贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终3265号
上诉人（原审原告）:郑维敏，女，1984年4月14日出生，汉族，住贵州省息烽县温泉镇高潮村牛角坡组。
委托诉讼代理人：张振华，贵州久同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张忠杰，贵州久同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴维亮，男，1987年12月1日出生，汉族，住贵州省息烽县温泉镇高潮村牛角坡组。
委托诉讼代理人：陶煜，贵州慰民律师事务所律师。
上诉人郑维敏因与被上诉人吴维亮离婚纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017)黔0103民初7247号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑维敏上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项；2、依法将本案发回重审或依法改判郑维敏不承担子女抚养费，位于贵阳市白云区云中路房屋和位于贵阳市云岩区金西大道万科城房屋归郑维敏所有，剩余贷款由郑维敏承担，婚后共同债务390778元由吴维亮承担（截至到一审起诉时，此后的利息亦由吴维亮承担）；3、本案一审、二审诉讼费由吴维亮承担。事实与理由：一审判决遗漏对吴维亮在婚姻存续期间与他人同居、恶意转移夫妻共同财产、签署保证书的事实及证据的认定，郑维敏在一审诉讼中提交的证据能证实吴维亮与名为01lydyh01欢欢01lydyh01的女子同居及吴维亮在得到（2016）青2625民初2号《民事调解书》载明的工程款550000元后向他人多次转账，并于2017年2月12日花费76800元购买车辆并过户到他人名下的事实，2014年9月19日吴维亮签署的保证书所附条件已成就，故夫妻共同财产应归郑维敏所有，共同债务由吴维亮承担；郑维敏提交的证据能充分证实郑维敏的借款及贷款用于夫妻共同生活，属于夫妻共同债务。
吴维亮辩称，请求驳回郑维敏的全部上诉请求，维持原判。郑维敏提交的证据不能证明吴维亮与他人同居，吴维亮并未与他人同居；郑维敏提交的证据只能证明吴维亮与郑维敏及郑维敏近亲属之间的正常经济往来，且郑维敏主张其享有（2016）青2625民初2号《民事调解书》中载明工程款的一半275000元没有证据支持，该工程款涉及第三人的利益，不宜在本案中处理；《保证书》不应当作为定案依据；不认可郑维敏主张的390778元系夫妻共同债务，郑维敏没有任何书面合同及借款出入帐的记录证明债务真实性。
郑维敏向一审法院起诉请求：1、依法判令郑维敏与吴维亮离婚；2、判令婚生子吴郑林鑫，女吴郑江南由吴维亮抚养，郑维敏不承担抚养费；3、判令下列共同财产归郑维敏所有：位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋（剩余贷款由郑维敏承担）；位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋（剩余贷款由郑维敏承担）；2013年双方共同出资购买压路机一台；青海省久治县人民法院（2016）青2625民初2号《民事调解书》载明的工程款项275000元；4、判令婚后共同债务390778元由吴维亮承担；5、本案诉讼费用由吴维亮承担。
一审法院认定事实:郑维敏、吴维亮于2007年经人介绍认识恋爱，2010年2月10日在息峰县民政局登记结婚。2009年10月8日生育一女吴郑江南，2015年3月3日生育一子吴郑林鑫。婚后，两人常因生活及家庭琐事发生吵闹，影响了夫妻感情。吴维亮遂以夫妻感情破裂为由，于2017年1月19日向息峰县人民法院起诉要求与郑维敏离婚，同年4月6日，吴维亮向息烽县人民法院提出撤诉申请，息烽县人民法院于同日准许吴维亮撤诉。现郑维敏以吴维亮与其他女子存在不正当的同居关系，夫妻感情已经完全破裂并且无和好可能为由。诉至法院，请求如前。庭审中，郑维敏主张其与吴维亮婚后夫妻关系存续期间共同财产有：位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋；位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋；郑维敏、吴维亮共同财产还有和吴维亮姐姐吴维桂共同购买的压路机一台、青海省久治县人民法院（2016）青2625民初2号《民事调解书》载明的工程款项275000元；婚后共同债务390778元。吴维亮表示位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋和位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋是夫妻共同财产无异议，压路机是吴维亮姐姐购买，不是夫妻共同财产；青海的工程款275000元用在施工费、场地费和工人工资及律师费，早已花费完毕。不应当再作为共同财产进行分配；对郑维敏主张的夫妻共同债务不予认可。另查明，郑维敏之弟郑维松认为青海省久治县人民法院（2016）青2625民初2号《民事调解书》载明的工程款项550000元的一半即275000元应支付给郑维松，已于2017年10月10日向法院起诉，法院已立案受理。
一审法院认为，郑维敏请求与吴维亮离婚，庭审中吴维亮亦表示夫妻感情已完全破裂，同意离婚，法院从其自愿。故对郑维敏要求与吴维亮离婚的诉讼请求，法院依法予以准许。关于子女抚养问题，庭审中郑维敏表示自己无固定收入，不适宜抚养子女，吴维亮表示愿意抚养两个孩子，要求郑维敏每月给付子女抚养费2000元。因郑维敏无固定收入，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”的规定，法院依法酌情支持1000元。关于财产问题，位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋和位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋是夫妻共同财产，郑维敏起诉要求将上述两套房屋判归郑维敏个人所有的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。郑维敏主张夫妻共同财产有压路机一台，经法院庭审查明，该压路机系郑维敏夫妻与吴维亮之姐吴维桂共同购买，因该压路机涉及到第三人利益，法院不予处理。对郑维敏主张青海省久治县人民法院（2016）青2625民初2号《民事调解书》载明的工程款项275000元，因该工程款也涉及到第三人利益，且该第三人已另案起诉，法院也不予处理。对郑维敏主张夫妻共同债务390778元，因吴维亮不认可，郑维敏也未提交证据证明该笔债务用在家庭生活开支及吴维亮工程，故对郑维敏该项诉请也不予支持。对吴维亮主张有共同债务331650元，因郑维敏不认可，吴维亮也未提交证据证明该笔债务用在家庭生活开支及工程，故法院对吴维亮的主张不予采信。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第39条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”的规定，因吴维亮抚养两个孩子，为方便吴维亮照顾子女，贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋归吴维亮所有，贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋归郑维敏所有，两套房屋剩余贷款各自偿还。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第32条“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”第36条：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7、8、11条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、准予郑维敏与吴维亮离婚；二、郑维敏与吴维亮婚生女吴郑江南、婚生子吴郑林鑫由吴维亮抚养，郑维敏每月支付子女抚育费人民币1000元，至吴郑江南、吴郑林鑫年满十八周岁时止；三、贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋归吴维亮所有（该房屋剩余贷款由吴维亮偿还）；贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋归郑维敏所有（该房屋剩余贷款由郑维敏偿还）；四、驳回郑维敏其余的诉讼请求。案件受理费7530元，减半收取3765元，由郑维敏承担2663.75元，吴维亮承担1101.25元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对有争议的事实，本院查明如下：二审中，郑维敏向本院提交了以下证据：1、借款服务申请表复印件两份，拟证明其向恒昌公司借款经吴维亮同意，为夫妻共同债务。吴维亮对借款服务申请表不予认可，认为涉及第三人不应在本案进行处理；2、车牌号为贵A8MC37车辆照片复印件一张、银行卡复印件一张、支付凭证复印件一张，拟证明吴维亮于2017年2月12日支付首付款76800元购得该车，但实际登记人为吴维桂。吴维亮对银行卡照片、支付凭证不予认可，认为不能证明吴维亮为银行卡持有人，对于车辆图片的真实性予以认可，但认为吴维桂为车辆实际所有权人，与本案无关联,76800元系偿还向吴维桂的借款。另查明，郑维敏与吴维亮对子女抚养问题达成一致意见，即：婚生女吴郑江南由郑维敏独自抚养、婚生子吴郑林鑫由吴维亮独自抚养。郑维敏与吴维亮均认可位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋已付款项为240000元，位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋已付款项约为118364元,上述房屋均未办理产权证。又查明，郑维敏与吴维亮在《保证书》中约定“如吴维亮有二心，一切财产和孩子归郑维敏（财产包括房子、压路机）”。又查明，郑维敏在一审庭审中提交通话录音一份，邵益均、陶永成、冯彩金、魏老二、高荣昌的书面证言五份，微信聊天记录打印件四份及吴维亮与一女子的照片复印件一张，郑维敏称录音的通话人为邵益均与网名为“欢欢”的女子，微信聊天记录系吴维亮与“欢欢”的聊天记录，拟证明吴维亮与“欢欢”存在不正当关系，上述五证人曾为吴维亮的工人，陶永成、冯彩金、魏老二、高荣昌在书面证言中陈述吴维亮欠其工资，“欢欢”与吴维亮以夫妻名义共同生活，邵益均在书面证言中陈述吴维亮欠其工资，“欢欢”与吴维亮以夫妻名义相称，吴维亮对此不予认可，认为证人应当出庭作证，照片不能达到证明目的。此外，二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于子女抚养及抚养费问题。双方当事人在二审诉讼中达成婚生女吴郑江南由郑维敏独自抚养、婚生子吴郑林鑫由吴维亮独自抚养的一致意见，本院从其自愿。郑维敏主张吴维亮得到青海省久治县人民法院（2016）青2625民初2号《民事调解书》载明的工程款550000元后恶意转移财产。因该工程款涉及第三人利益，且该第三人已另案起诉，故不宜在本案中进行处理，待该工程款的权益份额明确后，若郑维敏认为自己有权利，可另诉解决。关于压路机的分割问题，因该压路机涉及到第三人利益，本院不予处理。关于郑维敏主张共同债务390778元是否由吴维亮承担的问题。因本案为离婚纠纷，吴维亮就郑维敏主张的债务不予认可，债务问题涉及案外第三人，本案中不予处理，相关权利人可以另行主张权利。关于郑维敏与吴维亮签订的《保证书》条件是否成就的问题。郑维敏与吴维亮在《保证书》中约定若吴维亮有二心，一切财产和孩子归郑维敏，现郑维敏主张吴维亮与他人有不正当男女关系，《保证书》所附条件已成就，要求夫妻共同财产应归其所有，郑维敏在一审诉讼中提交了书面证人证言、录音、微信聊天记录、照片拟证明吴维亮与他人存在不正当男女关系。对于书面证人证言，证人并未出庭作证，且五证人与吴维亮有法律上的利害关系，对证人证言，本院不予采信；对于录音和微信聊天记录，无法确认通话人的身份信息，不能证明吴维亮与他人存在不正当男女关系；对于照片，从照片内容来看，系吴维亮与一女子合影，不能反映出吴维亮与其有不正当男女关系。郑维敏提交的证据不能证明吴维亮与他人存在不正当男女关系，其上诉认为《保证书》条件已成就，夫妻共同财产应归其所有的理由不能成立，本院不予支持。关于房屋的分割问题。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。对夫妻共同所有的财产一般适用平均分割。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”之规定，郑维敏表示若只能分割到一套房屋，为便于女儿上学，主张位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋归其所有，故位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋由郑维敏居住使用，待产权手续完善后，归郑维敏所有，剩余银行贷款由其偿还；位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋由吴维亮居住使用，待产权手续完善后，归吴维亮所有，剩余银行贷款由其偿还。
郑维敏请求上述两套房屋归其所有的理由不能成立，本院不予支持，但吴维亮与郑维敏一致认可位于贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋已付款项约为240000元，位于贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋已付款项为118364元，故由吴维亮给付郑维敏房屋分割款80000元。
综上所述，郑维敏的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017)黔0103民初7247号民事判决第一项、第四项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017)黔0103民初7247号民事判决第二项为：婚生女吴郑江南由郑维敏独自抚养，婚生子吴郑林鑫由吴维亮独自抚养；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017)黔0103民初7247号民事判决第三项为：位于贵州省贵阳市云岩区金西大道万科城A2栋1单元11层3号房屋由郑维敏居住使用，待产权手续完善后，归郑维敏所有，剩余银行贷款由郑维敏偿还；位于贵州省贵阳市白云区云中路50号13栋16层2号房屋由吴维亮居住使用，待产权手续完善后，归吴维亮所有，剩余银行贷款由吴维亮偿还，由吴维亮于本判决生效之日起十日内给付郑维敏房屋分割款80000元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7530元，减半收取3765元，由郑维敏负担1882.5元，由吴维亮负担1882.5元；二审案件受理费7530元，由郑维敏负担3765元，由吴维亮负担3765元。
本判决为终审判决。
审判长 邱兴权
审判员 李婷婷
审判员 谌致华
二〇一八年六月六日
书记员 周婷婷
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