广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2027号
上诉人（原审原告）：东莞大岭山兴雄鞋厂。住所地：广东省东莞市大岭山镇华侨工业城（3）区。
负责人：刘锐明。
上诉人（原审原告）：兴昂国际有限公司。住所地：瓦努尔图。系东莞大岭山兴雄鞋厂的外方第一商号。
法定代表人：陈立民。
上述两上诉人的共同委托代理人：雷梅，徐幻，均系东莞大岭山兴雄鞋厂员工。
被上诉人（原审被告）：柳华林，男，汉族，1982年4月出生。
委托代理人：陈伯文，广东中亚律师事务所律师。
上诉人东莞大岭山兴雄鞋厂（以下简称兴雄厂）、兴昂国际有限公司（以下简称兴昂公司）与被上诉人柳华林劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
一、劳动者入职时间及任职职位：柳华林于2012年4月26日进入兴雄厂工作，担任成型部作业员。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方已签订书面劳动合同，合同期限从2012年4月27日起至2015年4月27日止。
三、劳动者受伤时间、治疗情况、工伤认定及伤残鉴定情况：柳华林于2012年10月24日在工作中受伤，受伤后被送往东莞市大岭山医院住院治疗，住院治疗时间从2012年10月24日至2012年11月15日止。2012年12月5日，柳华林的此次受伤事故经东莞市社会保障局认定属工伤。2013年3月14日，柳华林的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。
四、有无购买社会保险及工伤待遇支付情况：兴雄厂已按1340元／月的标准为柳华林办理社会保险投保。柳华林已从东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金12060元、一次性工伤医疗补助金2680元。
五、双方有无解除劳动合同关系：双方确认兴雄厂与柳华林已于2013年4月13日解除双方的劳动合同关系。
六、劳动者受伤前月平均工资、受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：柳华林在东莞市大岭山医院出院后没有上班，从2012年12月18日起在兴雄厂正常上班。柳华林对兴雄厂提供的2012年4月至2013年3月期间的薪资明细予以确认。薪资明细载明柳华林2012年4月至2013年3月期间的工资如下：
时间底薪（元）年资（元）绩效奖（元）房屋津贴（元）加班费（元）高温津贴（元）应发工资（元）2012.4157.14000181.70338.842012.5110001710929.0402200.042012.61100024701049.102396.122012.711000342691017.5103.52632.022012.81200503420999.6144.92736.52012.91200503420992.7341.42626.132012.101200503420568.7402160.742012.1112005024700014972012.121200502470430.8701927.872013.11200502470903.0802400.082013.272030148.20334.3401232.542013.31153.5748.07237.440896.202335.28剔除没有正常出勤的月份即2012年4月的工资数额，由上表可计算得出柳华林受伤前月平均工资为2518元／月。剔除没有正常出勤的月份即2012年4月、2012年10月、2012年11月、2012年12月、2013年2月的工资数额，由上表可计算得出柳华林离职前月平均工资为2475元／月。双方确认柳华林的停工留薪期从2012年10月24日起至2012年12月17日。兴雄厂已向柳华林支付停工留薪期工资2551.26元。至于停工留薪期间工资计算标准，兴雄厂主张按柳华林受伤前剔除加班费的月平均工资为计算柳华林停工留薪期间工资的标准。柳华林主张按其受伤前的月平均工资来计算其停工留薪期间工资。
七、劳动仲裁申诉请求：柳华林向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求兴雄厂、兴昂公司支付：1.一次性伤残补助金差额10602元；2.一次性伤残就业补助金20144元；3.一次性工伤医疗补助金差额2356元；4.2011年12月1日至2012年3月14日工伤停工留薪期间工资差额3339元；5.垫付护理人的生活费330元；6.评残检查费146元；7.评残交通费22元；8.2013年3月工资2518元和4月份工资905元。在仲裁庭庭审过程中，柳华林撤回关于2013年3月份和4月份工资的申诉请求。
八、仲裁裁决结果：一、兴雄厂、兴昂公司支付柳华林一次性伤残补助金差额10602元、一次性伤残就业补助金20144元、一次性工伤医疗补助金差额2356元；二、兴雄厂、兴昂公司支付柳华林工伤停工留薪期工资差额1897.2元；三、确认兴雄厂与柳华林之间的劳动关系已解除；四、驳回柳华林的其他申诉请求。
原审法院认定上述事实的证据有：仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、离职单、薪资明细、社保缴费情况、工伤决定书、鉴定书、支付决定、考勤记录、停工留薪期工资详算，工伤决定书、鉴定书、支付决定及原审法院的庭审笔录等。
原审法院认为：兴雄厂与柳华林之间已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定履行各自的权利义务。现双方对其之间的劳动合同关系已解除不持异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点是：一、兴雄厂应向柳华林支付工伤待遇的数额；二、兴雄厂应否向柳华林支付停工留薪期工资差额。
关于焦点一。柳华林于2012年10月24日受伤，2012年12月5日经东莞市社会保障局认定属于工伤，2013年3月14日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，故对于工伤待遇的计算应适用《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）。因兴雄厂未依法足额为柳华林购买社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，由此产生的工伤保险待遇差额应由兴雄厂承担。柳华林受伤前月平均工资为2518元、离职前月平均工资为2475元。结合柳华林的伤残等级属九级伤残的事实，兴雄厂应向柳华林支付工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，兴雄厂应向柳华林支付一次性伤残补助金差额10602元（2518元／月×9个月-12060元）。
2.一次性工伤医疗补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项、第三十五条的规定，兴雄厂应向柳华林支付一次性工伤医疗补助金差额2356元（2518元／月×2个月-2680元）。
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，兴雄厂应向柳华林支付一次性伤残就业补助金20144元（2518元／月×8个月）。
兴雄厂诉请中关于以上工伤待遇的超出部分，原审法院不予支持。
关于焦点二。双方确认柳华林的停工留薪期从2012年10月24日至2012年12月17日，原审法院予以确认。因柳华林停工留薪期间一直未回公司上班，故计算其停工留薪期工资待遇应指正常工作时间的工资待遇，不包括加班费。柳华林对兴雄厂提供的薪资明细予以确认，原审法院予以确认。根据薪资明细载明的工资情况，剔除没有正常出勤的月份即2012年4月的工资数额，扣除加班费后，可计算得出柳华林受伤前剔除加班费的月平均工资为1521元。兴雄厂应向柳华林支付停工留薪期工资2747.61元（1521元／月÷31天×8天＋1521元＋1521元／月÷31天×17天），扣除兴雄厂已向柳华林支付停工留薪期间工资2551.26元，故兴雄厂须向柳华林支付停工留薪期间工资差额196.35元（2747.61元-2551.26元）。对于兴雄厂要求无须向柳华林支付停工留薪期间工资差额的诉请，原审法院不予支持。
兴雄厂系兴昂公司在东莞市投资开办的“三来一补”企业，该厂的民事责任应由兴雄厂和兴昂公司共同承担，因此原审法院对兴昂公司相关诉请超出以上数额部分，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》（2011年修订）第二十六条、第三十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认兴雄厂与柳华林之间的劳动合同关系已解除；二、限兴雄厂、兴昂公司于判决发生法律效力之日起三日内向柳华林支付一次性伤残补助金差额10602元、一次性工伤医疗补助金差额2356元、一次性伤残就业补助金20144元；三、限兴雄厂、兴昂公司于判决发生法律效力之日起三日内向柳华林支付停工留薪期工资差额196.35元；四、驳回兴雄厂、兴昂公司的其他诉讼请求。本案受理费5元，由兴雄厂、兴昂公司承担。
一审宣判后，上诉人兴雄厂、兴昂公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审关于柳华林受伤前月平均工资的认定存在问题，直接剔除未正常出勤的月份（2012年4月）的工资数额导致得出比较高的月平均工资为2518元／月，而根据柳华林的薪资明细其受伤前月平均工资为2154.94元／月。故一审计算柳华林工伤待遇时总体数额偏高6898.14元【（2518元／月-2154.94元／月）×（9＋2＋8）个月】，损害了兴雄厂和兴昂公司合法权益。二、一审判决关于“剔除没有正常出勤的月份的工资数额”适用法律不当。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条是规范经济补偿金的计算，不适用工伤待遇差额的计算。且该条规定“本办法中经济补偿的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”指的是“企业正常生产情况下”而不是劳动者正常出勤，所以不应该剔除柳华林没有正常出勤的月份工资数额。综上所述，上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人柳华林未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经二审审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕兴雄厂、兴昂公司的上诉，本案争议的焦点在于，应以何标准计算柳华林的工伤待遇。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条有关本人工资的规定，即本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本案中，柳华林于2012年10月24日发生工伤事故，根据兴雄厂提供的柳华林的薪资明细，考虑没有正常出勤的月份不能真实反映柳华林的工资水平，原审将未正常出勤月份予以剔除计算柳华林受伤前的月平均工资，并据此判令兴雄厂、兴昂公司向柳华林支付相应的工伤待遇，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人兴雄厂、兴昂公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由兴雄厂、兴昂公司负担（已预缴）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 张珊珊