福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4851号
上诉人（原审被告）�门胜结工贸有限公司，住所地福建省厦门市湖里区围里社707号，组织机构代码58125924-7。
法定代表人王套，总经理。
委托代理人侯炳顺、王号，公司职员。
被上诉人（原审原告）胡水龙，男，1950年7月1日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托代理人曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。
上诉人厦门胜结工贸有限公司（以下简称胜结公司）因与被上诉人胡水龙工伤保险待遇纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡水龙向原审法院提起诉讼，请求判令：胜结公司赔偿胡水龙护理费4200元、住院伙食补助费1800元、营养费3686元、误工费10122元、残疾赔偿金118875元、交通费1080元、精神损害抚慰金5000元、伤残�定费1300元、残疾辅助器具费5400元。
原审法院查明，胡水龙在胜结公司从事模具加工工作。2015年4月7日，胡水龙在工作期间检查修理冲模机时，手指被冲模机压伤。胡水龙受伤后至厦门鹭海医院治疗，经诊断为右中、环、小指压砸离断伤，住院18天。出院医嘱胡水龙暂休六周等。胜结公司为胡水龙支付了医疗费24731.3元。胜结公司另向胡水龙支付了8000元。2015年7月9日，胡水龙委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对其伤残等级和假肢安装费用进行评定。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2015年7月13日作出福建鼎力司法鉴定中心厦门分所（2015）临鉴字第354号法医临床司法鉴定意见书，评定胡水龙的伤残等级为九级伤残，安装美容手指配制价格为900元，假肢使用年限（更换周期）为三年，假肢每年维修保养费用为假肢购置费用的10%。胡水龙为此支付鉴定费1300元。
胡水龙曾于2001年4月26日来厦门市，后于2015年6月15日在厦门市办理暂住登记。厦门市湖里区围里社区居民委员会于2015年8月19日出具一份证明，内容为：“兹有江西省南昌市进贤县七里乡明星村委会下湾村26号村民胡水龙（身份证号码：）于2011年9月份至今暂居住于我社区257号。”
原审法院认为，胡水龙已过法定退休年龄，胜结公司招用胡水龙为其从事模具加工工作，双方建立的系劳务（雇佣）关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。胡水龙于2015年4月7日在工作期间检查修理冲模机时受伤，该行为应属于雇佣行为的范畴，胜结公司作为雇主应就胡水龙由此遭受的人身损害承当赔偿责任。
关于胡水龙主张的各赔偿项目，分析如下：
1、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。胡水龙住院18天期间可以认定为需一人护理，其主张住院期间的护理费按70元／天计算，亦符合前述标准，故予以支持。胡水龙主张其出院后需护理42天，未提交相应的证据证明其所需的护理期限，故对其主张的该部分护理费不予支持。据此，胡水龙的护理费为1260元。
2、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。胡水龙住院18天，其主张住院伙食补助费按100元／天计算为1800元，符合前述标准，予以支持。
3、营养费。营养费属于治疗和康复支出的合理费用，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。胡水龙构成九级伤残，综合考虑胡水龙的医疗情况和伤残情况，酌情认定营养费为2000元。
4、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。胡水龙主张其误工时间合计60天，有相应的医疗机构出具的证明，胜结公司对此不持异议，故予以认定。胡水龙已过法定退休年龄，应当举证证明其在法定退休年龄之后仍从事工作的平均收入情况。胡水龙主张其月工资为3000元，未能提交相应的证据，应承担举证不能的不利后果。胜结公司确认胡水龙的月工资为2700元，故参照该标准认定胡水龙的误工费为5400元。
5、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳�能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。结合胜结公司确认胡水龙在其处工作的情况以及厦门市湖里区围里社区居民委员会出具的证明，可以认定胡水龙于受伤前在厦门连续居住工作满一年，胡水龙主张残疾赔偿金按照厦门市2014年城镇居民人均可支配收入39625元计算，予以支持。胡水龙构成九级伤残，已满六十五周岁，故其残疾赔偿金按照前述标准计算15年为118875元。
6、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。胡水龙未能提交相应的交通费票据。结合胡水龙的治疗情况，酌情认定交通费250元。
7、精神损害抚慰金。胡水龙构成九级伤残，综合考虑胡水龙的受伤情况、厦门市生活水平等因素，胡水龙主张精神损害抚慰金5000元，予以支持。
8、残疾辅助器具费。根据福建鼎力司法鉴定中心厦门分所的鉴定意见，胡水龙安装美容手指配制价格为900元，假肢使用更换周期为三年，每年的维修保养费用为10%。按照厦门市最近一次公布的男性居民期望寿命76.89岁计算，胡水龙的残疾辅助器具配置年限为十二年，由此计算，其残疾辅助器具费为4680元。
9、鉴定费。胡水龙经鉴定为九级伤残，需配置残疾辅助器具。胡水龙为伤残鉴定和评定残疾辅助器具费而花费鉴定费可以认定为本案胡水龙在从事雇佣活动中受伤而遭受的损失。胡水龙主张鉴定费1300元，有相应的鉴定费票据为证，予以认定。
综上，胜结公司应当赔偿胡水龙在从事雇佣活动中受伤而遭受的各项损失，胜结公司已为胡水龙支付了医疗费24731.3元，其还应赔偿胡水龙护理费1260元、住院伙食补助费1800元、营养费2000元、误工费5400元、残疾赔偿金118875元、交通费250元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费4680元、鉴定费1300元，合计140565元。扣除胜结公司已支付的8000元，胜结公司还应赔偿胡水龙132565元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问�的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、胜结公司应于判决生效之日起十日内赔偿胡水龙132565元；二、驳回胡水龙的其他诉讼请求。
宣判后，胜结公司不服，向本院提起上诉。
上诉人胜结公司上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“……因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理”的规定，胡水龙与胜结公司之间的纠纷应按工伤保险条例处理。最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定。因此，本案不应按“�供劳务者受害责任”纠纷判决。
二、胡水龙在原审庭审中陈述，其维修机台并未得到公司主管的授意和指派，系胡水龙擅自操作导致事故的发生……原审法院对胡水龙的过错未予认定，让胜结公司承担全部责任，于情理不符，与法律相悖。胡水龙再次入厂时，胜结公司考虑到胡水龙年岁己大，让其从事具有安全保障的喷漆工作，胡水龙脱离喷漆岗位去维修机台，其行为是工厂所不允许的，也表明胡水龙存在主观过错。原审对胡水龙的过错未予认定，判决胜结公司承担全部过错责任有失公允。
三、事故发生后，胡水龙于2015年5月22日与胜结公司签署赔偿协议，承诺与公司无任何关系。
综上所述，原审判决有误，请求二审撤销原审判决第一项，改判胜结公司无需赔偿胡水龙132565元。
被上诉人胡水龙辩称，胜结公司没有为胡水龙缴纳社保，因此无法申请工伤认定及赔偿。胡水龙在维修冲模机时受伤，符合提供劳务者受害责任纠纷的范畴。关于双方的赔偿协议，因胜结公司逾期提交，故不应采纳，且该协议赔偿金额过低，显失公平。因此，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审查明的事实，除胜结公司对原审认定胡水龙在胜结公司从事模具加工工作，以及胡水龙在工作期间检查修理冲模机时受伤有异议，并主张胜结公司安排胡水龙从事的工作是喷漆，胡水龙系擅自操作导致事故发生外，双方当事人对原审查明的其他事实没有异议，本院对双方当事人没有异议的事实予以确认。
另查明，在二审期间，厦门市人力资源和社会保障局出具编号为2016030156号的《厦门市职工工伤认定书》，其中载明：厦门胜结工贸有限公司喷漆工（员工）胡水龙于2015年4月7日15时30分左�，公司车间修理冲模机的过程中，右手被冲模机压伤。后送往厦门鹭海医院就诊，经初步诊断为右中、环、小指压砸离伤。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，予确认为工伤。”胡水龙对上述工伤认定的真实性没有异议。
本院认为，胡水龙在胜结公司工作期间受伤，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的解释，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。鉴于胡水龙的伤情已经经过工伤认定，胡水龙应当按照工伤争议处理程序向胜结公司主张权利。根据二审期间出现的新事实，原审法院按照提供劳务者受害责任纠纷对胡水龙与胜结公司之间的纠纷进行判决不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第5050号民事判决；
二、驳回胡水龙原审的诉讼请求。
本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由厦门胜结工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：
（一）因确认劳动关系发生的争议；
（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；
（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；
（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；
（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；
（六）法律、法规规定的其他劳动争议
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、�定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。