浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟商终字第23号
上诉人（原审原告）谢贤常。
委托代理人（特别授权代理）王志华。
被上诉人（原审被告）周岳龙。
被上诉人（原审被告）包明华。
委托代理人（特别授权代理）顾兆川。
上诉人谢贤常为与被上诉人周岳龙、包明华民间借贷纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定金商初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月28日依法公开开庭审理了本案。上诉人谢贤常及委托代理人王志华、被上诉人包明华及委托代理人顾兆川到庭参加诉讼。被上诉人周岳龙经本院传票传唤未到庭。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限两个月。本案现已审理终结。
谢贤常原审诉称：2012年7月21日，周岳龙因经营所需，向原告借款600万元，借条约定借款期限至2012年8月8日，月利息2.5%，借款人愿承担出借人为实现债权产生的诉讼费、诉讼代理费等费用。上述全部债务由包明华承担连带责任，保证期限直至借款人还清借款本息之日止。周岳龙取得借款后只支付两个月利息，为此，原告多次向两被告催讨，两被告不予归还，现起诉要求：1、周岳龙立即归还借款本金600万元，利息按月息2.5%自2012年9月21日起计算至判决确定之日；2、周岳龙赔偿原告律师代理费186000元；3、包明华对周岳龙上述债务承担连带责任。审理中，谢贤常变更诉讼请求，要求周岳龙支付至2013年9月10日前的利息1035000元、赔偿律师代理费46900元、包明华对周岳龙上述债务承担连带责任。
包明华原审辩称：一、2012年7月21日的借款合同履行完毕。2012年7月21日，谢贤常借款给周岳龙600万元，由包明华提供担保。2013年1月11日，因周岳龙逾期未还本付息，谢贤常与周岳龙对借款数额重新确认、应付利息进行结算、借款利率和还款期限重新约定后签订了新的借款合同，并由舟山金世界机械制造有限公司（以下简称“金世界公司”）作为借款合同的担保人。因此，2012年7月21日的借款合同已由谢贤常与周岳龙通过重新签订合同的方式履行完毕。二、包明华不应成为本案被告。1.2012年7月21日订立的借款合同的变更，未取得包明华的书面同意，包明华原有的担保合同失效，包明华的保证责任因第二份借款合同的签订而自然免除。2.谢贤常与周岳龙在第一份借款合同到期后，谢贤常同意延长还款时间并又重新与周岳龙签订借款合同，是第二个合同，是他们双方权利义务关系的重新约定，与前一个借款合同不是同一个权利义务关系。包明华签字的保证合同是第一份借款合同的从合同，而不是第二份借款合同的从合同，所以包明华不应对周岳龙与谢贤常于2013年1月11日订立的第二份借款合同项下的内容承担任何法律责任。三、谢贤常的诉讼请求应予驳回。1.根据谢贤常与周岳龙签订的第二份借款合同，借款尚未到还款期限，谢贤常也未提供周岳龙明确不能在还款期限内还款的证据，故谢贤常诉请不应得到支持。2.根据借款合同约定，利息按月利率2.5%计算的前提是周岳龙未在2014年1月10日前还款，现还款期限未到，谢贤常请求利息按月利率2.5%计算缺乏依据，2013年1月11日前的利息应按照法律规定的银行贷款利率的四倍计算，之后的利息应按照月利率1%计算。3.谢贤常诉请186000元的律师代理费不合理。4.谢贤常要求包明华继续承担连带保证责任缺乏事实和法律依据。
原审期间周岳龙未作答辩，未举证，未对谢贤常、包明华提供的证据进行质证，也未到庭参加庭审。
原审法院经审理认定以下事实：2012年7月21日，周岳龙出具借条一份给谢贤常。借条约定周岳龙向谢贤常借款600万元，月利息为2.5%，还款期限为2012年8月8日前，利随本清，如未按约还清本息，周岳龙自愿承担谢贤常为实现债权产生的诉讼费、诉讼代理费等费用。借条另约定由包明华作为担保人对上述全部债务承担连带担保责任，保证期限至借款人还清借款本息之日止，包明华在借条的担保人栏处签名。2012年7月23日，谢贤常将借条中约定的600万元分二次从银行转帐给周岳龙。2013年1月11日，谢贤常作为甲方，周岳龙作为乙方，签订借款合同，约定：甲、乙双方确认2012年7月21日，乙方向甲方借款600万元；经双方结算，截至2013年1月10日，乙方尚欠甲方借款利息555000元，该款乙方于2013年3月30日前归还；2013年1月11日起，乙方按照月利率1%向甲方付息，于每月10日向甲方支付；还款期限推迟到2014年1月10日前；2012年7月21日谢贤常、周岳龙、包明华三方签订的《借条》作为合同附件，系本合同组成部分。另，借款合同约定有丙方（担保人），担保期限为重新约定的借款期限届满后两年，担保范围包括但不限于借款本金、利息、诉讼费、律师费、保全费及其他实现债权、担保权的费用。谢贤常与周岳龙均在借款合同上签名，丙方处系舟山金世界机械制造有限公司盖章。在庭审中，谢贤常陈述包明华不同意继续担保，故未在该借款合同中签名。本案涉及的借款至今，周岳龙在2012年8月10日和8月30日各支付了15万元，其余借款本息均未归还。另查明，为本案诉讼，谢贤常支出律师代理费46900元。
原审法院认为：谢贤常、周岳龙、包明华于2012年7月21日发生的民间借贷行为以及担保行为未有无效或可撤销情形，应为合法，但借款在2012年7月23日提供，故，该借款合同在2012年7月23日生效。2013年1月11日签订的借款合同对谢贤常以及周岳龙而言亦为合法有效。根据借款合同，周岳龙存在未按约归还利息的事实，应承担相应的违约责任。包明华抗辩2013年1月10日前的利息按照月利率2.5%计算超过了中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，要求按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，该抗辩符合法律规定，应予采纳。根据周岳龙在2012年8月10日和8月30日各支付15万元的事实，超过上述四倍利率计算的利息之外的款项应视为归还本金，2013年1月11日起至2013年9月10日按月利率1%计算利息。据此，截至2013年9月10日，周岳龙尚欠谢贤常借款本金5843314元，利息972717元。其中的利息972717元已符合支付条件，周岳龙应承担及时归还的民事责任。关于谢贤常诉称的律师代理费46900元，有代理协议和发票等证据证明，该收费也未违反相关规定，可予认定。借款协议中对债权人律师代理费的负担有约定，该约定未违反法律规定，应为有效，因此，对谢贤常要求周岳龙承担46900元律师代理费的诉讼请求予以支持。本案最主要的争议焦点是2012年7月21日借条中约定的借款期限届满后，谢贤常与周岳龙未经包明华同意又签订了借款合同，包明华是否尚应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。本案中，在包明华不同意的情况下，谢贤常和周岳龙又就原借款签订了借款合同，就利率、还款期限、担保人等借款合同的主要内容均作了变更，且在借款期限和利率方面，双方也已实际履行，该变更应视为主合同的变更。合同中虽有原借条作为借款合同附件的约定，但包明华并未同意，该条款对包明华不发生法律效力。据此，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，包明华可不再承担保证责任，对包明华的相关抗辩意见予以采纳，对谢贤常的相关请求不予支持。案经调解无果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决周岳龙在判决生效之日起十日内支付谢贤常截至2013年9月10日的借款利息972717元，并支付律师代理费46900元；驳回谢贤常的其他诉讼请求。案件受理费14537元，财产保全费5000元，合计19537元，由周岳龙承担。
宣判后，上诉人谢贤常不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原判认定事实错误。2012年7月21日，周岳龙向上诉人借款600万元。同年8月10日、30日，周岳龙各向上诉人支付15万元。2013年1月11日，周岳龙向上诉人提出延长还款期限、降低利息要求。上诉人同意了周岳龙的要求，起草（了新的）《借款合同》，上诉人和周岳龙在《借款合同》上签字后，由周岳龙带至金塘交包明华签字，但一直未将该《借款合同》原件交还与上诉人。诉讼后，包明华向法院提交了2013年1月11日由上诉人和周岳龙签字的《借款合同》，但该《借款合同》（丙方）保证人签字处却盖上了由周岳龙前妻控制的金世界公司公章。根据该《借款合同》内容看，（丙方）保证人应是2012年7月21日借条的担保人包明华，2013年1月11日的《借款合同》没有变更担保人，且至今周岳龙也没有实际履行与上诉人于2013年1月11日签订的《借款合同》。2.原判适用法律错误。上诉人与周岳龙对借款利率作了调整，减轻了债务人、保证人的责任，在不加重保证人责任情况下，包明华应承担保证责任。虽上诉人和周岳龙对还款期限予以变更，但根据担保法司法解释的相关规定，即使该变更未征得保证人同意，保证人在原借条约定的保证期限内仍应承担担保责任。综上，上诉人谢贤常请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，改判支持上诉人原审诉讼请求。
二审庭审中，谢贤常对2013年1月11日的《借款合同》签约经过补充说明如下：借款到期后，被上诉人周岳龙因无力归还，遂向上诉人及上诉人的胞兄谢某提出延长还款期限、降低利息的请求。为此，谢某与两被上诉人多次协商，并于2013年1月11日达成一致意见，即：还款期限延长至2014年1月10日、利率降至月息1%。而后，谢某立即叫律师起草了《借款合同》一份，并让上诉人在借款合同上签字后，即刻将合同送至谢某与两被上诉人同时在场的舟山新华侨饭店东魅西餐厅。被上诉人周岳龙即在借款合同上签字，被上诉人包明华以再推敲推敲为由将谢贤常、周岳龙签好的借款合同带回金塘。后经上诉人多次催促其签字及将《借款合同》交还，但包明华以遗失为由一直未予交还。
被上诉人周岳龙未作书面答辩。
被上诉人包明华当庭答辩称：1.本案所涉600万元名为借款，但实为“工程保护款”。2012年初，上诉人谢贤常胞兄谢某担任法定代表人的浙江昕达建设有限公司（以下简称“昕达公司”）在实施金塘木岙吹填砂工程时遭到当地村民拦阻，为确保工程顺利实施，谢某承诺拿出900万元工程保护费并委托周岳龙出面调停。但至2012年7月21日，谢某仅支付300万元，尚欠600万元未支付，双方由此发生争执。后，谢某承诺尚欠的600万元在2012年8月8日付清，但周岳龙不同意。故谢某提出由周岳龙先向其胞弟谢贤常短期借款，到2012年8月8日再由昕达公司全额支付给周岳龙。为防止周岳龙收到款项后不及时归还给谢贤常，谢某要求周岳龙提供担保。后，周岳龙找到包明华，包明华在向谢某核实情况后为周岳龙提供了担保。因此，谢贤常仅系名义上的债权人，实际出借人为昕达公司，本案所涉的600万元借款实为“工程保护款”。2.包明华无需对本案所涉款项承担保证责任。2012年8月8日，该600万元借款期限届满后，周岳龙要求谢某支付尚欠的600万元，以便收到款项后还给谢贤常，谢某要求延期汇款，并承诺谢贤常的借款也延期。2012年12月底，包明华从周岳龙处得知昕达公司未按约汇款，便催促周岳龙尽快了断此事，以免除其担保责任。十几天后谢某电话通知包明华，称借款合同已重新订立并要求包明华继续签字担保。包明华予以了明确拒绝，事后周岳龙告诉包明华，担保已脱出，谢贤常同意金世界公司担保且已经盖章。3.谢某起诉包明华另有目的。2013年3月21日，谢某收购了浙江义海航道工程有限公司股权，因未按约支付该公司拖欠包明华的借款，故包明华于同年6月18日对该公司提起了诉讼并申请诉讼保全。谢某为了报复，遂于同年7月以谢贤常名义起诉包明华。收到应诉通知后，在包明华责问下，周岳龙提供了2013年1月11日签订的由金世界公司盖章担保的《借款合同》原件，后包明华将该证据提交给金塘法庭，并进行了抗辩。4.周岳龙向法院所作的陈述不可信。2014年3月4日下午，受谢某胁迫，周岳龙在谢贤常和他的代理人押送和管制下被迫到法院接受询问，故其在法院所作的陈述均系虚假，不应采信。综上，被上诉人包明华认为2013年1月11日的《借款合同》成立并生效，且已实际履行；2012年7月21日的借条已履行完毕，故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审期间，上诉人谢贤常为证明其主张，向本院提供了如下证据：
1、2013年1月11日《借款合同》原件一份。合同内容、格式与包明华在原审中提供的《借款合同》一致，上有谢贤常签名（手印）、周岳龙签名，但无“金世界公司”印章。
拟证明上诉人与两被上诉人在协商一致后变更了2012年7月21日的借条内容，并形成2013年1月11日的《借款合同》，金世界公司并非三方确认的保证人，包明华原审提供的《借款合同》不具有真实性。
包明华质证后对证据的真实性无异议，但对关联性有异议；认为原审中上诉人提到借款合同原件仅一份，现又拿出另一份原件，故无法确认合同上谢贤常、周岳龙的签名何时所签，该份证据应不是在2013年1月11日形成。
2、《中国建设银行浙江省分行明细账查询表》五份。其中基本内容为：2012年7月23日，谢春燕汇给谢贤常900万元，谢贤常通过转账分两次汇入周岳龙卡内100万元和500万元；2013年8月10日，周岳龙通过转账分两次存入谢贤常卡内75000元和75000元；2013年8月30日，倪莹莹通过转账存入谢贤常卡内15万元。上诉人释称，谢春燕系昕达公司出纳，900万元系公司备用金，讼争的款项实际由谢贤常出面借给周岳龙，谢贤常收到的30万元利息后也转入公司账户内。
拟证明其向周岳龙交付了600万元借款，后周岳龙支付了30万元利息。
包明华质证后对证据真实性无异议，但认为从款项往来过程反映，谢贤常只是名义上的债权人，实际出借人为昕达公司，因此该600万元借款实为“工程保护款”。
二审期间，被上诉人包明华向本院提供手机短信影印件一份，载明：岳龙，收到信息后速给我回电，否则可能对你个人后果很严重。发信人谢某，时间2014-2-26下午3：06：01。
拟证明周岳龙受到谢某胁迫后才到法院接受询问，其所作陈述为虚假陈述，不应采信。
经质证，上诉人谢贤常对短信内容的真实性无异议，但认为短信内容不能证明周岳龙受到胁迫，且法院询问时只有周岳龙一个人在场，如果受胁迫，他应会向法院反映。
经上诉人谢贤常申请，其胞兄谢某作为证人出庭作证，证言内容如下：本案所涉借款款项实际由其提供，并以谢贤常名义出借。其与周岳龙此前没有经济往来。二审庭审中包明华出示的，时间为2014年2月26日发给周岳龙的短信确系其所发，但目的是为了让周岳龙配合法院工作，到法院讲清事实。2013年1月11日《借款合同》形成的经过是：当日下午，其和包明华、周岳龙经协商，最终确定借款利息降低、还款期限延长一年。后其即刻打电话给谢贤常，让谢贤常写好合同并让司机送来。周岳龙当即在东魅西餐厅签好合同，包明华未签字并称拿一份回去看一下。2013年1月11日《借款合同》其和周岳龙共签了有三、四份，除包明华拿回去的一份外，其余均在谢贤常处。
对于证人谢某的证言，上诉人经质证后认为证人陈述客观真实。被上诉人包明华质证后认为上诉人只是名义上的债权人，证人是讼争款项的实际所有人，与本案存在直接利害关系，所以该证言中除与双方证据可以印证的部分可采信外，其余部分不应采信。
二审期间，上诉人谢贤常申请对周岳龙持有的中国建设银行4340621500004027银行卡2012年7月23日人民币600万元资金去向进行调查。经本院向银行查询，2012年7月23日16：14：24谢贤常汇入100万元，16：15：13谢贤常汇入500万元；2012年7月23日16：40：01、16：42：28周岳龙分两次向卡号为43×××08的倪莹莹账户汇入600万元。随后倪莹莹即将其中的200万元汇入金世界公司，余款分散汇入多处不同账户。
上诉人谢贤常经质证后对证据的真实性无异议。被上诉人包明华经质证后对证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为其与倪莹莹没有任何关系，也未收到过倪莹莹任何款项。
二审期间，被上诉人包明华以谢贤常汇给周岳龙的600万元借款实际系“工程保护费”为由，申请本院调取如下证据：1.中交上航局航道建设有限公司因金塘木岙集装箱物流基地陆域形成项目围堤吹填砂工程与舟山市金塘港口开发有限公司、昕达公司、浙江义海航道工程有限公司签订的承包、分包合同。2.谢贤常、昕达公司、周岳龙2010年7月至2014年4月间银行往来明细。3.昕达公司2011年12月、2012年1月会计账册及记账凭证。本院调取上述证据后，交由双方当事人质证。
上诉人谢贤常质证后对证据材料的真实性没有异议，对关联性有异议，认为这些材料都不能证明包明华“讼争款项是工程保护费”的主张，所以不应该采信。
被上诉人包明华质证后对证据材料的真实性没有异议，但认为2012年7月23日的600万元应属于昕达公司交付，不能视为谢贤常个人交付，既然款项没有交付，本案借款合同成立但未生效。而且这些数据反映谢贤常存在刑事犯罪嫌疑，这直接影响到谢贤常与周岳龙民间借贷合法性及效力问题，要求中止本案审理，移送公安机关侦查。
被上诉人周岳龙对二审所有证据材料均未提出质证意见。
结合双方当事人原审提交的证据材料、庭审陈述及质证、辨论意见，本院认为，上诉人谢贤常、被上诉人包明华二审期间所举证据、证人证言及本院依法调取的周岳龙银行卡明细单，对讼争的600万元款项实际所有人系谢某（昕达公司）；2012年7月23日，谢某（昕达公司）通过谢贤常，将600万元分二次从银行转帐给周岳龙的事实具有证明力。
对被上诉人包明华申请调取的有关工程承包、分包合同、银行往来明细及会计账册、记账凭证等，因这些材料中均未出现包明华所主张的“工程保护费”内容，故这些材料与本案无关联性，本院对这些材料的证明力不予认定。
本院审理查明，2012年7月21日，周岳龙出具借条向谢贤常借款600万元，约定由包明华承担连带担保责任。借条出具后，2012年7月23日谢贤常通过银行转账方式分二次将600万元款项交付给周岳龙。2013年1月11日，谢贤常、周岳龙就2012年7月21日的600万元借款重新签订《借款合同》，包明华不同意继续担保，未在该借款合同中签名。2012年8月10日、8月30日，周岳龙各向谢贤常支付了15万元。除上述事实外，其余借款本息均未归还等事实与原审判决认定的一致。
另查明，讼争的600万元款项实际所有人系谢某（昕达公司），谢贤常系代谢某（昕达公司）出面将款项借给周岳龙。
再查明，周岳龙于2014年3月4日到庭陈述，基本内容如下：当时谢某、包明华和周岳龙三人商量还款延迟一年、利息减少到一分，谢某、包明华均予同意。2013年1月11日，谢某称协议已起草好，并约了周岳龙、包明华一起签个字。周岳龙在看后当场就签了字，并拿了一份合同。包明华没有当场签字，称要拿回去再看一下具体条款。原审诉讼中包明华提交的盖有金世界公司印章的借款合同，系谢贤常起诉后，周岳龙将金世界公司印章拿到包明华公司去盖的。就案件处理周岳龙没有意见，所借款项周岳龙愿意承担还款责任。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的是讼争款项的性质及包明华是否应承担保证责任。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”二审期间，被上诉人包明华主张本案所涉借款实际为“工程保护费”，但未提供相应证据予以证实，而本院应包明华申请所调取的大量材料（承包分包合同、银行往来明细及会计账册、记账凭证）亦不能反映其所主张的事实，故其应承担举证不能的不利后果。本院依据现有证据认定本案所涉款项系借款，对包明华以讼争款项系“工程保护费”为由申请将本案移送公安机关侦查的请求依法不予准许。若包明华认为涉案款项在往来过程中可能涉嫌刑事犯罪，可自行向相关机关反映、举报。
对于双方争议的包明华是否应承担保证责任问题。2012年7月21日，周岳龙向谢贤常借款600万元，包明华作为担保人对借款本息及实现债权费用承担连带保证责任，三方就此签署借条一份。借条出具后，谢贤常向周岳龙交付了600万元款项，故谢贤常、周岳龙、包明华间的借贷、保证关系依法成立并有效，各方均应诚实履行。但在该款项约定的还款日期届满后，周岳龙未按约还本付息。2013年1月11日，周岳龙与谢贤常另行订立了《借款合同》一份，对上述借款的还款期限和利息重新进行了约定。包明华认为，依据该《借款合同》表明原借条所涉债务已消灭，其担保责任已经免除。但从《借款合同》载明的内容看，合同并没有原债务已消灭或双方通过重新确立债权债务以消灭原债务的意思表示，反而在合同中特别注明原借条系该合同组成部分。因此，包明华关于谢贤常、周岳龙新签订《借款合同》后，其担保责任已免除的主张无事实和法律依据，本院不予支持。根据借条约定，包明华承担连带保证责任的期限为至借款人还清借款本息之日止。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定，上述对保证期限的约定视为约定不明，保证期间应为主债务履行届满之日起二年。由于借条约定的还款期限为2012年8月8日前，本案中谢贤常于2013年7月18日提起诉讼，故其要求包明华承担连带保证责任，符合法律规定，本院予以支持。
对于包明华承担连带保证责任的范围。原审诉讼中，谢贤常起诉后变更了诉讼请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许。原审判决对讼争款项利息计算、利息折抵本金等认定正确，即被上诉人周岳龙应支付谢贤常截至2013年9月10日的借款利息972717元及律师代理费46900元。上述周岳龙所负债务未超出包明华应承担的担保责任范围，故包明华应对该些债务承担连带保证责任。谢贤常原审起诉要求周岳龙支付的利息为1035000元，对该金额中超出原审判决认定的（972717元）部分，本院不予支持。
综上，上诉人谢贤常要求被上诉人包明华承担连带保证责任的请求于法有据，本院予以支持。原审对周岳龙应承担的债务认定正确，但因有新的证据证实，对包明华不承担保证责任认定有误，本院依法予以纠正。据此，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市定海区人民法院（2013）舟定金商初字第56号民事判决主文第一项，即：周岳龙在本判决生效之日起十日内支付谢贤常截至2013年9月10日的借款利息972717元，并支付律师代理费46900元；
二、撤销舟山市定海区人民法院（2013）舟定金商初字第56号民事判决主文第二项；
三、包明华对上述第一项确定的周岳龙债务承担连带清偿责任；
四、驳回谢贤常其他诉讼请求。
本案一审案件受理费14537元，财产保全费5000元，合计19537元，由谢贤常负担800元，周岳龙、包明华连带负担18737元。二审案件受理费14537元，由谢贤常负担600元，周岳龙、包明华连带负担13937元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 卢增华
审 判 员 徐显锋
二〇一四年六月二十三日
代书记员 钱 静