湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂09刑终221号
原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭山川，男，1961年11月22日出生于湖北省云梦县，汉族，大学文化程度，云梦县供销合作社联合社（以下简称云梦县供销社）原主任，住云梦县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年10月15日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。
辩护人彭证之、彭紫薇，湖北证本律师事务所律师。
云梦县人民法院审理云梦县人民检察院指控被告人彭山川犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年6月27日作出（2016）鄂0923刑初73号刑事判决。被告人彭山川不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿事实
2007年起，被告人彭山川任云梦县供销合作社联合社主任。任职期间，被告人彭山川利用职务上的便利，为袁某、王某、李某1、陆俊波、李某2等人谋取利益，收受他人给予的人民币共计32万元。具体事实如下：
2008年起，袁某对云梦县供销社及其下属二级单位的土地进行开发建设。2008年，袁某在云梦县农业生产资料公司（以下简称生资公司）的仓库所在地开发了茂源小区一期工程；2011年，袁某承建了云梦县供销社农资物流配送中心日用品展示大楼工程；2012年，袁某承建了生资公司棚户区改造工程，云梦县供销社在未经相关部门批准的情况下，将生资公司固定资产以43.6万元出售给袁某；2014年，袁某想承建康佳棚户区改造项目，该项目将云梦县供销社贸易中心纳入其中，在该项目还未批准的情况下，被告人彭山川与袁某达成协议，将云梦县供销社贸易中心的地块交由袁某开发。为防止他人竞争，袁某向云梦县供销社交纳50万元保证金，并对云梦县供销社贸易中心的部分房屋进行了拆迁。
在工程建设往来中，为感谢被告人彭山川的支持与帮助，袁某多次给予被告人彭山川财物。其中，2012年春节期间，被告人彭山川在其家中收受袁某人民币2万元；2012年11月，被告人彭山川利用其儿子结婚之机，收受袁某人民币1万元；2013年，被告人彭山川受袁某邀请打麻将，收受袁某人民币1万元；2014年11月，被告人彭山川的爱人李某3在其家中收受袁某人民币20万元。2015年4月，被告人彭山川以袁某欠其弟弟彭某1借款相抵，将20万元退还给袁某。
2006年，云梦县供销社二级单位湖北省云梦县银天棉业有限公司（以下简称银天棉业公司）将棉花大楼租赁给云梦县正业电器公司作为卖场。2007年，银天棉业公司与正业电器公司达成协议，由正业电器公司投资对银天棉业公司宿舍楼拆除改造，2013年进行产权分割，2014年，正业电器公司对棉花大楼整体改造。
在与正业电器公司业务往来中，被告人彭山川多次收受正业电器公司经理王某给予的财物。其中2011年、2012年春节期间，被告人彭山川在其家中收受王某人民币各5000元，共计1万元；2012年、2013年春节期间，被告人彭山川在其家中收受王某人民币各1万元，共计2万元；2012年11月，被告人彭山川利用其儿子结婚之机收受王某人民币1万元。
2013年3月，云梦县供销社任命李某1为云梦县农村生活资料公司经理。2014年、2015年春节前，被告人彭山川收受李某1人民币各5000元，共计1万元。
陆俊波承包了云梦县供销社星灿公司，每年承包费40万元。2015年春节前，陆俊波找到被告人彭山川，要求将承包费降至每年35万元，被告人彭山川同意了陆俊波的要求，并收受陆俊波人民币1万元。
2011年，袁某承接了云梦县供销社农资物流配送中心日用品展示大楼工程，李某2为承建该项目的部分工程找被告人彭山川，被告人彭山川让袁某将该项目的仓库和配套工程交给李某2承建。2011年、2012年春节期间，被告人彭山川在其家中收受李某2人民币各1万元，共计人民币2万元。
（二）滥用职权事实
2011年，李某5向被告人彭山川提出由李某5和丽群公司（湖北丽群房地产开发有限公司）合伙开发云梦县供销社下属的城关供销社地块。被告人彭山川违反《云梦县土地收购储备管理办法》的相关规定，在该地块未履行土地收储程序前，自行决定将该地块交由李某5和丽群公司拆迁和开发。
2012年3月，云梦县城关供销社向云梦县土地收购储备
中心就该地块申请收购。同年9月，城关供销社地块拆迁工作基本完成，同年12月，云梦县土地收购储备中心将该地块挂牌出让。2013年1月，湖北自升房地产开发有限公司以1100万元竞得该地块，同时确定该地块拆迁费用为308.8万元。李某5和丽群公司因前期支付了拆迁费，不愿退场。2014年1月，云梦县供销社委托湖北精诚有限责任会计师事务所对李某5和丽群公司拆迁费进行审计，审计意见拆迁费为550万元。在明知招投标文件规定上述地块拆迁费为308.8万元的情况下，被告人彭山川违反《事业单位国有资产管理暂行办法》的相关规定，擅自与自升公司签订协议，由自升公司向云梦县供销社支付550万元，再由云梦县供销社将550万元转到丽群公司，其中308.8万元是自升公司应承担的拆迁费用，另外的241.2万元作为自升公司代替云梦县供销社垫付给丽群公司的拆迁费用。作为条件，云梦县供销社将该地块应由自升公司还建的500平方米的房产抵押给自升公司，造成云梦县供销社经济损失241.2万元。
原判认为：被告人彭山川身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人人民币32万元，其行为已构成受贿罪，且属数额巨大；同时被告人彭山川还违反规定的程序和权限，滥用职权，致使国家财产遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，情节特别严重。对被告人彭山川所犯受贿罪、滥用职权罪，均应依法惩处，并数罪并罚。被告人彭山川如实供述自己的犯罪事实，积极退赃，认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人彭山川犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元。二、对被告人彭山川退出的赃款予以追缴，上缴财政。
被告人彭山川上诉提出：原审认定其接受了袁某的20万元款项错误；原审认定其滥用职权造成的经济损失的数额错误；其具有自首、立功等情节，量刑过重。
辩护人提出：1.被告人彭山川的妻子李某3收受的袁某20万元款项并退还的行为应定性为礼金，而非贿赂款。2.被告人彭山川有自首情节，应当认定为自首。3.被告人彭山川不构成滥用职权罪。
经审理查明，原判认定受贿的事实，有经一审开庭举证质证的证人袁某、王某、李某1、陆某、李某2、李某3、彭某2、朱某、彭某1、潘某、徐某1的证言，相关合同、协议、记账凭证等书证及被告人彭山川的供述证实。原判认定滥用职权的事实，有证人赵某、李某4、徐某2、李某5的证言，云梦县供销社关于改扩建原城关供销社经营设施的报告、云梦县供销社关于对城关供销社项目改造事宜的会议纪要、关于还建门面初步意见的简要说明、云梦县供销社与丽群公司签订的拆迁费支付协议书、云梦县供销社记账凭证、收款收据、云梦县城关镇供销合作社与湖北自升房地产开发有限公司签订的云梦县城关供销社地块拆迁还建协议书、城关供销社地块国有土地使用权收购申请书、云梦县国有建设用地使用权挂牌出让文件、挂牌出让成交确认书等书证，湖北精诚有限责任会计师事务所审计报告及被告人彭山川供述证实。上述证据经审查，真实合法，相互印证，足以证明原判认定的事实。二审对原判认定的事实予以确认。
对于被告人彭山川提出原判认定其接受了袁某的20万元款项错误以及辩护人提出被告人收受袁某20万元已退还，不应当认定为受贿的意见，经查，证人袁某证言证实：2014年11月的一天晚上，我到彭山川家里，他不在，他爱人说彭山川不在家，有事到办公室去找他。说完我就将事先用档案袋装好的20万元现金放到了他们家的茶几上后就走了。我在他家只呆了几分钟，我们也没多说什么。这20万元钱是10万一捆捆好了的，一共2捆，面额是红版100元。当时彭山川爱人收下了这20万元。后来通过做工作，我跟县供销社签订一个改造县供销社贸易中心的协议。2015年3、4月左右的一天晚上，彭山川跟我打电话叫我到他家里去，我当时就赶过去了。在他家里，彭山川说这个事怕单位里的人说，那20万元我没有现金退给你，我弟弟彭某1在你那里有40万元，在这张借条上减20万元，算是我把那20万元钱退给你。他这样说我就同意了。说完，彭山川就拿出了那张40万元的借条，我重新给他打了一张20万元的借条，我写好借条后，彭山川当着我的面把原来那张40万元的借条撕毁了。我重新写的那张20万元借条，也是打给彭某1的，上面注明的时间也是老借条上的时间。彭某1借钱给我周转已经有几年了，一开始是20万，到了2014年就是40万了，利息一直是年息2分，每年结算完利息后就跟他换一个新借条。这些事都是彭山川的爱人在管，算利息、换借条都是彭山川的爱人跟我接洽，彭山川的爱人跟我说这是她的亲戚的钱。证人李某3证言证实：2014年底的一天晚上，袁某到我家来送给我们20万元的现金，当时只有我一个人在家，袁某跟我说工程上的事要彭山川帮忙。我当时跟他扯了半天，最后还是把钱收下了，我当时跟他说算是我跟你借的。当天晚上，彭山川回来后我跟他说袁某送了20万元钱来了，然后我们一起将这20万元钱放到了客厅的一个大花瓶里面，这20万元钱我借了8万元钱给我哥哥李志雄，我还了我妹妹李五萍6万元，其余的钱被我平时打牌、旅游、买衣服用了。2015年3、4月份，彭山川跟我说要把袁某送的这20万元钱还给他，我说可以，但家里现在没有那么多现金，你弟弟彭某1有40万元钱在袁某那里，就用这40万元钱跟他抵20万。过了几天，我到彭某1那里将那40万元的条子拿过来了。这40万元的条子拿过来后，彭山川打电话把袁某叫到家里来了，彭山川跟袁某说把那20万元钱还给他，但是手上没有现金，彭某1借给你40万元钱，就在这40万元的借条上减20万元。这样袁某就重新跟我们写了个20万元的借条，借条上写的时间还是原来借条上的时间，他写好这20万元的借条后，我们当着他的面把原来那张40万元的借条撕了。这20万元的借条在在彭某1手上。从2009年开始，彭某1平时有点钱就给我，我借给别人做生意，可以多收点利息。2011年开始，我将彭某1的这些钱借给袁某搞工程，利息是2分，利息是一年一结算，每年算完利息后，袁某就将利息计入本金中，并根据本息合计的金额重新写个借条。2014年头，彭某1的这些钱就有40万了。证人彭某1证言证实：2015年4月份左右，我嫂子李某3跟我说，现在的形势不是很好，叫我把袁某的那张40万元的借条带过来给她，她把那40万元拿回来20万元，拿出来的那20万元钱先借给她用。这样，有一天我回云梦就把袁某打给我的那40万元的借条给了李某3。我把那张40万元的借条给李某3后，过了几天，我和我哥彭山川、嫂子李某3一起回乡里，李某3给了我一张20万元的借条，借款人也是袁某，约定的利息是2分，当时李某3跟我说那40万元拿出来了20万，你把借条收好，拿回来的那20万元钱先借给她用一下。我就把这20万元的借条收了下来，至于李某3借我20万元钱干什么用，她没有说，我也没有多问。被告人彭山川供述证实：2014年11月份，袁某到我家里给我送了20万元现金，当时我不在家，钱是我妻子李某3收的。当天晚上，我回家后李某3跟我说袁某来家里送了20万现金。这20万元钱是10万一捆捆好了的，一共是2捆，钱是用一个档案袋送过来的。我们当时觉得这20万元钱放在家里不安全，于是我和李某3就把2捆10万元钱解开，把这20万元钱放到了我家客厅里的一个大花瓶里面。这20万元的现金也是我妻子在管，具体她是怎么用的我不太清楚。2015年4月份，我跟我妻子说要把袁某送的这20万元钱还给他，我妻子说家里现在没有那么多现金，我就说你不是借了钱给袁某搞开发，我妻子说我们现在没有钱在那里，只有你弟弟彭某1有一笔40万元的钱在袁某那里，我就说那你把彭某1的条子拿过来。过了几天，我妻子就到我弟弟彭某1那里把那40万元的条子拿过来了。这40万元的条子拿过来后，也是4月份的一天晚上8点多钟，我用手机打袁某的手机把他叫到我家里来，我跟袁某说你年前的时候，你跟我提了20万元钱来了，现在我要把那20万元钱还给你，但是手上没有现金，我弟弟丽川借给你40万元钱，就在这40万元的借条上减20万元，你就写一个20万元新借条给我，40万元的借条还给你。袁某当时还跟我说这些都不存在，这20万元你放心不会出事的。我坚持要把这20万元还给他，并把笔和纸拿了出来，他就按我的要求重新跟我们写了个20万元的借条，借条上写的时间还是原来借条上的时间，他写好这20万元的借条后，我当着他的面把原来那张40万元的借条撕了。中共云梦县纪律检查委员会关于彭山川接受组织审查有关情况说明证实：云梦县纪委于2015年2月对彭山川进行初查，8月15日立案调查，于同日两规。
上述证据表明，被告人彭山川收受袁某20万元贿赂款后，先是予以隐藏，之后予以使用，半年过后，在纪委对其问题进行初查期间，才采取转债的方式归还，其主观上无“及时退还”的真实意愿，客观上也并未实际退还，依法已经构成受贿。
对于被告人彭山川上诉关于认定其滥用职权造成的经济损失的数额错误的意见，经查，原判认定被告人彭山川滥用职权造成经济损失241.2万元的证据有证人赵某、李某4、徐某2、李某5证言，云梦县供销社关于还建门面初步意见的简要说明、云梦县供销社与丽群公司签订的拆迁费支付协议书、云梦县供销社记账凭证、收款收据、云梦县城关供销社与湖北自升房地产开发有限公司签订的云梦县城关供销社地块拆迁还建协议书、城关供销社地块国有土地使用权收购申请书、云梦县国有建设用地使用权挂牌出让文件等书证，湖北精诚有限责任会计师事务所审计报告及被告人彭山川供述证实，足以认定。
对于被告人彭山川及其辩护人提出具有自首、立功情节的意见，经查，没有事实和证据证明。
本院认为，被告人彭山川身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。对于被告人彭山川及其辩护人提出不构成滥用职权罪的意见，经查，云梦县供销社是财政全额拨款的事业单位，由县政府领导，人员是事业编制，参照公务员管理。被告人彭山川担任云梦县供销社主任职务，符合全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，属于“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”。其在任职期间，违反规定，滥用职权，擅自决定用单位资产抵押借款，为他人支付不应当由云梦县供销社承担的土地开发拆迁费用，致使公共财产遭受重大损失，其行为符合滥用职权罪的构成要件，构成滥用职权罪。原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。被告人彭山川的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张立新
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一六年九月一日
书记员 许 丹