天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）一中刑终字第182号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋××，无职业。2013年12月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月26日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人韩俊丽，天津瀚和洋律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人宋××犯诈骗罪一案，于2014年3月18日作出（2014）南刑初字第132号刑事判决。原审被告人宋××不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员吴彤出庭履行职务，原审被告人宋××及其辩护人韩俊丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年6月，被告人宋××通过朋友介绍与信任相识，双方约定由信任代宋××还银行信用卡的透支款，还款后再由信任用POS机从卡中将所还钱款取出。2013年6月3日，被告人宋××要求信任为其卡号为45×××59的交通银行信用卡代还透支款3000元，信任还款后未能将所还钱款取出。宋××称该卡有问题，需要重新补卡并将该卡从信任手中要回。宋××补完卡后将卡内3000元取出挥霍。同年7月20日宋××再次要求信任为其卡号为62×××21的平安银行信用卡、卡号为35×××78的光大银行信用卡还款73000元。信任代为还款后即从光大银行信用卡中取出8000元。被告人宋××通过短信得知信任已代为还款后，即向银行办理了信用卡挂失业务，致使信任未能取出剩余钱款65000元。被告人宋××补办上述信用卡后将卡中的65000元取出并挥霍。后信任因无法联系到宋××，遂报警，公安机关经侦查于2013年12月12日将宋××抓获归案。本案侦查期间，宋××的家属代其退赔信任钱款68000元，被害人信任请求法院对宋××从轻处罚。
上述事实，被告人宋××在开庭审理过程中无异议，并有被害人信任的陈述、证人王××的证言、信用卡账单明细、宋××与信任联系的手机短信、信任出具的收据及谅解书、案件来源及抓获经过、被告人户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人宋××以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段先后骗取被害人钱款68000元，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人宋××系初犯，归案后认罪态度较好，能积极退赃并取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人宋××有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人宋××不服，以原审判决事实不清、量刑过重为由提出上诉。二审庭审中，上诉人宋××辩称：1、其向信任借款是董佩提议的；2、其取走交通银行信用卡中的3000元征得了信任同意，案发后其委托董佩给信任打了借条，且其家属将钱全部归还了信任，其没有非法占有信任钱款的故意，本案是民间借贷纠纷，其不构成犯罪。
上诉人宋××的辩护人的辩护意见为：1、本案系民间借贷纠纷，没有证据证明宋××具有非法占有信任钱款的主观故意，宋××的行为不构成犯罪。具体理由为：（1）2013年6月3日信任代宋××归还交通银行信用卡透支款3000元后，该卡确实出了问题，宋××取走3000元系民事借贷纠纷；（2）一审判决认定宋××从其平安银行信用卡中支取53000元的证据不足，且从信任的银行账户交易情况看该款宋××已还给了信任。另外，事后实际借款人董佩已与信任签订了书面借款协议，形成了民间借贷关系；（3）信任给宋××的光大银行信用卡中汇入20000元，又取走8000元，后宋××取走信任多支付给银行的12000元系不当得利。2、宋××通过董佩认识信任后，二人一起找信任套现，实际借款人是董佩，一审判决既未查明董佩参与借款的事实，也未查明信任的真实身份，属于认定事实不清。3、本案事实不清，一审法院适用简易程序审理，系程序违法。综上，请求二审法院改判宋××无罪。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：上诉人宋××虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款68000元的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。上诉人宋××的上述理由依据不足，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人宋××的辩护人向法庭出示了案发后宋××的母亲王淑玉与信任的谈话录音，内容为：董佩给信任打过一张欠条，答应如宋××还不上钱，由董佩还一半。宋××借钱时说开店急用钱，信任之前了解过宋××的情况，就把钱给了宋××，宋××他们是在富民路的一家烟酒店取的钱。因为是宋××的卡，所以信任报案时就只报了宋××一人。辩护人认为，该录音证明向信任借款是宋××和董佩二人共同所为，事后董佩和信任已签订了书面借款协议，此案系民事借贷纠纷。出庭检察员认为，该谈话录音没有信任及证明人的确认和签字，证据在来源和真实性上存在瑕疵，不能证明宋××伙同董佩共同实施了诈骗行为，且赃款的去向也不影响对宋××的定罪量刑。
出庭检察员向法庭出示了二审期间对被害人信任所作的询问笔录，内容为：信任被宋××所骗后，联系董佩找宋××要钱，但董佩也找不到宋××。董佩作为双方的朋友，为不让信任损失太多，答应帮宋××归还信任一半钱款，并以个人名义给信任打了一张3万元的欠条，但实际未归还一分钱。出庭检察员认为，被害人信任的陈述证明宋××实施了诈骗信任钱款的事实；董佩未实际还钱给信任，其以个人名义打借条给信任的行为，不影响对宋××诈骗信任钱款68000元事实的认定。辩护人认为，董佩和信任之间确实有书面借款协议，该协议能证明宋××没有非法占有他人钱款的故意；另外，卷中没有这份借款协议，本案事实存疑。
上诉人宋××对上述两份证据的内容均无异议，并当庭提出借条是其向信任借款几天后主动委托董佩给信任出具的，其没有占有信任钱款的故意。
原审法院在判决书中列明的认定本案事实的证据，均已在一审庭审时当庭出示并经质证。二审庭审中，经辩护人和出庭检察员的申请，法庭对上诉人宋××的平安银行信用卡交易明细及光大银行卡交易明细，被害人信任的兴业银行网上银行交易明细，信任报案时在公安机关所作的陈述及信任与宋××二人联系的手机短信等证据重新进行了出示和质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
针对上诉人宋××的上诉理由、辩解及其辩护人提出的辩护意见，二审庭审中质证的相关证据，本院综合评析如下：
一、关于上诉人宋××及其辩护人所提本案系民间借贷纠纷，宋××没有占有信任钱款的主观故意，其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。
经查，我国刑法中的诈骗罪，是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与民间借贷等民事纠纷的区别主要在于行为人主观上是否具有非法占有公私财物的目的。本案中，上诉人宋××在侦查阶段及一审庭审中均供述，在信任向其信用卡中打款后，其即采取修改密码或办理挂失等手段，使信任从卡中刷不出钱来，然后其再将钱取走，通过这种方法从信任手中骗走了68000元钱，后来就不再接听、回复信任电话、短信，直至被抓都未与信任联系。被害人信任对其被骗的具体情节、经过及数额的陈述与宋××的供述相吻合，另外信任被骗后找不到宋××，让王××帮忙找宋××也无果的事实还有证人王××的证言予以佐证。从宋××故意修改密码、办理信用卡挂失的手段及事后不与信任联系的表现来看，上诉人宋××让信任代还信用卡透支款，实为编造谎言骗取被害人的信任，以达到让被害人向其卡中打款的目的，其主观上明显具有非法占有被害人钱款的犯罪故意。另外，宋××光大银行信用卡、平安银行信用卡交易明细及宋××的供述证实，至2013年7月20日其光大银行卡并未透支，但宋××仍通过手机短信要求信任向其光大银行信用卡、平安银行信用卡中汇款，且其要求信任向其平安银行卡汇入的53000元远高于该卡17000元（二审庭审中宋××供称该卡的信用额度为7000元）的最高信用额度。宋××的上述行为明显有别于普通民间借款行为，其在侦查阶段也承认“这样做的目的就是想多弄些钱”，该事实进一步表明宋××让信任代还信用卡透支款，实为骗取信任钱款的主观目的。综上，上诉人宋××主观上具有非法占有他人钱款的犯罪故意，客观上实施了虚构事实骗取他人数额较大钱款的犯罪行为，其行为符合诈骗罪的主客观要件，依法构成诈骗罪。宋××及其辩护人所提本案系民间借贷纠纷，宋××不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
对上诉人宋××所提其从交通银行信用卡取款3000元在事后征得了信任同意的辩解及其辩护人所提宋××交通银行信用卡确实出了问题，宋××未虚构事实的意见。经查，在案证据证实，宋××交通银行信用卡信息有误，导致信任代还的3000元不能刷回。后宋××从信任手中取走旧卡，重新补办新卡后即取走3000元。虽然宋××交通银行信用卡信息有误是事实，但其补办新卡后不仅没有把卡交给信任，还直接取款导致信任直至案发时都未收回该款，这与宋××所作“把卡放在信任那里，代还透支款后再由信任通过POS机刷回”的承诺相矛盾，从全案事实来看，宋××的上述承诺系为骗取被害人的信任而编造的谎言，宋××补卡后直接取走该款系实施诈骗被害人钱款的具体行为。且宋××所提其取钱征得信任事后同意的辩解，不仅没有信任的陈述予以印证，也无其他证据予以佐证。故上述辩解及辩护意见无事实依据，不予支持。
对辩护人所提宋××取走光大银行信用卡12000元系不当得利的辩护意见。经查，在案证据证实，宋××在光大银行信用卡于2013年7月20日尚未出现透支的情况下，通知信任向该卡汇入20000元，后信任从该卡中取走8000元。宋××收到还款信息后即办理信用卡挂失手续，重新办卡将剩余12000元取走。如上所述，宋××在光大银行信用卡尚未透支的情况下要求信任打款，主观上明显具有非法占有被害人钱款的故意；其取走卡中的钱款，客观上实施了非法占有被害人钱款的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。故上述辩护意见既无事实依据，也与法律规定不符，不予支持。
对辩护人所提认定上诉人宋××从其平安银行信用卡中取走53000元钱款依据不足的辩护意见。经查，宋××的平安银行信用卡交易明细显示，该卡2013年7月20日入款13000元、7月21日入款40000元；信任的兴业银行网上银行交易明细反映该账户于7月20日向宋××的平安银行信用卡转入13000元，其网银支付宝交易明细反映7月21日向宋××的平安银行信用卡转入40000元。上述事实相互印证，且与宋××的供述、信任的陈述及二人手机短信内容相一致，能证实信任向宋××平安银行信用卡中打款共计53000元的事实。宋××始终承认其从平安银行信用卡中取走了该款，并在二审庭审中供称其将其中的33000元给了董佩。故辩护人所提宋××取走平安银行卡中53000元证据不足的辩护意见不仅与宋××自己的供述不符，还与其所作宋××已归还信任53000元钱款的辩护意见自相矛盾。辩护人所提上述辩护意见不能成立，不予支持。
对辩护人所提信任的兴业银行网上银行账户7月21日的两次入款应是宋××还给信任的53000元的辩护意见。经查，被害人信任的兴业银行网上银行账户7月20日分别出款40000元、13000元，7月21日分别入款13153.28元、40000元。该账户交易明细单上还明确记载7月21日40000元的入款系“任玉杰由兴业银行天津南开支行转账”，显然该款不是宋××还给信任的。该账户7月21日入款13153.28元亦无证据证明是宋××所还。另外，在案证据证实，宋××在收到信任还款信息后，即挂失平安银行信用卡，信任在刷不出钱来后才报案。而宋××也多次承认其补办新卡后将钱取走了。故辩护人所提宋××归还信任钱款53000元的辩护意见与本案其他证据及查明的事实均不符，不予支持。
二、关于上诉人宋××及辩护人所提向信任借款是董佩和宋××共同所为，一审未查明董佩涉案的事实及信任的真实身份的上诉理由和辩护意见。
经查，上诉人宋××在二审庭审中供述让信任代其归还信用卡透支款后，采取挂失方式取钱的行为是在董佩提议下实施的，其辩护人在二审庭审中亦出示案发后宋××之母王淑玉与信任的谈话录音，以证明董佩与信任达成了借款协议，本案是宋××与董佩共同所为。本院认为，首先，宋××之母王淑玉与信任的谈话录音不能证实董佩参与了本案犯罪行为。该录音中信任陈述董佩给其打过一张借条，同意在宋××还不上钱的情况下由董佩还一半。该事实也与出庭检察员二审期间对信任所作的询问笔录相一致。从这两份证据的内容来看，只能证实董佩事后给信任打过30000元的借条，不能证实董佩参与了涉案行为。另外宋××所提其与董佩共同向信任借款的辩解，既与其在侦查阶段及一审庭审中的供述相矛盾，也无其他证据予以佐证。其次，董佩给信任出具借条不影响宋××诈骗犯罪事实的成立。在出庭检察员对信任所作的询问笔录中，信任证实其找不到宋××后，才通过王××找到董佩，让董佩帮忙找宋××。其还证实董佩是出于朋友关系，以个人名义给其打了一张30000元的借条。因此该借条是董佩在宋××诈骗犯罪行为完成后出具的，且其也未实际归还钱款给被害人，故该借条不影响宋××诈骗事实的成立及对宋××的定罪与量刑。另外，宋××辩解是其主动委托董佩给信任打的借条，该辩解与信任陈述的事实相悖，且宋××在庭审中称其不知董佩给信任所打借条的金额，也不符合民事借贷的实际情况。再次，被害人信任的身份不影响对宋××诈骗犯罪事实的认定。信任替宋××代还信用卡后实际损失68000元，至于其身份合法与否，不影响对宋××骗取信任钱款事实的认定。宋××及其辩护人所提上述理由和辩护意见不能成立，不予支持。
三、关于辩护人所提一审判决适用简易程序审理系程序违法的辩护意见。
经查，在案证据已证实，上诉人宋××通过编造让被害人信任代其归还信用卡透支款后再由信任用POS机刷回该款的事实获取被害人的信任，在被害人向其信用卡汇款后，即通过更改信用卡密码或挂失补办新卡的方式将该款取出，骗取被害人钱款共计68000元的事实。本案事实清楚，证据充分。上诉人宋××在侦查阶段能如实供述自己的犯罪事实，且一审庭审中自愿认罪，并同意法庭适用简易程序审理。根据我国刑事诉讼法关于简易程序的相关规定，一审法院适用简易程序审理此案，程序合法。辩护人的上述辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为，上诉人宋××以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为构成诈骗罪。上诉人宋××诈骗数额68000元，属数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合本案犯罪事实、情节和社会危害性，并考虑上诉人宋××系初犯、已赔偿被害人全部经济损失并取得被害人谅解等情节，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，已对其予以从轻处罚，量刑并无不当。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人宋××的诉辩理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。天津市人民检察院第一分院的出庭意见，予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜国强
审 判 员 张 颖
代理审判员 左树芳
二〇一四年七月八日
书 记 员 康 朝
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……