河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀04刑终70号
原公诉机关河北省成安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张玉河，男，1969年4月24日出生于河北省成安县，汉族，初中文化，农民，住河北省成安县。2005年1月20日因犯破坏电力设备罪被本院判处有期徒刑四年，2008年2月4日刑满释放。2014年11月6日被山东省聊城市公安局特警支队抓获，2014年11月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。
辩护人王丽霞，河北锦夏律师事务所律师。
河北省成安县人民法院审理河北省成安县人民指控原审被告人张玉河犯诈骗罪一案，于2015年11月20日作出（2015）成刑初字第43号判决。宣判后，原审被告人张玉河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，杨某5与被告人张玉河系舅甥关系，且二人合伙做图书生意。2011年9月，被告人张玉河在和杨某5商定后，以北京金嘉隅文化传媒有限公司名义参加山东省农村中小学图书馆装备用书项目竞标，该项目于同年9月26日开标，被告人张玉河落选。期间被告人张玉河又以该传媒公司名义参加山东省平阴玛钢外国语学校图书项目竞标，于同年10月14日中标，在该校考察完毕后于10月21日双方签订购书合同。此后被告人张玉河捏造山东省教育厅有3千万元后续招标的事实，让杨某5于同年11月10日汇款10万元。该笔资金由被告人张玉河转移去向不明。
案发后，2014年12月18日被告人张玉河赔偿杨某530万元，杨某5表示谅解被告人张玉河。
上述事实有下列证据予以证明。
1、被害人杨某5陈述，其与张玉河是甥舅关系。2011年9月间，其与袁某由安徽返回成安途中，张玉河通过电话对其说山东省教育厅有招标，用10万元可以做成500万元的项目。于是其邀请袁某参加，并在当日从河南汇款给张玉河8万元。到家后又转账给张玉河10万元。半个月张玉河告知其该次投票未中，于是其让张玉河抓紧时间追回投入的资金。又过了十几天张玉河打电话说，再追加10万元可以在山东省教育厅做成500万元的项目，于是其又给张玉河汇款10万元。此后过一个多月时张玉河说山东省教育厅的项目做不成了，但年后山东省章丘市将有一个500万元的项目，保证让其中标，其便未向张玉河索要山东省教育厅的运作经费。直至2014年3月25日在杨某3和杨某4的见证下，其与张玉河算清了所有的账目，张玉河给其打的493000元的欠条中不包括山东省教育厅的钱。
2、证人袁某证言，2011年9月15日，其与杨某5由安徽返回成安途中，张玉河给杨某5打电话说山东能做500万的图书项目，需要杨某5汇钱跑卖书的事。当时杨某5问其是否入股，其表示入股。于是其就近下了高速通过建设银行向张玉河的银行账户汇款8万块元。杨某5当时说事成后按比例给其分红。具体多少钱利润杨某5没有说。一年多后其问杨某5山东卖书的事怎么样了，杨某5说张玉河没跑成。
3、证人杨某1证言，2011年9月份的时候，张玉河打电话问杨某5山东省教育厅的500万元图书招标是否参与。杨某5表示参加，并在河南与袁某汇款给张玉河8万元，后来张玉河又让杨某5分两次汇款20万元。至今山东省教育厅的项目未成功中标。2013年底，其与杨某5、杨某2一起到张玉河在东岳固村的养殖场，找张玉河催要这笔用于运作山东省教育厅的经费，张玉河称钱在中间人手中。杨某5要求张玉河当场给中间人打电话，中间人在电话中称把钱全额退给了张玉河。杨某5问张玉河什么时间还钱，张玉河推说十个月后还，但此后就找不到张玉河了。
4、证人杨某2证言，其父亲杨某5一直和张玉河合伙做图书生意，2011年9月份张玉河给杨某5说山东济南教育厅有300万的图书生意，通过中间人跑这个生意，但需要经费，问杨某5是否做这笔生意。杨某5表示要做这笔生意，并在河南将8万元汇给张玉河，后来因为教育厅的生意杨某5又给张玉河汇了20万元，但张玉河也没有跑成。2013年底，其和杨某5、杨某1一起到东岳固村养兔场找到张玉河，催要这笔资金。张玉河说钱已经给了中间人，杨某5让张玉河当场给中间人打电话，中间人说没中标钱就已经退了，问张玉河还要什么钱。杨某5就问张玉河钱现在在哪，张玉河当时说能还钱，其就与杨某5就走了。刚开始给张玉河打电话要钱张玉河还接电话，后来电话也不接了人也不知道去哪了。跑济南教育厅时给了张玉河28万元。
5、证人杨某3证言，2014年3月25日由张玉河写给杨某5的493000元的欠条中不包含运作山东省教育厅的钱。
6、证人杨某4证言，2014年3月25日由张玉河写给杨某5的493000元的欠条中不包含运作山东省教育厅的钱。
7、证人张某1证言，山东省教育厅招标中不存在被告人张玉河所称的后续补标3000万的情况。
8、证人徐某证言，2012年6、7月份的时候，张宗武把张玉河介绍给其，张玉河让其找关系帮忙推销图书，并当场给了其现金1万元。之后其就到济南市里的几所大学问是否有图书招标的生意，最后其没跑成就把钱退还给了张玉河，其中8000元给的现金，剩下的2000元汇到了张玉河的工商银行的账号上了。
9、证人李某证言，2011年9月底，平阴县政府组织为平阴县第一中学招标图书，最后由北京金嘉禹文化传媒有限公司中标，采购合同是其与中标公司签订的。平阴县一中组织过两次人员到北京参观中标的北京金嘉禹文化传媒有限公司。第一次去了五六个人。第二次是平阴县第一中学组织各学科老师去选书，大概去了八九个教师。这两次去北京金嘉文化传媒有限公司来回都是乘高铁，住的是中档的宾馆，吃饭的标准其弄不清。第一次去北京待了两天左右，第二次其不知道。其不知道这两次去北京共产生多少费用，相关费用也就是吃、住、交通等。其不认识张玉河，但是见过张玉河，招标公司确定中标公司之后，就是由张玉河和北京金嘉隅文化传媒有限公司的法人一起接待的。
10、证人高某证言，2011年9月份，张玉河给其打电话说要用其公司的资质跑山东省教育厅图书招标生意，当时其就同意了。由于张玉河不是其公司员工其就委托其妻子张凤娟出面与招标公司具体办理投标事宜，但具体操作这件事的是张玉河。后来张玉河没有中标。在做山东教育厅图书生意之后，张玉河用其公司的资质做成了平阴县一中学校的图书生意，其他的就没有了，从那以后其就没有与张玉河合作了。平阴一中的图书生意是张玉河具体操作的，具体花了多少钱做成的生意其记不清了。其公司没有参加过章丘教育局的图书招标。
11、证人朱某证言，在2011年9月19日平阴一中招标中，北京金嘉隅公司中标，参与竞标的图书公司需要向其公司提供公司资质等竞标的相关手续，并交纳150元的报名费及20000元的保证金。这20000元的保证金会全额退还给未中标的投标人，中标人的保证金在扣除中标服务费后退还余额。平阴一中的中标服务费为10290元，余额为9710元。根据招标文件的规定，中标的图书公司还需要向公正机关交纳1000元的公正费以及学校派人去中标图书公司考察和选书的相关费用，考察和选书的费用具体是多少其不清楚。应退的9710元肯定已经退还了。
12、证人张某2证言，2011年10月份，平阴一中招标图书后，学校决定到中标的北京公司参观书库及选书，一共去北京两次其都去了。第一次去了四五个人，有李某校长及平阴教育局的一个人，在北京待了两天。第二次去了七八个人，在北京待了四天。相关的费用都是中标公司出的，包括吃住行等。两次去北京都是乘坐高铁去的，吃住的标准其不清楚，也弄不清两次去北京共花费多少钱，但两次去北京的接待人员中都有张玉河。
13、存款凭证，（济南教育厅这起的汇款28万元，其中于2011年11月10日杨某5存款10万元于张玉河账号内）。
14、2011年山东省农村中小学图书馆装备用书项目中标公告。中标单位北京中版国际教育技术装备有限公司，被授权人杨某1，开标日期为2011年9月26日。
15、平阴玛钢外国语学校图书采购中标公告，开标日期2011年10月14日。
16、平阴玛钢外国语学校图书政府采购合同，订约日期为2011年10月21日。
17、张玉河写给杨某5的借条。
18、张玉河将未收回债权转让给杨某5的证明。杨某1收到张玉河219000元的证明。
19、退赃证明、谅解书
20、招投标文件、政府采购文件、被告人张玉河取款明细。
21、（2005）成刑初字第10号刑事判决书，被告人张玉河犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑四年。释放证明书，被告人张玉河于2008年2月4日刑满释放。
22、被告人张玉河供述，2011年秋天，其得知山东省教育厅将举行政府采购图书招标，便问杨某5是否做这笔生意，杨某5表示参与竞标，并通过银行汇款给其18万元，其将其中的10万元交给傅伟，托傅伟疏通关系以便达到中标的目的。其他款项用于制作竞标文件及购买样品书等。2011年9月26日山东省教育厅开标，其得知未中标后，将该情况如实转告给杨某5，杨某5令其抓紧时间追回投入的资金。待傅伟退回用于疏通关系用的10万元后，因其想自己单独投资生意，但苦于仅有该退回的10万元资金不足的现状，于是在同年11月份时捏造山东省教育厅图书生意还有可能做成的谎言，欺骗杨某5。其让杨某5再汇款10万元。2011年11月10日其收到杨某5后继汇款10万元后，与傅伟退回的10万元合作一处，用于投资其他的图书生意了，其中就有平阴一中图书项目。2013年底杨某5到养殖场找其要这笔资金时，其对杨某5说这笔钱其用于购买捷达汽车等花了，现在没有钱。此后其为了躲避杨某5催要就不再接杨某5的电话，并避而不见杨某5。
以上证据互相印证，足以证明被告人张玉河所犯诈骗罪的事实。
原审法院认为，被告人张玉河捏造山东省教育厅后续招标3千万元图书项目的事实，骗取合伙人杨某510万元运作经费，且不能说明资金去向的行为构成诈骗罪。被告人张玉河在刑满释放后五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪属累犯，从重处罚。被告人张玉河能在案发后主动退赃，且得到杨某5的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条的规定，认定被告人张玉河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人（原审被告人）张玉河上诉及辩护人辩护提出，张张玉河与杨某5之间是经济纠纷，不属于诈骗；原判事实不清证据不足。
经审理查明，原判决认定原审被告人张玉河涉嫌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。认定上述事实的证据，已经原审法院庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）张玉河上诉及辩护人辩护提出张玉河与杨某5之间是经济纠纷，不属于诈骗，认定张玉河诈骗事实不清证据不足的意见，经查，证人杨某1证，山东省教育厅的项目未成功中标，2013年底，其与杨某5、杨某2一起到张玉河在东岳固村的养殖场，找张玉河催要这笔用于运作山东省教育厅的经费，张玉河称钱在中间人手中。杨某5要求张玉河当场给中间人打电话，中间人在电话中称把钱全额退给了张玉河。杨某5问张玉河什么时间还钱，张玉河推说十个月后还，但此后就找不到张玉河了。原审被告人张玉河亦曾供述，其得知未中标后，因其想自己单独投资生意，但苦于仅有该退回的10万元资金不足的现状，于是在2011年11份时捏造山东省教育厅图书生意还有可能做成的谎言，欺骗杨某5。其让杨某5再汇款10万元。其收到杨某5后继汇款10万元后，与傅伟退回的10万元合作一处，用于投资其他的图书生意了。2013年底杨某5到养殖场找其要这笔资金时，其对杨某5说这笔钱其用于购买捷达汽车等花了，现在没有钱。此后其为了躲避杨某5催要就不再接杨某5的电话，并避而不见杨某5。故可以证实张玉河虚构事实骗取他人钱财的事实，该意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张玉河捏造山东省教育厅后续招标的事实，骗取合伙人杨某510万元运作经费，其行为已构成诈骗罪。原审被告人张玉河在刑满释放后五年内又犯应判有期徒刑以上刑罚之罪属累犯，从重处罚。原审被告人张玉河能在案发后主动退赃，且得到杨某5的谅解，酌情从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
本裁定为终审裁定。
审判长 张耀旗
审判员 胡海军
审判员 闫 艳
二〇一六年二月二十三日
书记员 田玮玮