河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终230号
原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜正军，无业。2002年12月25日因犯盗窃罪被山东省青岛市四方区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。2014年9月12日因犯涉嫌贩卖毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
上诉人（原审被告人）吴天洋，无业。2014年9月12日因涉嫌犯非法持有毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年10月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
上诉人（原审被告人）刘路，无业。2014年9月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年10月18被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
原审被告人张某，无业。2014年9月12日因涉嫌犯非法持有毒品罪被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕，现羁押于石家庄市第二看守所。
石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人杜正军、刘路犯贩卖毒品罪，被告人吴天洋犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、被告人张某犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）新刑初字第152号刑事判决，原审被告人杜正军、刘路、吴天洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年9月初，被告人张某与被告人刘路取得联系，后经该二人商定由张某出资12000元通过刘路购买50克毒品。2014年9月11日晚10时许，刘路从张某处收取了毒资12000元，后刘路将该笔钱款中的10000元交给了被告人吴天洋用以购买毒品，刘路从中获利2000元。2014年9月12日凌晨1时许，被告人杜正军携带毒品从山东省临沂市来到石家庄市，并在石家庄市南二环与红旗大街附近与吴天洋见面，后该二人坐车前往石家庄市中山路东二环附近一工商银行处，吴天洋通过ATM机从其母亲佟某的银行卡中取款4000元，并以该4000元与随身携带的3000元以及从刘路处拿到的10000元，共计17000元的价格从杜正军处购买了两包毒品（经检验，一包净重49.01克、一包净重49.38克）。该二人交易完毕后，杜正军即将17000元毒资中的12900元存入自己的农业银行卡中，而吴天洋将其中一包冰毒（净重49.01克）进行了藏匿。随后该二人一同来到吴天洋朋友位于石家庄市裕华区塔冢裕园小区14号楼3单元2502室的租住处，杜正军与等候在此的刘路开始吸食毒品，吴天洋则赶到石家庄市裕华区小马新村将另一包毒品（净重49.38克）交给了张某。张某在得到该包毒品后将之存放于自己家中。上述涉案毒品，经河北省公安厅理化检验均检出甲基苯丙胺成分。
另查，2014年9月11日23时许，公安机关接线索称有一山东籍男子将于2014年9月12日携带毒品冰毒来石家庄市销售，遂组织警力于2014年9月12日7时许，在石家庄市裕华区塔冢裕园小区14号楼3单元2502室将被告人杜正军、吴天洋、刘路抓获，后在石家庄市裕华区小马新村25号楼2单元101室将被告人张某抓获，并将涉案毒品分别起获。案发后，公安机关依法扣押被告人杜正军涉案毒资17000元。
上述事实有：被告人吴天洋、刘路、张某的供述称；证人黄某、曹某的证言；被告人刘路、吴天洋及证人黄某的辨认笔录；公安机关出具的三份抓获证明及搜查笔录；河北省公安厅出具的冀公物鉴化字（2014）170号理化检验报告；公安机关出具的扣押物品清单及上交毒品清单、移送清单；被告人吴天洋使用的户名为其母亲佟某，卡号为62×××58的中国工商银行账户明细清单；被告人杜正军所有的卡号为62×××19的中国农业银行查询明细；公安机关出具的情况说明；；公安机关出具的现场检测报告书；被告人杜正军的户籍证明及前科判决书；被告人吴天洋、刘路、张某的户籍证明及无前科情况证明等证据证实。
原判认为，被告人杜正军向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品98.39克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人吴天洋为他人代购含有甲基苯丙胺成分的毒品49.38克并从中牟利，且被抓获后在其藏匿毒品处缴获含有甲基苯丙胺成分的毒品49.01克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘路为他人代购含有甲基苯丙胺成分的毒品49.38克并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张某为吸食毒品，请托他人购买了含有甲基苯丙胺成分的毒品49.38克并非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关对被告人杜正军、刘路、张某的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名依法成立；对被告人吴天洋的指控，事实清楚，证据确实充分，但指控的罪名与最高人民法院毒品犯罪审判工作谈会纪要（2015年）中有关毒品犯罪罪名认定问题“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品，确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为构成其他犯罪的，依法定罪处罚”的规定相悖，不予支持，吴天洋辩护人的相关辩护意见，亦不予采纳。
关于本案犯罪事实部分：1、结合被告人吴天洋的供述、被告人刘路在公安机关第一次供述、证人黄某的证言以及公安机关提取的银行存取款证明、出具的抓获证明、情况说明等证据，已经形成完整的证据锁链证实被告人杜正军实施了向他人贩卖毒品的犯罪行为，故杜正军提出的没有实施贩卖犯罪的辩解意见及其辩护人提出的指控证据不足的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。2、依据被告人吴天洋称“收取了刘路毒资10000元代购50克毒品以及本次交易每克180元、实际交付杜正军17000元购买了100克”的供述，可证实吴天洋在为被告人刘路代购毒品的过程中牟取了利益，根据最高人民法院毒品犯罪审判工作谈会纪要（2008年）中“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪”的规定，吴天洋的该犯罪行为并不与刘路构成共同犯罪，故吴天洋辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。3、结合公安机关调取的被告人刘路入看守所体检报告、刘路在公安机关的前二次供述以及被告人吴天洋、张某的供述，已形成完整的证据锁链证实刘路在实施代购毒品过程中牟取了利益，故刘路提出的只是帮助朋友购买毒品的辩解意见及其辩护人提出的未获利2000元的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；同样根据上述关于毒品代购者的法律规定，刘路与张某并未构成共同犯罪，故刘路辩护人提出的相关辩护意见，亦不予采纳。
关于本案量刑事实部分：1、被告人杜正军有犯罪前科，依法应予以从重处罚。2、被告人吴天洋藏匿49.01克毒品的行为已被依法认定为贩卖毒品罪，但该部分毒品由于其意志以外原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，故依法比照既遂犯从轻处罚。3、被告人吴天洋虽在归案后如实供述了全部犯罪事实，且存在公安机关部分掌握犯罪事实，其交代了同种其他犯罪事实的情形，但依法不成立自首，故对其辩护人提出的具有自首情节的辩护意见不予采纳；吴天洋行为构成坦白，酌情予以从轻处罚。4、被告人张某在归案后能够如实供述全部犯罪事实，系坦白，酌情予以从轻处罚，对其辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。5、毒品犯罪对社会秩序及公民的身体健康均具有极大威胁，对社会的危害性极大，故对被告人刘路、张某的辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。
综上，为了打击毒品犯罪，维护国家对毒品的管制制度，保障公民的生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条、第二十三条、第五十六条、第六十四条的规定，判决如下：
1、被告人杜正军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年九个月，并处罚金人民币五万元，剥夺政治权利三年。
被告人吴天洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元，剥夺政治权利二年。
被告人刘路犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三万元，剥夺政治权利一年。
被告人张某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
2、将公安机关扣押的被告人杜正军涉案毒资钱款人民币17000元依法予以追缴。
原审被告人杜正军上诉称，其没有贩卖毒品，原判认定其构成贩卖毒品罪证据不足。
原审被告人吴天洋上诉称，其有自首情节，原判量刑重。
原审被告人刘路上诉称，其只是帮他人购买毒品，未获利，原判量刑重。
经二审审理查明的事实与一审相同。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人吴天洋的供述称：2014年9月12日凌晨1时许，“军哥”给其打电话说他带着东西从山东到石家庄了，让其去红旗大街南二环附近去取，其与黄某开车到了地点接上“军哥”后一起去中山路东二环附近的一家工商银行，其取款4000元，加上其身上的3500元和刘路给其的10000元，共计有17500元，其将其中的17000元给了“军哥”以后，他给其一个绿色的塑料袋，里面有100克冰毒，分两个小袋子装着，每个小袋子里有50克冰毒。其与“军哥”、黄某一起开车到平安大街和东岗路交口的一个农业银行门口，就让黄某先回塔冢裕园其朋友李建英家，其与“军哥”在该农业银行把17000元存到了“军哥”的农业银行卡里了，之后其二人又去了其父母家，其将50克冰毒藏匿于其父母家口的砖头后面，后其开车将“军哥”送到塔冢裕园，其开车拿着剩余的50克冰毒到裕华区小马新村给了一个叫张某的男子，在之后其回到塔冢裕园14号楼3单元楼下，半小时后被公安人员抓获。“军哥”的全名不知道，是通过一个朋友认识的，知道他手里有冰毒而且价格不贵，他是山东省临沂人，就是和其一同被抓获的那个山东籍男子。因为其向“军哥”联系购买毒品，他才从山东赶来的，其曾经从“军哥”手里买过两次毒品，都是50克，每克200元，这次是每克180元。其与“军哥”交易每次都是他坐大巴来石家庄，现金交易，交易完后第二天他再坐大巴回山东。这次的另50克毒品是刘路向“军哥”买的，2014年9月11日晚刘路给其10000元让其一起去交易的，是刘路和“军哥”直接联系的，这50克冰毒刘路让其给了张某，张某没有给其钱，因为是张某从刘路处买冰毒，钱已经提前给刘路了，价格也是张某和刘路谈的，其不知道。
2、被告人刘路在公安机关的第一次供述称：其帮助朋友张某从吴天洋那里买了50克毒品，从中赚了2000多元。2014年中秋节前一两天，张某找其想通过其从吴天洋手里买50克冰毒，其问了吴天洋后，吴天洋说50克10000元，其就对张某说吴天洋答应了，还是按照张某从吴天洋那里买冰毒的价格给其就行了，原先张某从吴天洋那里买冰毒是1克400元，之后便宜了一些，具体价格不清楚。2014年9月11日，吴天洋让其给张某说准备钱，晚上他的上线山东“军哥”来石家庄送冰毒，晚上10点多，其和吴天洋、黄某一起到张某家，其自己一个人到了小区里见张某，他给了其10000多元，当时没有好意思当面数，之后吴天洋找其要了10000元去拿冰毒，次日凌晨3点多，黄某先回来，之后“军哥”也来了，因为张某老催，其就给吴天洋打电话让他把50克冰毒给张某送过去了，后来就被抓了。张某给的钱后来数了数有12000多元，其从中间挣了2000元左右。吴天洋平时是从山东临沂一个叫“军哥”的手里买的毒品。
其在公安机关的第二次供述与第一次供述基本一致。
其在公安机关的第三次供述称：因为张某和吴天洋关系一般，怕吴天洋给的克数不够，所以才通过其向吴天洋购买毒品。当时不知道给了其多少钱，其给吴天洋10000元时才知道多出了2000元，这多出来的钱是干什么的不知道，还没有问张某就被抓了。其不知道10000元从吴天洋那里买了多少毒品，其从头到尾没有见过该毒品，张某给其钱时都是散着的，张某当时说“多着呢”不知道什么意思，后来才知道是买冰毒的钱多出来一些。其是因为被抓时吸毒意识不清楚，现在说的是真话。
其在庭审时供述称：认识杜正军，但不知道杜正军是什么角色作用，吴天洋肯定贩卖毒品，杜正军买不买不清楚。杜正军在法院向其送达起诉时给了其一张纸条，但还没有看就被发现没收了。
3、被告人张某的供述称：其在2014年中秋节前几天和刘路联系问他能不能帮其买点冰毒，刘路答应了，并和其说买的越多越便宜，一开始说每克400元，后来其说买50克能不能便宜点，经过商量达成一致说好买50克要12000多元。2014年9月11日晚10时许，刘路到其小区找其，让其给钱，并说一会可以拿到冰毒，如果找他去拿快点，送到其家会慢点，当时其给了刘路12000多元，具体多少记不清了，其就回家等着了。大约次日凌晨3点其给刘路发短信问冰毒到没有，他回短信留了个手机号，让其给这个手机号打电话，其给该电话拨了一下，对方给起回话说叫吴天洋，并给他说了其家里地址，凌晨5时许，吴天洋给其打电话说到了小区门口，其找到吴天洋并上了他的车，他给了其一个白色透明的塑料袋，里面装着冰毒，其下车回家后就将该包冰毒放到一个绒布袋里睡觉了，直到早上被抓获。其和刘路是好朋友，通过刘路认识了吴天洋，但不知道吴天洋的具体情况。因为其经常吸食毒品，而且刘路说买多了便宜，其是图便宜。其于2013年5、6月份开始吸食毒品。
其都是跟刘路在微信和手机上私聊谈的毒品的数量和价格。其认识吴天洋，但不知道吴天洋手里有冰毒，其认为是从刘路手里买的冰毒，一开始也不知道刘路手里有冰毒，只是让他帮其留意哪里能买到，过了几天刘路就说有卖的，其不知道是从吴天洋那里买的，刘路给其说的价格就是50克12500元，其也不知道刘路在里面有没有赚钱。钱是分开装的，其给刘路钱时，他还问还有啊，其反问刘路不是说好的12500元吗，他没说什么就都装起来了。其不知道吴天洋的手机号，其跟吴天洋不熟悉，没有交往，只是认识。
4、证人黄某的证言称：其系吴天洋的朋友，以前和他一起吸食过冰毒，后来其不吸了。2014年9月11日晚11时许，其去塔冢裕园小区找吴天洋玩，吴天洋带着刘路出来后一起去吃饭，然后刘路让其开车去了一趟小马新村，车停在该小区东门口，刘路下车进去了，不知道干什么去了，之后其把车开到西门又接上刘路一起回到塔冢裕园14号楼3单元2502室吴天洋的女朋友李建英家，在家里待着的时候刘路接了个电话后让吴天洋给一个叫“军哥”的人打电话，吴天洋回电话后叫其一起出去一趟，其开车拉着吴天洋到红旗大街与南二环附近接上“军哥”后准备去二十里铺东明家具旁的酒店住下，但到了门口发现有辆车，我们看了看情况，吴天洋就叫其开车找到一家工商银行，吴天洋和“军哥”下去了一趟，干什么不清楚，之后把其送回塔冢裕园，吴天洋就和“军哥”开车走了，过了会，刘路让其把“军哥”接到楼上，早晨其下楼找吴天洋时被抓了。“军哥”的具体名字不清楚，只知道是山东人，其见过“军哥”两次，都是来找吴天洋的，“军哥”干什么的不知道，他和吴天洋一直避讳着其，其知道吴天洋和刘路还在吸毒，不好多问，因为在家具店门口时，他们见到辆车都紧张，其认为可能涉及到毒品。其第一次见“军哥”是在刘路租住的房子里，当时见到“军哥”给了吴天洋一包冰毒。其在刚被抓时听见“军哥”对刘路和吴天洋偷偷说千万别说具体数量，不然他就死了，他死了吴天洋、刘路也好不了。
5、证人曹某的证言证实：公安机关于2014年9月12日8时许将其爱人张某带走，并于当日12时许将其爱人张某的一个装有白色块状物体的袋子取走。
6、被告人刘路、吴天洋及证人黄某的辨认笔录均证实：山东籍男子“军哥”为被告人杜正军。
7、公安机关出具的三份抓获证明及搜查笔录证实：2014年9月11日23时许，公安机关接线索称有一山东籍男子将于2014年9月12日携带毒品冰毒来石家庄市销售，遂组织警力于2014年9月12日7时许，在石家庄市裕华区塔冢裕园小区14号楼3单元2502室将被告人杜正军、吴天洋、刘路抓获，后在石家庄市裕华区小马新村25号楼2单元101室将被告人张某抓获。并分别于石家庄市新华区新闻里12号楼1单元201室门口的杂物堆内、石家庄市裕华区小马新村25号楼2单元101室将涉案毒品起获。
8、河北省公安厅出具的冀公物鉴化字（2014）170号理化检验报告证实：被告人吴天洋持有的毒品重量为49.01克，被告人张某持有的毒品重量为49.38克，上述毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
9、公安机关出具的扣押物品清单及上交毒品清单、移送清单证实：涉案毒品已被依法扣押并上交石家庄市公安局禁毒处；被告人杜正军的涉案毒资17000元已被依法扣押并已依法移送本院。
10、被告人吴天洋使用的户名为其母亲佟某，卡号为62×××58的中国工商银行账户明细清单证实：2014年9月12日，ATM取款4000元。
11、被告人杜正军所有的卡号为62×××19的中国农业银行查询明细证实：2014年9月12日，现存12900元。
12、公安机关出具的情况说明证实：在抓获被告人杜正军、吴天洋、刘路时，现场从杜正军身上搜出现金4000余元；从吴天洋身上搜出现金400余元，经确定该为交易中心的毒资，该钱款部分用于被告人的入看守所体检和生活。
13、石家庄市第二看守所出具的犯罪嫌疑人入所体检表证实：被告人刘路于2014年9月12日入所，入所时健康状况××，无自述症状，无体表特征。
14、公安机关出具的现场检测报告书证实：被告人吴天洋、刘路、张某的吸毒检验结果均呈阳性。
15、被告人杜正军的户籍证明及前科判决书；被告人吴天洋、刘路、张某的户籍证明及无前科情况证明。
以上证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杜正军向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品98.39克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人吴天洋为他人代购含有甲基苯丙胺成分的毒品49.38克并从中牟利，且被抓获后在其藏匿毒品处缴获含有甲基苯丙胺成分的毒品49.01克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘路为他人代购含有甲基苯丙胺成分的毒品49.38克并从中牟利，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张某为吸食毒品，请托他人购买了含有甲基苯丙胺成分的毒品49.38克并非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。根据被告人吴天洋的供述、被告人刘路在公安机关第一次供述、证人黄某的证言以及公安机关提取的银行存取款证明、出具的抓获证明、情况说明等证据，已经形成完整的证据锁链，证实被告人杜正军实施了向他人贩卖毒品的犯罪行为，故杜正军称没有贩卖毒品、指控证据不足的上诉理由与查明事实不符，本院不予采纳。被告人吴天洋虽在归案后交代了同种其他犯罪事实，依照司法解释不成立自首，只能构成坦白。故其上诉称其有自首情节的理由与法律规定相悖，本院不予采纳；结合公安机关调取的被告人刘路入看守所体检报告、刘路在公安机关的前二次供述以及被告人吴天洋、张某的供述，已形成完整的证据锁链证实刘路在实施代购毒品过程中牟取了利益，故刘路提出的只是帮助朋友购买毒品、未获利的理由与查明事实不符，本院不予采纳；综上，原判认定被告人杜正军、吴天洋、刘路犯贩卖毒品罪，被告人张某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当。原审被告人吴天洋、刘路上诉称原判量刑重的理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 峰
审判员 邵彩然
审判员 戚凤祥
二〇一六年二月二十九日
书记员 李 轩