湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民三终字第76号
上诉人（原审原告）刘清泉。
委托代理人曾治非，湖南晨晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李平安。
被上诉人（原审被告）吴朝华。
委托代理人谭铭炼，湖南万和律师事务所律师。
上诉人刘清泉与被上诉人李平安、吴朝华运输合同纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2013）冷民二初字第484号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年5月14日受理后，依法组成由审判员陈辉担任审判长，代理审判员李云霞、胡伟华参加的合议庭，于2014年6月25日公开开庭进行了审理。书记员谢继雄担任记录。上诉人刘清泉及其委托代理人曾治非，被上诉人的委托代理人谭铭炼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告刘清泉因承包了湖北武汉大棚基地标段的土石方运输业务急需后八轮自卸货车装运，经人介绍，派吴攀与苏奇祥取得了联系；苏奇祥派妹夫黄建林于2013年4月29日专程从厦门赶到湖北武昌，到刘清泉承包的工地进行了考察，双方口头约定，1、运距在12公里以内，每车每趟运费为220元，运量每天保底10车，先付每车风险保证金15000元；因甲方原因引起的误工每车每天补500元；因下雨三天以上导致不能开工，每车每天补60元生活费；2、付款方式是一天一结；3、约定的开工时间是，如果2013年5月9日没有下雨就开工；如果下雨就5月12日一定开工。如果没有开工，就每天赔偿每车600元误工费用；4．如果甲方违约，风险保证金不退，车方随时可以离开。协议达成后，因刘清泉急需用车，而黄建林的车又远在厦门，黄建林便建议刘清泉先调几辆车跑一下。于是，吴攀又联系上了被告李平安，李平安通过苏奇祥与黄建林取得了联系，达成一致后，刘清泉派吴攀于2013年5月2日付给黄建林风险保证金30000元，黄建林收款后当即出具了收据，并与吴攀一起到银行将30000元风险保证金打给了被告李平安、吴朝华。李平安、吴朝华于2013年5月3日凌晨3点左右驱车赶到湖北武昌，根据刘清泉的安排，晚上便到工地装运土方，但一直到5月4日凌晨，两辆车才装运了3车土。被告李平安、吴朝华以“这个工地达不到约定的运量，做不了”为由，要走。经与原告刘清泉协商，刘清泉同意被告李平安、吴朝华各自退还风险保证金1000元后离开。于是，被告李平安、吴朝华各自退还了刘清泉1000元，黄建林亦收回了2013年5月2日向刘清泉出具的30000元风险保证金收据。双方结清后，原告刘清泉又挽留被告李平安、吴朝华，称“另外有一个好工地，先去看看，满意就做，已谈好的条件不变”李平安、吴朝华看了“大奔工地”后同意做，于是，原告刘清泉要被告李平安、吴朝华再联系8辆车过来，并于2013年5月7日向李平安、吴朝华支付了8辆车的风险保证金120000元，李平安、吴朝华收款后亦当即出具了120000元的风险保证金收据；2013年5月11日，李平安、吴朝华联系的10辆车按约定先后抵达了“大奔工地”，李平安、吴朝华亦按约将原告刘清泉支付的120000元风险保证金分别转付给了苏奇祥等8位车主。因约定开工的工地场地未平整及天下雨等原因，“大奔工地”在2013年5月12日根本无法开工作业。原告刘清泉请李平安、吴朝华等10位车主先去刘敬华的工地帮忙，因该工地不是双方约定的作业工地，故遭到李平安、吴朝华等10位车主的拒绝；李平安、吴朝华等10位车主要求刘清泉履行约定，支付每车每天60元的生活费补助，赔偿每车每天600元的误工费用，亦遭到刘清泉的拒绝。2013年5月17日晚，李平安、吴朝华等10位车主驾车驶离了工地。
原审法院认为，本案的争议焦点为，1、原告刘清泉与被告李平安、吴朝华之间的运输合同是否成立？2、如果原告刘清泉与被告李平安、吴朝华之间的运输合同成立，原告刘清泉与被告李平安、吴朝华之间究竟是谁违约？应由谁承担违约责任？一、关于原告刘清泉与被告李平安、吴朝华之间的运输合同是否成立的问题。原告刘清泉与被告李平安、吴朝华之间虽未签订书面的运输合同，但双方已就合同的主要条款达成了一致，合同内容合法，且双方意思表示真实，并已实际履行。因此，双方达成的口头运输合同成立，合法有效。二、关于原告刘清泉与被告李平安、吴朝华之间究竟是谁违约的问题。该院认为，第一，被告李平安、吴朝华收到黄建林转付的原告刘清泉支付的风险保证金共30000元后，履行了原告刘清泉与黄建林于2013年5月2日达成的口头运输合同；因被告李平安、吴朝华作业的工地运量达不到合同约定，原告刘清泉已与被告李平安、吴朝华就解除该合同达成了一致协议即“由李平安、吴朝华各自退还刘清泉风险保证金1000元后终止该合同的履行”，因此，刘清泉据此起诉李平安、吴朝华不当。第二，被告李平安、吴朝华与苏奇祥等8位车主在履行与刘清泉的运输合同中均为平等的主体。李平安、吴朝华与刘清泉之间的运输合同结清后，李平安、吴朝华在原告刘清泉的挽留下又察看了“大奔工地”，在刘清泉承诺“已谈好的条件不变”的情况下，李平安、吴朝华表示同意留下来作业，但刘清泉未再向李平安、吴朝华另行支付风险保证金；虽然李平安、吴朝华于2013年5月7日向原告刘清泉出具了120000元的风险保证金收据，但李平安、吴朝华是应刘清泉的要求所写，且李平安、吴朝华已按约将这笔120000元风险保证金全部转付给了苏奇祥等8位车主（每车15000元），因此，刘清泉据此向李平安、吴朝华主张权利，亦为不当。综上所述，原告刘清泉要长被告李平安、吴朝华退还风险保证金150000元，赔偿直接损失21000元，并承担本案诉讼费的主张，事实不清，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告刘清泉对被告李平安、吴朝华的诉讼请求。本案案件受理费3720元由原告刘清泉负担。
上诉人刘清泉不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原判颠倒关键事实。经与被上诉人多次联系，被上诉人在收取了上诉人三万元后，开了两台车到了武昌的工地，2013年5月3日晚，两台车只装运了三车土，具体原因一是有车爆胎，二是工地发生纠纷，道路受阻。排除这两个因素的话，满足双方约定的运量要求是没有问题的。在被上诉人提出不做这个工地之后，双方去“大奔工地”看了，被上诉人同意做这个“大奔工地”，并答应另外组织八台车过来一起做，在这个条件下，上诉人答应了他们的要求，让步同意只退两千元，即退还了收条。问题是被上诉人自己看好的“大奔工地”，联络另外八台车并收取了上诉人的十二万元现金之后，又故伎重演，一方面收钱，同意做，另一方面拖着不签合同，在承诺签合同的日期之前夜，连夜将所有的车带走。原判认为是上诉人违约，而事实上是被上诉人一再不讲信誉，出尔反尔，骗取上诉人的履约保证金。二、原判涉及另外八位车主收取上诉人履约保证金的事实，一审既没有责成被上诉人举证证实相关事实，也没有在被上诉人开庭答辩之后，延期审理追加另八位车主为本案当事人。如果这八位车主真的从李平安、吴朝华手中每人转收了上诉人的一万五千元，那这八位车主也应是本案当事人，至少是与本案判决有利害关系的第三人。被上诉人反复借故在收取上诉人十五万元之后，不履行运输作业承诺，骗取了上诉人的现金之后一走了之。因此，请求依法撤销冷水江市人民法院（2013）冷民二初字第484号民事判决，责令被上诉人承担返还款项赔偿损失的责任。
被上诉人李平安、吴朝华答辩称：双方的运输合同已经结算清楚，根据协议约定保证金是不需要退的，且收取的保证金转交给了其他车主，车主履行了合同，但上诉人没有履行合同的约定按时开工，也没有按约定对车主进行补偿，也没有支付误工费，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。
经审理，二审查明的案件事实与一审判决认定的事实基本相同。
本院认为，上诉人刘清泉与被上诉人李平安、吴朝华之间订立的口头运输合同，是双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自的义务。被上诉人收取上诉人的风险保证金后，按上诉人的要求联系车辆到达工地，而上诉人未按约定及时安排开工，又未按约定支付车主误工费用，违反了合同义务，根据合同约定，被上诉人可以不退风险保证金而随时离开工地，故上诉人要求被上诉人退还150000元风险保证金的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由上诉人刘清泉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 李云霞
代理审判员 胡伟华
二〇一四年八月六日
书 记 员 谢继雄
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。