重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2435号
上诉人（原审原告）：张学强，男，1981年9月21日出生，汉族，居民，住重庆市北培区。
委托诉�代理人：向海源，重庆渝宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊天顺，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：秦友忠，男，1969年1月22日出生，汉族，居民，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：曾定格、王敏，重庆作孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆润忠农业开发有限公司，住所地重庆市江津区朱杨镇利民五社，组织机构代码69655343-8。
法定代表人：陈中政，重庆润忠农业开发有限公司总经理。
委托诉讼代理人：刘鹏，男，1986年4月16日出生，汉族，重庆润忠农业开发有限公司职工，住重庆市南川区。
上诉人张学强因与被上诉人秦友忠、重庆润忠农业开发有限公司（以下简称润忠公司）建设工程施工纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初385号民事�决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
张学强上诉请求：撤销一审判决第二项，改判秦友忠支付拖欠其工程款2441971.38元，以2491971.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（6%）支付从拖欠时起（2015年8月16日）至秦友忠支付时为止的资金占用损失（起诉时计算至2015年11月15日止，总数为37380元）；一、二审诉讼费由秦友忠、润忠公司负担或发回重审。事实和理由：一审法院已确认工程款为2441971.38元，应支持上诉人的主张。依据《决算付款协议》认定由润忠公司支付工程款，属事实认定错误，因润忠公司没有协议约定的时间完成房屋手续给张学强，该协议无效，不能达到以房抵债的目的，应由泰友忠支付欠付张学强的工程款。根据润忠公司与重庆黄椽装饰工程有限公司（以下简称黄椽公司）签订的合同，润忠公司、黄椽公司、张学强三方签订的《决算付款协议》与秦友忠、张学强签订的工程分包合同指向同一工程。
秦友忠辩称，秦友忠没有承接案涉工程，其与张学强签订的工程分包协议不能实现。秦友忠只是黄椽公司的委托代理人，决算付款协议约定由润忠公司将工程款直接支付给张学强，秦友忠只是代理人。实际施工人直接找发包方支付工程款，张学强要求秦友忠支付工程不符合协议约定。请求驳回上诉，维持原判。
润忠公司辩称，工程款应由润忠公司支付，润忠公司也愿意按照张学强完成的工程量支付工程款。请求驳回上诉，维持原判。
张学强向一审法院起诉请求：1.秦友忠支付拖欠其工程款2441971.38元。2.秦友忠退还其保证金5万元。3.以2491971.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（6%）支付从拖欠时起（2015年8�16日）至秦友忠支付时为止的资金占用损失（目前计算至2015年11月15日止，总数为37380元）。4.润忠公司在欠付工程款范围内对其承担清偿责任。庭审中，变更为不要求润忠公司承担直接支付工程款的责任。
一审法院认定事实：2015年5月6日,秦友忠作为发包方（甲方）与承包方张学强（乙方）签订《工程分包合同》，就南川区大观镇养老公寓装修工程达成协议。该合同主要约定：工程地点为南川区大观镇铁桥仙寨；承办范围为大观镇养老公寓室内装修（按图纸和预算清单计价）；工期为90天，从2015年5月12日至2015年8月12日；合同价款1965846元，总包合同价款1965846元，本合同计价按报价清单和施工图纸为准，报价以外的按增加工程计费用（如：窗帘、橱柜、厨房器三件套、屋顶漏水补修、室外的院坝及外墙装饰等）；甲方负责工程竣工资料和工程进度报表，税金超过3.5%以上由甲方承担，甲方按总工程造价提取11%为工程协调责任费；签订合同，乙方向甲方交付5万元保证金，甲方在乙方进场后一个月内退还其全部保证金。《工程分包合同》中还约定了其他事项。前述合同签订当日，张学强向秦友忠支付了工程保证金5万元，秦友忠出具了收据证明。同时，张学强开始对合同约定的工程进行施工。2015年9月20日，张学强对截止2015年8月16日的工程造价进行核算，总金额为2441971.38元（L型房间1058304.12元、独立式房间641340.68元、三和院房间742326.58元）。2015年10月15日，南川区大观镇养老公寓室内装修截止2015年8月16日的工程经润忠公司验收合格。润忠公司作为甲方在南川区大观镇养老公寓装修已完成工程量费用汇总表（2015年8月16日止进度款）中盖章，其法定代表人陈中政签名并书写“经审核同意工程结算款为240万元，2015年10月15�”；同日，秦友忠、张学强作为乙方在该汇总表中签名。南川区大观镇养老公寓装修已完成工程量费用汇总表（2015年8月16日止进度款）签订当日，润忠公司、秦友忠、张学强签订《决算付款协议》，该协议的当事人为：甲方润忠公司、乙方重庆黄橼装饰工程有限公司、丙方（简称施工方）张学强；协议内容主要载明：重庆市南川区大观镇养老公寓室内装饰工程项目决算付款方式由三方共同协商一致，达成以下协议，一、决算工程款总价格270万元，二、付款方式，①先由乙方秦友忠现金支付20万元给张学强作为装饰工程预付款。由润忠公司法人代表陈中政打借条给重庆黄橼装饰工程有限公司委托人秦友忠。②余下装饰工程款250万元由润忠公司将歌乐山奇峰云邸小区最小面积的一栋联栋别墅以最低价格销售方式（含三个月月供款、税收、购房正式发票、大修基金费及相关手续）全部办理完成后抵给张学强作为装修工程款。③润忠公司必须在2015年10月20日之前办完所有相关手续给张学强或者张学强指定购买房屋人名下后此协议才正式生效。如2015年10月20日之前办完相关手续此协议有效。三、润忠公司完成相关手续后，与重庆黄橼装饰工程有限公司委托人秦友忠无任何关系；协议的尾部盖章签名为：甲方载明为润忠公司法人代表，该处加盖润忠公司印章及陈中政签名及捺印。乙方载明为重庆黄橼装饰工程有限公司委托项目负责人，该处秦友忠签名及捺印。丙方载明为现场施工方，该处张学强签名及捺印；协议的备注中载明，润忠公司同意接受转换重庆市南川区大观镇养老公寓室内装饰工程项目决算付款270万元直接转入张学强名下。2015年10月16日，秦友忠向张学强出具承诺书，该承诺书载明，就南川区大观镇养老公寓装修欠工程款事�。承包方秦友忠与施工方张学强于2015年10月16日友好协商，本人秦友忠承诺如下：一、2015年10月16日付张学强人民币14万元。二、本人秦友忠承诺在2015年10月30日前，约起甲方总承包方重庆润忠农业开发有限公司陈中政，三方共同协商此款付款事宜。若2015年10月30日前未能约到陈中政及商量付款结果及付款，此2015年10月16日的付款将作为履行违约金处理，不计入还款本金内。承诺书出具当日，秦友忠通过银行向张学强转款10万元。之后，张学强未收到工程款，且未继续对南川区大观镇养老公寓装修工程进行施工。2016年1月18日，张学强向一审法院提起诉讼。
一审法院审理中，张学强陈述秦友忠转账支付的10万元是基于承诺书而支付。秦友忠陈述转账支付的10万元包含5万元的工程保证金和《决算付款协议》中5万元预付款，同时，承诺书是受到张学强的胁迫而签字。
一审法院在审理过程中向张学强释明，如果法院认为应由润忠公司向张学强承担工程款的支付责任，张学强是否要求润忠公司直接支付工程款，张学强表示工程款应由秦友忠直接支付，润忠公司只在欠付的工程款范围内承担支付责任。
一审法院认为，张学强与秦友忠签订《工程分包合同》后，对南川大观镇养老公寓进行室内装修。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。本案中，《工程分包合同》虽然是双方当事人的真实意思表示，但张学强作为自然人，并不具有建筑施工企业资质，双方达成的施工协议违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。张学强截止到2015年8月16日止对南川区大观镇养老公寓装修工程施工�分经润忠公司验收合格，且与润忠公司、秦友忠进行结算，确定已施工工程的工程价款，并对工程价款的支付达成《决算付款协议》，张学强应获得已施工完成部分工程的工程款。张学强已完工部分的工程款应由谁承担支付责任，秦友忠作为发包人与张学强签订《工程分包合同》，双方于2015年10月15日与润忠公司为甲方对张学强已完工的工程结算价款，应视为润忠公司、秦友忠、张学强共同确定了工程价款。结算当日就工程款的支付张学强、润忠公司等再次达成《决算付款协议》，该协议中约定支付的工程价款与结算价款虽不一致，但可认定为包含结算工程价款，同时，《决算付款协议》备注列明“润忠公司同意接受转换重庆市南川区大观镇养老公寓室内装饰工程项目决算付款270万元直接转入张学强名下”内容，说明润忠公司同意接受并转换支付张学强已施工完成�分的全部工程款，即便秦友忠应承担张学强施工完成部分工程款的支付责任，该支付责任已全部转移给润忠公司，由该公司全部承受。张学强在《决算付款协议》中签名，亦是同意接受工程款的支付责任转移由润忠公司全部承担，免除他人承担工程款的支付责任。《决算付款协议》第二条付款方式第③项列明“润忠公司必须在2015年10月20日之前办完所有相关手续给张学强或者张学强指定购买房屋人名下后此有议才正式生效”内容，该约定应理解为是润忠公司按《决算付款协议》履行支付工程款，协议约定的第二条付款方式才生效，不亦扩大理解为润忠公司按《决算付款协议》的约定支付工程款，则整个《决算付款协议》才生效。因此，张学强已完工部分工程的工程款应由润忠公司承担直接支付责任，并不是在欠付秦友忠工程款的范围内承担支付责任。一审法院向张学强释明其工程款是否要求由润忠公司直接支付，但张学强坚持其诉讼请求，应承担相应的法律后果，故对张学强主张的秦友忠支付拖欠的工程款2441971.38元；并以2491971.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率（6%）支付从拖欠时起（2015年8月16日）至秦友忠支付时为止的资金占用损失（目前计算至2015年11月15日止，总数为37380元）和润忠公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求依法不予支持。对于张学强主张秦友忠退还工程保证金5万元的请求，秦友忠提出该工程保证金已于2015年10月16日退还，由于秦友忠此时转账的10万元是在《决算付款协议》和其出具承诺书后，《决算付款协议》和承诺书中都约定秦友忠向张学强支付相应的款项的义务，且该义务均高于10万元，不宜认定秦友忠于2015年10月16日转账的10万元中包含了工程保证金。张学强支付的工程保证金由秦友忠直接收取，在对工程款支付达成《决算付款协议》的情况下，秦友忠应退还张学强工程保证金5万元，对张学强主张的该请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条之规定，判决：一、由秦友忠于判决生效后十日内退还张学强工程质保金5万元。二、驳回原告张学强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费27030元，减半收取13515元，由张学强负担12990元，秦友忠负担525元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人张学强举示了润忠公司与黄椽公司签订的《合同》，拟证明润忠公司与黄椽公司签订合同因无开工日期、竣工日期、签订合同时间，该合同无效。
秦友忠对该合同的真实性无异议，虽然内容不完善，但主要内容是装修，秦友忠只是作为委托人签字。
润忠公司对该合同的真实性无异议，案涉工程是润忠公司与黄椽公司签订。
经二审审理查明，润忠公司与黄椽公司签订了《合同》，该合同载明：发包人（甲方）润忠公司。承包方（乙方）黄椽公司。工程地址：大观镇铁桥仙寨。约定了工程质量、甲乙双方责任、工程款结算与拨款、违约责任、争议处理、合同变更等内容。润忠公司在尾部盖章，甲方陈中政签名；黄椽公司盖章、秦友忠签名。但该合同无开工日期、竣工日期、签订合同时间、工程总造价。一审庭审中，张学强、秦友忠都不要求追加黄椽公司为被告到庭参加诉讼，经法官释明，也不要求润忠公司承担直接的支付责任。张学强在二审中，明确表示只要求秦友忠承担工程款的支付责任，放弃要求润中公司在欠付工程款中承担支付责任。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：《决算付款协议》是债务转移还是以物抵债，该协议是否生效。润忠公司、黄椽公司委托理人秦友忠、张学强签订的《决算付款协议》第二条付款方式：第③项载明“润忠公司必须在2015年10月20日之前办完所有相关手续给张学强或者张学强指定购买房屋人名下后此协议才正式生效。如2015年10月20日之前办完相关手续此协议有效，此协议无任何法律效力及凭证。”依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生�条件的合同，自条件成就时生效”之规定，该协议尚未生效。因从此约定来看，实质是以物抵债，并且是附条件生效的协议。因润忠公司未在2015年10月20日前将相关房屋办完手续交给张学强或张学强指定购买人名下，该协议所附条件未成就，该协议未生效，不发生法律效力。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，《工程分包合同》虽然是秦友忠与张学强双方当事人的真实意思表示，但张学强作为自然人，并不具有建筑施工企业资质，双方达成的施工协议违反了法律的禁止性规定，应为无效合同�张学强截止到2015年8月16日止对南川区大观镇养老公寓装修工程施工部分与秦友忠进行了结算，确定已施工工程的工程价款2441971.38元，并于2015年10月15日经润忠公司验收合格。张学强请求秦友忠参照合同约定支付工程价款，应予支持。2015年10月16日，秦友忠已支付10万元给张学强，秦友忠主张退了张学强5万元保证金，应予确认，剩余的5万元应作为支付的工程款。因张学强在一审、二审中，变更不要润忠公司承担支付工程款的责任，根据合同的相对性原则，秦友忠与张学强签订的《工程分包合同》，应由秦友忠支付欠付张学强的工程款。
关于利息的计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《工程分包合同》第七条双方责任：（9）工程完工验收后，甲方（秦友忠）按总工程造价98%决算给乙方，留2%工程质量保证金。到期一年后退回剩余质量保证金。由于双方没有约定欠付工程价款利息标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息的起算时间，根据合同约定，工程完工验收后按总工程造价98%决算给张学强。工程验收时间为2015年10月15日，则利息计算应从验收合格时起算。质量保证金为48839.43元，已于2016年10月15日到期，应予退还。
综上所述，上诉人张学强的部分上诉理由成立，其上诉请求本院部分支持。因二审出现新证据，导致事实认定发生变化，应当依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案�适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初385号民事判决。
二、被上诉人秦友忠在本判决生效之日起十五日支付上诉人张学强工程款2391971.38元。
三、被上诉人秦友忠在本判决生效后十五日内，按中国人民银行同期同类贷款基准利率向上诉人张学强支付欠付工程款的利息。利息计算方式为：从2015年10月16日起以欠款2343131.95元为本金计付至2016年10月15日止,从2016年10月16日起以欠款2391971.38元为本金计付至付清之日止。
四、驳回上诉人张学强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27030元，减半收取为13515元，二审案件受理费26634元，合计40149元。由被上诉人秦友忠负担37968元，由上诉人张学强负担2181元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 张海瑞
代理审判员 杨 洋
二〇一六年十一月四日
书 记 员 邬昌杰