黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）黑监民再字第78号申请再审人（一审被告）：徐延国，男，1978年10月15日出生，汉族。委托代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。被申请人（一审原告）：鸡西市申太房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区新华小区1号楼。法定代表人：王成，执行董事。委托代理人：杨金平，黑龙江天利律师事务所律师。委托代理人：周岘，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。一审被告：徐彦清，男，1973年12月20日出生，汉族。委托代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。一审被告：徐延丰，男，1975年8月16日出生，汉族。委托代理人：谢佩虹，黑龙江龙信达律师事务所律师。一审被告：鸡西市人民防空办公室。住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区文化路27号。法定代表人：翟玉强，主任。委托代理人：袁树成，黑龙江龙信达律师事务所律师。申请再审人徐延国因与被申请人鸡西市申太房地产开发有限公司（以下简称申太公司）、一审被告徐彦清、徐延丰、鸡西市人民防空办公室（以下简称人防办）建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2013）鸡商初字第12号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月25日作出（2014）黑高民申一字第212号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人徐延国委托代理人谢佩虹，被申请人申太公司委托代理人杨金平、周岘，一审被告徐彦清、徐延丰委托代理人谢佩虹，一审被告人防办委托代理人袁树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申太公司于2013年4月9日起诉至一审法院称，鸡西市园林路地下人防工程（以下简称园林路工程）是申太公司投资开发的招商引资项目，以黑龙江振北房地产综合开发有限责任公司（以下简称振北公司）的名义办理立项审批。双方约定："园林路工程从立项到竣工所发生的一切费用、经济往来、债权债务、财务决算、缴纳各种费用及工程竣工后的产权归属均由申太公司独立享有并承担。"2007年工程开始建设，按规定需向人防办缴纳工程保证金1000万元。2007年5月22日，申太公司股东王成从其个人帐户转款400万元、申太公司帐户转款400万元，另2007年4月10日申太公司以振北公司名义交鸡西赛龙水泥制造有限公司（以下简称赛龙公司）水泥款抵缴192万元，共计992万元。上述款项已返还900万元。其中，2007年5月28日，人防办转入振北公司帐户500万元，该款未入申太公司财务帐，于同年6月1日转入徐延国经营的鸡西市申太汽车经销有限公司（简称申太车行）帐户；后振北公司向人防办出具证明，内容为"振北公司与申太车行之间有经济往来，工程保证金是申太车行实际支出的，同意返款到申太车行"。2008年1月15日、9月1日、11月12日，人防办直接向申太车行转款三次共计400万元。事实上，振北公司、申太公司与申太车行均无任何经济往来，工程保证金也不是申太车行缴纳的。申太车行的实际出资人和控制人徐延丰利用其申太公司董事长的身份，指使员工私自将上述款项转到申太车行，是侵占转移公司资金行为。申太车行收取900万元工程保证金是不当得利行为。申太车行已于2011年5月12日注销，在清算过程中程序违法，徐彦清、徐延国作为清算组成员应承担侵权责任。人防办在收取工程保证金一周后，允许徐延丰借出500万元工程保证金属违规操作，不认真审查徐延丰、徐延国出具的证明即将400万元工程保证金转给申太车行属侵权行为，存在共同侵权的故意，应承担连带赔偿责任。故请求判令：徐彦清、徐延国、徐延丰、人防办四被告将工程保证金900万元及五年的利息276.75万元，合计1176.75万元返还给申太公司，并承担连带责任。徐彦清辩称，申太车行确实收到申太公司所诉的900万元，但是代徐延国收取的。徐延国以个人名义挂靠从事园林路工程开发建设，徐延国个人交纳了工程保证金，故振北公司同意返还给徐延国。因资金数额大无法提现，故借用申太车行帐户，900万元已经支付给徐延国，申太车行不构成不当得利。徐延国辩称，园林路工程是徐延国与王成个人合伙挂靠振北公司开发建设的，是徐延国与王成的个人行为，与申太公司没有关系。申太公司不具备诉讼主体资格。向人防办缴纳的工程保证金也全部是由徐延国出资，振北公司代缴的，所以先是由振北公司代徐延国收取了500万元，后直接出具证明要求人防办将后续资金返还至申太车行帐户。徐延丰辩称，徐延丰与申太公司、园林路工程及申太车行无法律和事实上的任何关联，在园林路工程建设中，只是受徐延国委托代其参与项目管理，徐延丰既不是投资人也不是实际控制人。人防办辩称，1、申太公司主体不适格。工程的申请、批复、决定等文件均由振北公司办理，与申太公司没有法律关系，故申太公司要求人防办返还工程保证金没有法律依据。申太公司与振北公司有无挂靠或合作关系与人防办无关。2、人防办返还工程保证金的行为无瑕疵。依照规定，人防办收取的是按建设进度退还的工程保证金，而非申太公司主张的在工程结束后未发生安全事故才予以返还的抵押金，且工程保证金已经返还振北公司或其指定帐户，履行了返还义务。承担连带责任须有法律明确规定，故应驳回对人防办的诉讼请求。鸡西市中级人民法院一审判决认定，2006年底，王成与徐延国拟投资开发园林路工程，王成联系到具备开发资质的振北公司为其提供手续供其办理该工程审批立项等事宜。2007年1月30日，王成与徐延国注册成立申太公司，二人各占50%的股权，王成为法定代表人并任执行董事，徐延国没有职务，委托其哥哥徐延丰代其参与园林路工程项目管理。该公司未取得房地产开发资质，仍以振北公司名义从事相关经营开发事项。2007年2月5日，园林路工程经批准立项。经政府协调会议确定，振北公司在园林路工程开工前须缴纳1000万元工程保证金，存入人防办专用帐户，视工程进展情况分批返还。2007年4月10日，申太公司将其以振北公司名义存在赛龙公司的192万元水泥款转给人防办，抵付部分工程保证金；2007年5月22日，申太公司通过公司帐户转帐给人防办400万元、王成个人现金转帐给人防办400万元（公司帐目记为向王成借款）。通过上述三笔转帐，申太公司累计向人防办缴纳了园林路工程保证金992万元。2007年5月20日，甲方振北公司、乙方申太公司签订了《授权委托书》，内容为："在2006年底，由乙方经办，以甲方的名义在鸡西市立项了一房产开发项目。项目名称为园林路工程，双方约定：1.甲方委托乙方全权处理本工程项目开发建设中发生的一切事宜；2.本工程项目从立项到开、竣工，所发生的一切费用、经济往来和债权债务由乙方独自全部承担；3.本项目开发建设中，涉及的招投标或合作协议产生的纠纷由乙方自行解决并独立承担责任；4.本项目因工程质量、工程安全所受到的嘉奖或处罚由乙方独立承担；5.本工程的产权受益人为乙方独自享有；6.乙方负责对本工程项目进行财务决算，交纳各种税费并处理与该项目有关的事宜；7.乙方对该工程项目负全责，并承担由该项目所产生的一切法律责任。"2007年6月7日，申太公司以振北公司名义与黑龙江恒久建设工程有限公司就园林路工程签订建设工程施工合同。2007年5月28日，振北公司向人防办出具借据，要求借工程保证金500万元用于购钢材，当日，人防办向振北公司帐户转款500万元，2007年6月1日，振北公司将上述500万元转帐给申太车行。2008年1月13日，人防办应振北公司要求，返还200万元工程保证金到申太车行帐户，振北公司于2008年1月15日向人防办出具200万元收款收据。2008年9月1日，振北公司向人防办出具请示称原振北公司帐号已取消，振北公司与申太车行是一个开发公司，现返还工程保证金至申太车行帐户即可，人防办于当日返还工程保证金100万元到申太车行帐户。2008年11月11日，振北公司向人防办出具说明称其与申太车行有经济往来关系，工程保证金是由申太车行支出的，要求人防办将工程保证金返还到申太车行帐户，人防办于次日返还工程保证金100万元到申太车行帐户。上述向人防办提交借据、收据、请示、说明及振北公司帐户转帐500万元至申太车行帐户等事宜均是申太公司以振北公司名义作出。本案审理过程中，振北公司出具说明，内容为："园林路工程是申太公司以振北公司的资质立项开发建设的，建设时振北公司已授权申太公司办理开发建设的一切事宜，现工程已完工，振北公司未投入任何资金、未参与任何管理，未收取任何费用，工程建设中形成的一切权利义务均由申太公司行使承担，与振北公司无关。"庭审中，徐延国自认其作为园林路工程投资人，工程保证金是从其2007年的2000万元投资款中出的，故其在工程保证金返还时借用申太车行帐户提走了应返还给他的900万元。本案另查明：园林路工程实际缴纳工程保证金992万元，因工程至今未验收，尚有92万元未返还。申太公司挂靠在振北公司名下开发园林路工程过程中，使用"黑龙江省振北房地产综合开发有限责任公司"公章及银行帐户代表振北公司从事相关业务。申太车行成立于2004年6月21日，徐延国占60%股权，徐彦清占40%股权，2011年5月12日，申太车行经清算注销。鸡西市中级人民法院一审判决认为，本案争议的焦点是：1、工程保证金的归属问题；2、徐彦清、徐延国、徐延丰应否返还900万元工程保证金及利息；3、人防办应否承担连带责任。（一）关于工程保证金的归属问题。振北公司的《授权委托书》及《情况说明》已明确说明挂靠该公司开发建设园林路工程的是申太公司。四被告虽有异议，但不能提出相反证据反驳。申太公司是振北公司在园林路工程所有权利义务的承继者，是该工程保证金的实际缴纳人，992万元工程保证金的权利归申太公司享有。（二）关于徐彦清、徐延国应否返还900万元工程保证金及利息问题。本案中，徐彦清、徐延国是申太车行的股东，徐延国同时是申太公司的股东。900万元工程保证金的确转至申太车行帐户，但徐延国自认已将此款提走，其占有此款的理由是："已向申太公司投资2000万元，工程保证金是其投入的，应归其本人。"不论其理由是否成立，徐延国占有该款引起的纠纷是其与申太公司之间的纠纷，而与申太车行无关，现有证据不能证明该款由申太车行实际占有、使用。因此，申太公司主张申太车行构成不当得利，理由不足。因申太车行不构成不当得利，申太公司要求作为车行股东的徐彦清、徐延国承担返还900万元工程保证金及利息的责任没有事实和法律依据，不予支持。（三）关于徐延丰应否返还900万元工程保证金及利息问题。申太公司主张徐延丰是公司董事长，在返还工程保证金的过程中，利用职务之便侵占转移公司资金。一审法院审查认为，依照《公司法》第五十一条规定："股东人数较少或者规模较小的公司可以不设董事会，而只设一名执行董事。"申太公司仅有两名股东，执行董事及法定代表人是王成。依照《公司法》相关规定，董事长是由董事会选举产生，在公司不设董事会的情况下设立执行董事。申太公司不存在董事会，更不存在由董事会选举产生的董事长，且徐延丰不是申太公司的股东，故申太公司主张徐延丰为董事长的证据不足。本案中，徐延丰自认受徐延国委托代其参与园林路工程项目管理，因此，徐延丰与徐延国是委托代理关系，徐延丰的行为只能认定为代理行为，其行为结果应由徐延国承担，故申太公司要求徐延丰返还900万元工程保证金及利息的主张，不予支持。（四）关于人防办应否承担连带责任问题。人防办收取、返还工程保证金的行为是依据政府的决议，属于行政行为。振北公司是行政相对人，返还的工程保证金全部转至振北公司或其指定的帐户，人防办返款所依据的手续全部来源于振北公司，申太公司不否认手续的真实性，因此，申太公司主张人防办在返还工程保证金过程中存在侵权行为，理由不足，其要求人防办承担连带责任的主张，没有法律依据，不予支持。判决：驳回申太公司的诉讼请求。徐延国申请再审称：（一）、一审法院认定申太公司是振北公司在园林路工程所有权利义务的承继者缺乏证据证明。1、其在一审中提交的证据充分证明园林路工程是其与王成以自然人合伙的方式、以振北公司（挂靠公司）的名义开发建设的。但一审法院对其提交的证据在没有正当理由的情况下未确认。2、申太公司提交的证据相互矛盾，申太公司提交的审计报告表明园林路工程的实际投资人均为自然人，而非申太公司。3、申太公司证明其为园林路工程开发建设人的证据明显不足，除徐延国有异议的《授权委托书》和一份振北公司出具的《情况说明》外，并无实际投资的其他证据（例如资金收付的凭证等）4、对其质证意见断章取义。对其在庭审时的质证意见只截取对申太公司有利的部分。（二）、一审判决认定申太公司是振北公司在园林工程权利义务的承继者所依据的两份证据是伪造的。一审庭审前，其即对申太公司提交的形成于2007年5月20日的《授权委托书》、2013年5月3日的《情况说明》中振北公司法人代表签名、印鉴真伪和形成时间提出书面鉴定申请，但一审法院在没有任何理由下未委托鉴定。（三）、一审法院对当事人因客观原因不能自行收集又与本案密切相关的主要证据，书面申请法院调取振北公司法人代表王成福书写样本及振北公司印鉴，在无理由情况下未调查取证。申太公司辩称：（一）、其挂靠振北公司有充分证据予以证明，徐延国没有证据证明个人挂靠的事实。（二）、徐延国无证据证明其证据是伪造的。（三）、徐延国申请调取的证据不是因客观原因无法调取的。鉴定申请的证据亦不是一审判决依据的主要的证据。徐彦清称，对本案的诉请及再审申请不知情，与其无利害关系。徐延丰称，在王成与徐延国个人开发园林路工程过程中，其受徐延国的委托参与园林路工程开发的财务管理，所知道的情形就是园林路工程是王成和徐延国个人合伙，因没有开发资质，所以由王成联系，挂靠到振北公司，与申太公司没有任何关联。人防办称，因徐延国只是针对是否和申太公司挂靠，与其单位无关，无论是申太公司挂靠还是个人挂靠与其单位无关。因为园林路工程的立项审批是振北公司，其单位在一审诉讼前并不知道有申太公司，申太公司没有向其单位出示挂靠手续。本院再审庭审时，申太公司申请证人振北公司法定代表人王成福出庭作证。王成福证实《授权委托书》及《情况说明》是由其出具的，且均是在所属时间出具的。其只是负责出具这些书面文件，其公司既不收取挂靠费也不进行任何管理，在挂靠之前也未进行过任何考察。徐延国质证意见是，对王成福证实《授权委托书》是真实的有异议。从证人证言可以看出振北公司并不了解园林路工程的实际投资和经营管理及经营状况，所以出具的《授权委托书》和《情况说明》并不表明对该事实是知道和了解的，从证人证言得知振北公司出具书证的随意性极强，老板让出什么就出什么。证人证实振北公司和王济臣有密切关系，《授权委托书》和《情况说明》都是按照王氏父子的要求在不考核真实情况下出具的，所以不能成为本案的证据。人防办质证意见是，从本案争议事实看，不能光看振北公司的证人证言，要结合其他证据认定。徐彦清认为与其没有关系，故不发表质证意见。徐延丰的质证意见是，从该证人证言看，申太公司成立后不具备项目开发资质，也没有实际接手振北公司继续开发，无论是个人还是申太公司挂靠建设，不会产生实质性影响，只影响最终的结论。王成在园林路工程占的股比对其他都没有影响。《授权委托书》无论是何时形成的，均是振北公司配合王济臣与王成父子出示的，只体现王氏父子的意志，徐延国、徐延丰对此不知情，从来不知道《授权委托书》的存在直到一审。其对《授权委托书》一直持有异议。2009年4月9日园林路工程结束后，徐延国与王成达成了协议，该协议书明确指出是徐延国和王成个人出资建设了园林路工程，作为参与园林路工程建设的主体，王成和徐延国显然比振北公司更知道实际投资人是谁。所以其认为该证人证言不能证明本案事实。本院认证意见是，徐延国申请再审时称，因证人王成福在一审时没有出庭，故认为其证言系伪造的。本院再审庭审时证人王成福到庭证实《授权委托书》和《情况说明》均是由其出具的。徐延国对证人证言的真实性虽提出异议，但没有证据证明《授权委托书》和《情况说明》系伪造的。故本院对该证据的真实性予以确认。本院再审确认原审判决认定的事实。本院再审认为，根据本院再审庭审举证、质证及认证意见，可以认定《授权委托书》和《情况说明》是由证人王成福出具，且均是在所属时间出具。徐延国虽不认可上述证据，但没有提供个人挂靠振北公司的证据予以反驳。且2007年5月20日出具《授权委托书》时，本案当事人之间并没有发生纠纷，所以《授权委托书》真实可信。原审依据《授权委托书》和《情况说明》认定系申太公司挂靠振北公司并无不当。故徐延国称《授权委托书》和《情况说明》系伪造的申请再审理由不能成立。但王成福在出庭作证时声明，其当时并不了解其他情况，该挂靠与正规挂靠不同，振北公司不收取管理费，其上级领导同意，其只是负责签字。且《情况说明》是在双方已发生纠纷即申太公司起诉后的2013年5月3日出具的。《授权委托书》和《情况说明》只能证明申太公司挂靠振北公司的事实。本案系返还工程保证金纠纷，应围绕当事人的诉请，针对保证金的归属进行认定。2007年4月10日，申太公司将其以振北公司名义存在赛龙公司的192万元水泥款转给人防办，抵付部分工程保证金；2007年5月22日，申太公司通过公司帐户转帐给人防办400万元、王成个人现金转帐给人防办400万元（公司帐目记为向王成借款）。原审认定申太公司是该工程保证金的实际缴纳人，992万元工程保证金的权利归申太公司享有并无不当。至于园林路地下商业街所有权利义务归谁所有不是本案审理范围，故原审不应在本案中认定申太公司是振北公司在园林路所有权利义务的承继者，本院再审对此予以纠正。因徐延国和申太公司对该案判决结果没有异议，故对原判决主文予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持鸡西市中级人民法院（2013）鸡商初字第12号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  陈伟华代理审判员  闫梁红代理审判员  李雪松二〇一五年一月八日书 记 员  贾向莹