天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终5315号上诉人（原审原告）：天津润津机电设备安装有限公司，住所地天津市蓟州区开发区八一路2号。法定代表人：韩雅君，经理。委托诉讼代理人：孙秀艳，女，公司员工。委托诉讼代理人：王永生，天津环岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司，住所地天津市蓟州区文昌街12号。法定代表人：李国旭，经理。委托诉讼代理人：王春生，天津光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:天津市长信嘉龙商贸有限公司第二分公司，住所地天津市蓟州区渔阳南路16号。负责人：李武忠，公司经理。委托诉讼代理人：王春生，天津光明律师事务所律师。上诉人天津润津机电设备安装有限公司（以下简称润津公司）因与被上诉人天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司（以下简称长信嘉龙公司）、天津市长信嘉龙商贸有限公司第二分公司（以下简称长信嘉龙公司分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初8836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，因依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。润津公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判二被上诉人给付上诉人工程款1210465元，诉讼费、鉴定费由二被上诉人承担；2.改判二被上诉人按照评估价格进行屋面维修。事实和理由：1.一审法院违反法定程序。一审法院对二被上诉人的反诉请求多次开庭质证，但直到上诉人收到判决书才得知二被上诉人未缴纳反诉费。2.设计图中天沟宽度不具备实际施工的条件。落水管是二被上诉人安装，屋面漏雨是二被上诉人的责任。而且已经修复，无须重复修复，截至目前已不再漏雨。3.是因二被上诉人对上诉人提出的工程造价不认可，故一审法院才委托进行工程造价的评估。一审法院应以评估为准。4.一审法院适用法律错误。本案属于发包方擅自使用的情况，不能再主张质量问题。长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。润津公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告工程款1003269元、增项费87196元、鉴定费120000元，计1210465元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2013年3月份原、被告口头协商，原告为被告长信嘉龙公司承建长信嘉龙分公司购物中心一层接二、三层钢结构工程，工程为大包形式。经原告推荐被告委托天津新型建材建筑设计院设计图纸，被告将图纸交付原告后，进行施工，面积为5088.4平方米。后被告已付原告工程款2300000元。2014年1月被告开始使用该建筑工程，对部分商用房屋对外出租经营。同年6月雨季，出现屋顶严重漏水、边沟倒灌的漏水事故，致使商户无法经营，用电存在安全隐患。蓟县工业经济委员会于同年6月7日作出《关于对天津市蓟县长信嘉龙商贸有限公司第二分公司二楼营业区采取停电措施的通知》。后被告停止了营业并对屋顶及室内进行维修开支了维修费和减免了租金，被告提交了相关损失证据。诉讼中双方当事人对工程单价和质量问题，发生争议。经双方申请，一审法院委托了天津元旭工程咨询管理有限公司，对工程单价和质量问题进行鉴定。2017年8月15日和同年8月23日天津元旭工程咨询管理有限公司对工程单价和质量问题作出鉴定意见书。工程单价鉴定意见为：平米造价649.18元/平方米，其中：直接费平米造价540.15元/平方米、企业管理费平米造价17.10元/平方米、规费平米造价43.31元/平方米、利润平米造价27.03元/平方米、税金平米造价21.59元/平方米，开支鉴定费120000元。工程质量鉴定意见为：蓟县长信嘉龙购物中心商场修复前彩钢板屋面天沟的宽度、天沟内的配件设施、水落口的位置、落水管的规格等做法不符合设计要求；属于质量问题。分析认为，上述不足缺陷是2014年6月商场屋面工程渗漏水的主要因素，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中相关规定。目前屋面工程中的屋脊彩钢板凹线不顺直、部分彩钢板的波峰处的折弯翅曲存在渗漏水隐患，天沟的水落口位置及落水管径的规格会影响泄水量，不符合设计要求，不满足《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中相关规定。建议维修方案：拆卸屋面檐口彩钢板3.0M宽范围内的拉铆钉，将檐口板约500MM，做好临时支撑；拆除原有天沟及落水口等；按原设计天沟尺寸重新制作并更换，具体做法参照国家建筑标准设计图集《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》08J925-3和《压型钢板、夹芯板屋面及墙体建筑构造》06J925-2;重新恢复固定檐口板,安装落水口;外檐局部搭设活动架子,拆除三根直径100MMPVC落水管。计算维修费用为50586元，开支鉴定费20000元。一审法院认为，双方当事人对鉴定工程口头约定后被告向原告提交了设计图纸，原告理应按设计图纸施工。一审庭审中原告对工程质量的鉴定机构出具的鉴定意见提出异议，经原告申请通知了鉴定人出庭接受当事人的质询，鉴定人仍坚持鉴定意见，主张原告未按设计图纸施工，原告主张施工屋顶现场不具备设计图纸的施工条件，鉴定人则主张对设计图纸的变更应由设计单位、施工单位共同确认后方能变更，原告擅自变更设计图纸施工无法律依据。故鉴定人出庭接受的质询主张，理据充分，符合法律规定，鉴定结论系经鉴定人现场勘验并双方当事人到场比照图纸作出的鉴定结论，鉴定程序合法，鉴定机构具有资质，一审法院予以确认。原告主张经天津市蓟州建筑工程有限公司同意使用天津市蓟州建筑工程有限公司的资质，该公司与原告为一个主体。而原告提起诉讼的主体为天津润津机电设备安装有限公司，提交的企业法人营业执照，证实具备独立法人的主体资格，原告借用他人建筑行业的施工资质，违反了相关法律规定，双方所订立的口头协议无效。双方诉争的工程虽已交付使用，但经鉴定原告未按设计图纸施工，存在工程质量问题，并给被告造成了损失。原告理应按设计图纸进行修复并按责任赔偿被告的经济损失。屋顶工程虽经被告自行进行了维修，但现在仍不能达到设计的要求，存在漏水隐患。故原告有修复的责任，可待修复完毕后，经验收合格另行主张权利。诉讼中被告对鉴定结论单价提出异议，认为鉴定意见的单价不能超过原告诉讼中认可的口头协议每平米单价571.45元，有原告的诉状为证。另双方约定不含税金，原告亦未开具税务发票。因合同无效，不应计算企业管理费、规费、利润，对该鉴定结论不予认可。被告对反诉部分变更为，要求原告按设计图纸进行修复，因修复中有不可预见的损失，原告暂缓缴纳案件受理费，反诉请求待原告修复后一并解决，一审法院予以照准。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，第三条的规定，判决:驳回原告天津润津机电设备安装有限公司的诉讼请求。案件受理费10614元，鉴定费152000元，计162614元，原告已预交130614元，被告预交32000元，由原告天津润津机电设备安装有限公司负担并直接给付原告鉴定费32000元。二审中，当事人没有提交新证据。因一审法院未认定是长信嘉龙公司还是长信嘉龙分公司作为建设工程施工合同的主体，故本院对一审查明的除合同主体外的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、二被上诉人是否应向上诉人支付欠付工程款；二、工程质量问题是否应予审理。关于争议焦点一，二被上诉人与上诉人并未签订书面建设工程施工合同。润津公司主张长信嘉龙公司与长信嘉龙分公司共同作为发包人，但在润津公司施工过程中，是长信嘉龙分公司向润津公司支付部分工程款；且从二被上诉人提交的租赁合同上显示，长信嘉龙分公司属于出租人，是蓟县长信嘉龙购物中心商场的实际使用人。故润津公司施工工程的发包人应为长信嘉龙分公司。长信嘉龙分公司应向润津公司承担发包人的权利义务。本院对一审法院认定发包人主体的相关事实予以纠正。在润津公司施工完成后，长信嘉龙分公司在未组织工程竣工验收即对诉争工程进行使用。且至今，长信嘉龙分公司在使用多年的情况下，仍未组织工程竣工验收。一审法院已委托对诉争工程是否存在质量问题以及维修方案、维修费用进行鉴定。诉争工程虽未经竣工验收，但存在的质量问题是可以进行修复，且修复费用较小。因此，长信嘉龙分公司应向润津公司支付尚欠工程款。因润津公司与长信嘉龙分公司对口头约定的工程造价单价持有不同意见，且对工程面积无异议。一审法院已征询双方对启动鉴定程序的意见，且在各方均同意的情况下，对工程造价单价委托鉴定。各方均应承担相应的鉴定风险，该鉴定风险既有可能高于润津公司主张的单价，亦有可能低于润津公司主张的单价。且润津公司在一审期间依据鉴定意见已提出变更诉讼请求，不存在超出诉讼请求的情形，故长信嘉龙分公司应按照鉴定意见支付欠付工程款。润津公司在二审期间表示未向长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司开具已付款发票，且长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司亦表示不再向润津公司主张开具发票，故本案工程造价单价中不存在税金成本，应对鉴定意见中的税金一项进行扣减。企业管理费、规费属于在施工过程中实际发生。建设工程的造价应为完整造价，如承包人不能获得利润，则发包人实际上获得应由承包人取得的利润。不能因合同无效而剥夺承包人获得利润的权利。长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司要求扣减利润企业管理费、规费、利润的抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予支持。因鉴定意见中列明待定项87196元，该待定项属于隐蔽工程。长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司认为润津公司未施工该待定项，且润津公司未提交已施工的证据予以证明。故长信嘉龙分公司不应向润津公司支付待定项87196元。长信嘉龙分公司应向润津公司支付欠付工程款为：893428.96元，计算公式为：（649.18元/㎡-税金21.59元/㎡）×5088.4平方米-已付款2300000元。关于争议焦点二，因长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司已撤回反诉请求，本案对长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司提出的反诉请求不予审理。本院对一审法院对长信嘉龙公司、长信嘉龙分公司提出的反诉请求的相应事实认定以及相应评判均予以纠正。综上所述，天津润津机电设备安装有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市蓟州区人民法院（2016）津0225民初8836号民事判决。二、被上诉人天津市长信嘉龙商贸有限公司第二分公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人天津润津机电设备安装有限公司工程款893428.96元。三、驳回上诉人天津润津机电设备安装有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10614元，由天津润津机电设备安装有限公司负担3184.2元，由天津市长信嘉龙商贸有限公司第二分公司负担7429.8元。一审鉴定费152000元，由天津润津机电设备安装有限公司负担负担36000元，由天津市长信嘉龙商贸有限公司第二分公司负担116000元。二审案件受理费15694元，由天津润津机电设备安装有限公司负担4708.2元，由天津市长信嘉龙商贸有限公司第二分公司负担10985.8元。本判决为终审判决。审 判 长  张炳正代理审判员  张 莹代理审判员  刘 艳二〇一八年七月二十六日法官 助理  李 芳书 记 员  张 思附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……