广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终1086号
上诉人（一审被告）：唐某某。
被上诉人（一审原告）：唐某1。
一审第三人：锦兴公司。
一审第三人：金辉公司。
上诉人唐某某因与被上诉人唐某1、一审第三人锦兴公司、一审第三人金辉公司合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2016）桂0303民初651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成由审判员刘福平担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐某某上诉请求：请求二审法院依法撤销(2016)桂0303民初651号民事判决第一项，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人存在事实合同关系，属于主观臆断，并无事实证据链支持，属于认定事实错误。首先，上诉人承包的工程与上诉人向被上诉人出具的欠条所称四个工程项目是否完全对应，一审判决只说“大体一致”，恰恰说明一审判决对这部分事实并不清楚，只是猜测，根本不能确定上诉人承包的工程是上诉人向被上诉人出具欠条所称的四个工程项目。其次，即使按上述事实认定，一审判决的逻辑也不能成立。欠条本身不构成合同关系，那么上诉人承包工程，而被上诉人在工程中有参与管理，这就能说明两者之间存在合同关系吗？纵观被上诉人所有举证，根本无法证明上诉人存在与被上诉人“设立、变更、终止民事权利义务关系”的意思表示。正因如此，一审判决也无法自圆其说上诉人与被上诉人之间到底是何种合同关系，只能以“事实合同关系”含糊其辞。二、一审判决没有全面查明上诉人与被上诉人债权债务关系的原因和实质，仅以所谓欠条判决上诉人承担款项支付义务，判决过于草率、片面，有违公正审理原则。上诉人出具的欠条涉及金额高达人民币90万，是被上诉人向上诉人表示通过其管理工程能产生500万元以上利润，并提出要从利润中获取90万元的好处费。受被上诉人误导，上诉人考虑到如果能按被上诉人所称实现500万元的利润，那么支付90万元作为回报也属正常市场行为。因此，上诉人于2013年12月18日按被上诉人要求向被上诉人出具了一张承诺性《欠条》，主要内容为补助被上诉人十八中、十一中、电大、七中一至二期项目利润共计人民币90万元。欠条中之所以明确载明支付款项为“项目利润”，正是为了明确被上诉人应实现的利润目标责任，而不是在任何情况下的无条件支付。有利润才存在支付，无利润则没有支付。在项目利润根本未进行核定的情况下，上诉人当然不应承担利润支付责任。如不考虑该欠条出具的前因后果，只是片面的以欠条字面意思来判定上诉人承担支付责任，明显违反民事行为诚实信用、等价有偿的原则。三、一审判决无视上诉人出具欠条中支付款项为“项目利润”这一关键事实，认为上诉人应无条件向被上诉人支付款项，明显属于认定事实错误。上诉人出具的《欠条》意思表示是很清晰的，补助的款项是“项目利润”，按现行的企业会计准则，利润是指企业在一定会计期间的经营成果。利润包括收入减去费用后的净额、直接计入当期利润的利得和损失等。不论以何种理解，项目利润都应该是以项目全部款项扣除项目成本及相关费用后的结果。一审判决无视欠条所指支付款项的性质，把“项目利润”等同于工程款，仅凭上诉人从第三人金辉公司收到过工程款，就认定上诉人应向被上诉人承担支付款项义务是错误的。涉案项目是否存在利润，利润有多少，根本没有任何证据予以证实，利润的基础不存在，又谈何利润支付。
被上诉人唐某1辩称：1.上诉人与被上诉人之间的合同成立生效且已实际履行；2.上诉人的上诉请求没有足以证明其证明目的证据支持。请二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人锦兴公司未作答辩。
一审第三人金辉公司陈述称，上诉人和被上诉人之间的纠纷与金辉公司没有关系，请二审法院依法裁判。
被上诉人唐某1向一审法院起诉，要求：1.判令被告唐某某向原告唐某1偿还欠款700000元；2.第三人锦兴公司对上述债务承担连带赔偿责任；3.判令被告唐某某支付违约金73500元（从2014年7月1日起按银行贷款利率暂计算至起诉之日，此后的违约金以此标准计算至生效判决确定的最后履行期限之日止）；4.诉讼费由被告唐某某承担。
一审法院认定事实：2013年3月21日，被告唐某某向原告唐某1出具聘任书，聘任书载明：聘任唐某1同志为锦兴公司项目主管等内容，聘任书只有被告唐某某的签字，没有锦兴公司的盖章。2013年12月18日，被告唐某某向原告唐某1出具欠条一份，欠条载明：补助唐某1十八中、十一中、电大、七中一至二期项目利润共计人民币900000元，在2014年5月至6月底全部付清，以上项目责任债务及风险由我本人负责与唐某1无任何关系，注：唐某1在项目借款在玖拾万元中扣除。原告庭审中自认在工程项目中预支了200000元，在本案中要求被告支付700000元的欠款及违约金。2014年9月27日，被告唐某某向原告出具承诺书，承诺书载明：唐某1力争在2014年10月31日前完善桂林市第十一中学办公综合楼、学生宿舍、食堂工程的结算评审报告、在十一中工程款下拨到账后一周内，唐某某一次性支付给唐某1工程利润款人民币400000元整。
另查明，锦兴公司于2010年4月22日成立，法定代表人为唐某某，公司类型为有限责任公司。2013年3月26日，锦兴公司的法定代表人由唐某某变更为乔某某。2013年5月28日，唐某某将持有的锦兴公司的股份转让给公司股东吕某某。金辉公司于1994年2月25日成立，法定代表人为邓某某，公司类型为有限责任公司。
再查明，2012年4月16日，金辉公司与桂林市第十一中学签订《建设工程施工合同书》，金辉公司承建桂林市第十一中学办公综合楼、学生宿舍、食堂工程。2013年5月23日，金辉公司与唐某某签订《项目承包责任状》，金辉公司将桂林市十一中的工程转包给唐某某。2012年，金辉公司与桂林市第十八中学签订《建设工程施工合同书》，金辉公司承建桂林市第十八中学学生宿舍楼4#。2012年8月6日，金辉公司与唐某某签订《项目承包责任状》，金辉公司将桂林市第十八中学学生宿舍楼4#的工程转包给唐某某。2012年，金辉公司与桂林市广播电视大学签订《建设工程施工合同书》，金辉公司承建桂林市广播电视大学改建工程。2012年8月6日，金辉公司与唐某某签订《项目承包责任状》，金辉公司将桂林市广播电视大学改建工程转包给唐某某。2013年5月7日，金辉公司与桂林市第七中学签订《建设工程施工合同书》，金辉公司承建桂林市第七中学教学楼二期工程。2013年5月23日，金辉公司与唐某某签订《项目承包责任状》，金辉公司将桂林市第七中学教学楼二期工程转包给唐某某。合同签订后，第三人金辉公司陆续将涉案四个项目的工程款给付被告唐某某。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在有涉案四个工程项目的合同关系；第三人锦兴公司是否应当承担连带赔偿责任；被告是否应当支付原告700000元及违约金。
本案中，原、被告没有签订关于本案涉案四个工程项目的书面合同，双方对是否存在合同关系及是否应当支付700000元各执一词。根据庭审情况及原告、第三人金辉公司提供的证据可以证实：被告唐某某承包了本案所涉的四个工程项目并领取相关工程款；被告唐某某出具给原告唐某1的欠条载明的四个工程项目与被告唐某某承包的四个工程项目大体一致；原告唐某1参与了本案涉案四个工程项目的管理。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该院认为，原告在涉案四个工程项目中履行了管理义务，被告唐某某并没有拒绝原告的这种管理行为。原、被告在涉案四个工程项目中存在事实合同关系，被告唐某某向原告出具的承诺书及涉案四个工程项目的欠条，未违反法律规定，合同合法有效，属于法律保护的债权债务关系。原告主张被告唐某某应按欠条约定支付给原告700000元的诉请，因有原告及第三人金辉公司提供的证据予以佐证，予以支持。被告辩称原告主张的欠款没有相应的合同关系，不应当支付欠款700000元的说法，因被告没有提供相反证据，故对被告的辩解理由不予采信。原告要求第三人锦兴公司对被告唐某某应当支付给原告的欠款承担连带赔偿责任的诉请，综合本案情况，第三人锦兴公司与本案所涉四个工程项目无关，故对原告此项诉请不予支持。原告要求被告承担违约金的诉请，因原告没有提供相关证据予以证实，故对原告此项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告唐某某支付原告唐某1欠款700000元；二、驳回原告唐某1的其他诉讼请求。案件受理费11535元（原告唐某1已预交），由原告唐某1负担1535元，被告唐某某负担10000元。
各方当事人对一审查明的事实均无异议。
本院二审期间，上诉人唐某某围绕上诉请求提交以下新的证据：1.评审报告书4份，分别为《桂林市第七中学教学楼装修工程结算评审报告》、《桂林市第七中学教学楼二期工程结算评审报告》、《桂林市第十一中学办公综合楼、学生宿舍、食堂工程结算评审报告》及《桂林市广播电视大学改建工程结算评审报告》，拟证明被上诉人唐某1在管理上述涉案项目的过程中以及其后工程结算送审过程中存在大量的虚报事实，导致存在大量的工程款审减，差额达420万元至430万元，不仅使上诉人预期收益目标未能实现，更导致上诉人承当了巨额的评审费用损失。2.18万元的评审费发票，拟证实评审所支出的费用。
被上诉人唐某1质证认为，上诉人所举的证据不是新证据而是已经存在的证据，所以对其合法性有异议。对于证据1，其中的第七中学二期工程评审报告是复印件，不予质证，也不认可其真实性；对于剩下的三份评审报告原件的真实性认可，但对其关联性不认可。这三份报告没有提到是唐某1送审，也没有提到审减是唐某1造成的，审减的原因是谁导致的在报告中没有体现，这三份证据与本案审理的争议焦点没有关联性。工程量是否审减与上诉人与被上诉人之间是否存在事实合同关系没有联系，是两个法律关系。工程量审减的问题应当另案起诉，但起诉的主体也不是唐某某而是三个建设方。对证据2的真实性无异议，对其关联性有异议，本案评审费用的多少及谁承担不是本案的审理核心，也与本案的事实合同关系没有关联，发票上的收付款单位均不是唐某某，唐某某也没有权利对金额承担进行质疑。上诉人所举证据恰恰证明了上诉人与被上诉人之间存在事实合同关系，上诉人的代理人也承认了这一点。
一审第三人锦兴公司质证认为，对有证据原件的真实性予以认可，评审报告中所涉及的工程与锦兴公司无关。
一审第三人金辉公司质证认为，对有原件的证据真实性予以认可，两张发票的付款单位是金辉公司。至于上诉人与被上诉人之间就评审费的承担以及评审报告由谁负责，责任人的主体问题，金辉公司不清楚，也不了解，请求法庭核实。
本院对当事人在二审期间提供的证据及争议的事实，分析与认定如下：对上诉人提交的三份评审报告原件及评审费发票的真实性予以认可，但该三份评审报告没有明确是谁送审的，也没有认定核减是否是由唐某1造成的，该三份评审报告与本案涉及的争议焦点没有关联性,不能作为不支付涉案款项的依据。故本院对上诉人在二审期间提交的证据不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。
归纳本案争议焦点为上诉人唐某某是否要支付70万元给被上诉人唐某1。
院认为，上诉人唐某某于2012年8月6日承包金辉公司的桂林市第十八中学学生宿舍楼4＃的工程和桂林市广播电视大学改建工程后，于2013年3月21日出具聘书，聘请被上诉人唐某1管理上诉人承建的以上工程及上诉人承建的桂林市第十一中学、桂林市第七中学教学楼二期工程等五个工程。被上诉人按照上诉人的聘请，对涉案工程进行了管理，履行了聘书约定的工作。上诉人与被上诉人之间形成了事实上的合同关系。上诉人根据被上诉人的工作情况于2013年12月18日自愿向被上诉人出具“补助唐某1十八中、十一中、电大、七中一至二期项目利润共计人民币900000元，在2014年5月至6月底全部付清。唐某1在项目借款在玖拾万元中扣除。”的欠条。上诉人向被上诉人出具该欠条时，不存在欺诈和胁迫的情形，欠条未记载给付款项的附加条件和被上诉人必须完成利润的指标。被上诉人在履行合同过程中预支了20万元，在本案诉讼中只要求上诉人支付70万元的欠款及违约金。2014年9月27日，上诉人唐某某再次向被上诉人唐某1出具承诺书，承诺唐某1力争在2014年10月31日前完善桂林市第十一中学办公综合楼、学生宿舍、食堂工程的结算评审报告，在桂林市第十一中学工程款下拨到账后一周内，一次性支付给唐某1工程利润款人民币40万元整。现上诉人就涉案工程已与发包方结算完毕，上诉人也领取了涉案工程的结算款，上诉人就应按欠条的约定向被上诉人支付款项。
上诉人主张向被上诉人支付90万元利润的前提条件是被上诉人通过其管理工程能产生500万元以上利润，但上诉人未提供证据证实该理由成立的依据，而被上诉人又否认支付90万元须完成500万元以上利润的附加条件，故上诉人应承担举证不能之责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人唐某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘福平
审判员 邹国良
审判员 李 艳
appoint
二〇一七年五月十九日
书记员 刘文静