中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3591号
原告美泰有限公司（Mattel,Inc.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州埃尔塞贡多市大陆街***号。
授权代表人RieMiyake，助理秘书（未到庭）。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师(到庭)。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人胡朋娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员（未到庭）。
委托代理人司媛，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员(到庭)。
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第17532号关于第15907844号“琴琴健身器”商标驳回复审决定书。
被诉决定作出时间：2016年2月26日。
本院受理时间：2016年7月15日。
开庭审理时间：2016年8月31日。
被告在被诉决定中认为：第15907844号“琴琴健身器”商标（简称诉争商标）指定使用的游戏机等商品与第15534827号“琴一琴QIMQIM”商标（简称引证商标）核定使用的游戏机等商品属于相同或类似商品。诉争商标由文字“琴琴健身器”组成，“健身器”一般不会被消费者作为商标加以识别，其显著性较弱，“琴琴”为诉争商标的显著识别文字。诉争商标由中文“琴一琴”、英文“QIMQIM”及图形组合构成，对中国相关公众而言，中文为较显著识别部分。诉争商标中显著识别文字“琴琴”与引证商标中较显著识别文字“琴一琴”相比较，在文字组成、呼叫等方面相近。诉争商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上，易引起相关公众的混淆误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依照《中华人民共和国商标法》第三十三条和第三十四条的规定，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：第一，诉争商标与引证商标在构成要素、呼叫、整体视觉效果上不近似。引证商标的构成要素包括“少数民族文字、QIMQIM琴-琴”，其中英文部分位于中间位置，字体最大，是首先进入公众视线的部分，此外引证商标的少数民族文字部分也是主要识别部分，更能引起消费者对少数民族的联想；而诉争商标仅包含汉字，因而能够与引证商标相区分。第二，诉争商标通过大量的使用已经取得了较高的显著性和知名度，具有区分商品与服务来源的作用，不会和引证商标造成混淆。据此，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告
2.申请号：15907844
3.申请日期：2014年12月11日。
4.标识：
5.指定使用的复审商品（第28类，类似群2801-2802）：玩具；游戏机；游戏器具；玩具娃娃；玩具汽车；汽车模型；积木（玩具）；建筑类游戏器具；婴儿玩具；玩具面具；毛绒玩具；吹泡泡用的玩具；玩具气球；聚会用小玩具；软质玩具；玩具娃娃衣。
二、引证商标
1.注册人：阿力木江.胡加不都拉
2.注册号：15534827
3.申请日期：2014年10月20日。
4.专用权期限：2015年12月7日至2025年12月6日。
5.标识：
6.核定使用商品（第28类，类似群2801-2804；2808）：游戏机；儿童游戏用踏板车（玩具）；玩具车；肥皂泡（玩具）；智能玩具；扑克牌；体育活动用球；乒乓球拍；游泳池（娱乐用品）；塑料跑道。
三、其他事实
原告在诉讼阶段向本院补充提交了以下证据，用于证明诉争商标通过大量宣传使用已取得了一定的显著性和知名度:
1、原告所称2015-2016年杂志有关原告“琴琴健身器”相关商品的报道；2、载有“爱奇艺”、“优酷”视频网站上“琴琴健身器”相关商品视频网页公证书；3、中文亚马逊网相关网页公证书，载有部分“琴琴健身器”销售记录以及买家评价；4和5为宝宝树等部分论坛中有关“琴琴健身器”的讨论帖网页公证书；6、原告所称大数据管理平台监测到的互联网数据，该数据显示时间为2016年，其中部分内容并未显示诉争商标。
载有原告对诉争商标商品宣传活动的网页公证书及广告监测。
以上事实，有原告提交的《零售调查》的杂志相关摘页的复印件，（2016）京中信内证字64366号、（2016）京中信内证字64367号视频网站网页公证书，（2016）京中信内证字64368号电商销售情况公证书，（2016）京中信内证字64370号、（2016）京中信内证字64369号原告对诉争商标的推广活动公证书及Admaster广告监测数据复印件在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为诉争商标与引证商标是否构成《商标法》第三十条所指情形。
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成同一种商品或者类似商品上的相同或近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似的商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
首先，在本案中，诉争商标由“琴琴健身器”五个汉字，引证商标由“QIMQIM”、“琴-琴”以及图形三个部分组成，虽然原告称引证商标包含少数民族文字，但依据相关公众的认知能力判断，难以将其识别为具有含义的某种少数民族文字，仅能将其作为图形予以识别。在包含图形、汉字、字母的组合商标中，根据中国相关公众的一般认知习惯，通常情况下，汉字起到更为主要的识别作用。将诉争商标与引证商标的汉字部分比对，由于引证商标汉字部分结合其字母部分的发音，容易呼叫为qinqin，与诉争商标一致，而引证商标其他要素尚不足以使得诉争商标与引证商标相区分，因此，两商标在读音、含义、整体视觉效果等方面较为接近，若共同使用在同一种或类似商品上，消费者施以一般注意力，不易区分商品的来源，已构成近似商标。
其次，本案诉争商标指定使用的积木（玩具）、汽车模型、玩具娃娃等复审商品与引证商标核定使用的游戏机、玩具车等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较强的共同性，已构成类似商品。
此外，原告在本案中提交了部分证据，用于证明诉争商标经过使用达到了较高知名度，对此，本院认为，原告在诉讼中补充提交的证据不应用于评价被诉决定的合法性，但即使考虑该部分证据，证据1的杂志在缺少其他证据的情况下，难以认定其公开流通状况，且“大型电商十大热卖玩具排行榜”、“各地批发渠道玩具热销榜”、“五大电商平台热销玩具综合排行榜”等销售数据的采集时间均为2015年，晚于诉争商标申请日，证据6难以确认其数据来源的权威性，且数据统计时间为2016年，大量内容无法显示与诉争商标的关联性，故证据1和证据6难以证明诉争商标在其申请日前的使用情况。证据2中仅有两条视频发布时间早于诉争商标申请日。证据3-5中的电商销售数据、部分论坛帖的内容能够反映原告对诉争商标进行了一定的使用的宣传，但仅凭证据2中的两条网络视频，以及证据3-5，尚难以认定诉争商标经过持续大量的宣传使用已经与原告建立了唯一对应关系的事实。此外，本院还考虑到，判断诉争商标与引证商标共存是否会导致消费者的混淆误认，除了应当考虑诉争商标的使用情况外，还应当对引证商标的显著性、知名度等情况予以综合考虑，才能够得出是否会导致混淆的结论，故在商标驳回复审程序中，由于引证商标的利害关系人并未参与商标评审程序，在此情况下，仅考量诉争商标的使用情况，而忽略引证商标的使用情况有失偏颇，因此，由于商标驳回复审程序所限，诉争商标使用情况对混淆误认可能性的判断的影响作用应当更加谨慎地予以考虑。综上，原告所称诉争商标已经与原告建立一一对应关系，不会导致消费者混淆误认的主张缺少证据支持，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
据此，诉争商标与引证商标已经《商标法》第三十条规定的构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的情形，被告对此认定正确，本院予以确认。
综上所述，被告做出被诉决定证据确凿，符合法定程序，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告美泰有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告美泰有限公司承担（已交纳）。
如不服本判决，原告美泰有限公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
人民陪审员 王春光
人民陪审员 高 睿
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 邢 芮