广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终177号上诉人（原审被告）：韶关市福泉春地产投资有限公司。住所地：广东省韶关市武江区芙蓉北路**号。法定代表人：刘书景，董事长。委托诉讼代理人：谢满根，广东韶泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市建协建设有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区信义路**号*层。法定代表人：陈文辉，副总经理。委托诉讼代理人：蒋信纬，广东韶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婕妤，广东韶泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗文英，女，1970年1月2日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：叶忠明，广东国悦（福州）律师事务所律师。上诉人韶关市福泉春地产投资有限公司（以下简称投资公司）、广州市建协建设有限公司（以下简称建协公司）因与被上诉人罗文英物权保护纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2015）韶武法民一初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人投资公司的委托诉讼代理人谢满根、上诉人建协公司的委托诉讼代理人蒋信纬和王婕妤，以及被上诉人罗文英及其委托诉讼代理人叶忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。投资公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认投资公司不承担本案法律责任；2、改判确认投资公司不承担本案所有诉讼费及财产保全费。事实与理由：一、原审法院认定投资公司与建协公司共同造成罗文英房屋损害属于认定事实错误。投资公司与建协公司是相互独立的民事主体，投资公司系芙蓉丽景小区的建设单位，建协公司是投资公司通过招投标程序确定的具有合法资质的施工单位。二者于2014年初签订有正式的《建设施工合同》，合同约定投资公司将芙蓉丽景小区“施工图纸土建及安装工程”以“包工包料，包工期，包质量，包文明施工的方式”承包给建协公司施工。之后，芙蓉丽景小区项目的施工完全是由建协公司掌控并独立完成，投资公司未直接参与施工活动，也没有管理施工活动。因此，罗文英房屋受到的损害与投资公司的行为没有任何法律上的因果关系，投资公司不是侵害罗文英物权的侵权主体。二、基于上述事实，一审法院在没有完全正确确定侵权主体的情况下，引用《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十四条和《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条以及《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条等笼统、一般性的规定判令投资公司与建协公司共同承担对罗文英房屋修复和赔偿罗文英租金、鉴定费的责任在适用法律问题上明显错误。从法理上讲，投资公司不是侵权主体，自然不用承担侵权之责。其实，对建设工程施工致人损害的赔偿责任主体问题，国务院的《建设工程安全生产管理条例》有明确的规定。该条例第六十四条第二款规定：“施工单位有前款规定第(四)项(即：施工现场临时搭建的建筑物不符合安全使用要求的)、第(五)项(即：未对因建设工程施工可能造成损害的毗邻建筑物、构筑物和地下管线等采取专项防护措施的)行为，造成损失的，依法承担赔偿责任。”综上所述，投资公司不是罗文英受损房屋的侵权主体，按照《建设工程安全生产管理条例》的规定，投资公司也不用对罗文英房屋受损承担赔偿责任。建协公司答辩称：建协公司的上诉意见就是答辩意见。罗文英答辩称：投资公司与建协公司的上诉请求不具有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，对于投资公司与建协公司的上诉请求应当予以驳回。建协公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判建协公司不承担任何赔偿责任。2、案件全部诉讼费用由罗文英负担。事实和理由：一、一审法院遗漏查明事实，由此导致其超诉讼请求范围审理本案。在一审庭审中，罗文英明确其第二项诉讼请求为要求建协公司、投资公司将其房屋恢复到能安全居住的状况。根据其字面意思上诉人理解为该项诉讼请求是：要求建协公司、投资公司将罗文英房屋还原为原来的样子，即恢复原状。而根据第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”的规定，罗文英应就其房屋“原状”承担举证责任。然一审判决却遗漏查明罗文英房屋原状这一关键事实，错误的将“恢复原状”解读为“使房屋符合安全居住条件”。显然，“恢复原状”以原状为前提，而“使房屋符合安全居住条件”不以原状为前提。两相对比不难发现，一审判决第一判项已明显超出罗文英的诉讼请求，由此导致其判决结果错误。二、一审判决认定事实错误。(一)一审法院认定建协公司的施工行为与罗文英的房屋损害之间存在因果关系，该事实认定错误。1、一审法院忽略了罗文英房屋因年代久远、所处地形等因素的影响，存在自然老化损坏的事实。罗文英的房屋建设于上世纪八十年代，由于当时施工技术条件、经济条件及设计施工人员的意识等原因的影响，罗文英的房屋本身就存在地基浅、主体砖混结构、使用寿命短等缺陷，罗文英的房屋建于土坡之上，随着时间的推移，雨水的冲刷，相比较平坦地势的房屋更易下沉、开裂、变形。至建协公司在芙蓉丽景工程施工时止，罗文英的房屋已经存在了30多年。按照常理推断，30多年前建设在土坡之上的砖混结构的房屋，随着时间的流逝，该房屋本身也存在沉降、开裂、偏移、倾斜、漏水、限制使用，需要加固维护，甚至不具备使用条件等情况，更何况在没有证据证明建协公司施工前房屋本身的老化程度的情况下，根本无法推断就是因为建协公司的施工造成了罗文英房屋的损坏。2、一审法院故意忽视房屋鉴定的结论，在一审庭审期间，建协公司和罗文英都要求对涉案房屋进行鉴定。经一审法院委托贵院摇珠确定广东稳固检测鉴定有限公司为鉴定机构。经该鉴定机构鉴定，涉案房屋为一般损坏房，但对例行公事的施工行为对该涉案房屋的损害程度未能明确。一审法院接到该鉴定报告后，曾去函再次要求该鉴定机构明确建协公司的施工与罗文英房屋损坏之间的因果关系，但该鉴定机构回函明确建协公司的施工与罗文英的房屋损坏影响的大小不具备量化条件。也就是说，建协公司的施工与罗文英的房屋损坏之间没有因果关系。(二)一审法院认定建协公司未尽审慎注意义务，该事实认定错误。建协公司在一审庭审中就已经提交了相关的证据用以证明建协公司已经尽到了审慎注意义务。首先，建协公司有合法的施工资质，获得了韶关市住房和城乡建设局核发的建筑施工许可，且建协公司还组织了专家对所施工项目的图纸进行了会审。建协公司所负责的芙蓉丽景小区项目的施工是完全严格按照国家规范和施工图纸进行的，做到了规范施工和文明施工。其次，投资公司在施工前就委托了第三方核工业衡阳第二地质工程勘察院韶关分院对罗文英所有房屋的地质情况进行了监测。施工过程中建协公司建立了一整套的措施，来保障建协公司的施工不造成对罗文英的房屋损坏。包括：邀请专家到现场勘察提出解决方案，调整了芙蓉丽景小区的设计施工方案，采用先进的施工方法，将坑基支护做成永久性支护，并派人每天不间断的对罗文英的房屋进行跟踪检查。根据第三方的检测结果显示，建协公司施工前后罗文英所有房屋的变化在正常范围之内。最后，在没有证据证明是建协公司的施工行为造成了罗文英房屋损坏的情况下，建协公司亦主动对罗文英的房屋采取了一些加固处理。建协公司的以上行为完全证实了自身尽到了审慎的义务。且建协公司实施的上述措施会增加自身的包括金钱、工期延长等施工成本，但为了保证包括罗文英在内的芙蓉丽景小区项目周边住户的居住安全，建协公司认为付出多少代价都是值得的。只可惜，一审法院罔顾事实，从根本上否定了建协公司为保证罗文英的居住安全所付出的努力。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定错误。适用该条规定，建协公司的行为有过错，但如前所述，建协公司的施工行为同罗文英房屋的损坏之间有因果关系，且无证据证明建协公司的施工过程中存在过错，因此，不能适用该条规定。四、一审判决结果错误。退一步来说，假设建协公司的施工行为与罗文英房屋的损坏之间存在一定的因果关系，但也因涉案房屋地基基础不牢、年代久远，时隔30多年的风吹日晒，施工前已经出现裂缝、倾斜、下沉、漏水等自然现象，而该情形的出现是由于建造房屋时的施工有关，非人力可以改变的。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，建协公司对罗文英房屋施工前己出现的自然老化现象部分不应承担责任。投资公司答辩称：投资公司的上诉意见就是答辩意见。罗文英答辩称：投资公司与建协公司的上诉请求不具有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，对于投资公司与建协公司的上诉请求应当予以驳回。2015年1月26日，罗文英向一审法院提起诉讼，请求法院判令:1、投资公司与建协公司立即停止有害罗文英房屋安全的施工行为；2、投资公司与建协公司对罗文英因建协公司不当施工导致倾斜的房屋实施有效的排除安全隐患措施(以恢复安全原状为准)；3、投资公司与建协公司支付罗文英因搬迁发生的搬迁费用及临时租房费用总计12060元；4、案件所有诉讼费用由投资公司与建协公司负担。一审法院认定事实：罗文英系韶关市武江区乳韶路韶亮新村一排9号第二层房屋的权属人，2013年11月，投资公司开发的芙蓉丽景小区（位于韶亮新村北面）动工建设，由建协公司施工。2014年4月，罗文英发现自己的房屋发生倾斜，地面、墙体发生破裂，罗文英认为系因投资公司、建协公司建设小区施工造成，并将情况反映给投资公司、建协公司。投资公司、建协公司知晓后，采取了回填土方、加强南侧基坑支护等措施，并聘请核工业衡阳第二地质工程勘察院韶关分院对罗文英的居民楼进行沉降监测和倾斜监测。但罗文英认为投资公司、建协公司所采取的措施未能确保其房屋安全，遂起诉至法院。诉讼期间，罗文英申请对其房屋是否能安全居住进行鉴定，投资公司亦申请对其开发建设韶关芙蓉丽景小区施工对罗文英房屋受损的因果关系及其大小进行鉴定。经该院委托韶关市中级人民法院摇珠确定广东稳固检测鉴定有限公司为该案鉴定机构。该机构于2016年1月15日对罗文英的房屋及周围环境进行了现场勘验，后该机构作出稳固鉴字[2016]M0125号《房屋安全鉴定报告》，报告认为广东省韶关市武江区乳韶路韶亮新村一排8、9号房屋的损坏主要表现为：房屋地基基础有不均匀沉降的迹象，导致房屋垂直度向东稍有偏差、向北有较大偏差，室内、外地面局部出现下沉、开裂现象，部分墙体有水平、竖向、斜向开裂现象，部分墙体在门、窗洞边角位处有开裂现象，部分墙体与墙体、钢筋混凝土构件接合处有分离裂缝，部分墙体有批荡层空鼓、龟裂及粉化、脱落现象，部分墙体局部饰面层有空鼓、开裂现象，个别天花板底有开裂及渗水、发黄痕迹，屋面向北有明显倾斜现象，依照建设部颁布的《房屋完损等级评定标准》，评定该房屋为“严重损坏房”，对房屋损坏部位须作加固、修缮处理。同时，根据房屋的损坏程度和出现裂缝的部位、形状、特征及《芙蓉丽景商住小区基坑南侧建筑沉降监测报告》和《芙蓉丽景商住小区南侧居民房倾斜监测报告》综合分析，房屋北面相邻工程项目施工对韶关市武江区乳韶路韶亮新村一排8、9号房屋损坏有影响，导致该房屋地基基础不均匀沉降变形有加剧现象，室内、外地面局部出现下沉、开裂，部分墙体出现水平、竖向、斜向裂缝，部分墙体与墙体结合处出现分离裂缝，部分墙体饰面层出现开裂现象，因相关方未能提供上述工程施工前、中周边房屋安全鉴定报告等有关资料，本次鉴定结果未能进行前后对比分析，故上述工程项目施工对该房屋损坏影响程度未能明确。该院收到该鉴定报告后依法去函广东稳固检测鉴定有限公司，要求其对明确涉案房屋能否安全居住及对芙蓉丽景小区的施工对房屋受损的因果关系及大小作出明确意见。该院于2016年7月18日收到鉴定机构答复函，答复函明确该案涉案房屋现状不具备安全使用的条件，对芙蓉丽景小区的施工对房屋影响的大小其本着科学、严谨、客观、公正的原则，鉴于未能进行前后对比，芙蓉丽景小区施工对房屋损坏影响的大小不具备量化条件。另查明：罗文英陈述因房屋发生倾斜，墙体破裂等问题其于2014年7月搬离涉案房屋，且向张丽明租赁韶关市武江北路19栋605房居住，每月房租900元，罗文英搬迁及安装空调、热水器等花费3100元，并向该院提交了房屋租赁合同和若干收据。根据建协公司向该院提交的核工业衡阳第二地质工程勘察院韶关分院2015年7月28日、10月20日、12月27日、2016年4月30日作出的《芙蓉丽景商住小区基坑南侧建筑沉降监测报告》，意见为自监测日期2015年5月25日至2016年4月30日，各点沉降值均为0，各点均已稳定，可结束观测。诉讼中根据投资公司、建协公司的申请该院依法向韶关市供电局调取罗文英房屋2014年5月至2016年7月的用电情况，罗文英所有的韶亮新村1排9号第2层房屋2014年5月至2016年1月用电均为0。庭审中罗文英明确其第二项诉讼请求为要求投资公司、建协公司将其房屋恢复到能安全居住的状况，其租金损失应计算至房屋具备安全居住条件之时。一审法院认为：投资公司、建协公司在开发建设芙蓉丽景小区过程中，对罗文英的房屋造成了一定程度的损坏，广东稳固检测鉴定有限公司作出稳固鉴字[2016]M0125号《房屋安全鉴定报告》及回复函亦已明确罗文英的房屋不具备安全居住的条件，罗文英房屋北面即芙蓉丽景小区的施工对罗文英的房屋损坏有影响，鉴定机构虽未明确其影响的大小，但罗文英的房屋在被告建设芙蓉丽景小区之时已经存在，投资公司、建协公司作为芙蓉丽景小区的开发商、施工方在开发建设小区过程中应对周围环境、地形等尽审慎注意义务，避免因小区建设对周边地区造成损害。现罗文英房屋因投资公司、建协公司开发建设小区导致出现多处问题，投资公司、建协公司无相关、合法、有效证据证明罗文英的房屋在其施工前已不具备安全居住的条件，故该院认定投资公司、建协公司开发、建设芙蓉丽景小区影响了罗文英的居住安全，侵犯了罗文英的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”投资公司、建协公司应对其造成对罗文英的损害承担民事责任。根据鉴定机构的意见，投资公司、建协公司应对罗文英房屋损坏部位进行加固、修缮，且应加固、修缮至房屋能安全居住的状态，对罗文英要求投资公司、建协公司修复房屋的诉讼请求，该院依法予以支持。对罗文英要求投资公司、建协公司支付搬迁费用和租房费用的诉讼请求，该费用系因房屋损坏产生，该院亦予以支持，但对罗文英租房费用，应以韶关地区普通房屋租赁消费水平为标准，故该院予以认定投资公司、建协公司应赔偿给罗文英的每月租房费用为800元，且应继续支付至罗文英房屋修复至能安全居住的状态之时。至于罗文英要求投资公司、建协公司立即停止施工行为的诉讼请求，现芙蓉丽景小区施工已经完工，施工行为已经停止，故该院对罗文英该项诉讼请求不再处理。罗文英因该案产生的鉴定费3800元，亦属因投资公司、建协公司该次侵害造成的损失，应由投资公司、建协公司赔偿给罗文英。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、韶关市福泉春地产投资有限公司、广州市建协建设有限公司应于判决发生法律效力之日起三十日内对罗文英位于韶关市武江区乳韶路韶亮新村一排9号第二层房屋进行加固、修缮，加固、修缮至房屋符合安全居住条件。二、韶关市福泉春地产投资有限公司、广州市建协建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿房屋搬迁费3100元、2014年7月至2016年10月的租金共计22400元给罗文英，2016年11月至判决第一项确定的房屋修复至符合安全居住条件之时的租金由韶关市福泉春地产投资有限公司、广州市建协建设有限公司按每月800元支付给罗文英。三、韶关市福泉春地产投资有限公司、广州市建协建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鉴定费3800元给罗文英。四、驳回罗文英其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费455元，财产保全费2520元，由韶关市福泉春地产投资有限公司、广州市建协建设有限公司负担。本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院对此予以确认。二审期间，本案当事人均未提交任何新证据。本院认为，本案系物权保护纠纷，一审法院对该案法律关系性质认定准确，本院予以认同。由于一审判决作出后只有投资公司及建协公司提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕投资公司与建协公司的上诉请求进行审理，根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、投资公司在本案中应否承担相应的民事责任。二、一审法院是否存在超越当事人诉讼请求的行为。三、鉴定报告无法明确量化涉案施工行为对罗文英房屋损害影响程度时的举证责任应如何分配。四、一审法院适用法律是否正确。一、关于投资公司在本案中应否承担相应的民事责任的问题。本案原告是罗文英，其提起本案诉讼的原因是认为自己所居住的房屋因投资公司开发的楼盘项目施工而造成损坏，故请求有关责任人对此承担相应的民事责任。此时，相对于罗文英而言，开发楼盘项目的投资公司与负责施工的建协公司属于共同侵权人，两者都应对罗文英房屋的损坏承担相应的民事责任，至于损害获救济后投资公司与建协公司是否需要分摊责任比例及如何分摊问题与罗文英没有关系，即便事前投资公司与建协公司曾签订协议约定当出现对外造成损害时责任如何承担，但该协议只能约束合同当事人，对罗文英没有约束力，投资公司不能以此作为免责事由对抗罗文英提起的诉讼请求。故投资公司在本案中必须承担相应的民事责任。二、关于一审法院是否存在超越当事人诉讼请求的行为的问题。经查，本案原告罗文英在其起诉状中所列的其中一项诉讼请求为—判令投资公司、建协公司对因自身不当施工导致罗文英房屋倾斜实施有效的排除安全隐患措施（以恢复安全原状为准）。一审庭审时，罗文英明确该项诉讼请求为“对房子恢复原状，恢复到能安全居住的原状，对倾斜的地基予以扶正。”而一审法院针对该项诉请所作的判决内容为—投资公司、建协公司应于判决发生法律效力之日起十日内对罗文英位于韶关市武江区乳韶路韶亮新村一排9号第二层房屋进行加固、修缮，加固、修缮至房屋符合安全居住条件。从上述查明事实分析，一审法院并不存在超越当事人诉讼请求的行为，建协公司该上诉请求没有事实基础，本院不予支持。三、关于鉴定报告无法明确量化涉案施工行为对罗文英房屋损害影响程度时的举证责任应如何分配的问题。虽然广东稳固检测鉴定有限公司出具的罗文英房屋的安全鉴定报告中明确投资公司开发的楼盘项目的施工对罗文英房屋的损坏有影响，但该报告同时也明确指出施工对罗文英房屋的损坏影响程度未能明确量化分析，换句话说，建协公司的施工行为的确是对罗文英居住的房屋造成了一定的损坏，但该损坏是否全部由施工行为导致则无法作出分析判断。此时，建协公司上诉认为必须由罗文英提交证据证明该损坏全部由施工行为导致，否则就应减轻建协公司的民事责任甚至不予认定建协公司对罗文英房屋的损坏存在民事责任，即罗文英对该问题应承担举证责任。本院认为，罗文英其实已对房屋在施工前的状态提交了证据，因为一审庭审时罗文英对施工前房屋原状描述为“可以正常使用，什么问题都没有。”罗文英这句话已经可以视为证据，从举证责任公平角度出发，法律不能强迫某人去证明一个并不存在的事实，本案中，罗文英的房屋在施工前自称没有问题，在施工后鉴定报告认为的确有损坏，如侵权人抗辩罗文英的房屋在施工前就存在选材或其他质量问题就应由提出抗辩方承担举证责任，而不应强迫自认不存在选材或其他质量问题的被侵权人承担举证责任。一审法院对此问题处理得当，本院亦予认同。四、关于关于一审法院适用法律是否正确的问题。建协公司上诉认为一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”有误，因该法条的归责原则是“过错原则”，即有过错才担责，无过错不担责。而建协公司在造成罗文英房屋损坏事件中没有过错，所以一审法院不应适用该法条。但事实上建协公司对造成罗文英房屋损坏问题上的过错相当明显，并须承担相应的民事责任，故一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条作为本案的法律依据并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。投资公司及建协公司的上诉请求均依法无据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费910元，由韶关市福泉春地产投资有限公司、广州市建协建设有限公司各负担455元。本判决为终审判决。审判长  何伟军审判员  神玉嫦审判员  邓荣斌二〇一七年六月二十七日书记员  何海祥