辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）铁民一终字第00166号
上诉人（原审被告、反诉原告）：调兵山市某某公司。
法定代表人：胡某某。
委托代理人：申某某，律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：石某某。
委托代理人：徐某某，法律工作者。
上诉人调兵山市某某公司与被上诉人石某某建设工程合同纠纷一案，调兵山市人民法院于2013年11月27日作出（2013）调民二初字第12号民事判决，宣判后，调兵山市某某公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人调兵山市某某公司的法定代表人胡某某及其委托代理人申某某，被上诉人石某某及其委托代理人徐某某到庭参加诉讼。
原告石某某一审诉称：原告石某某与被告于2010年8月签订了《调兵山北工业园区某某工程协议书》。协议书约定由原告为被告施工被告厂区地坪标准化工程。工程内容为混凝土道路、地坪、主厂房室外散水、砖砌花池、沉井2座、排水管管线及其他工程。原告依据协议书的约定，完成了协议书约定的工程，并交付被告使用。但被告并没有按协议书的约定，支付原告全部工程款。原告请求人民法院依法判令被告给付工程款22万元及同期银行贷款利息，被告承担本案诉讼费。人工费3万元钱还没付，含在工程款之内，同意被告在工程款内扣除。
被告（反诉原告）调兵山市某某公司一审辩称：一、原告石某某在履行合同过程中，存在违约行为。原告的违约行为主要有：协议约定环绕厂区C25混凝土道路200mm厚，而原告却只施工到170mm厚。由于地坪厚度不够和平整度不够，造成地面断裂，无法使用。同时原告还存在未按照约定工期交工、留有未完工程等违约情形。二、被告某某公司只拖欠原告工程款75675.2元，而不是原告所诉的22万元，理由如下：1、本案中的工程价款。环绕厂区混凝土道路的面积为4306平方米，每平方米价款60元，工程价款为258360元；散水的面积为200平方米，每平方米价款30元，工程价款为6000元，以上二项合计工程总价款为264360元。2、被告已经给付原告工程款合计91000元，应从总价款中予以扣除。3、未完工程马路牙子是由被告自己施工的，该工程包含在工程总价款之内，施工费18000元，应从工程总价款中扣除。4、地坪起皮和断裂后原告不维修，按照合同约定应扣除原告工程总价款5%的质保金13518元，散水不在质保范围内。5、应从工程价款中扣除原告使用被告的水费18024元、电费9012元，合计27036元。6、应从工程价款中扣除原告应缴纳的营业税7930.8元。7、应从工程价款中扣除被告承诺为原告雇佣人员垫付的人工费30000元。综上，在本案中，从工程总价款中，扣除以上费用，被告尚拖欠原告工程款76875.2元，不同意支付利息。
被告（反诉原告）调兵山市某某公司一审反诉称：反诉原告某某公司与反诉被告石某某于2010年8月13日签订了厂区地坪标准化工程协议书。约定由反诉被告为反诉原告施工院内的地坪标准化工程，工程主要内容为环绕厂区C25混凝土道路200mm厚、两侧砌马路牙子等。协议签订后，反诉被告未完全按照协议履行，在施工中偷工减料。协议约定环绕厂区C25混凝土道路200mm厚，而反诉被告却只施工到170mm厚。由于地坪厚度不够和平整度不够，造成地面断裂，无法使用。同时反诉被告还存在着未按照约定工期交工、留有未完工程等违约情形。基于上述事实，反诉原告提出反诉，请求法院判令反诉被告继续履行合同，将反诉原告院内环绕厂区混凝土道路的厚度由现在的170mm施工到合同约定的200mm。判令反诉被告赔偿因违约给反诉原告造成的经济损失10万元，反诉费用由反诉被告承担。
原告（反诉被告）石某某一审辩称：某某公司的反诉不成立，原告已经按照约定全面完成了施工面积4506平方米，被告已经接收使用达3年。被告已经部分给付原告工程款，被告虽对地面混凝土厚度有质疑，已由评估机构进行评估，双方均没有提出异议。原告对马路牙子工程虽然没有施工，是因为被告资金不到位违约行为造成，无法施工。混凝土地面不能增加厚度，不能进行第二次施工，技术上实现不了。不同意给付经济损失10万元。因马路牙子属于另一工程，不是原告施工的，法院应予驳回被告的反诉。
一审法院经审理查明：原告（反诉被告）石某某与被告（反诉原告）调兵山市某某公司于2010年8月13日，签订了《调兵山北工业园区某某公司厂区地坪标准化工程协议书》。协议书约定由原告施工被告公司院内地坪标准化工程。工程内容为：环绕厂区C25混凝土道路200mm厚随打随压光，两侧砖砌马路牙子表面抹灰1：2.5水泥砂浆20mm厚，其他地坪为C20混凝土地面150mm厚，主厂房室外散水，砖砌花池、沉井2座及排水管线。开工日期为2010年8月20日，竣工日期为2010年9月10日。工程价款为：混凝土路面、砖砌路缘石及其他混凝土地面按总体完成面积平均每平方米60元进行结算，散水按每平方米30元计算。承包方式为原告包工包料，一次全费死包。协议签订后，原告为被告施工了厂区混凝土路面及室外散水工程。经铁岭市盛兴价格评估有限公司评估，原告为被告实际施工的混凝土路面的面积是4，306平方米，价款是258，360元。原告为被告施工的室外散水的面积是200平方米，价款是6，000元，工程总价款为264360元。原告实际施工的工程不包括路边及花池子边的马路牙子。经铁岭市盛兴价格评估有限公司评估，原告为被告施工的环绕厂区混凝土道路的平均厚度是171.11mm。经铁岭环宇工程造价咨询有限责任公司对原告石某某为被告某某公司院内环绕厂区混凝土道路厚度200-171.11mm造价差值为34300.12元。平均厚度171.11mm定额中水费为3212.18元，定额中电费为1349.57元。被告厂区内混凝土道路两侧及花池子砖砌马路牙子工程，是由被告让案外人杨福平施工的，工程总价款264360元不包括马路牙子工程。铁岭某某事务所对被告厂区内的马路牙子的工程量进行评估，其中马路边马路牙子评估值为9310.4元，花池边马路牙子评估值为4052.8元，合计13363.2元。被告某某公司已经给付原告石某某工程款91000元。原告同意从工程价款中扣除被告承诺为原告雇佣人员预留的人工费30000元。
一审法院经审理认为：原告（反诉被告）石某某与被告（反诉原告）调兵山市某某公司签订的《调兵山北工业园区某某公司厂区地坪标准化工程协议书》合法有效，双方都应当按照协议约定履行相应的义务。原告石某某施工的混凝土道路的平均厚度是171.11mm，不符合协议书约定的200mm厚，因混凝土路面已经施工完毕，不适宜在原有路面上二次施工，所以应当在总工程款中按200-171.11mm造价的差值扣除34300.12元。因原告施工的工程不符合协议约定，故原告要求被告给付剩余工程款利息的诉讼请求，本院不予支持。原、被告在协议中约定的承包方式为原告包工包料，一次全费死包，原告在被告的厂区内施工，由被告提供水、电，故被告要求在总工程款中扣除水、电费的主张，本院予以支持。被告某某公司主张从工程价款中扣除被告承诺为原告雇佣人员预留的人工费30000元，原告石某某表示同意，本院予以支持。虽然原、被告的协议书中约定有马路牙子工程，但原告实际施工的工程中没有马路牙子，马路牙子是由案外人杨福平施工的，该项工程款不应由原告承担，故被告某某公司要求在总工程款中扣除马路牙子工程款的主张，本院不予支持。被告主张地坪起皮和断裂后原告不维修，应按照协议约定应扣除原告工程总价款5%的质保金，但被告未提供证据证明地坪是在交工一年内出现塌陷、断裂，故本院对被告的主张不予支持。被告主张应从工程价款中扣除原告应缴纳的营业税，因原、被告在协议中未约定营业税由被告代为缴纳，故本院对该主张不予支持。关于被告某某公司反诉原告所施工路面没有达到约定的厚度，原告应赔偿被告10万元经济损失的主张，因双方在协议中没有明确约定违约责任，被告也未提供证据证明自己的经济损失，所以本院对被告提出的反诉请求不予支持。综上，被告某某公司应在工程总造价264360元中扣除已给付原告的工程款91000元、200-171.11mm造价的差值34300.12元、为原告雇佣工人预留的人工费30000元、水费3212.18元、电费1349.57元外，应给付原告石某某剩余工程款104498.13元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告（反诉原告）调兵山市某某公司给付原告（反诉被告）石某某剩余工程款104498.13元，于本判决生效后三十日内付清；二、驳回被告（反诉原告）调兵山市某某公司对原告（反诉被告）石某某提出的反诉请求。诉讼费2700元，由原告（反诉被告）石某某负担1000元，由被告（反诉原告）某某公司负担1700元。反诉费2300元，由被告（反诉原告）某某公司负担。马路牙子工程评估费2000元由原告（反诉被告）石某某负担，工程水电费评估费5000元由被告（反诉原告）某某公司负担。
上诉人调兵山市某某公司的上诉理由及请求是：一、关于反诉部分，被上诉人违约，上诉人要求继续履行合同将上诉人院内环绕厂区混凝土道路的厚度由现在171mm施工到200mm及赔偿因违约给上诉人造成的经济损失10万元原审未支持错误；对200mm和171.11mm混凝土使用年限、承重及对院内施工的混凝土质量是否合格申请鉴定，原审未委托评估机构对此鉴定，显属错误。二、关于本诉部分，原审判决没有从工程总价款中扣除未完工马路牙子施工费18000元、质保金13218元，显属错误，因为马路牙子工程双方在合同中约定了是包括在工程总价款中；被上诉人施工存在质量问题，质保金应予扣除，对混凝土的面积，上诉人认为含马路牙子面积，提出了鉴定申请，原审没有对此进行评估，却对混凝土的厚度造价差值进行评估，超出了上诉人申请的委托范围。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的反诉请求。改判从工程总价款中扣除18000元未完工程款及质保金13218元。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人石某某二审答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，同意原审判决。
本院经审理查明：原审认定事实除马路牙子工程款是否含在工程总价款中，其它认定事实属实。
本院认为，双方当事人签订厂区地坪标准化协议书后，应按协议约定履行合同的义务，被上诉人对承建工程进行了施工，上诉人应按约定支付工程款，上诉人没有按协议约定时间给付工程款属于违约，被上诉人没有按协议约定的标准施工属于违约。双方当事人对工程总价款无异议，对总价款中是否应含有路边马路牙子工程有争议，应根据双方签订的合同和庭审中当事人对该问题的陈述进一步审理马路牙子工程款问题。关于质保金问题，被上诉人未按约定施工，是否属于质量不合格，按双方约定质保金是否应扣除。上诉人要求继续履行合同增加厚度，应对该工程是否竣工验收，上诉人是否使用了该工程，是否符合增加厚度的条件，进一步进行审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销调兵山市人民法院（2013）调民二初字第12号民事判决；
二、发回调兵山市人民法院重审。
二审案件受理费2700元，退回上诉人调兵山市某某公司。
审 判 长 张 杰
代理审判员 田 宇
代理审判员 裴好生
二〇一四年五月十二日
书 记 员 于 丹