江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第1485号
上诉人（原审被告）明发集团无锡房地产开发有限公司，住所地无锡市惠山区堰桥镇西漳锡澄南路227号。
法定代表人黄焕明，该公司董事长。
委托代理人仲勇，该公司法务经理。
委托代理人胡慧，该公司法务。
被上诉人（原审原告）陶雪琴。
委托代理人潘卫斌，江苏储君律师事务所律师。
上诉人明发集团无锡房地产开发有限公司（以下简称明发公司）因与被上诉人陶雪琴商品房买卖合同纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2014）惠民初字第0900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2010年12月19日，陶雪琴与明发公司签订《商品房买卖合同》1份，约定陶雪琴向明发公司购买位于明发商业广场的A2幢1522室房屋一套，合同载明：该商品房的用途为高层住宅，层高为3米，阳台无，建筑面积共55.52平方米，其中套内建筑面积44.54平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积10.98平方米（有关公共部位与公用房屋分摊面积构成说明见附件二）；按建筑面积计算，该房单价为每平方米7042.5元，总金额391000元，付款方式为陶雪琴于合同签订之日付款191000元，余款200000元以办理银行按揭方式支付……明发公司应当在2011年3月31日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付给陶雪琴使用，除合同规定的特殊情况以外，明发公司如未按照合同约定的期限将商品房交付陶雪琴使用，逾期不超过120日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，明发公司按日向陶雪琴支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过120日后陶雪琴有权解除合同，陶雪琴解除合同的，明发公司应当自陶雪琴解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按陶雪琴累计已付款的2%向买受人支付违约金……明发公司向陶雪琴开具了收款发票。后陶雪琴与中国农业银行股份有限公司无锡锡山支行（以下简称农行锡山支行）签订借款合同，向农行锡山支行借款20万元，借款期限为2011年4月25日至2016年4月24日。2011年4月25日，农行锡山支行将借款20万元支付陶雪琴指定的收款人明发公司。2011年8月20日，明发公司向陶雪琴寄送《催告函》，表示再次通知陶雪琴办理房屋交接手续，要求陶雪琴于收函后10日内至明发商业广场A2公寓办理。
2012年8月，陶雪琴向法院提起诉讼，要求解除与明发公司于2010年12月19日签订的《商品房买卖合同》，明发公司返还购房款并赔偿损失。后陶雪琴又向法院申请撤回起诉。法院予以准许。2014年4月15日，陶雪琴再次诉至法院，请求法院判令：1、解除双方于2010年12月19日签订的《商品房买卖合同》；2、明发公司返还购房款391000元并赔偿利息损失（以391000元为基数，自2011年4月25日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；3、明发公司支付违约金7820元。
诉讼中，明发公司提供陶雪琴购买的明发商业广场的A2幢1522室房屋的《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》各1份，《住宅使用说明书》中载明的交付使用时间为2011年6月30日。明发公司另提供《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》1份，主要内容为：明发商业广场A2区住宅开工日期2006年3月18日，竣工验收日期2011年6月1日，竣工验收备案文件已于2011年6月17日收讫，文件齐全。
陶雪琴向法院提供日期为2012年5月18日的退房申请1份、张某、徐某共同出具的证明1份、视频资料3份（《阿福帮忙》节目及业主在明发公司维权现场视频片段），并申请证人赵某、张某、徐某出庭作证，以证明：1、2011年11月电视台中播出明发公司开发的明发广场楼盘存在消防栓和阳台变飘窗等问题；2、陶雪琴及其他业主的楼盘陶雪琴多次与明发公司就退房事宜、房屋结构不符事宜进行过交涉，并于2012年5月向明发公司递交书面退房申请的事实。
经法院向赵某、张某、徐某调查，赵某作如下陈述：其购买了明发公司的明发广场A2栋412室房屋，2012年5月左右至明发公司下属明胜物业公司去交涉房屋结构不符赔偿事宜时，遇到陶雪琴、徐某等一些业主也在维权，陶雪琴、徐某均提出要求退房；维权业主之间一直互相沟通信息，后与明发公司沟通无果，为诉讼事宜，与陶雪琴、徐某等人曾去无锡市信访局去信访。徐某作如下陈述：其购买了明发公司的明发广场A2栋1720室，因发现房屋约定阳台实际变飘窗等很多违规地方，于2011年7月、8月左右要求明发公司整改，于2011年年底时要求退房，在那段时间至明发广场明胜物业二楼要求退房时，认识了陶雪琴，当时陶雪琴也是去要求退房的，2012年5月，其再次去明发公司交涉时，发现陶雪琴和张某也在，他们在交要求退房的材料；为诉讼事宜，与陶雪琴、赵某等人曾去无锡市信访局去信访。张某作如下陈述：其与陶雪琴于2008年11月确立恋爱关系，陶雪琴向明发公司购房事宜，其全程参与；所购房屋在建造过程中曾和陶雪琴去看过多次，发现房屋阳台、隔断等都存在问题，在2012年4月之前就曾向明发公司提出过退房要求，后在2012年4月、5月左右再次向明发公司明确提出退房，当时填过一些材料，写的材料给明发公司后就被明发公司收掉，明发公司未给陶雪琴手续。明发公司对视频资料不予认可，认为视频与陶雪琴所主张的房屋存在质量问题及退房请求无关联性。对赵某、张某、徐某的陈述内容的真实性及关联性均有异议。
2013年1月22日，赵某向法院提起诉讼，要求明发公司支付逾期交房违约金，赔偿损失。2013年6月21日，赵某撤回起诉。2013年2月25日，徐某向法院提起诉讼，要求解除购房合同，返还货款并赔偿损失。2013年5月3日，徐某与明发公司达成调解协议，双方一致同意解除购房合同，明发公司返还货款并补偿部分损失。
诉讼中，陶雪琴提出明发公司拟交付的明发商业广场A2幢1522室房屋内部结构与合同约定不符。2014年10月17日，法院组织双方对争议房屋进行现场查勘。2014年10月18日，陶雪琴就房屋查勘情况提出如下意见及异议：1、合同约定房屋内无消防栓，而实际情况是房屋内消防栓占据约1.13平方米的面积，与合同约定不符，并导致实际使用面积减少；2、合同约定房屋内厨房是封闭的，而实际并未封闭，是开放式厨房，与合同约定不符；3、合同约定无阳台，系封闭式结构，而实际情况是存在栅栏式开放式阳台，与合同约定不符，且开放式阳台的面积只能按照一半面积计算，导致房屋的面积与合同约定明显不符；4、合同约定房屋的层高为3米，而实际层高仅约为2.8米，且厨房位置的层高仅约为2.4米，与合同约定不符；5、合同约定房屋系高层住宅，应当配套建设管道燃气设施，而实际该房并未安装管道煤气设施。明发公司的回复意见为：1、消防栓为公共区域设施，不会显示在购房合同内且不影响套内实际面积，不存在给陶雪琴带来损失；2、厨房更改为敞开式厨房是明发公司考虑房屋实际结构及使用需要进行的改动，如陶雪琴更喜欢封闭式厨房，明发公司可在陶雪琴同意的情况下帮其恢复；3、购房合同第三条约定无阳台，但合同附件一的房屋平面图上标明有阳台隔墙与移门，半封闭阳台在实测面积中只计算阳台一半的面积，并没有对陶雪琴造成损失，如陶雪琴认为阳台违背合同约定，明发公司可在陶雪琴同意的情况下帮其整改到户内；4、涉案房屋系酒店式公寓，非住宅，在2011年6月1日通过无锡市惠山区建设局下发的《竣工验收备案表》，2012年8月通过综合验收，两项验收证明房屋符合交付条件，可以交付使用，不配备燃气并不违背法律、行政法规的强制性规定，也不违反合同约定。
以上事实，由《商品房买卖合同》、《住宅使用说明书》、《住宅质量保证书》、竣工备案表、《催告函》、借款合同、销售发票、销售客户统计表、（2013）惠民初字第0233号民事裁定书、（2013）惠民初字第0418号民事调解书、（2013）惠民初字第0229号民事裁定书、证明、视频资料、现场勘察笔录、照片、调查笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
陶雪琴与明发公司所签的商品房买卖合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应依法认定合法有效。符合法律规定的情形的，当事人可以解除合同。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。根据双方合同约定，明发公司应当在2011年3月31日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付给陶雪琴使用，且明发公司若逾期交房超过120日，陶雪琴有权解除合同，并要求明发公司返还房款及支付违约金。解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。经全面、客观的审核证据，法院确认陶雪琴于2012年5月向明发公司明确提出退房申请的事实。此外，明发公司拟交付的房屋与双方合同约定不符，主要表现在消防栓的设置、阳台、厨房结构等方面，导致房屋结构形式、户型变动，且明发公司并未按约书面通知陶雪琴，故陶雪琴亦有权主张退房。陶雪琴于2012年5月向明发公司发出要求解除合同的通知，系在法律规定的解除权行使期限内行使解除权，故双方所签的买卖合同于2012年5月已解除。合同解除后，明发公司应返还陶雪琴购房款。双方在合同约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法，即按已付房款的2%赔偿买受人损失。该约定不足以弥补陶雪琴的实际损失，实际损失应根据陶雪琴已付房款总额参照同期银行同类贷款基准利率计算。综上，陶雪琴主张解除合同，要求明发公司返还购房款，并按银行同期贷款利率赔偿利息损失的诉讼请求，合法有据，法院予以支持。陶雪琴在主张赔偿利息损失的同时另主张合同约定的违约金，与法不符，法院不予支持。明发公司的抗辩意见，与事实不符，与法相悖，法院不予采信。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陶雪琴与明发公司于2010年12月19日签订的《商品房买卖合同》于2012年5月解除。二、明发公司于判决生效后十日内返还购房款391000元并赔偿利息损失（以391000元为基数，自2011年4月25日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、驳回陶雪琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7710元，由陶雪琴负担50元，由明发公司负担7660元。
明发公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、其曾于2011年7月初向被上诉人寄送《交房通知书》，因被上诉人地址变更且未主动告知，导致退件，故其并未构成逾期120天交房，被上诉人不能据此单方解除合同。二、其交付的房屋符合合同约定和法律规定，厨房采取敞开式设计不影响被上诉人正常居住，其不构成违约。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人原审诉请，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陶雪琴辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审已查明事实一致。
二审中，上诉人明发公司为证明其曾于2011年7月初向陶雪琴寄送过《交房通知书》，系因陶雪琴地址变更未能送达，提下证据：1、从无锡市惠山区人民法院档案室复制的2013年1月23日陶雪琴起诉其的诉状和陶雪琴向法院提交的三份租赁合同，证明陶雪琴在2011年3月1日至2012年3月1日期间居住地址已经变更为无锡市滨湖区鸿桥苑＊号楼5＊＊室，而非双方《商品房买卖合同》中约定的送达地址。2、明胜（无锡）物业经营有限公司（以下简称明胜物业公司）出具的证明一份，证明该公司曾于2011年7月初收到由明发公司寄给陶雪琴《交房通知书》的退件，原因是无人查收。对此，陶雪琴质证称：明胜物业公司与明发公司具有利害关系，且未出庭作证，故对其证明内容的真实性不予认可。此外，上述材料上诉人在一审中可以提供而未提供，不属于二审新证据。明发公司至今未能提供于2011年8月20日之前向其寄送过《交房通知书》的直接证据，应承担举证不能的法律后果。
上述事实有起诉状、租赁合同复印件、证明、当事人陈述等材料在卷佐证。
本案二审争议焦点为：明发公司是否逾期交房超过120日，交付房屋是否符合合同约定，举证责任由谁承担？
本院认为：
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，根据双方合同约定，明发公司应于2011年3月31日前将验收合格并符合合同约定的商品房交付给陶雪琴使用，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，逾期交房超过120日后，陶雪琴有权解除合同。现双方就通知交房时间发生争议，明发公司主张其已于2011年7月初通过邮寄方式通知陶雪琴收房，系因陶雪琴地址发生变更导致《交房通知书》未能送达，其并未逾期交房超过120日，需就其主张提供证据证明。但其一审中并未就此进行举证，二审中所提供的租赁合同为间接证据，证明效力较低；明胜物业公司证明属单方形成的间接证据，均不足以证明其曾于2011年7月初向陶雪琴邮寄交房通知书的事实。明发公司作为专门的房地产开发商，知晓保留通知购房人收房材料（如邮寄凭据存根等）的法律意义，亦应安排专人负责保管所售房屋的通知交房材料以备证明按期履行了通知义务，现其不能提供证据证明曾于2011年7月初向陶雪琴邮寄交房通知书，应承担举证不能的法律后果。据此，原审认定其构成逾期超过120天交房，陶雪琴有权解除合同并主张违约损失并无不当。明发公司该项上诉请求本院不予支持。关于明发公司主张其交付的房屋符合合同约定的上诉意见，原审法院已经组织双方进行了现场勘验，根据原审已经查明的客观事实，认定其交付的房屋不符合合同约定并无不当，明发公司关于其交付房屋符合合同约定的上诉意见，本院不予采纳。
综上，明发公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7660元，由上诉人明发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建南
审 判 员 潘华明
代理审判员 宁尚成
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 杨 志