安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终743号
上诉人（原审原告）：安徽鑫驰装饰工程有限公司，住所地安庆市迎江区皖江大道8号二楼。
法定代表人：司马王伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钱玉，安徽引江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江泓，安徽引江律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：安徽中意路桥工程建设有限公司（原安庆市中德路桥工程建设有限公司），住所地安庆市棋盘山路179号。
法定代表人：姚莉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴静，该公司职工。
委托诉讼代理人:杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人安徽鑫驰装饰工程有限公司（以下简称鑫驰公司）、安徽中意路桥工程建设有限公司（以下简称中意公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2014）迎民一初字第00786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫驰公司的法定代表人司马王伟及其委托诉讼代理人钱玉、江泓，上诉人中意公司的委托诉讼代理人吴静、杨尚美到庭参加诉讼。双方当事人申请庭外和解未果，本案现已审理终结。
鑫驰上诉请求：在原判基础上改判中意公司返还鑫驰公司履约保证金223000元。事实与理由：鑫驰公司按合同约定向中意公司缴纳了223000元履约保证金，该保证金在工程竣工后应当返还。
中意公司辩称，鑫驰公司提交的证据不能证明其缴纳了履约保证金及其数额，请求驳回上诉。
中意公司上诉请求：撤销原判，改判中意公司不承担给付工程款责任。事实与理由：工程价款应以实际结算为准，鑫驰公司未提供决算清单给中意公司，涉案工程未进行决算，原审判决认定实际工程款为1814762元错误。中意公司已给付工程款85万元。鑫驰公司的工程质量不合格，存在严重质量问题，给中意公司造成了严重损失，对不合格部分的工程款应予扣减。另外，中意公司为鑫驰公司代付了施工时所用电费9000元，该款应予扣减。
鑫驰公司辩称，鑫驰公司已将工程验收资料交付给了中意公司，由于中意公司不配合导致工程无法结算。涉案工程量及造价是在双方同意鉴定的基础上由鉴定机构予以鉴定的。鉴定过程中，中意公司不配合鉴定，且对鉴定意见提出异议，但一审法院召集鉴定人及双方当事人对工程量进行核对，中意公司又拒绝参加。现中意公司以工程未经决算为由拒付工程款的上诉请求不能成立。中意公司在收到鑫驰公司提交的验收材料后没有进行验收，而是擅自使用了涉案工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，中意公司以质量问题为由进行抗辩的，不予支持。
鑫驰公司向一审法院起诉请求：中意公司支付工程款150万元及逾期付款的利息（自2014年5月1日至实际付款之日按银行同期贷款利率计算）；中意公司给付因其原因致合同不能按期竣工的违约金（自2013年12月12日至2014年5月1日按工程总造价的万分之三计算）；诉讼费由中意公司负担。
一审法院认定事实：中意公司原名安庆市中德路桥工程建设有限公司，2015年6月24日登记变更为中意公司。2013年7月12日，双方当事人签订《建筑装饰工程施工合同》，由鑫驰公司承包位于安庆市棋盘山路179号安庆市汉官城假日大酒店的装饰工程，合同主要约定：工程工期：100个日历天。合同价款：以223万元一次性包干。工程款支付：工程量实际完成达到70万元为基数支付50%工程款，依次类推。工程竣工验收合格后支付到本合同工程总款的95%，余下5%作为质量保证金。保修：保修期限二年，工程款的5%作为保修金，从总工程款中暂扣、保修期满后全额退还。竣工与结算：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告7天内无正当理由不组织验收，或验收后7天内不予批准且不能提出修改意见，视为竣工验收报告已被批准。其他约定：合同签定前3天内，乙方应向甲方提供合同价款10%的履约保证金，待工程竣工后一次性返还。因承包人责任造成工程不能按合同工期竣工的，每迟延一天，按工程造价的万分之三扣除承包人违约金；因发包人责任造成工程不能按合同工期竣工的，每迟延一天，按工程造价的万分之三赔偿承包人违约金。2013年8月14日，鑫驰公司申请开工，2013年9月2日，中意公司同意开工。在施工过程中，因相关工作需要中意公司协调处理，鑫驰公司多次书面要求中意公司协调解决。2014年1月19日，鑫驰公司向中意公司递交涉案工程辅楼验收申请表，中意公司代表胡沙沙在申请表上签字。2014年5月1日，鑫驰公司向中意公司递交涉案工程主楼完工工程的验收表，鑫驰公司代表潘震签署“等待组织复检进行验收”的意见。2014年5月9日中意公司向鑫驰公司送达回复单，指出涉案工程中存在的一系列质量问题，要求鑫驰公司进行整改，后中意公司又先后数次指出涉案工程存在的问题，要求鑫驰公司整改。2014年5月16日，公安机关发现涉案汉官城假日酒店未经许可擅自经营，故此给予了相关的行政处罚。双方当事人合同预算的工程项目包括十项，其工程造价分别为：主楼一层内装饰121696.27元、主楼二层内装饰251980.58元、主楼三层内装饰185809.26元、辅楼一层内装饰361455.64元、辅楼二层内装饰407922.61元、室内安装部分369253.58元、外立面装饰部分376343.33元、外雨棚新建50699.42元、消防楼梯及电梯间87883.68元、空气能基础及排污、厨房排污24980.71元。工程实际施工中，双方变更增加了相关工程量，另外，预算的十个项目中，其中外雨棚新建未施工，其中主楼一层内装饰、室内安装部分、外立面装饰部分、消防楼梯及电梯间未完全施工。经安庆誉诚工程造价咨询有限公司鉴定，上述未完全施工的工程中，已施工部分的造价分别为：23010.62元、253467.81元、76108.92元、52107.67元，变更增加施工的工程造价为177918.18元。经安徽省建筑工程质量第二监督检测站检测出具鉴定意见，鉴定意见中指出涉案工程存在一系列质量问题：如地板有起鼓、松动、吊顶造型截面变化处有多处裂缝、部分玻璃胶开裂、墙纸大面积霉变、脱落、地脚线部分开裂、脱落、扶手松动、吊顶渗水霉变等。鑫驰公司陈述，其诉求的1500000元工程款包含有应当退还的223000万元履约保证金。对未完成的工程，鑫驰公司陈述因中意公司未能协调处理好相关租户的纠纷，其无法施工。原审法院于2014年11月21日到现场进行了勘查，涉案酒店主楼一楼临街门面仍有租户营业，房屋未交付中意公司，装饰施工工作无法进行。一审审理过程中，中意公司于2014年11月2日提出反诉，要求鑫驰公司继续履行合同，对未完工的工程进行施工；赔偿因工程未按时完工造成的经营损失（包括房租和人员工资）226626.6元；支付迟延违约金（每迟延一天按工程造价的万分之三计算）。一审法院依法通知中意公司限期交纳反诉案件受理费，中意公司一直未予交纳，一审法院已另行裁定按撤回反诉处理。
一审法院认为：一、双方当事人签订的《建筑装饰施工合同》，系双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务，双方当事人分别负有交付装饰工程和支付工程款的义务，鑫驰公司就涉案工程申请验收后，中意公司就工程质量提出一系列的异议，一直未向鑫驰公司出具整体工程验收合格的审核材料。但从公安机关的处罚决定书反映，2014年5月之后，中意公司实际开始使用涉案工程，依据法律规定可视为鑫驰公司已交付涉案工程。工程交付后，并不表明涉案工程不存在质量瑕疵，但关于工程质量的责任承担，中意公司可以独立主张权利，不能以此对抗工程款的给付。另外，涉案工程虽未能按合同约定全部施工，但因临街房屋未能交付中意公司，鑫驰公司履行相关装饰施工实际不能，故对已完工程量中意公司应按合同约定支付工程款。结合工程报价及鉴定意见，本案已完工工程量为1814762元，根据合同约定，工程款的5%即90738.1元作为保修金，因涉案工程的质量纠纷未能处理，故该5%现不具备给付条件，本案中意公司应付工程款为1724023.9元，扣除已支付的850000元，余款874023.9元，中意公司负有继续支付的义务。
二、关于鑫驰公司的利息及违约金主张。首先关于违约金，涉案工程未在约定的工期内完工，从鑫驰公司提供的工作联系单反映，在施工过程中，因中意公司未能及时有效协调好相关工作，一定程度上对工期造成影响，但鑫驰公司未能提供工期延期签证以具体明确工期延误的原因，鑫驰公司对此应承担不利后果，其将工程延期的责任完全归于中意公司，没有充分依据，故关于违约金的主张，不予支持。其次关于利息主张，结合本案具体情况，鑫驰公司实际施工范围与合同约定存在一定差异，鑫驰公司申请工程验收后，因工程质量争议，双方一直未能结算，故鑫驰公司主张的利息计算依据不明确，不予支持。三、关于鑫驰公司要求返还履约保证金的主张，履约保证金的目的是为了担保承包人履行合同，主要担保工期和质量符合合同约定。履约保证金以实际交付为生效条件，本案中，鑫驰公司提供的“收据”，其载明的主要事项无法辨认，且依据本案质量鉴定意见，涉案工程确实存在一定的质量问题，关于质量争议尚未处理完毕，故对鑫驰公司的该项诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、安徽中意路桥工程建设有限公司于判决生效后七日内给付安徽鑫驰装饰工程有限公司工程款874023.9元。二、驳回安徽鑫驰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18300元、保全费5000元，共计23300元，由安徽鑫驰装饰工程有限公司负担10000元，安徽中意路桥工程建设有限公司负担13300元。一审案件鉴定费40000元，由安徽鑫驰装饰工程有限公司负担30000元，安徽中意路桥工程建设有限公司负担10000元。
二审中，中意公司提交了如下证据：证据一、誉诚咨询字[2016]009号审计意见书，证明原审判决按该意见书确认工程款；证据二、誉诚咨询字[2016]009号审计意见书不合理清单三份，证明该意见书确认的工程量、工程款错误；证据三、鑫驰公司未施工工程清单，证明涉案电梯井全部工程，消防楼梯部分工程，鑫驰公司未施工；证据四、安徽省建筑工程质量第二监督检测站工程质量鉴定报告二份，证明涉案工程存在诸多严重质量问题；证据五、施工图纸，证明鑫驰公司诸多工程项目在未变更签证的情况下未按图纸施工；证据六、中意公司申请书，证明中意公司在一审过程中对工程造价申请重新鉴定，但一审法院未予答复；证据七、银行转账凭证，证明消防楼梯大部分工程由他人施工，中意公司已支付了工程款。鑫驰公司质证称：对证据一无异议；证据二、三、四、五、六、七的证明目的均不能成立。本院认证如下：鑫驰公司对证据一无异议，本院予以认定；证据二、三系中意公司针对誉诚咨询字[2016]009号审计意见书的质疑意见而制作的书面文件，无其他旁证予以佐证，不足以推翻审结意见书，其证明目的不能成立；证据四系涉案工程的质量鉴定报告，予以认定；证据五的真实性予以认定，其证明目的需综合全案予以分析；涉案工程造价鉴定程序合法，中意公司未能提交证据推翻鉴定结论，一审法院未予重新鉴定并无不当，故对证据六不予认定；鑫驰公司对于消防楼梯工程未完全施工，对此事实，双方当事人均无异议。关于鑫驰公司对消防楼梯工程已施工部分工程造价已经鉴定机构进行鉴定，由非鑫驰公司的案外人对消防楼梯部分工程施工的事实不影响本案事实认定，故对证据七不予认定。
二审查明：2013年7月12日，鑫驰公司向中意公司支付履约保证金223000元。双方当事人在《建筑装饰工程施工合同》中约定履约保证金在工程竣工后一次性返还（不计息）。本院二审认定的其他事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。在涉案工程未经竣工验收的情况下，中意公司于2014年5月16日对涉案工程即安庆市汉官城假日酒店进行营业，该日可视为涉案工程的竣工之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程虽存在部分质量问题，但发包人中意公司存在涉案工程未经竣工验收即擅自使用情形，故对中意公司以质量问题为由拒付工程款的上诉请求，不予支持。双方当事人合同预算的工程项目包括十项，其工程造价分别为：主楼一层内装饰121696.27元、主楼二层内装饰251980.58元、主楼三层内装饰185809.26元、辅楼一层内装饰361455.64元、辅楼二层内装饰407922.61元、室内安装部分369253.58元、外立面装饰部分376343.33元、外雨棚新建50699.42元、消防楼梯及电梯间87883.68元、空气能基础及排污、厨房排污24980.71元。其中主楼二层内装饰251980.58元、主楼三层内装饰185809.26元、辅楼一层内装饰361455.64元、辅楼二层内装饰407922.61元、空气能基础及排污、厨房排污24980.71元，合计工程款1232148.8元，双方当事人无异议，予以确认。外雨棚新建、电梯间工程未施工，双方当事人无异议，予以确认。主楼一层内装饰、室内安装部分、外立面装饰部分、消防楼梯及电梯间工程未完全施工，针对上述未完全施工工程造价及设计变更工程造价问题，双方当事人一审中均同意进行鉴定。经一审法院委托，安庆誉诚工程造价咨询有限公司出具誉诚咨询字[2016]009号审计意见书，主楼一层内装饰、室内安装部分、外立面装饰部分、消防楼梯及电梯间工程已经施工部分工程造价分别为23010.62元、253467.81元、76108.92元、52107.67元，设计变更签证工程造价为177918.18元，合计582613.2元。综上，原审判决认定涉案工程实际工程款为1814762元（1232148.8元＋582613.2元），有充分的事实依据，并无不当。中意公司虽对誉诚咨询字[2016]009号审计意见书提出异议，但未提交证据推翻该意见书，故中意公司认为原审判决认定涉案工程款为1814762元错误的上诉请求，不予支持。关于中意公司主张为鑫驰公司垫付施工电费9000元问题，中意公司明确陈述该9000元系其估算出来的，没有证据证明，故对其要求在涉案工程款中扣减9000元的上诉请求，不予支持。根据合同约定，工程款的5%即90738.1元作为保修金，因涉案工程存在质量纠纷，故保修金90738.1元现不具备给付条件，本案中意公司应付工程款为1724023.9元，扣除已支付的850000元，余款874023.9元，由中意公司支付给鑫驰公司。根据合同约定，履约保证金在工程竣工后一次性返还。鑫驰公司要求中意公司返还履约保证金223000元的上诉请求符合合同约定条件，有明确的合同依据，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2014）迎民一初字第00786号民事判决第一项，即“安徽中意路桥工程建设有限公司于判决生效后七日内给付安徽鑫驰装饰工程有限公司工程款874023.9元”
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2014）迎民一初字第00786号民事判决第二项，即“驳回安徽鑫驰装饰工程有限公司的其他诉讼请求”；
三、安徽中意路桥工程建设有限公司于本判决生效后七日内返还安徽鑫驰装饰工程有限公司履约保证金223000元；
四、驳回安徽鑫驰装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费18300元、保全费5000元，共计23300元，由安徽鑫驰装饰工程有限公司负担10000元，安徽中意路桥工程建设有限公司负担13300元。一审案件鉴定费40000元，由安徽鑫驰装饰工程有限公司负担30000元，安徽中意路桥工程建设有限公司负担10000元；二审案件受理费18300元，由安徽鑫驰装饰工程有限公司负担5760元，安徽中意路桥工程建设有限公司负担12540元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 谷
审 判 员 高 平
代理审判员 赵红军
二〇一六年十二月七日
书 记 员 王岳霞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。