江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终3123号
上诉人（原审被告）：泰山石膏（铜陵）有限公司，住所地安徽省铜陵市铜陵金桥工业园区。
法定代表人：贾同春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁光彬，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏苏龙能源有限公司，住所地江苏省江阴市临港新城滨江西路2号7幢603室。
法定代表人：金亚洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王大鹏，江苏方德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋遥，江苏方德律师事务所律师。
上诉人泰山石膏（铜陵）有限公司（以下简称泰山公司）因与被上诉人江苏苏龙能源有限公司（以下简称苏龙公司）侵权责任纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初7166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
泰山公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持泰山公司一审诉讼请求，并由苏龙公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：苏龙公司存在过错。虽然山东省泰安市中级人民法院作出的(2015)泰刑二终字第21号刑事裁定中未认定苏龙公司存在过错，但该案主要是对赵某职务侵占和诈骗的犯罪行为进行审理，未审理苏龙公司的侵权行为。即使苏龙公司业务员邸某某配合赵某犯罪的刑事证据不充分，根据民事证据优势原则，也不影响苏龙公司承担民事赔偿责任。邸某某是苏龙公司销售部副经理，其通过苏龙公司错误开具两张发票，为赵某私自卖煤提供便利条件。在赵某私自卖煤案发后，邸某某明知苏龙公司仅欠泰山公司1万余元，仍配合收取赵某诈骗自郭某某的66万元，将该款通过苏龙公司账户以退还煤款的方式退给泰山公司，帮助赵某掩饰犯罪行为。邸某某的行为后果应由苏龙公司承担。
苏龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
泰山公司向一审法院起诉请求：2011年2月，泰山公司与苏龙公司签订《煤炭购销合同》，约定由苏龙公司供给泰山公司煤炭，合同签订后，双方进行了交易。2012年11月22日，泰山公司向苏龙公司申请退款，提出不再进行煤炭交易，并申请退还余款1871178.95元，苏龙公司于2013年10月10日退回了66万元，余款至今未退回。后泰山公司得知其业务员赵某未经公司同意，利用职务之便将应运输至泰山公司的煤炭私自转售给他人，并将所售大部分煤款私吞用于偿还个人债务。现赵某的行为已被法院判决认定为诈骗罪和职务侵占罪，证据表明，赵某在私自出售煤炭过程中，苏龙公司为其犯罪行为提供了便利并有配合行为。经泰安市岱山区公安局追赃，追回赃款312897.4元，案发后迫于压力，赵某退回赃款11万元，剩余788281.55元尚未追回。泰山公司认为，苏龙公司配合赵某私自出售煤炭的行为存在过错，应当承担赔偿责任。请求法院判令苏龙公司赔偿泰山公司经济损失788281.55元及利息(自起诉之日起开始计算至给付之日止，按银行同期贷款利率计算),并承担案件诉讼费用。
苏龙公司一审辩称：其按双方达成一致的交易惯例，全面履行了交货义务，并不存在过错，不应承担赔偿责任，请求法院依法驳回泰山公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：2011年2月，泰山公司与苏龙公司签订了煤炭销售合同，约定由苏龙公司供给泰山公司煤炭，供货数量为每月3000吨，煤炭质量、挥发份大于25%，含硫小于1%，水分小于12%，灰份小于16%，低位发热大于等于5300大卡，正负100大卡，煤炭价格845元/吨（增值税，票含税），付款方式款到发货，运输方式，泰山公司自提。供货时间2011年2月至2011年12月。结算价格随市场变化可作相应调整。泰山公司业务员赵某作为泰山公司的代表人在该合同上签名。上述合同签订后，双方进行了交易，2012年度双方的煤炭交易自动延续。期间，双方共进行了33次交易，泰山公司先将购煤款付至苏龙公司账上，然后赵某代表泰山公司至苏龙公司根据需要开具提货单，并由赵某代表泰山公司提取货物，交易行为完成后，苏龙公司根据交易的数量和金额开具相应的增值税发票交付泰山公司。至2012年9月2日，苏龙公司共向泰山公司开具了总计38876495.8元的增值税发票。2012年10月10日，苏龙公司根据泰山公司的要求，将由案外人郭某某以泰山公司购煤款名义汇入苏龙公司账上的66万元退还至泰山公司的账上。到此，泰山公司在苏龙公司账上尚有结余款16040.10元。
另查明，泰山公司业务人员赵某，因涉嫌职务侵占罪，于2013年11月25日被公安刑事拘留，同年12月31日被逮捕。泰安市岱岳区人民法院于2015年2月9日作出（2014）岱刑初字第144号刑事判决书认定：
1、赵某于2012年5月至7月期间，利用担任泰山公司供应部业务主管职务之便，未经公司同意，擅自用泰山公司预付给苏龙公司煤款1855138.85元（实际预付1871178.95元），从该公司购买2337.2吨颗粒煤后，将煤销售给张家港保税区金玉泉贸易有限公司，获取煤款1606085元（实际销售款项1918982.4元，因赵某个人无法给该公司开增值税发票被该公司扣留煤款312897.4元），用于偿还本人所欠李恒波、鲁先友、李代权等人债务，案发后泰山公司在不知赵某涉嫌职务犯罪之前，与苏龙公司对账索要预付煤款时，赵某为隐瞒其犯罪行为，尽量与公司平账，借用苏龙公司账户，将诈骗郭某某的66万元以苏龙公司退还泰山公司煤款的方式退给泰山公司，赵某利用职务之便侵占公司资金1195138.85元。2013年10月30日、11月6日、赵某又分两次向泰山公司退回6万元、5万元，案发后，公安机关向张家港保税区金玉泉贸易有限公司追缴312897.40元返还泰山公司。
2、2013年10月10日，赵某为向泰山公司平账隐瞒其职务侵占的犯罪事实，虚构能帮安徽巢湖市广通管道有限公司郭某某从苏龙公司低价买到煤炭后高价卖给泰山公司的事实，骗取郭某某的信任，让其将66万元购煤款汇到苏龙公司账上，通过苏龙公司账户将66万元汇到泰山公司账户上，共骗取郭某某现金66万元。
该院还查明了赵某的其他诈骗行为。
该院对赵某作出如下判决：被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元，继续追缴被告人赵某违法所得1788581.45元返还被害单位及被害人。
宣判后，赵某不服，上诉于山东省泰安市中级人民法院，该院于2015年5月7日作出（2015）泰刑二终字第21号刑事裁定，驳回了赵某的上诉，维持原判。
本案争议的焦点：赵某利用职务之便职务侵占及在诈骗过程中，苏龙公司是否存在过错行为而造成泰山公司经济损失。
泰山公司主张，苏龙公司存在侵权行为，应当承担民事责任。理由如下：
1、赵某在利用职务侵占时，苏龙公司的业务员邸某某配合了赵某的犯罪行为。虽然在刑事上证据不是很充分，但根据民事证据优势原则，邸某某在配合赵某的过程中有过错，因邸某某代表苏龙公司，所以苏龙公司应当承担赔偿责任。
2、苏龙公司在发货过程中，让周某某安排人员开具提单，并由邸某某联系客户，销售煤炭，从泰山公司的角度讲，仍然可以认为属邸某某的职务行为。
3、在2012年9月份，泰山公司发现苏龙公司开具的增值税发票有误，退回苏龙公司，苏龙公司没有认真核实相关原因，而是配合赵某重新开具了两份发票，如苏龙公司不配合，可能导致赵某事件早发。
4、苏龙公司配合赵某收取66万元，为赵某掩饰私自卖煤的行为，提供了违法的配合和便利条件。
为证明其主张，泰山公司提供以下证据：
1、2011年2月双方的煤炭购销合同及2013年10月30日苏龙公司出具给泰山公司的证明，证明双方在2011年及2012年连续两年存在购销煤炭的关系。
2、退款申请一份及申请快递单，及（2015）泰刑二终字第21号第8页、第9页中有关内容，证明2012年11月22日，泰山公司向苏龙公司发出了退款申请书，要求苏龙公司退还1871178.95元的预付款并终止双方煤炭买卖关系。
3、山东省泰安市中级人民法院（2015）泰刑二终字第21号裁定书，证明如下事实：一是赵某擅自将2337.2吨的颗粒煤销售给张家港保税区金玉泉贸易有限公司；二是赵某为了平账，诈骗郭某某66万元，利用苏龙公司账户，退给泰山公司；三是郑某某证明2012年8月8日，其至泰山公司接替赵某工作，负责采购。2012年9月其发现苏龙公司开具给泰山公司的发票与实际收到的货物数额不一致。11月份泰山公司财务部门对账后发现苏龙公司还欠其187余万元的预付款。于是其在2012年11月至2013年10月份期间，多次通过电话、传真、邮寄退款申请函的方式要求苏龙公司退款，直至2013年10月10日未收到退款，当日赵某称苏龙公司账面上没有187余万元，只能退回67万元，当天晚上与邸某某见面，邸某某说已将120余万元的煤炭发给了泰山公司，苏龙公司将66万元煤款汇入了泰山公司账上。
4、2012年6月20日、11月及11月28日增值税发票二份及刑事裁定书中周某甲的证人证言，证明苏龙公司为泰山公司开具了数量为2337.2吨的颗粒煤，金额合计为1855138.85元。泰山公司在收到上述发票后，发现没有收到上述货物，退回了发票，但苏龙公司没有认真核对原因，并将结果通知泰山公司。而是配合赵某，在2012年9月2日发走了632.36吨、9月12日发走了148.45吨，邸某某按照赵某的要求重新开具两份发票，号码为01325506、01325686。泰山公司没有632.36吨的货物发票，被赵某撕掉了，148.45吨的货物泰山公司是收到了。
5、公安机关于2013年12月18日对周某某的询问笔录，周某某证明，周某某安排员工去苏龙公司销售大厅开具清单，然后拿着清单去调度室安排装煤。苏龙公司未核实周某某身份是否有权开具清单。周某某是赵某私自卖煤的买主。
6、公安机关于2013年10月30日对邸某某的询问笔录，邸某某陈述称，2012年郑某某告诉邸某某，发票与实际收货不一致多开了几百吨，听到这个以后，就知道可能有问题，所以泰山公司经常来找他，要求将剩余的187万元退回泰山公司，而实际苏龙公司只欠泰山公司67万余元。泰山公司将没有收到货物的发票退还给了苏龙公司，苏龙公司收到退回发票以后，重新开具了一次。
2013年12月17日，邸某某对于苏龙公司只欠泰山公司16040.10元的问题，向公安机关陈述称：“实际上，我公司基本不欠泰山公司煤或煤款，当时我说还欠67万元，因为在2013年10月份的时候（具体时间不清了），赵某找过我，他说出事了，他私下将泰山公司的部分煤卖掉了，公司也发现了这个事，他通过我公司的账户返还给泰山公司煤款。当时我答应了，我也与公司财务上说了一声，公司财务部门告诉我，个人往我的公司汇款必须将其所有公司名称写上再汇，后来，赵某将66万元现金打到我公司账户上，以前我还以为是赵某汇给我们的，后来最后前几天我才知道，往我公司汇款的不是赵某汇的，是另一个人往我公司汇的，这名男子前几天还来我公司市场部找过我同事夏某某。”
对于赵某如何代表其公司购买煤炭的问题，邸某某向公安机关陈述称，赵某先与邸某某联系，邸某某就开具提货单，赵某联系好船，让船主或购买煤的单位提货，将煤装上船离开码头后，他们将煤运到什么地方，邸某某就不负责了。对于赵某未经泰山公司批准私下卖煤，邸某某不清楚，当时赵某说泰山公司不要这些煤了。
以上邸某某的陈述，可以证明邸某某配合赵某开具虚假发票，另外事后又配合赵某将66万元退还给泰山公司。
7、2013年12月24日公安机关对赵某的讯问笔录，赵某向公安机关陈述称，其是通过邸某某做中介，将煤炭卖给一个叫周某某的男子。销售这三批煤，全部是邸某某自己安排操作的。按照泰山公司与苏龙公司正常流程，需要由泰山公司供应员向苏龙公司提出用煤申请，再派船至苏龙公司拉煤，在5月份拉走第一批煤之后，6月份是赵某又与邸某某联系再卖一批煤，7月份也是赵某与邸某某联系让邸某某再卖一批煤，每次赵某跟邸某某卖煤之后，赵某就不管了，后续的事情全部由邸某某负责，装船的时候邸某某会跟赵某说一声，然后赵某就等着收钱就行了。赵某与周某某没有联系过，周某某与邸某某如何联系的赵某都不知道。
苏龙公司对上述证据质证如下：
1、对煤炭购销合同及2013年10月30日证明的真实性没有异议，根据合同第5条约定，提货为需方自提，就是苏龙公司将货物交付给需方指定的承运人后，货物所有权及风险责任已经转移，所有后果应由泰山公司承担。
2、对退款申请书真实性不予认可，苏龙公司没有收到该退款申请书，申通快递单不能显示泰山公司邮寄的为退款申请书，所以泰山公司没有直接证据证明其向苏龙公司送达了退款申请书。
3、对刑事裁定书没有异议，但刑事裁定书没有任何一处明确苏龙公司在泰山公司业务员赵某侵占泰山公司的煤炭过程中存在过错或提供便利，并且裁定书既然认定赵某职务侵占2300余吨煤炭，也就确定了该煤炭应属于泰山公司的资产，从而印证所涉煤炭的所有权已转移给了泰山公司，苏龙公司已履行了交货义务。
郭某某被诈骗的相关事实，与本案无关，且郭某某支付的货款已退给泰山公司，由泰山公司占有，泰山公司是受益方。
赵某、邸某某及周某某的证言及供述，确认双方的交易方式为赵某通知联系苏龙公司后，苏龙公司按赵某的通知将货物交给赵某指定承运人，赵某指定的何人承运，苏龙公司没有义务也无法核实。周某某的证言也证明，是在赵某联系好苏龙公司后，其按照赵某的通知安排员工至苏龙公司大厅办理提货，提货单上的发货单位为苏龙公司，收货单位为泰山公司，可见，苏龙公司按双方的交易习惯予以供货。
综上，该刑事裁定书未认定苏龙公司存在过错，完全不能支持泰山公司的主张。
4、对增值税发票没有异议，证明苏龙公司在发货后根据发货的金额开具了相应的增值税发票，周某甲的证言也明确开票日期晚于发货时间，就是说所有开票行为都是发生在赵某提走货物一个月或两个月才开发票，开票行为并没有帮助赵某侵占泰山公司的资产，至于2012年9月份开具的发票，原因是由于赵某仍是泰山公司指定的供应人员，其根据财务需要通知苏龙公司开票并没有什么异常，根据刑事裁定书，泰山公司是在2012年11月份以后，才向苏龙公司提出相关异议，但在此前，赵某的侵占行为已经完成。
根据我国法律规定，苏龙公司交货后，货物相应的灭失风险责任由泰山公司承担，相应的票据是否交付不影响灭失风险责任的承担，故根据票据不能作为苏龙公司应承担责任的证据。
5、对公安机关于2013年12月18日关于周某某的询问笔录的证据来源没有异议，该笔录全文中并未涉及邸某某。根据周某某的陈述，双方谈好后，由周某某安排员工去提煤，货单上写的收货单位是泰山公司，由此可见，相关倒卖煤炭的行为只在周某某与赵某之间发生，与苏龙公司无关，并且该交易是在赵某通知苏龙公司以后，由赵某安排周某某提货，赵某的通知行为符合双方的交易惯例，双方在两年的交易过程中，泰山公司从未通知苏龙公司解除赵某的代理资料。苏龙公司有理由相信赵某能够代表泰山公司。
6、对公安机关关于邸某某的两份询问笔录的证据来源没有异议。增值税发票本身是真实的，并不虚假。开票行为是发生在发货之后，与赵某行为的自身性质及后果没有关联。邸某某在证言中明确是在2013年10月国庆以后才了解相关情况。
关于66万元是2013年10月份赵某诈骗郭某某的款项，当时苏龙公司收到的款项显示，郭某某是以泰山公司购煤款的名义支付，因实际双方交易没有发生，苏龙公司在收到泰山公司的退款申请后，向泰山公司返还了该66万元。苏龙公司并不知道该款的来源是否实际是泰山公司，但根据付款凭证足以表明也足以让苏龙公司相信该款是泰山公司的购煤款，因此，苏龙公司在此过程中并不存在任何过错，也没有参与赵某的诈骗行为。
7、对公安机关2013年12月24日关于赵某的讯问笔录证据来源没有异议，有关涉及邸某某部分的内容，除非经过裁判文书的确认，或双方一致认可外，在未经质证且无其他证据证明的情况下，不具有证明效力。
赵某在陈述中确认自己的身份是泰山公司的供应主管，其受泰山公司的委托至苏龙公司采购煤炭，是由其向苏龙公司申请，再派船到苏龙公司提货，这是双方一直采用的交易惯例，赵某确认被其侵占的三批煤炭均是通过联系通知邸某某要货，符合双方的惯例。
苏龙公司主张，苏龙公司与泰山公司在交易过程中，不存在过错，为证明其主张，苏龙公司提供了双方的往来明细表及增值税发票、水路货物运单，证明货物由赵某与苏龙公司联系后，由其安排提货，交货后由苏龙公司开具增值税发票。
泰山公司对苏龙公司提供的证据没有异议，但其中三批共计2300余吨的煤炭没有收到。
一审审理中，双方确认，赵某系泰山公司的业务员，其职责是为泰山公司购买煤炭，并用于泰山公司。邸某某系苏龙公司销售部副经理，其代表苏龙公司对外销售煤炭。
一审法院认为，苏龙公司在赵某职务侵占及诈骗他人财产过程中，并没有过错或过失，不应承担赔偿责任。理由如下：
1、根据泰安市中级人民法院刑事裁定的认定，泰山公司业务人员赵某为其单位向苏龙公司购买煤炭，但购得煤炭后，私自销售为己所用，并诈骗他人财产，已由人民法院作出判决，其行为构成职务侵占罪及诈骗罪，泰山公司因此受到的损失，法院作出继续追缴被告人赵某违法所得返还被害单位及被害人。刑事裁定并没有认定苏龙公司存在过错或过失。
2、根据泰山公司与苏龙公司签订的合同及双方交易习惯，苏龙公司的合同义务是在收到预付货款后，根据泰山公司业务人员赵某的要求发货，在赵某指定的运输单位提货后，苏龙公司即完成相应的交货义务。泰山公司提供的证据均无法证明苏龙公司知道赵某在履行职务过程中存在侵占的行为或诈骗的行为。即赵某的犯罪行为，与苏龙公司并无关系，恰恰能够反映了泰山公司经营管理上的监督不到位,从而使赵某有机可乘，造成泰山公司经济上的损失，该损失应由赵某承担。
3、泰山公司提供相关证据的目的是为证明邸某某在赵某实施职务侵占及诈骗犯罪活动中，实施了帮助行为，因邸某某系苏龙公司的工作人员，故苏龙公司应当承担过错责任。但虽然邸某某系苏龙公司的工作人员，泰山公司应当知道邸某某的职责是为苏龙公司销售煤炭。如果邸某某存在超出该职责范围的行为，也是属于邸某某个人行为，与邸某某的职务并无关联，由此产生的后果，应由邸某某个人承担，与苏龙公司无关。除非泰山公司有证据证明苏龙公司对邸某某进行了相关的授权。
4、关于苏龙公司为泰山公司重新开具增值税发票的问题，根据双方提供的证据，苏龙公司开具的增值税发票是真实的，苏龙公司的抗辩称重新开具增值税发票，是根据赵某的要求开具，因赵某系泰山公司的委托代理人，苏龙公司有理由相信赵某要求重新开具发票，系泰山公司的行为，故苏龙公司重新为泰山公司开具增值税发票，不能作为认定苏龙公司存在过错的证据。
5、郭某某因赵某的诈骗，将66万元以泰山公司购煤款的名义汇入苏龙公司的账上时，赵某的诈骗行为就已实施完成。至于苏龙公司根据赵某的要求将该款项汇入泰山公司账上，符合财务制度，并没有造成泰山公司任何损失，且没有证据可以证明苏龙公司知道赵某的诈骗行为，故苏龙公司不应对赵某的诈骗行为承担任何责任。
综上，泰山公司提供的证据来源合法，但不能证明苏龙公司存在过错，也与泰山公司的主张没有关联性，故不能作为本案定案的证据。泰山公司的诉讼请求，因证据不足，应予驳回。
判决：驳回泰山石膏（铜陵）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费11683元，减半收取5841.5元，由泰山公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
另查明，二审审理中，泰山公司确认其主张邸某某帮助赵某侵犯了泰山公司对2337.2吨煤炭的所有权，因邸某某系职务行为，故苏龙公司构成帮助侵权。
本院认为，泰山公司起诉主张苏龙公司承担过错侵权赔偿责任，故本案审理对象系侵权之债，一审确定案由为买卖合同纠纷不当，应予纠正，本案案由为侵权责任纠纷。根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。本案中，泰安法院在作出的生效刑事裁判中确认，赵某在任泰山公司供应部业务主管期间，擅自用泰山公司预付给苏龙公司的煤款，从苏龙公司购买2337.2吨煤炭后销售他人。由此可知，第一，苏龙公司作为出卖人，已履行交付涉案煤炭的合同义务，该煤炭的所有权自交付时起转移；第二，苏龙公司承担侵权责任的前提，是在赵某擅自将涉案煤炭转售他人的过程中，苏龙公司帮助侵权。所谓帮助侵权，是指侵权人通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式帮助他人实施侵权的行为，通常帮助侵权人主观上出于故意，与被帮助人有共同致人损害的意思联络，客观上实施了积极的作为。结合本案现有证据，本院认为无法证明苏龙公司存在帮助侵权行为。赵某作为泰山公司供应部业务主管，一直与苏龙公司发生买卖煤炭的业务，苏龙公司有理由相信并按赵某的指示履行合同，事实上，苏龙公司也按约交付了涉案煤炭。在赵某擅自将煤炭转售他人谋取私利的过程中，苏龙公司既没有与赵某共谋进行帮助，也未从中获取非法利益。至于苏龙公司重新开具发票，以及退还66万元款项，系按赵某的指示履行合同，且均发生在赵某职务侵占的侵权行为完成之后，至多只能说明如果苏龙公司及时告知泰山公司，则赵某的犯罪行为可能尽早被发现，但不能以此溯推苏龙公司在赵某的侵权过程中存在帮助行为。
综上所述，泰山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11683元，由泰山公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘 英