江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民三终字第399号
上诉人（原审被告）曾海长
上诉人（原审被告）曾流流
被上诉人（原审原告）王海军
上诉人曾海长、上诉人曾流流因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服会昌县人民法院（2014）会民一初字第465号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告曾流流因新建砖混结构房屋需浇水泥楼面，遂以900元一层的价格，将其水泥砂浆搅拌、吊装事宜交由曾海长施工。2013年11月19日（农历十月十七日），被告曾海长以60元至70元每天的报酬叫原告王海军等人做水泥砂浆搅拌、吊装工作。根据曾海长的安排，原告王海军负责操作三角独臂吊机将已搅拌好的水泥砂浆吊至二楼楼面。当天12时许，吊机斜杠突然断裂，吊机斜杠打在原告的左肩部，导致原告左肩受伤。原告受伤后，先到西江中心卫生院拍片检查，因伤情严重，当即又送到会昌县中医院住院治疗。经诊断为左肩关节脱位并左肱骨大结节骨折，共住院14天，医疗费4435.5元。原告受伤后，被告曾海长向原告支付了4700元。2014年1月6日，经会昌康平司法鉴定中心评定，原告王海军的伤残等级为十级伤残，鉴定费600元。另查明，原告王海军系农业家庭户口。搅拌、吊装水泥砂浆的设备系被告曾海长所有。
原审法院认为：本案双方争议的是彼此之间是构成雇佣关系还是承揽关系及各自所应承担的责任。雇佣是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同。完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人。承揽人所完成的工作成果为定作物。当事人双方就雇佣与承揽的性质发生争议时，为了准确区分二者，人民法院可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是连续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。本案中，原告王海军系受被告曾海长支配，负责操作三角独臂吊机将已搅拌好的水泥砂浆吊至楼面，且所有工具均由被告曾海长提供，并按70元／天给付工资，双方之间系雇佣关系。被告曾海长系雇主，原告王海军系雇员。被告曾流流以900元一层的价格，将其水泥砂浆搅拌、吊装事宜交由曾海长施工。由被告曾海长负责召集工作人员，并由曾海长提供劳动工具和设备，曾流流与曾海长之间不存在控制、支配和从属关系。只要曾海长将浇铺一层楼面的水泥砂浆搅拌、吊装完毕即可，无限定的工作时间，双方是一次性结算劳动报酬，一次性提供劳动成果。曾流流与曾海长之间系承揽关系。曾海长为承揽人，曾流流为定作人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”劳务关系即雇佣关系，提供劳务一方为雇员，接受劳务一方为雇主。本案原告属提供劳务一方，其因劳务自己受到损害的，应根据其与雇主各自的过错承担相应的责任。被告曾海长使用国家明令禁止的吊装设备（三角独臂吊机），未取得相应资质即雇请他人从事建筑工程施工，且提供的劳动工具存有较大安全隐患，对原告的受伤，应承担赔偿责任。原告王海军在操作吊装设备时，未注意安全，对损害的发生亦存有过错，依法应承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告曾流流知道或应当知道被告曾海长使用国家明令禁止使用的三角独臂吊机吊装砂浆，依然将水泥砂浆吊装工作承揽给其施工，存在选任过错，应承担相应的赔偿责任。综合本案当事人各自的过错大小，应由被告曾海长承担70%的赔偿责任，由被告曾流流承担10%的赔偿责任，由原告自行负担20%的责任为宜。被告曾海长辩称其与原告王海军系合伙，不是雇佣关系。合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏。本案中，所有设备均系被告曾海长购买、所有，原告王海军并未提供资金、实物、技术等与其共同经营，原告系按70元／天获得报酬，并非与其共负盈亏，分红获利，且双方亦无合伙的真实意思表示。被告曾海长辩称其与原告王海军系合伙的意见，与事实不符，应不予采信。原告的合理损失依法核定为：1、医疗费4435.5元；2、住院伙食补助280元（14天×20元／天）；3、营养费280元（14天×20元／天）；4、护理费1194.2元（14天×85.3元／天）；5、误工费3290元（47天×70元／天）；6、残疾赔偿金15656元（7828元×20年×10%）；7、精神抚慰金，原告主张3000元，于法有据，予以支持；8、交通费200元；9、鉴定费600元；合计28935.7元。被告曾海长此前向原告支付的4700元，可抵减其应承担的赔偿款。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出判决如下：一、被告曾海长赔偿原告王海军20254.99元（28935.7元×70%），减去其此前支付的4700元，还应赔偿原告王海军15554.99元；二、被告曾流流赔偿原告王海军2893.57元（28935.7元×10%）；三、上述款项，限于判决生效之日起七日内付清，并将相应款项直接打入原告银行账户（户名：王海军，账号：14619000110072478，开户行：会昌县农村信用合作联社西江信用社）；四、驳回原告王海军的其他诉讼请求。案件受理费543.8元，减半收取271.9元，由被告曾海长负担190.3元，由被告曾流流负担27.2元，由原告王海军负担54.4元。
上诉人曾海长不服该判决提起上诉，请求撤销原判决第一项，改判上诉人对被上诉人王海军的损失承担40％的赔偿责任，并依法扣减王海军已在医保基金报销的医疗费用。其主要上诉理由如下：一、一审判决上诉人对被上诉人王海军的损失承担70％的赔偿责任明显过高，缺乏事实与法律依据。1、上诉人与被上诉人王海军之间不是雇佣关系，而是合伙关系。上诉人与被上诉人王海军是长期从事该项职业的合作伙伴，在每次工作完成后均由大家共同分配工资，上诉人仅提取少数的机械折旧费和劳务费。2、被上诉人王海军在此次事件中存在重大过错，其应自行承担至少40％的赔偿责任。在施工过程中，被上诉人王海军一直负责吊机操作，其对吊机的性能均有全面了解，并且其从事该项工作多年，应当熟知吊机的操作原理及注意事项。而在本次施工活动中，被上诉人王海军为盲目追求工作效率，肆意违规操作，置安全于不顾。因此，被上诉人王海军违规操作系本案发生的直接原因，其具有重大过错。3、被上诉人曾流流作为业主，明知被上诉人王海军等施工人员没有相应资质，依然将工程承包给被上诉人王海军等人施工并导致安全事故。其存在选任过失，应对王海军的损失至少承担20％的赔偿责任。二、上诉人已全额支付了被上诉人王海军的医疗费用，但王海军出院时通过医保保销了2000余元医疗费用，该费用至今未退回上诉人，二审法院也未予以扣减。依据法律规定，医疗费具有补偿性质，不能重复赔偿，一审法院不予扣减医保报销费用的做法不符合法律规定，应予纠正。
上诉人曾流流亦不服该判决提起上诉，请求撤销原审判决第二项，改判上诉人曾流流不承担赔偿责任。其主要上诉理由如下：一、一审法院已经认定曾海长与王海军系雇佣关系，被上诉人王海军的全部损失应由曾海长与王海军自己承担。二、被上诉人王海军住院期间已经通过农村合作医疗保险赔偿2300多元，按规定应当剔除，按实际损失计算。其他损失计算按农村平均收入计算，一审计算各项损失偏高，请求二审予以纠正。三、上诉人曾流流房屋系农村土坯房改造，是响应政府号召所建，也是自建房，并不是高楼建筑，不需要相应资质，所以上诉人选择曾海长浇楼板，主观上没有任何过错，不应承担赔偿责任。综上所述，上诉人曾流流没有任何过错，且与被上诉人王海军的受伤没有因果关系，其损害结果主要是曾海长提供的机械设备有重大瑕疵及王海军明知支架有裂痕还去使用，导致的后果应当由曾海长和王海军承担一切损失。
被上诉人王海军答辩称：1、针对曾海长认为王海军与曾海长系合伙关系，这与事实不符，一审判决已经有详细的说明，已确认双方是雇佣关系。2、王海军在本次事故中不存在重大过错，王海军在受雇于曾海长后，王海军从事哪项工作完全由曾海长安排，在本次事故吊机操作，也并非专由王海军操作，只有在曾海长承揽工程后叫王海军去，王海军才会去，所以说王海军长期从事吊机操作工作不符合事实，本起纠纷的发生主要是由于曾海长所购设备存在安全隐患，曾海长应当确保吊机安全使用并有维修义务，这次事故的发生并非是王海军为盲目追求工作效率而造成的，完全是曾海长为逃避责任的说法。3、王海军虽然通过医保报销了2000元左右的医疗费，这是因为王海军投保了医疗保险所获得的补偿，该补偿不能抵销上诉人所应承担的赔偿责任。基于上述事实和理由，请依法驳回二上诉人的上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。
二审经审理查明：王海军的住院费结算收据显示，住院预交金4700元，应付费用合计4435.5元，出院退回款2178.22元（该款已在王海军的亲属王德清办理出院手续时退回），实际支付给医院的治疗费2521.78元（4700元-2178.22元），医保报销部分为1913.72元（4435.5元-2521.78元）。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：上诉人曾海长与上诉人曾流流约定，由曾海长提供劳动工具和设备并召集人员组织施工，为曾流流搅拌水泥砂浆并吊装至楼面，提供劳动成果后一次性结算报酬，双方形成承揽关系。被上诉人王海军是上诉人曾海长召集的施工人员，听从曾海长的工作安排，按日计酬，王海军与曾海长之间是提供劳务的关系。上诉人曾海长关于其与王海军之间属合伙关系的主张与查明的事实不符，本院不予采信。在施工过程中，因上诉人曾海长提供的吊机斜杠断裂，将操作吊机的被上诉人王海军砸伤。《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王海军受伤的原因是吊机斜杠断裂，该吊机是曾海长提供，曾海长无施工资质且提供的劳动工具存在重大安全隐患，是造成王海军受伤的重要原因，其应承担主要责任。上诉人曾流流将水泥砂浆搅拌工作承揽给不具备安全生产条件的上诉人曾海长施工，存在选任上的过失，该过失行为与被上诉人王海军的损害之间存在一定的因果关系，应当承担相应的责任。被上诉人王海军在工作之前未确认劳动工具的安全性能，存在未尽安全注意义务的过错，是造成其受伤的另一原因，应自行承担一定的责任。综上，原判决确定的责任比例恰当，本院予以维持。上诉人曾流流关于其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人曾海长认为其承担责任比例过高的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定，“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据该规定，医疗保险基金先行支付医疗费用后，取得对侵权第三人的追偿权，如再要求侵权人向赔偿权利人赔偿该医疗费用，则产生侵权第三人承担双倍赔偿的法律后果。故两上诉人认为被上诉人王海军的治疗费应当扣除医保报销部分的上诉理由成立，本院予以支持。经本院重新核算，被上诉人王海军因提供劳务受伤所致的损失应为：1、实际支出的医疗费2521.78元，2、住院伙食补助280元（14天×20元／天），3、营养费280元（14天×20元／天），4、护理费1194.2元（14天×85.3元／天），5、误工费3290元（47天×70元／天），6、残疾赔偿金15656元（7828元×20年×10%），7、精神抚慰金3000元，8、交通费200元，9、鉴定费600元，合计27021.98元。综上，原审认定基本事实清楚，划分各方责任妥当，但对被上诉人王海军的损失进行核算时未扣减基本医疗保险基金已经支付的医疗费用，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持会昌县人民法院（2014）会民一初字第465号民事判决第三、第四项；
二、变更会昌县人民法院（2014）会民一初字第465号民事判决第一项为：上诉人曾海长应赔偿被上诉人王海军18915.4元（27021.98元×70%），扣除其已支付的4700元，仍应支付14215.4元；
三、变更会昌县人民法院（2014）会民一初字第465号民事判决第二项为：上诉人曾流流应赔偿被上诉人王海军2702.2元（27021.98元×10%）；
一审案件受理费543.8元减半收取271.9元，二审案件受理费139元，合计410.9元，由上诉人曾海长负担279.3元，上诉人曾流流负担77.2元，被上诉人王海军负担54.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一四年九月十日
书 记 员 陈 慧