吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1702号
上诉人（原审被告）吉林医药学院附属医院，住所：吉林市。
法定代表人：周涌，该院院长。
委托诉讼代理人：国健，该医院神经科医生。
委托诉讼代理人：张强，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙艳，女，1973年6月30日生，汉族，公司职员，住吉林市。
委托诉讼代理人：孙丽(系孙艳的姐姐),女，1966年7月31日生，满族，公司职员，住吉林市。
上诉人吉林医药学院附属医院因与被上诉人孙艳医疗服务同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民终536号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林医药学院附属医院(以下简称附属医院)的委托诉讼代理人国健、张强，被上诉人孙艳的委托诉讼代理人孙丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
附属医院上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1.患者住院时主张记忆力减退、睡眠不好，要求注射营养神经药物改善病情是合理的。这是患者的要求，也符合患者交待的病情且不违反诊疗护理常规，医院没有权利及理由拒绝。在被上诉人病例档案的《住院病人医患沟通记录》中明确记载“病人自觉记忆力减退，睡眠差，要求注射营养神经药物改善病情，签字为证”，随后又手写“要求注射营养神经药”。按照被上诉人对病情的主诉及治疗要求，上诉人对其使用营养神经药物治疗，使用的药物均是列入卫生行政主管部门药品采购名录的药品。使用上述药物对改善被上诉人的记忆力及睡眠确实有利，被上诉人接受治疗后已经成为治疗受益者。2.被上诉人与交通肇事当事人进行的是侵权赔偿诉讼，医院不是案件当事人，判决对上诉人没有约束力。在侵权诉讼中进行的“用药是否合理”的鉴定是针对“交通肇事受害治疗”进行的，是解决“是否赔偿及赔偿范围”的问题，并不能解决医疗机构对整个病情治疗是否合理的问题。3.一审判决关于“鉴定结论已经被生效的民事判决采纳，故本案对生效判决确定的不合理用药数额予以采纳”的认定是错误的。（2015）丰民一初字第328号民事案件与本案是两个不同的案件，法律关系及适用法律均不相同。即使是生效判决对本案也无约束力，一审以上述理由采纳鉴定结论没有法律依据。
孙艳辩称：一、被上诉人到上诉人医院就诊住院，双方建立了医疗服务合同关系，被上诉人就有获得合理恰当治疗方案的权利。而该院未根据被上诉人病情为其提供恰当合理的医疗服务，构成违约。根据住院病历，法医鉴定患者为普通外伤，临床症状较轻，神经系统功能检查无功能障碍，头部CT检查无神经组织器质性损害。在应用神经营养药方面，醒脑静、小牛血清去蛋白注射液、神经节苷脂等药物均应用于有神经组织有器质性损害的治疗。奥美拉唑用于中重度脑损伤、预防消化道出血用药，故上诉人属过度医疗。二、上诉人辩称用药是否合理鉴定是针对交通肇事受害范围进行的，并不能解决医疗机构整个病情治疗是否合理的问题。上诉人的治疗范围就是超出了患者疾病实际需求的治疗，是过度医疗。三、被上诉人虽然有较高文化，但对医学知识却是门外汉。治疗上应该用什么药，用药剂量、时间均由上诉人决定，在司法鉴定结论下发前，被上诉人并不知道。
孙艳向一审法院起诉请求：判令附属医院赔偿过度医疗给孙艳造成经济损失20418.2元。
一审法院认定事实：2014年10月13日，谭学辉驾驶吉BT02**号出租车沿江湾大桥由北向南行驶至桥面中段时，将同方向、同车道的前车吉BL66**号车车尾撞坏，吉BT02**号出租车内乘客孙艳受伤并在附属医院住院治疗。孙艳入院就诊，头部CT提示：颅内平扫未见异常。入院诊断:孙艳闭合性颅脑损伤、额部软组织挫伤、颜面部皮肤擦伤、下唇裂伤。2014年10月14日，孙艳在《住院病人（或家属）医患沟通记录》中手写“要求注射营养神经药”并签字。住院期间附属医院给予孙艳营养神经等对症治疗，其中给予注射用脑蛋白水解物、单唾液酸四己糖神经节苷脂、小牛血清去蛋白注射液、注射用奥美拉唑钠、醒脑静注射液等用药。孙艳在附属医院住院治疗36天，住院花费28000.5元。2015年4月14日，孙艳以谭学辉等人为被告向本院提起诉讼，要求赔偿孙艳因交通事故所致的损失。此案在审理过程中，经谭学辉申请，法院委托，吉林鸣正司法鉴定中心对孙艳的医疗终结时间、用药合理性进行了鉴定。鉴定意见书中分析说明：被鉴定人孙艳为普通外伤，临床症状较轻，神经系统功能检查无功能障碍，头部CT检查无神经组织器质性损害。在应用神经营养药方面，醒脑静、小牛血清去蛋白注射液、神经节苷脂等药物均应用于有神经组织有器质性损害，故属过度用药，不给予支持。鉴定意见为：临床治疗期间用药：醒脑静、小牛血清去蛋白注射液、神经节苷脂、奥美拉唑钠等用药不合理。本院对该案作出（2015)丰民一初字第328号民事判决书，对鸣正司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采纳，不合理用药合计20418.2元，该判决现已发生法律效力。
一审法院认为：关于鸣正司法鉴定中心出具的鉴定意见本案中能否采纳。因（2015）丰民一初字第328号民事判决书现已生效，该生效判决书中采纳了鸣正司法鉴定中心作出的鉴定意见，故本院对该生效判决书中所确定的不合理用药的数额予以采纳。本案中，孙艳与附属医院形成医疗服务合同关系，附属医院应当根据孙艳的病情使用药物并按照正确的方法、手段为其提供医疗服务。附属医院抗辩孙艳在治疗过程中，有对营养神经方面的要求。本院认为，孙艳虽在入院的第二天在《住院病人（或家属）医患沟通记录》中手写“要求注射营养神经药”并签字，但该沟通记录中，并未记载用药名称、种类、用量用法等，并不能以此证明附属医院对孙艳的用药情况进行明示并经孙艳本人同意。附属医院未根据孙艳的病情为其提供合理、恰当的医疗服务，违反合同诚实信用原则。孙艳因附属医院在治疗过程中不合理用药行为所造成的经济损失，应当由附属医院赔偿。故本院对孙艳要求附属医院赔偿因不合理用药对其造成的经济损失20418.2元予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告吉林医药学院附属医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告孙艳经济损失20418.2元。案件受理费311元，由被告吉林医药学院附属医院承担。
本院二审期间，上诉人没有提交证据。被上诉人孙艳提交了长期医嘱单及临时医嘱单各一份，以此证明被上诉人在签订住院病人医患沟通记录前，院方已经开始给其注射神经营养药。上诉人质证认为，对证据的真实性无异议，但认为在患者入院时，对于患者的病情，我们会给出诊断及治疗方案，并且都会向患者告知。在患者同意的基础上，我们实施治疗。被上诉人所说，我们先于签字之前进行了治疗是基于院方进行了口头告知，患者同意以后才实行。入院第二天我们履行了书面告知，并应患者要求给予营养神经药物进行治疗。这种治疗与入院当天的治疗是有承接的，是基于我们告知且患者本人同意才实施的。本院对上述两份证据真实性予以确认，但对被上诉人证明的问题，因双方各执一词，且被上诉人无其他辅助证据予以证明其所主张的请求，本院不予采纳。
本院在二审庭审时，当庭向被上诉人孙艳释明，对本案所争议的用药是否属于治疗营养神经药物治疗需通过鉴定进行确定，孙艳明确表示，不申请鉴定。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”原审法院依据在交通肇事案件中所做的司法鉴定，认定上诉人在医疗过程中存在不合理用药不妥，司法鉴定是针对被上诉人在交通事故损害赔偿案件中，所治疗的药物是否与交通肇事有关及所认定的不合理用药是不是指对交通肇事造成的伤害而言。而这些不合理用药因是被上诉人认为自己存在记忆力减退、睡眠差而要求医院给予注射营养神经药物，并书面向医院提出要求，不属于医院私自用药。如果在争议的药物中存在不是治疗和改善营养神经药物，可以由医院予以赔偿，但是否存在此类用药不当行为，需通过司法鉴定来确认。现被上诉人拒绝作司法鉴定，本院无法确认争议的药物中有多少属于不是治疗和改善营养神经药物，被上诉人对此应承担举证不能的法律后果。一审法院根据交通事故损害赔偿案件中的司法鉴定结论，来认定本案用药的合理性，明显不妥，属于认定事实错误，应予纠正。
综上所述，吉林医药学院附属医院的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项规定,判决如下:
撤销吉林市丰满区人民法院（2016）吉0211民终536号民事判决。
驳回被上诉人孙艳的原审诉讼请求。
二审案件受理费共计321元，由被上诉人孙艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘凤昌
审 判 员 刘任成
代理审判员 张利宏
二〇一六年十月八日
书 记 员 孙 洋