安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民终1542号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司，住所地安徽省利辛县向阳西路丽景名都1号-4号门面。负责人：孙玉才，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈玉平，女，1943年4月10日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：张国俊，安徽永幸律师事务所律师。委托诉讼代理人：李士杰，安徽宝诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张从连，男，1977年10月17日出生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审被告）：王ＸＸ，男，1974年2月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审被告）：阜阳市万缘运输有限责任公司，住所地安徽省利辛县城关镇创业路北段东侧扬天国际汽贸城3#楼0112一0212商铺（利辛县不动产管理中心对面金仟汽贸）。负责人：秦涛，该公司董事长。上诉人中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司（以下简称平安财险利辛支公司）因与上诉人陈玉平、张从连、王ＸＸ、阜阳市万缘运输有限责任公司（以下简称万缘公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平安财险利辛支公司的委托诉讼代理人吕怡然及被上诉人陈玉平的委托诉讼代理人张国俊到庭参加了诉讼。被上诉人张从连、王ＸＸ、万缘公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险利辛支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、医疗费未扣除非医保用药不合理，上诉人申请非医保鉴定。上诉人申请对被上诉人的非医保用药进行重新鉴定，但一审法院未予受理，损害了上诉人的诉讼权利。二、被上诉人伤残等级、三期及后续医费鉴定不合理，上诉人申请重新鉴定。1、被上诉人在此次交通事故中颅脑损伤，伤情鉴定不具有合理性。且根据此鉴定结果鉴定一处六级、一处十级伤残，不符合《人体损伤致残程度分级》中所规定的伤残评定标准。上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定，但一审法院未予受理，而是执意采信原鉴定意见，损害了上诉人的合法权利。2、根据被上诉人病历中关于伤情的记载，司法鉴定所为受害人出具的三期鉴定报告结论过长、不客观，不符合《人体伤害休息、护理及营养期限参考意见》的评定标准。三、一审判决上诉人承担精神抚慰金40000元没有依据，不合理。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神抚慰金的数额应参照侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地的平均生活水平。另受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，本案被上诉人伤残等级不客观，一审判决40000元的精神抚慰金无依据。四、一审法院判决上诉人承担鉴定费及诉讼费无依据。根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费及律师费等间接损失不属于保险公司理赔范围。一审认定上诉人承担，明显是违背合同约定，无依据。综上，一审判决适用法律不当、认定事实错误。陈玉平辩称，一、答辩人的伤残等级及其休息期、护理期、营养期的鉴定意见与伤情相符，上诉人也未提供新证据予以反驳，因此该上诉理由不能成立，应予以驳回。二、答辩人在本次交通事故中受伤，其伤情经司法鉴定机构评定为一个六级、一个十级，一审法院认定精神抚慰金数额于法有据。三、鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼或者仲裁与否，鉴定往往都是必不可少的，鉴定费亦必然发生。交强险是国家以法律形式强制投保人向保险公司投保而设立的合同，并非保险人与被保险人自愿、平等协商而设立的合同，合同的内容都是保险公司单方制定的，属于格式合同，故该约定对当事人不产生约束力，而保险公司在诉讼中作为赔偿义务人，败诉一方理应承担全部或部分诉讼费用及因诉讼中鉴定而产生的鉴定费用。综上，本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉。陈玉平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费等各项损失共计331246.8元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月15日，张从连驾驶皖Ｋ×××××重型货车，沿203省道行驶至乐土医院路段时与骑三轮车的王庆法相撞，致两车不同程度受损，三轮车乘坐人陈玉平受伤的道路交通事故，经过蒙城县交警队认定，张从连负事故的全部责任，陈玉平无责任。2017年3月15日至2017年8月25日，陈玉平在蒙城县第一人民医院住院治疗163天，花费医疗费138777.4元。2017年11月17日经安徽高诚司法鉴定所鉴定，陈玉平因车祸致脑外伤致中度智力损害，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助。2017年11月29日，经安徽天衡司法鉴定所鉴定：一、陈玉平因车祸致全身多处损伤，其中特重颅脑损伤愈合后日常生活功能有一定程度下降，构成六级伤残，造成的颅脑损伤，临床开颅术后，构成十级伤残；二、休息期限为自受伤之日至定残前一日止，同期需要护理并增加营养；三、后续治疗费30000元，修补颅骨时，自住院之日起休息期限30天，其中前15天需要护理并增加营养。“三期”：休息258天、营养258天、护理258天，后续治疗费30000元，后续休息30天，后续营养15天，后续护理15天。综上，陈玉平的损失为：医疗费138777.4元、住院伙食补助费30元/天×163天=4890元、营养费30元/天×258天=7740元、护理费121.5元/天×258天=31347元、后续治疗费30000元、后续营养费30元/天×15天=450元、后续护理费121.5元/天×15天=1822.5元，伤残赔偿金11720元/年×6年×51%=35863.2元、精神抚慰金酌定为40000元、两次鉴定费3600元、交通费酌定为1600元，合计296090.1元。另查明：张从连系皖Ｋ×××××重型货车驾驶员，实际车主为王ＸＸ，该车登记在万缘公司名下，并在平安财险利辛支公司处投保有交强险和100万元不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期内。事故发生后，平安财险利辛支公司为陈玉平先期垫付医疗费1万元，王ＸＸ为陈玉平先期垫付医疗费3万元。一审法院认为，公民依法享有生命健康权。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权赔偿责任。因张从连负事故全部责任，故平安财险利辛支公司除去先期垫付的医疗费1万元，还应在保险范围内赔偿陈玉平286090.1元。王ＸＸ先期垫付的医疗费3万元，陈玉平领取上述赔偿款后，予以返还。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司于判决生效后10日内赔偿原告陈玉平286090.1元；二、原告陈玉平在领取上述赔偿款的同时，返还被告王ＸＸ先期垫付款3万元；三、驳回原告陈玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1960元，减半收取980元，由被告中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司负担900元，原告陈玉平负担80元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对平安财险利辛支公司二审系提供的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.9关于颅脑损伤并发症及后遗症规定的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的不予认定，因陈玉平的休息期、护理期、营养期的鉴定并未超过前述条款的规定。对当事人二审争议的事实，本院查明同一审。本院认为，本案争议的焦点为：一、上诉人所称非医保费用应扣除的上诉请求是否应支持；二、被上诉人的伤残等级、三期及后续医疗费一审认定是否恰当，上诉人申请重新鉴定的上诉请求是否应支持；三、一审认定精神抚慰金数额是否恰当；四、鉴定费、诉讼费上诉人是否应承担。一、关于争议焦点一，商业三者险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”，人民法院应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的规定，审查保险公司是否履行了解释提示和明确说明义务。平安财险利辛支公司一、二审均未举证证明该免责条款，也未举证证明对该免责条款尽到了提示和明确说明义务，且平安财险利辛支公司一审时也未提供书面申请对此要求鉴定，故对平安财险利辛支公司的该项上诉请求本院不予支持。二、关于争议焦点2，受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治理费用等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信，但存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一的，应予重新鉴定。平安财险利辛支公司未能举证证明涉案的鉴定存在前述情形，故对其重新鉴定申请不予准许。涉案的鉴定结论应予采信，一审根据鉴定结论认定陈玉平的伤残等级、三期及后续治疗费并无不当。三、关于争议焦点3，陈玉平的伤情经鉴定为一处六级、一处十级，一审据此酌定精神抚慰金为40000元并无不妥。四、关于争议焦点四，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案中，陈玉平委托鉴定机构对其伤残等级、三期及后续治疗费进行鉴定，共用去鉴定费3600元，根据上述规定，该鉴定费是确定交通事故导致损失数额所支出的必要费用，一审法院认定由平安财险利辛支公司承担并无不当。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。平安财险利辛支公司作为案件一方当事人发生的诉讼费用，是其不履行法定赔偿义务而引起的诉讼，因败诉而应承担的不利后果。故平安财险利辛支公司关于诉讼费的上诉请求本院不予支持。综上，平安财险利辛支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1730元，由中国平安财产保险股份有限公司利辛支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 亮审 判 员  孙 震代理审判员  郜志鹏二〇一八年六月二十八日书 记 员  张 影