福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽民申1245号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：泉州日新流量仪器仪表有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南环路二号桥日新大厦。法定代表人：倪聪明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾亚建，泉州市鲤城区筍江法律服务所法律工作者。被申请人（一审原告、二审上诉人）：许均荣，男，汉族，1974年1月14日出生，住福建省泉州市鲤城区。再审申请人泉州日新流量仪器仪表有限公司（以下简称日新公司）因与被申请人许均荣委托合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第3204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。日新公司申请再审称，（一）二审法院对许均荣变更后的诉讼请求进行审理且偏袒许均荣，严重违反法定程序。1．许均荣一审起诉请求日新公司向其支付山西潞安煤基合成油有限公司项目（以下简称山西潞安项目）代理费396748元、支付新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目（以下简称新疆尼勒克项目）代理费24950元以及逾期付款利息，后被一审法院判决驳回。依照相关法律规定，本案许均荣只能针对一审法院驳回其该诉讼请求而作出的判决提出上诉，但许均荣却上诉请求“判令日新公司向许均荣按山西潞安项目代理费396748元支付违约金、按新疆尼勒克项目代理费24950元支付违约金”，该上诉请求已经明显变更其一审诉讼请求，也就等同于许均荣没有对一审判决提出任何上诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”“当事人没有提出请求的，不予审理”之规定，二审法院不能对许均荣在上诉状中增加或变更的诉讼请求进行审理，而且只能依法不予审理。但是，二审法院最后却判决日新公司应向许均荣支付代理费，该判决不仅与许均荣的上诉请求明显不一致，也违反法定程序，应当予以撤销。2．日新公司在一、二审期间均提出许均荣的诉求已经超过诉讼时效，二审法院应当将此作为争议焦点进行审理，但二审法院三次开庭均未进行审理，从二审判决看其中也未将此问题列入争议焦点。3．二审法院多次允许许均荣超期举证，并将其中部分证据作为判决主要依据，违反法定程序。（1）许均荣在本案二审过程中三次提交的证据均产生于本案一审开庭之前，有的甚至在本案之前的诉讼案件中许均荣就已提供，但其在本案一审期间均未提交，故该部分证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”。（2）即使前述证据属于“新的证据”，也应在法院规定的举证期限内提出，否则即视为当事人放弃举证权利。二审法院在2015年7月24日发出的举证通知书中已明确写明本案当事人应在“2015年8月4日前提交有关证据”“逾期提交证据的，视为放弃举证权利”，却又在2015年8月5日、11月13日、12月9日三次开庭时允许许均荣提供不属于法定“新的证据”的证据，特别是在第二次、第三次开庭时还让已经放弃举证权利的许均荣提交证据，并将2015年11月13日庭审中许均荣的举证作为本案定案依据，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条关于“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定。（3）许均荣在二审中三次提交的证据，二审法院都是在开庭之日才当庭交给日新公司，而未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条“一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证”之规定，给予日新公司提出意见的合理期限，剥夺了日新公司的诉讼权利。（4）许均荣在法定上诉期限内向二审法院递交上诉状，但在2015年8月5日开庭时宣读的却是与该份上诉状内容有些差别的第二份上诉状，故二审判决引用第二份上诉状的内容，违反法定程序。（5）本案二审组成合议庭并三次开庭审理，前二次开庭与第三次开庭的经办法官不同，且均由二人分别独任审判，其他合议庭成员均未参加庭审，也就是说本案二审合议庭中没有一人能够完整参加二审庭审，无法保证认定事实和判决的公正性。（二）二审认定许均荣实际从事代理活动，缺乏充分证据。1．《项目代理合同》第一条约定“日新公司授权许均荣为中国化学工业第二设计院所设计的所有项目的项目代理人，不得委托他人或其他单位参与此设计院设计的所有项目的招、投标活动”，但二审法院为偏袒许均荣，只引用该条的前半部分，而蓄意回避后半部分。该条约定的完整意思应为许均荣的代理只限于与招投标有关的项目，而日新公司与山西佳联科技发展有限公司（以下简称山西佳联公司）关于山西潞安项目的订货合同是合同双方以协商的形式签订，不存在日新公司委托他人参与招投标问题。2．一审判决已认定许均荣自认对山西潞安项目没有从事代理活动，但二审判决对许均荣在一审时自认其没有从事代理活动之事实未予澄清。3．二审认定许均荣实际从事山西潞安项目代理活动的依据是所谓许均荣雇佣程飞的协议、程飞与山西潞安煤基合成油有限公司（以下简称山西潞安公司）签订的订货合同，但许均荣提交的上述证据均已超过举证期限且为复印件，日新公司对其真实性并未认可，而且许均荣确认该合同是试用合同，合同复印件中却没有任何涉及“试用”的字眼，但二审法院仅凭许均荣的一面之词就认定该合同为试用合同。4．即使许均荣确实雇佣了程飞且程飞确与山西潞安公司签订了订货合同，也无法证明许均荣从事了本案日新公司与山西佳联公司关于山西潞安项目的代理活动。（1）虽然许均荣与程飞签订了雇佣协议，但雇佣协议中体现的是许均荣基于其与日新公司订立的建立内蒙古办事处的协议而雇佣程飞，即程飞只是在内蒙古地区从事许均荣委托的销售工作，但本案涉及的山西潞安项目并不在内蒙古。（2）许均荣提供的《工资表》只体现程飞在2006年6月至10月所领取的工资及其他费用，其中并无2006年11月程飞领取工资等费用的记录，可见程飞在2006年11月就与许均荣解除雇佣关系，故2008年3月程飞与山西潞安公司签订的合同系程飞自己的工作成果而与许均荣无关，该合同无法证明许均荣从事了山西潞安项目的代理活动。（三）二审法院未审理本案许均荣的请求是否超过诉讼时效问题，导致判决错误。1．本案一审法院并未以许均荣的诉讼请求已经超过诉讼时效作为判决驳回其诉请的理由，日新公司在二审期间再次提出诉讼时效问题，但二审法院在未将此列为本案争议焦点进行审理的情况下就依据许均荣的一面之词认定其请求未过诉讼时效，是错误的。2．山西潞安项目的115万元货款已在2008年6月11日与7月3日到账，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，日新公司只需证明上述货款的到账时间即已充分举证，而许均荣直至2014年11月才起诉主张权利，则许均荣应对其起诉没有超过诉讼时效之主张承担举证责任。3．事实上，因许均荣2008年4月在北京成立“北京天正顺安自动化技术有限公司”并经营销售与日新公司产品同类的产品而违反双方2005年签订的区域代理合同，日新公司在许均荣2008年7月15日、7月26日两次要求日新公司支付相关代理费时就以此为由通知许均荣，终止双方所有的项目代理协议，故许均荣早已知晓山西潞安项目的签约及货款到位情况。但是，许均荣自知理亏而在此后未再向日新公司提及代理费问题，至2014年11月许均荣提起本案诉讼时已长达6年多。因此，本案许均荣诉请山西潞安项目代理费已明显超过诉讼时效，二审法院在未引用任何法律条文作为依据的情况下，以许均荣“主张其于2014年才知道该代理项目，而日新公司未能举证许均荣早已知道该代理项目”为由，认定许均荣该项诉请没有超过诉讼时效，明显不当。4．日新公司一审时就已提交一份2008年7月26日许均荣要求日新公司支付山西潞安项目代理费的函，证明许均荣在当时就已知道该代理项目，而在此之后其未再向日新公司主张权利，故许均荣在2014年11月主张权利已明显超过诉讼时效。5．按照许均荣的说法，其于2008年3月6日委托程飞与山西潞安公司签订山西潞安项目试用合同，故在此之后日新公司是否与山西佳联公司就该项目签约许均荣是明知的。6．根据许均荣2009年11月17日传真给日新公司的《日新欠许均荣代理费汇总》、许均荣在2011年4月另行起诉要求日新公司支付代理费的案件中提交的《日新欠款汇总》，其中有2008年8月1日、12月12日二笔许均荣自称为其代理的山西潞安项目款项合计16.5万元，亦即许均荣在尚未与日新公司对账的情况下就已知道客户有汇款到日新公司账户。而按照《项目代理协议》关于许均荣有回笼所代理项目货款的义务之规定，许均荣不可能不去了解本案山西潞安项目的签约情况，故上述两份汇总表可以与许均荣2008年7月15日、7月26日要求日新公司支付山西潞安项目代理费的两份函件互相佐证，证明许均荣在2008年7月就已知道或应当知道项目已经交易完毕。综上，日新公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审。许均荣提交意见称，（一）二审判决认定事实清楚，许均荣有代理行为，日新公司须负合同之债履行义务。1．日新公司、许均荣与山西佳联公司三方系生产厂家、总代理、二级代理的关系，许均荣提交的《项目代理合同》即可证实这一点。2．代理合同签订后，许均荣为完成日新公司的委托事务必须投入大量人力与财力，完成收集、处理信息、向设计院推介产品、发展二级代理商等前期工作，由此产生的费用客观上分摊到达成交易的各项项目中，因此许均荣在前期工作中就有代理行为，许均荣提交的《工资表》即可证实这一点。3．原审中许均荣提交的四份与山西佳联公司签订的购销合同，可以证实在山西佳联公司与日新公司签订《订货合同》之前，许均荣已经发展山西佳联公司为二级代理，即许均荣有代理行为。4．原审中许均荣提交的购销合同，表明在山西佳联公司与日新公司签订《订货合同》之前，许均荣的业务员就已在同一项目上与终端客户签订合同，亦可证实许均荣有代理行为。（二）根据本案二审判决，本案二审整个审理过程就是围绕许均荣的一审诉求进行，故本案二审程序合法，适用法律正确。综上，日新公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院经审查查明，2006年8月15日讼争双方签订的《项目代理合同》约定：“一、日新公司授权许均荣为中国化学工业第二设计院所设计的所有项目的项目代理人，不得委托他人或其他单位参与此设计院设计的所有项目的招、投标活动。”“二、许均荣的工作内容：1．负责设计院的选型、公关工作；2．负责招标前的入围工作；3．负责与设计院、业主（或中间商）的公关工作；4．负责中标后的资金回笼工作。由日新公司承担以上工作所产生的费用。”“三、日新公司的工作内容：1．负责售前、售后的技术支持和各类投标文件的制作；2．中标后由日新公司直接与终端用户或中间商签订经济合同和技术协议，并严格执行；3．负责产品的制造成本。”“五、产生合同后，日新公司按用户的付款进度给许均荣支付代理费。（如用户支付30％的货款到日新公司账户上，则日新公司应付许均荣代理费总额的30％；又如用户支付90％的货款到日新公司账户上，则日新公司应付许均荣代理费总额的90％）代理费用必须在日新公司到账的3个工作日内付清。”等内容。本案一审期间，日新公司提交落款时间为2008年7月26日、落款处有手写“许均荣”签名字样的函件复印件一份，其中载明：“泉州日新流量仪器仪表公司董事会：贵公司2008年7月23日的传真函已收悉。关于山西潞安煤基合成油项目‘代理费’存在不存在的问题，日新公司说了不算，我方说了也不算，只有法律法规说了才算。此项目的相关资料本人提供给了三个专业律师认定，他们一致认为日新公司潞安项目欠我方的代理费是客观存在的事实。如果贵单位还有疑问，完全可以到律师事务所咨询。‘欠债还钱，天经地义。’请贵公司本着遵纪守法、诚实守信的原则，尽快将潞安项目的代理费支付给我方。”日新公司据此证明，许均荣于2008年7月26日就山西潞安项目订货合同的代理费问题向日新公司提出异议并要求尽快支付，故日新公司并未向许均荣隐瞒山西潞安项目订货合同。一审2014年12月16日庭审中，许均荣质证称“该证据并不是许均荣交付给日新公司的，且与本案无关，系日新公司伪造的，许均荣将另案追究其伪造证据的法律责任。”日新公司就此另述称“传真件是真实的，08年至今已经六年多，传真件已经模糊不清”。经查，未见原审期间日新公司另提交该份证据原件的相关记录。本案审查期间，日新公司提交落款时间为2008年7月15日、落款处有手写及打印两个“许均荣”签名字样的函件复印件一份，其中载明“泉州日新流量仪器仪表公司：山西潞安煤基合成油项目是化二院设计的项目，此项目在双方所签代理合同的法定范围内。现中间商（中标方）已将货款支付给日新公司多时，但是日新公司的代理费迟迟未付给我方，请贵单位本着诚实守信的原则，尽快将代理费汇给我方。”经查，本案原审期间日新公司未提交过该份函件复印件。本案一审期间，许均荣提交《日新欠许均荣代理费汇总》表格一份，用以证明日新公司已经收到新疆尼勒克项目货款，但未向许均荣支付代理费24590元等。庭审中日新公司对此质证称，“汇总表是许均荣制作后传真给日新公司的，日新公司在另案中提供该份汇总表，只是为了证明许均荣欠日新公司的货款，并不认可汇总表的代理费部分。”经查该汇总表格，其中“日新欠许均荣”项下序号为7、8的两行对应的“项目名称”分别为“山西潞安煤基合成油1”与“山西潞安煤基合成油3”，“合同额”“客户到款”金额则分别为“25000”“23000”与“13000”“91000”。本案审查期间，日新公司另向本院提交《日新欠款汇总》表格复印件一份，其中序号为88、98的两行对应的“合同单位”与“设计院”项下内容均为“山西潞安煤基合成油有限公司”与“化二院”，“合同签定日”“业务额（元）”则分别为“08.08.01”“130000”与“08.12.12”“35000”。另查明，本案二审在2015年8月5日、11月13日两次庭审之后，于2015年12月9日庭审之前向讼争双方当事人送达《变更合议庭组成人员通知书》，许均荣、日新公司分别于2015年12月2日、12月4日签收。二审三次庭审期间，二审合议庭均全体参与庭审并在庭审笔录中签字，且双方当事人对于二审合议庭组成人员均不持异议。本院经审查认为，根据许均荣本案一审起诉请求及所依据的事实与理由，许均荣系以日新公司未依据2006年8月15日签订的《项目代理合同》约定支付讼争代理费为由，诉请判令日新公司支付山西潞安项目代理费等。而一审法院以“许均荣认为其构成独家代理，日新公司隐瞒许均荣自行与山西佳联公司签订订货合同的行为违反双方合同约定，但许均荣并未要求日新公司承担违约责任，对于日新公司是否构成违约及是否应当承担相应违约责任，本案中不予审查认定，双方可另行处理”为由，驳回许均荣提出的山西潞安项目代理费相关诉请之后，许均荣针对上述判决理由上诉请求判令“日新公司按山西潞安项目代理费396748元向许均荣支付违约金”等。因此，许均荣在一、二审中提出的上述请求及所依据之事由，本质上均指向日新公司是否应当按照讼争项目代理合同之约定向许均荣支付山西潞安项目代理费396748元等争议问题，故二审法院依此审理并作出相应判决，并无不当。本案一审期间，许均荣提交2008年5月27日山西佳联公司作为买方与卖方日新公司签订的《山西潞安煤合成油有限公司16万吨/煤基合成油示范装置工程设备材料采购（828靶式流量计）订货合同》以及价目表、协议书、对账单等关联证据，用以证明该合同所涉山西潞安项目系由中国化学工业第二设计院所设计、该项目系在许均荣的代理权限之内以及合同金额为115万元等，并据此主张日新公司应当依约向其支付山西潞安项目代理费396748元。而本案一审已经查明，2008年5月27日订货合同项下山西潞安项目为日新公司授权许均荣代理的中国化学工业第二设计院设计项目，且该份订货合同已经履行完毕，日新公司亦已全额收取合同项下115万元货款。因此，在日新公司未能举证证明其与山西佳联公司签订前述订货合同系在《项目代理合同》约定的许均荣代理范围之外的情况下，可以认定许均荣在本案一审期间已就其关于讼争山西潞安项目代理费具备支付条件之主张尽到举证责任。据此，二审期间许均荣提交的《雇佣协议》《订货合同》等证据可以视为许均荣围绕该项主张而在其一审举证基础上提交的补强证据，二审法院为进一步查明事实而组织庭审举证质证，并综合本案双方举证情况认定许均荣已经实际从事讼争山西潞安项目的代理活动，亦无不当。另据本院审查查明，本案二审期间二审法院已经依法向双方当事人送达《变更合议庭组成人员通知书》，日新公司在庭审期间对二审全体参与庭审的合议庭组成人员均不持异议，故日新公司以二审合议庭组成可能影响判决公正为由申请再审缺乏依据，不能成立。此外，二审判决根据当事人提交的上诉状归纳上诉意见并无不妥，且该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的可以申请再审的法定再审事由范围，日新公司以此为由申请再审，亦不成立。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。而根据2006年8月15日《项目代理合同》第五条之约定，日新公司按用户的付款进度向许均荣支付代理费，且代理费需在货款到账的3个工作日内付清，亦即本案讼争山西潞安项目所涉115万元货款2008年6月11日、7月3日汇入日新公司账户之后，日新公司需依约告知许均荣款项到账时间，许均荣方可确定日新公司应付本案讼争代理费的时间及其权利何时被侵害。因此，日新公司主张其只需证明上述货款的到账时间即已对本案讼争诉讼时效问题完成举证责任，不能成立。日新公司在本案一审期间提交的落款时间为2008年7月26日、落款处有手写“许均荣”签名字样的函件仅为复印件而日新公司无法提交原件，且庭审中许均荣已对该份函件的真实性提出异议，日新公司在本案审查期间提交的落款时间为2008年7月15日、落款处有手写及打印两个“许均荣”签名字样的函件复印件因未在原审期间提交而不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条关于“新的证据”的规定，故不属于新的证据，日新公司据此两份函件主张许均荣曾于2008年7月向其主张支付本案讼争山西潞安项目代理费，不能成立。本案一审期间许均荣提交《日新欠许均荣代理费汇总》表格，系用以主张日新公司应向其支付本案另一讼争项目即新疆尼勒克项目的代理费，且从该表项下序号为7、8的两行表格相关记载内容看，亦无法明确指向本案讼争山西潞安项目，而仅从本案审查期间日新公司提交的《日新欠款汇总》表格复印件形式内容看，其中序号为88、98的两行表格中载明的“合同签定日”为2008年8月1日与2008年12月12日，与本案山西潞安项目代理费所涉订货合同的签订时间即2008年5月27日均不相符，故该两份表格亦不能证明许均荣在2008年7月即已知道或者应当知道讼争山西潞安项目已经交易完毕且已具备支付本案讼争代理费的条件，日新公司据此主张许均荣本案起诉已经超过诉讼时效，亦不成立。综上，日新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回泉州日新流量仪器仪表有限公司的再审申请。审判长  陈建阳审判员  蔡毅明审判员  陈 曦二〇一七年三月三十日书记员  杨秀琼附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。