黑龙江省牡丹江�中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终571号
上诉人（原审被告、案外人）：林建成，男，1990年10月6日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
上诉人（原审被告、案外人）：丁福林，男，1966年3月10日出生，汉族，住哈尔滨市香坊区。
上诉人（原审被告、案外人）：程普岩，男，1955年3月16日出生，汉族，住牡丹江市东安区。
上诉人（原审被告、案外人）：肖光顺，男，1972年5月5日出生，汉族，住牡丹江市东安区。
上诉人（原审被告、案外人）：柴涛，男，1973年8月30日出生，汉族，住牡丹江市阳明区。
上诉人（原审被告、案外人）：陈笑天，男，1990年7月15日出生，汉族，住牡丹江市东安区东。
六上诉人委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、申请执行人）：中国工商银行股份有限公司牡丹江新华路支行，住所地牡丹江市爱民区。
负责人：张琦，行长。
委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：牡丹江银邦房地产开发有限公司，住所地牡丹江市东安区。
法定代表人：李成斌，经理。
委托诉讼代理人：王�城，男，该公司法务人员。
原审被告（案外人）：孙丽秋，女，1971年8月7日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
原审被告（案外人）：柳利，男，1960年8月11日出生，汉族，无职业，住牡丹江市东安区新安办事处2委**组。
原审被告（案外人）：唐骥，男，1964年11月12日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
原审被告（案外人）：贾长亮，男，1957年8月17日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
原审被告（案外人）：张照洪，男，1959年3月8日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
原审被告（案外人）：张超，男，1988年4月20日出生，汉族，住北京市朝阳区。
原审被告（案外人）：张瑞彬，男，1966年8月28日出生，汉族，住牡丹江市爱民区。
原审被告（案外人）：吴玲洁，女，1944年4月12日出生，满族，住牡丹江市东安区。
原审被告（案外人）：陈淑平，女，1963年5月13日出生，汉族，住大连市。
原审被告（案外人）：李跃忠，男，1955年5月2日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
原审第三人（申请执行人）：徐海英，女，1973年2月12日出生，汉族，住绥芬河市。
委托诉讼代理人：王占云,黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天因与被上诉人中国工�银行股份有限公司牡丹江新华路支行（以下简称新华路支行）、被上诉人牡丹江银邦房地产开发有限公司（以下简称银邦公司）、原审被告孙丽秋、柳利、唐骥、贾长亮、张照洪、张超、张瑞彬、吴玲洁、陈淑平、李跃忠、原审第三人徐海英申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林建成、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天及六上诉人委托诉讼代理人鄂恒志、被上诉人新华路支行的委托诉讼代理人牛金堂、被上诉人银邦公司的委托诉讼代理人王金城、原审被告孙丽秋、柳利、唐骥、贾长亮、张照洪、原审第三人徐海英的委托诉讼代理人王占云到庭参加诉讼。开庭前本院依法公告送达，原审被告张超、张瑞彬、吴玲洁、陈淑平、李跃忠未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天上诉请求：1.请求撤销黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初188号民事判决对于牡丹江市怡美嘉园地下1、2、3、4、5、6、7、10、13、14、15、16、17、18、19、20、21、26、27、28、29、30、31、32、33、35、79、169、170号车位的执行，依法改判驳回被上诉人新华路支行的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审程序违法。一审中，上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天申请调取新华路支行办理在建工程抵押证明档案，但一审法院以房产部门拒绝出示无法调取为由，在没有核实原件的情况下直接认定新华路支行出示的复印件证据有效，并以此认定案件事实程序违法。一审法院追加徐海英为有独立请求权的第三人错误，徐海英与本案不存在利害关系，一审法院将其列为第三人系程序违法。2.一审法院认定事实有误。一审法院认定涉案29个车位在抵押登记范围内没有事实依据。一审法院认定新华路支行与银邦公司签订借款合同及抵押合同并办理抵押登记的预告登记错误。借款合同和抵押合同及在建工程抵押登记证明均体现合同相对方是中国工商银行股份有限公司牡丹江分行，而非被上诉人新华路支行。一审法院认为抵押登记被牡丹江市中级人民法院（2013）牡商初字第71号民事调解书所确认系定性错误。一审法院认为新华路支行对29个车位行使抵押权并申请法院执行违反法律规定。一审判决明确认定新华路支行与银邦公司办理了在建工程抵押登记的预告登记，又认定新华路支行可行使抵押权违反法律规定。预告登记不能导致不动产物权的设立�更，新华路支行只享有对抵押物的请求权，一审法院将只具有预告登记的请求权认定为具有物权性质的抵押权错误。4.涉案车位归上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天所有。上诉人分别于2011年、2012年购买了涉案29个车位并支付全部价款使用至今，不知道涉案车位是否存在抵押预告登记。根据法律规定，办理抵押登记应在传媒上公示，而本案抵押登记行为并未公示，上诉人无法了解是否存在抵押，属于善意取得。银邦公司需提供证据证明车位是否纳入公共面积，否则无权办理抵押预告登记。综上，一审法院认定事实没有依据，没有证据证明涉案29个车位包含在抵押预告登记范围内。新华路支行只办理抵押预告登记而非抵押权登记，其申请执行依据的民事调解书只是认可新华路支行享有债权。请求二审法院撤销原判，驳回新华路支行的原审诉讼请求。
被上诉人新华路支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。1.2010年4月28日银邦公司在新华路支行取得贷款1980万元，抵押物为怡美嘉园小区地下车位。由于银邦公司违约，新华路支行于2013年7月30日提起诉讼，牡丹江市中级人民法院于2013年8月27日作出（2013）牡商初字第71号民事调解书，新华路支行于2013年10月28日申请法院强制执行。涉案车位已包括在2010年4月22日新华路支行办理的抵押登记范围内，银邦公司抵押的是所有车位包括四周墙体面积。上诉人购买车位的时间晚于抵押登记时间。2.根据《中华人民共和国担保法》第四十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条规定，新华路支行对涉案车位办理了抵押登记且登记在先，上诉人林建成�丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天购买车位在后，不能使新华路支行丧失行使抵押权的权利。3.（2013）牡商初字第71号民事调解书确认新华路支行与银邦公司签订的抵押合同有效及银邦公司将怡美嘉园小区地下停车场抵押给新华路支行。4.法律没有强制性规定办理抵押登记必须公示。涉案车位不属于公共面积，其归属由当事人通过出售、附赠或出租等方式约定。综上，上诉人没有证据证明其可排除强制执行，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人银邦公司辩称，银邦公司2010年4月向新华路支行贷款1980万元，用在建工程进行抵押预告登记，没有办理正式抵押登记。银邦公司对业主按照市场价出售车位，办理入户手续，由业主使用至今。银邦公司开发247个车位，基本还完本金，新华路支行只需要100个车位�可以还清欠款。新华路支行主张车位的数量多于应得到的，人民法院可以将超标的部分解除查封，有利于化解双方矛盾。
原审被告孙丽秋辩称，同意上诉人观点。买车位时银邦公司出具了合同，孙丽秋也交了车位管理费，是善意取得。新华路支行未通知车位已被抵押。不知道原审第三人徐海英是什么身份。
原审被告柳利辩称，同意上诉人的观点。
原审被告唐骥辩称，请求法院核实抵押人身份。根据最高人民法院有关查封方面的规定，原审被告没有过错。新华路支行与银邦公司的抵押物价值远远大于贷款金额，希望法院能够通过调解或者判决的方式尽快解决纠纷。购买车位的人应有优先权。其他没有抵押权的第三人不享有优先权。
原审被告贾长亮辩称，同意唐骥的答辩意见。
原审被告张照洪辩称，同意唐骥的答辩意见。
原审被告张超、张瑞彬、吴玲洁、陈淑平、李跃忠未到庭发表答辩意见。
原审第三人徐海英述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
新华路支行向一审法院起诉请求：1.请求撤销（2016）黑1084执异35号执行裁定书；2.恢复对牡丹江银邦房地产开发有限公司怡美嘉园地下停车位2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、79、169、170、171、172、173、174、200、208、237、245、246、247号的执行程序。
一审法院认定事实：（2013）牡商初字第71号民事调解书发生法律效力后，银邦公司未按约定履行还款义务，新华路支行申请执行。宁安市人民法院于2016年3月21日作出（2014）宁执受字第1号执行裁定，查封、评估、拍卖被执行人银邦公司所有的怡美嘉园247个地下停车位。张瑞彬于2012年7月10日与银邦公司签订车位销售合同购买245、246、247号车位。张超于2012年7月10日与银邦公司签订车位销售合同购买171、172、173号车位。林建成于2012年11月21日与银邦公司签订车位销售合同购买79号车位。柳利于2012年7月9日与银邦公司签订车位销售合同购买174号车位。张照洪于2012年6月8日与银邦公司签订车位销售合同购买208号车位。贾长亮于2012年6月10日与银邦公司签订车位销售合同购买200号车位。唐骥于2012年12月20日与银邦公司签订车位销售合同购买34、36号车位。孙丽秋于2011年11月16日与银邦公司签订车位销售合同，购买B区24号车位。柴涛于2012年8月12日与银邦公司签订车位销售合同购买13、14号车位。肖广顺于2012年8月12日与银邦公司签订车位销售合同，购买15-21、26、27、31、32、33、35号车位。程普岩于2011年11月16日与银邦公司签订车位销售合同，购买1
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7号、10号车位。陈笑天于2012年12月29日与银邦公司签订车位销售合同，购买A169号、A170号车位。执行过程中案外人向宁安法院提出执行异议，宁安市人民法院作出（2016）黑1084执异35号执行裁定书，中止对牡丹江市怡美嘉园地下停车位1、2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、79、169、170、171、172、173、174、200、208、237、245、246、247号的执行。申请执行人新华路支行在法定期限内提出执行异议。另查明：2010年4月21日，新华路�行与银邦公司签订房地产借款合同，借款金额为1987万元，银邦公司以在建工程进行抵押，并于2010年4月22日在牡丹江市房地产产权市场管理处办理抵押登记的预告登记。2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、79、169、170、171、172、173、174、200、208、237、245、246、247号地下车位位于该抵押登记范围中。一审法院认为，本案系申请执行人新华路支行提起的执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。案外人即本案林建成等16人应当就其对执行标的享有足以排除�制执行的民事权益承担举证证明责任。林建成等16人仅举证证明与银邦公司之间签订的地下车位的买卖合同，不能举证证明其享有足以排除强制执行地下停车位的民事权益，故对林建成等16人主张对怡美嘉园地下44个车位停止执行的反驳意见，不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。”本案中，新华路支行与银邦公司于2010年4月22日签订抵押合同，并在房产管理部门办理了在建工程抵押登记的预告登记，其中包含了涉案44个地下车位，且该抵押登记被牡丹江市中级人民法院作出的（2013）牡商初字第71号民事调解书所确认，故新华路支行主张对怡美嘉园地下44个停车位行使抵押权并申请法院执行，符合法律规定，应予支持。判决：准予执行（2014）宁执受字第1号执行裁定书中关于对怡美嘉园地下2、3、4、5、6、7、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、79、169、170、171、172、173、174、200、208、237、245、246、247号停车位的执行。案件受理费61987元，由牡丹江银邦房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天证据一组，2010年4月21日抵押合同、房地产借款合同各一份，证明：1.合同贷款人是工商银行牡丹江分行而非新华路支行。2.借款合同和抵押合同体现的抵押方式是银邦公司用在建工程作为抵押且双方当事人在房地产借款合同第一部分第十条明确约定了银邦公司可以抵押在建工程应逐步办理抵押手续再抵押给贷款人，由此说明虽然双方办理了在建工程的抵押预告登记，还应按照合同约定逐步办理抵押手续才完备，但银邦公司没有办理，导致29个停车位并不包含在抵押范围内。3.抵押合同缺少必备的要件，没有对抵押进行写明，对本案的上诉人没有约束力，该抵押手续不完备不能直接产生新华路支行的抵押权。
新华路支行质证认为，对证据的形式要件没有异�，对证明问题有异议。无论是牡丹江分行还是新华路支行都是工商银行的分支机构。合同加盖公章虽然是牡丹江分行的，但是实际履行人是新华路支行，双方对于变更没有异议，在调解书中都已经确认。在建工程办理抵押登记有效。
银邦公司质证认为，对证据的形式要件及证明问题均无异议。
原审被告孙丽秋质证认为，对证据的形式要件及证明问题均无异议。
原审被告柳利质证认为，对证据的形式要件及证明问题均无异议。
原审被告唐骥质证认为，同意上诉人的意见。
原审被告贾长亮质证认为，同意上诉人的意见。
原审被告张照洪质证认为，同意上�人的意见。
原审第三人徐海英质证认为，同新华路支行的质证意见一致。抵押合同与房地产借款合同不能对抗（2013）牡商初字73号调解书确认的事实。
本院认证认为，因各当事人对证据的形式要件均无异议，故对形式要件予以确认。借款合同和抵押合同中加盖公章虽然是工商银行牡丹江分行的印章，但在（2013）牡商初字73号民事案件中，经人民法院审理已确认新华路支行与银邦公司签订借款合同及抵押合同，银邦公司将位于牡丹江市爱民区康佳街怡美嘉园小区地下停车场抵押给新华路支行的事实，银邦公司与新华路支行对此均无异议。该事实经生效法律文书确认，故上诉人主张新华路支行不具有抵押权与人民法院认定案件事实不符，该组证据不能证明上诉人欲证明问题，故对证明问题不予采信。
根据当事人陈述及一、二审提供的证据，本院二审认定如下：银邦公司于2010年4月22日办理的在建工程抵押登记为抵押权登记，而非抵押登记的预告登记（见一审卷宗第92-97页）。一审法院认定银邦公司办理抵押登记的预告登记错误，本院二审予以纠正。另对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条关于“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的庭审情况，解决本案争议的关键问题在于：上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天对涉案车位是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者应优先保护的规定，是为保护个人消费者的居住权而设置的，消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，非用于经营，采取的判断标准是以案外人购买房屋的性质进行界定，即案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对房屋消费者物权期待权的保护条件作出规定，能够排除执行的情形之一为“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”。本案中，上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天购买的停车位不属于前述司法解释规定的能够排除执行的情形，故一审法院判决准许执行案涉车位并无不当。
关于上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天主张一审程序违法的问题。上诉人主张在一审中申请法院调取相关证据，但一审法院未予调取，在未核实原件的情况下直接认定新华路支行出示的复印件证据有效系程序违法。根据法律规定，当事人向人民法院申请调取证据应提交书面申请。经查阅一审卷宗，未发现上诉人向法院提交书面调取证据申请书，在庭审笔录中亦未见上诉人申请法院调取相关证据的记载，故上诉人的该项主张无事实依据。一审卷宗中虽无案涉车位在建工程抵押证明的全部档案，但一审法院结合本案事实及（2013）牡商初字73号民事案件中查明的�实对本案证据进行认定并无不当。上诉人主张原审第三人徐海英与本案不存在利害关系，一审法院将其列为第三人系程序违法。经审理查明，徐海英不是一审法院依职权通知参加诉讼的当事人，而是因被上诉人新华路支行在一审起诉状中将徐海英列为第三人，一审法院依据新华路支行的起诉请求通知案件当事人参加诉讼符合法律规定，不存在程序违法的问题。上诉人在二审庭审过程中提出（2013）牡商初字73号民事调解书由宁安市人民法院执行系程序违法的问题。该民事调解书于2013年8月27日作出，新华路支行于2013年9月27日向牡丹江市中级人民法院申请执行后，牡丹江市中级人民法院于2013年11月4日作出（2013）牡法执二指字第22号执行裁定书，裁定将新华路支行申请执行银邦公司借贷纠纷一案由宁安市人民法院执行不违反法律规定，且该指定执行不属于本案申请执行�执行异议之诉审查范围，故上诉人主张一审程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45104元，由上诉人林建成、丁福林、程普岩、肖光顺、柴涛、陈笑天负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜 敏
审 判 员 周晓光
审 判 员 李冬梅
二〇一八年八月二十二日
法官助理 文秀成
书 记 员 卫小雨