四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终4987号
上诉人（原审被告）：简阳资产经营有限公司。住所地：简阳市新民。
法定代表人：万勇，总经理。
委托诉讼代理人：万翠清，女，汉族，1966年11月29日出生，住四川省简阳市。系公司员工。
委托诉讼代理人：陶军，男，汉族，1980年6月25日出生，住四川省资中县。系公司员工。
被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司成都分行。住所地：成都市高新区。
负责人：叶孝栋，行长。
委托诉讼代理人：毛显，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢勋，北京大成（成都）律师事务所律师。
原审被告：四川省五友农牧有限公司。住所地：四川省简阳市。
法定代表人贺明平，总经理。
原审被告：贺明平，男，汉族，1950年6月16日出生，住四川省简阳市。
原审被告：�声兰，女，汉族，1954年4月8日出生，住四川省简阳市。
上诉人简阳资产经营有限公司因与被上诉人兴业银行股份有限公司成都分行（以下简称兴业银行）、原审被告四川省五友农牧有限公司（以下简称五友公司）、贺明平、李声兰金融借款合同纠纷一案，不服成都市高新区人民法院（2015）高新民初字第4893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人简阳资产经营有限公司的委托代理人万翠清、陶军，兴业银行的委托代理人毛显到庭参加诉讼。原审被告五友公司、贺明平、李声兰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
简阳资产经营有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回兴业银行的起诉；二审诉讼费用由兴业银行负担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。涉案《基本额度授信合同》《最高额抵押合同》由公证机关办理了具有强制执行效力的债权文书公证，依法赋予了强制执行效力，故兴业银行股份有限公司成都分行不能提起本案诉讼。2、一审法院违反法定程序。一审法院在第二次开庭时变更了合议庭成员，但未提前告知当事人，开庭时也未询问当事人是否提出回避申请。
兴业银行辩称，本案债务发生的基础即《流动资金贷款合同》并未赋予强制执行效力，担保人签署的《个人担保声明书》亦未办理公证，本案具有特殊性，兴业银行具有诉权。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
兴业银行向一审法院起诉请求：1、五友公司立即偿还借款本金9751894.18元及相应利息、罚息、复利658368.75元（暂计算至2015年4月21日，实际应按约定利率计算至本金结清之日�；2、五友公司承担兴业银行为实现债权而支付的律师费9万元；3、兴业银行对简阳资产经营有限公司提供的位于简阳市石桥镇廻龙寺皂角树村的土地使用权享有抵押权；4、贺明平、李声兰对五友公司的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2013年9月16日，兴业银行（融资人）、五友公司（申请人）签订《基本额度授信合同》，主要约定：本合同项下基本额度授信最高本金额度为1000万元。授信有效期为2013年9月16日至2014年9月15日。2013年9月22日，兴业银行、五友公司向成都公证处申请对上述《基本额度授信合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。2013年9月24日，成都公证处作出（2013）成证内经字第34166号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，确认自上述《基本额度授信合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。
同日，贺明平、李声兰向兴业银行出具《个人担保声明书》，声明：保证范围为被担保人五友公司的上述《基本额度授信合同》项下主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利和实现债权的费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主债务履行期限之日起满两年。
同日，兴业银行（融资人）、简阳资产经营有限公司（抵押人）签订《最高额抵押合同》，主要约定：被担保的主合同债权包括《基本额度授信合同》（总合同）及其项下所有分合同，上述主合同下发生的融资人对申请人享有的全部债权均构成本合同抵押主合同债权。本合同抵押最高本金限额为1000万元。抵押物为位于简阳市石桥镇廻龙寺皂角树村国有土地使用权。本合同所担保的债权包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）和债权人实现债权的费用。当申请人未依约履行债务时，无论�资人对主合同项下的债权是否拥有担保权利，抵押人均应承担担保合同项下全部担保责任。2013年9月22日，兴业银行、简阳资产经营有限公司向成都公证处申请对上述《最高额抵押合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力。2013年9月24日，成都公证处作出（2013）成证内经字第34167号《公证书》，赋予《最高额抵押合同》具有强制执行效力。
2013年9月24日，兴业银行、简阳资产经营有限公司对上述抵押物办理抵押登记，并取得简他项（2013）第327号土地他项权利证明书。
2013年10月10日，兴业银行（贷款人）、五友公司（借款人）签订《流动资金借款合同》，主要约定：借款金额1000万元。借款期限12个月，自2013年10月10日至2014年10月9日。借款年利率为同期同档次国家基准利率上浮30%。每月20日为结息日。借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息。罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的借款逾期利率计收复利。借款到期日一次性全部偿还借款本金。提起诉讼或仲裁要求借款人清偿借款本息，债权人实现债权的费用由借款人承担。债权人实现债权的费用，是指贷款人采取诉讼、仲裁等方式实现债权时支付的诉讼费、律师费及其他实现债权的必要费用。
同日，兴业银行向五友公司提供1000万元借款。但五友公司在合同履行过程中未按上述约定向兴业银行偿本付息，至今共欠兴业银行借款本金9751894.18元，截至2015年4月21日，欠利息、罚息及复利合计658368.75元。
兴业银行委托北京大成（成都）律师事务所代为处理本案纠纷，并签订《委托代理合同》，约定兴业银行向北京大成（成都）律师事务所支付律师代理费9万元。2015年5月29日，北京大成（成都�律师事务所向兴业银行开具相应发票。
一审法院认定上述事实所依据的证据有：各方当事人在庭审中的陈述，《基本额度授信合同》，（2013）成证内经字第34166号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，《个人担保声明书》，《最高额抵押合同》，（2013）成证内经字第34167号《公证书》，《流动资金借款合同》，简他项（2013）第327号土地他项权利证明书，《委托代理合同》等。
一审法院认为，上述《基本额度授信合同》《个人担保声明书》《最高额抵押合同》《流动资金借款合同》，均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对各方均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，兴业银行要求五友公司偿还借款本金9751894.18元，并支付利息、罚息及复利的诉讼请求成立，一审法院予以支持。对于兴业银行要求五友公司支付律师费9万元的诉讼请求，因双方在上述《流动资金借款合同》中对该费用如何负担有明确约定，且兴业银行举证证明该费用已经实际发生，故一审法院对兴业银行该项诉讼请求予以支持。简阳资产经营有限公司自愿以其享有的国有土地使用权为五友公司的上述债务提供抵押，并办理抵押登记，兴业银行的抵押权已经设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”之规定，兴业银行有权就上述抵押财产实现抵押权。简阳资产经营有限公司承担担保责任后，有权向五友公司追偿。贺明平、李声兰对兴业银行要求其对五友公司的案涉债务承担连带保证责任的诉讼请求不持异议，一审法院予以确认。本案担保均系债务人以外的第三人提供，简阳资产经营有限公司认为只有在贺明平、李声兰不能偿还时，才能要求其承担抵押责任的主张，于法无据，一审法院不予采纳。对于简阳资产经营有限公司认为《基本额度授信合同》《最高额抵押合同》已经办理强制执行公证，本案应直接交由法院执行局执行，而不应当另行起诉的主张，一审法院认为，1、作为申请执行依据的法律文书必须是发生法律效力的能明确执行标的的法律文书。本案中，上述《具有强制执行效力的债权文书公证书》仅表明该公证书具有强制执行效力，兴业银行、简阳资产经营有限公司之间债权债务关系如何也即执行标的须要根据合同履行状况予以判断，而非当然依据该公证书来认定。2、根据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（司发通[2000]107号）第七条“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”的规定，兴业银行申请执行必须同时持有公证书及相应的执行证书，而兴业银行事实上并未向公证机构申请出具执行证书。3、对于当事人而言，是依据公证书向公证机构申请出具执行证书进而申请人民法院强制执行还是另行起诉，债权人对此享有选择权，现行法律并无明确规定在已经办理具有执行效力公证的情况下禁止当事人通过诉讼解决双方之间的纠纷。综上，简阳资产经营有限公司的该项主张不成立，一审法院不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第二项、第一百八十七条、第一百九十五条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、四川省五友农牧有限公司于判决生效之日起十日内向兴业银行股份有限公司成都分行偿还借款本金9751894.18元,并支付利息、罚息及复利（该利息、罚息及复利截至2015年4月21日合计658368.75元，2015年4月22日至借款付清之日止的利息、罚息及复利按双方签订的《流动资金借款合同》中约定的条款计算）；二、四川省五友农牧有限公司向于判决生效之日起十日内向兴业银行股份有限公司成都分行支付律师费90000元；三、若四川省五友农牧有限公司未按上述判�内容履行给付义务，兴业银行股份有限公司成都分行可以与简阳资产经营有限公司协议以其享有的位于四川省简阳市石桥镇廻龙寺皂角树村的国有土地使用权（简他项（2013）第327号土地他项权利证明书）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款在判决确定的债权范围内优先受偿；四、贺明平、李声兰对四川省五友农牧有限公司的上述债务承担连带责任，其清偿后有权向四川省五友农牧有限公司追偿；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84262元、诉讼保全费5000元，由四川省五友农牧有限公司、简阳资产经营有限公司、贺明平、李声兰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，一审法院于2015年9月2日、2016年1月5日两次开庭进行了审理。第二次开庭时，审判人员告知双方当事人：“本案由本院代理审判员余存江、与人民陪审员周卫建、郭晓玲组成合议庭，余存江担任审判长……,原、被告有无异议？”，原、被告代理人均回答：“听清楚了。没有异议。”
本院认为，关于本案是否存在程序违法问题。根据查明的事实，一审法院开庭时，告知了双方当事人合议庭人员的组成情况，简阳资产经营有限公司明确表示对合议庭组成人员没有异议，亦未提出回避申请，故一审法院程序并无不当，简阳资产经营有限公司的该项上诉主张缺乏事实依据不能成立，本院不予支持。
关于兴业银行在本案中是否享有诉权的问题。本案中，《基本额度授信合同》作为兴业银行与五友公司之间进行融资合作的框架性协议，通过公证处出具了予以强制执�效力的公证书，但兴业银行与五友公司之间的债权债务关系发生的基础合同，即《流动资金借款合同》并未办理强制执行公证。案涉《个人担保声明书》亦未办理强制执行公证，本院认为，申请法院执行赋予强制执行效力的公证债权文书所载明的执行标的应当具体、明确，《基本额度授信合同》对借款具体金额并不明确，故兴业银行有权依据《流动资金借款合同》及《个人担保声明书》的约定通过诉讼要求五友公司偿还借款本息并要求担保人承担相应担保责任。
综上所述，简阳资产经营有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84262元，由简阳资产经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂 征
代理审判员 刘冠男
代理审判员 谈光丽
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李文里