贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终476号上诉人（一审被告、反诉原告）:贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司。住所：贵州省黎平县德凤镇五开北路侗族风情园。法定代表人：叶秀，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾崇罡，贵州全红律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）:彭付兴，男，1984年6月15日出生，汉族，住贵州省黎平县。被上诉人（一审原告、反诉被告）:李丽，女，1985年8月24日出生，汉族，住湖南省邵阳市大详区。委托诉讼代理人：罗大勇，黎平县高屯镇法律服务所法律服务工作者。上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人彭付兴、李丽商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院(2016)黔2631民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1、依法判决撤销一审判决第二、三项判决内容；2、判决支持上诉人在一审提出的全部反诉请求。事实和理由：一、上诉人诉求因不可抗力导致延期交房事实清楚、证据充分，一审法院对事实认定错误。首先，一审法院对不可抗力错误认定。上诉人在最初规划时是无法预见电力设施的批准和安装期限。电力设施不能及时完成，是上诉人不可控制的客观因素，无法纳入合理预见交房时间的范围内，具有不可预见性、偶然性、不可控性。《商品房买卖合同》约定电力在交房时“同时交付使用”，不能简单推定上诉人在修建房屋时就应该预见。电力设施不能及时完成是导致延期交房直接原因。二、上诉人提出因消防验收导致延期交房，事实清楚，证据充分，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。因政府部门征地拆迁难度大，不能按时完成拆迁民房和征收土地提供土地给上诉人开发建设，导致消防验收不合格，从而造成上诉人不能按合同交付房屋给被上诉人使用。长期不能通过消防验收与严重影响交房时间存在必然因果关系。政府部门未能完成拆迁和征收集体土地所带来的直接影响属于不能预见、不能克服、不能避免、不能自行解决的问题，属于履行合同过程之中“情势变更”情形。三、一审法院判决上诉人承担违约责任以及支付违约金额缺乏事实和法律依据。上诉人由于不可克服的原因未能按照约定如期交房并未给被上诉人造成实际损失，被上诉人也没有举证因此造成损失的有效证据，一审判决支持被上诉人诉请的违约金过于草率。被上诉人彭付兴、李丽辩称：一、上诉人主张因“不可抗力”而免除其承担逾期交房违约责任的上诉理由不能成立。上诉人在商品房开发过程中遇到的电力供应滞后情况，不属于合同法上的“不可抗力”情形，属于上诉人在进行房地产开发伊始时就应当考虑到的事项，是开发过程中应当承担的风险。二、上诉人主张因“情势变更”而要求变更和解除涉案合同有关条款的上诉理由不能成立。上诉人在商品房开发过程中遇到的“电力供应滞后以及因民房拆迁、土地征收不力导致未能及时通过消防验收”等情况，不属于合同法解释（二）第二十六规定的“情势变更”情形。上述情况系上诉人在与答辩人签订涉案合同时，其应当预见到的非不可抗力所造成的商业风险。继续履行合同并不存在明显不公或不能实现合同目的的情形，加之答辩人不同意变更和解除有关条款。因此，该理由同样不能成立，理应得不到支持。三、上诉人主张其承担逾期交房违约责任以及违约金因缺乏证据而提起上诉的理由不能成立。涉案合同是双方真实意思表示，合同文本系上诉人提供的格式合同，逾期交房违约责任承担方式以及违约金承担比例均系上诉人所约定，答辩人并没有提出异议。答辩人鉴于约定，无需提交证据。而上诉人主张违约金过高没有证据佐证，其主张因缺乏事实依据不能成立。彭付兴、李丽向一审法院起诉请求：1、原、被告双方继续履行《商品房买卖合同》，责令被告限期向原告交付验收合格的商品房；2、依法判令被告向原告支付逾期交付房屋违约金18192元。贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。一审法院认定事实：原、被告于2013年4月29日签订了《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》约定房屋建筑面积为126.17㎡;房屋总价款为351248元，交房时间为2015年3月31日前，交付条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条约定逾期交房责任，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起10内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付从交房届满之次日起至实际交付之日止全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第二十四条约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内，向另一方当事人提供证明。合同签订后，原告按照约定支付了全部房屋价款351248元。交房时间到期后，原告于2015年8月20日与被告签订了《入伙手续书》并交纳了一年的物业管理费、装修费等。一审法院认为：原、被告于2013年4月29日签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，原、被告双方就房屋价款、交房时间均作了明确约定，原告于2015年8月20日与被告签订了《入伙手续书》，并交纳了物业管理费、水电开户费、装修管理费，应当视为被告对原告履行了交房手续，因此，原告与被告的交房日期应当为2015年8月20日。原告请求被告向原告支付逾期交付房屋违约金18192元的诉讼请求，被告认为其逾期交房的原因，具有不可抗力的因素，是供电问题和消防不能及时验收造成，供电设施不能及时完成，才导致被告迟延交付，被告不应承担违约责任。一审法院认为，被告若要以不可抗力免除责任，民事法律中对不可抗力有着严格的限制性规定，即不可抗力是指，不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，如自然灾害、社会异常事件等。被告在施工过程中，应当按照建筑工程要求配备必需的施工设备以保障施工能够如期进行，施工现场电力供应不足，被告完全可以通过主观努力加大施工投入从中解决，且被告在举证期限内没有向一审法院提交具备不可抗力的三个必备条件的证据，不属不可抗力情形，因此，对被告的辩解意见不予采纳。被告提出消防工程不能验收，是政府行为造成，应当免除被告逾期交房的违约责任。消防验收，是被告房屋验收不可缺少的部分，消防验收是否合格，与原告没有因果关系，消防验收所需时间，被告应当合理计算时间，不属不可抗力的情形，被告的抗辩理由不能成立。因此，被告应当承担逾期交房的违约责任，按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告逾期交房，按日支付从交房届满之次日起全部已付款万分之一的违约金，被告逾期交付的时间应当从约定交房的时间2015年3月31日至签订《入伙手续书》2015年8月20日止，逾期天数为140天，逾期违约金为：351248元×万分之一/天×140天=4917元，超出部分不予支持。被告反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任；3、判决反诉被告承担本案的诉讼费用。原告认为被告的反诉请求与本诉无关，不同意变更和解除。一审法院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，当事人单方解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被告请求解除合同的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。被告请求解除《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及变更第十九条第三款，该《商品房买卖合同》是被告单方提供的格式合同，原告在签订合同时，属合同主体弱势一方，被告不能按时履行双方签订的《商品房买卖合同》，被告违约后，以情势变更为由，请求解除和变更双方签订的《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及第十九条第三款，违反《中华人民共和国合同法》中的诚信原则，属滥用诉权的行为，被告的反诉请求，理由不充分，不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）彭付兴、李丽与被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司2013年4月29日签订的《商品房买卖合同》有效并继续履行。二、被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付给原告（反诉被告）彭付兴、李丽逾期交房违约金4917元。二、驳回原告（反诉被告）彭付兴、李丽的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。案件受理费255元，减半收取127元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担；反诉费60元，减半收取30元，由被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提交向一审法院提交的《调查证据申请书》及相关证明提交申请的《民事证据清单》，因不属于证明案件事实的证据，本院不组织质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点：1、政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险；2、贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出供电部门电力设施不能及时完成属“不可抗力”情形的意见是否应当支持；3、判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据。1、关于政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险的问题。经审理认为，本案《商品房买卖合同》签订于2013年4月29日，而贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在一审时提交的《招商引资兴建侗族风情园合同书》，其证明目的明确为：2008年12月9日黎平县政府与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《招商引资兴建侗族风情园合同书》，县政府书面承诺合同签订之后六个月之内，完成本项目范围内的拆迁征地工作，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作。该合同第四条责任构成第（一）项甲方责任（县政府）第4目还明确约定“满足该项目的开工建设要求”。足以证明在《商品房买卖合同》签订前的2008年就明确要由黎平县政府完成征地、征收民房、供电等工作，并且要达到“满足该项目的开工建设要求”。然而，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在上诉状中明确提出“政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房”的上诉意见，正好证明在拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，没有达到“满足该项目的开工建设要求”的情况下，就匆忙进行开工建设。显然，对于上述未能按约定完成的拆迁、征地、供电，没有达到满足该项目开工建设要求的情况，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司不仅是明知的，也是应当预见的，并不是在《商品房买卖合同》签订以后才发生的无法预见的客观情况，即“情势变更”情形，而是平等主体之间约定完成合同义务的商业行为，属于完全的商业风险情形。首先，“征地、拆迁、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，满足该项目开工建设要求”不仅是贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司与黎平县政府在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中约定完成的事项，也是房地产开发企业能够进行商品房开发建设的前提条件，黎平县政府能否按约定按时完成征地、拆迁、供电，向贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交付开发满足该项目的开工建设要求的土地，是平等主体之间约定完成的商业义务行为，完全属于商业风险情形。其次，早在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就已经明确约定兴建“侗族风情园”需要完成拆迁、征地、协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作，才能满足该项目的开工建设要求。因此，在2013年4月29日订立《商品房买卖合同》时，不仅已经明知拆迁、征地没有完成，供电没有协调好，不能满足该项目开工建设要求。同时，也就发生了应当预见“拆迁、征地”能否完成的客观情况，而不是在订立合同后才发生需要拆迁、征地、协调供电的情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出“政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房”属“情势变更”情形的意见，不符《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立后客观情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定情形，本院不予支持。2、关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出供电部门电力设施不能及时完成属“不可抗力”情形的意见是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述，供电问题在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中明确约定由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，属于商业风险，不属于法律和司法解释规定的“不可抗力”的情形；其次，在签订《商品房买卖合同》时就已经明确约定交付房屋时通水通电，而通电问题在签订《商品房买卖合同》之前的2008年12月9日就明确由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，说明供电问题在订立《商品房买卖合同》之前就已经明知，且应当预见，并由政府协调解决，而不是之后才发生的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据的问题。经审理认为，彭付兴、李丽依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，请求贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，该约定没有违反法律、行政法律强制性规定，彭付兴、李丽的该项请求不仅有约定依据，而且约定合法。虽然贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出违约金过高的意见，但没有提交证明违约金过高的证据，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费315元，由上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 田 嫄二〇一七年三月十五日书记员 杨海萍