湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终1543号
上诉人（原审原告）湖南省溆浦县建筑工程总公司，住所地溆浦县卢峰镇兴隆街园艺路。
法定代表人向铁云，总经理。
委托代理人张通（特别授权），溆浦县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）赵祖来，男，1956年1月21日出生，汉族，住溆浦县。
委托代理人杨开军（特别授权），溆浦县江口法律服务所法律工作者。
上诉人湖南省溆浦县建筑�程总公司因与被上诉人赵祖来工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员王文胜任审判长，审判员欧晓林、夏英姿参加的合议庭审理了本案。上诉人湖南省溆浦县建筑工程总公司的委托代理人张通，被上诉人赵祖来及其委托代理人杨开军到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告赵祖来系原告招用的员工，2015年8月12日，被告在溆浦县××镇中心小学工地工作时，不慎从支架上跌落受伤。被告受伤时在原告处做工没有超过一个月，被告受伤后在江口卫生院住院42天。2015年12月10日怀化市人力资源和社会保障局认定被告的受伤为工伤。2016年4月15日，经怀化市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤残等级为十级。被告进行劳动能力鉴定花费为300元。经原告赵�来申请，溆浦县劳动人事仲裁委员会于2016年6月17日作出溆劳人仲案字〔2016〕第10号仲裁裁决书，以原、被告不能提供赵祖来工资情况为由，参照怀化市在岗职工平均工资标准确定申请人月工资为3590元。裁决解除赵祖来与湖南省溆浦县建筑工程总公司的劳动关系，湖南省溆浦县建筑工程总公司支付赵祖来一次性伤残补助金25130元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金8618元，5个月停工留薪期工资17950元，住院期间护理费6932元，护理费420元，劳动能力鉴定费300元。六项共计59348元。原告湖南省溆浦县建筑工程总公司认为计算标准偏高，被告认为溆浦县劳动人事仲裁委员会没有依法计算，计算标准偏低，以致发生纠纷。
原审判决认为：本案的争议焦点是被告赵祖来一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准，被告赵祖来停工留薪期工�的计算标准和方法，被告赵祖来住院期间护理费的计算标准，被告住院期间伙食补助费的计算标准，被告赵祖来的劳动能力鉴定费是否应由原告承担。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，一次性伤残补助金为7个月本人工资。职工提出解除劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除劳动关系为前提。被告在申请仲裁时要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金视为要求解除劳动关系。根据《湖南省实施〈工伤保险条�〉办法》第二十六条之规定，十级伤残一次性工伤医疗补助金为6个月的本人工资，一次性伤残就业补助金为6个月的本人工资。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款规定：“五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”。被告1956年1月21日出生，受伤日期为2015年8月12日，距法定退休年龄不足1年，按照每少1年减除20%，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当减除80%。证人王某、李某均证实被告系木工，在原告处做工工资为220元/天，且原告不能提供被告工资的证明，故被告的工资确定为220元×21.75天=4785元/月。根据怀市�鉴（2016）159号劳动能力鉴定结论书，被告构成工伤十级伤残。原告应当支付被告一次性伤残补助金4785元/月×7月=33495元，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金4785元/月×6月×20%×2=11484元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。被告受伤之日为2015年8月12日，评定伤残等级为2016年4月15日，结合被告住院42天，出院医嘱于全休3个月，确定被告的停工留薪期为8个月。原告应当支付被告8个月的停工留薪期工资4785元/月×8月=38280元。因原、被告均未提供护理人员的工资情况证明，所以本院参照怀化市在岗职工平均工资标准（怀人社发〔2015〕20号文件）确定护理人员月工资为3590元，被告住院42天，原告应当支付被告住院期间护理费3590元/月÷21.75天×42天=6932元。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工因工伤住院期间的伙食补助费、交通费、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。被告因工受伤后在本县内医院住院，其住院伙食补助费可以按照本县干部职工县内出差标准50元/天计算。因此，原告应当支付被告住院伙食费50元/天×42天=2100元。被告受伤后因劳动能力鉴定所支付的鉴定费应当由用人单位支付，原告应当支付被告垫付的劳动能力鉴定费300元。
综上所述，对原告溆浦县建筑工程总公司关于无须支付被告赵祖来一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金8616元、无须支付被告停工留薪期工资17950元、无须支付被告住院期间护理费6932元、无须支付被告劳动能力鉴定费300元的诉请，法院不予支持�对被告赵祖来请求依法确认各项工伤保险待遇的答辩意见,法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、解除被告赵祖来与原告湖南省溆浦县建筑工程总公司的劳动关系；二、原告湖南省溆浦县建筑工程总公司在本判决生效后向被告赵祖来支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计92591元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由湖南省溆浦县建筑工程总公司负担。
宣判后，上诉人湖南省溆浦县建筑工程总公司不服，上诉称原审法院计算工伤待遇标准有误，实际金额为49842元，请求二审发回重审或依法改判。
被上诉人赵祖来辩称,原审判决适用法律正确，工伤保险待遇计算准确，请求维持。
上诉人湖南省溆浦县建筑工程总公司与被上诉人赵祖来均没有提供新证据。
二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
经法庭调查，询问当事人，查阅原审案卷，另查明如下事实：
赵祖来为湖南省溆浦县建筑工程总公司雇请的木工，双方未有书面合同，赵祖来的报酬按实际工作日发放。赵祖来在工地一个半月左右，实际做工15天，获取报酬3300元。因此，赵祖来以220元/天（3300元÷15天）计算出4785元（220元×21.75天）的月工资标准。
本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，双�争议的主要焦点为赵祖来的工资标准问题。《工伤保险条例》第64条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因此，赵祖来以做“点工”获取的报酬计算出的月工资标准与法律规定相悖，鉴于赵祖来在工地实际做工仅15天的事实，其月工资标准参照怀化市在岗职工平均月工资3590元更为公平合理。据此，赵祖来的一次性伤残补助金为3590元/月×7月=25130元；一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金为3590元/月×6月×20%×2=8616元；8个月的停工留薪期工资3590元/月×8月=28720元，以及住院伙食补助费2100元、护理费6932元、鉴定费300元，以上总计71798元。综上所述，上诉人湖南省溆浦县建筑工程总公司部分上诉请求于法有据，本院予以支持。原审判决适用法律正确，处理得当，但计算有误，应予更改。根据《中华人民共和国民�诉讼法》第一百七十条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1319号民事判决的第一项；
二、更改湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初1319号民事判决的第二项为“上诉人湖南省溆浦县建筑工程总公司在本判决生效后15日内向被上诉人赵祖来支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费共计71798元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由上诉人湖南省溆浦县建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文胜
�判员欧晓林
审 判 员 夏英姿
二〇一七年三月三日
代理书记员 赖丽云
附相关法条：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的�件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。