贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第2511号
上诉人（原审本诉被告，反诉原告）韦红，女。
委托代理人母英丞，贵州英丞律师事务所律师，执业证号：15201200010822911。
被上诉人（原审本诉原告，反诉被告）喻桂萍。
委托代理人马孝江，贵州道卫律师事务所律师，执业证号：15201201310192494。
原审第三人贵州上城不动产经纪有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路9号（乌江水电大厦）15楼11号。
法定代表人吴晓敏，该公司经理。
上诉人韦红与被上诉人喻桂萍及原审第三人贵州上城不动产经纪有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年5月19日作出（2014）南民初字第4314号民事判决，上诉人韦红对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。
原判查明，原告喻桂萍（甲方，出售方）与被告韦红（乙方，购买方）、第三人上城公司（居间方）于2011年6月17日签订《房屋买卖三方合同》一份，约定由被告韦红购买原告喻桂萍所有的位于贵阳市南明区四方河路1号山水黔城8组团xx号，建筑面积88.35平方米住宅房屋一套，总价款为人民币49万元。合同第2条约定“（一）房屋权属情况为以下第（2）种情形：2、甲方于2007年6月5日与开发建设单位宏立城房地产开发有限公司就该房屋签订商品房买卖（预售）合同，该房屋已竣工且开发建设单位已将其实际交付于甲方；甲方确认其已经以第2种方式向开发建设单位付清购房款。该房屋目前尚未取得房屋所有权证书，预计取得时间为/年/月，具体时间视开发建设单位实际办理而定。待该房屋取得房屋所有权证书后，甲方与乙方可就该房屋办理房屋权属转移登记。（2）贷款方式：贷款机构（商业银行/公积金管理中心）为：中国建银。截止2027年5月26日甲方尚欠贷款约人民币20万元。（二）该房屋性质为下列选项中第1种情形:1、商品房；......（三）该房屋的抵押情况为：2、该房屋已经设定抵押，抵押权人为中国建设银行，甲方应于办理房屋产权证件前办理抵押注销手续。”合同第4条约定“（一）乙方签约当日合同向甲方支付定金，定金金额为人民币10万元，定金支付方式为直接支付给甲方。甲方与乙方办理完毕该房屋权属转移后定金自动转为购房款；乙方向甲方交纳定金后，若甲方不按本合同约定出售该房屋，将双倍返还乙方所支付的全部定金；若乙方不按本合同约定购买该房屋，乙方支付的定金不退。（二）乙方采取下列第（2）种方式付款。2、分期付款，乙方于签合同当日付给甲方10万元定金，2012年4月30日前支付甲方10万元整，然后过户当日付完尾款29万元整。”合同第八条违约责任约定“......（二）逾期付款责任：乙方未按照本合同条款第四条约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理。1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）：（1）逾期在30日内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，乙方按日计算向甲方支付逾期应付款万分之五每日的违约金，并于实际支付应付款之日向甲方支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方应当自解除合同通知送达之日起7日内按照总房款的20%向甲方支付违约金，并由甲方退还乙方全部已付房款。房屋权属已经发生转移的，乙方须将房屋权属转移到甲方，所产生的税费由乙方承担。如甲方未选择解除合同的，乙方应按全部延迟天数计算向甲方支付总房款万分之五每日的违约金，并于实际支付应付款之日向甲方支付违约金，合同继续履行。”合同第十一条约定“（一）甲乙双方同意，自本合同签订之日起/工作日内或产权证件齐全，双方共同向房屋权属登记部门申请办理该房屋权属转移登记手续。......”合同签订当天，韦红将定金10万元支付给喻桂萍，但截至2012年4月30日未支付约定的第一笔购房款10万元。原被告及第三人签订的《房屋买卖三方合同》落款处未写明签订合同日期，但原被告均认可合同系2011年6月17日在第三人处签订的合同。双方因付款及办证产生纠纷，原告请求：一、依法解除原被告及第三人签订的《房屋买卖三方合同》；二、判决被告立即搬出原告所有的贵阳市南明区四方河路1号山水黔城8组团3单元20层6号房屋，将该房屋返还给原告；三、判决被告韦红向原告支付违约金98000元；四、判决被告向原告支付房屋使用费61500元（从2012年7月起至2014年12月），并从2014年12月起至被告韦红将争议房屋返还给原告时止，按照每月1500元的标准向原告支付房屋使用费；五、判决被告向原告支付物管费2544.48元；六、判决被告韦红将争议房屋恢复原状；七、本案诉讼费由被告承担。被告提起反诉，请求：一、确认被反诉人与反诉人及第三人之间签订的《房屋买卖三方合同》无效；二、判令被反诉人立即向反诉人返还购房定金10万元，同时按中国人民银行规定的同期贷款利率承担自2011年6月17日至还清为止的利息损失（暂算至反诉之日为20933元），并赔偿反诉人房屋装修损失3万元；三、反诉费用由被反诉人承担。另查明：争议的贵阳市南明区四方河路1号山水黔城8组团9栋3单元20层6号房屋现已办理房屋所有权证、国有土地使用权证及契税完税证，该房屋登记的所有权人为喻桂萍。
原判认为，合法的民事法律关系受法律保护。原告方认为原被告在第三人居间介绍下签订房屋买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系合法有效的合同。被告方以原告未办理房屋产权证的情况下与被告签订房屋买卖合同，该合同违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条“下列房地产，不得转让：......（六）未依法登记领取权属证书的：......”之规定，应认定该合同无效。法院认为，合同法系普通法，而城市房地产管理法系部门法，在位阶上，合同法是上位法，城市房地产管理法是下位法，根据“上位法优于下位法”的原则，应适用合同法规定来认定合同的效力。依据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”及第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，原被告双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，该合同依法成立并生效。故对被告的该项抗辩理由，法院不予采信。原告要求解除房屋买卖合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......；（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；”及双方在房屋买卖合同第八条第二款之约定，被告未按时履行支付房款的义务且逾期时间超过60日，导致双方的合同目的已不能实现，故法院对原告要求解除合同的请求予以支持。被告方辩称双方有口头协议对支付二次房款时间进行了变更，原告不予认可且被告并未提供相关证据予以证实，法院对被告的抗辩理由不予采信。原告要求被告支付合同约定的违约金98000元，并认为定金10万元系被告违约在先，不应返还。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金和定金条款”之规定，原告不能同时主张定金和违约金，因本案中是被告未按时支付房款，违约在先，故法院酌情支持原告的定金不予返还主张，对原告的违约金主张不予支持。原告要求被告支付2012年7月起至实际返还房屋时的房屋使用费，法院认为，截止目前原被告双方的房屋买卖合同尚未解除，被告居住使用房屋系合同约定的权利，原告在合同尚未解除前不存在租金损失。原告称已向被告发出解除合同的律师函，但被告不认可收到邮件，故法院对原告的该项主张不予支持。原告主张被告支付2012年4月1日至2013年3月31日其代为垫付的物管费2544.48元，有物管公司出具的票据为证，且在该段时间房屋确实由被告实际居住使用，对原告的该项诉请，法院予以支持。被告反诉主张因上述理由，均不成立，故法院予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、解除原告喻桂萍与被告韦红、第三人贵州上城不动产经纪有限责任公司于2011年6月17日签订的《房屋买卖三方合同》；二、被告韦红于本判决生效之日起十五日内搬出贵阳市南明区四方河路1号山水黔城8组团3单元20层6号房屋，并将该房屋腾空后恢复原状返还给原告喻桂萍；三、被告韦红支付的10万元定金，原告喻桂萍不予退还。被告韦红于本判决生效之日起五日内向原告喻桂萍支付物管费2544.48元；四、驳回原告喻桂萍的第三项、第四项诉讼请求；五、驳回反诉原告韦红的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1830元，由喻桂萍承担672元，韦红承担1158元；反诉费1650元，由反诉原告韦红承担。
一审宣判后，韦红不服该判决，向本院提起上诉称，原审认定主要事实不清甚至严重错误，且证据不足。居间第三人之主管经办人樊琨的书面证词及出庭证言足以证实：“1、上诉人购房系急需解决户口迁入子女就读之合同目的；2、被上诉人恶意隐瞒其房当时未办产权证的真实情况；3、被上诉人在口头承诺却逾期迟迟未能办理产权证的情况下，双方已就合同中约定的二次付款时间变更为产权过户当日一次性付清。”本案《房屋买卖三方合同》因违法而无效，被上诉人理应承担全部过错责任，原审适用法律明显不当。被上诉人明知其签订合同时无产权证，且处于按揭贷款抵押状态，恶意隐瞒欺诈，不具备房屋买卖条件，应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定。原审中，上诉人针对反诉请求提交《房屋装修损失委托鉴定评估申请书》，但原审法院未置可否，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，程序不当。原审立案案由为“确认合同无效纠纷”，但判决中却变更为“房屋买卖合同纠纷”，前后矛盾，程序不当。上诉人现有新的证据足以证明被上诉人签约、履约过程中存在明显重大过错。上诉人请求：一、依法撤销原判第一、三、五项，全面查清案件事实后予以改判支持上诉人全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费、反诉费及公告费全部由被上诉人承担。
被上诉人喻桂萍答辩称，原审认定事实清楚，在签订合同时上诉人是知晓房屋当时尚未办理产权证的。上诉人未按照合同约定支付房款。原判适用法律正确，一审起诉时，被上诉人以取得房屋相关手续，双方签订的合同是有效的。原审程序合法，上诉人要求被上诉人赔偿装修房屋的损失，但没有提供相关证据，原审法院曾要求对方在期限内提交资料，但对方却没有提交，视为自动放弃鉴定的权利。法院在开庭后确定案由并无不当。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人未提交新证据。本案事实，有当事人陈述、身份证明材料、房屋买卖合同、收款收据、商品房住宅使用说明书、质量保证书、房屋所有权证、国有土地使用权证、契税完税证、物业管理费收据等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应按照合同的约定全面履行义务。上诉人与被上诉人签订的《房屋买卖三方合同》已载明该房屋尚未取得房屋所有权证书且在银行有抵押，上诉人称被上诉人隐瞒该事实不符合客观情况，本院不予采纳。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：......（六）未依法登记领取权属证书的：......”，该规定系管理性规定，并非效力性规定，上诉人主张合同违反该条规定而无效，本院不予支持。双方签订的《房屋买卖三方合同》系依法成立，应为有效合同。上诉人未按照合同约定于2012年4月30日前支付被上诉人购房款10万元，其行为构成违约，根据合同约定，被上诉人有权解除合同。上诉人辩称双方口头约定对支付前述房款的时间进行了变更，但其提供的证人证言并不足以证明该辩解成立，故本院不予采纳。原审中，上诉人仅提供一张8000元房屋装修款的收据，该收据真实性无法核实，亦无其他证据予以佐证，上诉人提供的证据并不能证明其对本案所涉房屋进行了实际装修，原判未受理其装修损失鉴定申请并无不当。原审根据案件审理情况调整案由亦无不当。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1650元，由韦红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 刘 劼
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 林 艳