安徽省淮南市八公山区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0405民初526号原告：路远松，男，1950年12月10日生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路1630号8幢10602号，组织机构代码55880735-6。法定代表人：郭冬，该公司董事长。被告：淮南市浩泰房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市大通区水泥厂楼单元一层东户，统一社会信用代码9134040066793998R。法定代表人：刘海国，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘龙敏，安徽八公律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁桂新，安徽八公律师事务所实习律师。被告：上海启创房地产经纪有限公司，住所地上海市普陀区真北路3199弄4号1006室，统一社会信用代码91340400MA2N5RDN3A。法定代表人：蔡东，该公司董事长。被告：上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市八公山区淮凤路与丁山路交叉口紫金时代广场商业A-B一层120室，组织机构代码58455678-1。负责人：周亮，该公司总经理。原告路远松诉被告淮南市浩泰房地产开发有限公司（以下简称浩泰公司）、上海启创房地产经纪有限公司（以下简称启创公司）、上海锦堂投资管理咨询有限公司（以下简称锦堂公司）、上海锦堂投资管理咨询有限公司淮南分公司（以下简称锦堂淮南分公司）合同纠纷一案，本院于2017年5月16日立案后，依法由审判员李明辉适用简易程序于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告路远松，被告浩泰公司委托诉讼代理人潘龙敏到庭参加诉讼；被告锦堂公司、启创公司、锦堂淮南分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路远松向本院提出诉讼请求：1．判令各被告偿还租金14052.96元（2016年7月1日到2017年6月30日租金为总房价矿175662元×8%=14052.96元）；2．判令被告按应付款项的日万分之三支付原告违约金1323.79元（2016年7月1日至2017年5月15日，14052.96元×0.03×319=1344.87元）3．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2010年淮南市中达房地产开发有限公司（2013年8月淮南市浩泰房地产开发有限公司）开发的紫金时代广场商铺，由启创公司及其淮南分公司全程策划营销。营销广告宣称代理运营商锦堂公司业绩优良，购买紫金时代广场商铺，通过收取租金形式回报投资。该宣传广告以317号商铺为例：购买面积11.93平方米，单价6800元/平方米，总价81124元，返还前两年租金（总价的12%），实际总价为71389元，首付50%即35695元，按揭10年。首付35695元加二年按揭款，实际投入资本45437元。第三年开始盈余，十二年共获得现金收益32421元。若12年后出售给经营公司，售价为原价的1.5倍，共得现金收入：81124元×1.5＋32421元=154107元，减去资本金45437元，十二年共净收益108670元（未计入商铺升值利润），投资回报率高达239.7%。原告受其宣传影响，于2012年1月16日购买“紫金时代广场”299号商铺，价款为175622元。同时又与开发商委托的上海锦堂投资运营公司签订《紫金时代广场商业委托经营合同》。该合同第五条约定：1、前三年共计18%的租金双方已商定结清；第四年第五年每年乙方按总房款的8%支付甲方租金等；2、乙方按年向业主支付租金，每年第一个月的25日至30日，乙方将当年租金向业主一次性付清。2012年7月1日起计算租金；2015年6月30日，三年租期届满。按照《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，经营公司应当在2016年7月25日至30日期间，向原告支付第五年度的租金，但各被告均未履行义务，故诉请被告支付第五年租金14052.96元及违约金1344.87元，合计15397.83元。浩泰公司辩称：1．根据合相对性的原则，违约行为不是被告故意造成，不应承担违约责任；2．根据情势变更原则，合同约定租金过高，请予以调整；3．原告诉请租金为到期，且违约金计算有误。启创公司、锦堂公司、锦堂淮南分公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院当事人当庭进行了证据交换和质证。锦堂公司、启创公司、锦堂淮南分公司未到庭质证，亦未提交证据。对原告提交的身份证复印件、《商品房买卖合同》、《紫金时代广场商业委托经营合同》、房地产权证、投资收益宣传单，民事判决书等证据，浩泰公司对真实性均无异议，经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实，当事人无异议，且已为本院（2016）皖0405民初663号生效判决所确认，本院予以认定。本院认为，本案争议的焦点系法律适用问题，即：1．各被告的责任问题；2．本案是否适用情势变更予以调整租金的问题；3．租金、违约金的计算方法及数额问题。（一）关于各被告的责任问题第一，合同应当履行，锦堂淮南分公司系《紫金时代广场商业委托经营合同》的合同当事人，其不履行合同义务产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。首先，依法成立的合同受法律保护，合同的当事人应当按照约定全面履行合同义务，合同的一方当事人不履行合同义务，应继续履行合同义务。根据《紫金时代广场商业委托经营合同》的约定，原告将其商铺的全部投资经营管理权委托给锦堂淮南分公司经营，双方在委托合同中明确约定了无论经营盈亏与否，锦堂淮南分公司都应按约定期限足额向原告支付租金，现因锦堂淮南分公司未按期支付租金，应承担继续履行的合同责任。其次，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。锦堂淮南分公司系锦堂公司的分公司，其不履行合同义务产生的民事责任依法应由锦堂公司承担。第二，浩泰公司应同锦堂公司共同承担合同责任。首先，浩泰公司所作销售宣传广告内容明确、具体，足以影响紫金时代广场销售和原告的购买决定，宣传广告的内容构成要约。浩泰公司委托启创淮南分公司代理销售紫金时代广场，该代理商在其代理销售期间所发布的销售广告中，明确、具体的载明了具体明确地载明购买商铺后委托锦堂公司统一经营管理、投资回报的标准和递增比例、前两年租金收益直接冲抵房款、承诺12年包租及12年后按1.5倍回购等信息，保障投资零风险。该销售广告将正常投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险、高回报，违反了《商品房销售管理办法》有关规定，诱导业主作出购买行为，销售广告的内容虽未写入《商品房买卖合同》中，但“售后包租”、“12年回购”及高额租金回报率，是影响原告决定购买商铺的重要因素之一，并且原告依据广告所载明的允诺及所指示的运营管理商签订了《紫金时代广场商业委托经营合同》，该广告宣传内容已构成要约，浩泰公司辩称广告宣传为要约邀请的理由不能成立。其次，浩泰公司以冲抵房款的方式实际支付了涉案商铺前两年的租金。原告在支付本案所涉商铺房款时，浩泰公司按销售广告载明标准返还前三年租金，冲抵了原告购房款。而锦堂公司、锦堂淮南分公司未向浩泰公司支付前三年租金，即原告所取得的前三年租金实际由浩泰公司予以了支付，也就是说浩泰公司实际履行了原告与锦堂淮南分公司订立的《紫金时代广场商业委托经营合同》部分义务。再次，原告与锦堂公司订立《紫金时代广场商业委托经营合同》，是基于浩泰公司及其代理销售商的指定运营管理商的宣传，原告无其他选择权，其与开发商签订《商品房买卖合同》同时，也就按浩泰公司及其代理销售商的指定要求，与锦堂公司订立了《紫金时代广场商业委托经营合同》。最后，浩泰公司是销售宣传广告的委托发布方，且从销售宣传中实际获取了利益。依据浩泰公司与启创淮南分公司订立的《委托代理销售合同》约定，浩泰公司安排人员协助启创淮南分公司销售现场的管理工作，浩泰公司根据启创淮南分公司策划方向全程配合广告宣传。因此，浩泰公司对于启创淮南分公司所发布销售广告指定的经营管理公司以及明确、具体的投资回报标准和递增比例等内容是明知的，且浩泰公司在这种“包租”的销售方式中获取了利益。浩泰公司辩称其主观上无违约故意，不应承担违约责任，本院认为，合同违约归责原则系严格责任原则，违约方的主观上是否有过错，不是违约归责要件；浩泰公司委托启创公司销售商铺，违规宣传商铺承租运营的模式，指定锦堂公司为承租运营商并实际履行委托经营合同的行为，反映出该商铺的销售及售后承租运营是紧密联系、不可分割的，浩泰公司从商铺的违规销售中获取了巨大经济利益，浩泰公司对其销售广告指定的锦堂公司无法履行《紫金时代广场商业委托经营合同》时，浩泰公司应与锦堂公司共同承担合同责任。第三，启创公司应就其分公司的违法销售行为同浩泰公司共同承担责任。首先，依照国家建设部发布的《商品房销售管理办法》第十一条规定，房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。国家工商总局发布的《房地产广告发布暂行规定》第十六条规定，房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。本案中，启创公司淮南分公司在销售期间所发布的销售广告中明确、具体的载明了运营管理商、统一招商的内容及投资回报的标准和递增比例等允诺，该允诺和原告与锦堂淮南分公司订立的《紫金时代广场商业委托经营合同》有关投资回报的标准、递增比例约定一致。该销售方式违反了上述部门规章的规定，虽不导致合同无效或者不成立，但仍属于违法销售行为且启创公司对该行为亦是明知的。同时，这种销售方式促进了紫金时代广场商铺销售，浩泰公司增加销售收益的同时，启创淮南分公司也获取了代理分成和酬金回报。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。因此启创淮南分公司应对其违法销售行为同浩泰公司共同承担责任。其次，启创淮南分公司系启创公司的分公司，分公司不具有法人资格，且启创淮南分公司于2014年10月8日被启创公司注销，该分公司债权债务由启创公司全部承担。因此被告启创公司应与浩泰公司共同责任。（二）本案是否适用情势变更予以调整租金的问题本院认为，市场经济形势变化对锦堂公司、锦堂淮南分公司、浩泰公司的运营产生不利影响，导致其运营收益减低或亏损，该风险属于商业风险。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，商业风险并不构成当事人请求人民法院变更或者解除合同的条件，发生商业风险时，按照风险自负的原则，遭受不利益的一方当事人应当承担由此而造成的损失。且租金的比例属于合同当事人任意约定的事项，锦堂淮南分公司与原告订立《紫金时代广场商业委托经营合同》中明确约定在委托期限内，无论锦堂淮南分公司的经营是否盈亏，原告均有权按照约定的时间和标准收取租金，被告以情势变更为由请求变更租金比例没有合同约定或法律依据，本院不予支持。（三）关于租金、违约金的计算方法及数额问题按照《紫金时代广场商业委托经营合同》约定，第五年即2016年7月1日到2017年6月30日租金乙方按总房款的8%支付，应于每年第一个月的25日至30日一次性付清，逾期交付租金，乙方按应付款项的日万分之三向甲方支付违约金。按此标准计算，第五年租金应14052.96元（175662元×8%=14052.96元），该租金的支付期限为2016年7月25日至2016年7月30日，因此第五年租金履行期限已经届满，对原告要求被告支付第五年租金14052.96元的诉讼请求本院予以支持；第五年逾期违约金截止2017年5月15日应为1218.39元（以第五年租金14052.96元为基数，按日万分之三计算自2016年7月31日起至2017年5月15日止共289天），原告要求被告支付2016年7月1日至2017年5月15日共319天违约金1344.87元的诉讼请求，计算有误，本院调整为1218.39元予以支持，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告上海锦堂投资管理咨询有限公司、被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、被告上海启创房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告路远松支付所欠2016年7月1日至2017年6月30日的租金14052.96元；二、被告上海锦堂投资管理咨询有限公司、被告淮南市浩泰房地产开发有限公司、被告上海启创房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告路远松支付违约金1218.39元；三、驳回原告路远松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185元，减半收取计92.5元，由被告上海锦堂投资管理咨询有限公司、淮南市浩泰房地产开发有限公司、上海启创房地产经纪有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审判员  李明辉二〇一七年七月十日书记员  李仁群附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百五十五条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。