乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终757号
上诉人(原审原告)：王来小，男，1963年1月8日出生，汉族，住卓资县。
委托诉讼代理人：朱鸿均，内蒙古铭法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海鱼，女，1962年6月1日出生，汉族，农民，住卓资县。
被上诉人(原审被告)：卓资县昌隆冶炼有限公司。
法定代表人：王艾华，总经理。
委托诉讼代理人：李俊平，内蒙古卓然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：栗文胜，男，1966年11月18日出生，汉族，卓资县昌隆冶炼有限公司员工，住卓资县。
上诉人王来小因与卓资县昌隆冶炼有限公司劳动争议纠纷一案，不服卓资县人民法院（2017）内0921民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人王来小及其委托诉讼代理人朱鸿均、李海鱼，被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司的委托诉讼代理人李俊平、栗文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王来小上诉称：一审判决在被上诉人没有社保部门收费票据、名册的情况下，认定被上诉人为上诉人缴纳工伤保险是错误的。如果是被上诉人为上诉人缴纳工伤保险，按照工伤政策规定是按该单位工资总额的1%缴纳，而绝不是按上诉人缴费基数720元/月缴纳。上诉人从2006年由被上诉人公司招为临时工，工资每月1000元，后来涨到1600元，而一一审判决按照1224元显然错误。请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的诉讼请求，受理费由被上诉人负担。
被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司辩称：一审判决对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。关于上诉人主张一次性支付问题，依据的是《内蒙古自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》，该文件标准适用于建设工地，但不适用于本案。本案中双方当事人之间有劳动关系，经一审法院核实被上诉人从2005年按照当时的工资标准一直给上诉人缴纳工伤保险费，根据工伤保险条例及合同法的规定，四级以上伤残不允许解除劳动关系。上诉人要求一次性处理并不利于上诉人后半生的医疗及生活。上诉人王来小从受伤到一审判决之前，被上诉人支付的各项医疗费及每月生活费的总额已经超过法律规定数额。请求二审法院依法驳回上诉人全部上诉请求。
原告王来小向一审法院诉讼请求：1、依法解除双方之间的劳动合同；2、依法判令被告赔偿原告停工留薪期工资57876元（12个月*4823元），住院陪护费695天*110元/天=76450元，伤残津贴7年*12个月*181元/天=15204元，住院伙食补助费695天*100元/天=69500元，丧失劳动能力生活护理费22年*12个月*4823元/月*50%=636636元，上述合计855666元；3、依法判令被告赔偿原告一次性伤残补助金21个月*4823元/月=101283元；4、依法判令被告赔偿原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金（按内蒙古自治区农民工一次性支付的具体标准计算），12个月*4823元/月*8倍*75%=347256元；5、依法判令被告赔偿原告在60-75周岁之间的伤残津贴652320元；6、依法判令被告赔偿原告60-75周岁的生活护理费260928元；7、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实，2005年，原告王来小到被告卓资县昌隆冶炼有限公司处工作，开始从事清铁工作，后转为炉前工,工种为冶炼工。在2007年5月22日12时左右，王来小在工作过程中，因冶炼炉翻渣喷火，王来小被烧伤。当日，王来小被送往中国人民解放军第253医院住院进行治疗，诊断为面颈部、躯干、双上肢烧伤深Ⅱ度30%，后于2007年12月9日出院，共住院201天。2008年3月28日，王来小再次到中国人民解放军第253医院住院进行治疗，诊断为双手烧伤后瘢痕挛缩畸形、双侧拇指掌指关节半脱位、面部双上肢及躯干烧伤后瘢痕增生、小口畸形，于2009年8月4日出院，住院494天。事故发生后，被告卓资县昌隆冶炼有限公司向卓资县医保中心作了汇报，2008年4月8日，乌兰察布市劳动和社会保障局作出乌劳社工字[2008]054号工伤认定结论通知书，认为王来小遭受的事故伤害，属因公所致，认定为工伤。2011年1月6日，乌兰察布市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定，认定王来小的伤残等级为肆级，属完全丧失劳动能力。王来小受伤后，所在单位即被告卓资县昌隆冶炼有限公司一直以工资或者生活费等名义向其支付款项，从2007年5月至2016年12月，共支付107100元，其中，2014年1月之前为每月900元，2014年1月开始为每月1000元。另2016年4月11日，王来小家属书写领条，内容显示除前述款项外另从被告处领取过95000元。以上共计202100元。2016年7月11日，王来小向卓资县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，卓资县劳动人事争议仲裁委员会认为，申请人王来小的仲裁请求已经超过了仲裁申请时效，所以作出卓劳人仲字[2016]13号不予受理通知书。后王来小不服，向本院提起诉讼。在诉讼过程中，王来小又提起鉴定申请，请求对其生活自理程度进行鉴定，本院委托乌兰察布市劳动能力鉴定委员会对此进行鉴定，该委员会于2016年12月22日作出乌劳鉴工字[2016]185号鉴定结论书，鉴定认为王来小属于部分生活自理障碍。另查明，从2006年开始，被告卓资县昌隆冶炼有限公司一直为原告王来小缴纳工伤医疗保险费用。再查明，卓资县昌隆冶炼有限公司从卓资县医疗保险管理局报销领取了王来小的一次性伤残补助金12960元，后于2012年9月6日，王来小从卓资县昌隆冶炼有限公司领取了该款项。2016年6月13日，被告卓资县昌隆冶炼有限公司从卓资县医疗保险管理局领取了王来小的伤残津贴共计101060元，其中包括2011年2月-12月共计5984元，2012年度20400元，2013年度23484元，2014年度25596元，2015年度25596元，2016年度的费用因上级部门尚未公布相关支付标准，仍未核定。
一审法院认为，本案中原告王来小在被告单位工作，双方已形成劳动关系，且王来小在工作过程中受伤，并认定为工伤，对此被告单位也无异议，本院予以确认。原告受伤已构成四级伤残，事实清楚，有权按工伤保险条例的规定享受工伤职工保险待遇。关于原告请求解除双方劳动合同关系，并支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，按照法律规定，职工因公致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相关工伤保险待遇。因此，原告请求解除双方的劳动关系不能支持，同时，原告请求的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也是在解除劳动合同的基础上计算的，因此也不能支持。原告请求按照内蒙古自治区劳动和社会保障厅内劳社办字[2006]236号《内蒙古关于自治区农民工参加工伤保险有关问题的通知》文件内容，一次性支付其工伤保险待遇，该文件系行政机关内部行为规范，并不能作为人民法院审理案件的法律依据，因此原告该请求不予支持。1、关于原告的工资额。在诉讼过程中，原告称在其受伤时，月工资为1600元，被告称原告的工资应为1000元，被告申请证人出庭证明原告王来小的工资额，原告对该证人的证言予以否认，被告也未能再出示其他能够证明原告工资额的证据，因此，在原被告对于工资额不能达成一致且均无有力证据证明的情况下，本院认为，应当按照乌兰察布市在职职工社会平均工资予以核定，2006年，乌兰察布市在职职工的社会平均工资为1224元/月。2、关于一次性伤残补助金。原告于2007年受伤，根据当时的《工伤保险条例》规定，四级伤残的一次性伤残补助金为18个月本人工资。后被告单位经卓资县医疗保险管理局办理了王来小的一次性伤残补助金，核定金额为12960元，依据标准为王来小在工伤保险中的缴费基数720元/月。由于原被告对王来小在受伤前的工资数额均无法提供证据证明，本院已核定按照上一年当地社会平均工资予以计算，2006年乌兰察布市在职职工社会平均工资1224元/月，因此，被告单位在为王来小办理工伤保险时的缴费工资低于王来小的实际工资，对其中的差额应由被告单位补足，即被告单位再补足一次性伤残补助金差额为（1224-720）*18月=9072元。3、关于停工留薪期工资。原告于2007年5月22日发生工伤事故，并于当日住院治疗，出院后再次住院治疗，住院时间累计达695日。原告的诉讼中请求该项费用时，停工留薪期按照12个月计算，被告单位也对此无异议，且原告受伤后，也未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认延长，因此本院按照12个月的社会平均工资计算其停工留薪期工资。原告王来小停工留薪期工资为：12个月*1224元=14688元。4、伤残津贴。参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》，伤残津贴应自做出伤残鉴定结论的次月起，依照《工伤保险条例》的规定，从工伤保险基金按月支付，也就是从2011年2月开始支付，被告卓资县昌隆冶炼有限公司于2016年6月13日分二次从工伤保险基金领取了王来小2011年2月-2015年12月的伤残津贴共计101060元，该笔款项应当在被告已经支付给原告的款项中扣除。2016年之后的伤残津贴，按照统筹地区的规定适时调整并从工伤保险基金予以支取。其中，2011年度的伤残津贴是按照王来小的缴费工资基数计算的，2012年后是以社会平均工资计算，因此，2011年2月-12月期间的伤残津贴，因被告卓资县昌隆冶炼有限公司是按照每月725元工资为原告缴费，但2010年乌兰察布市在职职工社会平均工资为2304元/月，因此对该年度的伤残津贴差额应由被告补足，即：（2304-725）*75%*11月=13026.8元。5、住院期间护理费、伙食补助费。原告在住院期间的护理费应由被告单位负担，并按照当年的护理费标准计算。参照2007年内蒙古居民服务和其他服务业职工平均工资10940元作为计算护理费的标准，原告住院期间护理费应为695天*10940元/365天=20831元。住院伙食补助费按照法律规定，应从工伤保险基金支付，标准由统筹地区人民政府规定。6、生活护理费。王来小系部分生活自理障碍，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》，生活护理费应自作出鉴定结论的次月起，依照《工伤保险条例》的规定，按统筹地区上年度职工月平均工资的30%，从工伤保险基金支付。7、原告请求的60-75周岁的护理费和伤残津贴。按照法律规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。因此，原告请求其60周岁之后的伤残津贴和护理费没有法律依据，不予支持。综上，原告王来小享受的停工留薪期工资14688元、住院期间护理费20831元、2011年2月-12月伤残津贴补足差额13026.8元、一次性伤残补助金补足差额9072元，以上共计78448.8元，应由被告卓资县昌隆冶炼有限公司支付。被告卓资县昌隆冶炼有限公司除去从医疗保险部门领取的一次性伤残补助金12960以及伤残津贴101060元之外（该款已经支付给了原告），还另行给原告支付了88080元，因此，被告已经足额进行了支付，原告不能再次进行请求。原告享受的生活护理费、住院伙食补助费以及2016年之后的伤残津贴应由工伤保险基金支付，因上述款项的计算标准会适时调整，因此具体金额应以工伤保险部门核定为准，对此被告不承担直接支付责任，但应当及时为原告向工伤保险部门办理上述款项的申报等工作，并在领取后及时交与原告。依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第四款，第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：由被告于本判决生效之日起十五日内按规定向工伤保险部门提交领取伤残津贴、生活护理费以及住院期间伙食补助费申请，并在领取上述款项后五日内如数支付给原告。驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告卓资县昌隆冶炼有限公司。
本院二审期间，依法组织当事人围绕上诉请求进行了举证质证，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王来小与被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司之间存在劳动关系，2007年5月22日王来小在工作过程中受伤，被认定为工伤，伤残等级为四级，属完全丧失劳动能力。被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司从卓资县医疗保险管理局报销领取了王来小的一次性伤残补助金12960元及2011年2月至2015年12月的伤残津贴101060元。上诉人王来小自2007年5月至2016年12月从卓资县昌隆冶炼有限公司以生活费等名义领取202100元及一次性伤残补助金12960元。从以上事实来看，上诉人王来小已享受工伤保险待遇，其主张被上诉人没有为其缴纳工伤保险的上诉理由不能成立。依据《工伤保险条例》及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并享受相关工伤保险待遇。鉴于《工伤保险条例》规定，一至四级伤残职工的工伤待遇基本上是由工伤保险基金支付，无论企业合并、分立、转让、破产等，工伤职工的待遇都能得到保障，该规定极大的保护已参保工伤职工的合法权益，而解除劳动关系同时意味着工伤保险关系终止，并不利于工伤职工的后续治疗和生活，且相关法律法规未明确因工致残被鉴定为四级伤残的职工，在领取一次性伤残补助金和伤残津贴后是否可以与用人单位解除劳动关系，故对于上诉人王来小请求解除与被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司之间的劳动关系，由被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求，本院不予支持。
关于一次性伤残补助金，应以作出劳动能力鉴定结论的次月起按照《工伤保险条例》标准支付。因乌兰察布市劳动能力鉴定委员会于2011年1月6日作出对王来小的劳动能力鉴定结论，故一次性伤残补助金的计算应以修改后的《工伤保险条例》标准以21个月计算，工资标准应以2010年乌兰察布市在职职工社会平均工资2583.83元/月计算，因此，被上诉人应补足一次性伤残补助金差额为（2583.83-720）*21个月=39140.43元。
关于停工留薪期工资，因上诉人王来小于2007年5月22日发生工伤事故，住院时间累计达695日，停工留薪期以12个月计算，工资标准以2006年乌兰察布市在职职工社会平均工资1377.83元/月计算，故上诉人王来小的停工留薪期工资为1377.83元*12个月=16533.96元。
关于伤残津贴，应自做出伤残鉴定结论的次月起，依照《工伤保险条例》的规定，从工伤保险基金按月支付。由于2011年2月至12月的伤残津贴是按照王来小缴费的工资基数725元计算的，低于2010年乌兰察布市在职职工社会平均工资2583.83元/月，因此对该年度的伤残津贴差额应由被上诉人补足，应补足部分为：（2583.83-725）*75%*11个月=15335.35元。
关于住院期间护理费20831元应由被上诉人支付；住院期间伙食补助费及丧失劳动能力生活护理费按照《工伤保险条例》规定，上诉人应依法向社会保险行政部门申请由工伤保险基金支付；60-75周岁的护理费和伤残津贴，按照法律规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。因此，上诉人请求其60周岁之后的伤残津贴和护理费没有法律依据，不予支持。
综上诉述，上诉人王来小请求解除与被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司之间的劳动关系，由被上诉人支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉请求，本院不予支持。上诉人王来小的停工留薪期工资16533.96元、2011年2月至12月伤残津贴应补足差额15335.35元、一次性伤残补助金应补足差额39140.43元、住院期间护理费20831元，共计91840.74元，应由被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司支付。被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司从卓资县医疗保险管理局报销领取了王来小的2011年2月至2015年12月的伤残津贴101060元，一次性伤残补助金12960元，（已实际支付给王来小）以上合计192900.74元应当由被上诉人卓资县昌隆冶炼有限公司支付给上诉人王来小，但上诉人王来小从卓资县昌隆冶炼有限公司以生活费等名义已实际领取202100元，被上诉人公司已超额支付9199.26元，故上诉人不能再次请求支付。上诉人王来小应享受的住院期间伙食补助费及丧失劳动能力生活护理费以及2016年之后的伤残津贴应由工伤保险基金支付，被上诉人不承担直接支付责任。综上，上诉人王来小的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，对于部分费用的计算标准及适用法律存在瑕疵，应予以更正，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王来小承担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 华
审判员 王小琪
审判员 杨 洁
二〇一七年十月二十六日
书记员 闫文静