浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1084号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡文明，男，1987年2月22日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地河南省淮阳县。因本案于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人斯佳，浙江叠胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾绍滨，男，1990年10月17日出生，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地福建省平和县。因本案于2015年6月12日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人钱小琴，浙江秉象律师事务所律师。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人胡文明、曾绍滨犯诈骗罪一案，于2016年10月8日作出（2016）浙0108刑初150号刑事判决。原审被告人胡文明、曾绍滨均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，杭州市人民检察院指派检察员徐荣及楼之恒出庭履行职务，上诉人胡文明及其辩护人斯佳、上诉人曾绍滨及其辩护人钱小琴到庭参加诉讼。案经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年2月至4月期间，被告人胡文明、曾绍滨伙同他人通过假冒淘宝客服人员，以被害人的淘宝网店无法正常支付需激活淘宝账号、交纳保证金、开通业务等为由，利用钓鱼网站实施诈骗。其中，胡文明负责提供诈骗使用的支付宝分润平台账号和跳转软件等技术支持，并获取8.8%-9%作为报酬，其参与的诈骗数额为人民币2548432元，涉及的被害人数达751人；曾绍滨参与的诈骗数额为人民币988944元，涉及的被害人数达333人。
案发后，被告人胡文明、曾绍滨被公安机关抓获归案。
原审人民法院根据上述事实，以诈骗罪，分别判处被告人胡文明有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币5万元；判处被告人曾绍滨有期徒刑十一年，并处罚金人民币4万元。扣押于杭州市公安局滨江区分局的作案工具判决予以没收；责令被告人胡文明、曾绍滨退赔违法所得。
上诉人胡文明上诉称，（一）原判认定其得知他人诈骗的时间与事实不符。其自2012年12月以来就拥有并经营“安付宝”平台以销售“免签约商户支付宝”授权账户及对接技术教程，一直提供实名业务，并非为诈骗而开发的，其没有犯罪动机；在2015年3月中旬左右，被害人联系其核实情况，其才知道网名“先生您好”的福建人诈骗，其不知情的部分金额应予扣除。（二）涉案的“安徽合硕文化传播有限公司”与其无关，该公司支付宝账户并非其注册的，相关部分数额应予扣除。（三）原判没有任何其与“先生您好”犯意联络、参与预谋、实施诈骗的记录为据，认定为共同诈骗犯罪依据不足，可以考虑其行为是否符合刑法第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。（四）其在案件中的作用较小，分赃比例仅为8.8%-9%，明显属于从犯，又系坦白、初犯，原判量刑过重。综上，请求本院改判相应罪名并从轻量刑。
上诉人胡文明的辩护人提出，（一）胡文明主观上没有诈骗犯罪的故意，出售产品所得及利润提成均属于劳务报酬，并非是想占有他人财物，客观上也没有参与整个诈骗的具体策划实施过程，其犯罪行为不应成立诈骗罪。（二）胡文明为他人实施网络诈骗提供技术支持，依据刑法第二百八十七条之二的规定，应以帮助信息网络犯罪活动罪论处更为准确。（三）即使胡文明的行为构成诈骗罪，也是处于从属地位的，参与程度低，分赃比例小，仅仅为“先生您好”的诈骗行为提供了工具而已，应以从犯论处。综上，请求本院对胡文明减轻处罚。
上诉人曾绍滨上诉称，其仅仅是受指使帮助网名“发财”的人使用银行卡通过ATM机取款，没有使用曾某4、曾某1的支付宝，取款时不知道是诈骗所得，请求本院改判其无罪。
上诉人曾绍滨的辩护人提出，（一）原判载明的支付宝交易明细，作为由支付宝（中国）网络技术有限公司提供的书证，以光盘形式存在不符合法定证据形式，在证据三性上都存在疑问；未经当庭公开举证、质证，审判程序违法。（二）原判在没有直接证据，在案的间接证据没有形成完整闭合证据链条的情况下，认定曾绍滨参与实施诈骗犯罪，没有达到证据确实、充分的证明标准，违反了证据裁判原则，认定事实错误。其中，曾某4、曾某1的支付宝账户登录上网设备的Mac地址作为证据使用存在疑点，与曾绍滨的关联性认定错误；原判将曾某1支付宝中的704594元算作曾绍滨参与诈骗的金额，意指曾绍滨是曾某1支付宝的实际控制者，对此没有证据支持，不应认定。（三）原判认定与胡文明联系的“先生您好”就是曾绍滨，依据薄弱，存有认定错误的合理怀疑，并不能唯一锁定曾绍滨。退一步讲，即使这一认定正确，“先生您好”在本案中仅提供中间转移资金的服务并仅拿十分之一，为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综上，请求本院改判曾绍滨无罪。
出庭检察员认为，本案主要事实清楚，证据确实充分。根据现有证据可以认定上诉人曾绍滨系QQ账号“先生您好”的主要使用者和以曾某4、曾某1名义注册支付宝账号的实际控制人，参与了诈骗活动，相关诈骗金额应计入其犯罪数额。上诉人胡文明主观上对网络诈骗有清晰的认识，且积极参与，提供技术支持与分润账号，具有诈骗犯罪的故意，是共同犯罪中不可缺失的一环，对于犯罪分子实施诈骗犯罪并非起次要或者辅助作用，不能认定为从犯。原判定性准确，量刑适当，上诉人胡文明、曾绍滨的上诉理由及辩护意见不能成立，建议本院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人胡文明、曾绍滨诈骗的事实，有被害人王某、莫某、陈某2、吴某、赵某、丁某、张某、褚某、白某1、党某、代某、白某3等人的陈述及其提交的聊天记录、支付宝交易记录、银行交易记录等，证人曾某2的证言及接受证据清单，证人曾某4、曾某3的证言，调取证据清单及支付宝交易记录明细、银行取款监控录像资料（附光盘），搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，电子证物检查笔录、提取电子证据清单及光盘，协助查询财产通知书及户名为曾某4、曾某3、胡文明、胡某的银行卡交易记录明细，公安机关出具的侦查、破案、抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人胡文明、曾绍滨亦有供述在案，胡文明所供主要情节及曾绍滨所供部分情节与上述证据所反映的基本事实相符。上述证据，已经原审和二审庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人胡文明所提其在2015年3月中旬左右才知道网名“先生您好”的福建人诈骗，此前并不知情；涉案的“安徽合硕文化传播有限公司”支付宝账户与其无关，相应部分数额应予扣除的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，（1）从上诉人胡文明处扣押的台式电脑中使用的QQ账号36×××63（“鼠来宝”）与17922××（“先生您好”）的聊天记录（日期为2015年2月3日至同年4月21日）的内容明确显示，至迟不晚于2015年2月初，胡文明即已明知他人实施“淘宝钓鱼”诈骗犯罪，仍为牟取非法利益而积极为其提供网络技术支持等帮助，可以认定自2015年2月起其主观上已形成共同的诈骗犯意，以共同犯罪论处。（2）支付宝交易记录、银行卡交易记录证明，进入“安徽合硕文化传播有限公司”支付宝分润账户的全部被骗资金，均有8.8%-9%的金额同步自动分润至胡文明所控制、使用的“万某”和“陈某1”的支付宝账户，并大量转账至胡文明本人的招商银行卡。因此胡文明应对上述支付宝分润账户的被骗资金负责。综上，上诉人胡文明的上述上诉理由及相关辩护意见与收集在案的客观证据相矛盾，本院不予采信。
关于上诉人曾绍滨的辩护人所提支付宝交易明细的证据三性存疑，作为书证采用审判程序违法的辩护意见。经查，（1）支付宝账户情况明细是以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料。根据刑事诉讼法第四十八条第二款第（八）项之规定，电子数据属于一类独立的证据种类。由于支付宝账户情况明细系存储于支付宝（中国）网络技术有限公司的电子数据，客观上无法移送原始存储介质，故以光盘作为存储介质予以收集并无不当。（2）附卷光盘外表加盖有支付宝（中国）网络技术有限公司查询专用章，公安机关亦出具了关于证据材料来源情况的文字说明，有二人以上签名。经审查，该证据的收集程序、方式符合法律及有关技术规范。（3）经本院开庭审理时当庭质证以及对证据进行调查核实，认为该电子数据的内容真实，与案件事实有关联，依法可以作为定案的根据。因此，该辩护意见不能成立，本院不予采信。
关于上诉人曾绍滨所提其未参与诈骗的上诉理由及其辩护人所提原判认定事实错误、证据薄弱的辩护意见。经查，本案被骗资金的大体流向是：先进入七家公司的支付宝分润账户，其中90%同步自动分润至以曾某4、曾某1等人身份信息注册的支付宝账户。而曾某4支付宝账户资金主要提现至曾某4名下的招商银行卡，其中大多又转账至胡某名下的招商银行卡，另有部分通过ATM机取现（ATM机监控显示为曾绍滨在取款）。在案证据证实，上述被骗资金流向过程与曾绍滨紧密相关：（1）QQ聊天记录、支付宝交易记录、银行交易记录与上诉人胡文明的供述等证据能够相互印证，证明在2015年2月至4月期间，胡文明帮助QQ名称为“先生您好”的人实施诈骗，其间“先生您好”告诉胡文明的数个手机号码中有139××××5512、136××××1639，分别是曾某4、曾某1的支付宝账户所绑定的手机号码；“先生您好”向胡文明转账付款时也使用过曾某4的支付宝账户和招商银行卡。（2）证人曾某4、曾某3的证言、招商银行取款监控录像资料与上诉人曾绍滨的供述等证据能够相互印证，证明曾某4招商银行卡于2015年春节办理后实际交给曾绍滨持有、使用。（3）支付宝账户MAC地址反查情况表明，在2015年3、4月期间，曾某4、曾某1、胡某的4个支付宝账户使用过3部上网设备登录，其中两两之间存在同机关系。（4）支付宝交易记录载明，曾某4的2个支付宝账户都曾为手机号码139××××5512（福建移动）充值，曾某4的账号为17×××91的支付宝账户还曾为胡某的支付宝账户所绑定的手机号码132××××2015（福建联通）充值。（5）纵观上诉人曾绍滨的全部供述和辩解可知，其曾多次供述，在2015年2月至4月期间，是其用曾某4等人的身份信息注册了支付宝账号，并使用自己的一部魅族牌手机操作支付宝资金提现至曾某4等人的招商银行卡，和曾某4支付宝账户、招商银行卡绑定的手机号码一直是其在使用的，后其将招商银行卡烧掉，将上述手机号码丢掉。结合证人曾某2的证言审查，部分内容能够相互印证，后曾绍滨的供述出现反复，但不能合理说明翻供原因。（6）上诉人曾绍滨辩称其将曾某4招商银行卡网银U盾、手机卡等物品及其身份信息寄给了广东深圳网名“发财”的人，其只是使用银行卡通过ATM机取款，且取款时不知道是违法所得。其辩解不但无其他证据印证，其亦不能提供任何相关线索，且结合其认知能力、既往经历、有故意毁灭证据情形等主客观因素进行综合判断，不符合常理和一般生活经验，不足以采信。综上所述，在案多方证据之间具有内在联系且相互印证，共同指向上诉人曾绍滨参与“先生您好”诈骗团伙实施诈骗的事实。上诉人曾绍滨及其辩护人提出曾未参与诈骗的诉辩意见，与审理查明的案件事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人胡文明、曾绍滨伙同他人以非法占有为目的，多次采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网技术手段骗取不特定多数人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。关于二上诉人及辩护人所提原判定罪量刑方面的上诉理由、辩护意见。经查，（1）《刑法修正案（九）》增加刑法第二百八十七条之二，增设帮助信息网络犯罪活动罪，将网络犯罪的帮助行为独立入罪。同时，该条第三款规定，实施帮助信息网络犯罪活动行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》亦有明确规定。上诉人胡文明明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪，为其犯罪提供网络技术支持等帮助，情节严重，其行为同时构成诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，按照具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度，依法应当以处罚较重的诈骗罪定罪处罚。（2）原判根据全案事实情节，综合考虑二上诉人的犯罪数额、行为手段、所起作用及获利情况，据此确定各人的罪责，在法定刑幅度以内裁量刑罚，体现了罪责刑相适应的基本原则，量刑并无不当。综上，上述上诉理由和辩护意见与相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的相关出庭意见正确，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百条六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项、第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）胡文明、曾绍滨之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 陈洒洒
代理审判员 高 强
二〇一七年四月一日
书 记 员 范媛媛