福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1407号
上诉人（原审被告）于志广，男，汉族，1972年10月1日出生，住山东省德州市德城区。
委托代理人方士升，山东中鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省南安市锦琪鞋业有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人黄秀琴，总经理。
委托代理人黄琪聪、黄文艺，福建竞得律师事务所律师。
上诉人于志广因与被上诉人福建省南安市锦琪鞋业有限公司（以下简称锦琪公司）特许经营合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于志广的委托代理人方士升，被上诉人锦琪公司的委托代理人黄文艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
锦琪公司成立于2006年5月23日，经营范围为：生产、销售鞋类、服装、包袋。2009年5月21日，锦琪公司获得“”注册商标（商标注册号为第1156409号，以下简称KAPU品牌）专用权人的独占使用许可，在中国境内使用该商标，使用期限自2009年5月21日至2018年3月5日。
2011年6月1日，锦琪公司（甲方）与于志广（乙方）签订《经营合同》，约定：一、甲方授权乙方作为山东省济南市等地KAPU品牌产品经销商，负责该地区的产品销售及售后服务工作，期限自2011年6月1日至2012年12月31日。二、在指定销售区域，乙方必须致力于市场开发，努力推销甲方产品，如乙方无法对该区域的大型卖场、商场、超市（如沃尔玛、家乐福连锁超市）设立销售网点，甲方在必要时有权授权第三方对该区域的大型卖场、商场、超市进行销售经营，乙方无权干涉。三、乙方应在协议规定的范围内认真经营，严禁跨区域窜货经营，损坏甲方及KAPU品牌的声誉；若乙方发生窜货行为，甲方有权按公司规定的《关于禁止窜货与规范市场的通知》进行处罚，乙方必须接受。四、甲方把一年的销售季节分为春夏、秋冬两季，乙方必须采用订货会看样订货及传真方式订货，以保证订货的准确度。五、合约期满或者其他原因终止本协议，乙方必须停止使用甲方的一切标识并交还授权书；乙方单方停止合作后，乙方就该品牌的投入的相关费用及产生的损失由乙方自己承担，同时，甲方将取消给予乙方的相关补贴和优惠政策。六、乙方中途解约、被取消经营权或协议期满未续约，甲方无义务回收本品牌产品，如有特殊情况需要回收乙方库存产品，乙方同意无条件按以下条款处理：1、当季的产品甲方按当时供给价的70%向乙方回收。2、前一季的产品甲方按当时供给价的50%向乙方回收，前二季的产品甲方按当时供给价的40%向乙方回收。3、属于甲方原出售的特价产品、乙方库存变质的产品、影响二次销售的产品，甲方一概不负责回收。此外，双方还对货款结算方式、销售奖励等进行约定，并约定如有纠纷，由甲方所在地法院进行裁决。
2012年5月15日，锦琪公司（甲方）与于志广（乙方）就停止KAPU品牌合作签订一份《协议书》，主要约定：一、截止至2012年5月15日前，乙方最终实欠甲方货款人民币53万元，甲方一次性让利给乙方，乙方最终实欠甲方货款人民币419000元，但乙方在享受让利的同时，必须按如下还款时间及金额执行：第一次还款时间为2012年6月15日前，还款金额为人民币5万元；第二次还款时间为2012年7月15日前，还款金额为人民币5万元；第三次还款时间为2012年8月15日前，还款金额为人民币5万元；第四次还款时间为2012年9月15日前，还款金额为人民币5万元；第五次还款时间为2012年10月15日前，还款金额为人民币5万元；第六次还款时间为2012年11月15日前，还款金额为人民币5万元；第七次还款时间为2012年12月15日前，还款金额为人民币5万元；第八次还款时间为2012年12月15日前，还款金额为人民币6.9万元；乙方如无法按上述时间进行还款，均视为乙方违约。二、本协议签订后，今后乙方所有经营产生的库存均由乙方自行承担，与甲方没有任何关系。三、双方需共同遵守协议相关内容，乙方不得向任何第三方透露本次签订的协议内容，否则将视为违约。乙方如违约必须赔偿违约金人民币10万元，同时，甲方有权保留对乙方追究其法律、经济责任的权利。于志广在庭审中承认锦琪公司2011年秋季还在供货，从2011年冬季就没有供货。
庭审中，讼争双方确认：自2012年5月15日《协议书》签订后，于志广没有再付款给锦琪公司；自2012年11月2日至2012年12月28日，锦琪公司分五批次共收到于志广退回的鞋服按锦琪公司发货时的价格计算总计516666.5元。
2014年6月10日，锦琪公司以于志广未依约履行合同义务为由提起诉讼，请求判令：1、于志广立即归还拖欠锦琪公司的货款合计人民币323333元及其利息（利息自起诉之日至人民法院判决确认还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、于志广支付给锦琪公司违约金人民币10万元；3、由于志广承担本案诉讼费。
原审法院认为：
本案争议焦点：一、锦琪公司、于志广签订的《经营合同》是否为特许经营合同；二、前述《经营合同》是否无效；三、于志广退回的鞋服价格是否应按锦琪公司发货时的价格的40%计算。四、于志广应否支付给锦琪公司违约金人民币10万元。
一、锦琪公司、于志广签订的《经营合同》是否为特许经营合同。
锦琪公司主张，双方签订的《经营合同》为特许经营合同。于志广主张，双方签订的《经营合同》不符合特许经营合同主要条款的要求，不是特许经营合同，应为产品销售合同。
判断当事人之间的合同是否属于特许经营合同，不应单纯以合同的名称是否包含“特许经营”等关键词加以判断，而应根据合同内容是否符合特许经营的内涵与法律特征来进行综合判断。《商业特许经营管理条例》第三条规定，“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。根据上述规定，特许经营有以下几个基本特征：1、特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。2、被特许人按照合同约定使用上述经营资源，并在统一的经营模式下开展经营。3、被特许人依约向特许人支付特许经营费用（即使用经营资源的对价）。本案中，锦琪公司、于志广在《经营合同》中约定锦琪公司授权于志广在山东省济南市等地经营锦琪公司KAPU品牌的产品，在授权经营区域，于志广应按锦琪公司《关于禁止窜货与规范市场的通知》的规定认真经营，否则锦琪公司有权对于志广进行处罚。可见，于志广作为被特许人，使用了锦琪公司（特许人）的经营资源（KAPU品牌），并按锦琪公司《关于禁止窜货与规范市场的通知》的规定进行经营，即存在统一经营模式。虽从合同表面上看，双方没有约定支付特许经营费用，但于志广的采购渠道已为锦琪公司所控制，锦琪公司完全可以通过从货物交易中所产生的较高利润来弥补其未收取的特许经营费，即锦琪公司通过控制物品价格来弥补其未收取的特许经营费，亦为特许经营费的一种特殊收取方式。所以，锦琪公司、于志广签订的《经营合同》符合《商业特许经营管理条例》关于特许经营合同的规定，为特许经营合同。
二、前述《经营合同》是否无效。
锦琪公司主张，该合同系双方真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。于志广主张，该合同未向商务主管部门备案，未经备案的合同无效，而且锦琪公司隐瞒相关信息，没有提供经营指导、技术支持和业务培训，合同约定的经营期限为1年零6个月，少于法律规定的3年期限的要求，合同应认定为无效合同。
如前所述，该《经营合同》为特许经营合同，是在双方自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，也没有违反法律强制性规定，应为有效合同。于志广以合同未经备案，锦琪公司隐瞒相关信息，没有提供经营指导、技术支持和业务培训，合同约定的经营期限为1年零6个月，少于法律规定的3年期限的要求，而主张合同无效，但合同备案为《商业特许经营管理条例》的管理性规定，不是强制性规定，是否备案并不影响合同的效力认定；合同未约定由锦琪公司提供经营指导、技术支持和业务培训，以及经营期限少于3年，系双方合意协商的结果，未违反法律强制性规定，也不影响合同的效力认定；没有证据证明锦琪公司故意隐瞒相关信息，于志广的该项主张缺乏事实依据。因此，于志广关于合同无效的主张，不予支持。
三、于志广退回的鞋服价格是否应按锦琪公司发货时的价格的40%计算。
锦琪公司主张，锦琪公司原则上是不接受退货的，过季产品按40%回收符合双方约定，应按该约定计算退货金额。于志广主张，合同的该项规定属于格式条款，显失公平，按40%回收明显低于市场的正常价格，加重了于志广的责任，该条款无效，不应作为定案依据，应按退货时的实际价值计算货物价格。
双方《经营合同》约定，一年的销售季节分为春夏、秋冬两季，甲方（锦琪公司）无义务回收本品牌产品，如有特殊情况需要回收乙方（于志广）库存产品，乙方同意无条件按以下条款处理：1、当季的产品甲方按当时供给价的70%向乙方回收。2、前一季的产品甲方按当时供给价的50%向乙方回收，前二季的产品甲方按当时供给价的40%向乙方回收。3、属于甲方原出售的特价产品、乙方库存变质的产品、影响二次销售的产品，甲方一概不负责回收。庭审中于志广承认自2011年冬季起锦琪公司就没有供货，而于志广自2012年11月至12月分5批次把鞋服退回给锦琪公司，根据前述一年分春夏、秋冬两季的约定，于志广退回的鞋服应是两季之前的产品，故于志广退回的鞋服价格应按锦琪公司发货时的价格的40%计算。鞋服等时尚产品，季节性强，商家对过季商品折价处理为基本商业惯例，双方合同约定当季的产品甲方按当时供给价的70%、前一季的产品甲方按当时供给价的50%、前二季的产品甲方按当时供给价的40%向乙方回收，符合商业惯例。况且，按双方《协议书》约定，锦琪公司是可以不接受退货的。故于志广关于按40%折价回收的约定显失公平，应按实际情况确定退货的实际价值的主张，不予支持。
四、于志广应否支付给锦琪公司违约金人民币10万元。
锦琪公司主张，于志广违反了《协议书》的约定，未按时还款，应支付违约金人民币10万元。于志广主张，合同终止的责任在于锦琪公司，于志广虽没有付款，但已用退货抵偿欠款，不应再支付违约金。
双方在2012年5月15日就停止KAPU品牌合作签订的《协议书》上约定，截止至2012年5月15日，乙方实欠甲方货款人民币53万元，甲方一次性让利给乙方，乙方最终实欠甲方货款人民币419000元，但乙方在享受让利的同时，必须于2013年1月15日前分8期付清所欠款项，否则均视为乙方违约，应支付违约金10万元给甲方。庭审中，于志广承认签订《协议书》后没有再付款给锦琪公司，其于2012年11月才开始以退货抵偿欠款，因此，于志广没有依约如期还款，违反了双方的付款约定，应依约支付违约金10万元给锦琪公司。
综上所述，锦琪公司与于志广签订的《经营合同》系双方的真实意思表示，并没有违反法律强制性规定，依法应认定为有效合同，且该合同符合特许经营合同的基本特征，为特许经营合同，双方应当依约履行各自的权利义务。锦琪公司依约交付货物后，于志广应支付相应对价即货款，但于志广并没有及时支付货款，截止至2012年5月15日，经锦琪公司让利，于志广尚欠锦琪公司货款人民币419000元。双方停止合作后，于志广把鞋服分5批次退回给锦琪公司，依双方约定，按出厂价（516666.6元）的40%计算后为人民币206666.6元，该款项折抵货款后，于志广尚欠锦琪公司货款人民币212333.4元，于志广应当偿还。锦琪公司请求于志广支付尚欠的货款及相应利息，于法有据，应予支持。双方在《协议书》中并没有约定让利后如于志广未依约按期付款，取消让利，故锦琪公司请求于志广按总货款（即让利前的货款）人民币53万元扣减206666.6元后的款项人民币323333元支付，缺乏依据，不予支持。于志广未依《协议书》约定按期付款，违反了双方的约定，依约应承担违约责任，支付锦琪公司违约金人民币10万元。于志广称锦琪公司没有给予相应的装修补贴，而且没有提供新品给其造成经济损失，均没有提供充分有效的证据予以证明，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《商业特许经营管理条例》第三条、第四条之规定，判决：一、于志广应于判决生效之日起十日内向福建省南安市锦琪鞋业有限公司支付货款人民币212333.4元，并支付该货款自2014年6月10日起至判决确定的付款之日止按人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、于志广应于判决生效之日起十日内向福建省南安市锦琪鞋业有限公司支付违约金人民币100000元；三、驳回福建省南安市锦琪鞋业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6150元，由福建省南安市锦琪鞋业有限公司负担人民币1150元，于志广负担人民币5000元。
原审法院宣判后，于志广不服，向本院提起上诉。
于志广上诉称：
一、锦琪公司与于志广之间是买卖合同关系，不是特许经营合同关系。双方签订的合同不符合《商业特许经营管理条例》的要求，锦琪公司只是向于志广提供了产品，没有提供注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，也没有统一的经营模式，提供经营指导、技术支持和业务培训，于志广也未向锦琪公司支付特许经营费用。合同没有按照规定向商务主管部门备案，合同无论从实质内容还是形式上都不符合特许经营合同的要求。该合同虽然名称是区域特许经营合同，但实质上是买卖合同，即于志广经营销售锦琪公司的产品，向锦琪公司支付货款的买卖合同关系。
二、一审法院认定按40%的价值回收产品，符合商业惯例没有依据。涉案合同第17条第4款的规定属于格式条款，由于该条款约定按40%回收前二季产品明显低于市场的正常价值，加重了于志广的责任，该条款应认定无效。于志广退货时双方的合同关系已经解除，另行签订的协议书并无退货价值如何计算的约定。双方后来经过协商确定退货达成新的合意，锦琪公司并没有要求提出按40%计价的要求，退货时也考虑到货物有一定贬值，于志广便多退了近10万元货物抵偿了全部欠款，于志广不欠锦琪公司任何款项。如果当时锦琪公司讲明按40%计价，于志广绝不会同意退货，自己处理也不会亏那么多。
三、2012年5月15日双方签订协议约定“乙方不得向任何第三方透露本次签订协议的内容，否则视为违约，乙方如违约必须赔偿违约金人民币10万元”，该约定是针对乙方违约透露协议内容的条款，乙方并没有透露协议内容，没有违约，一审法院判令于志广应当支付违约金10万元没有依据。
据此，请求撤销一审判决，依法改判驳回锦琪公司的诉讼请求，本案诉讼费用由锦琪公司承担。
锦琪公司辩称：
一、于志广上诉称本案双方之间是买卖合同关系而不是特许经营合同关系是错误的。锦琪公司授权于志广在特定范围内，按照统一经营模式经营锦琪公司KAPU品牌产品，是一种产品
--商标特许，是受许可人使用特许人的商标和零售方法来批发和零售特许人的产品的特许经营方式，双方签订的经营合同是特许经营合同。
二、双方在经营合同中明确约定，锦琪公司无义务回收产品，如有特殊情况，于志广无条件同意锦琪公司根据产品库存时间长短降低价格比例回收。根据合同约定，于志广库存的产品，如果锦琪公司同意回收只能按供给价的40%回收，且2012年5月15日双方签订协议书明确约定锦琪公司可以不回收产品。
三、双方在经营合同及协议书中明确约定，于志广必须及时还款，否则应承担违约责任，原审判决于志广支付违约金合理合法。
综上，请求驳回于志广的上诉，维持原判。
本案二审审理过程中，于志广向本院提供了证据“销货记录”一份，拟证明涉案经营合同解除后，于志广对外批发该商品的市场价格，该价格均高于锦琪公司给于志广的出厂价格。锦琪公司质证认为，该份证据不属于新证据，该证据系于志广自己制作，也没有锦琪公司的签名等，真实性有异议，与本案没有关联性。本院分析认证认为，对于于志广二审时提供的“销货记录”证据，系其自行制作而成，真实性、客观性存疑，不属于本案二审程序中新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本院认为：
在特许经营法律关系中，特许人将自己开发的商品、服务和营业系统，以特许经营合同的方式授予被特许人在规定的区域范围以及经营范围内使用，其中有关知识产权的授权使用是维系特许经营关系的重要内容。涉案《经营合同》约定了被特许人于志广经营特许人锦琪公司KAPU品牌的区域范围、“”注册商标的许可使用、补偿与互惠约定以及保守商业秘密义务等内容，上述约定内容均符合特许经营合同法律关系的特征，原审法院认定锦琪公司与于志广之间为特许经营合同关系并无不当。
关于于志广退还锦琪公司产品的价值应如何计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。依该规定，格式条款具有一方为不特定的相对人、相对人在订约中居于附从地位等特征，本案中，当事人双方是特定明确的，不同于格式条款订立过程中相对人系社会上分散的消费者，且涉案《经营合同》的内容由讼争双方共同协商确定，双方订立合同出于自愿，迥异于在格式条款中相对人只能概括地予以接受，而不能就合同条款讨价还价。因此，于志广上诉称《经营合同》关于库存产品回收的约定属于格式条款，依据不足，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，锦琪公司、于志广经协商后一致同意解除涉案《经营合同》，该合同所设定的权利义务终止，但其中关于合同解除后库存产品回收条款的效力不受影响，原审法院根据《经营合同》第十七条第四款的相关约定，结合于志广所退还产品的库存时间等事实，确定于志广退还的产品应按锦琪公司发货时价格的40%计算，事实和法律依据充分，应予维持。
依据讼争双方于2012年5月15日签订的《协议书》的约定，于志广应分八期向锦琪公司支付涉案货款，于志广未在约定的期间内履行还款义务，构成违约，但《协议书》并未进一步明确于志广违反还款义务所应承担的违约金责任的数额。而《协议书》中关于于志广构成违约应向锦琪公司支付10万元违约金的内容则系置于保密条款之中，应理解为系对于志广向他人不当泄露该协议书内容所产生的惩罚性措施。本案中锦琪公司未提供于志广违反上述保密条款约定，向他人披露涉案协议书内容的相关证据，故一审法院判令于志广向锦琪公司支付违约金10万元没有事实和法律依据，应予纠正。
综上，于志广的上诉理由部分有理，对其上诉请求予以部分支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第776号民事判决第一项、第三项，即于志广应于本判决生效之日起十日内向福建省南安市锦琪鞋业有限公司支付货款人民币212333.4元，并支付该货款自2014年6月10日起至判决确定的付款之日止按人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；驳回福建省南安市锦琪鞋业有限公司的其他诉讼请求。
二、撤销泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第776号民事判决第二项，即于志广应于本判决生效之日起十日内向福建省南安市锦琪鞋业有限公司支付违约金人民币100000元；
三、驳回上诉人于志广的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币5985元，由上诉人于志广负担4000元，由被上诉人福建省南安市锦琪鞋业有限公司负担1985元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 张宏伟
代理审判员 马玉荣
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 吴广强