云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第967号
上诉人（原审原告、反诉被告）潘家华，男，1960年12月5日出生，汉族。
委托理人张云疆，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）刘万雄，男，1977年4月17日生，汉族。
委托代理人徐立伟，云南滇石律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人潘家华因与被上诉人刘万雄农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2014年10月21日，潘家华与刘万雄签订建房《工程施工合同书》，双方约定潘家华将自己的住房的主体工程以包工不包料的方式承包给刘万雄组织施工，合同约定：一层200元每平方米，二层、三层160元每平方米，并约定了付款方式和违约金。合同签订后，刘万雄组织人员进行施工，施工中，因潘家华未按约定支付工程款，刘万雄停止施工，后潘家华将房屋转包他人施工。2014年11月4日，双方再次因施工发生纠纷，经石林县公安局岔口派出所现场协调，平息了事态。双方在证人李某某等参与下，对刘万雄施工的工程量进行了测量，按合同约定刘万雄应得工程款总计85025.60元，扣除潘家华已支付的43900元，还欠工程款41125.60元。后刘万雄组织人员去拆模板，潘家华以房屋存在质量问题，拒绝支付工程款并阻止刘万雄拆除模板，模板现在还在潘家华家。另查明，刘万雄停工后，潘家华将房屋承包给了他人施工，后刘万雄组织施工人员去潘家华家拆施工中所用的钢模时，双方发生争执，经派出所民警调解，双方平息了事态。后潘家华诉至一审法院，请求：一、解除双方签订的《工程施工合同》；二、由刘万雄支付违约金20000元及因房屋质量问题产生的损失40000元；三、由刘万雄承担本案诉讼费。刘万雄亦提起反诉，请求：潘家华支付欠付工程款41125元、模板租金61682.7元，并承担违约金20000元。
一审法院认为:《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方签订了《工程施工合同书》，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务，刘万雄在完成了房屋的一层墙面砌好，房屋板面浇灌好后潘家华总共支付了40000元，还欠刘万雄2000元没有支付，到二层房屋的墙面砌好后，潘家华应当按照合同的约定，履行支付工程款的义务。一审庭审中，潘家华主张刘万雄施工的工程存在质量问题，要求刘万雄赔偿经济损失，因未提交证据证实，故不予支持。刘万雄要求潘家华支付所欠工程款之诉讼请求，符合法律的规定，一审法院予以支持。关于违约金，潘家华在刘万雄砌好二层房屋的墙面后未按约定支付工程款，之后又将房屋转包他人施工，违反了合同的约定，故刘万雄要求潘家华承担违约责任，支付20000元违约金之诉讼请求，符合双方的约定及法律的规定，一审法院予以支持。关于刘万雄要求潘家华立即返还钢模的主张，符合法律的规定，应予以支持。其要求潘家华给付钢模租金61682.70元过高，一审法院酌情确认5000元。一审审理中，潘家华于2015年9月11日向一审法院申请撤回起诉，一审法院以潘家华申请撤回起诉会损害刘万雄的合法权益为由，裁定驳回了潘家华撤回起诉的申请。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:“一、驳回原告潘家华对被告刘万雄的诉讼请求。二、由反诉被告潘家华于判决生效后十日内给付反诉原告刘万雄工程款41125.60元。三、由反诉被告潘家华于判决生效后十日内给付反诉原告刘万雄违约金20000元。四、由反诉被告潘家华立即返还反诉原告刘万雄施工用的钢模，并给付反诉原告刘万雄钢模租金5000元。”本诉案件受理费1300元，减半收取650元，由潘家华承担。反诉案件受理费2700元，减半收取1350元，由潘家华承担1000元，由刘万雄承担350元。
一审判决宣判后，潘家华不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项至第四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。其上诉的事实与理由为：一、首先，一审法院认为上诉人申请撤诉损害了被上诉人的合法权益，故裁定不准予上诉人撤回起诉系程序违法。本案虽有本诉和反诉，上诉人撤回其本诉并不影响反诉的审理和裁判，其反诉仍然独立存在，但一审法院以被上诉人提起反诉为由，不准许上诉人撤回本诉，违背了当事人自愿处分权利的原则，损害了上诉人的权利。其次，上诉人在一审中提出了对工程质量进行鉴定的申请，以及对第二项诉讼请求进行变更，不论该项诉讼请求是否成立，法院都应当进行审理，但是一审法院未予以处理鉴定申请及变更的诉讼请求，系程序违法。二、一审法院认定事实错误。首先，上诉人于2014年9月份就已经对被上诉人的房屋进行施工，但是在2014年10月21日双方才签订了《工程施工合同书》。在施工过程中，因被上诉人所完成的工程出现质量问题，上诉人要求被上诉人对质量问题部分进行修复，遭到了被上诉人的拒绝，双方因此发生纠纷，故本案是被上诉人违约在先，而一审法院认定上诉人未按照约定支付工程款系认定事实错误；其次，上诉人并未阻止被上诉人搬运模板，双方曾就此问题达成了一致意见，待法院处理完本案诉讼后再搬走。三、一审法院适用法律错误。因本案系被上诉人完成的工程存在质量问题，故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，故被上诉人不履行修复义务，上诉人不应承担违约责任。综上，请求二审法院在查明本案事实后改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘万雄答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
对于一审判决认定的事实，上诉人提出以下异议：上诉人并未阻止被上诉人拆除及拉走模板，经一审法院协调后模板已经由被上诉人搬走，并补充以下事实：被上诉人停工后，因被上诉人所完成的工程存在质量问题，上诉人就将涉案工程包给其他人施工，上诉人针对工程质量问题申请鉴定机构进行鉴定。被上诉人对上诉人所提异议予以认可，认为双方经一审法院协调后，被上诉人已于2015年9月13日将模板拉走。除此之外，双方当事人对一审法院确认的其他事实无异议。对双方无异议的事实，本院予以确认。
因被上诉人对上诉人所提异议无异议，故本院予以确认。对上诉人补充的事实，因其未提交相应证据予以证实，且涉案工程现已由案外人进行施工，故本院对其所补充的事实不予确认，对其所提鉴定申请也不予准许。
综上，本院除补充查明被上诉人已于2015年9月13日将模板拆除并搬走外，其他法律事实与一审确认的事实一致。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、一审审理程序是否违法？二、被上诉人是否违约并应向上诉人支付违约金及损失？
本院认为：一、一审审理程序是否违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，对于准许或者不准许撤诉的裁定，当事人不得提起上诉。因本案被上诉人于一审中提起了反诉，故一审法院以上诉人撤回起诉会损害刘万雄的合法权益为由不予准许并未违反法律规定，且上诉人针对一审法院不准予其撤回起诉所作的裁定提起上诉也无相应法律依据，故本院对上诉人所提一审审理程序违法的主张不予支持。
二、被上诉人是否违约并应向上诉人支付违约金及损失。因本案被上诉人并无相应的建筑施工资质，故其与上诉人所签订的《工程施工合同》应为无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。双方已对被上诉人所完成的工程量进行结算且无争议，故上诉人应向被上诉人支付欠付工程款41125.6元。因《工程施工合同》无效，该合同中关于违约条款的约定也应无效，故本院对于被上诉人所提违约金的请求不予支持，一审法院对此处理不当，本院予以改判。对于被上诉人所主张的损失，因其提交了相应的收据证实，一审法院结合上诉人所扣钢模时间酌情确认被上诉人的损失5000元并无不当，本院予以维持。因二审中双方均认可被上诉人已搬走其钢模，故本院对一审判决上诉人返还钢模的结果予以变更。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。上诉人所提上诉请求成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1105号判决第一、二项，即“一、驳回原告潘家华对被告刘万雄的诉讼请求。二、由反诉被告潘家华于判决生效后十日内给付反诉原告刘万雄工程款41125.60元。”；
二、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2015）石民初字第1105号判决第三、四项，即“三、由反诉被告潘家华于判决生效后十日内给付反诉原告刘万雄违约金20000元。四、由反诉被告潘家华立即返还反诉原告刘万雄施工用的钢模，并给付反诉原告刘万雄钢模租金5000元。”；
三、由上诉人潘家华于本判决生效之日起五日内向被上诉人刘万雄支付钢模租金损失5000元；
四、驳回被上诉人刘万雄的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费650元由上诉人潘家华承担，一审反诉案件受理费1350元由上诉人潘家华承担945元，由被上诉人刘万雄承担405元，二审案件受理费4000元，由上诉人潘家华承担2800元，由被上诉人刘万雄承担1200元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 郑会利
代理审判员 符圆圆
代理审判员 邓林春
二〇一六年三月四日
书 记 员 吴 帅