浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第711号
上诉人（原审原告）：吴玉贝。
委托代理人：张春峰、余佳丽，浙江万宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区大树花园商贸中心*号楼。
法定代表人：代礼平，该公司董事长。
委托代理人：钱益波、汪荣祥，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人吴玉贝为与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2009年11月10日，吴玉贝与大业房产公司签订《商品房买卖合同》一份（合同编号为2-1905），约定吴玉贝购买大业房产公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-1905号预售商品房，建筑面积63.96㎡，总价款为635647元，吴玉贝于签约时付房款325647元，剩余房款7日内与银行办妥按揭手续；大业房产公司应于2010年12月31日前将符合约定的商品房交付吴玉贝使用，合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，“逾期超过90日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”。吴玉贝于2009年11月9日支付大业房产公司购房款325647元，并以按揭贷款的方式支付了剩余房款，然大业房产公司未能按期交付吴玉贝商品房，遂成讼。
原审法院认为，吴玉贝与大业房产公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。大业房产公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。由此可见，我国法律确定的违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，同时还应兼顾其他因素。根据双方签订的《商品房买卖合同》，本案逾期交房时间超过90日，按照该合同约定大业房产公司应当自逾期交付日起按已交房款万分之五计算违约金。每日万分之五的标准，转化为年率达18.25%，相当于银行贷款利息的三倍左右，大大高于市场上房屋的实际租金，确实存在约定违约金过高的情形。故对于大业房产公司主张调整违约金的请求，予以采纳。由于违约金的调整以实际损失为基础，吴玉贝作为遭受损失的一方，持有可证明损失存在的直接证据，其举证能力明显强于大业房产公司，在吴玉贝不能证明实际损失的情况下，应承担对其不利的后果。本案中，吴玉贝主张的损失主要包括房产升值、出租房屋的收益及银行贷款的利息损失，但上述主张均缺乏依据或事实。首先，吴玉贝主张的房产升值的损失，一是住宅楼和写字楼两类房产没有可比性，二是商业地产投资具有风险，并非如其所言均可能升值，也存在贬值的风险；其次，吴玉贝也没有提供其出租房屋收益及银行贷款利息损失的依据。综上，吴玉贝没有证据证明因逾期交房造成的实际损失。鉴于涉案房屋为写字楼，可参照同地段同类型房屋市场租金标准，酌定按总房价的3%的年利率计算违约金，折合为每日52.24元（635647元×3﹪÷365天），则吴玉贝自2011年1月1日至2014年5月30日止的违约金合计为65038.8元（52.24元／天×1245天）。
大业房产公司辩称合同约定的商品房交付后的三年内吴玉贝实际已享受经营收益，但举证不能，不予采纳。大业房产公司辩称吴玉贝于2013年10月提起诉讼，起诉前2年的违约金因已超过诉讼时效而不应得到支持。对此原审法院认为，截止吴玉贝起诉时，大业房产公司仍未按合同约定将房屋交付给吴玉贝，该违约情形一直存续，故对大业房产公司的抗辩不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、大业房产公司于该判决生效之日起十日内支付吴玉贝自2011年1月1日起至2014年5月30日止的逾期交房违约金65038.8元；二、驳回吴玉贝的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7235元，由大业房产公司负担。
判决宣告后，吴玉贝不服，向本院提出上诉称，首先，房价万分之五的违约金是大业房产公司制定的格式条款，现在其又以该违约金过高要求调整显然自相矛盾。其次，大业房产公司主张违约金过高没有充足依据，违约金是否过高应当由主张过高的当事人承担举证责任。本案双方约定的违约金与法律对于民间借贷的利率不超过银行同期贷款年利率四倍相比，并不属于过分高于损失。即使如此，原审法院调整的幅度也大大超过法律规定适当调整的范围。且租金仅是计算损失的一种方式，并不足以证明吴玉贝投资购买涉案房产的全部损失。大业房产公司应当按照合同约定支付吴玉贝违约金。第二、原审法院根本无法确认同地段同类型房屋的市场租金，也没有对损失进行评估或参照主管部门公布的标准。吴玉贝购买的涉案房屋属于五星级大酒店的标准，购买的价格高于普通单身公寓类房屋价格的二到三倍，原审法院调整以后的标准连附近单身公寓的价格都不到。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
大业房产公司在二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为原审法院对当事人双方约定的逾期交房违约金予以调整是否妥当。
根据《中华人民共和国合同法》以及相关司法解释的规定精神，当事人提出合同中约定的违约金过高的，人民法院可以按照非违约方当事人因违约行为造成的实际损失为基础，同时兼顾其他因素进行裁量。本案中，吴玉贝主张的损失主要由房产升值、银行贷款利息和租金损失等构成。对此，一方面，吴玉贝应当负举证责任，但其并未提供相应证据予以证明；另一方面，关于房产升值的问题，涉案房屋属商业地产，而购买商业地产本身就存在一定风险，房产既可能升值也可能贬值，故吴玉贝主张房产升值的损失缺乏依据。关于银行贷款利息，不论大业房产公司是否按时交房，吴玉贝如果和银行签订贷款合同，就应当按照合同约定支付银行利息，故吴玉贝主张这部分损失也缺乏依据。关于租金损失，由于大业房产公司没有按时交付房屋，可能会给吴玉贝带来一定的租金损失，因涉案房产为写字楼，原审法院参照同地段同类型房屋的市场租金标准，并以此酌定大业房产公司应当支付的违约金，系兼顾案件其他因素进行的自由裁量，符合本案的实际情况，本院对此不再调整。
综上，吴玉贝的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7235元，由上诉人吴玉贝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 郑 茜