广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0305刑初138号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人张某，男，1961年12月8日出生，户籍地陕西省榆林市子洲县。因本案于2016年5月13日被抓获，同日被刑事拘留，2016年6月16日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人欧阳开方，广东商达（龙岗）律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉（2017）123号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，于2017年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员张盼妮出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人欧阳开方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：2016年1月，被害人何某因需要挂靠具有一级资质的建筑公司去承揽工程，经其同学龚某介绍认识被告人张某。张某称其所在的陕西远X建设工程有限公司（以下简称远X公司）具有一级资质，同意何某挂靠并成立远X公司深圳分公司，但要何某支付人民币70万元(以下币种均为人民币)的管理费。2016年1月19日，双方签署承诺书，并在张某的要求下，何某向张某的银行账户支付给其10万元的定金，张某给何某一套远X公司资质证书复印件。2016年1月20日，张某到深圳办理深圳分公司营业执照，并催促何某再次打款，何某要求将款项打入远X公司法人代表王某1(另案处理)的银行卡上，于是张某提供了王某1的建设银行卡号。2016年1月21日何某将人民币20万元转入王某1的建设银行卡账户，2016年1月22日张某将营业执照办好后，何某又将40万元转入张某的建设银行账户。随后何某准备参加深圳一工程的投标，委托程某到西安取资质证书的原件。张某将远X公司资质证书的原件交给程某后，何某发现远X公司的一级资质是假的，无法进行投标，遂要求退款。2016年1月25日，张某退还何某10万元，王某1退还何某20万元，后张某分别于2016年1月27日、2016年4月19日、2016年5月6日退还何某18万元、12万元、8万元。案发后，张某家人代其退还何某2万元。
经陕西省住房和城乡建设厅核实，远X公司现有资质三项，分别为公路工程总承包三级、水利水电工程总承包三级、建筑工程总承包三级。经陕西省人力资源和社会保障厅专业技术人员管理处核查：陕人职字[2008]461号文件中无张某此人信息，陕人职字[2007]89号文件中无樊某此人信息。经查询中华人民共和国住房和城乡建设部一级注册建造师管理系统，无一级建造师张某和一级建造师某云注册信息，张某和阮某的一级建造师注册证书系伪造。
公诉机关认为，被告人张某无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人判处十年有期徒刑，并处罚金。
被告人张某当庭辩称：远X公司不具备一级资质，何某、程某是早就知情的，2016年1月19日签订的协议书能够证明；其到深圳办理深圳分公司的时间应为2016年1月22日；2016年1月23日上面的清单是程某写的，是程某叫其提供假的资质和证书，目的是为了陷害其，让其退钱；其提供的假资质没有给任何单位和个人造成损失；其认为自己不构成诈骗罪。
被告人张某的辩护人发表辩护意见称：被告人张某不构成诈骗罪。建筑工程公司资质挂靠没有违反法律规定。张某在本案中的行为是履行自己的职务，不是个人行为。张某没有伪造公司资质、印章和人员证书的行为。报案人及证人龚某、王某1等人的言辞证据前后矛盾，相互冲突，错漏百出。本案没有非法占有目的，没有造成社会危害性，达不到定罪量刑的标准。
经审理查明：2016年1月，被害人何某因需要挂靠具有一级资质的建筑公司去承揽工程，经其同学龚某介绍认识被告人张某。张某称其所在的远X公司具有一级资质，同意何某挂靠并成立远X公司深圳分公司，但要何某支付人民币70万元的管理费。2016年1月19日，双方签署承诺书，并在张某的要求下，何某向张某的银行账户支付给其10万元的定金，张某给何某一套远X公司资质证书复印件。2016年1月20日，张某到深圳办理深圳分公司营业执照，并催促何某再次打款，何某要求将款项打入远X公司法人代表王某1(另案处理)的银行卡上，于是张某提供了王某1的建设银行卡号。2016年1月21日何某将人民币20万元转入王某1的建设银行卡账户，2016年1月22日张某将营业执照办好后，何某又将40万元转入张某的建设银行账户。随后何某准备参加深圳一工程的投标，委托程某到西安取资质证书的原件。张某将远X公司资质证书的原件交给程某后，何某发现远X公司的一级资质是假的，无法进行投标，遂要求退款。2016年1月25日，张某退还何某10万元，王某1退还何某20万元，后张某分别于2016年1月27日、2016年4月19日、2016年5月6日退还何某18万元、12万元、8万元。案发后，张某家人代其退还何某2万元。
经陕西省住房和城乡建设厅核实，远X公司现有资质三项，分别为公路工程总承包三级、水利水电工程总承包三级、建筑工程总承包三级。经陕西省人力资源和社会保障厅专业技术人员管理处核查：陕人职字[2008]461号文件中无张某此人信息，陕人职字[2007]89号文件中无樊某此人信息。经查询中华人民共和国住房和城乡建设部一级注册建造师管理系统，无一级建造师张某和一级建造师某云注册信息，张某和阮某的一级建造师注册证书系伪造。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据予以证实：
1、抓获经过、到案经过、证明，证实兰州新区公安局于2016年5月13日晚20时许，在兰州新区中川镇民航招待所抓获张某，永登县看守所于2016年5月14日至2016年5月19日临时羁押张某，2016年5月19日，深圳市公安局桃源派出所民警到兰州永登县看守所将张某带回调查。
2、常住人口基本信息表、人员信息集指纹卡，证实张某的身份情况。
3、远X公司营业执照、组织机构代码证、公司登记基本情况、人员资质证书等复印件，证实远X公司的公司登记情况，人员资质情况。
4、张某的授权委托书，经龚某的辨认。
5、承诺书，2016年1月20日签订，远X公司广东分公司就公司经营过程中的合同签署、安全事故、债务等事宜向远X公司作出承诺，并约定广东分公司每年缴纳管理费70万元。
6、“收到陕西远X资质文件原件”清单：清单中共列明远X公司资质、印章及人员证书原件等共14项材料，标注“以上所有均为原件，办完后交回公司”，有程某落款日期为2016年1月23日及张某的签字确认。
7、龚某与程某微信聊天截图、龚某与何某的短信截图、龚某与王某1短信截图，证实：龚某向何某介绍远X公司，程某告诉龚某远X公司无一级资质，后龚某将远X公司无一级资质查询截图转发给王某1，并让王某1退款，王某1表示让龚某和“老张”说一下把款退给龚某。
8、何某的通话清单，证实在案发期间何某与龚某、张某之间多次通话。
9、何某向公安机关提交的远X公司资质、印章及人员证书原件，照片经张某、龚某、程某、何某的辨认。
10、转账凭条、银行单据、转账记录、银行交易明细，证实：何某于2016年1月21日转账20万元给王某1，于2016年1月22日转账40万元给张某；张某于2016年1月24日转账10万元给王某1，于2016年1月25日转账10万元给何某，于2016年1月27日转账18万元给何某，于2016年4月19日转账12万元给何某，于2016年5月6日转账8万元给何某；王某2（王某1的儿子）于2016年1月27日转账20万元给何某；张某1（张某的儿子）于2016年8月30日转账2万元给何某。
11、深圳市住房和建设局向深圳市公安局桃源派出所出具的复函：经查询住建部一级注册建造师管理系统，无一级建造师张某、一级建造师某云注册信息。
12、陕西省建设教育协会出具的证明：经在陕西省住房和城乡建设领域现场专业人员管理系统上查询，无CLX12131767、ZLX12136252、SGX12138542三本证书信息。
13、住房和城乡建设部办公厅向深圳市公安局南山分局桃源派出所出具的复函：远X公司未取得中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的建筑企业资质。你所提供的张某、阮某一级建造师注册证书系伪造。
14、陕西省住房和城乡建设厅向深圳市公安局南山分局出具的复函：1、远X公司，现有资质三项，分别为公路工程总承包三级、水利水电工程总承包三级、建筑工程总承包三级，资质证书编号D361014738。2、远X公司安全生产许可证证书编号（陕）JZ安许字[2016]010041，有效期至2018年12月28日，与涉案提供的证书不符。3、崔某二级建造师证书信息与注册人员系统库一致，但证书制作工艺不符。4、王某1证书编号陕建安A（2009）0100729、崔某证书编号为陕建安C（2014）0009908，2人证书信息与三类人员系统库一致，但证书制造工艺不符。5、顾某、张某三类人员C证证书，经系统查询无此二人信息。
15、陕西省人力资源和社会保障厅专业技术人员管理处向深圳市公安局桃源派出所出具的复函：陕人职字[2008]461号文件中无张某此人信息，陕人职字[2007]89号文件中无樊某此人信息。
16、证人龚某的证言：2015年4月份，因其要在成都开建筑分公司，通过一个朋友介绍认识了远X公司董事长王某1和总经理张某，后在2015年5月份，其和远X公司成立了远X公司四川分公司。当时该公司董事长王某1和总经理张某同意其付30万的挂靠费，他们公司提供远X公司的一级资质，其还没有接到工程不知道他们没有一级资质，直到2016年1月24日何某打电话告诉其，其才知道他们没有一级资质。2016年1月份其同学何某有工程要接，需要一家有建筑一级资质的企业在深圳开分公司，其就找了和其合作的远X公司给她，其首先发了张之前其拍的远X公司一级资质证书给何某，何某认为可以用，让其联系远X公司，其就联系了张某。张某说可以用他们公司名字在深圳开分公司，并且可以用他们公司的一级资质，并说要70万一年的公司挂靠费，随后其就和何某、程某到远X公司谈挂靠和开分公司的事。在谈的时候，何某说“他们公司现在是二级建筑公司资质，要找一家一级建筑公司资质公司挂靠”，当时张某就说他们公司是一级资质，而且开了7家分公司，他们可以让其等在广东开分公司。张某还给其和何某看了远X公司一级资质相关证书，包括一级资质证和多本建筑人员证。后来好像在深圳张某把一套一级资质的复印件给了何某，过了几天程某去西安找张某拿的原件。其知道何某被骗后其就打电话给王某1和张福鑫，协调并要求他们把钱退给何某，后来其知道王某1和张某退了48万给何某，余下的钱张某和王某1以没有钱为由没有归还。其辨认出张某、王某1。
17、证人程某的证言：其朋友何某想投标一个市政工程，但这个工程要求投标的建筑企业具有一级建筑资质，何某就打电话给他在四川做建筑的同学龚某，叫其同学帮忙找一个有一级资质的建筑企业，后来龚某就给何某回话说“认识陕西远X建筑公司董事长王某1和总经理张某，他们公司是一级资质的建筑公司，并且他们愿意把资质拿给何某在深圳投标，要何某给这家公司70万的费用”。当时何某就同意了，并分三次汇了70万给王某1和张某。后来王某1和张某给何某提供了建筑一级资质的相关文件的复印件。2016年1月23日，因为招标需要提远X建筑公司一级资质和人员的原件，其到西安找张某要原件，他就给了其14项原件资料（建筑业企业资质证书，一级建造师等八大员证等15本证书），并写了一张移交原件的收据，张某在收据签了字按了手印。张某交给其证件时，没有告诉其这些证件是假的，如果其等知道这些证件是假的，就不会上当了。何某在深圳用他们提供的复印件去深圳市住建局投标中心登记，发现之前张某提供的建筑公司一级资质的全套复印件都是假的，并打电话告诉其，其才知道实际上远X公司只有三个三级资质，他们提供给何某的八个一级资质证书都是假的。后来其就打电话给张某对他们说不退钱就报警，张某开始还在电话中一直说他们给其的一级证是真的（有电话录音，已提交给公安机关）。他们在2016年1月底共退回了48万元，在4月19日又退12万元，5月8日退了8万元，加上之前的48万，共计退回了68万元。
18、证人蒋某的证言：其是远X公司四川分公司负责人，是远X公司的分支机构。其给了远X公司30万元管理费，然后他们给其开四川分公司，从2015年5月份到12月份。2015年1月份左右，其想找个一级建筑资质的公司在成都开个分公司。2015年5月份，王某1让其打30万元作为管理费同意用他们的一级资质办理分公司。其就给对方公司的账号打了30万元人民币，对方也给了相应的一套一级资质分公司的手续，适用日期为2015年5月至2015年12月。但期间没有做到工程，日期就到期了。直到2016年4月份龚某告诉其远X公司出事了，其方才知道对方公司作假，其被骗。其认为事情早晚要解决的，就没有寻求警方处理此事。如果其之前就发现对方作假一级资质，肯定不会花费30万元和他们合作办理分公司。
19、证人王某1的证言：其不认识何某，没有见过何某、程某、龚某，不记得张某有无向其银行账户上转账，2016年1月25日，其在咸阳的一个工地，让其儿子王某2查一下其的银行卡上有多少钱，后叫其儿子把卡中多出来的钱从哪来的退回哪里去，涉案授权委托书上的“王某1”是其本人签的字，因其眼睛不好，没看清上面写的字，章不是其盖的。涉案承诺书不是其签的，上面其的姓名章和公司的公章也是张某盖的。其公司的总承包资质是三级，涉案的远X公司章、远X公司财务专用章、王某1的名字章是张某伪造的，其不知情。其于2016年1月5日左右有向张某提供过公司的一些文件资料，是张某说有个中铁20局的标，要看这些证。后供述，2016年1月19日，张某带了三四个有“四川口音”的人（好像是三男一女）过来公司，其招待他们几人在其办公室坐，张某说那几个人想在广东办个远X的分公司。后来其认为公司总承包只有三级资质，没有同意在广东省开分公司的事，后来他们就离开了。
20、被害人何某的陈述：2016年1月初，因为其想在深圳市做一个需要一级资质和人员的工程，后其打电话给在四川做建筑的同学龚某，叫他帮忙找一个有一级资质的建筑企业，随后龚某就给其回话说认识陕西远X建筑公司的董事长王某1和总经理张某，他们公司是一级资质的建筑企业并且他们愿意把资质拿给其在深圳投标，要其给这家企业70万费用，当时其就同意了。2016年1月18日其和程某及同学龚某一起来到远X公司就借用他们公司资质做工程的事和远X建筑公司董事长王某1和总经理张某签了一份承诺书，当时其和程某在上面签字，王某1在上面盖法人私章和单位章，张某上面签字。当时张某说要其先打10万元订金，1月19日其就在西安给张某打了10万元订金。1月21日张某就开始到南山区市场价的管理局办理营业执照，在办的过程中，张某不断催其打款，其就要求打在王某1的卡上，后张某就给其手写了一个王某1的建设银行号码，后其于1月21日转了20万给王某1。1月22日张某把营业执照办好后，其在当日15时左右转了40万给张某。过了几天其等准备参加深圳市工程招标，需要远X建筑公司的一级资质和人员的原件，程某就又到了西安找张某要原件，后张某又给了其14项原件资料，并写了一张移交原件的收据，这张收据张某签了字和按了手印。后来其在用他们提供的复印件去深圳市住建局投标中心登记，发现之前张某提供的企业建筑一级资质的全套复印件都是假的，经查询远X公司只具有公路工程三级，建筑工程三级，水利水电三级。没有查到远X提供的所谓的房屋建筑工程一级，水利水电工程一级，公路一级，市政一级，铁路一级，钢结构一级，公路路面一级，土石方一级等八个一级建筑资质。后其查询人员证书，发现张某的一级建筑师证是套用冯某的，另一个一级建筑师某云的一级建筑师证是伪造的。然后其就让程某打电话给王某1和张某让他们马上退钱，不退就报警，王某1和张某就让其等不要报警，他们退钱。在2016年1月24日张某打了10万元到其卡上，1月25日打了20万到其卡上，1月26日又打了18万到其卡上，2016年4月20日又给其退了12万元。其辨认出王某1、张某。
21、被告人张某的供述和辩解：其没有诈骗何某，何某给其打的70万是远X公司给何某成立分公司的一年管理费，其给何某成立了分公司，也办了营业执照，好像是2016年1月底办的。远X公司是三级建筑资质，分别是房建，水利，路基路面，公路这几个三级，三级公司不能去外面接工程，但可以做劳务分包，就是别的公司中了标之后，再从别的公司包点活这类的。其不知道他们为什么要找其等成立分公司并付这么高的管理费。其是通过远X四川分公司的龚某认识何某的。龚某找到其说有个深圳的同学，想成立分公司，其说可以，要问下王某1，刚开始王某1不同意，后来经过其做工作王某1同意成立分公司的事。其有给龚某的四川分公司姓高的负责人发过假的一级资质，其不知道远X四川分公司知不知道其公司一级资质是假的。远X四川分公司有付给远X公司管理费每年30万，付了两年了。其不知道远X公司是不是以假的一级资质给人家成立分公司，后从中收取管理费，是公司法人王某1委托其办的。那本假的资质证书是2013年远X公司一个姓刘的提供的。其的一级建造师和阮某的一级建筑师证，樊某高级专业证，薛某材料员证，黄某质量云证，薛某施工员证，顾某安全员证，这8本证是假的，这些假证都是2013年远X公司一个姓刘的提供的。远X公司假的资质证书王某1是肯定知道的，因为当时其和他说过公司的一级资质网上查不到，他当时说在升还没有升上来，所以其认为他是知道的。那本《陕西远X建筑有限公司资质文件》是其提供给何某的，是成立深圳分公司后，程某去西安拿原件时，其给他提供的。那些真的证件和公司章是王某1交给其给何某成立分公司用的，是王某1委托其去办理的。后来因为程某拿着公司假的一级资质办不了事，程某给其和王某1打电话要求还钱，其等没有办法分了几次还给他们共计68万元，还差2万元，何某的律师说把这些证书和公章加上分公司注销后让其再把2万元还给何某，并会叫何某给公安机关写谅解书。
22、程某提交的2016年1月25日9时11分、20时程某与张某的电话录音二份，证实：程某于2016年1月25日电话联系张某说在网上查询到远X公司只有三级资质，没有一级资质，相关一级资质系伪造，相关一级建造师注册证书系伪造，张某在电话中反复表示远X公司是具有一级资质的，后又表示公司会于3月27日取得一级资质，公司有十几个一级建造师。
针对被告人张某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于被告人张某所提何某、程某早就知情远X公司不具备一级资质，程某叫其提供假的资质和证书是为了让其退款的辩解。经查，本案多名证人均证实何某需要挂靠具有一级资质的建筑公司去承揽工程，涉案当事人均知道三级资质的建筑公司无法在省外承接工程，若何某明知远X公司不具备一级资质而与其签订合同并交纳70万元的管理费，明显有悖常理。2016年1月25日程某与张某的通话录音亦证实，张某在电话中反复表示远X公司是具有一级资质的，公司有十几个一级建造师。被告人的相关辩解，无相关证据予以证实，本院不予采纳。
2、关于辩护人所提被告人张某在本案中的行为是履行自己的职务，不是个人行为，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，从被害人的陈述、证人王某1的证言、被告人张某的供述等证据可证实，张某明知远X公司不具有一级资质，在得知何某等人想要挂靠其公司时，谎称其公司具有一级资质，带领其等到远X公司法人王某1办公室洽谈。张某后经公司法人王某1授权，与何某等人签署承诺书，后双方依据承诺书，何某将管理费70万元打入张某、王某1的个人银行账户内，张某为何某等人办理和成立广州分公司，该承诺书系被害人与远X公司之间设立民事关系的协议，亦是合同的一种表现形式，被告人张某在签订承诺书时即隐瞒了其公司不具有一级资质的事实真相，从而骗取被害人高某的管理费，其行为符合合同诈骗罪的犯罪特征，应当以合同诈骗罪定罪处罚。被告人张某以远X公司的名义实施犯罪，违法所得分别进入了其本人及法人代表王某1的账户，属单位犯罪，被告人张某参与实施犯罪，系直接责任人员，依法应承担相应刑事责任。被告人及其辩护人的相关辩解和辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人张某作为单位的直接责任人员,在以远X公司的名义与何某签订合同的过程中，以隐瞒事实真相的方式骗取对方财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控的罪名不当。涉案赃款均已返还被害人，本院在量刑时予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条之规定，判决如下：
被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起执行至2017年11月12日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 华 瑜
人民陪审员 辛倩平
人民陪审员 赖秀芳
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 苏淦德
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。