甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终191号
上诉人（原审原告）：王某1，男，2008年3月24日出生，汉族，云南省昭通市人，住金昌市。
法定代理人：王某2(系王某1父亲)，住金昌市。
被上诉人（原审被告）：文某，男，2008年10月23日出生，汉族，四川省开江县人，住金昌市。
法定代理人：屈某（系文某母亲），住金昌市。
被上诉人（原审被告）：文华虎，男，1974年6月12日出生，汉族，四川省开江县人，住金昌市。
被上诉人（原审被告）：屈某，女，1978年4月8日出生，汉族，四川省开江县人，住金昌市。
被上诉人（原审被告）：金川区萌萌幼儿园，住所地金昌市金川区原兰州路派出所院内。
法定代表人：杜瑞红，园长。
上诉人王某1因与被上诉人文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王某1的的法定代理人王某2、被上诉人文某的法定代理人屈某、被上诉人屈某、被上诉人金川区萌萌幼儿园法定代表人杜瑞红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某1上�请求：撤销一审判决，依法改判文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园连带赔偿王某1各项损失410409.04元。事实和理由:一审认定事实部分不清，适用法律错误，致使部分赔偿费用计算错误，其中：1.关于护理人数和护理期限。根据王某1的病情和医疗结构的有关证明，住院期间90天，应按照王某1父母二人护理认定护理费为36239.40元。出院后王某1一直持续治疗，护理期限应连续计算至定残前一日为275天，护理费为32175元；2.关于残疾赔偿金计算标准。因王某1户籍所在地为云南，在甘肃生活三个月后受伤，2016年8月已回云南上学，其残疾赔偿金应按照户籍所在地云南省的城镇居民人均可支配收入计算为263730元（26373元/年×20年×50%）；3.关于精神损害抚慰金的数额。王某1受伤时年仅7岁，构成6级伤残，尿道断裂造成尿路狭窄，有可能造成不能生育和勃起功能障碍、尿毒�等，应按照云南省的生活水平，认定精神损害抚慰金为50000元；4.关于律师代理费的认定。鉴于本案的专业性、复杂性，王某1有必要委托律师代理诉讼，因此产生的代理费15000元，属于王某1的直接损失，应依法予以赔偿。
文某、文华虎、屈某辩称，不同意王某1的上诉请求和理由，原判正确。
金川区萌萌幼儿园辩称，王某1在金昌市中西医结合医院住院44天期间，由幼儿园的老师和文某的父母倒班护理；王某1父母长期在金昌打工，事故发生地也在金昌，应当按照甘肃省标准认定其残疾赔偿金；精神损害抚慰金和孩子年龄大小没有直接关系，如果将来孩子出现其他情况，王某1可再次主张，一审认定精神损害抚慰金10000元合理；律师费应由主张权利一方自行承担。
王某1向一审法院起诉请求：1.判令文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园连�赔偿原告各项经济损失411571.04元（其中医疗费224.64元、住院伙食补助费3600元、护理费71776.4元、营养费3600元、交通费2000元、伤残赔偿金263730元、打印费90元、律师代理费15000元、精神损失费50000元、鉴定费1550元）。
一审法院认定事实：2015年6月25日下午4点左右，金川区萌萌幼儿园的工作人员马雪梅在上课期间，由于文某将铅笔放在王某1的座位上，王某1坐下去时，导致王某1会阴部受伤，铅笔头断裂并存留体内，金川区萌萌幼儿园和文某的母亲遂将王某1送往金昌市中西医结合医院进行住院治疗。2015年6月26日，医院行留置导尿+包皮环切术；因原尿管堵塞，尿液无法引出，尿液经外伤伤口流出，在2015年6月30日行膀胱造瘘术+输尿管镜下尿道会师术，于2015年8月4日拔出尿管。因患者排尿不畅，尿痛，考虑尿道狭窄，医院与患者家属交待病情后，要求转上�医院进一步治疗。王某1遂于2015年8月8日出院，住院44天。出院诊断为：1、尿道损伤：尿道断裂；2、会阴部皮肤刺伤并异物存留；3、包皮过长。出院医嘱为继续治疗。在金昌市中西医结合医院住院44天期间，文某的母亲、金川区萌萌幼儿园的园长杜瑞红、老师马雪梅对王某1进行护理。2015年10月10日，王某1前往兰州大学第二医院住院治疗，于2015年10月19日出院，住院9天。出院诊断为：尿道狭窄。出院医嘱为：1、多喝水，勤排尿；2、积极原发病治疗；3、不适随诊。2015年10月30日，王某1入住金昌西京医院住院治疗，该院予以抗炎等对症治疗，于2015年11月9日出院，住院11天。出院诊断为：尿道狭窄。出院医嘱为：1、定期尿道扩张；2、1月后复查；3、不适随访。2015年12月4日，王某1入住金昌西京医院住院治疗，该院予以抗炎、理疗，尿道扩张对症治疗，于2015年12月21日出院，住院18天。出院诊断为：尿道狭窄。出院医嘱为：1.定期尿道扩张；2.1月后复查；3.不适随访。2016年5月21日，王某1入住金昌西京医院住院治疗，该院予以抗炎、理疗，膀胱冲洗对症治疗，于2016年6月1日出院，住院12天。出院诊断为：1.尿道狭窄；2.膀胱造瘘术后；3.膀胱炎。出院医嘱为：1.保持造瘘管畅通；2.1月后更换造瘘管；3、定期尿道扩张。至此，王某1合计住院94天。王某1住院期间花费医疗费共计24664.86元，文某的父亲文华虎支付12332.43元，金川区萌萌幼儿园支付12332.43元。2016年6月27日，王某1因鉴定花费材料复印费90元。2015年12月29日，王某1父亲王某2委托甘肃金证司法医学鉴定所对王某1的病情进行伤残鉴定，该鉴定所于2016年6月27日作出鉴定意见：被鉴定人王某1尿道损伤导致尿道狭窄，参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》（GB/T16180-2014）评定为六级伤残。产生鉴定费1550元。庭审中，文某、文华虎、金川区萌萌幼儿园对鉴定意见予以认可。2016年7月2日，王某1购买热肺清颗粒，产生医药费224.64元。另查明，金川区萌萌幼儿园的教学日常管理制度规定，正常上课期间，应当有两位老师在场，一位负责上课，还有一位辅助上课老师。金川区萌萌幼儿园提供的带班教师安全工作职责的第5条明确规定，带班教师专心带班，组织幼儿有准备的参与教学活动，随时调控幼儿情绪、动作，预见到不安全因素及时避免，发现幼儿有危险动作立即制止。但是，本案事发时，王某1、文某所在的教室只有一位老师马雪梅在批改作业，另一位老师李彦琳因请假未在场，而金川区萌萌幼儿园也再未安排另外的老师代替。
关于王某1主张的护理费。王某1按照住院期间两人标准主张护理费并无事实依据，按一人标准予以认定。�，文某母亲屈某和金川区萌萌幼儿园在王某1住院期间虽然参与了护理，但王某1之母亦实际进行了护理，应按住院天数90天计算，标准按2016年居民服务业年人均工资42725元计算，数额为10530元（117元/天×90天）。关于王某1主张王某2的护理费的诉讼请求，因王某1不能举证证明其父亲王某2护理的事实，且其提交的证明、地税局的机打发票亦不能证明损失的数额，对于王某1主张的关于王某2的护理费，不予认定。关于王某1主张的住院伙食补助费3600元，原告按住院90天，每天40元的标准主张符合事实与法律规定，予以认定。关于王某1主张的营养费3600元，王某1按住院90天主张与事实相符，但每天40元的标准计算无事实与法律依据，依法按每天10元予以认定，数额为900元。关于王某1主张交通费2000元，结合王某1提交票据及住院治疗的事实，予以认定。关于原告主张的律师代理费15000元，该费用只有在法律或者相关司法解释有明确规定的情况下才能由败诉方承担，本案中，王某1委托律师产生费用的事实属实，但是，王某1请求由文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园承担该费用无法律依据，不予支持。关于王某1请求的伤残赔偿金，王某1按照其户籍所在地云南省的道路交通人身损害赔偿标准计算，因王某1的父母长期在金昌工作居住，且王某1在金昌长期生活学习，应当认定王某1的经常居住地在金昌。因此，王某1主张的伤残赔偿金的标准应当按照2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入的标准计算，数额为236760元（23767元／年×20年×50%）。关于王某1主张的精神损害赔偿金50000元，因王某1年幼，长期进行住院治疗，本次事故给王某1精神上带来较大的伤害，按此事件的社会影响程度、王某1精神受打击程度、文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼�园承担责任的能力、本地区平均生活水平情况等综合考虑，酌定为10000元。综上，王某1各项损失合计290319.5元（其中医疗费24664.86元、药费224.64元、复印费90元、鉴定费1550元、护理费10530元、住院伙食补助费3600元、营养费900元、交通费2000元、伤残赔偿金236760元、精神损害抚慰金10000元）。
一审法院认为，王某1和文某入园后，金川区萌萌幼儿园对其有教育、管理和保护义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：”无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。据此规定，作为无民事行为能力人的王某1和文某在金川区萌萌幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，金川区萌萌幼儿园应当证明其已经尽到教育、管理职责，对王某1所发生的人身损害没有过错，否则就要承担相应的赔偿责任。本案中，金川区萌萌幼儿园日常管理规定正常上课期间有两位老师带班，事发时，金川区萌萌幼儿园只安排一位老师带班，未能按照带班教师安全工作职责规定，尽到发现幼儿有危险动作立即制止的义务。故此，金川区萌萌幼儿园应当对王某1的各项经济损失承担主要责任。王某1受伤虽系文某将铅笔放在座位上所致，但文某作为年仅7岁的无民事行为能力人，认知能力差，在没有老师监管的情况下并不能完全预测其行为所导致的后果，故文某应当对王某1的各项经济损失承担次要责任。而文某作为无民事行为能力人的侵权人，造成他人损害的，由其监护人文华虎、屈某承担侵权责任。根据过错责任，金川区萌萌幼儿园应当承担70%的责任，即203223.65元（290319.5元×70%），扣除其已经支付的12332.43元，还应当赔偿190891.22元；文某和其监护人文华虎、屈仁菊应担承担30%的责任，即87095.85元（290319.5元×30%），扣除其已经支付的12332.43元，还应当赔偿74763.42元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十二条、第三十八条规定，判决：一、文华虎、屈某于判决生效后15日内赔偿王某174763.42元;二、金川区萌萌幼儿园于判决生效后15日内赔偿王某1各项损失190891.22元；三、驳回王某1的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王某1提交：1.金昌市公安局金川分局金川路派出所2015年8月19日出具的电瓶车丢失证明1份，王某1门诊病历1份、八冶医院转院证1份、中国人民解放军兰州军区兰州总医院住院证1份，用以证明王某1的父亲王某2参与了护理，王某1需定期更换造瘘管；2.�某1父母王某2、耿昭仙结婚证、耿昭仙绝育证、户口本、出生医学证明复印件、金昌市公安局金川分局宁远派出所签发给王某2、耿昭仙的居住证、火车票4张、金川区萌萌幼儿园2015年3月27日出具的收据，用以证明王某1在金昌连续居住不满一年，应以其户籍所在地云南省的标准认定残疾赔偿金。经质证，文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园对王某1提交的上述证据的真实性没有异议，但认为上述证据不能证明王某1主张的事实。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：金昌市公安局金川分局金川路派出所的证明虽然能够证实王某1的父亲王某22015年6月25日向公安机关报称其在八冶医院丢失电瓶车一辆，在有关的病历资料中，也确有王某2的签字，但仅凭上述证据，不能证明王某2在王某1住院期间，实际参与了护理；王某1二审提交的门诊病历、八冶医院转院证、中国人民解放军兰州军区兰州总医院住院证，文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园没有异议，结合王某1一审提交的医院住院病历，可以认定王某12015年6月25日受伤后，在金昌市中西医结合医院（八冶医院）住院治疗，出院后，因尿道损伤术后、尿道狭窄、膀胱造瘘术后、膀胱炎陆续在中国人民解放军兰州军区兰州总医院、金昌西京医院住院治疗，最后一次住院时间为2016年5月21日至2016年6月1日，期间需定期进行尿道扩张、更换造瘘管。在金昌市西京医院2016年6月1日出具的诊断证明书中明确记载，治疗期间需专人护理；王某1二审提交的王某2、耿昭仙结婚证、耿昭仙绝育证、户口本、出生医学证明复印件、金昌市金公安局金川分局宁远派出所签发给王某2、耿昭仙的居住证、火车票、金川区萌萌幼儿园出具的收�，文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园真实性没有异议，因上述证据仅能证明王某1出生、上学及其家庭的基本情况和事故发生后王某1父母办理居住证，乘坐火车的事实，不能证明王某1的经常居住地不是金昌。对上述证据，本院不予采信。
根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，本院二审认定的事实如下：王某1在八冶医院住院期间，由金川区萌萌幼儿园、文某的母亲屈某、王某1的母亲耿昭仙进行护理的事实没有异议，二审予以确认。2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入为23767元/年，适用该标准，王某1的残疾赔偿金应认定为237670元（23767元/年×20年×50%），一审认定为236760元错误。一审查明的其他事实均有相关证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为，关于王某1护理人数及护理期限的认定问题。护理人员原则上为�人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。王某12015年6月25日受伤住院后，伤情较重，根据其在金昌市中西医结合医院住院期间的病历及诊断证明，可以认定王某1在该院住院44天期间，护理人数为二人，但因金川区萌萌幼儿园，文某的母亲屈某、王某1的母亲耿昭仙在此期间均参与了护理，一审根据本案实际情况，按照一人护理，认定该期间的护理费并无不当。王某1从金昌市中西医结合医院治疗出院后，病情相对稳定，原则上一人护理即可，王某1主张全部住院期间90天均应由二人护理的理由，本院不予支持。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。王某1陆续在医疗机构住院治疗，期间根据病情定期进行尿道扩张、更换造瘘管，在金昌市西京医院2016年6月1日出具的诊断证明书中亦明确记载，治疗期间需专人护理。因此，王某1�伤后连续住院治疗，医院诊断证明也需要专人护理，对王某1的护理期限应连续计算至其定残前一日，王某1主张护理费连续计算一年，符合法律规定，本院予以支持，护理费应为42705元(117元/天×365天)。一审仅认定住院90天的护理费不当，本院予以纠正。关于王某1的残疾赔偿金应适用甘肃省赔偿标准还是云南省赔偿标准的问题。王某1主张金昌市不是其经常居住地，应以其户籍所在地即云南省的标准认定其残疾赔偿金，但未提交充足证据证明，王某1法定代理人王某2自述，其于2010年来金昌打工，王某12014年3月随其母来到金昌并租住房屋生活，王某1自2014年3月开始在金昌市上幼儿园，2014年11月回云南，2015年3月又回到金昌继续上幼儿园。根据上述自述事实，可以认定，王某1的经常居住地及主要生活来源地为金昌，一审判决按照2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入标准认�残疾赔偿金并无不当，但数额计算有误，本院予以纠正，经重新计算，王某1的残疾赔偿金应认定为237670元（23767元/年×20年×50%），本院予以确认。王某1关于本案应适用云南省赔偿标准认定残疾赔偿金的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的数额认定问题，一审法院充分考虑了本案的实际情况，认定精神损害抚慰金10000元，并无不当，王某1关于应按照云南省生活水平认定精神损害抚慰金50000元的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。关于王某1上诉主张的律师费15000元，因无相关法律依据，本院不予支持。经重新认定，王某1的各项损失为医疗费24664.86元，药费224.64元，复印费90元，鉴定费1550元，护理费42705元，住院伙食补助费3600元，营养费900元，交通费2000元，伤残赔偿金237670元，精神损害抚慰金10000元，以上共计323404.5元。本案中，王某1受伤是因金川区萌萌幼儿园未尽到相应教育、管理职责和文某的监护人未尽到相应监护责任导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，应由金川区萌萌幼儿园和文某的监护人文华虎、屈某各自承担相应的责任。王某1关于应由文某、文华虎、屈某、金川区萌萌幼儿园对其损失承担连带赔偿责任的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，王某1的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1499号民事判决第三项；
二、撤销金昌市金川区人民法院（2016）甘0302民初1499号民事判决第一项、第二项；
三、文华虎、屈某于本判决生效后15日内赔偿王某1各项损失84688.92元;
四、金川区萌萌幼儿园于本判决生效后15日内赔偿王某1各项损失214050.72元。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2445元，由王某1负担670元，文华虎、屈某负担533元，金川区萌萌幼儿园负担1242元；二审案件受理费2445元，由王某1负担670元，文华虎、屈某负担533元，金川区萌萌幼儿园负担1242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 蔡中利
代理审判员 张 琴
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 刘 蓉