山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民提字第38号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李培云，个体工商户。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李培芳，个体工商户。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：李志，个体工商户。
申请再审人李培云、李培芳、李志共同委托代理人：魏洪斌，山东齐鲁律师事务所律师。
申请再审人李培云、李培芳、李志共同委托代理人：韩燕，山东齐鲁律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：日照市广云黑陶艺术研究所。住所地：日照市威海路体育学院东侧。
法定代表人：卜广云，所长。
委托代理人：付斌，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
申请再审人李培云、李培芳、李志因与被申请人日照市广云黑陶艺术研究所（以下简称广云研究所）房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市中级人民法院（2011）日民一终字第221号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年2月7日作出（2014）鲁民提字第38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李培云及李培云、李培芳、李志的委托代理人魏洪斌、韩燕，广云研究所的法定代表人卜广云及委托代理人付斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广云研究所诉称，2006年7月10日，广云研究所与李培芳签订了三份合同，三套房屋共计付款231万元，其中，李培云付款135万元，李赔芳和秦文各付48万元。2006年8月22日，办理了房屋产权证书，李培芳申请住房按揭贷款87万元，因银行无贷款额度未能办理。李培芳××今尚欠广云研究所购房款87万元。在原一审庭审过程中，广云研究所以李培云亦是该商品房买卖的付款人且未依合同付清房款、李志与李培芳系夫妻关系为共同购房人为由，申请追加李培云、李志为被告，并请求依法判令李培芳、李志、李培云给付剩余购房款87万元及利息。
日照市东港区人民法院一审查明，2006年7月10日，李培芳以李培云（买受人）的名义与广云研究所签订了《营业沿街楼买卖定金合同》，该合同约定：买受人购买出卖人房号为日照市威海路东侧1单元113号、211号、311号、411号、图幅号1067、丘号001，买受人应保证在合同签订当天将定金壹拾伍万元交与出卖人，如买受人退房，出卖人无须将壹拾伍万元定金退回买受人，如出卖人不按合同出卖房屋，出卖人须将壹拾伍万元定金双倍退回买受人。当日，李培芳还以李培云的名义与广云研究所签订了《营业沿街楼买卖合同》及《营业沿街楼买卖合同土地使用权证书补充协议》。该《营业沿街楼买卖合同》约定：出卖人以出让方式取得位于山东路北威海路东侧编号为日国（2003）字第0137号地块的土地使用权，地号为12-（18）-5，图号为77.75-56.25。规划用途为办公，使用权类型为出让。土地使用年限为2003年3月28日××2053年2月20日。买受人所购买的房屋为日照市威海路东侧1号楼1单元113号、211号、311号、411号、图幅号1067、丘号001。该房屋用途为营业用房，建筑结构属钢混结构，该房屋总层数为六层，二、三、四层为营业沿街，五、六层为写字楼。营业沿街地上二、三、四层面积为334.57平方米，一层为113.93平方米，实际平方数以房管局测定为准。出卖人与买受人约定按建筑面积计算，该房产总金额人民币145万元整，大写壹佰肆拾伍万元整。付款方式为分期付款，双方签字后买受人付壹拾伍万元作为房屋买卖定金。出卖人负责在2个月内把房地产权属证过户手续办理完毕，然后买受人一次性支付全部房款的40%即伍拾捌万元整（其中包括壹拾伍万元定金在内），其余60%款项由出卖人协助办理按揭贷款。出卖人需在合同签订之日起两年内为买受人办理商用出让性质的土地使用权证书。买受人购房定金交付一周内出卖人将房屋交付给买受人使用。出卖人保证出卖的房屋没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人的责任买受人不能在规定期限内取得房地产证书和土地使用证书的，双方协商由出卖人承担一切责任，并按法律规定承担一切经济损失。出卖人自营业楼交付之日起，在保修范围和保修期间内发生质量问题，出卖人应履行保修义务。另双方签订的《营业沿街楼买卖合同土地使用证书补充协议》约定：出卖人应保证在合同签订二个月内将该出让房产的土地使用证按照国家相应规定将使用性质由办公用地变更为商业用地，同时为买受人办理房产的土地使用证过户手续。出卖人如不能按约定时间履行，买受人在房屋总价款中暂扣壹拾万元作为抵押，当出卖人按协议约定履行后买受人再将壹拾万元支付给出卖人。如合同签订四年内出卖人仍未履行时，买受人无须将壹拾万元支付给出卖人，该壹拾万元作为出卖人对买受人的违约补偿金。另外出卖人需赔偿买受人该房产总价款的10%作为经济补偿。质证时双方当事人对以上合同内容均无异议。同时，李培芳及秦文也分别与广云研究所签订了《营业沿街楼买卖定金合同》、《营业沿街楼买卖合同》及《营业沿街楼买卖合同土地使用证书补充协议》，各自购买了一套与李培云相邻的相同状况的楼房一套，面积和价格一致。
关于涉案房款的具体付款情况，广云研究所主张如下：
1、2006年7月10日（合同签订当日），李培芳从其银行卡上转到马先会（卜广云之夫）银行卡上人民币50万元作为李培云、李培芳及秦文三人的购房定金，提供有银行付款明细证明。李培云、李培芳、李志对提供的银行付款明细没有异议，但认为该明细仅能证明从李培芳银行卡上取出现金，并不能证明广云研究所主张的从李培芳银行卡上转到马先会银行卡上50万元的定金，实际是李培芳、李培云于当日分别交付了15万元和20万元的现金作为定金（具体现金来源记不清楚），当时由卜广云在双方签订的《营业沿街楼买卖定金合同》上书写了收到证明，经核实双方签订的《营业沿街楼买卖定金合同》上确有卜广云书写的定金收到证明。
2、同年8月22日，从李培云的银行卡上转到卜广云银行卡上人民币26万元，秦文通过工商银行也转给卜广云人民币48万元，由卜广云当日给李培芳及秦文出具了收到预付房款人民币74万元总收到条一张，该收到条由李培芳保管，提供两份银行付款明细证明。李培云、李培芳、李志对提供以上的证据无异议。
3、同年8月28日，李培云、李培芳付给卜广云人民币20万元。
4、同年9月5日，从李培云的银行卡上付给卜广云人民币54万元，提供银行付款明细为证。广云研究所同时主张卜广云没有于当日给李培芳单独出具54万元的收到条，而是将前三次预收房款合计的总额连同收到的54万元，一并给李培芳出具了收到房屋预收款共计198万元的总收到条一张（落款时间为2006年8月5日），双方口头约定在卜广云出具该总收到条后，李培芳应将此前卜广云出具的收到条销毁或交还给卜广云，但李培芳未将74万元的收到条销毁或交还给卜广云。另外卜广云主张出具198万元收到条的实际时间应为2006年9月5日，而非2006年8月5日，为此广云研究所向法庭提供了李培芳出具的证明一份，该证明载明：8月5日写的收条198万元的日期不准，证明人李培芳。还提供了证人秦文的公证证言一份，该证人证言证明：我和李培芳共买了三套房子，三套房子共首付定金人民币伍拾万元，是李培芳从银行一块付的。2006年7月份，交付定金后不几天，我们就回东北了。我是2006年8月21日凌晨回到日照的，是和李培芳、我们两家的两个孩子一起从东北回来的，第二天，我从工商银行支付给卜广云人民币48万元，李培芳付了26万元，由卜广云一并给打了74万元的收到条一张，由李培芳保管，该收到条是在我们从东北回来后在我们开的店里由卜广云给打的，打条的时间在2006年9月初，那时山体学生已开学。我付了48万元房款后，我还缺房款87万元，我需要贷款87万元，结果也没有办成贷款。李培云、李培芳对广云研究所提供的银行付款明细无异议。对李培芳本人出具的证明没有异议，但认为该证明不能确定198万元的收到条书写时间就是2006年9月5日。对证人秦文的公证证言有异议，认为该证人未出庭作证。
5、同年9月25日，李培云、李培芳又分两笔付房款33万元，由卜广云之夫马先会给其出具收到条一张，载明：今收到李培云房款费叁拾叁万元整，￥330000元。广云研究所为此提供马先会银行卡的对帐单一份证明，李培云、李培芳、李志对以上银行对帐单无异议，但认为只能证明李培云、李培芳部分付款的事实。
2007年3月23日，卜广云与李培云、李培芳就付款情况进行对账，双方协商对以前所付房款再打一个总条，把秦文的付款数额单列出去，仅汇总李培云、李培芳两套房屋的付款情况，这次对账时卜广云从李培芳手中收回了三张收到条：分别是卜广云出具的198万元收到条一张、马先会出具的33万元收到条一张、卜广云出具的74万元收到条一张，李培芳分别在三张收到条上签字证明。卜广云在将秦文交付的48万元房款扣除后，给李培云、李培芳单独出具收据一张，载明：今收到百额超市房屋预收款李培云、李培芳楼房首付贰佰伍拾柒万元，￥2570000元。广云研究所认为该257万元收据中74万元收条重复计算了两次，在卜广云给李培云出具198万元收到条时，李培芳称74万元收到条不在店里在家里，卜广云告知李培芳要么销毁要么交还给卜广云，当时该74万元收到条没有收回仍由李培芳保管。在卜广云出具257万元收据时，李培芳把本应销毁或交还给卜广云的74万元收到条拿出来，卜广云当时没有意识到74万元在198万元收到条中已计算了一次，在出具257万元收到条时将74万元又重新计算了一次。李培云、李培芳则认为截××到2007年3月23日，李培云、李培芳共累计付房款257万元，应以广云研究所出具的收到条为准，不存在74万元重复计算的情况。广云研究所为证明其主张向法庭提供了证人韩建龙的公证证言一份，该证人证言证明：在2007年夏天的时候，在李培芳超市的地下餐厅里，我听见李志（李志是李培芳的丈夫）说过卜广云打条时打重了，打重的金额在七、八十万元左右，问题就出在卜广云打总条时发生的。质证时李培云、李培芳对该证人韩建龙的证言提出异议，认为证人韩建龙与李培云曾发生过诉讼，该证人与李培云之间有利害关系，且怀疑有修改的成份，该证人证言不能作为证据使用。
另查明，2007年1月8日，广云研究所（出卖人）与李培明（买受人）签订《营业沿街楼买卖合同》一份，约定：买受人购买出卖人房号为日照市威海路东侧1号楼1单元109号、207号、307号、407号，买受人应保证在合同签订当天将定金贰拾万元交与出卖人，该房产总金额人民币160万元。合同签订当天，李培明交付给广云研究所购房定金20万元。同年2月10日，李培明付款48万元，由卜广云给李培明出具收到条一张，载明：今收现金叁拾陆万元整加拾贰万元整，共计肆拾捌万元整（￥480000元）；同年4月17日，李培云将12万元及另外付的房款2.1万元连同利息20368元合计161368元存到卜广云指定的帐户上，李培云、李培芳、李志主张以上款项为李培云、李培芳、李培明三人共同的房款，但存款当时并没有分配三人的具体数额。同年4月30日，经双方对账，李培云代表李培明书写了还款协议一份，协议载明：李培明、李培云、李培芳三户房子，截××2007年3月31日共欠房款捌拾万元，每年还款，按每月还本金7000元，利息按余款利息还息：2007年4月利息80万×0.783=6264元。卜广云在协议上签字并收款壹万叁仟贰佰陆拾肆元。李培云、李培芳、李志主张以上13264元中包括李培云、李培芳、李培明三人的共同房款本金7000元（付款当时没有分配三人的具体数额）及利息6264元。质证时广云研究所对该份还款协议提出异议，认为协议中“李培明、李培云、李培芳三户房子”是后添加上的，当时写协议上根本没有这几个字。广云研究所主张该还款协议只是针对李培明一套房子欠款80万元，与李培云、李培芳所购房子无关，因为只有李培明的房子有还本付息的约定。广云研究所为证明其主张，申请对还款协议的内容是否系同一支笔在同一时间书写形成进行司法鉴定。原审法院依据广云研究所的申请委托日照浩德司法鉴定所对委托内容进行司法鉴定。2009年5月11日，日照浩德司法鉴定所作出司法鉴定意见书：1.“李培明”、“李培芳”、“李培云”三人姓名应是同一时间形成。2.“三户房子”中的“三”字不是由“一”字添加而成。3.“三”“户”“房”“子”四个字与其他主文字迹油墨成分不同，不能确定是否系同期书写形成。4.“李培明、李培芳、李培云、三户房子”与“止……6264.00元”部分系不同支笔或不同批次笔书写形成，两者书写字迹油墨成分不同，不能确定是否系同期书写形成。质证时双方当事人对该鉴定意见书均无异议。
2006年7月30日，广云研究所给李培云办理了该涉案房屋的房屋所有权证，房产证号为日房权证市字第××号（第四层）；同年7月31日，广云研究所给李培芳办理了该涉案房屋的房屋所有权证，房产证号为日房权证市字第××号（第四层）。李培云、李培芳、李志主张根据双方的约定，涉案的每套房屋应有两份房屋所有权证书，其中第一二三层一份房屋所有权证书，第四层为一份房屋所有权证书，广云研究所仅办理了第一二三层房屋的所有权证书并交付，第四层房屋的所有权证书迄今没有办理交付，同时两套房子的土地证××今亦未办理。广云研究所主张当时约定涉案房屋的第一层办理一份房屋所有权证书，其余二三四层办理一份房屋所有权证书，以上四份房屋产权证书均已办理并交付给李培云、李培芳，后李培芳因要求广云研究所为其孩子协助办理上学手续将两份房屋所有权证书交给广云研究所，现在广云研究所手中（即第20060822011号和第20060822010号房屋所有权证书）。对于未办理土地过户手续的原因，广云研究所认为双方因涉案房屋实际付款情况进行了长达两年的诉讼，在李培云、李培芳、李志没有履行完毕付款义务的情况下，广云研究所有权顺延办理土地过户手续。
在诉讼过程中，李培云、李培芳、李志还主张其在2007年3月23日就已经支付给了广云研究所购房款257万元，按照合同约定，广云研究所在四年内没有给李培云、李培芳办理商业用途用地土地使用权证书，广云研究所应该赔偿李培云、李培芳违约金49万元，257万元加上49万元减去总的购房款290万元，广云研究所依法还应该给付李培云、李培芳违约损失赔偿金16万元，李培云、李培芳将另行主张该权利。
还查明，李培云、李培芳与李培明系兄妹三人，李志系李培芳的丈夫。在合同履行过程中，李培云、李培芳及秦文的三套房子均未办理按揭贷款付款手续，在诉讼过程中，李培云、李培芳、李志明确表示除上述付款外，未通过其他方式向广云研究所支付过涉案房款。
在本案第一次二审审理过程中，日照市中级人民法院于2010年6月3日对李培芳进行了询问，李培芳承认74万元、33万元、198万元三张收到条的“证明：李培芳”五个字系其应卜广云要求书写，但是否是与李培芳于2007年7月5日书写证明的同一天书写，记不清楚。对于257万元收到条是把秦文的付款挑出后，剩下的李培芳和李培云的收到条汇总后由卜广云出具，但对于该收到条上的“证明：李培芳”五个字是否是于2007年3月23日书写记不清楚。
日照市东港区人民法院一审认为，广云研究所与李培云、李培芳自愿签订的《营业沿街楼买卖定金合同》、《营业沿街楼买卖合同》及《营业沿街楼买卖合同土地使用证书补充协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，上述合同均合法有效。双方均应按照合同约定自觉履行各自的义务。在合同履行过程中，广云研究所已按照合同约定将涉案房屋交付给李培云、李培芳，其已履行了合同的主要义务，虽然广云研究所××今未将涉案房屋的土地证办理完毕，但李培云、李培芳可依合同约定追究广云研究所的违约责任，故不影响广云研究所向李培云、李培芳追要剩余房款的权利。
关于广云研究所法定代表人卜广云书写198万元收到条的时间。从李培芳出具的证明看2006年8月5日的时间不准，显然排除了这个时间书写的可能性。证人秦文的公证证言称卜广云出具198万条的时间在2006年9月初，那时山体学生已开学。从双方当事人陈述的付款情况来看，双方对除74万元是否重复计算有争议外，对其他的付款金额及方式没有争议，也就是说双方均认可198万元的收到条的款项是由50万、74万、20万和54万四笔款项相加所得，从双方认可的付款时间来看，李培云、李培芳于2006年7月10日付定金50万、2006年8月22日付款74万、2006年8月28日付款20万、2006年9月5日付款54万，以上四笔款项合计198万元，如果说李培云、李培芳主张的2006年8月22日付款74万不包括在收到条载明款项198万之内，那么就是说在2006年9月5日付款54万之前李培云、李培芳还有一笔74万元的房款交付广云研究所，即便这样，结合从李培云的银行卡打款54万元到卜广云银行卡上的时间是2006年9月5日来分析，可以确认卜广云书写198万元的最早时间也应当是2006年9月5日。
关于74万元是否重复计算。从证人秦文的公证证言来看，卜广云所出具的74万元收到条中包含秦文的48万元和李培芳的26万元。2006年9月5日，卜广云所出具的198万元收到条中包含着2006年7月10日付定金50万元、同年8月22日付款74万元、同年8月28日付款20万元以及同年9月5日付款54万元。双方于2007年3月23日对账时卜广云所打的收到条257万元，是在扣除秦文的房款（48万）后单独给李培云、李培芳所打的总收到条，该收到条257万元是由198万元加上33万元加上74万元减去秦文的48万元组成的。在诉讼过程中，李培云、李培芳主张其中的74万元是现金支付，但未能提交款项提取及来源的证据，本案重审期间，李培云、李培芳明确表示除了上述付款外，未通过其他方式向广云研究所支付过涉案房款。从上面查证的事实来分析，在198万元的收条中包含一笔74万元，在257万元的收条中包含一笔74万元，也就是说在2006年9月5日前李培云、李培芳××少给付广云研究所两笔74万元的房款，在一审、二审、重审过程中李培云、李培芳并没有提供两次付款各付74万元的证据，只是提供了一次付款74万元收到条，李培云、李培芳一面主张一笔74万元是现金付款，一面主张除了转账支付外未通过其他方式向广云研究所支付过涉案房款，且对其主张的现金付款未能提交任何证据予以证明，由此可以认定74万元被重复计算。因此，广云研究所主张的74万元被重复计算的主张成立，予以确认。
关于李培云、李培芳能否以广云研究所未在合同签订之日起四年内为其办理商用出让性质的土地使用证书为由行使先履行抗辩权而不支付剩余房款。双方房屋买卖合同签定于2006年7月10日，原审起诉于2008年6月18日，即使××今距双方合同签订不满4年，李培云、李培芳也不能“以原告未在合同签订之日起四年内为被告办理商用出让性质的土地使用证书为由”行使先履行抗辩权。
关于李培云、李培芳辩称与李培明三套房子共欠广云研究所购房款80万元的意见能否成立。李培云、李培芳主张2007年4月30日，经双方对账，李培云代表李培明书写了还款协议一份，协议载明：李培明、李培云、李培芳三户房子，截××2007年3月31日共欠房款捌拾万元，每年还款，按每月还本金7000元，利息按余款利息还息：2007年4月利息80万×0.783=6264元。卜广云在协议上签字并收款壹万叁仟贰佰陆拾肆元。第一，广云研究所对该还款协议内容提出异议，原审依据其申请委托日照浩德司法鉴定所对委托内容进行司法鉴定。2009年5月11日，日照浩德司法鉴定所作出司法鉴定意见书：1.“李培明”、“李培芳”、“李培云”三人姓名应是同一时间形成；2.“三户房子”中的“三”字不是由“一”字添加而成；3.“三”“户”“房”“子”四个字与其他主文字迹油墨成分不同，不能确定是否系同期书写形成；4.“李培明、李培芳、李培云、三户房子”与“结止……6264.00元”部分系不同支笔或不同批次笔书写形成，两者书写字迹油墨成分不同，不能确定是否系同期书写形成。质证时双方对该鉴定意见书均无异议，即该还款协议内容的真实性及与本案的关联性不能认定。第二，无论74万元是否被重复计算，李培明于2007年1月8日从广云研究所处购房价值160万元，当日付定金20万元，同年2月10日，李培明付款48万元，由卜广云给李培明出具收到条一张，载明：今收现金叁拾陆万元整加拾贰万元整，共计肆拾捌万元整（￥480000元）；同年4月17日，李培云将12万元及另外付的房款2.1万元连同利息20368元合计161368元存到卜广云指定的帐户上，同年4月30日，经双方对账，李培云代表李培明书写了还款协议一份，协议载明：截××2007年3月31日共欠房款捌拾万元。从李培云、李培芳及李培明的实际付款来说，李培云、李培芳主张的三套房子共欠广云研究所购房款80万元的辩解均不能成立。
综上，对广云研究所要求李培云、李培芳、李志支付剩余购房款87万元的诉讼请求，予以支持。广云研究所已将涉案房屋交付并办理了房屋所有权证，其要求李培云、李培芳、李志赔偿从房屋确权之日起××履行之日止的利息损失，符合法律规定，广云黑陶研究所主张从2007年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付剩余购房款的利息，予以支持。日照市东港区人民法院于2010年12月20日作出（2010）东民一重字第6号民事判决：一、李培云、李培芳、李志于判决书生效后七日内给付广云研究所剩余购房款87万元；二、李培云、李培芳、李志于判决书生效后七日内给付广云研究所逾期付款的利息损失（自2007年1月1日起××履行完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12500元，诉前保全费5000元，鉴定费12000元，由广云研究所负担6000元，由李培芳、李培云、李志负担23500元。
李培云、李培芳、李志不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。2006年7月10日，李培云委托李培芳与广云研究所签订了两套房屋买卖合同，每套合同包括《营业沿街楼买卖定金合同》、《营业沿街楼买卖合同》及《营业沿街楼买卖合同土地使用权证书补充协议》。双方通过上述合同约定了交易房屋坐落位置、房屋价款及付款期限、付款途径，同时约定了办理土地使用证等事宜。由于广云研究所承诺上诉人购买房屋后，能为上诉人办理日照户口，方便上诉人子女上学，故办理房产证时将李培云购买的两套房屋分开办理了产权证，一套登记到李培云名下，另一套登记到李培芳名下。每套房屋有两本房产证，一、二、三层为一本房产证，四层单独一本房产证，广云研究所只将每套房屋的一、二、三层房产证交付上诉人，四层的两个房产证××今没有交付上诉人。因广云研究所的原因银行按揭贷款没有办成，后广云研究所多次向上诉人催要房款，上诉人在能力范围内多次付款，经上诉人与广云研究所对账结算，截止2007年3月23日上诉人共向广云研究所支付房款257万元，广云研究所将给上诉人所打的收条全部收回，广云研究所的法定代表人卜广云给上诉人亲笔书写了收条并签字盖章确认。两套房屋总价值290万元，上诉人在2007年3月23日就已经支付了广云研究所购房款257万元，故原审诉请上诉人给付87万元是不成立的。二、广云研究所主张收条中有74万元属于重复计算与事实不符。广云研究所作为法人单位应该建立完善的财务制度，应有专业的财会人员，建立完善的财务账目，但其就主张的74万元重复计算的事实提供不出原始账目，那么收条在本案中应系重要证据。在双方结算过程中，上诉人每次付款都由广云研究所的法定代表人卜广云及其丈夫马先会以个人打收条的形式收取，卜光云与马先会作为完全民事行为能力人均应对自己的行为负责。如果没有见到给付房款74万元的收条，广云研究所是不会给上诉人出具198万元的收条的。74万元不是小数目，如果是计算错误，那么在2007年3月23日双方再次结算时，广云研究所更不会在此基础上出具一份257万元的收条，而且2007年3月31日广云研究所与上诉人及案外人李培明结算欠款时，广云研究所亦未提到74万元重复计算的问题。原审法院在认定案件事实中采取推断分析的方式违反法律规定。三、广云研究所提供的证人秦文、韩建龙的证言不足以采信，两位证人都没有出庭作证，且证人韩建龙与李培云曾发生债务纠纷，其证言带有倾向性。广云研究所提供的李培芳的录音是在李培芳不知情的情况下私自录音，录音资料有被剪接之嫌疑。四、李培云、李培芳及案外人李培明与广云研究所达成的还款协议合法有效。案外人李培明也与广云研究所签订了购房合同，购买了和前两套面积相同的一套房屋，李培明也陆续支付了大部分房款。2007年3月31日，广云研究所与李培云、李培芳及李培明结算并签订协议，李培云三方共欠被上诉人80万元，同时约定了本、息还款方式。广云研究所申请对该协议进行司法鉴定。根据日照浩德司法鉴定所的鉴定结论，可以得出的结论是：李培芳、李培云及案外李培明为共同欠款主体，广云研究所主张李培明一人欠款80万元不能成立，2007年7月30日案外人李培明是作为三人的代表一同还款，而非个人行为，收据的内容都是卜广云书写，案外人只是在经办人处签名。若广云研究所认为该协议是与案外人李培明一人发生的行为，其应在一年内行使撤销权。原告不但没有行使撤销权，在法庭调查时还承认还款本金及利息都是按该协议约定来计算的，此行为只能说明广云研究所已经认可该协议真实性。五、广云研究所的行为就本案而言存在严重违约。广云研究所没有按照合同约定为上诉人办理按揭贷款，也没有按照约定在两个月内将土地使用权性质由办公用地改为商业用途用地，而且广云研究所卖给上诉人的房屋存在大量质量问题，上诉人有理由拒绝付款。上诉人第一次上诉时，二审法院以原审认定事实不清，证据不足为由发回重审，原审在没有有效证据的情况下依然作出错误判决，请求二审法院撤销原判，依法改判。
广云研究所答辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法不能成立，其有关被上诉人在履行合同过程中存在违约行为的主张与本案无关。原审认定事实清楚，程序合法，判决结果得当，应予维持。
经二审审理查明，经广云研究所申请，证人秦文在二审中接受了调查询问。证人秦文称，其与李培芳一同从广云研究所购买楼房，交购房定金时因证人资金短缺，故由李培芳将李培云、李培芳及证人三套房子的定金50万元一同付给广云研究所，但在后来实际结算房款过程中，该50万元全部算作李培云、李培芳所交房款，而证人通过银行转帐一次性将楼房首付款48万元付齐。证人秦文同时称，其与李培云、李培芳一起签订的购房合同，包括《营业沿街楼买卖定金合同》、《营业沿街楼买卖合同》及《营业沿街楼买卖合同土地使用权证书补充协议》，三人所签合同的条文完全一致。合同约定，在广云研究所给购房人办理土地使用权证之前，购房人有权暂扣10万元房款作为保证金，若四年之内土地使用权证仍未办理，购房人无需支付该10万元房款，同时由广云研究所赔偿购房人损失14.5万元。对于秦文的证言，上诉人没有异议。
另查明，李培云、李培芳就广云研究所迟延办理土地使用权证，在另案中向原审法院提起诉讼，要求广云研究所按土地使用权证书补充协议关于每套房屋14.5元的数额赔偿损失，同时返还房产证、变更土地用途、办理土地证及承担房屋维修义务。原审法院支持了该诉讼请求，现广云研究所已提起上诉。涉案两套楼房的房产证已由广云研究所办理完毕，其中一二三层楼的房产证在李培云、李培芳处，另两份四层楼房的房产证在广云研究所处。
二审审理查明的其他案件事实与原审相同。
日照市中级人民法院二审认为，涉案《营业沿街楼买卖定金合同》、《营业沿街楼买卖合同》以及《营业沿街楼买卖合同土地使用权证书补充协议》的内容不违反法律、法规的禁止性规定，李培云、李培芳、李志与广云研究所对此均无异议，双方签订合同系真实意思表示，原审认定涉案合同合法有效正确。本案中双方主要争议两个方面的问题，一是李培云、李培芳已付房款的数额，具体包括74万元的房款是否重复计算以及李培云、李培芳关于与李培明三套房屋共欠房款80万元的主张能否成立；二是李培芳、李培云能否基于广云研究所未办理土地使用权证行使抗辩权。
一、上诉人已付房款的数额。
涉案198万元的收到条落款时间是2006年8月5日，但双方均认可的事实是198万元的收到条先后系由50万、74万、20万和54万四笔款相加而来，其中后三笔款的付款时间均在2006年8月5日之后，而且李培芳出具证明证实198万元收到条的落款时间不准，由此说明198万元收条实际形成时间最早应在54万元付款之日即2006年9月5日。××2007年3月23日，双方再次就付款情况进行核对，并由广云研究所法定代表人卜广云出具257万元的收到条。该257万元是扣除秦文所付48万元房款后，由之前第一次核对形成的总收条中的198万元加之后33万元和74万元所组成。李培云、李培芳主张一笔74万元的房款是通过现金过付，但其未能提交款项提取和来源的相关证据，同时其又在原审庭审中表明除转帐外未通过其他方式向广云研究所支付过房款，而且在一审、重审、两次二审中只是提供一次付款74万元的收到条，结合银行转帐明细、付款收据、证人证言、双方当事人陈述等证据，原审认定257万元收到条中有74万元被重复计算，并无不当，亦予确认。
李培云、李培芳主张2007年4月30日，经双方对帐后达成还款协议，确定李培明、李培云、李培芳三户房屋欠广云研究所80万元，按月本金7000元、月息0.783％还款。经广云研究所申请，原审法院依法委托日照浩德司法鉴定所对还款协议中的笔迹进行鉴定。鉴定意见书在认定“李培明”、“李培芳”、“李培云”三人姓名应是同一时间形成及“三户房子”中的“三”字不是由“一”字添加而成的同时，亦认定“三”“户”“房”“子”四个字与其他主文字迹油墨成分不同，“李培明、李培芳、李培云、三户房子”与“结止……6264.00元”部分系不同支笔或不同批次笔书写形成，两者书写字迹油墨成分不同，均不能确定是否系同期书写形成。该鉴定结论经双方依法质证，双方对该鉴定意见书均无异议。由于鉴定结论认定还款协议中欠款人、标的物的部分与欠款数额、还款方式、期限的部分字迹油墨不同，且系不同支笔或不同批次笔书写形成，故李培云、李培芳提供的还款协议的真实性及与本案的关联性无法认定，同时该还款协议与李培明个人名义所付房款、利息的收据不符，李培云、李培芳、李志主张三套房屋共欠房款80万元亦与已查明的李培云、李培芳和李培明实际付款情况不符，故不予支持。据此，原审认定李培云、李培芳实际已付广云研究所房款183万元（257万－74万），尚欠87万元（135万×2套－183万）正确，亦予确认。
二、上诉人能否基于广云研究所未办理土地使用权证行使抗辩权。
李培云、李培芳与广云研究所签订《营业沿街楼买卖合同》的同时，双方又签订了《营业沿街楼买卖合同土地使用权证书补充协议》，专门就出售人迟延办理土地使用权证约定违约责任，由买受人暂扣10万元购房款作为出售人办理土地使用权证过户和变更土地用途的保证金，在合同签订后四年内出售人仍未履行上述义务时，买受人不再支付该10万元房款；而且在此后具体付款过程中，李培云、李培芳并未按照《营业沿街楼买卖合同》约定的办证与付款的先后顺序以及付款比例履行，而是在明知土地使用权证尚未办理的情况下，持续付款××183万元；秦文的证言亦证实广云研究所迟延办证承担的只是违约保证金和赔偿损失。上述事实和证据说明，《营业沿街楼买卖合同土地使用权证书补充协议》约定出售人不履行办理土地使用权证义务的，由买受人暂扣10万元房款作为保证金，双方排除了此情形下暂扣其他房款的意思表示，这是双方对《营业沿街楼买卖合同》的补充约定，在履行合同过程中买受人已遵循该补充约定在出售人未办理土地使用权证的情况下持续付款，并于另案中诉请出售人广云研究所办理土地使用权证。因此，李培云、李培芳、李志本案以广云研究所未办土地使用权证为由主张抗辩权不能成立。
上诉人付清40％的房款之后，已付其余款项亦直接过付给广云研究所，其未提供证据证实在此过程中就银行按揭贷款事宜曾主张迟延付款以及未办理按揭贷款的责任在于广云研究所。关于涉案房屋维修的问题，合同未约定可作为上诉人拒付房款的事由，且上诉人已在另案中提出广云研究所维修房屋的请求，因此，其以广云研究所未办理按揭贷款、房屋存在质量问题为由拒绝付款，缺乏事实及法律依据，亦不予支持。
综上，广云研究所已按合同约定向上诉人交付房屋并办理房产证，原审认定其已履行合同的主要义务，上诉人应给付广云研究所剩余房款，并赔偿房屋确权之后的利息损失符合法律规定，应予维持。经审判委员会讨论决定，日照市中级人民法院于2011年7月15日作出（2011）日民一终字第221号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12500元，由李培云、李培芳、李志负担。
李培云、李培芳、李志不服该终审判决向本院申请再审称，合同签订后，李培云、李培芳按约定履行义务，截止到2007年3月23日，两套房款290万元已付257万元，卜广云出具了收款收据，加盖了公章，2007年4月17日李培云、李培芳，案外人李培明又付给卜广云1613**元，其中包括李培云、李培芳应付的房款13万元，扣除不支付的20万元保证金，不存在欠87万元房款。案外人李培明购房一套160万元，签合同当日付款20万元，同2年10月日付款48万元，4月17日又和李培云、李培芳合在一起付款161368元，扣除不支付的10万元保证金，截止4月30日对账李培明150万元加上李培云、李培芳付的270万元尚欠80万元。2007年3月23日卜广云出具已付257万元的收条中74万元不存在重复计算的情形。请求撤销一、二审判决，驳回广云研究所的诉讼请求。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题是李培云、李培芳、李志是否欠广云研究所房款87万元，案外人李培明与李培云、李培芳三套房是否共欠80万元，卜广云出具已付257万元的收条中74万元是否存在重复计算。
2006年8月5日是卜广云收到198万元收条的落款时间，实际形成时间是2006年9月5日，原审已予以确认。198万元系由20万元、50万元、54万元、74万元四笔款组成，其中74万元的付款方式是由银行转帐26万元和48万元（2006年8月22日）组成，双方均认可。2007年3月23日，双方又对付款情况进行核对，广云研究所出具257万元的收据。该257万元的收据是由198万元、33万元、74万元扣除秦文所付48万元房款后组成，其中74万元是由卜广云于2006年8月22日打的收到条，与198万元收条中的74万元的落款时间相同，李培云、李培芳虽主张其中一笔74万元是通过现金支付，但未能提交现金提取和来源的相关证据，并且在原审庭审中表明除转帐外未通过其他方式向广云研究所支付过房款。因此，原审认定257万元收到条中有74万元被重复计算，并无不当。
2007年4月30日，经双方对帐后确定李培明、李培云、李培芳三户房屋欠广云研究所80万元，按月本金7000元、月息0.783％还款。原审法院依法委托日照浩德司法鉴定所对还款协议中的笔迹进行鉴定，该鉴定结论经双方质证，均无异议。李培云、李培芳提供的还款协议的真实性及与本案的关联性无法认定，与李培明所付房款、利息的收据不符，李培云、李培芳、李志主张三套房屋共欠房款80万元亦与实际付款情况不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李培云、李培芳、李志的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持日照市中级人民法院（2011）日民一终字第221号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
审 判 员 滕建国
代理审判员 谭玉洁
二〇一四年六月十三日
书 记 员 郭 玲