辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8517号
上诉人(原审被告)：英能科能源技术（北京）有限公司（原北京基伊埃能源技术有限公司），住所地北京市朝阳区东三环北路8号亮马河大厦2座2008室。
法定代表人：李超赞，总经理。
委托诉讼代理人：刘京，上海九州丰泽律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连基埃冷冻系统有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区福祥园5号3-5-2号。
法定代表人：郭子如，经理。
委托诉讼代理人：佟金香，辽宁东亚律师事务所律师。
大连基埃冷冻系统有限公司(以下简称基埃公司)与英能科能源技术（北京）有限公司(以下简称英能科公司)服务合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2016年11月8日作出（2016）辽0204民初1892号民事判决后，基埃公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日作出（2017）辽02民终1735号民事裁定，撤销原审判决，将案件发回重审。大连市沙河口区人民法院重审后，于2017年9月18日作出（2017）辽0204民初3813号民事判决，英能科公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英能科公司的委托诉讼代理人刘京，被上诉人基埃公司的法定代表人郭子如及委托诉讼代理人佟金香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
英能科公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回基埃公司的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配错误。一、基埃公司主张的代理协议文本未经任何承诺确定；一审判决未将赵一平的出庭作证证言进行叙述。1、一审判决以基埃公司与赵一平的三封邮件认定代理协议经磋商确定是错误的。合同需经要约、承诺方成立，基埃公司提交的三封邮件仅仅是其与赵一平的沟通过程，一审判决以第三封邮件”基埃公司的要约”直接认定合同成立错误。2、一审判决没有叙述证人当庭作证的内容，而直接将证人在文本上签名作为认定事实依据是错误的。赵一平在协议文本上的书面证言，仅仅是对双方有过沟通的陈述，但赵一平出庭作证称”有没有寄过去我不知道”、”是否有支付不清楚”、”没有权利决定是否采用服务商”、”没有得到授权”等。3、一审判决认定赵一平行为属于职务行为错误。证人作证时明确陈述其仅为”销售”、没有得到授权、无权决定采用服务商、无权签订合同，且证人出庭作证仅陈述了沟通的过程，明确陈述”有没有盖章不知道”。二、基埃公司没有提供任何证据证明其完全履行了协议文本所载服务内容；一审判决认定服务履行没有事实依据，且一审判决将”没有提供服务”举证责任分配给我公司是错误的。1、基埃公司主张我公司欠付7万元服务费，需要举证证明其已经履行了全部的服务义务，但基埃公司没有提供任何证据材料证明。一审判决将举证责任分配给我公司是错误的，因为客观上无法”证无”。2、一审判决认定基埃公司履行了服务义务没有事实依据，按照协议文本投标成功支付3万元，这与7万元的合同义务无关；邮件内容与合同履行毫无关系；短信内容与合同履行毫无关系。3、根据基埃公司提交的代理协议，其需要提供”合同履行中各项业务联络”、”开工准备”、”处理施工各种问题”、”办理各项验收手续”等服务，但事实上基埃公司没有提供这些服务。
基埃公司辩称，不同意英能科公司的上诉请求。一、通过我公司与英能科公司员工赵一平之间的邮件往来、赵一平出庭作证的证人证言等可知该协议的磋商订立过程。案涉代理协议虽然未加盖英能科公司公章，但双方邮件往来、英能科公司上海分公司负责人王伯良的短信、英能科公司支付3万元的行为均应视为其已确认协议成立并实际履行。在赵一平与英能科公司邮件沟通过程中，赵一平使用的是英能科公司邮箱地址，我公司有理由相信其是代表英能科公司进行磋商，是履行职务的行为，因此产生的法律后果也应当由英能科公司承担。二、我公司在协议成立后积极履行了协议约定的义务，一直跟进该项目，已充分履行协议书中约定的服务内容，我公司多次向山东公司催款，后在我公司催款时山东公司出具了售后服务书，售后服务书中明确写明了我公司帮助英能科公司联络工作，处理施工中出现的问题，在服务书下方货款一栏，明确写明”基伊埃派人多次催款，待甲方清算提供部分材料后支付货款”，之后据我公司了解该项目在2014年年底全部付款完毕，因此才通过电话、邮件、短信等形式，向英能科公司催要剩余的7万元。在我公司催款过程中，英能科公司均未提供我公司未履行合同义务的证据。
基埃公司向一审法院起诉请求：英能科公司支付代理费70000元。
一审法院认定事实：2010年1月29日，基埃公司（乙方）与英能科公司（原北京基伊埃能源技术有限公司）上海分公司（甲方）签订《代理协议》，该代理协议是基埃公司法定代表人郭子如与英能科公司上海分公司员工赵一平通过2010年1月11日、同年1月12日、同年1月29日电子邮件磋商后签订，郭子如邮箱地址为×××,赵一平的邮箱地址为赵一平.GEA冷却塔(Yiping.×××)。其中1月11日邮件是赵一平发送给郭子如，协议约定代理费12万元，要求提供增值税发票；1月12日邮件是郭子如回复赵一平，将增值税发票修改为服务费发票；1月29日邮件是郭子如发送给赵一平，代理费确定为10万元，提供的发票是服务费发票。2010年1月7日郭子如向赵一平的×××邮箱发送电子邮件，题目为”关于山东茌平信发聚氯乙烯费用计算”，内容为”请按下面单位名称付款。单位名称大连基埃冷冻系统有限公司，开户行:中国银行大连星海湾支行台四分理处，账号：×××”。现基埃公司提供的代理协议没有加盖双方的公章。协议第一页上部有赵一平于2015年补签的证明，内容为”赵一平于2009年至2011年在北京基伊埃能源任职，确认参与此事宜，特此证明，以下情况属实”，协议第二页上部有赵一平签字，并写明”此协议情况属实”。该协议约定：甲方选择乙方为自己在国内的代理公司，甲方委托乙方的销售区域为中国地区，协议第3条服务内容（1）帮助了解该区域冷却塔产品的市场动态，向业主进行推介。（2）参与产品的招投标工作，如领取招投标文件等一系列业务活动。（3）参与商务谈判和价格制定。（4）在合同履行中，帮助做好各项业务的联络工作。（5）在工程施工中，帮助甲方作好开工准备，随时协调施工中出现的各种问题。工程结束后帮助办理各项验收手续。（6）工程完工后，帮助收回货款，包括质量保证金。协议第4条佣金（1）投标成功，合同成立，甲方按双方约定金额按比例支付给乙方，现山东茌平项目已投标成功，甲方应按双方约定金额10万元即人民币壹拾万元整按比例支付给乙方。协议第5条支付方式（1）甲方收到业主每笔货款中提取相应的比例支付给乙方，现甲方已收到业主预付款30%，应付给乙方30000元。（2）收款时乙方在该项目中提供服务费发票。（3）乙方有为甲方收取质保金的义务。协议中还约定了不竞争与保密、违约责任等相关条款。
双方合同签订后，2010年3月16日赵一平向基埃公司法定代表人郭子如发送电子邮件，内容为”王总刚刚回来，钞票正在核付，应该就这两天了。附件内是项目信息，辛苦您跑一下，再好好合作一把。谢拉”，2010年3月24日，英能科公司上海分公司按基埃公司于2010年1月7日发送给赵一平的电子邮件确认的收款账号，通过其中国建设银行上海分行×××帐号向基埃公司中国银行大连星海湾支行台四分理处130×××帐号汇款30000元，中国银行入账通知书附言记载为代理服务费。案涉项目的款项2014年底英能科公司上海分公司已结清。基埃公司法定代表人郭子如通过135XXXX****手机号向英能科公司上海分公司负责人王伯良138XXXX****手机号多次发送短信催款，2014年12月8日内容为”王总您好，关于山东茌平信发GEA冷却塔之事，总计给我10万元佣金，我方已提供全额发票。贵公司已支付3.0万元，尚有7.0万元未支付，时间跨度很大，当时赵一平、顾宏伟知晓过程。请您在百忙之中过问并尽快解决，多谢！”。2015年1月12日内容为”王总您好，等会到您办公室”，王伯良回复短信”我已离开办公室了”，基埃公司方郭子如接着又发送短信”关于那个佣金，请您帮忙解决，我的确不容易”。2016年5月25日，王伯良给基埃公司郭子如发送短信”郭总您好，您和北京打官司之事我知道了。他们要听取我的一些意见。我的意见是以和为贵，商量扣点钱算了”，基埃公司方郭子如回复”按照法院裁判结果来定吧，现在已经公对公了”，王伯良回复”收到”。
另查，基埃公司于2006年5月19日核准成立，经营截止日期为2016年5月18日，吊销日期为2008年11月21日。
王伯良系英能科公司原上海分公司负责人，英能科公司上海分公司机构类型为企业非法人，类属企业为英能科公司，2009年7月3日成立，2015年12月10日注销。赵一平是由北京外企人力资源服务上海有限公司派遣到英能科公司处工作，工作地点在上海，工作岗位为销售工程师，时间为2009年5月4日至2011年5月3日。
英能科公司原名为北京基伊埃能源技术有限公司，2016年9月20日变更为现名称英能科能源技术（北京）有限公司。
一审法院认为，基埃公司以英能科公司未履行双方签订的代理协议，请求给付代理协议约定的剩余代理费70000元。英能科公司认为代理协议只是基埃公司与英能科公司员工赵一平进行过磋商，英能科公司并未与基埃公司签订代理协议，不存在约定的代理费，且基埃公司主张已过诉讼时效。故本案的争议焦点为代理协议是否成立、双方是否履行、基埃公司主张是否已过诉讼时效。
本案代理协议是基埃公司与英能科公司赵一平于2010年1月11日、12日、29日三次电子邮件磋商后确定，虽然代理协议未加盖英能科公司公章，但赵一平作为英能科公司销售工程师，在该代理协议签字确认该节事实，并在原审庭审中出庭做证证明该节事实。赵一平是在担任英能科公司销售工程师时与基埃公司进行的磋商并最终确定了代理协议的相关内容，与基埃公司电子邮件往来中赵一平的电子邮箱地址为赵一平．GEA冷却塔，也是英能科公司的邮箱地址，基埃公司有理由相信赵一平的行为代表了英能科公司。故赵一平的行为应确认为职务行为，其法律后果应由英能科公司承担。基埃公司与英能科公司上海分公司签订了代理协议，双方合同成立，该代理协议是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方应本着诚实信用的原则，全面履行合同义务。
合同签订后基埃公司已履行合同义务，代理协议第4条佣金（1）款中约定”投标成功，合同成立，甲方按双方约定金额按比例支付给乙方，现山东茌平项目已投标成功，甲方应按双方约定金额10万元即人民币壹拾万元整按比例支付给乙方。”，说明基埃公司相关合同义务已履行，2010年1月7日，基埃公司以电子邮件的方式向赵一平发送了基埃公司收款账户和账号，2010年3月16日赵一平也向基埃公司发送电子邮件告知基埃公司”钞票正在核付，应该就这两天”，并给基埃公司发送了附件，告知基埃公司”附件内是项目信息，辛苦您跑一下，再好好合作一把”，进一步明确案涉合同已履行，希望继续合作的愿望。2010年3月24日，英能科公司上海分公司按基埃公司提供的账户、账号，按代理协议第5条（1）款约定向基埃公司汇款30000元。案涉项目的款项2014年底英能科公司上海分公司已结清，之后基埃公司多次向英能科公司索款，在给英能科公司上海分公司负责人王伯良手机短信催款中也告知英能科公司欠款额70000元及100000元发票已给付英能科公司的事实，王伯良没有否认，只是短信回复基埃公司”以和为贵，商量扣点钱”，更进一步证明基埃公司已履行合同义务，英能科公司应给付剩余代理费70000元。故英能科公司应按双方代理协议第4条（1）款约定给付基埃公司剩余代理费70000元。英能科公司称基埃公司未履行合同义务，基埃公司否认，在基埃公司催款中英能科公司也从未提出过基埃公司未履行合同义务的相关事实，英能科公司也没有提供相关证据证明该节事实，故对英能科公司该节主张不予支持。
双方代理协议第5条（1）款约定，”甲方收到业主每笔货款中提取相应的比例支付给乙方”，案涉项目的款项2014年底英能科公司上海分公司全部结清，诉讼时效应从此时开始计算，基埃公司于2014年底即开始催款主张权利，2016年5月向法院起诉，诉讼时效未过两年期限，英能科公司主张诉讼时效已过，没有事实和法律依据，不予支持。
本案代理协议是基埃公司与英能科公司上海分公司签订并履行，英能科公司上海分公司机构类型为企业非法人，类属企业为英能科公司，2009年7月3日成立，2015年12月10日注销。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第1款规定，”公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，现英能科公司上海分公司已注销，基埃公司请求英能科公司给付代理费，符合法律规定，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十五条之规定，作出判决：被告英能科能源技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连基埃冷冻系统有限公司代理费70000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元由被告负担，给付时间同上。
本院二审期间，上诉人英能科公司围绕上诉请求提交如下证据：山东茌平项目出差费用凭证，证明：1、2010年3月后，案涉项目一直在进行中；2、案涉项目的安装、协调及后续服务，均由英能科公司自行处理。
被上诉人基埃公司对上述证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为根据代理协议第4条关于佣金的约定，山东茌平项目已投标成功，英能科公司应按照约定支付10万元。根据协议第5条收到业主前期付款30%后，先支付基埃公司3万元。协议中明确约定具体项目安装及处理问题，是英能科公司自己的义务。
本院认为，上诉人英能科公司在二审中提交上海分公司的出差费用报销单(包括交通费、住宿费及购买材料费用等)，上海分公司作为山东茌平项目的施工方，上述费用应属履行合同的正常支出，不能证明基埃公司未履行义务，故本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，英能科公司的上诉理由主要有两点，第一，2010年1月29日的《代理协议》未成立，赵一平的行为不是职务行为；第二，基埃公司未提供证据证明其已完全履行协议约定的服务内容，一审举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院二审围绕英能科公司的上诉请求及理由进行审理。
首先，关于《代理协议》是否成立问题。在一审法院2016年11月4日开庭时，赵一平已出庭作证。其在庭审中证实合同文本系上海分公司提供，其与基埃公司法定代表人郭子如经电子邮件协商后，将基埃公司盖章后的合同正本交给公司。该证言与基埃公司提交的电子邮件(2010年1月7日、11日、12日、29日)相结合，可以证实双方已于2010年1月29日就《代理协议》的文本磋商一致，即：因山东茌平项目已投标成功，英能科公司同意支付基埃公司代理费10万元，并按收到业主预付款的比例先付给基埃公司3万元。基埃公司在一审提交的2010年3月16日的电子邮件以及入帐通知书(2010年3月24日)，亦可证明双方已就协议内容进行了实际履行，即英能科公司于2010年3月24日按照基埃公司提供的收款账号汇款3万元。英能科公司上诉称已支付的3万元与案涉协议无关，却未能提交足以反驳的相反证据，应承担举证不能的不利后果。赵一平于2009年至2011年5月在英能科公司原上海分公司工作，负责销售，其在职责范围内与基埃公司进行业务洽谈，双方磋商时使用的是公司邮箱，因此，属于履行职务的行为，其法律后果应由英能科公司承担。一审法院认定赵一平的行为系职务行为、《代理协议》成立、生效，并已实际履行，认定事实清楚，适用法律正确。英能科公司认为《代理协议》未成立、赵一平的行为不是职务行为的上诉理由不能成立。
其次，英能科公司上诉称基埃公司未完全履行协议约定的服务内容。从《代理协议》约定来看，佣金10万元支付的前提是”山东茌平项目投标成功”，支付方式是”收到业主每笔货款中提取相应的比例”。现双方一、二审时均承认英能科公司上海分公司于2014年底就案涉项目的款项已与业主全部结清，因此，英能科公司应按约定向基埃公司支付剩余的7万元佣金，其逾期不支付，已构成违约。英能科公司上诉所称的基埃公司未完全履行协议约定的服务内容的理由，与双方协议约定及事实均不符，对其此点上诉理由，本院亦不支持。
综上所述，英能科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人英能科能源技术（北京）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长贾春雨
审判员盛韵同
审判员季震宇
二〇一七年十二月十四日
书记员白玫