广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑二终字第456号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人陈绍辉，男，1967年5月4日出生，汉族，文化程度大专，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社党支部书记，户籍地：广州市荔湾区，现住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日投案，同月24日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人赵力、陈嘉敏，系广东恒益律师事务所律师。
原审被告人李小亮，男，1977年12月28日出生，汉族，文化程度大专，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社常务理事，户籍地：广州市荔湾区，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人刘某，女，1958年9月28日出生，汉族，文化程度高中，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社副书记，户籍地：广州市荔湾区，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人卢某甲，男，1968年3月19日出生，汉族，文化程度初中，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社常务理事、会计，住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人卢某乙，男，1958年5月21日出生，汉族，文化程度初中，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社常务理事，户籍地：广州市荔湾区，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人卢某丙，男，1967年4月5日出生，汉族，文化程度大专，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社常务理事，户籍地：广州市荔湾区，现住广东省佛山市南海区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人陈某甲（曾用名：陈华侨），男，1954年8月18日出生，汉族，文化程度小学，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社常务理事，户籍地：广州市荔湾区，现住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2014年6月27日被取保候审。
原审被告人陈某乙，男，1947年8月9日出生，汉族，文化程度初中，原广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社书记，住广州市荔湾区。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年5月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，同年8月20日被取保候审。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人陈绍辉犯职务侵占罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪，原审被告人李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、陈某乙犯职务侵占罪一案，于2014年6月27日作出（2014）穗荔法刑初字第178号刑事判决。原审被告人陈绍辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、职务侵占犯罪
从2007年至2012年期间，被告人陈绍辉、李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、陈某乙等人与同案人李九（另案处理）利用担任广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社（以下简称山村联社）常务理事的职务便利，通过违规计入社员集资收益等方式提高计提基数计算理事酬薪，制作金额不同的“大”、“小”两份常务理事薪酬审批表向相关部门呈报，设立内账“龙船会”账户等手段，逃避上级部门监管，超发常务理事薪酬，侵占该社财产共计人民币1558076.42元。其中，山村联社理事报酬2007年超发人民币312611.50元，2008年超发人民币426926.70元，2009年超发人民币156156.97元，2010年超发人民币346636.31元，2011年超发人民币315744.94元。被告人陈绍辉共分得人民币207628.36元，被告人李小亮共分得人民币207092.53元，被告人刘某共分得人民币205960.79元，被告人卢某甲共分得人民币31773.65元，被告人卢某乙共分得人民币205960.79元，被告人卢某丙共分得人民币205960.80元，被告人陈某甲共分得人民币137676.17元，被告人陈某乙共分得人民币96347.18元。
另查明，2007年至2012年期间被告人陈绍辉、李小亮、刘某、卢某乙、卢某丙担任山村联社常务理事；2007年至2008年5月期间被告人陈某乙担任该社常务理事；2008年5月至2012年期间被告人陈某甲担任该社常务理事，2011年3月至2012年被告人卢某甲担任该社常务理事并于2007年至2012年期间担任该社会计，负责理事薪酬计算、呈报等工作。2007年至2008年4月期间，山村联社书记为被告人陈某乙；2008年4月至2009年4月期间，山村联社书记为被告人李小亮；2009年4月至2012年期间，山村联社负责人、书记为被告人陈绍辉。
上述事实，有下列证据证实：证人冯某程、张某、王某英、杨某芹、梁某华、陈某甜、梁某基、刘某娟、沈某坚、范某燊、周某能、杜某、陆某林、杜某汉、卢某雄、何某英、杨某好、梁某好、梁某和、黄某民、冯某成、梁某贞、卢某单、杨某女、周某华、彭某颜、杨某辉、何某棠、李某苏、梁某添、梁某杰、罗某泉、顾某开、刘某华、周某群、何某飞、冯某佬、梁某知、梁某全、刘某仔、叶某成、何某辉、刘某艺、周某生、周某明、王某辉、郭某彩、戴某红、黄某强、聂某良、梅某斌的证言，接受刑事案件登记表、立案决定书，山村联社提供的广东省农村集体经济组织证明书，广州市荔湾区石围塘街道办事处提供的穗芳石（2005）24号）《关于山村联社新一届常务理事选举结果的批复》、穗芳石工委（2005）25号《关于山村联社党支部换届选举结果的批复》、穗芳石工委（2008）25号《关于山村新一届党支部委员会第一次全体会议选举结果的批复》、穗荔石工委（2008）57号《关于山村联社新一届常务理事选举结果的批复》、穗荔石工委（2009）38号《关于李小亮同志辞职的通知》、穗荔石工委（2009）39号《关于李小亮同志辞职的意见》、穗荔石工委（2011）43号《关于山村党支部委员会换届选举结果的批复》、穗荔石工委（2011）70号《关于山村联社新一届常务理事选举结果的批复》、穗荔石工委（2011）45号《关于山村新一届党支部书记、副书记选举结果的批复》等材料，广州市荔湾区民政局出具的《回复》，广州市农村财务管理办公室提供的穗农财（2010）3号《对荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社财务收支审计的意见》、村干部工资补助审定表、2008年度山村经济联社重点审计程序表、货币资金审定表、内部管理制度审定表、原始凭证审定表、记账凭证会计科目账簿审定表、谈话稿、在建工程审定表、租金收入审定表及其他财务状况的审定表等材料，山村联社常务理事报酬呈批表及计算说明等资料，山村联社理事工资及支付证明单等材料，山村联社提供的会议纪要及会议签到表，山村联社第二生产社股东集资投资规定等材料，广州市荔湾区水务和农业局提供的穗荔城改字（2007）3号《荔湾区关于进一步规范经济联社常务理事报酬的指导意见》，公安机关出具的扣押清单以及广东省人民法院案款收据等材料，广东大同司法会计鉴定所出具的大同检字（2013）35号之一司法鉴定检验意见书、《情况说明》、《关于山村联社缴纳社保情况说明》及附件，广州中职信会计师事务所出具的《2011年换届专项审计报告》，同案人李九的供述，被告人陈某乙、陈绍辉、李小亮、刘某、卢某甲、卢某丙、卢某乙、陈某甲的供述等。
二、强迫交易犯罪
（一）2009年12月26日，被告人陈绍辉与同案人谢国秋、文建峰等人（均已判决）为了强迫位于本市荔湾区山村太平约6号大院的广州中茶交易市场（以下简称“中茶市场”）的业主向山村联社交纳“综合管理费”，并接受山村联社、广州市南诚物业管理有限公司（以下简称“南诚公司”）提供的对洞企石路的往来车辆进行疏导和卫生保洁等服务，由谢国秋指使文建峰纠集同案人肖志飞、范庆佳（均已判决）等人，以维修下水道为名，把通往中茶市场的通道挖断，并安排人员在场把守，被告人陈绍辉、同案人文建峰等人组织山村联社村民、南诚公司工作人员到场，阻止市政施工队施工修复路面，致该市场无法经营而遭受经济损失。后由被告人陈绍辉、同案人文建峰等人负责与中茶市场业主“谈判”，该市场被迫每月交纳“综合管理费”10000元，2010年1月18日该道路被填平。从2010年2月至2013年2月，该市场共向山村联社交纳“综合管理费”37万元。
上述事实，有下列证据证实：证人黄某嘉、江某彦、罗某明、何某嵩、巫某秋、杨某宽、杨某明、卢某、黄某光、吴某亮、戴某红、陈某金、周某能、黄某强、梁某添、郭某彩、陈某甜、陈某坚、黄其民、周某文、何某光、卢某的证言，公安机关出具的接受刑事案件登记表、立案决定书等材料，被挖路面现场图片及被挖路段阻止维修现场截图，声明，投诉信，媒体报道的相关新闻，意向书，协议书，广东省地方税收通用发票等资料，证人杨某宽提供的水电缴费通知单，山村联社会议纪要，视听资料，同案人李九、文建峰、周满雄、杨志威、范庆佳的供述，被告人李小亮的供述，被告人陈绍辉在侦查阶段的供述与辩解等。
（二）2010年6月29日，被告人陈绍辉、同案人谢国秋、文建峰（均已判决）等人为强迫位于本市荔湾区安定首约30号的广东电器市场有限公司茶叶配送中心（以下简称“广物市场”）接受南诚公司以及山村联社对安定首约30号大院周边道路的车辆疏导、清洁卫生等服务，并向南诚公司及山村联社交纳村道建设维护费、清洁卫生费等费用，经商量，由谢国秋、文建峰等人纠集同案人蔡腾杰、杨国强等人（均已判决），拦截、阻挠广物市场的施工车辆进场施工，致使该市场停工70余日。2010年9月，主管该市场的广东电器市场有限公司被迫同意交纳村道建设维护费、清洁卫生费等费用。2010年9月至2012年10月间，该公司共向山村联社交纳村道建设维护费等费用424992元。
上述事实，有下列证据证实：证人陈某明、杨某辉、许某、方某生、黄某波、刘某海、黄某绿、梁某云的证言，证人李某贤的证言及辨认材料，公安机关出具的接受刑事案件登记表、立案决定书等材料，案发现场照片，协议书，广东省地税发票等资料，山村联社提供的会议纪要及签到表，同案人李九、蔡腾杰、谢国秋的供述，被告人卢某丙、李小亮、刘某、陈某甲的供述，及被告人陈绍辉在侦查机关的供述等。
三、寻衅滋事犯罪
2008年1月23日20时许，被告人陈绍辉与同案人肖志飞、蔡腾杰、陈志福等人（均已判决）持铁棍在本市荔湾区洞企石路茶商会门前，无故殴打在此围观交通事故的被害人叶某勇以及后来到场帮忙的被害人叶某松，致两被害人受伤。经鉴定，叶某勇头面部、胸部、背部损伤，符合钝物作用所致，损伤程度属轻微伤；叶某松的损伤，符合由钝物作用所致的右侧面部、右上胸部软组织挫伤，损伤程度属轻微伤。
上述事实，有下列证据证实：被害人叶某勇、叶某松的陈述及辨认笔录，证人梁某龙、陈某坚的证言，证人陈某谷的证言及辨认笔录，公安机关出具的受理报警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书等材料，案发现场照片，被害人叶某勇的门诊病历、检验报告，广东珠江法医临床司法鉴定所出具的粤珠司鉴所（2008）鉴字第0299、0300号司法鉴定书等材料，同案人肖志飞的供述及辨认笔录，同案人陈志福的供述，同案人蔡腾杰的供述及其对案发现场的指认，及被告人陈绍辉的供述等。
另查明，2013年5月22日被告人陈绍辉、李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、陈某乙自动投案。
公共证据有：公安机关出具的抓获经过、破案经过、《情况说明》以及各被告人在法庭上的供述，各被告人的身份材料。
原审法院认为，被告人陈绍辉无视国家法律，身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大；以暴力、威胁的手段，强迫他人接受服务，情节严重；随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯刑律，分别构成职务侵占罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪，依法应当数罪并罚。被告人李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲无视国家法律，身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人陈某乙无视国家法律，身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。对各被告人退出的违法所得1298400.27元，依法发还给被害单位广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社。在职务侵占犯罪方面，各被告人在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；且已全部退出违法所得，根据各被告人的上述认罪悔罪表现以及各被告人在案件中的作用、地位等情况综合考虑，依法对被告人陈绍辉、李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲减轻处罚，对被告人陈某乙从轻处罚，并依法对被告人李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、陈某乙适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十六条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人陈绍辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金七万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；决定执行有期徒刑六年，并处罚金七万元。二、被告人李小亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、被告人刘某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。四、被告人卢某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。五、被告人卢某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。六、被告人陈某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。七、被告人卢某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。八、被告人陈某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。九、被告人陈绍辉、李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、陈某乙退出的违法所得共计1298400.27元，发还给被害单位广州市荔湾区石围塘街山村股份合作经济联合社（其中被告人陈某乙退出的96347.18元，由广州市公安局荔湾区分局负责执行）。
宣判后，原审被告人陈绍辉提出上诉称：1、其对职务侵占罪及强迫交易罪的犯罪事实与犯罪数额认定无异议，但关于量刑部分，其认为原审法院没有充分考虑其犯罪情节及实际情况，量刑过重，应当予以改判。2、关于职务侵占罪，其理事薪酬经上级部门石围塘街道办审批备案，其没有参与薪酬的计算发放，也不知道具体的计算方式和发放数额，主观恶性低、社会危害性小，属被动参与犯罪，应从轻处罚。其自首、全部退出违法所得，原判未对其适用缓刑，原判量刑过重。3、关于强迫交易罪，原判认定的犯罪行为不是其个人行为，也非其个人决定，均经过山村联社股东大会和理事会议的讨论通过，其未收取上述赞助费、管理费。其不应对此承担全部刑事责任和全部罚金，原判量刑过重。4、关于寻衅滋事罪，其是在冲突发生后去劝解的，没有拿铁棍打人。综上，请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：1、关于职务侵占罪，陈绍辉的理事薪酬经上级部门石围塘街道办审批备案，其没有参与薪酬的计算发放，也不知道具体的计算方式和发放数额，主观恶性低、社会危害性小，属被动参与犯罪，应从轻处罚。其自首、全部退出违法所得，原判未对其适用缓刑，原判量刑过重。2、关于强迫交易罪，陈绍辉没有组织或参与挖断洞企石路，也没有煽动山村村民阻拦市政施工队，强迫中茶市场每月交纳“综合管理费”。原判认定的犯罪行为不是陈绍辉个人行为，也非其个人决定，均经过山村联社股东大会和理事会议的讨论通过，其未收取上述赞助费、管理费。陈绍辉的行为不符合强迫交易罪的构成要件，原判认定事实错误，证据不足。3、关于寻衅滋事罪，陈绍辉不存在持械随意殴打他人的行为，也没有指挥另案被告人肖志飞等人殴打他人，其出现在案发现场时为了阻止暴行。原判认定事实错误、证据不足，陈绍辉的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈绍辉身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大；以暴力、威胁的手段，强迫他人接受服务，情节严重；随意殴打他人，情节恶劣的事实，及原审被告人李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、陈某乙身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于陈绍辉的行为是否构成强迫交易罪的问题，评析如下：证人戴某红、郭某彩、黄某强等证实陈绍辉、文建峰等人组织山村联社村民、南诚公司工作人员到场，阻止市政人员施工修复路面。证人黄某嘉、江某彦、罗某明、何谋嵩等证实中茶市场路口被挖后，陈绍辉和同案人文建峰作为山村联社、南诚公司代表发言，发言时称中茶市场使用他们的村路，要求中茶市场交纳费用。证人陈某甜、周某能、黄某强等及山村联社会议纪要，证实陈绍辉主持的会议表决：如果中茶市场未在2010年1月31日前与联社签订有偿使用集体土地协议书，将封闭洞企石路段中茶市场路口。陈绍辉在侦查阶段供述因为文建峰说中茶市场违约，不履行之前协议，所以联社召开会议，决定封闭中茶市场路口，不允许中茶市场使用洞企石路路段的事实。上述证据相互印证，足资证实陈绍辉与同案人文建峰等人组织山村联社村民、南诚公司工作人员到场，阻止市政施工队施工修复路面，强迫中茶市场业主签订协议，交纳“综合管理费”的事实。辩护人提出陈绍辉没有组织或参与挖断洞企石路，也没有煽动山村村民阻拦市政施工队，强迫中茶市场每月交纳“综合管理费”的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。
陈绍辉作为山村联社党支部书记，伙同同案人，以组织村民阻止市政修复路面、封闭中茶市场路口的手段，强迫中茶市场签订协议，向山村联社交纳“综合管理费”。又以拦截、阻挠广物市场施工车辆进场施工的手段，强迫广物市场签订协议，向山村联社交纳村道建设维护费等费用。陈绍辉的行为已构成强迫交易罪。辩护人提出陈绍辉的行为不符合强迫交易罪构成要件的辩护意见，本院不予采纳。
关于陈绍辉的行为是否构成寻衅滋事罪的问题，评析如下：陈绍辉伙同同案人持铁棍无故殴打两被害人的事实，有证人陈某谷证言、同案人肖志飞、蔡腾杰的供述证实，陈绍辉作为治安队的管理者，指挥同案人殴打两被害人，其在共同犯罪中，起主要作用，应对寻衅滋事行为的犯罪后果承担全部责任。辩护人提出陈绍辉出现在现场是为了阻止暴行，其行为不符合寻衅滋事罪构成要件的辩护意见，与查明不符，本院不予采纳。
关于原判是否量刑过重的问题，评析如下：陈绍辉犯职务侵占罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪，应予数罪并罚。在职务侵占罪方面，其具有自首、全额退赃情节，可以从轻处罚。在强迫交易罪方面，其实施的行为，经单位讨论，所得利益归单位，可酌情予以考虑。原判已根据其犯罪的性质、情节，及对社会危害程度对其量刑，原判量刑适当，应予维持。陈绍辉及其辩护人提出原判量刑过重，应对陈绍辉适用缓刑的意见据理不足，陈绍辉不属犯罪情节较轻，不符合缓刑适用条件，本院对该意见不予采纳。
本院认为，上诉人陈绍辉身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大；以暴力、威胁的手段，强迫他人接受服务，情节严重；随意殴打他人，情节恶劣，其行为分别已构成职务侵占罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪，依法应当数罪并罚。原审被告人李小亮、刘某、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人陈某乙身为集体经济组织人员，利用职务便利，结伙将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 钟 丽
审 判 员 边 龙
代理审判员 庞美娟
二〇一四年十月十四日
书 记 员 尹文龙