湖北省宜都市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜都民初字第01672号
原告：廖全珍。
委托代理人：吕翠兰。特别授权代理。
委托代理人：张明贵，宜都市宜信法律服务所法律服务工作者，由宜都市法律援助中心指派。特别授权代理。
被告：丁天金。
被告：中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市沿江大道130号（锦江大酒店内）。
代表人：王国全，该公司宜昌中心支公司总经理。
委托代理人：商卫华、张海燕，湖北百思特律师事务所律师。特别授权代理。
原告廖全珍诉被告丁天金、中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理后，原告廖全珍申请对其脑部受伤进行伤残等级鉴定，本院于2015年9月16日准许并移送进入司法鉴定程序。鉴定过程中，原告书面申请自愿放弃脑部受伤的伤残等级鉴定，也不再要求进行精神鉴定。根据原告的申请，本院于2015年10月23日终结本案司法鉴定程序。2015年10月29日本案依法由代理审判员王伟适用简易程序在本院红花套人民法庭公开开庭进行审理。原告委托代理人吕翠兰、张明贵，被告丁天金、被告保险公司委托代理人张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告廖全珍诉称：2015年2月27日，原告乘坐其夫吕万玉驾驶的正三轮电动车与丁天金驾驶的鄂E×××××号小型客车相撞，造成原告受伤、财产受损的交通事故。该事故经交警部门认定，丁天金负事故全部责任。原告受伤后在红花套卫生院和宜昌中心医院住院治疗。经鉴定原告构成两处十级伤残，并评定了护理、营养时间及后期医疗费。丁天金驾驶的车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，事发在保险期内。事发后二被告垫付了部分医疗费。要求判令：1、二被告共同赔偿原告损失70141.52元，由保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，不足部分由丁天金承担；2、诉讼费由二被告承担。赔偿明细：1、原告自付医疗费2000元；2、后期医疗费12000元；3、营养费50元／天×90天=4500元；4、残疾赔偿金8681元／年×16年×12%=16667.52元；5、误工费71.80元／天×120天=8616元；6、护理费14190元；7、精神损害赔偿金4000元；8、交通费710元；9、损坏手机880元；10、损坏鞋子、衣服4578元；11、鉴定费2000元；总计70141.52元。
原告廖全珍为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
1、宜都市公安局交警大队道路交通事故认定书复印件1份，证明事故事实及责任划分，丁天金负事故的全部责任。
2、宜昌中心医院住院病案首页、住院病历、诊断证明、出院记录、出院诊断证明、会诊记录原件各1份，证明原告的伤情及治疗情况。
3、宜昌大公法医司法鉴定所司法鉴定意见书原件1份，证明原告的伤残等级为两处十级，以及主张后期医疗费、护理费和营养费的依据。
4、宜昌中心医院住院收费票据复印件1张，证明原告在宜昌中心医院住院，并自付住院医疗费2000元。
5、陪护协议书原件1份、护理人陈玲芝身份证复印件1份，证明宜昌爱心专业陪护安排陈玲芝为原告护理37天的事实。
6、陪护协议书原件1份、护理人王治英身份证复印件1份，证明宜昌爱心专业陪护安排王治英为原告护理92天的事实。
7、宜昌爱心专业陪护出具的收款收据原件2张（金额分别为4070元和10120元），证明原告已实际支出的护理费。
8、宜昌大公法医司法鉴定所鉴定费发票原件20张，证明原告支出鉴定费2000元。
9、购买手机收据原件1张（金额为880元），证明原告的手机损失。
10、出租车发票原件3张（金额合计710元），证明原告支出的交通费。
11、购买鞋子收条原件1张（金额为167元）、购买内裤收条原件1张（金额为170元）、购买内衣收条原件1张（金额为278元），证明原告的内衣裤及鞋子损失。
12、购买袄子信誉卡、银行小票原件各1张（金额为2035元），证明原告的袄子损失。
13、购买羊毛裤信誉卡、银行小票原件各1张（金额为880元），证明原告的羊毛裤损失。
14、购买羊毛衫信誉卡、银行小票原件各1张（金额为1048元），证明原告的羊毛衫损失。
15、红花套卫生院出具的证明一份，证明事故发生后原告入院时衣物全部损坏的事实。
16、陈家岗村委会出具的证明二份，证明原告的家庭及子女情况。
17、交强险保险单复印件一份；
18、商业险保险单复印件一份；
19、丁天金驾驶证、鄂E×××××号车辆行驶证复印件各一份；证据17至19共同证明丁天金的车辆购买了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，保险公司应依法赔偿。
20、宜昌中心医院病历原件1份，证明本次事故致原告多处外伤，头面部缝合，就包含牙齿受伤。
21、手机实物（照片附卷），证明原告手机损坏的事实。
被告丁天金辩称：廖全珍的医疗费总额为23167.99元，其中我垫付了11167.99元。
被告丁天金为支持其主张，向本院提交了以下证据：
1、红花套卫生院出院记录、出院证明、住院收费票据、住院费用清单原件各1份，证明廖全珍在红花套卫生院住院1天，丁天金垫付医疗费2959.82元。
2、宜昌中心医院住院收费票据、住院明细表原件各1份；证明廖全珍在宜昌中心医院住院37天，住院医疗费为18228.33元，其中丁天金垫付6228.33元，保险公司垫付10000元，原告自付2000元。
3、宜昌中心医院门诊费收据4张，宜都一医院门诊费收据1张；证明丁天金为原告垫付门诊费1979.84元。
被告保险公司辩称：1、丁天金在我公司投保了交强险和商业三者险，但商业三者险未投保不计免赔，应根据保险条款约定免赔20%。2、我公司已为原告垫付医疗费10000元。3、原告主张赔偿数额过高，部分缺乏事实依据，具体为：医疗费无异议；营养费应按照20元／天计算；后期治疗费不应支持；关于疤痕治疗的后续费用，属于整容费，应待实际发生后主张；护理时间为120天，护理费标准应按照居民服务业计算；误工费不应支持，因原告已年满60周岁；伤残赔偿金系数应为11%；精神损害赔偿金过高，酌情认可1000元；交通费酌情认可300元；原告主张的手机及衣物损失缺乏证据支持；诉讼费和鉴定费不属于保险公司赔偿范围。综上，请驳回原告不合理主张。
被告保险公司为支持其主张，向本院提交一份证据：商业三者险保险条款原件一份，证明丁天金的车辆未投保不计免赔险，负全部责任的商业三者险免赔20%。
对于原告提交的证据，被告丁天金质证表示与保险公司意见一致。被告保险公司的质证意见为：证据1无异议。证据2中会诊记录的真实性有异议，没有医院盖章；其他的真实性无异议。证据3中伤残等级无异议；后期治疗费不认可，牙齿修复不是本次事故导致；疤痕修复费应待实际发生后另行主张；营养、护理时间过长。证据4真实性无异议。证据5至7的真实性有异议，收款收据不是正规发票，护理协议盖章不清晰。证据8，鉴定费不属于保险公司赔偿范围。证据9真实性有异议，不是正规发票，也不能证明手机是在本次事故中损坏。证据10不认可，与本案无关联性，交通费应是从宜都到宜昌的普通客车，而原告提供的是出租车发票。证据11至14的真实性有异议，均不是正规发票，不具有真实性和关联性。证据15未发表质证意见。证据16两份证明表述矛盾，对其证明内容不认可。证据17至19真实性认可。证据20真实性无异议，但病历没有诊断牙齿外伤。证据21不能说明手机损害与交通事故有关，因事故认定书并未记载手机损坏，且该手机磨损严重，不能按全新价格计算。
对于被告丁天金提供的三组证据，原告与被告保险公司质证均无异议。
对于被告保险公司提供的一份证据，原告质证对真实性无异议。被告丁天金的质证意见为：我购买保险时，保险公司没有说不计免赔险种，所以我不知道存在不计免赔率。
经庭审举证、质证，对于原告提供的证据，本院认证如下：证据1事故认定书二被告无异议，本院予以采信。证据2中的会诊记录，该记录上有医师“李祥骥”签字，结合诊断证明、出院记录等上该医师的签名，会诊记录具有真实性，且会诊记录作为医院内部诊疗记录，医师签字即具有效力，被告保险公司以无医院盖章为由否认真实性的理由不能成立，对会诊记录本院予以采信；对于证据2其他证据二被告未提异议，本院予以采信。证据3鉴定意见书，认证如下：（1）伤残等级，二被告均无异议，故对鉴定两处十级伤残本院予以采信；（2）后期治疗费：一是牙齿修复治疗，红花套卫生院出院诊断和宜昌中心医院会诊记录中对牙齿松动均有相关诊断，鉴定机构评定牙齿修复后续治疗费6000元有事实依据，本院予以采信；二是关于面部疤痕治疗，原告住院时多次诊断均有颜面部软组织挫裂伤，鉴定机构根据诊断事实确定面部疤痕治疗费为6000元本院予以采信；（3）护理时间，原告出院医嘱要求一人陪护，原告举证证实了雇请护理人员护理129天的事实，故护理时间应以实际护理天数为准，对鉴定护理时间120天本院不予采信；（4）营养时间，结合原告的伤情和宜昌中心医院医嘱要求加强营养，鉴定营养时间为90天有事实依据，本院予以采信。证据4其他当事人对原告自付2000元医疗费认可，对该证据本院予以采信。证据5、6、7，陪护协议书、护理人员身份证和陪护机构盖章收据，形式要件规范合法，证据之间相互印证，且医嘱要求一人陪护，故三组证据能够证实原告雇请专业陪护机构的护理人员护理129天并实际支付护理费14190元的事实，对证据5、6、7本院予以采信。证据8鉴定费发票有鉴定意见书佐证其真实性，本院予以采信。关于证据9、21，因手机作为日常生活中经常使用随身携带的小物品，原告提供了购买收据、损坏手机实物，能够证实手机在本次事故损坏的事实，但手机损失应结合购买价、折旧及残值确定。证据10出租车发票，发票号码为连号，发票时间与入出院时间均不吻合，该发票金额不能作为本案认定交通费的依据。证据11至14为购买衣物、鞋子收款凭证，结合证据15红花套卫生院证明及事发时间，原告在事故中所穿衣服、鞋子损坏是客观事实，但衣物损失应结合购买价、折旧等确定。证据16陈家岗村委会的两份证明，虽然表述上存在瑕疵，但对原告家庭及子女情况的证明具有真实性，本院予以采信。证据17至19，二被告认可真实性，未持异议，本院予以采信。证据20与出院记录、会诊记录等相印证，本院予以采信。
对于被告丁天金提供的三组证据，其他当事人均无异议，且原告认可丁天金已垫付医疗费11167.99元的事实，对这三组证据本院予以采信。
对于被告保险公司提供的一份证据，丁天金陈述投保时保险公司没有告知存在不计免赔险种，且被告保险公司未能提供丁天金签字的投保单等证据证明该合同条款与本案具有关联性，也不能证明对于免赔条款尽到明确告知和提示义务，故仅凭一份格式合同不能达到其证明目的，对该证据本院不予采信。
经审理查明，2015年2月27日10时30分许，被告丁天金驾驶鄂E×××××号小型客车沿318国道由东向西行驶至1274km＋100m路段时，遇吕万玉驾驶正三轮电动车载原告廖全珍同向在前左转弯，丁天金在驾车准备从吕万玉所驾车辆左侧超越过程中，其所驾车辆前部与吕万玉所驾车辆尾部相撞，造成廖全珍及吕万玉倒地受伤、两车损坏的交通事故，该事故还造成廖全珍所穿衣服和鞋子损坏、随身携带手机损坏。该事故经宜都市公安局交警大队查明：丁天金驾驶机动车上路行驶过程中，遇前车左转弯时超车，导致临危措施不及，是造成本次事故的直接原因；吕万玉无证驾驶机动车上路行驶，且驾驶机动车不按规定载人，但其交通违法行为与本次事故发生无直接因果关系。据此认定丁天金负本次交通事故的全部责任，吕万玉不负本次事故责任，廖全珍在事故中无责任。
廖全珍受伤后即被送至红花套卫生院住院治疗1天，用去住院费2959.82元；出院诊断为I级脑外伤、口腔颌面部挫裂伤，L1-L4左侧横突骨折、左侧多发肋骨骨折等；出院医嘱转上级医院继续治疗。2015年2月28日廖全珍被转入宜昌中心医院住院治疗，2015年4月6日出院，共住院37天，用去住院费18228.33元；××患者牙外伤，诊断牙齿（编号1和12）松动，医嘱建议拔除；出院诊断为二级脑外伤、颌面部损伤、胸部外伤、L1-L4左侧横突骨折等；出院医嘱加强营养、康复及功能锻炼，需陪护一人，全休三月，一月后来院复查等。另廖全珍在宜昌中心医院门诊检查治疗，用去门诊费合计1179.84元；在宜都一医院门诊CT检查，用去门诊费800元。以上医疗费总额为23167.99元，其中保险公司垫付10000元，丁天金垫付11167.99元，原告自付2000元。2015年6月5日，宜昌大公法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定原告的伤残等级为十级、十级；牙齿修复后续治疗费为6000元、面部疤痕后续治疗费为6000元，后期医疗费合计12000元；营养时间为90天；原告为此支付鉴定费2000元。
同时查明，原告定残之日年满64周岁，系宜都市高坝洲镇陈家岗村五组村民，原告在家务农，耕种有责任田和柑桔树。2015年2月27日至4月6日（其中3月2日和3月3日除外），原告雇请宜昌爱心专业陪护陈玲芝对其护理37天，支付护理费4070元。2015年4月6日至7月6日，原告雇请宜昌爱心专业陪护王治英对其护理92天，支付护理费10120元。
同时查明，丁天金持有C1型驾驶证，其驾驶的鄂E×××××号小型客车系其本人所有，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司投保了交强险和商业三者险（保险限额为20万元，未投保不计免赔率），事故发生在保险期限内。
上述事实，有双方当事人的庭审陈述及提交的证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，公民的合法民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。廖全珍乘坐吕万玉驾驶的正三轮电动车与丁天金驾驶的小型客车发生交通事故，致使廖全珍人身受伤、财产受损的事实清楚，原告廖全珍依法有权获得赔偿。本次交通事故造成廖全珍、吕万玉二人受伤，应当按照二人的损失比例确定交强险的赔偿数额。被告丁天金驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内。应按以下方式进行赔偿：先由被告保险公司在交强险分项限额内按照两名伤者的损失比例分别进行赔偿；超过交强险部分，由该保险公司在商业三者险范围内按丁天金承担的责任比例赔偿；超过交强险和商业三者险的部分，由丁天金按照责任比例赔偿。对于双方责任比例的划分，参照宜都市公安局交警大队事故认定书中的基本事实及责任划分，本院认定超过交强险部分由被告丁天金按照全部责任比例赔偿。
本案争议的焦点：1、保险公司主张商业三者险免赔20%能否成立。保险法司法解释（二）第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。而保险法第十七条第二款规定“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，被告保险公司仅提供一份通用格式合同文本，一是无法证明与本案存在关联性，二是也未提供任何证据证明以书面或口头形式对于免责条款作了明确说明，且被告丁天金质证表示其购买保险时保险公司没有向其说明有不计免赔率。根据上述司法解释规定，保险条款中约定了“未投保不计免赔时负事故全责免赔20%”的免赔率条款，属格式条款中的免责条款，保险公司应尽提示和明确说明义务，但现有证据不能证明保险公司已履行该义务，故免责条款不产生效力，保险公司主张商业险免赔20%的抗辩理由不成立，本院不予支持。2、鉴定费是否由保险公司承担的问题。对于商业三者险应按照合同约定认定，保险公司应举证证明合同条款明确约定了鉴定费免赔，并对该免责条款向投保人作了提示和明确说明，在此基础上才能主张鉴定费不承担，而被告保险公司未提供有效证据，应由其承担举证不力的后果。按照保险法第六十四条、第六十五条、第六十六条的规定，鉴定费可由保险公司在商业三者险范围内按责任比例承担。
按照《2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（以下简称：赔偿标准），对于原告的总损失认定如下：1、医疗费，结合医疗费票据、病历、出院诊断证明、出院记录等证据，本院支持医疗费总额23167.99元。2、后期医疗费，一是关于牙齿修复治疗，2015年2月27日红花套卫生院出院诊断为口腔颌面部挫裂伤，2015年3月28日宜昌中心医院会诊记录医师诊断牙齿松动和医嘱建议拔出，医疗机构对于原告因本次事故牙齿受伤松动有明确诊治意见，鉴定机构据此鉴定牙齿松动需行牙修复治疗有事实依据，故对鉴定牙齿修复后期医疗费为6000元本院予以支持；二是关于面部疤痕治疗，原告多次诊断均有颜面部软组织挫裂伤，鉴定机构依照诊断事实确定后期颜面部疤痕治疗费为6000元有事实及法律依据，本院予以支持；故后期医疗费合计12000元。3、营养费，医嘱建议加强营养，结合原告的伤情，鉴定营养时间为90天本院予以确认；参照本地营养费标准，对原告主张的营养费50元／天×90天=4500元本院予以支持。4、残疾赔偿金，应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算，原告主张的残疾赔偿金16667.52元在法律规定的范围内，本院予以支持。5、误工费，原告虽然年满60周岁，但在家务农，耕种有责任田和柑桔树，其误工费应予支持；关于误工费标准，其主张按农、林、牧、渔业标准折合71.80元／天计算，符合法律规定；关于误工时间，原告因伤残持续务工，误工时间可计算至定残日前一天，即从2015年2月27日受伤之日至2015年6月4日定残日前一天为97天；故本院支持误工费为71.80元／天×97天=6964.60元。6、护理费，原告举证证实了雇请宜昌爱心专业陪护陈玲芝和王治英对其护理129天并实际支付护理费14190元的事实，本院支持护理费为14190元。7、精神损害赔偿金，原告因交通事故致两处十级伤残，在事故中无责任，本院酌情支持精神损害赔偿金为3000元。8、交通费，原告虽然提供了三张出租车发票，但发票时间与入出院时间均不吻合，且三张均为同一车号、相连票号，故三张发票金额不能作为本案认定交通费的依据；但考虑到原告居住在高坝洲陈家岗村，往返宜昌中心医院入出院就诊实际会产生交通费支出，本院酌情支持交通费为400元。9、手机作为日常生活中经常使用随身携带的小物品，原告提供了购买收据、损坏手机实物，能够证实手机因本次事故损坏的客观事实，但手机损失应结合购买价、折旧及残值等综合确定，结合购买价格，本院酌情支持手机损失为440元。10、原告提供了证据证实在交通事故中所穿衣服、鞋子损坏的客观事实，但衣物损失应结合购买价、折旧等综合确定，结合原告提供的票据金额，本院酌情支持衣服鞋子损失为2289元。11、鉴定费2000元，有鉴定意见书及鉴定费发票相印证，本院予以支持。据此，原告的总损失核定为：医疗费23167.99元、后期医疗费12000元、营养费4500元、残疾赔偿金16667.52元、误工费6964.60元、护理费14190元、精神损害赔偿金3000元、交通费400元、手机损失440元、衣服鞋子损失2289元、鉴定费2000元，总计85619.11元（含二被告垫付医疗费）。
核定损失中医疗费、后期医疗费、营养费，合计39667.99元，属于医疗项目，另案处理的吕万玉医疗项目核定为18175.88元，交强险医疗限额1万元应由两名伤者按照损失比例分配，核定医疗项目总数额为57843.87元（18175.88元＋39667.99元），廖全珍所占比例为68.58%（39667.99元÷57843.87元），故保险公司在交强险医疗限额内赔偿廖全珍6858元；核定损失中残疾赔偿金、误工费、护理费、精神损害赔偿金、交通费，合计41222.12元，属于伤残项目，另案处理的吕万玉伤残项目核定为36599.40元，两名伤者的伤残项目总数额在交强险伤残限额11万元范围内，故保险公司在交强险伤残限额内赔偿廖全珍41222.12元；核定损失中手机损失、衣服鞋子损失，合计2729元，属于财产项目，另案处理的吕万玉财产项目核定为3437元，交强险财产限额2000元应由两名伤者按照损失比例分配，核定财产项目总数额为6166元（2729元＋3437元），廖全珍所占比例为44.26%（2729元÷6166元），故保险公司在交强险财产限额内赔偿廖全珍885.20元；综上，被告保险公司在交强险分项限额范围内赔偿廖全珍48965.32元（6858元＋41222.12元＋885.20元）。
对于超过交强险范围的部分为36653.79元（85619.11元－48965.32元），由被告保险公司在商业三者险范围内按全额比例赔偿36653.79元。故被告保险公司在交强险和商业三者险合计应赔偿85619.11元（48965.32元＋36653.79元），扣除被告保险公司已为原告垫付的10000元，丁天金已为原告垫付的11167.99元，被告保险公司还应赔偿原告64451.12元，应支付丁天金垫付款11167.99元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告廖全珍损失64451.12元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司宜昌中心支公司在交强险和商业三者险范围内支付被告丁天金垫付款11167.99元；
上述第一、二项标的款（人民币）均于本判决生效之日起十日内汇至本院指定账户，收款单位：宜都市人民法院；帐号：18×××65；开户行：工商银行湖北三峡分行宜都支行。
三、驳回原告廖全珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费因适用简易程序减半收取243元（原告已预交），由被告丁天金负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
代理审判员 王伟
二〇一六年一月七日
书 记 员 刘洋