福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第1332号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某甲，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月14日被取保候审，2014年9月4日被逮捕，同月5日被取保候审。现在家。
辩护人柯志荣，福建协志律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人蔡某甲犯非法经营罪一案，于2014年11月13日作出（2014）晋刑初字第2308号刑事判决。原审被告人蔡某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人蔡某甲在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，在晋江市池店镇仕春村非法贩卖烟花爆竹。2013年4月2日21时许，在同村村民蔡某丁家中，查获被告人蔡某甲存放于该处的鞭炮1236箱、烟花30个，价格共计人民币86610元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人吴某证言，证实当晚其到仕春村找朋友陈某甲喝茶，看见一家三层楼下有四五人从一辆货车上搬运烟花爆竹进去，后听陈某甲讲是蔡某甲的，寄放在“歪啊”家。
2.证人陈某甲证言、辨认笔录及照某证实当晚其看见“歪啊”蔡某丁家门口停一辆货车，蔡某甲等人在搬运烟花爆竹进去存放；这些物品是蔡某甲的，蔡某甲是从事烟花爆竹生意的，其以前也曾看到烟花爆竹放在蔡某丁家中；并对蔡某甲进行辨认。
3.证人王某证言、辨认笔录及照某证实其在4月1日晚碰到蔡某甲，蔡某甲让其次日晚帮忙搬烟花爆竹，次日晚其到蔡某丁家门口帮忙搬运，在场搬运的还有蔡某甲、曾某、蔡某丙等人；其在2013年正月间也曾帮忙搬运过一次，搬运工钱是找蔡某甲结算的；蔡某甲长期从事烟花爆竹生意，均是存放在蔡某丁家里；其曾向蔡某甲买过一些剩下的、损坏的烟花爆竹，是当成废品卖的；并对蔡某甲进行辨认。
4.证人蔡某戊证言、辨认笔录及照片，证实当晚其看见蔡某丁家门口在卸烟花爆竹，这些物品是蔡某甲的，蔡某甲长期从事烟花爆竹生意，均是存放在蔡某丁家中；村民在逢年过节时会找蔡某甲买几串来燃放，其也曾买过；并对蔡某甲进行辨认。
5.证人蔡某乙证言，证实当晚蔡某丁家中被查获一批烟花爆竹，但其不清楚是否蔡某丁在经营；其不清楚蔡某甲是否经营烟花爆竹，其没有向蔡某甲买过，也没有帮忙搬运过。
6.证人陈某乙证言，证实当晚蔡某丁家中被查获一批烟花爆竹，但其不清楚是否蔡某丁在经营，也没有去蔡某丁家搬运过烟花爆竹。
7.证人曾某证言，证实当晚蔡某丁家中被查获一批烟花爆竹，但其不清楚是否蔡某丁在经营；当晚其没有去蔡某丁家搬运烟花爆竹。
8.证人蔡某丙证言，证实当晚其有帮蔡某丁搬运烟花爆竹到家中存放，在场搬运的还有蔡某丁、王某、曾某等人，但其不清楚是否蔡某丁在经营，也不清楚这些物品是谁的。
9.证人陈某丙证言，证实其听说在蔡某丁家中被查获一批烟花爆竹，但不清楚具体情况；其夫蔡某甲没有经营烟花爆竹生意。
10.同案人蔡某丁证言、指认照片，证实当晚家中被查获一批烟花爆竹，但这些物品不是其的；其是将家里一楼租给一名外地男子做仓库，不清楚该男子存放何物品；并对扣押现场进行指认。
11.勘验笔录、扣押清单、照某证实在蔡某丁家中扣押到鞭炮1236箱、烟花30个的情况。
12.物品清单及报价单、价格鉴定意见，证实扣押物品的价值。
13.检验报告，证实扣押物品具有易燃易爆性质、黑火药含量约6.88千克、烟火药含量约917千克。
14.公安机关相关材料，证实破案及抓获经过、户籍证明、扣押物品已被销毁等情况。
15.被告人蔡某甲供述，不清楚在蔡某丁家中查获的烟花爆竹是谁的，其没有向蔡某丁租用仓库，也没有在蔡某丁家存放烟花爆竹；其在很早前曾卖过少量烟花爆竹，当时没有办理许可证。
据此，原审法院认为被告人蔡某甲的行为已构成非法经营罪。依法作出判决：被告人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
上诉人蔡某甲诉称，原判对其量刑畸重，请求对其从轻处罚并适用缓刑。辩护人提出上诉人犯罪情节较轻，自愿认罪，是初犯、偶犯，请求对其宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人蔡某甲在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，于晋江市池店镇仕春村贩卖烟花爆竹。公安机关于2013年4月2日在同村村民蔡某丁家中当场查获上诉人蔡某甲存放的鞭炮1236箱、烟花30个，经鉴定价值人民币86610元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人蔡某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人蔡某甲犯罪情节一般、对社会危害程度较小及主观上具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。上诉人及其辩护人要求适用缓刑的上诉意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
维持晋江市人民法院（2014）晋刑初字第2308号刑事判决，即上诉人蔡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年二月五日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。