广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）河市刑一终字第39号
原公诉机关广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）银斌。
广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院审理广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民检察院指控原审被告人银斌犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月5日作出（2014）罗刑初字第4号刑事判决。原审被告人银斌不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭审理了本案。河池市人民检察院指派检察员薛军出庭履行职务，上诉人银斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年7月上旬的一天下午，被告人银斌在罗城仫佬族自治县东门镇凤凰山公园门前向吸毒人员黎某凤贩卖毒品海洛因0.2克，获利30元钱。2013年7月7日晚，被告人银斌在罗城仫佬族自治县东门镇凤凰山公园门前向吸毒人员黎某凤贩卖毒品海洛因0.2克，获利30元钱。
二、2013年7月8日14时许，被告人银斌在罗城仫佬族自治县东门镇第二高中左边的巷子口向吸毒人员赵某珍贩卖毒品海洛因约0.3克，获利50元钱。2013年7月9日11时许，被告人银斌在罗城仫佬族自治县东门镇第二高中左边的巷子口向吸毒人员赵某珍贩卖毒品海洛因0.36克；交易完成后，公安人员抓获赵某珍，从其身上查获毒品海洛因0.36克；随后公安人员在东门镇凤凰社区门前将银斌抓获，从银斌身上查获毒品海洛因12颗，净重5.32克。
原判认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）到案、破案经过，证实公安机关在办理其他吸毒案件时发现银斌有贩卖毒品海洛因的嫌疑。2013年7月9日，银斌与吸毒人员赵某珍完成毒品交易后，在罗城仫佬族自治县东门镇凤凰社区门前被公安人员抓获，从其身上查获毒品海洛因疑似物5.32克。
（2）扣押、处理物品文件清单，证实公安机关依法扣押了赵某珍持有的毒品海洛因疑似物0.36克和银斌持有的毒品海洛因疑似物5.32克。
（3）行政处罚决定书，证实银斌因吸食毒品海洛因于2013年7月9日被公安机关行政拘留15日，期限从2013年7月9日起至2013年7月24日止。
（4）强制隔离戒毒决定书，证实银斌因吸食毒品海洛因成瘾于2013年7月24日被公安机关强制隔离戒毒二年，期限从2013年7月24日起至2015年7月23日止。
（5）户籍证明，证实被告人银斌的身份信息情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）证人黎某凤证实，2013年7月上旬的一天下午，其拨打“老二”（银斌）的手机号码1527783****约定在罗城仫佬族自治县东门镇凤凰山公园大门口交易毒品，见面后，其付给他30元钱购买得一颗毒品海洛因通过“追龙”方式吸食。2013年7月7日晚，其通过电话联系“老二”后，同样是在凤凰山公园大门口付给他30元钱购买得一颗毒品海洛因，亦是通过“追龙”方式吸食。
（2）证人赵某珍证实，2013年7月8日14时许，其打电话联系银斌约定在罗城仫佬族自治县东门镇第二高中附近交易毒品，见面后，其付给他50元钱购买得一颗毒品海洛因，并在朋友家的卫生间吸食完毕。2013年7月9日11时许，其打电话与银斌联系后，银斌将一颗价值50元的毒品海洛因送到第二高中附近，因其没有钱只好先赊账。银斌刚走了一会儿，其就被公安人员抓获，并从其身上查获所购买得的约0.3克毒品海洛因。
3、被告人供述和辩解
被告人银斌供述，其外号叫“老二”。2013年7月初的一天下午，“凤姐”（黎某凤）拨打其的手机号码1527783****约定在罗城仫佬族自治县东门镇凤凰山公园门前的三岔路口交易毒品，见面后，其卖给她1颗重约0.2克的毒品海洛因，获款30元；之前两天晚上，“凤姐”也是打电话与其联系约定在东门镇凤凰山公园门前三岔路口交易毒品，其卖给她1颗重约0.2克的毒品海洛因，获款30元。2013年7月8日下午，“烧鸭妹”（赵某珍）打电话与其联系约定在东门镇第二中学附近的巷子交易毒品，其卖给她1颗重约0.4克的毒品海洛因，获款50元；2013年7月9日10时许，“烧鸭妹”又打电话与其联系约定在东门镇第二中学附近的巷子交易毒品，见面后，其卖给她1颗重约0.4克的毒品海洛因，并答应赊账。交易完成后，其走到凤凰社区门前就被公安人员抓获了，从其身上查获12颗毒品海洛因，经称量净重5.32克。其卖给他人的毒品海洛因都是白色颗粒状，并用白色塑料袋包装，50元的毒品海洛因重约0.4克，30元的毒品海洛因重约0.2克。
4、勘验、检查、辨认笔录
（1）检查、提取、称重笔录及照片，证实2013年7月9日，公安机关在罗城仫佬族自治县东门镇第二高中附近抓获吸毒人员赵某珍，从赵某珍身上查获1颗毒品海洛因疑似物，经称量净重0.36克，赵某珍承认系跟银斌购买，后将该0.36克毒品海洛因疑似物送检；同日，公安机关在东门镇凤凰社区门前将银斌抓获，从银斌身上查获12颗毒品海洛因疑似物，经称量净重5.32克，银斌承认了其贩卖毒品的犯罪事实，后提取其中的0.36克毒品海洛因疑似物送检。
（2）证人黎某凤、赵某珍辨认笔录及照片，证实经黎某凤、赵某珍对12张不同男子免冠正面照片进行分别辨认后，确认2号照片和8号照片上的男子（银斌）就是贩卖毒品海洛因给她们的男子。
（3）被告人银斌辨认笔录及照片，证实经银斌对12张不同女子免冠正面照片进行分别辨认后，确认12号照片上的女子（黎某凤）、7号照片上的女子（赵某珍）就是与其购买毒品海洛因的“凤姐”和“烧鸭妹”；经银斌对其贩卖毒品海洛因的地点进行辨认后，确认罗城仫佬族自治县东门镇凤凰山公园门前和第二高中左边的巷子口就是其贩卖毒品海洛因给“凤姐”和“烧鸭妹”的地点。
5、鉴定意见
物证检验报告，证实经河池市公安局物证鉴定所鉴定，在吸毒人员赵某珍和被告人银斌身上查获的白色颗粒状毒品疑似物中均检出海洛因。
原判认为，被告人银斌违反毒品管理法规，明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人约1.06克，情节严重；同时在被告人银斌身上查获的5.32克毒品海洛因亦应认定为其贩卖毒品的数量，故被告人银斌贩卖毒品海洛因的数量为6.38克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人银斌被动到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。考虑被告人银斌本人吸毒的情节和自愿认罪的态度，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款，第三百五十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第四项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第八条的规定，认定被告人银斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；对被告人银斌的违法所得人民币110元予以追缴，上缴国库；对查获的毒品海洛因5.68克予以没收。
原审被告人银斌上诉称，其具有坦白、本人吸毒和自愿认罪情节，原判量刑过重，请求二审法院改判为有期徒刑一年。
河池市人民检察院发表出庭意见认为，上诉人银斌明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人达6.38克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据已经原审人民法院庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人银斌明知是毒品海洛因而多次贩卖给他人，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款的规定，构成贩卖毒品罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。原判在量刑时已充分考虑上诉人银斌具有的坦白、其本人吸毒等法定、酌定量刑情节，并已结合案件事实在起点刑对上诉人银斌量刑，并无不当。故上诉人银斌提出原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。河池市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 峰
审 判 员 温健勇
代理审判员 秦冬英
二〇一四年五月二十日
书 记 员 秦 晨