浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙甬刑二终字第169号
原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱武宏，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月24日被宁波港公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。
原审被告人刘海，原系广东省东莞市丰海海运有限公司“丰海16号”轮船长。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月24日被宁波港公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人刘福宁，原系广东省东莞市丰海海运有限公司“丰海16号”轮大副。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月23日被宁波港公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人董世立，原系广东省东莞市丰海海运有限公司“丰海16号”轮水手长。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月24日被宁波港公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
辩护人俞笑笑，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。
原审被告人王健峰，原系广东省东莞市丰海海运有限公司“丰海16号”轮水手。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月24日被宁波港公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人顾某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月30日被宁波港公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
原审被告人俞某，无业。2004年3月15日因赌博被宁波市公安局江东分局行政拘留十日。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年7月7日被宁波港公安局刑事拘留，同月21日被依法逮捕。现羁押于宁波市镇海区看守所。
宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰、朱武宏、顾某犯职务侵占罪、原审被告人俞某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年2月6日作出（2014）甬镇刑初字第756号刑事判决。原审被告人朱武宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日进行公开开庭审理，浙江省宁波市人民检察院委派检察员曾菲出庭执行职务，上诉人朱武宏及其辩护张帅军、原审被告人董世立及其辩护人俞笑笑到庭参加诉讼。对其他原审被告人进行书面审理。现已审理终结。
原判认定：2014年6月23日凌晨，被告人刘海、刘福宁利用分别担任东莞市丰海海运有限公司“丰海16号”轮船长、大副，负责管理全船、保管船上货物的职务便利，在“丰海16号”轮从广东惠州港拉运对二甲苯前往宁波港镇海港区化工码头途中，伙同在“丰海16号”轮上分别担任水手长、水手的被告人董世立、王健峰，在象山港海域与被告人朱武宏、顾某等人驾驶的小船会合，采用电泵抽吸等手段，从“丰海16号”轮的货舱内窃得对二甲苯63.88吨，价值人民币63.4万余元。同日，被告人俞某明知上述对二甲苯系赃物，仍予以收购。
被告人刘海、刘福宁到案后协助公安机关抓捕其他案犯。案发后，被告人俞某主动投案，并如实供述上述犯罪事实。本案赃款已全部追回或退赔。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，分别作出如下判决：一、被告人刘海犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；二、被告人刘福宁犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；三、被告人董世立犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；四、被告人王健峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；五、被告人朱武宏犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；六、被告人顾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；七、被告人俞某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
上诉人朱武宏上诉及其辩护人的辩护意见认为：1.原判以职务侵占罪定性的事实不清，证据不足，朱武宏的行为不构成职务侵占罪，朱武宏收购赃物，既无事先通谋，也无事中合意，应定性为掩饰隐瞒犯罪所得罪；2.原判认定朱武宏系主犯不当，朱武宏即使构成职务侵占罪，也只起次要或者辅助作用，应系从犯；3.朱武宏有主动交代下游罪犯的行为，应系立功表现。辩护人的辩护意见还认为，原判认定赃物数量及计算的价格不当，应当以SGS商检结果的8.88吨及货主购货合同价格9300元/吨为依据。请求二审法院查明事实，正确定性，对朱武宏的量刑予以改判。
原审被告人董世立及其辩护人的辩护意见认为，原判认定董世立系主犯不当，董世立只是被纠集参与，在行为过程中作用较小，应当认定为从犯；辩护人的辩护意见还认为，原判认定赃物数量及计算的价格不当，应当以SGS商检结果的8.88吨及货主购货合同价格9300元/吨为依据。请求二审法院查明事实，对董世立的量刑予以改判。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法；上诉人朱武宏供述下家俞某的犯罪行为，不符合立功要件；刘海并不是在归案后有协助抓获同案犯的行为，原判认定原审被告人刘海具有立功表现的事实错误；原判对上诉人朱武宏、原审被告人刘福宁、董世立、王健峰、顾某、俞某的量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人朱武宏、原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰、顾某职务侵占、原审被告人俞某掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，有证人姚某、袁某、杨某、张某甲、张某乙、张某丙、傅某、张某丁、张某戊、陈某、周某、李某、于某的证言，辨认笔录，价格鉴定意见，过磅单、失窃报告、增值税专用发票、购销订单、出厂计量单、产品质量合格单、船舶国籍证书、船员证书、船舶货物记录簿、适任条件与职务职责、船员雇用合同、企业法人营业执照、银行交易明细、转账交易回单、扣押笔录、收条、领条、扣押清单，到案情况说明，行政处罚决定书、身份证明及相关照片，上诉人朱武宏、原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰、顾某、俞某的供述等证据证实。上述证据经一、二审庭审质证、认证，内容客观、程序合法，依法应予确认。原判认定上诉人朱武宏、原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰、顾某、俞某犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉理由、辩解、辩护意见、检察员出庭意见，本院审查全案事实和证据，概述评判如下：
1.关于原判认定朱武宏的犯罪事实是否清楚及其行为应当定性为职务侵占罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的问题。
朱武宏在案发前接到刘福宁电话后，认为对方出货可能有问题的情况下，仍接受刘福宁在海上低价交易60余吨对二甲苯货物的约定，朱武宏在赶往海上经变更约定地点后，与“丰海16号”船工作人员刘海、刘福宁、董世立、王健峰及顾某等人相互配合、相互协作，利用其小船上的输油管共同驳取对二甲苯货物。朱武宏既有与刘福宁等人事先通谋的行为，也有利用刘海、刘福宁等人职务之便的共同窃取行为。故原判以职务侵占罪共犯对朱武宏定性，符合法律的规定。
2.关于上诉人朱武宏、原审被告人董世立在共同犯罪中是否属于从犯的问题。
在案证据表明，朱武宏在案发前与刘福宁积极谋划犯罪，在具体实行过程中，与刘海、刘福宁、董世立、王健峰等人相互配合、相互协作，积极实施共同犯罪行为。故原判以主犯认定上述人员，并无不当。
3.关于赃物数量及价格认定的问题。
朱武宏运载从“丰海16”号轮过驳的对二甲苯赃物，转卖给下家俞某时，过磅称重为66吨，俞某又转卖给下家时，过磅称重为63.88吨。结合各相关被告人的供述，原判以63.88吨认定赃物数量，并按照委托估价机构的估价意见认定赃物的价格，符合案件认定的事实。
4.关于朱武宏、刘海是否构成立功的问题。
朱武宏主动交代下家犯罪行为，属于交代对合犯罪行为，系如实供述其犯罪事实，不符合立功要件。刘海至公安机关打听刘福宁被传唤情况，在其既不属于投案，公安机关也未将其列入犯罪嫌疑人归案的情况下，民警让其陪同提取航海日志及船员资料以及将王健峰叫出来带给民警的行为，是其配合公安机关的职务行为，并不符合立功的规定。二审对原判认定刘海到案后协助公安机关抓捕其他案犯的事实，不予认定。
综上，上诉人朱武宏的上诉理由、原审被告人董世立的辩解、辩护人的辩护意见与在案查明的事实、法律的规定不符，不能成立，不予采纳。出庭检察员相关出庭意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人朱武宏、原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰、顾某利用原审被告人刘海、刘福宁保管船上货物的职务便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人俞某明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在职务侵占的共同犯罪中，上诉人朱武宏、原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人顾某起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。原审被告人刘福宁到案后协助公安机关抓捕其他案犯，有立功表现，依法可予以从轻处罚。原审被告人俞某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法可予减轻处罚。上诉人朱武宏、原审被告人刘海、刘福宁、董世立、王健峰、顾某归案后能如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，依法可予从轻处罚。根据原审被告人俞某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原判定罪正确、量刑适当，审判程序合法。但原判认定原审被告人刘海具有立功情节不当，二审予以纠正。上诉人朱武宏、原审被告人董世立及相关辩护人要求二审量刑改判的意见，依据不足，均不能成立，不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员相关出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐晓峰
审 判 员 刘世宇
审 判 员 范波哲
二〇一五年四月二十七日
代书记员 曹灵婵