广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终703号
上诉人（原审原告）李宜海，男，苗族，1972年9月8日出生，住贵州省凤冈县。
委托代理人黄福梅，广东天爵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）林志西，男，汉族，1964年8月31日出生，住浙江省瑞安市。
委托代理人李来斌，广东盈安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市宏生电动餐桌有限公司，住所地广东省佛山市南海区九江镇龙高公路沙咀四村九江工业园园南二路（隆辉家具右侧），组织机构代码05854070-4。
法定代表人林志西。
委托代理人李来斌，广东盈安律师事务所律师。
上诉人李宜海与上诉人林志西、被上诉人佛山市宏生电动餐桌有限公司（以下简称宏生公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2016)粤0605民初9834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告林志西应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费用12655.3元予原告李宜海。二、被告林志西应于本判决发生法律效力之日起十日内支付伤假工资差额26.67元予原告李宜海。三、被告林志西应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费3430元予原告李宜海。四、被告林志西应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金25200元、一次性伤残就业补助金22400元、一次性工伤医疗补助金5600元予原告李宜海。五、被告林志西应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费5000元予原告李宜海。六、驳回原告李宜海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告林志西负担，并应于在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。劳动能力鉴定费87元（原告已预交），由被告林志西负担，并应于在本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告李宜海。”
李宜海不服上述判决，向本院提起上诉称：一、自2010年9月28日起至2015年12月21日止的医疗费应为13751元，而非12655.3元，原审判决漏判了1095.70医疗费。二、伤假工资应按实际休假时间计算，即自2010年9月28日至2016年11月30日，共计74个月，3921元/月×74个月，共计290154元。三、伤残赔偿金应按照五级伤残标准计算，林志西、宏生公司应付的伤残赔偿金应为1108858元。原审法院依据的佛山市劳动能力鉴定委员会并没有对李宜海脑损伤的鉴定资质，其所作出的鉴定报告未能对李宜海的脑损伤程度进行鉴定，不够客观真实，因此，原审判决以此作为审判依据不够客观。李宜海希望二审法院，查明案件事实，依法对李宜海的脑损伤程度进行鉴定，并根据新的鉴定结果作出公平公正的判决。四、李宜海是在维修电梯过程中意外受伤的，应属于生产安全事故导致的，林志西、宏生公司应向李宜海支付精神损害抚慰金。补充一点：希望对李宜海脑损伤程度和脑损伤伤残级别进行重新鉴定。故上诉请求：1.依法撤销（2016)粤0605初字9834号民事判决书中的第六项判决，依法改判林志西、宏生公司向李宜海支付1095.70医疗费、伤假工资290154元（自2010年9月28日至2016年11月30日，共计74个月，3921元/月×74个月）、伤残赔偿金1055658元、精神抚慰金100000元；2.本案一审、二审诉讼费由林志西、宏生公司承担。
林志西答辩称：答辩意见与上诉状一致，本案当中李宜海与林志西之间不存在劳动关系，李宜海也不是事发当时的张敦胜，李宜海的伤残等级无法查明，请求法院驳回李宜海对林志西的上诉。
宏生公司答辩称：涉案与公司无关，请求法院驳回上诉。
林志西也不服上述判决，向本院提起上诉称：林志西对原审法院认定林志西与李宜海经营的佛山市南海宏生电动餐桌制造厂（以下简称宏生厂）之间存在劳动关系的事实错误、证据不足。林志西不应当赔偿李宜海的各项诉讼请求。一、原审法院依据佛山市南海区第九人民医院出具的证明，认定张敦胜与李宜海系同一人的认定，缺乏可信度，认定事实错误。本案中，依据李宜海提交的病历材料，证明张敦胜于2010年9月28日至2010年10月9日共计住院11天，××硬膜下出血、右枕骨骨折、右前臂开放性损伤并肌腱断离。李宜海仅仅以医院在四年后出具的证明，证明李宜海以张敦胜的名义办理的入院住院手续，李宜海系伤者的事实。原审法院采纳了该证据并认定了李宜海2010年以张敦胜的名义办理入院治疗手续，李宜海就是伤者的事实。林志西认为李宜海提交的由佛山市南海区第九人民医院在2014年9月5日出具的证明，缺乏可信度，不应当予以采纳。××人来来往往，××人也不计其数，××人中的一员，医生记住的可能性不大，加上已经过去了四年的时间，××人的印象将更加模糊，甚至可能已经忘记，因此，林志西有充分的理由相信医生不可能清楚地记得张敦胜与李宜海之间的区别。佛山市南海区第九人民医院的在过去了四年的时间后，仅仅凭想象出具张敦胜与李宜海系同一人的证明，是极度缺乏可信度的。如果李宜海确实系利用张敦胜的名义在佛山市南海区第九人民医院就诊，那么在住院期间11天的时间里，李宜海完全可以要求更改，而其并未更改，直到2014年9月才让医院出具证明。依据李宜海的陈述，医院本来并不同意出具该份证明，其经过几经波折，才终于让医院的医生开具了该份证明。由此，林志西有理由相信，医院本来不同意开具该份证明，系其根本不清楚李宜海以张敦胜的名义就诊的事实，因而不肯轻易作证，而在受到李宜海的不断骚扰的情况下，不得已出具的该份仅凭医生主观臆想的证明。因此，佛山市南海区第九人民医院出具的证明，难以让人信服，不应当予以采纳。依据病历材料，张敦胜主要治疗右前臂，且受伤较为轻微，而李宜海的病历材料显示其主要针对头部的治疗，且依据中山大学法医鉴定中心和南方医科大学法医鉴定中心的回函均无法确定李宜海2010年9月28日的受伤与其本人现在的伤残存在因果关系及关联性。因此，以张敦胜名义记载的病情是否为李宜海当时的病情无法确定。因此，原审法院认定张敦胜与李宜海系同一人，无事实和法律的依据。二、李宜海所述的其于2010年9月28日受伤情况与伤残等级之间是否存在因果关系及关联度无法查明，原审法院直接认定存在因果关系错误。关于李宜海所述的2010年9月28日受伤的情况，是否与伤残等级之间存在因果关系及关联度，原审法院已经分别委托中山大学法医鉴定中心及南方医科大学法医鉴定中心进行鉴定，但是均以该案属疑难复杂案件，争议颇大，限于目前技术条件和水平，难以完成委托鉴定事项为理由决定不予受理。即关于李宜海所述2010年9月28日受伤的情况，是否与伤残等级之间存在因果关系及关联度这一争议及事实无法查明，因此，在既无事实也无法律依据的情况下，原审法院直接认定存在因果关系及关联度违反事实，系滥用自由裁判权的表现，是对林志西极为不公平的，恳请法院予以改正。三、原审法院认定林志西与李宜海经营的宏生厂之间存在劳动关系的事实认定错误。本案中，现有的证据无法证实李宜海与林志西经营的宏生厂之间存在劳动关系。宏生厂并没有林志西的入职记录，入职五年以上的职工均不认识李宜海，李宜海也未能提供任何客观证据如劳动合同、厂牌、工作证等加以证明双方存在劳动关系的事实。按照谁主张谁举证的原则，李宜海应当对双方存在劳动关系的主张负有举证义务，否则，应当由李宜海承担举证不能的不利后果。李宜海主张其于2010年8月15日入职林志西经营的宏生厂，从事电工工作，而其提供的由贵州市凤岗县人民××历却显示李宜海在2010年3月就已出现右侧肢体乏力、中风症状。作为右手操作的电工，而林志西的右手却在入职前有障碍，并且，林志西经营的宏生厂不可能聘请右手有障碍的员工从事电工操作。因此，李宜海与林志西经营的宏生厂是否存在劳动关系存在重大疑点和争议。原审法院仅仅凭覃继虎、甘炳生出具的证言这些主观证据便认定双方存在劳动关系，未形成完整的证据链，不足以认定上述事实。四、原审法院认定李宜海的工资标准为每月2800元过高，显失公平。李宜海在庭审中主张其在林志西经营的宏生厂工作期间工资为每月2800元，但未提供证据予以证明，应当不予支持。原审法院认定林志西承担举证不能的不利后果，显失公平。林志西认为双方并不存在劳动关系，因此，林志西无法举证证明非本厂员工的工资待遇的事实，也不需要对李宜海的工资承担举证责任。即使林志西经营的宏生厂与李宜海间承担劳动关系，李宜海也无证据证明其收入，原审法院予以才采信李宜海的主张，认定其工资为每月2800元，是显失公平的。为维护公平，应当认定李宜海在林志西经营的宏生厂工作期间的工资按照当年即2010年佛山地区最低工资标准计算。五、原审法院裁定林志西先予支付15000元予李宜海的裁定违反法律规定。本案中，林志西就林志西经营的宏生厂是否与李宜海存在劳动关系、以及李宜海的伤情与劳动鉴定结论之间的关联度及因果关系自始至终存在很大的争议，是本案焦点争议之一，并且对于上述的事实的证据极其不充分。依据法律规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二)被申请人有履行能力。而在本案中，事实不清楚，证据不充分，双方当事人之间权利义务关系存在很大争议的情况下，原审法院作出林志西先予支付15000元的裁定是违反法律规定的，应当依法撤销先于执行的裁定，并将林志西先予支付予李宜海的15000元返还林志西。故上诉请求：1.维持原审判决第六项；2.依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；依法改判为林志西经营的宏生厂与李宜海之间不存在劳动关系，驳回李宜海对林志西的所有诉讼请求，返还林志西已经先于执行的15000元；3.由李宜海承担本案全部诉讼费用。
李宜海答辩称：一、林志西与宏生公司、宏生厂有关联关系，包括投资人、办公场所、所属地都一致。虽然案发时，李宜海是与宏生厂存在劳动关系，但之间发生的劳动纠纷也有宏生公司共同承担赔偿责任。二、由于发生事故后，李宜海是在南海第九医院住院和治疗，医院也出具了相关证据证明李宜海是以张敦胜的名义进行治疗，出具的单据足以认定张敦胜是本案劳动者李宜海。而且是由于公司以张敦胜的名义帮李宜海办理入院手续，导致李宜海无法正常通过法律程序维护自己的权益，才导致本案拖延时间长，才通过诉讼程序追究公司和林志西的责任，李宜海在这里是没有过错的。因此，李宜海与宏生厂之间存在劳动关系，林志西、宏生厂也应当依照法律向李宜海赔偿损失。对于原审法院裁定林志西先于支付15000元是合情合法的，没有违反法律相关规定，应予以维持。在原审案件审理过程中，双方在庭审中已经明确本案的赔偿同意按照劳动关系进行赔偿，进而印证了林志西、宏生厂之间存在劳动关系。
宏生公司答辩称：同意林志西的上诉意见。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。归纳双方当事人的意见，本案二审仍存在下列争议焦点。
一、关于李宜海与林志西经营的宏生厂之间是否存在劳动关系的问题。
李宜海在庭审中主张其于2010年8月15日入职宏生厂从事电工工作，工资为2800元/月，包吃住。林志西否认李宜海是宏生厂的员工。双方对李宜海与宏生厂之间是否存在劳动关系存在争议。从现有证据分析：一、有南海第九人民医院于2014年9月5日出具的说明，证实李宜海于2010年9月28日以张敦胜名字登记入院治疗。且在该说明中有南海第九人民医院当时负责诊治的主管医生陆钦明和外科主任刘亚民签名确认，其中有以张敦胜名字登记入院治疗的病历等相关资料。而据江西省九江市修水县人民法院向张敦义（即张敦胜之兄）的调查，表明张敦胜在2010年9月28日并没有受伤住院。该询问笔录可佐证是以张敦胜名字登记入院治疗的事实。二、××患者及工友”，可证实李宜海被送院时有工友在场，这与甘炳生出具的书面证言“本人马上组织人员把李宜海送到九江医院”可印证。××患者于今天下午约4:00左右在2米高处工作（修电梯）时，不慎跌落而跌伤头部及右前臂……伤口流血不止，遂即由车送来我院”，覃继虎、甘炳生出具的书面证言可印证上述记录。三、根据佛山市流动人员办理居（暂）住证历史记录，张敦胜、覃继虎、甘炳生于事发期间前后登记居住地址均为“沙咀宏生电动餐桌制造厂”，可以证明上述三人事发时均是宏生厂的员工。上述证据材料之间能相印证，据此原审法院认定李宜海与宏生厂之间存在劳动关系、且李宜海于2010年9月28日在宏生厂工作过程中受伤并以张敦胜的名义进入南海第九人民医院诊治并无不当，本院予以确认。
二、关于本案的赔偿主体问题。宏生厂是林志西投资的个人独资企业，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，林志西作为投资人对宏生厂的债务承担无限责任是法定的义务。宏生厂已经注销，林志西应向李宜海承担赔偿责任。宏生公司与宏生厂是不同的主体，故李宜海主张宏生公司承担本案赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
三、关于工伤待遇的问题。
1.李宜海于2010年9月28日在宏生厂工作过程中受伤，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期确定为四个月，依法应享受工伤保险待遇。一审时，李宜海认为佛山市劳动能力鉴定委员会没有“脑鉴”资格，申请重新鉴定，二审期间又认为一审法院未依法对其头部受伤程度及伤残等级进行鉴定，再次要求重新鉴定。根据《工伤保险条例》规定，地级以上人民政府设立的劳动能力鉴定委员会均建立了医疗卫生专家库，在鉴定时抽取相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。本案中没有证据表明上述佛山市劳动能力鉴定委员会所作出的鉴定结论存在需要重新鉴定的情形，故李宜海申请重新鉴定理由不成立，本院不予采纳。原审法院对于上述鉴定结论书予以采信正确。李宜海主张按照五级伤残的标准来计算李宜海的工伤保险待遇缺乏法律依据，不予支持。
关于林志西提出的李宜海在2010年9月28日所受的伤害与李宜海现在鉴定的伤残等级之间是否存在关联性及关联度的问题，本院认可原审判决的阐述意见，不再赘述。
因宏生厂未为李宜海参加社会保险，故李宜海依法能享受的工伤保险待遇应由林志西承担。
李宜海自2010年9月28日受伤后没有再回到宏生厂上班，且宏生厂也已注销登记，李宜海与宏生厂之间的劳动关系事实上已解除。根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇应按照受伤职工受伤前的原工资福利待遇计算。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，原工资福利待遇是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇，工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。李宜海在庭审中主张其在宏生厂工作期间的工资为每月2800元，而林志西作为宏生厂的经营者，未能提供李宜海工作期间的工资支付台账以证实李宜海的工资情况，故原审法院对李宜海在庭审主张的工资数额予以采信正确。李宜海请求按照3921元/月计算各项工伤保险待遇，依据不足；林志西主张按2010年度佛山地区最低工资标准计算也缺乏依据，本院均不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，林志西应向李宜海支付的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金25200元（2800元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金22400元（2800元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金5600元（2800元/月×2个月）。
2.关于住院伙食补助费的问题。李宜海从2010年9月28日至2014年12月29日期间，多次住院共计52天（12天+8天+23天+1天+8天），由于林志西未能举证证明已向李宜海支付了住院期间的住院伙食补助费，现李宜海主张按照住院49天计算住院伙食补助费，应予以照准。经计算，林志西应向李宜海支付住院伙食补助费3430元（100元/天×70%×49天）。
3.关于伤假工资的问题。李宜海请求林志西支付自2010年9月28日起至2016年11月30日期间共计74个月的伤假工资290154元。由于李宜海经鉴定后被确定停工留薪期为四个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，林志西应按照李宜海受伤前的原工资福利待遇向李宜海支付停工留薪期间的工资。根据李宜海提交的病历资料显示，李宜海在停工留薪期满后仍进行了多次住院及门诊治疗，自2011年3月21日起至2014年12月29日共计治疗41天（8天+23天+1天+1天+8天），故该期间李宜海仍应享受受伤前的原工资福利待遇。经计算，林志西应向李宜海支付伤假工资共计15026.67元（2800元/月×4个月+2800元/月÷30天×41天）。李宜海在停工留薪期满后除了治疗的时间外，其他时间均没有向宏生厂提供正常劳动，李宜海要求支付该期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。扣减林志西已先行向李宜海支付的15000元后，故林志西尚应向李宜海支付伤假工资差额26.67元。
3.关于医疗费的问题。根据李宜海提供的病历资料显示，李宜海自2010年从南海第九人民医院出院后，还在2011年至2014年期间对受伤的相关部位进行了多次治疗，并支付了相应的医疗费用，由于宏生厂没有为李宜海参加社会保险，故该部分医疗费用应由林志西承担。扣减新农合报免的费用1647.89元（487.19元+1160.7元），林志西尚应向李宜海支付医疗费用12655.3元（1024.59元+8305.39元+1770.48元+125.73元+3077元-1647.89元）。李宜海二审上诉主张原审判决漏判了1095.70医疗费,因未提交确凿充分依据予以证实,本院不予支持。
四、关于营养费的问题。结合李宜海的受伤部位及进行了多次治疗的情况，确实需要补充营养，现李宜海请求林志西支付营养费5000元，原审法院予以支持正确。
五、关于精神损害抚慰金的问题。由于本案属于劳动争议纠纷，李宜海的受伤情况不属于××和生产安全事故而导致，现李宜海请求林志西支付精神损害抚慰金缺乏依据，原审法院不予支持正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。李宜海和林志西上诉均缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人林志西负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○二○一七年三月六日
书记员 禤丽欣
李敏娜