上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑再2号
抗诉机关上海市人民检察院。原审上诉人（一审被告人）曹军，男，1975年6月4日出生于湖北省利川市，汉族，户籍地湖北省利川市南坪乡。2006年10月30日因犯盗窃罪被山东省青岛市市南区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元。2013年1月31日，被山东省青岛市中级人民法院裁定假释，假释考验期自2013年1月31日至2016年2月16日止。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现在上海市五角场监狱服刑。原审上诉人（一审被告人）冉从建，男，1973年7月16日出生于湖北省利川市，土家族，户籍地湖北省利川市。2006年1月17日因犯盗窃罪被原上海市卢湾区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现已刑满释放。原一审被告人张定勇，男，1981年2月28日出生于湖北省利川市，汉族，户籍地湖北省利川市。2003年2月14日因犯盗窃罪被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；2009年11月10日因犯盗窃罪被重庆市璧山县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，2013年6月11日刑满释放。因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现在上海市北新泾监狱服刑。上海市闵行区人民检察院指控原审被告人张定勇、曹军、冉从建犯盗窃罪一案，上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）审理于2015年11月9日作出（2015）闵刑初字第2182号刑事判决。判决后，原一审被告人曹军、冉从建不服，提出上诉。经本院审理后于2016年2月19日作出（2015）沪一中刑终字第2505号刑事裁定，驳回曹军、冉从建的上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，上海市人民检察院以原裁判适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉。经上海市高级人民法院审理后，于2016年8月25日作出（2016）沪刑再3号再审决定书，指令本院对本案进行再审；再审期间不停止原判决（裁定）的执行。本院依法另行组成合议庭，于同年11月23日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派上海市人民检察院第一分院检察员李玉堂出庭履行职务。原审上诉人曹军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闵行法院判决认定，2015年2月4日凌晨，被告人张定勇、曹军、冉从建等人结伙至上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室失主许某的住处，由被告人曹军、冉从建等人望风，由被告人张定勇用插片开门的方式窃得手机一部。2015年2月4日凌晨，被告人张定勇、曹军、冉从建等人结伙至上海市闵行区XX路XX小区XX号XX室失主高某的住处，由被告人曹军、冉从建等人望风，由被告人张定勇用插片开门的方式窃得现金人民币2,000余元。2015年2月4日凌晨，被告人张定勇、曹军、冉从建等人结伙至上海市闵行区XX路XX小区XX号XX室失主李某的住处，由被告人曹军、冉从建等人望风，由被告人张定勇用插片开门的方式窃得笔记本电脑一台。2015年2月9日，被告人张定勇、曹军、冉从建被公安机关抓获，被告人张定勇、冉从建到案后如实供述了上述主要事实。闵行法院认为，被告人张定勇、曹军、冉从建以非法占有为目的，多次采用秘密手段，入户窃取他人财物，三被告人的行为均已构成盗窃罪，且属共同犯罪，依法均应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人张定勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曹军、冉从建起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张定勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人曹军在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人张定勇、冉从建归案后均如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。被告人曹军能够当庭认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人以被告人曹军系从犯、当庭认罪为由，请求对其从宽处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人张定勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青刑执释字第435号刑事裁定书对被告人曹军的假释；三、被告人曹军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；与前罪未执行的刑期一年八日，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万四千元。四、被告人冉从建犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。五、追缴被告人张定勇、曹军、冉从建的违法所得发还失主。本院再审开庭审理期间，上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判决、裁定认定的盗窃犯罪事实清楚，证据确实充分。但原判决、裁定在计算曹军刑期时，原一审判决将假释考验期折抵刑期系法律适用错误，同时，原审将对曹军裁定减刑的一年有期徒刑计入前罪已经执行的刑期，致使对曹军进行数罪并罚时计算刑期发生错误，曹军前罪未执行的刑期为四年十七日，建议本院依法予以纠正。曹军对原判决、裁定认定的盗窃犯罪事实和证据均无异议。对检察机关的出庭意见亦表示没有异议。本院对此依法予以确认。经再审查明，原判决、裁定认定张定勇、曹军、冉从建盗窃犯罪的事实清楚，证据确实充分。另查明，曹军于2006年10月30日因犯盗窃罪被山东省青岛市市南区人民法院判处有期徒刑十一年，服刑期间，于2010年10月29日被裁定减刑一年。本院认为，原判决、裁定认定张定勇、曹军、冉从建盗窃犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应予处罚。原判决、裁定对张定勇、冉从建的定罪量刑均无不当，应予维持。原判决、裁定对曹军的定罪以及就本案犯罪事实判处曹军有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元也无不当，但在对曹军进行数罪并罚计算刑期时，原一审判决将假释考验期折抵刑期，以及曹军被裁定减去的一年有期徒刑计入前罪已经执行的刑期，是否适当，是本案的争议焦点。关于假释考验期是否折抵刑期的问题。本院认为，假释是对判处有期徒刑的犯罪分子附条件的提前释放，被假释的犯罪分子在假释考验期内未犯新罪或发现漏罪，剩余刑罚就不再执行。对于在假释考验期限内再犯新罪的犯罪分子，应当依法撤销假释数罪并罚。本院须指出，被假释的罪犯，如果在假释考验期限内没有再犯新罪，没有发现未判决的漏罪或没有违反法律或有关假释的监管规定的，就认为原判刑罚已执行完毕。而曹军在假释考验期内，再犯新罪，则其相关刑罚没有得到执行，原一审法院将曹军的假释考验期折抵刑期，于法不符。本院原二审时已经注意到这一问题，但鉴于人民法院审理上诉案件不得加重被告人刑罚的规定，维持了原一审判决。现检察机关对此提起的抗诉成立，本院应予纠正。关于曹军被裁定减去的一年有期徒刑是否应计入前罪已经执行的刑期的问题。最高人民法院法[2012]44号《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”据此，曹军被裁定减刑的一年有期徒刑，不应计入前罪已经执行的刑期。综上，曹军因犯盗窃罪于2006年10月30日被山东省青岛市市南区人民法院判处有期徒刑十一年，实际服刑六年十一个月十三日，被裁定减去一年的刑期以及假释考验期均不应计入已经执行的刑期，前罪没有执行的刑期应为四年十七日。本院在前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚总和刑期以下，数刑种最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持本院（2015）沪一中刑终字第2505号刑事裁定冉从建、张定勇的部分和上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第2182号刑事判决第一、二、四、五项，即维持冉从建、张定勇的定罪量刑部分，以及撤销对曹军假释、追缴违法所得部分。二、撤销本院（2015）沪一中刑终字第2505号刑事裁定曹军部分和上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第2182号刑事判决第三项，即曹军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；与前罪未执行的刑期一年八日，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万四千元。三、曹军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；与前罪未执行的刑期四年十七日，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万四千元。（曹军刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月9日起至2019年8月8日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳，已缴纳的，从总额中予以扣除）本判决为终审判决。
审判长 屠春含
审判员 蔡茜芸
审判员 王 伟
二〇一六年十一月二十五日
书记员 施维莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。五、《中华人民共和国刑法》第八十六条被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。……六、《中华人民共和国刑法》第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。七、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。八、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。九、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。十一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……