昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌中民一再终字第34号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：昌吉市润通建筑有限责任公司。
住所地：昌吉市青年路**号。
组织机构代码：71089582-2。
法定代表人：柴太山，系该公司董事长。
委托代理人：赵玉阗，新疆同创律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：顾清武，男，回族，1969年2月14日出生，个体户，住＊＊＊＊，身份证号：＊＊＊＊＊。
委托代理人：肖宇，新疆新蓝天律师事务所律师。
原审原告：昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司。
住所地：昌吉市宁边东路*号。
组织机构代码：22922170-9。
法定代表人：卢向麟，该公司经理。
昌吉市润通建筑工程有限责任公司（下称：润通公司）诉顾清武建设施工合同纠纷一案，呼图壁县人民法院于2010年4月23日作出（2008）呼民初字第719号民事判决。顾清武不服，向本院提起上诉，本院于2010年11月19日作出（2010）昌中民一终字第403号民事判决。昌吉市润通建筑工程有限责任公司不服，向自治区高级人民法院申请再审，自治区高院于2013年9月3日作出（2013）新民申字第356号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人润通公司的委托代理人赵玉阗、原审原告昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司负责人卢向麟、被申请人顾清武及委托代理人肖宇到庭参加了诉讼。
2008年4月8日，原告润通公司起诉称：2003年8月1日，被告委托袁英凡与原告签订一份建设工程施工合同，约定：原告以包工包料形式承建被告位于呼图壁县幸福东北角的商住楼工程，工程价款按每平方米550元计算，工程量按实际建筑面积计算，并在合同中明确约定了工程款给付时间、数额及双方的违约责任。合同签订后，原告按照合同约定开始施工，2004年9月24日由于增加工程量，双方签订了一份补充协议，将工程价款由原来的每平方米550元变更为每平方米620元，并进一步约定了工程款给付时间及数额，但被告未按合同约定支付工程进度款，虽经原告多次索要仍无果。原告垫付资金按期完工后，被告不但不及时给付工程款，而且不与原告结算，反而于2005年1月20日擅自使用该房至今。根据实际建筑面积计算，被告建筑面积为535.52平方米，按照合同约定，工程款总计332022.4元，期间被告陆续给付295762.46元，余款36259.94元被告至今未付。现要求被告给付拖欠的工程款36259.94元，支付违约金36259.94元，并负担本案的诉讼费用。
被告顾清武辩称并反诉：被告已经不欠原告工程款，将被告每次向原告支付的工程款累计后，再加上被告垫付的设计费，被告已经向原告多支付工程款2794.29元，要求原告将该款予以退还。另，因原告给被告所盖的楼房质量存在严重的问题，至今未验收，导致被告的房产证至今未能办理，原告应对不合格的楼房进行维修，对以次充好的材料予以更换，返修价格暂定为10000元，以鉴定部门的价格为准。并由原告承担反诉费用。
呼图壁县人民法院经审理查明：2003年6月28日，顾清武、王少辉、徐玉成、王志怀、葛希芬在一《委托书》上签名，《委托书》内容为：呼壁县幸福路口六家联建底商住宅楼，现委托袁英凡为甲方全权代表，在乙方施工中的一切手续、现金收支，将代表六家产生法律效力。2003年7月28日，原告润通公司、光源分公司与袁英凡签订《建设工程施工合同》，合同第一部分约定：被告为袁英凡施工，工程质量标准为合格，包干价220万元（550元∕㎡）。合同工程款支付约定：甲方平整好场地后，向乙方预付总工程款20%，二层主体完工支付总工程款20%，主体完工支付总工程款15%，抹灰完支付总款10%，室内装修、安装水暖电时支付总款15%，甲方支付到总工程款80%，乙方必须将房子交付甲方使用。其余20%的工程款，甲方在乙方完工后一年内支付15%，在乙方保修期满壹年内全部付清。合同违约责任中约定：乙方将房子验收交付甲方使用后，甲方所欠20%工程款如不能按双方合同期限支付，超期欠款按每天工程总造价的5‰向乙方支付违约金。2004年9月24日，顾清武、王少辉、徐玉成、袁英凡、葛希芬与原告光源分公司卢向麟签订《补充协议》，主要内容有：因甲方在原图纸设计基础上增加工程量，按实际建筑面积，每平方米甲方在原图纸设计基础上增加工程量，按实际建筑面积，每平方米甲方向乙方增加柒拾元工程款。2003年7月28日，原告光源分公司与其第三项目部经理赵绍太签订《建筑工程承包合同》，将上述工程交给赵绍太承建，赵绍太委托梁树先为全权代表。袁英凡等六户聘请呼图壁县诚敬监理公司为其工程监理人。2005年1月20日，呼图壁县诚敬监理公司作出《工程初验报告》，其主要内容为：“呼图壁县幸福路口底商住宅楼工程的所有分部工程项目均已完成，经工程建设监理公司组织初验，符合设计和验收规范的要求，同意建设单位组织该工程的竣工备案验收工作，以便施工单位移交建设单位使用。”2005年1月21日，袁应凡向呼图壁县建设工程质量监督站提交《关于呼图壁县幸福路口六家联建工程竣工验收监督的申请》，其主要内容为：“呼图壁县幸福路口六家联建工程于2003年8月开工后，在我方的监理单位的认真组织和监督下，在各方的密切配合下，于2005年1月20日初验，认为施工单位已完成了工程图纸和合同约定的全部内容，是符合质量要求，现特申请给予竣工验收监督。”2005年5月11日，呼图壁县建设工程质量监督站向原告润通公司发出《关于幸福路口六家联建商住楼存在质量问题的通知》，其主要内容为：2005年5月11日上午由建设单位提出该工程的现浇板厚度不符合设计要求；五楼13轴-14轴交M轴-
L轴砖砌体位移。望你单位接到通知后在2005年5月15日之前将以上问题处理完毕。2005年12月14日，呼图壁县诚敬监理公司向原告光源分公司发出《关于幸福路口六家联建商住楼存在问题的通知》，其主要内容为：外装饰与效果图不符，袁英凡家五楼楼梯间纵向内墙错位24㎝，顾清武家二楼⑦-
⑨轴与N轴相交处设置的梁断面尺寸不符合设计要求（经测梁实际高为12㎝）。2006年9月13日，袁英凡向呼图壁县建设工程质量监督站及呼图壁县诚敬监理公司提交《申请报告》，其主要内容为：望监理公司出具竣工相关手续，请质检站检查验收为盼。2006年10月5日，顾清武向呼图壁县建设工程质量监督站及呼图壁县诚敬监理公司提交《申请报告》，其主要内容为：该工程我本人是半个单元，建筑面积为535.52㎡，完工后，我已入住近两年之久，没有发现任何质量问题，为了办好房产手续，现在我同意请监理公司、县质检站，竣工验收。另查明：2003年10月4日至2005年3月1日，被告向原告交款收据记载的交款金额为223762.46元，2006年12月2日，顾清武与陈晶艳、梁树先、卢向麟达成《呼图壁县幸福路口联建底商住宅楼工程欠塑钢窗价款结算协议》，以顾清武的一套楼房作价72000元作为顾清武交工程款，顶付陈晶艳加工的塑钢窗款，超付陈晶艳的款，有陈晶艳交付给光源分公司卢向麟。2003年8月20日，顾清武向梁树先付款2000元，2007年4月8日，顾清武向梁树先付款32600元。顾清武零星支付1883.20元。2003年8月23日，袁英凡、王少辉、葛希芬、周万芬、梁树先、顾清录在《建设方资金保证书》上签名，要求内容为：为了保证工程进度，从即日起，我们同意资金由光源公司统管，所有资金必须交公司具体管理支配使用。顾清武向本院申请对其工程质量进行鉴定，向鉴定机构预交鉴定费2000元，因其未能向鉴定机构提供鉴定必须的设计图纸，致使鉴定无法作出结论。
呼图壁县人民法院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告对袁英凡代理被告与原告签订的《建设工程施工合同》均无异议，该《建设工程施工合同》是原、被告双方当事人真实的意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，应确认为合法有效，原、被告均应当按照合同约定全面履行自己的义务。依据原、被告提交的证据，双方均无争议的是被告房屋的建筑面积为535.52㎡，每平方米的造价为620元，全额工程款为332022.40元，被告已向原告支付的工程款为299645.66元，对该事实该院予以确认。2006年10月5日，顾清武签名的《申请报告》明确说明“入住近两年之久，没有发现任何质量问题”，2007年4月8日顾清武向梁树先交32600元，并由梁树先向顾清武出具交清全部工程款收条，均说明被告对原告承建工程的质量是无异议的。本院受理本案后，被告提出工程质量鉴定，却又不能向鉴定机构提交鉴定必用的图纸，致使鉴定无法作出结论，因此，被告应当按照合同约定的合格工程价格与原告进行结算，并负担鉴定机构来现场进行鉴定而花费的鉴定费用。被告也未能提交证据证明原告所承建的楼房为不合格的楼房及存在使用以次充好的材料的证据，所以，对被告的反诉请求，本院不予支持。除2003年8月20日被告交给梁树先工程款2000元外，被告在整个施工过程中均是按照《建设方资金保证书》的要求将款交至原告财务的。虽然在《建设方资金保证书》上被告本人未签名，但有工程委托人在袁英凡及被告哥哥顾清录的签名，足以证明，被告对于在2003年8月23日之后应将工程款交至原告公司是已知的，因此，对其于2007年4月8日交给梁树先的32600元不应抵付应向原告支付的工程款。对原告要求被告给付的工程款36259.94元，因在庭审中被告已提交证据证明支付3883.20元，该部分应从所欠工程款中予以扣除，剩余的32376.74元，被告应当向原告予以支付。被告未能按合同约定向原告支付工程款，应当依据约定承担违约责任。但是，原告要求的违约金数额过高，该院酌定为5000元。对原告主张的合理部分予以支付，对原告要求的不合理部分不予支持。遂判决：一、被告（反诉原告）顾清武于本判决生效后十日内支付原告昌吉润通建筑工程有限责任公司、原告昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司工程款32376.74元、违约金5000元，合计37376.74元；二、驳回原告昌吉润通建筑工程有限责任公司、原告昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）顾清武的反诉请求。
顾清武不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，依据不合理更不合法，判决结论缺乏证据支持，导致错判；工程质量存在问题，施工单位应承担责任。润通公司答辩称，原判认定事实清楚，证据充分，判决准确。
本院二审查明，经二审当庭核对，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人申请证人梁树先出庭拟证实梁树先是挂靠在被上诉人昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司名下并且是本案诉争工程的承建方，32600元收条是梁树先本人所书写，该款是上诉人交给梁树先的工程款，由于干此工程需要瓷砖，梁树先到乌鲁木齐赊购的瓷砖，后梁树先用上诉人交纳的32600元还了所赊购的瓷砖款。经质证，二被上诉人认为梁树先对外没有赊购账及收款、打条子的权利。二被上诉人提交2004年8月20日的由梁树先书写的保证书一份，拟证实梁树先对外没有赊购账及收款、打条子的权利。经质证，上诉人对该保证书的真实性不能确认，认为梁树先确实是上诉人工地的负责人，至于梁树先与昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司的内部是何关系与我方无关。经证人梁树先证实该保证书系其本人书写。本院对该保证书的真实性予以确认。
本院二审在审理本案过程中，上诉人顾清武又于2010年8月6日向本院递交书面撤回部分上诉请求的申请，撤回了对本案诉争工程质量存在问题的上诉请求。
本院二审认为，2003年二被上诉人与上诉人签订的《建设工程合同》合法有效，双方当事人应按该合同履行各自的合同义务。而根据2004年9月24日上诉人等五人与被上诉人光源公司卢向麟签订的《补充协议》所载内容可以证实本案诉争工程存在增加工程量及每平方米增加工程款的事实。关于上诉人顾清武向案外人梁树先支付给32600元工程款能否冲抵上诉人顾清武工程款的上诉请求。首先，2003年8月23日的建设方资金保证书上虽载明“即日起，我们同意资金由光源公司统管，所有资金必须交公司具体支配使用。”但在该资金保证书上并无上诉人顾清武本人的签名，且上诉人顾清武否认委托顾清录在资金保证书上签名。该资金保证书对顾清武无约束力。其次，从二被上诉人认可的2005年9月13日杨泽芳给上诉人顾清武出具的1800元收条可以证实在2003年8月23日之后本案诉争工程的工程款除昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司收取外，昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司的其他人员也存在收取上诉人顾清武工程款的客观事实存在。第三，作为收取上诉人顾清武32600元工程款的案外人梁树先是作为昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司第三项目部项目经理赵绍太的全权委托代理人与昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司签订的建筑工程承包合同，并且被上诉人在一审中认可案外人梁树先亦在本案诉争工程中的负责，因而作为顾清武有理由相信其交给梁树先的工程款即视为交给了昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司。故，上诉人顾清武以其给梁树先支付32600元的工程款应冲抵上诉人应当支付的本案诉争工程工程款的上诉请求成立。原审对此认定有误，本院应予以纠正。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定判决如下：一、维持呼图壁县人民法院（2008）呼民初字第719号民事判决的第三项即驳回被告（反诉原告）顾清武的反诉请求；二、撤销呼图壁县人民法院（2008）呼民初字第719号民事判决的第一、二项，即一、被告（反诉原告）顾清武于本判决生效后十日内支付原告昌吉润通建筑工程有限责任公司、原告昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司工程款32376.74元、违约金5000元，合计37376.74元；二、驳回原告昌吉润通建筑工程有限责任公司、原告昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司的其他诉讼请求；三、驳回被上诉人昌吉润通建筑工程有限责任公司、昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司原审的诉讼请求。一审案件受理费1613元，邮寄费70元，反诉费60元，鉴定费2000元，二审案件受理费984.42元，合计4727.42元，由上诉人顾清武负担2060元，被上诉人昌吉市润通建筑工程有限责任公司、昌吉市润通建筑工程有限责任公司光源分公司负担2667.42元。
本院再审查明事实与一审认定事实一致。
本院再审认为，首先，为了确保工程建设资金的使用，2003年8月23日，作为建设方的袁英凡、王少辉、葛希芬、周万芬、顾清录出具资金保证书，该保证书载明：“为保证工程进度，从即日起，我们同意资金由光源公司统管，所有资金必须交公司具体管理支配使用”，该保证书上有袁英凡、王少辉、葛希芬、周万芬、顾清录的签名，还有梁树先的签名，其中袁英凡、王少辉、葛希芬、周万芬均是五户联建的建设方，被申请人的哥哥顾清录是代表顾清武的。退一步说，被申请人顾清武没有授权他的哥哥顾清录，顾清录的签字无效，那在2003年6月28日，顾清武、王少辉、葛希芬等联建的建设方出具的委托书载明：“呼图壁县幸福路口六家联建底商住宅楼现委托袁英凡为甲方全权代表，在乙方施工中的一切手续、现金收支，将代表六家产生法律效力”。那么在资金保证书上只要有袁英凡的签名，当然该资金保证书就对顾清武有约束力；其次，2003年8月23日之后，杨泽芳给顾清武出具的1800元收条，收取的不是现金，而是在顾清武处的餐费欠条，经结算后，作为公司财务人员的杨泽芳代表公司出具的总收条；再次，袁英凡、顾清武等人是和润通公司签订的《建设工程施工合同》，该合同并无梁树先为全权委托代理人的约定，他不是公司的委托代理人，无权代表公司进行任何行为。
综上所述，本院（2010）昌中民一终字第403号民事判决认定部分事实有误，判决错误，应予撤销。呼图壁县人民法院（2008）呼民初字第719号民事判决认定事实，适用法律正确的。经合议庭评议，并报经本院审判委员会2014年第5次会议讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）昌中民一终字第403号民事判决；
二、维持呼图壁县人民法院（2008）呼民初字第719号民事判决。
本案一、二审案件受理费共计2597.42元，反诉费60元，鉴定费2000元，邮寄费70元，合计4727.42元均由被申请人顾清武承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 吴 世 峰
审判员 谢利扎提
二〇一四年二月七日
书记员 雷 苑 媛