陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕民终563号
上诉人（原审原告）：西安真爱服务事业股份有限公司。
法定代表人：何志方，该公司董事长。
委托代理人：麻林，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
委托代理人：史维军，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：西安真爱服务事业有限公司北京管理咨询分公司。
负责人：何志方，该分公司经理。
委托代理人：麻林，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
委托代理人：史维军，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华盖创意（北京）图像技术有限公司。
法定代表人：柴继军，该公司总经理。
委托代理人：付瑞石。
被上诉人（原审被告）：西安优尚网络科技有限公司。
法定代表人：王怡，该公司总经理。
上诉人西安真爱服务事业股份有限公司（以下简称：真爱服务公司）、西安真爱服务事业有限公司北京管理咨询分公司（以下简称：真爱服务北京分公司）因与被上诉人华盖创意（北京）图像技术有限公司（以下简称：华盖公司）、西安优尚网络科技有限公司（以下简称：优尚公司）确认不侵害著作权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人真爱服务公司及真爱服务北京分公司的委托代理人麻林、史维军，被上诉人华盖公司的委托代理人付瑞石，优尚公司的法定代表人王怡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
真爱服务公司、真爱服务北京分公司向本院上诉请求：１、请求依法撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民初42号民事判决，依法确认上诉人在“真爱”、“真爱北京中国餐馆”、“真爱投资集团”新浪微博中使用的图片未侵犯华盖公司图片著作权，并判决两被上诉人赔偿上诉人经济损失5.1万元；2、请求判决本案诉讼费及其他费用均由被上诉人承担。事实和理由为：１、确认不侵犯著作权纠纷案件，依法属于民事侵权类纠纷，华盖公司应当对其享有著作权的事实承担举证责任，同时应当对上诉人存在侵权事实承担举证责任，而华盖公司经合法传唤，无正当理由未到庭，按缺席处理，一审法院在华盖公司未提供任何证据的情况下，确认华盖公司享有涉案图片著作权并认定上诉人侵犯其著作权，没有法律依据。2、被上诉人华盖公司未能提供任何证据证明美国盖帝公司是本案涉案图片著作权人以及华盖公司经过授权取得著作权相关权利，并且上诉人已对华盖公司是否享有著作权当庭提出异议，一审法院认定华盖公司享有著作权缺乏事实证据及法律依据。3、华盖公司并未提供任何有效证据证明上诉人侵犯其著作权，一审法院径直认定上诉人使用了华盖公司享有著作权的图片，构成对华盖公司著作权的侵犯，认定事实错误。
真爱服务公司、真爱服务北京分公司向一审法院起诉称，2012年4月份，真爱服务公司与优尚公司签订《微博运营服务合同书》，约定优尚公司对真爱服务公司“真爱北京中国餐馆、真爱范特西KTV”两个微博账号进行托管服务，对“真爱、真爱客户服务中心、真爱HR、真爱星座KTV”四个账号给予相应的培训及运营指导；微博运营服务时间为2012年4月15日至2013年4月15日，指导费为2万元/月。合同履行期间，优尚公司履行了合同义务。2015年3月13日，真爱服务公司的母公司西安真爱投资集团有限公司（以下简称：真爱集团公司）收到华盖公司委托律师发送的律师函，认为真爱集团公司“真爱北京中国餐馆”、“真爱”、“真爱投资集团”新浪微博中使用了68张华盖公司享有版权的图片，要求立即停止侵权行为，赔礼道歉以消除影响，赔偿损失50万元。经原告核实，其新浪微博中使用的图片与华盖公司主张的其官方网站上登载的版权图片不相同，不存在使用华盖公司版权图片的情形，且微博图片均系托管期间由优尚公司从公共网络空间获取并上传。2015年8月5日，原告向华盖公司寄送了《行使诉权催告函》，但至本案起诉前，华盖公司并未提起任何有效诉讼。原告认为，优尚公司应确保原告合法享有微博中图片的使用权，华盖公司不断发出侵权警告却怠于提取诉讼，已经影响了原告的企业信誉和商业信誉，故起诉至法院，请求判令：1、确认原告在“真爱”、“真爱北京中国餐馆”、“真爱投资集团”新浪微博中使用的图片未侵犯被告华盖公司图片著作权；2、二被告赔偿原告经济损失5.1万元；3、本案诉讼费及其他费用均由二被告承担。
被告优尚公司答辩称，同意原告诉讼请求第一项，但对赔偿的诉请不认可，优尚公司给原告的服务期限是2012年4月15日至2013年4月15日，华盖公司提交的证据材料有一部分是在该时间范围内，有一部分不在。优尚公司与原告合同写的很清楚，所有上传的图片都经过原告审核过，且所有图片均来源于互联网络。
被告华盖公司向一审法院邮寄书面答辩状称，1、美国GettyImages,Inc.是全球最大的图片供应商，在120多个国家以网站授权形式开展销售服务，华盖公司为GettyImages,Inc.在中国境内唯一授权代理，有权在中国境内以自己的名义就任何第三方对其知识产权的侵犯和未经授权使用其图像的行为采取任何形式的法律行为。原告未经华盖公司许可，在新浪官方微博“真爱北京中国餐馆”、“真爱”中共计使用了68张华盖公司享有权利的摄影作品，经比对可明显判定该68张摄影作品与华盖公司权利作品为完全相同的摄影作品，属明显的侵权行为。华盖公司自发现侵权事实后，始终与原告沟通解决方法，却屡屡遭拒，分别于2015年5月、2015年9月向北京市朝阳区法院、海淀区法院起诉，但碍于2015年5月原告在西安地区的起诉，造成华盖公司的权利迟迟无法得到司法保护；2、原告于2015年5月6日向西安市雁塔区法院起诉，请求确认其享有涉案图片的权利，并于2015年9月6日变更诉讼请求为请求确认其未侵犯华盖公司图片著作权，后被雁塔法院裁定驳回起诉。原告上诉至西安中院，西安中院维持原裁定。本案原告以同样的事实和理由提出诉讼，系重复起诉，法院依法应裁定驳回其起诉。
一审法院经审理查明，GettyImages,Inc.系美国专业摄影图片提供商。2014年2月10日，GettyImages,Inc.出具《版权确认及授权书》，授权华盖公司在中国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像。并是唯一有权在中国境内以自己名义就任何第三方未经授权使用或涉嫌未经授权使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像的行为采取任何形式的法律行为。该授权涵盖2005年8月1日之前及之后可能已经在中国境内出现的对于GettyImages,Inc.知识产权的侵犯。《版权确认及授权书》经过美国华盛顿州公证人公证并经中国驻旧金山总领事馆领事的认证。
2012年4月，西安真爱服务产业有限公司与优尚公司签订《微博运行服务合同书》，约定优尚公司对“真爱北京中国餐馆”、“真爱范特西KTV”两个账号微博进行托管服务，对“真爱”、“真爱客户服务中心”、“真爱HR”、“真爱星座KTV”四个账号给予相应培训及运营指导。服务时间为2012年4月15日至2013年4月15日，指导费为24万元。合同签订后，西安真爱服务产业有限公司支付了指导费，优尚公司亦提供了相应服务。2013年12月25日，西安真爱服务产业有限公司更名为西安真爱服务事业有限公司。2015年8月19日，西安真爱服务事业有限公司更名为西安真爱服务事业股份有限公司。
2014年10月24日，华盖公司分别向真爱集团公司、真爱服务公司、真爱服务北京分公司发出《版权确认函》称，真爱集团公司的“真爱投资集团”新浪官方微博、真爱服务公司的“真爱”新浪官方微博、真爱服务北京分公司的“真爱北京中国餐馆”新浪官方微博使用了华盖公司享有版权的图片，如果真爱集团公司、真爱服务公司、真爱服务北京分公司使用图片前获得了合法授权，应在收函后3个工作日内提供合同。如不能提供，要求真爱集团公司、真爱服务公司、真爱服务北京分公司停止侵权、向华盖公司确认使用图片情况、支付使用费和经济赔偿金。2014年12月8日，华盖公司向真爱集团公司发出《最后致函》称，真爱集团公司于新浪发布的“真爱投资集团”、“真爱北京中国餐馆”、“真爱”官方微博中使用了68张华盖公司享有版权的图片，要求真爱集团公司与其协商解决，否则其将寻求法律救济。2014年12月23日，华盖公司又向真爱集团公司发出《最后通知》称，因真爱集团公司放弃与华盖公司协商解决，华盖公司将向法院起诉。2015年3月13日，辽宁新华律师事务所向真爱集团公司发出《律师函》称，其受华盖公司委托，代理进行图像素材的著作权维权工作。要求真爱集团公司立即停止侵权行为，公开登报赔礼道歉以消除影响，赔偿经济损失50万元。
2015年3月27日，真爱集团公司向华盖公司发函称，华盖公司主张真爱集团公司在“真爱投资集团”、“真爱北京中国餐馆”、“真爱”新浪官方微博中使用华盖公司68张版权图片，真爱集团公司正在进一步核实，截止发函时，未发现有侵权行为。同时真爱集团公司告知华盖公司其与优尚公司之间的微博账户托管情况，建议华盖公司直接与优尚公司沟通，并提供了优尚公司的联系信息。
2015年5月6日，真爱服务公司、真爱服务北京分公司将优尚公司、华盖公司诉至西安市雁塔区人民法院，要求确认其合法享有在新浪微博使用涉案图片的权利，案件诉讼费及其他费用由优尚公司、华盖公司承担。2015年8月5日，真爱服务公司向华盖公司发函称，其就68张图片侵权纠纷诉至西安市雁塔区人民法院，如华盖公司主张真爱服务公司侵权，应向西安市雁塔区人民法院提起维权诉讼，将两案合并审理。2015年9月6日，真爱服务公司、真爱服务北京分公司变更诉讼请求为，请求确认其在“真爱”、“真爱北京中国餐馆”、“真爱投资集团”新浪微博中使用68张摄影图片未侵犯华盖公司著作权。2015年9月16日，西安市雁塔区人民法院以原告在立案前并未提出书面催告，不符合起诉条件为由，裁定驳回了真爱服务公司、真爱服务北京分公司的起诉。
另查明，真爱服务公司认证的“真爱”新浪微博在2013年4月14日至2014年9月5日期间、真爱服务公司北京分公司认证的“真爱北京中国餐馆”新浪微博在2012年5月12日至2013年2月28日期间，合计使用了68张与华盖公司网站中展示、销售的图片除水印不同，其余内容均相同的图片。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司起诉是否符合法定条件；2、原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司是否实施了侵犯被告华盖公司著作权的行为。
该院认为，关于原告起诉是否符合法定条件的问题。确认不侵害著作权之诉是指利害关系人受到侵权警告而权利人在合理期间内又未依法启动程序请求有权机关处理，使受警告人处于是否侵犯他人著作权不确定状态的干扰，受警告人为结束这一不正常状态，依法向人民法院提起诉讼的救济方式。本案中，华盖公司从2014年10月24日至2015年3月13日期间，多次以书面形式发出侵权警告，但是直至2015年5月原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司向西安市雁塔区人民法院起诉前，其均未向法院提起诉讼，故原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司有权提起确认不侵害著作权之诉。华盖公司答辩认为原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司以同样的事实和理由提出诉讼，系重复起诉。西安市雁塔区人民法院裁定驳回原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司的起诉，其理由是原告在立案前并未提出书面催告，不符合起诉条件，而非认为原告没有诉权。而本案立案前的2015年8月5日，原告真爱服务公司已经向华盖公司发出了书面催告，故本案与西安市雁塔区人民法院的诉讼，并非重复起诉。需要指出的是，本案中原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司要求确认“真爱”、“真爱北京中国餐馆”、“真爱投资集团”三个新浪微博中使用的图片不侵权，但华盖公司针对“真爱投资集团”新浪微博的侵权警告是向真爱集团公司发出，真爱服务公司与优尚公司之间的合同中亦未涉及“真爱投资集团”新浪微博账号，由于真爱集团公司与原告之间系独立的公司法人，原告并无权利要求确认“真爱投资集团”新浪微博未侵权，仅有权要求确认“真爱”、“真爱北京中国餐馆”新浪微博未侵犯华盖公司著作权。
关于原告是否实施了侵犯被告华盖公司著作权行为的问题。GettyImages,Inc.出具的《版权确认及授权书》经过美国华盛顿州公证人公证并经中国驻旧金山总领事馆领事的认证，其授权行为符合我国法律的规定，原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司亦未对华盖公司就涉案图片享有的著作权提出异议，故该院确认华盖公司享有涉案图片的著作权。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。本案中，原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司未经著作权人许可，在其实名认证的“真爱”、“真爱北京中国餐馆”新浪微博上使用华盖公司享有著作权的图片，并通过互联网向不特定的公众传播，构成对华盖公司著作权的侵犯。原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司起诉认为，其微博账户使用的图片系托管服务期间，由优尚公司上传。从本案已查明的事实看，优尚公司托管期间为2012年4月15日至2013年4月15日，而原告的侵权行为持续的时间超过了优尚公司向其提供托管服务的时间，对原告的该理由该院不予支持。由于原告真爱服务公司、真爱服务北京分公司存在侵犯华盖公司著作权的行为，对其要求确认不侵权并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回原告西安真爱服务事业股份有限公司、西安真爱服务事业有限公司北京分公司的诉讼请求。案件受理费1075元（原告真爱服务公司已预交），全部由原告真爱服务公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”根据该条的规定，当事人因故意或重大过失逾期提供证据的，原则上发生证据失权后果，但该证据涉及证明基本事实的，证据并不失权，法院仍应采纳。对于华盖公司在庭后邮寄提供的证据（2014）京方圆内经证字第04347号、04348号《公证书》、网页截屏打印件、相关函件等，确实系逾期提供的证据，但因为与著作权的权属、侵权事实的存在与否等案件基本事实有关，一审法院作为证据采信，并不违反法律和司法解释的规定。而本院在二审庭审中，为充分保障当事人的权利，根据上诉人的请求，重新听取了各方当事人对华盖公司一审证据的质证意见。
《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”故对著作权权属的审查，除非有相反证据予以推翻，一般以作品上的署名等为初步证据。网站上登载的图片，不同于传统意义上的在公开刊物上发表，但同样是“公之于众”的一种方式，而权利声明与水印是网站上“署名”的形式，构成证明著作权权属的初步证据。在上诉人没有提供相反证据或不能证明其使用的图片合法来源的情况下，可以作为认定著作权权属的证据。
确认不侵害著作权诉讼虽属于侵权类诉讼，但与权利人提起的侵权赔偿之诉在举证责任的分配、提交证据的证明程度的要求等方面仍然存在不同之处。本案中上诉人一审中请求法院认定其在几个新浪微博中对数张图片的使用行为未构成侵权，因为本案并非侵权赔偿之诉，该诉讼请求意味着即使是部分存在的可能的侵权行为，都可能导致上诉人的诉讼请求得不到法院的支持。而且上诉人并未提供相反证据或证明其使用这些图片有合法的来源，因此，一审法院根据查明的案件事实，驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，西安真爱服务事业股份有限公司与西安真爱服务事业有限公司北京管理咨询分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费按一审判决执行。二审诉讼费1075元由上诉人西安真爱服务事业股份有限公司与西安真爱服务事业有限公司北京管理咨询分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宝堂
代理审判员 罗亚维
代理审判员 罗红涛
二〇一七年一月十六日
书 记 员 李 珊