江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亭民初字第2991号
原告朱文斌，男，1959年8月26日生，住所地在盐城市盐都区。
委托代理人路琇、施佳，江苏登瀛律师事务所律师。
被告中国电信股份有限公司盐城分公司，住所地盐城市解放中路2号。
法定代表人黄斌，该公司经理。
委托代理人邹湘彬，该公司职员。
委托代理人许东方，江苏新中一律师事务所律师。
被告江苏南邮电信工程有限责任公司，住所地南京市新模范马路66号。
法定代表人毛锁方，该公司总经理。
委托代理人蒋海东、毛卫飞，该公司职员。
被告胡守高，男，1962年6月16日生，住盐城市盐都区潘黄镇。
被告盐城市盛国建设工程有限公司（原名盐城市盛国通信工程有限公司），住所地盐城市解放南路188号缤纷亚洲一期2097室。
法定代表人祁中胜，该公司总经理。
上列第三、第四被告共同委托代理人温源海，男，1963年6月14日生，住盐城市亭湖区。
原告朱文斌与被告中国电信股份有限公司盐城分公司（以下简称盐城电信公司）、江苏南邮电信工程有限责任公司（以下简称南邮公司）、胡守高、盐城市盛国建设工程有限公司（以下简称盛国公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年9月22日受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2014年12月22日、2015年10月19日、2015年11月10日公开开庭进行了审理，原告朱文斌及其委托代理人路琇、施佳，被告南邮公司的委托代理人蒋海东、毛卫飞，被告盐城电信公司的委托代理人邹湘彬、许东方，被告胡守高、盛国公司的共同委托代理人温源海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱文斌诉称：我系案外人周素兵召集的电信施工人员，案外人周素兵系胡守高的电信施工作业班组负责人。2010年12月28日，我受周素兵安排到伍佑镇三墩村老204国道附近从事电信线路抢救。施工过程中，我被突然倒下的电信水泥杆砸伤，后被在场工友成仁和等人送往医院抢救，发生医疗费用19000余元，均系我个人支付。我的损伤后经盐城市盐都区人民法院（以下简称盐都法院）委托司法鉴定，构成九级伤残。事后，周素兵以其个人名义对我作了部分赔偿。2012年8月21日，我向盐城市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称盐城劳动仲裁委）申请劳动仲裁。2012年8月31日，盐城劳动仲裁委以“申请人在法律规定时效内，未履行工伤认定和伤残等级鉴定手续”为由，作出盐劳仲案字（2012）第64号《不予受理案件通知书》。另经了解，涉案电信工程系胡守高借用盛国公司名义，挂靠南邮公司从盐城电信公司中标承建。我认为，胡守高应当承担雇主赔偿责任，南邮公司、盛国公司允许胡守高挂靠自己单位中标涉案工程应当承担连带责任，盐城电信公司明知胡守高挂靠南邮公司仍将涉案工程发包给其承包，应当承担连带责任。我保留对周素兵另案诉讼的权利。我因事故遭受的损失有：住院伙食补助费342元、营养费1251元、护理费15600元、误工费63333元、残疾赔偿金130152元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1300元，合计225178元，扣减周素兵已经支付的13000元，尚应赔偿212178元。故诉请法院判令：被告赔偿原告各项损失计212178元。
被告盐城电信公司辩称：我公司系经公开招投标程序将涉案工程发包给南邮公司，至于南邮公司是否将涉案工程转包他人，或者允许他人挂靠施工，我公司既无法控制，也不知情。因此，朱文斌诉称我公司明知胡守高挂靠南邮公司仍将涉案工程发包给其承包，与事实不符，要求我公司承担连带责任，无法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告南邮公司辩称：我公司与盛国公司之间签订了合作协议，我公司只与盛国公司发生关系。胡守高是盛国公司的项目经理，盛国公司如何安排人员施工，我公司不知情。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告胡守高辩称：我与南邮公司之间是挂靠关系，挂靠南邮公司中标承包涉案工程后，我将涉案工程分段分包给各施工班组施工，施工车辆、主材由盐城电信公司提供，辅材由我提供。我与各施工班组按照费单价×实际工程量结算施工费。据我所知，周素兵、朱文斌系合伙关系，周素兵在外负责关系协调，朱文斌在内负责日常管理，我与周素兵、朱文斌之间是工程分包关系，而不是雇佣关系。伤残鉴定意见书系在盐都法院调解时，朱文斌单方委托司法鉴定机构进行鉴定，并未经我方同意并参与选择鉴定机构，申请重新鉴定。周素兵、朱文斌之间是合伙关系，无论是其雇佣人员受伤还是其自己在施工过程中受伤，均应当是周素兵、朱文斌共同承担责任。鉴于原告在本案放弃了对周素兵的责任追究，应当请求驳回原告的诉讼请求。
被告盛国公司辩称：我公司与胡守高不存在劳动关系。因南邮公司财务管理较严，不能将往来款直接打至个人账户。2008年4月，我公司向胡守高出借工商营业执照、公章，后其以我公司公司名义与南邮公司签订了合作协议，并借用我公司账户与南邮公司结算工程往来款。至于胡守高具体是如何组织电信施工的，我公司不是太清楚。鉴于原告在本案放弃了对周素兵的责任追究，应当请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2010年12月28日中午前后，朱文斌在对伍佑镇三墩村老204国道路边的电信线路进行检修时，因电信水泥杆倒地，朱文斌跌落在地受伤。当日13：50，朱文斌被送至盐城市新东仁医院抢救（以下简称新东仁医院），经诊断为：“1、右侧肱骨中段粉碎性骨折伴桡神经损伤，2、右侧多根肋骨骨折伴肺部挫伤，3、两肺挫裂伤伴右侧胸腔少量积液，4、右侧肩胛骨粉碎性骨折，5、失血性休克”，后在全麻下行“右侧肱骨中段粉碎性骨折切开内固定+神经探查”术。2011年1月8日，朱文斌出院。2011年12月19日，朱文斌入新东仁医院行“钢板螺钉内固定取出”术。2011年12月25日，朱文斌出院。
2011年4月4日，周素兵（甲方）、朱文斌（乙方）签订《协议书》一份。该协议书主要内容为：甲方与乙方共同合伙在南邮公司从事电信公司电信线路工程施工，因在2010年乙方发生意外事故不能再从事本工作，现经甲、乙双方协商，自愿达成如下协议：一、甲方与乙方不再合伙从事电信线路工程施工，乙方自愿退出，甲、乙双方从本协议签订后再无任何工作上的牵联。二、因乙方退出，甲方共补偿乙方人民币柒万叁仟元整（包含以下三方面：1、补偿乙方2010年剩余电信工作量费用1万元整。2、补偿乙方医药费及二次拿钢板手术费伍万元整，保险公司赔偿医药费全部给乙方，乙方二次拿钢板手术费及营养费自付。3、甲方补偿乙方营养、调理费壹万叁仟元整）。三、赔补费一次性付清。四、本协议签订后，甲、乙双方以后不再有任何瓜葛。见证人胡守高、李绍俊在场签字见证。协议签订后，周素兵按照协议约定，向朱文斌给付了73000元赔补款项。
2012年4月6日的，胡守高在盐都法院诉前调解中心接受调查时陈述：我是做电信工程的，挂靠在南邮公司。伍佑镇三墩老204国道的电信线路检修工程是南邮公司总承包的，周素兵是项目负责人，施工人员由周素兵召集、管理，工程结束后我直接与周素兵结算。我与朱文斌是经盐城电信公司的李绍俊介绍相识的。我与朱文斌之间不存在劳动关系，双方没有签订劳动合同，他在我手里也没有发过一分钱的工资，我也没有指挥过朱文斌做过任何工作。根据我了解，周素兵、朱文斌既有合伙，又有雇佣关系，而且雇佣关系大于合伙关系。事后听说，朱文斌在伍佑镇三墩抢修电信线路时受伤。在朱文斌出院后，由我和李绍俊主持，周素兵、朱文斌写了协议，周素兵一共赔偿朱文斌人民币7.3万元，而且是现金支付的，保险公司还赔偿朱文斌9856.75元。
2012年7月6日，受盐城市盐都区人民法院（以下简称盐都法院）委托盐城市第一人民医院（以下简称盐城一院）司法鉴定所对朱文斌的伤残等级、误工、营养、护理时限及人数进行了司法鉴定。2012年7月16日，盐城一院司法鉴定所出具了盐一医司鉴所（2012）活鉴字第584号司法鉴定意见书，鉴定意见为：朱文斌因外伤致“右侧肱骨中段粉碎性骨折伴桡神经损伤；右侧肩胛骨粉碎性骨折”等遗有右肩关节功能障碍已构成九级残疾（人损）；误工时间宜为8个月；护理时限宜为3个月（住院2人，出院后1人）；营养时限宜为3个月。
2012年8月31日，盐城劳动仲裁委向朱文斌作出盐劳仲案字（2012）第64号《不予受理案件通知书》。该《通知书》不予受理的主要理由为：申请人(即朱文斌)自述2010年12月8日发生伤害事故，在法律规定时效内，未履行工伤认定和伤残等级鉴定手续，目前主张工伤待遇于法无据。后原、被告就涉案事故赔偿事宜未能达成一致，原告朱文斌诉至本院。
另查明：2008年4月，江苏南邮电信工程有限责任公司（甲方）、盐城市盛国通信工程有限公司（乙方）签订《合同协议书》一份。合同约定：……甲方同意乙方在对外承担与甲方经营范围相符的工程业务时由甲方提供相关资质证明，但不得有损害对方利益或谋求单方利益的行为。乙方使用甲方名称所订立的工程业务合同，须经甲方确认并加盖印章后方可履行。……乙方以甲方名称进行的经营活动，所取得经营收入必须纳入甲方财务管理。通信线路施工项目以工程施工费决算为依据，包工不饮料的工程项目，甲方按10%一次性提取费用。……本合同自签字之日起生效，有效期三年。……双方对安全责任等其他事项还作了约定。胡守高作为盐城市盛国通信工程有限公司的代理人在合同上加盖个人私章。
2010年12月15日，盐城电信公司（甲方）、南邮公司（乙方）签订《盐都分局马沟联垛等村光缆优化工程通信管线施工合同》一份。涉案的伍佑三墩老204国道路边电信线路检修工程系该合同的分项工程之一。投标时，南邮公司向盐城电信局提交了：工商营业执照、电信工程专业承包三级建筑业企业资质证书等投标材料。
2011年5月，经工商行政管理部门核准，盐城市盛国通信工程有限公司名称变更为盐城市盛国建设工程有限公司。
本案审理过程中，为查明案件事实，本院依法对原告朱文斌、被告胡守高，证人周素兵、成仁和分别作了调查。原告朱文斌陈述：从2004年7月份起，我就跟随胡守高做电信工程，最初是安装小灵通铁塔，后来转电信线路检修维护。我没有经过电信施工岗前培训，也没有相应的特种作业资质证书。周素兵是胡守高下面众多施工班组负责人之一，周素兵不在时我负责现场管理，但我自己也参与电信施工。我们与胡守高是按一个日工16.5元结算，在开除工人工资、相关费用后，我们两个人对半开。2012年12月份的某一天（因时间太久，记不清具体日期），伍佑三墩老204国道路边的电信线路因道路拓宽需要移线，电信水泥杆大约有7米高，道路施工的挖掘机已经将电信水泥杆根基周围的泥土扒开，上午我曾两次爬上电信杆整理线路，并没有碍事。临近中午时，我第三次爬上电信水泥杆，谁知电信水泥杆突然倒了下来，压在了我的身体右，我当场就昏迷过去，后被同事送往盐城新东仁医院治疗。被告胡守高陈述：大概从2004年8月份起，朱文斌、周素兵等人合伙从我处分包电信工程，直到2010年12月份，朱文斌跌伤为止。最初是安装小灵通铁塔，后来做电信线路检修维护。我与南邮公司是挂靠关系，如果在盐城地区以南邮公司名义承接电信工程，需要交管理费用。我将挂靠南邮公司承接的电信工程分段分包给各电信施工班组，施工设备、材料都由我提供，施工班组只负责出劳力。朱文斌、周素兵之间是合伙关系，利润是四六分成。涉案的伍佑三墩老204国道边的电信线路检修工程是我以南邮公司中标的，发包单位是盐城电信公司。2010年12月，朱文斌在伍佑三墩老204国道边的电信线路检修时跌伤是事实。事后，经我与李绍俊（朱文斌的妻弟）主持调解，周素兵、朱文斌双方达成了调解协议。证人周素兵陈述：2004年8月，我、朱文斌等四人（隐去另外两人姓名）合伙从胡守高处分包电信工程，另外两人后来退出，就我和朱文斌两人继续合伙。我负责对外沟通协调，朱文斌负责施工管理，双方曾为利润分成发生矛盾，后经胡守高协调拍板四六开。事发当天，我不在场。事后听其他工人说，电信水泥杆根基周围的泥土已经被挖掘机扒开，根基已经不牢固，但朱文斌还是用脚扣爬上去整理电信线，电信水泥杆倒向一边，他人从上面跌了下来。事后，在胡守高、李绍俊的主持下，我与朱文斌达成了调解协议。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因当事人各执己见，致调解未果。
本院认为：（一）盐城一院的司法鉴定意见书能否作为定案证据。经审，案涉的司法鉴定意见书系受盐都法院委托依法进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构与鉴定人均有鉴定资质，鉴定结论依据充分。因此，盐城一院的司法鉴定意见书能够作为定案证据使用。
（二）关于朱文斌损失的审核确定。案涉损害赔偿的项目和标准应按法律和司法解释的有关规定计算确定。（1）住院伙食补助费。根据医疗机构出具的出院记录记载，原告的住院时间为19天，参照本院所在地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准18元/日计算，确定住院伙食补助费为342元。（2）营养费。根据鉴定意见，原告的营养期限90日，按照9元/日的标准计算，确定营养费为810元。（3）护理费。根据鉴定意见，原告的护理期限计109日（建议护理时限3个月，住院19日，住院期间2人护理，出院期间1人护理），参照盐城地区当前交通事故赔偿护理80元/日的标准计算，确定护理费为8720元。（4）误工费。根据鉴定意见，原告的误工期限为240日，按照原告误工的实际情况，参照本院所在地2013年度城镇居民人均可支配收入标准32538元计算，确定误工费为21394.85元。（5）残疾赔偿金。根据受害人经法医鉴定、法医学审核的伤残等级，依法按照本院所在地2013年度城镇居民人均可支配收入标准32538元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数计算，确定残疾赔偿金为130152元。（6）交通费。根据受害人及其必要的陪护人员就医治疗、司法鉴定支出交通费用的实际情况，确定交通费为500元。（7）精神损害抚慰金。根据事故损害后果及发生的过错情况，考虑到该起伤害给原告带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，依法应当给予精神损害赔偿金以抚慰原告，故确定精神损害抚慰金为10000元。上述第（1）至（7）项合计171918.85元。
（三）原、被告对损害后果的过错程度与责任分担。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳动关系，提供劳动一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳动一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，根据原告朱文斌、被告胡守高，及证人周素兵对涉案工程的用工形式、报酬结算方式等要素的陈述，可以认定：原告朱文斌系提供劳务者，被告胡守高系接受劳务者。原告朱文斌在提供劳务过程中遭受人身伤害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。原告朱文斌未经电信施工岗前培训、无相应特种作业资质证书，在电信水泥杆根基周围泥土已被挖掘机扒开的情况下，仍冒险攀高作业，其对自身安全存在重大过失，应负事故的次要责任；被告胡守高长期安排无相应特种资质证书的原告朱文斌从事电信特种作业，且疏于施工安全管理，应负事故的主要责任。结合本案实际情况，本院酌定朱文斌负事故责任的30%，胡守高负事故责任的70%，即朱文斌对事故损失应当自担51575.65元，胡守高应当赔偿朱文斌120343.20元。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。南邮公司、盛国公司签订的《合同协议书》名为“合作”，但其条款约定内容实为工程资质“挂靠”，盛国公司允许胡守高借用本公司名义与南邮公司签订挂靠协议，依法应当对胡守高的赔偿责任承担连带责任。在涉案工程招投标时，盐城电信公司已经要求投标人南邮公司提交电信工程专业承包建筑企业资质证书、工商营业执照等相关投标材料，已尽到相应的审查义务，原告朱文斌要求被告盐城电信公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，依法应予适当支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告胡守高应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告朱文斌120343.20元。
二、被告江苏南邮电信工程有限责任公司、盐城市盛国工程有限公司对被告胡守高的上述赔偿责任承担连带责任。
三、驳回原告朱文斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，鉴定费1300元，合计2450元，由原告朱文斌负担735元，被告胡守高负担1715元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。并按国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费1150元（开户银行：中国农业银行盐城中汇支行，账号：10-400101040227821，收款人：盐城市财政局非税收入汇缴专户）。
审 判 长 蔡 锦
审 判 员 朱庆蓉
人民陪审员 董 琴
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 徐千喻
附录法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳动关系，提供劳动一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳动一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释﹝2003﹞20号
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》法释﹝2001﹞7号
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。