中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第952号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林州市采桑建筑劳务输出有限公司，住所地河南省林州市采桑镇南采桑村。
法定代表人：董德生，该公司总经理。
委托代理人：付启增。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会，住所地天津市西青区大寺镇倪黄庄村。
负责人：高运利，村委会主任。
被申请人（一审第三人、二审上诉人）：天津市诚益投资有限公司，住所地天津市西青区李七庄镇高庄村高雅公寓14-5-201。
法定代表人：王玉贵，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津市华北建设有限公司，住所地天津市河东区万东路红顶花园9号楼。
法定代表人：李广顺，该公司董事长。
再审申请人林州市采桑建筑劳务输出有限公司（以下简称林州采桑公司）为与被申请人天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会（以下简称倪黄庄村委会）、被申请人天津市诚益投资有限公司（以下简称诚益投资公司）、被申请人天津市华北建设有限公司（以下简称华北建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2013）津高民一终字第0077号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。
林州采桑公司申请再审请求：撤销天津市高级人民法院（2013）津高民一终字第0077号二审民事判决，天津市第一中级人民法院（2011）一中民一初字第18号一审民事判决，支持再审申请人二审未支持部分的诉讼请求7233795.5元。主要理由：
一、一、二审判决认定事实不清，本案判决、鉴定的依据应是在建设行政主管部门备案的招标文件、投标文件、工程量清单报价、中标通知书以及施工图纸，合同额为27352719元。第一、倪黄庄村委会作为本工程的发包人，通过公开招标与华北建设公司签订《天津市建设工程施工合同》，工程总价款27352719元，上述招标中形成的《中标通知书》以及《工程量清单报价》在天津市西青区建设行政主管部门进行了备案。第二、建设工程施工合同由协议书、专用条款、通用条款、中标通知书、投标文件、工程量清单报价、施工图等文件组成。审理中，法院向天津市西青区建设行政主管部门调取了本工程的《中标通知书》和《工程量清单报价》等文件。合同订立需要约和承诺，《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”，《中标通知书》为承诺，此时建设工程施工合同成立，具有法律效力。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》规定，《中标通知书》和《工程量清单报价》应作为本工程结算依据。第三、倪黄庄村委会与华北建设公司签订的《天津市建设工程施工合同》（工程总价款为27352719元）的协议书及专用条款，虽未备案，但完全能佐证经备案的《中标通知书》和《工程量清单报价》。第四、天津市西青区人民法院（2011）青民一初字第1892号民事判决查明“倪黄庄村委会作为建设方，对村民还迁公寓20、21、24、25、28、29号楼工程进行招投标，被申请人华北建设公司中标，中标建设规模28591.32平方米，中标标价27352719元。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，已为生效裁判确认的事实无需举证。第五、涉诉工程依法必须公开招标，通过公开招投标，施工合同关系已经成立。第六、涉诉工程项目用地属集体土地，诚益投资公司不具有发包资格，也不具备签订施工合同的主体资格。第七、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。诚益投资公司与华北建设公司违反法律规定订立的背离招标合同实质性内容的施工合同，违反法律强制性规定，属于无效合同。第八、诚益投资公司不存在任何履约行为。第九、再审申请人挂靠华北建设公司，借华北建设公司执照与倪黄庄村委会签订施工合同时，其中两栋楼主体已经封顶，其他楼也已经建到三、四层，涉案工程合同都是倒签的。第十、如按2007年8月8日合同执行，合同价款26302800元，扣除甲供材入户门288000元，甲控材断桥铝门窗3852000元，甲控材楼宇对讲门95040元，外保温1216800元，再扣除一审判决确认的工程减项923202元后，余额为19927758元，总建筑面积28591.32平方米。也就是说，一栋居民楼，除入户门、门窗、楼宇对讲门以后，包括主体、给排水、暖气、强弱电、内外檐装修在内的每平米造价仅为697元，大大低于成本，显失公平。事实上，根据2007年8月8日合同，甲供材远远不止入户门、断桥铝门窗、楼宇对讲门，还包括外檐瓷砖、涂料、屋面油毡瓦、暖气片等均系甲方指定的供应商，再审申请人必须以远远高于市场价的标准向其采购原料，也就是说施工工程每平米造价也远远低于697元。
二、鉴定意见中所依据的证据间存在矛盾，鉴定结论存在诸多错误。第一、鉴定结论主要依据的是诚益投资公司与华北建设公司2007年8月8日签订的合同，该合同属无效合同，不应作为鉴定依据。第二、鉴定意见历经两轮质询修改，仍存在诸多错误，鉴定单位置备案的《工程量清单报价》于不顾，主要依据2007年8月8日合同，同时个别项目鉴定又依据了《工程量清单报价》或倪黄庄村委会与华北建设公司签订的《天津市建设工程施工合同》（工程总价款为27352719元），鉴定依据混乱致鉴定结论错误。
三、倪黄庄村委会应向再审申请人支付工程款7279059元
（一）关于判决中工程增项问题。第一、2007年8月8日以前的设计变更，金额331159元应作为增项。在招标前再审申请人已进场施工，施工中所发生的设计变更均对原施工图纸进行了变更，增加了工程量，相应地应增加工程价款。第二、按照施工图纸《工程量清单报价》计算的工程增项，金额610811元应作为增项。第三、28号、29号楼赶工费98399元应作为增项。第四、关于再审申请人提供监理办公室费用5400元应作为增项。第五、31号、32号33号楼挖电缆沟导致费用损失1520元应作为增项。第六、露台栏杆、空调护栏、玻璃雨棚支撑梁等铁艺由普通漆改为氟碳喷涂应增加21115元。第七、楼梯间外聚塑板保温变更应作为增项，应增加92271元。综上，因判决中工程增项问题，除一审判决中已支持的变更工程增项造价201178元外，应增加331159＋610811＋98399＋5400＋1520＋21115＋92271=1160675元，增项合计1361853元。
（二）关于鉴定报告中未涉及的增项部分。第一、关于甲控断桥铝门窗，应增加2308319.1元。第二、关于楼宇对讲门应增加82630.8元。综上，因发包人指定材料供应商等问题，增项部分为2308319.1＋82630.8=2390949.9元。
（三）关于鉴定报告中的减项问题。第一、阳台、阳光房刷乳胶漆，应在减项中扣除67987元。第二、入户门制作安装问题，应在减项中扣除139089.6元。第三、小院台阶铁艺栏杆问题，应在减项中扣除9939元。综上，本案工程减项应为：923202-67987-139089.6-9939=706186.4元。本工程结算值应为：27352719＋1361853＋2390949.9-706186.4=30399335.5元。
（四）关于再审申请人已收到的工程款。一、二审判决认定倪黄庄村委会对案外人北京蓝天大诚新型建材有限公司（以下简称蓝天大诚公司）付款50万元系依据林州采桑公司项目负责人付启增的付款委托，并将该笔付款视为倪黄庄村委会对讼争工程工程款的给付。再审申请人认为，付启增作为再审申请人工作人员，无权委托倪黄庄村委会向案外人付款。此外，2009年10月24日付启增被蓝天大诚公司人员绑架，被迫签订委托书，再审申请人已经提供充分证据证明付启增受胁迫情况下出具的委托书，其在恢复人身自由后，已经立即报案并在付款前及时通知倪黄庄村委会并要求撤销委托，倪黄庄村委会张会领同意不向蓝天大诚公司支付款项（有刑事案件受理通知和录音为证）。时隔近一年，倪黄庄村委会违反承诺，擅自向蓝天大诚公司付款。因蓝天大诚公司系倪黄庄村委会指定供应商，倪黄庄村委会上述付款行为属于恶意支付。
综上所述，倪黄庄村委会已向再审申请人支付的工程款为：23665540-500000-45263.5（二审判决支持了再审申请人对该部分款项的诉请）=23120276.5＋45263.5元。倪黄庄村委会应付工程款：30399335.5-23120276.5-45263.5=7279059-45263.5=7233795.5元。
四、关于欠付工程款利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。再审申请人请求法院判令发包人支付自工程交付之日至判决之日按中国人民银行同期同类贷款利率计息，但一、二审判决只支持自2009年6月20日至2011年6月16日的利息，不符合法律及司法解释规定。本案涉诉工程于2008年6月20日交付，应自2008年6月20日开始计算欠付工程款的利息，并计算至判决之日。
五、关于再审申请人的承包人权利。再审申请人于2007年3月13日进场施工，2007年4月又以华北建设公司名义与倪黄庄村委会履行招投标程序。2007年10月30日，再审申请人与华北建设公司签订《协议书》，约定倪黄庄村委会拨付的工程款由华北建设公司直接拨付给再审申请人，不扣税金及管理费。因此，再审申请人与华北建设公司实际是挂靠关系，作为实际施工人对涉讼工程施工，并将完工后工程交付倪黄庄村委会，在施工中，倪黄庄村委会将工程款直接支付给再审申请人，因此，再审申请人应享有本工程承包人的全部权利。
六、一、二审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”一、二审判决不顾上述法律强制性规定，认定对本案讼争工程不具有发包资格的诚益投资公司与华北建设公司2007年8月8日签订的与经过公开招投标程序订立的合同相背离的合同作为讼争工程施工的结算依据，属适用法律错误，应予纠正。
七、一、二审判决程序违法。一审鉴定依据的是无效的2007年8月8日合同，再审申请人对鉴定意见提出诸多异议并申请重新鉴定，提供了相应证据，但一审法院未予理睬和答复，侵害了再审申请人的合法权益。
八、倪黄庄村委会、诚益投资公司上诉请求应予驳回。倪黄庄村委会将付款责任推脱给华北建设公司无事实根据。倪黄庄村委会以无备案合同为理由，要求以2007年8月8日的合同作为结算依据，不应支持。
综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，申请再审。
本院认为，本案焦点为，诉争工程结算依据；工程价款鉴定结论应否予以采信；关于倪黄庄村委会向蓝天大诚公司付款50万元问题；关于欠付工程款利息的计息区间问题；关于工程造价鉴定程序是否合法问题；其他焦点问题。
（一）诉争工程结算依据
《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。2007年5月11日，倪黄庄村委会作为招标人就诉争工程招标，华北建设公司中标，倪黄庄村委会与华北建设公司成立建设工程施工预约合同关系并已发生法律效力。同年8月8日，华北建设公司就诉争工程与诚益投资公司签订《倪黄庄村民公寓20号21号24号25号28号29号楼工程施工合同》。该合同为转包合同，即华北建设公司作为诉争工程总承包人取得承包建设合同权利后，不履行约定的责任和义务，将其承包的建设工程转给诚益投资公司承包。同年9月11日，诚益投资公司、华北建设公司、林州采桑公司签订《协议书》，将完成少量施工任务的诉争工程再次转包给林州采桑公司。三手法律关系各自独立又相互关联，《倪黄庄村民公寓20号21号24号25号28号29号楼工程施工合同》和《协议书》因违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、法规、司法解释规定而无效。二审判决未就合同效力作出认定，存在瑕疵。现实际施工人林州采桑公司主张按照一手即业主与诉争工程总承包人订立的施工合同约定结算工程款，因诉争工程总承包合同、转包合同、再次转包合同各手法律关系相对独立存在，林州采桑公司不是诉争工程总承包合同当事人，无权依此合同主张权利。据此，林州采桑公司主张按照招投标文件、中标通知书等结算工程款，法律依据不足，不予支持。
（二）工程价款鉴定结论应否予以采信
《协议书》约定，林州采桑公司同意以每平方米920元承包建设诉争工程，林州采桑公司执行《倪黄庄村民公寓20号21号24号25号28号29号楼工程施工合同》。《协议书》就工程价款约定内容为：本合同价款为固定总价，工程总造价为26302800元。因设计或工程变更导致单项／次（每栋楼）增减在2000元以下（含2000元）的，该合同价款不做任何调整，增减在2000元以上的，按实调整。变更工程造价＝工程直接费＋管理费8%。以上没有的项目单价，参照《天津市建筑及安装工程预算基价》相应计价规定，由施工单位报价，监理审核，甲方确认。依约定，工程造价原则按固定总价结算。“增减在2000元以上的，按实调整”，计算标准为：有项目单价的，按照变更工程造价＝工程直接费＋管理费8%标准结算；没有项目单价的，参照《天津市建筑及安装工程预算基价》相应计价规定，由施工单位报价，监理审核，甲方确认；此约定的结算方法为可调价。
按照林州采桑公司向本院提交的《民事再审申请书》记载：鉴定报告涉及的工程增项7项，除第5项外，均超过2000元，总计1361853元；鉴定报告未涉及的工程增项2项，均超出2000元，总计2390949.9元；减项3项，均超出2000元，总计706186.4元。以后，林州采桑公司又向本院补充提交《关于判决中工程增项问题的说明》，进一步补充、调整工程增项（共7项）。二审判决认定，“当事人各方林州采桑公司实际按照施工图施工的事实均无异议，且房友咨询公司在回复意见中明确指出，备案的《工程量清单报价》与图纸存在严重偏差，故本院应以2007年8月8日合同以及施工图作为结算及鉴定依据......”。综上，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。施工中诉争工程的工程量增减幅度达到了合同约定的可调价适用范围，二审判决按照各方认可的施工图和施工合同约定结算工程款，排除中标备案的《工程量清单报价》和在增减项超出2000元施工范围内排除《协议书》有关固定总价结算约定，符合合同约定和施工实际情况，本院予以认可。
再审申请人就工程增减项提出的具体的再审请求，二审判决已对再审申请人在二审期间提出的12项异议作出认定，现林州采桑公司未提交证据佐证终审判决认定有误；林州采桑公司在一、二审未提出请求的工程量变更异议内容，不属于本案再审审查范围。
据此，林州采桑公司就本节提出的再审请求不能成立。
（三）关于倪黄庄村委会向蓝天大诚公司付款50万元问题
二审判决认定“鉴于林州采桑公司的此项请求涉及与案外人的法律关系，其对此可以与案外人蓝天大诚公司另案解决”，此认定准确。二审判决认定有关权利人有权另行主张权利，有利于保护各方诉权，便于查明另案事实；林州采桑公司主张，其讼争项目经理部负责人付启增无权委托倪黄庄村委会向蓝天大诚公司付款、付启增在被蓝天大诚公司绑架情况下签署付款委托书非本人真实意思表示、蓝天大诚公司系倪黄庄村委会指定供材单位、业主受托付款主观恶意等申请再审理由，不能成立，再审申请人针对此节提出的再审请求本院不予支持。
（四）关于欠付工程款利息计息期间问题
二审判决认定，诉争工程自2008年6月20日经建设、监理、施工、设计四方验收并交付使用，一审判决认定自验收合格之日起息。一般讲，欠付工程款利息为法定孳息，与欠付工程款本金之间存在依附关系，应付欠付工程款本金之时支付利息。工程竣工验收合格是工程结算起点，自此点起算欠付工程款利息有利于实际施工人。二审判决认定，关于利息计算终点，林州采桑公司在一审期间明确为“暂计至2011年6月16日”，依此作为计息终点与当事人在一审提出的请求相符，裁判适当。本院认为，因本案工程实际发生的工程量与合同约定相比，存在大量增加和减少的工程量，且当事人对此存在争议，本案工程款是人民法院通过审判程序作出的判决确定的。对此类情况，一般判令自生效法律文书确定工程价款给付之日起算利息至付清之日止。据此，对2011年6月11日后发生的欠付工程款利息，权利人有权另行主张权利。
（五）关于工程造价鉴定程序是否合法问题
一审期间，林州采桑公司申请对施工过程中的变更工程造价进行鉴定并对建筑主材价格上涨应当调整工程造价进行鉴定。一审法院委托天津房友工程咨询有限公司对诉争工程造价鉴定。鉴定机构提交鉴定报告后，根据当事人提出的异议，作出《＜司法鉴定报告＞调整一》、《工程造价鉴定调整表》。根据当事人申请，鉴定人员出庭就鉴定方法、标准作出说明，就当事人提出的异议进行答疑。总体看，鉴定结论基本客观，鉴定程序基本完备；申请人就鉴定提出的有关异议，在一、二审期间均提出过，一、二审法院已注重程序审查和实体审查，注重保护当事人诉权；现林州采桑公司再审申请中再次对委托鉴定提出异议但未辅以相应证据佐证其观点，对就此提出的请求，本院不予支持。
（六）其它问题
关于再审申请人提出的一、二审判决适用法律错误问题。如（一）所述，本案为多手转包合同，应当认定转包合同无效。林州采桑公司认为，诚益投资公司与华北建设公司订立的施工合同属背离倪黄庄村委会与华北建设公司订立的中标备案的施工合同的实质性内容，属“黑白合同”，应当按照《中标通知书》及招投标文件记载内容结算。本院认为，此观点不能成立。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“黑白合同”，仅指招投标阶段由招标人与中标人订立的“背离合同实质性内容的其他协议”，合同主体为招标人和中标人，内容为背离中标合同实质性内容的约定。本案合同不属于上述情况，林州采桑公司就此提出的观点不成立。
关于林州采桑公司是否享有工程承包人全部权利。如（一）所述，多手转包合同形成各自独立法律关系，各手法律关系指向标的物是同一的，相互间有承继关系，但受合同相对性约束。林州采桑公司认为，其已与华北建设公司形成挂靠关系，应按照《中标通知书》等招投标文件结算，享有诉争工程承包人全部权利；其观点缺乏法律、法理依据，本院不予支持。
综上，尽管一、二审判决在法律适用方面存在一定瑕疵，但审判程序基本完善，审理结果基本符合本案实际情况，林州采桑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款规定，裁定如下：
驳回林州市采桑建筑劳务输出有限公司的再审申请。
审 判 长 冯小光
审 判 员 辛正郁
代理审判员 司 伟
二〇一四年九月十五日
书 记 员 唐 倩