陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终9369号
上诉人（原审原告、反诉被告）：党娟，女，1979年12月26日出生，汉族，西安公共交通总公司第二公司工人，住西安市新城区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：梁滨，男，1971年12月9日出生，汉族，无业，住西安市新城区。
上诉人党娟因与被上诉人梁滨租赁合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
党娟上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持其原审的诉讼请求；3、驳回梁滨的反诉请求；4、本案一、二审诉讼费由梁滨承担。事实和理由：合同无效是由梁滨的违法行为引起的，只能由梁滨承担由此造成的一切过错责任，即支持党娟的诉请，至于梁滨的反诉请求也只能由其自负。原审法院偏袒梁滨，对党娟的主要主张部分，除支持退还租金6万元、押金1万元外，其余损失均不予支持，反而支持梁滨要求党娟承担所谓占用费10万元的请求。梁滨反诉要求党娟补交房租4万元，原审判决尽然超诉请判令党娟向梁滨支付房屋占用费10万元，不符合不告不理的审判原则。既然合同无效系梁滨的过错造成，那么党娟投资数十万元装修、筹备、购置设备、雇佣人员工资、宿舍租金、支付转让费等，绝不仅是为了两个月的经营需要。再说，如此投资经营规模，两个月的起步，是不能正常赢利的。转让费也是由于梁滨的欺诈行为造成。原审判决竟然以“无证据证明与被告有关，可另案起诉，本案不予处理”，一推了之。双方合同签订，党娟经装修后，即当年5月初开业，短短几天，就被有关司法行政机关以该房屋不具备消防安全资质又系违章建筑而叫停，对此党娟当即就向梁滨通告并交涉，但梁滨一直置若罔闻，拒不理睬。后党娟得知，此前公安消防部门也曾多次对梁滨违法经营、出租提出过警告，但梁滨故意隐瞒这一真相。原审判决认定“原告停业后，应及时通知被告停业原因并腾交房屋，但至今仍占用，因此应承担该期间的占用费”，系混淆黑白，颠倒是非。由于梁滨主观故意的欺诈过错行为，导致党娟巨额投资，血本无归，遭受重大经济损失，由此造成的一切后果，梁滨必须依法承担。梁滨的反诉请求，实为逃避应负的法律责任而采取的恶人先告状的手段。
梁滨辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律适当，判决正确。党娟上诉完全是在故意拖延时间，使梁滨的损失进一步扩大，严重浪费司法资源。一审判决仅支持了一年的房屋占用损失，对于党娟的后续占用费，梁滨保留随时主张的权利。请求驳回上诉，维持原判。
党娟向一审法院起诉请求：1、确认其与梁滨所签餐饮商铺租赁合同无效；2、梁滨返还其租金6万元，赔偿其损失21.2万元。
梁滨向一审法院反诉请求：1、解除党娟与其之间签订的餐饮商铺租赁合同；2、原租赁合同违约金壹万元不予退还；3、要求党娟归还西安市新城区公园南路136号三楼花园平台使用权；4、要求党娟补交房屋租赁费4万元、房屋租金所产生的滞纳金13200元；要求党娟支付水电费14488元及水电费9个月的滞纳金4017元。
一审法院认定事实：党娟与案外人于2015年4月1日签订餐厅转让协议约定，案外人将位于本市公园南路136号三楼的老秦川味坊饭店转让给党娟，转让费7.5万元，其中包含房屋押金1万元。2015年4月9日党娟与梁滨签订餐饮商铺租赁合同及合同附件，约定:1、梁滨将位于本市公园南路136号三楼建筑面积630平米的商铺租赁给党娟；2、租期自2015年5月1日至2020年4月30日，第一年租金10万元，随后逐年递增，并约定第一年租金党娟分两次缴纳，即合同签署之日交租金6万元，合同执行两个月内再交纳租金4万元；3、合同一经签订党娟应向梁滨缴纳保证金1万元，合同终止，党娟交清租金及水电等相关费用后，梁滨退还党娟；4、物业管理费、水电费、卫生费等由党娟交纳；5、租赁期满或合同解除，党娟应将租赁房屋内的设备、设施交给梁滨。合同签订后，党娟向梁滨交纳房租6万元，梁滨出具收条一张，注明收到2015年5月1日房租。党娟即入驻该场所并以老秦川味坊名义对外经营。2015年6月中，西安市公安局韩森寨派出所因该商铺防火等问题向梁滨及党娟下达消防整改通知书，党娟遂于2015年7月停止经营。二人为此发生争议，协商未果，党娟未通知梁滨接受该商铺并占用至今未向梁滨移交。庭审中，双方均认可党娟与案外人签订餐厅转让合同，亦认可老秦川味坊餐厅位于争讼房屋地点。梁滨认可其出租给党娟的房屋系在房屋顶层自行搭建，无相关建设手续，在出租给党娟之前派出所已通知要求其整改。一审法院认为，当事人订立合同不应违反法律、行政法规的强制性规定，出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋与承租人订立的租赁合同无效。本案中，梁滨未取得相关许可证自行在楼顶搭建临时性建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，故双方之间签订的餐饮商铺租赁合同无效，梁滨辩称合同有效请求解除的诉讼请求不予支持。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，故党娟主张梁滨返还租金6万元于法有据应予支持，庭审中双方均认可党娟向第三人交纳的转让费中包含一万元的房屋押金，故该押金梁滨亦应向党娟退还，以上共计7万元。梁滨反诉要求党娟支付占用商铺期间租金部分，党娟取得涉诉房屋后经营两月后停业，应及时向梁滨通知停业原因并腾交房屋，但其至今仍占用涉诉房屋，庭审中党娟称因和梁滨纠纷未解决所以拒绝腾交之理由于法无据，党娟应向梁滨支付占用期间的房屋占用费，标准以双方合同约定的年租金10万元计算，梁滨主张一年租金，于法不悖，予以支持。庭审中党娟认可未交纳涉诉房屋水电费用14488元，应一并向梁滨支付。梁滨主张的违约金、滞纳金，因合同无效，不予支持。合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中梁滨明知出租房屋未取得规划许可证，且有关机关就消防问题多次通知整改，对合同无效应承担主要责任，党娟在与梁滨签订房屋租赁合同之前即与他人就该房屋所涉及的餐饮店铺业主签订餐厅转让协议并履行，也未尽到相应的注意义务，应承担次要责任。关于党娟提出的损失部分，1、餐厅转让费用系党娟与案外人订立，其签订时间在租赁合同之前，该费用系党娟向第三人交纳，无证据证明与梁滨有关，党娟可另案起诉，不予处理。2、后厨及烧烤包厨、员工工资部分，党娟与梁滨双方均认可党娟经营两月，经营期间的工资不能认定为党娟的损失，停业后看门人员工资党娟本应腾交涉诉房屋，该支出应自行承担，故党娟该部分之主张不予支持。员工宿舍租金部分，党娟提供证据不足以证明其主张，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：一、党娟于本判决生效后十日内将位于西安市公园南路136号三楼建筑面积630平米的商铺腾交给梁滨；二、梁滨于本判决生效后十日内返还党娟租金6万元、房屋押金1万元；党娟于本判决生效后十日内向梁滨支付房屋占用费10万元，支付房屋水电费用14488元，以上折抵后党娟向梁滨支付44488元整；三、驳回党娟其余诉讼请求；四、驳回梁滨其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5110元，党娟负担3810元，梁斌负担1300元；反诉案件受理费806元，党娟负担700元，梁滨负担106元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。梁滨与党娟于2015年4月9日签订《餐饮商铺租赁合同》，因梁滨将未取得建设工程规划许可证建设的房屋出租给党娟，原审判决认定该合同无效，于法有据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，合同签订后，党娟向梁滨交纳房租6万元，双方均认可党娟向案外人支付的转让费中包含房屋押金1万元，以上共计7万元系梁滨因无效合同取得的财产，应向党娟返还。西安市公园南路136号三楼建筑面积630㎡的商铺系党娟因无效合同取得使用权的财产，应向梁滨腾交。依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”，因党娟占用涉案商铺至今未向梁滨移交，双方约定第一年租金为10万元，梁滨诉请党娟补交房屋租赁费4万元，加上党娟已支付梁滨租金6万元，梁滨的租金主张实为一年，根据上述认定，梁滨应向党娟返还6万元房租，故原审判决认定党娟向梁滨支付房屋占用费10万元，并无不当。对于梁滨代缴水电费14488元，党娟表示认可，该笔费用应由党娟向梁滨支付。梁滨明知涉案商铺未取得建设工程规划许可证且在出租给党娟之前有关机关已通知要求其整改，党娟在与梁滨签订《餐饮商铺租赁合同》之前即与案外人签订《餐厅转让合同》并履行，未尽到相应注意义务，双方对合同无效均有过错，但梁滨应承担主要责任，党娟应承担次要责任，本院认为梁滨与党娟承担责任比例以六四开为宜。关于党娟诉请梁滨赔偿其损失21.2万元，其中餐厅转让费7万元、后厨包厨4万元、前台服务员工资8000元、服务员工资1.2万元、烧烤包厨1.6万元、看门人工资4.8万元、员工宿舍租金1.8万元。就餐厅转让费，除1万元房屋押金外，其余费用应认定为党娟对经营饭店的投资，考虑折旧问题，该部分损失本院酌定为4万元，由梁滨承担2.4万元，由党娟承担1.6万元；就后厨包厨、前台服务员工资、服务员工资、烧烤包厨，因党娟实际经营饭店两个月，该部分费用系党娟为经营饭店需要的必要支出，不属损失范畴；就看门人工资，党娟停业后应及时向梁滨移交商铺却占用至今，致使损失扩大，该扩大的损失应由党娟自行承担；就员工宿舍租金，证据不足，党娟应承担举证不利的法律后果。
综上所述，党娟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2179号民事判决第一、二、四项；
二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2179号民事判决第三项；
三、本判决生效后十日内梁滨支付党娟转让费损失2.4万元；
四、驳回党娟其余诉讼请求。
一审案件受理费5110元，由党娟负担3342元，由梁滨负担1768元；反诉案件受理费806元，由党娟负担700元，由梁滨负担106元。二审案件受理费5110元，由党娟负担3621元，由梁滨负担1489元。
本判决为终审判决。
审判长 马莉莉
审判员 李 刚
审判员 马延环
二〇一七年二月十三日
书记员 房玉辉