福建省仙游县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）仙民初字第3820号
原告郑德强，男，住仙游县。
委托代理人吴平如，福建朗天律师事务所律师，特别代理。
被告杨宗彪，男，住仙游县。
委托代理人詹元灿，仙游县大济法律服务所法律工作者，特别代理。
被告张文建，男，住仙游县。
委托代理人卢清泉，广西宏桂律师事务所律师，特别代理。
原告郑德强诉被告杨宗彪、张文建因提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日、10月30日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告郑德强由其委托代理人吴平如到庭，被告杨宗彪及其委托代理人詹元灿到庭，被告张文建及其委托代理人卢清泉到庭参加诉讼；第二次开庭，原告由其委托代理人吴平如到庭，被告杨宗彪及其委托代理人詹元灿到庭，被告张文建由其委托代理人卢清泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑德强诉称，被告张文建家基建房屋将搭建模板承包给被告杨宗彪。原告郑德强受雇于被告杨宗彪，每天工资230元（人民币，下同）。2012年4月28日下午3点，原告在被告张文建家三层搭建模板时掉下，造成尺、桡骨骨干骨折、牙齿断掉等后果。之后原告被送到仙游县医院抢救治疗，住院2天，花费医疗费5158.9元，同年同月29日下午转到莆田九五医院救治，同年6月4日出院，住院36天，花费146634.07元，经诊断为：1、脾破裂；2、失血性休克；3、肠破裂；4、中型颅脑损伤等。医院建议复查情况拆除外固定术。必要时行右侧桡骨小头切除术，费用约15000元、全休三个月等。同年11月20日，又在莆田九五医院住院治疗，2012年11月25日出院，花费6492.96元，住院6天。2013年3月19日，原告伤情经福建恒信司法鉴定所鉴定为：腹部损伤八级，右上肢损伤为九级，肠破裂修补为十级，肠系膜破裂修补为十级。被告应赔偿医疗费用等各项经济损失共计390253.93元，被告已支付给原告5万元；故请求法院判令俩被告共同赔偿给原告经济损失340253.93元。庭审中，原告基于赔偿标准变化，具体赔偿项目变更如下：1、医疗费173285.93元；2、护理费326×88.59=28880元；3、误工费326×88.59=28880元；4、住院伙食补助费660元；5、营养费18000元；6、伤残赔偿金6×9967＋4×9967＋2×9967＋2×9967×20%=123590元；7、鉴定费800元；8、精神损害抚慰金3万元；9、交通费1万元；共计414095.93元，扣除被告已付5万元，应再赔偿364095.93元，诉讼请求变更为：判令俩被告共同赔偿原告经济损失364095.93元。
被告杨宗彪辩称：1、其与模板工原告郑德强共同受雇于被告张文建搭建房屋模板，若原告认为被告张文建将搭建模板工程分包给被告杨宗彪施工，则被告张文建不仅是建主，亦是建房工程总包头；2、原告诉请的赔偿项目、赔偿标准应以被告张文建的答辩意见为准；另外，请求对原告的伤残等级重新鉴定及对原告的用药合理性进行鉴定；3、原告不具有搭建模板施工资质，原告的损伤系自己违反操作规程、疏忽大意不注意自身的安全所造成，原告明显存在过错行为，应对损害后果承担相应责任；4、被告张文建已支付给其14000元，由其转交给原告；其也已另支付给原告54600元，俩被告共计支付给原告68600元。庭审中，被告杨宗彪本人陈述：1、本案事实是被告张文建雇佣其本人搭建模板，其再雇佣原告，是原告自己不小心摔伤；2、其与被告张文建之间报酬是约定按面积计算，每平方米按55元结算；其再雇佣原告，按每天250元的工资支付给原告。
被告张文建辩称：1、其在自家建造房屋，承包给被告杨宗彪搭建模板，被告杨宗彪雇佣原告郑德强搭建模板是事实，但每天工资多少其本人不清楚；2、原告第二次住院即2012年11月20日至同年11月25日在莆田九五医院住院治疗与本案无关，因为原告第一次住院已经治疗痊愈；3、原告请求的赔偿项目和数额不合理如下，护理费不能按326天计算，应按36天计算；营养费18000元偏高、伤残赔偿金计算偏高，请求依法调整；精神抚慰金偏高，只能按1万元计算；交通费偏高只能按住院天数，每天按20元计算；4、原告请求的医疗费已由医保报销2303.19元，应予以折抵；被告张文建已通过被告杨宗彪支付给原告14000元应予以折抵；5、原告请求俩被告共同赔偿不能成立，俩被告不是共同侵权，应按各自的过错责任承担赔偿责任。
在本院审理过程中，原告郑德强在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：
1.仙游县赖店镇人民调解委员会情况说明1份。欲证明原告郑德强于2012年4月28日在被告张文建建房时不慎从三楼跌下受伤，建房包工头是杨宗彪。
2.莆田九五医院诊断证明书2份、3.仙游县医院病案首页1份、4.出院记录2份、5.莆田九五医院第1次入院记录1份、6.出院记录1份、7.出院小结1份、8.第2次入院记录1份、9.出院记录1份、10.仙游县医院收费票据2份、11.莆田九五医院收费票据7份。欲证明原告在仙游县医院住院2天、莆田九五医院住院42天、全休3个月、一年后拆除内固定术的手术费15000元，定期复查、加强营养等，欲证明原告受伤住院费用158285.93元（其中仙游县医院5158.9元、莆田九五医院146634.07元、莆田九五医院门诊6492.96元）
12.原告郑德强住院清单18张，欲证明原告住院所花费的医疗费与原告提供的票据相符；即使原告右枕骨有陈旧性脱位也是本案受伤害引起的，因为第2次住院对第1次原告住院的伤情陈述就应陈述为陈旧性。
13.福建恒信司法鉴定所司法鉴定意见书1份、14.鉴定发票1张，欲证明原告受伤经评定伤残等级分别为腹部损伤，其伤残等级为八级伤残、右上肢损伤其伤残等级为九级伤残、肠破裂修补其伤残等级为十级伤残、肠系膜破裂修补其伤残等级为十级伤残及花费鉴定费用800元的事实。
对原告提供的上述证据，被告杨宗彪、张文建质证意见如下：
对原告提供的上述证据1至证据14的真实性俩被告均没有异议；但对证据1被告杨宗彪认为：证明内容建房包工头是被告杨宗彪不是事实，事实是被告张文建雇佣被告杨宗彪；被告张文建没有异议。
对证据2至证据11，被告杨宗彪认为：原告在仙游县医院的住院时间是1天；在九五医院第二次住院治疗与本案无关；在九五医院门诊复查没有病历等相关证据，与本案无关联；原告请求的医疗费已由医保报销2303.19元，应予以折抵。被告张文建认为：证据2即诊断证明书2份与证据7即出院小结互相矛盾；证据2及证据8入院记录中记载原告有右枕骨小头陈旧性脱位，是原告原来的旧伤，与本案无关，原告没有提供病历等相关证据印证，被告无法辨认原告伤情是否与本案相关；证据11中编号为04269258、04269259二份票据没有相应的病历、清单等证据证明与本案有关联，不能作为本案赔偿的依据。
对证据12，被告杨宗彪、张文建认为：费用清单中部分用药与本案原告摔伤无关，俩被告请求对原告的用药必要性和合理性进行鉴定。
对证据13、14，被告杨宗彪认为：对该鉴定意见有异议，原告的伤残鉴定是村委会委托，等同于个人委托，有失公允；鉴定意见中原告的伤残等级偏重，被告杨宗彪请求对原告的伤残等级重新鉴定。被告张文建认为：原告右枕骨小头是陈旧性脱位，鉴定意见中的原告的伤残等级偏重，被告请求对原告的伤残等级重新鉴定。
本院审查认为，俩被告对原告提供的上述证据的真实性均没有异议，本院予以确认；该组证据所反映与本案有关联的事实本院予以确认。至于上述证据能否证明原告的主张则在本案争议焦点部分予以详释。
在本案审理过程中，依被告杨宗彪申请，本院经莆田市中级人民法院委托福建闽中司法鉴定所，对原告的伤残等级重新鉴定，及对用药和理性进行鉴定。福建闽中司法鉴定所于2013年9月29日作出闽闽司鉴（2013）临检字第1161号司法鉴定意见书。鉴定意见如下：原告郑德强的外伤性脾破裂构成八级伤残、肠破裂构成十级伤残、肠系膜破裂构成十级伤残、右尺桡骨下段粉碎性骨折构成十级伤残；与本次损伤治疗无关的医疗费用共计232元。
原、被告三方对该鉴定意见书的真实性均没有异议。原告对鉴定意见有异议，其认为应以福建恒信司法鉴定所（2013）第101号司法鉴定意见书的鉴定意见为准。被告杨宗彪认为，鉴定意见仍存在瑕疵，鉴定结论缺乏合法性。被告张文建对鉴定意见没有异议，但分析说明中伤残的等级的第4点，原告右尺桡骨下段粉碎性骨折构成实际伤残与本案无关。
本院审查认为，该鉴定意见是具有相关鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定意见，其来源合法，真实性俩被告亦没有异议，具备证据的客观性、关联性与合法性，故对其证明效力本院予以确认。
根据当事人各方的诉辩情况，并征求到庭各方当事人的意见，归纳本案争议的焦点如下：一、本案原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系的问题；二、原告请求的赔偿项目、数额如何认定问题；三、原、被告三方过错责任如何认定问题；四、俩被告已支付给原告的款项数额问题。
围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：
一、本案原、被告之间是雇佣关系还是承揽关系的问题。
原告认为，自己是受被告杨宗彪雇佣到被告张文建搭建模板，其与被告杨宗彪之间形成雇佣关系，被告杨宗彪是其雇主。
被告杨宗彪认为，其雇佣原告，但其本人也是受雇于建主被告张文建。其与原告共同受雇于被告张文建。
被告张文建认为，其在自家建造房屋，搭建模板承包给被告杨宗彪，被告杨宗彪雇佣原告是事实。
本院认为，原告提供的仙游县赖店镇人民调解委员会情况说明，系原、被告三方所在地的人民调解委员会根据事故发生后其主持调解的真实情况反映而出具的证明，该证据能够与本案各当事人的自述相互印证，具备证据的客观性、关联性与合法性，故对其证明效力本院予以确认。结合被告杨宗彪在庭审中自述的其与被告张文建之间、其与原告郑德强之间的报酬结算支付方式，足以认定被告张文建将搭建模板承包给被告杨宗彪，被告杨宗彪雇佣原告郑德强的事实。
二、原告请求的赔偿项目及数额如何认定问题。
1、医疗费。原告提供仙游县医院收费票据2份、九五医院收费票据7份、费用清单18张、诊断证明书1份，证实原告因伤住院花费158285.93元，加上医院建议根据复查情况拆除外固定术，必要时行右侧桡骨小头切除术，费用约15000元；医疗费共计173285.93元。本院认为原告提供的医疗票据可以证实其花费医疗费158285.93元中已包含行右桡骨小头切除术的医疗费用；剔除不属治疗范围的费用232元，本院依法认定原告的医疗费为158285.93元-232元=158053.93。
2、护理费。原告住院治疗44天，本院认定原告的护理费应为88.59元／天／人×44天×1人＝3897.96元。
3、误工费。本案事故发生于2012年4月28日，定残时间为2013年3月19日，原告的误工时间为325天，故原告的误工费为88.59元／天×325天＝28791.75元。
4、住院伙食补助费。原告住院治疗44天，原告的住院伙食补助费本院认定为15元／天×44天＝660元。
5、营养费。原告主张营养费为18000元，根据本案原告的伤情、治疗情况，结合原告的伤残程度，对原告主张的营养费本院予以调整为16000元。
6、残疾赔偿金。原告的伤残程度为：外伤性脾破裂构成八级伤残、肠破裂构成十级伤残、肠系膜破裂构成十级伤残、右尺桡骨下段粉碎性骨折构成十级伤残，残疾赔偿金应为9967元／年×6年＋9967元／年×2年×10%＋9967元／年×2年×10%＋9967元／年×2年×10%＝65782.2元。
7、精神损害抚慰金。综合考虑本案原告的伤残程度，本院酌定原告的精神损害抚慰金为2万元。
8、司法鉴定费。原告因伤残等级评定而花费鉴定费800元，有福建恒信司法鉴定所出具的伤残鉴定费发票一份证实，本院予以确认。
9、交通费。原告住院44天，考虑实际情况，本院认定原告的交通费为：20元／天×44天=880元。
综上，原告郑德强因损伤损失范围为医疗费158053.93元、护理费3897.96元、误工费28791.75元、住院伙食补助费660元、营养费16000元、残疾赔偿金65782.2元、精神损害抚慰金2万元、司法鉴定费800元、交通费880元，以上合计为294865.84元。
三、原、被告三方的过错及责任如何认定问题。
原告郑德强认为，被告杨宗彪作为其的雇主、被告张文建作为建主，俩被告应当共同赔偿给原告因损伤造成的各项经济损失。
被告杨宗彪认为，原告不具有搭建模板施工资质，且原告的损伤系自己违反操作规程，疏忽大意，不注意自身安全造成，原告明显存在过错，应对损害承担相应责任。
被告张文建认为，原告请求俩被告共同赔偿不能成立，俩被告不是共同侵权。应按各自的过错责任承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国侵权法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案原告郑德强是在从事雇佣活动中因施工事故遭受的人身损害，被告杨宗彪作为原告郑德强的雇主，对原告郑德强的损害结果应负主要过错责任。被告张文建作为房屋的建主，将搭建模板工程交由没有施工资质的被告杨宗彪承建，导致原告郑德强摔伤，该结果与其选任之间存在一定的因果关系，故被告张文建应负一定的过错责任。由于本案损害事实的发生与原告自身不注意安全也有一定的关联，故原告对自己的损害也应承担一定的过错责任。俩被告应按各自的过错责任承担责任。原告请求俩被告应共同赔偿，没有法律依据，本院依法不予采纳。
四、俩被告已支付给原告的款项数额问题。
原告认为，俩被告已支付给原告5万元。
被告杨宗彪认为，被告张文建已支付给其14000元，由其转交给原告；其也已另支付给原告54600元，俩被告共计支付给原告68600元。
被告张文建认为，被告张文建已通过被告杨宗彪支付给原告14000元。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”俩被告一致认为，被告张文建通过被告杨宗彪支付给原告14000元；被告杨宗彪主张其另支付给原告54600元，但原告仅认可俩被告共已支付5万元；对超出5万元部分，被告杨宗彪没有提供证据证实，原告亦不予认可，本院依法不予认定。故本院认定被告杨宗彪已支付5万元-14000元=36000元，被告张文建已支付14000元。
经庭审举证、质证、认证，本院认定事实如下：
被告张文建将其新建房屋的搭建模板工程承包给没有相应资质的被告杨宗彪搭建，原告郑德强受雇于被告杨宗彪搭建模板。2012年4月28日，原告郑德强在搭建模板时从三楼摔下致伤。当即被送往仙游县医院抢救，因伤情严重，次日被转往中国人民解放军第九十五医院住院治疗，原告的伤情经诊断为“脾破裂、失血性休克、肠破裂、中型颅脑伤、全身多处皮肤软组织挫裂伤、右尺桡骨下段粉碎性骨折伴右肘关节脱位、左尺桡骨下段粉碎性骨折、左尺骨下段及茎突骨折、头面部多处骨折”，原告共住院治疗44天，花去医疗费158053.93元。事故发生后，被告杨宗彪支付给原告36000元，被告张文建也通过被告杨宗彪支付给原告14000元。经仙游县赖店镇人民调解委员会调解未果。原告郑德强于2013年4月23日向本院提起诉讼，请求本院判准其上述诉讼请求。本案审理过程中，被告杨宗彪申请对原告的伤残程度重新评定。福建闽中司法鉴定所于2013年9月29日作出闽闽司鉴（2013）临检字第1161号法医临床鉴定书，鉴定意见为：原告的外伤性脾破裂构成八级伤残、肠破裂构成十级伤残、肠系膜破裂构成十级伤残、右尺桡骨下段粉碎性骨折构成十级伤残；与本次损伤治疗无关的医疗费用共计232元。
本院认为，本案原告郑德强的各项经济损失数额经本院上述认定为294865.84元，综合考虑本案俩被告及原告各自的过错程度等实际情况，本院酌定由被告杨宗彪承担55%的责任，即162176.21元，扣减被告杨宗彪已支付给原告的36000元，实应再赔偿126176.21元；酌定被告张文建承担30％的责任，即88459.75元，抵减被告张文建已经支付给原告的14000元，实应再赔偿74459.75元；酌定原告郑德强自己承担赔偿数额的15％的责任，即44229.88元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告杨宗彪应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告郑德强经济损失十二万六千一百七十六元二角一分；
二、被告张文建应在本判决生效后十日内赔偿给原告郑德强经济损失七万四千四百五十九元七角五分；
三、驳回原告郑德强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币六千四百零四元，由原告郑德强负担人民币二千零九十四元，由被告杨宗彪负担人民币二千七百一十元，由被告张文建负担人民币一千六百元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 郭德粦
审 判 员 廖清欣
人民陪审员 张文胜
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 陈 斌