安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖15刑终247号
原公诉机关安徽省舒城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，男，1979年8月8日出生，安徽省舒城县人，汉族，中专文化，舒城某建材销售有限公司法定代表人，住所地舒城县，户籍地舒城县。2015年10月12日，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被舒城县公安局刑事拘留，同年11月17日，经舒城县人民检察院批准，当日由舒城县公安局执行逮捕。现羁押于舒城县看守所。
辩护人韩春，安徽冠楚律师事务所律师。
安徽省舒城县人民法院审理舒城县人民检察院指控原审被告人董某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月13日作出（2016）皖1523刑初190号刑事判决。原审被告人董某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年1月至2014年2月，被告人董某通过公开或变相公开宣传的方式，以其经营的“舒城某建材销售有限公司”需要资金周转为由，分别向王某1、郭某、孙某等16人非法吸收或变相吸收公众存款共计人民币875.6万元，并承诺以1.5%至2.4%不等的月利率支付利息。至案发时，被告人董某归还借款本金351万元。具体事实如下：1、2012年1月5日，郭某通过被告人董某表哥霍某获悉借款给董某可以获取高额利息，主动借款20万元给董某，董某出具借条并承诺支付2.4%的月利息。至案发时，董某仅归还本金1万元，支付利息约9.5万元。2、2012年5月的一天、2012年11月20日，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，向姚某1借款合计20万元，约定月利率2.4%。至案发时，董某归还本金10万元，支付利息6万元。3、自2012年起，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，陆续向其亲戚操胜借款合计180万元，董某出具借条并承诺支付1.5%的月利息。至案发时，董某归还本金150万元，支付利息10万余元。4、王某2得知借款给被告人董某可以获取高额利息，后分别于2012年9月5日、2013年2月28日，共计借款28万元给董某，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金2万元，支付利息7.36万元。5、自2013年起，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，陆续向孙某的配偶朱某借款合计140万元，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金3万元，支付利息10余万元。6、自2013年起，被告人董某陆续向乔某借款合计20万元，并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金10万元，支付利息0.4万元。7、2013年1月3日，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，向王某5借款5万元，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金1万元，支付利息1.2万元。8、2013年3月3日，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，向王某1借款193.6万元，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金56万元，支付利息9万元。9、尹某得知借款给被告人董某可获取高额利息，遂分别于2013年4、5月的一天、2013年10月的一天，主动借款合计50万元给董某，董某承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金12万元，支付利息8万元。10、2013年10月份的一天，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，向翟某借款40万元，并承诺支付1.5%的月利息。董某归还全部本金，支付利息2.8万元。11、自2013年12月份起，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，经鲍某介绍，先后向鲍某的岳母罗某借款共计16万元，董某承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金10万元，支付利息1.48万元。12、2013年11月30日、2014年2月1日、2014年2月20日，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，向马某借款共计36万元，其中20万元为马某从亲戚王某4处借得，故董某向马某、王某4出具借条并承诺支付1.5%的月利息。至案发时，董某归还本金2万元，支付利息4.68万元。13、2013年11月2日、2014年5月5日，被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，经鲍某介绍，向杨某2借款共计18万元，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某未归还本金，支付利息2.64万元。14、薛某1得知借款给被告人董某可获取高额利息，分别于2014年1月27日、2014年2月20日，共计借款55万元给董某，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金50万元，支付利息2万元。15、薛某2得知借款给被告人董某可获取高额利息，2014年2月20日，借款30万元给董某，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金2万元，支付利息1.2万元。16、被告人董某以其经营钢材销售公司需要资金周转为由，于2014年1月20日、2014年2月28日，先后向王某3借款共计24万元，董某出具借条并承诺支付2%的月利息。至案发时，董某归还本金2万元，支付利息3万元。
原审法院根据董某及借款人身份证复印件、借条、欠条、转账单、银行流水信息、中国银行支付系统收付款通知、收条、交易明细历史数据单、协议、到案经过等书证，证人王某1、郭某、王某3、王某2、尹某、操某等37名证人的证言，被告人董某的供述等证据认定上述事实后认为：被告人董某未经有关部门依法批准，违反国家金融法律的规定，以承诺还本付息的形式，擅自向社会非法吸收或变相吸收公众资金，扰乱金融秩序，吸收公众资金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人董某以支付高额利息为诱饵，诱惑出借资金的人主动借款，明知以此方式吸收资金易在社会公众中快速传播，却放任信息扩散，未予以阻止，应认定为向社会不特定的公众吸收资金。被告人及其辩护人关于吸收资金对象系特定关系的人，不具备社会性，没有通过公开宣传的方式向社会公众吸收存款，理由不能成立，不予采纳。被告人董某向社会公众非法吸收资金行为违法，其吸收资金的本金归还不足的，所支付的利息抵作本金。被告人董某虽主动向公安机关投案，但不认为其吸收公众存款为犯罪，且当庭拒不认罪，不宜以自首论，主动投案可作为量刑情节考虑。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，判决：被告人董某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
上诉人董某上诉提出：1、其主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，其一审庭审认为不构成犯罪是对行为性质的辩解，应当认定自首；2、其对原审判决认定的事实无异议，自愿认罪；3、原判未充分考虑其已归还部分欠款，获得部分借款人的谅解及无犯罪前科、悔罪等情节，对其量刑过重。请求二审依法改判较轻的刑罚。
上诉人董某的辩护人另提出董某借款的对象系特定的亲友，借款也系用于正常经营，其本人也一直在还本付息，故其行为属民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪，请求二审宣告其无罪。
经审理查明：原判认定原审被告人董某非法吸收公众存款的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人董某未提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为：上诉人董某未经有关部门批准，承诺还本付息，向社会不特定对象非法吸收存款计人民币875.6万元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，应依法惩处。上诉人董某吸收资金的对象既有亲戚、钓友，同时又接受主动借款给其的本不相识的人，吸收资金的对象具有不特定性，吸收资金数额达875.6万元，至案发仅偿还351万元，其行为扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪，故辩护人关于上诉人董某的行为系民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人董某主动投案，如实供述犯罪事实，其在一审庭审中辩称自己的行为不构成犯罪，系对行为性质的辩解，不影响自首的成立，故上诉人董某及其辩护人关于董某构成自首的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。上诉人董某吸收公众存款系用于正常经营，已归还部分借款，获得部分被害人的谅解，二审中认罪、悔罪，对其自首可减轻处罚。原审判决认定上诉人董某构成非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未认定董某构成自首，导致对其量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省舒城县人民法院（2016）皖1523刑初190号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）董某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月12日起至2017年10月11日止。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 庆 平
代理审判员 鲍 忠 琴
代理审判员 王 世 春
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 李晓宇（代）
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者免除处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；