湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1255号
上诉人（原审原告）：杨某，女，1983年8月15日出生，汉族，户籍地为广东省电白县，现住湖北省房县。
上诉人（原审原告）：陶德海，男，1957年1月23日出生，汉族，住湖北省房县。
上诉人（原审原告）：鄢崇凤，女,1960年6月18日出生，汉族，住湖北省房县。
上诉人（原审原告）：陶某1，女，2015年7月16日出生，汉族，住湖北省房县。
法定代理人：杨某（系陶某1母亲），1983年8月15日出生，汉族，户籍地为广东省电白县水东镇东阳北街政法路*号，现住湖北省房县中坝乡三池坡村*组。
上列四上诉人共同委托诉讼代理人：浦孝清，房县民生法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡容卿，男，1989年1月13日出生，汉族，住湖北省房县。
上诉人杨某、陶德海、鄢崇凤、陶某1（以下简称杨某等4人）因与被上诉人胡容卿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨某等4人共同上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求（除已付的200000元外，尚应赔偿927687.50元）；2.一、二审诉讼费用由胡容卿承担。事实和理由：（一）一审判决按农村居民标准计算死亡赔偿金错误。1.受害人陶某2于2012年2月20日至2015年2月20日与邓福忠签订租房合同且居住达三年的事实，一审以“亲戚关系”及“无法描述房屋周边环境”而不予认定，完全是主观臆断，无原则的否认客观存在的事实。上诉人认为，审查这一事实，首先应审查《租房合同》的真实性。该合同上有陶某2生前本人签名，如果不是陶某2所写，可以对合同上的“陶某2”文字进行笔迹鉴定。该观点上诉人在一审庭审中反复声明过，对此胡容卿不申请，而法庭也不理会。一审判决不予认定是一审寻找的借口，租房是“亲戚关系”就不算，依据何在？至于杨小风描述的周边环境是与现在的不同，是正常现象，楼房层数已经说清楚了，而一审认为说不清，从而否认租房居住长达三年事实的真实性，在认定事实上，根本没有这一在城镇居住三年的事实，明显是不尊重事实。2.本案卷中已显示：受害人陶某2生前与邓福忠签订租房合同后于2012年2月20日开始在房县××大道××号居住。其间于2012年受雇在竹溪县天顺石材有限公司开挖掘机并受伤，后治疗、休养及诉讼[有（2013）鄂竹溪民初字第00300号判决书为证]；2013年10月至2014年10月在房县窑淮石场和谷竹高速21标段开挖掘机（刘学芝证实，虽然刘学芝给双方当事人各出具一份证明，务工居住时间长短有差距，但不能否认陶某2曾在该标段务工和居住的事实）；2015年1月至9月在房县褚河流域水电开发有限公司（以下简称褚河水电公司）务工（开挖机）；随后，又受胡容卿雇请为其开挖掘机，后于2015年12月21日（第59天）下午4时许，在为其挖烟地途中不幸翻车致死。显而易见，陶某2从2012年2月起至2015年3月在城镇居住，此期间一直在几家企业务工，且务工时间是连续的。哪条法律规定，农村居民不能在城镇居住？哪里又有规定在城镇居住，而在农村企业务工都应为农村居民？这几家企业虽办在农村，但都是合法企业，难道企业只能设立在城市才可以？再则，这些企业设在农村，在农村企业上班的人员都应视为农村居民的规定在哪里？陶某2是在这些企业务工，而不是在农村务农，陶某2的收入来源是企业工资，而不是农村农业生产收入。同时消费不论在城镇或企业，都是拿工资买吃买喝。至于究竟按哪个标准计算问题，一审庭审中，上诉人也请示，若不同意按城镇标准计算，可以按胡容卿约定给付陶某2的工资5000元/月标准计算20年。总之，一审不认定在城镇居住事实和认定企业是农村就按农村标准计算错误，于法无据，请二审法院予以纠正；（二）被扶养人生活费问题。一审只支持陶某1的生活费，但以农村居民标准计算错误。虽然陶某1的户籍性质是农民，但其所在村委会证实，她没划得土地。农民没有土地靠什么吃饭？结合学校证明入校学生住读的事实，陶某1的生活费应按城镇居民标准计算较为合理。陶德海、鄢崇风的生活费主张，一审以“未提供充足的证据证明丧失劳动能力”为由不予支持。对此，上诉人不知怎样才叫证据充足？难道还需要像劳动案件一样，搞劳动能力鉴定吗？若是的话，上诉人同意鉴定。但此项若不支持，将会导致不良后果。事实上，陶德海在判决时年龄已达61岁，并提交有残疾证。鄢崇风也提交有住院记录，证实其长期患有肾积水、肾囊肿、心脏病、子宫肌瘤等多种疾病，且年龄也已超过法定退休年龄。同时所在村委会出具证明证实陶德海、鄢崇凤早已丧失劳动能力，一审法院不支持其生活费实属不合情、不合法；（三）办理丧葬事宜产生的交通费8840元是事实。有证据的是7500元，胡容卿质证无异议，但一审只认定2000元不知是什么原因？数字虽不是太大，但为了查明事实，故请二审通知收款人朱发昌出庭作证后酌定；（四）因办理丧葬事宜产生的误工损失，一审只支持1361.43元不当。陶某2死亡后第八天下葬，应计算8人8天8夜的误工损失；（五）精神损害抚慰金一审虽然支持了30000元，但数额过低，并还是汇总后又参与划分承担比例的作法错误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，陶某2是雇员，且被造成死亡的后果，胡容卿是雇主，是雇员工创造收入，收入每小时250元-300元，有承担责任的经济能力。从情理上，陶某2死亡时只有31岁，上有父母需要赡养，下有几个月的小孩儿需要抚养，陶某2的死亡给其家庭带来了不可挽回的损失，人生的三大不幸集中在一起，即“老年丧子，幼年丧父，中年丧夫”。该项赔偿应以湖北省高级人民法院会议纪要精神，支持50000元为妥，且不应划分赔偿责任比例；（六）责任划分问题。一审认定陶某2自负30%（含精神损害抚慰金在内）是主观臆断，是通常的三七开习惯。陶某2在本案中没有过错，第一，陶某2虽然没有操作资质，但是被雇主胡容卿选中的操作人员。其选任时是明知的，应视为认可。第二，胡容卿接受山地作业，本身存在危险性，其也是明知的。第三，陶某2操作挖掘机在山地作业没有操作上的失误，而是场地本身坡陡、路窄，土质疏松，导致挖掘机发生的侧翻。所以挖掘机侧翻不是陶某2操作失误导致的，即陶某2自身不存在过错，不应自负30%责任。
胡容卿辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨某等4人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。（一）关于赔偿项目和标准。1.杨某等4人请求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金理由不充分，证据不充足。（1）关于陶某2生前是否租房居住在房县辖区。综合原审庭审中杨某等4人所提交的2012年2月至2015年2月期间的租房合同及房屋租金收据来看，存在严重的疑点：杨某对于一栋居住长达三年的房屋的基本结构、周围环境等基本情况都不能回答清楚；房主邓福忠与杨某等4人系亲戚关系，仅此一套住房，不具备出租房屋的条件；3份房屋租金收据的纸张、书写痕迹的新旧程度完全一样；2015年12月23日在房县中坝乡派出所、司法所、综治办就本案进行调解时，杨某等4人从未提及陶某2生前在房县租房居住的事实。杨某等4人提供的租房合同是二室一厅，但邓福忠的房产证却是146.60平方米。原审法院对如此存疑的证据不予认定完全正确。（2）陶某2生前虽然在外务工，但主要在农村，且属于断断续续的状态。从上诉人提交的竹溪县人民法院民事判决书，曹学武、刘学芝、褚河水电公司的证明及工资表来看，不能形成完整的时间延续性，且证据之间相互矛盾。首先，竹溪县人民法院的判决书认定陶某2在2012年4月26日在竹溪县天顺石材有限公司务工时受伤，导致股骨粉碎性骨折，同年10月14日双方签订了《伤残赔偿协议》，2013年1月9日双方引起诉讼。由此可见，从2012年4月26日至2013年1月9日期间，陶某2要么在家休养，要么在住院治疗，不可能还在竹溪县继续干活。而杨某等4人提供的租房合同却证实陶某2生前于2012年2月开始在房县县城租房居住，这与竹溪县人民法院认定的陶某22012年4月26日以前在竹溪县务工时间相互矛盾。由此可见，租房合同根本不是真实的，更不能证实2012年至2013年10月期间，陶某2在竹溪县务工。其次，曹学武和刘学芝的证明内容相互矛盾（证人未出庭作证），不能证实从2013年10月至2014年10月期间，陶某2在房县××及××标段的工作。其三，褚河水电公司出具的证明（没有经手人签名）和工资表也存在严重的瑕疵，且不合常理。该证据证实陶某2于2015年1月至9月在该公司务工，但是李明和原房县中坝派出所所长彭家勇却证实陶某2在2015年3月至4月为李明开挖机。那么，褚河水电公司对陶某22015年l月至4月的工资是从何而来？由此可见，褚河水电公司出具的证明和工资表不真实，不能证实陶某2从2015年1月至9月一直在该公司务工。故，无论是租房合同，还是陶某2生前在外务工的相关证明，都存在严重的瑕疵，不能真实的反映陶某2生前的居住和务工情况。所以，杨某等4人要求按照城镇居民标准计算死亡赔偿金证据不足。2.关于被扶养人生活费的计算和标准问题。（1）上诉人称陶德海在判决时已年满61周岁、鄢崇风己丧失劳动能力，一审法院不支持其2人的生活费不合法，这是对法律的错误理解。陶德海生于1957年1月23日，在陶某2死亡时尚不满60周岁，民政部门颁发的残疾人证载明的残疾部位是耳聋（四级伤残，最低伤残级别），并且没有任何的医学证明或劳动能力鉴定；而鄢崇凤所提交的村委会证明、住院病历、病情证明等，也仅仅只能证实其曾经生病住院，但是经过治疗已有好转，不能证实其已丧失劳动能力。因此，其2人请求计算生活费的事实和法律依据均不充足。（2）上诉人要求按照城镇居民标准计算陶某1生活费缺乏事实依据。陶某1生于2015年7月16日，陶某2身故时仅五个多月，属农村户口，随其母亲杨小风一起居住在房县××组。虽然该村委会证明其没有土地，但其属于陶德海一个家庭户口范围，根据国家对于农村土地承包经营权的政策和法律法规，农村土地承包经营权30年不变，增人不增地，减人不减地，陶某1出生后也不可能再另外给她划土地。所以，陶某1的生活费不能按城镇居民标准计算。3.关于办理丧葬事宜的交通费8840元。除了胡容卿认可的事故发生当天请车开支的1200元外，其他费用均是白条，且收款人与上诉人之间系亲戚关系，开支的数额、车辆线路及开支费用的必要性与客观事实严重不符，胡容卿对此在原审中均提出了异议，不知道上诉人所说的胡容卿质证无异议从何而来？（二）赔偿责任的划分。1.根据房县中坝乡龙驹山村委会和陈俊的证明，能够证实本案事故发生时的具体情形，即该事故发生的主要原因系陶某2违章操作，没有按照规定系安全带，关闭车门，并且没有观察地形尽到安全注意义务，结果造成车毁人亡的事故。此外，虽然胡容卿在雇请陶某2开挖机时没有审查陶某2的操作证，但这仅仅是选任上的过失，陶某2作为实际操作人，对于驾驶过程中的危险应当有足够的认知和防范能力，故陶某2对于事故的发生负有重大过错，其应自行承担70%的责任，胡容卿只应承担30%的责任。但一审法院为了照顾上诉人的实际困难，出于同情，判决胡容卿承担70%的责任显失公平。2.胡容卿在事故发生后收取陈俊的200元并不是陈俊在事故发生地用胡容卿挖机干活的工钱（因还没有开始给陈俊干活），胡容卿在原审中已作了相应的解释，但是原审法院却毫无依据的认定该费用属于陶某2用挖机干活的工钱，并由此认定事故发生时陶某2在为胡容卿从事雇佣活动，这是完全错误的。
杨某等4人共同向一审法院起诉请求：1.依法判令胡容卿赔偿其因陶某2死亡产生的各项经济损失合计927687.50元（死亡赔偿金587720元+被扶养人生活费399120元+丧葬费25707.50元+因办理丧葬事宜产生的其他损失65140元+精神损害抚慰金50000元-已支付的200000元）；2.诉讼费用由胡容卿承担。
一审法院认定事实：本案受害人陶某2，生于1984年3月16日，住湖北省××××组，其父陶德海，生于1957年1月23日，其母鄢崇凤，生于1960年6月18日。陶某2与杨某于2015年3月17日在房县民政局办理结婚登记手续，于2015年7月16日共同生育女孩陶某1。
陶某2于2015年9月22日起受胡容卿雇请为其开挖机，按照胡容卿安排为胡容卿承包的工地进行挖机作业，双方约定工资为5000元/月。2015年12月21日16时许，陶某2前往房县中坝乡龙驹山村陈家地家为其挖烟地，途径中坝乡安坡时，由于坡堵路窄，土质疏松，挖机将土地压垮，后挖机从山坡上翻滚下去，造成陶某2当场死亡的事故。
一审法院另查明，陶某2不具备挖掘机操作的相应操作资质；陶某22012年在竹溪县天顺石材有限公司进行挖掘机作业，2013年在房县窑淮乡××及××标段工作半年左右，2015年1月-2015年9月在褚河水电公司工作，2015年4月，陶某2私下受李明雇请为其进行挖掘机作业；陶某2发生事故死亡后，胡容卿已经向其家属支付了20万元现金。
一审法院认为，本案涉及处理以下问题：一、各当事人的责任；二、赔偿的适用标准、赔偿的项目及数额。对于问题一：胡容卿雇佣陶某2从事挖机作业工作，陶某2为胡容卿提供劳务，胡容卿支付报酬，胡容卿与陶某2之间形成劳务关系。一审庭审中，胡容卿提出陶某2是私自接活，前往陈家地家挖烟地过程中出的事故，不是受胡容卿安排进行工作，胡容卿提供了房县中坝乡龙驹山村委会的证明，但该证明上没有出具证明人签名，且庭审中胡容卿也承认陈家地在事后向其支付了200元钱，故对于胡容卿提出的陶某2是在私自接活过程中出现事故这一主张不予采信。胡容卿雇请陶某2为其进行挖机作业，事先未认真审查陶某2是否具有相应的操作资质，陶某2在从事雇佣活动中受到伤害，胡容卿应当承当责任；陶某2作为挖机驾驶操作人员，自身理应对挖机行车操作尽安全注意义务，行车过程中应注意观察地形地貌，合理进行路线选择，事发场地坡堵路窄、土质疏松，挖机发生侧翻，致使陶某2当场死亡造成涉案事故，陶某2自身亦存在过错，依法应当减轻胡容卿的赔偿责任。根据双方的过错程度及侵权责任法的相关规定，确认陶某2自负事故责任的30%，胡容卿负担70%。问题二：陶某2系房县××组村民，杨某等4人提供的陶某2于2012年2月-2015年2月在房县租房居住的租房合同一审法院未予认定，故陶某2居住地为农村。陶某22012年在竹溪县天顺石材有限公司工作，2013年-2015年先后在房县窑淮乡××及××标段、褚河水电公司工作，可知，陶某2近三年工作的地点大多数位于农村，主要收入来源于农村，故按照相关规定，赔偿标准应该按照农村居民标准计算。赔偿的项目及数额为：1.死亡赔偿金12725元/年×20年=254500元；2.被扶养人陶某1生活费10938元/年×18年÷2人=98442元，杨某等4人诉讼请求中主张陶德海、鄢崇凤的扶养费，但是其未提供充足的证据证明陶德海、鄢崇凤丧失劳动能力，故对于该主张不予支持；3.丧葬费51415元/年÷2=25707.50元；4.因办理丧葬事宜产生的交通费，杨某等4人主张8840元，但其未提供正式票据，故酌定为2000元；5.因办理丧葬事宜产生的误工损失，酌定为1361.43元（3人×7天×64.83元/天），合计382010.93元。胡容卿应承担的数额为382010.93元×70%=267407.65元，加上精神损害抚慰金30000元，减去已经支付的200000元，尚应赔付97407.65元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条之规定，判决：一、胡容卿于判决生效后30日内支付杨某、陶德海、鄢崇凤、陶某1死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、交通费、误工费、精神损害抚慰金合计297407.65元，减去已经支付的200000元，尚应赔付97407.65元；二、驳回陶德海、鄢崇凤、杨某、陶某1的其他诉讼请求。案件受理费13077元，由胡容卿负担9153.90元，杨某等4人共同负担3923.10元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，陶德海、鄢崇凤共生育了包括陶某2在内的4个子女（均已成年），陶德海为肢体残疾人（残疾等级为肆级），鄢崇凤患有冠心病、腰椎病、肾积水等疾病。陶德海、鄢崇凤所在的房县中坝乡三池坡村村民委员会出具的证明显示，陶德海、鄢崇凤二人体弱多病，均丧失劳动能力。
一审判决认定的其他事实属实，依法予以确认。
本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.死亡赔偿金（含被扶养人生活费）的计算标准问题；2.陶德海、鄢崇凤的生活费应否予以支持问题；3.杨某等4人主张的相关损失的认定问题；4.民事责任比例划分问题。对此，本院评判如下：
（一）关于死亡赔偿金（含被扶养人生活费）的计算标准问题
根据已查明的事实，陶某2生前户籍登记虽为农村居民,杨某等4人提供的陶某2生前的租房合同虽有瑕疵，但结合陶某2生前已长期在外务工、其经常居住地和主要收入来源已融入城镇的实际情况，参照最高人民法院作出的《经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[（2005）民一他字第25号]精神，以及《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第8条规定：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”，涉案死亡赔偿金（含被扶养人生活费）应当按照当地城镇居民标准计算，故一审法院按照农村居民标准计算死亡赔偿金（含被扶养人生活费）明显不当，本院依法予以纠正。上诉人主张涉案死亡赔偿金及陶某1的生活费应按当地城镇居民标准计算的理由成立，本院予以采纳。据此，涉案死亡赔偿金应计算为587720元（29386元/年×20年），陶某1的生活费应计算为180360元（20040元/年×18年÷2人），此二项比一审法院认定的相应增加了415138元（587720元+180360元-254500元-98442元）。
（二）关于陶德海、鄢崇凤主张的生活费应否予以支持问题
陶某2死亡时（2015年12月11日），其母亲鄢崇凤（生于1960年6月18日）已满55周岁，其父亲陶德海（生于1957年1月23日）也将近60周岁，且在一审法庭辩论终结（2017年7月18日）前陶德海已年满60周岁，结合当事人所提供的残疾人证、病情证明以及当事人所在村委会出具的证明，可以将陶某2的父母认定为被扶养人，被扶养年限均为20年。结合当事人的诉讼请求，认定陶德海、鄢崇凤的生活费金额为109380元（10938元/年×20年÷4人×2人），一审法院对此未予认定不当，本院依法予以纠正。
（三）关于杨某等4人主张的相关损失的认定问题
1.关于办理丧葬事宜产生的交通费、误工损失及生活费。一审法院根据已查明的事实，结合本案实际情况，酌情认定因办理丧葬事宜产生的交通费2000元、误工损失1361.43元（3人×7天×64.83元/天）并无明显不当，二审不予调整。杨某等4人主张因办理丧葬事宜产生交通费8840元、误工损失11200元的依据不足，其超出一审法院认定的部分，本院依法不予支持。杨某等4人主张因办理丧葬事宜产生的生活费43500元，属于丧葬费范畴，一审法院在已认定丧葬费的基础上未予支持并无不当，本院予以确认。
2.关于精神损害抚慰金。本案中，杨某等4人因陶某2的死亡在精神上显然遭受了较大程度的损害，且该损害是长久的、痛苦的，一审法院结合该损害的致害原因、双方的过错程度、当地平均生活水平等因素，酌情认定精神损害抚慰金为30000元无明显不当，本院不作调整。该30000元精神损害抚慰金一审法院单独计入了赔偿总额，并未再划分责任比例。故杨某等4人主张一审法院在认定30000元精神损害抚慰金后参与划分责任比例错误的上诉理由无事实依据，本院依法不予支持。
（三）关于民事责任比例划分问题
本案中，陶某2在从事雇佣活动中因其操作的车辆发生事故导致死亡，一审法院根据已查明的事实，结合双方的过错程度，综合认定雇主胡容卿承担70%的民事赔偿责任比例并无明显不当，本院应予确认。杨某等4人上诉主张应由雇主胡容卿对陶某2死亡产生的后果承担全部赔偿责任，但没有提供充分有效的证据证实，对方亦不认可，故本院对该主张依法不予采纳。胡容卿虽对一审判决认定的责任比例及陶某2在从事雇佣活动中死亡的事实有异议，但其并未针对一审判决提起上诉，其异议不属于本案二审的审理范围，故本院依法不予审查。
根据上述分析认定，本院确认杨某等4人因陶某2死亡造成的各项损失（不含精神损害抚慰金）共计为906528.93元（382010.93元+415138元+109380元），该损失依法应由胡容卿承担70%的赔偿责任，即634570.25元（906528.93元×70%），加上一审法院认定胡容卿应承担的精神损害抚慰金30000元，胡容卿应承担的赔偿数额为664570.25元（634570.25元+30000元），胡容卿已支付的款项据实冲减。其余损失应由杨某等4人自行承担。
综上所述，杨某等4人的上诉请求部分成立，本院对其成立的部分予以支持，不能成立部分，依法予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，但部分实体处理不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初75号民事判决；
二、胡容卿于本判决生效后十日内赔偿杨某、陶德海、鄢崇凤、陶某1因陶涛死亡造成的损失664570.25元（已支付200000元）；
三、驳回杨某、陶德海、鄢崇凤、陶某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13077元，由胡容卿负担8269元，杨某、陶德海、鄢崇凤、陶某1共同负担4808元。二审案件受理费12103元，由胡容卿负担6807元，杨某、陶德海、鄢崇凤、陶某1共同负担5296元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年六月二十九日
书记员 冷春秋