四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终823号
上诉人（原审被告）四川省烟草公司泸州市公司。地址，泸州市龙马潭区。
法定代表人徐忠良，公司经理。
委托代理人李东，四川秉和律师事务所律师。
委托代理人王万翔，四川秉和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）胡廷鑫，男，汉族，生于1955年12月9日，住址四川省叙永县。
委托代理人姜勇，男，汉族，生于1954年5月2日，住址四川省叙永县。
委托代理人赵红旗，四川德才律师事务所律师。
上诉人四川省烟草公司泸州市公司因与被上诉人胡廷鑫确认劳动关系纠纷一案，不服四川省叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川省烟草公司泸州市公司委托代理人李东、王万翔，被上诉人胡廷鑫及其委托代理人姜勇、赵红旗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
四川省烟草公司泸州市公司上诉请求：改判驳回胡廷鑫的诉讼请求。其主要上诉理由是：一、胡廷鑫事实上已与叙永县烟草商店解除了劳动关系。四川省烟草公司泸州市公司在收购叙永县金叶商贸部（原叙永县烟草商店）时，对其所有职工预算安置补偿费用时，胡廷鑫并未在职工名单中。胡廷鑫与叙永县烟草商店于1984年存在劳动关系，胡廷鑫已自认于1984年12月31日领取承包铺底金500元后就未向烟草商店提供劳动，开始自谋职业，从1995年6月起自行缴纳社会保险至今，早已脱离了烟草商店管理，烟草商店也没有向胡廷鑫支付工资福利待遇，缴纳社会保险，双方均不再履行劳动法上的权利义务，原有劳动关系已失去了存在的基础，双方劳动关系事实上已经解除。二、胡廷鑫停薪留职的主张不能成立。停薪留职处理属于用人单位重大人事决定事项，应由当时烟草商店的管理人员作出决定。证人陈子芬、梁绍荣未出庭接受法庭询问，所作证言应综合全案予以认定，陈荣富所作证言违反规定，不能作为认定案件事实的依据，况且，陈荣富证实当时没有任何管理人员对胡廷鑫作出停薪留职处理的决定。三、胡廷鑫的诉讼请求超过仲裁申请时限，依法应予驳回。通过胡廷鑫于1995年6月以城镇个体工商户名义缴纳社会保险的事实行为可知，其已经知道与烟草商店不存在劳动关系，其仲裁时限应当从知道权利受侵害之日即1995年6月起计算。
被上诉人胡廷鑫答辩称：一、胡廷鑫与四川省烟草公司泸州市公司之间从1984年起建立劳动关系，从未解除劳动关系，一直保持有劳动关系。四川省烟草公司泸州市公司对事实部分的陈述是客观的，但其所依据事实得出的结论是错误的。从四川省烟草公司泸州市公司所述事实不能推出双方有解除劳动关系的意思表示。胡廷鑫与四川省烟草公司泸州市公司办理的手续名为承包实为停薪留职，胡廷鑫虽未在岗，但劳动关系仍然存在，四川省烟草公司泸州市公司提出双方已解除劳动关系的理由于法无据不能成立。四川省烟草公司泸州市公司以胡廷鑫自行缴纳社会保险作为解除劳动关系的理由是错误的。二、陈子芬、梁绍容、陈荣富的证言应作为认定事实的依据。三名证人的证言证明了胡廷鑫未回单位上班是因为与原单位达成了继续停薪留职的协议。三、胡廷鑫提起仲裁的时间未过诉讼时效。胡廷鑫办理停薪留职手续后从未与四川省烟草公司泸州市公司发生过劳动争议，直到2015年7月，胡廷鑫要求四川省烟草公司泸州市公司出具《证明》被拒绝才知道其权利受侵害，未过时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
胡廷鑫向一审法院起诉请求判决确认其与四川省烟草公司泸州市公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：胡廷鑫于1983年通过招工形式进入原叙永县棉麻烟公司，1984年成立叙永县烟草公司，原叙永县棉麻烟公司的全部人员划归叙永县烟草公司领导管理，其随之转入叙永县烟草公司。1984年12月，胡廷鑫与叙永县烟草公司下属的叙永县烟草商店办理承包经营的手续，从叙永县烟草商店领取了承包铺底金500元后便自主经营。后烟草公司管理体制发生变化，叙永县烟草公司变成了四川省烟草公司泸州市公司叙永营销部，成为了四川省烟草公司泸州市公司的分支机构。胡廷鑫在此承包经营期间曾要求回单位工作，但鉴于单位无法安排全部职工，便告知胡廷鑫继续承包经营，胡廷鑫也同意便继续承包经营。2015年胡廷鑫请求四川省烟草公司泸州市公司叙永营销部出具职工证明被拒，胡廷鑫为保护自己合法权益于2015年8月27日向叙永县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，叙永县劳动人事争议仲裁委员会2015年8月28日以胡廷鑫的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理，胡廷鑫不服诉至法院，请求判决确认其与四川省烟草公司泸州市公司之间存在劳动关系。一审法院认为：关于四川省烟草公司泸州市公司主体资格的问题，《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定，企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。本案中烟草公司管理体制发生变化，叙永县烟草公司由独立法人成为了四川省烟草公司泸州市公司的分支机构，原叙永县烟草公司的权利和义务由变更后的法人即四川省烟草公司泸州市公司享有和承担，故胡廷鑫起诉变更后的法人符合法律规定。本案争议的焦点系胡廷鑫与四川省烟草公司泸州市公司是否存在劳动关系。庭审过程中，双方对于1984年12月前双方系劳动关系这一事实均予以认可，结合双方所举证据及双方当庭陈述，原审法院对此依法予以确认。关于胡廷鑫的起诉是否已经超过诉讼时效的问题，四川省烟草公司泸州市公司方称1990年叙永县烟草商店人员复工和2006年叙永县烟草商店人员集体签名请求处理解决身份和待遇问题时，胡廷鑫被拒绝，因此产生纠纷，胡廷鑫于2015年8月27日才向叙永县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已经超过一年的时效。胡廷鑫认为自己在承包经营的期间曾要求回单位工作，但鉴于单位无法安排全部职工，便告知胡廷鑫继续承包经营，胡廷鑫也同意便继续承包经营，直到2015年找四川省烟草公司泸州市公司出具职工证明被拒，才算产生纠纷，胡廷鑫于2015年8月27日向叙永县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁仍在一年的时效之内。并提供了当时的其他职工陈荣富、陈子芬、梁绍容书面证言及证人陈荣富当庭证言予以证明胡廷鑫要求回单位上班时双方达成一致意见继续承包经营，并未产生纠纷。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中胡廷鑫因按照双方的约定一直承包经营，直到2015年找四川省烟草公司泸州市公司出具职工证明被拒从得知自己的权利被侵害，同时四川省烟草公司泸州市公司也未提供证据证明自己已经通知胡廷鑫并告知了与其解除了劳动关系，故仲裁时效应从2015年胡廷鑫找四川省烟草公司泸州市公司出具职工证明被拒时开始起算，应当认定胡廷鑫申请仲裁和提起诉讼均在时效之内。对于四川省烟草公司泸州市公司辩称的胡廷鑫长期未回单位上班并以个体参保的方式缴纳个人养老保险，已经形成了事实上的自动离职，故不存在劳动关系的意见。胡廷鑫称其长期未回单位上班系因双方达成继续承包经营的一致意见，胡廷鑫按约履行合情合理也合法，同时以个体参保的方式缴纳个人养老保险也并不违反法律规定，故四川省烟草公司泸州市公司的辩解意见不能成立。结合案件相关证据来看，胡廷鑫长期未回四川省烟草公司泸州市公司单位上班系因双方达成继续承包经营的一致意见，胡廷鑫按约履行而已。同时按照法律规定，法律并不禁止一个劳动者可以同时与不同单位之间建立不同的劳动关系，劳动者以其中某个单位名义参保的行为和该劳动者与另一单位有无劳动关系之间无关。故胡廷鑫长期未回四川省烟草公司泸州市公司单位上班并以个体参保的方式缴纳个人养老保险并不能视为其自动离职且与原单位解除劳动关系。故对于四川省烟草公司泸州市公司的辩解意见，原审法院依法不予支持。若四川省烟草公司泸州市公司认为胡廷鑫的行为违反了单位相应的规章制度且达到了解除劳动关系的程度，四川省烟草公司泸州市公司可按照法律规定解除与胡廷鑫的劳动关系，但四川省烟草公司泸州市公司并未提供证据证明在此期间已经按照法律规定与胡廷鑫解除了劳动关系。故原审法院依法认定胡廷鑫、四川省烟草公司泸州市公司之间的劳动关系尚未解除，双方仍具有劳动关系。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：确认胡廷鑫与四川省烟草公司泸州市公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由四川省烟草公司泸州市公司承担。（胡廷鑫已垫付，四川省烟草公司泸州市公司于本判决生效后十日内向胡廷鑫支付）
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：胡廷鑫于1983年通过招工形式进入原叙永县棉麻烟公司，1984年成立叙永县烟草公司，原叙永县棉麻烟公司的全部人员划归叙永县烟草公司领导管理，其随之转入叙永县烟草公司。1984年12月，胡廷鑫从叙永县烟草商店领取了“承包铺底金500元”后便自谋职业，1995年6月起自行缴纳社会保险。后烟草公司管理体制发生变化，叙永县烟草公司变成了四川省烟草公司泸州市公司叙永营销部，成为了四川省烟草公司泸州市公司的分支机构。2015年胡廷鑫请求四川省烟草公司泸州市公司叙永营销部出具职工证明被拒后于2015年8月27日向叙永县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，叙永县劳动人事争议仲裁委员会2015年8月28日以胡廷鑫的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理，胡廷鑫不服诉至原审法院，请求判决确认其与四川省烟草公司泸州市公司之间存在劳动关系。
本院认为，根据劳动和社会保障部劳社发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，劳动关系成立，应同时具备以下情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，劳动者与用人单位劳动关系是否成立的关键是双方是否相互履行劳动权利义务。从胡廷鑫自1984年12月领取“承包铺底金500元”起即自谋职业，未回单位上班，未向单位提供劳动，并自1995年6月起自行缴纳社保，单位也未向胡廷鑫支付相应的工资福利待遇的事实表明，事实上双方已无劳动权利义务关系。胡廷鑫主张与单位办理了停薪留职手续，未回单位上班也是因为与单位达成了继续停薪留职的协议。对此胡廷鑫应提供相应的证据予以证明，而其提供的1984年12月领到500元“承包铺底金”的收条，根据胡廷鑫自述领500元后就自谋职业可知，该收条名为“承包铺底金”，而实际上双方并无承包经营的事实。据此收条也无法认定胡廷鑫与单位办理了停薪留职手续。另外，根据胡廷鑫提供的陈子芬、梁绍荣、陈荣富的证言也不能证明胡廷鑫与单位达成了继续停薪留职的协议，而胡廷鑫也没有提供其他证据证明其与单位之间办理了停薪留职手续。综上所述，自胡廷鑫1984年12月领取500元自谋职业开始至其提起本案诉讼已时隔31年，在此期间双方未履行劳动法上的相关权利义务，双方的劳动关系客观上已不存在。故，胡廷鑫请求确认与四川省烟草公司泸州市公司之间存在劳动关系，依法不能成立，原审法院确认双方之间存在劳动关系属事实认定错误，依法应予以纠正。
综上，上诉人的上诉理由成立，应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销四川省叙永县人民法院（2015）叙永民初字第2086号民事判决；
二、驳回胡廷鑫的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由胡廷鑫承担，二审案件受理10元，本院免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年八月三日
书记员 王 丽