广东省廉江市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0881民初1804号
原告李家林，男，汉族，1984年9月10日出生，广西陆川县人，住广西陆川县。系死者李某的儿子。
原告李伟婷，女，汉族，1993年6月30日出生，广西陆川县人，住广西陆川县。系死者李某的女儿。
原告ＸＸ峰，男，汉族，1994年9月16日出生，广西陆川县人，住广西陆川县。系死者李某的儿子。
委托代理人(特别授权)温全，广东启泰律师事务所律师。
被告缪永高，男，汉族，1977年7月16日出生，广东省廉江市人，住廉江市。
委托代理人(特别授权)钟进，男，1967年1月11日出生，住廉江市。
原告李家林、李伟婷、ＸＸ峰诉被告缪永高提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日依法公开开庭进行了审理。原告李家林、ＸＸ峰及其委托代理人温全、被告缪永高及其委托代理人钟进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2016年7月8日，原告父亲李某受被告雇请，到位于廉江市××××道麻熟村陈岳辉在建楼房四楼天面扎铁。2016年7月9日9时许，原告父亲李某在工作期间自该楼房四楼天面跌落地上严重受伤，即被送到廉江市人民医院抢救。由于伤势严重，原告父亲李某于2016年7月10日抢救无效死亡，用去医药费25266.10元，用血费用1680元等。经医院死亡诊断为：1、多器官功能障碍综合征（呼吸、循环、中枢神经、肝脏、肾脏、凝血、胃肠）；2、高处跌落伤：创伤性蛛网膜下腔出血、寰枢椎半脱位、右侧外伤性湿肺、右侧桡骨远端骨折、左侧股骨头多发骨折并脱位、多发性骨盆骨折、腰4、5右侧横突骨折、右侧开放性胫腓骨干粉碎性骨折、全身多次软组织挫擦伤；3、创伤性休克；4、吸入性××；5、失血性贫血；6、低白蛋白血症；7、丙型病毒性××。被告支付抢救费用7000元。原告的损失如下：⑴医疗费27576.10元；⑵住院护理费400元（100元／天×2天×2人）；⑶误工费308元（56313元／年÷365天×2天）；⑷住院伙食补助费200元（100元／天×2天）；⑸营养费10000元；⑹住宿费5562元；⑺死亡赔偿金267208元（13360.4元／年×20年）；⑻交通费5000元；⑼精神损害抚慰金50000元；⑽丧葬费36329元（72659元／年÷12个月×6个月）；⑾处理丧葬事务误工费5000元；⑿火化等殡葬费用4005元等，共411588.10元。减去陈岳辉赔偿原告损失97000元和被告支付抢救费用7000元，余307588.10元。被告承担主要责任，即承担215311.67元（307588.10元×70%）。经查，被告以每平方13元承揽陈岳辉在建楼房扎铁工程，然后雇请原告父亲李某等人到陈岳辉在建楼房扎铁。李某等人的工作由被告安排，工资由被告支付，扎铁附属工作如联系吊机吊铁到楼面及费用均由被告承担。被告是包工头，不用做具体的扎铁工作，是扎铁工作的组织、管理者。又查，2016年8月9日，原告在廉江市××××道人民调解委员会的主持下，与廉江市××××道麻熟村屋主陈岳辉达成调解协议，陈岳辉一次性赔偿原告损失97000元，作为陈岳辉个人承担赔偿责任部分。现起诉请求:1、依法判令被告赔偿原告损失215311.67元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：
1、身份证，证明原告李家林、李伟婷的主体适格及李某身份；
2、常住人口登记卡，证明三原告的主体身份、与李某系父子、父女关系；
3、病历，证明李某伤情、救治、死亡；
4、居民死亡医学证明书、火化证书，证明李某经过抢救无效于2016年7月10日死亡，于2016年8月1日火化；
5、票据、清单，证明李某医疗费25266.10元、用血费2310元、火化殡葬费4005元、住宿费5562元；
6、调解协议书，证明陈岳辉赔偿原告97000元，被告为工头；
7、询问笔录，证明被告承揽陈岳辉楼房扎铁工程，雇请李某扎铁，支付工资给李某，是包工头，李某于2016年7月9日施工期间跌落地下受伤。
被告辩称：2016年7月8日，李某在位于廉江市××××道麻熟村陈岳辉在建楼房四楼天面扎铁时，不慎跌落地面严重受伤，后经抢救无效死亡。2016年8月29日，原告以被告与死者之间形成雇佣关系，向法院提出起诉要求被告赔偿损失215311.67元。事实上，被告与死者李某之间没有雇佣关系，双方只是普通的工友关系，在工作上双方是平等的关系，大家之间不管谁领到工，都会互相通知，工钱大家是平分的，没有存在谁是包工头的问题。本案建房工程的包工头实际上是屋主的大哥陈江辉，案发当时有几个工人在进行扎铁施工，工钱由扎铁的几个工人按每平方13元来大家平分。由此可见被告与死者李某之间是不存在法律上的雇佣关系的，该事故与被告无关，不应承担赔偿责任原告的请求没有法律依据，不应得到支持。被告已垫付包括医疗费、交通费在内的9915.3元，原告应予返还。
被告向本院提供的证据有：收款收据12份、交通费证明1份，证明被告垫付的医药费和交通费。
经过开庭审理，原告对被告提供收款收据没有异议，对400元的车费有异议，我方不认可。被告对原告提供证据1到5没有异议；对证据6有异议，对其说被告是工头有异议；对证据7有异议，陈江辉才是工头。
本院经审理查明，2016年7月8日陈岳辉因在农村建房，需找人建楼房扎铁，经与缪永高口头协商，达成口头协议，被告缪永高把死者李某、庞本源、龙亚虾等9人召集一同前往陈岳辉家中扎铁，口头协议每平方13元工钱，由被告负责领取工钱再发给扎铁的工人。2016年7月9日9时许，死者李某在扎铁过程中从四楼跌落受伤，被送到廉江市人民医院抢救。由于伤势严重，李某于2016年7月10日抢救无效死亡。经医院死亡诊断为：1、多器官功能障碍综合征（呼吸、循环、中枢神经、肝脏、肾脏、凝血、胃肠）；2、高处跌落伤：创伤性蛛网膜下腔出血、寰枢椎半脱位、右侧外伤性湿肺、右侧桡骨远端骨折、左侧股骨头多发骨折并脱位、多发性骨盆骨折、腰4、5右侧横突骨折、右侧开放性胫腓骨干粉碎性骨折、全身多次软组织挫擦伤；3、创伤性休克；4、吸入性××；5、失血性贫血；6、低白蛋白血症；7、丙型病毒性××。
死者李某是原告李家林、李伟婷、ＸＸ峰的父亲。死者李某是农业户口。
在廉江市公安局城南派出所对屋主的询问笔录中，陈岳辉承认是通过其大哥陈江辉联系被告缪永高，由缪永高联系其他工人过来扎铁。并由缪永高负责联系扎铁工程所需的吊机。事故发生后，在场工人通知缪永高，由缪永高等人将李某送往医院，屋主陈岳辉、被告缪永高分别为李某垫付了10000元、9515.3元治疗费。事故发生后，原告与陈岳辉签订了《调解协议书》，由陈岳辉赔偿97000元给原告，原告不再追究陈岳辉关于本案的赔偿责任。
本院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。缪永高与陈岳辉之间形成承揽关系问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。缪永高辩称陈岳辉的哥哥陈江辉是该工程的包工头，但没有提供证据证明，本院不予采纳。在本案中，缪永高以每平方米13元的价格承揽了陈岳辉建房的扎铁工程，并由其负责联系包括本案死者李某在内的9名扎铁工人，由被告缪永高提供扎铁所需的吊机。案发后，由缪永高等人将李某送往医院，缪永高垫付了医疗费，由此推定缪永高为该扎铁工程的负责人，与李某属于雇主与雇员的关系。
关于陈岳辉、缪永高、李某的责任如何划分问题。缪永高作为李某的雇主，未能为其雇员提供安全施工条件，是造成李某死亡的主要原因。李某作为一个完全行为能力人，应当清楚高空作业的危险性，但其在工作中自己没有做足安全防范措施，导致自己跌落后经抢救无效死亡存在过借，应承担次要过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本院酌定缪永高承担50%责任，李某承担30%的责任。陈岳辉作为涉案工程的定作人，其选任没有安全施工条件的缪永高揽涉案工程，其对于李某的死亡有一定的过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的确赔偿责任”的规定，本院酌定陈岳辉承担20%的选任过失责任。
本事故发生在2016年7月9日，李某2016年7月10日死亡，住院1日，原告因李某死亡所产生的各项的损失，本院按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算损失，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第十七条第三款：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”原告的各项损失如下：
（1）医疗费，根据《解释意见》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，证明原告住院1日用去医疗费27576.10元，事实清楚，证据确实。本院予以采纳。
（2）误工费，根据《解释意见》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的意见，因李某死亡前从事建筑行业，原告请求误工费按建筑行业标准计算，本院予以支持，误工费计算为154.3元（56313元/年÷365日×1日）。
（3）护理费，根据《解释意见》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的意见，原告请求按两人护理计算，但未能提供证据证明，本院不予采纳。本院酌情按壹人护理计算，护理费为80（80元/日×1日）；
（4）住院伙食补助费，按住院1日计算，其住院伙食补助费为100元（100元/日×1日）；
（5）家属办理丧葬事宜所产生的误工费、交通费、住宿费：依照《解释》第十七条第三款：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”原告请求误工费5000元，没有提供证据证明误工损失，本院不予支持，酌情支持1000元；原告请求交通费5000元，因没有相关正式发票佐证，本院酌情支持1000元；原告请求住宿费5562元，因没有提供正式发票佐证，本院酌情支持1500元。
（6）营养费，根据《解释意见》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。的意见，原告请求营养费10000元过高，没有证据佐证，本院不予支持，酌情按30元/日计算，营养费为30元（30元/日×1日）；
（7）丧葬费：依照《解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”死者李某的丧葬费为72659元/年÷12×6个月=36329.5元。
（8）死亡赔偿金：依照《解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”死者李某死亡时年满51周岁，按二十年计算，死亡赔偿金为267208元（13360.4元/年×20）；
（9）火化等殡葬费用，原告请求4005元，有相关票据佐证，本院予以支持。
以上损失合计：307482.9元。
（10）精神损害抚慰金，依照《解释》第三十一条“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”因本次事故中，死者李某应承担事故的次要责任，原告请求50000元过高，本院酌情支持精神抚慰金35000元；
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，对原告的上述损失，由被告缪永高承担赔偿50%即153741.45元（307482.9元×50%）。减除被告缪永高已支付给原告的9515.3元，被告缪永高实际承担赔偿款144226.15（153741.45元－9515.3元）和赔偿精神损害抚慰金17500元(35000元×50%)，合计171241.45元给原告。另20%的损失应由屋主陈岳辉承担，但因陈岳辉已与原告达成赔偿协议，并赔付原告97000元，原告表示放弃追究陈岳辉关于本案的赔偿权利，这是原告对其权利的处分，本院予以支持。剩余30%的赔偿责任由死者李某自已承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、限被告缪永高在本判决生效之日起十日内赔付原告李家林、李伟婷、ＸＸ峰损失人民币171241.45元；
二、驳回原告李家林、李伟婷、ＸＸ峰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4530元，由原告李家林、李伟婷、ＸＸ峰承担806元，被告缪永高承担3724元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 郑 福
代理审判员 连春平
人民陪审员 宋维钦
二〇一六年十一月四日
书 记 员 伍 雁
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任.
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。