海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）门民初字第0061号
原告陆进超。
委托代理人俞陈琴，江苏海萌律师事务所律师。
被告成庙生。
委托代理人金建国，江苏友诚律师事务所律师。
被告江苏南通三建集团有限公司，住所地：海门市狮山路131号。
法定代表人徐竹林，董事长。
委托代理人周恩龙、刘振超，该公司职员。
原告陆进超与被告成庙生、江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2009年5月31日立案受理后，适用简易程序进行了审理，于同年8月20日作出（2009）门民一初字第1209号民事判决。原告陆进超不服上诉。南通市中级人民法院于同年12月7日作出民事裁定，撤销本院判决，发回重审。本院于同年12月30日重新立案后，另行组成合议庭于2010年5月17日、8月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人俞陈琴、被告成庙生及其委托代理人金建国到庭参加了两次诉讼、被告南通三建的委托代理人周恩龙参加了第一次诉讼、刘振超到庭参加了第二次诉讼。本案依法延长了审理期限，现已审理终结。
原告陆进超诉称，2003年，被告成庙生先后以被告南通三建的名义承包了山东省黄岛大地商城、山东威海戚家夯12号海苑小区2#楼的建设工程，后将其中的水电工程分包给我施工。截止2008年2月5日，被告成庙生尚欠我工程款191763元。请求两被告支付所欠工程款。
被告成庙生辩称，2007年2月11日，我与原告已就山东威海戚家夯12号海苑小区2#楼工程进行了结账，后我支付现金13万元，其余钱款是原告应缴纳的管理费及应承担的超用材料款，且我还替原告代付了人工工资19124.02元及开拓费20000元，故工程款已经结清。请求法院驳回原告的诉请。
被告南通三建辩称，我公司与原告无任何经济往来。原、被告个人之间的纠纷与我公司无关，请求驳回对我公司的诉请。
经审查查明，2003年4月26日，被告成庙生以南通三建的名义与山东送变电工程公司变电一公司签订了建设工程施工合同一份，由成庙生承建山东威海戚家夯12号海苑小区2#楼工程。2003年7月5日，成庙生将其中的水电安装工程分包给原告施工，双方签订了施工协议一份，约定甲（即建设方）供主材设备不计管理费（自行采购材料除外）。2007年2月11日，原告与成庙生就该工程进行了结算，结帐单上明确原告应收的工程款为191763.26元。结算当日，被告成庙生支付给原告3万元，同月14日支付了2万元，2008年2月4日又支付了8万元，三次共计给付13万元。
另查明，山东省黄岛大地商城是被告成庙生于2001年12月9日以南通通建建筑安装工程有限公司的名义与中国建筑第七工程局青岛公司签订的施工合同工程，成庙生将其中的水电安装工程分包给原告。2004年7月14日，原告与被告成庙生就水电安装工程进行了结算。后双方对于结算收入项目第6项标书差额137064元存在异议。同时，中国建筑第七工程局青岛公司于2006年10月17日出具了情况说明，主要内容为：“编制预算报价时天沟管道排水计算了二次多报了137064元，不存在差价问题，土建结算多少、安装结算多少各自按实结算，不再以原定核价计算了，土建不应再补给安装差价。”另外，除双方有异议的标书差额137064元外，原告在该工地上的水电安装工程款均非成庙生经手，而是由中建七局直接支付给原告方。
又查明，成庙生以南通三建名义承包了山东威海戚家夯12号海苑小区2#楼工程，其不是南通三建工作人员，与南通三建无人事上的任免关系，无资产上的产权关系，对施工人员的组织和管理均由成庙生负责。被告南通三建虽然称与成庙生签订有内部分包合同，但未能向本院举证。
审理过程中，双方对于成庙生支付的13万元存在争议，原告认为13万元是成庙生支付以前在山东省黄岛大地商城所欠原告的的工程款，被告成庙生认为支付的是山东威海戚家夯12号海苑小区2#楼的工程款。被告成庙生还提交了其于2006年11月29日与山东送变电工程公司签订的工程结算书，结算书中安装工程审定价为967140.96元，其中甲（建设方）供材料为338571.11元，超用材料为40467.39元。成庙生对海苑小区2#楼工程中的管理费提出异议，认为安装工程部分的管理费已由建设方按安装工程总价967140.96元收取，故原与陆进超对海苑小区2#楼安装结算单中上交的管理费部分有误，实际支付的管理费为147397元，该管理费已被建设方从其工程款中扣除，实际应由陆进超支付；对于超用材料40467.39元，系水电安装工程中原告超用了业主的材料，应由原告方承担。原告认为，根据双方施工协议中甲（建设方）供材料不计管理费的约定，双方在结算单中结算的管理费仅是原告应承担的费用，并无差错，故其余的管理费不应由原告承担，虽然在结算单中注有“甲方上交管理费核实后确实生效”，并不影响双方确定的管理费数额。至于其他费用，这是成庙生与建设方的结算，与原告无关。
以上事实，由建设工程施工合同协议条款一份，施工协议一份、大地商城结算单、海苑小区2#楼安装结算单、协议一份、中建七局证明、收条或领条三份、会议纪要等证据及当事人陈述在卷证实。
本院认为，被告成庙生以南通三建名义对外承包工程，但其即非南通三建工作人员，又与南通三建无人事上的任免关系、资产上的产权关系，在施工过程中均由成庙生对施工人员进行组织和管理，故成庙生与南通三建系挂靠与被挂靠关系。因此，被告成庙生签定的建设工程施工承包合同及原告与被告成庙生签定的施工协议等，均不符合建筑法、合同法等相关法律规定，为无效合同。原告与被告成庙生间的协议属于违法分包。因此，工程款项应按实际施工量计算，即应按双方于2007年2月11日结账单中确定的工程款191763.26元为准。
关于成庙生已支付的13万元性质。被告成庙生在2007年2月11日与原告结算当日支付了3万元，是在双方对山东省黄岛大地商城结算中标书差额存在争议的情况下支付的。在此情形之下，如果原告收取的系山东省黄岛大地商城的工程款，则通常情况原告在出具收据时，必定会在收据中予以注明，但原告出具的收据中并未注明款资性质，仅明确了金额，故按交易习惯来看，被告成庙生所支付的款资应为山东威海戚家夯12号海苑小区2#楼的工程款。同样道理，在同年2月14日支付的2万元和2008年2月4日支付8万元，也应视为该工程款。况且，山东省黄岛大地商城的水电安装工程款均由建设方直接与原告结算付款。
关于海苑小区2#楼安装结算单中的管理费问题，虽然结算单中有“甲方上交管理费核实后确实生效”的约定，但因原告与被告成庙生在双方所签订的施工协议中有“甲（即建设方）供主材设备不计管理费”的约定，该约定具体、明确，本院不宜对管理费进行调整。故被告成庙生对甲供材料的管理费应由原告承担的抗辩理由，不能成立。
关于成庙生提出的海苑小区2#楼安装工程超用材料40467.39元的问题，原告在与被告成庙生结算时虽未涉及该项目。且被告成庙生与发包方结算在前、与原告结账在后，故该款不应从原告与成庙生的结账数额中减扣。
关于被告成庙生抗辩代原告支付了人工工资19124.02元及开拓费20000元，因无证据证实，本院不予采信。
综上，被告成庙生所欠原告的海苑小区2#楼安装工程款191763元，除已付的13万元外，尚有61763元应由成庙生支付给原告。被告南通三建作为被挂靠单位应与成庙生承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告成庙生在本判决生效之日起10日内给付原告陆进超工程款人民币61763元。
二、被告江苏南通三建集团有限公司对被告成庙生的上述债务承担连带责任。
三、驳回原告陆进超的其他诉讼请求。
案件受理费4135元，邮资费400元，合计人民币4535元，由被告成庙生负担1460元，其余由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本2份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4135元（户名：南通市财政局，开户行：中行西被闸支行，账号：84×××01）。
审判长 陈海东
审判员 蔡元平
审判员 陈 伟
二〇一〇年十二月十二日
书记员 樊晓华