重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终974号
上诉人（原审原告）：朱某1，男，2011年3月13日出生，汉族，学龄前儿童，住重庆市沙坪坝区。
法定代理人：赵某（上诉人朱某1的母亲），女，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：李建，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐丹，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱某2，男，1993年6月19日出生，汉族，学生，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：韩秋评，系上诉人朱某2的母亲。
委托诉讼代理人：范滔滔，重庆渝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱某3，女，1978年9月2日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
上诉人朱某1、上诉人朱某2以及被上诉人朱某3继承纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初7069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成了合议庭，于2017年4月5日审理了本案。�诉人朱某1的法定代理人赵某及其委托诉讼代理人李建、徐丹，上诉人朱某2的委托诉讼代理人韩秋评、范滔滔，被上诉人朱某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱某1上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初7069号民事判决,并依法改判朱某1继承被继承人朱育川所有遗产的百分之六十；2、一审、二审的诉讼费由朱某1、朱某3承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。1、依据被继承人朱育川与上诉人朱某1的母亲赵某的离婚协议，由被继承人朱育川抚养朱某1，赵某不承担抚养费。朱育川去世后，其虽不能履行直接抚养朱某1的义务，但在朱育川有遗产的情况下，给付抚养费义务仍然存在。2、被继承人朱育川死亡后，朱某1作为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人，在继承遗产时应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条，而一审法院认定上诉人朱某1不属于缺乏劳动能力又无生活来源的继承人，与事实不符，进而直接依据被继承人朱育川的遗嘱进行遗产分配，适用法律错误。3、朱某3未办理收养手续，并非继承人，死亡待遇金分配错误。4、一审法院判决被上诉人朱某2继承全部房产，由被上诉人朱某2按月向朱某1支付2000元生活费，该金额未考虑上诉人朱某1的实际情况，无法满足上诉人的实际生活需要，应予以调整。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法改判。
朱某2辩称，本案不适用《中华人民共和国继承法》第十九条的规定，被继承人朱育川的遗嘱已经对朱某1做了特殊安排，从朱某1的情况看，按照遗嘱处理更符合其利益，赵某应当依法履行对上诉人的抚养义务，被上诉人主动调整至每月2000元已经能够保证朱某1的生活和学习，朱某1仅符合缺乏劳动能力，因为其母亲赵某在抚养，所以朱某1并未缺乏生活来源，不满足《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条的适用条件，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。
朱某3辩称，我1978年出生后就被朱育川收养，直至到我成年，1978年当时并没有收养证明。
上诉人朱某2上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初7069号民事判决第四项，并依法改判；2、诉讼费由朱某1和朱某3承担。事实和理由：被继承人朱育川死后，为办理朱育川的丧葬事宜，共计支出41928元，该费用全部由上诉人朱某2向其母亲借款支付，朱育川死后所领取的死亡待遇金应先行扣除办理丧葬事宜的支出，如有剩余再参照法定继承按份分得，原审判决对该死亡待遇金的处置明显不当。故上诉请求二审法院就该问题依法改判。
朱某1辩称，对死亡待遇金判决事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人朱某2的上诉请求。
被上诉人朱某3辩称，没有意见。
朱某1向一审法院起诉请求：1、依法判决原告朱某1继承被继承人朱育川所有遗产的百分之六十，被告朱某2继承被继承人朱育川所有遗产的百分之四十；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：被继承人朱育川原系重庆市锅炉总厂工人。其第一段婚姻妻子系申群贞，二人于1978年9月2日在被告朱某3出生当天将其收养，后二人于上世纪九十年代初协议离婚。被继承人朱育川与韩秋评于1992年确立恋爱关系并同居生活，××××年××月××日生育一子即本案被告朱某2，××××年××月××日双方办理结�登记手续。在婚姻关系存续期间购买有7套房屋，其中包括本案遗产中的3套房屋，后双方于2010年7月8日经重庆市沙坪坝区人民法院判决离婚时，被继承人朱育川分得重庆市国益环保设备制造有限公司45%股权和包含本案遗产中房屋的4套房产等财产。××××年××月××日，被继承人朱育川与赵某生育一子即本案原告朱某1，××××年××月××日朱育川与赵某登记结婚，双方于2015年12月11日协议离婚并约定彼此婚后无共同财产。被继承人朱育川于2016年5月3日死亡，经原被告双方质证确定其遗产范围为：1、三套房屋即位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-4号房屋20%产权、位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-3号房屋、位于重庆市××××号房屋（尚欠银行按揭贷款）。2、被继承人朱育川生前中国建设银行存款30589.71元、中国工商银行存款1096.64元。3、重庆国益环保设备制造有限公司45%股权。4、位于重庆市××××号房屋（朱育川生前居住）内的“古董”若干。一审法院在庭审过程中，审判人员组织各方对重庆国益环保设备制造有限公司45%股权和“古董”进行竞卖，原被告均表示不予竞买并确认不在本案中处分该遗产。
被继承人朱育川生前立有多份遗嘱，经原被告双方举证质证的遗嘱有：1、2015年7月13日公证遗嘱一份（公证号为2015渝沙证字第9610号），该遗嘱内容为将位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-3号房屋产权全部由被告朱某2继承。2、2015年8月8日被继承人朱育川在5名见证人的见证下（其中两名见证人已经对该见证行为做了公证）所立的遗嘱一份，同时受益人朱某2在该份遗嘱中签字确认。该遗嘱内容为将其名下的所有一切财物（包含但不限于：三套房屋、现居住房屋内财物、股份、银行存款、现金、收入等）全部遗留�被告朱某2；原告朱某1由被告朱某2按以下两种方式任选其一作安排：一、朱某1如果跟随朱某2一起生活，朱某1的生活均由朱某2照顾、安排直至其24周岁为止，朱某1成年后其结婚和生子时均由朱某2向其各支付50000元并提供一套50平方米的房屋供其婚后居住5年；二、朱某1如果跟随其母赵某生活，朱某2每月支付1000元给朱某1直至其年满22周岁。3、2015年12月11日所立自书遗嘱一份（打印件），该遗嘱内容为将被继承人朱育川名下的位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-3号房屋的产权由原告朱某1继承。
另查明，被继承人朱育川死亡后应当享受的死亡待遇金合计37152.50元，目前该款项已经发放至被继承人朱育川的中国工商银行账户中。
一审审理中，被告朱某2与被告朱某3认可被继承人朱育川于2015年7月13日公证遗嘱和2015年8月8日所立的自书遗嘱。被告朱某2再次明确如果朱某1跟随其母赵某生活，被告朱某2愿意在其受继承遗产范围内每月给付2000元给朱某1直至其年满22周岁，并对该项给付行为款项自愿以其所有的位于重庆市××××房屋80%产权提供担保。
一审法院认为，本案的争议焦点在于数份遗嘱的效力问题。第一、2015年7月13日所立公证遗嘱符合法定形式，内容亦合法有效，一审法院予以确认。第二、2015年12月11日所立遗嘱内容与2015年7月13日公证遗嘱内容相抵触，故该遗嘱无效。第三、2015年8月8日所立自书遗嘱形式符合法律规定，双方所争议的实质问题系遗嘱人是否为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人即原告保留了必要的遗产份额。一审法院认为，原告目前确系缺乏劳动能力的未成年人，在成年以前生活来源源自于父母负有的抚养义务，即朱某1的生活来源也源于赵某应承担的法定抚养义务。赵某现年尚�满30周岁，具有完全民事行为能力，拥有劳动能力，应当具备抚养子女的经济能力。而赵某提供的困难证明的出具单位为赵某户籍所在地村委会，但赵某早已经不在该户籍所在地生活工作，故该份证据不足以证明赵某无生活来源的生活现状。原告目前患有的发音障碍疾病并不足以证明影响其成年后的劳动能力。因此原告并非始终缺乏劳动能力又完全没有生活来源的继承人。另一方面，被继承人朱育川作为原、被告之父，在生前已根据家庭的实际情况在遗嘱中表明由已成年的被告朱某2继承全部财产，而由被告朱某2选择不同的方式妥善抚养未成年的原告。该遗嘱内容应当认定为遗嘱人在处分遗产时已为原告今后的生活做出了特别安排，即使形式上没有指定其继承遗产，亦不应当认定遗嘱内容无效。综上，一审法院认为2015年8月8日所立自书遗嘱合法有效。
审理中，因赵某拒绝被继承人朱育川遗嘱中指定的由被告朱某2抚养原告朱某1的生活方式，而选择由自己抚养朱某1。被告朱某2同意由赵某抚养原告朱某1，且被告自愿在其受继承遗产范围内每月支付2000元生活费给原告朱某1并提供相应的抵押担保，上述意见和行为不违反法律规定，且有利于原告朱某1的利益，一审法院予以确认。但是原告的法定代理人赵某始终拒绝接受被告朱某2为上述给付款项提供房屋作抵押担保。
对于被继承人朱育川死亡后的死亡待遇金共计37152.50元，该款项不属于遗产，应当依照法律规定归死者的近亲属所有。现原、被告双方要求一并在本案中处理。一审法院根据本案案情及照顾未成年人的利益确定由原告朱某1分得27152.50元，由被告朱某2、被告朱某3各分得5000元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、�五条、第六条第一款、第十条、第十六条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第42条之规定，《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条、第五十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十三条之规定，判决如下：一、由被告朱某2继承取得被继承人朱育川所有的位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-4号房屋20%产权、位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-3号房屋产权、位于重庆市××××号房屋产权，上述房屋尚欠银行按揭贷款由被告朱某2负责偿还。二、由被告朱某2继承取得被继承人朱育川生前中国建设银行存款30589.71元、中国工商银行存款1096.64元。三、被告朱某2从2016年5月起至2033年3月止每月3日前支付给原告朱某1当月生活费2000元。四、被继承人朱育川死亡后的死亡待遇金合计37152.50元，由原告朱某1分得27152.50元、由被告朱某2分得5000元、由被告朱某3分得5000元。五、驳回原告朱某1的其他诉讼请求。案件受理费13800元（原告已预交6900元、被告已预交6900元），由原告朱某1负担6900元，被告朱某2负担6900元。
二审中，上诉人朱某2向本院提交了撤诉申请书，本院认为，朱某2在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人朱某1提交了第三军医大学新桥医院病情证明单、门诊病历、治疗通知单、门诊收费票据、特训组（语训）家长知情同意书等证据，上述证据可以证明，第三军医大学新桥医院确认朱某1病史为“患儿吐词不清，存在明显构音障碍，舌头灵活性欠佳，不会卷舌”，诊断�“构音障碍”，并建议进行“构音训练”。上诉人朱某1还提交了房屋租赁费收条、合川县南滩镇桥板沟村村民委员会的证明、合江县房产交易和房屋数据中心的证明、合江县不动产登记中心的证明、重庆市沙坪坝不动产登记中心档案查询结果，上述证据可以证明朱某1在父亲朱育川死亡后跟随母亲赵某先后生活在沙坪坝和合江县，赵某在上述区域均没有房屋，母子二人多次租房居住，朱某1在父亲朱育川去世后学习生活质量下降。
另查明，2015年12月11日，朱育川与赵某签订离婚协议书，约定儿子朱某1由朱育川抚养，赵某不支付任何费用。离婚后，朱某1跟随父亲朱育川生活在沙坪坝朱育川家中，朱育川去世后，朱某1跟随母亲赵某生活。
对于当事人在二审中提交的其余证据，与本案不具有关联性，且不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新证据，本院不予采信。
本院查明的其余事实与一审法院查明事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为，一是本案是否适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条。二是遗产应当如何分配。三是死亡待遇金如何分配。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条规定，“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”首先，判断朱某1是否系缺乏劳动能力又没有生活�源的继承人。遗嘱生效时间是被继承人朱育川死亡时间，即2016年5月3日。朱某1于××××年××月××日出生，遗嘱生效时朱某1年满5周岁，朱某1作为未成年人确系缺乏劳动能力又没有生活来源。一审法院认为朱某1的生活来源源自于赵某负有的抚养义务，本院认为此处的生活来源并非来源于抚养人的抚养义务，而是指继承人朱某1本人的生活来源，目前，没有证据证明朱某1作为未成年人有收入、收益或权益等生活来源，故应当认定朱某1属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人。其次，朱育川是否为朱某1留下了必要的遗产。2015年8月8日，被继承人朱育川订立了遗嘱，该遗嘱记载有“朱某1由朱某2按以下两种方式任选其一作安排：一、朱某1如果跟随朱某2一起生活，朱某1的生活均由朱某2照顾、安排直至其24周岁为止，朱某1成年后其结婚和生子时均由朱某2向其各支付50000�并提供一套50平方米的房屋供其婚后居住5年，朱某1务必尊重大哥朱某2，一切服从大哥朱某2的教育和安排；二、朱某1如果跟随其母赵某生活，朱某2每月支付1000元给朱某1直至其年满22周岁。”朱某2认为，只要遗嘱人在处分遗产时为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人今后的生活做出了特殊安排，即使形式上没有指定其继承遗产，亦不应当认定遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额。本院认为，“特殊安排”要结合遗嘱的实质内容来分析，一要判断“特殊安排”是否合法，二要判断“特殊安排”是否合理，即这样的安排能否让未成年人在被继承人遗产足够多的情况下，不降低原有生活水平，从而保障未成年人健康成长。关于“特殊安排”的合法性，该份遗嘱提供了朱某1的两种生活方式，一是跟随长兄生活，一是跟随母亲生活，这实质上是�朱某1安排了监护人。然而，监护人的确定系法定而非约定，遗嘱无权对监护人做出安排。《中华人民共和国民法通则》第十六条规定了，未成年人的父母是未成年人的监护人，只有在父母均已经死亡或者没有监护能力的情况下，祖父母、外祖父母、兄、姐等才有可能成为未成年人的监护人。据此，朱某1的母亲赵某系法定的监护人，朱育川的遗嘱无权对朱某2的监护人做出安排，故这样的“特殊安排”系不合法。关于“特殊安排”的合理性，按照朱育川的遗嘱，如果朱某1跟随母亲生活，朱某1每月可获得1000元直至22岁。朱某1在父亲朱育川去世之前，与父亲朱育川共同居住在重庆市××××号房屋内，该房屋建筑面积超过200平米；朱某1在父亲朱育川去世后，朱某1和母亲赵某没有产权房屋，先后多次搬迁租赁房屋，每月1000元的抚养费必然导致朱某1原有生活水平的下降，�这样的“特殊安排”亦不合理。由此，“特殊安排”既不合法，也不合理，本院认为，被继承人朱育川没有为未成年子女朱某1留下必要的遗产。综上，本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条，即本案在遗产处理时，应当为继承人朱某1留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照朱育川遗嘱确定的分配原则处理。
关于第二个争议焦点，即遗产分配问题。二审查明了新事实，即2015年12月11日，朱育川与赵某签订离婚协议书，约定儿子朱某1由朱育川抚养，赵某不支付任何费用。由此，依据离婚协议，朱育川应当负担朱某1的全部抚养费。朱育川去世后，其支付抚养费的义务并未消失，应当在朱育川的遗产中予以扣除。二审中还查明，朱某1存在构音障碍，并需要“构音训练”，故在遗产分配中�也需要酌情考虑该情节。本院结合按照离婚协议朱育川应当承担全部抚养费的约定、朱某1患有构音障碍需要治疗的情况、朱某1的年龄、生活实际需要、朱育川遗产的多少、当地的生活水平等因素，综合认定朱某1可以继承朱育川遗产份额的23%，朱某2继承朱育川遗产份额的77%。据此，关于朱育川的房屋，被继承人朱育川所有的位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-4号房屋20%产权、位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-3号房屋产权、位于重庆市××××号房屋产权，由朱某1继承23%的份额(扣除朱某1应承担的23%银行贷款金额)，由朱某2继承77%的份额，上述房屋尚欠银行按揭贷款由朱某2负责偿还。关于朱育川的存款，由朱某1继承取得被继承人朱育川存款7287.85元，由朱某2继承取得被继承人朱育川存款24，398.50元。
关于第三个争议焦点，对于被继承人朱育川死亡后的死亡待遇金共计37152.50元，该款项不属于遗产，应当依照法律规定归死者的近亲属所有。本院根据本案案情综合认定，继承人各得三分之一，即朱某1、朱某2、朱某3各分得12384.16元。
综上所述，因二审中出现新证据、新事实，一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初7069号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项。
二、变更重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初7069号民事判决第四项为：被继承人朱育川死亡后的死亡待遇金合计37，152.50元，由朱某1、朱某2、朱某3各分得12，384.16元；
三、被继承人朱育川所有的位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-4号房屋20%产权、位于重庆市沙坪坝小龙坎正街333-1-5-3号房屋产权、位于重庆市××××号房屋产权，由朱某1继承23%的份额(扣除朱某1应承担的23%银行贷款金额)，由朱某2继承77%的份额，上述房屋尚欠银行按揭贷款由朱某2负责偿还；
四、由朱某1继承取得被继承人朱育川存款7287.85元，由朱某2继承取得被继承人朱育川存款24，398.50元；
五、驳回朱某1的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元（朱某1已预交6900元、朱某2已预交6900元），由朱某1负担6900元，朱某2负担6900元。二审案件受理费13，800元（朱某1已预交13071元、朱某2已预交729元），由朱某1负担6900元，朱某2负担6900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 付永雄
审�判员陈娟
代理审判员 陈义熙
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 张冬梅