安徽省当涂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0521刑初244号
公诉机关当涂县人民检察院。
被告人汤复林，男，1975年10月1日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，2003年1月至2014年，任当涂县石桥中心卫生院药事管理委员会（后更名为“药事管理小组”）成员，2006年1月至今，任当涂县石桥中心卫生院（原当涂县石桥医院）内科主任，户籍地为安徽省当涂县，现住当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月14日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被本院决定取保候审。2017年10月31日被本院决定监视居住。
被告人蒋发宝，男，1974年9月2日出生于安徽省当涂县，汉族，大学本科文化，当涂县石桥中心卫生院内科医生。户籍地为安徽省当涂县，住安徽省当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月12日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被本院决定取保候审。2017年10月31日被本院决定监视居住。
被告人王益兵，男，1973年7月9日出生于安徽省当涂县（现为马鞍山市博望区），汉族，大专文化程度，当涂县石桥中心卫生院内科医生，户籍地为当涂县，现住当涂县。因涉嫌犯受贿罪，于2016年6月23日被当涂县人民检察院决定取保候审。2016年9月27日被当本院决定取保候审。2017年10月31日被本院决定监视居住。
当涂县人民检察院以当检刑诉〔2016〕214号起诉书指控被告人汤复林、蒋发宝、王益兵犯单位受贿罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。本院经审理，于2017年6月30日作出（2016）皖0521刑初226号刑事判决。以非国家工作人员受贿罪分别判处被告人汤复林拘役六个月，缓刑一年;判处被告人蒋发宝、王益兵免于刑事处罚。判决后，当涂县人民检察院提出抗诉。马鞍山市中级人民法院经审理，于2017年10月19日作出（2017）皖05刑终154号刑事裁定，裁定：一、撤销当涂县人民法院（2016）皖0521刑初226号刑事判决；二、发回当涂县人民法院重新审判。本院依法重新组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员张某1、徐某1出庭支持公诉，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
当涂县人民检察院指控：2009年以来张某2星石某喜陶某1喜周某木徐某2平为使代理的氨曲南、丹红注射液、参麦注射液等药品能够被当涂县石桥中心卫生院采购并使用，请求该院内科主任被告人汤复林提供帮助，并分别许诺按一定标准，根据用药量，给予回扣。汤复林接张某2星石某喜等人请托后，与同科室人员被告人蒋发宝、王益兵等人共同商定，通过张某2星石某喜陶某1喜等人制作用药申请报告等方式，推荐引张某2星石某喜陶某1喜等人代理的相关药品，且与蒋发宝、王益兵等人共同商定所收药品回扣由本科室医生平均分配。
2010年1月1日至2015年12月31日，汤复林所在的内科先后收张某2星所送药品回扣款207349元，收陶某1喜所送药品回扣款55841元，收石某喜所送药品回扣款69604.5元，收周某木所送药品回扣款6364元，收徐某2平所送药品回扣款1014元，上述药品回扣共计人民币340172.5元，汤复林、蒋发宝、王益兵等4人予以均分，每人实际分得85043元。
被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元，37000元，在当涂县人民检察院侦查阶段，又分别向检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元。
上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为：当涂县石桥中心卫生院内科室违反国家规定，为他人谋取利益，收受回扣在科室内部分配，被告人汤复林属于该科室的直接负责的主管人员，被告人蒋发宝、王益兵属于该科室的其他直接责任人员，应当以单位受贿罪追究刑事责任。汤复林、蒋发宝、王益兵犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百八十七条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，依法惩处。
被告人汤复林、蒋发宝、王益兵对收受药品回扣的事实均无异议。
被告人汤复林辩称：回扣款各被告人系平均分配，部分回扣款用于科室其他支出。
被告人蒋发宝辩称：1.其对药品的采购没有决定权；2.部分回扣款用于科室其他支出；3.回扣款各被告人系平均分配，应以单位受贿罪追究其刑事责任。
被告人王益兵辩称：其对药品的采购没有决定权。
经审理查明：2009年以来张某2星石某喜陶某1喜周某木徐某2平为使代理的氨曲南、丹红注射液、参麦注射液等药品能够被当涂县石桥中心卫生院采购并使用，请求该院内科主任被告人汤复林提供帮助，并分别许诺按一定标准，根据用药量，给予回扣。汤复林接张某2星石某喜等人请托后，与同科室人员被告人蒋发宝、王益兵等人共同商定，通过张某2星石某喜陶某1喜等人制作用药申请报告等方式，推荐引张某2星石某喜陶某1喜等人代理的相关药品，且与蒋发宝、王益兵等人共同商定所收药品回扣由本科室医生平均分配。
2010年1月1日至2015年12月31日，汤复林所在的内科先后收张某2星所送药品回扣款207349元，收陶某1喜所送药品回扣款55841元，收石某喜所送药品回扣款69604.5元，收周某木所送药品回扣款6364元，收徐某2平所送药品回扣款1014元，上述药品回扣共计人民币340172.5元，汤复林、蒋发宝、王益兵等4人予以均分，每人实际分得85043元。
被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元、37000元，在当涂县人民检察院侦查阶段，又分别向检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元。在本院原审期间，被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向本院退出了剩余的违法所得款4043元、6043元、8043元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明：
1、书证，当涂县石桥中心卫生院出具的证明，石桥中心卫生院提交材料说明，用药申请报告，汤复林、蒋发宝、王益兵内科处方量统计情况电脑截图复印件，到案经过等。
2.证张某2星陶某1喜周某木石某喜徐某2平吉某林王某1勇汤某彬、藏克座钱某1峰唐某岗陶某2香的证言。
3.被告人汤复林、蒋发宝、王益兵的供述和辩解。
（一）关于公诉机关对三被告人犯单位受贿罪的指控意见
经查，2006年9月12日，最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机购能够构成单位受贿罪主体问题的答复》认为：“国有单位的内设机购利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机购所有或支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。
本案中，石桥中心卫生院内科的三名被告人，在账外收受医药代表的药品回扣款，并未归内科室所有或支配，而是科室内的医生均分，故对本案的三被告人，不应以单位受贿罪定罪处罚。
（二）关于本案的犯罪性质
被告人汤复林是石桥卫生院内科主任，同时是该院药事管理委员会成员。其接受药品代理商的请托后，与同科室的医生蒋发宝、王益兵等人商量，同意使用药品代理商所推广的药品，并多次向医院出具用药申请，为相关药品进入医院适用提供帮助，之后汤复林与蒋发宝、王益兵等人将收受的药品回扣平分。汤复林作为科室主任及药事委员会成员，利用职务便利为药品代理商新药的引进、药品的推广等提供帮助，收受药品回扣，其行为构成受贿罪。被告人蒋发宝、王益兵作为同科室医生，其不具有国家工作人员身份，但与汤复林共同商量，利用汤复林的职务便利，收受回扣与汤复林平分，其二人行为应以受贿罪共犯论处。在共同犯罪中，汤复林起主要作用，应认定为主犯，被告人蒋发宝、王益兵起次要作用，应认定为从犯。
对被告人汤复林、蒋发宝提出部分回扣款用于科室其他支出的辩解意见，经查，涉案药品代理商根据统计出的内科开具的相关药品处方量计算回扣数额，被告人收到回扣款后，每次均予以平均分配。其虽提出部分回扣用于科室日常支出，但未提供相关证据予以证明，故对该辩解意见，不予采信。
对被告人蒋发宝、王益兵提出其对药品的采购没有决定权的辩解意见，经查，二被告人作为内科医生，即使没有对药品采购的决定权，不影响其在明知药品有回扣的情况下，提出用药申请并收取回扣，为医药品代理商提供帮助行为的认定。故对该辩解意见，不予采信。
本院认为，被告人汤复林作为石桥中心卫生院内科主任、药事管理委员会成员，利用职务便利为药品代理商新药的引进、药品的推广等提供帮助，收受药品回扣，其行为构成受贿罪，且数额巨大。被告人蒋发宝、王益兵是同科室医生，其不具有国家工作人员身份，但与汤复林共同商量，利用汤复林的职务便利，收受回扣与汤复林平分，其二人应以受贿罪共犯论处。被告人汤复林、蒋发宝、王益兵在账外虽以单位名义收受医药品代理商的药品回扣，但药品回扣并未归科室所有或支配，而是由科室医生平均分配。对公诉机关指控三被告人犯单位受贿罪的意见，本院不予支持。三被告人系共同犯罪，被告人汤复林在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人蒋发宝、王益兵在共同受贿中起次要作用，应认定为从犯。
鉴于被告人汤复林犯罪后自首，主动退出违法所得，有悔罪表现，故依法予以减轻处罚。被告人蒋发宝、王益兵系从犯，且犯罪后自首，主动退出违法所得，有悔罪表现，故依法均可以免除处罚。
三被告人的受贿犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，修正后的刑法对被告人所犯受贿罪的法定刑轻于修正前的刑法规定，依法应适用修正后的刑法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第九十三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人汤复林犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人蒋发宝犯受贿罪，免予刑事处罚。
三、被告人王益兵犯受贿罪，免予刑事处罚。
四、被告人汤复林、蒋发宝、王益兵分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币46000元、39000元、37000元，予以没收；由当涂县卫生和计划生育委员会上缴国库。分别向当涂县人民检察院退出违法所得人民币35000元、40000元、40000元，予以没收；由当涂县人民检察院上缴国库。分别向本院退出违法所得人民币4043元、6043元、8043元，予以没收；由本院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 萍
审 判 员 汪 弘
人民陪审员 夏建新
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 刘 霞
附：《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。