湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑再2号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审被告人李国安，男，生于1962年6月21日，土家族，中专文化，原建始县官店镇社会保障服务中心主任，户籍所在地湖北省建始县，住建始县。
辩护人李清安，湖北正典律师事务所律师。
原审被告人谭德智，曾用名谭德志，男，生于1973年4月4日，土家族，大学文化，原建始县官店镇林业站站长，户籍所在地湖北省建始县，住建始县。
原审被告人李国安、谭德智滥用职权一案，本院于2015年6月15日作出（2015）鄂恩施中刑终字第00008号刑事裁定，该裁定已经发生法律效力。湖北省人民检察院于2016年4月11日作出鄂检刑审监审刑抗﹝2016﹞11号刑事抗诉书，向湖北省高级人民法院提起抗诉。湖北省高级人民法院于2016年9月9日作出（2016）鄂刑抗19号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。恩施州人民检察院指派检察员李明桥、张海啸出庭履行职务，原审被告人李国安及其辩护人李清安、原审被告人谭德智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建始县人民法院一审认定，上世纪九十年代初期，官店镇政府将长岭周边农户承包的林地开垦成耕地从事种植业、养殖业，并逐步发展成官店镇政府的干部培训、成人实用技术培训和“三个代表”学教基地，后通称官店镇长岭基地，被告人李国安作为官店镇政府的工作人员被安排在长岭基地工作。2002年国家实施退耕还林政策，同年年初官店镇政府决定对不符合退耕还林政策的长岭基地实施退耕还林，当年退耕300亩，长岭基地获取了相应的退耕还林粮食补助和生活补助费。
2003年初，官店镇政府决定将长岭基地等镇办经济实体进行改制，将所有经济实体或租赁或承包给他人经营，并在全镇范围内招标竞争。同年2月10日，官店镇人民政府出台了官政发（2003）2号《镇人民政府关于镇办经济实体改制方案》，对包括长岭基地在内的镇办经济实体的改制方案进行了规定，并明确规定镇政府组织申报项目（含争取的退耕还林政策），其项目资金到位后60%拨付基地（长岭基地）作为政府控股资金参与分配。同日，官店镇政府向建始县人民政府书面请示要求对包括长岭基地在内的官店镇增加退耕还林面积，同年2月18日，官店镇政府给长岭基地下达了1600亩的退耕还林任务。同年2月12日，李国安向官店镇企业改制领导小组书面申请，表示不参加长岭基地的承包。经原官店镇主要领导给李国安做工作后，同年2月23日，根据前述改制文件精神，被告人李国安（乙方）与官店镇政府（甲方）签订承包合同，由李国安承包长岭基地，承包协议对双方的权利义务进行了约定。合同签订后，同年3月，时任官店镇林业站站长张某（另案处理）受官店镇政府的安排与李国安分别安排人员伪造61名农户的退耕还林合同、县林业局的检查验收合格证，将不符合退耕还林政策的长岭基地退耕还林641.6亩，为长岭基地骗取国家退耕还林补助款。
2004年，张某调离官店镇林业站，被告人谭德智被任命为官店林业站站长。2005年，全县开展退耕还林清理复查工作期间，被告人谭德智发现长岭基地已退耕的941.6亩（含2002年、2003年的退耕面积）不符合退耕还林补助政策，谭德智将此情况告知了长岭基地承包人李国安并向官店镇委原主要领导进行了汇报，官店镇主要领导认为，长岭基地正处于发展的关键时期，要继续给予政策扶持。同年10月8日谭德智又向建始县林业局书面报告了长岭基地不符合退耕还林补助政策的问题，同年10月9日建始县林业局将官店林业站报告的长岭基地退耕还林问题向建始县人民政府递交了书面报告，该报告反映官店镇长岭基地原系周边农户的林地，开垦成耕地后其权属和性质未发生变更，长岭基地退耕还林941.6亩不符合退耕还林补助政策，该局请求建始县人民政府对该报告反映的问题给予批示，后未得到批示。全县退耕还林清理复查工作结束后，原分管建始县退耕还林工作的张紫阳副县长在建始县人民政府召集会议听取清理复查情况，建始县林业局主要领导再次就长岭基地的退耕还林问题进行了专题汇报。同年11月18日，官店镇原党委书记刘某召集官店镇林业站、经管站、财政所等单位和官店镇委政府主要领导在官店镇政府办公室开会，会议确定2002年长岭基地的退耕还林面积仍为300亩，2003年长岭基地退耕的641.6亩的户主应变更为李国安，即长岭基地清理复查后的退耕还林面积仍为941.6亩，后被告人谭德智根据上述会议精神对长岭基地的941.6亩退耕还林面积继续予以申报。
综上，长岭基地通过前述退耕的941.6亩在2003年至2010年期间获取退耕还林补助款共计1701044元，其中，2003年退耕的641.6亩在2003年至2010年期间获取退耕还林补助款共计1180544元；退耕的941.6亩在2005年至2010年期间获取退耕还林补助款共计1267908元。
2012年5月18日，被告人谭德智主动到建始县人民检察院如实供述本案主要事实。2012年6月15日，被告人李国安主动向建始县人民检察院退缴现金人民币40万元。
建始县人民法院一审认为，通过审理查明，本案的主要事实是官店镇政府通过集体研究决定将不符合退耕还林政策的长岭基地部分土地共计941.6亩进行了退耕还林，并套取国家退耕还林补助款一百余万元。在此基础上，公诉机关指控被告人李国安应对2003年退耕的641.6亩所造成的退耕还林补助款损失（2003年-2010年）共计1180544元承担滥用职权罪的刑事责任，被告人谭德智应对退耕的941.6亩所造成的退耕还林补助款损失（2005年-2010年）共计1267908元承担滥用职权罪的刑事责任。
公诉机关认为被告人李国安构成滥用职权罪的一个重要事实依据是，2003年2月18日，由李国安在村民委员会一栏内代表长岭基地与官店镇人民政府签订了退耕还林工程建设目标责任状，并根据《退耕还林条例》第八条第二款“县级以上地方各级人民政府有关部门应当与退耕还林工程项目负责人和技术负责人签订责任书，明确其应承担的责任”的规定认为李国安在长岭基地所从事的退耕还林行为是受官店镇政府安排的工作，本案查明的事实是，2003年2月10日，官店镇政府对包括长岭基地在内的镇办经济实体出台改制方案，同日，官店镇政府向县政府书面请示要求对包括长岭基地在内的官店镇增加退耕还林面积，同年2月18日，官店镇政府给长岭基地下达了1600亩的退耕还林任务，同日，由李国安在村民委员会一栏内代表长岭基地与官店镇人民政府签订了退耕还林工程建设目标责任状，同年2月23日，李国安与官店镇政府签订承包合同，而改制方案中有官店镇政府将退耕还林补助作为出资投入到承包后的长岭基地等内容，从以上事实可得出这几个行为之间存在内在联系，前几个行为是李国安与官店镇政府能达成协议的条件，是一个协商过程，即李国安代表长岭基地与官店镇政府签订的退耕还林工程建设目标责任状不是官店镇政府对其工作人员的行政管理行为，而是官店镇政府根据《退耕还林条例》的规定给李国安这一“退耕户”如何进行还林施工等方面明确的责任，且《退耕还林条例》第八条第二款规定的责任也不是行政管理责任；2003年退耕641.6亩前，李国安的身份是国家工作人员，退耕时李国安确实有造假行为，但他是作为承包合同的相对方而实施的该行为，该行为也对641.6亩是否能纳入退耕还林范畴起不到决定性作用，因此李国安的这种行为不是从事公务的行为，也不是受官店镇政府委托从事公务的行为；综上，被告人李国安在本案中所从事的行为不是从事行政管理的行为，公诉机关指控被告人李国安犯滥用职权罪不成立。
公诉机关指控被告人谭德智犯滥用职权罪的主要事实依据是谭德智在担任林业站站长后发现941.6亩的退耕还林不符合规定的情形下，没有予以纠正，仍然于2005年继续申报，公诉机关提交的证据证实，谭德智是在941.6亩已实际被纳入退耕还林范畴的情形下担任的站长职务，担任站长职务后，因建始县对退耕还林进行复查，在复查阶段，谭德智发现本案的退耕还林不符合规定，随即采用多种方式向领导和上级汇报此事，但没有得到正面回应，这时官店镇政府经过集体研究决定要将已退耕的941.6亩土地继续申报，此种情形下，谭德智进行了申报。综上，谭德智作为国家工作人员，在从事公务活动中有超越法律规定的权限履行职责的行为，即有滥用职权的行为，但是本案的公共财产损失是多个因素所造成的，且谭德智在履行职责的过程中行使了一定的注意义务，只是没有坚持原则而服从了上级，因此谭德智在本案中的滥用职权行为与本案的后果虽有因果关系，但是其作用显著轻微，不应认定谭德智的行为是犯罪，公诉机关指控被告人谭德智犯滥用职权罪不成立。
本案的退耕还林自始就不符合法律规定，并造成了公共财产受到重大损失，而相关单位或个人据此获得的利益属非法所得。被告人李国安向检察机关退缴的现金40万元，应由检察机关依法处理。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条第二款的规定，判决被告人李国安无罪；被告人谭德智无罪。
建始县人民检察院提起抗诉称，一审法院审判程序违法，认定事实错误，原审被告人李国安系官店镇政府工作人员，官店镇政府一直将长岭基地视为下属部门，因此李国安的行为构成滥用职权罪；谭德智未向建始县林业局如实反映情况，并继续为李国安个人申报退耕还林补助，造成公共财产重大损失，其行为构成滥用职权罪。恩施州人民检察院支持建始县人民检察院的抗诉观点。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为，关于检察机关提出的原审法院审判程序违法的抗诉理由，原审法院裁定中止审理确不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款第四项之规定，该抗诉理由成立，但该审理程序的问题并不影响本案的公正审判。关于检察机关提出一审认定事实错误，原审被告人李国安、谭德智的行为构成滥用职权罪的抗诉理由，与本院二审查明事实不符，一审判决依据审理查明的事实认定二原审被告人无罪并无不当，因此该抗诉理由不能成立，本院二审不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，判决二原审被告人无罪是适当的。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
湖北省人民检察院抗诉认为，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2015）鄂恩施中刑终字第00008号刑事裁定书认定事实有误，适用法律不当，依法应予纠正。理由如下：
1.原审被告人李国安的行为构成诈骗罪
一是原审被告人李国安指使王某、胡某1等人伪造48份《湖北省退耕还林承包合同》。现有的王某、李某、胡某2等证人证言均能证实48份退耕还林承包合同是伪造的，王某还证实伪造这些合同的过程，并指证这些都是在李国安授意下才实施的。李国安对此予以供认。
二是原审被告人李国安指使王某、胡某1等人伪造数份《分户面积登记表》。现有的王某、李某、胡某2等证人证言均能证实所谓李国安将641.6亩土地分户登记在李某、胡某2等61户农户头上，既没经李某、胡某2等61户农户同意或授权，所盖印章系伪造，王某还证实伪造李某、胡某2等61户农户印章是李国安要胡某1找人雕刻的。李国安对此亦予以供认。
三是原审被告人李国安指使王某、胡某1等人伪造《退耕还林检查验收证》。现有的王某、李某、胡某2等证人证言均能证实所谓李国安将641.6亩《退耕还林检查验收证》的61户签字是王某等人伪造的，王某还证实伪造这些签字是李国安授意的。李国安对此亦予以供认。
四是原审被告人李国安指使他人伪造的《湖北省退耕还林承包合同》根本无法履行。李国安承包长岭基地时与孙宏祥等农民签订林地租赁合同，租赁期均为20年（2003年4月1日至2023年4月1日止），李国安指使王某、胡某1等人伪造48份退耕还林合同时间有效期却为50年（2003年8月至2052年8月）。伪造退耕还林合同期限远远长于李国安承包林地的期限，是无法履行的。
五是原审被告人李国安诈骗所得数额808416元，用于其承包的长岭基地的经营活动中，长岭基地至今仍由李国安承包，因此，应认定为其个人非法占有，且犯罪数额巨大。
关于原审被告人李国安诈骗数额如何计算的问题，李国安承包的长岭基地共有941.6亩林地违规享受了国家退耕还林的钱粮补贴，均应当依照有关规定进行追缴。李国安实施诈骗犯罪只涉及其中的641.6亩林地，每年补贴147568元，从2004年补贴至2010年，共7年。同时，考虑到李国安在该林地上植树的事实，根据国家规定每年可以享受种苗和造林补助50元/亩，应在诈骗数额中减去。即李国安诈骗数额为：147568元×7-641.6亩×50元/亩×7=808416元。
2.原审被告人谭德智的行为构成滥用职权罪
一是原审被告人谭德智符合滥用职权罪的主体要件。根据省林业厅的（2003）4号文件规定，退耕还林实行“谁检查、谁验收、谁签字、谁负责”；同时，建始县建政办发（2003）60号文规定，“从2003年起，每次兑现当年和历年的钱粮补助时，都必须有林业主管部门的验收证明”。谭德智2004年4月至2014年12月任官店镇林业站站长，系国家机关工作人员，负有对该镇退耕还林工作检查、发放验收证明等职责，是滥用职权罪的主体。
二是原审被告人谭德智有滥用职权行为。首先，退耕还林的对象是具有土地承包经营权证的耕地承包人，而李国安的941.6亩土地性质一直为林地，且权属部分存在争议，根本就不属于退耕还林的钱粮补助对象。对此，谭德智是明知的。其次，谭德智在2005年接受上级林业部门要求严查虚假退耕还林行为的任务后，向建始县林业局写出《关于官店镇长岭基地退耕还林的调查报告》，在该报告中没有明确说明李国安的941.6亩林地不符合退耕还林补助对象，而是作出如下虚假表述：报告称“熟田941.6亩”；报告在941.6亩林地中部分承包经营权仍为肖某、向某等农民所有的情况下，称“全部属承包人李国安所有”；报告在李国安一直冒用61名农户名义领取退耕还林补贴的情况下，称“二〇〇二年以来的钱粮补助全部由李国安以长岭培训中心的公章和本人私章领取”。该报告意图误导上级部门继续保留李国安941.6亩林地退耕还林钱粮补助的资格。其三，谭德智没有认真核查有关李国安的941.6亩林地的《分户面积登记表》《退耕还林检查验收证》《湖北省退耕还林承包合同》的真实性，致使这些李国安弄虚作假的退耕还林材料通过核查，成为李国安长期享受退耕还林钱粮补助的所谓“证明文件”。其四，谭德智在没有认真审核李国安的641.6亩林地租赁合同、承包合同的证明力的情况下，擅自将上述641.6亩林地“变更”为李国安一人承包，并据此制作了2015年复查情况报告、复查面积汇总表、分户面积登记表，说服官店镇政府及该镇经管站、财经所盖章确认，意图将上述641.6亩林地“变更”为耕地，将承包人“变更”为李国安，企图帮助李国安继续获得退耕还林钱粮补助。
三是原审被告人谭德智滥用职权行为造成的国家财产重大损失。由于谭德智上述滥用职权行为，给国家退耕还林专项资金造成损失985428元，达到犯罪程度。
关于原审被告人谭德智滥用职权造成损失如何计算的问题，谭德智应对2005年至2010年李国安的941.6亩林地非法获得国家退耕还林钱粮补贴而给国家造成损失承担渎职责任。同时，考虑到李国安在该林地上植树的事实，根据国家规定每年可以享受种苗和造林补助50元/亩，应在损失中减去。即谭德智渎职行为给国家造成的损失为：216568元/年×5年+185068元-941.6亩×50元/亩×6年=985428元（2005年至2009年，941.6亩每年钱粮补贴为216568元，共五年；2010年941.6亩钱粮补贴为185068元）。
3.本案不存在“多个因素”阻却犯罪成立问题
根据全案证据来看，本案不能排除少数领导干预或不作为对本案造成的损失有一定影响等因素，但这些因素即使存在，其影响也是十分有限的，不能构成阻却原审被告人李国安、谭德智犯罪的事由。
综上，原审被告人李国安的行为构成诈骗罪，原审被告人谭德智的行为构成滥用职权罪，原裁判宣告二人无罪是错误的。
原审被告人李国安自行辩护称，长岭基地的退耕还林不是其个人行为，是政府行为，在其承包长岭基地之前，长岭基地的退耕还林已经验收完毕，退耕还林合同是官店镇领导开会后决定由其派人签订的，在退耕还林事情上，其没有插手。检察机关提供的假租赁合同，是长岭基地申办龙头企业时向林业站提供的。长岭基地的退耕还林补助全部用于长岭基地，个人未拿一分钱。承包长岭基地也是官店镇领导反复做工作后才承包的，其行为不构成诈骗罪。李国安的辩护人认为，检察院的抗诉违反法定程序；指控李国安犯诈骗罪没有事实依据，没有指明诈骗对象，从本案证据看，长岭基地的退耕还林，由官店镇人民政府全程操作，李国安主观上无诈骗故意，客观上无诈骗行为；本案系再审案件，公诉机关原指控被告人李国安犯滥用职权罪，现改变罪名提起抗诉，无法律依据。
原审被告人谭德智辩护称，根据2015年11月17日国家林业局《林业工作站管理办法》的规定，林业局的职责是配合、协助乡政府的工作。退耕还林的主体是乡政府，不是林业局。2003年官店镇的改制方案明确规定，官店镇政府要为长岭基地争取退耕还林政策，因此官店镇政府应为长岭基地的退耕还林负责。我发现长岭基地不符合退耕还林政策后及时向官店镇的领导进行了汇报，但他们认为长岭基地的退耕还林钱粮补助不能取消。随后我向建始县林业局写了书面报告，在报告中虽然没有明确写明长岭基地不符合退耕还林政策，但把基本情况写清楚了的，县林业局的领导及县政府的领导对长岭基地的退耕还林不符合政策是知情的。我在职责范围内尽到了职责。
本院再审查明，原一、二审裁判认定的事实属实，本院再审予以确认。
本院再审认为，（一）被告人李国安的行为不构成犯罪。2003年长岭基地的退耕还林系官店镇党委和政府为了长岭基地的发展，主动为基地争取退耕还林计划后而实施的项目。在长岭基地的改制中，官店镇政府将退耕还林资金作为政府投入来作为其对承包基地人的优惠政策，李国安也是基于此才与官店镇政府签订承包合同，故李国安并无骗取退耕还林钱粮补助的犯意。在李国安承包基地后，为了兑现改制方案，官店镇党委、政府授意相关职能部门将给长岭基地的退耕还林计划进行落实，并明确了受益人为李国安，故李国安并无非法占有退耕还林钱粮补助的故意。在具体实施中，李国安实施了退耕还林，并经县林业局检查验收为641.6亩，李国安没有虚构退耕还林的事实。李国安在本案中的弄虚作假行为系因官店镇林业站的工作人员向官店镇党委主要负责人汇报称，由李国安一人签订退耕还林合同不符合政策，为了确保李国安取得退耕还林补助款，镇党委经开会研究，安排相关职能部门将相关手续办妥，具体由林业站负责。原官店镇林业站站长张某基于此安排林业站工作人员周某具体办理，周某根据李国安随意提供的农户名单编造了分户验收单及相应退耕还林面积。从形式上基本满足了上报要求。据此，本案并非李国安为了非法占有退耕还林补助款，主动实施虚构事实，伪造相关申报材料的行为，达到骗取林业主管部门的信任，获取相关款项的目的。李国安只是按照林业部门的要求，提供虚假材料，从而实现基地获取退耕还林补偿款的目的。李国安实质上没有欺骗相关退耕还林职能部门。从主客观上讲，李国安既无诈骗的故意，也没有实施诈骗行为，故不构成诈骗罪。抗诉机关没有根据全部事实经过对李国安的行为进行评价，仅根据部分事实客观归罪不当，故对其关于李国安的行为构成诈骗罪的抗诉意见，本院不予采纳。
（二）被告人谭德智的行为不构成犯罪。谭德智没有参与2002年、2003年长岭基地退耕还林的检查、验收等相关职务活动，其对2003年长岭基地套取退耕还林补助不应当承担责任。其2004年担任官店镇林业站站长后，发现了长岭基地的退耕还林不符合政策，不能享受退耕还林钱粮补助的问题，给县林业局呈报了《关于官店镇长岭基地退耕还林的调查报告》，县林业局也及时作出了《关于官店镇长岭基地领取退耕还林钱粮补助的报告》，2005年11月3日，建始县林业局作出的《建始县退耕还林工程2005年年度复查情况汇报》，再次指出长岭基地退耕还林941.6亩不能享受钱粮补助。谭德智在其无权取消长岭基地退耕还林941.6亩钱粮补助的情况下，没有坚持原则，在2005年11月8日镇政府《官店镇历年退耕还林2005年复查情况的报告》上没有取消长岭基地的退耕还林，并将长岭基地的941.6亩退耕还林面积继续上报。综上，谭德智在2005年退耕还林复查中的弄虚作假行为并不是为了欺骗上级组织，也不是个人为了帮助李国安套取退耕还林补助款，而是在县、镇两级政府及相关职能部门明知的情况下的不认真履行职务的行为，该行为并非导致退耕还林补助款被持续套取的主要原因。对被告人谭德智的行为不应当客观归罪，湖北省人民检察院关于被告人谭德智的行为构成滥用职权罪的抗诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原一、二审裁判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，依法应予维持。经合议庭评议并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持本院（2015）鄂恩施中刑终字第00008号刑事裁定和建始县人民法院（2013）鄂建始刑初字第00239号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 江开德
审判员 宋祖军
审判员 谭 云
二〇一七年八月二十八日
书记员 向楚旭