福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终802号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）傅风声，男，1965年7月26日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市鼓楼区。2016年6月22日因本案被刑事拘留，2016年7月29日转取保候审，2017年6月8日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人林克塔，福建天恩律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人傅风声犯组织卖淫罪一案，于2017年6月9日作出（2017）闽0102刑初453号刑事判决。原审被告人傅风声不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2015年年底至2016年6月2日，被告人傅风声以牟利为目的，在福州市鼓楼区杨桥西路260号设立卖淫窝点，通过招募、容留等方式，集结郑某1、王某1（均另案处理）等人从事卖淫活动。2016年6月2日23时许，公安民警抓获正在从事卖淫活动的郑某1、王某1及嫖娼人员林某3锋、陈某1（均另案处理）。
2016年6月22日，被告人傅风声到公安机关投案。
另查明，其在庭审中供称其从事上述非法活动共获利人民币7000元左右。
原审认定上述事实的证据有：被告人傅风声的供述与辩解、证人郑某1、王某1、陈某1、林某1、陈某2的证言、福州市公安局鼓楼分局出具的现场笔录、收缴物品清单等书证、行政处罚决定书、户籍证明、到案经过等。
原判认为，被告人傅风声以招募、容留等手段，将多人集中在固定场所从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人傅风声犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、继续追缴被告人傅风声的非法所得人民币7000元，上缴国库。
上诉人傅风声及其辩护人提出原判定性不当，傅风声应构成容留卖淫罪而非组织卖淫罪。上诉人傅风声具有自首情节，原判未予认定不当。
本院审理期间，上诉人傅风声及其辩护人未提交新的证据。
经审理查明，2015年年底至2016年6月2日，上诉人傅风声在福州市鼓楼区杨桥西路260号设立卖淫窝点容留郑某1、王某1（均另案处理）等人从事卖淫活动。2016年6月2日23时许，公安民警抓获正在从事卖淫活动的郑某1、王某1及嫖娼人员林某3锋、陈某1（均另案处理）。
2016年6月22日，上诉人傅风声到公安机关投案。另查明，上诉人傅风声在庭审中供称其从事上述非法活动共获利人民币7000元左右。
认定上述事实的证据有：
1、证人王某1的证言，2016年5月份，她路过福州市鼓楼区杨桥西路260号按摩店时，见到门口的招聘广告后到该店上班的。老板跟她说该店是从事卖淫活动的。她接一个客人收费120元，老板抽40元、她分80元。案发当日，店内一共有三名卖淫女，平时会有五名卖淫女在该处上班。她在此处卖淫有20多天，当日她在该处卖淫大概9次，共卖淫大概七八十次。该店是从中午11时许营业到凌晨2时许，但营业时间不固定，要看卖淫女来的早晚。经照片辨认，其辨认出傅风声系按摩店老板。
2、证人郑某1的证言，她是自己到按摩店询问后卖淫的，在该按摩店内卖淫有一个月左右，共卖淫大概一百多次。该按摩店共有五名卖淫女，卖淫一次120元，她分80元，老板抽成40元。
经辨认，其辨认出傅风声系按摩店老板。
3、证人陈某1、林某2的证言，二人在2016年6月2日晚在福州市鼓楼区杨桥西路260号的按摩店嫖娼。价格为120元一次。
经辨认，其辨认出傅风声系按摩店老板。
4、证人陈某2的证言，福州市鼓楼区杨桥西路260号的按摩店从2015年12月开始开的，已经开了8个月。老板是断手的。经辨认，其辨认出傅风声系按摩店老板。
5、福州市公安局鼓楼分局出具的现场笔录、收缴物品清单等书证、行政处罚决定书、户籍证明、到案经过等书证材料，证实上诉人傅风声的身份情况及其到案过程等。
6、上诉人傅风声的供述，其是福州市鼓楼区杨桥西路260号按摩店的老板，2015年底开始容留卖淫女在店内卖淫。店内有5名按摩女，案发当日因下雨仅来了3人。卖淫女卖淫一次120元，他抽成40元、卖淫女收80元。卖淫女一天平均卖淫十几二十次。其在庭审中称共赢利7000元。他有在按摩店内安装警灯，他则是在门口负责放风。
关于上诉人傅风声及其辩护人提出傅风声的行为构成容留卖淫罪的上诉理由及辩护意见，经查，组织卖淫是指采取招募、雇佣、强迫、引诱的方法控制一定的卖淫人员从事卖淫活动牟利的行为。本案中，卖淫人员多是主动到上诉人傅风声经营的美容店内从事卖淫活动，傅风声招募、组织的行为特征不明显。且上诉人傅风声虽与卖淫人员约定分成比例，但未实际建立相关的人、财、物的管理方法，其与卖淫人员间未形成的管理与被管理的关系，也未实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施。故上诉人傅风声虽然对卖淫场所及卖淫人员有一定的管理，但其组织性和控制性均未达到组织卖淫罪的严重程度，原判认定傅风声构成组织卖淫罪定性不当。上诉人傅风声为牟利，提供卖淫场所容留多名卖淫人员从事卖淫活动，其行为构成容留卖淫罪，上诉人傅风声及其辩护人提出的意见合法、合理，本院予以采纳。上诉人傅风声虽有投案行为，但在公安机关已经掌握其犯罪事实的情况下，并未如实供述主要犯罪事实，直至2016年7月29日的第五份供述才开始供述，故虽有投案但体现不出悔罪态度，依法不成立自首，上诉人傅风声及其辩护人提出的相关意见，不能成立。
本院认为，上诉人傅风声以营利为目的，提供场所多次容留多名卖淫人员从事卖淫活动，其行为构成容留卖淫罪。原判认定上诉人傅风声构成组织卖淫罪，定性不当，本院予以纠正。据此，根据上诉人傅风声犯罪的事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初453号刑事判决第二项，即，继续追缴被告人傅风声的非法所得人民币7000元，上缴国库。
二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102刑初453号刑事判决第一项，即，被告人傅风声犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元。
三、上诉人傅风声犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2019年4月29日止。罚金应于判决生效次日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 林 樑
审 判 员 傅立新
审 判 员 高怀宝
二〇一七年八月三十日
法官助理 李 颖
书 记 员 郑超民
附：本案适用法律条款的内容
《中华人民共和国刑法》
第三百五十九条第一款【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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