福建省顺昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0721刑初51号
公诉机关顺昌县人民检察院。
被告人林某甲，男，1976年8月27日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，住福建省顺昌县。因犯非法经营罪，于2007年4月19日被顺昌县人民法院判处单处罚金人民币三万元；又因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月15日由顺昌县公安局决定取保候审。
被告人陈某，女，1977年11月8日出生于福建省建瓯市，汉族，初中文化，农民，住福建省建瓯市。因涉嫌犯赌博罪，于2014年9月19日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审。
被告人周某，男，1964年12月13日出生于福建省顺昌县，汉族，高中文化，农民，住福建省顺昌县。因涉嫌犯赌博罪，于2014年9月19日日被刑事拘留，同年10月17日被取保候审。
顺昌县人民检察院以顺检诉刑诉（2016）45号起诉书指控被告人林某甲、陈某、周某犯非法经营罪，于2016年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺昌县人民检察院指派检察员吴可军出庭支持公诉，被告人林某甲、陈某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺昌县人民检察院指控，被告人林某甲、陈某、周某经共谋后决定一起经营“六合彩”赌博。由陈某负责向下家收受“六合彩”投注后上报给林某甲，林某甲则给予其投注总金额的12%抽成作为报酬，陈某再将报酬分一部分给周某。2014年9月18日21时许，在顺昌县大干镇“宝齐源”酒店409房间，陈某以微信方式收注“六合彩”投注金额共计人民币69650元，再以微信方式发给林某甲。当日特码开出后，林某甲以微信投注金额发生变化，认为周某、陈某骗其钱财，要求陈某赔偿损失100000元，陈某将随身携带的50000元赌资交给林某甲，并按林某甲的要求写下一张50000元的欠条，周某作为欠条的担保人。
次日凌晨3时许，顺昌县公安局大干派出所接到报警称有人在大干“宝齐源”酒店被人控制，民警出警到大干“宝齐源”酒店302房间，陈某、周某如实供述了参与赌博“六合彩”的事实。2015年10月14日，被告人林某甲主动到顺昌县公安局投案，顺昌县公安局扣押了林某甲违法所得人民币20000元。
在法庭审理过程中，公诉机关提供相关证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人林某甲、陈某、周某以营利为目的，利用“六合彩”进行赌博活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。
经审理查明，被告人林某甲、陈某经被告人周某介绍认识。后三人经共谋决定一起经营“六合彩”赌博，由陈某负责向下家收注“六合彩”投注后上报给林某甲，林某甲则给予其投注总金额的12%抽成作为报酬，陈某再将报酬分一部分给周某，并约定用微信报码。2014年9月18日21时许，在顺昌县大干镇“宝齐源”酒店409房间，陈某以微信方式收注“六合彩”11条报码信息，投注金额共计人民币69650元，再将接收的微信转发给林某甲、周某。期间，林某甲将陈某发给他的微信信息写在纸上，并将其中部分信息拍照。当日特码开出后，林某甲发现其手写的底单中的特码只有600多元，而陈某微信里的却有3600多元，遂认为陈某伙同他人骗其钱财，要求陈某赔偿损失100000元。后陈某将随身携带的50000元赌资交给林某甲，并按林某甲的要求写下一张50000元的欠条，周某作为担保人在欠条上签字。
2014年9月19日凌晨3时45分许，顺昌县公安局大干派出所接110派警称有人在大干“宝齐源”酒店被人控制。接警后，大干派出所民警赶赴到大干“宝齐源”酒店302房间。在公安人员询问报案过程中，被告人陈某、周某均如实供述了参与“六合彩”赌博的犯罪事实。
2015年10月14日，被告人林某甲到顺昌县公安局投案，如实交代自己的罪行，并退出违法所得人民币20000元。
案发后，顺昌县公安局扣押涉案手机二部。案件审理过程中，被告人林某甲又退出违法所得人民币30000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
（1）证人刘某的证言，证实被告人陈某通过手机微信收受“六合彩”投注，赚取“水费”，以及林某甲接收“六合彩”投注，后因“六合彩”特码中奖金额数目核算有出入，陈某与林某甲发生争议的事实。
（2）证人林某乙的证言，证实案发当晚其有到宝齐源房间，看见林某甲打了周某一巴掌，并说周某与陈某合伙来骗钱；后来陈某与林某甲在宾馆房间争吵，陈某将手上的50000元交给林某甲，并按林某甲的要求写了一张50000元的欠条，周某是担保人的事实。
（3）证人吴某的证言，证实陈某在建瓯的时候没什么正当职业，平时就是赌博和卖六合彩的事实。
（4）证人罗某的证言及顺昌大干宝齐源宾馆的住宿登记表一张，证实2014年9月18日，林某甲在宝齐源酒店订了3个房间的事实。
（5）扣押决定书、扣押清单，证实被告人陈某被扣押一部白色三星N7100手机，被告人周某被扣押一部黑色纽兰N10手机，被告人林某甲被扣押20000元涉案赃款的事实。
（6）勘验检查笔录、搜查笔录，证实被告人陈某身上的三星N7100手机微信软件内存在与微信名为“三脚扒”、“雪莲花”、“龙二少”、“有民”的01至11号的六合彩下单记录，微信名“有民”的微信里发给“雪莲花”的六合彩总数及中奖信息，微信名“三脚扒”发给“雪莲花”的三张六合彩核对截图照片，以及“雪莲花”发给“有民”的三张六合彩核对截图照片；同时还证实被告人周某的纽兰手机微信软件内存在“雪莲花”转发给“龙二少”的01至11的六合彩下单记录的事实。
（7）现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实被告人林某甲、陈某、周某在顺昌县大干宝齐源宾馆409房间进行“六合彩”活动的现场情况。
（8）户籍证明、到案经过，证实被告人陈某、周某、林某甲的自然情况，及均系投案自首的事实。
（9）无犯罪记录证明，证实被告人陈某、周某均无违法犯罪记录。
（10）（2007）顺刑初字第32号刑事判决书，证实被告人林某甲犯非法经营罪，于2007年4月19日被顺昌县人民法院判处单处罚金人民币三万元。
（11）福建省行政事业单位资金往来结算票据、顺昌法院接收赃款赃物通知单，证实被告人林某甲案发后分别向顺昌县公安局、顺昌县人民法院退出了涉案赃款20000元和10000元的事实。
（12）被告人林某甲、陈某、周某的供述与上述证据能相互印证。
本院认为，被告人林某甲、陈某、周某未经国家批准，擅自销售“六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某甲有前科，酌情予以从重处罚。鉴于被告人林某甲、陈某、周某具有自首情节，并退出了全部违法所得，有悔罪表现，依法和酌情予以从轻处罚。经审前社会调查，顺昌县司法局、建瓯市司法局分别对被告人林某甲、陈某、周某作出适宜实施社区矫正的意见，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人林某甲、陈某、周某予以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人周某犯非法经营罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金人民币15000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人林某甲退出的违法所得人民币50000元，由各扣押机关予以没收，上缴国库。
五、随案移送的涉案手机二部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鄢一峰
审 判 员 邓 红
人民陪审员 李源龙
二〇一六年六月三十日
书 记 员 颜雪姣
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。