昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西法刑重字第1号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人周某某，男，汉族，1973年5月30日出生，初中文化，浙江省平阳县人。2012年4月1日因本案被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人张晓山，云南凌云律师事务所律师。
辩护人杨颖韬，云南八谦律师事务所律师。
昆明市西山区人民检察院以西检刑诉字（2012）第518号起诉书指控被告人周某某犯合同诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2013年9月30日作出（2013）西法刑初字第154号刑事判决，被告人周某某提出上诉。昆明市中级人民法院于2014年2月14日作出（2013）昆刑终字第426号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年9月4日、2014年10月29日公开开庭进行了审理。昆明市西山区人民检察院指派检察员李俊出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人张晓山、杨颖韬到庭参加诉讼。庭审中被告人周某某未申请回避。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
昆明市西山区人民检察院指控：
一、2010年7月30日，被告人周某某购买了昆明新亚洲体育城星都总部基地组团第062幢第1单元第16-17层1601号房。同年12月29日被告人周某某与杨某某签订《房屋买卖合同》，约定被告人周某某以400万元的价格将该房屋转让给杨某某，杨某某分两次支付给被告人周某某400万元购房款。后被告人周某某向张某隐瞒了该房屋已经转卖的事实，在明知房屋被官渡区人民法院查封的情况下，于2011年1月3日又与张某签订《房屋买卖合同》，骗取张某300万元的购房款。
二、2011年8月间，被告人周某某在未取得房屋拆迁工程的情况下，谎称自己在昆明市西山区明波龙华仓库的拆迁工程可以转让给公民商某某，双方达成口头协议约定商某某需向被告人周某某交纳30万元的安全保证金。2011年9月4日商某某在西山区农村信用社张峰分社以转账和现金的方式支付给被告人周某某30万元。
公诉机关认为，被告人周某某无视国法，利用虚假的合同诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
针对公诉机关的第一起指控，被告人周某某仍表示有异议，并提出其因向张某借款后无法归还，被张某胁迫签订了《房屋买卖合同》，但其并未实际收到过张某交付的300万元购房款的辩解意见。对于第二起指控事实及罪名被告人周某某表示无异议。
被告人周某某的辩护人针对公诉机关第一起指控亦提出同样的异议，认为被告人周某某与张某之间签订的《房屋买卖合同》并非被告人真实意思表示，被告人周某某也并未实际收到过张某交付的购房款人民币300万元，张某是在知晓涉案房屋被查封的前提下还与被告人周某某签订该房屋买卖合同的，故被告人周某某主观上并不具备欺骗的故意，其行为不构成犯罪。对于公诉机关指控的第二起犯罪，辩护人表示无异议。
针对第二起指控事实，公诉机关当庭出示了以下指控证据：被告人供述、报案材料及被害人陈述、证人证言及相关书证等证据材料予以证实。
上述证据均经当庭质证，被告人周某某及其辩护人均表示没有异议。
本院认为上述证据采证程序合法、内容客观真实，可以作为本案认定事实的根据，本院予以认定。
针对第一起指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了以下证据材料：
1、被告人周某某的供述。
星都总部基地62幢1601号房产是其于2010年4、5月份购买的。2010年12月，其因资金周转需要，向杨某某借款100万元，月息5分，其打了借条给杨某某。2011年7月，其又向杨某某借款200万元，月息5分。之后其又向杨某某借了50万元。其一直在支付利息，大概付了100多万元。
在2010年年底，其另外一个债权人高某某（其借款206万元、借条写的是326万元）到官渡法院起诉其并对其星都总部基地的房产进行了诉讼保全。杨某某知道后，就追着其签订房屋买卖合同，以保证其借款能够得到偿还，合同实际签订时间是2011年过完春节后，但杨某某要求其签成了2010年12月份，也就是官渡法院诉讼保全之前。后昆明市仲裁委就是据此将星都总部基地房产裁决给了杨某某。
至2011年1月份，其共向张某借款275万元，月息5分。后其还过本息共100多万元。之后其还不出本金，2012年春节过完，张某知道了高某某、杨某某拿其星都总部基地房产作担保的事，就要求其就该房产签订一个房屋买卖合同，日期签成2011年12月，张某还在文林街找了一家律师事务所作见证。当时其和妻子施某某尚未离婚，张某请的律师骗施某某说只是一房二卖，没事的，施某某就签了字。实际其并没有收到张某的300万元现金购房款。之后张某就拿着该合同去官渡法院起诉其，要求其继续履行合同。
周某某还供述，2008年10月，其开办了云南周兴矿业有限公司，并担任法定代表人，注册资金1000万元人民币，业务范围就是在云南买矿转给别人，或者与他人合作开矿，业务不好；2010年6月左右，其又从一个江西人那里转来一个公司叫云南临川装饰工程有限公司，业务范围包括装饰、土建工程等。2009年4月，其通过杨某某的老公刘某某认识杨某某，其不清楚杨某某的职业，与杨某某也无业务往来，但向杨某某借过几次钱，未还清。2010年，其通过朋友认识张某，张某在昆明市北市区开典当行。其和张某没有业务往来，但向张某借过钱，未还清，向张某借的钱被其投到阳宗海“华侨城”土方工程上去，未收回。
2、被害人张某的陈述。
2012年12月7日第一次陈述：2010年初，其经朋友罗某某介绍认识了周某某，周某某说要卖星都总部基地的房产，8000元一平方米，总价370万左右。2010年12月初，其和罗某某等几个朋友去看了房子，觉得值，就在2011年1月3日早上和周某某及其妻子施某某到星耀公司核实了房屋的备案登记情况，又到奇正律师事务所签了律师见证，后施某某离开，当天下午其在罗某某位于北大门的商铺里付了300万元现金给周某某，付现金是周某某要求的，周某某当场打了一张收条。
2013年3月25日第二次陈述：关于300万元的由来，2010年1月3日下午其在北大门付240万元现金给周某某，罗某某在场，240万元中的200万元是其早上从袁某某处借的，40万元是自己的。2010年1月6日其从农行汇款归还给袁某某，其中农行转账170万元，现金归还30万元。2010年1月4日从工行转账39万元给周某某，有工行转账记录，还有21万元是2010年1月4日付现金给周某某，21万现金中169000元是其从工行取的，其余钱是自己凑的。付款时律师没在场。
2013年9月6日第三次陈述：其在昆明市盘龙区北大门商业街105号开了一家“昆明市盘龙区晟典寄售行”。2010年下半年，周某某向其朋友罗某某借钱，罗某某将周某某带到其铺面，遂认识。其与周某某无商业往来，只是借过5、6次钱给周某某，金额从10万到30万不等，周某某都按期归还了。周某某说他是做土石方工程的，借款用于垫资。
3、证人证言。
（1）证人杨某某的证言：其支付给周某某的400万元购房款，其中200万元是银行转账，是2010年7月30日其和老公刘某某分别转账100万元给周某某。2010年12月29日付现金155万元，另有45万元是12月30日通过朋友王某乙农村信用社汇款。
其在新亚洲体育城开了一家汽车租赁公司，从事汽车租赁及代驾业务。其老公刘某某在向周某某买房子的前半年左右在世纪城的“巧手洗车店”认识周某某，其是在2010年5月底向周某某买房时认识周某某的。其只向周某某买过房，无其他商业往来。
（2）证人罗某某的证言：其与张某是朋友关系。2010年1月3日张某与其一起去找袁某某借200万元，其才知道张某要向周某某买房。张某向袁某某借了200万元现金，后二人一起回到北大门其公司。下午3、4点钟，周某某来到其公司，张某就付了240万元现金给周某某，这个过程其一直在场，周某某写了一张300万元的收条。由于只付了240万元，张某又写了一张60万元的欠条给周某某。次日，周某某又来到其公司，张某又付了一部分现金给周某某，还有一部分是银行转账，周某某就当着张某的面把60万元的欠条销毁了。
（3）2014年7月4日公诉机关对杨某某的调查笔录，证实杨某某系通过房屋买卖合同取得涉案房屋的，只是当时没有办理过户手续。
（4）2014年9月10日袁某某的证言一份，证实张某于2010年12月向袁某某借了人民币200万元，是以现金方式支付，当时写过借条，张某于借款后两个月不到就将钱还给了袁某某并将借条拿走。
（5）2014年9月10日罗某某的证言一份，证实2011年元旦过后，张某说其向袁某某借了人民币200万元用于买房，由于是现金，数额较大，张某要求罗某某陪同去拿钱，交接的时候张某写了一张条子交给袁某某。
（6）2014年9月10日王某甲的证言一份，证实2011年初，杨某某找到王某甲向其借款人民币500000元。第二天，王某甲带了50000元现金，然后又从三叔王某乙农村信用社的账户里取款45万元，凑够500000元后存入杨某某指定的账户里。
（7）证人王某丙、王某乙的证言，证实2010年12月份，杨某某向王某丙借钱买房，王某丙同意后就让弟弟王某乙于2010年12月30日通过云南省农村信用社账户（账号为：0100022061469013）以转账的方式支付了人民币500000元给杨某某指定的账户6228580399001206239，户主为李作印。
（8）证人刘某甲的证言，证实其于2010年12月底借了人民币90万元给杨某某，是以现金方式支付的。
（9）证人薛大兵的证言，证实2010年12月29日杨某某及其一个朋友与周某某夫妇共四人来到尊园房地产经纪有限公司要求签订一份《房屋买卖合同》。薛大兵接待了四人，并询问为何不办理过户手续，双方告知房屋产权证在办理中，薛大兵便告诉双方其公司只见证此次买卖，双方表示同意。在签合同的时候，薛大兵询问过周某某是否已收到全部房款，其回答已经收到。周某某夫妇要求退还双方之前签订的房屋买卖订金协议，杨某某退还该协议后，双方认可在尊园房地产经纪有限公司签订的合同无其他收款收据。双方看完合同表示无异议并签字确认。
（10）2014年10月28日公诉机关对证人邱崇锐的调查笔录，证实：本案律师见证的情况以及本案被告人周某某与张某系合伙关系，二人开了一个小额信贷公司。在本案律师见证的时候，被告人周某某就已经向张某借款上百万，其将房屋卖给张某是用于冲抵之前的借款。
4、书证。
（1）《商品房购销合同》、云南省收款专用发票、收据、税收通用完税证、云南省其它服务统一发票、登记备案表：2010年7月30日，周某某与星耀公司签订购房合同，全款购买了星都总部基地房屋（现房、写字楼），并支付了相关的税费。该买卖合同已登记备案。
（2）《买卖合同》：周某某夫妇与杨某某于2010年12月29日签订，约定将星都总部房屋以400万元总价卖给杨某某，合同还载明：甲乙双方友好协商签订本合同时乙方全部将房款一次性支付甲方，总房款为人民币400万元甲方也全部收到，以此合同为准，无其他任何收据。
（3）民生银行借记卡存（取）款回单二张、工行个人业务凭证、云南省农村信用社存单：杨某某于2010年7月30日存款100万元到周某某的账户；刘某某于2010年7月30日转账100万元到周某某的账户；王某乙2010年12月30日取款45万元。
（4）云南省税控收款机专用发票Ⅱ8张：杨某某支付星都总部房屋的物管费、水电费、生活垃圾清运费、水池清洗费等费用。
（5）房屋买卖合同、收条、《律师见证》：2011年1月3日，周某某、施某某与张某签订房屋买卖合同，约定二人将星都总部房屋以8000元每平的价格卖给张某，合同签订后，支付预付购房款300万元。同日，奇正律所及律师邱崇锐对房屋买卖合同进行了见证。同日，周某某出具收条，载明收到张某购买星都总部房屋的购房款现金300万元整。
（6）工行个人业务凭证二张及工行转账记录：2011年1月4日，张某取款169000元。当日，转账39万元到周某某的账户。
（7）建行转账记录：2011年1月6日，张某转账三次分别为50万、50万、70万到袁某某的账户。
（8）借条：2011年1月9日周某某出具，载明从张某处借走星都总部房屋的购房合同、发票等，用于协助张某办理产权过户。
（9）结婚证、盘龙法院民事调解书：周某某与施某某于2008年8月15日登记结婚。2012年2月2日，周某某与施某某调解离婚。
（10）官渡法院（2011）官民保字第13号民事裁定书：2011年1月18日根据原告高某某的申请作出，裁定查封星都总部房屋，期限自2011年1月19日至2012年1月18日止。
（11）官渡法院（2011）官民一初字第456号民事判决：2011年3月21日作出，周某某需偿还高某某借款326万元并支付利息。
（12）昆明市仲裁委员会昆仲裁（2011）157号裁决书：2011年6月20日作出，周某某、施某某未到庭，但委托特别授权代理人王申民出庭，确认杨某某支付了400万元购房款。裁决书载明的买卖房屋经过为：2010年7月，杨某某先与周某某夫妇口头协商买房，2010年7月30日，支付购房款200万元。2010年12月29日，周某某夫妇与杨某某签订《买卖合同》时支付了剩余200万元购房款。裁决结论为，买卖合同及补充协议有效；杨某某对星都总部房屋享有所有权；周某某夫妇取得房屋相关产权手续后，需办理过户。
（13）官渡法院（2012）官民一初字第691号民事判决：2012年3月26日作出，确认张某于2011年1月3日房屋买卖合同签订当日，支付300万元购房款给周某某。判决结论为：房屋买卖合同有效，周某某夫妇协助张某办理星都总部房屋的过户。
（14）官渡法院移送侦查函：官渡法院执行局在执行张某申请执行周某某夫妇房屋买卖合同案件中发现周某某夫妇涉嫌合同诈骗，故于2012年5月28日将案件移送给官渡分局，该函另载明2011年1月20日因高某某申请而查封星都总部房屋，昆明中院因另案轮候查封。官渡法院认为周某某在张某案审理中隐瞒房屋被查封的事实，仍主张继续履行合同，导致案件无法执行，据此认为周某某涉嫌犯罪，将案件移送官渡公安分局。
（15）官渡区人民法院（2011）官法执字第1229-1号执行裁定书：官渡区人民法院在执行（2011）官民一初字第456号民事判决书关于申请人高某某申请执行被执行人周某某民间借贷纠纷一案中，异议人杨某某于2012年8月20日提出执行异议，认为其与周某某针对涉案房屋已于2010年12月29日签订了买卖合同，并支付了购房款人民币400万元，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，现已支付购房款，并已占有使用该房屋，因法院对该房屋进行了查封，因此未能办理过户手续，异议人无过错，现要求法院解除查封，中止对标的物的执行。官渡区人民法院于2011年11月8日作出（2011）官法执字第1229-1号执行裁定书，认为现无证据证明杨某某已支付购房款，周某某现又不认可房屋存在买卖关系，杨某某认为已支付购房款并要求解除查封的理由不能成立，故裁定驳回异议人杨某某的异议申请。
（16）昆明市中级人民法院（2012）昆非执字第63、63-1、63-2号执行裁定书，证实被告人周某某与杨某某因本案涉案房屋发生纠纷后通过法院诉讼程序并进入执行阶段。
（17）被告人周某某写给昆明市仲裁委员会的《情况说明》复印件一份，证实被告人周某某对昆仲裁（2011）157号裁决书的内容是清楚的。
（18）委托书复印件一份，证实张某在官渡区人民法院起诉施某某、周某某房屋买卖合同一案中，周某某委托了付某某作为其委托代理人参加了庭审。
（19）官渡区人民法院送达回证复印件两份，证实官渡区人民法院对（2011）官民保字第13号民事裁定书的送达情况。
上述证据经质证，被告人周某某及其辩护人提出被告人周某某在公安侦查阶段的供述是属实的，因此对于相关指控证据中的言辞证据，与其供述不符的内容其不予认可。对于书证：1、4、9-11、14-16，被告人周某某及其辩护人均表示对其真实性无异议，被告人周某某的辩护人还提出被告人周某某与杨某某、张某签订的房屋买卖合同均发生在星都总部房屋被法院查封之前，因此其主观上并未故意隐瞒房屋被查封的事实；无充分、直接证据证明被告人周某某与张某实际上存在房屋买卖关系以及实际收到张某的现金购房款，被告人无非法占有他人财产的故意；本起指控的证据之间存在其他合理怀疑，不具有唯一性；官渡法院的民事判决不能成为本案的定案依据。对于书证3、7，被告人周某某及其辩护人均提出异议，认为该组证据无法证实相关款项转至被告人周某某账户，无法证实张某和杨某某实际交付过购房款给被告人周某某。对于书证2，被告人周某某及其辩护人提出异议，认为该《房屋买卖合同》系被告人周某某受胁迫所签订的，并非其真实意思表示，并且杨某某在要求被告人周某某签订该合同时就已经知道涉案房屋已经被查封的情况。对于书证5-8，被告人周某某及其辩护人均提出异议，认为被告人周某某是被迫与张某签订的《房屋买卖合同》，该合同以及《律师见证》均不是被告人周某某的真实意思表示，相应的转账凭据也无法证实张某是将购房款交付给了被告人周某某。对书证12、17被告人周某某及其辩护人提出异议，认为进行仲裁时，被告人周某某并未到庭，《说明》中的内容也不是被告人周某某的真实意思表示。对书证13、18被告人周某某及其辩护人提出异议，认为官渡区人民法院在审理该起房屋买卖合同纠纷案件时，被告人周某某本人并未到庭，也不知道此事。虽然被告人周某某当庭认可该案中付某某的委托书系其本人所签，但其并不清楚庭审情况，付某某在庭审中的意见也并非其真实意思表示。对书证19，被告人周某某及其辩护人均表示无异议，被告人周某某提出在官渡区人民法院送达该民事裁定书时，杨某某就已经知晓涉案房屋被查封的事实。
本院认为，公诉机关当庭出示的证据材料，取证程序合法，可作为定案的证据，本院予以采信。
庭审中，证人杨某某、张某出庭接受质询。
1、杨某某当庭陈述：2010年7月30日其向被告人周某某购买了位于星都总部基地第062幢第1单元第16-17层1601号房屋，双方通过中介签订了《房屋买卖合同》。在签订房屋买卖合同之前与被告人周某某并不认识，在通过中介介绍房源、且并未签订房屋买卖合同的情况下，杨某某就向并不认识的被告人周某某支付了200万元定金，在交付定金的5个月后才签订了房屋买卖合同。杨某某陈述400万元购房款中有300万元是分别通过自己的银行卡汇款100万元、通过自己丈夫的银行卡汇款200万元，另外155万元元是通过现金方式支付，最后剩余的45万元是转账支付的。155万元现金中90万元是向刘某甲借的，60万元是杨某某自己的，其余的是向其他朋友借的。转账的45万元是向王某乙借的，是定期存款，取出来之后汇入了被告周某某的账户。该陈述与其在公安机关的陈述不一致，且庭审中杨某某也未能出示相应的银行交易凭证，转账的45万元也仅仅提供了储蓄存款凭证，无法证实该笔钱汇入了被告人周某某的账户。
2、张某当庭陈述300万元购房款是通过现金方式支付，其中400000元现金系签订房屋买卖合同当天支付的，21万元现金是在签订合同后第二天支付，之后又通过转账方式支付了39万元。余下200万元是向朋友袁某某借的，也是通过现金支付的方式付给被告人周某某的，但张某无法提供资金来源，也无银行转账凭证。该陈述与其在公安机关的陈述不一致，张某当庭辩解认为系人的记忆规律导致。
针对以上陈述，被告人及其辩护人均表示不予认可，提出杨某某及张某均是在得知涉案房屋被查封的情况下而与被告人周某某签订的《房屋买卖合同》，且杨某某及张某都没有实际交付过购房款给被告人周某某的意见。
公诉人提出杨某某及张某当庭对于二人交付购房款的事实以及购房款来源的内容陈述不清，前后矛盾，且与其二人在公安机关的陈述前后矛盾，加之二人均无证据证实实际交付过购房款给被告人周某某，故对其证言的真实性不予认可。
本院认为，杨某某及张某当庭对于是否交付过购房款给被告人周某某以及购房款来源的陈述前后矛盾，与其在公安机关的陈述也不一致，且二人均无法提供相应证据证实其实际缴纳过购房款给被告人周某某，故本院对其二人陈述的真实性不予认可。
庭审中，被告人周某某的辩护人向法庭出示了以下证据：
付某某与云南奇正律师事务所签订的《实习协议》复印件一份、付某某律师证复印件一份，证实付某某在云南齐正律师事务所从业至今，被告人周某某和张某签订的房屋买卖合同均系张某安排，付某某与本案进行律师见证的邱崇锐同在一家律师事务所，付某某也是张某安排的并非周某某自己委托的。
经质证，公诉人认为被告人周某某已经认可委托书系自己所签，且该组证据与本案无关联性，故不予认可。
本院认为，该组证据系复印件，无法核实其真实性，且与本案无关联性，故本院不予认可。
经审理查明：2011年8月间，被告人周某某在未取得房屋拆迁工程的情况下，谎称自己在昆明市西山区明波龙华仓库的拆迁工程可以转让给公民商某某，双方达成口头协议约定商某某需向被告人周某某交纳30万元的安全保证金。2011年9月4日商某某在西山区农村信用社张风分社以转账和现金的方式支付给被告人周某某30万元。2012年3月31日，民警根据匿名群众提供的线索在昆明市西山区郑和小区门口旁抓获周某某。
庭审中，公诉人提出其指控被告人周某某的第一起犯罪事实不清，证据不足，根据现有证据无法证实被告人周某某实际收到张某的购房款人民币300万元，而张某也未能提供相应证据证实其资金来源以及其实际向被告人周某某交付了该笔购房款，故该起指控不能成立。
本院认为，针对第二起指控，被告人周某某与被害人商某某之间无书面合同，主要凭借虚构自己有拆迁工程的方式实施诈骗，数额巨大，其行为应定性为诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。针对第一其指控，公诉机关在法庭辩论中提出：张某与杨某某在关于房屋交易及购房款支付情况的陈述有诸多矛盾，也无证据可以证实二人实际交付了购房款履行了房屋买卖合同，根据罪刑法定原则，认为所指控的被告人周某某诈骗张某300万元购房款的事实不清，证据不足，请求法院依照罪刑法定、疑罪从无的原则依法判决被告人周某某不构成合同诈骗犯罪。被告人周某某及其辩护人也提出公诉机关指控的第一起犯罪事实不清，被告人周某某与张某签订的《房屋买卖合同》并非其真实意思表示，被告人周某某实际也并未收取过张某交付的购房款人民币300万元，故其行为不构成犯罪。经查，依据现有证据无法证实被告人周某某收取过张某的购房款，故本院对于公诉人、被告人及其辩护人针对第一起指控提出的被告人周某某不构成犯罪的意见予以采纳。据此，本院为保护公私财产不受侵犯，维护社会主义市场经济秩序，根据被告人周某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月1日起至2018年3月31日止），并处罚金人民币100000元（罚金限于本判决生效之日起九十日内缴纳）。
二、责令被告人周某某退赔经济损失人民币300000元给被害人商大文。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 合 峰
审判员 陈学萍
审判员 陈春香
二〇一四年十一月二十日
书记员 黄 芳