福建省福安市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0981民初5349号
原告：陈平辉，男，1958年10月2日出生，汉族，住福安市，
委托诉讼代理人：黄强，福建华巍律师事务所律师。
被告：黄旭明，男，1949年2月26日出生，汉族，住福安市，
委托诉讼代理人：黄亚斌，福建人文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丛海，福建人文律师事务所实习律师。
被告宁德市东湖茶叶有限公司，住所地福安市城阳镇湖塘坂2××号，组织机构代码证15758450-X。
法定代表人：黄旭明，经理。
原告陈平辉与被告黄旭明、宁德市东湖茶叶有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2016年9月5日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈平辉及其委托诉讼代理人黄强、被告黄旭明的委托诉讼代理人黄亚斌、黄丛海到庭参加诉讼，被告宁德市东湖茶叶有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈平辉向本院提出诉讼请求：1、黄旭明偿还陈平辉借款本金400万元；2、黄旭明向陈平辉支付借款利息112万元（以借款本金400万为基数，按照2%月利率计算，自2015年6月2日暂计2016年8月2日，实际以本息还清之日止）；3、陈平辉对拍卖、拍卖宁德市东湖茶叶有限公司抵押房地产价款享有优先受偿权；4、俩被告承担本案诉讼费用。
事实与理由：2014年11月，因黄旭明拖欠陈平辉借款本金420万元及利息未还，陈平辉诉至福安市人民法院，（2014）安民初字第5257号民事调解书确认：黄旭明结欠陈平辉借款本金420万元及利息。之后，黄旭明未按该民事调解书的约定履行还款义务，陈平辉申请执行。因黄旭明依然无力履行该调解书约定的义务，经磋商，双方于2015年5月28日签订了《和解协议书》，约定就（2014）安民初字第5257号民事调解书中的400万元额度的执行款项，黄旭明自愿与陈平辉另行设立借款关系，并以宁德市东湖茶叶有限公司的房地产作为抵押物向陈平辉提供抵押。借款抵押合同订立及办理抵押他项权证后，陈平辉可不再偿还（2014）安民初字第5257号民事调解书中的400万元额度的债务。
2015年6月2日，陈平辉与黄旭明依照《和解协议书》的约定签订了《借款抵押合同》，另行设立借款关系，约定陈平辉向黄旭明提供借款400万元，借款期限为一年，至2016年6月2日到，借款月利率为2%。宁德市东湖茶叶有限公司以其位于福安市城区城阳镇××号的房地产为前述《借款抵押合同》项下黄旭明的全部债务提供担保，并办理了抵押登记。
前述《借款抵押合同》签订后，原（2014）安民初字第5257号民事调解书项下的400万元执行款项即因陈平辉与黄旭明之间《和解协议书》的约定转化为《借款抵押合同》中的借款本金，但黄旭明在《借款抵押合同》到期后未偿还任何借款本金，也未支付任何利息。现借款期限已满，陈平辉多次催收借款未果。为维护陈平辉的合法权益，请求支持其诉讼请求。
黄旭明辩称，1、对陈平辉陈述的事实没有异议。但（2014）安民初字第5257号民事调解书已经生效，且未被撤销，现在是属于执行阶段，陈平辉的第1、2项诉讼请求属于重复起诉，应予以驳回。2、对陈平辉的第3项诉讼请求无异议。
宁德市东湖茶叶有限公司未作答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了民事调解书、和解协议书、借款抵押合同、房屋他项权证等证据，本院依法进行了质证，对当事人没有争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
本院经审理认定事实如下：
黄旭明于2013年10月11日、2014年1月11日、2014年10月14日分别向陈平辉借款本金300万元、100万元、20万元，共计420万元及利息未还。2014年11月陈平辉诉至本院，2014年12月18日经本院（2014）安民初字第5257号民事调解书确认：黄旭明结欠陈平辉借款本金420万元及利息，黄旭明在2015年2月18日前偿还本金120万元，在2015年6月30日前偿还本金300万元，在2015年9月30日前偿还利息（按月利率2%计算，本金400万元从2014年6月10日起计算；本金20万元从2014年10月14日起计算，均计至还款之日止）。之后，黄旭明未能履行民事调解书约定的还款义务，陈平辉遂向本院申请强制执行。因黄旭明依然无力履行该调解书约定的义务，经磋商，双方于2015年5月28日签订了《和解协议书》，约定就（2014）安民初字第5257号民事调解书中的400万元借款，黄旭明与陈平辉另行设立借款关系，并以宁德市东湖茶叶有限公司的房地产作为抵押物向陈平辉提供抵押。借款抵押合同订立及办理抵押他项权证后，陈平辉可不再偿还（2014）安民初字第5257号民事调解书中的400万元额度的债务。
2015年6月2日，陈平辉与黄旭明依照《和解协议书》的约定签订了《借款抵押合同》，约定陈平辉向黄旭明提供借款400万元，借款期限为一年，至2016年6月2日到期，借款月利率为2%。宁德市东湖茶叶有限公司以其位于福安市城区城阳镇××号的房地产（房产证号：安房权证福安市字第××号）为前述《借款抵押合同》项下黄旭明的全部债务提供担保，并办理了抵押登记（他项权证证号：安房他证福安市字第××号）。《借款抵押合同》约定的期限到期后黄旭明未能偿还借款本金，也未支付利息。陈平辉多次催收未果，遂诉至本院，提出上述诉讼请求。诉讼过程中，双方确认上述400万元是基于调解书中确认的100万元和300万元形成的。
本案双方争议的焦点在于陈平辉与黄旭明之间是否设立新的借贷关系，对此，本院予以分析、查明并认定。
陈平辉认为，由于黄旭明无法履行上述民事调解书确定的义务，经双方合意，达成和解协议，将其中的400万元重新设立借贷关系，原调解书的400万元额度可不再执行，并据此订立了抵押借款合同，上述协议和合同均合法有效，双方已形成新的借贷关系。
黄旭明认为，上述民事调解书未被撤销，正在执行中，如果新的借贷事实成立，则黄旭明需同一笔债务承担两份还款责任。双方之间并未形成新的借贷关系。
本院认为，陈平辉与黄旭明之间的民间借贷系自然人之间的的借款合同，是实践性合同，该合同仅有双方当事人的合意不能成立，必须要有实际交付借款行为。《合同法》第二百一十条也规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。归结到本案，双方只是对于之前的400万元借款重新约定了借款期限，并设立了抵押，并无新的借款交付的事实，因此，本案并未形成新的借款关系。黄旭明有关本案未形成新的借款关系的抗辩意见，本院予以采纳。
综上所述，本院认为，本案系本院（2014）安民初字第5257号民事调解书在执行过程中，因黄旭明无法履行该调解书确定的义务，陈平辉与黄旭明就其中的400万元借款达成了以宁德市东湖茶叶有限公司上述房地产进行抵押的协议，双方之间未形成新的借款关系，陈平辉再要求黄旭明偿还借款400万元及利息的诉讼请求依据不足，本院不予支持。但黄旭明提供宁德市东湖茶叶有限公司上述房地产为之前的借款进行抵押，并不违反法律规定，本案亦未发现其他无效之情形，故该抵押应认定为合法有效。本案抵押已办理抵押登记，抵押权依法设立，陈平辉对抵押房地产具有优先受偿权，其优先受偿权限于本院（2014）安民初字第5257号民事调解书确定的400万元本金及陈平辉主张的2015年6月2日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息。诉讼费用的负担，由人民法院根据案情决定，不应作为一项独立的诉讼请求。陈平辉诉讼请求依据充分部分，本院予以支持，不足部分，予以驳回。宁德市东湖茶叶有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、陈平辉对宁德市东湖茶叶有限公司提供抵押的坐落于福安市城区城阳镇××号的房地产具有优先受偿权【优先受偿权限于本院（2014）安民初字第5257号民事调解书确定的400万元本金及从2015年6月2日起至实际还款之日止按月利率2%计算的利息】；
二、驳回陈平辉的其他诉讼请求。
案件受理费47640元，减半收取为23820元，由陈平辉负担10000元，黄旭明、宁德市东湖茶叶有限公司负担13820元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取福建省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤诉处理。）
审判员 王林清
二〇一六年十二月三十日
书记员 郑艾玲
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
法条附注：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《中华人民共和国物权法》第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）、建筑物和其他土地附着物；
（二）、建设用地使用权；
（三）、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）、生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）、正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）、交通运输工具；
（七）、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第二百零三条为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定时间内将要发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权限额内就该担保财产优先受偿。
PAGE