新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）乌中行终字第29号
上诉人（原审原告）∶史韵琴。
委托代理人：赵旭岷。
委托代理人：赵迎春。
被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管理委员会，住所地：乌鲁木齐市。
法定代表人：艾合买提*买买提，乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管理委员会主任。
委托代理人：王秀娟，新疆志通律师事务所律师。
上诉人史韵琴因与被上诉人乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管理委员会（下称雅山管委会）行政赔偿一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人史韵琴及其委托代理人赵旭岷、赵迎春、被上诉人雅山管委会委托代理人王秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，兰民芳与乌鲁木齐华民劳务派遣有限公司签订劳动合同，被劳务派遣到雅山管委会从事维稳工作。2013年8月29日10时许，兰民芳在雅山管委会院内劝告史韵琴到雅山管委会信访接待室时，因史韵琴不听劝告，硬要往雅山管委会里面走，兰民芳将史韵琴推到在地，后雅山管委会将史韵琴送往医院救治，医院诊断史韵琴头面部及全身多处软组织损伤，雅山管委会支付了史韵琴2013年8月29日至9月7日住院期间的医疗费用。2014年6月18日乌鲁木齐市公安局沙依巴克区分局雅玛里克山派出所以沙公（雅）行罚决字（2014）26号行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定决定：对兰民芳罚款贰佰元。
另查明，2013年3月22日史韵琴领取了“水磨沟区新民路西四巷高氏推拿按摩室”个体工商户营业执照。2013年5月26日史韵琴与王世绪签订了合同书，给王世绪提供劳务，2013年7月8日双方劳务关系解除。
原审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、雅山管委会是否应当承担行政赔偿责任。兰民芳系乌鲁木齐华民劳务派遣有限公司派遣至雅山管委会从事维稳工作的人员，其在2013年8月29日10时许，在雅山管委会院内劝告史韵琴到雅山管委会信访接待室的行为，是履行其在雅山管委会的维稳职责，其在履行职责过程中致史韵琴多处软组织损伤，并被公安机关进行了行政处罚，可确认其在履行职责中存在过错，因此雅山管委会应当对史韵琴承担行政赔偿的责任。二、雅山管委会是否应当赔偿史韵琴主张的误工费、营养费、精神抚慰金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条规定：“侵犯公民生命健康权的赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”原审法院认为，史韵琴系退休人员，其提交的证据不足以证实其存在误工费事实，史韵琴虽然办理了个体工商户营业执照，但其自行提供证据证明其在领取营业执照后为王世绪提供劳务，并于2013年7月8日解除劳务关系，故史韵琴未能证明其对该个体工商户进行了经营，因此对史韵琴主张要求雅山管委会赔偿误工费的诉讼请求，原审法院不予支持。史韵琴主张要求雅山管委会赔偿营养费无法律依据，原审法院不予支持。对史韵琴要求雅山管委会赔偿精神抚慰金的诉讼请求，原审法院认为，根据法律规定，造成严重后果的，应当支付精神损害抚慰金。而根据史韵琴的伤情，原审法院认为不具备支付精神损害抚慰金的条件，故原审法院也不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回史韵琴要求乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管委会赔偿误工费7917.28元、营养费5000元、精神损害抚慰金5000元的赔偿请求。
上诉人史韵琴不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院已经在一审查明并确认了雅山管委会应当对我承担行政赔偿的责任。2、我就赔偿请求提供了病历、出院证和工商营业执照等相关证据，足以证明我在受伤期间及受伤后全休期间减少的收入损失，我既然有个体工商户业主经营的合法证照，即表明了我对其进行了经营，原审法院不能因为我系退休人员就剥夺了我的误工费用赔偿。3、关于我对个体工商户是否进行了经营，二审期间有新的证据可以印证。综上，我虽然是70岁的老人，但我具有劳动能力，有手艺，可以为人民做推拿保健，我的误工费、营养费有医院的证明来印证这一事实，一审法院已经认定其证据真实性，我的受伤事实和本案具有一定的关联性。请求二审人民法院依法撤销一审判决，并依法改判雅山管委会赔偿我误工费7917.28元（59天×134.19元），营养费5000元，精神损害抚慰金5000元，合计：17917.28元。
被上诉人雅山管委会答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，史韵琴是退休人员，按月领取退休金，不存在误工损失。其次，虽然史韵琴注册登记个体工商户营业执照，但同时与王世绪签订劳动协议，史韵琴一审诉讼中并没有提交个体户经营的证据，更没有个体工商户财务凭证证明存在实际损失，不存在误工损失。第三，2013年5月26日，史韵琴与王世绪签订劳动协议；2013年7月8日解除劳务关系，而史韵琴与我管委会之间纠纷发生在2013年8月29日。因此，史韵琴不存在误工损失。二、我管委会接受电话通知，到法院领取上诉状和开庭通知书，没有产生邮寄送达费用。三、史韵琴主张的营养费及精神抚慰金不符合支付标准，也没有法律依据，不同意史韵琴的诉讼请求。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。
另查明，2013年8月29日，雅山管委会将史韵琴送往新疆维吾尔自治区中医医院住院治疗，至9月7日出院，出院证载明：出院诊断及治疗效果：1、头面部软组织损伤；2、全身多处软组织损伤。出院医嘱：全休贰周，加强营养。
以上事实有病历、行政处罚决定书、受案回执单、出院证、个体工商户营业执照、合同书、证明、欠条、劳动合同书及一、二审法庭审理笔录等证据为证。
本院认为，一、雅山管委会是否应当承担行政赔偿责任。兰某系乌鲁木齐华民劳务派遣有限公司派遣至雅山管委会从事维稳工作的人员，其于2013年8月29日10时许，在雅山管委会院内劝告史韵琴到雅山管委会信访接待室的行为，属于履行其在雅山管委会的维稳职责，兰某在履行职责过程中致史韵琴头面部及全身多处软组织损伤，并被公安机关进行了治安行政处罚，可确认其在履行职责中存在违法，因此，雅山管委会应对史韵琴承担行政赔偿责任。
二、雅山管委会是否应当赔偿史韵琴主张的误工费7919.28元。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十四条规定：侵犯公民生命健康权的赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工日平均工资的五倍。史韵琴虽系退休人员，但其2013年3月22日领取了水磨沟区新民路西四巷高氏推拿按摩室个体工商户营业执照，2013年8月29日10时许，被兰民芳在雅山管委会院内推到致伤，后住院治疗并根据医嘱休息，雅山管委会应赔偿史韵琴因误工减少的收入，减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，从2013年8月29日住院至9月7日出院，住院9天，遵医嘱休息2周，共计23天。史韵琴主张每日的赔偿金为134.19元，未超过国家上年度日平均工资，本院予以准许。史韵琴要求雅山管委会赔偿误工费7919.28元的诉讼请求，本院部分予以支持。二审中，史韵琴提供了其出院后新疆维吾尔自治区中医医院补开的疾病证明书，雅山管委会不予认可，因史韵琴未提供证据证明出院后治疗的疾病与其2013年8月29日受伤具有关联性，故该期间的误工损失，本院不予支持。史韵琴提供的中医保健推拿治疗疗程卡及两名证人出庭作证，均不能证明史韵琴停业的具体时间及原因，本院均不予确认。史韵琴提供的房屋出租合同，因没有其他证据相互印证，本院亦不予确认。
三、雅山管委会是否应当赔偿史韵琴主张的营养费、精神抚慰金。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。对史韵琴要求雅山管委会赔偿精神抚慰金的诉讼请求，本院认为，根据上述法律规定，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金，而根据史韵琴的伤情，原审法院认为不具备支付精神损害抚慰金的条件，并无不当，故本院对该诉讼请求不予支持。史韵琴主张雅山管委会赔偿营养费5000元的诉讼请求，其未提供相应的证据，但根据本案史韵琴受伤的实际情况以及史韵琴出院证载明的加强营养的医嘱，本院对史韵琴的该请求酌情支持1000元。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙行初字第37号行政判决；
二、乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管委会赔偿史韵琴误工费3086.37元（134.19元×23天）、营养费1000元；
三、驳回史韵琴要求乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管委会赔偿精神损害抚慰金5000元的赔偿请求。
以上乌鲁木齐市沙依巴克区雅玛里克山片区管委会应支付史韵琴4086.37元，在本判决书生效之日起十日内付清，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔祥华
审 判 员 刘瑞东
代理审判员 白 冰
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 高 茜