浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2353号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州湾角酒店管理有限公司。
法定代表人：刘小武。
委托代理人：金力。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州闵天品牌管理有限公司。
法定代表人：余志祥。
委托代理人：周衍昌。
委托代理人：桂山宏。
上诉人杭州湾角酒店管理有限公司（以下简称湾角公司）因与被上诉人杭州闵天品牌管理有限公司（以下简称闵天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年7月，闵天公司就湾角公司的杭州湾角酒店装饰工程进行投标，在投标文件中列明了分部分项工程量清单及计价表，明确各分项的投标价格。其中的《装饰工程施工投标报价汇总表》载明，工程施工图范围内报价为2881721元（装饰2502598元、安装379123元），整体下浮8%即降价230538元，最终报价2651183元（装饰2302390元、安装348793元）。在投标文件中，闵天公司还提供了“建筑装修装饰工程专业承包贰级资质”的资质证书复印件。2012年7月18日，湾角公司与闵天公司签订《杭州湾角酒店施工合同》，约定湾角公司委托闵天公司承担杭州湾角酒店装饰工程的施工，工程范围包括设计施工图范围内的装饰工程。闵天公司必须在整个工程施工完成后三天内，会同湾角公司、监理共同按有关规范验收；如因产品质量问题，不能按期验收或验收不合格，闵天公司应负责返工所造成的经济损失。由此造成推迟交货的时间按超期天数计算，每超过一天闵天公司按工程总价款的2‰赔偿湾角公司的经济损失。合同总价为260万元。关于付款进度约定，闵天公司进场开始施工后并完成工程总量30%后三天内支付合同总额的15%，完成工程量50%后三天内付合同总额的15%，完成工程量75%后三天内付合同总额的15%；施工完毕并经验收合格后再支付合同总额的25%；决算审核后再支付至总造价的25%，余款5%满一年后付清。闵天公司必须与土建、安装等施工单位紧密配合，确保工程施工进度。如因闵天公司原因造成工期延期，每延期一天，闵天公司按本工程总价款的2‰赔偿湾角公司的经济损失。合同还附有进度计划表，明确工期为50天。双方盖章签字的开工报告载明，工程实际开工时间为2012年7月22日，并明确按图施工，增加工程量以湾角公司签字同意的施工单子为准，费用除签补充协议外，以审计为准。施工过程中，双方多次通过施工联系单变更工程量，湾角公司还委托闵天公司对杭州湾角酒店的外立面进行装饰。湾角公司共向闵天公司支付工程款270万元（2012年8月8日支付40万元、8月31日支付40万元、9月17日支付40万元、10月4日支付15万元、10月21日支付20万元、11月30日支付15万元、12月30日支付20万元、12月31日支付20万元、2013年2月1日支付60万元）。
2012年10月20日，闵天公司出具《承诺书》一份，称闵天公司承诺在2012年10月31日前完成杭州湾角酒店所有装修工程并清理完所有人员和设备及卫生，保证在2012年10月31日24时前移交给湾角公司。如不能按时完工，从2012年11月1日起每延期1天自愿赔偿湾角公司5万元，以此类推（三楼顶彩钢房及一楼小卖部在2012年11月7日前完工）。杭州湾角酒店在电子广告牌上宣传将于2012年11月11日开始试营业。2012年11月30日，浙江杭一律师事务所接受湾角公司委托向闵天公司发函，称双方签订《杭州湾角酒店施工合同》，约定工期为50天，开工时间为2012年7月22日，故竣工时间应为2012年9月10日。同时双方还于2012年9月7日签订《施工合同》，涉及酒店外立面的装饰工程，竣工时间约定为2012年10月5日。由于闵天公司拖延工期，经湾角公司多次书面及口头交涉，闵天公司于2012年10月20日出具承诺书，保证在2012年10月31日前完成所有装修工程并移交，每延期一天自愿赔偿5万元。至今，闵天公司仍未完工，对湾角公司提出的整改通知书中所涉及的质量问题也未予整改。鉴于上述事实，该所认为闵天公司的行为已构成严重违约，要求闵天公司在接函之日起立即全面复工，并在10日内完成所有装饰工程。否则，湾角公司将与闵天公司解除所有施工合同，项目后期交由其他公司完成，并通过诉讼程序要求闵天公司承担违约责任及赔偿损失。同日，闵天公司出具《保证书》，称其保证于2012年12月7日完成杭州湾角酒店所有室内装修工程，于2012年12月10日前完成杭州湾角酒店所有外立面装修工程，并提供所有竣工资料和相关部门检测报告；如不能按时完成以上两项工程，自愿终止合同，并承担所有因闵天公司工程延误而给湾角公司造成的所有损失并给予赔偿。
2012年12月28日，湾角公司出具《湾角酒店工程验收存在的问题》，写明通过验收发现的主要问题有房顶有裂缝、漏水，卫生间房顶漏水等问题，另外还详细列明了外立面景观、一楼大厅、一楼餐厅等35处具体问题，要求施工方立即拿出整改方案报湾角公司同意后立即整改。闵天公司针对上述问题分别标注“完成”、“可以整修”、“更换”等内容，明确整改方案，并回复已安排各个班组在短时间内整修和整改完毕交给建设方再次验收。2013年1月24日，湾角公司与闵天公司盖章确认《关于湾角三克拉酒店装修工程二次验收情况》，明确再次验收发现窗外防水不合格、电视柜和写字桌装饰面不合格、三、四楼地毯安装不合格，以及其他一至四楼共31项不合格，湾角公司将按照实际修补及整改费用从施工单位工程款中扣除。2013年1月30日，双方盖章确认《工程竣工验收后整改报告》，明确经整改后验收基本合格，不合格部分由建设单位负责整改，费用从施工单位中扣除，不合格部分详见湾角三克拉酒店二次验收情况。
工程完工后，闵天公司对案涉工程进行核算，其中外墙决算金额为448940元，湾角公司无异议。
2013年8月29日，湾角公司诉至原审法院，请求判令：1、闵天公司赔偿湾角公司因延误工期导致的经济损失150万元（承诺书中对方承诺每晚一天按照5万元计算，从2012年10月31日开始计算，到现在还有部分工程没有完成，考虑到闵天公司的履行能力，湾角公司只计算了150万元）；2、本案诉讼费用由闵天公司承担。2013年9月17日，闵天公司提起反诉，请求判令：1、湾角公司支付闵天公司工程款1961196.74元；2、判令本案反诉费用和鉴定费用由湾角公司承担。
原审庭审中，双方明确案涉工程的工程量计算方法为，合同约定的260万元，加上审计增减工程量，加上外墙工程量448940元，加上安装决算审计工程量。应闵天公司申请，该院委托浙江新华工程造价咨询有限公司对案涉工程的部分结算价款进行司法鉴定。该公司鉴定后认为，案涉装饰工程需审计部分的造价为1122815元，其中装饰工程为440532元，安装工程为682283元。并指出，因鉴定过程中闵天公司无法提供施工企业资质证书，若闵天公司确实无施工企业资质证书，则鉴定造价中的规费和税金两项费用不能按取费定额的规定计取，扣除该两项费用后，鉴定造价为1062047元，其中装饰工程为417191元，安装工程为644856元。鉴定机构在确定装修工程造价时，部分项目价格系按照投标价计算。闵天公司为此支付鉴定费13184元。原审庭审中，闵天公司认可其不具备相应的施工企业资质。
原审法院另查明，2012年6月21日，杭州澳尚实业有限公司与刘小武（湾角公司法定代表人）签订《房屋租赁协议》，约定杭州澳尚实业有限公司将位于杭州市下城区东新路重机巷66号单体两幢二楼以上部分（含二楼）以及一楼部分面积租赁给刘小武使用，租赁期限6年6个月，自2012年7月1日起至2018年12月20日止，杭州澳尚实业有限公司同意给刘小武90天装修期，装修期不计租金。第一年租金130万元，从第二年开始每年递增5%。
原审法院认为：湾角公司和闵天公司对双方就杭州湾角酒店装饰工程签订合同、湾角公司委托闵天公司进行施工的事实无异议。闵天公司在庭审中明确其并不具备相应的施工资质。承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当认定为无效。故湾角公司认为案涉合同无效的意见有依据，该院予以采纳。一、关于闵天公司主张的工程款。案涉合同虽然被认定为无效，但工程已经完工，湾角公司已进行试营业。双方还确认工程经整改后基本合格，虽然尚存在不合格部分，但双方已经明确该部分由湾角公司进行整改，发生的费用在工程款中扣除。因此，湾角公司应当参照合同约定支付工程款，至于由湾角公司自行整改所产生的费用，湾角公司未在本案中主张，也未提交证据证明其金额，故不予审查。庭审中，双方明确案涉工程的工程量为合同约定的260万元加审计增减工程量加外墙工程量448940元加安装决算审计工程量。审计部分工程量，因闵天公司认可不具备相应施工资质，按审计单位意见审计金额应为1062047元（装饰工程417191元，安装工程644856元）。后湾角公司认为工程总价260万元中已包括安装项目，闵天公司也认可该事实。审计时的安装工程费用包括原合同约定的金额及增减金额，而合同价260万元中已包括原安装工程量，故应扣除合同约定中对应部分342059元（348793÷2651183×2600000元），按302797元（644856-342059元）计算。增减部分工程量审计为417191元，其中部分价格系按投标价计算，而双方在订立合同时系按投标价下浮8%计算，故该部分数额也应下浮8%计算。该院结合湾角公司提交的核实材料，审核后认定为405043元。故本案的工程量应为3756780元（合同价2600000元＋增减工程量405043元＋外墙工程量448940元＋安装增加工程量302797元），扣除湾角公司已支付的270万元，湾角公司还应支付1056780元。鉴定费用，系为解决本案纠纷产生的必需费用，根据闵天公司诉讼请求的支持情况，该院确认由湾角公司承担7104元，闵天公司承担6080元。因该款项已由闵天公司支付给鉴定人，故湾角公司承担部分应直接支付给闵天公司。二、关于湾角公司主张的损失。按照常理，施工方延期完工，必然导致建设方延期使用工程，从而产生相应损失。双方签订的合同虽因闵天公司不具备相应资质而无效，但闵天公司在2012年10月20日还曾出具独立于施工合同的《承诺书》，明确承诺在2012年10月31日前完工，逾期完工自愿进行赔偿。案涉工程量虽较合同约定有所增加，但闵天公司出具承诺时已经晚于合同约定的完工时间。闵天公司称期间因执法部门要求拆除而导致工程延期，但庭审中闵天公司认可执法部门出具通知时间在其出具承诺书之前，故闵天公司该意见也缺乏依据。闵天公司称案涉酒店已于2012年11月11日试营业，表明工程已经完工并投入使用。对此该院认为，闵天公司在2012年11月30日的保证书中再次承诺分别于2012年12月7日和12月10日前完成室内装修工程和外立面装修工程，表明其出具保证书时相应工程尚未完工。双方于2012年12月30日确认的《湾角酒店工程验收存在的问题》，表明在当日案涉工程经验收仍存在较多问题需要整改。直到2013年1月24日，双方签订《关于湾角三克拉酒店装修工程二次验收情况》时，仍然还存在许多问题未整改完成。但双方同时明确案涉工程验收基本合格，部分整改由湾角公司自行进行，即湾角公司认可无需闵天公司再进行整改施工。综上，闵天公司应承担自其承诺完工时起至双方确认验收基本合格、剩余部分由湾角公司自行整改时止相应延期损失。闵天公司虽然承诺每逾期一天按5万元计算，但湾角公司在起诉也认为该金额过高而主动调整其请求金额。该院认为，根据湾角公司提供的证据，其因闵天公司延期完工的损失主要体现在其租赁房屋的租金损失。结合本案合同无效系因闵天公司不具备相应资质所致，以及湾角公司认可二楼经营的棋牌房等已经开始试营业的事实，该院酌情确定由闵天公司按照湾角公司租赁房屋的租金80%计算损失，自2012年11月1日至2013年1月24日为242192元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年7月16日判决：一、闵天公司赔偿湾角公司损失242192元；二、湾角公司支付闵天公司工程款1056780元；三、湾角公司支付闵天公司鉴定费7104元；上述一、二、三项相互抵扣后，湾角公司还应支付闵天公司821692元，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回湾角公司的其他诉讼请求；五、驳回闵天公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18300元，由湾角公司负担15345元，闵天公司负担2955元。反诉案件受理费11225元，由闵天公司负担5176元，湾角公司负担6049元。（湾角公司已预交18300元，不足部分于判决生效之日起十五日内向该院交纳；闵天公司已预交11225元，剩余部分于判决生效之日起十五日内退还）
宣判后，湾角公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定被上诉人延期完工，导致上诉人延期使用工程，产生相应损失，但判决赔偿的金额过低。本案中，合同约定的工期为50天，实际开工时间是2012年7月22日，竣工时间应为2012年9月10日。由于被上诉人人员配置等问题，严重影响施工进度，上诉人多次书面及口头交涉，被上诉人于2012年10月20日出具承诺书一份，保证在2012年10月31日24时完成所有装修工程并移交，如不能按时完工，从2012年11月1日起每延误一天自愿赔偿5万元。由于被上诉人仍未按期完工，上诉人于2012年11月30日委托律师发函给被上诉人，被上诉人于当日出具第二份保证书给上诉人，保证于2012年12月10日前完工，结果还是未按期完工。一审法院据此判令被上诉人承担自2012年11月1日至2013年1月24日的房屋租金损失242192元。上诉人认为，本工程系通过招投标确认由被上诉人承建，被上诉人在投标书中提供了相应的执照及证书，使上诉人相信被上诉人是一家有实力并有较强施工能力的企业。但直到上诉人在一审立案查询企业信息时，才得知被上诉人是一家刚成立不久的企业，注册资金只有五十万元，投标书中伪造了500万元的注册资金。在审计过程中，又发现被上诉人没有任何资质，投标书中的二级资质也是伪造的。故造成合同无效的责任完全是被上诉人造成的。上诉人在一审法院起诉时，并没有按照5万一天计算被上诉人应赔偿的损失，因为按5万一天赔偿金额巨大，被上诉人也没有实力来赔偿，故主动调整了请求金额，但一审法院的判决金额严重过低，仅房租损失（80%）根本不能弥补上诉人的实际损失。上诉人的实际损失有房租损失、资金占用损失、提前聘用员工工资损失、员工租赁房屋损失等等，一审法院不能因为被上诉人﻿不认可相应的证据材料而否定了损失的存在，应在上诉人诉请的150万内酌情考虑，并且双方的该约定也是一种惩罚性的条款，法院也应适当予以考虑。二、因被上诉人没有相应的施工资质，规费和税金不能按取费定额的规定计取。根据一审法院查明的案件事实，被上诉人无相应的施工企业资质证书，故通过法院委托审计的结果中扣除了规费和税金，但法院委托审计的土建项目仅是增加减少部分，故扣除的规费和税金仅是增加减少部分的规费和税金，故理应按土建的总额扣除全部的规费和税金，根据鉴定报告，土建项目的原合同中的规费为46168元，税金为86426元。综上，请求二审法院：1、依法撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第1293号民事判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元；3、依法改判上诉人支付被上诉人的工程款减少132594元；4、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人闵天公司答辩称：被上诉人没有在法定期限内提起上诉，并不表明被上诉人对判决是完全认可的，只是为了尽快结束案件，拿到工程款支付民工工资，被上诉人才未提起上诉。对上诉人的上诉理由被上诉人认为，一、被上诉人整个施工过程并未延期。首先，上诉人与被上诉人原来签订的施工合同只有工程进度计划表，并无明确工期。原合同也不包括外墙施工，后来包括外墙施工及增加的工程量，增加的工程量所占比重较大。上诉人也未提供相应的施工图，只有白图。被上诉人提供的工程联系单中对被上诉人要求变更的部分，上诉人也未及时答复。其次，被上诉人之所以出具保证书，是因为上诉人未及时支付工程款，被上诉人无法及时支付工人工资，在此情况下被上诉人才出具的。再次，实际上案涉工程已于2012年11月11日交付上诉人，案涉工程最晚交付时间应是2012年11月10日。二、对于上诉人的损失。一审法院依据上诉人提供的租赁合同判令被上诉人支付上诉人损失是依据不足的，一审时上诉人只向法院提交了租赁合同、房屋租赁协议书，但该合同、协议是否实际履行，并无相关证据加以证明。即使存在租赁行为，所租用的房屋也并不是全部用于招聘员工，一审法院的该判决依据不足。三、对于规费和税金的扣除问题。上诉人在与被上诉人签订施工合同时，就知道被上诉人的资质问题，所以才在报价的基础上下浮了8%，不存在上诉人所述根据鉴定应扣除相关规费及税金的情况，且后增加的增减工程部分是实价，不应再下浮。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，湾角公司与闵天公司之间于2012年7月18日签订的建设工程施工合同，因闵天公司并无施工资质而无效。相应地，在施工过程中闵天公司于2012年10月20日出具的承诺书，作为建设工程施工合同相应内容在合同履行过程中的变更，也应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉建设工程经双方于2013年1月30日验收确认基本合格，故对于湾角公司应付工程款，原审法院根据双方的一致确认，对于双方有争议部分参照合同约定予以支持并无不当。湾角公司上诉主张因闵天公司无相应施工资质，故案涉施工合同中约定的土建工程的工程量应扣除相应的规费和税金。就此，本院认为，一审庭审中，双方当事人一致确认计算案涉工程工程量的方法为：合同约定的260万元＋审计增减工程量＋外墙工程量448940元＋安装决算审计工程量，即双方对于案涉施工合同约定的260万元工程量并无异议。在原审法院委托鉴定机构就双方有争议的部分增减工程量及安装决算工程量所做鉴定报告出具后，湾角公司在已明知闵天公司没有相应施工资质的情况下，仅提出案涉施工合同约定的260万中已包括原合同约定的安装工程量，对于已包含在原合同约定中的部分应从审计数额中扣除，并未曾提出还应当扣除土建工程相应规费和税金的主张。故对湾角公司该项上诉请求，本院不予支持。关于湾角公司上诉提出的工程延期完工的损失赔偿过低的主张，二审中，湾角公司对于一审认定的闵天公司逾期完工的起算点为2012年11月1日并无异议，只是认为逾期完工损失计算的截止日期应为2013年1月30日而非1月24日，损失的赔偿金额过低。本院认为，一审法院基于双方二次验收的时间是2013年1月24日的事实，确定损失计算的截止日期为2013年1月24日并无不当，湾角公司主张计算至2013年1月30日依据不足。关于损失范围，湾角公司在本案中仅提交了房屋租赁合同证明其租金损失，并未举证证明其他损失，二审中也明确并无其他证据，故原审法院在综合考虑湾角公司的租金支出、湾角公司认可部分区域已于2012年11月11日开始使用等事实的基础上，确定由闵天公司赔偿湾角公司租金损失的80%当属合理。湾角公司就此提出的上诉理由也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7156元，由上诉人杭州湾角酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 赵瑞玲