广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第260号
上诉人（原审原告）：吴海璋。
委托代理人：陈晓军、吴颖虹。
被上诉人（原审被告）：冯俊明。
被上诉人（原审被告）：吴顺荣。
委托代理人：冯植成。
上诉人吴海璋因与被上诉人冯俊明、吴顺荣民间借贷纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2013）江恩法民一初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
吴海璋向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、冯俊明清偿借款本金20万元；二、冯俊明支付自2012年1月19日至2013年9月2日的违约金79263.32元；自2013年9月3日起至借款全部清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付违约金；三、冯俊明承担律师费15000元；四、吴顺荣对第一、二、三项请求承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由冯俊明、吴顺荣承担。主要事实和理由是：2011年10月19日，冯俊明以做生意急需资金周转为由，向吴海璋借款20万元。当时双方约定：借款期限为三个月（自2011年10月19日至2012年1月18日）；逾期还款，以实际欠款总额按日1%计付违约金给吴海璋；并承担吴海璋为实现债权支付的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费、执行费、诉讼保全费用）；冯俊明将号牌为粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××四辆汽车抵押给吴海璋；吴顺荣为冯俊明的贷款提供连带责任保证。同日，吴海璋将20万元借款交付给冯俊明，冯俊明出具了收据，确认已收到借款20万元。借款期限届满，冯俊明没有依约还本付息，经吴海璋多次催促无果，冯俊明已构成违约，应承担还本付息及支付相应的违约金等责任。吴顺荣作为连带责任保证人，应负连带清偿责任。
冯俊明、吴顺荣答辩称：对签订的借款合同、担保协议没有异议。但2011年10月19日，吴海璋仅通过转账将17万元给冯俊明。2012年的1月19日、1月22日冯俊明分两次向银行转账3万元、4万元，合计共7万元，还给吴海璋的公司（即广东XX融资担保责任公司）及其指定的帐户。担保人（吴顺荣）于2012年9月11日将冯俊明所有的粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××三辆车交给吴海璋用作担保。依据担保法第28条，吴顺荣只对扣除上述三辆车的价值外负担保责任，不是20万元的担保责任。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年10月19日，冯俊明因做生意急需资金周转，向吴海璋借款。双方订立了：一、《借款（抵押）合同》；二、《担保（抵押、质押、保证）借款合同》；三、《借据》。并约定：冯俊明向吴海璋借款人民币20万元；借款期限为三个月（自2011年10月19日至2012年1月18日）；逾期还款，以实际欠款总额按日1%计付违约金，还应承担吴海璋为实现债权所支付的一切费用（如律师费、诉讼费、交通费、执行费、诉讼保全费等）；冯俊明将牌号：粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××四辆汽车抵押给吴海璋；吴顺荣作为担保人（保证人）在上述第二、三份合同中签了名。合同签订后，吴海璋通过银行转账的方式将17万元支付给冯俊明。冯俊明在2011年10月19日出具了两份收据，一份《现金收条》写有：收到银行转帐17万元、现金3万元；另外一份《（收）款收据》写有：收到现金人民币20万元。2012年9月11日下午7时多，吴顺荣将粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××三辆车交给吴海璋抵债。后来吴海璋将号牌粤J×××××转为粤J×××××。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案属民间借贷纠纷。借款合同签订后，吴海璋仅通过银行转账的方式将17万元汇付给冯俊明。剩余3万元未有实际交付的证据，仅是将利息预先计入本金，由冯俊明预先出具两份收据。因为吴海璋未能将应交付的3万元的资金的来源、交付的时间、地点作出合理的说明；同时预先写具的两份收据之间存在相互的矛盾；冯俊明亦对收据的内容存在重大误解、非其真实的意思表示；另外，根据该行业的特点和习惯；应认定3万元未实际交付。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借货的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”以及第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”之规定，应以实际的出借额17万元按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍开始计算利息。又因为冯俊明分别于2012年1月19日和2012年1月22日向吴海璋指定的账户还款3万元和4万元有吴顺荣与吴海璋之间的电话录音及转账记录予以证明，足以认定。即冯俊明仍欠吴海璋借款本金10万元。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（六）交通运输工具；……”和第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”及第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，吴海璋与冯俊明、吴顺荣签订的《担保（抵押、质押、保证）借款合同》约定的抵押条款有效；但是其中的流质抵押条款无效（即吴顺荣将三辆汽车交给吴海璋并换了号牌，以抵顶债务的行为无效）。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……”之规定，吴顺荣对上述约定抵押的四辆车价值范围外负保证责任。吴海璋与冯俊明、吴顺荣对违约金的约定过高，变相提高了利率，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》之规定，可以实际的借款额按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，超过的部分不予支持。吴海璋提出律师费的要求过高，又未提供相的发票予以证明，根据粤价（2006）298号《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》对基本的律师费9000元予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十八条和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条以及《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》之规定，判决如下：一、冯俊明应在本判决生效之日起十日内偿还给吴海璋本金人民币10万元及利息（从2011年10月19日至2012年1月19日以本金17万元；从2012年1月20日至2012年1月22日以本金14万元；从2012年1月23日至本判决规定的日期内以本金10万元；按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付）。二、冯俊明应在本判决生效之日起十日内偿还给吴海璋律师费9000元。三、吴海璋对原来设定的抵押四辆汽车（粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××）享有优先受偿权。四、吴顺荣对上述第一、二项在设定抵押的四辆汽车价值范围外承担连带保证责任。五、驳回吴海璋其他的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2857元，由冯俊明、吴顺荣各负担800元，由吴海璋负担1257元。
当事人二审的意见
吴海璋不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，判令：一、冯俊明清偿借款本金20万元给吴海璋；二、冯俊明支付自2012年1月19日起至借款全部清偿日止，以20万元为本金按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍继续计付违约金给吴海璋；三、冯俊明承担吴海璋支付的律师服务费15000元；四、吴顺荣对第一项、第二项、第三项诉讼请求承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由冯俊明、吴顺荣承担。主要事实和理由是：一、吴海璋已向冯俊明提供借款20万元，一审认定吴海璋仅提供借款17万元给冯俊明有误。《借款（抵押）合同》签订后，吴海璋已通过银行转账的方式支付17万元，通过现金支付的方式支付3万元，共20万元给冯俊明。对此，冯俊明出具借据、收款收据、现金收条，其中现金收条清楚记载通过银行转账的方式支付17万元，通过现金支付3万共20万元交付给冯俊明这一事实。而且在一审过程中冯俊明、吴顺荣亦确认吴海璋已通过转账的方式向冯俊明支付了17万元借款的事实。冯俊明、吴顺荣的答辩恰好与现金收条记载的内容相符，再结合《借款（抵押）合同》、《担保（抵押、质押、保证）合同》、借据、收款收据，足以证明吴海璋已依约向冯俊明提供借款20万元。一审法院认定吴海璋仅通过银行转账的方式将17万元汇给冯俊明，而3万元没有实际交付明显事实错误。二、一审法院认定冯俊明向吴海璋偿还过本金7万元的事实认定错误，冯俊明、吴顺荣没有向吴海璋偿还过任何本息。2012年1月18日借款期限届满，冯俊明、吴顺荣没有向吴海璋偿还过任何款项。一审庭审过程中，冯俊明、吴顺荣提供一份银行流水主张其已通过银行转账汇款的方式向吴海璋偿还本金7万元，其中该7万元是汇入一个户名为x远群，卡号为62×××56的账户。但是，该银行流水所涉的7万元汇款与本案没有任何关系。吴海璋从未委托或指定冯俊明、吴顺荣将7万元转入x远群的银行账户，也没有授权x远群收取该笔款项，冯俊明、吴顺荣亦没有提供任何证据证明吴海璋授意其将7万元汇入x远群的银行账户。冯俊明、吴顺荣所指x远群的真实身份吴海璋不清楚，与吴海璋没有任何关系。因此，该银行流水所涉的7万元汇款与本案无关，并非冯俊明、吴顺荣向吴海璋偿还的本金。根据谁主张谁举证的原则，冯俊明、吴顺荣应提供相关证据证明其已偿还本金7万元，否则应承担举证不能的不利后果。三、冯俊明、吴顺荣提供的电话录音不是通过合法手段取得的，不能作为证据使用。该电话录音应当作为非法证据予以排除，不能作为定案依据。四、一审法院认定吴海璋提出律师服务费的要求过高没有任何事实依据和法律依据。
吴顺荣答辩称：一审判决认定的事实清楚，认定事实的证据充分，一审判决合法合理，请求二审法院驳回吴海璋的上诉请求，维持一审判决。
冯俊明没有提供答辩意见。
吴海璋、冯俊明、吴顺荣二审期间均没有新证据提交。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院除查明“2012年9月11日下午7时多，吴顺荣将粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××三辆车交给吴海璋抵债”的事实有误外，查明的其他事实属实，本院予以确认。
另查明：1、吴顺荣作为担保人在《担保（抵押、质押、保证）合同》上签名。该合同第五条约定：担保期间……至冯俊明清还所欠吴海璋债务及一切履约费用完毕为止；第六条约定：担保范围包括主债权、逾期利息、违约金以及吴顺荣为实现债权的费用。2、《借款（抵押）合同》第2条约定：冯俊明将车牌号为粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××车辆抵押给吴海璋；第5条约定借款期间冯俊明将车牌号为粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××的车辆交由吴海璋使用。3、冯俊明并非车牌号为粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××的所有人。吴顺荣交给吴海璋的车辆的车牌号实为粤J×××××、粤J×××××（登记所有权人为冯俊明）、粤J×××××（登记所有权人为冯俊华）。4、冯俊明借款后，曾向工商银行62×××56账户分两次共汇款7万元。
本院判决理由和结果
本院认为：本案属民间借贷纠纷。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：吴海璋借给冯俊明是20万元还是17万元；冯俊明、吴顺荣是否已向吴海璋偿还7万元；冯俊明、吴顺荣应否承担吴海璋已支付的15000元律师费；吴顺荣应否对冯俊明的债务承担连带清偿责任。
关于吴海璋借给冯俊明是20万元还是17万元的问题。吴海璋主张其通过银行分两次向冯俊明支付17万元，另3万元为现金支付，而冯俊明确认仅收到吴海璋通过银行支付的17万元借款，对吴海璋主张的3万元现金借款不予确认。虽然吴海璋提供了《现金收条》、《（收）款收据》，但该《现金收条》和《（收）款收据》系为同日的同一借款出具，且《现金收条》载明冯俊明收到银行转帐17万元、另收取现金3万元，而《（收）款收据》却载明冯俊明收到现金人民币20万元，明显不能真实、客观地反映出双方以现金方式支付借款的事实。而吴海璋亦没有其他的证据予以佐证其已向冯俊明支付了3万元现金，亦未能作出合理的解释，故对吴海璋主张向冯俊明现金支付3万元的事实，本院不予采信。据此，本院认定吴海璋借给冯俊明款项为17万元而非20万元。吴海璋诉请冯俊明清偿借款本金20万元，缺乏事实依据，本院不予全额支持。冯俊明未依约偿还17万元给吴海璋已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，其应当支付逾期利息。鉴于双方约定按日1%计付违约金高于法定标准，故吴海璋应以17万元为本金从2012年1月19日起至本判决确定清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计付违约金给吴海璋。
关于冯俊明、吴顺荣是否已向吴海璋偿还借款7万元的问题。冯俊明主张其借款后，曾通过向工商银行62×××56账户汇款7万元的方式向吴海璋偿还本案的借款，但吴海璋不予确认，而且冯俊明、吴顺荣没有证据证明吴海璋曾指示其向该帐户汇款。此外，冯俊明、吴顺荣提供的电话录音系其单方制作，吴海璋亦不予认可，根据最高人民法院关于《未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，该电话录音不能作为证据使用，原审采纳该电话录音并作为认定事实的依据欠当。故冯俊明、吴顺荣向62×××56账户汇款的7万元不应认定为向吴海璋还款。该款项往来应系另一法律关系，本案不予调整，冯俊明、吴顺荣可另循法律途径主张权利。
关于冯俊明、吴顺荣应否承担吴海璋已支付的15000元律师费的问题。虽然吴海璋与冯俊明、吴顺荣在《借据》中约定逾期还款利息、违约金及吴海璋为实现债权所支付的一切费用（如律师费、诉讼费、交通费、执行费、诉讼保全费等）由冯俊明承担等，但根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，当事人约定的逾期还款利息、违约金或律师代理费等各种费用的总额应以不超过“银行同类贷款利率的四倍”为基准，在本院已确定冯俊明在中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付违约金的情况下，吴海璋再诉请债务人支付律师费15000元，明显已经超过法定限度，故本院不予支持。
关于吴顺荣应否对冯俊明的债务承担连带清偿责任的问题。《担保（抵押、质押、保证）借款合同》与《借据》中均没有明确约定吴顺荣的保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，吴顺荣对冯俊明债务承担保证责任方式应认定为连带保证。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据该条款的规定，保证人是在债务人自己提供物的担保以外承担保证责任。吴海璋与冯俊明在《借款（抵押）合同》中约定将粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××四辆车作为借款抵押，因本案无证据证明该四辆车属冯俊明的自有财产或者虽非冯俊明的自有财产但其享有处分权，故本案不适用上述法律的规定，吴顺荣作为连带责任保证人应对冯俊明的债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后可依法向冯俊明追偿。原审判决吴海璋对粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××、粤A×××××四辆车享有优先受偿权及吴顺荣对该四辆车价值范围外承担连带保证责任，明显不当，本院予以纠正。至于吴顺荣以将粤J×××××、粤J×××××、粤J×××××三辆车抵押给吴海璋为由主张在该三辆车的价值之外承担保证责任，因双方并未就粤J×××××、粤J×××××车辆签订书面抵押合同，本案并无证据证明双方已就该两辆车设立了抵押权，而粤J×××××车辆的抵押问题如前所述，故吴顺荣的上述主张理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律错误，实体处理欠当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十八条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省恩平市人民法院（2013）江恩法民一初字第484号民事判决；
二、冯俊明应在本判决生效之日起十日内清偿17万元及违约金（从2011年10月19日起至本判决确定清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计付）给吴海璋；
三、吴顺荣对冯俊明的上述债务承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向冯俊明追偿；
四、驳回吴海璋的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2857元，由冯俊明、吴顺荣负担1850元，由吴海璋负担1007元。二审案件受理费2420元，由冯俊明、吴顺荣负担1550元，由吴海璋负担870元；吴海璋二审预交5714元，多收的3294元由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈 健
代理审判员 赵 斓
二〇一四年七月十一日
书 记 员 区健敏
梁闪云