江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终8096号
上诉人（原审原告）：张曦。
委托诉讼代理人：周一丁，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市盛喜保安服务有限公司，住所地徐州市铜山区18号路西13号路南33-3号商住楼一层南户。
法定代表人：吴锦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王伟，江苏典锐律师事务所律师。
上诉人张曦因与被上诉人徐州市盛喜保安服务有限公司（以下简称盛喜保安公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初9001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张曦及其委托诉讼代理人周一丁，被上诉人盛喜保安公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张曦上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人支付2016年3月1日至2016年7月7日工资32637元，支付2014年3月1日至2016年7月7日每天16小时的加班工资31154元，支付2014年3月1日至2015年8月31日每天24小时的加班工资和2016年4月1日至2016年7月7日24小时加班工资17954元，支付2015年3月1日至2016年3月1日未签订书面劳动合同双倍工资差额72000元，支付违法解除劳动合同赔偿金36000元，支付2014年3月1日至2016年7月7日期间法定节假日加班工资20690元和休息日加班工资137931元，以上合计348366元。事实和理由：1、一审认定事实错误。上诉人自2014年3月1日至2016年7月7日全职在岗工作16小时以上，主张延时工资应当得到支持。被上诉人是非法解除劳动合同，一审认定协商一致解除不当。2、一审适用法律不当。节假日加班费属于劳动报酬的范畴，被上诉人应当支付全部工作时间的节假日加班费，一审仅支持一年不当。
被上诉人盛喜保安公司辩称，1、并没有拖欠张曦工资，其2016年4月1日至7月2日工资总额为15720元。在2016年7月7日已领取5000元，2016年8月5日已领取3000元，其借款合计8500元，该借款已超出未发放的工资7720元，故不存在拖欠工资的事实。2、针对加班工资，上诉人所主张的加班费没有依据，没有提供证据来证明，法院审查一年前的加班工资符合法律依据，判决适当。作为上诉人，住在张集，在节假日内根据其保安的工作性质，更多的是在值班，我们不认可其加班。一审判决的加班费，我们认为已经超过了我们的预期。3、关于解除合同，参照省高院、劳动争议的指导意见，被上诉人已经按照要求支付了上诉人的工资，因此一审认定被上诉人已经支付了上诉人工作日的报酬。而且一审已经判决支付了加班工资15533.8元，我们认为合理。
张曦向一审法院提出诉讼请求：1.确认张曦与盛喜保安公司自2014年3月1日至2016年7月2日存在劳动关系；2.判令盛喜保安公司支付张曦2016年3月1日至2016年7月2日的正常工作时间工资20600元整；3.判令盛喜保安公司支付张曦自2015年3月1日起至2016年2月28日因未按规定签订无固定期限劳动合同所应支付的二倍工资差额共计67800元；4.判令盛喜保安公司支付张曦2014年3月1日至2016年7月2日延时加班工资41525元，休息日加班工资49750元，法定节假日加班工资10342元；5.判令盛喜保安公司支付张曦社会保险费36000元、经济补偿金15000元（6000元*2.5月）。
一审法院认定事实：张曦于2014年3月1日至2016年7月2日在盛喜保安公司工作。张曦任职期间，盛喜保安公司实行24小时三班工作制，白班早8点至下午4点，中班下午4点至晚11点30分，晚班自晚11点30分至次日早晨8点，三班轮流转换，白班月工资2200元、中班月工资1900元、晚班月工资1700元，因张曦带班，盛喜保安公司每月额外支付带班费200元。张曦工作场所有简易床位提供临时休息。张曦工作期间，盛喜保安公司没有与张曦签订劳动合同，也没有为张曦缴纳社会保险费用。2016年7月，因圣罗兰工地没有工作内容，张曦不在该处任职。盛喜保安公司主张张曦未经允许主动离开单位，张曦主张盛喜保安公司告知其不用上班，系盛喜保安公司单方辞退。双方对于离职的原因均未举证证明。
盛喜保安公司庭审中提供了张曦2016年1月、2月、3月、4月、5月、6月的考勤记录，其余考勤记录无法提交。其中2016年1月至4月均上白班和中班两班；5月上白班和中班，夜班上班21天；6月上白、中、晚三班。2016年4月29日，张曦给盛喜保安公司出具结算材料一份，注明2016年1月、2月份的工资已经结算清。2016年7月7日及8月5日，张曦分别从盛喜保安公司处借款5000元、3000元。张曦离岗前十二月的工资明细盛喜保安公司未举证证明，张曦提供的计算明细显示其2015年8月至2016年5月期间每月工资为4300元。2015年7月工资为6000元。
2016年10月，张曦将盛喜保安公司诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会，10月12日张曦申请撤回仲裁申请。10月13日，张曦以诉请事由再次将盛喜保安公司诉至铜山区仲裁委，后该委出具不予受理案件通知书，张曦进而诉至法院。
一审法院认为：张曦与盛喜保安公司之间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”张曦2014年3月1日到盛喜保安公司工作，服从盛喜保安公司安排从事保安工作并且接受盛喜保安公司的管理，盛喜保安公司向张曦发放工资。故认定自2014年3月1日至2016年7月2日前，张曦与盛喜保安公司之间存在劳动关系。
第二，盛喜保安公司应支付张曦拖欠工资。张曦主张2016年3月至6月期间的工资，根据考勤记录可以认定张曦3月、4月工资分别为4300元。2016年5月张曦上白班和中班，夜班上班21天，盛喜保安公司应支付张曦工资5452元（2200元+1900元+1700元÷31天*21天+200元）。2016年6月张曦上白、中、晚三班，盛喜保安公司应支付张曦6000元。上述四月工资共计为20052元。
2016年4月29日，张曦签名确认了盛喜保安公司已将2016年1月份至2月份工资结清的单据，故即使张曦在此之前有借款凭据，也应当一并结算扣除，但在4月29日后张曦书写的借据理应从工资中扣减。张曦于2016年7月7日及8月5日向盛喜保安公司借款8000元，故盛喜保安公司尚欠张曦12052元。盛喜保安公司抗辩4月29日之前的借款应当扣除于法无据。张曦主张8000元借款在此前已经抵扣完毕亦属虚假陈述，其在2016年4月29日结算，不可能将7月及8月的借款一并结算。
第三，关于张曦主张的二倍工资诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限的劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月向劳动者支付二倍的工资。又根据该法第十四条规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张曦2014年3月1日起到盛喜保安公司工作，至2015年2月28日期间其有权要求盛喜保安公司支付未签订合同双倍工资。2015年3月1日后，虽然盛喜保安公司仍未与张曦签订劳动合同，但法律拟制双方已经成立无固定期限合同，盛喜保安公司仍应履行签订合同的义务，但劳动者主张用工一年期满后的双倍工资不应予以支持。
第四，关于张曦主张的加班费。盛喜保安公司从张曦入职之初即明确白、中、夜班的工资金额，且张曦上两班甚至三班的情况自用工之初即存在，可见盛喜保安公司从用工之初即以自己发放工资的行为表明拒付加班工资的意思。张曦在庭审中并未提供其向盛喜保安公司主张加班工资的证据，仅审查张曦离岗前一年盛喜保安公司是否拖欠张曦加班工资。
关于延时加班工资，张曦主张其多数时间均上两个班，部分时间上三个班。如若张曦的工作系持续性提供劳动，将会得出张曦在上三个班期间将会持续一个月不休息的结论，此明显违反人体生理规律。因此可以认定张曦工作期间并非持续性提供劳动。根据庭审中查明事实，张曦工作场所有简易床铺，张曦在巡查间隙可以利用该设施进行休息，因此将张曦所有待岗在岗时间均认定为工作时间进而计算加班费将对盛喜保安公司造成利益失衡。参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委[2009]47号文件第二十三、第二十四条的规定，劳动者的工作岗位具有不定时工作制或者综合工时制的特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，可以根据实际情况酌情支持劳动者加班工资。劳动者工作时间长，但劳动强度与工作时间明显不一致的，或者长期处于等待状态且等待状态时间有休息场所可以休息，完全认定为工作时间明显不合理的，在认定时可以根据用人单位的规章制度对工作时间进行合理折算。盛喜保安公司对于三班的时间、报酬均有明确约定，张曦虽然上两至三个班，但盛喜保安公司均系按照自己的报酬制度支付张曦工资。用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间和加班工资，但可以认定盛喜保安公司系将几个班的劳动报酬不加区分的概括性支付，且根据张曦的工作性质无法认定其所有在岗时间均是持续性提供劳动时间，因此认定盛喜保安公司足额支付了张曦工作日的报酬。
关于休息日和法定节假日加班工资，张曦系按照三班轮转的方式进行上班，三个班的周期为24小时，故可以认定张曦系每天均上班，其工作时间必然囊括休息日和法定节假日。盛喜保安公司支付给张曦的劳动报酬并未将休息日或法定节假日的标准提高，因此支持张曦一年的休息日及法定节假日加班工资。关于加班工资的计算基数，因双方未签订合同，且张曦出勤的班数不一样，参照张曦离岗前十二月的平均工资标准计算。张曦2016年1月、2月工资，盛喜保安公司提供的考勤记录与张曦主张的金额一致。3至6月工资，进行了认定。2015年7月至12月工资盛喜保安公司既未提供考勤记录也未提供工资发放单，故参照张曦主张的工资金额计算平均工资，张曦离岗前十二月工资总额为56152元（6000元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+4300元+5452元+6000元），月平均工资为4679元。根据双方陈述的张曦工作周期，可以认定盛喜保安公司支付给张曦的工资系包含全年所有天数的工资，且支付的标准均是同一的，故计算张曦日工资应为153.8元。盛喜保安公司支付张曦加班工资时应当将正常标准一倍的金额予以扣减，故盛喜保安公司应支付张曦法定节假日加班工资3383.6元（153.8元*11天*2倍）。因张曦离岗前一年的工作期间，法定节假日与休息日重叠的日期为3天，故盛喜保安公司应支付张曦休息日加班工资15533.8元（101天*153.8元）。
第五，关于要求盛喜保安公司向张曦支付社会保险费的主张，因社会保险费的征缴属于社保行政部门职权范围内事宜，不属于人民法院劳动争议案件受案范围，对该诉请不予处理。
第六，关于张曦主张的经济补偿金。张曦主张系盛喜保安公司口头辞退，盛喜保安公司主张张曦主动离职。双方对于离职的方式陈述不一致，参照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十四条的规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实承担举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。此种情况下应视为双方协商一致解除劳动合同关系，因此张曦主张经济补偿金予以支持。根据张曦的工作年限，盛喜保安公司应支付张曦2.5个月工资的经济补偿金。关于工资标准，张曦离岗前一年实发工资总额为56152元，上文支持加班费3383.6元和15533.8元，故张曦主张按月平均工资6000元计算予以支持，张曦主张经济补偿金15000元予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、确认张曦与徐州市盛喜保安服务有限公司于2014年3月1日至2016年7月2日间存在劳动关系；二、徐州市盛喜保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付张曦工资12052元、加班费18917.4元、经济补偿金15000元，合计45969.4元；二、驳回张曦其他诉讼请求。
二审中，上诉人提交新证据：1：圣罗兰工作场所的拍摄照片，证明在工作场地不可能存在简易床铺。2：被上诉人处的保安的训练照片，证明工作人员平时工作时的要求。3：在被上诉人开除上诉人之后，2016年7月4日在圣罗兰工地现场的工作人员照片，证明被上诉人开除上诉人之后，安排其他的三名工作人员代替上诉人原来的工作。4：与公司副总郁总的聊天记录，与证据三一起证明是公司要求解除劳动合同。5：盛喜公司对上诉人的通知和文件两份，证明在节假日的加班及工作时工作状态的要求。被上诉人发表质证意见：照片均为单方所提供的生活照复印件，不予认可。与郁总的聊天记录真实性不予认可，与本案没有关联性。关于存在值班的要求，是我公司对保安的要求，与本案没有关联性。被上诉人提交关于徐州市铜山区人力资源和社会保障局关于上诉人投诉到徐州市市长信箱的答复，社会保障局核实盛喜公司没拖欠工资而且都是要求的正常工作，没有什么违法行为。上诉人进行质证：只是单纯的复印件，没有任何盖章签字，对真实性不予认可。其次，说明的内容和法院认定的事实相互矛盾，更不能证明被上诉人的主张。一审判决是部分欠发工资，与这个文件完全不符。
二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、被上诉人是否拖欠上诉人工资，如拖欠，数额如何认定；2、上诉人要求加班费、双倍工资差额及赔偿金应否予以支持，如应支持，数额如何确定。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于被上诉人是否拖欠上诉人工资的问题。根据考勤记录和双方认可的三班工资标准，张曦2016年3月至6月期间的工资为20052元，扣除张曦在2016年7月和8月的两次借款8000元，被上诉人尚应向上诉人支付12052元。上诉人上诉要求支付工资32637元，超过一审诉讼请求，也缺乏计算依据，不予采信。
关于上诉人要求加班费、双倍工资差额及赔偿金应否予以支持的问题。上诉人要求被上诉人支付延时加班费，根据一审庭审中的自认，张曦工作场所有简易床铺，张曦在巡查间隙可以利用该设施进行休息，不应认定其所有在岗时间均是持续性提供劳动时间，因此张曦的工作岗位具有不定时工作制或者综合工时制的特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，盛喜保安公司按照三班的报酬制度支付了张曦工资，故对张曦主张的延时加班费不予支持。张曦上诉认为一审对节假日和休息日加班工资仅计算一年不当，应当给付2014年3月1日至2016年7月7日期间的法定节假日和休息日加班工资。本院认为，用人单位拒绝支付或者少付加班工资属于克扣工资争议，应当适用一年的仲裁时效，一审仅支持上诉人一年的加班工资并无不当。
上诉人要求被上诉人支付2015年3月1日至2016年3月1日未签订书面劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张曦2014年3月1日起到盛喜保安公司工作，2015年3月1日后，虽然盛喜保安公司仍未与张曦签订劳动合同，但法律拟制双方已经成立无固定期限合同，张曦主张2015年3月1日后的双倍工资不应予以支持。上诉人上诉要求被上诉人支付赔偿金，该主张未经过仲裁前置程序，不予理涉。
综上，张曦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 伟
审判员 史善军
审判员 李 琳
二〇一八年一月二十九日
书记员 侯梦池