山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终9024号
上诉人（原审被告）：山东省千佛山医院，住所地济南市。
法定代表人：孙洪军，院长。
委托诉讼代理人：韩巨，男，该单位神经内科主治医师。
委托诉讼代理人：侯梦溪，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁同芬，女，1957年7月25日出生，汉族，住山东省平阴县。
被上诉人（原审原告）：张静，女，1980年12月1日出生，汉族，住山东省平阴县。
被上诉人（原审原告）：张惠，女，1986年5月16日出生，汉族，住山东省平阴县。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫律师事务所律师。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：孙莎莎，山东卫律师事务所律师。
上诉人山东省千佛山医院（以下简称千佛山医院）因与被上诉人丁同芬、张静、张惠医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
千佛山医院上诉请求：1、依法撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初4730号民事判决书；2、在查清事实的基础上，发回重审；3、本案上诉费用由丁同芬、张静、张惠承担。事实与理由：
一、一审判决对千佛山医院的诊疗行为是否存在过错等事实认定不清。案件一审审理过程中，丁同芬、张静、张惠基于举证责任对千佛山医院的诊疗行为是否存在过错等事实申请了司法鉴定，后青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书（青正司鉴2017法临鉴字第267号，以下称意见书）。该意见书存在明显的医学专业判断错误、病例引用错误、医学规范依据不足等重大问题，千佛山医院针对该意见书提出书面质疑并申请鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员回复的答疑及接受质询时回答的意见既没有正面的予以合理解释，也没有提出反驳的医学依据。特别是对千佛山医院提出的不存在手术禁忌证和手术操之过急问题，含糊解释、偷换概念，对千佛山医院提出没有告知缺陷的问题，避而不答、强词夺理。这些情况在一审卷宗中千佛山医院提交的质疑书、鉴定机构回复的答疑及庭审笔录中都有充分的体现和阐述，在此不再累述。千佛山医院认为，意见书作为确定诊疗行为是否有过错等事实的直接证据，应是本案最重要的证据，但一审判决在千佛山医院提出上述问题后，且鉴定人员未作合理解释的情况下，不应再认定该证据的合理性和有效性，更不应将其作为判决的证据使用。一审判决以该意见书作为判决依据系对本案事实的认定不清，这种认定不清最终导致判决错误，恳请二审法院依法查明该事实。
二、一审判决认定千佛山医院的过错与患者张立柱的死亡之间存在因果关系及按40%承担赔偿责任，系事实认定错误。根据法律规定，医疗损害赔偿案件中医疗机构的诊疗行为是否存在过错，过错与损害后果之间是否存在因果关系及参与度的事实应由患者承担举证责任。虽然一审中张立柱对上述事实申请了鉴定，但意见书中明确的是千佛山医院的过失行为与其术后穿支动脉闭塞、脑埂塞之间具有因果关系，而非与其死亡之间存在因果关系。根据庭审确定的事实，张立柱系在家中死亡，丁同芬、张静、张惠无证据证明张立柱的死亡原因，一审判决直接认定这种因果关系显然无事实及法律依据。从医学角度说，植物人状态并不必然归化与死亡，也存在康复的可能，且本案张立柱的死亡无任何死因证明，一审判决认定的因果关系无依据。即使最终认定千佛山医院的诊疗行为存在过错，也只能根据意见书认定千佛山医院的过错与张立柱的1级伤残的后果之间存在因果关系，在无法确认死亡原因的情况下，不应也不能认定过错与死亡之间存在因果关系。一审判决中认定“术后并发症是其死亡的重要因素之一”，同时又认定“千佛山医院的过失行为对张立柱最终死亡结果的发生有加重作用”，在张立柱死因不明的情况下，上述认定显然无事实和证据支持。张立柱的死亡原因属于丁同芬、张静、张惠的举证责任，一审判决在对死亡原因未予查明的情况下，作出上述认定显然错误。综上，一审判决认定千佛山医院承担40%的赔偿责任无事实和法律依据。一审判决对千佛山医院的过错与患者张立柱的死亡之间是否存在因果关系及如存在因果关系是否应按40%承担赔偿责任等事实认定错误。
三、一审判决对赔偿数额事实认定错误。1、一审判决对医疗费的事实认定错误。张立柱在千佛山医院出院后的治疗费用系术后康复治疗费用，在法律上应属于后续治疗费，且该费用中包含大量与千佛山医院诊疗行为无关的费用，系张立柱原发性疾病的治疗费用，应予剔除。2、一审中丁同芬、张静、张惠未提交有效证据证明护理费的发生，既无法证明是否支付了护理费，也无法证明张惠、赵安华实际收入情况。同时一审判决酌情按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入为基数计算护理费，无法律依据，且护理期限计算错误。3、住院伙食补助费事实认定错误，张立柱实际在千佛山医院住院60天，应按60天计算住院伙食补助费。4、残疾辅助器具费事实认定错误，丁同芬、张静、张惠一审中未提交相关残疾辅助器具费的实际支出证据，根据实际损失赔偿原则，在丁同芬、张静、张惠无证据证明实际损失的情况下，该费用不应得到支持。综上所述，现为维护千佛山医院的合法权益，请在查明事实的基础上依法撤销一审法院判决，将本案发回重审。
丁同芬、张静、张惠辩称，一、丁同芬、张静、张惠认为，千佛山医院所称一审认定其医疗过错属于“事实认定不清”的观点没有依据。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》?第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”，一审法院经过法庭质证后，对青岛正源司法鉴定所的鉴定意见予以采信完全符合法律规定。其次，青岛正源司法鉴定所出具作出鉴定过程中，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人具有鉴定资格，并且组织了听证会，双方到场均进行了充分陈述，因此，鉴定程序合法。最后，鉴定书依据的标准为卫生部委托中华医学会编辑的《操作规范》标准，为目前国内法医临床鉴定的通用标准，效力明显大于个别人自己书写的医学材料，该鉴定书论述详尽，结论正确，千佛山医院在上诉状第一条中所称的鉴定书“判断错误”、“引用错误”、“依据不足”等观点明显存在依据不足并且极其错误，尤其是其称鉴定人出庭质询时“没有正面解释”、偷换概念”、“强词夺理”等观点是千佛山医院自己一厢情愿的片面错误观点，请求二审法庭不予采信。
二、丁同芬、张静、张惠认为，千佛山医院所称一审按照40%的赔偿责任判决属于认定事实错误的观点没有道理，其所称“植物人状态并不必然死亡，也有康复的可能”故而认为患者死亡与其没有关系的观点更是违背良知和常识。鉴定书第18页的查体所见：“病人呼叫无应答，压眶无反应”、“四肢肌肉明显萎缩，肌张力低肌力0-1”，这种植物人状态随时就能结束生命，最终病人自然死亡，这就是植物人状态的自然转归，一审法院虽然是基层法院，但是法官同样具有审判权，并非所有的医疗案件都必须每个点都要鉴定到位，司法鉴定解决的只是复杂的医学问题，核心医学问题已经做出鉴定，本案一审法官结合本案中的基本事实和证据，综合认定病人自然死亡后果是植物人一级伤残的自然归宿符合医学和生活常识，如此判决彰显了司法的公正性，同时具有人性化、科学化。此外，即使不赔偿死亡赔偿金，也要赔偿伤残赔偿金，一级伤残赔偿金和死亡赔偿金是一样的计算方法，数额一样，如果千佛山医院认为不赔偿死亡赔偿金，其同样也要赔偿相同的伤残赔偿金，不论赔偿什么项目，判决的赔偿数额都是正确的，千佛山医院仍旧无法摆脱赔偿的义务。一审法院是在综合了各种因素的情况下，在鉴定结果的最下限确定了最终的赔偿比例，这在判决书中详细进行了论述，认定事实方面没有错误，因此，千佛山医院的上诉理由没有依据。
三、丁同芬、张静、张惠认为，一审在计算各种赔偿数额的数值时没有错误，千佛山医院称计算错误没有依据。综上，千佛山医院的上诉请求没有充分理由，请求二审法院依法审理，驳回千佛山医院的上诉请求。
丁同芬、张静、张惠向一审法院起诉请求：1.判令千佛山医院赔偿医疗费74769.4元、住院伙食补助费8150元、误工费15785元、护理费45772元、营养费14750元、残疾辅助器具费3901元、交通费2974元、死亡赔偿金340120元、丧葬费14549元、鉴定费用16321.5元、精神损害抚慰金80000元，以上共计617091.9元；2.本案的诉讼费用由千佛山医院承担。
一审法院认定的事实：2016年3月23日，张立柱以“头晕10余天”为主诉入住千佛山医院就诊，经诊断为“1.脑梗死；2.脑动脉狭窄；3.高血压病1级很高危；4.冠状动脉粥样硬化性心脏病”。2016年3月30日，千佛山医院为张立柱在全麻下实施基底动脉支架植入手术。术后恢复差，经影像学检查证实存在因脑干穿支血管闭塞所致的脑干梗死，经积极救治后病情稳定。2016年6月17日，张立柱出院，出院诊断为“1.脑梗死；2.高血压病1级很高危；3.冠状动脉粥样硬化性心脏病；4.基底动脉狭窄支架置入术后；5.气管切开术后；6.肺部炎症胸腔积液；7.左侧膈肌上移”。因该次住院，产生医疗费共计317159.22元，其中通过医保报销192791.28元，张立柱个人负担124367.94元。
从千佛山医院出院当日，张立柱又转至山东中医药大学附属医院进行康复治疗，住院期间产生医疗费共计20150.43元，其中通过医保报销16669.7元，张立柱个人负担3480.72元。2016年7月5日到2016年8月11日，张立柱再次转入平阴县人民医院进行康复治疗，住院期间医疗费共计90078.44元，其中医保报销76221.9元，张立柱个人负担13856.54元。2016年12月3日到2016年12月25日，张立柱再次入住平阴县人民医院进行治疗，住院期间医疗费共计50474.25元，其中医保报销42640.71元，张立柱个人负担7833.54元。2017年1月19日，张立柱死亡。平阴县人民医院诊断其系因脑梗死后遗症死亡，同时其居民死亡医学证明书记载的死亡原因为脑血管病。
在一审审理过程中，张立柱申请对千佛山医院的诊疗行为是否存在过错，该过错与张立柱的损害后果之间是否存在因果关系及参与度，以及张立柱的伤残等级、护理依赖程度及护理人数及期限、营养期限、后续治疗费、残疾辅助器具费等进行鉴定，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行了鉴定。2017年2月15日，青岛正源司法鉴定所出具鉴定意见书，该鉴定意见书关于过失行为分析说明如下，“涉案医院对被鉴定人术后发生严重并发症的警觉不足，防范措施不足，具体表现如下：1、病例选择存在缺陷，手术适应症不强。被鉴定人术前临床症状不是很突出，仅有头晕等症状，而且临床症状持续的时间比较短，仅十几天，经保守治疗临床症状有一定程度的缓解；故认为手术适应症不强；2、被鉴定人颅脑血管的狭窄不是单一的，呈多发狭窄，此种情况实施支架手术存在较大风险，手术效果有较大的不确定性，对此涉案医院未予以足够重视；3、术前宋副主任医师查房称‘患者急性脑梗死入院’，次日颅脑核磁共振检查显示右侧放射冠区呈亚急性脑梗塞，对于脑梗死后两周内应属实施支架手术的禁忌症。被鉴定人处于脑梗塞急性期、亚急性期，实施基底动脉支架植入术，显然操之过急。其次，告知存在缺陷：关于保护伞的应用，手术知情书中已涉及。涉案医院未予以应用。涉案医院在‘陈述答辩意见’中述称‘这个知情不是针对你一个人的，有的病人需要保护伞，但不是你’。对此，本所鉴定人认为，涉案医院对被鉴定人实施术前告知同意书是制式、格式化告知同意书，符合惯例。但应用制式、格式化同意书时，需针对每一个患者个体的具体情况，进行个体化的修正与补充，不能全篇一律。涉案医院既然认为被鉴定人不适于应用保护伞，那么就不应在术前对被鉴定人谈及应用保护伞的有关问题，涉案医院在术前对被鉴定人实施告知时，存在缺陷。根据录音书面材料，涉案医院有关医生在术前承诺‘能保证你这个手术95%以上是可以成功的，是不产生一点并发症的’，有误导患方的嫌疑，为过失行为。此外，尚存在病历书写不规范的情况，如在入院记录既往史的记录中存在着相互矛盾的地方。”该鉴定意见书关于因果关系分析说明如下，“涉案医院为被鉴定人实施栓塞术后，出现穿支动脉闭塞、脑梗塞的并发症，术后影像学检查显示存在术后多发缺血、脑梗塞灶，该病变的发生与涉案医院的手术操作在时间上密切延续，解剖部位具有相关性，逻辑上具有因果关系，故认为涉案医院的上述过失行为与被鉴定人术后发生穿支动脉闭塞、脑梗塞的并发症之间具有一定的因果关系。考虑到被鉴定人自身脑血管狭窄病变较重，易发生严重的脑梗塞；考虑到在现有医学水平和条件下，任何外科手术均有成功和失败的可能，医疗行业本身具有高风险性，医疗行为的本质是治病救人等因素，综合分析评定，参与度拟以40%-60%为宜。”鉴定意见如下，“（一）根据现有鉴定资料，山东省千佛山医院在针对被鉴定人张立柱的诊疗活动中存在着过失行为，该过失行为与其术后穿支动脉闭塞、脑梗塞之间具有一定的因果关系，参与度拟以40%-60%为宜；（二）被鉴定人张立柱脑血管介入术后植物状态目前致残程度为一级；（三）被鉴定人张立柱需要完全护理依赖，建议护理期限为长期护理，护理为2人；（四）被鉴定人张立柱营养期限自手术之日起至伤残评定前一日止；（五）被鉴定人张立柱后续治疗费，建议以实际发生为宜；（六）被鉴定人张立柱所需伤残用器具六种，供参考。”对该鉴定意见，丁同芬、张静、张惠无异议，千佛山医院提出异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，青岛正源司法鉴定所鉴定人赵化璋、郑国雄依法出庭接受质询。后被告千佛山医院又提交了对青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书的书面异议意见，并申请重新进行司法鉴定，但未提交证据证明存在鉴定程序严重违法等法定重新鉴定理由，故一审法院未予准许。此后，一审法院将千佛山医院的上述书面异议意见函告青岛正源司法鉴定所，青岛正源司法鉴定所又再次出具了书面鉴定异议答复函。
一审法院另查明，张立柱系平阴县供销社退休干部，城镇居民，其出生日期为1956年10月14日。张立柱的父亲张道田、母亲马荣英均已先于其去世，其第一顺序继承人为其妻子即丁同芬及其两个女儿即原告张静、张惠。张立柱在诉讼中死亡，丁同芬、张静、张惠作为张立柱的第一顺序继承人依法参加诉讼。
一审法院认为，丁同芬、张静、张惠作为张立柱的第一顺序继承人依法享有对千佛山医院的损害赔偿请求权。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，针对千佛山医院在诊疗活动中是否存在过错，该过错与张立柱的损害后果之间是否存在因果关系及参与度，一审法院依法委托相关司法鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见认为千佛山医院对张立柱的诊疗行为存在过失行为，且千佛山医院的过失行为与张立柱术后发生穿支动脉闭塞、脑梗塞的并发症之间具有一定的因果关系，综合分析评定，参与度拟以40%-60%为宜。对该鉴定意见，千佛山医院虽提出异议，但未提供充分的证据进行反驳；鉴定人员出庭接受质询及鉴定异议答复函亦对千佛山医院提出的异议进行了解释说明，故一审法院对鉴定意见及鉴定异议答复函依法予以采信。从张立柱在千佛山医院的住院病历及其出院后至死亡前的历次住院病历来看，张立柱术后发生穿支动脉闭塞、脑梗塞等并发症，致其长期卧床、四肢活动不能，进而发展为昏迷乃至植物状态，并最终因脑梗死后遗症死亡，显然其术后并发症是其死亡的重要因素之一。而上述千佛山医院在诊疗过程中存在的过失行为在一定程度上影响了张立柱术后并发症的产生，故千佛山医院的过失行为对张立柱最终死亡结果的发生有加重作用，因此千佛山医院的医疗过错与张立柱的最终死亡结果存在一定的因果关系，千佛山医院的过失行为对张立柱死亡后果的具体作用力、原因力可参照上述鉴定意见评定的参与度。综合本案案情，考虑到张立柱具有多年脑梗死病史及其自身脑血管狭窄病变较重，易发生严重的脑梗塞，以及现有的医疗水平、医疗风险等因素，一审法院确认千佛山医院应对患者张立柱的损失承担40%的民事赔偿责任，其余责任由丁同芬、张静、张惠自行负担。
关于医疗费，张立柱在千佛山医院治疗期间及术后在山东中医药大学附属医院、平阴县人民医院康复治疗期间，产生医疗费共计477862.34元，丁同芬、张静、张惠仅主张张立柱个人负担部分共计149538.74元。上述医疗费有千佛山医院、山东中医药大学附属医院及平阴县人民医院的住院病历、住院收费票据、平阴县城镇职工基本医疗保险统筹费用结算单等证据可以证实，一审法院予以确认。千佛山医院辩称，张立柱治疗自身源发性疾病包括其在山东大学齐鲁医院治疗心脏病、高血压病以及在平阴县人民医院治疗急性上呼吸道感染、前列腺增生等疾病与其诊疗行为无关，该部分医疗费应予剔除。但根据2015年7月山东大学齐鲁医院的病历以及2016年3月平阴县人民医院的病历记载，张立柱在山东大学齐鲁医院治疗心脏病、高血压病以及在平阴县人民医院治疗急性上呼吸道感染、前列腺增生等疾病实际上发生在其入住千佛山医院治疗之前，丁同芬、张静、张惠主张的上述医疗费并未包含该部分费用；另外，根据张立柱术后在山东中医药大学附属医院、平阴县人民医院的病历来看，张立柱术后病情并无明显变化，其术后在山东中医药大学附属医院、平阴县人民医院亦主要是康复、对症治疗，千佛山医院对张立柱术后康复、对症治疗产生的医疗费应负相应的赔偿责任，故一审法院对千佛山医院的上述辩称理由不予采信。
关于误工费，丁同芬、张静、张惠仅提交张立柱的退休证予以证明，未能证明张立柱的收入状况以及张立柱是否存在实际收入减少的情况，故一审法院对丁同芬、张静、张惠要求的误工费不予支持。
关于护理费，根据鉴定意见，护理期限为长期护理，自张立柱手术之日2016年3月30日起至张立柱死亡之日2017年1月19日止共计295天，护理人数为两人。护理人员李存玉在2016年5月3日至2016年7月2日期间的护理有丁同芬、张静、张惠提交的平阴县阳光大姐家政服务合同以及平阴县阳光大姐家政服务部营业执照复印件、收据、护理人员李存玉的身份证复印件等证据予以证实，一审法院对该部分护理费7000元予以支持；护理人员张惠、赵安华其余时间的护理，丁同芬、张静、张惠仅提交张惠的会计从业资格证书、赵安华的个体工商户营业执照等证据，无法证明张惠、赵安华的实际收入状况，一审法院酌情按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算，护理费为49387.29元，以上护理费合计56387.29元。
关于交通费，丁同芬、张静、张惠提交汽车客票、加油费发票、停车费发票等证据予以证明，但上述票据与张立柱就医及转院治疗地点、时间、次数等并不能完全相符合，故一审法院不予采信。一审法院认为交通费系患者及其必要的陪护人员因就医或转院治疗而产生的必要费用，结合张立柱就医及转院治疗的地点、时间、次数等因素，一审法院酌情支持2000元。
关于住院伙食补助费，张立柱先后在千佛山医院、山东中医药大学附属医院、平阴县人民医院住院共计163天，参照《山东省省直机关差旅费管理办法》第十六条的规定，国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准为每人每天100元，住院伙食补助费共计16300元。
关于营养费，根据鉴定意见，营养期限自手术之日起至伤残评定前一日止，但因张立柱已于2017年1月19日死亡，故营养期限应自手术之日2016年3月30日起至张立柱死亡之日2017年1月19日止，共计295天，按每天100元计算，营养费共计29500元。
关于残疾辅助器具费，结合张立柱的病情及术后植物状态，护理床、防褥疮气垫、吸痰器、制氧机等相关残疾辅助器具确需合理支出和必要费用，故一审法院对丁同芬、张静、张惠主张的残疾辅助器具费3901元予以支持。
关于丧葬费，丁同芬、张静、张惠自愿按照2015年度山东省在岗职工年平均标准58197元计算共计29098.5元，不违反法律规定，一审法院予以支持。
关于死亡赔偿金，丁同芬、张静、张惠主张按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算共计680240元，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于鉴定费用，双方对鉴定费15700元无异议，一审法院予以确认。对丁同芬、张静、张惠所主张的因鉴定产生的交通费，没有法律依据，一审法院不予支持。
以上各项费用，按千佛山医院承担40％的赔偿责任计算，千佛山医院应当赔偿丁同芬、张静、张惠医疗费59815.5元、护理费22554.92元、交通费800元、住院伙食补助费6520元、营养费11800元、残疾辅助器具费1560.4元、丧葬费11639.4元、死亡赔偿金272096元、鉴定费用6280元。
关于精神损害抚慰金，综合本案案情，结合张立柱自身的年龄、身体状况等条件，考虑到千佛山医院的过错程度及医疗风险等因素，一审法院酌情支持30000元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条规定，判决：一、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠医疗费59815.5元；二、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠护理费22554.92元；三、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠交通费800元；四、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠住院伙食补助费6520元；五、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠营养费11800元；六、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠残疾辅助器具费1560.4元；七、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠丧葬费11639.4元；八、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠死亡赔偿金272096元；九、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠鉴定费用6280元；十、山东省千佛山医院于判决生效之日起十日内赔偿丁同芬、张静、张惠精神损害抚慰金30000元；十一、驳回丁同芬、张静、张惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9970元，由丁同芬、张静、张惠负担5982元，山东省千佛山医院负担3988元。
本院经审理认定，一审认定的事实属实，本院予以维持。
本院认为，本案的争议焦点是，鉴定意见中关于涉案医疗行为存在过失行为的认定是否成立。本院查明的相应事实及分析认定如下：
一、关于“病例选择不当，手术适应症不强”的鉴定结论
鉴定结论认为：“被鉴定人术前临床症状不是很突出，仅有头晕等症状，而且临床症状持续的时间比较短，仅十几天，经保守治疗临床症状有一定程度的缓解；故认为手术适应症不强。”
千佛山医院认为,患者术前多次住院，症状不仅有头晕，还有伴双眼视物模糊、大汗等；颅内动脉狭窄90%，病人随时会出现动脉衰竭,发生死亡和重残，且经多次治疗，仍时有发生。
二审查明，病历记载，张玉柱在山东大学齐鲁医院2015－7－14日至2015－7－19日的住院病历中，在“神经内科入院记录”记载中含有以下内容：主诉：头晕伴恶心8天；现病史：8天前无明显原因及诱因出现头晕，伴恶心，未呕吐，伴视物模糊，大汗，症状持续1－2小时缓解；既往疾病史：“有脑梗死病史”。最后诊断：“脑动脉狭窄，好转；高血压病，好转；冠心病，好转；陈旧性脑梗死，好转”。
张玉柱在平阴县人民医院2016－3－13日至2016－3－21日的住院病历中，在“入院记录”记载中含有以下内容：主诉：“发作性头晕4小时”；现病史：“４小时前患者无明显诱因突然出现头晕，无明显视物旋转，觉全身不适，大汗，”；既往史：“有脑梗死、高血压、冠心病、脑动脉狭窄等慢性病史”。出院诊断：“后循环缺血、脑硬死、高血压（１极，极高危）、冠心病、脑动脉狭窄、上呼吸道感染、前列腺增生”。张玉柱在千佛山医院2016－3－23日至2016－6－17日的住院病历中，在“入院记录”记载有以下内容：主诉“头晕10余天”；现病史：“患者10余天前出现头晕。程持续昏沉感，伴有双眼视物模糊”；既往史：“高血压病史9年”、“脑梗死病史9年”、“冠心病病史9年”。
鉴定人员出庭时陈述，“视物模糊”症状比“头晕”更严重，但认为“视物模糊症”应有眼科检查证据。
本院认为，根据病历记载，张立柱自2015年3月至2016年3月一年多的时间内，先后在平阴县人民医院、齐鲁医院、千佛山医院多次住院治疗脑梗，入院记录其症状有“发作性头晕”、“持续昏沉感”、“恶心”、“全身不适”、“伴有双眼视物模糊”等症状，且鉴定人员认为“视物模糊”症状比“头晕”更严重。因此，鉴定机构关于“临床症状不是很突出，仅有头晕等症状，而且临床症状持续的时间比较短”的结论与病历记载不符。同时，鉴定机构未提交相关医疗规范，以表明长期具有上述症状情形下，能够得出“手术适应症不强”的结论。故鉴定结论认为千佛山医院存在“病例选择不当，手术适应症不强”的过失，与病历记载不符，而且没有医疗规范依据。
二、关于涉案手术“操之过急”的鉴定结论
鉴定结论认为：“脑梗死后两周内应属实施支架手术的禁忌症。被鉴定人处于脑梗塞急性期、亚急性期，实施基底动脉支架植入术，显然操之过急。”二审中，鉴定人出庭说明，张立柱在3月13日的医学影像片显示基底动脉局部重度狭窄，3月29日的医学影像片显示张立柱右侧放射冠区亚急性脑梗塞，而放射冠区与基底节区不是同一区域，所以3月29日的医学影像片显示的右侧放射冠区亚急性脑梗塞是新增加的。根据诊疗规范，脑梗死后两周内应属实施支架手术的禁忌症。3月29日的片子有新增脑梗，院方于3月30日实施手术，因鉴方无法认定该新增脑梗形成时间距离手术时间在两周之内，但院方也无证据证明其形成时间距离手术时间在两周之外，所以不能认定院方涉案手术违反禁忌症，而认定院方手术操之过急。鉴定人员出庭时陈述，诊疗规范只说脑梗死后两周内应属实施支架手术的禁忌症，但没有明确两周时间的起算点，鉴定人也不确定两周时间的起算点。
千佛山医院认为，3月29日的医学影像片显示的右侧放射冠区亚急性脑梗塞不是新增加的病变，3月13日片子已显示该区域脑梗。因此，手术时距离脑梗发生已超过两周，符合诊疗规范要求。鉴方未全面查阅医院影像检查记录且未阅片，只是对医学影像检查结论机械理解，望文生义，与患者实际病情不符。
二审中，双方认可《临床技术操作规范神经外科分册》（人民军医出版社，第1版第5次印刷，2013年,p184）记载的颅内动脉狭窄支架成形术禁忌证包括“脑梗死2周内”、颅内动脉狭窄支架成形术“主要并发症为血管破裂、血栓形成、穿支动脉闭塞、再狭窄、脑出血或珠网膜下腔出血”的结论，并认可以此作为判断涉案相关医疗行为是否具有过错的医疗规范。二审中，鉴定人员认可，鉴定人员没有对平阴县人民医院3月13日的医学影像片进行阅片。
本院认为，双方认可的医学专业常识表明，磁共振DWI序列是反应早期脑梗死的指标，扫描表现为高信号，根据发病时间和高信号强弱的不同，分为急性和亚急性。从医学影像检查的文字描述，平阴县人民医院3月13日的医学影像检查中有“DWI扫描右侧放射冠区部分病灶示高信号”、“多发脑缺血梗死灶及软化灶”的陈述，说明平阴县人民医院3月13日的医学影像检查已经显示有涉案右侧放射冠急性或亚急性脑梗塞。千佛山医院3月29日医学影像检查中“DWI扫描右侧放射冠见斑片状高信号”、“右侧放射冠亚急性脑梗塞DWI表现”，说明右侧放射冠只有亚急性脑梗塞，没有急性脑梗死。3月30日的手术时间距离3月13日的发现右侧放射冠脑梗塞时间，已超过2周。对同一检查部位，同样的检查目的和要求，医学影像检查过程和结论的文字表达，会因检查医生的专业水平和表达习惯的不同而不同。涉案平阴县人民医院3月13日的医学影像检查与千佛山医院3月29日医学影像检查，检查医院不同，检查的医生不同。因此，判断涉案右侧放射冠区亚急性脑梗塞是不是新增加的病变，不能只根据两次检查的文字描述，应当对平阴县人民医院3月13日的医学影像片与千佛山医院3月29日医学影像片进行阅片对比。鉴定人员未对两次医学影像学片子进行阅片，在两次检查记录中均有“DWI扫描右侧放射冠区示高信号”的情况下，仅根据两次检查的影像学检查结果的文字表述，即判断涉案放射冠区亚急性脑梗塞是新增加的病变，依据不充分。综上，鉴定人员认为千佛山医院3月29日医学影像检查张立柱右侧放射冠区亚急性脑梗塞相对于平县人民医院3月13日的检查是新增病变，涉案手术时间3月30日距离该新病变时间未超过2周，从而认定千佛山医院涉案手术“显然操之过急”，未有阅片依据，也与病历记载不一致。
三、关于“告知存在缺陷”的鉴定结论
鉴定结论认为：“涉案医院对被鉴定人实施术前告知同意书是制式、格式化告知同意书，符合惯例。但应用制式、格式化同意书时，需针对每一个患者个体的具体情况，进行个体化的修正与补充，不能全篇一律。涉案医院既然认为被鉴定人不适于应用保护伞，那么就不应在术前对被鉴定人谈及应用保护伞的有关问题，涉案医院在术前对被鉴定人实施告知时，存在缺陷。根据录音书面材料，涉案医院有关医生在术前承诺‘能保证你这个手术95%以上是可以成功的，是不产生一点并发症的’，有误导患方的嫌疑，为过失行为。此外，尚存在病历书写不规范的情况，如在入院记录既往史的记录中存在着相互矛盾的地方。”
千佛山医院认为，患者术前签订了手术知情同意书，说明院方术前已进行了相关的告知。同时，患者方提交的录音恰能证明院方在术前进行了针对性的、个性化的告知，也说明没有在术前提到保护伞问题。缪中荣教授编写的《缺血性脑血管病介入治疗进展2015》一书明确说明涉案这类手术成功率在96.4%到97.8%之间。院方告知成功率95%，不但不存在误导，反而是尽到了谨慎的注意义务。病历记录有矛盾，因为病人主诉有矛盾。
本院经审理查明，2016年3月29日，主治医生在患者及其两名女婿在场的情况下，就涉案手术风险和注意事项向患者进行了口头告知和解释说明，并回答了患者一方的询问。同日，患者张立柱在“山东大学千佛山医院血管内支架转入手术知情同意书”上签字。该知情同意书是针对血管内支架植入手术患者的制式告知内容，在其第４条有“保护伞可导致血管痉挛、斑块堵塞可致血流等风险”内容，但本案患者不涉及保护伞使用问题。医生的口头告知中没有涉及保护伞的内容，有‘能保证你这个手术95%以上是可以成功的，是不产生一点并发症的’内容。
在千佛山医院在涉案“入院记录”的“既往史”中有“高血压史9年”、“冠心病史9年”及否认高血压病、糖尿病、冠心病病史”内容。
千佛山医院在3月24日查房记录中含有以下内容：“向患者及其家属讲解脑血管狭窄相关的治疗方法，包括积极的药物保守治疗加生活方式的改变，另外还可行脑血管支架植入术。患者及其家属强烈要求行脑血管支架植入术。继续完善相关入院检查，加强术前同患者及其家属交流。”在3月25日的查房记录中含有以下内容：“向患者及其家属交代手术中可能遇到的困难及相应的手术方……在支架过程中存在机率损害该部位穿支血管，导致穿支闭塞事件并发症，此外，还可能并发脑出血、高灌注等并发症可能，严重时甚至可危险生命。向患者及其家属反复交代手术可能方案及手术可能的并发症，患者及其家属表示理解并表示积极配合治疗。”在3月28日的查房记录中含有以下内容“该患者基底动脉重度狭窄，该血管部位特殊，一旦发生闭塞，致死率可达60%左右，或可留重度残疾。再次向患者及其家属交代患者目前病情，后者可能的药物保守治疗方案，颅内血管支架置入术可能的并发症，患者及家属表示理解，并要求行支架置入术。”在3月29日，张立柱、主刀医师、谈话医师签订“血管内支架置入手术知情同意书”，该同意书对血管内支架植入术可能出现的风险、并发症等进行了说明和告知。在3月30日的查房记录中含有以下内容：“再次向患者及其家属交代手术并发症，患者及其家属表示理解并积极要求支架植入术。”在3月29日的“术前讨论”及“术前小结”的记录中含有以下内容：“主持人小结：韩副主任医师：该患者狭窄脑血管介入治疗手术适应症强，但该手术存在风险，且患者弓上血管迂曲，预备行右侧桡埃及穿刺后行基底动脉支架植入术，但仍可能超选不能成功。且基底动脉相对较特殊，手术中可能并发血管夹层、穿支梗塞、脑出血等风险，术后可能出现高灌注、支架内血栓形成或支架后再狭窄等风险，严重时可能导致患者生命危险可能”。“注意事项：反复向患者及其家属交待手术可能发生的并发症，如穿支闭塞、脑血管夹层、急性支架内血栓形成等，严重时可危及生命。患者及其家属知情并签署知情同意书。”
二审中，出庭鉴定人员认可，鉴定意见书第17页中“涉案医院有关医生在术前承诺‘能保证你这个手术95%以上是可以成功的，是不产生一点并发症的’有误导对方的嫌疑，为过失行为”的结论，没有医疗规范依据。鉴定人员认可，鉴定结论认定的院方的过失和涉案患者的损害结果没有必然的因果关系，不是院方有病例选择不当、手术操之过急、告知缺陷等过失就产生涉案的损害结果，患者本身就容易出现严重后果，院方过失行为和患者本身疾病情况对于因果关系，具体哪个是主要的，哪个是次要的，鉴定人员无法确定，就认定了40%－60%。
本院认为，千佛山医院在患者及其亲属在场的情况下，对手术风险及注意事项等进行了告知，对患方的询问进行了解答，同时，在制式的手术知情同意书中也列明了各项风险及注意事项等，患者在该告知书上也签字同意。同时，病历也记载医生在术前多次对患者进行了风险告知。在上述告知情况下，患者应对告知的手术风险有充分的了解。涉案手术不涉及保护伞的使用，医生未告知该保护伞的问题，未将保护伞的相关内容从书面制式的手术知情同意书中划去，不影响患者对手术风险的了解。鉴方未提交关于医生应告知手术不使用的器械的医疗规范，鉴定结论即认定上述行为构成告知缺陷没有依据。关于医生告知时提到涉案手术成功率问题，医院提交的涉案手术成功率在96.4%到97.8%之间的证据，且鉴定人员认可鉴定结论认定“‘能保证你这个手术95%以上是可以成功的，是不产生一点并发症的’有误导对方的嫌疑，为过失行为”的结论，没有医疗规范依据，鉴定结论认定上述内容为告知缺陷没有依据。千佛山医院在涉案患者的“入院记录”的“既往史”中记录了“高血压史9年”、“冠心病史9年”的内容，同时又记录“否认高血压病、糖尿病、冠心病病史”的内容，两项内容相矛盾，鉴定结论认定该记录内容间相矛盾与病历相符。但是，该内容系患者入院时对其既往病史的记录，鉴定结论认定该矛盾记录与患者损害之间有因果关系，但未提交医疗规范，该认定没有依据。
四、关于千佛山医院对涉案手术风险没有足够重视。
鉴定结论认为：“被鉴定人颅脑血管的狭窄不是单一的，呈多发狭窄，此种情况实施支架手术存在较大风险，手术效果有较大的不确定性，对此涉案医院未予以足够重视。”
千佛山医院认为，院方仔细研究了患者脑血管造影片子，选择右侧椎动脉入路，该入路只有一处基底动脉重度狭窄，避开了手术要经过多处狭窄增加手术风险的不利情况，是最优化的手术方案。因此，手术预案准备十分充分，不存在不重视的情况。
本院认为，鉴定结论关于未予以足够重视的认定是指，对本案患者颅脑血管多发性狭窄、多发性脑梗的身体状况而言，手术及其并发症的发生的风险很大，手术预期效果难以达到，在此情况下，千佛山医院仍对患者采取手术治疗方式，系对手术及其并发症风险预估不足，重视不够。千佛山医院的仅从手术方案准备充分，无法说明其对手术及其并发症风险有足够重视，不能推翻该鉴定结论。
综上，鉴定意见关于千佛山医院病例选择存在缺陷、手术适应症不强、涉案手术操之过急、告知存在缺陷的鉴定结论，或与病历记载不符，或没有医疗规范依据，千佛山医院对上述认定的上诉理由成立，本院予以支持。鉴定意见关于千佛山医院对手术及其并发症风险重视不足的鉴定结论，千佛山医院未提交足够的证据和充分的理由予以推翻，其对该部分认定的上诉理由不成立，本院不予支持。医疗过失行为对患者损害后果的参与度与医疗机构损害责任承担比例之间，并非一一对应关系，一审法院参照鉴定意见确定的过错参与度、张立柱当时身体状况及现有医疗水平等因素，确定千佛山医院对张立柱损失承担40%的赔偿责任，并无不当，一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二案件受理费9970元，由山东省千佛山医院分别负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 刘彦亭
审判员 赵 雯
二〇一八年七月十三
书记员 李姗姗