河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4635号
上诉人（一审原告）：封高展，男，汉族，1993年3月20日出生，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：郭金波，河南中冶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁宁宁，河南中冶律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：腾冲菩草堂生物科技有限公司，住所地：云南省保山市腾冲�腾岳镇观音塘社区玉泉小区14号。组织机构代码：57632359—0。
法定代表人：赵孝华。
委托诉讼代理人：徐要魁，河南丽恒律师事务所律师。
上诉人封高展因与被上诉人腾冲菩草堂生物科技有限公司（以下简称腾冲菩草堂公司）买卖合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初1995号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人封高展及其委托诉讼代理人郭金波、梁宁宁，被上诉人腾冲菩草堂公司的委托诉讼代理人徐要魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
封高展不服原审判决向本院提出上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付十倍赔偿款91600元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，没有认定被上诉人生产商和销售商的双重身份。涉案产品的标识上明确注明被上诉人系涉案产品的监制商，而在司法实践过程中监制商往往被认同为生产商，即被上诉人具有生产商和销售商的双重身份。作为生产商，被上诉人不得生产不符合食品安全标准的食品，作为销售商，被上诉人应当非常熟悉酒类食品的国家相关法律法规及有关规定，被上诉人作为生产商和销售商理应承担由于其行为导致的法律责任。二、一审法院举证责任分配明显不当。食品是否合格应该以食品质量为标准，不能由于生产企业具有市场准入所要求的各类证照就想当然的认为其生产的产品均符合食品质量标准。对于产品是否合格，是否符合食品质量标准的举证责任应该由被上诉人承担。但是一审法院却要求上诉人承担，举证责任分配明显错误。基于举证责任分配上的错误�导致一审法院认定上诉人没有直接证据证明仙斛一品酒不符合食品安全标准。三、涉案产品的生产销售违反了《食品安全法》第三十八条及卫生部有关文件等国家强制性标准，应当属于不符合食品安全的食品。被上诉人因销售涉案产品已经被当地的行政主管部门作出行政处罚，从侧面也可以印证涉案产品应属于不符合食品安全标准的产品。四、一审法院适用法律错误。涉案产品违反了《食品安全法》第三十八条及卫生部有关规定等国家强制性规范，应当属于不符合食品安全标准的食品，应当承担十倍惩罚性赔偿的法律责任。关于国家卫生计生委和计划生育监督中心下发卫监审一便函（2016）117号《监督中心关于征求多穗石柯等5种新食品原料和一种新食品原料扩大使用范围意见的函》，该函只是征求意见稿，该征求意见稿截止目前并没有上升为法律法规，也没有上升为规范性文件，它不能够作为企业生产销售和人民法院裁判的依据。五、依据《食品安全法》的立法精神以及相关司法解释的规定，认定食品是否符合食品安全不以造成实际损害为前提，一审判决的推理造成现实或潜在损害为前提，这是错误的。
被上诉人腾冲菩草堂公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，被上诉人是销售商的身份是毋庸置疑的。上诉人以酒包装上打印有监制商是被上诉人，就认为是监制商往往等同于生产商是错误的。两者是完全不同的概念。二、一审法院举证责任分配正确，目前国家对酒类尚无完善的统一食品安全标准，我公司进货渠道合法，对产品质量尽到了合理审查义务，我公司作为销售者也向法院举证提供了生产厂家贵州省仁怀市茅台镇世家酒业有限公司具备有生产白酒的营业执照、全国工业产品生产许可证、食品流通许可证、�酒检测报告等合法证件，我公司已经尽到了作为销售者的举证责任和义务。通过形式审查，我公司有理由相信该酒是合格、安全食品，根据《食品安全法》第148条规定，上诉人无证据证明被上诉人明知是不符合安全的食品仍继续销售。三、涉案酒里面的成份添加石斛是否违反《食品安全法》，即使违法，也是由卫生行政部门进行处罚，但是与酒是否是不合格食品没有必然关系，上诉人也没有直接证据证明仙斛一品养生酒是不合格、不安全食品。《食品安全法》第一百五十条规定：食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。涉案酒不存在食品质量安全问题，上诉人只是对涉案酒成份含有铁皮石斛提出异议，而不是食品质量存在安全隐患，目前上诉人无证据证明涉案酒对人体造成了现实或潜在的可能损害。上诉人可以申请鉴定、检测等专业方式确定食品的不安全性，及这种不安全性对食用者造成现实的损害或潜在的危险，因此上诉人的十倍赔偿请求无事实及法律依据。四、一审法院适用法律正确。适用十倍赔偿的前提是造成人身、财产或者其他损害，而本案中上诉人并没有受到任何损害，且上诉人明知道是含有石斛的酒，而多次大量购买，其目的是想牟利。上诉人不能证明自己实际受到了损害，既未提供病历、诊断证明等证据证明存在上述损害事实，也无证据证明其所谓身体不适损害后果是由我公司销售的仙斛一品养生酒造成的，无任何证据证明其所谓的损害后果与我公司的仙斛一品养生酒具有因果关系，原告应当乐担举证不能的不利后果。根据卫生部《可用于保健食品的物品名单》，石斛可以在保健食品中适用。
封高展向一审法院起诉请求：被告退�原告购物款9160元及十倍赔偿款91600元，并由二被告承担本案诉讼费用，以维护原告合法权益。
一审法院认定事实：2016年2月21日，原告封高展在被告腾冲菩草堂生物科技有限公司所开设的一号店（菩草堂）网店购买仙斛一品酒10瓶，金额4580元。后原告于2016年2月27日又在该网店购买仙斛一品酒10瓶，金额4580元，两次共计9160元。该酒由贵州省仁怀市茅台镇世家酒业有限公司生产，酒瓶上标注产品标准号为：GB／126760-2011，配料为：“铁皮石斛、白酒、枸杞等”，生产许可证编号：QS520015017236。在酒瓶身印有“养生石斛，尊享斛健”的文字。现原告以被告所销售的仙斛一品酒中添加有铁皮石斛，违反了《食品安全法》规定，属于违反国家食品安全标准的不安全食品为由，诉至该院，请求法院判决被告退还原告购物款9160元，并十倍赔偿91600元。本案在审理过程中，�该院多次主持调解，但终因双方分歧较大致本案无法达成调解。一审法院认为：违反《食品安全法》规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。本案中所涉及的铁皮石斛在云南本地有多年使用历史，按照本地的传统习俗可以药用亦可以食用。石斛是《中国药典》收录品种，也列入原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》。虽国家卫生计生委和计划生育监督中心下发卫监审一便函（2016）117号《监督中心关于征求多穗石柯等5种新食品原料和1种新食品原料扩大使用范围意见的函》认为：铁皮石斛在民间具有一定的食用历史，其卫生学和毒理学试验及相关安全性资料表明，符合食品�全要求，但目前尚未正式列入食品原料加工销售食品行为。原告认为被告销售的仙斛一品酒在配料中添加了可用于保健食品，但不能用于普通食品的铁皮石斛，卫生部也明令禁止将石斛用于普通食品，并认为根据食品安全法规定，在食品中不得添加药品，铁皮石斛属于中药药材，因此被告的行为违反食品安全法的规定，理应承担赔偿责任。但本案所涉的仙斛一品酒的生产者贵州省仁怀市茅台镇世家酒业有限公司具有市场准入所要求的各类证照，是合法的食品生产企业，本案被告作为销售者已经尽到了合理审查的义务，原告提交的现有证据不能证明该仙斛一品酒为不合格产品，亦无法认定被告作为销售者的主观状态为“明知”，另外原告封高展仅对涉案产品的成份提出异议，而不是产品质量存在安全隐患，同时原告认为仙斛一品酒添加了可用于保健食品，但不能用于普通食品的铁皮石斛，而直接推定仙斛一品酒不符合食品安全标准，该院不予采信。《食品安全法》重在强调食品安全，不安全食品会对食用者造成现实的损害或是潜在的危险，这也是食品安全法规定惩罚性赔偿的应有之义，而目前尚无证据证明涉案的仙斛一品酒对原告及案外人造成了现实或潜在的可能损害，因此对原告封高展要求被告承担十倍惩罚性赔偿金的诉讼请求，因缺乏证据支持及事实理由，该院不予支持。但被告销售涉案产品也存在一定的过错，故应当返还原告购买产品时的价款共计9160元，原告也应将其购买的涉案产品退还给被告。综上，依据《中华人民共和国食品安全法》第四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告腾冲菩草堂生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告封高展购买仙斛一品酒款9160元；二、原告封高展于本判决生效之日起十日内返还被告腾冲菩草堂生物科技有限公司仙斛一品酒20瓶；三、驳回原告封高展的其他诉讼请求。本案诉讼费2316元，原告封高展承担1158元，被告腾冲菩草堂公司承担1158元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人封高展在二审中提交证据。证明：第一组证据：腾冲市市场监督管理局回复函一份，证明：1、被上诉人销售给上诉人的涉案产品，添加的原料中包含石斛，属于非食品原料，被上诉人存在销售用非食品原料加工食品的行为，系违法行为，被上诉人销售行为的违法性已经被当地行政主管部门依法认定并作出行政处罚；2、被上诉人因其违法销售行为应当对上诉人承担法律责任。第二组证据：仁怀市市场监督管理局投诉情况回复书一份、贵州省仁怀市茅台镇世家酒业有限公司关于生产不符合规定食品的情况说明一份，证明：1、贵州省仁怀市市场监督管理局对上诉人的投诉举报经调查回复上诉人，被上诉人所称的生产厂家从未生产过涉案产品，被上诉人有销售假冒产品的重大嫌疑；2、被上诉人销售的涉案产品因系假冒应当属于不符合食品安全标准的产品；3、被上诉人销售的涉案产品因系假冒应当视为被上诉人明知是不符合食品标准安全的食品，仍继续销售，应当承担法律责任；4、该组证据直接否认了被上诉人一审提交的合作协议等第一组证据的真实性，被上诉人的第一组证据不能作为裁判的依据。第三组证据：照片一组，证明：涉案产品的内外包装极不统一、随意，从一个侧面证明被上诉人销售给上诉人的产品系假冒产品，证明涉案产品为不符合食品安全标准的产品，证明被上诉人对涉案产品不符合食品安全标准，在主观上为明知。被上诉人对上诉人提供的证据进行质证认为：1、对回复函真实性无异议，我公司已经向腾冲市人民政府申请复议，行政机关回复书不能证明该酒是不符合食品安全的食品，被上诉人已经提起行政复议；2、对回复书真实性无异议。对情况说明有异议，该说明是不真实的，我们一审已经提交过我公司和世家就业公司的协议，该份说明是否是世家酒业公司出具的也不清楚。上诉人如果认为我公司涉嫌生产假冒产品，可向当地公安、工商机关投诉。对截图真实性无法确认，即使是真实的，我们也向相关部门提起行政复议；3、对照片真实性无异议，但不能证明酒是假冒伪劣产品。被上诉人腾冲菩草堂公司提供证据：1、行政复议申请受理通知书，证明：我公司对行政处罚已经申请复议，案件正在审理中，行政处罚并未生效，有被撤销的可能性。上诉人封高展质证意见：被上诉人有提供原件能力但未提交，对真实性有异议，对该证据不予认可。本院对一审查明相关事实予以确认。
本院认为：封高展先后在腾冲菩草堂公司开设的一号店网店购买仙斛一品酒20瓶后，其认为涉案酒类不符合食品安全标准的食品，故向一审法院起诉要求退还购物款并支付购物款10倍的赔偿金，双方为此发生争议，引发本案诉讼。关于封高展上诉提出腾冲菩草堂公司销售不符合食品安全标准的食品，应当退还购物款并支付十倍赔偿金问题，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第二项规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，本案中，封高展在一、二审诉讼过程中提供的证据不能证明涉案的仙斛一品酒存在不符合食品安全标准的问题�同时也不足以证明食用该酒对封高展及案外人造成了损害，封高展主张腾冲菩草堂公司支付十倍赔偿款的主张，依据不足，本院对此不予支持。综上，上诉人封高展的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2316元，由上诉人封高展负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年十一月二十四日
书记员 王 璐