河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民一终字第1788号
上诉人（原审原告）：郭忠建。
委托代理人：张克峰，河北张克峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常海涛。
委托代理人：翟彦双，河北天枢律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：许国华，系廊坊市安次区葛渔城镇鑫华宠物用品厂厂长。
委托代理人：张朝瑜，廊坊市广阳区爱民西道通顺法律服务所法律工作者。
上诉人郭忠建因租赁合同纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2013）廊安民初字第788号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人郭忠建及其委托代理人张克峰，被上诉人常海涛的委托代理人翟彦双，被上诉人许国华的委托代理人张朝瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告郭忠建与被告常海涛于2011年1月24日签订《土地使用权及房屋所有权转让合同》，合同约定：第一条被告常海涛将承包廊坊市安次区葛渔城镇于堤村土地使用权和地上物转让给原告郭忠建；第二条租赁期限为58年：自2011年1月24日始至2069年1月24日止，如合同期满乙方（即原告）继续经营须延续此合同，双方（或法定继承人）保证此合同条款无条件的继续执行，如在合同期内国家拆迁，甲方即被告须返还乙方即原告剩余年限的转让金；第三条转让金为60万元；第四条付款方式：第一年共15万元，其余45万元在合同签订第二年付款30万元，第三年付款15万元；第七条乙方（即原告）有权在所租赁的土地上建筑固定设施等；第九条合同的变更或解除：1款：乙方（即原告）无正当理由未按合同规定支付转让金，时间超过六个月甲方（即被告）有权解除合同，乙方（即原告）经济损失自负；4款：在合同期内如遇国家政府征占此地，土地补偿归甲方（即被告）所有，建筑物、设备损失等补偿归乙方（即原告）所有；第十条合同期满后，如乙方（即原告）继续租赁，同等条件下乙方（即原告）享有优先租赁权；第十一条违约责任：1款如乙方（即原告）未按期交付转让金，甲方（即被告）可按转让金额每月收取千分之一的违约金等条款。合同签订后，被告将租赁物交与原告使用，原告于2011年1月24日、3月15日、6月19日、9月29日以现金形式分四次共给付被告第一年租金156000元，又于2012年3月31日、4月6日、5月23日以网银汇款和转帐方式分四次共给付被告租金99100元，剩余第二年租金200900元原告未给付被告。后因原被告在履行合同中发生争议，原告起诉请求法院判定被告继续履行2011年1月24日和原告签订的土地使用权及房屋所有权转让合同，第三人退出原告受让的原鑫洋合成洗涤剂厂厂区，被告及第三人将被拆房屋恢复原状，被告按原协议约定砌好围墙，诉讼费用由被告承担。
庭审中，原告认可其与被告签订的合同，有瑕疵，但认为合同性质是转让合同；被告认为该合同性质是租赁合同，且原告存在约定和法定的违约情形：即未按合同约定支付租金已超过六个月；另原告认可被告于2012年11月23日向其发出解除合同的通知，但同时认为被告没有约定和法定的解除权。
庭审中，原告主张被告常海涛将转让给其的廊坊市安次区鑫洋合成洗涤剂厂的土地使用权和地上物又转让给了第三人许国华，被告常海涛、第三人许国华对此均不予认可，原告亦未向法庭提交相应证据。
一审法院认为，原告郭忠建与被告常海涛于2011年1月24日签订的《土地使用权及房屋所有权转让合同》，该合同标题虽然写明是转让合同，但从合同中第二条、第七条、第九条第四款、第十条等主要内容约定来看，应确认该合同的性质为租赁合同，且该合同是双方真实意思表示，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，被告依约履行了交付租赁物的义务，但原告在2012年5月23日交完最后一笔租金后，已超过六个月未将第二年剩余租金200900元给付被告，原告已构成违约，应承担违约责任；庭审中原告虽主张被告拒收租金，并要求继续履行合同，但原告未提交相应证据，且原告可以采取其他方式向被告履行给付剩余租金的义务；同时原告已认可被告向其发出解除合同的通知，按照合同中第九条第1款之约定，已构成解除合同的条件，应视为双方约定解除了合同；合同解除后，在扣除已租赁年限租金和违约金后，剩余数额退还给原告；庭审中被告虽辩称；原告给其造成相应损失，但未向本院提交相应证据，故本院无法认定；庭审中，原告虽陈述被告常海涛将转让给其的廊坊市安次区鑫洋合成洗涤剂厂土地使用权和地上物又转让给了第三人许国华，因被告常海涛、第三人许国华对此均不予认可，原告亦未向法庭提交相应证据，故对该主张本院无法认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条一第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：一、解除原告郭忠建与被告常海涛之间签订的《土地使用权及房屋所有权转让合同》；二、被告常海涛于本判决生效后三十日内退还原告郭忠建200000元；三、驳回原告郭忠建其他诉讼请求。案件受理费9800元，原告郭忠建承担7800元，被告常海涛承担2000元。
原审判决后，上诉人郭忠建对一审判决不服，向本院上诉称，请求撤销原审判决，查清事实依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1、一审判决违反了不告不理的审判原则，判决超出了原告的请求范围；2、一审认定双方签订的《土地使用权及房屋所有权转让合同》性质为租赁合同是错误的，上诉人的主张应当支持；3、被上诉人没有提出反诉，一审判决支持被上诉人的主张，扣除租金和违约金，严重违反法定程序。
被上诉人常海涛答辩称，一审判决中认定上诉人郭忠建与被上诉人常海涛签订的合同为租赁合同，且该合同已经解除，是正确的，因此，一审判决应予以驳回郭忠建的全部诉讼请求，这样才符合不告不理的原则。而一审判决常海涛退还郭忠建20万元，但并未考虑因郭忠建的行为给常海涛造成的巨大经济损失，因常海涛为了避免诉累没有提起上诉，请二审法院驳回上诉人的上诉请求或撤销一审判决改判驳回郭忠建一审的全部诉讼请求。
被上诉人许国华答辩称，第三人与原告之间不存在纠纷，即不存在侵权，原告是山东省德州市的公民，并不是葛渔城集体经济组织的居民，第三人作为于堤村的村民，对于本村的流转农村土地的行为，侵犯了于堤村村民的合法权益，第三人请求法庭对于原告对第三人的诉讼请求与上诉请求不予支持。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭忠建与被上诉人常海涛于2011年1月24日签订《土地使用权及房屋所有权转让合同》，该合同是双方真实意思表示，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务，尽管该合同表述为转让合同，但从合同中第二条、第七条、第九条第四款、第十条等主要内容约定来看，一审确认该合同的性质为租赁合同并无不妥，故上诉人关于该合同为转让合同的主张本院不予支持；上诉人一审期间认可被上诉人常海涛曾于2012年11月23日向其发出解除合同的通知，上诉人已收到；且在2012年5月23日交完最后一笔租金后，并未按照双方约定将剩余租金交付，已符合解除合同的条件，应视为双方按约定解除了合同；因上诉人至2012年11月23日实际占有争议土地及房屋，双方解除合同后应扣除相应数额的租赁费用；审理期间上诉人虽主张被上诉人常海涛拒收租金，并要求继续履行合同，但上诉人并未提交相应证据，且上诉人可以采取其他方式向被上诉人履行给付剩余租金的义务，但上诉人自2012年5月23日之后并未实际履行，因双方均未以实际行动证实其有继续履行合同的诚意，且双方关于争议土地及房屋所签订的合同已不可能实际履行，双方均有过错，双方过错相抵，均不再相互承担违约责任；故上诉人关于不告不理及被上诉人常海涛未提出反诉的主张本院不予支持；综上所述，原审判决适用法律正确，程序合法，但判决上诉人承担违约责任欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河北省廊坊市安次区人民法院（2013）廊安民初字第788号民事判决第一项及第三项：即：“一、解除原告郭忠建与被告常海涛之间签订的《土地使用权及房屋所有权转让合同》；三、驳回原告郭忠建其他诉讼请求。”
二、变更河北省廊坊市安次区人民法院（2013）廊安民初字第788号民事判决第二项，即：“被告常海涛于本判决生效后三十日内退还原告郭忠建200000元；”为“被上诉人常海涛于本判决生效后三十日内退还上诉人郭忠建236134元。”
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，由上诉人郭忠建承担7800元，被上诉人常海涛承担2000元；二审案件受理费9800元，由上诉人郭忠建承担7800元，由被上诉人常海涛承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 欣
代理审判员 杨 莉
代理审判员 李成佳
二０一五年四月二十日
书 记 员 韦 丹