湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终505号上诉人（原审被告）：卢迎春，男，1954年12月23日出生，汉族，住湖南省涟源市。上诉人（原审被告）：卢致华，男，1977年12月17日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。两上诉人的委托诉讼代理人：刘京，湖南娄星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢彪,男，1992年8月2日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：涟源市枫坪镇蛇形山煤矿，住所地湖南省涟源市枫坪镇观山村。执行事务合伙人：谢国平，该煤矿负责人。原审被告：周海祥，男，1955年8月9日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：卢周建，男，1963年5月30日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。原审被告：卢黄成，男，1961年3月20日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：刘凯，男，1979年4月22日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：梁全德，男，1970年10月9日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：梁满德，男，1979年4月6日出生，汉族，住湖南省涟源市。原审被告：邵志兵，男，1972年8月6日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。原审第三人：颜如根，男，1968年10月26日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。原审第三人：吴中和，男，1969年8月16日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。原审第三人：申小林，男，1971年3月5日出生，汉族，农民，住湖南省邵东县。原审第三人：周如凡，男，1966年5月29日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。原审第三人：彭红胜，男，1969年8月16日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。原审第三人：谢新庆，男，1965年3月19日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。原审第三人：谢国平，男，汉族，1964年12月3日出生，农民，住湖南省涟源市。原审第三人：刘应辉，男，1966年4月21日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。上诉人卢迎春、卢致华因与被上诉人卢彪、涟源市枫坪镇蛇形山煤矿(以下简称蛇形山煤矿)及原审被告周海祥、卢周建、卢黄成、刘凯、梁全德、梁满德、邵志兵及原审第三人颜如根、吴中和、申小林、周如凡、彭红胜、谢新庆、谢国平、刘应辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢迎春、卢致华的委托诉讼代理人刘京，被上诉人卢彪，原审被告卢周建、卢黄成、邵志兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢迎春、卢致华上诉请求：依法撤销一审判决第二项中上诉人承担的无限连带清偿责任并判决由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：1、涉争款项不是借款，是卢黄成的派款，且实际债权人亦不是卢彪而是卢黄成；2、上诉人卢迎春、卢致华已经将合伙份额赠送给梁满德，无需再承担责任；3、两上诉人赠送合伙份额，并未减少合伙企业的财产，不应适用合伙企业法关于退伙的规定；4、即使合伙企业有亏损亦应由梁满德依照股金的比例分担；5、合伙企业的债务，应先由合伙企业的全部财产进行清偿，现尚有资产未处置，且有关闭补偿款，一审直接判令合伙人承担连带清偿责任没有法律依据；6、本案债务已经超过了诉讼时效，被上诉人卢彪已丧失了胜诉权。被上诉人卢彪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其每年都在催讨，没有过诉讼时效。原审被告卢周建述称，卢致华收钱与否，其不清楚。原审被告卢黄成述称，两上诉人需承担连带责任，赠股对债权人不产生效力。原审被告邵志兵述称，其已经退了股，之后没有参与煤矿的相关事务，对上诉人的上诉，没有意见。其他当事人未予发表意见。卢彪向一审法院起诉请求：要求被告涟源市蛇形山煤矿偿还借款100000元，并从2012年7月28日开始按银行贷款利率的4倍利率计算利息给原告，至实际偿还之日止；其余被告承担连带偿还责任。一审法院认定的事实：1、被告涟源蛇形山煤矿系于2004年8月16日经工商行政管理部门登记核准的普通合伙企业，营业执照登记的执行事务合伙人为谢国平。2008年5月21日核准的投资额为450000元、合伙人8人，其中各合伙人的份额如下：谢国平100000元、颜如根50000元、刘应辉50000元、谢新庆50000元、周如凡50000元、彭红胜50000元、吴中和50000元、申小林50000元。此后，该企业至最后年检时间2010年1月18日止，工商注册登记资料均未再进行变更，但实际合伙人发生了多次变更。2008年12月18日，刘应辉、梁全德与被告涟源蛇形山煤矿全体股东签订《枫坪镇蛇形山煤矿内部股权转让合同书，约定由刘应辉、梁全德以10580000受让涟源蛇形山煤矿全部份额，且该煤矿转让前的债权债务全部由受让方享受和承担。2008年12月23日，刘应辉、梁全德与周海祥、吴中和、朱华庄、刘志清、颜如根、曾孝文、彭玉屏、谢国平签订《涟源市枫坪镇蛇形山煤矿合股协议书》，约定全部合伙份额为16968000元，其中刘应辉10068000元、周海祥500000元、其余每人800000元；且合伙前涟源蛇形山煤矿的债权债务由原合伙人负责。2012年2月21日，涟源蛇形山煤矿全体合伙人签订《蛇形山煤矿股东内部改制协议书》（俗称“六顶四”），确定总合伙份额为15690000元，约定梁全德、刘志清、颜如根、吴中和每人合伙份额1590000元，按65%的价款退出合伙，并对煤矿的债权债务不承担偿还责任。2012年3月8日，周海祥与其余五合伙人签订《枫坪镇蛇形山煤矿内部股权一次性顶股协议书》（俗称“一顶五”），约定刘应辉1530000元、谢国平1440000元，朱华庄、彭玉屏、曾孝文各1590000元合伙份额由周海祥受让，并按合伙金额的70%支付受让款和承担煤矿的债权债务。2012年3月10日，周海祥与卢迎春、卢周建、梁全德、卢致华、卢黄成、刘鹏、曾国强、梁满德等9合伙人共同签订《蛇形山煤矿合伙开采协议》，约定：煤矿以2012年3月8日周海祥签订的《顶股协议》为依据，全体股东自愿同意《顶股协议》中所约定的事项。因部分合伙人合伙资金没有到位，2012年3月18日，周海祥与刘凯、卢周建、卢黄成、卢迎春、卢致华、梁满德、梁全德、邵志兵经协商签订《涟源市枫坪镇蛇形山煤矿合伙协议》，该协议约定：全体合伙人共筹资41880000元，其中卢迎春出资11480000元、周海祥2600000元、卢致华9000000元、卢周建4500000元、卢黄成2000000元、刘凯6000000元、邵志兵2000000元、梁全德2000000元、梁满德2300000元。2012年3月19日，周海祥、梁全德作为甲方，与作为乙方的卢迎春、卢周建签订《合股协议书》，约定将涟源蛇形山煤矿作价36880000元入伙，该煤矿在2012年3月8日前的债权债务由甲方负责，对煤矿之前的退股款和借款，由甲方打好领据，并将收回的借据交给乙方保管。后在经营过程中，因部分合伙人出资不到位，全体合伙人经协商后决定将出资减半。2012年11月20日，因煤矿经营需要资金，全体合伙人商定派款，并签订《承诺派款书》。后除邵志兵未按约缴纳出资外，其余合伙人均按约缴纳了第一期出资。邵志兵因未按期出资，自愿退出合伙。2012年11月23日，全体合伙人经协商，同意邵志兵退出合伙，并签订了退股协议。协议约定：“股东邵志兵因个人意愿不愿履行派款义务，自愿退出蛇形山煤矿的一切权利义务，邵志兵名下的股份全部归零，煤矿的一切事务不再与邵志兵有关。”2012年12月30日，被告卢迎春、卢致华经与梁满德协商签订赠股协议书，自愿将其在蛇形山煤矿分别拥有的合伙份额5740000元、4500000元及合伙份额转借款的债权4105505元无偿赠送给梁满德，两人在煤矿的权利义务由梁满德继受。2013年1月1日，其余合伙人卢黄成、卢周建、周海祥、梁全德及刘凯的委托代理人颜国文共同与卢迎春、卢致华、梁满德签订《股份确认书》，确认梁满德继受卢迎春、卢致华在涟源市蛇形山煤矿的合伙份额。之后，被告卢迎春、卢致华退出涟源蛇形山煤矿的生产经营活动。2013年4月1日，因涟源市蛇形山煤矿经营仍然存在困难，梁全德与卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德及刘凯的代理人颜国文签订退股协议书，约定梁全德退伙，且所投入股金归零，不再享受任何权利和承担义务。此后，该矿的实际合伙人为卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德及刘凯，实际经营负责任人为梁满德。被告蛇形山煤矿因政策性原因，于2014年年底被关闭，但该矿合伙人至今没有将煤矿的财务清算情况对外公布。2、2012年7月28日，被告涟源市蛇形山煤矿向原告出具内容为“今收到卢彪壹拾万元整（100000元），月息3%，2012年7月28日”的收据一张，上有出纳卢周建、会计卢志华的签名，并加盖了涟源市蛇形山煤矿公章。在被告蛇形山煤矿2012年12月30日利息结算表上，有支付被告卢黄成借款100000元利息至2012年12月30日止的记录。被告卢黄成与原告卢彪系父子关系，其认可被告蛇形山煤矿登记在其名下的100000元借款实际就是原告卢彪的100000元借款。3、2012年7月28日，中国人民银行同期同类贷款年利率为6%。4、本案所涉100000元借款的出借人是谁。原告卢彪认为其借款100000元给被告蛇形山煤矿的事实，有借据及给付利息记录佐证，出借人就是原告。被告卢迎春、卢致华认为，在煤矿财务上记录的出借人是被告卢黄成，且被告卢黄成现掌管该煤矿的财务印鉴，方便重新出具条据。本院认为，被告卢迎春、卢致华虽对该100000元的出借人有异议，但对该100000元的借款事实并不否认，且从被告蛇形山煤矿的财务记录反映，被告蛇形山煤矿还给付了利息至2012年12月30日，故该借款事实应当认定；在煤矿的财务上，该借款虽然登记在被告卢黄成名下，但被告卢黄成对该100000元借款属于原告没有异议，而被告卢迎春、卢致华虽有异议，但并未提交相反证据佐证，故应当认定该借款的出借人为原告卢彪。一审法院认为，在本案审理中，原、被告及第三人存在以下法律适用争议：1、原告的主张是否超过诉讼时效。原告卢彪认为，其诉讼请求没有超过诉讼时效。被告卢迎春、卢致华认为原告向其主张权利超过了诉讼时效。审查认为，被告蛇形山煤矿出具给原告的借据，没有约定偿还时限，原告可以随时向被告蛇形山煤矿主张权利；按原告起诉时所适用的法律规定，原告在知道或应当知道自己的权利受到侵害之日起，两年内不主张权利，则超过诉讼时效；被告蛇形山煤矿虽然被关闭，但其一直在进行清算过程中，且清算结果并未对外公布，原告无从知道自己的权利受到侵害，故不能确定诉讼时效的起算时间，原告向被告蛇形山煤矿主张权利未超过诉讼时效。《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”，退伙并不产生起算诉讼时效的效果，合伙企业对外承担责任的诉讼时效，即是退伙合伙人承担合伙企业债务的诉讼时效；因原告向被告蛇形山煤矿的主张没有超过诉讼时效，故原告向债务发生后参与过企业合伙的合伙人主张权利没有超过诉讼时效。2、蛇形山煤矿合伙人责任的承担。原告卢彪认为，被告蛇形山煤矿已经关闭，参与过合伙的全部合伙人均应承担连带清偿责任。被告方认为，合伙人只应对合伙企业承担补充清偿责任，且只对合伙期间的债务承担责任，对退伙后发生的债务不承担责任。审查认为，对于普通合伙企业，应先以合伙企业的财产清偿债务，合伙企业不能清偿到期债务的，由合伙人承担无限连带清偿责任；被告蛇形山煤矿于2014年年底被关闭，其所欠债务已经到期，但被告蛇形山煤矿一直不能清偿，故各合伙人对被告蛇形山煤矿不能清偿的债务，有共同承担连带清偿责任的义务。退伙的合伙人，虽然已经退伙，但这只是内部之间的约定，其对退伙前的合伙债务仍对外承担连带清偿责任；也因其已退伙，其对退伙后发生的债务不承担责任。被告蛇形山煤矿、刘凯、梁全德等被告，及谢国平、彭红胜经本院传票传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，应视为其放弃举证、质证和答辩的权利；其不到庭的行为并不影响依法缺席裁判。二、原告卢彪向被告蛇形山煤矿支付借款100000元的事实，有被告蛇形山煤矿出具的借据、煤矿支付利息的财务记录及被告卢黄成的陈述佐证，足以认定；其支付100000元借款后，与被告蛇形山煤矿形成了借贷合同关系。依法成立的借贷关系受法律保护，被告蛇形山煤矿依法应当履行还款义务，故原告卢彪要求被告蛇形山煤矿偿还借款100000元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。三、被告蛇形山煤矿在出具给原告的借据上约定月利率为3%，因中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为年利率24%，并未超过法律保护的最高限额，原告要被告支付利息的诉讼主张符合法律规定，予以支持。四、被告卢迎春、卢致华、梁全德、邵志兵虽已退伙，但原告卢彪借款100000元给被告蛇形山煤矿发生在其退伙之前，故对借款及利息应当承担连带清偿责任；被告卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德、刘凯均系该煤矿当时的实际合伙人，故对被告蛇形山煤矿不能清偿的到期债务有连带清偿义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百零三条之规定，判决如下：一、由被告涟源市枫坪镇蛇形山煤矿在本判决生效之日起五日内偿还原告卢彪借款100000元，并从2013年1月1日开始，对该100000元借款按年利率24%计付利息给原告，至实际偿还之日止。二、对被告涟源市枫坪镇蛇形山煤矿不能清偿的上述债务，由被告卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德、刘凯、梁全德、卢迎春、卢致华、邵志兵共同承担无限连带清偿责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2300元，财产保全申请费1020元，合计3320元，由被告涟源市枫坪镇蛇形山煤矿、梁全德、卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德、刘凯、卢迎春、卢致华共同负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。经查，本院对一审查明的涉争借款支付至2012年12月30日止外的其他事实予以确认。本院另查明，涉争的10万元借款利息已支付至2013年2月28日止。本院认为，本案二审中的争议焦点是：（一）涉争款项是借款还是投资款的问题。上诉人卢迎春、卢致华上诉提出涉争款项系卢黄成的派款，系增加的投资款，不是借款。经查，第一，被上诉人蛇形山煤矿向卢彪出具的收据载明的是“借现金壹拾万元，月息3%”；第二，根据被上诉人蛇形山煤矿的利息结算表来看，载明的亦系本金、支付利息等；第三，两上诉人在一审时未提出涉争款项系卢黄成的派款的抗辩；第四，本案借款发生在派款任务之前；第五，两上诉人未提供证据证明涉争款项系派款。综上，上诉人卢迎春、卢致华的此一上诉理由不能成立，不予支持。上诉人卢迎春、卢致华提出实际债权人不是卢彪而是其父亲卢黄成。经查，蛇形山煤矿出具的收据载明的收款对象为卢彪，该债权凭证由卢彪持有，卢黄成认可债权人系卢彪而非其本人，故一审认定涉争款项的债权人为卢彪并无不妥。（二）本案是否已过诉讼时效的问题。上诉人卢迎春、卢致华提出涉争借款早已过了诉讼时效，被上诉人卢彪丧失了胜诉权。经审查，涉争借款未约定还款期限，被上诉人卢彪可以随时向蛇形山煤矿主张权利，故一审认定未超过诉讼时效并无不妥。（三）上诉人卢迎春、卢致华对涉争借款是否需要承担连带清偿责任。上诉人卢迎春、卢致华提出他们已将合伙份额赠予他人，不应适用关于退伙的规定，不需再承担责任。经查，本案涉争借款发生于卢迎春、卢致华合伙期间，后卢迎春、卢致华将合伙份额赠予梁满德而退出合伙，根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任”，故一审判决其承担无限连带责任并无不妥，两上诉人与受赠人间的约定系其内部的约定，不及于第三人，上诉人卢迎春、卢致华提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人卢迎春、卢致华提出合伙企业应先以其财产清偿债务，一审直接判令各合伙人承担连带清偿责任不妥。经审查，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”、第三十九条规定“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”，本案中，原审判决依据上述规定已明确判决卢迎春、卢致华等各合伙人对蛇形山煤矿不能清偿的涉案债务承担无限连带清偿责任，适用法律正确，上诉人卢迎春、卢致华提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人卢迎春、卢致华提出即使合伙企业有亏损亦应由梁满德按股金比例分担债务。经查，虽然各合伙人内部按比例分担亏损，但是各合伙人对外承担的是无限连带责任，本案原审判决各合伙人对卢彪的借款承担连带清偿责任符合法律规定，上诉人卢迎春、卢致华的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人卢迎春、卢致华的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院适用法律正确，但对利息支付的起止时间认定错误，二审过程中，被上诉人卢彪同意从2013年3月1日开始计算逾期利息，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2017）湘1382民初586号民事判决；二、由被上诉人涟源市枫坪镇蛇形山煤矿在本判决生效之日起五日内偿还被上诉人卢彪借款本金100000元，并从2013年3月1日起按年利率24%计付利息至实际清偿之日止；三、对被上诉人涟源市枫坪镇蛇形山煤矿不能清偿的上述债务，由上诉人卢迎春、卢致华、原审被告卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德、刘凯、梁全德、邵志兵承担无限连带清偿责任。四、驳回被上诉人卢彪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，财产保全申请费1020元，合计3320元，由被告涟源市枫坪镇蛇形山煤矿、梁全德、卢周建、卢黄成、周海祥、梁满德、刘凯、卢迎春、卢致华共同负担；二审案件受理费2300元，由上诉人卢迎春、卢致华负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝芝审 判 员  谢建军审 判 员  李 琛二〇一八年七月二日法官 助理  唐满兰代理书记员  蒋 帅附相关法律条文：对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。