江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终10677号
上诉人（原审原告）：夏媛，女，1971年1月24日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：陶家勇，男，南京商茂印务有限公司法务部经理，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：王惠文，女，南京商茂印务有限公司职员，住南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）：徐毅，女，1949年7月21日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：ＸＸ（徐毅之子），住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：严晓芸，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京市玄武区城镇建设综合开发有限公司，住所地南京市玄武区如意里3号。
法定代表人：叶家国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张磊，男，南京市玄武区城镇建设综合开发有限公司员工，住南京市玄武区。
上诉人夏媛因与被上诉人徐毅、南京市玄武区城镇建设综合开发有限公司（以下简称玄武城镇开发公司）返还原物纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
夏媛上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案洞口的开凿是违法的。《南京市城市房屋安全管理条例》第六条第四款明确规定，房屋所有权人未经房屋主管部门许可，不得在楼面结构层开凿洞口或者扩大洞口。该条例第七条第四款规定，向房屋主管部门申请许可，应当提供共用人同意变动的证明。一审法院认为上诉人无证据证实在洞口改造时上诉人加以反对是错误的。依照法律规定，被上诉人应提供上诉人书面同意开凿洞口的证明，举证责任在被上诉人。一审法院要求上诉人提供反对证明，是对法律的错误适用。2、被上诉人的行为直接侵害了上诉人的两项基本权利：一是使房屋面积缩小，价值减少，影响上诉人处分涉案房屋房产份额，导致第三人拒绝履行买卖合同，直接造成上诉人经济损失。二是使租金减少，该洞口将涉案房屋与该房屋毫不相干的另一产权人的地下室相连接，使原本只能做仓库、堆杂物的地下室成为门面房。被上诉人将涉案房屋和地下室租赁给同一店家，其为了达到侵吞上诉人租金的目的，颠倒上下租金，签订租赁合同时将涉案房屋租金约定为10万元每年，而地下室部分约定为30多万元每年，然而周边同样的门面房租金是40万元每年。3、关于涉案洞口的形成时间，被上诉人玄武城镇开发公司一审提交的证明陈述在涉案房屋交付前，考虑到地下一层无出口，在临街处开口，显然与事实不符。地下室产权证图纸上标明有出口，事实上也是有出口的。诉争的洞口在室内楼板上，并非开发公司陈述的临街处，故交付前开凿洞口的事实不成立。如产权登记前开凿洞口会涉及规划图纸变更，否则无法办理产权证。该洞口的形成时间肯定在上诉人领证后。4、被上诉人私自开凿洞口，上诉人没有能力也不可能时时去查看，只能是发现侵权后立即主张权利。事实上被上诉人多年来控制该房屋出租，上诉人未收取一分钱租金。被上诉人的违法侵权行为是持续发生的，不能因为上诉人没发现或者不能确定准确时间就改变了其行为的违法性质。5、一审法院认定在楼面结构层上开凿洞口的行为是改造，即《物权法》中的重大修缮，该认定混淆了破坏房屋结构与重大修缮的关系。所谓修缮是对破损的部位修理、维修的行为，即将原有的房屋修复得更好，以利于更好的利用、提高价值。而开凿涉案洞口是将原有完好的主体结构层楼板破坏掉，缩小了房屋原面积，唯一受益的是地下一层的业主，损害的是涉案房屋共有人的利益。上诉人的份额虽小，也受法律保护。被上诉人不能因为份额大就可以将破坏房屋主体结构的行为辩称为修缮行为。6、一审程序违法。一审未组织双方发问，未归纳争议焦点就开始辩论，以至于上诉人没有对开凿洞口是否是重大修缮进行辩论。在现场勘察后，上诉人申请再次开庭，一审法院未予采纳。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
徐毅辩称：1、上诉人无权要求被上诉人恢复原状，因为诉争房屋在开发商于2002年交付时即是现状。2、徐毅持有诉争房屋93%所有权，上诉人无权要求被上诉人对诉争房屋进行改造。3、诉争房屋不存在安全隐患，无需进行改造。4、即使诉争房屋在2002年交付时由开发商挖洞或者交付后由被上诉人挖洞均是对房屋进行的改造，南京市人大常委会颁布的《南京市城市房屋安全管理条例》施行前，南京市并未对房屋装修和改建时需进行审批作出规定。无论是开发商或者被上诉人对诉争房屋进行改造并不违法。5、本案的房屋系上诉人离婚时受赠取得，根据《合同法》第191条之规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。对于受赠的财产，受赠人应为现状接受或者拒绝接受，上诉人当时接受房屋就不应该再对房屋所谓的瑕疵提出异议。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
玄武城镇开发公司辩称：1、我公司是在1999年通过拆迁补偿安置将涉案房屋调换给徐毅和叶宁，拆迁安置中双方达成一致，考虑到能合理使用，涉案房屋及地下室开通一个通道，2000年施工完成后交付给徐毅和叶宁。我方与上诉人没有任何关系，我们与房屋所有权人已经达成一致，双方同意进行改造。2、上诉人在2006年离婚时对涉案房屋权属进行了变更，在此之后的事情与我公司无关。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
夏媛向一审法院起诉请求：判令两被告将南京市玄武区长江花园12-1号门面房地面的洞口填平，按房屋所有权证及规划恢复原状。
一审法院认定事实：被告玄武城镇开发公司系南京市玄武区长江花园12-1号（以下简称长江花园12-1号）及12-1地下室的开发商，该房屋于2002年交付。长江花园12-1号房屋原系徐毅与叶宁共有。交付前，考虑到该房屋地下一层无出口，玄武城镇开发公司在一层临街处开口。原告夏媛与被告徐毅之子叶宁于1997年登记结婚，2006年协议离婚。2006年1月夏媛与叶宁签订离婚协议，约定叶宁对该房屋享有的产权归夏媛所有。2011年夏媛取得涉案房屋的产权证，夏媛占该房屋7%的所有权，徐毅占93%所有权份额。一审法院另有申请执行人叶敬芳与被执行人夏媛不当得利纠纷一案，执行标的为47万元及逾期利息。该案执行过程中，夏媛提出转让其涉案房屋7%的份额，用转让款履行债务，并提交了夏媛与案外人夏珠宁签订的房屋买卖协议书，协议书约定夏珠宁以573300元的价格购买涉案房屋7%的份额。叶敬芳同意该方案，要求夏媛将47万元执行款及利息付至法院账户后，配合办理所有权过户手续。2015年8月25日，案外人夏珠宁汇款47万元至一审法院账户。同年12月24日，夏媛以诉称为由，要求徐毅、玄武城镇开发公司将涉案房屋恢复原状。
双方关于涉案洞口是何时开凿的事实存有争议。针对该争议事实，夏媛陈述，其与叶宁离婚前，涉案房屋并未开凿洞口，其不知晓涉案洞口是何时开凿的，直至与夏珠宁签订房屋买卖协议后（2015年8月）发现涉案房屋开凿了洞口。夏媛为此提交了涉案房屋的平面图，该平面图未显示涉案洞口的存在。徐毅陈述，涉案洞口系开发商即玄武城镇开发公司于2002年向其交付房屋前开凿的。玄武城镇开发公司陈述，其向涉案房屋当时的产权人徐毅及叶宁交付房屋前，考虑到该房屋地下一层没有入口，就和二人达成一致意见，对涉案房屋进行了适当改造，开凿了涉案洞口，其后，徐毅、叶宁领取了房屋产权证；涉案洞口的开凿时间虽在办理房屋产权证之前，但房屋平面图不一定会反映出该洞口的存在。
一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。原告夏媛于2011年进行了涉案房屋共有产权登记，如果被告在这之前开凿洞口，则原告系根据当时房屋状况办理了产权共有的登记；如被告在原告进行产权登记之后开凿洞口，原告作为房屋共有人之一，无证据证实其在该项改造时加以反对。原告亦未举证证明涉案洞口的开凿损害了房屋的安全性与使用性能，若原告要求被告恢复原状，根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”，本案中，原告仅占涉案房屋产权7%，故原告的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回原告夏媛的诉讼请求。案件受理费80元，由原告负担。
本院二审期间，上诉人向本院提交以下证据：1、涉案房屋规划图纸一份，证明涉案房屋在规划设计时没有洞口。地下室另有出口。2、房产证一份、房屋租赁合同两份，证明被上诉人徐毅向南京市玄武区市场监督管理局提交了虚假的仅有徐毅一人名字的房屋产权证，并自行将涉案房屋及地下室出租给案外人。租赁合同中将地下室的租金约定为30万元每年，涉案房屋的租金约定为10万元每年，给上诉人造成了损失。3、涉案房屋隔壁业主汤家明地下室照片、汤家明的房产证和租赁合同复印件各一份，证明涉案房屋隔壁也是从临街处开口，但洞口不影响门面房的外立面。被上诉人徐毅质证认为：1、规划图纸的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。涉案房屋及地下室在规划设计时确实没有洞口，但在交付前玄武城镇开发公司和当时房屋所有权人徐毅、叶宁以及地下室所有权人ＸＸ达成一致意见，开设了洞口。2、该房产证因为是过去的证，对于共有人另外设有一个小证，且该房产证是承租人提交给玄武区市场监督管理局的。对租赁合同的真实性不持异议，但与本案无关。3、该组证据与本案无关。被上诉人玄武城镇开发公司对规划图纸的真实性没有异议，对房产证和租赁合同认为与其无关，对汤家明房屋照片、房产证、租赁合同认为与本案无关。
被上诉人玄武城镇开发公司向本院提交南京市民用建筑设计院于2000年1月20日出具的《设计变更通知》复印件一份，证明涉案房屋的洞口是经过设计院设计变更后开设的。后玄武城镇开发公司又向一审法院提交《设计变更通知》原件一份，因该原件与复印件不完全一致，被上诉人撤回原先提交的复印件，而仅提交该原件。上诉人认为：1、玄武城镇开发公司提交的所谓原件仅加盖了玄武城镇开发公司计划科的红章，设计院本身并没有盖章，该证据也不是原件。2、被上诉人提交的复印件与原件有多处不同，复印件上有多处文字说明，在盖章位置有“同意按此方案施工”，一楼楼板处标有阴影。3、该设计变更没有经过规划部门批准，是违法的。被上诉人徐毅对玄武城镇开发公司提交的《设计变更通知》予以认可。
二审中，上诉人陈述，在涉案房屋交付时临街处有一个出入口，但是该出入口是在涉案房屋外立面之外，不影响涉案房屋的楼板。被上诉人撤回的《设计变更通知》复印件上一楼楼板的阴影部分表明该部分楼板不能拆除。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，关于涉案长江花园12-1号房屋内通向地下室的洞口开设的时间，上诉人二审陈述是其在2011年取得涉案房屋共有权证后，被上诉人徐毅未征得其同意开设的。被上诉人徐毅和玄武城镇开发公司认为是在涉案房屋2002年交付前由玄武城镇开发公司在征求徐毅和叶宁意见后开设的。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据加以证明。被上诉人玄武城镇开发公司为证明其主张的上述事实，提供了设计部门于2000年出具的《设计变更通知》。该《设计变更通知》可以证明设计部门在2000年即对长江花园12-1号地下室在临街处开口进行了设计变更，上诉人也确认涉案房屋交付时沿街处即有开口。上诉人认为诉争洞口为2011年其取得涉案房屋共有权证后被上诉人开设的，但其仅提交了房产证和规划图纸所载明的涉案房屋没有洞口的情况，尚不足以证明其主张的上述事实；上诉人认为涉案房屋交付前沿街处开口并未涉及一楼楼板、被上诉人其后对一楼楼板进行了改建、扩大，但亦未提交证据加以证明。综合上诉人与被上诉人的举证情况，本院认定诉争洞口系在上诉人取得涉案房屋共有权证之前开设的。
上诉人系通过和其前夫叶宁签订离婚协议，从而在2011年取得了涉案房屋7%的产权份额。诉争洞口开设之时，上诉人不是涉案房屋的权利人，开设洞口无需经其同意，其要求被上诉人徐毅、玄武城镇开发公司填平洞口，恢复原状，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，夏媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人夏媛负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年三月二十日
书记员 汪海燕