安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1655号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司。
负责人：郭跃民，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：邹平，安徽冠亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：王俊之，男，汉族。
法定代理人：王丽群，女，汉族。
委托诉讼代理人：武永军，安徽皖中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：蚌埠市星光商品混凝土有限公司。
法定代表人：赵开军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祝涛，蚌埠市禹会区长青法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告)：刘全，男，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司（以下简称人保蚌埠公司）因与被上诉人王俊之、蚌埠市星光商品混凝土有限公司（以下简称星光混凝土公司）、刘全机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立�后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保蚌埠公司的委托诉讼代理人邹平、被上诉人王俊之的委托诉讼代理人武永军、被上诉人星光混凝土公司的委托诉讼代理人祝涛到庭参加诉讼。被上诉人刘全经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保蚌埠公司上诉请求：依法改判人保蚌埠公司赔偿王俊之各项损失125036.55元，即减少21195.45元。事实和理由：1、王俊之第一次起诉时，经原审法院委托鉴定，王俊之的休息期、护理期均自2013年5月29日至鉴定意见书落款日期即2014年5月4日，营养期为200日。人保蚌埠公司已按鉴定意见赔偿了王俊之误工费、护理费、营养费，本案不应再赔偿误工费、护理费、营养费。2、精神损害抚慰金属于商业险免责范围，人保蚌埠公司不应在商业险范围内承担精神损害抚慰金的赔偿责任。3、鉴定费属于�接损失，按照商业保险条款约定，人保蚌埠公司不应赔偿鉴定费。
王俊之辩称，1、王俊之第一次诉讼时，没有也不可能对尚未发生的二次住院的医疗期、护理期、营养期进行鉴定。王俊之本次诉讼所主张的误工费、护理费、营养费等费用，是二次治疗中新发生的，应予支持。2、人保蚌埠公司应在商业险范围内赔偿精神损害抚慰金。3、人保蚌埠公司应赔偿鉴定费。综上，请求驳回上诉，维持原判。
星光混凝土公司辩称，同王俊之的答辩意见。
刘全未作答辩。
王俊之向一审法院起诉请求：判令人保蚌埠公司在交强险、商业险内赔偿其交通事故二次手术后产生的医疗费14990.1元、误工费84641.22元（738天×114.69元）、住院伙食补助费450元（15天×30元）、营养费450元（15天×30元）、护理费1565.4元（15天×104.36元）、交通费90元（15天×6�）、残疾赔偿金269360元（其中7级伤残215488元、10级伤残53872元）、精神损害抚慰金40000元、鉴定费3216元，合计414762.72元，按照事故责任比例应承担267381.36元；判令星光混凝土公司、刘全承担保险理赔外的赔偿责任；判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。
一审法院认定事实：2013年5月29日12时，刘全驾驶星光混凝土公司的皖C161**号重型特殊结构货车，沿蚌埠市龙华路由西向东行驶至长征北路交叉口与沿长征北路由北向南行驶王俊之驾驶的皖C7B8**号正三轮摩托车（机动车）相碰，致两车不同程度损坏、王俊之受伤。经交警部门认定，刘全、王俊之分别负此次事故的同等责任。王俊之被送往解放军第一二三医院治疗。王俊之因右股骨骨折术后取钉手术，再次入住该院，住院15天后出院，出院医嘱建议休息3个月。2014年11月29日医嘱建议休息30天，2015年3月1日医嘱建议休�31天。经安徽正邦司法鉴定所鉴定，王俊之因道路交通事故颅脑损伤遗留有智能障碍（轻度偏重），构成七级伤残、骨盆、右股骨干骨折，致双下肢不等长，构成十级伤残。王俊之第一次住院产生的损失，经一审法院调解，人保蚌埠公司已经赔偿王俊之医疗费、护理费68278元（350天×97.54元）、营养费（200天×30元）、住院伙食补助费、误工费33313元（350天×95.18元）、交通费1530元、车辆损失925元，合计207369.25元，其中交强险内赔偿114046元，交强险限额还剩余6879元；星光混凝土公司已经赔偿王俊之10000元；王俊之返还星光混凝土公司垫付款49544元。皖C161**号重型特殊结构货车在人保蚌埠公司投保了交强险和50万元的商业第三者责任险，不计免赔率。原告王俊之于2013年5月29日至2013年7月18日在解放军第一二三医院治疗，花费住院医疗费234393.30元，另于2013年7月29日花费门诊医疗费26062.7元，合计260455.8元。
一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。在此次事故中，王俊之、刘全分别负此次事故的同等责任，给原告造成的合理损失，应当赔偿。由于刘全驾驶的车辆在人保蚌埠公司投保了交强险和不计免赔率的商业三者险，原告的损失应先由人保蚌埠公司在交强险限额内赔偿，超过交强险限额的人保蚌埠公司承担50%的赔偿责任。
原告主张医疗费14990.1元，有证据证明，被告人保蚌埠公司辩称应扣除20%的非医保用药，未提供证据证明，一审法院不予支持；原告主张误工费84641.22元，主张自2014年5月29日至2016年6月6日共计738天的误工费，主张护理费1565.4元，主张营养费450元，人保蚌埠公司在第一次诉讼中已经根据安徽天平司法鉴定所的鉴定赔偿350天的误工费，350天的护理费，200天的营养费，人保蚌埠公司辩称护理费�营养费、误工费已经按照鉴定结论赔偿完毕，本次不再赔偿，但是安徽天平司法鉴定所的鉴定系2014年5月4日作出，该鉴定并没有涉及原告二次住院治疗的休息期、护理期、营养期，原告本次主张的休息期根据其提供的证据，能够认定166天，误工标准按照每天114.69元计算，计19038.5元，一审法院予以支持；主张护理费1565.4元、营养费450元，符合相关规定，一审法院予以支持；主张残疾赔偿金269360元，计算错误，应为220875.2元，一审法院予以支持；主张精神损害抚慰金40000元，一审法院酌定25000元；主张住院伙食补助费450元，符合相关规定，一审法院予以支持；主张交通费90元，未提供交通费票据，一审法院不予支持；主张鉴定费3216元，有证据证明，一审法院予以支持。由于人保蚌埠公司交强险限额还剩余6879元，人保蚌埠公司在交强险内赔偿精神损害抚慰金6879元，在商�险内赔偿医疗费14990.1元、误工费19038.5元、住院伙食补助费450元、营养费450元、护理费1565.4元、残疾赔偿金220875.2元、精神损害抚慰金18121元、鉴定费3216元，合计278706.2元的50%，计139353.1元。共计146232元。
原告王俊之的医疗费260455.8元，星光混凝土公司称该笔费用系公司支付，王俊之称其中有19000元系王俊之支付，剩余款为星光混凝土公司支付。上述费用的票据系星光混凝土公司向法庭提交，王俊之称其支付19000元，并未提供证据。260455.8元医疗费应为星光混凝土公司支付。星光混凝土公司支付的费用可另案起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故�害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司赔偿原告王俊之医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，合计146232元，于判决生效之日起20日内付清；二、驳回原告王俊之的其他诉讼请求；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5214元，减半收取为2607元，由原告王俊之负担1200元，由被告蚌埠市星光商品混凝土有限公司负担1407元。（以上款项履行方式转至户名：王俊之，账号6229538101101813638，开户行：安徽省农村信用社小蚌埠分理处）
二审中，人保蚌埠公司提供证据：机动车第三者责任保险条款，证明目的：精神损害抚慰金属于商业险免责范围，鉴定费不应赔偿。王俊之质证认为：人保蚌埠公司提交的证据违反法律规定，双方的约定不能对抗第三人。星光混凝土公司质证认为：人保蚌埠公司出具的保险条款是格式化条款，根据合同法规定，未向我方尽到告知义务。经审查：人保蚌埠公司未能提供证据证明其对免除保险人责任的条款履行提示及明确说明义务，免责条款不产生效力，该证据达不到其证明目的，本院不予确认。
本院认定如下：原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。王俊之第一次诉讼时，安徽天平司法鉴定所对其休息期、护理期、营养期进行了鉴定，该鉴定意见系2014年5月4日作出，并未涉及王俊之再次住院治疗的休息期、护理期、营养期，故人保蚌埠公司上诉认为已按鉴定意见赔偿了王俊之误工费、护理费、营养费，本案不应再赔偿误工费、护理费、营养费，不能成立。人保蚌埠公司未能提供证据证明其对免除保险人责任的条款履行《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示及明确说明义务，因此，免责条款不产生效力，一审法院判决人保蚌埠公司在商业险范围内赔偿精神损害抚慰金及鉴定费是正确的，人保蚌埠公司上诉主张不应在商业险范围内赔偿精神损害抚慰金及不赔偿鉴定费没有依据，不能成立。
综上所述，人保蚌埠公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费330元，由中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担。
本判决�终审判决。
审判长 顾咏君
审判员 杭军红
审判员 吴公礼
二〇一七年二月二十日
书记员 桂梦枝
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。