广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终291号
上诉人（原审原告）：广州漫翔玩具有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：戴茂丽，总经理。
委托诉讼代理人：何建业、詹壮龙，均为该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：义乌市米芬工艺品有限公司，住所地浙江省义乌市上溪镇。
法定代表人：江天义，总经理。
委托诉讼代理人：钟维松、吴晶莹，均为广东闻彰律师事务所律师。
上诉人广州漫翔玩具有限公司（以下简称漫翔公司）因与被上诉人义乌市米芬工艺品有限公司（以下简称米芬公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初10260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
漫翔上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决米芬公司立即停止著作权侵权及不正当竞争侵权行为；3、判决米芬公司赔偿漫翔公司经济损失10000元；4、判决本案诉讼费用由米芬公司负担。事实和理由：一、一审法院举证责任分配错误，致使认定“涉案产品与被米芬公司网店销售产品并非同一产品”事实错误。二、关于争议焦点三，即使漫翔公司不能举证证明“漫翔公司向米芬公司提供了涉案产品外的产品”，只能证明“漫翔公司未向米芬公司销售涉案产品外的产品”，而不能推定出一审法院认定的虚假事实“米芬公司在网店销售的涉案产品来源于漫翔公司”，该认定与争议焦点二的认定前后矛盾，超出了漫翔公司诉讼请求的范围，违反“不诉不理”的原则。三，关于争议焦点四，庭审中漫翔公司提交的完好速递箱内的涉案产品与漫翔公司正品比对，证明产品由不同模具注塑生产，因米芬公司不能提供合法来源，根据生活常理证明涉案产品由米芬公司委托他人生产，一审法院认定“漫翔公司未提交证据证明米芬公司存在生产侵权产品行为”举证责任分配错误导致认定事实错误。四、米芬公司从漫翔公司进货后，将市场畅销品种委托加工厂生产，擅自使用与漫翔公司产品相同包装公开销售违反《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。
米芬公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回漫翔公司的上诉请求，维持一审判决。
漫翔公司向一审法院起诉请求：1、米芬公司立即停止著作权侵权及不正当竞争侵权行为，立即停止生产、销售抄袭漫翔公司包装及美术作品《德XXX国?先锋?X比》的人物小塑像玩具；2、米芬公司赔偿漫翔公司经济损失10000元；3、本案全部诉讼费由米芬公司承担。
一审法院认定事实：广东省版权局出具的登记号为粤作登字-2016-F-000XXXX9的《作品登记证书》载明：“作品名称：德XXX国?先锋?X比，作品类别：F美术，作者：广州漫翔玩具有限公司，著作权人：广州漫翔玩具有限公司，首次出版日期：2015年10月11日，登记日期2016年6月12日”等内容。《作品登记证书》的附图为“德XXX国?先锋?X比”的主视图、左视图、后视图、右视图和未着色图，内容为一个人物形象的立体造型。米芬公司认为“德XXX国?先锋?X比”（以下简称“艾比”）抄袭了网络游戏“英雄联盟”中类似角色形象的主要特征，缺乏独创性，不应受著作权法保护。漫翔公司表示在创作“德XXX国?先锋?X比”过程中参考了网络游戏“英雄联盟”中的类似角色形象，但在头部、脸型、眼睛、衣服、人物动作等特征上作了较大改动，且游戏中的形象是平面的，而涉案作品是立体的艺术造型。米芬公司为证明漫翔公司作品系抄袭他人的成果，向一审法院提交了“英雄联盟”18个游戏角色网络图片打印件，其中名为“圣锤之毅波比”（以下简称“波比”）的游戏角色与“艾比”在面部表情、武器装备等方面构成相似。漫翔公司对米芬公司提交的上述网络图片打印件的真实性予以确认。
漫翔公司为证明米芬公司存在侵权行为提交了《订单详情单》及“阿里巴巴”网页打印件、物流信息单。根据上述《订单详情单》及“阿里巴巴”网页打印件、物流信息单显示内容，2016年7月6日，买家“谢X义”在“阿里巴巴”网站向“XX动漫官方旗舰店”卖家购买货品为“英雄联盟手办3代/8代/9代6款Q版lol盒装模型摆件LOLQ版手办公仔阿狸、德莱文、约德尔人”的货物。货物数量3件，单价75元每盒，运费11元，实付款236元。另买家信息处显示收货地址“谢先生广州市越秀区海珠南路XX里”。该订单项下的运单号为88222291226XXXXXX7的物流单详情单载明买家“谢X义”于2016年7月8日在广州市一德路签收该订单所对应的货物。米芬公司对漫翔公司提交的上述证据的真实性均予以确认，并确认“XX动漫官方旗舰店”系其在“阿里巴巴”网站经营的网店。
另漫翔公司当庭出示了一大一小共两只纸箱包裹，纸箱上均贴有运单号为88222291226XXXXXX7的“圆通速递”邮件单，其中载明：“收件谢先生广东省广州市越秀区海珠南路XX里；寄件楼小丽浙江省义乌市上溪镇XX小区XX”。漫翔公司称该包裹即是买家“谢X义”从米芬公司在“阿里巴巴”经营的网店购买的货物。经当庭查验，纸箱表面贴有一张物流邮件单，包裹外包装纸箱仅用普通透明胶带进行密封。米芬公司提出该包裹包装不完好，在没有第三方公证或见证下封存被控侵权商品，存在已被拆封及包裹内被控侵权物品被调换的可能性。
当庭拆开大纸箱包裹，纸箱内有18个Q版造型公仔，漫翔公司指控其中一个公仔属于侵犯其著作权的商品。被控侵权商品的外包装盒上印有“英雄联盟”游戏角色“LOL.POPPY”的形象及英文简介，另显示标示了“LOL.POPPYFORTHELEAGUEOFXXXXXXS”字样。该外包装盒上无中文标识，无版权信息。米芬公司否认该公仔商品是其销售，并表示其网店销售的同类公仔全部来源于漫翔公司。当庭拆开小纸箱包裹，纸箱内有四张发票，一张发货单，发票上的购货人为“广东XX文化传播有限公司”，发货单载明：“发货日期2016年7月6日，商品名称：小号9代6款英雄，3代小号英雄联盟，小挂机随机，小号8代英雄联盟；总金额243元，收货地址：谢先生，广东省广州市越秀区海珠南路XX里。”漫翔公司指出发货单上的品名与米芬公司货物采购明细记载的品名不能完全对应，因此，米芬公司销售的货物不是来源于漫翔公司，而是其自行委托加工厂生产的。米芬公司辩称，货物名称在采购与销售过程中叫法不同，漫翔公司否认米芬公司销售的货物来源，在米芬公司已提交采购单情形下，应当提交出货单以证明其主张。
米芬公司提交了公证书、货物运单、银行流水、QQ聊天记录、证人证言、货物采购明细等证据，以证明双方存在买卖合同关系以及漫翔公司向米芬公司供应Q版造型公仔和米芬公司向漫翔公司支付货款的事实。米芬公司提交的银行流水显示，2016年1月16日至2016年4月25日，案外人江X秋向户名为“许X”的账户转账共计463100元。米芬公司提交的（2016）浙义证民内字第7918号《公证书》载明：兹证明江天义是江X秋的女婿。另米芬公司提交的名片显示“漫翔动漫批发农业银行62×××74许X”。米芬公司提交的证明人为江X秋出具的《证人证言》，记载由江X秋向许X的农业银行账户62×××74转入的款项，是江X秋代米芬公司向漫翔公司支付货款。漫翔公司对米芬公司提交的上述银行流水、公证书、证人证言、名片的真实性均予以确认，并确认漫翔公司、米芬公司双方存在购销Q版造型公仔的合同关系，但表示其仅在2015年4月至2016年5月期间向米芬公司供货，而涉案Q版造型公仔的销售时间为2016年7月，是合同期限之外的货物，不是其供应的。米芬公司为证明漫翔公司、米芬公司双方交易的具体货物，提交了货物采购明细。上述货物明细载明2015年10月10日至2016年4月18日米芬公司从漫翔公司处采购“英雄联盟换肤四款”、“三款阿狸”、“换肤LOL四款”、“七代英雄”、“英雄十一代”、“英雄换肤二代”、“英雄联盟大版-劫”等共计金额为735607.6元的商品。漫翔公司对上述货物采购明细的真实性不予确认，但在一审法院要求其提交漫翔公司、米芬公司双方交易货物明细的情况下，仍未向一审法院提交货物详情单。
漫翔公司还向一审法院提交了其授权生产的与被控侵权公仔外观一样的Q版造型公仔，经比对后认为，被控侵权公仔与其授权生产的正品在底座直径大小、底座编码、底座与公仔连接处位置大小、公仔进胶位、公仔表面颜色等方面均有区别，因此被控侵权公仔不是其销售给米芬公司的商品。米芬公司称，其销售的商品全部来源于漫翔公司，现有证据不能证明漫翔公司取证的被控侵权公仔是否系其所销售，漫翔公司提交的所谓正品也不能确定是否为漫翔公司生产的，因此，无比对的必要。漫翔公司提交的其授权生产的Q版造型公仔的外包装盒设计与被控侵权商品的外包装盒一致，亦无中文标识和版权标识。漫翔公司表示被控侵权公仔的外包装盒设计抄袭其授权生产的正品外包装，并使用了其企业名称“MANXIANG”，因此指控米芬公司还实施了擅自使用漫翔公司知名商品特有包装、装潢及漫翔公司企业名称的不正当竞争行为。米芬公司则认为漫翔公司商品外包装没有标注生产厂家、厂址、生产日期等信息，属于三无产品。漫翔公司亦确认包装盒上显示的英文人物介绍内容均来源于网络游戏“英雄联盟”，并表示其生产的商品主要在专业卖场及阿里巴巴、淘宝等网络店铺上销售。
以上事实有漫翔公司提供的版权登记证书、订单详情单及“阿里巴巴”网页打印件、邮件详情单及包裹、被控侵权物品及外包装盒、漫翔公司委托生产的Q版造型公仔及外包装盒，米芬公司提供的公证书、货物运单、银行流水、QQ聊天记录、证人证言、货物采购明细、“英雄联盟”游戏角色网络图片打印件等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为,本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷，综合双方诉辩意见，本案有如下争议焦点：一、漫翔公司主张著作权的智力成果“艾比”是否具有构成美术作品所需要的独创性。二、漫翔公司网购的商品与被控侵权的Q版造型公仔是否为同一商品。三、米芬公司网店2016年7月6日销售的商品是否来源于漫翔公司。四、漫翔公司的诉讼请求能否成立。
关于争议焦点一。作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，独创性是智力成果构成作品的实质条件，强调的是作者自己选择作品的构成要素，运用自己的智力和技巧进行创作。独创既可以是从无到有地独立地创作一个作品，也可以是在他人作品的基础上创作。在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，并使新表达与原表达融为一体而形成的新作品，系演绎作品。对于演绎作品，只要其外在表达与原作品之间存在可以被客观识别的、并非太过细微的差异，且这些差异是作者独立选择和判断的结果，就具有独创性。漫翔公司主张著作权的“艾比”与网络游戏“英雄联盟”中角色“波比”的服装、头饰、手持的武器装备构成相似，但两者的外在表达也存在可识别的差异：“艾比”是Q版人物造型，头大身小，表情霸气，显著部分是蓝蓝的眼睛，眼神可爱，整体铠甲相对较小；而“波比”为普通人体造型，显著性体现在夸张的打斗动作和霸气外露的面部表情，整体形象特征为凶狠、好斗。尽管“艾比”与“波比”具有部分相似的形象特征，漫翔公司亦承认创作过程中参照了“波比”的外观特点，但“艾比”的显著部分及整体特征与“波比”存在一定差异，在米芬公司未举证这些差异系漫翔公司复制、剽窃或抄袭他人的作品的情况下，一审法院认定“艾比”具有独创性，属于我国著作权法所保护的美术作品。漫翔公司提供了“艾比”的作品登记证作为著作权权属证据，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，可认定漫翔公司对美术作品“艾比”享有著作权。
关于争议焦点二。“谢X义”从米芬公司经营的网店购买了Q版造型公仔，米芬公司通过速递物流向“谢X义”交付货物，物流详情单亦显示“谢X义”签收了网购商品。漫翔公司当庭出示一大一小两件物流包裹，并表示大包裹内的商品系“谢X义”从米芬公司网店购买的商品，即被控侵权的Q版造型公仔。然而，米芬公司予以否认，认为包裹内的物品并非其销售给“谢X义”的商品。“谢X义”签收物流包裹没有第三方见证，物流邮件单仅贴在纸箱表面，包裹外包装纸箱只是用普通透明胶带进行密封，存在撕下物流邮件单粘在与本案无关的包裹外包装箱表面，或拆开密封胶带并调换包裹内的物品再重新包装的可能性，故此，一审法院采信米芬公司的抗辩意见，认为被控侵权商品与米芬公司网店销售的Q版造型公仔并非同一商品。
关于争议焦点三。漫翔公司、米芬公司之间存在购销合同关系，据米芬公司提交的货物采购明细显示，2015年10月至2016年4月，米芬公司从漫翔公司处采购了735607.6元的商品，漫翔公司否认这些商品系其供应的涉案Q版造型公仔，但未提交出货单等相反证据证明其向米芬公司供应了除Q版造型公仔之外的商品，故应认定米芬公司在该段时间采购的商品系漫翔公司生产、销售的Q版造型公仔。2016年7月，漫翔公司从米芬公司经营的网店购买了Q版造型公仔，距双方终止采购合同关系的时间点不足三个月，因此，有合理理由相信米芬公司仍库存有漫翔公司供应的商品，其网店销售的Q版造型公仔来源于漫翔公司。漫翔公司将载有涉案作品的Q版造型公仔投入市场后，涉案作品的发行权已用尽，米芬公司继续销售该公仔并不构成侵权。
关于争议焦点四。如前所述，被控侵权商品与米芬公司网店销售的Q版造型公仔不是同一商品，且漫翔公司从米芬公司网店购买的Q版造型公仔来源于漫翔公司，因此，米芬公司的销售行为不侵犯漫翔公司对涉案美术作品“艾比”享有的著作权，漫翔公司亦未提交证据证明米芬公司存在生产侵权商品的行为，故漫翔公司要求米芬公司停止著作权侵权并赔偿损失的诉请，应予驳回。另漫翔公司未提交证据证明其生产、销售的Q版造型公仔系知名商品，也未举证证实其企业字号“MANXIANG”具有一定知名度，且其自认商品外包装及标识使用了网络游戏“英雄联盟”的相关内容，故其主张米芬公司实施了擅自使用其知名商品特有包装、装潢及企业名称的不正当竞争行为的理据不足，一审法院不予支持，其要求米芬公司停止不正当竞争及赔偿损失的诉请亦应予以驳回。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第（一）项，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、（三）项之规定，判决如下：驳回广州漫翔玩具有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由广州漫翔玩具有限公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，漫翔公司提交了其在一审结束后在米芬公司经营的淘宝网上购买的一款产品并进行了公证，称该产品即为本案被诉侵权产品。米芬公司确认该产品是其在淘宝网上销售，但认为该产品均来源于漫翔公司，且由于该次购买发生在本案一审审结之后，故不应作为二审的新证据。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定，二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案中的上述证据出现在一审结束后，不属于一审裁判所涉事实的反映，不是“新发现”的证据，而属于“新发生”的事实及因“新发生”的事实而出现的证据，不宜作为本案的新证据采纳，否则会无限制地扩大二审新证据的范围，影响人民法院司法裁判的确定性及司法权威。为维护自身合法权益，漫翔公司可以对新出现的事实及证据依据法律途径另行主张权利。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据漫翔公司的上诉主张及双方的庭审意见，本案二审争议的焦点为漫翔公司于一审期间提交的被诉侵权产品是否由米芬公司销售。一审中，漫翔公司提交了一大一小共两只纸箱包裹，纸箱表面贴有一张物流邮件单，包裹外包装纸箱仅用普通透明胶带进行密封，由于无第三方公证或见证，一审法院采信了米芬公司的抗辩意见，认为存在撕下物流邮件单粘在与本案无关的包裹外包装箱表面，或拆开密封胶带并调换包裹内的物品再重新包装的可能性。二审期间，漫翔公司未提交新的证据证实上述产品确由米芬公司销售，而仅凭其在一审期间出示的被诉侵权产品本身亦无法如实还原当时的情形，故依据本案现有证据来看该包裹内的被诉侵权产品是否来源于米芬公司尚无法确定，本院据此对一审法院关于被控侵权商品与米芬公司网店销售的Q版造型公仔并非同一商品的认定予以维持。
另外，由于被控侵权商品与米芬公司网店销售的Q版造型公仔不是同一商品，故对漫翔公司从米芬公司网店购买的被控侵权商品是否来源于漫翔公司亦无法认定。一审法院在否定被诉侵权产品与米芬公司网店销售的Q版造型公仔是同一商品的情况下，又认定米芬公司网店销售的Q版造型公仔来源于漫翔公司缺乏依据，本院予以纠正。至于米芬公司是否实施了擅自使用漫翔公司知名商品特有包装、装潢及企业名称的不正当竞争行为问题，一审法院已进行了详细论述，事实和法律依据充分，本院对此不予赘述。
综上所述，上诉人广州漫翔玩具有限公司的主张理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州漫翔玩具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑志柱
审 判 员 张 姝
审 判 员 佘朝阳
二〇一七年六月十四日
法官助理 罗厚胤
书 记 员 高 允