连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初2977号原告:连云港华顺国际船舶代理有限公司，住所地：连云港市连云区中华西路22号嘉福大厦4楼。送达地址：南京市汉中路120号青华大厦A座13楼。统一社会代码证91320703670137559U法定代表人:邹学贵，董事长。委托代理人:周永宏，该公司法务。委托代理人:徐铮，该公司财务总监。被告:刘某，女，1979年11月30日生，汉族，无业，住连云港市连云区。委托代理人:李庆军，江苏宏浩律师事务所律师。原告连云港华顺国际船舶代理有限公司（以下简称连云港华顺公司）诉被告刘某劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月28日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人邹学贵、徐铮，被告委托代理人李庆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告连云港华顺公司向本院提出诉讼请求：请求判决原告不需支付被告经济补偿金101760元。事实与理由：一、原告与被告2017年5月16日解除劳动合同，原告同意给予被告经济补偿，补偿时间从公司2007年12月27日成立时起算，补偿标准按被告2016年5月至2017年4月12个月的平均应得工资为3309.95元/月，即经济补偿金为31444.53元。被告不接受补偿方案并向连云区劳动人事仲裁委员会提起仲裁，要求补偿时间从2001年7月起算，并将其2016年全年从小金库分得的34000元不当得利计入其工资计算标准中。原告认为连云港华顺国际船舶代理有限公司是2007年12月27日经工商部门注册登记的新公司而非被告所称的由江苏国际船舶代理有限公司（下称江苏国际公司）及连云港远东国际船舶代理有限公司（下称连云港远东公司）变更而来，被告在江苏国际公司及连云港远东公司的工龄不应连续计算。有关补偿金工资标准，《劳动合同法实施条例》第二十七条规定：《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告2016年从公司小金库分得的34000元为不当得利而非应得工资，是不合法的收入。仲裁庭以劳动争议仅限于适用劳动法规为由将非法收入合法化是错误的。该收入不应计入其补偿金计算标准。同时，应得工资不同于应发工资，应发工资中社保公积金部分是按照国家相关法规扣缴，用于政府对职工退休事业医疗等救济补偿的，职工不缴纳这部分费用将不能享受退休金，失业救济，医疗保险等利益，故该扣缴部分工资不属于在职期间应得收入。事实上在职期间也未领取到该部分货币收入，故扣缴的社保公积金不应计入补偿金计算标准。二、被告2016年度从公司小金库分得的34000元为不当得利，应予追缴返还给公司。被告所得34000元的名称为“补工资、过节费、午餐费、误餐费、取暖费、降温费、医疗补贴、交通补贴、全勤奖、旅游费”等名目繁多，但这些费用都没有登记入账。这一事实在仲裁庭中被告未予否认。《中华人民共和国会计法》第三条：各单位必须依法设置会计账簿并保证其真实、完整。第九条：各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。第十条：下列经济业务事项，应当办理会计手续，进行会计核算：（一）款项和有价证券的收付；（二）财物的收发、增减和适用；（五）收入、支出、费用、成本的计算；其他条款也反复提及所有收入、支出必须如实计入账簿。国务院《关于清理检查“小金库”的通知》规定：凡侵占、截留国家和单位的收入，化大公为小公、化公为私，未在本单位财务会计部门列收列支、私存私放的各项资金，均属“小金库”。小金库资金应归单位所有。被告分得的34000元未在财务账册及报表中列明，其目的在于不让股东知道并逃避财政、税务的监管和检查，是一种损害单位、国家利益的行为，其所得没有法律依据，属于不当得利，应予追缴并返还公司。三、被告所有证据均由王蔼兰协助提供，王蔼兰与单位解除合同后至今非法占有公司财物包括印章、办公室钥匙等，故被告提供的证据不可信，并请求法院依据证据法规的相关规定，认定被告所提交证据来源不合法，不予采信。望贵院根据上述事实，依法判决，以维护原告合法权益。被告刘某辩称：1.原告虽然在2007年12月登记成立，但是根据被告在仲裁时所提交的时间分别为2007年11月16日、2008年6月1日的三方协议书，原告对被告的权利及义务是承继而来的，且在前公司停止营业后，承继权利及义务的公司均未对被告作出相应的经济补偿，且在时间上也具有连续性。在劳动合同法实施条例第十条及最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）第五条中，均规定像这种情况的劳动者工作年限是合并计算为新用人单位的工作年限。2.劳动合同法实施条例第二十七条明确规定，劳动合同法四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计，包括计时、计件工资，奖金、津贴、补贴等货币性质收入，用人单位代扣、代缴的社会保险金等均为劳动者个人劳动所得的组成部分。用人单位只是承担代缴的义务，所以该部分款项应当计入劳动者工资的收入。3.在仲裁庭审中，被告已经向仲裁庭提供了从入职起至今完整的会计账簿原件，被告收入不存在原告所讲的所谓小金库的情况，且被告在所提供的收入支出凭证上均有单位时任负责人签字确认。正如前述被告以上收入均为合法收入。4.法院应当对被告的保全费用予以处理。综上所述被告提供的证据合法有效，仲裁裁决对于经济补偿的认定符合法律的规定，应当予以维持。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2001年7月份，被告刘某进入江苏国际船舶代理有限公司（2005年3月2日更名为江苏远东国际船舶代理有限公司）工作。2003年4月16日，被告刘某与连云港远东国际船舶代理有限公司（以下简称连云港远东公司）签订了《全日制劳动合同书》，合同期间分别为2003年1月1日起至2005年12月31日止。2007年11月16日，连云港远东公司（甲方）、刘某（乙方）与江苏远东公司（丙方）签订了《协议书》，主要内容为：1.自甲、乙双方订立的劳动合同生效之日起，乙、丙双方原订立的劳动合同即告解除，乙、丙双方不再另行办理解除劳动合同手续。2.甲、乙双方劳动合同生效后，原丙方对乙方所拥有的权利和承担的义务均由甲方承接，乙方对此亦无异议。3.如丙、乙双方签订有培训协议或其他有关劳动关系的协议，则此类协议由乙方向甲方继续履行，乙方对此无异议。2008年6月1日，被告刘某与原告连云港华顺公司签订的《全日制劳动合同书》，合同期间分别为2008年6月1日起至2013年5月31日止，职务为内勤。2008年6月1日，连云港华顺公司（甲方）、刘某（乙方）与连云港远东公司（丙方）签订了《协议书》，主要内容为：1.自2008年6月1日起，乙、丙双方原订立的劳动合同即告解除，双方不再另行办理解除劳动合同手续。2.乙方在乙、丙双方原劳动合同履行期间，工作年限，甲方给予认可，视为在甲方的连续工龄。3.甲乙双方劳动合同生效后，原丙方对乙方所有的权利和承担的义务，均由甲方承接，乙方对此亦（意）无异议。4.本协议自甲、乙双方劳动合同签订之日起生效。2013年5月25日，被告刘某与原告连云港华顺公司签订了《劳动合同书》，期限为2013年6月1日起至2017年12月31日止，从事内勤工作。2017年5月15日，原告连云港华顺公司召开全体股东会并形成股东会决议，内容为：1.一致通过公司成立清算小组，处理公司清理事宜，清算小组组长：施天荣，清算小组组员：周万青、赵华、徐铮、王蔼兰。清算小组委托财务王蔼兰同志处理事宜至2017年6月30日，期间的工资及社保、公积金等由公司按原标准支付。2017年7月1日后未尽事宜转交江苏远东公司代为处理。2.一致通过公司现有车辆原则上按市场评估价，公司员工个人可优先购买；公司多人购买时出价高者优先。3.一致通过应收账款中应收泛太公司的4万元人民币借款由赵华同志个人负责。该决议由全体股东签字确认。2017年5月16日，原告连云港华顺公司（甲方）与被告刘某（乙方）签订了《解除劳动合同协议书》，自此，双方解除劳动关系。后刘某因与连云港华顺公司就经济补偿问题无法达成一致意见，至连云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为裁决连云港华顺公司支付刘某经济补偿金110293.3元及保全费。该仲裁委作出连区劳人仲案字[2017]第37号裁决书，连云港华顺公司对该裁决结果不服，向我院提起诉讼。另，被告刘某在申请仲裁期间向我院申请对原告财产保全，支出保全费1071元。本院受理的（2017）苏0703民初2976号原告连云港华顺公司诉被告王蔼兰劳动争议案件，被告王蔼兰与本案被告刘某为同事。刘某陈述其与原告连云港华顺公司的劳动争议，案件事实部分与王蔼兰案件相一致。上述事实由原告提供的企业法人营业执照、原告公司章程、2016年5月-2017年4月支付工资薪酬明细表、股东会决议、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录，被告提供的交通部水路运输批件（2002）543号、（2003）153号、江苏省工商管理条例公司变更核准通知书、被告4份合同书、两份三方协议、《解除劳动合同协议书》、2001年7月份至2017年5月份的工资表、2016年6月-2017年5月被告工资表、（2017）苏0703财保63号民事裁定书及发票、当事人当庭陈述在案作证，本院依法予以确认。本院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当依照法律规定支付劳动者经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。经济补偿的月工资为劳动合同解除前十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资。关于被告刘某享受经济补偿的年限问题，本院根据被告提供的两份《协议书》认定由连云港远东公司承继了江苏远东公司对被告刘某所应承担的义务，后原告连云港华顺公司承继了连云港远东公司对被告刘某所应承担的义务，被告刘某陈述其在与原告连云港华顺公司签订劳动合同时，原用人单位（江苏远东公司、连云港远东公司）并未向其支付经济补偿，又因两份《协议书》在义务承继及承继时间上均具有连续性，故被告刘某享受经济补偿的年限因自其进入江苏远东公司工作的时间2001年7月起至2017年5月16日止，即被告刘某所享受的经济补偿应当按照其月工资计算16个月。原告连云港华顺公司主张被告刘某在原工作单位已经享受到了经济补偿，但未能举证证明，故本院对此主张不予支持。关于被告刘某的月工资问题，本案按照法律规定以2016年6月份至2017年5月份的平均工资计算。被告刘某的基本工资为3460元，通过现金形式发放，双方对此均无异议，本院予以确认。刘某主张其每月补发工资2000元、2016年中秋节过节费、午餐费、取暖费、误餐费，2017年度补贴也应当计入其月工资标准中。2017年度补贴4800元的项目为2016年过节费1000元，医药补贴800元，全年考勤奖1000元，旅游费1000元，交通补贴1000元。原告认为其公司经营亏损，员工被要求降薪，不可能发放额外的补贴，原告提供了2016年12月27日的股东会纪要予以证明，被告认为该纪要没有参会股东的签字，不能作为证据使用。另原告认为被告的这些收入未列入公司财务账册，侵害了公司的利益，所得应当归还公司，故该类收入不应计入应得工资计算补偿金。本院认为，即便公司存在经营困难，也应当保障其员工的基本工资收入，被告的工资在纪要后未减少发放，股东会纪要有无实施无法查实，原告的主张无事实及法律依据，本院不予采信。过节费、午餐费、取暖费、降温费、交通费、考勤奖属于员工的劳动所得，原告公司所有员工均可领取该些收入，补工资以及相应的补贴均以现金形式发放并由员工签字领取，且经原告公司经理赵华签字批准，即员工的收入发放均经原告公司领导认同，且该类补贴的发放已经持续发放了一年有余，故本院认定该补工资2000元以及过节费、午餐费、考勤奖、交通费、取暖费、降温费均应计入刘某的基本工资，即刘某2016年6月-12月份的月工资为6043.33元[基本工资3460元+补工资2000元+（过节费1800元+午餐费900元*2+考勤奖1000元+交通费1000元+取暖费600元+降温费800元）/12月]，刘某2017年1月-5月份的月工资收入为5460元（基本工资3460元+补工资2000元），因此刘某在其解除与原告的劳动合同前一年的月平均工资为5800.28元[（6043.33元*7个月+5460元*5个月）/12月]，故原告连云港华顺公司应当支付被告刘某经济补偿的数额为92804.48元（5800.28元*16月）。对于被告刘某关于旅游费及误餐费应纳入月工资总额的辩解意见于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告连云港华顺国际船舶代理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告刘某经济补偿92804.48元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、保全费1071元，由原告连云港华顺公司承担（因保全费由被告已预交，原告于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费10元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交于本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。代理审判员  张静二〇一七年十一月二十二日书 记 员  石梦法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（1）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（1）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（1）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（1）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（1）其他合理情形。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。