河南省郑州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫01刑终879号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷乔楠，男，1988年7月28日出生于河南省内黄县，汉族，高中文化，无业，住河南省内黄县。曾因犯非法拘禁罪，于2012年10月23日被安阳市北关区人民法院判处拘役三个月，于2012年10月25日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月5日被抓获，次日被郑州市公安局东风路分局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。
辩护人管文太，河南高陵律师事务所律师。
辩护人刘羿池，河南高陵律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控被告人殷乔楠犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年九月二十七日作出(2016)豫0105刑初1229号刑事判决。宣判后，原审被告人殷乔楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年12月，被告人殷乔楠以帮助被害人李某2购买进口轿车奔驰GL450的名义收取李某2购车款70万元后，并未将该款用于为李某2购买车辆，而是用于还账和消费等。案发后，已追回赃款4万元发还被害人。另冻结赃款121198.56元。
原判认定上述事实，有经庭审举证，质证的下列证据：
1.被害人李某2陈述：2015年12月13日18时许，经过亲戚朋友介绍，认识了一个远方亲戚叫殷乔楠。他们说殷乔楠做汽车生意，后来我开始和殷乔楠联系，我给殷乔楠说我想购买一辆进口车，他说可以他就是卖车的，开的有汽车店，我问他汽车店在哪里，他说在中州大道中德宝。后来殷乔楠让我加他的微信聊天，殷乔楠问我买什么车，我说准备购买奔驰GL系列的450，他问我要新车还是水车（走私车）。我说要正规汽车，想要GL系列的，我说想去他那里看看这辆车，殷乔楠说没有现车，全国管调，交定金后3天到车。殷乔楠说奔驰系列的GL系列的320的两款车还有其他车都没有现车，都需要订车，除了展厅的现车有，我问他店在哪，我说明天想去看看，他说郑州市中州大道与农业路交叉口苏荷3010至3016都是，但后来一直没有到店里去看车。12月14日他给我说美版的GL450这辆车要96.5万元，当时殷乔楠说“订金要9万，以经销商的名义订金要7万，郑州开会呢，4天送到，板车托运费3000元”，之后他把他的卡号给我发过来了，让我给他打钱。后来我说96万吧，殷乔楠说那有啥不中的（意思96万可以买车），他让我付7万元的订金，因为我的银行卡限额，12月14日我只给殷乔楠汇过去了5万元，12月15日我给殷乔楠转过去了65万元，我给殷乔楠说等车到了，我把剩下的26万元钱给他，之后殷乔楠就说18号就过来了，最快17号晚上可以到。12月16日殷乔楠给我说后天到车，12月17日我给殷乔楠打电话，他关机了。12月18日晚上23时26分的时候，殷乔楠给我微信说明天中午可能要提车了，之后就不再接电话了。12月19日2点11分，殷乔楠给我微信上给我回了“等我电话”之后就没音了，也没有打电话。后来我给殷乔楠打电话，他不接电话，给他家人打电话，他家人说他在三门峡酒驾被抓了，但是我找朋友查了没有这个人，之后给殷乔楠打电话，殷乔楠就不接电话了，今天我给殷乔楠打电话，殷乔楠的电话就变成空号了。后来联系上殷乔楠后，我给殷乔楠说我报案了，殷乔楠说当时把钱用来买A6了,我说你不是买进口车吗,他又改口说自己买的是奥迪A7,我说那我的奔驰GL轿车怎么办,殷乔楠说他现在没有钱买车了.让我把案件撤掉，他说给我钱，但他一直没有给。
2.证人李某1证明：2015年12月中旬的时候，我儿子李某2在郑州市金水区阳光嘉园小区5号楼3单元4楼东户我家中给我说他想买一辆奔驰车，并说有人介绍了一个远方亲戚叫殷乔楠，我问李某2殷乔楠是干什么的，李某2说殷乔楠他在中州大道开了一家中德宝汽车店。并且在农业路苏荷那里也有店铺，我想着有店铺应该没啥事，也就没有多想就说你想买就买吧，李某2说给了殷乔楠5万元的订金，之后李某2给我说他又给殷乔楠汇了65万元。李某2一共给他打了70万元钱，过了大概三四天的时间，我也没有见李某2把车给开回来。我当时感觉不对劲问李某2咋回事，后来李某2给殷乔楠打电话就打不通了，我就赶紧让李某2报警了。
3.张晓光证言：其是北京华夏安邦国际贸易有限公司的总经理。2015年12月，其公司员工李春军说殷乔楠要订购一辆GL450奔驰车，商量好价钱为100万元，之后，交定金5万元，其从北京将车发回后20余天，李春军说殷乔楠没有钱提不了车，殷乔楠让5万元作为违约金，再退给他1万元。其一直未见殷乔楠。李春军证明的情况与张晓光的证言相印证。
4.微信聊天记录，证实被害人李某2与被告人殷乔楠商议通过殷乔楠购车，殷乔楠承诺付定金后3天提车，李某2向殷乔楠转款70万元，之后，李某2多次要求提车并告知余款已准备好的情况下，殷乔楠以车辆出了状况等各种理由拒不交车、也不退款的事实。
5.转账记录截图，证实被害人李某2向被告人殷乔楠银行帐户转款70万元的事实。
6.银行交易明细，证实被告人殷乔楠收到被害人李某2转款70万元及殷乔楠将其中的5万元转给张晓光、转给其父殷国利15万元、转给岳黎晓6.33万元、消费343047.61元的事实。
7.协助冻结财产通知书，扣押、发还物品清单，收条，证实案发后，侦查机关冻结了赃款121198.56元，张晓光退出的4万元已扣押并已发还被害人李某2。
8.出行信息，证实被告人殷乔楠自2015年12月16日至2015年12月26日，乘坐飞机往返珠海及2016年2月4日至2016年6月3日乘坐火车出行深圳、广州、武汉、湖南等地。
9.受案、到案经过证明：被告人殷乔楠于2016年6月5日在安阳市北关区沃尔玛超市肯德基餐厅门口被民警抓获归案。
户籍证明，证实了被告人殷乔楠的个人身份信息。
11.刑事判决书，证实被告人殷乔楠曾因犯非法拘禁罪，于2012年10月23日被安阳市北关区人民法院判处拘役二个月，于2012年10月23日刑满释放的事实。
12.被告人殷乔楠在侦查机关的供述：2015年12月，李某2给我打电话说想要买个奔驰GL450轿车，我上手机微信群里给李某2找车，后来我打电话给郑州华夏安邦汽车贸易公司的小李问车的事情，小李给我报价报97万元，我给小李说了一会最后小李说奔驰GL450可以96万元卖不包括保险，最低价格的就这一辆。然后我就给李某2说了一下这个价格，李某2说也不算太便宜。第二天中午李某2给我打电话，我说如果想要的话，先交定金，然后我把我的卡号给了李某2，李某2给我打过来5万元钱，然后我就把钱转给小李了。晚上的时候李某2给我说他先把钱转过来抓紧办事提车。第二天我查看我的手机银行，知道李某2给我转了65万元。之后我在深圳澳门一共待了2个月。在这中间李某2一直给我打电话询问车的进展情况，我说我还在深圳事情还没有办完，我就一直以各种理由拖着李某2。之后我就回到郑州，我也没有给李某2联系，直到2016年2月份的时候，我在安阳和李某2见面，我对李某2说我钱没有，被我花没了，咋弄啊兄弟。李某2说你想办法还我钱。我说一时半会拿不来这么多钱，李某2说你先给我打个欠条吧，我给他打了一张70万元的欠条。一直到今天我也没有给李某2钱，直到警察把我抓获。几号去的深圳我记不清了，我先做飞机从郑州到珠海，然后从珠海坐船到深圳，然后从深圳坐船到珠海，然后从珠海到澳门。回来郑州具体几号我也记不清了。第二个星期的星期一我回到郑州，李某2说要白色的带全景天窗的奔驰GL450，我又给小李打电话说要换车，和小李谈好之后。然后我给李某2说车定好了，等我办完事之后再回来提吧。之后我去三门峡收账去了，我在三门峡收账的时候，我喝酒了因为酒驾被交警查扣了。后来李某2给我打电话打不通，李某2给我妻子李杨打电话，找我的下落。我从三门峡回来之后，李某2问我为什么不接电话，说我携款逃跑了，说我诈骗他。我说我在三门峡出事了。我给李某2解释之后，12月底的时候我就去深圳了，因为我之前认识的在一个郑州CBD开公司的老板孙总，他在澳门赌博呢，他说他有辆奔驰S600轿车，他把轿车抵押给我，然后借我50万元，前提是我拿着钱到澳门去找他，找到他然后跟他签订协议之后，我再回来把车开走。我先到深圳接了一个叫孙大姐的中间人，然后我和孙大姐坐船到澳门新濠天地一楼大厅找到孙总，当时孙总借了我60万港币，孙总后来赢钱了还了我60多万元，多给了几万元的港币。然后我在赌场自己玩，我玩的是百家乐，我把65万元全部输光了。
13.视听资料，证明民警自被害人李某2手机内提取的通话录音2份：2015年12月14日二人通话时，殷乔楠称“反正钱明天才能到账，咱明天去提车”；2015年12月21日二人通话时，殷乔楠称其喝酒在三门峡出事了，等回去就提车的事实。
根据上述事实和证据，原审法院认定被告人殷乔楠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零三个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人殷乔楠退赔被害人李某2损失人民币五十三万八千八百零一元四角四分，已冻结在案的人民币十二万一千一百九十八元五角六分依法追缴后发还被害人李某2。
上诉人殷乔楠上诉称，其是借款，不构成诈骗罪；其辩护人辩护称，殷乔楠不构成诈骗罪，殷乔楠的行为系民事行为。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证。本院审查无误，予以确认。
关于上诉人殷乔楠辩称是借款，其不构成诈骗罪及其辩护人关于殷乔楠的行为系民事行为，殷乔楠不构成诈骗罪的辩护意见，经查，殷乔楠在侦查阶段供述李某2将70万元转到其银行账户，是用于购买奔驰GL450轿车，其仅将其中5万元作为定金转给张晓光，将其中65万元用于还账和消费，该事实有李某2的陈述，张晓光、李春军的证言，微信聊天记录与上诉人供述相互印证，证明殷乔楠以帮助李某2购买奔驰GL450轿车而收取李某270万元的事实，上诉人殷乔楠虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人的信任，收到被害人的钱财后用于个人消费并逃匿，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人殷乔楠诈骗数额特别巨大，原审法院已经充分考虑到殷乔楠曾因犯罪被判处刑罚，又考虑案发后已追回部分赃款的情节，依法在法定量刑幅度内对其从轻处罚，故对上诉人殷乔楠的辩解和辩护人的辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）殷乔楠以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人殷乔楠的上诉意见及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 哲
审判员 成存启
审判员 高慧敏
二〇一七年十一月二十三日
书记员 苏泽丰