河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3120号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司，住所地：三门峡市湖滨区崤山路中段58号。组织机构代码：87473902-5。
法定代表人：韩建丽，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：王佰超，河南长浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨春芳，女，汉族，1952年8月18日出生，住栾川县。
委托诉讼代理人：王迎波，河南钼都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郭更增，男，汉族，1960年1月14日出生，住灵宝市。
被上诉人（原审被告）：灵宝市宝通汽车客运有限责任公司。住所地：三门峡市灵宝市车站路中段。组织机构代码：70666457-0。
法定代表人：彭世团，该公司经理。
郭更增、灵宝市宝通汽车客运有限责任有限公司的共同委托诉讼代理人：许建树，河南华灵律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨春芳、郭更增、灵宝市宝通汽车客运有限责任公司（以下简称宝通公司）公路旅客运输合同纠纷一案，不服栾川县人民法院（2016）豫0324民初112号民事判决，保险公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司的委托诉讼代理人王佰超，被上诉人杨春芳的委托代理人王迎波，郭更增和宝通公司的共同委托诉讼代理人许建树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1、二审法院改判一审判决，判决上诉人在一审判决基础上少赔偿26798.47元；2、二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案由错误。本案是客运合同纠纷，不是机动车交通事故责任纠纷。一审原告杨春芳乘坐被告宝通公司的豫Ｍ×××××号大客车，二者之间构成客运合同关系。一审法院按照机动车交通事故责任纠纷审理本案错误。二、一审法院认定原告杨春芳误工费相关证据不合法，计算金额错误。1、一审庭审期间原告提交的劳动合同不合法。我国劳动法明确规定女劳动者超过55周岁就达到退休年龄，与用人单位不能签订劳动合同，也就是他们之间的关系不属于劳动法调整的范畴，一审法院认定一审原告杨春芳与栾川抱犊寨旅游景区有限公司从事炊事员工作，月工资2800元是不合法的；2、一审原告庭审时提交的工资表没有国家规定应当具备的必备项目如基本工资、岗位工资、工龄工资、保险金额等，没有为劳动者交纳各项社会保险，杨春芳的工资表签名与诉状签名、劳动合同签名不一致；3、一审法院庭审期间杨春芳提交的误工证明不合法，违反最高人民法院《民事诉讼法》解释第115条；4、即便是按照杨春芳提交的2015年4、5、6月份工资表计算误工费也是每月2700元，而不是每月2800元。三、一审法院计算伤残赔偿金年限错误。一审庭审辩论终结时杨春芳已经63周岁七个月，一审法院按照18年计算伤残赔偿金年限错误。四、杨春芳在本案责任中存在过错，依法应当承担30％的民事责任，一审法院未合理划分双方责任，判决上诉人承担原告全部损失显失公正。原告杨春芳作为成年人乘坐客车未系安全带未尽到应尽的安全注意义务，存在过错，应当承担相应的民事责任，杨春芳的伤残与其自身骨质疏松存在因果关系。一审法院不同意上诉人对杨春芳伤残等级重新鉴定和因果关系鉴定不合法，庭审前栾川县公安局交通警察大队事故股委托洛阳君山法医临床司法鉴定所，对杨春芳的伤残等级进行司法鉴定程序违法，且鉴定意见存在不符合本案客观事实之处，不能作为定案依据。1、鉴定材料应当经过各方当事人质证后才可作为鉴定材料；2、对杨春芳鉴定时应当通知委托人和其他当事人到场，该鉴定人对杨春芳的伤残等级进行司法鉴定时未通知委托人和其他当事人到场；3、杨春芳在栾川县人民医院住院治疗，洛阳君山法医临床司法鉴定所鉴定医师也都是栾川县人民医院医师，二者存在利益关系；4、杨春芳本身就是××患者，其在乘坐上诉人被保险车辆时仅仅是车辆颠簸又摔坐在座位上，并没有摔到车厢地板上。上诉人申请对杨春芳的伤残与交通事故的因果关系比例进行鉴定。一审法院对上诉人的合理请求不予理睬，非法剥夺了上诉人的合法权利。五、一审法院判决上诉人赔偿一审原告9000元精神抚慰金错误。一审庭审时上诉人提交的投保单、《道路客运承运人责任保险条款》第六条明确约定精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。一审法院判决上诉人赔偿一审原告杨春芳精神抚慰金违反保险合同约定是错误的。
被上诉人杨春芳辩称：一审认定案件事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人保险公司的上诉理由不能成立。首先，本案系因杨春芳在乘坐宝通公司客车过程中，客车司机驾驶速度过快，车辆颠簸致使杨春芳从座位上被颠起后摔倒致伤，杨春芳与宝通公司、实际车主郭更增之间既存在着客运合同法律关系，也存在着侵权责任，在二者竞合的情况下，杨春芳选择侵权责任主张权利，符合法律规定，一审法院案由确定无误。另外杨春芳在本案中不存在任何过错，交警大队所作事故认定书非常明确，司机在本起事故中承担全部事故责任，实际车主郭更增和宝通公司对雇佣司机的侵权行为承担赔偿责任，上诉人以杨春芳未系安全带为由并应承担30％的过错没有任何依据，所述杨春芳的伤残与自身骨质疏松存在因果关系更是错误。鉴定结论是由交警大队在事故处理的行政程序中根据交通法规规定委托作出，其目的不仅仅是确定杨春芳的伤情，也是为了更正确处理交通事故。鉴定结论作出后，杨春芳当然可以以此作为确定赔偿的依据，一审法院在上诉人没有提出有效的证据推翻该鉴定结论的情况下，没有支持其重新鉴定的请求完全正确。杨春芳作为农民，居住在抱犊寨旅游景区附近，受雇于景区从事炊事员工作，以自己的劳动增加收入无可厚非，上诉人以劳动法退休年龄为由否定杨春芳的劳动事实，严重脱离农村、农民生存的实际状况。至于上诉人质疑答辩人的劳动合同、误工证明和工资表，没有其他证据能够推翻。综上，望二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
被上诉人郭更增答辩称：本人车辆尽管发生了交通事故，但宝通公司购买了道路客运人责任险，且金额为50万元，伤者损失未超过50万元，一审审判程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宝通公司答辩称：一审法院认定案由并无不当，本案事故发生在国家规定的道路上，乘坐车辆为机动车，杨春芳受伤，因伤者乘坐而提起的要求承运人承运的保险公司赔偿的案由，一审法院定为机动车交通事故责任纠纷并无不当，一审法院对杨春芳赔偿项目和金额认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
杨春芳向一审法院起诉请求：1、被告郭更增、宝通公司连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费等共计140187.35元；2、保险公司就上述赔偿项目和金额在其承保的道路客运承运人责任险限额内向原告承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月16日，尚林锋驾驶登记车主为宝通公司的豫Ｍ×××××号大型普通客车，行驶至栾川县××镇祖师庙村××西时，采取措施不当致车辆颠簸，造成车上乘客杨春芳受伤。经栾川县公安局交通警察大队事故认定，尚林锋负事故的全部责任，原告杨春芳不负事故责任。交通事故发生后，原告被送往栾川县人民医院住院治疗62天，共花费医疗费31780.77元。原告的伤情被诊断为T7、8、9椎体压缩性骨折，经洛阳君山法医临床司法鉴定所鉴定，评定原告的伤残程度为八级。事故发生时，事故车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司投保有道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额500000元。被告郭更增为原告支付医疗费10000元，且在交警队缴纳事故押金20000元，原告杨春芳从中支取8000元。
一审法院认为：公民依法享有生命健康权，因损害行为造成他人人身损害，应依法定的范围和标准予以赔偿。机动车发生交通事故造成人身损害，车辆投保有保险的先由保险公司在保险限额内予以赔偿，不足部分由侵权人予以赔偿。本案中被告郭更增作为车辆的实际使用人，雇佣的司机尚林锋驾驶机动车操作不当发生交通事故，造成原告受伤，应当先由保险公司在保险限额内予以赔偿，剩余部分由被告郭更增予以赔偿。原告要求的误工费，本院认为杨春芳虽已满六十岁，但并没有丧失劳动能力，在农村仍能从事除农业生产以外的劳务活动，并依靠自己的劳动维持生活，因交通事故受伤后必然导致收入减少，故原告主张的误工费应当予以支持。庭审中，原告提出从交警队支取的费用中有5000元用于支付聘请专家的医疗费，但没有向法庭提供正规医疗费发票，该院不能认定为医疗费支出。被告保险公司以其未到鉴定现场，鉴定程序违法为由，对原告的伤情提起重新鉴定，司法鉴定的委托单位为栾川县公安局交通警察大队事故股，委托程序并无不当，故对于保险公司提起的重新鉴定，该院不予准许。综上，该院确认原告各项损失的赔偿标准和数额为：1、医疗费31780.77元；2、误工费按照原告事故前三个月平均工资2800元／月，误工时间为住院期间62天及出院后108天，误工费为2800÷30×170=15866.67元；3、护理费按照居民服务业平均工资28472元／年，护理时间为住院期间62天，护理费为28472÷365×62=4836.34元；4、住院伙食补助费按每天30元计算，住院62天，共计1860元；5、营养费按每天10元计算，共计620元；6、残疾赔偿金参照上年度农村居民人均纯收入9416.1元／年×18年×30%=50846.94元；7、鉴定费2200元；8、精神抚慰金9000元。8项共计117010.72元。原告的各项损失由保险公司在保险限额内赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计114810.72元。为避免诉累，被告郭更增应赔偿原告的鉴定费2200元，从原告已经支取的8000元中予以扣除，剩余的5800元及被告郭更增为原告支付的医疗费10000元，由原告直接退还给被告郭更增。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效之日起十日内在道路客运承运人责任险的限额内赔偿原告杨春芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金，共计114810.72元；二、驳回原告杨春芳的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1200元，由被告郭更增负担（暂由原告垫付，待执行中一并返还）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：杨春芳乘坐尚林锋驾驶登记车主为宝通公司的豫Ｍ×××××号大型普通客车，杨春芳与郭更增、宝通公司形成公路旅客运输合同法律关系，尚林锋行驶过程中采取措施不当致车辆颠簸，造成杨春芳受伤，郭更增、宝通公司构成违约，应当承担赔偿杨春芳损失的民事责任。鉴于宝通公司在保险公司投保有道路客运承运人责任保险，郭更增、宝通公司应承担的民事赔偿责任，由保险公司在承运人责任保险限额内依法予以承担。关于保险公司上诉主张杨春芳误工费问题，保险公司主张杨春芳超过退休年龄不应赔付误工费依据不足，保险公司应当依据误工天数及其工资标准支付杨春芳的相应误工费用，但鉴于杨春芳在一审诉讼过程中提交的抱犊寨景区施工队员工工资表中显示杨春芳每月工资为2700元，故杨春芳的误工费为2700元／月÷30天×170天=15300元，原审对此部分处理不当，本院予以纠正。关于保险公司上诉提出杨春芳的残疾赔偿金的计算问题，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，六十周岁以上的，年龄增加一岁减少一年，杨春芳截止至定残之日2016年1月3日为63岁，残疾赔偿金参照上年度农村居民人均纯收入9416.1元／年×17年×30%=48022.11元，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于保险公司上诉提出本案案由错误问题，杨春芳乘坐宝通公司的客车发生事故，二者之间构成客运合同关系，本案案由应为客运合同纠纷，原审对此处理不当，本院予以纠正。关于保险公司上诉提出精神抚慰金问题，鉴于杨春芳所受伤害并非郭更增、宝通公司侵权所致，故杨春芳主张精神损害抚慰金，本院不予支持，保险公司的此项上诉主张，本院予以支持。综上，杨春芳的各项损失由保险公司在保险限额内赔偿医疗费31780.77元、误工费15300元、护理费4836.34元、住院伙食补助费1860元、营养费620元、残疾赔偿金48022.11元，共计102419.22元。关于鉴定费2200元部分由郭更增予以赔偿，因郭更增前期垫付医疗费10000元及杨春芳从交警队已经支取的8000元，剩余的15800元应由杨春芳在收到保险公司支付的相关款项后退还给郭更增。关于保险公司上诉提出应由杨春芳承担部分民事责任的主张依据不足，本院对此不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、撤销栾川县人民法院（2016）豫0324民初112号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司于本判决生效之日起十日内在道路客运承运人责任险的限额内赔偿杨春芳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金，共计102419.22元。
三、驳回杨春芳的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1200元，由郭更增、灵宝市宝通汽车客运有限责任公司负担877元，由杨春芳负担323元。本案二审案件受理费470元，由中国人民财产保险股份有限公司三门峡市分公司负担343元，由郭更增、灵宝市宝通汽车客运有限责任公司负担127元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
助理审判员 付爱丽
二〇一六年十月十八日
书 记 员 王 璐