中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第2979号
原告都市之麋有限公司，住所地丹麦王国4623,里尔斯肯斯维德，泽西，阿玛肯2号。
法定代表人普林·基耶特纳，所有人。
委托代理人桂金玲，北京铸成（上海）律师事务所律师。
委托代理人李明哲，女，1985年12月9日出生，汉族，北京市铸成律师事务所工作人员。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人阿贝克隆比&费奇欧洲股份公司，住所地瑞士联邦，蒙得利索市6850，莫尔街。
原告都市之麋有限公司（简称都市之麋公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月30日作出的商评字[2014]第115268号关于第8068349号图形商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人阿贝克隆比&费奇欧洲股份公司（简称阿贝克隆比公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年12月15日公开开庭对本案进行了审理。原告都市之麋有限公司的委托代理人桂金玲，被告商标评审委员会委托代理人谢峥到庭参加了诉讼，第三人阿贝克隆比&费奇股份公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对阿贝克隆比公司就都市之麋公司申请注册的第8068349号图形商标（简称诉争商标）所提异议复审申请作出的。该裁定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条的规定，因阿贝克隆比公司在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，故本案除主体资格问题外，其他程序问题和实体问题均适用修改后的《�华人民共和国商标法》（简称修改后《商标法》）。
根据当事人的复审理由及请求，商标评审委员经评议后认为：
一、诉争商标指定使用的服装、鞋（脚上的穿着物）、袜等商品与引证商标一、二核定使用的服装、鞋、袜等商品属于相同或类似商品。诉争商标与引证商标一、二均为图形商标，在构图元素、主体特征和视觉效果等方面相近，若并存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆、误认，构成相同或类似商品上的近似商标。都市之糜公司提交的在案证据不足以证明诉争商标在上述商品上经使用能使消费者将其与引证商标一、二相区分。
二、阿贝克隆比公司提交的在案证据不足以证明其对引证商标图形作品享有在先著作权，诉争商标的注册未违反修改后《商标法》第三十二条所指“申请注册的商标不得损害他人现有在先权利”�规定。阿贝克隆比公司已在先于诉争商标指定使用商品类似商品上申请注册了引证商标一、二，并已根据修改后《商标法》第三十条、第三十一条给予其保护，故本案不再适用修改后《商标法》第三十二条所指的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
三、我国修改后《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案阿贝克隆比公司所述理由不属于该条款所指的情形，且本案诉争商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。因此，诉争商标不属于修改后《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。
四、阿贝克隆比公司称诉争商标是以欺骗手段或者其他不正当�段取得注册的证据不足，商标评审委员会不予支持。阿贝克隆比公司其他理由缺乏事实及法律依据，商标评审委员会均不予支持。
综上，商标评审委员会依照修改后《商标法》第三十条、第三十一条、第三十五条、修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前《商标法》）第三十三条第一款规定，裁定诉争商标不予注册。
原告都市之麋公司不服被诉裁定向本院提起诉讼，其诉称：一、诉争商标为原告独创之商标，经过原告的精心设计，诉争商标从整体外观、构成、设计风格等诸多方面均与引证商标一、二存在很大差异，区别明显。根据《类似商品和服务区分表》，双方商品也不构成类似。诉争商标与第三人的引证商标并不构成类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请并未违反《商标法》第三十条的规定。二、原告对诉争商标享有合法权�，通过原告的使用和宣传，诉争商标在包括中国在内的世界范围内已获得了广泛的知名度和影响力，完全可以起到区分商品来源的作用，不会造成与引证商标混淆误认的情况。综上所述，原告认为被诉裁定认定事实错误，请求人民法院依法判决撤销被诉裁定，重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人阿贝克隆比公司未向本院提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
诉争商标为第8068349号商标（见本判决附图），于2010年2月10日申请注册，于2012年5月14日初审公告，指定使用在第25类“服装、婴儿全套衣、鞋、帽、短袜、手套（服装）、服装带（衣服）、服装绶带、游泳衣、防水衣、化装舞会上穿的服装、体操鞋”商品上。商�专用权人为都市之麋公司。
引证商标一为第1265763号商标（见本判决附图），于1997年10月22日申请注册，于2009年4月21日获准注册，核定使用的商品为第25类“服装”商品。商标专用权人为阿贝克隆比公司。经续展，商标专用权期限至2019年4月20日。
引证商标二为第5004321号商标（见本判决附图），于2005年11月15日申请注册，于2014年4月14日获准注册，核定使用的商品为第25类的“服装、浴衣、海滨用罩衫、海滩装、皮带（服饰用）、运动夹克、宽松上衣、塑身衣、紧身衣裤、拳击短裤、乳罩、女式内衣、女背心、无檐帽、外套、女装、海滩鞋、鞋、妇女紧身胸衣、吊袜带、腰带、手套、长外衣、露背式衣服、有檐帽、帽、头带（服装）、袜、茄克（服装）、牛仔服、慢跑服、及膝袜、针织衬衫、针织上衣、紧身连衣裤、女式贴身内衣裤、休闲服、连指�套、妇女长睡衣、睡袍、衬衫式长睡衣、睡衣裤、裤子、短内裤、裤袜、马球衬衫、凉鞋、莎笼（布裙）、围巾、衬衫、短裤、裙子、休闲裤、睡衣、衬裙、短统袜、长统袜、套服、针织套衫、长运动裤、运动衫、运动套装、游泳衣、紧身短背心、踢跶裤、妇女连衫衬裤、皮带、领带、紧身衣、T恤衫、内衣裤、背心”商品。商标专用权人为阿贝克隆比公司。经续展，该商标专用权期限至2024年4月13日止。
2013年4月25日，阿贝克隆比公司因诉争商标异议一案，不服商标局所作（2013）商标异字第10068号异议裁定，向商标评审委员会提出复审申请，其复审的主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二构成使用于相同或类似商品上的近似商标；二、诉争商标的注册和使用侵害了阿贝克隆比公司的在先著作权；三、诉争商标与引证商标高度近似，很难起到区分商品来源的显著性作用，其注册和使用极易误导和欺骗消费者，必然在市场上造成不良影响；四、诉争商标明显为对阿贝克隆比公司在先引证商标的模仿和抄袭，构成以欺骗或其他不正当手段取得注册的行为，其行为也违反了城市信用的原则。综上，请求依据修改前《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款、《民法通则》及《反不正当竞争法》等相关规定，不予核准诉争商标注册。
商标评审阶段，阿贝克隆比公司向商标评审委员会提交了以下证据材料，主要包括：1、阿贝克隆比公司及其关联公司主体资格证据；2、阿贝克隆比公司商标注册证据；3、阿贝克隆比公司商标使用及知名度证据；4、著作权相关证据；5、其他相关证据。
都市之麋公司答辩的主要理由为：一、诉争商标为都市之麋公司独创商�，经过精心设计，具有显著特点。诉争商标与引证商标区别明显，双方商品也不构成近似，未构成类似商品上的近似商标，不会导致相关公众对商品来源产生混淆和误认，诉争商标的申请并未违反修改前《商标法》第二十八条规定。二、诉争商标为都市之麋公司独创设计的产物，与阿贝克隆比公司引证的著作权作品存在明显的差异，且都市之麋公司亦不存在接触阿贝克隆比公司图形的途径，因此并未侵犯阿贝克隆比公司的著作权。且阿贝克隆比公司提供的证据不能证明其引证商标及图形作品早在诉争商标申请日之前就已在中国取得了一定的影响力及都市之麋公司曾经接触过其作品。三、都市之麋公司对诉争商标享有合法权利，通过都市之麋公司的使用和宣传，诉争商标在包括中国在内的世界范围内已获得了广泛的知名度和影响力，其显著性得到了进一步加强，完�可以起到区分商品来源的作用，在相关公众中绝不会造成与引证商标混淆误认的情况，更不属于修改前《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形。阿贝克隆比公司所谓“其注册和使用极易误导和欺骗消费者，必然在市场上造成不良影响”，严重缺乏事实和法律依据。四、如前所述，诉争商标完全是都市之麋公司独创设计的产物，具有极强的独创性和显著性，与引证商标毫无关联。阿贝克隆比公司声称诉争商标是对其引证商标的摹仿和抄袭，构成欺骗或其他不正当手段取得注册的行为缺乏事实依据。且诉争商标的申请程序及提交文件均符合修改前《商标法》的规定，并不存在任何违反诚实信用原则的情形，并未违反修改前《商标法》第四十一条第一款的规定。综上，请求核准诉争商标注册。
都市之麋公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、引证商标档案；2、都市之麋公司网站及其他网站上关于公司概要的介绍；3、都市之麋公司中国代理网站上关于公司品牌概念、产品的介绍；4、“谷歌”和“百度”上关于“URBANELKAPS”搜索结果；5、有关诉争商标指定商品在中国的相关商业发票、装箱单、提货单、订单及产品照片。
2014年12月30日，商标评审委员会作出被诉裁定。
上述事实，有诉争商标及引证商标档案、当事人在商标评审程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案新旧法律的适用问题
本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解�》第六条第一款的规定，本案审理应适用修改后《商标法》。
二、诉争商标和引证商标一、二是否构成修改后《商标法》第三十条规定之情形
根据修改后《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。故本案争议焦点有两点：第一、诉争商标和引证商标是否构成近似商标；第二、诉争商标和引证商标是否使用在相同或者类似商品上。
第一，诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
商标近�是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系。
本案中，诉争商标为纯图形商标，由一头麋鹿的卡通剪影构成。引证商标一为图形商标，由一个实心圆和位于圆正中的挖空的“麋鹿”图形构成，其“麋鹿”图形为该商标的显著识别部分。引证商标二是图形商标，由一个较为写实的实心麋鹿剪影构成。尽管诉争商标与引证商标一、二相比，设计风格略有区别，但该区别较为细微，相关公众仍主要以“麋鹿”图形对其进行识别，在施以一般注意力的情况下不易识别出上述标识之间的区别。故整体上看，诉争商标与引证商标一、二在构图、图形方面十分接近，如果使用在相同或类似商品之上，相关公众施�一般注意力的情况下容易对使用上述标志的商品提供者产生混淆误认，整体上已构成近似商标。
第二，诉争商标和引证商标一、二是否使用在同一种或者类似商品上。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
诉争商标指定使用的“服装、婴儿全套衣、鞋、帽、短袜、手套（服装）、服装带（衣服）、服装绶带、游泳衣、防水衣、化装舞会上穿的服装、体操鞋”商品与引证商标一核定使用商品“服装”以及引证商标二核定使用商品“服装、浴衣、皮带”等均为第25类，其功能用途、生产部门和消费对象等方面基本相同，构成同一种或类似商品。关于原告所主张诉争商标指定使用商品“服装绶带”与引证商标一、二核定使用商品不构成类似商品，本院认为，“服装绶带”在功能用途、生产部门、销售场所和消费群体方面，与引证商标一、二核定使用的商品“服装”等，具有较强的重合性。根据普通消费者的一般观念，会认为上述商品存在特定联系、容易造成混淆，已经构成类似商品。
判断是否构成近似商标，除考量商标标识的上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。本案中，原告与第三人所提交的诉争商标和引证商标使用和知名度证据，不足以证明在诉争商标申请日前，经过使用和宣传能够使得相关公众在施以一般注意力的情况下，将诉争商标与引证商标一和引证商标二相区分。综上，诉争商标与引证商标一、二若共同使用与相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，已经构成同一种或类似商品之上的近似商标。被告对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，被诉裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告都市之麋有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告都市之麋有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告都市之麋有限公司和第三人阿贝克隆比&费奇欧洲股份公司可于本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 李 迎
人民陪审员 白 玲
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 詹雨馨
附图：
诉争商标
引证商标一
引证商标二