鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内06民终229号
上诉人（原审原告）江苏省如高高压电器有限公司，住所地江苏省如皋市如皋经济开发区。
法定代表人董增平，该公司董事长。
委托代理人沙彬娟，上海明伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）内蒙古元瑞电建有限责任公司（原名称为：准格尔旗大正电业有限责任公司），住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。
法定代表人何宏茂，该公司党总支书记。
委托代理人张阅，内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。
委托代理人常永清，内蒙古盛乐律师事务所律师。
上诉人江苏省如高高压电器有限公司（以下简称如高高压公司）与上诉人内蒙古元瑞电建有限责任公司（原名称为：准格尔旗大正电业有限责任公司，以下简称大正公司）因买卖合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初3193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭并于2017年3月15日公开开庭进行了审理。上诉人如高高压公司委托代理人沙彬娟，上诉人大正公司委托代理人张阅、常永清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月5日，大正公司作为买受人与如高高压公司作为出卖人签订《订货合同》，大正公司向如高高压公司购买110KV六氟化硫气体断路器用于北山110KV变电站-
唐家会110KV出口工程，合同总价为105000元，交货地点为货物全部运抵现场，交货日期为2012年8月12日（以货物到达交货地点时间为准）。货款支付方式为双方在30天内清点数量、规格无误后，买受人支付合同总价的30%；设备安装调试使用后，无质量问题，买受人支付合同总价30%；设备投运后，买受人支付合同总价30%，剩余合同总价10%质保金，待质保期满后无质量问题支付余款。质量保证期为合同货物通过验收投运后12个月，如由于买受人原因未在最后一批合同货物到达目的地之日起10个月内完成验收并投运，则为出卖人发运的最后一批合同货物到达目的地之日起18个月。如由于出卖人原因未能按照合同规定的交货期交货时（不可抗力除外），实际交货日期按合同6.1、6.2条规定计算，买受人有权按下列比例向出卖人收取迟交违约金：迟交1-4周，每周支付迟交合同货物合同价格的0.4%；迟交5-8周，每周支付迟交合同货物合同价格的0.8%；迟交9周以上，每周支付迟交合同货物合同价格的1%；不满1周按一周计算；出卖人支付迟交违约金，并不解除出卖人按照合同履行交货的义务。如由于出卖人服务的疏忽，在执行合同中造成延误，每延误工期一天，出卖人将支付合同价格的0.05%违约金，这部分违约金最多不超过合同价格的0.5%。出卖人根据合同承担的违约金，累计不超过合同价格的20%。2012年8月23日，如高高压公司按照合同约定向大正公司交付了该合同项下全部货物。2012年8月30日，如高高压公司向大正公司开具了该合同项下货款的全额增值税发票，且如高高压公司当庭认可收到该合同项下全部货款105000元。
2013年9月6日，大正公司作为买受人与如高高压公司作为出卖人签订《订货合同》，大正公司向如高高压公司购买隔离开关、断路器用于大路西变三道渠牵引站110KV出现间隔工程，合同总价252600元，合同并未明确约定交货时间及交货地点。货款支付方式、质量保证期、迟延交货的违约责任及其他违约责任约定均与2012年7月5日签订《订货合同》约定一致。2014年4月7日，如高高压公司向大正公司完成了供货义务。2014年5月26日，如高高压公司向大正公司开具了该合同项下货款的全额增值税发票，且如高高压公司当庭认可收到该合同项下货款195100元，尚欠57500元，其中包括质保金25260元、投运款32240元。
2013年9月16日，大正公司作为买受人与如高高压公司作为出卖人签订《订货合同》，大正公司向如高高压公司购买隔离开关用于久泰二期110KV变电工程、西北化工110KV变电工程、唐家会110KV出口工程，合同总额为866500元，交货地点为货物全部运抵现场，交货日期为2013年10月30日（以货物到达交货地点时间为准），货款支付方式、质量保证期、迟延交货的违约责任及其他违约责任约定均与2012年7月5日签订《订货合同》约定一致。2014年4月7日，如高高压公司向大正公司完成了供货义务。2014年5月26日，如高高压公司向大正公司开具了该合同项下货款的全额增值税发票，且如高高压公司当庭认可收到该合同项下货款601100元，尚欠265400元，其中包括质保金86650元。
2013年11月3日，大正公司作为买受人与如高高压公司作为出卖人签订《订货合同》，大正公司向如高高压公司购买隔离开关、断路器用于北山变三道渠牵引站110KV出线间隔工程及北山变纳林川牵引站110KV出线间隔工程，合同总额为505200元，交货地点为施工现场，交货日期为2013年12月20日（以货物到达交货地点时间为准），货款支付方式、质量保证期、迟延交货的违约责任及其他违约责任约定均与2012年7月5日签订《订货合同》约定一致。2014年4月7日，如高高压公司向大正公司完成了供货义务。2014年5月26日，如高高压公司向大正公司开具了该合同项下货款的全额增值税发票，且如高高压公司当庭陈述收到该合同项下货款252600元，尚欠252600元。
2015年6月8日，大正公司作为买受人与如高高压公司作为出卖人签订《订货合同》，大正公司向如高高压公司购买110KV隔离开关、126KV瓷柱式交流断路器、35KV断路器等用于大路蒙泰不连沟煤矸石电铲110KV出线间隔工程及准格尔旗铸城水泥有限责任公司35KV输变电工程，合同总额为374500元，交货地点为施工现场，交货日期为2015年7月10日（以货物到达交货地点时间为准），货款支付方式、质量保证期、迟延交货的违约责任及其他违约责任约定均与2012年7月5日签订《订货合同》约定一致。2015年4月20日，如高高压公司向大正公司完成了供货义务。2014年7月10日，如高高压公司向大正公司开具了该合同项下货款的全额增值税发票，且如高高压公司当庭陈述收到该合同项下货款50000元，大正公司尚欠324500元。综上，大正公司共计从如高高压公司处购买价值2103800元（105000元+252600元+866500元+505200元++374500）设备。还查明，大正公司分别于2013年11月15日向如高高压公司支付94500元、2014年12月19日给付如高高压公司940000元、2015年7月28日给付如高高压公司50500元、2015年12月28日给付如高高压公司50000元、2016年7月26日给付如高高压公司68800元，以上共计1203800元。大正公司尚欠如高高压公司货款共计900000元。
又查明，2014年4月28日，如高高压公司为其提供的2013年9月6日《订货合同》所涉货物进行了现场服务，并于2014年5月3日结束。
原审认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据如高高压公司方出示的五份《订货合同》及大正公司的当庭陈述，对双方存在的买卖合同关系依法予以确认。
该案的争议焦点:1、如高高压公司是否履行了全部供货义务，如高高压公司主张大正公司支付剩余货款900000元是否有合同依据；2、如高高压公司在履行2013年9月16日、2013年11月3日两份合同过程中，是否存在迟延交货，如存在如高高压公司是否构成违约；3、如如高高压公司迟延交货构成违约，大正公司主张从未付款中抵扣违约金是否有合同或法律依据；4、大正公司一方面主张从未付款中抵扣违约金同时提起反诉主张违约金，应当如何予以支持；5、大正公司以如高高压公司所供货物存在质量问题主张违约金是否有事实及法律依据；6、如高高压公司主张逾期付款利息是否有事实及法律依据。
关于如高高压公司是否履行了全部供货义务，根据如高高压公司出示的货运单能够证实，如高高压公司已经履行了五份《订货合同》的全部供货义务。大正公司当庭虽对如高高压公司出示的发货单及收货人袁建明的签字均不予认可，但如高高压公司出示的发货单与《订货合同》及增值税发票、收款凭条相互印证，同时大正公司也将袁建明签字的发货单作为证据出示，且大正公司已经通过给付货款行为对袁建明的收货事实进行了追认，因此该院对如高高压公司出示的货运单均予以采信，如高高压公司已经按照合同约定履行了全部供货义务，按照法律规定，大正公司应当向如高高压公司支付剩余货款900000元，包括以下几部分：1、2013年9月5日签订的标的为252600元《订货合同》项下的57500元（质保金25260元、投运款32240元），根据如高高压公司出示的证据，该合同项下货物于2014年5月3日完成验收并投运，按照约定质保期于2015年5月3日届满，大正公司应当给付如高高压公司剩余货款57500元。2、2013年9月26日签订的标的为866500元《订货合同》项下265400元及2013年11月6日签订的标的为505200元《订货合同》项下的252600元，因两份合同项下货物于2014年4月7日送达，按照约定质保期于2015年10月7日届满，大正公司应当给付如高高压公司剩余货款518000元；3、2015年6月29日签订的标的为374500元《订货合同》项下324500元，该份合同项下的货物于2015年4月20日送达，按照约定质保期于2016年10月20日届满，大正公司应当于2016年10月20日给付如高高压公司剩余货款324500元。
关于如高高压公司在履行2013年9月16日、2013年11月3日两份合同过程中是否存在迟延交货。2013年9月16日签订所涉标的为866500元的《订货合同》，约定交货时间为2013年10月30日，而大正公司收到该合同项下货物的时间是2014年4月7日，如高高压公司迟延交货159天。2013年11月3日签订所涉标的为505200元的《订货合同》，约定交货时间为2013年12月20日，而大正公司收到该合同项下货物的时间是2014年4月7日，如高高压公司迟延交货107天。如高高压公司称因大正公司施工现场不具备交货条件，双方合意将两份合同的交货期限变更为2014年4月10日，并出示发货单证明其陈述。该院认为，如高高压公司出示的证据不能证明双方之间合意对交货时间进行了变更，且发货单中袁建明虽签字确认收货但袁建明并未经大正公司授权对双方签订的《订货合同》内容进行变更。综上,该院认为，如高高压公司在履行2013年9月16日签订的标的为866500元的《订货合同》及2013年11月3日签订标的为505200元的《订货合同》过程中存在迟延交货，且如高高压公司的迟延交货行为违反合同约定，构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。按照双方合同约定，标的为866500元的《订货合同》应当承担违约金金额为171567元【866500元×（4周×0.4+4周×0.8+1%*15周）】，标的为505200元的《订货合同》应当承担违约金金额为64665.6元【505200元×（4周×0.4+4周×0.8+1%*8周）】，两项违约金共计236232.6元。如高高压公司提出该违约金约定过高并申请依法调整，该院酌情将两份合同违约金总额调整为140000元。
对于大正公司在答辩意见中主张逾期交付违约金抵扣货款。该院认为，双方签订的《订货合同》中约定”买受人有权从到期的付款或履约保证金中扣除合同规定出卖人有责任支付的违约金”，大正公司主张从未付款中直接扣除如高高压公司因迟延交货产生的违约金，有合同依据，依法应予支持。另外，大正公司提起反诉要求如高高压公司承担违约金70000元，该院认为，大正公司在答辩中已经主张从未付货款中扣除违约金，对其又以如高高压公司未按照约定交付货物为由主张违约金，属重复主张，故不予支持。对大正公司提出的鉴定申请，大正公司未提出相应的证据证明如高高压公司所供货物存在质量问题，且大正公司提出质量异议超出法定的质量保证期，因此对大正公司提出的鉴定申请不予准许。对大正公司提出的如高高压公司所供货物存在质量问题的主张不予采纳。
对如高高压公司主张的逾期付款违约金。大正公司未按照约定向如高高压公司付清货款构成违约应当承担相应的逾期付款违约金。对如高高压公司主张逾期付款违约金（1、以575500元为本金自2015年10月8日起至判决书生效之日止，按贷款年利率7.2%计算；2、以287050元为本金从2016年3月5日期至判决书生效之日止，按贷款年利率7.2%计算），双方合同约定违约金与未付货款相互抵消，因此大正公司欠付未付货款金额共计760000元（900000元-140000元），逾期违约金计算方式：对欠付货款435500元（760000-324500元），从2015年10月8日至判决书生效之日止的利息计算，按照法律规定应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利计算利息即年利率4.35%。对欠付货款287050元，从2016年3月5日起算至判决书生效之日止，按照法律规定应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利计算利息即年利率4.35%。如高高压公司主张大正公司应当在2016年3月5日支付2015年6月8日签订合同标的为374500元《订货合同》90%的货款无法律依据，因此该院仅支持对欠付货款287050元从2016年10月20日起至判决生效之日止，按照年利率4.35%计算的逾期付款违约金。
综上，如高高压公司的诉讼请求部分成立，应当予以支持。大正公司的反诉请求成立，应当予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十四条的规定判决如下：
一、准格尔旗大正电业有限责任公司支付江苏省如高高压电器有限公司设备款760000元；
二、准格尔旗大正电业有限责任公司向江苏省如高高压电器有限公司支付逾期付款违约金（由以下两部分组成：1、以435500元为本金，从2015年10月8日起至判决书生效之日止，按照年利率4.35%计算；2、以287050元为本金，2016年10月20日其至判决生效之日止，按照年利率4.35%计算的利息）；
三、驳回准格尔旗大正电业有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费本诉部分13267元，减半收取6634元（江苏省如高高压电器有限公司已预交6634元），由准格尔旗大正电业有限责任公司负担。反诉部案件受理费分1550元，减半收取775元（准格尔旗大正电业有限责任公司已预交775元），由准格尔旗大正电业有限责任公司负担。
上诉人如高高压公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2016）内0622民初3193号民事判决，依法改判支持如高高压公司原审全部诉讼请求并由大正公司承担本案一、二审诉讼费。理由是：一、2013年9月26日合同、2013年11月3日合同，根据合同6.1款，约定交货期为2013年10月20日。合同履行过程中，因大正公司项目现场不具备接货条件，大正公司要求我方到货时间为2014年4月10日，我方于2014年4月7日将全部货物送到指定地点，大正公司收货后未提出异议，且大正公司到诉讼前没有向我方提出或通知我方扣除逾期交货违约金事宜，也证明了大正公司要求我方推迟交货或接受我方的迟延交货行为，原审法院认定上诉人迟延交货，明显是认定事实不清。二、即使法院认定我方迟延交货成立，大正公司应当在合理期限以书面方式或通过诉讼方式要求我方承担违约责任，我方自始均没有收到大正公司的相关主张，而大正公司在审理过程中提出，明显超过法律规定的诉讼时效，该权利不应得到保护，原审法院在判决书中直接扣除，明显适用法律错误。三、即使法院认定我方迟延交货成立，大正公司也没有提供证据证明因我方逾期交货所造成的损失，且涉案合同约定违约金比例过高，根据《买卖合同司法解释二》第27、29条规定，原审法院判决我方承担违约金140000元，明显适用法律错误。
被上诉人大正公司答辩称，一、如高高压公司违约事实清楚并经其所提供的证据证明。二、双方合同约定明确，违约责任从货款中扣除。三、违约责任承担的数额并未超过合同总价30%，不属于法定的调整范围。
上诉人大正公司不服原审判决，向本院上诉请求：依法改判大正公司不应支付如高高压公司123334元及逾期付款违约金或发回重审，并由如高高压公司承担本案一、二审诉讼费。理由是：一、本案违反了级别管辖，应将案件移交有管辖权的一审法院审理。本案中双方协议内容有买卖合同关系也包括技术服务协议，合同第2.2条、第2.8条、第4.1条、第8条做了技术协议的约定，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条规定，技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖，合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院受理。本案存在技术协议且产生纠纷，应由中级人民法院管辖，本案应撤销原审判决，移送有管辖权法院受理。二、原审法院认定事实错误，双方合同约定的给付条件不成就，大正公司不应承担给付义务，更不存在违约，原审法院认定大正公司具有逾期行为并承担违约责任错误。三、因设备至今未投入运行，未过产品质保期。合同第11条约定，质量保证期为合同货物通过验收投运后12个月，如由于买受人原因未在最后一批合同货物到达目的地之日起10个月内完成验收并投运，则为出卖人发运的最后一批合同货物到达目的地之日起18个月。质量保证期的终止不能视为出卖人对合同货物中存在的可能引起合同货物损坏的潜在缺陷所应负的责任的解除，潜在的缺陷期限为质量保证期结束后5年。对于潜在缺陷的合同货物，出卖人应免费予以及时纠正。因所交付的部分设备是因业主原因导致至今未投运，更未验收，其质保期为合同货物通过验收投运后12个月，原审认定已过质保期错误，严重损害了大正公司的权益。
被上诉人如高高压公司答辩称，一、大正公司已对本案应诉答辩，并未对管辖提出异议，根据法律规定，视为大正公司已默认原审法院具有管辖权。二、大正公司所述的久泰工程投运款及质保金已经成就，原审对投运款及质保金的认定事实和适用法律完全正确。三、大正公司认为涉案设备存在质量问题，没有事实和法律依据。
经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2016年9月20日，准格尔旗市场监督管理局出具《企业名称变更核准通知书》，准格尔旗大正电业有限责任公司名称变更为内蒙古元瑞电建有限责任公司。
本院认为，一、关于如高高压公司是否存在迟延交货的事实？是否应承担逾期交货违约金？双方在2013年9月16日签订的《订货合同》中约定交货时间为2013年10月30日，大正公司收货时间为2014年4月7日；在2013年11月3日签订的《订货合同》中约定交货时间为2013年12月20日，大正公司收货时间为2014年4月7日。如高高压公司出示《发货单》证明双方合意将交货期限变更为2014年4月10日，因该《发货单》系如高高压公司单方制作并向大正公司出具，大正公司仅在收货人处签字确认，仅能证明大正公司收到货物，并不能证明双方合意变更了交货时间，故应认定如高高压公司在该两份合同中均存在迟延交货的情形。根据双方合同11.12条约定，如高高压公司应承担逾期交货违约金。
二、关于大正公司在欠付货款中抵扣违约金的抗辩理由是否已过诉讼时效？上诉人如高高压公司主张”大正公司在欠付货款中抵扣违约金的抗辩理由已过诉讼时效”，因双方在合同11.12条中约定了违约金的计算方法，并在合同5.5条中约定了”买受人有权从到期的付款或履约保证金中扣除合同规定出卖人有责任支付的违约金”，大正公司拒付下欠货款的行为应视为对违约金的主张，只有当如高高压公司明确表示不履行时，才能认定大正公司”知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算，诉讼时效应从如高高压公司2016年8月16日起诉之日起计算，故如高高压公司关于本案违约金债权已经超过诉讼时效的上诉主张，与事实不符亦无法律依据，本院不予支持。
三、本案是否存在违反级别管辖的情况？大正公司认为双方协议内容既有买卖合同关系也包括技术服务协议，根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四十三条规定，技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。本案中，从双方《订货合同》主要约定内容以及实际履行情况来看，可以认定本案基础法律关系为买卖合同关系，合同中虽然也有提供技术服务的约定，但该技术服务仅为双方买卖合同关系的附随义务，并非基础法律关系，故对大正公司”本案违反了级别管辖，应将案件移交有管辖权的一审法院审理”的上诉主张不予支持。
四、双方合同项下剩余40%的货款是否达到支付条件？大正公司认为”在久泰二期110KV变电工程中，根据合同5.3条约定，因所交付的部分设备是因业主原因导致至今未投运，更未验收，其质保期为合同货物通过验收投运后12个月，原审认定已过质保期错误，欠付40%货款未达到支付条件”。因双方在2013年9月16日签订的《订货合同》5.3条约定”货物运抵现场支付合同总价款30%，安装调试后支付合同总价款30%，设备顺利投运后支付合同总价款30%，剩余10%待合同质保期满后支付”，同时11.1条中约定”质保期为合同货物通过验收投运后12个月，如由于买受人原因未在最后一批合同货物到达目的地之日起10个月内完成验收并投运，则为出卖人发运的最后一批合同货物到达目的地之日起18个月”。大正公司认为”设备未顺利投运，该30%的合同价款不应支付，其质保期为合同货物通过验收投运后12个月，该10%的质保金不应支付”但因设备未投运并非由如高高压公司所导致，且如高高压公司履行了合同约定的供货义务，根据合同11.1条约定，即使设备并未完成验收并投运，但交易设备到货后18个月质保期就已经到期，该批设备2014年4月7日到货，2015年10月7日已到质保期，故大正公司应支付剩余下欠货款。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16033.7元（江苏省如高高压电器有限公司已预交13267元，内蒙古元瑞电建有限责任公司已预交2766.7元）由江苏省如高高压电器有限公司负担13267元，由内蒙古元瑞电建有限责任公司负担2766.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 宁
代理审判员 贺楚涵
代理审判员 蔺晓艳
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 赵瑞娟