江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏03民终4491号
上诉人（原审原告）：耿继奎，男，1949年12月10日生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：宋德顺，男，1965年11月17日出生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：卜凡海，男，1970年7月28日出生，汉族，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：徐州市铜山区黄集镇黄西村村民委员会，住所地徐州市铜山区黄集镇黄西村。
法定代表人：卜凡海，该村委会主任。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王昌梅，徐州市环城法律服务所法律工作者。
原审第三人：刘广栋，男，1974年2月17日生，汉族，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：王昌梅，徐州市环城法律服务所法律工作者。
上诉人耿继奎因与被上诉人宋德顺、卜凡海、徐州市铜山区黄集镇黄西村村民委员会（以下简称“黄西村委会”），原审第三人刘广栋土地承包经营权确认纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜郑民初字第943号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人耿继奎，被上诉人宋德顺、卜凡海及三被上诉人和原审第三人刘广栋共同的委托诉讼代理人王昌梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人耿继奎上诉请求：撤销一审裁定。事实和理由：上诉人本是一家八口人，耿继奎、妻子刁美娥、女儿耿秀梅、大儿耿兴军、大儿媳高艳、二儿耿兴民、三儿耿兴洁、四儿耿兴旺。1990年承包地五块，面积为东南1.32亩，河南1.92亩，桥头0.66亩，场南3.4亩，秧板田1994年一块地改为五块（耿继奎3分、耿兴军3分、耿兴民2分、耿兴杰3分、耿兴旺3分）。1994年二轮承包增加七口人，耿丹丹、王连芝、耿广振、杨茂娟、耿芳芳、卜庆艳、耿倩雯，每人9分地，分别为河南段0.9分、中学前1.6亩，场西老稻地，南靠卜庆响，北靠供电站的墙，东西是沟，3.6亩，分给耿丹丹、耿芳芳、卜庆艳、耿倩雯四人。2007年宋迪顺任职时，颁发确权证，给我的确权证都不符合我实际土地面积。其中3.6亩地中，因为我常年在外打工，家里就我大儿子耿兴军一人管理土地，宋迪顺给耿兴军1.4亩，抽取2.2亩给宋迪顺弟弟了。宋迪顺不干了，交给现任队长卜凡海，租给了刘广栋做孵化场用，说我放弃了2.2亩地。他们提供的证据都是虚假的。确权本上只有11.02亩，实际土地面积14.61亩，我领国家土地直补款是14.61亩的钱，我领的直补款包括那2.2亩地，说明我没有放弃。
被上诉人宋德顺、卜凡海、黄西村委会辩称，1994年土地二轮承包时上诉人户及其子女户加起来人数是15口，但是耿源和耿倩雯因为违反当时计划生育政策，不能享受承包经营权。耿源和耿方不是实际上的双胞胎，而上户口时报的双胞胎，村里知道这个情况，所以按照实际情况没有耿源的地。耿倩雯是1993年1月28日生，她母亲是1974年出生，她母亲生她的时候没有年满20岁，没有领取结婚证，不符合法定结婚生育年龄，所以没有耿倩雯的承包地。
原审第三人刘广栋述称意见同被上诉人辩称意见。
耿继奎向一审法院起诉请求：黄西村委会及刘广栋返还2.20亩承包地（四至为南至卜庆响承包地，北至供电站墙，东至水沟，西至水沟）。
一审法院查明：1994年二轮土地承包时，户主姓名为耿继奎的家庭承包农户承包人为耿继奎、刁美娥、耿秀梅、耿兴洁、杨茂娟、耿兴旺、卜庆燕7人，取得地块名为场南、桥头东口、河南路东、场西稻的承包土地面积5.93亩的承包地的土地承包经营权。1994年二轮土地承包清册载明：黄集镇黄西村三组，户主姓名耿继奎，承包人口7人，土地类别承包，面积5.93亩，承包起止年限94-2027；地块序号1，地名或土地座落场南，面积2.55亩，土地等级三，备注折2.3（亩）；地块序号2，地名或土地座落桥头东口，面积1.44亩；地块序号2，地名或土地座落河南路东，面积0.90亩；地块序号3，地名或土地座落东南中间，面积0.90亩；地块序号4，地名或土地座落场西稻芽，面积0.30亩，土地等级二，备注暂分，等等。2007年8月12日，黄集镇黄西村三组农村土地家庭承包（合同、经营权证）登记表载明：承包户主或承包方代表耿继奎，家庭承包人口7人，土地家庭承包经营权共有人刁美娥、耿（秀）梅、（耿）兴洁、（杨）茂娟、耿兴旺、卜庆艳（燕），家庭承包耕地面积5.96亩，包括场南2.55亩，东南中0.99亩，桥头1.44亩，稻芽0.26亩，河南路东,0.90亩，等等。耿继奎在农村土地家庭承包（合同、经营权证）登记表承包户主或承包方代表确认签字处签名确认。
2013年12月27日，徐州市人民政府就耿继奎反映其承包土地亩数与实际人口数不符，申请要求重新分配土地的信访事项作出关于耿继奎信访事项的复核意见1份，载明：1994年土地二轮延包时，申请人耿继奎家庭人口15人，承包13口人土地，黄集镇黄西村三组1994年承包土地清册及2007年家庭承包确权登记表中，申请人耿继奎承包人口均为3户共13口人、承包土地面积11.02亩；在1994年分地认地边、2007年确权认证中，申请人耿继奎均未提出异议，且在2007年确权登记表上签字确认；其他2口人承包属于自动放弃，不予支持申请人耿继奎要求重新分配土地的请求。
另查明，1994年二轮土地承包清册还载明：黄集镇黄西村三组，户主姓名耿兴民，承包人口3人，土地类别承包，面积5.93亩，承包起止年限94-2027；黄集镇黄西村三组，户主姓名耿兴君（军），承包人口3人，土地类别承包，面积2.54亩，等等。诉讼中，双方确认户主姓名为耿兴民的家庭承包农户承包人为王莲芝、耿兴民、耿广振3人；户主姓名耿兴君（军）的家庭承包农户承包人为耿兴军、高艳、耿丹丹3人。
还查明，耿继奎与刁美娥系夫妻关系，育有子女耿兴军、耿兴民、耿兴洁、耿兴旺、耿秀梅。耿兴旺与卜庆燕育有女耿倩雯；耿兴洁与杨茂娟育有女耿源。耿继奎以1994年土地承包登记只登记13口人，缺少耿倩雯、耿源两人的承包地等为由起诉要求返还2.20亩土地（四至为南至卜庆响承包地，北至供电站墙，东至水沟，西至水沟），引起纠纷。
一审法院认为，农村土地承包经营权认定应当根据二轮承包情况予以认定。根据1994年土地承包清册，户主姓名为耿继奎的家庭承包农户承包人为耿继奎、刁美娥、耿秀梅、耿兴洁、杨茂娟、耿兴旺、卜庆燕7人，承包土地面积5.93亩，包括地块名为场南、桥头东口、河南路东、场西稻的承包地，并不包括诉争所涉的承包地2.20亩，且耿继奎出示2007年农村土地家庭承包（合同、经营权证）登记表、农业税征收归户计算清册、耿兴君（军）的土地承包经营权证书等证据也不能证明在1994年二轮土地承包时户主姓名为耿继奎的家庭承包户取得了上述土地2.20亩的承包经营权，据此，应当认定1994年二轮土地承包时耿继奎并未取得诉争2.20亩土地的承包经营权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”本案中，耿继奎并未取得诉争2.20亩土地的承包经营权，以土地承包面积缺少等为由起诉，属于集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的情形，不属于人民法院民事诉讼受案范围。因此，原告起诉应当予以驳回。遂裁定：驳回耿继奎的起诉。案件受理费100元，予以退回。
二审查明，1994年二轮土地承包清册中，耿兴民户下承包人口3人，承包面积2.52亩，承包起止年限94-2027。二审查明其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人耿继奎提起本案诉讼，主张被上诉人及第三人应返还2.2亩承包地（南至卜庆响、北至供电站墙、东至水沟、西至水沟）。对此，上诉人应当举证证明其取得了涉案土地承包经营权。但是1994年土地清册及2007年农村土地家庭承包（合同、经营权证）登记表中，耿继奎户下均未登记有涉案土地，不能证明耿继奎实际取得涉案土地的承包经营权。依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，耿继奎因未实际取得土地承包经营权而主张权利，应当向有关行政主管部门申请解决。
综上，上诉人耿继奎的诉请本院不予支持，原审裁定并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 沈 慧 娟
审判员 陈禹代理审判员曹健
二〇一六年十二月十四日
书记员 马 松