中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申737号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区北广济街166号。
法定代表人：童勃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：申健，北京市浩东律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安市莲湖区辇止坡老童家食品店。住所地：陕西省西安市莲湖区北广济街162号。
主要负责人：童鑫，该店总经理。
委托诉讼代理人：耿辉，陕西至正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任岩，陕西至正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安爱家超市有限公司。住所地：陕西省西安市新城区长乐西路166号。
法定代表人：李毅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李正双，该公司工作人员。
再审申请人陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司（以下简称老童家餐饮公司）因与被申请人西安市莲湖区辇止坡老童家食品店（以下简称老童家食品店）、西安爱家超市有限公司（以下简称爱家超市）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2015）陕民三终字第00034号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
再审申请人老童家餐饮公司申请再审称，（一）老童家腊羊肉在清朝由西安童氏所创，并于1900年获慈禧太后御赐“辇止坡”。后历经变更，至1963年，童氏后人开办的“仁义永牛羊肉店”更名为“老童家牛羊肉店”，史上第一次将“老童家”作为商号和商标进行使用。后于1989年又更名为“西安市食品公司老童家牛羊肉商店（以下简称老童家牛羊肉商店）”，并持续经营至今。1992年，童宝林、童勃父子登记注册“西安市莲湖区辇止坡老童家牛羊肉铺”，则是史上第一次将“辇止坡老童家”作为商号登记使用。“老童家”、“辇止坡”、“辇止坡老童家”作为商标或商号使用所取得的相关商誉和权利均系老童家牛羊肉商店取得，也应由其享有。童家后人并非当然有权将上述字样作为商业标识使用。一、二审判决的相关事实认定和法律适用错误。（二）涉案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjMC5qcGVn01lydyh01)商标系由老童家牛羊肉商店授权注册，并由老童家餐饮公司经合法受让取得。该商标自注册以来，一直由老童家餐饮公司与老童家牛羊肉商店共同使用，并于2012年被评为陕西省著名商标，应得到较之一般商标更强的保护力度。（三）标价签、购物小票和发票均属于商业交易文书，爱家超市在此类商业交易文书上使用“老童家”标识的行为属于商标法意义上的商标使用行为，易使相关公众在售中、售后和二次购买过程中产生混淆，误认爱家超市所售涉案商品与“老童家”注册商标所标示的商品具有相同来源或存在特定关联，进而对其二次购买产生影响。（四）老童家食品店与爱家超市构成共同侵权。老童家食品店实际上晚于涉案商标的申请日设立，获颁“中华老字号”的公信力有限，其对“老童家”、“辇止坡老童家”标识的使用并不具有历史延续性，也不存在合理使用的基础。老童家食品店在明确知晓涉案注册商标权利状态的情况下，应在生产销售过程中尽到合理的避让义务，也有责任提示其经销商避免造成相关商业标识的混淆误认。但老童家食品店恶意攀附老童家餐饮公司的商誉，对爱家超市的涉案被诉行为具有影响，应与爱家超市承担共同侵权责任。综上，请求判令撤销一、二审判决，确认老童家食品店、爱家超市侵害老童家餐饮公司涉案注册商标专用权，判令其立即停止商标侵权行为，在《华商报》等媒体上澄清事实，并判令其共同赔偿老童家餐饮公司经济损失60000元，承担本案律师费、取证费用及诉讼费等共计12300元。
老童家食品店提交意见称，（一）二审法院基于已查明事实及该院（2013）陕民三终字第00089号民事判决所认定的事实，再次确认老童家食品店享有“老童家”、“辇止坡老童家”字号使用权，老童家餐饮公司作为涉案注册商标专用权人无权禁止童氏家族后人继续使用上述老字号。二审判决认定事实清楚，裁判客观公正。（二）爱家超市并无利用老童家餐饮公司涉案注册商标声誉提升销售额的恶意，并且，其在标价签、购物小票、发票上使用“老童家”字样，并非使用老童家餐饮公司涉案注册商标的行为。其中标价签所标注的信息仅用以向消费者指引所对应货架上的特定商品，而成交后形成的购物小票和发票对于消费者的选购意向亦不具有决定影响，不能起到区分商品来源的作用，客观上均不可能引起相关公众的混淆误认。（三）老童家食品店与爱家超市均系独立经营主体，爱家超市销售的涉案商品并非直接源自老童家食品店，两者之间无任何合同关系，老童家食品店不可能授意、默许或以其他方式参与实施爱家超市的被诉侵权行为。综上，请求依法驳回老童家餐饮公司的再审申请。
爱家超市提交意见称，（一）其在标价签、购物小票及发票上标注“老童家”的行为未侵害老童家餐饮公司的涉案注册商标专用权。其销售的商品由老童家食品店生产，商品包装上明确有“老童家”字样，其所设标价签是对商品信息的简要概括，主要目的在于标示商品价格，其对“老童家”字样的涉案使用行为并非商标使用行为，也未侵害老童家餐饮公司的其他商标权利。（二）其销售的涉案商品由老童家食品店生产，即使商品本身侵害了老童家餐饮公司的注册商标专用权，但其作为销售者具有合法进货来源，亦不应承担赔偿责任。（三）其于2012年已停止销售涉案商品，不存在另行停止销售的问题。综上，其不存在商标侵权行为，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回老童家餐饮公司的再审申请。
本院经审查认为，本案的争议焦点主要为：1.爱家超市的被诉行为是否侵害了老童家餐饮公司的涉案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjMS5qcGVn01lydyh01)注册商标专用权；2.老童家食品店是否与爱家超市构成共同侵权。
一、关于爱家超市的被诉行为是否侵害了老童家餐饮公司的涉案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjMi5qcGVn01lydyh01)注册商标专用权的问题
老童家餐饮公司在一审中已明确其在本案中主张爱家超市所实施的商标侵权行为系爱家超市在其商品标价签、购物小票和发票上使用“老童家”字样的行为，而对于老童家食品店所生产商品使用的外包装是否构成商标侵权及老童家食品店是否构成不正当竞争暂不主张。
就本案具体情况而言，虽然老童家餐饮公司依法享有涉案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjMy5qcGVn01lydyh01)注册商标专用权，但该商标权并不具有绝对排他效力。在确定他人的行为是否构成商标侵权时，仍需充分考量历史因素和实际被诉形态，以作出合理合法的裁判。首先，“老童家”、“辇止坡老童家”等标识具有特定的家族传承因素，历史悠久，使用时间较长。其中“老童家腊羊肉”的历史在《陕西百科全书》、《西安名食》、《西安市志》、《莲湖区志》中均有所记载。老童家餐饮公司的法定代表人童勃、老童家食品店的投资人童鑫均系童氏家族的同一辈传人，且祖父均为童义珍，彼此具有较为紧密的血缘关系。老童家餐饮公司、老童家食品店及案外人老童家牛羊肉商店均在西安地区长期、实际使用“老童家”和“辇止坡老童家”字号，各方均为这些字号的传承与发扬作出了相应的贡献。“老童家”和“辇止坡老童家”等标识经过童氏家族及老童家牛羊肉商店各方长期持续使用，已成为具有特殊历史文化含义的老字号，并为西安地区的消费者所熟知。相关童氏家族后人继续享有正当使用“老童家”、“辇止坡老童家”等标识的权利。本案中，虽然老童家餐饮公司已取得涉案![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjNC5qcGVn01lydyh01)注册商标专用权，但并不能禁止老童家食品店对“老童家”和“辇止坡老童家”等标识进行正当合理的使用。
其次，爱家超市销售的由老童家食品店生产的真空包装腊牛羊肉商品外包装上，详尽而完整地标注了商业标识、生产者名称、地址等信息，爱家超市作为销售者，依据超市经营惯例，根据所销售商品的信息，制作相应标价签，具有正当合理性。而在实际销售过程中，标价签与商品实物共同陈列，标价签仅起到标示商品价格的作用，消费者主要从商品包装上获取商品的具体信息，标价签本身并不起到区分商品来源的作用。而爱家超市系在消费者进行付款时提供购物小票，此后再开具发票，此时消费者的选购行为已完结，爱家超市在购物小票和发票上使用“老童家”字样的行为同样不产生区分商品来源的作用，且爱家超市提供的购物小票和发票的内容亦与商品实物相符。此外，该“老童家”字样与老童家餐饮公司的涉案权利商标![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjNS5qcGVn01lydyh01)虽然在文字构成上相同，但在西安当地市场上，囿于历史因素，“老童家”并不指向单一的商品提供者，老童家食品店投资人童鑫作为童氏家族后人和老童家腊牛羊肉传统制作工艺的传人，仍有权正当合理使用“老童家”商业标识，享有相应的家族传承利益。综上，爱家超市所使用的涉案“老童家”字样与老童家餐饮公司的![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=1d6b5c4b-52b4-4c97-8766-568a2cbc51ec&imgId=MWQ2YjVjNGItNTJiNC00Yzk3LTg3NjYtNTY4YTJjYmM1MWVjNi5qcGVn01lydyh01)权利商标并不构成商标法意义上的商标近似，爱家超市的被诉行为不构成对老童家餐饮公司涉案注册商标专用权的侵害。
二、关于老童家食品店是否与爱家超市构成共同侵权的问题
本案中，由于本院已认定爱家超市的被诉行为不构成商标侵权，且各方均确认爱家超市销售的涉案商品并非直接源自老童家食品店，而是源自老童家食品店的特约经销商西安琛源工贸有限公司，老童家食品店与爱家超市之间并不存在直接的业务往来。爱家超市独立实施经营行为，其设置标价签、给顾客打印购物小票、出具购物发票等行为均系其经营行为的组成部分，并不受包括老童家食品店在内的其他经营主体的控制。老童家餐饮公司认为老童家食品店存在授意、默认或者指使爱家超市使用“老童家”字样的行为，与爱家超市构成共同侵权的主张，缺乏有效证据加以证实。一、二审法院依法驳回老童家餐饮公司的该项诉请，并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回陕西辇止坡老童家食品餐饮管理有限公司的再审申请。
审 判 长 李 剑
代理审判员 陈 宇
代理审判员 吴 蓉
二〇一六年十二月九日
书 记 员 周睿隽