河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00180号
上诉人（原审原告、被告）阎金平，男，1964年9月12日生，汉族，住焦作市山阳区。
委托代理人刘莉莉，河南华云律师事务所律师（焦作市法律援助中心指派）。
委托代理人樊姗姗，焦作市148法律服务所法律工作者（焦作市法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告、原告）焦作新东风机器有限公司。住所地：焦作市文昌办事处工业路中段路西。
法定代表人宋忠伟，总经理。
委托代理人张朝卿，女，1968年8月28日生，汉族，住焦作市解放区。系该公司工作人员。
委托代理人侯继军，河南敬事信律师事务所律师。
上诉人阎金平与上诉人焦作新东风机器有限公司（以下简称新东风公司）劳动争议纠纷一案，阎金平于2014年3月25日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求：1、判令新东风公司支付阎金平解除劳动合同赔偿金70200元、待岗期间生活费8800元、失业保险金损失4960元、医疗保险损失1350元、支付2012年6月2日至11日工资537.93元；2、本案诉讼费由新东风公司承担。新东风公司于2014年3月27日向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，请求：判令新东风公司不支付阎金平经济补偿金4320元、失业保险金4960元、工资205.2元。焦作市山阳区人民法院于2015年3月11日作出（2014）山民劳初字第00018号民事判决，阎金平、新东风公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人阎金平及其委托代理人刘莉莉，上诉人新东风公司的委托代理人张朝卿、侯继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，阎金平于1985年到河南省焦作市风动机械厂上班，1998年焦作市风动机械厂破产被中轴集团收购，成立东风机器厂。2000年更名为东风矿机，2008年分立成立新东风公司，阎金平被新东风公司接收，双方签订无固定期限劳动合同。2011年8月之后，新东风公司根据生产情况，有活干时通知阎金平上班，阎金平断断续续上班。2012年6月7日以后一直旷工，不再上班。新东风公司出台《关于重申几项规章制度的通知》（新东风（2011）5号）中规定：对连续旷工15天以上，一年累计旷工60天，将按《职工奖惩条例》有关程序办理解除劳动合同手续。2012年7月5日，新东风公司给阎金平邮寄送达《解除（终止）劳动合同通知书》，7月11日，阎金平拒收。7月14日，在焦作日报上公告送达。8月10日，阎金平来到公司签收《解除（终止）劳动合同通知书》。载明新东风公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定与阎金平解除劳动合同。阎金平失业保险金的年限为19个月。阎金平作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解决解除劳动合同的相关争议，焦劳人仲案字（2013）103号仲裁裁决书裁决为：一、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人解除劳动合同补偿金4320元（1080元＊4个月）；二、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人失业保险金4960元；三、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付拖欠申请人工资205.2元（1080元＊4／20.83天）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2012年，焦作市最低工资标准为1080元／月。因阎金平于1985年到河南省焦作市风动机械厂上班，所以阎金平的工作年限应从1985年起计算至2012年，共计27年。
原审法院认为，阎金平、新东风公司之间存在无固定期限劳动合同关系，阎金平自2011年8月份起因单位效益不好，车间安排没活回家休息而待岗在家，故有理由认定新东风公司所述阎金平无视厂规厂纪、随意旷工的抗辩不成立。新东风公司向阎金平邮寄、公告送达《解除劳动合同通知书》，足以说明新东风公司并无非法解除劳动关系的意愿，阎金平签收了《解除劳动合同通知书》，同时在庭审中亦表示不愿再回新东风公司工作，可视为双方协商一致解除劳动合同，对解除劳动关系的效力予以确认，新东风公司应当支付阎金平经济补偿金。经济补偿金的计算办法应当按照劳动合同法第九十七条的规定处理，以2008年作为分界点，2008年之前的补偿月数根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定最多不超过十二个月，加上2008年之后的5个月共计17个月，因为双方劳动关系解除是在2012年，故经济补偿金为按2012年焦作市最低工资标准1080元／月，故新东风公司应支付经济补偿金18360元（1080元＊17个月）。阎金平从2011年8月至2012年5月在家休息待岗，待岗期间为10个月，单位应按国家有关规定支付劳动者工资，酌定按600元／月的标准计算10个月支付劳动者待岗生活费为6000元。关于阎金平要求支付新东风公司未支付阎金平2012年6月2日至11日的劳动报酬，从双方的证据显示在2012年6月份工作了4天且新东风公司没有支付劳动报酬，根据劳动法的规定新东风公司应当支付此工资。关于阎金平提出的由于新东风公司的过错造成失业保险金的损失，根据《失业保险条例》关于保险期限规定为：累计缴费时间10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。因此失业保险证上核定为19个月并无不当，阎金平主张少领取5个月于法无据，因此本对阎金平的相关诉求不予支持。
原审法院判决：一、被告焦作新东风机器有限公司于判决生效后十日内支付原告阎金平经济补偿金18360元（1080元乘以17个月）；二、被告焦作新东风机器有限公司于判决生效后十日内支付原告阎金平待岗生活费6000元（600元乘以10个月）。三、被告焦作新东风机器有限公司于判决生效后十日内支付原告阎金平2012年6月份的工资239元（1300元／月／21.75＊4天）。四、驳回原告阎金平的其他诉讼请求；五、驳回被告焦作新东风机器有限公司的诉讼请求。
阎金平不服原判，提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判第一、二、三、四项，依法改判新东风公司支付赔偿金70200元、待岗生活费8800元、2012年6月份工资537.93元、失业保险金损失4960元、医疗保险损失1350元。2、本案一、二审诉讼费由新东风公司承担。理由为：1、一审认定双方协商一致解除劳动合同是错误的，应认定新东风公司解除劳动合同的行为违法。阎金平从2011年8月起，听从新东风公司的安排在家待岗，并不是旷工，且新东风公司在2012年5月16日接到新东风公司的特快专递邮寄的劝告通知书后，便于第二日及时到新东风公司报到，并听从新东风公司的安排参加工作，工作9天后新东风公司再次安排阎金平回家待岗。阎金平从2011年8月开始，不论是在家待岗还是参加工作，都是听从新东风公司的安排，并非自己意愿决定的，并不存在旷工，所以新东风公司以阎金平违规为由下发的解除合同通知属于违规解除劳动合同。新东风公司通过邮寄和登报公告的方式下达《解除劳动合同通知书》都没有有效的通知到阎金平，因此根据有关规定，新东风公司明知阎金平的家庭住址却不直接通知本人，显然违反了法律、法规的规定，其与阎金平解除劳动关系的行为是违法的，应当支付阎金平赔偿金。2、一审判决新东风公司支付阎金平待岗期间生活费过低，且待岗时间应该计算至阎金平申请仲裁时止。一审判决待岗期间生活费600元费用过低，与当地的基本生活水平相差甚远，不能满足基本生活需求，应以最低工资的80%支付待岗生活费。3、失业保险损失和医疗保险损失应当依法予以支持。阎金平实际工龄为27年，应当领取失业金的期限为24个月，但由于新东风公司少缴失业保险，导致阎金平只能领取19个月的失业金，该项损失应由新东风公司承担。4、阎金平在2012年6月份工作时间为9天，一审认定为4天是错误，工资应该以9天计算。
新东风公司针对阎金平的上诉辩称，阎金平的上诉不应当支持。
新东风公司不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判新东风公司不应支付阎金平经济补偿金18360元、待岗期间生活费6000元、2012年6月份工资239元。理由为：1、新东风公司是因阎金平严重违反公司的规章制度，依法通知阎金平解除劳动合同，不应向阎金平支付经济补偿金，一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同，判令新东风公司支付经济补偿金是错误的。阎金平无视厂规厂纪，随意旷工，无组织无纪律，不服从管理，严重违反公司的规章制度。2011年5月26日至2012年5月14日，阎金平在没有请假的情况下，长期不上班，长期旷工。公司给其机会劝告其上班，公司给其邮寄送达《职工旷工劝告通知书》，阎金平于2012年5月21日签收该通知书。2012年5月30日，阎金平到公司报到上班，6月1、2、3日旷工，4日上班、5日旷工、6日上班、7日后一直旷工，不在上班。由于阎金平多次、长期旷工，依据公司的规定，公司于2012年7月3日决定解除与阎金平的劳动合同。2012年7月5日，公司给阎金平邮寄送达解除劳动合同通知书，阎金平拒收。7月14日，公司在焦作日报上公告送达，阎金平在2012年8月10日到公司签收解除劳动合同通知书。新东风公司在解除劳动合同通知书中明确告知阎金平解除劳动合同的事实和法律依据，阎金平对新东风公司解除其劳动合同的理由是明知的，双方根本不是协商一致解除劳动合同，新东风公司单方解除劳动合同，符合劳动合同法的规定，阎金平无权要求支付经济补偿金，新东风公司不应当支付阎金平经济补偿金。退一步讲，即使新东风公司支付经济补偿金，也不应按17个月计算经济补偿金，阎金平是在2008年与新东风公司建立劳动关系，2012年解除劳动合同，其工龄为4年，一审判决按17个月计算是错误的。2、新东风公司不应当支付阎金平待岗期间生活费。阎金平的擅自不上班行为不属于待岗，而是旷工。一审认定阎金平从2011年8月至2012年5月待岗10个月没有证据支持，属于主观臆断，不符合实际情况，其擅自不上班应认定为旷工。阎金平的工资是计件工资，干多少，得多少，不劳不得，阎金平擅自不上班，没有为新东风公司提供劳动，属于旷工，不应得到待岗生活费。多劳多得，少劳少得，不劳不得，没有付出劳动就不应获得劳动报酬，如果不劳而得，谁还会上班劳动，企业如何生产，不劳而获者对其他劳动者而言是最大的不公平。阎金平在旷工期间与其他单位建立劳动关系，有实际收入来源。3、新东风公司不应支付阎金平2012年6月份工资239元。阎金平没有证据证明新东风公司欠其工资239元，应驳回其请求。
阎金平针对新东风公司的上诉辩称，阎金平不存在旷工，是按照公司的要求在家待岗，新东风公司下达的解除劳动合同通知书在程序和形式上是违法的，属于违法解除，新东风公司即便是在2008年成立的，应当按照法律规定工龄应连续计算，新东风公司的上诉理由不能成立。
根据上诉人阎金平与上诉人新东风公司的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：新东风公司是否应支付阎金平经济补偿金或赔偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗保险金损失、2012年6月份工资，如应支付，数额如何计算。
针对本案的争议焦点，阎金平认为新东风公司应支付阎金平赔偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗保险金损失、2012年6月份工资，理由为：1、阎金平从2011年8月起，无论是在家待岗，还是2012年5月重新上岗至事后的再次待岗都是新东风公司安排。阎金平在2012年5月16日接到新东风公司的劝告通知后，便到新东风公司上班，不存在逾期的情况，虽然阎金平签收劝告通知书，但不认可劝告通知书上写的2011年5月26日至2012年5月4日为矿工，事实上单位效益不好，阎金平在家待岗。2、2012年7月5日新东风公司下发解除劳动合同通知书，没有有效通知本人，形式上不符合规定，其解除形式是违法的，虽然阎金平事后签收解除劳动合同通知书，但不代表认可解除劳动合同通知书的内容。阎金平在一审提交的证据可以证明2012年5月、6月工作时间是9天。3、阎金平就没收到劝告通知书，新东风公司给阎金平邮寄的上班通知书，签字不是2012年5月21日签的，而是2010年5月21日签的，新东风公司进行了涂改，考勤表是伪造的。失业金给19个月是因为办理失业保险晚。其他理由与上诉状所陈述的理由相同。新东风公司认为其不应支付阎金平经济补偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗保险金损失、2012年6月份工资，理由为：新东风公司是依法解除阎金平的劳动合同的，新东风公司并没有不让阎金平上班，阎金平也没有证据证明单位不让其上班，在没有请假的情况下不上班属于旷工，新东风公司在2012年5月21日给阎金平邮寄的职工旷工劝告通知书上明确写明阎金平在2011年5月至2012年5月期间是旷工，阎金平在收到劝告书后才去上班，在断断续续上了几天班后，又是在没有请假的情况下不上班，直至新东风公司在2012年8月解除劳动合同。由于阎金平前后2次的旷工，新东风公司以违纪为由解除阎金平的劳动合同是有法律依据的。阎金平要求的赔偿金、待岗生活费、失业金损失、医疗金损失和2012年6月份工资没有法律依据。
本院经审理查明，1985年，阎金平到河南省焦作市风动机械厂上班。1998年，焦作市风动机械厂破产被中轴集团收购，成立东风机器厂，2000年更名为东风矿机。2008年，新东风公司成立，阎金平被新东风公司接收，双方签订无固定期限劳动合同。2011年8月之后，新东风公司根据生产情况，有活干时通知阎金平上班，阎金平断断续续上班。2012年5月30日，阎金平在收到新东风公司的职工旷工劝告通知后到新东风公司上班。2012年6月7日后，阎金平不再到新东风公司上班。2012年7月5日，新东风公司给阎金平邮寄送达《解除（终止）劳动合同通知书》，7月11日，阎金平拒收。7月14日，新东风公司在焦作日报上公告送达。8月10日，阎金平来到公司签收《解除（终止）劳动合同通知书》。《解除（终止）劳动合同通知书》载明新东风公司根据《劳动合同法》第39条第2项规定与阎金平解除劳动合同。阎金平领取失业金的时间为19个月。后阎金平作为申请人向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2013）103号仲裁裁决书，裁决内容为：一、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人解除劳动合同补偿金4320元（1080元＊4个月）；二、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付申请人失业保险金4960元；三、被申请人在本裁决书生效之日起10日内支付拖欠申请人工资205.2元（1080元＊4／20.83天）；四、驳回申请人的其他仲裁请求。阎金平、新东风公司均不服，向焦作市山阳区人民法院提起诉讼。
本院认为，阎金平是否存在旷工，阎金平和新东风公司各执一词，但对自己的主张均未提供充分有效的证据进行证明。新东风公司与阎金平解除劳动合同，阎金平亦表达了自己不愿回新东风公司上班的意思表示，可视为由新东风公司提出解除劳动合同，阎金平同意解除，双方协商解除劳动合同，因此新东风公司应当支付阎金平经济补偿金。关于新东风公司支付阎金平经济补偿金的具体数额，原审法院根据相关法律规定计算为18360元是正确的。关于阎金平待岗期间的生活费，原审法院参照劳动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，酌定按600元／月的标准计算10个月由新东风公司支付阎金平待岗期间生活费6000元并无不当。由于新东风公司未提交阎金平2012年6月份工资发放的证据，原判新东风公司支付阎金平2012年6月份工资236元并无不当。原判以阎金平未提交证据证明其5个月的失业保险金损失是由于新东风公司的过程造成的，对阎金平的该诉讼请求不予支持是亦正确的。综上，阎金平和新东风公司的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由阎金平和焦作新东风机器有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛富中
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一五年六月八日
书 记 员 张 冬