山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1090号上诉人（原审原告）:宋海燕，女，1970年6月14日出生，汉族，山东雷恩重工科技有限公司副总，现住上海市奉贤区。被上诉人（原审被告）：山东雷恩重工科技有限公司,住所地淄博市博山区白塔镇北万山村。组织机构代码：06199790-8。法定代表人：边元升，经理。委托诉讼代理人：梁丽娟，山东盛诚律师事务所律师。上诉人宋海燕因与被上诉人山东雷恩重工科技有限公司（以下简称雷恩公司）劳动合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋海燕，被上诉人雷恩公司的委托诉讼代理人梁丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋海燕上诉请求：1、请求依法判令被上诉人赔偿上诉人自2014年11月22日至本案生效日止按照合同约定每月14900元工资的误工工资，另加付25%赔偿金；2、请求判令被上诉人按照合同约定支付上诉人每月两次上海到淄博往来实际开销费用32439.40元，食宿费用3396.50元，另加付25%的赔偿金。3、请求判令被上诉人按照合同约定支付违约金。事实和理由：一、一审法院两次判决内容自相矛盾。一是，一审法院支持上诉人继续履行劳动合同的诉讼请求，承认单位违法解除劳动合同行为的事实，却没有按照合同约定裁决赔偿上诉人的劳动报酬；二是，判决书中一审法院引用2015年博民初字第723号民事判决结果，不予支持自2014年11月22日之后的劳动报酬，但在本判决中，判决按照山东省最低工资报酬支付2015年7月8日至本案判决生效止的劳动报酬；三是，2015年博民初字第723号民事判决中，判决差旅费每次1000元，每月两次，但又在本案中判决被上诉人支付上诉人自2015年7月8日至2016年12月31日的食宿费共计3000元，法院的酌情裁决无依据；四是，2015年博民初字第723号民事判决中判决被上诉人支付上诉人缴纳的社会保险，而本案中基本报酬没有包含社会保险项。二、法院判决继续履行合同要同时判决支付合同约定全额劳动报酬。三、依据劳动法第九条等规定，被上诉人应支付上诉人相应的赔偿金。综上，请求二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。雷恩公司辩称，宋海燕的上诉请求与事实不符，既没有事实依据，也没有法律依据，请求二审法院查明事实，驳回上诉。宋海燕向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行劳动合同。2、判令被告赔偿原告误工工资：自2014年11月22号起至本案判决生效日，按照每月14900元，另外加付经济补偿金25%。3、判令被告赔偿原告福利待遇来往差旅费及住宿费损失，实际票据差旅费合计632张，共计32439.40元；合计食宿费发票134张，共计3396.50元，另外加付25%的经济补偿金8258.97元。4、判令被告违约责任，赔偿并支付余年工资。一审法院认定事实：2014年6月25日，被告雷恩公司与原告宋海燕签订书面劳动合同一份，合同约定：“1、甲方（即被告雷恩公司）每年支付乙方（即原告宋海燕）税后工资总价壹拾伍万元整（150000元），支付方式是甲方每月壹号左右支付乙方壹万元，余下叁万元整年底一次性付清。2、甲方每月支付乙方来往差旅费（上海-淄博）两次，费用依实际开销为准（其为每月休假两次，时间每月2-4天）。3、甲方每月支付乙方社会养老保险及公积金共计：贰仟肆佰元整（2400.00元），由乙方自己代理购买其社会养老保险金及公积金，甲方不再负责以上事宜。4、甲乙双方约定合同期限为五年，自2014年6月20日至2019年6月20日止，双方若解除合约，需提前一个月通知对方，否则要赔偿对方余年工资。5、甲方为乙方提供合同期限内的免费食宿。6、乙方负责甲方生产管理、技术管理及设备管理等。7、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效，双方按要求执行。”原告宋海燕在被告处实际工作的截止时间为2014年11月22日，此后原告未再到被告处工作。被告主张其与原告已于2014年10月解除劳动关系，但未提供证据证明，同时原告宋海燕对此亦不予认可。2015年9月24日，淄博市博山区人民法院作出（2015）博民初字第723号民事判决书，就原告宋海燕与被告雷恩公司劳动合同纠纷一案作出判决，在该判决书中，原告宋海燕第二项诉讼请求为请求依法裁决被告支付拖欠原告2014年6月20日至本案一审辩论终结之前的所有劳动报酬，包括工资、加班费、差旅费、食宿费、医疗费、养老金及公积金费用、合同约定的费用，共计244660元。该案法庭辩论终结的时间为2015年7月8日。后原告宋海燕不服该判决上诉于山东省淄博市中级人民法院，该院经开庭审理后，作出（2015）淄民三终字第858号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年3月1日起，博山区最低工资为每月1450元。2016年6月1日，山东省执行新的最低工资标准，博山区最低工资为每月1550元。另查明，2016年7月22日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会就申请人宋海燕要求作出博劳人仲案字[2016]第133号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人继续履行与申请人签订的劳动合同。二、驳回申请人的其他申请请求。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告双方签订的劳动合同，系原、被告之间的真实意思表示，对该份劳动合同的真实性，予以确认，原、被告应当按照上述劳动合同确定的权利义务履行。被告虽然主张其与原告于2014年10月解除劳动关系，但未提供证据予以证明，且原告对此亦不予认可，故不予采纳。因原、被告对于双方之间的劳动关系存在争议，经查明，双方仍然存在劳动关系，故原告要求继续履行劳动合同，符合法律规定，予以支持。虽然，原告自2014年11月22日后因双方存有争议，未在被告单位实际提供劳动，但基于原、被告双方存在劳动关系的事实，被告应当支付原告相应的工资来维持其基本生活，本院酌定按照淄博市博山区最低工资标准予以支持原告的劳动报酬。2015年7月8日至2016年5月31日的劳动报酬按照2015年淄博市博山区最低工资1450元计算为15700元（1450元/月÷21.75天×工作日18天+1450元/月×10个月），2016年6月1日至2016年12月31日的劳动报酬按照淄博市博山区最低工资1550元计算为10850元（1550元/月×7个月）。以上两项共计26550元。原告自2017年1月至本判决生效之日止的劳动报酬，可参照本标准计算，并随博山区最低工资标准调整而调整。因原告主张的2014年11月22日至2015年7月7日劳动报酬，已经予以处理，本次诉讼不再处理。原告要求的食宿费、差旅费，虽未实际提供劳动，但原告多次就双方之间的劳动争议奔波于两地之间，故产生了部分食宿费、差旅费，根据实际情况，对于该费用予以部分支持3000元。原告要求的余年工资，因双方未解除劳动关系，故不符合合同的约定，不予支持。原告要求的经济补偿金，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条，《最低工资规定》第三条规定，判决：一、被告雷恩公司继续履行与原告宋海燕签订的劳动合同；二、被告雷恩公司于判决生效之日起十日内支付原告宋海燕自2015年7月8日至2016年12月31日劳动报酬26550元；三、被告雷恩公司按照淄博市博山区最低工资标准支付原告宋海燕自2017年1月至判决生效日止的劳动报酬，并随该标准调整而调整；四、被告雷恩公司于判决生效之日起十日内支付原告宋海燕自2015年7月8日至2016年12月31日食宿费、差旅费共计3000元；五、驳回原告宋海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告雷恩公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题是宋海燕要求雷恩公司支付误工工资及25%的赔偿金、按照实际票据支付交通费食宿费及25%的赔偿金、违约金（余年工资）有无事实及法律依据。关于误工工资及25%的赔偿金问题。工资是用人单位以货币形式对员工的劳动所支付的报酬，支付工资需员工在用人单位从事了劳动工作。另，宋海燕与雷恩公司签订的劳动合同，从内容看实质亦具有招聘合同的性质。宋海燕于2014年11月22日之后，并未在雷恩公司从事实际劳动工作，故其无权向雷恩公司要求支付误工工资。在（2015）博民初字第723号生效民事判决中，对于宋海燕在2014年11月22日至2015年7月7日期间的劳动报酬问题已作出处理，且二审已维持原审判决。本案中，一审法院本着维护劳动者权益的原则及维持劳动者基本生活需要，按照淄博市博山区最低工资标准判决支付宋海燕2015年7月8日至2016年12月31日期间及2017年1月至判决生效日止的劳动报酬，并无不当。故，宋海燕要求雷恩公司支付其按每月14900元计算的误工工资及25%的赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于交通费食宿费及25%的赔偿金问题。基于宋海燕于2014年11月22日后未再在雷恩公司从事实际劳动工作的事实，期间并未因工作而产生实际的交通食宿费用。但一审法院考虑到宋海燕因与雷恩公司发生劳动争议，往返于淄博、上海两地，双方尚存在劳动关系，根据实际情况，一审酌定支持部分费用，不违反法律规定，且该费用不同于（2015）博民初字第723号案件中所认定的宋海燕实际从事工作期间所产生的差旅费，故，宋海燕所持要求支付交通费食宿费35835.90元及25%的赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于违约金的问题。一审判决雷恩公司继续履行与宋海燕签订的劳动合同，双方之间的劳动合同尚未解除，尚未出现双方签订的《劳动合同》中的违约事项，故，宋海燕所持要求支付违约金的主张，无事实依据，本院不予支持。另，关于社会保险及公积金问题。宋海燕在上诉请求中虽未明确要求，但在上诉状的事实和理由中提出，对此，本院应予以审理。依据《中华人民共和国社会保险法》第四条、《国务院令第350号关于修改的决定》第十六条、第十九条规定，用人单位应保障员工享有社会保险和公积金等福利。宋海燕在2014年11月22日后，虽未在雷恩公司从事实际劳动工作，但雷恩公司与宋海燕并未解除劳动合同关系，在劳动关系存在期间，雷恩公司应履行缴纳社会保险和公积金义务，即，依合同约定按照每月2400元支付宋海燕社会养老保险及公积金。在（2015）博民初字第723号生效民事判决中，对2014年11月22日之前的社会保险福利已处理；在（2015）博民初字第823号案件中，已以误工费的形式支持宋海燕一个月的社会保险福利，该时间可以认定为2014年11月23日至2014年12月22日。根据损失填平原则，雷恩公司无需再支付该月的社会保险福利。本案中，雷恩公司还需支付宋海燕自2014年12月23日至本判决生效日止的社会保险及公积金。综上所述，宋海燕的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2023号民事判决中第一项、第二项、第三项、第四项，即：（一）被告雷恩公司继续履行与原告宋海燕签订的劳动合同；（二）被告雷恩公司于判决生效之日起十日内支付原告宋海燕自2015年7月8日至2016年12月31日劳动报酬26550元；（三）被告雷恩公司按照淄博市博山区最低工资标准支付原告宋海燕自2017年1月至判决生效日止的劳动报酬，并随该标准调整而调整；（四）被告雷恩公司于判决生效之日起十日内支付原告宋海燕自2015年7月8日至2016年12月31日食宿费、差旅费共计3000元；二、撤销淄博市博山区人民法院（2016）鲁0304民初2023号民事判决中第五项，即（五）驳回原告宋海燕的其他诉讼请求。三、被上诉人山东雷恩重工科技有限公司按照每月2400元标准于本判决生效之日起十日内支付上诉人宋海燕自2014年12月23日至本判决生效日止的社会保险及公积金。四、驳回上诉人宋海燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人山东雷恩重工科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人宋海燕负担。本判决为终审判决。审判长 胡 静审判员 徐连宏审判员 王 娜二〇一七年七月十三日书记员 白杉杉