广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终170号
上诉人（原审被告）：玉环县迈克自动化塑机有限公司，住所地浙江省玉环县清港镇上湫村。
法定代表人：罗启永，总经理。
委托诉讼代理人：杨善军，北京市汉威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈楚龙，浙江星汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头华尔怡医疗器械有限公司，住所地广东省汕头市金环北路（岐山中学路段）。
法定代表人：杨育和。
委托诉讼代理人：苏泳生，广东介福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李锋，广东介福律师事务所律师。
原审被告：罗启永，男，汉族，1967年8月15日出生，住浙江省玉环县。
委托诉讼代理人：杨善军，北京市汉威律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ素，女，汉族，1972年6月4日出生，住浙江省玉环县。
委托诉讼代理人：杨善军，北京市汉威律师事务所律师。
上诉人玉环县迈克自动化塑机有限公司（以下简称迈克公司）因与被上诉人汕头华尔怡医疗器械有限公司（以下简称华尔怡公司）、原审被告罗启永、原审被告ＸＸ素定作合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2015）汕金法民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人迈克公司的法定代表人罗启永及其委托诉讼代理人杨善军、陈楚龙，被上诉人华尔怡公司的委托诉讼代理人苏泳生、李锋，原审被告罗启永、原审被告ＸＸ素的委托诉讼代理人杨善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迈克公司上诉请求：撤销（2015）汕金法民三初字第4号民事判决，依法改判驳回华尔怡公司的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审认为迈克公司、罗启永、ＸＸ素均对其辩解未提供证据的认定错误。在一审庭审过程中，迈克公司当庭出示二种不同的注射器，即一种内部为O型圈结构，一种非O型圈结构，华尔怡公司对该二种不同结构的产品均表示认可为该公司委托定作产品。此点作出本案的基本事实证据，一审法院却认为未提供证据。二、一审认定事实逻辑混乱。1.一审法院认定“原告虽无法证明天来公司的设备与本案组装机设备是唯一配套、不能与其他同类型的设备配套使用……，但该部份设备确属原告为与本案四套组装机设备配套使用而定作的。”既认为华尔怡公司无法证明天来公司的设备与华尔怡公司设备配套，又认为该部份设备确属于配套而定作。试问，案件的审理难道不是证据的认定的综合体现吗，即无证据证明又主观认定事实?2.一审法院认定:“原告诉称在调试过程中产生的原料和废品损失为1614100元虽缺乏相关证据……，但反复维修调试而产生大量的废品损失事实是存在”，双方签订的是定作合同，产生调试是肯定存在的，也是双方在合同签订之初就可以预见的。一审所谓的大量废品损失，是没有证据证明的，一审法院也是凭主观认定。上述二点内容均属于损失范围，对该二点认定，也应作损失予以确定，进行具体审理，而不能作为一个主观片面的认定将其作出违约金高低的判决标准。3.一审认定5ml组装机的交付时间为2013年8月与实际情况不符。三、按《民事诉讼法》的规定，双方当事人在法庭辩论终结后不得再变更、增加诉讼请求，而华尔怡公司要求以总货款每天0.5%计算违约金的诉讼请求是在法庭辩论终结后提出，显然超过法定期间。且华尔怡公司在变更诉讼请求后，华尔怡公司也没有补缴诉讼费用，一审法院即按华尔怡公司原总诉求直接进行裁决，显然不符合程序。一审法院计算后续损失存在适用法律错误，事实不清，证据不能达到一个确实充分的标准，根据最高人民法院关于合同法的解释二第29条，违约损失在事实清楚证据确实充分的认定基础上以损失30%作为认定标准，一审法院在审理本案中，模糊性涵盖了华尔怡公司所提供的证据，本身是合同纠纷，计算损失本应适用上述规定，但一审法院却适用民间借贷纠纷的标准来确定损失数额。四、本案最终的争议点在于迈克公司是否已按合同履行，在本案履行过程中，系华尔怡公司要求变更设计方案，要求用O型圈予以替换而造成的交货标准争议，对于以后所有所谓的质量争议，均不是原合同内容约定的范围内容，迈克公司已按约生产，机器也实际由华尔怡公司在使用中，故要求解除合同在法律上没有依据。综上，迈克公司请求二审法院对本案重新予以认定，作出合法并让人信服的裁决。
华尔怡公司辩称，一、一审判决认定“三被告均对其辩解未提供证据”正确。二、不论产品配件中的橡胶圈是O型圈还是非O型圈，都是橡胶圈，与之对应的产品结构并没有实质性的变化。三、将非O型圈更改为O型圈是迈克公司自己提出更改的，不是华尔怡公司要求更改的。本案设备的质量问题与产品配件是O型圈还是非O型圈无关。四、一审判决逻辑正确，一审判决所认定是：1.天来公司的设备确系华尔怡公司为配套本案设备而定作；2.华尔怡公司无法证明天来公司的设备与本案设备之间是唯一配套关系，即无法证明天来公司的设备不能通过技术改造，从而与其他同类型的设备能够配套使用；3.迈克公司在供应本案定作设备给华尔怡公司时，对华尔怡公司必须定作其他设备来配套其提供的设备方能应用于生产是完全清楚的。五、约定违约金是否过高，违约方应负举证责任。即使华尔怡公司没有举证，也不影响华尔怡公司向迈克公司主张合同约定的违约金。六、当前的司法实践体现最高人民法院倡导“司法不宜干涉当事人对违约金的约定”和“违约金兼具补偿性和惩罚性功能”的司法价值取向。七、关于5ml组装机的交付问题，5ml组装机无论是什么时候送货上门，到2013年8月29日都没有验收交付，存在质量问题，这在一审证据中都是有记载的。八、关于变更诉讼请求的问题，一审法院采取的是在同意迈克公司鉴定申请的同时，也同意华尔怡公司变更诉讼请求申请，民事诉讼法也没有规定案件的审理只能开一次庭，一审法院对双方当事人采取了对等的做法。请求二审法院驳回迈克公司的上诉，维持原判。
原审被告罗启永、原审被告ＸＸ素述称，1.关于一审中被告主体问题，罗启永签字的行为是职务行为，产生的相应后果应由迈克公司承担，罗启勇和ＸＸ素在本案当中不需承担任何责任。2.一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
华尔怡公司向一审法院起诉请求：1.解除华尔怡公司与迈克公司、罗启永于2010年、2012年签订的关于买卖安全自毁式注射器组装机的购销合同同时向迈克公司、罗启永返还涉案货物；2.迈克公司、罗启永立即向华尔怡公司返还收取的货款共1890000元；3.迈克公司、罗启永向华尔怡公司支付违约金，违约金金额以华尔怡公司向迈克公司、罗启永支付货款1890000元中各期货款自支付之日（其中，货款162000元、324000元、468000元、336000元、600000元的支付时间分别为：2010年8月5日、2011年6月13日、2012年2月20日、2013年7月31日、2013年8月29日）起至实际返还货款之日止按每天0.5%计付；4.判决迈克公司、罗启永向华尔怡公司赔偿因其违约行为给华尔怡公司造成的经济损失3664100元（暂计至2015年7月17日止，之后另计）；5.判决ＸＸ素对罗启永在上述第2、3、4项请求中向华尔怡公司所负的付款义务承担连带清偿责任；6.本案全部诉讼费用由迈克公司、罗启永、ＸＸ素承担。
一审法院认定事实：2010年7月23日，华尔怡公司和罗启永签订了《产品与设备权属的保密合同》，双方就委托制造安全自毁式注射器组装机的有关技术秘密和其他商业秘密作出约定。华尔怡公司和迈克公司分别于2010年8月和2012年2月签订了《购销合同》，就迈克公司为华尔怡公司制造5ml安全自毁式注射器组装机1套及1ml、3ml、10ml安全自毁式注射器组装机各1套达成一致协议，并对产品名称、质量要求、交货期限、运输方式、费用及结算方式等作出约定。合同签订后，华尔怡公司依约向迈克公司分别于2010年8月5日支付162000元，于2011年6月13日支付324000元，于2012年2月20日支付468000元，于2013年7月31日支付336000元，于2013年8月29日支付600000元。后迈克公司于2013年8月至9月期间将涉案四套注射器组装机交付华尔怡公司。双方在调试过程中华尔怡公司发现迈克公司交付的设备存在质量问题，且在反复进行维修、更换配件后仍无法解决设备的质量问题。罗启永及双方的技术人员也就设备调试存在的质量问题进行了书面签名确认。2013年8月29日，华尔怡公司和迈克公司就上述两份《购销合同》涉及的四套安全自毁式注射器组装机（5ml和1ml、3ml、10ml）存在的质量问题进行书面签名确认，同日，华尔怡公司和迈克公司签订一份《补充协议》，明确了：(1)截至2013年8月28日，华尔怡公司已预付给迈克公司设备货款总计1290000元；(2)应罗启永要求，为解决迈克公司资金周转困难，华尔怡公司同意在迈克公司未能交付合格设备的情况下对剩下余款先预付600000元，帮助迈克公司度过难关；(3)鉴于迈克公司提供给华尔怡公司的组装机设备存在诸多质量问题，迈克公司承诺在2013年9月30日之前维修完毕并以华尔怡公司验收确认为准，否则华尔怡公司有权解除合同，迈克公司应无条件向华尔怡公司返还已收取的总货款1890000元，并向华尔怡公司支付每天0.5%总货款额的违约金（自货款支付之日起计至返还货款之日止）。补充协议达成后，迈克公司至今未能维修设备所存在的质量问题。由于迈克公司交付给华尔怡公司的涉案设备存在质量问题，导致试机造成原材料的损失及向天来公司定购的配套设备无法使用。一审法院认为，华尔怡公司与迈克公司签订的两份合同名虽为“购销合同”，但实际上是以华尔怡公司与罗启永签订的《产品与设备权属保密合同》所约定的委托制造设备条款及保密条款为基础，以迈克公司自己的设备、技术和劳动按照华尔怡公司的要求为华尔怡公司制造5ml、1ml、3ml、10ml的安全自毁式注射器组装机各1套而作出约定。符合定作合同的法律特征，故本案应为定作合同纠纷。上述合同及《补充协议》均是双方协商一致真实的意思表示，内容除违约金约定过分高可作调整外其余条款不违反法律、法规强制性的规定，均属有效合同，具有法律约束力。关于迈克公司是否违约的问题。合同签订后，华尔怡公司依约先后向迈克公司支付货款1890000元履行合同义务，但迈克公司交付华尔怡公司的四套安全自毁式注射器组装机经验收调试仍然存在质量问题，始终无法通过验收交付使用。华尔怡公司和迈克公司、罗启永对涉案设备存在的质量问题进行书面签名确认，并就此达成《补充协议》，协议第三条约定：“鉴于甲方（迈克公司）提供给乙方（华尔怡公司）的组装机设备存在诸多问题（见2013年8月29日双方确认的《组装机质量问题确认》），甲方承诺，在2013年9月30日之前维修上述存在质量问题（以乙方验收确认为准），如未能如期解决上述问题，乙方有权解除合同，甲方无条件向乙方返还已收取的1890000元，并向乙方支付每天0.5%总货款额的违约金（自货款支付之日起计至返还货款之日止）”。补充协议签订后，迈克公司并未能如期解决组装机存在的质量问题，不能实现合同目的，其行为已构成根本违约，迈克公司虽对上述质量问题提出抗辩，并申请质量鉴定，但其在限期内不预交鉴定费致使鉴定无法进行，应当对该事实承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，故华尔怡公司有权要求解除合同。因此对华尔怡公司关于解除与迈克公司签订的两份《购销合同》并退回涉案设备，迈克公司返还货款1890000元的请求予以支持。关于违约金的计算方式及相关损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中华尔怡公司和迈克公司在补充协议中约定了违约金按总货款每天0.5%进行计算，但迈克公司在庭审时抗辩该违约金计算标准过高，请求法院将违约金计算方式以同期银行贷款利率为标准予以调整。华尔怡公司诉称在调试过程中所产生的原料和废品损失为1614100元，虽缺乏相关证据予以证明具体的损失数额，但上述设备多次反复维修调试而产生大量的废品损失的事实是存在的。至于华尔怡公司主张为本案四套组装机设备而向天来公司订购的设备2050000元，华尔怡公司虽无法证明天来公司的设备和本案四套组装机设备是唯一配套、不能与其他同类型的设备配套使用，且该部分损失已超过迈克公司的合理预见范围，但该部分设备确属华尔怡公司为与本案四套组装机设备配套使用而定作的。现涉案设备因质量问题无法使用，致使华尔怡公司上述定作的配套设备同样不能使用而造成的损失及预期利益不能实现的事实也是存在的。鉴于华尔怡公司对上述损失的具体数额未能提供准确有效的证据，而双方约定的违约金以总货款每天0.5%（即年180%计算）确实偏高，因此法院兼顾本案合同的履行情况，综合考虑迈克公司的过错程度及预期利益等因素，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定以年利率不超过36%为限，故违约金计算标准适当调整酌定为按总货款每年36%计算，自货款支付之日起计至判决确定还款之日止。上述违约金已综合考虑华尔怡公司的损失和预期利益，因此华尔怡公司又请求迈克公司赔偿经济损失3664100元，依据不足，应予以驳回。本案中华尔怡公司变更违约金的诉讼请求是在法庭辩论结束前提出，故迈克公司抗辩华尔怡公司提出变更诉讼请求已超过时限依法无据，法院不予采信。关于罗启永和ＸＸ素是否应当承担连带赔偿责任的问题。罗启永是迈克公司的法定代表人，其与华尔怡公司签订的《产品与设备权属的保密合同》是对安全自毁式注射器组装机所涉及的知识产权进行保密的约定，而本案是华尔怡公司和迈克公司双方因定作安全自毁式注射器组装机所引起的纠纷，两份购销合同上均加盖有迈克公司的公章，罗启永均作为法人代表在合同上签名，其行为属于履行职务行为，故罗启永并非该合同的相对人。罗启永虽然以个人名义对产品存在的质量问题进行确认并对交货时间作出保证，但这并非是罗启永的个人保证行为，而是代表迈克公司作出的职务行为，因此不应承担共同清偿责任。故华尔怡公司要求罗启永应对迈克公司上述返还货款、支付违约金及赔偿损失承担共同清偿责任的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。同理，ＸＸ素虽然是罗启永的配偶，但罗启永对迈克公司的债务并不承担共同清偿责任，故迈克公司的债务也非两自然人的夫妻债务，因此ＸＸ素不应承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款的规定，判决：一、解除华尔怡公司与迈克公司于2010年和2012年签订的两份《购销合同》。二、华尔怡公司应于判决发生法律效力之日起十日内将5ml、1ml、3ml、10ml的四套安全自毁式注射器组装机退还迈克公司。三、迈克公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还华尔怡公司货款1890000元及该款自支付之日起至判决确定还款之日止的违约金（其中货款162000元自2010年8月5日计、货款324000元自2011年6月13日计、货款468000元自2012年2月20日计、货款336000元自2013年7月31日计、货款600000元自2013年8月29日计，按总货款每年36%计算）。三、驳回华尔怡公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27196元、保全费5000元，合共32196元，由迈克公司负担22078元，华尔怡公司负担10118元。
本院二审期间，迈克公司提交了以下证据：第一组是实物证据，有6支注射器，其中三支蓝色的注射器为1ml、3ml、5ml，较大的白色注射器为5ml，是胶塞设计，另外两支白色注射器，是1ml和附有完整包装设计的3ml（具体的细节图片会提交图片加以说明），证明华尔怡公司关于整个产品设计的变更，及整个产品的变更对整个组装机产生了影响。O型圈的设计与现行技术成熟的胶塞设计存在巨大差别。第二组证据是书证：1.3ml、5ml注射器分组图片，证明胶塞设计与O型圈设计的区别及对组装机的巨大影响。2.迈克公司与华尔怡公司签订的组装机定作合同，证明华尔怡公司与迈克公司就胶塞设计组装机前期合作多次，并且对其技术认可，在此基础上签订后续定作合同。3.迈克公司与上海聚民生物科技有限公司及上海双鸽实业有限公司签订的安全自毁式组装机购销合同六份，证明迈克公司就胶塞设计的安全自毁式组装机生产经验丰富，组装机产品质量过硬。4.玉环县开元货物联运站赵明华证人证言，证明迈克公司给华尔怡公司定作的5ml组装机早于2011年6月27日交付验收完毕，双方定作合同已经履行完毕。5.华尔怡公司关于O型圈的CN203042162U专利检索及分析，证明华尔怡公司具备O型圈设计在定作合同签订当时不具备技术上操作性，其明知O型圈技术不成熟而在定作过程中执意采用O型圈设计，造成组装机出现问题，华尔怡公司存在巨大指示错误，应该承担全部责任。6.5ml组装机运费打款记录，证明5ml组装机早已经交付华尔怡公司，此定作合同早已履行完毕。
华尔怡公司提交了以下证据：一个O型橡皮圈、一个非O型橡皮圈和两个针筒产品样本，证明O型圈和非O型圈都只是一个橡皮圈，所对应的产品结构并没有本质性的变化。
本院组织当事人对证据进行了质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：迈克公司提交的实物证据和证据1均无法证明华尔怡公司对产品设计进行了变更，以及产品的变更对组装机的影响，故对该实物证据和证据1的证据效力不予认定。迈克公司提交的证据2、3的待证事实与本案不具有关联性，本院不予确认。迈克公司提交的证据4、6无法证明5ml组装机已交付验收完毕和该定作合同已履行完毕的事实，本院对证据4、6的证据效力不予认定。迈克公司提交的证据5的来源及真实性无法确认，本院对证据5的证据效力不予认定。华尔怡公司提交的实物证据无法证明O型圈和非O型圈所对应的产品结构是否发生本质性的变化，本院对该实物证据的证据效力不予认定。
本院经审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系定作合同纠纷。根据迈克公司上诉和华尔怡公司答辩的内容，本案二审争议的焦点是：一、华尔怡公司提出的解除合同的诉讼请求是否应予支持；二、一审法院对违约金的处理是否合法合理。
关于华尔怡公司提出的解除合同的诉讼请求是否应予支持的问题。华尔怡公司与迈克公司签订合同后，华尔怡公司先后向迈克公司支付货款了1890000元，履行了合同约定的义务，但迈克公司交付给华尔怡公司的四套安全自毁式注射器组装机经验收调试存在质量问题，始终无法通过验收交付使用。为此，华尔怡公司和迈克公司的法定代表人罗启永对涉案设备存在的质量问题进行书面确认，并签订了《补充协议》。该《补充协议》未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，对双方当事人均具有法律约束力。《补充协议》第三条约定：“鉴于甲方（迈克公司）提供给乙方（华尔怡公司）的组装机设备存在诸多问题（见2013年8月29日双方确认的《组装机质量问题确认》），甲方承诺，在2013年9月30日之前维修上述存在质量问题（以乙方验收确认为准），如未能如期解决上述问题，乙方有权解除合同，甲方无条件向乙方返还已收取的1890000元，并向乙方支付每天0.5%总货款额的违约金（自货款支付之日起计至返还货款之日止）”。因迈克公司未能在2013年9月30日前解决组装机存在的质量问题，双方约定的解除合同的条件已经成就，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，华尔怡公司有权根据《补充协议》的约定提出解除合同。一审判决解除华尔怡公司与迈克公司签订的两份《购销合同》正确，本院予以维持。迈克公司上诉提出华尔怡公司要求解除合同在法律上没有依据，理由不成立，本院不予支持。
关于一审法院对违约金的处理是否合法合理的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”华尔怡公司和迈克公司在《补充协议》中约定按总货款每天0.5%计算违约金，迈克公司提出该违约金计算标准过高，请求法院将违约金计算方式以同期银行贷款利率为标准予以调整。一审法院根据华尔怡公司损失的实际情况，兼顾本案合同的履行情况，综合考虑迈克公司的过错程度及华尔怡公司的预期利益等因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，将违约金计算标准适当调整酌定为按总货款每年36%计算，合法合理，处理并无不妥，本院予以维持。关于迈克公司上诉提出的华尔怡公司变更诉讼请求超过法定期间的问题。经查，华尔怡公司变更违约金的诉讼请求是在一审法庭辩论结束前提出的。并且，一审法院是在同意迈克公司对涉案设备提出的质量鉴定申请的同时，同意华尔怡公司变更诉讼请求的，一审法院的做法体现对双方当事人的平等保护，也未违反法律的规定。因此，对迈克公司提出的华尔怡公司变更诉讼请求超过法定期间的上诉理由，本院不予采信。
综上所述，迈克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费54392元，由玉环县迈克自动化塑机有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 林 立
审判员 杨 立
二〇一七年三月二十日
书记员 陈 涵