连云港市海州区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0706行初237号
原告东海县牛山镇黄永前百货商店（个体工商户），住所地江苏省东海县牛山镇幸福南路与菜市街交叉口东南侧.
经营者黄永前，男，，汉族，住江苏省东海县。
委托代理人王志花（系黄永前妻子），汉族，住址同上。
被告东海县城市管理行政执法局，住所地江苏省东海县牛山街道和平东路173号。
法定代表人孙彬，局长。
委托代理人臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。
原告东海县牛山镇黄永前百货商店（以下简称黄永前百货）不服被告东海县城市管理行政执法局（以下简称东海城管执法局）行政强制措施一案，原告于2016年12月7日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月14日公开开庭审理了本案。原告黄永前百货的经营者黄永前及其委托代理人王志花，被告东海城管执法局的委托代理人臧靖及被告东海城管执法局副局长赵正文作为被诉行政机关负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告东海城管执法局于2016年10月22日依据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条第一款第（一）项、第五十条第一款第（一）项的规定，作出东城执改字0000386责令改正通知书，后于同年11月8日现场将原告的涉案亭棚强行整体移除。
原告黄永前百货诉称，原告商店是在2004年经城管局、建设局审批的，并办理了营业执照、食品经营许可证、烟草零售许可证。2013年城管局下发报亭置换通知，当事人按城管局设计的亭棚守法经营。被告作出《东城执法改字0000386》决定后，拒绝听取当事的陈述、申辩，不顾事实，强行拆除、扣押原告正在经营的商店、货物等私人物品，扣押物品也没有给当事人开具清单，违反了《城市管理行政执法条例》第三章第三十三条、第三十六条和《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定。综上，被告未经法定程序就强行拆除、扣押行政行为无法律和事实依据，程序严重违法，给原告造成损失价值5万元，故请求法院判令被告的强拆及扣押行为违法，并赔偿原告停产停业期间的费用5万元。
原告提供如下证据：
1、营业执照、食品经营许可证、烟专卖许可证，证明原告报亭手续合法有效。
2、摊位审批表、临时占用道路许可证、缴纳占道费用票据（一直到2013年2014年以后他们就不让我们交），证明原告报亭经过审批，是合法有效的，不是被告说的那样擅自违法搭建。
3、城管局2015年3月26号信访回复函，证明2015年亭棚不存在拆除条件。
4、合同书，证明城市管理局违反了合同。
5、在场证人证明，证明当时正在营业的商店被拉走，证明当时原告的损失。
被告东海城管执法局辩称，一、原告的涉案亭棚违反了《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条，而依五十条规定应责令停止违法行为，限期拆除，并可处三百元以上三千元以下罚款。在此情况下，我局履行法定职责，维护正常的市容秩序，依照法定程序，根据上述条例规定，对于这一确定的违法行为所实施的涉案行政行为，显然并无任何不当，无任何所谓的违法之说。二、我局的行政行为符合法律规定，原告基于这一行为而要求我局赔偿损失缺乏依据；原告亭棚的存在本身违法，而任何主体均不能通过违法行为获得合法权益，仅此也足以否定原告的损失赔偿请求；原告主张的致损事实本身即有悖客观实际，损失数额更是毫无事实根据，不论其是否有权主张赔偿，其赔偿请求也不能成立。综上，为了保障市容管理秩序，打击市容违法行为，请求依法驳回原告的诉讼请求
被告东海城管执法局提供如下证据：
一、作出行政行为的证据
1、东海县城市管理局行政许可决定书、情况说明各一份，证明原告的亭棚经行政许可设立的期限至2014年8月31日届满，在此后该亭棚的存在是违法的。
2、公告照片一份，证明早在被告下达该证通知书以前，已经采取公告的形式将取缔违章亭棚的事项公开告知。
3、执法光碟两张（其中一张是向原告下达责令改正通知书及我局工作人员多次督促原告将亭棚移走的情况记载；另一张是涉案亭棚被整体移除的情况记载），证明1、被告下达责令改正通知书程序合法且充分遵循了执法人性化理念，无不当之处；2、原告亭棚被移除时的现场状况说明原告主张的所为损失根本不可能成立；3、亭棚的移除行为符合法律规定。
4、东城执改字000386号责令改正通知书，证明我局依法向原告下达了责令改正通知书，该通知书载明了充分的法律依据。
二、作出行政行为得规范性文件依据
1、《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条、第五十条等相关规定。
2、行政强制法的相关规定。
3、《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条等规定。
证明我局的行政行为有充分的法律依据，并无不当。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告所举证据1、3、4与本案无关联性，不作为查明案件事实的证据予以确认；对原告所举证据5证人证言，因证人未出庭作证，不作为查明案件事实的证据予以确认；对原告所举其他证据及被告所举证据，符合行政诉讼证据规则的规定，证据来源合法，作为查明案件事实的证据，依法予以确认。
经审理查明，东海县城市管理局于2014年2月25日对原告黄永前百货办理了东海县城市管理局行政许可决定书，决定书载明：事由临时占用城市道路摆放商亭，占用地点菜市街路与幸福路交叉东南角，占用面积6平方米，占用时间2013年8月1日—2014年8月31日。到期后，未再取得延续占用许可，原告仍在此继续占用。2016年10月22日，被告东海城管执法局对原告黄永前百货作出东城执改字0000386责令改正通知书，以其擅自违法搭建亭棚，违反《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条第一款第（一）项规定为由，并依据第五十条第一款第（一）项，责令原告于2016年10月24日8时前，自行将违法搭建物拆除。此后，原告未予理睬。同年11月8日，被告东海城管执法局即将原告的涉案亭棚强行整体移除至被告指定地点集中放置。原告不服被告的该强制行为遂提起诉讼。
本院认为：1.关于涉案强制行为是否违法。
根据《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第十四条规定，任何单位和个人不得擅自在街道和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料、搭建临时设施的，应当征得市容环卫管理部门同意，并按照国家有关规定办理其他审批手续。原告在其2014年的行政许可决定允许其临时占用菜市街路与幸福路交叉东南角摆放商亭，于2014年8月31日期满后，在未经批准和重新办理审批手续的情况下，直接占道经营的行为违法，被告东海城管执法局对此负有监督检查的职责，有权进行查处。《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第五十条规定，违反条例规定，有下列行为之一的，由市容环卫管理部门按照以下规定处理：擅自在城市街道两侧和公共场地搭建临时设施的，责令停止违法行为，限期拆除，处以三百元以上三千元以下罚款；擅自占用道路、人行过街桥、人行地下街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点的，责令停止违法行为；继续违法经营的，可以暂扣其兜售的物品及其盛器具，决定暂扣的，应当出具暂扣清单，要求违法行为人按照规定时间到指定地点接受处理；有违法经营设施的，责令拆除违法经营设施。《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定，……逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。另外，《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。”第十八条第（七）项规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵循下列规定：（七）制作现场笔录。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”可见，行政机关在强制执行前应当履行告知义务、听取当事人陈述和申辩等法定程序。综上，本案中，被告以原告擅自搭建亭棚为由要求原告整改，后在未经政府批准，未告知原告权利并听取其陈述与申辩的情况下，即于2016年11月8日对原告亭棚强行整体移除，且亦未制作现场笔录，该行为违反了法定程序，侵害了原告的程序权利，应认定为违法。故对原告关于确认被告作出的涉案强制行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。
2.关于是否予以行政赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三十二条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张应当提供证据。另,《最高人民法院<关于行政诉讼的若干问题的规定>》第五条规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对所诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，原告提出要求被告赔偿其5万元损失的诉求，则应当就本案涉诉行政行为造成损害的事实承担举证责任，但原原告就此未能提供初步证据予以证明，且在案其他证据亦不能证明该事实，再结合本案案情，故对原告的该项诉求，本院依法不予支持。原告可待能够提供其因涉诉行政行为造成损失的证据时，在法定期限内继续行使其要求被告进行行政赔偿的权利。综上，依照《中华人民共和国行政强制法》第八条、第十八条、第三十五条、第三十六条、《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决如下：
一、被告东海县城市管理行政执法局于2016年11月8日移除原告东海县牛山镇黄永前百货商店的亭棚行为违法。
二、驳回原告东海县牛山镇黄永前百货商店要求被告东海县城市管理行政执法局对其造成的损失予以赔偿5万元的诉讼请求。
案件受理费50元（原告已预交），由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。
审 判 长 乔 红
人民陪审员 郭建军
人民陪审员 张颂远
二〇一七年四月十一日
书 记 员 周春艳
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
【一】
《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》
第十四条任何单位和个人不得擅自在街道和公共场地堆放物料，搭建建筑物、构筑物或者其他设施。因建设等特殊需要，在街道两侧和公共场地临时堆放物料、搭建临时设施的，应当征得市容环卫管理部门同意，并按照国家有关规定办理其他审批手续。
第五十条规定，违反本条例规定，有下列行为之一的，由市容环卫管理部门按照以下规定处理：
（一）擅自在城市街道两侧和公共场地搭建临时设施的，责令停止违法行为，限期拆除，处以三百元以上三千元以下罚款；
……
（三）擅自占用道路、人行过街桥、人行地下街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点的，责令停止违法行为；继续违法经营的，可以暂扣其兜售的物品及其盛器具，处以二十元以上二百元以下罚款；决定暂扣的，应当出具暂扣清单，要求违法行为人按照规定时间到指定地点接收处理。……
（四）……有违法经营设施的，责令拆除违法经营设施；
……
《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条规定，……逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。
【二】《中华人民共和国行政强制法》
第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。
第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵循下列规定：
……
（七）制作现场笔录。
……
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
【三】《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：
当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
收款人：江苏省连云港市中级人民法院
账号：44×××94
开户行：连云港市农业银行苍梧支行