辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽05民终1902号上诉人（原审原告）：鞍山鼎茂汽车销售服务有限公司，住所地鞍山市千山区。法定代表人：徐茂荣，该公司经理。被上诉人（原审被告）：本溪市志远汽贸有限责任公司，住所地本溪市明山区。法定代表人：张子生，该公司经理。上诉人鞍山鼎茂汽车销售服务有限公司（以下简称鼎茂公司）与被上诉人本溪志远汽贸有限公司（以下简称志远公司）联营合同纠纷一案，本溪市明山区人民法院（以下简称明山法院）于2014年12月21日作出（2012）明民初字第00179号民事判决。宣判后，鼎茂公司不服提出上诉。本院经审理,于2015年4月16日作出（2015）本民二终字第00040号民事裁定,撤销原判,发回重审。明山法院于2015年12月18日作出（2015）明审民初字第00018号民事判决。宣判后，鼎茂公司不服提出上诉，本院经审理,于2016年7月26日作出（2016）辽05民终655号民事裁定,撤销原判,发回重审。明山法院于2016年10月20日作出(2016)辽0504民初3010号民事判决。宣判后，鼎茂公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。鼎茂公司的法定代表人徐茂荣，志远公司的法定代表人张子生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎茂公司提出上诉请求：撤销原判，改判驳回志远公司的全部诉讼请求，案件受理费由志远公司承担。事实及理由：1、蓝星公司鞍山代理商负责人里某与鼎茂公司经理徐茂荣是朋友。2011年，里某的公司与蓝星公司签订代理协议时，蓝星公司要求代理商公司资质必须是一般纳税人，而里某的公司不具有一般纳税人资格，遂通过徐茂荣用志远公司的资质与蓝星公司签订协议，但鼎茂公司并未动用志远公司的销售款，而是由里某的公司将购货款先打给志远公司的会计，再由志远公司账户汇款给蓝星公司，而蓝星公司将货发给里某的公司。鼎茂公司请求与志远公司对账，查清鼎茂公司并不存在私自取款的行为。2、鼎茂公司与志远公司合作期间，志远公司法人张子生在鼎茂公司不知情的情况下分三次从公司取走资金18万元，并遣散工作人员，将公司账目全部拿走，将经营场地另租他人，志远公司单方终止合作构成违约，而非鼎茂公司违约。志远公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回鼎茂公司上诉，维持原判。志远公司向一审法院起诉请求：1、判令解除志远公司、鼎茂公司之间签订的合作合同；2、鼎茂公司赔偿其经营期间给志远公司造成的经济损失，承担违约金20万元；3、诉讼费用由鼎茂公司承担。一审法院认定事实：2011年2月10日，志远公司与鼎茂公司签订了一份合作合同，主要内容为：1、志远公司（甲方）现有吉利汽车4S店和现代二级修理交与鼎茂公司（乙方）全权帮助甲方经营、管理，合作经营期限为10年。合同期内共有资产按比例分配。合同期内如果其中一方由于其他不可控原因退出则共有资产协商分配，但必须保证品牌形象不得毁坏、工作人员不得解散，交给甲方必须是完整的企业。2、乙方向甲方投保证金10万元和入股费10万元，共计20万元。3、甲方给乙方45%的利润，之前的固定资产由甲方所有，合同生效后发生的固定资产由甲、乙双方共同所有。4、甲方的房子、场地、使用费作价20万元，120万元，然后再进行利润分成。5、大型设备，按照8年折旧，每年在利润中先给甲方，折旧到期后算作甲乙双方的共同资产。6、办公用品算作甲乙双方共同的固定资产，两年后在利润中扣除先给甲方，再利润分配。7、合同期间股份分配，甲方55%，乙方45%。8、大型工具，在乙方经营期间必须保证合理使用，正常维护。9、甲方现库存的精品装饰配件及小型工具作价之后应在利润中先还给甲方，再进入甲乙双方的共有资产。10、甲方原有试乘、试驾车，作价48000元在利润中先付给甲方，后转为甲、乙的共有资产。11、以上条款任何一方一条做不到都是违约，十年合同期间内任何一方违约，需向对方支付违约金20万元。12、调拨车辆、开除人员、开销、进入固定资产，需双方同意签字后生效。后志远公司法定代表人张子生将志远公司交由鼎茂公司经营管理。后志远公司、鼎茂公司因财务问题发生争议。2011年10月19日，志远公司、鼎茂公司达成一份协议，主要内容为：志远公司全体员工的工资2011年10月19日前由徐茂荣、张子生两位老总承担，2011年10月20日以后员工工资由张子生自行负担。由于企业无法经营，造成企业停业。张子生决定企业停业。2011年10月20日，营业款项由张子生收取，因为库存没清点成本归公司。2011年10月24日，清点库存物品价值45759.65元。现志远公司提起诉讼，请求法院判令：1、鼎茂公司赔偿志远公司损失590850元；2、鼎茂公司支付志远公司违约金20万元；3、诉讼费等由鼎茂公司承担。另查明,志远公司、鼎茂公司合伙协议签定后至企业停止经营,所提供的经营帐中,没有记载鼎茂公司应投入的保证金,入股金。再查,本案审理期间,经志远公司申请,本溪某某司法鉴定所（以下简称某某鉴定所）对志远公司2011年1月至2011年10月现存帐及资产进行司法审计清算,发生审计费2万元,审计结果为,1、《合作合同》约定的乙方应交款项，乙方均未履行。2、库存商品车3月—10月实际购入59台，实际销售69台，由于甲方移交给乙方（11台，2月份售出2台，3月初为）9台，期末库存-1台；精品与配件商品3月-10月购入644000元，由于甲方移交给乙方184000元，期末结存为828000元，全部盘亏。3、该公司3月-10月账面体现，实现利润15万元。考虑少转成本635000元和商品配件盘亏828000元两因素，实际亏损1313000元。4、志远公司自2011年7月-10月，分6次给沈阳至尚汽车销售服务公司汇款，共计235100元。2011年10月24日，购买金刚牌轿车2台，价款92400元，目前尚欠142700元（详见表7）。5、志远公司自2011年5月-9月，分3笔给北京蓝星科技有限公司汇款共计193622元。购买配件65399.20元和134171.20元（均未见配件清单），共计199570.40元，未见出售，实际盘亏（详见表8）。6、志远公司自2011年5月-10月，分3笔汇给鼎茂公司214000元、购买小汽车3台，价款185188元。期末尚欠28812元。8月25日，鼎茂公司从该公司购买3台小汽车，价款199388元，并支付现金199388元，已结清（详见表9）。7、经审计申请人提供的未入账的会计凭证、银行付款业务回单和还款、收款收据。可以看出，志远公司支付给鼎茂公司徐茂荣现款1680088元（附明细表10）。8、经申请人指认，该公司2011年4月42#会计凭证支出的40000元现金和9月45#会计凭证支出的136350元现金，共计176350元，所体现的购买商品润滑油，实际没有购买；4月48#会计凭证支出99930元现金，体现的购买商品配件，实际也没有购买，这两项经济事项是假的。给公司造成损失276280元。9、根据申请人提供，2011年8月9日由沈阳致尚公司开具发票，共计10份。两台车价款为92400元，没有入账。一审法院认为：志远公司、鼎茂公司2011年10月19日达成的协议约定在此之前的职工工资由双方共同承担，之后的职工工资由志远公司自己承担，库存没清点成本归公司等内容可以看出志远公司、鼎茂公司协议约定解除合同。鼎茂公司在经营志远公司期间，经审计实际亏损1313000元。但审计结论应以审计账目及材料为依据，审计机构没有参与清点库存，在对志远公司库存尚不明确的基础上得到盘亏与事实不符，其实际亏损应扣除库存物品价值。故鼎茂公司在经营志远公司期间实际亏损应为1267240.35元。双方约定的盈余分配比例为志远公司55%,鼎茂公司45%,故对于亏损的负担应按照约定的盈余分配比例承担。志远公司、鼎茂公司合作合同签定后,鼎茂公司末按合作合同约定的交纳款项交纳保证金,入股金各10万元，系违约行为，应按合同约定承担违约责任。故志远公司主张鼎茂公司给付违约金20万元的诉讼请求，予以支持。据此判决：一、鼎茂公司赔偿志远公司570258.16。于判决发生法律效力后10日内给付；二、鼎茂公司赔偿志远公司违约金20万。于判决发生法律效力后10日内给付；三、驳回志远公司其他诉讼请求。案件受理费7200元，由志远公司负担200元，鼎茂公司负担7000元；审计费2万元，由志远公司负担1万元，鼎茂公司负担1万元。本院经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。另查明,一审审理期间,经志远公司申请,对志远汽贸公司2011年1月至2011年10月现存帐及资产进行司法审计清算,发生审计费2万元，某某鉴定所作出（2015）007号鉴定报告。再查明，二审审理中，本院委托某某鉴定所对鼎茂公司针对鉴定报告提出的异议进行审核，某某鉴定所在对（2015）007号鉴定报告复查过程中发现志远公司存在多个银行账户，除在中国建设银行股份有限公司本溪分行开立的账户对账单在鉴定报告中予以体现外，其他银行的账户因当事人未提供对账单故未予体现。根据复查中发现的账户信息，本院调取了志远公司中国工商银行本溪鑫丰支行、中国光大银行沈阳沈河支行、本溪市商业银行股份有限公司明山支行账户对账单，及联营期间财务人员胡颖在建设银行、工商银行、中国银行、农业银行的账户对账单。经某某鉴定所审查，发现志远公司在（2015）007号鉴定过程中，提供的账目不是健全的账目、凭证，（2015）007号鉴定结论不能再使用。针对争议案件能否进行重新鉴定的问题，2017年6月13日，某某鉴定所出具《情况说明》一份，根据复查发现的问题，判断志远公司可能存在账外账，纠纷双方对提供资料不能达成共识的情况下，无法对所要求鉴定事项重新出具鉴定意见。本院认为：本案为合伙协议纠纷，纠纷的解决需对合伙经营期间账目进行审计清算，故一审法院根据志远公司申请委托司法鉴定机构出具了（2015）007号鉴定报告，但在二审审理过程中，根据法院重新调取的志远公司银行账户信息及司法鉴定机构复核意见，推断志远公司与鼎茂公司在合伙期间出于某些原因制作了两套账目，现提供给司法鉴定机构用于鉴定的账目是不全面的，经法院释明后，志远公司、鼎茂公司均未在规定期限内补充提交相关账目及原始凭证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，志远公司未提供用以清算的充分账目材料，志远公司与鼎茂公司就合伙纠纷亦达不成一致意见，故志远公司请求认定鼎茂公司赔偿经营期间给志远公司造成经济损失及承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，二审审理过程中，一审判决查明的事实发生变化，判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院(2016)辽0504民初3010号民事判决；二、驳回被上诉人本溪市志远汽贸有限责任公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各七千二百元，审计费二万元，合计三万四千四百元由被上诉人本溪市志远汽贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  周明辉审判员  许 晶审判员  赵丹阳二〇一七年七月十一日书记员  金路峰附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。