重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0115民初226号原告：余传明，男，1973年2月25日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：邹碧玉，重庆市长寿区葛兰法律服务所法律工作者。被告：重庆宝莱建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区中兴村25号29-5，统一社会信用代码915001056739437956。法定代表人：李剑飞，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：余明礼，重庆恩特律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄忠普，重庆恩特律师事务所律师。原告余传明与被告重庆宝莱建筑劳务有限公司（以下简称宝莱公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法由审判员刘婕适用简易程序公开开庭进行了审理。前两次庭审原告余传明及其委托诉讼代理人邹碧玉、被告宝莱公司的委托诉讼代理人余明礼到庭参加了诉讼，第三次庭审原告余传明的代理人邹碧玉到庭参加了诉讼，被告宝莱公司经本院依法送达开庭传票后未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告余传明向本院提出诉讼请求：1、判令解除与被告宝莱公司之间的劳动关系；2、判令被告宝莱公司向其支付各项工伤保险待遇共计187838.60元（一次性工伤补助金56000元、一次性医疗补助金11232元、一次性就业补助金33696元、停工留薪期工资48000元、鉴定期间生活津贴36174.6元、护理费1700元、住院期间伙食补助费136元、交通费500元、鉴定费400元）。事实和理由：原告余传明于2015年6月30日起在被告宝莱公司承建的长寿区化工学院工地从事抹灰工作，双方未签订书面劳动合同，月平均工资8000元。2015年7月20日下午，原告余传明在上班期间被前来索要工资的杨林等人打伤。2016年2月14日，原告余传明的伤经重庆市江北区人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年6月24日经重庆市江北区劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，但被告宝莱公司未向原告余传明赔偿工伤保险待遇，故原告余传明于2016年7月19日向重庆市长寿区人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委于2017年12月15日作出了《超时未审结案件证明书》，故起诉至法院，望判如所请。被告宝莱公司辩称，因其公司不服重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》，故向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼，该院于2016年11月20日作出的（2016）渝0105行初162号行政判决书，驳回了其公司的诉讼请求，其公司不服该判决，于2016年12月4日向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院作出了（2017）渝01行终406号《受理通知书》受理此案，因该案至今未审结，故其公司认为本案的受理程序违法，（2017）渝01行终406号未审结前不应当受理本案，如果该案审结并认定原告余传明所受的伤为工伤才会产生上述工伤保险待遇，并称原告余传明主张的各项工伤保险待遇的标准不合理。其公司称原告余传明系其公司下属班组叶文勤雇佣的工人，原告余传明的工资不是其公司直接发放，不清楚原告余传明的工资情况，认为原告余传明的本人工资应当按2015年6月30日重庆市建筑行业平均工资计算；一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当以2015年度重庆市职工平均工资5175元/月的标准计算；鉴定期间应为2016年4月27日至6月24日；护理费主张的标准过高，应当调低；伙食补助费标准予以认可；鉴定费应以票据为准，但不应由其公司承担；交通费不予认可。综上，请求驳回原告余传明的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年6月30日，原告余传明到被告宝莱公司承接的重庆市长寿区化工学院项目工地从事抹灰工作，被告宝莱公司未为原告余传明参加工伤保险。2015年7月20日，原告余传明在工作时因他人无故关闭电源无法工作，继而发生争吵导致受到暴力伤害，造成其多处受伤，同日被送往重庆市长寿区人民医院住院治疗至2015年8月6日，实际住院17天，被诊断为左胸第12肋骨骨折及腰部软组织伤。2016年2月14日，重庆市江北区人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一款（三）项之规定，认定原告余传明的伤为工伤。2016年4月27日，原告余传明到重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，产生鉴定费400元，同年6月24日，该委作出江劳鉴（初）字[2016]624号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告余传明为伤残拾级，无生活自理障碍。2016年7月19日，原告余传明向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与被告宝莱公司之间的劳动关系；2、被告宝莱公司向其支付一次性伤残补助金56000元，一次性伤残就业补助金31050元，一次性工伤医疗补助金10350元，停工留薪期工资48000元，生活津贴36174.60元，住院期间生活补贴136元，护理费1700元，交通费500元，鉴定费400元；3、支付经济补偿金12000元。2016年7月21日，被告宝莱公司收到该案申请书。2016年9月5日，被告宝莱公司不服重庆市江北区人力资源和社会保障局作出的（江人社伤险认决字[2016]第151号）《认定工伤决定书》，向重庆市江北区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述《认定工伤决定书》。2016年10月9日，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会作出渝长劳人仲决字[2016]第152号《仲裁决定书》，决定中止审理该案。2016年10月26日，重庆市江北区人民法院作出（2016）渝0105行初162号《行政判决书》，判决驳回被告宝莱公司的诉讼请求，该《行政判决书》载明“余传明于2015年9月22日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会提起与宝莱建筑公司确认存在劳动关系仲裁，被裁决双方自2015年6月30日起存在劳动关系”。2017年11月14日，重庆市长寿区劳动人事争议委员会作出渝长劳人仲决字[2016]第206号《仲裁决定书》，决定恢复审理该案。后该委于2017年12月15日作出编号为2017-7号《超时未审结案件证明书》。原告余传明不服遂就上述仲裁请求分别诉至本院。以上事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告余传明、被告宝莱公司分别提交了以下几组证据，本院分别予以评判：一、原告余传明提交了渝长劳人仲案字[2015]第1085号《仲裁裁决书》及国内特快专递邮件详情单，证明原、被告双方自2015年6月30日起至今存在劳动关系，且该裁决书已发生法律效力。该《仲裁裁决书》载明2015年9月22日，原告余传明向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告宝莱公司自2015年6月30日起至今存在劳动关系。该委于2015年10月30日作出渝长劳人仲案字[2015]第1085号仲裁裁决书，裁决原告余传明与被告宝莱公司自2015年6月30日起至今存在劳动关系。国内特快专递邮件详情单载明收件人为李剑飞，单位名称为重庆市宝莱建筑劳务有限公司，收件地址为重庆市江北区中心村25号29-5，收件时间为2015年11月5日，付晓霞代收。被告宝莱公司对《仲裁裁决书》的真实性认可，但称未收到该文书，其公司没有叫付晓霞的人，其律师事务所亦没有名字为黄忠勇的律师。因国内特快专递邮件详情单载明的收件人、单位名称及地址与被告宝莱公司营业执照上载明的法定代表人、公司名称、公司住所一致，且被告宝莱公司未提交其公司经营场所发生变更的相关证据，亦未在本院指定的时间内提交（2016）渝0105行初162号《行政判决书》的再审申请，故本院对以上证据予以采信，即渝长劳人仲案字[2015]第1085号仲裁裁决书已发生法律效力。二、被告宝莱公司提交了（2017）渝01行终406号重庆市第一中级人民法院送达回证、受理通知书、行政案件合议庭组成人员及书记员告知书、行政诉讼当事人权利义务须知、廉政监督卡等法律文书，证明重庆市江北区人民法院作出的（2016）渝0105行初162号行政判决书未生效，以上文书载明的时间为2017年7月27日。原告余传明对以上证据的真实性认可，但认为该案已生效，并提交了2017年11月7日重庆市江北区人民法院作出的《证明书》，证明该案已生效，该《证明书》载明“本院作出的（2016）渝0105行初162号原告重庆宝莱建筑劳务有限公司不服被告重庆市江北区人力资源和社会保障局、第三人余传明劳动和社会保障行政确认一案行政判决书已生效”。因重庆市江北区人民法院作出《证明书》的时间在重庆市第一中级人民法院作出的受理通知书等法律文书之后，且被告宝莱公司未提交该案继续审理的其他证据，故本院认定重庆市江北区人民法院作出的（2016）渝0105行初162号行政判决书已生效。三、被告宝莱公司提交了《重庆市长寿区公安局治安调解协议书》，证明其公司已向原告余传明支付了10000元的工伤保险待遇，应当在工伤保险待遇中予以扣除。该协议载明“主要事实（包括案发时间、地点、人员、起因、经过、情节、结果等）：2015年7月20日，余传明在长寿区化工学院内与杨林等人发生纠纷，进而发生抓扯，后余传明在抓扯过程中肋骨受伤。2015年8月13日，余传明及其家人张世兰、胡小玲因此事到长寿区化工学院项目部要求解决赔偿问题，在此问题中，余传明家人将化工学院项目部的电关了，给该项目部的办公造成了一定的影响。经调解，双方自愿达成如下协议（包括协议内容、履行期限和方式等）：一、由徐华权代表化工学院项目部及下属班组叶文勤一次性赔偿给余传明医药费、误工费等一切费用共计10000元整（大写壹万元整），余传明、张世兰、胡小玲保证再也不去化工学院工地阻工。二、本次调解为一次性调解，双方经调解达成协议后不得再为此事发生任何纠纷，如再由谁因此事引起纠纷，将由引起纠纷的一方负全部责任。”。原告余传明对该协议的真实性无异议，其收到了协议中约定的10000元赔偿金，但其认为该10000元是向余传明、张世兰、胡小玲三人的赔偿，该纠纷系其受伤后，其和家人到涉案工地要求被告宝莱公司支付工伤保险待遇款时发生的，而在该纠纷中原告余传明及其家人张世兰、胡小玲均因受伤产生了医疗费和误工费，所以该纠纷并不是指工伤事件，所以不应当在工伤保险待遇中抵扣。因该协议主要事实中未载明2015年8月13日原告余传明、张世兰、胡小玲在要求解决工伤赔偿问题时受伤，且协议内容载明的是赔偿给余传明医药费、误工费等费用共计10000元，结合原告余传明在2015年7月20日发生工伤的事实，且赔偿款项的性质亦属于工伤保险待遇范围，故本院对该证据予以采信，即长寿区化工学院项目部向原告余传明支付的10000元应当在工伤保险待遇中予以抵扣。本院认为，原告余传明在被告宝莱公司承建的化工学院工地工作时受伤，并经人力资源和劳动社会保障部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残，无生活自理障碍，同时因被告宝莱公司未为原告余传明参加工伤保险，故被告宝莱公司应按法律规定向原告余传明支付相应的工伤保险待遇。关于原告余传明的本人工资问题。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，原告余传明的本人工资为其遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资。原告余传明诉称其月工资标准为8000元/月，但未就此提供相应证据予以证明，被告宝莱公司亦不予认可，原告余传明应承担举证不能的法律后果，故本院对原告余传明所称的其工资为8000元/月的事实不予采信。因原、被告双方均未能就原告余传明的本人工资提供证据予以证明，本院认为以原告余传明遭受事故伤害时的当年度即2015年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资5175元/月主张原告余传明本人工资更为适宜。关于原告余传明要求解除与被告宝莱公司之间的劳动关系的问题。因原告余传明于2016年7月19日向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求解除与被告宝莱公司的劳动关系，2016年7月21日被告宝莱公司收到该申请书，故原告余传明提出解除劳动关系的意思表达于2016年7月21日到达被告宝莱公司，故原、被告双方于2016年7月21日解除劳动关系。对于原告余传明要求的工伤保险待遇的问题，本院依此评述：关于支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。本案中，原告余传明经劳动能力鉴定为伤残拾级，无生活自理障碍，按照上述法律规定，被告宝莱公司应向原告余传明支付一次性伤残补助金36225元（5175元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6个月）。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告余传明的伤被诊断为：1、左胸第12肋骨骨折；2、腰部软组织伤。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2（试行）》，原告余传明应享受停工留薪期3个月，故被告宝莱公司应向原告余传明支付停工留薪期工资15525元（5175元/月×3个月）。关于鉴定期间生活津贴的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；（二）连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；（三）连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；（四）连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给。本案中，因原告余传明未就其连续工龄满10年以上提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原告余传明于2016年4月27日向重庆市长寿区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2016年6月24日作出江劳鉴（初）字[2016]624号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告余传明为伤残拾级，无生活自理障碍的鉴定结论。依据上述法律规定，被告宝莱公司应向原告余传明支付鉴定期间的生活津贴6953.53元【（5175元/月÷21.75天×3个工作日+5175元/月×1个月+5175元/月÷21.75天×17个工作日）×70%】。关于住院期间护理费的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告余传明于2015年7月20日受伤入院治疗，于2015年8月6日出院，实际住院17天。鉴于原告余传明的伤情，确存在护理的必要，现原告余传明要求被告宝莱公司向其支付护理费，符合法律规定，本院予以支持。对于护理费的标准问题，原告余传明主张护理费标准为100元/天，符合本市当时的市场行情，故被告宝莱公司应向原告余传明支付护理费1700元（100元/天×17天）。关于住院期间伙食补助费的问题。根据《工伤保险条例》第三十条、《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条之规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元的标准执行，原告余传明住院治疗17天，故被告宝莱公司应向原告余传明支付住院期间伙食补助费136元（8元/天×17天）。关于鉴定费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。原告余传明因工受伤申请劳动能力鉴定，产生鉴定费400元，且有鉴定费发票予以佐证，故被告宝莱公司应当向原告余传明支付鉴定费400元。关于交通费的问题。原告余传明主张交通费500元，但未就此提供充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对原告余传明要求被告宝莱公司支付交通费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告余传明与被告重庆宝莱建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2016年7月21日解除；二、被告重庆宝莱建筑劳务有限公司向原告余传明支付停工留薪期工资15525元、一次性伤残补助金36225元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、生活津贴6953.53元、住院伙食补助费136元、住院期间护理费1700元、鉴定费400元等工伤保险待遇共计102339.53元，扣除已支付的10000元后，还应支付92339.53元；三、驳回原告余传明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆宝莱建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 刘 婕二〇一八年五月二十三日书记员 罗梦妮