北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3353号
上诉人（原审原告）浙江新农化工股份有限公司，住所地浙江省仙居县杨府三里溪。
法定代表人徐群辉，董事长。
委托代理人马建，北京市嘉和律师事务所律师。
委托代理人许卓萍，北京市嘉和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾玉竹。
被上诉人（原审第三人）北京澳特舒尔保健品开发有限公司，住所地北京市房山区窦店镇秋实工业小区1号。
法定代表人赵一弘，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人黎琳，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人浙江新农化工股份有限公司（简称新农公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3710号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新农公司的委托代理人许卓萍，原审第三人北京澳特舒尔保健品开发有限公司（简称澳特舒尔公司）的委托代理人刘文彬、黎琳于2015年9月17日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第8026781号“碧生”商标（见下图），由新农公司于2010年1月26日申请注册，指定使用在第5类商品：灭微生物剂、除草剂、杀虫剂等。
引证商标为第4774022号“碧生源及图”商标（见下图），申请人为澳特舒尔公司，申请日期为2005年7月12日，于2013年1月7日被获准注册，核定使用在5类商品：人用药、卫生巾、医用营养品、消灭有害动物制剂等，专用期限至2023年1月6日止。
被异议商标引证商标
在法定期限内，澳特舒尔公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局作出（2012）商标异字第29227号《“碧生”商标异议裁定书》（简称第29227号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2012年7月13日，澳特舒尔公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对被异议商标提出异议复审申请，主要理由为：被异议商标与澳特舒尔公司在先注册的引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。引证商标经过长期使用和大量宣传，已经具有较高知名度。被异议商标的申请注册是对引证商标的恶意摹仿，若获准注册，易产生不良社会影响。综上，澳特舒尔公司请求对被异议商标不予以核准注册。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第125760号《关于第8026781号“碧生”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标由文字“碧生”构成，与引证商标的文字“碧生源”在文字构成、呼叫等方面近似，整体不易区分，已构成近似商标。被异议商标指定使用的灭微生物剂、除草剂、杀虫剂等商品与引证商标核定使用的有害动物制剂商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于类似商品，若两商标同时使用在上述类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆，故被异议商标已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。澳特舒尔公司主张被异议商标是对引证商标的恶意摹仿证据不足，对此不予支持。澳特舒尔公司提交的证据不能证明被异议商标的注册与使用违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上所述，依据2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条，裁定被异议商标不予核准注册。
新农公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
原审诉讼中，新农公司向法院提交了21份证据，用以证明被异议商标经过使用获得显著性。原审法院认为上述证据只能证明被异议商标已经投入使用，但并不能证明被异议商标经过使用获得了足以与引证商标相区分的可注册性，故对上述证据不予采信。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。被异议商标为中文“碧生”，引证商标的显著识别部分为中文“碧生源”，被异议商标“碧生”与引证商标的显著识别部分“碧生源”在文字结构、读音、整体视觉效果等方面相近，被异议商标与引证商标构成近似商标。同时，被异议商标指定使用的灭微生物剂、除草剂、杀虫剂等商品与引证商标核定使用的消灭有害动物制剂商品构成相同或类似商品，故被异议商标的注册构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。新农公司提交的证据不足以证明被异议商标经过使用获得了足以与引证商标相区分的可注册性，故对新农公司的该项主张不予采信。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉裁定。
新农公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标区别明显，不构成近似商标。2、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不是相同或类似商品。3、被异议商标系新农公司善意注册，并已通过长期使用在农药行业享有很高声誉，取得显著性，足以和引证商标相区分。
商标评审委员会和澳特舒尔公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被异议商标和引证商标档案、第29227号裁定、被诉裁定、当事人在行政程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查，被异议商标指定使用的全部商品为“灭微生物剂；除草剂；除莠剂；治小麦枯萎病（黑穗病）的化学制剂；杀昆虫剂；灭幼虫剂；杀寄生虫剂；杀虫剂；防蛀剂；除虫菊粉。
引证商标核定使用的全部商品为：人用药；消毒剂；牙用光洁剂；医用气体；隐形眼镜用溶液；医用营养品；净化剂；兽医用化学制剂；消灭有害动物制剂；卫生巾；外科用纱布。
本院诉讼中，新农公司补充提交了下列证据：1、引证商标“碧生源”的寓意；2、2014年以后被异议商标宣传推广证据；3、“碧生”商标被评选为2014年中国农民喜爱的农药品牌“金口碑奖”十大产品品牌之一的证书及媒体报道；4、“碧生”牌产品及新农公司2014年后获得荣誉和奖项；5、各地经销商对“碧生”牌产品的应用证明；6、“碧生”牌产品2014年部分销售合同及销售发票；7、澳特舒尔公司企业查询结果；8、“碧生”牌产品电视广告。
澳特舒尔公司对上述证据的真实性均不予认可，并提出上述证据均不能证明被异议商标经使用已经能够和引证商标相区分。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
鉴于上述证据并非商标评审委员会作出第29227号裁定的依据，故本院对上述证据不予采信。
上述事实，有商标档案及新农公司补充提交的证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，虽然引证商标核定使用的人用药、医用营养品等商品与被异议商标指定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面区别较大，不构成类似商品，但引证商标核定使用的消灭有害动物制剂与被异议商标指定使用商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等具有一定的关联，构成类似商品。因此，对于新农公司的该项上诉理由，本院不予支持。
近似商标，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其提供者之间有特定联系。
本案中，被异议商标为纯汉字商标，引证商标为图文组合商标，二者整体视觉效果区别明显。此外，被异议商标“碧生”虽然完整包含在引证商标的文字部分“碧生源”中，但“碧生”和“碧生源”的呼叫和含义区别较为明显，即使二者同时使用在相同或类似商品上，相关公众施以一般注意也可将二者相区分，不会导致混淆误认的后果。因此，商标评审委员会和原审法院有关被异议商标与引证商标构成2001年《商标法》第二十八条所指相同或类似商品上近似商标的认定有误，本院对此予以纠正。
综上，新农公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3710号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第125760号《关于第8026781号“碧生”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会对于北京澳特舒尔保健品开发有限公司针对第8026781号“碧生”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王译平