杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧商初字第1491号
原告蔡柏成。
委托代理人吴有水、郭淑丽，浙江碧剑律师事务所律师。
被告朱国祥。
原告蔡柏成诉被告朱国祥合伙协议纠纷一案，本院于2014年4月14日立案受理后，依法由代理审判员周娆适用简易程序于2014年6月4日公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭于2014年7月30日和8月12日两次开庭进行了审理。原告蔡柏成委托代理人吴有水、郭淑丽及被告朱国祥到庭参加第一次庭审。原告蔡柏成委托代理人郭淑丽及被告朱国祥到庭参加第二次庭审。原告蔡柏成、蔡柏成委托代理人郭淑丽及被告朱国祥到庭参加第三次庭审。本案因案情复杂，经审批延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告蔡柏成诉称：2009年3月20日，原、被告及案外人项军三人合伙，与杭州天和集团建设有限公司方家埭西区项目部签订安装工程分包协议，约定由三人承包该项目部负责承建的方家埭西区块中8幢楼及1号地下车库工程的安装部分。三合伙人口头约定，三人各组建一个班组共同施工，工程款共同支配，利润平均分配，亏损平均承担，由被告统一向项目部领取款项。工程完工后，经三人与项目部结算确认，该项目审定造价为28850033元，尚可领取的工程款为1705967.65元。原告查看相关财务凭证发现，被告曾分三次领取工程款共计1509155.23元，该三笔款未支付给其他合伙人，也未用于工程施工，故被告应支付原告503051元。原告起诉要求法院判令被告支付503051元。
被告朱国祥辩称：1.对原告陈述的合伙事项、合伙盈亏承担、尚可向项目部领取的工程款余额等事实无异议。2.被告三次领取的共计1509155.23元，其中30余万元已用于支付工人工资，其余120万元由三人平分。蔡柏成应分得的40万元，已用于抵销其在三人合伙的天亿商城水电安装工程中侵占的合伙款项。项军应分得的40万元，其中30万元在2012年1月4日转账交付，另有10万元是现金交付给项军的，没有书面凭证。因此，被告不欠其他合伙人款项，反而是蔡柏成侵占了天亿商城水电安装工程合伙财产3467894元。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.安装工程分包协议（复印件加盖工程资料专用章），证明原、被告与项军合伙承包方家埭西区块项目安装工程。
2.工程款支付审批表及工资表、方家埭水电工程付款清单、银行票据（均为复印件加盖工程资料专用章），证明该工程相关款项均由被告负责领取，且被告分别于2012年1月4日领款1319060.15元、2012年9月27日领款5万元、2012年12月25日领款140095.08元。
3.方家埭工程水电班内部承包结算、协议（均为复印件加盖工程资料专用章），证明原、被告与项军合伙期间约定平均分配收益、平均承担亏损。
4.方家埭水电安装班内部结算表，证明该项目实际审定造价为2885003元，尚可领取余额为1705967.65元。
5.天亿商城2009年8月31日止三人分摊账目明细、转账支票（复印件），证明天亿商城工程款已全部结清。
6.收条、对账单、领款凭证、进账单（复印件）、证明（部分系复印件），证明原告在天亿商城工程中无占用工程款、吃回扣等谋取个人利益的行为。
经质证，被告认为，证据1-4，无异议。证据5，无异议，但认为这仅是三方的表面账。证据6，进账单、退票通知书、入账通知书真实性均有异议；收条真实性有异议，原、被告之间的款项都是通过银行转账，不用现金，不能证明原告待证目的；2008年8月的对账单真实性无异议，但钱被原告拿走了，其余对账单真实性有异议，井方机电的对账单系伪造；证明真实性有异议，系伪造。
经审查，本院结合（2014）杭萧商初字第1492号项军诉朱国祥合伙协议纠纷案中项军的意见，认证如下：证据1，予以确认。证据2-4，对其真实性予以确认，但上述证据仅为朱国祥领取的部分工程款，因合伙内部并未进行清算，工人工资及材料款支出情况也不明确，所领款项是否应平均分配给三人不能确定，故仅凭上述证据不能证明朱国祥尚应支付蔡柏成503051元。证据5，对其形式真实性予以确认。证据6，与本案待查事实缺乏关联性，不予确认。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1.工程款领取凭证（复印件），证明被告负责领取的款项均有原告与项军签字认可，5万元款项用于支付工人工资。
2.转账凭证、审批单及详细支出账目（均为复印件），证明1319060.15元及140095.08元的具体领取及用款情况。
3.内部结算表、工程总账目表（复印件），证明被告领取的款项总金额及用途情况。
4.陈柏金与朱国祥签订的协议及附件（均为复印件），证明事实发生经过。
5.律师列明的证据清单（复印件），证明律师的诉讼意见。
6.委托书及用工协议（均为复印件），证明被告曾委托两人在蔡柏成家等候蔡柏成。
7.离婚证，证明因被告与蔡柏成的合伙纠纷导致被告离婚。
8.转账凭证，证明被告通过银行转账支付项军30万元。
9.天亿商城的对账单（复印件），证明蔡柏成占用天亿商城工程款。
10.天亿商城工地账户明细（复印件），证明蔡柏成占用天亿商城工程款。
11.蔡柏成记录的账目（复印件），证明该账目与证据9、10一致。
12.天亿商城水电安装协议、天亿商城水电安装最终结算单（均为复印件），证明该账目与证据9、10一致。
13.账户使用确认单（复印件），证明合伙三人共同使用的账户。
14.项军放弃起诉权利确认书（复印件），证明项军放弃天亿商场安装工程中的诉权。
15.蔡柏成挪用公款及贪污集体资金分析报告（复印件），证明蔡柏成占用天亿商城工程款。
16.陈柏金、陈久金、蔡柏成、蔡柏定、朱国祥五人参加的协调协议（复印件），证明蔡柏成没有履行协议。
17.朱国祥根据蔡柏成提供的依据得出的初步结论（复印件）。
上述17组证据综合证明蔡柏成侵占天亿商城水电工程款3467894元，被告有权予以扣除，因此被告不欠蔡柏成任何款项。
经质证，原告认为，证据1，对被告领取5万元无异议，使用情况有异议，2012年9月领取的款项不可能在2013年使用。证据2，转账凭证、审批单均无异议；详细支出账目，有异议，没有领款人的签字；借条虽有签字，但日期早于汇款凭证上的日期。证据3，对内部结算表及领款总额无异议，对款项的用途有异议。证据4，真实性有异议，甲方签字是复印的，且与本案无关。证据5、6，三性均有异议。证据7，真实性无异议，关联性有异议。证据8，真实性无异议。证据9-17，真实性不能确认，且与本案无关。
经审查，本院认为，证据1、2及证据3中的工程总账目表，其中审批表等领款凭证只能证明款项领取情况，不能证明款项支出情况。合伙期间款项支出情况系合伙内部事务，需经全体合伙人清算确认，朱国祥提交的款项支出的证据无法表明所列款项支出经合伙内部清算，且庭审中其他合伙人也不予认可，故上述证据不足以证明合伙所得款项的支出情况。证据3，内部结算表予以确认。证据8，能够证明朱国祥向项军转账30万元的事实。证据4-7、9-17，与本案待证事实缺乏关联，不予确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
蔡柏成、朱国祥与案外人项军三人先后合伙承包天亿商场的水电安装工程和方家埭西区块部分楼房及1号地下车库的水电安装工程，上述两工程的账目和结算分开进行。2009年3月20日，陈柏金代表杭州天和集团建设有限公司方家埭西区块项目部与三人签订安装分包协议，就承包方家埭安装工程的相关权利义务进行了约定。同时，三人内部约定平均承担亏损、平均享有利润，朱国祥负责向项目部领取工程款。期间，朱国祥曾分别于2012年1月4日向方家埭西区块项目部领款1319060.15元、2012年9月27日领款5万元、2012年12月25日领款140095.08元，共计1509155.23元。2014年4月9日，经三合伙人与陈柏金对账，案涉方家埭水电安装工程审定造价为28581873元，应加费用268160元，应扣费用6892370元，已领款20251695.35元，尚可领取1705967.65元。
另查明，朱国祥领取的1509155.23元是否全部分配或用于工程中合伙三人产生争议。三人确认其中120万元属于合伙应分配款。蔡柏成在本案中主张的503051元，包括40万元应分配款和蔡柏成垫付的103051元工人工资和材料款。项军认为朱国祥应支付给他的503051元，在2012年1月4日以转账方式交付了30万元，尚欠其20余万元，其中包括10万元应分配款和项军垫付的10万元材料款，为此向本院起诉朱国祥，要求其支付20万元【（2014）杭萧商初字第1492号案件】。
本院认为：首先，蔡柏成、朱国祥、项军均认可三人共同合伙承包了天亿商城水电安装工程和方家埭水电安装工程，且两个工程账目和结算分开，因此蔡柏成在本案中仅就方家埭水电安装工程主张权利，并无不当。同时，鉴于项军已另案向朱国祥提起诉讼，且两案合并审理，故本案不再追加项军为当事人参加诉讼。
第二，蔡柏成主张朱国祥尚欠其方家埭水电工程应付款503051元，对此负有举证责任。该款包括40万元应分配款和103051元垫款。对103051元垫款，蔡柏成未能举证证明其实际支出相应款项，且朱国祥领取的款项中包括该部分垫款，故对该部分款项本院不予支持。对40万元应分配款，蔡柏成虽未能举证证明朱国祥领取的款项中有40万元应向其分配，但朱国祥自认其领取的款项中有120万元应用于三人分配，应分配给蔡柏成的40万元，直接用于抵销天亿商城水电工程中蔡柏成侵占的合伙款项。由此，双方的争议焦点为朱国祥是否可就40万元行使抵销权。
第三，用于抵销的债权须为确定且不存在争议的债权。蔡柏成提交了2009年8月31日的分摊账目明细、转账支票，用以证明三人在天亿商城水电工程的款项已结清，朱国祥认可这是三人的表面账，但提出另查明蔡柏成侵占了天亿商城水电安装工程300多万元合伙款项，另一合伙人项军对此不发表意见。至此，天亿商场水电安装工程中朱国祥是否对蔡柏成享有债权双方仍存较大争议，故朱国祥无权就方家埭水电安装工程欠款与天亿商场水电安装工程尚存争议的欠款行使抵销权。如朱国祥确有证据证明蔡柏成在天亿商城水电安装工程中尚欠其款项，可另行主张权利。综上，朱国祥自认尚欠蔡柏成的40万元应予支付，对蔡柏成超出该部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、朱国祥于本判决生效之日起十日内支付蔡柏成40万元；
二、驳回蔡柏成其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8830元，由朱国祥负担7300元，蔡柏成负担1530元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审 判 长 施得健
审 判 员 楼冰峰
代理审判员 周 娆
二〇一五年四月十三日
书 记 员 徐 丹