山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第284号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华鼎众合科技发展有限公司。
法定代表人：余健。
委托代理人：吴凤军，北京市众泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：高密市顺意劳保用品有限公司。
法定代表人：鲁志鹏。
委托代理人：张来金，山东密水律师事务所律师。
委托代理人：鲁顺义。
上诉人北京华鼎众合科技发展有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人高密市顺意劳保用品有限公司（以下简称顺意公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2013）高商初字第632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2013年8月12日，顺意公司向原审法院起诉称：顺意公司与华鼎公司于2012年12月21日签订加工定作合同一份，华鼎公司向顺意公司订购不同型号的安全鞋合计63000双，合同价款为2568510元。合同详细约定了定作产品的规格、型号、数量、价款、质量要求、样品制作、交货期限、地点、商品检验方法、付款条件及违约责任等内容。合同签订后，顺意公司按照双方的约定生产样品鞋5双，并送交华鼎公司确认。经华鼎公司确认后，顺意公司即安排生产，产品生产完毕后顺意公司通知华鼎公司验收合格后即按华鼎公司指令发货。合同签订后，华鼎公司已付款1155829.50元。华鼎公司收货后未依约将剩余55％的货款及时偿付顺意公司，顺意公司多次索要未果。现具状起诉，请求依法判令华鼎公司偿付欠款1412680.50元。
华鼎公司原审辩称：华鼎公司与顺意公司于2012年12月21日签订销售合同后，华鼎公司依约向顺意公司支付预付定金及货款1155829.50元，按合同约定顺意公司应于2013年3月10日向华鼎公司交付劳保安全鞋，但顺意公司未依约交付，其中的52400�于2013年4月14日交付，另600双于2013年4月17日交付，逾期交付达34天之久。顺意公司同时未按期提供商检证明，且所交付的劳保安全鞋经质检部门检验存在严重的质量问题，与销货合同的约定严重不符。因顺意公司的违约行为给华鼎公司造成很大的经济损失，因此未向顺意公司支付剩余货款1412680.50元。同时提起反诉称华鼎公司从顺意公司处定购劳保安全鞋，后出售给上海兴誉实业有限公司，因顺意公司制作的劳保安全鞋存在质量问题，赔偿上海兴誉实业有限公司损失1793137.50元，因顺意公司逾期交货造成罚金损失73467.50元，因顺意公司逾期提供商检证明造成华鼎公司损失94500元，合计1961105元，与应付顺意公司货款1412680.50元折抵，顺意公司应赔偿华鼎公司经济损失548424.50元。
针对华鼎公司的反诉，顺意公司答辩称：顺意公司按照合同的约定并按华鼎公司的要求向华鼎公司指定的交货地点交付劳保安全鞋，产品在交付前经过华鼎公司工作人员的检查和验收，检验合格后才能发货。顺意公司迟延交货系合同履行过程中经双方协商认可的，所提供的劳保安全鞋也不存在质量问题，华鼎公司主张的损失系其单方主张，并未提供相应的证据。
原审法院查明：顺意公司作为卖方与作为买方的华鼎公司于2012年12月21日签订销售合同。约定由顺意公司为华鼎公司制作型号为SIZE30-47的XY-317安全鞋63000双，价款合计为2568510元。该安全鞋面料为二层黑色进口压花牛皮，里料为黑色透气BK布／堪培拉内衬，外底为橡胶底，工艺为冷粘，包头／钢底为塑钢，功能为防砸、防滑、绝缘、耐酸碱。约定每双鞋单独鞋盒包装，鞋盒必须印制ZOOMLION标志，标注颜色。每10双鞋装成一个大纸箱，纸箱必须印制ZOOMLION标志，标注鞋号、颜色、图片，纸箱要求结实牢靠，适合长时间海洋运输。鞋的质量保质期为5个月。双方约定，华鼎公司在合同签订后2个工作日向顺意公司电汇总货款15％的预付定金。顺意公司于合同签订并收到预付款起开始制作样品。样品要求5双，送至华鼎公司进行确认，样品合格后，开始批量生产，在2013年3月10日以前在华鼎公司指定地点交货。30％的货款在全部货物验收合格后支付，并在交货后一个月内开具全部货款17％的增值税发票，剩余55％在交货后分五个月付清。双方大货以顺意公司提供样品为宜。顺意公司在交货前通知华鼎公司到厂方进行质量检查和验收，华鼎公司进行随机抽查不多于100个的货物，如发现有质量问题等不符合规定要求，顺意公司应在2-3日内予以更换、修复，达到标准，但不得因此而延误交货期限。
双方还约定，顺意公司提供17％的增值税发票，提供商检证明。产品交易完后，自华鼎公司客户收到产品15天内，经华鼎公司客户检查发现有任何质量问题或由任何质量问题而引起的破损残缺不符合要求，华鼎公司有权提出索赔。但华鼎公司必须出示当地机关权威机构的检验证明。任何一方不履行合同职责时，违约方应赔偿另一方由此而造成的一切经济损失。如果因华鼎公司原因未能按合同规定向顺意公司及时付款而影响合同的正常执行，应承担罚金，每延长1日，罚金为应付款项的0.1％，但罚金总金额不得超过应付金额的10％，如因顺意公司原因致使本合同的全部或部分货物未能按照合同的规定日期交付，顺意公司应承担罚金，每延期交付1日，罚金应为迟交货物金额的0.1％，但罚金总额不得超过未交货物金额的10％。
华鼎公司主张向顺意公司定作的XY-317安全鞋出售给上海兴誉实业有限公司，提供了2012年12月10日原北京�鼎众合贸易有限公司作为卖方，上海兴誉实业有限公司作为买方的销售合同。该销售合同货物的名称、型号、数量及合同文本形式与华鼎公司、顺意公司2012年12月21日所签订的销售合同完全一致，单价及合同总值高于双方的销售合同，合同总值为7172550元。其他产品的包装和运输、交货期、商品检验等与华鼎公司、顺意公司签订的销售合同一致。该合同的违约责任、罚款部分在与华鼎公司、顺意公司的销售合同一致的基础上，另加条款“如因卖方产品质量问题给买方造成损失的，损失数额按有质量问题产品的合同价格的1.2倍计算，但不得高于本合同总价的25％”。
华鼎公司、顺意公司签订合同后，华鼎公司于2012年12月24日通过中国建设银行向原告支付15％的预付定金385276.50元。2013年2月1日向顺意公司付款25万元，2013年4月11日向顺意公司付款520553元，合计付款115829.50元。顺意公司按合同约定及华鼎公司要求为华鼎公司加工制作安全鞋，经华鼎公司工作人员左龙检验后按华鼎公司要求发往上海兴誉实业有限公司指定地点，其中10000双于2013年2月交付，价款为407700元。2013年4月14日向华鼎公司交付53000双，价值为2160810元，以上合计为2568510元。
华鼎公司主张2013年2月，顺意公司第一次交付的安全鞋10000双符合双方的约定，后顺意公司交付的53000双安全鞋不符合双方的约定，存在安全鞋的材料与约定不符，整体做工粗糙、鞋头不具有防砸效果、鞋底不平、鞋的气味大等质量问题。并主张顺意公司于2013年4月才向华鼎公司提供安全鞋的商检证明，造成华鼎公司方重复报关、变更航期等损失。为此华鼎公司提供了2013年4月24日其通过顺丰速递向顺意公司送达的“质量异议工作函”、产品图片、上海兴誉实业有限公司于2013年4月23�、2013年7月20日向华鼎公司发送的“质量异议通知函”及国家皮革制品质量监督检验中心检验报告。
2013年4月24日，华鼎公司向顺意公司送达的“质量异议工作函”载明华鼎公司于2013年4月14日在上海市机松区车墩镇新加路168号安钢物流仓库交付了《销售合同》约定的货物，经华鼎公司客户对以上货物进行检查发现，所交付的货物与样品不一致，且有严重的质量问题，向顺意公司提出异议，要求顺意公司接到本函后10日内给予答复。2013年4月23日，上海兴誉实业有限公司发送华鼎公司的“质量异议通知函”大意为双方于2012年12月10日签订供货合同，针对2013年4月15日上海市松江区车墩镇新加路168号安钢物流仓库的货物，出现严重质量问题提出异议。经对53000双安全鞋抽检了20双，不合格率为75％以上，存在鞋面材质和鞋后跟材质不同，样式花纹不一、同一双鞋子两只鞋子后跟材质厚度不一，与第一批货和样品不符；同一双鞋子鞋跟位置采用材料不是牛皮，为非皮材质；同一双鞋子鞋跟材质差异，一只为皮一只为非皮材质；鞋子做工非常粗糙，样式扭曲，鞋跟贴皮不平，有不明物鼓起或凹陷。2013年7月20日上海兴誉实业有限公司发送被告的“工作函”大意为双方于2012年12月10日签订的《销售合同》，已于2013年4月23日对华鼎公司于2014年4月14日交货产品提出异议。华鼎公司供货50％以上为不合格产品，同时华鼎公司在履行《销售合同》中存在逾期交货、逾期提供商检证明等违约行为。根据《销售合同》第12条等条款的规定，提出索赔如下：1、因产品质量问题，华鼎公司应赔偿1793137.50元（7172550元×25％）；2、因逾期交货应赔偿205157.70元（6037050元×0.1％×34）；3、因逾期提供商检证明应赔偿94500元（重新报关、更改船期、预留货舱等损�），以上索赔总额为2092795.20元，上海兴誉实业有限公司将在未付货款中直接予以扣除。
华鼎公司提供的国家皮革制品质量监督检验中心检验报告，委托单位为北京华鼎众合科技发展有限公司，载明产品名称为劳保安全鞋，送样人员为华鼎公司工作人员左龙，商标为ZOOMLION，样品数量为1双，检验项目为鉴定材质，检验结论为该双送检劳保安全鞋前帮（鞋面）材质为牛剖层移膜革，后帮（后跟鞋面）材质为合成革／人造革。
原审审理期间，原审法院就本案有关的问题对上海兴誉实业有限公司法定代表人刘星进行了询问。其陈述该公司与原北京华鼎众合贸易有限公司签订合同，华鼎公司工作人员左龙在上海接收了顺意公司发来的劳保鞋63000双，该批鞋已全部由上海港发往非洲加纳国。其陈述加纳国的客户口头向其提出劳保鞋质量异议，其随后向华鼎�司提出，其公司现在还存放华鼎公司的劳保鞋大约15双。
另查明，根据中国人民银行2012年7月6日公布的银行贷款基准利率，六个月至一年（含1年）的年利率为6％，日利率为0.06÷365＝0.0001644。
原审法院认为：根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。顺意公司、华鼎公司签订的《销售合同》明确顺意公司向华鼎公司提供XY-317安全鞋，双方对安全鞋的材质、规格、型号、数量、价款、质量要求以及交货、付款等进行了约定，该合同名为销售合同，实为顺意公司按华鼎公司的要求为华鼎公司制作安全鞋，华鼎公司向顺意公司支付价款的承揽合同。该合同符合承揽合同的法律特征，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同对双方均具约束力，双方均应按合同的约定，全面履行各自的义务。本案双方当事人争议的焦点为，顺意公司、华鼎公司在履行合同过程中是否存在违约行为、华鼎公司应否向顺意公司支付剩余货款、顺意公司应否按华鼎公司的要求赔偿华鼎公司的损失。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。顺意公司、华鼎公司明确约定顺意公司为华鼎公司制作的安全鞋面料为二层黑色进口压花牛皮，里材为黑色透气BK布／堪培拉衬，鞋的质量保质期为5个月。顺意公司已按双方约定的数量向华鼎公司提供了安全鞋，华鼎公司主张顺意公司制作的安全鞋存在包括鞋后帮材料非牛皮，而是非皮材质等质量问题，应提供相应�证据。顺意公司虽提供了上海兴誉实业有限公司为其发送的质量异议工作函及检验报告，但不能证实其主张，理由如下：（一）、法院对上海兴誉实业有限公司法定代表人进行调查时，陈述其已将顺意公司为华鼎公司制作的63000双安全鞋全部发往非洲加纳国，又陈述现存在大约15双鞋，其陈述前后矛盾，对现存放的15双鞋不能说明来源；（二）华鼎公司提供的检验报告为单方委托，送检样品鞋为一双，并非鉴定部门抽检的样品，不具有代表性，且被检样品不能确定为顺意公司所生产。故华鼎公司辩称顺意公司制作的安全鞋不符合双方约定的理由不成立，华鼎公司应依约向顺意公司支付欠款。
根据双方的约定，顺意公司应于2013年3月10日前向华鼎公司提供安全鞋，并提供商检证明。如因顺意公司原因致使本合同的全部或部分货物未能按照合同的规定日期交付，顺意公应承担罚金，每延期一日，罚金应为迟交货物金额的0.1％，但罚金总额不得超过未交货物金额的10％。该约定实为双方对顺意公司延期交付安全鞋应承担违约金的约定。顺意公司于2013年4月14日才向华鼎公司交付剩余53000双安全鞋，迟延交付34天，按约定应承担违约金。华鼎公司虽提供了上海兴誉实业有限公司向其索赔的工作函，但双方所约定的违约金计算标准过高，且华鼎公司亦不能进一步举证其已实际支付了该赔偿款，顺意公司应按合同约定计算违约金。顺意公司应承担的违约金为40.77元×53000双×0.001×34天＝73467.94元。因华鼎公司不能举证顺意公司制作的安全鞋与约定不符且存在质量问题，故其要求顺意公司按其与上海兴誉实业有限公司的约定赔偿其损失1793137.50元无事实与法律依据，不予采信。华鼎公司依据上海兴誉实业有限公司的工作函要求顺意公司承担�期提供商检证明造成的损失94500元证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、华鼎公司偿付顺意公司安全鞋货款1412680.50元，于判决生效后十日内清偿；二、顺意公司向华鼎公司支付迟延交付安全鞋的违约金73467.54元，于判决生效后十日内清偿；三、上述（一）、（二）项折抵，华鼎公司应偿付顺意公司安全鞋货款1339212.96元，于判决生效后十日内清偿；四、驳回华鼎公司的其他反诉请求。
上诉人华鼎公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决书存在事实错误：被上诉人并未按合同约定及上诉人要求加工制作安全鞋，认定于被上诉人于2013年4月14日向上诉人交货53000双是错误的，应是2013年4月14日时交付52400双，2013年4月17日�交付600双，认定上诉人向国家皮鞋制品质量监督检验中心提供的样品为1双是错误的，应为2双，认定上诉人接收被上诉人发货共63000双的错误，应为63020双。2、送检样品系上诉人与上海兴誉实业有限公司在收到被上诉人发运的货物时进行抽检的样品，为被上诉人生产，上诉人提供的国家皮鞋制品质量监督检验中心出具的检验报告应作为本案的有效证据使用，足以证明被上诉人为上诉人制造的安全鞋存在质量问题。3、一审判决不支持上诉人主张的损失1793137.50元及逾期商检证明损失94500元不当。
被上诉人顺意公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：双方第二批交货为2013年4月14日时交付52400双，第三批交货为2013年4月14日时交付600双。上诉人在反诉状及一审庭审中明确被上诉人该两批交货逾期交付34天，一审法院据上诉人主张的34天计算被上诉人的逾期交货违约金。上诉人一审中提交两份国家皮革制品质量监督检验中心检验报告载明其送交委托检验劳保安全鞋各一双。上诉人主张其交付63000双货物之外另还交付20双鞋作为抽检产品，被上诉人对此不予认可，上诉人未提交交付该20双抽检产品的证据。上诉人在二审中提交上海兴誉实业有限公司出具的证明，载明上海兴誉实业有限公司向上诉人索赔产品质量损失1793137.50元、逾期交货损失205157.70元、逾期提供商检证明损失94500元，证明被上诉人应支付上诉人上述损失，被上诉人质证称对证据的真实性、关联性均不予认可，仅是上海兴誉有限公司单方出具的证明，其与上诉人之间是合作关系，且根据一审法院向上海兴誉实业有限公司法定代表人的调查，本案涉及的产品已经全部出口海外，至今没有见到国外客户索赔的相关�据，如果产品存在质量问题，国外的客户不可能收货，因此涉案的标的物不存在质量问题。
本院查明的上述事实有原审卷宗及上海兴誉实业有限公司出具的证明及庭审笔录在案为证。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为：本案二审双方争议的焦点为被上诉人应否赔偿上诉人的损失。上诉人主张被上诉人提供的产品存在质量问题、被上诉人逾期提供商检证明给其造成损失，但其主张的质量问题及损失是否实际产生均不能确定。首先，本案所涉货物已经由案外人上海兴誉实业有限公司发往非洲加纳国，根据上海兴誉实业有限公司法定代表人刘星的陈述，加纳国的客户只是口头向其提出劳保鞋质量异议，因此已发往加纳国的该批货物是否存在质量问题尚不能确定，至于送交国家皮革制品质量监督检验中心检验的安全鞋，是否系被上诉人生产双方尚存争议。其次，上诉人主张其因被上诉人的产品质量问题支付上海兴誉实业有限公司损失1793137.50元及逾期商检证明损失94500元，仅提供上海兴誉实业有限公司的证明，系第三方出具的证人证言，且未就该损失问题到庭作证，在无其他证据佐证的情况下，其主张损失的证据不足，上诉人待证据充分后可另行主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11225元，由上诉人北京华鼎众合科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 迟文文
二〇一五年九月十日
书 记 员 刘 青