山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1324号
上诉人（一审被告）：长沙海川节能技术有限公司（以下简称海川公司），住所地长沙市雨花区。
法定代表人：瞿英杰，公司总经理。
委托诉讼代理人：彭广业，山西圣剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊勇，湖南国风德赛律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：稷山县铭福钢铁制品有限公司（以下简称铭福公司），住所地稷山县西社镇。
法定代表人：陈勇，公司经理。
委托诉讼代理人：赵建宏，山西汾水律师事务所律师。
上诉人长沙海川节能技术有限公司（以下简称海川公司）因合同纠纷一案，不服稷山县人民法院（2015）稷商初字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案，上诉人海川公司委托代理人彭广业、熊勇、被上诉人铭福公司、赵建宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告铭福公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法解除原、被告之间于2013年10月31日签订的循环水系统节能技改合同；2、被告立即退还多收取原告公司的节能收益款额595718元；3、被告承担本案全部诉讼费用。
海川公司的上诉理由为：一审适用简易程序不当，不能以合同约定的低于20%要求解除2013年10月31日的合同，上诉人不应退还被上诉人节能收益款297859元，请求二审法院支持其诉求。
一审查明，2013年10月31日，原、被告双方签订了《循坏水系统节能技改合同》，由被告为原告进行水泵专项节能服务，并分享相应的节能服务费用，合同期限为5年，自2013年10月1日至2018年9月30日，本节能技改项目节电率效果预计如下，技改后节能设备全部投入运行，平均节电率预计为≥20%，技改后节电率以实际验收节电率为准，效益分享期内，原、被告双方按50%分享项目节能效益。2014年8月26日，原、被告双方达成补充协议，约定从2014年5月份起，被告在原合同中约定的被告的节能收益中下浮20%给原告，即原告方按照原EPC技改工程节电收费单核算数额的80%支付给被告方。截止2015年4月份，原告已经支付被告2013年10月26日至2014年11月26日的节能效益款共计757767元，被告认可的数额为857228元。诉讼过程中，原告于2015年7月21日提出鉴定申请，要求对被告所改造的节能循环水系统是否达到合同约定的节能标准进行鉴定。原、被告双方均同意由运城市中级人民法院指定鉴定机构，运城市中级人民法院指定宁夏欣项产品质量司法鉴定所进行鉴定，2016年5月16日、2016年10月27日、2016年12月15日宁夏欣项产品质量司法鉴定所的鉴定人员分3次至涉案现场，在原、被告双方的共同见证下，对涉案节能泵中的4台进行了与原有泵的对比检测，经检测和分析，发现：2#高炉冲渣循环泵和连铸浊环上塔一期泵能够达到合同约定的节电率预计为≥20%的要求，而制氧厂二期的两台节能泵则不能达到此要求。同时2#高炉冲渣循环泵达不到《节能技改项目验收单》中46%的节电率指标，铸浊环上塔一期泵达不到《节能技改项目验收单》中48%的节电率指标。最终鉴定意见为：所检测的涉案节能泵中有两台能够达到合同约定的节能标准，但达不到《节能技改项目验收单》中的节电率指标；所检测的涉案节能泵中有两台不能达到合同约定的节能标准。鉴定费用为95000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：针对焦点一：合同是否应依法予以解除？原告认为，被告为其提供的技改服务经鉴定不达标，被告的行为严重违背了合同约定，致使原被告双方签订技改合同的目的无法实现，依据我国《合同法》第九十四条第（四）项的规定，双方技改合同依法应予解除。被告认为，双方所签订的节能技改合同合法有效，理应继续履行，原告要求解除合同的程序不合法，理应予以驳回。一审法院认为，原被告双方签订技改合同的目的是为了节能并分享节能效益，原告在使用过程中发现被告提供的技改服务无法达到节能目的，原告拒付节能收益款，经鉴定，被告提供的服务无法达到合同约定的节能标准，属于违反合同约定的行为，双方合同已无法继续履行，符合合同解除的法定情形。焦点二：原告诉请退还节能收益款是否应予支持？原告称：据公司技术人员的实际测算，被告为原告提供的节能泵的平均节电率只有19.58%，远低于节能验收单上节电率指标；双方合同约定的节电量为57KWH，节能泵的实际电量只有11.58KWH，两者相差45.42KWH。而原告一直是按照合同约定支付被告节能收益款的。结合鉴定结论及技术人员的测定，被告的实际节电量只占合同节电量20%，因此，根据公平原则，被告至少应当退还原告多付的80%的节能收益款，以减少给原告造成的损失。截止2015年4月份，原告已经支付被告2013年10月26日至2014年11月26日的节能效益款共计757767元，被告认可的数额为857228元，原告起诉时要求返还的数额为595718元（实为757767乘以80%为606213元，二者相差10495元）。被告称：原告要求被告退还节能收益款的请求应予驳回。一审法院认为，鉴定机构只对涉案节能泵中的4台进行了鉴定，依据鉴定结论该4台节能泵没有达到合同约定的标准，其余4台节能泵因不具备鉴定条件未予鉴定，原告亦未提供该4台节能泵不节能的相关证据，因此，对原告要求被告返还8台节能泵收益收益款的诉请不予支持，对已经鉴定的4台节能泵的收益款应予支持。另外，被告认为鉴定中的评价方法、标准、评价对象、鉴定程序及鉴定数据等方面均存在严重缺陷，鉴定结论是不正确的，不能作为证据使用。本院认为，鉴定机构、人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论理据充分，被告质证均为口头表述，未附任何能够证实鉴定结论不能作为证据使用的相关证据材料。而且，鉴定人员的鉴定完全是依据委托鉴定事项的范围进行的，即涉案节能循环水系统是否达到合同约定的节能标准进行的鉴定，对此，双方在合同4.1中有明确约定。鉴定过程中关于测试方法、测试流程及测试数据，被告方的技术人员均在场、认可并签字确认，鉴定人员出庭作证时对此已明确说明。因此，被告的辩称不予支持。
一审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，但被告为原告提供技术服务不能达到双方约定的节能标准，被告已经违约，原告提出解除双方合同并返还节能收益款的请求应予支持。经鉴定，被告为原告提供的四台节能泵未达标，故一审法院对原告要求被告返还该八台节能泵收益款595718元的一半予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条的规定，一审判决：一、解除2013年10月31日原告稷山县铭福钢铁制品有限公司与被告长沙海川节能技术有限公司签订的《循坏水系统节能技改合同》；二、被告长沙海川节能技术有限公司于本判决生效后十日内退还原告稷山县铭福钢铁制品有限公司节能收益款297859元；三、驳回原告稷山县铭福钢铁制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9760元，减半收取4880元，鉴定费95000元，共计99880元，原告稷山县铭福钢铁制品有限公司与被告长沙海川节能技术有限公司各承担49940元。
二审中，双方均未提供新的证据。上诉人认为，鉴定书不能作为定案的依据，因鉴定书超出了鉴定范围。一审案卷P154司法鉴定意见书对委托鉴定事项鉴定范围注明“对涉案节能循环水系统是否达到合同约定的节能标准进行鉴定”。上诉人主张一审法院因超出审理期限及审判长曾审理了收购案外人永恒工贸破产案件，应对本案回避。被上诉人辩称，本案于2015年7月15日立案后，经历了管辖权异议及鉴定的程序，本案并未超出法定审理期限。上诉人对本案鉴定提出异议，但认为无需申请重新鉴定。上诉人主张其技能服务已达标，并提供其与山西永恒工贸有限公司的节能技改项目验收单，被上诉人认为与本案无关，该验收单工程名称非本案被上诉人。
其余与一审查明事实基本一致。
本院认为，双方对2013年10月31日签订的技改合同及2014年8月26日的补充协议并无争议，合同中对节能泵的节能标准作了约定。而上诉人改造的节能循环水系统是否达到合同约定的标准。经双方协商，本院指定由宁夏欣项产品质量司法鉴定所进行了鉴定，所做出的鉴定书依据委托鉴定事项对具备鉴定条件的4台节能泵鉴定为没有达到合同约定标准。鉴定人员在一审中亦出庭接受了询问，现上诉人虽主张鉴定书不能作为本案定案依据，并未提供有效证据，亦未申请重新鉴定。故对其主张本院不予采信。由于双方签订合同的目的是为了节能并分享节能效益，上诉人的技能服务无法达到合同约定的标准，使合同无法继续履行，一审据此解除合同并返还被上诉人八台节能泵收益款595718元的一半297859元并无不当。虽提供其与案外人山西永恒工贸有限公司的验收单，但与本案被上诉人并无关联，本院对上诉人此理由不予采信。
关于上诉人主张一审超出审理及审判长应回避的诉讼程序违法之理由，本案虽于2015年7月15日立案，但期间经历了上诉人提起的管辖权异议之诉及审判长的另案当事人的破产诉讼与本案并无关联，并不影响本案的判决结果，故对上诉人此理由，本院亦不予采信。基上事实与理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5768元，由上诉人稷山县铭福钢铁制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王拂晓
审判员 兰晓红
审判员 赵武平
二〇一八年七月二十六日
书记员 王 宁