常州市钟楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钟民初字第2502号
原告常州xx广播电视科技有限公司。
法定代表人蒋xx，该公司总经理。
委托代理人聂xx，江苏xx律师事务所律师。
委托代理人杨x，江苏xx律师事务所实习律师。
被告时xx。
委托代理人黄x，江苏xx律师事务所律师。
原告常州xx广播电视科技有限公司（以下简称“xx公司”）诉被告时xx劳动争议纠纷一案，本院于2014年9月25日立案受理后，依法由代理审判员许雯雯适用简易程序，于2014年11月28日公开开庭进行了审理；后依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告xx公司的委托代理人聂xx、杨x，被告时xx及其委托代理人黄x到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告xx公司诉称，1、不应向被告支付2014年4月、5月未发放的工资2274.66。2014年3月原告实施了内部竞聘方案，该方案规定了绩效考核内容、方式、流程等，并规定只有经过考核程序并根据考核结果才发放考核工资。原告至今未对被告进行考核，对所有员工均未发放绩效工资，故不存在克扣工资的行为。2、原告不应向被告支付经济补偿金44909.46元。首先，原告根据规章制度未发放绩效工资，不存在克扣及无故拖欠工资的行为。其次，被告未履行提前告知程序，原告至今未收到被告的解除合同通知书，根据相关法律规定，被告未向原告履行告知程序，对被告请求支付经济补偿金的，不应支持。3、原告不应向被告支付加班工资804.6元。根据常州市中级人民法院常中法2011第35号文的相关规定，因节假日的需要安排员工进行值班，对加班费的请求不应支持。节假日期间，原告单位的员工及某公司的员工都是一到两人值一天班，值班人员不可能从事与平时相同的工作任务，故不应当支持加班费。现仲裁认定事实和适用法律有误，原告不服，故诉至法院，请求判令：不应向被告支付加班工资804.6元，2014年4月、5月未发放的工资2274.66元及经济补偿金44909.46元，合计47988.72元。
被告时xx辩称，原告的诉请缺乏事实和法律依据，请求驳回，理由如下：1、根据原告向钟楼区仲裁委提交的工资单显示，时xx2014年4月到6月4549.33元，三个月共计扣发2274.66元。原告依据《常州某技术工程有限公司2014年内部竞聘实施方案》（以下简称为“《方案》”）扣发工资，但该文件非原告单位制作发布，与本案无关，被告对该份文件的效力不予认可。其次，该文件内容显示，考核时间为每月1至31日，考核内容是员工月度工作完成情况及综合表现，由此说明某公司实行的是按月考核制度。另外，工资表由原告制作并作为证据向钟楼区仲裁委提交，工资单上明确写明绩效工资作为应发工资及实发工资项目，并已向税务机关缴纳个税，只是公司暂扣，所以原告的上述行为违反了劳动合同法第30条的规定。2、被告解除劳动关系程序合法，被告于2014年7月5日以邮政特快专递向原告发出解除劳动合同通知书，并经原告签收，且原告在仲裁庭审过程中并未提供相反证据予以反驳，因此被告要求原告支付经济补偿金符合法律规定。3、按照《江苏省工资支付条例》的规定，原告应向时xx补发法定节假日即2013年中秋、国庆的加班工资，原告曲解了常州中院35号文的规定，该条系指如果用人单位因安全、消防、节假日等需要安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，劳动者如果主张加班工资的不予支持。但是如果用人单位安排劳动者完成一定工作任务的，应当支付相应的加班工资。根据原告向钟楼区劳动仲裁委提交的证据材料，原告加班申请单明确记载加班，且载明了加班的事由，是与本职工作有关的正常施工，而不是原告所说的值班。
经审理查明，被告时xx自2005年10月1日进入原告处工作，签订了毕业生就业协议，担任工程部技术员。双方于2009年9月20日起订立书面劳动合同。合同期满后，每年续签一次一年期的劳动合同。最后一次签订的劳动合同日期为2014年1月1日至2014年12月31日。
案外人常州某技术工程有限公司（以下简称为“某公司”）与原告的发起人均为常州xx影视传媒集团有限公司，为xx中心建设需要，被告被安排至xx中心弱电项目部工作。
某公司于2014年3月制定并发布了包括绩效考核等内容的《方案》，该方案规定，月考核结果与员工绩效工资发放挂钩……参与该方案讨论的人员均为某公司的管理人员。被告时xx参与了某公司的此次竞聘上岗。
又查明，被告2013年7月至2014年3月的月工资均为2650元。2014年4月应发工资为4549.33元，暂扣1137.33；2014年5月应发工资为4549.33元，暂扣1137.33；2014年6月应发工资为4549.33元，实发4549.33元。2013年度被告的年终奖为35000元。被告于2014年7月5日以原告“未足额发放工资”为由要求解除与原告间的劳动合同，并通过邮政特快专递向原告的注册地并作为实际经营地邮寄送达书面解除劳动合同通知书，后于2014年7月15日离职。
再查明，2013年7月11日至12月31日期间，被告法定节假日出勤1天，休息日出勤2天，加班事由为传媒工地施工现场正常施工，需督促、检查施工队施工质量和安全，并负责技术交底。原告未向被告支付加班工资，双方未约定加班工资的计算基数。
另查明，2014年7月16日，被告时xx向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“钟楼区劳动仲裁委”）申请仲裁，要求：1、原告向其支付2013年2月至2013年12月法定节假日、休息日加班工资31201.12元及25%经济补偿金7800.28元；2、原告向其支付2014年4月至6月未发放工资3411.99元；3、解除双方劳动关系并由原告向其支付经济补偿金44909.46元。钟楼区劳动仲裁委经审理，于2014年9月11日作出常钟劳人仲案字[2014]第317号仲裁裁决：1、原告与被告解除劳动关系；2、原告于裁决书生效之日起十日内向被告支付加班工资804.6元；3、原告于裁决书生效之日起十日内向被告支付2014年4月至6月未发放的工资2274.66元；4、原告于裁决书生效之日起十日内向被告支付经济补偿金44909.46元。原告不服上述裁决中的第二、三、四项，诉至法院，要求判如所请。
上述事实有原、被告陈述与自认、《全日制劳动合同书》、《劳动合同续订书》、通知及邮寄凭证、xx公司工资单、员工加班申请单、常钟劳人仲案字[2014]第317号案件庭审笔录及仲裁裁决书等相关证据予以证明。
本院认为，本案的争议焦点为：1、关于某公司的《方案》能否适用于被告时xx？2、被告时xx有无向原告送达解除劳动合同通知书？3、原告是否应当向被告时xx支付加班工资？
关于第一个争议焦点，被告时xx系与原告建立的劳动关系，应当受原告的支配参加工作，而非与某公司建立劳动关系，不应当受某公司的支配与管理。在原告与某公司没有任何借调协议的情况下，某公司的《方案》不应适用于被告时xx。原告与某公司的发起人均为常州xx影视传媒集团有限公司，被告也参与了某公司的竞聘上岗，实际中确实存在被告时xx受某公司管理的情况，但因《方案》中有关于员工绩效考核的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，而某公司的《方案》只有公司的管理人员参与讨论、制定，未能体现与职工代表大会或全体职工协商的过程，故其制定程序不符合法律规定。综上，原告依据某公司的《方案》暂扣被告时xx2014年4月至6月期间的工资2274.66元没有依据。
关于第二个争议焦点，劳动者以用人单位不及时足额支付劳动报酬等为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。原告提出未收到被告的解除劳动合同通知，本案中，被告已通过特快专递向原告的注册地并作为实际经营地寄送了该通知，后因签收问题又转送至现代xx中心并由门卫签收。本院认为，原告作为正常经营的法人，其注册地址应当为其日常邮件、文书材料的送达地址，况且该注册地址也为其实际经营地址，更应当保持其收发信件的基本功能。后该快件又转送至现代xx中心，能够由原告的发起人常州xx影视传媒集团有限公司转达该快件，故本院认为被告已经实际履行了告知程序。因原告未能足额、及时支付劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应当向被告支付经济补偿金。被告离职前12个月的平均工资经计算确定为4583.17元，故按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十七条核准的经济补偿金为45831.7元。但被告在仲裁时申请的经济补偿金仅为44909.46元，未超过应得的金额，本院确认原告应当向被告支付经济补偿金44909.46元。
关于第三个争议焦点，原告主张被告法定节假日出勤的1天，休息日出勤的2天系出于原告安全、消防等需要，从事与本职工作无关的值班任务，故不需支付加班费，但加班申请单上载明了具体的加班事由，均是从事与本职有关的生产工作，故对该意见本院不予采纳，经核算原告应当支付的加班费为804.6元。因调解无效，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条之规定，判决如下：
一、原告常州xx广播电视科技有限公司与被告时xx解除劳动关系；
二、原告常州xx广播电视科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告时xx2014年4月至6月未发放的工资2274.66元；
三、原告常州xx广播电视科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告时xx经济补偿金44909.46元；
四、原告常州xx广播电视科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告时xx加班费804.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 许雯雯
人民陪审员 曹佳义
人民陪审员 张晓琳
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杨汶旭