广西壮族自治区鹿寨县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂0223行初7号
原告莫小燕，女，汉族，1966年10月23日出生，住所地广西鹿寨县。
委托代理人钟慧，广西衡生律师事务所律师，执业证号：14502201611288121。代理权限为特别授权。
被告鹿寨县住房和城乡建设局，住所地鹿寨县鹿寨镇飞鹿大道59号。
法定代表人陈可春，职务：局长。
委托代理人周采要，鹿寨县住房和城乡建设局副局长。代理权限为特别授权。
委托代理人梁伟龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。执业证号：14501200210742254。代理权限为特别授权。
原告莫小燕不服被告鹿寨县住房和城乡建设局（以下简称：住建局）于2017年8月31日作出的鹿建行决字【2017】第20171703号《行政处罚决定书》（以下简称：《行政处罚决定书》），于2017年9月12日向本院提起行政诉讼。本院于2017年9月12日受理，于2017年9月17日向被告住建局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年10月17日公开开庭审理了本案。原告莫小燕及其委托代理人钟慧，被告住建局委托代理人周采要、梁伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告住建局于2017年8月31日作出《行政处罚决定书》，认定原告莫小燕未经规划许可擅自于1992年在鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）建设红砖石棉瓦房屋（建筑面积116.25平方米）的事实。认为原告莫小燕建设行为违反了1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定。且原告莫小燕至今未自行拆除上述违法建设的房屋，致使该违法事实一直持续到现在。依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条规定对其作出《行政处罚决定书》：责令五日内拆除违法建设的红砖石棉瓦房屋（建筑面积116.25平方米）。逾期拆除的，则依法强制拆除。
原告莫小燕诉称，原告莫小燕是鹿寨镇思义村村民，由原告莫小燕父辈开始，该村就把鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）地块共计3.975亩发包给原告莫小燕一家承包。原告莫小燕父亲过世后，原告莫小燕于1995年作为家庭代表与鹿寨镇思义村思义十七组续签承包合同，承包期限为1996年1月1日至2025年12月31日，并办理了农村土地承包经营权证。1992年，原告莫小燕在承包地块上建了一间116.25平方米的红砖石棉瓦房屋，用于饲养鸡、鹅、猪等畜禽和管理用房，其余地块种植蔬菜等农作物。2017年8月31日，被告住建局认为原告莫小燕在其承包的土地上建设红砖石棉瓦房屋违反了1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》的规定，遂决定对原告莫小燕进行行政处罚。原告莫小燕认为被告住建局的处罚没有事实依据和法律依据，理由如下：一、根据1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》的规定，原告莫小燕建设的红砖石棉瓦房不属于违法建筑。1、根据1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第一条、第二条可知，该法规范的是城市规划区内的土地利用和建设。同时第三条对城市和城市规划区的界定为：城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。另根据《中华人民共和国土地管理法》第八条：城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有……。原告莫小燕建设的房屋占用的土地属于鹿寨镇思义村十七组的集体土地，并不在城市规划区内，原告莫小燕在其承包的集体土地上建设红砖石棉瓦房屋不需要经过规划部门的批准。2、根据1992年《国家土地管理局对关于非法占用林地进行非农业建设问题的处理意见的请示的答复》中指出：任何单位和个人进行非农业建设使用土地，必须一律按照土地管理法律法规的规定，经人民政府审批。原告莫小燕在承包经营土地上建设红砖石棉瓦房屋，用于饲养鸡、鹅、猪等畜禽和管理用房，并不是进行非农业建设，并不需要行政部门的审批。二、根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，原告莫小燕建设的红砖石棉瓦房屋不属于违法建筑。1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十一条规定可知，只有三种情形下需要申请建设用地规划许可证：一是以划拨方式取得国有土地使用权前，二是以出让方式取得国有土地使用权前，三是在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的。而原告莫小燕是以家庭承包方式取得土地使用权，《中华人民共和国城乡规划法》并没有规定以承包方式取得集体土地使用权前，需向城乡规划部门申请建设用地规划许可。而同时，原告莫小燕取得该地块使用权后，并不是进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设，而是进行农业生产。所以，建设用地规划许可的前置程序，并不适用于原告莫小燕这种情形。2、根据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007)中规定，设施农用地是指：直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。同时，为了促进设施农业健康有序发展，完善设施农用地管理，国土资源部、农业部联合下发了《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》(国土资发【2010】155号)。该通知第一点指出，设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地。其中生产设施用地包括养殖畜禽舍，附属设施用地包括管理和生活用房用地。该通知中第二点指出：生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质不同于非农业建设项目用地，依据《土地利用现状分类(GB/T21010-2007)，按农用地管理。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条第二款：国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地……。《中华人民共和国城乡规划法》第四十二条：城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。涉案的红砖石棉瓦房屋是畜禽舍和管理用房，其用地属于设施农用地，其性质不同于建设用地，并不需要取得建设用地规划许可证。
综上所述，不管是根据已废止的《中华人民共和国城市规划法》，还是根据现行的《中华人民共和国城乡规划法》，原告莫小燕在其承包的集体土地上建设的红砖石棉瓦房屋均不属于违法建筑。被告住建局对原告莫小燕进行行政处罚完全没有事实和法律依据。恳请人民法院在结合事实和法律基础上，依法撤销被告住建局作出的《行政处罚决定书》。
原告莫小燕向法庭提供的证据有：1、《行政处罚决定书》。证明原告莫小燕具有主体资格。2、农村土地承包经营权证。证明原告莫小燕建设的房屋所占用的土地是通过家庭承包方式取得，属于农村集体土地且用途为农业生产。3、鹿寨镇思义村民委出具的证明。证明原告莫小燕承包土地上建房用于养殖畜禽和种植农作物。
被告住建局辩称，一、被告住建局作出的行政处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。2017年3月，被告住建局的执法人员对鹿寨镇飞鹿大道两侧建筑进行排查，并对建筑物进行了现场勘查，制作现场勘查笔录和拍照。后经了解，其中一处位于鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）的砖瓦结构房屋为原告莫小燕建设的，勘查结果：砖瓦结构房屋建筑面积116.25平方米，为原告莫小燕用于居住。2017年6月7日，被告住建局向原告莫小燕下达了《鹿寨建设行政执法调查通知书》，2017年7月11日，原告莫小燕到被告住建局接受询问调查并制作了询问笔录。经调查事实如下：原告莫小燕为鹿寨镇思义村村民，其于1992年在鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处其本人承包地上建设砖瓦结构房屋，建设时未办理相关的建设审批许可手续。被告住建局认为，原告莫小燕的建设行为违反了1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”的规定。根据全国人大常委会法制工作委员会于2012年2月13日下发的法工办发【2012】20号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》“违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”的规定和《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条“……行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算”的规定，原告莫小燕至今未拆除其违法建设的砖瓦房屋，可认定其违法建设行为有继续状态，一直持续到现在，影响现行规划的实施。被告住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定作出责令限期拆除的处罚决定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。二、关于原告莫小燕违法建设砖瓦房屋是否位于鹿寨县城总体规划范围内的问题。根据1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三条“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”，可知该法所称“城市”包括直辖市、市、镇，城市规划区包括市区、近郊区以及需要实行规划控制的区域。根据1982年《鹿寨县城总体规划说明书》第三章第11郊区规划：“城镇郊区规划仅管辖交通大队及思义大队，为了配合县城的合理发展，以有利于县城……”。原告莫小燕于1992年建设的砖瓦房屋在鹿寨县城规划区内。三、关于依据《中华人民共和国城乡规划法》规定处罚原告莫小燕建设砖瓦房屋是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条是对以划拨方式或者出让方式提供国有土地使用权的建设项目申请建设用地规划许可证的核发程序的规定；第四十一条是关于乡村建设规划许可证核发程序的规定。县城规划区内不仅仅包含国有土地，也包含集体土地，按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，原告莫小燕在没有拆除违法建设的砖瓦房屋前，其违法事实始终存在，违法建设行为有继续状态，属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，依法应当予以拆除。综上所述，被告住建局作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确、处罚得当，恳请法院驳回原告莫小燕的诉讼请求，维持被告住建局作出的《行政处罚决定书》。
被告住建局提供的证据有：第一组证据：鹿寨县城总体规划说明书。证明原告莫小燕所建的房屋位于鹿寨县城规划区内。第二组证据：现场勘查笔录及照片、鹿寨建设行政执法调查通知书及送达回证、调查询问笔录、鹿城建函字【2017】第106号案件调查函。证明被告住建局按规定进行了现场勘查、调查询问、向规划窗口征求意见，原告莫小燕建设的房屋没有经过规划部门审批。第三组证据：行政执法立案表、责令改正通知书及送达回证、关于《鹿城建函字【2017】第106号》案件处理征求意见复函、案件审批表、会议纪要、行政处罚告知书及送达回证。证明原告莫小燕建设的房屋未办理建设许可手续，该行为违反了规划法律法规有关规定，被告住建局依法立案并依照法定程序向其下达了行政处罚事先告知书，告知其拟处罚内容和享有的陈述、申辩的权利。第四组证据：申辩书、申辩答复书、《行政处罚决定书》及送达回证、原告莫小燕的身份证复印件。证明被告住建局依法对原告莫小燕作出责令限期拆除违法建设的房屋的行政处罚决定并送达原告莫小燕，同时依法给予原告莫小燕的陈述申辩权利。
被告住建局向法庭提供的法律、法规依据：1、1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三条、第三十二条；2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；3、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十条；4、关于转发全国人大常委会法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》的通知（建法【2012】43号）、全国人大常委会法制工作委员会于2012年2月13日下发的法工办发【2012】20号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》、《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》（建法函【2011】316号）。
经庭审质证，一、原告莫小燕对被告住建局提交的四组证据意见如下：1、第一组证据与本案无关。2、第二组证据现场勘查笔录说房屋用于居住不是事实，该房屋主要用于养殖畜禽和管理农作物。3、第三组证据除处罚告知书外其他证据是被告住建局内部办案流程，不发表质证意见。对处罚告知书中处罚事实不认可，事实不清楚。4、对第四组证据无异议。二、被告住建局对原告莫小燕提交的3份证据的意见如下：1、认可第1、2份证据的真实性、关联性和合法性。2、第3份证据是村民委出具的证明，村民委依法不是规划主管部门，没有权力审批，同时也证明了该房屋是用于居住。
本院对上述证据认证如下:一、被告住建局提交的四组证据具有证据的真实性、关联性和合法性，本院予以确认，可作为定案依据。二、本院对原告莫小燕提交的第1、2份证据予以认可，可作为定案依据。三、本院不认可原告莫小燕提交的第3份证据的合法性。该份证据虽满足真实性和关联性的要求，但不满足合法性的要求，鹿寨镇思义村民委不具有法定的规划许可审批权力。
经审理查明，原告莫小燕是鹿寨镇思义村民委思义第十七村民小组村民。早在原告莫小燕父辈开始，该村就把位于鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）的地块共计3.975亩田地发包给原告莫小燕一家承包。原告莫小燕父亲过世后，原告莫小燕于1995年作为家庭代表与鹿寨镇思义村民委思义十七组签订家庭承包（延包）合同，承包了鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）地块共计3.975亩田地，期限为1996年1月1日至2025年12月31日，并办得鹿寨县人民政府农地承包权（2009）第1917170XX号《农村土地承包经营权证》。1992年原告莫小燕在承包地上建设一座建筑面积116.25平方米的红砖石棉瓦房屋。2017年3月，被告住建局的执法人员对鹿寨镇飞鹿大道两侧建筑物进行排查，发现原告莫小燕在鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）地块上建设一座建筑面积116.25平方米的红砖石棉瓦房屋。被告住建局经立案调查、现场勘查及询问原告莫小燕，证实原告莫小燕在上述地段建设房屋用于居住和养殖时，未办理相关的建房审批许可手续，其行为违反了1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条关于“在规划区内建设建筑物的个人或单位，需依申请取得规划许可后方可开工建设”的规定，建设房屋属于未经许可擅自建设。且原告莫小燕建设的砖瓦房屋存在至今，被告住建局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款关于“违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”的规定，认定原告莫小燕在未办理建房审批手续的情况下建设房屋的行为违法。被告住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”的规定，于2017年8月31日对原告莫小燕作出《行政处罚决定书》，决定：责令五日内限期拆除违法建设的红砖石棉瓦房屋（建筑面积116.25平方米）。原告莫小燕对上述处罚决定不服，于2017年9月12日向本院提起行政诉讼，要求撤销被告住建局对其作出的《行政处罚决定书》并承担本案诉讼费用。
另查明，依据1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三条“……城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。”、《中华人民共和国城乡规划法》第二条第二款“……规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”及1982年《鹿寨县城总体规划说明书》第三章第11项郊区规划的内容“城镇郊区仅管辖交通大队及思义大队……”的规定，原告莫小燕承包的鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）的鹿寨镇思义村民委思义十七村民小组集体土地位于鹿寨县城规划区内。
本院认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，被告住建局作为县级城乡规划主管部门，负责鹿寨行政区域内的城乡规划管理工作。原告莫小燕于1992年在未取得建设审批许可手续的情况下在鹿寨镇飞鹿大道东南侧约15米处（新胜安置小区西南面约200米处）建设一座建筑面积116.25平方米的红砖石棉瓦房屋用于居住和养殖事实存在，该建房行为违反了1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，属于违法建筑房屋，且该违法建筑房屋存在至今，即亦违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证”的规定，仍属于违法建筑房屋。被告住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……”的规定，对原告莫小燕作出《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法、处罚适当。原告莫小燕认为其承包的地块属于集体土地，不属于城市规划区，且其建设的房屋主要用于饲养鸡、鹅、猪等畜禽和管理用房，进行农业建设，不属于建设用地，故在该地上建设房屋不需要经过规划部门的批准。对此，本院认为，无论是已废止的《中华人民共和国城市规划法》，还是现施行的《中华人民共和国城乡规划法》，均规定在规划区内进行建设必须经规划管理部门审批许可。而原告莫小燕建房占用的地块虽为集体土地，但依据《鹿寨县城总体规划说明书》位于鹿寨县城总体规划范围内，属于鹿寨县城规划区，而在规划区内进行建设依法须经规划管理部门许可。且原告莫小燕在被告住建局派员进行现场勘查和对其进行询问时，也认可其建房用于居住和种养，故其建设依法应向规划管理部门申请批准后方可建设，反之即为未经规划许可擅自建设。故本院对原告莫小燕认为无需规划部门许可而进行建设的观点，因无法律依据而不予采纳。综上所述，本院对原告莫小燕的诉讼主张不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告莫小燕的诉讼请求。
本案诉讼费用50元,由原告莫小燕负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。
审 判 长 刘小玲
人民陪审员 翁庆芳
人民陪审员 巫裕家
二〇一七年十月三十一日
代理书记员 张颖妮