广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终967号
上诉人（原审原告）广西防城港柏娇混凝土有限公司。
法定代表人梁柏生，该公司董事长。
委托诉讼代理人张飙，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福建省德信建设工程有限公司。
法定代表人陈素娟，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）福建省德信建设工程有限公司防城港分公司。
负责人刘汉清，该公司经理。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人陈新棋，福建典冠律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人周敏，福建典冠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）王建军,男。
被上诉人（原审被告）刘红建，男。
被上诉人（原审被告）冯训辉，男。
上诉人广西防城港柏娇混凝土有限公司（以下简称柏娇公司）因与被上诉人福建省德信建设工程有限公司（以下简称德信公司）、福建省德信建设工程有限公司防城港分公司（以下简称德信防城港分公司）、王建军、刘红建、冯训辉买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭，于2017年12月28日公开开庭进行了审理。书记员彭靖媛担任法庭记录。上诉人柏娇公司的委托诉讼代理人张飙，被上诉人德信公司和德信防城港分公司的共同委托诉讼代理人陈新棋到庭参加诉讼。被上诉人王建军、刘红建、冯训辉经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
上诉人柏娇公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。虽然涉案的《商品混凝土购销合同书》和《还款承诺书》中并未加盖德信防城港分公司的印章，但柏娇公司有充分理由认为涉案的混凝土就是由其购买和使用，付款义务也应由其承担。1、涉案的广西盛隆冶金有限公司（以下简称盛隆公司）3#、4#、5#、6#、7#、8#日产500t石灰窑工程（以下简称案涉工程）均是由德信防城港分公司与业主单位盛隆公司签订，加盖了德信防城港分公司公章，而委托代理人一栏则有王建军的签名。2、德信公司、德信防城港分公司在一审认为，涉案工程是由其发包给王建军等人施工。但这种发包行为明显是违反我国《建筑法》第二十六条第二款、第二十八条和第二十九条第三款的规定，因为王建军等个人明显没有相应资质，不能作为施工主体单位。对外的施工主体单位依旧是德信防城港分公司。3、从柏娇公司向法院提交的证据材料，及其申请法院向盛隆公司调取的案涉工程“竣工档案移交证书”、“竣工资料移交清单”等证据材料，证实了施工材料的移交人为王建军。同时，从德信防城港分公司提供的相关证据材料来看，其与盛隆公司往来的施工文件中，在施工单位处也均签有王建军的名字，并加盖了德信防城港分公司的印章。因此，以上证据材料足以证实王建军系德信防城港分公司的职工。4、柏娇公司提供的混凝土全部使用在德信防城港分公司承建施工的案涉工程。在使用了柏娇公司提供的混凝土后，由柏娇公司与其工作人员进行结算，并由德信防城港分公司通过银行承兑汇票等方式向柏娇公司支付了部分货款。虽然德信防城港分公司没有在王建军与柏娇公司签订的《商品混凝土购销合同书》上盖章，但从合同的实际履行及日后的结算付款等一系列行为看，应视为德信防城港分公司对王建军以公司名义与柏娇公司签订合同的追认。因此在德信防城港分公司未能按时付款已经构成违约的情况下，柏娇公司根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，要求其按合同约定支付剩余货款和违约金有事实和法律依据。由于德信防城港分公司是德信公司成立的分公司，因此，德信防城港分公司对外所产生的法律责任依法应由德信公司承担。王建军、刘红建、冯训辉作为德信防城港分公司的工作人员及工程的实际经手人，也应当与德信公司承担同样的法律责任。二、一审法院未按柏娇公司的请求时间开始计算利息属认定事实错误。依据案涉合同第七条结算方法及付款第3款第2项“每月混凝土货款甲乙双方在次月5号前对清上月混凝土货款，10日内甲方应付乙方上月应付货款。”，德信防城港分公司没有按合同约定的时间向柏娇公司支付货款。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十二条的规定，德信防城港分公司除应当继续履行合同即支付货款外，还需要赔偿逾期付款期间相关货款的损失。本案中的“3#、4#、5#石灰窑工程”共购买的混凝土货款为3258596元，除德信防城港分公司以银行承兑汇票等方式向柏娇公司支付了807727.50元，尚欠货款2450868.50元。2014年7月21日的《还款承诺书》可以证实。2014年12月10日的《还款承诺书》证实“6#、7#、8#石灰窑工程”尚欠柏娇公司商砼款1882352元。但对方没有按照合同的约定时间付款。两份《还款承诺书》只是更进一步确认、核实德信防城港分公司尚欠柏娇公司的混凝土货款金额。因此，柏娇公司要求按双方确认、核实金额的时间即2014年7月21日和2014年12月10日分别开始计算违约金。综上，请求二审法院支持柏娇公司的诉讼请求。
被上诉人德信公司、德信防城港分公司均答辩称，一、德信公司、德信防城港分公司与王建军、刘红建、冯训辉的关系是工程转包法律关系，王建军、刘红建、冯训辉并非两公司的员工或向柏娇公司购买混凝土的代理人，也不构成表见代理。1、两公司将中标的盛隆公司共19项工程转包给王建军、刘红建、冯训辉合伙施工，该三人是实际施工人，并非两公司的员工或购买混凝土的代理人。因王建军是实际施工人，为了与盛隆公司协调、对接，两公司才授权王建军为代理人或代表，具体负责与业主进行施工协调、报送材料、施工安全、质量监管、造价结算、竣工验收等。该授权代理具有相对性，仅相对于业主，不能扩大到其他单位或个人。2、两公司从没有与柏娇公司接触、谈判、签订任何合同。混凝土货款也是王建军、刘红建、冯训辉支付给柏娇公司，共580万元而非80万元（含银行承兑汇票，由王建军领取后再支付给柏娇公司）。柏娇公司股东与上述三人是湖南老乡，其知道他们在承包建设施工工程。该三人实际向柏娇公司购买了多少混凝土，价格多少、尚欠款项数额多少，两公司对此一概不知。3、两公司与三人签订的《施工合同书》第十条第七点约定：实际施工人王建军、刘红建、冯训辉不得以德信防城港分公司的名义或德信防城港分公司项目部的名义对外签订经济合同，实际施工人王建军、刘红建、冯训辉与第三方的经济责任等包括材料款与德行公司、德信防城港分公司无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王建军、刘红建、冯训辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证等权利。
上诉人柏娇公司向一审法院起诉请求：德信公司、德信防城港分公司、王建军、刘红建、冯训辉向柏娇公司支付货款4333220.50元及违约金227146.80元（以2450868.50元为基数，从2014年7月21日起算；以1882352元为基数，从2014年12月10日起算，均按同期银行贷款利率的130%暂计至2015年5月18日，以后另计至还清时止）。
一审法院认定事实：德信防城港分公司系德信公司设立的分支机构。2013年1月6日，柏娇公司作为乙方（供方）签订一份《商品混凝土购销合同书》（以下简称《合同书》），合同注明甲方（需方）为德信防城港分公司，但其上未加盖德信防城港分公司公章亦无其负责人签字，王建军在甲方（需方）委托代理人处签字并捺手印。《合同书》就预拌混凝土强度等级、单价及数量、交货地点及时间、结算方法及付款、违约责任等进行了约定。合同第二条约定：“工程名称：石灰窑，供货地点：广西盛隆冶金有限公司内。”合同第七条约定：“每月混凝土货款甲乙双方在次月5日前对清上月混凝土货款，10日内甲方应付乙方上月应付货款”。合同第八条第2款约定：“甲方未按本合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的3‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；延迟超过7日的，乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，并要求甲方赔偿实际损失。”合同签订后，柏娇公司依约履行供货义务。王建军曾以银行承兑汇票的形式支付过部分混凝土货款给柏娇公司。2014年7月21日，柏娇公司出具一份《福建／盛隆冶金／3#4#5#石灰窑工程对账单》，其主要内容为：2013年1月至2013年12月期间，柏娇公司供应商品混凝土10255立方米，产生销售货款3258596元，已收款807727.50元，累计未收款2450868.50元。刘红建、王建军在该对账单需方签证代表处签名并捺手印。同日，王建军、刘红建在注明甲方为柏娇公司、乙方为福建德信建设工程有限公司／王建军的《还款承诺书》上签名并捺手印。该承诺书载明：“乙方因承建广西盛隆冶金有限公司3#4#5#石灰窑工程，从2013年1月起至2013年12月底止，应付甲方商砼款为3258596元，至2014年1月27日止已付807727.50元，至2014年7月21日止尚欠甲方商砼款2450868.50元，乙方承诺在2014年＿月＿日前付清所欠款项，如逾期未付清欠款，乙方按每天3‰支付违约金给甲方。甲方同时根据合同条款将通过法律途径追收乙方欠款。”2014年12月10日，柏娇公司出具一份《福建德信石灰窑／冯辉施工队／盛隆钢铁厂对账单》，其主要内容为：2013年7月至2014年1月期间，柏娇公司供应商品混凝土6001立方米，产生销售货款1882352元，累计未收款1882352元。冯训辉、刘红建在该对账单需方签证代表处签名并捺手印。同日，冯训辉、刘红建在注明甲方为柏娇公司、乙方为福建德信建设工程有限公司／冯辉施工队的《还款承诺书》上签名并捺手印。该承诺书载明：“乙方因承建广西盛隆冶金有限公司6#7#8#石灰窑工程，从2013年7月起至2014年元月底止，应付商砼款为1882352元，尚欠乙方商砼款1882325元，乙方承诺在2015年2月18日前付清所欠款项，如逾期未付清欠款，乙方继续按每天3‰支付违约金给甲方。甲方同时根据合同条款将通过法律途径追收欠款。”2015年7月4日，王建军与刘红建签订一份《协议书》，对双方因合作挂靠福建德信防城港分公司承建盛隆公司厂内临时配套设施工程项目等事宜进行约定。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.德信防城港分公司是否为《商品混凝土购销合同书》的签订主体，德信公司、德信防城港分公司是否应承担清偿责任。2.王建军、刘红建、冯训辉应承担何种责任。
关于第一个争议焦点。王建军以德信防城港分公司名义签订的《商品混凝土购销合同书》，其上虽注明需方为德信防城港分公司，但未加盖公司公章，德信公司、德信防城港分公司对此并不认可及追认，也未曾对《对账单》、《还款承诺书》进行确认，柏娇公司亦未能提供证据证明王建军签字的行为系基于其与德信防城港分公司之间存在委托代理关系，故德信防城港分公司不是该合同的签订主体。根据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求。本案中，德信公司、德信防城港分公司并非案涉合同的签订主体，综合全案证据，亦不存在突破合同相对性原则的例外情形，现柏娇公司请求德信公司、德信防城港分公司承担支付货款及违约金的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。
关于第二个争议焦点。王建军虽在《商品混凝土购销合同书》需方委托代理人处签字，却未取得德信防城港分公司相关代理权限，其行为的后果应由王建军本人承担，即王建军应当作为案涉合同的相对方履行相应合同义务。柏娇公司与王建军之间签订的《商品混凝土购销合同书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的规定，合法有效。案涉《对账单》及《还款承诺书》中，经王建军签字确认的尚欠款数额只有2450868.50元，另一部分货款1882352元仅有冯训辉及刘红建签字确认，且王建军对于该部分欠款不予认可、柏娇公司未提供证据证明刘红建与冯训辉在其它《对账单》、《还款承诺书》中签字的行为取得王建军的授权，故对于1882352元货款部分，王建军不应承担还款责任。柏娇公司关于王建军支付货款4333220.50元的诉讼请求，予以支持2450868.50元，超出金额部分不予支持。发生于2014年7月21日的《还款承诺书》未对付款期限作出明确约定，故柏娇公司与王建军未对案涉合同关于付款期限的内容进行变更。根据合同约定，王建军应当在与柏娇公司对账后10日内（即2014年8月1日前）付清货款，现王建军未依约足额履行付款义务已构成违约，依法应承担清偿及支付违约金的责任。刘红建在《对账单》中签字确认混凝土销售金额及尚欠货款数额，并在《还款承诺书》乙方处签名，根据还款承诺书的文字表述，结合本案其他情况，足以认定刘红建的前述行为已构成债务加入，应对该部分货款与王建军共同承担还款及支付逾期付款违约金的责任。违约金以2450868.50元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍从2014年8月1日起计至清偿之日止。王建军虽提供了与刘红建签订的《协议书》，但该协议仅对签订双方具有约束力。因此，王建军关于其只应对490173.70元货款承担还款责任的辩解理由，不予采信。
对于混凝土尚欠货款1882352元的部分，柏娇公司提供了经冯训辉、刘红建于2014年12月签字确认的《对账单》及《还款承诺书》予以证实，欠款事实清楚，冯训辉、刘红建应予支付。柏娇公司关于冯训辉支付货款4333220.50元的诉讼请求，予以支持1882352元，超出该金额部分因无证据予以证实，不予支持。发生于2014年12月10日的《还款承诺书》中对于违约金的计算方式约定为每日3‰，现柏娇公司请求按同期银行贷款利率的1.3倍计算并未超出该约定，予以支持。违约金以1882352元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍从付款期限届满次日即2015年2月19日起计至清偿之日止。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、王建军、刘红建向柏娇公司支付货款2450868.50元及违约金（违约金计算方法：以2450868.50元为基数,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍自2014年8月1日起计至清偿之日止）；二、冯训辉、刘红建向柏娇公司支付货款1882352元及违约金（违约金计算方法：以1882352元为基数,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍自2015年2月19日起计至清偿之日止）；三、驳回柏娇公司的其他诉讼请求。案件受理费43283元，由王建军、刘红建共同负担24481元，冯训辉、刘红建共同负担18802元。
被上诉人德信公司、德信防城港分公司在二审期间向本院提交如下证据：1、《关于广西盛隆冶金有限公司3-8号石灰窑项目工程拖欠工人工资处理情况的说明》，证明德信防城港分公司将案涉工程转包给王建军、冯训辉施工，工程款已全部付清给王建军、冯训辉，该两人拖欠工人工资与其无关。2、防城港市港口区人民法院（2015）港民初字第1567、1568号《民事判决书》，证明同案情案件，法院判决王建军、冯训辉承担还款责任，与德信公司、德信防城港分公司无关。
上诉人柏娇公司及被上诉人王建军、刘红建、冯训辉在二审期间均未向本院提交证据。
经质证，柏娇公司对上述证据1的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，不能证明本案的实际情况；证据2因无原件核对，对其真实性和关联性都不予认可。
对当事人提供的证据，本院认证如下：德信公司、德信防城港分公司提交的证据1具有真实性、合法性和关联性，该证据予以采信；证据2与本案无关联性，不予采信。
一审判决查明事实属实，二审予以确认。
二审另查明，2013年4月3日，王建军与德信防城港分公司签订关于盛隆公司3#、4#、5#楼石灰窑《施工合同书》。2013年6月14日，王建军、冯训辉与德信防城港分公司签订关于盛隆公司6#、7#、8#楼石灰窑《施工合同书》。防城港市港口区劳动保障监察大队于2017年12月14日出具的《关于广西盛隆冶金有限公司3-8号石灰窑项目工程拖欠工人工资处理情况的说明》载明，德信防城港分公司已付清案涉工程款给王建军、冯训辉。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、王建军、刘红建、冯训辉向柏娇公司购买混凝土的行为对德信防城港分公司、德信公司是否构成表见代理，柏娇公司请求德信公司、德信防城港分公司对本案所有债务承担连带清偿责任有无依据；二、柏娇公司请求王建军、刘红建、冯训辉对本案所有债务承担连带清偿责任有无依据。
本院认为，一、关于第一个争议焦点问题。柏娇公司主张德信防城港分公司虽未在王建军与其签订的《商品混凝土购销合同书》上盖章，但其有理由相信本案的混凝土是该公司购买和使用，理由是案涉混凝土使用在德信防城港分公司作为承包人的案涉工程，而王建军在案涉工程竣工资料中德信防城港分公司代理人一栏签名，故案涉混凝土货款应由德信公司、德信防城港分公司负担。从双方提供的证据材料看，德信防城港分公司是案涉工程的总承包人，王建军、刘红建、冯训辉是案涉工程的实际施工人。案涉混凝土用于案涉工程。但王建军以德信防城港分公司的委托代理人的身份与柏娇公司签订《商品混凝土购销合同书》时，德信防城港分公司并未在合同上盖章。与柏娇公司确认对账单和签订还款承诺书的是王建军、刘红建、冯训辉而非德信防城港分公司。柏娇公司主张其有理由相信王建军的行为代表的是德行防城港分公司，但其亦未能举证证明王建军与其签订合同时具有出具过德信防城港分公司的授权委托书、公章、印鉴等具有代理权的客观表象形式要素。且在本案混凝土买卖过程中，从签订合同、对账、付款、签订还款承诺书，柏娇公司交易的对象一直都是王建军、刘红建、冯训辉而非德信防城港分公司，也没有证据证明该公司支付过货款及其向该公司追索过债务，说明其在签订及履行《商品混凝土购销合同书》的过程中，对王建军、刘红建、冯训辉是否代表德信防城港分公司及是否具有代理权没有尽到合理注意义务。况且，从现有证据看，与德信防城港分公司签订分包合同的是王建军、冯训辉，而该公司已经付清相应的工程款给王建军、冯训辉。因此，柏娇公司主张其有理由相信王建军是代表德信防城港分公司与其购买混凝土的理由不充分，王建军、刘红建、冯训辉向柏娇公司购买混凝土的行为对德信公司、德信防城港分公司而言并不构成表见代理。柏娇公司要求德信公司、德信防城港分公司对本案债务承担连带偿还责任的理由不成立，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点问题。从本案证据材料看，与柏娇公司签订《商品混凝土购销合同书》的是王建军。与柏娇公司签订3#、4#、5#石灰窑工程对账单及还款承诺书的是王建军、刘红建。与柏娇公司签订6#、7#、8#石灰窑工程对账单及还款承诺书的是刘红建、冯训辉。一审法院根据上述证据材料认定王建军、刘红建承担支付2450868.50元的义务，刘红建、冯训辉承担支付1882352元的义务并无不当，本院予以维持。柏娇公司要求王建军、刘红建、冯训辉对本案所有债务承担连带清偿责任的理由不充分，本院不予支持。一审法院对上述货款的违约金计算标准未违反法律规定，本院亦予以维持。关于违约金起算时间问题，因王建军、刘红建与柏娇公司未对尚欠的2450868.50元货款的具体支付时间达成一致意见，亦没有每月对账明细，则双方签署对账单的时间即2014年7月21日应视为对账时间，根据《商品混凝土购销合同书》“每月混凝土货款甲乙双方在次月5日前对清上月混凝土货款，10日内甲方应付乙方上月应付货款”的约定，一审法院认定从2014年8月1日开始计算该笔货款的违约金并无不当，本院予以维持。而冯训辉、刘红建与柏娇公司对尚欠的1882352元货款约定在2015年2月18日前付清，因两人并未按期付款，因此一审法院认定违约金起算时间为2015年2月19日正确，本院亦予以维持。
综上所述,上诉人柏娇公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费43283元（上诉人广西防城港柏娇混凝土有限公司已预交），由上诉人广西防城港柏娇混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雁
审判员 宋丞致
审判员 潘云燕
二〇一八年三月六日
书记员 彭靖媛