山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第112号
上诉人（原审被告）：中铁三局集团有限公司。住所地：太原市迎泽大街***号。
法定代表人：刘宝龙，该公司董事长。
委托代理人：潘尧慧，男，1967年4月20日出生，汉族，中铁三局集团第六工程有限公司法律顾问，住山西省晋中市榆次区建西街1号新楼3-4-11户。身份证号：×××。特别授权代理。
上诉人（原审原告）：重庆顺涛物资有限公司，住所地：重庆市九龙坡区华岩西村212号凤中钢材市场E栋1楼2号。
法定代表人：陈庆林俤，该公司总经理。
委托代理人：夏顺成，北京德恒（重庆）律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：刘永泽，北京德恒（重庆）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）与上诉人（原审原告）重庆顺涛物资有限公司（以下简称顺涛物资公司）买卖合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）并民初字第182号民事判决书。判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人中铁三局的委托代理人潘尧慧，上诉人顺涛物资公司的委托代理人夏顺成、刘永泽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告顺涛物资公司起诉称，2012年4月16日原告与中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订了《钢材买卖合同》一份。该合同约定：原告自合同签订之日起向中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部供应钢材。结算方式：当月22日双方办理结清，每月支付70％，钢材款应在2012年8月20日之前付清，未付清部分按总欠钢材款的千分之三每日支付给原告资金占用费。合同签订后，原告按时按约定提供了钢材，中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部已支付部分钢材款，被告尚欠钢材款2008295．82元。后原告多次向中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部催告付款，被告中铁三局集团有限公司也答应付款。同时中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部负责人宋进海也承诺会及时支付货款，由于资金紧张，才导致延期付款。根据《民事诉讼法》和《合同法》的规定，特提起诉讼，请求法院依法判决：1、被告支付原告尚欠货款2008295．82元；2、被告从2012年8月20日起，按上述总欠款的千分之三每日支付原告资金占用费，暂计1500000元，直至本金付清为止。3、本案诉讼费由被告承担。
被告中铁三局集团有限公司答辩称：（一）2014年4月16日，原被告双方签订了《钢材买卖合同》，原告陆续供货2183567．82元，被告共计付款1137072元，原告方陈军和被告方于2013年9月30日签订对账单，而目前原告只是对合同签订人陈军领走的961800元不予承认。答辩人认为陈军领走的961800元应视为原告收到了该款。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”，陈军为原告的工作人员，陈军的签约、发货、领款，原告都应为其承担民事责任。被告完全有理由相信陈军就代表着原告，陈军领取的材料款就是原告收到了材料款。（二）原告计算的违约金过高。从目前司法实践看，一般都是以中国人民银行同期贷款利息计算损失，约定的违约金不应超过中国人民银行同期贷款利息的百分之三十。关于违约金的计算时间，双方于2013年9月30日签订了对账单，这说明双方重新对账目进行了确认，所以违约金的起算时间也应从这个时间开始。也就是说双方对以前的确认时间进行了变更。
一审法院审理查明：2012年4月16日原告重庆顺涛物资有限公司与中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订了《钢材买卖合同》一份。该合同约定：原告自合同签订之日起向中铁三局集团惠兴高速20标项目经理部供应钢材。结算方式：当月22日双方办理结清，每月支付70%，钢材款应在2012年8月20日之前付清，未付清部分按总欠钢材款的千分之三每日支付给原告资金占用费。合同签订后，原告自2012年4月至2012年5月按约定提供了钢材，累计货款2183567．82元。2012年4月13日被告通过转账方式由中国农业银行股份有限公司兴仁县支行转入华夏银行重庆沙坪坝支行支付原告货款175272元。2012年5月15日，双方对账的《钢材供应确认单》表明付款后尚欠钢材款2008295．82元，原、被告对此数额都予以认可。
原告起诉后，被告出示证据显示：原告方陈军于2012年7月28日至2013年9月4日期间陆续从被告处以领现金、打卡的方式领取货款961800元，其中2012年7月28日在中铁三局集团惠兴高速20标项目部支付单上陈军签字摁手印领取钢材款20000元：2012年8月28日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款200000元；2012年10月13日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款50000元；2012年10月31日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款100000元：2012年11月12日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款50000元；2012年11月16日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款50000元；2012年11月19日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款5000元；2012年11月25日支付单上陈军签字领取钢材款5000元；2012年12月1日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款100000元；2012年12月28日通过贵州花溪农村合作银行麒鑫分理处转入农行重庆三峡夜明珠支行陈军账户200000元；2013年1月26日陈军出具收条领取钢材款100000元；2012年4月26日通过卡卡转账转入中国农业银行贵州分行陈军账户10000元；2013年5月15日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款10000元；2013年5月27日支付单上陈军签字摁手印领取钢材款50000元；2012年9月4日陈军出具收条通过卡卡转账转入中国农业银行贵州分行陈军指定李凌峰账户11800元。2013年9月30日陈军代表原告与被告中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订的对账单载明，截止目前欠材料款共计1046495．82元。对此原告称陈军是其单位以前的业务员，2012年7月就解除劳动合同关系，对陈军领取的钢材款不知情，也不予认可。
另查明，原告重庆顺涛物资有限公司与中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订的《钢材买卖合同》乙方授权委托人签字处签字人为陈军，开户行华夏银行重庆沙坪坝支行。
一审法院判决认为，2012年4月16日原告重庆顺涛物资有限公司与中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订了《钢材买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同签订后，原告重庆顺涛物资有限公司依合同履行了供货义务，中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部依约承担按时足额支付货款义务，现中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部未按时足额支付货款，依法应承担违约责任，支付剩余货款及违约金。中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部是中铁三局集团有限公司内设机构，不具有法人资格，其民事责任应由中铁三局集团有限公司承担。根据查明事实，截止2012年5月15日被告尚欠原告钢材款2008295．82元，双方对此均无异议。本案争议焦点一、陈军领走的961800元是否应视为原告收到货款。本案中陈军在原告同中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订《钢材买卖合同》中法定代表人或授权委托人处签字；原告公司提货单开票人，发货人均为陈军签字；原告在庭审中所提供的证据“钢材供应确认单”也是陈军签的字，陈军作为原告公司的工作人员为被告完成了供货义务，并进行了对账。其后至2013年9月30日双方签订对账单，陈军陆续从被告处领走的961800元，综合以上情况，被告有理由相信陈军的领款行为是其为原告公司代领的职务行为，且原告当时也未向被告提出过异议，应视为原告收到货款。庭审中原告对陈军领取的货款不予认可，称2012年7月即同陈军解除劳动合同，但不能提供证据证明，故对其意见不予采纳。综上，截止2013年9月30日双方签订对账单，被告共欠原告钢材款1046495．82元。本案焦点二、违约金如何计算。本案中合同虽规定了资金占用费，但仍属违约金范畴应按违约金计算。陈军代表原告于2013年9月30日双方签订的对账单仅明确截止2013年9月30日被告共欠原告材料款1046495．82元，并未要求违约金，故违约金应从2013年9月30日以1046495．82元为基数开始计算。双方约定按每日千分之三计算违约金过分高于被告违约造成的损失，故应按[最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二]第二十九条的规定，违约金调整为所欠钢材款1046495．82元的百分之三十，计313948．75元。一审判决如下：（一）被告中铁三局集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆顺涛物资有限公司钢材款1046495．82元；（二）被告中铁三局集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆顺涛物资有限公司违约金313948．75元。（三）驳回原告重庆顺涛物资有限公司的其他诉讼请求。
一审判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。
中铁三局的上诉请求为：撤销一审判决第二条，依法改判。
中铁三局的上诉理由为：所欠钢材款1046495．82元不应视为被上诉人的损失，因这笔款项是要给付被上诉人的，而给付之后被上诉人的损失也只是同期贷款利息，按[最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二）第二十九条的规定，上诉人应支付被上诉人的违约金应是该笔款项贷款利息的1．3倍，因此，上诉人认为支付给被上诉人的违约金应予减少。
顺涛物资公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由中铁三局承担。
顺涛物资公司的上诉理由为：（一）一审法院判决陈军从中铁三局领取的961800元由顺涛公司承担责任，认定事实错误。陈军2012年7月从顺涛公司离职，陈军离职后从中铁三局处领取金钱，是中铁三局与陈军个人的经济纠纷，与顺涛公司无关。双方所签《钢材买卖合同》明确约定了接收货款的开户行和银行账户。中铁三局将货款支付给陈军的行为，严重违反了财务制度，同时也不符合公司交易习惯。顺涛公司没有委托陈军可以从中铁三局处领取货款，且中铁三局一直未就陈军领款事宜向顺涛公司进行函告。（二）一审法院判决陈军从中铁三局领取的961800元由顺涛公司承担责任，适用法律错误。陈军从中铁三局处领取货款的行为不构成表见代理。顺涛公司并未授权陈军收取货款；构成表见代理，要求相对人主观上善意且无过失，前提条件是相对人具有合理的审查、注意义务。本案中中铁三局有重大过错。公司职工身份并不必然构成相对人“有理由相信”代理人有权代理收取货款。（三）一审法院判决按所欠货款的百分之三十支付违约金错误，应按银行同期同类利率的四倍支付违约金。中铁三局应支付的是货款，属金钱之债，金钱之债的违约金应参考最高院关于民间借贷利息最高不超过同期同类银行利率四倍的规定。（四）违约金计算起点应该从合同约定的2012年8月20日起算，而不是陈军签订对账单时的2013年9月30日。
本院二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为：本案中双方当事人对如下事实不持异议：1、2012年4月16日顺涛物资公司与中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部签订《钢材买卖合同》及合同的具体内容；2、合同签订后，顺涛物资公司自2012年4月至2012年5月提供了累计2183567．82元的钢材；3、2012年5月15日，双方对账的《钢材供应确认单》表明付款后尚欠钢材款2008295．82元。
双方当事人对陈军与中铁三局集团有限公司惠兴高速20标项目经理部2013年9月30日所签对账单及陈军领取的961800元的性质各执己见。顺涛物资公司认为，陈军2012年7月从顺涛公司离职，其离职后从中铁三局处领取金钱，是中铁三局与陈军个人的经济纠纷，与顺涛物资公司无关。中铁三局认为陈军领走的961800元应视为顺涛物资公司收到的货款。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中顺涛物资公司对双方所签《钢材买卖合同》不持异议，该合同落款处顺涛物资公司授权委托人一栏签字人为陈军；庭审中双方提供的证据表明，在合同履行过程中顺涛物资公司出具的提货单上开票人及发货人均为陈军、增值税普通发票亦由陈军提供。以上系列事实及证据表明，在双方合同的签订到货物的提取以及增值税发票的出具过程中，顺涛物资公司一方均系由陈军出面的，且双方认可的2012年5月15日的《钢材供应确认单》上供应单位处亦是由陈军签字确认。同时顺涛物资公司认可陈军曾系其公司业务员，因此，陈军签约及履行合同中的相关行为应代表顺涛物资公司的行为。顺涛物资公司称陈军2012年7月即从其公司离职，但其并未提供任何证据佐证，亦无法提供证据证明中铁三局知悉此事。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，即使陈军2012年7月从顺涛物资公司离职，基于陈军所为的以上系列行为均有双方认可，陈军与中铁三局在其后的2013年9月30日签订对账单并陆续领取961800元款项的行为亦构成表见代理。该行为的后果依法应由顺涛物资公司承担。扣除该笔款项后，中铁三局仍应支付顺涛物资公司钢材款1046495.82元。
另外，顺涛物资公司一审中起诉要求中铁三局按双方合同约定承担资金占用费。具体到本案，资金占用费应包括实际损失以及违约金两部分。1046495.82元的性质为钢材欠款，其损失应为同期银行贷款利息，因2013年9月30日所签对账单的效力已予认定，一审法院以此为起算点正确。对于违约金计算方式的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院判令中铁三局承担所欠钢材款1046495.82元的百分之三十并无法律依据，违约金应调整为所欠钢材款1046495.82元同期银行贷款利息的百分之三十。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第182号民事判决书第三条；
二、撤销山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第182号民事判决书第二条；
三、山西省太原市中级人民法院（2014）并民初字第182号民事判决书第一条改判为：中铁三局集团有限公司在本判决生效后十日内支付重庆顺涛物资有限公司钢材款1046495.82元并支付同期银行贷款利息。（利息自2013年9月30日起算至本判决确定的履行之日止）；
四、中铁三局集团有限公司在本判决生效后十日内支付重庆顺涛物资有限公司违约金。（按1046495.82元的同期银行贷款利息的30%计算，自2013年9月30日起算至本判决确定的履行之日止）。
一审案件诉讼费用34867元，由中铁三局集团有限公司负担13000元，重庆顺涛物资有限公司负担21867元；二审案件受理费23966元，由上诉人重庆顺涛物资有限公司承担18466元，由上诉人中铁三局集团有限公司承担5500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 迪
审 判 员 董晓华
代理审判员 苏星君
二〇一五年八月九日
书 记 员 雷杨华