昆明市盘龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盘法民初字第2103号
原告：云南翱龙融资担保有限公司（以下简称：翱龙担保公司）。
住所：云南省昆明经开区。
法定代表人：苏政铨，系公司董事长。
委托代理人：李贵红、戴启明，系云南领正律师事务所律师，特别授权代理。
被告：云南控立经贸有限公司（以下简称：控立公司）。
住所：云南省昆明市五华区。
法定代表人：杨迪米。
被告：杨迪米，女，汉族，1980年出生，住云南省玉溪市红塔区。
委托代理人：张宏，系云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。
被告：顾靖，男，汉族，1973年出生，住上海市黄浦区。
委托代理人：宋帅，系云南枢环律师事务所律师，特别授权代理。
原告翱龙担保公司诉被告控立公司、杨迪米、顾靖追偿权纠纷一案，本院于2015年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日、2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告翱龙担保公司委托代理人戴启明，被告杨迪米的委托代理人张宏，被告顾靖的委托代理人宋帅到庭参加了诉讼。被告控立公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告诉称：2014年7月25日，被告控立公司与前海股权交易中心（深圳）有限公司（以下简称：前海股权公司）签订《企业资产收益权转让与回购协议》，约定由前海股权公司向控立公司提供400万元人民币的融资款，期限自2014年7月25日至2015年1月19日止，原告为被告控立公司该笔融资款提供连带担保责任，被告控立公司与原告签订《委托担保协议书》。被告杨迪米、顾靖为被告控立公司向原告提供反担保，并出具《保证函》。融资期限届满时，被告控立公司未完全履行回购义务，原告依约向前海股权公司为被告控立公司代偿其应承担的融资回购款2003506.85元。2015年1月23日，被告继续与前海股权公司签订《企业资产收益权转让与回购协议》，约定由前海股权公司向被告控立公司提供400万元人民币的融资款，期限自2015年1月23日至2015年7月20日止。原告继续为被告控立公司该笔融资款提供连带担保责任，被告控立公司与原告签订《委托担保协议书》。被告杨迪米、顾靖继续为被告控立公司向原告提供反担保，并出具《保证函》。各项协议签订后，被告控立公司未按《企业资产收益权转让与回购协议》之约定按期向前海股权公司支付回购款，虽经多次催告，被告控立公司仍未履行按期付款义务，原告依《委托担保协议书》之约定分别于2015年3月2日、3月26日、4月28日、7月21日向前海股权公司支付六期回购款人民币340164.42元，截至起诉之日，原告已为被告控立公司代偿2343671.25元。经原告催告，三被告拒绝履行赔偿义务。原告认为，三被告的行为已严重侵犯原告的合法财产权益，现诉至本院，请求判令：1、三被告连带偿还原告代偿款人民币2343671.25元；2、三被告连带支付原告代偿款人民币2343671.25元自2015年7月21日起至款项还清之日止的资金占用费，按每日千分之五计算（从2015年7月21日起至2015年8月20日止的资金占用费为351550.688元）；3、三被告承担原告为主张权利而发生的律师费人民币200000元；4、本案诉讼费由三被告承担。原告于庭审中变更第2项诉讼请求为:三被告连带支付原告代偿款人民币2343671.25元自2015年7月21日起至款项还清之日止按每日千分之一计算的资金占用费。
被告控立公司未到庭应诉也未提交证据材料。
被告杨迪米答辩称：1、其个人不是债务人，不承担民事责任。原告起诉遗漏诉讼参与人，其个人无足够民事权利能力与行为代表云南控立经贸有限公司；2、原告诉称其为2015年1月23日《企业资产收益权转让与回购协议》向原告提供反担保与事实不符；3、原告诉请的事实与理由混乱、遗漏重要事实；4、原告要求其承担连带民事责任没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。
被告顾靖答辩称：1、原告起诉遗漏诉讼参与人；2、2014年7月的《保证函》已过保证期，2015年1月的《保证函》不是其真实意思表示。且该保证函中杨迪米的签名是其擅自代签，不产生法律效力；3、2015年7月31日其在被控制下，被原告抢走的5万元是其个人财产，原告应当返还。请求法庭查明事实，驳回原告的诉请。
原告为证明其诉讼请求提交下列证据：
第一组：1、2014年7月22日的《企业资产收益权转让与回购协议》；2、2015年7月22日的《企业资产收益权转让与回购协议》。证明：（1）2014年7月，控立公司与前海股权公司签订《企业资产收益权转让与回购协议》，约定控立公司向前海股权公司出售企业资产收益权并约定回购条件，资产收益权转让期限为六个月，前海股权公司向控立公司支付资产收益权收购款人民币400万元；（2）2015年1月，前述资产收益权转让期限届满时，控立公司未完全按约定支付回购款，前海股权公司为保证其债权的实现，又与控立公司另行签订一份《资产收益权转让与回购协议》，约定由控立公司按约定如期如数支付回购款；
第二组：3、担保函两份；4、委托担保协议书两份；5、股东会决议两份。证明：（1）原告为被告控立公司按约定支付资产收益权回购款向前海股权公司提供无限连带保证责任，并出具担保函；（2）原告与被告控立公司签订《委托担保协议书》，约定若原告替控立公司代偿后，有权向其追偿；（3）被告控立公司召开股东会并决议通过同意向前海股权公司融资，同意原告为其融资行为提供担保；
第三组：6、杨迪米出具的保证函两份；7、顾靖出具的保证函两份。证明：1、被告控立公司股东杨迪米、顾靖就原告为被告控立公司提供担保的行为提供反担保；2、原告为被告控立公司代偿后，有权向被告杨迪米、顾靖追偿；
第四组：8、银行汇款凭证；9、代偿证明书；10、代偿银行汇款凭证。证明：（1）前海股权公司已依约定向被告控立公司支付资产收益权收购款；（2）截至起诉之日，原告已为被告控立公司代偿人民币2343671.25元；
第五组：11、委托代理协议；12、律师费发票。证明原告为主张权利支出律师费人民币200000元；
第六组：13、2014年7月22日出具的《支付转让价款通知书》；14、杨迪米于2014年7月22日出具的《个人无限连带责任保证函》；15、顾靖于2014年7月22日出具的《个人无限连带责任保证函》。证明：（1）《资产收益权转让与回购协议》列名的合同附件《个人无限连带责任保证函》、《支付转让价款通知书》真实存在，该份2014年7月22日签署的《转让与回购协议》真实、合法、有效；（2）《支付转让价款通知书》、《个人无限连带责任保证函》作为被告控立公司与前海股权公司于2014年7月22日签署的《资产收益权转让与回购协议》的附件，证明该份《转让与回购协议》系双方的真实意思表示；
第七组：16、2015年1月23日出具的《支付转让价款通知书》；17、杨迪米于2015年1月23日出具的《个人无限连带责任保证函》；18、顾靖于2015年1月23日出具的《个人无限连带责任保证函》。证明：（1）《资产收益权转让与回购协议》列名的合同附件《个人无限连带责任保证函》、《支付转让价款通知书》真实存在，该份2015年1月23日签署的《转让与回购协议》真实、合法、有效；（2）《支付转让价款通知书》、《个人无限连带责任保证函》作为被告控立公司与前海股权公司于2015年1月23日签署的《资产收益权转让与回购协议》的附件，证明该份《转让与回购协议》系双方的真实意思表示；
第八组：19、中国工商银行账户历史明细表。证明原告分别于2015年3月2日、2015年3月25日、2015年4月28日为被告控立公司向前海股权公司履行了代偿义务，原告的代偿行为真实发生。
被告杨迪米质证认为：对证据1主合同的真实性认可；对证据2的真实性不认可；对证据3、4的真实性不认可；对证据5的真实性认可；对证据6的真实性不认可；对证据7不发表质证意见；对证据8、9、10的真实性不认可；对证据11、12的真实性认可，但证明内容不认可；对证据13不发表质证意见；对证据14、15的真实性认可；对证据16不发表质证意见；对证据17的真实性不认可；对证据18不发表质证意见；对证据19的真实性认可，但证明内容不认可。
被告顾靖质证认为：对证据1、2不发表质证意见；对证据3、4的真实性不认可；对证据5的真实性认可；对证据6不发表质证意见；对证据7的真实性认可；对证据8、9、10的真实性不认可；对证据11、12的真实性认可，但证明内容不认可；对证据13不发表质证意见；对证据14、15的真实性认可；对证据16、17不发表质证意见；对证据18的真实性认可；对证据19的真实性认可，但证明内容不认可。
被告杨迪米为证明其答辩主张提交下列证据：
1、隐名股东投资协议。证明2013年7月11日，控立公司、杨迪米、侬开明就控立公司是云南远卓投资有限公司（法定代表人侬开明）隐名设立的子公司，杨迪米在控立公司中无实质股份及杨迪米被聘任为法定代表人的事宜进行约定。控立公司的所有与经营管理权、债权债务由侬开明负责；
2、辞职申请书、资料交接清单、离职保密协议书（节录）。证明：（1）2014年9月22日，杨迪米向侬开明申请辞职，获批。杨迪米个人与控立公司、云南远卓投资有限公司没有任何关系。自然也不会再有后续的民事行为；（2）2014年9月30日，杨迪米已在云南远卓投资有限公司向侬开明移交包括控立公司在内的所有工作资料、与之没有任何关系。自然也不会再有后续的民事行为；（3）2014年12月11日，杨迪米离开云南远卓投资有限公司、控立公司后按要求向云南远卓投资有限公司及侬开明出具的离职保密协议，涉案事项在“一、需要保密信息中第3项”；4、原告诉讼遗漏当事人。
原告质证认为：对证据1、2的三性及证明内容均不认可。
被告顾靖质证认为：对证据1、2的三性均认可。
被告顾靖为证明其答辩主张提交收条一份。证明该款系被告顾靖个人资产，被原告公司派来的人划走。
原告质证认为：对上述证据的三性及证明内容均不认可。
被告杨迪米质证认为：对上述证据的的三性均认可。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。任何一项证据要成为定案依据，必须具备真实性、关联性、合法性三个特征。本案中，被告控立公司未到庭应诉视为放弃质证权利，被告杨迪米、顾靖对原告提交的证据5、11、12、14、15、19的真实性予以认可，故对上述证据的真实性本院予以采信；证据1、2上均载有被告控立公司公章及被告杨迪米的签名，本院予以采信；证据3、4、7、8、9、10、13、16、18符合证据形式要件，本院予以采信；证据6、17在其后结合鉴定结论进行评判。被告杨迪米提交的证据系被告控立公司内部约定，与本案无关联性，本院不予质评。被告顾靖提交的证据真实性无法核实，本院不予采信。
本案审理过程中，被告杨迪米申请就原告提交的2014年7月23日的《保证函》、2015年1月23日的《保证函》及2015年1月23日的《个人无限连带责任保证函》上“杨迪米”的签名是否杨迪米本人所写进行笔迹鉴定。本院依法指定云南鼎丰司法鉴定中心就日期为2015年1月23日的《个人无限连带责任保证函》、日期为2014年7月23日的《保证函》及日期为2015年1月23日的《保证函》上“杨迪米”的签名字迹进行鉴定。该鉴定机构于2016年3月14日出具云鼎鉴文字（2015）第2617号文件检验鉴定意见书，对上述鉴定事项的鉴定结论为“杨迪米”的签名字迹不是杨迪米书写。鉴定意见书已送达双方当事人。经当庭质证，
原、被告双方对上述鉴定意见书均无异议，本院认为该鉴定意见书程序合法、内容真实客观，对其予以采纳。因此，本院对原告提交的证据6、17中落款日期为2015年1月23日的《个人无限连带责任保证函》、落款日期为2014年7月23日的《保证函》及落款日期为2015年1月23日的《保证函》的真实性不予确认。
综合上述证据及原、被告双方在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：
被告杨迪米系被告控立公司的法定代表人，被告顾靖系被告控立公司的股东。2014年7月12日，原告向前海股权公司出具《担保函》，约定：前海股权公司作为受让方与控立公司作为转让方／回购方签署《企业资产收益权转让与回购协议》，原告作为保证人对《转让与回购协议》中回购方的到期回购义务承担不可撤销的连带担保责任，保证范围包括回购款项及相应利息、滞纳金、罚息、损害赔偿金及实现债权的费用。2014年7月18日，被告控立公司作出股东会决议，同意以控立公司所有股权及法定代表人及股东个人无限连带责任向翱龙担保公司作为质押，且同意翱龙担保公司为控立公司作担保向前海股权公司贷款。2014年7月20日，被告控立公司作出股东会决议，主要内容为：同意控立公司向前海股权公司申请投融保6号产品（企业资产收益权转让与回购）进行融资活动，同意此融资活动由翱龙担保公司进行担保，同意将控立公司100%股权质押给翱龙担保公司作为保证担保，公司全体股东承担无限连带责任。
2014年7月22日，被告控立公司与前海股权公司签订《企业资产收益权转让与回购协议》，约定控立公司向前海股权公司转让其标的资产收益权，转让价款为人民币400万元，转让期限自转让日2014年7月25日（含）起至回购日2015年1月20日（不含）止。在约定的回购期限届满或条件成就后，控立公司以约定的价格回购前海股权公司受让的标的资产收益权。回购价款分六期支付：2014年8月25日前支付52018.27元，2014年9月25日前52018.27元，2014年10月25日前支付52018.27元，2014年11月25日前支付52018.27元，2014年12月25日前支付52018.27元，最后一期支付金额为应支付的总回购价款减去已支付的回购价款剩余的金额，于回购日支付。2014年7月23日，被告控立公司与原告签订《委托担保协议书》，约定：鉴于被告控立公司与前海股权公司签订《企业资产收益权转让与回购协议》，被告控立公司委托原告向债权人前海股权公司提供融资担保，担保期限为6个月。因控立公司违反其与债权人签订的合同约定而使原告向债权人承担担保责任，原告因向控立公司追偿代偿款项而产生的实现债权（追偿权）的一切费用（包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全或证据保全费、强制执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、律师费、差旅费、调查取证费等）由控立公司承担。同时，被告还应按原告已支付代偿款项总额以每日千分之一向原告支付违约金。当日，被告顾靖向原告出具《保证函》，自愿以本人所有的财产向原告提供反担保，保证责任期限为被告控立公司履行回购义务期限届满后二年。《企业资产收益权转让与回购协议》签订后，被告控立公司支付了部分回购款，融资期限届满时，因被告控立公司未完全履行回购义务，原告依约向前海股权公司为被告控立公司代偿回购款2003506.85元。
2015年1月20日，原告向前海股权公司出具担保函，约定：前海股权公司作为受让方与控立公司作为转让方／回购方签署《企业资产收益权转让与回购协议》，原告作为保证人对《转让与回购协议》中回购方的到期回购义务承担不可撤销的连带担保责任，保证范围包括回购款项及相应利息、滞纳金、罚息、损害赔偿金及实现债权的费用。2015年1月23日，被告与前海股权公司签订《企业资产收益权转让与回购协议》，约定控立公司向前海股权公司转让其标的资产收益权，转让价款为人民币400万元，转让期限自转让日2015年1月23日（含）起至回购日2015年7月20日（不含）止。在约定的回购期限届满或条件成就后，控立公司以约定的价格回购前海股权公司受让的标的资产收益权。回购价款分六期支付：2015年2月23日前52018.27元，2015年3月23日前52018.27元，2015年4月23日前52018.27元，2015年5月23日前52018.27元，2015年6月23日前52018.27元，最后一期支付金额为应支付的总回购价款减去已支付的回购价款剩余的金额，于回购日支付。2015年1月23日，被告控立公司与原告签订《委托担保协议书》，约定：鉴于被告控立公司与前海股权公司签订《企业资产收益权转让与回购协议》，被告控立公司委托原告向债权人前海股权公司提供融资担保，担保期限为资产收益权回购日到期后二年止。原告因履行本协议书约定的保证责任而代被告向前海股权交易中心偿还回购款的，有权向被告及反担保人追偿收回代偿的资金及该资金的占用费（每日按代偿金额的千分之五计算）、并支付代偿金额的20%作为违约金及相关损失。一方不履行或不完全履行约定义务，均构成违约，应向对方支付违约金及赔偿损失，该损失包括但不限于调查费、诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等。当日，被告顾靖向原告出具《保证函》，自愿以本人所有的财产向原告提供反担保，保证责任期限为被告控立公司履行回购义务期限届满后二年。《企业资产收益权转让与回购协议》签订后，被告控立公司未按约定向前海股权公司支付回购款，原告分别于2015年3月2日、3月26日、4月28日、7月21日向前海股权公司支付回购款人民币340164.42元。
另查明，为实现债权原告与云南领正律师事务所签订《委托代理协议》，约定律师费为人民币200000元（含差旅费），于收到一审判决书之日起五个工作日内支付50000元，于判决生效之日起五个工作日内支付50000元，于进入执行阶段之日起五个工作日内支付50000元，于本案办结之日起五个工作日内支付50000元。原告于2015年12月1日支付律师费50000元。
原告认为，其共计为被告控立公司代偿人民币2343671.25元，有权向被告控立公司及被告杨迪米、顾靖追偿，故诉至本院主张权利。
本院认为：原告与被告控立公司签订的《委托担保协议书》以及与被告顾靖向原告出具的《保证函》均系各方真实意思表示，为有效约定，并具有约束力。原告作为被告控立公司向前海股权公司所借债务的担保人，在被告控立公司未按约定履行债务的情况下，原告翱龙担保公司履行了代偿的保证责任，被告控立公司在原告履行代偿保证责任后，未能按照《委托担保协议书》约定立即偿还原告的代偿款，已构成违约，故原告要求被告控立公司偿还代偿款人民币2343671.25元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告主张以人民币2343671.25元为基数按每日千分之一计算支付自2015年7月21日起至款项还清之日止的资金占用费，本院认为，因双方未在合同中对资金占用费进行过约定，而原告诉请的数额过高超过法律规定，故本院支持以人民币2343671.25元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算支付自2015年7月21日起至款项还清之日止的资金占用费。原告主张的律师费属于合同约定的实现债权费用，本院参照原告出具的律师费发票上载明的实际发生的数额，确认被告控立公司应向原告支付律师费50000元。对于原告要求被告顾靖承担担保责任的诉讼请求，因被告顾靖未能按照《保证函》约定履行反担保连带责任，已构成违约，故原告的该项诉请，本院予以支持。对于原告要求被告杨迪米承担担保责任的诉讼请求，根据原告所提交的证据及庭审查明的事实，不能证实被告杨迪米系上述款项的担保人，故对原告的该项诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告云南控立经贸有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南翱龙融资担保有限公司偿还代付款人民币2343671.25元；
二、被告云南控立经贸有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南翱龙融资担保有限公司支付上述款项产生的自2015年7月21日起至全部款项还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；
三、被告云南控立经贸有限公司于判决生效之日起十日内向原告云南翱龙融资担保有限公司支付律师费50000元；
四、被告顾靖对于上述欠款承担连带还款责任；
五、驳回原告云南翱龙融资担保有限公司对被告杨迪米的诉讼请求；
六、驳回原告云南翱龙融资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费人民币29962元由云南控立经贸有限公司、顾靖共同承担。鉴定费人民币3000元（被告杨迪米已垫付）由原告云南翱龙融资担保有限公司承担。
如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审 判 长 张 萍
人民陪审员 卜 雄
人民陪审员 李素平
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 胡龙坤
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