江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终4568号上诉人（原审被告）:赵栋，男，1977年2月25日生，汉族。委托诉讼代理人：赵博升，山西省朔州市平鲁区政法委员会退休干部。委托诉讼代理人：陆琦，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵改娥，女，1956年3月15日生，汉族。委托诉讼代理人：孙来平，江苏恩格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵阁，男，1973年1月1日生，汉族。上诉人赵栋因与被上诉人赵改娥、赵阁健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人赵栋的委托诉讼代理人赵博升、陆琦，被上诉人赵改娥的委托诉讼代理人孙来平到庭参加诉讼。被上诉人赵阁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。赵栋上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人赵改娥对赵栋的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决关于赵栋是否是致害人的事实认定错误。事实是赵改娥的伤是赵阁造成的，而非赵栋造成。2.一审判决对赵改娥助听器损失的认定错误。赵改娥的证据不足以证明其存在佩戴助听器的必要性。即使要佩戴助听器，也只有一只耳朵与本案有关联性。3.一审判决关于赔礼道歉的责任承担方式适用法律错误。我国法律对赔礼道歉适用的情形有明确规定，本案不适用。且双方对冲突均有过错，结合赵改娥的伤害程度为轻微伤，故不应支持赔礼道歉。4.一审判决未考虑赵改娥的过错。赵改娥本人直接动手打赵栋，存在过错，应酌减赔偿数额。赵改娥答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵栋明知其岳父母在其家，带着年富力强的哥哥去就是去打岳父母的，打架是有预谋的，赵阁、赵栋共同实施了侵权行为。赵改娥已有59周岁，其耳膜被打穿，回山西继续治疗，山西医院要求佩戴助听器。赵改娥如果从山西到南京配助听器会产生路费，没有必要，就在山西配了助听器。赵改娥在女儿家里，被赵栋、赵阁打成肋骨断裂、耳膜穿孔，其自己没有任何过错。赵阁未到庭应诉答辩。赵改娥向一审法院起诉请求：1.赵栋、赵阁向赵改娥书面赔礼道歉并赔偿精神抚慰金2000元；2.赵栋、赵阁赔偿医疗费44197.3元、住院伙食补助费270元（18元/天*15天）、护理费3600元（100元*36天）、交通费1822.9元、营养费500元；3.本案诉讼费由赵栋、赵阁承担。一审法院认定事实：赵阁是赵栋的哥哥。赵改娥与李占乐是夫妻关系，赵改娥与李占乐生育女儿李瑞萍、李瑞峰等。李瑞峰与赵栋于2004年3月8日登记结婚。2014年7月14日，赵栋以李瑞峰为被告提起离婚诉讼，同年9月一审法院驳回赵栋诉讼请求。2015年4月16日，赵栋再次提起离婚诉讼，一审法院于2015年9月7日作出（2015）鼓民初字第2570号民事判决书，判决赵栋与李瑞峰离婚等，赵栋对该判决不服提起上诉，南京市中级人民法院于2015年12月28日作出（2015）宁民终字第6322号民事判决书，维持一审判决。赵栋与李瑞峰存在家庭矛盾，2014年7月6日，赵栋离家居住，2014年7月15日上午7时45分许，赵栋喊其哥哥赵阁一起来到南京市鼓楼区察哈尔路16号6幢二单元202室，赵栋与李占乐言语不和发生冲突，后赵阁、李瑞萍参与冲突，邻居报警，冲突后，赵改娥、李占乐、李瑞萍、赵栋均有不同程度受伤，警察到现场后拨打“120”急救车，后“120”车工作人员将赵改娥送南京医科大学第二附属医院，赵改娥住院治疗15天，产生医疗费26789.3元。出院医嘱：1.注意营养休息；2.避免耳道进水，必要时耳鼻喉科随诊疗；3.不适随访。2015年3月赵改娥又到山西医科大学第一医院治疗，产生助听器费用12500元及腰椎治疗费用4908元。2014年8月25日，南京市公安局鼓楼分局委托南京市公安局物证鉴定所对赵改娥的损伤程度进行鉴定，同年11月5日，该所出具法医学人体损伤程度鉴定书，该鉴定书论证“根据检查情况及病历记载，结合案情，被鉴定人赵改娥外伤后6天耳内镜检查示双耳鼓膜穿孔，其右膜紧张部见一较大的不规则穿孔，耳道壁见血痂附着，6周后耳内镜检查示穿孔已愈合，分析认为符合外伤性鼓膜穿孔的特点；左鼓膜中心部见一针尖样穿孔，穿孔周边未见血痂或淤血，且耳道内分泌物积聚，6周后耳内镜检查穿孔未愈合，形态无变化，分析认为其为外伤性鼓膜穿孔依据不足，故不宜就其评定损伤程度。阅送检的伤后当日CT片示其左顶部皮下血肿，右侧腰椎1-4横突骨折，骨折处即见骨痂形成，且其伤后8日磁共振检查示其腰椎1-4右侧横突区域未见新近骨折特点，分析认为其右侧腰椎横突骨折不符合本次损伤形成新鲜骨折的特点”，鉴定意见为，赵改娥的损伤程度属轻微伤。同年11月19日，南京市公安局鼓楼分局挹江门派出所组织双方调解，赵改娥要求赵栋支付医疗费、精神损失等费用，并赔礼道歉；赵栋表示赔礼道歉不可能，合理医疗费以夫妻双方财产中赵栋一方中承担。审理中，双方认可本案护理费每天按100元计算、住院伙食补助费每天按18元计算。赵改娥提供在南京就诊26789.3元的医疗费票据，主张该医疗费；赵栋、赵阁认为医疗费中的入院腰椎检查771元与本案无关。赵改娥提供山西医科大学第一医院门诊病历、治疗建议书及票据主张助听器费用12500元及治疗腰椎费用4908元；赵栋、赵阁以鉴定书记载认为赵改娥左耳穿孔及右侧腰椎横突骨折是旧伤，并非本次纠纷形成，赵栋、赵阁不同意赔偿该两项费用。赵改娥提供二张太原至南京的火车票以及其他交通费票据，主张就诊7次交通费1822.9元；赵栋、赵阁认为太原至南京以及无关票据不能作为本案的交通费。赵栋提供2014年7月18日记者采访李瑞峰现代快报第14页有关记载：“自从7月15日发生冲突后，赵某就没有露过面。‘今天上午，他委托了一个我们都认识的朋友，××’”，认为赵栋、赵阁父亲赵博升给付赵改娥10000元看病，该费用应在本案冲抵；赵改娥认为该10000元是慰问费，后又认为该款是赵栋与李瑞峰夫妻共同财产，不同意在本案冲抵，但李瑞峰在合理期限内未对该款提起诉讼。另查明，赵改娥于2014年7月31日9时50分在南京市公安局鼓楼分局挹江门派出所被询问时称：2014年7月15日上午7点半左右，我在我小女儿李瑞峰家中厨房做饭，李瑞峰吃过早饭去上班，我老伴在餐厅吃早饭，大女儿李瑞萍还在卧室睡觉。我在厨房听到我老伴讲了一句“你怎么把你哥哥带过来”，之后我从厨房出来，看到我老伴被打倒在地，脸上有血迹，当时我就责怪了老伴一句“你开门为何不跟我讲一下”。这时赵阁上前揪住我头发，用脚踢我腿部，赵栋上来打我四、五个耳光。紧接赵阁又打我两个耳光，将我摔倒在地，我倒地后，赵阁才松手。赵栋又过来用脚踹我腿、腰、胸部位，边踹边喊“踹死你、踹死你”，赵阁也踹我胸部两脚。此时，我大女儿李瑞萍从卧室冲过来喊到“赵栋你要干什么”，赵栋骂到“你找死”等话，随后赵栋、赵阁和我大女儿又打起来，之后我耳鸣昏了过去。过一会我醒过来，感觉浑身疼痛，身子不能动，抬头一看，老伴满脸是血。不一会儿我小女儿李瑞峰和民警赶到我家，民警将赵阁、赵栋带到派出所，我被救护车送到医院。李占乐于2014年7月28日15时28分在南京市公安局鼓楼分局挹江门派出所被询问时称：2014年7月15日上午7点45左右，我小女儿李瑞峰吃过早饭上班去了，我老伴赵改娥××在厨房，我在餐厅吃早饭，这时外面有人敲门，我站起来问谁，外面回话说“我是赵栋”，我从猫眼看的确是赵栋一个人，我将门拉开，此时我看到赵栋的哥哥赵阁站立起来，我赶紧关门，赵栋用力推，我力气没有他大，赵栋将门抵开的同时，左拳打在我下颚，紧接着赵栋一右拳打在我胸口，我被打倒在餐厅桌边的地上，我揪住赵栋的衣领，赵栋顺手拿起桌上的玻璃杯砸到我右眼外侧。我老伴从厨房过来，赵阁揪着我老伴头发，用脚踢我老伴。赵阁揪住我老伴头发将我老伴摔倒在地、向地上掼，在我老伴摔倒之前，赵栋过去用巴掌猛抽我老伴两边耳光好几下，又站起来用脚踹我老伴腰部和腿部，踹的同时还喊到“踹死你、打死你”，我爬起来拽赵栋。这时我大女儿从卧室出来喊到“赵栋你要干什么、干什么”，赵栋说“你找死”，之后赵栋、赵阁和我大女儿扭打在一起，我大女儿被赵栋按在地上，我抓赵栋的脸，拉不开他们，赵栋反手拿起桌上的塑料杯砸我头，杯子从我头皮擦过去，我挣扎着跑到楼下喊“救命啊、杀人啊”，等我回来的时候，我老伴还躺在地上，双方已住手了，赵栋还在破口大骂。赵阁不知道什么时候拿一把菜刀在房间乱转。不一会儿，警察和我小女儿同时赶到，警察将赵栋和赵阁带到派出所，我和我老伴被送到医院。赵阁于2014年7月16日10时30分在南京市公安局鼓楼分局挹江门派出所被询问时称：我弟弟最近夫妻关系不和在闹离婚，已有半个月没有回察哈尔路16号家了，昨天早上我弟弟叫我陪他回家拿汽车钥匙。早晨8点不到，我和我弟弟上楼敲门，我弟弟老丈人开门，跟我弟弟说了几句，大概内容是谈婚姻的事，叫我弟弟进房间谈，我弟弟进门后，我弟弟老丈人关门不让我进，我怕我弟弟吃亏被打，我硬将门挤开，才进去，我弟弟丈母娘和弟弟的大姨子上来就揪住我弟弟衣领，抓我弟弟的脸，我弟弟老丈人抱住我头，我用自带的水杯，将水浇到他身上。我和老头相互用拳头击打对方，其中一拳打到老头的鼻梁上，鼻子流血，老头打到我下颚处。我弟弟与两个女同志打，我弟弟大姨子死命拽住我弟弟脖子上的小拎包，咬住我弟弟左小臂不放，将我弟弟拽倒在地，我弟弟丈母娘骑在我弟弟身上打，我过去一脚将老太婆蹬倒在地，打了老太婆几个耳光，这样我弟弟才得以爬起来。老头过来帮忙，我弟弟将老头摔倒在地，我弟弟大姨子上来打我弟弟，我拉她，打她一个耳光，她还喊耍流氓，喊不要打了。就这样双方停手，没有再打，没过一会，警察过来，我弟弟老婆也赶到，我和我弟弟先被带到派出所，到了派出所我看我弟弟很虚弱，请求警察让我先带我弟弟去医院，目前我弟弟做了检查，正准备住院继续治疗。警察问双方有什么人受伤？赵阁回答：老头鼻子滴血，是我拳头打的，其他的伤我没有在意。我弟弟左小臂被我弟弟大姨子咬破，身上多处青肿，软组织挫伤，头疼得厉害，需要进一步治疗。我脸部左腮被老头打肿，嘴里面被打破。警察问伤是怎么造成的？赵阁回答：是互相殴打的，我和我弟弟的伤是对方三人殴打造成的，对方三人的伤是我和我弟弟两人殴打造成的。赵栋于2014年7月17日10时10分在南京市公安局鼓楼分局挹江门派出所被询问时称：那天上午我叫我哥赵阁陪我回家拿汽车钥匙，早晨8点不到，我和赵阁来到察哈尔路16号6幢二单元202室，我敲门，我岳父开门，拉我进门，准备关门，我哥赵阁将门顶开，跟后面也进了家门，不知道是谁打我一耳光，将眼镜打掉在地，我顿时感到一片模糊，我肩上的背包被什么人用力向下拉，我镇静了一下，发现是我大姨子李瑞萍死命拉我背包，当时背包是斜背在我肩上的，跨过脖子背的包，在将我拉倒在地之后，大姨子一口咬住我左小臂，我喊疼死了，她也不松口，持续了好几分钟，我见她还不松口，就咬了她肩膀一口，此时我和大姨子都倒在客厅，我感到大姨子倒在我下面，我喊“快打110、打110”，当时我头脑昏昏的。警察问双方分别有什么人受伤？赵栋回答：我左小臂被我大姨子咬了一个很深的口子，头部不知道撞到什么地方，感觉头疼、头昏，另外就是身上多外被抓伤、抓破。我岳父头部流血。大姨子肩膀被我咬了一口，但咬的不重，其他人没有看出有明显伤。还有就是警官到我家时，我岳母倒在地上喊疼死了。警察问为何要喊你哥陪你拿钥匙？赵栋回答：我怕我老婆他们有暴力行为，怕吃暗亏，喊我哥陪我去本意不是为了打架，主要目的是万一发生冲突，可以控制局势。一审法院认为，公民享有的生命健康权受法律保护。赵阁在接受公安询问时称，对方三人的伤是我和我弟弟两人殴打造成的，赵栋、赵阁也没有证据证明其受伤是赵改娥造成的，故应认定赵栋带其哥哥赵阁殴打了赵改娥，且造成赵改娥受伤，赵栋、赵阁侵害了赵改娥的健康权，赵栋、赵阁依法应对赵改娥承担连带责任。关于赵改娥的损失：（一）赵改娥主张在南京产生的医疗费26789.3元、在太原产生的12500元助听器及治疗腰椎费用4908元；赵栋、赵阁认为鉴定意见书记载腰椎是旧伤及耳朵不符合外伤性鼓膜穿孔的特点，对首次入院腰椎检查费771元、腰椎治疗费用4908元及12500元助听器不予认可。一审法院认为，腰椎检查费771元是首次入院检查，酌情予以采纳，对该26789.3元医疗费，予以确认。鉴定意见书记载右耳符合本次外伤性鼓膜穿孔的特点，且赵改娥提供山西医科大学第一医院病历、诊断建议书，建议书建议配戴助听器，故对赵改娥12500元助听器费用的请求，予以支持。鉴定意见书记载赵改娥腰骨折不符合本次损伤骨折特点，故对赵改娥治疗腰椎费用4908元不予支持。（二）赵改娥主张交通费1822.9元，参考赵改娥到医院就诊7次，故酌情确定300元。（三）赵改娥主张护理费3600元，赵改娥住院治疗15天，出院时医生未建议护理，双方认可护理费标准每天100元，酌情确定护理费为1500元。（四）赵改娥主张住院伙食补助费270元，因赵改娥住院治疗15天，双方认可住院伙食补助费标准每天18元，确定为270元。（五）赵改娥主张营养费500元，因赵改娥出院时医生建议注意营养，故酌情采纳450元。赵栋、赵阁已给付10000元并要求冲抵，赵改娥认为该款是慰问金后又认为是李瑞峰与赵栋夫妻共同财产，但李瑞峰在合理期限内未对该款提起诉讼，××，故该款应作为预付款在本案予以冲抵。赵改娥要求赵栋、赵阁书面赔礼道歉，因赵栋带其哥哥对赵改娥实施侵权，造成赵改娥受伤，经法医学人体损伤程度鉴定为轻微伤，法律规定承担侵权责任主要方式有赔礼道歉，现赵改娥要求赵栋、赵阁赔礼道歉符合法律规定，予以支持。赵改娥要求赵栋、赵阁支付精神抚慰金2000元，因赵栋带其哥哥对赵改娥实施侵权，造成赵改娥轻微伤，致赵改娥精神损害，综合本案情况，酌情确定精神抚慰金为1000元。综上，赵改娥人身伤害所受损失合计41809.3元，赵栋、赵阁已预付10000元，赵栋、赵阁应赔偿31809.3元，还应赔偿精神抚慰金1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十一条、第十五条、《最高人民法院》第十七条第一款、《最高人民法院》第八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：一、赵栋、赵阁于判决生效之日起七日内赔偿赵改娥31809.3元、赔偿精神抚慰金1000元；二、赵栋、赵阁于判决生效之日起七日内向赵改娥书面致歉（内容需经一审法院审核），如赵栋、赵阁逾期未履行，则法院将判决张贴在南京市鼓楼区察哈尔路16号6幢二单元202室。本案受理费418元减半收取209元，由赵改娥承担79元，赵栋、赵阁承担130元本院二审期间，赵改娥针对其佩戴助听器的必要性提供了病历和听力检测报告，本院组织各方进行了质证。赵改娥陈述，由于赵栋不认可山西医科大学第一医院的病历，故其又到山西煤炭中心医院再行诊断，上述证据证明其确需佩戴助听器。赵栋对上述证据的真实性不予认可，并认为佩戴医疗器具需要专业机构出具诊断建议或证明。即便赵改娥需要佩戴助听器，也只有一只耳朵听力下降与本案存在关联性，因此上诉人最多承担一半。对当事人二审争议的助听器损失的事实，本院认定如下：南京市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书分析认为，赵改娥左耳虽见一针尖样穿孔，但外伤性鼓膜穿孔的依据不足，故对左耳鼓膜穿孔不宜评定损伤程度；同时，认为其听力下降的临床表现与鼓膜穿孔引起听力下降的听力学表现不符合，故不宜就听力下降评定损伤程度。上述鉴定书系根据《人体损伤程度鉴定标准》作出，该鉴定标准适用于《中华人民共和国刑法》及其他法律、法规所涉及的人体损伤程度鉴定。存在不宜评定损伤程度的情形并不必然得出受害人的临床表现及损害后果不存在。根据赵改娥2014年7月21日、8月28日两次听力检测的结果对照，其双耳听力下降的临床表现客观存在，且与其二审中提交的山西煤炭中心医院的诊断及检查结果一致，可以认定赵改娥双耳听力下降与本案冲突有因果关系，且符合佩戴助听器的情形。故，赵改娥佩戴助听器的损失应予认定，一审查明的其他事实亦无不当，本院均予以确认。上述事实，有当事人陈述，病历及检测报告、医疗票据、交通费票据、出院记录、××诊断书、法医学人体损伤程度鉴定书，接处警登记表、公安询问笔录、治安调解协议书、2014年7月18日现代快报报纸等证据予以证实。本院认为，本案系由家庭矛盾引发的侵权纠纷，赵栋作为晚辈，即便与岳父母因家庭问题产生矛盾，亦应采取更为理性与克制的态度解决。其同哥哥赵阁与赵改娥等人发生激烈肢体冲突，并造成赵改娥受伤，应当承担相应的侵权责任。关于赵栋提出的赵改娥受伤并非赵栋造成，赵栋不应承担连带责任的上诉理由，本院认为，赵改娥、李占乐及李瑞萍三人在接受公安机关询问时均明确陈述赵栋对赵改娥有殴打行为，而赵阁在接受公安机关询问时亦陈述有“我和老头相互用拳头击打对方……我弟弟与两个女同志打……我过去一脚将老太婆蹬倒在地……”等内容，故现有证据可以认定赵栋、赵阁均对赵改娥实施了侵权行为，一审判决赵栋、赵阁对赵改娥的损失承担连带责任并无不当。关于赵栋提出的双方均有过错，赵改娥仅为轻微伤，不应支持赔礼道歉且应酌减赔偿数额的问题，本院认为，赔礼道歉系民事法律规定的责任承担方式之一，赵栋及赵阁对赵改娥实施侵权，造成赵改娥头皮血肿、右耳鼓膜穿孔等损伤，经鉴定构成轻微伤，赵改娥要求赵栋、赵阁赔礼道歉符合法律规定。赵栋认为赵改娥亦有过错，并无证据证明。故赵栋关于责任承担方式及责任减轻的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人赵栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费418元，由上诉人赵栋负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲审 判 员  周家明代理审判员  安媛媛二〇一六年八月二十九日书 记 员  魏 璇书 记 员  郭 尧