黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终471号
上诉人（原审被告）：朱海军，男，1971年12月31日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马宝丽，女，1971年4月12日出生，满族，黑龙江省佳木斯监狱干警，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：孙树华，黑龙江勤勉律师事务所律师。
原审被告：陈海燕，女，1977年2月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区。
原审被告：于威，男，1978年10月19日出生，达斡尔族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区。
原审被告陈海燕、于威共同委托诉讼代理人：陈�侠（陈海燕妹妹、于威妻子），公民身份号码2308031978********，女，1978年11月30日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区北义兴社区**组**号。
原审被告：李岩，男，1976年10月4日出生，汉族，佳木斯市郊区检察院干警，住黑龙江省佳木斯市郊区。
原审被告：李磊，男，1979年6月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
上诉人朱海军因与被上诉人马宝丽、原审被告陈海燕、李岩、于威、李磊民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初1609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月17日受理后,依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人朱海军上诉请求：1、撤销黑龙江省佳木斯市郊区人民法院（2016）黑0811民初1609号民事判�，依法改判驳回被上诉人马宝丽对上诉人朱海军的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由人民法院判决。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，佳木斯市诚远房地产投资担保有限公司（以下简称：“诚远公司”）乃至诚远分公司与被上诉人之间没有借款的合意，原审判决认定被上诉人与陈海燕、诚远公司民间借贷关系成立，没有依据。首先被上诉人马宝丽在诉状中明确表明，与其达成借款合意并发生事实上的借款关系的是原审被告陈海燕，而不是诚远公司分公司，由此可以说明，诚远公司分公司与被上诉人之间不具备借款的合意。其次，原审法院认为，诚远分公司在借据上都加盖财务专用章，因此认定诚远分公司系借款人。上诉人认为财务印章是作为单位办理单位会计核算和银行结算业务时使用的专用章，不是公司对外签署文件的公章也不是公司签署合同的合�专用章，不具有代表公司做出签署借款合同的意思表示。并且在借款合同上是陈海燕的签字并没有诚远分公司负责人的签名。不能认定诚远分公司是实际的借款人。最后，原审法院查明，被上诉人马宝丽将出借的款项分别交付给了李岩、于威、案外人韩冰、陈耀华、吴广东等，涉及众多借款人，对款项的用途被上诉人也不能证明用于诚远分公司的经营。而且款项也没有全部的交付到诚远公司帐户上。陈海燕自认款项用于诚远分公司的经营不等于诚远公司对此事实予以认可，综上各种事实及证据可以证明被上诉人主张的款项并不是用于诚远分公司的经营，此纠纷和诚远公司并没有关系。二、原审判决认定上诉人朱海军在清算时未尽义务没有任何证据予以证明，并且其认定的事实存在错误。1.首先法院认定诚远公司在清算时未按法律规定通知被上诉人存在过错。上诉人认为法院的此认定存在错误。本案纠纷是被上诉人马宝丽与陈海燕、李岩及诚远分公司之间的民间借贷的纠纷。上诉人已经明确表示，不认可诚远公司、分公司与被上诉人之间存在民间借贷关系，诚远公司、分公司也没有使用过案涉借款用于经营，案涉借款没有进入过诚远公司、分公司账户，被上诉人从未向诚远公司、分公司主张过任何权利。直到诉讼之前被上诉人也从未向上诉人主张过任何权利。通过以上事实及证据可以证明此借贷纠纷并没有涉及到诚远公司、分公司。因此诚远公司在注销时对此纠纷并不知情也不应当知情。上诉人在清算时对此债权并不清楚当然无法单独通知其申报债权，因此上诉人没有通知被上诉人申报债权并不存在过错。2.一审法院认定上诉人于2014年8月16日在佳木斯日报上发表注销公告，不符合在“公司注册登记地省级有影响的报纸上进行�告”的法律规定。上诉人认为法院的此认定存在错误。上诉人在原审举示工商档案复印件一份，证明了诚远公司是按照法定程序办理了注销登记。被上诉人对其的真实性也予以了认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人在办理诚远公司的注销登记手续时，完全按照工商机关和法律规定，提供了合法的注销登记手续，并按照工商机关长此以往办理企业注销登记的要求，在《佳木斯日报》上刊登债权申报公告、以及清算公告。原审法院认为在佳木斯日报进行公告不符合法律规定，让人匪夷所思。并且上诉人可以提供新的证据，证明�木斯日报是全国性的报刊，其符合“在省级有影响力的报纸上进行公告的”规定。需要强调的是，根据《中华人民共和国公司法》、《公司登记办法》的规定，公司注销登记是指登记机关依法对因解散、歇业、被撤销、宣告破产、被责令关闭或者其他原因终止营业的企业，收缴营业执照、公章等，撤销其注册号，取消其法人资格的行政行为。这就说明，在本起民事案件中，通过民事审判，来否定工商机关的具体行政行为效力，显然是错误的。3.原审法院在认定诚远公司在清算期间诚远分公司仍与被上诉人进行业务往来，上诉人未尽到清算义务。上诉人认为其让定也是错误的。诚远分公司与被上诉人之间是否有真实的借贷关系我们暂且不论。诚远分公司与被上诉人之间是借贷关系纠纷，不是诚远公司的正常业务往来，而且被上诉人从开始和陈海燕及诚远分公司之间产�纠纷时，诚远总公司对此不知情。上诉人作为诚远公司的清算组成员在清算期间不知道诚远分公司与被上诉人的纠纷符合实际情况。上诉人在清算时并不存在故意或重大过失。不应对此债务承担赔偿责任。三、判决上诉人朱海军就借款995万元及利息承担赔偿责任，没有法律依据。朱海军作为诚远公司的股东，清算组成员，在原审庭审中，已经举证证明，诚远公司的账户在注销前一年内，没有资金，因此不存在朱海军在清算后，获得公司资金1037777.81元的客观可能。因此判决朱海军承担责任没有依据。同时根据《中华人民共和国公司法》第三条规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”据此规定，退一步讲，假设上诉人朱海军应当承担责任，也不能判决朱海军超出其在诚远公司的认缴的出资额而判决朱海军就借款995万元及利息承担赔偿责任。综上观点，上诉人认为诚远分公司与被上诉人马宝丽没有借款合意，并不是实际的借款人。并且诚远公司经过合法的公司注销登记，上诉人在清算过程中不存在故意或重大过失，不应对被上诉人所主张的债务承担责任。补充如下,原审判决认定上诉人承担责任的主要事实系没有按照法律规定履行清算的通知义务，并判决承担责任，代理人认为根据《中华人民共和国公司法》第一百九十条及《中华人民共和国公司法》司法解释（二）第十一条，上诉人承担责任的前提是基于本身存在的故意或重大过失造成未依法通知的后果出现，而事实上在工商机关办理诚远公司注销过程中根据工商机关的要求和办理公司注销的先例，均是在佳木斯日报上进行公告，没有任何的过错而言。根据司法解释规定，假设清算组成员未能履行清算义务应当承担责任，那么清算组成员并非上诉人一人，原审判决以此为理由判决朱海军独立承担责任属认定事实不清。假设清算组成员未履行通知义务造成债权人损失也应当就债权人未获清偿部分承担责任，而并非就原审判决所确定的债权全部承担责任。请求法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人马宝丽辩称，原审判决事实清楚，证据充分。一、被上诉人与诚远公司及其分公司的借贷关系成立。1、2012年8月4日至2014年10月27日，原审被告陈海燕向被上诉人借款995万元，出具借据12份并加盖了诚远分公司的财务专用章，原审被告陈海燕也自认该笔借款用于诚远公司的经营；2、财务专用章与公章只是起到了管理作用，不能对抗公司之外的他人，所以借据加盖公司财务章，借贷关系成立；3、在原审被告人陈海燕的指示下，被上�人将借款交付给案外人韩冰、陈耀华、吴广东和原审被告李岩和于威等人，但原审被告陈海燕都为被上诉人出具了借据并加盖了诚远分公司的财务章。综上所知陈海燕向被上诉人出具借据并加盖了诚远分公司的财务章是分公司的行为，按照法律规定诚远分公司不具有法人资格，所以诚远分公司的行为结果应由诚远公司承担，即被上诉人与诚远公司的借贷关系成立。二、上诉人在诚远公司清算时未尽到法定的义务即通知被上诉人，致使被上诉人未能向诚远公司申报债权而受到损失，上诉人作为清算组成员又是该公司股东应当承担赔偿责任。1、原审被告陈海燕向被上诉人借款995万元用于诚远分公司的业务经营，为此出具了借据并加盖了诚远分公司财务章，致此，被上诉人与诚远分公司的借贷关系成立，虽然该借款没有在诚远公司或分公司的账户上体现，但这只是诚远�司或诚远分公司内部的管理问题，并不影响被上诉人与诚远分公司的借贷关系成立；2、公司的注销公告根据最高人民法院的相关司法解释规定，公司注销必须在公司注册登记地，省级有影响的报纸上公告，上诉人的公告刊登在佳木斯日报上，明显与上述司法解释规定不符，司法解释中的省级不但是一个区域概念更应该是一个级别概念，也就是说省级指的是须在省一级的报纸上公告，比如说黑龙江日报，这样才符合司法解释的有关规定，具有法律效力，而佳木斯日报很明显不能视为省级有影响的日报；3、诚远分公司的业务往来是在诚远公司设立它的经营范围内的行为，无论诚远公司是否知情，最后都应由诚远公司承担民事责任，如果诚远公司或上诉人对诚远分公司的借贷行为不知情，也只能说明上诉人对诚远分公司的管理缺位，同样应该承担责任。三、判决上诉人在借款995万元及利息的范围内承担责任合情合理。根据最高人民法院公司法司法解释二第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法一百八十五条规定将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或公司注册登记地、省级有影响的日报上进行公告，清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。四、上诉人作为清算组成员存在故意或重大过失，因为在工商登记中有一份文件公司注销登记申请书是上诉人朱海军亲自签署，文件中有无分公司一栏标注无分公司，所以上诉人朱海军隐瞒分公司的真实情况是故意的行为，应承担相应赔偿责任。故原审判决事实清楚、证据充分，望二审法院驳回上诉，维持�判。
原审被告陈海燕、于威述称，原审被告陈海燕认可案涉借款事实，应偿还案涉借款本息没有异议。对原审法院认定原审被告于威不承担案涉借款本息偿还责任没有异议。
原审被告李岩、李磊未提交书面答辩。
原审原告马宝丽向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告陈海燕立即偿还借款本金995万元及利息（从2015年1月1日起至实际给付之日，按年利率24%计算）；2、请求依法判决被告李磊承担上述款项中200万元；3、请求依法判决位于佳木斯市郊区××楼××单元××室房屋作为担保物优先受偿债务；4、请求依法判决被告朱海军承担公司未尽清偿义务法律责任，对上述债务995万元本息承担连带清偿义务；5、请求依法判决被告于威对上述债务995万元本息承担连带清偿义务；6、请求依法判决被告李岩对上述债务995万元本息承担连带清偿义务；7、案件受理费及财产保全费由诸被告承担。在庭审中，原告变更诉讼请求，将原告与被告李磊的买卖合同变更为民间借贷法律关系，要求变更朱海军承担共同清偿责任。
一审法院认定事实：原告马宝丽与被告陈海燕、李岩相识，2012年8月4日至2014年10月27日期间，陈海燕向原告陆续借款995万元，原告按陈海燕指示陆续将款项交付给被告李岩、于威、案外人韩冰、陈耀华、吴广东等人，陈海燕按期给原告出具借据12份，均未约定借款期限，借据上均有陈海燕本人签名捺印并加盖诚远分公司财务印章，陈海燕自认所借款项用于诚远分公司经营。2013至2014年间，陈海燕向原告给付利息有票据可证实50余次，合计300余万元，原告自认截止到2014年12月31日，陈海燕按照月息2.5分给付利息420万元。另查明，2015年1月6日，被告李磊（甲方）与原告马宝丽（乙方）签订房屋买卖协议，双方商定：甲方自愿将长安新城42#楼1单元601室，面积300.05平方米房屋转让给乙方，价格为200万元，甲方亲属陈海燕与乙方有债务纠纷，甲方同意用上述房屋替陈海燕偿还债务。协议没有履行，被告李磊系被告李岩的弟弟。又查明，诚远公司在经营期间具备法人资质，法定代表人为被告朱海军，诚远分公司在经营期间不具备法人资质，负责人为被告于威，诚远公司于2014年8月16日在佳木斯日报上发表注销公告，于2014年12月10日注销，诚远分公司于2015年1月19日注销，朱海军既是诚远公司股东又是清算组成员，清算报告中载明截止到2014年12月3日公司资产总额为1037777.81元，已全部归还投资人朱海军所有，清算报告中未包含本案所涉借款事项。再查明，陈海燕与李岩于2001年5月20日登记结婚，于2013年4月3日登记离婚，于2014年2月8日登记结婚，于2015年1月15日登记离婚。一审法院认为,被告陈海燕向原告马宝丽多次借款995万元用于诚远分公司的经营，陈海燕按期给原告出具借据12份，均有陈海燕本人签名捺印并加盖诚远分公司财务印章，故原告与诚远分公司民间借贷法律关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在�履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。本案中，原告与被告陈海燕、诚远分公司于2012年8月4日至2014年10月27日期间陆续借款995万元，出具借据12份，均未约定借款期限，后经原告索要，未能偿还借款，已构成违约。原告要求偿还借款本息的请求，符合该法律规定，法院予以支持。但应当给必要的准备时间。原告要求被告陈海燕偿还借款本息的请求，因陈海燕同意偿还借款本息，法院予以支持；原告要求被告李岩偿还借款本息的请求，被告李岩抗辩原告向李岩转款是受陈海燕的指示行为，且经法院查明，在李岩与陈海燕婚姻存续期间，尚无证据证明借款中有用于家庭生�的部分，故李岩无偿还借款的义务，法院对原告该请求不予支持；原告要求被告于威偿还借款本息的请求，被告于威抗辩原告向于威转款是受陈海燕的指示行为，且经法院查明，在原告与诚远分公司民间借贷法律关系中，于威为诚远分公司的负责人，接收原告转款系职务行为，在诚远分公司经营期间及注销后，尚无证据证明于威占有了诚远分公司的资金，故于威无偿还借款的义务，法院对原告该请求不予支持；原告要求被告李磊偿还借款本息中200万元的请求，因为被告李磊自愿将其所有长安新城42#楼1单元601室，面积300.05平方米房屋转让给原告，价格为200万元，替陈海燕偿还债务，与原告马宝丽签订的房屋买卖协议，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，该抵顶协议未对原告造成损失，不承担赔偿责任，故被告�磊无赔偿义务，法院对原告该请求不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。第一百八十五条第一款规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。第一百八十九条第三款规定，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，按照法律规定，诚远分公司不具有法人资格，其民事责任由诚远公司承担；诚远公司清算组成立后未按法律规定通知原告，于2014年8月16日在佳木斯日报上发表注销公告，也不符合法律规定中在“公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告”的规定；诚远公司在清算报告中，未体现对诚远分公司债权债务清算的内容；诚远公司在清算期间，诚远分公司仍与原告进行业务往来，诚远分公司在诚远公司注销后进行的注销登记。综上表明，诚远公司清算组未严格依法履行清算义务，致使原告未得到债权清理及受偿，清算组成员应当承担对原告债权的赔偿责任。故原告主张被告朱海军作为公司股东、清算组成员承担偿还原告债权995万元及利息的诉讼请求，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，原告自认截止到2014年12月31日，陈海燕按照月息2.5分给付利息420万元，因未超过年利率36%，符合该法律规定，法院予以支持。原告请求剩余利息以借款本金9950000元为基数，自2015年1月1日起计算至实际给付之日止，按年利率24%计算，符合该法律规定，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：1、被告陈海燕于判决生效后十五日内偿还原告马宝丽借款本金995万元及利息（利息计算方式如下：以本金995万元为基数，自2015年1月1日起计算至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2、被告朱海军对被告陈海燕偿还原告马宝丽借款本金995万元及利息的款项范围内承担赔偿责任；3、驳回原告马宝丽的其他诉讼请求；4、案件受理费81450元，由被告陈海燕、朱海军共同承担，二被告共同承担的诉讼费同其上款一并给付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，原审被告陈海燕分12次向被上诉人马宝丽借款995万元，用于诚远分公司的经营，诚远分公司给被上诉人马宝丽出具借据，有陈海燕本人签名（捺印），并加盖诚远分公司财务印章，应视为双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规强制性的规定，被上诉人马宝丽与诚远分公司民间借贷法律关系合法有效，应受法律保护。上诉人朱海军抗辩称，诚远分公司与被上诉人之间没有借款的合意，被上诉人马宝丽与陈海燕、诚远公司民间借贷关系成立，且诚远公司在清算时被上诉人马宝丽申报债权，上诉人朱海军不应当承担责任。本案中原审法院认定诚远分公司所负债务，由诚远公司承担民事责任，符合《中华人民共和国公司法》第十四条规定。且在诚远公司在企业清算时，未能严格按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”办理企业清算程序，而未通知到位，导致被上诉人马宝丽债权在诚远分公司清算时，未能向清算组申报债权，被上诉人马宝丽债权未获清偿的责任，应由上诉人朱海军承担赔偿责任。上诉人朱海军的上诉请求，因证据不足，本�不予支持。
综上所述，朱海军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费123800元，由上诉人朱海军负担。本判决为终审判决。
审判长 刘艳军
审判员 梁劲松
审判员 王首佳
二〇一八年六月二十日
书记员 程 铭