江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终657号上诉人（原审原告）罗卉，男，1975年6月22日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区，委托诉讼代理人任吉杰，九江市浔阳区浔城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）陈卫堂，男，1977年12月21日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。被上诉人（原审被告）张宝仙，女，1976年3月22日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。上诉人罗卉因与被上诉人陈卫堂、张宝仙民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市浔阳区人民法院作出(2015)浔民一初字第2406号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人罗卉上诉请求：撤销原判，依法改判还款37774.5元，并自2015年8月16日起按月息2%付息至还清之日止；张宝仙对上述债务承担连带赔偿责任。事实和理由：借款包含利息，原审重复计算了9800元。被上诉人陈卫堂辩称，请求依法处理。原审原告罗卉向一审法院起诉请求：1.判令被告陈卫堂向原告返还借款37774.5元及违约金(其中9127.55元从2015年5月16日按月息两分计算至借款还清之日止，9549元从2015年6月16日按月息两分计算至借款还清之日止，9549元从2015年7月16日按月息两分计算至借款还清之日止，9549元从2015年8月16日按月息两分计算至借款还清之日止)；2.判令被告向原告支付逾期还款违约金10000元及律师费10000元；3、判令被告张宝仙对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2014年7月13日，被告陈卫堂欲购买九江市信达车辆销售有限公司(下称信达公司)的福田牌货车，由湖口启祥运输中心(下称运输中心)以其名义与信达公司签订购车合同，以226000元的价格购买出厂编号为EW067109的车辆。2014年8月12日，被告陈卫堂为购车，与被告张宝仙共同与原告签订借款协议，协议第一条约定被告陈卫堂向原告借款127788元，付借款手续费1000元；第二条约定借款期限自2014年8月12日起至2015年8月15日止，自2014年9月15日开始还款，分12期还清，前三期(2014年9月至11月)每月15日前还13949元，后九期(2014年12月至2015年8月)每月15日前还9549元；第三条约定被告陈卫堂未按时足额向原告交纳还款的，须按其截止当月还款日累计未交还款总额的1%向原告交纳当月违约金，且在未交清还款前，须每日按欠款金额的1%向原告交纳延迟履行违约金，并计收违约金10000元；第四条约定被告陈卫堂将车架号为LVBV6PDC2EW067109、发动机号为6014G006762车辆作为借款抵押物，若被告陈卫堂不按时还款，原告可即时将车辆清欠收回自行处理，并计收车辆清欠费20000元；第五条约定被告张宝仙对被告陈卫堂的还款负不可撤销连带责任，若被告陈卫堂无力偿还借款，被告张宝仙须无条件代被告陈卫堂支付所有还款及违约金及延迟履行违约金并自愿代被告陈卫堂承担合同约定的其他义务；第六条约定发生争议同意由九江市浔阳区人民法院解决，所有费用由两被告承担，包括原告律师费用10000元。2014年8月14日，运输中心以其名义将所购车辆在车辆管理部门进行登记，登记车辆号牌为赣Ｇ×××××，车辆登记类型为重型自卸货车，登记车架号为LVBV6PDC2EW067109、发动机号为6014G006762。2014年8月15日，运输中心与被告陈卫堂签订车辆挂靠代理协议，明确被告陈卫堂自有货车以运输中心名称登记上户是为了方便运输中心提供约定的代理服务，车辆产权及经营权属被告陈卫堂，运输中心提供代办各项证照及交纳税费的服务。同日，运输中心收到原告代被告陈卫堂支付的购车款项106964元后，由被告陈卫堂提走赣Ｇ×××××号车辆。后被告按协议约定数额还款至2015年5月开始出现违约，2015年5月未还款数额为9127.55元。此后，被告于2015年7月25日分两笔向原告支付了9800元后即未再还款，原告遂诉法院。一审法院认为，原、被告间为被告陈卫堂购车而签订的借款协议，合法有效，具法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”和第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，双方借款协议中虽约定借款金额为127788元，但原告所举证据仅能证明原告系以代付车款的方式向被告陈卫堂出借106964元，故确认借款金额为106964元。根据原告在诉状中“2015年5月之后，被告未按约还款，2015年5月未还款金额为9127.55元”及庭审中“前面8期都还了，到2015年5月份开始违约”的陈述，确认2015年5月之前的被告均按协议约定数额进行还款，故被告至2015年5月已向原告支付了90013.45元[13949元×3+9549元×5+(9549元-9127.55元)]。借款协议中未明确约定给付利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，应视为不支付利息，被告向原告所支付的款项均为归还借款，故至2015年5月时，被告尚欠原告借款仅为16950.55元。原告诉请按月利率2%的标准计算违约金，低于借款协议中关于日1‰违约金的约定，符合法定限制利率标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，予以支持。按此计算，2015年5月未还款的9127.55元从2015年5月16日计至2015年7月25日，产生违约金420.1元(9127.55元×70天×日利率万分之六点五七五)，2016年6月未还款的7823元(16950.55元-9127.55元)从2015年6月16日计至2015年7月25日，产生违约金200.6元(7823元×39天×日利率万分之六点五七五)。被告2015年7月25日给付了原告9800元，双方未约定还款顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，应视先支付违约金，故至该日，被告尚欠原告借款7771.25元[16950.55元-(9800元-420.1元-200.6元)]应予归还。原告就其本案债权既以被告陈卫堂的车辆进行了抵押担保，又由被告张宝仙进行了保证担保，借款协议中第三、四条分别对就担保实现债权进行了约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，属约定不明确，因抵押物系债务人自己提供，故原告应先就该物的担保实现债权。被告张宝仙应按《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，对物的担保以外尚不能实现的债权承担连带清偿责任。原告关于律师费的诉请因其未提交实际支付的相关证据予以印证，对此不予支持。其关于逾期还款违约金10000元的诉请，因已按法定最高利率的标准对被告未还款的违约金进行了计算，故对此亦不再予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、被告陈卫堂在判决生效后三日内向原告罗卉归还借款7771.25元，并按月利率2%标准向原告罗卉支付自2015年7月26日起至借款还清时止的违约金；二、被告张宝仙对被告陈卫堂以其抵押的赣Ｇ×××××号(以湖口启祥运输中心名义进行车辆登记，车架号为LVBV6PDC2EW067109，发动机号为6014G006762)折价、拍卖或变卖的价款归还上述第一项确定的债务后仍不足的部分承担连带清偿责任；三、驳回原告罗卉的其他诉讼请求。双方当事人在本院二审期间均未提供新的证据材料。本院查明的事实与原审法院查明事实基本一致。本院认为，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。本案2014年8月12日双方为陈卫堂购车而签订的借款协议没有利息的约定，故上诉人的利息主张本院不予支持。根据上诉人原审提交的银行流水证明不了9800元包含在已付的90013.45元中，二审中上诉人亦无证据证明9800元系重复计算，原审法院对欠款计算方法正确，故上诉人关于9800元系重复计算的主张，本院不予支持。本案债权既有陈卫堂的车辆进行了抵押担保，又有张宝仙进行了保证担保，张宝仙应按《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，对物的担保以外尚不能实现的债权承担连带清偿责任。上诉人对此的有关请求不符合事实和法律规定，本院亦不予支持。综上所述，罗卉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835元，由上诉人罗卉负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一七年六月十二日书记员 黄 勇