河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫05民终2684号
上诉人（原审被告）：周口市纵横公路工程有限公司，住所地：河南省周口市交通路西段12号。
法定代表人：常书英，职务：总经理。
委托诉讼代理人：李永伟，河南团结律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李翔，男，1965年5月21日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：王红兵，河南同享律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘英，女，1967年10月26日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。
被上诉人（原审原告）：张鹏飞，男，1989年8月29日出生，汉族，住安阳市文峰区。
委托诉讼代理人：蔡志猛，河南彪炳律师事务所律师。
上诉人周口市纵横公路工程有限公司（以下简称周口公司）、李翔、刘英因与被上诉人张鹏飞建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院(2018)豫0522民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
周口公司、李翔、刘英上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回张鹏飞的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：张鹏飞并非涉案工程的实际施工人，张鹏飞在庭审时陈述其是给案外人打工，其提供的电话录音内容，显示其在代表案外人谈工程款问题，原判认定事实错误。涉案工程审定工程款并非为应支付实际施工人的金额，张鹏飞提供的录音和微信证据，双方谈到的项目经理费、施工员、资料员、预算员、安全员、技术员、质检员、材料员、造价师等费用，这些费用是应当从应付工程款中支出的必要费用，张鹏飞也是认可的。张鹏飞出具的书面收据和承诺的效力问题，依据民法总则第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。故张鹏飞应当恪守自己做出的承诺。单方承诺是合同的组成部分，在未被撤销之前，应为合法有效。通话录音和微信记录证据没有有关欠付工程款149096.13元的陈述，且是在张鹏飞出具书面收据和承诺之前的内容。故原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正。周口公司补充上诉意见认为，原判决适用合同法196条，本案是建筑工程纠纷不是借款合同，一审引用196条是适用法律错误；一审中援引的最高院审理建筑工程纠纷司法解释均是关于与利息的约定，而对周口公司等是否承担责任及承担怎样的责任没有相应的法律依据，在该项目实施过程中所有的工程款周口公司已经支付到项目上，项目上有相应的转账凭证及张鹏飞出具的收据，并承诺该项目的工程款已支付完毕，一审法院判决支付拖欠工程款没有事实和法律依据，应依法改判。李翔补充上诉意见认为项目经理费为70833.33元，1.5%的管理费是27565.27元，应当予以扣除。收据和承诺是双方的真实意思表示，是对本案涉案工程款的确认，且是在无其他书面合同的情况下双方对本案的工程款数额的确认，同时双方据此认为工程款已全部结清，无其他应付款项。原判决中没有对该收据和承诺是否在胁迫的情况下做出认定。有通话录音的书面材料和微信记录等，但在阅卷时未见到有此证据，原判决遗漏关键证据，可能是倾向张鹏飞的行为，故本案应当发回重审。
张鹏飞辩称，一审判决正确应与维持。关于张鹏飞是实际施工人，一审判决认定很清楚，不再答辩。关于项目经理费和管理费，周口公司、李翔、刘英没有参与实际施工，作为分包人和违法转包人不应获得任何费用；关于收据和承诺一审判决书6页倒数12至10行已经明确给予回答，收据和承诺是不生效的民事法律行为，意思表示不真实违反民法总则143条规定。
张鹏飞向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决三被告连带偿还原告垫付的工程款149096.13元和利息（自2016年2月29日起至被告履行完毕之日止按照资金占用期间利息6%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，2015年6月，安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目建设指挥部作为发包方与周口公司作为承包方签订了建设工程施工合同，主要内容为：“工程名称：安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目（第三年度），工程地点：安阳县瓦店乡；合同工期：计划开工日期为2015年7月15日，计划竣工日期为2016年1月30日，工期总日历天数200天；签约合同价为2238739.77元；以及其他的相关约定。”被告刘英代替被告周口公司的法定代表人常书英在合同上签字盖章。被告周口公司将该工程委托给李翔、刘英、陈文成实际经营该工程，被告周口公司与李翔、刘英、陈文成是合伙关系，李翔、刘英自称李翔、刘英、陈文成是自主组成的办事处。2016年1月25日，周口公司作为甲方与安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目部（责任人为陈文成）作为乙方签订管理目标责任书，包括项目部管理目标责任合同书、质量管理目标责任书、安全生产目标责任书、保证农民工工资无拖欠责任书、保证无债务保证书、项目部保证全员培训持证上岗责任书。原告张鹏飞作为实际施工人对该项目进行了施工。2016年1月8日，安阳县投资评审中心出具关于安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目（第三年度）瓦店一标的评审批复意见，评审结论为安阳县投资评审中心出具关于安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目（第三年度）瓦店一标工程结算审定金额为1837684.59元。2016年1月27日，周口公司向陈文成拨付金额1381900元，2016年2月3日，周口公司向陈文成拨付金额271900元，2016年5月11日，周口公司向陈文成拨付金额42200元，2017年7月20日，通过陈文成授权周口公司向张鹏飞拨付金额183700元。被告周口公司认可共向陈文成、李翔、刘英就此项目工程拨付金额共计1879700元。2016年1月29日，被告李翔通过转账转入原告张鹏飞账户1281700元，2016年2月29日，被告李翔通过转账转入原告张鹏飞账户223120元。2017年7月20日，通过陈文成授权，周口公司通过转账转入原告张鹏飞账户183700元，以上金额共计1688520元。安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目（第三年度）瓦店一标的工程结束后，原告通过电话、微信向李翔、刘英催要过工程款。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、原告张鹏飞是否是涉案工程的实际施工人；2、涉案工程价款的确定依据。一、关于原告张鹏飞是否是涉案工程的实际施工人的问题。首先，虽然从本案建设工程施工合同的形式来看，承包人是被告周口公司，与原告张鹏飞并无直接的法律关系，从本案建设工程施工合同的内容看，也没有约定与原告张鹏飞的有关的权利义务内容，但是，通过原告张鹏飞提供了该工程的建设工程施工合同复印件、该工程结算评估报告、被告李翔给原告张鹏飞的两次转账记录和被告周口公司通过陈文成的委托转账给原告张鹏飞的转账记录，可以证明原告张鹏飞是本案涉案工程的实际施工人。二、关于涉案工程价款的确定依据的问题。本案中，安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目建设指挥部与被告周口公司签订了建设工程施工合同，约定了工程合同价为2238739.77元。2016年1月8日出具的安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目（第三年度）瓦店一标工程结算审定金额为1837684.59元，因此本案的工程结算应以审定金额为1837684.59元为准。本案中，被告周口公司将工程非法转包给没有资质的机构或个人，自己没有实际施工，这是法律上所不允许的。被告周口公司作为承包人，被告刘英、李翔作为合伙关系参与经营，实际上属于非法转包。被告周口公司就此项目工程向陈文成、李翔、刘英拨付金额共计1879700元，被告李翔向原告张鹏飞转账金额为1688520元，实际结算金额为1837684.59元，还剩余工程款149164.59元，故原告张鹏飞向三被告要求偿还剩余的149096.13元，符合法律规定，应予支持。原告张鹏飞要求三被告支付利息，根据法律规定，认定利息自2016年2月29日起至被告履行完毕之日止按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算。被告李翔辩称自己还支付给原告张鹏飞10余万元的现金，但未提供相应的证据予以证实，对此不予采信。被告周口公司提供收据及承诺一份辩称已将全部工程款交付于原告张鹏飞，但被告周口公司亦在开庭笔录中多次陈述其没有参与该工程实际经营，其拨付给陈文成的金额为1879700元，没有其他支出，与该承诺自相矛盾，故不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告周口市纵横公路工程有限公司、李翔、刘英于本判决生效之日起十日内偿还原告张鹏飞工程款149096.13元及利息（利息自2016年2月29日起至被告履行完毕之日止按照中国人民银行的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告张鹏飞的其他诉讼请求。案件受理费3282元，减半收取1641元，由三被告负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李翔提交4份工资表，2015年6、7、12月和2016年1月的公司工资表，证明本案项目经理杨停的月工资是8500元，在一审卷中合同协议书项目经理写明是杨停，一审中提交的张鹏飞与刘英的录音中，证明张鹏飞承诺承担项目经理费。本案实际开工日期是2015年6月，根据协议书竣工时间是2016年1月30日，8个月项目经理费公司70833.33元，应该从本案结算审计认定的数额中1837684.59元中支出，这是双方的约定，也是被上诉人自己承诺的事实。1.5%的管理费是工程审计认定的1837684.59元乘以1.5%得出27565.27元，这也是在录音中体现。该两项费用加上对方认可的收到款项1688588.46元，剩余的钱的是本案李翔给张鹏飞的现金，给的现金张鹏飞也出具收据，在张鹏飞出具收据和承诺都是到周口公司亲自书写的，现金收据就销毁了。张鹏飞对证据有异议，认为证据上公章是假的，没有编码，是假证据。周口公司对证据无异议。
本院认为，张鹏飞在一审中提交了该工程的建设工程施工合同复印件、该工程结算评估报告、李翔给张鹏飞的两次转账记录和周口公司通过陈文成的委托转账给张鹏飞的转账记录，周口公司一审中提交的收据和承诺书等证据指向的对象均是张鹏飞，可以证明张鹏飞是本案涉案工程的实际施工人。关于涉案工程价款的确定依据的问题。安阳县辛村镇等六个乡镇土地整治项目建设指挥部与周口公司签订了建设工程施工合同，约定了工程合同价为2238739.77元，经结算，审定金额为1837684.59元，因此本案的工程结算应以审定金额为1837684.59元为准。周口公司就此项目工程向陈文成、李翔、刘英拨付金额共计1879700元，李翔向张鹏飞转账金额为1688520元，实际结算金额为1837684.59元，还剩余工程款149164.59元，故张鹏飞主张周口公司、李翔、刘英偿还剩余的149096.13元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，应予支持，一审法院援引《中华人民共和国合同法》第一百九十六条错误，应予纠正。周口公司主张项目经理费和管理费应当予以扣除，未提供合法的事实和法律依据，不应予以支持。周口公司提供收据及承诺一份用于证实其已将全部工程款交付于张鹏飞，但周口公司亦在开庭笔录中多次陈述其没有参与该工程实际经营，其拨付给陈文成的金额为1879700元，没有其他支出，且书面收据、承诺书与转款记录相矛盾，对此证据不予采信。一审法院判决周口公司、李翔、刘英偿还张鹏飞工程款149096.13元及利息，并无不当，应予维持。
综上所述，周口公司、李翔、刘英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3282元，由周口公司、李翔、刘英负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫学海
审判员 王 冰
审判员 朱志伟
二〇一八年六月二十日
书记员 郭培培