吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终722号上诉人（原审被告）：范喜良，住吉林市。被上诉人（原审原告）：李连升。上诉人范喜良因与被上诉人李连升建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范喜良、被上诉人李连升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范喜良上诉请求：撤销一审判决，依法改判依照双方合同约定的每平方米280元支付工程款。事实和理由：一审判决认定事实不清，不应依据鉴定的工程价款下判。李连升辩称，一审判决正确合法，应予维持。李连升向一审法院起诉请求：1.请求判令范喜良立即给付拖欠的工程款88870.39元，利息暂定40000元人民币；2.请求判令范喜良扣押李连升设备造成原告租金损失35450元；3.请求判令范喜良承担因诉讼产生的损失12134元，合计176454.39元.一审法院认定事实：2008年9月9日，范喜良与李连升签订施工合同，合同约定：李连升为范喜良建造位于昌邑区站前街前程小区2号楼北侧房屋，承包方式为大清包（扫地出门），乙方（李连升）按图施工，如果甲方（范喜良）在图纸上有变动，乙方有条件向甲方提出相关条件，双方同意为准。工程开工日期为2008年8月6日至2008年10月20日。甲方保证乙方的一切材料供应并及时送到工地，如因材料不到位和施工期间有任何意外情况，给乙方造成的一切损失由甲方负完全责任，按工程总造价的百分之十给予赔偿。乙方工程竣工超出期限，按日计算，工程总造价的10%做赔偿。付款方式为，按乙方工程进展，每层框架完工付50%，砌砖抹灰后付30%，工程竣工后甲方向乙方一次性付清工程款。乙方使用的电费由乙方自行负责，甲方承担安装费，工地所用的消耗品（绑线、铁钉、铁线）双方各承担50%。合同签订后，李连升进入现场施工（李连升施工之前由陈立海施工，陈立海于2008年8月6日施工至2008年9月9日）。2008年9月21日，因设计变更、垫资支付等原因双方发生矛盾，李连升停止施工。范喜良要求与李连升解除合同，同时另雇他人进入现场继续施工，遭到李连升阻止。李连升在范喜良组织他人进入工地施工时，一方面阻止其继续施工，另一方面，欲将自己在工地施工中使用的部分工具拉走，因范喜良阻止，尚有部分工具未拉走。2008年9月11日，范喜良为该工程施工支付模板运费6850元（按合同约定，此笔费用应由李连升承担）。2008年9月11日，范喜良支付铁线、铁钉、绑线款1715元（按合同约定此笔费用应由范喜良和李连升各承担50%）。2008年9月9日，范喜良支付给李连升先期工程款30000元。另查明，2008年8月6日，陈立海对该工程进行施工，陈立海施工至2008年9月9日，因双方发生分歧，陈立海与范喜良解除施工合同，双方就工程款问题未进行结算。2008年9月15日，陈立海与李连升签订协议，约定：陈立海于2008年8月6日承包范喜良盖的三层小楼现已自行退出，工程由李连升继续承包，工地的权利义务由李连升一人承担。2009年经长春金石建元工程咨询有限公司对该工程已施工部分的直接费用（包括人工费、机械费）和施工费（包括脚手架材料费和模板材料费）进行鉴定，2009年6月9日长春金石建元工程咨询有限公司作出长金石建元建审字（2009）021号工程造价鉴定报告，结论为：吉林市昌邑区站前街前程小区2号楼基础及部分一层柱的工程造价为88870.39元。另查明：2008年范喜良诉李连升建设工程施工合同纠纷，向吉林市船营区人民法院起诉，李连升提起反诉，吉林市船营区人民法院于2009年7月22日作出（2008）船民二字第449号民事判决书，范喜良提出上诉，2009年9月15日吉林市中级人民法院作出（2009）吉中民一终字第705号民事调解书，协议如下：一、上诉人范喜良与被上诉人李连升均放弃原审诉请；二、就本案纠纷双方当事人可另行协商解决或另行提起诉讼。一、二审案件受理费6599.50元，其他诉讼费100元，鉴定费10000元，合计16699.50元，由上诉人范喜良负担4565.50元，由被上诉人李连升负担12134元。再查明，坐落于吉林市昌邑区站前街前程小区2号楼房屋范喜良于2010年12月8日已使用。一审法院认为，李连升与范喜良与2008年9月9日签订的关于建设昌邑区站前街前程小区2号楼的施工合同，因李连升未取得资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故该施工合同无效。双方于2008年9月21日发生分歧后，范喜良另雇佣他人进入现场施工，李连升也同时组织人员将自己在施工中使用的工具从工地拉走（未全部拉走，是因为范喜良阻止）。现李连升主张对已完成工程部分向范喜良工程费用（2008年8月6日至2008年9月21日的施工工程量费用）。双方合同虽然无效，但李连升部分施工已成事实，亦可为范喜良继续利用，故范喜良应就已完工程付费。本案诉争工程已完成工程量中2008年8月6日至2008年9月9日施工部分是陈立海所完成，2008年9月15日，陈立海与李连升签订协议，陈立海将自己给范喜良施工的有关工地的权利、义务转让给李连升，故陈立海将自己在先期所完成部分工程的债权转让给李连升合法有效，李连升有权对已完成的全部工程向范喜良主张工程费用。故李连升要求范喜良给付工程费用88870.39元，予以支持51162.89元（已施工部分工程费用经鉴定为8870.39元，除范喜良已给付30000元及在施工过程中由范喜良垫付应由李连升承担的模板运费6850元和铁线、铁钉、绑线款857.50元）。关于李连升要求范喜良给付欠付工程价款利息40000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日，”故拖欠工程费用利息应从2010年12月8日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于李连升要求范喜良扣押设备造成其租金损失35450元。因和本案不属于同种法律关系，不能和本案合并审理，本案不作处理。关于李连升要求范喜良承担因诉讼产生的损失12134元；因该诉讼费用在2009年9月15日吉林市中级人民法院做出（2009）吉中民一终字第705号民事调解书，已确认由李连升承担，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、范喜良本判决生效后七日内给付李连升工程费51162.89元；二、范喜良于判决生效后七日内给付李连升工程费51162.89元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2010年12月8日起至付清止）；三、驳回原告李连升其他诉讼请求。案件费3379元，由原告李连升承担2300元，被告范喜良承担1079元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，双方是否应依照合同约定的每平方米280元支付工程款。李连升与范喜良于2008年9月9日签订的关于建设昌邑区站前街前程小区2号楼的施工合同，因李连升未取得施工资质，故该施工合同无效。双方合同虽然无效，但李连升部分施工已成事实，范喜良亦实际接收使用，故范喜良应就已完工程付费。本案诉争工程已完成工程量中，2008年8月6日至2008年9月9日施工部分是陈立海所完成，李连升仅为部分施工，而非全部施工完毕，故无法依照合同约定的每平方米280元支付工程款。一审法院依据工程量鉴定确认的工程款数额作出判决并无不妥，范喜良的上诉请求本院不予支持。综上所述，范喜良的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费良负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一七年五月十日书 记 员  姜 超