福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3657号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市仓山区建新镇金港路177号江南新都汇第六号楼第一层05号房屋局部区域及第二层01号房屋。
代表人：耿捷，总经理。
委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张中成，北京大成（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张特勤，男，1984年7月8日出生，汉族，住湖南省汨罗市。
委托诉讼代理人：刘鹏飞，福建融成律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市晋安区连江北路566号。
代表人：黄艳芳，总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称平安财保公司）、张特勤因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称太平洋财保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初541号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安财保公司上诉请求：一、撤销仓山区人民法院作出的（2016）闽0104民初541号民事判决，改判驳回张特勤对上诉人的原审诉讼请求。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人张特勤是交强险和商业三者险的被保险人，依法不能转化为第三人，原审判决上诉人在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任错误。1.张特勤不仅是交强险保险单和商业三者险保险单上载明的被保险人，而且在本起事故发生之前系保险车辆驾驶员，同时属于国务院《交强险条例》第四十二条规定的列名被保险人与未列名被保险人。虽然事故发生时张特勤已经下车，但是下车行为无法改变张特勤系交强险被保险人的身份。因此，不论原告在本案中与保险车辆的空间关系是否发生转换，均不属于交强险赔偿对象范围。2.交强险及商业险三者险均属于责任保险，责任保险的保险标的是被保险人对第三者依法应负的赔偿责任。张特勤作为交强险和商业三者险的被保险人，不可能同时是第三者，否则造成自已赔偿自已的后果，这在理论和逻辑上都是讲不通的。原审判决认定张特勤下车查看前起事故时已转化为第三人错误，依法应予纠正并改判驳回被上诉人张特勤对上诉人的原审诉讼请求。二、被上诉人张特勤已就2015年9月29日后的内固定取出治疗费等向被上诉人太平洋财保公司理赔，太平洋财保公司已赔偿张特勤大部分损失，原审判决未扣减太平洋财保公司已理赔部分错误。至于两被上诉人未举证和说明太平洋财保公司理赔的具体项目、金额，由此产生的后果应由两被上诉人承担。
张特勤辩称，一审判决认定张特勤属于本次交通事故的第三人，并判决上诉人平安财保公司对答辩人的损失进行赔偿是正确的。具体理由如下：一、张特勤应当属于本次交通事故的第三人。判断因保险车辆发生意外交通事故而受害的人属于”第三者”还是属于”车上人员”，必须以该人在交通事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为”车上人员”，在车下即为”第三者”。由于机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故涉案机动车辆保险合同中所涉及的”第三者”和”车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，即”第三者”与”车上人员”均不是永久的、固定不变的身份，二者可以因特定时空条件的变化而转化。本案中，该事故发生前，张特勤的确乘坐于涉案保险车辆之上，属于车上人员。但由于车辆故障，张特勤已经在涉案保险车辆之外。因此，原审判决认定张特勤在离开事故车辆时转化为第三人是正确的。二、上诉人平安财保公司应当按第三者责任险承担对张特勤的赔偿责任。设立第三者责任险旨在确保第三人（即受害人）因意外事故受到人身伤害时能够从保险人处获得赔偿，避免因机动车所有人或驾驶员没有赔偿能力而无法获得救济的情形发生。因此，机动车第三者责任保险属于为不特定第三人利益而订立的合同，其内含并未将被保险人排除在第三者之外，现行的法律法规也没有作出这样的规定。如果随意缩小第三者的范围，将被保险人从第三者中予以排除，会导致同样的人、同样的事故，得到的却是不同的结局，将导致第三者险的社会功能无法实现，导致同是受害者却没有受到法律的同等保护，既不符合法理，也有违公平原则。所以，一审法院判决上诉人平安财保公司在交强险及商业第三者责任险的范围内承担对张特勤的赔偿责任是正确的。三、本案中，上诉人平安财保公司与第三人太平洋财保公司承担的是按份责任，故第三人是否已经承担其对答辩人的赔偿责任，并不影响上诉人平安财保公司承担其应承担的赔偿责任。综上，请求驳回上诉人平安财保公司的上诉请求。
太平洋财保公司未予答辩。
张特勤上诉请求：1、依法撤销仓山区人民法院（2016）闽0104民初541号民事判决，依法改判支持上诉人诉讼请求。2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院以一事不再理为由对上诉人2013年12月19日之前的损失不予赔偿是错误的。其一，两次起诉的当事人不同。第一次起诉时的被告是第三人太平洋财保公司。第二次起诉时的被告是被上诉人平安财保公司。两次起诉的被告是不一样的。其二，两次诉讼请求不同。第一次诉讼要求第三人太平洋财保公司赔偿其应承担的70%份额，而本案第二次诉讼时是要求被上诉人平安财保公司赔偿其应承担的30%份额。两者诉讼请求的金额不一致，也不重合，相互不能替代或涵盖。2013年8月份，上诉人因家庭贫困又急需住院治疗的情况下，先行向江西省抚州市临川区人民法院诉讼要求第三人太平洋财保公司赔偿其所应承担的赔偿义务。第一次诉讼时，上诉人计算的总损失为391012.6元，而诉讼中只要求第三人太平洋财保公司承担主要责任部分70%即223708.8元，并未要求全额赔偿。因急需用钱，不得已先与之达成赔偿上诉人173000元的调解协议。此次主张的是剩余30%部分的赔偿诉讼，与第一次诉讼请求不同、不重合。上诉人张特勤曾多次向被上诉人平安财保公司提出理赔申请，但平安财保均以免责为由拒赔。2.一审判决遗漏了部分事实。一审法院查明“2013年8月16日至2013年9月2日原告张特勤因内固定断裂再至湖南省人民医院住院治疗17天，支出医疗费11490.22元”，但在判决时却未计算该部分费用是错误的。江西省抚州市临川区人民法院（2013）临民初字第1478号《民事调解书》中的调解赔偿项目并未包含2013年8月16日至2013年9月2日的住院医疗费及其相关费用，第三人太平洋财保在后期调解理赔时也对该部分费用进行了理赔。一审法院认定了该事实却并未判决被上诉人承担责任是错误的。3.一审法院未判决精神抚慰金是错误的。2013年8月份，上诉人向临川区法院提起诉讼时未主张精神抚慰金，并不是对权利的放弃，而是由于治疗尚未终结且为了当时调解需要，暂时未主张精神抚慰金。上诉人在本次诉讼中主张精神抚慰金的赔偿并无不妥也并未超过诉讼时效。
平安财保公司辩称，1、原审认定案由是机动车交通事故责任纠纷错误，根据原审认定的案由，本案属于侵权纠纷，却没有侵权人，不符合侵权相关理论和法律。本案的案由应是保险合同纠纷。2、由于张特勤不能转化为第三者，依法应直接判决驳回其全部诉请。张特勤的起诉，违反了一事不再理原则，且超过诉讼时效。3、本案应适用财产损失补偿原则。太平洋财保公司已经赔偿的部分应优先扣减，太平洋财保公司和张特勤拒绝提供前期理赔的相关材料，如各个赔偿项目的计算单，原审未查明上诉事实，属认定事实错误。4.张特勤上诉理由的第一点第二项，内固定断裂与事故无关，应由张特勤自行承担。
太平洋财保公司未提出意见。
张特勤向一审法院起诉请求：1、被告平安财保公司在交强险及商业三者险范围内赔偿原告张特勤医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、精神抚慰金、交通费等共计168833.73元（精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿）；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年2月8日22时08分，驾驶人梁林华驾驶闽Ａ×××××号海马牌轿车由福州往南昌方向行驶，途经福银高速公路520KM＋220M（东线）处时，车头右部撞上因发生道路交通事故而停于慢车道与应急车道之间的由张特勤驾驶本人所有的闽Ａ×××××号五菱牌小型普通客车，并将站在闽Ａ×××××号车车头左侧查看自身车辆情况的张特勤撞倒，后撞上中央护栏，造成张特勤受伤、两车及高速公路设施不同程度受损的交通事故。经江西省公安厅交通警察总队直属三支队第三大队认定：驾驶人梁林华承担事故主要责任；原告张特勤承担次要责任。
事故发生后，原告张特勤于2013年2月9日至2013年2月25日在湖南省人民医院住院治疗17天，同年还在湖南省浏阳骨科医院、湖南省人民医院等地治疗，共支出医药费124767.15元，出院诊断为双侧胫腓骨开放性骨折、双小腿骨筋膜室综合症（早期）、全身多处皮肤软组织挫裂伤；出院医嘱：注意休息、加强营养，左下肢伤口术后14天拆线，继续右小腿内侧伤口换药2日一次，3月内禁止患肢负重活动，功能锻炼，3月后复诊，视情况制定下一步治疗方案，1年后根据骨折愈合情况决定是否拆内固定，不适随诊等。2013年8月14日，原告张特勤向江西省抚州市临川区人民法院提起诉讼，要求闽Ａ×××××号小车的驾驶员梁林华、所有人梁金妹及太平洋财保公司赔偿上述治疗期间的医疗费、伤残补助金、误工费、护理费、后期治疗费、抚养费、赡养费、鉴定费、住院伙食补助费、交通费等各项损失。2013年11月28日，江西省抚州市临川区人民法院委托江西天剑司法鉴定中心对张特勤的伤残等级进行评定，经鉴定张特勤的损伤为九级伤残。2013年12月19日该院主持双方就上述各项损失进行调解，并作出（2013）临民初字第1478号民事调解书，双方约定，第三人太平洋财保公司在交强险及商业险范围内支付原告张特勤人身损害赔偿款合计173000元，原告张特勤保留后续治疗费的诉权。2013年8月16日至2013年9月2日原告张特勤因内固定断裂再至湖南省人民医院住院治疗17天，支出医疗费11490.22元，出院医嘱：注意休息、加强营养，维持外固定3月，3月内禁止患肢负重下地活动，功能锻炼、进行肌肉等长收缩训练，3月后复诊，不适随诊等。2015年9月29日至2015年10月4日原告至湖南省财贸医院行内固定取出术住院治疗5天后在门诊复查，共支出医疗费15691.8元，出院诊断：右侧胫腓骨内固定术后、左侧腓骨内固定术后；出院医嘱：营养支持，全休半月，继续换药、拆线治疗，隔日换药，不适随诊。
另，闽Ａ×××××号海马牌轿车的所有人是梁金妹，该车在第三人太平洋财保公司投保交强险及商业三者险（限额30万，并投保不计免赔，保险期限为2013年1月26日至2014年1月25日）；闽Ａ×××××号小型普通客车在被告平安财保公司处投保交强险及商业三者险（限额30万，并投保不计免赔，保险期限为2012年12月29日至2013年12月28日）。
一审法院认为，梁林华驾驶小型汽车与原告张特勤停于慢车道与应急车道之间的小型普通客车发生碰撞，并将站在小型普通客车左侧查看自身车辆情况的张特勤撞倒，造成张特勤受伤，该事故经交警部门认定，梁林华负事故主要责任，原告张特勤负事故次要责任。原、被告均对事故认定书不持异议，对上述事故责任予以确认。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定，本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。本事故发生时，原告张特勤因前起交通事故已离开车辆，其在车下查看前起事故情况时已转化为第三人，被告平安财保公司应在交强险和商业三者险范围内承担相应赔偿责任。但原告2013年12月19日之前的损失在（2013）临民初字第1478号民事调解书中已作出处理，双方就该部分损失赔偿项目和金额达成一致，仅约定原告的后续治疗费可待实际产生后另行主张，原告首次起诉时未向被告平安财保公司主张赔偿2013年12月19日之前的损失，现又对相同的事由提起诉讼，不予支持；原告诉请2015年9月29日后的内固定取出治疗费系2013年调解之后发生的，未经处理，且至2016年1月26日起诉之日未超过法定诉讼时效，予以支持。原告诉请行内固定取出术各项损失认定如下：医疗费15691.8元；原告住院治疗5天，住院伙食补助费按50元／天标准计算为250元；原告事故发生前居住于城镇，护理费标准应按148.6元／天（单位从业人员平均工资54235元／年÷365天）计算，原告取内固定住院5天，护理费为148.6元／天×5天=743元；误工费148.6元／天×5天=743元；考虑到交通费在原告就医过程中确实发生，结合原告居住处所、就诊次数与医院情况，交通费酌定300元；原告行内固定取出术住院治疗5天，营养费酌定300元；原告于2013年向法院起诉赔偿时已定残，造成的精神损害事实确定，原告届时对自身精神损害已明知，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年，原告首次起诉时未向被告平安财保公司主张赔偿，在调解后一年的诉讼时效内也未向法院起诉或者向当事人和有关部门主张其请求，且所提交证据不足以证实其曾向被告主张权利并存在导致诉讼时效中断的情形，故原告现诉请被告赔偿精神损害抚慰金已超过一年诉讼时效期间，不予支持。
本案医疗费用赔偿限额项下费用共计16241.8元（包括医药费15691.8元、住院伙食补助费250元、营养费300元），死亡伤残赔偿限额项下费用共计1786元（包括护理费743元、误工费743元、交通费300元）。闽Ａ×××××小型普通客车交强险由被告平安财保公司承保，被告平安财保公司应依据交强险保险合同约定分别在医疗费用赔偿限额10000元、死亡伤残赔偿限额110000元范围内承担赔偿责任，即赔偿原告张特勤11786元，超出医疗费用赔偿限额、死亡伤残赔偿限额部分共计为6241.8元。原告张特勤系事故次要责任人应承担30%，梁林华承担事故主要责任应承担70%。被告平安财保公司作为原告张特勤所驾驶的闽Ａ×××××号小型普通客车的商业三者险承保人，应依据商业三者险保险合同约定予以赔付原告6241.8元×30%=1872.54元。第三人太平洋财保公司经传票传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理和判决。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔偿原告张特勤11786元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司在商业三者险责任限额范围内于本判决生效之日起十日内支付原告张特勤1872.54元；三、驳回原告张特勤的其他诉讼请求。案件受理费3676元，适用简易程序减半收取1838元，由原告张特勤负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。根据本案现有证据，本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，《交强险条例》虽然将第三者规定为本车人员、被保险人以外的受害人，但《道路交通安全法》规定的第三者的含义是机动车发生交通事故时，处于机动车外的受害者，并未将本车人员、被保险人这些受害人排除于第三者之外。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条已将处于本车以外的投保人纳人第三者范围加以保护，并由保险公司在承保交强险的责任限额范围内予以赔偿，从立法层面上扩大了第三者的认定范围。《交强险条例》规定的内容与《道路交通安全法》第七十六条第一款规定的内容相抵触。《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的法律，《交强险条例》是国务院制定的法规。法律是上位法，法规是下位法，上位法的效力要高于下位法，故在适用法律时，要优先适用上位法，而不能直接适用下位法。就本案而言，要优先适用《道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，而不能直接适用《交强险条例》第三条、第二十一条第一款的规定。据此，本案事故发生前，张特勤已下车离开保险车辆，查看因前起事故车辆损坏情况，其已从车上人员转化为第三者，保险公司应当予以赔偿。故平安财保公司上诉认为张特勤是保险车辆的被保险人，根据《交强险条例》不能作为第三者予以赔偿的主张，不予支持。另外，平安财保公司上诉认为太平洋财保公司已赔偿张特勤2015年9月29日后的内固定取出术的大部分治疗费，原审判决未扣减太平洋财保公司已理赔部分错误。平安财保公司对该上诉主张，并未举证予以证明，亦不予支持。
关于张特勤提出平安财保公司应赔偿其向江西省抚州市临川区人民法院提起诉讼时自担的30%损失的上诉意见。张特勤于2016年1月向一审法院起诉平安财保公司请求赔偿，平安财保公司提出诉讼时效抗辩。张特勤于2013年8月14日向江西省抚州市临川区人民法院提起诉讼前，已发生精神损害及首次治疗的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费，其主张赔偿上述费用的诉讼时效起算时间为2013年8月14日之前。2013年11月28日，江西天剑司法鉴定中心对张特勤的伤残等级鉴定为九级伤残，即张特勤的定残日为2013年11月28日，则其主张赔偿伤残补助金、抚养费、赡养费、鉴定费的诉讼时效起算时间为2013年11月28日。张特勤向临川区人民法院起诉时并未将平安财保公司列为被告请求赔偿，之后也无证据证实其曾向平安财保公司主张过权利，不发生时效中止、中断事由。至2016年1月，其向平安财保公司主张赔偿上述费用均已经超过一年的诉讼时效，胜诉权消灭。另外，2013年8月16日至2013年9月2日，张特勤因内固定断裂再至湖南省人民医院住院治疗17天，支出医疗费11490.22元。张特勤上诉提出平安财保公司应予赔偿该后续治疗费用。该费用于2013年9月2日发生，至2016年1月，同样超过一年的诉讼时效，不能得到支持。
综上所述，平安财保公司、张特勤的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3676元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司、张特勤各负担1838元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞贤忠
代理审判员 刘茂元
代理审判员 纪得军
二〇一六年十一月七日
书 记 员 林歆滢
附注：本裁判书适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。