上海市青浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0118刑初440号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人张景期。
辩护人周敏，上海豪派律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检诉刑诉[2017]446号起诉书指控被告人张景期犯伪证罪、故意销毁会计凭证、会计帐簿罪，于2017年4月14日向本院提起公诉并建议本案适用简易程序。在审理过程中，本院发现本案有不宜适用简易程序的情形，于2017年5月26日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派代理检察员乔青出庭支持公诉，被告人张景期及其辩护人周敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院根据上海市宝山区人民法院刑事判决书，上海市宝山区人民检察院起诉书等卷宗材料，常某某、刘某某、被告人张景期在该案中的笔录；被告人张景期的供述，证人常某某、刘某某、郑某某、马某某、翁某某的证言，上海市公安局经济犯罪侦查总队《关于建议对刘某某、张景期职务侵占案重新审查的函》，上海市宝山区人民检察院《关于<关于建议对刘某某、张景期职务侵占案重新审查的函>的复函》，上海市青浦区人民检察院提请抗诉报告书，上海市人民检察院第二分院刑事抗诉书，上海市第二中级人民法院再审决定书等证据指控，2006年8月至2007年2月间，被告人张景期伙同刘某某等人（均另案处理）在原上海市闸北区人民检察院调查刘某某等人涉嫌职务侵占罪一案期间，为防止检察机关彻查上海东林安全设施有限公司（以下简称“东林公司”）账目及隐匿刘某某等人虚设东林公司员工工资卡侵占公司资金的部分犯罪事实，分别向检察机关作出虚假证明，后导致刘某某、张景期于2007年2月分别被上海市宝山区人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。上海市青浦区人民检察院还根据上海市公安局搜查证、搜查笔录；被告人张景期的供述，证人张某某、钱某的证言，电话录音等证据指控，2016年5月，被告人张景期在公安机关对其进行询问后，明知公安机关需调取东林公司会计凭证及会计帐簿情况下，指使张某某（另行处理）擅自将应当保存的东林公司自2007年10月至2012年12月间的会计凭证及会计帐簿予以销毁。后张某某将上述会计凭证及会计帐簿从黑山路桥上扔入河中予以销毁。另案发经过、户籍资料、刑事判决书等证据证实本案的案发情况、被告人张景期到案经过及身份、前科情况。被告人张景期到案后如实供述了上述指控的事实。公诉机关认为，被告人张景期伙同他人在刑事诉讼中故意作虚假证明隐匿罪证，情节严重，应以伪证罪追究其刑事责任；被告人张景期还故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿，情节严重，其行为又构成故意销毁会计凭证、会计帐簿罪。被告人张景期在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人张景期到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零五条、第二十五条第一款、第一百六十二条之一第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，依法审判。
被告人张景期对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，请求法庭从轻处罚。辩护人对公诉机关指控的故意销毁会计凭证、会计帐簿的犯罪事实及罪名均无异议，对指控的伪证事实亦无异议，但对指控的该项罪名有异议，认为指控罪名不成立，理由如下：第一，主体不符，伪证罪的犯罪主体是特殊主体，在原职务侵占案件中，张景期并不是案件的证人，其在闸北检察院调查案件时并不知道案件的事实。第二，已超过追诉时效。本案不属“情节严重”的情形，如果被告人张景期的行为构成伪证罪，也已超过五年追诉时效，故指控的伪证罪名不成立。辩护人还以张景期能如实供述罪行为由，请求法庭予以从轻处罚。
经审理查明：
一、2006年8月至2007年2月期间，被告人张景期（原东林公司副总经理）在刘某某（原东林公司出纳、已判刑）、常某某（原东林公司财务、另案处理）指使下，在原上海市闸北区人民检察院调查刘某某等人涉嫌职务侵占一案期间，为减轻刘某某职务侵占罪的罪责，向检察机关作出虚假供述，供称其本人实施了职务侵占行为，刘某某、张景期于2007年2月分别被上海市宝山区人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，而实际参与职务侵占犯罪的常某某未受到刑事处罚。2016年5月31日，被告人张景期被抓获到案后如实供述了上述事实。
以上事实，有下列证据证实：
1、上海市宝山区人民法院刑事判决书，上海市宝山区人民检察院起诉书等卷宗材料，常某某、刘某某、张景期在该案中的笔录证实，2007年2月，刘某某、张景期因侵占东林公司资金人民币23万余元分别被上海市宝山区人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2、被告人张景期的供述笔录，证人常某某、刘某某、郑某某、马某某、翁某某的证言笔录证实，2006年8月，原上海市闸北区人民检察院在调查原杨浦交警支队路设科科长翁某某向东林公司借款一事向刘某某调查取证时，刘某某陈述了东林公司虚设员工工资卡的事实，刘某某、常某某担心其虚设员工工资卡侵占公司资金的事实被司法机关查处，为了减轻刑事责任，常某某向刘某某提出找公司副总经理张景期顶罪，后刘某某、常某某找到张景期，经商量决定由刘某某与张景期共同承担侵占公司资金的罪行，张景期在不清楚刘某某、常某某职务侵占事实的情况下，因感恩于单位领导对其的信任和培养，向闸北检察院陈述了其伙同刘某某共同侵占公司资金的虚假事实。2016年5月，张景期被抓获到案后才知道常某某伙同刘某某参与侵占东林公司资金的事实。
3、上海市公安局经济犯罪侦查总队《关于建议对刘某某、张景期职务侵占案重新审查的函》，上海市宝山区人民检察院《关于<关于建议对刘某某、张景期职务侵占案重新审查的函>的复函》，上海市青浦区人民检察院提请抗诉报告书，上海市人民检察院第二分院刑事抗诉书，上海市第二中级人民法院再审决定书证实，2016年6月30日，上海市公安局经济犯罪侦查总队在侦办一起刑事案件过程中发现，原上海市宝山区人民检察院提起公诉的刘某某、张景期职务侵占案，可能存在误判张景期的情况，函告上海市宝山区人民检察院并建议对上述案件进行重新审查。同年7月4日，上海市宝山区人民检察院作出回复，同年9月12日，上海市人民检察院第二分院将张景期涉嫌包庇及故意销毁会计凭证、会计帐簿一案交上海市青浦区人民检察院审查，2017年1月5日，上海市青浦区人民检察院经审查后，发现张景期于2006年8月至2007年2月间，向检察机关作虚假证明，隐匿罪证，使未实施犯罪行为的张景期受到刑罚制裁，导致错误判决，建议上海市人民检察院第二分院通过审判监督程序对上述判决提出抗诉。上海市人民检察院第二分院于2017年2月4日对该案提起抗诉，上海市第二中级人民法院于2017年3月10日作出再审决定，指令上海市宝山区人民法院另行组成合议庭对该案进行再审，后该案被移送至上海市青浦区人民检察院审查。
二、2016年5月，被告人张景期在公安机关对其进行询问后，在明知公安机关需调取东林公司会计凭证及会计帐簿情况下，指使张某某（另案处理）擅自将应当保存的东林公司于2007年10月至2012年12月间的会计凭证及会计帐簿予以销毁。被告人张景期到案后如实供述了上述事实。
该节事实，有下列证据予以证实：
1、上海市公安局搜查证、搜查笔录证实，2016年6月2日，公安机关对存放东林公司会计凭证及会计帐簿的场所进行搜查，未调取到东林公司相关会计资料。
2、被告人张景期的供述笔录，证人张某某、钱某的证言笔录，电话录音证实，2016年5月，上海市公安局经济犯罪侦查支队向张景期调查取证，张景期因担心牵扯到自己，让公司兼职会计钱某整理出东林公司历年财务账册，并让钱某向公安机关陈述东林公司账册在公司搬场时已丢失的虚假事实，后被告人张景期指使其弟弟张某某将整理出的东林公司于2007年10月至2012年12月间的会计凭证和会计帐簿予以销毁。
另公安机关出具的案发经过，上海市杨浦区人民法院的刑事判决书，被告人的户籍资料证实，本案的案发情况及被告人张景期的到案经过、前科情况和户籍资料。
以上证据，均经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，应予确认。
针对控辩双方争议的焦点，本院结合查明的事实及证据作如下评析：
一、公诉机关指控的伪证罪名是否成立的问题
公诉机关认为，被告人张景期的行为构成伪证罪，理由如下：首先，从主体来看，伪证罪的主体是特殊主体，即证人、鉴定人、记录人、翻译人。在刘某某职务侵占案中张景期系该案的证人，虽然其不知晓案情，但作为伪证犯罪的证人并不一定要知晓案情，作为证人张景期应如实作证，但张景期为隐匿他人罪行，向司法机关提供虚假证词，致使法院作出错误判决，故张景期的主体身份符合伪证犯罪的主体要求。其次，从主观方面来看，被告人张景期明知自己作虚假证明会包庇罪犯仍为之，其犯罪目的是为了减轻刘某某的罪行。综上，张景期在检察机关查处刘某某职务侵占案中为包庇他人罪行向司法机关提供虚假证词，致使法院作出错误判决，应以伪证罪追究其刑事责任。
辩护人认为公诉机关指控的伪证罪名不成立，理由是主体不符，在刘某某职务侵占案中，张景期在闸北检察院调查案件时并不知道案件的事实。作为伪证案件的证人，必须知晓案情，其主体身份不符合伪证犯罪的要求。此外，本案已超过五年追诉时效，故指控罪名不成立。
关于伪证部分的定性，本院认为，伪证犯罪的主体是特殊主体，仅限于刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人、翻译人。本案争议的主要焦点是张景期是否属于刘某某职务侵占案的证人。在刑事案件中，证人是指知道案件情况，并向司法机关作出陈述的人。本案中，张景期未参与刘某某、常某某职务侵占案，也不清楚案件事实的真相，其之所以受到检察院询问，系因刘某某向检察院作了张景期参与职务侵占案的虚假供述，故张景期在刘某某职务侵占案中并不具备证人资格，张景期的身份不符合伪证犯罪的主体要求。张景期向司法机关作虚假供述，供称其本人参与职务侵占犯罪，客观上使本应受刑事追究的常某某未及时受到法律制裁，其实质上是包庇了常某某的罪行，并造成法院作出错误判决，张景期的行为符合包庇犯罪中作假证明包庇的情形，应定性为包庇罪。虽然张景期主观上是想替刘某某顶罪，但事实上却为常某某顶了罪，该情形属于认识上的错误，并不影响案件的定性。
二、本案是否属于“情节严重”及是否超过追诉时效的问题
公诉机关认为，被告人张景期在刘某某职务侵占案中向司法机关作虚假陈述，致使实施犯罪的常某某未及时受到法律制裁，并造成法院错误判决，故本案属于“情节严重”的情形，其法定刑为三年以上七年以下，追诉时效为十年，本案案发至今没有超过十年，因此公诉机关的指控没有违反追诉时效的规定。
辩护人认为，张景期作虚假陈述的行为，不属于“情节严重”的情形，法定刑为三年以下，本案至案发已超过五年追诉时效，故不应追究张景期的刑事责任。
本院认为，被告人张景期的行为属于包庇犯罪的“情节严重”。理由如下：首先，从张景期包庇他人的罪行来看，刘某某等人的职务侵占案，涉案金额达人民币23万余元，法定刑为五年以上，不属轻微刑事案件。其次，从行为的后果来看，张景期的包庇行为，不仅造成了实施侵占行为的常某某长达九年未受到刑事处罚，更造成了法院的错误判决，致使该案经历判决、抗诉、再审等司法程序，耗费了大量的司法资源。综上，张景期的行为，应当认定为“情节严重”，对辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张景期在司法机关查处他人犯罪过程中，受人指使向司法机关作虚假陈述，包庇他人的犯罪事实，并造成严重的后果，情节严重，其行为已构成包庇罪，依法应予惩处。被告人张景期在司法机关查处所在单位相关案件时，销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿，情节严重，其行为又构成故意销毁会计凭证、会计帐簿罪，依法亦应惩处。被告人张景期在判决宣告前一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人张景期到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人张景期故意销毁会计凭证、会计帐簿的犯罪罪名及认定其如实供述罪行和数罪并罚的公诉意见正确，本院予以确认，但指控的伪证罪名不成立。辩护人提出不应认定为“情节严重”及已超过追诉时效的辩解，本院不予采纳，但对辩护人以被告人能如实供述罪行为由，请求法庭予以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，保护司法机关的正常活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款、第一百六十二条之一第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张景期犯包庇罪，判处有期徒刑三年；犯故意销毁会计凭证、会计帐簿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2019年11月30日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 斌
审 判 员 汪爱珍
人民陪审员 杨宝勤
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 刘艳敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……。
第一百六十二条之一隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。