河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）平行终字第102号
上诉人（原审原告）张松涛，男，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）舞钢市尚店镇人民政府。
法定代表人张辉程，镇长。
委托代理人田振红，舞钢市人民政府法制办副主任。
委托代理人王东广，舞钢市人民政府法制办科员。
上诉人张松涛因不履行法定职责一案，不服河南省叶县人民法院（2014）叶行初字第10号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张松涛，被上诉人舞钢市尚店镇人民政府的委托代理人田振红、王东广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月10日原告张松涛经舞钢市尚店镇尚店村委会同意向尚店镇人民政府提出旧房翻新申请，尚店镇人民政府接到申请后，即转交舞钢市住房和城乡建设局审批。在办理过程中发现2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施后，该法第四十一条第二款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”。原告张松涛申请时，《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》还未出台，被告舞钢市尚店镇人民政府受理原告申请后，《河南省建制镇“一书两证”和乡、村庄“乡村建设规划许可证”发放管理办法》已废止，建规（2007）289号《建设部关于印发新版城乡规划许可证书样本的通知》，自2008年1月1日已启用。原告张松涛申请的《舞钢市村镇建筑规划用地许可证》已不再办理，但被告舞钢市尚店镇人民政府未向原告张松涛告知不予办理的原因。庭审中，原告张松涛又进一步说明他要求办理的是《建设用地规划许可证》，但实际上他向被告提出的申请是要求办理《舞钢市村镇建筑规划用地许可证》，从未向被告舞钢市尚店镇人民政府提出办理《建设用地规划许可证》的申请。根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十一条的规定：“在城市、镇总体规划确定的建设用地范围内使用集体所有土地或乡村庄规划区内国有土地的建设项目，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证”。原告张松涛所申请的旧房翻新建设用地属城镇总体规划确定的建设用地范围内使用集体所有土地的建设项目，不属于被告舞钢市尚店镇人民政府颁发许可证的职权范围，因此，被告舞钢市尚店镇人民政府未向原告张松涛颁发许可证。原告张松涛不服，故提起行政诉讼，请求人民法院确认被告舞钢市尚店镇人民政府不予颁发《舞钢市村镇建筑规划用地许可证》的行政行为违法，并责令其限期为其颁发《建设用地规划许可证》。
原审法院认为，被告舞钢市尚店镇人民政府受理原告张松涛行政许可申请后，在办理过程中《河南省建制镇“一书两证”和乡、村庄“乡村建设规划许可证”发放管理办法》已废止，按照建规（2007）289号《建设部关于印发新版城乡规划许可证书样本的通知》的规定，原告张松涛申请的《村镇建筑规划用地许可证》已不再办理，但被告舞钢市尚店镇人民政府应当告知原告张松涛不再办理的原因以及不予颁证是符合法律规定的。不予告知的行为属程序上存在瑕疵，但不影响不予颁证的正确性。因此，原告张松涛要求确认被告舞钢市尚店镇人民政府不予颁发《村镇建筑规划用地许可证》的具体行政行为违法，理由不能成立，本院不予支持。根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十一条规定：“在城市、镇总体规划确定的建设用地范围内使用集体所有土地或乡、村庄规划区内国有土地的建设项目，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设用地规划许可证”。原告张松涛要求办理的《建设用地规划许可证》所涉及的土地属城镇总体规划确定的建设用地范围内使用集体土地的建设项目，应当向县一级的城乡规划主管部门申请核发，其申请事项不在被告舞钢市尚店镇人民政府的职权范围，因此，原告张松涛要求被告舞钢市尚店镇人民政府限期为其颁发《建设用地规划许可证》，不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项之规定，判决驳回原告张松涛要求确认被告舞钢市尚店镇人民政府不予颁发《村镇建筑规划用地许可证》的具体行政行为违法以及要求被告舞钢市尚店镇人民政府限期颁发《建设用地规划许可证》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张松涛负担。
上诉人张松涛上诉称，一、一审擅自变更诉讼请求。张松涛的诉讼请求是“确认尚店镇政府自2008年接受张松涛申请至今未颁发送达《规划许可证》的行为违法”，而不是一审判决中所称的“确认尚店镇政府‘不予颁发许可证’的行政行为违法。二、一审认定事实错误。1、张松涛当年申请事项是“旧房翻新”，而不是《舞钢市村镇建设规划用地许可证》，该表格是尚店镇政府当年提供的格式文本，一审不应以申请表格名称为准。2、当时“一书二证”并未废止，《国务院村庄和集镇规划建设管理条例》116号至今有效，“一书三证”是2010年以后才出台。尚店镇政府的法定颁证时效是60日，即自2008年3月10日至5月10日，时效期间，所有法规并未废止，尚店镇政府有法不依，原判认定事实错误。3、即使所依据的法规已作废，即使“不予颁证”的具体行政行为真的存在，原审认定的不予受理的具体行政行为也属违法。根据《行政许可法》第八条第二款“行政许可所依据的法规修改或废止，行政机关可依法变更已经生效的许可”，何况该许可还未颁发到手。因此，张松涛无需重复申请，尚店镇政府有义务协调舞钢市住建局将新版的规划证书办理送达。4、一审判决认定没有“告知”是程序瑕疵错误，应当确认违法。综上，一审法院认定事实错误，主要证据不足，存在严重瑕疵，请求二审法院撤销一审判决，确认尚店镇政府自2008年接受张松涛申请至今未颁发送达《规划许可证》的行为违法。
被上诉人舞钢市尚店镇人民政府辩称，上诉人张松涛在2008年提出的申请是办理《舞钢市村镇建筑规划用地许可证》，2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施后已不再办理该证。该法第四十一条第二款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”。当时如何办理规划许可证以及如何进行规划还是盲区，到2010年12月1日，《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》实施后，才有了规定，且尚店镇当时尚未进行总体规划，其所申请许可的土地在镇总体规划中的性质尚未明确，客观上也无法进行许可，故上诉人张松涛申请时缺少相关许可的法律依据，对其申请未作出许可是正当行政行为，唯一的瑕疵就是未向原告张松涛告知不予颁发许可证的原因及理由，但不予行政许可是符合法律规定的。此外，上诉人张松涛一审要求舞钢市尚店镇人民政府发放《建设用地规划许可证》缺乏法律依据，舞钢市尚店镇人民政府也不是发放主体。申请行政许可，应当根据所申请的用地位置，并依照《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》及建设行政主管部门的有关规定，正确申请规划许可，但上诉人张松涛从未向舞钢市尚店镇人民政府提出颁发《建设用地规划许可证》的申请，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人2013年8月21日作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，程序正当，适用法律正确。2001年7月，上诉人张国庆未经有批准权的人民政府批准占用位于铁山大道西段北侧、钢城路河湾西段的原舞泌老公路土地进行房屋建设，在调查中，上诉人未能提供其2001年建设房屋的土地审批手续，其未经依法批准建设房屋违法行为处于持续状态，上诉人违法占用土地建房事实清楚，证据确凿。被上诉人依法对上诉人作出的舞国土监决字（2013）84号行政处罚决定，事实清楚、程序正当、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的主要事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第二款规定：“在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定”。本案，上诉人张松涛向被上诉人舞钢市尚店镇人民政府申请旧房翻新时，《中华人民共和国城乡规划法》已经实施，《河南省实施〈中华人民和国城乡规划法〉办法》尚未出台，按照建设部《关于印发新版城乡规划许可证书样本的通知》建规（2007）289号文的规定，上诉人张松涛当时所申请的《村镇建筑规划用地许可证》已不再办理。此外，《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》实施后，张松涛要求舞钢市尚店镇人民政府办理的《建设用地规划许可证》所涉及的土地属城镇总体规划确定的建设用地范围内使用集体土地的建设项目，根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十一条规定，其应当向县一级的城乡规划主管部门申请核发，其申请事项不在舞钢市尚店镇人民政府的职权范围。综上，被上诉人舞钢市尚店镇人民政府未向上诉人张松涛颁发上述许可证的行为不违背相关法律规定，但应向上诉人张松涛告知不予颁发许可证的原因及理由。上诉人张松涛一审要求确认舞钢市尚店镇人民政府未予颁发《村镇建筑规划用地许可证》的具体行政行为违法以及要求舞钢市尚店镇人民政府限期颁发《建设用地规划许可证》的请求缺乏法律依据。原审判决认定的主要事实清楚，判决结果正确。上诉人张松涛的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张松涛承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁玉科
审判员 宋忠海
审判员 李 刚
二〇一四年十一月十六日
书记员 王亚倩