辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）铁民一终字第00265号
上诉人（原审被告）：黄玉良
委托代理人：于勇，辽宁丰源律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁天禺市政公用工程有限公司
法定代表人：李延杰，该公司经理。
委托代理人：曹春龙，辽宁国制律师事务所律师。
上诉人黄玉良与被上诉人辽宁天禺市政公用工程有限公司买卖合同纠纷一案，辽宁省调兵山市人民法院于2013年10月10日作出（2013）调民一初字第684号民事判决，黄玉良不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人黄玉良及其委托代理人于勇、被上诉人辽宁天禺市政公用工程有限公司的委托代理人曹春龙到庭参加诉讼。
原告辽宁天禺市政公用工程有限公司一审诉称：2012年4月2日，原告与铁岭市第一建筑工程有限公司签订了一份锰砂采购合同，合同约定铁岭市第一建筑工程有限公司向原告购买261吨锰砂，单价1280／吨，货款金额334080元，Mn02含量大于35％，预付款为40％，金额为133632元，现场交货并在货到后由铁岭市第一建筑工程有限公司试验部门验收合格后付清余款，如因货物不合格退货发生的费用由原告承担，并支付给铁岭市第一建筑工程有限公司违约金10万元，2012年4月25日，原告与被告签订了一份锰砂采购合同，合同约定：原告向被告购买261吨锰砂，单价1180元／吨，货款金额307980元，Mn02含量大于35％，预付款为40％，金额为123192元，现场交货并在货到后由原告方试验部门验收合格后付清余款，如因货物不合格退货发生的费用由被告承担，并支付给原告违约金10万元，合同还约定，由被告将锰砂运送至原告指定的现场，合同签订后，原告按照约定于2012年4月26日付给被告预付款123192元，被告将锰砂运送至调兵山市自来水供应处净水车间施工现场，经铁岭市第一建筑工程有限公司委托辽宁省地勘局第九实验室检验，送检的两批10个样品Mn02含量均小于35％，原告立即通知被告退货，返还货款123192元并支付违约金1O万元，但被告接到原告通知后至今未履行合同约定的义务，原告因被告违约，于2012年6月9日赔偿铁岭市第一建筑工程有限公司违约金1O万元，综上理由，原告依法提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告黄玉良一审辩称，原告诉状中的事实、理由与事实不符。事实是：2012年5月4日被告送货计75.1吨锰砂，货款及运费总计98381元。原告没提出异议，并已使用，此次贷款原告没有给付。同年5月14日被告又送货188.42吨，被告接货后以二氧化锰含量低于合同约定的35％，以质量不合格为由要求换货，由于双方检验的方法不同，被告方认为，该批货质量合格，双方就此僵持不下，被告妥协，按原告的要求换货，于是，被告于同年6月2日第三次送货186吨，原告接货后仍以质量不合格为由要求退货，事实上这批货是合格的，原告持样品到辽宁省地勘局第九实验室化验，其结果二氧化锰含量低于合同约定的35％，最高点含量为6.94，被告持样品到国土资源部东北矿产资源监督检查中心化验其结果二氧化锰含量高于合同约定的35%，含量为38.6。由于有分歧，原告和被告共同到国土资源部东北矿产资源监督检查中心及国土资源部沈阳矿产资源监督检测中心两个部门继续检验，不知什么原因，原告又拒绝检测。所以被告认为2012年6月2日的186吨锰砂是合格的。从以上事实看，第一，原告尚欠被告218848元（2012年5月4日75.1吨锰砂，货款及运费98381元；6月2日送货186吨锰砂，货款及运费243660元两次之和，减去原告预付款123192元）；第二，被告不存在违约之情况，因为5月14日被告送的188.42吨，原告自认质量不合格，同意换货，所以原被告共同变更了《锰砂采购合同》中的有关违约条款，故不存在违约之情况，综上，被告提出反诉，按照合同的约定，原告即应当给付货款也应承担运费，故请求人民法院判决原告立即给付货款及运费218848元，并返还原告自认不合格的锰砂128吨。另外请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年4月2日，原告与铁岭市第一建筑工程有限公司签订了一份锰砂采购合同，合同约定铁岭市第一建筑工程有限公司向原告购买261吨锰砂，单价1280元／吨，货款金额334080元，Mn02含量大于35％，预付款为40％，金额为133632元，现场交货并在货到后由铁岭市第一建筑工程有限公司试验部门验收合格后付清余款，如因货物不合格退货发生的费用由原告承担，并支付给铁岭市第一建筑工程有限公司违约金10万元。2012年4月25日，原告与被告签
订了一份锰砂采购合同，合同约定原告向被告购买261吨锰砂，单价1180元／吨，货款金额307980元，Mn02含量大于35％，预付款为40％，金额为123192元，现场交货并在货到后由原告验收部门验收合格后付清余款。如货物运到现场后经甲方检验达不到合同要求的各项技术指标，被告需无条件返还货款，并将货物外运。合同签订后，原告按照约定于2012年4月26日付给被告预付款123192元，被告将锰砂运送至经原告指定的调兵山市自来水供应处净水车间施工现场，经铁岭市第一建筑工程有限公司委托辽宁省地勘局第九实验室检验，送检的两批10个样品Mn02含量均小于35％，不符合约定。2012年6月9日原告赔偿铁岭市第一建筑工程有限公司违约金10万元。
一审法院认为，原告辽宁天禺市政公用工程有限公司与被告黄玉良签订锰砂采购合同后，被告应按照合同约定的货物质量、规格向原告交付货物，其向原告交付的货物经检验不合格后，应及时返还货款123192元并支付违约金10万元，被告不履行合同约定的行为是错误的，本院对原告的诉讼请求予以支持。被告黄玉良向本院提出反诉，因未向本院缴纳反诉费，本院对其反诉请求不予支持，可另行告诉。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，判决如下：一、被告黄玉良于本判决生效后10日内返还原告辽宁天禺市政公用工程有限公司货款123192元，并将货物自行运出；二、被告黄玉良于本判决生效后10日内向原告辽宁天禺市政公用工程有限公司支付违约金10万元。诉讼费4600元，由被告黄玉良承担。
黄玉良的上诉人理由及请求：被上诉人对上诉人送的第一批货物没有异议且已使用，但未付款，一审没有认定该节事实属于事实认定错误；被上诉人收到第三批货物186吨，一审根据被上诉人单方检验作为依据，判定货物不合格没有法律依据；上诉人在一审提出反诉，一审法院违反程序，应当发回；原判决判定“将货物自行运出”属于判决不明确不具体，货物已经不存在，判决无法执行；一审判决被上诉人支付了10万违约金没有法律依据。请求二审法院撤销原判，依法改判，被上诉人承担诉讼费用。
辽宁天禺市政公用工程有限公司辩称：第一批货物我方已经提交了检验报告，证明这些产品不合格，上诉人一共进了三批货物均不合格；一审法院给了上诉人充足时间，上诉人没有交纳反诉费用，原审程序并未违法；货物不合格，我方一直要求更换，上诉人一直没有反应，我方不负有保管义务；我方已经向案外人交付了违约金10万元，上诉人应当向我方承担10万元违约金。原判事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院审理查明：原审认定事实基本属实。
本院认为：原审判决事实不清。被上诉人辽宁天禺市政公用工程有限公司主张上诉人黄玉良提供的三批货物均不合格，要求上诉人黄玉良退还预付款，承担违约责任。第二批货物，被上诉人在检验不合格后通知上诉人黄玉良，上诉人又送进第三批货物，对于第一批、第三批货物，被上诉人是否通知上诉人货物不合格，被上诉人是否使用、使用多少，重审应查清该节事实，确定返还货物的数量及违约金的数额；上诉人黄玉良主张因被上诉人原因，不合格的货物无法拉回，且现在货物已经不存在，被上诉人称货物交付铁岭市第一建筑工程有限公司后，具体情况不清楚，重审时应查清货物交付地点及货物由哪方保管，货物是否存在；上诉人提出原审未准予反诉，程序违法，重审时宜书面向其释明反诉相关程序要求，由上诉人签字确认是否提起反诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三、四项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省调兵山市人民法院（2013）调民一初字第684号民事判决。
二、发回调兵山市人民法院重审。
二审诉讼费4600元，退还上诉人黄玉良。
审 判 长 田 宇
代理审判员 董瑞华
代理审判员 裴好生
二〇一四年六月十二日
书 记 员 陈晓晨