江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第1086号
上诉人（一审原告）欧展时装（上海）有限公司，住所地上海市闵行区罗锦路169号。
法定代表人郑宜泰，该公司总经理。
委托代理人韩凤鸣。
上诉人（一审被告）樊学振。
委托代理人徐守波，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
上诉人欧展时装（上海）有限公司（以下简称欧展公司）因与上诉人樊学振劳动争议纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：樊学振自2005年1月进入欧展公司工作，双方于2008年1月签订劳动合同，合同期限为2008年1月25日至2009年1月25日；于2009年12月29日签订一份劳动合同变更协议书，变更合同期限为2009年2月12日至2011年2月11日；于2011年2月12日续签一份劳动合同，合同期限为2011年2月12日至2014年2月11日。2010年10月起，樊学振到宿迁宿豫区陆集镇一家服装加工厂工作，加工厂的业务范围是服装加工，2010年10月起欧展公司停止为樊学振缴纳社会保险。上述服装加工厂在一审诉讼前未进行工商登记。2012年7月，登记人为樊学振的宿迁市巧文服装有限公司对外经营，与上海多家公司签订加工合同。
2013年4月23日，樊学振以欧展公司拖欠工资等申请劳动仲裁。2013年6月22日，宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会就申请人樊学振、被申请人欧展公司之间的劳动争议纠纷作出了宿豫劳人仲案字（2013）第76号仲裁裁决书，裁决如下：1、申请人2013年4月23日与被申请人解除劳动关系；2、被申请人在裁决书生效后十日内支付给申请人樊学振2011年10月至2013年1月31日工资75000元；3、被申请人在裁决书生效后十日内支付给申请人樊学振经济补偿金42500元；4、驳回樊学振其他请求。欧展公司不服仲裁裁决，诉至法院。
一审过程中，一审法院依职权对在上述加工厂工作的工人高为友、姜红进行调查，二人称该加工厂工人工资系按件计工，每月2000-3000元左右，工资是郑逸曜按月现金发放，二人工资从未拖欠过，也未收到过樊学振通过银行转帐发放的工资。姜红称其曾在樊学振开办的服装厂里帮过忙，樊学振发过她工钱。
一审法院经审理认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据劳动合同书等证据，可以认定欧展公司与樊学振自2010年11月1日起至2013年4月23日即樊学振申请解除合同之日间存在劳动关系。欧展公司认为樊学振自2010年11月1日离开公司，樊学振工作的陆集服装加工厂系欧展公司法定代表人的哥哥郑逸曜开办，与欧展公司无关的意见，因欧展公司与樊学振签订的最后一次的劳动合同的时间是2011年2月12日，该时间与欧展公司陈述樊学振自2010年11月1日离开公司的时间相矛盾，且欧展公司也未能提供双方已解除合同的证据，另陆集镇服装加工厂未进行工商和税务登记，郑逸曜个人无用工主体资格，故对欧展公司的该意见不予采信。
关于樊学振每月工资数额，樊学振主张其工资为每月5000元，依据不足，且樊学振在宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会的第一次庭审中陈述其工资为每月3500元。根据樊学振的自认，结合陆集服装加工厂两名工人的陈述等证据，依法认定樊学振在2010年11月到2013年1月间，工资为3500元／月。对于欠付工资数额，樊学振主张2011年3月至2013年1月31日未支付工资，欧展公司提供郑逸曜自2010年11月17日起至2013年1月9日分九次通过银行转帐向樊学振支付款项的证据，樊学振质证认为汇款属实，但该款项包括开办工厂、工厂装潢以及其代发的工人工资。一审法院认为，陆集加工厂的设立、装潢、成立后的收支、材料的出库及工人工资的发放，樊学振均有参与并协助欧展公司具体实施，其工资发放有别于其他工人，故不能以欧展公司未提供工资发放明细即认定樊学振主张期间内的工资未发放，结合郑逸曜转帐凭证、欧展公司提供的收支明细、法庭调查的证人证言等证据，依法认定欧展公司已向樊学振支付工资至2012年12月份。故欧展公司应给付樊学振2013年1月工资3500元。
关于欧展公司应否向樊学振支付经济补偿金问题，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。樊学振自2013年1月至4月间的工资，欧展公司未及时支付，樊学振于2013年4月23日提出解除合同，应予以支持。根据法律规定，欧展公司应向樊学振给付经济补偿金29750元。综上，一审法院作出判决如下：一、樊学振于2013年4月23日起与欧展时装（上海）有限公司解除劳动关系；二、欧展时装（上海）有限公司于判决生效后十日内向樊学振支付2013年1月工资、经济补偿金合计33250元；三、驳回樊学振的其他请求。
欧展公司、樊学振均不服一审判决，向本院提起上诉。
欧展公司上诉称：2010年8月樊学振自行离职，自2010年11月起，樊学振与欧展公司之间已经不存在劳动关系。一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求二审法院依法撤销一审判决，改判欧展公司与樊学振之间自2010年11月起不存在劳动关系，并不予支付樊学振2013年1月工资、经济补偿金合计33250元。
樊学振上诉并答辩称：一审法院认定樊学振的月工资为3500元没有事实和法律依据，樊学振在劳动仲裁及一审庭审时提供的证据能够证明樊学振的月工资为5000元。樊学振并没有自认其工资为每月3500元。按照相关法律法规，欧展公司不能提供证据证明其工资是否支付的情况下，应当依据樊学振提供的工资数额作出认定。一审法院在没有证据的情况下认定欧展公司已向樊学振支付工资至2012年12月份没有事实依据。一审法院与案外人高为友、姜红的谈话笔录不属实，不能以此推翻劳动仲裁的裁决内容。樊学振与欧展公司之间解除劳动关系的时间是2013年4月23日。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判欧展公司支付樊学振2011年10月至2013年1月31日间的工资75000元、经济补偿金42500元。
针对樊学振的上诉理由，欧展公司答辩称：樊学振的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回樊学振的上诉请求，并依法改判支持欧展公司的上诉请求。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：一、樊学振与欧展公司之间的劳动关系于何时解除；二、欧展公司是否欠樊学振工资，是否应向樊学振支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定。
关于争议焦点一，樊学振与欧展公司之间的劳动关系于何时解除问题。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。本案中，樊学振与欧展公司于2008年1月25日签订劳动合同书，并约定合同期限自2008年1月25日至2009年1月25日；2009年12月29日双方当事人签订劳动合同变更协议书，约定合同期限变更为两年，即合同期限变更为自2009年2月12日至2011年2月11日；2011年2月12日双方当事人签订劳动合同书，约定合同期限自2011年2月12日至2014年2月11日。欧展公司对与樊学振签订的劳动合同的真实性予以认可，但主张2011年2月12日签订的合同系欧展公司盖章之后交由樊学振，以示邀请樊学振到公司工作的诚意，但因樊学振未前往上海工作，故该份合同并未实际履行。樊学振与欧展公司均认可樊学振自2010年10月起前往宿迁市陆集镇一家加工厂工作，樊学振主张该加工厂系欧展公司在宿迁的分工厂，欧展公司予以否认，并主张该加工厂与欧展公司无任何关联性。本院认为，欧展公司与樊学振签订的劳动合同，双方当事人均已签字、盖章，该份合同已经生效，即双方当事人于2011年2月12日起建立劳动关系，劳动关系存续期间为三年。欧展公司主张陆集镇服装加工厂与其无关，但双方当事人均认可陆集镇某加工厂的实际负责人系郑逸曜，而该加工厂并未进行工商登记且加工范围与欧展公司一致，且欧展公司的主张与其在2011年2月12日与樊学振签订劳动合同的行为相矛盾，故樊学振主张受欧展公司调动前往陆集镇服装加工厂工作更符合实际情形。综上，欧展公司称自2010年11月1日起即与樊学振不存在劳动关系的主张，与欧展公司的众多行为相互矛盾，故对欧展公司的该项主张，本院不予支持。在双方当事人劳动关系存续期间，樊学振因主张欧展公司侵犯其合法权益要求解除双方当事人之间的劳动关系，有事实和法律依据，应予支持。因樊学振于2013年4月23日向宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方当事人之间的劳动关系，故一审法院认定双方当事人之间劳动关系的解除时间为2013年4月23日并无不当。
关于争议焦点二，欧展公司是否欠樊学振工资，是否应向樊学振支付经济补偿金，如应支付，数额如何确定问题。本院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，樊学振主张其月工资为5000元，其依据是自己任公司的主管职务，但欧展公司对樊学振的主张予以否认，且樊学振在向宿迁市宿豫区劳动人事争议仲裁委员会提交申请书时主张的月工资为3500元，该工资数额与欧展公司主张的数额一致，故一审法院结合欧展公司提供的工资表及郑逸曜向樊学振支付工资的银行转账记录等，认定樊学振的月工资为3500元并无不当。欧展公司在一审中提供的银行转账凭证能够证实郑逸曜向樊学振支付工资至2012年12月，樊学振主张该九次汇款系用于办厂等其他支出，未能提供证据予以证实。综上，樊学振要求欧展公司支付其2013年1月的工资有事实和法律依据，欧展公司应当向樊学振支付2013年1月工资3500元。因欧展公司存在拖欠樊学振劳动报酬以及未依法为樊学振缴纳社会保险的行为，应向樊学振支付经济补偿金29750元。
综上，欧展公司、樊学振的上诉主张均证据不足，本院难以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人欧展公司、樊学振负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 蔡秋芳
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