内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0723刑初15号
公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
被告人呼某某，男，蒙古族，初中文化，无职业，现住内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。2007年10月8日因犯寻衅滋事罪被内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处拘役五个月；2010年9月7日因犯诈骗罪被内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年3月19日刑满释放；2012年10月10日因犯交通肇事罪被内蒙古满洲里市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月30日被内蒙古大杨树森林公安局刑事拘留，同年11月11日被执行逮捕。现羁押于内蒙古大杨树森林看守所。
公诉机关以鄂检刑诉字〔2015〕50号起诉书指控被告人呼某某犯诈骗罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。本院于2015年7月6日作出（2015）鄂刑初字第61号刑事判决，以被告人呼某某犯诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三万元。被告人呼某某不服判决，提出上诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2015年11月15日作出（2015）呼刑终字第147号刑事裁定，撤销本院（2015）鄂刑初字第61号刑事判决，发回本院重审。本院适用普通程序，另行组成由审判员王丽丽担任审判长、审判员白文、人民陪审员张莉苑参加的合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了此案。公诉机关指派检察员潘宝庆出庭支持公诉，被告人呼某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年10月份，沃某某在海拉尔认识自称能办理机动车驾驶证的呼某某，被告人呼某某称三、四个月就可以拿到驾驶证，但需本人去参加考试，并跟沃某某说可以在大杨树镇为其办理驾校招生处，进行驾校招生。2013年12月至案发前，沃某某作为中介先后为呼某某招收20多人，每人办理驾驶证费用从7000元至10000元不等。每次都是由沃某某向办理驾驶证的人收钱，再由沃某某通过银行汇款、转账、二手车车辆折抵、当面给付现金方式给付呼某某办理驾驶证款，共计给付呼某某折合人民币168600元。2013年12月份至2014年春天沃某某多次向呼某某询问驾驶证办理情况，呼某某每次均找各种理由做托词，至案发前办证的人均未参加考试，呼某某没有交付驾驶证。
公诉机关认为，被告人呼某某采用虚构能办理驾驶证的事实，骗取他人财物且骗取财物数额巨大的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人同时具有《中华人民共和国刑法》第六十五条规定之情形，是累犯，应当从重处罚，提请法院依法定罪量刑。
被告人呼某某对公诉机关指控的部分事实及诈骗数额有异议。辩称只收到过沃某某办理驾驶证汇款114600元（7600元/人×15人+600元洗照片费用），没有指控的用二手车辆折抵及当面给付现金的事实；辩称2014年3月28日共打了两张收条，其中114600元的收条沃某某没有提供，又打的18万元条是沃某某为了应付办证的人，不按手印没法律效力；辩称其扣除办证差价后将10500元现金当面交给满洲里市一个叫“翟某某”的人代办理驾驶证，现无法找到此人。案发前曾汇款退还7万多元的办证款，并向法庭提交了汇款凭证。
经审理查明，被告人呼某某与鄂伦春自治旗大杨树镇“振东车行”经营者沃某某通过“二手车交易网站”买卖二手车相识。2013年10月份左右，被告人呼某某虚构能够给被害人沃某某在大杨树镇办理驾校招生处的事实，并以给付办驾驶证款差价为名，让沃某某在大杨树镇为其招收办理驾驶证的人员。沃某某将陆续招收的办证款分别于2013年12月31日向呼某某提供的李某欢农业卡汇款7600元、2014年1月6日汇款7000元，2014年3月27日向呼某某的农业银行卡汇款100000元。其中汇至李某欢卡内办证款陆续被以现金支取、消费、网银转账等方式支取。汇至呼某某卡内的办证款于2014年3月27日支取20000元、3月28日分别支取49900元和10000元、3月31日分两次各支取2000元、4月2日转支430元、4月3日支取15500元。汇款后沃某某曾多次催问呼某某驾驶证的办理情况，均被呼某某以各种借口推迟办证时间，直到2014年10月17日沃某某向公安机关报案时，呼某某也没能将驾驶证办出来。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证部分
1、呼某某接收沃某某汇款的62XXXXXXXXXXXXXX164中国农业银行卡一张。
2、呼某某存储办理驾驶人员一寸照片及身份证复印件的惠普牌U盘一个。
3、呼某某与沃某某联系所使用的三星牌SM-N9009直板触屏手机一部、三星牌GT-E1220I直板手机一部。
（二）书证部分
1、受案登记表、立案决定书、羁押证明、拘留逮捕法律文书、起诉意见书，证实本案案件来源、立案、采取强制措施、移送起诉的过程。
2、户籍信息，证实呼某某案发时已达应负刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实呼某某2015年10月30日在呼伦贝尔市学府佳苑小区被抓获归案。
4、扣押笔录、扣押清单及随案移送清单、提取笔录，证实公安机关在呼某某身上搜查出62XXXXXXXXXXXXXX164农业银行卡、62XXXXXXXXXXXXXX553邮政储蓄卡、52XXXXXXXXXXX109中国银行卡、现金800元、三星GT-E1220I直板手机、三星SM-N9009直板手机、16GB惠普牌U盘的扣押过程。
5、呼某某QQ邮箱数据，证实公安机关提取呼某某QQ邮箱接收“振东车行”QQ邮箱发送办理驾驶证人员资料的过程。
6、呼某某U盘提取呼某某和李某欢的照片、李某、曹某松、张某、齐某成、周某、王某丽、韩某的身份证扫描件并将U盘提取数据打印、制作光盘的过程，证实呼某某辩解U盘是捡的与客观事实不符，未如实供述。
7、“振东车行”收款收据，证实沃某某收办理驾驶证款的过程，其中收取吴某良、高某运办证款时尚未与呼某某相识。
8、沃某某提供的收条复印件，证实呼某某于2014年3月28日亲笔书写“今收到沃某某办驾驶证款18万元，2014年8月1日之前保证所有证下证”的收条。
9、手机微信聊天记录，证实2014年6月24日呼某某微信回复沃某某内容：“哥们儿，证他明天拿不出来，我就把钱要来，你刚才说报案抓他，这不把我也装进去了吗？通过我手出去的，我中间也得利益了”。
10、中国农业银行卡客户交易明细、存取款凭证、业务回执单，证实沃某某2013年12月31日向李某欢农行卡存款7600元、2014年1月6日又向该卡存款7000元，2014年3月27日向呼某某农行卡存款100000元，共114600元的过程。
11、2013年10月至2014年10月沃某某与呼某某农业银行账户交易详单、呼某某提供的存款凭证，证实呼某某2014年7月24日向沃某某农行账户存款35000元、8月15日存款9000元、8月20日存款11000元、9月10日存款19000元，共存款74000元的过程。
12、沃某某与李某宝的换车协议，证实沃某某2013年11月6日以长城越野车作价43000元换李某宝用捷达车一辆作价16000元及现金27000元的过程。
13、刑事判决书及刑满释放证明书，证实呼某某2007年10月8日因犯寻衅滋事罪被海拉尔区法院判处拘役五个月；2010年9月7日因犯诈骗罪被海拉尔区法院判处有期徒刑十个月，2011年3月19日刑满释放；2012年10月10日因犯交通肇事罪被满洲里法院判处有期徒刑一年。系累犯。
14、大杨树森林公安局出具说明证实沃某某经营的汽车服务部，经营业务有代办驾驶证、代缴违章罚款等，属于大杨树森林公安局管辖范围。
（三）被害人陈述及辨认笔录
1、沃某某的七份陈述的细节存在多处不一致，证实报案初期称转汇给呼某某18万元。办证人员照片和身份证扫描通过QQ邮箱传给呼某某。有时传几个统一打款，有时分着打款，呼某某还给其销过车辆违章。2014年3、4月份在海拉尔见呼某某，呼说很快就能下证。7月上旬和乔某在海拉尔宾馆见呼某某，告诉呼某某再不下证就退钱，不退钱就报案。又称给呼某某共汇款114600元。2014年3月28日在海拉尔当面给21000元现金呼某某打的18万元收条。2014年夏天卖呼两台捷达车时正好有人要办证，就直接折抵了。能核实下来的就是168600元办驾驶款。沃某某称呼某某提供的存款凭证中2013年11月15日存1000元是买车定金，剩下的记不清了，应该有买卖二手车款和办理车辆违章销分退款，没有退还过驾驶证款。和呼某某是2013年在二手车群网上认识的。
2、辨认笔录，证实经沃某某辨认4号照片的呼某某就是以办理驾驶证为名对其实施诈骗的人。
3、沃某某自书23人收退款名单、“振东车行”25人收退款保管帐，证实沃某某收退办证款的过程。名单中没有呼某某QQ邮箱提取的张某宇、曹某、曾万顺和U盘提取的曹某松、韩某，且两份名单的收款数额和人名不一致，存在矛盾。
（四）证人证言
1、证人胡某月的证言，证实2014年1月交给沃某某8000元办证款和一寸照片。
2、证人张某的证言，证实2013年5月份在广州接到母亲电话说沃某某能办理驾驶证，通过QQ邮箱将寸照和身份证扫描件发给沃某某。8000元是其母亲直接交给沃某某的。
3、证人冯某杰的证言(并提供交款收据1张)，证实2013年12月6日到振东车行交的7000元、身份证复印件和寸照。沃某某说最晚一年下证，收据注明“证一年不下来退还原款”。
4、证人高某运的证言(并提供交款收据2张)，证实2013年8月在振东车行交7000元、一寸照片和身份证复印件。2014年3月份车行说得再交1000元，高某运又交了1000元。收据证实2013年8月20日交7000元、2014年3月16日交1000元。
5、证人吴某良的证言(并提供交款收据1张)，证实2013年12月交振东车行7000元、一寸照片和身份证复印件。证言与交款收据及振东车行保管帐收取吴某良7000元和1000元不一致，2013年7月17日沃某某与呼某某尚未相识。
6、证人方某君的证言，证实2014年3月份交给沃某某9000元、一寸照片和身份证复印件。没有打条。
7、陈宝甲证实其与陈宝乙交给沃某某15000元的过程。
8、证人唐某国、徐某峰的证言，证实2014年3、4月份与沃某某去海拉尔，听见沃某某问驾驶证什么时间下来，呼某某说有一批已经下来了，这批也快了，马上就能考试。吃饭时唐某国问呼某某，胡某月驾驶证什么时候下来，呼某某说很快就能下来。
9、证人乔某的证言，证实2014年7月上旬一天在海拉尔宾馆，听沃问驾驶证能不能办下来，很多人在催。呼某某说办不下来就把钱要回来，再给几天时间。
（四）被告人供述与辩解
被告人辩称自己帮沃某某卖二手车，向沃某某借款14万元左右，陆续还款七八万元。与沃某某微信说的“证”可能是代办驾驶证或行驶证销分。沃某某往其女友李某欢卡打过几次钱，有借款、代缴罚款和销分的钱。辩称U盘是捡的。庭审中辩称仅收到沃某某汇款114600元（包括15人每人7600元办证款和15人每人40元洗照片费用600元）。没有用车抵办证款、当面给付现金。2014年3月28日打了两张收条，一张114600元收条沃某某没有出示，打18万元条是给沃某某应付办证人用。自己扣除办证差价后将105000元现金交给“翟某某”，已无法找到此人。案发前曾汇款退还7万多元的办证款。
上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定审理查明的案件事实，本院依法予以确认。
对被告人呼某某的辩解意见，本院评判如下：
1、关于呼某某提出仅收114600元，没有指控二手车辆折抵及现金的意见，经查，沃某某提供的“振东车行”保管帐和收退款名单的收款数额和人数不相符，名单没有呼某某QQ邮箱和U盘提取的张某宇、曾万顺、韩某，且与起诉书指控事实之间不具有客观性、关联性，无法采信。沃某某和李某宝的换车协议与起诉书指控的事实之间不具关联性，对该份证据本院不予采信。沃某某提供18万元收条与114600元汇款记录、呼某某QQ邮箱和U盘提取的办证资料以及高某运、吴某良、张某的证言等证据之间均存在多处矛盾，且不能相互印证。
综上，公诉机关就指控两辆车折抵33000元和现金21000元所提供的证据不足，不能达到确实、充分的定罪标准，且被害人陈述多次相互矛盾，不能作出合理解释。因只有114600元汇款有其他证据能够相互印证，故对被告人的辩解意见予以采纳。认定呼某某诈骗数额114600元。
2、关于呼某某提出将105000元现金交给翟某某代办理驾驶证的意见，经查，该辩解与其庭审前多次供述不一致，且不符合常理，结合114600元汇款支取情况和庭审查明的事实，其辩解理由不能成立，缺乏事实依据，本院不予采纳。
3、关于呼某某提出退还沃某某7万多元的意见，经查，2013年10月至2014年10月沃某某与呼某某农行账户交易明细体现不出二人其他交易记录，沃某某陈述是违章销分、检车换证等退款没有相关证据支持。从呼某某与沃某某微信聊天记录、乔某证言以及交易凭证中存款时间的连贯性和存款数额，能够形成一个完整的证明体系，足以认定呼某某存款凭证的74000元为退办驾驶证款，对该项辩解意见予以采纳。
本院认为，被告人呼某某以非法占有为目的，虚构给被害人沃某某办理驾校招生处的事实，骗取沃某某办理驾驶证款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。指控诈骗的数额有误，应认定被告人呼某某诈骗数额为114600元。被告人呼某某虽在案发后对沃某某进行了部分退款，可以酌情从轻处罚。但在整个诉讼过程呼某某均未能如实供述自己的犯罪事实，无悔罪表现，且曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕不满5年又犯诈骗罪，属于累犯，主观恶性较大，应当对其从重处罚。综合考虑被告人诈骗的犯罪事实、犯罪性质和对社会的危害程度及退赃情节和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、对被告人呼某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日至2019年4月29日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、对被告人呼某某的非法所得40600元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丽丽
审 判 员 白 文
人民陪审员 张莉苑
二〇一六年四月十三日
书 记 员 晓 也
附：本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。