山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终5144号
上诉人（原审被告）：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司。
法定代表人：康志坚，董事长。
委托诉讼代理人：徐大庆，福建知圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘向东，山东德衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司。
主要负责人：张文元，经理。
委托诉讼代理人：徐大庆，福建知圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘向东，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾健。
委托诉讼代理人：刘永青，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李樾，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
原审被告：钟武志。
上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司（以下简称厦门嘉颐公司）、厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司（以下简称嘉颐青岛分公司）因与被上诉人顾健、原审被告钟�志民间借贷纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回顾健的诉讼请求，一、二审诉讼费用由顾健承担。事实和理由：1、厦门嘉颐公司与钟武志签订的内部承包协议约定“如建设单位不按期拨款，甲方（厦门嘉颐公司）财务有权暂停支付乙方（钟武志）一切支出。原则上由乙方筹措资金，解决工程资金需求”，可见资金筹措人为钟武志，钟武志需对外借款，而非厦门嘉颐公司需要借款。该协议另约定“若因特殊情况需要资金，必须经总经理批准，超支部分乙方应当在当月归还甲方”，可见钟武志在施工过程中如有资金短缺，可向厦门嘉颐公司借款。钟武志确实也屡次向厦门嘉颐公司借款，该公司为其垫付了施工中的钢材款、设备租金、劳务款达亿元，故钟武志不需要向顾健借款。内部承包协议另约定厦门嘉颐公司只收取2%的管理费，余额返还给钟武志，作为钟武志垫付的资金及利润，因此在工程结算后，钟武志该部分资金中回收垫付的资金，其借款应从该款项中偿还，故涉案借款的实际还款人为钟武志；2、顾健提供了上述内部承包协议，明知钟武志是个人承包，需个人筹集资金，遂将款项借给个人，汇入其个人账户，并由其个人出具借据，借贷关系发生于顾健与钟武志个人之间。钟武志涉及刑事案件后，顾健感觉借款风险上升，遂与钟武志合谋，将厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司列为共同被告，以求将偿还借款的责任转嫁给厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司�3、顾健出示的借条证实系钟武志个人借款，且款项并未进入分公司账户，钟武志与厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司之间实质系借用资质的关系，在龙腾天下城项目上钟武志自筹资金、独立核算、自负盈亏，厦门嘉颐公司仅是收取微薄的管理费，工程收益属于钟武志，厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司不可能允许钟武志以公司名义借款，而去替其承担风险；4、钟武志于2011年从厦门嘉颐公司辞职，其已不能代表公司对外借款，一审仅以其是营业执照上登记的负责人就认定其对外借款属于嘉颐青岛分公司借款，显系认定错误。
被上诉人顾健辩称，1、一审法院查明了钟武志向顾健借款及所借款项用于嘉颐青岛分公司工程项目的客观事实，该院调取的、经钟武志确认的其建行账户明细显示，钟武志收到顾健转账的460万元后，其向工地员工�伟彬、王锋、杨新堂分别转账106.4万元、10万元、9.8万元用于支付工程材料款，向胡月转账24.47万元用于支付工地租车款，向黄仁典（开发商总监）、陈小龙（开发商老板的弟弟）、王继、仲伟凤等分别转账120万元、10万元、50万元、24万元用于偿还为工程项目垫资的其他借款;2、工商查询信息显示自2014年5月26日起至2016年5月19日止，钟武志一直担任嘉颐青岛分公司负责人,且钟武志向顾健借款时明确约定所借资金用于嘉颐青岛分公司负责施工的平度工程项目周转，并向顾健提供了嘉颐青岛分公司与平度工程项目相关的证明材料；3、钟武志在一审庭审中称其系垫资施工，所有款项系其自筹，工地一个月的工资达30余万元，第一个项目其垫资1500万元，第二个项目其垫资1.2亿元，并称其以前借顾健的500万元时有嘉颐青岛分公司盖章，后顾健找其重新结算时才未盖章，460万元借款均用于工程周转；4、内部承包协议约定“如果建设单位不按期拨款，甲方（厦门嘉颐公司）财务有权暂停支付乙方（钟武志）一切支出，原则上由乙方筹措资金，解决工程款资金需求”，且各方当事人均认可龙腾天下城项目因拖欠建设资金已导致工程处于停工烂尾状态，一审法院认定钟武志作为其内部承包人和分公司负责人存在筹措资金的迫切性、必要性；5、嘉颐青岛分公司虽非借款主体，但钟武志因其负责该公司的经营所需，以个人名义向顾健借款，并将款项用于该公司的工程项目中，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，顾健请求嘉颐青岛分公司承担责任应得到法院支持；6、内部承包协议约定“乙方（钟武志）筹措资金，解决工程资金需求”仅是厦门嘉颐公司与钟武志对嘉颐青岛分公司运作模式的内部约定，而厦门嘉颐公司“只收取2%管理费”的约定，也仅是该公司与钟武志之间的利润分配方式的约定，均不能作为厦门嘉颐公司不承担还款责任的依据。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故厦门嘉颐公司应对涉案债务承担还款责任；7、厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司称顾健与钟武志合谋虚假诉讼无任何证据证明。
顾健向一审法院起诉请求：1、判令厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公�、钟武志偿还顾健借款本金200万元；2、判令厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司、钟武志支付顾健每日违约金1315.07元（自2015年8月1日至实际付清借款之日）；3、判令厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司、钟武志偿还顾健借款本金40万元及每日逾期利息6.5元（自2015年7月1日至实际付清借款之日）；4、诉讼费、保全费由厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司、钟武志承担。
一审法院查明并认定事实：嘉颐青岛分公司为厦门嘉颐公司的分支机构，钟武志系厦门嘉颐公司在平度市承接的龙腾天下城建设项目的内部承包人，自2014年5月4日至2015年5月3日为嘉颐青岛分公司负责人。钟武志分别于2012年、2013年与厦门嘉颐公司签订内部责任制承包协议书，负责平度市区常州路旧城改造补偿用地规划1＃、2＃、7＃、8＃、9＃安置住宅楼项目和龙腾天下城C区11＃、12＃、15＃、16＃建安工程，两份协议书中承包方式约定为“乙方（钟武志）按工程总造价扣除各种应交纳税、费和甲方应收管理费后的工程总额由乙方进行内部承包，独立核算，自负盈亏”，同时在付款和结算办法中约定“根据该工程的情况，经甲、乙双方商定，乙方按工程总造价的2%交缴甲方的管理费，需缴交的各种税费由乙方自行负责。甲方暂按工程款预留3%，待工程竣工，结算时清算，多还少补，其余费用由乙方按工程实际情况开支”。2014年5月20日，厦门嘉颐公司与钟武志签订了《青岛分公司承包经营协议书》，约定由厦门嘉颐公司在青岛设立分支机构，由乙方即钟武志承包经营，约定承包方式为“独立核算，自负盈亏”，对承包费及交纳方式也进行了约定，在该协议书第八�第一项约定由厦门嘉颐公司委派一人协助分公司的财务工作，管理分公司印章。
自2014年8月8日起，钟武志承包经营的分公司因资金紧张向顾健借款500万元，顾健通过钟武志账户银行转账460万元、现金40万元，共计500万元。后钟武志陆续还借款本息，2015年6月23日钟武志出具借据证明向顾健借款200万元并约定逾期违约金为每日5万元，所借资金用于平度工程项目周转，借款于2015年7月31日前还清，当日又给顾健出具40万元的利息借据一份。钟武志于2015年8月28日通过建设银行偿还48万元。
一审法院认为：案件争议的焦点为厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司是否应承担还款责任，涉案借款为厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司借款还是其内部承包人即钟武志的个人借款。从顾健提供的收条、借据、银行交易明细�证据足以证明顾健出借款项的事实。厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司抗辩公司没有对外借款的必要，厦门嘉颐公司所承建的龙腾天下城建安工程所有工程款项总公司均已支付，且顾健出借款项进入钟武志的个人账户，故借款为钟武志的个人行为。对此，一审认为，对顾健来讲，钟武志作为厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司在平度市承接的龙腾天下城承建项目的内部承包人及自2014年至2015年期间的负责人，顾健有足够理由相信其代表分公司借款，至于顾健所出借的款项是否被钟武志个人挪用，责任不在顾健；厦门嘉颐公司与钟武志所签订的内部承包协议中有“如建设单位不按期拨款，甲方（厦门嘉颐公司）财务有权暂停支付乙方（钟武志）一切支出。原则上由乙方筹措资金，解决工程资金需求”的约定，庭审中双方当事人均认可因龙腾天下城项目拖欠建设资金已导致工程处于停工烂尾状态，故钟武志作为其内部承包人和分公司负责人存在筹措资金的迫切性、必要性。尽管厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司主张已为工程拨付建设资金1亿余元，但与钟武志之间尚未进行内部结算，以此证明分公司不存在借款的必要明显缺乏关联性；厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司主张顾健与钟武志恶意串通虚假诉讼，损害两公司利益，就此未向一审举证，且顾健存在出借款项的事实，故厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司主张恶意串通不足以采信。
综上，厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司之抗辩理由一审不予采信，嘉颐青岛分公司作为厦门嘉颐公司不具备法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，厦门嘉颐公司作为其开办单位和上级主管单位，应与嘉颐青岛分公司共同承担付款责任。顾健主张双方约定违约金，对此，钟武志亦予以认可，对已归还的部分，因不违反法律规定，一审按年利率24%予以认可，对未归还的部分，应按年利率24%自2015年8月29日按本金200万元计付。判决：一、厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司于判决生效后十日内偿还顾健借款本金200万元；二、厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司于判决生效后十日内给付顾健利息（按年利率24%本金200万元计算自2015年8月29日起至实际付款之日止)；三、驳回顾健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28261元、保全费5000元，共计33261元，由厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司负担，于判决生效后十日内交纳。
二审中，当事人围绕上诉�求提交证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。
厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司提交山东省平度市人民法院（2016）鲁0283刑初747号刑事判决书，欲证明：钟武志在借款时已不是厦门嘉颐公司员工,其与该公司系借用资质的关系，该公司只收取管理费；钟武志在交纳管理费后，所有的资金由其自行支配使用，独立核算、自负盈亏，厦门嘉颐公司不可能允许钟武志以该公司的名义对外借款。顾健对此判决书的真实性无异议，认为该刑事判决涉及挪用资金罪、伪造印章罪，在刑事案件中即使经历了公安、检察两个阶段，仍未准确判定项目资金是属嘉颐青岛分公司还是钟武志，经审判后法院认定钟武志系挂靠嘉颐青岛分公司的施工资质，独立核算、自负盈亏，相应的资金其有支配和处分权，挪用资金罪没有被认定；顾健作为普通民事主体，其在出借款项时只能依赖于工商登记信息和钟武志在施工现场的管理负责人的身份，无法准确判断厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司的内部约定和执行。因此，在本案民事程序中，所借款项是否用于工程项目，钟武志是否系嘉颐青岛分公司负责人，与刑事判决没有关系。
另查明，根据企业信用信息公示系统查询显示，钟武志自2014年5月26日至2016年5月19日担任嘉颐青岛分公司负责人。
二审查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司应否向被上诉人顾健承担偿还借款本息之义务。
对此，本院认为，首先，钟武志以个人名义向�健借款，顾健将出借款项付至钟武志的个人账户而非嘉颐青岛分公司的账户（根据嘉颐青岛分公司在一审中提交的银行客户专用回单，该公司开立有尾号为4998的建行账户，该公司在承建“龙腾天下城”项目的部分楼座过程中与发包人青岛佳龙腾置业有限公司及有关工程合作方诸如高邮市兴邮建筑劳务有限公司、青岛北苑混凝土有限公司等有大量款项往来，均系通过该账户进行）；其次，2015年6月23日，钟武志向顾健出具的两份借据落款处仅写有“借款人钟武志”及身份证号码，既未加盖嘉颐青岛分公司的公章，亦未在借款人落款处写有“嘉颐青岛分公司”字样（而此时钟武志系嘉颐青岛分公司负责人，如所借款项确系用于该公司的上述工程，则钟武志完全有理由让财务人员加盖嘉颐青岛分�司的公章）；最后，根据钟武志与厦门嘉颐公司于2014年5月20日签订的《青岛分公司承包经营协议书》，厦门嘉颐公司在青岛设立分支机构即嘉颐青岛分公司，分支机构实行区域承包经营责任制，由钟武志承包经营，分公司实行独立核算、自负盈亏。钟武志向厦门嘉颐公司交纳承包金及管理费，待工程竣工决算时清算管理费，多退少补。钟武志主张其所借款项用于上述工程的垫资施工，但其账户收到借款后，分几十笔支付给了多个自然人，其主张仅系单方陈述，并未提交任何证据予以证明。鉴于涉案借据的借款人落款处未加盖嘉颐青岛分公司公章，亦未写有“嘉颐青岛分公司”字样，仅写有“借款人钟武志”及身份证号码，顾健现有证据不足以证明钟武志所借款项用于该公司的上述工程，一审法院认定由嘉颐青岛�公司及厦门嘉颐公司承担还款责任显属证据不足，本院予以改判。
关于涉案借款，因系钟武志以个人名义向顾健出具收条及借据（200万元的借据中约定，如逾期不还愿承担5万元/天的违约金），顾健亦将出借款项付至了钟武志的个人账户，且钟武志在原一审庭审中认可其尚欠顾健借款本金200万元，其2015年8月份付给顾健40万元左右实际系还清利息（经一审查明，钟武志于2015年8月28日付给顾健48万元）。因此，作为借款人的钟武志应向顾健偿还借款本金200万元，并支付自2015年8月29日至实际给付之日止按年利率24%计算的利息。至于钟武志与嘉颐青岛分公司、厦门嘉颐公司之间的工程款问题，钟武志可依法另行主张。
综上，厦门嘉颐公司、嘉颐青岛分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院对部分事实认定有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初3582号民事判决；
二、原审被告钟武志于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人顾健借款本金200万元；
三、原审被告钟武志于本判决生效之日起十日内支付被上诉人顾健自2015年8月29日起至实际给付之日止以本金200万元为基数，按年利率24%计算的利息；
四、驳回被上诉人顾健的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28261元、保全费5000元（被上诉人顾健已预交），二审案件受理费28261元、公告费300元（上诉人厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司、厦门市嘉颐建筑工程股份有限公司青岛分公司已预交），共计61822元，由钟武志负担51518元，顾健负担10304元。
本判决为终审判决。
审判长 汪青松
审判员 谷林平
审判员 张馨月
二〇一八年七月二十七日
书记员 赵彩玉