湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0302民初2779号原告：朱云，女，1977年12月2日出生，汉族，湘潭县人，个体工商户，住湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：刘金文，湖南湘剑律师事务所律师。被告：唐华，男，1964年5月1日出生，汉族，湖北省武汉市人，湖南华鸣百货有限公司法定代表人，住湘潭市雨湖区。被告：周燕，女，1980年5月25日出生，汉族，湘潭县人，湖南华鸣百货有限公司职员，住湘潭市雨湖区。系被告唐华之妻。两被告共同委托诉讼代理人：陈旭，湖南潭州律师事务所律师。原告朱云与被告唐华、周燕合伙协议纠纷一案，本院于2016年12月22日作出（2015）雨法民一初字第1324号民事判决。被告唐华不服该判决，向湘潭市中级人民法院提出上诉。湘潭市中级人民法院�2017年6月26日作出（2017）湘03民终377号民事裁定，发回本院重审。本院于2017年8月25日重新立案后，依法另行组成合议庭，于2018年1月8日公开开庭进行了审理。原告朱云的委托诉讼代理人刘金文、被告唐华、周燕的共同委托诉讼代理人陈旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱云向本院提出诉讼请求：1.分得合伙财产35万元；2.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2012年3月20日，原告与被告唐华签订《个人合伙经营协议书》，约定双方共同出资160万元合伙经营“兰香缇中西餐厅”，期限六年，自2012年1月1日至2017年12月31日。被告唐华出资112万元，占股70%，原告出资48万元，占股30%。合伙协议签订前，“兰香缇中西餐厅”已进行了前期装修并于2012年2月6日开张营业。原告于2011年11月16日支付出资款30万元，2012年3月20日支付出资款18万元，共48万元。经营�程中，原告因对餐厅开业以来持续亏损情况存有疑惑，于2012年10月至2013年1月期间参与经营管理。2013年3月25日，原告向被告唐华发出“终止合伙通知书”，要求被告唐华退还原告入股资金48万元。随后原告退出餐厅经营，由被告唐华独自经营。被告唐华2013年3月27日收到“终止合伙通知书”后，于2013年4月3日复函原告，对原告提出的解除合伙协议、退还入伙资金的要求不予认可。2013年4月15日，原告诉至法院，要求解除合伙协议并由被告返还入伙股金48万元。法院以原告请求与约定不符，原告投入的合伙财产可在另案中经双方清算后进行分割为由，驳回了原告退还入伙股金的请求。原审案件一审中，对合伙开办的“兰香缇中西餐厅”进行了审计，前期投为入1,579,223.5元（含可收回的押金58,000元，计入前期投入的资产为1,290,551元），2012年2月6日至2013年4月27日共计亏损474,761.61元，其中经营期间的账面亏损为113,346.01元，补计摊销、折旧额为361,415.6元。2015年1月，“兰香缇中西餐厅”对外停止了营业。依据审计结论，被告应当退还原告合伙财产35万元，请求法院支持原告诉请。被告唐华辩称，一、原告朱云在合伙经营期间享受了合伙经营协议所规定的权利，但未承担约定的义务。在经营发生正常亏损后，原告未立即补充亏损款项，而是单方面于2013年3月25日发出终止合伙通知书，应视为逃避责任与义务的行为，根据双方合伙协议的约定及相关法律的规定，该行为属于无效行为；二、原告朱云20**年3月25日发出终止合伙通知书的要求与2013年4月15日诉至雨湖区人民法院的诉求都是要求解除双方合伙协议，并返还入伙股金，并未要求清算分割财产。原告朱云于2015年12月15日再次起诉要求分割财产并退还35万元的诉讼请求，已过诉讼时效�三、本案原告要求分割的合伙财产已经转换为实物，根据民通意见的规定，即便要分割也是按照实物进行返还或按照合伙财产现有的价值进行分割。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告周燕口头辩称，本人不是本案个人合伙的合伙人，不应承担责任。原告朱云为支持自己的诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1：原告身份证、两被告常住人口基本信息，拟证明原、被告主体适格；证据2：《个人合伙经营协议书》《个体工商户营业执照》《临时税务登记证》，拟证明原、被告合作开设“兰香缇中西餐厅”的事实；证据3：现金交款单、转账凭证等，拟证明原告实际出资48万元；证据4：《终止合伙通知书》、关于《终止合伙通知书》的复函，拟证明双方合伙已终止；证据5：《关于湘潭�雨湖区兰香缇中西餐厅前期投入及盈亏情况的审计报告》（以下简称审计报告），拟证明原告应分得剩余财产价值35万；证据6：（2013）雨法民一初字第159号民事判决书、（2015）潭中民一终字第501号民事判决书，拟证明应当分割合伙财产。被告唐华、周燕质证认为，对证据1、3的三性无异议；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，协议第九条明确约定，一方退伙时另一方不退还合伙资金；对证据4的真实性无异议，但对其证明目的有异议，被告的回复函是要求原告按照合伙协议处理；对证据5的真实性无异议，但对其证明目的有异议，从《审计报告》内容可以看出，双方投资基本上转换为固定资产，其经营账面亏损11万多元，原告所要分割的财产仅仅是剩下的固定资产，并不存在实际的货币；对证据6的真实性无异议，但对其证明目的有�议，恰好证实原告一直没有要求对双方的合伙财产进行分割。被告唐华、周燕未提交相关证据。对原告朱云所提交的6组证据，本院认定如下：对证据1、3的三性，本院予以采信；对证据2、4、5、6的真实性，被告无异议，本院对其真实性予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月20日，原告朱云（乙方）与被告唐华（甲方）签订《个人合伙经营协议书》（以下简称合伙协议），协议约定：双方合伙经营位于湘潭市的“兰香缇中西餐厅”，合伙期限六年，自2012年1月1日起至2017年12月31日止。出资方式为现金投入，其中唐华出资112万元，占股70%，朱云出资48万元，占股30%。协议第六条约定：“合伙双方共担风险，共负盈亏。甲方为合伙负责人，全权负责或授权专人负责合伙餐厅的事务执行工作。……（二）乙方的权限：听取餐厅经理人的工作报告；检查合伙账册；对合伙过程的各项事项参议权和投票权。（三）甲方对日常账目和财务现金进行全面管理，并授权乙方对日常费用签字确认”。协议第九条约定：“本合伙协议不再追加其他任何合伙人，合伙出资不得转让，退伙需提前一个月向其他合伙人提出并且不退还合伙资金”。协议还就双方的其他权利、义务进行了约定。《合伙协议》签订前，被告已组织人员对“兰香缇中西餐厅”进行了前期装修，该餐厅于2012年2月6日开张营业。原告于2011年11月16日向被告支付合伙投资款30万元，2012年3月20日再次支付合伙投资款18万元，二次共计48万元。“兰香缇中西餐厅”于2012年7月24日在湘潭市工商局雨湖分局办理《个体工商户营业执照》，经营者为被告唐华。“兰香缇中西餐厅”在经营过程中，未设立专门�银行账户，餐厅营业款通过大洋百货银行账户或被告周燕银行账户存取，被告每月将餐厅财务报表交原告签收。因“兰香缇中西餐厅”持续出现亏损，原告朱云对此存有疑惑，于2012年10月至2013年1月参与餐厅经营管理。2013年3月25日，原告朱云向被告唐华发出《终止合伙通知书》，其主要内容如下：近一年来双方合作很不愉快，决定解除合伙关系。请你（指唐华）如数退还入伙资金48万元，合伙期间的利润放弃，并请在接本通知后十日内给予书面答复。2013年3月27日，被告唐华收到原告《终止合伙通知书》后，于2013年4月3日复函原告，认为原告提出的解除合伙关系及退还入伙资金没有相关依据。同时提出若原告执意要求解除合伙关系，应提前一个月向被告方提出，被告将依照相关法律和双方协议约定进行处理。原告朱云自2013年3月25日发出《终止合伙通知书》后，退出�兰香缇中西餐厅”的经营管理，此后餐厅由被告唐华一人经营。2015年1月，“兰香缇中西餐厅”对外停止经营。2013年4月15日，原告朱云诉至本院，要求解除双方合伙协议，并由被告返还入伙股金48万元。2015年4月29日，本院作出（2013）雨法民一初字第159号民事判决，解除原、被告双方于2012年3月20日签订的《个人合伙经营协议书》，同时驳回原告朱云的其他诉讼请求。原告朱云不服，提起上诉。2015年9月21日，湘潭市中级人民法院作出（2015）潭中民一终字第501号民事判决，驳回上诉，维持原判。为此原告朱云再次诉至本院，请求分割合伙财产并由被告将分割的35万元支付给原告。2016年12月22日，本院作出（2015）雨法民一初字第1324号民事判决。判决位于湘潭市的兰香缇中西餐厅全部资产归被告唐华所有，被告唐华支付原告朱云折价补偿款18万元。被告唐华不服该判决，向湘潭市中级人民法院提出上诉。湘潭市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）湘03民终377号民事裁定，发回本院重审。另查明，2015年1月4日，被告唐华另案起诉本案原告朱云，要求解除合伙协议并分割合伙财产。2015年11月6日，被告唐华撤回起诉，本院裁定准许撤诉。再查明，本院在审理（2013）雨法民一初字第159号案件中，本院委托湖南精诚会计师事务所有限公司对“兰香缇中西餐厅”前期投入及盈亏情况、资产价值及折旧情况进行了审计。2014年12月30日，湖南精诚会计师事务所有限公司作出精会师审字（2014）第146号《关于湘潭市雨湖区兰香缇中西餐厅前期投入及盈亏情况的审计报告》，其结论为：（一）兰香缇中西餐厅出资情况：朱云出资48万元，唐华、周燕出资1,099,223.5元，共1,579,223.5元；（二）至开业时共发生开支1,579,223.5元（�中：招待费32,351元、装修费662,522.5元、宿舍租金11,190元、购置固定资产441,362元、工资134,292元、光纤费10,800元、差旅费10,844.5元、办公费5334元、工作服10,320元、招牌广告费72,900元、低值易耗品119,666.5元、其他费用9641元、押金58,000元）；（三）2012年2月6日至2013年4月27日经营盈亏情况：账面亏损金额为113,346.01元（未计折旧及摊销）；（四）2012年2月6日至2013年4月27日摊销、折旧额为361,415.6元；共计亏损为474,761.61元。计入前期投入的资产为1,290,551元。本院认为，原告朱云与被告唐华于2012年3月20日签订的《个人合伙经营协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方形成个人合伙法律关系。双方签订的《个人合伙经营协议书》，在本院2015年4月29日作出的（2013）雨法民一初字第159号民事判决书中已判决解除。�伙关系解除后，双方应当就合伙经营期间的债权、债务进行清算，并对合伙财产进行分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予以退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”的规定，结合本案原、被告签订的《个人合伙经营协议书》，同时考虑本案被告唐华在合伙中所占股份比例较高，处于主导地位的实际以及原告朱云在2013年3月27日提出终止合伙后实际已退出“兰香缇中西餐厅”经营管理，餐厅后期实际由被告唐华一人独自经营的现实，应当视为被告唐华同意承接该个人合伙财产。另外，餐厅已于2015年1月停止营业至今，若以餐厅现在的财产状况进行清算分割，对原告朱云显失公平。基于上述事实及理由，本院认为，以原告朱云20**年4月27日退伙条件成就时“兰香缇中西餐厅”当时的财产状况予以分割较妥。基于双方当时未进行清算，现在再对当时餐厅财产进行清算亦不具备相应条件，故本院参照湖南精诚会计师事务所有限公司出具的精会师审字（2014）第146号《审计报告》进行清算较妥。根据审计报告，“兰香缇中西餐厅”2012年2月6日开业至2013年4月27日原告朱云退伙，共计亏损额为474,761.61元（其中账面亏损113,346.01元、摊销、折旧额361,415.6元），计入前期投入的资产为1,290,551元，另有押金58,000元，资产共计1,348，551元，减去摊销、折旧额361,415.6元后的资产余额为987,135.4元，原告朱云可分得的资产为987,135.4×480,000÷1,579,223.5=300,036.69元。原告朱云退伙前，“兰香缇�西餐厅”的账面亏损113,346.01元，原告应分担经营亏损额为113,346.01元×480,000÷1,579,223.5=34,451.16元，原告朱云可分得的合伙资产为300,036.69元-34,451.16元=265,585.53元。鉴于本案原告朱云在双方合伙仅一年多时间且在餐厅持续亏损状况下单方提出退伙，其投资、经营风险全部转嫁给被告唐华的现实，本院对双方合伙财产在分割时予以酌情调整，认定原告朱云分得合伙资产17万元。同时，鉴于原告退伙后该餐厅实际由被告唐华独自经营，“兰香缇中西餐厅”的合伙资产全部归被告唐华所有比较现实，由被告唐华对原告朱云折价补偿较为适宜，即由被告唐华向原告朱云支付折价款18万元。关于被告提出的本案已过诉讼时效问题。本院认为，原告于2013年4月15日第一次向本院提起诉讼，该案经过本院一审、湘潭市中级人民法院二审程序，至2015年9月21日才确定双方的权利义务关系。原告朱云随后于2015年12月15日再次提起诉讼，原告一直在主张其权利，本案并未超过法律规定的诉讼时效。故本院对被告提出的“原告的诉请已过诉讼时效”的辩解，不予采信。被告唐华提出的“在经营发生正常亏损后，原告朱云未立即补充亏损款项视为原告自动放弃股份和权益”的辩解，本院认为，被告唐华未提供证据证实曾向原告发出通知要求原告注资平亏，故本院对被告的该项辩解，亦不予采信。本案“兰香缇中西餐厅”在经营过程中，虽然借用了被告周燕的银行账户，但被告周燕并非本案个人合伙的合伙人，且原告并未提交被告周燕参与了“兰香缇中西餐厅”经营管理或被告唐华将其经营收益用于家庭成员生活开支的相关证据，本案并非夫妻共同债务，故本院对原告要求被告周燕共同承担责任的诉请，不予支持。综上所述，本�对原告的诉讼请求部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条规定，判决如下：一、位于湘潭市“兰香缇中西餐厅”全部资产归被告唐华所有，由被告唐华自本判决生效之日起十日内支付原告朱云合伙财产折价补偿款170,000元；二、驳回原告朱云的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元，由原告朱云负担3300元，被告唐华负担3250元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状�并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  周清溪审 判 员  苏 刚人民陪审员  段鲜艳二〇一八年二月二十三日代理书记员  李 维附：相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第五十四条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。