湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终307号
上诉人（原审原告）：吴永祥，男，1971年8月18日出生，汉族，村民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：田芳，湖南劲鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱鑫鑫，湖南劲鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常德登泰置业有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区。
法定代表人：杨文杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱传辉，临澧县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：常德锦天房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市武陵区。
法定代表人：刘厚知，董事长
委托诉讼代理人：熊小松，湖南德有常律师事务所律师。
上诉人吴永祥因与被上诉人常德登泰置业有限公司（以下简称登泰公司）、常德锦天房地产开发有限公司（以下简称锦天公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初3019号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴永祥及其委托诉讼代理人田芳、朱鑫鑫，被上诉人登泰公司的委托诉讼代理人朱传辉及被上诉人锦天公司的委托诉讼代理人熊小松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴永祥的上诉请求：撤销一审判决，改判登泰公司和锦天公司连带偿还其借款本金70万元，并按月利率2%支付至借款还清之日止的利息（截止2016年11月1日利息为36.3万元）；本案诉讼费用由登泰公司和锦天公司负担。其理由如下：吴永祥提交的借据及《情况说明和承诺》充分证明钟新全是为设立中盛公司（即登泰公司）而向吴永祥借款，登泰公司提交的《圣鑫锅炉地块棚改项目合作协议书》，证明锦天公司与中盛公司共同成立合伙型联营开发企业，并承诺对中盛公司前期投入共担风险，故中盛公司和锦天公司应对本案借款承担连带清偿责任。本案借款本金是70万元，而非50万元；经双方结算，截止2015年1月3日按本金70万元，月利率6%计付利息为93万元，扣减已付利息27万元后，对尚欠利息66万元出具了借条，一审判决认定借款本金50万元，并完全否定66万元借条错误。
登泰公司答辩称：吴永祥出具的借条并非原始借条，且借款发生在2013年3月之前，登泰公司（原中盛公司）尚未成立（中盛公司于2013年8月成立），根据借条上的批注，证明该借款并非发起人为设立中盛公司而产生的债务，且亦不存在为设立公司而产生债务的几种情形。因此，本案借款系钟新全的个人行为，与公司无关。吴永祥有关借款组成的陈述前后矛盾，且自认66万元借据系高额利息，并非实际借款，故吴永祥与钟新全存在虚列债务，意图公司承担责任之嫌。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴永祥的上诉理由不能成立，应予驳回。
锦天公司答辩称：本案借款合同主体不是锦天公司，吴永祥要求锦天公司承担偿还责任无事实和法律依据，请求驳回其对锦天公司的诉讼请求。
吴永祥向一审法院的起诉请求：1、判令登泰公司和锦天公司立即连带偿还借款本金70万元，并按月息2分的标准连带支付利息直到付清借款本金之日止；2、本案诉讼费用由登泰公司和锦天公司负担。
一审法院查明，2013年3月5日，吴永祥向钟新全的卡号为622208190800907816的工行账户转款50万元。2013年7月31日，钟新全与周燕芳为发起人成立了常德中盛房地产开发有限公司，钟新全任法定代表人。该公司于2013年9月承建了常德市鼎城区“圣鑫锅炉地块棚改项目”建筑业务，后与锦天公司合作开发“滨江明珠”项目。2015年5月6日，钟新全、周燕芳将该公司全部股份转让给陈邦民、熊春清，并于当日办理了工商注册变更登记，常德中盛公司变更为常德人和房地产开发有限公司，投资人变更为陈邦民、熊春清，法定代表人变更为熊春清。2015年10月26日，常德人和房地产开发有限公司变更为登泰公司，投资人变更为常德市交通建设投资有限公司，法定代表人变更为杨文杰，常德人和房地产开发公司变更为登泰公司时，在媒体上进行了公示。上述事实，双方当事人均无争议。
当事人双方对下列事实存在争议：
1、借款的具体金额。吴永祥主张向钟新全借款70万元，登泰公司、锦天公司认为本案借款为50万元。吴永祥为证明其主张提交了3份借条，一份50万元转款凭证及吴永祥银行流水、铁元林出具的告知函及送达回执、证人贺桥的证言。本案中，吴永祥认可其提交的借条非原始借条。三份借条中，关于钟新全于2014年12月25日出具的15万元借条，出借人为铁元林，且该委托说明的告知函由铁元林于2016年8月25日经湖南劲鸣律师事务所寄给登泰公司及锦天公司。吴永祥在诉状中称于2012年12月25日委托铁元林向钟新全转款15万元，但庭审中又称于2012年12月26日在银行取款10万元加上自有现金5万元，共计15万元，经由铁元林借给钟新全，吴永祥就该事实表述前后不一，且铁元林未出庭作证，也未提交相应委托借款手续，故吴永祥关于该借款出借人系其本人而非铁元林的诉讼主张证据不足，对该借款事实不予认可，吴永祥及案外人铁元林可就此另行主张权利。吴永祥称于2013年3月5日向钟新全转款50万元，2013年6月28日向钟新全支付现金5万元。50万元借款有转款凭证，应予认定。对其支付5万元现金的事实，因无原始借款凭据，且证人贺桥也未就借款时间、地点等情况予以证明，故吴永祥提交的证据不足以证明该5万元借款的事实，对该笔借款不予认可。钟新全于2015年1月3日向吴永祥出具的一份借款66万元借条，吴永祥表示该金额为实际结算后钟新全未付的利息，该借条不属于借款，且不具有真实性，故不予认可。
2、借款是否为登泰公司借款。吴永祥诉称本案借款发生在2012年12月26日、2013年3月5日和2013年6月28日，当时的借款人为钟新全。但在中盛公司成立后，钟新全作为该公司的法定代表人在2014年12月25日、2015年1月1日分别向铁元林、吴永祥出具了金额为15万元和50万元的借条，并加盖了中盛公司的公章，借条上注明了“借款系用于滨江明珠”小区开发，由中盛公司开发，该款项于开盘时归还的内容。故该借款应为登泰公司所借。登泰公司认为钟新全借款时中盛公司尚未成立，该借款属于钟新全个人借款，登泰公司没有借款行为，不应承担偿还责任。一审法院认为，该借贷发生在中盛公司成立前，钟新全虽为中盛公司的发起人及法定代表人，但并无相应证据证明本案借款系钟新全为设立中盛公司而借款。结合钟新全于2015年1月3日开具的向吴永祥借款现金66万元的借条，该借条吴永祥认可不是借款而是利息，该借条不具有真实性，且在该借条上加注了“该借款用于滨江明珠小区开发，由中盛房产公司开发，该款项于开盘时归还”的说明。钟新全虽在重新开具的借条上注明了借款用于公司“滨江明珠”项目的开发，但没有相应证据证明钟新全所借钱款流向了中盛公司。故该借款不属于登泰公司的借款行为。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。在本案中，吴永祥不能证明该借款属于登泰公司的借款。吴永祥向钟新全出借款项均发生在中盛公司成立前，且无证据证明该借款系钟新全为设立中盛公司而进行的借款，亦不能证明借款流向了中盛公司。故对吴永祥要求登泰公司偿还借款及利息的诉讼请求不予支持。吴永祥要求锦天公司承担连带偿还责任的诉讼请求无事实和法律依据，亦不予支持。登泰公司关于追加钟新全、周燕芳、湖南双江建设工程有限公司的主张无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告吴永祥的全部诉讼请求。本案案件受理费14367元，减半收取7183.50元，由原告吴永祥负担。
本院二审期间，吴永祥申请证人铁元林出庭作证，拟证明2012年12月，吴永祥为方便催讨借款，委托其借给钟新全现金15万元，钟新全向其出具了借条。2014年12月25日，钟新全向铁元林重新出具了借条，并加盖了登泰公司的公章，该借款的实际债权人为吴永祥。
经庭审质证，吴永祥认为，铁元林的证言证明了2014年12月25日钟新全向铁元林出具借款15万元的借条，该借款实际权利人系吴永祥的事实。登泰公司认为，铁元林一审未出庭作证，其证言不属于新证据，且债务人钟新全对其证明内容是否认可不能确定，故该证言不具有法律效力。本院认为，铁元林虽然证明其借给钟新全的15万元，实际权利人为吴永祥，且对吴永祥作为该借款债权人向钟新权主张权利不持异议，但并无书面债权转让通知。诉讼中，吴永祥虽提交一份铁元林于2016年8月24日对登泰公司的告知函，但借条上的借款人有钟新全的签名，在该告知函出具之前，钟新全已将中盛公司的全部股权转让给了陈邦民、熊春清，且对钟新全是否知道吴永祥是该15万元借款的实际权利人及铁元林将该借款债权转让给吴永祥均未提供相应证据予以佐证。故该证言仍不能达到吴永祥的证明目的。
登泰公司和锦天公司未向本院提供新的证据材料。
本院经审理查明，2013年3月5日，吴永祥向钟新全卡号为622208190800907816的工行账户转款50万元。2013年7月31日，钟新全与周燕芳为发起人成立了常德力扬房地产开发有限公司，法定代表人为钟新全，2013年8月7日该公司名称变更为常德中盛房地产开发有限公司。2013年12月3日，中盛公司受让了案外人刘敏转让的常德市鼎城区“圣鑫锅炉地块棚改项目。”2013年12月6日，中盛公司与锦天公司签订“圣鑫锅炉地块棚改项目”合作协议及补充协议，约定由锦天公司负责开发该项目，锦天公司出资2500万元，占股份60%，中盛公司出资1500万元，占股份40%，项目名称为“滨江明珠”项目。锦天公司为开发该项目成立了“常德锦天房地产开发有限公司江南分公司。”
2014年12月25日，钟新全向案外人铁元林出具金额为15万元的借条一份，借条中批注：“用于‘滨江明珠’项目开发资金，该项目由中盛房产开发公司开发，由双江建设公司承建，该款项于开盘之日归还”，借条上的借款人为钟新全，中盛公司加盖了公章。2015年1月1日和2015年1月3日，钟新全又以上述形式分别向吴永祥出具一份金额为55万元借条和一份金额为66万元的借条。
2015年5月6日，钟新全、周燕芳将中盛公司全部股份转让给陈邦民、熊春清，并于当日办理了工商注册变更登记，公司名称变更为常德人和房地产开发有限公司，法定代表人变更为熊春清。2015年4月28日，钟新全、周燕芳在股权转让前，向陈邦民、熊春清出具一份关于常德中盛房地产开发有限公司的两个股东自该公司成立之日起至今利用公司公章（或财务专用章和合同章）办理的各项业务及往来的情况说明和承诺，载明：中盛公司未向任何银行借款，未向其他个人和经济组织作任何担保，未与任何个人和单位签订经济和其他合同。中盛公司股东钟新全用个人名盖公司公章借款共80万元未入公司账户，全进入个人账户，该借款由钟新全个人负责偿还，凡盖公司公章（或财务章）向他人或公司借款而未入公司账户直接进借款人私人账户的借款全由借款人负责偿还，概与公司无关；中盛公司自成立之日起至公司股份转让之日止，只与锦天公司合作开发鼎城区棚改项目“滨江明珠”楼盘，再无其他任何开发项目，“滨江明珠”开发项目的债权债务及中盛公司自成立之日起至公司股份转让之日止的全部债务由钟新全和周燕芳负责。湖南双江建设有限公司常德分公司在该说明及承诺上批注：湖南双江建设有限公司常德分公司经请示总公司同意，愿为常德中盛公司股东钟新全、周燕芳经营该公司以来的债务提供担保责任。2015年8月11日和8月12日，常德市交通建设投资有限公司以整体收购常德人和房地产开发有限公司为目的，分别委托湖南弘正资产评估有限公司和恒信弘正会事务所有限责任公司对常德人和房地产开发有限公司截止2015年6月30日及2013年12月至2015年6月30日公司全部资产和负债情况进行了评估和审计，经评估、审计，公司负债总额为19050元。2015年10月26日，常德市交通建设投资有限公司以2021.41万元的价格收购了常德人和房地产开发有限公司，公司名称变更为登泰公司，法定代表人变更为杨文杰，公司名称变更情况，在媒体上进行了公示。
2016年8月24日，案外人铁元林通过邮寄方式分别向登泰公司和锦天公司送达一份告知函，函中称中盛公司因开发滨江明珠项目于2012年12月25日向其借款15万元，实际债权人为吴永祥。
本案其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：借款金额如何认定，登泰公司和锦天公司对本案借款是否应当承担清偿责任。
焦点一、借款金额如何认定。吴永祥起诉称钟新全向其借款共计700000元，其中2012年12月25日以铁元林名义借给钟新全现金15万元；2013年3月5日以吴永祥名义通过银行转账方式借给钟新全50万元；2013年6月28日以吴永祥的名义借给钟新全现金5万元。2013年3月5日，吴永祥借给钟新全的50万元，有吴永祥通过银行转给钟新全的转款凭证，故对该借款应予认定。关于吴永祥以铁元林的名义借给钟新全的15万元现金的认定问题。吴永祥虽然提交了一份借款人由钟新全签名，中盛公司盖章的借条，但该借条并非原始借据，且该借条上的权利人是铁元林，而非吴永祥。吴永祥陈述称在借款约半年时与铁元林一道找钟新全催讨该借款时，已向钟新全告知吴永祥是该借款的实际权利人，但该陈述既无钟新全的证言，也无其他相关证据予以佐证，2014年12月25日换据时，借款权利人亦未进行变更，铁元林出具的告知函及送达回执，是2015年5月6日钟新全将中盛公司的全部股权转让给陈邦民、熊春清，陈邦民、熊春清又转让给常德市交通建设投资有限公司近一年多，公司名称变更为常德人和房地产开发有限公司再又变更为登泰公司（2015年10月26日）后才予告知，此时，钟新全既不是公司法定代表人，也不是公司股东，且吴永祥对该借款事实的陈述前后矛盾。因此，吴永祥主张该15万借款债权的证据不足，且不符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条关于债权转让的规定，故对吴永祥的该主张不予支持。吴永祥主张2013年6月28日向钟新全支付现金5万元，但未提交相应的借据和支付借款的相关凭证，借款经办人钟新全亦未对该借款情况进行说明，证人贺桥的证言不能证明借款的时间和地点，故对吴永祥主张该5万元借款亦不予支持。2015年1月3日，钟新全向吴永祥出具的66万元借条，系双方按月利率60‰标准进行结算后产生的高额利息，并非实际借款，且利息结算标准违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，一审判决对该借款不予认定并无不当。
焦点二、登泰公司对本案借款是否应承担清偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。本案借款发生时，中盛公司尚未成立，原始借条上的借款人是钟新全个人。现有证据不能证明该借款用于为设立公司租赁办公场所及设备、聘请会计事务所、准备相关宣传会务资料等产生的必要费用。本案借款是由吴永祥直接支付给钟新全个人，且根据登泰公司提交的公司资产评估报告和审计报告均表明本案借款并未列入公司账目，公司负债总额只有19050元。吴永祥称中盛公司成立后，钟新全曾陆陆续续支付过几万元借款利息，但并不是以公司的名义支付。因此，中盛公司既未实际使用该借款，也未履行该借款的还本付息义务。
焦点三、锦天公司对本案借款是否应承担清偿责任。锦天公司既不是本案的借款人，也不是借款的担保人。锦天公司与登泰公司签订的《圣鑫锅炉地块棚改项目合作协议》中关于中盛公司占股份55%，出资1200万元，锦天公司占股份45%，出资1000万元，最终按股份比例共担风险，共享利润等约定，是合同双方当事人的权利义务关系，协议并未就本案借款作任何担保和承诺，故不能作为认定锦天公司承担本案借款偿还责任的事实依据。
综上所述，吴永祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费14367元，由吴永祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜玉苹
审 判 员 李 冲
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 陈 琳
附法律适用条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。