吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民再51号
上诉人（一审原告）：王凯盛，男，汉族，1970年6月18日生，无职业，住延吉市。
被上诉人（一审被告）：延边正道医药连锁有限公司新药大药房二十六分店，住所地延吉市。
法定代表人：张宏，经理。
委托诉讼代理人：李新儒，吉林吉延律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：延边广播电视台，住所地延吉市。
法定代表人：刘华春，台长。
委托诉讼代理人：徐鹏，男，汉族，1982年11月18日生，延边广播电视台广告部主任，住延吉市。
被上诉人（一审被告）：延吉广播电视台，住所地延吉市。
法定代表人：李萍，台长。
委托诉讼代理人：金净龙，男，朝鲜族，1978年2月17日生，延吉广播电视台广告部办公室主任，住延吉市。
上诉人王凯盛因与被上诉人延边正道医药连锁有限公司新药大药房二十六分店（简称新药大药房二十六分店）、延边广播电视台（简称延边电视台）、延吉广播电视台（简称延吉电视台）侵权纠纷一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401民初2744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,开庭审理了本案。上诉人王凯盛，被上诉人新药大药房二十六分店委托诉讼代理人李新儒，延边电视台委托诉讼代理人徐鹏，延吉电视台委托诉讼代理人金净龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王凯盛上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王凯盛的诉讼请求。理由为：1.一审认定事实错误，新药大药房二十六分店与电视台具有委托关系，涉案广告是新药大药房二十六分店委托播放的，应承担连带责任。2.涉案电视广告内容含有夸大疗效功效断言和保证的内容，属虚假广告。3.一审认定王凯盛人身、财产没有受到损害错误。王凯盛因观看涉案广告才购买的涉案产品，购买时支付的款项即可证明遭受财产损失。最高人民法院发布的典型案例丛李松诉慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部产品销售者责任纠纷案与本案雷同。4.吉林省高级人民法院民事裁定中认定“一、二审判决遗漏可能承担民事责任的当事人，认定的基本事实亦缺乏依据证明”，已经为本案定性。
新药大药房二十六分店、延边电视台、延吉电视台辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
王凯盛向一审法院起诉请求：王凯盛观看延边电视台和延吉电视台播放的保健食品和药品广告后，到新药大药房二十六分店购买了冬虫夏草口嚼片和香丹清，价值3217.60元。后经查，上述广告没有广告批号或篡改广告内容，以专家、消费者的名义和形象为产品作宣传，含有标示产品功效的断言和保证，非药品宣传药品功效等严重违反广告法的行为，并被国家药监局和其它省药监局处理，严重的欺骗消费者并损害了消费者的利益。故请求：1.判令新药大药房二十六分店返还购货款3217.60元;2.依据《消费者权益保护法》第五十五条第一款，判令新药大药房二十六分店、延边电视台、延吉电视台支付三倍惩罚性赔偿金9652.80元；3.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年1月1日，吉林省海纳百川生物科技有限公司授权其企划部职员吴海申负责延边市场销售业务并负责与延边广播电视台发布广告业务。2014年1月6日，西安杨健药业有限公司委托吉林省海纳百川生物科技有限公司在吉林省销售其公司生产的香丹清牌珂妍胶囊[批准文号：卫食健字（2002）第0463号]。同年1月，吴海申与延边广播电视台签订延边广播电视广告业务合同书，约定由延边广播电视台在延边一台和延边二台播出香丹清牌珂妍胶囊产品销售广告，播出时间自2014年1月1日至2014年12月30日，广告费为每月120000元。之后，延边广播电视台在每天的三个时段用红墙国医王莲清做代言人，以讲座形式播出香丹清牌珂妍胶囊的功效，除介绍产品说明书中已确定的改善胃肠道（润肠通便）及美容（祛黄褐斑）的功效外，并宣讲其可以治疗高血压、高血脂、高血糖，还可以用于大腹减肥等功效。销售地点及联系方式登记有新药大药房及其他药店（雨琪大药房、河南保健大药房、敦化力源等）的信息。香丹清牌珂妍胶囊产品销售广告批准文号为陕食健广审（视）第2013030003号，并于2013年10月29日在延边朝鲜族自治州工商行政管理局备案。2014年，贵州四博连生物科技有限公司委托延吉广播电视台广告部在延吉点播频道发布该公司补王虫草精口嚼片保健品[批准文号：卫食健字（1999）第0232号]广告。之后，延吉广播电视台播出了补王虫草精口嚼片的功效，除介绍产品说明书已确定的免疫调节的功效外，并介绍其具有可以治疗高血压、高血脂、高血糖等功效。销售地点及联系方式登记有新药大药房的信息。补王虫草精口嚼片销售广告批准文号为黔食健广审（视）第2013120003号，并于2014年2月13日在延边朝鲜族自治州工商行政管理局备案。王凯盛在延边电视台及延吉电视台观看到播放的香丹清珂妍胶囊及补王虫草精口嚼片的产品广告后，于2014年6月20日，按广告中登记的延边正道医药连锁有限公司新药大药房的信息到新药大药房二十六分店购买了10盒香丹清牌珂妍胶囊，价值2980元及24盒补王虫草精口嚼片，价值237.60元。2014年8月15日，延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局根据王凯盛的举报，对香丹清牌珂妍胶囊、补王虫草精口嚼片广告产品向延边朝鲜族自治州工商行政管理局广告监督管理部门作出违法药品广告移送通知书，审查内容为上述两种产品含有不科学的表示药品功效的断言和保证，提请依法处理。后经王凯盛陈述，延边朝鲜族自治州工商行政管理局至今未对上述两种产品的广告作出处理。庭审中，王凯盛主张服用上述两种产品后出现轻微头痛和恶心症状。另查，经登陆国家食品药品监督管理总局数据查询网页核实：西安杨健药业有限公司申请的香丹清牌珂妍胶囊[批准文号：卫食健字（2002）第0463号]广告批准文号：陕食健广审（视）第2013030003号的广告时长为15秒，广告有效期为2013年3月28日至2014年3月27日。贵州四博连生物科技有限公司申请的补王虫草精口嚼片保健品[批准文号：卫食健字（1999）第0232号]广告批准文号：黔食健广审（视）第2013120003号的广告时长为16秒，广告有效期为2013年12月25日至2014年12月24日。
一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”。根据王凯盛提供的其所购买的补王虫草精口嚼片保健品及香丹清牌珂妍胶囊保健品的说明书、国家食品药品监督管理局官方网站的审批信息以及广播电视台出具的产品审批文件，上述两种保健品均具备正规的卫生许可手续、保健品审批手续及广告审批手续，是具有合格证的产品。王凯盛虽主张服用后有轻微头痛和恶心症状，但未提供证据证明两种保健品给其造成人身、财产或其他损害。王凯盛另主张新药大药房系两种保健品电视广告的委托发布者，三被告对此均提出异议，并提供广告业务合同、授权书、委托书及生产厂家各项审批证明及产品卫生许可证、检验报告等材料予以证明保健品生产者是广告委托发布者。根据王凯盛提供的广告光盘，香丹清牌珂妍胶囊保健品广告上除标有新药大药房的信息外，还有其他大药房的信息，故依据广告上标注新药大药房的信息不能确定广告委托发布者是新药大药房，又因王凯盛未提供其他有效证据证明新药大药房系广告委托发布者，本院对其主张不予支持。另根据《中华人民共和国广告法》第六条的规定，国务院工商行政管理部门及县级以上地方工商行政管理部门主管广告监督管理工作，通过行使职权发现和依法查处违法广告行为。王凯盛在向延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局举报补王虫草精口嚼片、香丹清牌珂妍胶囊广告后，延边朝鲜族自治州食品药品监督管理局向延边朝鲜族自治州工商行政管理局广告监督管理部门作出违法药品广告移送通知书，亦表明食品药品监督管理局对违法广告的认定不具有最终确认权。因王凯盛未能提供充分有效的证据证明新药大药房新药大药房二十六分店在销售该产品时存在欺诈行为以及延边电视台、延吉电视台播放的产品广告存在违法的事实，故对于其主张的要求新药大药房二十六分店返还购货款3217.60元及三被告支付三倍惩罚性赔偿金9652.80元的诉讼主张，本院不予支持。一审法院判决：驳回王凯盛的诉讼请求。案件受理费122元，邮寄费80元，合计202元，由王凯盛负担。
本院二审期间，王凯盛围绕上诉请求提交了吉林省高级人民法院（2016）吉民申字第1221号民事裁定书，新药大药房二十六分店、延边电视台、延吉电视台对该证据的真实性无异议，本院予以确认。新药大药房二十六分店、延边电视台、延吉电视台未提供新证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，涉案广告超出涉案保健食品说明书的内容夸大宣传其功效，足以给消费者带来误导性影响，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项“商品的性能、功能……等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告”的规定，应认定为虚假广告。一审认定涉案广告不存在违法事实，属适用法律错误。王凯盛因虚假广告推荐购买涉案保健食品所支出的款项，已对其造成了财产损失，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第二款“广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任”的规定，延边电视台、延吉电视台、新药大药房二十六分店应承担连带赔偿责任。延边电视台、延吉电视台、新药大药房二十六分店主张王凯盛并不是消费者，是为获取高额赔偿蓄意购买和诉讼，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本院不予支持。新药大药房二十六分店未向王凯盛提出返还所购保健食品的主张，本案不予审理。
王凯盛主张新药大药房二十六分店是涉案广告的委托发布者，但延边电视台、延吉电视台均予以否认，并明确指明了涉案广告委托发布者的真实名称，同时提供相应证据予以佐证，而王凯盛未能提供相反证据予以推翻，故其主张不能成立。二审庭审中，王凯盛自认购买时查看了涉案保健食品说明书，并发现了广告宣传的功效与说明书标示的功效不一致，同时认可涉案保健食品并不存在质量问题，且未能举证证明新药大药房二十六分店实施欺诈行为诱使其作出错误意思表示而购买涉案保健食品。最高人民法院2014年1月9日发布的食品药品纠纷典型案例4《丛李松诉慈铭健康体检管理集团股份有限公司北京潘家园门诊部产品销售者责任纠纷案》的案情与本案不同。因此，新药大药房二十六分店并不存在《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定的欺诈行为，对王凯盛要求新药大药房二十六分店、延边电视台、延吉电视台支付三倍惩罚性赔偿金的主张，原审未予支持并无不当。
综上，王凯盛的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致裁判结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第二款、第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2016）吉2401民初2744号民事判决；
二、延边广播电视台、延边正道医药连锁有限公司新药大药房二十六分店于本判决生效之日，向王凯盛连带支付赔偿款2980元；
三、延吉广播电视台、延边正道医药连锁有限公司新药大药房二十六分店于本判决生效之日，向王凯盛连带支付赔偿款237.60元；
四、驳回王凯盛的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费122元及其他诉讼费用80元、二审案件受理费122元，合计324元（王凯盛预交），由王凯盛负担108元，由延边广播电视台、延边正道医药连锁有限公司新药大药房二十六分店负担108元，由延吉广播电视台、延边正道医药连锁有限公司新药大药房二十六分店负担108元。
本判决为终审判决。
审判长 俞顺花
审判员 李京鹤
审判员 李彩莲
二〇一六年十二月三十一日
书记员 李思思