江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终214号
上诉人（原审原告）：吴燕萍，女，1975年8月30日出生，汉族，江西省余江县人，无业，住江西省鹰潭市余江县。
委托诉讼代理人：邹新华，江西东昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张家建，江西东昇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西桂盛房地产开发有限公司，住所地江西省鹰潭市信江新区桂盛广场。
法定代表人：周香梅，执行董事。
委托诉讼代理人：高珍，江西胜利律师事务所律师。
上诉人吴燕萍与上诉人江西桂盛房地产开发有限公司（以下简称被告或桂盛公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴燕萍的委托代理人邹新华、上诉人江西桂盛房地产开发有限公司的委托代理人高珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴燕萍上诉请求：一、撤销（2017)赣0602民初第2019号民事判决书第一项、第三项判决，发回重审或依法改判为：1、被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司返还上诉人吴燕萍装修款340000元；2、被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司向上诉人吴燕萍承担逾期交付房屋违约金122173元（该违约金按年6.8%标准以980000元为基数自2016年1月16日计算至2017年11月16日止，2017年11月16日以后的违约金按年6.8%标准以980000元为基数计算至实际交付之日止），扣除原审支持的逾期交付交房违约金外，实际上诉金额为340000+122173-74741=387432元；二、本案一、二审诉讼费用（含-审保全费用）由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定逾期交房的损失无法确定，与本案事实不符，显然属于认定事实错误。无论是《桂盛广场签约确认》、《桂盛广场房屋认购协议书》，还是《委托租赁协议书》，均足以证明本案系返租的商品房买卖合同，原审对此也予以了认定。被上诉人逾期交房必然会导致返租租金的损失，该损失完全可以根据双方的《委托租赁协议书》中的第三条计算出来。因此，原审一方面认定本案系返租的商品房买卖，一方面又认为逾期交房的损失无法确定，明显属于自相矛盾。原审认定逾期交房无法确定损失，完全无视本案系返租的商品房买卖合同的客观事实，显然属于认定事实错误。二、原审认定上诉人没有交纳34万元购房款，与客观事实不符。2015年4月13日双方经协商达成如下意思表示：1、上诉人购买被上诉人开发的桂盛广场1901号房屋，购房款是64万，装修款为34万元，合计98万元，首付32万元，装修款34万元，合计66万元，剩余购房款32万元银行按揭支付；2、上诉人母亲汪某,4于2014年3月13日借给被上诉人法定代表人桂某,420万元本金及2年利息合计26万元折抵购房款，上诉人另交纳2万元定金，被上诉人法定代表人桂某,4应支付给宁某,4的工程款中有18万元由上诉人支付，以抵购房款（该转移支付在当日系三方协商一致同意的，宁某,4也将银行账号提供给上诉人），合计46万元；3、2015年6月10日前再支付20万元购房款，剩余购房款32万元银行按揭。当日双方签订了《桂盛广场房屋认购协议书》、《桂盛广场签约确认》，《桂盛广场房屋认购协议书》清楚载明：签订本认购书时自愿交纳2万元定金，同日签订的《桂盛广场签约确认》清楚载明：房款首付50%，计32万元，装修款计34万元，合计66万元，已支付46万元，于2015年6月10日以前支付剩余房款20万元。上诉人根据上述合同约定于2015年6月10日前的2015年5月3日向上诉人法定代表人账户支付20万元购房款。因被上诉人的原因无法办理按揭贷款，故在2015年7月11日签订正式《商品房买卖合同》前一日上诉人将本应按揭支付的32万元购房款全部打入被上诉人账户，这也是《商品房买卖合同》第三条（一次性付款，买受人应于2015年7月11日前一次性支付全部购房款64万元），将原约定支付方式变更的由来。上诉人在原审提交的诸多证据完全可以反映合同的洽谈、签订过程，可以证实上诉人已向被上诉人支付了购房款64万、装修款为34万元，合计98万元。《桂盛广场房屋认购协议书》由被上诉人盖章确认，《桂盛广场签约确认》由被上诉人的营销人员郑某,4签名，由其主管人员张杨审核，并且财务收款确认上有被上诉人财务经理梅某,4签字确认(梅某,4同时又是被上诉人法定代表人桂某,4的儿媳），诸多银行转账也完全可以印证这个过程。原审为偏袒被上诉人，故意将上述证据人为予以割裂，无视桂某,4系被上诉人法定代表人的客观事实，将2015年5月3日的20万元以及宁永丰的工程款18万元认定为桂某,4个人对上诉人的债务，显然属于认定事实错误。三、原审判决在违约金调整上适用法律错误。原审判决引用的《合同法司法解释二》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，是调整违约金约定过高的条款。本案之中根据就不存在逾期交房违约金约定过高的客观事实，也不存在任何一方当事人向法院主张要求调低违约金，而是上诉人向原审法院主张：双方合同约定的“按月向买受人支付已交付房款万分之一点五的违约金”约定过低，要求原审法院调高违约金。因此，原审法院引用该条款显然属于张冠李戴。根据《合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”以及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”之规定，请求人民法院增加违约金，是指增加至实际损失的标准。原审判决的逾期交房违约金按照同期贷款利率的130%计算，没有任何法律依据。四、原审程序违法。被上诉人的代理人王骏律师系月湖区人大常委会组成人员，根据《律师法》第十一条第二款“律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务”之规定，因人大常委会系法定监督机关，其组成人员在任职期间对所辖法院具有监督职权，完全可能影响到案件的公正判决，故原审允许王骏律师代理该案，属于程序违法。五、原审判决漏判财产保全费用。上诉人在原审依法提起了财产保全，并缴纳了保全费，而原审判决对此只字未提，显然属于漏判。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实错误、适用法律不当、程序违法，恳请二审法院依法查明事实，作出公正的裁决。
江西桂盛房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销（2017）赣0602民初2019号民事判决书第一项，改判上诉人吴燕萍支付剩余购房款10万元；二、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：被上诉人吴燕萍因未付清购房款违约在先，上诉人无违约行为、更无需支付违约金，一审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，被上诉人未付清购房款，一审判决认定事实不清。《商品房买卖合同》约定：“一次性付款的，买受人应于2015年7月11日前，一次性支付商品房全部价款64万元；出卖人于2015年12月31日前，将符合交付条件的商品房交付被上诉人使用，如遇不可抗力，不能履行合同的，按变更合同处理。”根据上述约定，被上诉人应在2015年7月11日前足额支付购房款64万元。但上诉人仅收到被上诉人支付的购房款54万元，分别为：2015年4月13日支付定金2万元、2015年5月3日支付20万元、2015年7月10日支付32万元。为被上诉人方便办理网签备案手续，上诉人提前开具《江西省地方税务局通用预收款收据》，但该收据不能证明被上诉人付清购房款，否则上诉人开具的应当是《不动产机打发票》而不是《预收款收据》，一审判决认定事实不清。其次，被上诉人未履行付款义务在先，上诉人有权拒绝履行交房义务，一审判决适用法律错误。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。上述规定是关于合同双方如何行使先履行抗辩权。在合同关系中，双方互负债务、且债务之间有先后顺序的，若先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝履行自身债务。《商品房买卖合同》约定：被上诉人应在2015年7月11日前一次性支付购房款64万元，上诉人应在2015年12月31日前交付房屋。该约定属于合同双方互负具有先后履行顺序的债务，被上诉人付清购房款在先，上诉人交付房屋在后。鉴于被上诉人未付清购房款，上诉人行使合同先后履行抗辩权，拒绝交付房屋符合法律规定，一审判决适用法律错误。再次，即使被上诉人存在损失，也是其未付清购房款造成的，一审判决认定逾期交房违约金为银行贷款利率的130%，适用法律和合同错误。根据《附件三：合同补充协议》第五条约定：“除本合同补充协议第四条第三点规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第五条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按月向买受人支付已交付房款万分之壹点五的违约金……。”即使被上诉人存在损失，该损失系因为未付清购房款造成的，应由其自江西桂盛房地产开发有限公司上诉吴燕萍商品房销售合同纠纷行承担。再退一步讲，即使认定上诉人存在逾期交房的违约行为，鉴于被上诉人未主张解除《商品房买卖合同》，合同继续履行，逾期交房违约金最多为已付款54万元的月万分之一点五，一审判决适用法律和合同错误。上诉人为维护自身合法权益，不得不向贵院提出上诉请求，烦请贵院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
吴燕萍向一审法院起诉请求：一、判令被告江西桂盛房地产开发有限公司返还原告吴燕萍装修款340000元；二、判令被告江西桂盛房地产开发有限公司向原告吴燕萍承担逾期交付房屋违约金122173元（该违约金按年6.8%标准以980000元为基数自2016年1月16日计算至2017年11月16日止，2017年11月16日以后的违约金按年6.8%标准以980000元为基数计算至实际交付之日止）；三、解除原告吴燕萍与被告江西桂盛房地产开发有限公司于2015年7月12日签订的委托租赁合同；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2015年4月13日认购了被告开发的桂盛广场1901号平层产权式酒店房，房价为64万元，另被告承诺返租，要求原告另行交纳装修款34万元，合计98万元。2015年7月28日双方签订正式的商品房买卖合同，合同约定被告应于2015年12月31日前将经竣工验收合格并在当地主管部门备案的房屋交付给原告。次日即2015年7月12日双方签订返租协议（委托租赁协议书），委托租赁协议书约定：前五年（2016年1月16日起至2021年1月16日止）租金按购房总款98万元（含装修款）的6.8%为年租金，在每年年底前支付，逾期按每月千分之五计算违约金，逾期超过三个月，乙方有权解除委托租赁协议。原告按照约定支付了64万元的购房款以及34万元的装修款给被告，但被告开发的房屋至今尚未竣工验收，更没有办理登记备案。被告没有在约定的期限内交付房屋并支付租金，已构成违约，依法原告有权解除委托租赁协议，要求返还装修款，并追究其逾期交付房屋的违约责任。为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。
一审法院认定事实：原告于2015年4月13日认购被告开发的桂盛广场1901号平层产权式酒店房，房价为64万元，另被告承诺返租，要求原告另行交纳装修款34万元，合计98万元。2015年7月11日双方签订正式的商品房买卖合同，合同约定被告应于2015年12月31日前将经竣工验收合格并在当地主管部门备案的房屋交付给原告。次日即2015年7月12日双方签订返租协议（委托租赁协议书），委托租赁协议书约定：前五年（2016年1月16日起至2021年1月16日止）租金按购房总款98万元（含装修款）的6.8%为年租金，在每年年底前支付，逾期按每月千分之五计算违约金，逾期超过三个月，乙方有权解除委托租赁协议。原告按照约定支付了64万元的购房款给被告，被告也开给原告64万元购房发票，但被告开发的房屋至今尚未竣工验收，没有办理登记备案。原告没有足够证据证明在约定的期限内交付房屋装修款34万无，被告也未装修房屋及支付支付房屋租金。为此原告诉至本院，望判如所请。
一审法院认为：原告与被告签订的商品房买卖合同，系当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告按约付清购房款64万元后，被告未能按约交付商品房，被告逾期交房的行为并不具有法定或者约定的免责事由，故应当承担相应的违约责任。合同中关于出卖人逾期交付商品房超过90日后，买受人选择继续履行合同的，出卖人应自合同规定的最后交付期限（2015年12月31日）的第二天起至实际交付之日止，按月向买受人支付已交付房款万分之一点五支付违约金，本院认为，该约定的按月向买受人支付已交付房款万分之一点五支付违约金过低，在违约造成的损失无法确定时，应当根据公平原则和诚实信用原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，来确定违约金的约定是否合理。考虑到本案中合同履行程度、当事人的过错程度、预期利益、同类型同地段房屋租金等多项因素，违约金的约定明显过低，应当参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算，即自2016年1月1日起至实际交付房屋之日止，以购房款640000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算。关于租赁合同属于商品房买卖合同的附属于合同，即返租合同，由于被告至今未交付房屋，原告也在诉请中要求被告因未按期交房支付对今的违约金，因此委托租赁合同至今无法履行，也未得到实际履行，而且由于原告提交的证据不足以证明原告向被告交纳了装修款34万元，特别是原告所称支付给证人宁某,4的借款，是桂某,4的个人借款，之后本金及利息抵购房款，没有桂某,4的确认，所谓的34万元装修款也没有被告公司盖章和确认的收据，所以原告所称已支付装修款34万元没有足够的证据予证明，故原告要求解除委托租赁合同的请求，应予以支持，但要求返还装修款34万元的请求不能支持。与桂某,4个人的经济往来，可以通过其途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江西桂盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告吴燕萍逾期交房的违约金，即自2016年1月16日起至实际交付房屋之日止，以购房款640000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算。二、解除原告吴燕萍与被告江西桂盛房地产开发有限公司于2015年7月12日签订的委托租赁合同。三、驳原告吴燕萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费计人民币8333元（原告已预交），由被告江西桂盛房地产开发有限公司负担713元，原告吴燕萍负担7620元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。上诉人吴燕萍提交了四组证据，第一组是郑某,4的书面情况说明，证明梅某,4是江西桂盛房地产开发有限公司的财务经理，《桂盛广场签约确认》的内容由梅某,4填写，上面的46万元是支付了的；《认购协议书》和《桂盛广场签约确认》原件由被上诉人保管。第二组证据是龙腾滨江项目第三标施工承包合同、宁永丰的询问笔录、吴某,4的询问笔录、银行流水清单三张，证明桂某,4在龙腾滨江项目中占有股份，其将龙腾滨江项目第三标施工发包给宁永丰等三人；桂某,4自己以及通过其公司的财务经理梅某,4支付过龙腾滨江项目施工工程款给宁永丰等人，即该承包合同成立并实际履行了；3、上诉人2015年5月4日支付给宁永丰的18万元系上诉人购买本案诉争房屋的购房款，该款被抵扣为桂某,4应付宁永丰工程款。第三组证据是江西桂盛房地产开发有限公司企业信息公示报告，证明该公司2016年11月21日之前的法定代表人一直是桂某,4，他依法完全可以代表公司。第四组证据是工行个人业务凭证、户籍证明。证明吴燕萍的母亲汪某,4于2014年3月13日汇入账户为95×××12的账户20万元，该账户是桂某,4账户。
证人桂某,4、梅某,郑某,4、吴某,4、汪某,4到庭作证。
江西桂盛房地产开发有限公司提交了两组证据，第一组是龙腾滨江项目第三标施工承包合同、付款凭证。证明合同当事人是桂某,4和宁永丰三人，与桂盛公司无关。桂某,4及时支付了工程款，证明桂某,4无需吴燕萍代付。第二组是购房合同15份、装修合同1份。证明2015年桂盛广场平均售价至少在5000元以上，其他带返租的商品房合同房价为5141元，本案涉案房价3600元不符合事实。
桂盛公司的质证意见如下，对第一组证据的三性，都有异议，对其他证据的关联性有异议。吴燕萍的质证意见如下，两组证据是当庭提交，已过举证期限，不为新证据。补充说明意见如下，对证据一的关联性有异议。对证据二的真实性和关联性都有异议。
本案的争议焦点：1、购房款和装修款98万元是否已付清；2、如果付清，逾期交房的违约责任和委托租赁协议的违约如何处理；3、保全费如何处理；4、实际房价是多少。
经过二审开庭审理，听取双方当事人的陈述和证人证言，综合审查本案全部证据。二审查明：1、购房款和装修款98万元已经全部付清。一审查明，原告按照约定支付了64万元的购房款给被告，被告也开给原告64万元购房发票，但被告开发的房屋至今尚未竣工验收，没有办理登记备案。该部分事实本院予以确认。
经审查，98万元购房款和装修款是分两部分支付的，第一部分是46万元，第二部分是52万元。第一部分是三笔，即2015年4月13日签订认购协议书和签约确认时，第一笔系汪某,4在2014年3月13日借给桂某,4的26万元（包括利息6万元),第二笔是签约时的定金2万元和第三笔即2015年5月4日吴燕萍代桂某,4支付给宁永丰等三人的工程款18万元（购房时吴燕萍、桂某,4、宁永丰三方一致同意），该部分事实有宁永丰的谈话笔录、汪某,4的转账单、桂盛广场签约确认书、证人桂某,4、吴某,4在二审庭审中的证言等证据予以证实。第二部分是52万元，即2015年5月3日，吴燕萍通过工商银行转账给桂某,4的20万元；2015年7月10日张福才通过中国银行转账给桂盛公司的32万元。该部分事实有转账凭证、桂盛公司上诉状中自认等证据予以证实。
又查明，吴燕萍向鹰潭市月湖区人民法院缴纳保全费2920元。
其他的事实和一审查明的事实一致。
本院认为，吴燕萍和桂盛公司签订的商品房买卖合同和委托租赁协议，系当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。吴燕萍按约付清购房款和装修款98万元后，桂盛公司未能按约交付商品房，也没有按约支付租赁年金，故应当承担相应的违约责任。桂盛公司原法定代表人桂某,4认可向汪某,4的借款，也认可宁永丰和他谈过18万元抵账款的事，其仅仅以其他股东不同意而否决抵账。通过2015年4月13日桂盛公司签约确认书等证据，及桂盛公司二审上诉状中对2015年5月3日吴燕萍转账桂某,420万元可以作为购房款和装修款的自认，也可以推定桂盛公司及其原法定代表人桂某,4对汪某,4的借款和付给宁永丰的抵账工程款是认可的，该44万元款项应当认定为吴燕萍向桂盛公司支付的购房款和装修款。吴燕萍的该部分上诉理由充分，本院予以采纳，桂盛公司的该部分上诉理由没有根据，本院不予采纳，一审法院关于吴燕萍没有全部支付购房款和装修款的事实认定有误，本院予以纠正。
关于涉案房价的问题。商品房买卖合同和委托租赁协议均有明确约定。桂盛公司称为了逃税故意虚报低价，该主张没有证据和事实支持。本院不予采信。
当事人依法签订的商品房买卖合同和委托租赁协议，应当得到全面履行，买受人、委托人吴燕萍已经履行了支付商品房价款和装修款的义务，出卖人和受托人桂盛公司却迟迟没有履行其交付房屋和装修好房屋对外出租并支付租金义务。由于桂盛公司不能履行委托租赁协议，故对吴燕萍要求解除委托租赁协议的请求，本院依法予以支持。一审法院的该项判决正确，应予以维持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。吴燕萍要求桂盛公司返还装修款34万元，依法有据，本院予以支持。吴燕萍要求江西桂盛房地产开发有限公司向上诉人吴燕萍承担逾期交付房屋违约金122173元（该违约金按年6.8%标准以980000元为基数自2016年1月16日计算至2017年11月16日止，2017年11月16日以后的违约金按年6.8%标准以980000元为基数计算至实际交付之日止），其主张的违约金没有超过双方委托租赁合同的约定，属于吴燕萍的预期损失，没有超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该请求本院予以支持。
关于一审法院漏判保全费承担的问题。本案的保全费系诉讼费用的一部分，依法应由败诉方桂盛公司承担，吴燕萍的该部分上诉请求，本院予以支持。关于代理律师系人大常委会委员，对本案公正审理有影响的问题。吴燕萍上诉称一审中桂盛公司委托代理人之一王骏律师系月湖区人大常委会组成人员，依法不得从事诉讼代理业务，一审属于程序违法。本院认为，王骏律师律师二审中没有参加本案诉讼，即使其在一审中依法不宜代理，仅系程序小瑕疵。
综上所述，上诉人吴燕萍的上诉请求成立，予以支持，上诉人江西桂盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实大部分清楚，处理不当，本院予以适当变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初2019号民事判决第二项；
二、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初2019号民事判决第三项；
三、变更江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初2019号民事判决第一项为：江西桂盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付吴燕萍逾期交房违约金，即自2016年1月16日起至实际交付房屋之日止，以购房款980000元为基数乘以年租金6.8%的标准计算）；
四、判决江西桂盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内支付吴燕萍房屋装修款34万元。
一审案件受理费8333元，一审案件保全费2920元，二审案件受理费9,411.5元，合计20664.5元，由江西桂盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 周林昌
审判员 张文胜
二〇一八年七月二十四日
书记员 徐 惠