陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕06刑终145号
原公诉机关陕西省志丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1982年8月3日生，汉族，硕士研究生，正科级，中共党员，志丹县人大代表。2016年5月7日，因涉嫌贪污罪被志丹县公安局刑事拘留，同年5月20日经延安市人民检察院决定逮捕。现羁押于志丹县看守所。
辩护人阮超，陕西融德律师事务所律师。
陕西省志丹县人民法院审理陕西省志丹县人民检察院指控的被告人李某贪污一案，于二O一六年八月十九日作出（2016）陕0625刑初54号刑事判决。宣判后，被告人李某不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理于二O一六年十二月五日公开开庭审理了本案，陕西省延安市人民检察院指派检察员齐占兵出庭履行职务，上诉人李某及其辩护人阮超到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年初，志丹县吴堡乡榆树洼村实施新农村建设项目工程，同年3月26日志丹县委，指派时任志丹县土地局土地监察大队副队长李某包扶该村，后李某担任该村新农村建设期间的会计一职，村上以其名义办理了银行卡一张，该卡由被告人李某保管。2007年2月1日志丹县吴堡乡政府向榆树洼行政村，转新农村建设补助款39.2万元，村委会主任等人将该笔款项领取后，转存在被告人李某持有的银行卡内，待后新农村建设时购买材料款项开支。同年2月6日至4月11日，被告人李某分五次将该笔款项取出，用于个人开支。其在移交手续时也未对该款项进行移交。案发后，将赃款全部退回。且被告人李某的罪行尚未被有关部门、司法机关发觉，主动并如实供述自己的犯罪事实，依法认定为自首。
另查明，案发后，被告人李某家属将贪污款39.2万元全部退还志丹县人民检察院反贪污贿赂局。
据此原审法院认为，被告人李某身为国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务便利侵吞国家财产39.2万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其贪污的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。案发后，被告人李某自动投案并能如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首，对其可减轻处罚。案发后其家属能全额退还所得贪污的赃款，对其辩护人提出的被告人李某系初犯、偶犯，具有自首情节，其家属能在案发后将赃款全部上交，对其可减轻处罚的辩护意见予以采纳，对其他的辩护意见不予采纳。故根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，以贪污罪判处被告人李某有期徒刑一年六个月，并处罚金20万元。
被告人李某及其辩护人上诉提出，原审判决认定李某贪污39.2万元有误，李某将其中22万元用于支付新农村建设设计费，剩余17.2万元用于个人开支。被告人李某担任村集体会计的身份不符合贪污罪的主体要件，因此不构成贪污罪。综上原审判决量刑过重，请求依法判处缓刑。
为支持其上诉理由，辩护人向法庭提交了证人袁方、田兴运、刘得彪的证言，以及西北农林科技大学榆树洼村新农村建设设计图纸等证据，证明李某向设计单位支付了22万元设计费。
经审理查明,2006年初，志丹县吴堡乡榆树洼村实施新农村建设项目工程，同年3月26日志丹县委指派时任志丹县土地局土地监察大队副队长李某包扶该村，并在新农村建设期间担任该村会计一职。担任会计后，村上以李某名义办理银行卡一张，用于存取新农村建设资金，该卡由李某保管。2007年2月1日志丹县吴堡乡政府向榆树洼行政村支付新农村建设补助款39.2万元，村委会主任等人将该笔款项领取后，转存在被告人李某持有的银行卡内，准备用于新农村建设时购买材料开支。同年2月6日至4月11日，被告人李某分五次将39.2万元取出，用于个人生活开支。
上述事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案、备案登记表证实，被告人李某在担任志丹县吴堡乡榆树洼行政村新农村建设工程会计期间，伪造农民发放表、虚假办理拉土发票报账等方式，将新农村建设资金套取并占为己有，涉嫌贪污。
2、侦破经过及归案经过证实，2016年5月7日，李某由志丹县纪律检查委员会移交志丹县人民检察院，同日对涉嫌贪污罪的被告人李某立案侦查，并采取刑事拘留强制措施。
3、志丹县乡镇会计服务中心转账（信汇）委托单证实，吴堡乡政府（代管户）给李光明等新村建设账户转账39.2万元。备注榆树洼新农村建设。
4、榆树洼新农村建设农民补助款发放表证实，该表共补助41户，补助金额为39.2万元，表中有所有村民的签字。
5、陕西省农村信用社存款凭条及证明，2007年2月1日，卡号2709071201109000003357，户名李某存入金额39.2万元。
6、陕西省农村信用社取款凭条五份证明，（1）2007年2月6日，李某取款12.2万元；（2）2007年3月29日，李某取款7万元；（3）2007年3月30日，李某取款15万元；（4）2007年4月6日，李某取款2万元；（5）2007年4月11日，李某取款3万元。均有取款人李某签字。
7、中共志丹县委办公室志办发（2006）15号文件及中共志丹县县委文件志发（2007）22号文件证明，2006年3月26日印发文件及2007年3月26日印发文件内容是：榆树洼包村单位为土地监察大队，包村直接责任人为李某。
8、中共志丹县委组织部信函证明，被告人任职简历的详细情况，其中2002年7月至2007年6月，被告人李某任志丹县土地监察大队副队长，期间2002年7月-至2005年在党校函授经济管理专业学习。
9、中共志丹县委组织部文件志组发（2015）60号文件证明，2015年10月23日，被告人李某任中共志丹县双河镇侯市便民服务中心总支委员会书记，免去中共志丹县旦八镇委员会委员职务；建议免去志丹县旦八镇人大主席团主席职务。
10、志丹县人大办公室便函证明，2011年12月11日至12日，经志丹县第十六届人大常委会第三十二次会议选举，李某为志丹县第十七届人民代表大会代表。
11、收条证明，2016年5月10日，志丹县人民检察院反贪污贿赂局收到李某妻子李粉交来的涉案赃款39.2万元。
12、户籍信息证明，被告人李某生于1982年8月3日，犯罪时已达到负完全刑事责任年龄。
13、证人李某某证言证明，他原系志丹县吴堡乡榆树洼行政村支书。2006年2月或3月榆树洼开始新农村建设，5、6月份成立了新农村指挥部，他负责新农村建设的全局工作，李某2是出纳，李某是会计，负责所有资金，县上打的新农村建设的钱全部存在李某个人银行卡存折了，但资金的花销都需要他审批，他们给41户农民修建了房子，花了400多万元，原计划是准备每家收5万元，但是没有收起来，后他们几个经办人商量决定补助款领回来不给农民发放，会用在后期建设，2006年12月27日，制定了新农村建设农民发放表，表上的户主姓名、人口、补助金额是他签的，领款人是他和李某2、李某1、李胜利冒名签的，后他们拿着表到乡上给吴堡乡乡长任玉光签的字，当时他们说这个钱不给农民发放，会用在新农村建设上买材料，任玉光就在发放表上签了字，他们把39.2万元补助款领回来打在了李某的卡上。2007年3、4月份，李某走了，过了段时间李某把账务交给了李某2，具体怎么交账的他不知道，但李某当时没有移交39.2万元。新农村建设资金的银行存折由李某保管。
14、证人李某1证言证明，原系志丹县吴堡乡榆树洼行政村主任。2006年农历2月份，榆树洼成立了新农村建设指挥部，有李某某、李某1、李某等人。到农历3月份开始动土，给41户农民修了房子，当时准备跟农民收钱但是没有收起来，所以39.2万元补助资金就没有给农民发放，可能打在了李某的卡上，给他出示的新农村建设补助农民发放表上的字是他本人签的，但这笔钱最后具体怎么处理了，他不知道，村上给李某报过车辆补助，以什么名义报的他记不清了。
15、证人李某2证言证明，原系志丹县吴堡乡榆树洼行政村新农村建设出纳。2006年3、4月份，他们榆树洼村开始新农村建设，成立了新农村建设指挥部，成员有马某某、支书李某某、主任李某1、李某是包扶单位土地局下派到新农村建设的干部，他担任出纳，主要负责新农村建设工程各项费用及日常费用的结算，李某某负责总账务，李某担任会计，负责各项费用的支出，他手中的资金大多是李某某给的，李某也给。2007年2、3月份，李某不再担任会计，李某某让他接上李某的工作，李某把手中所有的新农村建设的支出票据、一个户名为李某的信用社存折，余额800多元，还有2、3万元现金移交给他，当时账务都平着。他们榆树洼新农村建设确实给41户农民修建了房子，但没有给农民发放过补助款，但榆树洼新农村建设农民补助款发放表上的字是他签的，但表中李某210000元领款人的名字不是他本人写的，李某也没有给他移交39.2万元补助款，该笔款没有入村上的账务。
16、证人马某某证言证明，2006年榆树洼新农村建设半途中他开始接替李宏勇包上榆树洼，当时农民都搭建的帐篷在外面住着，房子的主体已经修了起来，村上有指挥部，成员有支书李某某、主任李某1、出纳李某2和包扶单位土地监察大队派的干部李某，2006年年底，李某某、李某等成员拿着一张补助款发放表到吴堡乡政府找他签字，说是农民的补助款，李某某说榆树洼每户农民还要出些钱，该补助款就当农民出钱，该补助款有没有给农民发放他不知道。志丹县反贪局工作人员出示的农民补助款发放表，补助金额39.2万元，共41户的表就是当时李某等人让他签的那个表。
17、证人武某某证言证明，他系森林公安局人教导员，2006年他任土地监察大队队长。2006年2、3月份，志丹县委发的包村文件，土地监察大队包榆树洼，第一责任人是他，直接负责人是李某。后李光鹏通知他、李某等人到榆树洼开了一个新农村建设动员会，李某留在村上专心配合村上的工作。中途他到村上走了一次，当时新农村建设工程正式开始了，李广鹏和李某等人都在，他再没有参与过。2006年年中，李某跟他要过包村补助，一月1000元，他答应了，应该在年底报了。另外李某还跟他报招待费，他没有给报。
18、上诉人(原审被告人)李某供述，2006年3月份，他以志丹县土地局土地监察大队下派干部的身份被选派到榆树湾参与新农村建设项目。2006年年底，吴堡乡政府转来39.2万元新农村建设补助款，他和支书李某某、主任李某1、出纳李某2商量的不给发农民笔该补助款，钱弄出来在新农村建设上用，后支书、主任、出纳等人就制作了虚假的农村兑付补助款的花名表，他在表上签了字，后支书和主任拿该表从乡上账上把39.2万元补助款报出来打在以他名字办理的新农村建设款专用的卡上。这39.2万元是县新农村办给榆树洼新农村农民个人补助款，人均1000元，一户5000元。后他需要钱,于2007年2月6日在志丹县信用社营业部把补助款取了12.2万元。2007年3也29日，他二丈人李光柏做生意需要钱，他又取得7万元借给了李光柏，次日李光柏说不够，他将卡给了李光柏,其自己又取15万元，李光柏将该钱还给他了。2007年4月6日他又取了2万元，2007年4月11日取3万元将39.2万元取完，该笔钱全部他自己花了。他在交账时，没有人提过该钱，他当时就有把该笔钱侵吞的想法。
以上证据相互关联，相互印证，足以定案。
辩护人提供的相关证据，经合议庭评议认为，袁方证言虽然证明了榆树洼村支付设计费的事实，但其证言无法明确指向是否是李某支付了设计费。田兴运证言在设计费的数额上与李某所主张的22万元存在出入。刘得彪证言仅能证明设计方送了两车树苗的事实。设计图纸也仅能证明榆树洼村新农村建设进行了建筑设计的事实。综上，因直接经手设计费的中间人陈金良已去世，且辩护人不能提供缴纳设计费的相关客观证据，因此仅凭上述证据无法形成证据链条，不能支持上诉人的主张。
本院认为，被告人李某身为国家工作人员，在担任所包扶的榆树洼村村会计期间，利用职务便利侵吞39.2万元用于个人生活支出，其行为已构成贪污罪，且数额巨大。被告人李某的上诉理由，经查，李某因一时贪念，将39.2万元侵吞用于个人生活开支，在此过程中，村集体混乱的财物管理制度没有起到应有的监督作用，也是导致李某犯罪的重要因素。此外，被告人李某主动到纪委交代犯罪事实，期间对贪污数额虽有供述不一致的情况，但其对基本犯罪事实均予以认可，因此仍应认定为自首。案发后，李某还能够退还全部赃款，表现了较好的认罪悔罪态度，通过社区矫正调查，其符合社区矫正条件，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销陕西省志丹县人民法院（2016）陕0625刑初54号号刑事判决。
二、上诉人李某犯贪污罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年，并处罚金20万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 申建理
审判员 梁 懿
审判员 贾玉玉
二〇一六年十二月十三日
书记员 王 燕