福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终528号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘燕清，男，1978年1月14日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，无业，住莆田市涵江区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月19日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于同年4月7日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
辩护人曾建峰，福建众益律师事务所律师。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人刘燕清犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年九月九日作出（2016）闽0303刑初296号刑事判决。宣判后，原审被告人刘燕清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1.2016年2月15日至同年3月6日间，被告人刘燕清先后五次在莆田市涵江区新涵大街“中国建设银行”附近，以每克300元价格向吸毒人员陈某（已作行政处罚）贩卖甲基苯丙胺（即冰毒）共计5克。
2.2016年2月初至同年3月1日间，被告人刘燕清先后三次在莆田市涵江区新涵大街“中国建设银行”附近、涵江区国欢镇“华友第一城小区”附近，以每克200元价格向吸毒人员何某（已作行政处罚）贩卖甲基苯丙胺共计3克。
2016年3月8日晚，公安机关在莆田市涵江区“塞维利亚”酒店门口抓获被告人刘燕清，并在其驾驶的车牌号湘E1＊＊**小汽车中当场查获其所有的4小包及一塑料管白色晶体，净重共计35.5克。经鉴定，上述白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原判另查明：2016年3月9日，经甲基安非他明尿液检测，被告人刘燕清的尿液检测样本呈阳性，莆田市公安局涵江分局决定对被告人刘燕清行政拘留十日（已执行），并处罚款一千元。同日，经甲基安非他明尿液检测，吸毒人员陈某的尿液检测样本呈阳性，莆田市公安局涵江分局决定对陈某行政拘留十日，并处罚款一千元。同日，经甲基安非他明尿液检测，吸毒人员何某的尿液检测样本呈阳性，莆田市公安局涵江分局决定对何某行政拘留十五日，并处罚款二千元。
同年4月19日，公安机关将上述扣押到的毒品甲基苯丙胺27.27克（另2.23克已用于司法鉴定，6克由公安机关取样留存）依法上缴至莆田市涵江区禁毒委员会。
原判认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证明：2016年3月9日，公安机关对刘燕清涉嫌贩卖毒品案、非法持有毒品案予以立案侦查。
2.抓获经过、尿液提取笔录、尿液现场检测报告、吸毒检测结果告知笔录、指认照片、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、情况说明，证明：2016年3月8日晚，民警在莆田市涵江区涵东街道塞维利亚酒店门口查获吸毒人员刘燕清，并从其驾驶的一部车牌为湘E1＊＊**的越野车内查获疑似毒品的白色晶体35.5克。经甲基安非他明试剂板检测，被告人刘燕清的尿液检测结果呈阳性，后莆田市公安局涵江分局对被告人刘燕清的吸毒行为处行政拘留十日并处罚款一千元，执行期限自2016年3月9日至同年3月19日止。2016年3月19日，公安机关对被告人刘燕清予以刑事拘留。
3.尿液提取笔录、现场检测报告书、吸毒检测结果告知笔录、指认照片、行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证明：吸毒人员陈某、何某、周某因吸毒被行政处罚的情况。
4.户籍证明、人员基本信息、违法犯罪经历情况查询表、驾驶人信息查询结果单，证明：被告人刘燕清的基本身份信息，作案时已达完全刑事责任年龄。被告人刘燕清曾于2013年10月21日因故意伤人于莆田市公安局三江口派出所调解处理。被告人刘燕清持�准驾车型C1的驾驶资格。吸毒人员陈某、何某的基本身份信息。
5.机动车信息查询结果单、机动车行驶证，证明：涉案车牌号为湘E138**小汽车为周某所有。
6.中国移动通讯客户详单，证明：被告人刘燕清所使用的手机号码139＊＊＊＊****与吸毒人员何某（手机号码186＊＊＊＊****）、陈某（手机号码137＊＊＊＊****）自2016年1月20日起至同年3月14日止通话情况。
7.情况说明，证明：“田鸡”身份不清，未能查证到“田鸡”的有效信息，无法对其进行调查处理。公安机关在抓获刘燕清前已掌握其涉嫌贩毒的相关线索。民警从刘燕清驾驶的车牌号湘E1＊＊**小汽车内缴获5包冰毒，总净重35.5克，该结论在案卷指认照片、扣押笔录、称重记录中均有体现，后因民警笔误在案卷其他材料中将总净重35.5克写成34.9克，现进行更改，卷内所有34.9克的数据均改为35.5克。
8.搜查证、搜查笔录，证明：2016年3月8日23时许，公安机关对被告人刘燕清驾驶的车牌号湘E1＊＊**小轿车进行搜查，在驾驶座车门储物格内一个蚊香盒子发现疑似毒品的四包白色晶体，在驾驶座背垫上挂着一根塑料透明管装疑似毒品的白色晶状物，均予以提取。
9.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单、财物出库清单、福建省毒品实物缴交收据、福建省毒品案件样品留存收据、莆田市涵江区禁毒委员会情况说明，证明：2016年3月9日，公安机关向被告人刘燕清扣押疑似冰毒35.5克，并将该疑似毒品白色晶体物入库保存。2016年4月19日，公安机关将上述白色晶体物出库，其中将27.27克上缴莆田市涵江区禁毒委员会，2.23克用于司法鉴定检材，6克由公安机关取样留存。
10.称量记录、指认照片、工作说明，证明：2016�3月9日，公安机关对涉案扣押的4包毒品可疑物及一根塑料透明管内的部分毒品可疑物，使用电子称进行称量，扣除纸张重量外，毒品净重分别为8.27克，9.14克、7.61克、9.5克、0.98克，共计35.5克。被告人刘燕清对公安机关查获毒品过程、毒品称量过程进行指认。
11.莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴（2016）I56号检验报告、鉴定意见通知书，证明：2016年3月21日，经鉴定检验，涉案扣押的五包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。该鉴定意见已告知被告人刘燕清。
12.福建警察学院司法鉴定中心闽警院司鉴中心（2016）毒检字第0261号司法鉴定检验报告书、鉴定意见通知书，证明：2016年4月1日，经鉴定检验，涉案无色块状晶体（编号为1-5）的甲基苯丙胺检验结果分别为67.8%、70%、72.5%、71.4%、72.1%。该鉴定意见已告知被告人刘燕清。
13.辨认笔录、辨认地点笔录，证明：吸毒人员陈某辨认出被告人刘燕清，辨认交易地点为莆田市涵江区新涵大街建设银行附近路边。吸毒人员何某辨认出被告人刘燕清，辨认交易地点为莆田市涵江区建设银行附近路边、涵江区国欢镇华友第一城小区附近路边。
14.辨认笔录、辨认地点笔录，证明：被告人刘燕清辨认出何某就是“阿武”、陈某就是“胖子”；辨认交易地点涵江区新涵大街建设银行附近路边、国欢镇华友第一城小区附近路边。
15.证人陈某的证言，证明：2016年2月15日上午，他通过拨打手机号码139＊＊＊＊****联系刘燕清，后在新涵大街建设银行附近向其拿毒品，毒品是用一小塑料袋包装，重约1克，价值300元。隔了一周左右的一个白天，他又在该建设银行附近向其购买300元重约1克的毒品，在这之后直到2016年3月6日前他又向其购买两次毒品。2016年3月6日是他最后一次在新涵大街建设银行向其购买约300元毒品。他一共向刘燕清购买了五次毒品，每次都是一小塑料袋，重约1克，总共向其购买约5克毒品。被抓获当晚（即2016年3月8日），他有打电话联系刘燕清准备向其购买毒品，但其说其没空，后来他刚好经过新涵大街建设银行附近时，他就想再打电话问下刘燕清是否有空，但还没与刘燕清联系，他就被公安机关查获。
16.证人何某的证言，证明：他一共向刘燕清购买了三次毒品，每次都是一小塑料袋，重约1克，总共购买了3克毒品。第一次是2016年2月初一天，他通过手机号码139＊＊＊＊****联系刘燕清说他要货玩，后在涵江区新涵大街建设银行附近路边以200元向其购买约1克毒品。第二次是2016年2月15日前后的一天，他在涵江区国欢镇华友第一城小区附近向刘燕清购买200元的毒品。最后一次是2016年3月1日晚，也是在华友第一城小区附近，他向刘燕清购买价值200元的毒品。被抓获当晚（即2016年3月8日），他有打电话给刘燕清找其购买毒品，但其说当时没空。
17.证人周某的证言，证明：2016年3月8日19时许，她和她男朋友开车经过塞维利亚酒店门口时，被公安机关查获并当场对她进行尿检，发现尿检结果为阳性。当日上午，她有驾驶该车去找刘燕清。当晚被公安机关查获的时候，车子是刘燕清驾驶。车牌号湘E1＊＊**小车是她所有，民警在车上查获的冰毒不是她的，她不知道这些冰毒是谁的。她这几天把车子借给她男朋友刘燕清驾驶，至于是不是刘燕清把冰毒放在她车上，她不清楚。
18.被告人刘燕清供述和辩解，证明：公安机关在他驾驶的湘E1＊＊**小车上查获的冰毒是他的，总共有4小包，另外还有一些放在塑料管里，称重有35.5克。小车是他朋友周某的，2016年3月8日晚9时许他要去塞维利亚酒店找朋友时和她一起出门，然后他就叫她把车让他开，她就坐车内，其他时间都是她自己开出去外面做生意。他自己有吸毒，平常毒品都是随身携带，因为毒品放在身上开车不方便，所以他就把毒品拿出来放在车子内，是当晚开车时放的。周某没有看到他将毒品放在她车上，因为是他先去启动车子，启动时将毒品放在车上，她当时不在所以没看到，他也没有告诉她。
这些毒品是他找“田鸡”购买的冰毒剩下的。他总共找“田鸡”购买三次，第一次是2015年4月份以每克120元买了10克，第二次是2015年9月以每克120元买了10克，第三次是2015年12月向“田鸡”购买35克，总共3700元，当时他付了3000元现金，还欠“田鸡”700元至今未还。“田鸡”，40多岁，外地口音，因为其经常更换手机号码和他联系，所以他记不�“田鸡”的号码。
他有卖了五次冰毒给“胖子”（即陈某），分别是2016年2月15日一次、2月20日左右一次、2月20日之后至3月6日间还卖了三次，最后一次是3月6日那天。五次都是在涵江新涵大街建设银行附近路边交易，每次都是1克，都是300元。另外，他还卖了三次给“阿武”（即何某），分别是2016年2月初一次、2月15日左右一次，最后一次是3月1日。第一次是在新涵大街建设银行附近路边交易，卖了1克200元，后两次都是在国欢镇华友第一城小区附近路边交易，两次都是1克，每克200元。卖给他们的冰毒是他2015年9月份那次从“田鸡”购买来自己吸食后剩余的，总共赚了1140元，因为他想通过贩毒来赚钱吸毒。
当晚（即2016年3月8日）被查扣的冰毒，没有要去贩卖，他平时都是随身携带冰毒，带这么多在身上是因为怕放在出租房被周某发现。当晚何某、�某是有说要找他买毒品，但他说没空，也没有拿毒品卖给他们。2015年9月份他找“田鸡”购买的毒品，自己吸食的比较少，才能剩下8克卖给他们。周某没有和他一起参与贩毒。
原判认为，被告人刘燕清违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺计43.5克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘燕清多次实施毒品犯罪，酌情予以从重处罚。鉴于被告人刘燕清“以贩养吸”，在量刑时酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人刘燕清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年；二、追缴被告人刘燕清违法所得款人民币2100元，予以没收，上缴国库；三、扣押在公安机关取样留存的甲基苯丙胺6克，予以没�，依法处理。
上诉人刘燕清及其辩护人提出的主要诉辩意见：1.上诉人贩卖的甲基苯丙胺共计8克，从上诉人驾驶的小汽车上查获的35.5克毒品系上诉人自己吸食的，不应认定为贩卖毒品的数量；2.原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人刘燕清多次向他人贩卖甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人刘燕清及其辩护人提出刘燕清贩卖的甲基苯丙胺共计8克，从上诉人驾驶的小汽车上查获的35.5克毒品系上诉人自己吸食的，不应认定为贩卖毒品数量的诉辩意见。经查，上诉人刘燕清主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，故对从其驾驶的车上查获的毒品数量均应当认定为贩卖毒品的数量。其吸食毒品的情节，在量刑时酌情予以考虑。该诉辩意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人刘燕清明知是毒品甲基苯丙胺而多次予以贩卖，共计43.5克，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘燕清多次实施毒品犯罪，酌情予以从重处罚。原判考虑上诉人刘燕清是有吸毒情节的贩毒人员，在量刑时已予体现。综合考虑上诉人刘燕清的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当。上诉人刘燕清及其辩护人提出原判量刑偏重，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
代理审判员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一六年十月二十日
书 记 员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。