吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第54号
上诉人（原审原告、反诉被告）：姜卫东，男，1980年11月20日出生，汉族，无职业，住吉林省榆树市。
委托代理人：刘温慧，吉林华耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王秀丽，女，1973年1月21日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市。
原审第三人：李辉，男，1976年6月6日出生，汉族，无职业，住吉林省长春市。
委托代理人：刘温慧，吉林华耀律师事务所律师。
原审第三人：吉林省汪清县众邦房地产开发有限公司，住所地吉林省汪清县。
上诉人姜卫东因与被上诉人王秀丽、原审第三人李辉、汪清县众帮房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省和龙市人民法院作出的（2013）和民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
在一审中原告姜卫东起诉称：2012年9月21日，原告姜卫东、第三人李辉与被告王秀丽签订工程承包合同，双方约定将原告姜卫东将《水岸新城》1区六号、八号楼室内外抹灰、楼内顶层挂水泥浆、屋内地热找平、楼梯间贴瓷砖墙裙（高度为80厘米）、外墙一楼粘贴火烧板的工程承包给被告王秀丽，被告王秀丽在签订合同后施工20天左右就停工了，至今未再施工，故请求人民法院判令被告支付延期违约金20000元及解除合同的违约金50500元，并由被告王秀丽承担诉讼费用。
在一审中被告王秀丽辩称：在合同履行过程中被告及时全面的履行了约定的义务，没有原告所述逾期交工的违约行为，在合同履行过程中因原告的逾期付款行为，导致被告欠工人工资无法继续施工，对此，原告应负相应的违约责任。
在一审中第三人李辉述称：作为公司会计，将被告王秀丽介绍给公司施工水岸新城6、8号楼抹灰工程，第三人在协议书上签字是以公司的名义签字。
在一审中反诉原告王秀丽诉称：2012年9月21日，反诉原告与反诉被告签订了建筑工程承包合同，合同约定反诉被告将其承包的和龙市水岸新城1区6号、8号楼抹灰工程清包给反诉原告进行施工，工程范围为1区6号、8号楼内外墙抹灰、楼内屋顶挂水泥浆、地热找平、楼梯间墙裙贴瓷砖、外墙一楼贴火烧板。价格为固定价款，按每平方米67元结算，付款方式为每三层抹灰完毕拨付完成工程量的70%的工程款。合同签订后反诉原告即组织施工人员进场施工，但经多次催要，反诉被告只在2012年10月11日向反诉原告支付了40000元工程款，因反诉被告未支付工程款无法组织工人施工，于2012年10月12日撤离施工地点。现原告已施工完毕1区6号楼内外墙抹灰工程，反诉被告拒绝支付相应的工程价款，故要求反诉被告支付195167元工程款及相应的利息损失（利息自2012年10月13日开始按中国人民银行公布的同期贷款利率计算），赔偿原告的经济损失6360元，诉讼费用及鉴定费用由反诉被告承担，第三人汪清县众邦房地产开发有限公司对反诉被告的上述之债在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。
在一审中反诉被告姜卫东辩称：根据双方签订的合同约定，反诉原告的请求不能成立，双方在合同中约定每三层完工支付工程款，建设工程是一项整体工程，反诉原告应完成三层上所有项目反诉被告才支付工程款，反诉原告错误的理解合同内容，认为完成三层的抹灰工程应支付工程款，因此，是反诉原告在违约，有认识错误，且反诉原告完成的抹灰工程不符合质量要求。因此，反诉被告不应支付工程款。
在一审中第三人李辉述称：反诉原告未完成合同约定的全部工程，现已支付90000余元工程款。
在一审中第三人吉林省汪清县众邦房地产开发有限责任公司在法定期间内未提出答辩。
一审法院审理认定：2012年9月21日，原、被告签订了《工程承包协议书》，该协议约定：“经原、被告双方协商，原告姜卫东将和龙市水岸新城I区6、8号楼抹灰工程以清包的方式承包给被告王秀丽，原告以建筑面积每平方米67元的价格给被告结算，工程范围为I区6、8号楼内外抹灰、楼内屋顶刮水泥浆一遍、楼梯间粘贴瓷砖墙裙，高度为80公分左右，外墙一楼粘贴火烧板（如干挂工资另加）。付款方式为被告每三层抹灰完毕，原告需为被告结款完成工程量的70%作为施工费用，其中外墙，室内挂水泥浆，地热表面找平，同样以三层完工结款70%，楼梯间墙裙，外墙火烧板各以整栋楼完工结款70%，工程完工后，原告以产权房一套计200000元抵工程款，余款由被告完工后以现金方式结算。被告应按照规范施工，如被告施工中出现浪费材料情况原告可进行材料总价十倍的罚款。被告应按要求完成所有抹灰工程，如被告因人员不足耽误工期，延期一天原告处以1000元／天进行罚款。因原告原因，如材料供应不及时、机械故障、付款不及时等原因造成中途停工或退场一切损失由原告负责。”双方签订合同后，被告组织工人进行施工，2012年10月11日，原告向被告支付了40000元工程款，2012年10月12日，被告进行6号楼抹灰工程后因原告未按约定支付工程款，被告工人撤出施工工地。原告于2012年10月18日与2012年10月25日分两次向被告支付11000元。2012年10月16日，原、被告初步对被告施工面积进行确认，但并未明确实际施工面积。依据延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的延明工造咨鉴字（2013）015号鉴定书，可确认：被告完成的和龙市水岸新城I区6号楼内外墙抹灰工程人工费无争议部分为261945元，有争议部分为43222元。该人工费包括营业税3.48%，营业税由第三人汪清县众邦房地产开发有限责任公司代扣代缴。被告因鉴定支出鉴定费6000元。2013年1月末，原告向被告支付部分工程款70000元。
另查：和龙市水岸新城由第三人汪清县众邦房地产开发有限责任公司开发建设，原告从第三人汪清县众邦房地产开发有限责任公司处承包部分工程，其中包括给被告清包的抹灰工程。被告施工时造成材料浪费罚款50000元。被告工人撤出施工工地后，原告自行组织工人将剩余的抹灰工程进行完毕，现该两栋楼没有进行验收，但已开始预售房屋。本案开庭审理时因原告对鉴定结论有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员为出庭支出差旅费500元。原、被告双方均未取得承包建筑工程的施工资质。
一审法院认为：对于原、被告签订的《工程承包协议书》，因原、被告均不具备工程项目相适应的法定资质，原告将抹灰工程清包给没有工程资质的被告，违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告签订的建设施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，双方签订的建设工程施工合同无效。原告要求支付延期违约金20000元及赔偿解除合同违约金50500元的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，且被告撤出工地是因原告未按约支付工程款，故本院不予支持。原告姜卫东主张被告王秀丽应承担50000元浪费材料的罚款，双方在签订合同时约定“施工中出现浪费材料情况原告可进行材料总价十倍的罚款。”但该合同为无效合同，上述约定亦无效，因此，原告的该项主张，本院亦不予支持。
对于反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉讼请求，虽然反诉原告与反诉被告达成的建设工程施工合同无效，但该工程已实际交付给反诉被告，且反诉被告在其基础上又进行施工，虽然该工程未进行验收，但反诉被告未举证证明反诉原告的抹灰工程质量不合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第一款第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，反诉被告应当支付拖欠的工程款。根据庭审情况看，在施工时出现的税金由第三人汪清县众邦房地产有限公司代扣代缴，并由反诉被告姜卫东实际支付该税金，故在已完成的工程量总价款261945元中包括的税金9116元（工程款261945元×税率3.48%）应从工程款中扣除，因反诉被告已支付部分工程款121000元，因此，反诉被告应支付给反诉原告的工程款为131829元（总工程款261945元-税金9116元-已支付工程款121000元）及相应利息损失（本金131829元，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自反诉原告王秀丽提起反诉之日即2012年12月26日起算至本判决确定的给付之日止）。
对于反诉原告要求第三人汪清县众邦房地产开发有限公司承担连带清偿责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，第三人汪清县众邦房地产开发有限公司在其与反诉被告姜卫东未结算工程款范围内对反诉原告的工程款承担连带清偿责任。
反诉原告主张水岸新城I区6号楼五、六层全部厨房管道井、四层一半厨房管道井、一楼车库室内抹灰均由反诉原告进行施工，但其未举出相应证据予以证明实际施工该工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于反诉原告的该项主张，本院不予支持。
反诉被告主张已向反诉原告支付90400元工程款，但其提交的收据无反诉原告王秀丽签字，且无其他证据予以佐证已支付工程款的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对此不予支持。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条第一款第（三）项、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告姜卫东的诉讼请求；二、反诉被告姜卫东于于本判决发生法律效力十日内支付给反诉原告王秀丽工程款131829元及利息损失（本金131829元，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2012年12月26日起算至本判决确定的给付之日止）；三、第三人汪清县众邦房地产开发有限公司在其欠付原告姜卫东工程价款的范围内对上述之债承担连带清偿责任；四、驳回反诉原告王秀丽的其他诉讼请求；案件受理费1563元，反诉费2162元，保全费1620元，鉴定人员出庭费500元，合计5845元，由原告姜卫东负担5097元，被告王秀丽负担748元。
宣判后，姜卫东不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”双方明确约定以一套产权房计二十万抵工程款，本案判决认定上诉人应支付的工程款低于约定的产权房二十万，因此，判令上诉人支付人民币是错误的，应该按照合同中的约定实施。二、认定事实错误。上诉人在一审中已明确阐明，被上诉人主张的部分工程并非是被上诉人施工。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人没有证据证明部分工程由被上诉人施工，当然不应取得人民法院支持，不应该判令上诉人支付其工程款。三、上诉人在一审中明确表明，在施工过程中被上诉人确认的违约浪费材料费50500元，被上诉人已确认签字，此内容是执行的双方违约金条款。根据《合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。”违约金条款属于清算条款所以仍然有效。另外，《合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”综上，请求二审法院撤销一审判决，判令被上诉人支付延期违约金20000元及解除合同的违约金50500元。由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人王秀丽辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人李辉述称：一审判决认定上诉人已支付的工程款数额不正确，第三人在施工过程中替被上诉人王秀丽支付了工人工资，虽然没有被上诉人的签字，但应当在结算中予以扣减。
原审第三人吉林省汪清县众帮房地产开发有限公司未提出陈述意见。
经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
本院认为：一、关于上诉人主张应当按照合同约定，以价值二十万元的房屋折抵工程款问题。上诉人与被上诉人在合同中约定：“付款方式为被告每三层抹灰完毕，原告需为被告结款完成工程量的70%作为施工费用，其中外墙，室内挂水泥浆，地热表面找平，同样以三层完工结款70%，楼梯间墙裙，外墙火烧板各以整栋楼完工结款70%，工程完工后，原告以产权房一套计200000元抵工程款，余款由被告完工后以现金方式结算。”按照鉴定机构出具的工程鉴定报告书，被上诉人已完成的工程价款为261945元，而上诉人直至双方终止履行时止，支付工程款为121000元，未达到合同约定的70%进度款。现被上诉人所主张的工程款系工程进度款，而不是合同履行完毕后的总结算款，因此，一审法院判令上诉人以现金形式支付工程款并无不当。上诉人在合同未全部履行的情况下，主张应当以合同约定的房屋折抵工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人主张一审判决中部分工程不是被上诉人施工的问题。一审法院认定被上诉人完成工程量的事实，是依据延边明正工程招标造价咨询有限公司出具的延明工造咨鉴字（2013）015号鉴定书，该鉴定是在各方当事人经现场指认无误，结合当事人合同约定及国家相关规定，所作出的鉴定结论，鉴定程序合法，内容真实可信，应当予以采信。上诉人对所主张的事实没有相关证据予以证明，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于上诉人主张在应付工程款中应当扣除被上诉人浪费材料罚款50500元问题。双方当事人约定：“施工人在施工过程中出现浪费材料情况，发包方可以处以施工人浪费材料十倍的罚款。”该条款中并没有约定具体的材料用量应达到何种标准属于正常标准，也没有约定各种材料的具体价格，如何适用该条款，完全取决于发包方单方的主管判断，因此，该条款没有可操作性，不属于结算条款。一审法院判决诉争施工合同无效，该条款对各方当事人已不再适用是正确的。上诉人未能提供证据证明被上诉人在施工过程中实际浪费材料的准确数量及价值，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1563元，由上诉人姜卫东负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 旭
审判员 刘晓娟
审判员 全智光
二〇一四年四月八日
书记员 张 千