江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01510号
上诉人（原审被告、反诉原告）王永春，曾用名王永青，农民。
委托代理人马大政，江苏天立言信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏盐城二建集团有限公司。
法定代表人肖春虎，该公司董事长。
委托代理人程瑾，江苏律轩律师事务所律师。
上诉人王永春因与被上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）建设工程分包合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2015）淮民初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月11日，江苏盐城二建二O八项目部（甲方、以下简称项目部）与王永春（乙方）签订《劳动承包合同书》，甲方将恒通大厦模板分项工程承包给乙方施工。约定承包方式：乙方以包清工的方式承包本工程全部模板分项工程。承包范围：按施工图纸及相关规范范围内的本工程所有模板及其支架制作安装及拆除，包括图纸变更部分。承包单价及计算方式为：1、地下室按建筑面积94元／㎡计算、1-3层商铺按建筑面积74元／㎡计算、4-22层主楼按建筑面积72元／㎡计算。2、计算方法：按江苏省建筑面积计算规则结算，地下室钢构夹层不计算建筑面积。付款方式：地下室顶板结构完成付完成款项的25%，商铺主体结构验收后付完成工程款的60%，13层封顶后付完成工程款的60%，主体封顶后付至完成款的60%，主体验收合格后付至完成工程款的70%，竣工验收后付至总价的85%，余款在竣工验收审计结束后付清等。甲方代表杜贵宏、乙方王永春在合同上签名。合同签订后，被告交纳80000元质保金给原告，并组织人员进场施工。2014年1月25日，双方因工程款给付发生纠纷，几十名工人讨薪，在淮阴区政府协调下，原告向被告支付工程款1361813元。
原告为证明被告实际完成的工程量及应给付的工程款，提交了2014年2月21日项目部与建设单位淮安市金都房地产开发有限公司、监理方淮安市华兴工程监理有限公司第六监理组三方出具的《恒通大厦工程王永春2014年春节前完成工程量》，内容为：一、地下室建筑面积5476㎡，已完成主体结构，其中以下事情未处理：1、地下室底板、墙柱后浇带存在木方、杂物等未清理；2、已浇筑成型的顶板后浇带架子、模板未拆，后浇带（墙柱）模板未支设；3、以上所述事情料具、杂物的外运。二、1-3层建筑面积11533㎡，主体结构基本完成，其中以下事情未处理：1、钢平台出料口位置及其他局部二次结构未完成；2、局部柱墙及二次结构涨模位置未打凿处理；3、屋面女儿墙西、北里面模板未支设，已浇筑成型的女儿墙模板未拆除；4、外围梁位置线条方子、模板未拆；5、以上所述事情料具、杂物的外运。三、2号楼每层建筑面积650㎡，已完成4-11层主体结构，二次结构未施工，其中以下事情未处理：1、4-7层零星模板、方子未拆除；2、8-10层架子、模板未拆；3、局部涨模未处理；4、以上所述事情料具、杂物的外运。原告认为按照合同约定的每平方按建筑面积实行固定单价计算，被告完成的工程造价为：地下室5476㎡×94元=514744元；2、1-3层建筑面积11533㎡×74元=853422元；3、2号楼每层建筑面积650㎡×72元×7层=327600元，合计1695786元。
被告提供工作日记以及考勤表，证明其施工至2014年1月24日。原告不认可上述证据并认为被告施工至2014年1月19日。被告认为原告生产经理左康田2014年1月19日出具的《恒通大厦木工王永春地下室及商铺3层面积计算》载明：地下室5476.6㎡×94元=514700元；2、2-5层建筑面积11533.6㎡×74元=853486.4元。合计1368186元；3、主楼现有按图纸计算每层690.7㎡×72元×7层=348000元，按合同价款只能预付40%。该计算表载明的工程量已超出原告主张的三方确认的工程量。被告还认为点工、返工以及工程量变更未计算，原告生产经理左康田及相关人员在证明上签名确认劳务费合计33730元。原告对左康田确认的工程量及价款计算、劳务费33730元无异议。
在原审法院审理过程中，被告申请鉴定下列事项：1、王永春在淮阴区恒通大厦建设项目的整体地下室、三层商住楼、4-11层住宅楼及地下室四周贯梁就清包木工劳务所完成的工程量；2、根据上述工程量结合相应政府指导价对王永春清包工劳务费进行鉴定。原审法院依法委托江苏华睿工程咨询有限公司进行鉴定。2014年9月5日鉴定机构出具工程造价为2381854.59元的鉴定报告，但未对工程量作出鉴定。后鉴定机构又出具了一份鉴定报告，鉴定结果变更为清包木工模板安装劳务所完工程量（综合模板面积70869.34㎡）详见附件，工程造价鉴定结果为2376035.62元。对两份不同的鉴定结论，原审法院调查了鉴定机构造价师杨亚伟，杨亚伟称：根据王永春提供的图纸核对了工程量，补充鉴定工程量时进行了汇总，汇总时对部分进行了调整，所以工程造价有变更，应以第二份鉴定报告为准，第一份作废，但未出具情况说明。鉴定时王永春实际完成工程量范围与左康田出具的王永春完成工程量范围是一致的，与三方出具的王永春完成工程量不一致，因为三方盖章确认的以下事项未处理，双方在现场有异议，后来通过协商，左康田还向领导作了汇报，最后王永春、左康田对双方有争议的部分签字确认，并于2014年8月19日签订了恒通大厦情况说明，该材料附在鉴定报告最后一页，其中最后一行：楼梯构造结算扣除15根。虽然双方合同约定每平方按建筑面积计算工程量，按双方约定的固定单价计算工程造价，但鉴定机构根据委托书，按照国家规定模板的计算工程量的计量方式以及江苏省颁布的行业定额进行工程量的计量及计价，与合同约定的建筑面积及固定单价相比，虽然工程量一致，但因计算标准不同，结果差距较大。原告对鉴定报告有异议，认为鉴定机构应该按照合同约定的计价标准与方法进行鉴定，即使合同无效，根据相关司法解释规定也应按照合同约定结算工程价款；鉴定报告计取79905.33元税金不合理，因为涉案工程鉴定的是木工清包工的劳务工资，而非工程造价，被告与原告长期合作，结算工程款时从未出具过发票，没有税金的实际发生与支出，故计取税金错误。原告同意楼梯构造不扣除款项，对鉴定人员陈述的王永春实际完成工程量范围与左康田确认的王永春工程量范围一致无异议。被告对鉴定报告无异议，认可其实际完成的工程量与左康田确认的工程量范围一致。
另查明，项目部系盐城二建的派出机构，杜贵宏系盐城二建聘用的项目经理，是恒通大厦工程项目的实际负责人，持有建筑工程建造师资格证书，有效期从2008年1月18日至2015年4月5日。被告王永春无相关资质。
原告盐城二建诉称，2012年12月11日，原被告双方签订劳务分包合同，被告以清包工方式分包原告承建的淮阴区恒通大厦建设项目的模板分项工程。合同约定了劳务费计算方式、付款方式等事项。合同签订后，被告组织人员进场施工，原告也严格按照合同约定按时足额支付劳务费用。但2014年1月25日被告指使他人以讨薪为名，围堵施工现场及售楼部，后在淮阴区有关部门要求下，原告向被告支付100余万元。经建设方淮安市金都房地产开发有限公司、监理方淮安市华兴工程监理有限公司及原告三方现场勘验，确认被告已完成工程量，原告应付工程款1346000元，多付641210元。诉请法院判令被告返还原告多支付的劳务费641210元，后变更为561407元，诉讼费用由被告承担。
被告王永春辩称：1、双方签订的劳务合同无效，不应按合同约定的固定价计算工程款，而应按当地政府的指导价或鉴定价计算。2、原告核定的工程量有误。
反诉原告王永春诉称，双方签订的劳务承包合同约定反诉原告交纳80000元质保金。反诉原告进场施工至2014年1月24日。因反诉被告一直未发放农民工工资，2014年1月底经政府协调发放大部分工资。但还有朱玉英、朱从佳、王洪莲及反诉原告工资没有发放。故要求反诉被告支付质保金80000元及劳务工资132806元，并承担反诉费用。
反诉被告盐城二建辩称：1、收到80000元质保金属实，但根据合同约定，该款性质为履约保证金，反诉被告提供的证据足以证明反诉原告存在违约行为，故不应返还质保金。2、朱从佳、王洪莲、朱玉英身份无法确定，即使身份真实，其作为反诉原告工人，工资也应由反诉原告支付。且反诉被告已超额支付劳务费，不欠反诉原告劳务工资，朱玉英等人未领取报酬与反诉被告无关。
原审法院认为，原告盐城二建项目经理杜贵宏将其承建工程中的模板分项工程以清包工的方式分包给不具备施工资质的被告施工，双方签订的建设工程分包合同应为无效合同，但原告接受了被告完成的模板工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。既然承包人可以要求参照合同约定支付工程款，根据权利对等原则，发包方理应享有此权利。故原告请求按照合同约定的每平方按建筑面积实行固定单价结算工程价款的主张应予支持。加之此前原被告签订多份同类型合同，双方均是按照建筑面积实行固定单价结算工程价款且均履行完毕。被告主张合同无效，应按照政府指导价计算清包工劳务费，并提供三份政府文件，但上述文件系指导性文件，不具有强制效力。原审法院认为，如果按照政府指导价计算清包工劳务费，将会产生无效合同的工程造价高于有效合同，施工方因其违法行为反而获得更大的利益，从某种程度上鼓励了施工方的违法行为，不仅违反法律规定，也不利于平衡当事人之间的利益。鉴定委托书第一项就清包木工劳务所完成的工程量进行鉴定；第二项根据上述工程量结合相应政府指导价对清包工劳务费进行鉴定。鉴定机构应该按照合同约定的建筑面积及政府指导价分别鉴定工程量，再按照政府指导价鉴定劳务费，鉴定机构在鉴定时未与法院沟通，先出具了一份按政府指导价计算工程造价的鉴定报告，后又出具了一份按政府指导价计算的工程量及工程造价的鉴定报告，且结果不同，上述鉴定报告随意性较大，故不予采纳。
关于被告实际完成的工程量。双方对左康田2014年1月19日出具的工程量计算表及点工、返工、工程量变更劳务费合计33730元无异议，应予确认。但左康田在计算表中写明主楼按合同价款只能预付40%，表述不清。原告称当时被告有许多事项未处理，即三方出具的王永春完成工程量中的未处理事项约15项，均由原告另行组织人员施工并支付劳务费190290元，如果被告将上述事项全部施工完毕可全额付款。被告对15项中第14项二次结构未施工无异议，对其余14项均不认可。对原告的计价方式690.7㎡×7层×16元=77358元有异议，认为按照模板接触面积计算市场价应为35元／㎡。原审法院认为，鉴定机构组织双方到现场对有争议的部分进行确认时，原告未提出上述15项被告未施工，对其他争议部分签字确认，上述15项未包括在内，除被告认可二次结构未施工外，可扣除相应的劳务费，其余工程量均应按照左康田出具的计算表确认。关于扣除二次结构劳务费，因被告自认的数额高于原告主张的费用，对原告主张的费用予以确认。
关于劳务费计算。地下室5476.6㎡×94元=514800元；2、1-3层建筑面积11533.6㎡×74元=853486.4元；3、主楼现有按图纸计算690.7㎡×72元×7层=348112.8元，合计1716399.2元，加上33730元，共计1750129.2元，扣除二次结构未施工77358元，合计1672771.2元。
关于原告已付款数额。被告从原告处领款716980元，2014年1月25日原告支付1361813元，合计2078793元。被告认为716980元中的74000元由原告直接支付架子工赵洪昌，39190元由原告直接支付朱兆闯。被告认可赵洪昌、朱兆闯所做工程量包含在左康田出具的工程量范围内，原告是按其要求将上述款项直接支付给赵洪昌、朱兆闯。原审法院认为，赵洪昌、朱兆闯为被告施工模板工程，被告要求原告代为支付工人工资不违反法律规定，赵洪昌、朱兆闯领取的工资款应认定为原告向被告支付的工程款，原告可在与赵洪昌、朱兆闯结算工资时从中扣除。
关于反诉原告要求返还质保金80000元及劳务工资132806元（朱从佳2013年4月-12月工资20946元，王洪莲2013年4月到2014年1月工资19640元，朱玉英2013年7月到2014年1月工资14220元，王永春每月工资6000元13个月计78000元）。原审法院认为，反诉被告接受了反诉原告施工的模板工程，反诉被告对质量未提出异议，因模板工程系辅助工程，不存在保修期，工程交付后，反诉被告应将质保金返还反诉原告。反诉原告并非受雇于反诉被告，无权向反诉被告索要工资，故对反诉原告要求反诉被告给付劳务工资的主张不予支持。
综上，原告应支付工程款1672771.2元，实际支付2078793元，被告应返还原告406021.8元。因被告交纳的质保金80000元原告应当返还，折抵后，被告应返还原告326021.8元。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告王永春于判决生效后10日内返还原告盐城二建326021.8元；二、驳回原告盐城二建的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王永春的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10212元，由原告盐城二建负担4022元，被告王永春负担6190元；反诉案件受理费4493元，鉴定费25000元，合计29493元，由反诉原告王永春负担27693元，反诉被告盐城二建负担1800元。
上诉人王永春不服一审判决，向本院提起上诉称：1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的是承包人在合同无效的情形下享有的权利，一审法院认定发包人也享有此权利属于滥用自由裁量权。2、双方签订的劳务合同无效，其中的结算条款亦违反公平原则，上诉人的劳务款应按照政府指导价进行结算。3、鉴定机构出具了两份鉴定报告，一审法院应审查采用哪一份报告，而不应以鉴定机构先后出具两份鉴定报告不一致，具有较大随意性为由不予采纳。4、一审法院未支持上诉人主张的劳务工资错误。
二审中，上诉人王永春提供支付工人工资明细1本，证明其领取的工程款全部用于支付工人工资。被上诉人盐城二建质证认为，该支付明细系上诉人单方制作，真实性不认可，且工人和上诉人之间是雇佣关系，理应由上诉人支付工资。
本院二审确认一审查明的事实。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是为解决建设工程施工合同无效但已经竣工验收合格的情形下，承包人的工程价款如何结算的问题。上诉人认为该条款应理解为施工合同无效时仅承包人有权要求参照合同约定支付工程款，发包人并不享有此权利，是对上述条款内容的曲解。如果因为违法违规导致合同无效后，承包人因此而获得更多利益，显然与制定司法解释目的相违背。履行建设工程施工合同的过程就是将劳动、建筑材料物化到施工工程的一个过程，合同无效后不能返还的，只能折价补偿，而折价补偿的标准参照双方在合同中约定的工程价款，最符合行情和实际情况，相当于双方当事人对无效合同的折价标准已经达成默契。故原审法院根据权利对等原则，确认发包方亦可在合同无效时请求参照约定支付工程款并无不当。上诉人在本案审理过程中还主张，在施工过程中因被上诉人的原因不能正常施工，导致其产生窝工损失，被上诉人亦口头同意赔偿。本院认为，双方签订的劳务承包合同中并未对工期作出约定，不存在因被上诉人延长施工工期给上诉人造成窝工损失，如果确实存在该项损失，被上诉人亦同意赔偿，上诉人理应要求被上诉人以签证的形式确认。现被上诉人不认可上诉人存在上述损失，上诉人亦无证据证明其存在损失且被上诉人同意赔偿。上诉人主张不按合同约定而按政府指导价或其实际支出的劳务成本结算劳务工资没有事实和法律依据，本院对上诉人该项主张不予支持。
关于鉴定报告应否采用问题。根据上诉人与被上诉人签订的劳务承包合同内容，工程价款的确定原则为建筑面积乘以单价，而合同中明确约定了地下室、商铺及主楼的单价，故只要测算出上诉人施工的建筑面积即可计算出上诉人的工程价款。因双方对上诉人实际施工的工程量无法达成一致意见，原审法院才启动司法鉴定程序。后在鉴定过程中，双方均认可上诉人施工的工程量与左康田出具的计算表中载明的工程量一致，据此即可确定上诉人的工程价款，故一审法院对鉴定报告未予采信并无不当。
关于上诉人主张的劳务工资应否支持问题。本院认为，上诉人雇佣朱从佳等人为其施工，上诉人应按照约定支付劳务工资，其要求被上诉人向朱从佳等人支付劳务工资没有法律依据，不应支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7990元，由上诉人王永春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 李 蕙