上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6345号
上诉人（原审原告）上海华青建筑工程有限公司。法定代表人李新华，董事长。委托代理人朱志清，该公司员工。委托代理人周奋，上海市浦东新区沪东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）上海贵耀金属制品有限公司。法定代表人李桂春，总经理。委托代理人徐叶花，上海方英律师事务所律师。上诉人上海华青建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）初字第1829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，2013年1月18日，案外人花某甲借用上海华青建筑工程有限公司（以下简称华青公司）资质，以华青公司名义与上海贵耀金属制品有限公司（以下简称贵耀公司）签订《工程厂房施工合同》，约定由华青公司为贵耀公司承建位于上海市XX厂房施工工程，合同第一条3约定：承包范围：双方确认的施工图纸全部内容，除甲供主材（钢筋、管桩、层面夹芯板、铝合金门窗）；该条5约定：承包方式：包工、包料、包机械设备、包工期、包质量、包安全、包施工用的一切设施，包文明施工、包验收。第二条约定：本工程总工期为162日历天，2013年1月18日开工，自甲方开出开工令之日起计算，2013年6月28日前清场完成。第四条约定：本工程精神柱包干总价为3,420,000元（人民币，下同）；根据施工图纸及合同总价组成相对应的固定总价及工程量，属闭口合同。第六条约定：工程付款见补充协议。第十二条1约定：贵耀公司逾期支付工程款，每逾期一天，按应付金额的0.5‰支付滞纳金。同日，案外人花某甲与贵耀公司法定代表人又签订《补充协议》，第二条约定：办公楼图纸有修改，外墙南、东、北用面砖，要求同上……；第三条约定：配电间和门卫施工要求同办公楼；第四条约定：合同总价4,600,000元，付款、完工后付50%，其余1年后支付90%，留10%。4,600,000元总价其中车间、办公楼、门卫、配电间、围墙……。合同签订后当日，工程开工。2013年10月22日，案外人花某甲与贵耀公司法定代表人签订《增加工程量的价格》，确认增加工程的工程价款为430,896元。2013年10月25日，案外人花某甲与贵耀公司法定代表人在徐某乙、叶某丙在场下，签订《贵耀公司与华青公司结算清单》，对工程价、增加工程价款、已付款、甲供材料价款等予以结算。并明确，提留质保金100,000元，于一年内付清；贵耀公司应于2013年10月底前支付300,000元，工程验收合格一个月内付清余款105,000元；并明确整个工程全部结清。截止2013年10月25日，贵耀公司分批向华青公司支付工程款2,129,000元，向花某甲支付工程款810,000元，合计共2,939,000元。2013年10月底左右，花某甲失去踪迹，造成多方为系争工程未付工人工资及材料款等产生纷争，工程所在地司法部门为维护社会稳定对工人工资等出面协调。贵耀公司于同年10月28日、11月1日、2014年1月15日、同月26日分别向华青公司支付工程款150,000元、5,000元、300,000元、100,000元，共555,000元。花某甲失踪后，贵耀公司支付张某丁钢结构款270,000元；贵耀公司支付上海A有限公司钢材款107,366.60元；贵耀公司支付汪某戊铝合金门窗款52,873元；贵耀公司支付上海B有限公司（朱湖南）外墙脚手架款119,699元；贵耀公司支付上海C有限公司混凝土款143,400元；贵耀公司垫付电线款2,830元，水费2,653元，电费9,285.51元。2013年12月19日，华青公司与贵耀公司对工程组织竣工验收合格。2015年4月，华青公司向法院提起诉讼，请求判令：1、贵耀公司支付华青公司工程款2,396,696元；2、贵耀公司支付华青公司违约金（按2,396,696元为本金，自2013年12月20日起至判决生效之日止按每日0.5‰计算）。原审另查明，2013年11月11日，华青公司法定代表人李新华向公安报案，控告花某甲携款潜逃。同月18日，上海市公安局奉贤分局作出沪公（奉）立字[2013]7585号立案决定书，决定对贵耀公司工程款被骗案立案侦查。2015年6月24日，上海市公安局奉贤分局作出沪公（奉）撤决字[2015]28号撤销案件决定书，决定撤销此案。原审认为，本案的争议焦点在于：一、案外人花某甲在系争工程中是华青公司工作人员身份，还是借用华青公司资质的实际施工人身份。二、合同约定的工程价款究竟为3,420,000元，还是4,600,000元。三、贵耀公司已付工程款是否已超过工程总价款。针对争议焦点一，根据双方法定代表人在公安部门所陈述，系花某甲先与贵耀公司商定承包工程，然后挂靠华青公司，借用华青公司的施工资质与贵耀公司签订了本案建设工程施工合同。华青公司法定代表人还陈述，华青公司与花某甲还签订了承包协议书，约定工程项目由花某甲直接负责，并由其承担一切经济损失和法律责任；还陈述，在2013年10月29日，花某甲失踪后，花某甲手下民工前往其公司催要工资，才得知花某甲失踪。显而易见，本案合同系花某甲借用华青公司资质与贵耀公司签订的工程施工合同，花某甲为工程实际施工人，并非华青公司的工作人员。根据相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案《工程厂房施工合同》，系案外人花某甲借用华青公司资质与贵耀公司签订建设工程施工合同，应当认定为无效合同，本案系争工程经竣工验收合格，花某甲可请求参照合同约定支付工程价款。针对争议焦点二，本案《工程厂房施工合同》约定的工程价款为3,420,000元，《补充协议》约定的工程总价款为4,600,000元。华青公司认为，从《工程厂房施工合同》到《补充协议》，系补充增加整幢办公楼、门卫间二楼（即食堂）、厕所、消防水池、场内道路、围墙等工程。故合同价从3,420,000元增加至4,600,000元。贵耀公司则认为，《补充协议》约定的4,600,000元实为包含贵耀公司应承担的钢筋、管桩、屋面夹芯板、铝合金门窗，华青公司提到办公楼（四层）、门卫间（一层）、道路、围墙均为《工程厂房施工合同》工程范围内，办公楼增加的一层、门卫间增加的一层（即食堂）、消防水池、厕所为《增加工程量的价格》体现的增加工程量。并且，《贵耀公司与华青公司结算清单》中明确合同总价款为3,420,000元。故工程的合同总价款为3,420,000元，加上增加工程量价款430,896元，本案工程总价款为3,850,896元。法院认为，首先，办公楼增加的一层、门卫间增加的一层（即食堂）、消防水池的确在《增加工程量的价格》予以了体现，而《补充协议》却未对增加整幢办公楼作出明确约定，仅对付款期限及部分施工要求作出了约定，反而《补充协议》约定了“办公楼图纸有修改，外墙南、东、北用面砖，要求同上……”，由此可见，办公楼应属《工程厂房施工合同》工程范围。其次，花某甲与贵耀公司签订了《贵耀公司与华青公司结算清单》，最终对工程价款作出了结算，明确工程合同价为3,420,000元。故法院确认本案工程合同价为3,420,000元，加上增加工程量价款430,896元，本案工程总价款为3,850,896元。需要提出的是，华青公司在审理过程中，申请对系争工程的总造价进行评估鉴定。对此，法院认为，合同对总工程价款约定的是固定价，且在工程完工前，贵耀公司已与实际施工人花某甲就增加工程、已付款、贵耀公司垫付材料款等进行了结算，系双方的真实意思表示，应予以确认。故法院对华青公司的该申请不予采纳。针对争议焦点三，贵耀公司认为其已支付华青公司2,684,000元，支付实际施工人花某甲810,000元，以及《贵耀公司与华青公司结算清单》之后垫付了钢结构款270,000元，外墙脚手架款119,699元，混凝土款143,400元，《贵耀公司与华青公司结算清单》明确的贵耀公司支付的材料款247,000元，以及少算的钢材款107,366.60元和铝合金门窗款52,873元的差价100,239.60元，和垫付的电线款2,830元，水费2,653元，电费9,285.51元，合计4,389,107.11元，已超过工程总价款。华青公司则认为，其确认已收到工程款2,684,000元；对于贵耀公司垫付的电线款、水费、电费予以认可；对于支付给花某甲810,000元款项的事实无异议，但合同约定工程款的支付必须进入华青公司账户，否则不予认可，故不应作为已付工程款，并且其中200,000元系支付于他人，也不予认可；对于钢结构款、钢材料款、铝合金门窗款属于合同约定的贵耀公司自行承担的费用；对于外墙脚手架款、混凝土款，与华青公司无关。法院认为，根据贵耀公司与实际施工人花某甲签订的《贵耀公司与华青公司结算清单》，截止2013年10月25日，贵耀公司已支付工程款2,939,000元，其中向华青公司支付工程款2,129,000元，向花某甲支付工程款810,000元，至于华青公司提到的200,000元支付他人的款项，由花某甲签名确认，且与已付款金额相吻合，故法院确认为支付于花某甲的工程款项。对于贵耀公司提到的混凝土款及外墙脚手架款，贵耀公司已与花某甲在《贵耀公司与华青公司结算清单》作出了结算，以约定的145,000元和63,000元为结算价；经结算，扣除预留的质保金100,000元，扣除贵耀公司支付的材料款（甲供）247,000元，贵耀公司应付工程款为405,000元，支付期限为2013年10月底前支付300,000元，工程验收合格一个月内付清余款。结算后，实际施工人花某甲失踪，贵耀公司又支付华青公司工程款555,000元，业已超过包括质保金在内的工程款余款。至于贵耀公司支付的钢结构款270,000元，双方确认合同约定的应由贵耀公司承担的钢筋并非用于钢结构，故法院确认该款为系争工程的垫付材料款。至于贵耀公司支付的电线款2,830元，水费2,653元，电费9,285.51元，华青公司予以认可，法院可确定为贵耀公司为工程垫付费用。对于贵耀公司支付的钢材款、铝合金门窗款，因《工程厂房施工合同》中约定该材料应由贵耀公司承担，而贵耀公司又未提供此系应由施工方承担的增加工程之用料，故法院认为证据不足，难以认定为贵耀公司垫付款项。综上，法院确认贵耀公司已付款已经超过工程总价款。综上所述，法院对华青公司请求贵耀公司支付工程款2,396,696元的诉讼请求不予支持。对于华青公司请求贵耀公司支付违约金（按2,396,696元为本金，自2013年12月20日起至判决生效之日止按每日0.5‰计算）的诉讼请求，法院认为，根据《贵耀公司与华青公司结算清单》，贵耀公司应于2013年10月底前支付300,000元，于工程竣工验收合格后一个月内（即2014年1月19日前）支付105,000元。事实上，贵耀公司于2013年10月28日支付了150,000元，于2013年11月1日支付了5,000元，于2014年1月15日支付了300,000元。鉴于本案《工程厂房施工合同》无效，合同约定的违约条款亦无效，对于华青公司主张的违约金，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，为1,691.51元。由于贵耀公司多支付的工程款已超过该金额，故法院对华青公司的该诉讼请求亦不予支持。原审法院于二○一六年三月二十八日依法作出判决：驳回上海华青建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币20,872元，保全费人民币5,000元，均由上海华青建筑工程有限公司负担。判决后，华青公司不服，上诉称，1、原审法院认定上诉人与花某甲之间系挂靠关系错误，上诉人实际参与了施工，在花某甲逃走之后，相应工程都是上诉人实际完成，故本案的合同关系发生在上诉人与被上诉人之间，花某甲也无权代表上诉人与被上诉人进行结算；2、原审法院对合同总价认定有误，补充协议已经对原合同约定的总价进行了调整，故合同总价应为460万元而非342万元；3、原审法院对已付款金额认定有误，部分款项是被上诉人应当承担的甲供料款项，不应作为已付款计取。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审全部诉讼请求。被上诉人贵耀公司辩称，花某甲就是系争工程的实际施工人，故花某甲与被上诉人之间的结算是合法有效的，被上诉人已经足额支付工程款并且已经超付，上诉人再要求被上诉人支付工程款缺乏依据。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，上诉人提供如下证据材料：1、上海市奉贤区XX镇人民政府出具的情况说明以及相关土地文件、图纸等，用以证明双方合同所约定的342万元的施工范围；2、青村司法所出具的证明，用以证明花某甲失踪以后司法所把后面的未完工程让上诉人完成；3、上诉人监督员对厂房建造制作的质量记录，用以证明上诉人实际进行了质量管理，故上诉人与花某甲之间并非挂靠关系；4、同一地区其他厂房的建造合同，用以证明同类、同地段厂房土建的平均价。被上诉人经质证表示，该些证据均不属于新证据。本院经审查认为，对证据1，该图纸系平面图及效果图，并非施工图，无法证明双方合同约定的施工范围，不能实现上诉人的举证目的，本院不予采纳；对证据2，青村司法所的证明仅反映监督上诉人与被上诉人分别与工人、材料商协商解决后续事宜，不能证明上诉人进行了未完工程的施工，本院不予采纳；对证据3，该证据系上诉人自行制作，本院不予采纳；对证据材料4，该证据系案外人的建造合同，与本案不具有关联性，本院不予采纳。二审期间，上诉人申请证人石某丁出庭作证，旨在证明合同价款从342万元变成460万元的过程。石某丁陈述，是花某甲叫证人去工地的，证人主要负责工程的质量，也包括工程的结算，结算清单是证人制作的，当时工程除了剩余的扫尾工作外基本结束，合同的签订情况证人不清楚，在结算的时候证人并不知道有460万元的补充协议，施工过程中存在图纸修改和增加。对上述证人证言，本院认为，证人自己也表示其仅负责施工质量等方面的事宜，对于合同的签订过程并不知情，从证人证言的内容也不能反映合同价款从342万元变为460万元，故不能实现上诉人的举证目的，本院对上述证人证言亦不予采纳。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，一、根据上诉人法定代表人在公安机关的陈述，花某甲是挂靠在上诉人名下与被上诉人签订了本案施工合同，且上诉人和花某甲之间存在承包协议，约定本案工程由花某甲直接负责，并由花某甲承担一切经济损失和法律责任。被上诉人法定代表人在公安机关就花某甲承接涉案工程所作陈述与上诉人法定代表人一致。且本案证据显示，工程施工、结算等事宜均是花某甲在具体负责，花某甲失踪前上诉人并未参与过工程施工及管理，故可以认定花某甲与上诉人之间存在挂靠关系，花某甲系借用上诉人资质与被上诉人签订施工合同，花某甲是涉案工程的实际施工人，原审法院对上诉人与花某甲之间的关系认定正确，本院予以维持。二、花某甲与被上诉人于2013年10月25日签订了结算清单，对合同价款、增加工程、已付款、垫付款、欠付款及付款时间等进行了最终结算，鉴于花某甲系涉案工程的实际施工人，且在签订结算清单时工程也已经基本施工完毕，故该结算客观反映了工程的实际情况，也是双方真实意思表示，合法有效。根据该结算清单的内容，被上诉人尚欠上诉人的工程款金额（包括预留质保金）为50.5万元，在结算清单签订之后，被上诉人还向上诉人支付过55.5万元，此外还另行支付了部分材料款及水费、电费等，故被上诉人实际付款金额已经超过其欠付的工程款金额。三、关于合同总价的问题，双方在同一天签订了施工合同及补充协议，施工合同约定的合同总价为342万元，补充协议约定的合同总价为460万元，对于该合同价款的变更双方均作出了各自的解释但均未能提供相应证据。对于合同总价的认定，本院认为，首先，双方均未能提供合同以及补充协议所涉的施工图纸、工程预算等材料，无法确定两个价款所指向的具体工程范围，也无法判断图纸存在哪些修改及增加内容；其次，花某甲作为实际施工人理应对工程的具体施工情况知情，在其与被上诉人签订的结算清单中所确定的合同总价为342万元；再次，上诉人与被上诉人的法定代表人在公安机关所作陈述中提及的合同价款也为342万元；故综合上述理由，本院认定双方确定的合同价款应为342万元，原审对此认定正确，本院予以维持。四、关于上诉人主张的部分款项不应计入已付款金额。根据二审期间双方就已付款部分进行的核对，上诉人对原审法院认定的已付款金额中持有异议的款项有：27万元钢结构款、24.7万元材料款、支付给案外人的20万元。对于27万元钢结构款，双方在合同中约定的甲供料范畴为钢筋、管桩、屋面夹芯板、铝合金门窗，钢结构作为结构工程并不包含在上述四项甲供料范畴之内，上诉人主张钢结构属于屋面夹芯板范畴故应由被上诉人承担相应款项缺乏依据，原审法院将该款项计入被上诉人支付的工程款金额并无不当。对于24.7万元材料款，鉴于在结算清单中已经对该24.7万元有过相应约定，双方应根据该约定进行结算。对于被上诉人支付给案外人的20万元，经查，双方在合同中明确约定所有款项均应支付至上诉人账户，否则上诉人不予认可。该约定系双方真实意思表示，也体现了上诉人作为被挂靠单位对资金进行监管以避免风险的合理要求，而实际履行中，被上诉人将81万元直接支付给了花某甲及其指定的他人，该行为确有不当；现上诉人对花某甲收到的61万元工程款予以确认，该部分款项可以计入已付款；对于其余20万元，因被上诉人未能举证证明该款项的支付得到过上诉人的确认，故不应计入已付款；但从本案履行情况来看，因双方签订结算清单后被上诉人另行支付的材料款、电费、水费等金额已经超过20万元，故即使该20万元不计入已付款，也不影响本案的处理结果。综上所述，原审法院在查明事实的前提下依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人华青公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20,872元，由上诉人上海华青建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 叶 兰
代理审判员 严佳维
代理审判员 吴 丹
二〇一六年九月十二日
书 记 员 周 勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……