浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3016号
上诉人（原审原告）：杭州澳龙进出口贸易有限公司，住所地：杭州市萧山区金茂大厦1幢1501室。
法定代表人：孙先根，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：徐建明，浙江天建律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：金杨，浙江天建律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司杭州运河支行，住所地：杭州市拱墅区锦昌文华苑111号。
代表人：杨宇军，行长。
委托代理人（特别授权代理）：ＸＸＸ、杜薇，交通银行股份有限公司杭州分行员工。
上诉人杭州澳龙进出口贸易有限公司（以下简称澳龙公司）为与被上诉人交通银行股份有限公司杭州运河支行（以下简称交通银行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月25日，杭州广建实业投资有限公司与交通银行签订《最高额抵押合同》一份，约定：鉴于交通银行已经或将要向杭州杰旭物资有限公司（以下简称杰旭公司）提供一系列授信，为保障交通银行债权的实现，杭州广建实业投资有限公司以其有权处分的位于萧山区金惠路771号、773号及萧山区金茂大厦1幢1单元1501、1502室的房产为交通银行与杰旭公司在2010年11月25日至2011年11月25日期间因借款业务订立的授信业务合同提供最高额抵押担保，抵押担保的最高债权额为人民币1000万元。合同签订后，双方依约办理了抵押登记手续。2011年11月24日，杰旭公司与被告交通银行签订《小企业流动资金借款合同》一份，约定杰旭公司向交通银行贷款1000万元用于支付货物采购，合同对贷款期限、利率、逾期还款责任等权利义务均进行了约定。同日，交通银行根据杰旭公司的申请向其发放了贷款1000万元。借款到期后，杰旭公司未按约归还借款。应被告交通银行要求，杭州广建实业投资有限公司同意以现金方式代位偿还杰旭公司应支付的贷款本息，于2012年4月11日分别代偿支付贷款本金1000万元、利息312401.34元，合计代偿10312401.34元。已生效的杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书（三）贷款诈骗、合同诈骗事实认定部分载明：2010年12月至2011年11月，饶应彪骗取邹某以其实际控制的杭州广建实业投资有限公司不动产作抵押，向交通银行运河支行骗取贷款4000万元，并支付邹某500万元。因饶应彪无力归还，邹某于2012年4月代为偿还贷款1000万元。另查明，2012年5月9日，杭州广建实业投资有限公司更名为杭州澳龙进出口贸易有限公司（即澳龙公司）。2015年3月，澳龙公司提起本案诉讼，主张本案所涉抵押合同无效，要求交通银行返还代偿款5312401.34元并赔偿经济损失。
原审法院认为：本案双方当事人对原杭州广建实业投资有限公司因最高额抵押合同而与交通银行达成协议，后以现金方式代为偿还杰旭公司应归还的贷款本息10312401.34元的事实并无异议，双方争议在于案涉小企业流动资金借款合同、最高额抵押合同是否无效。案涉小企业流动资金借款合同系交通银行与杰旭公司协商一致签订，当事人双方相关合同的意思表示真实，已生效的杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书所认定的犯罪主体为饶应彪，并非杰旭公司，饶应彪仅为杰旭公司的实际控制人，其个人犯罪不应直接等同于杰旭公司在本案中的民事行为违法。退一步讲，即使杰旭公司的借款因饶应彪犯罪行为引起，案涉小企业流动资金借款合同也属于“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，根据合同法的规定，受损害方交通银行有请求变更或撤销的权利。本案中交通银行并未主张撤销或变更，该合同仍处于有效状态。澳龙公司主张因案涉主合同无效，其与交通银行之间的最高额抵押合同因此而无效的诉请不能成立，其主张交通银行返还已代偿本息的诉请亦不能成立。综上，依照依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杭州澳龙进出口贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费56021元，由杭州澳龙进出口贸易有限公司负担。
澳龙公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、
原审判决认定事实不清。1、原审判决遗漏交通银行存在重大过错的事实，具体体现在：（1）生效的刑事判决确认以下事实：“杰邦”系公司自2008年至2010年部分公司没有经营活动，已有经营活动大部分属关联公司相互倒账，实际经营业务较少，尤其是浙江杰邦进出口有限公司，从2008年至2010年公司利润均为负数，公司账目也非常混乱。本案的流动资金借款申请人“杰邦系”公司之一的杰旭公司从2008年开始基本没有什么经营，2010年后几乎停业。饶应彪在2009年11月因犯抽逃出资罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年二个月。杰旭公司与交通银行签订《小企业流动资金借款合同》是在2011年11月24日，在该合同第一条1.3款明确约定：“本合同项下的贷款用于支付物资采购”及“用于其它资金周转事项”。在该合同第四条、第六条中还约定了交通银行享有和承担对借款申请人是否符合贷款条件和安全的事前调查、事后追踪的权利和义务，以及对不符合贷款条件的拒绝贷款权。而在签订该合同时杰旭公司已经没有真实的经营业务。（2）中国人民银行颁布施行的《贷款通则》规定了商业银行发放贷款的条件及义务：第十七条规定“借款人申请贷款，应当具备产品有市场、生产经营有效益、恪守信用等基本条件，并且还应当符合有按期还本付息的能力”；第二十四条明确规定“不具备本通则第十七条规定的资格和条件的，不得发放贷款”；第二十七条规定“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查”；第三十一条规定“贷款发放后，贷款人应当对借款人执行借款合同情况及借款人的经营情况进行追踪调查和检查”。（3）交通银行存在重大过错。“杰邦”系公司特别是流动资金借款的申请人杰旭公司自2008年开始财务状况就严重恶化，根本就不具备贷款条件。交通银行仍然在2011年11月24日与其签订《小企业流动资金借款合同》，向其发放贷款1000万元。至今为止，交通银行没有提交任何事前调查报告、事前严格审查符合贷款用途的真实采购合同、事后追踪检查的相关证据，即交通银行不能提交其没有过错的任何证据。显然，交通银行根本没有尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有极其严重的过错，直接导致涉案借款被诈骗的发生，由此造成重大经济损失。以上事实已经查清，在一审中澳龙公司提交了充足的证据佐证，在庭审中澳龙公司也作了详细陈述且在庭后提交了书面代理意见，然原审法院却故意遗漏该事实，导致原审判决认定事实不清。2、原审判决遗漏澳龙公司没有过错的事实。生效的杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定饶应彪骗取澳龙公司的不动产作抵押。既然澳龙公司是被饶应彪欺骗才提供担保，显然，澳龙公司在签订不动产抵押担保合同时，并不知道其主合同（即《小企业流动资金借款合同》）是饶应彪贷款诈骗的刑事犯罪行为而无效。根据最高法院颁布担保法司法解释的立法原意，其担保人的过错责任明确界定为缔约过错责任。即担保人明知主合同无效仍为其提供担保或促成主合同成立以及仍为主合同的签订作中介等情形，担保人才有过错。最高法院的公报刊登的判例也对担保人的过错责任内涵作了上列相同的说理。由此可见，在本案中，澳龙公司作为被骗的担保人，不存在缔约过错。这一事实已经查清，但原审判决在“本院查清的事实”中却没有予以认定。3、原审判决对澳龙公司代偿是交通银行逼迫不得已而为之的行为之事实未能准确认定。杰旭公司根本没有能力归还借款，交通银行把收回钱款的希望完全寄托在作为担保人的澳龙公司身上，在交通银行迫使澳龙公司承担担保责任,澳龙公司当时因饶应彪“杰邦”系列公司犯罪尚未被公安立案，还没有理由否定担保责任，且面临日益加重的银行罚息，甚至还可能面临被起诉，造成更大经济损失的情况下，迫于无奈，于2012年4月11日代偿还了本金1000万元和利息312401.34元，合计代偿人民币10312401.34元，故澳龙公司代偿是交通银行逼迫的无奈行为。原审判决把澳龙公司被逼无奈的代偿行为认定为“应银行的要求”明显认定事实不准确。二、原审“本院认为”部分存在以下错误，致使对案涉的《小企业流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》的效力作出错误判断。1、“已生效的……其个人犯罪不应直接等同于杰邦公司在本案中的民事行为违法。”众所周知，公司本身是无法进行民事活动的，必须通过法定代表人或授权管理人的具体实施来完成民事行为。本案中，饶应彪是杰旭公司的实际控制人，他以杰邦公司的名义诈骗银行的贷款。反映在书面材料上是杰邦公司提供了符合银行贷款条件的虚假财务报表以及可能的虚假采购合同，杰旭公司的行为当然违法犯罪，其实际实施人饶应彪亦构成犯罪。不能说饶应彪贷款诈骗的行为应受到刑事追究，而杰旭公司提供虚假财务报表和可能的虚假采购合同骗取银行贷款的行为是合法的、仍然有效的，如果对该等触犯刑律的民事行为还作出肯定性评判，则明显有悖于基本的法理。2、“退一步讲……该合同仍处于有效状态。”已生效的杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营需资金等事由，骗取银行贷款，构成贷款诈骗罪。也就是说，以杰旭公司的名义与交通银行签订《小企业流动资金借款合同》是饶应彪的犯罪行为。既然是犯罪行为，当然就属于违反法律的强制性规定而无效的行为，由此，案涉《小企业流动资金借款合同》就不是属于可变更可撤销的合同，而是依法应当认定为无效的合同。三、原审适用法律错误。生效的刑事判决已经认定，《小企业流动资金借款合同》是饶应彪贷款诈骗的犯罪行为，其犯罪行为属于应当受到《刑法》处罚的行为，当然属于违反法律强制性规定。故本案应适用《合同法》第五十二条第五款之规定，应当依法判决上述合同无效。原审判决适用合同法第五十四条、第五十五条，把案涉《小企业流动资金借款合同》认定为可变更可撤销合同，是完全错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果明显错误。杰旭公司与交通银行签订《小企业流动资金借款合同》已被生效的刑事判决认定为是饶应彪贷款诈骗的犯罪行为，应依法认定此合同无效。基于该合同而成立的《最高额抵押合同》也应属无效。在涉案合同的签订过程中，澳龙公司没有过错，在该合同的签订、履行过程中，交通银行却存在重大的过错，故应依法判令交通银行返还澳龙公司基于无效合同而取得的代偿款，并赔偿澳龙公司相应的损失。请求撤销原审判决，改判支持澳龙公司的原审诉讼请求。
交通银行答辩称：一、本案《小企业流动资金借款合同》合法有效，而且合同双方当事人均已全面履行。交通银行与杭州杰旭物资有限公司之间签署的《小企业流动资金借款合同》，经双方合法签署即具有法律效力。交通银行依约发放了借款，后又从自己开立在银行账户中归还了债务，双方均按照合同约定，全面履行了合同约定条款。《小企业流动资金借款合同》是交通银行与杰旭公司之间签署的，澳龙公司并不是该合同的当事人，交通银行也不存在与杰旭公司恶意串通、损害澳龙公司的情形。本案中，饶应彪为达到非法目的实施诈骗是其单方行为，不能以饶应彪实施的刑法规范禁止的犯罪行为，来推定交通银行与杰旭公司缔约违反法律强制性规定、从而得出合同无效的结论。二、《最高额抵押合同》合法有效，抵押权已依法设立。上诉人与被告签署的《最高额抵押合同》第2.4条明确约定，“本合同双方特别约定如下：本合同效力独立于各主合同，任一主合同或其有关条款无效均不影响本合同的效力”。我国《担保法》第5条“主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”，即使本案的主合同无效，因双方签署的《最高额抵押合同》已另有约定，应当根据双方的约定条款，依法认定《最高额抵押合同》合法有效。交通银行作为善意第三人，在与澳龙公司签署《最高额抵押合同》、办理抵押登记时，对饶应彪的犯罪行为并不知情，也尽了审慎注意义务，所取得的抵押权属于善意取得，应受法律保护。澳龙公司为罪犯饶应彪实际控制的杭州杰旭物资有限公司提供抵押，是双方自愿、有偿的民事行为，而且其实际控制人邹某还收取了高达500万元的高额费用。在债务人杰旭公司不能还款时，理应承担担保责任。三、澳龙公司请求交通银行退还款项、赔偿损失，与事实不符。杭州市中级人民法院相关《刑事判决书》和澳龙公司在上诉书诉中关于杰旭公司经营状况的表述上有本质的不同。四、澳龙公司请求交通银行退还款项、赔偿损失，没有法律依据。浙江省高院作出的（2013）浙刑终字第130号判决书第九页明确认定，“饶应彪以非法占有为目的，虚构贷款用途，隐瞒履约根本不能真相，骗取担保人担保骗得银行贷款，……其行为分别构成合同诈骗罪和贷款诈骗罪”。在杭州中院（2013）浙杭刑初字第116号判决判（P37）已审理查明的事实中，饶应彪骗取贷款人民币4000万元，并支付邹某500万元，最后认定饶应彪实际骗得钱款为3500万元，即认定了从饶应彪4000万元诈骗所得中扣除的支付给邹某的500万元系诈骗赃款。饶应彪是从邹某及其实际控制的杭州广建实业投资有限公司（后更名为澳龙公司）那里骗取的，饶应彪从交通银行贷款的3500万元，触犯的是合同诈骗罪，而非贷款诈骗罪。杭州市中级人民法院的生效《刑事判决书》已明确被害人邹某及其实际控制的澳龙公司的经济损失，在浙江省高院、杭州市中院的刑事判决书中已明确，通过变卖物业、追缴资金、退赔等方式进行补偿。五、请求人民法院维护地方金融秩序，保护国有金融资产。最高院指导案例中，已对此类情形做出判决。抵押人代偿后又要求银行返还，在我省也并非首例，法院也依法作出判决。饶应彪诈骗案影响较大，所涉及抵押人被害人众多。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：在饶应彪刑事案件中，本案涉及事实属于贷款诈骗、合同诈骗事实范围，系贷款诈骗、合同诈骗具体的五笔犯罪事实中的第五笔。根据刑事判决书之表述，在五笔犯罪事实中，饶应彪采取的犯罪手段虽然相同，均系对银行、对抵押人采取了欺骗方式，但最终结果并不相同：刑事案发前，犯罪事实中的前三笔实际损失人为银行，后两笔实际损失人为抵押人。饶应彪采取欺骗手段，骗取了银行贷款和抵押人同意提供抵押物进行担保的事实，属于直接与刑事犯罪相关联的涉嫌贷款诈骗、合同诈骗的情形。本案所涉及的系银行与担保人之间的抵押合同关系，该抵押合同签订时，合同的相对人交通银行并无对抵押人有欺骗之行为，澳龙公司系受饶应彪欺骗作出了同意抵押的意思表示，并在之后实际履行合同义务，基于该合同已实际履行完毕，交通银行所支付的款项已经通过担保人澳龙公司的自动履约获得清偿，其并未因饶应彪的犯罪行为遭受损失，邹某控制的澳龙公司为刑事案件的实际受害人，刑事判决书亦有明确邹某为被害人之表述，澳龙公司受损利益可以向刑事被告人饶应彪追偿。并且，本案借款、抵押、代偿行为均已完成，除非存在转移赃款等严重侵害其他债权人利益的情形，否则将已经履行完毕的合同关系恢复原状，无疑是对交易秩序的极大破坏，不利于维护交易安全。故原审关于本案流动资金借款合同及最高额抵押合同的效力认定有相应事实基础，澳龙公司的上诉理由不能成立。澳龙公司要求交通银行返还款项的请求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56021元，由杭州澳龙进出口贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张 蕊
二〇一六年十月十七日
书 记 员 骆芳华
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