吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终1418号
上诉人（原审被告）吉林高速公路股份有限公司，住所地长春经济技术开发区浦东路4488号。
法定代表人毕忠德，董事长。
委托诉讼代理人陈明星，吉林济维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李艳文，女，1958年2月8日生，汉族，住黑龙江省肇源县古龙镇。
委托诉讼代理人梁日江，吉林和美律师事务所律师。
原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司，住所地长春市人民大街11511号。
负责人董克力，经理。
上诉人吉林高速公路股份有限公司（以下简称吉林高速）因与被上诉人李艳文、原审被告吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（以下简称维护分公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李艳文原审时诉称，2010年初，李艳文入职吉林高速、维护分公司从事公路养护工作，工作期间未给李艳文安排年休假，也不给劳动者签订劳动合同、缴纳养老保险。2017年4月份突然告知李艳文回家不用上班，解除劳动合同了。李艳文几经要求吉林高速、维护分公司恢复工作岗位，但吉林高速、维护分公司坚持不准。故请求人民法院判令：1.吉林高速、维护分公司给付解除劳动合同补偿金人民币13650元（7个月×1950元）；2.吉林高速、维护分公司给付李艳文年休假工资9223.20元（2010年至2017年4月，7年/35天×87.84元×300%）；3.吉林高速、维护分公司给付李艳文未签订劳动合同赔偿金21450元。
吉林高速及维护分公司原审时辩称，吉林高速是2010年3月份成立的，吉林高速、维护分公司认为其与李艳文之间系非全日制用工关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工；终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿等相关规定。吉林高速、维护分公司依法不需支付未签劳动合同赔偿金和解除劳动合同补偿金给李艳文。同时，非全日制用工也不存在年休假问题。李艳文年休假工资的主张缺少法律依据，请求法院依法驳回其请求。
原审法院经审理查明，长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由案外人省高管局下设的各管理处负责。吉林高速系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归吉林高速管理。同年，吉林高速设立维护分公司，具体负责省内高速公路的监控、运营、养护等。李艳文于2010年初受雇于省高管局四平管理处任养护工，负责长平高速四平段局部路面的清扫、养护工作。2010年3月1日吉林高速成立后，省高管局将全部聘用的公路养护人员移交吉林高速管理。其后，李艳文的日常工作由维护分公司安排、管理，但工资仍由吉林高速转账。李艳文工作期间，曾与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为李艳文购买相应的意外伤害保险。2016年9月，维护分公司与李艳文签署《兼职劳务合同》一份，言明李艳文自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入李艳文工资里，由李艳文自行缴纳等。2017年3月27日，维护分公司通知李艳文停止工作，李艳文随后于2017年4月1日离职。2017年5月，李艳文向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月31日，该仲裁委以李艳文申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。李艳文对此处理结果不服，故诉至法院。另查明：李艳文在2012年工资955元/月、2013年-2015年1426元/月、2016年-2017年1950元/月，李艳文工作期间未休过年假。
原审法院认为，李艳文自2010年初开始，持续在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人之间，成立事实上的劳动关系。吉林高速于2010年3月1日成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速的维护管理工作，成为该国有路产的管理者，并延用了包括李艳文在内的原有公路养护人员，因此李艳文与吉林高速之间已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间，为吉林高速成立之时即2010年3月1日。维护分公司系吉林高速的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与李艳文签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与吉林高速在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋与的职责，而非意欲以主体身份与李艳文建立另一劳动关系。同时考虑到李艳文与吉林高速之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由吉林高速的账户内向李艳文转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为吉林高速。根据合同相对性原理，维护分公司无需为本案所涉劳动合同关系承担义务及责任。李艳文关于维护分公司承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。吉林高速抗辩称，其对李艳文的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于吉林高速自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，故吉林高速与李艳文签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。吉林高速关于其与李艳文之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，于法相悖，不予采纳。李艳文、吉林高速、维护分公司之间的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。
一、关于李艳文主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。现已查明，双方劳动关系已于2017年4月1日解除，依照上述法律规定，吉林高速作为用人单位，应根据李艳文的工作年限支付经济补偿金。对于工作年限，由于李艳文自2010年入职后，持续在长平高速公路任养路工，其间虽经历了公路管理人即用人单位的更迭，但李艳文的工作内容、工作地点始终未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于'劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作'：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”的规定，李艳文的工作年限应自2010年起算，至双方劳动合同解除时，李艳文的工作年限为7年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，李艳文应得经济补偿金为7个月×1620元＝13650元。
二、关于李艳文主张的未休年休假工资问题。原审庭审中,吉林高速表明双方劳动关系存续期间并未安排李艳文进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”,人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定:“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”根据上述规定，吉林高速应自2011年3月起，按日平均工资200%的标准向李艳文支付未休年假工资的差额部分。根据李艳文实际参加工作年限，其其在2011年应享受年休假3.77天，2012年至2016年期间每年应享受年休假5天,2017年应享受年休假1.23天。按照李艳文各年度平均月工资标准，并结合各年度应休年假天数，李艳文未休年假工资差额分别为：2011年263.45元，2012年439.08元，2013年655.63元，2014年655.63元，2015年655.63元，2016年896.55元，2017年179.31元，合计3745.28元。
三、关于李艳文主张的未签订书面劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，根据上述规定，吉林高速本应在与李艳文成立劳动关系的次月，即2010年4月签订书面劳动合同，但由于吉林高速怠于履行该项义务，故其应额外支付11个月的工资作为赔偿。参照2010年4月至2011年3月期间李艳文的工资收入水平，该项赔偿金额为955元×11个月＝10505元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十条第二款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条\\\《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、《关于非全日制用工若干问题的意见》第五条的规定，原审判决：一、吉林高速于判决生效后三日内向李艳文支付经济补偿金13650元、未休年假工资3745.28元、未订立书面劳动合同赔偿金10505元，以上合计27900.28元；二、驳回李艳文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉林高速负担。
宣判后，吉林高速不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，在查明事实的基础上依法改判驳回李艳文的诉讼请求；一审、二审案件受理费由李艳文承担。其理由为，原审判决认定事实及适用法律错误。吉林高速用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。李艳文作为高速公路养护工，考虑其工作性质，其在完成工作任务后即可回家，并非每天都上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，李艳文关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令吉林高速支付李艳文未休年假工资没有法律依据。
被上诉人李艳文二审答辩称，吉林高速主张非全日制用工没有事实和法律依据，李艳文是吉林高速的正式工人，每日工作六小时以上，吉林高速按月向李艳文支付工资，双方履行的是劳动合同关系。吉林高速的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
原审被告维护分公司二审未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，二审中，吉林高速提交了如下证据：1.该公司于2017年4月11日印发的关于公路养路工的相关规章制度、养路工考勤表、口头告知单、案外人劳动合同及备案名册，证明吉林高速的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，并按规章制度进行考核；2.吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司（更名后为维护分公司）与李艳文签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员以外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年9月1日，《兼职劳务合同》载明，“乙方（李艳文）同意：在被雇佣期间，根据甲方（吉林高速）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。……本协议有效期自2011年9月1日起，至2016年9月1日止……”《兼职人员以外伤害赔偿协议》载明吉林高速需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，落款处的签名为“李彦文”，证明李艳文与吉林高速之间系非全日制工作关系，吉林高速为李艳文购买意外伤害险。对以上证据，李艳文质证称，对证据1的真实性不予认可，且公司的各种文件发生时间是2017年4月之前，与本案无关，对李艳文不具有参照性，通过本次争议，吉林高速知晓非全日制用工需经备案；对证据2的真实性及证明问题均有异议，其上的签字并非李艳文所签，吉林高速未给李艳文缴纳意外险，兼职合同并未履行。
本院认为，李艳文主张自2010年初入职吉林高速从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。吉林高速辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。
关于李艳文在吉林高速工作期间的用工形式问题。首先，从双方建立用工关系时的合意看，吉林高速于2010年3月成立，留用了包括李艳文在内的原有公路养护人员，并由其分支机构维护分公司对养路工进行管理。从维护分公司与李艳文签订的《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》看，《兼职劳务合同》约定的履行期限自2016年9月2日至2019年9月2日，合同内容明确约定李艳文“兼职从事甲方安排的非全日制用工的不定时的工作”。《兼职人员意外伤害赔偿协议》中也存在“非全日制”、“兼职”等字样，李艳文认可上述两份协议是其本人签字，其在协议上签字的行为即应视为知悉并认可非全日制的用工形式。其次，从工作内容看，根据双方陈述，包括李艳文在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。李艳文陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量。再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，李艳文离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且吉林高速已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然李艳文对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及李艳文的工作内容、工作时长等因素，应当认定李艳文在吉林高速工作期间从事非全日制用工。虽然吉林高速在二审中提交的2011年两份协议落款处的签名为“李彦文”，李艳文亦不认可该两份协议的真实性，但《兼职劳务合同》处的签名是经笔划不完全的“李艳”更改为“李彦文”，经肉眼比对，“李”与“文”的字体、结构均与李艳文的其他签字吻合，即使该处的签名并非李艳文本人所签，但李艳文自2010年至2017年期间，工作内容、工作时间、工作性质并未发生变化，李艳文亦认可2016年两份协议的真实性，故2011年两份协议的真实性并不足以影响其与吉林高速劳动关系的性质认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，李艳文主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1837号民事判决；
二、驳回被上诉人李艳文的全部诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人李艳文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一八年五月七日
书 记 员 张鹤馨