湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘04刑终字第11号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月1日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审。现在家。
辩护人黄祥金，湖南辰辉律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，因涉嫌犯非法经营罪2015年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。2015年9月16日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某某，因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审。现在家。
原审被告人李某甲，因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月20日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。
被告人秦某某，因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月20日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人刘某某、陈某某、李某甲、秦某某、黄某某犯非法经营罪一案，于二Ο一五年十二月一日作出（2015）耒刑二初字第147号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2011年以来，被告人刘某某见私下进行非法买卖烤烟有利可图，便从本地或者附近的烟农手中收购等级较差的烤烟，然后再将烤烟销往外地；或与被告人陈某某、李某甲、秦某某、黄某某等人非法收购烤烟，从中牟利。具体犯罪事实如下：
1、2011年10月12日．被告人刘某某从被告人陈某某手中收购6000公斤烤烟，以4500元的价格租用王某某的赣CG4209解放牌重型厢式货车准备运回衡阳市，在新晃县高速收费站处被烟草部门当场查获。经鉴定：此批烤烟等级为B3K，价值22800元。
2、2011年11月份，被告人陈某某以1.5-2元／斤的价格向烟农收购烤烟约9700斤，共计15800元。被告人陈某某在将其中的4700斤准备以4元／斤贩卖给怀化一烟贩子，后此烟被毕节市烟草局查获。另外5OOO斤烤烟于当日在大方县九龙村装车准备销售至湖南，被大方县烟草局查获。
3、2012年9月份，被告人刘某某从贵州省桐梓县张发远处，以均价3元／斤的价格，收购烤烟6000斤，再将质量较好的烤烟以5.3元／斤、质量较差的烤烟以3.2元／斤的价格销售给耒阳市哲桥镇雷某某，交易金额为25900元，被告人刘某某非法获利600元。
4、2012年10月份，被告人刘某某与李昌华以2.7元的价格，从被告人陈某某等处收购了10000斤烤烟，然后以9800元的价格租用了一辆卡车运输至湖南省桂阳县团结圩，以30000元的价格销售给李某甲乙。
5、2014年10月1日，被告人刘某某、黄某某带被告人陈某某驾车赶往桂阳东成乡、团结圩乡，在雷龙军等人撮合下，以每斤9元或3元的价格，收购烤烟7200余斤，合计金额58000元。在收购烤烟时，被告人刘某某、黄某某在宾馆休息，事后被告人刘某某、黄某某以介绍费的方式各得2000元。被告人陈某某非法获利4000元。
6、2014年10月，被告人李某甲、秦某某通过当地人联系了被告人刘某某，准备到耒阳收购烤烟。10月22日，被告人刘某某带被告人李某甲、秦某某来到马水乡、洲坡乡，先后以10．20元／斤的价格，从成某某处收购了9500斤烤烟，合计金额104000余元，最终交易金额为95000元。当晚21时许，曹某驾驶装载烤烟的湘D25495货被衡阳市烟草局执法人员当场查获。
综上，被告人刘某某非法经营数额为231700元；被告人陈某某非法经营数额为123600元；被告人李某甲、秦某某非法经营数额为95000元；被告人黄某某非法经营数额为58000元。
另经审理查明，被告人李某甲、秦某某分别于2015年1月20日、被告人黄某某2015年7月1日主动到衡阳市公安局投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：1、被告人刘某某、陈某某、李某甲、秦某某、黄某某的供述及相互辨认笔录；2、证人王某某及辨认笔录的证言；3、证人雷某某及辨认笔录的证言；4、证人李某丙、成某某、李某丁的证言及辨认笔录；5、证人李某戊及银行转账凭证；6、被告人李某甲、秦某某的现场指认笔录；7、湖南烟草质量监督监测站检验报告、新晃侗族自治县烟草专卖局、大方县烟草专卖局、衡阳市烟草专卖局的相关文书；8、抓获经过；9、户籍资料信息等证据。
原判认为，被告人刘某某、陈某某、李某甲、秦某某、黄某某扰乱市场秩序，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中，被告人陈某某、李某甲起主要作用，系主犯。被告人刘某某2012年10月从被告人陈某某收购烤烟中，因同案人李昌华尚未抓获，应认定其为主犯。在2014年10月1日和2014年22日两次非法收购烤烟中，均起介绍、牵线作用，起次要作用，系从犯。被告人李某甲、秦某某、黄某某主动到公安机关投案，如实交待犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。综上所述，对被告人刘某某、李某甲、秦某某、黄某某从轻处罚，对被告人陈某某酌情从轻处罚。对辩护人贺洪波提出的公诉机关指控被告人刘某某犯罪数额为228700元的事实不清、证据不足，依法不能认定，有证据能证实刘某某犯罪数额只有4.5万元的辩护意见，经查，认定被告人刘某某犯罪数额为228700元事实，有被告人刘某某供述，还有同案人供述或证人证实、烟草专卖局扣押的相关法律文书予以证实。因此，对辩护人贺洪波提出的该辩护意见，不予采纳。对辩护人李翔兰提出的被告人李某甲在犯罪中系从犯且系未遂，建议对其单处罚金或免予刑事处罚的辩护意见，经审理查明，被告人李某甲虽然在抓获时尚未支付烟农相应货款，那是双方约定付款方式，不影响犯罪既遂的构成，且被告人李某甲是非法收购烤烟的实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据被告人李某甲的犯罪数额，不适用单处罚金或免予刑事处罚。因此，对辩护人李翔兰提出的上述辩护意见，不予采纳。对其他辩护意见，与审理查明的事实一致，应予采纳。综上所述，根据被告人刘某某、陈某某、李某甲、秦某某、黄某某的犯罪情节和悔罪表现，参考耒阳市司法局、贵州省大方县司法局、张家界市永定区司法司、永兴县司法局社区矫正调查评估意见，对被告人刘某某、陈某某、李某甲、秦某某、黄某某适用缓刑对其居住社区不会造成不良影响，均可判处缓刑。据此，对被告人刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人陈某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人秦某某、黄某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人黄某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定；分别判决如下:一、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人秦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。二、被告人刘某某违法所得二千六百元、被告人陈某某违法所得四千元、被告人黄某某违法所得二千元，予以追缴，上交国库。
上诉人黄某某上诉认为，证明黄某某非法经营5.8万的证据不足，且该笔费用还包括了介绍费用，故非法经营的具体数额应少于5万，其非法所得为1600元，另其是从犯又有自首情节，故请求二审法院对其免予刑事处罚。其辩护人的意见与其意见基本一致。
经二审审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘某某、陈某某、李某甲、秦某某及上诉人黄某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人陈某某、李某甲起主要作用，系主犯。原审被告人刘某某在2012年10月收购烤烟犯罪中，起主要作用，系主犯，在2014年10月1日和10月22日两次非法收购烤烟犯罪中，均起次要作用，系从犯。原审被告人秦某某与上诉人黄某某在共同犯罪中均起次要作用，系从犯。原审被告人李某甲、秦某某及上诉人黄某某主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人刘某某、陈某某到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人黄某某及其辩护人均认为，证明黄某某非法经营5.8万的证据不足，且其中包含介绍费，其非法所得为1600元，另其是从犯又有自首情节，请求免刑。经查，上诉人黄某某与原审被告人刘某某、陈某某的供述相互印证，可以确认上诉人黄某某非法经营的数额为5.8万，上诉人黄某某等人从中支取的介绍费用亦属于非法经营的数额，上诉人黄某某称其违法所得为1600元没有充分证据予以证明，原判已充分考虑到黄某某系从犯并有自首情节，从而对其从轻处罚并适用缓刑，故原判对上诉人黄某某的量刑符合法律规定，对上诉人黄某某及其辩护人的理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁晓亮
审判员 杨丹慧
审判员 李雁宾
二〇一六年二月十八日
书记员 张 云
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