宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁02民终324号
上诉人（原审原告）：马秀琴，女，1950年8月5日出生，回族。
委托诉讼代理人：赵家鹏，宁夏宁正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平罗县人民医院（石嘴山市第三人民医院）。
法定代表人：王久林，平罗县人民医院（石嘴山市第三人民医院）院长。
委托诉讼代理人：侯刚，男，1976年10月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人马秀琴因与上诉人平罗县人民医院（石嘴山市第三人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马秀琴及其委托诉讼代理人赵家鹏，上诉人平罗县人民医院的委托诉讼代理人侯刚、张远鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马秀琴上诉请求：一、撤销平罗县人民法院（2015）平民初字第1151号民事判决，依法改判：1、判令平罗县人民医院赔偿马秀琴经济损失145719.54元，其中：医疗费14278.14元，住院伙食补助费13000元，护理费13104元，营养费3000元，误工费87091.2元，精神抚慰金3000元，交通费8719.20元，住宿费3402元，打印费125元；2、驳回平罗县人民医院要求马秀琴返还医疗费97895.81元的反诉请求；二、本案诉讼费用由平罗县人民医院承担。事实和理由：原判对双方承担责任的划分比例错误，平罗县人民医院手术造成马秀琴“左膝关节置换术后假体不稳”的问题，与马秀琴本人及马秀琴就诊疾患之间没有任何直接因果关系，也无证据证实与其他客观因素有关，平罗县人民医院应承担全部赔偿责任；医疗费等相关费用均应由平罗县人民医院承担，一审按照三七比例判决双方分别承担属于适用法律错误。平罗县人民医院上诉并答辩称：依法判决驳回马秀琴的上诉请求。上诉请求:依法判决撤销平罗县人民法院（2015）平民初字第1151号民事判决书，改判：平罗县人民医院赔偿马秀琴各项经济损失8093.4元，马秀琴返还平罗县人民医院垫付的医疗费88106.23元；驳回马秀琴一审的其他诉讼请求；本案一、二审案件受理费及鉴定费依法合理分担。事实和理由：原审判决对本案过错责任的划分没有根据，明显加重医院的赔偿责任。按照相关司法鉴定机构作出的鉴定结论，平罗县人民医院的过错参与度为5%-10%，应按照该意见判决平罗县人民医院承担相应赔偿责任；2、事发后，平罗县人民医院在县人民政府的指示下与马秀琴达成协议，由其自选医院治疗，费用由平罗县人民医院承担，待事后如果鉴定平罗县人民医院有责任承担相应费用，现本案经鉴定，平罗县人民医院有5-10%的责任，对此产生的费用应按责承担，原判判决由医院承担70%明显不当；3、马秀琴的误工时间应按495天计算，误工费和护理费的计算标准过高，原判已支持了马秀琴的住院伙食补助费，在其未提供需要加强营养的证明的情况下，再支持营养费没有依据。马秀琴辩称，平罗县人民医院上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求。
马秀琴向一审法院起诉请求：请求依法判令平罗县人民医院向马秀琴赔偿经济损失278199.34元，其中：医疗费14278.14元，住院伙食补助费13000元、营养费13000元、护理费19560元、交通费8719.20元、住宿费3402元、伙食补助费7920元、误工费114000元、精神抚慰金84195元；本案诉讼费由平罗县人民医院承担。平罗县人民医院反诉称：依法判决马秀琴返还平罗县人民医院为其垫付的医疗费97895.81元。
一审法院认定事实，2012年3月21日，马秀琴因“双膝盖疼痛”在平罗县人民医院治疗。诊断为“双膝关节骨性关节炎”，平罗县人民医院给马秀琴行“左膝关节骨性关节炎人工全膝关节置换术”。马秀琴住院26天，于2012年4月16日出院。出院当天，马秀琴因双膝关节疼痛再次入住平罗县人民医院，经诊断为，右膝关节骨性关节炎，左膝关节人工全膝关节置换术。平罗县人民医院给马秀琴行右膝关节骨性关节炎人工全膝关节置换术。马秀琴住院21天，于2012年5月7日出院。2012年11月23日，马秀琴因左膝关节疼痛，再次入住平罗县人民医院治疗，平罗县人民医院给马秀琴“行左膝关节人工关节置换术后疼痛待查关节探查术”。马秀琴住院71天，于2013年2月1日出院。马秀琴出院后以左膝关节症状一直没有改善，认为是平罗县人民医院在诊疗过程中所行手术不当或手术植入材料不合格为由，向卫生主管部门投诉、上访。2013年2月26日，经石嘴山市医学会鉴定，患者马秀琴“因左膝关节骨性关节炎行全膝关置换术，手术适应症存在，假体选择得当，手术操作符合医疗规范。根据X片及病历资料，现场查体左膝关节术后疼痛存在，属术后并发症。本病例不属于医疗事故”。双方收到医疗事故技术鉴定意见后，在法定期限内，马秀琴未向医疗机构所在地的卫生行政部门提出再次鉴定。2013年3月25日
--3月30日，2013年11月24日--
11月30日，平罗县人民医院派员陪同马秀琴到北京、西安等地的医院治疗无果。2014年3月5日，马秀琴到西安第四军医大学西京医院住院治疗12天，诊断为“左膝关节置换术后假体不稳”。
2014年3月11日，经石嘴山市、平罗县卫生局调解，马秀琴、平罗县人民医院达成了一份协议。协议约定：乙方（马秀琴）可以自选一家医院进行手术治疗，住院期间的诊疗费用由甲方（平罗县人民医院）支付，乙方出院时由甲方按照乙方提供的住院病历、出院证、发票等结账，能在医保中心报销的费用归甲方所有；乙方在选择的医院治疗时，甲方不参与该院的任何诊疗活动，也不派人员陪同，一切诊疗活动，诊疗的交通费、食宿费、护理费由乙方承担。在所选择的医院手术治疗期间的意外、治疗结果的好坏，均由乙方承担，与甲方无关，甲方不承担任何责任；本次诊疗结束后，甲乙双方均可以诉讼，如果法院判决甲方承担相应的责任，则按判决执行，如果判决甲方不承担责任，此次纠纷终结，乙方不得向甲方提出其他任何要求。协议签订后，马秀琴于2014年3月20日到西安第四军医大学西京医院就诊，该院为马秀琴行“左膝关节翻修术”，马秀琴于2014年4月1日出院。自2012年3月21日至2014年4月1日，马秀琴在平罗县人民医院处接受诊疗活动过程中，马秀琴还先后在石嘴山市第一医院、宁夏区医院、宁夏医科大总院、西安唐都医院、陕西省医院等多处医院就诊。2015年4月13日，马秀琴诉至法院，请求判令平罗县人民医院赔偿各项经济损失278199.34元。
诉讼过程中，平罗县人民医院提起反诉，请求判判令马秀琴返还反诉平罗县人民医院为其垫付的医疗费97895.81元。
原审法院根据马秀琴、平罗县人民医院的诉讼请求、答辩意见以及证据质证、认证的情况，综合分析，将本案争议焦点归纳为：（一）关于马秀琴在诊疗活动中受到损害，平罗县人民医院及其医务人员有无过错，是否承担赔偿责任的问题。（二）关于医疗鉴定意见能否作为定案的依据，以及医患双方责任的划分问题。（三）平罗县人民医院的反诉理由能否成立、其反诉请求能否得到支持的问题。(四)关于马秀琴各项经济损失的确定以及平罗县人民医院垫付的医疗费等费用如何承担的问题。
（一）关于马秀琴在诊疗活动中受到损害，平罗县人民医院及其医务人员有无过错，是否承担赔偿责任的问题。一审法院认为，医疗机构及其医务人员的医疗行为存在过错给患者造成损害，由医疗机构承担赔偿责任。医疗行为不同于一般的民事法律行为，它具有高度的专门性和较高的风险性，其复杂性导致了医疗过失的复杂性。医疗过失是指医务人员在实施具体的诊疗行为时应当预见医疗行为结果和避免损害结果的发生，因没有履行应尽的诊疗义务，保持足够的小心谨慎，从而导致了损害的发生。在临床实践中，如果新的诊疗方法否定了某种诊疗方法后，医生还采用以前的方法对患者治疗，可以认定存在医疗过失。本案中，马秀琴因双膝关节疼痛在平罗县人民医院接受治疗。平罗县人民医院先后为马秀琴行“左膝关节骨性关节炎人工全膝关节置换术”、“右膝关节骨性关节炎人工全膝关节置换术”、“左膝关节人工关节置换术后疼痛待查关节探查术”。从三次手术的疗程看，平罗县人民医院的医疗行为并没有明显改善马秀琴的疼痛。直至马秀琴到西安第四军医大学西京医院行左膝关节翻修术后，才彻底解决了平罗县人民医院手术造成的假体不稳的问题。该事实反映出平罗县人民医院的医务人员在医疗活动中对马秀琴采取的医疗措施不到位，治疗效果不明显，延长了治疗的时间，相应的增加了治疗费用和患者的痛苦。因此，平罗县人民医院应当承担相应的民事赔偿责任。
（二）关于医疗鉴定意见能否作为定案的依据，以及医患双方责任的划分问题。本案中，石嘴山市医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》将本案病例鉴定为：属于手术后并发症，不属于医疗事故。西北政法大学司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》将院方（被告）在诊疗活动中的参与度评定为5%-10%。两份医疗鉴定一方面对医疗行为的客观性描述，缺乏说服力的分析、论证，内容过于简单；另一方面对病状分析意见和医患之间的因果关系给予的结论相互矛盾。两份医疗鉴定，两个不同的鉴定结果，其能否作为定案的依据。一审法院认为，不论是医疗事故技术鉴定还是司法鉴定，均属于民事诉讼法规定的鉴定意见，这种证据虽然被称为科学证据，但其仅是证据的一种，其只能帮助法院认定事实，而不能完全代替法院认定事实。故，两份医疗鉴定不能作为定案的当然依据。在这种情况下，一审法院只能根据最高人民法院关于审理因医疗事故引起的医疗赔偿案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照《医疗事故处理条例》的相关规定办理。即：医疗事故赔偿，应当考虑医疗行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故损害后果与患者原有的疾病状况之间的关系，并结合已有的证据进行实质性的审查和判断后认为。在本次诊疗活动中，一是平罗县人民医院的医疗过错给马秀琴造成了损害，其医疗过错与马绣琴的损害结果之间存在因果关系，对此，应负相应的责任，即70%的责任；二是马秀琴“双膝关节骨性关节炎”系原发疾病，原发疾病本身在自然病程中可能衍生而加重病情的偶发病症，在治疗过程中，通常有医疗因素参与其中。医院的诊断是否及时、准确，护理是否到位，治疗是否得当，这些因素虽然对原发疾病的发生、发展可能产生不同程度的影响，但原发疾病及患者的自身因素在其发生、发展中所发挥的作用也不能排除。在归责问题上如果要求医方承担过重的责任，看似充分地保护了患者的人身权益，显然不利于医学的创新和发展。因此，马秀琴自身也应当承担一定的责任，即30%的责任。
（三）关于平罗县人民医院的反诉请求能否成立的问题。基于上述对本诉马秀琴、平罗县人民医院承担责任的分配，一审法院认为，平罗县人民医院的部分反诉请求能够成立。首先，双方在2014年3月11日达成的协议中明确约定，马秀琴选择外地医院进行手术治疗期间的诊疗费用由平罗县人民医院支付。该证据能够印证平罗县人民医院因医疗过错给马秀琴造成损害的情况下，采取相应的补救诊疗措施，主动承担诊疗费用以减轻、消除患者的痛苦。其次，平罗县人民医院提供的医疗费、住宿费、交通费票据，能够证实平罗县人民医院为马秀琴垫付相关费用97895.81元的事实。既然双方的责任已经明确，该笔费用应当依法予以分担。
（四）关于马秀琴各项经济损失的确定问题。马秀琴诉讼请求中的误工费114000元是按照30个月并以每月3800元工资标准计算的。虽然马秀琴提供了宁夏晟晏煤制品有限公司出具的工资证明，因出具证明的单位或个人未到法庭接受质询，且无工资表等相关证据印证，并不能够证明马秀琴因此减少了工资收入。其误工费参照2014年宁夏回族自治区交通事故伤亡人员人身损害赔偿费用中城镇居民服务和其他服务业职工平均工资100.8元标准，从马秀琴第一次住院之日起（2012年3月21日）至第三次手术止（2014年4月1日）并根据公安部、中国法医学会制定的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，予以支持87091.2元（100.8元×864天）；马秀琴诉讼请求中的护理费19560元。马秀琴称其住院期间主要是由丈夫谢生惠和家里的其他人护理的。因马秀琴提供的宁夏晟晏煤制品有限公司出具的马秀琴与其丈夫谢生惠的工资证明未采信，护理费应当参照2014年全区交通事故伤亡人员人身损害赔偿费用中城镇居民服务和其他服务业职工平均工资100.8元标准并按实际住院的天数130天计算，予以支持13104元（100.8元×130天）。对护理费中马秀琴称有33天需要2人陪护的问题，虽然医院病案中有医嘱，但马秀琴并没有提供该护理人的身份及工资收入情况，对其加大的护理费用，依法不予支持。马秀琴诉讼请求中的营养费13000元，虽无医嘱证明，但考虑马秀琴年纪大，又是回族，在外地医院治疗食宿不便，其手术后加强必要的营养也是应该的，对该项费用可酌情支持3000元。对伙食补助费7920元，因马秀琴主张的住院伙食补助费已经予以了支持，对额外加大的该项费用，依法不予支持。对交通费8719.20元、住宿费3402元，因马秀琴提供的交通费、住宿费票据能够证实马秀琴在外地医院治疗由其丈夫陪护，期间产生住宿费、交通费的事实存在，对该项费用予以支持。对马秀琴诉讼请求中主张的精神抚慰金84195元，可酌情支持3000元。
综上，马秀琴的经济损失可确定为：医疗费14278.14元，住院伙食补助费13000元，护理费13104元，营养费3000元，误工费87091.2元，精神抚慰金3000元，交通费8719.2元，住宿费3402元，打印费125元，共计145719.54元。按照马秀琴、平罗县人民医院过错责任的分配原则，平罗县人民医院赔偿马秀琴的经济损失为102003.67元（145719.54元×70%），马秀琴自己承担经济损失43715.86元（145719.54元×30%）。
平罗县人民医院为马秀琴垫付的医疗费等相关费用97895.81元。按照马秀琴、平罗县人民医院过错责任的分配原则，平罗县人民医院自己承担垫付的费用68527.6元（97895.81元×70%）马秀琴应当退回平罗县人民医院垫付的费用29368.74元（97895.81元×30%）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十六条，第五十四条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，判决：一、平罗县人民医院于判决生效后十日内赔偿马秀琴的医疗费、住院期间护理费等经济损失102003.67元；二、驳回马秀琴的其他诉讼请求；三、马秀琴于判决生效后十日内返还平罗县人民医院为其垫付的医疗费等费用29368.74元。案件受理费5474元，由马秀琴负担1642.2元，由平罗县人民医院负担3831.8元；反诉费1124元，由平罗县人民医院负担786.8元，由马秀琴负担337.2元；鉴定费7000元由平罗县人民医院负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、原判责任划分是否正确;2、垫付的医疗费是否应当返还,如返还，数额是多少;3、原判认定的误工时间及误工费、护理费的计算标准是否正确;4、营养费应否支持。关于本案责任划分的问题。平罗县人民医院在诊疗的过程中因医疗过错给马秀琴造成了损害，依法应承担赔偿责任。原判根据平罗县人民医院的过错程度、损害后果、马秀琴自身原因等因素判决由平罗县人民医院承担70%的责任、马秀琴承担30%的责任并无不当，故平罗县人民医院、马秀琴认为原判责任划分不当的上诉理由均不能成立，不予支持。关于平罗县人民医院垫付的医疗费应否返还的问题。平罗县人民医院按照协议约定为马秀琴垫付了医疗费等相关费用共计97895.81元，因原判确定由马秀琴承担30%的责任，故按照协议约定其应返还29368.74元。关于误工时间以及误工费、护理费的计算标准问题。原判根据马秀琴的伤情、年龄、住院治疗时间等因素确认其误工时间为864天并无不当，同时根据城镇居民服务和其他服务业职工平均工资计算误工费和护理费符合法律规定，故平罗县人民医院认为原判对误工费以及护理费的计算标准和期限错误的上诉理由不能成立。关于营养费的问题，虽无医嘱载明马秀琴需要补充营养，但原判根据马秀琴的年龄、民族、在外住院治疗等情况，酌情支持营养费3000元并无不当，故平罗县人民医院认为营养费不应支持的上诉理由不能成立。综上所述，马秀琴、平罗县人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人马秀琴预交的二审案件受理费1627元，由上诉人马秀琴负担；上诉人平罗县人民医院预交的二审案件受理费3353元，由上诉人平罗县人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正栋
审 判 员 王 华
代理审判员 张建兴
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 罗 浩
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。