湖北省武汉市蔡甸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂蔡甸刑初字第00273号
公诉机关武汉市蔡甸区人民检察院。
被告人杨某。
辩护人龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。
武汉市蔡甸区人民检察院以蔡检刑诉（2014）192号起诉书指控被告人杨某犯职务侵占罪，于2014年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于同年11月11日、12月29日公开开庭进行了审理。武汉市蔡甸区人民检察院指派代理检察员陈前出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人龙贤富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
武汉某某某科技发殿有限公司（以下简称某某某公司）于是2012年5月8日在武汉市工商局蔡甸区分局注册登记，该公司位于武汉市蔡甸区张湾街庙前村，由许某某和被告人杨某共同出资200万元成立，法定代表人许某某，许某某出资98万元并任该公司执行董事，被告人杨某出资102万元并任该公司监事。
1、2012年4月20日，在某某某公司筹备期间，被告人杨某向山东省莱州市某某化工机械厂（以下简称某某机械厂）订购2台捏合机，双方约定总价格为14万元。随后，被告人杨某通过自己的账户向该厂法人代表刘某某的账户转入定金2万元。同年6月6日，2台捏合机完工后，被告人杨某用同样的方式付清余款。被告人杨某为虚报7万元货款，要求刘某某开具21万元的收据。被告人杨某将此收据作为购买设备的凭证交给公司会计入账，会计根据资金来源列入了被告人杨某的股本。
2、2012年7月，福建省福州市某某某公司（以下简称某某某公司）向被告人杨某购买5桶生产干挂胶的原材料苯甲醇。被告人杨某为侵占该笔货款，便安排公司员工黄某在下班后发货。在没有开具出库单和没有办理出门手续的情况下，黄某雇请司机周某某将某某某公司仓库内的5桶苯甲醇通过武汉顺鑫畅达物流公司发往某某某公司。后某某某公司将货款1.58万元转账至被告人杨某提供的账户。
3、2012年7月，被告人杨某及许某某以某某某公司资金周转困难为由向许某乙借款20万元。同月24日，许某乙向被告人杨某的个人账户上转入20万元。被告人杨某未向公司会计提供该20万元的收入凭证，导致该笔收入未入账。同年8月27日，被告人杨某通过许某某向许某乙还款10万元，公司会计将该笔付款列为预付许某乙10万元。同年11月3日，被告人杨某通过自己的银行账户向许某乙的银行账户还款10万元。被告人杨某采取收入不入账的方式侵吞该笔借款20万元。
4、2012年5月，邓某以20万元的价格购买被告人杨某在某某某公司20%的股份。2012年8月，被告人杨某同邓某约定发送价值19万元的成品干挂胶给王某某。同月13日，在没有开具产品出库四联单的情况下，被告人杨某将1105组“18kgAB”胶、400组“20kgAB”胶和206箱“7kgAB”胶发给王某某。后双方解除上述入股协议，被告人杨某将该笔货款抵偿其个人应付邓某的欠款20万元。
2012年8月，被告人杨某向钱某某出售制作干挂胶的配方。同年10月，被告人杨某为让钱某某开办的长沙某某建材商行（以下简称某某商行）尽快投入生产，安排黄某在下班后将某某某公司仓库内的4桶生产干挂胶的原料及2吨硫酸钡通过物流公司发往该商行。黄某在没有开具出库单和没有办理出门手续的情况下，雇请司机周某某将上述原料通过京港物流公司发往某某商行。同年10月19日，钱某某将货款1.5万元转账到被告人杨某提供的账户，被告人杨某将此款据为已有。
综上，被告人杨某利用其职务便利侵占某某某公司财产共计人民币49.08万元。
公诉机关同时提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人杨某利用职务上的便利，将其所在单位某某某公司财产非法占为已有，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人杨某没有辩解意见，承认自己所犯罪行。辩护人的辩护意见是，被告人杨某虚报出资7万元，目的在于提高自己在某某某公司的出资比例，未侵犯公司财产所有权，其行为不符合职务侵占罪的构成要件；在某某某公司未依法进行清算的前提下，公诉机关将某某某公司和某某商行汇给被告人杨某的货款，认定为被告人杨某利用职务之便据为自己有，缺乏充分的事实根据；被告人杨某主观上没有非法侵占许某乙借款20万元的目的，且清偿了该笔借款，被告人杨某将借款20万元不入账的行为，不符合职务侵占罪的构成要件；被告人杨某销售19万元的干挂胶，事后补开了出库单，某某某公司财务已作应收款记账，被告人杨某以货款19万元抵付欠款的行为不符合职务侵占罪的构成要件。
辩护人提供的证据有：本院（2014）鄂蔡甸永民初字第00054号民事判决书，以证实2014年9月1日，本院判决解散某某某公司。
经审理查明：
1、2012年5月8日，被告人杨某与许某某注册登记成立某某某公司，许某某任执行董事兼总经理、法人代表，被告人杨某任监事。在某某某公司筹建期间，被告人杨某向某某机械厂订购1000L型捏合机2台，双方约定总价格为14万元。随后，被告人杨某通过自己的账户向该厂法人代表刘某某的账户转入定金2万元。同年6月6日，被告人杨某用同样的方式付清余款12万元。某某机械厂根据被告人杨某的要求开具了销售捏合机2台、单价10.5万元、金额21万元的收据。被告人杨某将此收据连同支出工具配备费0.47万元、设备及安装费0.8194万元，共计人民币22.2894万元的支出凭证交给某某某公司财务人员记账，某某某公司财务人员将上述凭证记入被告人杨某的股本，被告人杨某虚增股本7万元。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
⑴某某某公司的企业信息报告、某某某公司的企业法人营业执照证实：某某某公司为有限责任公司、成立日期2012年5月8日、自然人股东许某某出资98万元占49%、杨某出资102万元占51%、执行董事／总经理许某某、监事杨某。
⑵某某机械厂出具的收款收据证实：2012年6月6日，某某机械厂向杨某开具收款收据1份，注明捏合机2台，单价10.5万元，金额21万元。
⑶某某某公司记账凭证证实：2012年12月15日，某某某公司财务人员记“杨某捏合机210000元、工具配备4700元、设备及安装费8194元，共计222894元股本”
⑷被告人杨某在农行湖北省分行开设的622843005002670xxxx账户的交易明细证实：2012年4月20日，被告人杨某向外转账2万元，同年6月6日，被告人杨某向外转账12万元。
⑸证人许某某的证言：2012年4月，我与杨某商量在某某机械厂购买捏合机。同年6月，某某机械厂通过物流公司将2台捏合机送到公司，杨某报账时报了21万元并列入他的股本。我们散伙后，我以另外一个公司的名义向某某机械厂订购2台捏合机，对方提供的合同上这个型号的捏合机每台6.2万元，杨某虚报了8.6万元。购买捏合机的钱是杨某出的。
⑹证人刘某某的证言：2013年6月29日，杨某与我签订产品定做合同，杨某向我订购1000L型捏合机两台，功率37kw，总价12.4万元，不带盖，我公司向杨某开具了1张收据，金额是21万元。
证人刘某某的证言：杨某出资购买的2台捏合机，购买发票显示是21万元、工具配备费0.47万元、设备安装费0.8194万元，合计22.2894万元。因为这22.2894万元是杨某自己出的，我只能将此列入杨某的股本。
（8）被告人杨某供述：2012年6月份，公司筹办期间，需要购置生产设备捏合机，我打电话某某机械厂法人代表刘某某订购了2台100**容量、带翻盖的捏合机，双方约定总价格为14万元，我通过个人银行卡向刘某某的个人账户汇了定金2万元。同年6月，2台捏合机完成生产后，我要求刘某某在购买发票上多开一点钱。刘某某说“可以”。我说“那就开21万元”。他同意了，我就将尾款12万元打到刘某某的个人账户上。刘某某通过物流公司将设备送到我们公司，我将此收据作为购买设备的凭证交给公司会计做了账，我从中虚报了7万元。因为开办公司时没有钱，只能边支出边做股本，这个钱是我出的，刘会计只能作股本处理。
2、2012年7月，某某某公司的杨英向被告人杨某购买生产干挂胶的原材料苯甲醇5桶，被告人杨某安排公司员工黄某将某某某公司生产干挂胶的原材料苯甲醇5桶发往杨英。黄某在某某某公司员工下班后，在没有开具出库单和没有办理出门手续的情况下，雇请司机周某某将某某某公司仓库内的苯甲醇5桶运出，并通过武汉顺鑫畅达物流公司发往某某某公司。同月25日，杨英将货款1.58万元转账至被告人杨某提供的账户。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（1）武汉顺鑫畅达物流公司清单证实：发福州市“杨小姐”原料5件。
（2）黄某某（黄某）在农行湖北分行开设的6228451610036953512账户的交易明细证实：2012年7月25日，有人汇入该账户人民币1.58万元。
（3）证人杨某的证言：我向杨某购买过干挂胶的生产原材料苯甲醇5桶，重量有1吨多，我向杨某转账支付了1.58万元。
（4）证人黄某的证言：2012年9月份左右的一天，杨某把我叫到办公室，让我把7桶苯甲醇和固化剂通过物流公司发到福建去。当天下午5点多钟，厂里的工人都下班了，我就把周司机喊到厂里，将这些生产原材料弄上了周司机的厢式货车，运到姑嫂树以后，我就按照杨某的指示将这批原材料发往了福建省福州市。
（5）被告人杨某供述：2012年7、8月份，某某某公司的杨英向我购买5桶苯甲醇原材料，我安排公司员工黄某下班后把5桶苯甲醇通过物流公司发往福州杨小姐收，黄某叫来经常跟公司送货的周某某司机把货送到武汉顺鑫畅达物流公司发出去了，杨英将货款1.58万元打到了我的农行账户上，我将此款据为已有。
3、2012年7月，因某某某公司资金周转困难，被告人杨某及许某某共同商量向许某乙借款20万元。同月24日，许某乙向被告人杨某的个人账户上转入20万元。同年8月27日，许某某利用被告人杨某交给其的1张票额为16万元的承兑汇票向许某乙还款10万元，余款6万元作为许某某向被告人杨某的借款，某某某公司财务人员将10万元列为许某乙预付款，被告人杨某不知情。同年11月3日，被告人杨某向许某乙还款10万元。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
被告人杨某在工行蔡甸支行开设的6222083202000287058账户的交易明细证实：2012年7月24日，有人向该账户汇款20万元。
汇款信息证实：2012年8月27日，许某某汇款许某乙人民币10万元。
被告人杨某在农行湖北省分行开设的622843005002670xxxx账户的交易明细证实：2012年11月3日，该账户向外转账10万元。
（4）证人许某某的证言：2012年7月的一天，杨某对我说公司没有资金周转，你能不能想办法借20万元周转一个星期。我就打电话向许某乙借钱。过了几天，许某乙告诉我，他已向杨某账户上打了20万元，杨某后来给了我16万元的承兑汇票，叫我将其中10万元还给许某乙，另外6万元作为我向杨某的借款。公司账上没有这笔借款的收入账，确有还款的支出账。杨某将20万元用于公司购买原材料。
（5）证人许某乙的证言：2012年7月份，许某某和杨某一起找我说他们公司需要资金周转，向我借款20万元，没有谈利息。2012年7月24日，我就从我的工行账户向杨某的工行账户汇了20万元。2012年8月27日，他们还了10万元到我的工行账户。2012年11月3日，他们又还了10万元到我的农行账户。
（6）证人刘某某的证言：我只知道许某某还了许某乙10万元，已入财务账。杨某收到了许某乙的借款20万元后，至公司散伙做账时都没有向我提供借款凭证或者说明，所以我无法做账。
（7）被告人杨某供述：2012年9、10月份，许某某向许某乙借款20万元，20万元打到了我的个人账户上。一个月以后，我向许某乙转账10万元，又向许某某提供了1张16万元的承兑汇票，算还给许某乙10万元，6万元算许某某向我借款。因为许某乙是转账，我手中没有凭证，这笔借款在公司财务上没有反映。
4、2012年7月，被告人杨某向邓某借款20万元。同年8月，被告人杨某与邓某约定发送价值19万元的成品干挂胶给王某某，该货款用来充抵借款20万元。同月3日，被告人杨某在没有开具产品出库四联单的情况下，将某某某公司仓库价值共计19万元的干挂胶发给王某某，抵偿了欠邓某的借款20万元。被告人杨某的行为被某某某公司发现后，被告人杨某补开了送货单，并交某某某公司财务人员记账，但未将货款上缴某某某公司。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
被告人杨某在农行湖北省分行开设的622843005002670xxxx账户的交易明细证实：2012年7月24日，该账户汇入人民币20万元。
某某某公司送货单证实：某某某公司发往北京11**组18kgAB胶、400组20kgAB胶、206箱7kgAB，日期2012年8月3日。
武汉远东物流有限公司托运单证实：2012年8月，被告人杨某发王某某胶。
向某所作的出货记录证实：向某记录“2012.8.3送往北京，数量太大，32T，32000kg”。
证人邓某的证言：2012年5月，杨某跟我打电话说和许某某开办公司，手头紧，要借20万元，我当时就借给他了。过了几个月，杨某一直没有提这个事情。杨某后来问我能不能销售他们某某某公司的干挂胶，我说不能卖这个，但是我可以介绍别人来买。我为了收回这20万元的借款，就向他要了20万元的干挂胶，让他把货发给王某某，杨某发了19万元的货给王某某，我和他心照不宣地冲掉了这笔借款。
证人王某某的证言：2012年7月份，邓某给我打电话说“我有一个朋友在武汉做干挂胶，他向我借了20万元现金，他现在想用一批干挂胶来冲抵这笔借款，我让他直接将货发给你，来冲抵我们之间的账款”。我同意了。2012年8月的一天，某某某公司就通过物流公司向我发了一批价值19万元的干挂胶，这笔货款冲抵了我与邓某之间的往来，我不必向发货人付款。
证人许某某的证言：2013年2月份，刘倩将送货单的存根联交给厂里的刘会计，我用向某暗中作的记录进行比对，发现杨某有1笔价值19万元的成品发往北京客户邓某，杨某没有开具出库四联单。杨某后来在公司印刷的送货凭证（编号为0000077）上补开了送货单，日期为手写的2012年8月3日。
证人刘某某的证言：2013年1月，向某将他记录的内容交给了我，我将其与送货单进行核对，发现向某记录的2012年8月3日有1笔AB胶送北京，数量太大32T，32000KG，而杨某叫刘倩交出的出库四联单上没有这1笔记录，后来我在公司办公室找杨某，杨某愣了一会后，承认没有开这笔的出库单，过了几天，杨某亲自交给我1本新出库单，在第1页上补开了1张送货单，上书“18KgAB胶1105组，20KgAB胶400组，7KgAB胶206箱，单价均为6.3元／Kg”。我根据他开具的发票，计算出销售金额为19.00962万元，并入了财务帐。
证人向某的证言：2012年7月11日左右，公司老板许某某担心杨某私自出售产成品，叫我暗中对每日产成品出库销售的情况做一下记录，于是我按照许某某的要求将每天公司出库销售的品种、数量、重量等做了如实的记录，一直记到我离开公司。2012年8月3日上午，我们公司来了一辆货运挂车，我和其他人按照杨某的安排，向这辆车上装产成品干挂胶，当时装了很多，具体数量和品种我记不清了，为了做好记录，我顺便问了在场的生产主管黄某，黄某说装了32吨，是运往北京的。当天下午5点钟左右，我就记了“2012.8.3，送往北京，数量太大，32T，32000kg”这么一句话。
被告人杨某供述：2012年8月13日，我向北京的客户邓某通过物流公司发了1105组“18kgAB”胶、400组“20kgAB”胶和206箱“7kgAB”胶，价值19万元，我没有开出库单，后来被刘会计发现了，我就补开了出库单。公司开办之初，邓某打了20万元到我的个人账户上，购买我在公司的股份的20%，我将这笔货发给邓某后，我用这笔货款抵了邓某20万元。
5、2012年10月的一天，被告人杨某安排黄某将某某某公司仓库内的生产干挂胶的原料4桶及硫酸钡2吨发往某某商行的钱某某。黄某在没有开具出库单的情况下，雇请司机周某某将上述原料通过京港物流公司发往钱某某。同年10月19日，钱某某将货款1.5万元转账到被告人杨某提供的账户。
上述事实，有公诉机关提供的，经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
报案材料证实：2013年5月22日，某某某公司向公安机关报案称，2012年9月中旬的一天夜晚，公司员工黄某、吴少勇租用货车将公司生产原料环氧树脂7桶、硫酸钡20袋运出公司销售谋利。
被告人杨某在农行湖北省分行开设的622843005002670xxxx账户的交易明细证实：2012年10月19日，该账户汇入人民币1.5万元。
钱某某的银行账户交易明细（第4卷第58页）证实：2012年10月19日，钱某某向被告人杨某的银行账户汇入人民币1.5万元。
证人周某某的证言：2012年9月中旬的一天晚上6点钟左右，某某某公司管理生产的黄某打电话叫我去拖生产原材料，我到了后发现厂区和仓库的大门开着，黄某将仓库内的六七桶原材料和十几袋粉子（原材料）拖到我的货车上面，叫我开到京港物流公司卸了货，那天没有进行任何登记。
（5）证人肖娟的证言：有一天早上，我进仓库后发现原材料少了，就跟公司老总许某某汇报，许某某来到厂区看了以后就说被盗的是环氧树脂7桶和一些粉状的硫酸钡。
（6）证人钱某某的证言：我记得杨某向我供应了3桶左右的铁桶装生产原材料和2吨的“粉子”（硫酸钡），每个铁桶里的生产原材料的重量在二百二十公斤左右，每袋粉子重二十五公斤。2012年10月19日，我向杨某的个人银行账户打了1.5万元购买原材料的钱。
（7）证人黄某的证言：有一天，杨某把我叫到办公室说：“你把这批原材料发到湖南长沙。”杨某这一次把收货人的姓名、地址和联系方式写了一个条子给我。我现在只记得当时发了两吨“粉子”（硫酸钡，粉状），至于环氧树脂（T31）、苯甲醇、KB-62具体发了多少桶就记不清楚了。当天下午5点多钟，厂里的工人都下班了，我就把周司机喊到厂里，将这些生产原材料弄上周司机的厢式货车，叫他拖到京港物流公司，京港物流公司叫我把这些货拖到黄陂汉口北分部发出去，我们就又拖到汉口北发到长沙去了。
（8）被告人杨某供述：2012年11月的一天下班后，我安排黄某将公司仓库的2吨硫酸钡、苯甲醇、1桶T31、1桶KB-62共4桶原料通过物流公司发往湖南长沙。黄某叫来司机周某某把货送到京港物流公司发往了长沙，钱某某将货款1.5万元打到了我的农行账户上，我私人占用了。
辩护人提供的本院（2014）鄂蔡甸永民初字第00054号民事判决书，与本案没有关联性，本院不予采信。
本案在审理期间，被告人杨某的亲属代为退出赃款人民币29.08万元。
本院认为，被告人杨某利用职务上的便利，将所在单位某某某公司的财产人民币29.08万元非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人杨某犯职务侵占罪罪名成立，本院予以支持。被告人杨某利用职务上的便利，虚增设备款人民币7万元，并将凭证交某某某公司财务人员记入自己的股本，侵占了某某某公司的利益，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故辩护人关于被告人杨某虚报出资7万元，未侵犯公司财产所有权，其行为不符合职务侵占罪的构成要件的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某利用职务上的便利，在未办理正常出库手续的情况下，将某某某公司货物私自发往某某某公司和某某商行，且在收到某某某公司和某某商行的货款后未上交某某某公司，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故辩护人关于公诉机关将某某某公司和某某商行汇入被告人杨某的货款，认定为被告人杨某利用职务之便据为已有，缺乏充分的事实根据的辩护意见，本院不予采纳。许某某利用被告人杨某提供的人民币10万元偿还许某乙借款人民币10万元后，将还款凭证交某某某公司财务人员记某某某公司预付许某乙人民币10万元，被告人杨某并不知情，且被告人杨某自行偿还许某乙借款人民币10万元后，未将还款凭证交某某某公司财务人员记入自己的付款数额，因此，被告人杨某未将许某乙借款人民币20万元据为已有，故公诉机关指控被告人杨某侵占许某乙借款人民币20万元的事实，不能成立，辩护人关于被告人杨某没有侵占许某乙借款20万元的故意的辩护意见，本院予以采纳。被告人杨某在未办理正常出库手续的情况下，将某某某公司价值人民币19万元的货物发往邓某，抵付了个人欠邓某的借款，该职务侵占行为已实施终了。被告人杨某后在该行为被发觉的情况下补开了送货单交某某某公司财务人员记账的行为，不影响其职务侵占犯罪的构成，故辩护人关于公诉机关指控被告人杨某以19万元的货款抵偿个人债务的行为，不符合职务侵占罪的构成要件的辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某如实供述了自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人杨某的亲属代为退出全部赃款，可以从轻处罚。被告人杨某多次侵占公司财产，从重处罚。根据被告人杨某的犯罪情节和悔罪表现，对其判处非监禁刑，对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓洪
人民陪审员 余昌盛
人民陪审员 姚春生
二O一五年元月六日
书 记 员 张 婷