黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终183号
上诉人（原审原告）：刘凤来，男，1974年8月30日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：王建伟，黑龙江君德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区锦城路232-7号103室。
法定代表人：孙文锦，执行董事。
委托诉讼代理人：方旭，副经理。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
上诉人刘凤来与上诉人宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司(以下简称宿迁建工大连公司)合同纠纷一案，前由佳木斯市前进区人民法院作出（2017）黑0804民初603号民事判决，宣判后原告刘凤来、被告宿迁建工大连公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘凤来的委托诉讼代理人王建伟、上诉人宿迁建工大连公司的委托诉讼代理人方旭、吴春朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘凤来上诉请求：撤销一审判决中第二项“以大窑湾项目投资款本金700000元为基数，自2017年8月4日起按照年利率6%计算至实际给付之日止”，改判为“以大窑湾项目投资款本金700000元为基数，自2016年8月31日起按照年利率6%计算至实际给付之日止”；上诉费由被上诉人宿迁建工大连公司承担。事实和理由：原审判决认定双方当事人签订的大窑湾《项目合作协议书》名为合作实为借贷，并据此判决被上诉人宿迁建工大连公司自上诉人刘凤来起诉时给付该笔款项的占用期间利息损失错误。本案双方合作的意思表示清楚，依法应认定协议有效，原审判决认定双方名为合作实为借贷违背了当事人意思自治原则，亦不符合法律规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定的是“企业法人、事业法人”作为联营一方向联营体投资的情况，与本案上诉人作为自然人投资的情况明显不同。且根据双方合同约定，分配利润时，上诉人刘凤来是获得工程利润的7%，如果存在工程没有利润的情况下，刘凤来是没有利润也没有利息收入的，明显与司法解释中的保底条款本意不同。被上诉人宿迁建工大连公司不向上诉人刘凤来披露合作项目的成本及利润情况时，上诉人只得诉请解除合同、赔偿损失，上诉人刘凤来的利息损失自被上诉人宿迁建工大连公司占用上诉人的资金时即2016年8月31日已经发生，上诉人的上诉请求符合法律规定。
宿迁建工大连公司辩称，刘凤来的上诉观点针对原审判决第二项，其上诉理由与我公司的上诉理由第一项和第三项部分观点一致，这就说明双方当事人均不认可原审判决，将项目合作协议书的内容认定为民间借贷关系。我公司重点认为原审判决不应该解除项目合作协议书，在此前提下就不存在着原审判项的内容。刘凤来认为项目合作协议中其不承担任何风险，没有依据，因为根据合同平等的原则，刘凤来按照工程利润7%分成。因此工程盈亏与其相关，风险、利益他也应当承担。
宿迁建工大连公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；案件受理费及其他费用由被上诉人刘凤来承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，判决解除上诉人与被上诉人2016年9月1日签订的《项目合作协议》错误。原审时，被上诉人刘凤来先以民间借贷纠纷起诉，之后两次变更诉讼请求，最终要求解除《项目合作协议》。根据现行法律，只有《合同法》第九十三条、第九十四条规定的协议解除或者依据法律规定解除合同的情形，在上诉人宿迁建工大连公司不同意解除《项目合作协议》的情况下，被上诉人刘凤来亦未举证证明具备解除合同的法定要件或约定情形，原审判决解除《项目合作协议》错误。二、原审法院错误的认定案涉款项的性质和数额，造成裁判结果错误。在原审中，上诉人宿迁建工大连公司举示银行转款凭条及明细，证明上诉人向被上诉人刘凤来转款事实，刘凤来认为款项性质不统一，其应承担举证责任，在刘凤来未举示证据反驳转款1235000元的情况下，原审法院漠视上诉人的该证据，造成案涉款项数额认定错误。三、原审法院判决将大窑湾项目700000元投资款作为借款，并判决上诉人宿迁建工大连公司承担利息是错误的。解除合同的前提条件，是被依法解除的合同是成立并生效的合同，才具备解除条件。原审法院已经确认《项目合作协议》是名为合作实为借贷，并在判决第三项中判决返还被上诉人刘凤来700000元借款并支付利息，由此可见，原审判决第一项和第三项是相互矛盾的。
刘凤来辩称，一、刘凤来与宿迁公司签订项目合作协议是为了获得一部分工程利润，但刘凤来并不掌握工程进展、建设单位给付工程款的结算情况、工程的财务成本。刘凤来认为宿迁公司作为合作的另一方有义务向刘凤来披露上述情况，截至今天为止宿迁公司仍未向刘凤来告知，因此刘凤来诉讼请求解除合同，符合《合同法》第九十四条“因一方当事人有其他违约行为致使不能实现合同目的”的法律规定，原审判决解除合同是正确的，应予维持。二、虽然原审中举示了孙胜宇等人向刘凤来转款凭条，但未举证转款与本案的法律关系。原审判决认定上述证据与本案无关联性不予采纳，是正确的。三、项目合作协议解除后，宿迁公司已实际占有刘凤来的700000元资金，依法应当给予占用期间的法定利息，否则宿迁公司作为违约一方，会因为违约行为获得非法利润。
刘凤来向一审法院起诉请求：1.判令被告宿迁建工大连公司偿还原告刘凤来欠款1788000元（其中包括借款本金700000元、项目投资款700000元、利润150000元、可得利益损失238000元）及利息（以借款本金600000元为基数，自2014年12月3日起按照年利率6%计算至实际给付之日止；以借款本金100000元为基数，自2016年10月25日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.本案案件受理费、财产保全费由被告宿迁建工大连公司负担。
一审法院认定事实：1.2014年11月3日，被告宿迁建工大连公司因大连市长兴岛项目投标向原告刘凤来借款600000元。原告以向被告宿迁建工大连公司指定的户名孙胜宇银行账户汇款570000元的方式，连同现金30000元一并将借款合计600000元交付给被告，被告公司法定代表人孙文锦出具收据1份，载明：今收到刘凤来汇款600000元，其中30000元为现金交付。上款系用于大连长兴岛投标保证金，用期1个月，无息。收款单位宿迁建工大连公司，被告公司法定代表人孙文锦在经手人处签名并加盖被告公司财务专用章对上述内容予以确认，落款日期2014年11月3日。2.2016年9月23日，原告向被告指定的户名方娇杨邮储银行账户汇款100000元。方旭出具借条1份，载明：今本人方旭向刘凤来借款100000元，借款期限1个月。方旭在借款人处签名，落款日期2016年9月25日。被告宿迁建工大连公司法定代表人孙文锦在该借条下方手书如下内容：此款用于宿迁建工大连公司在大连××期工程购油，并签名对上述内容予以确认。3.2016年6月8日，当事人双方签订《项目合作协议书》1份，载明：“甲方宿迁建工大连公司、乙方刘凤来就克什克腾旗立和热电厂2*25MW背压机组热电联产新建项目地基基础工程（以下简称克什克腾旗项目）的施工经营达成协议如下：一、甲方以专业承包或分包的形式取得上述工程的施工权利；二、上述工程估算总造价28000000元（具体数字以实际工作量为准），乙方出资1000000元，占10%股份；三、建设单位付款时，按比例优先偿付乙方本金及利润；四、甲方负责组织施工，按照相关规范标准保证工程质量，并对工程质量承担责任；五、甲方有义务向乙方报告该项目的经营状况和财务状况，保证上述出资款仅限于该工程支出，并应当及时真实的向乙方披露该工程成本、价格、利润等相关信息。乙方有权检查该工程的资金使用等相关情况；六、甲方在施工时，如因其不落实或不遵守本协议而造成乙方损失时，应承担赔偿责任；七、乙方应于2016年6月8日前将款项汇入甲方指定账号；八、乙方应当对获取的成本、价格及利润等信息严格保密；九、甲、乙双方应当对本次合作内容严格保密，承担单方面泄密造成的损失并且赔偿对方。……”合同签订后，原告向被告汇款900000元，被告公司法定代表人孙文锦出具收据1份，载明：今收到刘凤来投资工程款900000元。收款单位宿迁建工大连公司，被告公司法定代表人孙文锦在经手人处签名对上述事实予以确认。2016年8月31日，被告通过户名方娇杨招商银行账户以转账的方式将原告在克什克腾旗项目中的投资款200000元返还给原告，剩余700000元作为原告对大窑湾项目的投资款留存。2016年9月1日，当事人双方又签订《项目合作协议书》1份，载明：“甲方宿迁建工大连公司、乙方刘凤来就大连港湾工程有限公司大连港大窑湾港区四期工程22#泊位水工工程堆载预压开山石项目（以下简称大窑湾项目）施工经营合作达成协议如下:一、项目名称：大连港大窑湾港区四期工程22#泊位水工工程堆载预压开山石工程；二、甲方义务：1.甲方以专业承包或分包的形式取得上述工程的施工权利；2.甲方负责组织施工，按照相关规范标准保证工程质量，并对工程质量负责；3.甲方应当及时真实的向乙方披露本工程的成本、价格、利润信息；三、乙方义务：1.乙方出资700000元就本项目与甲方合作；2.乙方应当对获取的成本、价格及利润等信息严格保密；乙方对工程的进出资金有知情权；四、利润分配：甲、乙双方约定本工程净利润（税后）的93%由甲方获得并自行分配，本工程将利润的7%分配给乙方；五、甲、乙方获得利润的时间：建设单位与甲方结算并支付的工程款超过工程成本后（含税成本），甲方在15个工作日内将乙方投入的本金返还给乙方。建设单位与甲方结算并支付工程款，并且支付的工程款超过工程项目的成本后，（即工程项目产生并实现利润后），甲、乙双方按照本协议约定的比例分配利润；六、保密条款：甲、乙双方应当对本次合作的内容严格保密，承担单方面泄密造成的损失，并且赔偿对方；……九、补充条款：当本工程业主或总承包单位实际支付工程款超过工程成本后，并且实际支付金额超出部分达到利润的20%后，乙方可优先获得本合同约定的利润”。孙文锦、方旭在甲方处签名并加盖被告公司公章，刘凤来在乙方处签名对上述合同内容予以确认。之后，原、被告双方签署《声明》1份，载明：“甲方宿迁建工大连公司、乙方刘凤来郑重声明自关于大连港大窑湾港区四期工程22#泊位水工工程堆载预压开山石工程项目合作协议书签订之日起原双方签订的关于克什克腾旗立和热电厂2*25MW背压机组热电联产项目新建工程的合作中止并作废。原克什克腾旗立和热电厂项目的合作中，待工程款结算后，乙方应得利润为150000元”。被告公司法定代表人孙文锦、股东方旭在甲方处签名并加盖被告公司公章、刘凤来在乙方处签名对上述合同内容予以确认。上述借款700000元、投资款700000元及利润150000元，被告均未向原告给付。上述第一至三项事实有原告向本院提供的收据、借条、中国银行存取款凭条、招商银行账户历史交易明细表、克什克腾旗项目合作协议书、大窑湾项目合作协议书、声明等证据及当事人双方陈述在卷佐证，本院予以确认。
一审法院认为，一、2014年11月3日、2016年9月23日，被告宿迁建工大连公司分别向原告刘凤来借款600000元、100000元的事实及其利息问题。
法院认为，根据民事诉讼法及其司法解释、民事证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原告持被告出具的落款日期2014年11月3日收条、银行存取款凭证、落款日期2016年9月25日借条及邮政储蓄绿卡对账单等证据要求被告偿还借款，足以证明当事人双方之间存在借贷事实。庭审中，被告否认与原告之间存在借贷事实，但未提供证据反驳原告所主张的事实，亦未能提供充分证据证明已向原告清偿案涉借款，被告应当承担相应不利后果。本案当事人双方对案涉借款600000元、100000元均未约定借期内利率，也未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持。因此，对原告要求被告偿还借款本金700000元及利息（以借款本金600000元为基数，自2014年12月3日起按照年利率6%计算至实际给付之日止；以借款本金100000元为基数，自2016年10月25日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）的诉讼请求，法院予以支持。
二、本案当事人双方就克什克腾旗项目、大窑湾项目签订的《项目合作协议书》的性质如何认定。
法院认为，本案当事人双方就克什克腾旗项目、大窑湾项目签订的《项目合作协议书》系当事人双方的真实意思表示，并已实际履行。从协议内容上看，原、被告双方虽然约定了当事人双方分别以资金以及工程项目施工权作为出资合作经营，但原告除仅负责出资之外，既不参与经营，亦不承担任何风险，违背了合作经营活动中应当遵循的共同出资、共同经营、共担风险、共享收益原则，故上述协议名为项目合作，实为借贷，应认定当事人双方之间的借贷关系有效，被告应当承担借款偿还义务。对大窑湾项目合作协议书所涉款项，原告未能提供有关借款期限的相关证据，当事人双方也未约定借期内的利率及逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十九条第二款第一项规定，原告要求被告支付资金占用期间利息的时间应自被告逾期还款之日起算，即原告向法院起诉之日应视为借款期限届满之日。对被告提出大窑湾项目合作协议书所涉款项未到给付期限的抗辩主张，当事人双方虽然在协议中约定“甲、乙方获得利润的时间：建设单位与甲方结算并支付的工程款超过工程成本后（含税成本），甲方在15个工作日内将乙方投入的本金返还给乙方。建设单位与甲方结算并支付工程款，并且支付的工程款超过工程项目的成本后，（即工程项目产生并实现利润后），甲、乙双方按照本协议约定的比例分配利润”；“补充条款：当本工程业主或总承包单位实际支付工程款超过工程成本后，并且实际支付金额超出部分达到利润的20%后，乙方可优先获得本合同约定的利润”，但从上述协议内容可以看出，大窑湾项目工程款结算时间并不明确具体，且被告亦未提供相关证据对工程款是否结算或工程款结算具体时间等事项加以证明，根据《合同法》第六十二条第（四）项、第二百零六条规定，对借款期限约定不明确的，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，借款人可以随时偿还借款，出借人也可以随时要求借款人履行偿还借款的义务，故法院对被告提出的上述抗辩主张不予支持。当事人双方就克什克腾旗项目签订声明明确约定由被告给付原告应得利润150000元，应视为被告以明示的行为作出了以此数额向原告给付利润的意思表示，该意思表示真实、合法、生效，其相对应的民事法律行为亦有效。在法律规定的期限内，被告亦未作出撤回该意思表示的通知，故对原告提出的要求被告依据当事人双方签订的声明给付克什克腾旗项目利润150000元的诉讼请求，法院予以支持。对被告提出的落款日期2016年6月8日金额900000元收据没有加盖公章，孙文锦签字也是经手人，不是作为法定代表人签字，不能代表公司行为的抗辩主张，结合收据的文字表述及原告提供的其它证据可以看出，该收据载明的事项系原告按照克什克腾旗项目合作协议书约定向被告公司交付投资款900000元的事实，孙文锦系被告公司法定代表人，其以法人名义从事民事活动，产生的法律后果依法应当由法人承受，故对被告提出的上述抗辩主张，法院不予支持。
三、关于本院对本案是否具有管辖权问题。
法院认为，本案立案后，被告向本院提出管辖权异议，法院于2017年9月11日作出民事裁定书，裁定驳回被告对本案提出的管辖权异议，并依法向其送达了相关民事裁定书。在法律规定的期间内，被告未对该民事裁定提出上诉，该民事裁定业已生效。本案开庭审理时，被告亦到庭参加诉讼。根据管辖恒定原则，人民法院经审查确定案件管辖权之后，不因当事人增加或变更诉讼请求等改变管辖，法院对本案依法享有管辖权，故对被告提出的原告增加一项诉讼请求并对其进行了变更，该项诉讼请求属于合同纠纷，法院不具有管辖权的抗辩主张，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十七条第二款、第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十二条第一款、第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条第一款、第二十九条第二款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第一款、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，判决：一、解除原告刘凤来与被告宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司于2016年9月1日签订的《项目合作协议书》；二、被告宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘凤来投资款700000元及利息（以投资款700000元为基数，自2017年8月4日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）并给付克什克腾旗项目利润150000元；三、被告宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘凤来借款本金700000元及利息（以借款本金600000元为基数，自2014年12月3日起按照年利率6%计算至实际给付之日止；以借款本金100000元为基数，自2016年10月25日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10446元，保全费5000元，由被告宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是2016年9月1日刘凤来与宿迁建工大连公司签订的《项目合作协议》的性质应如何认定。合作开发行为的法律特征界定为共同投资、共享利润、共担风险上，如果合作开发协议约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额的货币，此高于所提供资金固定的数额，并不维系于合作开发经营的实际盈亏结果，并在协议中规定了投资款项收回的期限，此种情况应当视为借贷。从《项目合作协议》中第四条、第五条、第九条的约定可以看出，刘凤来要分得的利润是工程的税后净利润，说明其不承担工程的经营风险，并约定了收回其投入的70万本金的期限。综上可以认定《项目合作协议》的性质属于名为合作，实为借贷。从上诉人宿迁建工大连公司与大连港湾工程有限公司签订的《建设工程施工专业分包合同》可以看出，《项目合作协议》中所涉工程项目竣工日期为2016年11月30日，可以认定案涉工程已经完工，但上诉人宿迁建工大连公司至今未按约定返还上诉人刘凤来70万元本金，已构成违约,故上诉人宿迁建工大连公司关于该70万元款项为投资款，不应给付利息的上诉理由不予支持。在《项目合作协议》中双方对70万元款项既未约定借期内利率，亦未约定逾期利率，上诉人刘凤来又未提供证据证明其曾向上诉人宿迁建工大连公司索要该笔款项，故按刘凤来向一审法院起诉之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息并无不当，上诉人刘凤来请求自2016年8月31日起计算利率的请求不予支持。对宿迁建工大连公司于2016年3月3日转给刘凤来5万元、2016年5月3日方娇杨转给刘凤来100万元，刘凤来举示的证据已形成证据链条，能够证明该两笔款项与本案无关，而孙胜宇转给刘凤来的18.5万元，由于孙胜宇未出庭，在宿迁建工大连公司未提供其他证据佐证的情况下，无法认定该款项与本案有关，对上诉人宿迁建工大连公司的该上诉理由不予支持。《项目合作协议》既为借款合同，且刘凤来已履行了给付借款的义务，则不存在需解除合同的问题，一审不应判决解除《项目合作协议》。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持佳木斯市前进区人民法院（2017）黑0804民初603号民事判决第二、三项；
二、撤销佳木斯市前进区人民法院（2017）黑0804民初603号民事判决第一项。
二审案件受理费772元，由刘凤来负担，二审案件受理费18750元由宿迁市建设工程（集团）大连建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑玉祥
审判员 荆献龙
审判员 刘艳军
二〇一八年五月十四日
书记员 王 娇