浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终177号
上诉人（原审被告）：绍兴市越城区薇薇新娘摄影店，住所地浙江省绍兴市越城区解放南路138号。
经营者：刘英娟，女，1973年11月29日出生，汉族，住江苏省苏州市金阊区。
委托诉讼代理人：张军，江苏公大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈瑾，江苏公大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司，住所地山东省青岛市市北区延安二路5号-3。
法定代表人：刘春强，总经理。
委托诉讼代理人：张一奇，上海锦维律师事务所律师。
上诉人绍兴市越城区薇薇新娘摄影店（以下简称绍兴薇薇新娘摄影店）因与被上诉人青岛薇薇新娘婚纱摄影有限公司（以下简称青岛薇薇新娘公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人绍兴薇薇新娘摄影店的委托诉讼代理人张军、被上诉人青岛薇薇新娘公司的委托诉讼代理人张一奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绍兴薇薇新娘摄影店上诉请求：撤销原判，改判驳回青岛薇薇新娘公司的全部诉讼请求。事实与理由：绍兴薇薇新娘摄影店将“薇薇新娘”作为字号使用，属于在先使用，并未侵害青岛薇薇新娘公司的注册商标专用权。同时，绍兴薇薇新娘摄影店将“薇薇新娘”作为字号使用，属于善意使用，无须承担侵权赔偿责任。
青岛薇薇新娘公司答辩称：原判事实认定清楚，法律适用正确，绍兴薇薇新娘摄影店主张其在先使用“薇薇新娘”字号的理由不能成立，请求二审法院驳回绍兴薇薇新娘摄影店的上诉请求，维持原判。
青岛薇薇新娘公司向原审法院起诉请求判令绍兴薇薇新娘摄影店：1.停止侵犯青岛薇薇新娘公司商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即销毁带有“薇薇新娘”字样的产品宣传资料、店面招牌，停止在www.weiweihunsha.com网站上使用带有“薇薇新娘”字样的文字或图片；2.在《绍兴日报》非中缝位置以及www.weiweihunsha.com网站上刊登声明，以消除影响（时间不短于30天）；3.赔偿经济损失80000元（包括青岛薇薇新娘公司支付的律师代理费及调查取证等所发生实际费用计4000元）；4.停止在其字号中使用“薇薇新娘”文字；5.承担本案诉讼费用。
原审法院认定事实：青岛薇薇新娘公司成立于2001年11月7日，经营范围：婚纱摄影、婚纱出租、婚庆服务。青岛薇薇新娘公司在中国注册的第3419936号注册商标“薇薇新娘”核定服务项目为第40类：照相底片冲洗；照相冲印；照相排版；艺术品装框；艺术品装帧；注册有效期自2004年7月28日至2014年7月27日。后该注册商标续展注册有效期至2024年7月27日。2011年12月，青岛薇薇新娘公司被评为山东省省级守合同重信用企业。2013年7月，青岛薇薇新娘公司被中国人像摄影学会授予2012-2013年度中国婚纱摄影十大优秀企业。2015年12月，该商标被山东省工商行政管理局审定为山东省著名商标，有效期三年。
2016年8月8日，经正途知识产权代理（上海）有限公司申请，上海市东方公证处公证员黄某工作人员娄某和申请人的委托代理人李承顺在该公证处的取证室内，由公证人员娄某按照李承顺的指引通过该处电脑上网，从互联网上访问到的相关网页进行浏览、截图、打印的过程办理了保全证据公证。打开浏览器GoogleChrome通过百度搜索相关内容并浏览相关网页。在完成浏览网页后，公证人员将硬盘中保存上述录像文件一并刻录制成光盘一式六张。2016年8月8日，上海市东方公证处出具（2016）沪东证经字第12790号公证书一份。
绍兴薇薇新娘摄影店现经营地址绍兴市越城区解放南路138号使用了“薇薇新娘”字样的店招。
另查明，绍兴薇薇新娘摄影店成立于2013年5月28日，经营者刘英娟，经营地址越城区解放南路138号。经营范围为服务：婚纱摄影。绍兴市越城薇薇新娘婚纱摄影店成立于2000年3月27日，经营者鲍政美，经营地址绍兴市越城区解放南路358号。经营范围为服务：摄影。该店于2008年8月5日注销。绍兴市越城区新薇薇新娘婚纱摄影店成立于2008年8月21日，经营者贾祥国，经营地址越城区解放南路138号，经营范围为服务：婚纱摄影、化妆、礼服出租。该店于2013年5月22日注销。
青岛薇薇新娘公司为本案诉讼花费律师代理费4000元。
原审法院认为：本案的争议焦点为：绍兴薇薇新娘摄影店是否存在侵犯青岛薇薇新娘公司第3419936号商标专用权及不正当竞争行为。
首先，青岛薇薇新娘公司于2001年成立，并将“薇薇新娘”作为字号登记使用。后在婚纱行业具有一定的知名度。其所有的第3419936号商标“薇薇新娘”于2004年7月28日经国家商标局注册，核定服务项目为第40类。被评为山东省著名商标。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。绍兴薇薇新娘摄影店经营的范围为婚纱摄影，青岛薇薇新娘公司注册商标核定的服务为第40类，两者均为与照相摄影行业相关的服务，在目的、内容、对象等方面具有较大关联性，应认定为类似服务。绍兴薇薇新娘摄影店在类似服务上使用了与青岛薇薇新娘公司注册商标相同的商标，故绍兴薇薇新娘摄影店的行为侵害了青岛薇薇新娘公司第3419936号注册商标专用权。据此，对绍兴薇薇新娘摄影店认为青岛薇薇新娘公司的注册商标核定服务项目与绍兴薇薇新娘摄影店经营范围没有重合的抗辩，原审法院不予采信。
其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”，以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的'企业名称'。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的'企业名称'。”据此，青岛薇薇新娘公司的企业名称应受到我国法律保护。绍兴薇薇新娘摄影店绍兴薇薇新娘摄影店于2013年5月28日成立后，在其企业名称中使用“薇薇新娘”字样，容易使相关公众误认其生产、销售的商品是青岛薇薇新娘公司的商品或者误认为绍兴薇薇新娘摄影店与青岛薇薇新娘公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，属于不正当手段，损害了青岛薇薇新娘公司的合法权益，绍兴薇薇新娘摄影店的行为构成不正当竞争行为。绍兴薇薇新娘摄影店认为其是“薇薇新娘”字号的在先使用权利人，因其主张的另外两份涉及“薇薇新娘”店铺系另外主体经营，且均已被注销，视为对该字号的放弃，绍兴薇薇新娘摄影店也没有提供足以证明其三家店铺具有承继关系的证据，故对绍兴薇薇新娘摄影店认为其不存在不正当竞争行为的抗辩，原审法院不予采信。对青岛薇薇新娘公司要求绍兴薇薇新娘摄影店绍兴薇薇新娘摄影店停止使用含有“薇薇新娘”字样的字号、宣传资料、店面招牌的诉讼请求，原审法院予以支持。
另外，青岛薇薇新娘公司要求绍兴薇薇新娘摄影店停止在网站“www.weiweihunsha.com”中使用含有与青岛薇薇新娘公司注册商标“薇薇新娘”相同的文字或图片，但未提供充分证据证明该网站域名系绍兴薇薇新娘摄影店注册、经营，故对青岛薇薇新娘公司该主张，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，青岛薇薇新娘公司起诉要求绍兴薇薇新娘摄影店消除影响、赔偿损失，于法有据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，青岛薇薇新娘公司未提供其因侵权受到的实际损失或绍兴薇薇新娘摄影店因侵权获利以及涉案商标许可使用费的相关证据，综合考虑青岛薇薇新娘公司的知名度、为维权聘请律师代理诉讼，绍兴薇薇新娘摄影店绍兴薇薇新娘摄影店成立于2013年5月28日，酌情确定绍兴薇薇新娘摄影店赔偿青岛薇薇新娘公司经济损失2万元，青岛薇薇新娘公司为制止侵权花费的合理费用4000元。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第三项，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年2月17日判决：一、绍兴薇薇新娘摄影店立即停止使用包含“薇薇新娘”字样的企业名称，并于判决生效之日起三十日内向工商行政管理部门申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“薇薇新娘”字样；二、绍兴薇薇新娘摄影店立即停止侵害青岛薇薇新娘公司第3419936号“薇薇新娘”注册商标专用权的行为（包括销毁带有“薇薇新娘”标识的产品宣传资料、店面招牌）；三、绍兴薇薇新娘摄影店于判决生效之日起十日内赔偿青岛薇薇新娘公司经济损失（包含青岛薇薇新娘公司为制止侵权行为支出的合理费用）24000元；四、绍兴薇薇新娘摄影店于判决生效之日起三十日内在《绍兴日报》上刊登声明以消除影响；五、驳回青岛薇薇新娘公司的其余诉讼请求。如果绍兴薇薇新娘摄影店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由青岛薇薇新娘公司负担630元，绍兴薇薇新娘摄影店负担1170元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：绍兴薇薇新娘摄影店的被诉行为是否构成商标侵权和不正当竞争。
关于绍兴薇薇新娘摄影店的被诉行为是否构成商标侵权。绍兴薇薇新娘摄影店上诉称，其使用“薇薇新娘”字号属于在先使用，不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”依据该条规定，未注册商标构成在先使用，必须在注册商标的注册申请日之前即已使用，且已经具有一定的市场影响。本案中，绍兴薇薇新娘摄影店成立于2013年5月28日，明显晚于涉案注册商标的注册申请日，且绍兴薇薇新娘摄影店也未提供有效证据证明其与位于相同经营地址、曾使用“薇薇新娘”字号的两家店铺之间具有承继关系，同时绍兴薇薇新娘摄影店也未提供证据证明其使用的“薇薇新娘”字号已经具有一定的市场影响，故绍兴薇薇新娘摄影店上诉主张其使用“薇薇新娘”字号属于在先使用不能成立。绍兴薇薇新娘摄影店在类似服务上使用了与青岛薇薇新娘公司注册商标相同的商标，构成商标侵权。
关于绍兴薇薇新娘摄影店的被诉行为是否构成不正当竞争。由于绍兴薇薇新娘摄影店使用其企业名称的时间，明显晚于青岛薇薇新娘公司，容易使相关公众对服务的来源产生误认，或认为绍兴薇薇新娘摄影店与青岛薇薇新娘公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，损害了青岛薇薇新娘公司的合法权益，构成不正当竞争行为。
综上，绍兴薇薇新娘摄影店的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由绍兴薇薇新娘摄影店负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 王 磊
代理审判员 郭 彤
二〇一七年五月十六日
书 记 员 潘晓灵