天津市滨海新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨功民初字第162号
原告王立成。
委托代理人王传虎，天津律云律师事务所律师。
委托代理人刘延平，天津律云律师事务所实习律师。
被告奥的斯电梯（中国）有限公司，住所地天津经济技术开发区第九大街71号。
法定代表人曹立志，董事长。
委托代理人张会玲，该公司人事经理。
委托代理人罗义昌，天津洪文律师事务所律师。
第三人天津市鑫工劳务服务有限公司，住所地天津市河西区湘江道47号五矿大厦1301室。
法定代表人赵连芙，总经理。
委托代理人杨宏，该公司职员。
委托代理人姜红，该公司副总经理。
原告王立成诉被告奥的斯电梯（中国）有限公司、第三人天津市鑫工劳务服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王立成及其委托代理人王传虎、刘延平，被告委托代理人张会玲、罗义昌，第三人委托代理人杨宏、姜红均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告王立成诉称，2011年9月1日，原告经人介绍入职被告处任操作工一职。被告利用第三人以先后多达7次连续与原告签订劳务派遣期限的形式规避法律规定，逃避作为用人单位与原告签订劳动合同的义务，使原告不能享受同工同酬、依法足额缴纳保险的权利。原告认为，第三人只是被告规避法律、逃避责任的工具，被告与原告之间具有事实上的劳动法律关系。2014年12月15日，原告以拖欠劳动报酬、未依法足额缴纳社会保险等情形与被告解除劳动关系。被告亦未依法向原告足额支付加班费、支付带薪年休假工资报酬。原告于2014年12月17日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，同日，该委以被告主体不适格做出不予受理案件通知书。原告不服，特提起诉讼，请求判令：1.被告与第三人连带向原告支付解除劳动合同经济补偿金10250元；2.被告与第三人连带向原告支付自2012年12月13日至2014年12月12日同工同酬劳动报酬差额48000元；3.被告与第三人连带向原告支付2013年1月1日至2014年11月30日公休加班费差额5154.13元、延时加班费142.11元，共计5296.24元；4.被告与第三人连带向原告支付2013年、2014年（至12月12日）带薪年休假工资报酬4039.41元；5.诉讼费由被告与第三人共同承担。
庭审中，原告出示了以下证据：
1.劳动合同，证明该劳动合同违反了劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的规定；
2.天津市社会保险缴费证明和社会保险缴费查询清单，证明被告未足额为原告缴纳社会保险，只为原告缴纳了医疗、工伤、养老保险，没有交纳失业和生育险种；
3.部分工资条，证明原告的加班情况，原告实际履行合同是按照标准工时制，而非与第三人合同中约定的综合工时；
4.户口页，证明原告是非农业户口；
5.解除劳动关系通知书及快递物流查询单，证明原告以第三人未足额交纳社会保险为由提出解除劳动关系。
被告奥的斯电梯（中国）有限公司辩称，原告是经由被告和第三人签订的劳务派遣协议，及原告和第三人签订的劳动合同派遣至被告处工作的。在派遣期间，第三人向原告支付劳动报酬并依法缴纳社会保险。被告认为，原告与第三人之间存在劳动关系，原告与被告不存在劳动关系，原告向被告所主张的请求没有法律依据。对于原告主张被告与第三人对原告承担连带责任一节，仲裁阶段原告没有向第三人主张权利，也没有向被告主张连带责任。根据劳动法相关规定，承担连带责任只是在用工单位和用人单位存在劳务派遣的关系下产生，本案原告自始至终均否认劳务派遣关系的存在，因此被告认为，原告主张被告与第三人承担连带责任的法律依据和原告主张的事实不相符合。原告本人陈述在入职之初就知道原告是作为派遣工到被告处工作的。原告主张被告与第三人规避法律也无法律依据。对于加班费基数问题，根据劳动法第四十四条规定，工资指用人单位规定的基本工资，故被告认为按照基本工资计算原告的加班费符合法律规定。关于经济补偿金，被告认为劳动合同法第三十八条要求用人单位应在主观上存在过错，但被告及第三人主观上并没有过错。社会保险问题，第三人依法缴纳了社会保险。带薪年休假的问题，本身就是用工单位根据自己的生产情况来安排休假，因此被告统一安排原告的休假并无不妥。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
庭审中，被告出示了以下证据：
1.2013年4月签订的劳务派遣协议，证明原告是第三人依据派遣协议派遣至被告处用工的，与被告不存在劳动关系；
2.劳动合同书，证明原告与第三人存在劳动关系，与被告没有劳动关系；
3.原告向第三人发送的解除劳动关系通知书，证明原告知晓与第三人存在劳动关系；
4.人力资源部发出的放假通知邮件，证明2013年和2014年被告已经依法安排原告休年假，不存在未休年假的情况；
5.会议纪要，证明被告使用劳务派遣工符合法律规定；
6.与原告同岗位人员的工资情况清单，证明胡振坤、唐蔚生、张诚工作时间比原告早，因此不存在同工不同酬的情况；
7.原告自入职开始的全部劳务派遣协议，证明第三人与被告存在劳务派遣关系，原告根据派遣协议由第三人派遣至被告处工作，与被告不存在劳动关系。
第三人天津市鑫工劳务服务有限公司述称，原告于2011年9月入职第三人处，并与第三人签订劳动合同以派遣形式在被告处工作。第三人完全按照合同的规定履行合同义务，为原告依法缴纳了社会保险。原告于2014年12月12日向第三人发出解除劳动关系通知书，第三人于12月15日函复原告，表示同意原告的要求，并要求原告三天内办理离职手续，原告也已办理完毕。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。其他意见同被告的答辩意见。
庭审中，第三人出示了以下证据：
1.天津市劳务派遣单位劳动合同书，证明原告与第三人存在劳动关系，原告知晓与第三人之间的劳动关系；
2.原告向第三人发出的解除劳动关系通知书，证明目的同证据1；
3.第三人向原告发出的答复意见，证明目的同证据1；
4.离职申请表，证明目的同证据1；
5.工资台帐，证明第三人按照合同约定履行义务，足额支付工资；
6.申诉书、河西区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，证明原告在职期间没有向第三人提出过社会保险存在问题，该裁决已经生效，也证明了劳动关系的主体是原告与第三人；
7.2013年和2014年原告休假记录，证明原告的年假均已休息，原告主张未休年假工资没有依据；
8.劳务派遣经营许可证，证明第三人有劳务派遣的资质；
9.天津市鑫工劳务服务有限公司入职须知及回执，证明原告入职时参加了第三人的培训，对于第三人为原告投缴农民工保险是知晓的；
10.原告2013年12月至2014年11月期间的工资台帐，证明原告离职前12个月的平均工资为3415.26元。
经庭审质证，原告发表以下质证意见：
对被告的证据1真实性认可，认为没有附派遣员工的名单，因此不能证明原告与派遣单位存在劳动关系；对证据2真实性认可，认为违反了劳务派遣临时性的规定；对证据3无异议，认为原告只是形式上与第三人存在劳动关系；对证据4真实性、合法性和关联性均有异议，该邮件是被告单方制作，原告并未收到，对此不知情，不能实现被告的证明目的；对证据5真实性、合法性和关联性均有异议，没有经过民主程序，也没有经过公示，仅有工会主席、人力资源部长、基地生产部长3名代表参加，原告对此不知情，不能实现被告的证明目的；对证据6真实性、合法性和关联性均有异议，不能证明员工的工资情况，被告还应提供其他证据证明实际的工资支付情况；对证据7真实性认可，认为劳务派遣协议很多内容均空白，2011年11月22日至2012年4月20日期间被告与第三人没有签订书面合同，2012年4月21日协议授权代表没有签字，也没有填写日期。
对第三人证据1-4真实性认可，认为只是被告规避法律的手段；对证据5真实性认可，加班费第三人按照基本工资计算，与原告提交的证据相符；对证据6真实性认可，证明目的不认可，在仲裁裁决中没有涉及到户口问题，不能视为当事人放弃权利；对证据7真实性、合法性和关联性均有异议，认可该证据记载的休假天数，但认为单位通知原告的放假，不是员工个人申请的休假，不属于请休年假，且放假期间只按照最低工资支付报酬，其他的补助等均扣除；对证据8真实性认可；对证据9回执上原告的签字真实性认可，但认为是对鑫工劳务公司派遣员工入职须知的签字，而非第三人证据中天津市鑫工劳务服务有限公司派遣员工入职须知的签字；对证据10无异议。
被告及第三人对原告证据发表以下质证意见：
对证据1、2、3真实性认可，认为可以证明被告所主张的原告与第三人存在劳动关系的事实；对证据4无异议；对证据5真实性认可，认为被告与原告间不存在劳动关系，故向被告寄送解除通知书应该是无效的。
被告对第三人证据无异议，第三人对被告证据无异议。
经审查，原告、被告及第三人的证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明，2011年9月1日，原告与第三人签订《天津市劳务派遣单位劳动合同书》，合同期限至2013年8月31日。合同约定第三人为劳务派遣单位，原告为被派遣劳动者，被派遣用工单位为被告，劳务派遣期限为6个月，自2011年9月1日至2012年2月29日止。合同还约定，根据用工单位的工作需要和任职要求，原告同意在操作岗位上工作，具体工作内容为生产辅助；第三人每月以货币形式向原告支付工资，发薪日期为25日；工资具体支付办法标准为以银行转账方式支付，按月打入员工存折，不低于天津市最低工资标准。上述合同签订后，原告与第三人对合同进行了三次变更，劳务派遣期限自2012年3月1日延续至2013年8月31日。此后，原告与第三人签订了一份期限自2013年9月1日至2015年8月31日的《天津市劳务派遣单位劳动合同书》，用工单位、工作岗位、发薪日期、工资具体支付办法和标准均与前份合同相同。该合同约定的劳务派遣期限自2013年9月1日至2014年2月28日，后经原告与第三人两次变更，劳务派遣期限顺延至2015年2月28日。
上述合同签订后，原告被第三人派遣至被告处工作。2013年1月至2014年11月期间，原告工资构成包括：本月工资、加班费、中补、夜补、补助费、岗位津贴、月度奖金、其他应发、采暖补助、应发工资等。其中补助费的数额为中班津贴与夜班津贴之和；岗位津贴每月200元，根据原告的出勤情况进行扣减，每缺勤一天扣减50元；月度奖金为被告根据生产效益和销售情况向原告发放的奖金；其他应发金额为被告过节期间向原告发放补贴及中班津贴和夜班津贴按年度调整后补足的差额；应发工资金额为前述本月工资、加班费、补助费、岗位津贴、月度奖金、其他应发、采暖补助各项金额之和。上述期间，原告获得的加班费数额均为以其基本薪资的数额为基数计算而得，原告基本薪资的数额等于同时期月最低工资数额。
原告在被告处工作期间，被告按月将原告应获得劳动报酬以银行转账的方式将款项转入第三人账户，第三人向原告发放工资。根据被告的工作安排，被告会在指定时间为原告安排放假，放假期间不扣发原告工资。经统计，2013年和2014年原告应享受带薪年假天数分别为10天和15天，被告在2013年为原告放假的天数为22天，2014年为17天，均达到原告带薪年休假天数。
2014年12月12日及15日，原告分别向第三人和被告送达解除劳动关系通知书，解除理由为第三人是被告规避法律、逃避责任的工具，原告与被告才具有事实上的劳动法律关系，第三人与被告未依法足额为原告缴纳社会保险。
原告于2014年12月17日向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日做出不予受理案件通知书，认为原告诉被告一案，被告主体不适格。原告对该通知书不服，起诉来院。
另查明，原告为非农业家庭户口。原告入职后，第三人向原告发出派遣员工入职须知，对于保险投缴写明外埠员工依据本人身份按照天津市统一规定缴纳综合险，无须办理保险关系转移手续。2011年9月1日，原告签字确认对鑫工劳务公司派遣员工入职须知内容已认真阅读并知晓。原告与第三人劳动关系存续期间，第三人将原告按照农籍职工为其投缴养老、医疗和工伤三项社会保险，即为原告投缴农综险。
又查明，被告具有劳务派遣经营许可证。2009年8月1日、2010年8月1日、2010年11月22日、2012年4月21日、2013年4月21日，被告与第三人分别签订劳务派遣协议，协议期限自2009年8月1日至2011年11月21日、自2012年4月21日至2015年6月30日。该协议对第三人向被告提供派遣劳务人员的价格、付款、服务预订等相关内容进行了约定。
庭审中，原告、被告及第三人共同确认，原告离职前十二个月平均工资为2928.57元。
本院认为，原告与第三人之间订立的天津市劳务派遣单位劳动合同书，系双方真实意思，内容合法有效，原告与第三人之间为劳动关系。第三人经劳动行政部门许可，具有经营劳务派遣业务的资质，其与被告订立的劳务派遣协议亦合法有效。2011年11月22日至2012年4月20日期间，虽然第三人与被告未订立书面劳务派遣协议，但双方之间存在事实上的劳务派遣关系。故，第三人按照上述劳动合同及派遣协议将原告派遣至被告处工作，第三人为原告的用人单位，被告为原告的用工单位，原告与被告之间不构成劳动关系。
对于原告主张被告和第三人连带支付解除劳动合同经济补偿金的请求，庭审中原告认为，原告在第三人处入职时填写的员工入职登记表中对户口性质已经写明为非农业户口，第三人仅为原告投缴农综险，属于未依法为原告交纳社会保险否的情形，原告以此理由提出解除劳动关系，第三人应向原告支付经济补偿金；第三人认为，第三人进行入职培训时已经告知原告公司为其投缴农民工综合险，原告从未提出过自己为非农业户口，直至本次诉讼庭审第三人才知晓原告的户口性质。原告在第三人处工作期间包括其于2014年9月向天津市河西区劳动争议仲裁委员会申请仲裁均未向第三人提出保险存在问题，如果原告提出，第三人肯定会进行调整，因此第三人不存在未依法为原告缴纳社会保险的故意。
本院认为，原告及第三人均确认原告入职时曾填写派遣员工入职登记表，登记表中有原告户口性质的记载，该登记表在第三人处保管。庭审中，第三人未能提供原告所填写的登记表，理由为因原告曾提起仲裁，第三人准备材料应对仲裁而后将登记表遗失。本院认为，司法解释规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，第三人无正当理由不能提供原告所填写的载明户口性质的入职登记表，原告主张第三人可以通过该登记表在入职时确定原告的户籍性质，原告的主张本院予以支持。故，第三人知晓原告为非农业家庭户口仍按照农籍职工的身份为原告投缴社会保险的行为，违反了法律法规和地方政策的相关规定，原告以此理由提出与第三人解除劳动关系，第三人作为用人单位应当向原告支付经济补偿金。结合原告于2011年9月1日入职，其离职前十二个月平均工资为2928.57元，第三人应向原告支付经济补偿金的数额为10250元。原告主张被告对该补偿金的支付承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。
对于原告主张被告和第三人连带支付同工同酬劳动报酬差额48000元的请求，原告未提供充分证据证明其与被告相同或相近的工作岗位的劳动者每月存在2000元的工资差额，原告的此项诉讼请求本院不予支持。
对于原告主张被告和第三人连带支付公休加班费差额和延时间班费差额的请求，原告认为应按照应发工资计算加班费，而第三人仅按照与最低工资一致的基本薪资作为计算加班费的基数，加班费存在差额。本院认为，依照相关法律规定，加班费的基数为劳动者正常工作时间的工资，原告劳动报酬构成中的基本薪资属于此种工资，而与原告出勤情况相对应的岗位津贴、根据原告工作业绩发放的效益性月度奖金、属于非工资性补贴中班津贴、夜班津贴、采暖补助以及节日福利，显然均不属于应作为加班费基数的工资。因此，第三人以原告的基本薪资作为加班费的基数计算加班费不违反法律的相关规定，原告主张加班费差额的诉讼请求本院不予支持。
对于原告主张被告和第三人连带支付未休年假工资的诉讼请求，原告认为被告为原告安排的放假不应作为原告应享受的带薪年假。本院认为，《职工带薪年休假条例》规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，被告根据生产的需要安排原告休假，休假天数也达到了原告应享有年休假的天数，符合行政法规维护职工休息休假权利的立法本意，且原告未提供证据证明被告安排的休假违背了原告本人的意愿，故，原告的此项诉讼请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第三款、第五十七条、第五十八条第一款，《职工带薪年休假条例》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、第三人天津市鑫工劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王立成经济补偿金10250元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由第三人天津市鑫工劳务服务有限公司负担，由其于本判决生效之日起十日内迳行给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。
审 判 长 司 媛
代理审判员 夏 叶
人民陪审员 吴明镜
二〇一五年六月十九日
书 记 员 李雪莲
附：法律释明：
1.《中华人民共和国劳动法》第四十四条
有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。
2.《中华人民共和国劳动合同法》
第十条第一款：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
第三十八条第一款第三项：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
第四十六条第一项：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；第五十七条：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
第五十八条第一款：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
3.《职工带薪年休假条例》第五条第一款：
单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。