辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01799号
上诉人（原审被告）：赵冬。
被上诉人（原审原告）：大连朗和红梅购物广场有限公司，住所地大连经济技术开发区抚顺街8号第4层。
法定代表人：冯宝玺，该公司经理。
委托代理人：卢福涛，公司运营总经理。
委托代理人：肇丽斌，公司法务。
原审原告大连朗和红梅购物广场有限公司（以下简称朗和红梅购物广场）与原审被告赵冬房屋租赁合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年10月10日作出（2015）开民初字第1836号民事判决，赵冬不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵冬，被上诉人朗和红梅购物广场的委托代理人卢福涛、肇丽斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朗和红梅购物广场一审诉称：原、被告于2013年10月25日签订《抚顺街8-24号商厦出租合同书》，约定被告（合同乙方）承租原告（合同甲方）位于抚顺街8-24号商厦中的4018号店铺（面积151.19平方米），租期5年，自2014年3月16日至2019年3月15日止；第一年租金165553.05元，第二年租金173830.70元，租金每年在前一年租金的基础上递增百分之五；租金按季度支付，支付时间为第一年第一季度的租金在合同签订后7日内支付，此后每季租金在该季租期开始的一个月前支付。物业费标准为1元／平方米／天，每年物业费为55184.35元，按季度支付，支付时间与租金相同。第十一条第2款第（6）项约定，商厦租赁期间，乙方有拖欠租金、物业费、水电费等累计3个月以上的行为的，甲方有权解除本合同，收回出租的该商厦店铺。”第十三条第5款约定，租赁期间，乙方违反本合同书第十一条第2款有关约定的，甲方有权解除本合同，收回商厦，乙方应按照本合同书当年租金的30%向甲方支付违约金；若乙方支付的违约金和定金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿，直至达到弥补甲方全部损失为止。第十三条第6款约定，在租赁期内，乙方逾期交纳本合同书所约定的应由乙方负担的费用，每逾期一日，则应按上述应付费用的日万分之十向甲方支付违约金。合同生效后，被告向原告支付了第一年第一季的租金及物业费，但自2014年6月16日起至2015年3月15日止的第一年第二、三、四季度的租金124164.78元、物业费41388.27元被告一直拖延不付。经原告多次催要，被告于2014年9月18日支付了8000元（其中5000元为被告此前支付给原告的装修保证金，由被告向原告申请转为租金），剩余款157553.05元及自2015年3月16日第二个租赁年度开始至今的租金、物业费，被告均一直拖延未付，经原告以书面及电话等多种方式催要未果。因此，原告向被告发送了解除合同通知。现诉至法院，请求被告给付2014年6月16日至2015年3月15日期间租金116164.78元、物业费41388.27元、逾期支付物业费违约金7505.07元；给付2015年3月16日至租赁合同解除之日租金17621.19元、物业费5594.03元、逾期支付物业费违约金1738.35元；给付原告提前解除合同的违约金52149.21元。
被告赵冬一审辩称：第一项诉讼请求中的租金不同意交，原告口头讲过可以免除被告租金，物业费同意交付，物业费违约金可以接受。不同意第二项诉讼请求，租金不同意交，理由同上，2015年2月16日被告已经撤出商场了，所以不同意给付物业费及违约金。不同意第三项诉讼请求，理由同上，原告已经承诺给被告免除租金了，违约金数额也不合理。
一审法院审理查明：2013年10月25日，原、被告签订《抚顺街8-24号商厦出租合同书》，约定被告（合同乙方）承租原告（合同甲方）位于大连经济技术开发区抚顺街8-24号商厦四层部分店铺（面积151.19平方米），租期5年，自2014年3月16日至2019年3月15日止；第一年租金165553.05元（每天3元／平方米／天），第二年租金为173830.70元，以此类推，即租金每年在前一年租金的基础上递增百分之五；租金按季度支付，支付时间为第一年第一季度的租金在合同签订后7日内支付，此后每季租金在该季租期开始的一个月前支付。物业费标准为1元／平方米／天，不做递增，即每年物业费为55184.35元，按季度支付，支付时间与租金相同。第十一条第2款第（6）项约定，商厦租赁期间，乙方有拖欠租金、物业费、水电费等累计3个月以上的行为的，甲方有权解除本合同，收回出租的该商厦店铺。第十三条第5款约定，租赁期间，乙方违反本合同书第十一条第2款有关约定的，甲方有权解除本合同，收回商厦，乙方应按照本合同书当年租金的30%向甲方支付违约金；若乙方支付的违约金和定金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿，直至达到弥补甲方全部损失为止。第十三条第6款约定，在租赁期内，乙方逾期交纳本合同书所约定的应由乙方负担的费用，每逾期一日，则应按上述应付费用的日万分之十向甲方支付违约金。”合同签订后，原告向被告交付了案涉房屋，被告向原告支付了第一年第一季的租金及物业费。自2014年6月16日起至2015年3月15日止的租金124164.78元、物业费41388.27元，被告缴纳了租金8000元，剩余未支付。2015年2月15日，原告以被告欠款为由向被告发出催款通知。2015年4月20日，原告向被告发出解除合同通知，被告于2015年4月21日收到解除合同通知，双方确认合同于2015年4月21日解除。案件审理过程中，被告自行将案涉房屋中的个人财产搬走，原告放弃要求被告腾退房屋的诉讼请求。在本案诉讼之前，被告曾与原告经理卢福涛进行过交涉并进行了录音，录音内容可以显示双方2014年曾经就房屋租金、物业费优惠曾有过蹉商，但原告没有明确表示免除被告租金。
一审法院认为：原、被告签订的房屋租赁合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，当事人应当恪守合同约定。因被告未能举证证明原告明确表示可以免除租金，且被告也曾经在2014年第一季度之后给付租金8000元，故2014年6月16日起至2015年4月21日期间租金133785.97元（116164.78元＋17621.19元），被告应当给付原告。2014年6月16日起至2015年3月15日物业费41388.27元及逾期支付物业费违约金7505.07元，被告同意给付，予以照准。2015年3月16日至租赁合同解除之日物业费5594.03元，被告应当按照合同约定支付，对原告该部分诉讼请求，予以支持。以上物业费合计为46982.30元。从录音中可以看出，在原、被告房屋租赁合同履行过程中，被告并非故意拖欠房屋租金和物业费，起因在于原告的管理人员与被告之间就租金和物业费优惠进行过协商，只是最后管理层上下级之间意见不一致才导致原、被告之间产生争议，故对原告剩余两项的违约金，不予支持。
据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，作出如下判决：一、被告赵冬于判决生效之日起十日内给付原告大连朗和红梅购物广场有限公司租金133785.97元、物业费46982.30元，逾期支付物业费违约金7505.07元；二、驳回原告大连朗和红梅购物广场有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2466元，由原告承担549元，由被告承担1917元。
宣判后，赵冬不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要上诉理由为：一审法院判令赵冬支付朗和红梅购物广场租金133785.97元于法无据，且并非当事人双方真实意思表示。本案真实情况是：1.朗和红梅购物广场于2013年12月开始营业，赵冬与朗和红梅购物广场于2013年10月25日签订商铺出租合同书。合同签订后，朗和红梅购物广场规划设计的5楼餐饮楼层始终未能达到预期招商经营效果，导致赵冬始终处于亏损经营状态，其他签约商家于2014年4月开始陆续解约退出。赵冬亏损较多，本欲解约撤场。后朗和红梅购物广场负责人卢福涛总经理找赵冬沟通，向赵冬多次描绘商场未来愿景，并且请求赵冬不要撤场关店，留下来与商场共患难、共进退，如果所有餐饮商家全部撤场，商场经营将面临更大损失。正是基于此种考虑，朗和红梅广场负责人卢福涛表示免除赵冬租金。因为此时所有其他餐饮商家已经撤走，只剩赵冬一家店铺仍坚守开店，与其闲置，索性免除赵冬租金让赵冬继续经营。在这种情况下，赵冬相信卢福涛总经理的话，继续赔本经营。2.因朗和红梅购物广场招商运营不利，客源稀少，整个5楼餐饮层冷清，赵冬经营的餐饮店铺一直亏损。2014年4月以后，其他商家均陆续撤场。6月以后整个5楼仅剩赵冬一家店铺开业，实际营业额每天只有二三百元。如果没有朗和红梅购物广场的免租承诺，赵冬不至于在整个楼层没有客人的情况下还自己继续赔钱经营，这一事实可以从侧面辅证当时确有朗和红梅购物广场方面的免租优惠，一审法院忽视了此节事实。3.从赵冬提供的其与朗和红梅购物广场总经理卢福涛的谈话录音中，可以听到卢福涛转述其“老板”的话，即“我们免了他的租金，难道还要免除他物业费吗？”。在卢福涛直接承认谈话真实性的情况下，一审法院无视录音内容，混淆概念，以“只是最后管理层上下级意见不一致才导致原、被告之间产生争议”来模糊判案，既认定赵冬违约应支付租金，但又同时驳回朗和红梅购物广场的违约金请求，不符合我国法律规定。4.经济损失应由存在过错的朗和红梅购物广场承担，而不是由赵冬承担。
朗和红梅购物广场二审答辩认为：不同意赵冬的上诉请求。一、赵冬与朗和红梅购物广场有关租金的约定均应以双方签署的租赁合同为准，而租赁合同从未发生变更。赵冬长期拖欠租金和物业费，朗和红梅购物广场进行过多次催要，但赵冬没有支付。故朗和红梅购物广场有权要求赵冬支付自2014年6月16日起至2015年4月21日期间所欠租金133785.97元、物业费46982.30元及因赵冬逾期支付前述租金、物业费而产生的违约金61392.63元。二、赵冬对其店铺经营状况自负盈亏，可自行决定是持续经营还是关闭店铺，其应对其作出的决定自行承担后果。赵冬提供的录音中虽提到卢福涛转述其老板的话即“我们免了他的租金，难道还要免除他物业费吗”，但实际上赵冬对该录音内容摘录不完整，理解该句话不能脱离前后语境单独理解。从摘录的完整的录音内容中可知，卢福涛一直在催赵冬缴纳欠款，直至2015年春节仍在交涉；卢福涛对于给承租业户租金优惠一事无决定权限，需向集团老板汇报请示，最后由集团老板决定；卢福涛已将赵冬希望租金优惠一事向其老板申请过，但老板从未同意；集团老板认为可以考虑在2015年给赵冬租金优惠，但前提是赵冬不能欠朗和红梅购物广场的钱，更不能以其没有收入为由而不交物业费。录音中的内容系卢福涛转述，并非其老板自己表述，且为口头用语，真实性和严密性均可质疑。即便是卢福涛转述其老板的话，其亦是对赵冬拖欠租费理由的质疑和反问，而非明确表示朗和红梅购物广场同意给赵冬免租金。三、赵冬于2014年第一季度之后，即其声称已获免租金阶段仍向朗和红梅购物广场支付过8000元租金，卢福涛直至2015年春节仍在催赵冬缴纳欠款，并且朗和红梅购物广场于2015年2月15日、2015年4月20日向赵冬发出书面催款通知，这些事实可证明赵冬明知对于免租优惠一直停留在赵冬请卢福涛代其向集团领导申请的阶段，从未获得朗和红梅购物广场的同意。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院补充查明：赵冬一审中提供其与卢福涛的谈话录音，主要内容为：“卢福涛：我夹在中间，老板把我骂得狗血喷头，咱俩这边你对我也有成见，我也知道，但没有办法，在其位谋其政。赵冬：成见也谈不上，老卢，本身这个事儿我自己也不是太严谨，咱有了那个说法以后，我没有从根本的地方，比如说去跟何总谈一谈，这个我也不是太严谨。……”“赵冬：……当然，我自己的想法是，既然做了这个项目，想来尝试这个事儿，咱别轻易的把它关了，咱起码得把这个东西学会了，把这个事情坚持住。前后咱俩沟通过几次了，这不是说我在这挣钱了。卢福涛：去年咱俩探讨过这个问题的时候，老板对情况比较乐观，4楼怎么样都要培养，把这个话放在这儿了，咱心里也能有点底儿，觉得应该到年底这个事儿肯定可以……但是万万没有想到的是，集团的经济情况急剧恶化，到了今年年底吧，就靠我这块给整个集团开工资了，我就有点儿惊呆了，年前为什么春节时候我跟你好几次交涉，老板跟我说‘你欠款追缴不上来的话，你就没有必要继续干了，咱们就这么点收入，这事你还做不到？’，我说：‘不是我收不上来，当初在探讨4楼的情况的时候，4楼和老赵的情况我都给你反映了，也希望商场能给个扶持，集团给个扶持。’完了老板说：‘我不是不给你扶持啊，2015年我完全可以租金给你优惠，但是前提是你不能欠我钱。’我不知道他是什么渠道得到的消息，说：‘既然老赵那儿每天还有企业配送，有收入，但是为什么连物业费都不缴纳？那你每天给他供应凉气和暖气这个费用，难道我们既免着他的房租，还得承担他的这个费用吗？’弄得我不太好回答，那你说怎么办？……卢福涛：嗯，对，我其实也只是个转述者，我转述（被赵冬打断），我做不了这个……，所有这个决定都是老板拍板定的。赵冬：老卢啊，这些我都明白，所以我跟你把这个事情有一说一，有二说二，有些事我跟你接触的比较多……”。卢福涛对该录音的真实性没有异议。
二审中，朗和红梅购物广场提供2014年9月18日金额为8000元的专用收款收据，收款事由为“4018#房屋租金”。赵冬对该收据的真实性没有异议。
本院确认的上述事实，有《抚顺街8-24号商厦出租合同书》、关于《抚顺街8-24号商厦出租合同书》中款项支付的通知函、快递单、送达记录、关于解除《抚顺街8-24号商厦出租合同书》的通知函及快递单、签收记录单，录音、专用收款收据及双方当事人的陈述笔录在案为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵冬拒绝向朗和红梅购物广场交付2014年6月16日至租赁合同解除之日即2015年4月21日止租金，主要理由是认为朗和红梅购物广场已经承诺免除其租金。对此，赵冬提供的证据是其与朗和红梅购物广场营运经理卢福涛的谈话录音。在赵冬与卢福涛的谈话录音中，确实存在卢福涛转述其老板的“难道我们既免着他的房租，还得承担他的这个费用吗？”的话语表述，该话语属质疑的反问语气，内容本身难以体现朗和红梅购物广场相关负责人已经同意赵冬免交租金的意思表示。另外，赵冬在录音中谈到“本身这个事儿我自己也不是太严谨，咱有了那个说法以后，我没有从根本的地方，比如说去跟何总谈一谈”，在卢福涛谈到“所有这个决定都是老板拍板定的”时，赵冬表示“老卢啊，这些我都明白”，以及卢福涛录音中转述其老板的其他话语‘我不是不给你扶持啊，2015年我完全可以租金给你优惠，但是前提是你不能欠我钱。’，这些谈话内容显示赵冬与卢福涛曾就案涉店铺租金优惠事宜进行过沟通，卢福涛也将给予赵冬租金优惠的想法向其老板反映，但具有决定权的有关老板对该事项未予最终确定。这亦可与朗和红梅购物广场先后于2015年2月15日、2015年4月21日向赵冬发出催款通知和解除合同通知，而赵冬未以免租为由提出异议相印证。并且，赵冬于2014年9月18日又向朗和红梅购物广场支付了8000元租金，其行为本身与赵冬所称朗和红梅购物广场已免除其2014年6月16日之后的租金的主张存在矛盾。对此，赵冬虽称2014年9月18日支付的8000元并非租金，而是因朗和红梅购物广场称经济困难而将其手中的8000元装修押金交付给朗和红梅购物广场用以抵顶物业费，但因该8000元款项对应的专用收款收据显示的收款事由为“房屋租金”，而非物业费，赵冬对此也未能提供反驳证据，故赵冬主张其交付的8000元为物业费而非租金的观点，无据证明，本院不予采纳。据此分析，赵冬提供的录音证据不足以证明朗和红梅购物广场已经免除其租金，赵冬理应依约向朗和红梅购物广场支付自2014年6月16日起至租赁合同解除之日即2015年4月21日止的租金。根据双方合同约定的租金标准，自2014年6月16日起至2015年3月15日止的租金为123824.61元（3元／平方米／天×151.19平方米×273天=”123”824.61元），自2015年3月16日起至2015年4月21日止的租金为17621.19元（3.15元／平方米／天×151.19平方米×37天=”17”621.19元），扣除赵冬2014年9月18日已经支付的8000元租金，自2014年6月16日起至2015年4月21日止，赵冬应向朗和红梅购物广场支付租金共计133445.80元（123824.61元＋17621.19元-8000元=”133”445.80元）。一审判决计算租金略有误差，本院予以纠正。至于一审判决赵冬支付的物业费46982.30元和逾期支付物业费违约金7505.07元，赵冬并无异议，本院予以维持。
关于赵冬提出一审法院既认定赵冬违约应支付租金，但又驳回朗和红梅购物广场的违约金请求不符合法律规定一节，本院认为，违约金兼具赔偿性和惩罚性性质。赵冬未依约支付租金虽属事实，但其违约金的支付应是在综合考虑其违约行为给对方造成的实际损失、合同履行情况、当事人的过错程度等多种因素后进行裁量的。一审法院正是在综合考虑赵冬未依约支付租金的具体原因的基础上，对朗和红梅购物广场本案主张的自2015年3月16日至租赁合同解除之日止期间的逾期支付物业费违约金和提前解除合同的违约金未予支持，属一审法官对当事人主张的违约金的自由裁量，并不违反法律规定，故赵冬该项主张不能成立。至于赵冬提到的经济损失应由朗和红梅购物广场承担一节，属赵冬反诉主张范畴，本案不应审理，赵冬可另案告诉。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1836号民事判决第二项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1836号民事判决第一项为：赵冬于本判决生效之日起十日内给付大连朗和红梅购物广场有限公司租金133445.80元、物业费46982.30元，逾期支付物业费违约金7505.07元；
三、驳回大连朗和红梅购物广场有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2466元（大连朗和红梅购物广场有限公司已预交），由赵冬负担1923元，大连朗和红梅购物广场有限公司负担543元；二审案件受理费3834元（赵冬已预交），由赵冬负担2991元，大连朗和红梅购物广场有限公司负担843元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 丁大勇
二〇一五年十二月四日
书记员 王 亮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。