重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0240民初1612号原告：马玉勇，男，1973年5月28日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：崔美荣，重庆经冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周柳，重庆律缘律师事务所律师。被告：重庆华怡职业技能培训有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县三河镇大河村便桥处（小地名中堆），统一社会信用代码：91500240699285942G。法定代表人：邹文玉，该公司经理。委托诉讼代理人：周兴国，男，该公司校长。委托诉讼代理人：刘明，重庆舒义律师事务所律师。原告马玉勇与被告重庆华怡职业技能培训有限公司（以下简称华怡公司）劳动争议一案，本院于2017年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马玉勇及其委托诉讼代理人崔美荣、周柳和被告华怡公司的委托诉讼代理人周兴国、刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马玉勇向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告因违法终止劳动关系的赔偿金51750.00元；2.被告支付原告基本工资24000.00元及延期支付工资的赔偿金24000.00元；3.被告支付原告带薪年休假工资17943.00元。事实和理由：2012年3月，原、被告订立《劳动合同书》，约定：被告招聘原告为其小车驾驶员教练员，合同期限至2017年2月，劳动报酬包括基本工资和目标绩效工资，每月基本工资600.00元，月标工资按月标绩效管理办法执行。合同履行期间，被告给原告发放月基本工资至2013年8月后无故停发，未安排原告带薪年休假。2016年11月28日，被告要求原告在《教练员承诺书》上签字，拒签则按自动离职处理。2016年12月1日，被告下发华怡培训〔2016〕107号文件，以原告未按其指定期限签署承诺书为由，将原告按自动离职处理。之后，被告又以原告违反公司规章制度作出开除决定。为此，原告提起了劳动仲裁，现原告对劳动仲裁不服起诉至法院。综上，被告扣发工资、违法终止劳动合同，侵害了原告的劳动权益，应承担相应责任。请求人民法院依法公正判决。华怡公司辩称，1.被告作出的华怡培训〔2016〕107号文件没有生效，被告可以对该文件进行纠正；2.原告回被告单位上班视为对原劳动合同的继续履行；3.被告作为用人单位制定的规章制度，具有合法性，对原告有约束力；4.施行全绩效工资是原、被告的合意，被告不存在扣发原告工资;5.被告辞退原告，是因原告长期旷工、不遵守被告公司的规章制度；6.因为教练员执业的特殊性，教练员不必坐班，应该视为已经休假，享受了带薪年休假待遇。综上，被告对原告作出开除处理是合法的，实行全绩效工资是双方的合意，原告的诉请缺乏事实依据和法律根据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理，认定事实如下：原告于2012年3月到被告处上班，岗位为小车驾驶员教练员，原、被告于2012年6月28日签订了书面劳动合同，合同期限为2012年6月28日至2017年7月1日，合同约定：乙方（原告）劳动报酬包括基本工资和目标绩效工资，每月基本工资为大货车、大客车800.00元，小车600.00元（按实际教练车型发放）。目标绩效工资按照甲方（被告）公司管理人员责任、目标绩效管理办法执行。2014年1月28日，被告制定华怡驾校〔2014〕9号文件，对教练员工资进行调整计发，从2014年3月1日起对教练员工资实行全绩效考核，取消教练员原每月基础工资，将学员通过科目二、科目三考试合格后800.00元标准提高到1000.00元的标准。2016年11月28日，被告发出通知，要求原告等员工签署《教练员承诺书》，拒签按自动离职处理。2016年12月1日，被告作出华怡培训〔2016〕107号《对未按公司规定时间签署教练员承诺书人员视为自动离职的通知》的文件，对原告作自动离职处理。被告于2016年12月6日作出华怡培训〔2016〕108号《关于对华怡培训〔2016〕107号文件予以纠正的通知》的文件，对华怡培训〔2016〕107号文件进行纠正，通知原告返回公司上班。华怡培训〔2016〕108号文件作出后，原告返回被告公司继续从事小车驾驶员教学工作，被告向原告发放了工资，原告参加了被告公司的安全会和总结会，并领取了考核奖励和购物卡。2017年2月21日，被告作出华怡培训〔2017〕21号《关于对马玉勇同志开除处理的通知》的文件，以原告长期旷工，不遵守公司的各项规章制度，严重违反了被告公司的相关规章制度为由，作出开除的处理决定。原告于2017年2月22日提起了劳动仲裁，石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月21日作出了石劳人仲案字〔2017〕第22号《仲裁裁决书》。另查明，2012年-2016年度重庆市月均社平工资分别为3783.00元/月、4251.00元/月、4738.00元/月、5174.00元/月、5616.00元/月。本院认为，本案的争议焦点为：1.华怡培训〔2016〕107号文件是否生效？2.华怡培训〔2016〕108号文件作出后，原告回到被告公司继续从事小车驾驶员教学工作行为的性质认定？3.被告作出华怡培训〔2017〕1号文件解除与原告的劳动关系是否违法？4.被告是否欠付原告基本工资应否赔偿延期支付工资的赔偿金？5.原告是否享受了带薪年休假，如果没有享受，被告支付原告带薪年休假的工资数额？现分别评析如下：一、华怡培训〔2016〕107号文件已经生效。被告辩称，被告作出华怡培训〔2016〕107号文件并未发出，故该文件未生效。但从原、被告举示的证据来看，被告作出华怡培训〔2016〕107号文件后，又作出华怡培训〔2016〕108号文件予以纠正，从其内在逻辑上而言，只有作出华怡培训〔2016〕107号文件并生效后，才可能作出华怡培训〔2016〕108号文件予以纠正；另外，原告也提交了华怡培训〔2016〕107号文件、2016年11月28日的通知、《教练员承诺书》，并在华怡培训〔2016〕107号文件作出后至华怡培训〔2016〕108号文件作出前未在被告公司上班。综合以上证据及当事人陈述，证据之间能够相互印证，证明被告作出并发出了华怡培训〔2016〕107号文件，原告收到了华怡培训〔2016〕107号文件，则华怡培训〔2016〕107号文件生效，原、被告之间的劳动关系已终止。被告的辩称意见，与证据存在逻辑矛盾，本院不予采纳。二、原告返回被告继续从事小车驾驶员教学工作的行为，应认定为恢复了原、被告之间的劳动关系。被告抗辩主张原告在被告作出华怡培训〔2016〕108号文件后，即返回了被告公司上班，双方劳动关系继续存续，不存在违法解除。被告向本院提交了原告2016年11月-2017年1月期间的工资表、2017年第二次安全例会暨2016年总结会照片、春节购物卡名单、考核奖励名单、华怡培训〔2016〕108号文件等证据。原告对此辩称，其返回被告公司继续从事小车驾驶员教学工作系按照公司要求完成扫尾工作，并认为从2016年11月-2017年1月期间的工资表即可看出，原告该期间的工资明显少于其他小车驾驶员教练员，可以证明原告系完成扫尾工作才返回被告公司。本院认为，原告辩称所依据的证据不充分，劳动报酬多少与劳动者的工作量、用人单位考核标准、工资发放标准有关，该工资表不能直接证明原告的辩称意见。原告的该项辩称意见本院碍难采纳。另结合被告提供的证据以及原告确实返回被告公司从事教学、参加安全会和总结会、领取工资、考核奖励和购物卡的事实，被告主张原告系返回被告上班的事实，具有高度盖然性，在没有其他相反证据的情况，本院对该事实主张予以确认。则本院认为，尽管被告作出华怡培训〔2016〕107号文件解除了原、被告之间的劳动关系，但随后被告就解除行为予以纠正，原告也返回了被告公司上班，原、被告均以行为和意愿表明恢复了原、被告之间的劳动关系，应视为原、被告劳动关系继续存续。三、被告作出华怡培训〔2017〕21号文件解除与原告的劳动关系违法，系违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以单方解除与劳动者的劳动合同。但《中华人民共和国劳动合同法》第四条“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”和第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，用人单位据以解除与劳动者劳动关系的规章制度需要经过民主议定程序，用人单位单方解除劳动合同，应事先将理由通知工会，听取工会意见。本案中，被告作出华怡培训〔2017〕21号文件，以原告长期旷工，不遵守公司的规章制度，严重违反了公司的相关规章制度为由开除原告，但文件中所提到的规章制度均无证据证明经过民主议定程序制定，也没有证据证明被告在解除与原告的劳动合同前通知工会或听取了工会的意见，故本院认为，被告单方解除与原告的劳动合同，其解除依据未经民主议定程序，解除程序违反法律规定，属于违法解除劳动关系。四、违法解除劳动关系的经济赔偿金数额。根据前述，被告违法解除与原告的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，本案原告未要求继续履行劳动合同，而主张赔偿金，则被告应当向原告支付赔偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告在被告处工作时间为2012年3月至2017年2月21日，则被告应支付原告10个月工资的赔偿金。但本案原、被告均不提供原告在劳动合同解除前十二个月的工资情况，原告主张参照2015年度重庆市月均社平工资5175.00元/月计算，本院认为原告的该项主张合理，则被告应支付原告的赔偿金数额为：5175.00元/月×10个月=51750.00元。五、被告不欠付原告基本工资。原告主张被告欠付其基本工资24000.00元及赔偿延期支付工资的赔偿金24000.00元，但原告并没有提供证据证明被告欠付基本工资的事实。另根据原、被告劳动合同约定：乙方（原告）劳动报酬包括基本工资和目标绩效工资，每月基本工资为大货车、大客车800.00元，小车600.00元（按实际教练车型发放）。目标绩效工资按照甲方（被告）公司管理人员责任、目标绩效管理办法执行。被告于2014年1月28日作出了华怡驾校〔2014〕9号文件，对教练员工资进行调整计发，取消每月基本工资，实行全绩效考核工资。虽然该文件没有经过民主议定程序，但原、被告自2014年3月1日起实行全绩效考核工资至今，无证据证明原告对此提出过异议，则应视为原、被告对劳动报酬计酬方式达成了新的合意，修改了劳动合同中的劳动报酬条款，由基本工资+目标绩效工资变更为全绩效考核工资。综合以上两点，原告的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。六、带薪年休假问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有取得劳动报酬、休息休假和享受社会福利的权利。又根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条的规定，本案原告2012年3月至2017年2月21日在被告公司上班，则原告自2013年3月以后才能享受带薪年休假。原告没有举证证明其累计工作时间，其只主张在被告公司上班期间，则本院认定原告累计工作时间4年多。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，原告享受年休假天数为：2013年3天，2014年5天，2015年5天，2016年5天，2017年0天。被告没有举证证明原告享受了带薪年休假，而抗辩称原告系教练员，因其职业的特殊性，教练员不必坐班，部分时间未上班，应视为原告已经享受了带薪年休假。本院认为，被告的该抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳，应认为原告未享受带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，因原、被告均未提供2013年到2016年完整的工资情况，双方均同意参照上一年度重庆市社会平均工资标准作为工资基数，则原告未休年休假工资报酬的日工资：2013年为173.93元/天，2014年为195.45元/天，2015年为217.84元/天，2016年为237.93元/天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条、第七条的规定，被告应支付原告未休年休假工资报酬为：2013年，173.93元/天×3天×2=1043.58元；2014年，195.45元/天×5天×2=1954.50元；2015年，217.84元/天×5天×2=2178.40元；2016年，237.93元/天×5天×2=2379.30元；总计为7555.78元。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆华怡职业技能培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付马玉勇违法解除劳动合同赔偿金51750.00元；二、重庆华怡职业技能培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付马玉勇未休年休假工资7555.78元；三、驳回马玉勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由重庆华怡职业技能培训有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 员  刘 宏二〇一七年八月三十日法官助理  漆华一书 记 员  赵 华