河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民一终字第564号
上诉人（原审原告、反诉被告）耿文中，男，1962年3月12日出生。
委托代理人牛景祥，长垣县148法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）河南省黄河钢构有限公司，住所地：新乡市长垣县丁栾开发区。
法定代表人黄国富，总经理。
委托代理人黄保周，该公司副总经理。
委托代理人黄景卫，该公司法律顾问。
上诉人耿文中与上诉人河南省黄河钢构有限公司（以下简称黄河钢构公司）因健康权纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：耿文中自有一部解放牌半挂货车，与黄河钢构公司之间有长期货物运输合同关系。2011年8月28日，耿文中再次为黄河钢构公司承运工字钢梁，当货物运抵开封市化肥厂货场空地后，停靠在卸车位置，耿文中、司机牛海强及黄河钢构公司所雇工人陈春良将货车刹车导链松开，吊车准备卸车时，从车上一前一后掉下两根工字钢梁，砸住车旁的耿文中、陈春良，二人随即被送往开封市第二人民医院，后陈春良医治无效死亡。耿文中多处受伤，先后在开封市第二人民医院、河南大学第一附属医院住院治疗，诊断为外伤致脑梗死，蛛网膜下腔出血，右侧颧弓、右颞骨鳞部、岩部骨折，双肺挫伤，双侧胸腔积液，双侧多发肋骨骨折，右侧肩胛骨骨折，胸11、12椎体横突骨折，多发腰椎椎体及附件多发骨折，骨盆骨折，右股骨干、左腓骨远端骨折，左膝骨近端骨折，腹部闭合性损伤。耿文中先后在开封市第二人民医院住院治疗73天，河南大学第一附属医院康复治疗322天，共计住院治疗395天。后经新乡医学院司法鉴定中心鉴定，耿文中伤残等级为二级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为壹人，护理期限拟定为二十年。耿文中花去医疗费240628.77元、交通费1923元、鉴定费1900元、轮椅及腰间支具费用1600元。其中黄河钢构公司支付医疗费187252.39元。耿文中父亲耿立顺，1927年出生，母亲赵寸花，1936年出生，儿子耿豫道2005年8月30日出生，均为农村居民，耿文中兄弟二人。另查明，按照当地运输行业习惯，货物所有人负责货物的装卸，承运人负责货物的刹车、运输及解绳。
原审认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。黄河钢构公司作为货主，负责货物的装卸，其应采取必要的措施，保证货物卸车前的安全，因黄河钢构公司的疏忽大意，致使两根重量较大钢梁从车上脱落，将耿文中砸伤，黄河钢构公司存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任。耿文中作为车主，与黄河钢构公司之间长期存在货物运输合同，应当预知其所运输钢梁可能脱落所造成的后果，在耿文中解刹车导链时，未尽到必要的注意义务，致使自己被脱落的钢梁砸伤，亦应承担相应的责任。结合双方的实际，原审酌定黄河钢构公司承担60%事故责任，耿文中承担40%的责任。耿文中的损失有：医疗费240628.77元、鉴定费1900元、误工费7146.83元、交通费1923元、轮椅及腰间支具费用1600元、伤残赔偿金（含被扶养人生活费）154080.13元、住院伙食补助费3950元、营养费3950元、护理费28621.80元、伤残护理依赖费264480元，以上各项费用共计708280.53元。黄河钢构公司承担424968.32元，扣除已支付给耿文中的187252.39元，下余款237715.93元由黄河钢构公司承担。耿文中要求赔偿精神损害抚慰金100000元，因此次事故造成耿文中二级伤残，对以后的生活造成了一定的影响，其精神受到伤害是必然的，但其要求数额过高，原审酌定黄河钢构公司支付耿文中精神损害抚慰金20000元。黄河钢构公司反诉要求耿文中支付已垫付的医疗费、补偿费等各项损失400000元，没有法律依据，对其主张，原审未予支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、河南省黄河钢构有限公司于判决生效后十日内支付耿文中医疗费、护理费、鉴定费、误工费、交通费、轮椅及腰间支具费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、伤残护理依赖费共计237715.93元及精神抚慰金20000元；二、驳回耿文中的其他诉讼请求；三、驳回河南省黄河钢构有限公司的反诉请求。案件受理费10648元，耿文中承担6648元，河南省黄河钢构有限公司承担4000元；反诉费用3650元，由河南省黄河钢构有限公司承担。
耿文中上诉称：一审判决耿文中承担40％的责任错误。本案的关键是钢梁从车上掉下的时间，是在什么环节中掉下的。涉诉事故有两个环节：一是运输环节，二是卸车环节。运输环节由耿文中完成，即2011年8月28日耿文中将车开到黄河钢构公司工厂里，由黄河钢构公司将10多根钢梁用吊车装在耿文中的车上，由耿文中用刹车绳将钢梁刹好，运至黄河钢构公司指定的（开封化肥厂）卸车位置，解开刹车绳，而后由黄河钢构公司卸车，耿文中运输任务结束。这是运输惯例，也是这次运输的事实。第二个环节是耿文中将刹车绳解开后，黄河钢构公司指派的吊车已经到达卸车位置并已起臂，同时配合吊车卸车的工人已经上到车上，卸车程序已经起动。钢梁是在卸车开始时掉下的，不是解绳时掉下的，也不是往工具箱内装刹车绳时掉下的，而是在卸车过程中掉下的。对这个事实一审时黄河钢构公司的证人马开生的法庭陈述与耿文中的证人牛海强的法庭陈述相吻合，以及耿文中提交的事故现场照片（马开生对照片事实认可）足能证明事故发生在卸车环节中。黄河钢构公司一审时辩称，刹车绳解开之后耿文中往工具箱内装刹车绳时所产生的振动导致车上钢梁脱落，不能成立，因为刹车绳和手拉葫芦加起来重量不超过20斤，车上的工具箱，长1.2米，高0.6米，即使往里装刹车绳，也不可能因产生振动致长9米，重2吨的钢梁掉下，况且刹车绳和手拉葫芦均放在车旁边的地上，根本还没有往工具箱内装，现场照片显示得非常清楚，故黄河钢构公司的抗辩理由不能成立。事实是，黄河钢构公司卸车的吊车已经起臂，配合吊车卸车的工人已经上车，是在这个时间钢梁从车上掉下的。再者，陈春良是黄河钢构公司指派的负责卸车的现场负责人，是在指挥卸车时被钢梁砸伤身亡的。耿文中受伤原因是，耿文中解开刹车绳之后，在距车不远处盘刹车绳，看见指挥刹车的陈春良被砸倒，本能的进前抢救陈春良时被第二根钢梁砸伤。另外，耿文中受伤程度已构成二级残疾，已完全丧失劳动能力，今后生活己没有自理可能。黄河钢构公司是一个拥有上亿元资产的企业，有赔偿能力，一审判决赔偿上诉人精神抚慰金2万元，支持得太少。请求：撤销一审判决的第一项，改判黄河钢构公司赔偿耿文中各项费用共计681428元；维持一审判决的第二项和第三项；一、二审诉讼费用由黄河钢构公司承担。
黄河钢构公司上诉称：耿文中的损失是否由黄河钢构公司赔偿，关键是要看黄河钢构公司是否存在过错，是否构成侵权。该案的基本事实是，耿文中长期承运黄河钢构公司的钢梁等钢结构货物。耿文中作为运输车辆的使用管理人，刹车导链等刹车工具也由耿文中提供。耿文中作为合同承运人，负有以下义务：在黄河钢构公司处装车完毕，其要进行安全检查，确认没有任何安全隐患后，再用其随车导链将钢结构货物刹紧、固牢。之后再经路途承运后，运抵黄河钢构公司指定的地点，抵达后耿文中还要进行检查，确认无任何安全隐患后，方能解开导链，然后黄河钢构公司才能进行卸吊货物。2011年8月28日出现事故，完全是由耿文中违反运输货物操作规程导致，当时的事实情况是：耿文中将货物运抵黄河钢构公司指定地点后，根本未进行任何安全检查，就解开导链，随即将导链往货车工具箱内堆放，堆放时产生巨大震动。货车上的钢梁松动滑落，将耿文中和在场的陈春良砸伤，陈春良抢救无效死亡。耿文中做为成年人，尤其是长期从事钢结构货物运输的专业人员，应该知道运输钢结构货物存在的风险，也应该熟知装卸钢结构货物的操作规程，其不应该不检查就解开刹车导链，更不应该将解开的导链在货物开始卸吊前往车内的工具箱内堆放。耿文中做为专业人员，应该预见到货物经过长途运输（特别是不规则的钢结构货物）有产生松动、变形的可能，耿文中解开导链后，应该立即远离车辆，在进行安全卸吊后，再存放导链。然而遗憾的是耿文中或许由于疏忽大意，或许一时马虎，在其解开导链又随即往工具箱堆放时，钢梁滑落，产生事故。在该事故中，黄河钢构公司没有任何违法行为，也不存在任何过错，不符合侵权责任的构成要件，黄河钢构公司依法不应承担任何赔偿责任。在一审判决书第7页也认定：承运人负责货物的刹车、运输及解绳。但在判决时称结合双方实际，黄河钢构公司承担60%的责任，耿文中承担40%的责任，前后矛盾。耿文中作为承运人，负有刹车、解绳义务，在刹车、解绳前，进行安全检查，如：刹车是否牢固，货物是否松动，是否有变形等情况。不但是耿文中的附随义务，也是生活常理。黄河钢构公司不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。退一步讲，即使按一审判决的承担比例认定，黄河钢构公司已赔付死者陈春良的损失耿文中也应依法分担。因为该事故系同一事故，既然一审认定耿文中在该事故中存在一定过错，其对死者陈春良也应承担相应的损失。请求：撤销原判，依法改判驳回耿文中的诉讼请求，支持黄河钢构公司的反诉请求；该案的所有诉讼费用由耿文中承担。
耿文中答辩称：黄河钢构公司的请求及理由不能成立，钢梁掉下不是装刹车绳时产生的震动导致。一审时马开生是黄河钢构公司长期雇佣的吊车司机，尽管与黄河钢构公司有利害关系，但其陈述的部分情况是事实；证人牛海强是涉诉车辆司机，对现场情况也了解，范胜利也是黄河钢构公司的工人，黄河钢构公司申请调查的范胜利的调查笔录也可显示事故发生时间。三人证言可证明事故发生在解开绳之后卸车开始时，绳没有往工具箱里装，钢梁掉的时间是在卸车过程中，黄河钢构公司所述没有证据支持。一审判决认定耿文中未尽到安全注意义务，自己承担40%的责任显失公平，承担责任过重，即使个人有责任，也不应该是40%，应该20%或10%。
黄河钢构公司答辩称：耿文中上诉不能成立，该案的基本事实是，耿文中往车工具箱内装导链过程中发生事故，马开生、范胜利是目击证人，二人证言反映的事实即黄河钢构公司所称的事故发生情况。黄河钢构公司有巨额贷款，经营上十分困难，已支付死者50多万，也已支付耿文中20余万元。
二审经审理查明：黄河钢构公司（甲方）已与死者陈春良家属（乙方）仲贵真、陈敬旺、陈报勋、王香粉达成赔偿协议，协议约定，“一、甲方赔偿乙方死亡补偿金、丧葬费、尸体托运费、父母赡养费、子女抚养费、精神抚慰金、交通费等各项损失共计人民币506000元（大写：五十万零陆仟元整）”……“三、自签订该协议之日起，甲、乙双方关于陈春良死亡赔偿一事了结，自此双方互无纠葛。乙方保证不再以任何理由纠缠甲方，否则自愿返还全部赔偿款，并愿承担一切法律责任”。黄河钢构公司已经实际支付仲贵真、陈敬旺、陈报勋、王香粉赔偿款各项费用共计506000元，对此耿文中不知情。
另查明，死者陈春良1968年8月11日出生，农村居民，与其妻仲贵真生育有二子：长子陈敬旺，1992年10月1日出生；次子陈敬凯，2000年10月17日出生。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：根据庭审查明的事实，事故发生在货车刹车导链松开，吊车准备卸车时，按照当地运输行业习惯，货物所有人负责货物的装卸，承运人负责货物的刹车、运输及解绳，黄河钢构公司作为货主负责货物的装卸，应采取必要措施保证货物卸车前的安全，因黄河钢构公司的疏忽导致钢梁脱落，致使耿文中、陈春良伤亡，黄河钢构公司应当就二者的伤亡承担相应的赔偿责任。耿文中作为承运人，与黄河钢构公司长期存在货物运输合同，应当能够预知钢梁脱落造成的后果，在其解刹车导链时没有检查货物是否堆放安全，因未尽到安全注意义务致使自己受伤，自身具有过错，应当承担相应的责任。原审根据法律规定并结合本案的实际情况就耿文中受伤酌定黄河钢构公司承担60%的赔偿责任，耿文中自身承担40%的责任并无不妥。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，同一起事故造成陈春良死亡，耿文中受伤，黄河钢构公司作为陈春良的雇主，在赔偿陈春良损失之后，有权利向实际侵权人追偿。一审法院以无法律依据为由驳回黄河钢构公司的反诉请求不妥。黄河钢构公司与耿文中对于事故的发生均具有过错，均应当承担相应的赔偿责任，死者陈春良因未尽到安全注意义务，对于自身的死亡也具有一定的过错，应承担相应的责任。本院酌定对陈春良死亡由黄河钢构公司承担60%的赔偿责任，耿文中承担20%的赔偿责任，陈春良自行承担20%的责任。陈春良的死亡赔偿金（含被扶养人生活费）为147200.43元（死亡赔偿金为6604.03元／年×20年=132080.6元，被扶养人生活费为4319.95元／年×7÷2=15119.83元），丧葬费为15151.5元（30303元／年÷12×6），以上各项费用共计162351.93元。根据侵权人的过错程度、经济能力、受诉法院所在地平均生活水平并结合本案的具体情节，本院酌定精神损害抚慰金为3万元，由黄河钢构公司负担25000元，耿文中负担5000元。因耿文中对黄河钢构公司与陈春良家属签订的协议书不知情，耿文中仅承担与其过错相应的赔偿责任，故耿文中应当承担37470.39元（162351.93×20%＋5000）。一审中认定黄河钢构公司应当给付耿文中各项费用共计257715.93元，扣除耿文中应对陈春良承担的37470.39元，黄河钢构公司还应当给付耿文中220245.54元。
综上，原审认定事实不清，适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1879号民事判决第二项；
二、撤销河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1879号民事判决第三项；
三、变更河南省长垣县人民法院（2012）长民初字第1879号民事判决第一项为河南省黄河钢构有限公司于本判决生效后十日内赔偿耿文中各项损失费用共计220245.54元；
四、驳回河南省黄河钢构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行欺间的债务利息。
一审案件受理费10648元，由耿文中承担6621元，河南省黄河钢构有限公司承担4027元；反诉费用3650元，由河南省黄河钢构有限公司承担3300元，耿文中承担350元；二审案件受理费，耿文中上诉应缴纳的7655元由耿文中承担7655元免除；河南省黄河钢构有限公司缴纳的5165元上诉费，由河南省黄河钢构有限公司承担4680元，耿文中承担485元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 黄远锋
审判员 李书光
二〇一三年十月二十二日
书记员 高凤娜