河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民再终字第00078号
抗诉机关：河南省人民检察院。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：杜好振，男，汉族，1962年9月13日生。
委托代理人：杨保才，河南育滨律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：王付春，女，汉族，1964年4月20日生。
委托代理人：李业，河南通义律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：河南天工建设集团有限公司。
法定代表人�张超，该集团公司董事长。
委托代理人：张书玉，天工集团员工。
一审被告、二审被上诉人：南阳市华都工程机械有限公司。
法定代表人：曲小华，该公司董事长。
委托代理人：孙宇，该公司员工。
再审申请人杜好振与被申请人王付春建筑施工合同纠纷一案，南阳市卧龙区人民法院于2011年9月7日作出（2011）宛龙靳民初字第26号民事判决，王付春不服，上诉至本院。本院于2012年3月30日作出（2011）南民一终字第1002号民事判决。杜好振不服，向河南省人民检察院提出申诉。河南省人民检察院于2013年2月27日作出豫检民抗字（2013）91号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月28日作出（2013）豫法立二民抗字第00079号民事裁定书，裁定由本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院受理本案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，南阳市人民检察院检察员程晓信代表检察机关出庭抗诉，杜好振的委托代理人杨保才、王付春及其委托代理人李业、河南天工建设集团有限公司（以下简称河南天工集团公司）的委托代理人张书玉、南阳市华都工程机械有限公司（以下简称南阳华都机械公司）的委托代理人孙宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南阳市卧龙区人民法院一审查明：2008年9月22日，河南天工集团公司作为承包方与发包方南阳华都机械公司签订建设工程施工合同，由河南天工集团公司承建南阳华都机械公司原材料库、成品库、装配车间。河南天工集团公司接手该工程后，即成立华都工程项目部进行施工。2008年10月5日，华都工程项目部聘用人员杜好振与王付春签订施工协议，约定由王付春包工包料承建南阳华都机械公司工程钢结构部分。协议约定的钢结构安装部分面积约1720平方米，按实际投影面积计算每平方米450元，协议对工程质量、工程用料、付款办法等均作了约定。但协议没有约定开工及竣工日期。施工协议签订后，王付春即组织人员进入工地施工。2009年2月19日，针对钢结构工程的进度，华都工程项目部聘用人员汪化杰与王付春签订钢构进度计划，约定钢结构工程在2009年3月27日安装完毕，拖延一天罚款1000元，钢构进度计划对其它涉及工程事宜也作了约定。2010年5月17日、18日，南阳华都机械公司管理人员刘永华交给王付春两份工程变更单，要求王付春变更钢结构工程车间复合板门。变更后的车间复合板门经王付春自作工程预算书，其工程造价14336元。王付春施工期间至工程结束，杜好振支付王付春工程款计595000元，王付春自认收到工程款599000元。2009年5月10日，南阳华都机械公司向河南天工集团公司送达通知书，内容为：“你方于2009年5月1日未交付钢结构项目建设工程，限2009年6月20日前必须完工，交付使用。延期一天罚款1000元。”2009年6月30日，南阳华都机械公司向河南天工集团公司送达通知书，内容为：“你方无故将工程停工，使我单位不能按时使用，限2009年10月1日前必须完工交付使用，否则我们将依法追究违约责任，责令赔偿经济损失。”2010年6月2日，南阳华都机械公司向河南天工集团公司送达了同样内容的通知，通知中说明，延期近一年罚款300000元：此款将从工程款中扣除。2010年11月3日，南阳华都机械公司出具证明，对河南天工集团公司已罚款200000元，罚款已从工程款中扣除。2010年5月29日，南阳华都机械公司出具工程移交使用说明书，同意河南天工集团公司移交承建的华都机械公司新厂区。2010年6月2日，建设单位南阳华都机械公司、施工单位河南天工集团公�、设计单位南阳建筑设计研究院、监理单位南阳市弘正监理公司共同对南阳华都机械公司新厂区工程进行验收，评定工程质量合格，同意竣工验收，并交付使用。另查：2011年3月12日，南阳华都机械公司出具证明，由河南天工集团公司施工的钢结构工程建筑结算面积为1713平方米。另，依据《河南省消防条例》第十九条规定：“施工单位应当严格按照批准的消防设计施工，不得擅自更改。严禁转包消防工程。”依据《中国工程建设标准化协会钢结构防火涂料验收方法及标准》的规定：“厚型钢结构防火涂料，涂层厚度大于7㎜且小于或等于1.54㎜。”
南阳市卧龙区人民法院一审认为：南阳华都机械公司与河南天工集团公司签订的建设工程施工合同为有效合同。合同签订后河南天工集团公司成立项目部进行工程施工。在案件审理中，经本院通知并多次催促河南�工集团公司与杜好振提交二者关系的证明，但二者没有提交。根据河南天工集团公司作为承包方承建南阳华都机械公司工程，该工程由杜好振以项目部的名义施工的事实，可以认定为河南天工集团公司将工程分包给杜好振施工，二者系承包与分包施工的关系。杜好振接手南阳华都机械公司的工程后，与王付春签订施工协议，将南阳华都机械公司建设工程中的钢结构工程分包给王付春承建，王付春没有建筑资质，杜好振与王付春、汪化杰与王付春签订的协议应认定为无效协议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该条规定，对王付春要求支付工程款的请求应当予以支持。对工程价款的支付数额应先确认王付春承建工程的实际工程量。施工协议约定的工程量计算及价格：“钢结构按实际投影面积建设每平方米450元，”因王付春与杜好振签订的协议被确认无效，河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告在本案中不能作为证据使用，对王付春施工的实际工程量只能依据国家对建筑工程建筑面积计算规定来确认。依据王付春提交的《中华人民共和国建筑工程建筑面积计算规范》条文说明第3．0．19条的解释：“车棚、货棚、站台、加油站、收费站等的面积计算。由于建筑技术的发展，出现许多新型结构，如柱不再是单纯的直立的柱，而出现正V形柱、倒∧形柱等不同类型的柱，给面积计算带来许多争议，为此，我们不以柱来确定面积的计算，而依据顶盖的水平投影面积计算。”依据该条文的解释，王付春已施工的工程不能以投影面积来计算。因为，王付春�施工的工程是厂房车间，图纸标明是直立的柱，不是V形柱或∧形柱，不适用投影面积。南阳华都机械公司对河南天工集团公司钢结构建筑面积是以l713平方米结算的工程款，对王付春请求工程款的计算也应以实际建筑面积1713平方米结算。2010年11月3日，南阳华都机械公司出具证明，“因河南天工集团公司承建该公司装配车间、成品库、原材料库工程中，该三项工程钢结构延误工期近一年，给我方造成重大损失，按违约天数计算应罚款叁拾万元，本着友好和互相体谅的原则，最终双方商定罚款贰拾万元，罚款已从工程款中扣除。”依据南阳华都机械公司的证明和杜好振的反诉请求，对于迟延交工造成的损失应由谁承担责任王付春诉称在2009年3月10日就已经南阳市建筑设计研究院出具质量检查报告同意验收，但在王付春的起诉状中王付春诉求的事实是“工程完工后，被告�直不予验收，在原告的强烈要求下，直到2010年5月才验收。”依据王付春陈述的事实，竣工验收时间应是2010年5月。因为，2010年5月17日，王付春曾接到南阳华都机械公司职员刘永华的工程变更单，对施工的钢结构符合板门进行改造，王付春为此曾要求增加钢结构工程造价14336元。2009年5月10日，南阳华都机械公司通知河南天工集团公司，“因未在2009年5月1日前交付钢结构项目工程，限2009年6月20日前必须完工交付使用，逾期一天罚款1000元。”依据增加的钢结构复合门工程改造及王付春起诉状中的陈述及南阳华都机械公司的催工通知，可确认王付春没有在约定的期限内竣工。在南阳华都机械公司对河南天工集团公司的多次催促交工通知中，部分工程的迟延交付是因为其它工程延误造成的，因此，王付春对迟延交工应承担一定的责任。杜好振反诉要求王付春承担210000元违�金是依据2009年2月19日汪化杰与王付春签订的协议，因该协议已被确认无效不被采用，对工程逾期交付造成的损失应以南阳华都机械公司的罚款200000元为准。南阳华都机械公司的工程是由河南天工集团公司承包后又分包给杜好振负责的项目部，杜好振又将钢结构部分分包给王付春，对由迟延交付工程造成的损失河南天工集团公司、杜好振、王付春都负有责任，依据公平原则，应由三方共同均等承担责任。王付春承担的份额为66667元。对王付春要求因窝工造成的36000元损失及变更钢结构复合门工程增加工程造价14336元的请求，依据王付春起诉状陈述的事实，该两项损失是由南阳华都机械公司因变更施工图纸而造成的。本案中南阳华都机械公司与王付春没有合同关系，不是权利义务相对人，南阳华都机械公司只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而王付春没�证据证明南阳华都机械公司拖欠河南天工集团公司工程款，因此，对王付春的该项请求不予支持。对杜好振反驳要求王付春承担防火漆不合格损失30000元、垫支电费8000元及工程保修金15336元的请求，因王付春与杜好振签订的协议被确认无效，只能依据图纸设计来确认责任的承担。在南阳市建筑设计研究院设计的图纸上只是标明了钢结构件应当涂刷防火涂料，且防火涂料由业主委托当地专业消防部门施工完成，并没有标明钢结构防火涂料应当由实际施工人施工。杜好振交纳的电费是2008年l0月7日以天工集团四分公司的名义，对该电费应当由谁交纳双方并没有约定，因此，对杜好振要求王付春承担防火涂料损失30000元及电费8000元的请求不予支持。对杜好振要求王付春承担保修金15336元的请求按照建筑行业惯例，应当由王付春承担，对该项请求予以支持。对王付春要求南阳华都机械公司在未付款范围内承担责任的请求，因王付春没有证据证明南阳华都机械公司拖欠河南天工集团公司工程款，因此，对王付春的该项请求不予支持。河南天工集团公司抗辩称与王付春没有权利义务关系，在本案中不应承担责任。对河南天工集团公司的抗辩理由不予支持。因为，南阳华都机械公司的工程是由该公司承建，河南天工集团公司将工程分包给由杜好振负责的项目部，杜好振又将钢结构部分工程分包给王付春施工，王付春作为实际施工人向河南天工集团公司及杜好振主张权利既有法律规定也有事实依据，因此，河南天工集团公司在本案中应当承担民事责任。王付春施工的钢结构工程量为1713平方米，依据结算价每平方米450元，工程造价计770850元。王付春自认收到工程款599000元，减去应承担的迟延交付工程罚款66667元和保修金15336元，杜好振欠王付春�程款为89847元，对拖欠王付春的工程款应当由杜好振、河南天工集团公司承担给付责任。综上，王付春的起诉理由及杜好振的反诉理由部分成立，对王付春的起诉请求及杜好振的反诉请求部分予以支持。
南阳市卧龙区人民法院一审判决：1、自本判决生效后十日内，由杜好振、河南天工建设集团有限公司连带给付王付春工程款89847元。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。2、驳回王付春对南阳市华都工程机械有限公司的诉讼请求。诉讼费5256元，由王付春负担3219元，杜好振、河南天工建设集团有限公司连带负担2046元。反诉费2225元，由杜好振负担759元，王付春负担1466元。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，综观本案事实，2008年9月22日，南阳华都机械公司将自己需要建设的原材料库、成品库、装配车间发包给河南天工集团公司负责承建，双方签订了建设工程施工合同，合同对双方各自的权利义务均作出明确约定。后河南天工集团公司成立了华都工程项目部，对承包工程组织施工。2008年10月5日，华都工程项目部聘用人员杜好振与王付春签订了施工协议，约定由王付春包工包料承建南阳华都机械公司工程门式钢结构厂房约1720平方米，不含土建部分，不含水电安装，包括门窗部分，工程量计算及价格条款中约定“钢结构按实际投影面积计算每平方米450元。”并对其他事项作出约定，但未约定开工及竣工日期，未制订违约条款。后王付春即组织人员入场按协议要求进行施工。2010年5月17日、18日，南阳华都机械公司管理人员交给王付春两份工程变更单，要求王付春变更钢结构工程车间复合板门，变更后王付春自作工程预算书，变更工程造价为14336元。2010年6月2日，所承建的工程经有关单位验收为合格工程。施工期间，杜好振共支付给王付春工程款599000元。王付春的上诉理由经查，杜好振接受承建南阳华都机械公司建筑工程后，将该工程其中钢结构及门窗工程分包给王付春施工，因王付春不具有建筑施工资质，根据有关法律法规及司法解释规定，其所签协议成为无效协议，但所建工程经验收为合格工程并投入使用，工程款结算应参照协议约定的钢结构按实际投影面积计算每平方米450元结算。经原审法院委托的河南精减工程造价咨询有限公司鉴定：南阳市华都工程机械有限公司《原材料库、成品库》及《装配车间》钢结构车间的建筑面积为1713.74平方米，屋面投影面积为1814.19平方米，本案王付春所负责施工的工程价款应为1814.19平方米×450元为816385.50元。关于逾期交付工程罚款的问题，经查，南阳华都机械公司对河南天工集团公司的罚款，�针对其承建全部工程逾期交付而言，且王付春所建项目依附着土建工程，若土建工程未完成，其所建的门、窗工程也无法施工，原审法院判决由王付春承担部分罚款份额有失公平原则，实属不当，应予纠正。王付春在施工过程中，依照业主要求变更施工项目，并已实际完成，所发生的费用14336元，亦应当予以支持。关于上诉人王付春要求支付因窝工造成损失的上诉请求，因未提交证实如何窝工，损失项目及数额的证据来支持其主张，故本院不予支持。现仍欠王付春工程款816385.50元，加上变更工程造价款14336元，减去已支付的599000元，减去保修金15336元（按建筑行业惯例执行），应为216385.50元，应当由杜好振、河南天工建设有限公司承担给付责任。
本院二审判决：一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2011）宛龙靳民初字第26号民事判决；二、杜好振于本判决生效�十日内，支付给王付春工程款216385.50元，河南天工建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回上诉人王付春的其他上诉请求。一、二审诉讼费9065元，反诉费2225元，合计11290元，由王付春负担3000元，杜好振、河南天工建设集团有限公司连带负担8290元。
河南省人民检察院抗诉的主要意见为：1、以钢结构屋面投影面积计算工程量缺乏证据证明。2、免除王付春逾期罚款缺乏证据证明。
本次再审中，南阳华都机械公司称变更部分工程款14336元未支付河南天工集团公司。其他事实与二审查明的事实相同。
本院认为：1、关于钢结构面积。王付春与杜好振签订的协议中明确约定，“按实际投影面积计算每平方米450元”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，二审判决按照投影面积计算工程款并无不当。2、关于罚金。南阳华都机械公司对河南天工集团公司的罚款，是针对其承建全部工程逾期交付而言，王付春所建项目依附于土建工程，若土建工程未完成，其所建的门、窗工程也无法竣工，二审未让王付春承担罚金并未不当。3、关于变更部分工程款14336元。该部分变更工程系南阳华都机械公司直接对王付春提出变更要求，王付春已实际施工，南阳华都机械公司称未支付该款项。该部分款项应由南阳华都机械公司支付。综上所述，二审判决认定事实部分清楚，处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）南民一终字第1002�民事判决第一条。
二、变更本院（2011）南民一终字第1002号民事判决第二条为：杜好振于本判决生效后十日内，支付给王付春工程款202049.50元，河南天工建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。
三、南阳市华都工程机械有限公司于本判决生效后十日内，支付给王付春工程款14336元。
四、驳回王付春的其他诉讼请求和杜好振的反诉请求。
一、二审诉讼费9065元，反诉费2225元，合计11290元，由王付春负担3000元，杜好振、河南天工建设集团有限公司连带负担7290元，南阳市华都工程机械有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡书海
审判员 李 芳
审判员 王伟凯
二〇一四年三月十三日
书记员 牛 晓