河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终4654号
上诉人（原审被告）：冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院，住所地石家庄市井陉矿区地纬路66号。
负责�：高炳玉，该院院长。
委托诉讼代理人：张小波、马肖萌，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许朵。
法定代理人：许某（系许朵父亲）。
法定代理人：代某（系许朵母亲）。
委托诉讼代理人：许彦芳（系许朵祖父）。
委托诉讼代理人：王瑞涛，河北东尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代某。
委托诉讼代理人：许彦芳（系许朵祖父）。
委托诉讼代理人：王瑞涛，河北东尚律师事务所律师。
上诉人冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院（以下简称井矿医院）因与被上诉人许朵、代某医疗损害责任纠纷一案，不服石家庄市井陉矿区人民法院（2015）矿民一初字第00467号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院上诉请求：撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求或发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人的医疗行为与被上诉人的损害后果之间不存在因果关系，故对于被上诉人的损害后果不应当承担责任，原审法院判定上诉人承担责任、向被上诉人赔偿各项损失无事实基础和法律依据。上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，对于被上诉人的病情潜在风险也提前进行了必要告知，故不存在医疗过错，对于被上诉人的损害后果不应承担赔偿责任。2、上诉人不存在侵权责任法第五十八条的“隐匿、伪造、篡改病历资料”的行为，不应适用过错推定的原则。此外，即使存在过错，由于上诉人的医疗行为与被上诉人许朵的损害后果之间无因果关系，上诉人对于被上诉人的损害后果也不应承担责任。3、原审法院对于石家庄医鉴（2014）-023医疗事故技术鉴定书证明效力不予认定的做法存在错误。此医疗事故鉴定时双方当事人协商共同委托石家庄市医学会进行鉴定，并且程序合法，鉴定意见具有真实性，可作为证据使用。鉴定书中明确载明不构成医疗事故，故上诉人认为被上诉人的损害后果与上诉人的医疗行为无关，不应承担责任。
被上诉人许朵、代某辩称，1、上诉人诉求第一项不清楚、不明确，在诉请不明确的情况下应当直接驳回上诉。2、上诉人明确承认病历不一致，医师签字不一致，羊水量不一致，在上诉人自己认可的情况下可以免除被上诉人的举证责任，本案病历存在重大瑕疵的事实应当认定。就上诉人提供的病历来看，对于许朵两份病历中的入院时间、入院情况、诊疗经过、出院诊断、出院情况几乎全部都修改过，本案病历存在部分伪造没有任何疑问。本案属于无需鉴定的情形，也存在无法鉴定的情况，在这种情况下就存在举证妨害制度，也就是上诉人持有关键证据，但是因为上诉人的原因导致相应证据的真实性出现问题，进而造成鉴定无法进行。上诉人妨碍我方举证，该法律责任应由上诉人承担，本案应直接驳回上诉。本案医疗事故鉴定及重新鉴定没有进行，其原因在于上诉人一方，本案事实非常清楚，应由上诉人承担责任。
被上诉人许朵、代某向一审法院起诉请求：1、请求判决被告赔偿原告许朵医药费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿等费用计480万元，后续治疗费及特殊教育费由被告承担。2、判决被告赔偿原告代某医药费、住院伙食补助费2844.75元。3、因诉讼发生的其它费用由被告承担。
一审法院认定的事实：代某系听力语言一级残疾。2013年6月19日，代某因怀孕在石家庄市第六医院进行产前筛查，石家庄市第六医院产前筛查报告载明：“筛查项目为21-三体风险，风险结果为1/4494；参考值为小于1/380为低风险，大于等于1/380为高风险；18-三体风险为1/37536，参考值为小于1/334为低风险，大于等于1/334为高风险；开放性神经管缺陷风险为1/28753，小于1/1000为低风险，大于等于1/1000为高风险”。2013年11月26代某住入井矿医院待产，井矿医院提供的代某住院病历载明：代某产前诊断为：1、宫内孕40周+6第一胎先兆临产；2、脐带绕颈（胎儿）；3、双耳耳聋（代某）；代某的产程观察记录表载明，“2013年11月27日6点30分，自然破羊水羊水清约150毫升。”；代某的分娩记录载明“胎膜破裂时间为2013年11月27日上午6时30分，自然破裂，羊水色清量50毫升。”2013年11月27日10点50分，代某产一女婴，取名许朵。许朵出生后1�钟阿氏评分为5分，出现新生儿轻度窒息。许朵经抢救后转入井矿医院儿科治疗。代某于2013年12月3日出院，许朵于2013年12月12日出院。此期间，代某的住院费用为1886.24元，门诊费用为258.51元。许朵此期间的住院费用为7026.15元，门诊费用为315.88元。
2014年5月7日-9日，许朵到河北省儿童医院就诊，经磁共振诊断为：髓鞘化延迟，双侧基底节异常信号，考虑小软化灶形成，缺血缺氧性脑病后遗症不除外。双额颞脑外间隙增宽。经儿童智能诊断为重度智能发育迟缓。此期间，许朵医疗费用为2864.88元。
2014年6月中旬，许彦芳、代某将许朵抱至井矿医院，井矿医院在照顾许朵期间支付保姆费用12100元，医疗费用3917.81元。以上事实有本院（2014）矿民一初字第00448号民事判决书予以认定。在该判决中，判决上述费用由代某、许某在判决生效之起十日内返还井矿�院，现该判决已经发生法律效力。
2015年10月9日至2015年2月23日间，2015年10月9日至2015年10月22间，许朵两次到河北省脑瘫康复中心住院治疗，经诊断均为脑性瘫痪。此两次住院医疗费用为36483.4元。
2014年7月28日，原告许朵的法定代理人代某、井矿医院共同委托石家庄市医学会对于此医疗事故争议进行技术鉴定，2014年8月7日，石家庄市医学会作出石家庄医鉴（2014）-023号医疗事故技术鉴定书，在该鉴定书分析意见中认为：一、………，分娩过程中，医方履行了告知义务，患方签署了知情意见书。在产妇代某无剖宫产指征的情况下，医方选择阴道分娩，医疗行为未违反产科诊疗规范。二、引起患儿脑瘫的原因较多，该患儿发病可能与分娩过程中脐带绕颈较紧，导致新生儿窒息、新生儿缺氧缺血性脑病、蛛网膜下腔出血或存在宫内病毒感染、遗传代谢性�病和后续治疗不及时等多种因素有关。三、医方的医疗行为未违规，故不构成医疗事故。结论为：本例不属于医疗事故。注：当事人如对本次鉴定结论不服，可自收到本鉴定书之日起15日内原移交（委托）单位提出再次鉴定申请，或由双方当事人共同委托省医学会组织再次鉴定。此后，双方均未申请再次鉴定。
在案件审理过程中，井矿医院提供了代某（产科）、许朵（儿科）的住院病历。对于井矿医院提交的上述病历，原告对其真实性不予认可，原告提交了其持有的代某（产科）、许朵（儿科）的出院记录。将代某提交出院记录（产科）与井矿医院提交代某（产科）病历的出院记录部分相对比，井矿医院提交的比代某提交的多出主治医师签字，其它内容一致。将原告提交的许朵（儿科）出院记录与井矿医院提交的许朵（儿科）病历中出院记录相对比，双�有一定差异。井矿医院提交的许朵（儿科）出院记录在诊疗经过部分表述为：……，患儿窒息史，兴奋，易激惹，哺乳差……。出院诊断为：新生儿窒息；新生儿缺氧缺血性脑病；蛛网膜下腔出血；新生儿缺氧缺血性心肌损伤；氮质血症；呼入性××；头颅水肿。出院情况为：大小便正常……面色红润；心肺未见异常，前向张力不高，生理反射存在。原告提交的许朵（儿科）出院记录在诊疗经过中无哺乳差的表述；在出院诊断中没有新生儿缺氧缺血性心肌损伤的表述。在出院情况中，增加了哭声响亮、水肿已消退，去除了惊厥。在井矿医院、原告所提交的出院记录中均明确载明“一式二份，一份交病人或亲属收执，一份入病案”。因此原告对于井矿医院提交的代某（产科）、许朵（儿科）病历的真实性不予认可。
本案在审理过程中，原告向本院提出司法鉴定申请：1、审查井矿医院伪造病历对医疗纠纷司法鉴定的受理有无实质影响，2、申请对井矿医院存在医疗过错、医疗过错与许朵损害后果之间的因果关系及责任程度进行医疗纠纷司法鉴定。经本院委托北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心不予受理，在其说明函中，说明“依据送检材料反映，本案涉及病历真实性及新生儿缺血缺氧性脑病等范畴，我中心对于本案的评价具有难度，无法完成贵院委托事项，依据《司法鉴定程序通则》之规定，本案我中心不予受理。”
原告申请对许朵目前的伤残程度、医疗护理依赖程度、护理人数、后期医疗费、康复期限及费用、营养期限、所需残疾辅助器具费进行鉴定。本院委托北京盛唐司法鉴定所对此予以鉴定，北京盛唐司法鉴定所以所委托的鉴定项目已超出该所鉴定业务范围为由，依据《司法鉴定程序通则》之规定，不予受理该鉴定。
对于井矿医院提交的代某（产科）的住院病历中，在病程记录中有代某签名确认，代某否认此签名系自己所签，向本院提出司法鉴定申请后，又撤回此申请。
原告向本院提出医疗事故技术鉴定申请。《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》中规定“自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行”。据此规定，结合本案的实际情况，本院对于原告此申请不予委托。
本院确认的以上事实，有原被告双方陈述、原告提交的代某（产科）、许朵（儿科）出院记录，被告井矿医院提交的代某（产科）、许朵（儿�）的住院病历、石家庄市医学会作出石家庄医鉴（2014）-023号医疗事故技术鉴定书等证据为证，上述证据已经开庭质证，均可作为定案依据。
一审法院认为，本案中，原被告双方对于代某在被告生产、许朵在出生后出现轻度窒息并在被告处住院治疗、许朵经河北省儿童医院诊断为重度智能发育迟缓、经河北省脑瘫康复中心诊断均为脑性瘫痪等事实双方无争议，本院对此予以确认。
本案中原被告双方争议的焦点是：一、井矿医院的诊疗行为是否存在过错及其诊疗行为与二原告的损害后果间是否存在因果关系。二、原告损害后果范围的确定。
一、对于第一个争议焦点，本院认为应作如下认定：
（一）石家庄医鉴（2014）-023号医疗事故技术鉴定书能否作为井矿医院的诊疗行为符合医疗规范及不存在医疗过错的证据。
《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定“自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行”；《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判，切实保障民生若干问题的通知》中明确：“妥善审理医疗损害赔偿纠纷案件……，要注重委托鉴定的统一化，严格执行只有经人民法院统一委托后作出的鉴定结论才能作为定案依据的规则”。因此，根据上述规定，石家庄医鉴（2014）-023号医疗事故技术鉴定书对于井矿医院的诊疗行为符合医疗规范及不存在医疗过错的证明效力本院不予认定。
（二）本案不能通过司法鉴定确定井矿医院的医疗行为与许朵损害后果间是否存在因果关系的责任承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。因此，如井矿医院完不成上述举证责任，应承担不利后果。本案中，井矿医院诊疗行为与许朵损害后果间是否存在因果关系是专门性的问题，对此问题的确定，应当委托具备资格的鉴定人予以鉴定。本案中，因原告提交的许朵（儿科）的出院记录与井矿医院提交的许朵（儿科）住院病历中的出院记录出现差异，原告对井矿医院提交的代某（产科）、许朵（儿科）整套病历的真实性不予认可。因双方对予病历的真实存在争议，致使鉴定机构不予受理该鉴定。因此，确定不能进行鉴定的责任承担是本案中关键。
对于原告所提交的许朵（儿科）出院记录，原告称是许朵在出院时，院方大夫向其提供的。井矿医院对此予以否认，称原告所提交的出院记录是其大夫所书写的草稿，原告通过非法途径取得，但未能提交相应证据予以证明。对此，本院认为：井矿医院称原告所持有的病历系非法途径所得，对此应承担举证责任，因其未能提交相应证据证明，故应承担举证不能的责任。井矿医院辩称原告所持有的病历系草稿，其提交的病历才是完整真实的全部病历。井矿医院提出，《河北省病历书写规范（2013）版》第七条规定“上级医务人员有审查修改下级医务人员书写的病历的责任。二、手写及计算机打印的病历中，上级医务人员审查修改下级医务人员书写的病历的要求：每页超过三处修改，每处修改不超过20字，如果修改内容过多，影响病历整洁，或者空白处不足以清晰书写修改内容时，应重新书写本页病历”。据此要求，井�医院对许朵病历进行了符合规范的修改。对此，本院认为，原告所提交的病历中未出现修改迹象，井矿医院所提交的病历也未出现修改迹象，也未含有修改之前的病历，而原告同时持有代某（产科）、许朵（儿科）的出院记录，井矿医院的二个不同科室均将病历草稿交付给患者，不符合日常生活经验；出院记录中明确载明“一式二份，一份交病人或亲属收执，一份入病案”，原告称其所持有的许朵（儿科）出院记录是院方交给的有合理性。本院认定原告提交的代某（产科）、许朵（儿科）出院记录系由井矿医院交付给原告的。
最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要中:“关于医疗损害赔偿责任问题，对于当事人所举证据材料，应根据法律、法规、及司法解释的相关规定进行综合审查……，制作方对于病历资料内容存在明显矛盾或错误不�作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写的形式瑕疵的，不影响对病历资料的真实性的认定”。本案中，井矿医院提交的代某（产科）住院病历中，代某在同一时刻的羊水量多少不一致（产程观察记录表载明“2013年11月27日6点30分，自然破羊水羊水清约150毫升”；分娩记录载明“胎膜破裂时间为2013年11月27日上午6时30分，自然破裂羊水色清量50毫升”。）；原告提交的许朵（儿科）出院记录与井矿医院提交的许朵（儿科）病历中的出院记录存在不一致（二份病历中许朵的生命体征不同，患病种类不同）的情况。井矿医院作为病历的制作方，对于上述矛盾不能作出合理解释，应承担相应的不利后果。因此，原告对于井矿医院所提交的代某（产科）、许朵（儿科）住院病历的真实性不予认可，有其合理性。井矿医院的医疗行为是否存在过错、及过错与许朵损害结果，间是否有因果关系不能进行鉴定，其原因是原被告双方对于井矿医院提交病历的真实性存在争议。而争议的产生是基于原告所持有的许朵（儿科）出院记录与井矿医院所提供许朵（儿科）病历中出院记录不同。因此，不能进行司法鉴定的责任应由井矿医院承担。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错。一、违反法律、行政法规、规章以及其它的有关诊疗规范的规定；二、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；三、伪造、篡改或者销毁有关的病历资料的。井矿医院提交的代某（产科）住院病历中代某在同一时刻的羊水量多少不一致；原告提交的许朵（儿科）出院记录与井矿医院提交的许朵（儿科）病历中的出院记录中许朵的生命体征、患病种类不�致，因此本院推定井矿医院医疗行为存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的过错情形，井矿医院应对原告许朵的损害后果承担赔偿责任。
二、对于原告损害后果范围的确定。
（一）对于许朵目前伤残程度、医疗护理依赖程度、护理人数、后期医疗费、康复期限及费用、营养期限、所需残疾辅助器具费等，因司法鉴定机构不予受理，故上述费用本院不能作出认定，因此，对于原告许朵的此部分诉讼请求本院不予处理。待今后相关司法鉴定机构可受理并作出鉴定意见后，许朵可另行起诉向井矿医院主张权利。
对于许朵出生后首次在井矿医院住院治疗费用、河北省儿童医院、河北省脑瘫康复医院的治疗费用，井矿医院应承担赔偿责任。对于许朵期间的护理费，原告虽未提交对于许朵的护理证明，但由于许朵系完全无民事行为能力人，其在住院期间由人护理是必然的，因此，对于许朵要求的护理费的请求予以支持，护理人员以一人计算为宜。井矿医院应当赔偿原告许朵的费用为医疗费+护理费+住院伙食补助费。其中，医疗费（7026.15+315.88+2864.88+36483.4）、护理费12554元（许朵在井矿××、河北省脑瘫医院共住院143天，1人护理，标准参照2015年度河北省道路交通事故赔偿标准中居民服务、修理和其它服务业年平均工资32045元计算）；住院伙食补助费14300元（许朵在井矿××、河北省脑瘫医院共住院143天，日标准按100元计）。
（二）对于许朵要求井矿医院承担本院（2014）矿民一字第00448号民事判决书中判决由代某、许彦芳承担的相关费用的请求，因（2014）矿民一初字第00448号民事判决书已发生法律效力，且此费用系代某、许彦芳将许朵抱到井矿医院后，由井矿医院照顾�朵期间所产生的无因管理费用，故对于此请求不予支持。
（三）对于代某要求井矿医院承担其在医院生产期间医药费及伙食补助费共计2844元的请求。
代某因生产住入井矿医院，其与井矿医院间形成医疗服务合同关系。待许朵出生后，许朵成为独立的民事权利主体。本案中出现损害后果的是许朵而非代某，因此，对于代某要求井矿医院赔偿其住院生产期间的医疗费及住院伙食补助费的诉讼请求不予支持。综上，经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起五日内，被告冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院赔偿原告许朵医疗费、护理费、住院伙食补费73544.31元。二、驳回原告许朵其它诉讼请求。三、驳回原告代某的诉讼请求。案件受理费45223元，由原告许�的法定代理人许某负担44550元（本院免予收取），原告代某负担23元（本院免予收取），由冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院负担650元。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。
本院认为，被上诉人到上诉人处就诊，双方形成医患关系，上诉人应当严格按照医疗操作规范为被上诉人诊治，并详实客观地记载病历资料。《病历书写基本规范》第三条规定“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”，患者同一次住院只能有一份客观、真实、准确、完整、规范的住院病历，本案中，被上诉人在上诉人处住院治疗时却同时存在两份住院病历，且两份出院记录多处记载不一致。上诉人虽对被上诉人提供的病历不予认可，但并未否认被上诉人提供的病历系主治医生书写，上诉人对于病历修�地方不能做出合理解释，也未提供相应证据证明其没有伪造病历，故其称应以上诉人处的病历为准的主张无相应事实依据，原审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定推定上诉人存在过错并无不当。上诉人称被上诉人的损害后果与上诉人医疗行为无关，其对被上诉人实施的医疗行为正确、没有过错，但因两份住院病历的存在致使医疗过错司法鉴定无法进行，故该上诉理由本院不予采纳。关于石家庄医鉴（2014）-023号医疗事故技术鉴定书的证明效力问题，该鉴定书未经人民法院依法委托鉴定，且被上诉人对该证据不予认可，故不能作为定案依据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元，由上诉人冀中能源井陉矿业集团有限公司总医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳建军
代理审判员 常晓丰
代理审判员 李 祥
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 许晓琳