浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终999号
原公诉机关浙江省永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）童临斌，男，1985年1月3日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住永康市。2015年1月13日因涉嫌开设赌场被永康市公安局刑事拘留，同年2月10日变更为取保候审，同年6月16日因犯开设赌场罪被永康市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。2015年11月3日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。
原审被告人应晓敏，男，1981年6月27日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住永康市。1996年12月3日因犯抢劫罪被永康市人民法院判处有期徒刑五年六个月，2007年11月27日因犯盗窃罪被永康市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元，2013年2月4日假释出狱（2015年5月7日假释期满）。2015年9月23日因本案被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，同月25日被抓获归案并执行刑事拘留，同年10月30日被逮捕。
原审被告人夏心传，男，1985年8月14日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，农民，住永康市。2015年9月22日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年10月20日变更强制措施为取保候审。现在家候审。
原审被告人程英航，男，1990年3月18日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，农民，住永康市。2013年7月30日因犯危险驾驶罪被永康市人民法院判处拘役一个月，缓刑两个月，并处罚金人民币二千元。2015年10月29日因本案被永康市公安局监视居住，2016年1月5日因赌博被永康市公安局行政拘留三日，2016年1月11日被刑事拘留，同月26日被逮捕，2016年8月18日经永康市人民法院决定被取保候审。现在家候审。
原审被告人胡碧，男，1986年7月7日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，农民，住永康市。2015年11月6日因本案被永康市公安局取保候审。现在家候审。
浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人应晓敏、夏心传、程英航、胡碧、童临斌犯开设赌场罪一案，于2016年8月18日作出（2016）浙0784刑初993号刑事判决。原审被告人童临斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2015年8月份期间，被告人应晓敏、程英航、夏心传伙同徐登宇（另案处理）经事先商量，建立名为“露营交友”的微信红包群进行抢红包赌博，四人分工合作、共同管理，按照每人25％的股份分成。期间对群内红包发放、兑奖等设置了详细的群规，并安排被告人胡碧、童临斌及骆噹噹（另案处理）等多名代包手在微信红包群内为他人代发红包获取抽头，并约定对每一个红包进行总抽头29元，其中代包手抽取6元。经查，该群建群以来，被告人应晓敏、夏心传、程英航、胡碧、童临斌以及徐登宇等人总计抽头金额为20余万元，其中，被告人应晓敏非法获利3万余元，被告人夏心传非法获利3万余元，被告人程英航非法获利3.96万元，被告人胡碧非法获利7000余元。现被告人夏心传、程英航、胡碧已退赃。
2、2015年7月份期间，被告人夏心传伙同童某1、童某2、徐登宇、胡某1（以上人员均另案处理）经事先商量，建立名为“顶级俱乐部”的微信红包群进行抢红包赌博，五人分工合作、共同管理，按照每人20％的股份分成。期间对群内红包发放、兑奖等设置了详细的群规，并安排程某（另案处理）作为代包手在微信红包群内为他人代发红包获取抽头，并约定对每一个红包进行总抽头28元。经查，在被告人夏心传参与的十来天时间里，被告人夏心传及童某1、童某2、徐登宇、胡某1等人总计抽头金额为5万余元，被告人夏心传非法获利1万余元。现被告人夏心传已退赃。
3、2015年5、6月份期间，被告人夏心传伙同ＸＸ、李文静、徐超群、孔某、乐乐、阿佳、紫涵、李某2经事先商量，建立名为“白金群”的微信红包群进行抢红包赌博，约定ＸＸ占20%股份，其余人员平均分成，同时，被告人夏心传及李某1、孔某、李文静、李某2、徐某等所有人均代包抽头。经查，该群建立以来总计抽头金额为2.4万元，其中，被告人夏心传非法获利1200元。现被告人夏心传已退赃。
4、2015年6、7月份期间，被告人应晓敏伙同项某（已起诉）经事先商量，建立名为“777”的微信红包群进行抢红包赌博，并约定五五分成。由被告人应晓敏找来秦某（另案处理）作为代包手代包抽头并且自行负责群内账务。自该群开设以来，被告人应晓敏、项某伙同代包手总计抽头金额为2.7万余元，其中，被告人应晓敏至少非法获利1.16万元。
案发后，被告人程英航、胡碧先后到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实；被告人程英航、夏心传检举揭发其他犯罪嫌疑人，经查证属实。
原审法院根据上述事实及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、依法撤销永康市人民法院（2015）金永刑初字第706号刑事判决书中被告人童临斌因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元中的缓刑部分。二、被告人应晓敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十三万元。三、被告人夏心传犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十七万元。四、被告人程英航犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。五、被告人胡碧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元。六、被告人童临斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十二万元；连同先前因犯开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十四万元。七、被告人夏心传涉案违法所得人民币四万一千二百元、被告人程英航涉案违法所得人民币三万九千六百元、被告人胡碧涉案违法所得人民币七千元，由扣押单位依法收缴，上缴国库；被告人应晓敏涉案违法所得人民币四万一千六百元，依法继续予以收缴，上缴国库。
上诉人童临斌上诉提出，其在本案中没有分到“抽头”，没有获利，一审对其量刑过重，请求二审从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人应晓敏、夏心传、程英航、胡碧、童临斌开设赌场的事实，有被告人应晓敏、夏心传、程英航、胡碧、童临斌的供述，证人胡某2、胡某3、祝某、胡某4、郑某、高某、王某、孙某、童某1、童某2、胡某1、程某、徐某、李某2、孔某、李某1、应东华、胡某5、秦某、项某的证言，辨认笔录及照片，视听资料，视频截图，扣押决定书，电子证物检查笔录及照片，夏心传、应晓敏农业银行开户情况及流水，程某手机截图，身份证明，到案经过，自首证明，立功材料，暂扣款发票，罪犯档案资料，前科材料，公安行政处罚决定书等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由，经查，本案系共同犯罪，同案犯程英航、夏心传、胡碧均指认被告人童临斌在红包微信群里担任代包手角色，每次代包手在微信群里帮他人发出一个红包，就会从红包金额中总抽头29元，其中6元由代包手获得。根据各同案犯的供述以及银行账户流水情况，足以认定应晓敏、夏心传、程英航、童临斌等人共同抽头获利20余万元。故被告人童临斌提出其没有获利的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人应晓敏、夏心传、程英航、胡碧、童临斌共同为他人赌博提供场所，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人童临斌缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人应晓敏系累犯，依法予以从重处罚。被告人程英航具有自首情节和立功表现，被告人胡碧具有自首情节，被告人夏心传具有立功表现，被告人童临斌系从犯，被告人夏心传、童临斌归案后能如实供述自己的犯罪事实，对被告人程英航、胡碧、童临斌予以减轻处罚，对被告人夏心传予以从轻处罚。被告人夏心传、程英航、胡碧已退出违法所得，被告人应晓敏能自愿认罪，均酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。一审法院根据各被告人犯罪性质、情节、认罪态度等所作量刑恰当。被告人童临斌上诉请求对其从轻改判的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人童临斌的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 晓 鸣
审 判 员 周轶审判员赵荔
二〇一六年十月二十五日
代书记员 项 蓓 蕾