昆明市五华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）五法黑民初字第22号
原告张云华，男，1964年9月10日出生，汉族，昆明神昌商贸有限公司股东，住昆明市五华区。
委托代理人王影，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。
被告云南天石建筑材料有限公司。
住所地：昆明市团结乡龙潭村委会***号。
法定代表人邱星克。
委托代理人袁蜀萍、刘福星，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
被告刘保，男，1960年8月5日出生，汉族，现在云南天石建筑材料有限公司工作，住昆明市官渡区。
委托代理人陈红、刘福星，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
第三人云南博涛贸易有限公司。
住所地：昆明市官渡区双凤路邦盛商城*幢****号。
法定代表人莫菲。
委托代理人王思蒙，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。
第三人昆明神昌商贸有限公司。
住所地：昆明市西山区云安金色花园-晴朗云安**幢附*号。
法定代表人张云华。
第三人张睿，男，1983年10月7日出生，汉族，华宁康吉坊食品有限公司法定代表人，住云南省华宁县。
原告张云华诉被告云南天石建筑材料有限公司、刘保民间借贷纠纷一案，本院于2013年12月19日立案受理后，在审理过程中依法追加云南博涛贸易有限公司、张睿、昆明神昌商贸有限公司作为第三人参加本案诉讼，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张云华的委托代理人王影，被告云南天石建筑材料有限公司的委托代理人袁蜀萍、刘福星，被告刘保的委托代理人陈红、刘福星，第三人云南博涛贸易有限公司的委托代理人王思蒙到庭参加了诉讼，第三人张睿、昆明神昌商贸有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案在审理过程中经法定程序审批，依法延长审理期限六个月。本案现已审理终结。
原告张云华诉称：2012年4月24日，被告云南天石建筑材料有限公司因资金周转向原告借款，并于同日签订借款合同，约定借款金额为3000000元，借款期限为一个月，被告刘保作为保证人为该借款提供担保。合同签订后原告如约交付了借款3000000元。现还款期限已经届满，经原告多次向被告催要无果，故诉至法院请求：1、判令被告云南天石建筑材料有限公司归还原告借款3000000元；2、判令被告云南天石建筑材料有限公司支付原告自2012年5月24日起至还清款项之日止的违约金（按照日息0.21‰计算）；3、判令被告刘保对前项债务承担连带责任；4、本案诉讼费由两被告承担。
被告云南天石建筑材料有限公司答辩称：对双方之间签订的借款合同无异议，但我方实际收到的借款金额为2500000元，同时，我方已经归还了1060000元。
被告刘保答辩称：在签订借款合同时，我是第二被告的法定代表人，借款合同中的签字系履行职务行为，且我未在合同中的担保人处签字，故我不应承担保证责任。
第三人云南博涛贸易有限公司答辩称：我方已经受被告云南天石建筑材料有限公司的委托向原告归还借款200000元，其他意见与被告云南天石建筑材料有限公司一致。
第三人张睿虽未到庭应诉，但其提交了书面《答辩状》，陈述：1、原、被告之间的借款关系与我无关，也不知情；2、被告向我交付的884000元是刘保向我归还我们之间的借款，现在双方之间的债务已经结清。
第三人昆明神昌商贸有限公司虽未到庭应诉，但其提交了书面《答辩状》，陈述：我方与本案的借款没有任何法律关系。云南博涛贸易有限公司向我公司支付的200000元是我公司与其之间的经济往来，该款项与本案的借款没有任何关系。
原告张云华为支持其诉讼主张，提交了以下证据材料：
一、身份证、登记卡片，欲证明原、被告的身份信息；
二、借款合同、收条、银行转账凭证、转账支票、判决书两份，欲证明原告已经按照约定向被告交付借款3000000元及被告刘保为该借款承担保证责任的事实。
经质证，被告刘保、云南天石建筑材料有限公司及第三人对云南博涛贸易有限公司原告提交的证据一未持异议。对证据二的真实性认可，但认为虽然收条是我方出具的，但实际收到的借款为2500000元。对转账支票真实性认可，但这是我方与案外人之间的债权债务关系，并非原告交付的借款款项。对其他银行转账凭证无异议。
被告云南天石建筑材料有限公司为支持其抗辩理由，提交了以下证据材料：
一、借款合同，欲证明原、被告之间签订了借款合同的事实；
二、工商登记信息，欲证明第三人张睿的身份情况；
三、银行转账回单，欲证明被告已经归还借款1060000元的事实。
经质证，原告对被告云南天石建筑材料有限公司提交的证据一无异议。对证据二的真实性无异议，但认为原告没有委托第三人张睿收取任何款项。对证据三不认可，认为该证据只能证明被告与第三人昆明神昌商贸有限公司之间有业务往来的事实，与原告没有关联性；被告刘保、第三人云南博涛贸易有限公司对被告云南天石建筑材料有限公司提交的证据未持异议。
被告刘保为支持其抗辩理由，为支持其抗辩理由，提交了以下证据材料：
一、借款合同、登记卡片、企业年检委托代理人证明、委托书、还款凭证，欲证明本案实际发生的借款金额为2500000元以及被告已经向原告指定的第三人张睿归还借款的事实；
二、工商登记卡、有限责任公司变更登记申请书、股权变更事项告知确认书、股东会决议、股权转让协议、情况说明，欲证明在签订借款合同期间，被告刘保系被告被告云南天石建筑材料有限公司法定代表人的事实，刘保签字系因公司的经营活动需要而做出的职务行为的事实。
经质证，原告对证据一中的借款合同、登记卡片无异议。对其他证据不认可，认为与本案没有关联性。对证据二中的真实性认可，但认为刘保的行为是个人行为，而非职务行为；被告云南天石建筑材料有限公司及第三人云南博涛贸易有限公司对被告刘保提交的证据未持异议。
在案件审理过程中，本院依职权向案外人昆明市鑫美印刷美术工艺厂进行询问并形成《询问笔录》。
经质证，原告对该证据未持异议；被告刘保、云南天石建筑材料有限公司及第三人云南博涛贸易有限公司对该证据的真实性无异议，但对证明内容不认可，认为案外人昆明市鑫美印刷美术工艺厂就其与原告之间的关系的陈述是单方面的，并且接受询问的人员并非该公司的法定代表人。
第三人云南博涛贸易有限公司在本案诉讼中未提交证据，第三人张睿、昆明神昌商贸有限公司未到庭亦无质证意见、亦未提交证据。
本院审核证据后认为，两被告及第三人云南博涛贸易有限公司对原告提交的证据一未持异议，故本院对该证据的证明力依法予以确认。对证据二的真实性认可，而具备真实性的证据符合法律规定的有效要件，故本院依法对具备真实性的证据的合法性予以确认，并依法确认证据记载的事实为案件事实；原告、被告刘保及第三人云南博涛贸易有限公司对被告云南天石建筑材料有限公司提交的证据一未持异议，本院对该证据的证明力依法予以确认。对证据二的真实性无异议，而具备真实性的证据符合法律规定的有效要件，故本院依法对具备真实性的证据的合法性予以确认，并依法确认证据记载的事实为案件事实。对证据三，虽原告不予认可，但本院核对证据原件后认为该证据具备真实性的法定形式要件，故本院对该证据的真实性予以确认；当事人对被告刘保提交的证据真实性无异议，而具备真实性的证据符合法律规定的有效要件，故本院依法对具备真实性的证据的合法性予以确认，并依法确认证据记载的事实为案件事实；关于《询问笔录》，虽被告认为接受询问的人员并非昆明市鑫美印刷美术工艺厂的法定代表人，但公司已经出具相应的授权委托，故本院该对证据的证明力予以确认。
综上理由，根据原、被告双方当事人的诉辩主张及对证据的分析、认定，本院依法确认以下案件事实：
一、被告云南天石建筑材料有限公司于2012年4月24日向原告张云华借款，并签订《借款合同》，约定：云南天石建筑材料有限公司向张云华借款3000000元，借款期限为1个月，云南天石建筑材料有限公司在“借款人”处加盖公章，刘保及案外人倪海地在“担保方”处签字。云南天石建筑材料有限公司及刘保于同日向张云华出具《收条》，载明：“今收到张云华借款人民币叁佰万元整（其中壹佰柒拾肆万元为支票转账，其余壹佰贰拾陆万元为现金转账），收款人：云南天石建筑材料有限公司、刘保”。同日，昆明神昌商贸有限公司向云南天石建筑材料有限公司转账人民币1240000元，张云华向云南天石建筑材料有限公司的财务臧亚玲转账1260000元，案外人昆明市鑫美印刷美术工艺厂向云南天石建筑材料有限公司以转账支票交付款项500000元。
二、云南天石建筑材料有限公司成立于2009年6月18日，法定代表人为邱星克。昆明神昌商贸有限公司成立于2011年3月15日，法定代表人为张云华，股东为张云华、钟月。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，《借款合同》系当事人设立借款关系的合同文件，本院审查后认为当事人在平等、自愿的基础上，遵循法律规定的合同缔结原则订立的借款合同合法有效，本院对借款关系予以保护，并根据《借款合同》的内容及当事人陈述确认借款人为被告云南天石建筑材料有限公司。现针对当事人的诉、辩理由，本院根据法律对借款合同和担保责任的规定对当事人在本案中的权利义务关系评判如下：
一、关于刘保的民事责任。
被告刘保主张其在合同中签字系履行其作为云南天石建筑材料有限公司法定代表人的职责，而并非担保人。对此，本院认为，刘保系云南天石建筑材料有限公司的法定代表人，其在签订协议时存在身份竞合，其在借款合同上签字的行为可能是个人行为，也可能是代表企业的职务行为，但结合合同载明的内容来看，当事人已就刘保在该借款关系中的权利义务关系进行了明确约定和说明，故本院根据合同记载的内容确认刘保在借款关系中为保证人。
二、合同履行。
（一）关于借款金额的认定。被告主张虽然双方约定的借款金额为3000000元，但原告实际交付的借款只有2500000元。对此，本院认为，首先，当事人对已经交付的借款2500000元无异议，且该部分事实能够与实际履行义务人的陈述及交付凭证相印证，故本院对原告已经交付借款2500000元的事实依法予以确认；其次，对当事人争议的500000元。本院认为，根据法律对合同履行的规定，当事人可以约定由第三人代为履行义务，现实际履行义务人亦明确表示其向被告云南天石建筑材料有限公司交付款项的行为系受原告的委托、指示，该行为后果应由原告承受。同时，《收条》系民间交易习惯中证明收款人实际收到款项后出具给付款人的有效凭证，而《收条》中载明的交付款项的方式能够与交付凭证相印证。综上，本院确认借款金额为3000000元，且原告已经实际全部履行交付借款的义务。
（二）关于还款金额的认定。现当事人争议的还款金额有两笔。其中：1、对被告委托第三人云南博涛贸易有限公司向第三人昆明神昌商贸有限公司转账200000元。根据法律对合同履行的规定，当事人可以约定由第三人代为履行义务，现第三人云南博涛贸易有限公司作为实际履行义务人明确表示其向被告昆明神昌商贸有限公司转账的行为系受被告云南天石建筑材料有限公司的委托、指示，故本院确认该行为后果应由被告云南天石建筑材料有限公司承受。同时，因原告系第三人昆明神昌商贸有限公司的法定代表人，其身份存在竞合，而在原告向被告交付借款时亦委托第三人昆明神昌商贸有限公司代为履行了部分款项的交付义务，因此，根据一般交易习惯应当推定第三人昆明神昌商贸有限公司收取款项的行为系受原告的委托或授权，同时，第三人昆明神昌商贸有限公司对其主张收取的款项系其与云南博涛贸易有限公司之间经济往来的事实并未能举证证明，故本院确认被告已经向原告归还借款200000元；2、对被告向第三人张睿交付的款项884000元。现第三人张睿认为该款项是其与被告刘保之间的债权债务关系而与本案无关，而被告作为履行归还借款的义务人，其负有举证证明已经向原告归还借款的义务，现被告未能举证证明其向第三人张睿交付的款项系受原告的指示或要求，故本院对被告的该项主张不予采信。综上，本院确认被告向原告归还了借款200000元。
（三）违约金。本院认为，根据法律对违约责任的规定，本案中，被告在借款期限届满后怠于履行还款义务的行为已经违约，故原告要求被告承担违约责任的请求于法有据，应予支持，同时，当事人已就违约责任、违约金的计算等内容达成意思合意，现原告请求的违约金即不违反双方约定也不违反法律规定，故本院对原告要求被告按照日利息0.21‰承担违约金的请求予以支持。应当说明的是，被告认为其在借款期限届满后已要求原告受领款项，故此后产生的违约金不应由其承担。本院认为，虽被告云南天石建筑材料有限公司于2013年6月6日起诉要求原告受领诉争款项，但双方对应还款数额产生争议，原告有理由拒绝受领款项，故本院对被告的该项主张不予支持。
综上所述，本院确认由被告云南天石建筑材料有限公司归还原告借款2800000元，并承担违约金。同时，根据法律对保证的规定及当事人对保证责任形式、保证范围的约定，本院确认由被告刘保对云南天石建筑材料有限公司的前述款项承担连带保证责任，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告云南天石建筑材料有限公司于本判决生效后十五日内给付原告张云华借款人民币2800000元及违约金（自2012年5月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按日息0.21‰计算）；
二、由被告刘保对前述债务承担连带清偿责任；被告刘保承担保证责任后，有权向被告云南天石建筑材料有限公司追偿。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币33678元，由被告云南天石建筑材料有限公司、刘保负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 李其恒
代理审判员 张 赟
人民陪审员 刘见岭
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 赵 娟