贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔03刑终99号
原公诉机关贵州省桐梓县人民检察院。
上诉人（原审被告人）令狐昌明，男，1974年11月19日生于贵州省桐梓县，汉族，大专文化，桐梓县茅石镇农业服务中心工作人员，户籍地桐梓县，现住桐梓县，因本案于2017年7月20日被取保候审。
辩护人郑浩东，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁龙洪，男，1971年4月18日生于贵州省桐梓县，汉族，高中文化，中共党员，原桐梓县茅石镇新桥村村主任、新桥村党支部书记、新桥村村委会主任，户籍地桐梓县，现住桐梓县，因本案于2017年7月20日被取保候审。
辩护人杜秋霖，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周正发，男，1964年2月24日生于贵州省桐梓县，汉族，初中文化，中共党员，原桐梓县新桥村党支部书记、新桥村村监督委员会主任，住桐梓县，因本案于2017年7月20日被取保候审。
辩护人吴佳洪，贵州子尹律师事务所律师。
贵州省桐梓县人民法院审理贵州省桐梓县人民检察院指控原审被告人令狐昌明、梁龙洪、周正发犯贪污罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黔0322刑初226号刑事判决。原审被告人令狐昌明、梁龙洪、周正发均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员齐小军出庭履行职务，原审被告人令狐昌明、梁龙洪、周正发及其辩护人郑浩东、杜秋霖、吴佳洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人令狐昌明是桐梓县茅石镇农业服务中心工作人员，2007年8月至2014年12月任桐梓县新桥村驻村工作队队长。被告人梁龙洪在2011年2月至2013年12月任桐梓县茅石乡新桥村村主任，2013年9月至2016年12月任桐梓县茅石镇新桥村党支部书记、新桥村村委会主任。被告人周正发在2007年8月至2013年8月任桐梓县茅石镇新桥村党支部书记，2013年8月起任桐梓县茅石镇新桥村村监督委员会主任。
2011年6月，桐梓县人民政府以桐府专议（2011）19、21号专题会议纪要决定由桐梓县移民局、娄山关镇、茅石乡负责对天门河水库987-991米高程淹没土地调查丈量和一次性征用补偿工作，土地征收工作具体由驻村工作队、村支两委工作人员负责。在征地过程中，对淹没土地无法实际丈量，便采用目测估算的方式得出数据，导致下拨的土地征收补偿款有结余。被告人令狐昌明、周正发、梁龙洪得知土地补偿款有结余后，为获取土地补偿款以发展桐梓县茅石乡新桥村的基础设施建设，通过商量并上报负责征地工作的主要领导刘某同意后，以新桥村村集体位于桐梓县茅石乡新桥村文甘嘴（小地名）的土地（面积：3.56亩）、新桥村方丘河扁（小地名）的土地（面积：5.98亩）、新桥村大桥组方丘河扁（小地名）的土地（面积：1.365亩）被征收，并制作桐梓县天门河水库土地征收堪丈登记表。被告人令狐昌明作为征地组负责人、梁龙洪作为村负责人、周正发作为丈量人均在登记表上签字。因村集体不具备开设对公账户的条件，商量由周正发以个人名义开设账户、由令狐昌明保管存折、梁龙洪保管密码，将土地征收补偿款打入周正发开设的个人账户。2013年9月4日、2013年12月10日，2014年1月28日，桐梓县茅石乡财政所三次打款到周正发的账户29.90599万元。该土地补偿款部分用于桐梓县新桥村村集体事务开支，2014年年底，因被告人令狐昌明要调离驻村工作队，由令狐昌明提议将剩余的15.19万元予以私分，其中，令狐昌明、梁龙洪各分得5.06万元，周正发分得5.07万元。2015年5月，桐梓县茅石镇政府对村级账务进行清理，2015年6月，被告人令狐昌明、梁龙洪、周正发主动向茅石镇村级账户退还私分的资金14.916万元。其中，令狐昌明退还4.516万元、梁龙洪退还4.4万元、周正发退还4.4万元。
中共桐梓县纪委对群众反映梁龙洪其他问题进行初查，2016年5月16日通知被告人周正发、梁龙洪谈话，二被告人主动供述了纪委未掌握的虚报土地套取土地补偿款，并私分15.19万元的事实。2016年5月18日，桐梓县纪委通知被告人令狐昌明谈话，令狐昌明主动供述了纪委已掌握的其套取土地补偿款私分的事实。
三被告人已将剩余犯罪所得退缴桐梓县纪委。
另认定，被告人令狐昌明检举他人犯罪，经查证属实。
原判基于上述事实及相关证据，认为原审被告人令狐昌明、梁龙洪、周正发的行为已构成贪污罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，判决：一、被告人令狐昌明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人梁龙洪犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人周正发犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，原审被告人令狐昌明、梁龙洪、周正发均提出上诉。三人的上诉理由均为：三人私分的财物应当认定为违规取得的村集体财产，不属于公共财物，且私分财物时并未利用协助政府从事公务的职务之便，故三人私分15.19万元的行为应构成职务侵占罪。二审庭审中，上诉人梁龙洪及周正发还提出，本案犯罪数额应以个人实际分得的数额计算。
三上诉人的辩护人提出如下辩护意见：三上诉人实施虚报套取补偿款时不具有贪污的主观故意，上诉人梁龙洪、周正发不具备国家工作人员的主体身份，三人产生私分财物的犯意时财物已经进入村集体账户，涉案财物应认定为集体财产，故三人的行为不构成贪污罪；上诉人令狐昌明的辩护人还提出，令狐昌明具有自首情节。
出庭检察员发表如下出庭意见：三上诉人利用职务之便套取公共财物的行为构成贪污罪，套取公款的动机不影响犯罪的构成，故本案的犯罪数额应认定为45.89464万元。建议二审对原判认定事实部分予以纠正，对量刑部分予以维持。
经审理查明，原判认定“上诉人令狐昌明、梁龙洪、周正发利用职务之便，虚构集体土地被征用套取公共财物，并将其中15.19万元予以私分”的事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实，本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
二审另查明，2017年3月27日，上诉人令狐昌明主动向桐梓县人民检察院投案，次日，上诉人梁龙洪、周正发主动向桐梓县人民检察院投案，三人到案后，均如实供述了本案犯罪属实。
上述事实，有经庭审举证、质证的归案情况说明、接待笔录等证据证实，足以认定。
关于本案犯罪数额的认定及三上诉人私分15.19万元的行为如何定性的问题，经查，三上诉人在侦查阶段的供述及证人王某、刘某的证言及相关书证证实，三上诉人虚构村集体土地被征用从而套取国家征地补偿款共计45.89464万元是为了村集体建设，套取征地补偿款后，三上诉人也将上述补偿款部分用于村基础设施建设，同时上诉人梁龙洪的供述和证人刘某的证言还证实，使用资金时，需经驻村工作队、村支两委集体研究并报刘某同意后才能用于村公益事业，综上，认定三上诉人贪污45.89464万元的依据不充分，本案犯罪数额不应认定为45.89464万元。三上诉人套取征地补偿款用于集体建设的行为本质上属于违规改变资金用途，但不能改变该资金仍属于公款的性质，三上诉人在支配和保管公款的过程中，利用职务之便将其中15.19万元予以私分，其行为应认定为贪污罪，且本案系共同犯罪，犯罪数额应以三上诉人实际参与私分的总数额计算，故对三上诉人及其辩护人所提三上诉人私分的财物属于集体财产，其行为应构成职务侵占罪，以及上诉人梁龙洪、周正发所提本案犯罪数额应以个人实际分得的数额计算的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人令狐昌明是否构成自首的问题，经查，本案来源系检察机关自行发现，并非纪委移送，三上诉人主动向检察机关投案，到案后亦能如实供述自己的罪行，依法应认定为自首。故对上诉人令狐昌明的辩护人所提令狐昌明具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人令狐昌明、梁龙洪、周正发身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公款15.19万元，数额较大，其行为均已构成贪污罪。原判定性准确，本院予以确认。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度内对三上诉人判处刑罚。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，三上诉人共同预谋、共同实施，并共同分赃，所起作用相当，不宜区分主从。上诉人令狐昌明、梁龙洪、周正发主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人令狐昌明检举他人犯罪，经查证属实，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。三上诉人均退清赃款，量刑时可酌情从轻处罚。原判综合本案的犯罪事实、犯罪性质、涉案金额和危害后果，以及上诉人梁龙洪、周正发的认罪态度、退赃等情况，对二人分别所处刑罚适当，应予维持。但原判未认定上诉人令狐昌明具有自首情节不当，本院依法予以纠正，并综合上述情节考虑，对原判令狐昌明处刑部分作适当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322刑初226号刑事判决第二、三项，即：被告人梁龙洪犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人周正发犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2017）黔0322刑初226号刑事判决第一项，即：被告人令狐昌明犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）令狐昌明犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴少瑞
代理审判员 何兆秋
代理审判员 吴世亮
二〇一八年四月十八日
书 记 员 徐文骥