河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终673号
上诉人（原审被告）李新军，男，汉族，1972年9月14日生，现居住信阳市平桥区。
委托代理人：李家军，河南竞远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王永康，男，汉族，1957年10月21日出生，家住信阳市浉河区。
委托代理人：宋疏淮，河南以德律师事务所律师。
上诉人李新军与被上诉人王永康合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院(2016)豫1503民初3695号民事判决，向本院提起上诉。上诉人李新军及其委托代理人李家军，被上诉人王永康及其委托代理人宋疏淮到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李新军的上诉请求：1、依法撤销平桥区人民法院（2016)豫1503民初3695号民事判决书，依法改判驳回原审原告诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、原审认定事实不清，证据不足，判决结果错误。2011年3月6日，被上诉人与上诉人签订《联建协议书》（详见协议书）。协议第五条，乙方在联建中需要补换证件或办理房产证等相关证件由乙方负责办理，一切费用由乙方承担（甲方积极配合办理以上述三人的相关证件）。第八条，签字生效后乙方必须保证在740日天（即至2013年3月17日）内建设完工交付使用。《联建协议书》签订后，上诉人完全履行了合同义务，2013年3月17日之前联建房屋即完工出售，但是被上诉人严重违法协议第五条约定，拒绝履行配合办理房产证，导致金三角小区无一户业主办理房产证，造成上诉人巨大经济损失。其次，根据协议第四条约定，甲方产权分配是整个楼房改建后地上一层全部车库和住房一套，剩余的楼房产权归乙方。上诉人如期竣工后，并未强制占有应归属被上诉人的房屋，也未对该房屋对外出售。被上诉人不具有使用该房屋的原因是其违反联建协议书第5条其应承担的义务。据此，上诉人对被上诉人享有先履行抗辩权，即在被上诉人未配合办理房产证前上诉人有权拒绝交付房屋。二、原审判决上诉人于2011年3月17日向被上诉人支付违约金无事实和法律依据。2011年3月6日双方签订联建协议，740天后即为2013年3月17日，该时间联建房屋早己竣工且出售，上诉人2011年3月17日无违约的事实，何来违约赔偿。据此，原判决明显错误。
王永康答辩称，一、原审程序中被答辩人自知理亏，拒不接受法院传票，后经法院依法公告送达后，仍不出庭应诉，这是一种典型的逃避和放弃应诉答辩行为，理应承担相应的法定民事诉讼后果。二、双方协议第五条明确约定“乙方在联建中需要补换证件或办理房产证等相关证件由乙方负责办理，一切费用由乙方承担（中方积极配合办理和以上述三人的相关证件）”，事实是2011年3月6日，答辩人已将本案三块建设用地的土地证、规划许可证等一切相关手续原件移交给了被答辩人，并且调取了三名土地转让人的身份证复印件，当时明确要求被答辩人抓紧办理土地过户手续，但是被答辩人以资金困难为由，不愿意向政府支付土地出让金，拒绝办理土地过户及相关法定手续。拖到2013年5-6月之问，答辩人已经多次催促后并再次要求被答辩人按照《联建协议书》约定交付车库和住房，并要求他一同办理过户手续，但是被答辩人拒不按合同约定交房，反而无理地要求答辩人找三名转让人出具授权委托被答辩人“办理一切手续”的委托书，因为潜在风险太大，三名转让人不愿意出具委托书，但是，三人同意随同到有关部门办理土地过户手续，但被答辩人又不同意办理过户手续。三、被答辩人至今未按《联建协议》第八条规定“乙方必须保证在740天（2013年3月17日）内建设完工交付使用（超期一天赔偿甲方500元）”履行法定义务，答辩人多次催促无果，被笞辩人一直躲避推诿不予交付约定房屋，答辩人只能依法提起诉讼维护自己的合法权益。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王永康向一审法院起诉请求判令被告李新军向原告王永康交付金三角小区1号楼2单元2层204住房及一楼全部车库，并承担相应的违约责任。
一审法院认定事实：2007年，原告王永康因建房需要，分别与梅磊（梅磊自周永远处取得）、周秋生、陈志华签订了《土地转让协议》购买了他们位于平桥区××××3块位置相连的土地，并支付了相应的价款，该三宗地土地证号分别为：信国用（1997）字第846号、信国用（1997）字第847号、信国用（1997）字第848号且原持证人均办理了相应的建设规划许可证。2009年3月6日，经中间人舒加富和刘学金介绍，原告王永康与被告李新军签订了联建协议书，协议约定：原告提供上述的三宗土地由被告进行建设。建成后产权整个楼房建筑面积的通间地下室（不低于500平方米的小汽车停车场，空间不低于2.8米）及位于停车场入口处的一套不少于120平方米的住房归原告所有。开工时间为被告在协议生效后180天内开工建设，740天内建设完工交付使用（超期一天被告赔偿原告500元）。因未建设地下停车场，地面一层改为车库，2011年5月28号，原被告签订了补充协议，约定一层的建筑面积除公用部分外，其余归原告所有，原告愿意给被告一间小车库，另经设计出来后，原告愿意给刘学金一间小车库。现该楼房已竣工，原告索要合同约定住房及一层车库无果遂诉至本院。一审法院认为，第一、2009年3月6日原告王永康与被告李新军签订的联建协议书系双方真实意思表示，原告提交的证据具备法律规定的客观性、合法性、关联性，本院予以采纳。故原被告双方的协议内容合法有效，应当受到法律的保护，双方均应履行各自的义务。现原告王永康已完全交付本案所涉地块，被告李新军在联建土地上所建房屋已竣工，因此被告应按照约定将双方约定的车库及房屋交付给原告。关于原告请求交付房屋的位置及面积，因双方在联建过程中改变了原规划设计，取消地下车库，将地面一层改建为车库，因此具体住房应自第二层算起，原告请求要求被告交付该楼房2单元2层204住房亦不违反合同约定，因此本院予以支持；关于交付一层车库的问题，因双方在合同中约定，原告方享有整个楼房建筑面积的通间地下室（不低于500平方米的小汽车停车场，空间不低于2.8米），补充协议约定一层的建筑面积出公用外归原告所有，层高不低于2.8米，原告自愿给被告和刘学金小车库各一间，由此可见，双方在变更设计将地下车库取消，改为地上一层为小车库双方是明知且重新做了约定的，因此，原告请求的被告交付地上一层全部车库本院予以支持，但应当扣除两间小车库面积，鉴于原告系自愿给付，因此庭审中原告提出院内西头的两间车库扣除给被告和刘学军亦不违背双方协议的约定，因此被告应当将除此之外的一层车库全部交付给原告。第二、关于原告要求被告支付从2011年3月17日起按每天500元计算至起诉时暂定2016年6月30日止违约金的问题，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原被告双方于2009年3月6日签订的联建合同中约定，合同签字生效后被告必须在740天内建设完工交付使用，超期一天被告赔偿原告500元。违约金兼具惩罚性和补偿性双重性质，被告应当向原告交付的一层车库面约为500平方米及一套不低于120平方米的住房，鉴于原告没有提供其实际损失的相关证据，本院参照当地市场同等情况租赁物的租赁价格、双方约定的违约金计算方式及被告未到庭应诉的情况，酌定为300元/天，自2011年3月17日起算至2016年6月30日。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，参照《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李新军于本判决生效后七日内，向原告王永康交付信国用（1997）字第846号、信国用（1997）字第847号、信国用（1997）字第848号土地证项下所建楼房中2单元204住房一套和该楼房一楼除院内西头的两间及公用部分外的全部车库；二、被告李新军于本判决生效后七日内，向原告王永康支付违约金（自2011年3月17日起至2016年6月30日止，按300元/天计算）；三、驳回原告王永康其他诉讼请求。
二审中查明上诉人李新军与被上诉人王永康之间签订的《联建协议》的时间应为2011年3月6日，其他事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人李新军原审中经原审法院短信和公告传唤拒不到庭，原审缺席判决符合法定程序。上诉人李新军与被上诉人王永康之间签订的《联建协议》对双方的权利义务进行了明确，并且约定的房屋已经建成并投入使用，被上诉人应当按照合同约定向上诉人交付诉争房屋。按照双方《联建协议》约定被上诉人应积极配合上诉人办理相应的证件，一切费用由上诉人承担，被上诉人仅有协助义务，同时双方对于先办证还是先交付房屋无明确约定，故上诉人主张对被上诉人享有先履行抗辩权的理由不能成立。因上诉人有明确违约行为，故原审法院酌定每天300元较为合理，但上诉人李新军与被上诉人王永康之间签订的《联建协议》的时间应为2011年3月6日，双方约定完工日期为740天，故上诉人约定违约金计算开始时间应为2013年3月17日。
综上所述，上诉人李新军的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院(2016)豫1503民初3695号民事判决第一、三项及诉讼费承担部分。
二、变更信阳市平桥区人民法院(2016)豫1503民初3695号民事判决第二项为：上诉人李新军于本判决生效后七日内，向被上诉人王永康支付违约金（自2013年3月17日起至2016年6月30日止，按300元/天计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12515元，由上诉人李新军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宏
审 判 员 余多成
代理审判员 任明乐
二〇一七年四月十四日
书 记 员 张 静