广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第172号
上诉人（原审原告）：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司。。
法定代表人：布立凯。
委托代理人：瞿洪群，广东创致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁海坚。
上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司（以下简称龙之旅公司）与被上诉人梁海坚因劳动争议纠纷一案，不服广东省德庆县人民法院（2015）肇德法民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：梁海坚于2012年4月23日入职龙之旅公司，任职前台服务员，每月正常工作时间工资为1500元。梁海坚入职后，龙之旅公司没有按法律规定与其签订书面劳动合同、办理和购买社会保险。梁海坚于2014年9月2日向龙之旅公司提出辞职申请，辞职原因是“家里有事”，2014年10月8日梁海坚离职。2014年12月3日梁海坚以龙之旅公司未足额支付加班工资为由向德庆县劳动争议仲裁委员会申请仲裁：1、要求支付梁海坚休息日和法定休假日的加班工资；2、要求支付解除劳动关系经济补偿金4500元；3、没有签订劳动合同双倍工资。该委于同年12月23日以龙之旅公司、梁海坚之间存在事实劳动关系；龙之旅公司未及时足额支付劳动报酬以及从2012年4月23日起视为已订立无固定劳动期限劳动合同为由作出仲裁裁决：一、龙之旅公司在该裁决之日起五日内，一次性支付梁海坚休息日和法定休假日的加班工资差额12689.68元。二、龙之旅公司在该裁决之日起五日内，一次性支付梁海坚解除劳动合同经济补偿金3750元。三、驳回梁海坚的其他仲裁请求。龙之旅公司不服德庆县劳动争议仲裁委员会第一项及第二项仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼，请求判令：1.龙之旅公司不支付梁海坚经济补偿金；2.龙之旅公司不支付梁海坚加班工资；3.诉讼费由梁海坚负担。
同时查明：2012年10月7日后至2014年10月8日梁海坚离职期间，龙之旅公司在星期六或星期日的休息日及“五一”、国庆节等法休假日都安排了梁海坚上班，其加班工资龙之旅公司只按正常工作日100％计发了工资。龙之旅公司提供了2012年10月7日后至2014年10月8日梁海坚离职期间的考勤表，证实梁海坚辞职前二年周末加班天数共计169天，法定节假日加班天数共计19天。梁海坚没有提供其于2012年4月23日至2012年10月6日，在星期六或星期日的休息日及“五一”、国庆节等法定休假日上班工作的证据。
上述事实，有龙之旅公司提供的营业执照、德庆县劳动人事争议仲裁委员会出具的德劳人仲案非终字（2014）58号仲裁裁决书、送达证明、梁海坚辞职申请书、龙之旅公司员工考勤表，梁海坚提供的仲裁申请书、德庆县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录以及当事人陈述材料在案予以证实，并经该院审查，可以采信。
原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。龙之旅公司与梁海坚之间存在劳动关系，受法律保护。本案争议的焦点：一、龙之旅公司应否支付梁海坚经济补偿金。二、龙之旅公司应否支付梁海坚加班工资。
首先，关于龙之旅公司应否支付梁海坚经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”的规定，梁海坚入职后，龙之旅公司依法应当为梁海坚缴纳社会保险费，但龙之旅公司直至梁海坚辞职也没有为梁海坚缴纳社会保险费，其行为违反了《中华人民共和国社会保险法》第十条的强制性规定，梁海坚虽在向龙之旅公司提出辞职的原因是“家里有事”，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，龙之旅公司应当支付经济补偿金给梁海坚。其支付经济补偿金给梁海坚的金额，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个用的平均工资的”的规定计算，梁海坚从2012年4月23日入职至2014年10月8日辞职，在龙之旅公司单位工作二年五个月，月工资为1500元，龙之旅公司应付梁海坚两个半月经济补偿金，即3750元（1500元／月×2.5个月）。
其次，关于龙之旅公司应否支付梁海坚加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”梁海坚入职以来，龙之旅公司在星期六或星期日的休息日，以及“五一”劳动节、国庆节等法定休假日都安排了梁海坚上班，其加班工资只按正常工作日的100％发给，明显不符合上述法律规定，事实上也构成了未及时足额支付梁海坚劳动报酬的情形。梁海坚已以此为理由向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动人事争议仲裁委员会也以德劳人仲案非终字（2014）58号仲裁裁决书，裁决龙之旅公司一次性支付梁海坚休息日和法定休假日加班工资差额。龙之旅公司、梁海坚之间的劳动争议已经经过劳动仲裁，现龙之旅公司以梁海坚在申请劳动仲裁时未明确提出具体加班工资差额为由，请求判决龙之旅公司不支付梁海坚加班工资理据不足，该院不予支持。至于龙之旅公司一次性支付梁海坚休息日和法定休假日加班工资差额，应参照《广东省工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。……”的规定，确定龙之旅公司、梁海坚的举证责任：梁海坚辞职前二年的出勤情况由龙之旅公司负举证责任，超出辞职前二年的出勤情况由梁海坚负举证责任。根据龙之旅公司提供的考勤表可知，梁海坚辞职前二年周末加班天数共计169天，法定节假日加班天数共计19天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项、《广东省工资支付条例》第十条、第十八条、第二十条第（二）第（三）项，以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定计算，扣除龙之旅公司已发放当月的100％工资，即1500元，龙之旅公司应支付梁海坚周末加班工资差额11655.17元（1500元／月÷21.75个计薪日×169个休息加班日×100％）；法定节假日加班工资差额2620.69元（1500元／月÷21.75个计薪日×19个休息加班日×200％）；两项合计14275.86元。而劳动人事争议仲裁委员会也以德劳人仲案非终字（2014）58号仲裁裁决书，裁决龙之旅公司一次性支付梁海坚休息日和法定休假日加班工资差额为12689.68元，该院依法计算梁海坚的休息日和法定休假日加班工资差额高于劳动人事争议仲裁委员会裁决龙之旅公司一次性支付梁海坚休息日和法定休假日加班工资差额，鉴于梁海坚对劳动人事争议仲裁委员会裁决无异议，该院不予变更，龙之旅公司应一次性支付梁海坚休息日和法定休假日加班工资差额为12689.68元给梁海坚。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条第一款、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十条、第十八条、第二十条第（二）第（三）项之规定，判决：一、德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于该判决生效之日起十五日内向梁海坚一次性支付经济补偿金3750元；二、德庆龙之旅生态旅游发展有限公司于该判决生效之日起十五日内向梁海坚一次性支付休息日和法定休假日加班工资差额12689.68元。本案受理费10元，减半收取为5元，由龙之旅公司负担。
上诉人龙之旅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、梁海坚于2014年9月2日向龙之旅公司提出辞职申请，辞职原因是家里有事，2014年10月8日梁海坚离职。那么，梁海坚提出要求龙之旅公司支付经济补偿金就没有事实依据和法律依据。二、因梁海坚在申请仲裁时的仲裁请求是支付加班工资9724元，所以加班工资应为9724元。综上所述，上诉请求：1、撤销原判第一项；2、第二项判决改判为龙之旅公司支付梁海坚加班工资9724元。
被上诉人梁海坚答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是龙之旅公司应否支付梁海坚经济补偿金及原审法院认定梁海坚的加班工资差额是否正确的问题。
关于龙之旅公司应否支付梁海坚经济补偿金的问题。本案中，龙之旅公司虽然存在未为梁海坚缴纳社会保险、未及时支付劳动报酬的事实，但梁海坚于2014年9月2日向龙之旅公司提出辞职申请时，辞职原因注明“家里有事”，并没有以龙之旅公司未为其缴纳社会保险、未及时支付劳动报酬为由要求解除劳动合同。因此，2014年12月3日，梁海坚又以龙之旅公司未足额支付加班工资为由向德庆县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，请求龙之旅公司支付经济补偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，龙之旅公司无须支付梁海坚经济补偿金。故原审判决龙之旅公司支付梁海坚经济补偿金欠妥，本院予以纠正。龙之旅公司上诉请求无须支付梁海坚经济补偿金的理据充分，本院予以支持。
关于原审法院认定梁海坚的加班工资差额是否正确问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”本案中，虽然梁海坚在申请仲裁时仲裁请求的加班工资为9724元，但根据龙之旅公司提供的考勤表计算，龙之旅公司实际应支付梁海坚的加班工资差额为14275.86元，而劳动人事争议仲裁委员会裁决的加班工资差额是12689.68元，比实际的加班工资差额少。因此，原审法院鉴于梁海坚对劳动人事争议仲裁委员会裁决无异议，认定龙之旅公司支付梁海坚加班工资差额为12689.68元并无不当，本院予以支持。龙之旅公司认为梁海坚的加班工资应按仲裁请求的为9724元，但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决程序合法，适用法律正确，实体处理部分正确，部分不当，不当部分本院依法予以改判。上诉人龙之旅公司的上诉请求部分合理，对其合理部分本院予以支持，不合理部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省德庆县人民法院（2015）肇德法民二初字第46号民事判决第（二）项。
二、撤销广东省德庆县人民法院（2015）肇德法民二初字第46号民事判决第（一）项；
三、驳回德庆龙之旅生态旅游发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元共15元，由德庆龙之旅生态旅游发展有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 何桂好
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