湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂民终382号
上诉人（原审原告）：张贤涛，男，1972年11月11日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：吴鹏旗，湖北谦顺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘扬，湖北谦顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭从环，男，1957年5月16日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：陈宇，湖北鼎诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴征鸿，湖北楚阳律师事务所律师。
原审第三人：武汉市新联伟业置业有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区中北路**号龙源大厦*栋*单元***室。
法定代表人：蒋伟涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田园，该公司员工。
原审第三人：武汉藏龙集团有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区藏龙岛长家咀村。
法定代表人：周玉琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉清，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人张贤涛因与被上诉人谭从环、原审第三人武汉市新联伟业置业有限公司（简称新联伟业公司）、原审第三人武汉藏龙集团有限公司（简称藏龙公司）执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张贤涛的委托诉讼代理人吴鹏旗、刘扬，被上诉人谭从环的委托诉讼代理人陈宇、吴征鸿，原审第三人武汉市新联伟业置业有限公司的委托诉讼代理人田园，原审第三人武汉藏龙集团有限公司的委托诉讼代理人王玉清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张贤涛上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、判令本案全部的诉讼费用、保全费用由谭从环承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。一审法院在原判决中认可张贤涛与藏龙公司签订的《武汉市商品房买卖合同》，该买卖合同没有违反规范性强制性规定，合同相对方藏龙公司也未对合同的效力提出异议，买卖合同合法有效。张贤涛与武汉天健藏龙物业管理有限公司签订的《业主入住协议》等文件后，藏龙公司已于2014年12月31日将房屋交付给张贤涛，张贤涛已实际控制并合法占有标的房屋。张贤涛是否实际居住在标的房屋内，并不影响其对标的房屋的合法占有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，买受人权利排除执行时需满足在人民法院查封标的房屋之前，买受人已经合法占有标的房屋。而根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。由此可理解为，买受人对标的房屋的合法占有应以实际控制为认定标准，至于房屋居住与否或交由谁居住系由买受人自由支配，并不影响其对房屋的合法占有。《证明》、《联系函》、贷记通知虽是复印件，但并不影响《武汉市商品房买卖合同》的效力以及张贤涛用债权冲抵购房款的事实。《联系函》系新联伟业公司出具给藏龙公司的，用以指定藏龙公司就标的房屋与张贤涛签订《武汉市商品房买卖合同》。《联系函》原件作为藏龙公司履行（2013）武仲裁字第0000265号裁决书义务的依据，必定由藏龙公司自行保管，张贤涛根本不可能提交原件。根据裁决书的内容，新联伟业公司有权自行处分其对标的房屋的权利。在本案中新联伟业公司指示函出具的时间为2013年6月23日，藏龙公司就标的房屋与张贤涛签订《武汉市商品房买卖合同》的时间为2013年7月1日，均早于谭从环作为执行依据的判决书作出的时间（2014年3月28日），新联伟业公司在不违反法律规定且未侵犯谭从环权益的情况下，有权自由处置享有的标的房屋的全部权利。至于案外人武汉梦哲商贸有限公司出具的《证明》和转账记录，仅是为了说明新联伟业公司处理标的房屋的原因，即使债权债务无法查明，也并不影响新联伟业公司对标的房屋权利的自由处置。新联伟业公司用对张贤涛的借款抵扣《武汉市商品房买卖合同》中的购房款，抵扣行为只需要新联伟业公司和张贤涛合意即可，并未要求有书面证明。2、一审判决适用法律错误。新联伟业公司既然非标的房屋的所有权人，在其对标的房屋作出处置后，全部权利已经灭失。张贤涛依据买卖合同取得标的房屋的相关权利，原执行行为无任何法律依据。抛开藏龙公司仅为协助执行人的身份，参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中关于买受人权利排除执行的相关规定，本案亦符合第二十八条的规定。本案中被执行人为新联伟业公司，谭从环虽依据2013武仲裁字265号裁定书认为新联伟业公司对标的房屋享有权利，但标的房屋的所有权人仍为藏龙公司，谭从环要求查封藏龙公司名下的房屋亦是行使代位求偿权，藏龙公司只是协助执行人，并非是被执行人。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条对于第三人名下的特定动产、不动产进行查封时，应当在第三人书面确认属于被执行的财产为前提，本案中藏龙公司并未出具任何书面确认的材料，而（2013）武仲裁字第0000265号裁定书仅能证明新联伟业公司从2014年开始对涉案房屋享有债权，但直至2016年3月18日查封争议房屋时，新联伟业公司是否仍享有该债权并未有证据证明，原执行行为明显不合法。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八、二十九条产生竞合时，应当一并审查后选择适用任意一条，并非能够适用某一条就自然排斥另一条。即使将藏龙公司协助执行人看作为被执行人，张贤涛的权利亦能够排除执行。物权属于绝对权，物权能够排除执行，新联伟业公司仅对标的房屋享有债权请求权，因为物权请求权优先于债权请求权。那么，在被执行人享有物权被排除的情况下，新联伟业公司对标的房屋的财产权利当然能够排除。
谭从环答辩称：房屋所有权作为物权的一种，应当履行法定的公示方式。在涉案不动产所有权人没有变更登记的情况下，张贤涛所主张的不动产物权未完成变动。本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定。请求依法驳回张贤涛的上诉请求。
新联伟业公司没有发表答辩意见。
藏龙公司答辩称：藏龙公司收到新联伟业公司的联系函后与张贤涛签订商品房买卖合同，已将该房屋交付给张贤涛。
张贤涛向一审法院起诉请求：1、判令不得执行位于武汉市江夏区五里界街苗栗村藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2号的房屋，并解除对该房屋的查封；2、确认藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2号房屋所有权归张贤涛所有；3、本案的全部诉讼费用由谭从环承担。
一审法院认定事实：2013年1月24日，武汉仲裁委员会就新联伟业公司与藏龙公司之间的协议书效力确认案作出（2013）武仲裁字第0000265号裁决书，裁决：（一）新联伟业公司与藏龙公司于2013年1月15日签订的《协议书》合法有效；（二）解除新联伟业公司与藏龙公司分别于2007年4月20日、2007年4月22日以及2010年6月10日签订的《合作开发房地产合同》、《合作开发房地产补充合同》及《合作开发房地产补充协议书》；（三）藏龙公司与新联伟业公司或新联伟业公司指定的第三人签订位于藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2和3-3号的两套别墅的《商品房买卖合同》，并折价人民币600万元作为给新联伟业公司解除上述合同及资金占用的补偿：（四）仲裁费用由新联伟业公司承担。
2013年6月24日，新联伟业公司依据上述仲裁裁决书向藏龙公司出具《联系函》一份，要求藏龙公司履行仲裁裁决书，将藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2号别墅的房产办到张贤涛名下，另外一套日后前来办理。该联系函为复印件。
2013年7月1日，张贤涛与第三人藏龙公司签订合同编号为：夏120373203的《武汉市商品房买卖合同》，约定：张贤涛购买藏龙公司位于武汉市江夏区五里界街栗庙村藏龙?倚湖逸墅第3幢1-3层2号房，建筑面积为265.88平方米，付款形式为一次性付款，房屋按套计算价款为296万元。商品房交付时间为2014年12月31日前，买受人自交付之日起承担房屋交付后风险与责任，并自2014年12月31日，买受人按规定向物业服务公司缴纳物业管理费。出卖人应当在商品房交付使用之日起90日内办理完房地产初始登记，因出卖人的责任造成买受人不能办理房地产权属证书的，出卖人承担相应的违约责任。该合同还约定了其他事项。合同签订后，案涉房屋并未向房地产登记部门备案，未办理房屋所有权权属证书。
2014年3月28日，一审法院就谭从环与新联伟业公司民间借贷纠纷一案作出（2014）鄂武汉中民商初字第00045号民事判决，判决：一、新联伟业公司于该判决生效后十五日内向谭从环偿还借款300万元，并承担按同期人民银行贷款利率四倍分段计算至该判决生效之日止的利息（其中290万元自2008年12月19日起算，10万元自2011年5月6日起算；二、驳回谭从环的其他诉讼请求。
2014年12月31日，张贤涛与案外人武汉市天健藏龙物业管理有限公司签订了《业主入住协议》等文件。
2015年6月12日，新联伟业公司因未履行生效法律文书确定的义务，谭从环向一审法院申请强制执行，一审法院以（2015）鄂武汉中执字第00441号立案执行。
2016年3月18日，一审法院以（2015）鄂武汉中执字第00441-1号执行裁定和协助执行通知书，查封了藏龙公司名下用于补偿新联伟业公司资金占用损失的位于武汉市江夏区藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2室别墅的房屋所有权（备案号：夏120373203）。
2016年8月10日，新联伟业公司向藏龙公司开具《湖北增值税普通发票》四张，合计金额360万元，名称为资金占用补偿费。
2017年5月15日，张贤涛向一审法院提出执行异议。
2017年6月1日，新联伟业公司出具《证明》一份，载明：武汉梦哲商贸有限公司于2012年6月26日向本公司转款360万元，该款为本公司向张贤涛借款，是武汉梦哲商贸有限公司代张贤涛支付给我公司。张贤涛就此向一审法院提交案外人武汉梦哲商贸有限公司向新联伟业公司360万元贷记通知一份，转账时间为2012年6月26日。上述《证明》及贷记通知均为复印件。
2017年6月9日，张贤涛向案外人武汉市天健藏龙物业管理有限公司缴纳了2016年1月1日至2016年6月8日的物业管理费5581元。同日，该公司出具《证明》一份，证实张贤涛于2014年12月31日办理了入住手续，签订了入住协议及物业管理协议，房屋已交付张贤涛使用。
2017年8月8日一审法院作出（2017）鄂01执异726号执行裁定书，裁定驳回张贤涛的异议请求。张贤涛遂向一审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，房屋所有权作为物权的一种，应当履行法定的公示方式。也就是说，要将不动产物权按照法定的方式对不特定的第三人进行昭示。对此，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。本案所涉位于武汉市江夏区藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2室的房屋所有权至今尚未登记在张贤涛及新联伟业公司名下，张贤涛及新联伟业公司并非案涉房屋所有权人。此外，（2013）武仲裁字第0000265号裁决书虽裁定：“藏龙公司与新联伟业公司或新联伟业公司指定的第三人签订位于藏龙?倚湖逸墅三号楼3-2和3-3号的两套别墅的《商品房买卖合同》，并折价600万元作为给新联伟业公司解除上述合同及资金占用的补偿”。但该裁定仅为物权变动的原因行为，在不动产所有权人没有变更登记的情况下，案涉执行标的的物权变动并未完成。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案张贤涛与房地产开发企业藏龙公司虽然签订了《商品房买卖合同》，但并未举证证明其已经向藏龙公司支付购房款，藏龙公司亦未出具证明证实是否收到购房款。张贤涛虽认为应当以其对新联伟业公司360万元借款中的296万元冲抵房款，但张贤涛提交的贷记通知、《证明》和《联系函》均为复印件，且用以确认委托案外人武汉梦哲商贸有限公司向新联伟业公司借款的《证明》系在提起执行异议之后制作，该借款是否属实无法查明，借贷双方如有争议可另行解决。此外，张贤涛有其他住房用于居住，本案执行并未影响其居住权，不能排除法院对案涉房屋的强制执行。
应当指出的是，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该条规定针对的是登记在被执行人名下的不动产，本案所涉房屋所有权并未登记在被执行人新联伟业公司名下，而是登记在藏龙公司名下，张贤涛提交的证据不足以证实其已合法占有案涉房屋。张贤涛亦未举证证明其曾要求藏龙公司办理备案及过户登记手续，因此不应适用该条款，不能排除法院对案涉房屋使用权的强制执行。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回张贤涛的诉讼请求。一审案件受理费30480元，由张贤涛负担。
二审审理过程中，张贤涛提交了武汉梦哲商贸有限公司向新联伟业转款360万的银行转账凭证的原件。欲证明一审法院遗漏了新联伟业公司欠付张贤涛360万债务的事实。
谭从环质证认为，对银行转账凭证原件的真实性无异议，但该证据无法证明张贤涛借款给新联伟业公司。
新联伟业公司质证认为，对证据的真实性无异议，该公司与张贤涛之间有借款关系。
藏龙公司质证认为，对证据的真实性无异议，因公司不是具体债权债务人，对此没有意见。
本院审查认为，因各方当事人对张贤涛提交证据的真实性无异议，本院予以认定。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：张贤涛对于本案诉争房屋是否享有排除人民法院强制执行的民事权益。
本院认为，执行异议之诉应该在排除被执行人与案外人存在恶意串通，对抗执行的前提下，审查异议人对于执行标的是否具有合法权益并决定是否予以保护，尤其是在以债权充抵购房款的情况下，必须审查债权的真实性。本案中，张贤涛在案涉的执行程序中主张其对执行标的物拥有合法权益的依据是其与新联伟业公司存在债权债务关系，即由于新联伟业公司无法偿还欠张贤涛的债务，用享有的涉案房产的债权进行抵偿，藏龙公司则根据债权人新联伟业公司的指示，将涉案房产出让给张贤涛。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占用该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”以及第二十九条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，作为买受人的张贤涛能够排除人民法院执行的条件之一是支付合同对价。对此，张贤涛在二审审理过程中提交了武汉梦哲商贸有限公司向新联伟业转款360万的银行转账凭证的原件，该份证据的真实性应予确定，但该份证据因缺乏利益相关方武汉梦哲商贸有限公司的证明，不能证明该款是由张贤涛向新联伟业公司出借，故现有证据尚不能证明新联伟业公司360万元借款的债权人系张贤涛，对张贤涛主张的其与新联伟业公司存在债权债务关系并以房抵债的事实本院不予确认。其次，张贤涛主张其已合法占有涉案房屋并提交商品房买卖合同、入住协议等证据予以证明，由于张贤涛缴纳物业费的行为发生在一审法院查封涉案房屋以后，且无房屋交接凭据、水电费缴纳凭证等证据予以佐证，故现有证据尚不足以证明张贤涛已合法占有涉案房产。再次，按照张贤涛的陈述，其在2014年12月份就已占有了房屋，但直至涉案房屋被查封前，张贤涛并未办理房屋过户登记手续。虽然张贤涛辩称其多次要求藏龙公司配合办理过户手续，而藏龙公司以新联伟业公司未出具发票拒绝办理，责任在藏龙公司。但张贤涛并未提交证据证明其依法及时向藏龙公司主张权利，亦未提交证据证明在其主张遭到藏龙公司拒绝后，其积极督促新联伟业公司出具发票。且张贤涛系基于新联伟业公司将对藏龙公司的债权予以转让的行为取得涉案房屋，在藏龙公司要求新联伟业公司出具相关税收发票时，张贤涛应当代替新联伟业公司履行相关义务。虽然一审中张贤涛提交了2016年8月10日新联伟业公司向藏龙公司开具的四张《湖北增值税普通发票》，但藏龙公司表示未收到上述发票。故本案不能认定非因张贤涛自身原因未办理涉案房屋的过户登记手续。因此，张贤涛对涉案房屋所享有的民事权益并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议的复议案件若干问题的规定》第二十八条及第二十九条规定的条件。张贤涛对涉案房屋不享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，张贤涛的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。至于藏龙公司在本案中的地位问题，虽然本案中的被执行人是新联伟业公司，但藏龙公司由于对新联伟业公司负有债务，是协助执行人，在本案中处于被执行人的地位，其属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所称的“被执行人”。
综上，张贤涛的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30480元，由上诉人张贤涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵震宇
审判员 王潜勇
审判员 王捷明
二〇一八年六月六日
书记员 张本蕤