江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第439号
上诉人（原审被告）北京思源兴业房地产经纪南京有限公司，住所地南京市玄武区珠江路1号大厦39楼C、D区。
法定代表人丁武，该公司总裁助理。
委托代理人潘恩媛，女。
委托代理人张萍，女。
被上诉人（原审原告）陈萍，女，汉族，1983年9月4日生。
上诉人北京思源兴业房地产经纪南京有限公司（以下简称思源兴业南京公司）因与被上诉人陈萍追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院于2014年11月18日作出的（2014）玄民初字第1507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人思源兴业南京公司的委托代理人潘恩媛、张萍，被上诉人陈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方当事人无争议事实：陈萍于2013年5月4日入职思源兴业南京公司，双方签订书面劳动合同，劳动合同约定：劳动合同期限为三年，自2013年5月4日至2016年5月3日，陈萍从事高级置业顾问工作，工作时间为标准工作制，每天工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时。劳动报酬为基本工资＋岗位工资＋绩效工资，基本工资为每月1800元，绩效工资按照思源兴业南京公司的《绩效考核管理制度》执行考核后进行相应的发放。陈萍于2014年3月24日向思源兴业南京公司提出辞职申请，辞职原因为个人原因。2014年6月23日，陈萍向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，其申诉请求为要求思源兴业南京公司：1、支付其2013年7月28日至2014年3月期间佣金（提成）35949元。2.支付其2013年5月4日至2014年3月20日期间的加班工资7888元。3.支付其经济补偿金2200元。后陈萍以本案已超过仲裁审理期限为由，书面申请不同意仲裁委继续审理，仲裁委决定终结本案审理，陈萍遂诉至原审法院，请求判令思源兴业南京公司：1、支付其2013年7月28日至2014年3月期间佣金（提成）35950元；2、支付其2013年5月4日至2014年3月20日期间加班工资9682元；3、支付其经济补偿金2700元。
对双方有争议的事实，原审法院分析认定如下：
1、奖励金。陈萍主张应按销售奖励金的90%发放奖励金35950元，提交劳动合同书、佣金表及2013年度南京公司销售体人员基础奖励金发放办法，证明截止到2014年1月9日陈萍共经手67户客户，其中有40户房款已经到账。根据奖励金发放办法，销售第一阶段指销售体人员完成客户接待、跟踪、谈判、签约，依据合同付款，收缴客户相关资料等工作内容。销售第二阶段指销售体人员对客户的日常维护，配合公司完成代理费收入的结算等（包括：回款时间跟踪及回款期间客户维护工作等），陈萍已完成对客户的日常维护，客户的正常回款以及客户的银行按揭等，即第二阶段的销售任务，应按90%发放奖励金。思源兴业南京公司质证认为，对证据真实性无异议。但对陈萍认为其已完成第二阶段的销售任务有异议，根据奖励金发放办法，客户签约房款金额100%到甲方账户（即分期付清全款，按揭放款到账），甲方应付代理费收入100%到公司账户。在这两项都达到的情况下才能算完成第二阶段的工作。员工离职的时间为判定完成阶段的结点。2014年3月24日陈萍离职，因朗诗公司没有100%支付思源兴业南京公司代理费，陈萍离职时剩余的房源均是完成第一阶段工作，故按规定应当发放50%的奖励金。思源兴业南京公司抗辩认为，陈萍完成的销售奖励金确为39944元，应按50%发放奖励金19972元，但陈萍加入了竞品项目及竞品公司，思源兴业南京公司有权不再发放剩余奖励金。思源兴业南京公司提交奖励金制度、2013年度南京公司销售体人员基础奖励金发放办法、辞职信、银行进账单、关于销售人员管理制度的重申、公积金接收函及与南京建投置业有限公司、朗诗签订的代理合同，证明朗诗项目奖励金计提比例为0.1%，陈萍于2014年3月24日主动辞职离开公司，在其离职后朗诗与公司进行了三次结算，其中有陈萍销售的25套房款的代理费，已到公司账上，因陈萍加入了竞品项目及竞品公司，所以思源兴业南京公司有权不再发放剩余的奖励金。陈萍经质证，对证据真实性均无异议，但根据奖励金发放办法中说明第二条，按揭客户办理完按揭手续且银行放款，分期付款客户100%付清全款，则销售体人员所完成工作量占全部工作量的40%，累计完成工作量占全部工作量的90%，奖励金计提90%。进账单不能够证明思源兴业南京公司的主张，对销售人员管理制度的重申合法性有异议，因陈萍没有看到管理制度文本，且管理制度是否经过民主程序制定不清楚，陈萍也不知晓。陈萍认为两份销售代理合同与本案无关联性。思源兴业南京公司无权依照单方面的文件扣发奖励金。
原审法院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制订的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件依据。因双方对劳动合同、2013年度南京公司销售体人员基础奖励金发放办法真实性无异议，原审法院依法予以确认。思源兴业南京公司主张应以陈萍离职时间进行最终核算奖励金时间，按销售奖励金的50%支付19972元奖励金，具有事实根据和法律依据，予以采信。但思源兴业南京公司主张因陈萍加入竞品项目及竞品公司，依据关于销售人员管理制度的重申有权不再发放剩余奖励金，不符合双方合同约定和法律规定，不予采纳。
2、加班工资计算基数及加班时间。陈萍要求按实发工资的月平均工资2700元作为加班工资计算基数支付其2013年9月19日、10月1日至10月3日，2014年1月1日节假日加班工资1862元及2013年5月4日至2014年3月20日共计30天双休日加班7448元，合计为9310元。提交佣金表、2013年11月、12月考勤表及银行流水明细，证明陈萍于2013年7月28日、9月29日、10月6日、10月13日、10月20日、12月1日、12月20日上班，2013年11月份休息一天，2013年12月休息四天，其余时间均上班，陈萍月平均工资为2700元。思源兴业南京公司质证认为，对陈萍所陈述的上述日期均为周日无异议，但不能证明是陈萍本人与客户签约和加班的事实，对考勤表的真实性不予认可，考勤表上没有公司领导的签字，只有已于2014年6、7月离职经理张艺的签字，对银行流水明细真实性无异议，陈萍月平均工资确为2700元。思源兴业南京公司抗辩认为，其已支付陈萍国庆节及元旦四天加班工资，不认可陈萍9月19日及双休日加班，不应支付加班工资。思源兴业南京公司提交2013年10月及2014年1月工资明细表，证明陈萍的国庆节及元旦加班工资已支付。加班工资的基数为每月2200元。陈萍对工资明细表真实性无异议，但认为加班工资计算基数应为月平均工资2700元。
原审法院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因双方签订的劳动合同对加班工资计算基数无约定，故陈萍主张按实发工资的月平均工资2700元作为加班工资计算基数，符合法律规定，予以支持。思源兴业南京公司主张陈萍双休日没有加班，但未提供劳动考勤记录等书面记录予以证明，故应承担举证不能的不利后果。据此，原审法院认定陈萍节假日加班四天，2013年11月1日至2013年12月31日双休日加班八天。
3、经济补偿金。陈萍主张思源兴业南京公司没有足额发放劳动报酬，应支付经济补偿金2700元，提交银行流水明细予以证明。思源兴业南京公司抗辩认为，陈萍离职是因个人原因主动辞职，解除双方劳动合同，依法不应支付经济补偿金。提交辞职信，证明陈萍于2014年3月24日向其递交辞职信，以个人原因为由申请辞职，而并非以单位没有足额发放劳动报酬提出辞职。陈萍对该证据的真实性无异议。
原审法院认证如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；……（二）未及时足额支付劳动报酬的……。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者依照本法第三十八条规定的解除劳动合同的……。陈萍离职是因个人原因主动辞职，不符合支付经济补偿金的法定情形，陈萍的主张因事实根据不足，不予支持。
本案争议焦点为：1、思源兴业南京公司是否应当支付陈萍2013年7月28日至2014年3月期间奖励金（提成）35950元；2、思源兴业南京公司是否应当支付陈萍2013年5月4日至2014年3月20日期间加班工资9682元；3、思源兴业南京公司是否应当支付陈萍经济补偿金2700元。
原审法院认为，关于第一项争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经庭审质证，思源兴业南京公司未提供证据证明陈萍知道或该销售人员管理制度经过民主程序制定，因此不能作为本案处理的依据，故思源兴业南京公司认为有权不再发放剩余奖励金的辩称意见，不予采纳。关于第二项争议焦点，《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资……。思源兴业南京公司已支付陈萍4天节假日加班工资1015.44元，故应当补足陈萍节假日加班工资差额474.21元（2700÷21.75×4×300%-1015.44元）及未发放的双休日加班工资1986.21元（2700÷21.75×8×200%）。关于第三项争议焦点，陈萍离职是因个人原因主动辞职，其要求思源兴业南京公司支付解除劳动合同经济补偿金，因无事实根据和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、《江苏省工资支付条例》第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、思源兴业南京公司于判决生效之日起十日内一次性支付陈萍奖励金19972元、节假日加班工资差额474.21元、双休日加班工资1986.21元，合计22432.42元。二、驳回陈萍的其他诉讼请求。
原审宣判后，思源兴业南京公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于奖励金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，用人单位根据劳动法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。根据上诉人《关于销售人员管理制度的重申》的规定，加入竞品项目及竞品公司的人员，公司有权不再发放剩余奖励金。被上诉人自2014年6月23日从公司离职后，加入了竞品公司朗诗，且建投艾菲国际项目与上诉人是合作关系，但与朗诗未来街区属于竞品项目，故被上诉人的剩余奖励金可以不再发放。2、关于节假日加班工资差额及双休日加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。上诉人安排被上诉人于2013年国庆节三天及2014年元旦一天，共四天加班，上诉人已按照国家规定按时足额发放了加班工资，其余被上诉人所诉的双休日加班，上诉人并未安排，且根据公司《员工手册》中的考勤制度2.7条规定，所有员工如因工作原因需要加班，需事先经所在部门和人力资源部门书面批准方可生效。法定节假日员工加班需要项目组提出申请。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。被上诉人并不能证明加班的事实，故不应支付加班工资。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原审判决，改判上诉人无需支付被上诉人奖励金19972元、节假日加班工资差额474.21元、双休日加班工资1986.21元。
被上诉人陈萍辩称：1、被上诉人没有拿到过任何竞业补贴，有权利选择用人单位，而且，被上诉人现在的公司与上诉人不存在任何竞品项目。2、关于加班工资问题。如果单位不需要加班，被上诉人不可能自己去加班。被上诉人提供了考勤表、签约表，证明存在双休日和法定节假日加班的事实。上诉人主张被上诉人没有加班，应该提供证据证明。上诉人的《关于销售人员管理制度的重申》没有经过民主程序制定，对被上诉人不构成任何约束。原审法院只支持了50%的奖励金，被上诉人认为过低。被上诉人完成了工作量的90%，奖励金也应该是90%，朗诗没有和上诉人结算清楚，不应该由被上诉人来承担损失。但由于未提起上诉，被上诉人现对此问题不再提出异议。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人对原审查明的无争议事实部分不持异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提供了《员工手册》以及陈萍签收《员工手册》的回执，证明加班需要事先申请并经过书面批准才生效。被上诉人陈萍对该证据的真实性没有异议，但是认为上诉人单位员工加班从来没有写过申请，单位也没有发放过加班工资。陈萍提出上诉人应该提供考勤表证明员工是否有加班的事实。
本院审理期间，上诉人陈述，《关于销售人员管理制度的重审》是由总经理办公会研究制定的，于2012年7月3日下发，张贴在朗诗项目的公告栏。被上诉人主张在职期间从未见过该制度，只是在本案仲裁期间上诉人提供后才看到的。
本案的争议焦点为：1、上诉人是否有权依据《关于销售人员管理制度的重审》不再发放被上诉人剩余奖励金；2、上诉人是否需要支付被上诉人加班工资。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。该条第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，上诉人思源兴业南京公司依据其规章制度《关于销售人员管理制度的重申》主张不再支付被上诉人陈萍剩余奖励金，但该规章制度并未经过民主程序制定，且其未提供证据证明该规章制度已经公示或告知陈萍，陈萍对此亦不予认可，因此，思源兴业南京公司关于依据《关于销售人员管理制度的重申》不再支付陈萍剩余奖励金的上诉主张，本院不予采纳。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，被上诉人陈萍提供了佣金表、考勤表等证据，证明了其存在加班的初步证据。上诉人思源兴业南京公司不认可被上诉人陈萍的主张，则上诉人作为用人单位应当提供单位的考勤记录，否则其应承担举证不能的法律后果。因思源兴业南京公司未提供相关的反驳证据否定被上诉人的主张，同时，被上诉人陈萍作为房产销售人员在法定节假日和双休日上班，亦属于业内常态。上诉人的《员工手册》虽有加班需要审批的规定，但被上诉人并不认可该制度得到了完全的执行，同时，在被上诉人已提供证据证明存在加班事实的情况下，上诉人亦不能仅依据项目组有无履行加班审批手续来剥夺被上诉人个人应当依法获得的劳动报酬。故上诉人思源兴业南京公司要求改判不支付被上诉人陈萍法定节假日和双休日加班工资的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人思源兴业南京公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 孙 军
审判员 毕艳红
二〇一五年三月九日
书记员 尹 琪