山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2788号
上诉人（原审被告）青岛长天建设有限公司。
法定代表人戴振军，总经理。
委托代理人薛勇，青岛黄岛衡正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）肖德军。
委托代理人丁志华，山东望平律师事务所律师。
上诉人青岛长天建设有限公司（以下简称长天公司）因与被上诉人肖德军劳务合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第8978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
肖德军在一审中诉称，2012年、2013年，肖德军分别为长天公司施工了青岛开发区黄埠岭安置区挡土墙工程，工程分别于2012年12月和2013年4月完工。在施工过程中，肖德军除从长天公司处领取民工生活费49万元外，对其他共计501052元欠款长天公司不予支付。肖德军自2012年年底至今一直向长天公司催要人工费，但长天公司未予答复。请求：判令长天公司向肖德军支付人工费501052元；诉讼费由长天公司承担。
长天公司在一审中辩称，肖德军确实承包了长天公司黄埠岭安置区工程的一部分劳务，但是肖德军的起诉数额过高，对其计算依据不认可。
一审法院查明，1、2013年3月15日，肖德军与长天公司签订《承诺书》，约定肖德军承接长天公司在青岛开发区黄埠岭安置区的挡土墙工程，施工范围自桩号K0+320到K0+400，之后又追加了部分挡土墙工程。同日，长天公司对于毛石砼做了技术交底，载明了施工要求。
2、2014年9月4日，长天公司为肖德军出具工程量结算单，载明在青岛开发区黄埠岭挡土墙工程中，肖德军为长天公司施工零工49.5个，块石243.56立方米，乱石5041.16立方米，毛石砼7305.15立方米，雨水管线48米。因对于肖德军施工的人工费价格不能达成一致，肖德军申请对其施工的人工费进行鉴定。2015年2月26日，山东大信工程造价咨询有限公司出具鲁大信鉴字（2015）第02001号司法鉴定报告，意见为肖德军施工部分人工费为1071193.36元。肖德军为此支出鉴定费16067元。
3、长天公司提交肖德军于2013年7月2日出具的《承诺书》1份，内容是：“本人承诺青岛长天建设有限公司承包给肖德军的人工费工程，在长天建设有限公司2013年春节前付至人工费90%的情况下，如出现任何上访等纠纷事件，从上访之日起，每发生一期罚款叁万元，给企业造成的名誉损失，公司有权到法院维护自身的合法权益，余额10%作为公司的名誉损失费。”最后一行字迹为：“人工费价格：块石、毛石72元/立方，毛石砼18元/立方”。肖德军对最后一行字迹不认可，申请对最后一行字迹是否是后来添加进行鉴定。青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2015]文痕鉴字第39号司法鉴定意见书，意见为《承诺书》最后一段“人工费价格：块石、毛石72元/立方，毛石砼18元/立方。”未发现添加痕迹。肖德军为此支出鉴定费7400元。后肖德军提出异议，认为其还对最后一行字迹是否同一时间形成进行了鉴定。青岛正源司法鉴定所答复称，对于是否同一时间形成这一委托事项不予受理，已告知肖德军，并与肖德军签订了协议书，对最后一行字迹是否后来添加依法进行了鉴定。
4、证人杨某应肖德军的申请出庭作证称，对于2013年工程施工人工费取费标准为日56元，毛石砼为每立方米72.04元，块石为每立方米170.06元，乱石为每立方米135.53元，勾缝每平方米7.19元，脚手架每平方米15.2元，水落管每米4.08元，经计算，肖德军施工人工费为1343489.79元。长天公司不予认可，认为人工费需要专门具有资质的人员进行鉴定。
5、长天公司提交罚款单辩称，2012年1月1日，肖德军未按图纸施工，存在施工错误，被罚款21489.93元；2012年10月26日，肖德军违反施工规范施工，被罚款5000元，均由长天公司垫付，应由肖德军承担。肖德军不予认可，认为技术不属于肖德军负责，且无肖德军的签字认可。
6、长天公司提交收款收据，称其已支付肖德军人工费59万元，肖德军予以认可。
一审庭审中，肖德军主张其施工人工费以鉴定为准，为1071193.36元。
一审认为，本案系劳务合同纠纷。当事人争议的焦点是：肖德军与长天公司签订的挡土墙分包合同是否有效？肖德军主张的劳务费如何认定？
综合本案查明的事实及双方的质证意见，一审法院作出如下分析判定：《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质施工的建设工程合同无效。
本案中，肖德军作为个人，承包长天公司发包的部分挡土墙工程，但其并未取得砌筑、脚手架等劳务作业资质，因此，长天公司将其承包的工程部分分包给肖德军，属于非法分包，分包合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”肖德军施工涉案工程，长天公司已经验收，出具了工程量清单，且未提出质量问题的抗辩，肖德军请求长天公司按照市场价格支付人工费，符合法律规定，一审法院予以支持。对于长天公司抗辩按照《承诺书》约定的价格计算肖德军的人工费，于法无据，不予采纳。
根据山东大信工程造价咨询有限公司的鲁大信鉴字（2015）第02001号司法鉴定报告，肖德军施工的涉案工程人工费为1071193.36元，长天公司虽提出异议，但未提交充分证据反驳，故对于该鉴定意见予以认定。扣除长天公司已支付人工费59万元，长天公司还应支付肖德军481193.36元。
对于肖德军因鉴定长天公司提交的《承诺书》最后一行字迹是否后续添加支出的鉴定费，因肖德军在申请鉴定之前未提出合同无效的抗辩意见，而是在鉴定完毕之后提出新的意见，且司法鉴定意见书未支持肖德军的主张，故应由肖德军自行承担该项鉴定费用7400元。
对于长天公司提交的2份罚款单，肖德军负责事项是组织工人施工，技术问题由长天公司负责，故长天公司要求肖德军承担该项费用，依据不足，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、长天公司在判决生效后10日内支付肖德军人工费481193.36元；二、驳回肖德军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8811元（肖德军已预交）、鉴定费16067元，合计24878元，由肖德军负担986元，由长天公司负担23892元。
宣判后，长天公司不服一审判决提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，根据肖德军出具的承诺书中的价格确定人工费。其上诉的主要理由是：1、肖德军出具的承诺书是其真实意思表示，承诺书中的价格计算方式及标准，是双方确认的计算价格方式和标准，应当采用。本案不应通过鉴定确定人工费数额，一审判决未解释不采信该承诺书的理由。2、长天公司提交的罚款单是因为肖德军未按图施工，导致甲方罚款，应当由肖德军负担。3、长天公司仅将人工分包给了肖德军，一审认定长天公司将部分工程分包给肖德军，认定错误。4、诉讼费用及鉴定费不应由长天公司负担。5、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条认定应当按市场价支付人工费是错误的，应当按双方约定来计算。
肖德军答辩称。一审判决正确，应当维持。
本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质施工的建设工程合同无效。本案中，肖德军承包了长天公司发包的部分挡土墙工程，双方在合同中未约定具体的施工方式，而根据肖德军提交的安全交底，肖德军不仅负责挡土墙的砌筑，还负责脚手架的搭建等。肖德军作为自然人，并不具备相应的施工资质，一审认定双方的合同无效，符合法律规定。虽然双方的合同无效，但肖德军已经完成了工程的施工，长天公司也已经验收、出具了工程量清单，长天公司应当支付相应的工程款。
发包方与建设方对工程款进行结算，理应双方确认一致后共同签订结算书或结算方式，长天公司提交的《承诺书》系肖德军为索要工程款单方向长天公司出具，主要是向长天公司承诺保证工人不上访，该《承诺书》不符合通常的结算方式。且一审法院已经委托山东大信工程造价咨询有限公司对涉案工程的人工费进行了鉴定，根据鉴定报告，《承诺书》中注明的单价与市场价格明显不符，故一审法院根据鉴定机构作出的鉴定报告确认涉案工程的人工费数额，并据此作出判决，公平合理，并无不当，本院予以维持。
长天公司提交的2份罚款单，系建设单位向长天公司出具，长天公司并无证据证明曾向肖德军提出过，肖德军亦不予认可，长天公司要求肖德军承担该项费用，依据不足，本院不予支持。
综上，长天公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8518元，由上诉人青岛长天建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王化宿
代理审判员 徐 明
代理审判员 高仁青
二〇一六年十月十二日
书 记 员 王 繁