安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终229号
原公诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范正军，男，汉族，1981年5月10日出生于安徽省怀远县，初中文化，无业，住怀远县。2008年4月18日因犯合同诈骗罪被怀远县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。2017年8月25日因涉嫌诈骗犯罪被怀远县公安局刑事拘留，同年9月28日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人孙竹洪，安徽孙竹洪律师事务所律师。
安徽省怀远县人民法院审理安徽省怀远县人民检察院指控原审被告人范正军犯诈骗罪一案，于2018年4月20日作出（2018）皖0321刑初229号刑事判决。宣判后，范正军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经阅卷，讯问上诉人范正军并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年8月至2016年5月，被告人范正军明知自己无偿还债务能力，虚构事实，以其在怀远涡河五桥干工程需要用钱为由，先后骗取怀远县居民李某1人民币49.2万元、胡某1人民币30万元、年士委人民币22.5万元，用于偿还赌债及个人挥霍。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证、物证
1、借条：证实被告人范正军向年士委借款23.5万元；2016年3月25日、4月5日、13日先后向李某1借款15万元、28万元、5万元；同年5月12日、16日先后向胡某1借款20万元、10万元。
2、银行对账单：证实2016年3月25日李某1向范正军尾号2172账户转款12万元、4月5日向范正军尾号2172账户转款20万元、向范正军尾号3672账户转款8万元、13日从户名李岱生账户取款5万元；2016年5月12日胡某1妻子邵燕从建行尾号9231账户取款10万元、从交行尾号3280银行卡账户取款9万元，当月16日邵燕从其尾号3172农行账户取款7.5万元、2万元；2015年8月11日李雪从其尾号8210工行账户向范正军尾号7353账户转款2万元；9月26日年士委从其尾号6414账户转款11万元；2016年1月19日年士委从其尾号7789工行账户向范正军指定（张静）尾号8888账户转款3万元。
3、中铁四局集团第四工程有限公司怀远县涡河五桥项目经理部证明：证实该项目经理部没有叫蔡伟田的工作人员；所需工程建设主要材料（钢材、碎石）是通过招投标采购，未和私人签订物资供需采购合同及公章管理情况。
4、怀远县国税局证明：证实范正军无纳税缴款记录。
5、怀远县人民（2008）怀刑初字第52号刑事判决书：证实2008年4月18日，被告人范正军因犯合同诈骗罪被怀远县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币40000元。
6、全国旅馆业住宿信息查询结果单：证实范正军先后在云南、四川、新疆、安徽等多地住宿情况。
7、车票购买信息查询单：证实范正军出行到上海等地情况。
8、到案经过：证实2017年8月24日被告人范正军在怀远碧海云天浴池被民警抓获。
9、户籍证明：证实被告人范正军的出生日期住址等基本情况。
二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
10、辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份说明：证实经陈某辨认，辨认出范正军就是到财政局向其询问五桥拆迁款、工程款结算的人。
三、证人证言
11、证人池某证言：2016年5、6月份，我陪同胡某1和一个范老板到怀远涡河五桥工地，范老板要和胡某1一起往五桥工地送石子，当时范老板讲工地上的石子都是他送的，挖掘机也是他的。我把搞石子供应的沈某介绍给胡某1。
12、证人李某2证言：2016年6、7月份，范正军给我打过一次电话让我帮他找人承兑一张50万元的汇票。后来就没再联系我了。几天后，胡某1打电话问我范正军有没有和我联系汇票兑现的事，我讲他打过一次电话，后来就没联系了，我对胡某1讲范正军的话不能信，他平时啥都不干就赌钱。
13、证人陈某证言：2016年5月份的一天，一个男的到怀远财政局局会计科问五桥拆迁赔偿和五桥项目工程款的事，我讲这不属会计科管，跟我们没关系，他就走了。
14、证人沈某证言：2016年，池某说胡某1和另一男的合伙给怀远涡河五桥工程项目供应石子，要从我这买砂石。2016年5月12日下午，我和胡某1及他合伙人在怀远长久饭店见面谈过一次。后我遇到胡某1问他给五桥工地供应砂石的事怎样了，他讲找不到他的合伙人了。
15、证人胡某2证言：2016年春节期间，范正军打电话给我讲他少年士委的钱，年士委催他还钱，让我借给他10万元，因之前我多次借给他钱没还就不同意借，我碍于面子只帮他还年士委的10000元，年士委直接找我拿的钱。范正军不干工程、不做事，喜欢赌钱。
16、证人杨某证言：我和范正军关系好，他外面欠不少钱，大部分钱都被他赌钱输掉了，输了再找亲戚、朋友和社会上人借，借来再赌，输了继续借，他像职业赌徒一样还去蚌埠、淮南、上海赌场赌钱。后借钱的人都找他要钱，他就拆东墙补西墙，现在都知道他还不上了，没人再借给他钱了。
17、证人范某证言：我哥范正军没有工作也没经营生意，他没有工程，不干事，没有经济来源和偿还债务的能力，好赌钱，这几年我家帮他还了近100万元。一次，年士委到我家找他要钱，说范正军对他讲怀远涡河五桥工地有人欠范正军的钱，还有到我家要钱的人讲范正军借钱是开税票的，他没干工程上哪开税票。
18、证人周某证言：我丈夫范正军平时什么都不做，也没工作，天天赌钱。
19、证人陶某证言：范正军和我是在赌场上认识的，他喜欢赌钱，听讲他输不少钱，欠不少外债。
四、被害人的陈述
20、被害人胡某1陈述：2016年5月，范正军说他通过怀远涡河五桥项目部的蔡伟田经理，与该项目的承建单位中铁四局签订了石子供应合同，还带我和朋友池某去看的工地，给我看石子供应合同。2016年5月12日范正军打电话对我说蔡经理急等用钱向他借20万元，他没有，但又不能得罪蔡经理，让我借给他20万元，3分利，我让家属到怀远交行取9万元、怀远建行取10万元，从家拿l万元，共20万元，我开车把20万元现金送到范正军老丈人家交给他的，他给我写张20万元的借条，当晚我让做石子生意的沈某到长久饭店与范正军谈的石子生意。
当月16日，范正军又说蔡经理让他弄20万元去税务局交税，交完税后才能结工程款，当天我又让妻子到怀远农行取95000元，从家拿5000元，共10万元现金，他到我家拿钱时给我写张10万元借条。
21、被害人李某1陈述：2016年3月24日，范正军说他与怀远涡河五桥项目部蔡伟田经理关系好，可以给五桥项目部供应钢材，每吨毛利500元左右，但需要垫付大量资金，他资金紧张想与我合伙，后我们到阳光都市附近，他给我看与中铁四局怀远涡河五桥建设项目部签订的钢材采购合同，我打算与他合伙。2016年3月25日上午，范正军打电话给我讲急等进钢材需要15万元，其中12万元购买钢材，3万元送礼，让我先给他，并说如果我不放心给我打借条，算他借的，3分利，如愿意合伙算我投资的依据。后我们到西湾农行给范正军尾号2172农行账户转款12万元，给他3万元现金，他给我写张15万元借条。
2016年4月5日，范正军说蔡经理送的石子不合格被城建局查到了要罚款，蔡经理让他借钱平事。后我们开车到城建局，他下车去找蔡经理，让我在车上等他，一会他回来讲蔡经理要借30万元，期限一个月，利息3分，让我帮忙。后我带他找我朋友梅金涛借钱，梅金涛给我转28万元，我又到西湾农行给范正军转款28万元，他给我写张28万元借条。
2016年4月13日，范正军讲他和蔡经理先期垫付70万元的石子款到期了，要去税务局开税票才能结来垫付款，让我给他几万元，并把他手机里的一张50万元承兑汇票给我看，我看到汇票就信了，然后我让我爸（李岱生）到中国银行取5万元现金给了范正军，他给我写的5万元借条。
此外，范正军还借我12000元现金没给我打借条。
22、被害人年士委陈述：2015年8月10日，当时我在上海，范正军打电话给我讲他有急事要借2万元，10天还我。次日，范正军通过短信把他的工行卡号发给我，我让妻子李雪从怀远给范正军的账户转款2万元。
2015年9月23日，范正军给我讲他偷税被税务局发现了，税务局要罚款，还让他补税，他的114万元工程款被冻结让我帮忙借钱给他。次日下午，我与范正军及他家属在西湾国际门口，范正军让我借钱给他交税、交罚款，他把工程款拿来就还我，当时我有事，就把存有11万元农行卡和密码给他，让他自己取款。三天后他还我银行卡，说11万元他已取了，后我一直催他还钱；10月15日我再次打电话找他还钱，他说工程款还没解冻需要拿钱送礼才行，让我再借给他15000元，当时我没有钱，又带他找我朋友张大伟借给他15000元，这次他没打借条。
2015年11月，我问他钱到底是怎么回事，他讲114万元工程款已拿到了，但被怀远公安局徐辉会计拿去用了，我怀疑他讲的，就让他带我去找徐辉。期间我遇到朋友屠乃伦，他说也是找范正军要钱的，范正军带他来也是找徐辉的，我们连续一周都没找到徐辉。后我再找他要钱，他说他欠文明驾校那边一个朋友的钱，前几天那个朋友家失火了，让我再借给他5万元还那个朋友，等他工程款拿来一起还我。我知道文明驾校那边有家失火的，我就信了，我又喊朋友郑健一起去找邻居屠昌满家借5万元给范正军，我和郑健到大操场给范正军送5万元。
2016年1月19日，范正军拿张50万元存兑汇票给看，让我再借给他4万元，他把汇票兑现后就还我。我又让我姨夫从上海给我转4万元。范正军让我给张静账户转3万元，给他l0000元现金。他当时拿5000元转给另外一个人，剩下的5000元他让我开车带他到合肥银泰买双LV鞋送人。后范正军还我10000元，钱是他让我直接找胡某2拿的。
五、被告人的供述与辩解
23、被告人范正军的供述与辩解：被告人范正军公诉机关指控的诈骗数额及款项用途无异议。但辩解其在借款时，没有虚构干工程的事实，其行为不属于诈骗。
原判认为：被告人范正军明知其没有偿还能力，仍虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人范正军多次诈骗，且有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人范正军犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30万元；二、责令被告人范正军将非法所得返还相关被害人。
范正军上诉称：不构成诈骗，属于民间借贷。
辩护人辩护意见称：1、原判认定范正军诈骗数额中有16.2万元，属于民间借贷。2、原判量刑过重。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案证据经原审庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
针对上诉人范正军的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实和证据，本院综合评判如下：经查，上诉人范正军向胡某1、李某1、年士委借款时，以其干工程为由，骗取被害人的信任，继而以工程活动需要资金等为借口，以借款的方式取得钱款，用于偿还赌债及个人挥霍。上述事实不仅有被害人胡某1、李某1、年士委的陈述，还有证人池某、沈某等人的证言及被告人范正军的供述相印证。上诉人范正军虽然给出借人出具借条，但借款时其无正当职业和经济收入，且经常参与赌博违法活动，无偿还债务能力。范正军所借钱款多用于偿还赌债和个人挥霍，并导致巨额资金不能归还。其主观上具有非法占有的故意，其行为构成诈骗犯罪。故上诉人范正军及其辩护人的提出上诉人行为是民间借贷而非诈骗的理由不能成立。上诉人范正军诈骗数额特别巨大，向多人实施多次诈骗，且其有合同诈骗的犯罪前科，原审法院对其酌情从重处罚，并无不当。综上，上诉人范正军的上诉理由及辩护人的辩护理由，不予采信。
本院认为：上诉人范正军明知其没有偿还能力，仍虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉人理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年七月二十六日
法官助理 高 帅
书 记 员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。