山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民初1024号
原告：周志文，男，1946年11月17日出生，汉族，住太原市。
委托诉讼代理人：李韡，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张保华，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
被告：李勇，男，汉族，1974年8月4日出生，住山西省高平市。
委托诉讼代理人：赵彩虹，山西诚鸿城律师事务所律师。
被告：山西百德兴房地产开发有限公司，住所地太原市小店区学府街26号。
法定代表人：张国墚，总经理。
委托诉讼代理人：王兴，男，山西百德兴房地产开发有限公司财务经理，住山西省兴县。
被告：张国樑，男，1968年11月7日出生，山西百德兴房地产开发有限公司总经理，住太原市。
原告周志文与被告李勇、被告山西百德房地产开发有限公司、被告张国樑案外人执行异议之诉一案，本院于2016年11月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周志文及其委托诉讼代理人李韡、张保华，被告李勇及其委托诉讼代理人赵彩虹，被告山西百德兴房地产开发有限公司(以下简称百德兴房地产公司)的委托诉讼代理人王兴到庭参加诉讼。被告张国樑经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周志文向本院提出诉讼请求：1、撤销（2015）并执异字第37号《执行裁定书》；2、依法确认百德兴房地产公司与周志文2014年5月22日签订《购房抵账协议》有效，涉案的太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋为周志文所有；3、依法判令不得执行周志文位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋。事实与理由：2007年至2010年间，百德兴房地产公司因资金短缺，通过周志文及其亲朋好友周混生等8人为百德兴房地产公司筹借了千余万现金。其后百德兴房地产公司陆续与8位债权人重新确认债权并签订了《借款协议》。到期后百德兴房地产公司均未能全部还付。2014年5月22日，百德兴房地产公司与债权人代表周志文签订了一份《房屋顶账协议》，确定共同债权为19393884元。该协议约定将百德兴房地产公司开发的位于太原市小店区龙堡街4号百德尚景住宅小区26套房屋折价抵顶给周志文及债权人用来偿还全部债务。双方还在当月签订了26套住房的《商品房买卖合同》，由周志文自行销售变现偿还债权人。此后周志文代表债权人陆续向社会出售了18套住房，并签订了《存量房买卖合同》。其中，成功网签5套，没来得及网签的5套、分期付款70%的8套及未出售的8套被法院查封。根据《中华人民共和国物权法》第十五条，周志文与百德兴房地产公司之间签订的《商品房买卖合同》属于双方真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。周志文已经支付全部房款并合法占有房屋，这些房屋应归周志文所有，而非为百德兴房地产公司财产，法院查封的执行财产不应当再包括周志文上述所取得的房产。2014年12月8日，法院裁定查封了百德兴房地产公司开发的百德尚景住宅小区楼盘52套，其中包括周志文所有的21套。周志文提出执行异议申请。本案应优先选择适用2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而不应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。即便适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，法院在认定周志文已交付全款和实际占有房产并没有过错的情形下，错误地适用了前款驳回了周志文的执行异议，而没有正确地适用后款，错误明显。
李勇辩称，据张国樑本人陈述及李勇了解，2007年前后周志文以年息48%的高息陆续出借给张国樑约1500万元，该借款全部用于百德兴房地产公司在神池及陵川房地产项目的开发建设，未用于本案所涉的房屋建设。张国樑先后共支付周志文本息2400余万元，因此周志文与百德兴房地产公司所签署的《房屋顶账协议》中所涉的19394884元用于顶账的债务，系高利放贷利滚利所形成的债务，且不排除周志文与张国樑恶意串通，通过签订顶账协议的形式转移公司资产，逃避承担公司对李勇经法院确定合法债务的可能性。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，旨在保护真正用于居住的实际购房者的合法权益，但周志文首先未与百德兴房地产公司签订过房屋买卖合同，其次其主张权利的房屋并非用于自己居住而是为了转卖以实现其债权，再次其支付的是借款而非房款。因此周志文的房屋顶账协议明显不属于法律规定的能够排除执行的行为。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条，在本案中，周志文本人并非涉案17套房屋的权利人，其主张权利的不具有合法性及真实性。且不符合法律规定的能够对抗执行的行为。周志文与百德兴房地产公司之间的《房屋顶账协议》不能对抗人民法院的依法执行行为。周志文与百德兴房地产公司原始法律关系为借贷关系，且其未向法院提供借贷关系真实存在的支付借款凭证，所涉案的房屋系其为实现债权而提出主张并非实际因居住所需购置的唯一住房，且其在人民法院查封前一直登记在百德兴房地产公司名下，周志文所提异议依法不能排除及对抗人民法院的执行行为。综上所述，周志文所提执行异议无事实及法律依据，请求法院查明事实，驳回周志文的执行异议之诉。
百德兴房地产公司辩称，百德兴房地产公司向周志文借款的事实存在，周志文所述的借款金额正确，百德兴房地产公司认可经过双方核算的利息。借款未还，用本案涉案房屋抵债了。百德兴房地产公司同意周志文的诉讼请求。
张国樑未向本院提交书面答辩意见。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2009年8月18日，周志文代表百德兴房地产公司与周混生签订借款协议，约定百德兴房地产公司向周混生借款294000元，并将已建成的现房按售价85%作为抵押。2009年12月31日，由周志文承办，百德兴房地产公司分别与张有宽、郭有德、秦青莲、燕金田、秦忠孝、李桂霞签订借款协议，约定向张有宽等6人借款，并将陵川在建项目作抵押，其中，向张有宽借款315500元，向郭有德借款221000元，向秦青莲借款2170000元，向燕金田借款6640000元，向秦忠孝借款2950000元，向李桂霞借款234000元。2010年1月16日，由周志文承办，百德兴房地产公司与钟引明签订借款协议，向钟引明借款1012500元，并将陵川在建项目作为抵押。2010年3月2日，由周志文承办，百德兴房地产公司与周混生签订借款协议，约定向周混生借款141700元，并将陵川在建项目作为抵押。
2014年5月22日，百德兴房地产公司与周志文签订《房屋顶账协议》，约定，截至2014年5月22日，百德兴房地产公司共欠周志文19394884元，其中包括与周志文借款协议本息及通过周志文融资借款的全部债务人的债务本息；经协商，以百德兴房地产公司开发建设的百德尚景项目的房屋来偿还周志文借款本息19394884元；顶账房屋由周志文自行销售，百德兴房地产公司负责协助周志文办理房屋销售手续，包括开具收款收据、签订购房合同、办理银行按揭等，收款收据金额上限不得超过房屋顶账价格；自签订合同之日起双方的债权债务全部结清。该协议并附有用于顶账的26套房屋的房源明细表及商品房销售一套一标价明细表。
本院在执行申请执行人李勇与被执行人百德兴房地产公司民间借贷纠纷一案中，依据(2014)并执字第240号执行裁定，查封了位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋。周志文向本院提出异议，本院于2016年10月9日作出(2015)并执异字第37号执行裁定，认为，百德尚景小区高层住宅楼房屋由百德兴房地产公司开发建设，争议房产仍登记在百德兴房地产公司名下，未办理产权过户手续，所有权未发生转让、变更；法院根据申请执行人的申请，依法查封具有法定的事实和对抗效力；至于周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》是否有效，应通过诉讼主张其实体权利。裁定：”驳回异议申请人(案外人)周志文执行异议的申请。”周志文不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。
对双方有争议的事实，本院认定如下：
一、关于借款事实。周志文提交了2007年至2010年的百德兴房地产公司开具的收据67张及百德兴房地产公司财务人员王兴2001年1月1日至2010年5月31日中国农业银行已销户活期账户明细清单，证明周志文代理周混生等8人出借给百德兴房地产公司累计12644150元。李勇质证认为，百德兴房地产公司作为本案的被告及利害关系人，其单方出具的文件不具有真实性，不能作为定案的依据；无任何证据证明周志文向王兴所打款项进入百德兴房地产公司账户，且打款金额与周志文主张的借款金额不符，不能证明周志文与百德兴房地产公司之间存在借款事实。百德兴房地产公司对周志文的上述证据不持异议。本院认为，王兴的账户明细清单与百德兴房地产公司的收据不一一对应，且周志文等人向王兴转账的款项去向不明，现有证据不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途。
二、关于周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》及周志文与他人签订的《存量房买卖合同》的事实。周志文认为，《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》、百德兴房地产公司法定代表人张国樑出具的《情况说明》，证明：百德兴房地产公司确认至签订《房屋顶账协议》时共欠周志文亲属好友19394884元，商议抵顶26套房产；《商品房销售一套一标价明细表（二）》说明房屋是按照市场价格抵顶债权的；《商品房买卖合同》证明，根据《房屋抵账协议》，百德兴公司以百德尚景项目的房屋来偿还以周志文为代表的债权人的借款本息，双方签订了《商品房买卖合同》，由周志文负责销售变现以实现债权；根据《房屋抵账协议》，周志文等人为了及时实现债权，签订《存量房买卖合同》将抵顶回来的房屋对外出售，及时变现，购买人张丑林等是善意第三人。李勇质证认为，《房屋顶账协议》的基础借款事实不存在，不能对抗法院的查封行为；房屋是按照市场价格抵顶债权的相关证据与本案没有关联性；《商品房买卖合同》证明周志文并非真实意义上的购房人；《存量房买卖合同》证明周志文没有出售房屋的主体资格，该合同应为无效合同，百德兴房地产公司作为本案的被告及利害关系人，其出具的《情况说明》不具有真实性。百德兴房地产公司对周志文的上述证据不持异议。本院认为，在现有证据不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途情况下，本院对《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》的真实性不予认定。
本院认为，双方争议的焦点是：一、周志文与百德兴房地产公司之间的借款事实是否存在，借款的金额及利息是否确定，是否符合法律规定。二、周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》是否有效，是否能够排除及对抗法院的执行行为。关于争议焦点一，周志文提交百德兴房地产公司开具的收据、王兴的中国农业银行已销户活期账户明细清单、周混生等人的证明及周混生等人与百德兴房地产公司的借款协议等证据材料，证明借款事实存在。由于王兴的账户明细清单与百德兴房地产公司的收据不一一对应，周志文等人向王兴转账的款项去向不明，现有证据不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途，不足以证明百德兴房地产公司共欠周志文等人19394884元。关于争议焦点二、由于不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途，本院对《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》的真实性不予认定。周志文有关撤销（2015）并执异字第37号执行裁定书，确认《购房抵账协议》有效，涉案的17套房屋为周志文所有，停止执行该17套房屋的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。周志文可以与百德兴房地产公司协商或通过诉讼解决其民间借贷等问题。张国樑经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审抗辩权利，不影响本院依据查明的事实依法进行裁判。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：
驳回原告周志文的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告周志文负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 刘 卫
审判员 赵耀功
审判员 温冠华
二〇一七年五月八日
书记员 李宜颖