山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终5490号上诉人（原审被告）：德州东升置业有限公司。法定代表人：黄振华，经理。委托诉讼代理人：陈绍全，山东蓝泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜海生，山东蓝泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘健。委托诉讼代理人：山序文�山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荣荣，山东柏瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：赵宇红。原审第三人：林文川。上诉人德州东升置业有限公司因与被上诉人刘健、赵宇红，原审第三人林文川民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。德州东升置业有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审中上诉人提交了德州市公安局治安支队的证明，证明上诉人仅�一枚公章，但不是担保函中不带编号的公章。原审法院却因上诉人未对该公章提出鉴定申请判决担保事实成。本案中，原始债权人林文川、受让债权人刘健作为当事人均未出庭参加庭审，原审对涉案借款及债权转让的经过未查清即作出判决。刘健答辩称：原审判决正确，请求法院维持原判。赵宇红、林文川未答辩。刘健向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告赵宇红、被告德州东升置业有限公司连带偿还原告借款本金500万元，至债务全部清偿之日止按年利率24%计算的利息及违约金（暂计至2017年1月7日为2378230元），合计7378230元；2、判令被告德州东升置业有限公司承担连带保证责任；3、本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2012年6月8日、2013年8月8日林文川分别出借给赵宇红500万元（借款合同编号第00189号）、100万元（借款合同编号第A08081号），借款利息按月利率2.5%计算，逾期还款每日按本息总额的百分之二支付给甲方违约金。以上赵宇红借款用于德州东升置业有限公司生产经营，德州东升置业有限公司应承担连带偿还责任。德州东升置业有限公司对上述借款还应承担连带保证责任。后林文川将上述债权转让给原告。现借款期间届满，原告多次催要，但被告至今未还清债务。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请依法判如所请。原审法院认定的事实是：2012年6月8日，被告赵宇红（借款人）与第三人林文川（××）及担保人全云强、胡正春签订借款合同，约定被告赵宇红向第三人林文川借款500万元用于合法用途；借款期限自2012年6月8日起至2013年6月7日止，共365天；借款利息约定为每月2.5%，按月结息，到期一次偿还本金，结息日为每月8日，借款到期时利随本清。同日，第三人林文川通过本人及洪建秋账户向被告赵宇红账户汇款480万元，借款人及担保人出具借款收据，言明收到转账480万元、现金20万元；被告德州东升置业有限公司出具担保承诺函言明对被告赵宇红向第三人林文川借款500万元提供担保，担保范围为借款本金、利息、违约金、律师费用、差旅费和实现债权的一切费用，担保期限为借款到期后两年。借款时被告赵宇红为被告德州东升置业有限公司法定代表人。2014年9月6日，被告德州东升置业有限公司再次出具担保承诺函言明对被告赵宇红尚欠第三人林文川6**万元借款本金承担连带责任，担保期限两年，担保范围同前。2013年6月7日，被告赵宇红向第三人林文川出具借款延期申请书，载明由于资金紧张，不�按原规定期限归还借款，特申请延期3年，延期时间为：自2013年6月8日至2016年6月7日止，其他各项条款按原借款合同执行。原告另提交2013年8月8日由被告赵宇红签字的借款金额100万元借款合同并称，该借款合同实际是500万元合同的利息累计，没有另行支付出借款。2016年9月2日第三人林文川向被告德州东升置业有限公司发出催款函要求被告德州东升置业有限公司按照担保书承诺承担担保责任。2016年12月2日，第三人林文川与原告刘健签订债权转让协议，原告受让第三人林文川与被告赵宇红500万元借款协议项下全部债权，被告赵宇红于2016年12月16日在债权转让通知回执上签字。原告自认被告赵宇红自2012年6月8日起至2015年9月9日分27次偿还3421770元（详见本金利息计算明细表）。被告德州东升置业有限公司主张其担保不成立，自2014年1月17日至2016年8月30日仅拥有并使用唯一备案编号为3714000004020的公章，但在原审法院限期内未提交对两份担保承诺函公章进行鉴定的申请。原审法院认为，被告赵宇红、第三人林文川经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证、答辩的权利，原审法院依法缺席审理。原告提交的借据应视为当事人真实意思表示，第三人林文川通过银行转账支付出借款，第三人林文川与被告赵宇红之间借贷关系成立。借款合同经过延期，原告通过债权转让取得第三人林文川对被告赵宇红借款债权，已经通知被告，债权转让成立，原审法院予以确认。原告刘健有权主张被告赵宇红与第三人林文川5**万借款合同债权。关于借款本金，本案借款合同约定借款本金为500万元，但原告方提交的证据显示处借款支付为转账�款480万元、现金20万元，而原告自认的被告还款明细显示2012年6月8日合同签订当日即还款20万元，显然对于20万元交付应为预扣利息。因此本案借款本金认定为480万元。关于借款利息，合同约定借款利息过高，原告按照年利率24%主张借款利息原审法院予以支持。关于借款偿还，被告德州东升置业有限公司未向原审法院提交证据，原告自认的被告赵宇红偿还的借款，原审法院予以认定。据此原审法院依据认定的借款本金、利率，原告自认被告偿还的借款，重新核算借款本金及利息（明细表附后），计算至2017年1月7日，被告赵宇红尚欠借款本金3307453.2元，借款利息2140676.87元。被告德州东升置业有限公司虽主张其担保不成立，自2014年1月17日至2016年8月30日仅拥有并使用唯一备案编号为3714000004020的公章，但其在2012年6月8日、2014年9月6日两次出具担保承诺函，承诺对借款承担担保并在原审法院限期内未提交对两份担保承诺函公章进行鉴定的申请，该主张原审法院不予支持。被告德州东升置业有限公司应按照担保承诺函的承诺对被告赵宇红借款承担担保责任，该保证责任与被告赵宇红是否为其公司股东无关。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告赵宇红偿还原告刘健借款本金3307453.2元；二、被告赵宇红支付原告刘健借款利息2140676.87元（计算至2017年1月7日，自2017年1月8日起至本息还清之日的利息以本金3307453.2元按照年利率24%计算）。上述一、二项，于判决生效后10日内付清，逾期付款加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告德州东升置业有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任。案件受理费63448元，诉讼保全费5000元，共计68448元由原告刘健负担12905元、被告赵宇红、德州东升置业有限公司负担55543元。二审中，被上诉人刘健提交2014年7月1日上诉人德州东升置业有限公司在工商机关备案的《公司（备案）申请书》、指定代表共同委托代理人授权委托书，二份文书上均有上诉人公章，与本案担保合同中的公章一致。证明上诉人在一审中主张2014年1月17日至2016年8月30日期间不使用涉案公章与事实不符。上诉人德州东升置业有限公司质证称：对证据的真实性没有异议，但该证据不能证明被上诉人的主张。本院对二份证据的真实性及证明事项予以采信。本院�一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点是：上诉人德州东升置业有限公司是否应承担担保责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人刘健提交赵宇红与林文川签订借款合同证明借贷双方具有借贷合意，提交转账汇款的凭证证明款项实际支付，故原审据此确认赵宇红与林文川之间借贷事实成立并无不当。上诉人德州东升置业有限公司分别于2012年6月8日、2014年9月6�分别出具《担保承诺函》，承诺对赵宇红向林文川借款提供担保。上诉人德州东升置业有限公司以其未使用过《担保承诺函》中公章为由主张不承担担保责任与被上诉人提交的证据矛盾，与事实不符，故对上诉人上诉主张本院不予支持。原审据此判决上诉人承担担保责任亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63448元，由上诉人德州东升置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈晓静审判员  林伟光审判员  刘昭阳二〇一八年七月二十六日书记员  邱若璇