江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终206号
上诉人（原审被告）：峡江县宏远建筑工程有限公司，住所地：江西省吉安市峡江县水边镇元阳路88号。统一社会信用代码：91360823739172679X。
法定代表人：曾发兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾鹰，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王华，江西赣中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤先良，男，1975年3月8日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审原告）：李正田，男，1970年6月18日出生，汉族，住江西省。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李恳，江西鸿天律师事务所律师。
上诉人峡江县宏远建筑工程有限公司（以下简称“宏远公司”）因与被上诉人汤先良、李正田承揽合同纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2016）赣0313民初780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人宏远公司的委托诉讼代理人曾鹰、王华和被上诉人李正田以及被上诉人李正田、汤先良共同的委托诉讼代理人李恳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宏远公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、本案的程序错误。1、徐亚洲应当作为本案共同被告；2、本案中徐亚洲在与汤先良等签订《工程劳务分包合同》、《补充协议》和收取保证金时使用的“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云城望族小区项目部”是否虚假，是认定徐亚洲的行为是否构成犯罪、本案上诉人是否应当承担赔偿责任的重要证据，上诉人一审已经提出了进行司法鉴定的申请，一审法院不启动司法鉴定程序，属于典型的程序违法；二、一审法院认定事实和适用法律错误。1、徐亚洲是云城望族项目部的项目负责人，并不意味着他与被上诉人签订的《工程劳务分包合同》、《补充协议》和收取保证金的行为就是代表宏远公司的职务行为。（1）职务行为首先是合法行为。（2）根据已经查明的事实，徐亚洲实施的行为不是作为云城望族项目负责人职责权限范围内的行为；2、《工程劳务分包合同》、《补充协议》明显违法，属于无效合同。但是，一审法院错误的将其认定为有效合同；三、本案中与汤先良等签订《工程劳务分包合同》、《补充协议》和收取保证金的行为完全是徐亚洲个人行为，与上诉人无关。1、徐亚洲的行为不构成代理，更不成立表见代理。2、被上诉人在向徐亚洲缴纳保证金、签订合同时，明知徐亚洲是没有获得授权的。四、本案是典型的虚假诉讼。1、被上诉人汤先良在明知徐亚洲不是履行项目负责人职责的情形下，仍然与其实施相应行为，然后事后提起诉讼；2、被上诉人汤先良与徐亚洲签订上述合同和缴纳保证金的顺序等不符合一般的商业习惯和市场交易习惯；3、被上诉人在本案中仅提供收条，但是无法提供具体转账凭证。
被上诉人汤先良、李正田答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。经过一审庭审，已经有充分的证据证明徐亚洲是上诉人的项目负责人，其所有的行为均是代表上诉人的职务行为。被上诉人与上诉人设立的项目部签订了劳务分包合同，并向项目部缴纳了履约保证金50万元，项目部出具了收据给答辩人，项目负责人也签章确认。合同签订后，被上诉人即组织工人按照合同约定开展劳动作业，后因上诉人通知被上诉人不再履行劳务分包合同，故向法院提起诉讼，要求解除双方协议并退还履约保证金。上诉人在上诉状中主张被上诉人与徐亚洲制造虚假合同串通损害其利益，可以到公安机关报案，由公安机关立案侦查，但上诉人以此为借口推脱其应承担的责任和义务，不应得到支持。
被上诉人汤先良、李正田向一审法院提出的诉讼请求：1.判令解除原、上诉人签订的《工程劳务分包合同》；2.判令上诉人返还被上诉人工程保证金500000元；
一审法院认定的事实：2015年6月26日，萍乡市东鑫房地产开发有限公司作为发包人与上诉人宏远公司作为承包人签订《东鑫·云程望族土建承揽合同书》，约定徐亚洲为1#、4#、8#、19#、20#楼项目负责人。2015年7月30日，徐亚洲代表上诉人宏远公司萍乡云程望族小区项目部与被上诉人签订了《工程劳务分包合同》、《工程劳务清包协议书》和《补充协议》，约定由被上诉人承包东鑫·云程望族小区项目工程，建筑面积为1#、4#、8#、19#、20#，工程地点湘东区，项目工期2015年7月14日至2016年7月13日。后被上诉人向徐亚洲缴纳保证金500000元并进场施工，上诉人宏远公司萍乡云程望族小区项目部于2015年7月20日向被上诉人出具了收据。同时查明，因上诉人宏远公司未按约缴纳保证金，萍乡市东鑫房地产开发有限公司于2016年2月解除了双方签订的《东鑫·云程望族土建承揽合同书》。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。本案的争议焦点为：一、徐亚洲与被上诉人签订合同的行为是个人行为还是公司行为；二、当事人签订的《工程劳务分包合同》是否有约定或法定的解除情形。关于徐亚洲与被上诉人签订合同的行为是个人行为还是公司行为的问题。萍乡市东鑫房地产开发有限公司与上诉人宏远公司签订的《东鑫·云程望族土建承揽合同书》中明确载明“项目负责人：徐亚洲”，且上诉人宏远公司对该一事实当庭认可，故可以认定徐亚洲代表上诉人宏远公司萍乡云程望族小区项目部与被上诉人签订《工程劳务分包合同》、《工程劳务清包协议书》、《补充协议》及收取保证金的行为均系代表上诉人宏远公司的职务行为，即上述合同的主体为被上诉人和上诉人宏远公司。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，上诉人宏远公司对徐亚洲与被上诉人签订《工程劳务分包合同》，将部分土建内容分包给被上诉人的行为所产生的后果应承担责任。关于上诉人、被上诉人签订的《工程劳务分包合同》是否有约定或法定的解除情形。被上诉人与徐亚洲代表上诉人宏远公司签订的《工程劳务分包合同》系上诉人、被上诉人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定享有权利和承担义务。现因萍乡市东鑫房地产开发有限公司已解除了与上诉人宏远公司签订的《东鑫·云程望族土建承揽合同书》，故本案上诉人、被上诉人基于承包云程望族工程项目内容而签订的《工程劳务分包合同》丧失继续履行的前提条件，且庭审时上诉人宏远公司对该份合同不予认可，明确表示不履行该份合同，依照《中华人民共和国合同法》的第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”的规定，上诉人、被上诉人签订的《工程劳务分包合同》符合法定解除合同的情形，故对被上诉人要求解除《工程劳务分包合同》的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》的第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”的规定，原、上诉人之间的合同解除后，上诉人宏远公司应向被上诉人返还其缴纳的500000元保证金。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除原告汤先良、李正田与被告峡江县宏远建筑工程有限公司签订的《工程劳务分包合同》。二、被告峡江县宏远建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告汤先良、李正田保证金500000元。一审案件受理费8800元，减半收取4400元，由被告峡江县宏远建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。案外人徐亚洲系上诉人宏远公司云城望族项目负责人，上诉人宏远公司对其授权的范围为“以本公司的名义办理萍乡东鑫.云城望族工程施工中的相关事宜”，并且承诺“（徐亚洲）在办理过程中与之有关的一切事务，我均予承认，其法律后果由我单位承担”。显然，该授权属于概括性授权。因此，徐亚洲就云城望族项目工程劳务分包与被上诉人签订的一系列工程劳务分包合同在该授权范围内，系其履行职务的行为。而且，工程劳务分包的行为并不为法律所禁止，徐亚洲职务行为的法律后果归于上诉人宏远公司。所以，该系列工程劳务分包合同是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当根据诚信原则、按照合同约定全面履行自己的义务。现因合同履行不能，被上诉人要求解除合同并退还合同履约保证金500000元，该请求符合法律规定和实际情况，应当得到支持。
关于程序方面，既然徐亚洲是履行职务行为，那么徐亚洲就不属于必要的共同诉讼当事人，一审法院未将将其作为诉讼当事人并无不妥；至于鉴定，“峡江县宏远建筑工程有限公司萍乡云城望族小区项目部”公章并非有法定备案要求的印鉴，没有比对的印鉴，自然没有启动鉴定的必要。因此，一审程序并无程序瑕疵。
关于本案是否虚假诉讼的问题，在工程项目管理不规范、不严格的情形中，现金缴纳保证金等行为也为常见，上诉人仅以此质疑本案为虚假诉讼缺乏证据支持。同时，涉嫌刑事犯罪的查处与民事纠纷的审理并行不悖，当事人可就涉嫌刑事犯罪的部分向相关部门主张。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由上诉人峡江县宏远建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 健
审判员 刘 敏
审判员 严林伟
二〇一七年四月十二日
书记员 王一清