山东省莱西市人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）西民再初字第6号
抗诉机关山东省青岛市人民检察院。
申诉人（原审被告）居卫国，男，1962年9月25日出生，汉族，莱西市人，住。居民身份证号码为。
委托代理人臧文琴，女，1964年1月5日出生，汉族，莱西市人，住址同上。
被申诉人（原审原告）吴维宝，男，1965年12月11日出生，汉族，莱西市人，住。
申诉人居卫国与被申诉人吴维宝合伙协议纠纷一案，不服本院（2012）西商初字第403号民事判决，向检察机关申诉。山东省青岛市人民检察院于2013年12月23日作出青检民抗（2013）10号民事抗诉书，向山东省青岛市中级人民法院提出抗诉，山东省青岛市中级人民法院于2014年6月23日作出（2014）青民抗字第7号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员姜梅香、张磊出庭。申诉人居卫国及其委托代理人臧文琴到庭参加诉讼，被申诉人吴维宝经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年3月19日，原审原告吴维宝诉称，吴维宝、居卫国在合伙经营花生加工厂期间，于2005年12月26日共同借石宝花人民币3万元，约定利息0.93%。事后，石宝花向法院起诉，2007年8月30日，由法院判决。2009年7月22日，居卫国仅向石宝花偿还2000元，其余的款项拒不赔偿。在石宝花急需用钱的情况下，吴维宝偿还了余下的款项42550.00元，吴维宝多次向居卫国催要应承担的一半款项及利息，但均以无钱为由予以拒绝。为此，请求居卫国支付人民币21900元并负担本案的诉讼费用。原审被告居卫国辩称，吴维宝有如下行为违反协议：一、私吞出租共同机器设备2年的租金，收入3千元；二、私自出售共同机器设备所得收入8千元；三、私自签订2011年房屋租赁合同所得收入2.8万元，以上违约所得共计3.9万元，属二人共同收入；四、私自签订2012年房屋租赁合同，直接造成损失1.2万元，依据协议第六条，吴维宝应补偿居卫国损失1.2万元；支付给居卫国违约金30万元。在合伙期间，居卫国借韶存庄银行本金20万元，借居波人民币7.6万元，属共同债务。吴维宝应负担偿还该2笔借款的本金及利息的一半责任。综上所述，吴维宝用共同收入偿还共同债务是理所应当的，因双方的会计账目至今尚未清算，吴维宝此时提起的诉讼请求没有依据，请求法院驳回原告的起诉。
原审查明，（一）2006年12月20日，原被告签订了一份协议，协议载明“原、被告在2004年共同出资350000元的人民币购买的莱西市汇泉花生加工厂（位于莱西市梅花山办事处风台埠村），由原、被告合伙经营，共同出资。因合伙人吴维宝向孙元宝借款15万元，将抵押在外的莱西市汇泉花生加工厂的房产证赎回，双方对房屋产权及房产证过户问题达成以下协议：1、双方本着自愿、公平、平等、诚实、守信的原则；2、莱西市汇泉花生加工厂的房地产证虽过户到吴维宝的名下，但居卫国仍为该房地产权的共有人，由二人共同承担责任、履行义务；3、如因此产生纠纷，合伙人居卫国与吴维宝均自愿遵守此协议，即莱西市汇泉花生加工厂的产权为居卫国与吴维宝共有；4、居卫国与吴维宝任何一方将该土地房屋产权出售或租赁均无效，并由违约方赔偿给另一方违约金300000元；5、以该土地、房屋产权抵押借贷等民事行为，必须由居卫国与吴维宝两人均同意并签名方为有效，否则，任何单方行为均无效，行为方应赔偿因此给另一方造成的经济损失；6、如一方违约，给对方造成的一切损失，由违约方承担；7、该协议自居卫国与吴维宝二人都签字之日起生效；此协议一式二份，双方各执一份；合伙人居卫国与吴维宝；2006年12月20日”。
（二）2007年8月30日，本院作出（2007）西民二初字第827号民事判决书，本院因居卫国与吴维宝二人合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂未经工商登记注册，判决：莱西市汇泉花生加工厂的合伙人居卫国与吴维宝承担莱西市汇泉花生加工厂的债务，付给债权人石宝花借款30000元和自2005年12月19日起至判决生效之日止按年利率9.3%计之的债务利息；案件受理费697元由居卫国与吴维宝负担。
（三）本院（2007）西民二初字第827号民事判决书生效后，被告居卫国向石宝花偿还2000元，本院在执行过程中，原告向石宝花偿还了债款本息42500元、支付了执行费50元。
（四）居卫国与吴维宝至今未对合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂进行清算。
原审认为，（一）、根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条关于“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，无论原被告是否对其所合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂进行清算，原告均有权对其偿还合伙债务超过自己应当承担数额的部分向被告追偿。（二）、根据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条关于“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定及第48条关于“只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应承担连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定。本案原被告应平均承担合伙债务。（三）在本案中可以认定的合伙债务数额是44550元，原被告各自应依法承担22275元；由于原告支付了42550元、被告支付了2000元，因此，被告应支付给原告20275元（22275元-2000元）。原告请求被告支付人民币21900元过高，本院对过高部分不予支持。被告关于“在合伙期间，借韶存庄银行本金20万元，借居波人民币7.6万元，属共同债务。原告应负担偿还该2笔借款的本金及利息的一半责任”的辩解意见，由于其未提供相关证据佐证，本院不予合并处理。由被告依据相关证据另行起诉。（四）被告关于“原告违约所得人民币3.9万元，属原被告的共同收入以及依据协议的第六条，原告应补偿被告损失1.2万元；支付给被告违约金30万元”的辩解意见，由于其未提出反诉请求及供相关证据佐证，应由其依据相关证据另行起诉。被告关于“因原被告双方的会计账目至今尚未清算，原告此时提起的诉讼请求没有依据，请求法院驳回原告的起诉”的辩解意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条和第48条之规定，判决如下：
被告居卫国于判决生效后十日内付给原告吴维宝人民币20275元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费348元，速递费60元，合计人民币408元，由原告吴维宝负担42元、被告居卫国负担366元。
山东省青岛市人民检察院抗诉认为，本院对本案的判决使用法律确有错误。虽然《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”但是个人合伙的债务应当首先由个人合伙的财产偿还，所以该法条中的合伙债务是指个人合伙经过清算后合伙财产不足以对外清偿而形成的债务。本案中，吴维宝、居卫国合伙经营花生加工厂并向石宝花借款，该笔借款虽为双方当事人合伙经营期间对外形成的债务，但是由于双方当事人并未就合伙期间全部账目进行清算，无法确认双方合伙期间是否亏损还是有盈余，无法确认合伙期间亏损或者盈余数额，也无法确认该笔债务属于合伙财产不足以清偿的合伙债务而需要合伙人予以清偿，因此吴维宝在双方当事人之间的合伙账目未经清算的情况下，仅就合伙期间的一笔借款要求居卫国该承担还款责任，缺乏法律依据。原审判决以《中华人民共和国民法通则》第三十五条为依据认定“无论原被告是否对其所合伙经营的莱西市汇泉花生加工厂进行清算，原告均有权对其偿还合伙债务超过自己应当承担数额的部分想被告追偿”，显属适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人居卫国称，同意检察机关的抗诉意见。合伙没有清算，不应该让我拿钱。被申诉人吴维宝未到庭发表意见。
本院再审查明，庭审中申诉人居卫国称，其与吴维宝原系同事，下岗后，其二人于1999年与另一下岗同事娄雪坤合伙开办花生加工厂，2004年，娄雪坤退伙，其二人继续合伙经营花生加工厂并于2006年12月20日签订书面合伙协议。
还查明，本院（2007）西民二初字第827号民事判决生效后，该案在本院执行过程中，居卫国向石宝花还款2000元，吴维宝向石宝花付欠款本息计还款41500元并支付执行费50元。
另查明，吴维宝、居卫国二人虽因合伙产生矛盾但至本诉讼期间，合伙关系尚未依法解除，也未对合伙财产进行清算。
其他案件事实与原审查明的事实相同。
本院再审认为，根据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见（试行）》中关于个人合伙的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，即合伙人以个人财产出资的，以合伙人的个人财产承担；合伙人以其家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；合伙人以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以合伙的个人财产承担，不足部分以合伙人的家庭共有财产承担。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，吴维宝、居卫国合伙经营花生加工厂期间向石宝花借款3万元是个不争的事实，该笔债务应由合伙人按照出资的具体情况、比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，但吴维宝、居卫国并没有这样做。虽然吴维宝偿还石宝花这笔合伙债务的数额远大于居卫国，但由于吴维宝、居卫国至今未就合伙出资进行清算，无法确定双方当事人合伙期间盈亏及数额，也无法确定该笔债务属于合伙人按规定，其合伙财产不足清偿而需合伙人予以清偿的情况，更无法确定吴维宝偿还合伙债务是否超过其应当承担的数额。基于此，吴维宝与居卫国在未对合伙账目进行核对及对合伙财产进行清算的情况下，仅就偿还合伙期间一笔借款的过半部分要求居卫国承担还款责任，缺乏法律依据，依法应予驳回。原审适用法律不当，应予纠正。检察机关抗诉理由成立，本院予以采纳。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉的若干问题的意见（试行）》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百零七条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）西商初字第403号民事判决书。
二、驳回原审原告吴维宝对原审被告居卫国的起诉。
原审速递费60元由原审原告吴维宝负担。
如不服本裁定，可于裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 王学彦
审判员 吴胜艳
审判员 谭杰广
二〇一五年七月二十九日
书记员 刘蕾娜