中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申184号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：大冶市金发塑胶有限公司。住所地湖北省大冶市城西北工业园开元大道**号。法定代表人：胡安伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：段波，湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖静茹，湖北佳和律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：湖北舒嘉科技有限公司。住所地湖北省大冶市城西北工业园10号路以西。法定代表人：王国峰，该公司总经理。委托诉讼代�人：段波，湖北佳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖静茹，湖北佳和律师事务所律师。再审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄朝明。委托诉讼代理人：袁正阳，广东朗正律师事务所律师。再审被申请人（一审第三人）：黄石市下陆建筑有限责任公司。住所地湖北省黄石市下陆区老下陆街办发展大道**号。法定代表人：舒亚鹏，该公司总经理。再审申请人大冶市金发塑胶有限公司（以下简称金发公司）、湖北舒嘉科技有限公司（以下简称舒嘉公司）因与被申请人黄朝明、黄石市下陆建筑有限责任公司（以下简称下陆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（以下简称湖北高院）（2016）鄂民终280号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查�结。金发公司、舒嘉公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二、六、九项规定的情形，应予再审。一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审期间，黄朝明提交一份《黄石市下陆建筑有限责任公司工程管理目标责任协议书》（以下简称《责任协议书》）复印件作为新证据，证明黄朝明和下陆公司系合伙关系。该证据为复印件，不应采信，原判决却结合该证据错误认定案涉《建筑工程承包合同》（以下简称《承包合同》）有效。（二）原判决认定金发公司、舒嘉公司已实际使用了案涉工程，属于事实认定错误。1.办公楼、科技楼、员工宿舍仅仅完成了主体结构的验收，尚未未完成主体工程的竣工验收。已经投入使用的涉案工程仅为车间一和宿舍楼，其余均为毛坯房，无法使用。黄朝明在完成�体结构验收后以拖欠工程款为由拖延停工数月，舒嘉公司多次要求下陆公司对工程质量问题进行整改、组织恢复施工。下陆公司不予理睬，舒嘉公司于2013年11月19日向下陆公司发送《清场通知书》。2.黄朝明于2014年3月21日起诉要求支付全部工程款时，未达到合同约定的支付条件，其诉请不应得到支持。3.黄朝明未按合同约定完成施工内容即中途停工离场，剩余部分的施工全部由金发公司、舒嘉公司聘请的第三方完成。科技楼外墙砖、办公楼踏步等则分别由华成松、刘国仁、柯有学、柯有斌、颜福荣、黄峰承建。鉴定报告载明，由法院根据相关证据判定由第三方施工的争议部分工程款是否计取。原判决仅按《承包合同》约定的工程范围认定黄朝明的施工范围，缺乏客观性。4.《鉴定报告》中存在重复计价、超范围进行鉴定等严重问题，应当重新鉴定。二、原判决认定案涉《承包合同》合法有效属于适用法律确有错误。（一）原判决对合同效力的认定与下陆公司、黄朝明一审诉讼主张相互矛盾。根据黄朝明、下陆公司在诉讼中的陈述，下陆公司并未参与涉案工程的项目考察及合同条款协商，黄朝明实际承接合同并负责施工。这明显属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的借用资质施工的情形，案涉《承包合同》应为无效。（二）原判决认定下陆公司和黄朝明之间的转包行为因违反法律法规禁止性规定而无效，但并不影响金发公司与下陆公司签订的《承包合同》的效力，属于适用法律错误。三、原判决违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。2016年6月21日，本案在湖北高院二审开庭，在法庭调查阶段，法庭宣布休庭。11月3日，法院安排第二次开庭，就鉴定的相关问题进行调查后就结束，未进行法庭辩论。黄朝明提交意见称：一、金发公司、舒嘉公司认为原审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的理由不成立。原审法院分别在2016年6月21日、11月3日组织庭审。其中6月21日的庭审情况正常，11月3日上午，双方当事人、诉讼代理律师及主审法官对鉴定报告进行质证。对鉴定人进行发问后，金发公司、舒嘉公司的代理律师段波、张永红在中午12点左右突然提出：两人下午有事需要离开庭审现场。当时法庭表示说庭审还没有结束，但段波、张永红两律师仍然坚持要同时离开庭审现场，法官要求两律师在其参加庭审的庭审笔录上签字后才能离开，并要求他们及时向法庭提交书面的代理词。金发公司、舒嘉公司的实际控制人兼舒嘉公司法定代表人王国峰在其代理律师中途退庭后，发表了口头辩论意见，黄朝明的代理人也发表了辩论意见。第一�辩论结束。由于金发公司、舒嘉公司一方没有新的辩论意见，主审法官宣布法庭辩论结束，然后进行调解，并由书记员记录在案。整个法庭调查、法庭辩论过程，均有湖北高院的同步录音录像监控视频全程摄录。不是金发公司、舒嘉公司所说的第二次庭审未进行辩论。二、原判决认定的案件事实有充分的证据证明。（一）虽然黄朝明在一审程序中主张合同无效，但金发公司、舒嘉公司主张合同有效，至于合同是否有效，由法院依据查明的事实认定，不是依据当事人主张认定。黄朝明和下陆公司之间不存在转包事实，也不存在借用资质的事实，黄朝明与下陆公司是合伙关系，黄朝明负责筹集施工资金，下陆公司负责工程质量。下陆公司不积极向金发公司、舒嘉公司主张拖欠的工程款，黄朝明作为案涉工程的项目经理，不得已只能以实际施工人的身份提起诉讼。（二）金发公司称其未逾期支付工程款不符合客观事实。金发公司、舒嘉公司再审称其单方委托审计公司出具的《造价咨询报告书》显示工程总造价是1083万元，金发公司、舒嘉公司已付款数额已超过工程总造价的30%。事实上，王国峰在一审法庭调查时陈述工程造价有1300万元，舒嘉公司出具的情况说明中也认可工程造价大约1300万元。金发公司、舒嘉公司直至二审终结总共支付工程款6456300元，其中100万元是黄朝明作为借款人向银行贷款并由金发公司提供担保的银行贷款，其余款项是劳动监察大队责令其支付的农民工工资款，因此金发公司、舒嘉公司支付工程款存在严重逾期。（三）金发公司、舒嘉公司所称的清场，完全是由于其拖延交付施工图纸并故意拒不支付工程款所致。（四）案涉鉴定机构系王国峰选择，黄朝明同意，然后由人民法院委托的具有司法鉴定资格的鉴�机构。鉴定人亦接受了金发公司、舒嘉公司和人民法院的询问和质证，鉴定结论依法应当作为认定案件事实的依据。三、原审判决适用法律正确，不存在适用法律确有错误的情况。综上，金发公司、舒嘉公司的再审申请理由不成立，应驳回其再审申请。本院再审审查查明：一、黄朝明称，土建工程竣工验收后，尚未进行整个工程的竣工验收，金发公司、舒嘉公司就强制清场。二、金发公司、舒嘉公司接受询问时明确表示再审申请书中所称的第三方完成施工的工程是指第39号鉴定报告中所列的工程项目。黄朝明亦认可第39号鉴定报告中所列的工程项目是由申请人所述的施工人施工，但主张其与施工人签有施工合同且已支付完毕工程款。金发公司、舒嘉公司认为施工人是与舒嘉公司签订合同并施工，舒嘉公司实际支付的工程款。三、金发公司、舒嘉公司提交�2016年6月21日《开庭笔录》、11月3日《补充调查笔录》未记载法庭辩论，黄朝明未向本院提交开庭及补充调查笔录。经本院调查，2016年11月3日本案二审的补充调查并未录音录像。再审审查中，黄朝明提交叶某某、彭某某两人分别出具的《证明》，欲证明本案二审11月3日的补充调查中，在法官主持下当事人进行了辩论。两份《证明》内容基本一致，称两人旁听了2016年11月3日的庭审，在舒嘉公司的代理人因个人原因离开后，法官宣布进行法庭辩论，舒嘉公司的法定代表人王国峰发表了辩论意见。叶某某称其是黄朝明的朋友，彭某某称其是黄朝明的债主。黄朝明在2017年3月22向本院提交《申请调取证据书》，申请调取湖北省大冶市公安局办理的舒嘉公司法定代表人王国峰涉嫌诈骗案的《呈请拘留报告书》、《拘留证》等法律文书。以证明王国峰涉嫌诈骗，利用案涉厂房、办公楼骗取银行贷款的事实。本院经审查认为：一、关于案涉《承包合同》的效力。原判决认为：“经审查，本案中，并没有相关的证据证明下陆公司有对其资质进行出借的行为。在2012年5月15日金发公司与下陆公司签订的《承包合同》中，有下陆公司的真实印章，黄朝明只是作为下陆公司的委托代理人签字。结合2012年7月3日由下陆公司和黄朝明签订的《责任协议书》规定的责任范围、费用缴纳、履约责任等内容看，本案中，下陆公司和黄朝明之间属于转包关系。该转包行为因违反法律法规禁止性规定而无效，但并不影响金发公司与下陆公司签订的《承包合同》的效力。按照案涉《承包合同》关于工程承包范围的约定内容，本案所涉工程不属于法律法规规定必须进行招投标的项目。综上，案涉《承包合同》是合同当事人真实意思表示，�容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效。”本院认为，黄朝明为自然人，本案中,黄朝明以下陆公司委托代理人的身份，以下陆公司的名义与金发公司签订《承包合同》，实际施工人亦是黄朝明的施工队，但原判决以“并没有相关的证据证明下陆公司有对其资质进行出借的行为”，否定黄朝明系借用下陆公司的资质，还以黄朝明提交的没有其他证据证明的复印件作为证据，认定下陆公司和黄朝明系转包关系这一基本事实，属于民诉法第二百条规定的“认定的基本事实缺乏证据证明”。在此基础上认定《承包合同》有效，缺乏事实依据。关于黄朝明的实际施工范围。原判决是在认定《承包合同》有效的前提下认定的黄朝明的实际施工范围，故原判决做出争议工程由黄朝明完成的结论，并进而支持了黄朝明该部分工程款的诉请，裁判结果可能有误。再审审查中，黄朝明、舒嘉公司、金发公司对争议项目的实际施工人并无争议，舒嘉公司称其于2013年11月19日向下陆公司发送《清场通知书》，黄朝明亦承认舒嘉公司强制清场。在这样的情况下，应结合黄朝明施工队离开施工现场的时间，争议项目的施工时间，黄朝明、舒嘉公司向施工人付款的时间，对双方提交证据进行认证，认定争议工程款是黄朝明还是舒嘉公司支付给第三方的。三、关于辩论的问题。笔录是庭审活动的记录，是对庭审活动的客观反映，本案二审《开庭笔录》和《补充调查笔录》均未载明辩论的内容。因11月3日当天补充调查未进行录音录像，故本院无法调取。黄朝明提供的证人是其朋友或债主，与其有利害关系，本院不予采信。本案二审存在剥夺当事人辩论权利的情形。此外，黄朝明申请调取的王国峰涉嫌犯罪案件�法律文书，与本案再审审查无关，本院不予准许。综上，金发公司、舒嘉公司的申请符合原判决认定的基本事实缺乏证据证明及剥夺当事人辩论权利的情形，符合民诉法第二百条第二项、第九项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令湖北省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 刘崇理审 判 员 杨立初审 判 员 刘雪梅二〇一七年四月十四日法官助理 鲁金焕书 记 员 薛 涵