舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）舟定临商初字第324号
原告严文平，退休。
原告严志萍，退休。
原告严志敏，退休。
原告严芝毅，退休。
原告严文义，烟草公司职工。
五原告共同委托代理人陈松来，浙江松立律师事务所律师。
被告舟山市百叶颐养院，住所地舟山市定海区临城街道工业园七道**号。
法定代表人叶海兵，董事长。
委托代理人韩海斌，浙江震舟律师事务所律师。
委托代理人邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。
原告严文平、严志萍、严志敏、严芝毅、严文义诉被告舟山市百叶颐养院生命权纠纷一案，本院于2015年11月11日立案受理。本案依法由代理审判员张杨适用简易程序于2016年2月22日公开开庭进行了审理。原告严文平、五原告共同委托代理人陈松来、被告舟山市百叶颐养院法定代表人叶海兵、被告委托代理人韩海斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
五原告共同诉称：严炳根系五原告父亲，生前在舟山××百叶颐养院休养。双方于2014年5月26日签订《舟山××百叶颐养院休养协议书》，约定：乙方（严炳根）暂休在甲方（舟山市百叶颐养院）8107房，护理级别暂定为特级；乙方入住前需提供一个月内健康证明，交纳房间钥匙押金50元和备用金3000元，用于休养期间突发事件（生病、住院）的备用；甲方应保证本院内设施完好，为休养人员提供安全、舒适的生活环境，对以下情况甲方不负责任，但有义务提供必要的应急帮助和救助：乙方在自行走动或活动时发生跌倒骨折、身体损伤等事故；……协议有效期为一年等。
2015年4月11日下午，被告告知原告：严炳根于2015年4月10日下午在护理人员帮其洗完澡后跌倒骨折，现送舟山广安医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折。同时，被告负责人向原告表态该起事故系该院护理人员护理不周造成，颐养院愿意承担医疗费等费用并向原告表示歉意。同年5月12日，原、被告双方协商赔偿事宜，未果。同年7月17日，严炳根在舟山广安医院不治而亡。
同年8月28日，原告委托杭州华硕司法鉴定所对严炳根右股骨颈骨折与死亡的因果关系进行法医病理学鉴定。同年10月9日，该鉴定机构出具鉴定意见书，载明：被鉴定人严炳根的根本死因，系自身多种基础性疾病所致的严重肺部感染、呼吸功能衰竭死亡；右股骨颈骨折致其长期卧床不起，是导致其发生肺部感染的诱发或辅助因素。综上，五原告之父严炳根在被告颐养院处休养，理应按约定享受特别护理，现被告未尽职责，导致其受伤后送医不治身亡，被告存有一定过错。为此，原告诉至法院请求判令：一、被告舟山××百叶颐养院赔偿五原告各项损失合计110224元（其中，医疗费17230.2元、护理费9250元、死亡赔偿金60589元、丧葬费7255元、鉴定费900元、精神损失费15000元）；二、被告舟山市百叶颐养院向五原告返还房间钥匙押金和备用金合计3050元。庭审中，经法庭释明，原告变更诉讼请求，请求判令：被告舟山××百叶颐养院赔偿五原告各项损失合计110224元（其中，医疗费17230.2元、护理费9250元、死亡赔偿金60589元、丧葬费7255元、鉴定费900元、精神损失费15000元）。
被告辩称：严炳根右股骨颈骨折系其在日常锻炼中不慎跪倒在地所造成，非系被告护理人员在护理中或其他管理过程中所导致，与被告之行为没有因果关系；被告已为休养老人日常活动提供了必要的设施、设备，根据双方之间就特级护理项目约定，严炳根行走活动不属于护理范围，且在行走活动因自身原因发生的跌倒也不属于被告所能控制与防范的能力范围。为此，被告请求法院驳回五原告诉讼请求。
原告为支持上述主张，提供证据如下：证据1舟山市普陀区沈家门街道中大社区居民委员会出具的证明原件一份，拟证明五原告系死者第一顺序继承人；证据2《舟山××百叶颐养院休养协议书》复印件一份，拟证明严炳根与舟山××百叶颐养院之间存在休养服务协议，该协议第六条免除了被告一方责任，显失公平，应当认定为无效条款；证据3收款收据原件一份、收费单复印件三份，拟证明严炳根已按约向被告交纳备用金和房间钥匙押金共计3050元，及严炳根已向被告支付了2015年2月至4月期间产生的相关休养费用；证据4舟山广安骨伤医院病案资料复印件一份，拟证明2015年4月11日严炳根送舟山广安骨伤医院住院治疗至同年7月17日严炳根死亡的情况；证据5舟山广安骨伤医院出具的证明原件一份，拟证明自2015年5月15日至同年7月17日期间严炳根花费医疗费17230.2元与护理费9250元的事实；证据6杭州华硕司法鉴定所出具的《法医病理学鉴定意见书》原件一份，拟证明严炳根死亡与跌倒损伤之间因果关系；证据7鉴定费发票原件一份，拟证明五原告支付鉴定费之事实；证据8录音光盘原件一份，拟证明被告颐养院承认其护理人员存在护理不周过错，并愿意承担赔偿责任。
被告质证认为：对证据1真实性、客观性及关联性均予认可；对证据2真实性、客观性予以认可，但颐养协议系双方真实意思表示一致的结果，且协议中关于免责条款约定是出于老年人自身原因导致摔伤的风险可防控性考虑的，并非为排除被告方责任；对证据3、4真实性、客观性及关联性均无异议；对证据5真实性、客观性予以认可，但被告实际还垫付了医疗费5000元与护理费4500元；对证据6、7真实性、客观性及关联性均予认可；对证据8系原、被告双方出于和解目的对争议事实的认可，故与待证事实即被告颐养院存在护理过错之间并无关联性。
被告为支持上述主张，提供证据如下：证据1《舟山××百叶颐养院分级护理和收费标准》复印件一份，拟证明护理等级相对应的护理内容与收费标准；证据2《舟山××百叶颐养院特护值班表》原件一份，拟证明被告颐养院安排护理人员值班看护情况；证据3照片三张，拟证明严炳根跌倒摔伤地点的周边环境；证据4《地板材料供货及施工合同》、《技术参数》原件各一份，拟证明被告颐养院安装使用的地板具备防火、防滑功能；证据5舟山市广安骨伤医院出具的《证明》原件一份及缴款收据原件五份，拟证明被告为严炳根垫付医疗费5000元、护理费4500元、伙食费220元及卡费10元；证据6关于樊某、李某询问笔录，拟证明严炳根在被告颐养院休养期间有在走廊散步锻炼的习惯，严炳根跌倒的地点距离其自己的房间有三、四米；证据7证人方雅芬证言，拟证明严炳根在被告颐养院摔伤过程及后续送医院治疗情况。
原告质证认为：对证据1真实性、客观性与关联性均无异议；对证据2真实性不予认可，因事故发生当日值班表有涂改痕迹，且护理人员与被告存在劳动关系；对证据3真实性、客观性并无异议，但照片反映的严炳根跌倒地点与原、被告协商时被告所作的陈述前后有出入；对证据4真实性不予认可，且被告颐养院地板是否具备防滑功能并没有专业第三方出具过检测结论；对证据5真实性、客观性及关联性均无异议；对证据6因樊某、李某尚在被告颐养院休养，与被告存在重大利害关系，故对其二人陈述客观性不予认可，且二人陈述中也无法客观还原严炳根跌倒过程；对证据7因护理人员方雅芬与被告至今仍存在劳动关系，故对其证言客观性不予认可，应当由被告提供监控视频还原整起事故发生过程。
本院经审查，结合原、被告质证意见，对双方提供的证据作如下认证：对原告提供的证据1真实性、客观性及关联性均予确认，五原告系适格当事人；对证据2真实性、客观性予以确认，能够证明严炳根、代理人陈佳益与被告颐养院之间签订过休养服务协议，但本案原告请求权基础为民事侵权法律关系，故就原告对该休养服务协议中格式条款效力异议，本院不予评判；对证据3真实性、客观性予以确认，能够证明严炳根与被告颐养院之间存在休养关系；对证据4真实性、客观性予以确认，能够证明严炳根死亡的损害事实客观存在；对证据5真实性、客观性及关联性予以确认；对证据6真实性、客观性予以确认，但就严炳根右股骨颈骨折与其死亡之间因果关系，尚需其他证据予以佐证；对证据7真实性、客观性及关联性予以确认；对证据8因系被告出于和解的目的而作出妥协所涉及对过错事实的认可，故本院对其关联性不予认可。对被告提供的证据1真实性、客观性予以确认，但就该护理标准载明的严炳根享受的护理服务内容能否排除被告颐养院过错，尚需其他证据予以佐证；对证据2客观性、真实性予以确认，能够证明被告颐养院已安排具有专业护理资质的人员进行护理，并已尽到其职责与能力范围内谨慎义务，故对该证据关联性予以确认；对证据3、4客观性、真实性予以确认，能够证明事故发生地点周边环境，虽原告对被告颐养院地板防滑功能提出没有专业第三方检测结论，原告亦未提出鉴定，但就周边环境及地板质量是否最终导致严炳根摔倒的主要诱因，尚需其他证据加以佐证；对证据5真实性、客观性及关联性本院予以确认；对证据6、7真实性、客观性予以确认，但证人证言不足以还原事故发生全貌，仅能证明严炳根有在走廊散步习惯，及护理人员搀扶已跌倒的严炳根走回房间的事实。另，本院依职权向被告舟山××百叶颐养院调取严炳根入住休养时健康记录原件一份，能够证明严炳根在入住颐养院时身体健康状况。
经审理查明：原告严文平、严志萍、严志敏、严芝毅、严文义系严炳根的子女。严炳根系城镇居民户口。受五原告委托，案外人陈佳益（系严文平外甥）于2014年5月26日将严炳根送至被告舟山××百叶颐养院休养。同日，由被告舟山××百叶颐养院（甲方）与严炳根（乙方）、案外人陈佳益（丙方）签订《舟山××百叶颐养院休养协议书》，约定：乙方护理等级暂定为特级；乙方入住前需提供一个月内健康证明，交纳房间钥匙押金50元和备用金3000元，用于休养期间突发事件（生病、住院）的备用；中止休养时，该款如未动用，则甲方全额退换，不计利息；如按规定已动用该款，则甲方退还余额；如乙方患病需去医院治疗时，甲方应及时通知丙方；遇特殊紧急情况，甲方本着人道主义，有权紧急处置；所涉及的各项费用由乙方（或丙方）负责承担；甲方不承担乙方住院期间的陪护；甲方应保证本院内设施完好，为休养人员提供安全、舒适的生活环境，对以下情况甲方不负责任，但有义务提供必要的应急帮助和救助，具体包括（1）乙方在自行走动或活动时发生跌倒骨折、身体损伤等事故；（2）原有××，甚至猝死；……（6）乙方因自身原因造成的纠纷；协议有效期为一年，未尽事宜，双方协商解决；协商不成的，按照法律、法规和有关部门规定处理等内容。合同签订后，严炳根家属代为交纳备用金与房间钥匙押金3050元，并按照特级护理标准缴纳相关费用至2015年4月。被告颐养院每日均安排具有专业护理资质的护理人员对老人进行护理。
2015年4月10日下午，严炳根在被告颐养院走廊跌倒，后由护理人员方雅芬搀扶走回房间，并由医护人员郑锡娟对严炳根进行检查，在确认无碍后未作处理。同月11日下午，严炳根出现体表发热症状，被告颐养院随即将其送往舟山市广安骨伤医院治疗并通知家属。经入院初诊为“右股骨颈骨折”，患者神志清，精神软，胃纳、夜寐可，二便正常，近三个月体重无明显变化，有××史10余年。予行右髋部闭复空心钉内固定术等治疗。同年7月17日中午，严炳根出现呼吸急促，张口呼吸等症状，于当日中午宣布死亡。最后诊断：肺部感染、呼吸衰竭、右股骨颈骨折、××3级（极高危）、冠状动脉粥样硬化性心脏病、窦性心动过缓、右上肺炎症、双侧少量胸腔积液、重度骨质疏松、肠道感染。同年8月28日，杭州华硕司法鉴定所受原告严文平委托，对严炳根右股骨颈骨折与死亡的因果关系进行法医学文证审查鉴定并出具鉴定意见：被鉴定人严炳根的根本死因，系自身多种基础性疾病所致的严重“肺部感染、呼吸功能衰竭”死亡；右股骨颈骨折致其长期卧床不起，是导致其发生肺部感染的诱发或辅助因素。
另查明，浙江省老年服务业协会根据民政部《老年人社会福利机构基本规范》和《浙江省社会福利机构管理暂行办法》，制定《养老机构入住协议书》和《养老护理分级标准》。根据《养老护理分级标准》规定：护理级别分为自理、介助、介护三个级别；其中介助分为一级与特一；特一护理级别针对日常生活、行为需要依赖他人的老人，年老体弱，行动缓慢，一般慢性疾病患者，大小便正常；特一护理内容上包括医护护理、生活护理、饮食、个人卫生等方面，其中，医护护理内容包括电话呼叫五分钟到床前、呼吸器呼叫二分钟到窗前、24小时巡房、医生定期查房、定期量血压、督促按时服药、医生上门挂点滴等内容；但生活护理不包括每天户外散步半小时（轮椅）、夜间护理员在老人房间陪护（随叫随醒）。
为查明事实，本院在审理过程中对证人李某、樊某进行了调查，其二人均陈述：严炳根在被告颐养院休养期间有散步习惯，如果到户外散步，均有护理人员陪护；在楼道里散步，并无护理人员陪护。严炳根平日精神迟讷，少言语，一日三餐需他人喂食，行动迟缓。
本院认为：被告颐养院的责任源于其对严炳根所负担的义务。本案中，严炳根付费进入被告颐养院休养，双方之间签订《舟山××百叶颐养院休养协议书》，由此形成休养服务关系，被告颐养院对严炳根负有合同上义务；另根据老年人权益保护法规定，养老机构及其工作人员侵害老年人人身和财产权益的，应依法承担相应民事责任。故在养老机构对老年人造成人身损害情形下，存在养老机构侵权责任与合同责任竞合状况发生。在请求权竞合下，原告已确定按照侵权责任主张权利，故对被告颐养院与严炳根、代理人陈佳益之间休养服务协议不属于本案处理范围，而仅就养老机构侵权责任构成进行评判。
根据一般侵权行为构成要件，本案争议的焦点在于被告颐养院对严炳根的跌倒及事发后的处置行为是否存在过错。根据“谁主张、谁举证”民事诉讼证据规则，应当由原告承担加害人过错的举证责任。但鉴于严炳根已死亡，且被告颐养院对损害发生的原因相较原告更为接近，故对加害人过错的举证责任，本院适当分配给被告颐养院承担。依据双方提交证据分析，首先，结合严炳根自身身体状况，双方之间协议安排特级护理，被告颐养院参照《养老护理分级标准》提供的护理服务并无不当；其次，被告颐养院已提供了证明其硬件设施符合标准、配备了具有专业资质的看护人员以及每日定时记录看护情况等证据，能够证明被告颐养院已在其所能控制和防范的范围内尽到谨慎注意义务；再次，就被告颐养院在事故发生后处置行为，因被告颐养院非系专业医疗结构，加之严炳根自身表达能力受限，在第二日始出现发热状况下立即通知家属、送医治疗的处置措施并无不当，且依现有证据，亦未明确存在被告颐养院处置措施不当导致死亡或加速死亡之结果；最后，无论老年人出于何种考虑前往养老机构生活，其根本目的仍是接受休养服务，而非人身安全的托管，且受老年人身体体质状况、思维能力等因素影响，也决定了不应对具有公益性的养老机构课以重责，对出现老年人跌倒此类难以规避的损害风险，应予客观评估。综上，对被告颐养院之过错，本院不予认定。在此基础就被告颐养院之行为尚不构成侵权，故对原告要求被告颐养院承担侵权责任的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
驳回原告严文平、严志萍、严志敏、严芝毅、严文义要求被告舟山市百叶颐养院赔偿损失110224元的诉讼请求。
本案诉讼费2565元，减半收取1282.5元，由原告严文平、严志萍、严志敏、严芝毅、严文义共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。［上诉案件受理应在递交上诉状时预交（具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 张 杨
二〇一六年三月十八日
书 记 员 於航燕