湖北省荆门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂08民终837号
上诉人（原审被告）：文俊超，男，1990年8月26日出生，汉族，建筑业包工，住荆门市白云大道。
委托诉讼代理人：周明学，湖北兴联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘飞，男，1988年7月2日出生，汉族，无业，住荆门市星球商业中心欧洲城邦。
委托诉讼代理人：张莹，湖北邦伦律师事务所律师。
上诉人文俊超因与被上诉人刘飞民间借贷纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
文俊超上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回刘飞的诉讼请求；2、由刘飞承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定刘飞出借40万元错误。在文俊超对借款40万元提出异议的情况下，一审法院仅凭刘飞的陈述认定借款金额为40万元，证据不足。依据刘飞提供的现有证据，即使认定借款事实存在，也只能依法认定为20万元。二、一审法院将文俊超已偿还的513000元排除在本案还款之外，处理错误。如本案借贷关系成立，应对刘飞与文俊超之间的所有借款往来予以审查。三、一审法院对一审证据A1予以采信，不符合证据规则规定；证据A2、A3，系刘飞偷录而成，不具合法性。此外，刘飞与文俊超之间存在大量其他经济往来，2016年5月7日偷录的对话无法证明系本案40万元借款所欠的金额；刘飞认可占有文俊超宝马车一辆，擅自出售文俊超所有的房屋一套，双方至今未核算总账；证据A4系复印件，一审法院予以采信错误。
刘飞答辩称，一、一审法院认定事实清楚。案涉40万元借款已实际提供，文俊超书写的欠条、取款凭证、双方间的短信往来等证据可证明刘飞出借40万元及文俊超尚欠38万元的事实。二、文俊超提供513000元的经济往来凭证，刘飞也提交了40多万元的银行汇款明细及15万元的借条复印件，证明双方有其他经济往来，已经清结的由文俊超收回借条原件，没有清结的由刘飞持有借条。三、文俊超要求对所有经济往来进行审查的理由不成立，这一请求也超出了一审的审理范围。四、一审法院采信证据公正客观。1、证据A1是文俊超书写的借条，在其未提供证据证明该借条是伪造的情况下，一审法院对其予以采信并无不当。2、证据A2、A3是双方交流的真实记载，一审法院予以采信，符合法律规定。3、文俊超一审时陈述双方除案涉40万元借款之外没有其他经济往来，为证明其该项陈述不属实，刘飞提交证据A4，一审法院对该证据予以采信正确。一审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
刘飞向一审法院起诉请求：1、判令文俊超偿还借款38万元，按年息24%承担违约金至清偿之日止（截止起诉之日违约金为91200元）；2、判令文俊超承担本案诉讼费。
一审法院经审理，判决：一、文俊超自判决生效之日起十日内偿还刘飞借款38万元；二、驳回刘飞的其他诉讼请求。案件受理费8710元，减半收取计4355元，由刘飞负担388元，文俊超负担3967元。
二审中，双方争议：1、案涉40万元借款是文俊超向刘飞借贷所形成还是刘飞通过文俊超对外放贷后，就未收回的部分文俊超向其出具借条所形成；2、40万元借款本息，文俊超是否已全部清偿。
（一）40万元借条形成的原因
刘飞主张，文俊超向其借款40万元用于购买车辆，一审其提交证据A1（借条一份及取款凭证一张），予以证明。
一审时文俊超认可曾向刘飞借款，但不认可金额为40万元。二审文俊超则提出，其出具40万元借条并非是因为向刘飞借款，而是刘飞通过其对外高息放贷，后有40万元未收回，遂将该款转为刘飞对其出借的借款。文俊超并称，其一审提交的证据B2（借条一份、借款合同一份），可予以证明。
二审中，文俊超提交证据一组（记为b1）：陈虎于2017年2月28日出具的情况说明1份、张高均于2017年2月24日出具的情况说明1份、2014年7月16日张高均向刘飞出具的借条1份，文俊超同时申请证人陈虎出庭作证，上述证据拟证明刘飞汇给文俊超的款项系通过文俊超放贷给他人。
刘飞对上述证据质证称，1、2014年7月16日的借条是虚假的，其不认识张高均，未向张高均出借3万元；2、对张高均出具的情况说明所载内容不清楚；3、陈虎出具的情况说明不属实。对陈虎的证言，刘飞提出，陈虎每次出具借条时其均站立于车外，文俊超向陈虎交付现金时仅该二人协商借款事宜。对陈虎陈述的其他内容无异议。
对该项争议，经审查，1、刘飞一审提交的证据A1包括一份借条和一份取款凭证。刘飞陈述，其出借40万元均为现金交付，其中20万元系2013年12月1日自其银行卡支取，另外20万元则系家中存放的现金。文俊超对此不予认可。因取款凭证仅能证明刘飞曾支取过20万元，不能证明其将该款交付文俊超。剩余20万元的款项来源，则仅有刘飞的陈述，无其他证据佐证。由此，刘飞对其于2013年12月1日当天向文俊超交付借款40万元，还需补充证据证明。2、二审陈虎出庭陈述：大概是2013年，陈虎向刘飞借款两次，一次在荆门市水产路上的海滨宾馆门前，一次在荆虹雨林门前。每次均是陈虎、刘飞、文俊超三人在场，由文俊超向其交付现金，其向刘飞出具借条。刘飞质证时对陈虎向其借款及向其出具借条未提出异议，由此，就陈虎的借款而言，文俊超主张的刘飞向其转账的款项用于向他人放贷的事实成立。但因文俊超向刘飞出具的是40万元的借条，而陈虎的借款两笔共计7万元，且有一笔借款发生在出具40万元借条之后。故对40万元借条究竟全部系刘飞通过文俊超对外放贷的款项未收回的部分，由文俊超承担后所出具，还是部分含刘飞对文俊超的借款，尚需进一步查明。
（二）40万元借款本息是否已全部清偿
文俊超主张，就刘飞通过其对外放贷的款项，包括案涉40万元借款，其已通过银行汇款513000元，支付现金294000元，并抵付宝马车一辆、房屋一套，已全部清偿。
刘飞抗辩称，1、案涉40万元借款，文俊超仅偿还本金2万元，一审提交证据A2短信记录、证据A3通话录音，予以证明。2、文俊超向其偿还的上述款项及物，系对本案以外借款的清偿。此部分借款共计597450元，包括（1）银行转账金额447450元，其中刘飞一审提交的证据A4银行卡交易明细可证明自2014年5月26日至2014年12月14日，刘飞向文俊超转账支付270450元（一审刘飞主张为401893元，二审庭审时刘飞认可，2014年4月5日18500元、2014年4月16日3万元、2014年5月5日14943元、2014年5月9日5000元、2014年6月8日4万元、2014年6月9日23000元，共计131443元不是转给文俊超的），二审刘飞补充提交证据a1、中国农业银行的交易记录1页，证明2014年12月22日、12月16日、12月29日，刘飞向文俊超转款共计177000元；证据a2、中国工商银行、中国农业银行的取款明细，证明刘飞有出借能力，且经常持有现金。（2）刘飞另向文俊超出借现金15万元，一审提交借条复印件1份，予以证明。
文俊超对刘飞一、二审提交的银行交易明细不持异议，但提出以上交易金额中，小额汇款系刘飞向其支付的报酬。对于证据a2，文俊超认为该证据仅能证明刘飞具备支付能力，但该部分汇款与本案无关，对于款项取出后是否支付给文俊超亦不清楚。对于15万元的借条复印件，文俊超对真实性不予认可。
该项争议涉及两个问题：一是能否仅依据一审证据A2、A3，认定借款未还清；二是如果不能，总的借款和还款各为多少。
关于第一个问题，一审证据A3通话录音，产生的时间为2016年5月7日，录音中文俊超认可还欠39万元。一审证据A2短信记录则表明，至2016年5月12日，文俊超尚欠38万元。文俊超对短信记录和通话录音的真实性未提出异议，但其称，38万元是对所有的借款按月息5分计算后形成的数额，如按照法定利率标准计算，其欠刘飞的借款已全部清偿。就40万元借款是否约定利息及利率为多少，文俊超主张双方约定月息5分，刘飞一审时称文俊超按照月息3分偿还了一年的利息计144000元（一审卷宗第80页），二审时刘飞又称系按月息2分计息，文俊超仅偿还几个月利息。因40万元借条中没有约定利息，双方陈述的利率标准不一致，刘飞一、二审对利率标准的陈述也不一致，此情形下，利率究竟为多少及是否存在高息，难以判断。如确实存在超过法定利率标准的利息，则不可受到法律保护。由此，对于下欠的借款金额，还需通过对2013年12月1日之后的总借款和总还款进行核算后予以确定。
关于总的借款额，刘飞提交的银行交易明细可证明，在文俊超出具借条后，其向文俊超汇款共计447450元。对于该部分汇款，刘飞一审称全部系出借给文俊超的款项（一审卷宗第85页），二审又称转账中几千元的小额款项不是借款，其记不清转账的用途。因刘飞提交的银行交易明细中存在多笔金额为千元的汇款，而其未明确指出哪些汇款不是借款，由此，对该部分借款数额尚不能确定。对于刘飞主张的另外15万元现金借款，其仅提交了借条复印件，而文俊超否认存在该笔借款，由此，刘飞还应对款项来源进行说明并举证证明。
关于还款，双方对抵债的宝马车和房屋抵款价值有争议。文俊超称，其将宝马车和房屋交付刘飞时，要求各抵偿20万元。刘飞则称，宝马车仅抵偿10万元，房屋抵付65000元，其已将车辆和房屋售与他人。二审刘飞提交证据a3、认购合同复印件、购买者出具的证明、收条各1份，证明出售房屋的时候文俊超亦在场，房屋售价为65000元；证据a4、雷爱明出具的证明1份，证明宝马车以10万元出售给他人。
文俊超对上述证据质证称，1、对于证据a3，文俊超未在其上签字，也不认识买房的人，对于房屋售价不清楚。刘飞将房屋出售给他人，买房人自然会为其出具证明；2、对于证据a4，文俊超仅是将宝马车借给刘飞使用，不知道其已将车辆卖给他人。
上述证据中，关于车辆，刘飞仅提交证明1份，出具证明的雷爱明未出庭作证，该证明是否由雷爱明出具不能确定，证明内容的真实性也无法核实。此外，刘飞将车辆出售给雷爱明，与文俊超将车辆抵付给刘飞系两个行为，即便刘飞确以10万元出售车辆，也不能据此推定文俊超同意该车辆抵付10万元。故对文俊超主张的还款，就车辆价值双方需再行补充证据。
本院认为，本案40万元借条形成的原因，2013年12月1日后刘飞出借给文俊超的款项总额，及文俊超交付给刘飞用于抵债的车辆价值，依据现有证据尚不能予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初989号民事判决；
本案发回荆门市东宝区人民法院重审。
上诉人文俊超预交的二审案件受理费8710元予以退回。
审判长 王小云
审判员 刘 俊
审判员 马晶晶
二〇一七年四月十二日
书记员 陈婷婷