广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）青刑重字第4号
公诉机关广西壮族自治区南宁市青秀区人民检察院。
被告人曹某，无业。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年11月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于广西武鸣县看守所。
辩护人陆寿东，广西益佳律师事务所律师。
南宁市青秀区人民检察院以南市青检刑诉（2013）132号起诉书指控被告人曹某犯诈骗罪，于2013年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2013年5月23日作出（2013）青刑初字第260号刑事判决，因被告人曹某提出上诉，南宁市中级人民法院于2013年10月17日作出（2013）南市刑二终字第153号刑事裁定书，撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，于2013年12月16日、2014年9月18日公开开庭审理了本案。南宁市青秀区人民检察院指派检察员陆世海出庭支持公诉，被告人曹某及辩护人陆寿东到庭参加诉讼。期间，公诉机关以补充侦查为由建议延期审理二次，经本院申请，南宁市中级人民法院批准延长审限一个月，现已审理终结。
南宁市青秀区人民检察院指控：2012年5月到6月间，被害人陈某因担心与其他职务犯罪案件有牵连被纪委双规，通过朋友认识被告人曹某，欲通过曹某帮忙疏通关系，曹某谎称跟领导有交情，与办案人员熟悉，只要愿意花钱，可以使陈某不被追究，骗取陈某23万元（人民币，下同），后用于偿还个人高利贷。
对指控的事实，公诉机关当庭宣读并出示以下证据：报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、户籍证明、证人谢某、白某的证言、被害人陈某的陈述、被告人曹某供述等。公诉机关认为，被告人曹某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。特提请本院依法判处。
被告人曹某辩称公诉机关的指控不是事实，其没有与陈某说过通过其认识的领导帮陈某疏通关系之类的话；其在检察机关和公安机关的供述不是真实的；其没有虚构事实，其行为不构成诈骗罪。
被告人曹某的辩护人提出辩护意见认为，公诉机关指控被告人曹某犯诈骗罪不成立，请求宣告被告人无罪。理由为：（1）公诉机关指控被告人犯诈骗罪所依据的部分证据取证程序及取证方法违法，应予排除。本案属以诈骗罪定性，不属于人民检察院直接受理侦查的案件范围；被告人曹某在2012年11月16日至17日所作供述是以疲劳审讯的方法收集，应予排除。辩护人并向法庭提交非法证据排除申请。（2）被告人的行为不具备诈骗犯罪的主客观要件，被告人并没有向被害人虚构事实或隐瞒真相，被告人与检察系统的某些领导相熟，也实施了联系宴请办案人员的行为。被告人收取的款项用于宴请办案人员和准备将部分款项送给办案人员，其性质是帮忙办事赚取好处费，案发后，被告人也愿意退款，没有非法占有被害人钱财的主观目的。
经审理查明，2012年5月份，被害人陈某因担心与其他职务犯罪案件有牵连被纪委双规，通过朋友认识曹某，欲通过曹帮疏通关系。曹某谎称跟很多领导有交情，可以帮陈某找上面的领导说情，可以使陈某不被追究，但需要花钱。陈某信以为真，主动将20万元交给被告人曹某，被告人曹某收下钱后承诺帮陈某办理此事。后陈某多次问被告人曹某事情办得怎么样了，被告人曹某对陈某谎称事情已经办好了。2012年端午节前的一天，陈某为感谢被告人帮忙，又将现金3万元送给被告人曹某。
另查明，被告人曹某骗取陈某钱款后，仅花费部分用于宴请他人，用于所谓的疏通关系。后陈某因涉嫌违纪违法被双规，被告人曹某至今仍未将收取陈某的款项退还或向司法机关退缴。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
（一）书证
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2012年9月26日，被害人陈某向公安机关提交报案材料称其被被告人曹某诈骗23万元。公安机关于同年11月17日立案侦查。
2、到案经过，证实2012年11月17日，南宁市青秀区人民检察院在侦查一起职务犯罪案件中发现被告人曹某有涉嫌诈骗行为，将曹某移交公安机关处理。同日，曹某被刑事拘留。
3、户籍证明，证实被告人曹某的身份情况，案发时达到完全刑事责任年龄。
（二）被害人的陈述
被害人陈某陈述，证实2012年5月份，其当时还是南宁市林业局局长，因担心自己在宾阳县担任领导时有案件牵连被纪委双规，就想通过找领导用钱疏通关系。一天，其通过朋友介绍认识被告人曹某，曹称认识很多领导，可以帮其找领导说情，但摆平事情需要钱。后来，其将20万元交给曹某。春节后，其又给曹3万元。其与曹某联系几次，曹都承诺帮摆平事情，并说一切都在掌控之中，让其安心上班。7月18日，其被广西自治区纪委双规，才知道曹某是骗钱的，根本没有帮其办事情。
（三）证人证言
1、证人白某证言，证实2012年6、7月份的一个晚上。曹某请一帮朋友在南宁市富醇酒楼吃饭，其也在场，后来谢某也到场，从始自终未提及案件事情。谢某只坐一会儿就离开。曹某没有委托其办过事情，也没有找其了解陈某案件。其也没有提供任何信息。其与曹某交往过程中，从未收过他的任何礼金。
2、证人谢某证言，证实2012年上半年一个晚上，其接到白某电话，邀请其到南宁市富醇饭店吃饭。其到饭店看见包厢有十几个不认识的人，其喝几杯酒后就离开。一个男子想送其出门口，其不同意。在饭席中，其没有谈及任何案件事情，饭后也没有接受任何人的礼物。其在办理陈某受贿案中，没有收受任何人送给的礼物。其不认识名叫曹某的男人，也没有与他有其他交往。
（四）被告人供述
被告人曹某供述（2014年5月17日13时54分至14时23分所作供述），证实2012年端午节前，被告人曹某收取陈某20万元现金，是帮陈某疏通关系及请客吃饭用的，第二笔是在端午节前一天，陈某给其现金3万元，是在市林业局斜对面的一条小巷里给的。后来其请客吃饭花了大约6000元，余下的放在其姐姐曹寿良那里保管。
上述证据形成完整证据锁链，证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，被告人曹某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物23万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
关于被告人曹某无罪的辩解及辩护人提出的被告人的行为不具备诈骗犯罪主客观要件的辩护意见。经查，被告人曹某利用被害人陈某存在违法违纪嫌疑害怕被查处，自称认识很多领导，有很好的关系网，虚构有能力为被害人陈某“疏通关系”让被害人免予受到党纪国法的制裁。在收取被害人现金后，继续虚构其所谓“疏通关系”已经办好，告诉陈某放心，一切都在掌控之中。该事实有被害人陈某的陈述及被告人的供述予以证实。但被告人并未实施实质性“疏通关系”的行为，被告人曹某供述其为此宴请相关办案人员，但根据证人白某、谢某的证言，其宴请也并未涉及相关陈某案件的内容。况且纪检部门查处违法违纪案件及司法机关侦办贪腐刑事案件，是依据法律规定行使职权，是独立、公正和严肃的，不容任何组织和个人的干扰，更不允许存在说情、疏通关系等违法行为的存在。任何人都不可能“有能力”实施干扰和影响司法机关独立、公正办案的行为。据此，本院认为被告人曹某具有虚构事实的情节存在。被告人收取被害人陈某现金达23万元，并未用于送礼或行贿等所谓“疏通关系”的事实。被害人陈某被纪检部门双规及因涉嫌违法被羁押后，直至被告人曹某因本案被羁押前，甚至经侦查、起诉、原一审、二审、重审，被告人也并未将其所收取的钱款退还或向司法机关退缴，至今仍继续将该款占有。其行为表现完全符合以非法占有为目的的主观心态。被告人曹某的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，符合诈骗罪的犯罪特征。据此，对被告人曹某辩称其没有虚构事实进行诈骗，其行为不构成诈骗罪以及辩护人提出公诉机关指控曹某犯诈骗罪不成立的意见和理由，本院不予采纳。关于被告人曹某辩解其没有与陈某说过通过其认识的领导帮陈某疏通关系之类的话，与被害人陈述不符，与案件客观事实不符，本院不予采信。
关于辩护人提出非法证据排除的申请。被告人及辩护人认为被告人曹某在2012年11月16日、2012年11月17日12时30分至13时50分、15时58分至16时30分的供述，是采用疲劳审讯等非法方法所收集的证据，应予排除。本院针对是否存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形进行了法庭调查。上述对被告人曹某的询问笔录和讯问笔录，间隔时间较短。而公诉机关未能提交证据对上述证据收集的合法性加于证明，不能排除存在疲劳审讯等非法方法收集证据的情形，对上述被告人曹某的询问笔录和讯问笔录，本院予以排除，不作为本案证据使用。
本案所涉及的款项现金23万元，是被害人陈某用于“疏通关系”、“打点”等干扰国家机关办案的违法用途，属非法活动的财物，应予追缴。
根据被告人曹某犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月17日起至2016年5月16日止。罚金在判决生效之日起一个月向本院内交纳，逾期不交纳的，强制缴纳。）
二、被告人曹某所收取的人民币二十三万元，依法追缴，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区南宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 黄海舟
人民陪审员 周少清
人民陪审员 黄燕妮
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 陈椿红
李成林
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。