贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔03刑终514号
原公诉机关贵州省习水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵汝志，男，1963年4月29日出生，汉族，大专文化，原系习水县教育和科学技术局（以下简称习水县教育局）基础教育科科长，贵州省习水县人。因涉嫌犯受贿罪于2015年4月22日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于习水县看守所。
辩护人陈光国，贵州诚稳律师事务所律师。
贵州省习水县人民法院审理贵州省习水县人民检察院指控被告人赵汝志犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年9月2日作出（2015）习刑初字第283号刑事判决。宣判后，原审被告人赵汝志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员卢国涛、周旭出庭履行职务，上诉人赵汝志及其辩护人陈光国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2015年初，习水县教育局通过招投标采购相关教学器材、图书，习水县教育局基础教育科负责经办采购项目。该采购投标分为十包（A-J包）进行，共有八个公司中标，中标后由各供货公司与习水县教育局签订采购合同。采购合同约定各中标公司应当将货物运抵至各乡镇中小学。因各公司对习水县不熟悉，配送有一定难度，被告人赵汝志召集各中标公司负责人开会，与各中标公司达成有偿为各公司提供货物运抵习水县城后卸货及配送至各乡镇中小学的合意，按每个公司中标供货的学校数量向各中标公司收取运输费，每间学校1000元，产生的卸货费在装卸过程中另行协商收取。随后，被告人赵汝志将卸货、配送的事情交给其子赵某具体承办。赵某在装卸过程中收取各中标公司运费、卸货费共计494700元，支付装卸费85000元，结余占有409700元。被告人赵汝志安排赵某从结余的资金内转账15万元到其个人账户，用于其个人使用。其间，被告人赵汝志利用其担任习水县教育局基础教育科科长职务之便，安排基础教育科工作人员通知各乡镇中小学自行到习水县城领取各自的教学器材、图书。在领取教学器材、图书过程中，学校由此产生的实际费用为181160元，部分学校已在本单位列支。被告人赵汝志将本应支付给各学校的费用181160元占为己有。
2、因中标公司北京和文天下传媒有限责任公司不能按期交货验收，被告人赵汝志接受该公司的请托，利用其经办该采购项目的职务便利，为该公司延迟交货验收提供帮助，收取该公司现金2万元。
3、2013年7月，习水县教育局远教办主任邹某某发现广州中幼信息科技有限公司（以下简称中幼公司）“中国幼儿园门户网站”的幼儿园数字化平台的商机，遂在经该公司培训后，作为该公司在习水县的代理商，做该数字化幼儿网络平台的推广和代理。因教育局基础教育科管理全县学前教育工作，邹某某考虑到赵汝志作为基础教育科科长便于该幼儿园数字化教育平台的推广，遂请赵汝志“参与经营”该项目。项目之初，赵汝志以教育局的名义组织各幼儿园负责人到县教育局会议室开会，介绍推广使用该平台，同时提出按照每生每学期60元的标准收费。在开学初，邹某某将中幼公司提供的已盖章的空白收据发给幼儿园，幼儿园按照每生每学期60元收取费用后直接打款到邹某某事先以蔡某某名义开设的账户（邹某某对幼儿园称是公司账户），邹某某按每生每学期15元支付给中幼公司后，剩余款项由其自己支配。2013年秋季学期项目开始至本案案发前，邹某某一共获利50余万元，邹某某将前三学期所获利润分三次拿给赵汝志10.7万元，另有2015年春季学期的利润尚未支付给赵汝志。赵汝志所得的10.7万元用于个人开支。
原判另认定，2015年6月25日，被告人赵汝志共计退赃12万元。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵汝志犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金二十五万元。二、被告人赵汝志贪污所得赃款18.116万元、受贿所得赃款12.7万元，共计30.816万元，依法予以追缴，上缴国库（其中，被告人已退赃12万元，对剩余18.816万元予以继续追缴）。
上诉人赵汝志及其辩护人的上诉理由、辩护意见：1、原判认定上诉人贪污18.116万元的事实不清，证据不足。上诉人在2014年11月19日到树人学校工作，已不在教育局工作，不具有贪污罪的主体资格，也没有贪污故意，且未占有该笔款项。上诉人之子赵某负责运输各学校的教学器材、图书，在有偿服务中结余占有409700元，可由赵某支付各学校的费用181160元。故上诉人不构成贪污罪；2、上诉人分得10.7万元系与邹某某合作经营中国幼儿园门户网站所得利润，不应认定为受贿；3、上诉人仅受贿2万元，因未达到立案追诉标准，故不构成受贿罪。请求二审依法改判上诉人赵汝志无罪。
遵义市人民检察院出庭检察员的意见：原审判决正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：（一）受贿罪部分
1、2015年年初，习水县教育局通过招投标采购相关教学器材、图书，习水县教育局基础教育科负责经办采购项目。北京和文天下传媒有限责任公司中标但不能按期交货验收，上诉人赵汝志接受该公司的请托，利用其经办该采购项目的职务便利，为该公司延迟交货验收提供帮助，收取该公司现金2万元。
2、2013年7月，习水县教育局远教办主任邹某某发现广州中幼信息科技有限公司（以下简称中幼公司）“中国幼儿园门户网站”的幼儿园数字化平台的商机，遂在经该公司培训后，作为该公司在习水县的代理商，做该数字化幼儿网络平台的推广和代理。因教育局基础教育科管理全县学前教育工作，邹某某考虑到赵汝志作为基础教育科科长便于该幼儿园数字化教育平台的推广，遂请赵汝志“参与经营”该项目。项目之初，赵汝志以教育局的名义组织各幼儿园负责人到县教育局会议室开会，介绍推广使用该平台，同时提出按照每生每学期60元的标准收费。在开学初，邹某某将中幼公司提供的已盖章的空白收据发给幼儿园，幼儿园按照每生每学期60元收取费用后直接打款到邹某某事先以蔡某某名义开设的账户（邹某某对幼儿园称是公司账户），邹某某按每生每学期15元支付给中幼公司后，剩余款项由其自己支配。2013年秋季学期项目开始至本案案发前，邹某某一共获利50余万元，邹某某将前三学期所获利润分三次拿给赵汝志10.7万元，另有2015年春季学期的利润尚未支付给赵汝志。赵汝志所得的10.7万元用于个人开支。
（二）贪污罪部分
2015年初，习水县教育局通过招投标采购相关教学器材、图书，习水县教育局基础教育科负责经办采购项目。该采购投标分为十包（A-J包）进行，共有八个公司中标，中标后由各供货公司与习水县教育局签订采购合同。采购合同约定各中标公司应当将货物运抵至各乡镇中小学。因各公司对习水县不熟悉，配送有一定难度，上诉人赵汝志召集各中标公司负责人开会，与各中标公司达成有偿为各公司提供货物运抵习水县城后卸货及配送至各乡镇中小学的合意，按每个公司中标供货的学校数量向各中标公司收取运输费，每家学校1000元，产生的卸货费在装卸过程中另行协商收取。随后赵汝志利用职务之便将卸货、配送的事情交给其子赵某具体承办。赵某在装卸过程中收取各中标公司运费、卸货费共计494700元，支付装卸费85000元，结余409700元。赵某从结余的资金内转账15万元给赵汝志个人使用。其间，赵汝志利用其担任习水县教育局基础教育科科长职务之便，安排基础教育科工作人员通知各乡镇中小学自行到习水县城领取各自的教学器材、图书，但并未告知各乡镇中小学产生的运输费用由赵某支付。2015年3月，赵汝志安排习水县教育局工作人员统计各乡镇中小学运输教学器材、图书产生的费用，但该费用至案发时为止均未支付给学校。案发后经统计，习水县各乡镇中小学领取教学器材、图书产生的实际费用为181160元，其中仙源中学、三岔河中学等学校已将运输费用在本单位列支。
另查明，2014年12月17日习水县人民政府批复同意赵汝志到树人学校工作，担任该校长，其人事关系保留在原单位即习水县教育局，2015年4月15日习水县教育局免去赵汝志习水县教育局基础教育科长职务。2015年6月25日，赵汝志共计退赃12万元。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并在判决书中列举的相关证据及本院二审期间调取的《关于周亚兰、赵汝志等同志任职的通知》、《关于免去赵汝志同志职务的通知》、《习水县人民政府关于同意安排赵汝志同志到树人学校工作的批复》、《习水县教育局原基础教育科科长赵汝志简历》等予以证明，本院对前述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人赵汝志利用其担任习水县教育局基础教育科科长的职务之便,侵吞公共财物，但因其意志以外的原因未能得逞，其行为构成贪污罪（未遂）。上诉人赵汝志利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物12.7万元，其行为构成受贿罪。
关于上诉人及其辩护人所提“赵汝志不具有贪污罪的主体资格，也没有贪污故意和占有该笔款项，不构成贪污罪”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，习水县人民政府虽然于2014年12月17日批复同意上诉人赵汝志到树人学校担任校长，但其基础教育科科长一职直到2015年4月15日才被免除，在此之前其安排基础教育科工作人员通知各乡镇学校自行到习水县城领取教学器材、图书属于职务行为；第二，相关教学器材、图书的配送应由其儿子赵某负责，运输费用也应由赵某支付，但上诉人却利用职务之便，让各乡镇学校到习水县城自行领取。在此过程中各学校产生了运输费用18.116万元。上诉人在安排工作人员通知各乡镇学校自行领取教学器材、图书时，并未说明运输教学器材、图书的费用由其子赵某支付（包括后来统计费用清单时也未说明由赵某支付），且同民中学的冯明光证实周凯讲先让他们将图书、器材拉回学校，运输费用统计上报由教育局报销解决，客观上上诉人虽安排各学校上报费用清单，但确实并未向任何一家学校支付过运输费用，导致部分学校费用在单位账上已列支。这足以证明上诉人主观上有让各学校承担运输费用，赵某不支付该费用，从而变相侵吞公款的故意，其行为符合贪污罪的构成要件，应当认定为贪污罪。鉴于上诉人安排各学校上报费用清单后一个月即案发，部分学校尚未在单位账上列支，上诉人的贪污行为尚未完全得逞。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂……”的规定，上诉人的行为属于犯罪未遂。上诉人及其辩护人所提上诉人赵汝志不构成贪污罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人赵汝志及其辩护人所提“其收取邹某某10.7万元系利润所得，不构成受贿罪”的上诉理由、辩护意见，经查，第一，习水县教育局基础教育科管理全县学前教育工作，上诉人赵汝志作为基础教育科科长，以教育局的名义组织各幼儿园负责人到县教育局会议室开会，介绍推广使用邹某某代理的幼儿园数字化平台，后收取邹某某10.7万元的行为，系利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，属于受贿性质；第二，赵汝志与邹某某并没有证据证明二人系合伙做生意。综上，上诉人赵汝志收受邹某某10.7万元的行为，应认定为受贿罪。上诉人及其辩护人的该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六十九条的规定，对上诉人犯贪污罪、受贿罪部分均应在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度内分别量刑后，再予数罪并罚。综合上诉人的犯罪性质、犯罪情节、退赃表现及贪污未遂等情况，本院对原判受贿罪部分的处刑予以维持。对原判贪污罪部分的处刑予以适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省习水县（2015）习刑初字第283号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）赵汝志犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月22日起至2017年4月21日止；罚金限本判决生效后十日内缴清。）
三、已退赃款12万元，予以追缴，上缴国库，剩余赃款0.7万元继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 林
审 判 员 吴少瑞
代理审判员 吴世亮
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 刘 瑜