天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终4630号
上诉人（原审被告）:安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市洸河路123号兴唐金茂大厦。
主要负责人：赵文军，总经理。
委托诉讼代理人：王茉，天津冠达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:贺怀龙，男，1974年5月25日出生，汉族，天津福贺科技发展有限公司职工，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：张艳，天津景贤律师事务所律师。
原审被告:李强，男，1979年11月1日出生，汉族，住所地河北省邢台市威县，现住天津市滨海新区。
上诉人安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司（以下简称安邦保险济宁支公司）因与被上诉人贺怀龙，原审被告李强机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初22118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人安邦保险济宁支公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项中赔偿误工费61923元的部分，依法改判上诉人安邦保险济宁支公司赔偿被上诉人贺怀龙误工费11248元；2、二审诉讼费由被上诉人贺怀龙负担。事实和理由：被上诉人贺怀龙劳动合同中确定的工资为每月2812元，误工期为4个月，误工费应为11248元。
被上诉人贺怀龙辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。主要理由：贺怀龙月平均工资为15480.81元，上诉人安邦保险济宁支公司对此不持异议。上诉人主张的月工资2812元，是贺怀龙第一份劳动合同中所载明的基本工资，并非贺怀龙的实发工资。2016年5月1日贺怀龙更换工作后的基本工资为12000元，但该工资不固定，故按照事故前的平均工资计算误工费并无不当。
被上诉人贺怀龙向一审法院起诉请求：1、判令一审被告赔偿贺怀龙医疗费12678元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、误工费65535元、护理费14754元、残疾赔偿金68202元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费3934元、鉴定费2700元、交通费1000元，共计178103元，安邦保险济宁支公司在机动车交强险责任限额内先行赔付，超出部分由安邦保险济宁支公司在商业三者险责任限额内赔付，再有不足部分由李强承担赔偿责任；2、诉讼费由一审被告承担。
一审法院认定事实：2016年6月6日14时00分，陈明杰驾驶鲁Ｈ×××××号蓝色福田牌重型货车在天津市滨海新区塘沽津塘公路与义和庄交口未减速行驶且观察不周，车辆前部遇沿津塘公路由东向南等待准备左转进入义和庄的杨蕴璐驾驶的津Ｊ×××××号灰色北京现代牌小客车右侧相撞，造成津Ｊ×××××号车辆损坏及乘车人贺怀龙受伤的交通事故。该事故经天津市公安交通管理局塘沽支队上海道大队认定，陈明杰承担事故的全部责任，杨蕴璐、贺怀龙无责任。事故发生后，贺怀龙于2016年6月7日至6月20日在天津市泰达医院住院治疗13天,经诊断伤情为：闭合性胸外伤、右侧多发肋骨骨折（2-5肋）、右肺挫伤、双侧少量胸腔积液、胸壁软组织挫伤、右侧头颞部软组织挫伤等，共产生医疗费12678元。2016年12月23日，天津市津实司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：贺怀龙右侧多发肋骨骨折为X（十）级伤残；其护理期为60日、营养期为60日。贺怀龙支付鉴定费2700元。贺怀龙伤后由其妻子杨蕴璐护理，杨蕴璐系天津福贺科技发展有限公司职工，月工资为7376.90元。贺怀龙为非农业家庭户籍，系天津福贺科技发展有限公司职工，事故前15个月的月平均工资为15480.81元（2015年1月至2016年5月）；其被扶养人为贺怀龙之子贺一宸（2001年10月16日出生）。另查，鲁Ｈ×××××号车辆系李强实际所有，登记在梁山县佳合货运服务有限公司名下挂靠运营，事故时由李强雇佣的司机陈明杰驾驶，系在陈明杰履行职务期间发生的交通事故；该车在安邦保险济宁支公司投保交强险一份及商业三者险一份（保险限额为1000000元，包含不计免赔），事故发生在保险期间内。
一审法院认为，公安交通管理部门所作的事故责任认定，双方均无异议，予以确认。双方应根据事故责任承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，贺怀龙的损失应当由安邦保险济宁支公司在交强险责任限额内先行赔付，超出部分由安邦保险济宁支公司在第三者责任商业保险责任限额内赔付；再有不足的部分由李强赔偿。关于贺怀龙主张的医疗费12678元、住院伙食补助费1300元，均为贺怀龙因本次交通事故产生就医住院相关费用，有事实和法律的依据，予以支持。关于营养费，安邦保险济宁支公司仅认可按照每天30元标准计算30天，依据鉴定结论贺怀龙的营养期为60天，酌定每天50元，故营养费金额为3000元（50元/天×60天）。关于护理费，贺怀龙伤后由其妻子护理，并无不当，安邦保险济宁支公司仅认可按照居民服务业标准给付住院期间护理费，但依据贺怀龙提供的护理人员误工证明、银行流水、纳税证明等证据足以证实贺怀龙之妻杨蕴璐在护理期间产生的误工费损失，应予确认，依据鉴定结论贺怀龙的护理期为60日，故护理费金额为14753元（7376.9元/月÷30天×60天）。关于误工费，安邦保险济宁支公司认可贺怀龙主张的工资标准，予以确认；对误工时间，仅认可给付住院期间，依据贺怀龙提供的天津市泰达医院出具的建休证明（建休127天），参考三期评定标准，酌情支持贺怀龙误工期120天，故误工费金额为61923元（15480.81元/月÷30天×120天）。依据鉴定结论，贺怀龙的伤情已构成十级伤残，且安邦保险济宁支公司对贺怀龙主张的残疾赔偿金68202元、被扶养人生活费3934元无异议，予以支持，被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金，故贺怀龙的残疾赔偿金总额为72136元（68202元+3934元）。关于精神损害抚慰金，依据贺怀龙的伤情，酌情支持5000元。关于交通费，安邦保险济宁支公司认为数额过高，根据贺怀龙的伤情，并结合其住、出院及复查就医情况，酌情支持交通费500元。关于鉴定费2700元，系贺怀龙为确定伤情等级的合理的、必要的支出，有事实和法律的依据，应予支持。安邦保险济宁支公司提出超出交强险限额部分的医疗费应扣除10%的非医保用药以及鉴定费不属于保险理赔范围的答辩意见，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，安邦保险济宁支公司未能提供证据证实其已履行了明确说明的义务，故对其该项答辩主张不予采纳。由于贺怀龙主张的赔偿数额在商业三者险的保险限额内，故李强在本案中不承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司自一审判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿贺怀龙医疗费10000元、残疾赔偿金72136元、精神损害抚慰金5000元、护理费14753元、误工费17611元、交通费500元，共计120000元；二、安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司自一审判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿贺怀龙医疗费2678元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、误工费44312元、鉴定费2700元，共计53990元；三、驳回贺怀龙的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1190元，减半收取595元，由李强负担。
二审经审理查明，安邦保险济宁支公司与贺怀龙对一审判决查明的事实均无异议，且均未提出二审程序中的新的证据。一审法院查明的事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，贺怀龙于2015年1月至2016年3月在呈辉文化产业投资（天津）有限公司工作。贺怀龙与呈辉文化产业投资（天津）有限公司签订的劳动合同中约定试用期期间的工资为每月2812元。贺怀龙于2016年5月1日到天津福贺科技发展有限公司工作，贺怀龙与天津福贺科技发展有限公司签订的劳动合同中约定正常工作期间月工资为12000元。以上事实有贺怀龙向一审法院提供的其与呈辉文化产业投资（天津）有限公司签订的劳动合同及其与天津福贺科技发展有限公司签订的劳动合同及天津福贺科技发展有限公司出具的贺怀龙2016年5月至2016年9月工资明细表等证据予以证实。一审审理期间安邦保险济宁支公司对贺怀龙提供的上述证据予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决确定的贺怀龙的误工费是否正确。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案，现安邦保险济宁支公司与贺怀龙对一审判决确定的贺怀龙的误工时间不持异议，但对贺怀龙的收入状况存有异议。根据贺怀龙与天津福贺科技发展有限公司在交通事故发生前的2016年5月1日所签订的劳动合同中关于工资的约定及天津福贺科技发展有限公司出具的贺怀龙2016年5月至2016年9月工资明细表中载明的贺怀龙的月工资，可以证实贺怀龙误工期间每月固定的收入为12000元。上诉人安邦保险济宁支公司主张按照贺怀龙与呈辉文化产业投资（天津）有限公司签订的劳动合同中约定的试用期期间的月工资2812元计算贺怀龙误工费，因安邦保险济宁支公司亦认可贺怀龙在履行该劳动合同期间的实际收入并非每月2812元，故安邦保险济宁支公司的上述主张是错误的，本院不予支持。另外，即便贺怀龙每月不是12000元的固定收入，按照上述司法解释的规定，也应按照贺怀龙最近三年的平均收入或参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，一审法院计算出的贺怀龙事故前15个月的月平均工资数额虽无误，但按照该15480.81元工资标准计算误工费欠妥，本院予以调整。本院确定贺怀龙的误工费应为48000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初22118号民事判决第一项，即安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司自本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额内赔偿贺怀龙医疗费10000元、残疾赔偿金72136元、精神损害抚慰金5000元、护理费14753元、误工费17611元、交通费500元，共计120000元；
二、变更天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初22118号民事判决第二项为安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司自本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿贺怀龙医疗费2678元、住院伙食补助费1300元、营养费3000元、误工费30389元、鉴定费2700元，共计40067元；
三、驳回贺怀龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费595元，由李强负担；二审案件受理费307元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担290元，贺怀龙负担17元。
本判决为终审判决。
审 判 长 狄建庆
代理审判员 刘爱民
代理审判员 郝宛鸿
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 常方圆