河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫02民终923号
上诉人（原审原告、被告）：开封正源置业有限公司。住所地开封市开发区汉兴路南。组织机构代码58601827-4。
法定代表人：李振华，该公司经理。
委托代理人：郑建武，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
委托代理人：李幼林，公司职员。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告、原告）：河南龙图腾房地产营销策划有限公司。住所地郑州市金水区红旗路**号科技楼****号房。组织机构代码证57245799-7。
法定代表人：龚世平，总经理。
委托代理人：李静，河南论衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。
开封正源置业有限公司（以下简称“正源公司”）诉河南龙图腾房地产营销策划有限公司（以下简称“龙图腾公司”）合同纠纷一案，开封市金明区人民法院于2016年1月14日立案受理后，又于2016年3月28日受理龙图腾公司诉正源公司合同纠纷一案。正源公司诉龙图腾合同纠纷一案，龙图腾公司上诉后，本院（2016）豫02民终2262号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。开封市金明区人民法院2016年12月22日作出（2016）豫0211民初730号、3241号民事判决。正源公司对判决不服，提起上诉。本院受理后，对两案进行立案，案号分别为（2017）豫02民终923号、924号。本院依法将（2017）豫02民终924号案并入923号案进行了审理。现已审理终结。
正源公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人赔偿上诉违约金50万元。事实和理由：1、根据双方合同约定，代理费的结算有两个标准，一是销售金额的1.2%，二是溢价金额的20%。如果总收取购房款的基数为198833201元的话，上诉人已经支付的代理佣金与溢价款为4341149元，这是按照约定的标准计算来的。一审认定未结金额4341149元不知从何而来。2、根据合同约定，质保金的支付是附条件的。由于被上诉人单方解除合同，大量后续工作需要其他公司来做，上诉人需要向做后续工作的公司支付一定费用，一审判令上诉人支付443183.1元显属错误。3、根据合同约定，客户退掉的房屋，龙图腾公司不应记取代理佣金。分期付款的房屋，龙图腾公司只能就已交部分房款记取溢价提成，未交部分不应记取。4、以房低债房屋，根据双方约定，龙图腾公司每套只能收取1000元。5、A12号楼一部分房屋正式签订时降价合6-8%，应当按照降价后的房款计取代理费。6、被上诉人在没有依约履行告知义务的情况下于2015年12月23日单方撤走，第二天才致函上诉人，让上诉人猝不及防，给上诉人造成了极坏的社会影响和极大的经济损失，被上诉人应当承担违约责任。
龙图腾公司辩称：1、之所以那么多客户退房是由于上诉人建设资金跟不上，工程烂尾，无法如期交房，导致客户大量流失。责任不在答辩人。上诉人将因自己的过错造成的损失转嫁给答辩人是不公平的。2、答辩人所销售的房屋不存在以房抵债的情况，至于每套房提取1000元的约定更是无从谈起。3、答辩人解除合同系上诉人不按照约定及时结算代理佣金所致。一审判决正确，应予维持。
正源公司向一审法院起诉请求：1、判令被告承担违约赔偿责任50万元。2、判令被告交回持有的“格林公馆”项目房屋买卖合同书及客户资料。3、由被告承担本案一切诉讼费。
龙图腾公司向一审法院起诉请求：1、依法判令正源公司支付龙图腾公司2013年至2015年间代理佣金与溢价分成款共2873522元，违约金500000元，质量保证金468866元，共计：3842388元。2、依法请求法院判令正源公司赔偿龙图腾公司的间接损失与可得利益，计算至正源公司违约之日。3、本案诉讼费由正源公司承担。
一审法院认定：正源公司与龙图腾公司双方分别2012年与2014年签订开封正源项目委托销售代理服务合同两份，其中在2014年12月2日签订合同约定代理期限为2015年1月1日至2016年12月31日，两份合同约定，由龙图腾公司负责正源公司开封的“格林公馆”项目的营销策划、销售代理，双方在该委托销售代理服务合同中第二条约定龙图腾公司对本项目进行独家营销策划和销售代理，在本合同有效期内，在龙图腾公司未违约的情况下，正源公司不得交第三方进行上述工作；在正源公司未违约的情况下，龙图腾公司不得无故撤出。第六条约定正源公司按合同规定承担并及时支付龙图腾公司的佣金及溢价分成款项；第九条约定本项目商业物业部分与住宅部分基本代理费，按合同项目总销售金额的1.2%进行结算。溢价部分，本合同约定各套商品房底价之上的即为溢价部分，龙图腾公司按销售溢价金额的20%进行分成，其余全部归正源公司所有。龙图腾公司获取的该月销售佣金，支付比例为当期应结代理费用的90%，剩余款项为龙图腾公司销售代理的质量保证金，该质量保证金在龙图腾公司完成总销售任务后七个工作日内一次性支付。第十二条规定若龙图腾公司无违约的情况下，正源公司连续两个月以上不能如期支付龙图腾公司应得的佣金及应提溢价分成，龙图腾公司有权单方面解除合同，并要求正源公司结清被告之前所得收益；第十三条约定如签订合同后，一方擅自终止合同或其行为导致本合同无法履行，构成根本违约则需向对方支付违约金人民币50万元整；如正源公司方无故解约或未经龙图腾公司同意将代理权转让给第三方经纪机构或委托分销，则正源公司向龙图腾公司支付违约金人民币50万元整。正源公司与龙图腾公司未约定总销售任务。2015年12月24日龙图腾公司函告正源公司因正源公司违约行为，要求解除合同，结清之前龙图腾公司应得收益。2015年12月25日正源公司书面告知龙图腾公司因龙图腾公司单方终止合同关系，双方的委托销售代理服务合同关系自龙图腾单方撤出之日终止，并要求龙图腾公司交回相关资料并承担50万违约金。2013年4月份至2015年8月份龙图腾公司共销售正源公司开发的“格林公馆”385套房（包括商铺与住房），共收取购房款198833201元。正源公司共支付龙图腾公司代理佣金与溢价分成款为4431831元；其中2013年4月至12月份正源公司支付给龙图腾公司代理佣金与溢价分成款为276982元；2014年元月至12月份正源公司支付给龙图腾公司代理佣金与溢价分成款为3263688元；2015年元月至8月份正源公司支付给龙图腾公司代理佣金与溢价分成款为891161元;正源公司扣押龙图腾公司10%质量保证金为443183.1元，而不是龙图腾公司称扣除质量保证金为468860元,正源公司未结算代理佣金与溢价分成款为4341149元，另查明2015年9月份正源公司与龙图腾公司未结算代理佣金与溢价分成。正源公司与龙图腾公司双方协商未果，纠纷成讼。
一审法院认为，正源公司与龙图腾公司双方签订的销售代理服务合同属于双方的真实意思表示，内容合法有效，受法律保护。正源公司和龙图腾公司均应当全面履行合同义务，龙图腾公司与正源公司均同意解除合同，且正源公司已与其他销售代理公司签订销售代理合同并已履行，本院确认双方合同解除。双方未约定总销售任务，合同解除后双方应进行结算,对龙图腾公司请求正源公司支付质量保证金468866元，本院查明正源公司扣押龙图腾公司质量保证金为443183.1元,本院支持443183.1元。龙图腾公司应提取而未提取的佣金与溢价分成款4341149元，龙图腾公司在主张的诉讼请求中请求正源公司支付2873522元佣金与溢价分成款，一审法院予以支持，对于正源公司称抵工程款21套房与72套退房，未提供有效证据证明与本案有关。2015年12月24日龙图腾公司向正源公司书面函告要求解除合同，结清收益，该行为违反合同约定,属违约行为；2015年9月份正源公司应结算佣金与溢价分成款至2015年12月24日正源公司未结算，正源公司存在违约行为，对于正源公司请求龙图腾公司按约定支付违约金50万元与龙图腾公司要请求正源公司按约定支付违约金50万元的请求，因双方存在违约行为，一审法院均不予支持。正源公司请求判令龙图腾公司交回持有的“格林公馆”项目房屋买卖合同书及客户资料的诉讼请求，因正源公司没有提交有效证据证明龙图腾公司持有“格林公馆”项目房屋买卖合同书及客户资料，一审法院不予支持。龙图腾公司请求法院判令正源公司赔偿龙图腾公司的间接损失与可得利益，龙图腾公司没有提交有效证据证明正源公司造成龙图腾公司的间接损失与可得利益，一审法院不予支持。2015年9月份正源公司与龙图腾公司未结算代理佣金与溢价分成,龙图腾公司可待与正源公司结算完毕后另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告开封正源置业有限公司于本判决生效后十日内支付被告河南龙图腾房地产营销策划有限公司质量保证金443183.1元、佣金与溢价分成款2873522元，合计3316705.1元；二、驳回原告开封正源置业有限公司与被告河南龙图腾房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。正源公司诉讼费11400元，龙图腾公司诉讼费33200元、诉讼保全费5000元，由开封正源置业有限公司承担38200元，由河南龙图腾房地产营销策划有限公司承担11400元。
二审经审理查明：
2013年，销售80户，按照内部认购协议约定计算，总销售金额51256544元，总溢价额2258162元。2014年，销售80户，按照内部认购协议约定计算，总销售金额293259231元，总溢价额14987773元。2015年，销售55户，按照内部认购协议约定计算，销售金额40418844元，总溢价额4639717元。合计385户，总销售金额384934619元，总溢价额21885652元。双方对以上事实不持异议.
双方对退房情况和以房抵债情况存在争议。正源公司主张退了一部分房，龙图腾公司就该部分提取的费用应予扣除。为此提供了相关证据。正源公司举证情况可分为两类。第一类，退房申请表、退款转账凭证俱全。1、郭伟伟A12西-6F-中户，2013年4月订房，总价453000元，首付房款16万元，2016年8月9日退款16万元。退房原因交房延期。2、黄景福，A12西-8F-中户，2013年4月订房，总价469560元，2016年6月27日退款16万元。退房原因急需住房。3、拜楠，A12西-4F-中户，2013年5月订房，总房价46万元，首付7万元，2016年3月7日退款19万元。4、史春生，A12东-5F-东户，2013年5月订房，总房价731500元，2016年8月26日，退款10万元。5、张旭亚，A12东-3F-西户，2013年8月订房，总价49万元，2016年8月11日退款20万元。退房原因工期长。6、吴海棠换孟艳玲，A12东-4F-西户，2013年9月订房，总价487256元，2016年8月9日退款197256元。7刘晶晶换胡帅，A12东-5F-西户，2013年9月订房,总价490706元，2016年8月9日退款200706元。退房原因房价不合理。8、钱柯宇，A12东-2F-东户，2013年9月订房,总价713651元，2016年8月5日退款293651元。退房原因对承诺多次的交房日期失去信心，交钱早的比晚的一套房贵十几万。9、崔炜娜，A12西-1F-中户，2013年10月订房,总价款439240元,首付179240元,2015年12月18日申请退房。出具收条收到179240元。退房原因交房时间延迟过久。10、牛勇，A9东-202,2014年1月订房,总房款969936元,首付389936元，2014年6月12日退款37万元。11、陈小建，A12西-15F-西户，2014年2月订房,总价700938元，首付350938元,因购房期长退房,2016年8月9日退款350938元。12、郭芳莉，B1西-10F-东户，2014年5月订房,总价399427元，溢价34555元,付全款,2016年本人原因退房,退款399427元。但申请表显示“退房原因：本人转让此套住房”。13、冯保升，B5-7F-西南户，2014年5月订房,总房价442579元,2016年8月9日退款187279元（经法院判决,其中包含2000元迟延履行金）。14、崔红英，B1东-5F-中户，2014年5月订房，总房价367224元，溢价37838元，因自身原因退款14万元。15、徐斌，C2-6F、7F、8F，2014年7月订房，总房价11175945元。C2-01、02、03商铺。总房价14303520元。首付5129495元。后徐斌以涉案房屋长期处于停工状态无法实现购房目的起诉。2016年4月20日（2015）金民初字第1457号民事判决判决正源公司退还房款。16、孙占领，B3东-3F-东户，2014年10月订房，合同总价683494元，首付273494元，2016年3月9日退款173494元。17、陈德旭，A11东-6F-东户，2014年10月订房，总价671871元，首付261871元。2016年4月11日退款261871元。18、娄红岩，A3西-3F-西户，2014年11月订房，总价922492元，首付71412元，2016年8月11日退款372492元。19、姜太强，B1西-9F-中户，2014年11月订房，总房价434800元，2016年2月29日退款174800元。20、崔志强，B3东-5F—东户，2014年12月订房，总房价599270元，溢价80566元，2015年6月12日和15日分两次退款389270元。21、魏大治、许哲源，A12西-10F-西户，2013年4月订房，总房价698200元，退款21万元。22、张爱丽，A12西-8F-东户，2013年4月订房，总房价484880元，退款16万元。23、王琳，A12西-3F—东户，2013年4月订房，退款16万元。24、贾万利、马月华，A12西-17F-东户，2013年4月订房，总房价491920元，退款16万元。25、刘洋洋，A12西-2F-西户，2013年9月订房，总房价686892元，2016年6月13日退款276892元。26、李原，B2-16F-东户，2014年7月订房，总房价640211元，首付40万元。2015年3月13日退款10万元。27、张素玲，A11-17层-东户，2015年6月订房，总房款397909元，退款115650元（首付款10万元）。28、郜宪红，2013年9月订房，A12东-2F-西户，总房款488743元，退款198743元。29、王飞、范红霞，A12东-13F-中户，2014年3月订房，总价款476525元，退款201525元（含5000元补偿款）。30、苏永伟，A2-301,214年2月订房，总房款1168670元。2016年11月25日退款448670元。31、崔恒玮，A3西-502，总价款832795元，2015年5月退款342975元。32、梁新治，A12东-5F-中户，总价款832975元，2014年2月订房，2015年5月退款342975元。33、王梓宜，A12东-13F-西户，马中强向其转款252480元。34、陈伟伟、乔磊，A8-202，2014年2月订房，总房价1148791元，马中强向其转款468791元。35、杨建军，C2-4F、5F，2014年7月订房，总房价7450630元，首付款1380630元。后杨建军以涉案房屋长期处于停工状态无法实现购房目的起诉。2016年4月20日（2015）金民初字第1456号民事判决判决正源公司退还房款。36、张振涛，C2-9F-13F,2014年7月订房，总房价18626575元。后张振涛以涉案房屋长期处于停工状态无法实现购房目的起诉。2016年4月20日（2015）金民初字第1455号民事判决判决正源公司退还房款。37、刘辰鹏，C2-14F、15F,2014年7月订房，总房价7450630元。后刘辰鹏以涉案房屋长期处于停工状态无法实现购房目的起诉。2016年4月20日（2015）金民初字第1454号民事判决判决正源公司退还房款。以上房屋合同总价款64699695元,溢价款926319.84元.
第二类有另行销售的发票但没有退房申请表、退款转账凭证或者有退房申请表但无退款转账凭证：1、邓春燕、卢万卫换成刘萌萌，A12西-9F-西户，发票金额613192.38元。2、王宝莲换成黄沙沙、王腾飞，A12-1-502，发票金额417854.29元。3、吴爱清、翟季敏二换成罗菲菲，发票金额414536.19元。4、汪胜利换马艳，A11西-8F-西户，发票总价721659.05元。5、马松发换张双丽，B1东-16F-西户，发票金额460072元。6、郭伟斌换王善梅，B1西-6F-西户，发票金额614220.95元。7、盛建华、盛欢杰换余望清，发票金额384729.52元。8、符凤梅换张鹏飞，B1西-5F-西户，发票金额548925.71元。9、安绍梅换张涛、任泓燕，发票金额695017.14元。10、李洪涛退房。但提供的支出凭单、收款条均不显示李洪涛。11、侯清玲换赵飞，发票金额643644元。12、宋欣欣换杜素霞，发票金额344103.81元。13、孟宪魁换张跃亭，B1-5F-西户，发票金额376273.33元。14、王笙尧换成王元枝，A11东-4F-中户，发票金额366792.38元。15、张亚辉、周海涛换成张才，A11-4F-西户，发票金额664009.52元。16、彭涛换成冯维平，A11东-4F-西户，发票金额394860元。17、贺兰英换成杨华，B2-15F-西户，发票金额706640元。18、徐娜换成王银玲，A7西-5F-东户，发票金额633731元。19、冯向红换成张志平，发票金额375086元。20、王思民换成贾黎明，发票金额848874.29元。21、梁廷军换成刘春风，发票金额434404.76元。26、张琦换成刘东亮、李伟，B3东-16F西户，合同价款460044元。27、黄景福，A12西-8F-南户，未提供证据。
本院经审查认为，第一类证据退房申请表和退款转账凭证齐全，足以证明已购房客户有退房意向且房款已退，应当认定该37户已退房。第二类证据有的只有零星销售的发票，不排除系根据原购买人的指令换名，不能认定为退房。因此对该类证据的证明效力不予认定。
另，正源公司主张抵房套数21套，抵房金额10718489元，为此提交了《明细表》。《明细表》显示销售时间为2014年5、12月，2015年3、6、8、9月。本院经对照双方每个月的“应结算客户对账单”及“佣金结算单”，发现《明细表》上的客户只要双方对过账的，在应结算客户对账单”及“佣金结算单”上均有显示。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，根据双方签订的《开封正源项目委托销售代理服务合同》第九条关于“本项目商业物业部分与住宅部分基本代理费约定，按合同项目总销售金额的1.2%进行结算。溢价部分，本合同约定各套商品房底价之上的即为溢价部分，龙图腾公司按销售溢价金额的20%进行分成，其余全部归正源公司所有”的约定，龙图腾销售385户，总销售金额为384934619元，总溢价额21885652元。据此，应提取的费用为8996345.8元（4619215.4元＋4377130.4元）。
关于已退房屋部分的代理费用应否扣除问题。从本案退房情况看，退房户共37户，均发生在2016年以后，退房的原因基本上是工期太长。经过诉讼退房的几个客户起诉的原因均是涉案房屋长期处于停工状态无法实现购房目的，为此正源公司还承担了相应的责任。据此可以认定，尽管《开封正源项目委托销售代理服务合同》第九项规定了“如客户退房，退房金额须在当期售出单位累计回款中扣除”，但该37户的退房的原因不是第九项约定的个客户本身的原因，因此正源公司关于已退房屋不应记取代理费用的理由本院不予支持。综合全案情况，对于已退房屋龙图腾按照合同约定的标准的60%记取为宜。由于已退房的37户所涉总价款64699695元，基本代理费为776396.34元（64699695元×1.2%）,溢价款为185263.97元（926319.84元×20%），两项合计为961660.31元。按照60%记取，扣除40%计算，应扣除384664.12元。从应提取的费用8996345.8元中扣除后为8611681.68元。减去正源公司已支付龙图腾公司代理佣金与溢价分成款后4431831元，还应支付4179850.68元。
关于合同的解除的原因，双方各执一词，但从龙图腾公司撤场不久，客户纷纷退房以及当时一些房地产公司纷纷陷入困境，可以认定合同解除的大背景系当时建设工程出现了大面积停工严重影响了房屋销售，责任在正源公司。据此正源公司关于龙图腾公司应承担违约责任以及龙图腾公司未收回的房款不应记取代理费的上诉理由本院不予支持。但毕竟合同解除后正源公司还需要负责把已销售的385户中未回收的房款回收，为平衡双方利益，对于未记取的代理费4179850.68元按照70%记取为宜，据此，正源公司还应支付代理佣金2925985.48元。
正源公司关于以房抵债的房屋应按每套记取1000元代理费的上诉理由，由于双方每月对账、结算时均是按照合同约定的标准结算，对于该项上诉理由本院不予支持。正源公司关于A12号楼的代理费应按降价后的房价记取管理费没有合同依据，更与双方已经结算过的相关房屋的记取代理费的标准相悖，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市金明区人民法院（2017）豫02民终923号、924号民事判决；
二、开封正源置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南龙图腾房地产营销策划有限公司质量保证金、佣金与溢价分成款共计2925985.48元；
三、驳回河南龙图腾房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回开封正源置业有限公司诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
正源公司一审案件受理费11400元由正源公司负担。龙图腾公司一审案件受理费33200元，正源公司负担30207元，龙图腾公司负担2993元。保全费5000元，由正源公司负担。二审案件受理费42213元，正源公司负担39000元，龙图腾公司负担3213元。
本判决为终审判决。
审判长 宋自学
审判员 张燕喃
审判员 张 震
二〇一七年八月二十一日
书记员 徐家亮