广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终455号
上诉人（原审原告）：翁育明，男，汉族，1947年8月8日出生，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：陈伟杰、陈俏丹，广东旭瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局天河分局。住所地：广东省广州市翰景路天华街**号***楼。
法定代表人：郭明富，局长。
被上诉人（原审被告）：广州市天河区人民政府。住所地：广东省广州市天河区天府路*号。
法定代表人：陈加猛，区长。
委托代理人：周家裕，该府工作人员。
委托代理人：林伟，广东格林律师事务所律师。
上诉人翁育明因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局天河分局（以下简称天河城管分局）、广州市天河区人民政府（以下简称天河区政府）规划行政强制及行政复议决定一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初3153号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：案涉建筑位于广州市天河区前进村桃园西路99号地块，为翁育明于2003年所建。2011年11月14日，天河城管分局对该建筑�行检查并制作检查笔录以及拍照取证。2011年12月1日，天河城管分局就该房屋的建设情况对翁育明的委托代理人进行了询问。2011年12月27日，天河城管分局委托广州市城市规划勘测设计研究院对案涉房屋进行测量，测量结果为首层218平方米，共五层，总建筑面积1041平方米。2012年1月11日，天河城管分局向广州市规划局天河分局致函穗天执函〔2012〕5号《关于征求天河区前进街桃园西路99号违法建设影响城市规划情况的函》，征求上述建设影响城市规划的意见。2012年2月8日，广州市规划局天河分局向天河城管分局复函穗规天河〔2012〕33号《关于规划情况的复函》，建议天河城管分局通知建设单位提供合法完备的用地批准文件及经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案总平面图或者建筑设计方案后再作定性处理。2012年3月19日，天河城管分局向翁育明出具穗综天告字〔2011〕31550号《告知书》，告知翁育明上述建筑违反《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《广州市城市规划条例》第三十八条的有关规定，依据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，构成违法建设。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《广州市城市规划条例》第五十二条第（十三）项、《广州市违法建设查处条例》第八条、第九条的规定，拟对翁育明作出限期无条件自行拆除违法建设（并整饰现场）的行政处罚。翁育明你在法定时间内申请听证，并提交了三张收据、《农民建房设计要点》（天城发字东农第1545、1551号）、《广州市天河区建筑工程许可证》（天建字东第1545、1551号）、《广州市天河区规划分局验收记录》等材料。2012年3月29日下午，天河城管分局组织听证并制作听证笔录。
2012年6月25日，天河城管分局委托广州市城市规划勘测设计院对案涉房屋进行现状测量，出具了《违法建设测量记录册》。2012年7月10日，天河城管分局再次向广州市规划局天河分局致函穗天执函〔2012〕133号《关于再次征求天河区前进街桃园西路99号建设影响城市规划情况的函》，征求上述建设影响城市规划的意见。广州市规划局作出穗规函〔2012〕3526号《关于提供违法建设规划定性意见的函》，答复该工程所在地块已于1993年经市规划局核准由广东大家庭实业集团股份有限公司征用，2011年经广州市国土资源和房屋管理局批准已更名至广州新璟房地产开发有限公司名下。请天河城管分局核实原告提供的《广州市天河区建筑工程许可证》（天建字东第1545、1551号）的真实、合法、有效性，若该许可证合法有效并严格按照建筑工程许可证要求进行建设的，应按合法建筑进行拆迁补偿，否则按非合法建筑进行处置。
2012年8月2日，广州市国土资源和房屋管理局天河区分局向广州新璟房地产开发有限公司作出《关于查询东圃南地块用地内违建房屋是否核发用地批文及房屋产权登记事宜的函》，答复案涉地块已由广州新璟房地产开发有限公司取得《建设用地批准书》、《国有土地使用证》，翁育明在该地块范围内自建房屋，经查无用地批文、权属证以及房屋登记记录。2012年8月6日，天河城管分局致函天河区建设和水务局，请求协助鉴别《广州市天河区建筑工程许可证》（天建字东第1545、1551号）的真实、合法、有效性。2012年9月3日，广州市天河区建设和水务局向天河城管分局作出穗天建水函〔2012〕373号《关于协助调查前进街桃园西路99号建设情况的复函》，回复称无法核实上述许可证的真实、合法、有效性。
2012年9月13日，天河城管分局向翁育明作出穗综天处字〔2012�31550号《违法建设行政处罚决定书》，限翁育明在接到该处罚决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设。2013年1月10日，天河城管分局作出穗综天撤字〔2013〕1号《撤销行政处罚决定书》，以上述处罚决定书中部分用词表述不明确，存在瑕疵为由，撤销穗综天处字〔2012〕31550号《违法建设行政处罚决定书》。2013年3月11日，天河城管分局作出穗综天违建处字〔2013〕31550号《违法建设行政处理决定书》，限翁育明在接到该处罚决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设。翁育明不服该行政处理决定，向广州市天河区人民法院提起行政诉讼。广州市天河区人民法院于2014年2月14日作出（2013）穗天法行初字185号《行政判决书》，以行政行为程序不合法为由，判决撤销天河城管分局作出的穗综天违建处字〔2013〕31550号《违法建设行政处理决定书》。2014年5月15日，天河城管分局�翁育明作出穗综天违建处字〔2014〕31550号《违法建设行政处理决定书》，限翁育明在接到该处罚决定书之日起15日内自行拆除上述违法建设。2015年5月18日，天河城管分局作出穗综天撤字〔2015〕1号《撤销行政处理决定书》，以穗综天违建处字〔2014〕31550号《违法建设行政处理决定书》部分法律法规适用存在瑕疵为由，撤销该处理决定书。
2015年7月3日，天河城管分局作出穗综天告字〔2015〕31550号《告知书》，告知翁育明拟对其作出限期无条件自行拆除违法建设（并整饰现场）的行政处罚，并告知翁育明享有陈述、申辩和听证权利。该告知书于2015年7月10日以挂号信形式邮寄送达，但因“迁移新址不明”原因于2015年7月16日被退回。天河城管分局遂在报纸上刊登《广州市城市管理综合执法局天河区分局公告》（穗综天执〔2015〕2号），公告送达该告知书。2015年11�25日，天河城管分局作出31550号行政处理决定书，责令翁育明在收到该行政处理决定书之日起15日内自行拆除违法建设，逾期不履行的将依法强制拆除。该决定书于2016年11月27日以挂号信形式邮寄送达，但信件因“迁移新址不明”原因退回。天河城管分局又于2015年12月29日在报纸上刊登《广州市城市管理综合执法局天河区分局公告》（穗综天执〔2015〕4号），公告送达该决定书。2016年8月10日，天河城管分局执法人员在案涉建筑现场将31550号《行政处理决定书》送达王富龙。
原告翁育明不服天河城管分局作出的31550号《行政处理决定书》，于2016年9月19日向天河区政府申请行政复议。天河区政府于2016年11月18日作出62号复议决定，维持天河城管分局作出的上述31550号行政处理决定。天河区政府分别于2016年11月18日、11月21日将上述行政复议决定书送达给天河城管分局与翁育明。
另查明，翁育明提交的两份《广州市天河区建筑工程许可证》发证机关为广州市天河区东圃镇建设委员会，发证日期为“96年”，载明工程地点为桃园西路桃园新村D区03、04号，有效期为六个月。
原审法院认为：本案为规划行政强制纠纷。《广州市城市管理综合执法条例》第三条第一款规定“市、区城市管理综合执法机关是本级人民政府实施城市管理综合执法的行政机关，按照市人民政府规定的市、区职责分工，依法查处本管辖范围内的违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”第二十二条第一款第（一）项规定“城市管理综合执法机关查处下列违法行为时，可以采取以下措施：（一）对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，经责令停止建设或者限期拆除后，当事人仍不停止建设或�逾期不拆除的，可以在建设工程所在地县级以上地方人民政府批准后采取查封施工现场、强制拆除等措施。”根据上述规定，天河城管分局具有对违法建设行使限期拆除、强制拆除等行政强制的职权。
关于天河城管分局作出31550号行政处理决定书认定案涉建筑为违法建设是否证据确凿的问题。案涉房屋建于2003年，1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”翁育明向天河城管分局提供的材料有购买土地收据、农民建房设计要点、广州市天河区建筑工程许可证、广州市天河区规划分局验收记录。该建筑工程许可证发证机关为广州市天河区东圃镇建设委员会，不是法定的城市规划行政主管部门。而且，该建筑工程许可证发证日期为96年，具体日期不详，载明有效期六个月，至翁育明2003建房年已超过有效期。因此翁育明提供的建筑工程许可证不能证明依法取得了建设工程规划许可证。翁育明提供的《广州市天河区规划分局验收记录》中“验收人意见”、“领导审批意见”处均为空白，不能反映案涉房屋经过了广州市天河区规划分局的验收。综上，翁育明提供的证据不能证明其依法取得建设工程规划许可证。翁育明主张广州市规划局天河分局、广州市规划局并对对案涉房屋进行定性，天河城管分局的处理没有依据。但是，并无法律、法规规定城市管理综合执法机关在进行违法�设查处时必须由规划部门先行确定建设的合法性。天河城管分局可以在查明事实的情况下认定建设是否合法。本案中，天河城管分局在查明案涉建筑无用地批文、权属证，翁育明亦不能提供合法有效的建设工程规划许可证的情况下，认定案涉建设为违法建设，证据确凿。
关于天河城管分局作出31550号行政处理决定书适用法律是否正确的问题。《广州市违法建设查处条例》第二条规定“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。违法�筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”被告天河城管分局适用该条规定及上述《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，认定案涉建筑为违法建设符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。”；《广州市违法建设查处条例》第十八条第（六）项规定“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第二十条第一款规定“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除�条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”天河城管分局适用上述法律决定限期翁育明自行拆除违法建设，逾期不履行将依法强制拆除，适用法律正确。
关于天河城管分局作出31550号行政处理决定书程序是否合法的问题。翁育明主张天河城管分局按照翁育明身份证地址进行送达相关文书程序错误，但在天河城管分局处理该案涉建筑数年期间，翁育明并未告知天河城管分局其实际居住地，其在提交给天河城管分局的听证申请书或其他材料中均是以身份证地址或者案涉房屋所在地作为住址，因此翁育明的上述主张没有依据。天河城管分局作出31550号行政处理决定书前依法作出告知书，告知翁育明享有的陈述、申辩权，并对该告知书及31550号行政处理决定�依法送达翁育明，程序合法。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”因此，天河区政府有权处理原告翁育明对天河城管分局提起的行政复议申请。天河区政府受理翁育明的复议申请后，在法定期限内作出维持原决定的行政复议决定并依法送达，程序合法。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回了翁育明的诉讼请求。
上诉人翁育明不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，严重损害上诉人的合法权益。一、被上诉人天河城管分局提供的证据存疑，恰巧印证了被上诉人天河城管分局在�出涉案行政处理决定之前，并未依法告知上诉人享有陈述、申辩的权利，程序明显存有瑕疵。2015年7月16日被上诉人城管天河分局寄送的《告知书》，并未实际送达上诉人，且该信封袋已拆封，且未注明是何文件，不能证实该《告知书》进行了合法送达。被上诉人城管天河分局在报纸上刊登的公告，其内容没有告知上诉人享有陈述申辩权利，其后迳行作出责令限期拆除决定书，违反法定正当程序。二、原审法院认为广州市天河区东圃镇建设委员会不是法定的城市规划行政主管部门，系在缺乏调查的情况下作出的主观臆断。广州市天河区建设和水务局在穗天建水〔2012〕373号函中，曾提到广州市天河区东圃镇建设委员会系原东圃镇政府所属单位，说明该单位真实存在，只是现今被撤销，故原审法院应依法查明或责令天河区政府对东圃镇建设委员会的职权范围进行说明。上诉人持有的广州市天河区建筑工程许可证真实有效，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条的规定，在上级行政机关未按照法定程序撤销原许可的情况下，对上诉人作出违法建设的结论，显然对上诉人不公平。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即撤销被上诉人天河城管分局作出的穗综天违建处字〔2015〕31550号《违法建设行政处理决定书》和被上诉人天河区政府作出的天河府行复〔2016〕62号《行政复议决定书》。
被上诉人天河城管分局答辩称，被上诉人天河城管分局认定涉案建筑物构成违法建设，事实清楚、证据充分。被上诉人天河城管分局作出涉案违法建设行政处理决定书适用法律依据正确，程序合法，且充分保障了上诉人的陈述申辩权。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人天河区政府答辩称，被上诉人天河区政府作出的天河府行复〔2016〕62号《行政复议决定书》事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，应予维持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第（六）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：……（六）其他依照国家有关规定应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”本案中2012年8月2日广州市国土资源和房屋管理局向广州市新璟房地产开发有限公司作出复函，认为涉案地块已由广州市新璟房地产开发有限公司取得《建设用地批准书》《国有土地使用证》，上诉人在该地块范围内自建房屋，经�无用地批文、权属证以及房屋登记记录。上诉人主张涉案房屋办理了合法的报建审批手续，并提供了购买土地收据、农民建房设计要点、广州市天河区建筑工程许可证两份、广州市天河区规划分局验收记录。上诉人提供的验收记录中“验收人意见”“领导审批意见”处均为空白且未加盖验收部门印章，不能证明涉案房屋经广州市天河区规划分局规划验收合格。上诉人提供的主要证据为广州市天河区建筑工程许可证。经查，该两份许可证的发证日期均为1996年，具体日期不详，载明有效期六个月，至上诉人2003年建房已超过有效期；两份许可证所许可建设范围均为占地100平方米，层数3.5层，建筑面积350平方米，而上诉人实际建成的涉案房屋经测量为首层218平方米，共五层，总建筑面积1041平方米,与许可证的要求完全不符，即使许可证合法有效，但其在许可期限届满之后�超出许可范围进行建设，不具有合法性。故被上诉人天河城管分局认定其建设属于违法建设并作出责令限期自行拆除的行政处理决定，符合法律规定，并无不当。
关于上诉人提出被上诉人天河城管分局在作出涉案行政处理决定之前，未告知上诉人享有陈述、申辩的权利，违反法定程序的问题。2012年3月19日被上诉人天河城管分局曾向上诉人作出内容相同的告知书，上诉人在法定时间内申请听证并提交了证据材料，被上诉人天河城管分局于2012年3月29日下午组织听证并制作听证笔录。被上诉人天河城管分局第二次发出行政处理前告知书，按照当事人提供的地址进行邮寄送达，无法送达后采取公告送达，符合法律规定。且上诉人根据之前的行政处理前告知书中的有关权益，应当知晓行政处理前告知的陈述、申辩及申请听证的权利。综上，上诉人的上述主张明显�事实不符，本院不予采纳。
被上诉人天河区政府受理上诉人的复议申请后，在法定期限内作出维持原行政处理决定的行政复议决定，并依法送达，程序合法。综上，上诉人起诉请求判决撤销涉案行政处理决定和复议决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人翁育明负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 玮
审判员 邓 军
审判员 余树林
二〇一七年六月十九日
此件与原本核对无异
书记员 马可茗