湖北省潜江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂9005刑初111号
公诉机关潜江市人民检察院。
被告人金方华（小名“华山”），男，生于1972年2月15日。因本案于2017年3月17日被抓获，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、诈骗罪，于2017年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
指派辩护人彭其能，湖北奇睿律师事务所律师。
被告人文某某（绰号“老表”），男，生于1980年9月1日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年4月26日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
被告人吴某某（绰号“阿进”），男，生于1978年9月26日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉[2018]34号起诉书指控被告人金方华、文某某、吴某某犯非法经营罪，于2018年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潜江市人民检察院指派检察员周倩出庭支持公诉，被告人金方华及其辩护人彭其能，被告人文某某、吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
潜江市人民检察院指控：
1、2011年8月至2012年11月，被告人金方华在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖品准运证》的情况下，雇请姜某某、李某某（均另案处理）驾驶江铃牌小型厢式货车，多次往返于湖北省与河南省之间运输卷烟。2012年11月5日，金方华将联系好的2000条黄鹤楼蓝软卷烟，再次安排姜某某、李某某驾驶上述车辆从河南省平顶山市郏县装载后运回本市，后在本省随县境内封江服务区被查获。经鉴定，卷烟总价值360000元。
2、2016年3月至2017年3月，被告人金方华在未办理《烟草专卖生产企业许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，先后在外购回生产卷烟的设备、烟用辅料等，运至本市潜阳西路16-2号的出租屋内，并聘请被告人文某某、吴某某等人共同生产黄鹤楼系列伪劣卷烟。其中，金方华、文某某负责操作卷烟生产设备切咀机、接咀机，吴某某负责伪劣卷烟的外包装。2016年12月至2017年3月期间，金方华、文某某将生产的上述黄鹤楼系列红软、红硬、蓝软卷烟，分别卖给黄某某、王某等人，获款54000余元。
公诉机关针对指控的上述事实向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人金方华、文某某、吴某某的行为构成非法经营罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定对被告人金方华、文某某、吴某某分别予以判处。
被告人金方华对公诉机关指控其犯非法经营罪无异议，但其辩称，第1起犯罪中，随州市曾都区烟草专卖局的卷烟鉴定价值偏高。被告人金方华未向法庭提交证据。
被告人金方华的辩护人彭其能提出如下辩护意见：1、第1起犯罪事实中，被告人金方华主观上没有非法经营的故意，其系潜江市烟草专卖局的线人，其从河南省运输卷烟是为潜江市烟草专卖局提供线索；2、随州市曾都区烟草专卖局的卷烟鉴定价值明显偏高，涉案卷烟的价值应以实际销售金额为准；3、第1起犯罪事实中，被告人金方华并未实际获利，被查获的卷烟亦未流入市场，尚未造成严重后果；4、被告人金方华具有坦白和立功情节。辩护人彭其能未向法庭提交证据。
被告人文某某、吴某某对公诉机关的指控未提出异议，亦未向法庭提交证据。
经审理查明：
1、2011年8月至2012年11月，被告人金方华在未取得《烟草专卖零售许可证》和《烟草专卖品准运证》的情况下，雇请姜某某、李某某驾驶江铃牌小型厢式货车，多次往返于湖北省与河南省之间运输卷烟。2012年11月5日，金方华将联系好的2000条黄鹤楼蓝软卷烟，再次安排姜某某、李某某驾驶上述车辆从河南省平顶山市郏县装载后运回潜江市，后在湖北省随县境内封江服务区被随州市曾都区烟草专卖局稽查人员查获。经随州市曾都区烟草专卖局认定，卷烟价值360000元。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述卷烟为真品卷烟。
2、2016年3月至2017年3月，被告人金方华在未办理《烟草专卖生产企业许可证》和《烟草专卖零售许可证》的情况下，先后在外购回生产卷烟的设备、烟用辅料等，运至潜江市潜阳西路16-2号的出租屋内，并聘请被告人文某某、吴某某等人共同生产黄鹤楼系列伪劣卷烟。其中，金方华、文某某负责操作卷烟生产设备切咀机、接咀机，吴某某负责伪劣卷烟的外包装。2016年12月至2017年3月期间，金方华、文某某将生产的上述黄鹤楼系列红软、红硬、蓝软卷烟，分别卖给黄某某、王某等人，获款54000余元。
案发后，公安机关从被告人金方华租住的潜江市潜阳西路16-2号的出租屋内，查获神州牌笔记本电脑1台（打码专用）、激光打码仪器1台、卷烟接咀机1套、切咀机2台、条包塑封机2台、小包塑封机3台、小包制作模具5台、制烟工作台4台、黄鹤楼烟（英文版）15条、黄鹤楼硬珍香烟8包、黄鹤楼蓝软成型小包装1860个、黄鹤楼红软成型小包装1161个、黄鹤楼软珍成型小包装378个、黄鹤楼硬红成型小包装21个、黄鹤楼精品红金龙成型小包装378个、黄鹤楼蓝软条包包装398张、黄鹤楼红软条包包装410张、黄鹤楼软珍条包包装408张、黄鹤楼红金龙条包包装570张、黄鹤楼软珍口花14500张、黄鹤楼蓝软口花10000张、黄鹤楼红软口花2200张、黄鹤楼软珍盘纸2盘、黄鹤楼蓝软盘纸4盘、黄鹤楼红软盘纸4盘、黄鹤楼硬珍盘纸3盘、黄鹤楼精品红金龙盘纸1盘、黄鹤楼软珍小包外盒72500张、黄鹤楼硬珍小包外盒2000张、黄鹤楼红软小包外盒2500张、黄鹤楼软珍条装外盒21200张、卷烟滤嘴棒102斤、小包内衬锡纸20200张、口舌2500张、烟丝6斤、小包塑料膜11500张、条装外膜2150张、胶水13桶、万能胶7桶、黄鹤楼1916（硬）香烟5条、黄鹤楼软珍香烟1.8条、黄鹤楼蓝软香烟0.1条、黄鹤楼红软香烟1.1条、黄鹤楼万年红香烟0.6条、黄鹤楼硬红香烟0.6条、黄鹤楼硬珍香烟0.1条、黄鹤楼精品红金龙香烟0.5条、黄鹤楼硬红成型条盒4条、黄鹤楼精品红金龙成型条盒5条、黄鹤楼蓝软成型条盒1条、黄鹤楼硬珍成型条盒20条、黄鹤楼软珍印刷胶片5套、切割废烟嘴19800个、硬红金龙真品卷烟盒片726个。上述涉案卷烟机器设备及原辅材料经鉴定，价值237247元。
被告人金方华、吴某某、文某某归案后，均如实供述了其非法经营的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的公安机关依法制作的受案登记表、案件来源、到案经过、证明，涉案卷烟、运输卷烟车辆、涉案制烟机器、工具、材料（附照片），曾都区烟草专卖局卷烟价格认定书，湖北省烟草产品质量监督检验站R-
JBWTS201211060036号鉴别检验报告，关于运输车辆的调查情况说明，车辆挂靠合同书，机动车查询信息，湖北省随州市曾都区人民法院（2013）鄂曾都刑初字第00223号刑事判决书，收费站图像预览，证据先行登记保存通知书，湖北省烟草产品质量监督检验站R-
ZW42170300772-ZW42170300774鉴别检验报告，湖北省烟草专卖局鄂烟证[2017]第50号涉案烟草专卖品价格证明，潜江市物价局价格认证中心潜价认证字〔2017〕46号价格认定结论书，潜江市公安局价格认定协助书，扣押笔录，扣押清单，记账单，快递单照片，手机信息图片，户籍信息，潜江市烟草专卖局证明，证人姜某某、李某某、文某某1、郑某、刘某某、王某、黄某某、陈某某、刘某、李某某1的证言，辩认笔录，潜江市烟草专卖局检查（勘验）笔录，现场指认笔录、照片，潜江市烟草专卖局关于市检察院调取相关案件情况的说明、本院（2011）潜刑初字第017号刑事判决书、潜江市烟草专卖行政管理机关潜烟专（2003）处第（91）号行政处罚决定书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告金方华、文某某、吴某某以牟取非法利益为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人金方华情节特别严重，被告人文某某、吴某某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人金方华起主要作用，系主犯；被告人文某某、吴某某起次要作用，系从犯。被告人金方华、文某某、吴某某虽不具有自首情节，但归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。辩护人彭其能提出的被告人金方华具有坦白情节的辩护意见成立。关于辩护人彭其能提出的被告人金方华具有立功情节，经查，被告人金方华系在犯罪以前检举他人犯罪线索，不能认定为立功，辩护人的相关辩护意见不能成立。关于辩护人彭其能提出的被告人金方华在第1起犯罪中，是作为潜江市烟草专卖局的线人，主观上并无非法经营的目的，经查，被告人金方华于2003年、2009年协助办理杨某某、关某某案件，但并不能证明其作为线人参与本案，辩护人彭其能的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人金方华及其辩护人提出的随州市曾都区烟草专卖局的卷烟鉴定价格明显偏高的辩解和辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条，随州市曾都区烟草专卖局的卷烟价格认定书符合法律规定，上述辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人彭其能提出的第1起犯罪中的卷烟未流入市场，没有造成严重后果，被告人金方华未实际获利的辩护意见，被告人金方华未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为扰乱了市场秩序，侵犯了非法经营罪的客体，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人金方华、文某某、吴某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人金方华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2022年3月16日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；
二、被告人文某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2018年10月25日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；
三、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月6日起至2018年10月5日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；
四、本案扣押的涉案财物未随案移送，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 军
人民陪审员 彭学燕
人民陪审员 肖玉芳
二〇一八年四月二十三日
法官 助理 李 红
书 记 员 余婷婷