福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）岩刑终字第66号
原公诉机关长汀县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈六金，女，1968年3月9日生，汉族，文盲，农民，住福建省长汀县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2013年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人罗国清，福建明经律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜目嬷，女，1964年4月7日生，汉族，文盲，农民，住福建省长汀县。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2013年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人林得伟，福建先丰律师事务所律师。
长汀县人民法院审理长汀县人民检察院指控原审被告人陈六金、杜目嬷犯拐卖儿童罪一案，于2013年12月18日作出（2013）汀刑初字第199号刑事判决，原审被告人陈六金、杜目嬷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案。福建省龙岩市人民检察院指派代理检察员刘海泉出庭履行职务，上诉人陈六金及其辩护人罗国清，上诉人杜目嬷及其辩护人林得伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年农历2月的一天，被告人陈六金、杜目嬷在一起下班回家途中，行经长汀县河田镇朱溪村汽车配件厂附近时捡拾一名弃婴（女），两被告人商定由被告人陈六金将该名女婴带回家抚养。数日后，被告人陈六金因腿部要动手术无法再抚养该名女婴，遂向被告人杜目嬷提出由其带领抚养，在被告人杜目嬷表示不想抚养后，被告人陈六金提出要被告人杜目嬷帮忙处理该女婴。被告人杜目嬷将此前所知道的俞某某想收养一名女婴的信息告诉被告人陈六金，并向其提出“不管俞某某出多少钱都给俞某某养”，被告人陈六金同意后，两被告人还商定谎称该女婴系被告人陈六金亲人的私生女以隐瞒该女婴的真实来历。
2012年农历2月22日（公历2013年4月2日），被告人杜目嬷联系并带俞某某到被告人陈六金家看该女婴，由被告人陈六金与俞某某商定以16900元的价格买卖该名女婴；次日，俞某某的丈夫丘某某到被告人陈六金家，向被告人陈六金支付16900元后将该名女婴买走。事后，被告人杜目嬷收受了俞某某给付的红包计现金200元。非法所得17100元，被告人陈六金分得8700元，杜目嬷分得8400元。案发后，长汀县公安局依法解救该名女婴并寄养于长汀县福利院。
2013年7月9日，被告人陈六金、杜目嬷分别在长汀县河田镇自己家中被长汀县公安局民警抓获。到案后，两被告人均如实供述了自己的罪行。诉讼过程中，被告人陈六金委托家属向长汀县人民法院退出非法所得8700元；被告人杜目嬷委托家属向长汀县人民检察院退出所得非法所得8300元，向长汀县人民法院退出非法所得100元。
上述事实有《接受刑事案件登记表》、《抓获经过》、证人俞某某、丘某某、沈某某、廖某某的证言、被告人陈六金、杜目嬷的供述和辩解、辨认笔录、扣押物品、文件清单、现金交款单等证据证实。
原判认为，被告人陈六金、杜目嬷捡拾弃婴一名并由被告人陈六金抚养十余天后，两被告人共同将该名弃婴以16900元的价格予以出卖，收取与其付出明显不相适应的对价，依法应当以拐卖儿童罪论处。本案属一般共同犯罪，两被告人在共同犯罪中所起作用相当，不予区分主、从犯。两被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；两被告人自愿认罪、退出了全部赃款，两被告人系因故无力抚养所捡拾的弃婴后将其出卖，主观恶性较小，且涉案被拐卖的女婴已获解救，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第六十一条、第六十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第15条之规定，作出如下判决：一、被告人陈六金犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人杜目嬷犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人陈六金、杜目嬷退出的非法所得一万七千一百元，予以没收，上缴国库（其中，被告人杜目嬷向长汀县人民检察院退出的非法所得八千三百元，判决生效后由该院执行）。
上诉人陈六金的主要上诉理由：1、本案涉案儿童来源并非拐骗、绑架、收买而来，上诉人对于该女婴出卖的主观故意不明显；2、上诉人没有“贩卖”行为；3、上诉人的行为没有严重侵犯社会利益和造成危害后果，即使有一定的危害性也属于情节显著轻微危害不大，不应认定为犯罪；综上，请求二审认定其犯罪情节轻微，并免予刑事处罚。辩护人罗国清还认为，在送养过程中有收取他人钱物的行为不一定构成拐卖儿童罪，不能仅从上诉人收取的款项数额上来确定上诉人是为出卖为目的；上诉人主观不具有出卖该女婴的故意，客观上没有“贩卖”的行为，上诉人陈六金不构成拐卖儿童罪；一审法院认定的上诉人犯罪的时间为2012年农历2月，即公历2013年4月2日，属认定事实不清，应当裁定撤销原判，发回重审。
上诉人杜目嬷的主要上诉理由：上诉人与陈六金共同捡拾女婴时并无出卖的动机，该女婴的买卖双方当事人是陈六金与俞某某，上诉人为买卖双方提供信息仅起介绍作用；所分钱款是陈六金和俞某某主动给她的，不能据此认定二人作用相当；请求二审认定其为从犯，并减轻处罚适用缓刑。辩护人林得伟还认为上诉人杜目嬷与陈六金捡拾弃婴并非以出卖为目的，收取钱财与非法买卖之间并无必然的共同关系，从俞某某的家庭经济情况来看所支付的1万多元不宜认定为明显超出了感谢费范围，故其不构成拐卖儿童罪；即使罪名成立，上诉人杜目嬷亦有从犯、主观恶性小、自愿认罪、退清非法所得等法定和酌定从轻或减轻情节，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员的出庭意见：本案的相关事实有被告人的供述及辩解、证人证言、辨认笔录、相关的书证等证据可以相互印证，可以形成证据锁链，足以证实上诉人陈六金、杜目嬷犯拐卖儿童罪；本案属一般共同犯罪，俩上诉人在共同犯罪中所起作用相当，不予区分主、从犯；一审法院根据俩上诉人的情节作出量刑并无不当，建议二审法院予以维持。
经审理查明，2012年农历2月的一天，上诉人陈六金、杜目嬷在长汀县河田镇朱溪村汽车配件厂附近时捡拾一名女婴两上诉人商定由上诉人陈六金将该名女婴带回家抚养。数日后上诉人陈六金提出要上诉人杜目嬷帮忙处理该女婴。上诉人杜目嬷将此前所知道的俞某某想收养一名女婴的信息告诉上诉人陈六金，两上诉人还商定谎称该女婴系上诉人陈六金亲人的私生女以隐瞒该女婴的真实来历。2012年农历2月22日（公历2012年3月14日），上诉人杜目嬷联系并带俞某某到上诉人陈六金家看该女婴，由上诉人陈六金与俞某某商定以16900元的价格买卖该名女婴；次日，俞某某的丈夫丘某某到上诉人陈六金家，向上诉人陈六金支付16900元后将该名女婴买走。事后，上诉人杜目嬷收受了俞某某给付的红包计现金200元。上诉人陈六金分给杜目嬷8300元，上诉人杜目嬷也分给陈六金100元。长汀县公安局于2012年12月19日依法解救该名女婴并寄养于长汀县福利院。2013年7月9日，上诉人陈六金、杜目嬷分别在长汀县河田镇自已家中被长汀县公安局民警抓获。在一审期间，上诉人陈六金委托家属向长汀县人民法院退出非法所得8700元；上诉人杜目嬷委托家属向长汀县人民检察院退出所得非法所得8300元，向长汀县人民法院退出非法所得100元。
上述事实有下列证据证实：
1．长汀县公安局出具的《接受刑事案件登记表》、《抓获经过》，证实本案的来源及上诉人陈六金、杜目嬷系被公安机关抓获归案的事实。
2．证人俞某某的证言，证实2012年农历2月22日，她通过杜目嬷介绍在陈六金家与陈六金商定以16900元的价钱买卖女婴，次日，她丈夫到陈六金家向陈六金支付16900元买走女婴，事后她包了200元红包给杜目嬷；杜目嬷向她介绍时是说“听廖某某的老婆（上诉人陈六金）说，廖某某家有一个女婴很漂亮，想卖给他人抚养”；陈六金、杜目嬷向她声称该女婴是陈六金亲人的私生女；讲价钱时她与陈六金、杜目嬷三人均在场，由陈六金与她讨价还价，杜目嬷在一边旁听。
3．证人丘某某的证言，证实他妻子俞某某与陈六金讲好收买女婴价钱16900元后的第二天，他与“火哩”一起到陈六金家将钱付给陈六金后将女婴抱走；另证实他听俞某某说陈六金说该女婴是其养女私生的。
4．证人沈某某的证言，证实在他妻子（上诉人杜目嬷）被抓之后，他才知道她与陈六金一起卖了一名女婴。
5．证人廖某某的证言，证实2012年上半年一天晚上12点多，他妻陈六金从河田汽配厂下班回来时抱回一个女婴，说是与杜目嬷一起在路上捡的；几天后不见了女婴，陈六金说是杜目嬷介绍俞某某来抱走了；他听陈六金说陈六金与杜目嬷分了钱。
6．上诉人陈六金供述和辩解，供认2012年农历2月份的一天晚上12点多，她和杜目嬷在河田朱溪村的汽配厂回家的路上捡拾一名女婴，先由她带回家抚养；后杜目嬷说俞某某有说过要抱养一个女孩，两人商议向俞某某隐瞒女婴的来历，后由杜目嬷带俞某某至她家，由她与俞某某商议好买卖女婴的价钱16900元；第二天俞某某的丈夫付给她16900元的买婴款后抱走了女婴；她听杜目嬷说俞某某包了200元的红包给杜目嬷，事后她分给杜目嬷卖婴款8300元，杜目嬷分给她红包款100元。
7．上诉人杜目嬷的供述和辩解，供认2012年农历二月份的一天晚上十二点多，她和陈六金在长汀河田镇茶果场岽子时捡到一名女婴，先由陈六金抚养；她知道俞某某想抱养女婴，就带俞某某到陈六金家看女婴并对俞某某说“这个女婴要多少钱，要你自己和陈六金讲”，陈六金与俞某某讲好价钱16900元，她后来听俞某某说是俞某某的丈夫去付钱并把女婴抱走的；事后俞某某包了200元的红包给她，陈六金分给她卖婴款8300元，她也分给陈六金红包款100元。
8．长汀县公安局制作的辨认笔录等勘验、检查、辨认笔录，证实：俞某某辨认出“大木”（上诉人杜目嬷）为介绍其买女婴的人；上诉人陈六金、杜目嬷分别辨认她们捡拾女婴的地点为长汀县河田镇茶果场319国道一路边（汽车配件厂附近）。
9．长汀县公安局出具的《关于请求长汀县民政局寄养一名女婴的函》及长汀县社会福利院在该函上的批注，证实被卖女婴已于2012年12月19日已由长汀县公安局解救并于当日由长汀县社会福利院接收的事实。
10．长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证实上诉人陈六金、杜目嬷在本案之前均无违法犯罪经历的事实。
11．长汀县人民检察院出具的《扣押物品、文件清单》，长汀县人民法院出具的《现金交款单》等书证，证实上诉人杜目嬷通过其家属向长汀县人民检察院退出非法所得8300元，向长汀县人民法院退出非法所得100元；上诉人陈六金通过其家属向长汀县人民法院退出非法所得8700元的事实。
12．长汀县公安局出具的户籍信息、拘留证、逮捕证，证实上诉人的刑事责任年龄和被采取强制措施的情况。
本院认为，上诉人陈六金、杜目嬷捡拾弃婴后共同将该名弃婴予以出卖，其行为均构成拐卖儿童罪。上诉人陈六金、杜目嬷在捡拾该名弃婴后仅抚养数日，并没有形成法律意义上的收养关系，后将弃婴以16900元的价格出卖给俞某某，并不属于送养行为，俩上诉人的行为属于捡拾儿童后予以出卖的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百四十条第二款的规定，应当以拐卖儿童罪论处。俩上诉人及其辩护人关于不构成拐卖儿童罪的诉辩理由与事实不符，均不能成立，不予采纳。上诉人陈六金、杜目嬷拐卖儿童的行为严重侵犯被拐卖儿童的人身自由权利，不属于情节显著轻微，上诉人陈六金及其辩护人关于其行为属于情节显著轻微不应认定为犯罪的诉辩理由不能成立，不予采纳。上诉人杜目嬷带俞某某到陈六金家看女婴的时间是农历2012年2月22日，对应公历时间为2012年3月14日。原审判决认定有误，应予以纠正。本案事实清楚，证据充分，上诉人陈六金的辩护人关于一审认定事实不清应当发回重审的理由不予采纳。上诉人陈六金、杜目嬷在本案中共同捡拾婴儿、共同出卖婴儿、共同分赃，在共同犯罪中所起作用相当，不予区分主、从犯。上诉人杜目嬷及其辩护人关于其属从犯的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判根据两被告人的认罪态度、积极退赃等情节从轻处罚判处有期徒刑五年并处罚金人民币二万元的量刑适当。上诉人杜目嬷及其辩护人关于减轻处罚并适用缓刑的诉辩理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 林 昌
审判员 苏 素 芬
审判员 贺 维
二〇一四年四月十八日
书记员 洪奕（代）