湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第985号
上诉人（原审被告）欧阳黄平。
委托代理人黄美云，湖南锐鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄机武。
委托代理人黄细生。
委托代理人雷苍柏，湖南志浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江昭文（又名江召文）。
上诉人欧阳黄平因与被上诉人黄机武、江昭文物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人欧阳黄平及其委托代理人黄美云，被上诉人黄机武的委托代理人黄细生、雷苍柏到庭参加诉讼。被上诉人江昭文经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月24日，欧阳黄平将一栋七层的房屋以包工不包料的方式发包给无建筑资质的江昭文施工。2013年6月份，已完成房屋主体工程，外墙设有脚手架并放置部分木板，脚手架及木板均由江昭文提供，无防护装置。2013年6月30日9时许，黄机武挑着西瓜沿桂阳县环城西路中医院后门路段行走，被上述房屋脚手架上掉落的木板砸伤。事发时，附近无其他在建房屋。黄机武受伤后，立即被送往桂阳县中医院住院治疗，入院诊断：中医诊断：1、血脱；2、头部内伤；3、右肱骨远端开放性粉碎性骨折；4、筋伤；西医诊断：1、创伤性失血性休克；2、脑震荡；3、右肱骨远端开放性粉碎性骨折；4、右桡神经损伤；5、右臂从神经牵拉伤；6、全身多处皮肤软组织挫裂伤；7、颅底骨折。住院129天后，于2013年11月6日出院，花医疗费45385.8元。出院医嘱：1、继续门诊治疗；2、定期来院复查；3、不适随诊。欧阳黄平支付了医疗费20000元，江昭文支付了医疗费2000元，其余费用由黄机武自行垫付。2013年12月19日，湘南学院司法鉴定中心参照ＧＢ／T16180－2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准作出了湘南学院司法鉴定中心（2013）临鉴字1301号、1302号《鉴定意见书》，黄机武外伤致右手全肌瘫肌力1级，其伤残等级评定为四级伤残，其护理依赖程度评定为大部分护理依赖。欧阳黄平对鉴定结论不服，于2014年3月20日提出了对黄机武的伤残等级进行重新鉴定；经法院委托，2014年5月27日，湖南省芙蓉司法鉴定中心参照ＧＢ／T16180－2006《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准，根据GA／T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》标准作出了湘芙蓉司法鉴定中心（2014）法临鉴字第464号《鉴定意见书》，黄机武右肱骨下段开放性粉碎性骨折、右臂从神经损伤，遗留右上肢肌瘫、肌力1-2级，评定为四级伤残；存在部分护理依赖。因欧阳黄平对鉴定适用标准有疑义，2014年6月10日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具了《关于黄机武鉴定意见的补充说明》，鉴定中心参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准对被鉴定人黄机武的伤残等级进行评定，符合湖南省高级人民法院的文件规定，也是目前湖南省司法鉴定行业的通行做法。2014年6月11日，欧阳黄平因对鉴定标准有异议而口头提出申请重新鉴定，因申请重新鉴定理由不成立，法院不予准许重新鉴定。另查明，黄机武系农村户口，事发时已满73周岁。黄机武诉至法院，请求判令：一、欧阳黄平、江昭文共同赔偿黄机武医疗费、护理费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、差旅费等损失合计194085.8元；二、本案诉讼费由江昭文、欧阳黄平负担。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、黄机武受伤的原因问题；二、医疗费20000元是谁垫付的问题；三、本案责任划分的问题；四、黄机武的经济损失具体金额的问题。
关于第一个问题。欧阳黄平、江昭文主张在建房屋工地上的木板已拆除，黄机武损伤系过往车辆掉落的木板砸伤，没有证据证明黄机武的损害与欧阳黄平、江昭文的行为存在因果关系，故欧阳黄平、江昭文不应承担责任。本案中，桂阳县公安局城北派出所民警对现场进行拍照，对现场证人罗好、罗旺作了询问笔录，照片和询问笔录比较完整地展示事发过程，证实在建房屋脚手架上有木板，木板系在建房屋上掉落的，且当时附近仅有欧阳黄平所有的、江昭文承建的在建房屋在施工，结合黄机武受伤的部位系头部和手臂及其构成四级伤残等级等情况，可认定黄机武的损害系在建房屋脚手架上掉落的木板造成的。
关于第二个问题。江昭文主张20000元实际上是从江昭文的工资中扣除的，即20000元实际上是由江昭文支付的。欧阳黄平持有20000元的桂阳县中医院预交款收据复印件（原件在办理出院手续时已由院方收回），且黄机武认可欧阳黄平支付了医疗费20000元，江昭文未提供20000元是从其工资中扣除的证据，故该20000元应认定为欧阳黄平支付的。
关于第三个问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”被告江昭文系木板的所有人、管理人、使用人，未举证证明自己没有过错，故江昭文应对黄机武的损失承担赔偿责任。又欧阳黄平与江昭文的约定属建设工程合同，不是承揽合同，城市在建楼房应由有资质的建筑企业施工，欧阳黄平将工程交付无施工资质的个人施工，故对黄机武的损失承担连带赔偿责任。
关于第四个问题。黄机武的经济损失有：（1）医疗费23385.8元，黄机武因治疗花费医疗费45385.80元，欧阳黄平、江昭文已支付22000元，黄机武主张23385.8元，应予以支持；（2）护理费22510元，黄机武住院129天，其护理依赖程度为部分依赖，酌定计算7年，赔付比例30%，黄机武未提供护理人员的职业及收入状况，故参照2013年度湖南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资23441元标准计算，23441元／365天×129天＋23441元／年×7年×30%=57510.73元，黄机武主张22510元，应予以支持。（3）住院伙食补助费3870元，30元／天×129天=3870元，黄机武主张6540元，对不超过3870元的部分予以支持。（4）营养费1090元，20元／天×129天=2580元，黄机武主张1090元，予以支持。（5）残疾赔偿金41022.8元，黄机武系农村户口，已满73周岁，其伤残等级评定为四级，按照2013年度湖南省农村居民人均纯收入8372元计算，8372元／年×7年×0.7=41022.8元，黄机武主张104160元，对不超过41022.8元的部分予以支持。鉴定费，因黄机武没有提供票据，不予支持。精神抚慰金，因本案系非故意侵权，不予支持。黄机武的各项经济损失合计91878.6元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告江昭文赔偿原告黄机武医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金各项经济损失91878.6元，被告欧阳黄平承担连带责任。限本判决生效之日起二十日内履行完毕；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄机武的其他诉讼请求。本案受理费4182元，减半收取2091元，由被告江昭文、欧阳黄平共同负担990元，原告黄机武负担1101元”。
上诉人欧阳黄平不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法：1、一审适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对黄机武的伤残进行鉴定是错误的，上诉人依法申请重新鉴定，但一审法院并未出具不准重新鉴定的书面通知而直接不予准许，程序违法；2、一审依据现场证人罗好、罗旺的询问笔录认定木板系从上诉人处掉落，但该询问笔录并未组织双方质证，一审法院也未调取本案的关键证物及核实证人证言的真实性，程序违法。二、根据当天的施工和气象情况，本案致伤木板并非从上诉人处掉落，一审在没有证据证实的情况下认定木板系从上诉人处掉落，属于事实认定不清。三、一审适用法律错误。上诉人与被上诉人江昭文之间系承揽合同关系，即便上诉人应当担责，也仅是选任过失责任，一审判令上诉人承担连带赔偿责任明细属于适用法律错误。综上，请求二审：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、由被上诉人黄机武、江昭文负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人黄机武答辩称：一、一审不准许上诉人的重新鉴定申请符合法律规定，程序并未违法。二、现有证据能够证实被上诉人的受伤是上诉人的工地上的木板所致，一审采信证据合法，证人罗好、罗旺的证言可能存在复制的情况，但这只是公安机关询问过程中的问题，并不影响两位证人陈述的事实的客观真实性。三、上诉人将工程发包给不具有资质的被上诉人江昭文承建，应连带承担本案的损害赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
被上诉人江昭文未到庭，未作答辩。
本院二审查明：（一）罗好、罗旺的询问笔录系一审法院依申请向桂阳县公安局城北派出所调取，并当庭组织各方当事人进行了质证；（二）一审中，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具了《关于黄机武鉴定意见的补充说明》，就上诉人提到的重新鉴定中的鉴定标准问题作出了专门答复，认为参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》标准对本案黄机武的伤残等级进行评定，符合湖南省高级人民法院湘高法（2003）27号《关于确定人身损伤伤残程度评定标准的通知》的规定，也是目前湖南省司法鉴定行业的通行做法。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点有以下两个方面：一、一审程序是否违法；二、上诉人欧阳黄平是否应承担本案的连带赔偿责任。针对以上争议焦点，本院作如下评议：
关于争议焦点一，针对上诉人在重新鉴定之后提出的鉴定标准问题，鉴定机构出具了《关于黄机武鉴定意见的补充说明》进行了专门答复。上诉人不服该重新鉴定的结论，提出第二次重新鉴定申请，但并未提交足以推翻重新鉴定结论的证据，一审法院对上诉人第二次重新鉴定的申请不予准许并非程序违法。桂阳县公安局城北派出所对罗好、罗旺的询问笔录系一审法院依申请调取，在一审中进行了当庭质证，只是在判决书中未作表述，证据认定存在瑕疵，但并非程序违法。上诉人主张该两份询问笔录未经质证，程序违法的上诉理由，与事实不符，对于该项上诉主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案事故发生后，桂阳县公安局城北派出所进行了现场拍照，并对目击证人罗旺、罗好进行了询问，可以证实木板系在建房屋上掉落。因此，上诉人主张其不应承担本案责任的上诉理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。建设工程合同系承揽合同的一种特殊形式，上诉人欧阳黄平与被上诉人江昭文之间达成的建房承包合同，实质上形成的是承揽合同关系。上诉人欧阳黄平与被上诉人江昭文对于被上诉人黄机武并不存在共同的侵权行为，上诉人欧阳黄平也未实施足以造成被上诉人黄机武全部损害的侵权行为。因此，一审法院判令上诉人欧阳黄平与被上诉人江昭文承担连带赔偿责任的处理不当，本院予以纠正。被上诉人江昭文作为木板的所有人、管理人、使用人，不能举证证明自己没有过错，应对被上诉人黄机武的损失承担70%的赔偿责任，上诉人欧阳黄平将建房工程承包给无资质的被上诉人江昭文施工，存在选任过失，应对被上诉人黄机武的损失承担30%的赔偿责任。被上诉人黄机武的各项损失113878.6元（22000元＋91878.6元），上诉人欧阳黄平应赔偿34163.58元（113878.6元×30%），减去已支付的20000元医疗费，还应支付14163.58元。被上诉人江昭文应赔偿79715.02元（113878.6元×70%），减去已支付的2000元医疗费，还应支付77915.02元。
综上，原审判决认定事实清楚，但对赔偿责任的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第317号民事判决第二项，即维持“驳回原告黄机武的其他诉讼请求”；
二、变更湖南省桂阳县人民法院（2014）桂阳法民初字第317号民事判决第一项为“被上诉人黄机武的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金各项经济损失共计113878.6元，上诉人欧阳黄平赔偿34163.58元，减去已支付的20000元医疗费，还应支付14163.58元。被上诉人江昭文应赔偿79715.02元，减去已支付的2000元医疗费，还应支付77915.02元。以上款项限上诉人欧阳黄平、被上诉人江昭文于本判决生效之日起十五日内履行完毕”。
如果上诉人欧阳黄平、被上诉人江昭文未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4182元减半收取2091元，由上诉人欧阳黄平负担368元，由被上诉人江昭文负担859元，被上诉人黄机武负担864元；二审案件受理费2097元，由上诉人欧阳黄平负担370元，由被上诉人江昭文负担861元，被上诉人黄机武负担866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一五年四月十日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第八十五条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。