山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）忻中刑终字第67号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丰华，男，1961年9月19日出生，汉族，高中文化，山西省应县义井乡义井村人，无业，该因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月7日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2013年8月21日被忻州市公安局直属分局逮捕，现羁押于忻府区看守所。
辩护人马占山，山西神业律师事务所律师。
忻州市忻府区人民法院审理忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人丰华犯诈骗罪一案，于2014年6月5日作出（2014）忻刑初字第164号刑事判决书。判后，原审被告人丰华提出上诉。本院于2014年8月15日作出（2014）忻中刑终字第249号刑事裁定，裁定撤销原判、发回忻府区人民法院重新审判。忻府区人民法院依法另行组成合议庭，于2014年12月22日作出（2014）忻刑初字第361号刑事判决。判后，原审被告人丰华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员王小平、闫建斌出庭履行职务。原审被告人丰华及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
2010年冬天，李X昌在新疆乌鲁木齐市做生意期间，经朋友冯元旦介绍，认识了山西同乡被告人丰华。在交往过程中，二人均表达了合作进行金矿开发的意愿。2011年1月28日，被告人丰华作为乙方与甲方新疆西XX金矿业有限公司（法人代表黄X坤，授权委托人签字李X伟）签订了《矿权重组协议》，协议约定：“一、矿权范围：1、新疆且X县红xxxx多金属矿，探矿证号TXXXX0081002017300；2、新疆若X县XXXXX多金属矿探矿证号XXXX0081002017323；二、合作范围以上两矿的维护和开采；四、股份配额1、甲方占两矿权的49%，2、乙方占两矿权的51%；……”同时，李X伟向丰华提供了两份探矿权证，一份探矿权证证号为T65120081002017323，探矿权人为昌吉州地源矿业技术服务有限责任公司，勘查项目名称为：新疆若X县XXXXX多金属矿普查，一份探矿权证证号为T65120081002017300，探矿权人为昌吉州地源矿业技术服务有限责任公司，勘查项目名称为新疆且X县红xxxx多金属矿普查。协议签订后，被告人丰华向被害人李X昌出示了这两份探矿权证复印件，李X昌便决定与丰华合作开发。2011年4月7日，李X昌电话通知其妻邓X燕给丰华汇100万元。2011年4月8日，邓X燕通过其丈夫李X昌的朋友王X云的“利X橱柜”公司帐户汇给丰华帐户100万元。之后，李X昌多次要求查看开发金矿的合法手续，并提出到金矿开发地进行实地考察，丰华拒不提供相关手续。后李X昌与李X伟联系得知，丰华与李X伟所属的新疆西XX金矿业有限公司合作事宜因丰华未注入任何资金，合作未果；且丰华在新疆没有任何经济实体，感觉其被骗，便向丰华要求退款，丰华拒不归还。丰华拒接与回复李X昌的电话与短信，躲避与李X昌见面。2012年5月10日，李X昌通过丰华之子单位领导的联系，与其妻邓X燕及朋友于X茹一同到大同市找到丰华，双方签订《合作补充协议》一份，协议载明：“双方于2011年4月份在乌鲁木齐喀什合作沙金矿，因合法采矿手续未办理完毕，如在2012年6月15日前办妥，双方协商开采或转让，若未办妥，丰华则退李X昌100万元，截止2012年6月25日还清。”并由丰华补写收条一支，内容为：“今收到李X昌2011、4、7壹佰万元整丰华，2012、5、10。”还款截止日到期后，李X昌多次电话或发短信联系丰华，该拒不接听、回复。并于2012年农历8月更换了手机号码，以此躲避李X昌。李X昌于2013年1月22日向忻州市公安局直属分局报案。
被告人丰华收到李X昌100万元后，归还了大同市刘X云15万元、转入自己建行帐户50万元，余款下落不明。
认定上述事实的证据有：
1.被害人李X昌陈述证明：2010年他在新疆做生意期间，通过朋友认识了一个叫丰华的大同市人，并通过朋友了解到这个丰华有探矿权许可证，他就让朋友联系，见到丰华后，丰华出示给他一套探矿许可证的复印件，当时丰华有意和他合作开采金矿，他是真诚合作做生意，丰华声称自己在乌鲁木齐有公司，是一个叫李X伟的人在经营，他就信以为真与其合作，丰华当时告他准备与他合作的矿在喀什，已投资了600万元，要求他投资300万元，见其挺有诚意，他说该投资多少就多少，丰华让他先行投资100万元，他俩从2010年冬一直谈到2011年4月份，他才通过老婆汇进丰华帐户100万元。后他提出到金矿实地看看，并让其出示一下金矿的合法手续，其推三拖四，迟迟拿不出，他便对其开始产生怀疑，后通过李X伟了解发现丰华纯粹在欺骗，便向其催要他的100万元。最后在多次催要下，丰华给他写下了还款协议，但逾期不还钱，并且再也联系不上了。
2.证人李X伟证言证明：其是西利多金公司的负责人，代表西利多金公司与丰华签订过矿权重组协议，并提供过两份探矿证，协议签订后，他没有出资，所以协议并未履行。丰华与其经营的公司没有任何联系，后李X昌给我打电话找丰华时，我通过朋友高X了解到丰华其实是骗了李X昌100万，所以他就发短信提示李X昌早应该发现丰华是骗子。他曾收到过丰华24万的转帐支票，但这是其与丰华合作土地整理时的支出，与合作矿权重组没有任何关系，到红龙岭探矿也与丰华没有任何关系，他听高X讲，丰华曾对人说李X伟是丰华的下属及他的公司是丰华辛辛苦苦办起来的。他就觉得丰华这个人不地道。
3.证人于X茹的证言证明：2012年5月份与李X昌及其妻子邓X燕去大同向一个叫丰华的人要钱，就在他们谈论的过程中我用手机拍摄下他们交谈的过程。当晚，丰华和我们一起吃的饭，没有喝酒，精神状态正常。
4.证人邓X燕的证言证明：2011年4月7日，其丈夫李X昌在新疆给其打电话，让给他汇100万元，因为李X昌准备和人合作开金矿需要资金，其就准备了100万，因其没有网银，所以就通过其丈夫朋友王X云的“利X橱柜”公司帐户给丰华帐户汇了100万元。
5.证人马X军、杨X龙证言证明：2012年5月份的一天，丰华给马X军打电话，让其到“王府之尊”订了两间房，后马X军与杨X龙一块又到“五洲大酒店”与丰华、丰华儿子及丰华的两个北京朋友共6人一块儿吃的饭，共喝了三瓶西凤酒，饭后，马X军将丰华送到“王府之尊”见忻州的朋友。
6.浦东发展银行借记通知证实：2011年4月8日，忻州市忻X区利X橱柜支付丰华100万元；
7.通信记录证实从2012年4月14日起到2013年1月28日期间，李X昌向丰华催款及寻找丰华的短信内容。
8.重组协议证实，2011年1月28日，丰华与新疆西XXX公司签订矿权重组合作协议的具体内容。该协议未经新疆西XX金矿业有限公司证实。
9.授权委托书证明，丰华为西利多金矿业有限公司的控股法人。因该证据系丰华的妻子柴春梅向公安机关提交，且系复印件，真实性没有证据证实。
10.书证证明，（1）两份探矿权证证明，探矿权人为昌吉州地源矿业技术服务有限公司，勘查项目名称为新疆若X县XXXXX多金属矿普查和新疆且X县红xxxx多金属矿普查，勘查单位为：新疆地矿局物化探大队。该两份探矿证，系丰华向李X昌出示，未经探矿权人和勘查单位确认。经新疆国土资源厅证明，其数据是真实的。（2）补充协议证明，2012年5月10日，被告人丰华与被害人李X昌签订协议的事实及协议的内容。收条证明丰华于2011年4月10日收到李X昌100万元的事实。
11.山西省公安厅文件检验鉴定书证明，合作补充协议及收条上“丰华”字样签名笔迹系丰华本人书写。
以上证据，均经庭审举证、质证，予以核实。
据此原审法院认为，被告人丰华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。被告人丰华作为独立的民事主体，与被害人李X昌达成口头协议，在合同履行期间，被害人李X昌与被告人丰华又签订书面补充协议，是对原口头协议的变更，被告人丰华主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了利用合同诈骗的行为，符合合同诈骗罪的特征，应当以合同诈骗罪追究被告人丰华的刑事责任。公诉机关指控罪名欠妥，应予更正。被告人丰华的辩解与查明的事实不符，不予支持；辩护人的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。综上所述，为了保护公民的合法财产不受非法侵犯，维护社会主义市场经济秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，判决：一、被告人丰华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五万元；二、被告人丰华非法所得100万元，依法追退被害人李X昌。
上诉人丰华以涉案100万元是与李X昌做生意的定金，原判事实认定不清，应宣告上诉人无罪为由提出上诉。
二审查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人丰华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人丰华所提上诉理由，经查，受害人李X昌、证人李X伟证言证明上诉人丰华利用与新疆西XX金矿业有限公司签订的《矿权重组协议》和获取的两份矿权矿证，与李X昌以合作进行开发金矿为由骗取了李X昌100万元，后称该款与李X昌一起用于上山、探矿等花销了，二审中上诉人丰华辩解该100万元是李X昌交的订金，用来防止李X昌与其合作时违约，该定金不能使用。上诉人丰华不能提供与李X昌共同开发矿山和其用于上山、探矿等花销的证据，且上诉人的辩解相互矛盾，不能证明该100万元的实际用途及去向。该上诉理由不能成立本院不予采纳。原判认定合同诈骗的事实清楚、证据充分，但量刑偏重。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、上诉人丰华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。
二、上诉人丰华非法所得100万元，依法追退被害人李X昌。
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月7日起至2024年2月6日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘泳江
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一五年五月十二日
书 记 员 张 宇