重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第04082号
上诉人（原审原告）：张和平。
委托代理人：邱明哲，重庆龙行律师事务所律师。
委托代理人：方永，重庆龙行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆勇钢电子机械有限责任公司。
法定代表人：尹安群，该公司总经理。
委托代理人：赵辉，重庆道吉律师事务所律师。
上诉人张和平与被上诉人重庆勇钢电子机械有限责任公司（以下简称勇钢公司）经济补偿金纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年3月7日作出（2014）沙法民初字第01704号民事判决。上诉人张和平对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张和平之委托代理人邱明哲、方永，被上诉人勇钢公司之委托代理人赵辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告曾系被告的职工，现仍在被告公司工作。原、被告于2008年1月20日签订有劳动合同，合同期限为2008年1月20日至2013年9月1日。被告从2007年2月开始为原告缴纳工伤保险，从2009年6月开始为原告缴纳医疗保险，从2010年4月开始为原告缴纳了失业保险和生育保险。2014年1月16日，原告申请劳动仲裁，要求解除与被告的劳动合同，并要求被告支付经济补偿金19497.60元，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会以不符合受理条件为由未予受理，原告遂诉至一审法院，要求判如所请。
张和平一�诉称：原告自2003年10月1日与被告建立劳动关系，至2013年12月已经在被告公司连续工作10年零2个月。2013年1月至12月期间，原告月平均工资为1808.30元。被告一直没有为原告缴纳社会保险费，原告曾多次要求被告补缴此前未予依法缴纳的社会保险费，被告却无理拒绝。原告有权依法解除与被告所签劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。为此，原告请求依法解除与被告的所签劳动合同，判令被告支付原告经济补偿金18987.20元（1808.30元×10.5个月）。
勇钢公司一审辩称：请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（�）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”国务院颁布的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》属于行政法规，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定的情形之一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条具有同等的法律效力，即劳动者达到法定退休年龄和劳动者开始依法享受基本养老待遇同为劳动合同终止的法定事由，二者并不冲突。
原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发（1999�8号）第一条规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原告于2013年9月5日年满60周岁，已经达到法定退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，原告自达到法定退休年龄时，双方劳动合同已经终止。虽然原告仍在被告公司工作，双方之间已不再是劳动关系，而是劳务关系。现原告以被告未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：“驳回原告张和平的诉讼请求。”
上诉人张和平对该判决不服，向本院提起上诉，请求撤销一审�决，发回重审或直接改判，本案诉讼费用由勇钢公司承担。其主要事实和理由如下：一审判决对上诉人工作年限及平均工资未予认定，属于认定事实不清，对上诉人追索经济补偿金的诉讼请求未予支持不当。
被上诉人勇钢公司答辩称：请求维持一审判决。
本院二审查明：1、一审中，勇钢公司称该司于2008年1月20日与张和平建立劳动关系，张和平称其与勇钢公司于2003年10月21日建立劳动关系。
2、张和平2013年1月至12月的月平均工资为1806元。
本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据诉辩双方在二审中的主张，本案二审中的争议焦点为勇钢公司应否支付张和平经济补偿及经济补偿金的具体金额问题。现评析如下：
勇钢公司称该司于2008年1月20日与张和平建立劳动关系，张和平称其与勇钢公司于2003年10月21日建立劳动关系，双方对劳动关系的�立时间说法不一。从双方举示的证据来看，勇钢公司于2007年2月为张和平缴纳了工伤保险，故本院认定双方至迟于2007年2月起建立了劳动关系。
我国《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。本案中，张和平与勇钢公司劳动关系存续期间，勇钢公司并未明确提出终止劳动关系，双方仍然在履行劳动合同，也即是说，虽然张和平已达法定退休年龄，但双方仍然存在劳动关系。故一审法院作出的劳动者虽在用人单位处工作，但双方已不再是劳动关系而是劳务关系的认定不当，本院依法予以纠正。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定请求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同，并支付经济补偿金符合前述规定，对�请求应予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动者因用人单位未依法缴纳社会保险费解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿是《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者的权利，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故张和平主张经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的�向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本案中，基于张和平达到法定退休年龄的时间为2013年9月5日，故计算张和平应获得的经济补偿金的期间应为2008年1月1日起至2013年9月5日止。根据前述规定，勇钢公司应支付给张和平的解除劳动合同经济补偿金为10836元（1806元∕月×6个月）。
综上，上诉人张和平之上诉理由部分成立，本院对其上诉请求相应予以支持。一审判决认定部分事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款、《劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第01704号民事判决；
二、重庆勇钢电子机械有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付张和平解除劳动合同的经济补偿金10836元；
三.驳回张和平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆勇钢电子机械有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一四年八月十四日
书 记 员 何 欢