山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1643号
上诉人（原审原告）：夏军，男，1975年1月11日出生，回族，住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：刘瑛，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏洪斌，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉祥盛隆房地产开发有限公司。住所地：山东省嘉祥县武城路西。
法定代表人：张东伟，经理。
被上诉人（原审被告）：梁杰，男，1963年9月13日出生，汉族，住山东省嘉祥县。
被上诉人（原审被告）：董玉林，男，1964年3月16日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨忠华，山东思雅律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：阮国平，山东思雅律师事务所实习律师。
上诉人夏军因与被上诉人嘉祥盛隆房地产开发有限公司（以下简称盛隆公司）、梁杰、董玉林股权转让合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2015）济商初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏军及其委托诉讼代理人魏洪斌，被上诉人董玉林及被上诉人盛隆公司、梁杰、董玉林的共同委托诉讼代理人杨忠华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人夏军上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持夏军的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，梁杰与董玉林签订的《股权转让协议》应为本案真实存在的股权转让协议，董玉林为涉案股权的真实受让方，理应向夏军支持剩余的股权转让款及承担相应的违约责任。1、夏军之所以没有提供《股权转让协议》原件，原因在于，夏军等公司股东授权委托梁杰全权办理全部股权的转让事宜，《股权转让协议》原件由梁杰保存。后股权受让方不知何种原因，不再支付剩余转让款，梁杰为达到不再支付剩余转让款，又使各股东无法追回自己股权的目的，伪造了其与李某签订的《股权转让协议》。2、从梁杰提供的《股权转让协议》看，其与夏军提供的《股权转让协议》的区别在于，前者记载了盛隆公司债务先行偿还以及转让方未先行偿还债务，受让方有权暂停支付剩余股权转让款的内容。其实质是梁杰伪造协议，并利用实际控制盛隆公司的条件，打着保护各股东利益幌子，在未有其他股东授权的情况下，将未支付对价、多余的股权转让给自己，让已支付对价的股权转让给李某。3、梁杰主张董玉林代持了李某的股权，其提交的《股权转让协议》是真实的，但其既没有提供李某支付4000万元股权转让款的支付凭证，也未提交《股权转让协议》记载的“乙方股权暂由董玉林代持”的书面材料。而且梁杰明知《股权转让协议》存在优先偿还盛隆公司债务的条款，反而在收到股权转让款后，将款项按比例支付给各股东，与梁杰主张的事实相矛盾。二、一审法院适用法律错误，梁杰理应向夏军支付相应股权转让款。股东通过公司回购股权退出公司，并不仅限于《公司法》第七十五条规定的情形，在股东之间就公司的经营发生分歧，或者股东因自身原因不能正常行使股东权利时，股东与公司可以达成协议由公司回购股东的股权。本案在夏军、王建群、梁杰等全体股东同意的情况下，由盛隆公司购买姚来运15%的股权，该行为并不构成抽逃出资。
被上诉人盛隆公司、梁杰、董玉林共同辩称：一、梁杰与李某订立的《股权转让协议》是真实的股权转让协议，夏军关于梁杰与董玉林订立的《股权转让协议》为真实股权转让协议的上诉观点不能成立。1、梁杰与董玉林没有商谈过股权转让事宜，更没有订立过股权转让协议。2、夏军向一审法院提交的《股权转让协议》是复印件，且董玉林签名也不是董玉林本人的笔迹。3、李某与董玉林是朋友关系，董玉林在济南工作，以董玉林名义介入本案项目的目的是，通过招商引资的方式享受嘉祥县政府部分优惠政策。4、4000万元股权转让款由李某出资。李某本人通过银行汇款汇入梁杰账户1000万元；杨建平欠李某借款，杨建平安排其女儿汇入梁杰账户500万元；李某给付梁杰汇票1000万元；李某以他人名义向银行贷款后转付到梁杰账户1500万元。二、夏军是涉案股权转让的最大受益人，夏军关于梁杰的行为损害其他股东利益的上诉理由不能成立。1、夏军已实际得到股权转让款1250万元，而梁杰所得的750万元已偿还盛隆公司的债务。目前盛隆公司的股权每股不足60万元，梁杰与夏军等其他股东相比，损失巨大。2、在李某不再继续支付股权转让款后，梁杰经夏军等其他股东同意，与李某协商，根据李某实际支付的4000万元按每股110万元核定股权为36%，多余股权再退回。梁杰为维护其他股东利益，及时解决李某退回的股权，经夏军等人同意，李某退回7%的股权先转到梁杰名下。三、夏军要求分配姚来运15%股权的3.75%，要求梁杰支付转让款412.5万元没有依据。1、姚来运退出盛隆公司，是盛隆公司给付的款项，先由夏军代持，后由梁杰代持，对姚来运15%的股权无人愿意购买，依法应作减资处理，盛隆公司同意作减资处理，只是该项工作一直没有做。如果夏军主张上述15%股权中的3.75%，应出资购买。2、梁杰与李某《股权转让协议》也约定，上述15%的股权，由股东补足盛隆公司支付给姚来运的股权转让款，李某才支付该15%的股权转让款，在股东未补足该款项的情况下，李某不存在支付上述15%股权转让款的义务。3、在盛隆公司支付姚来运股权转让款后，盛隆公司既没有再转让该部份股权，也没有做减资处理，一审法院认为属于抽逃出资符合法律规定。综上，夏军的上诉理由不能成立，请二审法院驳回其上诉请求。
夏军向一审法院起诉请求：1、判令梁杰向夏军支付股权转让款412.5万元；2、判令董玉林向夏军支付股权转让款510万元及利息91.8万元[自2014年11月4日按股权转让协议约定的月息3分（年息36%）计算至2015年5月4日]、违约金51万元（根据股权转让协议约定应付款项的10%）；3、判令梁杰、盛隆公司对第二项诉讼请求承担连带清偿责任。4、诉讼费用由盛隆公司、梁杰、董玉林负担。
一审法院认定事实：2011年1月13日夏军、梁杰及案外人姚来运、王建群、杜昌来五人签订《合伙合同》，约定五人合伙共同组建盛隆公司经营管理嘉祥麒麟小区商住楼房地产项目。约定梁杰出资2600万元、夏军出资1000万元、姚来运、王建群、杜昌来三人各出资800万元，共计6000万元，五股东协商确定各合伙人在上述合伙项目中所占股权比例，梁杰为42%、夏军为16%，姚来运、王建群各占15%、杜昌来占12%。2011年4月1日，盛隆公司注册成立，注册资金为2000万元，股权比例仍按上述比例。
2012年11月底盛隆公司各股东同比例增资，每股要求增资10万元；梁杰42%股权增资420万元，实交420万元；夏军16%的股权应增资160万元，未交纳，欠缴160万元；姚来运、王建群各占15%股权，应交150万元，实交150万元；杜昌来12%股权，应交120万元，未交纳，欠缴120万元。2013年3月份，姚来运退出15%的股权，盛隆公司股东商定按每股110万元确定股权价值，姚来运15%的股权退到盛隆公司，以盛隆公司的资产支付给姚来运1650万元。2013年3月15日，姚来运15%股权在工商局变更登记在夏军名下，由夏军代持该股权。
2014年10月1日，王建群、杜昌来、盛隆公司及夏军出具授权委托书，委托梁杰代表盛隆公司全体股东谈判协商“麒麟万象城”项目股权转让事宜，委托时间自2014年10月1日起至2014年10月30日止，并确认在授权时间内所有的行为都代表全体股东意愿。
2014年10月14日，梁杰（甲方）与李某（乙方）签订《股权转让协议》，协议约定：第二条：甲方将麒麟万象城项目所涉及的公司名称、资质证书、公司100%的股权、土地使用权、项目开发建设的相关行政许可证及审批文件、企业所有资产、所有回迁安置（原政府合同协议47000平方米），现实际回迁面积43080平方米，房管局提供数据）义务和政府税、费返还的权利、回购款的收取，以及所有的合同等签约材料，一并转让给乙方。第三条：转让价格：股权的转让总价为壹亿玖仟万元整（19000万元整人民币）。第四条：1、合同签订前的公司全部借款8000万元由甲方负责支付从乙方支付款中先行偿还。2、公司支付购买原股东姚来运15%股权的1650万元（由夏军代持）由甲方负责从乙方支付的股权转让金中扣除1650万元归还公司财务，以平衡财务账目。3、夏军欠公司出资款260万元及利息，杜昌来欠公司出资款120万元及利息，应予补齐或由股权转让金中扣除，以保证其自身享受的股权比例的完整性。4、合同签订后公司新发生的所有负债由乙方全部负责。第五条：1、合同签订后3日内，甲方负责将股东夏军的16%股权、杜昌来12%的股权、王建群15%的股权变更登记在乙方名下。乙方负责在合同签订后3日内将第一批股权转让金：伍仟万元整（5000万元）支付到甲方指定的账户，2、乙方在第一批转让金5000万元到达甲方账户后，甲方与乙方办理公司管理权与有关证件的交接，公司所有印章由甲方监督乙方使用。3、乙方在合同签订后30日内将第二批股权转让金：柒仟万元整（7000万元）支付到甲方指定的账户。甲方自收到第二批转让金后7日内，将公司剩余股权（57%）变更登记在乙方名下。4、剩余的股权转让金，乙方应在合同签订后90日内全部支付给甲方。5、自合同签订后的20日起算，乙方对全部转让金中未支付的部分，向甲方支付月息3分的利息。每月一结息。第七条：违约责任：1、若甲方不能按期办理变更登记手续，先行偿还公司外借款，乙方有权暂停支付下一期的转让金，并要求甲方承担乙方已付金额10%的违约金。2、若乙方不能按约定支付转让金，乙方除承担月息3份的利息损失外，并承担应付款的10%作为违约金。此外，合同附件约定：1、公司股东对梁杰的授权委托书一份；2、乙方股权暂由董玉林代持。
为履行上述股权转让协议，2014年10月15日，董玉林分别与夏军、王建群、杜昌来签订《股权转让合同》，约定董玉林分别以320万元受让夏军16%的股权、以300万元受让王建群15%的股权、以240万元受让杜昌来12%的股权，共计受让三人在盛隆公司43%的股权，并于2014年10月21日在工商局办理变更登记。梁杰与李某签订《股权转让协议》后，李某支付4000万元股权转让款，夏军、梁杰、王建群、杜昌来共同对4000万元进行分配，其中夏军分得1250万元，王建群、杜昌来各分得1000万元，梁杰分得750万元。后李某未支付剩余股权转让金。
另查明，2014年10月21日，夏军与梁杰签订《股权转让合同》，夏军将其代持的姚来运15%的股权转让给梁杰，并在工商局变更至梁杰名下，梁杰的股权变更为57%。
再查明，盛隆公司工商登记资料显示：2015年1月12日，董玉林将在盛隆公司的股权43%转移到李某名下。同日，李某又将7%的股权转移到梁杰名下，截止2015年5月4日，盛隆公司的股东为梁杰（持股比例为64%）、李某（持股比例变更为36%）。
一审法院认为，本案的焦点问题为：1、梁杰承担股权转让金412.5万元的事实与法律依据；2、董玉林承担510万元股权转让金及利息、违约金的事实与法律依据；3、梁杰、盛隆公司对510万元承担连带清偿责任的事实及法律依据。
关于焦点问题一，一审法院认为，夏军主张的股权转让金412.5万元对应的股权为盛隆公司收购的原公司股东姚来运的股权，虽然该股权登记在夏军名下，但其仅是代持股权，夏军并未支付对应的股权转让金，所以夏军不是该股权的所有人，其无权主张权利。夏军提供的2014年10月15日夏军与梁杰签订的股权转让合同仅能证明该股权的代持人由夏军变更为梁杰。夏军诉称该股权由全体股东平均分配各占3.75%，但并未提供有效证据证明其观点，其提交的2015年5月29日王建群、夏军、杜昌来签字的“证明”，并没有梁杰的签字，且梁杰对该证明不予认可，故不能证明该股权经盛隆公司的全体股东同意分配。再者，《中华人民共和国公司法》第七十四条对公司收购本公司股权作了严格的规定，本案中盛隆公司收购本公司股权均不符合该规定，夏军所称股东将公司收购的股权进行分配的行为，无法可依，应视为抽逃出资行为，侵犯了盛隆公司的独立法人地位和债权人的权益，违反《中华人民共和国公司法》第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资的规定，故夏军要求梁杰支付姚来运股权15%中3.75%，即412.5万元的主张，不予支持。
关于焦点二，针对该焦点问题，夏军提交了梁杰与董玉林签订的《股权转让协议》以支持其主张，如前所述，夏军提供的该证据为复印件，在无其他证据印证的情况下，无法证实该证据的真实性，一审法院不作为有效证据使用，夏军称梁杰与董玉林签订的《股权转让协议》为本案真实存在协议，而梁杰与李某签订的《股权转让协议》是梁杰与李某伪造的，证据不足，其观点不予采信。既然包括夏军在内的盛隆公司的股东已授权梁杰转让在盛隆公司的股权，并在授权书中表明梁杰的所有行为均代表全体股东的意愿，那么，夏军在盛隆公司的股权转让内容应以梁杰代表全体股东与李某签订的《股权转让协议》为准，该《股权转让协议》中约定了董玉林为李某代持股权，且夏军16%的股权已实际变更登记在董玉林名下，故一审法院认定股权受让人应为李某，董玉林代李某持股。根据该协议的约定，夏军与董玉林签订有《股权转让合同》，将夏军的16%的股权转让给董玉林，并办理了股权变更登记手续，董玉林作为盛隆公司的名义股东，应承担支付转让款的责任，但是，根据梁杰代表全体股东与李某签订的《股权转让协议》约定，李某在给付首批款项后应用于偿还盛隆公司的对外债务，但包括夏军、梁杰在内的股东却将该款项用于支付股权转让金，属于违约行为，故根据合同约定，李某有权拒绝给付剩余股权转让金，虽然董玉林作为名义持股人受让了夏军的16%的股权，但因包括夏军、梁杰在内的股东违约在先，李某未支付剩余的转让款符合双方合同约定。夏军在收到1250万元（按每股110万元，股权比例11.36%）的转让款后，其股权应视为部分转让，剩余的510万元（110万元×16%﹣1250万元）股权因梁杰、夏军的违约行为导致李某并未实际受让。故对于夏军要求持股人董玉林支付510万元股权转让金的主张，不予支持。关于梁杰分得750万元股权转让款问题，此款项是夏军、王建群、杜昌来三股东股权转让价款中的一部分，梁杰不应参与分配，对此利害关系人可另案处理。
关于焦点三，一审法院对夏军请求董玉林给付股权转让金510万元的主张在上述焦点二中已论述并予以驳回，故夏军的关于要求梁杰及盛隆公司对董玉林的债务承担连带责任的请求，亦应予驳回。另，梁杰代表全体股东与李某签订的《股权转让协议》中的受让人为李某，梁杰不是股权受让人，梁杰不应承担支付转让款的责任。夏军亦未提供证据证明梁杰在股权转让过程中对夏军的股权存在恶意转让、严重侵害夏军合法权益的事实，故夏军要求梁杰对董玉林的债务承担连带责任的请求不予支持。同样，夏军要求盛隆公司对董玉林的债务承担连带责任的主张，亦无事实及法律依据，不予支持。
综上，夏军的诉讼请求，事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告夏军的诉讼请求。案件受理费92648元，诉讼保全费5000元，由原告夏军承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梁杰为证明其主张，申请证人李某出庭作证。李某证实：董玉林是济南户口，以招商引资的名义可以享受优惠政策，也便于开展工作，所以由董玉林代李某持股；对已支付的4000万元股权转让款，由李某直接向梁杰汇款1000万元，给付梁杰票据1000万元，由李某债务人的女儿杨晓晓向梁杰汇款500万元，李某用朋友名义贷款支付给梁杰1500万元。李某并当庭提交了部分银行汇款凭证。夏军对李某的证人证言不予认可，认为其不能证实本案股权转让的事实。本院认为，李某作为证人已出庭作证，并接受了当事人的质询，其证人证言能够与2014年10月14日梁杰与李某签订的《股权转让协议》、盛隆公司的工商登记材料、董玉林的陈述等证据相互印证，能够证实2014年10月14日梁杰与李某签订的《股权转让协议》是真实的，李某是本案股权转让的受让方，董玉林是李某的名义持股人。
本院对一审审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审各方当事人的争议焦点为：（一）董玉林与夏军是否存在真实的股权转让关系，是否应支付夏军股权转让款510万元；（二）夏军是否分得了姚来运退股中的3.75%，梁杰是否受让了该股权，是否应支付夏军股权转让款412.5万元。
（一）董玉林与夏军是否存在真实的股权转让关系，是否应支付夏军股权转让款510万元
本院认为，夏军未能提供证据证实其与董玉林之间存在真实的股权转让关系。夏军提供的2014年10月14日梁杰与董玉林签订的《股权转让协议》是复印件，且梁杰、董玉林均不认可。夏军提供的工商行政管理机关备案的其与董玉林签订的《股权转让合同》，仅是为变更工商登记所签订，且其约定的内容明显与夏军主张的每股110万元的转让价格不一致。关于王建群的证人证言，因王建群与本案有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。所以夏军提供的证据并不能证实其与董玉林形成了股权转让关系。而梁杰提供的授权委托书、其与李某签订《股权转让协议》、盛隆公司的工商登记材料、李某的证人证言、董玉林的陈述等证据能够相互印证，能够证实梁杰受夏军、王建群等股东委托，与李某签订了《股权转让协议》，将盛隆公司100%股权转让给李某，李某为本案股权转让合同关系的受让方。所以夏军要求董玉林支付其16%股权的剩余股权转让款510万元，没有依据，本院不予支持。
（二）夏军是否分得了姚来运退股中的3.75%，梁杰是否受让了该股权，是否应支付夏军股权转让款412.5万元
本院认为，首先，夏军没有证据证实其已分得姚来运退股中的3.75%。2013年3月，盛隆公司向姚来运支付股权转让款1650万元，姚来运退出盛隆公司，原姚来运的股权由夏军代持。夏军在二审中主张股权转让款1650万元实际由各股东筹集支付，但未提供证据证实，且与一审中各方均认可的由盛隆公司支付该款项的事实相佐，本院不予支持。关于2015年5月29日夏军、王建群、杜昌来签字出具的证明，实质上属证人证言，王建群、杜昌来与本案有利害关系，且夏军也没有提供梁杰签字同意平均分配姚来运退股的股东会决议，对该份证明本院不予采信。并且用公司资金购买股东股权，并由其他股东分配，涉及公司减少注册资本的问题，根据公司法的相关规定，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而仅由夏军、王建群、杜昌来同意，并不符合公司减少注册资本的表决程序。其次，夏军也不能证实梁杰受让了该3.75%的股权。夏军没有提供证据证实，其就该3.75%的股权转让事宜与梁杰进行了协商，并约定以每股110万元的价格转让给梁杰。夏军仅依将其代持的15%股权过户至梁杰名下为由，要求梁杰支付其分得的3.75%股权的股权转让款412.5万元，理由不充分。所以夏军关于其分得了姚来运退股中的3.75%，梁杰受让了该股权，应支付股权转让款412.5万元的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上，夏军的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92648元，由上诉人夏军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王爱华
审判员 左玉勇
审判员 安景黎
二〇一六年九月六日
书记员 潘志坤