辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终503号
上诉人（原审原告、并案被告）：董晓明，女，1974年10月15日出生，汉族，住址沈阳市。
上诉人（原审被告、并案原告）：北京市联创立源科技有限公司，住所地北京市。
法定代表人：范军，该公司经理。
委托代理人：李洪彪，该公司法务人员。
上诉人董晓明因与上诉人北京市联创立源科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第1206、1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏主审，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
董晓明向一审法院起诉称，董晓明2013年7月20日与北京市联创立源科技有限公司签订用工协议，协议约定工作期限为2013年7月25日至2015年12月31日，基本工资为5000元，每月各种补助800元�北京市联创立源科技有限公司在用工期间每月没为董晓明交纳各项社会保险，拖欠各项补助款，至2014年1月起北京市联创立源科技有限公司一直拖欠工资，到2014年3月21日北京市联创立源科技有限公司通知解除劳动合同。鉴于北京市联创立源科技有限公司违法解除合同的事实，董晓明向沈河区劳动仲裁委员会提起仲裁申请，2015年5月20日下发了仲裁书，虽然支持了董晓明的部分请求，但对拖欠工资额及补助款部分董晓明认为不符合劳动法的规定，不能维护劳动者的权益，故向人民法院提起诉讼，请求依法判决。诉讼请求：1、要求北京市联创立源科技有限公司支付违法解除劳动合同经济补偿金10400元；2、支付拖欠工资（2014年1月1日-2014年3月21日）计13986.2元；3、支付拖欠违约金6993.1元；4、支付2013年7月20日-2014年3月21日工作期间通讯、午餐、交通补助共计6400元。
北京市联创立源科技有限公司辩称，北京市联创立源科技有限公司与董晓明签订过用工协议，协议约定从2013年7月至2015年12月，但是董晓明于2013年11月擅自离岗，到沈阳应急物资公司工作，之后2014年元旦，董晓明在群发短信中给范军，落款为沈阳物资董晓明，说明已经到物资公司工作，同时，找我公司员工要自创沈阳民泰鑫应急装备有限公司，被我公司员工拒绝，2014年2月，我公司给其发信息要求其回单位，办理事物交接处理，将我公司的财务和截留的物资返还，至于董晓明主张的通讯、午餐、交通、出差经费是不存在的，要是存在可以到公司报销。
一审被告、并案原告北京市联创立源科技有限公司起诉称，董晓明、北京市联创立源科技有限公司之间的劳动纠纷，经沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会受理，做出沈河劳人仲字（2014）169号裁决书。北京�联创立源科技有限公司认为，裁决书没有公平客观的采纳该案事实和该公司的请求，故诉请法院依法裁决。事实是：我公司在给董晓明的离职手续邮件中写到“关于工资和费用的问题，我公司会按照正常流程办理，给你的费用不会少一分，希望你尽快配合公司办理交接工作，归还公司的物资。”但董晓明不办理相应手续，电话不接，信息不回，一直联系不到，故诉请法院判令董晓明与我公司债权债务交接事宜，原劳动仲裁没有考虑到公平的诉权和公平的处理，望法院公断。诉讼请求：1、请求法院判令董晓明依法到北京市联创立源科技有限公司办理离职手续，交接各项单位工作及相关财务；2、请求法院判令北京市联创立源科技有限公司无需向董晓明支付仲裁所列经济补偿金5200元及工资8684.20元；3、请求法院判令董晓明返还其依职权侵占的27164元财物及客户信息及相�文件资料；4、诉讼费用由董晓明承担。
一审原告、并案被告董晓明辩称，离职手续已经办理完毕，已经把房卡交给他们，财务交接票据交给公司，不存在我到别的公司上班的情况。我有证据证明2014年2月还在公司参加培训，我与公司的往来票据也表明我仍然在公司工作。短信上沈阳应急是因为我是北京联创的东北区域大区经理，为了表明我是代表沈阳的，我做的是应急所以才这么说的，没有截留货款，是因为对方不满意，退给我了，当时我已经离职，没有返还给公司是因为公司拖欠我很多钱。
一审法院经审理查明，2013年7月25日，董晓明与北京市联创立源科技有限公司签订用工协议书，董晓明被聘为北京市联创立源科技有限公司的市场大区经理，聘用时间为2013年7月25日至2015年12月31日，约定试用期工资为5000元，如年底应急装备产品业绩额达120�元，工资补齐10000元标准，通讯费补助及其他福利按公司标准，协议另约定了提成计算方式。
另查，2014年3月6日董晓明为股东成立沈阳民泰鑫科技有限公司，并担任该公司法定代表人，工商登记的职务为执行董事兼总经理。
董晓明向沈阳市沈河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈河劳人仲字（2014）169号仲裁裁决书。现双方均不服该裁决书，分别起诉来院。该院受理后将两案并案审理。
庭审中，董晓明的诉讼请求第四项变更为：请求北京市联创立源科技有限公司支付董晓明2013年7月20日-2014年3月21日工作期间通讯、午餐、交通补助共计7200元。增加一项诉讼请求：请求北京市联创立源科技有限公司支付董晓明垫付的出差经费860元。北京市联创立源科技有限公司的诉讼请求变更为：增加一项诉讼请求，要求董晓明将截留的吉林省统�局返给我公司的2340元货款返还我公司。
一审法院认为，关于双方劳动关系的存续期间，双方劳动关系建立时间为2013年7月25日。关于劳动关系解除时间，董晓明称系北京市联创立源科技有限公司于2014年3月21日通知其解除劳动合同，北京市联创立源科技有限公司称系董晓明自行创业而不到公司上班，但双方均未就其主张举证。根据工商公示信息显示，董晓明为股东并担任该公司法定代表人的沈阳民泰鑫科技有限公司的成立日期为2014年3月6日，且董晓明的职务为执行董事兼总经理。故该院认定双方劳动关系解除时间为2014年3月5日。
关于拖欠的工资，根据董晓明举证的银行卡对私账户交易明细，北京市联创立源科技有限公司2014年1月28日支付董晓明9745.25元，条目为“工资”，故该院认定一月份工资已支付，二月开始工资未支付，因此北京市联创立源科技有限公司支付董晓明自2014年2月1日至2014年3月5日劳动关系解除前的工资，根据根据董晓明举证的银行卡对私账户交易明细载明的2013年9月至2013年12月工资数额计算董晓明的每月平均工资为5091.63元，董晓明2014年2月1日至2014年3月5日期间的工资数额计算为5793.92元（5091.63＋5091.63（21.75（3）。
关于双方劳动关系的解除，2014年3月6日，因董晓明自行创业并担任公司主要职务，故该院认定为董晓明系主动离职，不存在违法解除的情形，故北京市联创立源科技有限公司无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金。但由于北京市联创立源科技有限公司未在劳动关系存续期间为董晓明缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条�规定，此种情形用人单位应支付劳动者经济补偿金。双方劳动关系存续期间为2013年7月25日至2014年3月5日，故北京市联创立源科技有限公司应支付董晓明一个月的工资5091.63元作为解除劳动合同经济补偿金。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己在主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，承担不利后果。关于董晓明主张拖欠违约金6993.1元的诉讼请求，因董晓明未就其主张举证，故不予支持。关于董晓明主张的通讯、午餐、交通补助费、出差经费等诉讼请求，双方签订的用工协议约定“通讯补助及其他福利补助按公司标准”，关于具体标准，董晓明举证了两页公司内部文件复印件，该证据为复印件，无法与原件比对，且证据仅有两页不完整，且并未体现北京市联创立源科技�限公司的名头，无法体现系公司的文件，故不能单独作为认定案件事实的依据，董晓明亦未出示其他证据可以与之相比对，故董晓明主张的通讯、午餐、交通补助、出差经费等证据不足，不予支持。
关于北京市联创立源科技有限公司主张的请求法院判令董晓明依法到该公司办理离职手续，交接各项单位工作及相关财务的诉讼请求，不是人民法院民事案件受案范围，该院不予审理。关于关于北京市联创立源科技有限公司主张的请求法院判令董晓明返还董晓明依职权侵占的财务27164元财务及客户信息及相关文件资料以及要求董晓明将截留的吉林省统计局返给我公司的2340元货款返还给公司的诉讼请求，没经过劳动争议仲裁前置程序，不予审理。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据�若干规定》第二条之规定，判决：一、北京市联创立源科技有限公司于本判决生效后十五日内给付董晓明2014年2月1日至2014年3月5日期间的工资人民币5793.92元；二、北京市联创立源科技有限公司于本判决生效后十五日内给付董晓明解除劳动合同经济补偿金人民币5091.63元；三、驳回北京市联创立源科技有限公司、董晓明的其他诉讼请求及抗辩。诉讼费10元，由北京市联创立源科技有限公司负担。
宣判后，董晓明、北京市联创立源科技有限公司均不服一审法院民事判决，向本院提起上诉。
董晓明上诉称：一审法院认定事实错误。2014年1月和2月工资，北京市联创立源科技有限公司没有向董晓明支付，各种劳务补助也未支付。北京市联创立源科技有限公司在2014年2月19日通知董晓明提前解除劳动合同，董晓明为谋生被迫成立公司，于2014年3月末办理了公司�照。请求判决：1、北京市联创立源科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金10400元；2、支付拖欠工资2014年1月1日至2014年2月21日8786.20元；3、支付拖欠违约金6993.1元；4、支付工作期间通讯、午餐、交通补助共7200元；5、支付董晓明垫付的出差经费860元。
针对董晓明的上诉主张，北京市联创立源科技有限公司答辩称：董晓明的上诉主张没有事实和法律依据。董晓明是我公司的东北区经理，在我公司不到半年内，成立了与我公司相关业务的公司，离开公司，侵占我公司回款和财物，不是我公司与其解除劳动合同，而是董晓明违背双方合同约定。
北京市联创立源科技有限公司上诉称：1、双方当事人劳动关系在北京，应以北京劳动仲裁依法受理，沈阳法院应将本案移送北京法院审理。2、董晓明与北京市联创立源科技有限公司签订五年劳动合同，董晓�违背劳动合同竞业禁止规定，私自于2014年3月6日成立沈阳民泰科技有限公司，董晓明为股东并担任法定代表人，自营与上诉人公司相同的业务内容。董晓明在职期间不遵守公司纪律，自行离职，非法侵占公司财物及回收吉林货款，足以抵销工资和补偿。请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。
针对北京市联创立源科技有限公司的上诉主张，董晓明答辩称：我是被北京市联创立源科技有限公司辞退的，才自己出去成立公司，没有侵占公司财产，北京市联创立源科技有限公司的陈述与事实不符。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：关于董晓明上诉主张北京市联创立源科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金10400元的问题。董晓明主张系北京市联创立源科技有限公司电话通知其解除劳动关系，北京市联创立源科技有限公司则称系董晓明自行创业而主动离职，双方均未提供证据证明其主张。根据董晓明于2014年3月6日作为股东成立沈阳民泰鑫科技有限公司，并担任该公司法定代表人、执行董事兼总经理的事实，一审法院认定董晓明系主动离职并无不当。对于董晓明主张北京市联创立源科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金10400元的上诉主张，本院不予支持。因北京市联创立源科技有限公司在与董晓明劳动关系存续期间未依法为董晓明缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，一审法院判决北京市联创立源科技有限公司支付董晓明解除劳动合同经济补偿金正确，本院予以维持。
关于董晓明提出北京市联创立源科技有限公司支付拖欠2014年1月1日至2014年2月21日工资8786.20元的上诉请求，董晓明主张北京市联创立源科技有限公司于2014年2月19日违法将其辞退，其于2014年2月21日办理完成工作交接，3月申报注册自创公司。如前所述，因董晓明未能举证证明，结合董晓明2014年3月6日自行创业成立公司，一审法院认定董晓明自行离职并无不当，对于董晓明主张的双方劳动关系解除时间与解除事由，本院无法予以支持。根据董晓明一审提供的银行卡对私账户交易明细显示，北京市联创立源科技有限公司于2014年1月28日支付董晓明9745.25元，条目为“工资”，虽董晓明主张该笔款项系北京市联创立源科技有限公司补还其前几个月的商务应酬经费而非工资，但董晓明未能提供任何证据予以证明，故一审法院认定一月份工资已支付并判决北京市联创立源科技有限公司支付董晓明2014年2月1日之后工资，亦无不当。对于董晓明提出要求支付2014年1月份工资的上诉主张，本院不予支持。
关于董晓明提出北京市联创立源科技有限公司支付拖欠违约金6993.1元的上诉主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己在主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，承担不利后果。因董晓明未能提供相关证据，本院无法予以支持。
关于董晓明上诉主张北京市联创立源科技有限公司支付工作期间通讯、午餐、交通补助、垫付的出差经费，因董晓明提供的公司文件系复印件，北京市联创立源科技有限公司不予认可，仅凭该文件，无其他证据佐证的情况下，本院无法支持董晓明该项主张。
关于北京市联创立源科技有限公司上诉主张将本案移送北京法院审理的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人员法院管辖。本案根据双方当事人签订的用工协议约定，北京市联创立源科技有限公司聘用董晓明为该公司东北大区经理。根据北京市联创立源科技有限公司一审提供的该公司向董晓明发出的QQ邮件记载，“公司东北办事处所在地—沈阳正兴宾馆307”。综合以上事实，一审法院对本案进行审理符合法律规定，对于北京市联创立源科技有限公司该项上诉主张，本院不予支持。
关于北京市联创立源科技有限公司提出要求董晓明到该公司办理离职手续，交接各项单位工作及相关财务，返还依职权侵占的财物、客户信息及相关文件资料，将截留货款返还给公司的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费20元，由上诉人董晓明、北京市联创立源科技有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 王耀锋
审判员 谢 宏
二〇一六年四月十三日
书记员 席红跃