广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第273号
上诉人（一审被告）：广西宁铁国际旅游有限责任公司（原广西南宁铁路国际旅行社），住所地：广西壮族自治区南宁火车站（原小件寄存处），组织机构代码：19828210-2。
法定代表人：阳昌明，该公司总经理。
委托代理人：左天文，广西广杰律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄山市金榜国际旅行社有限公司（原黄山市金榜旅行社有限公司），住所地安徽省黄山市屯溪区黄山东路139号宇隆大厦502室，组织机构代码：77112914-4。
法定代表人：汪利洪，该公司总经理。
委托代理人：罗淞方，广西民族律师事务所律师。
委托代理人：李俊宏，黄山市金榜国际旅行社有限公司广西区域经理。
一审被告：黄丽珍，女，壮族，1970年12月10日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。
委托代理人：郭金海，广西祥泰律师事务所律师。
上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司（以下简称宁铁国旅公司）因与被上诉人黄山市金榜国际旅行社有限公司（以下简称金榜国旅公司）、一审被告黄丽珍旅游合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月10日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月19日公开开庭审理。上诉人宁铁国旅公司的委托代理人左天文，被上诉人金榜国旅公司的委托代理人罗淞方、李俊宏到庭参加诉讼。一审被告黄丽珍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：广西南宁铁路国际旅行社（即宁铁国旅公司前身）在南宁市设立“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”，何海波任该散客旅游中心负责人。2010年5月25日，宁铁国旅公司与广西民族大学预科教育学院签订一份《广西壮族自治区国内旅游合同》，约定由宁铁国旅公司带领该学院人员前往华东地区进行考察旅游，何海波是宁铁国旅公司的签约代表。签订合同后，两个旅游团共84人分别于2010年7月12日、7月13日前往华东地区考察旅游，何海波、黄丽珍是旅游行程表上的联系人，华东地区的旅游接待由黄山市金榜旅行社有限公司（即金榜国旅公司前身）负责。旅游完毕后，广西民族大学预科教育学院向宁铁国旅公司支付了约定的旅游费用。2010年6月9日，宁铁国旅公司与广西民族大学数学与计算机科学学院签订一份《广西壮族自治区国内旅游合同》，约定由宁铁国旅公司带领该学院人员前往华东地区进行考察旅游，何海波是宁铁国旅公司的签约代表。签订合同后，三个旅游团分别于2010年7月1日、7月13日、7月15日前往华东地区考察旅游，何海波、黄丽珍是旅游行程表上的联系人，前两个旅游团共69人在华东地区的旅游接待由黄山市金榜旅行社有限公司负责，后一个旅游团42人在华东地区的接待由上海乔安国际旅行社有限公司负责。旅游完毕后，广西民族大学数学与计算机科学学院向宁铁国旅公司支付了约定的旅游费用。
2010年7月17日，黄丽珍就其经手的九个旅游团与金榜国旅公司进行核算，双方确认已走完的旅游团和正在走的旅游团合计旅游费用是653400元（其中包含前述由金榜国旅公司负责接待的广西民族大学四个旅游团费用合计337615元），减去已付款329000元，尚欠324400元。黄丽珍于核算次日向金榜国旅公司出具一份《欠条》，确认尚欠款为324400元，承诺于2010年7月28日前分批付清，何海波在该欠条上作为证明人签名。金榜国旅公司向宁铁国旅公司、黄丽珍追讨欠款未果，遂诉至该院，请求判令：宁铁国旅公司、黄丽珍连带偿付金榜国旅公司旅游接待费324400元及延期履行利息（以324400元为基数，按中国人民银行一年期贷款利率从2010年7月28日起计至付清欠款之日止），并承担本案诉讼费用。在一审审理过程中，宁铁国旅公司申请对金榜国旅公司提交的书证一份《催款书》、两份《行程安排》上加盖的“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”的印章进行鉴定，该院依法委托的广西金桂司法鉴定中心复函称，因送检材料为复印件，达不到鉴定条件。
一审法院经审理认为：黄丽珍称其是何海波作为负责人的“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”聘请的员工，但未得到宁铁国旅公司的认可，也没有相应证据证实，在黄丽珍出具的欠条上何海波是作为证明人签字的，可看出何海波与黄丽珍是相互独立的，黄丽珍没有承办旅游业务的资质，却在宁铁国旅公司承办的广西民族大学旅游团中作为带队联系人、收取旅游费用、与地接社进行核算，由此可认定黄丽珍挂靠“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”的名义承办了广西民族大学五个旅游团的旅游业务。黄丽珍以个人名义向金榜国旅公司出具《欠条》，认可尚欠金榜国旅公司旅游款项324400元，由于黄丽珍未在约定期限2010年7月28日前给付款项，应于次日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率向金榜国旅公司支付逾期付款利息，因此金榜国旅公司要求被告黄丽珍支付旅游费324400元及逾期付款利息的诉讼请求，合法有据，予以支持。宁铁国旅公司承办了广西民族大学五个旅游团，除一个旅游团的地接社为上海旅行社外，其余四个旅游团未能说明具体的地接社名称，而与宁铁国旅公司签订旅游合同的广西民族大学两个学院均证明此四个旅游团的地接社是金榜国旅公司，黄丽珍作为此四个旅游团的经办人也是与金榜国旅公司进行核算，可认定金榜国旅公司承办了此四个旅游团在华东地区的接待任务，虽然金榜国旅公司与宁铁国旅公司未签订书面合同，但双方之间旅游接待的合同关系已经成立并履行，宁铁国旅公司应向金榜国旅公司支付旅游接待费用。金榜国旅公司称与黄丽珍核算的九个旅游团均是宁铁国旅公司承办，但现有证据只能证明前述四个旅游团由宁铁国旅公司承办，另五个旅游团由宁铁国旅公司承办的依据不足。根据黄丽珍与金榜国旅公司的核算结果，前述四个旅游团的旅游接待费用为337615元，金榜国旅公司诉请的旅游费用为324400元，因此金榜国旅公司要求宁铁国旅公司支付旅游费324400元及逾期付款利息的诉讼请求，合法有据，予以支持，宁铁国旅公司与黄丽珍对前述应付旅游费用及逾期付款利息承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、宁铁国旅公司、黄丽珍支付金榜国旅公司货款324400元；二、宁铁国旅公司、黄丽珍支付金榜国旅公司逾期付款利息（以324400元为基数，从2010年7月29日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）。案件受理费6472元，由宁铁国旅公司、黄丽珍负担。宁铁国旅公司宁铁国旅公司不服一审判决，上诉称：一、金榜国旅公司的主要证据即2010年7月14日金榜国旅公司发出的《催款书》、黄丽珍私自制作的两张旅游行程安排。但该两份证据均为复印件或传真件，金榜国旅公司无法提供原件。由于以上两份证据上所加盖的“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”的印章模糊不清，其真实性无法辨认。宁铁国旅公司在审理过程中申请了司法鉴定，虽然由于客观原因限制达不到鉴定条件，得不出鉴定结果，但足以作出结论金榜国旅公司提供的上述证据的真实性不能确定和采信。金榜国旅公司对此理应承担举证不利的后果。在这样的情况下，一审判决仍然以金榜国旅公司所提供的上述证据作为认定案件事实的依据，显然不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第49条、第69条的相关规定。二、一审判决认定黄丽珍是宁铁国旅公司旅游行程表上的联系人或带队人证据不足。一方面，除了上述不具备合法性和真实性的《行程安排》之外，金榜国旅公司提供了所谓的《出团通知书》来证明黄丽珍是宁铁国旅公司指定的旅游团队质量负责人。但是该《出团通知书》缺乏“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”的公章，其真实性亦无法认定。另一方面，宁铁国旅公司从未以任何方式委托或授权黄丽珍作为联系人或带队人。黄丽珍冒充为宁铁国旅公司的工作人员与金榜国旅公司进行业务往来，明显属于欺骗的违法行为。三、一审判决将黄丽珍个人签认的9个旅游团的地接服务费余额324400元，认定为4个旅游团的地接费余额，属于事实不清。1、根据金榜国旅公司2010年7月14日和7月17日的《催款书》、《催款函》，9个旅游团的地接服务欠费324400元。黄丽珍的个人签认及2010年7月18日出具的欠条也确认是9个旅游团的欠费为324400元。2、从时间和对应的旅游团情况看，一审判决认定的广西民族大学的4个旅游团的出游时间分别为2010年7月12日、7月13日、7月1日、7月13日，而黄丽珍个人支付给金榜国旅公司的地接服务费有9笔共计为169000元，与一审判决认定的4个旅游团费用337615元相减，黄丽珍的实际欠费为168615元。另外，一审判决将324400元的地接服务费认定为“货款”明显定性错误。四、黄丽珍与金榜国旅公司之间的业务往来属于个人行为。理由是：1、宁铁国旅公司与黄丽珍从未订立挂靠的书面协议和口头协议，不可能存在挂靠关系。另外，宁铁国旅公司不仅没有与黄丽珍建立聘用或雇佣关系，而且也未发生委托代理关系。因此，不存在所谓的挂靠关系或职务行为及代理关系。即使黄丽珍自称是宁铁国旅公司工作人员并冒用宁铁国旅公司的名义，其行为也应当认为无效。2、黄丽珍与金榜国旅公司之间的往来包括付款、结算、签署欠条等等都是黄丽珍的个人行为，相反金榜国旅公司与宁铁国旅公司之间从未发生任何的账务往来。无可否认的是，黄丽珍于2010年7月18日向金榜国旅公司的代理人李俊宏出具的欠条，确认所欠324400元为个人债务。在该欠条上原宁铁国旅公司的“散客旅游中心”的负责人何海波仅仅作为证明人签字。这一事实说明，包括宁铁国旅公司和金榜国旅公司均承认黄丽珍是个人欠款和个人还款。从而否认了所谓挂靠关系的存在。3、根据“谁主张、谁举证”的原则，一审中金榜国旅公司应该申请对“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”的印章进行鉴定以支持自己的诉讼请求，但结果是宁铁国旅公司申请了印章鉴定。由于达不到鉴定条件而没有结果，应当由金榜国旅公司承担举证不能的法律后果。对于印章的效力问题一审法院也没有作出说明，因此更加不能认定黄丽珍与“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”存在挂靠关系。五、一审判决的混淆了个人行为与单位行为，旅游合同与地接服务合同的区别。其一，金榜国旅公司接受所谓4个旅游团的地接服务，并非来自于与宁铁国旅公司签订的地接服务合同或口头委托，而是来自于黄丽珍个人委托。因此金榜国旅公司才会与黄丽珍个人进行付款、结算、出具欠条的往来。而不是与宁铁国旅公司发生单位与单位之间的业务和账务往来。另外，金榜国旅公司提供的《授权委托书》用以证明其授权李俊宏负责地接业务，负责与宁铁国旅公司对接团款，但是该《授权委托书》只是金榜国旅公司单方面持有，宁铁国旅公司根本没有见过，也不知悉金榜国旅公司对李俊宏的授权事宜，因此没有证明效力。其二，旅游合同与地接服务合同分属两个不同的民事法律关系。虽然宁铁国旅公司与广西民族大学林志杰、卢若飞等人签订有两份旅游合同，但并不等于宁铁国旅公司将该旅游团的地接服务交给了金榜国旅公司。由于宁铁国旅公司与黄丽珍没有委托、授权关系，因此金榜国旅公司所接受的所谓接待任务，只能是黄丽珍的个人委托。总之，所谓的挂靠的关系应当是双方认可并且存在的关系，即真实意思表示一致的结果。六、一审判决宁铁国旅公司和黄丽珍共同向金榜国旅公司支付324400元，适用法律错误。共同的债务产生于共同的行为和义务，本案的事实已经清楚的表明，对于黄丽珍以宁铁国旅公司的名义与金榜国旅公司开展地接服务所欠下的费用，无论在事实上还法律上都不能证明与宁铁国旅公司产生了共同的义务。鉴于本案金榜国旅公司的主要证据即盖有“广西南宁铁路国际旅行社散客旅游中心”公章的书证不具有真实性，因此认定宁铁国旅公司承担共同债务的依据丧失了证明效力。另外，一审判决本案为两个债务人，其法律关系和法律逻辑关系显然是混乱的，因为本案不可能出现两个债务人，而事实证据所能证明的债务人只有黄丽珍个人。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决对宁铁国旅公司的判项；2、改判驳回金榜国旅公司对宁铁国旅公司的诉讼请求；3、由金榜国旅公司和黄丽珍承担本案的一、二审的案件受理费。金榜国旅公司金榜国旅公司口头答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、宁铁国旅公司与金榜国旅公司形成了旅游地接委托关系，宁铁国旅公司拖欠金榜国旅公司的地接款项应予以支付。二、黄丽珍承认与宁铁国旅公司一起偿还欠款，故双方应承担连带还款责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审被告黄丽珍未出庭参加诉讼，也未出具书面意见。
本院综合双方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。
本院另查明：广西民族大学预科教育学院2010年7月12日出团的40人旅行团、7月13日出团的44人旅行团，以及广西民族大学数学与计算机科学学院2010年7月1日出团的27人旅行团、7月13日出团的42人旅行团，均是由金榜国旅公司负责当地的接待工作，且与何海波、黄丽珍对接联系。
本院还查明：广西民族大学数学与计算机科学学院因不满宁铁国旅公司提供的南宁-苏州-杭州-
上海世博七日游的旅游服务，于2010年7月23日向有关部门进行了投诉。《旅游投诉电话记录》表明，该投诉问题已“妥善按（安）排及解决”。
本案二审争议的焦点问题是：上诉人是否应与黄丽珍连带承担向金榜国旅公司支付拖欠旅行团服务费及利息的责任，欠款的金额应如何确定。
本院认为：本案系因地接旅游服务所引发的纠纷。金榜国旅公司作为地接社，向作为组团社的宁铁国旅公司、以及被认为是宁铁国旅公司职工的黄丽珍同时主张支付地接旅行团服务费324400元，主要的依据是其与黄丽珍于2010年7月17日签订的核算清单，以及黄丽珍于次日出具的《欠条》。由于核算清单以及《欠条》均只有黄丽珍以个人名义签字确认，则金榜国旅公司还应证明宁铁国旅公司对于黄丽珍确认的债务有承担连带责任的法法律关系和相关法律事实。
首先，尽管宁铁国旅公司的负责人何海波在《欠条》中作为证明人签字确认了欠款行为，但该行为仅起到证明欠款金额以及黄丽珍付款计划的作用，该《欠条》尚不足以单独作为要求宁铁国旅公司承担连带付款责任的依据。
其次，广西民族大学预科教育学院、广西民族大学数学与计算机科学学院分别出具的《证明》，证实了广西民族大学预科教育学院2010年7月12日出团的40人旅行团、7月13日出团的44人旅行团，以及广西民族大学数学与计算机科学学院2010年7月1日出团的27人旅行团、7月13日出团的42人旅行团，均是由金榜国旅公司负责当地的接待工作，且与何海波、黄丽珍对接联系的事实。本院结合两院与宁铁国旅公司签订的《国内旅游合同》以及向宁铁国旅公司支付旅行服务费的相关事实，确认上述《证明》的证据效力。宁铁国旅公司主张《证明》是在出证单位对该公司提供的其他线路旅游服务存在不满的情况下出具的。但是，同时出证的广西民族大学预科教育学院与宁铁国旅公司之间并无纠纷，且广西民族大学数学与计算机科学学院与宁铁国旅公司的纠纷业已妥善解决。故宁铁国旅公司的这一主张缺乏事实依据，本院不予采信。
第三，现有证据表明，宁铁国旅公司承接广西民族大学预科教育学院和广西民族大学数学与计算机科学学院的四支旅行团业务之后，黄丽珍即与宁铁国旅公司负责人何海波一并负责对接联系，二人也一并在《行程安排表》内被注明为联系人，且该表业经何海波签字表示“以此份行程为准”。此外，在行程结束后，黄丽珍还出面与金榜国旅公司进行了核算，何海波在黄丽珍核算后出具的《欠条》中作为证明人签字。现宁铁国旅公司上诉主张黄丽珍并非其职工，故本院认定黄丽珍是借用宁铁国旅公司的资质对外招徕旅游业务，双方之间形成挂靠关系。由于挂靠行为是在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。而对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产成的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。因此，本案诉争的债务应由黄丽珍与宁铁国旅公司连带承担。
第四，尽管黄丽珍在《欠条》中承诺所欠款项由其个人负责支付，但是黄丽珍的行为是将连带支付义务变更为其个人的支付义务，增加了债权落失的风险，故此应征得债权人，即金榜国旅公司的明确同意。但《欠条》未见金榜国旅公司加盖公章并记载其已同意的内容。因此，宁铁国旅公司的责任并未免除，金榜国旅公司仍有权起诉要求宁铁国旅公司与黄丽珍连带向其支付欠款。
第五，鉴于宁铁国旅公司一直未认可上述四个旅行团的费用应由其承担，故已经支付的653400元服务费中，应不包括该四笔费用。
第六，《催款书》和《出团通知书》并非本案的定案依据，其上所加盖公章的真实性也并不影响本案的认定和处理。
基于上述原因，2010年7月17日的核算清单中，应由宁铁国旅公司与黄丽珍连带承担付款责任的，应为能够与上述出团行为相印证的部分。经过比对，核算清单中出团时间与人数均与两份《证明》表述一致的团队共三个，即：2010年7月12日40人的团队，费用为89540元；2010年7月13日44人的团队，费用为86090元；2010年7月13日42人的团队，费用为92860元。合计费用为268490元。因此，该笔费用以及逾期支付所产生的利息，应由宁铁国旅公司与黄丽珍连带向金榜国旅公司支付。余款55910元（324400元-268490元）及逾期付款利息因没有证据表明也是由宁铁国旅公司承接的，故不能视为宁铁国旅公司的债务，应由黄丽珍个人承担。
一审法院将尚欠的旅行服务费用认定为货款，且将核算清单中九个旅行团的费用均判由宁铁国旅公司与黄丽珍共同负担，亦未能明确指明共同负担的具体方式，本院对此均予以纠正。
综上所述，上诉人宁铁国旅公司的主要上诉理由不成立，其上诉请求本院予以部分支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理有误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定、判决如下：
一、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决第一项为：上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司与一审被告黄丽珍连带向被上诉人黄山市金榜国际旅行社有限公司支付尚欠旅游服务费268490元；
二、变更南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第50号民事判决第二项为：上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司与一审被告黄丽珍连带向被上诉人黄山市金榜国际旅行社有限公司支付逾期付款利息（以268490元为基数，从2010年7月28日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）；
三、一审被告黄丽珍向被上诉人黄山市金榜国际旅行社有限公司支付尚欠旅游服务费55910元；
四、一审被告黄丽珍向被上诉人黄山市金榜国际旅行社有限公司支付逾期付款利息（以55910元为基数，从2010年7月28日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款基准利率计算）。
一审案件受理费6472元，由上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司、一审被告黄丽珍共同负担5357元，一审被告黄丽珍负担1115元；二审案件受理费6472元，由上诉人广西宁铁国际旅游有限责任公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行财产所在基层人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 仇彬彬
审判员 陈 健
审判员 张漪帆
二〇一五年十一月一日
书记员 孙宇欣
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。