辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终2125号
上诉人（一审被告）：锦州市昌和装卸服务有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人：周桂芳，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴铁军，该公司副经理。
委托诉讼代理人：薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳铁路局锦州货运中心，住所地锦州市凌河区。
负责人：王洪光，该货运中心总经理。
委托诉讼代理人：王晓春，该货运中心职员。
委托诉讼代理人：赵勇，辽宁永字律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：锦州节能热电股份有限公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：刘杰熙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡晓颖，该公司职员。
委托诉讼代理人：吕连英，辽宁锦逸律师事务所律师。
上诉人锦州市昌和装卸服务有限公司、沈阳铁路局锦州货运中心因与被上诉人锦州节能热电股份有限公司追偿权纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院(2016）辽0702民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人锦州市昌和装卸服务有限公司的委托诉讼代理人吴铁军、薛彪，上诉人沈阳铁路局锦州货运中心的委托诉讼代理人王晓春、赵勇，被上诉人的委托诉讼代理人胡晓颖、吕连英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市昌和装卸服务有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律不当。一、没有全面认定被上诉人节能热电公司的过错，没能认定其应承担直接责任。探讨死亡责任应该从死者如何上车、为什么能够启动卸煤机，为什么被挤压致死几个方面予以认定，从机车以及有关设施入手。1.原判认定杨平在场外等候火车车厢进道对位与事实不符，大量证人证明其在玩手机，且杨平根本没有驾驶专业资格，亦没有相关管理的能力，对此属于人的不安全行为。2.电源设备是否开启事实不清，不排除杨平允许死者驾驶车辆(死者曾多次驾驶)，至少事实上现场电源、机车驾驶室处于开放状态、无人管理，即处于不安全状态，原判没有认定。3.死亡与操作技术无关，与驾驶室能够正常进入，电源能够随时开启及驾驶室与牛脚的狭小间隙有关，即机械的不安全状态、管理人的不管理及牛脚的设计缺陷是事故的直接原因，对此上诉人曾提出现场勘验法庭未予组织。综合以上几点，应认定节能热电承担直接责任、主要责任，其过错明显。4.对于各方有异议的证据没有予以全面认定、没有论述如何采信的理由便得出片面事实不符合法律规定。二、错误认定节能热电与铁路货物中心的法律关系，直接导致法律适用错误。二被上诉人之间并非加工承揽关系而是发承包关系。应适用《人身损害赔偿解释》第十一条第二款关于发包给不具有安全生产条件的组织或个人，发包人与雇主承担连带赔偿责任的规定。三、确定上诉人与节能热电承担同等责任欠缺事实及法律依据，确定二被上诉人具有不同责任欠缺事实及法律依据。
沈阳铁路局锦州货运中心辩称，基本认可锦州市昌和装卸服务有限公司的上诉意见。
锦州节能热电股份有限公司辩称，驳回上诉，维持原判。1、上诉人在上诉状中陈述的几个事实问题是规避了真正的法律事实，避重就轻谈了一些与最终结果无影响的事实，上诉理由缺乏法律依据。2、锦州节能热电股份有限公司与沈阳铁路局锦州货运中心的法律关系被上诉人是认可的，作为沈阳铁路局锦州货运中心是死者的用人单位，应当承担相应的法律责任。
沈阳铁路局锦州货运中上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判，事故责任以及赔偿数额重新确定。事实与理由：首先，原审判决没有全面认定本案庭审时提交的证据，片面采信证据是错误的；其次，认定事实错误，上诉人单位成立于2013年，这是判决书认定的事实，同时判决书还认定上诉人与原审原告存在多年的服务关系，本身就自相矛盾，并依据2002年锦州铁路分局与原审原告签订的一年期限的合同做认定事实的依据是明显错误的；判决书认定昌和装卸服务有限公司与上诉人签订承揽合同又收取管理费，凭什么就认定属于上诉人用工，那么双方的承揽合同的效力如何认定？由于上述认定事实的错误，导致整个案件适用法律错误。其三，由于上述认定事实的错误及对于事故的责任没有搞清，对发生事故的安全生产的责任主体认定错误，由其是控制卸车机的事故现场的车辆所有人及操作司机才是保证安全的直接责任人，这都是《运行规则》及《安全生产法》明确规定的，凭什么判决上诉人承担最高的赔偿比例。
锦州市昌和装卸服务有限公司辩称，原审判决认定死者是铁路货运中心的用工主体没有意见，对沈阳铁路局锦州货运中心的上诉是有意见的。
锦州节能热电股份有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判，首先坚持刚才的答辩意见，1、锦州节能热电股份有限公司的负责人在强调庭上一定要讲一下原审判决承担25%的责任感觉很委屈和不公平，考虑到多年的合作关系且现在仍在继续尊重了这一点。2、上诉人虽然成立于2013年，但承继了前一个公司的所有业务。3、本案经过行政部门的调查，实际用工主体是沈阳铁路局锦州货运中心，虽然与锦州市昌和装卸服务有限公司之间有一份承揽合同，在实际工作中所有的装卸人员都是由上诉人沈阳铁路局锦州货运中心任用管理支配，包括工资的支配数额，都是用沈阳铁路局锦州货运中心结算，仅是通过锦州市昌和装卸服务有限公司走一笔账，规避了真正的用工主体。4、在本案中锦州节能热电股份有限公司是基于特殊情况，由市政府的事故调查小组责令承担垫付数额，数额也是由本案三方同意和认可的，原审判决正确。
锦州节能热电股份有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决二被告支付原告垫付的死亡赔偿金61万元；二、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：原告节能热电公司与锦州石化公司签订燃料分场输煤系统的运行及保养工作的工程承包合同，约定原告负责输煤系统及各输煤段输送管辖区内的运行，包括入场煤车的调、接、卸等工作及输煤系统日常保养设备状态监护等工作。被告铁路货运中心与原告存在多年煤炭运输服务和煤炭卸车服务关系。2002年6月，原告（乙方）曾与锦州铁路分局锦州站装卸作业所（甲方）签订过铁路专用线装卸作业协议书，约定甲方作业人员进入乙方场地进行装卸作业，乙方提供货物、货位、场地的照明，乙方监督装卸作业质量，甲方严格执行作业标准。装卸作业所发生的人身伤害全部由甲方承担。由乙方原因造成的伤害事故由乙方承担全部责任及赔偿全部损失。该协议有效期为一年。之后，双方未再续签协议。按照卸车作业要求，装载煤炭的火车车厢经铁路专用线调运至燃料分场卸煤沟，原告单位燃料分场专职司机操作螺旋卸车机将车厢内的煤炭绞卸，然后铁路装卸作业所派的装卸工人进入车厢清理车底煤炭，保证卸车作业质量符合铁路规章有关要求，原告定期向被告铁路装卸作业所按吨位结算装卸费用。2013年6月，被告铁路货运中心成立，与原告卸煤业务联系由该公司继续承接。2013年12月30日，被告铁路货运中心与被告昌和装卸公司签订承揽合同，约定：铁路货运公司将锦州石化分公司、锦州节能热电公司专用线卸车作业委托给被告昌和装卸公司，价格按4.2元/吨支付承揽方，承揽方保证作业人员充足，人员名单报委托方备案，承揽方负责处理承揽人员人身伤亡事故，承担全部安全责任。在实际履行过程中，具体承担装卸车作业的工人，名义上以昌和装卸公司的作业人员进行作业，实际上统一接受铁路货运中心日常管理，管理范围包括人员招工、派工、考核及发放工资。铁路货运中心与昌和装卸公司按期通过银行转账方式结算装卸费，同时昌和装卸公司按铁路货运中心要求将装卸工人工资以现金方式交给沈阳铁路货运中心，用于支付工人工资。邢振和，男，1964年12月28日出生，辽宁省凌海市建业乡集中村人，在货场干装卸工已有十余年。2014年10月11日18时20分许，邢振和等9名装卸工人陆续到卸煤场等候当日入厂煤车的卸车任务。19时30分许，原告单位职工螺旋卸车机司机杨平和邢振和等9名装卸工陆续到达卸煤沟区。由于火车仍未进入卸煤沟，杨平在厂房外等候火车车厢进道对位。邢振和进入厂房后登上螺旋卸车机，在驾驶室操作螺旋卸车机由东向西行驶。过程中邢振和头部被驾驶室外平台护栏和正上方横梁形成的狭窄空隙卡住并受到机械性挤切，头部与身体分离而死亡。事故发生后，市政府组成由市安监局、市总工会、市监察局、市国资委、古塔公安分局等相关人员参加的事故调查组，对该起事故进行调查处理。认定：1、事故直接原因是死者作为装卸工，私自违章驾驶螺旋卸车机，在螺旋卸车机由东向西运行的情况下，死者头部被驾驶室外平台护栏和正上方横梁形成的狭窄空隙卡住并受到机械性挤切而亡。2、间接原因，卸煤作业区作业现场缺少必要的安全警示标志，日常隐患排查治理不到位。昌和装卸公司在承揽实施卸车清底作业服务过程中把装卸工人的日常生产管理职责完全交由铁路货运中心负责，放弃现场清底作业的管理是造成事故发生的间接原因之一。铁路货运中心对装卸作业人员日常管理不力。作业队伍管理涣散，缺少现场管理人员，对装卸作业人员现场管理不到位是造成事故发生的间接原因之一。铁路货运中心对装卸作业人员日常安全教育培训不到位，缺乏针对性和适用性，安全教育培训形同虚设，装卸作业人员安全意识淡薄是造成事故发生的间接原因之一。节能热电公司燃料分场对卸煤作业区螺旋卸车机的日常使用监管不力，未能严格落实《螺旋卸车机运行规程》中明确的“非岗位人员不准驾驶螺旋卸车机”的规定，未能及时制止非本岗位人员私自违章驾驶螺旋卸车机。节能热电公司对外协单位安全管理不到位。与铁路货运中心未按照《安全生产法》签订安全管理协议并明确各自相应的安全管理职责，未认真履行生产作业现场统一组织协调的职责。最终做出对节能热电公司、铁路货运中心各罚款5万元、对昌和装卸公司罚款0.73万元的行政处罚。在调查期间，事故处理小组与邢振和家属达成赔偿协议，赔偿邢振和家属共计61万元，上述61万元赔偿金按照锦州市政府要求，责成原告暂时垫付，调查部门查明事故责任后，由有关责任单位承担相应赔偿责任，并将所有应承担的赔偿款直接支付给节能热电公司。原、被告三方均在协议上签字。原告节能热电公司已于2014年10月16日垫付61万元。
一审法院认为，原告提供货物、货位、场地的照明、并按货物重量向被告铁路货运中心结算，被告铁路货运中心派人员进入原告场地进行人力卸车作业，其中有带领作业的班长，在完成工作时具有独立性，并将完成的工作成果交付原告，原告对于被告铁路货运中心所派人员不具有支配权，仅是监督被告装卸作业质量。因此双方形成的是事实上的承揽合同关系。邢振和系被告铁路货运中心按照与原告形成的合同关系派去的工作人员，其是在为完成工作任务过程中发生人身伤亡事故，应适用人身损害赔偿中承揽合同的责任规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告承揽给被告的是人力卸车作业，具有一定风险性。原告应提供符合安全生产条件的作业环境及行使必要的安全管理职能，以降低事故发生的机率。经过事故调查小组认定，原告存在作业现场缺少必要的安全警示标志，存在安全隐患排查治理不到位的过错。同时原告未能及时制止邢振和私自驾驶螺旋卸车机行为，存在对自己机械设备管理失职过错。因此，原告在承揽合同的定作环节存在过错，在此事故应承担相应赔偿责任。被告铁路货运中心与被告昌和装卸公司签订的名义上是“承揽合同”，但从双方实际履行中，人员招用、派工、计算工资及工资发放由被告铁路货运中心负责，被告昌和装卸公司仅是通过结算装卸费扣除人员工资、税费等费用外，赚取差价部分的管理费，被告昌和装卸公司并没有真正行使装卸作业人员管理权限，实际用工主体仍为被告铁路货运中心。被告铁路货运中心实际控制用工权力，没有真正行使管理职责，将风险转嫁给被告昌和装卸公司，属于规避法律的行为。因此，被告铁路货运中心作为实际用工主体应承担赔偿责任，被告昌和装卸公司收取管理费，未履行管理职责，亦应承担一定赔偿责任。综合上述三方过错程度，由原告承担25%责任、被告铁路货运中心承担50%责任，被告昌和装卸公司承担25%责任为宜。现原告垫付了全部赔偿款，二被告应按上述责任比例，将应承担的赔偿金给付原告。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、于判决生效后10日内，被告沈阳铁路局锦州货运中心给付原告锦州节能热电股份有限公司305000元；二、于判决生效后10日内，被告锦州市昌和装卸服务有限公司给付原告锦州节能热电股份有限公司152500元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由原告负担2475元，被告沈阳铁路局锦州货运中心负担4950元，被告锦州市昌和装卸服务有限公司负担2475元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查，锦州市安全生产监督管理部门于2015年12月14日，对锦州市昌和装卸服务有限公司负责人吴铁军行政处罚人民币0.73万元。
本院认为，在锦州市市政府事故处理小组的组织下，双方当事人就邢振和工亡事件达成的备忘录记载协议内容是在自愿平等的基础上签订的，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的有关规定，合法有效。根据调查部门查明事故的责任，沈阳铁路局锦州货运中心与锦州节能热电股份有限公司在该事故中为同等责任，并分别被处罚5万元，锦州市昌和装卸服务有限公司单位虽然没有被处罚，但，对其具体负责人进行处罚也是真对该起事故发生其负有重要领导责任。据此，根据事故调查报告认定的过错原因及三方单位均已经承担了相应行政处罚的结果，本院认为，沈阳铁路局锦州货运中心、锦州节能热电股份有限公司、锦州市昌和装卸服务有限公司均是备忘录协议约定赔偿的责任主体，沈阳铁路局锦州货运中心与锦州节能热电股份有限公司为同等主要赔偿责任，承担责任比例均为45%，锦州市昌和装卸服务有限公司为次要赔偿责任，承担责任比例10%。按照该协议的约定双方当事人应全面履行，现在锦州节能热电股份有限公司按照约定已经履行垫付义务，沈阳铁路局锦州货运中心与锦州市昌和装卸服务有限公司就应按照相应赔偿比例给付锦州节能热电股份有限公司已经垫付的赔偿金。一审法院按照各方签订的承揽合同，确定沈阳铁路局锦州货运中心与锦州市昌和装卸服务有限公司承担赔偿比例过高，本院予以调整。
综上所述，二上诉人的上诉请求部分符合客观事实，依法对合理部分给予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院(2016）辽0702民初814号民事判决；
二、上诉人锦州市昌和装卸服务有限公司于本判决生效后10日内给付被上诉人锦州节能热电股份有限公司人民币61000元；
三、上诉人沈阳铁路局锦州货运中心于本判决生效后10日内给付被上诉人锦州节能热电股份有限公司人民币274500元；
四、驳回被上诉人锦州节能热电股份有限公司在一审法院的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人沈阳铁路局锦州货运中心、锦州市昌和装卸服务有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计19800元，由被上诉人锦州节能热电股份有限公司负担9810元，由上诉人沈阳铁路局锦州货运中心负担9810元，由上诉人锦州市昌和装卸服务有限公司负担1980元。
本判决为终审判决。
审判长 吕会杰
审判员 邸新立
审判员 王 波
二〇一七年一月二十二日
书记员 潘 瑜