广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤5321刑初48号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人张某某，男，汉族，1991年10月2日出生，汉族，广东省新兴县人，小学文化，无业，住广东省新兴县。因本案于2015年12月2日被刑事拘留，2016年1月17日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。
辩护人李新林，广东来邦律师事务所律师。
新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2016]47号起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院于同年4月22日立案，依法适用普通程序组成合议庭，于2016年5月13日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派检察员周裕志出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李新林到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月开始，被告人张某某以牟利为目的，多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员刘某某（绰号“肥仔”）等人，同年12月2日13时50分，民警在新城镇广兴综合市场附近一集资楼楼下抓获张某某。在张某某处扣押到毒品疑似物1小包（净重0.29克）、手机3台等物品。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关对指控的以上事实向本院提供如下证据：物证毒品、摩托车、手机照片；书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、检查笔录、扣押清单、称量记录、尿液检测材料、通话清单、情况说明等；证人刘某某、陈某某、张某某的证言；鉴定意见；现场勘验笔录；辨认笔录；被告人张某某的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人张某某无视国家法律,多次贩卖毒品给他人,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定,应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张某某辩解其只向刘某某贩卖毒品二次，第一次是2015年11月间，交易成功；第二次没有交易被抓获了。对公诉机关指控的罪名没有异议。
辩护人李新林提出的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人张某某多次贩毒的证据存疑，公诉机关提供的证据的证人证言均是吸毒人员，言辞证据受主观因素影响较大，且张某某与他们不认识，没有交往，证人证言不可信。通话记录未能形成完整的证据链佐证张某某与吸毒人员联系过，且未能证明通话内容。2、张某某身上被扣押的毒品用于贩卖用途，在第二次准备贩卖时被抓获，该次贩卖属于未遂。由于吸毒人员指证张某某曾经多次贩卖毒品给他们，公诉机关认定贩卖毒品的事实只有证人证言，无其他证据可以佐证而形成排他性的证据链，因此，指控被告人张某某多次贩毒的证据存疑，适用《刑法》第三百四十七条第四款的规定，量刑在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。3、在法庭上被告人张某某的认罪态度良好，家庭极需要其照顾，其是听信他人指使所参与贩卖毒品，获利轻微、主观恶性较少，请法庭依法作出判决。
经审理查明，2015年11月开始，被告人张某某以牟利为目的，张某某以其手机13229721***与刘某某的手机13288733***联系，于2015年11月25日、12月1日贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给吸毒人员刘某某（绰号“肥仔”）各一次。同年12月2日13时50分，民警在新城镇广兴综合市场附近一集资楼楼下抓获涉嫌吸毒的张某某，在张某某处扣押到毒品疑似物1小包（净重0.29克）、手机3台等物品。同日14时40分，民警在新城镇大园路对面巷道处抓获准备向张某某购买毒品的吸毒人员刘某某、陈某某。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定，在张某某处扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分，0.29克毒品疑似物已全部用于检验。
以上事实，有经过庭审质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、查处经过、抓获经过，证明：公安机关于2015年12月2日13时50分在新城镇广兴综合市场食家庄对面一集资楼下抓获涉嫌吸毒人员张某某，并将其传唤到新城派出所调查，经审讯，被告人张某某有贩卖毒品的嫌疑，经调查，公安机关以张某某涉嫌贩卖毒品立案侦查。同日14时40分，公安机关在新城镇大园路对面巷道处查处涉嫌吸毒的刘某某、陈某某。
2、检查笔录、物证、证据保全清单、称量记录、处理物品清单、随案移交物品清单，证明：公安机关抓获被告人张某某时，扣押白色晶体状毒品嫌疑物1小包（净重0.29克）、黑色小米手机1台（号码：13229721***）、白色中国移动手机1台（号码：18718983***）、黑色LG手机1台（号码：15819522***）、白色五羊本田牌摩托车1辆（车牌号码：粤W8Y***）。扣押的毒品全部用于检验，摩托车暂存新兴县公安局拯救中心停车场。
3、户籍资料、无犯罪记录证明，证明：张某某的身份情况及已经达到刑事责任年龄，此前没有犯罪记录。
4、尿液检测材料、现场检测报告书、尿液检测结果照片、行政处罚决定书，证明：公安机关提取被告人张某某及刘某某、陈某某的尿液进行检测，张某某为吗啡、甲基安非他明、氯胺酮结果均呈阴性，刘某某、陈某某为甲基安非他明结果呈阳性，吗啡、氯胺酮结果呈阴性。公安机关对刘某某、陈某某处以行政拘留十五日，责令接受社区戒毒三年。
5、调取证据通知书、调取证据清单、通话记录、照片，证明：（1）在被告人张某某处扣押的3台手机，其中手机号码13229721***开户机主是张某某，13059330***手机号码为刘某某（新兴县大江镇人）、18718983***的手机号码机主为罗某某（河头镇湾中响水村*号人）。（2）张某某的手机13229721***与刘某某的手机13288733***于2015年11月25日12时31分；12月1日23时23分；12月2日10时34分、14时27分、14时34分、14时39分有通话；其中在12月2日13时50分后被告人张某某被抓获后的通话有3次。（3）手机号码13059330***（登记为刘某某、张某某供述为阿艺）与刘某某的手机号码13***于2015年11月21日18时29分有通话。（4）其中张某某的手机号码13229721***与18718983***（登记为罗某某）通话频繁。（5）手机号码18718983***（登记为罗某某）与刘某某的手机号码1343593****于2015年11月1日21时38分、11月17日16时06分、11月18日23时12分、11月19日2时45分、11月22日23时30分、11月23日0时17分有通话。（6）手机号码18718983***（登记为罗某某）与刘某某的手机号码13288733***于2015年11月25日22时；11月26日0时、11月27日12时22分、23时13分；11月29日22时31分、23时；11月30日16时43分；12月1日22时41分有通话记录。
6、情况说明，证明：公安机关未能将张某某所供述的“阿艺”抓获，核实相关情况。
7、证人刘某某的证言及辨认笔录，证明：其使用过手机号码13288733***、13***。记得其向阿绍（经辨认是张某某）购买毒品6、7次，时间在2015年10月至12月间，其通过手机13***拨打阿绍的手机13229721***和18718983***，来约定交易时间地点数量。其于2015年11月15日、17日、20日、21日、25日、28日先后六次分别向阿绍各购买100元的毒品冰毒，都是在新城镇枫洞路口处交易。第七次是2015年12月2日，其和陈某某在新城镇大园路的巷道处等待阿绍送毒品来时被民警抓获。其后又陈述是使用13288733***的号码与阿绍联系。
经刘某某辨认，其在一组12名不同男性正面免冠照片中辨认出张某某。
8、证人陈某某的证言，证明：2015年11月28日18时30分，我与刘某某在枫洞一皮包厂附近的空地处吸食毒品冰毒，冰毒、吸毒工具由刘某某提供，我没有向他支付金钱。2015年12月2日14时许，刘某某叫我与他一起到雅居怡宾馆那边购买毒品冰毒，我坐刘某某的摩托车来到该宾馆对面的一巷道处，刘某某拿出手机联系别人，后有民警上前对我们进行检查，因涉嫌吸毒被口头传唤至派出所协助调查。
9、证人张某某的证言，证明：我是张某某的姐姐，2015年12月2日下午将粤W8Y***号牌的白色女装摩托车借给张某某使用，在张某某被抓获后，才得知其贩卖毒品的事情。
10、云公（司）鉴（化）字[2015]864号检验报告，证明：扣押的0.29克毒品疑似物经广东省云浮市公安司法鉴定中心检验，检出甲基苯丙胺成分。
11、被告人张某某的供述和辩解及辨认笔录，张某某于2015年12月2日18时09分至20时30分在新城派出所接受询问；23时05分至23时43分讯问时供述：我有参与贩卖毒品，是帮阿艺送毒品给购买毒品的人，我自己没有贩毒。在我身上扣押的毒品冰毒是阿艺给我的，准备用于送给购买毒品的人。我没有吸毒，因我没有工作，我大约在十几天前开设帮阿艺送毒品给他人，约在11月20日开始，一共送了十多次，其中共送了三次给肥仔，都是在2015年11月20日至11月底间，肥仔打电话给阿艺13059330***手机，约好交易地点、毒品数量、价格，阿艺打电话给我，并给我一包100元的毒品冰毒，告诉我在枫洞村路口处交易。后我开摩托车将毒品送到枫洞村路口处交给肥仔，向肥仔收100元，回到阿艺处将100元交给阿艺。其余的是在友情酒店门口和大家乐棋牌室门前路边处、阿艺宿舍楼楼下送过毒品。我不知道肥仔他的名字，但我能辨认出来。肥仔没有直接向我购买毒品，其中一次肥仔打我的13229721***的电话说让我送100元的毒品到枫洞村路口，我当时说没有货，让他电话给阿艺，阿艺给我毒品才能送给他。平时我与阿艺的联系是通过我的手机13229721***与阿艺的手机13059330***这二个号码联系。其审查起诉阶段供述：我帮阿艺送过毒品，和阿艺一起送过毒品，我卖了一次毒品给肥仔，是12月2日的那一次。
张某某在一组有12名不同男性正面免冠照片中辨认出肥仔（刘某某）
对于控辩双方争议的焦点：指控被告人张某某多次贩卖毒品的证据是否确实充分的意见，评析如下：综合全案的证据，（1）从被告人张某某处扣押有3台手机，其中1台以自己名字开户登记的手机号码13229721***，1台开户登记为刘某某开户的手机号码13059330***，1台开户登记为罗某某的手机号码18718983***，对开户登记为刘某某、罗某某的2台手机，张某某供述是阿艺给其保管，而3台手机中张某某的手机号码13229721***与罗某某的手机号码18718983***互有通话，不排除该2台手机有可能是其他人使用，但可以确定的是以张某某自己名字开户的且在其身上扣押的手机号码13229721***是其被告人张某某本人使用。从通话清单可以证明被告人张某某的手机13229721***于2015年12月25日、12月1日、12月2日与刘某某的手机13288733***有通话；与被告人张某某在侦查阶段供述其帮阿艺送毒品，其中在2015年11月20日到11月底三次送毒品给肥仔（刘某某）相印证，是由肥仔联系阿艺的手机13059330***，后由阿艺联系其，让其送毒品给刘某某；而刘某某的手机号码与开户登记为罗某某的手机号码有通话，涉案的阿艺尚未到案，故不能确实、充分地证明这是刘某某是向张某某购买毒品。（2）证人刘某某的证言有二次陈述，均是陈述向被告人张某某购买毒品，没有陈述与其他人联系购买毒品，而张某某供述涉案的阿艺尚未归案；刘某某第一次陈述其使用手机号码13288733***打张某某的手机号码13229721***联系购买毒品，后又在第二次陈述中确认是用使用手机号码13***打张某某的手机号码13229721***和18718983***的号码，其二次陈述之间存疑的事实，向被告人给张某某购买七次毒品的陈述不可信。综合全案的证据，被告人张某某在侦查阶段供述其贩卖毒品三次给刘某某，与其手机13229721***和刘某某的手机13288733***的通话记录相互印证，故本院认定张某某向刘某某贩卖毒品为三次（二次既遂，一次未遂）。属于多次贩卖毒品的情形。
本院认为，被告人张某某无视国家对毒品实行监管的法律规定，多次贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某某多次贩卖毒品给他人，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定情节严重的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人张某某的贩卖毒品多次犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人张某某在第三次贩卖毒品给刘某某时，因被公安机关查处的，因客观原因而未能得逞，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院对其减轻处罚。被告人张某某当庭认罪，可以酌情从轻处罚。其是初犯，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2017年6月1日止）。
二、没收作案工具张某某的黑色小米牌手机1台（号码：13229721***）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 刘春春
人民陪审员 梁祖耀
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 黄宝仪