上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终3263号
上诉人(原审原告)卢金亚，男，1971年7月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。委托代理人王昭，上海邦耀律师事务所律师。委托代理人陈平，上海邦耀律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海聚玩网络科技股份有限公司，住所地上海市闸北区。法定代表人胡杰文，总经理。委托代理人蔡国勤。上诉人卢金亚因买卖合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2015)闸民一(民)初字第4611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年1月23日，卢金亚(乙方)与上海聚玩网络科技股份有限公司(以下简称“聚玩公司”)(甲方)签订了《上海聚玩授权代理商协议书》(以下简称“《授权协议书》”)，代理项目，聚玩无线路由。《授权协议书》载明：“……一、代理区域、期限：1.代理区域：新疆阿克苏地区所辖范围，2.代理期限：自2015年1月23日至2018年1月22日止(36个月)；二、双方责任、权利：甲方责任、权利，在协议有效期内，乙方成为代理区域的合法授权代理商，负责该区域WIFI建设工作。在合作关系存续期间，甲方提供设备硬件、软件、后台系统、运营资质等。在合作关系存续期间，甲方提供网络的接入并承担其产生的流量费用等。甲方积极配合乙方进行售后服务人员相关培训、技术支持等。乙方责任、权利，聚玩无线路由设备由甲方提供，乙方选择放置地点并承担相关费用及聚玩无线路由设备的维护义务，负责用户的导入及指导用户使用聚玩无线路由设备的日常维护。乙方经营所需的人力成本、税金设备费用等均由乙方负担等；三、代理商从事的内容、业务范围及项目定义：由甲方提供应用内容、运营系统、运营资�、聚玩无线路由与运营商及用户的接口、代理商后台等，乙方负责当地区域的推广及经营，甲方就乙方所导入的用户数、乙方的广告收入、乙方的聚玩无线路由收入给予乙方相应的分成收入。乙方以甲方的名义与合作商及需求单位进行合作等；六、代理政策：聚玩无线路由设备费用每台人民币(以下币种均为人民币)2,000元，乙方应向甲方交纳授权代理费50,000元，设备费150,000元，作为使用甲方服务器、聚玩无线路由项目履约代理费。乙方在本协议签订当日预付50,000元，剩余授权代理费用签约之日起7个工作日内未付清者，取消其地区代理权，预付费用不予以退还。乙方需提前至少15天向甲方报备所要铺设的公交线路/公交公司详细情况及车辆数目，甲方依据乙方所报备情况提供相应数量的设备等；九、违约责任：甲方的违约责任，甲方若在本协议有效期内单方面解约，甲方全额退还乙方的履约费并承担违约金50,000元。乙方的违约责任，本协议有效期内乙方单方面解约，甲方有权扣除乙方所交履约代理费，甲方已交付给乙方的机器设备不予退还等。2015年3月5日，卢金亚向聚玩公司支付设备费150,000元。《授权协议书》签订后，聚玩公司向卢金亚交付了无线路由器40台及流量卡，设备价值共计80,000元。因卢金亚在使用设备过程中产生问题与聚玩公司协商未果，故诉至法院，请求判令：1、解除其与聚玩公司于2015年1月23日签订的《授权协议书》；2、聚玩公司返还代理费、设备费合计200,000元；3、聚玩公司支付违约金50,000元。原审法院另查明，上海聚玩网络科技有限公司于2015年7月13日经上海市工商行政管理局预先核准变更企业名称为上海聚玩网络科技股份有限公司，2015年9月23日，上海市工商行政管理局签发营业执照，企业名称为上海聚玩网络科技股份有限公司。原审法院审理中，卢金亚称，聚玩公司提供的设备无法使用，且数量不符合约定，构成根本违约，坚持诉讼请求。经法院释明合同解除的后果后，卢金亚仍坚持要求与聚玩公司解除《授权协议书》。聚玩公司称，其所提供的设备是可以正常使用的，聚玩公司从后台可以看到卢金亚使用的机器上已经产生了活跃用户，说明卢金亚的设备是可以使用的。流量卡是需要充值的，其提供流量卡给卢金亚时已经预充了一些资金，如果卢金亚用完了流量可以继续充值，双方在协议中虽然没有约定由谁负责充值，但协议中约定所产生的流量费用由聚玩公司负责，只要卢金亚提供了流量的充值发票，聚玩公司是同意承担的。聚玩公司认为协议应当继续履行，如果卢金亚坚持要求解除协议，聚玩公司同意解除协议，但根据协议的约定，卢金亚应承担违约责任，卢�亚所支付的代理费、设备费聚玩公司不同意退还，聚玩公司已经交给卢金亚的设备也不同意退还。原审法院经审理后认为，依法成立的合同受法律保护。卢金亚与聚玩公司签订的《授权协议书》系双方真实意思表示，该协议依法成立，合法有效，双方均应恪守履行。本案的争议焦点为1、卢金亚在使用聚玩公司提供的设备过程中认为流量卡产生问题，是否属于聚玩公司违约造成；2、聚玩公司未及时向卢金亚提供全部设备，是否属于违约行为；3、卢金亚要求与聚玩公司解除《授权协议书》，是否有合同依据。对于争议焦点，卢金亚认为，聚玩公司提供了40台设备及流量卡，但聚玩公司提供的流量卡放在设备上在相关公共区域无法上网。提供流量卡是聚玩公司应当履行的义务，现聚玩公司提供的流量卡不能使用，聚玩公司构成根本违约；根据合同约定，聚玩公司应当向卢金亚提供77台设备，但聚玩公司在收取其全部费用后只提供了40台设备，聚玩公司也违反了合同约定。因聚玩公司提供的设备不能使用，聚玩公司提供的设备数量也不符合合同约定，现合同目的无法实现，故坚持要求与聚玩公司解除合同，退还其代理费及设备款，并要求聚玩公司支付违约金。聚玩公司认为，根据合同约定，其按照卢金亚的要求发货，卢金亚前期仅要求其发40台设备，后期卢金亚未再要求发货，剩余设备未及时发货是因为卢金亚的过错原因造成，并非其过错；其从后台数据可以看出，卢金亚的设备至今仍有用户使用，说明其提供的设备可以正常使用。由于卢金亚未能将所有网点铺设完成，导致部分用户并不知晓免费无线网络的存在；根据合同约定，其仅提供设备和网络的接入，并承担流量费，合同并未要求其提供流量卡。其先期提供给卢金亚的流量�系其赠送，并非合同义务。其赠送的流量卡系上海办理，由于地域受限等原因，产生的流量费用较高，对此双方在沟通过程中，其要求卢金亚自行办理当地流量卡，费用由其承担，卢金亚以此为借口要求与其解除合同，卢金亚的行为显属不妥。鉴于卢金亚坚持要求与其解除协议，其同意卢金亚要求该诉讼请求，但不同意卢金亚的其他诉讼请求。对于上述争议焦点，原审法院认为，根据《授权协议书》中约定，双方在合作关系存续期间，聚玩公司提供网络的接入并承担所产生的流量费用等，根据该合同约定，对于流量卡的问题未作出明确约定，流量卡的提供不是约定应由聚玩公司承担的合同义务。因此，卢金亚以此理由认定聚玩公司构成根本违约，依据不足，法院难以采信；根据《授权协议书》约定，卢金亚需要设备应提前至少15天向聚玩公司报备所要铺设的公交线路/公交公司详细情况及车辆数目，聚玩公司依据卢金亚所报备情况提供相应数量的设备等，根据此约定，聚玩公司未将剩余设备及时向卢金亚提供，非聚玩公司过错造成，卢金亚以此要求聚玩公司承担违约责任，于法无据，法院不予支持；鉴于目前双方已经产生纠纷，已无继续履行合同的诚意与基础，卢金亚坚持要求解除与聚玩公司签订的《授权协议书》，法院可以采信，但合同解除后，卢金亚应当按照合同约定承担违约责任。根据双方约定，聚玩公司应当向卢金亚提供75台设备，现聚玩公司已经向卢金亚提供了40台设备，对于聚玩公司尚未向卢金亚发出的35台设备，聚玩公司应当按照合同约定的价格退还卢金亚设备款。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十一条第二款、第九十三条、第九十七条第一款之规定，判决：一、卢金亚与上海聚玩网络科技有限公司于2015年1月23日签订的《上海聚玩授权代理商协议书》自判决生效之日解除；二、上海聚玩网络科技有限公司应于判决生效之日起十日内退还卢金亚设备款人民币70,000元；三、对卢金亚的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人卢金亚不服，向本院提起上诉称：被上诉人提供的设备根本不能使用，合同目的无法实现，故只能解除合同。上诉人请求本院撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。被上诉人聚玩公司辩称：从其后台反应，上诉人的设备已经产生活跃用户，证明可以使用，故其不同意上诉人的上诉请求。被上诉人请求本院维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，被上诉人于原审曾提供其工作人员“lost”(QQ名)与上诉人的QQ聊天记录：一、于2015年5月15日，lost：我5月11日给您发了卡，百世汇通，4月27日那批货里没有卡。卢：嗯，这是现在我收到的40个机器的卡，你再帮我看看后台，我怎么进不去呢？……你能不能帮我初始化一下……二、于2015年5月18日，卢：卡收到了，可以用了，都在测试，lost：以后就是每3个月你们先冲100，然后我们给你报销……三、2015年6月10日，lost：有5个事需要你这边配合下。第一：您手上的有线设备因TF无法自动更新需要返厂升级，请你在6月20日之前把设备都返厂，……。卢：邹总，好的卡都用不了哟。lost：你没冲费吧？卢：你不是说三个月吗？lost：那个卡里面只有50……卢：我先去试一个，看看行不行。上诉人对该QQ聊天记录真实性无异议，但认为已经反映出在使用上的确存在问题。被上诉人认为当时不仅是上诉人的机器不能用，是所有的设备都不能用，当时由于设备需系统升级，导致所有发出的设备都不能用，持续两周左右，其发布过公告，并愿意给代理商作出补偿。上述事实，有上诉人提交的通话录音，被上诉人于原审提交的QQ聊天记录及2016年1月27日原审庭审笔录为证。二审审理中，上诉人提供其与被上诉人工作人员邹忠豪的电话录音：一、录于2015年4月27日，邹：你这个卡，我最后日期5月15日肯定给你寄过去，好吧？卢：好吧，不要超过6月15日，这样吧，你能不能承诺5月底你给我所有设备全部到齐，让我能用，所有后台全部都正常运转？邹：可以，可以。邹：……，20台设备下次给你邮吗？卢：现在发过来，……二、录于2015年5月11日，卢：你答应我5月底哦，让我正常运行哦，我看又危险了，是吧？邹：这个又不是我办的嘛�我肯定是一来，我就给你邮过去。卢：不是我开玩笑，你看之前说的，3月底，好；4月底，好；5月底，好，好好好，光答应不办事。邹：稍微耐心等待一下。被上诉人认为邹忠豪原为其运营经理，但现已离职，故无法确认该电话录音真实性，且该录音不属于新证据，故不予质证。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依据当事人双方所签订的《授权协议书》，聚玩公司的合同义务为提供设备硬件、软件、后台系统和运营资质，并提供网络接入及承担流量费用，故设备能否让第三方用户接入并实现正常上网，是该协议得以全面履行的关键因素。根据原审所查明的事实以及双方沟通的情况，系争设备在前期确实存在因流量卡的问题而无法上网的情况，但在沟通解决之后被又存在因系统升级而导致设备无法使用的状况，现被上诉人提供的证据无法证明系�设备能够维持在稳定使用的状态，故上诉人的合同目的无法实现，原审判令解除双方签订的《授权协议书》，并无不妥。因合同目的无法实现而导致合同解除，上诉人据此主张退还货款及代理费，本院予以支持。然根据在案证据，上诉人亦曾对部分设备进行拆封后的测试，故在返还设备的同时，也应考虑一定的折旧因素，具体数额由本院酌定。至于上诉人所主张的要求被上诉人支付违约金5万元之诉请，因双方仅就单方解约及竞业禁止的后果作出约定，且单方解约也需考虑具体因素以确定违约责任，双方协议对此显然约定不明，故上诉人该主张未有事实依据，上诉人亦未举证证明其所遭受的实际损失，故对上诉人的违约金诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、维持上海市闸北区人民法院(2015)闸�一(民)初字第4611号民事判决主文第一、三项；二、撤销上海市闸北区人民法院(2015)闸民一(民)初字第4611号民事判决主文第二项；三、上海聚玩网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内退还卢金亚设备款及代理费共计人民币17万元，卢金亚同时退回上海聚玩网络科技股份有限公司无线路由设备40台，如卢金亚届时不能退回，则以每台设备人民币2,000元的价格折抵相应货款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5,050元，二审案件受理费人民币5,050元，共计人民币10,100元，由上诉人卢金亚负担2,500元，被上诉人上海聚玩网络科技股份有限公司负担人民币7,600元。本判决为终审判决。
审 判 长 季 磊
代理审判员 汤佳岭
代理审判员 刘 佳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……。