山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5368号上诉人（原审原告）：纪毓先。委托诉讼代理人：赵小刚，山东文卓律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨秀琴。委托诉讼代理人：赵小刚，山东文卓律师事务所律师。上诉人（原审原告）：冷兆军。委托诉讼代理人：付华，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁，山东海之源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛市市立医院。法定代表人：宣世英，院长。委托诉讼代理人：张峰，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新博，山东琴岛律师事务所律师。上诉人纪毓先、杨秀琴、冷兆军因与上诉人青岛市市立医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纪毓先、杨秀琴、冷兆军上诉请求：撤销一审判决，依法改判青岛市市立医院承担全部责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，鉴定意见认定青岛市市立医院的医疗过失行为在纪朝霞死亡中的参与度为20%-30%，一审认定为25%错误，纪朝霞本身对死亡结果的发生不存在主观故意，青岛市市立医院应当承担全部责任。一审法院采信的鉴定意见认定纪朝霞的死亡参与度为20%-30%没有任何依据，其死亡主要由医院的过错行为导致，且鉴定人员不具有相应的鉴定资质，申请重新进行鉴定。青岛市市立医院辩称，一审判决25%的责任比例过高，应该按照20%的责任比例。一审法院适用法律正确，没有错误适用的情况。青岛市市立医院上诉请求：撤销一审判决第一项到第八项，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令青岛市市立医院承担25%的责任明显过高。本案在诉讼前曾进行尸体解剖，花费3400元，该费用由青岛市市立医�垫付，应当按照责任程度由双方分担。纪毓先、杨秀琴、冷兆军辩称，青岛市市立医院作为山东省内乃至全国医疗水平较高、医疗服务拔尖的三甲医院，患者对其存在与其医疗水平匹配的依赖心理和期望值，以及期待可能性，但是在本次案件中，青岛市市立医院存在治疗前期对患者观察判断不足，××人的发作诊断不清，将脑缺血缺氧定义为癫痫发作的情况，且抢救措施存在不足，未清理呼吸道，根据鉴定意见，可能加重窒息情况，此外死者头皮下大面积血肿，医院也没有可靠解释。在本次诊疗过程中，青岛市市立医院诊疗过错明显，未有符合其医疗水平的表现，应承担30%甚至以上的责任。纪毓先、杨秀琴、冷兆军向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告赔偿原告护理费1937元（2016�青岛市社平工资计算1人计算12天），误工费1937元（2016年青岛市社平工资计算12天），死亡赔偿金871960元（2016年青岛市城镇居民人均可支配收入计算20年），丧葬费29458.5元（2016年青岛市社平工资计算6个月），住院伙食补助费240元（按照每天20元计算12天），交通费180元（按照每天15元计算12天），精神损害抚慰金50000元，鉴定费12900元，鉴定人员差旅费1940元，原告方按照30%主张共计291285.75元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：纪朝霞系原告纪毓先、杨秀琴之女，冷兆军之妻。2015年4月24日入住被告青岛市市立医院（西部院区）进行骨折内固定拆除手术，术后在被告处治疗过程中于2015年5月5日死亡。青岛大学医学院附属医院于2015年5月6日对纪朝霞尸体进行解剖，于2015年5月28日出具尸体剖检报告，病理解剖诊断：以、�侧肺脏多处细支气管管腔内见吸入性食物成分。二、急性肺水肿。三、头皮下血肿（右枕部，6×3cm）。四、胰腺自溶。小结：本例推断死亡原因为：该患者癫痫样发作致胃内容物误吸入双侧肺脏窒息死亡（文献报道亦可刺激气管，通过迷走神经反射，导致反射性心脏骤停）。2017年9月7日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见：青岛市市立医院在对纪朝霞的诊疗过程中存在一定医疗过失行为，与纪朝霞的死亡之间存在一定的因果关系，建议青岛市市立医院的医疗过失行为在患者死亡中的参与度为20%-30%。一审法院认为，公民的人身权利、财产权利受法律保护，侵犯他人人身权利的应当承担法律责任。本案中，鉴定报告载明：青岛市市立医院在对纪朝霞的诊疗过程中存在一定医疗过失行为，与纪朝霞的死亡之间存在一定的因果关系，建议青岛市市立医院的医疗过失行为在患者死亡中的参与度为20%-30%，法院认为参与度以25%为宜。原告主张护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、鉴定人员差旅费，符合法律规定，法院予以支持。原告主张精神损害抚慰金，法院认为过高，酌情认定为12500元。结合各当事人应当承担的责任比例，被告市立医院应当赔偿原告护理费484.25元（1937元×25%）、住院伙食补助费60元（240元×25%）、误工费484.25元（1937元×25%）、交通费45元（180元×25%）、死亡赔偿金217990元（871960元×25%）、丧葬费7364.63元（29458.5元×25%）、鉴定费3225元（12900元×25%）、鉴定人员差旅费485元（1940元×25%）、精神损害抚慰金12500元。判决：一、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军交通费45元；二、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军住院伙食补助费60元；三、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军护理费484.25元；四、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军误工费484.25元；五、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军鉴定费3225元；六、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军死亡赔偿金217990元；七、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军丧葬费7364.63元；八、被告青岛市市立医院赔偿原告纪毓先、原告杨秀琴、原告冷兆军精神损害抚慰金12500元。上述应支付费用，被告青岛市市立医院应于判决生效后十日内付清。本院二审期间，当事人围绕上诉�求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：青岛市市立医院提交3400元青岛大学附属医院出具的尸检费用发票，证实青岛市市立医院因本案尸体解剖支出3400元。纪毓先、杨秀琴、冷兆军对该证据不予认可，认为该发票不能证明是给本案死者做的尸检，后续的备注是手写，与发票不具有关联性，该发票不能证明与本案有关。本院认为，双方均认可本案死者纪朝霞于2015年5月6日在青岛大学附属医院进行了尸体解剖，发票的开具日期为2015年5月5日，与纪朝霞尸体解剖的时间相吻合，足以证实系为本案死者尸体解剖支出费用出具的发票。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”鉴于纪毓先、杨秀琴、冷兆军在一审期间的诉讼请求为损失的30%，对于其主张要求青岛市市立医院承担全部赔偿责任超出其一审的诉讼请求，本院依法不予支持。青岛市市立医院主张的尸体解剖费3400元，其在一审期间亦从未主张，纪毓先、杨秀琴、冷兆军不同意在二审期间一并审理。《最高人民法院》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”鉴定意见后附的鉴定人员执业证书记载的鉴定人员职业类别均为××理鉴定、法医临床鉴定，纪毓先、杨秀琴、冷兆军未提供证据证实上述鉴定人员不具有相关的鉴定资格，其主张鉴定结论明显依据不足亦未提供证据证实，对其申请重新鉴定的请求本院不予准许。鉴定意见的结论为青岛市市立医院的医疗过失行为在患者死亡中的参与度为20%-30%，一审法院酌定为25%并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2078元，由纪毓先、杨秀琴、冷兆军负担1028元，由青岛市市立医院负担1050元。本判决为终审判决。审 判 长 牛珍平审 判 员 刘 琰审 判 员 袁金宏二〇一八年七月三十一日法官助理 赵玉霞书 记 员 侯 钰书 记 员 王媛媛