陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民三终字第00150号
上诉人（原审原告、反诉被告）某甲公司。住所地。
法定代表人郭某某，系该公司总经理。
委托代理人常某某，律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）某乙公司。住所地。
法定代表人杨某某，系该公司总经理。
委托代理人刘某某。
委托代理�张某某，律师。
上诉人某甲公司（以下简称某甲）与上诉人某乙公司（以下简称某乙）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第00697号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人某甲的委托代理人常某某，上诉人某乙的委托代理人刘某某、张某某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年6月3日，某甲在榆林经济开发区规划建设局以通达实业计算机装配生产基地的项目办理了建设用地规划许可证。2012年10月24日，某甲在榆林高新技术产业园区规划局办理了建字第610800201200293／4号建设工程规划许可证。2013年6月5日，某甲在榆林高新技术产业园区规划局办理了建字第610800201300247／4号建设工程规划许可证。2014年4月9日，某甲对其使用的榆林高新区能源路西、兴源路南侧、土地使用权面积35893平方米的工业用地办理了榆横国用第030号国有土地使用证。期间，2012年4月29日，某甲（发包人、甲方）与某乙（承包人、乙方）签订了通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同，约定：一、工程概况：1、工程名称通达实业榆林基地专家职工公寓楼施工总承包工程。2、工程地点榆林市经济开发区。3、施工现场条件和周围环境以现场实际情况为准。4、工程内容通达实业榆林基地专家公寓楼和职工公寓楼的土建、电气、给排水、暖通等施工图设计范围内的全部工作内容和现有变更及后续新增变更等。三、合同工期总日历天数180天。四、质量标准：本工程质量验收标准合格。五、包死合同总价款：金额900万元。十、甲方向乙方承诺按照合同约定的方式支付合同价款及其他应当支�的款项。第三部分合同专用条款：承包范围本工程承包范围为通达实业榆林基地专家职工公寓楼施工图纸设计范围内的土建建筑、结构，安装电气、给排水、暖通（除壁挂锅炉）工程等全部工作内容及以下变更内容：1、图纸设计基础地圈梁截面由240㎜×240㎜变更为370㎜×370㎜，地圈梁主梁的钢筋由4根变更为8根；2、图纸设计砖基础厚度由240㎜变更为370㎜；3、图纸设计范围内设计的￠12钢筋全部变更为￠16钢筋、￠10的钢筋变更为￠14钢筋。乙方按工程承包范围包人工、包材料、包机械设备、包工期、包质量、包安全、包施工风险等全包方式承包本合同工程。三、工程造价与工程款支付：一、合同总价款：1、本合同为固定总价合同。2、总价款为人民币900万元（总价一次性包死）。合同总价款为完成本合同工程承包范围内的全部工程量的总价款。发包方不承担合同总价款外的任何费用。二、工程款（进度款）支付：本工程按进度每月付款一次，承包人每月25日前向发包人报送当月实际完成工程量进度报表，发包人审核后于次月15日前向承包人拨付审定的工程进度款的80%；累计进度付款至合同总价款的80%时暂停付款，待工程全部完成竣工验收合格并移交工程实体、竣工资料，取得竣工验收备案表后，付至合同总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，质量保证金在本工程竣工验收合格两年后无任何质量问题一次性付清。十、担保：为了全面履行合同，本工程由乙方向甲方提供履约保证金，保证方式为：在本合同签订之日起10日内采用现金或转账交付甲方，履约保证金为专家公寓楼75万元，职工公寓楼75万元，合计150万元，为了促进乙方积极施工，乙方全部机械设备进场后，甲方返还50万元履约保证金（无息），剩余履约保证金，合同履行完毕后，如承包人无违约行为，结算时一次性无息返还。工程质量保修书，在设计规定的工程合理使用年限内，承包人确保工程的质量。本工程约定的工程质量保修金为本工程合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金为45万元，质量保修金银行利率为无息。质量保修金的返还，发包人在工程整体竣工验收合格24个月后，将剩余保修金无息返还承包人，保修期满后一个月内支付到位。合同还约定其他事项。合同签订后，某乙向某甲交纳了履约保证金专家公寓楼75万元，职工公寓楼75万元，合计150万元，某乙项目负责人刘某某组织人工机械进场，于2012年5月3日开始施工。2012年9月6日，因某甲建设单位施工手续不健全，被榆林市综合执法局责令停工并张贴了封条，框架六层已完工。2012年10月24日第二次开工，2012年11月10日某乙完成了七层主体�构后，又被管理职能部门责令停工至今，再未进行任何施工。期间，某甲先后向某乙支付工程款人民币459万元。2012年5月23日，某甲向某乙退还保证金50万元。2013年7月9日，某甲委托陕西省建筑工程质量检测中心对某乙所施工程进行检测，该中心于2013年7月18日作出陕建筑检（2013）委结字第251号-1《某甲公司专家公寓楼主体结构检测报告》，内容为：“砌筑砂浆抗压强度抽检结果为现场采用砂浆回弹法对该房屋承重墙体砌筑砂浆抗压强度匀质性进行抽样检测并进一步统计分析：其一至四层砌筑砂浆抗压强度平均值为7.7MPa、均方差为5.5MPa；其五至七层砌筑砂浆抗压强度平均值为4.0MPa、均方差为2.3MPa。表明该房屋部分承重墙体砌筑砂浆强度较设计值偏低，全楼砌筑砂浆强度离散性偏大。同时，该房屋总层数和总高度已达规范限值，房屋底层及顶层墙体容易出现非结构性�力裂缝。建议原设计单位参照本测试结果对该房屋进行验算并确定必要的加固补强措施。结论为：该房屋部分承重墙体砌筑砂浆强度较设计值偏低，全楼砌筑砂浆强度离散性偏大。建议原设计单位参照本测试结果对该房屋结构进行验算并确定必要的加固补强措施。”同日，某甲委托陕西省建筑工程质量检测中心对某乙所施工程进行检测，该中心于2013年7月18日作出陕建筑检（2013）委结字第251号-2《某甲公司职工公寓楼主体结构检测报告》，内容为：“砌筑砂浆抗压强度抽检结果为现场采用砂浆回弹法，对该房屋承重墙体砌筑砂浆抗压强度匀质性进行抽样检测，并进一步统计分析：其一至四层砌筑砂浆抗压强度平均值为3.3MPa、均方差为2.5MPa；其五至七层砌筑砂浆抗压强度平均值为3.2MPa、均方差为1.4MPa。表明该房屋部分承重墙体砌筑砂浆强度较设计值偏低，全楼�筑砂浆强度离散性偏大。同时，该房屋总层数和总高度已达规范限值，房屋底层及顶层墙体容易出现非结构性受力裂缝。建议原设计单位参照本测试结果对该房屋进行验算，并确定必要的加固补强措施。结论为：该房屋部分承重墙体砌筑砂浆强度较设计值偏低，全楼砌筑砂浆强度离散性偏大。建议原设计单位参照本测试结果对该房屋结构进行验算并确定必要的加固补强措施。”2013年8月7日，某乙项目部负责人刘某某委托陕西榆林科正司法鉴定中心对某乙的停工损失进行鉴定，该中心于2013年8月28日作出榆科司鉴（2013）工鉴字第055号司法鉴定意见书，鉴定结论为：停工期186天（2012年40天及2013年3月14日至8月7日）损失共计1763658元。按照此计算每日停工损失为9482元。为此，某甲提起诉讼，请求：1、依法确认某甲与某乙签订的通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同有效，予以解除；2、依法判令某乙赔偿因工程质量不合格给某甲造成的直接经济损失310万元；3、依法判令某乙支付某甲违约金90万元；4、本案诉讼费用由某乙承担。同时，某乙提出反诉请求：1、依法判令某甲支付某乙工程款约300万元；2、依法判令某甲支付某乙停工损失约400万元；3、依法判令某甲承担本案诉讼费用。
在原审法院审理过程中，某甲与某乙分别提出鉴定申请，榆林市中级人民法院委托陕西中房建筑工程司法鉴定所、陕西中房建筑工程咨询有限公司进行鉴定，该所于2014年9月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：本案中涉及的已做工程造价为人民币6443997元。同时该所于2014年10月30日又作出关于某甲公司与某乙公司建设工程合同纠纷一案司法鉴定意见书的补充鉴定，对加固费用进行核算。经核算某甲公司专家公寓楼与职工公寓楼加固费用应�人民币3009660元。并由某甲支出鉴定费20万元。
原审法院另查明，某乙具有房屋建筑等资质。某乙所施工程存在变更工程，没有约定变更工程的天数。某甲与某乙所施工程约定施工日期为180天，某乙实际施工的天数为143天。施工现场某乙的设备为：强制式搅拌机350型1台、自办式350型1台、快速卷扬机JK125D1台、G14-12数控油压调直切断机2台、钢筋切断机1台、全自动钢筋箍筋弯曲机2台、钢筋弯曲机400型1台、400焊机1台、升降机2台、钢管23354m。同时有某乙照场人员一名照管上述财产。
原审法院审理认为，本案争议的焦点是某甲与某乙签订的通达实业榆林基地专家、职工公寓楼工程施工总承包合同是否应予解除；某乙所施工程造价是多少及所施工程质量是否合格；加固费用应确定多少及责任承担；某乙停工损失如何确定及责任承担。根据本案查明的事实，其一，对于某甲�某乙签订的通达实业榆林基地专家、职工公寓楼工程施工总承包合同是否予以解除的问题。经审查，2012年4月29日，某甲与某乙签订的通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同中承包人有某乙的盖章确认，且2014年4月8日某乙向刘某某出具的授权委托书载明刘某某系公司该项目负责人，刘某某的行为系某乙的行为，故某甲与某乙签订的通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同，属双方当事人真实意思表示，合同主体合法，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为有效合同，某甲请求确认其与某乙签订的通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同有效的诉讼请求，依法予以支持。合同标的总造价为900万元，某乙已完成施工造价6443997元，且已达到主体封顶的程度，履行了合同主要义务。根据合同的公平原则和诚�信用原则、保证合同相对稳定性，某甲在具备施工条件下由某乙继续履行合同，符合双方的合同目的要求。故某甲诉请解除合同的理由，无充分的事实依据和法律依据支持，依法不予支持。其二，对某乙所施部分工程存在不合格的事实，客观上需加固补强。根据本案的基本事实，对于某乙，其作为实际施工人应对其所施工程尽到保证工程质量的基本合同义务，而其不能按合同约定全面履行该义务，使其工程需加固补强，某甲作为建设单位理应对实际施工人某乙所施工程进行全面监督，某甲不能及时监督，放任其继续施工至七层封顶，某甲亦未尽到其合同履行中的监督义务，且属同时履行义务，某甲要求某乙赔偿违约金的请求，依法不予支持。但基于合同的继续履行，某乙应承担自行加固责任，同时某甲应积极完善由某乙继续施工的条件。某乙在自行加固时应当符合有关的技术规范且经有关部门验收合格为准，加固费用由某乙自行承担。基于此，某甲要求某乙赔偿该项损失的请求，依法不予支持。其三，对于某乙停工损失如何确定及责任承担问题。根据本案查明的事实，某甲在仅办理了土地证、建设用地规划许可证、榆林高新技术产业园区建设工程规划许可证，且在未办理建设工程施工许可证的情况下与某乙签订合同并让某乙进行施工，致某乙在施工到框架六层时，即2012年9月6日被榆林市综合执法局下停工令责令停工，计46天。2012年10月24日第二次开工，2012年11月10日，又开始停工至今，某乙所施工程到框架七层封顶。某甲与某乙所施工程约定施工日期为180天，某乙在施工工程中存在变更工程但未约定工程量及工程价款、施工日期。某乙实际施工的天数为143天。同时，根据陕西榆林科正司法鉴定中心对某乙的停工损失进行鉴�并作出榆科司鉴（2013）工鉴字第055号司法鉴定意见书，鉴定结论为停工期186天（2012年40天及2013年3月14日至8月7日）损失共计1763658元。每日停工损失为9482元（1763658元÷186天=9482元）。结合本案的实际，本院对于某乙的停工损失确定为46天，即某乙的停工损失为人民币436172元（9482元×46天=436172元），该损失均因某甲的原因而造成，应由某甲赔偿某乙。某乙请求某甲赔偿其停工损失的请求，予以支持。某乙请求某甲支付其工程款约300万元的反诉请求。经审查，某甲所施工程经鉴定已做工程造价为人民币6443997元，某甲已支付其工程款人民币4590000元，现欠某乙工程款人民币1853997元（6443997元-4590000元=1853997元），该款应当由某甲支付，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、某甲公司与某乙公司签订的通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同有效，继续履行。二、判决生效后十五日内，由某甲公司支付某乙公司已完工程所欠工程款人民币1853997元。三、判决生效后十五日内，由某甲公司赔偿某乙公司停工损失人民币436172元。四、在具备施工条件下，由某乙公司对其所施不合格工程采取自行加固措施，所产生的费用由某乙公司自行承担。五、鉴定费200000元，由某甲公司承担120000元，某乙公司承担80000元。六、驳回某甲公司的其他诉讼请求。七、驳回某乙公司的其他诉讼请求。案件受理费38850元，某甲公司负担21350元，某乙公司负担17500元；反诉费60800元，由某乙公司负担40800元，某甲公司负担20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人某�不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决超出当事人诉请进行裁判，程序违法，认定事实不清，判决错误，请求撤销原审判决，改判支持其原诉请求，驳回某乙的反诉请求，并由某乙承担本案诉讼费用。理由是：1、上诉人对原审判决确认某甲与某乙签订的施工总承包合同有效无异议，但原审判决继续履行合同并由某乙继续施工明显超出双方当事人的诉请范围。某甲诉讼请求为确认合同有效并判令解除，某乙反诉也仅请求某甲支付下剩的工程款并赔偿停工损失。无论是本诉请求还是反诉请求均无继续履行的内容，原审判决双方继续履行合同并由某乙继续施工明显超出当事人诉请范围，违反了我国民事诉讼法“不告不理”原则，应予撤销。2、某乙的行为已经构成重大违约，某甲有权解除双方的合同，同时某乙应当向某甲赔偿因此造成的全部经济损失。首�，双方在合同第十四章第四条第4款已经明确约定，如因某乙原因导致工程出现质量缺陷的，某甲有权解除合同。陕西省质量检测中心的检测报告和陕西中房鉴定中心作出的鉴定结论均明确载明，某乙承包施工的两幢大楼楼层砂浆比例较设计值偏低，须进行必要的加固补强措施，因此，某甲有权依据合同约定解除双方签订的合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，对于某乙因严重违约给某甲造成的经济损失，某乙须全额承担赔偿责任。某甲在原审期间，曾申请人民法院委托陕西中房司法鉴定中心和陕西建大设计研究所对加固补强方案进行鉴定，鉴定结论为某乙承建的楼层进行必要的加固补强措施所需费用约为300万元。此费用为某乙违约行为造成的直接损失，应由某乙全额承担，原审判决仅笼统的认为对某甲的该项诉请不予支持，没有说明理由。如�审判决得不到纠正，将使合同违约方的违约行为得不到法律制裁，守约方的合法权益反而遭受严重侵犯，对某甲严重不公平。3、原审判决某甲向某乙支付下欠工程款，并赔偿停工损失无事实和法律依据。某乙施工的工程质量存在严重缺陷，某甲不应承担继续支付工程款的责任。根据我国法律相关规定，合同权利义务是相统一的，作为发包人的某甲的义务是按约支付工程款，作为承包方的某乙主要义务是确保施工工程质量的合格，在某乙施工工程质量严重不合格的情况下，某甲不支付剩余工程款是履行合同法规定的抗辩权。原审法院明知工程存在质量问题，仍然要求某甲支付工程款的理由何在？原审判决与现行法律和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》明显相违背。某乙停工的原因并非某甲造成。按照当时政府部门的相关政策�相应基建手续将在工程质量验收之后进行补办，对此，某甲在原审法院审理期间已经向法院提交了政府的会议纪要，纪要对此有明确的记载。由于行政政策原因造成的手续问题和短期停工，不应由某甲来承担相应的法律责任。原审判决认定的停工损失缺乏依据，证据不足。虽然某乙提交了陕西科正司法鉴定中心的鉴定结论，但该鉴定结论不能作为认定本案事实的依据。首先，科正司法鉴定中心不具备认定停工损失的相关鉴定资质；其次，该鉴定意见书系某乙委托代理人刘某某单方委托作出，程序违法；第三，该鉴定书采用的鉴定资料来源完全无法核实，对于工人人数、管理人员人数、相应财产设备等，均系刘某某单方陈述，不具备客观性和可参考价值。该鉴定根本不具备我国民诉法规定的证据的相关要件，不应作为人民法院认定本案事实的依据，原审判决采用该鉴定意见书认定的停工标准进行判决对某甲严重不公。4、本案的鉴定费应由某乙全部承担。本案之所以进入诉讼程序，完全是由某乙单方违约所致，为了明确本案相关事实，某甲通过人民法院委托鉴定机构对涉案的争议事实进行了鉴定，对于由此产生的鉴定费用，完全应当由某乙全额承担。
上诉人某乙亦不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审判决认定事实不清，判决错误，请求：1、依法撤销原审判决，确认合同无效；2、支持某乙在原审时的反诉请求；3、鉴定费、诉讼费由某甲承担。理由是：一、原审判决认定合同有效违反法律强制性规定。《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》均明确规定：“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自开工的责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”由此可见，建筑工程施工许可证制度是具有强制性的法律规定，而本案某甲在与某乙签订合同时，不仅没有建设施工许可证等法律规定的强制性证件，甚至连起码的土地证也未办理，直到2014年才办理了土地证，而建设施工许可证至今也无法办理。因此双方签订的建筑施工合同因违反国家强制性规定而无效。二、造成工程质量部分墙体不合格的原因和责任是多方面的，本案应当追加监理公司为有利害关系的第三人参加诉讼并依法承担责任。首先，由于某甲无合法施工许可手续，导致榆林市执法部门在书面责令停工之前就经常口头制止，经某乙打点后施工，而有时不得不在夜间施工，由此导致部分墙体质量无法保证；其次在施工过程中每天不仅有某甲施工方的签字许可，也有监理公司监理人员的签字许可，因此有必要追加监理公司为本案有利害关系的第三人参加诉讼并责令由双方及监理公司共同承担责任；第三，原审判决在认定合同有效的同时仍然判决由某乙继续违法履行合同，并由某乙承担全部责任显然既不合理也不合法。原审判决虽认定了某甲监管不力的责任，但实际不承担相应的责任后果，于理不通，于法相背。而监理公司作为驻地施工的监理方更是具有不可推卸的责任。三、原审判决认定停工损失46天无任何法律依据。原审判决只认定了榆林市执法部门第一次书面责令停工后46天的停工损失，而不认定第二次书面责令停工至今的客观实际损失，无任何法律依据。原审判决书中已经载明某乙租用的大量工程机械至今在工地上闲置，有些机械已近报废，且尚有数名工人照看，客观实际损失至今每天都在产生，而且损失后果一天比一天大，二审法院对停工损失依法应予纠正。四、原审法院调取的鉴定结论极不合理。首先，已完成工程的造价鉴定不合理，双方施工合同明确记载工程造价为900万元死包，也即双方均认可的工程造价。现某乙已完成工程总额80%以上。而鉴定部门以所谓“2009定额”估价显然违背双方当事人的意愿，更何况“2009定额”价格与2012年实际价格每年都以20%的增价幅度增长，所以教条地以“2009定额”计价本身不合理。其次，关于加固费用300余万元简直是天方夜谭，从某甲在诉讼前向法院提供的监测报告来看，工程主体是全部合格的，仅部分墙体表现砂浆未达标，即使全部铲除重新粉刷，也用不了300万元之巨，该鉴定结论完全是某甲贿通鉴定部门及鉴定人的情况下得出的，因此某乙坚决不予认可。五、原审判决对某乙的反诉请求中返还抵押金100万元只字不提，不予支持依法不能成立。某乙在签订合同时向某甲交付150万元保证金，已返还50万元，尚有100万元由某甲非法占有。�前所述，双方合同因违反国家法律强制性规定应依法认定无效，根据合同法关于无效合同的处理原则，某甲应返还保证金本息，因某乙所付保证金是以2.5%的利率借贷，故利息应以2.5%计算。
在本院二审期间，某甲向法庭提交统计表一张，证明某甲在本案审理期间又向某乙支付了56.2万元。
某乙质证认为，对该证据的真实性及证明目的均无异议。
本院对某甲提交的证据作如下认定：某甲提交的统计表可以证明其向某乙支付56.2万元的事实，且某乙无异议，予以认定。
二审另查明，2012年4月29日，某甲（甲方）与某乙（乙方）签订的《通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同》第十四章“合同生效、解除与终止”第四条约定：“若乙方犯有如下违约事项，甲方有权解除合同……4、因乙方原因工程出现重大质量缺陷……，甲方有权�除合同。”2013年7月9日，某甲委托陕西省建筑工程质量检测中心对某乙所施工程进行检测，该中心于2013年7月18日作出陕建筑检（2013）委结字第251号-1《某甲公司专家公寓楼主体结构检测报告》，结论为：通过对专家公寓楼主体结构的检测及资料审核，可以得出以下结论：所抽检的混凝土构件混凝土强度检测结果满足设计强度等级的要求，混凝土强度按批评定满足要求；所抽检的混凝土构件钢筋保护层厚度及钢筋数量、间距检测结果满足设计及相关规范要求；轴线尺寸、构件截面尺寸及混凝土外观质量抽检结果满足设计及相关规范要求；阳台栏板水平筋拉拔试验结果满足设计及规范要求；房屋结构地基施工资料完整、报告结论均为合格；该房屋部分承重墙体砌筑砂浆强度较设计值偏低，全楼砌筑砂浆强度离散性偏大。建议原设计单位参照本测试结果对该房屋结构进行验算并确定必要的加固补强措施。
在原审法院审理中，经本院司法技术室委托，陕西建大建筑设计研究所于2014年10月作出《某甲公司专家公寓楼与职工公寓楼加固方案》（以下简称《加固方案》），其中第3条“加固方案”为：“3.1结构加固措施。根据陕西省建筑工程质量检测中心完成的检测报告，专家公寓和职工公寓各楼层砌筑砂浆强度推定值分别介于1.1～4.8MPa和0.6～3.4MPa之间，远低于设计要求，不能满足建筑物安全要求，需要对墙体进行加固。根据墙体所在位置和砌体检测实际强度，采用外加面层加固法（钢筋网水泥砂浆面层加固法或钢筋混凝土面层加固法）对专家公寓和职工公寓各楼层墙体均进行加固。对1～3层墙体，采用钢筋混凝土面层双面加固，混凝土强度等级C20，混凝土厚度60mm；对4～7层墙体，采用钢筋网水泥砂浆面层加固，4～5层水泥砂浆为M15（6层及以上M10），面层厚度35mm。内配钢筋（HRB335）网片要求见《加固方案》图1、图2。3.2地基基础加固设计。原设计采用钢筋混凝土条形基础，其下依次采用600mm厚的2：8灰土垫层和600mm厚的素土垫层，地基土为细砂。要求垫层地基承载力特征值200kPa。采用预制钢筋混凝土桩进行托换加固，托换桩尽量布置在纵横墙交叉的构造柱下，均匀分布于整个基础底面，结构加固产生的新增加荷载由托换桩承担，每根桩长约8m，单体建筑物共约86根桩。压桩施工时应间隔施工，在开挖操作坑时对不能直立坑壁应进行支护，支护材料为竹胶板及方木，另外防止坑内进水及坑壁坍塌，操作坑尺寸1.2m×0.8m×2.2m。桩压成后，操作坑基底采用3：7灰土夯实回填，托换部分采用C20微膨胀混凝土回填，混凝土顶面高出基础底面200mm振捣密实，基底上部用素土回填。施工过程中如遇�殊情况时，桩位可做适当调整，最小桩距不小于700mm。第4条说明：本加固工程施工单位必须具有建筑工程加固施工的专业资质。”
二审又查明，2013年7月份，某甲曾要求某乙复工，某乙因某甲仍未办理建设工程施工许可证，不同意复工。某乙在原审庭审中主张，由于某甲不具备施工条件，应当向其返还100万元的保证金。在本案审理期间，某甲又向某乙支付款项56.2万元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是：涉案建设施工合同是否有效，是否应予解除；某甲下欠某乙工程款数额是多少，是否应予支付，某乙交纳的保证金100万元是否应予退还；对工程质量不合格的部分实施加固补强需多少费用，是否应由某乙承担；停工责任应由谁承担，损失费用是多少；本案是否遗漏监理公司作为当事人参加诉讼等问题。
关于合同的效力及履行问题。某甲上诉认为，涉案建设施工承包合同有效，某乙的行为已经构成重大违约，某甲有权解除合同，原审判决双方继续履行合同超出当事人诉请范围；某乙上诉认为，某甲在与某乙签订合同时没有建设施工许可证等法律规定的强制性证件，双方签订的建设施工合同因违反国家强制性规定而无效，请求某甲支付下欠工程款。经查，某乙具有房屋建筑资质，某甲与其签订的《通达实业榆林基地专家职工公寓楼施工总承包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，原审判决认定为有效合同正确。某甲在与某乙签订合同时是否办理了建设施工许可证，可能影响到双方所签合同的履行问题，对双方所签合同的效力并无影响，某乙的该项上诉主张无法律依据，本院不予支持。双方当事人在�订的《通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同》中约定，若因某乙的原因工程出现重大质量缺陷，某甲有权解除合同。涉案建设工程至2012年11月10日停工后再未开工，某乙已完成工程经鉴定部分存在质量不合格问题，按照双方合同约定，某甲有权要求解除合同。对某甲请求解除合同，某乙亦不持异议，解除双方所签合同系双方当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，故对某甲解除合同的请求应予支持。
关于下欠工程款数额问题。经鉴定，某乙已完工程价款核减某甲已付工程款后，下余数额为185.3997万元，因某甲在诉讼期间又向某乙支付了56.2万元，故下余工程款数额应为129.1997万元。因双方合同约定工程质量保修金为45万元，保修金在工程整体竣工验收合格24个月后返还，因涉案工程尚未经整体竣工验收，该保修金某甲可暂不支付。至于100万元保�金问题，因双方所签合同予以解除，故该部分保证金应退还某乙。
关于工程质量不合格部分的加固补强问题。某乙从2012年5月3日开始施工至2012年11月10日停工，涉案建设工程主体封顶。经鉴定，所抽检的混凝土构件混凝土强度，混凝土构件钢筋保护层厚度及钢筋数量、间距检测，轴线尺寸、构件截面尺寸及混凝土外观质量，阳台栏板水平筋拉拔均满足设计及规范要求，房屋结构地基施工资料完整、报告结论均为合格，但“房屋部分承重墙体砌筑砂浆强度较设计值偏低，全楼砌筑砂浆强度离散性偏大”，“建议采取加固补强措施”。因此，对涉案工程质量不合格的部分需进行加固补强无需置疑，但关于采取何种加固补强措施双方意见分歧较大，且某甲至今仍未能完善建设工程施工所需相关手续，现阶段仍不具备实施加固补强措施的施工条件，又无法确定�待时间，应待具备施工条件后由某甲自行实施加固补强，但该部分费用应由某乙负担。
关于加固补强费用问题。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，鉴定单位的鉴定意见为涉案工程部分存在质量问题需加固补强，加固补强费用为300.966万元。某乙对该鉴定意见持有异议，认为只需四、五十万元就可以加固补强，并在原审时提出重新鉴定申请，但之后又明确表示不申请重新鉴定，致使法院无法通过鉴定结论认定其该项主张是否合理，其应承担相应的不利后果，故涉案加固补强费用应以已�出的鉴定意见为依据。在建设工程施工合同中，保证工程质量合格系施工方的基本义务，因某乙所施工程部分存在质量问题，对因该部分质量问题产生的加固补强损失费用应在某甲支付给某乙的工程款中核减。
关于停工损失、停工时间问题。因某甲未完善建设工程施工许可的相关手续，致使某乙在施工中两度被榆林市执法局责令停工，具体的停工时间为2012年9月6日至2012年10月22日，2012年11月10日停工之后再未施工。为此，某乙向原审法院提交鉴定意见书，主张停工期186天，损失1763658元。因停工系某甲的原因所致，故停工期间的损失应由某甲承担，本院对某乙的该项上诉主张予以支持。至于之后停工所造成的损失承担问题，某乙承建的工程地段为榆林市的经济开发区，因当时政府相关部门对该区域内建设工程所需办理的相关证件要求不严，致使涉案工程得以施工，�后因某乙所建工程存在质量不合格问题，影响到某甲补办相关证件，并且2012年11月榆林市执法局责令停工后，某乙已明确知晓某甲如不能完善建设工程施工许可手续，涉案工程将无法正常施工，事实上某乙2013年也以无建设工程施工许可证为由拒绝了某甲的复工要求，故某乙在此情况下应解散相关施工人员，主动减少自己的损失，对其不作为而放任损失扩大，最终造成的相关损失应由其自行承担。
关于遗漏当事人问题。某乙上诉称，本案遗漏监理公司作为当事人参加诉讼。某乙在本案中系本诉被告，其作为涉案工程的施工方，保证工程质量是其基本义务，某乙与涉案工程监理公司之间并无合同关系，其在本案中无权向监理公司主张权利，监理公司并非本案必须参加诉讼的当事人，其与某甲之间系另外的法律关系，与本案无关。某乙的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。二上诉人所持上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三条、第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：
一、维持陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第00697号民事判决主文第五项，即：“五、鉴定费200000元，由某甲公司承担120000元，某乙公司承担80000元。”以及诉讼费用负担的判�。
二、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第00697号民事判决主文第一项、第二项、第三项、第四项、第六项、第七项。
三、解除某甲公司与某乙公司签订的《通达实业榆林基地专家职工公寓楼工程施工总承包合同》。
四、由某甲公司于本判决生效后十日内向某乙公司支付所欠已完成工程款人民币84.1997万元，退还保证金人民币100万元。
五、由某甲公司于本判决生效后十日内向某乙公司赔偿停工损失人民币176.3658万元。
六、由某乙公司于本判决生效后十日内向某甲公司赔偿加固补强费用人民币300.966万元。
七、驳回某甲公司的其他诉讼请求。
八、驳回某乙公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费27000元，由某甲公司负担14000元，某乙公司负担13000元。
本判决为终审判决。
审判长 惠 子 芳
审判员 柳 强
审判员 王 燕
二〇一五年五月七日
书记员 张子阳（实习生）