四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第229号
上诉人（原审原告）李贵秀，女，生于1975年2月14日，汉族，初中文化，无职业。
特别授权委托代理人尤鹏远，四川遂州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遂宁市第一人民医院。
法定代表人田志诚，院长。
委托代理人肖蓉，该院医务科科长。
委托代理人许明荣，四川斗城律师事务所律师。
上诉人李贵秀因与被上诉人遂宁市第一人民医院（以下简称第一人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2013）船山民初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月13日受理后，依法组成合议庭于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人李贵秀的特别授权委托代理人尤鹏远，被上诉人第一人民医院的委托代理人肖蓉、许明荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月9日8时20分，李贵秀因身体不适入住第一人民医院妇产科，经该院诊断为“子宫肌瘤”。2012年7月11日上午10：15分，李贵秀在全麻的情况下由第一人民医院实施“腹式子宫次全切除�”。当日下午李贵秀产生抽搐状态，意识昏迷，通过检查发现气管破裂。当天晚上9时李贵秀被转送四川大学华西医院门诊治疗，直到2012年7月15日才住院治疗，主要被诊断为抽搐意识障碍待诊。2012年7月25日李贵秀被转入四川大学华西医院西藏成办分院住院治疗，并于2012年8月1日出院。同日，李贵秀入住第一人民医院进行康复治疗。2012年10月26日，第一人民医院将李贵秀情况上报遂宁市卫生局后，遂宁市卫生局委托遂宁市医学会组织专家进行会诊，会诊的情况认为李贵秀的康复效果良好，其情况符合出院指征，但是李贵秀仍然拒绝出院。李贵秀于2013年4月2日正式出院。
原审法院另查明，2012年7月9日至2012年7月11日，李贵秀在第一人民医院住院产生住院治疗费人民币4331.83元，李贵秀预交4000元，欠款331.83元。2012年7月11日至2012年7月14日，李贵秀在四川华西医院门诊产生费用16224.4元。2012年7月15日至2012年7月25日在四川华西医院住院产生费用26008.17元。2012年7月25日至2012年8月1日，李贵秀在四川大学华西医院西藏成办分院产生住院治疗费5186.29元。2012年8月1日至2013年4月2日，李贵秀在第一人民医院产生康复治疗费15004.9元。以上费用共计66755.59元，除李贵秀垫支4000元外，其余62755.59元均由李贵秀向第一人民医院借款支付和欠第一人民医院的款项。李贵秀于2012年7月13日、2012年7月16日、2012年7月23日、2012年8月21日分别向第一人民医院借款20000元、50000元、10000元、5000元用于治疗。
原审法院再查明，李贵秀的户籍性质为城镇户籍，其母亲肖某某生于1950年8月8日，户籍性质为农村户籍。衡某系李贵秀之子，在校学生，生于1998年11月23日，其户籍性质为城镇户籍。
在原审审理中，李贵秀向法院提出对第一人民医院医疗过错、参与度和其伤残等级进行�定。法院按规定委托了四川华西法医学鉴定中心对李贵秀的鉴定事项进行了鉴定，该中心于2013年12月2日作出了鉴定意见书，意见为“遂宁市第一人民医院在李贵秀的诊疗过程中存在麻醉时气管插管操作不当、病例书写及管理不规范的过错，对李贵秀的损害后果应承担主要责任，参与度70%。李贵秀轻度智力缺损所致日常生活能力严重受限属七级伤残”。一审复庭时，第一人民医院对该份鉴定意见提出异议，认为其病例中有“麻醉知情同意书”，而四川华西法医学鉴定中心在鉴定叙述中说未见“麻醉知情同意书”。法院向四川华西法医学鉴定中心去函说明该情况后，该中心于2014年3月6日向法院复函，主要内容为该鉴定中心未阅到“麻醉知情同意书”是其失误，该份材料对该中心做出医疗过错参与度有一定的影响，建议被告的参与度为60%左右。
原审庭审中，原、被告双方就李贵秀住院医疗时间达成一致为2012年7月9日至2012年12月24日，共计168天。对于李贵秀第一次住院期间住院治疗费4331.8元，李贵秀认可承担2165.92元，第一人民医院认可承担2165.91元。
据2012年四川省统计数据：城镇居民人均可支配收入20307元，城镇居民人均消费性支出为15050元，农村人均年生活消费性支出5367元，居民服务、修理和其它服务业平均工资为23664元。
原审法院认为，李贵秀因子宫肌瘤到第一人民医院进行“腹式子宫次全切除术”，第一人民医院在这过程中的行为导致李贵秀气管破裂，第一人民医院的医疗行为，涉及专业技术，无法从一般生活法则推论得知，其医疗行为对导致气管破裂是否存在过错及过错程度应由具备相应资质的鉴定机构专业技术人员作出鉴定意见。本案开庭后，原、被告委托四川华西法医学鉴定中心就第一人民医院诊疗行为对李贵秀的诊疗过程有无过错、医疗过错行为与损害结果有无因果关系及参与度、李贵秀的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心对该委托事项作出鉴定意见书，认为第一人民医院对李贵秀的医疗行为存在麻醉时气管插管操作不当，病例书写及管理不规范的过错，对李贵秀的损害结果应当承担60%的责任。故，李贵秀此次医疗损害造成的损失应当由其自己承担40%的责任，第一人民医院承担60%的责任。法院对李贵秀损失计算如下：1.医疗费，16224.4元＋26008.17元＋5186.29元＋15004.9元=62423.76元，该费用前三次均由原告向被告借支而支付，第四次即15004.9元是欠被告的款项。李贵秀第一次在第一人民医院住院费用4331.83元，其中李贵秀垫支4000元，因双方在庭审中已协商各自承担一半，该笔费用不计入李贵秀的损失中；2.护理费，协商住院168天×60元／天=10080元；3.营养费，协商住院168天×20元／天=3360元；4.住院伙食补助费，协商住院168天×20元／天=3360元；5.残疾赔偿金，按照李贵秀城镇户籍计算20307元／年×20年×0.4（残疾系数）=162456元。被扶养人生活费，李贵秀之母肖某某的被扶养人生活费为5367元／年×17年÷3人×0.4（残疾系数）=12165.2元，其子衡某的被扶养人生活费15050元／年×2年÷2人×0.4（残疾系数）=6020元；6.鉴定费，鉴定费票据为6400元，照相票据为95元，法院予以支持；7.误工费，误工期间按照李贵秀住院期间168天计算，误工标准按照居民服务及其他行业计算，其误工费为168天×（23664元／年÷12个月÷21.75天／月）=15232元；8.交通费，李贵秀并未提供相关票据予以证明，结合其转院等实际情况，酌情支持1000元；9.精神抚慰金，李贵秀主张10000元，法院认为因被告过错导致李贵秀受伤致残，给其身心造成极大的损害，酌情支持4000元。李贵秀以上总损失为290923.79�（含第一次住院4331.83元），由李贵秀自己承担115202.7元，由第一人民医院承担175721.09元。李贵秀向第一人民医院借支的人民币85000元以及其欠款共计15336.73元，应当予以品迭，品迭后第一人民医院还应当向李贵秀支付75384.36元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：“一、原告李贵秀因此次医疗行为造成的损失共计人民币290923.79元，由原告李贵秀自负人民币115202.7元，由被告遂宁市第一人民医院承担人民币175721.09元，品迭原告李贵秀借支85000元和欠款15336.73元后，被告遂宁市第一人民医院尚应向原告李贵秀支付人民币75384.36元，限本判决生效之日起10日内一次性付清；二、驳回原告李贵秀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币600元，由被告遂宁市第一人民医院负担。”
宣判后，李贵秀不服，向本院提起上诉。其理由是：1.一审法院采纳华西鉴定中心的建议参与度60%的事实不清，证据不足，理由不充分，根据该建议参与度的责任划分导致本案的各项赔偿显失公平；2.一审对上诉人的误工时间计算标准错误，应计算至定残日前一天。故请求撤销原判，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失289837元，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人第一人民医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明�事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担侵权损害赔偿责任。基于诊疗活动的专业性，医疗机构及其医务人员的诊疗行为是否存在过错，应当以专业鉴定机构的鉴定意见作为主要认定依据。本案李贵秀在一审中申请对第一人民医院的诊疗行为是否存在过错、过错参与度、李贵秀的伤残等级进行鉴定，一审法院依法委托了四川华西法医学鉴定中心对其申请的鉴定事项进行了鉴定，该中心作出了鉴定书，建议医方过错参与度为60%左右。本院经审查，出具该鉴定书的鉴定机构和鉴定人均具有法定资质，鉴定检材符合法律规定，鉴定人在根据法院提供的案情、病历资料及相关材料分析后作出鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，鉴定意见明确，应作为本案处理的依据。李贵秀虽对该鉴定结论有异议，但其未提供充分证据证明该鉴定结论存在不应采纳的情形，亦未申请重新鉴定，故一审法院依照李贵秀的申请所委托的鉴定符合法律规定，一审法院采信该鉴定结论作为认定本案事实的依据，并无不当。李贵秀称四川华西法医学鉴定中心对医方过错参与度建议为60%左右的结论不应采纳的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于李贵秀误工时间的计算问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款明确规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”根据遂宁市医学会于2012年10月29日对李贵秀出具的会诊意见载明“目前患者的康复效果非常好，符合出院指征”，可以看出此时李贵秀已经符合出院的条件，无需要继续住院的�要。而李贵秀仍坚持继续住院，因其未提供证据证明存在持续误工的情形，且一审中李贵秀与第一人民医院就其住院医疗时间达成的一致意见为2012年7月9日至2012年12月24日，共计168天，故一审对李贵秀的误工时间计算为168天符合相关规定和本案的实际情况，李贵秀要求将误工时间计算至定残日前一天的上诉理由，本院不予支持。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币600元，由上诉人李贵秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董华路
审 判 员 周卫东
代理审判员 姚梓佳
二〇一四年八月八日
书 记 员 姚 林