安徽省六安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）皖15刑终206号
原公诉机关安徽省金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）台德元，男，1955年12月18日出生，汉族，安徽省金寨县人，文盲，农民，住金寨县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年2月28日被金寨县公安局监视居住。
辩护人闵远刚，安徽事顺律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人台某1，男，1968年8月16日出生，汉族，安徽省金寨县人，小学文化，农民，住金寨县。
委托代理人蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。
安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告台德元犯故意伤害罪刑事附带民事诉讼一案，于2017年8月14日作出(2017)皖1524刑初92号刑事附带民事判决。被告人台德元不服，提出上诉；附带民事诉讼原告人台某1服判。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人及诉讼代理人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2017年1月3日14时许，被告人台德元与被害人台某1、罗某在台某1家打扑克牌，打牌过程中，台德元与台某1因赌资发生争执并厮打，台德元捡起一块石头扔向台某1，击中台某1头部。经金寨县公安局刑事科学技术室鉴定，台某1被他人致左额脑挫伤，左额眶部颅骨凹陷性、粉碎性骨折，颅内积气伴头晕、头痛剧烈及恶心、呕吐等脑受压症状并行手术治疗，其损伤程度属重伤二级。
2017年2月28日，被告人台德元在家中被抓捕归案，入所体检时因发现患有高血压3期并发心脏增大，金寨县看守所不予收押，当日被金寨县公安局监视居住。
另查明，附带民事诉讼原告人台某1住院治疗20天，后自行要求出院，医疗费41420.04元。经安徽正源司法鉴定所鉴定：1、台某1因外伤致左侧额骨凹陷性粉碎性骨折，脑挫伤，颅内积气伴左额部硬膜下出血，导致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限符合“道标”十级伤残；左侧额部其下颅骨缺失6㎝2以上符合“道标”十级伤残；2、预计缺损颅骨修补和住院期间的相关费用累计需要5万元；3、三期评定为：误工期180日，护理期60日，营养期60日。鉴定费2450元。
原判依据经庭审举证、质证并予以确认的被害人台某1陈述，证人沈某、罗某、台某2、朱某、解某、陈某等人的证言，金寨县公安局制作的现场勘查笔录及照片，金寨县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，物证石头一块，户籍信息、抓捕经过，被告人台德元的供述及附带民事诉讼原告人台某1出院记录、医疗费发票、伤残评定意见书、鉴定费发票等证据证实上述事实后认为：被告人台德元在与人发生纠纷时使用石头击中他人头部致人重伤，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。附带民事诉讼原告人台某1因被告人台德元的犯罪行为受伤，其要求赔偿损失的诉讼请求依法应予支持，但其诉请中不符合法律规定的部分不予支持。辩护人的辩护意见中，认为被告人具有坦白情节，可从轻处罚的意见与事实相符，予以采纳；被告人身患疾病不是适用缓刑的必要条件，结合其犯罪事实及附带民事部分赔偿情况，不宜适用缓刑，故对其缓刑意见不予采纳。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条，第一百五十七条之规定，判决：一、被告人台德元犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人台德元赔偿附带民事诉讼原告人台某1医疗费91420.04元（含第一次治疗费用41420.04元和后续颅骨缺损修补费用50000元）、误工费15328.8元、护理费5690.6元、营养费2400元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金23440元、鉴定费2450元、交通费1000元，合计142529.44元(此款于判决生效后十日内给付)；三、驳回附带民事诉讼原告人台某1的其他诉讼请求。
上诉人台德元对原审判决认定其犯故意伤害罪的事实无异议,上诉主要提出：1、原判量刑过重，被害人对本案的发生有不可推卸的责任，原判未予体现；上诉人也不是不愿意赔偿附带民事诉讼原告人经济损失，上诉人的家人多次与被害人协调，未能达成调解协议。2、附带民事部分二次手术费应当待实际发生后另行主张，且二次手术费的数额也明显不合理；误工费也应当计算至定残的前一日，残疾赔偿金与误工等费用同时赔偿属重复赔偿，严重违背了法律的公平公正。请求二审查清事实后予以改判。
上诉人台德元的辩护人提出与其上诉观点一致的辩护意见。
二审经审理查明，原判认定的原审被告人台德元犯故意伤害罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人台德元没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人台德元在与人发生纠纷时使用石头击中他人头部致人重伤，其行为构成故意伤害罪，应依法予以惩处。上诉人台德元与被害人台某1因琐事发生争执并厮打，被他人拉开时，双方并未造成任何实质性伤害，后台德元捡起一块石头扔向台某1，击中台某1头部，致其重伤，对此被害人无过错，因此上诉人及其辩护人称被害人有过错的上诉理由及辩护意见，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，且已结合上诉人台德元归案后认罪态度好，属坦白等情节给予从轻处罚，量刑亦适当，刑事部分判决应予维持。关于上诉人及其辩护人称“附带民事部分二次手术费应当待实际发生后另行主张，且二次手术费的数额也明显不合理，误工费也应当计算至定残的前一日”一节，根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条，“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，被害人台某1因台德元的故意伤害行为致颅骨损伤，确需修补，其二次手术是必然的，其费用上诉人台德元依法应予赔偿；二次手术费用的数额及误工期是经过安徽正源司法鉴定所鉴定，该鉴定程序合法，且经过一审庭审举证质证，应予确认，上诉人台德元及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人称“残疾赔偿金与误工等费用同时赔偿属重复赔偿，严重违背了法律的公平公正”一节，根据最高人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的相关精神，附带民事诉讼依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，而残疾赔偿金不属于物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故此上诉理由本院予以采纳，原判认定赔偿费用错误，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持金寨县人民法院(2017)皖1524刑初92号刑事附带民事判决第一项、第三项，即：被告人台德元犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；驳回附带民事诉讼原告人台某1的其他诉讼请求。
二、撤销金寨县人民法院(2017)皖1524刑初92号刑事附带民事判决第二项，即：被告人台德元赔偿附带民事诉讼原告人台某1医疗费91420.04元（含第一次治疗费用41420.04元和后续颅骨缺损修补费用50000元）、误工费15328.8元、护理费5690.6元、营养费2400元、住院伙食补助费800元、残疾赔偿金23440元、鉴定费2450元、交通费1000元，合计142529.44元(此款于判决生效后十日内给付)。
三、被告人台德元赔偿附带民事诉讼原告人台某1医疗费91420.04元（含第一次治疗费用41420.04元和后续颅骨缺损修补费用50000元）、误工费15328.8元、护理费5690.6元、营养费2400元、住院伙食补助费800元、鉴定费2450元、交通费1000元，合计119089.44元(此款于判决生效后十日内给付)；
本判决为终审判决。
审判长 王庆平
审判员 张照强
审判员 鲍忠琴
二〇一七年十月十七日
书记员 李晓宇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第九十九条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》
第二条被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。