云南省大理白族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云29刑终279号
原公诉机关云南省巍山彝族回族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）招正继，男，1971年2月28日生，彝族，云南省巍山县人，大学学历，原巍山县紫金中学校长，家住巍山县紫金乡新合村委会新合二社。因本案于2015年11月4日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕，现羁押于巍山县看守所。
辩护人高利坪，云南南诏律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向亲山，男，1974年12月6日生，汉族，云南省巍山县人，大专学历，原巍山县紫金中学总务主任，家住巍山县紫金乡紫金村委会中白马塘。因本案于2015年12月4日被巍山县人民检察院取保候审，现在家。
辩护人虞怀兴，云南云岭律师事务所律师。
云南省巍山彝族回族自治县人民法院审理巍山彝族回族自治县人民检察院起诉指控原审被告人招正继、向亲山犯贪污罪一案,于2016年10月17日作出（2016）云2927刑初94号刑事判决。原审被告人招正继、向亲山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2012年9月至2013年8月，被告人招正继在担任巍山县紫金中学校长期间，指使紫金中学总务余X(另案)在紫金中学食堂采购过程中，以虚增蔬菜、大米、面粉、干货、柴火等物品的采购单价或数量以及运费等方式虚报食堂资金，形成“小金库”，由余X保管。后二人将小金库资金共计人民币179600元贪污。具体犯罪事实如下：
1、2012年10月的一天，被告人招正继向余X拿钱，余X从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币30000元。
2、2013年1月的一天，被告人招正继向余X拿钱，余X从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币20000元。
3、2013年3、4月的一天，被告人招正继向余X拿钱，余X从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币10000元。
4、2013年7月的一天，被告人招正继向余X拿钱，由于当时“小金库”资金被余X用于垫支学校的其他日常开支，于是由余X个人垫支给被告人招正继人民币20000元。2013年8月余X调离紫金中学，免去其紫金中学总务职务，被告人向亲山接任紫金中学总务主任职务。2014年，被告人向亲山将余X垫支的资金报账后归还给余X，余X将其个人于2013年7月垫支给被告人招正继的人民币20000元收回。
5、2014年3、4月的一天，余X从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币20000元，“小金库”中剩余的人民币79600元被余X个人占有。
二、2013年9月至2015年8月，被告人招正继在担任巍山县紫金中学校长期间，指使紫金中学的总务被告人向亲山通过以虚列支出的方式到紫金乡中心校虚报经费；在紫金中学食堂采购过程中，以虚增蔬菜、大米、面粉、干货、柴火等物品的采购数量的方式虚报食堂资金等方式套取资金，形成“小金库”，由被告人向亲山保管，后二人将“小金库”资金中的人民币164000元贪污。具体犯罪事实如下：
1、2013年9月的一天，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿出人民币5000元用于归还招正继的私人借款。
2、2013年10月，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给招正继妻子段XX人民币3000元。
3、2013年11月的一天，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿出人民币4000元用于支付招正继个人购买沙子的款项。
4、2013年11月的一天，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给其人民币3000元。
5、2013年12月的一天，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给其人民币2000元。
6、2013年底的一天，被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币30000元。
7、2014年4、6月，被告人向亲山先后两次从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继共计人民币30000元。
8、2014年11月的一天，被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币1000元。
9、2014年底的一天，被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给被告人招正继人民币10000元。
10、2014年12月的一天，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿出人民币5000元，其中人民币3600元用于缴纳被告人招正继妻子段XX2014年度养老保险金，其余资金拿给被告人招正继。
11、2015年1月，被告人招正继安排被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿给其人民币1000元。
12、2015年10月2日，被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿出人民币23000元用于归还其个人贷款。
13、2015年被告人向亲山从其保管的“小金库”资金中拿出人民币47000元归其个人使用。
另查明，巍山县人民检察院于2016年7月15日作出巍检公诉刑不诉〔2016〕8号不起诉决定书，决定对李XX不起诉。2015年11月6日、16日招正继的亲属向巍山县人民检察院退交涉案款共计人民币182000元；2015年12月7日、2016年1月7日向亲山向巍山县人民检察院退交涉案款共计人民币106000元、代涉案人员李XX退交赃款人民币30000元。
根据上述事实及证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人招正继犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元。罚金限判决生效后十天内交清。二、被告人向亲山犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元。罚金限判决生效后十天内交清。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。三、被告人招正继退交的赃款人民币182000元予以没收，上缴国库。剩余赃款继续追缴。四、被告人向亲山退交的赃款人民币70000元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人招正继以“原判认定事实有误，具有自首情节；归案后检举揭发他人犯罪事实，具有立功情节；如实供述犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，请求改判缓刑”为主要理由；原审被告人向亲山以“原判认定上诉人构成贪污罪的事实不清，证据不足，请求宣告无罪”为主要理由，提出上诉。二被告人的辩护人亦提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定2012年9月至2013年8月，原审被告人招正继在担任巍山县紫金中学校长期间，安排紫金中学总务余X(另案)在紫金中学食堂采购过程中，以虚增蔬菜、大米、面粉、干货、柴火等物品的采购单价或数量以及运费等方式虚报食堂资金后私设“小金库”，由余X保管，后二人将小金库资金共计人民币179600元予以侵吞，原审被告人招正继得赃人民币100000元。2013年9月至2015年8月，原审被告人招正继利用担任紫金中学校长的便利，安排紫金中学的总务原审被告人向亲山通过以虚列支出的方式到紫金乡中心校虚报经费；在紫金中学食堂采购过程中，以虚增蔬菜、大米、面粉、干货、柴火等物品的采购数量的方式虚报食堂支出套取资金后私设“小金库”，由向亲山保管，后二人将“小金库”中的人民币164000元予以侵吞，其中招正继得赃人民币94000元，向亲山得赃人民币70000元。案发后招正继的亲属向巍山县人民检察院退交涉案款共计人民币182000元，向亲山向巍山县人民检察院退交涉案款共计人民币106000元、代涉案人员李XX退交赃款人民币30000元的事实成立。上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的案件移送书、受案登记表、立案决定书、到案经过、二被告人的认识材料、纪委谈话笔录、提取笔录及物证照片、扣押决定书及扣押清单、行政事业单位资金往来结算票据、巍山县审计局核查报告、运费报销单、发票存根、紫金中学食堂收支记账凭证、协查存款通知书、银行流水明细、视听资料、不予起诉决定书、户口证明、工作证明、工作简历及任职情况、证人证言、被告人的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
二审期间，原审被告人招正继的辩护人提交了紫金中心学校出具的关于允许报销运费的证明，拟证实其个人所得赃款中应扣除为学校食堂运输蔬菜所支付的费用。被告人向亲山及其辩护人提交了紫金中学运动场围墙墙体壁画绘制工程款、2015年4月10日参加巍山县中学生红歌演唱会支出情况等十四组证据，涉及款项共计人民币49382.6元，拟证实其所得赃款中应扣除上述费用。上述证据材料经当庭质证，与原审被告人招正继、向亲山虚套资金之间没有必然的联系，也不能客观地证实本案的案件事实，故不能作为本案的有效证据。原审被告人招正继及其辩护人“原判认定事实有误”、原审被告人向亲山及其辩护人“原判认定上诉人构成贪污罪的事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见，与审理查证的事实及证据不符，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）招正继无视国家法律，利用担任紫金中学校长的职务便利，伙同他人贪污公款人民币343600元，属数额巨大；上诉人（原审被告人）向亲山无视国家法律，利用担任紫金中学总务主任，管理国有财物的职务便利，与上诉人招正继共谋贪污公款，数额达人民币164000元，系数额较大，二被告人的行为己触犯刑律，构成贪污罪，应依法处罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中上诉人招正继起主要作用，系主犯；被告人向亲山起次要、辅助作用，属从犯，依法应从轻处罚。上诉人招正继归案后如实供述犯罪事实，积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人向亲山案发后积极退赃，有悔罪表现，亦可酌情从轻处罚并适用缓刑。上诉人招正继经传唤到案，归案后虽具有供述同案人犯罪事实的情节，但系坦白认罪，故招正继及其辩护人“具有自首情节；归案后检举揭发他人犯罪事实，具有立功情节，请求改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。其余上诉理由及辩护意见，予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干规定的解释》第十六条第一款的规定，上诉人向亲山垫付部分单位公务支出的情况，并不影响对其贪污罪的认定，故向亲山及其辩护人“请求宣告无罪”的上诉理由及辩护意见，于法无据，不予支持。原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 和银芳
审判员 杨 涛
审判员 普红富
二〇一七年三月二十三日
书记员 杨娇娇