山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2833号
上诉人（原审被告、反诉原告)：山东海益宝水产股份有限公司，住所地：山东省海阳市龙山街海滨西路海益宝产业化园区。
法定代表人：范立强，董事长。
委托诉讼代理人：王玉闽，男，汉族，1987年4月16日出生，住山东省海阳市，上诉人单位工作人员。
委托诉讼代理人：王洪磊，山东中颐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：通力电梯有限公司，住所地：江苏省昆山市玉山镇古城中路88号。
法定代表人：姜威，总裁。
委托诉讼代理人：苑文辉，上海中沃律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国敏，上海中沃律师事务所律师
上诉人山东海益宝水产股份有限公司因与被上诉人通力电梯有限公司买卖、承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2015）海商初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东海益宝水产股份有限公司上诉请求：1、请求撤销一审法院（2015）海商初字第1089号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人一审的反诉请求；或发回一审法院重审。2、本案一二审诉讼有关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均有错误。违约方应为被上诉人，而上诉人并未违约。2013年6月，双方签订《设备销售合同》、《设备安装合同》后，上诉人按约定支付了约定的应付款项，但上诉人付款后，被上诉人未按约定时间供货，供货后也未按时安装，直到今日也未将其所供的五部电梯安装完毕，更不能使用，也未取得当地质监部门验收合格。一审庭审中，在法院的主持下，当事人双方也进行了现场勘验，证实电梯无法使用的现实。1、既然上诉人按约定履行了合同义务，那么合同约定并交付的定金应抵作货款，被上诉人违约应双倍返还定金。2、电梯安装属特种行业，被上诉人作为专业的制造、安装企业，应提出合法、合规的能取得质检部门验收合格的安装方案或安装修复方案，一审判决由上诉人做出安装修复方案纯属个人臆断，上诉人经营的行业与电梯安装特种行业无任何关联，也无电梯安装的设计资质和人员，所以上诉人无法做出安装修复方案，应由被上诉人作出合理合法的安装及安装修复方案。
被上诉人通力电梯有限公司辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在撤销改判的事由，对于上诉请求第二项，诉讼费是由法院根据诉讼费负担规则进行判决，应当由上诉人承担而非被上诉人。
被上诉人通力电梯有限公司向一审法院起诉请求：1、由上诉人支付设备款250746元、安装费121920元；2、上诉人支付上述欠款金额5%的违约金18633.3元；3、支付律师费26000元。以上合计417299.3元。
上诉人山东海益宝水产股份有限公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令被上诉人自即日起将我处5部电梯L13-17号电梯安装完毕并取得当地质量技术监督部门的验收合格；2、如被上诉人不能完成第一项，我方请求解除双方之间的《设备销售合同》和《设备安装合同》，被上诉人退回我方所购5部电梯，并依法返还我方已付的电梯设备款和安装费824260元；3、被上诉人支付我方违约金197216�；4、被上诉人支付律师费30000元；反诉费由被上诉人承担。
一审法院认定事实：2013年6月，被上诉人、上诉人双方签订了关于海阳市海益宝产业化基地项目的《设备销售合同》和《设备安装合同》，约定上诉人购买被上诉人21台电梯，关于付款时间，《设备销售合同》约定了分期付款，且在上诉人收到被上诉人开具的增值税发票后支付设备款，最迟不超过发货后18个月，《设备安装合同》约定了分期付款方式，且在上诉人收到被上诉人开具的增值税发票后支付安装款，上诉人最迟不得超过安装开始后的六个月。关于违约责任，两份合同均约定：逾期支付构成违约的，每延误一周（不足一周按一周计），违约金为延误部分金额的0.5%，此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%；《设备销售合同》约定：上诉人应当在合同签订后二十天内支付给被上�人相当于设备总价5%的定金，自上诉人确定每批设备初定出货期之日起，按进度抵作货款，每批设备定金抵作货款，不影响其它定金的法律效力。合同总价款的5%为192471元，该定金为所有设备定金之和，自上诉人确定每批设备初定出货期之日起，按进度分批抵作货款，L1-17上诉人应当在设备初定出货期的8周之前支付给被上诉人相当于该批次设备总价款的15%的设备款。争议的解决：双方产生纠纷应友好协商解决，如无法协商，应通过买方所在地人民法院诉讼解决，诉讼费用(包括但不限于律师费)由败诉方承担。2014年3月，被上诉人、上诉人双方签订两份《补充协议》，增加电梯设备款共计65590元，增加电梯安装款共计42120元，付款方式为协议签订后3日内一次性100%全额支付。
合同签订后，上诉人于2013年6月9日付给被上诉人L1-17共17台电梯总价款2855740元5%的定金，即142787元，后支付了L13-17电梯15%、50%及补充协议约定的设备款，未支付12台电梯的设备款，即未再履行L1-12电梯的款项。被上诉人向上诉人交付和安装了L13-17共5台电梯，其中L13-17电梯总价款835820元5%的定金为41791元，其余L1-12电梯总价款2019920元的5%定金为100996元。5台电梯主体于2013年10月安装完成，2013年11月将井道交付上诉人的施工方施工。
被上诉人起诉的设备款250746元和安装款121920元，所欠设备款250746元已扣除了5台电梯的定金41791元，但没有扣除其余12台电梯的定金100996元。上诉人对被上诉人所诉数额无异议，但认为：1、上诉人已支付的142787元定金应全部抵作价款；2、不具备付款条件，《安装合同》第四条的第三款和《销售合同》第四条第四款，双方明确约定了付款条件，在设备安装完毕取得当地质监部门验收合格分别是20天和45天，20日内和45日内验收合格后被上诉人开具增值税发票，上诉人收到发票后，才能支付本次的货款，但至今被上诉人未取得当地质监部门的验收合格，上诉人也未收到被上诉人要求上诉人付款的增值税发票。
被上诉人认可电梯确实未验收，但称未验收的原因在于上诉人方土建方面不符合要求，电梯应当放在顶层电梯门隔壁，为此需要土建在顶层电梯门隔壁预留空间，并配置相关的线路，而上诉人要求被上诉人将电梯控制柜改到井道上方楼层，该要求不符合验收条件，因此才导致无法验收。被上诉人曾多次对上述电梯安装要求和说明向上诉人信函告知，为此提供了2014年3月10日工作联系函、有上诉人方工作人员张庆玉签字，2014年3月25日工作联系函，有上诉人方工作人员王传先签字，一审法院对该两份工作联系函予以采信。关于电梯控制柜的正确安装位置，一方面，被上诉人提供了《GB-T7588-2003电梯制造与安装安全规范》12.5.1.2规定，“在机房内应易于检查轿厢是否在开锁区。例如：这样检查可借助于曳引绳或器绳上的标记。”另一方面，被上诉人提供了电梯施工图纸，图纸显示电梯控制柜安装在电梯厅门旁边。上诉人对被上诉人提供的图纸有异议，认为图纸上加盖的不是上诉人的通用章，上诉人的通用名称为山东海益宝水产股份有限公司，而图纸上的印章是山东海益宝产业化基地工程部，法庭限期上诉人提供上诉人方持有图纸，但上诉人在限期内未提供，一审法院对被上诉人提供的电梯安装图纸予以采信。
被上诉人认可开具发票不全，于2016年8月4日开具了1030340元的增值税发票，并通过法庭交给了上诉人。
一审法院组织现场勘查，被上诉人、上诉人委托代理人及工作人员共同在场参加，涉案�部电梯，只有一部电梯可以正常使用。四部电梯所在楼从负一层至五层，其控制柜安装于六楼设备间，一部总裁专用电梯所在楼从负一层至三层，控制柜安装在四楼设备间，五部电梯对应的最高层电梯旁均没有预留控制柜的位置，负一层井道潮湿，部分井道有水，电梯导轨已生锈，五部电梯在负一层的门套未封，未安装。
一审法院认为，被上诉人、上诉人之间的电梯买卖、安装合同及补充协议均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院确认合法有效，双方应全面诚信履行合同，被上诉人应按约定给上诉人安装电梯，上诉人应按约定付款。本案争议的焦点是：一、电梯安装未验收的原因；二、被上诉人请求付款是否具备请求付款的条件；三、上诉人已付142787元定金，被上诉人不予返还，还是应抵作价款。
焦点一，上诉人要求�控制柜移至电梯井道上方楼层，不符合电梯安装图纸要求，导致电梯未验收，经现场勘查，上诉人未给被上诉人的安装提供条件，且负一层井道蓄水、潮湿、门套未封闭安装，均影响电梯的验收，故电梯安装未验收的原因在于上诉人，上诉人应为此承担责任。
焦点二，两合同既约定了付款条件：被上诉人开具增值税发票上诉人付款，同时约定了付款时间：最迟不得超过发货后六个月或安装后六个月。法庭释明后，被上诉人给上诉人开具了剩余的增值税发票。五部电梯于2013年安装完毕，至2015年起诉时已超过六个月，故被上诉人已具备请求上诉人付款的条件。虽然合同同时约定电梯应经质监部门验收合格，但造成不能验收的原因在上诉人，故上诉人应当付清电梯款。
焦点三、合同约定自上诉人确定每批设备初定出货期之日起，按进度抵作货款，在违约责任事项中，约定了违约金的承担方式，并未约定定金的适用，一审法院认为，合同对定金的约定，应为履约定金，即为保证上诉人要货付款、被上诉人发货所作的约定，上诉人支付17台电梯的定金142787元后，被上诉人将5台电梯发货，此时5台电梯的定金应抵作5台电梯的价款，合同约定，L1-17甲方应当在设备初定出货期的8周之前支付给乙方相当于该批次设备总价15%的设备款，但上诉人对其余12台电梯未按上述约定支付，不能要求未购买的12台电梯的定金抵作已购买的5台电梯的价款。
综上，上诉人欠被上诉人372666元，上诉人对此数额无异议，一审法院对该欠款数额予以认定。上诉人未按约定在设备初定出货期的8周之前支付给被上诉人剩余12台电梯总价15%的设备款，便无权要求未购买的12台电梯的定金抵作已购买的5台电梯的设备款，上诉人以全部定金抵作价款的抗辩理由，与约定不符，不予支持。上诉人未按约定付款构成违约，被上诉人按未付款372666元的5%计算违约金18633.3元，符合合同约定，予以支持。被上诉人请求的律师费26000元，符合合同约定，且计算标准合理，予以支持。上诉人请求解除合同，既不无约定理由，又无法定理由，不予支持。上诉人未给被上诉人提供安装电梯的条件，构成违约，故上诉人反诉请求被上诉人返还已付设备款和安装款、承担违约金和律师费，不符合合同约定，不予支持。经现场勘查，上诉人的四部电梯均无法使用，鉴于公平原则和物尽其用原则，上诉人支付被上诉人部分欠款，以90%为宜，即335399.4元。如上诉人能与质监、监理等部门协调，以现有的电梯安装状况出具安装修复方案，被上诉人按新方案安装，且经质监部门验收合格后，上诉人再支付剩余10%款项，即37266.6元，如上诉人于判决生效后二十日内未向被上诉人提供可行的安装修复方案，上诉人应于判决生效后二十日期满后五日内付给被上诉人剩余10%款项。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百六十一条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、上诉人山东海益宝水产股份有限公司于判决生效后十日内付给被上诉人通力电梯有限公司335399.4元、违
约金18633.3元、律师费26000元，合计380032.7元；二、上诉人山东海益宝水产股份有限公司于判决生效后二十日内向被上诉人通力电梯有限公司提供可行的安装修复方案，如被上诉人通力电梯有限公司按新方案修复，且经质监部门验收合格，上诉人山东海益宝水产股份有限公司于验收合格后五日内付给被上诉人37266.6元，如上诉人山东海益宝水产股份有限公司于判决生效后二十日内未向被上诉人通力电梯有限公司提供可行的安装修复方案，上诉人山东海益宝水产股份有限公司于判决生效后二十日期满后五日内付给被上诉人通力电梯有限公司37266.6元；三、驳回上诉人山东海益宝水产股份有限公司的反诉请求。如果上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7559元、保全费2570元，均由上诉人山东海益宝水产股份有限公司负担；反诉费7132元，由上诉人山东海益宝水产股份有限公司负担。
本案双方签订的《设备安装合同》第二条为合同的范围，上诉人作为甲方应当完成附件2中（“甲方承担的工作”）规定的工作。在附件2甲乙方承担的工作清单中，标明安装施工中的土建结构系上诉人的责任，其中内容有“依据�双方确认的设备布置图，向设备安装方提供设备安装的土建井道结构，并相应完成满足设备布置图中《注意事项》内的各项要求。”
本案二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，双方当事人在本案中争执的焦点问题仍是在一审中争议的问题。从已查明的事实可以认定，涉案五部电梯未能及时验收，其原因是上诉人在土建中未按约定预留控制柜位置，而上诉人所主张安装位置，又不符合验收的条件，在一审法院组织双方勘查时，电梯井道还存在潮湿、部分井道有水等情况，以上均是导致电梯不能验收的原因，其责任应由上诉人承担。一审审理中，上诉人对被上诉人起诉的金额并无异议，但认为被上诉人未能及时供货及安装，对自己该项主张二审中上诉人也未提交证据予以证实。关于上诉人主张定金抵作货款问题，因上诉人将自己未履行合同的定金要求抵顶已履行合同的货款，没有法律依据和合同依据，其主张本院不予支持。根据双方签订《设备安装合同》的约定，上诉人负责承担电梯安装土建结构的工作，现因未预留控制柜位置，导致电梯无法验收，理应由上诉人对土建部分进行整改，一审判决上诉人提供修复方案进行整改，符合双方合同约定，并无不当。
综上所述，上诉人山东海益宝水产股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14691元，由上诉人山东海益宝水产股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建梅
审判员 张建庆
审判员 张 敏
二〇一七年九月十八日
书记员 付 晓