广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民二终字第147号
上诉人：（一审被告）：福建环宇建筑集团有限公司，住所地福建省福安市城南世纪天元（财经大厦）6楼。
法定代表人：陈惠民，该公司经理。
委托代理人：李凯，广西现城律师事务所律师。
委托代理人：冯贤光，广西现城律师事务所实习人员。
上诉人：（一审被告）：福建环宇建筑集团有限公司北海分公司，住所地北海市四川南路高新园区科技创业基地303-1号房。
负责人：陈巧新，该公司经理。
委托代理人：李凯，广西现城律师事务所律师。
委托代理人：冯贤光，广西现城律师事务所实习人员。
被上诉人（一审原告）：阳范聪，男，1955年2月25日出生，汉族，住所地湖南省隆回县。
委托代理人：邹志良，京园律师事务所北海分所律师。
一审第三人：冯学林，男，l981年6月28日出生，汉族，住所地广西博白县。
上诉人福建环宇建筑集团有限公司（以下简称环宇公司）福建环宇建筑集团有限公司北海分公司（以下简称环宇北海分公司）因与被上诉人阳范聪劳动争议一案，不服北海市银海区人民法院（2015）银民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年10月30日，原告到被告环宇北海分公司承建的北海岳麓海岸项目工地从事木工工作，工作日每日工资200元，双方没有签订书面劳动合同，环宇北海分公司也未为原告缴纳工伤保险。原告工作期间工作安排及工资由第三人冯学林负责。同年11月17日上午，原告在工作中受伤，经第三人冯学林送往北海市人民医院门诊治疗，期间医疗费由被告环宇北海分公司及第三人冯学林支付。原告受伤后，第三人冯学林于2013年12月支付给原告生活费1000元、2014年1月支付工资2300元。2014年12月11日原告在北海市人民医院门诊治疗，自行花费医疗费441.50元。原告向北海市劳动能力鉴定委员会申请工伤的劳动能力鉴定支付鉴定费250元，申请停工留薪期鉴定支付鉴定费250元。原告向劳动仲裁委申请确认劳动关系，该委于2014年5月9日作出北劳人仲字（2014）第361号《仲裁调解书》：双方当事人同意，原告在2013年10月30日起与被告环宇北海分公司存在劳动关系。后原告向北海市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年6月25日作出北人社工认字（2014）106号《工伤认定决定通知书》，认定原告于2013年11月17日受伤（右跟骨骨折）为工伤。同年9月4日，北海市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴（2014）49号《劳动能力鉴定结论书》，认定原告2013年11月17日工伤的劳动能力鉴定的结论为国标十级。后因原告与被告环宇北海分公司就工伤赔偿发生纠纷，劳动仲裁委于2014年11月24日作出北劳人仲字（2014）第697号《仲裁裁决书》，裁决：l、原告与被告环宇北海分公司自2014年11月11日起解除劳动关系；2、驳回原告申请被告环宇北海分公司支付其工伤治疗期间的工资共57400元的仲裁请求；3、自裁决生效之日起十五日内，被告环宇北海分公司应支付原告一次性伤残补助金14922.95元；4、自裁决生效之日起十五日内，被告环宇北海分公司应支付原告一次性工伤医疗补助金17054.80元；5、自裁决生效之日起十五日内，被告环宇北海分公司应支付原告一次性伤残就业补助金l2791.10元。2014年12月31日，北海市劳动能力鉴定委员会作出劳鉴（2014）100号《劳动能力鉴定结论书》，确定停工留薪期为6个月，自2013年11月17日至2014年5月16日止。一审另查明，被告环宇公司北海岳麓海岸项目部与第三人冯学林签订了《模板工程分包协议》，约定被告环宇公司北海岳麓海岸项目部将北海岳麓海岸G、H栋楼地下室及主楼砼模板制作安装及场内外上下运输以包工、包工期、保质量、地下室26元／平方米，平面开间墙体柱22元／平方米分包给第三人冯学林；第三人应做好工人工资单并经员工签字后给付，所有工人进场均需提供身份证复印件到项目部备案等。原告阳范聪向一审法院起诉请求：1、解除原告阳范聪与被告环宇北海分公司的劳动关系；2、被告环宇公司、环宇北海分公司支付原告阳范聪一次性伤残补助金36000元；一次性工伤医疗补助金48000元；一次性伤残就业补助金36000元；五、停工留薪期工资57400元；3、鉴定费500元、停工留薪期营养费2700元、后续治疗费441.5元。
一审法院认为：原告主张其与被告环宇北海分公司存在劳动关系。第三人冯学林不具备工程建设资格，被告环宇北海分公司将建设工程分包给第三人，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条等的规定，应当由被告环宇北海分公司承担用工主体责任；两被告主张被告环宇公司北海岳麓海岸项目部与第三人冯学林签订了《模板工程分包协议》，两被告与第三人是分包关系，原告是第三人冯学林雇佣，与两被告无关。劳动仲裁委于2014年5月9日作出北劳人仲字（2014）第361号《仲裁调解书》，确认原告2013年10月30日起与被告环宇北海分公司存在劳动关系，该调解书现已发生法律效力。且第三人冯学林为自然人，不具备建设施工的用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条及《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，应当由具备用工主体资格的发包方即被告环宇北海分公司承担用工主体责任。故原告与被告环宇北海分公司存在劳动关系，两被告的抗辩理由不成立，不予支持。原告主张其日工资为200元，月工资为200元×30天=6000元，据此请求法院判令两被告支付原告应享受的工伤待遇共183400元。两被告认为原告的工资是第三人发放的，两被告不清楚，且原告对其主张的月平均工资未提供证据证实。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签名，并保持两年以上”的规定及《模板工程分包协议》第七条第三项“乙方届时做好工人工资单并经员工签字后给付”等的约定，两被告应承担原告月平均工资的举证责任，但其未能提供。根据第三人出具的证明，原告为按日计算的时工，每日工资为200元。根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，原告的月平均工资应为200元／天×月计薪天数21.75天=4350元。根据原告的劳动能力鉴定符合国标十级，依照《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，原告一次性伤残补助金应为4350元×7个月=30450元；依照《工伤保险条例》第三十七条第二项及《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十四条的规定，原告一次性工伤医疗补助金应为4350元×8个月=34800元、一次性伤残就业补助金为4350元×6个月=26100元；根据劳动能力鉴定确定原告工伤的停工留薪期为6个月，自2013年11月17日至2014年5月16日止，依照《工伤保险条例》第三十三条第一、第二款的规定，原告停工留薪期的工资应为4350元×6个月=26100元；以上各项合计ll7450元，原告主张超过部分不予支持。关于原告主张两被告支付伤残及停工留薪期鉴定费共500元、停工留薪期营养费2700元、后续治疗费441.5元是否有理的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原告的增加的上述伤残及停工留薪期鉴定费500元、停工留薪期营养费2700元的诉讼请求，与本案工伤具有不可分性，应当合并审理。但原告主张伤残及停工留薪期鉴定费500元，属于因劳动仲裁所产生的间接费用；原告主张停工留薪期营养费2700元，无法律依据，不予支持。原告主张后续治疗费441.5元系劳动仲裁后新产生的费用，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第二款规定，属工伤医疗待遇，如发生争议，应根据相应规定先向劳动仲裁委申请仲裁。据此，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）办法》第二十四条、《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条、《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定，判决：一、解除原告阳范聪与被告环宇北海分公司的劳动关系；二、被告环宇公司支付原告阳范聪一次性伤残补助金30450元；三、被告环宇公司支付原告阳范聪一次性工伤医疗补助金34800元；四、被告环宇公司支付原告阳范聪一次性伤残就业补助金26100元；五、被告环宇公司支付原告阳范聪停工留薪期工资26100元；六、驳回原告阳范聪的其他诉讼请求。本案受理费10元，由原告阳范聪承担4元，被告环宇公司承担6元。上诉人环宇公司、环宇北海分公司不服一审判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人未依法提供证据证明其工资收入。1、本案在劳动仲裁期间，被上诉人就未能提供证据证明工资收入。本案在劳动仲裁期间，被上诉人也提出过每日工资200元的事实，但被上诉人未提供任何证据加以证明，故劳动仲裁委北海市劳动仲裁委于2014年11月24日，作出“北劳人仲字（2014）第697号《仲裁裁决书》”，不认定上诉人提出每日200元收入，依法认定月工资为2131.85元。2、本案在一审诉讼期间，被上诉人突然提出第三人冯学林的证明，为了防止证人出庭，故意隐瞒重要证据。从时间上看，被上诉人有证据举证而故意不举证。阳范聪2013年10月30日由冯学林安排到涉案地点从事木工工作，同年11月17日发生事故。冯学林于2014年2月17日出具证明，证明被上诉人的工资每工日200元。2014年9月24日，被上诉人申请劳动仲裁，直至2014年11月24日裁决，被上诉人都没有提出“冯学林于2014年2月17日所作的证明”，此仲裁期间冯学林在北海从事模版工作，被上诉人随时可以找到冯学林出庭，之所以不提供该份早就作出的证明，是因为是故意不提供。因为该份证据属于证人证言，按照规定证人必须到庭，被上诉人故意不让冯学林出庭作证，是为了防止查出伪证。直到本案进入诉讼，被上诉人才拿出冯学林的证明，冯学林经公告送达不到庭。被上诉人属于恶意逃避证人出庭接受质证。二、一审法院仅凭未出庭的证言，认定被上诉人每日200元工资，于法无据。在劳动争议中，对于证据的举证，应当按照谁主张谁举证，依举证能力完成举证责任，未尽能力不举证者，则应承担举证不能的责任。在本案中，被上诉人仅仅提出“冯学林于2014年2月17日出具的证明”在冯学林不到庭接受质证的情况下，欲证明被上诉人的每日工资，没有完成举证责任。一审法院，在上述情况下，套用《工资支付暂行规定》第六条第三款，以用人单位未完成对劳动者承担书面记录工资的义务，推定第三人冯学林出具的证明成立。并且，即使有证据证明冯学林所做的证明是真实客观的，法院也应当考虑被上诉人是不固定的工资，不能以每日200元作为基数，计算月平均工资。综上，被上诉人在一审当中提供的工资收入证明，不具有真实性、客观性、合法性，二审法院应依法驳回被上诉人的无理之诉。被上诉人口头答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。
上诉人环宇公司、环宇北海分公司对一审查明被上诉人日工资200元有异议，但二审期间两上诉人没有提供证据证明其主张，故两上诉人提出的异议不成立，对此本院不予采信。
被上诉人对一审查明的事实无异议，各方当事人二审均无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：被上诉人的日工资应如何确定。
本院认为，一、被上诉人与上诉人环宇北海分公司存在劳动关系已经北海市劳动仲裁委员会作出生效的北劳人仲字（2014）第361号《仲裁调解书》，该调解书经双方确认存在劳动关系。双方对该事实亦无异议，对此，本院予以确认。二、两上诉人上诉认为一审法院认定被上诉人日工资200元，仅有证言证明，无证人出庭作证，因此导致认定事实错误。被上诉人的工资应以北海市劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书认定的月工资为2131.85元为准。两上诉人以冯学林出具工资证明，但不出庭作证不具证明力本院认为，由于被上诉人在上诉人环宇北海分公司工作未满一个月，双方没有签订劳动合同，也没有建立工资发放档案。故双方均不能提供被上诉人的工资凭证，但是，两上诉人均认可被上诉人由第三人冯学林招入环宇北海分公司工作并发放工资，故冯学林证明被上诉人日工资200元应当予以采信。综上，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，因缺乏证据及相关的法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建环宇建筑集团有限公司、福建环宇建筑集团有限公司北海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 华
审 判 员 邱愉茜
代理审判员 沈晓璐
二〇一六年二月二日
书 记 员 冯善梅
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。