江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终9456号
上诉人(原审被告、反诉原告）：江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司，住所地江苏省南通市通州区经济开发区通掘公路东、银河东路北。
法定代表人：曾慧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨金元，江苏名仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程琳，江苏名仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京盛捷房地产投资顾问有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道天元东路228号财富广场莱茵大厦幢1223室。
法定代表人：叶子龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王和平，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜宏宇，江苏三法律师事务所律师。
上诉人江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司（以下简称奥邦公司）因与被上诉人南京盛捷房地产投资顾问有限公司（以下简称盛捷公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
奥邦公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判其给付被上诉人佣金238503元，支持其一审反诉请求；一、二审案件受理费、保全费双方依法承担。事实与理由:一、一审法院判决上诉人应支付的佣金所依据的事实认定有误，与双方签订的《南通市通州区“奥邦城市商业广场”房地产销售与招商独家代理合同》（以下简称《代理合同》）的约定不符。（一）招商佣金部分。1.根据双方当事人签订的《代理合同》以及涉案的《影院租赁合同》、《物业租赁合同》的相关内容和约定可认定，中传经典（北京）影院投资管理有限公司（以下简称中传公司）、无锡大统华购物有限公司（以下简称大统华公司）未支付首付款，被上诉人未完成该招商工作，不能够结算相应佣金。2.上诉人与中传公司签订影院合同后，因中传公司经营不善，上诉人已与中传公司解约。一审中，上诉人提交其与南通东方时代影视城有限公司签订的影院合同一份，证明上诉人已与中传公司解约，并与第三方公司签订了新的合同，但一审法院以上诉人未提交证据证明其主张，视为《影院租赁合同》所涉佣金支付条件已成就与事实不符，显失公正。（二）销售佣金部分。1.根据《代理合同》的相关约定,一次性付款但未全款到账和按揭贷款银行未放款的属于不可结算佣金的房源，截止双方合同解除之日2014年12月4日满足结算佣金条件房屋仅423套，应结佣金额为1898862元，而上诉人于2014年11月18日已实际支付被上诉人190万元，不存拖欠行为。2.涉案90套按揭房产中70套已全部到账的房产、49套签订定购单中已全款到账的4套房产(1-04铺、2-65铺、4-359铺、4-360铺)、未销售完成的6套房产中全款到账的2-134铺，均是在双方解除合同被上诉人退场之后，按揭款或房款才全部到账的，被上诉人并未提供上述房产的后续服务，因此上述房产佣金结算应予减少，不应按照双方《代理合同》原约定的1.6%的比例进行结算。90套按揭房产中按揭未到账的18套房产、未销售完成的6套房产中未全款到账的4套房产（1-126铺、11铺、1-118铺、1-116铺），佣金支付条件是否成就应由被上诉人承担举证责任，一审法院对此认定有误。90套按揭房产中已退房的2套房产(04铺、12铺)、49套签订定购单中已退房的45套房产、未销售完成的6套房产中已退房的1-228铺因退房，上诉人并未没收定金，退房业主也无任何赔偿，因此上述房产不应结算佣金，且上述退房行为发生时，上诉人与被上诉人已解除合同，因此一审法院认为上诉人在业主退房和退定金时需取得被上诉人同意，否则仍应支付被上诉人佣金，没有事实和法律依据。二、上诉人不存在开盘违约情形，一审法院认定事实错误。根据双方签订的合同，双方并没有约定具体的开盘时间，而是对开盘条件作出了约定，其中条件之一是需取得预售许可证。上诉人于2014年9月3日取得预售许可证，于2014年9月7日开盘公开销售。其不存在任何拖延的情形。上诉人向政府部门提交了申请预售许可证的相关材料后，以为政府部门可以很快签发预售许可证，才于2014年4月份向被上诉人出具的在2014年6月底之前开盘的确认书，仅是对取得预售许可证及开盘时间的预测，应以实际取得预售许可证的时间为准。三、被上诉人存在违约行为，应按合同约定向上诉人支付违约金50万元。1.就被上诉人的营销方案中已融入了陈炳祥、张昌祥技术支持的事实，上诉人并未认可，且上述技术支持、项目负责人、执行团队等在代理合同中约定为被上诉人的义务，被上诉人未履行该合同义务即存在违约，而不应以合同中没有明确提供技术支持的具体方式，就不认定其存在违约。执行团队的约定是代理合同的主要内容，团队人数的多少直接决定了销售、招商工作进度和完成的质量情况，同时也是上诉人对佣金结算比例进行约定时的主要考虑因素之一，被上诉人不按合同约定提供团队人数就属违约行为。2.被上诉人员工罢工，对上诉人造成严重影响。被上诉人拖欠其员工工资，导致其员工罢工，是被上诉人未积极履行代理合同的结果，是对代理合同的违约行为。虽然被上诉人具有选用、管理自有工作人员的权利，但若为积极履行代理合同，被上诉人应及时、足额的支付其员工工资。被上诉人拖欠员工工资，应预见其可能引起员工的罢工行为，一旦罢工势必对履行代理合同及上诉人的声誉造成重大的影响。而且事实上也是如此，对上诉人的声誉造成了重大的影响，也让群众对投资奥邦广场项目失去了信心，对后续商铺的销售工作造成了严重的困难。综上所述，请求依法改判维护上诉人的合法权益。
盛捷公司辩称，一、关于招商部分，被上诉人已完成两户招商任务，各自支付保证金50万元以及定金200万元。同时两份租赁合同中均约定定金或保证金自计租日开始，两份是2015年、2016年届满，因此双方独家代理合同中约定的招商部分，签订书面租赁合同并交纳首期款后符合支付佣金的条件。无论是否将首期款认定首期租金，两户招商佣金支付条件均已成就。生效判决文书认定上诉人未按租赁合同约定迟延交房一年多后又单方违法解除合同，将案涉房屋出租给第三方，构成违约，并支付违约金及损失76万元。可见，上诉人称中传公司经营不善，导致合同解除违背事实，属虚假陈述。根据《代理合同》第13条第二项约定，一审法院关于招商佣金这部分判决正确，应予以维持。二、销售佣金部分。被上诉人代理销售房屋572套，截止一审判决前，上诉人认可绝大部分房屋款项已经到账，符合销售佣金结算条件。有少部分上诉人主张房款未到账的，也属于上诉人延期交房导致。对于该部分事实，被上诉人一审提交了相应证据。被上诉人已完成了合同项下的销售义务，上诉人恶意阻却条件成就的，应当视为条件已经成就。三、上诉人存在多处违约行为。开盘时间比书面承诺的时间迟延2个多月，据合同约定，应当承担3万元每月的迟延开盘违约责任。另有，本案原一审判决上诉人因此违约，赔偿违约金7万元，上诉人对此并未上诉。四、被上诉人不存在违约行为。自2014年9月7日开盘到2014年11月，被上诉人就销售572套房屋，占全部可销售房源70.4%，销售成果显著，给上诉人带来巨大利益。请求二审法院依法驳回上诉请求，维持一审判决判决。
盛捷公司向一审法院起诉请求，1.判令解除2012年9月12日《南通市通州区“奥邦城市商业广场”房地产销售与招商独家代理合同》；2.判令奥邦公司向盛捷公司支付拖欠的销售及招商佣金2833078元、违约金50万元以及赔偿损失200万元，合计5333078元。
奥邦公司向一审法院反诉请求：判令盛捷公司支付违约金50万元。
法院认定事实：2012年9月12日，盛捷公司（乙方）与奥邦公司（甲方）就奥邦公司开发的位于南通市通州区经济开发区通掘公路东、银河路北的“奥邦城市商业广场”房地产项目（以下简称涉案项目）签订《代理合同》一份，《代理合同》第一条约定合作标的和销售、招商条件为“1、….；2、可销售的商品房总建筑面积为38262.8平方米，（其中该项目商业总建筑面积为55895.2平方米，酒店办公总建筑面积为20630.4平方米，以预售许可证登记面积为准。3、可招商面积为65895平方米。4、销售、招商条件：以取得预售许可证为销售条件，以确定可招商物业平面分割图为招商条件；”。《代理合同》第三条约定合同履行期限为“1、本合同代理期限自正式开盘之日起计算共18个月的周期，合同到期后，本合同自行终止，如需继续合作，由甲方、乙方另行签订合同。”。《代理合同》第四条约定营销策划及销售代理形式为“乙方为该项目境内独家策划单位及境内外独家销售、招商总代理商。”。《代理合同》第八条约定开盘条件为“下列条件具备后，乙方即可对外正式公开销售（以各种名义进行的预先锁定客户的营销活动不在此列）：1）…。2）甲方已办妥开盘销售必须对外明确的手续及确定按揭银行。3）甲方保证商业运营管理公司提前介入，负责现场营销展示中心的迎宾、车辆引导、安保服务、保洁和该项目的运营管理协调等工作。”。《代理合同》第九条约定代理费结算标准为“（1）商业销售佣金：按实际销售总金额的1.6%（百分之一点六）支付乙方作为销售代理佣金。（2）商业招商佣金：:招商物业平均月租金的2倍（包含免租期免租金额）。”。《代理合同》第十条约定支付方式与条件为“1）每套房产签订正式《商品房买卖合同》，采用一次性付款的，以该套房产全款到账为准，采用按揭贷款的，以乙方协助客户向银行递交贷款所需资料手续为准（即交件为准），符合上述两种任一条件时乙方对该买卖合同中房地产的销售即告完成，按揭贷款的，以银行放款到账后结算佣金。2）乙方完成该项目相关房源的招商合同的签约且客户支付首期款时即视为该房源招商工作的完成；3）销售、招商代理佣金按符合双方约定上述成交确认标准的合同金额结算，……。”。《代理合同》第十二条对收入款项约定为“1、因租、购房客户违约所取得的违约金、定金、赔偿款等，甲、乙双方各得百分之五十。如该房产可以再次销售、招商的，甲方按本合同约定支付乙方代理费。”《代理合同》第十三条约定甲方的权利和义务为“1、……。2、……。3、甲方不得自行或擅自委托他人销售、招商该房产，甲方的关系客户购买、租赁该项目房产均须计入乙方销售或招商业绩并按照本合同佣金条款执行。4、…。5、……。6、满足合同规定的开盘条件及蓄客已达到开盘要求时，如因甲方原因导致开盘推迟或不开盘的，则甲方按3万元／月向乙方支付人员空置补贴直至开盘。”《代理合同》第十四条约定乙方的权利和义务为“1、…。2、…。3、…。4、乙方拥有选用、管理自由工作人员的权利，并承担自有人员薪资等费用。5、乙方指定项目全案总体负责人为李双双副总经理，常驻通州项目，全权负责本案的具体运营。顾问团队：盛捷公司将组织万达集团商管部总经理张昌祥先生、易居集团前期部总经理陈炳祥先生对本案提供技术支持；执行团队：盛捷公司直派：销售总监（1名）专案经理（1名）销售主管（1）名置业顾问（7名）常驻共计10个人。招商总监（1名）招商经理（1名）、招商主管（1名）招商人员（4名）驻现场，常驻共计7个人。…。”《代理合同》第十六条约定违约责任为“1、……。2、甲、乙双方不得违背本合同约定条款，否则承担违约责任向守约方支付违约金人民币伍拾万元整。3、在代理期间，甲方另行委托第三方销售和招商该物业，乙方有权单方面解除合同，甲方除支付乙方应得的销售及招商代理佣金分成外，须按未销售面积当时总金额的2%的标准和未租赁面积部分按两个月租金赔偿给乙方。4、…。5、在合同履行期间及合同结束后一年内，甲乙双方不得聘用对方员工（包括层参与本项目后又离职的员工），否则即构成违约，应承担违约责任支付贰拾万元整违约金。6、因甲方原因导致无政府审批许可、重大质量问题、工地停工、视为根本违约，乙方有权解除本合同，并由甲方补偿乙方相应损失。”。2
2013年3月7日，奥邦公司（甲方）与中传公司（乙方）签订《影院租赁合同》一份，约定：该经营场地租赁套内面积不少于3500平米，最终以实测面积为准，双方同意以实测面积计算租金；双方同意租金收取方式以固定租金形式进行，按季度预付，年租金标准分别为1270000元（1-3年）、1400000元（4-6年）、1530000元（7-9年）、1660000元（10-13年）、1780000元（14-16年）、1910000元（17-20年）；乙方享有12个月的免租期（含装修期、开业培育期）。合同还对双方其他权利义务作出了约定。2013年3月18日，中传公司支付奥邦公司履约定金50万元。
2013年3月27日，奥邦公司（甲方）与大统华公司（乙方）签订《物业租赁合同》一份，约定：甲方同意将位于南通市通州区新通掘路与银河东路交汇处东北角上1-3层建筑物、地下约170个车位出租给乙方使用；租赁物业建筑面积合计约为15371平方米；租赁期限自2015年6月1日起至2030年5月31日止，不包括乙方装修期及一定时间的免租期，自2016年1月1日起计租（甲方须确保乙方进场后享有按照约定的不少于6个月的营业免租期，若出现甲方晚于约定时间交付租赁物业的，乙方起计租日相应顺延），自甲方交付租赁物业之日起乙方开始进场装修，装修期6个月，装修期间甲方免收租金；年租金标准分别为1963645元（2015年6月1日至2016年5月31日）、3927291元（2016年6月1日至2018年5月31日）、4207811元（2018年6月1日至2021年5月31日）、4712749元（2021年6月1日至2024年5月31日）、4948386元（2024年6月1日至2027年5月31日）、5195805元（2027年6月1日至2030年5月31日）。合同还对双方其他权利义务作出了约定。2013年4月8日，大统华公司支付奥邦公司定金200万元。
关于奥邦公司应支付佣金数额，奥邦公司应支付盛捷公司招商部分佣金1002520元。销售部分，首期可售房源为812套，盛捷公司共销售568套，其中可结佣金部分423套房产佣金数额为1898862元，按揭部分所涉90套房产中已全款入账的70套房产佣金数额为477006元，未全款入账的20套房产佣金数额为283116.70元，一次性付款未全款到账6套房产（1-126铺、11铺、1-118铺、1-116铺、2-134铺、1-228铺）佣金数额为95429元。奥邦公司已支付佣金190万元。
一审另查明，涉案项目于2014年3月18日取得建设工程规划许可证，2014年4月2日取得建筑工程施工许可证。奥邦公司于2014年4月3日出具《确认书》一份，确认涉案项目于2014年6月底之前开盘，2014年9月3日涉案项目取得商品房预售许可证，2014年9月7日正式开盘。2014年12月4日，盛捷公司委托江苏致邦律师事务所王海律师向奥邦公司发送律师函一份，以奥邦公司存在开盘时间迟延、未按时支付佣金、损坏文件柜、阻扰其进场等违约情形为由要求解除合同，奥邦公司认可已收到该律师函，但表示具体收到时间不清楚。
2015年4月16日，南通市通州区住房和城乡建设局出具《情况说明》一份，载明“经南通市通州区房产管理系统查得，奥邦公司所开发的“奥邦（通州）商业广场项目”截止2015年4月16日，商品房合同1幢1-103室于2015年2月25日归档，1幢2-08室于2015年3月18日归档，1幢1-127室于2014年12月30日签订，未提交申请，1幢1-47室未有合同签订信息。”。
本案的争议焦点为：1.奥邦公司是否还应支付盛捷公司销售及招商佣金，如应支付数额为多少？2.奥邦公司是否存在违约行为，如构成违约应承担何种责任？3.盛捷公司是否存在违约行为，如构成违约应承担何种责任？
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，盛捷公司与奥邦公司签订的《代理合同》不违反法律强制性规定，依法成立有效。关于《代理合同》的解除时间，盛捷公司主张奥邦公司违约，双方《代理合同》自2014年自12月5日起解除，奥邦公司亦同意解除，故一审法院确认双方《代理合同》自2014年12月5日起解除。
关于第一个争议焦点，奥邦公司是否还应支付盛捷公司销售及招商佣金，如应支付数额为多少？奥邦公司认为根据双方合同约定，中传公司和大统华公司尚未支付首期款，支付条件未成就，且招商佣金的结算应当包括免租期间的免租金额。销售部分至今仍有部分房产未全款到账，佣金支付条件未成就，且已退房产的佣金不应支付。盛捷公司则认为双方合同已解除，按揭未全款到账所涉房屋，按揭手续迟迟未办理，系因为奥邦公司未按照合同约定确定按揭银行，导致客户无法办理按揭手续。奥邦公司陈述签订定购单的49套房屋中，4套房屋已签订商品房买卖合同，应当支付佣金。剩余45套的已退定金所涉房屋，即使已实际退房，也系奥邦公司单方擅自退房，奥邦公司应当支付定金数额的50%作为佣金，对于定金未退所涉房产部分佣金也应当支付定金数额50%的佣金，且双方合同已解除，奥邦公司应支付剩余佣金。
一审法院认为，关于招商佣金部分支付条件是否成就。本案中，盛捷公司已代表奥邦公司与中传公司签订《影院租赁合同》，中传公司也已支付定金50万元，奥邦公司陈述其与中传公司仅签订合同，因中传公司股东问题以及经营不善等原因，其已与中传公司解约，但未提交证据证明其主张，奥邦公司亦未举证证明《影院租赁合同》后续履行情况及佣金收取情况，因该事实的举证责任在奥邦公司，故奥邦公司应承担举证不能的法律后果，可以视为《影院租赁合同》所涉佣金支付条件已成就，奥邦公司应予支付。关于大统华公司招商佣金，本案中《物业租赁合同》约定奥邦公司与大统华公司自2016年1月1日开始计租，大统华公司与奥邦公司之间的《物业租赁合同》已正常履行，大统华公司支付的200万元定金，且定金在支付租金时直接抵扣租金，故该部分招商佣金支付条件已成就，奥邦公司应予支付。奥邦公司辩称其至今仅收到大统华公司200万元定金，且大统华公司实际经营面积减少系其与大统华公司合同履行问题，与盛捷公司无关，一审法院不予采信。关于招商佣金计算方式，《代理合同》约定租金标准包含免租期免租金额，盛捷公司主张佣金计算未包含免租期免租金额与双方约定不符，一审法院不予支持。综上，奥邦公司辩称佣金支付条件未成就缺乏事实依据，一审法院不予采信。奥邦公司应支付盛捷公司招商部分佣金共计1002520元。关于销售部分佣金，奥邦公司陈述盛捷公司销售的572套房产中可结算佣金部分423套房产以及70套按揭房产已全部到账，佣金支付条件已成就，应予支付。关于双方争议的20套按揭未到账房产。奥邦公司陈述其中18套房产因购房人原因导致未全款到账、2套（04铺、12铺）已退房，但未提交证据予以证明，可以视为该20套房产佣金支付条件已成就。奥邦公司辩称按揭部分90套房产的佣金因盛捷公司未提供后续服务，其仅能按照总房款的0.8%支付佣金，但奥邦公司未举证证明其上述主张，故一审法院不予采信。
关于双方争议的49套签订定购单所涉房产的佣金问题。对于房款已全款到账的4套房产（1-04铺、2-65铺、4-359铺、4-360铺），奥邦公司应当支付佣金，但因盛捷公司仅签订订购单，未提供后续确认签约等服务，故应当扣减相应比例租金，经一审法院酌定佣金扣减比例为30%。剩余45套已退房产，根据双方合同约定，奥邦公司应当支付盛捷公司已收取定金的50%作为佣金。奥邦公司辩称退房均系业主自身原因，对于已退房及已退定金所涉房产其不应支付定金，但奥邦公司允许业主退房和退定金均系奥邦公司单方决定，并未取得盛捷公司同意，故对该45套房产，奥邦公司仍应按照其已收取的定金50%的标准支付盛捷公司佣金，故对奥邦公司该辩解意见，一审法院不予采信。经一审法院计算该49套签订定购单所涉房产佣金为861576.83元。
关于双方争议的未销售完成所涉6套房产（1-126铺、11铺、1-118铺、1-116铺、2-134铺、1-228铺）佣金。其中2-134铺已全款到账，奥邦公司应当支付佣金。1-126铺、11铺、1-118铺、1-116铺奥邦公司陈述未全款到账，但未提交证据证明，可视为该4套房屋已全款到账，佣金支付条件已成就。1-228铺虽已退房，但系奥邦公司单方行为，未经盛捷公司同意，盛捷公司主张奥邦公司支付该套房产佣金5582元，一审法院予以支持。经一审法院计算，该6套房产奥邦公司应支付佣金数额为95429元。
关于双方争议的1-03铺、1-47铺、1-127铺、2-08铺房产佣金。因该4套房屋签订签约确认单时间均为盛捷公司退场之后，盛捷公司亦未提交其他证据证明上述4套房产系其销售，盛捷公司主张奥邦公司支付上述4套房产销售佣金依据不足，故一审法院不予支持。
综上，奥邦公司应支付盛捷公司佣金共计4618510.53元，扣除奥邦公司已支付的佣金190万元，还应支付2718510.53元。
关于第二个争议焦点，奥邦公司是否存在违约行为，如构成违约应承担何种责任。
关于盛捷公司主张奥邦公司开盘时间违约。本案中，奥邦公司向盛捷公司出具确认书承诺涉案项目于2014年6月底开盘，现涉案项目实际于2014年9月7日开盘，奥邦公司开盘时间违约。双方就涉案项目签订的销售与招商代理合同虽约定以取得预售许可证为销售条件，但奥邦公司已出具确认书承诺涉案项目于2014年6月底开盘，对奥邦公司关于双方约定涉案项目以取得预售许可证为销售条件、涉案项目于2014年9月3日取得预售许可证、当月7日开盘、开盘时间并未违约的抗辩意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。奥邦公司虽辩称其确认涉案项目于2014年6月底开盘系基于商品房预售许可证的取得时间、因颁证部门的原因致2014年9月才取得商品房预售许可证，但未举证证明，且即使是因为颁证部门的原因致取得商品房预售许可证的时间迟延，其亦应对盛捷公司承担违约责任，对其该抗辩意见，一审法院亦不予采纳。
关于盛捷公司主张奥邦公司拖欠销售和招商佣金，本案中在盛捷公司退场前，按照双方合同约定的佣金支付条件，奥邦公司已足额支付佣金并不存在拖欠销售和招商佣金的情形，故对盛捷公司该主张，一审法院不予采纳。
关于盛捷公司主张奥邦公司拖欠合同约定的延期开盘费用3万元/月，双方虽约定满足合同规定的开盘时间及蓄客已达到开盘要求时，如因奥邦公司原因导致开盘推迟或不开盘的，则奥邦公司按30000元/月支付盛捷公司人员空置补贴直至开盘，但并未约定该30000元/月的人员空置补贴何时支付，盛捷公司亦未举证证明其已向奥邦公司主张该部分费用，现其以奥邦公司未支付该费用为由主张奥邦公司违约，一审法院不予采纳。
关于盛捷公司主张奥邦公司委托第三方恒景地产进行涉案项目的销售、招商工作，虽提交奥邦广场营销中心包装升级建议方案、名片、考勤记录、通话录音、网络广告及网络广告的公证书等证据，但上述证据不足以证明奥邦公司在双方合同履行期间委托第三方恒景地产进行涉案项目的销售、招商工作，网络广告虽有“奥邦广场——2015持续热销中”的内容，但该内容对应的时间是2015年4月2日，此时双方就涉案项目签订的独家代理合同已解除，盛捷公司亦自认于2014年11月下旬已退场，即使奥邦公司委托第三方对涉案项目进行销售与招商工作，对盛捷公司亦不构成违约，故对盛捷公司该主张，一审法院不予采纳。
关于盛捷公司主张奥邦公司拒绝其员工进入案场、损坏现场、抢走文件资料，虽提交照片3份、录音光盘及电话记录打印件，但该组证据不足以证明其该主张，故对盛捷公司关于奥邦公司存在上述违约情形的主张，一审法院不予采纳。
综上，奥邦公司存在开盘时间违约，对盛捷公司以奥邦公司开盘时间违约为由主张违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金的具体数额，结合盛捷公司的实际损失、双方当事人的过错程度、延期开盘的时间等因素，一审法院酌定奥邦公司支付盛捷公司延期开盘违约金70000元。对盛捷公司主张的该部分违约金，一审法院予以支持。超出该部分的违约金请求，一审法院不予支持。盛捷公司未举证证明奥邦公司存在其他违约情形，对其以奥邦公司拖欠销售和招商佣金、拖欠延期开盘费用30000元/月、委托第三方进行销售和招商、拒绝其员工进入案场、抢走文件资料为由主张奥邦公司支付违约金，无事实依据，一审法院不予支持。因盛捷公司未举证证明在其销售、招商涉案项目期间奥邦公司委托第三方对涉案项目进行销售与招商，对其以奥邦公司委托第三方对涉案项目进行销售与招商为由主张奥邦公司赔偿损失2000000元，无事实依据，一审法院亦不予支持。
关于第三个争议焦点，盛捷公司是否存在违约行为，如构成违约应承担何种责任。一审法院认为，双方虽约定盛捷公司将组织万达集团商管部总经理张昌祥和易居集团前期部总经理陈炳祥对涉案项目提供技术支持、指定李双双为项目负责人并常驻通州项目及销售执行团队的组成。但盛捷公司的营销方案中已融入张昌祥、陈炳祥的技术支持，并得到奥邦公司认可，且《代理合同》并未就陈炳祥和张昌祥对涉案项目提供技术支持的具体方式进行明确。关于李双双必须常驻通州以及销售执行团队必须按销售人员10人、招商人员7人、配合人员3人配比的问题，双方在《代理合同》中约定盛捷公司拥有选用、管理自有工作人员的权利，且奥邦公司亦未提交充分证据证明因盛捷公司销售人员不足对涉案项目销售造成不利影响，故对奥邦公司关于盛捷公司存在未组织陈炳祥和张昌祥对涉案项目提供技术支持、李双双未常驻通州、未按合同约定组织项目团队（销售人员10人、招商人员7人、配合人员3人）违约行为的主张，一审法院不予采纳。奥邦公司主张盛捷公司员工罢工、严重影响涉案项目的销售招商工作，虽提交接处警情况说明、盛捷公司开除六名罢工员工的决定、劳动监察投诉书及撤诉书，但未举证证明对涉案项目的销售造成严重影响，且双方仅约定合同期限为自正式开盘之日起18个月，并未约定销售进度，涉案项目于2014年9月7日开盘，奥邦公司自认至2014年11月盛捷公司已销售512套、已招商24234.81平方米，对奥邦公司的该主张，一审法院不予采纳。奥邦公司以盛捷公司存在上述违约行为为由主张违约金500000元，亦未提交充分证据证明其损失，对其该主张，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、盛捷公司与奥邦公司于2012年9月12日签订的《南通市通州区“奥邦城市商业广场”房地产项目销售与招商独家代理合同》于2014年12月5日解除；二、奥邦公司于判决发生法律效力之日起10日内支付盛捷公司佣金2718510.53元及违约金70000元；三、驳回盛捷公司的其他诉讼请求；四、驳回奥邦的全部反诉请求。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案应收一审本诉案件受理费49132元、财产保全费5000元，合计54132元，由盛捷公司负担23442元，由奥邦公司负担30690元。反诉案件受理费4400元、财产保全费3020元，合计7420元，由奥邦公司负担。
二审中，被上诉人提交证据，南通市中级人民法院（2017）苏06民终1460号民事判决，证明中传公司与上诉人之间的房屋租赁合同解除的原因系上诉人单方违约，判令上诉人向中传公司支付违约金及损失76万元。根据《代理合同》约定，上诉人应支付该户的招商佣金给被上诉人。上诉人质证称，对该证据的真实性无异议。但被上诉人的证明目的不能成立，上诉人在该案一审时提出上诉人与中传公司解除合同的原因系双方前期启东店合作产生了诸多矛盾，双方继续履行合同缺乏信赖基础等，其愿意在实际损失的基础上给予中传公司适当的经济补偿等，该内容确实是上诉人与中传公司解除合同的主要原因。
双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
一、关于招商佣金部分。本案双方当事人于2012年9月12日签订《代理合同》后，根据合同约定，被上诉人代理上诉人2013年3月27日与大统华公司签订了《物业租赁合同》，将上诉人所有的房产出租给大统华公司，大统华公司向上诉人支付了物业租赁定金定200万元，该定金亦于2016年1月1日转化为租金，该事实符合上诉人与被上诉人签订的《代理合同》中上诉人支付被上诉人招商佣金的条件，故本院对上诉人认为该部分招商佣金支付条件未成就的上诉理由，不予采信。2013年3月7日，被上诉人代理上诉人与中传公司签订《影院租赁合同》后，中传公司向上诉人支付了履约定金50万元，根据《影院租赁合同》约定的内容，可视为中传公司已向上诉人支付了首期款，已达到上诉人与被上诉人《代理合同》约定的招商工作完成条件，故上诉人应向被上诉人支付相应的招商佣金。二审中被上诉人提交的已生效的（2017）苏06民终1460号民事判决书可以证明，上诉人与中传公司合同解除的主要原因系上诉人，上诉人与被上诉人签订的《代理合同》第十三条亦约定了因上诉人责任导致对客户违约，合同无效退房赔偿损失等，上诉人亦应及时支付佣金溢价款等内容，故上诉人认为其已与中传公司解除了《影院租赁合同》，故其不应向被上诉人支付该部分招商佣金的上诉主张，本院不予支持。
二、关于销售房产佣金部分。1.被上诉人代上诉人销售的以按揭方式付款的90套房产。上诉人认为，其中70套房产的按揭贷款手续因被上诉人撤场，由其自行办理，故应减半支付销售佣金；其中20套房产，因按揭贷款未到帐，未达到佣金结算条件，不应支付佣金。本院认为，上诉人认可上述70套房屋的贷款已到帐，据合同约定，上诉人应当支付被上诉人的相应佣金，即使按揭贷款的后期手续由上诉人完成，双方亦没有减半支付佣金的约定，且被上诉人称，直到其撤场，上诉人亦未确定具体的贷款银行，现有证据亦不能证实，贷款未及时到帐的原因应归责于被上诉人，故上诉人应当支付此70套房屋的销售佣金；上诉人主张上述20套房屋贷款未到帐，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提供证据予以证实，即使如其所述房款未到帐，但贷款未到帐的原因系上诉人自行与客户解除了合同，还系上诉人延期交付房屋等均不明确，故该责任亦不能认定归责于被上诉人。2.被上诉人虽代上诉人签订了49套房产订购单，收取了相应的定金，但未签订正式的销售合同，现有4套房产支付了全部房款，45套退房。根据双方当事人陈述及现有证据，不能认定退房的原因系被上诉人造成，且退还已收取的购房定金系上诉人单方决定，故一审法院酌定上述45套房屋佣金比例为50%、4套房产佣金比例为70%，系行使自由裁量权，亦公平合理，并无不当。3.一审法院认定的未销售完成的6套房产（1-126铺、11铺、1-118铺、1-116铺、2-134铺、1-228铺），被上诉人一审中均提交了商品房买卖合同，上诉人认可系被上诉人销售，亦认可其中一套房款已到账，故已到账的该套房产，上诉人应支付佣金；对于其余5套房产，上诉人主张其中4套房款未全部到帐，但未提供证据证实未到账的原因系被上诉人所致，故亦应按约支付佣金；另一套虽已实际退房，但退房系上诉人单方行为，亦没有证据证明退房原因系被上诉人造成，故对该套房产上诉人亦应支付佣金。综上，本院对上诉人就该部分的上诉理由均不予采信。
三、关于上诉人开盘延期违约的问题。上诉人认为双方当事人只约定了开盘条件，因政府审批预售许可证的原因，其较晚才取得预售许可证，符合了开盘条件，不应视为开盘逾期违约。本院认为，双方当事人签订涉案《代理合同》后，上诉人向被上诉人出具确认书，明确承诺涉案项目的开盘时间，而上诉人未在承诺的时间按期开盘，存在违约的事实，故本院对上诉人主张其未延期开盘，不存在违约情形的主张，不予支持。
四、关于被上诉人是否存在违约行为的问题。双方签订的《代理合同》中并未明确就陈炳祥、张昌祥提供技术支持的具体方式，另从本案的实际情况来看，可视为上诉人认可被上诉人的营销方案，被上诉人亦具有一定的销售业绩。一审法院根据双方当事人的举证、质证情况，认定被上诉人的营销方案中已融入张昌祥、陈炳祥的技术指导和支持，现上诉人主张被上诉人营销方案未得到上述二人的指导与支持，亦未提供证据予以证明。涉案《代理合同》约定，被上诉人具有选用、管理自有工作人员的权利，且现有证据亦不足以证明被上诉人因员工数量和罢工问题给上诉人造成的具体影响和实际损失。据上，上诉人主张被上诉人在合同履行过程中存在违约情形，依据不足，本院对其要求被上诉人承担违约赔偿责任的主张，不予支持。
综上所述，奥邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31200元，由上诉人江苏奥邦投资控股集团南通置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一八年一月二十二日
书记员 王 慧