浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4283号
上诉人（原审被告）：钱岳巍，男，1994年12月21日出生，汉族，户籍地兰溪市，现住金华市。
被上诉人（原审原告）:义乌市掌中数码产品有限公司，住所地义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
原审被告：徐克，男，1995年11月21日出生，汉族，户籍地金华市婺城区，现住金华市。
上诉人钱岳巍因与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）、原审被告徐克合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初1117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钱岳巍上诉请求：撤销原判，查清事实后裁定驳回起诉，并将有关材料移送公安机关。理由：1、一审判决未将上诉人系因受骗签订《零预存话费营销协议》的事实查清。上诉人被骗称被上诉人店里在刷手机销量，所以由朋友许帆带领去了被上诉人店里，由被上诉人和商振健的安排下签订了《零预存话费营销协议》。签订该协议并非上诉人的真实意思表示，上诉人是在被欺骗的情形下，由于重大误解签订的合同。2、涉案手机经上诉人手给了商振健，实际被商振健诈骗所得，上诉人并未实际取得手机所有权和使用权，也没有实际使用该手机及附随的手机号码。3、上诉人并未预存400元话费，而是按照商振健和许帆的指示向被上诉人支付了1300元。4、本案的事实是商振健采用诈骗手段骗取了被上诉人的手机，实质上是刑事诈骗案件。根据上诉人在一审判决后取得的义乌市公安局稠城派出所出具的《情况说明》：2015年3月16日，钱岳巍报案称被商振健骗带到义乌市稠城街道宾王路6号苹果体验店内办理合约机，经初步侦查，商振健涉嫌上述诈骗案件，有重大作案嫌疑，我所正对上述案件开展进一步的侦查。故本案应裁定中止审理，将犯罪线索移送公安机关或检察机关，待刑事程序终结后再恢复审理。
被上诉人掌中数码公司辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对第三项，被上诉人没有收到1300元，如果确实交过，上诉人应当承担举证责任。义乌市公安局出具的《情况说明》只能说明上诉人被商振健骗了，与被上诉人无关，而且《情况说明》只能说明商振健的作案嫌疑重大，并没有确定就是商振健，商振健本人与被上诉人也没有关系，也不是被上诉人的员工或者负责人，即便上诉人被商振健骗了，他应当通过其他的途径，不能把他被骗的结果及风险转嫁给被上诉人。本案里的手机是苹果6，市场价格5988，但签订合约的时候出现笔误写成了5S的价格。
原审被告徐克辩称：没有意见，同意钱岳巍的上诉。
2016年1月12日，掌中数码公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告双方于2015年2月9日签订的《零预存话费租机协议书》。二、被告赔偿话费损失9108元并支付违约金3600元。三、被告赔偿本案邮政EMS快递费20元。四、被告承担本案律师代理费3300元。五、被告徐克对上述请求承担连带赔偿责任。庭审中，原告陈述其第一项诉请中的《零预存话费租机协议书》系笔误，应为《零预存话费营销协议》；并对第二项诉请变更为：被告支付剩余入网月最低消费额9108元并支付违约金3600元。
一审法院认定事实：原告掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑及配件批发、零售的企业。为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年2月9日，原告与被告钱岳巍、徐克（担保人）签订了《零预存话费营销协议》一份，约定：原告向被告提供苹果6型号手机一台（串码356979069816150），市场零售价为5288元；原告随机赠送被告号码一个，号码为131××××9090，被告保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，被告停机2个月仍未缴纳欠费的，原告有权将该号码作销号处理并回收重新利用；如被告出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元，手机归被告所有；被告违约未主动承担违约责任的，原告为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由被告承担；被告徐克对协议的履行承担连带保证责任……。协议签订后，被告钱岳巍领取了苹果6手机一台和号码131××××9090一个。被告钱岳巍预存了话费400元。2015年3月3日，钱岳巍使用的131××××9090号码因欠费停机，2015年8月6日拆机。2015年8月22日，原告委托律师分别向被告钱岳巍、徐克邮寄《债务催告及法院起诉警告函》各一份，花去快递费20元。另查明，原告为实现本案债权支付律师代理费2500元。
一审法院认为：本案原、被告签订的《零预存话费营销协议》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现原告已按约将手机及号码交付给被告，被告也应当按照约定保证号码131××××9090在网24个月。然而，被告钱岳巍在交纳1个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致131××××9090号码在2015年3月3日就断网停机，经原告催告后，被告仍未履行，应当认定被告已构成根本违约。故原告要求解除合同，于法有据，予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如被告出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，被告还应向原告支付违约金3600元。根据上述约定，即使号码131××××9090已经停机断网，被告仍需补足剩余月份的最低消费，说明被告承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，被告仍需全额支付剩余入网月的最低消费额9108元亦属于违约金的范畴。因被告钱岳巍抗辩其没有拿到过手机，也没有使用过一天，说明对原告要求其赔偿数额提出抗辩，实际上也就是提出了违约金过高的抗辩，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定应对违约金进行调整，即对超过造成实际损失百分之三十以上的部分，不予支持；本案中，原告未就其除手机价值损失以外的其他损失提供相应的证据，故其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，即将剩余入网月最低消费额及违约金调整为6588.40元[即（5288元-5288元÷24个月×1个月）×130%]。原告依约要求被告支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以原告实际支出的数额为准，现原告提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。被告徐克作为连带责任保证人，应对上述债务承担连带清偿责任。被告钱岳巍关于其在签订协议时交给原告1300元及其系被骗的辩解，因其未提供证据证明，不予采信。综上，原告诉讼请求中合理合法部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告义乌市掌中数码产品有限公司和被告钱岳巍、徐克于2015年2月9日签订的《零预存话费营销协议》。二、被告钱岳巍于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费额及违约金共计6588.40元。三、被告钱岳巍于判决生效后十日内支付原告义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费2500元、快递费20元，共计2520元。四、被告徐克对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。如果被告未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费200元，由原告义乌市掌中数码产品有限公司负担150元，由被告钱岳巍、徐克负担50元。
二审中，钱岳巍向本院提供《情况说明》一份，证明商振健有作案嫌疑，上诉人是被商振健诈骗的。
被上诉人掌中数码公司质证认为：该证据有无在举证期限内提供请求法庭查实，对真实性无异议，对关联性有异议，该份证据达不到上诉人的证明目的，只能证明上诉人是被商振健骗了，而且是否是骗都还在侦查，与本案无关。
原审被告徐克质证认为：无异议。
本院认为：《情况说明》只能说明商振健涉嫌诈骗钱岳巍，不能否认本案双方当事人之间构成的合同关系，故不影响民事案件的审理。
被上诉人掌中数码公司、原审被告徐克均未提供新的证据。
经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。
本院认为：上诉人钱岳巍与原审被告徐克对其签订《零预存话费营销协议》的事实并无异议，其二人虽认为是受商振健诈骗签订，但《情况说明》的内容仅涉及商振健涉嫌诈骗钱岳巍，并无证据证明商振健是被上诉人的员工或者具有代表被上诉人的其他身份，或者被上诉人具有与商振健合谋诈骗的嫌疑；按照上诉人及原审被告的陈述，其二人签订协议均是受商振健诱使，并未受到被上诉人的虚假陈述，也未向被上诉人表明过是刷销量而非真实订立合同关系，故应认定本案双方当事人之间构成合同的民事法律关系，上诉人和原审被告应承担合同的民事责任。上诉人上诉称已交给被上诉人1300元办手机的首付，但未提供证据证明，被上诉人也予以否认，本院难以采信。一审法院已根据损失情况对违约金等进行调整，实体处理并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人钱岳巍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 钱 萍
审 判 员 胡 照
二〇一六年十一月十五日
代书记员 黄佳婧