安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1225刑初140号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被告人李磊，男，乳名噶蛋，1993年12月8日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住安徽省阜南县。因犯开设赌场罪于2013年2月27日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。因赌博于2017年10月30日被阜南县公安局巡防大队民警抓获，同年11月1日被该局行政拘留15日，因涉嫌犯开设赌场罪于同年11月16日被该局刑事拘留，同年11月21日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人王文峰，安徽阜淮律师事务所律师。
阜南县人民检察院以南检刑诉〔2018〕56号起诉书指控被告人李磊犯开设赌场罪，于2018年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月15日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派副检察长陈某出庭支持公诉，被告人李磊及其辩护人王文峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜南县人民检察院指控：2017年6月份至10月份期间，被告人李磊伙同李猛、狄文浩、孟凡清（均另案）多次在洪河桥镇多个村庄内开设赌场，该赌场几乎每天均开设，每次聚集参赌人员二十余人，利用牌九作为赌具，采取庄家赢钱的百分之十的方式抽头渔利，每次抽头渔利数额达数千元至万元人民币。
公诉机关就上述事实，向本院提供相关证据在卷佐证。据此认为，被告人李磊为获取非法利益，开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究被告人刑事责任。
被告人李磊对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪。
辩护人对公诉机关指控被告人李磊犯开设赌场罪不持异议，但认为指控开设赌场情节严重没有依据，李磊不构成累犯，且具有如下法定、酌定从轻减轻处罚情节：主动供述其犯罪事实，系自首；案发后认罪态度较好，悔罪明显，积极预缴罚金。建议对其减轻处罚。
经审理查明：2017年6月份至10月份期间，被告人李磊伙同他人多次在阜南县洪河桥镇多个村庄内开设赌场。该赌场分白天场和夜场，每次聚集参赌人员一二十人，利用牌九作为赌具，按照庄家赢钱的百分之十抽头渔利，每天抽头渔利数额达数千元不等。
另查明，被告人李磊因赌博被阜南县公安局行政拘留期间，如实供述其开设赌场的主要犯罪事实。
上述事实，被告人李磊在开庭审理中亦无异议，并有经法庭举证、质证的辨认笔录、辨认现场照片，抓获经过，阜阳市常住人口信息、前科网络查询、安徽省阜南县人民法院（2013）南刑初字第00062号《刑事判决书》，阜南县公安局南公（巡）行罚决字（2017）3776号《行政处罚决定书》，安徽省政府非税收入一般缴款书，阜南县公安局拘留证、在逃人员登记表，证人乔某1、王某1、王某2、徐某、黄某、李某1、葛某、乔某2、李某2、李某3证言，被告人李磊供述等证据予以证实，足以认定。
以上各证据，经查证属实，本院予以确认。
关于公诉人当庭发表的被告人李磊构成累犯的公诉意见，经查，被告人李磊因犯开设赌场罪于2013年2月27日被本院判处有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金10000元。由于缓刑是有条件地暂缓执行原判刑罚，缓刑考验期满，犯罪分子没有再犯新罪，其就没有被执行刑罚，也就缺少构成累犯的必要条件，因而被告人李磊不构成累犯。公诉人的公诉意见不能成立，本院不予支持。
辩护人关于被告人李磊的行为构成自首的辩护意见，经查，被告人李磊系2017年10月30日被阜南县公安局抓获，同年11月1日因赌博被行政拘留十五日，当日在接受询问时除交代其赌博违法行为外，还主动供述了其开设赌场的部分犯罪事实，此后陆续供述了开设赌场的主要犯罪事实，而公诉机关随案移送的接处警情况登记表显示2017年11月13日办案机关才发现被告人李磊伙同他人在阜南县洪河桥镇等地开设赌场的犯罪事实。故被告人李磊在因赌博被行政拘留期间，主动供述办案机关尚未掌握的开设赌场犯罪事实，应视为其自动投案；其如实供述主要犯罪事实，构成自首。公诉机关提供的阜南县公安局巡防大队出具的抓获经过，虽载明该局于2017年10月30日抓获被告人李磊是因其涉嫌开设赌场，但并无其他证据予以证明，且与该局接处警情况登记表、对被告人李磊多次询问笔录内容相矛盾，故辩护人此节辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人李磊以营利为目的，提供场所和赌具据以开设赌场持续时间较长，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，应负刑事责任。阜南县人民检察院指控被告人李磊犯开设赌场罪，罪名成立，本院予以支持；但公诉机关指控被告人李磊开设赌场，情节严重，证据不足，本院不予支持。被告人李磊曾因犯开设赌场罪被判处有期徒刑，在缓刑考验期满后再次实施开设赌场犯罪，具备犯罪前科，可从重处罚。被告人李磊因赌博被行政拘留期间主动供述办案机关尚未掌握的开设赌场主要犯罪事实，构成自首，可从轻处罚；积极预缴罚金，并当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人李磊主动供述其犯罪事实，系自首；案发后认罪态度较好，悔罪明显，积极预缴罚金，建议对其从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，本院予以采纳。为严肃国家法纪，维护社会公共秩序，惩治赌博犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告人李磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月16日起至2020年1月15日止。罚金已缴纳二万元，下余二万元罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、对被告人李磊的违法所得，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 峰
人民陪审员 朱 丽
人民陪审员 杨 梅
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 刘美子
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。