福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莆民终字第913号
上诉人（原审被告）四川华夏军安建设有限公司，住所地四川省成都市青羊区二环路西二段石人北路84号3楼2号，组织机构代码证代码73163770-X。
法定代表人李亚清，总经理。
委托代理人廖其春、银天宝，四川英济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵正山，男，1987年8月29日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
委托代理人黄国贤，福建秀屿律师事务所律师。
委托代理人张丽芳，福建秀屿律师事务所实习律师。
原审被告周松林，男，1977年9月1日出生，汉族，农民，住所地四川省简阳市。
委托代理人韩从友，福建闽台律师事务所律师。
上诉人四川华夏军安建设有限公司因与被上诉人赵正山、原审被告周松林租赁合同纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第3906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月19日第一次公开开庭进行了审理，上诉人四川华夏军安建设有限公司的委托代理人廖其春、银天宝、被上诉人赵正山�委托代理人黄国贤及原审被告周松林的委托代理人韩从友到庭参加诉讼。2014年2月17日，本院第二次公开开庭进行审理，被上诉人赵正山的委托代理人黄国贤到庭参加诉讼，上诉人四川华夏军安建设有限公司及原审被告周松林经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。2014年3月28日，本院第三次公开开庭进行审理，上诉人四川华夏军安建设有限公司的委托代理人廖其春、被上诉人赵正山的委托代理人黄国贤到庭参加诉讼，原审被告周松林经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年3月28日，原告赵正山与被告周松林签订建筑设备租赁合同。合同约定被告周松林租用原告钢管208000米，租金每天每米0.014元，租用扣件100000只，租金每天每只0.006元，丢失赔偿5元／只。四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司对租赁物的偿还及租金给付提供担保。合同签订后，原告按约向被告周松林交付租赁物。2010年12月25日，原告与被告周松林经结算，截止2010年12月31日，被告周松林欠原告租金人民币1461600.09元、钢管14.2米、扣件31812只。经原告催讨，被告拒不归还，原告遂于2011年3月28日诉请本院。审理间，被告周松林提出管辖权异议，认为其与原告约定：如发生争议，由甲方（出租方）所在地人民法院裁决，而本案的出租方地址为厦门集美，故本案应由厦门市集美区人民法院管辖。2011年5月5日，本案裁定驳回被告周松林对本案管辖权提出的异议。被告不服该裁定而向莆田市中级人民法院上诉，2011年7月5日，莆田市中级人民法院作出驳回上诉，维持原裁定。尔后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，于2011年9月26日依法做出判决。后被告四川华夏军安建设有限公司不服本院判决向莆田市中级人民法院上诉，2012年6月11日，莆田市中级人民法院做出撤销原判，发回重审裁定。
另查明，四川华夏军安建筑有限公司于2008年12月31日变更为四川华夏军安建设有限公司；2008年5月28日，四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司经龙海市工商行政管理局核准注销。
原审法院认为，原告赵正山与被告周松林双方签订的建筑租赁合同合法有效，依法应受法律保护。且双方经结算，截止2010年12月31日，被告周松林欠原告租金人民币1461600.09元、钢管14.2米、扣件31812只，有被告周松林具结的客户总账1份在案为凭。现原告请求被告周松林偿还租金、租赁物及对未归还的租赁物按合同约定继续承担租金是合理的，应予支持。漳州市分公司不具有法人资格，且于2008年5月28日经龙海市工商行政管理局核准注销，其民事责任由具有法人资格的四川华夏军安建设有限公司承担。原告主张被告四川华夏军安建设有限公司对被告周松林的上述债务承担连带保证责任，因担保合同无效，本院不予支持。原告赵正山与被告四川华夏军安建设有限公司对担保合同无效均存在过错，故被告四川华夏军安建设有限公司应承担被告周松林不能清偿债务部分的二分之一的连带赔偿责任。被告四川华夏军安建设有限公司辩称原告与被告周松林恶意串通，损害其利益，同时对诉求金额的真实性存在异议，因其没有提供证据证实该主张，应承担举证不能的法律后果。被告周松林经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百三十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国�保法〉若干问题的解释》第七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告周松林应在判决生效之日起十日内偿还给原告赵正山租赁物钢管及扣件租金人民币一百四十六万一千六百元零九分。二、被告周松林应在判决生效之日起十日内归还给原告赵正山租赁物钢管十四点二米和扣件三万一千八百十二只，并自二○一一年一月一日起至上述钢管十四点二米和扣件三万一千八百十二只还清之日止按照双方合同约定支付租金（钢管租金每天每米一角四分，扣件租金每天每只六分）。三、被告四川华夏军安建设有限公司对上述租赁物、租金的归还和支付承担不能清偿债务部分二分之一的连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。本案案件受理费人民币一万九千五百三十八元，由被告周松林负担。
一审宣判后，上诉人四川华夏军安建设有限公司不服，向本院提起上诉。
上诉人四川华夏军安建设有限公司上诉称：一、原审对被上诉人赵正山与原审被告周松林签订的《建筑设备租赁合同》是否实际履行以及如何履行、担保方是否应当承担责任及应当承担多大责任均未查清，径直确认上述合同已经履行并要求上诉人承担担保责任，属事实认定不清导致判决错误。理由如下：1、一方面，原审法院仅根据赵正山提供的《客户总账》即认定《建筑设备租赁合同》已经履行，显然依据不足。实际上，赵正山与周松林在合同履行过程中已对该租赁合同内容如钢管、扣件数量及租赁期限等做了实质性变更，因此其是否实际履行及具体履行情况需进一步查明；另一方面，赵正山提供的《客户总�》存在诸多疑点，其真实性应不予确认。2、就该租赁合同的履行和结算情况，原审被告周松林在原审庭审结束后向上诉人另提供了一份《客户总账》，从该份《客户总账》可以看出，被上诉人赵正山与原审被告周松林之间有多个项目存在钢管及扣件的租赁事实，而根据《建筑设备租赁合同》的约定，四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司仅对“南湖公园威豪酒店项目”承担担保责任。综上，被上诉人未提供确切的证据证明“南湖公园威豪酒店工程项目”的建筑设备租赁的实际履行情况与结算情况，一审法院直接判决上诉人按被上诉人提供的《客户总账》的金额承担担保责任是错误的。二、根据《建筑设备租赁合同》，四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司拟承担的担保责任为一般保证责任，原审判决既认定担保合同无效，又认定担保方式系连带责任担保，并�求上诉人承担担保责任，属认定事实和适用法律双重错误。理由如下：本案《建筑设备租赁合同》第四条第五项明确约定，乙方（即周松林）施工完成后，如未能偿还甲方（即赵正山）租赁物或未能偿还甲方租赁物租金，偿还责任继续由担保方承担。根据《中华人民共和国担保法》的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此原审判决在主合同纠纷未经审判的情况下，直接判决上诉人承担担保责任是错误的。三、本案《建筑设备租赁合同》约定了两种担保方式，即承租方（即周松林）提供保证金，四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司提供保证。根据法律规定，应先由�松林承担保证金的担保责任，保证人应在债权人放弃上述保证金担保的范围内免除责任。本案《建筑设备租赁合同》第三条约定了保证金及其交付方式，而被上诉人在周松林未按约定提供保证金的情况下即向其供货，可以视为被上诉人放弃该保证金。因此，担保方也应在被上诉人放弃权利的范围内免除责任。四、原审判决上诉人应对原审被告周松林不能清偿债务部份的二分之一承担连带责任属于适用法律错误。原审法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定作出此项判决，但上诉人不是担保人，对保证合同的无效也无任何过错，故不应承担任何责任。综合全案来看，四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司不具有法人资格，其担保未经总公司授权，即使无直接证据证明被上诉人与周松林恶意串通，该责任也应由被上诉人及周松林承担。综上，本案不管是主合同的履行还是担保责任的承担都存在诸多疑问，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，故请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。
庭审过程中，上诉人另补充以下意见：原审遗漏诉讼主体，从租赁合同看，应将曹太平列为本案诉讼主体；原审法院将赵正山与周松林在其他项目上存在的租赁关系均纳入本案《建筑设备租赁合同》范围内是错误的。
被上诉人赵正山辩称，上诉人的上诉请求不能成立，理由如下：一、被上诉人与原审被告周松林已经进行了结算，有被上诉人提供的《客户总账》予以证实；周松林并未提起上诉，应视为其承认双方之间的合同已实际履行。二、上诉人应在本案《建筑设备租赁合同》第一条约定的基本范围内承担责任，不应以工程名称为限。其主张只对“南湖公园威豪酒店项目”承担责任，不能成立。三、上诉人主张原审遗漏诉讼主体不能成立，其在原审审理过程中并未对诉讼主体提出异议，且曹太平也仅是四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司的负责人。四、根据法律规定，对担保方式约定不明时，视为连带担保，因此上诉人主张本案《建筑设备租赁合同》中约定担保方承担一般担保责任不能成立。五、上诉人上述第三项中关于保证金的上诉理由不能成立，其在原审期间并未提出此项抗辩理由，且租赁合同中也没有约定。六、上诉人对四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司的担保行为应是明知的，且合同已经履行，根据法律规定，上诉人应承担部分连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告周松林提交书面答辩状，辩称：一、本人租赁赵正山的钢管和扣件是事实�但是赵正山起诉请求的租赁费及要求本人返还的钢管及扣件数量与实际不符。本人租赁赵正山的钢管和扣件主要用于漳州东利光学厂房办公楼项目、漳州东利光学厂房办公楼翔安马巷项目部、南湖公园威豪酒店项目、卧虎藏龙商业区项目等4个工程项目，每一个工程项目的租赁费都是单独计算，而本案《建筑设备租赁合同》只针对南湖公园威豪酒店项目；赵正山所提供的《客户总账》系赵正山预先打好，数量和金额都与实际不符，本人于2008年9月份退还的30多吨钢管也没有扣减，仍然计算租金，而且还把上述4个工程项目的租金和所欠钢管及扣件都要担保人来担保，因此本人拒绝签字，但因被上诉人一方一再逼迫，本人为脱身只好签了字。二、四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司只对“南湖威豪酒店工程项目”的租赁物返还及租赁费进行担保，另外三个工程项目不在其担保范围内。2008年3月左右本人与赵正山商讨租赁事宜，赵正山要求本人提供担保。本人即找到曹太平，曹太平同意以四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司的名义提供担保，但表示只能是一般担保。合同签订后赵正山就向本人提供租赁物，双方均是按照实际情况履行，未严格按照合同履行，本人也没有按合同约定交纳保证金。双方未按月结算，本人有了钱就还给赵正山。虽然没有严格按照合同履行，但租金基本已支付，最多也就几万元未支付。赵正山另出具给本人的《客户总账》也明确载明，南湖公园威豪酒店及卧虎藏龙商业区两个项目共欠租金为235472.13元。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判或发回重审。
经审理查明，对原审查明的事实，上诉人对“四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司对租赁物的偿还及租金给付提供担保”有异议，认为除了四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司提供担保外，还有一位担保人即曹太平，一审遗漏该担保主体；对“合同签订后，原告按约向被告周松林交付租赁物”有异议，认为赵正山并未按约向周松林交付租赁物，双方对合同作了实质性的变更；对“2010年12月25日，……扣件31812只”有异议，认为该结算内容不止是对“南湖威豪酒店工程项目”进行结算，还包括其他项目的结算；对“经原告催讨，被告拒不归还”有异议，认为《建筑设备租赁合同》第三条第三款约定了按月结算，但赵正山并未按合同约定及时进行催讨；上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人赵正山对原审查明的事实没有异议。原审被告周松林对“2010年12月25日，原告与被告周松林经结算，……1461600.09元”有异议，认为该情况不属实，周松林系在被非法拘禁的情况下签字的，从落款时间看，周松林签字时间是2010年12月25日，打印的落款时间却是2010年12月31日；原审被告对原审查明的其他事实没有异议。另补充认为原审遗漏查明以下事实：周松林与赵正山经过口头约定，钢管的租金变更为每天每米0.01元；周松林已经退还30多吨钢管，但结算时没有扣除。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。
二审审理期间，上诉人向本院提交《客户总账》一份，该份证据系由被上诉人赵正山出具给原审被告周松林的，证据内容为：“……截止2010－5－31租借方欠出租方……钢管：14.2米扣件：31812只截止2010－5－31租借方欠出租方……累计租金：1、漳洲东利光学厂房办公楼项目部为：862328.14元2、漳洲东利光学厂房办公楼项目部（翔安马巷）为：893101.75元3、南湖威豪酒店及卧虎藏龙商业区项目部为：235472.13元已收租金：漳洲东利光学厂房办�楼项目部保证金：90000元漳洲东利光学厂房办公楼租金：280000元漳洲东利光学厂房办公楼项目部（翔安马巷）：200000元累计欠出租方租金：1510902.02元……”。上诉人认为该份证据与被上诉人赵正山所提交的《客户总账》内容相对应，以此证明被上诉人所提交的《客户总账》不单是对“南湖公园威豪酒店工程项目”进行结算，而是对多个项目的结算。
被上诉人赵正山质证认为，该份证据不是原件，且在之前的案件审理过程中都没有提供，且《客户总账》上“赵正山”三个字并非被上诉人所书写的，要求进行鉴定。另对该份证据的证明对象及与案件的关联性有异议，并认为该份证据恰恰证明赵正山与周松林之间的客户关系。
原审被告周松林质证认为，该份证据系被上诉人赵正山出具给原审被告周松林的，但周松林没有亲眼看见赵正山本人签字。
因被上诉人赵正山认为该份《客户总账》上“赵正山”三个字并非其本人所书写的，并申请进行鉴定，本院予以准许，并依法提交福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心作出闽鼎（2014）文鉴字第33号文书司法鉴定意见书，认为该份《客户总账》上“赵正山”三个字是本案被上诉人赵正山所写。上诉人对上述司法鉴定意见书没有异议，被上诉人认为鉴定结论不能作为定案依据，鉴定结论的合法性应由法院进行认定。
本院经审查认为，对福建鼎力司法鉴定中心作出的闽鼎（2014）文鉴字第33号文书司法鉴定意见书的真实性应予确认，基于此，对上诉人所提交的《客户总账》的真实性也应予以确认。从上诉人与被上诉人各自所提交的《客户总账》的内容来看，两者对截止结算日原审被告周松林所欠的钢管、扣件数量的记载是一致的，对周松林已支付的款项记载也是一致的，且两份《客户总账》之间结算数额差与周松林所欠的钢管、扣件自2010年5月31日起至2010年12月31日期间产生的租金大致相同，现被上诉人对此又不能作出合理解释，故该份证据可以证明上诉人所欲证明的内容，即被上诉人所提交的《客户总账》结算的项目不单是对南湖公园威豪酒店工程项目进行结算，而是对多个项目的结算。从该份证据也可以看出，周松林就“南湖威豪酒店工程项目”及“卧虎藏龙商业区项目部”两个项目共欠租金235472.13元。
本院认为，本案担保合同因四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司作为上诉人的分支机构，未取得本案上诉人的授权而无效，且四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司已被核准注销，故其因本案担保合同无效产生的民事责任依法应由本案上诉人承担。从各方当事人所签订的《建筑设备租赁合同》相关内容来看，本案上诉人�分支机构四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司进行担保的项目为“南湖公园威豪酒店项目部”的钢管、扣件租赁事宜，被上诉人辩称该合同应认定为最高限额担保合同，担保项目不局限于“南湖公园威豪酒店项目部”，依据不足，且与合同约定内容不符，不予支持。该合同同时约定原审被告周松林应向赵正山支付40万元款项作为保证金，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，即使在本案担保合同有效的情况下，上诉人也只应对抵扣上述40万元保证金外原审被告仍不能偿还的款项承担责任。现本案上诉人的分支机构四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司及被上诉人对担保合同无效均存在过错，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，上诉人承担民事责任的部分不超过原审被告周松林不能清偿债务�分的二分之一。根据上诉人二审提供的《客户总账》，原审被告就南湖公园威豪酒店及卧虎藏龙商业区两个项目部共欠的租金仅为235472.13元，该款项并未超过原审被告周松林应交付的保证金数额，因被上诉人未按合同约定足额收取该40万元保证金（被上诉人自认仅收取保证金9万元），致“南湖公园威豪酒店项目部”相关费用未能以约定的保证金进行抵扣，故被上诉人要求上诉人对上述租金承担赔偿责任，依据不足，不予支持。关于被上诉人针对未返还的钢管、扣件提出的诉讼请求，因被上诉人未能举证证明上述钢管、扣件系用于本案“南湖公园威豪酒店项目部”，故根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，应由被上诉人承担不利后果。上诉人另主张曹太平也系本案担保人之一，应追加其为当事人参加诉讼，但本案被上诉人及原审被告作为合同当事人，均认可曹太平系以四川华夏军安建筑有限公司漳州市分公司负责人的名义签字，并非本案担保人，原审未通知其参加诉讼也无不当。故上诉人此项上诉理由不能成立，不予支持。对原审被告周松林二审提出的辩解理由，因其未提供任何证据，也未提起上诉，故本院对其上述辩解理由不予审查。综上，上诉人要求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审对其的诉讼请求的上诉请求成立，依法予以支持。原审法院认定事实不清，本院查清事实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第3906号民事判决第一项、第二项；
二、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第3906号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人赵正山原审的其他诉讼请求。
如果�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币19538元，由原审被告周松林承担；二审案件受理费人民币19538元，鉴定费人民币14500元，均由被上诉人赵正山承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 吴瑞雪
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 倪益群
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更�
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。