文书内容广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2015）深宝法劳初字第282号原告（互诉被告）何旭升，男，汉族。委托代理人蒋卫东，广东鹏鼎律师事务所律师。委托代理人冷海峰，广东鹏鼎律师事务所实习律师。被告（互诉原告）深圳市宝安区保�服务公司。法定代表人任晓伟，总经理。委托代理人温思梅，该公司的法务员委托代理人黄灏，该公司的法务员。何旭升与深圳市宝安区保安服务公司（以下简称“保安公司”）双方起诉劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序并于2016年4月7日公开开庭进行了审理。原告何旭升及其委托代理人蒋卫东、被告保安�司的委托代理人温思梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况一、入职时间：1995年3月10日。二、工作岗位：保安员。三、签订劳动合同的情况：双方于2009年11月16日签订了无固定期限的劳务工合同书。四、合同约定的工资待遇：标准工资（深圳市政府公布的同期最低工资标准）+加班工资。劳动合同约定：何旭升每天工作8小时，超过8小时计为加班。何旭升每月实际出勤时间以当月考勤表为依据，出勤天数及加班天数均按每8小时折算成一天；标准工资按深圳市政府公布的最低工资标准执行，双休日和节日加班分别以每月平均天数为标准，按劳动法规定的倍数计算，实行按十二个月平均分摊发放。五、工资发放形式：银行转账。六、解除劳动合同的情况：保安公司未足额支付何旭升加班工资，何旭升委托广东鹏鼎律师事务所于2015年8月29日通过EMS快递向保安公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书，通知主要内容为：因贵司未按《劳动法》的相关规定支付本人双休日、法定节假日的加班工资及未休年休假工资等违法行为，故通知贵公司收到本通知之日起3日正式解除双方劳动合同关系，本人将依法请求贵公司支付解除劳动关系经济补偿金、加班工资等。快递单回单显示保安公司于8月30日已收到该快递，何旭升从2015年9月3日起未到保安公司工作。七、关于原告2015年8月1日至2015年9月2日正常工资时间的工资问题。何旭升申诉请求保安公司支付其2015年8月1日至2015年9月2日正常工作时间的工资（不含加班工资）2216元，保安公司对此没有异议，本院予以确认。八、关于保安公司已付何旭升2013年9月至2015年7月的加班工资问题。庭审中，保安公司提交了何旭升2013年9月至2015年7月的工资表，待证何旭升的出勤天数、工资结构、加班工资、实发工资等情况，何旭升对保安公司已支付2013年9月至2015年7月加班工资31557元没有异议，但辩称保安公司已付加班工资31557元中应扣除食宿费。本院认为，何旭升就有关食宿费问题未经仲裁前置程序，在本案庭审中其主张对方返还，不符合法律规定，本院不宜审查。对此，本院认定保安公司已支付何旭升2013年9月至2015年7�的加班工资31557元。九、关于何旭升2013年9月1日至2015年9月2日期间加班工资差额的问题。根据法律规定，当事人对其主张有责任提供证据加以证明。庭审中，保安公司提交了何旭升2013年9月至2015年8月的考勤表，何旭升对该考勤表予以认可，本院予以确认。保安公司提交的工资表中未明细何旭升休息日、法定节假日期间的具体加班时间，本院根据深圳市最低工资标准变更情况及日历显示的休息日、法定节假日对何旭升2013年9月1日至2015年9月2日期间的休息日加班时间、法定节假日加班时间以及按照月标准工资÷21.75天/月÷8小时/天（休息日加班小时数×200%＋法定节假日加班小时数×300%）进行计算，核实结果除2015年8月考勤表上显示何旭升休息日已轮休4天未扣除外其他休息日、法定节假日加班天数与何旭升在本案诉讼中提交的加班工资附表一致，详见下表：时   间              基本工资（元）              休息日（小时）              法定节假日（小时）              休息日加班工资（元）              法定节假日加班工资（元）              应得加班工资（元）              已付加班工资（元）              差额加班工资（元）                  2013.9.1-2013.9.30              1600              72              8              1324.14              220.69              1544.83              1325              219.83                  2013.10.1-2013.10.31              1600              64              24              1177.01              662.07              1839.08              1325              514.08                  2013.11.1-2013.11.30              1600              72              0              1324.14              0              1324.14              1685              -360.86                  2013.12.1－2013.12.31              1600              72              0              1324.14              0              1324.14              1685              -360.86                  2014.1.1－2014.1.31              1600              64              24              1177.01              662.07              1839.08              1476              363.08                  2014.2.1－2014.2.28              1808              64              0              1177.01                   0              1177.01              1337              -159.99                  2014.3.1－2014.3.31              1808              80              0              1662.53                   0              1662.53              1337              325.53                  2014.4.1－2014.4.30              1808              64              8              1330.02              249.38              1579.4              1337              242.4                  2014.5.1－2014.5.31              1808              72              8              1496.28              249.38              1745.66              1337              408.66                  2014.6.1－2014.6.30              1808              72              8              1496.28              249.38              1745.66              1337              408.66                  2014.7.1－2014.7.31              1808              64              0              1330.02              0              1330.02              1337              -6.98                  2014.8.1－2014.8.31              1808              80              0              1662.53              0              1662.53              1337              325.53                  2014.9.1－2014.9.30              1808              64              8              1330.02              249.38              1579.4              1337              242.4                  2014.10.1－2014.10.31              1808              64              24              1330.02              748.14              2078.16              1037              1041.16                  2014.11.1－2014.11.30              1808              80              0              1662.53              0              1662.53              1637              25.53                  2014.12.1－2014.12.31              1808              64              0              1330.02              0              1330.02              1337              －6.98                  2015.1.1－2015.1.31              1808              72              8              1496.28              249.38              1745.66              1337              408.66                  2015.2.1－2015.2.28              1808              64              16              1330.02              498.76              1828.78              1337              491.78                  2015.3.1－2015.3.31              2030              72              0              1680              0              1680              1345              335                  2015.4.1－2015.4.30              2030              64              8              1493.33              280              1773.33              1330              443.33                  2015.5.1－2015.5.31              2030              80              8              1866.67              280              2146.67              1330              816.67                  2015.6.1－2015.6.30              2030              64              8              1493.33              280              1773.33              1330              443.33                  2015.7.1－2015.7.31              2030              64              0              1493.33              0              1773.33              1345              428.33                  2015.8.1－2015.8.31              2030              48              0              1120              0              1120              0              1120                  2015.9.1－2015.9.2              2030              0              0              0              0              0              0              0                  合  计              39265.29              31557              7708.29      2013年9月1日至2015年9月2日期间何旭升应得加班工资为39265.29元，扣除保安公司已付的31557元，还应支付的加班工资差额为7708.29元，十、关于何旭升离职前十二个月月平均工资的问题。根据已核算的加班费数额，何旭升自2014年9月至2015年8月离职前十二个月应发工资详见如下附表：时   间              基本工资（元）              应得加班工资（元）              应发工资（元）                  2014.9.1－2014.9.30              1808              1579.4              3387.4                  2014.10.1－2014.10.31              1808              2078.16              3886.16                  2014.11.1－2014.11.30              1808              1662.53              3470.53                  2014.12.1－2014.12.31              1808              1330.02              3138.02                  2015.1.1－2015.1.31              1808              1745.66              3553.66                  2015.2.1－2015.2.28              1808              1828.78              3636.78                  2015.3.1－2015.3.31              2030              1680              3710                  2015.4.1－2015.4.30              2030              1773.33              3803.33                  2015.5.1－2015.5.31              2030              2146.67              4176.67                  2015.6.1－2015.6.30              2030              1773.33              3803.33                  2015.7.1－2015.7.31              2030              1773.33              3803.33                  2015.8.1－2015.8.31              2030              1120              3150      何旭升离职前十二月（应发工资）的月平均工资为3626.6元。十一、解除劳动合同的经济补偿金的问题。没有证据证明用人单位拒不支付加班工资，故何旭升主张经济赔偿金自其入职开始计算，没有依据。根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因保安公司未及时足额支付何旭升的劳动报酬，故何旭升可以解除与用人单位的劳动合同，用人单位应向劳动者支付从2008年1月1日起至解除劳动合同之日即2015年9月2日止共8个月的经济补偿金29012.8元（3626.6元/月×8个月）。十二、关于未休2013年、2014年、2015年度年休假工资的问题。保安公司已支付何旭升一倍工资，经核实保安公司应支付何旭升2013年、2014年、2015年度未休年休假工资的差额与仲裁裁决数额4555元一致。十三、关于律师代理费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定：劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超出五千元的部分，由劳动者承担。本案中，何旭升已提交仲裁阶段所发生律师费5000�的发票，根据上述规定，经核实，保安公司应支付何旭升的律师费为1508.50元[（7708.29元+4555元+2216元+29012.8元）÷（44710.8元+6202.7元+8509.4元+81807元+2926.85元）×5000元]。十四、申请仲裁的时间：2015年9月24日。十五、仲裁请求：何旭升申诉请求保安公司支付：1、2013年1月1日至2015年9月2日双休日加班工资差额44710.8元；2、2013年1月1日至2015年9月2日法定节假日加班工资6202.7元；3、2013年1月1日至2015年9月2日期间的未休年休假工资8509.4元；4、被迫解除劳动合同经济补偿金81807元；5、2015年8月1日至2015年9月2日工资2216元（不含加班工资）�6、律师费5000元。十六、仲裁结果：一、保安公司于本裁决书生效之日起五日内一次性支付何旭升以下款项：1、2013年8月1日至2015年9月2日工资2216元；2、2013年9月1日至2015年9月2日加班工资差额7752元；3、2013年、2014年度、2015年度未休年休假工资4555元；4、解除劳动合同的经济补偿金25936元；5、律师代理费1410元。二、驳回何旭升的其他仲裁请求。十七、诉讼请求：何旭升诉请保安公司支付：1、双休日加班工资差额44710.8元；2、法定节假日加班工资6202.7元；3、未休年休假工资8509.4元；4、被迫解除劳动合同经济补偿金81807元；5、2015年8月1日至2015年9月2�工资2926.85元；6、律师费5000元。保安公司诉请：1、确认保安公司无需支付何旭升2013年9月1日至2015年9月2日期间的加班工资差额7752元；2、保安公司无需支付何旭升解除劳动关系的经济补偿金25936元；3、无需支付未休年休假工资4555元；4、本案诉讼费由何旭升承担。以上事实，有双方当事人的当庭陈述、保安服务（劳务）合同、劳务工合同书、工资表、考勤表、社保清单、被迫解除劳动合同通知书、委托代理合同、快递详情单、律师费发票等证据予以证实。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、深圳市宝安区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向何旭升支付2013年9月1日至2015年9月2日期间的加班工资差额7708.29元；二、深圳市宝安区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向何旭升支付2013年、2014年、2015年未休年休假工资差额4555元；三、深圳市宝安区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向何旭升支付2015年8月1日至2015年9月2日正常工作时间工资2216元；四、深圳市宝安区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向何旭升支付解除劳动合同经济补偿金29012.8元；五、深圳市宝安区保安服务公司于本判决生效之日起五日内向何旭升支付律师费1508.50元；六、驳回何旭升的其他诉讼请求；七、驳回深圳市宝安区保安服务公司的诉讼请求。若保安公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由保安公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 柯    璇二〇一六年四月八日书记员 林曼娜(兼)书记员 彭    琰附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：�一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的�（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依�本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。