广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠香法刑初字第2947号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人羊国华，男，1995年1月14日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省儋州市。因本案于2015年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
被告人汪昭奇，男，1995年3月6日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省儋州市。因本案于2015年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
被告人邱对鹏，男，1993年9月17日出生，汉族，初中文化，户籍地海南省儋州市。因本案于2015年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
被告人黄冠，男，1990年11月6日出生，汉族，高中文化，户籍地海南省儋州市。因本案于2015年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。
辩护人王敦荣，海南外经律师事务所律师。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉（2015）2828号起诉书指控被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠犯盗窃罪，于2015年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员胡欣、代理检察员张洋瑜出庭支持公诉，被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠及其辩护人王敦荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2015年5月，被告人羊国华、汪昭奇以种植木马病毒到不特定公众手机里，获取银行卡的支付验证码的方式实施盗窃被害人银行卡内存款，被告人邱对鹏、黄冠于同年8月、9月1日相继加入。在整个盗窃团伙中，被告人羊国华负责网络技术，伙同被告人汪昭奇等人从一些网络的“伪基站”上扫描后台获取大量不特定人群的个人信息资料（姓名、手机号码、身份证号码、银行卡账户及密码）并在网络上购买或直接下载木马病毒后进行设置，将木马病毒编成短信息并以“10086”等电信机构的名义在短信群发平台上群发给大量从“伪基站”后台扫描到的不特定人群的手机上，当被害人点击带有木马病毒的链接短信并激活后，木马病毒就成功种植在被害人的手机上。至此，发送到被害人手机上的所有短信息都会被拦截并转发到被告人提前设置的工作手机，被告人再根据这些信息使用被害人的银行卡账户及密码在“拍拍网”等购物网站上疯狂购买游戏点卡或充值卡，购买成功后，被告人在“8A卡盟”等网络回收平台上将盗得的游戏点卡或充值卡以面值的70％-90％卖给专门收卡的买家，买家则将赃款转到被告人邱对鹏、黄冠的银行卡账户，最后由被告人邱对鹏、黄冠到银行将赃款取出并平分使用。具体犯罪事实如下：
1、2015年7月27日，被害人龚某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2090.2元。
2、2015年7月30日，被害人刘某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币5000元。
3、2015年8月2日，被害人韩某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币6449.42元。
4、2015年8月2日、8日、10日、16日、9月3日，被害人白某1在北京市八次被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2180.46元。
5、2015年8月4日，被害人沈某在上海市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币4999.46元。
6、2015年8月5日，被害人杨某1在上海市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2428元。
7、2015年8月5日，被害人朱某1在浙江省杭州市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币120元。
8、2015年8月5日，被害人曹某1在上海市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1700元。
9、2015年8月6日，被害人计某在上海市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币386元。
10、2015年8月6日，被害人李某1在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2000元。
11、2015年8月9日、14日，被害人梁某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币200元。
12、2015年8月9日，被害人杨某2在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1099.49元。
13、2015年8月9日，被害人邢某在广东省佛山市顺德区被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1000元。
14、2015年8月9日，被害人廖某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2989.98元。
15、2015年8月10日，被害人李某2在江苏省苏州市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币100元。
16、2015年8月10日，被害人王某1在江苏省无锡市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币613元。
17、2015年8月11日，被害人冯某在江苏省无锡市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1413.11元。
18、2015年8月12日，被害人黄某在江苏省南京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币797.99元。
19、2015年8月12日，被害人吴某2在江苏省南京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币651.62元。
20、2015年8月12日，被害人庄某在江苏省南京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币200元。
21、2015年8月18日，被害人陈某1在江苏省苏州市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1445.3元。
22、2015年8月19日，被害人张某1在江苏省南京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币200元。
23、2015年8月24日、25日，被害人石某1在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币150元。
24、2015年8月24日，被害人石某2在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币99元。
25、2015年8月25日，被害人李某3在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币50元。
26、2015年8月26日，被害人陈某2在江苏省苏州市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币100元。
27、2015年8月27日，被害人宋某在上海市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币100元。
28、2015年8月31日，被害人严某在江苏省无锡市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币200元。
29、2015年9月1日，被害人王某2在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币999元。
30、2015年9月5日，被害人何某在广东省广州市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2522元。
31、2015年9月6日、7日，被害人蒙某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币146元。
32、2015年9月6日，被害人张某2在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币6264元。
33、2015年9月7日，被害人张某3在浙江省嵊州市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币100元。
34、2015年9月10日，被害人程某在广州市番禹区被人以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币7032元。
35、2015年9月10日，被害人朱某2在广州市天河区被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币152元。
36、2015年9月10日，被害人石某3在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币274元。
37、2015年9月11日，被害人罗某在珠海市湾仔地区被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币3672元。
38、2015年9月11日，被害人李某4在天津市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币300元。
39、2015年9月11日，被害人李某5在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1999元。
40、2015年9月11日，被害人曹某2在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币4998元。
41、2015年9月11日，被害人田某在天津市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币994元。
42、2015年9月12日，被害人王某3在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币2754元。
43、2015年9月12日，被害人白某2在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币918元。
44、2015年9月13日，被害人景某在山西省大同市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币80元。
45、2015年9月13日，被害人单某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币999元。
46、2015年9月14日，被害人赵某在四川省成都市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币60元。
47、2015年9月14日，被害人贾某在北京市被以上述方式盗窃银行卡存款，共损失人民币1099元。
2015年9月14日，被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠被抓获归案。
上述事实，被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人龚某、刘某、韩某、白某1、沈某、杨某1、朱某1、曹某1、计某、李某1、梁某、杨某2、邢某、廖某、李某2、王某1、冯某、黄某、吴某2、庄某、陈某1、张某1、石某1、石某2、李某3、陈某2、宋某、严某、王某2、何某、蒙某、张某2、张某3、程某、朱某2、石某3、罗某、李某4、李某5、曹某2、田某、王某3、白某2、景某、单某、赵某、贾某、王某4、倪某、李某6的陈述，证人吴某1的证言及辨认笔录，证人符某、冷某的证言，抓获经过，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，现场勘查检查记录表，房屋租赁合同，电子物证检查工作记录，远程勘验工作记录，短信内容记录，QQ聊天记录，银行账户开户资料，交易明细，户籍资料，现场及物证照片等证据证实，足以认定。
被告人黄冠的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人黄冠参与时间较短，犯罪金额应从2015年9月1日开始计算，承担刑事责任的金额为人民币31323元；2、被告人黄冠在共同犯罪中所起的作用较小，应认定为从犯，应当从轻处罚；3、被告人黄冠认罪态度好，可以酌情从轻处罚。综上，建议本院对被告人黄冠从轻处罚。
关于本案的定性问题。经查，被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠通过以种植木马病毒到不特定公众手机里，获取不特定人群的个人信息资料（姓名、手机号码、身份证号码、银行卡账户及密码）的方式盗窃被害人银行卡内的存款，属于冒用他人信用卡的行为，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
关于被告人邱对鹏、黄冠的参与时间和犯罪金额问题。经查，根据现有证据只能认定被告人邱对鹏参与共同犯罪的时间是2015年8月份，具体确切的日期无法认定，被告人黄冠等人供述被告人黄冠参与时间是2015年9月1日。根据存疑有利于被告人的原则，本院认定被告人邱对鹏的参与时间是2015年8月31日，相应承担的犯罪金额为人民币35562元；被告人黄冠的参与时间是2015年9月1日，相应承担的犯罪金额为人民币35362元。
关于被告人邱对鹏、黄冠在共同犯罪中的作用问题。被告人邱对鹏、黄冠由被告人羊国华、汪昭奇相邀相继参与犯罪，虽然主要负责转移赃款和取款，但也偶有帮助查询信息，发送验证码等行为，不宜认定为从犯，但是考虑到其参与时该作案模式已经齐备，具体作用较被告人羊国华、汪昭奇较小，对被告人邱对鹏、黄冠量刑上应有所区别。
本院认为，被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠以非法占有为目的，冒用他人信用卡，其中被告人羊国华、汪昭奇数额巨大，被告人邱对鹏、黄冠数额较大，其行为均已触犯我国刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控罪名有误，本院予以纠正。被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠归案后如实供述罪行，依法均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人羊国华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2020年9月13日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人汪昭奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2020年9月13日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人邱对鹏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2017年9月13日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、被告人黄冠犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2017年8月13日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
五、继续追缴被告人羊国华、汪昭奇、邱对鹏、黄冠的犯罪所得财产，发还给相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 莫伟文
代理审判员 孙珑艳
人民陪审员 卞 莉
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 冼宇新
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。