福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2571号
上诉人（原审被告）：黄越珑，女，1974年8月5日出生，汉族，住石狮市。
委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑一江，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金碧物业有限公司石狮分公司，住所地石狮市濠江路天恒国际中心903，统一社会信用代码91350581087427946J。
负责人：李少峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑高廷，该公司员工。
上诉人黄越珑因与被上诉人金碧物业有限公司石狮分公司（下称金碧物业公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初927号民事判决，向本院提起上诉。本案于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄越珑的委托代理人郑一江、被上诉人金碧物业公司的委托代理人郑高廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄越珑上诉请求：撤销石狮市人民法院作出的（2016）闽0581民初927号民事判决书；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判或发回重审。对被上诉人的违约金主张，一审法院依法调减为按年利率24%系曲解了上诉人与被上诉人之间的借款协议约定，协议所约定的“每逾期一天，须按每期未归还款项总额的千分之一支付违约金”，该约定名为违约金，实为利息，属于约定不明的情形。一审据此作出按年利率24%计算，显然与事实不符，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。因此，对被上诉人的利息主张，应调减为按年利率6%计算。一审法院的判决，应予以改判或发回重审。2、一审法院程序错误，可能影响案件正确判决，应裁定撤销原判决，依法改判或发回重审。一审判决认定：“被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院予以缺席判决”。上诉人并未收到一审法院的开庭传票，一审法院未经合法传唤上诉人，缺席判决严重违反了法定程序。根据《民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院并未依法传唤上诉人黄越珑，上诉人黄越珑并不知道一审的开庭时间，无法按时到庭，一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，侵犯了上诉人的合法权益。
被上诉人金碧物业公司答辩称：上诉人黄越珑上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，判决正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。
金碧物业公司向一审法院起诉请求：1、黄越珑向金碧物业公司偿还到期借款108000元；2、黄越珑每日按逾期还款总额的千分之一支付逾期还款违约金至还清欠款之日，违约金暂计算至2016年2月18日，计15336元。3、本案诉讼费用由黄越珑承担。
一审法院认定事实：2015年4月2日，双方签订《借款协议》一份，约定金碧物业公司免息借给黄越珑324000元，用于购买石狮恒大名都商品房，黄越珑须在2015年9月29日前向金碧物业公司归还借款108000元，在2016年3月29日前向金碧物业公司归还借款108000元，在2016年9月29日前向金碧物业公司归还借款108000元，黄越珑须严格按照协议约定的期限归还每期借款，否则，每逾期一天，黄越珑须按每期未归还款项总额的千分之一向金碧物业公司支付违约金。同日，黄越珑出具一份《付款委托书》给金碧物业公司，黄越珑委托金碧物业公司将借自于金碧物业公司处的324000元款项付至石狮金碧置业有限公司的账户用于购买石狮恒大名都商品房。同日，黄越珑出具一份《委托书》给金碧物业公司，黄越珑承诺严格按照协议约定期限归还借款，如出现未按时归还所借款项，黄越珑授权金碧物业公司全权代为办理所购房屋的收楼及其他相关手续，同时金碧物业公司有权对该房屋以出租、拍卖等方式进行追偿。《借款协议》签订后，金碧物业公司依约通过银行汇款的方式将黄越珑324000元借款转入石狮金碧置业有限公司的账户，作为黄越珑购买石狮恒大名都商品房的首期款。2015年9月29日，黄越珑未按约定归还金碧物业公司到期借款108000元，金碧物业公司于2015年10月23日向黄越珑发《个人借款还款催告函》，于2015年12月29日向黄越珑发《律师函》，要求黄越珑归还借款，但黄越珑均未按约定履行还款义务。为此，金碧物业公司于2016年2月25日诉至法院。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。黄越珑向金碧物业公司借款324000元作为购买石狮恒大名都商品房的首期款，并签订《借款协议》一份，事实清楚，证据充分，金碧物业公司要求黄越珑按约定归还到期借款108000元，符合法律规定，依法予以支持。金碧物业公司主张黄越珑每日按未归还款项总额的千分之一支付逾期还款的违约金，因约定的违约金过高，基于公平原则，应当予以调整。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，对金碧物业公司的违约金主张，依法调减为按年利率24%计算。黄越珑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、黄越珑应于本判决生效后十日内偿还金碧物业有限公司石狮分公司到期借款108000元及违约金（按年利率24%支付自2015年9月30日起至实际还款之日止）；二、驳回金碧物业有限公司石狮分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2766元，减半收取1383元，由黄越珑负担。
二审中，上诉人黄越珑提供一份银行凭证，证明上诉人黄越珑已还款2万元的事实。
被上诉人金碧物业公司质证称：对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，该转账凭证系黄祥深汇款给金碧置业公司，汇款主体不是上诉人，汇入对象也不是被上诉人，且黄祥深与被上诉人还有其他民间借贷案件尚在审理中，不能证明系上诉人已归还被上诉人2万元，即使该2万元系归还本案款项，也已逾期。
后经核实，被上诉人认可上诉人黄越珑已于2016年2月26日偿还借款2万元的事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明认定的事实没有出入，本院予以确认。
另查明，上诉人黄越珑已于2016年2月26日偿还被上诉人金碧物业公司借款2万元。
本院认为，一、关于原审送达程序是否合法的问题。上诉人黄越珑主张并没有收到原审法院的开庭传票，原审法院未经合法传唤上诉人就缺席判决，严重违反了法定程序，可能影响案件的正确判决。经审查，一审法院将有关的诉讼材料邮寄给上诉人黄越珑，并由黄越珑的弟弟黄祥深代收，原审法院已依法送达，在上诉人黄越珑未到庭的情况下，一审法院进行了缺席审理并无不当。二、关于上诉人黄越珑是否偿还本金2万元的问题。因二审中上诉人黄越珑提供了相关的证据，后被上诉人金碧物业公司也认可上诉人已偿还2万元的事实，故该2万元应在本案借款中予以扣除，一审认定借款数额108000元有误，应予纠正。三、关于一审利息部分判决是否正确的问题。鉴于上诉人黄越珑与被上诉人金碧物业公司之间的借款协议约定，“每逾期一天，乙方（即上诉人）须按每期未归还款项总额的千分之一，向甲方（即被上诉人）支付违约金”。该约定名为违约金，实为利息，由于该约定过高。一审法院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，判决违约金即利息部分按年利率24%支付并无不妥。上诉人黄越珑主张应调减为按年利率6%计算缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上所述，黄越珑的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初927号民事判决第二项；
二、变更福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初927号民事判决第一项为：黄越珑应于本判决生效后十日内偿还金碧物业有限公司石狮分公司到期借款88000元及利息（自2015年9月30日起至实际还款之日止按年利率24%支付）；
三、驳回金碧物业有限公司石狮分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费2766元，由上诉人黄越珑负担2400元，被上诉人金碧物业有限公司石狮分公司负担366元。一审案件受理费2766元，减半收取1383元，由黄越珑负担1000元，金碧物业有限公司石狮分公司负担383元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑丽阳
代理审判员 李 芳
代理审判员 尹立新
二〇一六年九月五日
书 记 员 林秋韵
附本案主要法律条文及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。