河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀04民终3289号
上诉人（原审原告）：李文岭，男，1968年3月1日出生，汉族，现住邯郸市邯山区。
委托诉讼代理人：王开泉，河北紫微星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邯郸市复兴恒茂源冶金炉料有限公司，住所地邯郸市复兴区龙台街1号。
法定代表人：邰淑芳，该公司经理。
委托诉讼代理人：张存堂，邯郸市丛台区中华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李海军，男，汉族，1967年11月9日出生，现住邯郸市复兴区。
上诉李文岭、邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司因与李海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李文岭上诉请求：1.依法改判邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军共同向李文岭承担赔偿责任；2.依法改判邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军支付李文岭误工费12880元；依法判令邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军承担本案诉讼费用。事实与理由：一审没有判决邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军共同承担赔偿责任，系认定事实错误，应予纠正。李海军一审提交了与邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司的《货物装、卸合同》，第一条约定“甲方提供货物装卸场地，确保货物装卸时人身安全”，第二条约定“乙方负责本公司货物装卸工作。”。该合同是平等主体之间签订的合同，双方权利义务约定明确。李海军虽一审陈述是邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司的员工，但其未提供证据予以证实，另邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司提供的工资表也未有该公司的印章，李文岭所开工资均是从李海军亲属处领取。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军应共同向李文岭承担赔偿责任。二、一审判决赔偿李文岭误工费2128元，系认定事实和适用法律错误，应予纠正。一审录音证据及工资表等证据足以认定李文岭月工资为2400元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，李文岭从受伤至定残前一日共计误工244天，误工费为19520元，扣除已领取的工资6640元，还应赔偿12880元。一审判决参照护理期间赔偿李文岭误工费2128元，无法律依据，应予纠正。
邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司上诉请求：1、依法确认一审法院漏判李文岭向邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司借款2000元应予偿还；2、一审法院判决邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司支付李文岭护理费17647.4元错误，应为10842.9元多计算6804.9元；3、依法改判李文岭二次手术费12000元，应按实际发生医疗费用支付李文岭；4、依法判决李文岭在本案中应承担过错责任，并承担赔偿责任；本案相关费用由李文岭承担。事实和理由：李文岭因违反邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司装卸工作操作规程进行工作造成伤残，根据《侵权责任法》第二十六条规定，李文岭应承担相应的民事责任。李文岭在住院治疗期间，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司共计支付医疗费用42211.72元，其中李文岭垫付医疗费3000元，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司实际支付李文岭医疗费39211.72元。李海军受邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司委托到285医院看望李文岭时为李文岭饭卡上注入800元。李文岭出院后，由其爱人赵小丽向邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司借款2000元，一审判决时对借款未予判决。邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司已向李文岭支付2016年12月和2017年1-3月工资共计8440元。综上，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司共计支付50451.72元。在一审庭审期间，李文岭提供护工人员身份信息均为农村居民，为此依据2017年度农林牧渔业年收入21987元计算护理人员误工费为10842.9元。司法鉴定二次手术费12000元均为不确定的费用，为此邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司应按李文岭进行二次手术时实际发生费用承担。
李文岭针对邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司的上诉口头答辩称，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司没有出具任何书面的操作规程，证人证言不能作为证据使用，在举证期限内未申请证人出庭，出具的书证不符合证据要求，不能作为证据使用，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司关于第四项上诉请求不能成立。关于第一、二、三项上诉请求与理由，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回。
邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司针对李文岭的上诉口头答辩称，依法驳回李文岭要求误工费12880元的上诉，按照鉴定的误工期限进行赔偿，请求二审法院依法支持我公司的上诉请求。
李海军针对李文岭的上诉口头答辩称，不同意李文岭要求我共同承担赔偿责任的上诉意见，其他同意邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司的答辩意见。
李海军同意邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司的上诉意见。
李文岭向一审法院起诉请求：1、请求依法判令邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军共同赔偿李文岭医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、二次手术费、鉴定费等各项损失共计138135.9元；2、诉讼费由邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军承担。
一审法院认定事实：2016年2月，李文岭到邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司工作，2016年11月30日在工作期间，李文岭受伤住院，共计住院30天，李文岭自己支付医疗费3000元；李文岭治愈出院后，经一审法院委托，邯郸市律正司法医学鉴定中心于2017年8月25日HSLZ2017SCJZ618号司法鉴定意见书，鉴定李文岭的伤残等级评定为十级两处；二次手术费约需人民币12000元；护理期限为150日，护理人数为一人（住院期间2人）。李文岭为此支出鉴定费2800元、放射费800元及复印费5元。李文岭出院后，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司支付李文岭2016年11月份工资2200元，12月份工资2400元，2017年1月份工资2000元，2月份工资2240元，3月份工资1800元，另查明，李文岭共计兄弟姐妹4人，其母亲赵贵荣于1940年7月16日出生。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，本案中，李文岭在工作中身体受到伤害，故邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司应当承担赔偿责任。关于李文岭主张的本人支付的3000元医疗费，应予支持；关于李文岭主张的误工费，李文岭2016年11月至2017年3月平均工资为2128元，因李文岭对该项并未作出鉴定意见，故可参照护理期限计算，李文岭的护理期限为150日即5个月，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司已支付其2016年12月至2017年3月共计4个月的工资，故李文岭的误工费实际损失为1个月2128元；关于李文岭主张的护理人员收入按2017年居民服务收入标准计算的护理费共计17647.4元，符合法律规定，予以支持；李文岭主张的住院伙食补助费30天×50元/天=1500元，符合法律规定，予以支持；关于李文岭主张的营养费，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司提出异议，李文岭也未提交有关证据，对李文岭该项请求不予支持；关于李文岭主张的被抚养人生活费，因被抚养人赵贵荣居住在农村，其有四个子女，故被抚养人赵贵荣的生活费为11919×5×15%÷4=2234.81；关于李文岭主张的交通费，结合本案实际情况以200元为宜；李文岭主张的复印费5元、鉴定费2800元及放射费800元，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司、李海军无异议，应予支持；因李文岭伤残等级为十级两处，对李文岭主张的精神损害抚慰金6000元，予以支持；关于李文岭根据鉴定意见书主张的二次手术费12000元，符合法律规定，应予支持；关于李文岭主张的残疾赔偿金，因李文岭居住地为农村，其残疾赔偿金应按农村居民可支配收入计算，赔偿金为11919元／年×20年×15%=35757。李文岭的损失共计84072.21元。邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司应当承担以上各项损失，关于邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司辩称给付李文岭的其他费用，因其未提交相关证据，不予认定。李海军系邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司职工，故其不应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、邯郸市复兴恒茂源冶金炉料有限公司于本判决生效后十日内赔偿李文岭医疗费3000元、误工费2128元、护理费17647.4、住院伙食补助费1500元、被抚养人生活费2234.81元、交通费200元、复印费5元、鉴定费2800元、放射费800元、二次手术费12000元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金元35757元，共计84072.21元。二、驳回李文岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3070元减半收取1535元，由邯郸市复兴恒茂源冶金炉料有限公司负担935元，李文岭负担600元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审法院查明事实一致。二审另查明，中国人民解放军第二八五医院诊断李文岭伤情为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，左跟骨粉碎性骨折，双肺挫伤并胸腔积液。2017年1月16日，李文岭妻子赵小丽向邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司出具了一张2000元的收到条。
本院认为，关于邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司与李海军是否应共同承担赔偿责任问题。李文岭与邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司均认可李文岭在邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司工作，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司亦在一审提交了支付李文岭工资的工资表，而李文岭却上诉主张其受李海军雇佣，李海军应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，与邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司共同承担赔偿责任，但李文岭未提交相关证据证明其该主张，李文岭有关的上诉理由均不能支持其要求李海军共同承担赔偿责任的上诉主张，故一审法院未判决李海军与邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司共同承担赔偿责任并无不当，李文岭的该上诉理由不能成立。关于李文岭是否应承担相应的民事责任问题。邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司在一审提供的证据不足以证明其公司的装卸工作程序李文岭已知晓，亦不足以证明李文岭因违反了公司的操作规程造成伤残，李文岭在为邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司提供劳动中受伤，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司应承担赔偿责任，其要求李文岭承担过错责任的上诉理由不能成立。关于误工费问题。根据一审李文岭提交的录音证据及邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司提交的工资表，可以认定李文岭的月工资为2400元，一审法院认定月工资2128元没有依据，应予纠正。关于李文岭的误工期限，根据李文岭的伤情，参照公安部《人身损害误工期护理期营养期评定规范GAT11922014》10.2.9规定，误工期为180-270日，故李文岭请求误工期计算至定残前一天为244天，应予支持；李文岭请求误工费为19520元，扣除已支取的2016年12月、2017年1-3月工资8440元（2400元+2000元+2240元+1800元）后，应支持李文岭误工费11080元。关于护理费问题。李文岭一审提供的两名护理人员均为农村居民，应按照2017年农林牧渔业平均收入21987元计算护理费，一审法院按照2017年居民服务收入标准计算护理费不妥，护理费应纠正为21987元/年÷365天×30天×2人+21987元/年÷365天×120天=10842.9元。关于二次手术费12000元问题。该二次手术费系取内固定物所需费用，属于根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司的此项上诉理由不能成立。关于李文岭借款2000元的问题。李文岭妻子赵小丽向邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司出具了一张2000元的收到条，李文岭认可受到该2000元，但称该2000元与其领取的2017年1月份工资属于同一笔款项，而邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司则称系两笔款项，一审中邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司提交的工资表上显示李文岭签字领取了2017年1月份工资2000元，李文岭不能对其领取一次2000元却存在两次签名领取手续作出合理解释，亦不能提供相关证据证明其该主张，故应认定李文岭从邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司领取了两次2000元，一审法院在计算赔偿数额时仅扣除2000元错误，应予纠正。关于饭卡800元的问题。邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司主张为李文岭住院饭卡充值800元，未提交李文岭的收到手续，李文岭亦不予认可，一审法院对此不予认定正确。综上，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司应赔偿李文岭各项损失为：医疗费3000元、误工费11080元、护理费10842.9元、住院伙食补助费1500元、被抚养人生活费2234.81元、交通费200元、复印费5元、鉴定费2800元、放射费800元、二次手术费12000元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金元35757元，共计86219.71元，扣除李文岭妻子收到的2000元，应实际赔偿84219.71元。综上所述，邯郸市复兴区恒茂源冶金炉料有限公司与李文岭的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初338号民事判决第二项；
二、变更河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初338号民事判决第一项为:邯郸市复兴恒茂源冶金炉料有限公司于本判决生效后十日内赔偿李文岭医疗费3000元、误工费11080元、护理费10842.9元、住院伙食补助费1500元、被抚养人生活费2234.81元、交通费200元、复印费5元、鉴定费2800元、放射费800元、二次手术费12000元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金元35757元，共计86219.71元，扣除李文岭妻子收到的2000元，应实际赔偿84219.71元；
三、驳回李文岭的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3070元减半收取1535元，由邯郸市复兴恒茂源冶金炉料有限公司负担935元，李文岭负担600元;二审案件受理费2220元，由邯郸市复兴恒茂源冶金炉料有限公司负担50元，李文岭负担2170元。
本判决为终审判决。
审判长 李 筠
审判员 温永国
审判员 刘 勇
二〇一八年七月二日
书记员 高晨阳