江苏省南京市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）苏01刑初046号
公诉机关江苏省南京市人民检察院。
附带民事诉讼原告人吴某甲，男，1953年11月21日出生，汉族，系被害人吴某乙父亲。
附带民事诉讼原告人张某甲，女，1955年5月12日出生。汉族，系被害人吴某乙母亲。
以上二附带民事诉讼原告人的诉讼代理人蒋谷，江苏苏泓律师事务所律师。
被告人赵磊，男，1987年11月4日出生，汉族，南京天然居房地产经纪有限公司员工。2015年12月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人林辉，江苏法德永衡（来安）律师事务所律师。
辩护人甘传海，北京中银（南京）律师事务所律师。
被告人李俊，男，1987年10月30日出生于江苏省南京市。2006年因盗窃被治安警告；2007年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元；2008年12月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，与前罪合并执行有期徒刑三年二个月，罚金人民币15000元；2012年1月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月，罚金人民币5000元；2012年11月、2013年10月因吸毒，分别被行政拘留10日、14日；2013年10月因非法持有毒品被行政拘留五日；2014年6月因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被判处拘役四个月、有期徒刑一年，罚金人民币8000元。2014年12月12日刑满释放。2015年12月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2016年1月20日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。
辩护人刘杨、鲁军，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
江苏省南京市人民检察院以宁检诉一刑诉〔2016〕54号起诉书指控被告人赵磊、李俊犯故意伤害罪，于2016年7月13日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人吴某甲、张某甲向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。江苏省南京市人民检察院指派检察员颜畅、代理检察员刘会宇出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人吴某甲、张某甲及其诉讼代理人蒋谷，被告人赵磊及其辩护人林辉、甘传海，被告人李俊及其辩护人刘杨、鲁军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省南京市人民检察院起诉指控：2015年12月15日晚，被告人赵磊、李俊等人在位于本市浦口区新马路175号的江上人家渔馆就餐。期间，赵磊与同在该饭店就餐的被害人吴某乙发生口角，继而二人相互拉扯至该饭店门口，李俊见状也参与推搡，随后赵磊用拳头击打吴某乙头面部致吴某乙倒地，二被告人又踢踹吴某乙的身体，后吴某乙经抢救无效死亡。经鉴定：被害人吴某乙符合颅脑损伤而死亡。
案发后，被告人赵磊、李俊逃离现场，后在本市浦口区陆楼宾馆被公安机关抓获归案。
为证实上述指控的事实，公诉机关当庭出示了人口登记表、死亡证明、通话记录等书证，宣读了证人高某、张某乙、王某等人的证言，以及被告人赵磊、李俊的供述等证据，并据此认为，被告人赵磊、李俊故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，应当以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任。二被告人共同实施伤害他人身体的行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人李俊在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚。
被告人赵磊对起诉书指控的事实提出异议，认为其没有打倒被害人，不构成故意伤害罪。
被告人赵磊辩护人的主要辩护意见：1.本案事实不清，被害人系由李俊击打、倒地后死亡，赵磊没有伤害的故意，其行为非直接致伤因素，证人高某的证言有不实之处；2.起诉书指控的罪名有误，应为过失致人死亡罪；3.赵磊与李俊没有犯意联络，不是共同犯罪；4.死亡后果系多原因造成，不能完全归责于赵磊、李俊；5.本案中被害人有过错，赵磊愿意承担民事责任，这些均系对赵磊酌情从轻处罚的情节。综合以上情节，请求法院对赵磊从轻、减轻处罚。
被告人李俊对起诉书指控的事实没有异议。
被告人李俊辩护人的主要辩护意见：1.被害人在本案中存在过错；2.李俊在本案中属于从犯地位；3.李俊到案后如实供述自己的罪行，愿意承担民事责任。请求法院综合以上情节对李俊从轻处罚。
附带民事诉讼原告人请求本院判令附带民事诉讼被告人赔偿因吴某乙死亡造成的附带民事诉讼原告人医疗费72300元、丧葬费10万元，精神损害赔偿金100万元，赡养费108万元，共计225.23万元。
附带民事诉讼原告人当庭向本院提供了户籍资料等相关证据。
经审理查明，2015年12月15日晚，被告人赵磊、李俊等人在位于南京市浦口区新马路175号的江上人家渔馆就餐。期间，被害人吴某乙（男，殁年37岁）到二被告人所在的包间敬酒，赵磊与吴某乙发生了矛盾，二人在相互拉扯中从饭店内走到饭店外，李俊见状也跟到饭店外并参与了推搡。随后赵磊用拳头击打吴某乙头面部致吴某乙倒地，二被告人又用脚对倒地的吴某乙身体踢踹。后吴某乙被他人送到医院，经抢救无效而死亡。经鉴定：被害人吴某乙符合颅脑损伤而死亡。
案发后，被告人赵磊、李俊逃离现场，后于2015年12月16日凌晨在南京市浦口区陆楼宾馆被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.被告人赵磊供称，2015年12月15日18时许，其和李俊、张某丙、夏某在江上人家渔馆二楼的5号包间吃饭。期间其和李俊下楼去拿烟酒，回到包间后其看到一个要给其买单的男子和吴某乙出现在其包间里。在其准备给二人散烟时吴某乙上来抱着其亲了一口，其说“哥哥，你亲我干嘛”，吴某乙瞪了其一眼，就拉着他从二楼往下走，要求跟其练练，其就这样下楼了，李俊也跟着下楼了。下楼之后吴某乙和其互相抓着对方的手，相互推搡着，这时吴某乙和李俊发生了口角，李俊就用胸口顶吴某乙，吴某乙欲挣脱其去和李俊打架。其见吴某乙想挣脱其去打李俊就没有松手，吴某乙就骂了其的妈妈，其脾气就上来了，就松手捶了吴某乙左边面部一拳，后来高某将其和吴某乙分开了。吴某乙倒地之后李俊上去踢了吴某乙的头，其也上去踢了吴某乙肩膀一脚，这时高某上来让其和李俊走了。其和李俊在打人之后先去了李俊的家，然后去了自己的家，最后去了盘城的一个宾馆，在宾馆中商量扛责任的事情，其提出由自己来扛责任，李俊提出赔对方钱，后来警察过来了。
2.被告人李俊供称，2015年12月15日18时许，赵磊喊其和夏某、张某丙到新马路浦欣家园旁的江上人家渔馆吃饭。其间，其和赵磊下楼拿酒回到包间后其看到吴某乙站在赵磊旁边，还有一个子较矮的男子站在包间中间。后来过了一会儿，吴某乙就拉着赵磊往外面走，但是具体什么原因其也不清楚，事后听赵磊说吴某乙亲了赵磊还把赵磊拉下了楼。其想赵磊喝多了，担心赵磊，就跟着追出来。出门之后吴某乙和赵磊两个人面对面站着，吴某乙冲着赵磊喊掐个表，两个人嘴里“唧唧杠杠”的。后来其问赵磊吴某乙是什么人，这时高某正好过来，吴某乙对高某说其要打他，然后赵磊和吴某乙之间推推搡搡的，因为其前期和吴某乙也发生了冲突，其也上前加入了推吴某乙，但当时的动作还是比较小的。高某将其和赵磊拉开，其就调脸走了，其走出三四步的距离就听到赵磊喊“你敢骂我妈，我妈是你骂的”，并看到赵磊用拳头打击了吴某乙的头面部，将吴某乙打倒在地。其看到赵磊将吴某乙打倒后用脚踢吴某乙的头，出于哥们义气其也上去踢了吴某乙两脚，其踢在吴某乙的手臂和肋部。事情发生之后，其和赵磊一起去了他家，后来又去了盘城的一个宾馆，孙某、王某到宾馆找到其和赵磊之后，赵磊说人是他打的，他愿意卖房子赔，其说其尽力赔偿，但是没有形成最终的结论，后来警察来了。
3.证人高某的证言及辨认笔录证实，案发当晚吃饭过程中，其看到对面包厢有一个自己认识的人，就过去敬酒，敬酒之后就去吧台买单。其买完单之后出门看到赵磊、李俊正在和吴某乙推搡，当时赵磊、李俊都动的手,也没打到吴某乙的头，因为吴某乙是站着的,三个人是推推搡搡的。其看见赵磊和李俊在打吴某乙之后，就将他们拉开了，随后赵磊又回到之前吴某乙被打的地方一拳打到吴某乙脑袋左侧，把吴某乙打倒了。赵磊这一拳打到吴某乙时吴某乙就开始边打呼边往下倒，而且打击行为发出“咕咚”一声。吴某乙被赵磊打倒在地之后，赵磊和李俊都对着吴某乙的上半身用脚踹。其将赵磊和李俊撵走之后就喊吴某乙，吴某乙当时喘着粗气没有应答，其就让其他人一起把吴某乙送医院。
4.证人张某乙的证言及辨认笔录证实，2015年12月15日晚上夏某喊其到江上人家吃饭，当时包间里坐着夏某、张某丙、李俊、赵磊。其到不久吴某乙和高某到其的包间里来敬酒，吴某乙在敬酒时搂了赵磊的脖子，好像吵了两句。后来赵磊出包间后李俊也脱掉衣服跟了出去。其后来出门看到吴某乙呈大字型躺在地上，嘴里发出很大的呼噜声。在将吴某乙送医的过程中吴某乙没有出现磕碰。
证人夏某、张某丙的证言与证人张某乙的证言基本一致。
5.证人王某（被告人赵磊的朋友）的证言证实，其听到有人喊打架后出门看到吴某乙呈大字型躺在地上，嘴里发出打呼一样的声音。其和孙某到盘城的陆楼宾馆找赵磊和李俊。进去的时候李俊分析自己是累犯想要赵磊扛责任，李俊多出钱，等赵磊出来之后给赵磊补偿。
6.证人孙某（被告人赵磊的朋友）的证言证实，李俊问其吴某乙人怎么样了，其说情况不容乐观，还劝他们去自首。王某到达宾馆之后赵磊说事情因他而起由他来扛，李俊说如果再进去判刑就会加重，他来多出钱，事就由赵磊来扛，赵磊也同意了。
7.证人邱某甲（浦口人民医院值班医生）的证言证实，2015年12月15日22时许，××人，当时周围只有他的3个朋友，病人颅内有很重的损伤，双侧瞳孔放大，浦口医院总值班室以医院的名义报了警，后来还第一时间联系了脑科医院的医生，而且在脑科医院的医生到来之前其们已经将前期准备工作做好了。
8.证人章某（南京脑科医院医生）的证言证实，2015年12月15日晚其到浦口医院只做过1次手术，其到手术台上时患者已经双侧瞳孔散大，属于特重型颅脑损伤，原发脑干损伤，患者头上从颞部一直到中线位置骨折线要大于10公分，伤势很重。其到浦口医院也就过了20分钟，其到之前准备工作已经做好了，到之后的抢救都是最快的。
9.证人李某甲(赵磊的妻子)的证言证实，案发当晚十一二时，赵磊和李俊到了赵磊家里后，其问赵磊怎么回事，赵磊说踢了对方一脚，对方倒在地上了，其又问李俊打了没有，李俊说“那个人都扯赵磊了，我怎么可能不动手呢”。赵磊说要去自首，李俊没有同意，说要跑路。
10.证人李某乙（陆楼宾馆负责人）的证言证实，2015年12月16日凌晨1时许有两名男子入住陆楼旅馆110号房间，一个1.75米以上、一个1.8米左右的小伙子办理的登记，其登记的是“陆笑飞”的身份证。
11.南京市公安局浦口分局物证鉴定室浦公物鉴（法验）字[2015]112号法医学尸体检验鉴定书及情况说明证实，吴某乙符合颅脑损伤而死亡。
12.南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（化）字[2015]3080号物证检验报告书证实，送检的吴某乙血样中未检出甲胺磷、敌敌畏、乐果、对硫磷、氧化乐果、呋喃丹、毒鼠强、巴比妥、苯巴比妥、氯丙嗪、安定、氯氮平、舒乐安定成分、未检出乙醇成分。
13.南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（法证）字[2016]52号物证检验报告书证实，吴某乙母亲张某甲血样、被害人吴某乙父亲吴某甲血样的DNA与吴某乙血样的DNA符合亲缘关系。
本案另有证人邱某乙、展某、任某的证言、发破案经过、抓获经过、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、医院病历、入院记录、手术记录、诊断报告单以及被告人赵磊、李俊和被害人吴某乙的户籍证明等证据在卷佐证。
上述证据来源合法，内容客观，且有关联性，证据间相互印证，足以证实本案事实。
另查明，附带民事诉讼原告人吴某甲、张某甲系被害人吴某乙的父母。吴某乙受伤后，被他人送至南京市浦口医院进行抢救，共花费医疗费70228.55元。此事实有户籍资料、医疗收费票据等证据证实。
本院审理期间，被告人亲属表示愿意无条件地代被告人补偿被害人的损失，以表示对附带民事诉讼原告人的安慰，赵磊的亲属将赔偿款7万元、李俊的亲属将赔偿款5万元交到法院。此事实有交费票据、谈话笔录等证据证实。
本院认为，被告人赵磊、李俊故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，江苏省南京市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。二被告人共同实施伤害他人身体的行为，系共同犯罪。赵磊在共同犯罪中起主要作用系主犯。李俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。李俊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。
关于被告人赵磊提出“其没有打倒被害人，不构成故意伤害罪”的辩解，及其辩护人提出“本案事实不清，被害人系由被告人李俊击打、倒地后死亡，赵磊没有伤害的故意，其行为非直接致伤因素，证人高某的证言有不实之处”“起诉书指控的罪名有误，应为过失致人死亡罪”的辩护意见，经查，认定本案二被告人与被害人吴某乙发生口角，随后三人相互推搡，后赵磊用拳头打击吴某乙的头部致吴某乙倒地，倒地后赵磊、李俊又踢踹吴某乙身体的事实，不仅有赵磊、李俊的供述，还有证人高某等人的证言予以证实，相关的鉴定意见也证实了吴某乙的死亡原因。赵磊在与被害人发生矛盾后，不仅用拳击打了被害人的头面部，而且在被害人倒地以后又用脚踢被害人，其客观行为反映出赵磊积极追求伤害被害人的主观心态，符合故意伤害罪的主、客观构成要件，因此赵磊的和行为构成故意伤害罪。赵磊辩解其没有打倒被害人及辩护人提出是李俊打倒被害人的辩护意见没有相应的证据予以证实。证人高某在本案中作过多次证言，其所证实的内容与本案的其他证据能够相互印证，可以作为定案的证据予以采纳。故此辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于赵磊的辩护人提出“赵磊与李俊没有犯意联络，不是共同犯罪”的辩护意见，经查，本案中被告人赵磊、李俊在与被害人吴某乙发生推搡时，二被告人均参与其中，形成了共同伤害他人的犯意联络，后在赵磊用拳头击打被害人头部时，李俊在现场没有阻止赵磊的加害行为，在吴某乙倒地之后，赵磊、李俊均用脚去踢踹被害人的身体，有着共同的加害行为。从二被告人的行为可以看出，二被告人有着共同伤害他人的犯罪故意，也实施了共同伤害他人身体的行为，造成了被害人死亡的后果，因此构成共同犯罪，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人赵磊的辩护人提出“死亡后果系多原因造成，不能完全归责于赵磊、李俊”的辩护意见，经查，本案证据证实，赵磊击打被害人导致被害人倒地，被害人倒地之后二被告人又用脚踢踹被害人，被害人的损伤符合头颅和大平面物体作用的减速性损伤的特点，被害人死亡原因是非常明确的，即由于二被告人的伤害行为，导致被害人颅脑损伤，并没有其他原因，故此辩护意见不能成立，本案不予采纳。
关于被告人赵磊、李俊的辩护人提出“本案中被害人有过错”的辩护意见，经查，本案起因系被害人在前期与二被告人冲突，虽然被害人对引发本案有一定的责任，但并不具有刑法意义上的过错，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人李俊的辩护人提出“李俊在本案中属于从犯地位、到案后如实供述自己的罪行”的辩护意见，经查属实，公诉人对此亦无异议，故此辩护意见成立，本院予以采纳，并在量刑时予以体现。
关于被告人赵磊、李俊的辩护人提出“愿意承担民事责任”的辩护意见，经查，案发后，赵磊、李俊愿意赔偿附带民事原告人的损失，赵磊、李俊的亲属均表示愿意为赵磊、李俊进行民事赔偿，在本院审理期间，赵磊的亲属代为赔偿7万元，李俊的亲属代为赔偿5万元，故此辩护意见成立，本院予以采纳，并在量刑时予以体现。
被告人赵磊、李俊的犯罪行为给附带民事诉讼原告人吴某甲、张某甲造成一定的经济损失，附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿丧葬费的诉讼请求符合法律规定，依法确定数额为30891.5元；要求赔偿医疗费的请求符合法律规定，具体数额应为70228.55元。关于附带民事诉讼原告人诉请的赡养费、精神损害赔偿金的诉讼请求因于法无据，不予支持。据此，为维护社会秩序，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十七条、第三十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人赵磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月16日起至2030年12月15日止）
被告人李俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月16日起至2025年12月15日止）
二、被告人赵磊、李俊连带赔偿附带民事诉讼原告人吴某甲、张某甲丧葬费人民币30891.5元，医疗费人民币70228.55元，合计人民币101120.05元。
三、驳回附带民事诉讼原告人吴某甲、张某甲的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 斌
审 判 员 李忠强
人民陪审员 潘 丽
二〇一六年十月二十日
书 记 员 李秉琪