海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼97民终743号上诉人（原审被告、反诉原告）:海南德义堂药业有限公司。法定代表人：杜雪梅，公司总经理。委托诉讼代理人：苏孟飞，北京市京悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈岱，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告)：阜阳九州通医药有限公司。法定代表人：彭振林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孔维迎，安徽宏淼律师事务所律师。上诉人海南德义堂药业有限公司（以下简称德义堂药业公司）因与被上诉人阜阳九州通医药有限公司（以下简称九州通公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。德义堂药业公司上诉请求：1、撤销一审判决依法改判驳回被上诉人一审中的本诉请求，支持上诉人一审反诉请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、《终端推广代理协议》的附件一对被上诉人有约束力。1、双方约定被上诉人“负责开展协议产品在2014年度安徽省基本用药集中采购招标工作”含义为被上诉人负责开展当期采购招标相关工作，不可能理解为要求被上诉人具有招标人身份。2、附件一直接决定双方的具体权利和义务，同《终端推广代理协议》共同构成完整的合同。被上诉人给付保证金的行为视为对于合同整体的接受认可，不能分割对待。3、一审法院认定即使被上诉人接受开展采购招标工作并保证成功中标的设定属于无效约定，属于事实认定和法律适用双重错误。二、《终端推广代理协议》及附件一已经成立并生效，被上诉人未达成其承诺，给上诉人造成损失，一审应支持上诉人的反诉请求。九州通公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案关键事实是我们认可终端代理协议的基本文本，但附件1内容不认可故我公司没有签章确认，故附件1没有法律约束力。九州通公司向一审法院起诉请求：1.判令德义堂药业公司返还20万元；2.本案的全部诉讼费由德义堂药业公司承担。德义堂药业公司向一审法院反诉请求：1.判令九州通公司赔偿合同产品的市场销售损失100万元；2．判令九州通公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8-9月，九州通公司与德义堂药业公司就案外人朗致万荣药业生产的红花注射液在安徽省内的推广事宜进行协商，德义堂药业公司拟订《终端推广代理协议》及附件一后交给九州通公司。代理协议第二条2-1部分的内容为：乙方（即九州通公司）拥有本协议项下产品在安徽省区域之终端医院的独家推广代理权，负责该产品在本协议项下区域之终端的产品供应、推广及相关售后服务事宜。协议附件一备注内容为：1.乙方负责开展协议产品在2014年度安徽省基本用药集中采购招标工作，并保证成功中标，且红花注射液5ml中标价格为3.8元/支，若约定产品未中标或红花注射液5ml中标价低于3.8元/支，则甲方（即德义堂药业公司）扣除乙方全部保证金作为补偿。若协议产品按约定中标价格中标，则甲方同意将乙方账下相对应规格的保标保证金转为市场保证金。2.乙方第一个销售年度协议产品（5m1*5支*120盒）总任务量为480000盒，协议产品（20m1*5支*80盒）总任务量为100000盒。若协议期内未完成协议任务量，则乙方需按未完成任务的比例同比扣除相应比例的市场保证金作为甲方市场补偿。该附件还注明“加盖双方协议章（或公章）有效”。九州通公司收到代理协议及附件后，对协议正文部分予以认可，虽未在正文上签章确认，但按协议要求于2014年9月10日将20万元保证金汇入德义堂药业公司公司账号；而其对附件一的部分内容持有异议，故未在附件一上盖章确认。在安徽省2014年公立医疗机构基本用药集中招标采购活动中，朗致万荣药业作为协议产品（红花注射液）的生产企业按招标要求参加了网上投标，并将5ml规格的产品报价为3.8元；然而，两种规格的协议产品实现技术标入围后，最终都未能中标。此后，九州通公司以协议产品未能中标为由，多次联络德义堂药业公司，要求其退还20万元保证金。而德义堂药业公司以九州通公司未能保证协议产品中标为由，拒绝退还保证金。九州通公司针对德义堂药业公司提起诉讼后，德义堂药业公司认为九州通公司未能使协议产品中标，导致德义堂药业公司未能取得安徽市场销售资格，协议产品至少一年半不能在安徽销售，给德义堂药业公司造成514万元经济损失，故提起反诉，同时为了维护商务友好关系，仅要求九州通公司承担100万元的损失赔偿责任。另查明，据《2014年安徽省公立医疗机构基本用药集中招标采购实施方案》，药品采购工作所有公告、信息均通过省医药集中采购平台（网址：http://www.ahyycg.cn）发布；申请企业应按照公告进行资质及材料申报；投标人需是药品生产企业或生产企业授权的药品经营企业。据该采购平台的通知公告，此次招标采购的周期不少于一年半；审核通过的药品企业信息和产品信息公示时间是2014年6月30至7月2日，后企业产品相关信息于同年9月9日公布；投标人进行网上报价和解密的时间是同年9月11日。一审法院认为，本案争议的焦点是《终端推广代理协议》的附件一对九州通公司有无约束力。现已查明，协议正文及附件均由德义堂药业公司拟订，该附件未加盖任何一方的公章或协议章。九州通公司认为，其向德义堂药业公司支付保证金是为了获取协议产品的推广代理权，但同时对附件的内容持有异议，故未在附件上盖章确认。德义堂药业公司则认为协议附件与正文具有同等效力、是一体的，九州通公司按要求向德义堂药业公司支付保证金，说明其接受了协议正文和附件的约定。一审法院认为，一方面，从形式上看，该附件备注的内容首先是要求九州通公司开展基本用药集中采购招标工作，但九州通公司并非医疗机构，不是招标人，故德义堂药业公司这一要求违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第八条“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”的规定。况且，九州通公司并未在附件上盖章，也说明其没有接受德义堂药业公司在附件中所提要求之意。德义堂药业公司以九州通公司支付了保证金为由推定其承诺负责采购招标工作，这一主张显然不能成立。另一方面，即使如德义堂药业公司庭审中所称，投标由朗致万荣药业负责，需要九州通公司执行投标相关工作并保证中标，但从此次招标的进程来看，九州通公司向德义堂药业公司支付保证金时（2014年9月10日），朗致万荣药业的企业信息和投标产品信息已经通过了审核，即将进行报价和解密工作，这两项工作同样需由投标人在网上操作，再往后就是评标阶段，故德义堂药业公司所称由九州通公司执行投标相关工作，是希望九州通公司利用自身资源去影响评标过程，以实现协议产品中标。若九州通公司按德义堂药业公司意愿开展相关工作，对评标过程施加影响，则违反招投标法第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”和第三十八条第二款“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，即使九州通公司接受德义堂药业公司设定的这一义务（开展协议产品在2014年度安徽省基本用药集中采购招标工作，并保证成功中标），此种约定仍违反了招投标法确定的原则和强制性规定，属无效约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，德义堂药业公司不能基于无效的合同条款而取得财产。综上，德义堂药业公司所拟的协议附件条款“乙方负责开展协议产品在2014年度安徽省基本用药集中采购招标工作，并保证成功中标”对九州通公司没有约束力，其以九州通公司未能促成协议产品中标为由拒不退还20万元保证金于法无据。因协议产品在安徽省此次集中招标采购中未能中标，至少一年半无法在安徽省的公立医疗机构销售，双方约定由九州通公司于2014年8月10日至2015年8月9日在安徽省对协议产品进行推广代理、供应销售的目的自然无法实现。德义堂药业公司所称的经济损失514万元，系基于协议产品中标且九州通公司按协议附件要求完成销售任务，其才能实现的预期收入，而并非已经产生的经营亏损等实际损失。基于前述分析，九州通公司对于协议产品未中标不应承担违约责任，德义堂药业公司的预期收入不能实现不能归咎于九州通公司，故其反诉称九州通公司的违约行为给其造成经济损失缺乏事实依据。现双方所签协议履行不能，九州通公司为获取代理权而支付的20万元保证金应当予以返还；同时，对德义堂药业公司所提由九州通公司赔偿市场销售损失100万元的反诉请求，应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《中华人民共和国招标投标法》第八条、第五条及第三十八条第二款之规定，判决如下：一、海南德义堂药业有限公司于判决生效之日起十日内向安徽生和医药销售有限公司返还保证金20万元；二、驳回海南德义堂药业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费4300元，反诉案件受理费13,800元、减半收取计6900元，合计11,200元，均由海南德义堂药业有限公司负担。二审中双方均未提交新证据。二审查明，安徽生和医药销售有限公司于2017年3月9日更名为阜阳九州通医药有限公司。其他与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为,二审争议焦点：一、《终端推广代理协议》的附件一对九州通公司有无约束力，德义堂药业公司应否返还九州通公司20万元；二、九州通公司是否应赔偿德义堂药业公司的损失。关于《终端推广代理协议》的附件一对九州通公司有无约束力，德义堂药业公司应否返还九州通公司20万元的问题。首先，合同是两方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为。《中华人民共和国合同法》32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字盖章的效力是表明合同内容为签字或者盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务。《终端推广代理协议》与附件一均为德义堂药业公司制作，虽然《终端推广代理协议》缺少当事人签章，但九州通公司对该合同的效力予以认可，故应认定该合同依法成立并生效。但附件一缺少九州通公司的签章，九州通公司对附件一的内容亦不予认可，在没有证据予以佐证的情况下，无法证明附件一内容是九州通公司真实意思表示。而且附件一中也明确注明“加盖双方协议章（或公章）有效”。其次，附件一关于九州通公司开展协议产品在2014年度安徽省基本用药集中采购招标工作，并保证成功中标的约定违反了招投标法第五条“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”和第三十八条第二款“任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果”的规定确定的原则和强制性规定，故一审法院认定该约定无效并无不当。因郎致集团万荣药业有限公司的红花注射液未能在2014年度安徽省基本用药集中采购招标工作中中标，导致双方签订的《终端推广代理协议》未能实际履行，而且协议约定的有效期（2014年8月10日至2015年8月9日）亦已届满，德义堂药业公司取得九州通公司20万元没有合法根据，应当予以返还。德义堂药业公司上诉称协议附件与正文具有同等效力、是一体的，九州通公司按要求向德义堂支付保证金，说明其接受了协议正文和附件的约定。对此本院认为，九州通公司履行20万元保证金的支付义务是否能推定九州通公司认可附件一的内容，其关键是该合同义务是否是合同的主要义务。九州通公司与德义堂签订的《终端推广代理协议》的目的是约定九州通公司代理推广协议项下产品事宜，九州通公司拥有安徽省区域之终端医院的独家推广代理权。九州通公司的合同义务是终端开发任务及产品销售任务。附件一的内容亦是对销售任务的约定。20万元保证金的支付义务不是九州通公司履行合同的主要义务，不符合《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方应履行主要义务，对方接受的，该合同成立”规定的情形。故德义堂药业公司上诉称九州通公司按要求向德义堂药业公司支付保证金，说明其接受了协议正文和附件的约定的意见理由不充分。德义堂药业公司主张依据附件一的约定扣除九州通公司20万元保证金的主张不能成立，本院不予支持。关于九州通公司应否赔偿德义堂药业公司的损失问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现德义堂药业公司不能举证证明九州通公司存在违约行为，并导致德义堂药业公司产生损失100万元，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，德义堂药业公司要求九州通公司赔偿市场销售损失100万元，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人德义堂药业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11200元，由上诉人海南德义堂药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙蜀娟审判员  吴慧明审判员  王柱进二〇一七年七月十八日书记员  邓业荣附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。