广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4950号
上诉人（原审原告）：北京威久咨询有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街32号蓝天科技综合楼12A02房。
法定代表人：王伟，总经理。
委托代理人：刘宇飞，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：刘玉莹，广东国鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周欢。
委托代理人：徐飞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈楚霞，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
上诉人北京威久咨询有限公司（以下简称威久公司）、周欢因劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
威久公司在原审诉称：周欢于2011年7月13日与我司签订书面劳动合同，合同期限为三年，职位为咨询顾问。周欢在2013年5月至2013年7月期间不能胜任工作，我司依法决定对周欢进行咨询顾问培训，周欢不服从我司的安排，没有回公司上班，且在工作过程中严重违反公司规章制度，故我司与其解除劳动合同。周欢向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，天河区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、我司在裁决生效之日起三日内一次性支付周欢违法解除劳动合同赔偿金21100元；2、我司在裁决生效之日起三日内一次性支付周欢2012年2月、5月及2013年2月期间的工资差额3185.64元。我司不服天河区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，现根据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》的相关规定向贵院提起诉讼，请贵院支持我司的诉请，理由如下：一、我司与周欢解除劳动合同的行为，不属于违反解除劳动合同，不适用《劳动合同法》第八十七的规定，不应当支付周欢违法解除劳动合同赔偿金。（一）周欢在2013年5月至7月期间签约未达标，不能胜任工作，我司根据劳动合同法第40条的规定，对其进行调整工作，并对其进行培训，但周欢不服从我司的安排拒不接受培训，周欢的行为违反《劳动合同法》的规定。（二）周欢在工作期间，严重违反我司规章制度，我司根据《劳动合同法》第39条第2款即周欢严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定与其解除劳动合同符合法律的规定，不需要向周欢支付经济补偿金。1、周欢既不服从我司安排其培训，又没有回公司上班，属于旷工，严重违反我司公司规章制度；2、周欢在职期间即签约过程中与代理的合作严重违反公司规章制度且损害公司利益，我司有权与其解除劳动合同。二、周欢提出的支付2012年2月、5月和2013年2月期间的工资差额3185.64元不符合法律的规定。1、周欢在2012年2月、5月及2013年2月期间的工资是其实际领取工资的数额，领取的工资没有违反国家法律及广州市最低工资的规定，不存在支付工资差额的情况。2、根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，发生劳动争议，当事人应当在一年内向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，周欢在申请劳动争议仲裁时其2012年2月及5月的工资争议已经超过一年的仲裁时效，其仲裁请求不应当得到支持。综上所述，根据《劳动合同法》、民事诉讼法的相关规定，用人单位的合法权益也应当得到保证和尊重，天河区劳动人事争议仲裁委的裁决认定事实不清，适用法律不正确，请贵院依法予以纠正，结合本案的事实、证据支持我司的诉请。为此，我司为维护自身的合法权益，现提起诉讼，请求判令：我司不需向周欢支付违法解除劳动合同赔偿金21100元及2012年2月、5月和2013年2月期间的工资差额3185.64元。
周欢在原审辩称：我不同意威久公司的诉请，恳请法院维持穗天劳人仲案（2013）2428号裁决书认定的事实和结果。
原审法院查明：周欢于2011年7月13日入职威久公司在广州任咨询顾问，与威久公司签订了书面劳动合同，月工资4500元／月，威久公司在每月10日以银行转帐形式支付周欢上个月工资及各种津贴、补贴，并在周欢工资中代扣代缴社办费用个人承担部分和个人所得税。
2013年7月31日，威久公司向周欢发出《调岗通知书》，载明：因周欢在2013年7月签约过程中，部分行为违反公司咨询顾问的相关规定且连续三个月没有完成签约，经公司领导研究决定，将其从广州分公司调整到北京分公司美国部并接受三个月的咨询顾问培训，要求周欢于2013年8月5日到新岗位报到。2013年8月2日，威久公司以周欢在2013年5月至2013年7月期间签约未达标，并拒绝2013年7月31日威久公司的《调岗通知书》对其做出的调岗、培训安排，且在2013年5月期间，与代理的合作违反公司制度并损害公司利益，解除双方之间的劳动合同。周欢主张其并不存在未达标的情形，公司调岗通知书要求周欢2013年8月5日到新岗位，但威久公司2013年8月2日解除双方的劳动合同，另周欢也不存在违反公司制度，损害公司利益的情形，威久公司属于违法解除。威久公司提交了《公证书》、双方签订的《劳动合同》、《员工手册》等证据，拟证明周欢不能胜任工作且严重违反威久公司规章制度。该《公证书》显示有欧阳某（威久广州分公司经理）用户的威久留学信息管理系统部分内容及企业邮箱的部分邮件，其中关于周欢违反规定的内容有：1、签约业绩差：5月0个，6月1个，7月2个，三个月签约低于“月签约标准”（3单／人）的50%；2、无团队合作精神；3、资源不上报：私自将咨询非自己负责国家留学的客户信息输入系统而未交给前台；4：私自将分配给其跟进的学生转给其他顾问跟进，而未通知上级去协调安排。《劳动合同》第五十条载明：乙方（即周欢）签订本合同前已知悉并承诺遵守甲方（即威久公司）规章制度，包括但不限于《员工守则》、《关于各类行政处罚明细通知》等文件”。《员工手册》第27条载有：员工违反《劳动合同》及公司保密制度规定，属于严重违反公司规章制度行为，公司……解除与该员工的劳动合同。周欢对上述《公证书》中的内容均不予确认，也否认其阅读过《员工手册》。
经威久公司申请，欧阳某、余某出庭作证，欧阳某是北京威久咨询有限公司广州分公司经理，其表示：解除周欢的劳动合同是经过调查、按照程序来做的；因周欢2013年5月到7月期限没有完成每月3单的签约量，所以对其进行调岗，但周欢不同意；周欢擅自在系统录入并非其介绍的学生的信息，且没有通知任何负责人，还把一些签约的学生介绍到其他培训机构，从中收取介绍费或佣金；在2013年年初对员工宣读绩效考核和薪酬体系文件，周欢其后选择了每月签三单的工资标准。余某是威久公司的项目部负责人，其表示自己原是北京威久咨询有限公司广州分公司的员工，与周欢是同事，任务均是每月完成三单，该公司曾于2013年3月份给员工宣读过绩效考核制度。威久公司主张，对于工资薪酬体系及工作考核方案已经公示并进行了宣读和执行，周欢没有异议。周欢否认威久公司曾向周欢出示且解释过上述绩效考核和薪酬体系文件，对上述证人证言不予确认，表示证言并无其他证据佐证，且证人与威久公司有利害关系。
威久公司支付周欢2012年2月工资2873.92元，2012年5月份工资3471.06元，2013年2月份工资3969.38元。周欢主张威久公司支付其上述几月的工资与双方约定4500元／月的工资标准存在差距，威久公司应当支付其工资差额。在本案中，威久公司提交周欢的《工资表明细》，拟证明2012年2月份的工资差额1500元在2012年4月份时补发，2012年5月份工资差额450元在2012年6月份补发，该《工资表明细》显示，2012年2月份周欢工资被冻结（即暂时扣除，下同）1500元后的工资总额为3102.86元，扣除社保和个税后，实发2873.92元；3月份工资被冻结900元；4月份工资里解冻了前2个月的冻结工资共计2400元；5月份冻结工资450元和补扣3月1050元后的工资总额为3700元，扣除社保和个税后，实发3471.06元；6月解冻5月工资10%计450元，工资总额为6293.53元，扣除社保及个税后，实发5893.19元。周欢对《工资表明细》不认可，认为是威久公司单方制作的。
周欢离职前12个月的平均工资为8440元／月。
周欢于2013年8月14日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决：1、威久公司支付违法解除劳动合同赔偿金21100元；2威久公司支付周欢2012年2月、2012年5月及2013年2月未足额支付的工资3187元。该会于2013年10月9日作出裁决书，裁决：一、威久公司支付周欢违法解除劳动合同赔偿金21100元；二、威久公司支付周欢2012年2月、2012年5月及2013年2月期间的工资差额共计3185.64元。威久公司不服该会作出的裁决，于2013年10月29日诉至原审法院。
原审法院认为：周欢与威久公司签订书面劳动合同，被安排在威久公司广州分公司工作。周欢与威久公司的合法权益受到法律的尊重和保护。本案的争议焦点在于，威久公司是否依法解除与周欢的劳动合同，且是否已足额支付周欢2012年2月、2012年5月及2013年2月的工资差额。
关于威久公司要求不需向周欢支付违法解除劳动合同赔偿金21100元的诉讼请求。本案中，威久公司提交《公证书》、《劳动合同》、《员工手册》等证据，申请证人欧阳某、余某出庭作证，拟证明周欢在2013年5月至2013年7月期间签约未达标，拒绝威久公司对其进行调岗、培训安排，且在2013年5月期间，与代理合作违反公司制度并损害公司利益，威久公司依法解除双方的劳动合同。该院认为，无论周欢是否胜任原本的岗位，威久公司的调岗通知书要求周欢2013年8月5日到新岗位，但威久公司2013年8月2日就已解除双方的劳动合同，且未举证证明周欢拒绝威久公司的调岗安排；即使周欢拒绝了威久公司的调岗安排，威久公司也应与其协商，或提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可合法解除劳动合同。
威久公司主张周欢存在违反公司规定的行为，但威久公司提交的关于周欢违规的证据主要为其员工的个人意见和证人证言，没有周欢本人的确认，也没有其他足够的客观证据佐证，不能充分证实周欢存在违规的行为，也不能证实周欢的行为给用人单位造成了重大损害。因此威久公司解除与周欢的劳动合同，没有法律依据，属于违法解除，应依法支付相应的赔偿金。周欢于2011年7月13日入职，2013年8月2日离职，在职期间的平均工资为8440元／月。经核算，周欢请求的违法解除劳动合同赔偿金的数额未超出法律规定的范围，该院予以支持，威久公司要求无需向周欢支付违法解除劳动合同经济赔偿金21100元的诉讼请求，该院不予支持。
关于威久公司要求不需向周欢支付2012年2月、5月和2013年2月期间的工资差额共计3185.64元的诉讼请求。威久公司在2012年2月、2012年5月及2013年2月分别支付周欢工资2873.92元、3471.06元及3969.38元。上述工资发放为实发工资，而威久公司提交的《工资表明细》，已经证实了2012年2月、5月发放工资的明细及2012年4月、6月做相应补发的明细，其可以清楚的证实周欢发放工资的情况。威久公司发放的工资的形式是通过银行转账，如果周欢认为上述工资没有补发，不认可补发月份的真实性，可以提交银行交易明细核对，但是周欢没有提交，因此该院采信威久公司的主张，认定周欢在2012年2月、5月扣发的工资威久公司已经补发，威久公司无需再支付。至于2013年2月威久公司实际发放工资3969.38元，威久公司没有提供证据证实该月应发工资数额，因此该院无法查实，只能按照实发工资计算与约定工资4500元的工资差额，计算为530.62元（4500元-3969.38元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决：一、自判决发生法律效力10日内，北京威久咨询有限公司支付周欢违法解除劳动合同经济赔偿金21100元。二、自判决发生法律效力10日内，北京威久咨询有限公司支付周欢2013年2月期间的工资差额共计530.62元。三、驳回北京威久咨询有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京威久咨询有限公司负担。
上诉人威久公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判我司不需要支付周欢违法解除劳动合同经济赔偿金以及工资差额。
上诉人周欢上诉请求：变更原审判决第二项为：威久公司支付我2012年2月、5月及2013年5月期间的工资差额共计3185.64元。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审中，周欢向本院提交了其名下的银行帐号流水单、威久公司仲裁答辩状、客户交易明细、聊天记录的复印件。威久公司对此表示：我司在一审提交的银行流水单就是劳动者在仲裁提交的银行流水单，对客户交易明细、聊天记录的真实性无法确认，答辩状上没有公章，无法确认。周欢表示银行流水单其在仲裁时已经提交，其他都没有在一审期间提交；另外，对于工资差额，威久公司主张2012年4月、6月支付了2850元，但公司提供的工资条注明为2400元，前后不吻合，不应采信。
另查明：根据威久公司在一审期间提交的工资条，周欢2012年2月被冻结工资1500元，2012年3月被冻结工资900元，2012年4月解冻工资2400元（备注一栏为解冻2月工资1500元、解冻3月工资900元），2012年5月被冻结工资1500元，2012年6月解冻工资450元（备注一栏为解冻5月工资450元）。
在仲裁庭审中，威久公司对周欢主张的离职前12个月的平均工资为8440元／月无异议。周欢确认威久公司提交的工资单上的入卡工资属实。
本院经审理认为：对于威久公司提出不同意支付周欢违法解除劳动合同经济赔偿金的问题，经审查，威久公司对周欢发出了调岗通知书，要求周欢2013年8月5日到新岗位，但威久公司于2013年8月2日就作出决定解除双方的劳动合同，且没有证据证明周欢不服从威久公司的调岗安排。故原审认定威久公司的行为属于违法解除劳动合同并应依法支付赔偿金并无不当。威久公司该项上诉缺乏理据，本院不予支持。对于计算赔偿金的标准问题，鉴于威久公司在仲裁阶段对此无异议，其该项上诉缺乏理据，本院不予采纳。
对于周欢2012年2月、5月及2013年2月期间的工资差额问题，根据双方的劳动合同与陈述可以认定周欢的月基本工资标准为4500元，威久公司没有举证证明周欢2013年2月的工资已经达到该标准，故原审根据相关证据认定威久公司应予补足并无不当。威久公司该项上诉理由不充分，本院不予支持。至于周欢2012年2月、5月的工资，经审查威久公司提交的工资单与周欢提交的银行记录，工资单中的上述月份的入卡工资数额均可以与周欢提交的银行记录互相印证，周欢虽然对工资单表示不予确认，但没有提交可以推翻该工资单的相反证据。故此，可以认定，威久公司在2012年4月补发了周欢2012年2月工资1500元及3月工资900元，2012年6月补发周欢2012年5月工资450元，但未足额补发5月工资的差额为1050元。威久公司没有对上述工资差额作出合理解释并提交相关证据予以证明其主张，故周欢该项上诉部分有理，本院予以支持。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，对于减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。原审以周欢没有提交银行交易明细核对为由采信威久公司的主张属于举证责任分配有误，且不对上述工资差额作出审查及认定有误，本院予以纠正。经计算，威久公司应支付周欢1580.62元（1050元＋530.62元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2753号民事判决第一、三项；
二、变更广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第2753号民事判决第二项为：自判决发生法律效力10日内，北京威久咨询有限公司支付周欢2013年2月期间的工资差额共计1580.62元。
如果未按本判决所指定的期间履行计付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由北京威久咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 琳
审 判 员 胡 宾
代理审判员 黄 钜
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈碧君