云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）昆民再终字第38号
申请再审人（原审原告、被上诉人）徐建伟，男，1969年1月20日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人肖建森，男，1958年11月15日出生，汉族，湖北省竹溪县人。特别授权代理。
被申请人（原审被告、上诉人）云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司。
住所地：昆明市广福路大商汇**栋**楼。
法定代表人张耀国，该公司董事长。
委托代理人王蓉，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（原审被告、上诉人）昆明光大汽车维修有限公司。
住所地：昆明市官渡区关上街道办事处福德社区福发路**号。
法定代表人杨维义，该公司总经理。
委托代理人王蓉，云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。
被申请人（原审被告、上诉人）马弋虎，男，1976年10月25日出生，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人高世恩，上海段和段（昆明）律师事务所律师。一般诉讼代理。
委托代理人马彭生，男，1950年10月26日出生，汉族，云南省昆明市人。系马弋虎之父。特别授权代理。
原审被告马彭生，男，1950年10月26日出生，汉族，云南省昆明市人。
申请再审人徐建伟因与被申请人云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司、昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎、原审被告马彭生财产损害赔偿纠纷一案，不服本院（2011）昆民三终字第84号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年9月7日作出（2012）昆民申字第85号民事裁定，指令由本院另行组成合议庭再审本案。本院依法另行组成合议庭公开庭审理了本案，申请再审人徐建伟及其委托代理人肖建森，被申请人云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司、昆明光大汽车维修公司的委托代理人王蓉，被申请人马弋虎的委托代理人马彭生及原审被告马彭生到庭参加了诉讼。本案经依法报请批准延长审限，现已审理终结。
原告徐建伟起诉称：2007年1月，原告依法取得官渡区福德社区福发路16号，号码为02-02-367号地块的土地使用权及其地上建筑物的权利。因被告云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司使用该土地，原告与其就该场地及厂房的租用问题无法达成一致意见。被告于2008年4月一次性支付了2007年1月至2008年4月的部分租金21万元，而被告昆明光大汽车维修公司、马弋虎、马彭生既不与原告协商租赁问题，也不退还厂房场地，还擅自将21间铺面租给他人使用，其行为侵害了原告的合法权益，请求法院判令：1、被告停止侵害（即要求被告返还土地和房屋）；2、由被告赔偿其经济损失（以每天1302元自2007年1月1日起计算至归还其土地及房屋时止）；3、承担本案的诉讼费用及其他费用。
被告云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司（以下简称旅游汽车公司）、昆明光大汽车维修公司（以下简称光大汽车维修公司）答辩称：我们的前身是昆明福德汽修厂，与福德社区签订了租赁合同，期限于2006年12月才到期。对于原告的诉讼请求我们不予认可，请求人民法院依法判决驳回其诉讼请求。
被告马弋虎答辩称：我于2004年与被告光大汽车维修公司签订过承包合同，承包期到2009年12月31日。原告何时成为新的土地使用权人我并不知道，我不应该就本案承担任何责任。
被告马彭生答辩称：本案与我无关，故不应该承担责任。
昆明市官渡区人民法院一审审理确认：1995年5月3日，昆明市福德旅游汽车修理厂与昆明市福德机电设备厂签订《合同》，受让了位于昆明市官渡区福发路16号原昆明市福德机电设备厂的厂房及相关设备。1995年9月15日，取得了出租人原昆明市官渡区前卫镇护福村委会（现昆明市官渡区关上街道办事处福德社区居委会）的同意。1996年1月1日昆明市福德旅游汽车修理厂与出租人原昆明市官渡区前卫镇护福村委会重新签订名为《承包合同》。合同约定原昆明市官渡区前卫镇护福村委会将福发路16号地块约2220平方米的场地及地上建筑物租赁给昆明市福德旅游汽车修理厂，租期至2006年12月31日止。2001年12月30日，云南旅游商务集团有限公司与12名自然人股东共同出资设立昆明光大旅游汽车有限公司，后变更为云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司。原告徐建伟曾为该公司股东，后转让股权退出。昆明市福德旅游汽车修理厂在履行与出租人原昆明市官渡区前卫镇护福村村委会的租赁合同过程中，于2005年7月22日，由昆明光大旅游汽车有限公司出资15万元，占公司股本75%，杨维义出资5万元，占公司股本25%变更为现在的昆明光大汽车维修有限公司。被告旅游汽车公司经出租人原昆明市官渡区前卫镇护福村村委会同意，与被告光大汽车维修公司共同使用福发路16号地块作为其经营场地。在办理工商营业执照过程中，出租人现昆明市官渡区关上街道办事处福德社区居委会第二居民小组〈以下简称“居民小组”）曾于2003年12月26日出具证明一份，证明被告旅游汽车公司使用福发路16号地块上的房屋期限至2014年止。被告旅游汽车公司使用房屋期间曾经部分装修过办公室。在2004年至2006年期间，福发路16号地块均由被告旅游汽车公司向出租人交纳租金，每年为70400元。2004年8月10日，被告光大汽车维修公司与被告马弋虎签订《承包合同》，将大部分场地及车辆修理设备、印章和相关经营手续承包给被告马弋虎经营，承包期至2009年12月31日止。在此期间，福发路16号的场地、会议室为被告旅游汽车公司、光大汽车维修公司、马弋虎共同使用等。审理中，被告旅游汽车公司、光大汽车维修公司、马弋虎三方均认可福发路16号地块为三被告共同使用，不能区分，原告徐建伟也无证据予以区分。被告马弋虎承包经营期间，曾于2007年12月20日将建筑面积388平方米的办公楼进行重建，建好后用于出租，现房屋由被告马弋虎对外出租。为将福发路16号地块的土地使用权依法转让给原告徐建伟，出租人居民小组于2006年7月31日与被告旅游汽车公司签订了《终止〈承包合同〉协议书》，约定自2006年7月31日起终止出租人与昆明市福德旅游汽车修理厂于1996年1月1日签订的《承包合同》，昆明市福德旅游汽车修理厂的债权债务由其自行处理，福发路16号地块的土地由居民小组自行处理。2007年3月27日，原告徐建伟经相关部门核发取得了福发路16号地块国有土地及地上附属建筑物的使用权证。2007年9月13日，原告徐建伟支付出租人居民小组在福发路16号地块上的投资款46667.50元。原告徐建伟取得该地块土地使用权后，被告旅游汽车公司、光大汽车维修公司及马弋虎至今未归还原告徐建伟福发路16号地块及地上建筑物。被告旅游汽车公司曾于2008年6月20日向原告徐建伟支付了场地租金21万元。其后，原告徐建伟因行使该土地使用权而与被告发生争议，遂向法院提起诉讼。
本案审理中，经原告徐建伟申请，一审法院依法委托春城司法鉴定中心对被告占用原告的土地及房屋自2007年3月27日至评估日止的出租应得租金进行评估。经鉴定单位评估为：该土地和房屋自2007年3月27日起至评估日即2009年7月31日止的出租应得租金为1115929元，其中年租赁价值为475279元，也即日租赁价值为1302.13元。本案发回重审后，原告变更诉讼请求为：1、请求判令被告停止侵害；2、由被告赔偿其经济损失以每天1302元自2007年1月1日起计算至归还其土地及房屋时止；3、承担本案的诉讼费用及其他费用。
另查明，被告马彭生与被告马弋虎系父子关系，系被告马弋虎承包被告光大汽车维修公司后的一般管理人员。
昆明市官渡区人民法院认为：第一、关于被告占用原告的土地是否合法，应否承担民事责任的问题。一审法院认为，原告徐建伟于2007年3月27日依法取得昆明市官渡区关上街道办事处福德社区居委会福发路16号土地国有土地使用权证以后，即享有对该土地及地上附着物的占有、使用、收益和处分的权利，任何单位、个人不得非法侵害。本案中，被告旅游汽车公司、被告光大汽车维修公司、被告马弋虎在原告徐建伟未取得16号地块的土地使用权证以前因合同关系而占有、使用该土地具有相关的依据，但在原告徐建伟依法取得该土地的土地使用权证，且原出租人已与被告旅游汽车公司、被告光大汽车维修公司终止租赁合同以后，仍继续占有、使用该土地，并从中获取收益，其行为构成侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”之规定，应当停止侵权，并赔偿损失。被告旅游汽车公司、光大汽车维修公司因自身的设立和合同的约定而占有、使用16号地块的土地用于经营，但在因合同的履行期限届满和与原土地的出租人终止履行合同的前提下依然不解除与承包人即本案被告马弋虎的承包关系，收回承包标的物，反而与被告马弋虎共同使用原告徐建伟享有合法使用权的土地及地上建筑物，在审理中又无法区分各自使用的份额，故构成共同的侵权，应承担侵权的责任。其中，被告旅游汽车公司及光大汽车维修公司现依然存在，符合法律规定的承担民事责任的主体，依法应当承担由此给原告徐建伟造成的经济损失的责任；被告马弋虎基于与被告维修公司的承包关系而占有、使用福发路16号地块，也属于直接的侵权人，其应当停止侵害，承担给原告徐建伟造成的经济损失的赔偿责任。另，本案中被告马彭生与本案的侵权行为无关，故不应承担民事责任。本案在审理过程中，被告以出租人居民小组为了工商登记的需要曾于2003年12月26日出具证明一份以及2004年10月18日出具“场地租用证明”一份，证明被告旅游汽车公司、被告光大汽车维修公司、被告马弋虎使用土地、房屋的期限至2014年止或者使用该土地十年应当计算到2014年来辩解自己使用16号地块的期限应当到2014年底的意见，不足以推翻出租人居民小组于2006年7月31日与被告旅游汽车公司签订的《终止〈承包合同〉协议书》，故一审法院对该三被告的辩解意见不予釆信。另外，被告辩解的原告徐建伟于2007年9月13日付清出租人居民小组在福发路16号地块上的投资款46667.50元，并应当以该时间作为原告徐建伟取得福发路16号地块土地使用权的时间，并以此作为损失的计算起始时间。一审法院认为，认定侵权行为发生的时间范围应当具备权利人享有权利的时限和侵权行为的延续两个要素。本案中，被告自租赁合同终止后就丧失了继续占有、使用租赁物的合法性，自此已构成侵权；而原告享有涉案土地使用权的日期也应当是以其取得土地使用权证之日，即自2007年3月27日起算。故一审法院对被告的辩解意见也不予釆信。二、关于原告徐建伟的经济损失是否应当予以支持的问题。根据相关法律的规定，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。一审法院认为，本案中，被告旅游汽车公司、光大汽车维修公司未提交证据证明自己合法使用和现在没有继续使用福发路16号地块的土地及房屋，以及尽到终止承包合同，收回承包标的物的义务等，具有过错，故应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告马弋虎现仍在继续使用福发路16号地块的土地及房屋，而其使用巳经没有合法的依据，具有明显的过错，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任，同时被告光大汽车维修公司也即被告马弋虎擅自将他人合法享有的土地上的附着物拆毁并重建房屋用于出租的行为亦属于侵权行为。审理中查明，被告马彭生与本案的侵权行为无关，故不应承担民事责任。至于原告徐建伟主张的赔偿金额问题，原告主张以云南春城司法鉴定中心云春鉴资鉴字第139号《司法鉴定意见书》的结论中待租土地及房屋年租赁价值475279元，即日租赁价值为1302元，自2007年1月1日起计算至归还其土地及房屋时止赔偿其经济损失。一审法院认为，本院已经釆信云南春城司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》的鉴定结论，故原告徐建伟主张的计算标准应予以支持，但在赔偿金额上应当扣除被告旅游汽车公司已支付的21万元，而且原告徐建伟也未提交证据证明自己2007年1月1日至2007年3月26日期间合法取得福发路16号地块的使用权，故应当扣除该时间段的赔偿金额。据此，一审法院以该鉴定结论确定的日租金1302元为标准，自2007年3月27日原告徐建伟取得国有土地使用权证之日计算到其2008年12月17日向法院提起诉讼之日的经济损失为：1302元／日×625日=813750元，扣除被告旅游汽车公司巳支付的21万元后，还应当支付经济损失603750元；原告起诉后的经济损失自2008年12月18日起计算至实际归还福发路16号地块时止。关于本案的案件受理费及评估鉴定费，应当依照相关法律的规定，由人民法院根据本案的实际情况予以判处。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、第一百三十四条第（一〉、（七）款之规定，判决：一、由被告昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎、云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告徐建伟坐落于昆明市官渡区关上街道办事处福德社区居委会第二小组福发路16号的土地及地上附着物；二、由被告昆明光大汽车维修有限公司、被告云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司、被告马弋虎于判决生效之日起三十日内共同赔偿原告徐建伟自2007年3月27日起至2008年12月17日期间的财产损失603750元；三、由被告昆明光大汽车维修有限公司、云南旅游商务集团光大旅游汽车有限公司、马弋虎共同赔偿原告徐建伟自2008年12月18日起至归还土地及地上附着物时止以每日1302元计算的经济损失；四、驳回原告徐建伟的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，旅游汽车公司、光大汽车维修公司、马弋虎均不服，向本院提起上诉。
上诉人旅游汽车公司、光大汽车维修公司请求：二审法院撤销一审判决，予以改判。其上诉理由是：一、一审法院对诸多事实认定错误，一审法院认定昆明光大汽车维修有限公司是由昆明福德旅游汽车修理厂变更而来，两上诉人与原出租人签订的租赁合同也于2006年7月终止。该认定没有任何事实和法律依据。首先，两上诉人在答辩时从未有过上述答辩；其次，两上诉人之所以向法院提交工商营业执照及公司设立申请书，欲证明两上诉人与原昆明福德旅游汽车修理厂没有任何关系，昆明福德旅游汽车修理厂是乡镇集体企业，已被吊销。而上诉人旅游汽车公司是云南旅游商务集团有限公司和自然人投资于2001年设立的，上诉人光大汽车维修公司是由上诉人旅游汽车公司和自然人出资于2005年设立的有限责任公司，它们是不同性质的企业，两上诉人与昆明福德旅游汽车修理厂没有任何权利义务的承继关系。一审法院认定被终止的合同是1996年昆明福德旅游汽车修理厂与福德办事处护福村签订的，合同签订时，两上诉人还未成立，且两上诉人与昆明福德旅游汽车修理厂没有法律上的权利、义务承继关系，两上诉人无权终止他人的合同。第二、一审法院以两上诉人与马弋虎均认可福发路16号地块为三方共同使用，不能区分，不知一审法院的这一认定依据何在？两上诉人向法庭的陈述是，旅游汽车公司仅使用福发路16号地块办公楼，该办公楼会议室由两上诉人共用外，其余是光大汽车维修公司和马弋虎使用，怎么说不能区分呢？第三、一审认定388平方米办公楼是马弋虎擅自拆毁重建的也没有任何依据。马弋虎建盖办公楼时，被上诉人是知道的，且建盖的地方本来就是空地，不存在拆毁重建的问题。第四、一审法院认定旅游汽车公司一直未归还被上诉人福发路16号地块及地上建筑物是不正确的。上诉人旅游汽车公司在2008年4月就已经搬离了官渡区关上镇福德社区福发路16号，当即已将公司使用的办公楼钥匙交给了被上诉人徐建伟，徐建伟写了收条，并且支付了21万元租金给被上诉人徐建伟，怎么能说旅游汽车公司一直未归还房屋和场地？从上诉人方提供的证据看，两上诉人与福德社区的合同要到2014年才到期，按照买卖不破租赁的原则，这210000元租金，按之前的租金标准，是交到2010年4月的租金，所以不存在旅游汽车公司侵权的事实。至于上诉人旅游汽车公司将所使用的房屋、场地交给被上诉人后，被上诉人如何管理使用，与上诉人旅游汽车公司无关，一审法院判决上诉人旅游汽车公司承担连带责任，没有事实和法律依据。二、评估报告不合法。三、本案被上诉人所交8167元诉讼费，仅只是457800元诉讼请求标的额的诉讼费，本案发回重审后被上诉人变更诉讼请求时，并没有补交诉讼费。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
被上诉人徐建伟答辩称：一、上诉人所说福德汽修厂和维修公司没有关系，但根据上诉人提交的杨维义的批注，其中杨维义是旅游汽车公司的总经理，他有三个身份，其批注可以代表当时的实际情况；二、上诉人所称旅游汽车公司与其他两家占用场地可以区分，但一审庭审中法官询问过三方是否有办法区分，均说没有办法区分；三、上诉状中陈述388平方米办公楼是马弋虎新建的并与我沟通过，并不是事实；四、光大汽车维修公司当时是交过两把钥匙给我，但他们所交的两把钥匙打不开门，现在场地的使用人仍是旅游汽车公司和光大汽车维修公司，虽然租给了一家餐厅但实际使用人仍是他们；五、上诉人说评估报告不合法，但这是一审中经过双方协商后所作的评估，是合法的；六、诉讼费一审可能弄错了，没有把我补交的诉讼费算在里面。综上，旅游汽车公司、光大汽车维修公司的上诉事实和其庭审中的陈述不相符。上诉人的上诉请求没有任何证据，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人马弋虎答辩称：我是与光大汽车维修公司签订的承包合同，我只在里面负责修理厂的经营，每年交租金给旅游汽车公司，而且签订合同的日期是2004年，当时这块地还没有转让给徐建伟，所以法院判我承担责任不合理。我个人没有赔偿的义务，因土地的债权债务与我没有关系，不应由我来承担连带责任。我既然承包经营，修理厂的收益是合法取得，所以我不应承担徐建伟主张的赔偿责任。
原审被告马彭生陈述：我与徐建伟没有任何关系，我在那里经营是有手续的，我们盖房子也是在合同期内建盖，没有任何人给我们书面或口头警告。现在我们的收益是正当收益，我盖的房子用于修理厂是我们应得的收入，所以徐建伟告我告错了，我们一直在履行合同，不管他与旅游汽车公司有什么纠纷我们不知道，我们是与光大汽车维修公司签订的合同，每年按期交纳租金，所以我们与徐建伟没有任何关系，所有手续都是维修公司给我们的，一审法院判决上诉人返还本案诉争的土地及地上附着物，与其他被告承担连带清偿责任，没有事实和法律依据。请求：1、依法撤销一审判决；2、二审重新委托有鉴定资质的机构对本案诉争的土地及房屋的租金进行司法鉴定；3、一审中由上诉人承担的诉讼费、鉴定费9389元及二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对上诉人马弋虎的上诉理由，被上诉人徐建伟答辩称：一、上诉人所称地上附着物是其所建不是事实，这些建筑物我向村委会买这块地时除交纳相关税费外还收取了地上附着物的价款；二、办公楼在建的时候我就已经阻止过；三、评估机构是由法院指定的，鉴定报告是合法有效的。
针对上诉人马弋虎的上诉理由，原审被告旅游汽车公司、光大汽车维修公司陈述：基本同意马弋虎的上诉意见，关于这块土地可以使用到2014年的证明是我们提交给一审法院的，不是他提交的。大部分建筑是福德村委会和维修公司建盖的，马弋虎盖的是这块地上西边和大棚。他们肯定了旅游汽车公司在2004年搬走，请法庭予以注意。
针对上诉人马弋虎的上诉，原审被告马彭生陈述：我们盖了一幢楼房，在承包合同上我们的承包期限只是五年，但我们进去时给我们与村上的一个合同的复印件可以使用到2014年。那些铺面除了原来的六个铺面，其他的铺面都是我们盖的和改造的，我们是收益人，我们在交着租金，不应承担任何责任。
二审中，对于一审判决认定的案件事实，上诉人旅游汽车公司、光大汽车维修公司提出如下异议：1、“原告于2005年7月后就转股权退出”这是没有任何事实依据的，当时徐建伟是旅游汽车公司派到这个公司的监事，不存在他转股退出的事实；2、“于2005年7月22日变更为现在的昆明光大汽车维修有限公司”，实际是福德汽修厂是福德汽修厂，维修公司是维修公司，是二个独立的法人；3、“至此，被告汽车维修公司已由原来的集体企业昆明市福德旅游汽车修理厂变更为现在的有限责任公司”，其实是二个独立的法人主体；4、“证明被告旅游汽车公司使用16号地块上的房屋期限至2014年止”，这是在签订合同时对方承诺过我们可以租到2014年，并不是办理执照时说的；5、“16号地块为三被告共同使用、不能区分”，这个场地是光大汽车维修公司包括马弋虎在使用，会议室是旅游汽车公司和光大汽车维修公司共同使用，办公室是旅游汽车公司在使用，是可以区分的；6、“2007年12月20日将建筑面积388平方米的办公楼进行重建”，事实上不是重建，而是在场地的空地上建盖的；7、“昆明旅游汽车公司签订了《终止〈承包合同〉协议书》”，不是我们终止的，是福德修理厂的法定代表人终止的，不是上诉人终止的，终止的是福德汽修厂的承租合同；8、“被告旅游汽车公司及被告光大汽车维修公司、被告马弋虎至今未归还原告徐建伟16号地块及地上建筑物”，旅游汽车公司早在2004年就搬走了。一审法院遗漏认定：2008年4月28日旅游汽车公司已经将自己使用承租房屋的两串钥匙交给了徐建伟。对于一审认定的其他事实没有异议。被上诉人徐建伟对一审认定的案件事实没有异议。上诉人马弋虎对一审认定的案件事实提出如下异议：1、“曾于2007年12月20日将建筑面积388平方米的办公楼进行重建”，不是重建，是在空地上进行新建；2、“被告旅游汽车公司曾于2008年6月20日向原告徐建伟支付场地租金21万元。”应明确租金是交到什么时间，实际是交到2010年3月份；3、“经鉴定单位评估，……，也即日租赁价值为1302.13元”，对该鉴定报告不认可，结论不符合事实。原审被告马彭生对被上诉人马弋虎的上述异议表示同意。
针对各上诉人对一审判决认定案件事实提出的异议，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称“证据规定”）对证据审核认定的相关规定，综合本案依法予以釆信的证据材料的审查判断，本院认为：1、关于徐建伟“于2005年7月后就转股权退出”的问题，因当事人并未就此提交相应证据，且本案也不是《民事案件案由规定》所规定的“股东资格确认”等“与公司有关的纠纷”，因此，本案中不应作此认定，本院予以纠正；2、关于“昆明市福德旅游汽车修理厂于2005年7月22日变更为现在的昆明光大汽车维修有限公司”的问题，根据工商登记档案材料，昆明市福德旅游汽车修理厂成立于1995年10月18日，因未参加企业年检，被工商行政管理部门于2007年4月10日以“官工商处字（2007）53号”《处罚决定书》吊销，但未注销，即该企业依然存在。而昆明光大汽车维修有限公司成立于2005年7月22日，系新设立的有限责任公司，此两企业均属独立的法人，不存在福德汽修厂变更为本案光大汽车维修公司的事实，对此，本院予以纠正；3、关于“在办理工商营业执照过程中，居民小组曾经于2006年12月26日出具过证明一份，证明被告旅游汽车公司使用16号地块上的房屋期限至2014年止”的问题。本案旅游汽车公司成立于2001年12月30日，光大汽车维修公司申请办理工商登记是在2005年4月至7月期间。而居民小组承诺本案租赁场地租期至2014年的《证明》有二份，一份是2003年12月26日出具同意旅游汽车公司租用场地自2004年至2014年的《证明》，一份是2004年10月18日出具给光大汽车维修公司租期10年的《证明》。因此，一审判决认定“出具证明是在办理工商营业执照过程中”，没有相应事实依据，对此认定有误，本院予以纠正；4、关于“16号地块为三被告共同使用、不能区分”的问题。首先，因本案租赁标的物的使用，福发路16号场地在出租人、承租人、次承租人、承包人之间为履行合同而产生的租赁、转租、承包合同关系，根据合同相对性原则，所涉及的是各合同的当事人之间依约定而产生的权利义务关系，而本案是新的物权权利人徐建伟就物上请求权及侵权损害赔偿所起诉的财产损害赔偿纠纷。其次，一审判决作此认定，缺乏相应事实依据，故本院对此不予认定；5、关于“马弋虎曾于2007年12月20日将建筑面积388平方米的办公楼进行重建”的问题，2007年12月20日订立的《办公楼施工合同》已载明“光大汽修厂新建388平方米办公楼一楼一底”，结合各当事人在庭审中的陈述，一审判决对此认定有误，本院予以纠正，该388平方米办公楼不是重建，而是新建；6、关于“居民小组于2006年7月31日与旅游汽车公司签订了《终止〈承包合同〉协议书》”的问题。第一、该《终止〈承包合同〉协议书》的双方当事人系居民小组（甲方）与福德汽修厂（乙方）；第二、该《终止〈承包合同〉协议书》所指向被终止的是甲乙双方于1996年1月1日签订的《承包合同》。第三、在该《终止〈承包合同〉协议书》乙方负责人处签字的杨维义系福德汽修厂的法定代表人，2006年7月31日签订此《终止〈承包合同〉协议书》时，福德汽修厂并未被吊销，该签字行为合法、有效。因此，订立该《终止〈承包合同〉协议书》的合同当事人应当是居民小组与福德汽修厂，一审判决认定居民小组与旅游汽车公司签订《终止〈承包合同〉协议书》错误，本院予以纠正；7、关于“2008年4月28日旅游汽车公司已经将自己使用承租房屋两串钥匙交给了徐建伟”的问题，根据当事人提交的《收据》一份，经庭审质证并无异议，本院据此补充认定：2008年4月30日，旅游汽车公司将原使用的办公室钥匙两串交给徐建伟；8、关于“被告旅游汽车公司曾于2008年6月20日向原告徐建伟支付场地租金21万元”应明确租金是交到什么时间的问题，上诉人方主张是交到了2010年3月份。本院认为，旅游汽车公司2004年度、2005年度支付的租金标准均为70400元／年，则日租金标准为192.87元／天（70400元／565天）。2008年6月20日，旅游汽车公司向徐建伟支付租金92168元，租期自2007年1月1日至2008年4月30日，共计485天，则日租金标准为190.04元／天。同日，旅游汽车公司还向徐建伟支付租金117832元，两笔租金共计21万元，以190.04元7天为标准计算，则117832元租金可以承租使用620天，期间为2008年5月1日至2009年12月31日，对此，本院予以补充认定；9、关于对鉴定报告结论“经鉴定单位评估，…，也即日租赁价值为1302.13元”是否认定的问题。本院认为，鉴定人云南春城司法鉴定中心受一审法院委托进行本案专门问题的鉴定评估，依法出具鉴定意见，对于一审庭审质证中当事人提出的问题，鉴定人也向一审法院作出了书面说明。经审查，该鉴定意见书符合《证据规定》第二十九规定的内容，上诉人对该鉴定报告提出的异议理由本院不予釆信，对于该鉴定意见书结论的证明力，本院予以认定。综上，除上述本院不予认定、纠正及重新认定的案件事实和补充认定的案件事实以外，对于一审判决认定的其佘案件事实，当事人无异议，经审查，本院予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第九十一条（二）、（七）项规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承祖人支付租金的合同。”第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”第一、关于各上诉人对本案福发路16号场地的承租、承包使用权是否符合法律规定，有无依据的问题？本案中，作为租赁场地原权利人的居民小组与承租人福德汽修厂于1996年1月1日订立《承包合同》，约定福德汽修厂承租使用该场地自1996年1月1日至2006年12月31日，从合同约定的内容来看，该合同名为“承包”，实为租赁。该租赁合同在履行期间，于2003年12月26日经出租人居民小组出具《证明》，同意承租人福德汽修厂将租赁场地交由旅游汽车公司使用，租赁期限也作出相应变更，延长为自2004年至2014年，此间，旅游汽车公司使用租赁场地并按约定向出租人居民小组支付租金。2005年7月22日，光大汽车维修公司经工商管理部门核准登记成立，之前，出租人居民小组就于2004年4月4日、2004年10月18日明确表示同意将本案福发路16号场地出租给光大汽车维修公司使用。据此，福德汽修厂法定代表人杨维义与马弋虎于2004年8月10日订立《承包合同》，该承包合同约定：由马弋虎承包经营福德汽修厂，承包经营期限自2004年8月1日起至2009年12月31日止，马弋虎每年向：甲方支付承包金7万元，承包期满后，如马弋虎需继续经营，应与第三方（土地所有者）协商处理。承包期内，甲方如因需要，变更厂名，本合同继续有效。关于该合同的甲方系谁？虽然合同上有“甲方：昆明光大旅游汽车有限公司”，但昆明光大旅游汽车有限公司早在2001年12月30日就经工商管理部门登记变更为本案上诉人旅游汽车公司，且杨维义于2005年2月25日在该合同上批注：“因两家公司变更名称，昆明市福德旅游汽车修理厂注销，更改为昆明光大旅游汽车维修有限公司，本合同继续有效。”尽管福德汽修厂最后没有注销，“昆明光大旅游汽车维修有限公司”最终经工商管理部门核准登记的名称为“昆明光大汽车维修有限公司”，即本案上诉人光大汽车维修公司，再结合该合同约定的上述相关内容来看，该《承包合同》的甲方应为光大汽车维修公司，这从光大汽车维修公司设立登记的法定代表人是杨维义，提供给马弋虎的经营手续也系光大汽车维修公司的营业执照等也能得到印证。综上，针对本案福发路16号场地的使用权，从福德汽修厂承租该场地，福德汽修厂同意旅游汽车公司使用该场地，到出租给光大汽车维修公司使用，直至马弋虎承包经营，使用权人依据租赁合同、承包合同，在合同约定的承租、承包期限内享有相应的使用权。第二、关于原租赁合同终止，成立新的租赁合同，以及侵权行为的起始时间，侵权行为人系谁的问题？福德汽修厂与居民小组订立的针对本案福发路16号场地的租赁合同在履行当中（2006年12月31租赁期限才届满）于2006年7月31日经该租赁合同双方当事人协商一致予以解除，按照《合同法》第九十一条第（二）项的规定，双方之间就该租赁合同的权利义务即终止。因最初的租赁合同被解除，故经出租人居民小组同意使用该场地的次承租人旅游汽车公司、维修公司（依据出租人居民小组同意，承租期限至2014年才届满）对该场地的承租关系也应当相应终止。在此期间，被上诉人徐建伟于2007年3月27日依法取得该福发路16号场地的《国有土地使用权证》，系该国有土地的使用权人，并于2007年9月13日向居民小组支付厂房补偿费46667.50元，取得该场地上原集体投资固定资产的相应所有权。2008年6月20日，上诉人旅游汽车公司向徐建伟支付2007年1月1日至2008年4月30日租金92168元，同日，旅游汽车公司还向徐建伟支付租金117832元，两项相加共计支付租金21万元，徐建伟收取租金后出具了收款收条，以相同标准计算，此租金的租赁期限应至2009年12月31日止，依据《合同法》关于合同成立的规定，出租人徐建伟与承租人旅游汽车公司在此租赁期限（2007年1月1日至2009年12月31日）内成立租赁合同关系，依据《合同法》第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同效力的原则，次承租人光大汽车维修公司与承包人马弋虎之间的承包合同得以继续履行，即履行至2009年12月31日承租期限届满为止，这也与光大汽车维修公司与马弋虎之间《承包合同》约定的承包期限至2009年12月31日止相符合，按照该《承包合同》第八条的约定，此承包期限届满后，如果马弋虎需继续承包经营，马弋虎应与该土地权利人，即徐建伟协商处理。但是，权利人徐建伟并不同意，而是起诉要求返还场地及地上附着物，并赔偿相应损失。因此，在2009年12月31日承租、承包期限履行届满之后，依据《合同法》第九十一条第（七）项的规定，旅游汽车公司与徐建伟之间的租赁合同终止，光大汽车维修公司与马弋虎之间的承包合同终止。综上，承租人旅游汽车公司、光大汽车维修公司以及承包人马弋虎在承租、承包期限内对租赁场地及地上附着物依据租赁合同的约定所进行的合理使用，有租赁合同法律关系作为基础和依据，在不违反相关法律强制性规定的前提下，不构成对权利人徐建伟的侵权。故一审法院以权利人徐建伟于2007年3月27日取得国有土地使用权证之日，作为侵权行为开始之日认定有误，本院予以纠正。但是，自2010年1月1日起，马弋虎继续占有使用本案福发路16号场地及房屋，因无法律及合同上的依据，构成对权利人徐建伟权利的侵害，应当依法承担相应的侵权民事责任。因马弋虎作为承包人，实际占有使用福发路16号场地，并获取收益，但其是以光大汽车维修公司的名义进行承包经营，在《承包合同》终止后，光大汽车维修公司没有将有关承包经营手续收回，与马弋虎就相关终止事宜进行处理，亦有过失。故应以光大汽车维修公司和马弋虎对权利人徐建伟返还福发路16号场地及地上附着物，并承担自2010年1月1日起至归还福发路16号场地及地上附着物止，以鉴定结论每日1302元为标准计算的损失赔偿责任。旅游汽车公司无侵权行为，依法不承担责任。另，关于两上诉人所称徐建伟在本案原二审发回重审以后，针对新增加的诉讼请求没有向一审法院补交案件受理费的问题，经查，徐建伟在本案发回一审法院重审期间已于2010年5月13日向一审法院补交案件受理费9099元，一审法院（2010）官民一重字第9号民事判决书中，案件受理费8167元没有加上该笔补交的9099元，对此，一审法院已于2010年12月8日裁定予以了更正。综上所述，一审法院认定事实存在部分错误，适用法律亦有不当，本院依法予以改判。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（一）、（二）、（六）项及第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（二）、（三）项、第一百零七条第一款之规定，判决：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2010）官民一重字第9号民事判决。二、由上诉人昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎于本判决生效后三十日内返还被上诉人徐建伟坐落于昆明市官渡区关上街道办事处福德社区居委会第二小组福发路16号的土地及地上附着物。三、由上诉人昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎赔偿被上诉人徐建伟自2010年1月1日起至归还土地及地上附着物之日止以每日1302元计算的经济损失。四、驳回被上诉人徐建伟的其他诉讼请求。
二审判决宣判，发生法律效力后。徐建伟不服，向本院申请再审称：旅游汽车公司虽然交过两把钥匙给申请再审人，但是所交钥匙根本打不开门，相应的办公室房间仍由光大汽车维修公司使用或继续租给他人在使用，申请再审人根本无法使用。三被申请人对福发路16号是由三被申请人共同使用均无异议，在诉讼中三方均认可这一事实，且承认无法区分使用范围。旅游汽车公司曾于2008年6月20日支付了其公司自己办公用房的租金21万元，并不包括场地及铺面的租金，且所交办公室租金也只是到2008年4月30日之前，之后由于三方仍在继续使用场地，故还应当再继续支付到其归还场地之日的租金。一审判决按照委托司法鉴定的标准计算应支付的租金是正确的，二审判决认为，2008年6月20日所交的二笔租金，其中九万元部分顺延的认定有误，请求再审予以改判。
被申请人旅游汽车公司、光大汽车维修公司答辩称：杨维义与原村民小组签订的终止协议只能代表福德旅游汽修厂、并不能代表旅游汽车公司、光大汽车维修公司。况且旅游汽车公司在支付的相应租金后，已经将自己使用的房子退还给了徐建伟，徐建伟本人已打过收条，我们没有再实际使用福发路16号场地、房屋，不应当再承担相应的责任。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决认定光大汽车维修公司继续使用场地，应承担赔偿责任有误，请求再审予以纠正。
被申请人马弋虎答辩称：我与旅游汽车公司签订协议承包汽修厂，进入福发路16号进行经营，合同相对方是旅游汽车公司，与申请再审人徐建伟没有任何关系，不认可申请再审人与原村民小组签订的协议，虽然福发路16号场地的权利主体发生变更，但是买卖不破租赁，合同应当继续履行并不影响我的租赁关系，我不存在侵权行为，一、二审判决由我承担相应的责任是错误的。
原审被告马彭生答辩称：我没有使用过福发路16号的任何场地、房子，不应当承担任何法律责任。
再审审理过程中，旅游汽车公司主张在2008年4月30日已将两间办公室钥匙交给了徐建伟，之后其已经搬离了福发路16号，没有再继续使用场地、房屋。2008年6月20日交过二笔租金21万元，其中一笔92168元是支付2008年4月30日前的租金，另一笔117832元是支付2008年4月30日之后的租金，已经支付了搬离福发路16号前的租金，所以不存在侵权的事实和行为。
申请再审人徐建伟称，虽然收到了旅游汽车公司所交的两把钥匙但打不开房门，相关房屋仍由旅游汽车公司租给他人使用收取租金，所以并没有退还房屋。旅游汽车公司所交的二笔租金共计21万元均是2008年4月30日之前的租金，并不存在另一笔117832元是支付2008年4月30日之后的租金的问题。徐建伟重申其在一、二审诉讼中所提交的内容为“徐建伟收到过旅游汽车公司租金（2007年1月1月至2008年4月30日）两笔21万元（此租金未包含临街铺面租金，因铺面租金系修理厂老马所收，汽车公司从未经手”的说明予以证实。
旅游汽车公司、光大汽车维修公司称：该说明系徐建伟以小孩上学为名，骗取公司先在空白信笺上盖好章后自己填写的内容，不能证明其主张。徐建伟主张因2008年6月20日所交二笔租金一张注明了所交租金的起止时间，另一张没有注明，为了说明二张收条所交租金系同一起止时间才由旅游汽车公司出具了该说明内容并盖章。由于双方对该说明系先盖章后填定内容还是先填写内容后盖章的问题发生争议，旅游汽车公司、光大汽车维修公司申请司法鉴定。
经本院依法委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，该中心作出云春鉴（2014）文鉴字第390号司法鉴定意见：落款时间为2008年11月5日的说明文件的落款书写内容与所盖印章的形成顺序是先字后章。经过质证，申请再审人徐建伟对上述鉴定意见无异议，旅游汽车公司、光大旅游汽车公司认为上述鉴定程序、方法不规范、不科学，对鉴定意见不予认可。
本院认为：虽然旅游汽车公司、光大汽车维修公司提出鉴定程序违法、鉴定方法不科学，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，应当提供证据证明，但因其没有提供证据证明鉴定结论意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论依据明显不足等情形，故对旅游汽车公司、光大汽车维修公司的异议，不能成立，本院不予采纳，本院对该鉴定意见予采信。关于旅游汽车公司是否退还房屋的问题。旅游汽车公司提出已将办公室钥匙交还给徐建伟并开具了收条，旅游汽车公司已经搬离福发路16号。徐建伟认为虽然旅游汽车公司交还了两把钥匙但打不开房门，房屋实际上仍由旅游汽车公司对外出租使用。经查，双方对于交接过两把钥匙的事实均无异议，由于徐建伟接收了钥匙，且未提出异议，现也未提供相关证据证明旅游汽车公司仍继续使用福发路16号场地、房屋，故对徐建伟的主张，本院不予采信。
本院再审确认事实与一审判决认定事实相一致，本院予以确认。另查明，旅游汽车公司在2008年6月20日向徐建伟支付了2008年4月20日前的租金210000元，之后，将其公司使用的福发路16号办公室钥匙交还给了徐建伟。
本案争议焦点是：是否构成侵权，侵权责任主体是谁？如何承担侵权赔偿责任？
本院再审认为：《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定“侵占国家的、集体的财产或者他人的财产的，应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。……受害人因此遭受其他重大损失的并应当赔偿损失”。本案诉争土地及地上建筑物原系昆明市官渡区前卫镇护福村委会所有。1996年昆明福德旅游汽车厂与昆明市官渡区前卫镇护福村委会签订名为《承包合同》，实为租赁合同的《承包合同》，取得福发路16号土地及其地上建筑物的使用权。被申请人旅游汽车公司、光大旅游汽车公司经原土地所有人昆明市官渡区前卫镇护福村委会与昆明福德旅游汽车厂同意共同使用福发路16号土地及其地上建筑物。2004年至2006年期间的土地租金均由旅游公司向出租人交纳。旅游汽车公司与杨维义共同出资成立了光大汽车维修公司后，经原土地所有人昆明市官渡区前卫镇护福村委会同意共同使用福发路16号土地及其地上建筑物。2004年8月10日，光大汽车维修公司与马弋虎签订《承包合同》，将大部分场地及车辆维修设备、印章和相关经营手续承包给马弋虎经营。2006年7月31日，旅游汽车公司与原福发路16号土地的出租人签订了《终止〈承包合同〉协议书》，终止了之后的名为承包、实为租赁关系。2007年3月27日，徐建伟经相关部门批准获得了福发路16号土地的国有土地使用权及地上建筑物的所有权。被申请人旅游汽车公司、光大汽车维修公司及马弋虎在租赁关系终止后，未得到新的土地使用权的同意，继续占有使用福发路16号土地及其地上建筑物没有合法依据，已经构成侵权，应当承担相应的民事责任。鉴于旅游汽车公司、光大汽车维修公司及马弋虎共同使用福发路16号土地，旅游汽车公司向徐建伟支付了2008年4月30日之前的租金，徐建伟已经实际收取，旅游汽车公司在支付租金后已经搬离福发路16号土地，没有在继续占有使用徐建伟享有使用权的土地，故对徐建伟主张旅游汽车公司应当承担返还土地并赔偿自2007年1月1月起至还土地之日的经济损失的诉讼请求，本院不予支持。由于光大汽车维修公司、马弋虎仍在继续占有使用福发路16号土地，且未得到权利人徐建伟的同意，故应承担返还土地的民事责任，并应赔偿实际占有、使用土地期间给权利人造成的损失。因徐建伟自2007年3月27日获得国有土地使用权，故赔偿损失期间应从其获得权利开始计算。一审审理过程中，经法院委托司法鉴定中心对福发路16号土地租金作出的鉴定意见为日租金1302元，故光大汽车维修公司、马弋虎应承担自2007年3月27日起按日租金的三分之二的损失至返还土地之日止。综上所述，一、二审判决认定事实不清，所作判决有误，本院再审予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、维持本院（2011）昆民三终字第84号民事判决第一、二项，即：“一、撤销昆明市官渡区人民法院（2010）官民一重字第9号民事判决；二、由上诉人昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎于本判决生效后三十日内返还被上诉人徐建伟坐落于昆明市官渡区关上街道办事处福德社区居委会第二小组禄发路16号土地及其地上附着物。”
二、撤销本院（2011）昆民三终字第84号民事判决第三、四项；即：“三、由上诉人昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎赔偿被上诉人徐建伟自2010年1月1日起至归还土地及地上附着物之日止以每日1302元计算的经济损失。四、驳回被上诉人徐建伟的其他诉讼请求。”
三、由昆明光大汽车维修有限公司、马弋虎于本判决生效之日起十日内赔偿占用徐建伟土地及地上附着物的经济损失，计算标准为自2007年3月27日起至返还土地及其地上附着物之日止，以每日1302元的三分之二计算。
四、驳回徐建伟的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币34532元、鉴定费人民币20000元，共计人民币54532元，由昆明光大汽车维修有限公司负担人民币27266元，马弋虎负担人民币27266元。
本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
审判长 罗天惠
审判员 姚永祥
审判员 赵 敏
二〇一五年六月十日
书记员 顾 蕊