山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第425号
上诉人(原审原告)赵建兵。
上诉人(原审被告)太原市誉兴富饮食管理有限公司，住所地太原经济技术开发区富士ＸＸ活园区BR1餐厅
法定代表人刘小荣，执行董事兼总经理。
委托代理人王俊，山西晋泰律师事务所律师。
上诉人赵建兵、上诉人太原市誉兴富饮食管理有限公司因合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2014）小民初字第1782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵建兵，上诉人太原市誉兴富饮食管理有限公司的法定代表人刘小荣、委托代理人王俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月1日，赵建兵与太原市誉兴富饮食管理有限公司就承包位于富士康（太原）科技工业园内DRI餐厅二楼小吃区第四个窗口签订《动线绩效考核》一份，双方约定：一、太原市誉兴富饮食管理有限公司从赵建兵营业额中提取32%作为管理费用，每月底从营业额中扣除。二、赵建兵自主经营、自负盈亏，工人工资、工伤事故、医疗保险及一切费用由其负责。三、水、电、燃气由太原市誉兴富饮食管理有限公司负责，所用设备及用具维修的费用由赵建兵负责，由太原市誉兴富饮食管理有限公司统一管理。四、太原市誉兴富饮食管理有限公司有权对赵建兵的经营方式及食品安全、食品卫生、质量价格、服务等进行检查和监督管理，杜绝有富士康禁用食材，如有违规后果自负。五、杜绝浪费燃气、水、电，维护太原市誉兴富饮食管理有限公司设备及用具，如太原市誉兴富饮食管理有限公司发现赵建兵有浪费及破坏现象，赵建兵应照价赔偿，太原市誉兴富饮食管理有限公司有权开出罚单，并在当月营业额中扣除。六、在规定的供餐时间，赵建兵不得无故停餐，如有必要，需知会太原市誉兴富饮食管理有限公司，取得其同意。八、食材由太原市誉兴富饮食管理有限公司统一采购，统一领取食材出库，杜绝不正规渠道采购食材。十一、付款方式：每两个月付一次货款。十四、无故终止合同，违约方需支付违约金10万元，以赔偿对方前期投入的时间、人力及物力的成本。十五、此协议自2013年8月1日至2014年7月31日，有效期为一年，赵建兵如需续约，须提前一个月书面申请提报，方可续约。在双方签订上述合同前的2012年11月13日开始，双方即履行该合同，履行的管理费用为25%。庭审中，太原市誉兴富饮食管理有限公司向法庭提交了赵建兵2013年1月至7月的营业收入流水，流水共计562390元。太原市誉兴富饮食管理有限公司陈述赵建兵的经营数额很少，说明经营不行，所以让他换厨师。
原审判决认为，双方达成的《动线绩效考核》是其真实意思表示，系有效合同，双方应依约履行。根据双方的约定，赵建兵承包期限应截至2014年7月31日，但太原市誉兴富饮食管理有限公司于2013年底无正当理由不让赵建兵继续承包，则双方的合同已解除，太原市誉兴富饮食管理有限公司构成违约。双方合同已解除，太原市誉兴富饮食管理有限公司应返还赵建兵押金10000元，同时太原市誉兴富饮食管理有限公司需支付赵建兵违约金。关于违约金的数额，综合考虑赵建兵在合同签订后仅经营一个月、经营期间的月平均收入及未能继续经营的损失等因素，酌定违约金为50000元。关于赵建兵主张的其余违约金，不予支持。故判决：“一、被告太原市誉兴富饮食管理有限公司于本判决书生效之日起五日内返还原告赵建兵押金10000元；二、被告太原市誉兴富饮食管理有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告赵建兵违约金50000元；三、驳回原告赵建兵的其他诉讼请求。”
双方均不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人赵建兵上诉称，双方签订的《动线绩效考核》是双方的真实意思表示，合法有效。无故中止合同违约方需支付违约金100000元。在履约中，太原市誉兴富饮食管理有限公司未经我同意，将承包餐厅的窗口转由他人经营，致使我无法经营，太原市誉兴富饮食管理有限公司应承担违约责任。双方约定的违约金数额没有违反相关法律规定，依法应支持我的诉求，改判太原市誉兴富饮食管理有限公司支付我违约金100000元。
太原市誉兴富饮食管理有限公司答辩称，双方签订的《动线绩效考核》是无效的，没有履行，赵建兵不继续经营没有损失。10000元押金已抵扣租金，不存在退还。
上诉人太原市誉兴富饮食管理有限公司上诉称，1、双方于2012年11月13日商定承包餐厅窗口，期限至2013年11月13日，赵建兵每月向我公司支付固定租金2000元，并按营业额的25%向我公司支付管理费用，经营要符合我公司和富士康公司的要求。赵建兵交纳了10000元的押金，并开始经营。因赵建兵经营不当，营业额低，扣除费用后趋于亏损状况，其找到我公司协商，每月租金2000元先不要从营业额中扣除，最好结算时从押金中抵销。我公司同意了其的要求。赵建兵经营9个月共欠我公司租金18000元，此款应先从押金中核减。双方于2013年8月1日签订的《动线绩效考核》实际未履行，应属无效，双方实际仍按原商定的内容履行。2013年9月餐厅装修，装修后我公司通知了赵建兵，但其的产品经试味后，不符合要求，所以其未继续经营，不是无正当理由不让其继续承包的。2、双方原口头商定的内容中没有违约金一说，原审判决没有依据。3、原审判决查明，我方提交赵建兵的营业流水562390元错误。我公司当时明确说赵建兵的营业收入很少，总共也就172583元。如果认定562390元营业收入，就应当补缴管理费97451元。4、赵建兵支付的押金10000元应从其所欠的固定租金中扣减。原审判决返还错误。5、综合赵建兵的经营状况，完全可以推定是其自己退出经营，不是我公司无故终止合同，我公司并未违约，不应承担违约责任。《动线绩效考核》约定的违约金是用于赔偿对方前期投入的时间、人力及物力的成本，但赵建兵没有任何的投入和损失，原审判决我公司支付50000元违约金是错误的。综上，应驳回赵建兵的全部诉求。
赵建兵答辩称，第一份合同没有履行完就签了第二份合同，合同双方签字盖章有效，是太原市誉兴富饮食管理有限公司不让我继续干的，应承担违约责任。
二审审理中，太原市誉兴富饮食管理有限公司称其在原审中未提交赵建兵2013年1至7月的营业收入流水562390元，对其余的事实无异议。赵建兵对原审查明的事实无异议。
本院认为，2012年11月13日约定赵建兵承包太原市誉兴富饮食管理有限公司所属的餐厅窗口经营，期限至2013年11月13日；2013年8月1日，双方又签订《动线绩效考核》，赵建兵实际经营至2013年9月；赵建兵经营时向太原市誉兴富饮食管理有限公司交纳了10000元押金，双方对上述事实均无异议。
本案争议的焦点是双方的合同未到期，不能继续履行合同的违约方在谁，应如何承担违约责任；押金10000元应否返还。本案中太原市誉兴富饮食管理有限公司于2013年9月对餐厅进行装修，装修后开业时，双方未继续履行合同，也未有解除合同的相关证据，但双方均认可赵建兵原承包的餐厅窗口已由他人经营。太原市誉兴富饮食管理有限公司称开业时通知了赵建兵，是其自己不经营，但未提供证据证明。故原审判决认定太原市誉兴富饮食管理有限公司构成违约，应承担违约责任并无不当。关于双方约定的违约金，因赵建兵已经营了一段时间，故原审判决酌情认定50000元的违约金较为妥当。关于押金的问题，太原市誉兴富饮食管理有限公司称已扣减固定租金，但未提供相关的证据证明，故原审判决太原市誉兴富饮食管理有限公司返还赵建兵押金10000元并无不妥。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
赵建兵交纳的二审诉讼费1050由其自行负担；太原市誉兴富饮食管理有限公司交纳的二审诉讼费1300元由其自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张俊红
审 判 员 曹轶群
代理审判员 唐 璐
二〇一五年七月十日
书 记 员 王 唯