广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛南法民三初字第1493号
原告：孙德胜，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××。
委托代理人：邓梁君，系广东道邦律师事务所律师。
被告：广东中旅（南海）旅游投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区，注册号：440682000134821。
法定代表人：刘刚年。
委托代理人：唐卉，女，瑶族，××年××月××日出生，住广东省广州市海珠区，系被告职员。
原告孙德胜诉被告广东中旅（南海）旅游投资有限公司商品房预约合同纠纷一案，本院于2015年10月19日受理后，依法适用简易程序于同年11月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人邓梁君、被告的委托代理人唐卉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年12月18日，原告认购了被告开发的中旅＊＊号房、＊＊号房两间房屋，房价分别为1858995元、1864047元，双方共同签订了两份认购书，并约定原告支付的定金作为签署《商品房买卖合同》的担保，签订正式《商品房买卖合同》后，原告所支付的定金自动转为购房款。原告于当日分别支付了558995元、564047元共1123042元定金，被告业已收取。被告当时承诺在一个月内与原告签订正式的《商品房买卖合同》，但时至今天，被告还没有取得商品房预售许可证明，没能与原告签订正式的《商品房买卖合同》。被告的行为已构成违约。请求判令：1.解除原告与被告于2013年12月18日签订的两份认购书。2.被告支付给原告双倍定金2246084元。3.本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，一、不同意解除认购书，认为双方应继续履行涉讼认购书。二、被告与原告签订的《认购书》以及《商品房认购协议》是双方合意真实意愿的表达，原告不应以此作为与被告解除认购书并要求被告支付双倍定金的理由。根据《商品房认购协议》第2条第1）款的约定，原告是完全知道本项目的商品房为没有达到公开销售的条件并愿意承担一切经济和法律责任。以此为对价，被告将房屋总价给予了大幅度的优惠，每套房均比定价优惠了1031992元。且被告从未对原告承诺过签署《商品房买卖合同》的期限。因此，原告以此诉称被告未按照承诺签订《商品房买卖合同》并要求被告返还双倍定金的诉讼请求与事实不符，于法无据。三、被告要求原告双倍返还定金共款2246084元超出了《担保法》中关于定金的约定。根据《担保法》及《担保法解释》的规定定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十。超过的部分，人民法院不予支持。而《认购书》中约定的定金为房屋成交价的百分之三十，已违反了法律规定关于定金不得超过百分之二十的禁止性规定，不应当得到人民法院的支持。
诉讼中，原告举证如下：
1.身份证、工商公示信息复印件各1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。
2.认购书原件2份，用以证明原告向被告认购两间涉诉房屋，约定了房屋的总价及定金数额。
3.收据原件3份，用以证明原告依约向被告支付定金共计1123042元。
经质证，被告对原告提供的证据1无异议。对证据2真实性无异议，但认为双方约定的款项为首期款，并非定金。对证据3无异议，确认共收到原告支付的1123042元。
诉讼中，被告举证如下：
1.商品房认购协议原件2份，用以证明原告明知涉讼房屋并未达到预售条件，并知悉认购涉诉房屋的风险，应由其自行承担相应的法律后果，被告对涉讼房屋进行降价出售作为风险对价。
2.资质证书复印件1份，用以证明被告具备房地产开发资质。
经质证，原告对被告提供的证据1真实性无异议，但认为认购涉讼房屋时涉讼房屋仅为暂不具备预售条件，被告承诺三个月或半年内将取得预售证。对被告提供的证据2认为由法院认定。
经本院审查认为，原告出示的全部证据及被告出示的证据1，相对方对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。被告出示的证据2为复印件，未能提供原件核对，本院对其证明力不予确认。
根据采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下事实：
2013年12月18日，被告（甲方）与原告（乙方）分别签订NO.0000052、NO.0000054认购书，约定乙方自愿认购甲方的中旅＊＊号、＊＊号房，建筑面积均为236.93平方米，套内建筑面积为228.71平方米。成交总房价分别为1858995元、1864047元。乙方在签署认购书的同时向甲方付清定金558995元、564047元（定金以收据为准）作为签署《商品房买卖合同》的担保。乙方须于2014年12月18日前付清30%的房款：558995元、564047元（含已支付的定金）作为首期房款，并于当日提交相关资料向银行办理余下70%房款的按揭贷款1300000元的按揭手续，并同时亲临销售中心签署《商品房买卖合同》。下备注签订正式的《商品房买卖合同》后，乙方已付的定金自动转为购房款的一部分。
同日，被告（甲方）与原告（乙方）再分别签订NO.0000052、NO.0000054商品房认购协议，约定乙方已知悉本项目商品房的销售方案，知悉本项目商品房尚未达到公开销售条件，充分知情并知悉相关风险，因此而产生的一切经济和法律责任由本人自行承担。
同日，原告向被告合共支付1123042元，被告分别出具两份收据，确认收取＊＊购房首期款564047元。
另查明，至辩论终结时，被告尚未取得涉讼房屋商品房预售许可证明。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”该司法解释的立法本意应为保障买受人的合法权益，而禁止未取得预售许可证明却实施销售商品房的行为。而原、被告双方签订的认购书、认购协议，即系以买卖涉讼房屋为目的而达成合意的预约合同，双方签订该合同实质上是在实施房屋销售行为，根据上述规定，截至一审辩论结束前被告仍未取得涉讼房屋的预售许可证明，故双方签订的认购书、商品房认购协议因违反法律禁止性规定而无效。无效的合同自始不发生法律效力，原告请求解除双方的认购书没有法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，合同无效，被告已收取的原告款项1123042元，无论为定金还是购房款，均应返还予以原告，原告请求返还该款合法有据，本院予以支持。被告作为出卖方明知未取得商品房预售许可证明，仍将涉讼房屋出卖予原告并订立预约合同，而原告作为购房人应尽合理谨慎注意义务，其明知涉讼房屋未取得预售许可证明仍然自愿购买，致合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，原告请求被告双倍支付定金2246084元理据不足，本院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告广东中旅（南海）旅游投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还1123042元予原告孙德胜。
二、驳回原告孙德胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序，受理费减半收取为12384.34元（原告已预交），由原告负担4930.65元，由被告负担7453.69元，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 周桂颜
二〇一六年一月八日
书记员 彭标文