广西壮族自治区北海市海城区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）海民初字第1035号
原告：北海凯翔房地产代理有限公司，住所地北海市××南××楼××商××楼。
法定代表人：陈文仙，该公司总经理。
委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。
委托代理人：杨真杰，广西海城律师事务所律师。
被告：北海市创基房地产有限公司，住所地北海市××××号（原毛巾厂综合楼）。
法定代表人：张文凤，该公司董事长。
委托代理人：李满穗，广西海鑫律师事务所律师。
委托代理人：覃广林，男，广西海鑫律师事务所律师助理，住该所××。
原告北海市凯翔房地产代理有限公司与被告北海市创基房地产有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，2012年6月28日本院受理后，依法组成合议庭，2012年8月22日公开开庭进行了审理，原告北海市凯翔房地产代理有限公司的法定代表人陈文仙及其委托代理人杨真杰、被告北海市创基房地产有限公司的委托代理人李满穗、覃广林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告北海市凯翔房地产代理有限公司诉称：2010年1月8日原、被告签订《商品房包销合同》一份，约定原告承包被告开发的北海大道208号创基花园二期“丽景海湾”商品房的销售工作，原告需向被告交纳履约保证金390万元，在未取得商品房预售许可证前，被告每月支付2万元给原告作为前期费用，若由于被告原因造成工程停工致使原告无法依约完成阶段目标或无法继承承包销售该楼盘，原告有权向被告提出终止合同，被告应给予原告结清已完成该物业所签定的总销售额的承包费及退还原告履约保证金；一方违约的，违约一方按合同履约保证金20%向对方支付违约金。合同签订后，原告依约于2010年1月20日向被告支付390万元的履约金，并依合同约定雇人装修售楼部制作模型及购买相关设备、广告资料等，同时原告也积极拓展客源，2010年4月8日上旬为被告签订认购协议114份，将收取的认购诚意金500万元交给被告。但时至今日，被告的项目已停工两年，至今未取得商品房预售许可证，导致双方签订的《商品房包销合同》无法继续履行。为此，特向法院起诉，请求判令：1、依法解除双方签订的《商品房包销合同》；2、被告退还原告履行保证金390万元；3、被告支付违约金78万元；4、被告支付原告29个月的前期费用58万元；5、赔偿原告售楼部模型制作及广告等损失102110元。
原告对其陈述在举证期限内向本院提供的证据有：（1）商品房包销合同，证明原、被告包销合同关系；（2）、（3）收据，证明被告收到原告390万元和500万元；（4）-（7）创基开支表、创基模型合同、收条、装修协议、业务合同单、定金单、送货单、发票等，证明原告为被告装修销售中心及制作广告等损失。
被告北海市创基房地产有限公司辩称：商品房包销合同合法有效，商品房预售许可证不是包销合同解除的条件，原告以被告停止施工解除合同理由不成立，合同应继续履行，原告主张退还履约保证金、支付违约金及承担售楼部模型、广告费没有依据，驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩解在举证期限内向本院提供的证据有：（1）-（4）建设用地规划许可证、国有土地使用权证，证明被告取得创基金龙花园二期的施工许可证；（5）-（7）商品混凝土销售合同、混凝土抗压强度试验报告、送货单及借款单，证明创基金龙二期一直没有停止施工；（8）照片，证明创基金龙花园二期于2012年7月初发生火灾。
经过开庭质证，原告对被告提供的证据1-3无异议，证据4、5真实性、合法性无异议，关联性有异议，施工许可证竣工日期2012年2月20日，被告在竣工日期后6个月才挖坑填充混凝土，被告与原告签订销售合同后才与第三方签订混凝土销售合同，证据6-8真实性无异议，关联性和证明内容有异议，合同是2011年11月份签订的；被告对原告提供的证据1-2无异议，证据3、8真实性无异议，诚意金合同转为认购协议，签订代理销售合同后2010年7月被告才拿到建设许可证，证据4证明证据1合同已说明这部分开支由原告承担，证据5-7真实性有异议，原告自已制作没有与被告核对，是否真实发生不清楚，与本案无关，证据6约定前期代理销售费用是由原告支出的。
本院结合双方的举证和质证认证如下：对双方确认的书证予以采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，该类书证确与双方诉辩事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2002年12月25日，被告取得云南路西、北海大道北用地面积18328.11平方米建设用地许可证，2003年10月13日取得上述土地的国有土地使用权证，2009年12月23日取得创基金龙花园二期建设工程规划许可证，建设规模42816.73平方米，附总平面图，2010年7月23日取得建筑工程施工许可证，施工单位广西五鸿建设集团有限公司，开工日期2010年1月20日、合同竣工日期2012年2月20日。2011年11月22日被告与北海市大正混凝土有限公司签订《商品混凝土销售合同》，2012年4月2日被告向湛江四建北海公司借丽景海湾搭钢工程款，2012年5月27日创基金龙花园二期混凝土送货单显示施工部位地下室楼面（负一层），被告至今未取得商品房预售许可证。原告具有房地产代理销售中介服务机构资格。2010年1月8日原告与被告签订《商品房包销合同》一份，约定原告包销被告位于北海大道208号创基金龙花园二期1幢第6层至15层、第17层至32层，包销价格清水房4300元／㎡，履约保证金在签订合同后10天内向被告支付，未取得商品房预售许可证前，被告每月支付20000元给原告作为前期费用支出，若由于被告原因造成工程停工致使原告无法依约完成阶段目标或无法继续承包销售该楼盘，被告有权向原告提出终止合同，被告应给予原告结清已完成该物业所签定的总销售额的承包费及退还原告履约保证金（不计息），原告负责售楼布置、宣传广告设计等，并根据需要组织促销活动，广告宣传设计、印刷、媒体发布费均由原告承担。签订合同后原告向被告支付履约保证金390万元。
另查明：原告与被告签订包销合同后对创基售楼部进行装修支出15000元、售楼部安全玻璃1000元。2010年4月3日和8日原告交给被告创基金龙花园丽景海湾诚意金500万元。
本院认为：根据《商品房销售管理办法》第三条，本案属商品房预售，房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。第四条，房地产开发企业可以自行销售商品房，也可以委托房地产中介服务机构销售商品房。原告作为房地产代理销售中介服务机构，与被告签订的《商品房包销合同》是双方当事人真实意思表示，双方也认可。本案被告开发的创基金龙花园二期于2012年5月27日施工部位地下室楼面（负一层），被告自签订包销合同2010年1月8日至今两年多仍未取得商品房预售许可证，依合同约定，由于被告原因造成原告无法继续销售楼盘，原告有权提出终止合同，被告应结清原告承包费及退还履约保证金（不计息），原告主张与被告解除商品房包销合同和被告退还履约保证金390万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。合同还约定被告未取得商品房预售许可证前，被告每月支付20000元给原告作为前期费用支出，依合同约定被告应支付原告29个月前期费用58万元，原告该主张，本院予以支持。由于合同对售楼部装修谁承担没有约定，应理解为原告为销售商品房支出的售楼部装修的合理费用15000元＋1000元=16000元。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，被告应付还为销售商品房支出售楼部装修费用16000元，原告该请求，本院予以支持。合同约定宣传广告设计、促销活动由原告承担，原告请求模型、广告损失自行承担，原告购买空调没能提供发票可自行拆除或协商折价补偿。合同未约定被告取得商品房预售许可证的时间及是否取得的违约条款，原告主张被告支付违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。被告抗辩继续履行合同不成立，本院不予采纳；但抗辩不支付违约金、广告费有理有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条、第九十八条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、解除原告北海凯翔房地产代理有限公司与被告北海市创基房地产有限公司于2010年1月8日签订的《商品房包销合同》；
二、被告北海市创基房地产有限公司退还履行保证金390万元给原告北海凯翔房地产代理有限公司；
三、被告北海市创基房地产有限公司应支付29个月前期费用58万元给原告北海凯翔房地产代理有限公司；
四、被告北海市创基房地产有限公司赔偿售楼部装修损失16000元给原告北海凯翔房地产代理有限公司；
五、驳回原告北海凯翔房地产代理有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费49334元，由被告负担（该费用原告已向本院预交，由被告在退还上述款项时一并付还给原告）。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。
审 判 长 冯志珍
人民陪审员 曾广萍
人民陪审员 高振理
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 卢健忠