江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终803号上诉人（原审被告）曾文，男，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托代理人李学锋，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘速，男，汉族，住江西省南昌市青云谱区。委托代理人周九华，江西华邦律师事务所律师。上诉人曾文因与被上诉人刘速委托合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2015）东民初字第1787号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾文及其委托代理人李学锋、被上诉人刘速及其委托代理人周九华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2012年11月20日，刘速与天津万金山贵金属经营有限公司签订了《协议书》（天津贵金属交易所会员106号），并于同日开立交易账号（交易账号：106661000791017，客户名称：刘速），成为贵金属现货及现货延期交收交易的投资者。同年12月28日，刘速与曾文签订《协议书》，约定：刘速将天津万金山金属经营有限公司账号106661000791017，密码LS1915交与曾文全权操盘；曾文操盘后每月在盈利中与刘速结算一次，曾文得劳动佣金的50%，刘速得获利的50%；如出现亏损，每年曾文补齐刘速亏损，双方按年结算；佣金双方各得万分之二点五；刘速将人民币10万元在账户中交与曾文操作；若刘速账户中资金出现变化将与曾文另行商定；2012年11月28日至2013年11月27日为一年；未尽事宜，双方另行商定。合同签订后，刘速将账户中的10万元交与曾文操盘。2013年1月30日，曾文向刘速出具收条一张，载明今收到刘速交来“天津银”2012年12月份佣金400元整。同年11月27日，上述账户余额为983.24元。2014年1月19日及1月29日，曾文分别向刘速支付了1000元，共计2000元。后刘速因曾文未赔偿剩余亏损诉至该院，要求判如所请。一审法院判决认定：刘速将其贵金属投资交易账户委托给曾文，由曾文操盘交易，双方对亏损承担及盈利分成进行了约定，故双方之间形成了民间委托理财合同关系。双方在签订的《协议书》中约定如出现亏损由曾文补齐，该条款属于保底条款，违反了资本市场中风险与利益共存的客观规律，助长了非理性投资，扰乱了国家金融、经济秩序，不利于维护期货市场的稳定，该条款致使双方民事权利义务严重失衡，违背民法的公平原则，因此，协议中的保底条款无效。纵观《协议书》，若没有保底条款的存在，即刘速在不能确保委托资产本金安全的情况下，通常不会与曾文签订委托理财合同，因此保底条款是《协议书》的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效导致《协议书》整体无效。根据我国合同法规定，合同无效后，因合同取得的财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故刘速有权要求曾文返还理财款97016.76元。刘速向曾文主张利息损失，因刘速明知保本理财扰乱国家金融、经济秩序仍与曾文签订委托理财合同，自身存在过错，故该院对刘速的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条第（四）项、第五十八条、第三百九十六条之规定，判决如下：一、曾文于本判决生效之日起十日内返还刘速97016.76元；二、驳回刘速的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2480元，保全费1070元，共计3550元，由曾文承担，于本判决生效之日起七日内交纳。曾文不服上述一审法院的民事判决，向本院提起上诉称：一、本案协议书虽约定了保底条款，但被上诉人只是把交易密码告知上诉人，其与天津市万金山贵金属经营有限公司签订的协议书没有告知上诉人，上诉人对该白金操盘交易的极大风险受到被上诉人的欺诈，保底条款有失公平，且被上诉人也未提交天津万金山贵金属经营有限公司合法的交易资格凭据，交易合法性不能确立，故本案协议书无效。二、刘速交付的10万元操盘款是留存在其个人账户上，仍然是被上诉人所有，上诉人通过被上诉人告知的密码受托代被上诉人进行操盘交易，而非取得该10万元的所有权，操盘损失97016.76元也证明了上诉人并未取得该笔款项，因此就不存在返还的问题；另，被上诉人也可以用密码进行白银交易，被上诉人对该10万元仍享有操控和支配权，这点由被上诉人在该账户可自由取钱得到了证明，故本案应根据双方过错对造成的损失予以承担，而导致本案协议书无效的主要责任在被上诉人。三、被上诉人未提交证据证明本案损失是上诉人造成的，存在着该损失到底是谁操盘交易形成的争议，事实是，上诉人操盘时间是2012年11月28日至12月12日，此时账上余额为87938.47元，除去手续费7658.39元，亏损不到5000元，后由于被上诉人改变密码，上诉人不能也未再进行操盘，在被上诉人不能举证97016.76元是上诉人造成的情况下，被上诉人应承担举证不能的法律后果，应由其承担亏损的责任。四、本案操盘手续费就花费了14498.96元，系操盘中不可避免的工本费用，不属于损失，应在损失中核减，故一审法院计算亏损有误。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不应返还被上诉人97016.76元理财款，本案诉讼费及保全费由被上诉人承担。刘速答辩称：一、上诉人对贵金属交易的风险是明知的，上诉人与被上诉人签订的协议书所约定事项是双方真实意思表示，该协议合法有效，该协议书对交易亏损弥补的约定已经明确表示上诉人对交易风险的预知。二、上诉人称被上诉人委托其操盘后，被上诉人自己对交易进行操作过，该事实没有证据证明，即使是事实，按照该协议约定会进行另行约定，但本案中没有该约定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人曾文向本院提交公证书一份，内容为上诉人使用被上诉人给上诉人的密码进行操盘，显示已无法登录，证明被上诉人变更了密码，导致上诉人无法继续操作涉案账户，所造成的损失不应由上诉人承担。被上诉人刘速质证称：对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该公证书第二页中倒数第七行中的内容与本案无关，与被上诉人在一审提交的公证书第二页第五行登录界面不一样，被上诉人公证时登录的界面是天津万金山贵金属交易系统（客户版），而上诉人公证时登录的界面是天通金行情交易客户端，故该公证与本案无关。本院对该公证书的真实性、合法性予以确认。被上诉人刘速向本院提交天津金顶盛世贵金属经营有限公司致投资者曾文的交易数据托管投资者权责告知函和江西福樽贵金属销售有限公司出具的证明各一份，证明上诉人的贵金属交易专业水准较高，所以被上诉人基于信任才委托上诉人操盘。上诉人曾文质证称：对该组证据的关联性有异议，该证据与本案无关，贵金属操作存在风险，不能表明曾文操作过贵金属交易就要承担本案风险。本院对该组证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于涉案《协议书》的效力。本案系民间委托理财合同纠纷，受托人曾文系自然人，其与委托人刘速签订的《协议书》系双方当事人的真实意思自治，未违反《民法通则》、《合同法》及国家金融法规等的禁止性规定，该《协议书》应认定为有效。二、关于本案的损失金额。双方当事人对曾文将10万元交与刘速操作这一事实不持异议，上诉人曾文上诉称其操盘时间是2012年11月28日至12月12日，为此其提供了公证书，但该公证书仅能表明其现在无法登录涉案账户，不能证明刘速在2012年12月12日变更了密码，更不能证明其在2012年12月12日之后即未再进行操盘，故对上诉人该上诉意见，本院不予采纳。上诉人曾文上诉又称本案操盘手续费花费了14498.96元，该笔费用不应计入损失，经查，双方当事人在涉案《协议书》中并未对该费用的分担进行约定，仅约定“刘速将10万元交于曾文操作”及“如出现亏损，由曾文补足刘速亏损”，截止2013年11月27日，涉案账户余额为983.24元，扣减曾文已向刘速支付的赔偿款2000元，刘速实际亏损金额应为97016.76元。综上，一审法院虽认定事实基本清楚，认定双方当事人之间合同无效属适用法律错误，但裁判结果正确，故对上诉人曾文的上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条第一款、第三百九十六条、第四百零六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2225元，由上诉人曾文负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓 华代理审判员 李 扬代理审判员 张美燕二〇一六年十月二十四日书 记 员 许高婕