辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第79号
上诉人（原审原告）：贾庆祝，大连世纪长兴建设集团有限公司项目经理。
委托代理人：曲波，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丛万波，无职业。
委托代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。
上诉人贾庆祝因与被上诉人丛万波承揽合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2667号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾庆祝及其委托代理人曲波，被上诉人丛万波委托代理人张勇到庭参加了诉讼。
原审法院查明，2010年12月11日，受害人贾那顺勿日塔在大连世纪长兴建设集团有限公司承建的位于长兴岛船舶园的工地厂房顶部安装彩钢板时，从厂房顶部摔下受伤，入住瓦房店第三医院治疗107天，于2012年2月29日入住中国人民解放军第210医院治疗。贾那顺勿日塔申请工伤认定，2011年7月18日经大连长兴岛临港工业区劳动人事局认定为工伤，并于2012年10月9日经大连市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为八级，于2012年12月经大连长兴岛临港工业区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决（大长劳人仲裁字［2012］第132号）：大连世纪长兴建设集团有限公司支付受害人贾那顺勿日塔停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，共计124460元，同时终止工伤保险关系。2013年4月，受害人贾那顺勿日塔依据生效的大长劳人仲裁字［2012］第132号仲裁裁决书向瓦房店市人民法院申请强制执行仲裁裁决书确定的赔偿款项124460元，大连世纪长兴建设集团有限公司支付该赔偿款项，贾那顺勿日塔于2013年12月5日申请法院撤销该案的执行申请。
贾庆祝（乙方）与大连世纪长兴建设集团有限公司（甲方）于2010年9月签订《承包合同书》，约定贾庆祝以甲方的名义施工宝瑞泰（大连）复合材料有限公司新建机加工厂房5#工程，施工中若出现工伤事故和安全问题或工程竣工后遗留下来的安全事故所造成的经济责任和法律责任均由贾庆祝承担。
证人贾那顺勿日塔证言：贾庆祝是我们干活的宝瑞泰工程的项目经理，我不认识丛万波，是王占胜给我发的工钱，我到工地工作也是王占胜叫我去的。我在医院的医疗费都是贾庆祝支付的，贾庆祝支付我工伤赔偿款及医疗费24万多元钱。我申请工伤仲裁时是我妻子去的，医疗费项目为什么没有申请工伤赔偿我不清楚。
上述事实，有贾庆祝提供的大长劳人仲裁字［2012］第132号仲裁裁决书、承包合同书、贾那顺勿日塔的证言及当事人当庭陈述笔录在案为凭，经原审法院当庭质证和审查，原审法院予以采信。
原审法院认为，劳动部门依据有关工伤的法律规定认定受害人贾那顺勿日塔为工伤，仲裁裁决案涉工程的承建单位大连世纪长兴建设集团有限公司系承担工伤赔偿责任的主体。贾庆祝提供的复印于原审法院档案室的2013瓦执760号一案的卷宗材料（申请执行书、执行通知书、执行笔录、收条、合议庭评议笔录、执行裁定书），均能证明系用人单位大连世纪长兴建设集团有限公司履行了赔偿义务，受害人贾那顺勿日塔虽证实贾庆祝支付了仲裁裁决书中所确定的赔偿款项，也证明不了该款项来源于贾庆祝个人；即使是贾庆祝个人代替用人单位大连世纪长兴建设集团有限公司支付了仲裁裁决所确定的赔偿款项，贾庆祝在诉讼中提供的承包合同书主张其是实际施工人，具有诉讼主体资格，因承包合同书只能证明贾庆祝与承建单位大连世纪长兴建设集团有限公司系内部承包关系，不能对外发生法律效力，故贾庆祝作为自然人，不具备用人主体资格，其不能依据该份承包合同作为适格的诉讼主体向丛万波主张权利；依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”之规定，法律赋予了用人单位大连世纪长兴建设集团有限公司的追偿权，即使贾庆祝代替用人单位赔偿了受害人，本案贾庆祝也无权向丛万波追偿。
虽然贾庆祝与受害人均认可贾庆祝除支付工伤保险赔偿责任外，还支付了医疗费十万多元，但因受害人依法应享受工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害享受工伤医疗待遇”之规定，受害人的医疗费部分也属于工伤保险待遇的一部分，受害人应申请医疗费的工伤保险医疗待遇。现贾庆祝以个人名义为受害人支付的十多万医疗费，是贾庆祝的自愿负担行为，丛万波也不予认可，贾庆祝向丛万波主张依据不足。
贾庆祝关于与丛万波系承揽合同关系、受害人贾那顺勿日塔是丛万波的雇佣人员、丛万波作为雇主应承担赔偿责任的主张，因其提供的二页《工程安装协议书》，第一页载明的甲方系陆长久，乙方系王占胜，第二页签字处甲方系贾庆祝，乙方系丛万波，这份协议书前后甲方、乙方均不一致，原审法院无法确认这份协议书的真实性及完整性，丛万波也不予认可，故不能证明贾庆祝将案涉工程分包给了丛万波；贾庆祝提供的工时表系复印件，丛万波不予质证，受害人的证言也证实其不认识丛万波，不是丛万波找他去工地干活，工资也不是丛万波发放的，故贾庆祝主张与丛万波系承揽合同关系、受害人系丛万波的雇佣人员均依据不足，原审法院不予采纳；即使《工程安装协议书》系贾庆祝、丛万波的真实意思表示，双方存在分包关系，因受害人系因安全生产事故遭受人身损害，其已按《工伤保险条例》的相关规定请求了赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”之规定，该条款明确排除了受害人贾那顺勿日塔的情况不适用该条款，故贾庆祝主张丛万波返还其已支付给受害人贾那顺勿日塔赔偿款245610.28元，依据不足，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《工伤保险条例》第三十条的规定，原审法院判决：驳回贾庆祝的诉讼请求。案件受理费4984元，由贾庆祝承担。
原审法院宣判后，贾庆祝不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判支持其原审诉请，其主要理由为：一、原审认定事实不清。其一，贾庆祝与大连世纪长兴建设集团有限公司签订了内部承包合同，是案涉工程的实际施工人，贾庆祝又将该工程的彩钢板工程承包给丛万波，双方签订的《工程安装协议书》虽然在法律意义上无效，但系双方自愿，协议书约定施工过程中出现安全事故由丛万波负责，故丛万波应当按照协议约定对受害人的损失进行赔偿。虽然《工程安装协议书》前后甲方乙方名字不一致，但第一页载明的是甲方乙方的主管，第二页的签字是协议真实的甲方乙方，原审法院否定贾庆祝与丛万波的承揽合同关系有误。其二，受害人受雇于丛万波，工钱由丛万波发放，受害人因找不到丛万波赔偿才提起仲裁，贾庆祝代替丛万波赔偿了受害人，原审认为无法证明受害人的赔偿款来源于贾庆祝个人有误。其三、丛万波应当对受害人进行赔偿，现贾庆祝代替丛万波赔偿了受害人，丛万波系不当得利，应向贾庆祝予以返还。二、原审适用法律错误。本案不是工伤赔偿案件，应是根据贾庆祝与丛万波之间的约定，丛万波向贾庆祝返还应当由丛万波承担的赔偿款项，丛万波构成不当得利，应依据《民法通则》作为判决依据。原审适用《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》错误。
被上诉人丛万波同意原审判决，不同意上诉人贾庆祝的上诉请求及理由，其主要理由为：一、原审立案时案由为追偿权纠纷，庭审中贾庆祝要求变更为承揽合同，二审时又认为是不当得利，贾庆祝对法律关系不明确。二、贾庆祝不具备主体资格。案涉工程由大连世纪长兴建设集团有限公司承建，受害人是在该公司承揽的工地上受伤，大连长兴岛临港工业区仲裁委员会已经确认受害人系大连世纪长兴建设集团有限公司的职工，双方存在劳动关系，受害人已认定工伤，仲裁已裁决大连世纪长兴建设集团有限公司支付受害人的损失，该裁决已发生法律效力且实际履行。三、丛万波不是案涉工程的承包人或实际施工人，《工程安装协议书》前后关于发包人和承包人的内容不一致，不是完整合同，且第二页的免责条款规避法律，属无效条款。四、受害人并未受雇于丛万波，即使存在雇佣关系，也应由受害人起诉丛万波，适用侵权责任法根据各自过错承担责任，不能直接由丛万波承担全部责任。五、如果贾庆祝代替大连世纪长兴建设集团有限公司支付了裁决书的赔偿项目，也是贾庆祝个人的自愿行为，系其自愿处分权利，与丛万波没有关系。六、原审适用法律正确，受害人属于工伤，应由用人单位赔偿。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人贾庆祝承担受害人贾那顺勿日塔的赔偿责任后是否享有追偿权，是否可依据《工程安装协议书》的约定向被上诉人丛万波主张返还赔偿款，是否可在二审中主张基于不当得利法律关系下的诉讼请求。
关于上诉人贾庆祝是否享有追偿权的问题。首先，追偿权系法定权利，应由法律或行政法规予以确定。本案中，上诉人并未提供就案涉纠纷其可以行使追偿权的法律依据。其次，根据已生效且履行完毕的大长劳人仲裁字［2012］第132号仲裁裁决书，承担赔偿义务的是世纪公司，则上诉人即使可以行使追偿权，亦应向世纪公司主张权利，其向被上诉人丛万波行使追偿权，实质是对生效法律文书效力的否认。据此，贾庆祝直接向丛万波主张追偿权没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人贾庆祝能否依据《工程安装协议书》向被上诉人丛万波主张返还赔偿款的问题。上诉人在上诉状中亦自认，《工程安装协议书》在法律意义上系无效合同，则其依据该无效合同向被上诉人主张权利实质是要求履行无效合同，该请求与法律规定相悖，故上诉人此节上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人贾庆祝主张被上诉人丛万波构成不当得利因此应予返还的问题。上诉人在一审中确定其诉请系基于承揽合同法律关系，其在二审中又认为被上诉人构成不当得利并据此行使请求权，实质是变更了诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，故上诉人无权在二审中主张基于不当得利形成的债权。至于该债权是否存在、能否得到支持，并非本案审理的范围。据此，上诉人此节上诉理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人贾庆祝的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4984元（上诉人贾庆祝已预交），由上诉人贾庆祝承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 林
代理审判员 孙文英
代理审判员 季震宇
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 张文秀
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。