汕头市金平区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0511民初2565号
原告陈雄财，男，汉族，1962年3月19日出生，住所地汕头市澄海区，
委托代理人李洁彬、黄子鑫，系广东遵道律师事务所律师、律师助理。
被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地汕头市红领巾路55号，统一社会信用代码91440500892725313K。
负责人苏大存，总经理。
委托代理人林钦成、庄旭江，系广东思迪律师事务所律师、律师助理。
原告陈雄财诉被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司责任保险合同纠纷一案，本院于2016年11月21日立案受理后，依法由审判员邱洪标适用简易程序，于2016年12月28日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李洁彬和被告的委托代理人林钦成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年1月16日，原告为其粤Ｄ×××××号牌轿车向被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司投保了交强险、机动车损失险、第三者100万责任险及不计免赔率，车辆损失险的保险金额为153000元。保险有效期限自2014年1月18日零时至2015年1月17日24时。
2014年12月9日，原告的儿子ＸＸ驾驶被保险车粤Ｄ×××××号牌轿车在国道324线澄海区莲上镇涂城菜市场路口与横过国道的自行车驾驶人罗火生发生碰撞，造成罗火生受伤、原告所有的粤Ｄ×××××号牌轿车损坏的交通事故。2014年12月18日汕头市公安局澄海分局交通警察大队对本次交通事故作出道路交通事故认定书，列（澄公交认字（2014）第00B00325号），认定ＸＸ在本次事故中负主要责任，罗火生在本次事故中负次要责任。
发生事故后，原告当即将事故情况告知了被告，被告派员对事故车辆进行核算，双方确定粤Ｄ×××××号牌轿车维修费5050元。同时伤者罗火生送往汕头大学医学院第二附属医院住院手术治疗，出院后，为明确对罗火生赔偿确认数额，经协议委托广东韩江法医临床司法鉴定所对罗火生进行后续治疗费、伤残等级、康复费及护理依赖等鉴定。
2015年5月8日，在澄海××大队主持下，依据广东韩江法医临床司法鉴定所鉴定意见结合2014年广东省交通事故赔偿计算标准，ＸＸ与罗火生达成赔偿调解，一次性赔偿罗火生人民币125000元，作为罗火生在本次交通事故受伤造成的各项经济损失。
原告请求法院判令：
一、依法判令被告向原告支付保险赔偿金人民币共132940元；具体赔偿项目：
1、医疗费35845元；
2、住院伙食补助费2300元（23天×100元=2300元）；
3、护理费13820元（23×2×140元/天+82×90元/天=13820元）；
4、残疾赔偿金46677元（11669.3元/年×20年×20%=46677元）；
5、误工费9852元（24632元/年÷365天×146天=9852元）；
6、精神损害抚慰金10000元；
7、后续治疗费15000元；
8、康复费1500元；
9、营养费1350元；
10、交通费30元×23=690元。
以上各项合计137034元。其中交强险责任范围内：92539元，超出交强险部分44495元按主要责任80%计算得35596元（当事人罗火生系驾驶自行车），因此罗火生因本事故造成的各项经济损失总计人民币128135元，原告实际赔偿给罗火生是125000元；
11、鉴定费2600元；
12、车辆维修及拖停费用5340元。
二、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称：一、原告在本案是否具有诉权不明确
根据《道路交通事故认定书》查明，本事故肇事司机ＸＸ系粤Ｄ×××××号轿车的驾驶人及实际使用人。而根据《交通事故损害赔偿调解书》显示，向受害人罗火生作出赔偿的也是肇事司机ＸＸ。据此可见，若肇事司机ＸＸ才是粤Ｄ×××××号轿车的实际车主，即原告已将粤Ｄ×××××号轿车转让给肇事司机ＸＸ，本案保险合同的权利和义务已随着粤Ｄ×××××号轿车的转让而由肇事司机ＸＸ享有和承担。则依据《公安部关于确定机动车所有人问题的复函》(公交管（2000）98号)关于“根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。为了交通管理工作的需要，公安机关车辆管理所在办理车辆牌证时，凭购车发票或者人民法院判决、裁定、调解的法律文书等机动车来历凭证确认机动车的车主。因此，公安机关登记的车主，不宜作为判别机动车所有权的依据”的规定，本案应认定原告陈雄财不具有诉权，并驳回其起诉。
另外，若原告已将粤Ｄ×××××号轿车转让给肇事司机ＸＸ，又未及时通知被告并办理批改手续，被保险车辆由此产生的损失则属于被告保险责任免除的情形，被告有权不予赔偿。
二、即使在本案具有诉权，其主张赔偿132940元保险金也是错误的、不成立的
(一)根据被告与受害人罗火生了解，罗火生与肇事司机ＸＸ协商后，最终确定肇事司机ＸＸ承担罗火生所有医疗费，以及后续治疗费、误工费、伙食费、护理费等22000元，并约定双方签订协议后不再追究责任。而肇事司机ＸＸ与其达成赔偿协议后，才委托广东韩江法医临床司法鉴定所针对罗火生的残疾等级、后续治疗费、护理费等项目进行鉴定，鉴定意见书罗火生并未收到，而是由肇事司机ＸＸ领走。根据罗火生的介绍，其与肇事司机ＸＸ在交警部门签订调解协议时，其并未仔细阅读协议内容，其对协议中关于赔偿其125000元并不知情，其除医疗费外实际也仅收到肇事司机ＸＸ22000元。
因此，原告主张被告赔偿保险金132940元，实际已从中获取不当得利，违背了保险的填平原则，是不成立的。
(二)原告与受害人罗火生协商确定的损害赔偿协议书未经被告书面同意，被告依法、依约有权重新核定。
依据《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发〔2011〕44号）第20条：“责任保险合同保险事故发生后，被保险人与第三者协商确定的赔付数额未经保险人书面同意，被保险人主张按照协商确定的赔付数额认定保险人应承担的保险责任而保险人又不予认可的，人民法院不予支持”的规定，原告提出由被告承担保险责任的主张应不予支持。另外，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第二十条的规定：“因保险事故造成受害人人身伤亡的，未经保险人书面同意，被保险人自行承诺或支付的赔偿金额，保险人在交强险责任限额内有权重新核定。”由此可见，原告在未征得被告书面同意的前提下，其与受害人罗火生协商确定的赔偿协议书对被告不具有约束力，其主张被告按赔偿协议书承担保险责任的主张应不予支持，被告对受害人的损失有权重新核定。
(三)原告的诉讼请求部分缺乏事实根据和法律依据
1.原告主张罗火生的医疗费中7169元为非广东省基本医疗保险标准项目费用，依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条的规定，被告仅承担基本医疗保险标准用药费用，故该费用应由原告自行承担。
2.原告主张罗火生的营养费1350元缺乏事实根据和法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四的规定，营养费应当参照医疗机构的意见确定，而原告未能举证证明相关医疗机构出具加强营养的建议，故原告主张赔偿营养费缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。
3.受害人罗火生出院时已医疗终结，客观上不存在继续产生后续治疗费、康复费损失的事实，故原告主张后续治疗费、康复费没有事实根据。
4.原告主张以住院期间140元/天、出院后以90元/天作为罗火生的护理费标准过高，客观上高于受害人护理依赖所对应的护理费支出。何况，依据汕头市卫生局“汕市卫（2012）85号”文件关于：“一对一专陪24小时：50元以上，120元以下”的规定，原告关于护理费的主张已超过政府定价。因此，请贵院基于受害人的受伤情况及护理依赖程度，在50元/天至120元/天的范围内对护理费的标准依法认定并作出公正判决。
5.原告主张赔偿误工费应当依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定依法举证。
6.原告提出赔偿受害人交通费的请求，但未能依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定提供有效票据予以证明，其主张缺乏事实根据和法律依据，依法应予以驳回。
7.原告主张赔偿精神损害抚慰金过高，请贵院依法并根据原告的实际情况依法裁决。
8.原告主张拖车费、停车费是不成立的。拖车费、停车费属于交通事故产生的间接损失，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》的规定，不属被告的保险赔偿范围。并且，依据《行政强制法》第二十六条的规定，因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。原告主张的停车费为事故发生后交警部门暂扣事故车辆所产生的停车费用，该费用依上述规定应由作出暂押车辆的行政机关承担，原告主张该停车费由被告承担缺乏法律依据。
9.原告主张赔偿车辆维修费，但未能提交第三方鉴定机构出具的评估报告，其仅提交《发票》并未能明确该维修费用是否与本事故存在关联性。因此，对原告主张赔偿车辆维修费缺乏依据，请贵院依法予以驳回。另外，即使原告主张的车辆维修费具有真实性，其依《中华人民共和国保险法》第五十九条的规定，在被告支付原告保险赔偿款后，应将更换旧配件原物交还被告。
三、本案诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围
依据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》的约定，诉讼费用以及其他相关费用，被告不负责赔偿和垫付。因此，本案诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围。原告关于判决被告承担诉讼费、鉴定费的请求应不予支持。
综上所述，原告主张赔偿132940元保险金也是错误的、不成立的。
原告提交的证据有：
1、原告陈雄财《公民身份证》1份，证明原告陈雄财的身份情况。
2、被告《企业信用信息公示》、《组织机构代码》各1份，证明被告的主体资格。
3、《机动车保险单》，证明原告陈雄财所有粤Ｄ×××××5号小轿车向被告投保了交强险及商业第三者责任险等。
4、《交通事故认定书》1份，证粤Ｄ×××××5号轿车发生交通事故并造成罗火生受伤的事故。
5粤Ｄ×××××5号轿车维修及拖停费发票，证明原告因本次交通事故支粤Ｄ×××××5号轿车维修费5050元及拖停费290元。
6、《鉴定费发票》，证明原告支付罗火生鉴定费用2600元的事实。
7、《广东韩江法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，证明罗火生因本次交通事故造成损失的鉴定意见。
8、《协议书》、《道路交通事故损害赔偿调解书》及《交通事故损害赔偿凭证》各1份，证明原告因本次交通事故赔偿罗火生各项经济损失合计125000元的事实。
9、《病历》、《出入院记录》、《手术记录》、《疾病证明书》、《住院医疗票据》各1份，证明罗火生因本次交通事故受伤住院治疗及原告支付35845元的事实。
10、ＸＸ《驾驶证》粤Ｄ×××××5号车《行驶证》，证明ＸＸ的身份情况、驾驶资质粤Ｄ×××××5号轿车的登记情况。
11、罗火生《身份证》，证明罗火生的身份情况。
被告对原告提交的证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4三性无异议。对证据5真实性没有异议，但维修及拖、停车费发票的关联性有异议。对证据6鉴定费发票的真实性无异议，但认为鉴定费系肇事司机ＸＸ在与罗火生达成调解协议后才产生，即根本没有必要产生的损失。因此，该鉴定费应由原告承担。并且，鉴定费依据保险条款的规定，不属保险的赔偿范围。对证据7的真实性无异议。对证据8真实性没有异议，但对协议书内容有异议，根据被告与受害人罗火生了解，罗火生与肇事司机ＸＸ协商后，最终确定肇事司机ＸＸ承担罗火生所有医疗费，以及后续治疗费、误工费、伙食费、护理费等22000元，并约定双方签订协议后不再追究责任。对道路交通事故损害赔偿调解书、交通事故损害赔偿凭证的真实性无异议，但根据道路交通事故损害赔偿调解书并未能反映肇事司机ＸＸ实际赔付罗火生赔偿款的具体数额。对证据9病历、入院记录、出院记录等的真实性无异议，但认为该证据印证相关医疗机构并未建议罗火生加强营养的事实，故原告主张赔偿罗火生的营养费缺乏事实根据。对证据10、11的真实性无异议。
被告提交的证据有：1、《机动车交通事故责任强制保险条款》1份。
2、《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》1份。
证据1、2证明（1）原告与受害人协商确定的损害赔偿调解书未经被告书面同意，根据保险条款的约定，被告人保公司有权依约对该损失予以重新核定。（2）依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第二十七条的约定，被告人保公司仅承担赔偿基本医疗保险标准用药费用。（3）本案诉讼费用、鉴定费均不属被告人保公司的保险赔偿范围。
3、《询问笔录》复印件1份，证明被告委托公估公司调查员章军调查罗火生的询问笔录。罗火生与肇事司机ＸＸ协商后，最终确定肇事司机ＸＸ承担罗火生所有医疗费，以及后续治疗费、误工费、伙食费、护理费等22000元，并约定双方签订协议后不再追究责任。肇事司机ＸＸ与其达成赔偿协议后，才委托广东韩江法医临床司法鉴定所针对罗火生的残疾等级、后续治疗费、护理费等项目进行鉴定，鉴定意见书罗火生并未收到，而是由肇事司机ＸＸ领走。罗火生与肇事司机ＸＸ在交警部门签订调解协议时，其并未仔细阅读协议内容，其对协议中关于赔偿其125000元并不知情，其除医疗费外实际也仅收到肇事司机ＸＸ22000元的事实。
原告对被告提交的证据的质证意见如下：
对证据1、2的三性均有异议，该证据非原件，是被告单方出具的格式条款，也没有提供证据证明在原告投保时被告有向原告交付该条款，并且原告事实上也没有收到上述两份条款。对证据3有异议，该证据没有原件，真实性有异议，该笔录的被询问人没有到庭进行质证，对询问笔录内容真实性无法确认。原告事实上已赔偿罗火生125000元，在交警主持下，双方已经调解并完成支付，罗火生也在赔偿凭证上签字盖指纹。
经审理查明：原告于2016年11月21日诉至本院。被告对原告所诉的本案车辆DV2975的保险事实、交通事故发生的时间、地点、责任认定、损害后果无异议，本院予以确认。
事故发生后，罗火生于2014年12月9日被送往汕头大学医学院第二附属医院住院治疗，2015年1月1日出院。住院23天，住院的医疗费用共35844.95元。
经广东韩江法医临床司法鉴定所对罗火生的伤情进行鉴定，并于2015年5月6日作出鉴定意见：1、构成九级伤残；2、后续治疗费15000元；康复费1500元；3、营养期90天，营养费1350元。4、护理期为105天，建议住院期间23天配护理人员2名，之后82天配护理人员1名。鉴定费2760元。
自罗火生于2014年12月9日送院治疗至2015年5月5日定残日前共计误工146天。
本院认为：本案是机动车发生交通事故而引起的责任保险合同纠纷，因当事人对公安交警部门的事故责任认定均无异议，依据事故责任认定，被粤Ｄ×××××75号轿车交强险、商业三者险的保险人，原告是被保险人，且事故发生在保险期间内，故被告保险公司应在保险限额内应按责任比例对被保险人承担赔偿责任。
原告的各项损失及数额，本院经审核，分别确认如下：
1、医疗费35844.95元；
2、住院伙食补助费2300元（23天×100元=2300元）；
3、护理费根据鉴定意见及本市护理人员收入的实际情况，原告请求的13820元（23×2×140元/天+82×90元/天=13820元）合理，本院予以确认；
4、残疾赔偿金46677元（11669.3元/年×20年×20%=46677元）；
5、误工费9852元（24632元/年÷365天×146天=9852元）；
6、精神损害抚慰金10000元；
7、后续治疗费根据鉴定意见为15000元；
8、康复费根据鉴定意见为1500元；
9、营养费根据鉴定意见为1350元；
10、交通费原告虽未提供交通费用票据，但考虑其伤情及出院后的后续治疗，客观上发生一定交通费用，原告请求690元合理，本院予以确认。
以上各项合计137033.95元。其中交强险责任范围内为92539元，被告应在交强险死亡伤残赔偿限额及医疗费用赔偿限额内赔付给原告，超出交强险部分44494.95元按主要责任80%计算得35596元（当事人罗火生系驾驶自行车），被告保险公司应在商业三者险赔付原告。另外，原告的车辆维修及拖停费用5340元属于投保的机动车损失险范围，被告也应赔付给原告。评定伤残的司法鉴定费2600元属于合理支出，被告也赔偿给原告。以上各项被告应赔偿的数额合计136075元，原告请求被告赔偿的数额为132940元，并未超过被告应赔偿数额，原告的诉讼请求本院予以支持。
被告称保险车辆已经转卖他人，原告陈雄财不具有诉权，但被告没有提供证据，不予认定。被告称事故伤者实际仅收赔偿金22000元，与本案证据不符，不予认定。被告称原告主张罗火生的医疗费中7169元为非广东省基本医疗保险标准项目费用、营养费1350元缺乏事实根据、后续治疗费、康复费、护理费标准过高、误工费、交通费、赔偿精神损害抚慰金过高、张拖车费、停车费、车辆维修费、诉讼费、鉴定费等问题，均没有理由，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定的规定，判决如下：
被告中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司于本判决生效之日起三日内赔偿原告陈雄财132940元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1479元（已减半），由被告负担。受理费原告已预交，本院不予退回，被告所承担的受理费应于本判决生效之日起三日内直接付还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。
审判员 邱洪标
二〇一七年四月七日
书记员 许雅琴