河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第268号
上诉人（原审被告）：郑州宏瑞耐火材料有限公司。住所地：河南省新密市超化镇东店村。
法定代表人：刘彦锋，该公司总经理。
委托代理人：蒋卫峰，河南德奇文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司。住所地：甘肃省嘉峪关市雄关东路**号。
法定代表人：程子建，该公司董事长。
委托代理人：何宏斌，酒钢集团公司法律顾问。
委托代理人：盛德，该公司员工。
上诉人（原审被告）：酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司。住所地：甘肃省嘉峪关市五一中路*号。
法定代表人：李华，该公司总经理。
委托代理人：何宏斌，酒钢集团公司法律顾问。
委托代理人：盛德，甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司员工。
被上诉人（原审原告）：郑州豫兴耐火材料有限公司。住所地：河南省新密市岳村镇桥沟村。
法定代表人：刘力铭，该公司总经理。
委托代理人：范剑超，该公司员工。
委托代理人：孔宪勇，河南予瑞律师事务所律师。
原审被告：陈维汉，男，汉族，1943年12月13日出生，住湖北省武汉市洪山区。
委托代理人：蒋卫峰，河南德奇文律师事务所律师。
上诉人郑州宏瑞耐火材料有限公司（以下简称宏瑞公司）、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司（以下简称酒钢宏兴公司）、酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司（以下简称酒钢筑诚公司）与被上诉人郑州豫兴耐火材料有限公司（以下简称豫兴公司）、原审被告陈维汉侵害实用新型专利权纠纷一案，豫兴公司于2013年6月24日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼称，2013年3月酒钢宏兴公司拟对其2号高炉配套热风炉进行大修时，曾指令酒钢筑诚公司设计方案，酒钢筑诚公司随后又委托宏瑞公司进行设计，宏瑞公司聘用的原豫兴公司工作人员陈维汉即带领酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司人员到豫兴公司已完工项目参观考察，最终使用豫兴公司涉案专利进行了改造。酒钢宏兴公司在收到豫兴公司的律师函后置若罔闻。为此，请求判令宏瑞公司、陈维汉、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司：1.立即停止对豫兴公司专利号ＺＬ20062003××××.3“一种环体多孔短焰燃烧器”的专利侵权行为；2.赔偿豫兴公司经济损失人民币500万元。3.承担本案诉讼费用。原审法院于2014年6月19日作出（2013）郑知民初字第581号民事判决。宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月28日受理后，依法组成合议庭，分别于2014年12月8日、2016年1月26日两次公开开庭进行了审理。宏瑞公司的法定代表人刘彦锋、委托代理人蒋卫峰，酒钢宏兴公司和酒钢筑诚公司的委托代理人何宏斌、盛德，豫兴公司的委托代理人范剑超、孔宪勇，陈维汉及其委托代理人蒋卫峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年6月29日豫兴公司将名称为“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型向国家知识产权局申请专利。2007年6月27日国家知识产权局授予专利权，专利号为ＺＬ20062003××××.3，专利权人为豫兴公司。该专利登记薄副本显示，年费缴纳至2014年6月28日。豫兴公司主张以独立权利要求即权利要求1的技术特征来确定其实用新型专利权保护范围，其技术特征为：（1）热风炉的蓄热室上部外壁上装有环体；（2）环体内有空气预热环道和（3）煤气预热环道；（4）环体下部有与空气预热环道相连通的空气入口管；（5）环体上部有与煤气预热环道相连通的煤气入口管；（6）空气预热环道上部有多个空气出口；（7）煤气预热环道内侧开有多个煤气出口；（8）煤气出口与空气出口相连接；（9）煤气出口与空气出口相连接构成端部混合气体出口；（10）端部混合气体出口与蓄热室上部的燃烧室相连通。
宏瑞公司提交的两份图纸：热风炉砌砖图和热风炉燃烧器部位详图，图纸所示工程名称皆为酒钢炼铁厂2#高炉热风炉改造项目，图纸盖章相同且皆有“酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司设计文件专用章”、“证书编号6200218”、“甘肃省住房和城乡建设厅制（2013年）”文字，显示燃烧器有如下技术特征：（1）热风炉的蓄热室上部外壁上布置有环体燃烧器；（2）环体内有空气弧形通道和（3）煤气弧形通道（约270°，避开热风竖管外侧布置）；（4）环体下部有与空气环道相连通的空气入口管；（5）环体上部有与煤气环道相连通的煤气入口管；（6）空气环道上部有多个空气出口；（7）煤气环道内侧开有多个煤气出口；（8）煤气出口与空气出口相连接；（9）煤气出口与空气出口相连接构成端部混合气体出口；（10）端部混合气体出口与蓄热室上部的燃烧室相连通。
原审法院认为：豫兴公司作为“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型专利权人，在专利权有效期内按时交纳了年费，其专利权应受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
关于宏瑞公司、陈维汉、酒钢宏兴公司及酒钢筑诚公司的行为是否侵犯豫兴公司“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型专利权问题。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。将被诉侵权产品的技术特征与豫兴公司涉案专利的独立权利要求保护的必要技术特征进行对比，（1）（4）（5）（6）（7）（8）（9）（10）为相同的技术特征。至于（2）（3）技术特征，豫兴公司涉案专利为环体内有空气预热环道和煤气预热环道，被诉侵权产品为环体内有空气弧形通道和煤气弧形通道（约270°，避开热风竖管外侧布置）。宏瑞公司、陈维汉、酒钢宏兴公司及酒钢筑诚公司认为涉案产品对内空气和煤气没有预热功能，由于环体装在热风炉的蓄热室上部外壁，环体内气体在高温的蓄热室外部运动，进入燃烧室燃烧前受热升温，必然受到预热，宏瑞公司、陈维汉、酒钢宏兴公司及酒钢筑诚公司的理由不能成立，原审法院不予采纳。宏瑞公司、陈维汉、酒钢宏兴公司及酒钢筑诚公司认为，豫兴公司“煤气预热环道”的结构属于完整的环状空间，空气或煤气可以在“环道”内周向循环，被诉侵权产品避开热风竖管外侧布置，空气、煤气在约270°弧形通道范围内进行分配、混合、燃烧。豫兴公司涉案专利权利要求对环道是否首尾连接以及空气或煤气是否可以在环道内周向循环没有限定，豫兴公司涉案专利的环道是分配气体，装在热风炉的蓄热室上部外壁上，“弧形通道”亦是分配气体环绕在蓄热室上部外壁上，因此被诉侵权产品（2）（3）技术特征与豫兴公司涉案专利的完全相同。综上，被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了豫兴公司涉案实用新型专利的独立权利要求的全部必要技术特征，已落入豫兴公司“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型专利权的保护范围。
酒钢宏兴公司为涉案产品的所有者，其没有提供证据证明其与酒钢筑诚公司、宏瑞公司的法律关系，因此酒钢宏兴公司辩称作为善意使用方不应承担侵权责任的意见不能成立，原审法院不予采纳。酒钢宏兴公司与酒钢筑诚公司、宏瑞公司共同制造豫兴公司涉案专利产品，属于专利法所规定的为生产经营目的制造专利产品的侵权行为，豫兴公司要求酒钢宏兴公司、宏瑞公司、酒钢筑诚公司停止侵权并赔偿损失的理由成立，予以支持。豫兴公司提供的公证书内容来源无法印证，陈维汉又否认参与设计，现有证据不能证明陈维汉参与了涉案产品的设计。豫兴公司要求陈维汉停止侵权并赔偿损失理由不能成立，不予支持。
关于赔偿责任问题。宏瑞公司、酒钢宏兴公司与酒钢筑诚公司共同实施了专利法所规定的为生产经营目的制造专利产品的侵权行为，应承担共同赔偿责任。关于赔偿损失的数额，《专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，豫兴公司提交的赔偿证据关联性无法印证，不能证明其因宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司侵权所受到的损失数额或宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司因侵权所获得利益数额的证据，也没有专利许可使用费可供参考，原审法院根据侵权行为的性质和情节以及专利在热风炉中的价值等因素，将赔偿数额酌定为60万元。
综上，依照《专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司立即停止制造、使用侵犯豫兴公司“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型专利权（专利号为ＺＬ20062003××××.3）产品的行为；二、宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司于判决生效之日起十日内共同赔偿豫兴公司经济损失60万元；三、驳回豫兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费46800元，由豫兴公司负担16800元，宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司各负担1万元。
宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司上诉称：一、豫兴公司涉案专利权利要求中的空气预热环道、煤气预热环道、空气出口、煤气出口、混合气体出口具体结构特征不清，且专利权利要求也没能说明煤气环道和空气环道如何实现预热功能。原审判决在此情况下，将其与被诉侵权技术方案进行对比明显错误。二、原审判决认定被诉侵权技术方案的弧形空气通道、煤气通道与豫兴公司涉案专利“完全相同”错误，因为二者技术效果不同：豫兴公司涉案专利气流的流动燃烧状态是旋转对称的，而被诉侵权技术方案气流流动燃烧状态是非旋转对称。三上诉人请求撤销原审判决，改判驳回豫兴公司的诉讼请求。另，酒钢宏兴公司当庭还提出其为善意使用人，不应承担任何责任。原审判决停止使用被诉侵权产品也存在不合理之处，停止使用高炉势必造成巨额经济损失。
豫兴公司辩称：一、豫兴公司涉案专利在无效之前应予保护，该专利权利要求及其说明书内容是否清楚不是本案审理范围。顶燃式热风炉的环道受已燃烧气体的影响，必然产生预热作用。二、豫兴公司专利权利要求对空气预热环道、煤气预热环道是否连通未进行限定，属于上位概念技术特征；被诉侵权技术方案270°气体分配通道属于下位概念技术特征，构成相同侵权。三、酒钢宏兴公司知晓改造使用的技术系豫兴公司专利，故酒钢宏兴公司不属善意使用。请求驳回上诉，维持原判。
陈维汉未陈述意见。
根据各方当事人上诉、答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、豫兴公司涉案专利权利要求中的环道和气体出口结构是否明确；二、被诉侵权技术方案270°弧形通道技术特征与豫兴公司涉案专利权利要求是否相同或等同；三、酒钢宏兴公司是否为善意使用者，原审判决其承担的责任是否适当。宏瑞公司对本院归纳的第二个焦点提出异议称，在原审时豫兴公司仅以相同侵权为由进行诉讼，并且原审也没有对等同侵权进行审理。二审不应当将等同侵权作为审理焦点。酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司、陈维汉同意宏瑞公司的上述意见。经法庭询问，豫兴公司承认其在原审程序中主张的是相同侵权。各方当事人均同意第二个争议焦点仅审理是否构成相同侵权的问题。
此次庭审中，宏瑞公司提交6份证据：1.专利号为200310111478.3的带中心绕流柱的高炉热风炉陶瓷燃烧器的专利档案；2.专利号为00114572.X大功率无焰陶瓷燃烧器的专利档案；⒊专利号为200510018640.6多火孔无焰陶瓷燃烧器的专利档案；4.机械工业出版社2012年6月第1版《燃烧学》第141-169页；5.商务印书馆1998年5月第9版《新华字典》第197页；6.商务印书馆1996年7月第3版《现代汉语词典》第549页。以上证据拟证明：1.豫兴公司涉案专利中的空气环道、煤气环道是热风炉领域通常采用“O”型结构，而被诉侵权技术方案不属环道结构，二者不相同；2.豫兴公司涉案专利属于扩散燃烧方式，而被诉侵权技术方案属于预混燃烧方式，说明双方燃烧器的结构不同。酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司、陈维汉同意上述意见。豫兴公司质证意见为：1.本案系结构专利，应当将专利结构与被诉侵权技术方案结构进行对比，而不是比较燃烧方式；2.对字典的真实性无异议，但是有缺口的环形还是环形。专利中的环道不是限定技术特征。本院审核意见为：本案为侵害实用新型专利权纠纷，比对的重点是产品形状、构造或者其结合。证据1-3中燃烧器的构造与本案明显不同，证据4为“扩散火焰与预混火焰”的教材内容，与本案不具有关联性，不作为本案认定事实的依据。证据5、6具有真实性，且与豫兴公司涉案专利环道的解释相关，可以作为本案认定事实的依据。
鉴于豫兴公司在其起诉状中并未提及被诉侵权技术方案属于相同侵权还是等同侵权，原审归纳的相关争议焦点是“被告是否存在侵权行为”，豫兴公司在原审庭审的技术比对环节称二者“完全相同”，但在辩论环节称构成了“相同或等同侵权”，而豫兴公司在二审中明确表示不放弃等同侵权的理由，无论被诉侵权技术方案与专利权利要求中记载的全部技术特征相同或等同均构成侵权，为及时解决纠纷，本院再次开庭审理了被诉侵权技术方案是否构成等同侵权的问题。
第二次庭审中，宏瑞公司称：一、被诉侵权技术方案煤气、空气出口没有连通，气体通道形状与豫兴公司涉案专利也不等同。二、退一步讲，即使被诉侵权产品具有豫兴公司专利全部技术特征，该产品也因与1982年公开的前苏联卡卢金的926017号专利相应技术特征无实质性差异，属于现有技术，不构成侵权。酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司、陈维汉同意宏瑞公司的上述意见。豫兴公司称：根据最高人民法院相关司法解释，人民法院对专利侵权案件的技术审查应当包括相同侵权和等同侵权。被诉侵权技术方案与豫兴公司涉案专利构成等同。
第二次庭审中，豫兴公司提交了国家知产局专利复审委员会于2014年12月29日作出的第2014122401057160号审查决定书，拟证明其涉案专利效力的稳定性。宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司、陈维汉对该证据的真实性无异议。宏瑞公司提交三份证据：一是河南省新密市公证处（2016）新密证民字第63号公证书，该公证书记载宏瑞公司刘彦锋通过互联网查询前苏联su926017、su602555两专利的情况。证据二、三分别是上述两个前苏联专利说明书的俄文内容及中文译本。宏瑞公司将su926017专利作为其现有技术抗辩的依据，拟证明被控侵权技术方案属现有技术；将专利su602555作为对su926017进行解释的证据，拟证明其中的煤气、空气管道是可以相互替换的。豫兴公司质证意见为：对真实性无异议，但对其拟证明的目的有异议。被诉侵权技术方案与前苏联卡卢金的专利技术结构明显不同，不具有相同或等同的技术特征。本院审查意见为：因各方当事人对豫兴公司提交的国家知产局专利复审委员会审查决定书、宏瑞公司提交的前两份证据的真实性无异议，故作为本案认定事实的依据。对于宏瑞公司提交的第三份证据“前苏联专利su602555”，因相关司法解释将现有技术抗辩的范围限定于“一项现有技术方案”，故不作为本案认定事实的依据。
第二次庭审后，豫兴公司向本院出具书面说明称：“考虑到目前钢铁行业经营困难，本着互谅互让的原则，同意放弃追究酒钢宏兴公司使用涉案热风炉责任的权利”。
经审理，本院除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、豫兴公司成立于2002年4月9日，经营范围为高炉、热风炉用耐火材料的生产、销售，经营本企业自产产品及相关技术的进出口业务。宏瑞公司成立于1999年11月24日，经营范围为耐火材料及制品的生产销售、货物及技术的进出口。酒钢宏兴公司成立于1999年4月21日，经营范围为钢铁延压加工，金属制品的生产、批发零售等。酒钢筑诚公司成立于1999年8月9日，经营范围为规划咨询；工程设计；工程监理、设备监理等。二、本院（2014）豫法知民终字第12号民事判决查明，陈维汉退休前为华中科技大学能源与动力工程学院热能工程（传热传质与燃烧）专业教授。2008年3月31日豫兴公司与陈维汉签订《聘用陈维汉教授为技术指导的协议》，约定豫兴公司从2008年1月1日起无固定期限聘用陈维汉到豫兴公司工作。豫兴公司向陈维汉发放工资至2012年4月30日。三、各方当事人对该热风炉改造方案系宏瑞公司和酒钢筑诚公司设计、宏瑞公司负责生产实施、酒钢宏兴公司使用的事实均无异议。但是对于豫兴公司称其“曾向酒钢宏兴公司发出律师函进行告知”一事，酒钢宏兴公司否认收到该律师函，豫兴公司也没有举证相关证据。四、国家知产局专利复审委员会第2014122401057160号审查决定书所涉专利即本案豫兴公司涉案专利，无效宣告申请人为陈维汉，结论是维持该专利有效。五、豫兴公司涉案专利说明书显示，在该专利之前的陶瓷燃烧器普遍存在煤气和助燃空气混合差、介质分布严重不均、内衬因受热不均而受到损坏，燃烧火焰产生“振动”，或者结构复杂、燃烧室外混合易引起爆炸等缺点。本实用新型结构简单、气体燃烧充分，使用安全，空气加热温度高，是对现有燃烧装置创造性改进。该专利燃烧器的“蓄热室空间大”，在具体实施方式中提到其“蓄热室比内燃式热风炉容积及每立方米高炉加热面积增加30%”，其附图显示空气、煤气预热环道的俯视形状为360°的圆形。六、《新华字典》将“环”字解释为“圈形的东西”。《现代汉语词典》认为“环形”即“圆环”。七、陈维汉二审当庭对被诉侵权产品图纸的相应技术特征进行了确认：“空气进入到弧形的分配通道，从分配通道的上部引入空气喷嘴，进入混合室的底部；从煤气进口到煤气分配通道，再从煤气分配通道的顶部水平方向进入混合室（煤气喷嘴是通过并列的两个管道进入混合室的），混合室上部开口，接入一个弧形通道叫做预热槽，进入燃烧室燃烧”。八、前苏联su926017专利属高炉热风炉发明的出版日期为1982年5月7日，发明目的是提高热风炉热功率。其燃气和空气导入通道是通过彼此之间相互交替来完成的，其中空气通道从上面盖住，在侧壁上有孔，而燃气通道是贯通敞开的，直接进入预燃室。九、在原审中，豫兴公司为证明其损失，举证有酒钢宏兴公司涉案热风炉技改项目可行性研究报告及其三份合同：豫兴公司与临沂江鑫钢铁有限公司的热风炉耐火材料合同，金额4800万元；豫兴公司与安徽省贵航特钢有限公司的热风炉耐火材料合同，金额2500万元；豫兴公司与唐山瑞丰钢铁（集团）有限公司签订的热风炉耐火材料合同，金额2647万元。豫兴公司还主张其利润率为15%，请求法院酌定赔偿数额。宏瑞公司质证意见为，对炼铁2#高炉热风炉技改项目可行性研究报告的真实性有异议，且认为其与最终的实施方案不同；三合同不能证明炉型与本案一致，豫兴公司不能以此证据请求赔偿损失。涉案工程金额总计1000多万元，且大部分为耐火材料价款。
本院认为：关于豫兴公司涉案专利权利要求中环道和气体出口结构等是否明确具体的问题。首先，虽然豫兴公司涉案专利已取得国家授权，但是这并不表明豫兴公司涉案专利的权利要求及其说明书等必然清楚、完整。只有在本院能够查明豫兴公司涉案专利清晰的权利范围后，才能将其与被控侵权技术方案进行比对，并进而作出是否侵权的判断，故该问题属于本案的审理范围。其次，豫兴公司涉案专利权利要求中记载明确，且该专利还附有说明书和4份附图。上述资料对专利中的环道和气体出口结构进行的说明清楚、完整。至于宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司上诉所称的“豫兴公司涉案专利权利要求也没能说明煤气环道和空气环道如何实现预热功能”问题，顶燃式热风炉的燃烧器均位于热风炉拱顶下部、蓄热室上部，燃烧时基本都是经由环形布置在燃烧器内部的空气出口、煤气出口进行气体混合后，向上喷出进行燃烧，燃烧气体经拱顶折返向下，进入蓄热室。燃烧器的安装位置和导热特性决定了燃烧器环道内的空气、煤气、混合气体必将受到向下折返高温气体的加热，产生预热功效。宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司关于豫兴公司涉案专利权利要求空气预热环道、煤气预热环道、空气出口、煤气出口、混合气体出口具体结构特征不清等上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于被诉侵权技术方案270°弧形通道的技术特征与豫兴公司涉案专利权利要求是否相同的问题。第一，本案为侵害实用新型专利权纠纷，按照《专利法》第二条的规定，“实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”，故本案重点在于双方产品形状、结构或其结合的比对。第二，所谓相同侵权，即文字含义上的侵权，是指被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术特征相同的对应技术特征。若权利要求中记载的技术特征采用上位概念特征，而被诉侵权技术方案的相应技术特征采用的是相应的下位概念特征时，则被诉侵权技术方案落入专利权保护范围。第三，在本案中，豫兴公司主张其“环形”技术特征与被诉侵权技术方案“有缺口环形”技术特征属于上位概念和下位概念的关系、技术特征完全相同，而宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司持相反的观点，所以如何解释豫兴公司专利权利要求中的“环道”是本案认定是否构成相同侵权的关键。第四，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”因此，解释权利要求时内在证据要优先于外在证据。第五，具体到本案，被诉侵权技术方案系为酒钢宏兴公司内燃式热风炉进行的改造，因其内部原有的火井并未拆除，而是改造为热风竖管，占据热风炉内部的一定空间，为避免热风竖管附近区域回流烟气强度过大而烧坏热风管致使其空气、煤气通道仅为270°的弧形，在近90度的热风竖管附近未有相应通道。结合二审查明豫兴公司在其专利说明书中记载该专利燃烧器的“蓄热室空间大”，在具体实施方式中提到“蓄热室比内燃式热风炉容积及每立方米高炉加热面积增加30%”，其附图显示空气、煤气预热环道的俯视形状为360°的圆形，再考虑到有关工具书中对“环”及“环形”的定义，“270°的弧形”不应是“环形”中的一种具体形式，二者不属于上、下位概念关系。宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司关于被诉侵权技术方案的弧形空气通道、煤气通道技术特征与豫兴公司涉案专利并不相同的上诉理由成立，本院予以采信。
关于被诉侵权技术方案270°弧形气体通道的技术特征与豫兴公司涉案专利权利要求是否构成等同的问题。第一，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，判断技术特征是否构成等同的标准是二者的“手段、实现功能、达到效果是否基本相同，且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到”。第二，从豫兴公司涉案专利说明书看，其发明点在于结构简单、气体燃烧充分，使用安全，空气加热温度高，有效解决了之前陶瓷燃烧器普遍存在煤气和助燃空气混合差、介质分布严重不均、内衬因受热不均而受到损坏，燃烧火焰产生“振动”，或者结构复杂、燃烧室外混合易引起爆炸等缺点。第三，被诉侵权技术方案与豫兴公司涉案专利除了气体通道区分为270°和360°以外，二者在结构即手段上没有其他区别，均能实现通道预热混合、多孔短焰燃烧的功能和“气体燃烧充分，使用安全，空气加热温度高”等技术效果。宏瑞公司也没有提交证据证明此区别需要本领域的普通技术人员经过创造性劳动才能联想到。宏瑞公司、酒钢筑诚公司、酒钢宏兴公司虽称二者气流流动燃烧状态不同，但此项技术效果区别并非判断二者是否等同的必要考量因素，故二者构成等同关系。
关于酒钢宏兴公司是否为善意使用者、原审判决其承担的责任是否适当的问题。酒钢宏兴公司为涉案产品的所有者，至二审没有提供任何证据证明其与酒钢筑诚公司、宏瑞公司的法律关系，因此酒钢宏兴公司辩称其为善意使用方不应承担侵权责任的意见不能成立。酒钢宏兴公司与酒钢筑诚公司、宏瑞公司共同制造涉案侵权产品，属于专利法所规定的为生产经营目的制造专利产品的侵权行为，应当停止侵权并赔偿损失。酒钢宏兴公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。但是，豫兴公司现明确放弃追究酒钢宏兴公司使用涉案热风炉的责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故原审判决第一项内容作相应变更。
另，关于宏瑞公司主张的“被诉侵权技术方案煤气、空气喷口未连通，与豫兴公司涉案专利不同”等问题，被诉侵权技术方案的煤气和空气从各自出口进入混合室，即为豫兴公司涉案专利所称的“连通”状态。豫兴公司涉案专利权利要求没有限定与每一个空气出口相连通的煤气出口的数量，故被诉侵权技术方案的煤气喷口即使为两个仍均落入豫兴公司涉案专利权利要求的保护范围。关于宏瑞公司主张的现有技术抗辩问题，被诉侵权技术方案的空气出口管在燃烧器内侧、贯通向上，煤气出口管在燃烧器外侧、沿水平径向向内喷出与空气混合；而前苏联su926017专利中燃烧器的燃气和空气导入通道彼此相间沿周向排布，空气在侧壁上沿周向左右进入预燃室，故二者采取的手段即方式明显不同，存在实质性差异。宏瑞公司主张的现有技术抗辩理由不能成立。关于宏瑞公司所称“被控侵权技术方案是在燃烧室外混合、该混合方式系豫兴公司涉案专利已明确排除”的问题，宏瑞公司没有举证证明豫兴公司涉案专利所提及的这些存在缺点的“燃烧室”的具体结构，也没有说明其与本案豫兴公司涉案专利、被控侵权技术方案的燃烧室的对比关系，本院对宏瑞公司的该项理由亦不予采信。
综上，宏瑞公司、酒钢宏兴公司、酒钢筑诚公司关于被诉侵权技术方案的弧形空气通道、煤气通道与豫兴公司涉案专利并不相同的上诉理由成立，但是被控侵权技术方案仍构成等同侵权。原审判决认定酒钢宏兴公司与宏瑞公司、酒钢筑诚公司共同制造了被诉侵权产品的事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第581号民事判决第二、三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2013）郑知民初字第581号民事判决第一项为：郑州宏瑞耐火材料有限公司、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司与酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司立即停止制造侵犯郑州豫兴耐火材料有限公司“一种环体多孔短焰燃烧器”实用新型专利权（专利号为ZL200620030544.3）产品的行为。
一审案件受理费46800元，由郑州豫兴耐火材料有限公司负担16800元，由郑州宏瑞耐火材料有限公司、酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司共同负担3万元。二审案件受理费9800元，由郑州宏瑞耐火材料有限公司、酒钢集团筑诚工程管理咨询有限责任公司、甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一六年四月十三日
书 记 员 钟秀秀