广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终3351号上诉人（原审原告）：江门市新会区金典纺织助剂有限公司，住所地：广东省江门市新会区三江镇联和村塘上村民小组利生围（土名）。法定代表人：蔡XX。委托诉讼代理人：刘玉招，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵青云，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万正雄，男，1971年10月1日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：李娴，广东天高律师事务所律师。上诉人江门市新会区金典纺织助剂有限公司（以下简称金典助剂公司）与被上诉人万正雄劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2017）粤0705民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金典助剂公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金典助剂公司无须支付万正雄经济补偿金229959元和业务提成工资691280元。2.驳回万正雄的全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费用均由万正雄承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，应予改判。(一）万正雄实际上是一个独立的个体经销商，其从1999年开始跟金典助剂公司的前法定代表人万正刚做纺织助剂的个体经营，偶尔帮助金典助剂公司跟单，金典助剂公司对其支付相应的3-5%业务费。2006年开始，万正刚让万正雄挂名在金典助剂公司处并购买社保。1.1999年期间，万正雄在帮助金典助剂公司的前法定代表人万正刚跟单及收取货款过程中，私下侵占了万正刚个人的货款16万多元，后经万正刚发现并进行追缴，后万正刚放弃追究其责任，万正雄把侵占的款项用于购买深圳康桥花园的房子。2.从2006年开始，为了解决万正雄的社保购买问题，金典助剂公司同意万正雄挂靠公司购买社保，万正雄仍作为个体经销商继续经营其业务，只是偶尔接受金典助剂公司的委托代为跟单，并收取相应的毛利的3%提成业务费。在2013年之前，金典助剂公司给万正雄支付500元的底薪。二、金典助剂公司的原法定代表人万正刚于2012年下半年发现肺癌并手术后，从2013年开始，万正刚自己负责的销售业务及财务逐步交给万正雄接管，万正雄逐步大肆利用职权侵占公司的财产，己经构成职务侵占罪。（一）万正雄于2015年、2016年自行提高自己的底薪。从2013年1月开始，金典助剂公司把万正雄的底薪从500元提到2000元，之后又在2014年4月提到2200元。万正雄在2015年2月自行把其底薪提到3000元，之后又在2016年2月提到3500元，业务提成率从3%提高到5%、10%。(二）金典助剂公司只确认万正雄的业务提成率为10%，万正雄凭所提供的证据辩称其取得80%业务提成率的《业务费结算明细表》完全是其操控公司后的单方行为。万正雄在一审期间提供的有关业务提成的证据，大部分形成于2014年底至2016年中，该时间正是万正雄托管公司的时间。因此，万正雄绝对可以利用职务之便制作各种有利于自己的证据，亦可以指派财务以各种名义向其个人账号汇款。万正雄主张其业务提成率是产品利润的80%是不符合正常生产经营逻辑的。(三)万正雄完全没有证据证实80%的提成率经万正刚同意并确认。作为公司的老板，万正刚的业务提成率亦只有20%,其他业务员的业务提成率是2%-3%,因此万正雄的提成率不可能是80%。（四）万正雄从2015年开始，以借款为借口，利用职务之便，大肆侵占公司货款620447.53元，己经构成职务侵占罪。2015年6月，万正刚发现万正雄多计提成款，万正雄解释说自己要在深圳买房，于是出具50万元的借条提出向万正刚要借50万元，借款从多拿的提成款支付，之后万正雄将自己的提成率从10%提高到80%，并要求出纳按80%计算支付其业务提成，其中仅从2015年9月到2016年8月大肆侵占公司货款120447.53元。（五）万正雄试图通过本案仲裁手段再侵占金典助剂公司的财产921239元。2016年6月开始，蔡XX接管公司后，万正雄多次上门威胁蔡XX交出公司，蔡XX为此多次向公安机关报警，公安机关有报案记录及相应笔录。同时，2016年3至4月份，万正雄还恶意将万正刚安排负责监督万正雄的公司经理蔡艳雄打伤，并逼迫蔡艳雄离开公司，以达到独占公司的目的。另外，万正雄还持菜刀在公司行凶，意图威胁恐吓金典助剂公司的员工，从而达到导致公司倒闭的目的。万正雄以上述手段意图恶意占有金典助剂公司的阴谋未能得逞后，其于2016年11月25日向新会区仲裁院提起劳动仲裁，试图通过本案继续侵占公司的财产。三、万正雄在2016年6月蔡XX接管公司后，因不能再为所欲为侵占公司财产，自动离职并注册与金典助剂公司同类的公司，属其自动离职，不属于金典助剂公司单方解除劳动合同，不应该支付经济补偿金。(一）万正雄成立了江门市新会区万洋纺织助剂厂，将原本属于金典助剂公司的客户资源抢走，生产了与金典助剂公司产品配方一模一样的产品对外进行销售。从商业方面上来说，其行为就是盗取商业机密，违反了竞业禁止。万正雄于2016年8月11日将江门市新会区万洋纺织助剂厂注销了，但同日又成立了江门市新会区万洋纺织助剂有限公司，该公司是由万正雄以50万元人民币出资注册的并担任法定代表人，后于2016年9月12日才将法定代表人变更为陈XX。目前该公司的主要成员为法定代表人为陈XX，经理为万正雄、监事夏XX（万正雄的妻子）。万正雄在任职金典助剂公司期间，先后开办了两家与金典助剂公司经营同类业务的公司，其行为明显违反法定竞业禁止限制的行为。（二）退一步来说，假设即使金典助剂公司需要支付经济补偿金，一审判决认定对万正雄的经济补偿金亦是错误，万正雄还应返还侵占金典助剂公司的503815.11元。万正雄在2016年2月把底薪提到3500元，并没有电话补贴和油费，其2015年9月到2016年8月基本工资39500元加上按10%计算的的业务提成87735.36元，其平均工资亦不过为10602.94元。从2006年9月开始计算，为11年工龄。即使金典助剂公司需要支付经济补偿金，万正雄的经济补偿金也应为116632.41元。而万正雄从2015年9月到2016年8月侵占金典助剂公司的货款为620447.53元，两者相抵，万正雄还应返还金典助剂公司503815.11元。四、万正雄提供的主张业务提成的证据前后矛盾，不符合正常的逻辑关系，错漏百出，不能作为定案的依据。万正雄主张其提成比例是80%，而其提供的证据中，收货单位为清远金丰、产品为冰爽硅油的《业务费结算明细表》显示业务费率只是5%。再者，《调拨单》与《业务费结算明细表》中有大量的数据前后不一致，有些《调拨单》所订购的货物数量与《业务费结算明细表》中所记载的货物数量明显不一致；有些《业务费结算明细表》中所记载的明细比《调拨单》多，也就是说，在没有《调拨单》的前提下，业务费结算明细凭空多了一张《调拨单》，夸大了业务费。此外，收款时间与违约金前后不一致，《业务费结算明细表》中记载的违约金计算无依据，与《调拨单》上所约定的违约金不一致。个别《业务费结算明细表》中所记载的收款时间明显超过了约定的付款时间，理应扣款的，可是表格中不扣反增。综上所述，本案不是单纯的劳动合同纠纷。一审法院在审理过程中认定事实不清，忽略关键证据，适用法律不当，对金典助剂公司作出如此不公的判决实属严重的错误，特请求二审法院依法改判。另外，金典助剂公司补充上诉意见如下：一、万正雄长期无故不到岗且私自创立公司，经金典助剂公司提出异议仍不予改正，经三个月的宽限期后，金典助剂公司依法解除劳动合同合情合法。万正雄有关支付经济补偿金的请求不应得到支持。万正雄从2016年6月开始不到金典助剂公司上班，经金典助剂公司多次催促后，万正雄仍长期无故旷工，严重影响了金典助剂公司的生产经营管理。金典助剂公司为此给予万正雄三个月的宽限期，在这过程中仍向万正雄发放工资及购买社保。但万正雄仍毫无悔意。因此，金典助剂公司与万正雄解除劳动合同是合情合法的，不存在金典助剂公司向万正雄支付经济补偿金的事实理由。二、永新纺织印染有限公司属于金典助剂公司的长期固定客户，即使至今该公司仍每月固定向金典助剂公司下达订单。只是在万正雄管理金典助剂公司期间，万正雄将该公司的业务据为己有，侵吞了该公司的业务提成。万正雄在诉请支付业务提成中，绝大部分订单都是永新纺织印染有限公司的。因此，该公司所下达的订单不应属于万正雄的业务量，不应计提业务提成。万正雄辩称，一、一审判决认定万正雄与金典助剂公司自1999年7月存在事实劳动关系，认定事实清楚，适用法律正确。万正雄从未隐瞒或否认与金典助剂公司前法定代表人万正刚、现法定代表人蔡XX的亲属关系，这种亲属关系不影响本案的审理及法律适用，亦不能免除金典助剂公司依法应承担的法律责任。相反，金典助剂公司不论在本案仲裁、一审阶段均一直强调万正雄仅是“一名普通员工”，企图否认与万正雄的亲属关系。金典助剂公司称“在2013年前，万正雄实际上是一个独立的个体经销商，仅是挂靠金典助剂公司购买社保……”，该陈述自相矛盾，亦不是事实。万正雄于1999年7月入职金典助剂公司，金典助剂公司未正式成立公司前以新会市三江染整助剂厂的名义对外经营，亦以该公司的名义在2006年1月至2008年5月期间为万正雄购买社会保险。金典助剂公司在仲裁阶段、一审阶段亦当庭确认自2006年1月起与万正雄存在劳动关系，但金典助剂公司成立日期为2006年9月20日，成立日期在其确认的与万正雄存在劳动关系的日期后，且其用于业务费结算明细的单据抬头明确标记有“新会市三江染整助剂厂”的字样，可知万正雄所述是真实的。二、万正雄的业务费的计算应按《业务费结算明细表》显示的计算方式确定。金典助剂公司称“……其从1996年开始跟金典助剂公司的前法定代表人万正刚做纺织助剂的个体经营……金典助剂公司对其支付相应毛利的3%-5%业务费”，这实际为自行确认了与万正雄自1996年起的劳动关系。而业务费的计提应按《业务费结算明细表》显示的计算方式确定，而非其所称按相应毛利的3%-5%计算。从万正雄提供的2003年至2012年期间的《业务费结算明细表》均显示万正雄的业务费计算的比例，证明了这一事实。三、在本案仲裁、一审阶段，金典助剂公司均否认万正雄的其他业务提成收入，否认《调拨单》、《业务费结算明细表》的真实性，并且否认通过其职员（出纳）钟艳春以转账方式或无折现金存款方式向万正雄支付工资，即金典助剂公司一直否认本案的基本客观事实。经仲裁委裁决、一审法院判决金典助剂公司应支付万正雄经济补偿金229959元、业务提成工资691280元后，金典助剂公司见无法否认上述基本事实，竟在二审期间辩称万正雄利用职务之便逐步大肆利用职权侵占公司的财产，实为颠倒是非黑白。1.依证据规则的规定，金典助剂公司在二审提交的证据不属于新证据的范畴，不应作为认定案件的证据，且万正雄不予质证。2.从金典助剂公司二审提交的证据，亦能印证万正雄陈述的事实。首先，万正雄基本工资的调整，均经万正刚的同意，从金典助剂公司提供的2016年之前的《工资表》显示有万正刚与蔡艳雄的签名确认。而2016年1月份工资的调整，亦经万正刚同意，因其身体原因不能亲自签名，才由具有亲属关系的万正雄代其签名确认，这种做法符合常理，不能强行理解为万正雄侵占了公司或操控了公司。3.没有任何证据证明万正雄具有管理金典助剂公司的职权。金典助剂公司经营管理明确、规范，财务、出纳、仓管等员工具体履行自身职责，原法定代表人万正刚即使因病不能工作期间，亦从未将其负责的销售业务及财务交给万正雄接管，万正雄仅一直负责此前跟进的销售业务，从未涉及金典助剂公司财务及其他管理工作。万正雄在公司的时间较多，因与万正刚的亲属关系，万正刚要求万正雄代为签名确汄，但万正雄并无任何管理上的实际职权。由此不存在万正雄利用职务之便逐步大肆利用职权侵占公司的财产的事实。若如金典助剂公司所述“万正雄提供的证据辩称其取得80%的业务提成完全是其操控公司后的单方行为”，为何不直接加盖金典助剂公司的公章或直接由金典助剂公司的公账转款？事实上，在万正刚因病于2016年2月19日去世后，金典助剂公司的法定代表人很快就被蔡XX于2016年6月17日变更为其本人。若金典助剂公司称由万正雄操控了公司为真实，蔡XX怎能如此之快处理和操作公司的事务？4.事实上，万正雄任职期间的业务计提工资的计算方式基本是确定的，并没有太大的变更，基本为业务提成工资(每种产品单价-每种产品底价)×每种产品的业务量(万正雄的业务量以《调拨单》为凭)×业务费率，从万正雄补充提交的2003年至2012年期间的《业务费结算明细表》就证明了这一事实。金典助剂公司称“一个企业80%的利润给了员工”，这种说法是偷换概念。如前所述，万正雄的业务计提是以每种产品单价减去每种产品底价基础计算，但底价并非金典助剂公司的进货价，不能以此来认定金典助剂公司的利润。而金典助剂公司提供万正刚、蔡艳雄的《业务费结算明细表》，显示两人的业务计提直接按每种产品单价为基本计算，跟万正雄的计算方式存在本质的不同，因此亦不能以此来推断业务费率，这亦从侧面反映万正雄提供的《业务费结算明细表》的真实性。万正雄的工资经金典助剂公司仓管、会计统计确认，再经金典助剂公司出纳支付，不可能存在万正雄指派财务以各种名义向其个人账号汇款的行为，且证明了万正雄没有管理金典助剂公司职权的事实。四、金典助剂公司没有任何证据证明万正雄存在职务侵占、霸占公司的行为，金典助剂公司的该种陈述，实为对万正雄的诬告，万正雄保留要求其承担相应法律责任的权利。1.金典助剂公司提交的《借条》，姑且不论是否真实，该借条显示的是万正雄向万正刚借钱，与金典助剂公司是无关的，不存在扣除问题。2.金典助剂公司称万正雄“持菜刀行凶”，实际的情况为金典助剂公司现法定代表人蔡XX不准万正雄拿走此前留着宿舍的物品，为此，万正雄报警求助。五、如前所述，万正雄任职期间负责销售工作，并非金典助剂公司的高层管理人员，没有任何管理上的职权，更没有违反法定的竞业限制义务，且万正雄并无损害金典助剂公司权益的行为。1.金典助剂公司在本案仲裁、一审阶段均一直强调万正雄仅是一名普通员工，二审亦未确认万正雄为其高层管理人员，现却以高层管理人员应承担的义务来要求万正雄，这实在矛盾。2.金典助剂公司没有任何证据证明万正雄存在损害公司权益的行为。综上所述，金典助剂公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法维持原判，以维护万正雄的合法权益。金典助剂公司向一审法院起诉请求：1.金典助剂公司无须支付万正雄经济补偿金229959元；2.金典助剂公司无须支付万正雄业务提成工资691280元；3.本案诉讼费用由万正雄负担。一审法院认定事实：金典助剂公司成立于2006年9月20日，万正雄是金典助剂公司的员工，从事产品销售工作，双方没有签订书面劳动合同。万正雄每月的基本工资3500元另加业务提成，万正雄的业务提成一般是在金典助剂公司收到货款后，由金典助剂公司的员工梁XX进行结算，结算后，由金典助剂公司通过其员工钟艳春等人将业务提成工资划入万正雄的银行账户。另查明，江门市新会区三江染整助剂厂（原为新会市三江染整助剂厂）成立于1995年4月24日，于2012年5月22日被吊销营业执照。2006年1月至2008年5月期间，由新会市三江染整助剂厂为万正雄参加社会保险，2008年6月开始，由金典助剂公司为万正雄参加社会保险直至2016年8月。2016年9月，金典助剂公司没有为万正雄参加社会保险。2016年11月25日，万正雄向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月28日作出新劳人仲案字[2017]第14号仲裁裁决书，裁决金典助剂公司一次性向万正雄给付经济补偿金229959元、业务提成工资691280元。因金典助剂公司不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。另外，经一审法院核实，金典助剂公司、万正雄双方结算的业务提成的产品及底价分别为：118染色分散剂7.5元、308螯合分散剂4.5元、318水溶性硅油9元、328硅油7元、560染色渗透剂9元、706增深增艳剂9元、除油精炼剂5.6元、防泳移剂5元、防滑移剂按每销售1000KG计算2000元，业务提成工资的计算公式为：业务提成＝（产品单价－产品底价）×产品销售量×业务费率（80%）计算。金典助剂公司未向万正雄支付的业务提成工资分别为：防滑移剂107100元、118染色分散剂24000元、308螯合分散剂136800元、318水溶性硅油265680元、328硅油35800元、560染色渗透剂3840元、706增深增艳剂33900元、除油精炼剂26880元、防泳移剂57280元，合共691280元。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。金典助剂公司、万正雄双方之间存在劳动关系。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、金典助剂公司是否应向万正雄支付业务提成工资及业务提成工资如何计算？二、金典助剂公司是否应向万正雄支付经济补偿金及经济补偿金如何计算？一审法院对上述争议焦点分析评判如下：一、关于金典助剂公司是否应向万正雄支付业务提成工资及业务提成工资如何计算的问题。依照《广东省工资支付条例》第四十八条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委会员或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，双方因万正雄的业务提成工资的支付发生争议，金典助剂公司否认万正雄有业务提成工资，万正雄则提交《调拨单》、《业务费结算明细表》、存款分户查询作为证据。因万正雄提交的《调拨单》、《业务费结算明细表》所显示的货物名称、单价能相互对应，《业务费结算明细表》的结算方法明确，结算的业务提成金额又与万正雄提交的存款分户查询显示的款项流水相互印证，万正雄提交的证据形成完整的证据链，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，金典助剂公司对万正雄提交的证据没有相反的证据能够反驳，故一审法院确认万正雄除了每月有固定的工资收入外，还有业务提成工资。虽然双方结算业务提成工资以金典助剂公司收到货款为前提，并需要扣减相应的超期利息。但因万正雄已于2016年9月1日离职，其作为金典助剂公司的员工无法直接举证金典助剂公司的货款是否已经收取的事实，相反，金典助剂公司作为供应货物的一方，应由该公司对货款是否已收取、是否存在逾期收取负举证责任，因金典助剂公司未能提供证据证明货款收取情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金典助剂公司应承担举证不能的法律责任，故金典助剂公司应在万正雄离职时结清万正雄的业务提成工资。对于业务提成工资的计算，因金典助剂公司未能举证证明存在逾期收取货款的事实，因此万正雄的业务提成工资无需扣减超期利息，结合万正雄提交的《调拨单》、《业务费结算明细表》，一审法院确认其业务提成工资的计算公式为：业务提成＝（产品单价－产品底价）×产品销售量×业务费率（80%）。另外，如前所述，万正雄的结算业务提成工资以金典助剂公司收取货款为前提，而收取货款又是金典助剂公司的责任，因金典助剂公司无法证实货款的收取时间，故对于万正雄主张2013年、2014年货款的业务提成工资的诉讼时效，应以万正雄离职时即2016年9月开始计算，金典助剂公司对于诉讼时效的抗辩没有法律依据，一审法院不予采纳。经核算，金典助剂公司应向万正雄支付业务提成工资合共691280元。于金典助剂公司是否应向万正雄支付经济补偿金及经济补偿金如何计算的问题。由于双方均未能提交证据证明劳动合同解除的原因，因此视为由金典助剂公司提出、双方协商一致解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”的规定，金典助剂公司应向万正雄支付解除劳动合同经济补偿金。在本案中，金典助剂公司否认其与新会市三江染整助剂厂存在关系，但根据万正雄提交的人员参保历史查询及《业务费结算明细表》，在金典助剂公司登记成立前，由新会市三江染整助剂厂为万正雄参加社会保险，直至2016年，双方进行业务提成工资的结算还以印有“新会市三江染整助剂厂”的《业务费结算明细表》进行，由此可见，金典助剂公司与新会市三江染整助剂厂一直有关联，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，一审法院认定万正雄先在新会市三江染整助剂厂工作，后被安排到金典助剂公司处工作，且新会市三江染整助剂厂未支付万正雄的经济补偿。另外，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，应由金典助剂公司对万正雄的工作年限负举证责任，因金典助剂公司未能对万正雄的入职时间进行举证，故一审法院采信万正雄主张的入职时间是从1999年7月1日起计算。因金典助剂公司于2016年9月1日开始没有为万正雄缴纳社会保险，故双方的劳动合同关系于2016年9月1日解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，因万正雄在《中华人民共和国劳动合同法》施行前后的工作年限分别没有超过十二年，应当按万正雄实际工作年限计发经济补偿，万正雄在本案中主张按十七年计算，一审法院予以准许。根据万正雄提交的存款分户查询显示的工资及业务提成工资，万正雄在劳动合同解除前十二个月的平均工资明显高于2015年江门在岗职工平均工资4509元/月的三倍即13527元/月，故万正雄的经济补偿金应按13527元/月计算，金典助剂公司应向万正雄支付经济补偿金229959元（13527元/月×17个月=229959元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、第九十七条第三款，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，判决：一、金典助剂公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向万正雄支付业务提成工资合共691280元、经济补偿金229959元。二、驳回金典助剂公司的全部诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由金典助剂公司负担。金典助剂公司在第一次二审调查活动中出示如下证据：1.户口本和结婚证，共同证明：万正刚与蔡XX的夫妻关系。2.万正刚的病历和死亡医学证明，用以共同证明：万正刚于2012年7月被查出患有癌症，其去世前的大部分时间用于治疗病痛，金典助剂公司交由万正雄管理。3.《工资表》，证明：2013年前，万正雄工资为500元，万正雄只是单纯地在金典助剂公司处挂靠买社保。万正雄从2013年开始接管公司后，私自不断为自己提高工资。4.江门市新会区万洋纺织助剂厂工商机读资料和江门市新会区万洋纺织助剂有限公司工商机读资料，用以共同证明：万正雄在管理金典助剂公司期间，私自在外开设两家与金典助剂公司同类的企业，违反了法定竞业限制原则，严重损害了金典助剂公司利益，金典助剂公司依法可以解除劳动关系。5.《费用报销审批单》，证明：万正雄在管理金典助剂公司期间拥有审批权力，因而为其职务侵占和制造伪证形成便利。6.《业务费结算明细表》，证明：万正刚作为老板其业务提成率只有20%，万正雄的业务提成率只有5%，其他业务员提成率为3%-2%，故万正雄辩称其提成率为80%是伪造证据，与事实逻辑不符。7.《借条》，证明：，万正雄为了掩盖侵吞公款的事情而向蔡XX写下了欠款50万的借条。8.《股份分红协议书》，证明：万正雄曾威胁蔡XX交出经营权，要求分割金典助剂公司的股份，目的就是要侵吞金典助剂公司。9.报警回执，证明：万正雄上门威胁蔡XX，蔡XX为了自身安全报警求助。10.万正雄持刀行凶录像光盘，证明：万正雄为达到占有金典助剂公司目的，于2017年3月29日持刀在金典助剂公司行凶，以达到威胁蔡XX出让公司所有权的目的。万正雄对金典助剂公司提供的前述证据认为：以上证据均不属于新的证据范畴，不应作为认定案件事实的依据，万正雄不予质证。若法院将其作为证据来审理，万正雄提出以下的意见：对证据3，其印证了万正雄主张的部分。对证据4，该证据不能证明金典助剂公司想要证明的内容，万正雄并没有管理上的职权，亦没有损害金典助剂公司权益的行为。对证据5，该证据实际为金典助剂公司故意挑选提供有万正雄签名的部分单据，其不能完整地反映其费用报销审批的全部流程，实际上公司具有管理职权的除了万正刚，还有蔡艳雄签名确认的单据。对证据6，根据金典助剂公司提供万正刚及蔡艳雄的《业务费结算明细表》显示了其两人的业务计算是直接按每种产品的单价为基数计算，与万正雄的计算方式及单价减去底价的计算方式有本质的不同。而且其提供的明细表亦反映了万正雄提供的是真实的，不能被金典助剂公司否定的，业务费的核算人员均由金典助剂公司的会计人员梁XX负责。对证据7，该证据显示的是万正雄向万正刚借钱，与本案无关。对证据8，该证据不属实，亦没有万正雄的签名确认。对证据9、10，以上证据完全不属实，事实上是金典助剂公司的法定代表人蔡XX当时不准万正雄拿走此前留着宿舍的物品，双方因此发生争执，万正雄为此亦报警求助。万正雄在二审第一次调查活动中出示如下证据：1.《业务费结算明细表》（2003年至2012年期间），证明：万正雄任职期间的业务计提工资的计算方式基本是确定的，万正雄不可能存在职务侵占、霸占公司的行为，且万正雄没有管理金典助剂公司的职权。2.报警回执，证明：因金典助剂公司现法定代表人蔡XX不准拿走此前留在公司宿舍的物品，万正雄为此报警求助。金典助剂公司对万正雄提供的前述证据认为：一、对于证据1的三性不予确认。1.这些表格是万正雄在管理工厂的情况下私自携带的，没有任何金典助剂公司的盖章，亦没有其他人员作证确认。2.没有出货单（《调拨单》）予以印证确实有出货的事实。3.没有金典助剂公司已向万正雄结算业务费用的支付凭证予以确认。二、对于证据2与金典助剂公司提供的证据9、10可以用于反证，是万正雄持刀要挟蔡XX交出公司的所有权，而蔡XX不予以配合，双方为此发生争吵而报警，并非万正雄所说的取回其私人物品之说。金典助剂公司在二审第二次调查活动中出示如下证据：1.《考勤表》（2016年6月），证明：万正雄2016年6月开始已经没有到金典助剂公司上班，万正雄长期无故旷工，经金典助剂公司多次催告后仍不上班，万正雄的行为已经视为个人原因单方解除劳动关系。2.江门市新会万洋纺织助剂厂和江门市新会区万洋纺织助剂有限公司的企业工商档案信息，证明：（1）万正雄2016年6月开始没有到金典助剂公司上班，私自在外开设与金典助剂公司同类型的工厂；（2）2016年9月25日万正雄申请开办江门市新会万洋纺织助剂厂；（3）2016年8月8日万正雄申请将江门市新会万洋纺织助剂厂升级为江门市新会区万洋纺织助剂有限公司；（4）2016年9月12日万正雄申请变更江门市新会区万洋纺织助剂有限公司的法定代表人为陈XX，目的就是为了掩盖其在继续领取金典助剂公司发放工资的期间在外设立公司的事实。3.《工资表》和银行转帐单，共同证明：万正雄2016年6月无故不上班后，金典助剂公司仍每月向万正雄发放工资至2016年8月，但万正雄在三个月的宽限期届满后仍没有到岗工作。4.《送货单》，证明：永新纺织印染有限公司是金典助剂公司的长期固定客户，非万正雄的客户。万正雄对金典助剂公司提供的前述证据认为：对证据1，不符合客观事实，万正雄任职期间从来无需进行考勤，该证据是金典助剂公司自行制作，不能证明其所要证明的目的。对证据2，真实性应当以工商部门备案的资料为准，万正雄认为法律并没有禁止劳动者不能另外设立企业，在本案亦没有证据证明万正雄因此影响完成在金典助剂公司的本职工作，而且金典助剂公司亦从未因此向万正雄提出过改正的要求。对证据3，该证据恰恰证明了万正雄的工资是经过金典助剂公司及其法定代表人确认，与金典助剂公司称擅自提高底薪的陈述自相矛盾，亦证明了金典助剂公司虚假陈述。对证据4的三性均不予确认，该送货单是金典助剂公司为了本案而故意制作的，即使永新纺织印染有限公司现在与金典助剂公司仍存在交易，亦不能倒推永新纺织印染有限公司为其自揽客户。对双方当事人在二审中提交的证据是否采纳及其证明力如何等问题，本院将结合本案争议焦点的解决之需置后评述。一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：金典助剂公司在2016年6月17日变更登记前为万正刚作为法定代表人及独自投资的企业，该公司在诉讼期间确认万正刚自1999年开始租赁经营江门市新会区三江染整助剂厂（原为新会市三江染整助剂厂）。本院认为，本案为劳动合同纠纷，其二审争议焦点为：1.金典助剂公司是否应向万正雄支付业务提成工资691280元？2.金典助剂公司是否应向万正雄支付经济补偿金？3.若需支付经济补偿金，其金额应如何认定？。关于第1个争议焦点。双方当事人在二审中的主要分歧在于万正雄的业务提成率是否达到80%。对此，万正雄在一审期间提供了多份金典助剂公司的《调拨单》、《业务费结算明细表》以及万正雄的银行账户流水作为证据；而金典助剂公司主张万正雄在操控公司期间自行把业务提成率提高至80%，并在二审期间提供了三份载有万正雄签名的《费用报销审批单》等证据，用以证明万正雄拥有金典助剂公司的财务审批权以及掌控该公司。本院认为，第一，万正雄提供的前述证据均为诉前近三年的单据，内容详细、明确，其中《调拨单》与《业务费结算明细表》中记载的货物名称和单价能相互对应，《业务费结算明细表》记载的提成金额与万正雄的银行账户流水亦相互印证。根据《业务费结算明细表》记载，万正雄的业务提成费率基本在80%以上。至于金典助剂公司认为万正雄提供的个别已结清的《业务费结算明细表》中记载的收款时间明显超过了约定付款时间，却没有进行扣款反而增加业务提成工资，进而对该《业务费结算明细表》的真实性及合理性提出异议。由于金典助剂公司作为供货方，理应由其掌握保存有关客户真实付款情况的相关证据，但其却未能就此进行举证证明，从而致使是否存在因购货客户逾期付款而需扣减万正雄的业务提成工资的事实处于真伪不明的状态，由此难以确定金典助剂公司抗辩的业务提成工资“不扣反增”的真实原因。根据举证责任分配规则，金典助剂公司应承担举证不能的法律后果。而实际上，万正雄提供的银行账户流水记录亦能与金典助剂公司提出异议的个别《业务费结算明细表》上显示的业务提成工资相互印证。因此，本院对金典助剂公司的该项抗辩不予采纳。此外，虽然金典助剂公司在二审提供的《业务费结算明细表》显示，其中万正刚的业务提成率为20%，万正雄曾经的业务提成率为5%，其他业务员的业务提成率为2%-3%，但上述提成是以产品的销售总价为基数进行计提，而前述《业务费结算明细表》记载的业务提成率80%是以溢价销售额为基数进行计提，故仅凭金典助剂公司所提交的上述证据并不足以说明万正雄主张的业务提成率不真实、不合理。实际上，金典助剂公司亦未能进一步举证反驳万正雄的主张及证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，金典助剂公司应承担举证不能的法律后果。因此，对于金典助剂公司有关万正雄业务提成率不超过10%的抗辩，本院不予采纳。第二，金典助剂公司关于80%的业务提成率是万正雄自行提高、并未经公司或其负责人同意的主张，虽然金典助剂公司在二审提供的《费用报销审批单》载有万正雄签名审批，但从金典助剂公司在诉讼中关于其原法定代表人万正刚在病重期间（万正刚在2016年2月死亡）曾委托其同学蔡艳雄担任经理并监督万正雄，之后万正雄在2016年3至4月份恶意打伤并逼迫蔡艳雄离开公司的陈述可知，该公司另有他人监督和管理相关经营事务，而非万正雄可以肆意作为，且相对金典助剂公司的业务量及经营状况而言，仅凭上述总额只有数万元的报销审批单不足以证明万正雄可随意干涉金典助剂公司的财务，更不能证明万正雄拥有操控金典助剂公司并伪造万正雄所提供的涉案单据的能力，加之金典助剂公司亦未能提供其他证据反驳万正雄的主张。再者，若依金典助剂公司所主张的万正雄自行提高业务提成率至80%，但此种情况已持续至少两年，金典助剂公司直至本案起诉前却未曾为此提出异议，不合常理。故金典助剂公司主张万正雄自行提高业务提成率至80%，本院不予采纳。第三，万正雄主张金典助剂公司未向其结清业务提成工资，并在一审中提供未结清的《送货单》和《调拨单》（当中有部分单据显示购货人是案外人永新纺织印染有限公司）予以证明。前述单据抬头均印有金典助剂公司的全称，且根据金典助剂公司自行提供的《送货单》及万正雄提供的已得到印证的《调拨单》的显示，未结清业务提成款的《送货单》和《调拨单》在内容和形式上均符合金典助剂公司的经营和交易习惯，其中《送货单》更有购货人及收货人的盖章或签字，又或者由金典助剂公司的代表人员签名确认。而金典助剂公司亦未能提供其他证据反驳万正雄有关业务提成工资的主张和证据，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院依据万正雄提供的前述证据认定金典助剂公司未结清万正雄的提成工资并无不当。此外，虽然金典助剂公司在二审提供《送货单》以证明在双方劳动合同解除后，永新纺织印染有限公司仍然是金典助剂公司的客户，但并不能由此否定永新纺织印染有限公司在双方当事人劳动关系存续期间是万正雄的客户，更不足以证明金典助剂公司无需向万正雄支付未由永新纺织印染有限公司购货所产生的业务提成工资。综上，一审法院依据万正雄提供的证据上所明确记载的未结清的货物数量、单价，并结合双方所约定的业务提成率，判决金典助剂公司应向万正雄支付业务提成工资合计691280元并无不当，本院予以维持。金典助剂公司上诉主张驳回万正雄关于业务提成的诉求，理据不足，本院不予支持。关于第2个争议焦点。金典助剂公司主张因万正雄存在违反竞业限制、盗取其商业秘密以及长期不到岗的过错而与万正雄解除劳动合同，故其不需支付万正雄经济补偿金。对此，本院分析如下：第一，根据我国《劳动合同法》和《公司法》的规定，竞业限制分为约定的竞业限制和法定的竞业限制两类，接受竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。首先，金典助剂公司并未能举证证明其与万正雄签订了有关竞业限制的条款，亦未能证明其已建立有关竞业限制的规章制度并为万正雄所接受，故应认定双方当事人并未就竞业限制进行约定。其次，金典助剂公司一审中否认了万正雄所提供的显示万正雄是金典助剂公司副总经理的名片的真实性，亦未能举证证明万正雄在任职期间属于金典助剂公司的高级管理人员、高级技术人员或其他负有保密义务的人员，据此未足以说明万正雄属于受竞业限制约束的法定主体。再次，退一步而言，即使万正雄符合受竞业限制约束的主体资格，且其在任职期间存在经营与金典助剂公司同类的公司的行为，但根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，在双方并未就竞业限制进行约定的情况下，违反竞业限制的法定后果仅是承担赔偿责任；我国《劳动合同法》亦并未规定在此情况下双方劳动关系必然解除或赋予用人单位劳动合同解除权。而事实上，金典助剂公司并未在双方劳动关系终止时明确说明其中原因在于万正雄违反竞业限制。第二，金典助剂公司关于万正雄盗取其商业秘密的主张，因金典助剂公司未能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院不予采纳。第三，关于金典助剂公司以万正雄在2016年6月开始长期不在岗为由解除劳动合同的主张，因金典助剂公司在二审中提交的《考勤表》属于逾期举证证据，且由该公司单方制作，而万正雄不予确认，故其真实性、合法性存疑，不足以证实万正雄在该月份便没有上班。况且，金典助剂公司亦未能举证证明其已建立有关考勤要求的规章制度，亦未提供证据证明其已催促万正雄按时上班，更未能举证证明其曾以万正雄长期不在岗为由解除双方的劳动关系。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，由于金典助剂公司提供的《考勤表》、《工资表》和银行转账单等证据，不足以证明其因万正雄在该公司给予的三个月宽限期届满后仍不到岗工作而解除双方劳动关系的事实，其亦未能进一步举证证明双方解除劳动关系另有其他的明确原因，且金典助剂公司在二审中亦自认万正雄属自动离职，故本院对金典助剂公司因万正雄存在过错而与其解除劳动合同的主张不予采纳。由于双方当事人未能就解除劳动合同的原因予以证明，故一审判决认定金典助剂公司与万正雄属协商一致解除劳动合同、金典助剂公司应向万正雄支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于第3个争议焦点。金典助剂公司主张双方在2013年后才建立劳动关系，而万正雄则主张双方在1999年7月建立劳动关系，金典助剂公司未正式成立前是以新会市三江染整助剂厂的名义对外经营。经审查，第一，万正雄关于金典助剂公司未正式成立前是以新会市三江染整助剂厂的名义对外经营的主张，与金典助剂公司在诉讼期间关于万正刚自1999年开始租赁经营江门市新会区三江染整助剂厂（原为新会市三江染整助剂厂）的陈述，以及金典助剂公司在2016年6月17日变更登记前为万正刚作为法定代表人及独自投资企业的事实，以上三方面内容能相互印证，足以证实万正刚先后经营江门市新会区三江染整助剂厂（原为新会市三江染整助剂厂）及金典助剂公司的事实。第二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条关于“用人单位应当建立职工名册备查”的规定，用人单位对劳动者负有管理的责任，应建立职工名册，记录用工的情况。万正刚先后经营江门市新会区三江染整助剂厂（原为新会市三江染整助剂厂）及金典助剂公司，并先后通过上述两企业为万正雄建立社会保险关系。以上事实与万正雄主张其在金典助剂公司以新会市三江染整助剂厂的名义对外经营时已经入职的主张相吻合。虽然金典助剂公司主张其与万正雄在2013年后才建立劳动关系，却未能举证证明此前仅由万正雄挂靠该公司购买社保而不存在真实的劳动关系，更未能提供本应由其置备的招用记录、职工名册等证据以证明万正雄的具体入职时间，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，依法应由金典助剂公司承担举证不能之法律后果。因此，万正雄主张其在1999年7月入职于由万正刚经营的江门市新会区三江染整助剂厂（原为新会市三江染整助剂厂），依据充分，本院依法认定。第三，承上分析，万正雄在金典助剂公司正式成立后根据万正刚的安排到该公司工作，直至双方劳动合同关系于2016年9月1日解除。由于本案未有证据显示新会市三江染整助剂厂已向万正雄支付经济补偿金，故根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，依法应以1999年7月至2016年8月的期间计算万正雄的工作年限为17年。另，承第1个争议焦点所述，万正雄在金典助剂公司任职时可享有业务提成工资。因此，一审法院基于万正雄的银行账户显示的在劳动合同解除前十二个月平均的基本工资及业务提成工资之和，高于2015年江门在岗职工平均工资的三倍即13527元/月的实际情况，按13527元/月的工资标准计算金典助剂公司应向万正雄支付经济补偿金合计为229959元（13527元/月×17个月=229959元），合法有据，本院予以确认。至于金典助剂公司主张万正雄侵吞货款并应在经济补偿金中予以抵扣，因金典助剂公司在本案中并未对此予以证明，本院不予采纳，金典助剂公司可另遵法律途径解决。综上所述，金典助剂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市新会区金典纺织助剂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 许世清审 判 员 梁智坚二〇一八年二月十三日法官助理 雷楚莹书 记 员 冯雪莹