江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚民一终字第253号
上诉人（原审被告）安邦财产保险股份有限公司江西分公司，住所地南昌市东湖区洪都北大道636号西格玛商务中心13-13A层。
负责人周小平，该公司总经理。
委托代理人孙小荣，该公司员工。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）吴贵龙，男，1963年10月21日出生，汉族，抚州市临川区人，住抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）黎传虎，男，1987年6月21日出生，汉族，抚州市临川区人，住抚州市临川区。
委托代理人靖自成，江西衡业律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称“安邦财保江西分公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第586号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月19日黎传虎驾驶赣Ｆ×××××号轻型货车在抚州××临川区荣山镇老木材检查站路边店门口倒车，倒车时将停在路边由吴贵龙驾驶的无牌二轮摩托车撞倒，造成吴贵龙受伤、车辆受损的交通事故。2013年1月17日经抚州市公安局交警支队直属二大队确定：黎传虎驾驶车辆倒车时未尽足够观察义务、查明车后情况，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第50条之规定，是造成本次事故的直接原因，根据《道路交通事故处理程序规定》第46条第1款第1项之规定，黎传虎应负本次事故的全部责任，吴贵龙无引起本次道路交通事故的违法过错行为，不负本次事故的责任。
事故发生后，吴贵龙被送往抚州第一人民医院住院治疗，入院诊断：1、右胫骨远端开放性骨折；2、右腓骨干骨折。于2013年1月5日在腰硬联合麻醉下行右胫骨远端开放性骨折外固定支架固定术＋右腓骨干骨折切开复位内固定术。2013年9月3日出院，出院诊断与入院诊断相同。出院医嘱：不适随诊，建议休息3个月。住院259天。用去医疗费72786.38元。
2013年12月4日吴贵龙委托抚州金田司法鉴定所对其进行鉴定，并作出了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人吴贵龙伤残程度评定为9级。2、被鉴定人吴贵龙取除外支架及钢板所需后续治疗费评定8500元。用去鉴定费1200元。
吴贵龙，农业家庭户口，户籍所在地抚州市临川区××组。2013年12月16日抚州××临川区荣山镇荣山村民委员会证明：兹有荣山镇荣山村二组村民吴贵龙房屋兴建在荣山街食品站旁，全家在此居住生活十年以上。2013年12月17日抚州市公安局荣山派出所在此证明签字“经查，吴贵龙系荣山村二组”并盖公章。同时，吴贵龙举证其本人所有的赣Ｆ×××××号货车、C3驾驶证、道路运输证（发动机号D3612BA4596）、行驶证，证明其在家从事运输行业。
黎传虎驾驶的赣Ｆ×××××号轻型货车在本案保险公司投保“交强险”、30万元不计免赔率的“商业三者责任险”。投保期限1年（从2012年3月30日零时至2013年3月29日24时止）。
吴贵龙住院期间医疗费72786.38元，系黎传虎垫付。另外，在庭审中，黎传虎支付吴贵龙中药治疗费7800元，经法院与双方协商，吴贵龙与黎传虎各承担3900元。
以上事实，有双方当事人陈述，交通事故认定书，吴贵龙户籍，医疗费发票，出院记录，《司法鉴定意见书》一份，吴贵龙C3驾驶证、车牌为赣Ｆ×××××号车道路运输证、行驶证，黎传虎驾驶证、行驶证，抚州××临川区荣山镇荣山村民委员会证明，保险公司投保“交强险”、“商业三者责任险”保单各一份等证据相互印证，并经当庭举证、质证，足以认定。
原审法院认为，交警部门认定黎传虎驾驶车辆倒车时未尽足够观察义务、查明车后情况，应负本次事故的全部责任。各方当事人对事故认定均无异议，予以采信。黎传虎驾驶的赣Ｆ×××××号轻型货车在本案保险公司投保“交强险”、30万元不计免赔率的“商业三者责任险”，本次事故发生在保险期间，保险公司应在其保险限额之内对吴贵龙的损失承担替代赔偿责任。吴贵龙右小腿骨头缺损，保留补骨的后续诉求，应予以支持。
对安邦财保江西分公司辩解医疗费应按保险合同约定，扣除国家基本医疗保险标准用药。经法院与各方当事人沟通均同意按国家基本医疗保险标准核减医药费用10%，计人民币7278元，该费用由黎传虎承担。
对安邦财保江西分公司辩解，要求对吴贵龙伤残等级进行重新鉴定。法院在送达期间已将吴贵龙提交的相关证据材料送达给安邦财保江西分公司，但该公司未在法律规定的举证期限内对吴贵龙的伤残等级提出重新鉴定，故对安邦财保江西分公司超出法律规定期限提出的主张不予支持。
本次交通事故给吴贵龙造成的经济损失有：1、医疗费72786.38元；2、取除外支架及钢板所需后续治疗费8500元；3、住院伙食补助费7740元；4、营养费7740元；5、护理费22011.9元；6、误工费50251.2元；7、伤残赔偿金31312元（7828元/年×20年×20%），吴贵龙主张按江西省上年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资7828元/年计算残疾赔偿金，予以支持；8、精神损害抚慰金酌定6000元；9、交通费1800元；10、鉴定费1200元。上述各项损失合计人民币209341.48元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第五十条之规定，判决：一、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在赣Ｆ×××××号轻型货车的“交强险”医疗费限额内理赔吴贵龙医疗费72786.38元，后续治疗费8500元，住院伙食补助费7740元，营养费7740元，合计人民币96766.38元中的10000元。在交强险伤残赔偿金限额内理赔吴贵龙护理费22011.9元，误工费50251.2元，伤残赔偿金31312元，精神损害抚慰金6000元，交通费1800元，鉴定费1200元，计人民币112575.1元中的110000元。以上合计人民币120000元。二、安邦财产保险股份有限公司江西分公司在赣Ｆ×××××号轻型货车的“商业三者责任险”理赔吴贵龙医疗费72786.38元，后续治疗费8500元，住院伙食补助费7740元，营养费7740元，护理费22011.9元，误工费50251.2元，伤残赔偿金31312元，精神损害抚慰金6000元，交通费1800元，鉴定费1200元，合计人民币89341.48元（209341.48元－120000元）。扣除按国家基本医疗保险标准核减医药费7278元，安邦财产保险股份有限公司江西分公司在此项中还应支付人民币82063.48元。三、黎传虎承担吴贵龙按国家基本医疗保险标准核减医药费7278元，扣除黎传虎垫付医药费76686.38元（医疗费72786.38元＋中药治疗费3900元），吴贵龙获得赔偿款后还应退回黎传虎人民币69408.38元。四、保留吴贵龙后续右小腿骨头缺损补骨的诉求。五、驳回吴贵龙其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4500元减半收取2250元，由黎传虎负担。
一审宣判后，上诉人安邦财保江西分公司不服，上诉至本院，请求减少赔付被上诉人吴贵龙赔偿金30000元，改判一审法院保留对被上诉人吴贵龙后续右小腿骨缺损补骨的诉请，上诉费由被上诉人承担。其上诉理由是：1、上诉人在举证期限提交了重新鉴定申请，本案被上诉人吴贵龙损伤部位在胫腓骨远端，没有影响膝关节的损伤基础。鉴定报告描述膝关节屈度100（正常140），膝关节活动度丧失（140-100）/140=28.57%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附则C.8.2计算肢体功能丧失28.57%*0.28=7.99%，即便踝关节完全丧失功能，占一肢体功能12%，合计19.88%不足25%，对此鉴定结论按膝关节和踝关节活动功能受限计算的一肢体功能丧失25%以上评定九级伤残没有事实和法律依据。2、抚州第一人民医院的出院记录疾病证明书未有要求对被上诉人吴贵龙需要右小腿骨头缺损补骨的记载，同时伤残鉴定意见书也未有对被上诉人吴贵龙需要右小腿骨头缺损补骨的鉴定意见，一审法院认定保留被上诉人吴贵龙后续右小腿骨缺损补骨的诉请没有事实依据。
被上诉人吴贵龙答辩称：1、上诉人的上诉事实不符合实际，被上诉人构成九级伤残。2、右小腿骨头缺损需要做补骨手术，有医院的诊断证明证实。
被上诉人黎传虎答辩，同意上诉人的意见。
二审期间，上诉人安邦财保江西分公司、被上诉人黎传虎没有提供新的证据。被上诉人吴贵龙提供抚州第一人民医院2014年5月5日出具的疾病诊断证明一份（一审庭后已提交），证明需要进行补骨头的手术。
上诉人安邦财保江西分公司对此证据质证认为，2013年9月3日的出院记录以及之前所有病例资料中，都没有植骨术的记载，鉴定报告中也没有，2014年5月5日疾病诊断证明没有门诊病例和检查报告作为依据，该诊断证明不具合法性和真实性。
被上诉人黎传虎质证表示，同意上诉人的质证意见。
二审审理查明，上诉人安邦财保江西分公司、被上诉人黎传虎对原审查明“被鉴定人吴贵龙伤残程度评定为九级”的事实有异议，均认为根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准被上诉人吴贵龙达不到九级伤残，对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人吴贵龙对原审查明的事实没有异议。本院对以上各方当事人无争议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定被上诉人吴贵龙构成九级伤残是否错误。2、一审判决保留被上诉人吴贵龙后续右小腿骨缺损补骨的诉请是否认定错误。
一、关于被上诉人吴贵龙是否构成九级伤残的问题。
上诉人安邦财保江西分公司认为，一审判决认定伤残等级错误。
被上诉人吴贵龙认为，已有鉴定结论证明。
被上诉人黎传虎认为，吴贵龙右胫骨骨折、右腓骨骨折没有累及膝关节和踝关节，不影响右下肢功能，不构成九级伤残的异议成立。
本院认为，在本案一审庭审时一审法院已经释明上诉人安邦财保江西分公司应提交确切的证据证明被上诉人吴贵龙不构成九级伤残，但上诉人并未按要求提交有关反驳证据、也未提出合理充分的事实依据以推翻本案鉴定结论，不能证明本案鉴定结论有依法不予采信的情形，上诉人一审申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条关于准许重新鉴定情形之规定，故一审法院采信抚州金田法医学司法鉴定所[2013]临鉴字第373号司法鉴定意见书符合法律规定，本院予以维持，认定被上诉人吴贵龙构成九级伤残。关于上诉人在上诉状中所述伤残等级计算方法错误的问题，本院经审查，上诉人遗漏计算被上诉人吴贵龙右膝关节“过伸”活动度，本院对上诉人该主张不予支持。
二、关于一审判决保留被上诉人吴贵龙后续右小腿骨缺损补骨的诉请是否错误的问题。
上诉人安邦财保江西分公司认为，判决主文第四条“保留吴贵龙后续右小腿骨头缺损补骨的诉求”没有事实依据。
被上诉人吴贵龙认为，补骨是事实，医院已诊断。
被上诉人黎传虎认为，保留植骨术是出院后九个月提出的，不排除吴贵龙因其他原因导致右踝骨损伤，根据之前出院诊断吴贵龙踝骨没有收到损伤，同意上诉人的意见。
本院认为，被上诉人吴贵龙如因本次事故导致需要进行右小腿骨头缺损补骨，为维护其合法权益，被上诉人吴贵龙可待有关费用发生后依法行使诉讼权利，另行主张有关损失。但是，本案一审判决主文保留被上诉人吴贵龙后续右小腿骨缺损补骨的诉请，处理不当，应予纠正。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第(二)项之规定，判决如下：
一、维持抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第586号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项。
二、撤销抚州市临川区人民法院（2014）临民初字第586号民事判决第四项。
一审案件受理费2250元，由被上诉人黎传虎承担；二审案件受理费550元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘长峰
审 判 员 邹志伟
代理审判员 谢志国
二〇一四年九月十一日
书 记 员 刘宇璐