山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第941号
上诉人（原审原告）丁来芝。
委托代理人刘运中，山东仁通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区第十中学（原胶南市第十中学）。
法定代表人刘伟，校长。
委托代理人陈瑞志，山东青衡律师事务所律师。
委托代理人杨均芳，山东青衡律师事务所律师。
上诉人丁来芝因与被上诉人青岛市黄岛区第十中学（以下简称十中）劳动合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并对本案进行了调查。上诉人丁来芝及其委托代理人刘运中，被上诉人十中的委托代理人陈瑞志、杨均芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
丁来芝在一审中诉称，丁来芝自2002年4月开始在十中工作，十中直到2010年4月才与丁来芝签订劳动合同，但一直未为丁来芝缴纳社会保险，拖欠带薪年休假工资及加班费。后十中于2013年1月违法解除劳动合同。现丁来芝与十中劳动争议纠纷一案经青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会青黄劳仲案字（2014）第12号决定书裁决，但丁来芝对此裁决不服。丁来芝为维护自身合法权益，现诉至法院，要求十中支付：1、支付违法解除合同赔偿金31740元、加班费375589.9元、带薪年休假工资6662元。2、诉讼费由十中承担。
十中在一审中答辩称，一、丁来芝的诉讼请求没有事实和法律依据。1、丁来芝、十中之间不存在劳动争议。青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会“青黄劳仲案字（2014）第12号”决定书认为丁来芝的申请不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，认定丁来芝、十中之间并不存在劳动争议，丁来芝的诉讼请求没有事实根据。2、丁来芝不存在加班的情况。根据劳动法的规定，加班是单位根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作，其最显著的特点是应用人单位的安排进行，工作内容体现用人单位的意志。而十中从未安排过丁来芝加班，丁来芝也从未在标准工作时间以外为十中工作过，所以丁来芝主张加班费没有事实根据。3、丁来芝关于带薪年休假工资的主张不符合法律规定。根据国务院《职工带薪年休假条例》第四条第一款的规定，“职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，职工不享受当年的年休假。”丁来芝在十中处工作期间，十中每年安排丁来芝在寒、暑假期间享受带薪年休假，且多于其年休假天数，因此丁来芝关于带薪年休假工资的主张不符合法律规定。4、十中依法解除劳动合同并无不妥。丁来芝于2013年1月8日未经十中批准擅自离职，到2013年1月30日十中解除劳动合同时，丁来芝已连续旷工17个工作日，严重违反了十中的规章制度，十中据此解除劳动合同完全符合《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，并无不妥。二、丁来芝主张2年前的劳动报酬等，已超过法定时效，应被驳回。丁来芝、十中双方已于2013年1月解除劳动关系，丁来芝于2013年12月25日向青岛市黄岛区劳动仲裁委员会申请仲裁向十中主张劳动报酬等。丁来芝对2011年12月25日之前的劳动报酬等主张权利，已超过了2年的法定诉讼时效；也就是说，即使丁来芝主张权利，也只能就2011年12月25日至2013年1月期间的劳动报酬等向十中主张权利，否则便超过了法定时效，应依法驳回，以维护十中的合法权益。综上所述，丁来芝要求十中支付违法解除合同赔偿金、加班费和带薪年休假工资等请求，既违背了客观事实，又无法律依据，且已超过了法定时效，请求依法驳回丁来芝的不当请求。
原审法院查明：丁来芝系十中员工，在十中从事门卫工作。2010年4月1日，双方签订书面劳动合同，十中并未为丁来芝投缴社会保险。2013年1月7日，丁来芝与十中办公室主任王某乙发生纠纷争执，丁来芝自2013年1月8日开始再未到十中上班。2013年1月30日，十中电话通知丁来芝解除了双方的劳动合同。
2010年4月至2012年8月丁来芝的月工资为1050元，2012年9月至2012年10月丁来芝的月工资为1400元，2012年11月的月工资为1350元，2012年12月的月工资为1400元，2013年1月1日至2013年1月7日的工资为329元，解除劳动合同前12个月的平均工资为1163元。2012年3月1日起青岛胶南市最低工资标准为每月1100元，2013年3月1日起青岛市黄岛区最低工资标准为每月1380元。
原审法院另查明：2013年12月25，丁来芝向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决十中支付：1、经济赔偿金31740元。2、支付2002年4月至2013年1月21日加班费375589.9元。3、2008年至2013年带薪年休假工资6662元。2013年12月30日，青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会以丁来芝所提请的仲裁事项不属于受理范围为由，决定对丁来芝的申请不予受理。丁来芝对此不服，诉至法院。
丁来芝主张十中违法解除劳动合同，要求违法解除劳动合同赔偿金。十中认为是合法解除劳动合同，并提交了胶南市第十中学门卫工作制度、会议记录、照片复印件、珠山派出所出具的证明材料、教师王某乙出具的关于丁来芝旷工的汇报、工资发放凭证复印件、解除劳动合同通知书等证据予以证实。丁来芝认为：门卫工作制度本身是十中单方制作，其中第二条与十中的陈述有明显的矛盾，十中称丁来芝及王某甲两人每天工作共计工作12小时，但工作制度第二条规定学校大门要二十四小时处于关闭状态，当学生或教师持假条进出校门时，门卫人员要及时开启和关闭；会议记录系十中单方制作，但是从会议记录上来看，工作制度已于2010年1月4日开始执行，但是十中陈述丁来芝是2010年4月1日到十中处工作的，明显矛盾。照片复印件（张贴的门卫工作制度）无任何证明效力，照片显示是2014年5月28日拍摄的，丁来芝已于2013年1月被开除。派出所证明与本案无关，且无任何证明效力。王某乙出具的关于丁来芝旷工情况的汇报无任何证明效力。对十中提交的发放工资凭证的真实性无异议。2012年1月至2012年8月丁来芝的工资是在最低工资标准一下发放的工资，对其他工资表无异议。对解除劳动合同通知书的内容不予认可，丁来芝没有旷工，系十中违法解除劳动合同，丁来芝没有见过解除劳动合同通知书。十中还提交其与丁来芝于2010年4月1日签订的劳动合同一份，该合同第二十九条双方约定的其他事项：“一、乙方（丁来芝）值班时间：周一至周五的每天6时30分至18时30分由乙方轮替值班，确保每人每天工作不超过6小时；18时30分至次日6时30分，由学校统一安排教师值班护校。双休日、法定休假日以及寒、暑假乙方休息，由学校安排本校干部教师到校值班。二、……擅自离岗累计超过5个工作日，学校将予以辞退，……”丁来芝对于劳动合同中的签字并无异议，但是主张第二十九条约定是十中后来添加的，并提交了其与十中签订的劳动合同。
丁来芝主张2002年4月至2013年1月21日的加班费及2008年至2013年带薪年休假工资，并提交胶南市第十中学2009年1月10日出具的证明一份，证明其在2010年4月1日前就在十中工作；2005年7月27日十中与胶南市益民社区服务站签订的协议一份，证明2005年前丁来芝、十中存在劳动关系，该协议载明：甲方（胶南市益民社区服务站）安排丁来芝到乙方（十中）从事保安工作，乙方每月二十日前支付丁来芝工资，每月伍佰元，协议的有效期自2005年5月30日至2005年12月31日；丁来芝与十中、王某甲与十中签订的劳动合同，该两份劳动合同第二十九条双方约定的其他事项：1、乙方（丁来芝）在甲方（十中）的安排下，做好门卫值班工作，节假日不休。2、值班安排，乙方两人白班、夜班分别轮流值班……；丁来芝还申请证人王某甲出庭作证，王某甲与丁来芝同是十中的门卫，其证明：十中只有丁来芝和他两个门卫，每人每天上12小时班，节假日都不休息，王某甲是2005年8月30日到十中处工作的，丁来芝比他来的早两三年。十中对于证明的真实性没有异议，但是认为不能证明丁来芝与十中之间存在劳动关系；对于协议的真实性没有异议，但是仅证明丁来芝与胶南市益民社区服务站存在劳动关系，该协议签订后并没有履行；对于劳动合同上的签字和盖章予以认可，但是认为合同第二十九条的内容是后来粘上的；对于王某甲的证人证言，十中认为与事实不符，不能证明丁来芝在十中处工作的具体内容和时间，证人是2010年4月到十中处工作的，对其证人所说的2010年以前丁来芝在十中处工作的证言不应采信。十中认为丁来芝并没有加班，不应支付加班费，并提交胶南市第十中学2012年元旦值班记录、胶南市第十中学寒假值班记录、胶南市第十中学“清明节”值班记录、胶南市第十中学“五一劳动节”值班记录、胶南市第十中学2012年“端午节”值班记录、胶南市第十中学2012年暑假值班记录、胶南市第十中学2012年“国庆节”值班记录、胶南市第十中学2013年元旦值班记录、胶南市第十中学值班记录、胶南市第十中学门卫出勤情况登记表等证据，证明其并未安排丁来芝加班，丁来芝在双休日、法定休假日以及寒暑假均带薪休息，丁来芝主张的加班费及带薪年休假工资没有事实根据。丁来芝对值班记录的真实性没有异议，但是认为值班记录室办公室值班记录并非门卫值班记录，对于门卫出勤情况登记表的真实性有异议。后十中又提交青岛市保安服务总公司胶南分公司（以下简称保安公司）与十中签订的协议书、保安公司与十中各出具证明一份、十中向保安公司的韩有方支付2010年6月至2011年2月的工资发票九份，证明从2010年6月至2011年2月从事保安工作的是丁来芝、王某甲及韩有方三人，韩有方从事夜间值班，每天8小时，丁来芝与王某甲的陈述与事实不符。丁来芝对协议书及证明有异议，认为与本案无关，对发票的真实性没有异议，主张韩有方只来工作了三个月，每天工作8小时，周六周日双休，有九个月的发票与事实不符。
十中认为丁来芝主张2年前的劳动报酬等，已超过法定时效，应被驳回。丁来芝主张十中拖欠劳动报酬的行为是连续侵权，并不适用两年诉讼时效的限制。
原审法院经丁来芝的申请，到原胶南市公安局铁山路派出所调取了丁来芝与王某乙之间纠纷的询问笔录和调解笔录。在询问笔录中，王某乙明确表示：学校的保安工作时两班倒，每班一人。丁来芝对笔录的真实性没有异议，证明了其加班，十中不给发加班工资的事实。十中对于笔录的真实性也没有异议，主张笔录证明丁来芝违反劳动纪律，不能证明丁来芝的主张。
原审法院认为，对于十中主张的超过法定时效的问题，因丁来芝主张的违法解除合同赔偿金、加班费和带薪年休假工资等均是连续的，中间并不存在中断的情形，因此并不超过法定的诉讼时效，对于十中的该主张不予支持。
一、关于丁来芝主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。十中在庭审中明确说明其单位有工会，解除与丁来芝之间的劳动合同已经通知工会，但是却不能提交证据证解除劳动合同经过工会同意。十中并未将胶南市第十中学门卫工作制度告知丁来芝，虽然十中提交了会议记录，但是该会议记录并没有丁来芝本人的签名，因此不予采信。综上，十中应当支付丁来芝违法解除劳动合同赔偿金。从丁来芝提交的胶南市益民社区服务站与胶南市第十中学签订的协议可以认定丁来芝自2005年5月30日开始在十中从事保安工作，虽然十中主张该协议并未实施，但是没有证据证实，原审法院不予采信。丁来芝主张其2002年5月开始在十中工作亦没有证明，因此，可以认定丁来芝自2005年5月30日开始在十中工作。十中应当为丁来芝支付的赔偿金数额为1163元／月×8年×2=18608元。
二、关于丁来芝主张的加班费问题。丁来芝提交的两份劳动合同除劳动者姓名不同以外完全一致，其中第二十九条不能看出有明显的改动迹象，结合王某甲的证人证言及十中的办公室主任王某乙在原胶南市铁山路派出所询问笔录中的陈述，原审法院采信丁来芝提交的劳动合同，可以认定自2010年4月1日开始至丁来芝离开十中，其工作时间为每天12小时，全年无休。对于十中提交的保安公司与其签订的协议书、保安公司与十中各出具证明一份、工资发票九份，结合十中的主张及丁来芝的质证意见，原审法院认为，2010年6月至2011年2月，有王某甲、丁来芝、韩有方三人从事保安工作，比较符合常理的工作方式为每人每天8小时。保安（门卫）的工作时间相对而言一般较长，这是保安工作的性质所需，保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安的工作往往更多的带有值班性质，因此不应认定为加班，对于丁来芝主张的加班费不予支持。
三、关于丁来芝主张的带薪年休假工资问题。原审法院已经确认丁来芝自2010年4月1日至2013年1月7日的工作时间，显示丁来芝并未休过带薪年休假，十中并没有证据证明丁来芝休过2010年4月1日至2013年1月7日的带薪年休假，因此应当支付带薪年休假工资。丁来芝在十中工作并不满10年，带薪年休假天数为5天，2010年4月1日至2010年12月31日的带薪年休假天数为5天÷12个月×9个月=4天，因此，丁来芝的带薪年休假工资为1163元÷21.75天×（4＋5＋5）天×2倍=1497元。对于2008年至2010年4月1日的带薪年休假工资，因丁来芝没有充分的证据证明其在此期间没有休带薪年休假，因此原审法院不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，参照《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：一、十中于判决生效之日起10日内付给丁来芝违法解除劳动合同赔偿金18608元；二、十中于判决生效之日起10日内付给丁来芝带薪年休假工资1497元；三、驳回丁来芝的其他诉讼请求。案件受理费10元，由十中承担。
宣判后，丁来芝不服原审判决，上诉至本院。
上诉人丁来芝上诉称，一、一审法院认定违法解除劳动合同赔偿金年限错误。丁来芝在十中的工作年限应当由十中举证证明，而一审判决将工作年限的举证责任完全分配给了丁来芝，没有法律依据。丁来芝提供的证人王某甲已经证明丁来芝对工作年限的主张。王某甲是在2005年8月30日到十中处工作，其也证明丁来芝比王某甲早到两三年，也印证了丁来芝主张2002年5月开始在十中工作的主张，十中未提交任何证据证明丁来芝的入职时间。二、一审法院对丁来芝在十中的加班事实认定错误。根据劳动合同中的约定、王某甲的证人证言及王某乙在公安机关的笔录完全可以证明丁来芝自入职之日起一直每天工作12小时，直至其离开十中。一审法院只认定自2010年4月1日开始加班，不符合常理。丁来芝在十中每天工作12小时的事实从其2002年5月入职开始就存在。三、一审法院认为丁来芝是保安，工作性质特殊，不应支付加班费，没有法律依据。首先，丁来芝在十中的工作并不是简单的保安或门卫，从庭审过程及证人证言及王某乙的公安笔录中可以看出，丁来芝在十中的工作，不仅仅是单纯的保安，而是每天都得打扫整个学校的厕所，对丁来芝来说是巨大的工作负担。上学、放学时，丁来芝还必须拦截过往车辆保证学生安全过马路。其次，即使是一般的保安，加班费也应当支付。保安工作性质的确特殊，工作强度不大，但是从收入分配上已经把这些体现出来了。保安的收入一般是非常低的，就丁来芝来说，平均工资连最低工资达不到，判决加班可以不支付加班费是极其不公平的，而且没有任何法律依据。四、一审法院认定丁来芝的工作年限错误，带薪年休假工资计算错误。丁来芝在十中工作已满10年，2012年之后每年的带薪年休假应当按照10天计算。综上，请求法院依法判决：一、撤销一审判决；二、十中支付丁来芝违法解除劳动合同赔偿金31740元；三、十中支付丁来芝加班费375589.9元；四、十中支付带薪年休假工资6662元；五、十中承担一、二审诉讼费用。
被上诉人十中答辩称，一、关于丁来芝的工作年限问题。根据丁来芝提交的十中与胶南市益民社区服务站签订的《协议》可见，丁来芝在2005年7月还是胶南市益民社区服务站的职工，根本不可能从2002年5月开始与十中建立劳动关系。丁来芝提供的证人王某甲的证言不足以采信，王某甲自称于2005年8月到十中工作，不可能亲身感知2005年8月之前的事，因此其证言完全是凭道听途说或主观臆断。因此，根据双方提交的证据，一审法院认定丁来芝自2005年开始在十中工作并无不当。二、关于加班费问题。1、根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，丁来芝并未完成举证责任，对其诉求不应支持。2、在丁来芝提交的两份劳动合同中，第二十九条反复约定的均是“值班”，而非上班或加班。值班与加班完全不同，值班期间丁来芝并无具体工作任务，大多数时间都在休息。因此一审法院的认定其值班而非加班是正确的。三、关于年休假工资问题。一审法院认定丁来芝的工作年限正确，带薪年休假工资计算方式和数额符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明，丁来芝在一审审理期间主张每年10天的带薪年休假。本案二审审理期间，丁来芝提交十中与胶南市益民社区服务站于2004年6月1日签订的协议一份，其主张自2004年起丁来芝就与十中存在劳动关系，该协议载明胶南市益民社区服务站派壹名“4045”失业职工到十中从事保安工作；丁来芝提交退休证，其主张退休证上载明丁来芝参加工作时间是1971年1月份，证明一审带薪年休假工资计算错误，2012年之后每年的带薪年休假应当按照15天计算，该退休证载明的发证日期为2014年6月18日。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，胶南市益民社区服务站与十中于2005年7月27日签订的协议载明胶南市益民社区服务站安排丁来芝到十中从事保安工作，该协议有效期限为2005年5月30日起至2005年12月31日。结合十中与丁来芝于2010年4月1日签订的劳动合同。本院认为原审法院认定丁来芝自2005年5月30日开始在十中工作，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金，认定正确，处理得当。丁来芝主张其自2002年5月开始在十中工作，但其在本案一审审理期间提交的证据并不能证明其与十中自2002年5开始即存在劳动关系，其在二审审理期间提交的十中与胶南市益民社区服务站于2004年6月1日签订的协议并无载明胶南市益民社区服务站安排丁来芝到十中工作等内容。本院对丁来芝自2002年5月开始在十中工作的主张不予采纳。关于加班费问题，本院认为，本案用人单位系学校，学校保安工作时间及工作内容的确定应结合学校上班时间及学校本身性质等因素综合判定。学校保安工作时间一般较长，这是学校工作性质所需，但学校保安的工作强度并不大，除了处理一些突发情况外，保安工作从内容、时间上来看往往带有值班性质。故，原审法院对丁来芝主张的加班费不予支持，并无不当，本院予以维持。另，关于带薪年休假工资问题。丁来芝在一审审理期间主张每年10天的带薪年休假，因丁来芝在十中工作未满10年，其也没有提交有效证据证明其符合《职工带薪年休假条例》规定的年休假为10天的条件，本院认为原审法院关于丁来芝的带薪年休假天数为5天的认定并无不当。关于丁来芝2012年之后每年的带薪年休假应当按照15天计算的上诉主张，因其在一审审理期间未主张，本院不予处理。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人丁来芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年九月十六日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 吴苗苗