广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第35号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市宝兴鞋材有限公司。住所地广东省东莞市。
法定代表人：阮建文，职务：董事长。
委托代理人：林焕均，广东丰仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宝派少儿服饰（中国）有限公司。住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：吴建平，职务：总经理。
委托代理人：王罕芳，广州金鹏律师事务所律师。
委托代理人：潘秀芬，广州金鹏律师事务所律师。
上诉人东莞市宝兴鞋材有限公司（以下简称宝兴公司）因与被上诉人宝派少儿服饰（中国）有限公司（以下简称宝派公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民二初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5、6月间，宝派公司作为甲方（定作方），宝兴公司作为乙方（承揽方），签订《童装加工生产协议书》。其中约定：甲方合法拥有“bobdoghouse”商标�用权，有权向乙方提供合法手续委托乙方加工“bobdoghouse”系列童鞋产品，乙方愿意按甲方的要求为甲方定牌加工生产“bobdoghouse”系列童鞋；产品加工的数量、单价、交货期限及付款方式等约定详见双方签订的《定牌加工合同书》；违约责任：交货时间以双方签订的《定牌加工合同书》约定的交货期为准；乙方若不能按时交货，每逾期一日，应按延期交付的产品货物总额的1%向甲方支付违约金，乙方逾期超过15日（含15日）仍未交货的，甲方除有权取消订单、拒收逾期交货的产品外，还可以随时终止本协议；乙方若因突发事件影响而无法按期交货，乙方须于事先10天前书面通知甲方，并经甲方同意认可后方可更改交期；甲方取消乙方逾期交货的产品订单的，乙方应退还甲方代购材料款、定金及预付款、货款，还应承担未交付产品造成甲方的营运费及开发费、利润损失以及其他相关损失；因本协议引起或与本协议有关的一切争议，由双方友好协商解决，协商无法解决的，则任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼。2013年5月至12月期间，宝派公司作为甲方（定作方），宝兴公司作为乙方（承揽方），先后签订五份《定牌加工合同书》，编号分别为宝字b.p13qq3006、宝字b.p13qq3008、宝字b.p13dq4005、宝字b.p13dq4010及宝字b.p14cc1004号。上述五份合同均约定：甲、乙双方已经签署《童鞋加工生产协议书》，在此共识的基础上，就甲方委托乙方加工生产bobdoghouse童鞋事项，签订本合同；交货地点及运费：交货地点为甲方仓库，位于广州市番禺区南村镇新基村乐意工业园后座4楼，运输费由乙方承担，每批交货完成以甲方仓库管理负责人签字签收乙方交货单据为准。关于结算方式，其中编号为宝字b.p13qq3006、宝字b.p13dq3008、宝字b.p13dq4005的《定牌加�合同书》约定：本合同生效之日起15日内，甲方向乙方支付本合同总货款的20%作为定金和预付款；整批定单交货完毕后，甲方凭乙方提供的送货单、请款单、附有甲方验收员签字的验货报告以及甲方仓库管理负责人签字签收乙方交货的单据，经甲方财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续于当月25日前完成，于次月15日向乙方支付总货款的50%，若于25日后完备该手续要求，则延期至第二个月15日支付；余款30%于第二次结算后，且经双方财务再次对账无误后，甲方应于两个月的结算账期支付完毕；对此，编号为b.p13dq4010和b.p14cc1004号的《定牌加工合同书》约定：本合同生效之日起15日内，甲方向乙方支付本合同总货款的30%作为定金和预付款；整批定单交货完毕后，甲方凭乙方提供的送货单、请款单、附有甲方验收员签字的验货报告以及甲方仓库管理负责人签字签收�方交货的单据，经甲方财务审核无误并经双方财务对账确认，所有手续于当月25日前完成，于次月15日向乙方支付总货款的50%，若于25日后完备该手续要求，则延期至第二个月15日支付；余款20%于第二次结算后，且经双方财务再次对账无误后，甲方应于两个月的结算账期支付完毕。关于定做内容，宝字b.p13qq3006号《定牌加工合同书》中订单明细列明产品名称为“婴儿学步鞋”（货号：b3303100、b3303101、b3303102）；宝字b.p13dq3008号《定牌加工合同书》中订单明细列明产品名称为“宝宝运动灯鞋”（货号：b3302110、b3302109）；宝字b.p13dq4005《定牌加工合同书》中订单明细列明产品名称为“宝宝轻便鞋”（货号：b3508290元、b3508292元）、“宝宝户外鞋”（货号：b3508294）；宝字b.p13dq4010《定牌加工合同书》中订单明细列明产品名称为“小童休闲靴”（货号：b3511335、b3511336）、“中童休闲靴”（货号：b3521337、b3521339）；宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》中订单明细列明产品名称为“宝宝休闲鞋”（货号：b4103022、b4103023）、“婴儿休闲鞋”（货号：b4103015）。庭审中，宝兴公司称双方曾经三次以签署《对账单》的形式进行对账，但宝派公司以该三份《对账单》未有其司财务的签名确认且未盖有该司公章，仅确认其真实性和合法性，不予确认关联性。宝兴公司所述的三次对账是：2013年8月16日，宝派公司与宝兴公司签署《对账单》，确认：名称为“婴儿学步鞋”（货号：b3303100、b3303101、b3303102）、“宝宝运动灯鞋”（货号：b3302110、b3302109）的两项货品，即宝字b.p13qq3006、b.p13qq3008《定牌加工合同书》项下所有货品，总计货款562800元，扣除质检费1500元、“已付总货款的20%的定金和预付款”112560元，应付款448740元。上述《对账单》，载有宝派公司员工肖名铜和宝兴公司员工李浩波的签名及宝兴公司公章；2013年10月23日，宝派公司与宝兴公司第二次签署《对账单》，确认：名称为“宝宝轻便鞋”（货号：b3508290元、b3508292元）、“宝宝户外鞋”（货号：b3508294）的两项货品，即宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同书》项下所有货品，总计货款377760元，扣除质检费900元、“已付总货款的20%的定金和预付款”75552元，应付款301308元。上述《对账单》，载有宝派公司员工肖名铜和宝兴公司员工李浩波的签名及宝兴公司公章。2013年12月9日，宝派公司与宝兴公司第三次签署《对账单》，确认：名称为“小童休闲靴”（货号：b3511335、b3511336）、“中童休闲靴”（货号：b3521337、b3521339）的两项货品，即宝字b.p13dq4010号《定牌加工合同书》项下所有货品，总计货款952440元，扣除质检费1200元、“已付总货款的20%的定金和预付款”285732元，�付款665508元。上述《对账单》，载有宝派公司员工肖名铜和宝兴公司员工李浩波的签名及宝兴公司公章。以上三份《对账单》均载有“fm：宝派／许迪to：宝兴／李总”及“以上请核对无误后签名盖章给我司”的字样。2013年9月13日，宝派公司通过网银转账的形式向宝兴公司支付75552元；2013年12月27日，宝派公司通过网银转账的形式向宝兴公司支付74001.6元。上述转账凭证均未标明款项用途。再查明：涉案《童鞋加工生产协议书》及宝字b.p13qq3006、宝字b.p13dq3008的《定牌加工合同书》，系宝派公司员工肖名铜与宝兴公司员工李浩波代表公司签订，加盖有双方公章；宝字b.p13dq4005、宝字b.p13dq4010及宝字b.p14cc1004的《定牌加工合同书》，系宝派公司员工许迪与宝兴公司员工李浩波代表公司签订，加盖有双方公章。又查明：宝兴公司未曾向宝派公司开具增值税专用发票。另查明：宝字b.p13dq4005《定牌加工合同书》中列明交货日期2013年10月10日，宝兴公司实际交货日期2013年10月22日。以上事实，有宝兴公司提供的《童鞋加工生产协议书》、《定牌加工合同书》（编号：宝字b.p13qq3006、宝字b.p13qq3008、宝字b.p13dq4005、宝字b.p13dq4010）、《对账单》；宝派公司提供的《定牌加工合同书》（编号：宝字b.p13dq4005、宝字b.p14cc1004号）中国光大银行网银转账凭证、宝兴公司出货单等证据以及原审法院庭审笔录予以证实。
宝兴公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.宝派公司立即支付货款人民币1341554.4元；2.宝派公司支付逾期付款的违约金（以1341554.4元本金，按中国人民银行规定的同类同期贷款基准为标准，自2014日1月15日起计至款项付清日止，暂计至2014年5月7日为2491.98元）；3.原审诉讼费由宝派公司承担。
宝派公司向原审法院提出反诉，请求判令：1.宝兴公�向宝派公司双倍返还宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》项下的定金148003.2元；2.宝兴公司向宝派公司支付迟延交货违约金24877.44元；3.宝兴公司按照其应付货款金额向宝派公司开具增值税专用发票；4.宝兴公司承担原审诉讼费用。
原审法院认为，宝兴公司与宝派公司签订的《童鞋加工生产协议书》、《定牌加工合同书》及相关附件，主体适格，内容合法，意思表示真实，合法有效，对双方均有约束力。现双方当事人争议焦点是：第一，对于宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》，宝兴公司应否向宝派公司双倍返还定金及数额如何计算的问题。一方面，根据宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》的签署日期、宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》中关于定金和预付款的支付比例、74001.6元的交付日期以及双方的交易习惯等事实，足以认定：上述74001.6元系宝派公司用于支付宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》的定金和预付款。宝兴公司称曾与宝派公司沟通，将该款项用于抵扣在先的宝字b.p13qq3006号、宝字b.p13qq3008号、宝字b.p13dq4005号及宝字b.p13dq4010号《定牌加工合同》项下未付的货款，但其并未提供证据予以证明，故原审法院对此不予采信。鉴于上述理由，宝兴公司应向宝派公司双倍返还宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》项下定金。另一方面，根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。结合宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》关于货款总额246672元的约定，其合同定金最高不应超过49334.4元（246672元×20%=49334.4元），超出部分按预付货款处理。因此，宝兴公司应向宝派公司返还的数额应为123336元（74001.6元＋49334.4元=123336元），对于超出部分原审法院不予支持。第二，宝兴公司是否得以�他《定牌加工合同》事由对宝派公司就宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》的主张进行抗辩的问题。宝派公司、宝兴公司在2013年5、6月间签订的《童鞋加工生产协议书》框架下又签订五份《定牌加工合同书》，各《定牌加工合同书》约定的货品、金额、交货期限等主要条款均不同，且作为各自独立的合同单独结算。宝兴公司以其他合同的履行情况作为其拒绝履行宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》项下交货义务的理由并不充分。退一步说，宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》签订的时间是2013年12月3日（宝兴公司）、2013年12月4日（宝派公司），在此之前，双方已进行过两次对账，但宝派公司均存在迟延付款的情况。宝兴公司在明知以上事由存在的情况下，仍与宝派公司签订宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同》，且该合同签订后，宝派公司已依约向宝兴公司支付了定金和预付款�至此，宝兴公司理应及时履行交货义务，而非拒绝履行该合同对抗宝派公司其他合同的迟延付款。因此，宝兴公司的此项抗辩理由并不成立，原审法院不予采纳。第三，对于宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同》，宝兴公司应否向宝派公司支付违约金，数额如何确定的问题。宝兴公司在宝派公司已付清宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同》项下20%货款的情况下，未依照双方签订的上述合同的约定在2013年10月10日前交付该合同项下的全部货物，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《童鞋加工生产协议书》及宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同书》均对逾期交货的违约责任作出了明确约定，因此，以此约定计算逾期交货的违约金赔付金额有法律及合同依据，原审法院予以采纳。另据宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同》显示，货号为bx2013d001、bx2013d002的“宝宝轻便鞋”及货号为bx2013d003的“宝宝户外鞋”应交货日期为2013年10月10日，实际交期为2013年10月22日，逾期12天。根据《童鞋加工生产协议书》第4.1.1的约定，如果宝兴公司逾期交货，每逾期一天，按货款额的1%向宝派公司支付违约金。现宝派公司主张按照逾期6天交货计算违约金，数额为24877.44元（具体计算方法详见宝派服饰公司原审提交的《赔偿明细表》），原审法院予以支持。第四，宝兴公司应否向宝派公司开具增值税专用发票的问题。双方签订的《童鞋加工生产协议书》及五份《定牌加工合同》中并未明确约定宝兴公司应当向宝派公司开具增值税专用发票，即开具增值税专用发票并非宝兴公司的合同义务。因开具增值税专用发票属于税务机关处理的范围，在本案中原审法院不予调处。第五，关于宝派公司应向宝兴公司支付货款数额及逾期付款利息数额的问题。根据双方的三次对账情况，截至2013年12月9日，宝派公司应向宝兴公司支付的货款总额为1415556元（448740元＋301308元＋665508元=1415556元）。现宝兴公司仅请求宝派公司支付货款1341554.4元，宝兴公司放弃请求部分货款，未违反法律强制性规定，原审法院予以准许。对于逾期付款利息，由于双方对账后宝派公司均未向宝兴公司支付货款，三次对账的未付货款的逾期付款利息应分别计算，标准为中国人民银行同期同类贷款利率，起计时间应自每次对账的次日起计算，即，第一次对账确认的448740元未付款应自2013年8月17日起计算逾期利息，第二次对账确认的301308元未付款应自2013年10月24日起计算逾期利息，665508元未付款应自2013年12月10日起计算逾期利息。现宝兴公司仅主张以欠款1341554.4元为本金，自2014年1月15起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。宝兴公司放弃部分逾期付款利息，未违反相关法律强制性规定，原审法院予以准许。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，于2014年10月19日作出如下判决：一、宝派公司于判决发生法律效力之日起三日内向宝兴公司支付货款1341554.4元及利息（以1341554.4元为本金，以中国人民银行同期同类贷款利率为标准，自2014年1月15日起计至付清日止，利息以本金为限）；二、宝兴公司于判决发生法律效力之日起三日内向宝派公司返还宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》项下预付货款24667.2元、双倍定金98668.8元，共计123336元；三、宝兴公司于判决发生法律效力之日起三日内向宝派公司支付宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同书》迟延交货违约金24877.44元；四、驳回宝派公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费8448元，由宝派公司负担；原审反诉受理费1929元，由宝兴公司负担1611元，由宝派公司负担318元。
判后，上诉人宝兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对宝兴公司提�的涉案《童鞋加工生产协议书》及其配套的《定牌加工合同书》属于宝派公司提供的格式合同等相关事实，并未进行任何认定；对宝兴公司提出的相关理由也未作出任何评述和说明。宝兴公司认为涉案《童鞋加工生产协议书》及其配套的《定牌加工合同书》属于宝派公司提供的格式合同，应依法确认该协议有关违约责任条款无效；同时，对合同中有争议的条款应依法作出不利于合同提供方即宝派公司的解释。二、原审判决认定事实错误。1.宝兴公司在原审中从未放弃请求部分货款。宝兴公司在原诉状中要求宝派公司支付的货款总额为1415556元。后来，考虑到双方曾经协商将b、p14ccl004号《定牌加工合同》中的预付款74001.6元转为抵扣此前所欠的货款，所以才变更诉讼请求，将1415556元－74001.6元=”1341554.4元作为最终的诉讼请求。原审判决据此认定宝兴公司放弃部分诉讼请�，完全不符合本案的事实。2.原审判决要求宝兴公司退还预付款24667.2元给宝派公司，不符合本案的事实，双重计算了宝派公司的预付款。（1）宝兴公司在原审的诉状中已明确将上述预付款抵扣了宝派公司所欠的部分货款，现在又再次要求退还该部分预付款，实际上重复计算该预付款额，对宝兴公司明显不公平。（2）涉案的b.p14ccl004号《定牌加工合同》中的预付款为74001.6元，原审法院人为地分割出24667.2元作为预付款，完全不符合本案的事实，没有任何证据可以证实，也没有明确的法律依据。3.原审判决要求宝兴公司双倍支付定金98668.8元给宝派公司，完全没有事实和法律依据，其理由不能成立。（1）涉案合同没有明确规定涉案的74001.6元款项的属性。涉案合同规定的是定金和预付款，但究竟是定金还预付款，或者说有多少数额属于定金、又有多少数额属于预付款，都没有明确约定，也没有其他证据材料可以佐证该笔款项的属性。宝兴公司认为：定金属于准确的法律概念，具有明确的法律含义和约束力，因此必须具有明确和具体的约定，不能凭想象人为地推定为某笔款项的属性为定金。（2）原审法院适用我国《担保法》第九十一条规定，推定预付款中的货款总额的20％作为定金，理由不能成立。首先，该条法律规定定金数额由当事人约定。本案中，当事人并未约定定金数额，因此，该条法律规定不适用于本案。第二，该条法律对当事人约定的定金规定了限额。本案的当事人没有明确规定定金数额的情况下，人为地推定为最高限额作为定金数额，明显偏袒了宝派公司，对宝兴公司非常不公平。（3）宝兴公司认为该笔款项理应认定为宝派公司支付的预付款，并抵扣宝派公司此前所欠的货款。4.原审判决宝兴公司支付违约金24877.44元�宝派公司，没有事实依据和法律依据。（1）《童鞋加工生产协议书》及《定牌加工合同书》属于格式合同，应该认定加重宝兴公司责任的违约金条款为无效条款。（2）宝兴公司未按期交货事出有因：即在宝派公司欠宝兴公司巨额货款在先的情况下才被迫迟延交货，宝兴公司具有先履行抗辩权。实际上，宝派公司的主管人员肖名铜先生曾经明确要求和同意宝兴公司迟延交货。（3）退一步来说，即使要求我司支付违约金，宝派公司的违约金要求实在过高，远远超过其实际损失。首先，宝派公司在其原审的反诉状附页中所述的货款额都高于b.”p13dq4-005号《定牌加工合同书》约定的货款额。其次，宝派公司在b.p13dq4005号《定牌加工合同书》所预付的货款额为75552元。宝派公司所谓的损失，也就是其预付款额相应的利息损失，即如果要计算违约金，也应以75552元作为本金来计�违约金。三、宝兴公司与宝派公司签订涉案的协议后，曾先后四次签订b.p13dq3006、b.p13dq3008、b.p13dq4005和b.p13dq401o号《定牌加工合同书》，宝兴公司都已经实际完成并交付给宝派公司。但是，宝派公司对于每一份订单都只付约20％的预付款，其余约80％的货款至今分文未付，拖欠了宝兴公司的巨额货款。宝兴公司的行为失去了起码的商业道德和信用。故上诉请求：1.撤销原审判决第二项和第三项；2.改判驳回宝派公司的全部反诉请求；3.改判宝派公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉上宝派公司答辩称：按照双方约定，宝兴公司未开具发票，宝派公司有权拒付货款。原审判决宝派公司支付欠付货款利息错误。同时，原审法院对于宝派公司要求开具发票的诉请未作处理有误。但考虑到诉讼成本和经济，宝派公司未予上诉。至于违约金，双方在协议和加工合同书中已经做了明确约定，原审法院判决正确，请求二审法院予以支持。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。涉案《童鞋加工生产协议书》及《定牌加工合同书》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，宝派公司在宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》中支付的74001.6元的款项性质为何；其二，宝兴公司应否为其在宝字b.p13dq4005号《定牌加工合同书》中迟延交货行为承担违约责任，以及违约金的计算标准应当如何确定。对此，本院认为：第一，宝兴公司认为74001.6元是抵扣之前两份《定牌加工合同书》项下货款，但未能提供证据证明双方有此合意。相反，该金额与宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》约定的宝派公司应付定金和预付款金额、款项交付�间及双方之前交易惯例均相吻合。原审法院认定74001.6元为宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》项下定金和预付款正确，本院予以维持。宝兴公司称其已在起诉金额中将该部分款项予以扣减，对此，宝派公司在原审开庭阶段已表示异议并阐述己方观点。在宝派公司已明确表示不同意予以抵扣的情况下，宝兴公司仍坚持变更其诉讼请求，属于对其自身民事权利的处分。宝兴公司单方主张予以抵扣货款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》对定金的具体金额虽未作出明确约定，双方对74001.6元为定金抑或预付款有不同观点。但结合双方之前四份《定牌加工合同书》履行情况，及宝兴公司在起诉状中对前述四份合同定金的自认，本院认定双方在宝字b.p14cc1004号《定牌加工合同书》中约定的30%比例应为定金。但同时，该比例超过《中华人民共和国担保法》规定的定金上限，原审法院依法予以调整为20%正确，本院予以维持。第三，宝兴公司称涉案协议为格式合同，应认定为无效，但未能对此提供证据予以证明。《童鞋加工生产协议书》对宝兴公司逾期交货违约责任、违约金所依据的货款额计算方式均做了明确约定，宝派公司依据《定牌加工合同书》计算出货款金额，并据此主张按照每日1%的标准计算违约金，符合双方合同约定，本院予以支持。宝兴公司称违约金计算标准过高，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人宝兴公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（-）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3264元，由上诉人东莞市宝兴鞋材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年一月十九日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯