江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终191号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省太仓市人民检察院。
原审被告人顾永江，男，1980年9月29日生，汉族，初中文化，无业，住太仓市。2016年5月5日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被取保候审。
辩护人邰飞，江苏广浩律师事务所律师。
江苏省太仓市人民法院审理江苏省太仓市人民检察院指控原审被告人顾永江犯骗取贷款罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年1月4日作出(2016)苏0585刑初758号刑事判决。宣判后，江苏省太仓市人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员王玉飞出庭支持抗诉，原审被告人顾永江及其辩护人邰飞到庭参与诉讼。本案经合议庭讨论并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原公诉机关指控：
骗取贷款
2004年2月，被告人顾永江将其名下的国有土地宅基地以人民币23万元的价格转让给吕某，并由吕某建房装修居住。2011年3月，被告人顾永江与尚某、石某等人合谋，由尚某出钱将该宅基地上吕某所建房屋的房产证办到顾永江名下，随后以装修该房屋为名向中国银行太仓分行贷款人民币79万元，并以该房屋办理了抵押手续。被告人顾永江等人将该款拿到后用于私分、购买汽车、做生意、挥霍及部分归还本笔贷款。至2012年6月，顾永江无法还款。经太仓市人民法院查明抵押房屋权属存异，顾永江无其他财产，终结执行。至2013年，共造成中国银行贷款损失本金人民币722375.75元、利息人民币13726.65元。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭举证了如下证据：
1、被告人顾永江的供述，证明2003年拆迁时，其和父亲分到开发区梅园小区15号宅基地（就是后来的梅花二园268号），后在2004年把这个宅基地私下转让给了板桥的吕某，价格230000元，签了转让协议，之后吕某在上面建了房子。到了2009年，其拿到了宅基地的土地证，其联系吕某说房子涨价了让他再补给其70000元，就过户给他，吕某说没钱就没有过户。2007年其认识了社会上一帮人，其中一个叫马建清的来其住处玩，看到了土地证，就说可以拿出去借钱，其就同意了。马建清又联系了尚某，尚某联系了石某，后来尚某出了3000多元给其办理了房产证，后来就到中国银行办理了贷款，贷款都是其去签字的，贷了790000元，是装修贷款，用的梅花二园268号的房子作抵押的。钱是从银行打给了苏州德丽嘉装修环保有限公司，然后又打到了石某的账上，石某收了10个点的手续费约80000元，先给了其300000元，剩下的400000元用了一年时间陆续给其的，最后一笔100000元石某说尚某欠他的，让其找尚某要，最后其拿到手约600000元。400000元在一年左右还给了其，最后一笔100000元石某说尚某欠他的，让其向尚某要。其拿到的600000元，其中65800元付了一辆帕萨特的首付款（贷款150000元，至2013年9月还剩本金100655.71元未还，后建行起诉），是因为尚某说和其一起做服装生意，需要车。另外尚某还借了其75000元。尚某还说要去做皮鞋生意，其投了100000元，两笔生意全亏了。中行贷款还了10多万，另外工行信用卡周转用了部分。在2011年其与前妻还共同投资开过足浴店，其投入了十万元。2013年与前妻开玉器店投了20-30万，最后亏损了。贷款时身上没钱，想靠这笔钱做点生意。
2、证人吕某的证言，证明其于2004年花了230000元买了顾永江的梅园小区15号的宅基地，就是现在的梅花二园268号。本来宅基地是不许转让的，但是其和顾永江约好，等房产证土地证办下来再过户给其，很多人都是这么操作的。然后其当年造了房子，进行了装修，然后搬进去住了。到了2010年时，其知道宅基地土地证下来了，其找顾永江去过户，他让其再付7万元，其说没钱就没过户，所以土地证和房产证都是顾永江的名字。过了几年，银行的人来找顾永江，其找顾永江也找不到了，后来才知道梅花二园268号的房子被他在中国银行办了抵押贷款。当时没有银行的人来看过这个房子，除非银行的人没进房子只是在外面看看。
3、证人汤某证言，证明其是原来的梅园社区副主任，原来村里有很多人有转让宅基地的情况。当时的梅花二园268号土地性质是国有土地，有偿使用，但是宅基地不能转让。2009年，土地证是村里统一办后发给个人的，办的是顾永江的名字。宅基地的土地证只能办到村民名下，至于私下转让只能由村民自行过户了。
4、证人王某的证言。证明其是太仓市国土资源局土地利用管理科的工作人员。梅花二园就是梅园村，这块地原来是集体农用地，2003年12月5日转为建设用地并征为国有，之后在2006年3月30日转给太仓经济开发区投资发展有限公司，性质是住宅用地，在2008年7月1日转让给顾永江的。
5、证人陈某的证言：证明其在中国银行太仓支行个人金融部工作。顾永江于2011年3月8日在其银行贷款79万元，是房屋装修贷款，抵押物是太仓市城厢镇梅花二园268号，还款期限10年，贷款发放到苏州德丽嘉环保装饰工程有限公司。刚开始顾永江还能还款，到了2012年6月，他就不还款了，找过他几次，都没有找到，后来其银行起诉了顾永江，才知道梅花二园268号的房子顾永江早就卖掉了，造成银行巨大损失。目前还欠本金722375.74元，利息124459.27元，贷款属于损失级别，通过诉讼也无法追回。房屋装修贷款按程序要去房子里核实下，但其估计客户经理经手人杨某没有去核实，具体要问杨某了。按照规定贷款应当用于装修的，实际有无用于装修不清楚。如果银行知道顾永江把抵押的房子和土地转让他人，肯定不会给他贷款的。
6、转让协议：证明被告人顾永江与吕某于2004年2月6日签订协议，约定顾永江将该宅基地转让给吕某，价格230000元，一次性付清。
7、相关文件、转让合同等材料：证明涉案土地性质的变更情况。
8、相关贷款材料、民事判决书、民事裁定书等：证明2011年3月，被告人顾永江因装修其名下梅花二园268号的房产向中国银行太仓分行贷款790000元，并以该房产办理了抵押手续。至2012年6月，顾永江开始不能正常还款，后银行诉至法院，法院（顾永江缺席）判决解除双方合同，要求顾永江偿付借款本息，银行对抵押房屋具有优先受偿权。后银行向法院申请执行，在执行过程中，法院查明抵押房屋权属存异，顾永江无其他财产，终结执行。
二、信用卡诈骗
被告人顾永江在明知自身没有偿还能力的情况下，于2010年至2014年7月，使用卡号为62×××23的工商银行信用卡透支本金人民币18675.32元用于赌博，其后被告人顾永江更换联系方式也未告知工商银行、逃避银行催收。公诉机关认为，被告人顾永江以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失；恶意透支信用卡、数额较大，应当分别以骗取贷款罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人顾永江如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人顾永江犯数罪，应予数罪并罚。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭举证了如下证据：
1、证人何某的证言：证明其是催收公司的，其受工商银行委于2014年5月开始对顾永江的信用卡欠款进行催收。打电话显示已停机，上门没有找到人。
2、证人顾某的证言：证明其是太仓友通数码港开手机店的，店名叫威动手机经营部。2012年卡号为62×××23的工商银行卡在其店里有消费记录3次共17000元，这个应该是卡主刷卡套现的。
3、证人庄某的证言：证明其在中国工商银行太仓分行个人金融部工作。顾永江信用卡卡号是62×××23，信用额度是20000元，该张信用卡是2010年7月12日到其银行申请办理的，顾永江提供了自己身份证复印件，住址为城厢镇梅花二园268号，申请表上的信息显示顾永江的妻子叫孙维亚。顾永江于2010年7月29日开始消费使用，一开始该卡使用基本上是正常的，后来到了2011年12月2日的时候，顾永江用该张信用卡在太仓市沙溪镇金马票务服务部跨行消费了10300元，该笔消费在2012年1月13日到期之后，顾永江做了分期还款。分期过之后这样信用卡里又有了释放的额度，顾永江又通过在太仓威动手机经营部等刷卡套现的形式，将信用卡的剩余额度套现使用了，虽然期间有还款，但是不久又会重新刷出来用掉。顾永江这张信用卡最后一次还款为2013年5月30日，通过转账分三笔还了1147.56元，之后就没有再还钱。到了2014年7月1日，信用卡透支金额为39264.39元，其中本金为18675.32元。期间银行对其多次催收，顾永江开始时电话还接，说暂时没有钱，后来就联系不上了，人也找不到了。此后，其银行多次委托催收公司对顾永江催收。
4、归案经过：证明了本案案发及被告人到案的情况。
5、涉案信用卡透支消费、还款明细及催收记录：证明被告人顾永江使用涉案信用卡的情况及银行多次对其催收的情况。
6、相关起诉状及民事裁判文书：证明被告人顾永江的经济状况。
7、中国工商银行凭证及情况说明：证明被告人顾永江在案发后已归还本金，尚余利息、滞纳金未归还。
8、人口信息：证明被告人顾永江的主体身份情况。
9、被告人顾永江的供述及辩解：证明名下只有一张工商银行的信用卡欠款未还，这张信用卡是2010年办理的，额度一开始是5000元，2011年年底的时候，额度提升到了20000元，截止目前这张信用卡欠了本金大约20000元，利息和滞纳金欠了多少不清楚。这20000元都是玩赌博机输掉了，因为其当时在太仓的一些游戏机房玩赌博机，输了一些钱，但是自己身上又没有钱，所以就用这张工商银行的信用卡去套现或者到ATM机上取现出来，用信用卡里面的钱去玩赌博机，到了还款日，就还一下最低还款额，过了还款日之后，我把存进去的钱取现出来用掉。就这样一直操作到2011年年底的时候，其感觉这5000元的额度太小了，就拨打了工商银行的客服电话申请提升额度，后来申请通过了，额度提升到20000元。然后其就把里面的钱全部套现出来了，用于赌博了。其赌博输了大约70-80万，在2007年年初的时候，因为借了别人的钱玩赌博机，后来没有钱还，把房子也卖掉了，把外面的债务还掉的。其在办理工商银行信用卡的时候，没有能力偿还，当时在雪花啤酒公司做业务员，工资在2000元左右，还要支付房租，平时花销，根本就剩不了钱。其没有收到催缴通知，因为预留的联系方式是其女朋友的小灵通，2011年分手了，银行就没法联系到自己了。其办信用卡时留的地址实际上在2004年就卖掉了，自己不住这里。其于2012年从雪花啤酒离职了，离职时手机就停机不用了，后来办理新的手机号也没告知银行，也不希望银行联系上其，因为当时根本没钱，这样也可以避免他们找自己要钱。
原公诉机关认为，被告人顾永江以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失；恶意透支信用卡、数额较大，应当分别以骗取贷款罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人顾永江如实供述自己罪行，可以从轻处罚。被告人顾永江犯数罪，应予数罪并罚。
原审法院判决认定：
被告人顾永江在明知自身没有偿还能力的情况下，于2010年至2014年7月，使用在中国工商银行股份有限公司太仓支行办理的卡号为62×××23的信用卡透支本金人民币18675.32元用于赌博，后银行方通过多种方式对其催收，而被告人顾永江更换联系方式也未告知银行、逃避银行催收。
案发后，被告人顾永江归还了全部本金，尚余利息、滞纳金未归还。
关于被告人顾永江在贷款过程中隐瞒了宅基地已私下转让、抵押房屋不是自己建造的客观事实，骗取银行贷款790000元，造成银行损失本金人民币722375.75元、利息人民币13726.65元，其行为构成骗取贷款罪的指控，原审法院认为，被告人顾永江用于贷款的抵押资料房产证、土地使用权证是真实、有效的，且目前仍登记在被告人顾永江名下。被告人顾永江在贷款过程中虽隐瞒了宅基地已私下转让、抵押房屋不是自己建造的客观事实，但此情况仅能说明被告人顾永江与他人之间存在其他法律关系，在此法律关系尚未得到确定之前，据此认定被告人顾永江某成骗取贷款罪证据尚不充分。因此，公诉机关指控的罪名不能成立。
原审法院认为，被告人顾永江以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。太仓市人民检察院指控被告人顾永江犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实，指控罪名成立。被告人顾永江到案后如实供述罪行，且在案发后归还了透支的本金，确有悔罪表现，故对其从轻处罚，并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人顾永江有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
太仓市人民检察院抗诉称，起诉书指控的骗取贷款罪罪名不正确，应依法予以纠正；一审判决未认定起诉书指控的部分事实明显错误，被告人顾永江应构成贷款诈骗罪，数额巨大；一审判决认定的信用卡诈骗罪，量刑畸轻，适用缓刑不当。
太仓市人民检察院的抗诉理由为：起诉书及判决书一致认定，原审被告人顾永江于2010年至2014年7月期间，在明知自身没有偿还能力的的情况下，恶意透支信用卡，并更换联系方式，逃避银行催收，主观上具有非法占有目的。而原审被告人顾永江使用欺骗手段获取银行贷款的行为发生于2011年3月，原审被告人顾永江在明知自身没有偿还能力的的情况下，使用欺骗手段获取贷款，用于私分、购买汽车、归还债务、随意出借他人，对无法归还贷款明显持放任态度，充分证明其主观上具有非法占有目的，客观上向银行隐瞒了土地使用权已转让给他人、地上房屋系他人所有的真相，使银行陷入错误认识发放贷款，造成银行72万余元的损失，符合贷款诈骗罪的构成要件。
苏州市人民检察院的支持抗诉意见为：原审被告人顾永江在明知自身没有偿还能力的的情况下，使用欺骗手段获取贷款，且将贷款用于私分、购买汽车、归还债务、随意出借他人，对无法归还贷款明显持放任态度。客观上采用虚构事实、隐瞒宅基地已经转让以及贷款目的并不是用于房屋装修的真相，获取了货款，明显属于欺诈行为，应认定原审被告人顾永江某成贷款诈骗罪。信用卡诈骗罪量刑畸轻，适用缓刑不当。
原审被告人顾永江辩称自己没有非法占为已有的故意，部分贷款被人骗了，其余的贷款想投资赚钱归还贷款，不应认定其构成贷款诈骗罪。
辩护人提出以下辩护意见：原审被告人顾永江在贷款办理之前，没有非法占有的故意，只是想进行一些正当的生意改善家庭，虽然这笔贷款是消费性贷款，但在贷款发放以后实际是去开足浴店和玉器店以及被第三人占用，顾永江实际已经归还了十七八万，最终由于经营亏损等原因无法归还贷款，原审被告人顾永江的行为不构成贷款诈骗罪。
二审认定事实的证据与原判决相同，原判决认定事实的证据均经原审法院当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于检察机关提出原审被告人顾永江的行为还构成贷款诈骗的抗诉意见、支持抗诉意见，经查，根据现有证据，原审被告人顾永江确实向太仓中行隐瞒了宅基地已经转让以及吕某出资建造了梅花二园268号的房屋的事实，但根据相关法律规定，财产所有权以登记备案为准。因吕某并不是桃园村的村民，按现行法律，确认顾永江与吕某之间的宅基地转让协议的效力应以认定无效为原则。太仓中行依据原审被告人顾永江提供的所有权证发放贷款，也不存在错误认识。因此，目前尚无证据证明，原审被告人顾永江主观上对贷款具有非法占有的故意。客观上，原审被告人顾永江向银行的贷款是消费贷款，原审被告人顾永江虽曾将部分贷款出借给他人使用，但借款归还后大部分的钱款均用于经营活动，部分还用于归还银行贷款本息等，只是经营亏损造成原审被告人顾永江没有能力归还剩余贷款。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。综上，抗诉机关认为原审被告人顾永江某成贷款诈骗罪的证据不足，该抗诉意见、支持抗诉意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人顾永江以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。顾永江到案后如实供述罪行，可以从轻处罚。在案发后归还了透支的本金，确有悔罪表现，可以适用缓刑。综上，原审人民法院对本案的判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。关于抗诉机关及江苏省苏州市人民检察院认为一审判决认定的信用卡诈骗罪，量刑畸轻，适用缓刑不当的抗诉意见和支持抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈羚麒
审判员 蒋 伟
审判员 纪长波
二〇一七年十一月二十三日
书记员 张君兰