黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终427号
上诉人（原审被告）：夏立花，女，1963年4月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑羽春，女，1970年2月27日出生，汉族，桦南县白灰石矿工人，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：马迅，桦南县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：佳木斯金科房地产开发有限责任公司。
法定代表人：韦德志，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：佳木斯金科房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区升平街青年组团综合楼南3号门市。
法定代表人：韦德志，经理。
上诉人夏立花因与被上诉人郑羽春、佳木斯金科房地产开发有限责任公司（以下简称金科公司）执行异议之诉纠纷一案，不服佳木斯市前进区人民法院（2017）黑0804民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人夏立花上诉请求：一、撤销一审（2017）黑0804民初418号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院调查的事实不清。首先，2015年12月15日上诉人申请对桦南县北秀社区3号楼107、207室（一带二层）的房产进行诉前财产保全时案外人陶胜玉并没有实际占有和使用该房屋。2015年8月20日案外人和金科公司签订的承包合同并于当日签订的商品房买卖合同，从时间节点上可以看出案外人在刚刚接到完善该小区外排水、化粪池、外挂大理石、外热网、外部电梯等工程的施工合同时就签订了房屋买卖合同。2105年12月该小区还没有竣工，佳木斯市前进区人民法院法官曾经亲自考察该房屋情况，在没有实际被占有和居住的情况下将该房屋给予查封。但一审法院在没有调查事实仅仅凭借案外人陶胜玉与金科公司自行签订且不是机打的商品房买卖合同就排除了法院的查封裁定于法无据。《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十七条第一款规定：“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”，根据该原则和其他证据材料可以充分证明该涉案房屋在2015年12月15日查封之前案外人陶胜玉并没有实际占有和使用该房屋，并且作为公司股东之一的案外人陶胜玉和金科房地产公司签订的商品房买卖合同的真实性一审法院也未查明。其次，被上诉人郑羽春作为一审原告主体不适格。该涉案房屋买卖关系是案外人陶胜玉和金科公司之间，一审郑羽春提交的“桦南县北秀社区城镇化项目拆迁补偿协议书”之中关于回迁房屋的位置地点均没有具体约定，该涉案房屋不是必须回迁给被上诉人郑羽春的指定房屋。该房屋目前之所以被被上诉人郑羽春占有和使用是由于桦南县人民政府和案外人陶胜玉之间所谓的“借用”关系而安置给了郑羽春，郑羽春不是该房屋的买受者所以其既不是执行异议之诉的当事人也不是利害关系人，其不具备一审原告资格。根据合同的相对性原则郑羽春的权利应该由金科公司解决，不能因为其不断上访就排除和妨害上诉人执行的权利。同时案外人陶胜玉的“借用”行为是其和桦南县人民政府之间的关系，和本案没有关联性，也不能排除和妨害上诉人执行的权利。最后，一审郑羽春提交的各项证据均为间接性证据，不能直接证明其和案外人支付该涉案房屋的全部合理对价以及实际占有和使用该涉案房屋的确切时间，证据根本无法形成完整的证据链条，根据谁主张谁举证的民事诉讼原则郑羽春应该承担举证不能的法律后果。二、一审法院适用法律错误。本案中被上诉人郑羽春以及案外人陶胜玉均没有依法取得不动产登记证。根据《中华人民共和国物权法》第九条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，根据物权大于债权的原则，一审法院适用该条法律错误。一审法院依据《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。该法条适用的前提条件是该房屋已经出卖给且已经实际占有且有过错的情况下人民法院不能查封，而本案涉案房屋是在没有被实际占有且没有任何权利瑕疵的情况下被依法查封，被上诉人郑羽春取得该房屋是在查封之后取得，其实际占有不能排除和妨碍上诉人的执行申请的权利。
被上诉人郑羽春辩称，一、原审判决认定事实清楚，2014年1月21日金科公司与答辩人弟弟郑宇东签订房屋拆迁安置补偿协议书，约定房照面积396平方米房屋按1.2的比例置换475平方米的商服楼，无照面积170.69平方米房屋案1比1置换二个24平方米车库，余下的130.89平方米置换住宅楼。2015年8月20日金科公司与陶胜玉签订工程承包协议，约定将秀北社区3、4、5、6号楼热网、外排水、化粪池、外挂大理石、外热网、内部电梯等楼房配套设施工程承包给陶胜玉施工，约定用6号住宅楼顶付工程款，并对6号楼住宅享有优先处置权。同日金科公司与陶胜玉签订了商品房买卖合同，将秀北社区金科新城3号楼7号商服（142.58平方米）出卖给陶胜玉，用以抵顶工程款。楼盘建成后，金科公司未能按照约定履行回迁安置义务，答辩人上访。后经桦南县政府协调，桦南县政府借用顶账给陶胜玉的本案争议房屋安置答辩人弟弟郑宇东，答辩人与弟弟系共有，为此案涉楼房先回迁给了答辩人。2016年4月30日，桦南县地税局为答辩人开具了销售不动产统一发票，案涉房屋由答辩人占有使用，但未能办理产权登记。上诉人因与金科公司民间借贷纠纷申请财产保全查封了涉案房屋，答辩人提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉，这是本案的事实。陶胜玉与金科公司签订工程承包协议的同时签订了商品房买卖合同，其行为合法有效。用涉案楼房抵付工程款实际就等于向施工方支付工程款，且在签订工程承包协议时，3、4、5、6号楼盘已建完，商品房买卖合同是否机打不影响合同的效力。买卖合同在先，查封在后，且上诉人与金科公司之间系民间借贷，依据合同法第286条及最高院批复规定，陶胜玉及答辩人对涉案楼房具有优先受偿权。金科公司与陶胜玉签订商品房买卖合同合法有效，金科公司对涉案楼房已不具有所有权，买卖合同签订后所有权人为陶胜玉。政府借用安置答辩人是履行回迁安置协议，答辩人与郑宇东为被拆迁房屋的共有人，上诉人执行案涉房屋损害了答辩人的合法权益。答辩人提起执行异议之诉主体适格。依据回迁楼房安置优先其他债权的原则，陶胜玉及答辩人有足够的理由和法律依据排除上诉人的执行。二、原审法院适用法律正确，虽然陶胜玉、答辩人未取得涉案房屋的产权证，但不影响买卖合同及回迁安置补偿协议的效力，并且在答辩人开具不动产统一发票时，金科公司加盖了发票专用章。因此金科公司与陶胜玉在法院查封之前签订的商品房买卖合同具有真实性和回迁安置楼房的合法性，陶胜玉及答辩人未办理产权登记均不存在过错，回迁安置楼房在拆迁协议还面积区域内，可以排除上诉人的执行。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人金科公司辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审原告郑羽春向一审法院起诉请求：一、要求立即停止对位于桦南县秀北社区隆胜路3号楼一带二107、207室的评估拍卖的执行，并解除查封；二、诉讼费用由被告承担。
一审判决认定：2014年1月21日被告金科房地产与郑宇东（系原告郑羽春的弟弟）签订《桦南县秀北社区（隆胜村）房屋拆迁补偿安置协议书》，约定了回迁安置面积。2015年8月20日被告金科房地产与陶胜玉签订承包协议，约定：因金科房地产无力完善小区外排水、化粪池、外挂大理石、外热网、内部电梯等工程，将上述工程承包给陶胜玉；以秀北小区6号楼住宅抵付工程款；陶胜玉对6号楼的住宅享有优先处置权。同日被告金科房地产与陶胜玉签订商品房买卖合同，将桦南县秀北社区、金科新城3号楼7号商服，产籍号为1-0001-683-000107、1-0001-683
-000207号，建筑面积为142.58平方米房屋出卖给陶胜玉，用以顶抵工程款。被告金科房地产开发的秀北社区楼盘建成后，未按房屋拆迁补偿安置协议书的约定为被动迁户郑宇东安置回迁房屋，郑宇东为此进行信访。在桦南县人民政府的协调下，将已顶帐给陶胜玉的房屋（案涉房屋）由政府借用，安置给被动迁户郑宇东（郑羽春）。2016年4月30日桦南县地方税务局为原告郑羽春开具了销售不动产统一发票，现该房屋由原告郑羽春实际占用、使用，但未办理房屋产权登记。另查明，被告夏立花与被告金科房地产系借款纠纷，被告夏立花于2015年12月15日向佳木斯市前进区人民法院申请诉前财产保全，法院依法作出（2015）民前保字第149号民事裁定书，对金科房地产的房产予以查封，所查封的房产包括案涉房产。被告夏立花在法定期限内提起诉讼，在诉讼过程中夏立花与被告金科房地产调解达成协议，被告金科房地产偿还借款本金及利息共计472061.26元。本院作出（2016）黑0804民初58号民事调解书，经双方签字后生效。调解书生效后夏立花向法院申请强制执行，本院作出（2016）黑0804执70号执行通知书。本案原告郑羽春提出执行异议被驳回，在法定期限内提起民事诉讼。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，通过庭审调查、当事人举证及当事人陈述，可证实陶胜玉与被告金科房地产签订工程承包协议及商品房买卖合同在被告夏立花申请查封前，陶胜玉与被告金科房地产签订的商品房买卖合同合法有效，案涉房屋在查封前被告金科房地产已将该房屋转让给陶胜玉。而原告郑羽春（郑宇东）已于2014年与被告金科房地产所签订有房屋拆迁补偿安置协议，该协议合法有效。原告作为被动迁户理应得到回迁安置房屋，在被告金科房地产无法履行拆迁补偿安置协议的情况下，经桦南县人民政府协调，借用被告金科房地产转让给陶胜玉的房屋用于安置回迁户并无不当。原告郑羽春系合法占有、使用该房屋，原告的诉请于法有据，应予支持。一审判决：解除对坐落于桦南县秀北社区隆胜路6号楼5单元201室的查封，并停止执行。
二审期间双方均未提供新证据，本院经审查对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，2015年8月20日金科公司与陶胜玉签订承包协议的同时又签订案涉房屋的商品房买卖合同，陶胜玉基于与金科公司的工程承包协议和商品房买卖协议即对案涉房屋进行了有效占有，抵顶工程款即视为交付价款，没有办理产权登记的原因是工程质量未经验收，故陶胜玉对房屋享有的权利足以对抗上诉人基于债权关系对案涉房屋的执行。后通过政府协调将案涉房屋安置给被上诉人郑羽春，郑羽春承继取得陶胜玉的相关权利，亦可对抗上诉人的执行。本案中被上诉人郑羽春系拆迁安置补偿合同中的被拆迁人，根据司法解释的规定，回迁安置房屋同样具有优先权，也可以对抗上诉人的执行。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人夏立花负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 王雪洁
审判员 程 磊
二〇一八年八月十三日
书记员 张 楠