浙江省建德市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭建民初字第123号
原告王洪全。
委托代理人（特别授权）邱建平，浙江贤哲律师事务所律师。
被告林晓雁。
委托代理人（特别授权）宋国强，浙ＸＸ泽律师事务所律师。
原告王洪全与被告林晓雁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月11日立案受理后，依法由审判员方再根适用简易程序进行审理。被告林晓雁于2014年3月14日对工程造价提出鉴定申请，本案审限暂停。因人员调动，本案恢复审限后依法由代理审判员周泉适用简易程序于2014年8月20日公开开庭进行了审理。因双方争议较大，本院于2014年9月9日依法将本案转为普通程序并组成合议庭于2014年9月25日、2014年10月27日两次公开开庭进行了审理。原告王洪全及其委托代理人邱建平，被告林晓雁及其委托代理人宋国强到庭参加了第一次、第二次庭审。原告王洪全的委托代理人邱建平、被告林晓雁的委托代理人宋国强到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。
原告王洪全诉称：2012年，原、被告签订建房协议，约定被告将其欲新建的位于建德市乾潭镇乾一村莲塘蓬自然村的四间六层混砖结构楼房一幢交由原告承建，承建方式为包工包料，每平方米780元。原告施工至第五层时，并且砖块已砌、天沟平板立模已立好、墙体腰箍已扎、外墙头批已粉刷，被告因邻里纠纷被举报。2013年4月，案涉楼房的第五层部分被乾潭镇政府强制拆除。因合同中已约定施工过程中因故不能施工，应由被告办好手续，否则后果由被告自负。而案涉楼房第五层被拆除非原告之过，原告为承建案涉楼房第五层已投入建筑材料及人工工资等，故第五层被拆除部分的工程款被告仍应承担。故原告诉请法院判令被告立即支付第五层被拆除部分建筑工程款人民币110041元并承担本案诉讼费用。
被告林晓雁辩称：一、原、被告于2012年底签订建房协议属实。2013年4月，因案涉房屋超高，乾潭镇政府将案涉房屋第5层部分墙体拆除，并要求将第五层改为平顶层，建造平顶层的工程量应当减少。二、被告系普通农民，其不知晓建六层房屋系超高，会被政府强制拆除。而被告系专业承包房屋建设施工的人员，应当明知相关规定，但被告未尽告知义务，在明知案涉六层房屋系违章的情况下，仍起草了建房合同并交由原告签订，对案涉房屋超高部分被拆除存在过错，应当承担一定的过错责任。应当根据双方过错程度，对其建筑材料损失承担过错赔偿责任。三、原告不具备建筑企业施工资质，原、被告所签订的建房合同系无效合同。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原、被告举证、质证及本院认证如下：
一、原告为证明其主张的事实，向本院提交了如下证据材料：
1、建房协议一份，证明原、被告就由原告承建案涉房屋达成合意。
被告质证后对真实性无异议，但认为该合同为无效合同。
2、嘉兴市源丰资产评估事务所出具的资产评估报告书及2014年1月8日杭州新兴建设工程招标代理有限公司出具的预算总价各一份，证明案涉房屋第五层被拆除部分的工程款及磨具损失，以及鉴定报告数据来源。
被告质证后对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该组证据均系原告单方委托，来源不可靠。评估报告中已明确了评估对象涉及的资产清单由委托方、产权持有者申报并经签字确认、评估报告书中所依据的基础资料的真实性由资料供应方负责，而被告作为案涉房屋的产权人从未向评估公司提供材料，该鉴定结论不合法。原告所鉴定的内容为“建造成本”而非原告所主张的工程款，故与本案不具关联。
3、建德市建设局颁发的培训合格证书复印件（与原件核对无异）一份，证明原告具有村镇建筑工匠业务资质的事实。
被告质证后对真实性、合法性、关联性均无异议，对证明对象有异议，认为即使原告具有村镇建筑工匠业务资质，其也只能承建二层以下的房屋建设，且原告应每三年进行一次考核，该证书自2011年1月6日颁发之后从未考核，故已失效。
4、照片7份，证明案涉第五层被拆除状况。
被告质证后无异议，但认为照片中可见部分工程量未完工，钢筋使用情况和被拆除后墙体保留高度与原告评估报告中不符。
二、被告为证明其抗辩，向本院提供了照片复印件2份，证明案涉房屋第五层的现状。
原告质证后无异议。
三、原、被告提供的上述证据材料，本院分析认证如下：
原告提供的证据材料1，本院对原、被告双方就案涉房屋的承建双方达成合意予以认定，对合同性质在说理部分进行阐述；原告提供的证据材料2，该鉴定报告及预算总价系原告单方委托，该鉴定所依据的是原告的陈述或其自行提供的有关材料，鉴于本案中双方讼争的第五层已被拆除，对原告自行申请鉴定时所提供的鉴材来源的真实性难以确认，故本院对该组证据不予认定；原告提供的证据3、4，符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定。
被告提供的证据符合证据的真实性、合法性、关联性要求，予以认定。
本案审理过程中，经被告林晓雁的申请，本院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对双方讼争的由原告施工的乾潭镇乾一村私宅第五层造价进行鉴定。鉴定机构表明因双方对拆除的范围及再利用的材料表述不一致，现无现场，仅根据照片难以准确计算，予以退回。
根据本案的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：
2012年，原、被告签订《建房协议》一份，约定被告林晓雁将其建设的、坐落于乾潭镇莲塘蓬自然村口的四间六层房屋建设工程交由原告王洪全承包施工。合同约定承建方式为包工包料。合同还约定施工过程中因故无法施工，被告应办好相关手续。
2014年4月，该房屋建至第五层且第五层大部分工程已完工，建德市乾潭镇人民政府以该房屋超高为由将第五楼墙体予以拆除，仅保留部分。此后，该房屋改造为五层楼房，并已完工。
本案审理过程中，曾主持双方当事人进行协商，双方对第五层被拆除部分工程量进行了确认，原、被告对工程价款50209元数额予以确认，但被告认为该款中原告所依据的计算单价中包含了管理费、利润3436.21元，应当从工程款50209元中扣除。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告所承建的为二层以上的楼房主体建设，其建设活动的规范应适用我国建筑法的规定。原告作为无资质的个人，其与被告所签订的建房合同应属无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原、被告所讼争的第五层系被政府强制拆除，双方均有损失。原告确已对双方讼争的第五层被拆除部分组织了施工，有所投入，现该部分被政府拆除，对其造成了相应的工程款损失。关于原告主张的工程款损失，举证责任在原告，现原告未提供有效证据，应承担举证不能的后果，但考虑到本案现场已被拆除难以进行鉴定的实际情况，根据公平原则，本院以原、被告在本院主持下进行协商时所确认的数额为依据确认工程款损失。双方对工程款损失50209元的数额无异，但对单价中是否应当包含管理费和利润存有争议。本院认为，管理费为原告为建造第五层的必要支出，利润为合同有效时原告的可得利益，应当予以支付，故本院对工程款损失50209元予以认定。至于原告主张的其余工程款，因原告举证不能，本院不予支持。关于原告主张的模板损失，因其仅提供了现场照片，从照片中难以确认具体损失数额，故本院对该诉讼请求不予支持。对被告提出原告存在过错，应承担相应责任的抗辩意见，本院认为，被告建造六层房屋，应当办理相关审批手续，现被告所建房屋因违法而被拆除，应由被告承担主要责任。原告作为承包人，应当尽到相应的注意义务。现原告对原、被告双方所签建房协议未尽审查义务，应当承担一定的责任。综上，本院综合认定双方过错，酌情认定被告应支付原告第五层被拆除部分工程款数额为45188元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告林晓雁于本判决生效后十日内支付原告王洪全工程款损失人民币45188元。
二、驳回原告王洪全的其他诉讼请求。
本案案件受理费2500元，由原告王洪全负担1438元，由被告林晓雁负担1062元。
当事人在本判决书生效后十五日内到本院办理诉讼费用结算手续，逾期不交纳应负担的诉讼费用，依法强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 周 泉
人民陪审员 李 燕
人民陪审员 吴燕玲
二〇一四年十一月十日
书 记 员 傅千函