山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1884号
上诉人（原审被告）：杨李琴，女，1978年8月2日出生，汉族，山西省夏县祁家河乡祁家河街***号居民。
委托诉讼代理人：王珍珍，山西法实威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靳胜利，男，1970年2月16日出生，汉族，山西省夏县新建北路晋新居民小区*单元**号居民，系山西省晋新制药厂职员。
委托诉讼代理人：宋刚，山西瑶峰律师事务所律师。
原审被告：张存虎，男，1974年9月4日出生，汉族，山西省夏县八一街实验中学居民区居民。
原审被告：牛跃乾（又名牛耀乾），男，1976年1月28日出生，汉族，山西省夏县水头镇上牛村底下窑西南路西1街**号居民。
委托诉讼代理人：王学光，山西禹都律师事务所律师。
上诉人杨李琴因与被上诉人靳胜利、原审被告张存虎、原审被告牛跃乾民间借贷纠纷一案，不服夏县人民法院（2018）晋0828民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨李琴上诉请求：1、撤销夏县人民法院（2018）晋0802民初92号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十三条，认定张存虎所借款项为上诉人与张存虎夫妻共同债务错误。依据2018年1月18日实施的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活，共同生产经营或者基于夫妻双方共同生活，共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”之规定，本案借款数额为40万元，明显非家庭日常生活需要所负债务。而且根据该条规定，证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的举证责任由债权人承担，本案中上诉人对该借款不知情，根本谈不上有意思表示，而且在一审中，被上诉人作为该笔债务的债权人没有举证证明该笔借款用于夫妻共同生活或共同生产经营。根据后法优于前法原则，应适用本解释，撤销一审判决并改判。二、一审判决认定事实错误。一审认定，2016年3月15日被上诉人与张存虎签订借款合同是对之前五笔借款的确认。对此，上诉人认为错误，该借款合同与之前五笔借款之间的联系没有证据证明，仅是被上诉人的单面之间，上诉人认为，这是被上诉人与张存虎之间独立的借款合同关系。由于2016年2月5日上诉人与张存虎已办理离婚，故与上诉人无关。
被上诉人靳胜利辩称，一、一审法院适用法律正确。首先，从2013年至2015年期间，一审被告张存虎因承揽工程，资金周转不开向答辩人借款五笔均发生在一审被告与上诉人杨李琴婚姻关系存续期间，该五笔借款用于家庭投资经营，经营所得用于买房和家庭开支。向前一、二笔借款用于其二人开办的饭店“澳门海鲜饭店”。后三笔借款用于房地产投资。无论依据新法或旧法，均为夫妻共同债务。2016年3月15日原告与被告张存虎、杨李琴夫妇确认该五笔债权，双方签订了该40万元债权的借款合同。并将一审被告张存虎与杨李琴的身份证复印件、房产证交予答辩人，这些事实均证实上诉人杨李琴原来认可该40万元的债务是共同债务。在合同中同时载明了“经营所需”和被告张存虎与杨李琴系夫妇以其二人“在夏县东风西街农机公住宅楼2单元501室”为抵押的内容，一审法院认定为夫妻共同债务完全正确。二、本案在事实认定上不存在错误。上诉人杨李琴诉称“2016年3月15日签订的借款合同是独立的借款合同关系，与上诉人无关，”是完全错误的。该份合同的是债权债务确认合同，而非新的借贷合同，因为没有新的现金交付，新的借贷事实发生，虽然签订合同时，杨李琴与张存虎已离婚，但答辩人不知情，一审被告张存虎与杨李琴离婚时将其共同房产的房产证交给了上诉人杨李琴，杨李琴与张存虎共同处理婚姻存续期间的共同债务，也是合情合法的。
原审被告牛跃乾认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人靳胜利向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告张存虎、杨李琴归还借款40万元及利息20万元（暂算至2018年1月31日），本息合计60万元及2018年1月31日以后的利息；被告牛跃乾对其中2013年4月24日借款10万元这一宗本息承担连带保证责任。2、诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年至2015年张存虎向原告借款5次，金额共计40万元，分别为：2013年4月24日借款10万元，约定月息2分，以澳门海鲜饭店抵押担保（未登记）；2014年4月13日借款10万元，约定月息2分；2014年10月27日借款10万元；2015年4月21日借款5万元；2015年7月12日借款5万元。借款后，张存虎支付利息至2015年12月31日。2016年1月原告多次向张存虎催要借款，其均推诿不还。2016年3月15日，原告与张存虎签订借款合同，约定借款用途为个体经营，借款期限自2013年4月24日起至甲方要求还款或乙方主动还款日期，利息为月利率2%，以张存虎与杨李琴共有的农机小区2号楼2单元501室房产做抵押，合同末尾注明“连带保证人：以借款条上签字为定”。张存虎将其与杨李琴的身份证复印件、房产证复印件交予原告，但并未办理抵押登记。合同签订后，张存虎至今并未依约还本付息。另查明，被告张存虎与杨李琴于2016年2月5日办理离婚登记。以上事实，有原被告当庭陈述，原告提交的借条5张、借款合同一份、被告张存虎和杨李琴的身份证复印件、房屋产权证复印件，被告杨李琴提交的离婚登记证明予以证实。归纳当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告杨李琴是否应当承担共同还款义务；二、被告牛跃乾是否应当承担连带还款责任。被告杨李琴是否应当承担共同还款义务原告与张存虎间的借贷关系发生在张存虎与杨李琴婚姻关系存续期间，且张存虎因个体经营而借款，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十三条之规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿，故杨李琴应对张存虎的债务承担共同还款责任。对被告杨李琴辩称其不知情，且收入并未用于家庭生活开支，其不应承担共同还款责任的意见不予采纳。二、被告牛跃乾是否应当承担连带还款责任。原告与张存虎于2016年3月15日签订的借款合同是对之前五笔借款的确认，并不是构成新的借贷关系。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第三款之规定，债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。原告与张存虎签订40万元的借款合同后，并未实际支付，该合同成立而未生效，不能依新合同免除保证人的责任。对被告牛跃乾辩称新合同免除其担保责任的意见本院不予采纳。张存虎虽在借款时以澳门海鲜饭店、农机小区的房产做抵押担保，但该不动产抵押未办理抵押登记，抵押无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第二款之规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效的，保证人仍应按法律规定承担保证责任，所以担保人牛跃乾仍应承担连带保证责任。对被告牛跃乾辩称物的抵押免除其连带还款义务的意见本院不予采纳。2013年4月24日的借款既未约定还款期限，又未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条之规定，结合本案，保证期间应从原告向债务人张存虎催要欠款之日，即2016年1月开始计算6个月，2016年7月保证期间届满，原告并未提供在保证期间向保证人牛跃乾主张还款的证据，故保证期间届满保证人牛跃乾的保证责任免除。对被告牛跃乾辩称保证期间已经超过，其保证责任免除的意见本院予以采纳。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第三款、第三十三条、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张存虎、杨李琴于本判决生效后二十日内共同偿还原告靳胜利借款40万元及利息（利息自2016年1月1日起按照月利率2%计算至付清之日止）。驳回原告靳胜利对被告牛跃乾的诉讼请求。案件受理费4900元，由被告张存虎、杨李琴共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，本案二审中当事人争议焦点为：上诉人杨李琴是否应当承担共同还款责任。
上诉人杨李琴在上诉状中陈述一审判决认定事实错误，认为2016年3月15日被上诉人靳胜利与原审被告张存虎签订借款合同是独立的借款合同关系，2016年2月5日上诉人已与张存虎办理离婚登记，故与上诉人无关。经查，2013年4月24日原审被告张存虎向被上诉人靳胜利借款10万元，2014年4月13日借款10万元，2014年10月27日借款10万元，2015年4月21日借款5万元，2015年7月12日借款5万元。因原审被告张存虎未能归还，故双方签订了2016年3月15日的借款合同，将借款金额总计为40万元。上诉人杨李琴在一审庭审中陈述“我认为这五笔借款的确是我们婚姻存续期间的借款，但是这些借款是张存虎个人的借款，我不知情。这些借款也没有用于生活支出，我们的夫妻关系最近几年一直不和。原告所述2016年我和张存虎确认40万的债务不属实，当时我和张存虎已经离婚了”。从上诉人杨李琴在一审中的庭审陈述，其对五笔借款不存否定性意见，仅认为其没有确认40万元债务，故40万元债务的形成不是独立的债务，与前五笔债务有着必然的联系。
上诉人杨李琴在上诉状中陈述一审判决适用法律错误。经查，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十三条规定“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿”。本案中，原审被告张存虎与被上诉人靳胜利2016年3月15日借款合同中借款用途中写明“因乙方要从事个体经营，急需一笔资金周转……”，本处乙方即为原审被告张存虎。2018年12月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生活经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案中，五笔借款均发生在上诉人杨李琴与原审被告张存虎婚姻关系存续期间，结合借款用途，原审被告张存虎曾经营夏县瑶峰镇张氏海鲜火锅店，当事人在一、二审庭审中的陈述等证据可以认定该五笔借款用于夫妻共同生活、共同生产经营。一审法院认定上诉人杨李琴应当承担共同还款责任正确。上诉人杨李琴的上诉理由本院不予采纳。
综上所述，上诉人杨李琴的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人杨李琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 林学武
审判员 王 溥
审判员 梅智勇
二〇一八年八月五日
书记员 昝红豆