四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终1042号上诉人（原审原告）：贺绍连，男，1953年7月22日出生，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：张冬林，四川爱众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：民盟遂宁市高级职业技术学校，住所地四川省遂宁市安居区梧桐路。法定代表人：邓绍斌，校长。委托诉讼代理人：刘志秀，女，1981年11月30日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，民盟遂宁市高级职业技术学校工作人员。委托诉讼代理人：邓桢，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川联利房地产开发有限公司，住所地四川省遂宁市城区政府街广福大厦01号楼16楼4号。法定代表人：邓绍斌，总经理。委托诉讼代理人：邓桢，四川致高律师事务所律师。原审第三人：射洪佳禄水泥有限公司，住所地四川省遂宁市射洪县柳树镇百战垭村。法定代表人：童佳禄，董事长。原审第三人：绵阳中意建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳市游仙区游仙路91号。法定代表人：钟林，总经理。委托诉讼代理人：李成军，男，1983年11月5日出生，汉族，住四川省成都市成华区，绵阳中意建筑工程有限公司员工。委托诉讼代理人：周晨曦，女，1995年6月17日出生，汉族，住四川省成都市高新区，绵阳中意建筑工程有限公司员工。上诉人贺绍连因与被上诉人民盟遂宁市高级职业技术学校（以下简称民盟技术学校）、四川联利房地产开发有限公司（以下简称联利公司），原审第三人射洪佳禄水泥有限公司（以下简称佳禄公司）、绵阳中意建筑工程有限公司（以下简称中意公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺绍连的委托诉讼代理人张冬林，被上诉人民盟技术学校的法定代表人邓绍斌、委托诉讼代理人刘志秀，被上诉人联利公司的法定代表人邓绍斌，原审第三人中意公司的委托诉讼代理人李成军、周晨曦到庭参加诉讼，原审第三人佳禄公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。贺绍连上诉请求：撤销原判，支持其在一审中的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由民盟技术学校和联利公司承担。其事实和理由：一、一审法院程序违法，损害贺绍连的诉讼权利。贺绍连于2015年8月起诉，一审法院立案审查历时4个月，直至2015年12月才在上级法院的督办下立案，违反了《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》，以立案审查的方式拒绝受理本案。贺绍连向一审法院提出财产保全申请，并愿意按照法律规定提供担保，但一审法院无任何理由拒绝了贺绍连的申请。一审法院在第二次开庭时，未告知合议庭回避情况，剥夺了贺绍连的异议权。二、一审法院认定事实错误。一审法院关于民盟技术学校、联利公司与佳禄公司、中意公司之间是否存在违约、是否有损失及损失具体数额不明的认定错误。一审中，虽然民盟技术学校、联利公司提出了前述抗辩理由，但并未举示证据，一审法院对无证据证明的抗辩理由予以采信错误。即使上述抗辩理由存在，一审法院也应按照证据规则认定案件事实，民盟技术学校、联利公司下欠佳禄公司、中意公司的债务远远超过贺绍连主张的代位债权。本案中，贺绍连围绕佳禄公司对民盟技术学校、联利公司享有的具体债权数额提交了证据，佳禄公司垫资修建的房产已经投入使用，达到了支付工程价款的条件。民盟技术学校、联利公司对自己下欠的工程款数额予以回避，拒绝提交相应证据，一审法院应当结合贺绍连提交的证据确认债权数额，作出对贺绍连有利的判断，认定民盟技术学校、联利公司下欠债务金额已经超出贺绍连在本案中所主张的代位债权。三、一审法院适用法律错误。首先，次债务数额是否确定不是主张代位权的必要条件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，提起代位权诉讼的条件包括：1.债权人对债务人的债权合法；2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3.债务人的债权已经到期；4.债务人的债权不是属于专属于债务人自身的债权。由此可见，代位权诉讼中，债务人与次债务人之间的债权具体数额是否确定，不是债权人主张代位权的构成要件。一审法院以无法确定佳禄公司与民盟技术学校、联利公司之间的债权数额为由，认定贺绍连的代位权不成立，与代位权制度的立法精神相悖。代位权诉讼中要求债权数额确定仅仅是针对债权人的债权而言，对于债权人而言，很难确切了解债务人与次债务人之间的债权债务情况，如果要求债权人了解债务人与次债务人之间的债权债务具体数额后才行使代位权，必然导致代位权行使困难。其次，最高人民法院判例明确了债务人与次债务人之间的具体债权数额是否确定，不影响债权人行使代位权。四、本案中，民盟技术学校、联利公司下欠债务可以初步确定，也可以责令民盟技术学校、联利公司与佳禄公司结算，不存在债务不明的情况。一审法院已经查明，民盟技术学校、联利公司自认佳禄公司领取的工程款仅为9834269.3元，民盟技术学校、联利公司在（2014）遂中民初字第15号、16号案件中递交的结算总价为3204330元，下欠金额应为22209030.7元，按照佳禄公司、中意公司提交的证据，结算总价为67437717元，民盟技术学校、联利公司下欠工程款为57603447.7元，尽管二者相差3500万元，但欠款事实和其中的22209030.7元完全可以确认。事实上，在本案第三人参加诉讼的情况下，法院可以依职权查明或组织结算鉴定确认最终数额。第三人佳禄公司与民盟技术学校、联利公司结算也是贺绍连一审的诉讼请求。一审法院对本能直接查明的案件事实视而不见，反而机械认定债权数额不能确认，据此驳回贺绍连的诉讼请求错误。民盟技术学校、联利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、一审法院认定事实清楚，认定举证责任正确。（一）贺绍连对民盟技术学校、联利公司与佳禄公司之间存在债权债务关系以及债权债务的具体金额的事实负有举证责任。贺绍连对于前述事实举证不能，一审判决认定其承担举证不能的后果正确。贺绍连的诉讼请求是基于债权人代位权，其前提是贺绍连的债务人佳禄公司对民盟技术学校、联利公司享有债权。贺绍连无法举证证明其债务人佳禄公司对民盟技术学校享有债权，却要求一审法院将该举证责任分配给民盟技术学校、联利公司，然后由民盟技术学校、联利公司举证证明贺绍连的主张，不符合法律规定。（二）贺绍连要求一审法院结合建设工程相关资料审理民盟技术学校、联利公司与佳禄公司之间的工程结算纠纷，缺乏法律依据。贺绍连提供的建设工程相关资料是从遂宁市中级人民法院已经裁定撤诉的案件中调取的。贺绍连提供前述资料没有法院盖章，其来源的真实性与合法性无法确定，且中意公司与民盟技术学校、联利公司未对前述证据进行质证，该证据不能作为定案依据。（三）贺绍连引用的数据不真实。民盟技术学校、联利公司到目前为止已经支付中意公司2700万元左右的工程价款而非贺绍连所主张的900余万元。虽然民盟技术学校、联利公司第一次初步核算中意公司的工程款为三千余万元左右，但是经过进一步核算，实际金额大约在2800万元左右。中意公司擅自停工给民盟技术学校、联利公司造成严重经济损失，经核算至少达到4000万元以上，因此最终结果不仅民盟技术学校，联利公司不应支付中意公司工程款，中意公司反而应当赔偿民盟技术学校、联利公司的损失。二、一审法院适用法律正确，贺绍连请求民盟技术学校、联利公司与佳禄公司进行工程结算，缺乏法律依据。建设施工工程结算的请求权是建立在建设工程施工合同双方当事人的约定以及法律规定之上的，经过数次民事审判，佳禄公司以及案外人童家禄、中意公司均未主张实际施工人是佳禄公司，法院均认定中意公司是案涉项目的实际施工人，中意公司与民盟技术学校、联利公司之间的建设工程施工合同有效，中意公司依据该合同享有请求对该合同范围内的工程项目进行结算的权利。本案不存在贺绍连所诉称的佳禄公司借用中意公司、重庆盛林公司的资质进行挂靠施工的情况。经过数次民事审判，法院均查明和认定中意公司与民盟技术学校、联利公司的施工合同为有效合同，排除了佳禄公司挂靠施工的情况。因此佳禄公司并非案涉项目的实际施工人，与民盟技术学校、联利公司之间没有建设工程施工合同法律关系，贺绍连请求民盟技术学校、联利公司与佳禄公司进行建设工程结算缺乏法律依据。佳禄公司对民盟技术学校、联利公司不享有债权，根据民盟技术学校与佳禄公司2010年12月5日签订的《合作协议书》第十条的约定，佳禄公司所投资金的回收都是从佳禄公司确定的施工单位处获得。佳禄公司不从民盟技术学校处获得其他任何权益，由此可以看出，佳禄公司是在帮他自己确定施工单位垫资，并非为民盟技术学校、联利公司垫资。佳禄公司与民盟技术学校、联利公司之间不存在金钱借贷关系，佳禄公司也不是民盟技术学校、联利公司的工程承包单位，双方之间没有建设施工合同法律关系。因此佳禄公司不是民盟技术学校、联利公司的债权人。民盟技术学校、联利公司将部分售房款转给佳禄公司是根据合同约定，让佳禄公司将该款按照施工进度转给他自己确定的施工单位中意公司。至于佳禄公司与中意公司如何进行利益分配，与民盟技术学校、联利公司无关。综上，佳禄公司与民盟技术学校、联利公司之间既没有金钱借贷关系，也没有建设工程施工合同关系，民盟技术学校、联利公司不是贺绍连的次债务人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，贺绍连的债务人佳禄公司对民盟技术学校、联利公司不享有债权，因此贺绍连对民盟技术学校、联利公司不享有债权代位权，更不享有工程代位结算权。中意公司陈述称，一、贺绍连所诉称的本案中贺绍连的代位权不成立。贺绍连对佳禄公司享有债权，但佳禄公司对中意公司并不享有债权。中意公司与民盟技术学校之间的工程承包关系。不属于贺绍连向其债务人及次债务人主张权利的范围。二、中意公司与民盟技术学校、联利公司之间的工程纠纷不属于本案审理范围，该纠纷已经通过其他诉讼解决。四川省遂宁市中级人民法院另案认定中意公司是民盟技术学校工程的承建人，根据（2015）川民终字第64号民事判决，贺绍连无权向民盟技术学校、联利公司以及中意公司主张代位权。三、中意公司与民盟技术学校、联利公司之间的工程并未完工结算，即使贺绍连享有代位权，中意公司与民盟技术学校、联利公司之间的债权债务也并不确定，贺绍连无权提起本案诉讼。一审认定事实清楚，证据确凿，应当驳回上诉，维持原判。贺绍连向一审法院提出诉讼请求：1.判令民盟技术学校、联利公司、中意公司进行工程结算，中意公司所享有的权利归第三人佳禄公司所有；2.民盟技术学校、联利公司在下欠工程款项范围内代佳禄公司清偿贺绍连经四川省广安市中级人民法院（2015）广法民初字第32号民事判决确认的全部债务，即本金23649525.47元和已经确认的到期利息8837420.51元，以及判决书确定的其他利息支付义务；3.本案诉讼费由民盟技术学校、联利公司和佳禄公司承担。一审法院认定事实：2015年6月2日，四川省广安市中级人民法院就贺绍连诉童佳禄和佳禄公司民间借贷纠纷一案作出（2015）广法民初字第32号民事判决，判决：“一、童佳禄、佳禄水泥有限公司于本判决生效后十日内向贺绍连偿还借款及货款共计23649525.47元，并支付相应利息。其中对于2014年12月4日之前的欠款，截止2015年2月2日的利息为8837420.51元，2015年2月3日至本判决确定的给付之日止的利息以22649525.47元为基数按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的四倍计算；对于2014年12月4日借款100万元，从2014年12月14日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算。二、驳回贺绍连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204398元，保全费5000元，由贺绍连承担案件受理费34398元；由佳禄公司共同承担案件受理费170000元、保全费5000元共计175000元”。该案现已生效并由四川省广安市中级人民法院执行。2016年8月3日，四川省广安市中级人民出具证明，因童家禄、佳禄公司的财产全部抵押给自贡市商业银行股份有限公司，现四川省自贡市中级人民法院正在执行中，致该案无可供执行财产，贺绍连的申请没有得到执行。2010年12月5日，民盟技术学校作为甲方、佳禄公司作为乙方签订《合作协议书》，主要约定：甲、乙双方就民盟技术学校范围内建设工程合作达成以下协议：一、修建范围：甲方规划红线范围内的除甲方已施工的A号、B号教学楼，18-26号宿舍楼的土建工程以及甲方的教学设施、设备由甲方负责安排施工完毕或自行购置外，红线图范围内施工图所涉及到其他所有工程包括土建（含装饰装修，二次装修除外）、水电（含配电房以后的全部工程内容）、门窗安装、景观绿化、道路、管网、运动场所、弱电管线等由乙方垫资修建完成。二、乙方进场后所需的建设工程资金由乙方自筹垫支，乙方筹集的资金必须满足建设工程施工进度需要。建设工程的工期按国家规定的定额工期为准。乙方应负责修建完成工程施工图所要求的施工内容。……四、建设工程取费标准和施工单位：（1）双方均同意按四川省建设工程工程量清单计价定额（2009）二级二类取费执行不下调，并执行相关配套文件，人工费调增和材料价按照遂宁市造价站同期价格执行；（2）建设工程结算按具体施工单位所完成的分项工程进行结算，在工程竣工后予以汇总并经双方确认后即为已竣工部分的工程总结算金额；（3）由乙方确定符合《建筑法》规定的施工单位，并按相关程序办理施工手续，由甲方与该施工单位签订工程总承包合同。五、从本合同生效之日起，甲乙双方共同确定房屋销售单位、销售时间、销售价格，销售房屋产生的销售费用由甲方承担。六、销售房屋所得价款的60%用于支付给乙方（但乙方所得的售房款不得超过施工单位实际完成的工程量价款），其余40%由甲方自行处理。七、施工图范围内的工程全部竣工验收后，若乙方分得的售房款不足以支付施工单位的工程款，则甲方应在全部工程竣工验收后6个月内补齐全部应付工程款。如售房款60%多于工程款，多余部分归甲方所有。……乙方所投资金的回收与回报都从乙方确定的施工单位处获得，乙方不从甲方获得其它任何收益……十二、违约责任：……（3）甲方未能按本协议约定支付余下的工程款，则按银行同期利率3倍支付逾期付款利息……（6）甲方不得未经乙方同意私自销售房屋，如私自销售房屋，则应向乙方支付违约金100万元。（7）若乙方未能按约定垫资完成工程建设，则应向甲方支付赔偿金1000万元，且已投入的资金不得予以收回。2010年12月11日，民盟技术学校与重庆盛林公司签订《建设工程施工合同》，承包范围、施工期限和计价方式与《合作协议书》约定的一致，合同价格2000万元，最终以最后决算为准。劳保取费按二级二类B级执行。每月25日承包方向监理工程师和发包方提交3份当月工程量进度清单以及下月工程量进度计划。按月进度支付工程款，留3%作为质量保证金，退还时间按国家规定执行。2010年12月12日，民盟技术学校作为甲方、佳禄公司作为乙方，重庆盛林公司作为丙方签订《合同书》，约定：丙方是乙方根据甲、乙双方签订的《合作协议书》第四条第（3）款的约定向甲方推荐的施工单位，甲、乙、丙三方达成以下协议：一、由乙方向丙方支付建筑工程款，丙方不得向甲方索要工程款。若甲方未按照《合作协议书》第七条约定向乙方支付款项，导致乙方无法支付丙方工程款，则丙方具有与乙方向甲方追索应付乙方款项的同等权利。二、丙方必须遵守于2010年12月11日与甲方签订的《建筑工程施工合同》的约定，履行其应尽义务。三、丙方在每月25日向甲方工程指挥部申报当月完成的工程量，甲方应在5个工作日内对丙方申报的工程量予以核定完毕，并将审定的工程量数额通知乙方，乙方根据甲方核定的工程量向丙方支付工程款。四、甲方按照甲乙双方签订的《合作协议书》有关支付款项的约定支付款项给乙方，支付方式为开具转账支票，由乙方自行到银行转账。若因乙方未及时开具收款收据导致甲方未能转账，责任不在甲方。甲方应将支付乙方款项转入佳禄公司遂宁市商业银行射洪支行账户。2011年3月30日，民盟技术学校（甲方）和重庆盛林公司（乙方）签订《补充协议》，约定：双方同意工程总结算价格上浮12%，作为结算进度款和工程尾款的依据，并执行相关配套文件，人工、机械费调整按照遂宁市造价站通气价格执行。2013年3月25日，民盟技术学校（甲方）和中意公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：工程承包范围为甲方已立项未完工程项目的土建工程以及甲方的教学设施、设备由甲方负责施工完毕或者自行购置外，红线图范围内施工图所涉及的其他所有工程。2013年3月26日，民盟技术学校、联利公司（甲方）、中意公司（乙方）、佳禄公司（丙方）签订《补充合同》，主要内容为：甲、丙双方于2010年12月5日签订了《合作协议书》，由丙方垫资修建学校及HOCO现代城，丙方原指定重庆盛林公司承建，现丙方确定更换施工单位为中意公司。乙方承诺履行重庆盛林公司与甲方所签合同（含2011年3月20日《补充协议》）的所有义务，同时享有合同约定的所有权利。为了更好完成工程任务并进行工程结算，经三方协商达成如下补充合同：一、甲、丙双方关于资金垫付和收取的约定不变。二、甲、乙双方关于工程款支付和结算原则不变。乙方的工程款由丙方按进度支付。乙方履行重庆盛林公司义务，享受重庆盛林公司权利。甲、乙、丙三方均同意招投标文件、中标通知书以及建设工程施工合同对于工程价款的约定无效，以2010年12月12日所签订的《合同书》约定进行。施工过程中，联利公司自认向佳禄公司付款9834269.30元。施工过程中，因施工手续不齐全、劳务人员工资发放不到位、材料未及时跟上等各种原因导致多次停工，并多次被遂宁市安居区建设工程质量安全监督站责令停工。2014年3月7日，民盟技术学校和联利公司分别以佳禄公司和中意公司为被告，向一审法院提起诉讼，要求解除合同，判令中意公司撤出施工现场，承担违约金并赔偿损失。审理过程中，联利公司提交了2014年5月4日编制的1-7号楼、综合楼、C、D栋教学楼、食堂预算控制价为30578905元，景观工程结算价为1464395元的结算书。中意公司提供了2014年4月14日编制的教师公寓1-7号、2号综合楼、食堂、C、D栋工程竣工结算总价62784675元，景观工程4653042元的结算书。2014年11月11日，民盟技术学校和联利公司申请撤回起诉。一审法院分别作出（2014）遂中民初字第15号、16号民事裁定，准许撤回起诉。工程停工后，民盟技术学校和联利公司将后期部分工程发包给其他施工单位施工。部分房屋对外出售并已投入使用。一审法院认为：本案争议焦点为：1.贺绍连提起债权人代位权诉讼是否符合起诉条件；2.贺绍连是否对佳禄公司享有合法债权；3.佳禄公司是否存在怠于行使对民盟技术学校、联利公司的到期债权，且对债权人贺绍连造成损害；4.佳禄公司对民盟技术学校、联利公司的债权是否已到期。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。1.关于贺绍连提起债权人代位权诉讼是否符合起诉条件的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定的四个条件不仅仅是起诉条件，应理解为胜诉条件。起诉条件应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，即：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，贺绍连的起诉符合该条规定。2.关于贺绍连是否对佳禄公司享有合法债权的问题，本案中，贺绍连对其债务人佳禄公司享有合法债权有四川省广安市中级人民生效判决所确认。根据该生效判决，童家禄和佳禄公司均有偿还判决所确定的欠款和利息的义务，民盟技术学校、联利公司和中意公司主张的无法区分童家禄和佳禄公司应承担份额的主张不能成立。3.关于佳禄公司是否存在怠于行使对民盟技术学校和联利公司的到期债权，且对债权人贺绍连造成损害的问题，佳禄公司在与民盟技术学校签订《合作协议书》后，虽对协议没有完全履行完毕，但民盟技术学校和联利公司对未完成部分已经发包给其他公司履行，且部分房屋已经投入使用，《合作协议书》以及相关协议很难继续履行，但佳禄公司在双方自行结算无果的情况下，长期未通过仲裁或者诉讼方式要求与民盟技术学校和联利公司结算，存在怠于行使权利的行为，明显会损害其债权人的利益。4.关于佳禄公司对民盟技术学校和联利公司的债权是否已到期的问题，债务人的债权已到期，要求第三人佳禄公司对民盟技术学校和联利公司享有确定的债权且履行期限届满。本案中贺绍连所举证据虽然能够证明佳禄公司与民盟技术学校和联利公司存在债权的基础法律关系，并自行进行了结算，民盟技术学校和联利公司在其起诉佳禄公司的案件中提供结算金额也大于其向佳禄公司实际付款金额，但是由于双方对工程款的结算差距较大，且对合同履行过程中是否存在违约、是否有损失以及损失具体数额不明，不能直接得出佳禄公司对民盟技术学校和联利公司是否享有债权及其具体数额。而根据贺绍连所举证据也无法确定佳禄公司对民盟技术学校和联利公司享有债权的具体数额或者数额范围，故不能证明佳禄公司对民盟技术学校和联利公司享有到期债权。综上所述，贺绍连要求民盟技术学校和联利公司在下欠佳禄公司工程款范围内替该公司偿还贺绍连（2015）广法民初字第32号民事判决确定的债权，由于不能确定民盟技术学校和联利公司下欠佳禄公司工程款的数额或者数额范围，对贺绍连的诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回贺绍连的诉讼请求。案件受理费204235元，由贺绍连负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明，各方当事人对一审认定的事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。根据一审经各方当事人质证的证据材料及二审庭审中的陈述，本院另认定以下事实：一、一审法院案件立案审批表载明的收到起诉状的日期为2016年11月8日，审批日期为2016年11月14日。二、2017年4月20日，一审法院开庭审理了本案，庭审笔录记载：一审法院在该次庭审中向各方当事人说明了本案合议庭变更情况，因一方当事人申请案件承办人回避，一审法院将合议庭变更为岳文、郑艳和张绪炳，并询问了各方当事人是否对合议庭成员申请回避，贺绍连表明其听清楚了合议庭成员变更情况，且不申请回避。三、（2015）川民终字第64号民事判决对重庆宏弘建筑劳务有限公司诉中意公司、民盟技术学校、联利公司劳务纠纷一案中，认定了中意公司在案涉建设工程实际施工过程中，与重庆宏弘建筑劳务有限公司签订了《建筑劳务合同》，中意公司作为案涉工程的总承包人，应当向重庆宏弘建筑劳务有限公司支付下欠的劳务费。根据贺绍连的上诉理由、民盟技术学校和联利公司的答辩理由以及中意公司的陈述，结合本案查明的事实，本案二审争议的主要焦点是：一、一审法院是否存在程序违法情形以及是否影响当事人实体权利义务；二、佳禄公司与民盟技术学校和联利公司之间是否存在债权债务关系。一、关于一审法院是否存在程序违法情形以及是否影响当事人实体权利义务的问题本院认为，首先，一审法院案件立案审批表载明的收到起诉状的日期为2016年11月8日，审批日期为2016年11月14日，一审法院立案程序符合《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第八条第一款第一项关于“对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理：（一）对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案”的规定，贺绍连所持一审法院立案审查违反《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》的上诉理由，与本案卷宗记载不符，缺乏事实依据，不予支持。其次，本案一审卷宗中并无贺绍连向法院申请诉讼财产保全的材料，且贺绍连也未提交证据证明其向法院申请了诉讼财产保全，故贺绍连所持一审法院无正当理由拒绝其诉讼财产保全申请的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。第三，一审法院在2017年4月20日开庭审理本案时，向各方当事人说明了因一方当事人申请案件承办人回避，本案合议庭变更为岳文、郑艳和张绪炳，并询问了各方当事人是否对合议庭成员申请回避，贺绍连表明其听清楚了合议庭成员变更情况，且不申请回避，换言之，一审法院已经告知了贺绍连合议庭成员变更情况，且询问了贺绍连的意见，贺绍连所持一审法院未告知其变更合议庭成员，损害其合法权益的上诉理由，与本案事实不符，不予支持。二、关于佳禄公司与民盟技术学校和联利公司之间是否存在债权债务关系的问题在代位权诉讼中，涉及到两层债权债务关系，其一是债权人对债务人享有的债权，其二是债务人对次债务人所享有的债权，前述两个层面的债权债务关系是债权人行使代位权的前提条件。具体到本案中，贺绍连对佳禄公司所享有的债权已经经过法院生效判决确认，合法有效，本院予以确认。根据贺绍连的诉讼请求及理由，可以看出其所主张的佳禄公司对民盟技术学校、联利公司之间债权是基于案涉建设工程施工所产生的债权，因此，本案中，佳禄公司与民盟技术学校、联利公司之间是否存在基于建设工程施工合同所产生的债权债务关系这一问题，是认定贺绍连能否行使代位权的核心问题。对此，本院认为，本案中，佳禄公司与民盟技术学校、联利公司之间的关系涉及到2010年12月5日民盟技术学校与佳禄公司签订的《合作协议书》、2010年12月11日民盟技术学校与重庆盛林公司签订的《建设工程施工合同》、2010年12月12日民盟技术学校、佳禄公司、重庆盛林公司签订的《合同书》、2011年3月30日民盟技术学校和重庆盛林公司签订的《补充协议》、2013年3月25日民盟技术学校、中意公司签订的《建设工程施工合同》、2013年3月26日民盟技术学校、联利公司、中意公司、佳禄公司签订的《补充合同》等系列合同。在复杂的合同关系中，当事人是否享有相应的合同权利与义务，应当根据合同的约定以及在合同履行过程中是否实际履行合同义务、行使合同权利等事实综合认定。因此，佳禄公司与民盟技术学校、联利公司之间是否存在合法的债权债务关系应当综合前述合同的内容及具体履行情况加以判断。首先，从合同约定具体内容来看，第一，2010年12月5日民盟技术学校与佳禄公司签订的《合作协议书》约定：“民盟技术学校规划红线范围内的除民盟技术学校已施工的A号、B号教学楼，18-26号宿舍楼的土建工程以及民盟技术学校的教学设施、设备由民盟技术学校负责安排施工完毕或自行购置外，红线图范围内施工图所涉及到其他所有工程包括土建（含装饰装修，二次装修除外）、水电（含配电房以后的全部工程内容）、门窗安装、景观绿化、道路、管网、运动场所、弱电管线等由佳禄公司垫资修建完成。二、佳禄公司进场后所需的建设工程资金由佳禄公司自筹垫支，佳禄公司筹集的资金必须满足建设工程施工进度需要。建设工程的工期按国家规定的定额工期为准……佳禄公司应负责修建完成工程施工图所要求的施工内容。由佳禄公司确定符合《建筑法》规定的施工单位，并按相关程序办理施工手续，由民盟技术学校与该施工单位签订工程总承包合同……佳禄公司所投资金的回收与回报都从佳禄公司确定的施工单位处获得，佳禄公司不从民盟技术学校获得其它任何收益”,根据前述约定可以看出，佳禄公司对案涉工程的修建是通过自筹垫资，自行选择确定具备资质的施工单位与民盟技术学校单独签订建设工程施工合同的方式完成。在前述方式中，佳禄公司可能选择直接自行垫资，也可能寻找具有施工资质的施工单位垫资两种方式实现“自筹垫资”的效果。第二，根据2010年12月11日民盟技术学校与重庆盛林公司签订的《建设工程施工合同》中的承包范围、施工期限和计价方式与2010年12月5日民盟技术学校与佳禄公司签订的《合作协议书》的约定一致以及2010年12月12日民盟技术学校、佳禄公司、重庆盛林公司签订的《合同书》中关于：“一、由佳禄公司向重庆盛林公司支付建筑工程款，重庆盛林公司不得向民盟技术学校索要工程款。若民盟技术学校未按照约定向佳禄公司支付款项，导致佳禄公司无法支付重庆盛林公司工程款，则重庆盛林公司具有与佳禄公司向民盟技术学校追索应付佳禄公司款项的同等权利。二、重庆盛林公司必须遵守于2010年12月11日与民盟技术学校签订的《建筑工程施工合同》的约定，履行其应尽义务。三、重庆盛林公司在每月25日向民盟技术学校工程指挥部申报当月完成的工程量，民盟技术学校应在5个工作日内对重庆盛林公司申报的工程量予以核定完毕，并将审定的工程量数额通知佳禄公司，佳禄公司根据民盟技术学校核定的工程量向重庆盛林公司支付工程款。四、民盟技术学校按照《合作协议书》有关支付款项的约定支付款项给佳禄公司，支付方式为开具转账支票，由佳禄公司自行到银行转账。若因佳禄公司未及时开具收款收据导致民盟技术学校未能转账，责任不再在民盟技术学校。民盟技术学校应将支付佳禄公司款项转入射洪佳禄公司遂宁市商业银行射洪支行账户”的约定来看，重庆盛林公司系佳禄公司确定的具有施工资质的施工单位，与民盟技术学校签订了《建设工程施工合同》，由重庆盛林公司实际履行《建设工程施工合同》约定的义务，每月向民盟技术学校申报当月工程完成量，并由民盟技术学校支付款项。民盟技术学校向重庆盛林公司支付工程款款项的方式为：民盟技术学校通过向佳禄公司支付工程款，再由佳禄公司向重庆盛林公司支付工程款，根据上述事实，结合“民盟技术学校未按照约定向佳禄公司支付款项，导致佳禄公司无法支付重庆盛林公司工程款，则重庆盛林公司具有与佳禄公司向民盟技术学校追索应付佳禄公司款项的同等权利”的约定，可以看出，重庆盛林公司不仅应当按照合同约定负有实际施工的义务，在民盟技术学校未按约支付工程款时，重庆盛林公司还有权直接向民盟技术学校追索相应的工程款，重庆盛林公司是合同约定的案涉工程的实际施工人。在此过程中，重庆盛林公司基于建设工程施工所收取的款项来源于民盟技术学校，换言之，佳禄公司系采用了“寻找具有施工资质的施工单位垫资”的方式实现“自筹垫资”的效果，在《建设工程施工合同》所确定的实际施工人是重庆盛林公司。其次，从系列合同的履行情况来看，第一，根据2011年3月30日民盟技术学校和重庆盛林公司签订的《补充协议》关于“双方同意工程总结算价格上浮12%，作为结算进度款和工程尾款的依据，并执行相关配套文件，人工、机械费调整按照遂宁市造价站通气价格执行”的约定来看，重庆盛林公司能够单独与民盟技术学校直接协商，变更建设工程施工合同的核心价格条款，由此，进一步证实，在《建设工程施工合同》的履行过程中，重庆盛林公司实际承担了《建设工程施工合同》的权利与义务，是合同履行过程中的实际施工人。重庆盛林公司与佳禄公司、民盟技术学校之间关于“由民盟技术学校支付给佳禄公司，再由佳禄公司支付给重庆盛林公司”的约定，仅为各方当事人对重庆盛林公司应收取的建设工程价款具体支付方式的约定，佳禄公司作为案涉建设工程价款支付过程中的款项收取人，既不会影响重庆盛林公司实际施工人的身份以及重庆盛林公司基于实际施工行为而对民盟技术学校所享有的建设工程价款给付请求权，也不会导致佳禄公司取代重庆盛林公司，取得实际施工人的身份，进而获得对民盟技术学校所享有的建设工程价款给付请求权。第二，根据2013年3月26日民盟技术学校、联利公司、中意公司、佳禄公司签订的《补充合同》关于中意公司取代了重庆盛林公司地位的约定，中意公司取得了重庆盛林公司的全部合同权利，并承担全部的合同义务。第三，根据（2015）川民终字第64号民事判决认定的事实来看，在案涉工程施工过程中，系中意公司就案涉工程施工中的具体劳务问题与案外人签订了劳务合同，且须承担给付劳务费用的义务，由此可以进一步佐证，中意公司在承接重庆盛林公司的权利义务后，实际从事了相应的施工行为，系案涉建设工程的实际施工人，也是案涉《建设工程施工合同》权利义务的实际承担者，因此，中意公司对民盟技术学校、联利公司享有相应的建设工程价款债权请求权。综上，结合案涉系列合同的约定和具体履行情况以及本案现有证据，可以看出，与民盟技术学校、联利公司之间存在建设工程施工合同关系的主体是中意公司，中意公司基于系列合同约定及实际施工行为，享有向民盟技术学校、联利公司收取案涉工程价款的债权。相比之下，在系列合同的约定中，佳禄公司并非约定的实际施工人，而是作为确定实际施工人和案涉建设工程款项收支的中间人而存在；在系列合同的实际履行过程中，其虽先后指定了重庆盛林公司、中意公司作为施工方与民盟技术学校签订合同，但并未实际参与案涉建设工程施工，并不实际享有案涉建设工程施工合同的权利与义务，其对按照合同约定所收取的相关工程款负有转交给实际施工人的转交义务，但该转交义务不能导致佳禄公司取代中意公司实际施工人的地位，佳禄公司当然也不能据此取得向民盟技术学校主张建设工程价款的债权。因此，本案中，基于《建设工程建设施工合同》就对工程款享有债权的主体系中意公司，而非佳禄公司。此外，本案并无证据显示佳禄公司对案涉建设工程实际进行了垫资，因此，就本案现有证据而言，不足以认定佳禄公司系案涉工程的实际施工人，与民盟技术学校、联利公司之间建立了建设工程施工合同关系，换言之，本案现有证据不足以证明佳禄公司就案涉工程价款对民盟技术学校、联利公司享有合法债权。贺绍连主张代位权的此项前提条件不成立，其向民盟技术学校、联利公司主张代位权的上诉请求，缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。此外，贺绍连所持“次债务数额是否确定不是主张代位权的必要条件”等其余上诉理由均是以能够行使代位权为前提，因本案中贺绍连行使代位权的前提条件不成立，故本院对其所持其余上诉理由不再予以审查。一审法院认定佳禄公司怠于履行其与民盟技术学校、联利公司之间的到期债权错误，本院依法予以纠正。但是，一审法院判决驳回贺绍连诉讼请求的裁判结果正确，本院依法予以确认。综上所述，贺绍连的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费204235元，由贺绍连负担。本判决为终审判决。审判长 王 玥审判员 朱文京审判员 何 杉二〇一八年三月十五日书记员 ＸＸ东