内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内09民终284号
上诉人（原审被告）苏伟，男，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人胡美霞，内蒙古庆胜律师事务所律师。
委托代理人张晓敏，内蒙古庆胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川公路桥梁建设集团有限公司
住所地：四川省成都市高新区九兴大道12号
法定代表人：熊国斌，总经理。
委托代理人刘胜国，四川蜀达律师事务所律师。
委托代理人李振东,四川蜀达律师事务所律师助理。
上诉人苏伟劳动争议纠纷一案，不服卓资县人民法院（2015）卓民初字第588号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人苏伟的委托代理人胡美霞、张晓敏，被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司的委托代理人刘胜国、李振东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年5月3日原告四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称四川路桥公司），取得内蒙古自治区韩家营至呼和浩特公路工程土建施工JHTJ—01标的标段（简称京新高速集呼施工项目）《中标通知书》，2011年6月15日监理单位签署《工程开工令》，2011年8月20日四川路桥公司京新高速集呼土建一标项目部称甲方，与鄂尔多斯市亿能路桥有限公司（简称亿能路桥公司）称乙方，签订《工程协作合同》，甲方将该合同段内的部分施工任务交由乙方来完成，合同约定了施工项目名称及范围，施工期限，合同价款，工程结算与支付等内容，约定了双方的责任和义务，其中乙方责任和义务，乙方负责组建项目分部和施工处，组织实施施工管理的各项工作，对工程的工期和质量向甲方负责，承担项目分部和施工处的一切费用开支，不得以甲方及甲方公司名义刻制任何样式的公章，对外从事的一切民事活动应以乙方自身的名义进行，乙方负责提供完成上述所有相关施工工作全部劳务用工，机械设备，材料。合同还约定了其他事项及违约退场条件，争议的解决。同时2011年8月25日亿能路桥公司委托孙某某为委托人的总负责人，以委托人名义在京新高速集呼土建施工一标段内执行有关工程技术，进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面涉及委托人的工作，办理有关签字手续，由孙某某代表委托人全权负责，亿能路桥公司还向四川路桥公司施工一标项目部出具《承诺函》，承诺我公司承诺由本公司授权委托的总负责人和授权委托经办人签字的报告，办理的业务手续，代表我公司行为，其法律后果由我公司承担。《工程协作合同》签订后，乙方组建项目分部施工处，并以甲方名义在卓资县卓资山镇境内组建施工处，对外施工名称为四川路桥京新高速集呼一标二分部东滩施工处，施工处负责人为孙某某，四川路桥实际为四川公路桥梁建设集团有限公司，被告苏伟称，2011年4月份前往原告设立的四川路桥京新高速集呼土建施工一标项目部东滩施工处工作，担任工程科科员，月工资75000元，双方没有签订劳动合同，原告也没有为被告办理缴纳社保。从2013年7月份，四川路桥京新高速集呼土建一标东滩施工处开始拖欠被告苏伟等19人工资，到2014年1月份，东滩施工处口头告知苏伟等12人不用上班了，实际上解除了与东滩施工处的用人关系。2014年7月1日京新高速集呼土建一标东滩施工处负责人孙某某在施工处职工工资支付要求的复函上签字确认，拖欠职工苏伟等12人七个月工资，并做工资表，拖欠孙某某等7人2013年7月至2014年5月31日11个月工资，并做工资表，孙某某在复函上和工资表上签字。施工处承诺在2014年12月前将上述19名职工工资一次付清，其他未做承诺。工资支付要求的复函和所做的工资表上只有孙某某的签字，未盖有任何公章和其他人的签字。之后，京新高速集呼土建一标东滩施工处对拖欠苏伟等19人的工资一直没有支付。2015年6月3日，被告苏伟向卓资县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告四川路桥公司支付拖欠7个月的工资，要求支付2011年5月至2012年3月未签订劳动合同11个月的双倍工资差额，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，支付2012年4月至2014年1月未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，办理社会保险缴纳手续并补缴社会保险费用。2015年6月25日卓资县劳动人事争议仲裁委员会对苏伟申请的劳动仲裁作出仲裁裁决，由原告支付苏伟2013年7月至2014年1月的工资52500元，由原告支付苏伟解除劳动合同的赔偿金45000元，其他请求事项不予支持。原告对卓资县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决不服，认为卓资县仲裁委裁决四川路桥公司与苏伟存在劳动关系，向苏伟等19人支付工资，支付赔偿金，支付双倍工资，补缴社保属于认定事实不清，适用法律错误。2015年9月15日原告向本院提起诉讼，要求依法撤销卓资县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，判令被告苏伟与原告之间不存在劳动关系，原告不承担向被告苏伟支付工资、赔偿金的义务。
原审认为，2011年8月20日四川公路桥梁建设集团有限公司京新高速集呼土建施工一标项目部称甲方，与鄂尔多斯市亿能路桥有限公司称乙方，签订《工程协作合同》，甲方将合同段内的部分施工任务交由乙方来完成，根据合同约定，乙方组建项目分部和施工处，乙方以甲方名义在卓资山镇东滩村组建施工处，施工处对外施工业务名称为四川路桥京新高速集呼一标二分部东滩施工处，施工处负责人为亿能路桥公司委托的孙某某，用人组织是东滩施工处，东滩施工处是亿能路桥公司在完成《工程协作合同》承包段内施工任务，以四川路桥京新高速集呼一标二分部东滩施工处的名义设立的一个施工处，真正用工主体应是亿能路桥公司，属实际施工人，被告苏伟在东滩施工处工作，其工资的发放，管理均由孙某某负责。所以被告苏伟与亿能路桥公司存在劳动关系，仲裁裁决苏伟与原告存在劳动关系依据不足，所以，对原告的请求予以支持，据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下，原告四川公路桥梁建设集团有限公司与被告苏伟不存在劳动关系，原告不承担支付拖欠被告苏伟的工资及解除劳动合同赔偿金的义务。诉讼费10元，由被告承担。
宣判后，苏伟不服一审判决提起上诉，请求二审人民法院撤销原审判决，并在查清事实的基础上改判，被上诉人按卓劳人仲字（2015）第30号仲裁裁决书向上诉人支付拖欠劳动报酬等各项费用合计97500元。理由：一、一审法院仅以被上诉人于2011年8月20日与案外人鄂尔多斯市亿能路桥有限公司（简称：亿能路桥）签订《工程协作合同》，认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，这种认定明显属于基本事实认定不清。1.被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司于2011年5月3日经招投标取得内蒙古自治区韩家营（晋蒙界）到呼和浩特公路工程土建施工JHTJ-01标段施工工程。被上诉人中标后设立京新高速集呼土建施工一标项目部，并组建各个施工处，其中有东滩施工处，对外施工名称为四川路桥京新集呼一标东滩施工处。2.上诉人自2011年4月至2014年1月在东滩施工处工作，担任工程科科员，因在施工过程中该工程对外均是以被上诉人的名义进行，故上诉人有理由相信被上诉人系该工程的实际承包人，为上诉人的实际用工主体。因东滩施工处系被上诉人内设机构，不具有独立享有民事权利并承担民事义务的法人资格，故其所拖欠上诉人的劳动报酬等各项费用应由它的法人机构即被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司承担。上诉人与被上诉人劳动合同关系建立的时间为2011年4月，而被上诉人与亿能路桥的工程协作合同签订于2011年8月20日，一审法院认定被上诉人与他人的工程协作合同变更了劳动用工关系，系认识错误。二、一审法院采信证据有误，对上诉人明显不公。1.被上诉人与亿能路桥签订的工程协作合同为转包合同，该转包行为因违反法律的强制性规定系无效合同。故一审法院以无效的转包合同认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系违背了作为认定案件事实的证据必须具备合法性这一法律规定。2.本案系因被上诉人违法解除与上诉人之间的劳动关系而引起，根据法律规定应由作为用人单位的被上诉人承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。故一审法院在被上诉人未能提供证据证明其主张的情况下，依然判决支持被上诉人的主张，违反了上述法律规定的举证规则，系适用法律错误。
被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司答辩称，一、案件背景情况1.四川路桥于2011年5月3日取得内蒙古自治区韩家营至呼和浩特公路工程土建施工JHTJ-01标的标段（下称“京新高速集呼施工项目”）《中标通知书》，2011年6月15日，监理单位重庆市交通工程监理咨询有限责任公司出具《工程开工令》，即项目正式启动的时间不可能早于2011年6月15日。2.2011年8月20日，四川路桥公司与鄂尔多斯市亿能路桥有限公司签署《工程协作合同》，约定四川路桥将“京新高速集呼一标段工程”一标段工程项目K101+000-K145+876.166标段施工任务交由亿能公司完成，即四川路桥公司发包给亿能公司的项目标段为土城子施工标段和东滩村施工标段。亿能公司在《工程协作合同》中承诺“负责提供完成上述所有相关施工工作全部劳务用工、机械设备、材料”，“负责组建项目分部和施工处，组建与承担项目工程相适应的管理班子，组织实施施工管理费用的各项工作，对工程的工期和质量向甲方负责。承担项目分部和施工处的一切费用开支。”同时于2011年8月25日出具《授权委托书》指定“孙某某”为亿能公司京新高速集呼一标段工程的总负责人，该授权书明确载明“孙某某以委托人名义在京新高速和土建施工一标段内执行为有工程技术、进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面涉及委托人的工作，办理有关签字手续，由孙某某代表委托人全面负责，其法律后果由委托人承担，受托人无再委托权。”上述协议签署后，亿能公司即组织相关人员进行施工，即亿能公司为京新高速集呼一标土城子标段和东滩村标段的工程实际施工人，孙某某作为亿能公司京新高速集呼一标段工程总负责人，对外签署的相关文书仅能代表亿能公司。二、按照最高人民法院关于“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的意见，被上诉人四川路桥公司作为发包人，不是实际用工主体，因此不应承担用工责任。依据上诉人提交的由亿能公司特别授权代表孙某某签署的《关于四川路桥京新高速集呼土建一标东滩村施工处职工工资支付要求复函》和《四川路桥新高速集呼土建一标段东滩村施工处工资表》等文件，结合被上诉人提交的《授权委托书》等证据，均能够证明实际施工人亿能公司(孙某某代表)与上诉人等发生劳动关系。三、上诉人与被上诉人四川路桥不存在劳动关系。1.被上诉人四川路桥严格按照劳动法、劳动合同法、国有资产管理等相关法规及公司内部管理的规定，对应聘的职工进行入职登记并与每位员工签订书面劳动合同，同时按照工程部及财务部门的核算统一发放工资，因此不可能也不存在上诉人所述未签订书面劳动合同及口头约定支付劳动报酬的情形。2.上诉人没有提供与被上诉人签订的书面劳动合同及其他任何能证明其与被上诉人存在劳动关系的证据。上诉人提供的《文件传阅单》、《会议签到表》、《关于四川公路桥梁建设集团有限公司京新高速集呼土建一标东滩村施工处职工工资支付要求的复函》和《四川公路桥梁建设集团有限公司京新高速集呼一标东滩施工处工资表》等证据，签字人员均为实际施工人亿能公司全权代表孙某某签署，上述证据仅能证明与亿能公司具有建立劳动关系的合意，证明其与亿能公司建立事实劳动关系。上诉人提供的《录音基本内容笔录》为未经他人同意所取得的录音资料，在效力上具有一定的瑕疵，因此不能作为本案认定的证据。3.上诉人主张自2011年4月份到被上诉人四川路桥京新高速集呼施工项目部工作，不符合客观事实。2011年6月15日监理单位签署《工程开工令》要求四川路桥开始安排施工。因此，项目部最早也应该是2011年6月15日之后开始组建，而上诉人主张的2011年4月份就开始到被上诉人乌兰察布市卓资县大滩乡设立的京新高速集呼土建施工一标项目部工作，比项目工程实际开工时间提前近一个月之久，违背基本事实，恰能证明上诉人实际上与亿能公司建立的劳动关系。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人主张其与被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司存在劳动关系，上诉人的劳动报酬与其它费用应由被上诉人负责支付。本案中被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司通过签订《工程协作合同》的方式，将合同段内的部分施工任务转包给鄂尔多斯市亿能路桥有限公司完成。上诉人在亿能公司所承包的工程施工处工作，其工资的发放与管理均由亿能公司的授权委托人孙某某负责。实际施工人和用工主体应为鄂尔多斯市亿能路桥有限公司，故上诉人与亿能公司存在劳动关系。综上所述，原审法院认定上诉人与被上诉人四川公路桥梁建设集团有限公司不存在劳动关系并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
审 判 员 王凤兰
代理审判员 王小琪
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 杨 洁