广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法知民初字第113号
原告：余国祥，男，1972年2月3日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。
委托代理人：袁敏华，广东广鸿律师事务所律师。
被告：洪国樑，男，1980年7月11日出生，汉族，系中山市古镇福升五金配件门市部业主，住广东省封开县。
委托代理人：黄玲，广东广中律师事务所律师。
原告余国祥诉被告洪国樑侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123006××××.8）纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余国祥的委托代理人袁敏华、被告洪国樑的委托代理人黄玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余国祥诉称：余国祥是专利号为ＺＬ20123006××××.8外观设计专利的权利人。经调查发现，洪国樑擅自生产、销售的名称为弯管的产品，侵害了本专利权。故请求判令：一、洪国樑立即停止制造、销售侵害余国祥专利号为ＺＬ20123006××××.8的侵权产品，销毁库存侵权产品、产品宣传资料及制造侵权产品的专用模具；二、洪国樑立即连带赔偿余国祥经济损失5万元；三、洪国樑立即连带支付余国祥因维权而支出的合理费用10173元（其中律师费10000元、购买侵权产品费56元、公证费用117元）；四、本案诉讼费用由洪国樑承担。庭审中，余国祥将上述诉讼请求二、三中的“连带”二字删除，其余诉讼请求不变。
余国祥为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据：
一、中山市古镇福升五金配件门市部个体户（以下简称福升门市部）机读档案登记资料及中山市工商行政管理局出具的证明，证明洪国樑的诉讼主体资格；
二、专利证书，证明余国祥系本专利的权利人；
三、本专利年费收据，证明本专利处于合法有效的状态；
四、（2014）粤中桂山第2588号公证书（以下简称第2588号公证书），证明洪国樑生产、销售被诉侵权产品的侵权事实；
五、公证费票据，证明原告为维权支出公证费117元；
六、单号为0012394的《江门市福莱工艺制品厂出仓单》，证明原告购买被诉侵权产品花费56元；
七、委托代理合同及律师费发票，证明余国祥为维权支出的律师代理费。
洪国樑辩称：一、根据洪国樑的市场调查，在余国祥申请本专利前，市场上已有外观设计相同的产品在市场上销售，因此洪国樑对本专利的有效性不予确认；二、被控侵权产品是案外人傅卓文向洪国樑转让店面时一并转让给洪国樑的；三、洪国樑销售被控侵权产品的时间短、获利低，余国祥请求的赔偿额明显过高。请求法院依法公正判决。
洪国樑就其抗辩主张向本院提供了以下证据：
一、洪国樑的身份证复印件；
二、傅卓文的身份证复印件；
三、谢警杏的身份证复印件；
四、转店合同；
五、收款收条；
六、中山市福莱五金配件门市部（以下简称福莱门市部）个体户机读档案登记资料；
七、福升门市部个体户机读档案登记资料；
八、租赁合同；
九、清仓单。
上述证据的证据一证明洪国樑的身份信息；证据二、三、四、五、六、七、八、九共同证明洪国樑销售的涉案被诉侵权产品属于案外人傅卓文向洪国樑转让其经营的福莱门市部时一并转让的产品。
经质证，洪国樑对余国祥提交的上述证据的真实性均予以确认。余国祥对于洪国樑提交的上述证据中的证据一、七的真实性、合法性、关联性均确认，对于证据六的真实性确认，但合法性、关联性不确认；对于证据二、三、四、五、八、九的真实性均不确认。
本院查明：本专利是名称为“凤凰灯臂”、专利号为ＺＬ20123006××××.8的外观设计专利，专利权人系余国祥，申请日为2012年3月15日，授权公告日为2012年8月8日。2014年3月31日，本专利已缴纳了当期年费。
本专利简要说明记载本专利产品的名称为凤凰灯臂，其用途是用作于灯臂，其设计要点在于产品表面花纹，最能表明设计要点的图片是主视图。本专利（见附图一）外观设计特征为：整体呈S形，弧形较大的一端有若干羽毛形状的花纹，层叠排列而下，在尾部有两层自下而上层叠排列的羽毛形状花纹，上述花纹组合结合灯臂“S”的整体特点，构成本专利外观特点。
2014年3月9日，根据中山市横栏镇光亮灯饰厂、中山市横栏镇光亮灯饰配件门市部、中山市浦发五金制品有限公司的共同申请，广东省中山市桂山公证处委派公证员植才坚及公证人员何志文随申请人委托的代理人袁敏华一同来到位于中山市古镇镇中兴道的一家门口挂有“福莱”招牌的店铺，公证人员对该店铺及周边状况进行了拍摄，随后袁敏华进入该店铺，与该店铺工作人员洽谈购买灯饰产品的事宜，并出示已打印好的《采购单》，要求按照《采购单》上的货物式样购买相关产品，该店铺的销售人员向袁敏华派发了一张印有“洪国樑”名字的名片。洽谈完毕后，袁敏华向该店铺购买了相关灯饰产品并付款，该店铺工作人员向袁敏华开具了单号为0012394、0012417的《江门市福莱工艺制品厂出仓单》。购买结束后，根据申请人的要求，抽取部分所购买的物品由公证人员运回公证处进行封存，并对封存前后的状况进行了拍摄。拍摄完毕后，公证人员对所拍摄照片刻录成数据光盘并封存。广东省中山市桂山公证处的公证员对上述洽谈、购买、封存等过程进行了现场监督。2014年4月23日，广东省中山市桂山公证处出具了第2588号公证书。
审理中，余国祥向本院提交了被控侵权产品---公证实物（图片见附图二）。洪国樑认可被控侵权产品是其销售给余国祥的，但否认是其生产的。
经庭审核实，第2588号公证书附件二，即是“洪国樑”名片，其中名片的正面印有“江门市福莱工艺制品厂、中山市福莱配件门市部洪国樑”，背面印有“专业浇铸锌铝合金、工艺品、压铸家私、灯饰配件、冷锻LED散热器等，欢迎来图来样定做各种灯饰配件”等内容。附件三，即是单号为0012394的《江门市福莱工艺制品厂出仓单》，其中名称为“3408”，单价为56元的产品即是本案被控侵权产品。
经庭审比对，余国祥认为二者相同。洪国樑则认为二者存在如下区别：1、本专利的凤凰头部有如数字9的旋转，被控侵权产品无该幅度旋转；2、凤凰的尾部羽毛部分，被控侵权产品有三层羽毛，本专利只有两层；3、尾部最末端的花纹，本专利有羽毛状花纹，被控侵权产品无该花纹。
为公证保全证据，余国祥曾于2014年4月25日向广东省中山市桂山公证处交纳了公证费6300元。余国祥提出该6300元公证费，是（2014）粤中桂山第2579-2581、2583、2584、2586-2589号公证书应共同支付的费用，因此，本案第2588号公证书应分摊公证费为700元。而由于第2588号公证书公证保全了六个案件［其中已在法院立案的有五个案件，案号分别为（2014）中中法知民初字第99、112、113、127、128号］的被控侵权产品，因此分摊到本案的公证费为117元。
2014年3月28日，余国祥为委托广东广鸿律师事务所律师代理本案诉讼，与该所签订了《委托代理合同》一份，约定：广东广鸿律师事务所接受余国祥之委托，指派袁敏华律师为其本案之市场调查、证据保全及一审阶段的诉讼代理人。余国祥在本合同签订之日向该所缴纳律师代理费等共1万元等内容。2014年5月28日，广东广鸿律师事务所向余国祥开具了1万元的律师服务费发票。广东广鸿律师事务所也依约指派了袁敏华律师代理余国祥进行了本案第一审的一系列诉讼活动。
余国祥主张被控侵权产品是由洪国樑生产的，但未提供证据加以证明。对于要求洪国樑赔偿的经济损失，余国祥没有提供相关证据予以证实，请求由本院依法予以酌定。对于要求洪国樑销毁产品宣传资料及制造产品的专用模具，余国祥亦没有提供相关证据予以证明。
另查，庭审时，洪国樑主张其销售的被控侵权产品是转承福莱门市部得来，有合法来源，并向本院提供了案外人傅卓文、谢警杏的身份证复印件、转店合同、收款收条、租赁合同以及清仓单。庭审时，本院要求洪国樑于庭审之日起7日内提交案外人傅卓文、谢警杏的身份证原件交本院核对，庭后洪国樑向本院提交了加盖有中山市工商行政管理局印章的傅卓文的身份证复印件及谢警杏的身份证。经核查，洪国樑提供的上述转店合同载有“甲方：傅卓文，乙方：洪国樑，甲方由于经营五金店不善，将开的福莱五金配件门市部的全部货物转让给乙方经营，作价6万元。自签字之日起一周后内付款”等内容，在该内容下方签有傅卓文及洪国樑字样并捺有指印，落款时间为2013年9月30日；洪国樑提供的收款收条载有：“今收到洪国樑交来转店款6万元人民币”的内容，在该内容下方签有傅卓文及洪国樑字样并捺有指印，落款时间为2013年10月1日；洪国樑提供的店铺租赁合同显示，洪国樑于2013年9月28日与中山市古镇镇冈东村民委员会就被告租赁位于中山市××镇××大道南××2卡商铺首层的事宜达成协议，双方约定了租赁的期限及租金等内容；据洪国樑提供的清仓单显示，每页清仓单的下方均有“制单人：谢警杏，清仓人：谢警杏”等内容，并签有傅卓文、洪国樑字样，签署时间为2013年9月29日。洪国樑称，清仓单第3页第一行的弯管即被控侵权产品。
再查，福莱门市部为傅卓文于2009年11月16日开办的个体工商户，地址为中山市古镇冈东村中兴大道南8号冈东桂花楼首层2号，经营范围为零售五金制品，因经营不善，已于2013年10月30日注销。福升门市部为洪国樑于2013年11月12日开办的个体工商户，地址为中山市古镇冈东中兴大道南8号冈东桂花楼2卡商铺首层，经营范围为零售五金制品，目前正常经营。
本院认为：余国祥依法享有名称为凤凰灯臂、专利号为ＺＬ20123006××××.8的外观设计的专利权，且本专利合法有效，依法应受到法律保护。对于洪国樑辩称本专利申请日之前已有外观设计相同的产品在市场上流通，本专利应无效的问题，不属于本案的审查范围，在此不赘。
根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被诉侵权产品是否落入了本专利的保护范围；二是洪国樑有何种侵权行为；三是洪国樑提出的合法来源抗辩主张是否成立；四是本案的经济损失赔偿额如何确定。
关于争议焦点一，即被控侵权产品是否落入了本专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被控侵权产品是否构成侵权，应将被控侵权产品与本专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被控侵权设计采用的是与本专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被控侵权设计落入了本专利的保护范围，构成对本专利权的侵害。
本专利与被诉侵权产品均为灯饰配件，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被控侵权产品与本专利的外观设计特征均为：整体呈S形，弧形较大的一端有若干羽毛形状的花纹，层叠排列而下，在尾部有若干层自下而上层叠排列的羽毛形状花纹。二者的区别有：1：本专利的凤凰头部花纹旋转幅度较大，被控侵权产品头部旋转幅度较小；2、尾部最末端的花纹，本专利有羽毛状花纹，被控侵权产品无该花纹。至于洪国樑认为凤凰的尾部羽毛部分，被控侵权产品有三层羽毛，本专利只有两层，这只是对底层的一条花纹理解不同导致，该差别实质并不存在。前述两点差别只是灯臂的细微部分，不会对灯臂的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。通过整体观察和综合判断，本院认定被诉侵权产品与本专利属相似，被诉侵权产品落入本专利权的保护范围，构成侵权。
关于争议焦点二，洪国樑有何种侵权行为的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”洪国樑承认其销售了被控侵权产品，但否认存在制造行为。虽然余国祥提供的第2588号公证书附件二，即洪国樑的名片显示，其所用名片抬头使用了福莱门市部及江门市福莱工艺制品厂的企业（以下简称福莱厂）名称，该名片背后也打印有“专业浇铸锌铝合金、工艺品、压铸家私、灯饰配件、冷锻LED散热器等，欢迎来图来样定做各种灯饰配件”等证明洪国樑有制造五金制品能力的内容，但洪国樑辩称其使用福莱门市部的名称的原因是为了维护与福莱门市部原来客户的联系。经核实，洪国樑所经营的福升门市部及案外人傅卓文经营的福莱门市部的经营范围均为零售五金制品，并无制造五金制品的经营范围。而且，根据中山市工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料显示，福莱门市部已于2013年10月30日因经营不善而注销。关于名片上所印的福莱厂，余国祥未提供证据证明其真实存在及其与洪国樑之间的关系。除此之外，余国祥并未提供其他的证据证明洪国樑存在制造被控侵权产品的侵权行为，因此，余国祥提供的证据不足以证明洪国樑存在制造被控侵权产品的行为，本院对其指控洪国樑存在制造被控侵权产品的行为的诉讼请求不予支持。此外，余国祥请求判令洪国樑销毁侵权产品宣传资料、制造侵权产品的专用模具，因其并未提供证据予以证明，故本院亦不予支持。
关于争议焦点三，洪国樑提出的合法来源抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第十条规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”洪国樑主张被控侵权产品来源于傅卓文，并提供了转店合同、收款收条、租赁合同、清仓单，谢警杏的身份证及加盖有中山市工商行政管理局印章的傅卓文的身份证复印件作为证据。虽然洪国樑提供的转店合同、收款收条及清仓单上有余国祥及傅卓文的签名，清仓单有谢警杏的签名，但因余国祥对洪国樑提供的上述证据的真实性不予确认，傅卓文、谢警杏亦均未以任何方式确认上述证据中其签名的真实性。因此，洪国樑提供的上述证据并不能证明傅卓文及谢警杏在上述证据上的签名是否真实，洪国樑提供的证据不足以证明其销售的被控侵权产品有合法来源，因此，洪国樑辩称被控侵权产品有合法来源的证据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点四，即本案的经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”余国祥请求本院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，本院予以采纳。综合考虑本专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节，以及余国祥为制止侵权必然支出的合理费用等因素，本院确定被告应赔偿余国祥经济损失（含合理开支）2万元。
综上所述，被告未经余国祥许可，销售与本专利外观设计相同的产品已构成侵权，余国祥据此要求被告停止销售侵权产品并销毁库存产品及赔偿经济损失符合法律规定，本院予以支持。但对于要求被告停止制造被控侵权产品并销毁被控侵权产品的宣传资料及制造被控侵权产品的专用模具的诉讼请求，余国祥并未能够提供相关证据予以证明，故余国祥的该部分诉讼请求本院不予支持。洪国樑辩称其所销售的被控侵权产品有合法来源，但其提供的证据并不足以证明其抗辩主张，本院对其合法来源抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决如下：
一、被告洪国樑自本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害专利号为ZL201230061229.8的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；
二、被告洪国樑自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告余国祥经济损失（含合理开支）2万元；
三、驳回原告余国祥的其他诉讼请求。
如果被告洪国樑未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1305元，原告余国祥负担400元，被告洪国樑负担905元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 谢劲东
审判员 马 燕
审判员 马燕清
二〇一四年九月三日
书记员 郑 蕙
附图一：本专利图片
附图二：被控侵权图片