吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉民申489号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：双辽天益房地产开发有限公司。住所：双辽市辽南街劳动局办公楼。
法定代表人：刘闯，总经理。
委托代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：ＸＸＸ，男，汉族，1970年1月2日生，住双辽市。
委托代理人：解智新，双辽市辽西街道法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨小峰，男，1963年4月8日出生，满族，住长春市宽城区。
委托代理人：邱江宁，吉林靖吉律师事务所律师。
再审申请人双辽天益房地产开发有限公司（简称天益公司）因与被申请人ＸＸＸ、杨小峰民间借贷纠纷一案，不服四平市中级人民法院（2014）四民终字第246号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天益公司申请再审称：原判决认定基本事实错误，适用法律错误，程序违法。1.天益公司将房屋认购书、房款收据交予杨小峰的目的是授权杨小峰销售房屋，杨小峰不能构成表见代理，ＸＸＸ并非善意，且有重大过失。2.原审判决认定天益公司用房屋为杨小峰借款提供担保错误。原审判决对借款本金数额事实认定不清，借款利息事实认定错误，应当结合转账凭证等证据深入核查。天益公司不是抵押担保人，原审判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定错误。3.原审法院未追加长春建工集团有限公司为被告，程序违法。长春建工集团有限公司是涉案工程施工方，杨小峰是项目经理，ＸＸＸ主张借款用于“金鼎花园”施工，杨小峰的借款行为应为职务行为，民事责任应由长春建工集团有限公司承担。请求改判驳回ＸＸＸ的诉讼请求。4.天益公司发现认购书以及收款收据上的天益公司公章和财务专用章与公司自己持有的不符，应通过鉴定予以确认。5.有新的证据足以推翻原审判决，吉林省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见、吉林常春司法鉴定所出具的司法鉴定意见、ＸＸＸ与天益公司案件的起诉状等证据，可以佐证本案涉案公章为假章。
二被申请人辩称：原审判决正确。
本院认为：（一）关于ＸＸＸ、杨小峰、天益公司之间的法律关系问题。2012年8月13日，ＸＸＸ与杨小峰签订《借款协议》，该协议是双方真实意思表示，双方之间形成借款合同法律关系。该《借款协议》中明确约定用金鼎花园小区的房屋进行抵押，尽管天益公司未在《借款协议》书中丙方（担保方）处签字盖章，但是天益公司与ＸＸＸ签订了《金鼎花园住宅认购书》，并为ＸＸＸ出具了收款收据，且收据中收款方式明确标注是“杨小峰借款”。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”、《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第一款“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同”、《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，天益公司虽未签订书面抵押合同，但其签订《金鼎花园住宅认购书》及出具收款收据的行为已经履行了抵押合同主要义务，抵押合同法律关系成立，天益公司系本案的担保人。（二）关于天益公司应否承担责任问题。《借款协议》第3条约定：“乙方（杨小峰）用金鼎花园房屋10套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方（ＸＸＸ）名字，如到期乙方不能还款，则此房屋归甲方所有，如到期乙方按时还款，甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退换手续。此项由丙方担保。”根据《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，《借款协议》第3条中“流押条款”的部分无效，即“如到期乙方不能还款，则此房屋归甲方所有，如到期乙方按时还款甲方则应无条件无偿地将此房屋退还给乙方，并办理相关退换手续”的约定无效。《借款协议》第3条中“流押条款”的部分无效，但不影响该条中其他部分内容的效力，即“乙方（杨小峰）用金鼎花园房屋10套作为此项借款的抵押，此网点房屋的《认购书》及房款的收据开具甲方（ＸＸＸ）名字”、“此项由丙方担保”的约定有效。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”、第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，涉案房屋未办理抵押登记，抵押权并未设立，但不影响合同中抵押条款的效力。因涉案房屋未办理抵押登记，杨小峰、天益公司应当对合同中抵押条款承担违约责任，应当对抵押权不能实现给ＸＸＸ造成的损失承担连带责任。（三）关于借款本金及利息问题。ＸＸＸ提供了证据证明其借款210万元给杨小峰，原审法院经查证属实，判令杨小峰和天益公司向ＸＸＸ偿还本金210万元并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍的标准支付利息，认定事实清楚，适用法律正确。（四）关于应否追加长春建工集团有限公司为本案被告问题。天益公司虽然主张长春建工集团有限公司是涉案工程施工方，杨小峰是项目经理，杨小峰的借款行为应为职务行为，民事责任应由长春建工集团有限公司承担，但并未提供证据证明杨小峰与长春建工集团有限公司存在劳动合同关系，亦未提供证据证明杨小峰将借款用于长春建工集团有限公司工程上，且杨小峰该借款收款收据由天益公司出具，天益公司未提供证据证明将此笔款项转给了长春建工集团有限公司。故对天益公司请求追加长春建工集团有限公司为本案被告的再审主张不予支持。（五）关于涉案印章真伪问题。天益公司在原审时对涉案印章的真实性表示认可，根据“禁反言原则”，天益公司反悔，未作出合理解释。天益公司主张涉案公章及财务专用章涉嫌造假，本院听证时天益公司称吉林省公安厅鉴定文书中公章的鉴定检材不是本案涉及的认购书和收款收据上的公章，主张其根据吉林省公安厅物证鉴定中心鉴定文书辨别真伪的方法，通过比对认为ＸＸＸ提供的10份认购书和收据中的公章及财务专用章均为假章。审查认为，天益公司上述行为不具有科学性，认为ＸＸＸ提供的10份认购书和收据中的公章及财务专用章均为假章于法无据。本院审查期间，天益公司亦未提供生效判决认定杨小峰涉嫌伪造印章。天益公司主张通过ＸＸＸ的鉴定报告其有理由相信在其他认购书和收据中也存在假章，于法无据，天益公司又未提供充分证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，天益公司提供的证据未能形成证据链条，无法推翻原审判决，应承担不利法律后果，对天益公司该主张不予支持。（六）关于天益公司申请鉴定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，对天益公司在本院审查再审申请期间提出的鉴定申请，不予准许。
综上，天益公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回双辽天益房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 王 钰
代理审判员 刘 忠
代理审判员 杜小雨
二〇一六年六月十五日
书 记 员 耿 华