湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂恩施中刑终字第00014号
抗诉机关（原公诉机关）利川市人民检察院。
原审被告人李某，农民。因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、盗窃罪，于2011年2月18日被浙江省温州市龙湾区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年5月14日被利川市公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于利川市看守所。
原审被告人何某，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年5月21日被利川市公安局刑事拘留，同月29日被利川市公安局逮捕，同年6月10日利川市公安局决定对其取保候审。经利川市人民法院决定，由利川市公安局于同年12月17日执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
原审被告人谭某甲，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年5月14日被利川市公安局刑事拘留，同月29日被逮捕，同年6月10日利川市公安局决定对其取保候审。经利川市人民法院决定，由利川市公安局于同年12月17日执行逮捕。现羁押于利川市看守所。
利川市人民法院审理利川市人民检察院指控原审被告人李某、何某、谭某甲犯寻衅滋事罪，被告人谭某甲犯危险驾驶罪一案，于2014年12月17日作出（2014）鄂利川刑初字第00281号刑事判决。一审宣判后，利川市人民检察院提出抗诉。恩施自治州人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行了审理，恩施州人民检察院指派检察员邱宇、张海啸出庭履行职务，原审被告人谭某甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事
2014年5月13日中午12时许，被告人李某、何某、谭某甲与叶某（案外人）一起在利川市柏杨坝集镇一家餐馆喝酒，酒后各自驾驶摩托车回家。13时许，被告人李某驾驶两轮电动摩托车在利川市柏杨坝镇沿河村十二组境内小地名“堰塘湾”路段因自身操作不当发生交通事故。被告人李某为发泄不满情绪，以鄂Q×××××号轻型自卸货车不该停靠在该路段的岔路上为由，打电话邀约被告人何某、谭某甲和叶某，要他们赶到现场。被告人谭某甲、何某和叶某赶到后，被告人李某、何某、谭某甲随意对被害人赵某（鄂Q×××××号车车主）、王某、熊某进行殴打和恐吓并索要费用。经鉴定，被害人赵某、王某、熊某所受损伤程度均为轻微伤。
二、危险驾驶
2014年5月13日中午12时许，被告人谭某甲、李某、何某一起在利川市柏杨坝集镇一家餐馆喝酒，酒后被告人谭某甲驾驶力帆牌LF150型普通二轮摩托车在道路上行驶。经检测，被告人谭某甲血液中乙醇含量为93.95mg／100ml。
另查明，被告人李某、谭某甲于案发当天16时自动到利川市公安局柏杨坝派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、户籍证明：载明被告人李某、谭某甲、何某的身份情况。
2、到案经过载明：2014年5月13日16时许，被告人李某、谭某甲主动到利川市公安局柏杨坝派出所接受调查。
3、浙江省温州市龙湾区人民法院（2011）温龙刑初字第126号刑事判决：载明被告人李某因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事、盗窃罪于2011年2月18日被判处有期徒刑徒刑二年，并处罚金人民币2000元。刑期自2010年10月26日起至2012年10月25日止。
4、利公（刑）鉴（法）字（2014）338号、339号、340号鉴定意见书：载明被害人王某、赵某、熊某所受损伤均为轻微伤。
5、恩施州产品质量监督检验所SH20140516002检验报告：载明被告人谭某甲血液中乙醇含量为93.95mg／100ml。
6、辨认笔录：载明熊某辨认李某、何某、谭某甲的情况。
7、现场勘验检查笔录、现场照片：载明事发现场情况。
8、证人叶某证明：2014年5月13日中午12时许，他与李某、谭某甲、何某四人一起在柏杨坝一家餐馆喝酒，酒后各自驾驶摩托车回家。他还未到家就接到李某的电话，李某说骑车摔了，他便去找李某。在利云路沿河村十二组，看见李某倒在路上，脸上有挫伤。这时谭某甲和何某也赶到，在李某倒地几米远的地方停有一辆大货车，李某以该车不该停靠在该路段岔路上为由，便与谭某甲、何某一起对货车司机赵某及王某、熊某进行殴打，先后两次让赵某下跪认错。同时以“挑断对方手筋、脚筋”威胁要求赵某等人支付2-3万元医药费。后经人劝说，李某才到医院去。
9、证人谭某乙证明：2014年5月13日下午1时左右，他在家听见屋外公路上“砰”的一声，出门看见李某骑一辆摩托车摔在地上，在离摩托车不远的地方停有一辆货车。过了几分钟，货车司机过来，不知什么原因，与李某吵了起来。李某打电话喊了几个伴来，那几个年轻人一到场就动手打了起来，还让那个司机跪在地上，跪在地上还打。是哪个打的他没在意，之后他就回家了。
10、证人曾某证明：2014年5月13日下午1时左右，她在家听见屋外“砰”的一声，出门看见李某骑一辆摩托车摔在地上，离摩托车不远的地方停着一辆货车。过了几分钟，货车司机过来，不知怎么搞的，他们跟李某吵起来了。李某接着打电话喊了几个伴来，那几个年轻人一到场就打几个货车司机中年轻的那个，李某还动手打了另外两个司机。还让年轻的那个司机跪在地上，跪在地上还打，之后她就回家了。
11、证人黄某证明：2014年5月13日下午1时左右，她在“堰塘湾”放鸭子，看见李某骑摩托车倒在地上，摩托车不远处的支路上停有一辆大货车。一会儿货车驾驶员和另两个人来了。又来了几个骑摩托车的人和李某一起打货车驾驶员与另两个去拉劝的人，后来是谭大轩来拉开了。
12、被害人赵某陈述：2014年5月13日下午1时左右，他和熊某、王某到他们停车的地方准备开车去拉石料。他看见车后面约5米远的地方有一辆摩托车，李某躺在他货车右边，李某说：“这个地盘是我的，谁叫你没经过我的允许停在这里？”过了几分钟，谭某甲、何某、叶某就来了。然后李某、谭某甲、何某、叶某就一起上来打他。王某、熊某上前拉劝，李某就殴打王某、熊某，边打边说要给两三万元钱了事。接着把他跪在地上，李某继续打他，直到谭大轩来了才没打了。
13、被害人王某陈述：2014年5月13日下午1时左右，他和赵某、熊某到停车的地方去开车准备施工，到后看见赵某的车后5、6米远的地方李某和一辆摩托车倒在地上。过了十分钟，谭某甲、何某、叶某来了，没说什么就上去打赵某。赵某躲在他身后，李某就朝他左侧耳部、胸部打了几拳，然后要赵某跪在地上，一边打赵某一边要他们拿2、3万元出来了结此事，直到谭大轩来了才没打了。
14、被害人熊某陈述：2014年5月13日下午1时左右，他和赵某、王某到停车的地方去开车准备开工运石头，走到赵某停车的地方，看见李某睡在赵某的车旁边，离3、4米远的地方倒着一辆摩托车。李某打完电话后十几分钟，来了3个骑摩托车的年轻人，几个人就冲上去打赵某，还说要挑断赵某脚筋之类的话。后又打他和王某。对方要赵某跪在地上，继续对赵某拳打脚踢。后来来了一个叫谭大轩的人把对方拉开，才没打他们了。
15、被告人李某供述：2014年5月13日中午，他和谭某甲、何某、叶某四人一起在柏杨坝喝酒后，驾驶摩托车回家。行至沿河村时，不小心摔倒了，摔倒之后，他就躺在一辆农用车后轮边给谭某甲、何某、叶某打电话说自己摔了，叫他们过来。接着赵某、王某、熊某三人到现场来了，他知道那辆农用车是赵某的后，就说赵某的车不该停在那里，影响他的视线。紧接着谭某甲、何某、叶某陆续赶来，他说是赵某的车停在那里造成他摔倒的，并冲上前去对赵某进行殴打，谭某甲和何某见他动手了，就上前来给他帮忙。他打了赵某后，要赵某跪下，又冲上去打王某和熊某，他们这边的人还说了要把对方手筋、脚筋挑断的话。后谭大轩来将他们拉开，才没打了。他打对方就是逞强、耍威风，没有任何理由。
16、被告人谭某甲供述：2014年5月13日中午12点多的时候，他接到李某电话说在沿河村骑车摔倒了，要他过去看下，他就骑摩托车载着何某赶到现场。到了之后看见叶某也在，赵某、熊某、王某站在那里。赵某的货车停在支路上，李某的摩托车停在货车尾部7、8米开外的地方。李某对他说是因货车影响才摔倒的，他判断是李某酒喝多了自己摔倒的。但为了给李某出气，他冲上去就打赵某，李某、何某也冲上去打。他说他在外面打工的时候，把别人的手筋、脚筋都砍过，对方若不按李某的话去做，就把对方摆平在那里。何某把赵某推倒在土坎下面，赵某爬起来后，李某叫赵某跪着，边打边辱骂赵某。后来他叔叔谭大轩拦住了，就没打了。
17、被告人何某供述：2014年5月13日上午11点左右，他与李某、谭某甲、叶某一起喝酒，酒后就和谭某甲一起走了。过了三十分钟左右，谭某甲接到李某电话说在沿河村摔了，他就和谭某甲一起到沿河村去。在沿河村，他看到李某、叶某和三个外地司机。知道公路边上的大货车是赵某的后，他认为是赵某开车把李某撞了，几个人就打赵某。赵某躲在王某后，李某就打王某，还打了熊某。接着要赵某下跪认错，赵某跪下后，李某继续打赵某。谭大轩来后，不准他们打了才停止。后来他才了解李某摔倒在地与赵某的大货车没有任何关系，大货车是停在岔路里面的，赵某他们在李某摔倒时没在现场。
原审认为，被告人李某、何某、谭某甲随意殴打他人，致三人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人谭某甲在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；案发后，被告人李某、谭某甲在未受到讯问和未被采取强制措施时，自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以对被告人李某、谭某甲从轻处罚；被告人何某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；被告人李某因犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对其应当从重处罚；在共同犯罪中，被告人李某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人何某、谭某甲起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第一百三十三条之一第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，以被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零十一个月；以被告人何某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月；以被告人谭某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
利川市人民检察院抗诉认为，一审判决对原审被告人谭某甲合并执行有期徒刑一年属适用法律错误，量刑不当，应依法改判；恩施州人民检察院支持刑事抗诉意见书认为利川市人民检察院的抗诉观点正确，应予支持，并认为应按照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定对原审被告人谭某甲数罪并罚。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于检察机关提出的抗诉理由，本院分析评判如下：
关于检察机关提出的一审判决对原审被告人谭某甲合并执行有期徒刑一年属适用法律错误，量刑不当，应依法改判的抗诉理由，本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，一审判决认定被告人谭某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币1000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元并无不当，因此该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于检察机关提出应按照《中华人民共和国刑法》第六十九条规定对原审被告人谭某甲数罪并罚的抗诉理由，经审查，一审判决确未引用《中华人民共和国刑法》第六十九条，属漏引条款；但已依据该条规定对原审被告人谭某甲进行了数罪并罚，因此该抗诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 滕 辉
代理审判员 汤永靖
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 李 敏