黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终703号
上诉人（原审原告）于森，男，1953年10月25日出生，个体业主，住嫩江县。
被上诉人（原审被告）刘德山，男，1968年7月11日出生，退休干部，住大兴安岭地区呼中区。
委托代理人刘德水，男，1963年11月15日出生，工人，住大兴安岭地区呼中区。系被上诉人刘德山的弟弟。
上诉人于森与被上诉人刘德山建设工程施工合同纠纷一案，原由嫩江县人民法院于2015年5月8日作出（2015）嫩民初字第387号民事判决。判后，于森不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日作出（2015）黑中民终字第322号民事裁定，将本案发回重审。嫩江县人民法院于2016年6月6日作出（2015）嫩民重字第22号民事裁定。判后，于森仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人于森，被上诉人刘德山及其委托代理人刘德水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告于森在原审法院诉称，2011年6月，原、被告签订合同，承包嫩江县世纪新城小区建筑工程的大轻包人工费。原告实际完成施工3981平方米，每平方米工费350.00元，被告先后支付给原告914,000.00元，尚欠工费481,550.00元。原告在施工时使用了开发商的材料，核款94,000.00元应由原告付给被告。另施工中原告给被告出冷工和垫付材料费21,400.00元。以上计算后，被告应付给原告408,950.00元。
原审被告刘德山在原审法院辩称，原告所诉不属实，要求给付工程款408,950.00元过高，因该工程总造价为1,292,940.00元，被告已支付给原告现金1,044,037.00元，另外再扣除刘凤龙用住宅楼顶账70,000.00元、给付李长福的工人工资70,260.00元、按照合同约定原告给被告施工的工程质量不合格应当给重新施工，造成被告多支出了返工费27,483.50元。综上所述，被告尚欠原告81,160.00元工程款没有支付。
原审法院判决认定，松原市千大房地产开发有限责任公司开发建设嫩江县世纪新城小区，将土建工程承包给被告刘德山，刘德山将该工程的4-1、4-3号住宅楼的基础工程、主体工程、一层外墙面砖、内外墙抹灰承包给原告于森，于森包工包料，刘德山按于森的工程进度分期付款，双方约定，每平方米330.00元，工程总面积为3981平方米，工程总造价为1,292,940.00元。于森在刘德山手中承包过来工程后，又将内外墙抹灰工程转包给李长福，于森与李长福双方约定，抹灰面积为3981平方米，每平方米56.00元，合计222,936.00元。李长福在内外墙抹灰施工期间，李长福在刘德山处领取过工费70,260.00元，李长福给刘德山出具了四张收据。于森与孔庆民系雇佣关系，于森尚欠孔庆民工费，孔庆民欠刘凤龙70,000.00元工费，经于森与孔庆民、刘凤龙、刘德山协商，于森欠孔庆民的工费从于森在刘德山处的工程款中支付给刘凤龙抵债。于森在施工过程中,刘德山相继给于森拨付工费及于森使用刘德山的材料款等相互冲减后，刘德山共计给付于森工费1,044,067.00元。
本案争议焦点问题如下：1、于森主张合同之外给刘德山施工核款21,640.00元，刘德山不予认可；2、刘德山当庭举证四张李长福出具的70,260.00元的原始收条，要求从欠于森的工程款中予以扣除，于森认可该款是刘德山直接支付给李长福，但提出此款于森已经给刘德山另补收据，此款已计算在刘德山支付给于森工费1,044,067.00元之内，刘德山再主张属于重复计算；3、刘德山主张以楼抵账付给刘凤龙工费70,000.00元的问题，于森只认可当时同意抵50,000.00元；4、关于刘德山主张二次修复费用27,483.50元，于森不予认可。
原审法院判决认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张合同之外工程及材料款共计21,640.00元，要求被告给付，被告不予认可，证人李兆雷的证言虽证实工程的存在，但原告仅凭自行书写的字条来证实合同外工程款应为21,640.00元，证据不充分，本院不予支持。关于被告付给李长福的70,260.00元，原告予以认可，但提出对于此款其已给被告另补收据，此款已计算在领取的1,044,067.00元之内的主张，因原告没有提交相应的证据予以证实，故原告主张的重复计算本院不予支持；被告持收款人李长福给其出具的四张收据共计70,260.00元应在被告拖欠原告剩余工程款中予以扣除的主张，证据充分，本院予以支持。关于被告以楼抵账付给刘凤龙工费的70,000.00元，原告自认当时同意抵70,000.00元，因后来与孔庆民算账时发现已付超，所以现在只能同意抵50,000.00的主张没有法律依据，现在该70,000.00元在以房屋抵偿后，刘凤龙按约应补差价款110,712.00元，在协议已经实际履行后，原告只同意抵50,000.00元的主张本院不予支持，故此70,000.00元应在被告拖欠原告剩余工程款中予以扣除。被告主张修复费用27,483.50元，原告不予认可，被告仅凭自称为开发单位工程师的证人证言及自行书写的返工价格表，来证明其要求原告给付返工费用主张的成立，证据不足，本院不予认定。综上所述，原告承包被告承建的楼房人工，完成了3981平方米工程劳务，每平方米价格为330.00元，工程总价款应为1,292,940.00元，被告已付给原告1,044,067.00元工费，再减去给付李长福的70,260.00元和转账给刘凤龙的70,000.00元，被告应给付原告工程款108,613.00元。现在所建楼房已经交付使用，被告以工程未验收为由而拒付人工费的主张，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决，被告刘德山于本判决生效后立即给付原告于森108,613.00元。案件受理费7,434.00元,由原告承担4,980.00元,被告承担2,454.00元。
判决宣判后，原告于森不服，向本院提起上诉。主要上诉理由：上诉人是直接与李长福签订抹灰合同的人，只有上诉人与李长福的经济往来所出手续有效合法，而在法院审理中，上诉人与被上诉人在工程结算时，原审法院竟判决李长福给被上诉人的收据有效，该收据并无上诉人签字，李长福只能与上诉人进行工程结算，被上诉人给上诉人结算的工程款1,044,637.00元，上诉人已出具签字收据，而原审法院却把李长福给被上诉人出具的不实四张收据70,260.00元，从上诉人的工程款中扣除，上诉人认为此收据并无上诉人签字，被上诉人把工程承包给上诉人，工程所有结算都是与上诉人发生的，李长福是上诉人雇佣的劳务人员，工程结算也应与上诉人进行结算。实际上李长福与本案无关系，被上诉人无理提出上诉人未签字的无效收据，原审法院强行判决。被上诉人未经上诉人同意，无权给李长福拨付工程款，如私自发生账目往来，与上诉人无关，且嫩江县人民法院已判决上诉人尚欠李长福工程款44,500.00元。本案发回重审在同一法庭重审也不符合法律程序。请求撤销原审法院判决，改判被上诉人给付上诉人工程款178,863.00元。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人于森与被上诉人刘德山对刘德山将嫩江县世纪新城小区部分工程发包给于森施工的事实无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是刘德山给付李长福工程款70,260.00元是否与于森已进行结算。刘德山给付李长福工程款70,260.00元的事实，李长福出庭证实对此予以认可，于森虽主张该款包含在已给付的工程款1,044,067.00元中，已进行结算，但未提交有效证据予以证实，且刘德山对此亦不予认可，故于森的该项上诉请求，本院不予支持。另于森与刘德山均认可争议的70,260.00元包含在于森给付李长福的工程款153,000.00元之内，应视为于森对刘德山给付李长福工程款的认可，故于森认为刘德山不应与李长福进行结算的上诉请求，本院不予支持。另根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条的规定，本案发回重审后，原审法院已另行组成合议庭径行判决符合法律规定。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,557.00元，由上诉人于森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 伟
代理审判员 张可秋
代理审判员 王 慧
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 仇长城