广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第1376号
上诉人（原审原告）陈明，男。
委托代理人徐某，广东格明律师事务所律师。
委托代理人张某，广东格明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）叶志敏，男。
委托代理人何某，广东国晖律师事务所律师。
原审第三人陈渊，男。
委托代理人徐某，广东格明律师事务所律师。
委托代理人张某，广东格明律师事务所律师。
上诉人陈明为与被上诉人叶志敏、原审第三人陈渊民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第2059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月10日，第三人陈渊按原告陈明的要求，从其帐上向被告叶志敏的账号汇款5万元。后原、被告因上述款项的返还问题发生争议，故原告诉至法院，请求判令被告返还借款5万元并支付从2009年11月12日起计算的利息。
另查，原告与被告等人曾因委托合同纠纷诉至福田区人民法院，案号为（2010）××民二初字第××号，在该案开庭期间，被告认可收到涉案5万元的事实，但否认该款系借款，而表示该款系陈明与叶志敏之间的生意合作款。
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。在本案中，原告要求被告返还借款，但并未对涉案款项的性质进行举证，故原告针对诉讼主张未完成举证。原告主张在福田区人民法院审理（2010）××民二初字第××号案件时，被告开庭中确认借款5万元事实，与事实不符，法院不予认定。综上，原告要求被告返还借款并支付利息，理由不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，原审法院判决：驳回原告陈明的诉讼请求。一审案件受理费1256元，由原告负担。
上诉人陈明不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其一审诉讼请求。理由如下：一、深圳市中级人民法院（2012）××民终字第××号生效判决确认了被上诉人与上诉人相同性质款项为借款的事实。1、上诉人因同一事实给被上诉人转款47万元。其中，42万元由陈明转账，5万元由陈明委托第三人陈渊转账，上诉人对此均予以确认。2、（2012）××民终字第××号生效判决已确认，42万元的性质属于借款，因此，因同一事实而发生的5万元也应为借款。3、被上诉人在（2012）××民终字第××号案件中抗辩42万元为生意合作款，在本案审理中也抗辩5万元与42万元的性质相同，同为生意合作款。因此，依据被上诉人的抗辩及生效判决，5万元与42万元的性质相同，应同为借款。二、第三人陈渊是受上诉人的委托向被上诉人支付借款5万。本案第三人陈渊与被上诉人并不相识，当时向被上诉人转款，系受上诉人的委托向被上诉人支付借款，第三人同样可以证明该款项的性质为借款。三、在被上诉人提交的录音笔录中，也明确确认了47万元是借款。争议的5万元实际上是在2009年11月12日转的，2009年11月19日某业银行才将125万元转到陈X花的帐上，该笔借款正好在贷款之前，形成了证据链，证明了5万元是借款。综上，上诉人转给被上诉人的5万元的性质为借款，上诉人已进行举证，事实清楚，证据充分，请上级法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人叶志敏答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。（2012）××民终字第××号判决确认42万元性质为借款，但是不能推论出本案的5万元是借款，两者没有必然的联系，（2012）××民终字第××号判决认定42万元款项为借款的主要证据是陈X花在垫资赎楼及抵押贷款服务协议中自行添加了“叶志敏同意由甲方在代收取的房款中直接支付陈明的借款本金42万元整”的条款，实际上该条款是陈X花在事后自行添加的，虽然被上诉人曾经申请对该条款的形成时间进行司法鉴定，但是由于鉴定费用高昂，被上诉人无力支付高额的鉴定费用，被迫撤回鉴定申请。深圳市中级人民法院在没有相反证据推翻该补充条款的前提下，支持了陈X花的抗辩意见，而且该补充条款中只是注明借款本金42万元整，并不包括本案中上诉人主张的5万元款项。第三人陈渊向被上诉人支付的款项5万元是上诉人与被上诉人合作做生意的本金，其性质并非借款，上诉人没有充分确凿的证据证明该5万元的性质为借款，而不是合作做生意的本金。录像笔录中陈X花所称的又借了5万元有急用，是上诉人陈明向陈X花借款，并没有说被上诉人直接向陈X花借款。因此，陈X花与被上诉人之间没有直接的借款关系。本案的5万元是上诉人与被上诉人合作做生意导致亏损。此外，上诉人为了达到胜诉目的，恶意伪造付款委托书，违反诚信。综上，上诉人主张本案的5万元款项为借款，没有充足的事实和证据证明，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人陈渊意见与上诉意见一致。
本院二审审理查明，二审中，叶志敏在庭审中称其与陈明合作做烟业生意，陈明出资47万元，双方对半分红，后来生意亏损，进行了清算，“亏损之后剩余的本金已经返还给了陈明23万元。”对于返还陈明的23万元证据，叶志敏主张系在录音录像笔录中有反映。在录像中，对于叶志敏还款的情况，陈X花称2008年5月28号给了笔“息钱”1.5万、7月26号支付1.5万，2008年10月9号和2009年元月22号，分别支付10万元。叶志敏在录像中表示确认。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，叶志敏对收到涉案5万元的事实无异议，本案二审争议的焦点为该5万元系合作投资款还是借款。陈明主张该5万元为借款，与（2012）××民终字第××号判决中确认的42万元借款为同一性质。而叶志敏称该款为合作投资款，因生意亏损，双方已清算并已返还陈明23万元。综合双方的证据和陈述，本院认为陈明关于该款为借款的主张更为可信，理由如下：一、根据录音录像的显示及生效的（2012）××民终字第××号判决认定，陈X花、陈明与叶志敏存在多笔资金往来，并且陈X花与叶志敏曾就47万元还款的问题进行过讨论，本案的5万元也包括在该47万元中，47万元中的42万元已经生效判决确定为借款。陈明主张涉案的5万元与另案认定的42万元借款性质相同，系连续性的借款，具有一定的合理性。二、叶志敏主张其与陈明合作做生意失败，已经清算并退还23万元投资款，但根据录音录像显示，陈X花明确说到叶志敏还款的1.5万元是“息钱”，叶志敏并未否认。此外，叶志敏返还23万元“投资款”在先，陈明通过陈渊转账本案的5万元在后，叶志敏关于涉案5万元为投资款的说法显然不能成立。综上所述，涉案的5万元性质为借款，叶志敏应予返还。陈明未举证证明双方曾就该5万元借款利息做出约定，视为不支付利息，陈明亦未举证双方曾就还款期限做出约定，叶志敏应从陈明起诉之日即2012年8月10日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2012）深罗法民一初字第2059号民事判决；
二、被上诉人叶志敏于本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人陈明偿还借款本金5万元及支付逾期利息（以5万元为基数，自2012年8月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至本判决确定的还款之日止）；
三、驳回上诉人陈明的其他诉讼请求。
如未按照判决指定的期限履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1256元，二审案件受理费1256元，均由被上诉人叶志敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年七月二日
书 记 员 王硕（兼）