广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1720、1721号
上诉人（原审原告）：赵永军，住所地：河南省舞阳县。
委托代理人：祖冲，广东卓科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市太古广场物业管理有限公司。
法定代表人：林嘉青，总经理。
委托代理人：范艳霞，广东前海律师事务所律师。
委托代理人：肖添辉，广东前海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：百胜餐饮（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路5047号深圳发展银行大厦12楼。
法定代表人：赵文欣，董事长。
委托代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。
委托代理人：钟淑芬，广东融商诚达律师事务所实习律师。
上诉人赵永军、深圳市太古广场物业管理有限公司因财产损害赔偿纠纷两案，均不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第73、74号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本两案进行了审理。本两案现已审理终结。
原审查明：位于深圳市南山区深南西路北侧的XX花园裙楼T3G016和T3G015号铺位，建筑面积均为4.06平方米，登记价均为140070元，登记用途均为商铺，均于2011年8月5日登记至赵永军名下，两份房地产证附记栏载明：“商铺统一经营管理，商铺经营应确保消防安全及公共设施的使用。”
2003年2月28日，龚春荣（出租方，甲方）与深圳市太古广场物业管理有限公司（以下简称太古公司）（承租方，乙方）签订两份《租赁合同》，分别约定甲方将涉案的XX花园裙楼T3G016号商铺和T3G015号商铺出租给乙方使用，建筑面积均为4.06平方米，租用期限均从甲方购买该铺位之日起至2013年2月28日止，年租金均为14007元，月租金均为1167元，乙方应于每季度最后一日前向甲方支付租金，租赁期间，甲方负责交付铺位出租税费，甲方同意乙方对本合同项下铺位具有转租权和委托转租权，转租终止期不得迟于原乙方的租赁期限；合同有效期届满，乙方需继续租用出租铺位的，应于有效期届满之日前一个月向甲方提出续租要求，甲方需将出租铺位继续出租的，在同等条件下，乙方对出租铺位有优先承租权；甲、乙双方就续租达成协议的，应重新订立合同；本合同终止后，乙方应于终止后15日内迁离出租铺位，并将其返还甲方；乙方拖欠租金，应向甲方支付滞纳金，滞纳金金额为拖欠日乘以月租金的0.02%；及其他内容。
2011年8月8日，龚春荣向太古公司出具《委托书》，载明：委托太古公司将每月租金1167元转入赵永军账户。太古公司表示收到过该委托书，但该证据只能证明龚春荣告知太古公司收取之后租金的指定账号信息，并未告知其产权发生变化，故太古公司向赵永军支付租金并不意味着租赁合同的概括转移。
2013年1月14日，太古公司向涉案楼盘XX花园裙楼业主发出《通知》，内容为：太古公司因经营需要，决定合同期满终止后，不再继续承租各业主位于XX花园裙楼的铺位，相关事宜请各业主与太古公司联系办理。2013年2月27日，太古公司在《深圳商报》上刊登《关于解除租赁合同的通知》，内容为：上次太古公司发出解除租赁通知之后，迄今为止仍有部分业主未办理相关手续，为此太古公司再次通知各业主，太古公司向商铺业主承租的商铺租赁合同于2013年2月28日到期，现太古公司决定不再租赁上述场地，租赁关系解除；请各位业主见此通知后到管理处办理相关手续。赵永军表示，其无法核实太古公司提交的《通知》的真实性；赵永军认可《关于解除租赁合同的通知》的真实性，但不认可其证明内容，赵永军认为该通知产生了一定的法律效力，虽然太古公司履行了通知义务，但没有实际将商铺交还给赵永军。
2013年11月25日，赵永军及其他业主在中国商报上刊登《深圳市南山区XX花园裙楼商铺业主联合声明》，内容为：按照大中华国际集团（中国）有限公司（以下简称大中华公司）与赵永军签订的《买卖合同》及太古公司与赵永军签订的《租赁合同》的约定，太古公司应于合同终止后15日内迁离出租铺位，现太古公司不续租也未以合法的形式返还铺位，并且在与商铺业主未达成共识的情况下，放任深圳市宏明国际地产集团有限公司（以下简称宏明公司）进驻，对含有商铺业主铺位的面积进行招商，与租户签订合同、收取租金。为此，赵永军郑重声明及要求太古公司遵守合同，如不续租，务必终止宏明公司在XX花园商铺的一切经营行为，并恢复原状，以合法的形式返还商铺，并向赵永军支付相关商铺使用费及滞纳金等。
百胜餐饮（深圳）有限公司（以下简称百胜深圳公司）提交了大中华公司与宏明公司签订的《房屋租赁合同》、百胜深圳公司与宏明公司签订的《房屋租赁合同》、房地产证等以证明宏明公司将XX豪苑301（1F-08B）的面积为480平方米的房产出租给百胜深圳公司使用，租赁期限自2012年4月1日起至2022年3月31日止。赵永军对上述证据的真实性予以认可，但表示百胜深圳公司承租的商铺中包含了赵永军所购买的涉案商铺。
为证明涉案商铺实际由太古公司、百胜深圳公司占用，赵永军提交涉案商铺的平面规划图等四份图纸及2014年7月9日太古公司员工林楚如发给赵永军的短信记录予以证明。其中，短信记录内容为：T3G015、T3G016在肯德基租户内，该铺位由82户组成，已签约的截至今日是53户，待签约2户，联络协商中的是25户，在法院处理的有2户，希望大家本着客观、三方共赢的客观态度面对现在的纠纷，尽快达成共识，这样场地才有机会增值。太古公司、百胜深圳公司对上述证据不予认可。
为核实涉案商铺的实际情况，原审法院于2015年2月13日前往涉案商铺所在的汇景大厦进行了实地勘验。
一审庭审中，赵永军表示其要求太古公司、百胜深圳公司承担的系侵权责任，经原审法院释明，赵永军表示其不变更诉讼请求。
赵永军向原审法院提起本两案诉讼，请求判令：1、太古公司赔偿赵永军自2013年2月29日起至起诉之日的出租收益损失暂计为各23340元及滞纳金各2870元（损失按照原租赁合同租金计算，暂计至起诉之日，实际损失至太古公司执行完毕之日计算），百胜深圳公司对该损失承担连带责任；2、诉讼费由太古公司、百胜深圳公司承担。
原审法院认为，本两案的焦点问题为：赵永军是否有适格的主体资格、太古公司、百胜深圳公司是否占用了涉案商铺及太古公司、百胜深圳公司的行为是否构成侵权。
对于赵永军的主体资格问题。赵永军系从涉案商铺的原业主龚春荣处购买了涉案商铺，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，故龚春荣与太古公司签订的租赁合同对太古公司和赵永军继续有效。
对于太古公司、百胜深圳公司是否占用了涉案商铺的问题。原审法院认为，百胜深圳公司虽举证证明其经营的餐厅系从案外人宏明公司处承租，但并未明确其租赁的案外人房产所在的具体位置；结合赵永军提交的涉案商铺的相关图纸以及短信记录和原审法院进行现场勘验的情况，原审法院确认百胜深圳公司经营的餐厅占用了涉案商铺。综上，太古公司在租赁合同期满后继续出租涉案商铺，故原审法院确认太古公司实际占用了涉案商铺。
对于太古公司、百胜深圳公司的行为是否构成侵权的问题。赵永军与太古公司签订的《租赁合同》期满后，太古公司作为承租人负有返还商铺的义务，太古公司虽然发出了表示不再续租的《通知》，但《租赁合同》中并未约定报纸公告或张贴通知可以作为送达文件的方式，太古公司未直接通知赵永军本人而迳行以登报及在办公室门口张贴通知的方式履行通知义务并不妥当，不能产生有效通知的法律效力；且太古公司一直占用涉案商铺，涉案商铺并不具备交还赵永军的条件。原审法院已确认涉案商铺在《租赁合同》期满前一直由太古公司占用至今，赵永军虽然在《租赁合同》终止的几个月后在报纸上登报要求太古公司交还商铺，但该登报方式同样不能产生有效通知的法律效力，而且，涉案的产权式商铺须进行统一的经营管理，赵永军单方收回商铺亦会影响到相邻商铺业主的合法权益。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条的规定，太古公司与赵永军就涉案商铺已形成不定期租赁关系，原《租赁合同》继续有效，赵永军有权要求太古公司支付相应的租金。故太古公司占用涉案商铺有合法依据，太古公司、百胜深圳公司并不构成侵权，虽然赵永军以侵权为由要求太古公司、百胜深圳公司赔偿其租金损失，但为了减少当事人诉累，原审法院认定太古公司应按照原《租赁合同》约定的租金标准向赵永军支付租金。
赵永军于2014年11月6日起诉要求太古公司支付租金，太古公司对此提出诉讼时效的抗辩。原审法院认为，赵永军要求的2013年11月6日之前的租金已过诉讼时效，故太古公司应按照原《租赁合同》约定的租金标准向赵永军支付2013年11月6日至本两案一审庭审之日2015年2月4日期间两个商铺的租金各17463元（1167元／月×（14＋27／28）个月］。
对于赵永军要求太古公司支付滞纳金的诉讼请求，按照租赁合同约定，滞纳金金额为拖欠日乘以月租金的0.02%，太古公司应于每季度最后一日前向赵永军支付租金，故太古公司应以上一季度拖欠的租金金额为基数，每日按0.02%标准向赵永军支付滞纳金，从其拖欠之日（即下一季度的第一日）计至原审法院确定的支付之日止。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十九条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、太古公司于判决生效之日起十日内向赵永军支付2013年11月6日至2015年2月4日期间涉案两个商铺的租金各17463元及相应的滞纳金（均以上一季度拖欠的租金为基数，从下一季度的第一日起按日0.02%计算，计至判决确定的付款之日止）；二、驳回赵永军的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各227.63元，由赵永军各负担54元，由太古公司各负担173.63元。
上诉人赵永军不服原审判决，向本院提起上诉，称：原审法院无论在法律适用、事实的认定和程序上都存在错误，理由如下：
一、在法律适用上。其一、原审法院错误适用法律释明权，强行将赵永军的侵权之诉改为租赁合同之诉。本两案中，赵永军与太古公司存在租赁合同关系，但太古公司在合同终止前一年即2012年4月就私下出租给百胜深圳公司长达10的期限也构成侵权，存在租赁关系和侵权关系同时存在的情况。赵永军适用侵权关系进行起诉并无不当，原审法院强行适用法律释明权，将赵永军的法律关系定性为租赁合同是剥夺赵永军的法律关系选择权。
二、在认定案件事实方面。原审法院依据赵永军起诉的2014年11月6日为主张时效的起始日，而推定2013年11月6日前的租金超过时效而不予以支持，是严重错误的，赵永军选择的是侵权的法律关系，侵权的时效为2年。其次，在2013年3月1日合同到期后，所有的业主曾经至深圳市市政府反映问题，因信访手段过激被公安机关拘留数人，此事件被南方都市报等媒体多次报道。此后，近百名业主在南方都市报进行了公告，要求太古公司退回房产并支付相关的赔偿。再者，从双方合同期满结束之前到现在为止，此期间房产一直被百胜深圳公司经营使用，并未取得赵永军同意，双方已对赵永军房产构成共同侵权；原审法院认定了百胜深圳公司是从宏明公司处承租，既没有从太古公司手中进行租赁，也没有从赵永军手中租赁，其租赁使用权无合法来源，当然属于侵权行为。
三、原审程序上严重违法，并致其作出不公正的判决。1、原审法院违法使用法律释明的权力，并作出了对于赵永军不利的法律关系的适用。2、原审适用了简易程序进行独任审理，应当在3个月内进行审结，而本两案2014年11月6日立案至2015年7月20日作出判决，历时8个月之多。
综上，为维护赵永军的合法权益，请求判令：1、撤销原审判决，改判太古公司赔偿赵永军自2013年3月1日至上诉之日的损失，实际支付至执行完毕之日。2、百胜深圳公司承担自上诉之日起至侵权结束之日的所有损失。3、上诉费用由太古公司、百胜深圳公司承担。
上诉人太古公司答辩称：赵永军主张侵权纠纷之诉应当对侵权的事实承担举证责任，既业主需要举证证明商铺所在的位置。一审法院并非专业机构，其勘验结果不应作为本两案认定事实依据。一审法院对现场进行勘验，也未制作勘验笔录，确认涉案商铺的位置所在，商铺是否被占用，占用面积是多少，勘验结果也未经勘验人、当事人的签字确认，勘验程序存在违法。在涉案商铺的具体位置无法确认的情况下，一审结合赵永军提供的非专业测绘部门制作的图纸确认商铺的位置，在程序上不合法，在事实上与真实的商铺位置不符。业主需举证证明商铺被太古公司占用，业主应当对其主张商铺是由太古公司出租给百胜深圳公司的事实举证。事实上，百胜深圳公司已经提供证据证明其商铺是向宏明公司承租，太古公司从未与百胜深圳公司建立房屋租赁关系，从未收取百胜深圳公司支付的租金。综上，太古公司在本两案中并不构成侵权，应当依法驳回赵永军的上诉请求。
被上诉人百胜深圳公司答辩称：一审判决仅仅根据赵永军提供的图纸和现场的观察认定肯德基餐厅占用了赵永军的房产过于草率。一、赵永军在起诉时向法庭提交了房屋建筑面积分户位置图，仅仅是汇景花园裙楼三层EFG区域的图纸，并不是三层的完整的平面图，根据这一图纸难以辨认肯德基餐厅所在的位置。
二、赵永军在2015年2月13日提供的图纸来源不明，难以证明该图纸是否能反映汇景花园三层的准确房产的情况。这份图纸模糊不清，无法辨认，并且该图纸仅仅是三层的EFGH的图纸，不是三层完整的平面图，根据这份图纸也难以确认肯德基餐厅所在的位置。
三、赵永军在2015年3月16日提供了两份图纸，这两份图纸的来源不明，难以证明这两份图纸是否能够真实反映三层的房产实际情况。其中的科技园平面规划图，请法庭留意下面两点：一是根据科技园平面规划图肯德基餐厅和必胜客餐厅是相连的两间餐厅；二是根据平面规划图难以反映赵永军的房产所在位置，赵永军在2015年3月16日提供的另外一份图纸是汇景花园三层ABCDH的图纸，这个图纸反映的情况和前三份图纸反映的情况存在矛盾，根据这份ABCDH的图纸可以看出芦晓峰声称的B015号和B018号两间商铺的位置，但是这两间商铺的位置和赵永军所在的商铺位置相距遥远，而根据平面规划图必胜客和肯德基餐厅是相连的，图纸反映的内容自相矛盾。
四、赵永军应当对肯德基餐厅是否占用了他们的房产以及占用房产的准确的位置承担举证责任，赵永军客观上可以完成证明的责任，赵永军在客观条件允许却没有完成证明责任的情况下应承担没有提供证据的后果。
五、一审虽然认定肯德基餐厅占用了赵永军的房产，却没有认定赵永军的房产准确位置，相信根据现有的证据难以指出赵永军的房产所在位置。一审认定将会导致可能有多人对同一位置的房产主张权利，百胜深圳公司也可能对同一位置承担相应的责任，因此这样的结果是错误。
六、假定肯德基餐厅占用了赵永军的房产，我们同意一审法院关于赵永军已经与太古公司形成了不定期租赁的认定和判决。
七、赵永军要求百胜深圳公司与太古公司承担连带侵权责任没有法律依据，根据侵权责任法第八条承担连带责任的法律基础是两人以上共同故意或者共同过失实施了侵权行为，但是本两案中百胜深圳公司与太古公司没有实施任何的共同行为，更谈不上之间存在共同故意或者共同过失。
八、赵永军请求法院判决支付租金即表明赵永军同意继续履行租赁合同，表明其要求太古公司承担违反租赁合同的责任，而不是侵权责任，所以诉讼请求与诉讼主张之间并不相符。
上诉人太古公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，称：一、赵永军依据侵权的法律关系提出的诉讼请求，经一审法院释明后，仍坚持主张侵权纠纷，一审法院却将财产损害赔偿纠纷的案由，主动擅自变更为房屋租赁合同纠纷，并支持了赵永军因财产损害赔偿纠纷提出的诉讼请求，一审法院程序严重违法。
二、本两案即为财产损害赔偿纠纷，赵永军须举证证明太古公司存在侵犯其财产的行为，即证明太古公司非法占用其商铺，并给其造成损失。
三、一审法院错误认定太古公司在租赁合同期满后继续出租涉案商铺给百胜深圳公司，并以此认定太古公司实际占用了涉案商铺，严重违背客观事实。
四、太古公司与赵永军未签署租赁合同，也不存在任何事实的租赁合同关系，一审法院认定双方为不定期租赁合同关系，属适用法律错误，认定事实错误。
五、本两案是财产损害赔偿纠纷，业主请求滞纳金无事实和法律依据。
综上，为维护太古公司的合法权益，请求判令：1、撤销原审判决第一项，改判太古公司无须向赵永军支付2013年11月6日至2015年2月4日期间涉案商铺的租金17463元及滞纳金，驳回赵永军的全部诉讼请求。2、本两案的全部诉讼费用由赵永军承担。
上诉人赵永军答辩称：我方答辩意见与上诉状意见一致。补充一点，我方起诉是侵权之诉，出租收益及滞纳金是侵权结果计算的依据，不是指租金。
被上诉人百胜深圳公司答辩称：不同意太古公司第一点上诉理由，一审法院认定赵永军与太古公司之间形成不定期的租赁关系正确。对于太古公司的其他意见没有异议。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院二审查明：一、百胜深圳公司与宏明公司签订的《房屋租赁合同》约定，租赁房屋的单位租金按房屋建筑面积每平方米每月185元计算。
二、赵永军于2015年8月3日向本院提起上诉。
本院认为，赵永军作为涉案商铺的所有权人，对涉案商铺依法享有占有、使用、收益和处分的权利，其以涉案商铺被占用、权利受到侵害为由，要求百胜深圳公司、太古公司赔偿其租金收益损失，属于财产损害赔偿纠纷。原审法院在赵永军不同意变更诉讼请求的情况下，将案由变更为房屋租赁合同纠纷，并按照合同之诉进行实体审理，侵害了赵永军的诉讼权利，且适用法律错误，本院予以纠正。本两案中，经原审法院结合平面规划图纸实地勘验，涉案商铺所在位置系由百胜深圳公司经营的餐厅所占用。百胜深圳公司虽主张其餐厅所在位置是从案外人宏明公司处承租，但却无法明确宏明公司出租商铺的具体位置，亦不能举证证明其占有涉案商铺有其他合法理由，应承担举证不能的不利后果。由于百胜深圳公司占用涉案商铺，导致赵永军无法通过出租商铺收取租金，赵永军可请求百胜深圳公司赔偿其租金收益损失。因宏明公司出租周边商铺给百胜深圳公司所收取的租金标准为每平方米每月185元，本院酌定百胜深圳公司按照此标准赔偿赵永军的租金收益损失。由于赵永军上诉仅要求百胜公司承担自上诉之日起的损失，故本院判决自赵永军上诉的2015年8月3日至本两案二审判决的11月30日，百胜深圳公司应就每个商铺赔偿赵永军2955.94元［（185元／平方米＊月×4.06平方米×（3月＋29／31月）］，对赵永军的该部分上诉请求，本院予以支持。赵永军关于滞纳金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。赵永军另上诉要求太古公司承担赔偿责任，但太古公司并未占用涉案商铺，亦未将涉案商铺出租给百胜深圳公司获取收益，故赵永军的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持，太古公司的上诉理由成立，本院依法支持其上诉主张。
综上，原审判决适用法律有误，导致判决结果错误，本院依法纠正。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第73、74号民事判决；
二、百胜餐饮（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向赵永军支付2015年8月3日至11月30日期间涉案两个商铺的租金收益损失各2955.94元；
三、驳回赵永军的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。
本两案一审案件受理费各227.63元，由赵永军各负担201.96元，百胜餐饮（深圳）有限公司各负担25.67元；二审案件受理费各890.52元，由赵永军各负担840.3元，百胜餐饮（深圳）有限公司各负担50.22元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理审判员 路 德 虎
代理审判员 朱 宽
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 林晓翔（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第三十二条物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第三十九条所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。