宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬仑民初字第1053号
原告（反诉被告）：贝莱特空调有限公司。
法定代表人：吴井臣。
委托代理人：张子鹏。
委托代理人：申福成。
被告（反诉原告）：宁波市北仑金汇百货有限公司。
法定代表人：王永芳。
委托代理人：周静尧。
委托代理人：章青。
原告贝莱特空调有限公司与被告宁波市北仑金汇百货有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年3月19日预立案受理后，于2014年6月11日正式立案，依法由代理审判员张梦霞适用简易程序于2014年7月10日公开开庭进行了审理。原告贝莱特空调有限公司的委托代理人张子鹏、申福成，被告宁波市北仑金汇百货有限公司的委托代理人周静尧、章青到庭参加诉讼。2014年9月2日原、被告双方申请庭外和解，后和解不成，2014年10月9日本案因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，被告宁波市北仑金汇百货有限公司于2014年10月24日提起反诉，本院受理后依法合并审理，于2014年11月6日公开开庭进行审理，原告贝莱特空调有限公司的委托代理人张子鹏、申福成，被告宁波市北仑金汇百货有限公司的委托代理人周静尧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告贝莱特空调有限公司起诉称：原、被告于2006年12月21日签订一份《中央空调系统产品提供及安装合同》，约定由原告为被告现代商务城裙房中央空调工程（一-五层）提供设备及工程安装，合同总价为3014796元。后在实际施工过程中，又增加了管路费用98995元。原告安装完毕后，被告并未及时组织验收，但被告于2007年9月28日开业，涉案工程被告早已投入使用。目前，被告尚欠原告工程款本金699321元，虽经原告多次催要，但被告以种种理由拒不支付。现原告诉至法院，请求判令被告按照合同约定支付原告剩余工程款699321元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失281458.74元（自2007年9月28日暂计算至2014年3月5日）且承担本案的诉讼费用。
为证明其诉讼主张，原告向本院提交以下证据：
1．企业变更情况1份，拟证明原告的诉讼主体资格，为本案适格原告。
2．合同书1份，拟证明涉案工程总价款为3014796元。
3．工程联系单1份，拟证明涉案工程增加了98995元的管路费用。
4．北仑现代商务城水系统工程量增加细表（北仑金汇百货有限公司中央空调工程）1份，拟证明机房位置更改，屋顶冷却管改变走向，工程变更的事实是存在的。
5．询证函1份、对账函1份、快递回执2页，拟证明原告多次催要工程款，被告不予理睬的事实。
6．浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬民二终字第261号民事判决书1份，拟证明：1.被告已经实际使用该工程，根据合同法及相关司法解释，被告应当支付剩余工程尾款；2.本案因被告拒不配合验收，未过诉讼时效。
7．违约金计算明细1份，拟证明被告应当按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失281458.74元。
8.追加第三人申请书1份，拟证明中大空调集团有限公司已向被告主张权利，将被告列为第三人的事实。
9.调查笔录2份，拟证明工程量变更是真实存在的。
10.德州市公安局经济开发区分局出具的证明1份，拟证明被告出具的2008年8月5日函件中的印章与原告公章不一致。
11.浙江省奉化市人民法院（2012）甬奉民三初字第627号民事判决书1份，拟证明：1.本案涉案工程量增加的事实；2.工程联系单的变更内容与北仑现代商务城水系统工程量增加细表所反映的是同一内容。
被告宁波市北仑金汇百货有限公司答辩并起诉称：1.涉案工程实际已于2007年9月28日交付被告使用，原告最后于2008年12月19日发函向被告催讨工程款，且原告的分包人及再分包人自2012年就开始了诉讼，可见原告早就知道自己的权利受到了侵害，现再起诉，早已超过诉讼时效；2.剩余工程尾款是600326元，这在被告给原告出具的说明中已明确，且原告分包人也在起诉时将此说明作为证据提交；3.原告承包的工程存在严重质量问题，给被告造成了重大经济损失。被告多次发函原告要求维修，并说明若原告不予以维修，被告将直接从工程剩余尾款中予以扣除，在原告之后发给被告的函中也可看出原告对这一事实予以默认。后被告被迫自行委托整改，并支付了280000元的整改费，同时又因空调漏水赔偿客户损失95000元，共造成被告经济损失375000元；4.工程原定完工日期应为2007年4月1日，但由于工程存在质量问题，一直整改至2009年6月14日，原告应按工程总造价的0.05%每日支付违约金，违约金金额共计1213455元。综上，被告（反诉原告）提起反诉，请求判令原告（反诉被告）赔偿经济损失375000元，并支付违约金1213455元，全部诉讼费用由原告（反诉被告）承担。
被告宁波市北仑金汇百货有限公司向本院提供以下证据：
1．函件1份（2008年8月5日），拟证明原告方承认交付给被告的工程质量存在问题，工期严重逾期，工程没有经过竣工验收，责任在于原告，同时也证明被告寄发的2008年7月18日的函原告已收到的事实。
2．确认函1份（2008年12月19日），拟证明：1.工程的确存在质量问题，原告同意对其所剩工程余款由被告在整改时予以扣除；2.原告应当在2008年12月19日就知道权利有可能被侵犯，现已过诉讼时效。
3．确认函及通知函共6份，拟证明原告承包的工程中存在质量问题，被告已多次发函向原告提出派员整改、维修的要求，并列明了被告因此所产生的损失，但原告都未能给予彻底解决，在沟通无果后被告无奈决定自行整改问题工程的事实。
4．说明、浙江省奉化市人民法院（2012）甬奉民三初字第230号民事判决书各1份，拟证明被告因原告交付的问题工程产生各项损失的事实。
5．整改合同、中央空调工程款发票、报销审批表及百叶窗发票各1份，拟证明被告因原告交付的问题工程所支付替代维修费用的事实。
6．信用查询2份，拟证明宁波市海曙贝利空调安装有限公司与宁波贝利空调工程有限公司可能存在关联的事实。
7.浙江省奉化市人民法院（2011）甬奉民三初字第667号庭审笔录及浙江省奉化市人民法院（2012）甬奉民三初字第627号民事判决书各一份，拟证明：1.涉案工程的分包情况；2.本案原告的分包商承认涉案工程存在质量问题及承认涉案工程是本案被告另找他人整改才投入使用的事实；3.原告收到过被告索赔的书面要求；4.王彬彬是原告公司上海分公司员工，也是涉案工程现场项目负责人。
8.工程支付申请表5份，工程款支付凭证存根5份，拟证明涉案工程经宁波市海曙贝利空调安装有限公司整改完毕，支付整改费用28万元，代表宁波海曙贝利空调安装有限公司收取工程款的是王彬彬，原告明知整改事实。
9.损失明细表2份，照片12张，拟证明涉案工程存在严重质量问题，导致被告直接经济损失10余万元的事实。
10.承兑汇票3张，拟证明被告已于2006年12月22日支付工程预付款782049元的事实。
针对被告的反诉请求，原告贝莱特空调有限公司答辩称：1.被告（反诉原告）主张已过诉讼时效，被告已于2007年10月知道原告违约，即使从整改完毕2009年6月14日计算也已过时效；2.被告主张原告工期拖延，事实上是因为被告未及时支付预付款，才导致工期延误。被告拖欠原告工程款，原告是在行使合同抗辩权；3.被告已擅自使用了涉案工程，后又主张权利，不应予以支持；4.被告不能同时主张违约金及损害赔偿金，且合同对违约金约定过高。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2，原告对被告提供的证据3、8真实性无异议，本院予以采信。被告对原告提供的证据3真实性无异议，对关联性、合法性有异议，工程联系单并未显示被告已实际签收，监理人员的签名标注数额也是不确定状态，本院经审查后认为双方合同既已约定工程量变更须以书面形式并经被告签字确认方可生效，但原告提供的工程联系单上并无被告签字确认，且原告无法证明监理人员的身份，因此本院对该份证据不予采信。被告对原告提供的证据4认为只能反映原告与分包单位的工程情况，原、被告双方工程量还是应根据双方合同约定来确认，本院经审查后认为该份证据只能证明分包工程的工程量变更情况，无法证明本案工程量变更事实，本院对其不予采信。被告对原告提供的证据组5认为询证函并无签收记录，快递单及对账函都是复印件，且快递单上写的是催款函，也非原告提供的对账函及询证函，本院经审查后认为询证函无送达记录，且快递单及对账函都为复印件，无法证明原告催要工程款的事实。被告对原告提供的证据6真实性无异议，对关联性有异议，其认为该判决书当事人是原告的分包方山东中大集团空调工程有限公司与宁波市鄞州明达特种设备有限公司奉化分公司，与本案没有关系，本院经审查后对该证据的真实性予以认定。被告对原告提供的证据7认为仅是打印件，没有任何单位的签字或盖章，同时也不能证明原告的主张，本院经审查后认为该证据仅是原告自行对工程款利息的计算，系原告自行陈述，被告不予确认，本院不予采信。被告认为原告提供的证据8真实性有待于核实，且该证据已过举证期限。本院认为该证据仅能证明中大空调集团有限公司主张权利的事实，不能证明本案原告向被告主张权利，本院不予认定。被告认为原告提供的证据9已过举证期限，且分包工程量增加不等于总包工程量增加，本院对该两份调查笔录的真实性予以认定，但认为该两份调查笔录只能证明分包工程量变更情况。被告对原告提供的证据10真实性不清楚，本院经审查后对该证据的真实性予以认定。被告对原告提供的证据11真实性无异议，关联性有异议，本院对其真实性予以认定。原告对被告提供的证据1、2真实性有异议，认为该两份函件上所盖非原告公司公章，并申请对函件上的公章真实性进行鉴定，本院认为该两份函件上的公章与原告提供的同编号的公司印章明显不符，原、被告对这一事实均予以确认，对该印章的鉴定已无必要，因此本院对原告的鉴定申请不予准许。该两份函件上的公章与原告公司同编号公章不相吻合，且无其他证据证明该两份函件的送达过程，本院对被告提供的证据1、2不予采信。原告对被告提供的证据3真实性有异议，本院认为被告出具的函件虽为复印件，但结合原告分包方山东中大集团空调工程有限公司在（2011）甬奉民三初字第667号及（2012）甬奉民三初字第627号案件中的陈述，可以合理推断对于涉案工程存在质量问题被告是告知过原告的，且被告提供的该组通知函内容上前后衔接，与替代维修的实际发生时间亦相互印证，本院对该组证据予以认定。原告对被告提供的证据组4中的判决书真实性不予认可，对于说明，原告认为上面没有原告公司名称，也没有落款日期，属于被告自行制作的说明，根本没有送达原告。本院对判决书的真实性予以认定，说明虽然没有送达记录，但原告公司的分包方山东中大集团空调工程有限公司在他案起诉时曾将该说明作为证据提供，考虑到说明的内容主要是工程款的支付情况及因工程质量导致的损失情况，被告不可能将此类内容的说明寄发原告分包方，由此可以合理推断该说明山东中大集团空调工程有限公司是由原告处获取的，但对于具体损失情况本院认为应结合其他证据予以认定，因此对被告在说明中主张的损失金额本院不予认定。原告对被告提供的证据组5中中央空调工程款发票真实性无异议，对合同认为与本案没有关联性，对报销审批表原告认为是被告自行制作的内部凭证，对真实性、关联性、合法性均有异议，对于百叶窗安装发票原告认为被告应提供相应证据证明百叶窗和中央空调整改的关联性，本院审查后对中央空调工程款发票及整改合同的真实性予以认定，对百叶窗发票及报销审批单因无法证明该两张单据与中央空调后期整改维修的内在联，本院不予采信。原告对被告提供的证据6真实性无异议，但认为两家公司是独立法人，本院对证据6的真实性予以认定。原告对被告提供的证据7真实性无异议，但原告认为原告与其分包方是两个独立法人，山东中大集团空调工程有限公司收到材料不能代表原告收到，本院对该组证据真实性予以认定。原告对被告提供的证据8真实性不予认可，原告认为宁波市海曙贝利空调安装有限公司根本不具备空调安装资质，且该公司已注销，对于王彬彬的身份原告不清楚，本院审查后认为该证据是被告对其提供的证据5的补充说明，结合证据5本院对其真实性予以认定。对被告提供的证据9，原告认为损失明细表是被告单方出具，照片只是打印件，无法达到被告的证明目的，本院认为证据9无法证明本案被告因涉案工程受到损失及损失金额，与本案缺乏明显关联性，本院不予认定。原告对被告提供的证据10真实性、关联性均有异议，本院经审查后对该证据真实性予以认定。
本院根据采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，认定以下事实：因原告为被告现代商务城裙房中央空调工程（一-五层）提供设备及工程安装，2006年12月21日双方签订一份《中央空调系统产品提供及安装合同》。合同约定：因五层商场功能还未确定，实际施工地点为一至四层，该工程设备款为1790900元，安装款为1223896元，合计总造价为3014796元；合同第二条约定：工程量如需变更必须由原告以书面形式向被告提出并经被告签字认可方可生效；第五条约定：在原告收到被告预付款后，于2006年12月21日进场施工，工期暂定100天；第八条约定：双方不按合同约定日期履行相应义务即为违约，违约方除须承担由此而给对方造成的全部责任外还应每日支付给对方工程总造价的0.05%作为违约金。后原告将金汇百货中央空调安装工程分包给山东中大集团空调工程有限公司。2006年12月26日，山东中大集团空调工程有限公司将金汇百货中央空调水系统工程分包给明达设备奉化分公司。被告于2006年12月22日以承兑汇票的方式支付原告预付款782049元。金汇百货于2007年9月28日营业。后工程质量出现问题，被告发函原告要求其进行维修，但原告未来维修。2009年4月，被告与宁波市海曙贝利空调安装有限公司签订了《中央空调整改事项合同》，对金汇百货1-4层中央空调工程进行整改，整改总费用为280000元。被告已支付原告工程款为2414470元。
对于本案的争议焦点，本院分析如下：
一、该工程有无实际完工。
该工程未经竣工验收，原、被告双方对有无实际完工意见不一，但金汇百货在2007年9月28日已开始对外营业，应视为该工程已完工。被告虽主张直到2009年6月经其自行整改完毕才正式完工，但2007年9月至2009年6月将近两年的营业时间，一个大型商场的空调工程一直未完工，明显不合情理，本院不予采信。
二、工程余款金额。
原、被告双方对已支付工程款金额无异议，但原告主张在施工过程中发生了工程增量，本院不予采信，理由在于：1.施工合同中明确约定工程量如需变更必须以书面形式提出，并经发包方签字确认方可生效，而本案原告未提供有效证据证明其增加工程量得到被告书面确认；2.合同具有相对性，分包工程量增加并不必然导致总包工程量增加，否则对发包方而言极不公平。因此，本院确认本案工程欠付余款为600326元。
三、被告是否通知原告进行整改。
被告提交的确认及通知函虽为复印件，但内容上可前后衔接，相互印证，根据（2011）甬奉民三初字第667号案件及（2012）甬奉民三初字第627号案件中山东中大集团空调工程有限公司的陈述来看，其作为原告的分包方对于涉案工程存在质量问题导致被告拒绝向原告支付工程款及被告自行对涉案工程进行整改维修均是知晓的，结合山东中大集团空调工程有限公司曾将被告制作的工程款支付及损失赔偿说明函在它案中作为证据提交这一情况，可以合理推断对于涉案工程存在质量问题这一情况被告是告知过原告的，但原告未来维修，后由被告自行替代维修的事实。
本院认为：原、被告签订的合同是双方真实意思表示，合法有效。工程即已完工且投入使用，被告应按约支付原告工程款。关于本案本诉的诉讼时效。原告向被告主张工程款，被告抗辩该工程已于2007年9月28日交付使用，原告诉请已超过诉讼时效。本院认为根据双方合同约定，工程款按进度款支付，最后一笔工程款应在工程验收合格之日起一年后工程符合商场使用功能和要求后支付。而原、被告双方均确认涉案工程至今未经验收，依据合同约定的履行期限并未确定，因此本案本诉并未超过诉讼时效。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）支付工期延误的违约金及因工程质量问题造成的损害赔偿金，原告抗辩该项诉请已过诉讼时效。本院认为，涉案工程已于2007年9月28日交付使用，本案原告一直未向被告主张工程余款，致使被告有理由认为双方默认以工程余款抵扣违约金及赔偿金，遂在原告未主张权利的情况下对自身权利也不予主张。现原告起诉要求工程款，被告也对自身权益提起救济，符合情理，且根据山东中大集团空调工程有限公司曾作为证据提交的说明，可间接证明被告曾就损失情况向原告主张，因此，本院认为被告主张亦未过时效。原、被告双方对工程欠款600326元无异议，原告虽主张因工程增量导致增加工程款95995元，但因该工程增量未经被告书面确认，本院不予支持。工程在保修期内发生质量问题，被告通知原告，原告未来维修，后被告自行委托维修产生的替代维修费用280000元应由原告承担。关于其他损害赔偿费用95000元因被告未提供有效证据证明，因此本院不予支持。原告主张自2007年9月28日即实际交付之日开始计算工程款利息。本院认为该工程完工已过七年之久，原告未向被告积极主张工程款，现诉请七年间的利息，显属不公。因此，本院认为对原告的利息主张自其起诉时即2014年3月19日起予以保护较为合理。被告主张原告应支付工期延误的违约金，原告抗辩合同明确约定原告收到被告预付款后才可进场施工，正是因为被告延迟支付预付款才导致原告延期开工。本院认为，根据合同约定，被告在收到原告工程预付款后必须于2006年12月21日开始施工，工期100天。根据被告提供的承兑汇票被告于2006年12月22日向原告开具了三张共计782049元的承兑汇票。以常理推断，原告收到预付款后应于2006年12月23日进场施工，工期100天，应于2007年4月1日完工，而实际完工时间为2007年9月28日，延期了180天。原告抗辩合同约定的违约金过高，本院依中国人民银行同期贷款利率依法予以酌减，酌定违约金为90444元。据此，依照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条、十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司工程款600326元并支付利息（以600326元为本金按中国人民银行同期贷款利率自2014年3月19日起算至判决确定的履行之日止）；
二、原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司应在本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司损害赔偿金280000元，违约金90444元，合计370444元；
三、驳回原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费13608元，由原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司负担9164元，由被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司负担4444元，反诉受理费9548元，由原告（反诉被告）贝莱特空调有限公司负担544元，由被告（反诉原告）宁波市北仑金汇百货有限公司负担9004元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 徐万鑫
代理审判员 张梦霞
人民陪审员 李文明
二〇一五年一月九日
代书 记员 张静君