伤保险待遇项目和标准予以赔偿。综上，扣减舒某受伤后亨地公司已支付的54750元（即36450元+4900元+13400元=54750元）后，亨地公司仍实应支付167715元（即222465元-54750元=167715元）给舒某，不存在亨地公司多支付款项给舒某的事实。
综上所述，舒某合理合法部分诉请167715元，事实清楚、证据确实、充分，原审法院予以支持；其他诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持；亨地公司的诉请属另案起诉，有违“一事不再理”原则，原审法院应予驳回。亨地公司、舒某答辩时提出的合理合法答辩意见，依据、理由充分，原审法院予以采纳；其他答辩意见，依据、理由不足，原审法院不予采纳。据此，原审法院于2016年12月20日作出（2016）粤1821民初956号民事判决：一、限佛冈县亨地水泥有限公司自判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿款167715元给舒某；二、驳回舒某的其他诉讼请求；三、驳回佛冈县亨地水泥有限公司的起诉。一审案件受理费15元，由舒某负担3元，佛冈县亨地水泥有限公司负担12元。
宣判后，亨地公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，并改判上诉人尚需支付140415元给被上诉人。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、被上诉人在一审过程中提交的证据不足以证明其受伤前12个月的平均工资为4332元/月，其提交的工资明细为被上诉人自我撰写材料，其标题、内容均与工资无关，且该材料均没有员工名称、工资数额等与工资相关的项目，亦没有公司的盖章确认。被上诉人提交的工资明细只有一张写明2013年1月份，其余均只有月份，未标明年份，该材料的形式、内容均无法反映被上诉人受伤前12个月的工资情况。被上诉人提交的证人证言只是个人的书面证词，且两名证人均未出庭接受双方当事人的质询，也未提交相关的书面证据予以佐证，故原审判决认定被上诉人受伤前12个月的平均工资为4332元/月，缺乏事实和法律依据。因此，依据《广东省工资支付条例》第八条和《关于明确我市2015年社保年度在岗工资和企业职工养老保险缴费工资上下限的函》（清人社函[2015]212号）的规定，被上诉人受伤前12个月的平均工资应按清远2014年企业在岗职工月平均工资3832元/月为基数计算其工伤待遇各项目的数额。二、本案中，被上诉人应获得的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金为49816元（3832元/月×13个月）；2、一次性工伤医疗补助金为22992元（3832元/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金为95800元（3832元/月×25个月）；4、停工留薪期间应得工资为22992元（3832元/月×6个月）；5、住院伙食补助费为966元；6、护理费为2300元，被上诉人受伤后共计住院46天，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，其护理费为2300元（50元/天×46天）；7、鉴定费209元、交通费90元；合计为195165元，扣减上诉人已支付的费用，上诉人应向被上诉人支付的金额为140415元。
舒某答辩称：一、答辩人在一审中已提交本人记录的工资明细单及由领班、包工头出具的工资证明，且上诉人亦明确表示其每月将总金额交到包工头处，由包工头明确每人的工资数额，故答辩人受伤前12个月的月平均工资应为4332元，其相关的赔偿项目也应按照4332元/月的标准进行计算。二、因上诉人的拖延才导致答辩人至2015年11月才申请劳动能力鉴定，且经佛冈县劳动能力鉴定委员会鉴定答辩人的工伤级别为七级伤残，停工留薪期为6个月。答辩人停工留薪期工资应当按照4332元/月的标准计算，现上诉人只按照1500元/月向答辩人发放停工留薪期工资，故上诉人的还应向答辩人补发其停工留薪期工资差额16992元[（4332元-1500元）×6个月]。涉案工伤事故发生后，答辩人与上诉人继续保留劳动关系，答辩人待命期间，上诉人按照1500元/月的标准向答辩人发放生活补助金，是上诉人对其权利的处分。三、根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，答辩人受伤住院及停工留薪期间内，上诉人聘请答辩人的妻子陈某作为护理人员，该护理费是实际发生且合理的费用，故上诉人应当按照实际发生的护理费予以赔偿。四、根据《工伤保险条例》的相关规定，答辩人住院伙食补助费均是由上诉人按照所在单位因公出差伙食补助标准的70%直接向医院支付的，故该项费用应当以实际支出的金额为准。综上，上诉人已支付的生活费、护理费、住院伙食费均是上诉人应当支付的费用，不应当在其应向答辩人赔付的费用中予以扣减。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是工伤保险待遇纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人亨地公司上诉请求的范围进行审理。
关于被上诉人月平均工资数额的认定问题。一方面，参照《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，上诉人作为用人单位，其理应依法按照工资支付周期如实编制工资支付台账，并对支付台账进行妥善保存。现上诉人至今既未提供相应的工资支付台账，亦未提供其他证据证明被上诉人的月工资收入情况，故其需对此承担相应的不利后果。另一方面，被上诉人主张其月平均工资为4332元，并提供了由其自身制作的工资明细表和证人证言予以佐证。且从现已查明的事实可知，被上诉人在上诉人处从事搬运工作，其于2013年11月在工作过程中发生工伤。而被上诉人所主张的月平均工资亦未超过《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中“装卸搬运和运输代理业”的平均工资数额。因此，参照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，原审判决确认被上诉人的月平均工资为4332元，并无不当，本院予以维持。
关于护理费的计算问题。原审判决根据被上诉人的住院情况和当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定护理费为4600元，并无不当。上诉人主张护理费的计算标准为每天50元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人佛冈县亨地水泥有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛冈县亨地水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢伟诚
审判员 王 凯
审判员 刘永戈
二〇一七年八月三十日
书记员 古 蓉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。