四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川32民终43号
上诉人（原审被告）：吴明秀，女，1975年3月19日出生，汉族，住重庆市巫溪县。
委托诉讼代理人：周文才，四川法典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴佩炫，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆永星渝林劳务有限公司，住重庆市开县。
法定代表人：伍俊，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：伍贤富，男，系该公司工作人员。
委托诉讼代理人：杨良成，重庆周立太律师事务所律师。
上诉人吴明秀因与被上诉人重庆永星渝林劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴明秀的委托诉讼代理人周文才，被上诉人重庆永星渝林劳务有限公司的委托诉讼代理人伍贤富、杨良成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴明秀的上诉请求：1.依法撤销四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初164号民事判决，改判确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与吴昌贵签订的《人工挖孔管理合同》是否有效，不影响上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，明显错误。根据《合同法》的相关规定无效合同自始无效，相当于被上诉人与吴昌贵未签订任何合同，即上诉人、证人等人与被上诉人间发生法律关系。被上诉人与吴昌贵签订的《人工挖孔管理合同》，不属于工程分包合同，吴昌贵作为自然人没有分包资质，故双方能建立法律意义上的分包关系。根据合同的实际履行内容，该合同不是工程分包合同，吴昌贵仅是为被上诉人找施工人员（包括上诉人在内），进行集体施工，领取报酬后在小班组内部进行再次分割，实质是集体劳动工资计件合同。二、一审法院认定，上诉人与被上诉人之间没有事实劳动关系，双方建立的是劳务关系。一审法院认为民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念，那么上诉人要求被上诉人承担用工主体责任来推定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，明显与现行法律相违背。按照法律规定被上诉人依法应当承担上诉人的工伤保险责任，根据《工伤保险条例》的规定，承担工伤保险责任的前提是上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，依法应当确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
重庆永星渝林劳务有限公司辩称：1.建设施工合同是否有效只是对工程款的结算以及违约金能否得到支持有影响，上诉人认为《人工挖孔管理合同》无效相当于吴昌贵和被上诉人之间没有签订合同的观点没有法律依据不能成立，一审认为合同是否有效不影响劳动关系正确。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条意见，人民法院对此不予支持。四川省高级人民法院2016年发布的《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条也清楚表明，实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.重庆永星渝林劳务有限公司、吴明秀均提交《人工挖孔管理合同》、《协议书》作为证据，虽证明目的不同，但其真实性应予认可。《人工挖孔管理合同》约定施工单价及工程款的支付方式，确定重庆永星渝林劳务有限公司与吴昌贵之间是工程承包关系而非劳动关系。《协议书》系双方一致确认，明确吴明秀系吴昌贵工人、重庆永星渝林劳务有限公司与吴昌贵存在合同关系，重庆永星渝林劳务有限公司委托代表人余胜新及本案委托代理人伍贤富垫付吴明秀部分医疗费用，并约定由其办理保险补偿事宜的事实。2.陶中玉、吴成兴、李家涛、宋培玉、陈世贵出具的“情况说明”，证明吴明秀与该五人于2015年7月31日到中铁十四局集团有限公司承建的金三工地从事挖桩工作，后转至金二工地及吴明秀于2015年9月14日在该工地摔伤并进行治疗的事实，与重庆永星渝林劳务有限公司、吴明秀在庭审中的陈述一致，予以确认。3.余胜新作为重庆永星渝林劳务有限公司委托代表人与中铁十四局成兰铁路工程指挥部第一项目部签订的《工程劳务承包合同》真实性双方均无异议，予以确认。4.吴明秀提交的证据：松潘县安全生产监督管理局关于吴明秀工伤纠纷相关情况的说明及陆希堂、王义岭、余胜新的询问笔录，系事故发生后相关职能部门作出的说明及对事故发生情况的询问，对该组证据的真实性、合法性予以确认，证明事发时间为2015年9月14日、发生地为重庆永星渝林劳务有限公司承建工地。5.证人吴成兴与吴明秀系亲属关系，与案件当事人有利害关系，对其证言中与证人宋培玉证言一致的证词予以确认；宋培玉与吴明秀系工友关系，均在重庆永星渝林劳务有限公司承建的工地做工，其证人证言予以采信，证言中陈述的宋培玉与吴明秀均由吴昌贵带到工地做工、由吴昌贵安排工作的证词与重庆永星渝林劳务有限公司、吴明秀提交确认的《协议书》内容“吴明秀是吴昌贵叫的工人”相一致，故予以确认。证言中陈述工资由吴昌贵代发，但无法确定是代谁发放的工资，且吴明秀亦未提交相关证据证明自己的主张，故可以确认吴明秀及宋培玉工资由吴昌贵发放并管理。一审法院认为，劳动关系的成立是具有用工主体资质的企业招用劳动者从事劳务活动，劳动者接受用人单位的管理、考核、服从用人单位的安排，并由用人单位支付工资报酬和受劳动保护，彼此间存在管理与被管理、领导与被领导的约束所产生的法律关系。重庆永星渝林劳务有限公司与中铁十四局成兰铁路工程指挥部第一项目部签订《工程劳务承包合同》后，又将该工程中的部分劳务工程分包给吴昌贵，并与吴昌贵签订了劳务分包合同，约定了桩径1.5米成孔、每米单价为890元，双方形成的是劳务分包关系。吴明秀是吴昌贵带到该承包工程中做工，工作时间和工作内容均由吴昌贵安排管理，其工资报酬由吴昌贵支付，双方形成的是劳务关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，吴明秀不受重庆永星渝林劳务有限公司的安排、管理，重庆永星渝林劳务有限公司委托代表人余胜新及伍贤富与吴明秀家属达成的《协议书》亦不能证明工人工资是由重庆永星渝林劳务有限公司承担和受其管理，因此吴明秀与重庆永星渝林劳务有限公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。不论重庆永星渝林劳务有限公司与吴昌贵是否具有施工资质，也不论其合同是否有效，均不能将双方之间的分包关系转变为劳动关系。吴明秀提出签订的《人工挖孔管理合同》无效，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，可以确定重庆永星渝林劳务有限公司与吴明秀存在劳动关系的辩解理由，一审法院认为吴明秀不是重庆永星渝林劳务有限公司招用的劳动者，吴明秀据此主张与重庆永星渝林劳务有限公司形成劳动关系的主张，缺乏事实基础。一审法院认为民事责任与是否形成劳动关系是两个不同的概念，吴明秀以发包公司（即重庆永星渝林劳务有限公司）承担工伤保险责任来推定重庆永星渝林劳务有限公司与吴明秀之间存在劳动关系的辩解理由，不予支持。综上所述，重庆永星渝林劳务有限公司请求确认与吴明秀未形成劳动关系的理由成立，予以支持。为保护公民、法人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条之规定，一审判决，重庆永星渝林劳务有限公司与吴明秀之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由吴明秀负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，重庆永星渝林劳务有限公司系案涉工程劳务的合法分包人、吴明秀系该案涉工程劳务务工人员、吴明秀工作期间受工地管理人员管理，以上事实均得以确认。至于工地管理人员与重庆永星渝林劳务有限公司间系何种法律关系，均不得因其违法行为而免责，亦不得以违法行为抗辩第三人。因此已符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的三项规定，成立事实劳动关系；重庆永星渝林劳务有限公司主张其违法分包劳务于不具有用工资质的自然人，其与吴昌贵系工程分包关系，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，重庆永星渝林劳务有限公司应当承担用工主体责任。本案因吴明秀于2015年9月14日在工作中受伤，故确认吴明秀与重庆永星渝林劳务有限公司在上述期间存在事实劳动关系。
综上所述，吴明秀的上诉请求成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省松潘县人民法院（2016）川3224民初164号民事判决；
二、确认吴明秀与重庆永星渝林劳务有限公司二〇一五年九月十四日存在事实劳动关系。
一审案件受理费10元，由重庆永星渝林劳务有限公司负担。
二审案件受理费10元，由重庆永星渝林劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈卉佳
审判员 杨君志
审判员 王代华
二〇一七年五月十八日
书记员 何怡然