江西省全南县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0729民初88号原告：杨小英，女，1962年10月10日出生，汉族，住址全南县，委托诉讼代理人：邱国梁，江西全丰律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：曾屹明，男，汉族，1973年6月19日出生，汉族，住址全南县，委托诉讼代理人：陈辉，江西宋城律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：全南县鼎盛混凝土有限公司（下称鼎盛公司），地址全南县金龙镇岗背村娟坑尾。法定代表人：黄雪年。该公司实际负责人。原告杨小英与被告曾屹明、全南县鼎盛混凝土有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年3月20日公开开庭进行了审理。原告杨小英及其委托诉讼代理人邱国梁到庭参加诉讼，被告曾屹明及其委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼，被告全南县鼎盛混凝土有限公司法定代表人黄雪年到庭参加诉讼。庭审后，被告曾屹明申请对原告杨小英的损伤重新鉴定，本院依法委托江西赣州司法鉴定中心鉴定，2018年7月11日，江西赣州司法鉴定中心以申请人长期未缴费为由，退回重新鉴定申请。本案现已审理终结。原告杨小英向本院提出诉讼请求：1、判决被告赔偿原告医疗费、交通费、住宿费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、精神损害赔偿金合计143763.81元。2、赔偿误工费、再治疗费，具体赔偿金额由法医鉴定后确定。诉讼费由被告承担。事实和理由：全南县鼎盛混凝土有限公司2010年成立。从公司经营后，杨小英就在该公司（以下称公司）工作。主要在该公司做清洁工。2015年12月底，公司与曾屹明签订《铲车作业承包合同》，将部分铲车作业承包给曾屹明。2016年11月16日上午9时左右，正在上班的杨小英被公司作业的挖机碰倒的围墙压伤。杨小英呼救后由其他人员送至全南县人民医院治疗，因伤势过重，当天下午转入赣州市人民医院治。经诊断：1、右足背伸、胫前肌腱断裂；2右足背动脉断裂；3右足背软组织缺失；4、左肾挫伤；5、腰2.3左横突骨折；6、全身多处软组织挫裂伤。在赣州市人民医院治疗52天，用去治疗费80974.51元。2017年5月15日-5月25日同次到赣州市人民医治疗住院11天，用去治疗费9636.67元，农村合作医疗报销3650.17元，自己用去5986.5元。2017年5月26日-6月1日在全南县中医院治疗，用去医疗费3194.4元，农村合作医疗报销2204.4元，自己用去990元。在治疗期间，曾屹明支付治疗费74000元，公司支付20000元。2017年3月7日，经全南县人力资源和社会保障局认定杨小英为工伤。2017年6月29日全南县人民政府行政复议决定书撤销该项工伤认定。经赣州市劳动能力鉴定委员会2017年6月29日鉴定，杨小英为9级伤残。原告还须做一次手术治疗。为保护原告合法权益，特提起诉讼，请依法判决。原告杨小英提交的赔偿费用清单：一、医疗费87951.01元。1、赣州市人民医院2016年11月16日到2017年1月7日52天计80974.51元；2、2017年5月15日到2017年5月25日11天医疗费用9636.67元-农村医保已补偿3650.17元=5986.5元；3、2017年5月26日到2017年6月1日6天医疗费用3194.4元-农村医保已补偿2204.4元=990元。二、交通费、住宿费，交通费626+195+405+435=1664元，住宿费129+169=298元。三、伤残等级鉴定费200元。四、住院伙食补助费8490元，赣州（52+11)天*130元/天=8190元，全南6天*50元=300元，营养费69天*50元=4450元（营养费变更增加21天增加1050元，合计5500元）。五、护理费：157.45元（在岗职工平均工资）*69天=10018.8元（变更为157.45*120日=18894元）。六、误工费：157.45*270=42511.5元，再治疗费10000元。七、残疾赔偿金：9级20%*28673元*20年=114692元。八、精神损害赔偿金10000元。九、鉴定费1200元。变更后合计301400.51元，曾屹明已付医疗费74000元，公司已付2万元。还应当赔偿207400.51元。新发生医疗费：11044.76元，交通费2人*73*2=292元，租床：200元，住院伙食补助16*130元/天=2080元，合计13616.76元，总计315017.27元，已付94000元，最后数额是315017.27-94000=221012.27元。被告曾屹明辩称：一、原告杨小英的受伤是因为被告全南县鼎盛混凝土有限公司的料场的围墙坠落造成的，该围墙的所有人和管理人是被告全南县鼎盛混凝土有限公司，由于涉案的围墙系擅自加高、中间没有加放钢筋加固，而只是单方砌砖抹水泥，导致围墙无法承受挖机的推力造成围墙坠落，所以围墙存在着重大安全隐患、瑕疵，被告全南县鼎盛混凝土有限公司应当承担侵权责任。被告全南县鼎盛混凝土有限公司所有的建筑物均系没有向有关部门报建的非法建筑，也是没有进行有相关资质的部门的竣工验收，建筑物存在重大的瑕疵。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”，被告全南县鼎盛混凝土有限公司作为涉案围墙的所有人和管理人应当承担侵权责任。二、被告全南县鼎盛混凝土有限公司明知答辩人没有用工资质，仍然非法发包给答辩人，应当承担连带侵权赔偿责任。被告全南县鼎盛混凝土有限公司是法人单位、具备用工资质，答辩人是自然人、没有用工资质，被告全南县鼎盛混凝土有限公司在明知答辩人没有用工资质的情况下，仍然与答辩人签订《铲车作业承包合同》，约定由答辩人负责部分铲车作业及人工配合性工作（生产场地清洁等），存在着过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”，被告全南县鼎盛混凝土有限公司明知答辩人没有用工资质，仍然非法发包给答辩人，应当承担侵权赔偿责任。综上，请求法院查清案件事实，依法裁判。被告全南县鼎盛混凝土有限公司辩称：一、被答辩人即原告杨小英不属于我公司员工，与答辩人无任何劳动关系或雇佣关系，答辩人的全部员工均按国家法律法规缴纳社保，包括工伤医疗保险。（附证明材料：工资册、考勤、社保卡申报表）二、肇事铲车产权属曾屹明老板，肇事司机和伤者杨小英均由其雇佣且工资由其发放。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方医劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任：”杨小英是曾屹明雇请的员工，杨小英在劳务过程中受到伤害，应当由曾屹明承担赔偿责任，与答辩人无关。三、根据《铲车作业承包合同》第三条第十款的约定“乙方必须坚持依法用工原则，组织有相应资质的人员完成上述工作并为其所雇用员工办理国家规定的相关保险，作业期间乙方必须加强安全综合治理工作，如在承包期间发生安全事故则一切责任由乙方曾屹明承担。”，答辩人认为，双方签订的合同是合法有效的，杨小英是曾屹明所雇佣，应由其承担赔偿责任。四、答辩人的营业执照中的经营许可范围可以确定答辩人是建筑原料的供应企业，不属于建筑、矿山企业，不适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条规定，所以答辩人不承担用工主体责任。五、根据全南县人民政府作出的行政复议书（全府复字【2017】2号）决定，撤销全南县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定书》（全人社伤认字【2017】19号），被答辩人、曾屹明以及全南县人力资源和社会保障局均并未在收到决定之日起15日内提起行政诉讼，现期限早已届满，该行政复议书已生效，因此，被答辩人杨小英所受伤害不能认定为工伤。综上所述，答辩人认为，杨小英是曾屹明所雇请的员工，杨小英在劳务过程中受到伤害，应当由曾屹明承担赔偿责任。而答辩人与原告杨小英并不存在劳动关系，外包铲车业务也没有违反法律法规，本身亦不存在任何过错，不需承担任何责任。尽管答辩人无需承担任何责任，但答辩人在被答辩人杨小英受伤后，代垫了2万元的医疗费，已尽到了人道主义。请法院查明事实，维护答辩人的合法权益。原告向本院提交了下列证据：1、原告身份证，证明原告主体身份。2、失地农民证，证明原告失地农民。3、工伤认定书，证明认定工伤。4、行政复议决定书，证明撤销工伤认定。5、伤残等级鉴定，证明九级伤残。6、医疗费发票及结算单，证明医疗费数额及自己支付部分。7、交通费、住宿费票据，证明交通费、住院费数额。8、病历及诊断证明，证明受伤情况、治疗情况、2017年5月住院治疗后医院医嘱三个月后还需再治疗。被告曾屹明对原告提供的上述证据表示对交通费、住宿费有异议，对其他证据的真实性无异议。被告全南县鼎盛混凝土有限公司表示：原告不是我们公司员工，不存在劳动关系，原告要求的赔偿跟我们没有什么关系，原告要求的赔偿是否合理，我们也不需要去考虑。被告曾屹明向本院提交了下列证据：一、全南县人民医院门诊收费票据4张，证明曾屹明在原告2016年11月16日全南抢救时还另行垫付了医疗费：2149.78元（16+407+1689.65+37.13）。二、被告全南县鼎盛混凝土有限公司院内的涉案现场照片8张，证明被告全南县鼎盛混凝土有限公司是围墙的所有人和管理人，由于涉案的围墙系擅自加高、中间没有加放钢筋加固，而只是单方砌砖抹水泥，导致围墙无法承受挖机的推力造成围墙坠落，所以围墙存在着重大安全隐患、瑕疵。三、全南县人民政府（全府复字〔2017〕2号）《行政复议决定书》，证明被告全南县鼎盛混凝土有限公司明知曾屹明没有用工资质仍然非法发包，应当承担责任的事实。原告对上述证据的真实性无异议。被告全南县鼎盛混凝土有限公司表示对被告曾屹明提供的收费票据与公司无关，对其余证据的真实性无异议。被告全南县鼎盛混凝土有限公司向本院提交了下列证据：1、全南县人民政府行政复议决定书；2、铲车作业承包合同；3、养老保险费申报表；4、考勤表；5、工资发放表；6、营业执照。原告表示，这些证据不能证明被告全南县鼎盛混凝土有限公司在本案中无责任；被告曾屹明表示被告全南县鼎盛混凝土有限公司应承担连带责任。对经原告杨小英申请，本院委托赣州司法鉴定中心鉴定后出具的《司法鉴定意见书》及发票，原告认为务工期过短、后续治疗费过低；被告曾屹明认为这些费用应由被告全南县鼎盛混凝土有限公司承担；被告全南县鼎盛混凝土有限公司表示原告不是公司员工，对该意见书不进行质证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：全南县鼎盛混凝土有限公司2010年成立。从公司经营后，杨小英就在该公司（以下称鼎盛公司）工作。主要在该公司做清洁工。2015年12月26日，鼎盛公司与曾屹明签订《铲车作业承包合同》，将部分铲车作业承包给曾屹明，合同第七条约定：本合同有效期为自2015年12月26日至2016年12月25日止。合同签订后，由曾屹明向原告杨小英支付工资。2016年11月16日上午9时左右，正在上班的杨小英被正在作业的挖机碰倒的围墙压伤。杨小英呼救后由其他人员送至全南县人民医院治疗，因伤势过重，当天下午转入赣州市人民医院治。经诊断：1、右足背伸、胫前肌腱断裂；2、右足背动脉断裂；3、右足背软组织缺失；4、左肾挫伤；5、腰2.3左横突骨折；6、全身多处软组织挫裂伤。在赣州市人民医院治疗52天，用去治疗费80974.51元。2017年5月15日-5月25日同次到赣州市人民医疗治疗住院11天，用去治疗费9636.67元，农村合作医疗报销3650.17元，自己用去5986.5元。2017年5月26日-6月1日在全南县中医院治疗，用去医疗费3194.4元，农村合作医疗报销2204.4元，自己用去990元。在治疗期间，曾屹明支付治疗费74000元+2149.78元+2000元，计78149.78元，公司支付20000元。2017年3月7日，经全南县人力资源和社会保障局认定杨小英为工伤。2017年6月29日全南县人民政府行政复议决定书撤销该项工伤认定。经赣州市劳动能力鉴定委员会2017年6月29日鉴定，杨小英为9级伤残。经赣州康泰司法鉴定中心“赣康司临鉴字【2018】第2—014号司法鉴定意见书”鉴定，原告杨小英此次损伤的误工期限为270日、护理期限为120日、营养期限为90日、后续治疗费10000元；另查明，原告杨小英为失地农民；江西省2017年城镇非私营单位就业人员年平均工资为61429元，即日平均工资为61429元÷365天=168.29元；2017年城镇居民可支配收入为31198元/年；我县国家一般工作人员出差补助为每天100元；根据全南县人民政府“全府复字【2017】2号行政复议决定书”，被告曾屹明在本案中无营业执照，也没有用工主体资格；经鉴定，原告杨小英的伤情构成九级伤残。原告杨小英在本案中受伤的合理损失为：一、医疗费87951.01元。（1、赣州市人民医院2016年11月16日到2017年1月7日51天计80974.51元；2、2017年5月15日到2017年5月25日10天医疗费用9636.67元-农村医保已补偿3650.17元=5986.5元；3、2017年5月26日到2017年6月1日5天医疗费用3194.4元-农村医保已补偿2204.4元=990元）；二、交通费626+195+405+435=1661元，住宿费129+169=298元。三、伤残等级鉴定费200元。四、住院伙食补助费6600元，赣州（51+10)天*100元/天=6100元，全南5天*100元=500元。五、营养费90天*40元=3600元。六、护理费为168.29元*120日=20194.8元。七、误工费：168.29*270=45438.3元，后续治疗费10000元；八、残疾赔偿金：9级20%*31198元*20年=124792元；九、精神损害赔偿金酌定10000元；十、鉴定费1200元；合计311935.11元；至开庭审理前，新发生医疗费：11044.76元，交通费2人*73*2=292元，租床费：200元，住院伙食补助15*100元/天=1500元，合计13036.76元。综上计算，原告杨小英的合理损失总计为324971.87元（311935.11+13036.76=324971.87），被告曾屹明已付74000元+2149.78元+2000元，计78149.78元，被告鼎盛公司已付20000元，共计已付给原告98149.78元，原告杨小英现有合理损失为226822.09元。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告曾屹明承包了鼎盛公司的铲车业务，并雇佣原告杨小英为其从事卫生清洁等工作，双方形成了劳务关系，本案事故是由于铲车作业撞倒墙体而砸伤原告，对原告来说，本案事故不可预见，所以，原告在本案中没有责任，被告曾屹明对原告的损失应承担全部责任；被告鼎盛公司应当知道被告曾屹明没有相应资质，而把铲车作业发包给被告曾屹明，应当承担连带赔偿责任；依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告曾屹明应于本判决生效之日起十日内向原告杨小英支付各项赔偿款合计226822.09元；二、被告全南县鼎盛混凝土有限公司对上述第一项赔偿承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3175元，由被告曾屹明、全南县鼎盛混凝土有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  曾永明人民陪审员  张小红人民陪审员  黄伟平二〇一八年八月七日代理书记员  李 琪附本案相关法律条款：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。