河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫15刑终29号
抗诉机关河南省商城县人民检察院。
原审被告人杨某甲，男，1971年8月2日出生，汉族。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年12月3日被商城县公安局取保候审；于2015年8月17日被商城县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人梅某，男，1970年4月4日出生河南省商城县，汉族，农民。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年11月18日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年11月19日被商城县公安局取保候审；因涉嫌赌博犯罪，于2015年8月17日被商城县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人林某甲，男，1979年4月11日出生，汉族，农民。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年10月29日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年11月9日被商城县公安局取保候审；于2015年8月17日被商城县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人杨某乙，男，1976年3月1日出生，汉族，无业。曾因盗窃罪于2007年被江苏省张家港市法院判处有期徒刑二年，2010年因盗窃罪被江苏省常熟市法院判处有期徒刑一年，于2011年2月8日刑满释放，2011年因涉嫌盗窃罪被江苏省常熟市法院判处拘役三个月，缓刑六个月。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年11月9日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年12月16日被商城县公安局逮捕；因涉嫌开设赌场犯罪，于2015年1月28日被商城县公安局监视居住，于2015年10月28日被本院决定逮捕，2015年11月19日被商城县公安局执行逮捕，现羁押于商城县看守所。于2015年12月28日被商城县人民法院取保候审。现在家。
辩护人李勇，河南宇楼律师事务所律师。
原审被告人贺某，男，1968年7月15日出生，汉族。因涉嫌开设赌场犯罪，于2015年2月13日被商城县公安局执行取保候审；于2015年8月17日被商城县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人童某，男，1961年10月5日出生，汉族，农民。因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年12月8日被商城县公安局执行取保候审；于2015年8月17日被商城县人民法院取保候审。现在家。
河南省商城县人民法院审理商城县人民检察院指控的原审被告人杨某甲、梅某、杨某乙、林某甲、贺某、童某犯赌博罪一案，于二〇一五年十一月二十三日作出（2015）商刑初字第180号刑事判决。商城县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，信阳市人民检察院指派检察员李安某出庭履行职务，原审被告人杨某甲、杨某乙及其辩护人李勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2014年9月底至10月19日，被告人杨某甲伙同卢军、李永贤、王昱龙（三人均另案处理）在商城县丰集镇洞冲村、李集乡姜棚村、上石桥镇武桥村及高庙村、河凤桥乡立新村、汪岗乡洪畈村等地，以“干子宝”的形式聚众赌博并按所赢赌资5％抽头，同时雇请多名人员为其服务。被告人杨某甲等人负责人员召集、赌场管理、工资发放等工作；被告人杨某乙、梅某、林某甲负责接送参赌人员，其中林某甲获利人民币6000余某（以下币种相同），杨某乙、梅某各获利4000余某；被告人贺某负责联系场地并为赌场放哨，获利2000余某；被告人童某提供赌博场地，获利400元。至案发时，该赌场共聚众赌博20余天，抽头渔利20万元左右，每天参赌人数在30-50人不等。其中，2014年10月19日，被告人杨某甲等人在上石桥镇武桥村聚众赌博时被上石桥派出所当场查获，抓获参赌人员许某、范某等人，并依法扣押当天抽头金额10800元及赌博工具。案发后，被告人杨某甲、杨某乙、梅某、贺某主动到商城县公安局投案，并如实供述其犯罪事实。商城县公安局于2015年6月4日扣押杨某乙现金5000元、林某甲现金5000元、梅某现金5000元、贺某现金2000元、童某现金400元。
二、2011年2月至2011年8月份，张某丙、刘某甲、郎某、胡某甲（均另案处理）四人在商城县金岗台乡、汪岗乡一带的农户家中组织人员赌博，被告人梅某为赌场接送参赌人员，并获利4000余某。
针对上述事实，原判采纳的主要证据有受案登记表、案发经过、到案经过、户籍证明、前科证明、刑事判决书及释放证明、在逃人员登记信息表、扣押决定书、公证书、证明、调查评估意见书等书证，证人许某、付某、范某、周某、李某乙、江某、洪某、李某丙、栗燕飞、李某丁、谢某、李某戊、杨某丙、宋某、喻某、胡某乙、苗某、毛某、刘某乙、张某丁、高某、张某丙、胡某甲、蒋某、赵某、李某甲等人证言，被告人杨某甲、梅某、杨某乙、林某甲、贺某、童某的供述。
原判认为：被告人杨某甲、杨某乙、林某甲、梅某、贺某、童某以营利为目的聚众赌博，或为赌博提供帮助并获取利益，其行为均已构成赌博罪。杨某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；杨某乙、林某甲、梅某、贺某、童某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当比照主犯从轻或减轻处罚；杨某乙曾因故意犯罪多次被判处有期徒刑或拘役，且在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，应当从重处罚。杨某甲、杨某乙、梅某、贺某主动投案且如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；林某甲、童某到案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；六被告人的认罪、悔罪态度较好，均可以酌情从轻处罚。杨某乙的辩护人关于杨某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯；主动到案并如实供述其犯罪事实，构成自首；认罪悔罪态度好；依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见予以采纳。杨某甲、林某甲、梅某、贺某、童某符合社区矫正条件，依法可以宣告缓刑。据此，以被告人杨某甲犯赌博罪，判处其有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；以被告人梅某犯赌博罪，判处其拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币9000元；以被告人林某甲犯赌博罪，判处其拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币7000元；以被告人杨某乙犯赌博罪，判处其拘役四个月，并处罚金人民币5000元；以被告人贺某犯赌博罪，判处其拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元；以被告人童某犯赌博罪，判处其管制三个月，并处罚金人民币1000元；对收缴在案的赌博违法所得抽头资金人民币10800元、杨某乙违法所得人民币4000元、林某甲违法所得人民币5000元、梅某违法所得人民币5000元、贺某违法所得人民币2000元、童某法违所得人民币400元及赌具麻将牌，依法予以没收，由收缴单位商城县公安局上缴国库；追缴被告人梅某违法所得人民币3000元、被告人林某甲违法所得人民币1000元，依法予以没收，上缴国库。
抗诉机关抗诉称：1、原判未认定杨某甲国家工作人员身份未对杨某甲从重处罚错误；2、原判未认定杨某乙累犯错误。
出庭检察员发表意见：支持抗诉机关理由，请求二审改判。
原审被告人杨某乙的辩护人辩护称：杨某乙不构成累犯。
经审理，二审查明的事实及证据除原审被告人杨某甲自然人基本情况与一审不一致外，其它的与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
另查明，案发时，原审被告人杨某甲系国家工作人员。该事实有经二审开庭举证、质证的杨某甲在商城县公安局的人事档案材料复印件予以证实。
关于抗诉机关抗诉理由及出庭检察员的意见称“原判未认定杨某甲国家工作人员身份未对杨某甲从重处罚错误”的理由，经查，杨某甲在案发时系商城县公安局正式职工，具有协助治安管理的职责，从事与公安职权相联系的公务活动，具有国家工作人员身份，依法应当对其从重处罚，故该抗诉理由和检察意见成立。
关于抗诉机关抗诉理由及出庭检察员的意见称“原判未认定杨某乙累犯错误”及原审被告人杨某乙的辩护人辩护称“杨某乙不构成累犯”的理由，经查，杨某乙曾于2010年因盗窃罪被江苏省常熟市法院判处有期徒刑一年，于2011年2月8日刑满释放，虽然本次是在五年以内再次犯罪，但是被判处的是拘役刑，不符合构成累犯的条件，不应被认定为累犯。故该抗诉理由和检察意见不能成立，而该辩护理由成立。
本院认为，原审被告人杨某甲、杨某乙、林某甲、梅某、贺某、童某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原判对原审被告人杨某乙、林某甲、梅某、贺某、童某的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对杨某甲认定部分事实错误，量刑不当。抗诉机关及出庭检察员抗诉称“原判未认定杨某甲国家工作人员身份未对杨某甲从重处罚错误”的理由和意见以及原审被告人杨某乙的辩护人辩护称“杨某乙不构成累犯”的理由本院予以采纳，其他的不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、维持河南省商城县人民法院（2015）商刑初字第180号刑事判决第二至第八项。即：被告人梅某犯赌博罪，判处其拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币9000元；被告人林某甲犯赌博罪，判处其拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币7000元；被告人杨某乙犯赌博罪，判处其拘役四个月，并处罚金人民币5000元；被告人贺某犯赌博罪，判处其拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币3000元；被告人童某犯赌博罪，判处其管制三个月，并处罚金人民币1000元；对收缴在案的赌博违法所得抽头资金人民币10800元、杨某乙违法所得人民币4000元、林某甲违法所得人民币5000元、梅某违法所得人民币5000元、贺某违法所得人民币2000元、童某法违所得人民币400元及赌具麻将牌，依法予以没收，由收缴单位商城县公安局上缴国库；追缴被告人梅某违法所得人民币3000元、被告人林某甲违法所得人民币1000元，依法予以没收，上缴国库；
二、撤销河南省商城县人民法院（2015）商刑初字第180号刑事判决第一项，即：被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；
三、原审被告人杨某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 夏 伟