广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终142号
上诉人（原审原告）：广西财狼投资有限公司，住所地南宁市青秀区仙葫大道中25号长岛800里香江51号楼1单元1-201号房。
法定代表人：杨义萍，执行董事。
委托诉讼代理人：何岳，广西北仑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶静，广西北仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：防城港市志富房地产开发有限公司，住所地防城港市防城区防城镇金狮街2巷12号。
法定代表人：李志洪，执行董事。
委托诉讼代理人：符耀才，广西幸程律师事务所律师。
上诉人广西财狼投资有限公司（简称财狼公司）、防城港市志富房地产开发有限公司（简称志富公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人财狼公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用（含案件受理费及诉讼保全费）由志富公司承担。事实和理由：一审判决没有认定志富公司及第三方销售的18套房屋是财狼公司的销售业绩，进而没有判决志富公司支付该18套房屋的销售代理费用，是没有事实和法律依据的，应当予以纠正。一、首先，双方签订的《恒富国际房地产项目销售代理合同》（简称《销售代理合同》）第二条“代理形式”中已经约定：“1、该项目的代理形式为：甲方（即志富公司）委托乙方（即财狼公司）承担整个项目的独家营销策划与销售代理业务，甲方按乙方实际销售房屋的销售金额和本合同约定的比例向乙方支付营销策划与销售代理费用。2、本合同约定的所有房号全部归乙方销售，未经乙方许可，甲方不得寻求第三方参与本项目的营销代理工作。当甲方或有其他第三方关系销售的，业绩归乙方，甲方全额结算代理佣金给乙方。”同时，双方还在合同第三条“销售代理期限”中约定：“本合同营销代理期限自2014年11月10日-2015年11月9日止……”。因此，根据以上约定，由于财狼公司是独家销售代理，代理期间销售的商品房，无论是财狼公司还是志富公司自行销售的，亦或是第三方销售的，都应当归结为财狼公司的销售业绩，志富公司都应当按照合同约定支付相应的代理费。其次，从财狼公司在一审时提交的房屋信息查询证明上可以十分清楚地看到，该18套房屋均是在在财狼公司独家代理销售期间备案登记的，应当认定为财狼公司的销售业绩。最后，根据双方的约定，财狼公司在2014年11月10日起至2015年8月19日止的销售业绩应当为：自行销售房屋66套，C价格销售总额12723338元，A价格销售总额12365110元；志富公司销售及第三方销售房屋18套，C价格销售总额4354066元，A价格销售总额4039657元。以上合计销售房屋84套，C价格销售总额合计17077404元，A价格销售总额合计16404767元。财狼公司的代理费具体计算如下：1、佣金；16404767元×2.5%＝410119元（由于财狼公司未能按期完成约定的销售任务，在合同约定的3.0%的基础上扣减0.5%）；2、溢价奖励：358228元+314409元=672637元，其中财狼公司自行销售溢价奖励358228元，志富公司及第三方销售溢价奖励314409元。以上合计1082756元，减去志富公司已支付的330000元，支付公司还需支付的代理费为752756元。二、一审判决认定“该18套房屋并不是志富公司及第三方的关系销售，不应为财狼公司业绩”属于认定事实错误，应当依法予以纠正。首先，志富公司并没有提供任何证据证明其中10套房屋(房号分别为1101、1102、1103、1104、1105、1120、1121、1122、1123、1124)是其销售抵偿债务的。关于销售抵偿债务的说法，仅仅是志富公司在庭审时的一面之词，并没有任何证据予以证明，志富公司并没有提供任何证据证明其与该10套房屋的购房人之间存在任何的债务关系。在事实上，志富公司也通过其销售行为取得了一定的销售金额，该销售金额的用途并不能想当然地排除在双方的合同约定之外。因此，该10套房屋的销售形式完全符合双方的约定，应当认定为是财狼公司的销售业绩。其次，志富公司提供的证据也不足以证明其中8套房屋(房号分别为1117、617、619、817、818、624、815、1817)是另一销售团队销售用于抵偿贷款及支付工资。志富公司为了证明另一销售团队销售8套房屋以发工资形式已支付代理费，向一审法院提交了2014年4月至10月的工资表，但财狼公司认为这些证据不足以证明待证事实，理由如下：①志富公司提交的工资表并不是发生在双方于合同中约定的营销代理期限；②志富公司提交的证据并没有关于这8套房屋的任何销售信息，不能认定这8套房屋与该销售团队有关；③财狼公司提交的证据房屋信息查询证明足以证实，该18套房屋是财狼公司的营销代理期限内销售的，应当认定为是其销售业绩。再次，在双方签订《销售代理合同》时，志富公司盖章确认的价格表中可以明确地看到，该18套房屋仍然在经双方确认的价格表中，并未做剔除，即是说该18套房屋是属于志富公司交给财狼公司销售的房屋范围的，因此，该18套房屋的销售若发生在财狼公司的代理销售期内，均应当认定为是其销售业绩。
上诉人志富公司的答辩意见与上诉理由一致。
上诉人志富公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回财狼公司的全部诉讼请求；三、财狼公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决志富公司支付财狼公司房屋销售代理费329496元及违约金属认定事实错误。应予以纠正。一、财狼公司为志富公司代理销售房屋是事实，在代理销售期间共销售了65套房屋（庭审中更正为66套房屋，下同），该66套房屋代理费为314031元，志富公司已经支付代理费33万元给财狼公司。已实际履行合同义务，足额支付了代理费。二、财狼公司虽然在一审中部分主张溢价款，但该诉讼请求没有法律依据，志富公司认为合同约定的溢价奖励条款与双方约定的销售底价均价条款相冲突，并且该条款损害了志富公司利益，属不平等条款，应以约定的销售底价均价为准，同时财狼公司销售均价为每平方3413.7176元，没有达到约定的销售底价均价标准，因此财狼公司主张的溢价奖励不应支持。
上诉人财狼公司辩称，一审判决对代理费的构成的认定我方无异议。双方在合同中约定：财狼公司销售成功的单套房屋的实际成交价格称为C价格，如C价格高于双方约定的A价格，志富公司提取该套房屋高出部分的100%作为溢价奖励。该溢价奖励不以平均销售底价均价作为参考，因此，对于财狼公司单套销售超过A价格的部分，志富公司应当支付溢价奖励。
财狼公司向一审法院起诉请求：志富公司向其支付销售代理费合计752756.00元及违约金（违约金以752756.00元为基数，按日千分之五自2016年8月25日起算至志富公司支付完毕销售代理费用之日止）。
一审法院查明的事实：2014年10月13日，志富公司（甲方）与财狼公司（乙方）签订《销售代理合同》，合同约定，甲方委托乙方负责销售志富公司投资开发的“恒福国际”房地产项目。合同的主要内容为：代理形式，甲方委托乙方承担整个项目的独家营销策划与销售，甲方按乙方实际销售房屋金额和合同约定的比例向乙方支付代理费用。当甲方或有其他第三方关系销售的，业绩归乙方。甲方全额结算代理佣金给乙方。代理期限自2014年11月10日至2015年11月9日止或销售面积达到可销售总面积的85%止。销售价格，住宅部分销售底价为3500元/㎡,乙方根据该均价制定每栋每套房的具体价格表，称为A价格，乙方销售的价格不能低于A价格，具体销售价格以甲乙双方签字确认的价格表为准。销售任务，从2014年11月1日起至2015年2月18日止，乙方须完成2500万以上的销售额，乙方销售任务完成标准是客户签订完甲方确认的商品房认购协议书。代理费：1、佣金比例，如乙方的销售业绩达到本合同第五条第1点约定的任务，代理费按成交的房屋总销售金额的3.0%计提代理费，若未能按时完成的，则甲方扣除乙方销售总额的0.5%作为处罚。2、溢价奖励，乙方销售成功的单套房屋的实际成交价格称为C价格，如C价格高于双方约定的A价格，甲方提取该套房屋高出部分的100%作为溢价奖励给乙方。公式为：溢价奖励=（C价格-
A价格）。另合同还对违约金处理方式，代理费结算标准和支付方式，合同终止及资料移交等作出约定。合同签订后，财狼公司即进场开始房屋代理销售工作，至2015年7月，财狼公司共代理销售房屋共84套，其中财狼公司自行销售66套，志富公司及第三人销售共18套，其中10套（1101、1102、1103、1104、1105、1120、1121、1122、1123、1124）为志富公司作为抵偿债务处理；8套（1117、617、619、817、818、624、815、1817）为另一销售团队销售。志富公司已以发工资形式支付代理费。财狼公司销售的66套房屋，A价格销售总额为12365110元，C价格销售总额为：12723228元。志富公司及第三人自行销售的房屋18套（其中志富公司抵债销售10套，另一销售团队销售8套）。C价格销售总额为4354066元，A价格销售总额为4039657元。2015年7月，志富公司单方提出解除合同。要求财狼公司于2015年7月31日前“恒福国际”销售。2015年8月15日财狼公司向志富公司移交“恒福国际”项目的相关资料。2015年8月19日，双方签订了《恒福国际中心项目资料移交协议》。志富公司已支付财狼公司销售代理费（含佣金、溢价奖）共33万元。财狼公司于2016年8月20日、8月24日向志富公司发出结算通知。要求志富公司在2016年8月24日前支付清尚欠的销售代理费。
一审法院认为，财狼公司与志富公司于2014年10月13日签订《销售代理合同》，委托财狼公司承担志富公司开发的“恒福国际”房地产销售工作，双方形成了委托合同关系。合同是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和政策性强制规定。合同合法有效。合同对双方具有约束力。各方应恪守合同履行各自义务。合同成就后，财狼公司按约定开展“恒福国际”房产项目的销售工作。按约支付财狼公司销售代理费是志富公司的合同义务。但志富公司自行终止合同，在财狼公司退出销售后其应将财狼公司销售的房屋代理费全额支付给财狼公司。志富公司未足额支付代理费已构成违约。财狼公司请求志富公司支付尚欠的代理费及逾期付款违约金，合法有据，该院予以支持。但财狼公司主张销售房屋为84套，应得销售代理费752756元。经核，财狼公司实际销售房屋为66套，另18套房屋，其中10套是志富公司自行销售抵偿债务。8套是另一销售团队销售用于抵偿贷款及支付工资。虽然合同约定志富公司（甲方）或第三方关系销售的，业绩归财狼公司（乙方），但该18套房屋并不是志富公司及第三方的关系销售，不应为财狼公司业绩，按财狼公司销售的66套房屋计，应得销售代理费为3294960元。（即减除财狼公司用于抵债和另一销售团队销售18套房423260元），志富公司认为其用于抵债及第三人另一销售团队销售的18套房不应作为财狼公司业绩计算销售代理费理由成立，该院予以采纳。综上，判决：防城港市志富房地产开发有限公司支付广西财狼投资有限公司商品房销售代理费329496元及违约金（违约金以329496元为基数，按日千分之五从2016年8月25日起计至本案清偿之日止）。案件受理费12748元，减半收取6374元，由防城港市志富房地产开发有限公司负担。
二审中，上诉人志富公司向本院提交如下证据：1、现金交款单及记账凭证，拟证明在财狼公司开始销售前已有8套房屋被销售。2、证明书、备案登记及购房合同、银行进账流水清单，拟证明有10套房屋属于抵债以及没有房款收入的事实。
上诉人财狼公司没有证据向本院提交，其对志富公司提交的证据质证如下：证据1三性没有异议，但是不是证明其主张的事实，该8套房屋实际销售的时间应是签订商品房买卖合同的时间。证据2中的证明书的真实性、合法性及关联性均有异议；对购房合同的真实性、合法性有异议；对银行进账流水清单的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性，且不能证明志富公司的待证事实。
本院认为，志富公司提交的证据均具有真实性、合法性、关联性，予以采信。
一审法院查明的“财狼公司销售的66套房屋C价格销售总额为12723228元”有误，应为“C价格销售总额为12723338元”；本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院归纳本案的争议焦点为：一、志富公司自行处理及第三人销售共计18套房屋是否属于财狼公司的销售业绩；二、代理费如何计算以及志富公司是否仍需向财狼公司支付代理费。
本院认为，一、关于第一个焦点问题。财狼公司与志富公司签订的《销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。财狼公司根据双方合同约定的“志富公司（甲方）或第三方关系销售的，业绩归财狼公司（乙方）”这一条款，主张志富公司和第三人销售的共计18套房屋应属于财狼公司的销售业绩。对此，本院认为，首先，对第三方销售8套房屋如何认定的问题。《销售代理合同》中约定销售代理期限为2014年11月10日至2015年11月9日或销售面积达到委托可售总面积的85%之日止。而第三方销售的8套房屋交付定金的时间均为财狼公司与志富公司合同约定的销售代理期限之前，虽然财狼公司认为房屋正式销售的时间应当是签订商品房买卖合同的时间，即该8套房屋的合同签订时间，均是在双方约定销售代理期限之内，但是《销售代理合同》明确约定“乙方（即财狼公司）销售任务完成标准是客户签订完甲方（即志富公司）确认的商品房认购协议书”，因此，该8套房屋的销售完成标准亦应依据上述合同约定的标准进行确定。而该8套房屋交付定金时间即客户认购的时间在《销售代理合同》中约定销售代理期限之前，由此，可以认定该8套房屋在此之前已经完成销售行为，因此，该8套房屋不应计入财狼公司的业绩。其次，对志富公司自行处理的10套房屋如何认定的问题。志富公司上诉主张该10套房屋是其用以抵偿债务，并未进行实际销售，并提供证明书、备案登记及购房合同、银行进账流水清单等证据为证，该主张有事实依据，本院予以支持；财狼公司主张该10套房屋为志富公司的实际销售面积，但并未提供证据加以证明，本院不予支持。同时，财狼公司认为，即便认定10套房屋是志富公司拿来抵债的，亦属于销售的一种模式。本院认为，以房抵债是实现债权的民事行为，不能视为销售行为。《销售代理合同》亦没有对销售模式进行特别约定，因此，该10套房屋被志富公司用以抵债不能计算入财狼公司的销售业绩。综上，财狼公司实际销售房屋应为66套。至于财狼公司认为志富公司侵犯了其独家销售代理权的主张，属于另一法律关系，本案不予处理，当事人可另行解决。
二、关于第二个焦点问题。根据本案查明事实，财狼公司销售的66套房屋中，A价格销售总额为12365110元，C价格销售总额为：12723338元。根据《销售代理合同》中的约定，代理费包括佣金比例和溢价奖励两个部分，其中佣金比例，如财狼公司的销售业绩达到本合同第五条第1点约定的任务，代理费按成交的房屋总销售金额的3.0%计提代理费，若未能按时完成的，则扣除0.5%作为处罚。由于财狼公司未能按期完成销售任务，故其可得佣金为12365110元×2.5%=309127.75元；溢价奖励，财狼公司销售成功的单套房屋的实际成交价格称为C价格，如C价格高于双方约定的A价格，则志富公司提取该套房屋高出部分的100%作为溢价奖励给财狼公司，即溢价奖励=（C价格-
A价格）。由此可见，溢价奖励是依据单套房屋的实际成交价格（即C价格）与双方约定的价格（即A价格）之间的差额确定的。而志富公司主张的销售底价均价，只是作为计算每套房屋具体价格的依据，并不作为支付溢价奖励的条件。因此，志富公司应依据上述约定支付相应的溢价奖励，即C价格销售总额12723338元减去A价格销售总额为12365110元得358228元。代理费总计为309127.75元+358228元=667355.75元，减去志富公司已支付的330000元代理费，财狼公司可得的代理费共计337355.75元。一审判决计算有误，本院予以纠正。另外，本案双方约定的违约金计算标准为日千分之五，明显高出法律规定的民间借贷法律所保护的利率，故本院依法对违约金的计算标准予以调整，志富公司承担的违约金应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率进行计算，即按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%计算。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，但计算代理费有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销防城港市防城区人民法院（2016）桂0603民初1164号民事判决;
二、上诉人防城港市志富房地产开发有限公司支付上诉人广西财狼投资有限公司商品房销售代理费337355.75元及违约金（违约金以337355.75元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%计算，从2016年8月25日起计至本案生效判决确定的最后履行之日止）。
三、驳回上诉人广西财狼投资有限公司的其他上诉请求；
四、驳回上诉人防城港市志富房地产开发有限公司的其他上诉请求。
上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
一审案件受理费12748元，减半收取6374元，由上诉人广西财狼投资有限公司负担3187元，上诉人防城港市志富房地产开发有限公司负担3187元；二审案件受理费12748元，由上诉人广西财狼投资有限公司负担6374元，上诉人防城港市志富房地产开发有限公司负担6374元。
审 判 长 蒙志相
代理审判员 栾彩云
代理审判员 李启宁
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 梁 晴