辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2523号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。
法定代表人：李乐军，公司总经理。
委托诉讼代理人：明秀云，女，1963年3月15日出生，汉族，系该单位工作人员。
委托诉讼代理人：张艳宏，辽宁博功律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王凌意，男，1981年4月17日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托诉讼代理人：牛丽萍，辽宁震徽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宾，辽宁震徽律师事务所律师。
原审被告、反诉第三人：沈阳中集产业园投资开发有限公司，住所地沈阳市于洪区旺港街201号。
法定代表人：杨光辉，公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ峰，男，1973年10月31日出生，汉族，公司员工。
上诉人辽宁城建集团有限公司（以下简称城建公司）与被上诉人王凌意、原审被告沈阳中集产业园投资开发有限公司（以下简称中集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初11393号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人城建公司上诉请求：一、请求撤销沈阳市于洪区人民法院(2016)辽0114民初11393号民事判决。二、原审判決认定事实不清,适用法律不当,请求依法改判或发回。三、一审、二审诉讼费及鉴定费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、认定事实不清：1、-审判决认定工程质量不合格是由于冬季施工造成,不符合客观事实。上诉人于2012年10月初即要求被上诉人进场施工,11月初完工,该段时间温度条件完全符合施工标准。由于被上诉人导致工期拖延，应该负全责。2、国家施工规范对冬季施工有相关规定,只要采取措施得当,冬季施工不会影响施工质量。上诉人即使强令被上诉人冬季施工,也是要求在保证施工质量的前提下要求被上诉人进行冬季施工的。被上诉人不采取冬季施工措施的情况下，认为上诉人对此应承担主要责任,有失偏颇,应当予以更正。3、一中审判决未对被上诉人的施工质量不合格予以确认,仅以施工材料合格的鉴定结论即判断工程质量合格,系偷换概念,对事实认定不清。上诉人提交的证据表明,被上诉人施工的保温层厚度严重不足、偷工减料行为严重。按照施工合同的规定要求保温板厚度应为90mm,而被上诉人施施工墙面保温板厚度多处仅60-80mm,最薄处50mm。即使没有冬季施工,也属于工程质量不合格。二、适用法律不当。由于一审判決对案件事实未与全面客观判断,导致错误判断上诉人承担主要责任,适用了对上诉人不利的法律条文,应当予以更正。综上所述,一审判決认定事实错误,适用法律不当,请求二审法院依法査明事实,对一审错误判決予以纠正。
被上诉人王凌意辩称：一、关于工期的拖延，王凌意不应承担责任。第一，保温工程施工的工期双方并无明确约定。第二，即使工程拖延工期，上诉人城建没有证据证明工期拖延是被上诉人王凌意造成的，工程的进展是各个部门配合进行，被上诉人王凌意负责的是保温部分，需要前面的工程做完，才能开始做保温的部分。被上诉人的工程施工进度是跟着整个工程推进的，不存在被上诉人拖延工期的情形。第三，本案中，被上诉人2015年10月进场施工，同年12月离场。2016年1月，城建、中集、王凌意三方签订调解协议，如果存在工期延误的情形，调解协议中应该列明才是，但是调解协议中并未提到有关工期拖延的情况。综上，被上诉人不存在造成工期延误的行为。二、冬季施工影响工程质量的责任应该由上诉人承担。第一，关于冬季施工的问题，被上诉人在施工时已经通过联系单跟上诉人请示是否要在零度以下进行施工，提示上诉人零度以下施工影响工程质量。同时结合一审中被上诉人所提供的录音可以证明，上诉人城建公司在明知有问题的情况下，为了赶工期，能够拿到进度款，而要求被上诉人王凌意继续施工。第二，上诉人城建在上诉状中也承认是“强令”被上诉人冬季施工。其中的关键词是强令，如果冬季施工对工程质量不会产生影响，或者如上诉人在上诉状中所说可以采取措施，按时按质完成，那被上诉人不需要对冬季施工进行请示，上诉人也不需要用强令的方式了。因此，在被上诉人已明确告知冬季施工会影响工程质量的情况下仍然被要求继续施工，被上诉人也只是听从上诉人城建公司的安排进行施工，对于工程质量是否因冬季施工产生问题，该责任应该由上诉人承担，而不应该推到被上诉人的身上。三、案涉工程被全部拆除，是因为设计变更，而不是因为被上诉人的施工存在质量问题。首先，被上诉人是在2015年12月离场，在2016年5月之前，上诉人并未因工程质量问题要求被上诉人进行返工或者修复。2016年5月25日，设计公司出具设计联系单要求变更保温材料，2016年5月31日，上诉人与案外人重新签订《外墙保温合同》。以上事实可以证明，案涉工程被全部拆除，是因为设计变更，而不是因为被上诉人的施工存在质量问题。综上，案涉工程被拆除是因为设计变更的原因，上诉人也没有充分的证据证明被上诉人施工的工程质量是不合格的。因此，被上诉人有权要求支付工程款，请求贵院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。拆除前上诉人从未告诉我方施工存在质量问题，也没告知我方要修复、自行拆除，损失应该由上诉人承担。
原审被告中集公司辩称：上诉人与被上诉人在施工中都有延误工期、质量不合格的过错，都应承担责任。同意上诉人在上诉状中的观点。
原告一审提出诉讼请求：1.被告城建公司支付工程款999193元及自2015年12月3日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；2.被告沈阳中集产业园投资开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任；3.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2015年9月28日，被告辽宁城建集团有限公司（以下简称城建集团）将于洪区304国道南1号地块项目1.1期2#、3#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#等共计12栋楼的外墙保温分项工程及装饰线条工程分包给原告王凌意进行施工。2015年10月7日，王凌意施工，于2015年12月3日停工。停工时，已完成2#楼、3#楼、13#楼、14#楼、15#楼、16#楼、17#楼、18#楼的外墙保温分项工程及装饰线条工程，其中外墙保温部分完成的工程量为17210.5平方米，装饰线条部分完成的工程量为7033.9米。2016年1月20日，原告和二被告签订《调解协议》，协议第二条约定：外墙保温分项工程总价包死210万元（含2#、3#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#号楼），最终按建设单位决算外墙保温面积，折合成平米单价，按实际发生结算。装饰线条价格由原告、二被告三方协商确定。根据以上约定，最终确定外墙保温的平米单价为75元，装饰线条价格为每米35元。因存在冬季施工，被告城建集团应按照定额标准向原告支付冬季施工费362219元。根据原告已完成的工程量，被告城建集团应给付的工程款合计为1899193元，其中已支付90万元，尚欠999193元的工程款至今未付。该项目的建设单位为被告沈阳中集产业园投资开发有限公司（以下简称中集公司），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告要求被告中集公司在欠付工程款范围内承担责任。
被告城建公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求，因为原告没按双方约定达到竣工条件和质量标准，并且已经给被告造成实际损失，所以城建请求法庭驳回原告的诉讼请求。
被告中集公司一审辩称，1.中集公司与原告之间没有任何合同关系；2.原告和辽宁城建存在着实际上的合同关系；3、原告所做工程严重不符合质量要求，造成中集公司的工期延误；4.中集已经按照付款结点向辽宁城建支付了全部的费用。
反诉原告城建公司向本院一审诉讼请求：1.王凌意赔偿经济损失90万元；2.王凌意负担反诉费用。事实与理由：2015年9月，王凌意进入案涉工程现场，承揽8栋楼的外墙保温分项工程，由于王凌意现场生产组织不力，施工未按中集公司生产计划完成，特别是未达到质量标准。中集公司及相关部门现场检测，王凌意施工的工程均不合格，无法达到基本要求。2016年依重机公司指令，对王凌意施工的全部不合格工程，另行组织施工队伍，进行拆除和重新施工，为此，对我公司造成巨大经济损失。
反诉被告王凌意一审辩称，反诉被告认为我方的施工无论是材料和工艺均不存在质量问题，假设出现质量的下次，也是由于城建方要求在不符合施工条件下施工造成的，由此带来的后果，应当由城建自行承担，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
反诉第三人中集公司一审述称，王凌意的施工质量和技术要求不符合质量要求，没有达到我方的质量要求标准。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
一审法院查明：2015年6月26日，通过招投标程序，中集公司和城建公司签订《建设工程施工合同》，约定由城建公司施工位于沈阳市于洪区304国道南1号地块项目1.1期工程，工期为2015年6月29日至2015年11月29日，合同价格为固定总价40404137.16元。合同签订后，城建公司将1.1期工程的2#、3#、10#-19#楼的外墙保温工程交由王凌意施工，双方未签订书面协议。2015年10月，王凌意进场施工，2015年12月，王凌意离场。离场时，已经施工2#、3#、13#-18#楼的外墙保温工程。2016年1月20日，中集公司、城建公司、王凌意签订《调解协议》，约定：“一、中集公司投资开发的于洪区304国道南1号地块项目1.1期2#、3#、13#-18#的外墙保温分项工程，城建公司已支付施工队90万元工程款，已付清外墙保温施工队全部人工费，施工队保证此工程不再有农民工上访。二、外墙保温分项工程，包工包料包机械包工具包外脚手架，总价包死价210万元（含2#、3#、10#-19#楼），最终按建设单位决算外墙保温面积，折合成平米单价，按实际发生结算，装饰线条价格三方协商确定。”庭审中，城建公司认可王凌意施工的工程全部不合格，已经全部拆除。
2015年9月28日，辽宁大建筑设计有限公司制作设计联系单，内容为：“应建设单位要求将原1.1期建筑第2号变更第2条中A级保温材料岩棉替换为A级RQW型轻型复合保温材料。外墙部分保温厚度由100厚变更为90厚”。
2015年11月，城建公司委托检验王凌意施工使用的苯板等材料，结果为合格。
2015年11月期间，在多次召开的监理例会上，监理表示气候不具备外保温施工条件，外保温度不够，平整度不够，王凌意的工作人员姜伟也表示天气气温不具备保温施工条件。
2015年11月6日，工程监理部出具《联系单》，内容为“经建设单位、监理单位及施工单位现场测定10个点的墙体温度，温度见附图。外墙颗粒保温按照辽标规定，低于0度无法施工，现在按照现场温度情况，是否继续施工，望有关部门批示。”
2016年5月25日，辽宁大建筑设计有限公司制作设计联系单，内容为“根据建设单位提供的保温材料质量检验报告等材料，现将1.1期外墙保温部分的外保温材料变更为100厚泡沫混凝土保温板。根据规范规定，变更后外墙构造做法如下……”。
2016年5月31日，城建公司与案外人鞍山赛克环保科技有限公司签订《外墙保温合同》，约定由案外人施工中集车辆园项目全部设计范围内外墙保温工程，工期为2016年6月2日至2016年8月16日，单价为85元/平方米。
2016年7月15日，案涉工程的监理公司做出《关于商业用地1.1期外墙保温质量分析报告》，内容为“2015年底2#、3#、13#-18#楼外墙保温工程，按建设单位要求，商业用地1.1期在年底要交付使用，所以外墙保温等分部分项工程都是在冬季施工的，由于受冬期施工条件约束和室外温度的影响，使外墙RQW符合保温材料层与基层粘贴力达不到质量要求，也存在着诸多安全隐患，且达不到施工验收规范的标准”。
经王凌意申请，一审法院委托，2017年6月5日，辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司作出工程造价咨询报告，内容为：“经我公司计算并与原、被告核对，确定王凌意施工的2#、3#、13#-18#楼外墙保温的工程造价为1331176.79元，其中无争议部分为1272724.07元，有争议部分为58452.72元。工程量依据王凌意提交的双方认可的施工图纸和现场勘查笔录进行计算，外墙面保温单价依据《调解协议》计算，并与原、被告进行核对。2.苯板线条价格由于原、被告没有约定，也没有定额子目可以套用，我公司参照其他类似工程线条价格计算，并与原、被告进行核对。有争议部分为：（1）关于女儿墙压顶顶面保温。被告主张原告没有施工，原告主张施工了一半，按照原告主张造价为18322.56元。（2）关于2#、3#楼一、二层外立面竖向400mm宽50mm厚突出墙面造型。原告主张突出造型为苯板线条，被告主张突出造型为胶粉聚苯颗粒保温砂浆。如按原告主张此项造价为40130.16元；如按被告主张，此项造价已含在墙面造价中，不再计算造价。由于原告所施工的外墙保温及装饰线条都已拆除，被告又委托其他单位重新施工，所以现场无法核实上述两项内容”。庭审中，经过对此报告的质证，城建公司对无争议部分仍存在异议，认为多项内容实际施工的厚度与图纸、设计联系单不符，并提出有王凌意施工的少量工程未拆除，另外，对于装饰线条的单价及计算方式存在异议。对此，鉴定公司提供了工作记录，记载2017年4月-5月，多次电话通知城建公司核对工程量，但城建公司虽表示有异议，但未能到达现场，并表示只要中集公司认可工程量，城建公司就同意。2017年4月11日，鉴定公司组织王凌意的工作人员及中集公司的工作人员到现场核对，中集公司认可施工的材料和图纸相符。2017年5月24日，鉴定公司再次组织城建公司和王凌意到现场核对，城建公司人员到场后未签字。王凌意支付鉴定费24967元。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，中集公司通过招投标程序将工程发包给城建公司，双方签订的合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。城建公司将工程的外墙保温工程口头交由没有施工资质的王凌意施工，违反了合同法的上述强制性规定，属于违法分包，但如果工程经竣工验收合格，王凌意有权主张支付工程款。庭审中，城建公司称王凌意施工的工程由于不合格已经全部拆除，并未竣工验收合格，王凌意称由于冬季不具备施工条件，按照城建公司的指令，施工了工程。综合考虑王凌意、城建公司、中集公司提供的证据，可以看出，三方明知冬季不具备外墙保温施工条件的情况下，为抢工期，强制施工，期间，王凌意也向城建公司请示，但城建公司未与理会，最终导致工程无法使用，在设计院重新变更保温材料及施工工艺后，城建公司另行组织人员施工，对此，城建公司应当对王凌意工程施工不合格承担主要责任，应当按照已完工程量向王凌意支付工程款。关于工程款具体的数额问题，鉴定报告分为2部分，对于无争议的部分，城建公司在庭审中也提出了异议，主张与王凌意施工的现场不符，但其在庭审中明确表示全部施工现场已经拆除重做，且在鉴定公司通知后仍未到场或者到场后未签字，只能按照施工图纸计算工程量，虽设计变更单将保温板厚度调低，但鉴定机构陈述，不影响面积的计算结果，故对鉴定报告的无争议部分，予以确认。对于装饰条的计价，双方未约定，以鉴定机构计算结果为准。关于有争议部分，女儿墙压顶顶面保温部分，被告认为没有施工，原告认为已经施工了一半，但无法提供证据证明，对此部分不予支持。2#、3#楼一、二层外立面突出墙面造型部分，原告主张使用材料是苯板，应当单独计价，被告主张已经含在墙面造价中，不单独计价，对此，2015年9月28日设计联系单记载墙面材料已经由苯板变更为复合保温材料，对此部分不予支持。综上，扣除已付款90万元，城建公司尚欠王凌意工程款372724.07元（1272724.07元-900000元）。
关于鉴定费承担的问题，应由城建公司负担。
关于王凌意主张的利息部分，其施工的工程未经验收，其明知冬季不具备施工条件仍继续施工，应对工程质量承担部分责任，对其主张逾期付款的利息不予支持。
关于中集公司是否应当承担连带责任的问题，从2016年的调解协议可以看出，中集公司知晓王凌意施工了案涉工程，且对于工程的部分价格需要由其参与确定，如出现质量问题，中集公司也参与解决。现中集公司与城建公司尚未结算，故中集公司应当对王凌意的工程款承担连带给付义务。
关于反诉原告城建公司主张王凌意赔偿损失的问题，如上所述，城建公司应当对王凌意工程施工不合格承担主要责任，故其对其反诉请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决如下：一、被告辽宁城建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向原告王凌意支付工程款372724.07元及鉴定费24967元；二、被告沈阳中集产业园投资开发有限公司对上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告王凌意的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告辽宁城建集团有限公司的反诉请求。案件受理费14098元，由被告辽宁城建集团有限公司负担6890.80元，由原告王凌意负担7207.20元。反诉案件受理费12800元，减半收取6400元，由反诉原告辽宁城建集团有限公司负担。
二审中双方未提供新证据。
本院认为，本案被上诉人主张上诉人给付尚欠工程款，上诉人认为被上诉人施工存在质量问题，不应给付或者全部给付工程款。本院审理已经查明，被上诉人2015年10月进场施工，12月撤场，2016年1月本案双方当事人针对案涉工程签订《调解协议》，对工程造价的结算方法、剩余工程款的给付、冬季施工工程部位质量问题的维修进行了约定。现审理中关于工程造价已经司法鉴定，已付工程款双方也无争议。上诉人认为因为被上诉人施工原因致使工程存在质量问题，已经被全部拆除，且经案外人重新施工完毕，故不应给付尚欠工程款。对此，本院认为，上诉人提出工程延期致使出现质量问题，但因双方对于工期并无明确约定，且被上诉人在一审提供证据证明三方当时在明知不具备施工条件的情况下，为抢工期，强制施工。同时，三方对尚欠款已经达成协议，尚欠款作为工程保修金，在整改完成质量问题，验收合格后留5%工程质保金，余款返还。冬季施工质量问题的维修三方协商解决。审理中，上诉人主张曾经通知被上诉人要求其履行维修义务，但其不能提供相应证据，被上诉人对此亦不予认可。结合三方协议中约定冬季施工的维修为三方协商，亦表明冬季施工问题并非确定由被上诉人承担。现上诉人未尽通知义务将工程拆除，其应承担相应的法律后果。故其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6890元，由辽宁城建集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 倩
审 判 员 相 蒙
代理审判员 陈 铮
二〇一八年三月二十七日
书 记 员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；