江西省赣州市章贡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0702刑初300号
公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
被告人李某某，男，1972年7月29日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地新余市渝水区。因本案，于2016年6月22日被刑事拘留，同年7月22日被赣州市公安局章贡分局取保候审。经章贡区人民检察院决定，2017年9月12日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人黎平，江西振萍律师事务所律师律师。
被告人晏某某，男，1976年8月22日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地新余市渝水区。因本案，于2016年6月22日被刑事拘留，同年7月22日被赣州市公安局章贡分局取保候审。经章贡区人民检察院决定，2017年9月12日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人朱志敏，江西振萍律师事务所律师。
赣州市章贡区人民检察院以赣章检公诉刑诉（2017）305号起诉书指控被告人李某某、晏某某犯销售伪劣产品罪，于2017年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市章贡区人民检察院指派检察员张英平、魏珺出庭支持公诉。被告人李某某、晏某某及其辩护人黎平、朱志敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
赣州市章贡区人民检察院指控，案发前，赣州天和永磁材料有限公司（以下简称“永磁公司）多次向肖某购买钕铁硼废料，每次交易均由公司经理朱某某与肖某（中间商，真正的供货商系李某某等人）在短信上约定货物的价格、收率、加工费、交期、数量等内容。肖某供货后，双方取样（取样棒上宽下窄，底层尖头10厘米为无效取样区）后化验，根据各种稀土氧化物的含量计价。
2016年1月11日，朱某某与肖某再次达成钕铁硼废料买卖合同，肖某将相关的情况发给被告人李某某，被告人李某某表示会供应一批水磨料。为获取更高利润，被告人李某某利用永磁公司取样时存在抽不到底层的漏洞，指使被告人晏某某联系工人，让被告人晏某某和工人装袋打包过程中，在每袋底层堆放稀土含量很低的倒角泥，接着在上面装入水磨料。2016年1月17日，被告人李某某、晏某某将货物销售给永磁公司。该公司将货物的上、中、下层分别取样，检测时发现这批货的上、中两层和下层的质量完全不同，底层的稀土含量等成份不符合国家标准，且底层样品均不是钕铁硼合金冶炼过程或生产、加工过程中产生的废料。经检测，从该批货物中提取到的综合样品为不合格的钕铁硼废料。该批钕铁硼废料共计32.62吨，掺入非钕铁硼废料27.672%（9.0266吨）。经鉴定，掺入的非钕铁硼废料折成合格钕铁硼废料，价值人民币287255元，整批钕铁硼废料价值人民币1038036.9元。
公诉机关认为，被告人李某某、晏某某的行为构成销售伪劣产品罪，均具有自首情节。
针对指控，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、朱某某的报案笔录及陈述；2、证人证言；3、鉴定意见；4、书证材料；5、被告人的供述与辩解；6、视听资料。
被告人李永、晏某某在法庭上表示自愿认罪，对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均未提出异议。但两名被告人辩解称，永磁公司的抽样规则是从上、中、下三层分别取样。
辩护人在法庭上提出的辩护意见是，1、根据《中华人民共和国产品质量法》的规定，“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”。在本案中，倒角泥、钕铁硼废料均没有经过加工、制作，不属于产品。2、两名被告人与永磁公司没有约定提供的货物中稀土含量。因此，本案属于经济纠纷，两名被告人的行为不构成犯罪。
经审理查明，根据产生方式不同，钕铁硼废料有电解渣、炉渣、超细粉、线切割、倒角泥、切片（油泥）、水磨料等种类。种类不同，稀土含量高低不同。其中，倒角泥的稀土含量很低，而水磨料的稀土含量更高。经肖某介绍，约从2015年9月至案发，被告人李某某先后三次向永磁公司销售钕铁硼废料。每次交易都是永磁公司经理朱某某与肖某通过短信约定货物价格、收率、加工费、数量、交货时间等。永磁公司从货物的上层取样，化验后，根据各种稀土氧化物的含量计价。
其中，2016年1月11日，朱某某与肖某通过短信达成钕铁硼买卖合同，约定价格、收率、数量、加工费等。之后，肖某向被告人李某某要货。为获取高利润，被告人李某某利用永磁公司从货物上层抽样的漏洞，指使被告人晏某某，让工人在每袋的底层堆放稀土含量很低的倒角泥，再装入稀土含量高的水磨料。2016年1月17日，被告人李某某、晏某某将该批货物共计32.62吨销售给永磁公司。而这次取样，永磁公司从货物的上、中、下三层分别抽取。经检测鉴定，该批货物中，含非钕铁硼废料9.0266吨，而同等重量的钕铁硼废料价值人民币287255元；剩余的钕铁硼废料重23.5934吨，价值人民币750792元。
2016年6月21日，被告人李某某、晏某某经电话传唤，到赣州市公安局章贡分局接受调查。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、朱某某的陈述证实，她是永磁公司的副总经理。肖某向她公司销售过十余次钕铁硼废料。在以往的验货中，永磁公司用取样管从上层抽取。2016年1月17日，肖某又向永磁公司供应一批钕铁硼废料。而这次取样，是从上、中、下抽取，发现上、中层与下层货物的质量完全不同，每包货物底层是稀土含量很低的废土。在供货之前，公司已告知肖某钕铁硼废料执行永磁公司2012年7月1日的钕铁硼废料采购标准。2016年1月18日，李某某用肖某的手机与她通话，李某某确认该批货物是李某某提供的。她对这段通话进行了录音。
2、朱某某与李某某通话的电话录音证实，货物是被告人李某某的。
3、证人肖某的证言及短信记录证实，根据形成方式不同，钕铁硼废料可分成电解渣、炉渣、超细粉、线切割、倒角泥、切片（油泥）、水磨料等种类，种类不同，稀土含量高低不同。经他介绍，李某某与永磁公司做过三笔钕铁硼废料交易。每次都是他和永磁公司的朱某某通过短信约定供货时间、总重量及交易的各种稀土元素单价。最后一次交易是2016年1月17日14时30分许，李某某把约32吨的水磨料送到永磁公司。永磁公司的朱经理安排人员取样，要求打开每包货物，在上、中、下三层取样。供货方李某某不同意这样做。
4、被告人李某某在侦查期间的供述证实，根据钕铁硼废料的形成方式不同，分成线切割、倒角泥、油泥、水磨料等种类，种类不同，稀土含量不同。倒角泥中稀土含量很低。约从2015年9月至2016年1月17日，经肖某介绍，他与永磁公司做过三次钕铁硼废料交易。其中，2016年1月17日送到永磁公司的货物，上层的是从浙江横店顶峰公司收购的水磨料，而最低层的倒角泥是从浙江东阳吴溪电镀厂收购的。在浙江横店自己租用的厂房里，他让小舅子晏某某找工人打包。他指使晏某某，让工人在每袋的下层装入倒角泥，上层再装入水磨料。他知道永磁公司取样时，一般用取样棒从上层往下插。他这样做的目的是想把倒角泥当作水磨料进行销售，赚取更多利润。可是，当他把货物送到永磁公司时，永磁公司对部分货物从上、中、下三层取样。随后，公安民警赶到现场。朱红霞、肖某、江西钨与稀土产品质量司法鉴定中心的工作人员对每袋货物都从上、中、下三层取样。他对取样的过程、方式、这批货的重量、化验结果没有异议，并委托肖某进行书面认可。1月18日，他使用肖某的手机，与永磁公司的朱某某通话，问朱某某如何处理这批货物。
被告人李某某在法庭上称，他没有收到涉案货物的货款。
5、被告人晏某某在侦查期间的供述证实，李某某是他姐夫。2016年1月17日，他帮李某某把一批货物送到永磁公司。李某某、肖某和永磁公司、工商局、检验中心、派出所的人员对这批货物抽取样品进行检验。这批货物原来储存在浙江横店工业区李某某租用的仓库。根据李某某的要求，他和工人打包过程中，在每袋的底部装入3至5公斤的倒角泥，上层装入水磨料。倒角泥的成份主要是石头、沙子。他们这样做的目的是，想以倒角泥冒充价格更高的水磨料，赚取更多利润。货物的价格以永磁公司对废料进行抽样检测的结果来定。
被告人晏某某在法庭上称，他没有收到涉案货物的货款。
6、证人张某1的证言证实，2016年1月16日14时许，他到李某某的仓库时，钕铁硼废料就已经打包。1月17日15时许，他把这批货送到赣州市章贡区水西镇永磁公司。这批货重30余吨900余包。一起跟车送货的还有他父亲张某2、老板李某某及李某某的小舅子。到赣州后，他还看到肖某。
7、证人张某2的证言证实，2016年1月17日7时许，在江西省抚州市南城，他跟随儿子张金平的货车，押送货物。同日14时许，到达赣州永磁公司。这车货约32吨900余包。
8、到案经过证实，2016年6月21日，经电话传唤，被告人李某某、晏某某到赣州市公安局章贡分局接到讯问。
9、赣州天和永磁材料有限公司会议纪要证实，甲方赣州天和永磁材料有限公司，与乙方肖某于2016年1月11日达成钕铁硼废料买卖合同。乙方向甲方出售约35吨钕铁硼废料，乙方保证该批货物符合《钕铁硼废料标准》，于2016年1月17日送到甲方厂区，共同确认该批货物包装袋每包底层含有十公分左右的不明物质。双方于2016年1月19日共同对该批货物进行取样确认，共6批18个样品。
10、现场抽样记录单记录了抽样地点、抽样基数、抽样部位、抽样方法等。
11、过磅单证实，2016年1月19日，车号为3683的货物净重32620KG。操作员刘某、伍某。
12、《司法鉴定许可证》、《鉴定人资质证书》、国家钨与稀土产品质量监督检验中心、江西省钨与稀土产品质量监督检验中心出具的《证明》、国家认证认可监督管理委员会《关于对国家钨与稀土产品质量监督检验中心授权的通知》、国家质量监督检验检疫总局、国家认证认可监督管理委员会《关于成立国家钨与稀土产品质量监督检验中心的通知》、江西省钨与稀土产品质量监督检验中心（江西省钨与稀土研究院）的《组织机构代码证》、江西省钨与稀土产品质量司法鉴定中心《司法鉴定意见书》证实，送检的32.62吨货物中，非钕铁硼废料组成成份物质的百分比为27.672%，即9.0266吨。
13、价格鉴定结论书及说明证实，9.0266吨钕铁硼废料价值人民币287255元。
14、现场方位图记录，永磁公司的地理方位。
15、刑事摄影照片显示，永磁公司的概貌、外观特征。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，且证据之间能够相互印证，对上列据予以采信。关于公诉机关提供的《钕铁硼原料采购标准》及《钕铁硼废料GB/T23588-2009中华人民共和国国家标准》，与本案事实没有关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人李某某、晏某某为牟取高额利润，在销售产品过程中，以次充好，销售金额为287255元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李某某、晏某某销售伪劣产品罪的罪名成立。
关于控辩双方对本案定性及量刑情节的争议，本院评判如下：
关于涉案货物是否属于“产品”的问题。产品包含人类的劳动，具有价值和使用价值。涉案货物，经人工开采，包含了人类的劳动，具有价值和使用价值，属于《中华人民共和国产品质量法》规定的“产品”范畴。因此，对辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳；对公诉机关就此提出的指控，本院予以支持。
关于犯罪数额。审理查明，涉案货物中，非钕铁硼废料仅9.0266吨，同等重量的钕铁硼废料价值人民币287255元。而剩余的钕铁硼废料重23.5934吨，价值人民币750792元。销售伪劣产品的销售金额应以与伪劣产品的数量相对应的合格产品的价值计算，即在本案中，应以“287255元”计算。因此，对公诉机关指控的销售金额为1038036元的意见，本院不予支持。
关于自首。被告人李某某、晏某某经公安机关电话传唤到案，应当视为自动投案。两名被告人归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。
关于主从犯。被告人李某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人晏某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。
根据被告人李某某、晏某某的犯罪情节、悔罪表现，对其适用缓刑，没有再犯罪的危险，依法可以宣告缓刑。据此，本院为维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人晏某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赖鹏秀
人民陪审员 杨品谷
人民陪审员 蔡 慧
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 陈晓玲