湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终246号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司，住所地湖南省常德市武陵区。
主要负责人：高中孝，该公司经理。
委托诉讼代理人：颜宇霆，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：卢兰珍，女，1963年2月23日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：周文，湖南朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪林，男，1987年6月4日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
原审被告：杨妮，女，1984年8月23日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司（以下简称中华联合财产保险常德公司）因与被上诉人卢兰珍、汪林、原审被告杨妮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省临澧县人民法院（2016）湘0724民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财产保险常德公司的委托诉讼代理人颜宇霆、被上诉人卢兰珍的委托诉讼代理人周文到庭参加诉讼。被上诉人汪林、原审被告杨妮经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中华联合财产保险常德公司上诉请求：改判其不承担41042.51元的赔偿责任。事实与理由：一，一审判决认定卢兰珍在花炮厂务工事实不清。二，适用法律错误，残疾赔偿金不能按城镇标准认定、误工费认定错误、未支持剔除非医保用药。
卢兰珍辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。理由为：卢兰珍在花炮厂务工的情况属实，误工时间的评估属于鉴定机构的评定范围，中华联合财产保险常德公司在一审中并未申请重新鉴定，其也并未提交证据剔除非医保用药。
汪林未予答辩。
杨妮未予答辩。
卢兰珍向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其损失
91397元。
一审法院认定事实：2016年7月20日16时50分许，卢兰珍搭乘丈夫赵传云驾驶的摩托车在临澧县停弦镇山州村九组村道向北行驶至一十字路口，遇汪林驾驶湘J5QU**小型轿车，由于双方疏忽大意，导致湘J5QU**小型轿车右前部与摩托车右侧后部碰撞，造成卢兰珍与其丈夫赵传云受伤的交通事故。该事故经临澧县公安局交通警察大队认定，汪林与赵传云负事故同等责任。卢兰珍受伤后，当即被送往临澧县中医医院住院治疗，同年8月31日出院，汪林垫付医疗费21283.38元。卢兰珍身体损伤经常德市杏德司法鉴定所鉴定，构成十级交通伤残，误工日120天，陪护和营养期均为60天。
汪林驾驶的湘J5QU**小型轿车，系向登记车主朱圣喜借用，该车由朱圣喜以其妻杨妮的名义在中华联合财产保险常德公司投保了交强险和50万元不计免赔率的商业三者险。卢兰珍在本起交通事故发生前，长期在临澧县停弦山州花炮厂务工。
一审法院认为：汪林、赵传云违反道路交通安全法律法规，发生交通事故，致卢兰珍身体伤残，临澧县公安局交通警察大队对该起事故的认定符合案件事实与法律规定，可予采信。汪林、赵传云应在事故责任内对卢兰珍的损失承担相应的赔偿责任。杨妮及其丈夫朱圣喜虽系车辆所有人和投保人，但出借车辆给汪林使用对造成交通事故并无过错，不应赔偿卢兰珍损失。卢兰珍与赵传云系夫妻，其不要求赵传云赔偿相应损失可予准许。卢兰珍事发前收入来源于非农企业，可参照城镇标准计算相关损失，对于中华联合财产保险常德公司按农村标准计算卢兰珍损失的辩解主张不予采纳。卢兰珍医疗费支付非由其决定，对于中华联合财产保险常德公司不赔偿非医疗保险治疗用药的辩解主张不予支持。据此，卢兰珍因本次交通事故造成的损失包括：医疗费21283.38元、住院伙食补助费4200元（100元/天×42天）、营养费3000元（50元/天×60天）、误工费9600元（80元/天×120天）、护理费4800元（80元/天×60天）、残疾赔偿金57676元（2015年湖南省城镇人均可支配收入28838元×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元（酌定）、交通费500元（酌定）、鉴定费1321元（含检查费），合计107380.38元。汪林驾驶的肇事车辆在中华联合财产保险常德公司投保了交强险，中华联合财产保险常德公司应在交强险限额内先行赔偿卢兰珍医疗费、住院伙食补助费、营养费等损失10000元，赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失77576元，合计87576元。卢兰珍的医疗费、住院伙食补助费、营养费等余下损失18483.38元应按事故责任比例赔偿，即汪林应赔偿9241.69元（18483.38元×50%），并由中华联合财产保险常德公司在商业三者险限额内代赔，汪林应赔偿卢兰珍鉴定费660.5元（1321元×50%）。对于卢兰珍要求汪林赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失91397元的诉讼请求予以部分支持。中华联合财产保险常德公司不赔付鉴定费的辩解主张予以采纳。
综上所述，中华联合财产保险常德公司应在交强险和商业三者险限额内应赔付卢兰珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失96817.69元。卢兰珍获赔后应返还汪林垫付医疗费20622.88元（医疗费21283.38元－鉴定费660.5元）。遂判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司在交强险和商业三者险限额内赔偿原告卢兰珍医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失96817.69元；二、原告卢兰珍获得上述赔偿后，返还被告汪林垫付的医疗费20622.88元；三、驳回原告卢兰珍要求被告杨妮赔偿损失的诉讼请求。上述一、二项，均于本判决生效后三日内付清（汇入中国工商银行临澧支行临澧县人民法院执行款专户，汇入账号：1908074109200017208）。本案受理费2100元，减半收取1050元，由汪林负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点之一是卢兰珍的残疾赔偿金等损失应当按照湖南省城镇居民人均可支配收入标准还是农村居民人均纯收入标准计算及误工费认定是否准确。
卢兰珍虽系农业家庭户口，但卢兰珍在本起交通事故发生前，并非以农业收入作为生活来源，其长期在临澧县停弦山州花炮厂务工，并以从事该工作的收入作为主要生活来源，上述事实有临澧县停弦渡镇重阳村委会和临澧县停弦山州花炮厂的证明、工资表及营业执照等证据在卷佐证。本案若参照湖南省农村居民人均存收入标准计算卢兰珍的残疾赔偿金，则显失公平，也不能填补卢兰珍所受实际损失，从立法本意及平等保护原则出发，卢兰珍的残疾赔偿金应当按照湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算。原审判决对于卢兰珍残疾赔偿金的计算标准正确，本院予以支持。误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完美得到的利益，一审法院按照司法鉴定意见书的鉴定意见确定误工时间并无不当。
争议焦点之二是卢兰珍的医疗费用是否应当按照保险条款的约定核减非医保用药部分。
医疗机构用药系根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。本案中，中华联合财产保险常德公司所提交的保险条款虽约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，中华联合财产保险常德公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，在中华联合财产保险常德公司不能举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。此外，中华联合财产保险常德公司在一、二审期间也未提交证据证实中华联合财产保险常德公司在医疗费用中非医保用药部分的金额，依照谁主张谁举证的原则，对其上诉所提应当核减卢兰珍非医保用药金额的请求亦不应予以支持。故卢兰珍的医疗费用不应当按照保险条款的约定核减非医保用药部分。
综上所述，中华联合财产保险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费826.06元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司常德中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立军
审 判 员 戚 盛
代理审判员 张 利
二〇一七年四月十日
书 记 员 陈 琳
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。