山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1831号
上诉人（原审原告）：黄振华，男，1963年4月11日出生，汉族，住泰安市泰山区。
上诉人（原审原告）：黄某。
法定代理人：黄振华，男，1963年4月11日出生，汉族，住泰安市泰山区，系黄某父亲。
两上诉人委托诉讼代理人：张仁腾，山东衡昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州百川新型护栏有限公司，住所地江苏省武进经济开发区。
法定代表人：顾乐明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宦强，江苏金牌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马东方，江苏金牌律师事务所律师。
上诉人黄振华、黄某因与常州百川新型护栏有限公司（以下简称百川公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服泰山区人民法院（2017）鲁0902民初936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
黄振华、黄某上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人各种损失459246元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定法律关系错误、认定事实错误。本案应为生命权、健康权纠纷，案发当日，被上诉人在案发路段施工，应视为案发路段实际管理人，因其管理、维护不当致使受害人受伤，后倒在护栏上，使其生命权、健康权受到侵害。一审法院既然查明且认定尚立香是受伤后倒在护栏上，在被上诉人未能依法证明其按法律、法规及施工标准等尽到了清理、维护义务的情况下，则应依法确认其有妨害交通的行为，判令其承担相应责任；2.一审法院适用法律错误。在被上诉人未能证明已经竣工验收、交付道路管理部门的情况下，应认定被上诉人是案发时该路段的临时实际管理人，并适用《侵权责任法》第八十九条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条等法律规定；3.被上诉人施工不规范，从对其警示、帮助的角度上，也应判令其承担相应赔偿；4.根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条公平分担损失的规定，基于上诉人巨大花费、拮据的家庭条件，本案适用该条规定符合立法的宗旨和本意，也能够及时化解矛盾。
百川公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
黄振华、黄某向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告医疗费84040.90元、护理费106033元、住院伙食补助费1800元、死亡赔偿金630900元、被扶养人生活费69489元、丧葬费26230元，要求被告承担50%的赔偿责任。
一审法院认定事实：2011年10月25日13时04分，尚立香骑行电动车沿东岳大街由西向东行驶至东关岗西迎暄小区门口路段时发生单方道路交通事故，致尚立香受伤倒在路边的护栏上。泰安市公安局交通警察支队直属一大队对此出具道路交通事故证明。尚立香受伤后被送往泰安市中医医院救治，入院诊断为特重型颅脑损伤、原发脑干损伤等，住院60天，花费医疗费84040.90元。原告主张按照30元/天计算住院期间的住院伙食补助费1800元。后2015年10月31日尚立香在家中死亡，2016年6月7日泰安市泰山区岱庙街道社区卫生服务中心出具居民死亡医学证明（推断）书，其中载明死亡原因为脑内出血。诉讼过程中，原告申请对尚立香的死亡与本次事故的因果关系进行鉴定，双方共同选定鉴定机构后，经本院委托，山东金剑司法鉴定中心对此出具法医病理司法鉴定意见书，认为被鉴定人尚立香死亡与2011年1月25日交通事故存在因果关系。原告主张按照2016年城镇居民人均可支配收入31545元/年计算死亡赔偿金63090元，主张丧葬费26230元。原告主张按照2012年、2013年、2014年、2015年的城镇居民人均可支配收入计算护理费106033元（22792元＋25755元＋28264元＋29222元）。原告主张按照2016年城镇居民消费支出19854元/年计算原告黄振华与尚立香之子即原告黄某的被扶养人生活费69489元（19854元/年×7年÷2）。另查明，事发路段系被告承接的泰城东岳大街东段（龙潭路至泰明路）隔离护栏及防护设施项目-
隔离护栏。原告申请证人宋某出庭作证，以证明事故发生时该施工路段没有采取任何安全警示措施，原告未提供其他相关证据证明事故发生时该路段正处于施工状态。根据被告的申请，从交警部门调取的事故现场照片中未显示有施工设施、施工人员或警示标志等。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“未按照法律、法规、规章或者国家标准、行业标准、地方标准的强制性规定涉及、施工，致使道路存在缺陷并造成交通事故，当事人请求建设单位与施工单位承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，施工方承担赔偿责任的前提是施工过程中未设置相关的标志和措施造成当事人损害。本案中，根据道路交通事故证明的记载，尚立香发生单方事故后倒在路边的护栏上，原告仅凭证人证言无法证实该护栏尚处于施工阶段，即原告无法证实被告在安装护栏时因未设置明显的标志或措施造成尚立香受伤，因此对原告因尚立香受伤后死亡所产生的各项损失要求被告承担赔偿责任的请求本院不予支持。综上所述，原告要求被告承担赔偿责任的证据不足。判决：驳回原告黄振华、黄某的诉讼请求。案件受理费8200元，减半收取计4100元，由原告黄振华、黄某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1.上诉人提交的2017年5月19日对证人朱某的录音录像，证明：案发时该路段正施工，路面不整洁，常有事故发生及事故报警情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人应当出庭作证。由于证人未出庭作证，其真实性无法核实，该证据存在瑕疵，不得作为定案依据；2.上诉人拍摄的照片七张，证明：案发时该路段护栏没有安装完，属于正在施工状态。上诉人提交的照片1－3，显示护栏已安装完毕，照片4－7系2017年拍摄于东湖路，并非案发路段，该证据并不能达到其证明目的。另查明，2014年5月12日泰安市泰山区人民法院作出（2014）泰山民确字第1号民事裁定，确认申请人泰安市公安局交通警察支队、尚立香达成调解协议，泰安市公安局交通警察支队一次性支付尚立香肆拾万元整，双方纠纷就此终结。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，黄振华、黄某主张尚立香因骑电动车与百川公司正在施工安装的护栏碰撞而死亡请求其赔偿医疗费、护理费、住院伙食费等费用，根据双方法律关系及黄振华、黄某诉讼请求，本案案由应认定为地面施工损害责任纠纷。黄振华、黄某主张损害赔偿，应对事发时百川公司正在施工、百川公司施工行为存在过错及百川公司施工行为与尚立香之死亡存在因果关系负有举证证明责任。一审期间，泰安市公安局交通警察支队直属一大队出具的《道路交通事故证明》记载：（尚立香）发生单方道路交通事故，致尚立香受伤倒在路边的护栏上；泰安市公安局交警支队提供的事发现场照片亦显示，护栏已安装完毕，现场并非施工状态。黄振华、黄某提交的证据不能证实事发时百川公司正在施工，应对此承担举证不能的责任。一审法院驳回其诉讼请求并无不当。上诉人主张被上诉人施工不规范，未能提供证据证实，不予支持。上诉人主张适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条，公平分担损失，于法无据，不予支持。
综上所述，黄振华、黄某上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8200元，由黄振华、黄某负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭明娜
审判员 王 芳
审判员 井 慧
二〇一七年八月十日
书记员 白金金