浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终646号
上诉人（原审被告）：郑佳新，男，1959年2月8日出生，汉族，住诸暨市。
上诉人（原审被告）：吕乔安，男，1960年3月1日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：傅梦露，浙江振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨立，男，1978年11月13日出生，汉族，住诸暨市。
委托诉讼代理人：孙贤忠，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。
上诉人郑佳新、吕乔安因与被上诉人杨立保证合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑佳新、吕乔安上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律均存在错误。一、一审判决认定案涉保证担保合同并非建设工程施工合同的从合同，系认定事实错误。根据2015年5月1日上诉人出具的担保书，担保人郑佳新、吕乔安“须签名担保工程真伪，如果本工程拖延、没有按合同协议中的时间（2015年5月28日）开工，没有按协议中的条款执行，汇款方可以向担保人索要预先支付的一切费用。”该担保书对工程真伪、工程是否拖延、开工时间以及对江苏亿兆港务有限公司是否履行分包协议条款进行担保，其担保的是杨立、郑君与江苏亿兆港务有限公司之间的分包工程权利义务关系，故杨立、郑君与江苏亿兆港务有限公司签订的分包协议是主合同，上诉人签订的担保书系从合同。二、一审判决对担保合同的具体内容理解有误，系认定事实错误。根据2015年5月1日上诉人出具的担保书，如何理解和解释“预先支付的一切费用”是本案的焦点之一。一审判决对此并未予以说理，只是笼统地称“两被告所提供的保证担保对象为原告预先支付的保证金及有关费用”。保证书出具时间为2015年5月1日，此时被上诉人仅仅将5万元保证金汇入江苏亿兆港务有限公司指定的户名为“张捷”的账户中，而被上诉人与江苏亿兆港务有限公司于2015年5月5日方才签订保证金协议书，约定于工程合作协议签署当日缴纳保证金30万元，依据汇款凭证，25万元款项也系5月5日之后汇入江苏亿兆港务有限公司指定账户。在合同没有明确约定的情况下，上诉人在5月1日出具保证书的时候，其内心相信的“预先支付的一切费用”仅仅指定的是被上诉人已经于5月1日汇给江苏亿兆港务有限公司的5万元，而不能要求上诉人对于5月5日才签订保证金协议书中的30万元保证金有预见义务。故上诉人最多仅对2015年5月1日缴纳的5万元承担责任，要求上诉人承担30万元保证债务不符合事实情况。三、一审判决认为案涉建设工程施工合同是否有效与本案无关，并认定担保合同有效，系适用法律错误。被上诉人杨立及案外人郑君与江苏亿兆港务有限公司签订的分包协议，因杨立、郑君不具有建设工程分包主体资格违反了效力性强制性规定，系无效的主合同，主合同无效，上诉人出具的担保书亦无效。根据担保法司法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”第一百三十一条规定：“本解释所称不能清偿指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”据此，被上诉人向上诉人主张担保责任存在两个前提，一是上诉人有过错，二是被上诉人已向江苏亿兆港务有限公司主张权利且江苏亿兆港务有限公司在执行中不能清偿。而一审中被上诉人未承担上述二项举证责任，一审判决直接认定担保合同有效，系适用法律错误。
杨立辩称，两上诉人完全违背了事实和法律，两上诉人在保证书上签字对被上诉人提供担保的事实清楚。两上诉人混淆了相应的法律关系，对不同的法律关系作出了不同的理解。两上诉人的上诉理由缺乏相应的事实依据和法律依据。请求二审法院维持原判。
杨立于2017年10月25日向一审法院起诉请求：1.判令郑佳新、吕乔安支付工程保证金30万元，并支付自2015年5月29日起的利息损失；2、判令郑佳新、吕乔安支付委托代理费1万元。庭审中，杨立明确利息损失按中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率计算。
一审法院认定事实：2014年6月16日，江苏亿兆港务有限公司与中交二航局第三工程有限公司签订协议书一份，内容约定由中交二航局第三工程有限公司承接施工“泰州港靖江港区夹港作业区亿兆港务通用码头工程”。同日，中交二航局第三工程有限公司与江苏地基工程有限公司上海第一工程处签订协议书一份，约定上述工程中标后由双方分别负责部分施工。后经郑佳新、吕乔安介绍，杨立及案外人郑君与江苏地基工程有限公司第一项目部进行洽谈，初步确定由杨立及郑君负责上述部分工程的施工。2015年5月1日，郑佳新、吕乔安签署保证书一份，内容载明：关于针对泰州港靖江港区夹港作业区亿兆港务通用码头工程，经双方协定，在汇款方汇出5万元后，工程介绍人须签名担保工程真伪，如果本工程拖延，没有按合同协议中的时间（2015年5月28日）开工，没有按协议中的条款执行，汇款方可向担保人（介绍人）索要预先支付的一切费用。2015年5月5日，江苏地基工程有限公司第一项目部作为甲方与乙方即杨立、郑君签订保证金协议书一份，约定：工程合作协议签署当日，乙方向甲方缴纳保证金30万元，正式开工进场前缴纳保证金300万元，与合同同步生效，否则协议作废。甲方于工程开后六个月内全额无利息退还保证金。后杨立通过杨秀英银行账户缴纳保证金30万元。因工程未实际开工，上述保证金未及时退还，杨立曾要求郑佳新、吕乔安履行保证责任，且庭审中郑佳新、吕乔安自认杨立及案外人郑君在2015年年底左右曾进行过催讨。2016年11月10日，杨立提起诉讼，后本院于2017年3月13日裁定该案按自动撤回起诉处理。2017年9月10日，郑君出具情况说明一份，声明案涉保证金30万元系由杨立出资，同意该款归杨立所有。2017年10月25日，杨立再次诉至法院。
另查明，杨立为本案诉讼委托诸暨市浣江法律服务所代为诉讼，并支付委托代理费1万元。
一审法院认为，本案中杨立与郑佳新、吕乔安的主要争议在于案涉担保合同是否有效，郑佳新、吕乔安应否承担保证责任？对此，该院认为：本案中，杨立与郑佳新、吕乔安双方并不存在建设施工合同关系，庭审中杨立提供保证书并据此要求郑佳新、吕乔安承担保证责任，故案由应确定为保证合同纠纷，该院予以纠正。《中华人民共和国担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保证其债权实现的，可以依照本法规定设立担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”；第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。具体到本案，郑佳新、吕乔安自愿为杨立已缴纳的保证金及“预先支付的一切费用”提供保证担保，并约定“没有按合同协议中的时间（2015年5月28日）开工”，杨立即可向保证人进行主张，鉴于郑佳新、吕乔安对上述保证协议书真实性无异议，故杨立与郑佳新、吕乔安之间的保证担保合同关系依法成立。郑佳新、吕乔安辩称，其仅对2015年5月1日缴纳的5万元保证金承担保证责任，且杨立缴纳其余25万元保证金后，不再承担保证责任，因杨立对此予以否认，郑佳新、吕乔安也未就此提供充分证据证明，该院不予采信。根据保证书，郑佳新、吕乔安所提供保证担保的对象为杨立预先支付的保证金和有关费用，并非基于建设施工合同所产生的债务，故案涉保证担保合同并非建设工程施工合同的从合同，建设工程施工合同是否有效也与本案无关。退一步讲即使案涉建设施工合同为主合同且该合同无效，因保证书中约定“没有按合同协议中的时间（2015年5月28日）开工”，杨立即可向保证人进行主张，故杨立亦可依据上述约定要求郑佳新、吕乔安承担保证责任。据此，该院认定案涉保证担保合同有效，郑佳新、吕乔安应依法承担相应责任。
关于保证期间的问题，本案杨立与郑佳新、吕乔安双方对保证方式未作约定，依法应为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，本案中双方未约定保证期间，故杨立应在主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，结合保证金协议书的约定“甲方于工程开后六个月内全额无利息退还保证金”，故本案保证期间应自2015年5月28日起往后六个月，即2015年11月29日起开始计算。鉴于郑佳新、吕乔安陈述2015年年底左右杨立曾要求其履行保证担保责任，故本案6个月的保证期间并未超出，郑佳新、吕乔安应承担连带清偿责任。至于利息损失，因保证金协议书约定“工程开后六个月内全额无利息退还保证金”，故利息损失应自2015年11月29日起开始计算，计算标准可参照中国人民银行公布的同期同档次银行贷款基准利率计算。律师代理费10000元，系杨立因本案诉讼所支付的费用，双方在担保书中未作明确约定，杨立要求郑佳新、吕乔安承担律师代理费缺乏合同依据，该院不予支持。综上，杨立的诉讼请求，该院在合理范围内予以支持，其余则予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二条、第五条第一款、第二十条之规定，判决：一、郑佳新、吕乔安应代为返还杨立保证金计人民币30万元整，并支付该款自2015年11月29日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率计算的利息损失，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨立的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，依法减半收取2975元，由郑佳新、吕乔安共同负担。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点有两项，现分述如下：一、2015年5月1日郑佳新、吕乔安签具的担保书的效力应如何认定。郑佳新、吕乔安上诉认为杨立、郑君与江苏亿兆港务有限公司签订的分包协议是主合同，案涉担保书系从合同，主合同因违反法律强制性规定而无效，作为从合同的担保书亦无效。案涉担保书载明，在汇款方汇出5万元后，工程介绍人吕乔安、郑佳新须签名担保工程真伪，如果本工程拖延，没有按合同协议中的时间（2015年5月28日）开工，没有按协议中的条款执行，汇款方可以向担保人（介绍人）索要预先支付的一切费用。据此，郑佳新、吕乔安向杨立担保工程的真实性、按时开工以及按协议条款执行，否则郑佳新、吕乔安将承担相应的担保责任。郑佳新、吕乔安实质上是作为杨立工程介绍人的身份向杨立出具案涉担保书。本案中并无杨立与工程建设方签订的建设工程施工合同，因此，并不存在因相关的建设工程施工合同违反法律强制性规定而无效，案涉担保书作为从合同亦无效的情形。两上诉人关于案涉担保书系相关建设工程施工合同的从合同且应依法认定无效的上诉理由不成立，本案不属担保法司法解释第八条规定的情形，两上诉人关于本案应适用担保法司法解释第八条、一百三十一条的上诉理由缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
二、关于郑佳新、吕乔案应返还保证金的具体金额。郑佳新、吕乔安主张案涉担保书中“预先支付的一切费用”仅指被上诉人已经于5月1日汇给江苏亿兆港务有限公司的5万元，而不包括上诉人5月5日签订保证金协议书后所汇付的25万元。鉴于杨立（包括郑君）出面签订的与工程承包有关的协议只有2015年5月5日的保证金协议书，故杨立关于案涉担保书中“没有按协议中的条款执行”是指没有按该保证金协议书的条款执行的主张成立，即该保证金协议书中载明的江苏亿兆港务有限公司（江苏地基工程有限公司上海第一项目部）于工程开后六个月内全额无利息退还保证金未得以执行，杨立可向担保人郑佳新、吕乔安索要预先支付的一切费用，该“预先支付的一切费用”应认定为杨立根据该保证金协议书缴纳的保证金30万元。两上诉人关于只应返还保证金5万元的上诉理由依据不足，本院不予采信。
综上所述，郑佳新、吕乔安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5950元，由上诉人郑佳新、吕乔安共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 陆卫东
审判员 彭丽莉
二〇一八年三月二日
书记员 曹颖颖
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