浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4408号
上诉人（原审被告）ＸＸ斌，男，1973年5月6日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：何长春，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周根英，女，1964年1月22日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：金尊阳，浙江星耀律师事务所律师。
原审第三人：黄湘瑛，女，1977年11月13日出生，汉族，住浦江县。
原审第三人：顾为民，男，1965年9月25日出生，汉族，住浦江县，现羁押于浙江省乔司监狱。
上诉人ＸＸ斌因与被上诉人周根英及原审第三人黄湘瑛、顾为民抵押合同纠纷一案，不服浙江省浦江县人民法院（2016）浙0726民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ斌上诉请求：1.发回重审或依法认定事实，撤销一审判决，依法驳回周根英在一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由周根英承担。事实和理由：1.一审认定本案的借贷合同和抵押合同有效与事实和法律不符。应依法认定为无效合同。（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书中明确认定：顾为民以做房产证需缴纳罚款为由分别向吴新娥、周根英借款，向ＸＸ斌借房产证用于担保借款，在ＸＸ斌和周根英等信以为真的情况下，周根英支付了借款70万元，案外人吴新娥支付了借款110万元，ＸＸ斌提供了房产证对180万元予以抵押担保。实际上顾为民并非把该笔借款用于做房产证缴纳罚款而是用于期货及炒股。法院认为顾为民客观上使用了欺骗方法，主观上具有非法占有为目的，构成集资诈骗罪。根据以上事实，一审判定案涉借款合同有效，于法不符。集资诈骗罪，侵犯了刑事法律。集资诈骗罪的每一笔都是主观上以非法占有为目的、客观上使用了欺骗的方法，既然借款人在借款时即存在非法占有款项的故意，那么在民间借贷合同中，他的意思表示就是不真实的，借款人只是借助民间借贷的合法外衣来实施集资诈骗犯罪目的。故借款人以非法占有目的实施的犯罪行为，其签订合同的行为也不再是普通的民事行为。因此，本案的借款合同符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第三项和第五项关于无效的认定，应认定为无效。主合同无效，作为从合同的抵押合同亦无效。2.ＸＸ斌在本案中无任何过错，依法不承担任何责任。ＸＸ斌与周根英素不相识，本案的借款是通过中介所的黄江东介绍完成的。ＸＸ斌也是受害者，在借款过程中无任何过错。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第八条之规定，ＸＸ斌不承担任何民事责任。3.ＸＸ斌即使有过错，依法承担的仅是三分之一责任。
周根英辩称，1.原判决认定事实清楚，集资诈骗罪是有数笔借贷构成，只是多了欺诈和非法占有的主观意思，但这并不影响民事和刑事案件各自评价对象的独立性。刑法打击的对象是诈骗和集资行为，这是借款人实施的单方行为，而借款和担保则是一种合同行为。在刑法上的诈骗在民法范畴仍然属于欺诈，引起的法律后果是属于可撤销的合同，并非法定的合同无效情形。本案中意思表示有瑕疵的是周根英，而周根英选择不撤合同。2.本案不属于以合法的形式掩盖非法的合同目的的情形。按照理论通说被掩盖的非法目的是合同双方共同的目的，也就是说合同双方对非法目的是明知的，但本案中集资诈骗是借款人单方行为，从意思上得不出自己与其他人共谋欺诈自己的结论，所以本案并不符合以合法形式掩盖非法目的的构成要件。3.虽然周根英在借款当中可以收到收益，但是借款的前提是自己的债权能够得到保障，如果没有ＸＸ斌的担保行为，周根英也不可能将款项再出借给借款人，当然也不会有今天的损失，所以说ＸＸ斌的担保加深了周根英出借款项的意志，对借款发生是有作用的。因此ＸＸ斌主张在本案中不承担担保责任，缺乏事实依据。原判决认定合同有效是正确的，也不存在承担三分之一责任的问题。综上，请求驳回ＸＸ斌的上诉请求。
黄湘瑛、顾为民未作陈述。
周根英向一审法院起诉请求：对ＸＸ斌所有的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房地产准予采取拍卖、变卖等方式依法变价；周根英对变价后所得价款在借款本金70万元及利息、违约金和实现抵押权费用范围内享有优先受偿权（其中自2014年1月27日至2015年1月26日止的利息按月利率1.1%计算，2015年1月27日起的利息及违约金总和按月利率2%计算至实际清偿之日止）。
一审法院认定事实：2014年1月25日，周根英、吴新娥与ＸＸ斌、黄湘瑛及顾为民签订了一份《抵押借款协议》并经浦江县公证处公证，该协议约定：顾为民向周根英、吴新娥二人借款共计180万元，其中向周根英借款金额为人民币70万元，约定借款期限为一年，借款月利率按1.1%，利息每三个月结算一次，为保障借款安全，ＸＸ斌自愿以其所有的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房地产为顾为民所负的债务向周根英提供抵押担保，担保范围包含借款本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；如不按时归还借款的，每逾期一日支付违约金人民币1200元（包含借款利息）。2014年1月27日，周根英将70万元汇至顾为民账户内，顾为民出具了收条确认收到了借款，并于当日办理了抵押权登记手续。顾为民于2014年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。2015年11月12日，浦江县人民法院作出（2015）金浦刑初字第164号刑事判决书，判决顾为民构成集资诈骗等罪名，且本案借款被认定为集资诈骗的范围之列。顾为民作为借款人至今未支付周根英相应利息及归还借款本金。
一审法院认为，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成集资诈骗的刑事法律事实。本案中，周根英与借款人顾为民之间单个借款行为引起民间借贷的民事法律关系，与顾为民犯集资诈骗罪的刑事法律关系属于两个不同的法律关系，该借款行为并不侵犯刑事法律规范。根据法律规定，借款人的借贷行为已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，应当根据《合同法》第五十二条、《民间借贷规定》第十四条的规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，周根英与顾为民之间的借贷关系系双方的真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。现ＸＸ斌为周根英与顾为民之间的借款提供抵押并经公证机关公证，以其所有的房产办理抵押登记手续，应认定系其真实意思表示，不属于债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，骗取担保人担保的情形，ＸＸ斌辩称系被顾为民欺诈，并不知晓借款的用途，但并未提供充分的证据予以证明，担保合同合法有效。借贷合同作为主合同合法有效，作为从合同的抵押合同也不存在瑕疵，ＸＸ斌应当承担担保责任。程序上，周根英要求实现抵押权，而抵押房屋的产权系登记在ＸＸ斌名下，周根英将黄湘瑛列为第三人也并无不妥。借款期满后，借款利息与违约金的总和为月利息2%，并未超过法律规定的最高限额。综上，周根英要求ＸＸ斌承担担保责任，予以支持。黄湘瑛经一审法院合法传唤无正当理由不到庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担，依法缺席判决。鉴此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《民间借贷规定》第十三条、第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条、第四十一条、第四十六条、第五十三条、第五十七条之规定，判决：一、周根英有权就ＸＸ斌抵押担保的坐落于浦江县浦阳镇和平南路276号房产拍卖、变卖等方式依法变价，所得款项在顾为民尚未归还周根英的借款本金70万元及利息（自2014年1月27日起至2015年1月26日止按月利率1.1%计算）、违约金（包含利息，自2015年1月27日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）、实现抵押权费用范围内优先受偿；二、ＸＸ斌在周根英实现抵押权后，有权向顾为民追偿。如ＸＸ斌未按照本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5400元（已减半收取），由ＸＸ斌承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据二审各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点问题是：ＸＸ斌对本案所涉债务是否应当承担担保责任。对于如何认定ＸＸ斌的担保责任主要有以下争议：
（一）关于本案所涉借款协议、担保合同的效力问题。首先，根据本案查明的事实，顾为民的刑事判决已经生效，顾为民以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为被认定为构成集资诈骗罪。但根据《民间借贷规定》第十三条之规定，借款人的借款行为已经生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》第五十二条、《民间借贷规定》第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。周根英作为出借人，并未参与顾为民集资诈骗的不法行为，且已经依约向顾为民交付了借款。因此，从本案借贷法律关系的成立及履行看，并不具有《合同法》第五十二条、《民间借贷规定》第十四条规定之情形。其次，周根英在本案所涉借贷关系中属被欺诈一方，根据《合同法》第五十四条之规定，周根英对案涉借款协议享有撤销权，但周根英并未主张撤销，故本案借款协议应为有效合同。再次，在案涉借贷协议合法有效的前提下，经审查，本案所涉担保合同，并不具有法定无效之情形，故原审认定案涉担保合同合法有效，有相应事实和法律依据。
（二）关于ＸＸ斌如何对案涉债务承担担保责任的问题。ＸＸ斌上诉认为，其在本案中无任何过错，故依照《担保法解释》第八条之规定，其不应承担担保责任。即使其有过错，也只应承担三分之一的责任。前已述及本案所涉担保合同合法有效，故ＸＸ斌的该项上诉理由，于法无据，本院不予支持。
综上所述，ＸＸ斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由ＸＸ斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年十二月九日
代书 记员 施秀慧