内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第33号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈应来，男，出生于河南省济源市，汉族，大专文化，小学教师，捕前住河南省济源市。2014年4月10日因涉嫌犯诈骗罪被内蒙古自治区牙克石市公安局刑事拘留，同年5月23日被执行逮捕。现羁押于内蒙古自治区牙克石市看守所。
辩护人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
原审被告人曹某，男，出生于四川省渭源县，汉族，大学文化，某某国际文化传媒（北京）有限公司市场部主任，捕前住北京市大兴区。2014年5月1日因涉嫌犯诈骗罪被内蒙古自治区牙克石市公安局刑事拘留，同日被取保候审。
内蒙古自治区牙克石市人民法院审理内蒙古自治区牙克石市人民检察院指控原审被告人陈应来、曹某犯诈骗罪一案，于2014年12月18日作出（2014）牙刑初字第284号刑事判决。原审被告人陈应来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员丁先桂出庭履行职务，上诉人陈应来及其辩护人侯济军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月，被告人曹某认识刘某某后，刘某某托曹某给学生办理花钱入军校的事情，曹某从网上认识了被告人陈应来，两人便商量此事，陈应来说能办此事。曹某、刘某某与学生及其家长一同来到湖北省武汉市。三人见面后陈应来又找来王某某（化名张某另案处理），王某某谎称花钱能办理学生进军校上学并转为正式军官的事情，嗣后刘某某同陈应来、曹某一同来到银行用陈应来的身份证办理了一张银行卡，并存入了23万元，交给了陈应来。王某某、陈应来、曹某三人将刘某某带来的学生送进了一所军事培训基地，并未入学。
另查明，在此期间刘某某找到曹某办理学生去南方一所普通大学，给曹某14万元，但此事没有办成，曹某将此款退还给刘某某，刘某某让曹某留下4万元，以后办理军校不给好处费了，就用这4万元顶了。案发后曹某将4万元返还给刘某某，曹某于2014年5月1日到牙克石市公安机关投案自首。
原审法院认为，被告人陈应来伙同曹某以非法占有为目的，利用欺骗手段骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告人系共同犯罪，陈应来起主要作用系主犯，曹某起次要作用系从犯。被告人陈应来拒不认罪，没有悔罪表现。被告人曹某系自首，且全部退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款之规定，认定被告人陈应来犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；认定被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
被告人陈应来及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
1、陈应来没有对刘某某进行隐瞒事实真相或虚构事实的行为，本案实际上是王某某化名张某欺骗了刘某某，陈应来与曹某只是被王某某所利用。
2、刘某某交给陈应来的23万元是刘某某给上诉人的好处费和在武汉的活动费用，双方对钱款的性质都很清楚，不能认定是上诉人诈骗刘某某所得。
3、本案缺少重要证人王某某的供述，不能认定王某某与陈应来、曹某合谋诈骗刘某某。
经审理查明，2010年7月，刘某某向原审被告人曹某请托给学生办理花钱入军校，并允诺事成后给其好处费。曹某通过网络结识了上诉人陈应来，陈应来通过网络结识了一个自称为张某（真名王某某）的人，承诺可以办理此事。曹某将陈应来介绍给刘某某，三人从北京来到武汉后，在陈应来的介绍下，曹某与刘某某认识了王某某。王某某谎称花钱可以办理学生进入军校上学并能转为正式军官。之后刘某某同陈应来、曹某一同来到银行用上诉人陈应来的身份证办理了一张银行卡，并存入23万元交给了陈应来。王某某、陈应来、曹某三人将刘某某带来的学生送进了武汉市一所军事培训基地，并未入学。案发后，陈应来骗取的23万元并未归还给刘某某。
另查明，2010年刘某某给曹某14万元，托其给学生办理去南方上大学的事情，此事未办成后曹某将此款退还给了刘某某。刘某某让曹某留下4万元作为办理军校入学成功后的好处费。案发后曹某将4万元返还给了刘某某。原审被告人曹某于2014年5月1日到内蒙古自治区牙克石市公安局投案自首。
证明上述事实的证据有：
1、报案笔录、受案登记表、立案决定书，证实刘某某于2013年9月24日向内蒙古自治区牙克石市公安局新工派出所报案称其2010年至2011年被曹某、陈应来诈骗。公安机关受理案件后，于2014年2月24日立案。
2、抓获经过、工作记录、工作说明，证实经网上追逃，被告人陈应来于2014年4月10日在河南省济源市被侦查人员抓获。被告人曹某在赶往公安机关自首的途中被辽宁省沈阳市公安局于洪分局迎宾路派出所抓获。
3、证人杜某甲证言，证实2010年9月我找刘某某帮忙联系我孩子杜某乙上军校，给了刘某某30万元。武汉和长沙我去过，后来孩子说不是军校而是一个很破的培训基地，我就把孩子接回来了。除了刘某某不认识其他人，30万元刘某某没有还给我。
4、证人孙某用证言，证实我是孙某某的父亲，2011年7月我通过刘某某联系孙某某上军校，并给了她20万元。我没去过武汉和长沙，是刘某某领着孩子去的，后来发现不行，就让孩子回来了。刘某某退给我4万元，我没接触过本案嫌疑人。
5、证人王某甲证言，证实我是王某乙的姑姑。2011年8月我找到刘某某帮忙联系王某乙上军校的事情。我没去武汉，是刘某某领着孩子去的，我给了刘某某20万元，后来发现所谓军校只是个培训基地，就去别的学校学习了。刘某某把20万元返还了。没接触过本案的嫌疑人。
6、证人杨某证言，证实我是周某的母亲。2010年4、5月份我找刘某某想让周某上军校，给了刘某某40万元。我和我姐姐领着周某一起去的武汉市。周某被送到一个培训基地，我就回去了。后来周某打电话说是一个民兵预备役训练基地，就回牙克石了。刘某某后来把40万元还给我了，我们没接触过本案的嫌疑人。
7、证人窦某某证言，证实我是倪某的母亲。2011年4月我找刘某某给孩子办上军校，给了她40万元。倪某被送到了好几个培训基地，一直没有正式上武汉军事学院。后期发现被骗后就回牙克石了。刘某某还给我25万元，我们没接触过本案的嫌疑人。
8、证人杜某甲证言，证实2011年8月我父亲让我上军校，找刘某某帮忙。后来我和父亲、刘某某还有几个学生家长一起去的武汉。先是体检，去了好几个地方，后来被送到上海当保安。我们发现被骗后就回牙克石了。没接触过本案嫌疑人。
9、被害人刘某某的陈述，证实2010年9月曹某说可以给孩子办上军校。曹某介绍我认识了陈应来，陈应来承诺可以给孩子办理武汉经济学院或武汉海军工程大学，入伍一年半后可以转为副连级。每人25万元。9月中旬，我与曹某、陈应来去武汉见到王某某，王某某称可以办。我们四人到经济学院门口，曹某与王某某进去缴费后将收据给了我。收据上印有“中国人民解放军预备役步兵师培训中心”及“中国人民解放军高等教育自学考试军事经济学院考区办公室”两枚公章。王某某对我说经济学院属于成人函授的学籍。2010年8月26日我领着金某、程某、米某某去军事经济学院报到，王某某将他们送到了“湖北陆军预备役步兵师”的部队里。一星期后三个孩子被部队赶了出来，王某某又将他们送到武汉市将军路特一号培训基地。过了将近一年，王某某又将三个孩子送到武汉市海军工程大学门前的服务楼里，这三个孩子在武汉待到了2011年9月28日。我给了陈应来23万元，作为帮助联系湖北武汉军事经济学院的中介费，办理孩子上二本学院给过曹某14万元，但没办成，曹某退给我10万元。
10、二被告人基本情况、人口信息，证实被告人陈应来与曹某身份情况，实施犯罪行为时均具有完全刑事责任年龄。
11、收据，证实程某、周某、杜某甲、李某某、陈某某、金某进入中国人民解放军军事经济学院属于自考学员，每人学费3600元。
12、收条，证实刘某某收到曹某退款4万元。
13、牙克石市公安局出具的工作说明，证实除杜某甲外，所有被骗学生均在外地上学或工作，无法到公安机关接受询问。
14、中国人民解放军军事经济学院政治部保卫处出具的证明，证实该校属于军队一类本科招生院校，所招收的学员均系通过国家招生信息系统网上录取或全军招生办公室统一录取，无任何其他录取方式。牙克石市公安局提供的盖有“中国人民解放军高等教育自学考试军事经济学院考区办公室”公章的3600元自考学费收据系该院勤务指挥系自考办公室统一收费标准所开，其自考主考院系是南京指挥学院，该院勤务指挥系自考办公室是其下设的考区。
15、情况说明，证实王某某与张某的委员身份是虚假的。
16、被告人陈应来供述及辩解，证实2010年7月我和曹某在网上认识，他知道我是老师，对我说有学生想上军校。我通过QQ群认识了一个叫张某的人，他说他是武汉武装预备役的，能办这件事。我对曹某说武汉军事经济学校属于预备役形式，办事人说先进军校读书达到三个条件：1、拿到本科文凭，2、入党，3、立一个三等功，毕业后进部队。我和曹某、刘某某在北京见面，之后一起去了武汉。我们去武汉找到张某，张某向刘某某讲了整个办理军校入学的流程，谈好办理一个学生价格是23万元。张某领着曹某去学校交了学费。刘某某与我去工商银行给我办了张银行卡，打了23万元，作为给我的活动经费和好处费。
17、被告人曹某供述及辩解，证实我通过网络认识了陈应来，又通过陈应来认识了王某某。我将刘某某介绍给陈应来，陈应来负责收钱，王某某负责办理上军校事宜，每个学生25万元，是去武汉军事经济学院。学生们想上的是有军籍的正式学校，后来知道是王某某设的骗局。刘某某给了我4万元的好处费。
上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈应来伙同原审被告人曹某以非法占有为目的，虚构事实，谎称有能力为他人办理上军校，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。对于上诉人陈应来提出“没有与王某某合谋欺骗刘某某，其与曹某也是被王某某利用，收取刘某某的23万元是刘某某给予其的好处费，双方对钱款的性质很清楚，不能认定是诈骗所得”的上诉理由，经查，上诉人陈应来与王某某系通过网络相识，在未确定其真实身份及自己并无能力为他人办理军校入学的情况下，为谋取经济利益，对被害人刘某某谎称其可以办理军校入学，并将被害人刘某某介绍给王某某，致使刘某某财物被骗。因此其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴春暖
审 判 员 王学明
代理审判员 李 鹏
二〇一五年五月五日
书 记 员 徐思宇
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。