陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终字2850号
上诉人（原审原告）李军毅，陕西天卓冶金工程有限公司总工程师。
上诉人（原审被告）西安秦翔科技股份有限公司，住所地西安市高新区高新一路15号中航大厦九楼，现住所地西安市南二环西段393号捷瑞公园首府4单元31层。
法定代表人郝长安，该公司董事长。
委托代理人杨晓玲，北京市博圣律师事务所律师。
上诉人李军毅、上诉人西安秦翔科技股份有限公司（以下简称秦翔公司）因劳动争议纠纷一案，均不服西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01267号民事判决，均向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李军毅、上诉人西安秦翔科技股份有限公司及其委托代理人杨晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月5日李军毅与秦翔公司签订劳动合同，约定劳动期限自2013年2月16日至2016年2月15日止。2013年2月16日，李军毅入职秦翔公司机电部代理部长一职，工作内容为：从事炼钢电弧炉、钢包精炼炉、真空精炼炉及铁合金精炼炉以及相关冶金设备的技术支持工作，并配合销售进行技术交流、制订标书、提供参考价格、起草订货要求、验收设备、编制出厂文件、指导安装、现场调试、解决现场问题以及资方安排的其他工作。双方约定李军毅基本工资税后10000元/月，税款由资方代缴，每月以现金方式在固定日发放，不得克扣工资；奖金以销售内容按比例计算……如当年度劳方没有符合条件的提成奖金，则资方给劳方多发一个月工资作为年终奖。合同福利待遇约定：劳方的养老保险和医疗保险按照西安市标准自行缴纳，资方负责报销；劳方每月享有1000元的交通补贴等。劳动合同的变更，双方约定：劳方有1、在工作期间，被证明严重不符合录用条件的；2、严重违反劳动纪律及资方规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给资方利益造成重大损害的……8、劳方不能胜任工作，经过培训或者调整岗位，仍不能胜任工作的；9、劳方违反保密义务，泄露资方商业和技术信息，给资方造成严重损失的。有上述情形之一的，资方可以单方面解除本合同。
合同还约定工作时间和休息休假按国家相关标准执行，工作时间实行固定工作制，平均每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时，如需紧急加班，劳方务必尽量协调配合，劳方的非工作日加班可以累计，经资方同意后可进行换休。双方均认可系口头告知李军毅解除劳动关系，李军毅称其2014年2月17日不再继续上班，秦翔公司称2014年1月28日通知李军毅解除劳动关系，同年2月初李军毅不再继续上班，公司发放2月当月工资作为解除劳动关系补偿金，对上述陈述双方分别提交短信照片、考勤表为证。李军毅主张在职期间未休年休假补偿金，提交工资银行流水为证，无其他证据予以佐证。秦翔公司称与李军毅解除劳动关系系因其工作能力不能胜任原因，但无调换岗位或培训等措施，亦无证据证明李军毅有懈怠履行其他劳动内容的情况。秦翔公司于2014年2月28日最后一次支付李军毅工资，数额为10000元。秦翔公司提交本单位考勤表载明2014年2月18日至24日李军毅未打卡，但未载明李军毅年休假情况，或换休情况。李军毅1998年7月1日参加工作，提交与西安华兴电炉有限公司签订的劳动合同，约定劳动期间为2003年4月1日至2005年3月31日；与西安华昌成套设备有限责任公司签订劳动合同，约定劳动期间为2007年3月7日至2008年3月6日、2010年1月10日至2011年1月9日。
作为申请人，李军毅于西安市莲湖区劳动仲裁委员会对秦翔公司提出劳动仲裁。经审理，西安市莲湖区劳动仲裁委员会于2015年3月17日作出莲劳仲案字（2014）第546号裁决书裁决：一、秦翔公司支付李军毅2014年1月份及2月份半个月的交通补贴共计1500元；二、秦翔公司支付李军毅未提前一个月通知解除劳动合同的一个月工资10000元；三、秦翔公司支付李军毅解除劳动合同的经济补偿金15000元；四、驳回李军毅其他申请请求。因对该裁决书不服，李军毅诉至原审法院，要求秦翔公司支付其1、2013年年终奖10000元；2、2014年1月和2月半个月的交通补贴1500元；3、2013年2月16日至2014年2月17日未休年休假工资报酬13793.10元；4、违法解除劳动合同赔偿金10000元；5、根据工作年限支付裁员经济补偿金30000元。至于李军毅补缴住房公积金、失业保险金、工伤保险金和生育保险金，因不属法院受案范围，故李军毅不在本次诉讼中主张。
上述事实，有双方提交的西安市莲湖区莲劳仲案字（2014）第546号仲裁裁决书、劳动合同一份、参加基本养老保险人员转移情况表、证书一份、与其他公司的五份劳动合同、中国工商银行的工资流水、考勤表、工资发放表、法人工作日志、李军毅与秦翔公司法人的通话录音和短信及庭审记录在卷佐证。
原审法院认为，用人单位做出决定与劳动者解除劳动关系，应当符合法律规定。秦翔公司发现李军毅工作能力不能胜任，应当对劳动者进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任的，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。但秦翔公司与李军毅解除劳动关系并无证据证明系合理换岗后发生，也无证据证明单位已向劳动者有效、合法送达了解除劳动关系的文书，秦翔公司称2014年1月28日口头通知李军毅解除劳动关系，2月初李军毅离职，应由其承担举证责任证明李军毅离职确切时间，秦翔公司提交本单位考勤表载明2014年2月18日至24日李军毅未打卡。李军毅称其于2014年2月17日离职，故应以该日作为双方解除劳动合同关系之时。李军毅主张1500元交通费补贴，秦翔公司认可，故应支付李军毅。根据双方劳动合同约定“如当年度劳方没有符合条件的提成奖金，则资方给劳方多发一个月工资作为年终奖”，2013年2月16日至2014年2月17日，李军毅在秦翔公司工作已满一年，从李军毅提交的工资银行流水可见，该笔奖金并未支付，秦翔公司应按双方约定支付李军毅年终奖10000元。李军毅主张未休年休假补偿金，并提交银行工资流水以及与其他公司的劳动合同，秦翔公司辩称该项权利已经以换休假的方式兑现，但所提交考勤表不能证明换休假情况，李军毅1998年7月参加工作，其主张10天未休年休假工资13793.10元系合法请求，依法予以确认。李军毅还主张秦翔公司违法与其解除劳动合同赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位因劳动者劳动能力原因要求与劳动者解除劳动关系提前三十日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除，秦翔公司认为其已经支付李军毅2014年2月工资作为解除劳动关系的条件，但是李军毅离职时间为2014年2月17日，秦翔公司该抗辩理由不予采纳，故秦翔公司应当支付李军毅解除劳动关系通知金10000元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的规定，秦翔公司应向李军毅支付违法解除劳动关系赔偿金20000元。
至于李军毅主张秦翔公司给其继续缴纳社会保险，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条第一款规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者应就本人社会保险问题向相关部门申请解决。故李军毅该主张，不属于法院受理案件范围，李军毅不在本案主张，撤回相应诉讼请求，依法准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十四条，《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条之规定，参照《国务院职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅2013年年终奖10000元；二、本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅交通补助费1500元；三、本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅未休公（年）休假工资13793.10元；四、本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅解除劳动关系通知金10000元；五、本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅解除劳动关系赔偿金20000元；六、驳回原告李军毅其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告李军毅已预交），由被告西安秦翔科技股份有限公司承担。
宣判后，李军毅、秦翔公司均不服，均向本院提起上诉。李军毅上诉称，1、上诉人于2013年2月5日与秦翔公司签订为期三年的劳动合同，合同期限为2013年2月16日至2016年2月15日，2014年2月17日秦翔公司单方面终止劳动合同。双方的劳动合同约定上诉人工资为10000元／月，交通补贴为1000元／月，年终奖为10000元。上诉人实际在2013年2月16日就到秦翔公司上班，于2014年2月17日离职。2、根据双方签订的劳动合同的约定，秦翔公司应支付上诉人2013年度年终奖10000元，2014年1月和2月半个月的交通补贴1500元。3、《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；第五条规定：对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人于1998年参加工作，累计工作时间已超过10年。4、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：用人单位解除劳动合同的，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。2014年2月17日秦翔公司在没有提前三十日书面通知上诉人的情况下突然单方面解除劳动合同。5、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：用人单位向劳动者提出解除合同的，应向劳动者支付经济补偿；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资；第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。2014年2月17日秦翔公司突然单方面解除劳动合同时，上诉人已在秦翔公司连续工作12个月零2天。6、2013年2月16日至2014年2月17日上诉人在职期间，秦翔公司未为上诉人缴纳住房公积金、失业保险金、工伤保险金及生育保险金，秦翔公司严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》、双方签订的劳动合同以及职工五险一金的相关法规。综上，请求：1、撤销原判。2、判令秦翔公司现金支付上诉人2013年年终奖10000元。本请求一审法院已支持，请维持原判。3、判令秦翔公司现金支付上诉人2014年1月和2月半个月的交通补贴,（1+0.5)月X1000元／月＝1500元。本请求一审法院已支持，请维持原判。4、请求依法判令秦翔公司现金支付上诉人，自2013年2月16日至2014年2月17日未休年休假工资报酬，(10000/21.75）元／天X10天X3倍=13793.10元。本请求一审法院已支持，请维持原判。5、判令秦翔公司现金支付上诉人，2014年2月17日秦翔公司突然单方面解除劳动合同，且未提前30日以书面形式通知上诉人，额外支付一个月工资10000元。本请求一审法院已支持，请维持原判。6、判令秦翔公司现金支付上诉人，根据工作年限确定的裁员经济补偿金，1.5月Xl0000元／月X2倍＝30000元。本请求一审法院仅支持20000元，请重新判决。7、判令秦翔公司现金支付上诉人12个月公司应缴住房公积金，12月X10%X10000元／月＝12000元。8、判令秦翔公司现金支付上诉人12个月公司应缴失业保险金，12月X2%Xl0000元／月＝2400元。9、判令秦翔公司现金支付上诉人12个月公司应缴工伤保险金，12月X2%Xl0000元／月＝2400元。10、判令秦翔公司现金支付上诉人12个月公司应缴生育保险金，12月X0.5%X10000元／月＝600元。11、判令秦翔公司现金支付上诉人西安市莲湖区人民法院案件受理费10元。本请求一审法院已支持，请维持原判。
上诉人秦翔公司上诉称，2013年2月，上诉人与李军毅签订了一份聘用合同，聘请李军毅担任公司机电部代理部长，期限暂定三年，月薪税后10000元，但未约定业务量。本以为李军毅敢于提出如此高薪，想必是有些能力了，但此人来公司后发现，李军毅起草的合同工作内容自己都不懂，而且李军毅前半年打电话上网联系原来的客户遭拒，后半年在办公室睡觉，严重影响了公司的工作氛围，但李军毅是高薪聘请的所谓高级技术人员，又是部门主管，无人能管。大约一年的时间内李军毅没有办妥一件业务合同，因而公司负责人多次找李军毅谈话，并于2014年l月28日正式通知李军毅是留是走给个答复。此后李军毅以要考虑为由即离开公司，直到2月17日来公司正式答复离开，并要求公司负责人暂缓公示。李军毅不称职的表现，在员工中造成了极坏的影响，由于李军毅的聘用合同是他本人起草，与其他员工统一的制式合同不同，因此，上诉人不认同适用劳动法的规定，而是适用平等主体之间的权利义务的规定。上诉人只同意支付1500元的交通补贴，不认可与李军毅之间的聘用合同是劳动法调整的用人单位与劳动者之间的劳动合同，不同意支付年终奖10000元（2013年度公司任何人都没有拿年终奖）,年休假工资13793.10元以及20000元的赔偿金。劳动法没有关于通知金的规定，上诉人不予认可。故请求：撤销原判第一项、第三项、第四项、第五项的判决条款，即：支付年终奖10000元；支付公休假工资13793元；支付通知金10000元；解除劳动关系赔偿金20000元。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院予以确认。
又查明，秦翔公司已全额支付李军毅2014年2月份工资，秦翔公司认为该笔款项属于解除合同的经济补偿金，李军毅不予认可。二审审理中，李军毅放弃有关社保的上诉请求，并变更其上诉请求为：维持原判第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，变更原判第五项解除劳动关系赔偿金的数额为30000元。
上述事实有双方提交的西安市莲湖区莲劳仲案字（2014）第546号仲裁裁决书、劳动合同、参加基本养老保险人员转移情况表、考勤表、工资发放表、询问笔录等在卷佐证。
本院认为，双方当事人对原审判决第二项均无异议，本院予以确认。二审中，李军毅明确放弃其有关社保的上诉请求，属于对自己诉讼权利的处置，本院亦予准许。
关于双方劳动关系存续及解除的时间问题。2013年2月5日李军毅与秦翔公司签订劳动合同，约定劳动期限自2013年2月16日至2016年2月15日止。秦翔公司称2014年1月28日口头通知李军毅解除劳动关系，2月初李军毅离职，李军毅称其于2014年2月17日离职，据秦翔公司提交的考勤表显示，2014年2月18日至24日李军毅未打卡，此前有李军毅的打卡记录，故应以2014年2月17日作为双方解除劳动关系之时，双方劳动关系实际存续时间为12个月零2天。
关于2014年2月份发放的10000元是否属于经济补偿金问题。秦翔公司认为应属经济补偿金，李军毅不予认可，认为系2014年2月份工资。经查，李军毅实际在秦翔公司工作12个月零2天，劳动关系终止日期为2014年2月17日，李军毅在职期间共收到13个月的工资，秦翔公司在原审庭审中明确2014年2月份给李军毅发放的是全月工资，且秦翔公司提供的2014年2月份给李军毅发放10000元的证据名称为《职工工资发放表》，故此笔款项应当认定为秦翔公司支付给李军毅的工资。
关于秦翔公司是否应向李军毅支付违法解除劳动关系赔偿金及通知金问题。秦翔公司与李军毅签订劳动合同后，劳动合同约定的劳动期限未满前以李军毅严重违反劳动纪律、工作能力不能胜任为由解除劳动关系，但未提供李军毅严重违反劳动纪律的证据，也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定对李军毅进行培训或者调整工作岗位，因此，秦翔公司解除与李军毅的劳动合同不符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”本案中，秦翔公司与李军毅劳动关系实际存续期间为12个月零2天，秦翔公司应向李军毅支付违法解除劳动关系赔偿金30000元。原审对此计算有误，依法应予变更。秦翔公司不予支付的理由不能成立，本院不予采纳。秦翔公司已经承担了违法解除劳动关系的法律责任，即向李军毅支付违法解除劳动关系赔偿金，无需再行支付李军毅解除关系通知金。原审对此判处有误，依法应予更正。
关于秦翔公司是否应向李军毅支付年终奖金问题。根据双方劳动合同的约定：“如当年度劳方没有符合条件的提成奖金，则资方给劳方多发一个月工资作为年终奖。”，2013年2月16日至2014年2月17日，李军毅在秦翔公司工作已满一年，秦翔公司未提供证据证明已向李军毅发放提成奖金，故应按合同约定支付李军毅年终奖10000元。秦翔公司不予支付的理由不能成立，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬一节，秦翔公司称李军毅该项权利已经以换休假的方式兑现，但其所提交的考勤表不能证明换休假情况，故原审判令秦翔公司向李军毅支付未休年休假工资13793.10元并无不当，依法应予维持。
综上，原审判决第一项、第二项、第三项应予维持，第五项应予变更，第四项、第六项应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01267号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01267号民事判决第五项“本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅解除劳动关系赔偿金20000元。”为“本判决生效后十日内，西安秦翔科技股份有限公司支付李军毅违法解除劳动关系赔偿金30000元。”；
三、撤销西安市莲湖区人民法院（2015）莲民初字第01267号民事判决第四项、第六项；
四、驳回李军毅其余请求；
五、驳回秦翔科技股份有限公司其余请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由秦翔科技股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王峰
审判员 张静
审判员 田坤
二〇一六年五月五日
书记员 罗康