山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4344号
上诉人（原审被告）：山东润生热能设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘春生，总经理。
委托诉讼代理人：王静静，山东从德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱卫成，男，1977年4月12日出生，汉族，无业，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：谷海金，山东舜天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁汇思前程人力资源有限公司，住所地山东省济宁市嘉祥县。
法定代表人：魏普照，总经理。
委托诉讼代理人：彭西西，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：赵金花，女，该公司职工。
上诉人山东润生热能设备有限公司（以下简称润生公司）因与被上诉人朱卫成、济宁汇思前程人力资源有限公司（以下简称汇思公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初4384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润生公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决书，改判由汇思公司向朱卫成支付停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。二、本案上诉费用由汇思公司、朱卫成承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，因而做出了错误的判决，具体阐述如下：一、一审法院认定润生公司与菏泽某某劳务有限公司之间存在劳务派遣协议，但该协议中只约定了代缴保险事宜，汇思公司与朱卫成签订劳动合同，但双方并未实际履行该合同，无法证实汇思公司与润生公司、朱卫成之间存在用人、派遣、用工的关系，三方之间不构成劳务派遣关系，该认定与事实不符。首先，2015年4月1日，润生公司作为用工单位与菏泽某某劳务有限公司签订劳务派遣协议一份，协议对双方的权利、义务进行了约定，其中约定劳务管理费为40元/人/月、社保费用(工伤险)30.98元/人/月等。在签订协议后，润生公司按约定每月向菏泽某某劳务有限公司支付管理费，有支付凭证作为依据，菏泽某某劳务有限公司与汇思公司之间的代缴保险协议，润生公司不知情，这是菏泽某某劳务有限公司与汇思公司之间的约定，不能约束润生公司，润生公司己与菏泽某某劳务有限公司实际履行了派遣协议。其次，在朱卫成发生工伤后，润生公司才知悉朱卫成是与汇思公司于2015年10月9日签订劳动合同一份，在仲裁及一审程序中双方也均认可了之间的劳动关系，同时，双方也认可润生公司作为用工单位的主体。另外，朱卫成在2015年11月28日受伤后，工伤认定、劳动能力鉴定等程序均是汇思公司作为用人单位进行办理，现工伤保险基金赔付款项均己支付给朱卫成。另外，朱卫成此次工伤事故是其未遵守安全规章制度造成的，润生公司于2016年2月29日向菏泽某某劳务有限公司发出退工函。因此，菏泽某某劳务有限公司与汇思公司之间关于派遣员工的劳动关系的约定，润生公司未参与也不知情，但润生公司己按照派遣协议履行了用工单位的责任与义务。第二，根据法律规定，朱卫成要求支付一次性伤残就业补助金的前提是需要与用人单位解除劳动关系，在庭审中，汇思公司与朱卫成均认可双方已办理解除劳动关系手续，而润生公司对此不知情，在一审庭审中也提出过异议如果一审法院认定润生公司系用人单位，但朱卫成未与润生公司履行解除劳动关系的任何手续，按照法律规定，也不应当支持朱卫成要求支付一次性伤残就业补助金的诉求，故，一审法院除存在认定事实不清之外，还与法律规定完全相悖，属于适用法律不当。二、一审法院认定朱卫成的停工留薪期为6个月，以及认定每天工资300元，系认定事实不清、适用法律不准确。首先，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》规定:“工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送给所在单位，申请停工留薪。用人单位应当根据协议医疗机构出具的诊断证明，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，确定其停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。而在本案中，朱卫成未向用人单位汇思公司申请停工留薪期限，一审法院作出向朱卫成支付停工留薪期工资的判决严重违反法律规定。其次，朱卫成在润生公司的工作系车间工人，月工资是按照朱卫成与汇思公司签订的劳动合同约定的基本工资加提成，并非是朱卫成自己提供的每天300元的数额，并且，仅凭朱卫成自己提供的未有润生公司、汇思公司以及菏泽某某劳务有限公司盖章的复印件来认定停工留薪期工资计算依据，不符合事实及法律规定。综上，润生公司认为，在整个用工过程中，润生公司的主体系用工单位，也履行了与菏泽某某劳务有限公司的派遣协议，也履行了作为用工单位的义务，因此朱卫成的涉案诉讼请求不应由润生公司承担。恳请二审以院依法改判，以切实维护润生公司的合法权益。
朱卫成辩称,1.对于润生公司与菏泽某某劳务有限公司、汇思公司之间的关系朱卫成并不知情，只知道受伤后汇思公司的人员帮助其进行了工伤认定和劳动能力等级鉴定，但在开始工作时朱卫成一直在润生公司处工作，也只在事故发生后第一次向长清区人民法院起诉时才知道润生公司与汇思公司之间存在派遣协议，如果双方存在着派遣协议，汇思公司对朱卫成承担赔偿责任，润生公司应承担连带赔偿责任；2.对于工资发放，一直是由润生公司进行发放，汇思公司从未向朱卫成发放过工资，如果双方不能提供工资发放的证明，那就应按照朱卫成主张的工资每天300元这个金额进行赔偿。综上，一审法院对于赔偿数额的认定有事实和法律依据，至于由谁来承担赔偿责任，由法院查清事实后根据应当承担责任的主体判决其进行赔偿。
汇思公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回润生公司的上诉，维持原判。
汇思公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决我公司不向朱卫成支付停工留薪期工资54000元;2.依法判令我公司不向朱卫成支付一次性就业补助金69105.28元;3.依法判决上述费用由润生公司承担;4.本案诉讼费用由朱卫成及润生公司负担。
一审法院认定事实：2015年4月1日，润生公司作为用工单位，与菏泽某某劳务有限公司作为代理单位签订劳务派遣协议一份，协议对双方的权利、义务进行了约定，其中约定劳务管理费用“48.12元/人/月”，社保费用“19.86+3元档案费”，其中缴纳保险为工伤险。2015年8月20日，荷泽汇思劳务有限公司作为委托方，与汇思公司作为受托方签订代缴保险协议，协议约定由汇思公司代荷泽汇思劳务有限公司缴纳社会保险一险（工伤险）或商业保险（雇主责任险），汇思公司与代缴员工之间不存在劳动关系。2015年10月9日，汇思公司作为甲方，朱卫成作为乙方，双方签订劳动合同一份，合同约定劳动合同期限为2015年10月9日至2017年10月8日，朱卫成的工作地点在山东，汇思公司为朱卫成缴纳工伤保险费。之后朱卫成在润生公司的工地从事金属焊接工作。2015年11月28日19时30分左右，朱卫成在工作过程中受伤，被诊断为双侧根骨粉碎性骨折、双侧外踝骨折、左侧距骨骨折。朱卫成的伤情被嘉祥县人力资源和社会保障局认定为工伤。济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定朱卫成的伤情构成劳动功能障碍捌级，无生活自理障碍。
一审法院认为,本案争议焦点系朱卫成主张的各项费用的承担主体。根据各方当事人提交的证据，润生公司与荷泽汇思劳务有限公司之间存在劳务派遣协议，但该协议中只约定了代缴保险事宜；荷泽汇思劳务有限公司与汇思公司之间存在代缴保险协议，两者为单纯的代缴保险关系；汇思公司与朱卫成签订劳动合同，但双方并未实际履行该合同，朱卫成实际在润生公司工作，因此上述证据无法证实汇思公司、朱卫成、润生公司之间存在用人、派遣、用工的关系，三方之间不构成劳务派遣关系。根据当事人提交的证据及庭审中的陈述，朱卫成在润生公司工作，工作由润生公司安排，受其管理，而且朱卫成与润生公司均认可朱卫成的工资由润生公司为其发放，汇思公司只是为朱卫成缴纳工伤保险，因此一审法院认定朱卫成与润生公司之间存在事实劳动关系，朱卫成因工伤主张的应由用人单位负担的费用，应由润生公司承担。关于朱卫成主张的各项费用，首先，关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，朱卫成主张该费用符合法律规定。朱卫成主张停工留薪期6个月，根据其提供的病历可以证实工伤为“双侧根骨粉碎性骨折、左侧距骨骨折”，符合《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》中规定需要停工留薪6个月的伤情，一审法院予以认定；关于朱卫成的工资标准，朱卫成主张其工资为每天300元，与其工作性质相吻合且有其提交的工资清单予以证实，润生公司虽不认可，但未在一审法院指定期限内提供朱卫成的工资发放的证据，对朱卫成主张的工资情况，一审法院采信朱卫成的证据及陈述，因此一审法院认定朱卫成停工留薪工资为54000（300元*180日）元。其次，关于朱卫成的一次性伤残就业补助金，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第三项及《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，因工伤发生的终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金由用人单位支付。同时根据《山东省贯彻
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。润生公司提交证据如下：证据一、2015年10月份由润生公司与菏泽汇思劳务公司共同盖章的费用明细一份；证据二：由润生公司于2015年11月2日向菏泽汇思劳务公司转账电子回单一份。证据三、菏泽汇思劳务公司于2015年10月23日向润生公司出具的发票一份。证据四、2015年11月份由润生公司与菏泽汇思劳务公司共同确定的2015年11月份费用明细一份。证据五、由菏泽汇思劳务公司分别于2015年11月20日、2015年11月24日向润生公司出具的发票两份。上述五份证据证明：润生公司与菏泽汇思劳务公司已经履行了派遣协议。证据六、由菏泽汇思劳务公司于2015年11月24日、2015年12月17日分别向润生公司出具的代发工资发票两份。证明：包括朱卫成在内的派遣员工工资由菏泽汇思劳务公司发放，从而证实朱卫成与汇思公司之间存在劳动关系。证据七、润生公司于2016年2月29日向菏泽汇思劳务公司邮寄的退工函一份。证明：因朱卫成在工作中违反规章制度造成受伤，润生公司将其退回的事实，从而证实朱卫成与润生公司之间仅存在用工关系。朱卫成对上述证据质证称，1.针对润生公司与菏泽汇思劳务公司的费用明细等证据朱卫成不知情。2.对于工资发放的证据，朱卫成只是从润生公司处领取工资，润生公司以现金的形式发放工资。3.对于退工函，朱卫成在施工作业时是由于润生公司拖延工人的工作时间，强制工人在昏暗的灯光下进行作业，所以导致了事故的发生，朱卫成并没有违反安全规章制度。汇思公司对上述证据质证称，企业为了避税开的工资发票，并没有发放的事实，而且润生公司也并未给汇思公司转账的情况,对润生公司其他证据无异议。
一审法院认定除朱卫成与润生公司之间存在事实劳动关系有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查，嘉祥县人力资源和社会保障局作出嘉人社工伤认〔2015〕1738号认定工伤决定书，认定朱卫成与汇思公司之间存在劳动关系，朱卫成系因公受伤。
本院认为，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。在工伤认定程序中，劳动行政部门认定工伤的前提条件是确认双方之间存在劳动关系，即劳动行政部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，已生效的认定工伤决定书认定朱卫成工伤，即认定工伤决定书确认朱卫成与汇思公司之间存在劳动关系。因此，一审法院认定朱卫成与润生公司之间存在劳动关系不当，应予纠正。故本案朱卫成主张的停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金，应由用人单位汇思公司承担。虽然润生公司对停工留薪期及停工留薪期工资金额有异议，但该项义务的承担主体是汇思公司，而汇思公司对仲裁及一审认定的停工留薪期并未提出异议，且润生公司及汇思公司均未举证证实朱卫成工伤前的工资福利待遇，故一审法院认定朱卫成停工留薪期工资为54000元并无不当，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初4384号民事判决；
二、被上诉人济宁汇思前程人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人朱卫成支付停工留薪期工资54000元；
三、被上诉人济宁汇思前程人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内向被上诉人朱卫成支付一次性伤残就业补助金69105.28元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由济宁汇思前程人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 曹 强
二〇一八年七月十三日
书记员 李 环