浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终564号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛林，男，1981年9月3日出生于江苏省江阴市，汉族，初中文化程度，浙江聪正投资管理有限公司、浙江旭福金融服务外包有限公司实际控制人，户籍地浙江省杭州市下城区。因本案于2015年5月3日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押杭州市下城区看守所。
辩护人李文莉、李丽，浙江文颂律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马始元，男，1973年10月23日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化程度，浙江聪正投资管理有限公司、浙江旭福金融服务外包有限公司法定代表人，户籍地嵊州市，暂住浙江省杭州市。因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押杭州市下城区看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人薛林犯集资诈骗罪、被告人马始元犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年11月21日作出（2016）浙01刑初66号刑事判决。薛林、马始元均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
经审理查明，被告人薛林案发前在浙江省杭州市开办浙江福隆鼎玻璃科技有限公司（以下简称福隆鼎公司），因经营不善，其个人及名下企业均负巨额债务且无力偿还。2014年7月至2015年4月间，被告人薛林以浙江省聪正投资管理有限公司（以下简称聪正公司）、浙江旭福金融服务外包有限公司（以下简称旭福公司）作为非法集资平台，组织员工采用散发传单等方式，向社会公开宣传虚构的所谓P2P债权，以年化收益15%-23%的高息为诱饵，虚构假风险保证金、房屋他项权证等虚假担保手段，先后向800余名社会不特定人员非法集资共计人民币1.3亿余元，所得资金大部分被薛林用于还本付息、支付提成等犯罪成本及挥霍、偿还其他债务、外借等。至案发，尚有沃某、蒋某8等400余名被害人共计人民币4431万余元集资款未能归还。
2014年10月至2015年4月间，被告人马始元明知被告人薛林等人以聪正公司、旭福公司名义从事非法集资活动，仍受薛林指使出任该两公司法定代表人，并参与非法集资共计人民币9300余万元，致被害人损失共计人民币4404万余元。
2015年4月29日，被告人马始元向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。案发后公安机关依法查封（冻结）赃款、被告人薛林用非法集资款购置的奔驰轿车，及笔记本电脑、电脑机箱、手机、超市充值卡等物品。
原审根据以上事实，依照刑法有关规定，作出如下判决：（1）被告人薛林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万。（2）被告人马始元犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。（3）现扣押于杭州市公安局下城区分局未随案移送的犯罪工具银行U盾4个、U盘3只、POS机3台、银行动态口令器2个、印章4枚予以没收。（4）责令被告人薛林、马始元共同退赔非法集资所得人民币44317205.29元（马始元以参与额人民币44042950.02元为限），按比例发还被害人。
被告人薛林上诉及其辩护人分别提出：聪正公司、旭福公司运作均系在沙某（另案处理）操控下完成，薛林并非上述公司实际控制人，原判认定事实不清；薛林主观上没有非法占有故意，客观上没有采用虚构事实的诈骗手段，本案应以非法吸收公众存款罪定性，原判定性错误，要求二审从轻改判。
被告人马始元上诉提出，其在本案中所起作用小，系从犯，且有自首情节，原判量刑过重，要求从轻改判。
经查，原判认定被告人薛林集资诈骗、被告人马始元非法吸收公众存款的事实，有被害人张某1、冯某1、黄某1、韩某1、王某1、王某2、俞某1、夏某1、祝某1、张某2、杜某1、金某1、汤某1、王某3、彭某1、黄某2、陈某1、何某1、鲁某1、冯某2、董某1、周某1、莫某1、孙某1、钱某1、王某4、王某5、钱某2、王某6、平某、王某7、王某8、邬某、彭某2、彭某3、马某1、肖某1、宣某、徐某1、许某1、王某9、周某2、郑某1、朱某1、张某3、诸某、朱某2、周某3、张某4、祝某2、江某1、沈某1、汤某2、胡某1、吴某1、杨某1、瞿某1、陶某1、赵某1、周某4、祝某3、张某5、钟某、郑某2、董某2、苏某、周某5、王某10、赵某2、赵某3、丁某1、袁某、肖某2、谢某1、吴某2、朱某3、赵某4、赵某5、张某6、沈某2、黄某3、楼某1、王某2、徐某2、沈某3、许某2、陈某2、王某11、吴某3、吴某4、汪某1、汪某2、吴某5、吴某6、丁某2、张某7、殷某1、童某1、谭某1、李某1达、王某12、王某1魏某、徐某3、傅某1、骆某、俞某2、张某8、夏某2、陈某3、韩某2、杨某2、杨某3、殷某2、陈某4、朱某4、郑某3、朱某5、陶某2、夏某3、吕某1、潘某1、吴某7、李某2、许某3、施某1、王某1周某6、赵某6、郑某4、金某2、吕某2、王某15、陶某3、翁某、潘某2、施某2、胡某2、孙某2、方某1、范某、方某2、费某、顾某1、高某1、葛某1、高某2、黄某4、洪某1、黄某5、胡某3、李某3、楼某2、顾某2、陈某5、杜某2、丁某3、童某2、丁某4、杜某3、杜某4、陈某6、柴某、陈某7、陈某8、陈某9、陈某10、陈某11、陈某12、阮某、沈某4、孙某3、史某1、石某1、石某2、宋某1、寿某、李某4、陆某1、李某5、季某、金某3、江某2、贾某、蒋某1、陆某2、江某3、陆某3、陆某4、鲍某1、胡某4、胡某5、洪某2、严某1、杨某4、严某2、杨某5、俞某3、杨某6、姚某1、叶某、赵某7、沈某5、管某、金某4、吴某8、温某、郁某、邹某、俞某4、徐某4、陈某13、陈某14、陈某15、程某1、陈某16、陈某17、陈某18、蒋某2、韩某3、来某、刘某1、郎某、林某1、娄某1、鲁某2、毛某、莫某2、马某2、马某1、倪某1、陆某5、龙某、林某2、李某6、刘某2、韩某4、黄某6、韩某5、胡某6、胡某7、张某9、孟某1、陶某4、单某1、蒋某3、徐某5、李某7、盛某、薛某1、戈某、王某16、杨某7、夏某4、张某10、程某2、何某2、王某17、吕某3、王某18、王某19、谈某、沈某6、王某7、金某5、卢某、陈某19、徐某6、周某7、潘某3、章某1、徐某7、陈某20、吴某9、葛某2、胡某8、戴某1、蒋某4、徐某8、沈某7、沈某8、朱某6、孟某2、王某5、徐某7、蒋某4、张某11、任某、密元林、李某8、赵某8、王某20、李某9、姚某2、梁某、谭某2、刘某3、李某10、张某12、蒋某5、周某8、姚某3、汤某3、冯某3、陈某21、李某11、戴某2、曹某1、林某1、江某2、郑某5、瞿某2、王某21、章某2、候某、陆某6、方某3、曹某2、章某3、王某22、李某12、王某23、章某4、黄某7、尉敬军、陈某22、王某24、王某25、李某13、金某6、周某9、洪某3、熊某、竺某、王某20、刘某4、殷某3、项某、胡某9、杨某8、单某2、张某13、倪某2、刘某5、马某3、单某3、张某14、许某4、郑某6、娄某2、章某1、郭某、赵某9、胡某10、陈某23、李某14、史某2、黄某8、高某3、陈某24、陈某25、胡某11、李某15、傅某2、韩某1、黄某9、王某3、冯某1、陈某26、周某1吴某4、孙某4、金某7、徐某9、俞某5、赵某10、黄某10、俞某6、胡某12、黄某11等的陈述，证人徐某10、林某3、谢某2、余某1、徐某11、蒋某6、张某1章某5、王某2鲍某2、汪某3、刘某6、吕某2、曾某、李某1刘某7、李某17、宁某、王某27、康某、唐某、余某2、马某4、余某3、曹某3、赵某1宋某2、张某1陈某27、周某11、蒋某7、卜某、蔡某、吴某1陈某28、薛某2等的证言，聪正公司、旭福公司债权管理与咨询服务合同、债权转让协议、担保函、承诺函，房屋他项权证、银行存折，收款收据、收款确认书、POS签购单、汇款凭条、银行帐户明细，审计报告，抵押贷款合同、抵押财产清单、贷款凭证、民事调解书、强制执行申请书、民事调解书、执行裁定书，搜查笔录、扣押清单、照片、车辆信息表、协助冻结存款通知书、协助冻结财产通知书，作案同伙沙某、宣静静的供述等证据证实，被告人薛林、马始元均有供认在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。关于上诉、辩护理由。经查，1.证人谢某3、王某28、周某12证言、被告人马始元供述及马始元与薛林签订的协议印证证实，聪正公司法定代表人、财务人员均由薛林实际指派、担任，该公司用于吸收资金及支配资金流转的相关银行账户亦由薛林提供并实际控制，且旭福公司从公司选址、工商登记、法定代表人指定、财物人员组成、资金用途等均由薛林实际操作、控制，故原判认定薛林系聪正公司、旭福公司的实际控制人，证据充分，薛林及其辩护人提出薛林不是公司实际控制人等意见，与查明的事实不符，不予采信。2.民事判决书、执行裁定书及证人周某11、陈某28证言印证证实，薛林经营的福隆鼎公司自2011年开始长期亏损，至2014年初，福隆鼎公司已负债8000余万元，且无正常稳定的经营收入；聪正公司、旭福公司债权转让协议、担保函、承诺函及查扣在案的房屋他项权证、银行存折等证据印证证实，两公司对外宣称的可转让债权及用于保障投资人资金安全的房屋他项权证、马始元银行存折上所载的1000万保障资金均系虚假；薛林亦供认2014年初福隆鼎公司已负巨额债务，所得集资款大部分被其用于支付高额本息、巨额业务提成、归还前债等；综上，薛林在身负巨额债务且无还款能力的情况下，采用转让虚假可转让债权并提供虚假担保等诈骗手段非法集资，后将大部分用集资款用于灭失性、无法产生收益的用途，造成被害人巨额经济损失，非法占有集资款的主观故意明显，故薛林及其辩护人提出薛林主观上无非法占有故意、客观上未采用诈骗手段等意见，与审理查明的事实不符，亦不予采信。3.被告人马始元以聪正公司、旭福公司法定代表人及聪正公司总经理的身份，主动对两公司的非法集资行为进行管理，在非法吸收公众存款的共同犯罪中作用突出，行为积极，故马始元上诉提出其系从犯的理由不能成立，不予采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人薛林以非法占有为目的，采用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人马始元非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。马始元有自首情节，依法可从轻处罚。原审根据二被告人犯罪事实、情节，所判处的刑罚适当。被告人薛林、马始元及薛林的辩护人要求二审从轻改判的意见均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回被告人薛林、马始元的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐爱明
代理审判员 韩大可
代理审判员 张 镇
二〇一七年二月二十二日
代书 记员 薛文超