福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽08刑终225号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施伟，男，1970年11月8日出生于江苏省启东市，汉族，初中文化，农民，住江苏省启东市，暂住福建省龙岩市新罗区。因本案于2015年8月19日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人谢敏敏，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民法院审理福建省龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人施伟犯非法制造枪支罪一案，于2016年6月27日作出（2016）闽0802刑初213号刑事判决。原审被告人施伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年以来，詹某某、邓某某、甘某、黄某某、陈某某（均另案处理）等人在龙岩市新罗区西陂街道大洋村被告人施伟经营的“强胜五金店”购买射钉枪。后詹某某在被告人施伟的指导下并利用被告人施伟提供水磨机等机器，对所购买的射钉枪进行改造成为枪支。2015年8月19日，公安人员分别从邓某某、詹某某身上各扣押到一支射钉器改制枪；2015年8月20日，公安人员从甘某身上扣押到一支射钉器改制枪。经龙岩市公安局物证鉴定所鉴定，送检的上述三支射钉器改制枪均认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。
2015年8月19日，公安人员在龙岩市新罗区西陂街道大洋村被告人施伟经营的“强盛五金店”内抓获被告人施伟。
原判认定上述事实，有以下证据证实：
1、户籍证明及前科证明，证实被告人施伟出生于1970年11月8日等身份情况及无前科的事实。
2、到案经过，证实被告人施伟于2015年8月19日在龙岩市西陂街道加油站对面的强盛五金店内经公安机关传唤到案。
3、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实2015年8月19日，公安人员向邓某某扣押到一把枪支；2015年8月19日，公安人员向詹某某扣押到一把枪支；2015年8月20日，公安人员向甘某扣押到一把枪支。
4、证人詹某某的证言（2015年8月19日）证实：2015年8月的一天。其和邓某某到龙岩市新罗区西陂大洋加油站斜对面的一家五金店，问老板有没有射钉枪卖，老板说有，并问买来做什么，其说家里装修买回去用，老板才肯把射钉枪卖给其。买到射钉枪后，其问老板会不会把射钉枪改装成枪，老板说会，其就叫老板帮其改装，老板不肯，其就叫老板教其做，老板就教其在枪管底下割个口，然后塞根钢管进去，最后把螺丝拧紧，把枪管卡住和把钢管锁住。其听了后，其就在老板的店铺里在老板的指导下，使用老板提供的切割器把射钉枪改装成枪。其一共花了265元，购买射钉枪花了180元，钢管60元，子弹25元。射钉枪和子弹是在这家五金店买的，钢管是在这家五金店对面的一家五金店买的。邓某某、“三炮”、“东山小鬼”、“曹溪小鬼”陈某某也有这种枪。
（2015年12月25日）证实：其在施伟经营的强盛五金店购买射钉枪并进行改造，就是公安人员2015年8月19日那天向其扣押的那一把枪，其他没有再去该店买枪改枪了。其还知道陈某“三炮”有在该店改装枪支一把，因为他的枪其有见过，是陈某“三炮”亲口告诉其，他在该店改装的枪支。还听说陈某某“小阿国”和黄某某也有在该店改装枪支，但其没有见过他们的枪。
辨认笔录，詹某某辨认出被告人施伟是出售射钉枪和教其制作枪支的五金店老板。
5、证人邓某某的证言，证实其听“三炮”说在大洋加油站对面的一家五金店内可以购买射钉枪，并改装成枪支。2015年8月14日左右其和刘龙辉到“强盛”五金店花了200元买了一把射钉枪，后给了“三炮”、“黄龙发”400元和一部助力车帮他们改装射钉枪。当天晚上他们把改装好的射钉枪给他们，还给了他们一盒子弹，其不知道他们在哪里改装。
辨认笔录，邓某某辨认出被告人施伟是出售射钉枪的五金店老板。
6、证人蔡某某的证言，证实詹某某的射钉枪是其陪詹某某在西陂大洋那里的一家五金店买的，这个老板提供配件和工具等材料以后在这个店里组装的，老板还指导如何改装射钉枪。老板给他们提供了枪支的配件，并提供改装枪支的工具和场地，在詹某某组装枪支的过程中还有在旁边指导。
邓某某也有一把改装过的射钉枪，这把枪应该也是在这家店买的，但其没有跟他去，他也没有跟其说。
辨认笔录，蔡某某辨认出被告人施伟就是教詹某某加工射钉枪的五金店老板。
7、证人陈某的证言，证实抓获其时查扣的射钉枪改装的枪支不是其的，是柏少雄的，而其又是通过甘某于2015年8月18日上午得到这把枪。枪是“小阿国”去改装的，其有看过。射钉枪是在大洋加油站对面一家五金店里面买的，其当时有陪“小阿国”去店铺买射钉枪和无缝钢管。店铺老板知道，因为跟他买完射钉枪和无缝钢管，要在他店铺里面加工和打磨，并使用店铺的切割机，而且老板还有指导“小阿国”改装枪支。
辨认笔录，陈某辨认出被告人施伟是贩卖射钉枪的老板。
8、证人黄某某的证言，证实其有一把射钉改装的枪。这把枪是其在前一个多月花了230元向甘某买的。甘某用这把枪之前是陈某某的，陈某某是在大洋加油站对面一个五金店买的射钉枪然后改装的，就是在购买射钉枪的五金店里面改装的。工具是借用店铺老板的。
辨认笔录，黄某某辨认出被告人施伟是帮他们制作枪支的五金店老板。黄某某辨认出非法持有枪支的陈某某。辨出出陈某某、甘某改造枪支的“强盛五金店”。
9、证人甘某的证言，证实2015年8月20日被抓那天其骑的助力车是陈某某的，是案发前天他借其骑的，在被抓前其有叫“黄毛”（黄某某）将车坐垫打开，看见有一个黄色的袋子，里面有一把枪，后来就被抓了。
（2015年9月15日笔录）证实8月20日那天其骑的摩托车是其女朋友小鱼的，之前讲是陈某某的，是“黄毛”（黄某某）说助力车是陈某某的，其当时心里害怕，就说是陈某某的，其实是其女朋友的。其不知道为何会有一把射钉枪，其一共骑过二次那部助力车。
辨认笔录，辨认出陈某某、黄某某。
10、陈某某的证言，证实：2015年7月的一天晚上，其和郑某某、“熊”骑着一辆白色鬼火助力车在大洋加油站对面时，“东山小鬼”骑着他的白色迅鹰助力车载着两个女的经过，“东山小鬼”就停下来把之前偷偷拿走的枪还给其，其就把枪放到“熊”的车上，之后“东山小鬼”又回来，这时其又将放在“熊”车上的枪拿过来放在“东山小鬼”的车上，接着他们就到万达嘉华酒店，看见万达麦当劳对面的路边停着一辆白色的鬼火助力车，有保险锁，“熊”就拿着液压剪去剪保险锁，正要把车推走时，有两个年轻人跑过来，还按警报器，其就拿出枪朝天上开了一枪，这时金辉看到这情况，也掏出枪，朝天上开了一枪，那两个年轻人看到后就站在原地不动，他们就将偷来的助力车推着跑了，后“熊”在小路上将偷来的助力车接线启动，之后他们三辆车就一起骑，后“东山小鬼”说先回去，第二天“东山小鬼”联系了买家，将助力车卖掉了，他们一人分了两百元。
液压剪是在“东山小鬼”的车上拿出来的，是之前金辉买的，两把枪是甘某教他们用射钉枪改装的，射钉枪是在大洋加油站对面的一家五金店购买的，改枪的工具也是这家五金店提供的，该店老板知道他们是在改枪，因为这老板也在旁边教他们怎么改。
辩论笔录，陈某某辨认出甘某。
11、被告人施伟的供述和辩解，证实：2014年9月份，其在龙岩市新罗区西陂街道罗龙路大洋加油站对面开了一家五金店（店名：强盛五金店），其店铺主要经营五金类的，如扳手、老虎钳、电动工具、螺丝刀、射钉器等工具，今年5、6月份的时候，有几个小孩子到其店铺买螺丝刀、液压钳，后面也有来买了好几次，2015年8月17日14时许，这几个小孩子又到其店铺，其中一个小孩子问其有没有卖射钉枪，其说有，他就花了160元购买了一把，买完后叫其把射钉枪改装枪，其跟他说不懂，只看过别人割一个缺口，其教他们要在枪前面割缺口，那个小孩子就从其店铺拿水磨机在其店铺门口在射钉枪的枪管前部割缺口，他们用了其店铺的水磨机。其在其店铺里面看电视，过了一会儿，那个小孩子问其有管卖（指套在枪管上的），其说没有，对面的那家五金店有卖，他就自己去对面那家五金店买了，后来他就走了，具体有没有到对面的五金店买管其就不知道了。
有两个小孩子在其店铺各买了一把，总共卖了两把，都是他们自己在其店铺改装的。他们用了其店铺的水磨机。他们在其店铺改装没有收他们的钱。
指认笔录：2015年8月19日，被告人施伟指认其参与制作的枪支（从詹某某身上扣押到的）。
（2015.12.1）笔录，证实否认自己有参与改装枪支，承认有一把枪支在其店铺改装，只是教对方在枪管处割道口子。
12、龙岩市公安局物证鉴定所分别于2015年8月27日、2015年9月9日出具的岩公鉴（2015）513号、554号《检验意见书》，证实2015年8月21日送检检材一射钉器改制枪；以及2015年8月27日送检检材一射钉器改制枪、检材二射钉器改制枪（共三把枪）均认定为以火药为动力发射弹丸的枪支。
原判认为，被告人施伟违反国家枪支管理规定，明知他人制造枪支仍提供帮助，其行为已构成非法制造枪支罪。鉴于被告人施伟归案后自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人施伟犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；二、扣押在龙岩市公安局新罗分局的疑似手枪三支、射钉弹30粒，属违禁品，予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人施伟及其辩护人诉辩称，上诉人在整个犯罪过程中，没有组织、指挥的职能，主观上实施犯罪的积极性明显低于詹某某，主观恶性较小，客观上也仅仅是创造条件，提供犯罪工具和便利的帮助行为，属于帮助犯，应认定从犯。综上，请求二审法院综合上诉人的法定从轻、减轻情节，予以改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人施伟伙同他人非法制造枪支的事实清楚，据以认定事实的上述证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，上诉人施伟对所犯罪行亦供认不讳。上述证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人施伟违反国家枪支管理规定，伙同他人非法制造以火药为动力发射弹丸的非军用枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。对于上诉人施伟及其辩护人提出上诉人系从犯的诉辩理由。经查，上诉人施伟在经营五金店期间，明知未成年人詹某某为改造枪支购买射钉枪，仍予以出售，并提供工具，指导詹某某将射钉枪改造成非军用枪支，上诉人施伟主观上有共同犯罪的故意，客观上有共同实施非法制造枪支的行为，在共同犯罪中起主要作用。该诉辩理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，并根据上诉人施伟的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等因素，给予的量刑适当。上诉人施伟及其辩护人诉辩理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 鸣
审 判 员 贺 维
代理审判员 谢梦娜
二〇一六年八月三十日
书 记 员 周宗琪