山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2510号
上诉人（原审被告）：山东伊旭新型建材有限公司。住所地：聊城市东昌府区唐邑镇大桥北马庄南。
法定代表人：苏培山，经理。
委托代理人：张克广，男，1978年3月29日出生，汉族，该公司职工，住聊城市振兴西路209号。
委托代理人：赵雅南，山东国曜（聊城）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郯城东方红新型建材有限公司。住所地：郯城县郯城街道城后村。
法定代表人：张权，经理。
委托代理人：王国玲，山东沂州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郯城县城市建设综合开发公司。住所地：郯城县皇亭路**号。
法定代表人：郑清源，经理。
委托代理人：谭宗慧，山东师郯律师事务所律师。
上诉人山东伊旭新型建材有限公司（以下简称伊旭公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2015）郯商初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郯城东方红新型建材有限公司（以下简称东方红公司）一审诉称，原告向被告伊旭公司承揽的郯城建馨嘉苑外墙保温工程供应保温材料。2014年4月30日，被告伊旭公司向原告出具欠条一张，欠款金额为60000元，并承诺该欠款在A、H、J、K号楼验收后三日内一次性支付给原告，如超期每日承担3%的违约金。郯城建馨嘉苑外墙保温工程系被告郯城县城市建设综合开发公司发包，现该楼已实际使用，但被告一直未按照承诺履行支付货款。请求人民法院依法判决被告支付货款60000元及违约金（按每日3%计算至实际支付止），并承担诉讼费用。
伊旭公司一审辩称，1、根据协议第三条后半段的约定，应等到郯城建馨嘉苑A、H、J、K号四栋楼外墙保温工程综合验收后，即施工款项支付给马心法后，原告才有权主张权利，现该四栋楼未经过综合验收，原告无权主张相应权利。2、如果法院认定三方所签订协议书系无效协议，那么该协议书所附的附件及欠条均系无效的债权证明，二被告均不应承担还款责任。3、城市建设公司尚欠我方工程款500000元，我们保留另案主张诉求的权利。4、根据协议书，协议生效后，应由马心法给为我们支付60000元后，我们才给原告，离开本协议我们不承认尚欠原告60000元。综上，我公司不应承担任何支付货款的义务，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
郯城县城市建设综合开发公司（以下简称城市建设公司）一审辩称，1、根据原告的民事诉状及当庭陈述，原告和二被告之间均不存在承揽关系，原告只是向被告伊旭公司供应装饰材料，和被告伊旭公司之间系买卖合同关系，债权债务明确，与被告城市建设公司没有任何法律关系。2、根据原告与被告所主张的协议，如果协议生效，应当由被告伊旭公司承担还款义务。因此原告列城市建设公司作为本案的义务主体属于诉讼主体错误，应当驳回原告对被告城市建设公司的诉讼请求。
原审法院查明，2013年8月8日，被告城市建设公司（甲方）与被告伊旭公司（乙方）签订了郯城建馨嘉苑外墙保温施工合同，合同约定：工程概况及规模，石英砂自保温砌块，预算数量35000平方米，单价110元（不含税），总价款3850000元，实际结算额以最终审定为准。质量标准符合国家标准及设计要求。乙方负责装卸运输及运输途中产生的一切费用及材料的检验试验费用。合同对结算方式、违约责任及其他事项也进行了约定。被告伊旭公司承建了郯城建馨嘉苑A号、H号、J号、K号外墙保温工程，后因故停止施工。因外墙保温工程尚未结束，2013年10月16日，被告城市建设公司与临沂基舜新型建材有限公司签订合同，对郯城建馨嘉苑A号、H号、J号、K号外墙保温工程继续施工。被告伊旭公司在施工过程中，从原告东方红公司购买施工材料，截止2014年4月30日，被告伊旭公司欠原告货款260000元。2014年4月30日，被告伊旭公司（甲方）、原告东方红公司（乙方）、马心法（丙方）签订协议书一份，协议书内容为：甲乙丙三方本着公平合理、互惠互利的原则，经协商一致，就郯城建馨嘉苑外墙保温工程及相关事宜，达成如下协议。第一、丙方保证，伊旭公司已开出发票的约4万元工程款、因检测外墙保温相关材料支出的约10000元检测费及技术咨询费约10000元等共计总数60000元的费用可以协调城市建设公司待本协议生效后3日内支付给甲方。否则，丙方自愿待本协议生效后自行支付甲方上述60000元费用。第二、丙方现打算和城市建设公司针对三栋小高层签订外墙保温工程施工合同，如合同签订并生效，乙方应继续按照原先供应给郯城建馨嘉苑外墙保温工程的各项材料价格继续供应给丙方（具体事宜可以另行签订合同约定）。第三、甲方尚欠乙方的货款260000元（本协议签订之前的所有货款总数），由丙方负责代替甲方支付给乙方200000元（该200000元款项系甲方为丙方提供第二条约定三栋小高层外墙保温材料同等价格、材料合格证明、施工指导材料及提供验收资料的利润和佣金）。现三方协商一致，支付时间为：待丙方和城市建设公司针对三栋小高层签订外墙保温工程施工合同之后，且郯城建馨嘉苑A号、H号、J号、K号外墙保温工程验收及款项（除保修金和保证金外）支付给丙方，同时乙方应将甲方开具的其对郯城建馨嘉苑J号、K号外墙保温工程款已经结清的证明交付给丙方后的三日内，丙方应支付给乙方200000元。同时，甲方应另行支付给乙方60000元货款。第四、丙方向乙方支付上述200000元时，乙方应将“甲方提供的郯城项目相应外墙材料的检测报告、备案资料及材料印章”交付给丙方。第五、甲乙双方的约定自本协议签订后生效。乙丙之间的协议自所符条件达到时生效。本协议生效后，均不得反悔。三方各执一份，具有同等法律效力。苏培山、王善记、马心法分别在甲方、乙方、丙方处签名捺印。该协议还包括3个附件，分别是：附件1、丙方为乙方出具的200000元欠条一张。内容为：“证明依据约定，我尚欠东方红公司货款贰拾万元整。该款项待城市建设公司对A号、H号、J号、K号楼验收后，三日内一次性支付给东方红公司。如超期每日承担3%的违约金。欠款人马心法。”附件2、甲方为乙方出具的60000元欠条一张。内容为：“证明依据约定，我尚欠东方红公司货款陆万元整。该款项待城市建设公司对A号、H号、J号、K号楼验收后，三日内一次性支付给东方红公司。如超期每日承担3%的违约金。欠款人苏培山。”附件3、乙方和丙方签订的供货合同三份。内容为：“协议书东方红公司（甲方）马心法（乙方）经三方协商，达成协议如下：郯城县建设局建馨嘉苑小区使用我公司生产的600×240×200砂加气块，每立方按220元运到工地，600×240×50砂加气块，每立方按400元运到工地，付款方式为现金付款，并保证工程在施工中所用材料保质保量，并供应至完工甲方王善记乙方马心法2014.4.30。”协议签订后，马心法未与被告城市建设公司签订三栋小高层外墙保温工程施工合同。原告于2015年8月25日诉讼来院，提起上述诉讼请求。
原审法院认为，原告东方红公司、被告伊旭公司、马心法签订《协议书》一份，是三方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立。在该《协议书》第三条已经明确被告伊旭公司欠原告东方红公司货款260000元，予以认定。为偿还该笔债务，三方当事人签订协议约定了马心法代为被告伊旭公司偿还原告东方红公司货款200000元的条件、时间以及被告伊旭公司偿还原告货款60000元的条件、时间。关于马心法代为被告伊旭公司偿还原告东方红公司货款200000元的情况，原告东方红公司另行向法院提起诉讼，本案不再涉及。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。原告东方红公司、被告伊旭公司及马心法签订的《协议书》第二条约定：“丙方现打算和城市建设公司针对三栋小高层签订外墙保温工程施工合同，如合同签订并生效，乙方应继续按照原先供应给郯城建馨嘉苑外墙保温工程的各项材料价格继续供应给丙方。”第三条约定：“甲方尚欠乙方的货款260000元（本协议签订之前的所有货款总数），由丙方负责代替甲方支付给乙方200000元（该200000元款项系甲方为丙方提供第二条约定三栋小高层外墙保温材料同等价格、材料合格证明、施工指导材料及提供验收资料的利润和佣金）。现三方协商一致，支付时间为：待丙方和城市建设公司针对三栋小高层签订外墙保温工程施工合同之后，且郯城建馨嘉苑A号、H号、J号、K号外墙保温工程验收及款项（除保修金和保证金外）支付给丙方，同时乙方应将甲方开具的其对郯城建馨嘉苑J号、K号外墙保温工程款已经结清的证明交付给丙方后的三日内，丙方应支付给乙方200000元。同时，甲方应另行支付给乙方60000元货款。”故该合同是一个附生效条件的附条件合同，所附条件成就，合同生效，所附条件未成就，合同未生效。马心法与被告城市建设公司未签订三栋小高层的外墙保温工程施工合同，合同所附的生效条件未成就。原告东方红公司与被告伊旭公司约定偿还货款60000元的条件及时间未生效，故对当事人没有约束力，该协议附件2对当事人亦没有约束力。由于协议尚未生效，所以当事人均不构成违约，均不须承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”建馨嘉苑A、H、J、K号四栋楼部分楼房已交付业主，应视为该工程已经竣工。被告伊旭公司应支付原告货款。故原告诉请被告伊旭公司偿还货款60000元，予以支持。被告伊旭公司辩称，“根据协议第三条后半段的约定，应等到郯城建馨嘉苑A、H、J、K号四栋楼外墙保温工程综合验收后，即施工款项支付给马心法后，原告才有权主张权利，现该四栋楼未经过综合验收，原告无权主张相应权利。”理由不能成立，不予采信。三方签订协议，证明原告已经向被告主张权利，被告应按照同期同类中国人民银行贷款利率计算货款利息。原告与被告城市建设公司并不存在买卖合同关系，原告要求被告城市建设公司承担还款责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：一、被告山东伊旭新型建材有限公司于判决发生法律效力后五日内给付原告郯城东方红新型建材有限公司货款60000元及利息（利息按照同期同类中国人民银行贷款利率计算，自2014年4月30日起至本判决发生法律效力之日止）。二、驳回原告郯城东方红新型建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告山东伊旭新型建材有限公司负担。
上诉人伊旭公司不服原审判决上诉称：一、2014年4月30签订的协议书并非有效债权凭证。一审法院依据该协议认定上诉人欠东方红公司26万元货款错误。协议书的签订，是在上诉人、东方红公司、马心法对城建馨嘉苑外墙保温工程的后续施工达成的一揽子协议。仅是上诉人为尽快完成城建馨嘉苑外墙保温工程，在与各方协商后，为能促成东方红公司配合马心法承接后续工程，而对东方红公司和马心法作出的有条件的让利。但是该让利前提是马心法在承接三栋小高层的外墙保温工程，继续使用上诉人的保温材料。根据协议书中第一条的约定，首先应是马心法向上诉人支付6万元费用后，才存在上诉人向东方红公司支付6万元的付款义务。但本案中，马心法并未履行该项约定，故上诉人向东方红公司的付款条件未成就，上诉人对东方红公司并不负有债务。二、一审认定协议书所约定的付款时间已到，东方红公司有权主张权利是错误的。协议书第三条约定应在“郯城建馨嘉苑A号、H号、J号、K号外墙保温工程验收及款项支付给丙方，同时乙方应将甲方开具的其对郯城建馨嘉苑J号、K号外墙保温工程款已经结清的证明交付给丙方后”才达到付款的条件。一审法院偷换概念，简单的以工程已经交付业主，认定该工程已以竣工，从而认定东方红公司达到了主张权利的时间，实属错误。一审认定应从该日计算利息，也属认定事实错误。一审判决认定“东方红公司与被告伊旭公司约定偿还货款60000元的条件及时间未生效，故对当事人没有约束力，该协议附件2对当事人亦没有约束力。”但又判决上诉人应支付被上诉人货款，该事实认定前后矛盾，应予改判。三、一审判决适用法律错误。本案为买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，东方红公司并未提供证据证明与上诉人之间存在买卖合同关系并实际履行，仅依据未能实现的协议书主张债权，与法无据。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定协议书条件成就为适用法律错误。本案非建设工程施工合同纠纷，被上诉人非建设施工合同主体，且本案所小涉工程施工各方均对工程施工尚未验收提出异议，故，一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东方红公司答辩称：一、协议书是双方的真实意思表示。第三条明确约定上诉人欠被上诉人26万元货款。二、附条件生效的内容是马心法和城市建设公司签订三栋小高层的外墙保温工程施工合同，马心法代替上诉人支付给被上诉人货款20万元。因附条件未成立，还款义务应由上诉人承担。三、双方约定验收后，三日内一次性支付，如超期每日承担3％的违约金。一审查明4栋楼已交付业主，应视为工程竣工验收，已达到付款条件。双方签订协议时对货款总数一致认可的，即对买卖合同的实际履行没有任何异议，根据法律规定，双方认可的事实不需要举证。
被上诉人城市建设公司的答辩与一审答辩意见一致。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：上诉人伊旭公司与被上诉人东方红公司之间是否存在买卖合同关系、被上诉人东方红公司能否依据三方签订的《协议书》向上诉人伊旭公司主张权利。
根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”上诉人伊旭公司与被上诉人东方红公司、马心法签订《协议书》时均在该协议书中签字，该合同依法成立。在协议书中上诉人伊旭公司与被上诉人东方红公司的约定自本协议签订后生效，故协议书中涉及上诉人伊旭公司与被上诉人东方红公司之间的条款自成立时生效。在协议书中第三条已明确上诉人伊旭公司尚欠被上诉人东方红公司甲的货款260000元，即本协议签订之前的所有货款总数。而上诉人伊旭公司主张其与被上诉人东方红公司之间不存在买卖合同关系，并主张其中的200000元系为被上诉人东方红公司、马心法的让利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，三方签订的协议书中已明确上诉人伊旭公司与被上诉人东方红公司之间的债权债务关系，本院由此直接认定双方之间买卖关系成立。而上诉人伊旭公司否认与被上诉人东方红公司之间存在买卖关系，则举证责任转移至上诉人一方，上诉人伊旭公司需另行举证证明被上诉人东方红公司并非债权的合法债权人这一事实，但，上诉人伊旭公司未能提供证据对以上事实予以反驳，应承担举证不能的法律后果。另上诉人伊旭公司主张让利的问题，也未能提供证据予以证实，本院也不予采信。
另外，马心法与被上诉人城市建设公司未签订三栋小高层的外墙保温工程施工合同，合同所附的生效条件未成就。上诉人伊旭公司与被上诉人东方红公司、马心法约定的马心法代为上诉人伊旭公司偿还被上诉人东方红公司货款200000元的条件及时间未生效，故对当事人没有约束力。对于上诉人伊旭公司所欠被上诉人东方红公司的货款6万元，在此情况下双方视为未明确约定且事后又未达成补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，可以依据合同的有关条款及交易习惯来确定。如依据上述方法仍不能确定的，应适用同时履行原则，即上诉人伊旭公司在确认货款时同时支付，其逾期履行，构成违约，原审法院由此确定上诉人伊旭公司自逾期付款之日起赔偿逾期付款损失并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人山东伊旭新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一六年六月十二日
书记员 刘晓光