长春市绿园区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉0106民初758号
原告：方世辰，男，1946年8月19日生，汉族，现住长春市绿园区。
被告：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地长春市绿园区青年路1513号。
负责人：杨淑梅，行长。
委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。
原告方世辰诉被告中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称长春花园支行）金融委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告方世辰到庭参加诉讼，被告长春花园支行委托诉讼代理人原野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方世辰向本院提出诉讼请求：请求法院审理本人与中国工商银行股份有限公司吉林省分行长春花园支行金融委托理财合同纠纷案。我认为被告合同违约，1、要求被告赔偿理财本金86万元，理财收益金15.2504万元，两项合计101.2504万元。2、全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年12月一天，突然接到一个自称工行新发支行顾娜打来的电话，说我是工行的大客户，工行委派她担任我的理财经理。其实她是利用职务之便，盗取了客户银行信息。我当时在工行长春景阳大路支行有一笔50万元的定期存款到期，因我缺乏相关金融知识，当时并未意识到受蒙骗，还觉得工行服务热情周到。来到工行新发支行理财室见到顾娜，她着工装佩戴工牌，室内摆放着证书奖杯，按照她的建议，用定期存款折里的款购买了理财产品。同时顾娜为我办理了上述中国工商银行理财金帐户卡。此后，我每年都在所谓工行委派给我个人的理财经理顾娜处接续理财。2014年6月12日，在工行长春花园支行经过顾娜购买的理财产品是”北京博创”，金额60万元。2015年6月15日9时许，离单据上的到期日还有3天，突然接到顾娜的电话，说她现在在我家附近的工行长春景阳大路支行旁边，理财到期了。见面后我说：”我应该到银行去办啊。”她说：”这是工行对大客户老客户的特殊服务，不单是你，其他客户也一样。”于是她为我办理了继续购买”北京博创”理财产品的手续，金额64万元。现在看，顾娜主动”上门服务”是为了掩盖其工作单位被调动，工作岗位被调换的事实真相。在突发事件面前，一般人缺乏应激反应能力，何况顾多年担任自己的理财经理，这是符合心理学的。2015年10月，我在一家银行办理存款时发生不愉快，一气之下打电话给顾娜说有一笔钱想理财，于是10月25日再次购买了”北京博创”，金额22万元。地点仍是景阳大路支行旁边。三次购买”北京博创”，顾娜从未说明其销售的不是银行指定的理财产品，更未说明其工作单位、工作岗位、身份的变化。顾娜案发后，2016年7月查看工行为我调取的银行流水单时才发现，2015年6月15日购买的”北京博创”64万元划转到了”广州银联网络支付有限公司”成为”客户备付金”；2015年10月25日的22万元，根本没有购买”北京博创”，而是以”消费的名义，将款划转到了长春市绿园区得厚斋文化用品店其丈夫吕丽恩的帐户，这纯属诈骗。查看银行流水单令人惊讶，自2009年以来，我购买的理财产品每年仅一种，期限为一年，而2013年以来流水单显示的是多种，比如2013年就有”冠群”、”博创”、”贵金属”及不知具体内容的”基金购买”，而且帐户资金进出频繁，数额不整，这说明顾娜完全操控了我的银行帐户，非法盗刷我的银行卡里的资金为其个人牟利。2017年6月，我们受害人到工商上访，才知道顾娜从花园支行调到兴城支行个人信贷营销中心，已无办理理财业务权力。但我一直以为她还在花园支行当理财经理。2017年7月17日，从工行给我们42名受害人的《来信回复》中才得知，2015年5月13日，工行”因原职工顾娜私售理财产品而对其作出开除决定”；同年7月16日工行”与顾娜解除劳动合同”，7月29日，工行到省人社厅”办理解除劳动合同备案”手续。上述关于顾娜工作单位调动、岗位调换、开除、解除劳动合同等，工行有责任有义务告知涉及的理财客户，并应在新闻媒体上发布公告，而工行没有这样做，导致我等客户毫不知情，继续上当受骗。我在工行所属支行理财7年，开始即受蒙骗，长期遭到欺骗诈骗，不但收益毫无，而且本金被骗光。诉合同违约理由：我在工行花园支行购买理财产品，从签约之日起，双方就形成了合同关系，由此产生了相应的权利和义务。银行有保证客户投资理财产品资金安全（除投资本身风险之外）和约定收益金的义务，客户有要求银行保证理财资金安全及获得约定收益金的权利。顾娜作为工行花园支行的理财经理，其一切履行职务的行为均代表工行，由此产生的一切后果均须由工行承担责任。工行花园支行未能如期履行合同约定，支付理财的本金及收益金，故构成合同违约。
被告长春花园支行辩称：1、被答辩人须对其关于顾娜在答辩人处任职期间向被答辩人介绍、推荐理财产品的主张承担举证责任，并承担举证不利的法律后果。被答辩人向法庭所提交的证据中均无顾娜本人签字，且不能确认被答辩人向法庭单方陈述内容与刑事案件判决所认定的事实相一致，不能作为本案事实直接予以认定。2、被答辩人系具备多年理财经验的投资者，应当明知其所购买的本案所涉理财产品不是工行理财产品，应当自行承担投资风险。从被答辩人向法院提交的尾号为2928的银行卡流水可以看出，被答辩人多次购买工行理财产品，同时也更多的是购买非工行理财产品，被答辩人应当知晓并熟知工行理财产品交易过程及手续，应当明知其购买的不是工行理财产品。被答辩人之所以明知不是银行理财产品而仍然购买，主要是基于其追求高息回报的投资心理，其次是对顾娜的个人信任。被答辩人向法庭提交的银行账户流水，可以看出被答辩人通过网商银行自行操作，将购买本案诉争理财产品的款项汇转至非答辩人账户，又由非答辩人账户向其汇转相应利息，被答辩人应当明知与其形成理财关系的对象并非答辩人。3、如经法院确认顾娜确实向其介绍、推荐了非工行理财产品，其行为系涉嫌违法犯罪的个人飞单行为，应当由该工作人员承担全部责任，与答辩人无关。通说认为飞单是指银行员工借助行内平台，私自销售未与银行达成委托销售关系的金融产品。本案如与顾娜有关，顾娜正是利用客户对其个人的信任和追求保本高利益投资心理，向客户介绍、推荐或者客户主动购买非工行理财产品，从而获取高额佣金回报。顾娜已于2016年1月25日被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，并在法院开庭审理过程中承认其存在飞单行为，以及客户为追求高额收益而要求其介绍、推荐非工行理财产品的事实。4、本案如与顾娜有关，顾娜向被答辩人介绍、推荐非工行理财产品的个人行为，不构成表见代理，答辩人与被答辩人未建立金融委托理财合同的法律，答辩人不承担民事责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称指导意见）第十三条明确指出，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。《指导意见》第十四条明确指出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失的，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此处还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
结合本案被答辩人向法庭所提交的证据材料，不属于表见代理：
（一）客观上不具有让人相信其有代理权客观表象的形式要素。1、被答辩人提交的是伪造的工行凭证，而不是工行制式的理财产品合同书。2、被答辩人提交的凭证上没有答辩人的理财业务专用章，申请书上的电子回单专用章仅是付款凭证而非收款凭证，且该章不应当也不可能在工行理财产品的办理手续上出现。3、答辩人没有向被答辩人出具过本案所涉理财产品的加以凭证。（二）主观上被答辩人不是善意且无过失。被答辩人主观上不是善意，已在第四点中陈述理由。如法院认为被答辩人是善意，答辩人认为被答辩人在购买本案所涉理财产品过程中，存在重大过失。1、被答辩人所取得关于理财产品的材料均非工行制式文本；2、被答辩人所取得关于理财产品的材料均无工行业务专用章；3、被答辩人将个人帐户信息全部告知顾娜，并由顾娜进行操作；4、被答辩人不知道收款人是谁，也不知道是谁向其支付利息。五、被答辩人主张与答辩人建立金融委托理财合同关系，但该主张没有事实及法律依据，人民法院应当驳回起基于金融委托理财合同关系所提出的全部诉讼请求。《合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。《最高人民法院民事案件案由规定理由与适用》规定，金融委托理财，又称金融机构委托理财，是指客户将资金交给金融机构，由金融机构作为受托人的委托理财形式。结合本案，被答辩人没有与答辩人建立委托理财关系的意思表示，也没有与被答辩人签订书面的委托理财合同，更没有收到过被答辩人购买本案诉争理财产品的款项和支付相应利息，不符合法律关于金融委托理财合同的定义，因此双方并未建立金融委托理财合同关系。综上所述，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，答辩人请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
经审理查明，原告于2009年在被告处开立工商银行理财金账户，账号为×××，此后多次购买工商银行理财产品。2015年6月15日，原告通过被告中国工商银行股份有限公司长春花园支行工作人员顾娜购买”博创兴业保证收益型资产管理计划”，原告通过账号×××分四笔将640000.00元以跨行汇款形式汇入×××账号（系广州银联网络支付有限公司）中。顾娜为原告出具盖有中国工商银行资金划扣章的基金认购书，购买金额为640000.00元，产品成立日为2015年6月15日，投资收益9%，投资期限一年（半年付息一次），产品到期日为2016年6月25日。申请书有原告方世辰签字。2015年10月16日，原告通过顾娜购买了”博创兴业基金保本型约定收益型投资理财计划”，原告通过账号×××将220000.00元汇入绿园区得厚斋文化用品店账户中，顾娜为原告出具盖有中国工商银行资金划扣章的博创基金理财产品认购申请书，购买金额为220000.00元，产品成立日2015年10月19日，投资收益12%，投资期限一年，产品到期日为2016年10月21日，申请书有原告方世辰签字。
本院认为，委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。构成委托理财必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。本案原告于2015年6月15日、2015年10月16日通过原告账号×××分五笔将640000.00元和220000.00元以跨行汇款形式分别汇入广州银联网络支付有限公司和绿园区得厚斋文化用品店账户中。该笔款项并未存到被告处。故原、被告间未形成金融委托理财合同关系。
对于原告主张顾娜构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：”合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”本案中，原告提交的业务受理（申请）书中工商银行电子回单专用章仅在电子银行中使用，不存在实体章。同时，前文已述原告投资款并未存到被告处，被告也未向原告返还本息，故顾娜并非以被告名义做出民事行为。原告作为具有理财经验的投资者，在合同的签订及网银付款的过程中均未尽到审慎义务，存在过失。故原告仅依据工作时间、办理地点、员工身份等交易习惯主张顾娜的”飞单”行为构成表见代理，并据此要求被告承担责任，无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回原告方世辰的诉讼请求。
案件受理费13913.00元，由原告方世辰负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 曾凡华
人民陪审员 孙丽君
人民陪审员 郭 力
二〇一八年六月十三日
书 记 员 ＸＸ恒