福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终2814号
上诉人（原审被告）：福建省敖江建筑工程有限公司，住所地福建省连江县凤城镇816北路新车站。
法定代表人：余济福，总经理。
委托诉讼代理人：皮慧英、林昕，福建宽达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈帝佺，男，1966年4月10日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：程琪，福建南剑律师事务所律师，法律援助。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司连江支行，住所地福建省连江县凤城镇816北路14号。
负责人：魏章，行长。
委托诉讼代理人：林伙忠、苏山湖，上海锦天城（福州）律师事务所律师。
上诉人福建省敖江建筑工程有限公司（以下简称敖江建筑公司）因与被上诉人陈帝佺、中国银行股份有限公司连江支行（以下简称中行连江支行）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2016）闽0122民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
敖江建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判敖江建筑公司不承担赔偿责任，由中行连江支行对陈帝佺承担人身损害赔偿责任；2.本案诉讼费由陈帝佺、中行连江支行承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。一、敖江建筑公司并没有承包陈帝佺主张的“切割电梯（货梯）”项目，也没有对涉案工程进行实际施工，不应承担法律责任。1、敖江建筑公司与中行连江支行签订的《中国银行股份有限公司福州市连江支行连江支行本部金库墙体拆除工程合同书》（以下简称《装修工程施工合同》）约定施工期自2013年9月6日至2013年9月16日，敖江建筑公司依约履行合同约定，工程于2013年9月26日结束，后经双方结算，中行连江支行支付工程款49000元，未超过合同约定的工程总造价。如果中行连江支行认为敖江建筑公司有过错，则不会支付工程款。中行连江支行一审已明确承认《装修工程施工合同》中的工程内容并无“切割电梯（货梯）”项目。如果切割电梯项目属于双方约定的施工范围，工作期间则远不止10天结束。2、敖江建筑公司进场施工前，中行连江支行地下金库已有施工队在场施工，一审推定仅敖江建筑公司一家单位施工显属认定事实不清。敖江建筑公司所做的拆除项目只是中行连江支行地下室金库改造工程项目中的一小块项目，且敖江建筑公司与中行连江支行签订的《协议书》中也明确约定拆除的旧材料仅为旧窗户、钢筋，并不包括电梯。3、敖江建筑公司并没有将《装修工程施工合同》项下的工程项目承包工程给施工组施工或转包给他人，游姓工头与敖江建筑公司无关。二、陈帝佺不是敖江建筑公司职工，敖江建筑公司也没有派遣或雇佣陈帝佺到中行连江支行大楼地下切割电梯，敖江建筑公司不应承担责任。陈帝佺称其是经陈国光介绍、应中行连江支行办公室主任ＸＸ要求切割电梯，由游姓工头接待，且ＸＸ还对其进行了现场指示，故其并非受雇于敖江建筑公司。另外，一审对举证责任的分配错误，举证责任应由陈帝佺、中行连江支行承担。
陈帝佺辩称，事故当天陈帝佺在中行连江支行切割电梯时游姓工头在场，是中行连江支行的办公室主任指示陈帝佺如何切割的，工钱由游姓工头支付。一审认定事实清楚，适用法律正确，敖江建筑公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回敖江建筑公司的上诉请求，维持一审判决。
中行连江支行辩称，根据陈帝佺陈述，事故发生地点位于中行连江支行地下室，是敖江建筑公司承包涉案工程的施工现场。《装修工程施工合同》工程内容虽然不包括切割升降机（货梯）项目，但《协议书》内容包含了拆除旧材料的工程项目，陈帝佺施工的切割项目属于该项目。《协议书》对具体的施工时间没有约定，但陈国光、朱元、陈济松的证言可以证实2013年10月1日事故发生当天敖江建筑公司仍在做扫尾工作。陈国光证言证明2013年9月15日至2013年10月1日游姓工头多次雇佣其运送垃圾，且看到游姓工头在施工现场。上述证言可以证明陈帝佺受雇于游姓工头。敖江建筑公司不能证明在此期间同一地点除敖江建筑公司施工外还有别的施工队在此施工，因此可以推定游姓工头与陈帝佺存在用工关系。敖江建筑公司也未能举证证明其与游姓工头是否存在转包、分包之情形，因此应当推定游姓工头系代表敖江建筑公司雇佣陈帝佺。另外，陈帝佺陈述事故当天有一名中行连江支行的主任在场与事实不符。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，敖江建筑公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回敖江建筑公司的上诉请求，维持一审判决。
陈帝佺向一审法院起诉请求：判决中行连江支行赔偿陈帝佺医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等损失420475.98元，后续治疗费待实际发生后另行起诉。另外，由于本案追加敖江建筑公司，如果该拆除电梯工程确实是由中行连江支行发包给敖江建筑公司，那么敖江建筑公司对上述损失420475.98元共同承担赔偿责任并互负连带责任。
一审法院认定事实：2013年9月4日，敖江建筑公司(乙方)与被告中行连江支行(甲方)签订一份《装修工程施工合同》(封面名称为《中国银行股份有限公司福州市连江支行连江支行本部金库墙体拆除工程合同书》)。《装修工程施工合同》约定：“……第一条工程概况(一)工程名称：中国银行股份有限公司连江支行本部金库拆除工程项目。(二)工程地点：连江县816北路14号(三)工程内容：拆除金库指定墙体，地面水磨及石砖，两个护梯，金库二层平台等拆除。第二条承包方式(一)本项目实行总价包干，……第三条合同价款本工程中标含税总造价为人民币肆万九仟元整(￥元)。如有增减，另行按实决算。第四条工程价款支付与结算(一)完成工程竣工结算审查后，甲方一次性向乙方支付工程结算总价款。乙方向甲方开出工程结算发票后，30天内付清工程款。第五条施工期限(一)本合同生效之日起为正式开工日期，工程施工工期自2013年9月6日至2013年9月16日，工程工期不超过10日历天。(二)如遇下列情况工期相应顺延……第七条双方负责事项……(十)……乙方委派ＸＸ利同志为该项目负责人，……第十二条附则本合同壹式伍份，经双方签字盖公章后生效，……”合同签订后，2013年9月6日，敖江建筑公司向中行连江支行提交了一份《施工安全责任书》。此后双方又签订一份《协议书》，内容为：“一、承包内容：停车场、金库墙体、护梯，二层平台、地面、车库等垃圾的夜间人工清运。二、拆除旧材料：拆除旧门窗、钢筋等旧材料归乙方。三、施工日期：夜间人工清运，十日历天。四、承包价款：39000元……”。2013年10月18日，中行连江支行支付敖江建筑公司该笔垃圾清运款39000元。2013年10月24日，敖江建筑公司向中行连江支行出具了建筑业统一发票(代开)发票联，后中行连江支行依约支付敖江建筑公司工程款49000元。
2013年10月1日上午，陈帝佺经陈国光介绍到中行连江支行大楼地下一层切割升降梯（货梯），当天17时许，陈帝佺在切割电梯时被丢落角铁砸伤左脚。事故发生后，陈帝佺被送往中国人民解放军第四七六医院住院治疗42天，于2013年11月12日出院，陈帝佺支付医疗费56269.30元。出院诊断为“1、左足前部毁损伤：1）、左足第1-5跖趾骨多发开放性粉碎性骨折2）、左足部皮肤软组织严重撕脱挫裂伤3）左足第1-5趾严重脱套挫裂伤4）左足背动脉挫裂伤2、左前臂软组织挫裂伤”。出院医嘱：“1、注意休息，暂禁患肢负重及剧烈运动；2、逐渐加强患肢功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。”2013年11月20日，陈帝佺委托福建南方司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，同日，福建南方司法鉴定中心作出南方司鉴中心［2013］临鉴字第2036号《福建南方司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为陈帝佺外伤致左足前段缺失，构成七级伤残。陈帝佺支付伤残鉴定费660元。
陈帝佺的户籍住址和居住地址均在连江县××村××号。陈帝佺与其妻生育有两个子女，即儿子郑谌于1999年8月6日出生，女儿郑宸岚于2011年1月29日出生。
一审法院对陈帝佺的损失认定如下：陈帝佺因受伤造成的人身损害，有就医治疗支出的医疗费等各项费用。因陈帝佺的户籍住址和居住地址均在连江县××村××号，属于镇政府所在地，故陈帝佺适用当地城镇居民的有关标准计算人身损害赔偿数额。(一)关于医疗费，一审法院已依法认定为56269.30元，可予支持。(二)关于护理费，其护理费标准按照一审法院所在地2013年度福建省单位从业人员平均工资49328元计算，每天为135.15元(49328元/年÷365天)，陈帝佺诉求按每天123.2元计算、护理费为5174.4元(住院42天×123.2无/天)，是在赔偿范围内，依法可予准许。(三)关于住院伙食补助费，陈帝佺诉求1260元(42天×30元/天)，符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准规定，予以准许。(四)关于误工费，原告诉求误工时间50天，是在陈帝佺受伤之日2013年10月1日起计至定残日前一天2013年12月19日止范围内，可予采信；误工费标准按照一审法院所在地2013年度福建省单位从业人员平均工资49328元计算，每天为135.15元，陈帝佺诉求按每天123.2元计算、误工费为6160元(50天×123.2元/天)，是在赔偿范围内，依法可予准许。(五)关于营养费，根据陈帝佺伤情，一审法院酌定为6000元。对陈帝佺诉求8440元超出一审法院认定的部分，不予支持。(六)关于交通费，一审法院酌定为800元。(七)关于残疾赔偿金，1、陈帝佺七级伤残，其残疾赔偿金标准按照2013年度福建省城镇居民人均纯收入30816.4元计算，残疾赔偿金依法为246531.2元(30816.4元/年×20年×40%)。对陈帝佺诉求246884元超出一审法院认定的部分，不予支持。2、被抚养人郑谌、郑宸岚生活费：郑谌于1999年8月6日出生、郑宸岚于2011年1月29日出生，至陈帝佺于2013年10月1日受伤时，郑谌还需抚养3年11个月、郑宸岚还需抚养15年9个月；因郑谌、郑宸岚还有另一抚养人(母亲)，故陈帝佺只需承担其生活费的1/2。因陈帝佺七级伤残，故一审法院酌定陈帝佺丧失劳动能力程度为40%。被扶养人生活费根据陈帝佺丧失劳动能力程度40%，生活费标准按照2013年度福建省城镇居民人均生活消费支出20092.7元计算，年赔偿总额累计不超过2013年度城镇居民人均消费性支出额。被抚养人年生活费郑谌、郑宸岚分别为4018.54元（20092.7元/年÷2人×40%），总额累计8037.08元，依法不超过2013年度福建省城镇居民人均生活消费支出人民币20092.7元，故被抚养人生活费总额计79031.29元［郑谌15739.28元(年生活费4018.54元×3年11个月)+郑宸岚63292元(年生活费4018.54元×15年9个月）］。陈帝佺诉求被抚养人生活费73628.28元，是在赔偿范围内，依法可予准许。(八)关于精神损害抚慰金，陈帝佺诉求20000元，因陈帝佺构成七级伤残，已造成严重精神损害，故依法可予支持。(九)关于伤残鉴定费，陈帝佺诉求660元，一审法院已依法予以认定，可予支持。上述陈帝佺的医疗费等各项费用计416483.18元。至于陈帝佺主张后续治疗费，可以待实际发生后另行起诉。
陈帝佺不具备切割升降梯(货梯)的相应资质。敖江建筑公司亦承认其没有拆除电梯的资质。陈帝佺到中行连江支行地下一层切割升降梯(货梯)，称是自称游姓小工头接待、工资由游姓小工头支付，但没有具体商定工资金额。陈帝佺受伤后，自认游姓小工头给其15000元医疗费，但至今没有付给工钱；另外一个自称吴姓小工头在陈帝佺住院期间自称是敖江建筑公司派来到医院看望陈帝佺，吴姓小工头给其4000元用于买水果。但陈帝佺不能明确游姓小工头、吴姓小工头姓名等身份事项、以及该俩小工头与敖江建筑工程公司、中行连江支行之间的关系。
一审法院认为，陈帝佺因切割升降梯(货梯)致伤发生地点是在中行连江支行地下室，是敖江建筑公司承包中行连江支行装修工程的施工现场。中行连江支行与敖江建筑公司签订的《装修工程施工合同》工程内容虽不包括切割升降梯(货梯)，但双方签订的《协议书》包含了拆除旧材料的工程项目，陈帝佺所施工的切割项目应属于该工程项目。《协议书》对具体的施工时间没有约定，但从陈国光、朱元、陈济松的证言可以证实2013年10月1日发生事故当天仍在做扫尾工作。陈国光证言亦证实从9月15日至10月1日期间游姓工头多次雇佣其运送垃圾，并在施工现场看到游姓工头在场。从陈帝佺陈述与陈国光的证言，可以确认陈帝佺是受雇于游姓工头。敖江建筑公司不能举证证明在此期间，在同一地点，除了敖江建筑公司在施工外，还有其他工程队在施工。因此可以推定游姓工头与敖江建筑公司存在用工关系。在此情况下，敖江建筑公司负有举证责任证明其与游姓工头之间是否存在转包、分包的情形，对此敖江建筑公司未能举证证明，因此一审法院推定游姓工头系代表敖江建筑公司雇佣了陈帝佺，陈帝佺与敖江建筑公司存在雇佣关系。敖江建筑公司作为雇主，依法应对陈帝佺(雇员)的受伤承担赔偿责任。
陈帝佺明知自身不具备切割升降梯(货梯)相应资质却仍然为之，自身应具有安全注意义务，其存在疏忽大意的过失也系事故发生的重要原因之一，也具有过错，故可适当减轻敖江建筑公司的赔偿责任。因此根据各方的过错大小，结合事故发生的原因，对于陈帝佺的损失，酌情确定由陈帝佺自行承担30%的损失即124944.95元(416483.18元×30%)，敖江建筑公司承担70%的赔偿责任即291538.23元(416483.18元×70%)，扣除陈帝佺自认已收取敖江建筑公司游姓工头15000元和吴姓工头4000元，敖江建筑公司尚应赔偿陈帝佺272538.23元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。中行连江支行作为发包人，应当知道敖江建筑公司没有拆除电梯的相应资质和安全生产条件，未尽到相应的注意审查义务，选任方面存在过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、敖江建筑公司在判决生效之日起10日内赔偿陈帝佺医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金(含被扶养人生活费)、精神损害抚慰金、伤残鉴定费计272538.23元；二、中行连江支行对上述赔偿承担连带责任；三、驳回陈帝佺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2452元，由陈帝佺负担735.6元，敖江建筑公司、中行连江支行负担1716.4元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：1.陈国光的书面陈述，因其证言与原一审调查笔录中的陈述相矛盾，且不属于二审程序中的新证据,故本院不予采信;2.案外人曾滨提交的《关于中行连江支行地下室金库墙体和地面拆除的情况》，因内容与一审法院对敖江建筑公司制作的调查笔录存在矛盾，且曾滨系敖江建筑公司员工，与公司存在利害关系，该证据也不属于二审程序中的新证据，故本院亦不予采信。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于事故发生当天敖江建筑公司是否已经清场的问题，敖江建筑公司与中行连江支行签订的《协议书》未对工期进行约定，而《装修工程施工合同》虽然约定工期为2013年9月6日至2013年9月16日，但敖江建筑公司承认该合同约定期限届满时工程尚未完工。在案证据显示，敖江建筑公司直至2013年10月24日才向中行连江支行开具建筑业统一发票，在此前提下，敖江建筑公司应对工程何时实际完工、其何时撤离施工现场尽举证责任，因其未提供相应证据予以佐证，应负举证不利责任，故其主张2013年9月26日工程已经扫尾并结束缺乏事实依据，本院不予采信。一审结合陈国光、朱元、陈济松的证言，认定2013年10月1日事故发生当天敖江建筑公司仍在做扫尾工作合法合理，本院予以维持。
关于陈帝佺是否系敖江建筑公司雇佣的问题，本院认为，首先，事故发生当天敖江建筑公司仍在做扫尾工作，事故发生地点位于敖江建筑公司承包工程的施工现场；其次，涉案《协议书》的内容包含了拆除旧材料、垃圾清运等工程项目，陈国光的证言显示，2013年9月15日至2013年10月1日，游姓工头多次让陈国光到中行连江支行运送建筑垃圾，并通过陈国光联系到陈帝佺，让陈帝佺去中行连江支行做气割工作，事故发生当天陈国光还在施工现场看到游姓工头，朱元与陈济松的证言显示，游姓工头自2013年9月初起就在施工现场工作，在敖江建筑公司不能证明施工现场有除敖江建筑公司之外的施工队在场施工，或是其曾将工程分包转包给游姓工头的前提下，一审推定陈帝佺从事的切割项目属于《协议书》中约定的项目、游姓工头系代表敖江建筑公司雇佣陈帝佺有事实依据，本院予以维持。因此，敖江建筑公司作为雇主，应依法对陈帝佺的损失承担赔偿责任。
综上所述，福建省敖江建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2452元，由福建省敖江建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
代理审判员 陈 嘉
代理审判员 雷 敏
二〇一七年二月九日
书 记 员 王 惠