河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4874号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司。住所地：河南省商丘市行政中心综合楼*层***号。
法定代表人：杨广伟，总经理。
委托诉讼代理人：张可可、马钰，河南君友律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：王保建，男，汉族，1961年10月19日生，住河南省洛阳市洛龙区。（未到庭）
委托诉讼代理人：麻伟波，河南诚然律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：周红磊，男，汉族，1989年6月7日生，住河南省宁陵县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司（以下简称阳光保险商丘中支公司）因与被上诉人王保建、周红磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光保险商丘中支公司的委托诉讼代理人张可可、马钰，被上诉人王保建的委托诉讼代理人麻伟波到庭参加诉讼。被上诉人周红磊经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阳光保险商丘中支公司上诉请求：1.依法撤销河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初73号民事判决第一项，改判上诉人在商业三者险限额内不承担赔偿责任，在交强险赔偿限额内赔偿王保建各项费用共计55594.81元（不服判决金额为24481.36元）；2.本案上诉费用由王保建、周红磊承担。事实和理由：1.一审判决上诉人在商业三责险内承担保险赔偿责任依据不足，应予纠正。根据《商业第三者责任保险条款》第五条第七款第五项规定，使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人不承担赔偿责任。本案事故发生于2015年8月4日，肇事车辆属于法律规定的营运车辆，但是周红磊提交的从业资格证上首次颁发时间为2015年12月31日。说明在该起交通事故发生时周红磊无驾驶营运车的资格却违法驾车，该行为属于上述条款约定的驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，上诉人不承担赔偿责任；2.一审判决计算误工费至定残前一日错误，不符合实际情况，也不符合司法解释的规定。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定，锁骨骨折经过诊断、治疗后要达到临床医学一般原则所承认的治愈或体征固定所需要的时间是120日，本案受害人王保建未能提供持续误工收入减少的证据，结合其伤情和法律规定，主张286天的误工费明显过长；3.上诉人在交强险赔偿限额内应赔偿王保建各项费用如下：医疗费10000元、护理费8184.21元、误工费9484.60元、残疾赔偿金21706元、精神损害抚慰金5000元、交通费200元、车损费1020元，以上共计55594.81元。
王保建辩称，1.周红磊取得从业资格证不到一年，不代表其没有驾驶营运车辆的资格。阳光保险商丘中支公司以格式条款中无从业资格免除责任的条款不能成立，加重了投保人的投保责任应当无效；2.根据人身损害赔偿责任，误工时间应该算至评残前一日。截止今天，答辩人生活无法自理。
周红磊未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。
王保建向一审法院起诉请求：1.判令被告周红磊赔偿医疗费25109.98元、住院伙食补助费840元、营养费840元、误工费23968.04元、护理费11138.35元、交通费500元、残疾赔偿金51152元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元、车辆损失费1020元，共计121468.37元；2.被告阳光保险商丘中支公司在保险限额内承担赔偿责任；3.本案诉讼费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月4日20时00分，被告周红磊驾驶豫Ｎ×××××号轻型普通货车沿开元大道由北左转弯往东行驶至开元大道与南王村路口处，遇原告无证未戴头盔驾驶轻便两轮摩托车（车架号：421074）由西向东行驶相撞，致使被告周红磊车右前角与原告车左前角接触，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队于2015年8月17日作出洛公交认字（2015）第6201500118号道路交通事故认定书，认定被告周红磊应负主要责任，原告应负次要责任。同时，该事故处理大队委托洛阳市价格事务有限公司对原告所驾驶的五星铃木至尊公主48CC助力车，因事故造成的损失价值进行评估鉴定，该公司于2015年8月14日作出洛价认车字（2015）第L08017号结论书，确认该车估损总值为1020元，原告支出评估费100元。事故发生后，原告被送往洛阳新区人民医院救治，实际住院28天（2015年8月4日21时至2015年9月1日11时），该院出具的陪护证明显示：2015年8月4日至8月22日，陪护1人；2015年8月22日至9月1日，陪护2人。原告支出医疗费用25109.98元。在审理过程中，根据原告申请，该院委托河南金剑司法鉴定中心对原告的伤残程度及出院后护理人数和护理期限进行鉴定，该所于2016年5月17日作出豫金剑司鉴中心（2016）临鉴字第174号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王保建右上肢损伤伤残程度为十级；2、出院后60日内需1人护理。原告支出鉴定费1900元。被告周红磊驾驶的豫Ｎ×××××号轻型普通货车为其本人所有，该车在被告阳光保险商丘中支公司投保有交强险和第三者责任险，该起交通事故发生在保险期间。原告提供的户口本显示户别为农业家庭户口，职业为粮农，庭审中原告另提交了一份洛阳市公安局洛龙派出所于2016年7月21日签发的户口本，显示为居民家庭户口，职业为粮农。原告认可其住院期间被告周红磊为其垫付2700元。事故发生后，双方就赔偿事宜未能达成协议，原告诉讼来院，要求被告赔偿各项损失共计121468.73元；诉讼费用由被告承担。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应当根据过错大小承担相应的民事赔偿责任。被告周红磊驾驶的豫Ｎ×××××号轻型普通货车在被告阳光保险商丘中支公司投保有交强险，事故发生在保险期间内，按照相关法律规定，对于原告的损失首先应由被告阳光保险商丘中支公司在交强险责任限额内予以赔付；仍有不足的，由各方按照在该起交通事故中的责任划分承担相应的赔偿责任。由于被告阳光保险商丘中支公司对于第三者责任险不负责赔偿的依据不足，故其应当在第三者责任险责任限额内予以赔付；洛阳市公安局交通警察支队事故处理大队作出的洛公交认字（2015）第6201500118号道路交通事故认定书，依据充分、客观全面、合理合法，予以采信。因原告负该起事故的次要责任，被告周红磊负该起事故的主要责任，对于原告超出交强险责任限额部分的损失，以原告承担30%，被告周红磊承担70%较为适宜。对于原告的误工费计算标准及时间，原告未提供其收入状况的相关证据，提供的两本户口本均显示职业为粮农，参照河南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资28849元／年计算较为适宜，原告2015年8月4日受伤，河南金剑司法鉴定中心于2016年5月17日作出司法鉴定意见书，误工时间为286天，故原告的误工费为：286天×（28849元／年÷365天）=22604.97元。对于原告护理费的计算标准及时间，原告提供的证据不足以作为计算原告误工费标准的依据，参照河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元／年计算，原告在洛阳新区人民医院实际住院28天，该院出具的陪护证明显示2015年8月4日至8月22日，为1人陪护，2015年8月22日至9月1日为2人陪护，同时河南金剑司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，原告出院后60日内需1人护理，故原告护理费为：［1人×（18天＋60天）＋2人×10天］×（30482元／年÷365天）=8184.21元。对于原告诉求的交通费，因原告提交的交通费票据，存在票据号码相连的情况且原告未予说明交通费支出的具体时间、地点，不足以作为认定原告交通费支出的依据，根据原告在洛阳新区人民医院就诊的事实，酌情认定交通费200元。对于原告的营养费，因原告在洛阳新区人民医院实际住院28天，故营养费为：28天×10元／天=280元，住院伙食补助费：28天×30元／天=840元。对于原告伤残赔偿金的计算标准，因原告住所是洛龙区××办事处南××组，原告提供的该村村民委员会出具的证明不足以作为原告应当按照城镇居民计算误工费的依据，其伤残赔偿金应当适用农村居民人均纯收入计算较为适宜，其残疾赔偿金为：10853元／年×20年×10%=21706元。对于原告的精神损害抚慰金，根据原告伤残程度结合本案的具体情况，对此酌定为5000元。综上，经审查核实，原告的损失为：1、医疗费25109.98元；2、误工费22604.97元；3、护理费8184.21元；4、交通费200元；5、住院伙食补助费840元；6、营养费280元；7、残疾赔偿金21706元；8、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费1900元；11、车损费1020元；12、评估费100元（该项原告未主张）；各项共计86945.16元。对于原告的损失，被告阳光保险商丘中支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付原告误工费22604.97元、护理费8184.21元、交通费200元、残疾赔偿金21706元、精神损害抚慰金5000元，在交强险医疗费用赔偿限额内赔付原告10000元，在财产损失赔偿限额内赔付原告1020元，共计68715.18元。对于原告超出交强险部分的医疗费15109.98元、住院伙食补助费840元、营养费280元，共计16229.98元，被告阳光保险商丘中支公司在第三者责任险限额内赔付：16229.98元×70%=11360.99元。即被告阳光保险商丘中支公司应当赔付与原告共计80076.17元。对于原告支出的鉴定费1900元，被告周红磊应承担1900×70%=1330元。因原告认可被告周红磊为其垫付了2700元，扣除其应承担的鉴定费1330元，故被告周红磊多为原告垫付了1370元，该部分费用因被告周红磊未提起反诉，本案不予处理，被告周红磊可另行主张。对原告的其他诉讼请求不予支持。被告周红磊经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应当承担于己不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司于本判决书生效后十日内赔付原告王保建80076.17元；二、驳回原告王保建的其他诉讼请求。本案受理费2764元，原告王保建承担786元，被告周红磊承担1978元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案中，阳光保险商丘中支公司所提供的《机动车第三者责任保险条款》为保险人阳光财险商丘中支公司提供的格式条款，该条款中虽然有驾驶营运客车的驾驶人无国家有关部门核发的有效资格证书，保险人不承担赔偿责任的约定，但对该免除保险人责任的条款阳光保险商丘中支公司并未在《机动车第三者责任保险条款》文本中作出足以引起投保人注意的提示，也没有证据证明在投保时对该条款的内容向投保人作出明确说明，依据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，该条款不产生效力。故阳光保险商丘中支公司根据该条款的约定要求免除其在商业三责险内应承担的保险赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持；根据相关法律规定，误工时间应该算至定残前一日，一审判决对误工时间及误工费的认定无误。阳光保险商丘中支公司有关应以《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定认定误工时间的上诉理由依据不足，本院不予采信。
综上所述，阳光保险商丘中支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费412元，由阳光财产保险股份有限公司商丘中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一六年十二月八日
书 记 员 任利佳