新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵02民终3号
上诉人(原审原告)：杨平，男，1977年出生。
被上诉人（原审被告）：英花，女，1966年出生。
上诉人杨平因与被上诉人英花承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨平及被上诉人英花均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨平的上诉请求:1.撤销一审判决,改判被上诉人向上诉人支付育苗款6305元及违约金、交通费、误工费、律师费等3700元，合计10005元；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.被上诉人未按合同约定支付定金4500元，且未在约定时间在上诉人处拉苗，严重违约；2.被上诉人出具欠条的行为应视为对辣椒苗质量的认可；3、被上诉人没有委托鉴定机构对辣椒苗质量进行鉴定，且被上诉人提供的证据无法证明辣椒苗存在质量问题，故被上诉人应向上诉人支付育苗款及违约金等共计10005元。
被上诉人英花辩称，1.一审法院判决正确，被上诉人不应向上诉人支付育苗款及违约金等共计10005元;2.被上诉人已将4500元定金支付给上诉人，上诉人向被上诉人提供的辣椒苗数量不足,上诉人应当赔偿其对被上诉人造成的损失。
杨平向一审法院起诉请求：1.英花立即支付育苗款6305元及违约金、误工费、律师费等3700元，合计10005元；2.英花承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实:2014年1月8日，杨平与英花签订了《大棚育苗订购合同》，合同约定，乙方（杨平）给甲方（英花）培育1500盘“美元”品种辣椒苗，单价9.7元/盘，出苗时间4月20日-30日，育苗费共计14550元；甲方要求辣椒苗植株高在12-18cm，4-8片真叶，根系发达，茎秆紧密不松散；该合同还约定了付款方式、争议解决法院等其他有关事项。2014年5月7日，杨平派人将一车辣椒苗（650盘）送至英花地里，卸车时英花发现该车辣椒苗有质量问题，随即向和硕县农业局执法大队打电话告知，请求前来处理。经执法人员电话联系杨平协商处理此事未果。经调查和现场照片可以证实杨平提供给英花的辣椒苗不符合双方关于质量标准的约定。且由于杨平仅提供了650盘辣椒苗，数量不足，导致英花改种其他作物。
一审法院认为,杨平与英花之间签订的《大棚育苗订购合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应及时、全面履行合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案有先后履行顺序，杨平作为先履行一方履行债务不符合约定，在质量和数量上均违约，故英花作为后履行方有权拒绝其相应的履行要求，即支付育苗款。故对英花的辩解意见予以采纳。杨平提出双方约定出苗时间为4月20日-30日，本案出苗时间为5月7日，英花先违约的意见，一审法院认为，当事人协商一致，可以变更合同。本案的出苗时间虽已超过双方约定的时间，但杨平仍派人将苗子送往英花处，其行为已经表明对合同履行时间的变更，故其主张不能成立。杨平提出英花在欠条上签字的行为就表明其对辣椒苗质量认可的意见，一审法院认为，在质量检验期内，英花发现辣椒苗有质量问题时随即寻求农业执法人员予以处理并将该事实向杨平予以告知，故不能认为英花签字的行为即表示对质量的认可。杨平的该主张不能成立。综上所述，杨平提出其提供给英花的辣椒苗没有质量问题的意见与查明的事实不符，故对其该主张不予支持。杨平要求英花支付育苗款及律师代理费、违约金、误工费共计10005元不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第七十七条第一款的规定，判决:驳回杨平的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由杨平负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，2014年1月8日，杨平与英花签订的《大棚育苗订购合同》第七条约定：“英花向杨平支付定金4500元，欠10050元辣椒卖完（于当年12月初）全部付清。”2014年5月7日，杨平派人将一车（650盘）辣椒苗送至英花地里，英花支付运费，并在司机提供的欠条（内容为“今欠到杨平2014年度辣椒苗加工费6305元。此款于2014年11月30日之前还清。如不能按期归还，欠款人还须从欠款之日起向杨平按银行同期利率的四倍支付利息及违约金2000元。如起诉至法院，欠款人须承担起诉费和律师费另外还需向杨平支付误工费、交通费壹仟元。如有争议协商解决，解决不成均诉至焉耆垦区人民法院。”）上签字确认。其后，英花在将苗移栽到地里的过程中，发现苗的质量不符合合同约定，遂与和硕县农业局执法大队电话联系，称辣椒苗有质量问题。执法大队工作人员到达英花地里时看到，有几行苗已经栽到地里，大部分苗都堆放在地头，苗子弱小，不健壮，建议英花如果要栽种，要采取一些技术补救措施，如果不栽种，和卖苗的人商量下，把苗退回去。并建议英花对苗进行鉴定，并将鉴定机构的电话给了英花。执法大队工作人员在调查过程中，对现场进行了拍照，照片中苗的株高为7cm左右。后英花对辣椒苗的质量未申请鉴定。现650盘辣椒苗的苗盘仍在英花处。
本院认为,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，首先，上诉人与被上诉人在《大棚育苗订购合同》中约定“辣椒苗株高在12—18cm，4—8片真叶，根系发达，茎秆紧密不松散。”根据一审法院对和硕县农业局高级农艺师浪聪曼所作的调查笔录及执法大队工作人员现场拍摄的照片可知，上诉人向被上诉人提供的部分辣椒苗质量不符合双方的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”的规定，由于上诉人的瑕疵履行，被上诉人可以要求上诉人承担更换、退货、减少价款等违约责任；其次，被上诉人在发现上诉人提供的辣椒苗质量不符合合同约定时，本应采取合理、适当的措施防止损失的进一步扩大。而被上诉人未按和硕县农业局执法大队工作人员的建议“如果要栽种，要采取一些技术补救措施，如果不栽种，和卖苗的人商量下，把苗退回去”进行处理，而是将辣椒苗堆放在地头，放任辣椒苗死亡结果的发生。根据合同法上的公平原则，合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，大体上平衡，一方给付与对方给付之间要具有等值性，合同上的负担和风险要在双方当事人之间合理分配，故对辣椒苗的损失被上诉人亦应承担相应的责任。综合以上两方面因素考虑，本案适用减少价款的违约责任处理纠纷较为适当，因涉案辣椒苗已经死亡，无法通过鉴定程序确定责任比例及损失的大小，故本院酌定被上诉人向上诉人支付育苗款的50﹪即3152.50元。一审法院认定上诉人违约，被上诉人有权拒绝其支付育苗款的要求属适用法律不当，本院予以纠正。
关于定金的问题。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”被上诉人作为履行义务的一方当事人应当对定金是否交付承担举证责任，由于被上诉人未能提供证据证明其已向上诉人支付4500元定金，且上诉人对此亦不予认可，故本院对被上诉人主张其已向上诉人支付4500元定金，不应再向上诉人支付育苗款及违约金等共计10005元的请求不予支持。因为上诉人提供的部分辣椒苗质量不符合合同约定，故对上诉人主张被上诉人向其支付违约金、交通费、误工费及律师费等3700元的请求不予支持。
综上所述，上诉人杨平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第一百一十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院（2016）兵0203民初415号民事判决；
二、被上诉人英花于本判决生效之日起十日内向上诉人杨平支付育苗款3152.50元；
三、驳回上诉人杨平一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25元，由上诉人杨平负担8元，被上诉人英花负担17元；二审案件受理费50元，由上诉人杨平负担16元，被上诉人英花负担34元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 燕
审判员 石红燕
审判员 盛云华
二〇一七年四月五日
书记员 孙 文
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条第一款：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”
第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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