北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京01民终4833号
上诉人（原审被告）：宿迁市玫瑰园食品有限公司，住所地江苏省宿迁市宿豫区陆集工业园区。
法定代表人：张菁菁，总经理。
委托诉讼代理人：陈精炼，江苏君相合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京九锦坊食品有限公司，住所地北京市昌平区十三陵镇西山口村316号。
法定代表人：马金良，经理。
委托诉讼代理人：刘权，北京大铭律师事务所律师。
上诉人宿迁市玫瑰园食品有限公司（以下简称玫瑰园公司）因与被上诉人北京九锦坊食品有限公司（以下简称九锦坊公司）合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2017）京0114民初5325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
玫瑰园公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回九锦坊公司一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由九锦坊公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.案外人张宜成拉走涉案黄桃罐头的行为不构成表见代理，即便适用也属于表见代理的除外情形。张宜成在拉走罐头时就已经及时告知九锦坊公司的法定代表人他拉走黄桃罐头是因为之前存在合作销的酒事实，并且一审中九锦坊公司提交的张宜成发送的短信可以证明，该事实在一审法院开庭时又进一步印证，但一审判决对短信内容并未提及，有失公平。因此，案外人张宜成拉走涉案黄头罐头与玫瑰园公司无关，而是其个人行为。2.张宜成拉走的2843箱黄桃罐头是在已经交过给九锦坊公司之后拉走的，有九锦坊公司员工在玫瑰园公司送货单上签字为证，并且三张送货单都得到了九锦坊公司认可。所以事实并非一审判决认定的玫瑰园公司将九锦坊公司购买的2843箱黄桃罐头从发货地库房转移，玫瑰园公司未完成给付义务构成违约。3.2016年7月30日签订的《宿迁市玫瑰园食品有限公司合作协议》（以下简称《合作协议》）中关于补足利润的约定是有前提的。前提即《合作协议》第一、二条，九锦坊公司必须在2016年7月30日至2016年8月15日前订货10000万箱，在2016年12月之前提清，方可享受132价格（含运费）。但是，一审判决只适用《合作协议》第七条的约定，而不顾第一、二条的前置约定。事实上，九锦坊公司根本没有完成《合作协议》上约定的订货、提货任务，所以九锦坊公司也就享受不到132元每箱的价格，玫瑰园公司无需补足差价。二、一审判决适用法律不当，不应适用“表见代理”，即张宜成拉走涉案黄桃罐头的行为不构成表见代理，即便适用也属于表见代理的除外情形，理由同前述。综上，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决。
九锦坊公司答辩称：不同意玫瑰园公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，请求依法驳回玫瑰园公司的上诉请求。
九锦坊公司向一审法院起诉请求：1.判决玫瑰园公司返还九锦坊公司2843箱黄桃罐头的货款375276元，赔偿九锦坊公司损失79604元；2.诉讼费用由玫瑰园公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月16日，九锦坊公司与玫瑰园公司签订《宿迁市玫瑰园食品有限公司销售合同》（以下简称《销售合同》）：九锦坊公司自2015年12月16日从玫瑰园公司订购罐头产品1000箱，热带杂果罐头单价为104元，黄桃罐头单价为156元。依据该《销售合同》，九锦坊公司从玫瑰园公司分三批次购买罐头产品并付款，玫瑰园公司分三批次送货。2016年7月30日，九锦坊公司与玫瑰园公司签订了《合作协议》：九锦坊公司需在2016年7月30日至2016年8月15日从玫瑰园公司订购10000箱黄桃罐头，方可享受132元/箱的价格；交货地点为北京市昌平区沙河镇白各庄村工业区。玫瑰园公司包销黄桃罐头10000箱，如销售低于10000箱，补足10000箱所差的利润，即280000元。该《合作协议》载明甲方委托代理人为张宜成；甲方收款账号为张宜成名下工商银行账户。2016年7月30日至2016年12月31日期间，九锦坊公司共计向玫瑰园公司进货5410箱罐头，存放于北京市昌平区白各庄工业园区内的发货地库房。2016年12月，玫瑰园公司的经理张宜成将此库房中的2843箱罐头转移到案外人的库房，并于2017年1月12日通过短信将此行为告知九锦坊公司经理，张宜成在短信中陈述：“因你我之间酒款至今没有清账，严重影响我正常工作，所以，2843箱黄桃罐头，我暂时保管……”。
另查明玫瑰园公司的张宜成于2016年12月31日与九锦坊公司核对账单，玫瑰园公司尚欠九锦坊公司货款18992元。后九锦坊公司经理发微信询问货款进展，玫瑰园公司的张宜成将上述款项分两次于2017年1月2日及4日转账给九锦坊公司，但九锦坊公司购买的2843箱黄桃罐头的货款至今尚未退还。
一审法院认为：九锦坊公司与玫瑰园公司通过缔约及实际履行之方式形成的买卖合同关系合法有效。本案的争议焦点为玫瑰园公司主体是否适格及双方两次合作的货款是否结清。玫瑰园公司辩称，九锦坊公司与案外人张宜成之前签订了关于酒类产品的销售协议，九锦坊公司未完全履行酒款的支付义务，因此案外人张宜成拉走了九锦坊公司购买的黄桃罐头，此系案外人张宜成的个人行为，与玫瑰园公司无关；九锦坊公司未完成合同约定包销10000箱黄桃罐头的义务，因此不能享有132元/箱的报价，不能确认净利润28元/箱，故九锦坊公司起诉的货款退还数额不准确。九锦坊公司与玫瑰园公司两次合作后，九锦坊公司尚欠玫瑰园公司货款15万余元。
法人的负责人超越权限的行为，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。张宜成作为玫瑰园公司的经理，是玫瑰园公司与九锦坊公司2016年7月30日签订《合作协议》时的委托代理人，同时负责在合同履行的过程中收、付款和销售。九锦坊公司有充足的理由相信，张宜成拉走九锦坊公司2843箱黄桃罐头时是在履行《合作协议》中玫瑰园公司的包销义务，而非张宜成的个人行为，故应由玫瑰园公司承担责任。案外人张宜成与九锦坊公司的销酒协议纠纷与本案无关。
玫瑰园公司抗辩双方货款数额尚未结清，但玫瑰园公司的张宜成于2016年12月31日与九锦坊公司核对账单，经《销售合同》和《合作协议》后，玫瑰园公司尚需支付九锦坊公司货款18992元。后九锦坊公司的经理发微信询问货款进展，玫瑰园公司的张宜成将上述款项分两次于2017年1月2日及4日转账给九锦坊公司，故该院认定，双方在张宜成转移2843箱黄桃罐头之前的货款已结清。对于玫瑰园公司的该项抗辩，该院不予支持。
玫瑰园公司将九锦坊公司购买的2843箱黄桃罐头从发货地库房转移，未完成给付九锦坊公司2843箱黄桃罐头的义务，违反双方合同约定，应承担违约责任。故玫瑰园公司应退还九锦坊公司购买2843箱黄桃罐头的已交货款375276元。根据双方2016年7月30日签订《合作协议》，玫瑰园公司负责对罐头进行包销，如销售不足10000箱时，需补足10000箱所差的利润。故九锦坊公司有权要求玫瑰园公司支付2843箱黄桃罐头的利润损失79604元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、一百零七条规定判决，玫瑰园公司于判决生效后十日内退还九锦坊公司货款375276元，并赔偿损失79604元。
二审中，当事人双方均未提交新证据。
本院经审理查明，玫瑰园公司就向九锦坊公司发货情况于一审审理中当庭陈述，发九锦坊公司了，九锦坊公司签收，具体地址为北京市昌平区沙河镇白各庄村工业区九锦坊公司仓库。因为九锦坊公司委托玫瑰园公司往外卖，接着就拉走了。九锦坊公司对上述事实表示认可。
此外，二审审理中，针对2016年12月31日九锦坊公司与玫瑰园公司结算账单金额，九锦坊公司解释称包括退桃的运费、工资、杂费共18922元。退桃211箱×160元，实际执行中按照132+28=160元的价格。经查明，结算账单中，结算金额的计算过程有记载扣除（退桃211箱×160）的内容。
本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：一审判决认定九锦坊公司与玫瑰园公司通过缔约及实际履行之方式形成的买卖合同关系，且合同合法有效正确，本院予以确认。本案中，张宜成系玫瑰园公司的经理，其作为涉案《合作协议》签订时的委托代理人，同时负责合同履行过程中的收、付款和销售，张宜成虽于2017年1月12日通过短信告知九锦坊经理拉走涉案2843箱黄桃罐头的事由系案外原因。但2016年12月张宜成拉走涉案黄桃罐头时，九锦坊公司就上述事由并不知晓，玫瑰园公司亦未提交证据予以证明。而基于张宜成代理人身份及职责范围，九锦坊公司有理由相信张宜成拉走涉案黄桃罐头时是在履行《合作协议》中玫瑰园公司的包销义务并非个人行为，故该行为后果应当由玫瑰园公司承担。玫瑰园公司上诉所称张宜成拉走涉案黄桃罐头之行为不构成表见代理，实际系张宜成个人行为，与玫瑰园公司无关的上诉理由缺乏依据，且与事实不符，本院对此不予采信。
关于玫瑰园公司上诉主张九锦坊公司货款并未结清，且要求支付赔偿款79604元无依据。对此，本院认为：结合已查明事实，玫瑰园公司已完成涉案2843箱黄桃罐头的交付义务，九锦坊公司对该事实亦予以认可。一审判决关于玫瑰园公司未完成交付义务的认定有误，本院予以纠正。但依据双方所签《合作协议》，玫瑰园公司就九锦坊公司所购买的黄桃罐头具有包销义务，玫瑰园公司拉走的涉案2843箱黄桃罐头属于包销范围之内。考虑到九锦坊公司系于2017年1月12日后才知晓涉案黄桃罐头被转移的情况，故其与玫瑰园公司于2016年12月31日核对账单时得出的结清双方货款的金额并不包含2843箱黄桃罐头的包销回款，并由于2843箱黄桃罐头已被转移，玫瑰园公司并未完成该部分的包销义务，应当承担相应的违约责任，即返还包销款。根据《合作协议》的相关销售条款及查明的双方合约实际履行情况，九锦坊公司有权主张玫瑰园公司就涉案2843箱黄桃罐头，每箱支付包括货款132元及利润赔偿28元在内的总计160元的包销款。玫瑰园公司虽主张九锦坊公司于《合作协议》履行期内提货不足10000箱，不能享受132元每箱的进货价格，不能主张补足利润。但该主张与已查明的双方履行合同时结算货款的实际情况并不相符，玫瑰园公司亦未提交证据证明其在2016年12月31日核对账单时及至本案诉讼前就九锦坊公司购货数量及利润计算提出过异议，故玫瑰园公司该点上诉主张不能成立，一审判决认定九锦坊公司退还货款375276元并赔偿损失79604元并无不当，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8123元，由宿迁市玫瑰园食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 常洁
审 判 员 阴虹
审 判 员 董伟
二〇一八年八月十六日
法官助理 邹斐
书 记 员 朱平