贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2108号
上诉人（原审被告）：徐杰，女，汉族，1966年10月2日出生，住贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：章奔，贵州贵达（贵安新区）律师事务所律师，执业证号：15201201511124941。
被上诉人（原审原告）：成立新，男，回族，1966年8月22日出生，住贵阳市云岩区，
委托诉讼代理人郭英，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号：15201201210227125。
委托诉讼代理人龚洋，北京盈科（贵阳）律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审被告）：邱源松，男，汉族，1968年3月22日出生，住贵阳市云岩区，
上诉人徐杰与被上诉人成立新、邱源松民间借贷纠纷一案，徐杰不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初4623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐杰上诉请求：1、请求撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初4623号民事判决书中由上诉人徐杰偿还被上诉人成立新借款本金40万元及利息部分，并裁定由贵阳市南明区人民法院重新审理；2、请求二审法院改判由被上诉人邱源松一人承担被上诉人成立新的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人成立新诉邱源松、徐杰民间借贷纠纷一案经贵州省贵阳市云岩区人民法院审理，并作出一审判决。上诉人认为，一审判决认定事实不清，程序违法，依法应予撤销并改判。事实及理由如下：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定借款为上诉人徐杰与被上诉人邱源松的夫妻共同债务错误。首先，上诉人徐杰对于被上诉人成立新与被上诉人邱源松的借款一事并不知情；其次，徐杰与邱源松自邱源松在2008年8月17日因犯组织卖淫罪被贵阳市云岩区人民法院判刑6年以来就长期分居，无夫妻共同生活，双方之间的财产与债务也是各自负责；再次，被上诉人邱源松的该笔借款并没有用于家庭共同生活的支出上，也没有用于夫妻生活支出上，更没有用于孩子的教育支出上，而是用于自己生意的投资。除此之外，上诉人徐杰还遭受家庭暴力，导致徐杰与邱源松之间的夫妻感情早已经破裂，但是考虑到孩子年龄小的问题才一直未办理离婚手续，直至2016年1月14日才办理了离婚手续。在徐杰与邱源松的《离婚协议书》中明确约定：“夫妻双方在婚姻关系存续期间男方所欠的债务由男方承担，与女方无关。”徐杰与邱源松离婚之后，要抚养两个孩子，一审法院认定该笔债务由徐杰与邱源松共同偿还，不仅不能彰显法律的公平正义，反而会导致法律的不公。被上诉人邱源松也说其与被上诉人成立新是投资关系，是其自己向成立新借的钱，徐杰并不知情，也与徐杰无关，成立新也是明知徐杰分居的关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“……但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外”，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”的规定，徐杰不应该承担偿还该笔债务的责任。2、一审法院认定的借款本金与利息和客观事实不相符。虽然被上诉人出具了40万元的借条，但是银行流水明细的借款本金只有三笔，加起来只有204,000元，其间还偿还被上诉人成立新本金和利息6万多元。故此，一审法院认定的40万本金和利息是与客观事实不相符的。二、一审法院程序违法，一审法院无管辖权本案。徐杰、邱源松的居住地为贵阳市××区兴隆街12号1单元9号，不是云岩区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖的规定，本案应由南明区人民法院进行审理，请求二审法院指定由贵阳市南明区人民法院重新进行审理。综上所述，一审法院认定事实不清，程序违法，故请求二审法院依法撤销一审判决中不当的部分并依法改判由被上诉人邱源松承担偿还被上诉人成立新的债务，上诉人不承担责任。
成立新辩称，成立新始终不清楚邱源松与徐杰的分居及经济约定，更何况双方在2011年还共同购房，不可能没有共同生活。成立新的借款既有转账支付，也有现金支付，一审法院具有管辖权。请求维持原判
邱源松辩称，借款属实，借款是我的个人行为，债务由我个人偿还。
原告成立新向一审法院起诉请求：一、被告立即归还原告借款本金40万元，并按照月利率2%从2015年7月17日起计算逾期利息至还清本金之日止，截止至2016年7月17日为9.6万元；二、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月17日，被告邱源松向原告出具《借条》，载明：今借到成立新人民币40万元。此据邱源松2015.7.17。原告提交银行流水证据证明原告向被告提供部分借款，2012年7月5日原告通过银行转账向被告出借借款59,200元，2013年1月10日为97,000元，2013年1月12日为48,500元。二被告于2016年1月14日离婚，被告邱源松表示其和被告徐杰是在1993年登记结婚。另查明，被告邱源松与被告徐杰于1993年11月9日在贵阳市南明区政府登记结婚。庭审中，原告表示，原告向被告提供部分借款为145,500元（其中2013年1月10日为97,000元，2013年1月12日为48,500元），被告向原告支付部分利息61,200元。原告向被告不是一次性提供借款，而是多次提供借款，付息金额的增加，意味着借款本金随之增加。
一审法院认为，被告邱源松虽辩称原、被告为投资关系，但被告邱源松并未举证证明，本院不予采信。被告徐杰经本院依法传唤未到庭应诉抗辩，应当承担不利后果。合法的借贷关系依法受法律保护。《借条》系原告成立新和被告邱源松之间的真实意思表示，应属有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。……”，被告邱源松向原告借款40万元有《借条》予以证实，故本案的借款本金40万元。对于利息，被告承认原、被告约定的利息为3%，但是原、被告经过对账确认后，重新签订的《借条》并未对利息作出约定，因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”，本院认定利息按年利率6%计算，从原告催告后起诉之日2016年7月27日起至履行期限届满之日止，利随本清。被告邱源松的该笔借款是被告邱源松、徐杰夫妻关系存续期间的债务，故被告徐杰应与邱源松共同承担还款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：被告邱源松、徐杰于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告成立新借款本金人民币40万元及利息（利息按年利率6%标准计算，从2016年7月27日起至履行期限届满之日止，利随本清）。案件受理费8,740元，减半收取4,370元，保全费2,520元，共计6,890元，由原告承担1,890元，由被告邱源松、徐杰负担5,000元（此款原告已预缴，由二被告履行本判决时一并给付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1．南明区新华路星光社区服务中心兴隆社区居民委员会的证明。该证据载明邱源松与徐杰自2008年以来长期分居，物业管理人员在证明上签字。上诉人徐杰以此证明借款时，其与邱源松已分居，所欠债务不应当夫妻共同债务。邱源松对该证据予以认可，成立新不认可，认为居委会不具有证明主体资格。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”的规定，该证据无负责人签字，缺乏具备证明力的必要条件，物管人员并非单位负责人员，故该证据本院不予采纳。
2.2011年6月20日的条约。该证据载明邱源松和徐杰于2011年6月20日签订协议，约定双方的收入各自归个人。邱源松对该证据予以认可，成立新不认可，认为系双方的约定，被上诉人也不知晓。本院认为，该约定系夫妻双方之间的约定，并无证据证明成立新知晓该事实，根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，该约定对成立新不具有效力，对该证据的证明目的，本院不予采纳。
3．公安警务工作平台记录。该证据载明2015年3月4日邱源松与徐杰因家庭琐事发生纠纷，新华派出所接到报警。徐杰以此证明借款时夫妻双方感情破裂。邱源松对该证据予以认可，成立新不认可，认为该记录无公章。本院认为，该报警记录发生在本案债务之后，不能证明债务发生时夫妻双方的感情状况，故对该证据的证明目的本院不予采纳。
根据各方当事人提交的证据，本院认定如下事实：2009年邱源松因组织卖淫罪于被贵阳市云岩区人民法院判处有期徒刑六年，2010年11月24日，邱源松患病予以监外执行。2011年9月1日徐杰和邱源松共同购买了观山湖区美的林城的144.52平方米的住房。2016年1月14日，邱源松徐杰在贵阳市××区民政局登记离婚。二审查明的其余事实与原判一致，本院予以确认。
本院认为，案件的焦点在于争议的债务，是否应当为夫妻共同债务以及债务的数额问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”和《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款：“夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的规定，婚姻关系存续期间的一方对外所欠债务，原则上为夫妻共同债务，除非债权人明知双方存在个人债务约定或者夫妻一方能够证明该财产未用于夫妻共同生活。本案中，徐杰并无证据证明成立新知晓双方经济各自分开的事实，也无证据证明借款未用于家庭生活，虽然借款发生期间为邱源松因犯罪而监外执行的期间，徐杰也据此认为双方夫妻感情已经破裂，邱源松的借款没有用于家庭开支，但是，在此期间徐杰和邱源松以两人的名义共同购置了观山湖的住房，证明了双方经济并未分开，双方离婚也是在2016年1月14日，故该债务应当为夫妻共同债务。
关于上诉人徐杰主张的，借款系高利贷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》关于“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定，不应当得到法律保护。本院认为，虽然邱源松陈述月息为3%，系高利贷，但是高利贷不能同于违法犯罪活动，并无证据证明借款从事了违法犯罪活动，因此不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）的补充规定》中所规定不作为夫妻共同债务的情形，该上诉理由亦不成立。
关于欠款的数额问题。借条载明的借款金额为40万，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷合同生效必须以支付借款为必要条件，成立新能够证明的支付金额为204,700元，其余的195,300元虽主张现金支付，但并未提供证据予以证明，故不能认定该笔借款已发生。依据邱源松始终认可40万元的借款数额，也未对一审判决提起上诉，故本院对邱源松承担40万元债务的结果予以维持。但徐杰提起上诉并对借款本息提出异议，且该主张有事实和法律依据，故徐杰仅在204,700元的范围内承担共同还款责任。至于徐杰主张已经共计归还的61,200元，应扣减本金的问题，因为该转账行为发生在邱源松借条出具40万元借条之前，且分数次支付，绝大部分支付时间都在204,700元转账给邱源松之前，故不应当视为对204,700元借款的归还，该请求本院不予支持。
关于还款期限和利息问题，借条上未约定利息，也未约定还款期限，一审法院将成立新起诉之日即2016年7月27日为逾期还款之日，利息标准按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，并按年利率6%计算，符合法律规定，徐杰应当共同承担的还款部分利息，也按照该原则予以确定。
关于一审程序问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三条“借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地”的规定，成立新为债权人，系接受邱源松给付货币的一方，故其户籍所在的云岩区为合同履行地，云岩区人民法院对本案具有管辖权。上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，徐杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初4623号民事判决；
二、邱源松于本判决生效之日起十日内一次性清偿成立新借款本金人民币40万元及利息（利息按年利率6%标准计算，从2016年7月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、徐杰对本判决第二项给付义务，在204,700元借款及利息（利息按年利率6%标准计算，从2016年7月27日起至本判决确定的履行期限届满之日止）的范围内，与邱源松共同承担清偿责任；
四、驳回成立新的其余诉讼请求。
一审案件受理费4,370元，保全费2,520元，共计6,890元，由成立新承担1,890元，由被告邱源松负担5,000元；二审案件受理费8,740元，由邱源松负担7,000元，徐杰负担1,740元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 任光焰
审判员 喻厚智
审判员 汪 静
二〇一七年五月二十三日
书记员 李维芳