辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民一终字第00337号
上诉人（原审原告）高宝良，男，1968年3月4日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人沈延志，辽宁湘辉律师事务所律师。
委托代理人姜君秋，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）本钢汽车运输有限责任公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人吴吉忠，该公司董事长。
委托代理人罗振纯，该公司办公室主任。
委托代理人张学德，该公司法律顾问。
上诉人高宝良因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：高宝良原系本溪彩屯煤矿集体企业公司下岗职工。2007年4月，高宝良到本钢汽车运输有限责任公司（以下简称本钢汽运公司）从事驾驶员工作，主要负责货物运输。2008年1月25日，诉讼双方签订《非全日制用工协议》一份，内容为：“一、本人（高宝良）自愿到汽运公司（本钢汽运公司）从事非全日制用工形式工作，工资按市场价格协商定价，并不低于本溪市最低小时工资标准；二、汽运公司不给其交社会保险，只交人身意外伤害险；三、双方都可以随时通知对方终止用工”。自2008年以来，本钢汽运公司每月均是以劳务费的形式向高宝良发放工作报酬。2013年1月1日，原告与本溪中亚劳务服务有限责任公司签订了《劳动合同》一份，劳动合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日，高宝良被该公司以劳务派遣的形式派遣至本钢汽运公司工作。2014年1月1日，高宝良与本溪忠信劳务服务有限公司签订劳动合同一份，劳动合同期限为2014年1月1日至2015年12月31日，高宝良被该公司派遣至本钢汽运公司工作至今。高宝良在本钢汽运公司工作期间，本钢汽运公司没有为高宝良缴纳各项社会保险。后诉讼双方因社会保险及加班费支付事宜产生争议，高宝良向本溪市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2014年8月29日以双方之间不存在劳动关系，高宝良投诉主体错误为由，作出（2014）本劳人仲裁字第121号仲裁裁决书，裁决对高宝良请求的事项不予审理。
原审法院认为：我国目前的劳动用工以全日制用工为主要形式，非全日制用工为特别形式。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。本案中，高宝良在本钢汽运公司工作期间，于2008年1月与本钢汽运公司签订了《非全日制用工协议》，双方在该协议中明确约定建立的是非全日制用工关系，该约定的意思表示真实，不违反法律规定，现高宝良主张双方之间不属于非全日制用工关系的观点与该约定内容相悖且没有事实依据，故原审法院不予采纳。关于加班的举证责任问题，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。关于本案高宝良主张在本钢汽运公司工作期间经常加班工作且不给加班报酬的问题，本钢汽运公司予以否认且主张高宝良的工作情况依该公司所承揽的业务量来决定，故依照上述司法解释规定的举证责任分配原则，高宝良应承担举证证明其存在加班事实的证明责任。从高宝良提供的书面证言及证人关某某的出庭证言来看，均不能证明高宝良在本钢汽运公司的具体加班事实及加班时间，故高宝良应承担举证不能的法律后果。关于高宝良主张的社会保险缴纳问题，因该争议不属于人民法院民事案件受理范围，故在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告高宝良的诉讼请求。案件受理费十元，由原告高宝良负担。
高宝良上诉请求：撤销原审判决，依法改判给付高宝良加班费136071.67元，并缴纳从2007年4月至今的社会保险费。其所依据的理由是：1、原审法院认定事实错误。高宝良与本钢汽运公司签订的《非全日制用工协议》内容违反了劳动合同法第26条的规定，应是无效合同，高宝良在本钢汽运公司工作期间用工远远超过每周24小时，而且工资结算周期超过15日，是月结工资，所以双方之间不是非全日制用工关系。2、高宝良与劳务服务公司签订的劳动合同不成立，中亚公司的资质不符合劳务派遣公司的要求，高宝良与忠信公司签订的派遣合同以合法形式掩盖不给高宝良补缴社会保险费和加班费的非法目的，是典型的反向派遣，是无效的。3、原审法院适用法律错误，原审法院把加班费的举证责任分配给高宝良，但高宝良的考勤表都在本钢汽运公司手中，因此举证责任在本钢汽运公司。
本钢汽运公司提出了答辩：不同意高宝良的上诉请求，原审判决正确，请求维持。
本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。
本院认为：本案中，高宝良与本钢汽运公司于2008年1月25日签订了《非全日制用工协议》，并在协议中明确约定高宝良自愿从事非全日制用工形式工作，工资按市场价格协商定价，并不低于本溪市最低小时工资标准。协议签订后，双方在履行该协议过程中均未曾提出异议，现高宝良提出其与本钢汽运公司成立全日制用工的劳动关系，因该主张与双方签订的《非全日制用工协议》相矛盾且其并未提供证据证明其该项主张成立，故原审判决认定双方存在非全日制劳动关系并无不当，本院予以维持。关于本钢汽运公司是否应当支付高宝良加班费一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因2007年4月至2012年12月31日，双方存在非全日制用工关系，现高宝良并未提供充分证据证明本钢汽运公司安排其加班的事实存在，因此，其要求本钢汽运公司向其支付加班费的诉讼请求不应予以支持。关于高宝良提出要求本钢汽运公司支付其2013年1月1日至2013年12月31日加班费的诉讼请求，因自2013年1月1日起，其已经与本溪中亚劳务服务有限责任公司签订了劳动合同，与本溪中亚劳务服务有限责任公司成立劳动关系，故其要求本钢汽运公司支付此期间加班费的诉讼请求，无法获得支持，故原审判决驳回高宝良的此项诉讼请求并无不当，本院予以维持。
关于高宝良提出要求本钢汽运公司为其补缴社会保险费的上诉请求，因该争议不属于人民法院民事案件受理范围，故原审判决对此未予审理正确，本院予以维持，高宝良该项上诉请求，无事实及法律依据，本院无法支持。
关于高宝良提出的本案举证责任分配错误，本钢汽运公司掌握考勤表应由本钢汽运公司承担举证责任的上诉理由，本案中，本钢汽运公司提出其制作考勤表仅是为了与工资相对照，劳动者对发放的工资无异议，考勤表也不再保存。而《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，现高宝良主张本钢汽运公司应保存其2007年4月至2012年12月31日前的考勤表于法无据，故其该项上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于高宝良提出其与本钢汽运公司《非全日制用工协议》内容违反了《劳动合同法》第26条的规定，应是无效合同的上诉理由，因高宝良未提供证据证明该协议内容存在《劳动合同法》第二十六条所规定的合同无效的情形存在，故其该项上诉理由，本院不予支持。
关于高宝良提出在本钢汽运公司工作期间用工远远超过每周24小时，而且月结工资，应属于全日制用工的上诉理由，首先，如前所述，在高宝良与本钢汽运公司所签订的协议中已经明确约定高宝良从事非全日制用工形式工作，且双方在履行协议过程中，高宝良从未对此提出过异议；其次，非全日制用工作为我国劳动用工的一种特殊形式，工资结算的方式和周期并不是认定是否为非全日制用工的唯一标准，故其该项上诉理由，本院不予支持。
关于高宝良提出其与本溪中亚劳务服务有限责任公司及本溪忠信劳务服务有限公司的劳务派遣均为无效的上诉理由，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，即使本溪中亚劳务服务公司不符合劳务派遣的资质从事劳务派遣业务，其应依法承担相应的法律责任，但并不影响该公司与高宝良之间签订劳动合同及双方之间劳动关系的成立，同时，高宝良并未提供证据证明其与本溪忠信劳务服务有限公司签订的劳动合同属于以合法形式掩盖非法目的的情形存在，故其该项上诉理由，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由上诉人高宝良负担。
本判决为终审判决。
审判长 王淑新
审判员 朱 飞
审判员 郑 红
二〇一五年十一月九日
书记员 任 燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。