江苏省镇江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏11刑终31号
原公诉机关江苏省丹阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑乒速，女，1984年1月6日出生于浙江省温州市，，汉族，大专文化，无业，住浙江省温州市龙湾区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014月10月27日被刑事拘留，同年12月3日被取保候审，2016年5月19日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人黄程、孙鹏，江苏漫修（镇江）律师事务所律师。
江苏省丹阳市人民法院审理江苏省丹阳市人民检察院指控原审被告人郑乒速犯诈骗罪一案，于2016年12月21日作出（2016）苏1181刑初373号刑事判决。原审被告人郑乒速不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员杨昌俊、胡范出庭履行职务。上诉人郑乒速及其辩护人黄程、孙鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郑乒速自2011年开始在丹阳市界牌镇借用亲属的厂房以小作坊形式做线束生意，2013年时无心经营并停产；自2013年3月开始，郑乒速主要以生产经营需资金周转为由，通过支付高额利息的手段，骗取了刘某、陈某1等五人款项共计人民币161.64万元(以下币种均为人民币)。具体事实分述如下：
1.2013年3月14日，被告人郑乒速谎称做生意需资金周转，向刘某借款20万元，支付利息5.76万元，骗取了刘某款项14.24万元。
2.2013年3月10日至同年12月19日，被告人郑乒速谎称做生意需资金周转，六次向陈某1借款99.8万元，支付利息13.2万元，骗取了陈某1款项86.6万元。
3.2013年3月至同年5月10日，被告人郑乒速谎称做生意需资金周转，三次向吉某1借款88万元，支付利息46万元，骗取了吉某1款项42万元。
4.2013年4月21日，被告人郑乒速谎称做生意需资金周转，向陈某2借款10万元，支付利息4万元，骗取了陈某2款项6万元。
5.2013年8月，被告人郑乒速谎称做生意需资金周转，向陈某3借款18.4万元，支付利息5.6万元，骗取了陈某3款项12.8万元。
另查明：2014年初，被害人刘某等人发现被告人郑乒速下落不明至公安机关报案；被告人郑乒速被列为网上逃犯后于2014年10月26日被抓获，其归案后如实交代了前述事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害人刘某的陈述，证明2013年3月郑乒速向其借款20万元，按3.6%的月利率支付了6万元不到的利息，本金未还。该内容，有借条、中国工商银行网上银行电子回单、62×××17银行卡交易明细等材料的证明事实相印证。
2.被害人陈某1的陈述及辨认笔录，证明其系郑乒速的朋友，郑乒速经常在微信朋友圈发送旅游及购买奢侈品的照片。2013年3月至12月间，被告人郑乒速先后以购买机器设备或原材料等事由，六次向其借款近100万元。2014年1月郑乒速手机关机，其找不到人要钱；其收到一笔利息4.8万元，另两笔利息各3万多元，本金均未收回。其辨认了借款人系被告人郑乒速。该内容，有借条五份、中国建设银行与农业银行的转账凭条等材料的证明事实相印证。
3.被害人吉某1的陈述，证明2013年3月至5月间，被告人郑乒速以办厂等事由，向其借款90万元，按5%至10%的月利率计算利息，汇款或现金支付了约46万元；郑乒速常在微信朋友圈晒奢侈品，却于2014年1月突然关机并将其删除了微信好友，本金至今没收回；吉某1辨认了借款人系被告人郑乒速。该内容，有借条、银行卡交易明细等材料的证明事实相印证。
4.被害人陈某2的陈述，证明2013年4月被告人郑乒速称厂里需资金周转向其借款10万元，利息按月利率5%计算付至当年12月，本金没收回。该内容，有借条的证明事实相印证。
5.被害人陈某3的陈述，证明其与郑乒速的老公是同学，2013年8月被告人郑乒速向其借款18.4万元，支付了利息5.6万元，本金未还；陈某3辨认了向其借款的人系被告人郑乒速。该事实，有借条、银行卡交易明细等材料的证明内容相印证。
6.证人陈某4的证言，证明女儿郑乒速2013年时已无心经营线束生意导致停产，2014年初和家人基本断了联系，刘某、陈某1等人上门来追债。
7.证人姚某1、董某的证言，证明2011年时，他们受朋友陈某5之托照顾郑乒速的线束生意，各自与郑乒速进行了一年多的业务，资金往来大约都只有几万元，货款已向郑乒速付清。
8.证人姚某2的证言，证明郑乒速在2011年至2013年6月间从其处购进共计36万多元的电线，郑乒速仅支付了11余万元货款。
9.证人韦某的证言，证明其曾与被告人郑乒速在同一学校读过书，并在郑乒速家住过，郑乒速好面子花钱厉害，2013年时其发现郑乒速不怎么做生意了，微信上都发了去香港、澳门等地玩，购买奢侈品牌的手机、包、首饰等的照片，同年5月份其陪郑乒速去向吉某1借过30万元、20万元两次钱。
10.证人郭某的证言，证明其与郑乒速因各自老公认识而经常在一起玩，郑乒速花钱大手大脚让人感觉家里很有钱，2013年时基本不管生意上的事了，几乎天天在外面玩。2013年夏天时郑乒速称要还车贷向其借款2万元，至今未还；年底时其听说郑乒速在外面借了很多钱。
11.出入境查询记录、航班查询信息，证明2013年间，被告人郑乒速多次乘飞机往返常州、珠海等地及在5月至9月间多次至柬埔寨、泰国等国的事实。
12.银行卡（卡号62×××17）转入转出明细及消费详情，证明2013年间，被告人郑乒速在丹阳、镇江、常州、苏州、上海等地进行餐饮、娱乐、服饰、家电等消费支出数额巨大的事实，以及被告人郑乒速支付陈某1、刘某、陈某3、吉某1等人利息的款项来源于向陈某1、陈某3等人借款的事实。
13.被告人郑乒速的供述，主要证明其在2013年时贪玩无心经营生意并欠他人货款未付，而以做生意为由连续获取刘某、陈某1、吉某1等人款项，主要用于旅游玩乐、购买奢侈品及向借款人支付利息的事实。
14.受案登记表、抓获经过、案件侦破经过等材料，证明本案因刘某等人报案案发，被告人郑乒速被抓捕归案的情况；该证明内容亦有被告人郑乒速关于其自2014年1月逃避刘某等人索款，后在常州机场被抓获的供述相印证。
原判认为，被告人郑乒速以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。被告人郑乒速归案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人郑乒速具体的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以诈骗罪判处被告人郑乒速有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；尚未退出的赃款继续追缴后发还被害人(刘某14.24万元、陈某186.6万元、吉某142万元、陈某26万元、陈某312.8万元)。
上诉人郑乒速及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：郑乒速不具有非法占有的故意，其向他人的借款行为属于民间借贷，不构成诈骗罪。
辩护人另提出即使构成诈骗罪，郑乒速用于生产经营的钱款应从认定的犯罪数额中扣除。
辩护人提交了出库单、送（销）货单等书证，以证明2013年1月至10月份，郑乒速的线束生意一直在经营。
江苏省镇江市人民检察院的出庭检察员认为原判认定上诉人郑乒速构成诈骗罪，事实清楚、证据确实充分。
出庭检察人员提交了证人陈某4、陈某5的证言，以证明郑乒速婚后与父母家庭的经济分开，没有债务债权关系。
本院经审理查明的上诉人郑乒速诈骗的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据以及二审提交证据，分别经原审、二审庭审质证，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出“郑乒速不具有非法占有的故意，其向他人的借款行为属于民间借贷，不构成诈骗罪”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，上诉人郑乒速在侦查机关的供述表明，其向刘某、陈某1等五人的230余万元的借款中仅有30余万元用于生产经营，绝大部分钱款用于归还个人债务、支付高额利息和高消费。相关银行卡交易明细，出入境查询记录、航班查询信息等证据印证了郑乒速于2013年间多次出境旅游，在酒吧、商场高消费的事实。另被害人陈述以及上诉人郑乒速的供述亦证明其在无力支付利息和归还本金之后，即切断与被害人的联系逃匿至常州，客观上造成被害人无法向其索要欠款的事实。综上，郑乒速将借款主要用于支付高额利息和高消费，而且无力偿还后隐匿至常州的行为，说明其具有非法占有的目的。第二，证人陈某4、姚某2的证言以及上诉人郑乒速供述，证明郑乒速的线束生意正常经营的年利润约有七、八万元，但2013年郑乒速就无心经营，也没有挣到钱，至今还欠他人货款二十几万元的事实，上述事实说明郑乒速在明知自己的生意状况差，无力支付高额利息和归还借款的情况下，不计后果，向被害人隐瞒自己真实的经济状况，以资金周转和支付利息为由借款，其行为符合诈骗罪的特征。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出“郑乒速用于生产经营的钱款应从认定的犯罪数额中扣除”的辩护意见，经查，上诉人郑乒速的在侦查机关的供述以及相关银行卡交易明细证明，郑乒速向被害人借的钱款仅有少部分用于生产经营，主要用于个人高消费和支付高额利息。钱款是否用于生产经营是评判上诉人是否具有非法占有目的需要考量的因素之一，而不是确定犯罪数额的依据。原审以借款本金剔除已支付利息后的数额认定为诈骗数额，符合法律规定。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑乒速以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人郑乒速归案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。出庭检察员的意见成立，本院予以采纳。原审判决第二项中判决发还被害人陈某312.8元有误，应判决发还被害人陈某312.8万元，本院依法予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 奚采平
审 判 员 张 莹
代理审判员 崔 啸
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 魏佳雯