浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3992号
上诉人（原审原告）：郑钢，男，1972年7月3日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。
委托代理人（特别授权代理）：江志东、陈江云，浙江海贸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路***号。
法定代表人：叶健，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：许利侠，女，1981年2月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区,系该公司法务部经理。
委托代理人（特别授权代理）：朱金凌，女，1972年3月2日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区,系该公司财务部经理。
上诉人郑钢因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年3月23日，昆仑公司作为甲方与乙方郑钢签订《内部承包协议书》，约定：一、由乙方承包甲方台州分公司（属内部基层单位，归属甲方一建公司管理）；二、台州分公司实行内部独立核算，自负盈亏，个人风险承包，确保上缴。承包区域以台州为主体，面向全国；三、（一）甲方权利、责任：1、分公司实行甲方领导下的经理负责制，由甲方发文聘任乙方为分公司经理，并向分公司派驻财务等参与管理工作；2、分公司对外联系业务，必须接受甲方统一管理，在甲方宏观计划指导下进行。分公司对外联系业务，必须使用甲方的营业执照、资质证书、介绍信、合同表式和合同专用章；3、甲方在台州开设基本帐户，乙方承接项目的工程款应全部通过该帐户处理。甲方派设一名财务人员协助乙方进行管理；4、甲方对分公司在施工的工程在质量、安全、工期等方面有指导、监督和检查的责任；5、甲方协助乙方解决分公司需要的工程技术人员、机械设备等，其费用双方协商后由乙方承担；6、甲方各职能部门协助乙方做好各方面的工作。（二）乙方权利、责任：1、乙方全面负责分公司的生产经营，在生产经营中必须严格遵守国家有关法律、法规和甲方有关规章制度，做到依法经营。负责台州地区工程交易的办理，承担相关的交易费、保证金等费用和具备交易资格的其他相关内容。2、分公司公章、专用章用于日常行政事务处理、技术资料编制，不得用于招投标、对外签订协议、办理工程结算等一切对外经济行为。乙方指定齐红为分公司公章、专用章的管理责任人。3、分公司实行风险承包。上缴承包费按以下方式执行：承包期第一年按乙方当年完成产值的1%计取（按乙方实际收款额）。承包期的第二、第三年乙方当年完成产值在8000万元以内，承包费用按80万元计取（在当年年底结清），承包费采用季度上缴的办法，即在每季度末15天内乙方上缴承包费。当年完成产值超过8000万元，超过部分承包费率按1%计取（按乙方实际收款额）。单位工程在竣工验收后二个月内按该工程完成产值补足承包费，在工程决算后按规定结清。特殊情况，双方另行协商。若乙方需甲方解决工程资金，则乙方除按甲方内部银行贷款利率支付利息外，另按工程造价增收管理费，具体另行商定。4、分公司在乙方承包期内的各种税收及其他须向工程所在地管理部门缴纳的各种费用，均由乙方准时上缴。5、乙方必须对分公司的财务经济、经营工作承担直接责任，生产经营所需的流动资金由乙方自行解决，财务核算应按国家规定的会计制度和财务管理办法进行核算，并按时上报财务报表。乙方须书面委托专人到甲方办理财务手续。6、甲方派出人员的所有费用均由乙方承担。7、分公司在乙方承包期内凡承诺建设单位的各项名目保证金，由乙方自行解决。保证金到期时由乙方负责催讨，若遇建设单位无法归还时，由乙方全额承担。若建设单位要求垫资或施工过程中资金不能及时到位，由乙方负责催讨，若遇建设单位无法归还时，由乙方全额承担。8、分公司在乙方承包期内因乙方原因发生的一切债权、债务，均由乙方承担，甲方不承担任何经济责任。四、本承包协议的承包时间为三年。在承包期满后，经双方协商，可续订承包协议，超过原承包期的剩余工作量执行原标准。如承包期满不再承包，则乙方在承包期内所产生的债权、债务等一切事宜由乙方承担，并处理完毕。上述协议签订后，郑钢代表昆仑公司台州分公司或昆仑公司一建公司第六分公司陆续与案外人就案涉工程签订内部承包合同。郑钢就此在本案中提交了其中11份合同，该11份合同部分没有原件。2009年3月23日，郑钢作为乙方与甲方昆仑公司签订《协议书》一份，该协议书载明“甲、乙双方于2006年3月23日所签订的关于甲方下属单位
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昆仑台州公司的内部承包协议书，按照协议约定，现承包期限已到，乙方不再承包经营。经双方协商，就内部承包合同终止后相关事宜约定如下：1、经双方核对，确认乙方在承包期所完成的产值为260990000元；2、按照《内部承包协议书》约定，乙方应上缴甲方承包费用为2609900元，目前乙方已缴承包费965600元，尚欠承包费1644400元；目前乙方欠甲方借款3321400元，上述欠缴管理费利息、借款利息以及乙方承包期内所欠管理费利息按甲方有关规定及借款合同计算。乙方须于本协议签订后一个月内将以上所欠管理费用、借款及相应利息归还甲方；3、乙方承包期结束后尚未完成产值，按乙方今后每月完成产值的1%上缴甲方管理费用，每月月底前付清；4、乙方承包期间所承接的所有工程的后续施工、结算、收款、保修等一切责任均由乙方承担并负责处理完毕；乙方承包期间分公司所产生一切债权债务及乙方承包期间所承接的所有工程产生的一切债权债务和工程质量、安全、工期、保修等责任均由乙方承担；5、本协议签订后三天内，乙方须将分公司印章、账册、资料及所有相关事宜移交甲方，因移交不完全或不清楚所造成的责任由乙方承担。甲方协助乙方完成后续工程的施工及结算工作。”另查明：昆仑公司诉郑钢合同一案，原审法院于2015年2月10日立案受理，案号为（2015）杭西商初字第673号，该案于2015年3月27日开庭审理。昆仑公司在该案中提交了郑钢分公司所属15个工程2009年3月后管理费明细表格。该表格载明了15个工程的竣工时间、决算时间、决算价、产值等，具体如下：1、玉环县泽坎线家具城至漩门段整治项目临时厂房工程：竣工时间2006年9月30日、决算时间2007年2月7日、决算价8883361元；2、台州市新世纪商业城麻车村联建安置房工程：竣工时间2008年12月27日、决算时间2010年6月3日、决算价29886891.94元；3、台州市新世纪商业城麻车村联建安置房零星附属工程：产值340000元；4、黄岩城区西北片8幢地块商住楼工程：竣工时间2009年5月、决算时间2010年12月1日、决算价24119673元；5、黄岩纬三一路标准厂房车间、综合楼工程：竣工时间2010年2月3日、决算时间2011年3月11日、决算价6569739元；6、城市港湾二期一标：竣工时间2009年4月22日、决算时间2011年1月11日、决算价52290471元；7、黄岩商业街A8地块第二标段1＃、4＃、5＃、8＃、12＃、13＃楼土建主体工程：竣工时间2010年6月、决算时间2011年5月25日、决算价94246333元；8、天津市汉沽区战斗街危房改造二期工程：竣工时间2010年11月2日、决算时间2013年9月25日、决算价35302891.21元；9、黄岩上辇安置区纬六东路等四条道路排水工程：竣工时间2008年12月30日、决算时间2011年5月12日、决算价4701218元；10、台州市盐业配送公司自建工程：竣工时间2009年12月16日、决算时间2013年12月30日、决算价15570025.71元；11、台州滨海工业区块（路桥片）市政Ⅰ标段工程：决算时间2010年7月8日、决算价14375954元；12、玉环县国发投资有限公司工业标准厂房工程：竣工时间2012年5月29日、产值87961731元；13、110KV路桥沧前变电所土建工程：竣工时间2010年9月13日、决算时间2011年1月、决算价6491527元；14、中国（黄岩）柑橘博物馆名人馆临时布展装饰工程：竣工时间2008年11月、决算时间2010年1月20日、决算价2393509元；15、台州经济开发区2009年春节氛围渲染工程（二标段）：决算价415200元。昆仑公司作为该案的郑钢要求郑钢支付2009年3月23日案涉《协议书》载明的管理费1644400元及赔偿利息损失。原审法院审理后于2015年4月27日作出判决，判决郑钢于该判决生效之日起十日内支付昆仑公司管理费1644400元，支付暂计至2015年2月9日的利息574668.47元，此后至管理费付清之日的利息按银行同期贷款利率另行计收。另昆仑公司在该案中还主张了承包期结束后暂计至2012年5月29日郑钢应上缴管理费1225560.25元，郑钢就此抗辩诉讼时效期间已过。该案判决前，昆仑公司撤回了该项诉请。
原审法院审理认为，郑钢对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。郑钢、昆仑公司于2009年3月23日签订的案涉《协议书》并未就管理费及税金差额部分的归属作出约定。郑钢就证明昆仑公司截留管理费、税金约定比例的证据仅提供了11项案涉工程的内部承包合同，另外4项所涉工程的内部承包合同并未提交，且已提交的该11份合同中部分没有原件。即便郑钢所述的昆仑公司就案涉15项工程截留管理费、税金的比例均属实，也仅仅为合同约定的在收到建设单位工程款后暂扣的比例，郑钢并未举证昆仑公司实际截留的管理费及税金为28287690.02元，郑钢据此计算出昆仑公司应返还的管理费收益金额的诉讼请求缺乏事实与法律依据。况且，本案郑钢在（2015）杭西商初字第673号案件中就昆仑公司要求其支付案涉工程在承包期结束后的管理费时仅就诉讼时效期间已过进行抗辩，并未提及本案中所涉的昆仑公司多收管理费收益问题，这并不符合常理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回郑钢的诉讼请求。案件受理费107085元，由郑钢负担。
宣判后，郑钢不服原审法院上述判决，向原审法院提起上诉称:一、一审法院认为“郑钢、昆仑公司于2009年3月23日签订的涉案《协议书》并未就管理费及税金差额部分的归属作出约定”，属于认定事实错误。根据2006年3月23日签订的《内部承包协议书》第三条第二款第3项、2009年3月23日签订的《协议书》第3条约定，郑钢承接的案涉15项工程应当向昆仑公司上交的管理费比例为相当于实际到账工程款的1%；根据2006年3月23日签订的《内部承包协议书》第三条第二款第8项、2009年3月23日签订的《协议书》第4条约定，因案涉15项工程产生的债权、债务均由郑钢享受并且承担。由此可知，本案郑钢与昆仑公司就管理费及税金差额部分的归属是有明确约定的，即郑钢除了应当向昆仑公司上交相当于案涉15项工程实际到账工程款1%的管理费外，依约享有案涉15项工程全部的工程债权并承担全部的工程债务。二、一审法院没有对昆仑公司的违约行为作出认定，属于基本事实认定不清。本案郑钢系基于昆仑公司非法剥夺郑钢承包经营权、强制接管涉案工程等根本违约事实，诉请昆仑公司承担返还（赔偿）可以期待的管理费收益等违约责任，而不是基于合同履行原则要求昆仑公司返还实际截留的管理费。一审判决忽视郑钢的诉讼主张，未对昆仑公司的违约事实进行认定，相反却违背了郑钢的诉讼主张按照合实际履行原则对本案进行审理，从而不适当地要求郑钢对昆仑公司实际收取的管理费数额进行举证并承担举证不能的法律责任，属于事实认定不清。三、一审法院以“郑钢未举证昆仑公司实际截留的管理费及税金为28287690.02元”为由判决驳回郑钢诉讼请求，属于适用法律错误。本案郑钢没有必要举证证明昆仑公司实际截留的管理费及税金数额，只需要举证证明郑钢可以预见的管理费收益损失即可。如前所述，郑钢系基于昆仑公司根本违约的事实，从而要求昆仑公司承担违约损失赔偿责任。根据合同法相关规定，郑钢只对可预见范围内的损失承担举证责任，而不对不可预见范围内的损失承担举证责任。本案由于昆仑公司已经非法剥夺了郑钢承包经营权、强制接管了案涉工程，故郑钢客观上无法知晓或者预见昆仑公司实际截留的管理费数额，自然也就无法无需就此承担举证责任。郑钢提交的昆仑公司台州公司《内部承包协议书》、《协议书》以及案涉15项工程的内部承包合同、工程结算资料，足以证明郑钢和昆仑公司均可以预见的管理费收益损失为14214237元。首先，昆仑公司对于郑钢提交的《内部承包协议书》、《协议书》以及案涉15项工程的结算资料没有异议。其次，本案有证据证明昆仑公司持有并且保管案涉15项工程的内容承包合同、工程款往来凭证等原件（昆仑公司审计部负责人孙庆红出具的《借据》原件能够证明这一事实）。故对于该组证据应当实行举证责任倒置，即如果昆仑公司对于郑钢提交的案涉15项工程的内部承包合同复印件有异议的，应当向法庭出示原件，否则应当由昆仑公司承担举证不能的法律责任。再次，昆仑公司出具的《2008年一季度内部审计报告》也明确载明了案涉15项工程的部分管理费收益比例。最后，前述证据能够分别证明郑钢应当向昆仑公司上交的管理费比例、郑钢能够自留的管理费收益比例以及案涉15项工程的竣工结算价款、案涉15项工程的管理费收益等，从而最终证明郑钢遭受的管理费收益损失为14214237元。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法改判支持郑钢的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由昆仑公司承担。
被上诉人昆仑公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。双方之间于2009年3月23日之前已经达成了双方承包分公司对相关事项所签的承包费、管理费、借款包括工程产值的收取，包括后续工程的结算、收款、保修以协议书的方式进行明确。在原终止协议书达成时，是因为郑钢违约，导致昆仑公司按照协议书确定的双方达成的管理费和欠款，针对这两项已分别向西湖法院进行了诉讼主张，西湖法院判决后，郑钢进行上诉，最终协议书上明确的两个案件最终是维持原判的。现在郑钢又以协议书，认为协议书达成之前的承包费进行再次诉讼主张，本案已超过诉讼时效，且郑钢无任何证据证明拖欠其管理费，况且，在2009年3月23日达成协议时，经过结算是郑钢欠昆仑公司款项。根本不存在之前和之后的说法，是统一进行的结算。故上诉请求无事实和法律依据。郑钢主张是2009年3月23日达成协议之前的管理费的返还，已超过诉讼时效。结合郑钢无提出任何证据证明昆仑公司还存在拖欠，协议达成之后是最终统一的结算，相应的款项已被法院依法作出判决，双方已两清。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是郑钢以昆仑公司台州分公司所属的15个工程的决算价以及工程合同中约定的管理费和代缴税金比例为依据要求昆仑公司返还的管理费收益能否成立。对此，首先，2009年3月23日的《协议书》系双方对于承包期限届满，承包合同终止后相关事宜作出的约定。该协议明确承包期限内，郑钢向昆仑公司应当支付以及已经支付的管理费用，但并未明确郑钢就15个工程尚有管理费用可以收取。其次，郑钢主张昆仑公司退还15个工程的管理费以及税金差额，但其仅提供11个工程的内部承包合同，另外4个工程可收取的管理费比例暂无法确定。再次，从11个工程的内部承包合同条款看，一般均约定昆仑公司台州分公司在每期收到工程款后按比例提取管理费和税金，结合郑钢提供的昆仑公司台州分公司2008年一季度的内部审计报告看，截止2008年一季度，根据总的工程累计产值，已经收款55.8%，如果按照总的工程造价，则收款比例更是达到80%。即便不考虑2008年一季度后至《协议书》签订前一年时间里的工程款收款情况，郑钢承包昆仑公司台州分公司期间，可就上述11个工程向内部承包合同的相对人收取超过一半以上的管理费以及税金。郑钢在本案中依然按照决算价要求退还管理费收益无事实依据。最后，从昆仑公司台州分公司对外签订的内部承包合同看，按比例暂扣管理费、税金后，需要将工程款拨付给相对人，管理费最终尚需按实结算，现无证据表明昆仑公司截留了经最终结算后应归属于郑钢的管理费用。郑钢提交的证据不能证明其主张的事实，应自行承担举证不能的不利后果。综上，昆仑公司主张的事实不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107085元，由上诉人郑钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 林叶红