福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终410号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈贵水，曾用名陈水玉，男，1990年7月3日出生于福建省安溪县,汉族，初中文化，无业，住安溪县。因本案于2015年5月28日被安溪县公安局抓获，2015年5月29日被刑事拘留，2015年7月3日被逮捕。
辩护人苏进水，北京市金友律师事务所律师。
福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人陈贵水犯诈骗罪一案，于2016年5月9日作出（2016）闽0524刑初183号刑事判决。原审被告人陈贵水不服，提出上诉。本院于2016年6月24日作出（2016）闽05刑终736号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安溪县人民法院重新审理后，于2017年2月9日作出（2016）闽0524刑初566号刑事判决。原审被告人陈贵水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月21日以来，被告人陈贵水明知是诈骗分子诈骗所得，仍伙同“坚”、“老二”等人（均另案处理），在福建省漳平市等地，帮助诈骗分子领取诈骗款。截止2015年5月28日被查获时，涉案金额共计534979.43元（人民币，下同）。
被告人陈贵水于2015年5月28日被抓获。当场被扣押到手机4部、SIM卡4张、活页纸1本等。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过、搜查笔录、扣押清单、现场照片、现场照片、鉴定书，被害人何某的陈述、银行账户交易清单，被害人唐某1的陈述，被害人孙某1的陈述，手机短信截图、手机基站位置比对表、银行账户交易明细、取款录像截图、户籍证明，证人吴某的证言、辨认笔录，被告人陈贵水的供述和辩解。
原审法院认为，被告人陈贵水的行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大，系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人陈贵水起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人陈贵水犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、追缴被告人陈贵水及同案人的违法所得款534979.43元，返还给被害人何某45071元、唐某14321元、孙某11980元，余款483607.43元，因未查找到被害人，予以没收并上缴国库；三、没收被告人陈贵水被扣押的作案工具。
上诉人陈贵水诉称：是在2015年5月25日才拿到作案手机，26日才开始使用，不是2015年4月18日开始使用手机；涉案的银行卡不是其掌控的，而是由取款人持有，同时在涉案的银行账户中，向某的农行账户在2015年5月21日汇入的款项并未在当天全部取款，莫某的农行账户在被抓获后仍有款项汇入，可见取款人存在为多方取款，不能以涉案的银行账户的入账金额认定犯罪数额，而参与的诈骗约十万元，与银行账户从5月26日起计算相吻合；不能以电信基站的信号来认定其参与诈骗的时间，因电信基站覆盖广，出现手机信号与作案手机同基站是正常的，而在外出期间手机出现的基站就不一样，这证实了拿手机给其的人正好在其住处附近，才会出现同基站的情况；已认识到错误，请求给予改过自新的机会。辩护人提出的辩护意见是：对作案的起始时间，原审以陈贵水的生活手机与作案手机同时出现在同基站即2015年4月18日开始持有作案手机不客观，也无法排除合理怀疑，原审没有查清陈贵水参与作案时间，就以2015年5月21日开始计算错误，应以陈贵水自认的2015年5月25日才开始参与诈骗比较符合实际；对数额的认定，陈贵水没有持有和控制25个涉案银行账户，该25个银行账户是否为诈骗团伙发送，是否全部用于诈骗未查明，原判未查明账户是陈贵水单独一人使用，也没有取款录像证明是陈贵水在使用，仅以手机短信直接认定为陈贵水所用证据不足，账户里的金额无法证明是诈骗所得，也无证据证明25个账户专门用于诈骗；建议二审查明事实。
经审理查明，上诉人陈贵水自2015年5月21日以来，明知是诈骗分子诈骗所得，仍伙同“坚”、“老二”等人，在福建省漳平市等地，帮助诈骗分子领取诈骗款。2015年5月28日，上诉人陈贵水在安溪县城厢镇建安大道欧卡酒店705室被抓获，公安机关当场扣押到作案手机2部、SIM卡4张、记录银行账户和数字编号等活页纸5张，并从作案手机中提取到用于诈骗的银行账户26个。截止到被查获时，上诉人陈贵水参与诈骗的金额共计534979.43元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1．被害人何某的陈述、银行账户交易清单，证实其在2015年5月21日被人以购车补贴的方式骗走45071元，对方电话***×××6，钱转到对方的***61345973银行账户。
2．被害人唐某1的陈述，证实其在2015年5月22日被人以燃油补贴的方式骗走4321元，对方电话号码***××××9249、***01051665479，钱转到对方的***05664673银行账户。
3.被害人孙某1的陈述，证实其在2015年5月21日被人以残疾补贴的方式骗走1980元，对方电话***××××08***0××××9，对方的**×××73（陈俊义）银行账户。
4．证人吴某的证言、辨认笔录，证实其曾与陈贵重帮他人取款，陈贵重被抓获后，其就没有继续做了。几天前，有客户联系其取款，2015年5月28日，其联系陈贵水想约他帮别人取款，陈贵水答应了，后其到欧卡酒店找陈贵水，因房间内很多人，还没有提取款的事就被公安机关查获。
5．受案登记表、立案决定书，证实公安机关根据匿名群众举报于2015年5月28日受理本案，当日立案。
6．到案经过，证实公安机关根据匿名群众举报，于2015年5月28日17时许在安溪县城厢镇建安大道欧卡酒店705室抓获上诉人陈贵水，并在现场扣押涉嫌用于诈骗的手机、银行卡等物品。
7．搜查笔录、扣押清单、现场照片，证实公安机关于2015年5月28日依法搜查陈贵水入住的安溪县城厢镇建安大道欧卡酒店705室，并扣押涉案物品：诺基亚手机2部（其中：一部串号为3577***815、手机号码158××××*339，另一部串号3577***077，号码182××××*828）、苹果6手机1部（号码为串号3569***126、手机号码158××××*220）、OPPO手机1部（串号8661***152、手机号码为158***791）、SIM卡4张、银行卡5张、活页纸5页。
8．现场照片，证实公安机关查获现场情况。
9．鉴定书，证实被扣押的写有银行账户(其中写有银行卡号62×××98，密码731123)、数字编号等5张纸张的字迹系上诉人陈贵水所写的情况。
10．手机短信截图，证实被扣押的两部诺基亚手机的短信收件箱、发件箱储存的银行账户、密码的情况，其中：手机串号为***8815的手机短信收件箱在2015年5月21日收到“钱”、“69“、“旺仔”、“老”手机发送的涉案银行账户21个及部分密码，账户有户名为“宋某”的农行账号（卡号62×××76）、户名为“刘某”的建行账号（卡号62×××55）、户名为“蒋某”的建行账号（卡号62×××64）、户名为“王某”的账号（卡号62×××71）、工行账号（卡号62×××99）、户名为“向某”的账号（卡号62×××75）、户名为“曾某1”的账号（卡号62×××76）、户名为“曾某2”的账号（卡号62×××73）、银行卡号62×××73、农行卡号62×××70、邮政卡号62×××98、中国银行卡号62×××54、建行卡号62×××23、工行卡号62×××29、银行卡号62×××11、农行卡号62×××77、建行卡号62×××82、工行卡号62×××47、邮政卡号62×××74、中行62×××98、银行卡号62×××77；手机串号为***8077的手机收发信箱于2015年5月28日收到“65”、“老2”等及发给“16”、“159”、“钱多多”等手机短信涉案银行账户5个及部分密码，有户名为“莫某”的账号（卡号62×××57）、户名为“孙璨”的农行账号（卡号62×××72）、建行卡号62×××59、银行卡号62×××60、建行卡号62×××31；二部手机内存部分银行账户使用相同密码（如大多使用“262400”、“731123”、“258369”等情况。
11．手机基站位置比对表，证实上诉人陈贵水持有的作案手机号码***5339、***9828与其生活手机号码***7220、***1791自2015年4月18日至案发时先后出现大量的同时段同基站活动等情况。
12．银行账户交易明细，证实经统计，涉案26个银行账户自手机短信收发时间起（手机串号***8815短信收发时间是2015年5月21日，手机串号***8077短信收发时间是2015年5月28日）至2015年5月28日（案发日）止，共计汇入款项534979.43元，其中：
⑴户名为“宋某”的农行账户（卡号62×××76）自2015年5月21日至25日汇入2笔款项共计10700元；
⑵户名为“刘某”的建行账户（卡号62×××55）在2015年5月21日汇入5笔款项共计46865.68元；
⑶户名为“蒋某”的建行账户（卡号62×××64）在2015年5月21日汇入1笔款项5472.64元；
⑷户名为“王某”的农行账户（卡号62×××71）自2015年5月21日至22日汇入2笔款项共9300元；
⑸户名为“胡连生”的工行账户（卡号62×××99）在2015年5月21日汇入2笔款项共计3678元；
⑹户名为“向某”的农行账户（卡号62×××75）在2015年5月21日汇入2笔款项共计199746元；
⑺户名为“曾某1”的农行账户（卡号62×××76）自2015年5月21日至24日汇入9笔款项共计41886元；
⑻户名为“曾某2”的农行账户（卡号62×××73）自2015年5月22日至24日由唐某1等人的银行账户汇入3笔款项共计8875元；
⑼户名为“李俊义”的农行账户（62×××73）自2015年5月21日至22日由何某、孙某1等人的银行账户汇入3笔款项共计53871元；
⑽户名为“朱喜明”的农行账户（卡号62×××70）自2015年5月21日至27日汇入5笔款项共计7582元；
⑾户名为“刘爱奇”的邮政账户（卡号62×××98）自2015年5月25日至27日汇入4笔款项共计58859.13元；
⑿户名为“刘爱奇”的中国银行账户（卡号62×××54）自2015年5月21日后没有款项汇入；
⒀户名为“张静”的建行账户（卡号62×××23）于2015年5月22日汇入2笔款项共计1518元；
⒁户名为“刘金伟”的工行账户（卡号62×××29）于2015年5月22日至23日汇入4笔款项共计20769元；
⒂户名为“李勇成”的农村信用合作社账户（卡号62×××11）于2015年5月21日汇入1笔款项7.98元；
⒃户名为“张俊”的农行账户（卡号62×××77）自2015年5月21日后没有汇入款项；
⒄户名为“林龙飞”的建行账户（卡号62×××82）于2015年5月28日收到从涉案的户名为“林龙飞”的银行账户（卡号62×××59）汇入1221元；
⒅户名为“谭迪平”的工行账户（卡号62×××47）自2015年5月21日后没有汇入款项；
⒆户名为“黄鹤”的邮政账户（卡号62×××74）自2015年5月21日后没有汇入款项；
⒇户名为“梁华强”的中行账户（卡号62×××98）自2015年5月21日后没有汇入款项；
(21)户名为“钟磊”的农村商业银行账户（卡号62×××77）自2015年5月21日至24日汇入7笔款项共计36451元；
(22)户名为“莫某”的农行账户（卡号62×××57）在2015年5月28日汇入1笔款项5000元。
(23)户名为“孙璨”的农行账户（卡号62×××72）在2015年5月28日没有汇入款。
(24)户名为“林龙飞”的建行账户（卡号62×××59）在2015年5月28日汇入2笔款项共计24398元，当日汇出1221元到涉案的户名为“林龙飞”的建行账户（卡号62×××82）。
(25)银行卡号62×××60未提取账号明细。
(26)户名为“曾某2”的银行账户（卡号62×××31）在2015年5月28日没有汇入款。
13．取款录像截图，证实公安机关调取的部分涉案账户的取款录像。
14．户籍证明，证实上诉人陈贵水的身份情况。
15．上诉人陈贵水的供述，供认2015年5月25日上午，其接到一个陌生女子的电话，问其是否做接电话的活，后二人约好在2015年5月25日20时许在龙湖车站出口附近见面，后一个中年男子来与其见面，该男子让其负责接电话，由上线“坚”联系其告诉银行卡有钱，其再联系下线“老2”去取款，工资是200元外加100元的伙食补贴。其答应后，那男子拿两部黑色的诺基亚手机和两张SIM卡给其。到2015年5月26日下午，其接到“坚”的电话170××××8155，称银行卡内有钱，让其通知“老2”取款，其遂通知“老2”取款，有时是手机卡内存的联系人通知其称银行卡内有钱，其再通知“老2”。“老2”取完款，会打电话给其，告知谁的哪个银行卡内还有余额多少，其记录下来，并通知那个人，一天之后要将一天记录的情况汇报给“坚”。有时是“坚”通知其，有时是电话卡内存的联系人联系其，称谁的银行卡有七了，其就直接通知“老2”取款，有时“老2”会发给其银行卡，让其发给电话卡内存的其他人，其就将卡号转发给电话内存的其他人。
被扣押的两部诺基亚手机是用于联系取款，其只使用串号为****8077的手机，就和通讯录的电话联系，主要是坚联系其。一般都是电话内存为“坚”的通知其，电话内存的某个联系人的某个银行卡有钱了，其就通知“老2”取款，“老2”取款后会通知其该银行卡有多少钱，其记录下相应的联系人和银行卡内的余款，后将情况通知相应的人，到晚上要将情况汇报给坚，其中电话内存为“坚”、“98”、“99”、“17”打电话给其的声音是同一人，电话存为“98”、“99”、“17”的联系人也有时会通知其，让其通知“老2”取款。其已通知“老2”取款大约有十次。其收到或发出的银行账户、密码储存在手机内。被扣押的活页纸P1、P2记录的是其通知“老2”取款，“老2”反馈给其的联系人编号和银行卡内未领取的余额，P3记录的银行账号、密码是其发给“坚”的，该账号是错误的。P4记录的账号、密码是“老2”发给其，其转发给“坚”，P5是其写着玩的。其只是给做诈骗的人介绍取款人的，帮人介绍取款，至今帮人介绍取款10万元左右。
吴某是其从小就认识的邻村人，2015年5月28日中午，吴某到欧卡酒店705室找其玩。当天17时许，其在欧卡酒店705室被公安机关查获。被扣押的苹果手机和OPPO手机是其生活机。
上述证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人陈贵水及辩护人提出原判认定陈贵水参与时间、涉案数额有误的诉辩意见。经查，上诉人陈贵水归案后自侦查期间至二审审理期间均供认其帮助他人领取诈骗款的事实，公安机关在查获陈贵水时从其所住的酒店房间的床上扣押到涉案的2部手机，其也多次供认该2部手机为作案手机，证实该2部手机为其所掌控的作案手机，而被扣押的串号尾号为8815的手机在2015年5月21日接收21个银行账户的短信，串号尾号为8807的手机在2015年5月28日接收或发出5个银行账户的短信，并有被害人证实因受骗而汇款到涉案银行账户，据此足以认定陈贵水从2015年5月21日参与诈骗、该26个银行账户为其参与实施诈骗所用的事实；陈贵水与他人共同实施诈骗，应对参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，故根据在串号尾号为8815的手机于2015年5月21日接收到21个银行账户交易明细计算，该21个银行账户从2015年5月21日至28日共收到汇入款505581.43元，根据串号尾号为8807的手机于2015年5月28日接收或发出4个银行账户交易明细（其中1个银行账户未调取到交易明细）计算，该4个银行账户在2015年5月28日共收到汇入款29398元，合计534979.43元，原判据此就低认定陈贵水参与实施诈骗的犯罪数额为534979.43元适当，本院予以确认。陈贵水提出其从2015年5月25日才参与实施诈骗、只使用串号尾号为8807的手机、仅领取诈骗款10万元的意见没有事实依据，不能成立，故陈贵水及辩护人提出原判认定陈贵水参与时间、涉案数额有误的诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈贵水以非法占有为目的，明知是诈骗分子诈骗所得，仍帮助诈骗分子联系领取诈骗款，其行为已构成诈骗罪，属数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人陈贵水起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人陈贵水的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人陈贵水做出的量刑适当，上诉人陈贵水提出再予从轻处罚的上诉意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《最高人民法院及最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年五月十日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用法律的条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。