浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终164号
上诉人（原审被告）:永康市喜具熊工贸有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区夏溪村夏溪南路13号第二层。
法定代表人：李蓓丽，总经理。
委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴芬,女,1978年8月26日出生,汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：李欣，江苏致邦律师事务所律师。
上诉人永康市喜具熊工贸有限公司（以下简称喜具熊公司）因与被上诉人吴芬侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，并于同年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人喜具熊公司的委托诉讼代理人刘岳利、被上诉人吴芬的委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喜具熊公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴芬一审全部诉讼请求，并由其承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、被诉侵权设计和涉案专利存在实质性差异：1.整体视觉上，被诉侵权设计呈细长的细口瓶形状，杯口直径小，涉案专利呈矮胖的广口瓶形状，杯口直径大；2.被诉侵权设计杯口与杯身连接处较长，弧度小，涉案专利连接处较短，弧度大；3.被诉侵权设计杯盖较高，直径小，杯盖宽高比小，涉案专利杯盖较矮且直径大，宽高比大。上述差异均为一般消费者容易观察到的部分，两者既不相同也不近似。二、被诉侵权设计为现有设计与水杯类产品惯常设计的简单组合，故其应属于现有设计，不构成侵权。
吴芬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，喜具熊公司的上诉请求没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
吴芬于2016年8月19日向一审法院起诉请求判令喜具熊公司：一、立即停止生产、销售侵害涉案专利权的行为；二、赔偿经济损失及合理费用共计64000元；三、承担本案诉讼费用。
一审法院认定：2015年3月17日，吴芬向国家知识产权局提出了一项“水杯（维达型）”外观设计专利申请，2015年10月7日获得授权，专利号为ＺＬ20153006××××.6。涉案专利授权公告文本包含设计1及设计2的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、立体图及使用状态参考图。最能表明涉案专利设计要点的图片为设计1立体图。从设计1立体图看，涉案外观专利主要分为两个部分，一部分为杯盖，在杯盖的上方有一环扣，从环扣中穿过一打结提绳，另一部分为杯身，杯身与杯盖的直径基本为同一尺寸，杯身颈部略有微小圆弧；俯视图看为一圆形，中间有一环扣，有一打结提绳从中穿过，涉案专利外观整体呈圆柱形。吴芬明确本案要求保护的为设计1专利图案，并明确涉案专利的设计要点为杯盖上有一环扣及穿过该环扣有一呈打结状的提绳。
2016年6月12日，吴芬的委托代理人李欣向江苏省南京市钟山公证处申请网络购物证据保全公证。同年6月12日下午五点零九分，李欣使用公证处电脑，打开“GoogleChrome”浏览器，在浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，进入“1688”主页，进入登录页面，使用“tinkerbox”账号登录，在主页搜索“喜具熊”，并点击进入喜具熊公司页面，点击浏览工商注册信息，后在喜具熊公司选购“新款猫咪透明高硼硅玻璃水杯提绳小口极简手提随身杯小巧女士杯”、“手提硅胶防烫小艾高硼硅彩色透明玻璃杯夏新款小巧随手简约女士杯”、“创意韩式柠檬杯七彩玻璃水杯时尚高硼玻璃硅杯子可定制LOGO”。在订单信息页面，设置收货地址为“李振阳代收江苏省南京市秦淮区中山南路369盈嘉大厦四楼”，点击提交订单，使用支付宝完成支付。后点击页面上端“我的阿里”，查看订单信息。同年6月16日，圆通快递工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收快递工作人员送至的邮件。同年6月20日下午五点十七分，李欣来到该公证处，使用公证处电脑，打开“GoogleChrome”浏览器，在浏览器地址栏中输入“www.1688.com”，进入“1688”主页，进入登录页面，使用“tinkerbox”账号登录，点击主页顶端“我的阿里”，点击订单编号：1360334288782651的“确认收货”，输入支付宝支付密码，页面显示交易成功，并浏览该订单的“物流信息”。根据李欣的要求，公证人员拆封上述邮件，并对邮件及邮件内的物品进行拍照。该订单共购买六只杯子，但邮件中只有五只杯子，其中“手提硅胶防烫小艾高硼硅彩色透明玻璃杯夏新款小巧随手简约女士杯”这款仅发货一只。出具公证书时，公证人员依据代理人要求，封存上述保全取得的五只杯子中的二只杯子，封存后交李欣保管，其余三只杯子另案封存。公证处证明上述过程在公证员的面前进行，与现场发生情况相符。公证处据此出具了（2016）宁钟证经内字第2059号公证书。经拆封，公证封存的公证袋中有一大一小两个透明玻璃水杯，水杯杯身上标示有“CHARMINGCAT”字样及喵咪图案，外包装盒上标示有“Highboronglass高硼杯”及“ISME出品”字样。
一审庭审中，吴芬明确以大玻璃杯与涉案专利进行比对。经比对，吴芬认为，被诉侵权设计与涉案专利设计1主视图基本一致，仅杯盖与杯身有稍微的弧度偏差，俯视图也一致，构成相同侵权。喜具熊公司认为，两者存在如下不同：1.杯盖半径与杯身上部半径比例不同，涉案专利的杯盖半径小于杯身上部半径，被诉侵权设计的杯盖半径大于杯身上部半径；2.杯身上部设计不同，涉案专利的杯身顶部弧线的弧度变化较大，且明显有一个折角，而被诉侵权设计的曲线是平滑的，无明显弧度变化，没有折角；3.杯盖环扣形状不同，被诉侵权设计杯盖的环扣其实为一矩形；4.杯盖与杯身的高度比例不一样，涉案专利的杯盖高度与杯身的高度比例较大，而被诉侵权设计的比例较小，涉案专利是矮胖的，而被诉侵权设计则比较细长。所以，两者既不相同，也不近似。喜具熊公司以名称为“玻璃瓶”、专利号为ＺＬ20133062××××.7的外观设计专利作为比对文件主张现有设计抗辩，该专利的申请日为2013年12月11日，授权公告日为2014年7月9日。该专利授权公告文本包含主视图、后视图、左视图、右视图。从主视图、后视图看，杯身顶部的曲线平滑，幅度变化不大，杯盖半径跟杯身半径基本一致，杯盖半径稍大于杯身顶部半径，在杯盖上方有一内嵌环扣，连接一拉绳，环扣顶部稍稍突出于杯盖。将该现有设计与被诉侵权设计相比对，喜具熊公司认为，除被诉侵权设计杯盖上的绳扣为一突起的小矩形而现有设计的绳扣为内嵌于杯盖且稍稍露出于杯盖外，其余特征两者均相同，被诉侵权设计与现有设计构成相近似；吴芬认为两者最大的区别是被诉侵权设计杯盖上是一突出环扣，绳子从中间穿过形成一个绳结，而现有设计的杯盖上则没有该特征，被诉侵权设计与现有设计不相同。
一审法院另查明，喜具熊公司系有限责任公司，成立于2014年12月11日，注册资本10万元，经营范围：保温杯、日用五金制品（不含计量器具）制造、加工、销售；日用杂品销售。吴芬为本案支出公证费1000元。
一审法院审理认为，涉案“水杯（维达型）”外观设计专利在有效期限内，喜具熊公司虽对涉案专利的稳定性提出异议，但未提供相应证据加以证明，在目前现有证据的情况下，应认定涉案专利法律状态稳定，应受国家法律保护。本案的争议焦点在于：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、现有设计抗辩是否成立；三、喜具熊公司是否存在生产行为；四、喜具熊公司在本案中应承担的民事责任。
关于争议焦点一，本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为水杯，属相同产品。将涉案专利与被诉侵权设计进行对比，两者均为圆柱形水杯，除杯身颈部的弯曲弧度及杯身高度略有差别外，其余特征两者构成基本相同。杯盖上有一环扣及穿过该环扣有一形成打结状的提绳，不仅是涉案专利的设计要点，同时也是该类产品的视觉要部，为消费者易直接观察到的部位。而被诉侵权设计上的该特征与涉案专利相同，尽管存在杯身颈部弯曲弧度及杯身高度的细微差别，但并未导致两者产生整体视觉效果上的实质性差异，根据“整体观察，综合判断”的原则，应认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，喜具熊公司提出现有设计抗辩的比对文件是名称为“玻璃瓶”、专利号为ＺＬ20133062××××.7的外观设计专利，该专利的申请日为2013年12月11日，授权公告日为2014年7月9日，该授权公告日早于涉案专利的申请日，符合现有设计抗辩的形式要求，且现有设计中的专利产品与被诉侵权设计均为水杯，系同类产品。将现有设计图片与被诉侵权设计进行比对，两者均为圆柱形水杯，杯身的弧度基本相同，两者的不同主要在于现有设计图片的杯盖上有一内嵌式提绳，而被诉侵权设计杯盖上有一突出的环扣及穿过该环扣有一形成打结状的提绳，而杯盖上的该特征应为产品的视觉要部，对于一般消费者而言，以上差别足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不相近似。据此，喜具熊公司提出的现有设计抗辩不能成立，一审法院不予采信。
关于争议焦点三，从喜具熊公司工商登记信息中的经营范围看，其经营范围包含水杯的制造、加工、销售，说明其具有生产资质。网站上公布的信息为经营者自行发布，经营者应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，保证其发布信息的真实性，对其发布相关信息并由此产生的后果，承担相应的责任。本案中，喜具熊公司在阿里巴巴网站上显示的经营模式为“生产厂家”、在被诉侵权产品的相关介绍页面，其发布的信息为“厂家直销，专业加工定制各种塑料杯、玻璃杯、保温杯”，说明其具有生产能力。喜具熊公司抗辩被诉侵权产品系从程宇处进货，但程宇的授权书中也仅是表明将第ZL201330082974.5号外观设计专利授权被告使用，并非向其销售专利产品，且该外观设计专利与被诉侵权设计并不相同，喜具熊公司也未进一步提供证据证明其产品的来源，故对其抗辩不予采纳，应认定其存在生产行为。
关于争议焦点四，由于喜具熊公司生产、销售了被诉侵权产品，故应认定其实施了生产、销售行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于吴芬没有提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或被告因侵权所获得的具体利益，一审法院综合考虑喜具熊公司侵权的范围、时间、侵权行为的性质、涉案专利权的类别等因素，具体考虑到：1.涉案专利的授权公告日为2015年10月7日；2.喜具熊公司系有限责任公司，成立于2014年12月11日，注册资本为10万元；3.吴芬为本案诉讼所支出的公证费等合理费用。据此一审法院酌情确定赔偿数额为30000元。
综上，吴芬的部分诉讼请求成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第四款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十四条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年12月30日判决：一、喜具熊公司立即停止生产、销售落入第ＺＬ20153006××××.6号外观设计专利保护范围的产品；二、喜具熊公司于判决生效之日起十日内赔偿吴芬经济损失30000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用）；三、驳回吴芬的其他诉讼请求。喜具熊公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1400元，由吴芬负担372元，喜具熊公司负担1028元。
二审中，吴芬没有提交新的证据，喜具熊公司提交一份专利号为ＺＬ20143046××××.9，名称为“水杯（提绳型）”，专利权人为谢小平，申请日为2014年11月24日，授权公告日为2015年6月17日的外观设计专利文件，拟证明涉案专利的杯盖部分设计已被谢小平在先的外观设计专利所公开。吴芬质证认为，对该证据的真实性无异议，但该专利文件中公开的杯盖设计与涉案专利不相同，不能证明涉案专利杯盖部分设计已被在先设计所公开。本院经审查认为，对该证据的真实性因吴芬无异议而予以确认，其关联性在以下说理部分阐述。本院对一审查明的事实予以确认。
根据喜具熊公司的上诉请求以及吴芬的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、喜具熊公司提出的现有设计抗辩是否成立；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。本案中，喜具熊公司主张现有设计抗辩的证据系名称为“玻璃瓶”、专利号为ＺＬ20133062××××.7的外观设计专利文件，该专利的申请日为2013年12月11日，授权公告日为2014年7月9日，均早于涉案专利的申请日，且与被诉侵权设计均为水杯类产品的外观设计，可以作为现有设计进行比对。经二审庭审比对，两者均呈圆柱形，但现有设计中杯盖部分中心为固定的内嵌式提绳，而被诉侵权设计杯盖中心为一突出的环扣及穿过该环扣可活动的打结状提绳。本院认为，对于水杯类产品而言，一般均由杯身、杯盖两部分组成，而杯身受其功能影响设计空间较小，杯盖的设计所占整体外观设计比重较大，故杯盖上的细微差异会对整体视觉效果产生较大影响。本案中，被诉侵权设计相较于现有设计在杯盖部分的不同，足以使一般消费者对两者的外观整体视觉效果产生显著影响，两者既不相同也不近似。喜具熊公司在二审中提交的专利号为ＺＬ20143046××××.9的外观设计专利文件，其申请日早于涉案专利申请日，授权公告日晚于涉案专利申请日，构成涉案专利的抵触申请。本院认为，该抵触申请不能证明被诉侵权设计中杯盖部分设计为该类产品的惯常设计，故喜具熊公司主张的被诉侵权设计系现有设计与该产品惯常设计的简单组合的上诉理由不能成立。综上，喜具熊公司提出的现有设计抗辩不能成立。
关于争议焦点二，依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被诉侵权设计与涉案专利均为水杯（提绳型）产品的外观设计，可以进行比对。经二审庭审比对，两者的相同点主要在于：1.两者均分为杯盖和杯身两部分，杯身与杯盖直径基本相同；2.两者杯盖中心均有突出的环扣及内穿于环扣的打结形提绳；3.两者杯体形状均呈圆柱形。两者的区别点在于杯身颈部的弯曲弧度及杯身高度。本院认为，对于水杯类产品的外观设计，由杯盖、杯身两部分组成及杯身为圆柱形为该类产品的惯常设计，但杯盖的形状及相应提绳的设计仍有多种方案，且其作为一般消费者正常使用时容易被观察到的部分，对整体视觉效果具有显著影响。本案中，涉案专利在杯盖的中心部分设计了突出的环扣及穿过该环扣可活动的打结状提绳，被诉侵权设计在杯盖部分亦采用了完全相同的设计，而两者在杯身部分存在的区别较为细微，并不易被消费者所观察到，根据“整体观察，综合判断”的原则，两者构成实质性相似，应认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
综上所述，喜具熊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1400元，由喜具熊公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 陈 为
代理审判员 滕灵勇
二〇一七年五月三日
书 记 员 潘晓灵