宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0206民初2964号
原告：程惠萍女，1964年7月24日出生，汉族，户籍地山东省东营市东营区，现住浙江省宁波市北仑区。
委托代理人：王焕承，浙江金众律师事务所律师。
被告：安徽省康美来大别山生物科技有限公司（统一社会信用代码：91341524764788037E(1-1)）。住所地：安徽省六安市金寨经济开发区。
法定代表人：余春富，该公司董事长。
委托代理人：熊英英，浙江君安世纪律师事务所律师。
原告程惠萍诉被告宁波市北仑区大碶美君食品店（以下简称美君食品店）、被告安徽省康美来大别山生物科技有限公司（以下简称康美来公司）产品责任纠纷一案，本院于2017年5月10日立案受理。在法定期限内，被告康美来公司提出管辖权异议。2017年6月6日，本院依法裁定驳回上述管辖权异议。2017年7月24日、2017年8月3日，依法由审判员宋建侠适用简易程序公开开庭审理，原告程惠萍及其委托代理人王焕承、被告美君食品店的委托代理人严伏君、被告康美来公司的委托代理人熊英英到庭参加诉讼。2017年9月4日，原告程惠萍申请撤回对被告美君食品店的起诉，本院依法裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告程惠萍起诉称：2016年6月份，美君食品店的实际经营人严伏君向原告宣传被告康美来公司销售的各项产品，原告即要求被告康美来公司提供相关产品的资料，于是被告康美来公司向原告提供了《产品目录》、《产品资讯问答》、《肿瘤康复问答》、《康美来健康产品手册》等各项产品宣传资料。其中宣传桑黄破壁细胞超微粉胶囊具有抑制癌细胞的生长、扩散，并诱导癌细胞凋亡等药理作用！受到被告康美来公司的宣传影响，原告通过被告美君食品店向被告康美来公司购买了桑黄破壁细胞超微粉胶囊、康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、劲彩片等产品，三次合计金额81122元。后原告及其亲属对上述产品进行服用，在此过程中，原告经亲友提示，该产品功能涉及虚假宣传，且经查询，几款产品可能没有国家许可。于是，原告向宁波市北仑区市场监管部门和浙江省食品药品监督管理局举报，经北仑区市场监督管理局调查，出具给原告《情况反馈》，表明被告康美来公司及美君食品店销售的桑黄破壁细胞超微粉胶囊、康尔肝胶囊、康尔胃胶囊等产品未取得国家许可，违反了《食品安全法》的规定，已经由宁波市北仑区市场监督管理局和浙江省食品药品监督管理局立案和受理查处。美君食品店及被告康美来公司销售的产品虚假宣传、没有国家许可却假冒许可，欺诈消费者。故起诉要求：一、美君食品店及被告康美来公司退还原告货款81122元；二、美君食品店及被告康美来公司共同按照三倍货款赔偿原告243366元；三、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告明确买卖合同关系的相对方是被告康美来公司，且其购买货物的货款共计81069元，故将诉讼请求变更为：一、被告康美来公司退还原告货款81069元；二、被告康美来公司按照三倍货款赔偿原告243207元；三、本案诉讼费由被告承担。
为证明其诉称事实，原告程惠萍向本院提供了如下证据：1.康美来发货单1份；2.康美来产品目录等宣传资料1份；3.收据、转账凭单及发货单各1份；4.保健食品卫生许可证及批准证书1份；5.情况反馈、投诉举报告知书及复函（附行政处罚决定书2份）各1份；6.律师函及快递单各1份；7.原告与康美来公司工作人员的微信聊天记录截屏、农行银行卡交易明细清单及证人王某的证明各1份；8.严伏君于2016年7月29日出具的说明1份。
被告康美来公司答辩称：1.程惠萍系康美来公司的销售人员，为生产经营而取得康美来公司的会员资格并购买涉案产品，不是消费者，不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条、第五十五条，或者《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定主张赔偿。但若程惠萍能出示其购买的涉案产品，在康美来公司核对无误且不影响二次销售的情况下，为解决纠纷，在调解的前提下，康美来公司同意给予退货。2.原告并未向美君食品店购买康美来公司的产品，与该食品店之间亦不存在消费者与销售者的关系。同时，作为康美来公司的销售人员，原告与美君食品店亦没有关系，原告系朱以杰线下的销售人员。故本案与美君食品店无关，美君食品店不是本案适格的被告。3.（1）原告购买的涉案产品不涉及康尔肝、康尔胃，该两种产品与本案无关。（2）程惠萍购买的是桑黄子实体（一种有药用价值的食用菌），而非桑黄破壁细胞超微粉胶囊；美君食品店被查处的桑黄破壁细胞超微粉胶囊系严伏君委托康美来公司加工，康美来公司并未允许以胶囊形式直接售卖产品，美君食品店的该行为与康美来公司和本案均无关。这里需向法庭解释的是，康美来公司出售桑黄子实体符合自身的经营范围（见营业执照），康美来公司不出售胶囊形式的桑黄粉末的原因在于目前我国不准许以胶囊、片剂等定量食用的形式生产普通食品，只有保健食品可以采用胶囊形式，而如果以胶囊形式作为保健食品销售就需要取得保健食品的生产许可。（3）劲彩片、灵芝仙草茶、康尔靓养颜茶有相应的许可证，不存在违法销售的问题。4.关于桑黄的功效，康美来公司不存在虚假宣传。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
为证明其辩称事实，被告康美来公司向本院提供了如下证据：1.程惠萍开立的会员账户的信息1份；2.2017年7月3日程惠萍向朱以杰出具的借条、朱以杰的身份证1份；3.康美来公司的发货单2张及相应的快递凭证；4.临海市济镛食品商行出具的情况说明1份及向本院申请调取的程惠萍农业银行账户2016年9月2日交易金额为5330元的交易记录1份；5.2016年9月28日程惠萍向康美来公司递交的申请，2016年12月3日程惠萍、严伏君向康美来公司出具的承诺书各1份；6.朱以杰与程惠萍的微信截图1份；7.营业执照、劲彩片的保健食品查询信息及相关批件、食品卫生许可证、食品经营许可证、康美来公司的食品生产许可证查询信息及相应证书、灵芝孢子粉的国产保健食品查询信息各1份。
经审理，双方对如下事实无异议，本院予以确认：
2016年6月29日，原告程惠萍到被告康美来公司考察，决定购买被告产品并于当天支付了2000元订金。
2016年7月4日，被告康美来公司将原告订购的价值27060元产品通过案外人朱以杰发给原告，其中包括灵芝仙草茶3盒，单价82元，共计246元；芝蔻牌破壁灵芝孢子粉1g纳米14盒，单价339元，共计4746元；莱福赛茵牌劲彩片2瓶，单价699元，共计1398元；桑黄数量为15，单价1378元，共计20670元。原告程惠萍因住处较小，就让美君食品店的严伏君帮忙代收并存放上述货物。
原告已将上述货款27060元（含订金2000元）支付给被告康美来公司，其中2000元直接支付给被告康美来公司，余款通过案外人朱以杰打款给被告康美来公司。这些货款均来源于原告向案外人朱以杰的10万元借款。
2016年8月26日，原告程惠萍再次向被告康美来公司订购货物二单，价值共计54009元，并通过严伏君将相应的货款转给被告康美来公司的法定代表人余春富，其中3000元系向严伏君借款。
2016年8月29日，被告康美来公司将原告订购的上述产品通过案外人朱以杰发给原告，其中包括灵芝仙草茶4盒，单价82元，共计328元；康尔靓养颜茶2盒，单价86元，共计172元；芝蔻牌破壁灵芝孢子粉1g普装36盒，单价298元，共计10728元；芝蔻牌破壁灵芝孢子粉1g纳米34盒，单价339元，共计11526元；莱福赛茵牌劲彩片25瓶，单价699元，共计17475元；桑黄数量为10，单价1378元，共计13780元。原告已收到上述货物。
另查明如下事实：
1.2016年3月25日，安徽省金寨县食品药品监督管理局作出的金食药监食罚[2016]15号行政处罚决定书认定：被告康美来公司生产的康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、仙草灵胶囊产品包装标签上的编号为QS341514020115的生产许可证核准的产品为代用茶，康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、仙草灵胶囊未取得食品生产许可，故没收违法所得1980.33元，并罚款50000元。
2.2017年7月17日，安徽省金寨县食品药品监督管理局作出的金食药监食罚[2017]58号行政处罚决定书认定：被告康美来公司2016年1月6日取得的《食品生产许可证》核准的食品类别为茶叶及相关制品，其食品类别不含桑黄破壁细胞超微粉胶囊。被告康美来公司自2016年1月至2017年1月从事桑黄破壁细胞超微粉胶囊的生产，期间曾被责令停止违法行为，但被告康美来公司并未停止。故作出警告并罚款10000元的处罚。
3.2017年7月17日，针对原告程惠萍投诉举报被告康美来公司涉嫌违法生产康尔肝胶囊、康尔胃胶囊、仙草灵胶囊、桑黄破壁细胞超微粉胶囊产品一事，安徽省金寨县食品药品监督管理局出具复函，将上述行政处罚情况告知原告程惠萍。
.原、被告一致确认：芝蔻牌破壁灵芝孢子粉批准文号为国食健字Ｇ20080398，批准日期为2014年1月23日，有效期至2019年1月22日。
.审理中，原告程惠萍对被告康美来公司销售给其的灵芝仙草茶、康尔靓养颜茶、莱福赛茵牌劲彩片是否具有国家许可提出异议。后经核对，原、被告一致确认上述产品均已取得相关许可及授权。
6.原告现持有的桑黄破壁细胞超微粉胶囊共十瓶，其中生产日期在2016年9月份之前的仅剩三瓶。
以上事实由原告提供的证据3-5、被告提供的证据2-3、证据7及双方的庭审陈述予以证实。
双方对如下事项存在争议，本院分析认定如下：
1.原告程惠萍是否是消费者。
原告主张其购买涉案产品是自己及家人用，属于消费者。被告康美来公司则主张原告是康美来公司的销售员，购买涉案产品是为了销售，不是消费者，并提供了原告与朱以杰的聊天记录、临海市济镛食品商行出具的情况说明及原告农业银行账户2016年9月2日的交易记录、2016年9月28日程惠萍向被告康美来公司递交的申请、2016年12月3日程惠萍及严伏君向被告康美来公司出具的承诺书以证明其主张。经庭审质证，除临海市济镛食品商行出具的情况说明外，原告程惠萍对被告康美来公司提供的上述其他证据真实性均无异议。根据被告康美来公司提供的证据，本院摘录如下：
2016年7月1日，原告在与朱以杰的微信聊天记录中陈述：“关于康美来，当时说请您帮我报单，是这样的产品销售出去钱如数归还给您的。关于借您5万元的事情，我是真心定力挺进青岛市场……我直至今日真心感觉像一个没有父母之爱的孩子一样，我这个比喻是用于康美来这个事业……我和您通话是真心要做好……我太想要这份事业……”；2016年7月6日，原告陈述：“我的产品到了千万不能发给严伏君，我要青岛开发市场”；朱以杰陈述：“产品刚刚收到了，等您需要的时候我发给您。那暂时我先替您存着”。
2016年9月28日，原告在向被告康美来公司提交的申请中陈述：“为了市场，为了我们和康美来的缘分真诚合作百年……现请求公司出产品壹拾万元整支持青岛市场（包括整个山东省），同时公司也给市场提出业绩要求，本人愿意听从集团安排……请公司按公司规章制度+情商使我和严伏君能握手言和，但市场也是她的梦，每个月十天在山东青岛市场，现已有十几个领导在吃产品……在青岛市场完成拾单后严伏君退出市场，我来负责，从此严老师只等收益就可以……”。
2016年12月3日，原告及严伏君在向被告康美来公司所做的承诺书中陈述：“今天2016年12月3日，严伏君、程惠萍来到康美来金寨公司总部，由请公司协调处理她们之间业务纠纷一事……现双方承诺以后她们之间的市场业务问题，均由她们各自内部处理，不再吵到公司……”。
综上，被告康美来公司提供的证据相互印证，形成证据链，能够反映出原告程惠萍当初购买涉案产品并不是用于个人及家庭生活消费（例如在原告购买的第一单产品到货时，原告向案外人朱以杰明确提到产品是要到青岛开发市场）。原告现虽主张自己是消费者，但对被告提供的上述证据未能给出合理解释。退一步，若原告是消费者，按照其陈述自行购买价值180余元的宣传资料（含收据）也不合常理。综上，本院认定原告购买涉案产品的目的不是用于生活消费需要，原告不属于消费者。
2.原告向被告康美来公司购买的桑黄是桑黄子实体还是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。
本院认为：首先，双方提交的发货单中的产品“桑黄”并未标注是桑黄子实体还是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。而被告提供的原告会员账户信息虽明确表明“桑黄子实体”，但该证据来源于被告的内部系统，可以自行更改，且系诉讼后提供，与发货单也明显不一致，故本院对被告提供的原告会员账户信息不予采信；其次，原告提供了桑黄破壁细胞超微粉胶囊部分实物，而严伏君作为原告第一单货的代收人也确认代收货中的桑黄就是原告提供的瓶装的桑黄破壁细胞超微粉胶囊；第三，原告程惠萍向被告康美来公司购买的桑黄均是在2016年9月份之前，而被告康美来公司从2016年1月至2017年1月一直在超许可类别从事桑黄破壁细胞超微粉胶囊生产，期间虽于2016年10月18日被责令停止该违法行为，但被告康美来公司并未改正。被告康美来公司向原告销售桑黄破壁细胞超微粉胶囊具有极大可能性。综上，被告康美来公司的抗辩意见，本院不予采信。本院认定被告康美来公司向原告出售的是桑黄破壁细胞超微粉胶囊。
本院认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条的规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受该法保护。可见，原告能否按照消费者权益保护法的相关规定主张权益，关键是看其是否是消费者。从上文分析可知，原告程惠萍购买涉案产品的目的并不是用于个人及家庭生活消费，而是为了再销售，因此不是消费者。故原告基于消费者的身份要求按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定主张退款及三倍赔偿，于法无据。经本院释明，原告程惠萍坚持主张其是消费者，不同意变更诉讼请求，故对原告诉讼请求，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告程惠萍的诉讼请求。
本案受理费6267元，减半收取3133.5元，由原告程惠萍承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
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审 判 员 宋建侠
二〇一七年九月八日
代书记员 戚 婷