福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终912号
原公诉机关惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳炜平，男，1982年9月13日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住惠安县。曾因赌博于2011年3月9日被处罚款500元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年5月12日被抓获，同日被刑事拘留，2015年6月16日被逮捕。
原审被告人吴阿妹，女，1983年10月22日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪分别于2015年5月19日、2015年8月14日、2015年11月24日被取保候审。现在家候审。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人柳炜平、吴阿妹犯信用卡诈骗罪一案，于2016年5月26日作出（2015）惠刑初字第955号刑事判决。原审被告人柳炜平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人柳炜平，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2011年10月10日，被告人柳炜平向中国银行惠安东南支行申办一张中银信用卡（卡号：62×××33）多次刷卡透支消费。2013年11月25日，被告人柳炜平使用该张信用卡透支消费后一直未还款。截止2014年8月24日，该卡共透支本金1479.15元。经银行工作人员多次电话、信函、上门催收，超过三个月仍未还款。
2、2011年11月22日，被告人柳炜平向中国农业银行惠安支行申办一张贷记卡（卡号：62×××85）多次进行刷卡透支消费。2013年12月22日至2013年12月25日，被告人柳炜平分两次使用该张信用卡透支消费12926元后一直未还款。截止2014年8月20日，该卡共透支本金12738.34元。经银行工作人员多次电话、信函、上门催收，超过三个月仍未还款。
3、2013年6月23日，被告人柳炜平向中国银行惠安东南支行申办的中银信用卡（卡号：62×××33）升级为白金信用卡（卡号：62×××40），但两张卡交易过程中无关联，信用额度是共享20000元，后临时提升额度至30000元。之后被告人柳炜平多次刷卡透支消费。2013年11月12日，被告人柳炜平使用该卡透支消费后一直未还款。截止2014年8月24日，该张信用卡共透支本金28356.99元。经银行工作人员多次电话、信函、上门催收，超过三个月仍未还款。
4、2013年11月21日，被告人柳炜平向中国农业银行惠安支行申办一张带有电子现金的IC贷记卡（卡号：62×××63）多次刷卡透支消费。2013年12月19日，被告人柳炜平使用该卡消费31908元后一直未还款。截止2014年8月20日，该张信用卡共透支本金31908元。经银行工作人员多次电话、信函、上门催收，超过三个月仍未还款。
5、2011年10月10日，被告人吴阿妹伙同被告人柳炜平向中国银行惠安东南支行申办一张中银信用卡（卡号：62×××10），初始信用额度为5000元。后被告人吴阿妹在辛宝辉的保证担保下，通过信用卡调额方式，于2011年12月19日向中国银行股份有限公司惠安支行办理信用卡汽车专向分期付款70000元，分24期。被告人吴阿妹同时以其名下的车牌号为闽Ｃ×××××的起亚牌小型轿车提供抵押担保，抵押范围包括上述信用卡汽车专向分期付款70000元及被告人吴阿妹应承担的所有费用，并办理抵押登记。之后该卡一直由被告人柳炜平使用。至2013年12月13日，该信用卡汽车分期付款的所有欠款均已还清。在此期间，被告人柳炜平利用该信用卡的原有循环额度进行个人透支消费。2014年2月24日，被告人柳炜平使用该张信用卡透支消费后一直未还款，被告人吴阿妹也未还款。截止2014年8月24日，该张信用卡共透支本金13511.73元。经银行工作人员多次电话、信函、上门催收，两被告人超过三个月仍未还款。
6、2013年4月13日，被告人吴阿妹向中国银行惠安东南支行申办的中银信用卡（卡号：62×××10）升级为白金信用卡（卡号：62×××86），但两张卡交易过程中无关联，信用额度是共享70000元，后临时提升额度至110000元。该白金信用卡也一直由被告人柳炜平使用。2013年12月23日，柳炜平最后一次还款后，便一直没有继续还款，被告人吴阿妹也未还款。截止2014年8月24日，该张信用卡共透支本金55502.76元。经银行工作人员多次电话、信函、上门催收，两被告人超过三个月仍未还款。
2015年5月12日，被告人柳炜平被公安机关抓获。2015年5月19日，被告人吴阿妹在其家人的陪同下主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人吴阿妹向中国银行惠安东南支行归还欠款10000元。
原判认定上述事实的证据有证人林某1、林某2的证言、报案报告、信用卡申办材料、说明、账户信息明细表、交易明细表、催收通知书、催收信函交寄清单、电话催收记录、上门催收记录及照片、信用卡催收电子档案表、工作说明、车辆登记信息材料、行政处罚决定书、解款单、还款说明、说明、信用卡汽车专向分期付款申请表、申办材料、信用卡汽车专向分期付款合同、保证合同、抵押合同等材料、查获经过、投案说明报告书、户籍证明、工作说明、被告人柳炜平、吴阿妹的供述。
原判认为，被告人柳炜平、吴阿妹以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经过发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其中被告人柳炜平多次恶意透支本金计143496.97元，数额巨大；被告人吴阿妹多次恶意透支本金计69014.49元，数额较大，两被告人的行为均已构成信用卡诈骗罪，其中第五、六起系共同犯罪。案发后，被告人吴阿妹能主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人柳炜平能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。被告人吴阿妹所申办的信用卡均是由被告人柳炜平透支使用，吴阿妹在共同犯罪中的作用相对较小，且案发后能积极归还部分透支款项，可酌情从轻处罚。依法判决：被告人柳炜平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人吴阿妹犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；责令被告人柳炜平退赔中国银行惠安东南支行经济损失人民币29836.14元，退赔中国农业银行惠安支行经济损失人民币44646.34元；责令被告人柳炜平与被告人吴阿妹继续共同退赔中国银行惠安东南支行经济损失人民币59014.49元。
上诉人柳炜平诉称：信用卡诈骗金额应认定为60273.99元，原判认定的第一起、第三起系资金周转不灵导致无法还款，没有非法占有的目的；第二起、第四起办卡目的是还车贷且有车辆抵押担保，车贷还清后仍未解除车辆抵押，透支范围在车辆抵押的7万元信用额度内，银行的债权可以得到保证，非恶意透支；量刑偏重，请求改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人柳炜平持其本人和原审被告人吴阿妹向中国银行惠安东南支行、中国农业银行惠安支行申办或升级的多张信用卡多次透支消费合计本金143496.97元；原审被告人吴阿妹向中国银行惠安东南支行申办两张信用卡交由上诉人柳炜平透支消费合计本金69014.49元未按时还款，经发卡银行多次电话、信函、上门催收，超过三个月仍未归还，原审被告人吴阿妹案发后主动投案并归还中国银行惠安东南支行10000元欠款的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人提出原判认定的第一起、第三起系资金周转不灵导致无法还款，没有非法占有目的的上诉意见。经查，证人林某1、林某2的证言、报案报告、信用卡申办材料、说明、账户信息明细表、交易明细表、催收通知书、催收信函交寄清单、电话催收记录、上门催收记录及照片、信用卡催收电子档案表、工作说明、上诉人柳炜平、原审被告人吴阿妹的供述均证实上诉人柳炜平在该两起信用卡透支消费后明知银行多次电话、信函、上门催收，超过三个月仍不归还，更改联系电话并逃匿，且未告知发卡行新的联系方式，逃避银行催收，该行为属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的具有“非法占有目的”情形，故应认定为恶意透支，故该上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人提出原判认定的第二起、第四起办卡目的是还车贷且有车辆抵押担保，车贷还清后仍未解除车辆抵押，透支范围在车辆抵押的7万元信用额度内，银行的债权可以得到保证，非恶意透支的上诉意见。经查，该两起抵押担保并未转移抵押车辆的占有，抵押车辆仍由被抵押人吴阿妹占有使用，该车至案发以来去向不明，银行虽享有优先受偿权，但不必然保证能实现其债权，且该两起欠款系上诉人柳炜平个人透支消费行为，并不在车辆抵押的7万元汽车分期付款本金范围内，故该两起行为也应认定为恶意透支，上诉人的该节上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人柳炜平、原审被告人吴阿妹以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经过发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，二人的行为均已构成信用卡诈骗罪，其中上诉人柳炜平多次恶意透支本金计143496.97元，属数额巨大；原审被告人吴阿妹多次恶意透支本金计69014.49元，属数额较大。其中第五、六起系共同犯罪。原判已根据原审被告人吴阿妹主动到案并如实供述系自首、上诉人柳炜平归案后能如实供述，分别予以从轻处罚，并根据原审被告人吴阿妹在共同犯罪中作用较小、案发后能积极归还部分透支款项，予以酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人柳炜平提出改判的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一六年九月九日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。