江苏省如东县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0623民初2354号
原告:王桂林。
委托诉讼代理人：张海军。
被告：宿迁市新德建设有限公司。
法定代表人：徐桂荣。
委托诉讼代理人：孙百玲。
被告：何福玉。
委托诉讼代理人：徐松保。
被告：周海林。
委托诉讼代理人：包美红。
原告王桂林与被告宿迁市新德建设有限公司（以下简称新德公司）、何福玉、周海林机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年5月16日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人张海军，被告新德公司委托诉讼代理人孙百玲（参加第二次庭审），被告何福玉及其委托诉讼代理人徐松保，被告周海林委托诉讼代理人包美红（参加第二、三次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王桂林诉称，2014年9月25日18时左右，通洋高速公路TY-22标沥青路面施工处驾驶员王桂林（即原告）驾驶苏A×××××沥青洒布车由东向西行驶到通洋高速TY-22标施工段K34+650左幅路面时，与通洋高速TY-32-1标被告何福玉驾驶的运送挖掘机的无牌报废小货车发生碰撞。事故发生后，原告受伤，经如东县人民医院司法鉴定所鉴定遗有关节功能障碍，其驾驶的车辆严重损坏。经通洋高速公路建设指挥部现场调查，认为被告何福玉驾驶的小货车严重违反通洋高速公路安全生产相关规定，没有通过项目部发放施工路段通行证进入施工路段，属于无牌无照报废车辆，车况不良，在夜间占路停放，且未在前后安放警示标志，是此次事故发生的直接原因。经通洋高速公路建设指挥部多次协调，仅通洋高速TY-32-1标暂时赔偿原告25000元。另，通洋高速TY-32-1标由被告新德公司发包给被告周海林。故原告诉至法院，请求判令：1、被告何福玉、周海林共同赔偿原告损失208893.13元；2、被告新德公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。
被告新德公司辩称，被告新德公司与何福玉非系雇佣关系，且何福玉的车辆进入施工现场被告新德公司并不知道，故被告公司不承担任何赔偿责任。被告新德公司曾垫付25000元，要求原告予以返还，并在本案中一并处理。
被告何福玉辩称，1、被告何福玉在施工场地作业后靠边停车无过错，原告要求其赔偿无事实依据和法律依据。2、被告何福玉受雇于新德公司进行挖土作业，完工后以每小时150元计算工资，系雇佣关系中雇工从事作业过程中出现的意外。即使需承担责任也应由雇主即被告新德公司承担，被告何福玉作为雇员不承担责任。
被告周海林辩称，1、被告周海林在案涉交通事故中无侵权行为，原告要求其承担赔偿责任没有事实依据和法律依据。2、案涉交通事故的发生原告本人有非常大的过错，其在视线不良的情况下未谨慎驾驶，且车速偏快，应当承担事故的过错责任。被告何福玉驾驶的车辆虽系三无车辆，但该事实与本起事故的发生没有直接因果关系。
经审理查明：被告新德公司原名江苏通得建设有限公司。2014年9月，其向案外人江苏省交通工程建设局承包南通至洋口港区高速公路TY-32-1标段安全设施标志标线工程。后被告新德公司将上述工程中的土方开挖工程分包给被告周海林。
2014年9月25日，被告周海林因工程需要，通过他人介绍联系挖掘机到TY-32-1标段施工。被告何福玉驾驶涉案无号变型拖拉机运送挖掘机。当日挖掘机施工完毕后，由被告何福玉驾驶案涉拖拉机运送挖掘机离开施工现场。在行驶过程中，该拖拉机出现故障，停在通洋高速联丰桥施工路段。18时左右，原告（持A2证）驾驶苏A×××××号重型专项作业车沿该施工段由西向东行驶时与被告何福玉停在该路段的无号变型拖拉机（车上装有挖掘机）发生碰撞交通事故，致原告受伤，三车局部受损。
事故发生后，如东县公安局交通巡逻警察大队对原告王桂林、被告何福玉分别制作了询问笔录。原告王桂林陈述“我当时开着大灯，发现对方时距离我大约三四百米，也不知对方是在行驶还是停在路上，对方当时开着一个车灯，我继续往前走，我觉得肯定过得去，因为它是一个灯，肯定不会多宽，我的车速三十码左右，谁知到对方跟前就撞上了”。被告何福玉陈述“我当时是由西向东停在该高速公路施工段中间的位置，因为板车的轮胎没气了，我不得不暂时将车子停在路中间。停下之后，我人就下车了，准备卸挖土机，所以我就爬上了挖土机，当时我观察了一下四周，根本就没看到有任何车辆在附近。我爬上挖土机后就坐在挖土机的驾驶室内，准备操作挖土机的。突然发现从路西边驶来一辆车子，当时这辆车子开的是近光灯……速度也比较快，大约有七八十码”。2014年10月24日，如东县公安局交通警察大队作出东公交证字[2014]第360号道路外交通事故证明，认定此事故属于道路外交通事故，事故责任无法确定。
原告受伤当日被送往如东县人民医院治疗，于2014年10月7日行左股骨闭合复位内固定术，2014年10月22日出院，共住院27天，花去医疗费47073.8元（已扣除医疗费票据中的伙食费384元）。
2015年11月19日，如东县求正法律服务所委托如东县人民医院司法鉴定所就原告伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限、二次手术费用及二次手术后误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。2015年11月23日，如东县人民医院司法鉴定所作出如东人院司法鉴定所[2015]临鉴字第973号鉴定意见书，认定：1、被鉴定人王桂林因交通事故致左股骨粉碎性骨折，治疗后遗有左髋关节、左膝关节功能障碍，构成交通事故十级伤残。2、误工期限自外伤之日至伤残鉴定前一日止。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限120天为宜。营养支持90天为宜。3、二次手术费用（取内固定物）约需八千元。二次手术后误工期限30天为宜；护理人数一人，护理期限20天为宜；营养期限20天为宜。
另查明，1、原告系沥青洒布车驾驶员。2、被告何福玉驾驶的无号牌变型拖拉机，其本人为车辆实际持有人，该车未投保机动车交通事故责任强制保险。3、被告新德公司给付原告25000元，要求原告予以返还,并在本案中一并处理。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提供的道路外交通事故证明、TY-32-1标段合同协议书、协议书、门诊病历、出院记录、住院费发票、司法鉴定意见书、扬州顺成交通工程有限公司的证明等证据，本院依职权调取的事故现场图、事故照片、询问笔录等证据得以证实，并经庭审质证审核，其证明力可以确认。
本院认为，本案系道路外交通事故引发的人身损害赔偿案件。原、被告对如东县公安局交通警察大队作出的《道路外交通事故证明》中载明的事故时间、地点、事实均无异议，本院予以确认。
关于案涉事故的责任认定。本院认为，原告王桂林驾驶机动车对路面情况观察不力，遇有情况未能采取有效措施，其过错行为是造成本起事故的主要原因，应当承担事故的主要责任；被告何福玉在停车排除故障时未在车后设置警示标志，且未能确保安全，其过错行为是造成本起事故的次要原因，应当承担事故的次要责任。
关于原告王桂林因本起事故造成的损失。结合原、被告的举证、质证意见，本院按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算，认定如下：1、医疗费：47073.8元（扣除住院收费票据中的伙食费384元）。2、住院伙食补助费：住院27日，每天18元，为486元。3、营养费：营养期限110日（含二次手术期），每天10元，为1100元。4、二次手术费：参照鉴定意见，认定8000元。5、残疾赔偿金：鉴定意见评定原告为交通事故十级伤残，其受伤前虽然户籍登记为农村居民，但长期从事驾驶员职业，并以此职业收入为其主要生活来源，应当按照城镇居民人均可支配年收入37173元计算残疾赔偿金，为74346元。6、精神抚慰金：综合原、被告在本起事故中的过错程度等因素，酌定1500元。7、误工费：原告主张误工期限452日（含二次手术期），不超过鉴定意见认定天数，本院予以采纳。原告主张月工资为3480元，不超过同种行业在岗职工平均工资，本院亦予以采纳。经计算，误工费为52432元。8、护理费：鉴定意见评定住院期间护理人员二人；出院后护理人员一人，护理期限120日；二次手术护理人员一人，护理期限20日。护理费标准按85元/天计算，为16490元。9、交通费：酌定500元。10、鉴定费：根据鉴定费票据，认定2280元。上述费用合计人民币204207.8元。
关于原告王桂林的损失如何承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。被告何福玉既是无号变型拖拉机驾驶人又是投保义务人，但其未投保机动车交通事故责任强制保险，故其应在交强险范围内先行赔付原告120000元。对于原告超过加强险范围的损失84207.8元，由被告何福玉依据在交通事故中的责任承担30%，即25262.34元，剩余的损失58945.46元在本案中由原告自行负担。被告新德公司给付原告的25000元，原告应予返还。原告主张被告周海林与被告何福玉共同施工，应共同承担全部赔偿责任。本院认为，首先，原告未能举证证明被告周海林与被告何福玉存在共同侵权行为，或对原告受伤存在过错。其次，根据本院查明的事实，被告周海林与被告何福玉就土方开挖工程系承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任过失的，应当承担相应的赔偿责任。”可见，本案中原告要求被告周海林承担赔偿责任的前提为被告何福玉对原告造成损害系在完成工作过程中且被告周海林对定作、指示或者选任有过失。案涉交通事故发生于被告何福玉完成承揽事务后，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告还主张被告新德公司与被告周海林、何福玉系承揽关系，因被告周海林、何福玉无相应的施工资质，被告新德公司应承担连带赔偿责任。对此本院认为，一、结合原、被告的庭审陈述及提交的证据，就本案所提及的土方开挖工程，被告新德公司与被告周海林间系建设工程分包合同关系，被告周海林与被告何福玉间系承揽关系，被告新德公司与被告何福玉间非系承揽关系。二、案涉交通事故并非发生在何福玉履行承揽事务过程中，而是发生于承揽工作完毕后。三、承担连带责任，须有当事人约定或法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条规定，即使定作人对选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。原告主张被告新德公司承担连带赔偿责任无法律依据。故对原告该项诉讼请求本院亦不予支持。
据此，本院依照中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告何福玉于本判决生效后十日内赔偿原告王桂林145262.34元。
二、原告王桂林于本判决生效后十日内返还被告宿迁市新德建设有限公司25000元。
三、驳回原告王桂林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1835元，由原告王桂林负担253元，被告何福玉负担1582元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币3670元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通西被闸支行，账号：47×××82）。
代理审判员 吴霞
二〇一六年八月十五日
书 记 员 蔡敏
附：相关法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
三、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。