广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第880号
上诉人（原审原告）：广州永沣能源科技有限公司。
法定代表人：李灿彬。
委托代理人：肖启万，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州华成理工职业技术学校。
法定代表人：沈国松。
委托代理人：钟玉婷，广东宏安信律师事务所律师。
委托代理人：曾凡星，广东宏安信律师事务所律师。
上诉人广州永沣能源科技有限公司（以下称永沣公司）因与上诉人广州华成理工职业技术学校（以下称华成理工）企业承包经营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民二初字第4294号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月25日，永沣公司、华成理工签订《承包合同》，约定甲方（华成理工、发包方，下同）将本学院内现有的锅炉太阳能热水供应设备承包给乙方（永沣公司、承包方，下同），进行技改后由乙方独立经营。在保证及时、足量向学生公寓供应摄氏50度以上的热水的前提下，按照物价局规定的价格收取热水费作为经营回报。本合同经双方签名盖章后生效，有效期为8年（改造项目验收日为启始日）；在合同有效期内，若甲方将热水供应经营事项另外承包给第三方，则赔偿乙方经济损失500000元；乙方有权使用和投资改造甲方现有的供应热水设备（项目见附件一），改造工程应在2010年8月1日前全部竣工，保证能够向学院内所有学生公寓正常供应热水，对破坏设备和窃取热水者要求经济赔偿，乙方按月缴纳冷水费、电费（安装独立的水、电表计量），每年向甲方缴纳管理费、设备折旧费共30000元。合同期满后，若不再继续合作，合同终止。合同终止后，校内的热水供应系统设备属于甲方所有。合同有效期内，任何一方不能按合同履行义务，或权利受到对方干拢，则视为违约，守约方可以单方终止合同，并依法追究违约方责任。任何一方无理终止合同，则按合同中尚未履行的有效期限计算，每月（不足一个月按一个月计算）由违约方向守约方赔偿10000元，付款后原合同终止。
合同的附件一《承包方投资项目配置清单》（下称“《项目配置清单》”）记载，1号公寓配置空气源热泵型号ZKFRS－40II二台、热泵循环水泵GD50－17二台；2号公寓配置空气源热泵型号ZKFRS－30II二台、热泵循环水泵GD50－17二台；3、4号公寓配置空气源热泵型号ZKFRS－30II四台、热泵循环水泵GD40－15四台；5号公寓配置空气源热泵型号ZKFRS－30II二台、热泵循环水泵GD50－17二台；6号公寓配置空气源热泵型号ZKFRS－30II二台、热泵循环水泵GD40－15二台；7号公寓配置空气源热泵型号ZKFRS－30II二台、热泵循环水泵GD50－17二台。备注：6、7号公寓楼暂未住学生，乙方就暂不做安装，等甲方通知安装时再安装，以甲方的公告函为准。合同的附件一《承包方投资概算》记载，投资、管理均由承包方负责，校方不再投资管理，初步的投资概算（包括设备与配件、安装的辅料、运输、人工、吊装费用和税费）合计（工程总造价）708880元。说明：投资概算的项目由承包方投资，甲方验收后作为乙方资产登记。
合同的附件二《学生公寓内热水与系统设备管理协议》（下称“设备管理协议”）记载，甲方资产部和总务处将按照清单，逐楼室把热水供应系统设备移交给乙方管理、使用并维护、维修或更新。待合同终止时，乙方按照清单将完好可用的设备交还甲方；每学期初，由乙方协同甲方宿管科长、宿舍管理员逐室对设备进行检查认定，有自然损坏现象要及时更换；乙方在负责供应学生公寓热水的同时，有权对热水及其设备进行管理，发现窃取热水或毁坏设备的行为按标准索赔。
合同签订后，永沣公司自2010年8月29日开始，为华成理工学生公寓的热水供应提供服务。在合同履行期间，永沣公司以3、4号公寓楼近30间宿舍因人为原因出现漏水现象导致损失的问题向华成理工致函反映，要求华成理工作出答复及执行合同的管理责任。
2011年4月22日，永沣公司、华成理工对合同履行期间存在和将要解决的问题签订《补充协议》作出约定，“2、对于学生住宿人数不够，未能达到热水设计的负荷，双方达成谅解。在以后的运营中，甲方住宿的人数发生变化时，应及时将每栋楼住宿的人数通知乙方，以便乙方调整好热水供应量，避免造成不必要的浪费和损失；3、对于学生人为损坏设施、设备的管理和索赔问题，双方协商一致执行‘大合同’条款，由甲、乙双方共同确认事实，再由乙方开索赔单，由甲方对学生执行；4、对于甲方的5号公寓楼和7号公寓楼的热水系统安装，甲方同意乙方的提议，从1号公寓楼和2号公寓楼的已装设备中各抽一台热泵机组来安装；5、乙方要尽快对各栋楼热水系统的管线进行整改，努力避免故障的发生，及时提供足量、符合标准的热水。”
2011年5月23日，华成理工函告永沣公司表示“6号公寓楼尚未安装热水设施，现根据学校的统筹运作，6号公寓楼于六月中旬入住学生。特拟函与贵公司商洽给6号公寓楼安装热水设备事宜。请贵司在六月中旬将6号公寓楼的热水设施安装到位。”同年6月27日，华成理工再次函告永沣公司要求为6号公寓楼安装热水系统，并向永沣公司表示“为切实保障贵公司在我校的经营利益，我方会尽可能提供优惠，将在数年内免收贵方的管理费”。次日，华成理工向永沣公司作出书面承诺：数年至少包含2010年至2012年这三年，6号公寓楼到7月底完全能够住满420人之多，到9月份将处于超饱和状态。
2012年7月17日，华成理工致永沣公司《知会书》，表示永沣公司“在签订《承包合同》后没有完全践约，对合同附件一所列的空气源热泵应投入14台，实际只投入8台，按照报价表少投入168000元。合同约定乙方有权使用和投资改造甲方现有的供应热水设备，合同附件二约定热水供应系统设备移交给乙方管理、使用并养护、维修或更新。现我校提出将南校区学生宿舍内热水供应设备进行改造更新，此事应是你方遵照合同规定应尽的职责和义务。我方严肃知会你方，将我方学生宿舍改造成‘冲凉房内冷、热水开关混合可调沐浴花洒’式设备，应由你方全额投资；2012年7月25日前将花洒运抵我校并开始施工。”同月26日，华成理工致永沣公司《最后通牒》，表示“如果你方在2012年8月1日前仍不实施上述知会书提出的内容，将依据合同单方终止2010年6月25日签订的合同，并按照合同规定，校内的热水供应系统设备属于我方所有。2012年8月1日起你方人员不得进入校园”。2012年8月31日，华成理工向永沣公司出具《证明》，表示“永沣公司在我校投资的所有热水设备，自我校单方中止合同之日起，该设备的维护、使用以及所有安全责任事故由我方单方面负责，与永沣公司无关。待法院判决后，所有责任按新的归属方承担相应责任。中止合同日期按我校2012年7月26日发出的最后通牒计算，永沣公司在我校投资的所有热水设备时至今日仍能正常使用。”在本案中，华成理工确认《承包合同》约定的服务范围是南校区。另外，永沣公司、华成理工并确认《承包合同》于2012年8月1日终止。
在本案中，华成理工认为永沣公司与其已对改造安装沐浴花洒设施达成一致意见。华成理工后勤总务主任陈建兵出庭作证，称“2012年7月4日，双方开会协商同意安装花洒，并口头约定在7月15日开工；永沣公司法定代表人李灿彬说同意安装花洒，只是说费用问题需要回去与投资人商量；涉及的只是费用由谁垫付；当时说由永沣公司承担费用，华成理工采取其他方式为永沣公司减免；华成理工承诺同意永沣公司以交纳的管理费进行抵扣；我已发短信给李灿彬，但其没有回复；事后一直没有安装花洒是因为费用的问题。”永沣公司认为其在签订《承包合同》当时就已经完成投资改造（设备）并投入使用，合同的项目明细未列入花洒，即花洒属于新增设备，新增花洒设备就需要增加投入，应由双方协商一致。证人清楚陈述最终问题是改造花洒的费用承担上，双方投资改造最终没有达成协议，最终使永沣公司没能经营下去。
华成理工提供陈建兵在2012年7月14日发送李灿彬的短信，内容为“李经理：学校建议这样做，你们暑期先把女生宿舍花洒改装好，共只有三层，开学后男生宿舍卖一个宿舍的热水卡就改装一个，没人买就不改，你看如何”；“李经理：这也是学校做的对你们的最大理解了，改造费用从今后管理费中扣除，请你们务必在8月15日前将三层女生宿舍改装完毕”。永沣公司认可收到短信，称已回复说不同意安装花洒。另外，华成理工提供其学生在2012年4月至6月期间的书面请求和情况反映，证明学生表示宿舍没有安装沐浴花洒洗澡不方便，要求学校尽快解决安装。华成理工并提供时间为2012年7月4日的《会议记录》，内容有“会议向李灿彬通报了今年暑假过后将新增学生的情况，并应学生强烈要求，与永沣公司协商在暑假期间为学生宿舍加装洗澡间花洒，不再延用过去学生自己用桶接热水沐浴的老办法，尽量满足学生的需求。永沣公司派施工队独立完成，或永沣公司请第三方承包完成，或先完成女生宿舍的安装，男生宿舍在开学后按实际情形作相应安装，费用均由永沣公司承担；永沣公司在7月6日之前答复费用承担问题；华成理工同意酌情减少承包合同规定的永沣公司向华成理工交纳的管理费；安装工程在7月15日开始，7月31前完成等”。该《会议记录》未有永沣公司、华成理工双方的盖章或签字，永沣公司对《会议记录》不予认可。华成理工表示是在2012年7月4日与永沣公司法定代表人协商花洒安装一事。
另查明，《承包合同》附件一的《承包方投资概算》记载的项目明细中没有沐浴设备花洒的改造工程。
上诉人永沣公司原审诉讼请求：华成理工支付赔偿费700000元给永沣公司，并承担诉讼费用。
原审法院认为：永沣公司、华成理工签订的《承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应依约履行。在本案中，永沣公司、华成理工对《承包合同》由华成理工单方宣布自2012年8月1日终止并无争议。因此，永沣公司是否属于违约方而使华成理工享有合同约定单方终止合同的权利，是本案争议的焦点。通过本案查明，永沣公司自2010年8月29日开始为学生公寓提供热水服务，至华成理工2012年8月1日终止《承包合同》履行的期间，华成理工只是与永沣公司签订《补充协议》、函告永沣公司安装6号公寓楼的热水设施、以及要求永沣公司安装沐浴花洒。华成理工除此以外，并未对永沣公司履行《承包合同》存在的问题提出异议。由于永沣公司对6、7号公寓楼未安装热水设施符合《承包合同》“乙方就暂不做安装，等甲方通知安装时再安装”的约定，而《补充协议》订明华成理工同意永沣公司的提议，从1号公寓楼已装设备中抽一台热泵机组来安装5号公寓楼的热水系统。因此，永沣公司、华成理工在签订《补充协议》时，永沣公司对5、6、7号公寓楼未安装热水设施不存在违约。另外，合同附件二“每学期初，由乙方协同甲方宿管科长、宿舍管理员逐室对设备进行检查认定”的约定，反映华成理工在每学期初应对热水设备进行检查。既然华成理工在《承包合同》已履行一个学期后与永沣公司签订《补充协议》时，未对永沣公司履行《承包合同》存在的问题提出异议，则应当视永沣公司已依约完成了技改项目并已经华成理工验收，设备已投入了使用。对于《补充协议》约定永沣公司尽快对各栋楼热水系统的管线进行整改，只是要求永沣公司依约对被损坏的设施、设备履行“维护、维修或更新”的义务而已。
华成理工在2011年5月23日通知永沣公司安装6号公寓楼的热水设施。从本案查明反映，永沣公司至华成理工终止履行《承包合同》时并未安装，但华成理工在一年多的时间未就此向永沣公司提出异议，而仅在2012年7月17日的《知会书》中作出反映。华成理工提供的《知会书》、《会议记录》、证人证言及短信的内容，能够综合反映永沣公司、华成理工对新增沐浴花洒设备费用承担的协商过程。由于《知会书》是华成理工在永沣公司未愿意承担该设备改造费用的情形下作出，而华成理工作出《最后通牒》终止履行《承包合同》的事由，亦非永沣公司未安装6号公寓楼热水设施的原因，且《承包合同》附件的投资概算明细并没有包括沐浴设备花洒项目，因此华成理工在此项目的改造费用未能协商一致情况下，向永沣公司作出《最后通牒》即终止履行合同，不符合《承包合同》的约定。
《承包合同》约定“任何一方无理终止合同，则按合同中尚未履行的有效期限计算，每月（不足一个月按一个月计算）由违约方向守约方赔偿10000元”。华成理工应当依合同约定赔偿永沣公司损失。原审法院依合同约定的投资概算总价与依履行期计算违约金总额的比例，综合永沣公司的实际投入（708880元－168000元）和合同的实际履行情况，以及合同终止后设备归属的约定和华成理工《证明》反映永沣公司“投资的所有热水设备时至今日仍能正常使用”，依公平和诚信原则，酌定华成理工赔偿永沣公司510000元。永沣公司主张超过该金额的部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决，一、华成理工于判决发生法律效力之日起五日内赔偿永沣公司510000元；二、驳回永沣公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由永沣公司负担2930元，华成理工负担7870元。
判后，上诉人永沣公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。6号楼热水设施在华成理工要求安装以后，永沣公司已经安装。此情况在华成理工提交的《永沣公司投资我校各栋宿舍楼热水系统，所投资的设备及配件》中已经有清楚的反映。只因该等情况非华成理工单方宣布终止合同的理由，也非庭审中双方争议焦点，庭审没有过多涉及，终至原审法院认定事实错误。据原审法院判后答疑，该错误认定影响到了原审判决的赔偿数额。双方《学生公寓热水供应服务系统承包合同》第三条第4款明确规定“任何一方无理终止合同，则按合同中尚未履行的有效期限计算，每月（不足一个月按一个月计算）由违约方向守约方赔偿壹万元人民币”。双方合同期捌年，华成理工无理终止合同时，尚余70个月未履行，理当依约赔偿70万元。原审法院判决赔偿51万元，不符合合同约定。永沣公司理解原审法院考虑到永沣公司实际投资不足约定的708880元，该考虑貌似全面周到，但不合理：1、永沣公司之所以没有投足708880元，这是因为华成理工学校学生不足，并经双方同意分期投资的（事实上，一开始永沣公司就购置了约定的14台设备，因暂时闲置，华成理工同意搬走6台）；2、合同期内，因为华成理工学校学生呈由低到高迅速增长的趋势，合同履行的头两年，永沣公司处于严重亏损状态，该部分损失应当考虑补偿；3、同样因为学生增长原因，涉案项目在讼争发生时已可盈利，在其后的6年时间里，可望有丰厚的盈利，该盈利由华成理工以无理终止合同的方式非法侵吞。综上所述，原审法院准确认定了华成理工无理终止合同，应当赔偿永沣公司损失，是正确的；但认定6号楼设备没有安装是错误的；原审法院只考虑投资成本，未考虑项目的盈亏，忽视合同约定的责任，是错误的。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、华成理工支付赔偿费70万元给永沣公司；3、诉讼费由华成理工承担。
上诉人华成理工答辩称，不同意上诉人永沣公司的上诉请求。
上诉人华成理工不服原审判决，向本院提起上诉称，华成理工提出的要求永沣公司完善合同的履行措施是客观需要，是永沣公司签订《承包合同》包含的服务内容之一，永沣公司无理拒绝使华成理工产生了较大的损失；永沣公司与华成理工对未履行部分的继续履行已协商达成一致，只是对有关费用的负担各持己见；华成理工提出的协商请求屡遭永沣公司拒绝，永沣公司严重违约致被迫终止《承包合同》。终上所述，永沣公司严重侵害了华成理工的合法权益，也违背了合同法的立法宗旨。故上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回永沣公司诉讼请求；三、诉讼费由永沣公司承担。
上诉人永沣公司答辩称，不同意上诉人华成理工的上诉请求。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人永沣公司与上诉人华成理工签订的《承包合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：永沣公司没有为学生宿舍安装花洒是否构成违约，原审判决华成理工向永沣公司赔偿损失510000元是否合理。本院认为，《承包合同》附件《项目配置清单》明确了永沣公司需投资配置的设备和配件，并不包含涉案争议的冷热水混合花洒。另外，再结合华成理工提供的陈建兵发给李灿彬的短信，提及宿舍花洒“改造费用从今后管理费中扣除”，该短信内容反映出华成理工自认花洒改造费用是由华成理工负担。因此，华成理工在2012年7月17日的《知会书》及2012年7月26日的《最后通牒》要求永沣公司进行花洒改造缺乏依据，永沣公司拒绝自行出资进行花洒改造并不构成违约。现双方均确认合同已于2012年8月1日终止，对于合同终止的原因，从双方当事人往来的函件可以看出，双方无法就花洒改造的费用承担达成一致，造成至今没有完成宿舍花洒的改造，给学生生活带来不便。本案是双方当事人就合同外事项磋商不成进而影响合同的继续履行。对于合同终止后的费用负担，由于永沣公司已经实际投入资金对华成理工宿舍的供热系统进行了改造，永沣公司此时退出经营，势必造成投入设备配件及人工等损失。鉴于双方签订的《承包合同》约定了供热系统总造价为708880元，华成理工提交的《知会书》认可实际投入比报价少168000元（即实际投入为708880-168000=540880元）。永沣公司除了要求对供热系统工程总价进行鉴定外，也没有提交其他证据证实实际投入高于540880元。对于永沣公司的鉴定申请，本院认为，从《承包合同》的约定看，“永沣公司有权使用和投资改造华成理工现有的供应热水设备”，反映涉案供热系统是在旧有系统的基础上进行改造。现难以区分哪部分是由永沣公司改造完成，永沣公司要求进行工程造价鉴定不具现实性。因此，原审法院结合合同约定及当事人自认的情况和举证情况，酌情认定永沣公司投入的费用为510000元比较合理，本院予以维持。至于《承包合同》约定的违约赔偿金计算方式，适用于一方当事人无理终止合同的情形。而本案合同终止的原因是双方就合同外事项无法协商一致，合同履行不能，与《承包合同》约定的适用条件并不完全一致，原审法院酌情对赔偿金进行处理亦符合法律规定，永沣公司关于违约赔偿金的主张本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人永沣公司、华成理工的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由永沣公司负担4100元，由华成理工负担10800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 国平平
代理审判员 江志文
代理审判员 徐 艳
二〇一四年六月十三日
书 记 员 王振华
何浩