湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终310号
抗诉机关（原公诉机关）：湖南省宁远县人民检察院。
原审被告人：刘某甲，男，1987年6月24日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年3月24日被宁远县公安局刑事拘留，同年4月6日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日由宁远县公安局执行逮捕。现羁押在宁远县看守所。
湖南省宁远县人民法院审理湖南省宁远县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年七月二十日作出（2016）湘1126刑初320号刑事判决，原公诉机关湖南省宁远县人民检察院不服判决，于2016年8月1日向本院提出抗诉。宁远县人民法院于8月15日向本院移送案件，本院于8月15日收到案件并立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员杨正海出庭履行职务，原审被告人刘某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年2月份的一天，被告人刘某甲在宁远县盛天宾馆8558房间贩卖了200元的甲基苯丙胺给刘某乙；2016年元宵节后的一天，被告人刘某甲在宁远县盛天宾馆8398房间贩卖了200元的甲基苯丙胺给刘某乙；2016年2月份的一天，被告人刘某甲在宁远县水市路加油站贩卖了100元钱的甲基苯丙胺给王某甲。
原判证明上述事实的证据有：
1、书证：
（1）行政拘留书：证实刘某甲因吸毒被行政拘留12日的事实；
（2）到案经过：证实2016年3月23日刘某甲因吸毒被抓获归案。
（3）户籍证明：证实被告人刘某甲出生于1987年6月24日已达到负完全刑事责任的年龄。
2、现场勘查笔录及现场照片：证实宁远县公安局侦查员2016年3月24日8时55分至9时57分对位于宁远县盛天宾馆、水市路加油站、南门刘家进口子处被告人刘某甲的贩卖毒品现场进行了勘查的事实。
3、指认笔录：证实被告人刘某甲在见证人何某甲的见证下对贩卖毒品给刘某乙的盛天宾馆8398、8558房间以及盛天宾馆马路上进行了指认。
4、辨认笔录：证实被告人刘某甲在见证人何某甲的见证下对自己处买卖冰毒的刘某乙进行了辨认。
5、证人证言
（1）证人刘某乙的证言
证实：我帮王某甲购买过三次毒品冰毒。大概是从2016年2月19日开始的。我是帮刘某甲贩卖毒品的。原告王某甲从刘某甲处购买过毒品，但卖了几次后王某甲不地道，就没有卖给他了。我在前面讲的文某和“老三”是一个人，其实是两个人。文某真名叫刘某甲是我村的，“老三”仁和镇陈安的，是一名吸毒人员。刘某甲共放了三次毒品在我这里卖。第一次他是与“文文”一起到我住的盛天宾馆8558房间来，他讲放一些冰毒在我这里，有人要就给我，我可以分点来吸食。我就同意了。第一次刘某甲给了两个货给我，当时我没钱，是在毒品卖出后通过支付宝转账给他的。第一次过去三四天，我打电话给刘某甲讲“文文”的表叔来买货。过了不久，我在盛天宾馆楼下刘某甲的车子上给了他200元，他给了我两包冰毒。第三次是在盛天宾馆8398房间。我打电话给刘某甲，刘某甲在房间里给了我三包冰毒，我给了他200元，后100元通过微信红包转给了他。我共从刘某甲处拿了7包冰毒，给了700元给刘某甲。这些冰毒我除了自己吸食一些。卖了三次给王某甲的事实。
（2）证人王某甲的证言
证实：2016年2月中旬，当天晚上我在宁远县滨江小区旁边的一个宾馆通过我侄儿子认识了“文某”。当天晚上“文某”给了一个冰毒给我吸食，后来我在“文某”手上购买了三次冰毒。第一次是我们认识后的第二天，我打电话给“文某”叫他卖冰毒给我，“文某”问我要多少钱的货，我讲要100元，“文某”在我的要求下讲让我到恒太酒店路边等，我到了之后，“文某”没有下来，他叫一个年轻男子用纸包了点冰毒给我，我给了100元钱给年轻男子。过了两天左右，我打电话给“文某”叫文某卖100元货给我，后来文某叫我在九嶷大桥下面等他，文某开着白色越野车过来，我们在车上交易了毒品。再过了两天左右，我打电话给文某，叫他卖100元冰毒给我，文某叫我在水市加油站等他，后来我们在水市加油站交易了毒品的事实。
（3）证人汪某甲的证言
证实：8558房间是1月29日开的，当时是一个叫欧某甲的女子开的。后来一对年轻夫妇住在这里。我不认识这对年轻夫妇。我不知道我宾馆吸毒的情况。最近一段时间，我们宾馆的监控有点问题，现正在检修的事实。
5、被告人刘某甲的供述及辩解
证实：我是从李某甲处购买冰毒的。李某甲是我以前在赌场认识的吸毒的朋友。2015年12月的一天，我和刘某丙在一起玩，刘某丙想吸毒，我就打电话给李某甲，后我们在华荣鞋厂门口马路上，我以300元的价格购买了约3克冰毒。后在天使宾馆我卖了三分之一给刘某丙吸食，价格是100元。2016年正月初几，我和刘某丙在盛天宾馆去找我村的刘某乙，我讲价是80克一个货（冰毒），当天刘某乙要了200元。过三天后，用支付宝付了我400元（其中200元是以前给他打游戏欠的钱）。过了四五天，我在华荣鞋厂附近马路从李某甲处购买了400元冰毒后在盛天宾馆楼下马路边贩卖了200元冰毒给刘某乙，刘某乙直接在车子里给我200元现金。元宵节前后的一天，我在盛天宾馆8398房间贩卖了300元的冰毒给刘某乙，刘某乙当场给了我200元，后100元是通过微信红包转给我。我还分了两次冰毒给刘某丙的表叔，第一次大概是正月初几的一天，刘某丙的表叔打电话给我要100元货，我们约好在南门刘家路口那里见，我开长安越野车到那里，他给了我100元钱，并拿我给他的那小包冰毒走了。第二次是过了两三天以后，刘某丙的表叔再次打电话给我讲要100元货，我们约好在水市路加油站那里等，然后加油站见面后，他给了我100元钱，我给了他冰毒的事实。
原判认为，被告人刘某甲违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对被告人从轻处罚。对被告人的辩护人提出对公诉机关指控第二起犯罪事实中在宁远县水市路口加油站只卖给一次毒品给王某甲而并非两次，经查，被告人在公安机关供述第二次是在宁远县南门刘家路口贩卖过100元毒品给王某甲，而证人王某甲证实第二次是在宁远县九嶷桥下买过刘某甲的100元毒品，从证据来看，双方第二次交易的地点、时间不相吻合，且没有其它证据证实第二次被告人在宁远县南门刘家路口贩卖毒品给王某甲。根据刑事诉讼法关于疑罪从无的原则。因此对被告人提出的只卖给王某甲的冰毒一次的辩解意见，予以采纳。综合考虑本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，湖南省宁远县人民检察院不服判决，以“原审认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻”为由，提起抗诉。
永州市人民检察院提出“被告人刘某甲贩卖毒品五次，一审判决仅认定三次，属于认定事实错误，并导致量刑畸轻，请本院依法纠正”的出庭意见。
经二审审理查明：2016年2月份的一天，被告人刘某甲在宁远县盛天宾馆8558房间贩卖了200元的甲基苯丙胺给刘某乙；几天后，被告人刘某甲又在盛天宾馆门前的马路边贩卖了200元的甲基苯丙胺给刘某乙；2016年元宵节后的一天，被告人刘某甲在宁远县盛天宾馆8398房间贩卖了200元的甲基苯丙胺给刘某乙；2016年2月份的一天，被告人刘某甲在宁远县南门刘家路口贩卖了100元钱的甲基苯丙胺给王某甲；几天后，被告人刘某甲又在宁远县水市路加油站贩卖了100元钱的甲基苯丙胺给王某甲。
另查明，被告人刘某甲为吸毒人员，已吸毒成瘾。
本院认为，被告人刘某甲违反国家毒品管理制度，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。抗诉机关提出“被告人刘某甲贩卖毒品五次，一审判决仅认定三次，属于认定事实错误，并导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，对于被告人在盛天宾馆马路边贩卖200元的甲基苯丙胺给刘某乙的事实，不仅有证人证言、被告人的供述，还有被告人刘某甲的指认现场笔录证实，且被告人刘某甲在一审开庭时对该犯罪事实亦无异议，一审没有认定，应属事实认定错误。对于在宁远县南门刘家路口贩卖过100元毒品给王某甲的事实，虽然被告人供述与证人证言在交易的地点、时间上不那么相吻合，但被告人对这次毒品交易是承认的，交易的地点、时间有出入，是因为参考系不同，且符合人的记忆规律。故对抗诉机关的抗诉理由，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁远县人民法院（2016）湘1156刑初310号刑事判决的定罪部分；
二、撤销湖南省宁远县人民法院（2016）湘1156刑初310号刑事判决的量刑部分；
三、原审被告人刘某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2016年3月24日起至2020年3月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 余莹霜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。