山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1309号
上诉人（原审原告）：周吉祥，男，1979年1月29日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
上诉人（原审原告）：张小俊，女，1979年11月5日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：房瑞坚，山东铜镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：德州瑞华房地产开发有限公司。住所地：山东省德州市铁西南路**号。
法定代表人：李玉林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：骆立强，男，1979年1月15日出生，汉族，该公司职工，住河北省衡水市故城县。
上诉人周吉祥、张小俊因与被上诉人德州瑞华房地产开发有限公司（以下简称“瑞华公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初4045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周吉祥、张小俊上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人购房诚意金52000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2012年7月4日、9月16日，上诉人分两次向被上诉人交纳购房诚意金52000元，以购买被上诉人开发的“瑞华新都汇”一期工程13号楼1单元702室住宅楼一套；但被上诉人工程进度缓慢，上诉人不敢再继续交纳购房款，唯恐钱、房两丢，而被上诉人擅自将上诉人定购的房屋卖与他人，却拒绝退还上诉人交纳的购房诚意金，故诉至法院。
瑞华公司辩称，双方于2014年7月15日签订商品房买卖合同，上诉人未按合同约定交纳首付款构成根本违约，我方有权解除合同，且上诉人应承担违约金的数额超过了其所交纳的52000元，该款不应退还；上诉人所购13号楼房屋已于2015年9月交房，上诉人所称工程进度缓慢，其行使不安抗辩权拒绝支付首付款与事实不符。综上，一审判决正确，应予维持。
周吉祥、张小俊向一审法院起诉请求：判令被告返还购房诚意金、留房金52000元，并承担诉讼费用。事实与理由：2012年7月4日、9月16日，原告共向被告交付购房诚意金52000元，约定购买被告开发的瑞华新都汇一期工程13号楼1单元702室住宅一套，因被告工程进度缓慢，直到2014年7月15日才和原告签订商品房买卖合同，约定被告于2015年6月30日前交付房屋。因被告违约，到期交房遥遥�期，原告多次找被告协商退房，被告同意,并将原告房屋又卖与他人，但原告交付的诚意金，虽经原告多次催要，被告迟迟不能退还，故原告起诉，请求判如所请。
一审法院认定事实：2012年7月4日、9月16日，原告张小俊向被告德州瑞华房地产开发有限公司分别支付2000元、50000元购房“诚意金”；双方并于2012年9月16日签署《瑞华新都汇选房确认单》，确认原告选择13号楼1单元702号，单价为3768元/平米；约定瑞华公司将适时通知交纳其余房款,办理银行贷款并签署《商品房买卖合同》，留房押金及会员卡费直接冲抵购房款，逾期不办理者视为自动放弃选房权，公司有权对预定的房源另行出售，留房押金不予退还。2014年7月15日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买被告开发的瑞华新都汇13号楼2单元702号住宅楼，单价为3768元，总价款为332762元；合同第6条约定：2014年7月15日前付清首付房款102762元，余款230000元办理银行按揭贷款；合同第7.1.2条约定：买受人逾期付款30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，出卖人应自违约之日起，按日支付逾期付款违约金，至实际付款之日止；合同第8条约定：出卖人应当在2015年6月30日前将该合同约定的商品房交付买受人；双方合同并就房屋交付时间、条件等进行了约定。原告在2014年7月15日签订合同后，未在规定的时间内支付涉案房屋首付款，后原告找被告协商退房，被告同意退房，并将涉案房产出卖他人，后原、被告双方经协商退款未果，致本案成诉。
一审法院认为，本案原、被告于2014年7月15日所签订的《商品房买卖合同》，已经双方协商一致而解除。《中�人民共和国合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，本案原告虽于2012年7月4日、9月16日支付了具有定金性质的购房“诚意金”，并与被告签订了《商品房买卖合同》，但因原告未先履行合同约定的支付首付款的义务、亦或因被告签订合同后不能按合同约定期限交付房屋等原因，而致双方合同未能履行；双方合同至“原告多次找被告协商退房，被告同意，并将房屋又卖与他人”之时，原、被告之间的《商品房买卖合同》即已经过双方协商而解除。原、被告双方达成一致，解除了2014年7月15日《商品房买卖合同》后，双方未能就合同解除之后原告所支付的定金（诚意金）的处理达成一致；《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件�用法律问题的解释》第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”；原、被告虽协商解除了涉案合同，但仍应根据双方在合同履行过程中的违约行为，确定涉案定金的处理；本案中，原、被告就涉案合同的履行均存在违约行为，但原告违约在先，且因为原告的违约造成了双方合同目的最终未能实现，而被告的迟延交付房屋违约在后，且不会造成双方合同目的不能实现；故原告应依照合同约定和法律规定承担主要责任。关于原、被告双方责任，双方合同第7.1.2条约定：买受人“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金”，本案被告作为出卖人，在合同约定的解除条件成就之后，虽未及时通知合同相对方，行使自己的合同解除权利，但在本案原告选择不再履行合同（而不是继续履行合同）、要求退房之后，被告无需再为其未履行合同解除通知义务而承担责任。依据双方合同上述约定和《中华人民共和国担保法》第九十一条关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的法律规定，原告应支付违约金的数额分别为84228.6元、56152.4元，故被告主张原告违约、原告支付的“诚意金”不应退还，符合双方合同约定和法律规定，本院应予采纳。综上所述，本案原、被告之间2014年7月15日《商品房买卖合同》已经过双方协商一致而解除，本案原、被告虽均存在违约行为，但原告违约在先并致双方合同目的不能实现，依法应向被告承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第�款、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告的诉讼请求。一审案件受理费550元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人未提供新证据；被上诉人提供“瑞华新都汇安置区”竣工工程质量验收报告、2015年9月30日交房通知单及物业管理服务合同复印件各一份，以证明本案所涉房屋已于2015年9月具备交房条件，且已交付业主；上诉人质证认为该房屋直至目前仍未具备竣工验收备案表，且被上诉人解除合同未通知上诉人构成根本违约，应返还购房诚意金。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，双方当事人签订的商品房买卖合同系其真实意思表示，也不违反�家法律法规的强制性规定，属有效合同。合同约定上诉人作为买受人应在2014年7月15日前付清首付款102762元且提交办理银行贷款的全部资料，逾期超过30日，被上诉人作为出卖人有权解除合同，上诉人作为买受人按累计应付款的30%向被上诉人支付违约金。根据本案查明的事实，上诉人确未按合同约定期限付清首付款属违约在先，被上诉人有权解除合同，且上诉人应承担违约金的数额超过了其所交纳的52000元，其无权请求返还该款项。
综上所述，周吉祥、张小俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人周吉祥、张小俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥波
审判员 魏 涛
审判员 赵立英
二〇一八年八月二十日
书记员 王佳玲