辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终9082号上诉人(原审原告)：大连广源广发建筑劳务有限公司。法定代表人：汪雨，该公司经理。委托诉讼代理人：许锋，辽宁征信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：大连昌盛房地产开发有限公司。法定代表人：丁长林，该公司董事长。委托诉讼代理人：王绍学，辽宁金刚石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：大连太平湾三水建设有限公司。法定代表人：于斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌，辽宁翊鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔涛，辽宁翊鼎律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：姜厚刚。原审第三人：姜厚宝。上诉人大连广源广发建筑劳务有限公司（以下简称广源公司）、上诉人大连昌盛房地产开发有限公司（以下简称昌盛公司）因与被上诉人大连太平湾三水建设有限公司（以下简称三水公司）、被上诉人姜厚刚、原审第三人姜厚宝建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广源公司的委托诉讼代理人许锋，上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人王绍学，被上诉人三水公司的法定代表人于斌及委托诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。被上诉人姜厚刚及原审第三人姜厚宝经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。广源公司上诉请求：撤销一审判决，改判三水公司给付欠付工程款及利息，昌盛公司对欠付工程款及利息承担连带责任，三水公司给付工程进度款利息，昌盛对欠付的工程进度款利息承担连带给付责任。事实与理由：1、上诉人与三水公司存在建设工程施工合同的法律关系，应由三水公司给付欠付工程款及利息。昌盛与三水均认可其双方签订过《建设工程施工合同》，承包范围包括案涉工程。案涉工程总承包方为三水公司，姜厚刚作为三水公司的现场代表，得到发包方昌盛公司的认可。上诉人具有劳务分包资质，上诉人在签订合同时，不具备分辨印章真伪的能力。因此姜厚刚作为三水公司的代表与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》应是合法有效的。三水公司认可其作为总承包方为案涉工程所在的整个项目向昌盛公司出具1亿元左右的施工发票。姜厚刚工程表见代理，其与上诉人签订的合同是有效的。退一步讲，三水公司未实际施工，其是违法出借资质。三水公司应当对其自身的不当行为承担责任，判决结果也应当是姜厚刚承担给付欠付工程款及利息，三水公司承担连带责任。2、昌盛公司应基于约定承担连带给付责任。一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是错误的。3、工程进度款利息应得到支持。从《补充协议》可以明显看出三水公司拖欠工程款，没有按照约定给付工程进度款，势必产生工程进度款利息。昌盛公司辩称，不同意广源公司的上诉请求。理由：广源公司对昌盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，补充协议对于昌盛公司没有约束力。三水公司辩称，不同意广源公司的上诉请求。理由：三水公司和广源公司及姜厚刚均没有签订过任何协议，三水公司与广源公司及姜厚刚没有任何法律关系。昌盛公司在账面立户直接立姜厚刚的名字，结算时由昌盛公司和姜厚刚结算，与三水公司无关。昌盛公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判昌盛公司不承担给付工程款责任，驳回广源公司对昌盛公司的诉讼请求。事实及理由：昌盛公司与三水公司之间就工程款的结算问题并无争议。如果认为广源公司的工程款没有结清，应当举出昌盛公司工程款尚未结清的证据。如果姜厚刚的工程款至今尚欠广源公司，则广源公司应当按在补充协议中约定的支付期限内向昌盛公司主张权利，而广源公司却未主张。广源公司辩称，不同意昌盛公司的上诉请求。理由：广源公司与昌盛公司已经签订具体的补充协议，约定由昌盛公司直接支付广源公司未付工程款，因此昌盛公司应承担未付工程款的给付责任。三水公司表示昌盛公司的上诉请求与三水公司没有关系，不发表答辩意见。姜厚刚及姜厚宝对二上诉人的上诉请求均未到庭发表意见，亦未提交书面意见。广源公司向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告支付工程款4292285.82元；2、请求判令二被告支付工程进度款利息及工程结算款利息至实际给付日止；3、请求判令二被告承担本案的诉讼费用。广源公司在一审第二次庭审时明确要求二被告承担连带责任。一审法院认定事实：第三人姜厚宝与姜厚刚系兄弟关系；第三人姜厚刚未取得建筑施工资质。经被告昌盛开发公司（甲方）向被告三水建设公司（乙方）邀请招标，双方于2014年5月13日签订工程施工补充协议书，约定工程名称：昌盛经典Ⅲ期昌盛华府住宅小区，工程地点：瓦房店市西长春路西段北侧老皮铺村；施工范围：昌盛华府6-11号楼、15-16号楼、20-23号楼、25-26号楼、29-33号楼、35号楼的土建、装饰、给排水、采暖、电器等内容，乙方必须按照甲方提供的施工图纸规定的施工内容进行施工（除甲委工程外），结构形式：框架框剪结构；甲方指定材料：甲方指定材料品牌，质量及价格由乙方谈价订货、施工管理及后期竣工验收；甲供材料：商品混凝土；质量标准：要求全部为合格工程；工程造价确定：昌盛华府住宅小区工程按工程总价40％支付现金，60％现房和期房抵顶工程款，现房、期房抵顶工程款按售楼中心开盘价格抵顶。本工程无预付款支付，按工程形象进度拨付工程进度款（按现金、期房、现房）比例支付。甲供、甲委工程总价全部在总包单位40％现金拨付工程款中扣除。工程全部竣工经质量站验收合格后付至暂定总价的85％。工程竣工验收合格并且验收完毕经正式结算后付至结算总价的95％。剩余5％为工程质量保证金，在保修期满后7个工作日内无息返还给乙方，保修期限自竣工验收并完成相关备案手续之日起计算。工程进度款只用于本工程，乙方不得将工程款划入第三方账户或挪作他用。甲方向乙方承诺按协议约定的方式支付协议价款及其它应支付的款项等。甲方昌盛开发公司在补充协议上加盖该公司合同专用章，乙方三水建设公司在补充协议上加盖”三水建设公司（1）”公章及法定代表人于斌小印鉴。被告昌盛开发公司与被告三水建设公司签订工程施工补充协议后，昌盛华府住宅小区29-32号楼工程由第三人姜厚刚组织人员进行施工，被告三水建设公司在庭审中明确表示其对补充协议约定的所有工程未投资、未参与管理、结算，亦未向第三人姜厚刚及原告支付模板工程款。2014年6月29日，第三人姜厚刚、案外人王永明以被告三水建设公司（承包人）委托代理人的名义与原告广发劳务公司（分包人）签订建设工程施工劳务分包合同，约定工程名称：瓦房店市昌盛华府三期29号、30号、31号、32号；工程地址：瓦房店市西长春路西段老皮铺村；分包范围：模板安装制作与拆除、外架搭设与拆除；开始工作时间：2014年6月29日，结束工作时间：2014年12月31日，总日历工作天数：185天；工程质量：按总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级；工程总价：本工程总价约690万元，按确认的工程量计算；工程量的确认：采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报承包人，由承包人确认。对分包人未经承包人认可，超出设计图纸和因分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量；劳务报酬的支付：工程做到地上六层按所完成工程量的50％付款，主体封顶付所完成工程量50％，抹灰结束和架子拆完，一次付清。若甲方不按时付款，乙方有权停工，一切损失由甲方负责；劳务报酬最终支付：全部工作完成，经承包人认可14天后，分包人向承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。承包人收到分包人递交的结算资料后14天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。承包人确认结算资料后14天内向劳务分包人支付劳务报酬尾款；违约责任：承包人不按约定核实分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按分包人同期向银行贷款利率向分包人支付拖欠劳务报酬的利息等。该劳务分包合同上加盖广发劳务公司印章及委托代理人汪元林签名，该劳务分包合同上还加盖”大连太平湾三水建设有限公司（1）”的印章及委托代理人姜厚刚、王永明的签名，其加盖的”大连太平湾三水建设有限公司（1）”印章经鉴定机构鉴定，不是被告三水建设公司印章。原告在庭审中陈述第三人姜厚刚给原告方代表人汪元林电话联系约定在大连经济技术开发区城润万家5号楼13楼1室进行商谈，形成劳务分包合同样本。同年6月29日，姜厚刚、王永明带着加盖”三水建设公司（1）”印章的劳务分包合同到大连经济技术开发区城润万家5号楼13楼1室，二人以”三水建设公司”委托代理人名义在劳务分包合同上签字，原告及委托代理人亦在该劳务分包合同上加盖印章、签字。原告在庭审中自认未见到姜厚刚出示其系被告三水建设公司委托代理人的相关手续。原告与第三人姜厚刚签订劳务分包合同后，原告组织人员对昌盛华府住宅小区29-32楼的模板及外架工程进行施工。因第三人姜厚刚未能按劳务分包合同约定履行支付劳务报酬及费用的义务，承包人姜厚刚、分包人广发劳务公司、发包人昌盛开发公司于2015年3月18日签订补充协议，约定：1、三方认可截止2015年3月18日前已发生模板、脚手架劳务报酬及费用约646万元，承包人已支付分包人115万元。按原合同约定进度款按完成工程量的50％支付，欠付约208万元（最终按协议当事人认可的结算额为准）。2、三方同意并认可2014年6月29日订立的《建设工程施工劳务分包合同》项下发生的劳务报酬及费用按原合同约定的50％现金支付，50％房屋抵付，由发包人直接监发给分包人。发包人及承包人同时承诺在未来一个月内（即2015年4月17日前）支付已发生的欠款。3、在前款条件下，分包人同意于2015年3月19日安排工人进场继续作业至全部合约内容完成。4、其他条款仍执行原合同，本协议与原合同如有抵触之处以本协议为准。姜厚刚以三水建设公司代理人名义在补充协议上签名，原告在补充协议上加盖印章，昌盛开发公司法定代表人丁长江在补充协议上签名。该补充协议上未见有被告三水建设公司印章。原告施工的模板工程于2015年9月1日经第三人姜厚刚验收合格并交付给姜厚刚，双方于同日进行结算，签订昌盛华府三期29号、30号、31号、32号工程模板及外架结算书，确认29号楼建筑面积6312.31平方米，单价50元，合计315615.5元，模板面积16217.509平方米，单价60元，合计973050.54元，总合计1288666.04元；30号楼建筑面积6100.81平方米，单价50元，合计305040.5元，模板面积17628.423平方米，单价60元，合计1057705.38元，总合计1362745.88元；31号楼建筑面积9540.76平方米，单价50元，合计477038元，模板面积27961.41平方米，单价60元，合计1677684.6元，总合计2154722.6元；32号楼建筑面积8406.71平方米，单价50元，合计420335.5元，模板面积23183.493平方米，单价60元，合计1391009.58元，总合计1811345.08元；公建建筑面积1595.33平方米，单价50元，合计79766．5元，模板面积5750.662平方米，单价60元，合计345039．72元，总合计424806.22元，总造价7042285.82元。姜厚刚、汪元林均在结算书上签名。被告三水建设公司、被告昌盛开发公司均未在结算书上加盖印章。被告昌盛开发公司在庭审中自认第三人姜厚刚于2015年12月末离开施工场地，昌盛华府三期29-32号楼整体交付使用时间是2016年7-8月份，案涉工程未办理竣工验收。原告自认已收取模板及外架工程款275万元。再查，被告昌盛开发公司未与被告三水建设公司、第三人姜厚刚对昌盛华府三期29-32号楼的工程款进行结算；被告昌盛开发公司直接向第三人姜厚刚支付工程款，被告三水建设公司只是依据被告昌盛开发公司实际支付工程款数额向被告昌盛开发公司开具工程款发票，被告昌盛开发公司向被告三水建设公司支付管理费和税费。被告三水建设公司在庭审中自认2014年按照开具工程款发票额的8％收取管理费和税费，2015年以后因国税上调1％，收取管理费和税费为9％，2014年-2015年总计给被告昌盛开发公司开具工程款发票1亿元，收取被告昌盛开发公司管理费和税费800-900万元。一审法院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案审理的争议焦点为：一、第三人姜厚刚是否是瓦房店市昌盛华府三期29-32号楼的实际施工人；二、被告三水建设公司是否应承担给付工程款的责任；三、被告昌盛开发公司是否应承担连带责任。关于姜厚刚是否是瓦房店市昌盛华府三期29-32号楼的实际施工人，一审法院认为，原告提交的建设工程施工劳务分包合同、补充协议、昌盛华府三期29-32号楼工程模板及外架结算书及被告昌盛开发公司向第三人姜厚刚支付工程款的行为均能证明第三人姜厚刚为昌盛华府三期29-32号楼的实际施工人。第三人姜厚刚无施工资质，其借用被告三水建设公司的名义与原告签订建设工程施工劳务分包合同及补充协议，违反法律的强制性规定，应认定无效。原告是昌盛华府三期29-32号楼模板工程实际施工人，已经按照协议约定完成模板工程施工任务，原告与第三人姜厚刚于2015年9月1日对案涉的模板及外架工程进行结算，确认原告施工的模板及外架工程总造价为7042285.82元。虽然双方签订的分包合同及补充协议无效，但原告实际施工的模板及外架工程经第三人姜厚刚验收合格并交付使用，原告有权要求依照合同约定支付工程款。与原告形成分包合同关系的为第三人姜厚刚，故姜厚刚应向原告支付剩余工程款4292285.82元（工程总造价7042285．82元-已付工程款2750000元）。原告在庭审中提交利息计算表，载明应付工程进度款的时间及数额，被告三水建设公司及昌盛开发公司均不予认可，原告亦未提交其他证据佐证应承担举证不能的责任，对原告要求被告支付工程进度款利息的诉请，一审法院不予支持；原告与第三人姜厚刚于2015年9月1日对案涉模板及外架工程进行结算，第三人姜厚刚应承担自2015年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计付的利息。关于被告三水建设公司是否应承担给付工程款的责任，一审法院，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，依据已经查明的事实，案涉工程发包人是昌盛开发公司，总承包人是三水建设公司，姜厚刚是昌盛华府三期29-32号楼的实际施工人，姜厚刚以三水建设公司的名义与原告签订建设工程施工劳务分包合同，将模板及外架工程分包给原告施工，该合同上虽然加盖”三水建设公司（1）”印章，但经鉴定机构鉴定该印章并非三水建设公司印章，三水建设公司认为该印章系伪造，对姜厚刚以其名义签订的合同内容未予追认，一审法院将向公安机关移送相关线索；原告提交的其与姜厚刚、昌盛建设公司签订的补充协议及原告与姜厚刚于2015年9月1日形成的案涉模板及外架工程结算书，均只有姜厚刚签名，未见三水建设公司盖章确认。因此，原告提供现有证据没有达到证明其与三水建设公司之间存在建设工程施工合同法律关系的证明力标准，原告向三水建设公司主张给付剩余工程款，没有充分事实和法律依据，不予支持。关于原告提出姜厚刚以三水建设公司代理人的身份与原告签订劳务分包合同，三水建设公司和昌盛开发公司均认可姜厚刚作为施工人对外签署劳务分包合同，其行为代表三水建设公司以及应由三水建设公司支付工程款一节，因原告未提供证据以证明姜厚刚向原告出示过三水建设公司授权姜厚刚有权代表三水建设公司对外签订分包合同或补充合同的委托书，或者提供证据以证明姜厚刚与三水建设公司之间存在劳动合同法律关系，因此原告应承担举证不能的法律后果，对原告要求被告三水建设公司支付工程款的诉请，不予支持。关于被告昌盛开发公司是否应承担连带责任，一审法院认为，昌盛开发公司作为发包人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其应在欠付姜厚刚工程价款的范围内对广发劳务公司承担责任。因是否欠付工程款的举证责任应在昌盛开发公司，现因案涉昌盛华府三期29-32号楼未办理竣工验收，昌盛开发公司与三水建设公司、姜厚刚未对工程造价进行决算，导致对其是否欠付姜厚刚工程价款无法确定，昌盛开发公司提交的现有证据不能证明其已履行了给付全部工程款的责任，应承担举证不能的责任；原告提交其与被告昌盛开发公司、姜厚刚签订的补充协议，约定三方认可2015年3月18日前已经发生的劳务报酬及费用约646万元，姜厚刚已付115万元，欠付约208万元，昌盛开发公司、姜厚刚承诺在2015年4月17日前支付已发生的欠款。从该补充协议约定的内容看，昌盛开发公司同意向广发劳务公司支付姜厚刚欠付的工程款。故昌盛开发公司应在欠付姜厚刚工程款范围内，对姜厚刚欠付广发劳务公司的工程款及利息承担责任。原告要求昌盛开发公司承担连带责任，无法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：一、第三人姜厚刚于判决生效之日起十日内给付原告大连广源广发建筑劳务有限公司工程款4292285.82元及利息；2被告大连昌盛房地产开发有限公司在欠付姜厚刚工程款范围内对前项欠款承担责任；三、驳回原告大连广源广发建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42609元，公告费560元（均为原告广源公司预交），鉴定费32000元（被告三水公司预交），合计75169元由第三人姜厚刚负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审判决查明事实部分除该判决第10页第8行昌盛公司法定代表人”丁长江”应为”丁长林”外，其余查明事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、应由三水公司还是姜厚刚向广源公司承担给付工程款的责任；二、昌盛公司对上述款项是否应该承担责任。关于争议焦点一，广源公司主张姜厚刚系代表三水公司与广源公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，姜厚刚构成表见代理，该合同对三水公司有效，应由三水公司向广源公司给付工程款。本院认为，姜厚刚以三水公司名义与广源公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同上加盖的”大连太平湾三水建设有限公司（1）”印章经鉴定并非三水公司印章，三水公司认为该印章系伪造，对《建设工程施工劳务分包合同》内容未予追认，不应认定该合同对三水公司发生法律效力。关于姜厚刚是否构成表见代理，广源公司承接案涉瓦房店市昌盛华府三期29-32号楼模板安装制作与拆除、外架搭设与拆除工程前系与姜厚刚而非三水公司进行洽商，无据证明签订《建设工程施工劳务分包合同》时姜厚刚向广源公司出示过三水公司出具给姜厚刚代表三水公司对外签订合同的授权委托书，无据证明姜厚刚与三水公司存在劳动合同法律关系，案涉工程关于工程款支付、签订补充协议及结算等事项亦均无三水公司参与。综合以上情况，无法认定姜厚刚对于三水公司构成表见代理。广源公司的该项上诉理由不成立。依据案涉劳务分包合同、补充协议、结算书及发包人昌盛公司向姜厚刚支付工程款的事实，能够证明姜厚刚系昌盛华府三期29-32号楼的实际施工人。姜厚刚与广源公司签订了劳务分包合同，广源公司施工的案涉工程经姜厚刚验收合格并交付给姜厚刚，姜厚刚与广源公司签订《昌盛华府三期29号、30号、31号、32号工程模板及外架结算书》，应认定姜厚刚系劳务分包合同的相对方，应由姜厚刚向广源公司承担给付工程款的责任。一审判令姜厚刚向广源公司给付工程款及利息并无不当，应予维持。关于广源公司主张的工程进度款利息，一审审理过程中，广源公司提交其自行制作的一份利息计算表，载明应付工程进度款的时间、数额及当时时间节点已付工程款数额，三水公司及昌盛公司对此均不予认可，亦无证据证明姜厚刚认可该利息计算表所载内容，广源公司亦未提交其他证据证明其该项主张，应承担举证不能的法律后果。一审判决未予支持广源公司给付工程款利息的诉讼请求适用法律正确，应予维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提是实际施工人以发包人为被告主张权利，该司法解释规定的实际施工人应为无资质，而广源公司具备建筑劳务施工资质，并不是法律意义上的实际施工人，故一审以该条款为依据判令昌盛公司在欠付姜厚刚工程款范围内对姜厚刚欠付工程款及利息承担责任系适用法律错误，应予纠正。二审审理过程中，广源公司以其与姜厚刚、昌盛公司签订的三方补充协议为据，主张应由昌盛公司承担给付工程款的连带责任。三方补充协议中并未约定昌盛公司对欠付工程款承担连带责任，广源公司该项主张没有事实及法律依据，不应予以支持。三方补充协议第2条前半部分约定三方同意并认可《建设工程施工劳务分包合同》项下发生的劳务报酬及费用由昌盛公司直接”监发”给广源公司，”监发”一般应理解为”监督发放”，并未约定由昌盛公司向广源公司承担给付工程款的责任；该条款后半部分约定”发包人及承包人同时承诺在未来一月内（即2015年4月17日前）支付已发生的欠款”，这是对施工过程当中截至某时间节点应付工程进度款的约定，并未约定昌盛公司对工程结算款具有给付或连带给付义务。昌盛公司主张其不应承担给付工程款责任，昌盛公司该主张成立，应予支持。综上所述，大连昌盛房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。大连广源广发建筑劳务有限公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初15号民事判决第一项；二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初15号民事判决第二项、第三项；三、驳回大连广源广发建筑劳务有限公司的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42609元，公告费560元（均为广源公司已预交），鉴定费32000元（三水公司已预交），合计75169元由原审第三人姜厚刚负担。大连广源广发建筑劳务有限公司预交的二审案件受理费42609元，由大连广源广发建筑劳务有限公司负担；大连昌盛房地产开发有限公司预交的二审案件受理费23440元，由被上诉人姜厚刚负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  王 亮审判员  杨 威二〇一七年十二月二十六日书记员  任建芳