浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终745号
上诉人（原审被告）：浙江祥晖数码科技有限公司，住所地浙江省嵊州市经济开发区（浦口街道）浙锻路，统一社会信用代码91330600698279356G。
法定代表人：商明菊，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张云祥，男，1963年1月29日出生，汉族，原住浙江省嵊州市，现住嵊州市城南新区。
委托诉讼代理人（特别授权）：张佳丽（被上诉人女儿），住嵊州市。
原审被告：中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市城南新区（三江街道）兴旺街288-20号，统一社会信用代码91330683725245056W。
法定代表人：张冬初，董事长。
上诉人浙江祥晖数码科技有限公司（简称祥晖公司）因与被上诉人张云祥、原审被告中利建设集团有限公司（简称中利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开�进行了审理。上诉人祥晖公司的委托诉讼代理人俞友根、被上诉人张云祥及其委托诉讼代理人张佳丽到庭参加诉讼，原审被告中利公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人祥晖公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对张某、许明立、徐新华的调查笔录程序违法。该笔录形成过程违法，同时证人未出庭经质证。二、上诉人一直以为被上诉人系中利公司项目经理或技术人员，在一审中收到诉状后才知被上诉人非中利公司员工。被上诉人在施工过程中进行了移山、挖塘等添附工作及设备基础及地沟的施工工作的认定无事实依据。被上诉人已向中利公司支付了税金和管理费也无依据。三、一审法院对被上诉人可得剩余工程款的核定及上诉人是否需支付未付清工程款利息的论述前后矛盾。一审法院支持参照施工合同约定支付工程款，又以不当得利请求权支持利息，而不支持上诉人主张的按合同约定支付的款项，程序错误。四、被上诉人尚有建筑发票未交付上诉人，故上诉人有权拒付未交付发票的款项，同时造成的逾期支付也不构成违约，根据约定质保金也无需支付。五、案涉工程存在严重的质量问题。
被上诉人张云祥辩称，一审法院对张某、许明立、徐新华的调查笔录，符合证据收集的相关法律规定。笔录内容均系各被调查人的真实意思表示，且各被调查人的陈述也符合客观事实，上述三人的笔录符合证据规则。发包人、承包人对实际施工人为张云祥系明知的，一审法院作出实际施工人为张云祥，对此发包人和承包人均为知情的相关认定具有事实及法律依据。一审中证人证言均明确�及张云祥在施工过程中有过额外工程量的施工工作，施工合同外部分增加的工程量系根据发包人的安排实施，且双方均明知额外增加的工程量并不在施工合同的图纸设计范围。被上诉人已经向中利公司按照工程价款缴纳税金和管理费。涉案工程取得开工报告日迟于合同约定的开工日期，且施工时作为发包人的上诉人存在长期拖延支付大额工程进度款，延误工程施工时间，擅自给实际施工人增加额外工程量，故涉案工程为何未能按照合同约定的日期竣工的责任全部系上诉人造成。
原审被告中利公司未提交意见。
张云祥向一审法院起诉请求：依法判令被告祥晖公司、中利公司共同支付尚欠的工程款2273647元及按合同约定结欠的逾期利息483332元。诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年9月24日，祥晖公司与中利公司签署建设工程施工合�的第一部分即协议书，约定：发包人祥晖公司将其公司的3#、4#厂房、宿舍楼工程承包给中利公司，开工日期为2011年9月28日，竣工日期为2012年6月30日，暂定合同价款为2300万元。2011年9月27日，中利公司（甲方）与张云祥（乙方）签订工程项目施工承包协议书1份，承包协议书约定：一、甲方从祥晖公司处承接的祥晖公司3#、4#厂房、宿舍楼工程交由乙方施工，施工日期为2011年9月28日-2012年6月30日，暂定工程价款为2300000元。二、乙方暂按工程合同价的6.0%上交甲方税金和管理费（总工程款以审计为准）；工程盈亏由乙方承担，与工程有关的人工费、材料款、租赁费、设备费等一切费用均由乙方自行承担。同年9月28日，祥晖公司与中利公司又共同签署建设工程施工合同的专用条款和工程质量保修书部分。专用条款约定：1.工期，4#厂房7个月，3#厂房、宿舍9个月（包括春�放假，具体以开工报告开工日作为起始基准日）；工期延误，双方约定工期顺延的其他情况：如图纸变更或不可抗拒的其它原因，经双方签字盖章后，工期相应顺延，签证的内容不注明工期顺延的，工期不得顺延。2.合同价款与支付采用可调价格，合同价款调整方法：94定额直接费（包括材料差价）上浮9%，水电安装、钢结构同比上浮，上浮9%中已包含其他直接费、现场经费、间接费、劳动保险费、利润、税金等一切费用。3.工程量确认：承包人必须在每次付款前向监理提出申请，经监理审核后交甲方审批和支付。4.工程款（进度款）支付：a.3#厂房在基础工程验收合格之日起十天内付工程价款的25%，每层主体完成之日起十天内付工程价款的10%，主体经质检验收合格之日起十天内付工程价款的15%。b.4#厂房在基础验收合格之日起十天内付工程价款的25%，钢结构进场之日起十天内付工程价款的30%，主体经质检验收合格之日起十天内付工程价款的15%。c.宿舍楼工程在基础验收合格之日起十天内付工程价款的25%，首层主体完成之日起十天内付工程价款的10%，三层完成之日起十天内付工程价款的10%，五层完成之日起十天内付工程价款的10%，主体经质检验收合格之日起十天内付工程价款的15%。d.每栋经监理验收合格之日起一年后的10天内支付至双方认可的工程决算造价的97%（但此款项在验收合格之日起6个月后支付银行同期基准贷款利率的利息）。e.余款3%作为工程质量保修金，发包人在质量保修期满一年之日起14天内返还1%，质量保修期满二年之日起14天内返还1%，质量保修期满三年之日起14天内将1%剩余保修金返还承包人，但不计息。f.每次工程款在承包人提交符合财务要求的建筑发票和无质量问题的前提下支付，否则，发包人有权拒付工程款。g.发包方支付的承兑汇票比例为总工程款的30%。工程质量保修书约定：1.质量保修期从工程实际竣工之日算起，工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为伍年，电气管线、上下水管线安装工程为贰年。2.本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。3.质量保修期一年零利率，发包人在质量保修期期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。嗣后，张云祥组织施工人员、安排机械设备进场对涉案工程进行施工。2011年12月2日，祥晖公司建设的3#、4#厂房、宿舍楼工程取得建筑工程施工许可证。2012年9月25日，张云祥施工的祥晖公司3#、4#厂房、宿舍楼工程完工，其向建设单位、监理单位、设计单位等提交工程竣工验收报告。2012年10月30日，涉案的祥晖公司3#、4#厂房、宿舍楼工程经建设�位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方验收合格，并交付祥晖公司。另查明，张云祥施工过程中，为确保3#厂房施工的正常开展，进行了移山的添附工作，为宿舍楼施工的正常开展，进行了挖塘的添附工作，两项辅助工作合计耗时50多天。张云祥在4#厂房施工后期，祥晖公司增加了设备基础及地沟对应的施工工作，张云祥负责进行了施工，该部分施工业务不在施工设计图纸之内，耗时大约1个多月。4#厂房的钢结构部分业务，由张云祥交由徐新华完成，钢结构部分工程的价款已经支付徐新华。张云祥除对涉案工程进行施工外，还附带对祥晖公司的传达室工程进行了施工，传达室部分工程未在涉案工程的施工图纸范围之内。祥晖公司在涉案工程施工期间，有过长期拖延支付大额工程进度款的情形。再查明，祥晖公司的3#、4#厂房、宿舍楼土建工程、安装工程�祥晖公司、中利公司委托的新昌中大联合会计师事务所进行工程审计，审定造价为20839629元，内含3%的质量保修金，金额为625188.87元。上述工程造价不包括4#厂房钢结构工程款与传达室部分工程款。至2016年4月7日止，祥晖公司已付张云祥或中利公司的款项为20155725元，其中支付给中利公司的款项，也已由中利公司转付张云祥。祥晖公司与张云祥一致陈述祥晖公司已付款中有350000元为张云祥转付徐新华的4#厂房钢结构工程款，不能计作祥晖公司支付张云祥的款项。祥晖公司已收到涉案工程款金额为1800万元的建筑发票。2012年5月31日，张云祥以中利公司为收款方名称、祥晖公司为付款方名称，以中利公司名义开具金额为300万元的建筑发票，该发票对应的税金张云祥已缴付中利公司，该发票持于张云祥之手。张云祥按其与中利公司签订的承包协议书约定，已向中利公司支�了涉案工程价款的税金和管理费。
一审法院认为：根据张云祥与祥晖公司的诉辩主张，该院归纳本案需行处理以下几个问题：一、祥辉公司与中利公司签订的建设工程施工合同以及中利公司与张云祥签订的工程项目施工承包协议书是否合法有效的问题。二、在涉案工程造价已审定的情况下，张云祥可得剩余工程款如何核定以及祥晖公司是否需支付未付清工程款利息的问题。三、祥晖公司关于要求张云祥承担工期延误违约金的抗辩是否成立的问题。对上述问题的分析处理，该院一一分述如下：关于问题一，本案中，祥晖公司与中利公司形成的建设工程施工合同全部文本完整签署之日为2011年9月28日，而中利公司与张云祥签订的工程项目施工承包协议书签署时间为2011年9月27日。二份合同的履行标的一致即关乎祥晖公司3#、4#厂房、宿舍楼工程建设事宜。由此可见，在祥晖公司与中利公司形成建设工程施工合同前，张云祥应该早已知悉祥晖公司3#、4#厂房、宿舍楼工程需对外发包的详情。该节事实也反向印证了证人张某（其身份为后来涉案工程建设单位即祥晖公司的项目负责人）关于张云祥与祥晖公司实际控制人商良舟自行谈拢由张云祥对涉案工程进行施工，因张云祥无承包施工资质，加之节省成本考虑，由商良舟联系中利公司为名义承包人订立建设工程施工合同予以备案，而事实上涉案工程全部由张云祥负责施工的证言切合彼时的真相具有高度可能性。另从张云祥与中利公司签订的承包协议书关于中利公司仅收取管理费和税金，对工程建设及工程盈亏等均不承担义务的约定内容，以及之后祥晖公司将大部分已付款项打入张云祥个人账户等事实更可以看出，祥晖公司、中利公司在涉案合同的签订、履行过程中，对实际施工人为张云祥是明知的，同时中利公司仅向挂靠其从事建筑活动的张云祥收取税管费，不实施涉案工程的任何施工管理行为。综上，该院认定本案存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程承包施工的情形，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应认定无效。据此，该院认定涉案的建设工程施工合同以及工程项目施工承包协议书均应认定为无效合同。对祥晖公司关于涉案建设工程施工合同以及承包协议书违反法律规定均应认定无效的辩称，该院予以采信。关于问题二，虽涉案的建设工程施工合同以及承包协议书均为无效，但涉案建设工程已在2012年10月30日竣工验收合格并交付建设单位祥晖公司，依�最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。张云祥请求祥晖公司、中利公司参照合同约定支付工程价款，该院应予支持。至于张云祥主张的利息请求一节，由于张云祥作为实际施工人对涉案工程实施了人工劳务及建筑材料等投入，张云祥所完成的工程经验收合格已交由祥晖公司接收使用，即祥晖公司借助于张云祥对工程的施工行为而增加了财产，由于张云祥与祥晖公司之间并无直接的合同关系，祥晖公司无合法依据取得张云祥所完成工程的利益，从而对张云祥造成了损失，故张云祥向祥晖公司主张给付利息的基础为不当得利请求权，而祥晖公司受领交付验收合格的工程之日不当得利的构成要件已经成就，自祥晖公司接收涉案工程次日起，张云祥有权要求祥晖公司支付利息。故张云祥要求祥晖公司给付利息一节诉请，于法有据，该院予以支持。现施工合同被认定无效，对双方在施工合同中约定的逾期利息计付标准以及起付时间该院均不予确认。该院认定利息起算时间为工程交付次日即2012年10月31日，利率则为中国人民银行同期同类贷款基准利率。据此，该院认定原告提供的证据13与本案具有关联性，作为定案依据予以收集。对祥晖公司关于应将张云祥所得利润予以收缴并上交国库的辩称，该院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定承包人可以要求参照合同约定支付工程款，该条文并未将工程价款进行细分，价款中利润部分也是合同约定的内容，据此，对祥晖公司该项辩解，于法不符，该院不予采纳。对祥晖公司关于其只需按照合同约定支付工程价款，无需支付张云祥利息的辩称，与法不符，该院不予采信。另根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，祥晖公司至今未付清应付张云祥的工程款，故本案工程款及利息的结付应适用上述司法解释的规定执行。按照工程造价3%暂扣的质量保修金625188.87元，至法庭辩论终结之日已满质保期三年，可由祥晖公司全部支付张云祥，但该部分款项在质保期满14天内的期间不计利息。张云祥按照其与中利公司原先约定按工程审定造价6%缴付中利公司的税管费，张云祥已经缴付中利公司，故本案计算张云祥应得工程价款中无需再行扣除张云祥与中利公司按照承包协议书约定应付中利公司的税管费。综上，该院对涉案工程款及利息的给付及余额情况计算如下：涉案工程造价20839629元，除质保金625188.87元外，剩余工程款20214440.13元祥晖公司应在工程交付之日即2012年10月30日起支付。至2012年10月30日止，祥晖公司已付张云祥或中利公司工程款为13093700元，此时余欠张云祥工程款为7120740.13元。结合祥晖公司提供的支付工程款明细表的付款时间以及付款金额等内容显示，该院认定祥晖公司自2012年11月1日起至2016年4月7日的每笔已付款项，均应先扣付利息，再偿还本金。算至2016年4月7日，祥晖公司余欠张云祥工程款本金811519.35元。具体计算方式详见随附的工程款本金利息计算一览表。另祥晖公司自认工程款明细表所列的总付款中，其中有350000元为支付4#厂房钢�构部分工程款应予剔出，不能计入该公司已付张云祥或中利公司的工程款之内。据此，该院认定至2016年4月7日止，祥晖公司结欠张云祥工程款本金为811519.35元＋350000元＝1161519.35元。质保金625188.87元在质保期满即2015年10月30日之日起14天后起付利息，即自2015年11月14日起开始计息。关于问题三，涉案的施工合同已被认定为无效合同，合同中关于工期延误的违约责任约定对当事人不具有约束力，即祥晖公司依据合同约定向张云祥主张工期延误的违约金条款，对本案不能适用。但祥晖公司可就其认为工期延误造成的损失向张云祥主张赔偿请求权，由于祥晖公司在本案中仅有要求张云祥支付工期延误违约金的抗辩，并未就其认为工期延误造成的损失向张云祥提出请求。依据不告不理原则，该院认为，本案对工期延误损失一节是否成立不作审查，可由祥晖公司就其认为的工期�误损失另案主张权利。据此，对祥晖公司依照合同约定要求张云祥承担工期延误违约金的抗辩意见，该院不予采纳。同时对张云祥提供证据8、9、12关于工程延期竣工不是张云祥的过错，完全系祥晖公司造成的证明目的是否成立，该院也不作评价。最后，对祥晖公司关于该公司在未收到建筑发票前，对应付工程款有权拒付张云祥的辩称，虽则建设工程施工合同有过此类约定，但因施工合同无效，该条款对当事人没有约束力，且开具发票的行为系行政管理法律关系，而非民事法律关系，故祥晖公司该项辩称，理由不足，该院不予采纳。中利公司法定代表人经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十�条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、浙江祥晖数码科技有限公司支付张云祥工程款1786708.22元，该款其中1161519.35元自2016年4月8日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，其余625188.87元自2015年11月14日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息，款限判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回张云祥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28856元，保全费5000元，合计33856元，由张云祥负担3856元，浙江祥晖数码�技有限公司负担30000元，款均限判决发生法律效力后十日内向该院缴纳。
二审中，上诉人提交一审证人张某的情况说明一份和张某电话录音二份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人质证认为证人张某未出庭作证，同时证人之所述系迫于商良舟而作，上诉人提交的证据与本案并无关联。上诉人提交之证据本院将结合本案其他在卷证据及当事人陈述综合认定。
本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的上诉请求评析认为，首先，关于上诉人认为一审法院对张某、许明立、徐新华的调查笔录程序违法的主张，因上诉人在二审庭审中已明确表示对许明立、徐新华所作的调查笔录无异议，且该两份调查笔录具有证据效力上的三性，故一审法院采纳许明立、徐新华调查笔录作为定案依据并无不当。一审法�对张某所作调查笔录，根据被上诉人二审庭审中对制作该笔录时情形所作之陈述及上诉人的异议，本院认为张某该调查笔录的形成确实存有程序不当，依法不予采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。虽然本院对一审法院对张某所作之调查未予认定，但鉴于张某二审中未能出庭作证，在无其他证据可予佐证之情况下，本院对其出具给上诉人的情况说明亦不予认可。上诉人提交的张某电话录音因主要对一审法院对张某作调查笔录经过的陈述，因该部分本院已作评述，而并未涉及本案实体问题，同时该电话录音系上诉人单方面制作，故本院对该电话录音亦不予认可。
其次，关于上诉人认为一审法院对事实认定错误的主张。之一，上诉人认为其并不明知被上诉人系实际施工人，但并未提供证据可予证明。再者，结合双方关于案涉工程的承接、洽谈、实际施工方式、工程款支付方式等一系列情形之陈述，特别是上诉人在一审庭审中也明确认为被上诉人是以挂靠的身份挂靠到中利公司，因此上诉人该主张并不影响被上诉人系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程承包施工的情形的认定，即被上诉人承接施工案涉工程系挂靠的情形。之二，上诉人认为施工过程中移山、挖塘等添附工作及设备基础及地沟的施工并无事实依据，然上诉人在二审庭审中亦明确表示移山、挖塘等工作是在正常情况下实施的，但设计图纸中不包括，预算里也并没有，再结合已有的能相互印证的证据，一审法院对移山、挖塘等添附工作及设备基础及地沟的施工的认定，并无不当。之三，关于上诉人认为被上诉人并未实际向中利公司支付税金和管理费，根�一审法院向中利公司相关人员所作调查，因该涉及中利公司切身利益但其仍确认被上诉人已经实际向中利公司支付税金和管理费，一审法院作出相应认定，结果也符合实际。
再次，关于被上诉人可得剩余工程款及未付清工程款利息的核定问题。基于本案系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程承包施工的情形的认定，本案所涉的建设工程施工合同以及工程项目施工承包协议书均应认定为无效合同。但涉案工程已在2012年10月30日竣工验收合格并交付建设单位祥晖公司，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院基于该规定参照上述合同核定上诉人欠付之工程款，并无不当，应予维持。至于因未付清工程款而产生的利�问题，现因施工合同被认定无效，双方在施工合同中约定的逾期利息给付标准及起付时间对双方已无约束力，然对因迟延付款而产生的法定孳息所形成的利息，应当予以支持。对于这部分利息可以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其利息起算时间为工程交付次日。因此，一审法院对利息所作认定，结果并无不当，可予支持。上诉人主张一审法院未予认可其参照建设工程施工合同要求被上诉人应承担相应的违约责任却认可未付清工程款的利息，两者矛盾，但法定孳息并不属于建设工程施工合同中约定的违约责任承担方式，故违约责任不予认可与法定孳息可予认定，二者并不冲突矛盾。鉴于此，一审法院参照建设工程施工合同核算案涉工程未付清工程款，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准、以工程交付次日开始计算利息，核算认定尚属正确。其中�照工程造价3%暂扣的质量保修金在质保期满14天后开始计息，故一审法院对质保金所产生的利息核定亦属正确。上诉人称在未收到建筑发票前有权拒付相应工程款，但因建设工程施工合同已认定为无效，此约定亦未有约束力，且以未收到建筑发票而拒付工程款的理由并未有其他依据可予支持，故本院亦不予采信。
最后，上诉人主张案涉工程存在质量问题，若案涉工程确实存在质量问题，则上诉人可另行主张，本案中不作评价。同时该主张并不必然导致上诉人作为发包人可予拒付相应工程款及利息，上诉人该主张本院不予采信。
综上所述，浙江祥晖数码科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律、程序虽有瑕疵，本院予以纠正，但结果尚属正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20880元，由上诉人浙江祥晖数码科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 俞小婷