安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖15刑终224号
原公诉机关霍邱县人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳丙树，绰号“老小”，男，汉族，1971年11月20日出生，安徽省霍邱县人，小学文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月5日被霍邱县公安局刑事拘留，2016年1月6日经霍邱县人民检察院批准，同月7日由霍邱县公安局执行逮捕，同年2月2日被霍邱县公安局决定监视居住，2016年6月29日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年8月3日经霍邱县人民法院决定，同日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人薛秀云，安徽万廷鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜德亮，绰号“光头强”，男，汉族，1979年12月5日出生，安徽省霍邱县人，中专文化，农民，户籍地安徽省霍邱县，现住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月9日被贵阳市公安局云岩分局普陀路派出所抓获，并于同年12月9日至12日临时羁押于贵阳市公安局云岩分局看守所，同年12月13日被霍邱县公安局执行刑事拘留，同月25日被霍邱县公安局决定取保候审，2016年6月29日被霍邱县人民检察院取保候审，2016年8月3日经霍邱县人民法院决定，同日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
上诉人（原审被告人）姜海涛，绰号“老刚”，男，汉族，l975年8月2日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，农民，户籍地安徽省霍邱县，现住霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月9日被霍邱县公安局执行刑事拘留，同年12月25日被该局决定取保候审，2016年6月29日被霍邱县人民检察院取保候审，2016年8月3日由霍邱县人民法院决定，同日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人赵欲亮，安徽孟德春律师事务所律师。
辩护人田永，安徽田永律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代荣盛，男，汉族，l990年10月14日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，农民，住安徽省霍邱县。因犯过失以危险方法危害公共安全罪于2011年3月17日被霍邱县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月28日被霍邱县公安局决定取保候审，2016年6月29日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年8月3日经霍邱县人民法院决定，同日由霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。
辩护人丁向虎，安徽大鸣律师事务所律师。
原审被告人张玉华，男，汉族，1969年2月28日出生，安徽省霍邱县人，小学文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月28日被霍邱县公安局决定取保候审，2016年6月29日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年8月3日由霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人庞红宝，男，汉族，1979年7月28日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，农民，现住安徽省霍邱县。因涉嫌开设赌场罪于2015年12月28日被霍邱县公安局取保候审，2016年6月29日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年8月3日由霍邱县人民法院决定取保候审。
原审被告人王仁苗，男，汉族，l987年5月20日出生，安徽省霍邱县人，初中文化，农民，住安徽省霍邱县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月28日被霍邱县公安局决定取保候审，2016年6月30日被霍邱县人民检察院决定取保候审，2016年8月3日由霍邱县人民法院决定取保候审。
霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人靳丙树、姜德亮、姜海涛、代荣盛、张玉华、庞红宝、王仁苗犯开设赌场罪一案，于2016年9月14日作出（2016）皖1522刑初字315号刑事判决。原审被告人靳丙树、姜德亮、姜海涛、代荣盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月份至12月份期间，被告人靳丙树、姜德亮、姜海涛伙同高永伍（另案处理）等人在霍邱县石店镇连塘村雷学权棋牌室及被告人代荣盛父亲的住处开设赌场，以“斗牛”的方式进行聚众赌博获利，被告人代荣盛、王仁苗等人在赌场负责看管抽头箱子，被告人张玉华、庞红宝等人为赌场放风，同时代荣盛并为赌博提供场地获利。后期为防止被公安机关发现，靳丙树等人将赌场移到靳丙树自己家中继续赌博，尔后又将赌场转至河口镇河口街道河口河道堤坝铁皮棚子处。赌场开设期间，靳丙树、姜德亮、姜海涛、高某等人从中按10%抽头，获利共二十万元左右。靳丙树、姜德亮、姜海涛各分得15000元，代荣盛分得4000元，张玉华分得3400元，庞红宝分得1000元，王仁苗分得1400元。
另查明：被告人姜海涛于2015年12月9日，代荣盛于2015年12月28日，王仁苗苗于2015年12月28日均主动到霍邱县公安局投案，且如实供述自己的犯罪事实。
被告人代荣盛因犯过失以危害公共安全罪于2011年3月17日被霍邱县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原判依据相关书证、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实后认为，被告人靳丙树、姜德亮、姜海涛、代荣盛、张玉华、庞红宝、王仁苗以营利为目的，设立赌博场所，召集多人进行赌博，从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。靳丙树、姜德亮、姜海涛在共同犯罪过程中组织场子赌博并坐庄、从中抽头渔利，作用相当，均系主犯；代荣盛、张玉华、庞红宝、王仁苗在共同犯罪过程中看抽头箱、放风，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。姜海涛、代荣盛、王仁苗均主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。靳丙树、姜德亮、张玉华、庞红宝如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于被告人代荣盛在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑实行数罪并罚。对被告人靳丙树、姜德亮，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，对被告人姜海涛，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十四条之规定，对被告人代荣盛，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，对被告人张玉华、庞红宝，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，对被告人王仁苗，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款，第六十四条之规定，认定被告人靳丙树犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，罚金人民币三万元。被告人姜德亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零四个月，罚金人民三万币元。被告人姜海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零二个月，罚金人民币三万元。被告人代荣盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币一万元；撤销霍邱县人民法院（2011）霍刑初字第00106号刑事判决书中代荣盛犯过失以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零五个月，罚金人民币一万元。被告人张玉华犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。被告人庞红宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。被告人王仁苗犯开设赌场罪，判处拘役六个月，缓刑一年，罚金人民币一万元。被告人靳丙树、姜德亮、姜海涛违法所得款各一万五千元（已追缴），代荣盛违法所得款四千元，张玉华违法所得款三千四百元（已追缴），庞红宝违法所得款一千元（已追缴），王仁苗违法所得款一千四百元（已追缴）。
靳丙树上诉称自己犯罪情节轻微，社会危害性小，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。靳丙树的辩护人提出公安机关在一般性排查询问阶段，未确定靳丙树为犯罪嫌疑人时，将靳丙树传唤到案，靳丙树之后如实交代犯罪事实，具有自首情节；靳丙树在共同犯罪中作用较小，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审依法改判。
姜德亮上诉称自己在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
姜海涛上诉称自己在共同犯罪中系从犯，犯罪情节显著轻微，自己主动投案，具有自首情节，并动员陪同代荣盛到公安机关投案，认罪、悔罪，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。姜海涛的辩护人除提出与姜海涛基本相同的辩护意见外，还提出姜海涛动员陪同代荣盛到公安机关投案，有立功表现。
代荣盛上诉称自己认罪、悔罪，社会危害性较小，并系自首，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。代荣盛的辩护人提出与代荣盛基本相同的辩护意见。
经审理查明：上诉人靳丙树、姜德亮、姜海涛、代荣盛与原审被告人张玉华、庞红宝、王仁苗，在霍邱县境内开设赌场的事实，已被一审判决书所列各项证据证实，且所列证据均经一审庭审举证、质证，并能相互印证，各上诉人及原审被告人亦供认不讳，本院予以确认。
另查明：原审被告人张玉华、庞红宝得知公安机关的传讯通知后，主动到公安机关接受讯问。
靳丙树的辩护人提出靳丙树具有自首情节的辩护意见，经查，靳丙树到案后接受公安机关讯问时，否认自己伙同他人开设赌场的事实，未能在公安机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述，故不能认定靳丙树具有自首情节，靳丙树的辩护人上述的辩护意见不能成立，不予采纳。
姜德亮、姜海涛及其辩护人均提出姜德亮、姜海涛为从犯的上诉理由、辩护意见，经查，姜德亮、姜海涛伙同靳丙树等人在霍邱县境内开设赌场，并抽头渔利，作用积极主动，系主犯，姜德亮、姜海涛及其辩护人上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
姜海涛的辩护人提出姜海涛具有立功情节的辩护意见，经查，同案被告人代荣盛系主动到公安机关投案，姜海涛并没有协助公安机关抓捕代荣盛等法律规定的立功情节，故姜海涛依法不构成立功，姜海涛的辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人靳丙树、姜德亮、姜海涛、代荣盛及原审被告人张玉华、庞红宝、王仁苗开设赌场，抽头渔利，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，靳丙树、姜德亮、姜海涛在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。代荣盛、张玉华、庞红宝、王仁苗在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。姜海涛具有自首情节，依法从轻处罚；靳丙树、姜德亮自愿认罪，依法从轻处罚。代荣盛、王仁苗系从犯，并具有自首情节，依法从轻处罚。张玉华、庞红宝得知公安机关的传讯通知后，主动到公安机关接受讯问，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，并系从犯，依法对张玉华、庞红宝从轻处罚。代荣盛在缓刑考验期限内又犯新罪，应撤销缓刑实行数罪并罚。原判已根据本案的犯罪情节，对本案的各上诉人依法量刑并从轻处罚，因此各上诉人关于量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判已对张玉华、庞红宝从轻处罚，量刑适当，故对张玉华、庞红宝刑期不予调整。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判对靳丙树的刑期计算有误，依法予以纠正。其中靳丙树的刑期自2016年8月3日起至2017年12月4日止。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张笑琳
代理审判员 李洋洋
代理审判员 王 欣
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 吴章谊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；