陕西省西安市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长安民初字第04373号
原告瑚俊。
委托代理人王琛。
被告陕西鑫昌德建设工程有限公司，住所西安市长安区。
法定代表人何新民，董事长。
委托代理人林彩萍，陕西长华律师事务所律师。
原告瑚俊与被告陕西鑫昌德建设工程有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告瑚俊委托代理人王琛、被告陕西鑫昌德建设工程有限公司委托代理人林彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月23日，原告被西安热电供热有限公司西安航天大道欧卡布奇诺国际社区热力管道铺设项目部的施工负责人石尚波聘用，在航天五路东飞天路至航天大道段施工。同年10月29日9时30分许，原告在施工现场挖掘土方时，由于其他工友作业失误，致使原告的左手受伤。随后，原告被送往兵器工业五二一医院住院治疗15天，诊断为“1、左手开放性损伤；2、左环指伸肌腱断裂（V区）；3、左小指侧神经血管束断裂；4、左指环、小指掌批关节囊破裂；5、左小指外展肌腱断裂””。原告支付医疗费10115.13元。施工负责人石尚波认为原告属于被其他工友伤害，应当由其他工友负责，拒绝为原告申请工伤认定，并以事故罚款为由拒付原告受伤前工资4700元。2013年12月初，原告根据西安国家民用航天产业基地管理委员会社会事业局颁发的“西安国家民用航天产业基地挖掘占用城市道路施工许可证”标注的施工单位“西安热电供热有限公司”，向西安国家民用航天产业基地管理委员会人力资源和社会保障局申请工伤认定，西安国家民用航天产业基地管理委员会人力资源和社会保障局监督支付了瑚俊负伤前2013年9月23日至2013年10月28日期间的工资4700元。2014年4月8日西安市人力资源和社会保障局受理了瑚俊的工伤认定申请，该局在工伤认定调查过程中，西安热电供热有限公司于2014年4月17日回函称，原告所上班的施工单位是陕西鑫昌德建设工程有限公司。2014年9月24日，西安市人力资源和社会保障局作出市人社工通（2014）1988号《关于瑚俊工伤认定决定通知书》，对瑚俊所受伤害认定为工伤。2014年12月30日原告向西安市劳动能力鉴定中心申请工伤致残程度的伤残等级鉴定，西安市劳动能力鉴定中心于2015年2月6日评定瑚俊伤残等级为零级。之后，原告向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月10日西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2013）50号裁决书。原告不服仲裁裁决提起诉讼，请求判令：1、解除陕西鑫昌德建设工程有限公司与原告之间的事实劳动关系；2、陕西鑫昌德建设工程有限公司向原告支付未签订劳动合同2013年11月至2014年10月期间的二倍工资43492.17元；3、陕西鑫昌德建设工程有限公司向原告支付工伤医疗费10172.13元、住院伙食补助费1500元、住院期间陪护费1949.84元、住院期间误工费1949.84元；4、陕西鑫昌德建设工程有限公司向原告支付出院后2013年10月29日起至原告提起本案仲裁之日计12个月的停工留薪期工资47446元及4.5个月的病假工资4608元；5、陕西鑫昌德建设工程有限公司向原告支付解除劳动合同经济补偿金5930.75元。
原告为支持其诉讼请求，提交的证据有：1、西安市长安区劳动争议仲裁委员会2015年8月10日作出的长劳仲案字（2013）50号裁决书一份；2、2013年8月8日西安国家民用航天产业基地管委会社会事业局向西安热电供热有限公司核发的航天五路路东飞天路至航天大道段热力管道铺设《西安国家民用航天产业基地挖掘占用城市道路施工许可证》一份（2013年8月8日）；3、中华人民共和国人力资源和社会保障部2014年1月24日人社信（访）14-0000号对瑚俊投诉的告知单一份；4、西安市人力资源部和社会保障局2014年4月8日作出的《工伤认定受理通知书》一份；5、西安热电供热有限公司2014年4月17日给西安市人力资源和社会保障局工伤保险处“关于瑚俊工伤认定调查通知书的复函”（西热电供热函字[2014]008号）一份；6、西安市人力资源和社会保障局2014年9月24日作出的市人社工通（2014）1988号《关于瑚俊工伤认定决定通知书》一份；7、西安市劳动能力鉴定中心介绍信一份（2014年12月30日）；8、西安市劳动能力鉴定中心2015年2月6日的“西安市职工工伤与职业病致残程序鉴定表”一份；9、原告在兵器工业五二一医院住院治疗期间收费票据四份、证断证明一份、门诊、住院病例及费用清单。
被告辩称，一、原、被告之间没有劳动关系。二、原告受伤应由致害人承担赔偿责任，被告承担工伤保险责任也属于代偿责任。综上，请求驳回原告诉讼请求。
被告为支持其辩称，提交的证据有：1、被告的项目部于2013年8月25日与石尚波签订的《施工合同》一份；2、被告代理人与石尚波2015年6月1日谈话笔录一份；3、被告代理人与王自宏2015年6月4日谈话笔录一份；4、被告经信用联社代付瑚俊工资的转账汇款回单一份。
质证中，被告对原告提交的证据的真实性无异议，认为证据均不能证明原告和被告存在劳动关系，且所受伤属于工伤。原告对被告提交的证据1、2、3真实性、合法性不认可，对证据4真实性及原告已收到4700元的事实认可。本院对原、被告双方提交的证据的真实性予以确认。
经审理查明，2013年8月25日，被告陕西鑫昌德建设工程有限公司航天热力管网项目部与石尚波签订了施工合同，将航天西路热力管网顶管工程中供回DN1000砼顶管施工承包给石尚波。2013年9月23日，石尚波招用原告瑚俊等人进行施工，同年10月29日9时30分许，原告在挖掘土方时被其他工友不慎致左手受伤，接着被送往兵器工业五二一医院治疗，住院15天，原告支付医疗费10115.13元。长期医嘱中有“留陪人1名”，2013年11月13日出院时的诊断证明书标明：“诊断：左手开放性损伤，1、左环指伸肌腱断裂（V区）；2、左小指侧神经血管束断裂；3、左指环、小指掌批关节囊破裂；4、左小指外展肌腱断裂。医师意见：1、左手环小指继续支具固定4-6周，余指适度功能练习，2、3-4天伤口换药1次，3、2周、1月、2月、3月定期门诊复查，4、不适随诊”，长期医嘱记载“留陪人1名”，之后，石尚波与原告对受伤赔偿事宜及原告受伤前劳动报酬产生争议。经西安国家民用航天产业基地管理委员会劳动部门督促支付了原告受伤前2013年9月23日至2013年10月28日期间的劳动报酬4700元。2014年4月8日，西安市人力资源和社会保障局依原告申请的用人单位为西安热电供热有限公司受理了原告的工伤认定申请，受理后在调查过程中，西安热电供热有限公司于2014年4月17向西安市人力资源和社会保障局回函，称原告上班的施工单位是陕西鑫昌德建设工程有限公司。2014年9月24日，西安市人力资源和社会保障局作出了市人社工通（2014）1988号《关于瑚俊工伤认定决定通知书》，对原告所受伤害认定为工伤。被告在法定期限内未对该工伤认定决定行政行为申请行政复议亦未提起行政诉讼。2014年12月30日，原告向西安市劳动能力鉴定中心申请工伤致残程度鉴定，该鉴定中心于2015年2月6日作出鉴定结论：“经评定伤残等级为零级”，原告支付鉴定费57元。2015年4月8日，原告向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求“1、要求解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、要求被申请人补缴申请人2013年9月至2015年3月的养老、医疗、失业、工伤等社会保险；3、要求被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额部分43492.17元；4、要求被申请人支付申请人工伤医疗费10172.13元、住院伙食补助费1500元、住院期间陪护费1949.84元、住院期间误工费1949.84元；5、要求被申请人支付申请人停工留薪期待遇47446元及4.5个月病假工资4608元；6、要求被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金5930.75元”。该仲裁委员会于2015年8月10日作出长劳仲案字（2013）50号裁决书，裁决“一、本裁决书产生法律效力后申请人与被申请人解除劳动关系；二、本裁决书产生法律效力后15日内被申请人支付申请人医疗费10025.3元，住院伙食补助费450元，解除劳动合同经济补偿金5930.75元，以上合计16406.05元；三、驳回申请人的其他申诉请求”。原告不服仲裁裁决提起诉讼。
上述事实，有庭审中原、被告的陈述及双方提交的有效证据佐证。
本院认为，被告陕西鑫昌德建设工程有限公司将其承包的航天西路热力管网顶管工程中的施工分包给自然人石尚波，石尚波招用原告瑚俊等人进行施工，原告在施工时被致伤，西安市人力资源和社会保障局认定为工伤，西安市劳动能力鉴定中心经评定伤残等级为零级。以上基本事实清楚，应予以确认。第一、关于原、被告之间是否属于劳动关系。因原告是自然人石尚波招用在工地施工的劳动者，被告并不管理且与原告没有直接的劳务关系，依据《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，应当认定原、被告之间不属于劳动关系。第二、被告应否对原告受伤承担工伤保险责任。被告属于具有用工主体的企业法人，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一款第（四）项、第二款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持；……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的规定，被告应当承担工伤保险责任。被告辩称石尚波支付原告医疗费9000元，但无证据支持，该意见不予采纳。综上，原告基于劳动关系提出的解除原被告之间的事实劳动关系、支付未签订劳动合同二倍工资、支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告辩称石尚波支付原告医疗费9000元无证据佐证，该意见不予采信。原告关于支付工伤医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、住院期间护理费、住院期间及出院后停工留薪期工资的诉讼请求，应予支持，具体金额应依法确定。医疗费为10115.13元、鉴定费57元、住院伙食补助费为1050元（15×70）；关于住院期间护理费，参照长期医嘱“留陪人1名”，被告也未派人护理的事实，应由被告支付原告住院期间护理费，原告诉讼请求为1949.98元，本院对此数额予以确认；关于原告要求被告支付住院期间误工费和出院后停工留薪期工资的诉讼请求，因原告未申请确认停工留薪期，结合原告出院时诊断证明记载的左手环小指继续支具固定4-6周等内容，可酌情由被告支付原告住院期间和出院后恢复期共三个月工资，因原告工资数额不是按月计算，故对原告月工资可按西安市2013年度在职职工4233元/月计算为妥，可由被告支付原告住院期间和出院后恢复期工资共12699元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、《西安市工伤保险实施办法》第十条、第二十三条第四款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一款第（四）项、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、本判决发生法律效力之日起十五日内，被告陕西鑫昌德建设工程有限公司支付原告瑚俊工伤医疗费10115.13元、鉴定费57元、住院伙食补助费1050元、住院期间护理费1949.98元、住院期间和出院后恢复期工资12699元（以上共计25871.11元）；
二、驳回原告瑚俊其余诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10元，原告已预交，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 康公理
人民陪审员 权铁锁
人民陪审员 王平安
二〇一六年五月三十日
书 记 员 向 琼