重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2030号
上诉人（原审原告）：王兴莲，女，汉族，住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：方麟，重庆远桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王璐，重庆远桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周燕飞，男，汉族，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：刘娟，重庆扬义律师事务所律师。
上诉人王兴莲因与被上诉人周燕飞房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初14059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王兴莲的委托诉讼代理人方麟、王璐，被上诉人周燕飞的委托诉讼代理人刘娟到庭参加了询问。本案现已审理终结。
王兴莲上诉请求：撤销原判第四项并依法改判支持其一审全部诉讼请求，本案的诉讼费用由周燕飞承担。事实和理由：1.双方房屋买卖合同解除的原因是因周燕飞存在违约行为导致合同目的不能实现。周燕飞拒绝按照双方签署的《房屋买卖合同》配合王兴莲向中国工商银行股份有限公司重庆小龙坎支行办理提前还款的相关手续，且周燕飞明确、强烈地向银行表达由其自行按贷款合同分期还款，故银行以此为由不同意由王兴莲代为清偿，周燕飞的行为已经构成违约，导致合同目的不能实现。2.正是由于周燕飞的前述违约行为导致双方签署的房屋买卖合同目的不能实现，故一审认定周燕飞不存在任何违约行为系认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，双方的买卖合同因周燕飞的违约行为而解除，王兴莲要求周燕飞支付违约金应予支持。3.一审中王兴莲举示了还款凭证以及付款委托书，前述证据足以证明杨杰代王兴莲向周燕飞归还了贷款及利息4822.68元。现双方房屋买卖合同解除，无论是从常理上还是法律上，周燕飞理应返还王兴莲代垫的按揭款。
周燕飞辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉并维持原判。《房屋买卖合同》约定剩余房款420000元由王兴莲直接支付给银行，而事实上其并未支付，系王兴莲违约在先。因王兴莲的违约行为导致逾期支付按揭款，造成银行不同意王兴莲代偿，这与周燕飞无关。杨杰并非本案当事人，王兴莲在本案中要求周燕飞返还代垫的按揭款，不符合合同的相对性。
王兴莲向一审法院起诉请求：1.周燕飞立即向王兴莲交付位于重庆市沙坪坝区的房屋。2.周燕飞立即为王兴莲办理位于重庆市沙坪坝区的房屋的产权过户。3.周燕飞向王兴莲支付违约金156000元（房屋价款的30%）。4.诉讼费由周燕飞承担。审理中，王兴莲变更诉讼请求为：1.判令解除王兴莲与周燕飞签订的《房屋买卖合同》。2.判令周燕飞返还购房款100000元。3.判令周燕飞支付资金占用利息，即以100000元为本金，按中国人民银行基本贷款利率，从2015年3月26日起计算至实际付清之日止。4.判令周燕飞返还王兴莲代垫的按揭款4822.68元。5.判令周燕飞支付违约金156000元。
一审法院认定事实：2015年3月26日，周燕飞（甲方）与王兴莲（乙方）签订《房屋买卖合同》一份，约定：甲方将位于重庆市沙坪坝区卖给乙方，房价款520000元。乙方于2015年3月26日支付甲方100000元。本房为按揭房，首付款已付清，剩余42万元为银行按揭款，故剩余购房款420000元由乙方直接支付给甲方按揭贷款银行。合同签字后生效，如任何一方违约，将按房屋实际成交额的30%支付违约金。
同日，王兴莲转账支付周燕飞房价款100000元。周燕飞向王兴莲出具了《收条》一份。
另查明，重庆市沙坪坝不动产登记中心档案载明，重庆市沙坪坝区住宅房屋所有权人为周燕飞，周燕飞在房屋上为中国工商银行股份有限公司重庆小龙坎支行设立有抵押。
审理中，一审法院根据王兴莲的申请，追加中国工商银行股份有限公司重庆小龙坎支行为第三人参加诉讼。中国工商银行股份有限公司重庆小龙坎支行陈述，不同意周燕飞在抵押期间将抵押物转让给王兴莲。王兴莲遂变更诉讼请求为：1.判令解除王兴莲与周燕飞签订的《房屋买卖合同》。2.判令周燕飞返还购房款100000元。3.判令周燕飞支付资金占用利息，即以100000元为本金，按中国人民银行基本贷款利率，从2015年3月26日起计算至实际付清之日止。4.判令周燕飞返还王兴莲代垫的按揭款4822.68元。5.判令周燕飞支付违约金156000元。周燕飞认为其没有王兴莲所述违约行为，不同意王兴莲诉讼请求。随后，一审法院通知第三人中国工商银行股份有限公司重庆小龙坎支行退出诉讼。
一审法院认为，王兴莲、周燕飞签订《房屋买卖合同》意思表示真实，合同内容未违反法律法规强制性规定，系有效合同。双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。
关于合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。现周燕飞在抵押期间将抵押财产即重庆市沙坪坝区房屋转让给王兴莲，未经抵押权人同意，合同无法继续履行。王兴莲请求解除双方签订的《房屋买卖协议》，以及要求周燕飞退还已经支付的购房款和按中国人民银行基本贷款利率计付资金占用利息，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于周燕飞是否存在王兴莲诉称的违约行为的问题。一审法院认为，《房屋买卖合同》订立时，双方当事人对周燕飞在抵押期间转让抵押财产一事均是明知的，现合同解除系因抵押权人不同意转让，并非由于周燕飞违约。王兴莲认为周燕飞逾期联系银行办理提前还贷手续、逾期交房及逾期办证，缺乏事实和法律依据，一审法院对王兴莲的主张不予采信，对王兴莲要求周燕飞支付违约金的诉讼，依法不予支持。
王兴莲要求周燕飞返还代垫的按揭款，未能在审理中举示充分证据证明，一审法院对王兴莲的此诉讼请求，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、从本判决发生法律效力之日起解除原告王兴莲与被告周燕飞于2015年3月26日签订的《房屋买卖合同》；二、限被告周燕飞在本判决发生法律效力之日起三日内返还原告王兴莲已支付的房价款100000元；三、限被告周燕飞在本判决发生法律效力之日起三日内支付原告王兴莲资金占用利息，即以原告王兴莲已付房价款100000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2015年3月26日起计付到付清之日止；四、驳回原告王兴莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3420元，减半交纳1710（原告已预交），诉讼保全费1824元，合计3534元，由被告周燕飞负担，此款限于本判决发生法律效力后三日内给付原告王兴莲。
二审中，王兴莲陈述其请求周燕飞承担违约金156000元，是按房屋总价520000元的30%计算的，该30%的计算标准是合同约定的违约金的计算比例。周燕飞陈述如果人民法院要主张王兴莲所请求的违约金，其认为合同约定的违约金过高，应予调低，即人民法院主张的违约金的上限不应超过100000元。
二审中，王兴莲举示了周燕飞与中国工商银行有限公司重庆小龙坎支行就涉案房屋所签订的《个人购房借款/担保合同》复印件一份，拟证明该合同约定了涉案房屋贷款是可以提前清偿的，但需周燕飞向银行提交书面申请。因周燕飞未向银行提交相关提前还款的书面申请，导致王兴莲无法清偿，故周燕飞存在违约行为。
周燕飞认为前述证据并非新证据，即便是新证据，虽对其真实性予以认可，但双方在签订《房屋买卖合同》后，周燕飞已将涉案房屋还贷的银行卡交与王兴莲，王兴莲可以将钱存入该还贷的银行卡中进行提前还款，但王兴莲一直未将钱存入该卡，导致周燕飞的征信记录受损，是银行不同意王兴莲代为偿还按揭款，因此周燕飞不存在对方所称的违约行为。王兴莲对周燕飞所称其已将涉案房屋还贷的银行卡交与王兴莲的事实不予认可。
对于王兴莲在二审中举示的证据，虽在本案一审前就已经形成，系其逾期提供的证据，且周燕飞对其关联性也提出了异议，但经审查该证据与本案的基本事实相关，且周燕飞对该证据的真实性予以认可，故对王兴莲在二审中举示的证据本院予以采纳。
本院根据前述证据查明：周燕飞与中国工商银行股份有限公司重庆小龙坎支行就涉案房屋签署了《个人购房借款/担保合同》，其中约定“借款人提前偿还全部或部分贷款的，应向贷款人提交书面申请，在获得贷款人审批同意后办理提前还款”。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于王兴莲上诉请求的代垫的按揭款，虽王兴莲举示了还款凭证以及付款委托书，但其举示的证据并不能体现杨杰所付之款项即为涉案房屋的按揭款，且杨杰并未参与本案诉讼，就王兴莲所称的其委托杨杰付款的事实也无法进行核实，故王兴莲要求周燕飞返还代垫的按揭款的事实依据不足，本院不予支持。
关于王兴莲上诉请求的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，王兴莲与周燕飞签订的《房屋买卖合同》中约定，剩余的420000元银行按揭款由王兴莲直接支付给周燕飞的按揭贷款银行。而根据周燕飞与银行签订的《个人购房借款/担保合同》，若周燕飞需提前偿还全部或部分贷款，其应向贷款银行提交书面申请，在获得贷款银行审批同意后才能办理提前还款手续。现合同约定由王兴莲代周燕飞履行其向银行的还款义务，周燕飞应先按《个人购房借款/担保合同》的约定向贷款银行提交书面的提前还款申请，而本案中周燕飞并无证据证明其履行了这一配合义务，该行为直接导致王兴莲无法按约向周燕飞的贷款银行履行还款义务，进而导致双方合同无法继续履行而解除，故周燕飞的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。虽周燕飞辩称其已将涉案房屋还贷的银行卡交与王兴莲，王兴莲可以将钱存入该还贷的银行卡中进行提前还款，但周燕飞对此并未举证，王兴莲对该事实也不予认可，且即便周燕飞所称属实，王兴莲要履行提前还款义务，按照《个人购房借款/担保合同》的约定，仍需周燕飞向贷款银行提交书面的提前还款申请，故对周燕飞该抗辩意见本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，虽王兴莲与周燕飞在合同中约定，违约方应向守约方支付房屋成交价30%的违约金，但周燕飞在二审中就约定的违约金过高进行了抗辩，并请求人民法院依法予以调减。虽周燕飞存在违约行为，但王兴莲并未举证证明其实际损失大小，就其请求的违约金是否合理其应承担举证不能的法律责任。根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，若要求周燕飞按照合同约定承担房屋成交价30%的违约金明显过高，也有违违约金制度以赔偿守约方损失为主要功能的立法本意。鉴于二审中周燕飞同意以100000元为限承担违约责任，并结合前述分析，就王兴莲主张的违约金本院酌情调整为100000元，对于超出部分本院不予支持。
综上所述，王兴莲的上诉请求部分成立，应予支持。对于王兴莲提出上诉以外的其余一审判决结果，双方均无异议，本院不予审查。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初14059号民事判决第一、二、三项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初14059号民事判决第四项；
三、周燕飞于本判决生效之日起三日内支付王兴莲违约金100000元；
四、驳回王兴莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3420元，减半收取1710元，诉讼保全费1824元，合计3534元，由王兴莲负担399元，由周燕飞负担3135元；二审案件受理费3516.45元，由王兴莲负担224.45元，由周燕飞负担3292元。
本判决为终审判决。
审判长 李 颖
审判员 赵文建
审判员 陈娅梅
二〇一八年七月二日
书记员 张瀧尹