广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第860号
上诉人（原审原告）：林培兵（又名林培斌），男，1963年9月15日出生，住英德市××××。
委托代理人：龙光钊，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：何智瑾，广东浈阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：邓何根，男，1973年3月13日出生，江西省人，住英德市××××。
委托代理人:赖展陆，广东大观律师事务所律师。
上诉人林培兵因与被上诉人邓何根租赁合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法镇民初字第293号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月28日，双方签订了一份《租房合同》（简称租房合同一），该合同约定：经甲（林培兵）、乙（邓何根）根据《中华人民共和国合同法》的规定，本着平等自愿，诚信原则，通过友好协商，甲方将位于大镇高速路段347线，一栋八层楼房，租给乙方合法经营宾馆，酒店为一体的三亚店，甲乙双方在此订立合约。1、甲方租给乙方铺面七间一至七层，后面一栋铁皮屋约150方，和右边约3000方空地（以双方指定为准）；2、租期为一定15年即从2014年8月28日至2019年8月28日止，每年租金是398000元，一至五年租金不变，五年后按合同之日起上升租金10%的资金递增，每五年递增一次，如此类推。甲方交付给乙方后，产生的一切费用由乙方负责，与甲方无关；3、乙方付给甲方十万元押金，期满归还，如有甲乙双方不守信誉，则处罚另一方，双方不得违约；4、甲方租给乙方按现形楼状，以双方看过的毛坯房为准，但甲方不包一切费用，如装修、电梯维护和各项一切的国家有关税收；5、租金按月付款，每月1号前付清当月的月租到指定账号，如超过3天则按1天加300元滞纳金；6、如本楼要大改动的装修需经甲方同意才能改动，期满后乙方装修的一切归甲方所有（电器除外），如有损坏必须修复，如果没有修复按现价赔偿。如电梯、玻璃窗、扶手；7、甲方所租用的整栋楼及停车场铁皮屋，如有损坏必须修复好，一旦没有修好按现价赔偿，万一有意外发生与甲方无关；8、2014年2月28日至2014年8月28日为装修期，期内不计租金；9、此合同一式两份，自双方签字之日起生效；10、附注：甲方加护工程（1）搞好右边双方看好的停车场围墙。（2）两边的步梯扶手。（3）门面所有硬地板。（4）楼顶装好一个铁皮水池，包水到楼顶。（5）盖好消防池盖。（6）装好250W变压器。甲方林培兵、乙方邓何根在该合同上签名确认。同年同月同日，双方再次签订了一份《租房合同》(简称租房合同二)。其中合同二所约定的发生如下变更，其中第一项内容变更为：甲方租给乙方铺面七间一至七层，后面一栋铁皮屋租给乙方使用和酒店右边平行约3000方空地（以双方指定为准）给乙方使用，乙方有权在空地上建房和停车等其他酒店配套使用。合同期满后固定房产归甲方所有（家具、电器、空调除外）。备注8层楼上两房一厅给乙方使用。第二项内容变更为：租期为20年，即从2014年8月28日至2034年8月28日止.2014年8月28日至2019年8月28日租金为每年398000元。2019年8月28日至2024年8月28日按原租金递增10%即每年租金为437800元。2024年8月28日至2029年8月28日按原租金递增10%即每年租金为481580元.2029年8月28日至2034年8月28日按原租金递增20%即每年租金为577896元。合同第五项内容变更为：租金按月付款，每月的1-5号前付清当月的月租到指定账号，如超过5号未交租金则按每天加300元滞纳金。租房合同二的首部及尾部均有双方签名确认。2014年8月28日。双方再次签订了一份《租房合同》（简称租房合同三），该合同与租房合同二相比仅有个别错别字的改动，以及第五条约定：租金按月付款，每月的1-5号前付清当月的月租到指定账号（户名林培兵，开户行：英德市农村信用社，卡号：62××××56），如超过5号未交租金则按每天加300元滞纳金，其他均无变更。2014年6月份，邓何根开始进场装修，其装修工程包括装饰工程、玻璃幕墙工程、消防安装工程、风管机中央空调工程。2014年7月18日，邓何根在英德市工商行政管理局为其酒店办理了营业执照。2014年8月25日，邓何根向林培兵出具一份保证书（该保证书系由林培兵提供），该保证书内容为：因做外面玻璃墙需要，外墙二楼玻璃框、墙必须拆掉，3楼以上空调格与空调格之间的墙拆除，乙方（邓何根）交甲方保证金10万元人民币，在乙方做好外立面玻璃墙，甲方应无息退回押金10万元，如果乙方没有做好玻璃墙，甲方有权没收乙方押金，而且按现楼恢复原样。经原审法院现场查看，该玻璃幕墙已完全做好；酒店后面有两栋铁皮屋（两栋铁皮屋互相独立），其中一栋八个卡位，其中四个卡位由邓何根使用，另外四个卡位处于锁闭状态，该四个卡位与邓何根实际使用的卡位中间有一堵墙将其隔开。2014年11月11日，林培兵与英德市卓能电力工程有限公司签订了《英德市东华镇轩逸酒店10KV配电工程合同》，双方约定由该公司安装变压器设备，林培兵向英德市卓能电力工程有限公司支付了安装变压器预付款一万元。林培兵因变压器被盗向英德市公安局报案，2015年1月6日，英德市公安局将此案立为刑事案件。2015年2月9日，变压器安装完毕并可实际使用。2015年10月12日，珠海安邦工程有限公司出具消防验收说明明确指出，在其安装完消防工程后，由于临时用电负荷不足，消防系统启动不了，消防无法调试验收。2015年4月21日邓何根将所承租的一楼三个铺位转租给了他人经营餐饮。2015年4月2日，邓何根与沈玉景订立一份合伙协议，双方约定邓何根以轩逸酒店第二、三、四层以十年使用权作为出资（占15%财产份额）经营KTV。2014年2月20日、3月3日邓何根通过银行转账的形式分别向林培兵的账户汇入共计10万元，2014年2月20日林培兵向其出具了收条一份，该收条内容为：今收到邓何根租房定金五万元整；2014年6月14日林培兵再次向邓何根出具了收条一份，该收条内容为：今收到邓何根租房定金五万元整，一共十万元。2014年8月25日，邓何根通过银行转账的形式向林培兵的账户汇入10万元。2014年9月2日、10月14日，邓何根通过银行转账的形式分别向林培兵的账户汇入33166元的租金。2015年9月25日，林培兵向原审法院提起反诉，后于2015年10月23日申请撤回反诉，原审法院予以准许。2015年9月5日，林培兵向邓何根发出了《催缴房租费用通知书》，要求邓何根及时支付拖欠的租金、滞纳金、水电费等共计522190.19元，邓何根未予理会。双方遂发生争议，林培兵起诉至原审法院，请求法院判令：1、解除双方签订的租赁合同，判令邓何根限期搬离英德市东华镇大镇高速路段347线旁边的一栋八层楼房中的租房；2、邓何根支付拖欠林培兵的租金398000元，扣除押金100000元，实际支付拖欠租金298000元，依约计付滞纳金109500元（从2014年9月5日计算至2015年9月5日）；3、邓何根付清其租赁林培兵房屋期间欠交的水电费13892元；4、本案诉讼费用由邓何根负担。
原审法院认为，首先，关于双方先后签订了三份《租房合同》的效力问题。双方均在该三份合同上签名确认，系双方真实意思表示，该三份合同内容上未违反法律、法规的强制性规定，该三份合同应为合法有效的合同。但双方最终以哪份合同履行为准。结合林培兵提交的起诉状所主张的“事实与理由”部分、庭审中林培兵对出现多份合同的解释（第一次签订十五年，送了装修半年，邓何根不动工，后来每天要求我延长五年。第一份合同是八楼我要用，第二份合同是邓何根说他没有地方住，要我让给他住，所以签订）。双方内心的真实意思应是以《租房合同》二、三（合同三仅是对合同二某些错别字以及支付租金方式进一步确定的更正和补充，合同其他内容未作任何变更）来作为厘清双方权利、义务的依据。
第二，关于双方是否存在违约问题。邓何根自2014年6月份开始进场对承租的一至八层的房屋进行装修装饰工程、玻璃幕墙工程、消防安装工程、风管机中央空调工程。如此繁多的装修工程，对用电量及用电负荷要求都是非常大的，变压器的正常使用与否将直接影响被告的装修进度及相关工程的调试验收，而且珠海安邦工程有限公司出具的说明也证实了邓何根的消防工程无法及时通过调试验收。根据合同约定林培兵负有“装好250W变压器”的义务，虽然双方未明确约定装好变压器的具体时间，但林培兵应在合理期限内履行上述义务。根据诚实信用原则，该合理期限应是林培兵在邓何根开始进场装修后就应该积极履行。但林培兵在2014年11月份才向相关公司申请安装变压器，已构成履行迟延的违约。林培兵主张其未及时安装好变压器系邓何根未提供营业执照予以协助，但根据邓何根在2014年7月18日办理好营业执照、邓何根装修期间急需用电及营业执照作为一种公开、公示性的证件的事实，林培兵主张邓何根拒不提供协助不符合社会常识。因此林培兵的主张不能成立。根据合同约定，林培兵应将酒店后面的一栋铁皮屋及右边平行约3000方空地给乙方使用及林培兵搞好右边双方看好的停车场围墙，从以上约定可以看出，林培兵是将酒店后面被围起的空地交给邓何根做停车场用。经原审法院现场查看，酒店后面的围墙已完全建好围起，林培兵在部分空地上种了蔬菜和树木，因此林培兵并未严格按照合同约定，完全将酒店后面的空地交付给邓何根使用。酒店后面有两栋铁皮屋（另外一个邓何根完全没有使用），其中一栋铁皮屋一排有八个卡位（空间上紧密相连），邓何根实际使用四个，另外四个处于锁闭状态且与邓何根所使用的四个铁皮屋有一堵墙隔开，造成了邓何根无法真正实际使用另外四个卡位。因此林培兵也并未将一栋铁皮屋交付给邓何根使用。综上，林培兵在变压器的安装方面存在迟延履行的违约，而且也存在未严格按照合同约定将酒店后面的空地及一栋铁皮屋交付给邓何根使用的违约行为。邓何根辩称其拒付租金的行为系行使先履行抗辩权，理由正当。结合本案，虽然林培兵存在上述违约行为，但邓何根拒付多个月租金的行为与林培兵违约之间不能形成对价或牵连关系，邓何根如认为其应当不交租金，完全可以通过正常的途径加以解决，也完全可以提出从以后的租金中抵扣，其权利可以在履行期内得以保障。因此邓何根拒付多个月租金的行为也构成违约。
第三，关于林培兵是否享有合同解除权的问题。合同的解除分为法定解除、协商解除、约定解除。本案中双方在合同中并未约定有关合同解除权的条件，林培兵、邓何根也未就解除合同达成一致意见。林培兵以邓何根未交租金及邓何根存在擅自转租行为行使法定解除权，但本案中，林培兵亦存在违约行为，法律并没有赋予违约方合同法定解除权，对于违约方解除合同的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。该条规定保护的是出租人在租赁物发生转租的情况时选任次承租人的权利，结合本案，邓何根继续承租着该楼的二至八层，仅一楼部分转租经营饭店（经营KTV系邓何根与他人合伙经营，并非转租），该楼并未被完全转租，仍在邓何根的有效实际控制之下，林培兵并未完全丧失其选任次承租人的权利。综上，原审法院不予支持林培兵的合同解除权。
第四、关于林培兵诉请的租金、滞纳金计算问题。根据合同约定，2014年2月28日至8月28日系邓何根的装修期，装修期间内不计付租金。根据原审庭审查明的事实，邓何根实际支付了2014年9、10月份的租金。邓何根主张10万元装修玻璃幕墙抵做租金，结合林培兵提交的证明（轩逸酒店玻璃幕墙一至八层于2014年12月22日拆除门面排栅）、保证书（做好玻璃幕墙押金10万元无息退回）、原审法院现场查看，该玻璃幕墙已经完工，双方约定的退还押金的条件已经成就，林培兵应该退还10万元的玻璃幕墙押金，但林培兵至今未予退还，邓何根主张抵扣租金具有法律和事实上的依据，故原审法院予以支持邓何根的抵扣租金的主张。关于林培兵主张抵扣另外10万元押金，因该租赁合同需继续履行，该押金应依然保持其押金的性质，不应予以抵扣租金。结合林培兵要求邓何根支付2014年9月5日至2015年9月5日的租金，但根据原审法院上述阐述，邓何根实际拖欠林培兵的租金共计231668元（398000元-100000元-33166元-33166元）。关于林培兵要求邓何根支付滞纳金109500元（按每天300元，自2014年9月5日计至2015年9月5日）。邓何根提出违约金明显超高。根据双方合同第五条约定“租金按月付款，每月的1-5号前付清当月的月租到指定账号，如超过5号未交租金则按每天加300元滞纳金。”的违约处理方式，确实极大超过了出租人的损失，应当予以调整。结合相关法律规定、双方当事人对合同违约预期风险判断及双方当事人均存在违约的事实，原审法院酌定违约金以邓何根实际拖欠租金为本金，自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算较为适宜。关于邓何根拖欠林培兵水电费13892元。邓何根辩称这些电费并非其自己一家产生，林培兵及其亲属装修也有产生电费，应予扣减，但邓何根未提供证据予以证明其主张，因此邓何根应承担举证不能的法律后果，故原审法院对林培兵诉请13892元水电费予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条的规定，于2015年11月11日作出（2015）清英法镇民初字第293号民事判决：一、邓何根在本判决生效之日起十五日内支付拖欠林培兵租金231668元、水电费13892元。违约金以邓何根实际拖欠租金为本金，自2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至付清时为止。二、驳回林培兵的其他诉讼请求。本案受理费6710.44元，由林培兵负担3300元，邓何根各负担3410.44元。
宣判后，上诉人林培兵不服原审判决，向本院提起诉讼，请求：1、撤销英德市人民法院(2015)清英法镇民初字第293号民事判决，依法支持上诉人原审的诉讼请求或将本案发回重审;2、判令被上诉人承担本案的一、二审费用。事实及理由：一、一审法院认定事实事实错误。1、一审法院对变压器的安装事实认定错误。一审法院判决书查明中载明“2014年11月11日，林培兵与英德市卓能电力工程有限公司签订了《英德市东华镇轩逸酒店40KV配电工程合同》，双方约定由该公司安装变压器设备，林培兵向英德市阜能电力工程有限公司支付了安装变压器预付款一万元。林培兵因变压器被盗向英德市公安局报警，2015年1月6日英德市公安局将此事作为刑事立案。”但在一审法院对变压器安装事实的认定上，对于林培兵有尽义务的事实只字未提，完全忽略了上述事实。2、一审法院对酒店后面的一栋铁皮屋、右边约3000方空地(以双方指定为准)交付以及空地上种植蔬菜和树木的事实认定错误。一审法院认定“根据合同约定，林培兵应将酒店后面的一栋铁皮屋及右边平行约3000方空地给乙方使用及林培兵搞好右边双方看好的停车场，从以上约定可以看出，林培兵是将酒店后面围起来的空地交给邓何根做停车场使用。经本院现场查看，酒店后面的围墙已完全建成，林培兵在部分空地上种了蔬菜和树木，因此林培兵并未严格按照合同约定，完全将酒店后面的空地交付给邓何根使用。酒店后面有两栋铁皮屋(另外一个邓何根完全没有使用)，其中一栋铁皮屋一排八个卡位(空间上紧密相连)，邓何根实际使用四个，另外四个处于闭锁状态且与邓何根使用的四个铁皮屋有一堵墙隔开，造成了邓何根无法真正实际使用另外四个卡位。”一审法院前面认定了上诉人把应当交付的空地界线砌好围墙给被上诉人使用，后面就否认上诉人交付空地的事实，明显前后矛盾。事实上，酒店后面有3栋铁皮屋，两栋在围墙内，一栋在围墙外，一审法院前面说着两栋铁皮屋空间上紧密相连，后面就说着隔着一堵墙，很明显这堵墙就是上诉人砌的围墙，围墙外并非上诉人的承租范围，当然不予交付。相反，在围墙内有两栋铁皮屋，其中一栋一直由林培兵居住使用，另外一栋则没有上锁交付给了被上诉人，但被上诉人不使用，其怠于行使权利不能归责于上诉人。另外，被上诉人所称的树木、蔬菜不属于被上诉人承租的范围内，被上诉人无权提出异议，一审法院认定事实错误。3、一审法院对转租事实认定错误。上诉人在一审中提交的工商登记资料显示纯开KTV为沈玉景独自经营的个体工商户，非由被上诉人与沈王景合伙经营，而被上诉人提交的《合伙协议书》是其与本案利害关系人沈玉景签订的，无论是证据效力还是证据的真实性，工商登记资料都明显大于《合伙协议书》。一审法院认定纯开KTV不是非法转租属于认定事实错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定，(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；”另外，一审法院对被上诉人转租四楼给人经营沐足的不认定，也属于认定事实的严重错误。4、一审法院认定滞纳金计算的起始日期为2015年6月1日属事实认定错误。被上诉人只交付过两个月的房租，即是9月和10月的房租。被上诉人以变压器安装、空地、铁皮屋的交付问题为由拒付房租，不仅前面的抗辩理由诸多瑕疵漏洞，而且并不能与支付租金的义务形成对价与牵连关系。而被上诉人所给付的20万元分别是幕墙押金10万、租房押金10万不可用于抵消房租，所以一审法院以2015年6月1日为违约金计算的起始时间属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院对于转租行为的法定解除权适用法律错误。根据我国《合同法》第二百二十四条规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，即无论是全部转租还是部分转租，除非出租人同意或是合同约定可以转租，承租人一律不得转租。该法条的意义是保障出租人的收益权以及处分权。但是一审法院却认定“邓何根继续承租着该楼的二至八层，仅一楼部分转租经营饭店(经营KTV系邓何根与他人合伙经营，并非转租)，该楼并未被完全转租，仍在邓何根的有效实际控制之下，林培兵并未完全丧失其选任次承租人的权利。”明显对该法的适用错误，而且根据相关的法律规定上诉人对转租行为仍在异议期内，上诉人享有该房屋租赁合同的法定解除权。2、双方根据真实意思表示自由约定惩罚性违约金，且并未违反法律规定，一审法院无权调整。双方在真实意思约定了滞纳金即惩罚性违约金每日300元。滞纳金从被上诉人不履行支付租金义务开始计算。从双方签订的第二、三份《租房合同》第五条关于“租金按月付款，每月的1-5号前付清当月的月租到指定账号，如超过5号未交租金则按每天加300元滞纳金”之约定的文意来看，所谓滞纳金，其性质乃租金支付义务的迟延履行违约金。迟延履行违约金的存在，是为了督促债务人及时履行其义务，而不是为了替代义务的履行。《合同法》第一百一十四条第三款明确规定：“当事人及迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见，违约方在支付迟延履行违约金之后；仍有履行合同的必要性和现实性。也就是说，迟延履行违约金的支付不以违约损失为前提，有损失的，除支付违约金外，损失另行赔偿；没有损失的，违约金照付不误。故而，迟延履行违约金属于典型的“惩罚性违约金”。因此，原审判决关于“根据双方合同第五条约定‘租金按月付款，每月的1-5号前付清当月的月租到指定账号，如超过5号未交租金则按每天加300元滞纳金’的违约处理方式，确实极大超过了出租人的损失，应当予以调整”的认定，完全违背法理和法律规定，适用法律明显错误。三、一审法院存在程序错误。1、上诉人于2015年10月20日求一审法院向英德市公安消防大队收集调取关于被申请人消防报建、报验收和安检的相关案卷材料，以及申请传唤证人证明被上诉人酒店装修完工的真实时间。上诉人申请调查取证的内容、申请传唤的证人拟证明的内容，直接关系至被上诉人提供证据的真实性、关联性和合法性的认定、租赁合同纠纷的过错认定、赔偿责任，都属于本案的关键证据，影响本案的判决，但是一审法院并未调取证据和传唤证人，未就上诉人的申请作出不予准许的通知书，未向上诉人释明或告知未采纳的理由，剥夺了上诉人的知情权和诉讼权。根据我国《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”、第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条“人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”上诉人诉请解除房屋租赁合同，庭审时没有审理装饰装修物残值问题，在案件庭审的过程中，一审法院应处于中立的立场，意味着当时而言合同有可能继续履行或是解除，在这样情况下，涉及数额如此之大的装饰装修物残值，当庭应该对装饰装修物的残值进行处理，当时在庭审过程中，一审法院对于装修物残值只字未提。根据我国《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误、违反法定程序，造成判决结果错误。因此，上诉人特据我国《民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉，望法院依法撤销原审判决，并判准上诉人的诉请。
答辩人邓何根答辩称：一、原审对被答辩人在变压器的安装方面存在迟延履行的违约事实认定正确。2014年2月28日双方签订的《租房合同》第8条约定：2014年2月28日至2014年8月28日为装修期，第10条约定被答辩人负责安装好250W变压器。被上诉人在2014年6月份开始对承租的一至八层房屋进行装修装饰工程、消防安装等工程。如此繁多的装修工程，对用电量及用电负荷要求非常大。变压器的是否正常使用影响被上诉人的装修进度及相关工程的验收。酒店周边的商铺及供电部门的工作人员出具证明，酒店在装修期间由于被答辩人没有装好变压器，被上诉人只能用居民用电，而被上诉人在调试空调、电热水器等酒店设施设备时，严重超负荷，导致供电线路多次起火，引发附近居民全部停电，供电部门多次抢修。而珠海安邦工程有限公司出具的说明也证明变压器未装好，而居民用电负荷不足导致被上诉人的消防工程无法及时通过调试验收。双方的《租房合同》对变压器的安装虽末约定具体交付日期，但根据《合同法》第212条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，及第216条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，上诉人在交付房屋给被上诉人装修时应一并将装好的变压器交付。但上诉人在2014年11月份才向相关公司申请安装变压器，2015年2月9日，变压器完毕并可以实际使用。原审认定上诉人构成履行迟延的违约。据此，原审对上诉人履行合同义务是有认定的，但认定其履行合同是属于延迟履行，上诉人在上诉状称原审对其在该方面的有尽义务的事实只字未提不符合事实。二、原审认定上诉人未严格按照合同约定将酒店后面的空地及一栋铁皮屋交付给被上诉人使用存在违约，事实认定正确。在装修期内，上诉人在酒店后面约3000平方米空地的周围砌起围墙，指定围墙范围内的空地交给被上诉人使用，但上诉人在空地上种有树和菜，至今还未进行清理，并且还在空地的一角另行搭建一排铁皮屋出租给他人使用。另外，双方的合同约定上诉人应将整栋铁皮屋交付给被上诉人，到现在只交付一半铁皮屋给被上诉人。上诉人的行为违反了合同约定。上诉人上诉称树木、蔬菜所在土地不属于承租范围内的主张不成立双方签订的《租房合同》第一条约定:甲方租给乙方铺面七间一到七层，后面有一栋铁皮屋租给乙方使用和酒店后面右边平行约3000方空地(以双方指定为准)给乙方使用，乙方有权在空地上建房和停车等其他酒店配套使用。第十条第(1)项约定:搞好右边双方看好的停车场围墙。按上述合同约定，上诉人交给被上诉人3000平方米空地，由被上诉人作停车场等酒店配套使用，并由上诉人负责砌筑围墙，即围墙范围内的空地是属于承租范围，而上诉人种植的树木、蔬菜所在土地是在围墙范围之内，应属承租空地范围之内。双方2014年2月28日签订《租房合同》时，酒店正背面仅有一栋铁皮屋，有八卡，签完上述合同后，上诉人将酒店后面的一栋铁皮屋的4卡交付给被上诉人占有使用，但另四卡以各种理由拒绝交付。围墙范围内另一栋铁皮屋离酒店正背面比较远，是上诉人在签订后合同后才搭建，该铁皮屋不是双方合同指定承租的铁皮屋。三、被上诉人在原审判决前拒交租金是行使先履行抗辩权，理由正当。上诉人重大违约行为，造成答辩人巨大的经济损失在前，答辩人未支付2015年2月起的租金在后，根据《合同法》67条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人有权拒绝支付2015年2月起的租金。同时，被上诉人行使先履行抗辩权，正当拒交租金。四、关于上诉人提出转租的问题，原审认定正确。轩逸酒店一楼酒楼由邱兵承租并经营餐饮的问题，被上诉人于2015年4月21日与邱兵签订合同，签订合同后，邱兵即开始装修，在2015年5月初时，上诉人已知道被上诉人将一楼房屋出租给邱兵的事实，但一直没有提出异议。被上诉人承租的范围是一至八层，仅一楼部分（面积150平方米左右)出租给邱兵做酒店客人早餐配套设施使用，邱兵承租的面积在被上诉人所承租的整个租赁面积(整栋酒店共有4000多平万米)占的比例极小，租赁物并没有完全转租。KTV的营业执照在原审作出判决前虽登记在沈玉景名下，但KTV是被上诉人与沈玉景双方合伙经营，被上诉人不是转租。现KTV的营业执照已登记在被上诉人名下。以营业执照来推断是否转租，证据不充分。五、原审判决被上诉人承担违约金属错误。原审认定:上诉人在变压器的安装方面存在迟延履行的违约，而且也存在不严格按照合同约定将酒店后面的空地及一栋铁皮屋交付给被上诉人使用的违约行为，上诉人拒付租金的行为系行使先履行抗辩权，理由正当。并且由于上诉人在变压器的安装拖延到2015年2月9日，影响被上诉人在酒店装修进度及相关工程的调试验收，也耽误被上诉人承租的酒店开业，时间达到五、六个月。原审酌定判决被上诉人承担违约金；没有充分考虑上诉人的违约行为造成被上诉人人的损失。双方合同约定的违约金过高。假设被上诉人拒交租金的理由不成立，上诉人未取到租金的损失，也不过是银行利息损失，以未交租金每天加300元滞纳金，确实极大超过上诉人的损失，根据合同法的规定，原审有权予以调整。六、原审程序合法。关于上诉人在上诉称原审庭审时没有审理酒店装饰装修物残值问题，在原审时，上诉人和被上诉人均没有提出对该酒店装饰装修物残值申请鉴定，根据民事案件不告不理原则，原审对该问题没有处理符合法律规定，不存在程序不合法的问题。七、原审未支持上诉人解除合同的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确。1、答辩人从2014年2月签订租赁合同，并缴交2014年9-12月及2015年1月租金，但直至2015年4月份才开始试业，一再推迟营业时间的主要原因就在于上诉人不履行自己的义务(包括不按时交付租赁房产附属设施的义务)，致使被上诉人遭受重大损失。因此，上诉人系违约在先，其无权解除租赁合同。2、被上诉人因租金问题，曾主动委托第三方与上诉人协商，但未果。原审作出判决后，被上诉人主动将拖欠上诉人的租金、电费、滞纳金、诉讼费全都缴清，之后每月的租金，被上诉人也一一支付，上诉人也如数收取。3、被上诉人在酒店营业前的前期准备工作长达一年余，投入近400多万元，目前正处于正常营业之中，如解除合同将使被上诉人遭受重大损失。4、如合同解除，酒店将面临清算解散，酒店巨大的装饰、装修投资如何处理，以及酒楼大批员工失业等众多问题。5、在目前的经济形势下，最高院近期也接连出台了若干审判指导意见，其总的倾向是尽力维持合同效力并促使合同的继续履行，结合本案具体情况，租赁合同实不宜解除。综上所述，上诉人上诉没有事实和法律依据，请求二审依法维持原审判决，并驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，在原审判决作出后，被上诉人已按原审判决第一项向上诉人支付了租金、水电费及违约金。
再查明，经本院与上诉人及被上诉人实地调查，涉案场地上建有围墙，场地内建有八卡铁皮屋，屋后有种植蔬菜及树木一棵，种植土地的面积相对独立，合同约定的楼房已交付给被上诉人经营酒店。被上诉人将一层部分分租给他人经营饭店，楼房二、三、四层作为英德市东华镇纯开娱乐厅经营场地，营业执照显示，经营者为邓何根。
再次查明，在二审审理期间，上诉人林培兵向本院提出被上诉人邓何根欠付2016年9月至12月租金并提供银行的转账记录证明，经本院传唤后，被上诉人于2016年12月12日补交欠付的租金，并于2016年12月14日在本院传唤双方到场调查期间，被上诉人承诺以后每月5日前足额交纳租金，逾期超过5天，同意解除本案租赁合同。上诉人对该承诺没有异议，并指定被上诉人将每月租金支付到号码为621××××990的银行卡。
本院认为，本案是租赁合同纠纷。本案《租房合同》是双方自愿签订，内容没有违反法律、法规强制性规定，是合法有效的合同。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一、本案租房合同是否可以解除。二、被上诉人是否存在转租的行为。三、本案违约金的计算标准。四、原审法院程序是否合法。
关于争议焦点一：根据双方签订的租赁合同约定上诉人林培兵提供约3000平方米的场地及八卡铁皮屋给被上诉人邓何根使用，并为被上诉人提供变压器。经本院组织双方实地调查，八卡铁皮屋有四卡由上诉人使用，屋后有种植蔬菜及树木一棵。虽然上诉人未能按约定全部履行合同的义务，但被上诉人已经营酒店至今，且无提出异议，据此，本案合同的主要目的已经达到，被上诉人依约应向上诉人缴纳租金。被上诉人拖欠上诉人1年租金的行为虽已经构成违约，但鉴于双方签订的租房合同没有约定合同的解除条件，合同的解除应适用法定的解除条件。经查，被上诉人在原审判决后支付了拖欠的租金、水电费、违约金及至今仍支付租金给上诉人，并于2016年12月14日作出“保证以后于每月5日前足额缴纳租金给上诉人，逾期超过5天同意解除本案租房合同”的承诺，上诉人对此没有异议。可见，被上诉人具备继续履行合同的能力及意愿，并愿意接受承诺的约束，视为双方另行对本案合同的解除条件进行了约定，对此本案租房合同不宜立即解除，若被上诉人违反该承诺，则应根据双方的约定进行处理。
关于争议焦点二：经查，本案合同并未对被上诉人是否可以转租或分租进行约定，被上诉人将一层部分租给他人经营饭店，仅属于被上诉人承租楼房的一小部分，鉴于合同约定案涉楼房用作经营宾馆、酒店为一体的三亚店，被上诉人陈述饭店作为配套设施符合合同的约定，未根本改变原合同的履行。同时，对于案涉酒店二、三、四层经营英德市东华镇纯开娱乐厅的问题，该娱乐厅的经营情况，从查明的事实反映，系被上诉人与他人合作经营而非转租，在上诉人未能提供证据证明被上诉人将二、三、四层转租给他人的情况下，上诉人提出被上诉人违反合同约定将场地转租给他人的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点三：经查，本案租房合同约定2014年8月28日至2019年8月28日租金为每年398000元，租金按约支付，即被上诉人每月需向上诉人支付的租金为33166.67元，并约定逾期交纳租金按每日加300元滞纳金。鉴于该滞纳金的约定超出法律规定的范围，应予以调整，且上诉人未提供证明其实际损失的证据，故认定上诉人的实际损失为资金被占用的损失，据此，原审法院以被上诉人实际欠付租金的数额按中国人民银行同期同类贷款利率四倍作为计算标准正确。
关于争议焦点四：上诉人申请原审法院调取上述证据，其目的是为证明被上诉人在原审反诉中请求上诉人赔偿经营损失的证据的真实性、合法性及关联性存有瑕疵。鉴于原审辩论终结前，涉案消防工程已经通过消防验收，且在原审审理期间被上诉人已经撤回反诉，是否调取上述证据对本案的审理及实体处理没有影响。同时，鉴于本案合同没有解除，无对该装修残值评估的必要。故上诉人提出原审法院违反程序的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7620.88元，由上诉人林培兵及被上诉人邓何根各负担3810.44元。
本判决为终审判决。
审判长 巢忠文
审判员 何 燕
审判员 何昭敏
二〇一六年十二月二十三日
书记员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。