广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终377号
上诉人(原审原告):周喜元。
委托诉讼代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告一）：广州市花都区新雅东微体育用品厂（个体工商户）。
经营者：李卓欣。
委托诉讼代理人：胡大飞、刘铭盛，广东静美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告二）：李卓欣。
委托诉讼代理人：刘铭盛、胡大飞，广东静美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告三）：刘波。
上诉人周喜元因与被上诉人广州市花都区新雅东微体育用品厂（以下简称“东微厂”）、李卓欣、刘波承揽合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人周喜元上诉请求:l.维持原审判决第一、二项；2.撤销原审判决第三项，改判刘波对东微厂的债务承担连带清偿责任。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。（一）诉争债务的性质是东微厂的债务，属于法定的夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第43条规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。即使是李卓欣的个人债务，刘波也必须承担连带责任，有没有用于夫妻共同生活，在所不问。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。早在东微厂成立之时，周喜元就一直是东微厂的主要供货商，而且是一直在连续不断地供货，正是周喜元的不断供货，东微厂所赚取的经营收入便转化成为李卓欣和刘波夫妻的共同财产（包括离婚判决中的巨额定期存款、房屋和高档小车）。刘波和李卓欣的这些夫妻共同财产在本质上就是东微厂这个体户的经营收入，因为李卓欣与刘波除了这个东微厂，没有任何的收入来源。更重要的是原审法院在刘波和李卓欣的离婚判决中没对东微厂的财产和债务进行分割。本案讼争债务是真实的，刘波也是知晓的，其并没有否认本案债务的真实性。因为周喜元和刘波、李卓欣一直都认识，而且之前刘波也积极参与工厂的管理，这种情況一直持续到2016年7月份。一审法院认定刘波在2015年1月离开住所与刘波在庭上的“自认”相冲突。刘波和李卓欣的离婚判决书是缺席判决的，其认定的显然不是客观事实。依刘波自己的陈述，其是在2015年7月份才分居。更重要的是在2016年9月份之前，周喜元都见到刘波在东微厂玩手机。（二）一审法院错误适用了举证规则，其将离婚诉讼间夫妻债务的认定规则适用在善良的债权人身上显然是错误的，其混淆了夫妻债务内部法律和夫妻债务外部法律关系之间的区别。（三）周喜元根本不知道刘波和李卓欣分居或者已经离婚诉讼的事实。因为之前一直都是几个月结一次货款，这次超过半年没有结款，周喜元还催过刘波和李卓欣。直到起诉前几天，周喜元才在互联网上查到刘波和李卓欣的公告送达文书，知道他们企图进行假离婚的方式逃避周喜元的债权。二、原审法院适用法律错误。本案应正确适用的法律是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第43条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条。三、一审法院判决违反法律和最高人民法院的司法解释，而且与广州市中级人民法院之前多份生效判决相冲突，产生不好的社会效果。
被上诉人东微厂、李卓欣答辩称:东微厂、李卓欣同意周喜元的上诉意见。一、一审法院认定事实错误，其将东微厂的个体户债务认定成为李卓欣的个人债务是错误的。一审法院一方面将东微厂全部收入判决归夫妻共同所有，但是另一方面却将东微厂的全部债务判决由李卓欣一人承担，刘波有权利享有东微厂的全部经营收入却无需承担东微厂的任何债务。二、一审法院认定刘波和李卓欣在2015年1月开始分居且李卓欣没有将东微厂的收入用于夫妻共同生活与客观事实严重不符，李卓欣能够提供充分的证据证实李卓欣和刘波在2016年7月底前都没有分居，甚至到今天，一直都是李卓欣用东微厂的收入用于夫妻共同生活（偿还银行的贷款至2018年7月3日）。三、刘波辩称2015年7月之后便不知晓东微厂的生产经营情况和负债情况完全与客观事实不符。刘波有安排其亲信（亲侄子）刘蔚（实际用名刘伟）到东微厂上班，监督东微厂的生产经营。除刘波自己偶尔回厂外，刘波还专门指派其亲侄子刘蔚代表其参与工厂的管理。而直至2017年2月份，刘蔚才从东微厂离职。刘波多次回到工厂查看生产的经营情况。2016年3月6日，刘波到工厂捣乱被李卓欣报警处理。2016年9月5日，刘波再次到工厂将李卓欣的电脑强行抢走。2017年11月14日，刘波和东微厂的员工盘某通过微信聊天，证明刘波知晓工厂的生产和经营情况。四、一审法院程序违法、适用法律错误。李卓欣在开庭当天，将前述所有证据全部都拿到了法院，要求将其作为证据使用，但是被一审法院拒绝，非法剥夺了东微厂、李卓欣的诉讼权利。对于个体户的债务是否属于夫妻共同债务，本案的债务刘波是否应当承担连带责任等，一审法院没有列出一个法律依据。因为东微厂、李卓欣已经无力缴纳巨额的上诉费用而没有上诉。
被上诉人刘波答辩称：一、本案中所指债务存在众多疑点，周喜元、丘文栋、仁禄昌公司都委托同一代表律师，且一审开庭审理时全不到场对质，所欠货款过程和理由如出一辙。周喜元早已知刘波与李卓欣离婚一事，在2016年9月，李卓欣向原审法院起诉离婚[案号：(2016)粤0105民初7253号]，并向法院提交了大量欠条及对账单等资料（包含周喜元、丘文栋、仁禄昌公司），刘波怀疑当中的债务真实性，所以在2016年9月18日打电话给周喜元，电话中刘波明言正在办离婚，并质问债务是否真实，而周喜元在电话中坦言所欠货款为“四五十万”，与李卓欣所签下的120多万债务差别巨大。在李卓欣与周喜元的对账单中，发现大部份的货物单价是错误的，与我所知的单价相差大。工厂生产的产品中有一款名为“KAPPABUCKLE”的头盔安全扣，由五金和塑胶部份组成，而塑胶部份由周喜元加工，分别为“STUDDS红色”，“三角形”，“无字插片”，其对账单上显示的单价分别为“0.3元”，“0.2元”，“0.5元”，而整个产品向客户的售价仅为“0.15美元（约0.9元人民币）”。与另一位供应商（欧某）的对账单相比，同类型的加工产品，同样为“0.9元人民币”的售价，后者才是正确合理的。二、李卓欣于2016年9月提起诉讼离婚，向法院提交大量“债务证据”，刘波提出证据后马上撤诉，然后以拒收法院传票，拒绝应诉的方式拖延时间继续制造更多的债务。在本案一审中，对刘波提起其用于收取国外货款的公司（广州市卓越工贸有限公司）存在时，当庭否认，称“公司不存在”，“公司实际上是别人在用”，但其向国外客户的售货单上面指明货款是汇进该公司账户，并盖有公司印章及李卓欣本人签名。债务期间所产生的收益更没有用于夫妻共同生活，并且刘波与李卓欣早己分居，离婚子女都由刘波独力抚养。三、自2015年李卓欣与刘波分居以后，刘波就没有参与工厂的管理营运（包括工厂的生产安排，工人工资的发放，工厂的各种决策，收取货款等），没有与供应商有任何的往来（包括给供应商下订单，付货款等）。四、债务形成期间，债务及所产生的收益并没有转为夫妻共同财产，也没有用于夫妻共同生活，况且债务远超生活所需，对于分居的事实，离婚判决中都已查明。五、根据新出台的最高人民法院的司法解释，应该由周喜元证明债务是否用于夫妻共同生活，共同经营或者基于夫妻双方共同意思。
上诉人周喜元向原审法院起诉，请求：1.东微厂向周喜元支付加工费2309771元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.李卓欣、刘波对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由东微厂、李卓欣、刘波承担。
原审法院认定事实：东微厂类型为个体工商户，经营者为李卓欣。2017年4月30日，东微厂向周喜元出具《欠条》，内容为东微厂欠周喜元货款共计2309771元。但东微厂至今没有将加工费清还给周喜元。周喜元追讨未果，遂于2017年8月14日向原审法院提起诉讼。
另查：根据原审法院2017年4月的（2016）粤0105民初9067号民事判决书查明，李卓欣、刘波于2007年5月30日登记结婚，2015年1月，李卓欣离开住所，根据查明属实，判决准予李卓欣、刘波离婚。原审诉讼中，原审法院依据周喜元的申请采取了财产保全措施。
原审法院认为:本案是承揽合同纠纷。东微厂尚欠周喜元加工费2309771元未付，有周喜元提交的《欠条》为证证实，故予以认定。周喜元要求东微厂支付加工费2309771元及利息，并由李卓欣承担连带清偿责任，对此东微厂、李卓欣均没有异议，故予以支持。对于周喜元要求刘波承担连带清偿责任的请求，根据原审法院的民事判决书查明，2015年1月，李卓欣离开住所，李卓欣、刘波实际已经分居，东微厂确认本案债务的时间在2017年4月30日，此时处于李卓欣、刘波的离婚诉讼进行当中，同时，没有证据显示李卓欣有将东微厂的经营收入用于李卓欣、刘波夫妻共同生活，故不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2017年10月20日作出判决：一、广州市花都区新雅东微体育用品厂在判决生效之日起十日内向周喜元支付加工费2309771元，并从2017年8月14日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；二、李卓欣对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回周喜元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费30278.2元（其中受理费25278.2元，财产保全费5000元），由广州市花都区新雅东微体育用品厂、李卓欣负担。
本院二审认定事实:原审法院查明事实无误,本院予以确认。
另查明：周喜元于二审期间提交以下证据：1.公告打印件，拟证明债务人东微厂的债务产生的时间在刘波和李卓欣夫妻关系存续期间内，显然是夫妻共同债务；2.(2017)粤01民终2386号判决书，拟证明本案债务是法定夫妻共同债务，即使是李卓欣的个人债务，刘波也负有偿还义务；3.2015年12月至2016年1月对账单（有李卓欣签名）、送货单（有谢某签名，有6张没有人签名）、采购单（有赖某签名）；4.2016年3月至2017年4月对账单（有李卓欣签名、东微厂盖章）、送货单（有赖某签名）、采购单（有赖某签名）；证据3-4拟证明周喜元是东微厂的债权人的原始凭证，其中证据3的加工费已经付清。东微厂、李卓欣的质证意见：证据1，公告李卓欣因送达原因缺席，离婚判决于2017年4月10日公告，应予2017年6月10日才生效，本案显然发生于婚姻关系解除之前；证据2的真实性由法院核实，本案确实属于夫妻共同债务，也是刘波拥有共同所有权的个体工商户经营时产生的债务，刘波也应承担责任；证据3、4的三性予以认可，对账单是李卓欣本人签字，谢俊春是东微厂的主管，赖某有在采购单、送货单上签名。刘波的质证意见：证据1的真实性确认，证明内容不确认；证据2真实性和证明内容均不确认；证据3、4真实性和证明内容均不确认，刘波没有参与过这些经营过程，所以不知道这些单据是真还是假，对账单上单价是有问题的，比如证据3中该单据产品单价是一毛多的，不是三毛多。
东微厂、李卓欣于二审期间提交以下证据：1.查册表，拟证明李卓欣和刘波用东微厂赚来的钱购置了花都区的房屋；2.行驶证，拟证明李卓欣和刘波用东微厂赚来的钱为刘波购置了进口的高档小车；3.银行存折，拟证明李卓欣和刘波用东微厂赚来的钱投资定期存款210万元；4.包成功协议，拟证明用东微厂赚来的钱用于家庭日常开支，包括为支付一对子女的输助生殖费50万元及小孩的生活、教育和保险等费用；5.赖某、盘某证人证言，拟证明在2016年，工厂唯一的购买方客户PT公司所订购的一批产品质量出现问题，负责该批产品的正是刘波，给购买方PT公司造成巨大的经济损失；6.三份外国索赔文件，拟证明PT公司向东微厂索赔130万元，加上原合同的货款103.92万元，东微厂对PT公司的债务就达到233.92万元；7.家庭生活相片；8.报警回执；证据7-8拟证明一审法院认定的分居时间完全是错误的；9.调解终结书，拟证明刘波在2016年7月18日在李卓欣不知情的情况下将一对子女送到其茂名老家拒不送回；10.贷款收据、银行流水明细，拟证明广州市花都区锦尚名苑是婚姻存续期间按揭购买的，因刘波查封了李卓欣的银行账号，所以李卓欣只好另设一个银行账户不断存现金继续供楼；11.银行明细和保险单，拟证明李卓欣花巨资549000元为刘波购买进口车并支付保险费用，最近一次购买保险的时间是2016年6月；12.车辆转让记录查询，拟证明2016年9月23日，刘波未经李卓欣同意便将夫妻共同财产，即前述的进口轿车粤Ｒ×××××转让给了深圳市晓蕙贸易有限公司（改车牌为粤Ｂ×××××），后者在2017年1月17日再次转名给了吴章进；13.保险单和收据，拟证明李卓欣一直用东微厂的经营收入用于家庭生活支出，包括支付一对子女的学习、保教费、为子女购买的各种保险；14.银行流水，拟证明李卓欣屡次将东微厂盈利所得通过平安银行、工商银行（4059、8335、9433三个账号）向刘波支付几千至几万不等的家庭生活费用；15.送货签收单，拟证明刘波辩称2015年7月之后便不知东微厂的生产经营情况和负债情况完全与客观事实不符，刘波还专门指派其亲侄子刘蔚代表其参与工厂的管理；16.辞职证明，拟证明刘蔚在2017年2月份离职，在2017年2月份前刘波是知晓这三笔债务的客观存在；17.相片；18.报警回执，证据17-18拟证明刘波多次回到工厂查看生产的经营情况，2016年3月6日，刘波到工厂捣乱被李卓欣报警处理，2016年9月5日，刘波再次到工厂将李卓欣的电脑强行抢走；19.微信聊天，拟证明2017年1月14日，刘波和东微厂的员工盘某有过微信聊天，证明刘波知晓工厂的生产和经营情况；20.电子银行回单，拟证明刘波和柳钉、螺丝、五金供应商发生资金来往；21.收据、保险单，拟证明李卓欣为刘波缴纳2016年6月11日车险费用。周喜元的质证意见：对证据1-4、证据7-18、证据20-21的真实性、合法性、关联性予以确认，其余证据的真实性由法院审核，合法性，关联性予以确认。刘波的质证意见：证据1真实性无异议，对证明内容有异议，房子是2007年买的；证据2真实性、合法性、关联性无异议；证据3真实性、合法性、关联性无异议，但显示是2014年形成的，该210万元是属于双方的；证据4真实性无异议，合法性、关联性确认；证据5不予确认证明内容；证据6不确认真实性；证据7确认真实性，关联性不予确认；证据8真实性确认，证明内容不确认；证据9确认真实性、合法性、关联性；证据10确认真实性、合法性、关联性；证据11确认真实性、合法性、关联性；证据12真实性确认，证明内容不确认，因从9月份开始刘波和孩子回家，李卓欣称一分钱不给，李卓欣没给刘波收入的钱，刘波只能卖车；证据13确认真实性、合法性、关联性；证据14确认真实性，证明内容不确认，在2015年10月份前虽是转款给刘波，但大多数刘波都是对外支付货款；证据15三性不确认，确认刘蔚是刘波的侄子，但没有指使其管理工厂；证据16真实性确认，证明内容不确认，对刘蔚离职是知道的，但本案三笔债务并不清楚；证据17、18确认真实性，证明内容不确认；证据19确认真实性，证明内容不确认，刘波是11月份才与该员工聊天；证据20确认真实性、合法性、关联性，但时间均是在2015年期间；证据21确认真实性、合法性、关联性。
证人赖某、盘某在本院庭审时出庭作证，确认上述证人证言是其所述。
刘波于二审期间提交以下证据：1.电话通话录音及文字（其中载明“……刘：那到底还欠你多少钱你还知道吗了周：我看一下对账单肯定知道呀，我看对账单还欠我四五十万刘：这样子的，我跟你说实话吧，现在我跟我老婆在办离婚，她给我对账单，上面我看到欠你100多万，我想问你有没有这个事情周：是你们认，其实我不知道，她欠我多少钱就多少钱是吧……刘：那我问你你确定那个数额是正确的吗？周：呀，现在我都睡了一大觉，我明天早上看一下……”），拟证明刘波与周喜元于2016年9月l8日的通话录音，说明周喜元与李卓欣之间早已串通伪造债务；2.欠条（2016年8月23日金额1234554.3元）复印件，拟证明李卓欣于2016年8月23日签下的欠条，数额为120多万，与所欠对象周喜元说的四五十万差别巨大，说明李卓欣早己制造虚假债务；3.售货单（国外）复印件，拟证明工厂售往国外的售货单上有产品单价收款信息，证明（广州市卓越工贸有限公司）的真实性，证明李卓欣隐瞒工厂真实情况，其目的是伪造债务；4.对账单，拟证明周喜元的对账单中，产品单价严重不合理，与同类供应商真实的对账单相比差别巨大，说明周喜元与李卓欣串通伪造债务。周喜元质证意见：证据l的真实性、合法性和关联性有异议，《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中明确规定未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用，更重要的该份证据出现多次停顿，不符合常理；该份证据系周喜元已经入睡一阵后录制，周喜元当时已经迷迷糊糊，而且周喜元一再强调要看了对账单才能确认准确的数字，在讲四五十万元之前估计是太快没有录完全，本意是指七八月份有四五十万；证据2的真实性予以确认；证据3的真实性、合法性和关联性不确认；证据4与周喜元有关的部分的三性确认，与周喜元无关部分的三性不确认。东微厂、李卓欣的质证意见：证据1真实性无法确认，合法性不予确认，且里面有威胁恐吓的言语，不能反映该债务是虚假债务；证据2真实性确认，证明内容不确认，证据3真实性确认，关联性不确认，广州市卓越工贸有限公司与东微厂无关系；证据4真实性确认，关联性不确认，李卓欣不存在串通伪造债务。
本院认为:周喜元主张东微厂欠其加工费2309771元，提交了东微厂、李卓欣于2017年4月30日出具的《欠条》，东微厂、李卓欣对此也予以确认。刘波对该债务是否真实有疑问，并于二审期间提交了电话录音，根据刘波整理的文字记录，周喜元在电话中已表示“现在我都睡了一大觉，我明天早上看一下”，周喜元据此称其当时已经迷迷糊糊具有一定依据，且对账单是按月对账，录音中也没有明确是哪个月的对账单。针对刘波提出的质疑，周喜元提交了双方交易的原始凭证（2016年3月至2017年4月），包括对账单、送货单、采购单，上述单据均有东微厂相关人员签名确认，东微厂、李卓欣也予以确认，刘波以未参与经营而否认上述证据。根据双方的举证情况，周喜元提交证据的证明力明显大于刘波提交证据的证明力，故本院对于周喜元对于东微厂享有2309771元的债权予以确认。
关于刘波应否对于东微厂的债务承担连带责任。首先，涉案债务产生于2016年3月至2017年4月期间，该期间属于李卓欣与刘波婚姻关系存续期间；其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第43条“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”的规定，东微厂由李卓欣、刘波共同经营，其收入为夫妻共有财产，有关债务亦应以夫妻共有财产清偿；再次，刘波与李卓欣的婚姻关系经法院判决解除，在法院判决解除前没有证据证明双方对东微厂的有关债权债务进行了约定，从李卓欣提交的有关银行流水账目及相关单据可以证明李卓欣向刘波支付了款项，支出了家庭生活开支，刘波辩称李卓欣支付给刘波的大部分款项属于其经手的对外债务，该主张亦反映刘波仍在处理东微厂的事宜，亦属经营行为，原审法院仅依据离婚诉讼的判决便认定刘波自2015年1月未参与东微厂的经营及东微厂的经营收入未用于共同生活依据不足。上诉人周喜元要求刘波对东微厂的债务承担连带责任，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第43条的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7309号民事判决第一项；
二、撤销广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7309号民事判决第三项；
三、变更广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初7309号民事判决第二项为：李卓欣、刘波对判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25278.2元、财产保全费5000元，二审案件受理费25278.2元，均由广州市花都区新雅东微体育用品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 徐 艳
审判员 唐佩莹
二〇一八年三月十九日
书记员 黄怡斐