陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终126号
上诉人（原审原告）:张创红，男，生于1969年10月25日，住城固县。
委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋小虎，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：城固县博望街道办事处胜利村村民委员会。住所地：城固县博望街道办事处胜利村。
法定代表人：王忠全，该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：付永钊，城固县148法律服务所法律工作者。
上诉人张创红与上诉人城固县博望街道办事处胜利村村民委员会（以下简称“胜利村村委会”）合同纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院（2016）陕0722民初983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张创红及其委托诉讼代理人韩红波、宋小虎，上诉人胜利村村委会法定代表人王忠全、委托诉讼代理人付永钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张创红上诉请求：1、请求撤销原判第三项，改判上诉人胜利村村委会支付上诉人张创红经济损失755000元；2、一、二审案件受理费由胜利村村委会负担。主要上诉理由：1、双方当事人的合同因违反法律强制性规定而无效，胜利村村委会应当赔偿张创红为此支付的302万元的经济损失。本案中胜利村村委会作为出卖方明知集体土地使用权不能上市买卖，依然委托拍卖公司予以拍卖，作为要约人是造成本案合同无效的直接责任人，其占有张创红资金，依法应当按照张创红欠付胜利村村委会土地竞买款的利息标准计算经济损失。2、原审判决认定张创红对合同无效也有过错，依据合同法58条之规定，双方也应按照过错责任分担损失。
胜利村村委会针对张创红的上诉答辩称，应驳回张创红的上诉请求。即使本案两份合同被认定无效，双方亦均有过错，都有损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，各自的损失应该各自承担，因该合同取得的财产，应当予以返还，而并不包括孳息。
胜利村村委会上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回上诉人张创红全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由张创红负担。主要上诉理由：一、原审认定事实错误。1、原审认定4.609亩土地使用权包含2.529亩权属不清属认定事实错误。该2.529亩不是权属不清，而是未办理相关权属登记程序，但所有权属胜利村村委会集体所有是事实，从未和其他组织、社会团体和社会公民产生过权属纠纷，并至少在2006年之前就被用于非农业建设，出租流转；2、原审认定建设用地的面积仅是办理了登记审批手续的2.08亩土地，而非全部拍卖土地4.609亩，显属错误。全部拍卖土地中，除2.08亩有登记审批文件，另外1.103亩土地属公用通道，依据土地管理法第四条规定显属建设用地，而非其他性质用地，余下1.426亩土地显然不是土地管理法第四条规定的农用地和未利用地，更非耕地，综合土地利用现状，也应属建设用地范畴。综上，拍卖的4.609亩土地全部是建设用地。二、原审适用法律错误。1、原审适用《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、第四十三条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条错误。《土地管理法》第六十三条中“农民集体所有的土地”不包括原本就具有非农业建设性质和功能用途的集体建设用地，其立法本意和目的是为了防止将农业用地变更为建设用地，以贯彻维护我国土地用途管制制度和耕地保护制度，综合《土地管理法》全文，原审错误理解了六十三条的立法本意。2、上诉人主张适用的《国务院关于深化改革，严格土地管理的规定》（国发[2004]第十条），《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第六条，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等属于中央及中央政府的政策和行政法规，不是地方性法规和规章，且这些政策和法规及《物权法》颁布生效在《土地管理法》之后，故本案应适用以上法律法规和行政法规，认定合同有效；3、本案合同标的有18间房，有2.08亩非农业建设用地，还有其他2.529亩所谓“权属不清”土地，即使按原审判决认定的事实，本案两份合同也并非全部无效，最多部分无效，18间房屋产权买卖应属有效，2.08亩经过审批为建设用地的土地买卖也应有效。三、本案两份合同已基本履行完毕，是当事人真实意思表示，原审判决合同无效，支持了一个人的所谓“小”的正义而损害了广大村民几百人的大公正，违反公平正义的法律适用原则。
张创红针对胜利村村委会的上诉请求答辩称，1、依据《物权法》第九条“不动产的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，《土地管理法》第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”及《土地管理法实施条例》第四条“农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地所有权证书，确认所有权。”之规定，对于不动产物权的设立均要通过在国家不动产登记部门依法进行登记，核发相关权属证书，而本案中仅有2.08亩土地经过政府审批，其他2.529亩无法确定权利归属，原审认定该2.529亩土地权属不清，认定事实正确。2、涉案集体土地建设用地使用权是法律禁止对外流转的，故《房产转让协议》、《移交协议》均无效，原审适用法律是正确的。胜利村村委会主张适用的《国务院关于深化改革，严格土地管理的规定》（国发[2004]28号），《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号），《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》等文件不是行政法规更不是法律。3、《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让，转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条中禁止出让、转让的“农民集体所有的土地的使用权”当然包括“集体经营性建设用地使用权”，否则法条后半段就失去了意义。4、每个人包括自然人、法人等民事主体在现代经济社会中均要为自己的行为负责，司法的公平、公正均要以法律为唯一的标准。
张创红向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间签订的《房产转让契约》及《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》无效；2、被告退还原告支付的转让费302万元；3、被告赔偿原告经济损失，计755000元（月息1分计算至2016年4月4日）。4、案件诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年3月4日，原告张创红与被告胜利村村委会签订《房产转让契约》，《契约》主要约定：经村民代表会议表决通过，通过拍卖方式将位于城固县建设路以北的集体资产出售给原告，转让标的位于城固县建设路以北，泛亚小区以西集体房产18间，及所占用的集体土地，无产权证，按现状转让。该房屋所有权人为胜利村二组，该房产所占用的集体土地，围墙以内归原告使用。其中：2.08亩【城政地审（2003）03号】《审批土地件》批准，其余面积无任何手续，原告自行办理土地手续并承担税费，成交价格为502万元。原告分两次共向胜利村村委会支付价款302万元，剩余200万元价款经原、被告协商于2014年4月21日签订《借款合同》，约定借款月利息1分，借期为2014年6月1日至2016年5月31日。2014年4月23日，原、被告签订委托拍卖房产移交协议，移交标的是城固县建设路以北、泛亚小区以西集体房产18间，及所占用的集体土地，拍卖标的无房产证，移交资料有【城政地审(2003)03号】《审批土地件》等，拍卖标的物移交地点为标的物所在地，由于案外人城固县乐川出租汽车有限公司与胜利村村委会之间对涉案标的存在租赁纠纷而导致被告未能按约定实际移交。另，据涉案土地草图显示，涉及转让土地的面积为3.056亩，外加1.103亩公用通道。其中有2.08亩土地在2003年4月11日经城固县人民政府【城政地审（2003）03号】《审批土地件》批准，由集体农用地转为建设用地，并同意将上述约2.08亩转为建设用地的土地用于本村无公害蔬菜基地及净菜加工项目建设，有关税费按国家规定办理。上述用地未经批准，不得改变用途，更不得转让、抵押、出租。
一审法院认为，本案主要争议焦点即在于原、被告双方签订的《房产转让契约》及《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》有效还是无效；庭审中，原告主张《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》无效的理由有：一、原、被告双方签订的《房产转让契约》及《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》中涉案财产属胜利村村委会第二村民小组财产，被告无权处分，被告应当返还所收取的土地款；二、涉案标的为：位于城固县建设路以北、泛亚小区以西集体房产18间及所占用的集体土地共计4.609亩，其中2.08亩经政府批准具有集体建设用地使用权，剩余2.529亩权属尚不明确。根据《土地管理法》等相关法律法规，农村集体所有的土地的使用权属法律禁止转让的财产权利，违反法律、行政法规的强制性规定，合同自始无效。而被告主张《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》有效的理由在于：本案所涉土地经城固县政府审批后，已经转为建设用地，明确可以进行相关项目的建设用地面积为2.08亩，该部分土地性质已经发生变化，不再是集体土地，应为集体所有建设用地，在交易过程中土地面积虽为4.609亩，其中1.103亩为公用通道，剩余1.426亩无权属证明，原告在与被告签订《房产转让契约》时对于以上标的物的状态是知晓的，既然交易的土地为建设用地，土地上的附着物为集体房产，同时通过了村民小组会议集体同意，且根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《中共中央关于全面深化改若干重大问题的决定》等国家目前的相关政策：“集体经营性土地建设用地使用权有条件的可以流转”，故原、被告之间签订的《房产转让契约》及《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》未违返法律强制性规定，合法有效。
对于双方争议的问题：首先，涉案房产及土地属胜利村村委会第二村民小组所有，该财产的处分经过第二村民小组大会会议讨论并经同意通过，胜利村村委会作为第二村民小组的上级集体有权对涉及本案的财产进行处分，不存在无权处分的情形。但是，《房产转让契约》中转让的标的实际上是18间集体房及所占的集体土地使用权，该宗土地共计4.609亩，其中仅2.08亩经政府批准用于胜利村村委会开办集体企业使用，具有集体土地建设用地使用权。依据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设”；第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农村集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”；依据上述法律规定，对集体土地建设用地使用权的主体有较为严格的限制，一般只能由本集体及其所属成员拥有使用权。本案中所涉土地虽有城固县人民政府城政地审字（2003）03号文件，但该文件是为胜利村村委会建设农业生产加工企业而审批，且文件明确规定“未经批准，不得改变用途，不得转让、出租”，加之涉案剩余土地并未经审批。其次，被告认为根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、《中共中央关于全面深化改若干重大问题的决定》等国家目前的相关政策：“集体经营性土地建设用地使用权有条件的可以流转”，原、被告之间签订的《房产转让契约》及《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》未违返法律强制性规定，合法有效。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第四条之规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定原、被告签订的《房产转让契约》违反法律、法规强制性规定为无效合同，《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》亦无效。另，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告张创红与被告胜利村村委会经协商后签订的《房产转让契约》约定了房产及地块所有权及使用权的转让，由于该合同所涉及地块所有权转让的内容违反法律强制性规定，且原告明知该房产及地块的权属及性质，双方都存在过错，被告胜利村村民委员会由此而收取的转让费应当返还。即原告要求确认原、被告双方签定的《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》无效并由被告返还转让费302万元的诉讼请求理由成立，对其主张要求被告赔偿其经济损失，计755000元（暂计算至2016年4月4日，按照月息1分计算）的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、原、被告之间签订的《房产转让契约》及《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》无效；二、由被告城固县博望镇胜利村村民委员会在本判决生效后十五日内退还原告支付的转让费302万元；三、驳回原告张创红的其他诉讼请求。案件诉讼费37000元，由原告张创红承担6040元，被告城固县博望街道办事处胜利村村民委员会承担30960元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。
本院认为，根据双方当事人的上诉请求、事由，本案二审的争议焦点是：双方当事人签订的《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》的效力认定及法律后果。
当事人依法享有自愿订立合同的权利，但合同的订立以不违反法律、行政法规的强制性规定为前提。本案双方当事人所签订的《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》，其标的是“位于城固县博望镇建设路以北、泛亚小区以西集体房产计18间，及所占用的集体土地”。根据《中华人民共和国》第关于“农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”之规定，只有在将集体所有土地依法征用转为国有土地后，集体所有的土地才能有偿出让或转让。诉争土地共计4.609亩，其中虽有2.08亩经城固县人民政府城政地审字[2003]03号审批土地件批准由集体农用地转为建设用地，但土地性质并未发生改变，仍是集体所有。因诉争土地至今仍未依法办理征用转为国有土地的手续，在诉讼中也未能补办出相应的手续，不具备出让的条件，也不属于法律规定集体建设用地集体建设用地使用权可以发生转移的情形，故该转让行为已违反了上述法律规定。同时，根据法律规定，土地出让者必须是政府土地管理部门，胜利村村委会作为村民委员会，并没有出让土地的权利。关于胜利村村委会所主张的案涉18间房屋产权买卖应属有效的上诉理由，因违反了《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”之规定，该主张不能成立。关于胜利村村委会上诉主张应适用的《国务院关于深化改革，严格土地管理的规定》（国发[2004]）第十条、《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号）第六条，上述条文中虽未禁止农村集体所有建设用地的使用权流转，但其流转也必须在符合规划的前提下依法流转。虽然国家目前对一些地区农村土地的流转政策有所放开，但《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》中的试点地区亦不包括汉中市的十一县（区）。据此，胜利村村委会关于原审适用《中华人民共和国土地管理法》属适用法律错误的上诉理由依法不能成立。综上，原审认定《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》无效，符合本案事实及法律规定，依法予以确认。
因《房产转让契约》、《城固县博望镇胜利村村民委员会委托拍卖房产移交协议》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，胜利村村委会应向张创红返还已收取的转让费302万元。关于张创红请求胜利村村委会按月息1分赔偿其302万元的经济损失75500元的上诉主张，因造成涉案合同无效的原因是诉争土地性质违反法律强制性规定及出让主体与法律规定相悖，张创红对诉争土地的权属、性质及出让主体是否合法是应当知晓的，其对合同无效亦有过错，因此，张创红该上诉请求，本院不予支持。
综上，双方当事人的上诉请求均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人张创红负担6040元，上诉人城固县博望街道办事处胜利村村民委员会负担30960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 金 庆
代理审判员 李 涛
二〇一七年五月十六日
书 记 员 易梦瑶