吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉04民终315号上诉人（一审被告）：吉林省泰成汽车智能装备制造有限公司，住所地辽源经济开发区友谊工业园区。法定代表人：孙继中，该公司经理。委托诉讼代理人：张佳庚，吉林衡丰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：武景祥，住吉林省东辽县。委托诉讼代理人：李文军，辽源市站前法律服务所法律工作者。上诉人吉林省泰成汽车智能装备制造有限公司（以下简称：泰成公司）因与被上诉人武景祥建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人泰成公司的委托诉讼代理人张佳庚、被上诉人武景祥及其委托诉讼代理人李文军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。泰成公司上诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2296号民事判决，改判涉案工程经过竣工验收后再支付武景祥剩余工程款，泰成公司不向武景祥承担涉案合同违约金；本案一、二审诉讼费由武景祥承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清具体表现在：1.涉案工程属于应当进行招标的工程，而该工程未进行招标，双方当事人即签订了工程承包合同，且武景祥在一审庭审时自认涉案工程项目是以个人名义承包的，表明武景祥在没有相应的工程施工资质的情况下即承揽了该工程，故双方当事人签订的涉案工程《协议书》及《补充协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》的相关规定而无效；2.因涉案合同无效导致合同中的违约条款也失去了相应效力，泰成公司不应按照合同约定承担违约责任；3.涉案工程并未进行竣工验收，不符合继续支付工程款的条件。二、一审判决适用法律错误，因涉案合同属无效合同，一审判决适用《中华人民共和共国合同法》的有关规定错误，泰成公司不应承担不履行无效合同而产生的违约责任。武景祥辩称，泰成公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。武景祥向一审法院起诉请求：请求判令泰成公司立即给付武景祥工程款人工费合计5,563,930.00元及合同违约金和利息8，665，000.00，案件受理费及相关费用由泰成公司承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，武景祥与泰成公司签订一份《协议书》，该协议约定：由武景祥清包泰成公司综合楼和厂房建筑工程，总价为8,826,000.00元，工期到2014年8月15日；综合楼和厂房主体封闭完工后10个工作日内，将剩余工程款结清。2014年7月5日，武景祥与泰成公司再次签订车库、办公楼大清包《工程承包合同》，约定：清包一口价1，300，000.00元，主体封闭验收合格付款115万元，余款一年后付清。2014年9月20日，武景祥与泰成公司签订一份补充协议书，约定武景祥施工全部交工后一个月内，如泰成公司没有按合同结算工程款，支付日千分之五的违约金。2014年10月31日工程全部竣工。2015年8月20日，武景祥与泰成公司对工程进行了决算，总承包费为1100万元。2015年11月20日泰成公司给武景祥出具欠据一张，欠款金额为5,563,930.00元。在一审诉讼中，武景祥要求泰成公司给付工程款5,563,930.00元及违约金、利息8，665，000.00元。一审法院认为，武景祥与泰成公司签订的施工合同是双方的真实意思表示，并且双方已履行。泰成公司在工程决算后没有按约定给付剩余工程款,构成违约；根据《补充协议》，泰成公司工程全部交工后一个月内应给付工程款，逾期承担日千分之五的违约金。因双方约定的违约金过高，根据本案履行标的是金钱给付之诉，按民间借贷法律保护的最高额年利率24%计算武景祥的实际损失，从2014年12月1日开始到全部履行之日止。对武景祥要求利息损失，未提供证据，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、泰成公司于判决生效之日起十五日内给付武景祥工程款5,563,930.00元，同时承担违约金（违约金从2014年12月1日开始到全部履行之日止，按年利率的24%计算）；二、驳回武景祥的其他诉讼请求。本案诉讼费50,748.00元，由泰成公司负担。本院二审期间，泰成公司提交的证据为：证据1.泰成公司与武景祥签订的《协议书》一份，证明2014年3月21日泰成公司与武景祥签订了建筑工程施工合同，该合同未经合法的招投标程序，且武景祥不具备工程施工的相应资质，该合同无效；证据2.《工程承包合同书》一份，是泰成公司与武春雨签订的，证明该工程承包合同书因武春雨并不具备工程施工资质也应认定为无效合同，该合同的当事人是武春雨，并非武景祥，因此武景祥无权直接主张该合同项下的权利义务，一审判决对该部分事实未予查清；证据3.《补充协议》一份，证明该协议的最后部分，泰成公司与武景祥共同认定此协议是合同的一部分，因主合同无效，因此该《补充协议》也应当认定为无效，对于合同约定的相应内容不应继续适用。证据四4.照片一组（共10张），形成时间2017年1月20日，证明武景祥施工的工程主体存在质量问题，还有部分施工未完成。武景祥质证意见：对于证据1.武景祥是涉案工程的“清包工”，泰成公司借用了长春一家公司的资质承包了涉案工程；对于证据2.武春雨为武景祥的儿子，此合同也有合法性，武春雨同样为涉案工程的“清包工”；对于证据3.可以证明武景祥与泰成公司作出的《补充协议》，一审法院计算正确；证据4.拍摄人不清，在何处取得不详，无法质证。二审期间，对武景祥在一审时提交的证据即欠据一张（证明泰成公司所欠工程款金额）、工程决算书（证明工程总造价1100万元）、土建工程完工交付书（证明2014年10月31日土建工程全部竣工并交付使用）本院组织了质证，泰成公司的质证意见为：决算书、欠据是由泰成公司单方出具的，并非合格的竣工验收程序中的决算书，没有任何其他施工过程中的相应资料作为辅证；泰成公司作为汽车制造企业并不具备工程决算的能力，因此武景祥所提供证据中所涉的相应费用泰成公司不予认可，应以最终决算为准。本院认证意见为：对泰成公司所举证据1.至证据3.因双方当事人签订的《工程承包合同》、《协议书》均予认可为其真实的意思表示，根据其记载的内容表明武景祥、武春雨的施工方式为清包工，泰成公司为其出具的工程决算书、欠据及土建工程完工交付书表明涉案工程已竣工验收，涉案建设工程施工合同内容因泰成公司为武景祥出具了欠据产生了泰成公司拖欠武景祥工程款的客观事实，故对上述证据本院不予采纳；对证据4.中的照片无其他证据与其相佐证，无法固定及证明其所要证明的问题，本院不予采信。对武景祥一审时提交的欠据、工程决算书、土建工程完工交付书，均由泰成公司为其出具，该项证据能够证明武景祥所要证明的问题，本院予以确认。二审期间武景祥没有新证据向本院提交，本院经审理认定的案件事实与一审法院相同，本院对一审判决所认定的案件事实予以确认。本院另查明，武景祥与武春雨是父子关系，泰成公司在涉案施工合同签订、施工、竣工验收及为武景祥出具欠据期间，郑宝曾时任泰成公司法定代表人，泰成公司向武景祥出具的5，563,930.00元欠据是武景祥、武春雨二人施工合同进行结算后泰成公司为武景祥出具的欠据。本院认为：双方当事人对其签订的《工程承包合同》、《协议书》均予认可为其真实的意思表示，并且双方当事人已经实际履行，根据其记载的内容表明武景祥、武春雨的施工方式为清包工，武景祥、武春雨的实际施工人身份已被泰成公司为其出具的工程决算书、欠据及郑宝代表泰成公司出具的土建工程完工交付书所认可，同时也表明涉案工程已竣工验收，涉案《工程承包合同》、《协议书》已转化成为武景祥主张债权及违约金的事实依据，泰成公司为武景祥出具的欠据中的款项包含武春雨的工程欠款，武景祥主张权利合法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，即便泰成公司上诉主张“因武景祥、武春雨没有施工资质，涉案《工程承包合同》、《协议书》无效”成立，武景祥以实际施工人身份请求参照合同约定支付工程价款的，也应予支持，故一审判决认定“泰成公司在工程决算后没有按约定给付武景祥剩余工程款,构成违约”并无不当，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二项规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。涉案《补充协议》约定，泰成公司工程全部交工后一个月内应给付工程款，逾期承担日的千分之五的违约金，因双方当事人约定的违约金过高，超过法律规定，一审法院将其调整为自2014年12月1日开始到全部履行之日止，按年利率24%计算的标准仍超过法律规定，一审法院对违约金的裁判标准错误，应予纠正。本院酌定应以泰成公司拖欠武景祥工程款5，563,930.00元的百分之三十即1,669,179.00元确定泰成公司承担的违约责任；涉案工程已竣工验收并实际使用，泰成公司提出的工程质量问题因其在一审时未能提起反诉，且武景祥为此不同意调解，本院不予审理。综上所述，泰成公司的部分上诉请求成立，一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初2296号民事判决；二、吉林省泰成汽车智能装备制造有限公司于本判决生效之日起十五日内给付武景祥工程款5,563,930.00元，并向武景祥支付违约金1,669,179.00元；三、驳回武景祥的其他诉讼请求；四、驳回吉林省泰成汽车智能装备制造有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50,748.00元，由吉林省泰成汽车智能装备制造有限公司负担42,374.58元，由武景祥负担8,373.42元；二审案件受理费50,748.00元，由吉林省泰成汽车智能装备制造有限公司负担42,374.58元，由武景祥负担8,373.42元（此款在执行时与上述款项一并执行）。本判决为终审判决。审判长  何芳松审判员  崔 鹏审判员  朱新华二〇一七年四月二十五日书记员  曹 阳