四川省雅安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川18民终255号上诉人（原审被告）：重庆市华升建筑工程（集团）有限公司,住所地重庆市万州区。法定代表人：黄春雷，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王浩，男，生于1969年9月28日，汉族，住四川省汉源县。被上诉人（原审原告）：王智勇，男，生于1973年1月24日，汉族，住四川省汉源县。上列二被上诉人的委托诉讼代理人：周骁，四川同兴律师事务所律师。上列二被上诉人的委托诉讼代理人：张玉华，四川同兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗开富，男，生于1964年12月21日，汉族，住重庆市铜梁县。上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司（以下简称：重庆华升公司）因与被上诉人王浩、王智勇、罗开富民间借贷纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2016)川1824民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人重庆华升公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）川1824民初1104号民事判决第一项并依法改判；二、请求二审法院依法撤销（2016）川1824民初1104号民事判决第二项并依法驳回上诉人王浩、王智勇的诉讼请求；三、二审费用由王浩、王智勇承担。事实和理由：一、重庆华升公司依法不应承担偿还借款本息的民事责任。1.借款主体系罗开富个人，不是重庆华升公司；2.职务行为主张不成立，罗开富不是重庆华升公司的职工，重庆华升公司与罗开富间是合同关系；3.本案不适用委托授权关系调整，重庆华升公司没有授权罗开富对外举债；4.本案不适用表见代理规则，本案中罗开富不具有代理权的外观特征，王浩、王智勇主观方面存在过错。二、一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第26条规定，确定重庆华升公司承担连带清偿责任属适用法律错误，《建筑法》第26条不是关于法律后果的规定，不适用本案涉案情形。被上诉人王浩、王智勇辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人罗开富辩称：一审判决认定事实清楚，对一审判决无异议。王浩、王智勇向一审法院起诉请求：一、判令罗开富、重庆华升公司归还借款本息16196144.83元，并自2016年1月2日起以9765000元为基数按年利率24%计算利息支付至款清时止；二、请求判令支付违约金1619614.48元；三、本案诉讼费由罗开富、重庆华升公司承担。一审法院认定事实：2011年，重庆华升公司中标承建汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程。2012年1月8日，重庆华升公司将该工程承包给罗开富修建，并签订《汉源县行政和社会事业中心建设项目工程施工安全责任书》，该《责任书》约定：“该项目必须建立以项目负责人为首的三级保证体系，对本项目安全工作负责。项目负责人罗开富为本项目安全生产的第一责任人，对本项目的管理、经济、法律负全部责任。本责任书与经济责任合同具有同等效力。”2013年，重庆华升公司中标承建石棉县向阳棚户区改造工程。同年8月23日，重庆华升公司将该工程承包给罗开富、徐佳贵修建，并签订《重庆华升公司工程项目责任合同》，该《合同》约定：“乙方（罗开富、徐佳贵）按工程结算总造价2.1%比例上缴甲方（重庆华升公司）利润……工程出现亏损，由乙方承担全额亏损，甲方不承担经营风险，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。”罗开富在承建汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程与石棉县向阳棚户区改造工程中，先后向王浩、王智勇借款9765000元，并约定按月利率2%支付利息。2012年1月20日、7月16日、9月12日、9月26日、12月18日、12月21日，2013年2月8日、4月3日、5月2日、8月21日，2014年6月17日、10月27日、11月20日王浩向罗开富分别转账265000元、1860000元,1200000元、200000元、300000元、460000元、375000元、235000元、1000000元、1890000元、500000元、500000元、100000元；2013年8月16日王浩向罗开富承建工程项目部财务人员张永娟转账500000元；2014年6月18日胡小琴代王浩向罗开富转账380000元。2016年1月8日，王浩、王智勇与罗开富签订《还款协议》，该《还款协议》主要约定：“甲方：王浩王智勇，乙方重庆华升公司。一、借款基本情况乙方因承建汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程向甲方借款，乙方承诺借款利息按月息2分计付，在2014年1月31日前一次性还本付息。期间，乙方承建石棉县向阳棚户区改造工程，甲方继续向乙方提供借款，利息也按月息2分计付，最迟在2016年1月1日前将所有借款本息一次性归还甲方。经甲、乙双方对账，截止2016年1月1日乙方尚欠甲方借款本金9765000元，利息6431144.83元。二、还款方式乙方承诺在2016年2月31日前归还甲方本息10000000元；在2016年3月31日前归还甲方本息5000000元；余款1196144.83元在2016年4月31日前全部还清。三、借款担保乙方以其承建的汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程与石棉县向阳棚户区改造工程款及收益作为归还甲方借款本息及违约金的担保。四、违约责任如乙方其中一次未按约定时间足额归还甲方借款，则甲方有权要求乙方立即归还全部借款本息，甲方因主张权利所产生的各项费用由乙方承担，同时乙方还需向甲方支付所欠款款项10%的违约金。五、合同的效力及其他本协议签订后，双方在此前形成的借款协议、借条、还款承诺书、保证书等借款凭证全部作废，凡与本协议不一致的，均以本协议约定为准。甲方应在乙方还清之日，将乙方交付给甲方的《汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程建设工程施工合同》及《石棉县向阳棚户区改造工程施工合同》原件退还乙方。本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经甲、乙双方签字或盖章后生效。甲方：王浩、王智勇（捺印），乙方罗开富（捺印）。”2016年5月8日，罗开富出具《还款承诺书》，该《还款承诺书》主要载明：“承诺人未能按《还款协议书》归还王浩、王智勇借款本息，为此承诺人承诺如下：一、承诺人承诺于2016元7月31日前一次性归还王浩、王智勇借款本金9765000元，截止到2016年1月1日的利息6431144.83元，本息合计16196144.83元；2016年1月1日以后的借款利息以借款本金9765000元作为基数，按年息24%计付至款项全部还清时止。二、到期未还，承诺人需向王浩、王智勇支付所欠本息10%的违约金，并承担王浩、王智勇因此产生的诉讼费、律师费、保全费、执行费等实现债权的费用。三、本承诺书具备协议效力。本承诺书签订后，双方于2016年1月8日签订的《还款承诺书》中有关诉讼管辖约定的条款同时作废。因履行本还款承诺书发生的纠纷，双方约定向本承诺书签订地人民法院提起诉讼。本承诺书签订地为：四川省石棉县。承诺人：罗开富（捺印）。”借款期限届满后，罗开富仍未按期偿还借款本息，王浩、王智勇为维护其合法权益，遂诉至一审法院，要求处理。一审法院另查明：罗开富分别于2012年2月14日、4月17日、6月16日、8月13日，8月15日、9月7日、9月28日、11月8日、11月17日、12月9日，2013年2月2日、4月19日、8月4日、10月30日，2014年11月2日先后向王浩转款100000元、48000元、72000元、80000元、140000元、200000元、355000元、500000元、240000元、150000元、930000元、340000元、300000元、840000元、200000元，共计4495000元，全部用于偿还借款本息。其中罗开富向王浩、王智勇偿还借款本金为3408552.71元，尚欠借款本金6356447.29元；截至2016年1月1日止，按年利率24%计付，罗开富尚欠王浩、王智勇利息为2860173.64元，双方当事人对上述金额均无异议。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。罗开富向王浩、王智勇借款9765000元，有转款凭证、《还款协议》及《还款承诺书》为证，一审法院依法予以确认。王浩、王智勇履行借款义务后，罗开富应按约定履行还款义务，但罗开富在偿还借款本息4495000元后未再按约定偿还王浩、王智勇借款本金及支付利息，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”之规定，罗开富应按约定期限偿还王浩、王智勇借款，但罗开富已偿还王浩、王智勇借款本金为3408552.71元，尚欠借款本金为6356447.29元，罗开富应偿还王浩、王智勇借款本金6356447.29元，故对王浩、王智勇请求罗开富偿还借款本金9765000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持；对王浩、王智勇请求罗开富支付截至2016年1月1日止利息6431144.83元的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，截至2016年1月1日止，按年利率24%计付，罗开富尚欠王浩、王智勇利息为2860173.64元，故对王浩、王智勇请求罗开富支付截至2016年1月1日止的利息6431144.83元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对王浩、王智勇请求罗开富支付以9765000元为基数按年利率24%计付从2016年1月2日起至款清之日止的利息及违约金1619614.48元的诉讼请求，一审法院认为，对计算利息的基数，罗开富向王浩、王智勇借款9765000元，但罗开富已偿还借款本金3408552.71元，尚欠借款本金6356447.29元，计算利息应以尚欠借款本金6356447.29元为基数；对从2016年1月2日起至2016年7月31日止按年利率24%计付利息的请求，罗开富出具的《还款承诺书》中载明，2016年1月1日以后的利息按年息24%计付，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对王浩、王智勇请求罗开富支付从2016年1月2日起至2016年7月31日止按年利率24%计付利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持；对从2016年8月1日起至借款还清之日止按年利率24%计付利息及违约金1619614.48元的请求，罗开富出具的《还款承诺书》中载明，2016年1月1日以后的利息按年息24%计付，偿还借款本息时间为2016年7月31日前，逾期违约金为所欠本息的10%，即从2016年8月1日起借款逾期，现王浩、王智勇一并主张逾期利息按年利率24%计付及支付违约金1619614.48元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，双方当事人约定的逾期利息与违约金总计已超过年利率24%，对超过年利率24%的部分，一审法院不予支持。故对王浩、王智勇请求罗开富支付以9765000元为基数按年利率24%计付从2016年1月2日起至借款还清之日止的利息及违约金1619614.48元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。对重庆华升公司是否应偿还借款本金及支付利息的问题。一审法院认为，本案中，重庆华升公司将中标工程承包给罗开富修建，从重庆华升公司与罗开富签订合同约定的内容来看，重庆华升公司仅收取利润，不参与经营管理、也不承担其亏损责任；对外允许罗开富在施工管理汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程与石棉县向阳棚户区改造工程过程中以其公司名义进行经济往来民事行为。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”，《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”之规定，罗开富明知自己的行为违反了前述规定,却仍以重庆华升公司项目经理身份从事民事活动,而作为专门从事建筑行业的重庆华升公司亦明知罗开富无项目经理资质却仍许可其以重庆华升公司项目经理名义对外从事民事活动,且罗开富作为汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程与石棉县向阳棚户区改造工程的实际施工人，在《还款协议书》及《还款承诺书》中载明罗开富因汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场工程与石棉县向阳棚户区改造工程之需向王浩、王智勇借款，罗开富也认可借款用于上述工程，据此，重庆华升公司应对罗开富的本案债务承担连带责任。故对王浩、王智勇请求重庆华升公司偿还借款本金及支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：一、罗开富于本判决生效之日起十日内偿还王浩、王智勇借款本金6356447.29元及支付利息（其中，截至2016年1月1日止的利息2860173.64元；从2016年1月2日起计算至借款还清之日止的利息以6356447.29元为基数按年利率24%计付）；二、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回王浩、王智勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128695元，减半收取64347.5元，由罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担38158元，由王浩、王智勇负担26189.5元；诉讼保全费5000元，由罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担。罗开富、重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担的部分已由王浩、王智勇预交，在本案执行时一并支付王浩、王智勇。本院二审期间，上诉人重庆华升公司、被上诉人王浩、王智勇、被上诉人罗开富均未向本院提交二审新的证据。本案二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为：本案在一审法院审理时，一审法院组织双方当事人于2016年12月15日，对双方产生借款金额进行了结算，双方对借款人罗开富尚欠出借人王浩、王智勇借款本金6356447.29元，利息2860173.64元无异议，且借款用于汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场与石棉县向阳棚户区改造工程项目的事实无异议，本院予以确认。围绕上诉人重庆华升公司的上诉请求，本案的争议焦点是上诉人华升公司是否应当承担向被上诉人王浩、王智勇偿还借款本息的连带清偿责任。依据本案查明的案件事实，汉源县行政和社会事业中心建设项目办公及业务用房、地下停车场与石棉县向阳棚户区改造工程由重庆华升公司中标后，罗开富借用重庆华升公司资质实际承建上述工程项目，并与重庆华升公司签订相关《项目责任合同》，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。罗开富以重庆华升公司名义负责案涉工程项目的实际施工，王浩、王智勇出借款项是基于对罗开富和重庆华升公司的合理信赖，其确信借款用于案涉工程项目的实际施工。在一、二审审理过程中，上诉人重庆华升公司没有提交证据证明所借款项没有用于案涉工程项目的建设，发包人的工程款也实际付给上诉人重庆华升公司。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，一审判定上诉人重庆华升公司和被上诉人罗开富连带偿还被上诉人王浩、王智勇的借款并无不当。上诉人重庆华升公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人重庆华升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550.00元，由上诉人重庆市华升建筑工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 剑审判员 向 明审判员 周玉蓉二〇一七年四月十三日书记员 樊 婧