山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第756号
上诉人（原审原告）马明。
委托代理人高波。
上诉人（原审被告）王衍森。
委托代理人杨明峰。
被上诉人（原审第三人）泗水县宏大伟业印务有限公司。
法定代表人王利民，董事长。
委托代理人王亚。
上诉人马明、王衍森因建设工程施工合同纠纷一案，不服泗水县人民法院（2013）泗初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告马明及被告王衍森均无工程施工资质。2011年3月，第三人宏大印务公司将餐厅、仓库、车间、锅炉房的主体及装修建设工程和办公室主体修补及装修工程发包给被告王衍森施工，但双方并未签订合同。后被告王衍森经宏大印务公司原办公室主任马某甲介绍与原告达成口头协议，约定将餐厅、仓库、车间、锅炉房、办公室、办公室的装修工程分包给原告马明负责施工。上述工程现已于2011年8月份交由第三人宏大印务公司使用。另庭审中，原告自认被告已实际向其支付工程款53000元。原告申请证人马某乙出庭证实：被告王衍森指派原告对车间、锅炉房、办公楼、餐厅进行装修施工。工程结算后被告仅支付了工程款50000元左右，剩余工程款并未支付。原告申请证人蔡某出庭证实：被告王衍森将车间、锅炉房、餐厅、办公室的装修工程分包给原告马明施工。原告申请证人马某甲（宏大印务公司原办公室主任）出庭证实：被告王衍森与原告马明商议装修价格及具体装修事宜，将其所承包的第三人宏大印务公司的餐厅、锅炉房、车间及办公楼的装修及部分修补工程分包给原告马明施工。施工完毕后，证人马某甲代表宏大印务公司与被告王衍森对原告施工工程进行了验收，并对工程款进行了约定，后由证人出具证明一份，并加盖宏大印务公司印章。原告申请证人张某、王某甲、王某乙出庭证实，原告马明在第三人宏大印务公司的施工工程系被告王衍森承包工程。另依原告申请，本院依法委托济宁圣诚价格评估有限公司对原告马明在宏大印务公司所做的装饰工程进行价格评估，经评估，原告马明在宏大印务公司所做的装饰工程价格为170732元。
原审法院认为，本案焦点问题有：一、原告马明是否为涉案工程餐厅、仓库、车间、锅炉房、办公室的装修工程的实际施工人。二、原告尚未取得的工程款的数额。三、原告尚未取得的工程款数额是否应由本案被告王衍森及第三人宏大印务公司承担给付责任。关于焦点问题一，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，宏大印务公司将涉案工程发包给被告王衍森后，被告王衍森又将其中的餐厅、仓库、车间、锅炉房、办公室的装修工程分包给并无施工资质的原告马明。原告自2011年3月份，即接受被告王衍森的指派在宏大印务公司进行装修施工，2011年8月份将其施工工程交付第三人宏大印务公司使用至今。原告提供的证据之间能够相互印证，在庭审中，本院通过询问证人，各证人对于施工环节及被告对现场施工情况的指派的回答均无矛盾，能够与原告提供的其他证据相互印证，形成完整的证据链，足以证实原告马明为本案诉争工程实际施工人的身份。关于焦点问题二，原告主张被告王衍森尚拖欠施工工程款125045.3元及逾期付款利息，被告王衍森以尚未结算为由予以否认，且第三人亦以与被告就工程款问题结算、清偿完毕为由不予认可。本院依据济宁圣诚价格评估有限公司对原告马明在宏大印务公司所做的装饰工程进行价格评估结论及被告王衍森已实际支付的53000元，认定原告尚未取得工程款数额为117732元。关于原告主张的逾期利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。结合本院认定的工程款数额，从涉案工程交付之日计算至开庭之日（以月为单位），本院认为涉案工程款利息应为14284.81元（117732元×5.6%／年÷12个月×26个月=14284.81）关于焦点问题三，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同约定无效。认为被告王衍森将其承建的涉案工程分包给无施工资质的马明，该分包协议应属无效。但该建筑工程已经竣工且交由第三人宏大印务公司使用至今，实际施工人可以要求支付工程价款。因此，作为实际施工人的马明可以要求王衍森支付拖欠的工程款，王衍森虽辩称其不欠马明任何工程款，但未能举证证明其已将涉案工程款付清，理应承担付款责任，故本院结合焦点问题二，认为被告王衍森应支付马明尚拖欠的工程款117732元及利息14284.81元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人所主张的欠款承担连带责任。本院认为，本案中被告与第三人之间的工程款项是否结算及是否清偿问题，因双方并未提交证据予以证实，故本院认为第三人欠付的工程款范围尚不能确定，即第三人宏大印务公司对实际施工人所承担的责任数额亦不能确定。综上，本院认为，因原、被告均无相应的工程施工资质，故原、被告之间的建设工程施工合同无效，但这并不影响到原告向被告主张工程款。据此，根据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王衍森于本判决发生法律效力后十日内一次性清偿原告马明工程款117732元。二、被告王衍森于本判决发生法律效力后十日内一次性清偿原告马明工程款利息14284.81元。三、驳回原告的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2654.64元，由被告王衍森承担。
宣判后，马明、王衍森不服，向本院提起上诉。
上诉人马明上诉请求撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人王衍森及泗水县宏大伟业印务有限公司对拖欠的工程款及利息承担连带责任。理由是：一审认定事实不清，一审法院对于被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司拖欠被上诉人王衍森的工程款数额没有进行调查。根据法律规定，被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司负有偿还义务，一审法院未查清该事实，导致上诉人的权益无法得到维护。因为发包人泗水县宏大伟业印务有限公司在欠付工程款范围内承担责任，那么是否欠付工程款应有发包人举证证明，本案中发包人泗水县宏大伟业印务有限公司未能举证证明，应当与被上诉人王衍森承担连带责任。一审法院认定的工程款利息有误，请求将利息计算值履行期限届满之日，这样不会存在利息计算的空白。综上所述，一审认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王衍森答辩称，马明直接承包的泗水县宏大伟业印务有限公司装修业务，并未从王衍森处转包，对于马明主张的欠款，应当与泗水县宏大伟业印务有限公司核算后，由泗水县宏大伟业印务有限公司支付。目前，泗水县宏大伟业印务有限公司未与王衍森结清工程款，说明上诉人不管以任何理由起诉王衍森，均属错误。不管马明与王衍森还是与宏大公司具有口头合同关系，合同都具有相对性，只能有一方承担还款义务，也可以说明，该案的实际欠款方为泗水县宏大伟业印务有限公司，而非王衍森，请求法院依法予以改判。因马明与王衍森均无相关资质，三方存在的任何合同均属无效合同，该案工程实际受益人为泗水县宏大伟业印务有限公司，故该工程款应由泗水县宏大伟业印务有限公司结算。上诉人主张逾期利息，不应予以支持。且起算时间并无法律与事实依据。
被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司答辩称，上诉人将泗水县宏大伟业印务有限公司列为被上诉人主体身份不适格，一审泗水县宏大伟业印务有限公司系第三人，在诉讼中没有享有原、被告身份，对本案事实查明和审判均没有参与，因此，二审其身份仍应为第三人。根据合同相对性原则，泗水县宏大伟业印务有限公司与王衍森之间具有合同关系，与上诉人马明不存在合同关系，承建的工程项目数量，泗水县宏大伟业印务有限公司均不知情，上诉人要求泗水县宏大伟业印务有限公司支付拖欠工程款，没有事实根据。泗水县宏大伟业印务有限公司已与承包人王衍森结算工程款，也不可能再组织结算，请求二审法院依法驳回上诉人对泗水县宏大伟业印务有限公司诉讼请求。
上诉人王衍森上诉请求撤销原判，依法改判。理由是：一审法院认定被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司与上诉人王衍森之间的建设工程内容为被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司的餐厅、仓库、车间、锅炉房的主体工程及办公室主体修补及装修工程与事实不符，上诉人王衍森与被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司口头约定的施工内容为泗水县宏大伟业印务有限公司的餐厅、仓库、车间、锅炉房的主体工程办公室主体修补的土建工程，而不包含这些项目的装修工程。证人马某甲系被上诉人马明的弟弟，证言不具备法律效力。一审中，被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司只是陈述了上诉人的施工内容，但并没有提供双方施工进度、工程验收、工程量结算及工程款结算等相关证据予以证实，一审法院仅凭泗水县宏大伟业印务有限公司陈述就认定双方的施工内容无事实依据。一审法院认定被上诉人马明与上诉人之间存在分包关系时错误的，上诉人王衍森与被上诉人马明之间不存在转包关系。一审对工程款进行评估与被上诉人马明的主张自相矛盾，如果双方有合同，就应当对工程造价进行约定，不需要评估。一审法院适用法律错误，判决上诉人王衍森承担被上诉人马明的工程款无事实依据，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人马明答辩称，马明是分包的王衍森的工程，泗水县宏大伟业印务有限公司刚才的答辩已经证实，马某甲并非马明的亲属，二者无任何关系。马明与王衍森之间存在分包关系，泗水县宏大伟业印务有限公司将工程发包给王衍森，其次，马明一审申请的证人均能够证实是受到王衍森指派具体进行项目施工，施工完毕后，由泗水县宏大伟业印务有限公司工作人员马某甲与王衍森共同验收，最后，王衍森在工程施工中分7次给付53000元，如果没有分包关系，王衍森为什么要给马明53000元？在马明施工完王衍森分包的工程后，王衍森要求马明为其出具一份工程统计表、价格表，马明按照王衍森的要求向其提供，但王衍森并没有签字，马明一审诉讼请求是按照工程统计表来确定的，因为王衍森在一审时对此否认，无奈之下马明才申请对工程量进行评估。在评估中，有63个人工并没有评估，庭后寻求其他方式解决。
被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司答辩意见同被上诉人马明的答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，根据被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司出具的证明及证人马某乙、蔡某、马某甲、张某、王某甲、王某乙的证言，结合上诉人王衍森给付上诉人马明53000元工程款的事实，足以认定上诉人马明系在被上诉人王衍森处承包的被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司的装修装饰工程。上诉人王衍森虽称并未将工程分包给马明，但其并无证据予以证明，对该主张本院不予采信，故上诉人王衍森应当偿付其所欠工程款117732元。上诉人马明上诉请求被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司承担连带清偿责任，但其在一审申请被上诉人泗水县宏大伟业印务有限公司作为第三人参加诉讼，并未要求其承担连带责任，二审请求其承担连带责任超出了其一审的诉讼请求，故对该请求本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方未约定欠付工程款利息，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本案工程交付之日为2011年8月20日，故应从该日计算利息，欠付工程款是持续状态，故利息应计算至判决指定给付之日。综上所述，一审判决利息计算不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、第十七条、第十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泗水县人民法院（2013）泗民初字第799号民事判决第三项。
二、撤销泗水县人民法院（2013）泗民初字第799号民事判决第二项。
三、变更泗水县人民法院（2013）泗民初字第799号民事判决第一项为：上诉人王衍森于本判决生效后十日内一次性偿还上诉人马明工程款117732元（利息从2011年8月20日按银行同期贷款利息计算至指定交付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2654.64元、二审案件受理费5740元，均由被上诉人王衍森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年六月十七日
书 记 员 李梦琦