重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）渝03刑终88号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田钢，男,1980年8月15日出生于重庆市涪陵区，汉族，初中文化，原系重庆涛宇建筑工程有限公司法定代表人，户籍所在地重庆市涪陵区，住重庆市渝北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，2015年12月7日被指定居所监视居住，2016年5月19日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
指定辩护人李福，重庆圣石牛律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人田钢犯诈骗罪一案，于2017年4月13日作出（2017）渝0102刑初683号刑事判决。原审被告人田钢不服，提出上诉。本院受理后，经送重庆市人民检察院第三分院阅卷，依法组成合议庭公开开庭审理审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派检察官张劲松出庭履行职务，上诉人田钢及其指定辩护人李福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月至2015年5月，被告人田钢虚构自己的公司要投标相关工程需要缴纳投标保证金，以高额利息回报为诱饵，先后4次骗取被害人肖某1、顾某等4人共计339万元，其中支付肖某1利息7.56万元、顾某利息1.8万元、肖某2本息5.8万元、吴某1本息11.9万元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、监视居住决定书、户籍资料，被害人陈述及相关借条、网上交易记录，证人周某、吴某2、杨某1等人的证言及相关辨认笔录、借条、江某公司往来账、收条、承诺书，重庆市涪陵区龙潭镇某某村等五个土地整理项目招标文件、投标文件、证明，伪造的回单及被告人田钢的供述等证据在案佐证。
原判认为，被告人田钢以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。田钢归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决：一、被告人田钢犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元（限于判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人田钢退赔被害人肖某1人民币181.44万元；退赔被害人顾某人民币58.2万元；退赔被害人肖某2人民币54.2万元；退赔被害人吴某1人民币18.1万元。
上诉人田钢提出的上诉理由是：1.他与肖某1、顾某、肖某2、吴某1之间的借款是民间借贷，支付了高于银行同期利息，归还了部分借款；2.他虽无个人资产，但不能证明没有还款能力；他不构成诈骗罪，请求二审依法改判。
辩护人李福的辩护意见是：1.田钢与他人的借款属于民间借贷，没有以非法占有为目的，借款前支付利息不是诈骗方法和手段，借款后多次归还了他人借款，造成后来不能归还的原因是被高利贷所害。田钢向吴某1的借款已经生效判决认定为民间借贷，田钢的行为不构成诈骗罪；2.如果认定构成犯罪，应扣除已支付的利息，田钢为顾某借款60万元而支付给陈某的16万元利息也应当减除；3.田钢无前科、无劣迹、如实供述了犯罪事实等从轻处罚情节，家有高龄母亲需要赡养，请求二审从轻改判。
出庭检察官认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当；田钢及其辩护人提出田钢与他人的借款没有以非法占有为目的，属于民间借贷的辩解、辩护意见，与在案查实的证据证明田钢伪造已打保证金银行回单、虚构工程投标，以支付高额回报为诱饵，骗取被害人钱财，并用骗来的钱财偿还其个人其他借款和支付高额利息，其行为具有以非法占有为目的；本案认定的对吴某1的诈骗款项虽经民事判决进行了判决，但对吴某1的借款都是以借前面一个人的来归还后面一个人滚雪球的方式进行的诈骗行为，民事进行判决不影响本案对该笔诈骗事实的认定；辩护人提出应扣除田钢已支付的利息的辩护意见，原判对已经支付了27.06万元的利息已经作了认定，提出田钢支付了为顾某60万元支付了给陈某16万元的利息的辩护意见，因没有证据予以证明，该数额不应予以减除。综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：上诉人田钢先后于2014年7月至2015年5月，采取虚构自己的公司要投标相关工程需要缴纳投标保证金，以高额利息回报为诱饵，先后4次骗取被害人肖某1、顾某等4人共计339万元，其中田钢已支付肖某17.56万元、顾某1.8万元、肖某25.8万元、吴某111.9万元。具体事实如下：
（一）2012年7月18日，上诉人田钢与重庆市江某建设开发有限公司（以下简称“江某公司”）签订了公司内部承包管理合同，期间田钢多次以江某公司需投标保证金的名义，以高息为诱饵向多人借款，因田钢是以公司需要工程保证金的名义向他人借款，借款人便要求将保证金打到公司账户。2014年7月，田钢与江某公司合同到期后，田钢没有可以挂靠的公司，便伪造“重庆市某某建设工程有限公司”、“重庆某某房地产开发有限公司”等公司公章借款，同时也准备购买重庆涛宇建筑工程有限公司（以下简称“涛宇公司”）来骗取工程保证金。2015年4月中旬，田钢找中介公司以65万元的价格谈好购买涛宇公司，当月又通过重庆市招标投标信息发布网站查询到“涪陵区龙潭镇某某村等5个土地整理项目”（以下简称“涪陵龙潭某某项目”）的相关招标文件和政策后，向从事代打保证金业务的周某虚构自己的涛宇公司要投标“涪陵龙潭某某项目”，与周某协商代打保证金并承诺支付高额利息，周某则要求保证金必须打到投标公司账户。同月25日，田钢预付4万元后与涛宇公司法人杨某2签订了转让协议。当月30日，涛宇公司法人变更为田钢，田钢取得了涛宇公司公章，另一登记股东为谢某，从而骗取周某的信任，周某通知被害人肖某1准备代打保证金。同年5月4日，周某到田钢办公室谈好借款细节，田钢以涛宇公司名义出具189万元的借条一张，同时支付了肖某17.56万元。次日，肖某1通过网上银行向田钢提供的涛宇公司账户内转款189万元。田钢又通过PS软件伪造4份银行转款凭证发给周某，制造已将保证金打入涪陵区公共资源交易中心账户的假象。同月12日，田钢从涛宇公司账户中取出61万元用于支付购买涛宇公司的尾款；同月20日，田钢从涛宇公司账户取出35万元用于归还个人债务和生活开支；因周某查询发现涛宇公司没有中标、涛宇公司未向涪陵公共资源交易中心缴纳过保证金而报案，余款93万元被涪陵区公安局冻结于涛宇公司账户内。
（二）2014年11月，上诉人田钢采取虚构自己要以某某公司、重庆市某某建筑工程有限公司（以下简称“某某公司”和重庆某某建筑工程（集团）有限责任公司（以下简称“某某公司”）三家公司投标垫江桂北安置房项目，共需180万元保证金的事实，让其朋友陈某联系代打保证金的人，后通过陈某等中间人联系到被害人顾某和游某1、程某1三人。田钢同样采取以支付高额利息为诱饵，向顾某出具借条，同时支付1.8万元给顾某，骗取顾某的信任，顾某于2014年11月19日向江某公司转款60万元。江某公司收到顾某的转款60万元后，于同日转款至田钢个人账户，田钢将60万元用于归还个人债务和生活开支。
（三）2014年11月，上诉人田钢向朋友虚构江某公司要投标垫江桂北安置房项目，需要投标保证金60万元，让联系愿意代打保证金的人，最后通过叶城隆等中间人联系到被害人肖某2。2014年11月25日，田钢以江某公司名义向肖某2出具借条并注明用于投标垫江桂北安置房项目保证金，从而骗取肖某2的信任，肖某2于当日向田钢个人账户转款60万元。田钢收到赃款60万元后用于归还个人债务和生活开支，先后于2014年11月、12月支付肖某2共计5.8万元。
（四）2014年7月，上诉人田钢向唐某2成虚构其要以江某公司投标奉节商会大夏项目，需要保证金30万元，从而骗取唐某2成的信任。后唐某2成联系到被害人吴某1，吴某1于2014年7月21日向江某公司转款人民币30万元。次日，江某公司将30万元转给田钢个人账户，田钢收到后用于归还个人债务和生活开支。后田钢共计支付吴某111.9万元。
2015年11月6日，公安机关在重庆市巴南区一工地内将被告人田钢抓获。被告人田钢到案后如实供述以上事实。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、拘留证、监视居住决定书、户籍资料，被害人肖某1、顾某、肖某2、吴某1的陈述及相关借条、网上交易记录，
证人周某、吴某2、杨某1、杨某2、傅某1、杨某3、李某、张某1、刘某、游某1、程某1、谈某1、程某2、邓某1、邓某2、唐某1、程某3、喻某、王某、熊某、郭某、张某2、胡某、曾某、谈某2、游某2、范某、罗某、岳某、石某等人的证言及相关辨认笔录、借条、江某公司往来账、收条、承诺书，重庆市涪陵区龙潭镇某某村等五个土地整理项目招标文件、投标文件、证明，伪造的回单、短信记录，转让协议、涛宇公司工商信息表、开户许可证，办案说明，垫江桂北安置房项目（二期）一标段（L栋和M栋）建设工程唱标记录、专家评估报告，周某、涛宇公司、傅某2、肖某1、肖某2、田钢的银行交易记录，转款凭证、承诺书、收条、田钢的建行卡交易记录，相关民事调解书、民事判决书、民事起诉状、江某公司追加当事人申请书，司法鉴定意见书，不动产查询结果、个人信用报告等及被告人田钢的供述等证据在案证明，二审依法予以采信。
本院认为，上诉人田钢以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。田钢归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。
针对上诉人田钢及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人田钢的行为是民间借贷还是构成诈骗罪及田钢是否具有还款能力的问题
上诉人田钢及其辩护人提出，田钢向肖某1、顾某、肖某2、吴某1的借款属于民间借贷、向吴某1的借款已经民事判决予以偿还，且支付了高于银行同期利息，归还了部分借款，田钢虽无个人资产，但不能证明没有还款能力，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，田钢在借款时虚构事实向多人借款，所借款项用于偿还个人债务和生活开支，且负债累累，不具有偿还债务的能力，田钢主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上又将款项用于偿还其个人债务和生活支出，虽存在归还少量借款的行为，但这是田钢诈骗的方法和手段，不能以此证明田钢具有还款能力。田钢的行为已超出民间借贷的范畴，不属于民间借贷，其行为已构成了诈骗罪。故，上诉人田钢及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。
（二）上诉人田钢支付的利息是否应当减除问题
上诉人田钢及其辩护人提出田钢支付的利息部分应当从犯罪数额中减除，为顾某借款支付了利息16万元给陈某也应减除的上诉理由和辩护意见。经查，田钢在本案中虽支付了少量款项给被害人，但支付该款项的目的是为了诈骗他人钱财，是诈骗的方式和手段，该部分数额不应以是支付的利息而从犯罪数额中减除；称为顾某借款支付了16万元款项给陈某的辩解、辩护意见，没有提供相应的证据予以证明，也不应减除该部分数额。故，田钢及其辩护人提出应当减除已支付给被害人的数额的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
（三）原判认定的诈骗吴某1的30万元经民事判决是否应当减除问题
上诉人田钢及其辩护人提出，原判认定田钢诈骗吴某130万元已经人民法院民事判决，该部分数额应当从认定的田钢的犯罪数额中予以减除的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定的田钢诈骗吴某130万元的事实，虽经重庆市涪陵区人民法院2015年7月3日作出的民事判决作出了判决，判决田钢偿还吴某1该30万元借款及其相关利息，但该民事判决判决田钢偿还的该笔借款，经一二审查明的证据证明田钢的该行为属于诈骗犯罪行为，即使民事进行了判决，也不影响认定田钢该笔数额为诈骗数额。故，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 张 慧
二〇一七年八月一日
书记员 刘芳洁