浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终23号上诉人（原审被告）：吴升高，男，1963年2月5日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：施伟伟，浙江银湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚俊，男，1976年7月3日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：沈炳松，浙江汉本律师事务所律师。原审第三人：陈林方，男，1966年11月14日出生，汉族，住湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：金丹，浙江银湖律师事务所律师。上诉人吴升高为与被上诉人姚俊、原审第三人陈林方合伙协议纠纷一案，不服吴兴区人民法院（2016）浙0503民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，当事人申请庭外和解期限两个月。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。吴升高上诉请求：1.依法撤销一审法院（2016）浙0503民初118号民事判决，发回重审或改判驳回姚俊的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由姚俊承担。事实与理由：一、一审法院作出的（2016）浙0503民初118号民事判决在认定事实上对案件证据证实的客观事实清楚明确的前提下，做出了违背客观事实的错误认定。1.一审法院在本案无任何证据证实存在合伙财产的前提下，擅自主观违法认定存在合伙财产。一审法院认定合伙财产存在的理由不能成立。（1）根据三方于2011年4月30日确认的合伙事务“会议纪要”明明白白的证实了因合伙事务的账户在2011年4月30日尚未开户而约定要尽快开户，并要求在2011年5月15日之前第一期各合伙人按合伙协议约定比例将第一期投资款投资到户。2011年5月1日三方确定的“预测表”也证实了在2011年5月1日对合伙事务购买的设备名称及购买设备所需资金进行了预测，表明合伙事务的第一期投资资金未到位仅停留在筹备预测阶段。据此，对照陈林方转款姚俊150万元的时间可证实姚俊收到陈林方的150万元仅发生在陈林方与姚俊之间，最终未确认该款项为投入合伙事务的款项。（2）姚俊是否向张洪兵、惠仲贤购买设备与本案三方合伙事务无关，因吴升高与陈林方均提出未取得合伙事务的任何设备，当时姚俊自身单独在经营与合伙事务相关的印染业务且从购买的设备名称时间上看也与合伙事务不符，姚俊即使购买了相关设备也并不等于其将该设备投入了合伙事务。（3）对于各费用支出71万元三方确认的“预测表”明确系费用支出而非购买合伙财产支出。（4）2016年下半年合伙事务所需签订租赁合同的租赁物内存在印染设备完全与本案无关，因该租赁房屋出租方本身系印染企业，现该租赁房屋内的印染设备无证据证实与合伙事务有关，也无证据证明与吴升高有关。2.一审法院在本案证据明确证实合伙事务由于各方未按约出资而自然终止的前提下擅自违法做出了姚俊将合伙事务所占份额转让给吴升高而退出合伙的错误认定。3.一审法院在上述错误认定的基础上进一步对吴升高于2011年6月1日向姚俊出具的借款金额为400万元的借条认定为系姚俊将合伙事务份额转让给吴升高的结算单属违法错误认定。（1）该借条载明“今借到姚俊借款人民币400万元，年息两分五厘”一审法院将该借条认定为合伙份额转让退伙结算单，没有依据。（2）本案无姚俊退伙转让的任何证据，且另一合伙人陈林方也明确陈述无退伙转让的事实。（3）姚俊无任何财产、设备交付用于合伙事务。（4）姚俊讲的合伙财产支出为157万元，在筹备阶段收到陈林方150万，吴升高用400万元受让不合理。二、一审法院适用法律错误。一审法院分配给吴升高的举证责任是只要写了借条而无证据证明借条与合伙经营无关的话，法律就赋予法院可随意将借条认定为转让退伙款的结算单，该逻辑系强权逻辑，判决所运用的法律也全部错误。另，吴升高补充陈述如下理由：对预测表真实性没有异议，证明内容有异议，与证据三的会议纪要意见是相同的。姚俊要求返还的退伙款，一审判决认定的是财产转让款，判非所请。对判决书第17页第2段表述不知道原审要说明什么，与本案没有关联性，不能以2016年看到的事实去倒推2011年发生的事实。姚俊辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分。一、会议纪要明确该项目进入生产前准备阶段，预计5月可投入生产，该会议纪要在签订前本案所涉及项目已经在筹建，各方已经实际投资。2011年5月1日预测表明确已支付费用71万，表中设备与姚俊提交的证据相互印证，证明在此之前该项目已经投资筹建。陈林方在一审中承认分两次向姚俊汇款150万，也证明该项目已经进入投资筹建阶段。陈林方未采购设备而且就该笔款项也未与姚俊进行结算，与事实不符。本案现有证据已经证明项目已经投资，倘若设备未投入，时隔六年陈林方未向姚俊要回该款项也不符合常理。二、吴升高认为姚俊采购的设备与经编项目无关与事实不符，姚俊一审提交的证据中的设备无法用在姚俊承包的特宽车间，特宽车间需要的定型机较经编车间定型机要宽，姚俊所采购的设备都是用于经编车间。三、一审法院查明存放于车间的设备与姚俊提交的采购合同、证人证言等证据相互印证，足以证明该些设备就是三方投资购买的经编项目。吴升高没有证据证明这些设备是新嘉力公司自行购买的。陈林方在一审陈述2011年6月该车间由新嘉力自行经营，如若没有购买设备，无法进行自行经营。四、关于车间被收回的问题，2011年6月由吴升高一人经营经编项目，而吴升高是新嘉力公司实际控制人。吴升高提出收回的时间与姚俊出具借条的时间一致，都是在6月份，因此该经编项目实际是在2010年底11年初的时候就已经组建，2011年5月正式投入经营，同年6月姚俊、第三人退出该项目，由吴升高一人经营。五、关于姚俊退伙及退伙数额款，本案涉及借条出具的时间与证人证言、陈林方自认新嘉力公司组建时间一致，吴升高是新嘉力公司的老板，姚俊是车间承包商，吴升高是不可能向姚俊借这么一笔钱，姚俊没有能力出借该400万元，吴升高一审中三次开庭均未出庭。经编车间投入至今姚俊未参与经营，也未取得分红，因此吴升高的上诉理由不符合常理。陈林方述称：对吴升高的陈述没有异议。姚俊一直强调陈林方陈述2011年6月自主经营，本身新嘉力公司是印染企业，姚俊把自主购买设备省略了。在筹备阶段陈林方确实转给姚俊150万，也签订过协议，但是由于三方未实际出资故开会，要求2011年5月15日三方要到帐，但后来一直未到帐，合伙协议也没有履行，这与吴升高的陈述一致。姚俊向一审法院起诉请求：1、判令吴升高立即清偿姚俊退伙款400万元并支付姚俊退伙款利息（按本金400万元，年利率25%，计算自2011年6月2日起至实际清偿完毕之日止）；2、判令本案诉讼费由吴升高承担。一审法院认定事实：2011年2月2日，姚俊、吴升高以及陈林方签订《合资经营协议》一份，约定：以承包的形式，租借新嘉力公司经编染色车间；总合资金额为1200万元，其中姚俊出资600万元（515万元现金、锅炉一套折价85万元），吴升高出资360万元（205万现金，韩国印花定型机一套折价155万元），陈林方出资240万元（现金）；合资协议的执行人为姚俊，其基本责任包括负责生产、经营、管理工作，对外展开业务、加强财务管理；每月负责召集合资人大会，向合资人提供生产、经营情况并提供由本人鉴量的财务报告；吸纳或变更股权比例，必须经全体合资人同意，并重新签订协议；在经营合资人全体同意或者其他合资人严重违背合资协议的情况下，可以解除该协议。2011年3月1日，甲方即新嘉力公司与乙方陈林方、姚林妹，丙方即姚俊（保证人）签订《3号车间承包经营协议》一份，约定：一、甲方将西厂区3号车间的厂房及相关铺房划出作为乙方生产和管理用房，具体方位和区域以双方确认的平面图为准；二、承包经营时间定为五年，自2011年3月1日起至2016年2月28日止；全年承包金为1106000元，半年一付，每年的12月15日前支付次年上半年的承包金，6月15日前支付下半年的承包金；四、在承包经营期间内，乙方对外必须以新嘉力公司的名义开展一切活动，对内称3号车间，乙方对该部分享有独立的经营权；为明确双方责任，甲方为乙方刻制合同专用章（X）一枚由乙方保管、财务专用章（X）一枚由甲方保管，对上述二枚印章的使用造成的后果由乙方承担全部责任；乙方必须先缴纳保证金50万元，该保证金自动转为第一年的承包金。陈林方于2011年1月31日、3月20日分别向姚俊账户转入100万元、50万元，作为合伙经营经编项目的投资款。2011年4月30日，姚俊、吴升高及陈林方形成了湖州新嘉力经编（3#车间）项目会议纪要，主要内容如下:项目已于今年初进入筹备，至今项目进入生产前准备阶段，预计五月中下旬可试生产，经合作三方协商一致同意形成会议纪要；三台定型机、十台染缸为生产设备确定项目第一期总投资，立即清理。经筹建班子和财务审核989.4万元为第一期项目总投资（详见附表）；确定总投资三方按各自比例第一时间到其专用账户（账户尽快开立）最迟在五月上半月到户；第一期工程投产后，生产完善、高产优质时，第二期计划再展开。2011年6月1日，吴升高向姚俊出具借条一份，载明“今借到姚俊人民币肆佰万元整，￥4000000，利息为年息二分五厘。借款人：吴升高”。另查明：2009年8月1日，姚俊与新嘉力公司签订《特宽印花车间承包经营协议》一份，约定:新嘉力公司将西厂区印染车间的厂房及相关辅房划出作为特宽印花车间的生产和管理用房，具体方位和区域以双方确认的平面图为准；承包经营期间为五年，自2009年8月1日至2014年7月31日止；吴升高负责姚俊生产、生活用的水、电、蒸汽等基础设施的管理；在承包经营期限内，吴升高除提供上述约定的基础设施外，其他与姚俊开展经营有关的相关设施，如机械设备、办公设备和电器等均由姚俊自行投入，姚俊自行投入的所有财产的所有权归姚俊所有，在为明确双方责任，新嘉力公司为姚俊刻制合同专用章（3）、财务专用章（2）各一枚，对该印章的使用按照吴升高的规定执行。新嘉力公司的法定代表人在2006年1月11日由吴升高变更为俞祖连，在2011年8月1日又变更为吴升高，在2012年6月5日由吴升高变更为蒋义康。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于：姚俊主张的400万元退伙款是否成立。姚俊认为，其在2011年6月1日退出合伙，将其所有的出资份额以400万元转让给吴升高，由吴升高出具借条一份，吴升高应予以支付。吴升高则认为，合伙协议并未实际履行，姚俊也没有实际出资，该借条所载的400万元系借款，与本案所涉的合伙协议无关，而且姚俊也没有实际交付给吴升高400万元。根据新嘉力公司出具的情况说明，陈林方、姚林妹与该公司签订的《3号车间承包经营协议》因陈林方、姚林妹、姚俊未能按约缴纳承包金，故未向其交付3号车间，上述协议经双方协商一致后予以解除。2011年6月始该车间由新嘉力公司自主经营。庭审中，姚俊、吴升高以及陈林方均认可该合伙协议已经终止。既然合伙协议终止，对于合伙的财产，应按照法律规定或者约定予以处理。吴升高抗辩的，在2011年4月30日的会议纪要载明要尽快设立专用账户，因此截止到该日三方尚未有出资的意见。一审法院认为，第一，陈林方在2011年1月31日、2011年3月20日向姚俊转帐100万元、50万元作为合伙经营经编项目的投资款，可以看出，在合伙协议签订之前，已经在筹备合伙事项，合伙协议签订前后，陈林方均投入了资金；第二，会议纪要上写明项目今年初进入筹建，至今进入生产前准备阶段，预计五月中下旬可试生产。经编项目的生产是需要必要的机器设备的，会议纪要中载明第一期项目总投资款为989.4万元（详见附件），在附件经编投资预测表中已付各类其他费用为71万元，后面的付款清单中详细列明了其他费用的项目，部分设备采购的时间、支付的金额、收款人能与姚俊提交的银行交易明细单、证人证言相互印证，能证明姚俊作为合伙协议的执行人确实已经为合伙经营经编项目购买了相关机器设备。至于吴升高抗辩的，400万元的借条是在向姚俊借钱时所写的，而且还是在尚未收到借款的情况下出具的，吴升高作为一个完全民事行为能力人，应该知道在尚未收到借款时出具借条的风险，而且借条所涉的金额巨大，有400万之多，与常理不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该证据规定第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。姚俊主张借条所载的400万元系退伙款，虽然借条中未注明借款的用途，从借条的金额、借条出具的时间，结合姚俊、吴升高及陈林方在庭审中各自提交的证据，一审法院认定姚俊提供的证据达到了民事诉讼高度盖然性标准。在退伙过程中形成的借条，是姚俊、吴升高对债权债务进行结算的确认，姚俊要求吴升高支付退伙款的诉请，予以支持，但借条所载的利息过高，依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第55条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、限吴升高于判决生效之日起十五日内支付姚俊退伙款400万元及相应利息（以本金400万元，按年利率24%，自2011年6月2日起计算至本金履行完毕之日为止）。二、驳回姚俊的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71300元，由吴升高负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与原审相同。本院认为，本案争议的主要焦点是涉案借条性质应如何认定。吴升高主张该借条是借款凭证，出具目的是向姚俊借款，但借条出具后姚俊未实际交付款项，姚俊则主张是三方合伙协议终止时吴升高向姚俊出具的退伙结算凭证。综合已查明的事实及当事人陈述，本院认为，该借条应为退伙结算凭证。理由如下：1.吴升高对与姚俊及陈林方之间签订《合资经营协议》的事实予以认可，但认为三方之间的合伙事项并未实际履行，故不存在退伙结算的可能。吴升高、姚俊及陈林方的合资协议签订于2011年2月份，三人于2011年4月30日签订《湖州新嘉力经编（3#车间）项目会议纪要》一份，该纪要载明：“项目已于今年初进入筹建，至今项目进入生产前准备阶段，预计五月中下旬可试生产。”从该纪要表明的内容看，合伙项目已经准备投入试生产，即该合伙项目已进入实际履行阶段。2.会议纪要附件中列明了第一期投资所需设备名称、来源、金额等内容，部分需要新购的设备在备注一栏特意注明“无合同”，由此可知合伙人对外购买了新设备。一审中姚俊提供了设备采购合同、付款凭证、以及设备出卖人的证人证言等证据，能够与之相互印证。此外，一审法院至新嘉力公司进行了实地调查，姚俊陈述的设备目前仍在新嘉力公司3号车间，进一步印证了姚俊采购设备的事实，而吴升高却对上述设备来源无法作出合理解释。3.吴升高常年从事商业活动，较一般人有更高的风险防范意识，其主张向姚俊借款400万元，却在款项未收到的情况下出具400万元的借条，该陈述显然有悖常理。据此，本院对吴升高的陈述不予采信。综上所述，吴升高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71300元，由吴升高负担。本判决为终审判决。审 判 长  江啸啸代理审判员  王丽慧代理审判员  郑 扬二〇一七年五月二十三日书 记 员  丁晓岚