内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08民再3号
上诉人（原审原告）：李东升，男，1973年1月15日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县。
委托诉讼代理人：聂义刚，内蒙古大法扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王乐，女，1983年12月12日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县。
委托诉讼代理人：刘倩，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
委托诉讼代理人：吴博，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
被上诉人（原审被告）：刘汉东，男，1990年8月4日出生，汉族，无业，现住内蒙古巴彦淖尔市五原县。
李东升、王乐因与刘汉东民间借贷纠纷一案，李东升、王乐不服五原县人民法院于2016年1月26日作出的（2015）五民再字第3号民事判决，上诉至本院。本院于2017年2月20日受理后依法组成合议庭，并于2017年3月15日公开开庭审理此案。上诉人李东升的委托诉讼代理人聂义刚，上诉人王乐及其委托诉讼代理人刘倩、吴博，被上诉人刘汉东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李东升向本院上诉称，1、请求依法改判五原县人民法院（2015）五民再字第3号民事判决第三项，判决刘汉东、王乐共同偿还上诉人2012年6月10日借款本金288000元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率四倍从2012年6月11日起计算至还清款之日止。2、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认为2012年6月10日的第二笔借款没有用于夫妻共同生活无事实及法律依据。庭审时仅以两名无法核实真实情况的证人证言认定第二笔30万元借款没有用于夫妻共同生活令人难以信服。《中华人民共和国婚姻法》有明确规定，以夫妻一方个人名义借款，但所借款项确系用于夫妻共同生活或共同经营，只要对方承认或债权人能够证明即应认定为夫妻共同债务。本案中刘汉东借款时，双方系夫妻，王乐对借款知情。一审不认定夫妻共同债务属认定事实错误。
王乐辩称，答辩人王乐在本案中承担的是担保责任，不是夫妻共同债务。刘汉东给李东升出具的借款单中，明确约定王乐是担保人，并对保证责任、范围及保证期限进行了约定。李东升是完全民事行为能力人，能完全表达自己的意志。要求王乐承担担保责任是李东升自己的真实意思表示。本案的借款不属于夫妻共同债务，是刘汉东的个人债务，王乐作为担保人担保期限已过，故不应承担责任。
刘汉东辩称，虽然我给李东升出具过2张借款单，但实际我只借了一笔30万。应该由我自己偿还。
王乐向本院上诉称，1、请求二审法院撤销再审判决，查明案件事实，依法认定李东升所持2012年3月11日的借条是虚假的债权凭证，被上诉人李东升不能据此向上诉人王乐主张债权。2、维持再审判决第1项和第3项。事实与理由：首先，李东升持2张借据向五原县人民法院起诉主张债权，上诉人认为这2张借据是同一件事情。2012年3月10日的借据到期后我们重新书写的2012年6月10日的借据。而将3月10日的借据撕烂随手扔掉。事实上只借李东升一笔30万元。庭审中，李东升出示有明显撕毁痕迹的2012年3月10日的借据主张权利。上诉人对该证据提出质疑，李东升没有合理解释。再审仍认定2笔借款属认定事实错误。判令上诉人对此承担法律责任，不能令人信服。其次，人民法院保护的是合法债权，非法债权不应保护，李东升明知刘汉东借钱用于赌博仍给其出借，法院不应保护。恳请二审法院查明事实真相，撤销错误的再审判决。
李东升辩称，1、王乐不认可2012年6月10日的借款，但一审庭审时，我方举证2012年6月10日的银行流水，证明当天取款288000元。2、王乐认为借款是刘汉东的个人债务，这个没有事实和法律依据。因为这两笔借款均有王乐签字，王乐对夫妻举债这一事实是知情的，因此应以夫妻共同债务认定。《婚姻法》解释2第24条有明确规定。一审时，被告提供两名证人，该证人无法核实真实身份，也无法核实证言真实性。
刘汉东辩称，就只有一笔借款，没有第二笔借款。
李东升2014年2月17日向五原县人民法院诉称，被告刘汉东由王乐作担保于2012年3月10日向我借款30万元，2012年6月10日刘汉东再次由王乐作担保向我借款30万元，后刘汉东支付部分利息，结欠本金60万元。现诉至法院要求二被告给付本金60万元及利息。
五原县人民法院经审理查明，2012年3月10日，刘汉东以买车为由经王乐担保，向李东升借款30万元，借期三个月，双方写有借款条一张。借条中约定担保人承担连带责任，担保期限为本借款及违约金全部收回为止。同时双方口头约定月利率4%，李东升扣除一个月的利息12000元后，将余款288000元于2012年3月11日以转账的方式交付刘汉东，此后，刘汉东按月利率4%将利息还到2012年7月10日。2012年6月10日，刘汉东再次由王乐担保，向李东升借款300000元，双方签订借款单一张，约定借款期限一个月，如逾期按借款金额的千分之五支付违约金，同时约定担保人与借款人对债务承担连带责任，担保期限自2012年6月10日至2012年7月9日。李东升按月利率4%扣除一个月的利息12000元后，将余款288000元以现金方式给付刘汉东。此后，刘汉东用此款偿还部分赌债后，其余款全部用于赌博及个人挥霍。2014年2月17日，李东升诉至本院，要求刘汉东、王乐偿还借款本金600000元及利息，我院作出（2014）五民初字第311号民事判决书，判决由刘汉东、王乐共同偿还李东升借款60万元及利息（利息按人民银行同期贷款利率，从2014年2月17日顺延至还款之日）于判决生效后5日内付清。2015年9月23日我院作出（2015）五民申字第3号民事裁定书，裁定再审本案，中止原判决的执行。
另查明，以288000元为本金，按同期年利率6.10%的四倍计算，月利息为5856元，第一张借条双方认可按30万本金月利率4%还到2012年7月10日，除第一笔扣除一个月利息12000元外，实际还利息3个月计36000元，实欠利息23424元，多余12576元，从本金中扣除后，实欠本金275424元，第二笔借款本金为288000元，利息未付。同时查明，二被告借款时系夫妻关系。
以上事实有原审原告提供的两份借条、李东升银行卡交易明细单及当事人陈述可相互印证。
五原县人民法院一审认为，对第一笔30万元的借款，因原告扣除一个月的利息12000元后，实际支付288000元，应当认定为借款288000元，双方在借据上虽无利息约定，但从原告预先扣除利息及被告借款后按月利率4%支付利息的行为，可认定为双方有口头约定按月利率4%计算利息的事实。截止2012年7月10日，因双方约定的利率过高，超出了中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对已支付利息超出四倍利率的部分应视为偿还借款本金。核减后应当按实欠本金计算利息，利率应当按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。王乐作为连带责任的保证人，对该笔借款应当按照借条约定对借款本金承担保证责任。对第二笔30万元的借款，二被告提出是第一笔借款条子的变更，但庭审中，原告方出示了借款时从农业银行取款28.8万元的银行卡交易明细单，结合借条可以证明借款事实的存在，而二被告提供的证明材料及证人证言，不足以推翻原告证据的证明效力，故本院不予采信。但原告自认在借款时预先扣除一个月的利息12000元，所以本金应当按照实际借款数288000元计算，双方在借据上虽无利息约定，但从原告预先扣除利息及交易习惯，可以认定双方有按月利率4%计算利息的约定。该约定因超出中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，对超出部分依法不予保护。由于王乐作为连带责任保证人，双方约定的保证期限等于主债务履行期限，应视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，原告起诉时，担保人已过担保期，不再承担担保责任。王乐与借款人借款时虽为夫妻，但刘汉东借款全部用于赌博及个人挥霍，没有用于夫妻共同生活，对该笔借款，应由刘汉东自己偿还。刘汉东称另外于2013年1月29日还过5万元，因无证据证实，本院不予确认。原告要求二被告给付本金60万元，利息按年息36%计算到实际还款之日，因本金并非60万元，利息的计算应以当时的法律规定，即中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，而不能适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，故本院只对其合理部分予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十一条第二款及《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款之规定，判决，一、撤销我院（2014）五民初字第311号民事判决书。二、原审被告刘汉东于判决生效后10日内给付原审原告李东升于2012年3月11日的借款本金275424元，利息按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，从2012年7月12日计算至实际还款之日。被告王乐对该款本金的偿还承担连带责任。三、原审被告刘汉东于判决生效后10日内给付原审原告李东升于2012年6月10日的借款本金288000元，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2012年6月11日计算至实际还款之日。四、驳回原审原告李东升的其他诉讼请求。案件受理费9300元，由原审被告刘汉东、王乐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
本院二审经审理查明，2012年3月10日，刘汉东给李东升出具借款条，借款条载明，刘汉东向李东升借款30万元，约定借款期限3个月，王乐作为担保人承担连带责任。2012年6月10日，刘汉东给李东升出具借款单，借款单载明，向李东升借款30万元，借款期限1个月，王乐是担保人，担保人承担连带责任，担保期限为2012年6月10日至2012年7月9日。对2012年3月10日借款刘汉东实际收到28.8万元，双方均无异议。对2012年6月10日的借款刘汉东否认收到借款，认为该借款单是对2012年3月10日30万元借款到期后的延续。李东升提供了自己2012年6月10日银行取款28.8万元的银行交易明细。
本院认为，本案的争议焦点是李东升与刘汉东之间存在一笔借款还是两笔借款？王乐是否应对刘汉东的借款承担连带还款责任？关于本案存在几笔借款的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。可以明确自然人之间的借款合同是实践性合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。故本案的民间借贷合同是否生效，应由李东升承担举证责任。本案中，李东升称2012年3月10日，刘汉东向其借款30万元，扣除一个月利息1.2万元，实际支付28.8万元。对此双方均无异议，本院予以认定。对于2012年6月10日借款30万元，刘汉东不认可李东升将该笔借款实际支付，称2012年3月10日的借款到期后，2012年6月10日重新出具了借款单，2012年3月10日的借款单已撕毁，2012年6月10日的借款单是对2012年3月10日借款到期后的延续。作为债权人的李东升应提供其将第二笔30万元借款实际支付刘汉东的证据。一审时，李东升虽提供了其在2012年6月10日通过银行取款28.8万元的银行交易明细。但该交易明细仅能证明其存在取款的事实，不能证明已将取出的款项交付刘汉东的事实。李东升虽提供了两张借款单，但2012年3月10日的借款单有明显拼凑痕迹，存在重大瑕疵，且与刘汉东所称2012年3月10日的借款到期后6月10日重新出具借款单，2012年3月10日的借款单已撕毁，2012年6月10日的借款单是对2012年3月10日借款到期后的延续这一主张相吻合。李东升在不能进一步举证证明其将2012年6月10日30万元借款给付刘汉东的情况下，应承担举证不能的法律后果。综上，应认定刘汉东与李东升之间仅存在2012年3月10日的一笔借款，2012年6月10日的借款单为3月10日借款到期后的延续，借款数额按实际支付数额28.8万元确定。一审法院查明认定，借款双方认可按月利率4%还到2012年7月10日，根据法律规定，还款扣除利息后多余部分核减本金，实欠本金275424元。对此双方当事人均认可未提上诉，故刘汉东应偿还李东升借款本金275424元。关于王乐是否应当承担连带还款责任的问题。2012年6月10日的借款单上明确约定“担保人与借款人对债务承担连带责任，担保期限自2012年6月10日至2012年7月9日，担保人王乐。”从该借款单的形式要件看，王乐承担的是担保责任。借款时，李东升明知王乐与刘汉东系夫妻关系，李东升仍要求王乐在担保人处签字。李东升作为完全民事行为能力人，应知道“担保人”和“共同债务人”的区别。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定及立法精神可看出，担保人是债务人之外的第三人。且李东升在一审时的诉讼请求为，要求王乐基于担保承担共同还款责任。一审也是按照王乐承担连带担保责任进行论述判决的，李东升对此并未提出异议。由此可认定李东升明知此债务是刘汉东个人债务且要求王乐承担的是保证责任。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”2012年6月10日的借款单中约定王乐的担保期限等于主债务履行期限，故王乐的保证期限为主债务履行期届满之日起六个月即2013年1月10日。债权人未在保证期间内主张担保责任的，保证人免除保证责任。李东升一审起诉时间为2014年2月17日，李东升未提供其在保证期间内向王乐主张还款责任的证据，故王乐作为连带责任保证人应免除担保责任。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人王乐的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人李东升的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古五原县人民法院（2015）五民再字第3号民事判决；
二、刘汉东于本判决生效后15日内给付李东升借款本金275424元，并从2012年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算利息至实际清款之日止。
三、驳回上诉人李东升的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20351.36元，由李东升负担5620元，由刘汉东负担14731.36元。
本判决为终审判决。
审 判 长 百 灵
审 判 员 温晋泉
代理审判员 刘瑞臻
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 俊 兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》
第三十二条第一款保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼要求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条第一款在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；