安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖08刑终46号
原公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙剑平，曾用名孙建平，男，汉族，1970年12月5日出生于安徽省怀宁县，大专文化，安庆市逸剑工贸有限责任公司法定代表人，户籍地安庆市大观区，住安庆市迎江区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年1月27日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，同年2月5日经安庆市大观区人民检察院批准，被安庆市公安局大观区分局执行逮捕，现羁押于安庆市看守所。
辩护人程启长，安徽中皖律师事务所律师。
辩护人朱佳祥，江苏英特东华律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民法院审理安徽省安庆市大观区人民检察院指控原审被告人孙剑平犯盗窃罪一案，于2016年12月9日作出（2016）皖0803刑初60号刑事判决。原审被告人孙剑平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员檀格松、彭某出庭履行职务，上诉人孙剑平及其辩护人程启长、朱佳祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月份，被害人刘某1等人准备在安庆设立安庆仁恒投资有限公司（以下简称“安庆仁恒公司”），因本人不在安庆，于是刘某1委托其同学孙剑平帮忙办理公司开户验资手续。被告人孙剑平为了占有该公司账户内钱款，私自为该公司申领转账支票以及申办网上银行，非法占有该公司账户内钱款。
2013年12月16日，被告人孙剑平在徽商银行安庆光彩支行为安庆仁恒公司申请开立验资账户，刘某1及其他股东按入股比例直接将注册资金500万元存入该账户。2013年12月30日，在验资账户转为基本账户后，孙剑平私自为安庆仁恒公司在徽商银行开具一张金额为200万元的转账支票并开设了网银。当日孙剑平让自己公司会计通过转账支票将该公司账户内200万元转入其个人银行账户。为隐瞒真相，事后孙剑平在与刘某1的短信中谎称开户行行长商量划转200万元做年度存款任务。后孙剑平又让自己公司会计通过网上银行从仁恒公司账户中分别于2014年1月2日转账100万元、于1月7日转账100万元、于1月8日转账50万元，其本人又于2014年3月3日转账50万元共计300万元到其个人银行账户。上述500万元赃款孙剑平主要用于归还个人债务。
孙剑平于2014年2月份、4月份以理财收益的名义分别给刘某15万元、6万元。2015年9月份孙剑平归还刘某120万元。2016年1月27日孙剑平主动到公安机关投案。
原判据以认定上述事实的证据有：1、被告人孙剑平的供述与辩解；2、被害人刘某1的陈述以及报案材料；3、证人王某、钱某2、薛某、徐某、曹某、董某、刘某2的证言；4、受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案经过；5、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、徽商银行账户明细查询清单；6、刘某1与孙剑平之间往来短信；7、投资借款协议、投资借款协议补充协议、投资协作合同书、再投资协议、个人网上银行交易信息、承诺函；8、授权委托书、徽商银行开立单位银行存款账户申请书、单位银行结算账户管理协议、身份证复印件、徽商银行对账服务协议、徽商银行开立单位银行存款账户申请表、单位银行结算账户管理协议、徽商银行网上银行业务申请表、网银业务授权书、网银开户授权书、徽商银行空白凭证领用书、徽商银行转账支票、徽商银行记账凭证；9、中国联通客户信息、中国移动客户信息等。
原判认为，被告人孙剑平以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段盗窃他人财物共计人民币500万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，被告人辩称500万元系向刘某1的借款且事先与刘某1协商过，根据被告人有罪供述、被害人的陈述以及二人之间的短信往来证实对于被告人通过转账支票以及网银将仁恒公司500万元的注册资金转出均未经被害人许可且被害人是不知情的，对被告人的辩解不予采纳。被告人在未经被害人许可且不知情的情况下办理转账支票、开通网银，并在银行对账协议上留下其本人公司地址、姓名、联系方式，后通过转账支票、网银转账500万元到其个人账户，事后向被害人编造谎言隐瞒真相，被告人通过上述不使被害人发觉的方法私自将他人财物据为己有，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，对辩护人的辩称被告人不构成盗窃罪的辩护意见不予采纳。侵占罪的对象之一是他人交由自己代为保管的财物，保管是基于他人的委托或依照契约或有关规定而为他人收藏、管理的财物，本案中被害人将仁恒公司的证照、财物印鉴等交给被告人是委托被告人办理公司开户验资手续，并未委托其保管500万元的注册资金，被告人利用保管证照、财物印鉴的便利将验资资金据为己有不符合侵占罪的构成要件，对辩护人辩称被告人构成侵占罪的辩护意见不予采纳。被告人虽是主动投案，但未如实供述自己的罪行，对辩护人辩称其构成自首的辩护意见不予采纳。辩护人辩称被告人取得被害人的谅解的辩护意见符合事实，予以采纳，对被告人孙剑平酌情予以从轻处罚。被告人退还部分钱款，酌情予以从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人孙剑平犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；被告人孙剑平的违法所得人民币四百六十九万元继续予以追缴。
二审庭审中，上诉人孙剑平辩称：1、其为仁恒公司办理网银业务并未超出刘某1事前口头概括委托其办理公司注册事务的范围；2、在转走仁恒公司账户内钱款之前，其已事前电话告知刘某1，只是当时刘某1喝了酒、可能不记得了；3、其与刘某1系同学关系，没有非法占有钱款的故意，仅是暂借，后因市场环境不好造成无力偿还，不构成盗窃罪；4、侦查机关在对其讯问过程中有诱供行为。
孙剑平的辩护人提出：不构成盗窃罪。1、孙剑平基于委托在办理仁恒公司注册过程中，对该公司账户资金的占有系合法占有，在受托保管公司资料的同时有权控制、支配账户资金；2、孙剑平基于刘某1的口头概括性授权，为公司基本账户开设网银系正常代办行为；3、孙剑平虽虚构用款理由，但其动机是满足自己经营的资金需求，用款行为本身不具有秘密窃取特征，且事后有支付利息和还款行为，主观上不具有非法占有之目的。
出庭检察员的出庭意见：原判认定被告人孙剑平某成盗窃罪的事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年12月份，刘某1等人准备在安庆设立“安庆仁恒公司”，委托上诉人（原审被告人）孙剑平代办该公司开户验资等设立事务。同年12月16日，孙剑平在徽商银行安庆光彩支行为安庆仁恒公司申请开立验资账户，刘某1及其他股东按入股比例直接将注册资金500万元存入该账户。
同年12月30日即在验资账户转为基本账户的当日，孙剑平为安庆仁恒公司在徽商银行开具一张金额为200万元的转账支票并开设了网银（增设其为网银操作人），私自让自己公司会计通过转账支票将仁恒公司账户内200万元转入其个人银行账户。为隐瞒真相，孙剑平事后在与刘某1的短信中谎称开户行行长商量划转200万元做年度存款任务。后孙剑平又私自让自己公司会计通过网上银行从仁恒公司账户中分别于2014年1月2日转账100万元、于1月7日转账100万元、于1月8日转账50万元，其本人又于2014年3月3日转账50万元共计300万元到其个人银行账户。上述500万元注册资金，孙剑平主要用于归还个人债务。
孙剑平于2014年2月份、4月份以理财收益的名义分别给刘某15万元、6万元。2015年9月份孙剑平归还刘某120万元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人孙剑平的供述与辩解，证实：2013年底，其承受巨大的资金压力，民间借贷有600万元左右，银行贷款有500万元，每月要支付20万元左右的利息，资金周转困难。此时刘某1委托其办理仁恒公司的注册验资手续，于是打算动用该公司账户上的注册资金。2013年12月24日在已经办好验资手续并提交了将验资账户转为基本账户的申请后，将公司的资料交给钱师傅（指钱某2）带给刘某1，后发信息告诉刘某1合同签订后将资料带回以便办理其他手续（指将验资账户转为基本账户），但其真实意图是为仁恒公司申领转账支票和开设网银，且在银行对账服务协议上留的是自己的逸剑工贸公司地址，联系人是其本人以及本人的联系电话。2013年12月30日仁恒公司账户已转为基本账户，其让公司财务申领转账支票并开通网银，并通过转账支票转账200万元到其个人账户。事后短信告诉刘某1开户行行长商量划拨200万元完成年度存款任务，年初即可，刘某1表示同意。2014年1月2日、7日、8日，3月3日通过网银共计转账300万元到其个人账户。其以仁恒公司的名义申领转账支票并开设网银都是在刘某1不知情的情况下，刘某1也未委托其保管或者使用该笔资金，仁恒公司500万元的注册资金主要用于归还债务。
2、被害人刘某1的陈述以及报案材料，证实：2013年年底准备在安庆设立仁恒公司，后委托孙剑平办理公司设立事务。2013年12月20日，其及公司其他出资人向公司账户投入出资款共计500万元。后孙剑平在其不知情的情况下办理了网银。2013年12月30日，孙剑平秘密划走了仁恒公司账户上的200万元，后谎称开户行行长商量用200万元做年度存款任务，月初即将资金转回公司账户。2014年1月2日、7日、8日及3月3日孙剑平又秘密通过网银划走了300万元。孙剑平于2014年2月初、4月初分别给其5万元、6万元，称是银行理财所得。2015年9月份孙剑平向仁恒公司账户打款20万元。
3、证人王某的证言，证实：其系刘某1的妻子，是安庆仁恒公司的法定代表人。刘某1委托孙剑平办理仁恒公司的设立事务，除刘某1以外，仁恒公司的其他股东以及其本人均未与孙剑平联系过。
4、证人钱某2的证言，证实：2013年12月24日，其按照刘某1的委托从孙剑平处将包装好的资料带回给刘某1，过了几天后，再次受刘某1的委托将包装好的资料返还给孙剑平。2014年4月初（清明节左右），再次受刘某1的委托从孙剑平处将包装好的资料带回给刘某1。
5、证人薛某的证言，证实：其系徽商银行光彩支行的营业部主任，仁2013年12月16日恒公司办理验资账户开户手续。公司开户后就可以验资，验资后就可以将验资户转为基本户，之后公司可以通过基本户进行相关转账手续。后孙剑平将仁恒公司验资账户转为基本户。2013年12月30日仁恒公司开具200万元的转账支票转账至孙剑平账户。2013年其所在银行未要求存款任务。
6、证人徐某的证言，证实：孙剑平多次以工程项目资金周转为由向其借款，并支付高额利息。从2013年6月份至2014年4月份，孙剑平通过徽商银行支付给其的借款利息共计47万元。
7、证人曹某的证言，证实：其与孙剑平系朋友关系，两人之间资金拆借较多，现在孙剑平还欠其74.3万元。其中，2014年1月3日，孙剑平向其汇款106万元，系归还前期借款。
8、证人董某的证言，证实：孙剑平以归还银行贷款需短期调头资金为由从2013年上半年开始多次向其借款，现在仍欠其230万元。其中，孙剑平的徽商银行账户于2014年1月3日和1月7日共计向其个人银行账户转账160万元，系归还前期借款。
9、证人刘某2的证言，证实：其系安庆逸剑工贸有限公司的工作人员，公司老板是孙剑平。2013年12月底孙剑平委托其去徽商银行光彩支行为仁恒公司开具转账支票和开设网银，因办理网银如果增加操作人，需要本人到场，后孙剑平也过来了。孙剑平说他是仁恒公司的实际负责人，当日让其申领了200万元转账支票并转账至他个人账户，后来还让其将仁恒公司账户上的钱陆陆续续全部转至他个人账户。2014年清明节期间，孙剑平把仁恒公司的证照交给了仁恒公司，6月份其将仁恒公司单据、转账支票等交给了仁恒公司委托的杨会计，过了几天孙剑平让其将网银U盾交给了仁恒公司。开户行未请求帮忙完成年度存款业务。
10、受案登记表、立案决定书，证实：侦查机关于2016年1月20日对孙剑平涉嫌合同诈骗一案立案侦查，于同年3月31日对孙剑平涉嫌盗窃一案立案侦查。
11、户籍信息，证实：孙剑平的身份信息。
12、归案经过，证实：孙剑平于2016年1月27日到公安机关主动投案。
13、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证实：安庆逸剑工贸发展有限公司、安徽达华燃气有限公司法定代表人均是孙剑平。逸剑工贸公司的住所地系安庆市集贤南路252号。
14、徽商银行账户明细查询清单，证实：仁恒公司账户于2013年12月30日向孙剑平账户转入200万元，于2014年1月2日、7日、8日，3月3日通过网银分别向孙剑平账户转入100万元、100万元、50万元、50万元。
15、刘某1与孙剑平之间往来短信，证实：2013年12月24日孙剑平告知刘某1已将公司的资料交给钱师傅，让其合同签订后再送回以便办理其他手续。2013年12月30日孙剑平告知刘某1开户已办好，行长商量划拨200万元做年度存款任务，月初即可。
16、投资借款协议、投资借款协议补充协议、投资协作合同书、再投资协议、个人网上银行交易信息，证实：刘某1向孙剑平的公司以及承包的工程项目投资2000万元。
17、授权委托书、徽商银行开立单位银行存款账户申请书、单位银行结算账户管理协议、身份证复印件，证实：2013年12月16日仁恒公司开户银行为徽商银行安庆光彩支行。
18、徽商银行对账服务协议，证实：对账单寄送地址为安庆市集贤南路252号，即孙剑平的安庆逸剑工贸公司的住所地。对账联系人王某，联系电话136××××8108（非王某本人号码），以及对账联系人孙剑平，联系电话156××××1111（孙剑平所用号码）。
19、徽商银行开立单位银行存款账户申请表、单位银行结算账户管理协议，证实：2013年12月24日仁恒公司申请开立基本存款账户，启用日期为2013年12月30日。
20、徽商银行网上银行业务申请表、网银业务授权书、网银开户授权书，证实：2013年12月30日仁恒公司办理网银业务，网银操作员为王某和孙剑平。
21、徽商银行空白凭证领用书，徽商银行转账支票、徽商银行记账凭证，证实：2013年12月30日仁恒公司办理200万元的转账支票并于同日转向孙剑平个人账户。
22、中国移动客户信息，证实：手机号码136××××8108登记在郑志如名下。
23、承诺函、谅解书，证实：孙剑平向刘某1出具还款承诺并取得谅解的相关事实。
对上诉人孙剑平提出的侦查机关存在诱供行为的辩解，经查，侦查机关在讯问孙剑平过程中，进行了同步录音录像，该录音录像显示无诱供行为，孙剑平亦对讯问笔录仔细核对，反复修改，并签字按手印。故该节辩解不能成立，不予采信。
对上诉人孙剑平及其辩护人提出的代办公司账户网银并非私自代办的有关辩解和辩护意见，经查，孙剑平基于刘某1的口头委托代办公司注册事务，属民事代理行为。刘某1事前口头委托虽未明确是否代办网银，但办理网银实属公司正常经营需要，且事后并未对孙剑平单纯代办网银之行为表示异议，没有证据证实孙剑平代办网银系超越代理权限的行为。故该节辩解和辩护意见成立，予以采纳。
对上诉人孙剑平提出的其转走公司账户钱款前已电话告知刘某1的辩解，经查，孙剑平在侦查阶段的多次供述证实其转走第一笔钱款200万元后，才通过短信告知刘某1谎称因公司账户所属银行拉存款任务所需，后陆续转款300万元并未告知刘某1，该事实有刘某1的陈述、经孙剑平确认的短信记录、银行账户明细等证据予以印证，足以认定。孙剑平提出的辩解属对其庭供述的翻供，未能提供证据证实，亦与查明的前述事实不符，不予采信。
对上诉人孙剑平及其辩护人提出的用款行为不具有秘密性、主观上没有非法占有的辩解和辩护意见，经查，1、孙剑平基于民事代理行为，在代办仁恒公司注册过程中，对注册材料、网银（含密码）等享有直接保管的权利、负有防止遗失的义务。保管公司银行账号和密码的同时，孙剑平对账户内的钱款应属合法占有，但因其不属仁恒公司的实际控制人或法人、股东或员工，对该钱款并非享有所有权或支配权，私自转款200万元超出“其事后告知刘某1因银行拉存款任务和刘某1同意”的双方意思表示范围，后陆续转款300万元亦属秘密支配行为，均未得到公司或刘某1的追认。前述私自或秘密转款行为实为对公司资金的非法支配，明显超出正常代理注册公司民事行为的合法权限。2、主观上非法占目的明显。孙剑平庭前供述证实其当时资金压力大、私自转款主要用于归还其他债务，该事实有证人徐某、曹某、董某的证言及银行账目明细予以印证。孙剑平于2014年2月、4月以银行理财所得名义分两次共给刘某111万元，实为掩盖其秘密转款行为。后因刘某1知晓真相，催要钱款，孙剑平遂于2014年11月以其个人和其所经营的公司名义出具还款承诺书，但并未实际履行。后，孙剑平仅于2015年9月份归还20万元。该“支付利息和还款行为”并不影响前述孙剑平秘密转款行为性质之认定。故此节辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）孙剑平以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计人民币500万元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。案发后，孙剑平退还部分赃款且取得被害人的谅解，酌情可对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪泽平
审判员 黄 锋
审判员 程 鸿
二〇一七年三月二十七日
书记员 张 静
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；