福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终4606号上诉人（原审原告）：福建中庚置业有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山建新大道西侧金山街道办事处四楼。法定代表人：梁衍锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛小妹，福建东岸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林而长，男，1985年11月12日出生，汉族，住福建省古田县。原审第三人：中国银行股份有限公司福州台江支行，住所地福建省福州市台江区五一中路169号。主要负责人：王岳曦，该支行行长。委托诉讼代理人：欧阳灶文、李瑞姬，福建创元律师事务律师。上诉人福建中庚置业有限公司因与被上诉人林而长、原审第三人中国银行股份有限公司福州台江支行（以下简称中国银行台江支行）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中庚置业公司上诉请求：撤销一审判决第四项，并依法改判支持中庚置业公司要求林而长协助办理合同登记备案及预告登记注销手续的诉讼请求。事实和理由：一审法院以讼争房屋存在查封状态为由不予支持中庚置业公司要求林而长协助办理合同登记备案及预告登记注销手续的诉讼请求，系事实认定错误。讼争《商品房买卖合同》中明确约定，若因林而长逾期偿还银行贷款导致中庚置业公司承担担保责任的，则中庚置业公司可以解除合同，林而长有义务协助中庚置业公司办理讼争房屋的合同登记备案及预告登记的注销手续。上述约定是双方当事人真实意思表示，不能仅以讼争房屋存在查封状态而不支持中庚置业公司要求林而长配合办理注销手续的诉讼请求。林而长未发表答辩意见。中国银行台江支行述称，其对中庚置业公司的上诉请求有异议。中庚置业公司应待林而长的贷款还清后才有权要求注销预告登记。中庚置业公司向一审法院起诉请求：1.解除中庚置业公司与林而长签订的《商品房买卖合同》；2.林而长归还位于福州市××北××路末端东南侧香山春天7#楼XXX单元的房产，林而长应协助中庚置业公司办理注销上述合同登记备案及商品房预告抵押登记手续；3.林而长按照房屋总价款的10%向中庚置业公司支付违约金123256.7元；4.林而长向中庚置业公司支付由中庚置业公司代垫的款项143800.47元（暂计至2015年3月止，具体支付金额以实际代垫款项为准）并支付贷款利息（按照同期人民银行四倍的贷款利息计算，即以143800.47元为基数，以年利率6.15%×4计算，从2014年3月1日起暂计至2015年3月1日止共计35374元）；5.确认中庚置业公司有权在林而长已付购房款中直接扣减违约金及其他应付款项。一审法院认定事实：2011年9月25日，原、被告签订了《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，约定被告以总价款1232567元购买原告位于福州市××北××路末端东南侧“香山春天”第7#楼XXX单元商品房，其中首付款372567元应于2011年10月5日前付清，余额86万元办理银行按揭贷款，并由原告提供阶段性连带责任保证。双方办理了商品房预告登记。在《补充协议》第三条第5点约定“在买受人获得贷款后，应按《个人住房借款合同》之约定定期归还贷款本息，在出卖人承担阶段性担保期间内，如果出现买受人不能按期偿付按揭贷款本息的情况，在出卖人向银行履行担保责任后，买受人应于出卖人发出还款通知之日起7日内偿还全部垫付款，并承担自银行扣款之日起到买受人归还之日期间的利息（按出卖人实际代付金额的日万分之三计算），在上述约定时间内如仍未归还的，买受人同意按出卖人实际代付金额的日万分之五向出卖人支付违约金，至买受人实际还款之日止。若买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人履行担保责任后，出卖人有权向买受人追偿所欠款项（该款项包括：出卖人有权要求买受人支付在拖欠出卖人代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），在出卖人发出催告通知的三十日内，买受人未按期偿还拖欠的上述款项的，出卖人有权单方解除《合同》，同时买受人应按《合同》总价款10%支付违约金，上述违约金可由出卖人在买受人已交纳的房款中直接扣除，在买受人履行完终止合同的所有手续后，出卖人应将剩余房款退还给买受人，如买受人已支付的房款不足偿还出卖人欠款，出卖人有权继续追索。”2011年11月3日，被告与第三人签订《个人一手住房贷款合同》，由原告提供担保。因被告未能按期支付贷款，原告于2014年11月14日按被告提供的地址邮寄书面通知给被告，告知被告已连续逾期三期未偿还银行贷款，要求被告在接到还款之日起7日内偿还被扣划的本息。该邮件被退回。2015年4月22日，原告再次发出催告通知，要求被告偿还拖欠的贷款本息，否则将依法解除签订的《合同》。该邮件未妥投再次被退回。同年5月24日，原告再次发出解除通知书，告知被告因其严重违反合同及补充协议的约定，且未在规定时间内清偿欠款本息，而被告对原告催告清偿本息的要求又置之不理，故依照双方约定，原告正式解除与被告所签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》。但该邮件再次未妥投被退回。另查明，自2013年11月13日起至2016年1月18日止，因被告均逾期未返还贷款，中国银行根据《个人一手住房贷款合同》的约定，从原告的账户中扣划了209773.09元。被告购买的房产因其他债务纠纷已被福建省古田人民法院于2015年2月冻结相关过户手续。一审法院认为，原、被告订立的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，是为有效，双方当事人应依约履行。被告未按约返还银行贷款，在原告催告后仍未履行其义务，其行为已构成违约，原告有权依约单方解除合同并主张违约金，被告应按照房价总价款的10%支付违约金。原告按被告订约时所提供的送达地址通知被告合同解除，并无不当。原告要求解除合同的诉讼请求于法有据，予以支持。被告应支付的违约金可自其已付的购房款中扣除。因被告涉及其他纠纷，导致诉争房被其他法院保全，故原告要求办理注销登记的诉请，不予支持。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃其诉讼权利，可缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除原告福建中庚置业有限公司与被告林而长签订的福州市××北××路末端东南侧“香山春天”7#楼XXX单元商品房买卖合同及其补充协议（合同号：XXXXX）；二、被告林而长于本判决生效之日起五日内支付原告福建中庚置业有限公司违约金123256.7元，从被告已付的购房款中扣除；三、被告林而长应于本判决生效之日起五日内支付原告垫付款209773.09元，及利息（自2014年3月1日起至2016年1月止，按中国人民银行同期贷款基准利息的四倍计）；四、驳回原告福建中庚置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15893.1元、公告费560元，合计16453.1元，由原告福建中庚置业有限公司承担50元，由被告林而长承担16403.1元。二审诉讼过程中，各方均未向本院提交新的证据。根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。本院认为，林而长未按约返还银行贷款，致使中庚置业公司向第三人承担保证责任，林而长在中庚置业公司催告后仍未履行其义务，其行为已构成违约，中庚置业公司有权依约单方解除合同，一审判决解除案涉商品房买卖合同及其补充协议，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故中庚置业公司要求林而长协助办理注销案涉《商品房买卖合同》备案手续，于法有据，应予支持。商品房预告抵押登记的注销手续涉及林而长与中国银行台江支行之间的借款合同关系，故中庚置业公司要求林而长协助办理注销商品房预告抵押登记手续，本院不予支持。二审中，中庚置业公司增加诉讼请求要求林而长协助办理预告登记注销手续，林而长未作出同意就该新增的诉讼请求进行调解或由二审一并审理的意思表示，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，本院二审对中庚置业公司该新增的诉讼请求不予处理，中庚置业公司可另行起诉。中庚置业公司请求确认其有权在林而长已付购房款中直接扣减违约金及其他应付款项，林而长应向中庚置业公司支付的违约金和其他款项属于普通债权，不具有优先于其他债权受偿的地位，现林而长涉及其他债务纠纷，故本院对中庚置业公司的该项诉请不予支持。一审判决林而长应向中庚置业公司支付的违约金123256.7元从林而长已付的购房款中扣除，处理不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2368号民事判决第一、三项；二、撤销福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2368号民事判决第四项；三、变更福建省福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2368号民事判决第二项为：“被上诉人林而长于本判决生效之日起五日内支付上诉人福建中庚置业有限公司违约金123256.7元”；四、被上诉人林而长应于本判决生效之日起二十日内协助上诉人福建中庚置业有限公司办理编号为XXXXXXXXXX的《商品房买卖合同》备案注销手续；五、驳回上诉人福建中庚置业有限公司的其他诉讼请求和其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15893.1元由上诉人福建中庚置业有限公司、被上诉人林而长各负担7946.55元。本判决为终审判决。审 判 长  吴一萍审 判 员  符海燕代理审判员  陈碧珍二〇一七年一月三日书 记 员  程 婷