河南省平顶山市湛河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0411刑初102号
公诉机关平顶山市湛河区人民检察院。
被告人李某某1，男，1968年6月24日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人尚占景，河南应国律师事务所律师。
被告人黄某某（又名黄现甫），男，1975年7月19日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人高守伟，河南金年华律师事务所律师。
被告人李某某，男，1977年5月21日出生，汉族，高中文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人郭俊营，河南盐都律师事务所律师。
被告人刘某某1，男，1975年10月21日出生，汉族，小学文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人朱高峰，河南应国律师事务所律师。
被告人李某某2，男，1965年10月16日出生，汉族，初中文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人王怀臣，河南春来律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1964年12月25日出生，汉族，初中文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人李阳，河南前行律师事务所律师。
被告人黄某某2，男，1969年3月26日出生，汉族，初中文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人张豪帅，河南前行律师事务所律师。
被告人屈某某，男，1972年1月4日出生，汉族，小学文化，无业，住河南省襄城县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人顾风志，河南湛河律师事务所律师。
被告人苏某某，男，1975年4月6日出生，满族，小学文化，无业，住吉林省柳河县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人黄广华，河南湛河律师事务所律师。
被告人孙某某，男，1984年9月27日出生，汉族，初中文化，无业，住吉林省东丰县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。
辩护人屈二军，河南博识律师事务所律师。
被告人聂某某，男，1961年12月8日出生，汉族，初中文化，务农，住河南省郏县。因涉嫌非法经营罪于2016年1月27日被平顶山市公安局姚孟分局刑事拘留，3月5日被执行逮捕。后于2016年3月23日被平顶山市公安局姚孟分局取保候审。
辩护人郭晓，河南湛河律师事务所律师。
经平顶山市中级人民法院指定管辖，公诉机关以平湛检公诉刑诉（2016）65号起诉书向本院提起公诉，指控被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、屈某某、苏某某、孙某某、聂某某犯非法经营罪。本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员张晓贞、郭丽娜出庭支持公诉，被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、屈某某、苏某某、孙某某、聂某某及各被告人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年1月初，被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄超凡、黄某某2七人预谋合伙贩卖烟叶从中牟利，并商定李某某1负责联系货源、销路，黄某某、李某某分别负责管钱和记账，七人费用平摊、利益均分。后黄某某给李某某17万元钱，由李某某1通过被告人屈某某从河北收购一车重约10吨的烟叶，存放于郏县花里赵村被告人聂某某看管的粮库内。2016年1月13日，黄某某、刘某某1共同出资2.5万元与李某某、李某某2四人驾车来到湖北南漳县，通过当地烟农杜思君（另案处理）联系，从该县收购约11吨的烟叶，并雇佣一辆大卡车将这些烟叶拉回郏县卸到聂某某看管的粮库内。后李某某1通过屈某某与吉林省柳河镇的被告人苏某某联系收购烟叶，三人根据苏某某提供的烟叶样品约定价格为每斤5元。2016年1月24日，苏某某雇佣被告人孙某某驾驶解放牌大卡车将其花费5万元收购的一车重约10吨的烟叶从吉林省柳河镇运至郏县粮库，苏某某付孙某某运费1.1万元，后在卸烟过程中因李某某1嫌烟叶质量差停止卸货，双方在商量价格时被公安机关当场查获。郏县烟草专卖局从该粮库内当场查获烟叶37.36吨。按照河南省烟草专卖局出具的价格证明，该查获的烟叶共价值1950192元。
公诉机关当庭出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、聂某某、屈某某、苏某某、孙某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人屈某某、聂某某、孙某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。
被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、屈某某、孙某某均对起诉书中烟草局的价格证明有异议。
被告人李某某1又辩称：最后的一车就是不准备要，让苏某某拉走的，被当场查获，应该也不成立。
被告人黄某某又辩称：自己没有管账，七万块钱是自己的钱。
被告人屈某某又辩称：李某某1没给过自己钱，自己也不认识河北的人，苏某某那车烟叶是他给自己打电话说他的烟叶快烂掉了，让帮忙。
被告人聂某某辩称：自己没有合伙，就是个看大门的。
被告人李某某1的辩护人辩称：李某某1等七人收购烟叶的购买价格能够查清为9.5万元，应直接作为非法经营数额。针对第三车，由于烟叶质量太差，李某某1等人拒绝购买，在烟叶尚未拉走且也不愿进行交易的情况下被查获，该车烟叶的价值明显不能与前述两车烟叶的购买价格相加。本案李某某1等七人虽然收购了烟叶，但是尚未进行销售，属于非法经营罪的未遂。李某某1等人收购烟叶的行为持续时间比较短，且没有出售、没有流入社会、对社会没有造成危害，李某某1等人更没有获利。被告人李某某1认罪态度较好，当庭认罪悔罪，平时表现良好。
被告人黄某某的辩护人辩称：第一车烟，李某某1等人的购买价是7万元，第二车烟，黄某某等四人的口供也能予以认定是2.5万元。第三车烟，苏某某收购价是5万元。所以本案的涉案金额是14.5万元。对黄某某及聂某某所说的烟叶已卖出了一小部分，没有其他证据予以证明。黄某某没有管钱。
被告人李某某的辩护人辩称：仅去过湖北南漳县收购过一次烟叶约11吨，起诉书指控从聂某某看管的粮库中查获烟叶37.36吨，其中至少26.36吨李某某不知情也未参与，该部分与李某某无关。李某某四人去过湖北南漳县收购烟叶共花费2.5万元，且这2.5万元包括住宿费、吃饭、加油等费用，住宿费、吃饭、交通费不属于非法经营的数额。“该批烟叶以B3K和CX2K等级为主，有少量霉变和造碎烟叶”，价格认定结论书把涉案37.36吨烟叶全部按40.8元／公斤计算显然对被告人不公。司法解释规定，凡能够查清购买价格的，应当按购买价格计算非法经营数额。烟叶尚未销售，系未遂。李某某只是跟车跑跑，只起到辅助作用。
被告人刘某某1的辩护人辩称：刘某某1在整个非法经营行为过程中没有实施组织、策划、指挥的行为，只参加了第二起去湖北南漳的一次收购烟叶行为，本案中的购买价格事实上能够查清，应按照本案中的购买价格14.5万元计算非法经营数额，本案中的烟叶没有实际销售，系犯罪未遂。
被告人李某某2的辩护人辩称：李某某2没有实施联系货源和销售、管钱记账、雇佣车辆、寻找仓库等行为，只是被动参与了卸货，只参与湖北南漳县一起，对其他两起事前不知情、事中未参与。收购的烟叶被全部查处，没有给社会造成任何危害，系犯罪未遂。李某某2如实供述自己的罪行。
被告人黄某某的辩护人辩称：根据起诉书，这三车烟叶的购买价格具体明确，数额为14.5万元。所以不能按照河南省烟草专卖局出具的价格证明来认定。黄某某既不负责联系货源销路，也不负责管钱记账，黄某某只是参与了第二车烟叶的贩卖活动，对其他两车烟叶的贩卖活动并不清楚。黄某某只是在有货回来的时候帮忙卸卸货，完成一些体力性工作，系从犯、帮助犯。黄某某系初犯，主观恶性较小，认罪悔罪。本案涉案烟叶没有卖出，社会危害性较小，黄某某在整个犯罪活动中没有犯罪收益。
被告人黄某某2的辩护人辩称：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。因此，黄某某2的非法经营数额应当是14.5万元。黄某某2既不负责联系货源，也不管钱、记账，黄某某2没有过多的参与到犯罪活动中。黄某某2只是在有货回来了的时候帮忙卸卸货，主观恶性较小。涉案烟叶没有出卖，社会危害性小。黄某某2系初犯，主观恶性较小，认罪态度好，在整个犯罪活动中没有收益。
被告人屈某某的辩护人辩称：屈某某只是介绍人，没有从中得利，没有投入分成，介绍的这一车烟叶并未交易成功，系未遂。
被告人苏某某的辩护人辩称：苏某某在本案中只涉及一车烟叶，其他与苏某某无关；苏某某收购的烟叶价格是5万元，该价格才能作为苏某某定罪的依据；该车烟叶没有流入社会，没有造成危害；苏某某如实供述自己的罪行，平时表现良好。
被告人孙某某的辩护人辩称：司法解释规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。该车烟叶收购价格很明确，应当首先适用购买价格50000元确定非法经营数额。单独的运输烟草制品的行为不可能独立构成犯罪。如果主犯的行为构成犯罪未遂，则参与运输的行为也应当认定为犯罪未遂。
被告人聂某某的辩护人辩称：应当以被告实际收购价作为定罪量刑的依据。本案系犯罪未遂，聂某某系从犯，认罪态度好，悔罪诚恳，没有从此次犯罪中获利。
经审理查明，2016年1月初，被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄超凡、黄某某2七人预谋合伙贩卖烟叶从中牟利，并商定李某某1负责联系货源、销路，黄某某、李某某分别负责管钱和记账，七人费用平摊、利益均分。后黄某某给李某某17万元钱，由李某某1通过被告人屈某某从河北收购一车重约10吨的烟叶，存放于郏县花里赵村被告人聂某某看管的粮库内。2016年1月13日，黄某某、刘某某1共同出资2.5万元与李某某、李某某2四人驾车来到湖北南漳县，通过当地烟农杜思君（另案处理）联系，从该县收购约11吨的烟叶，并雇佣一辆大卡车将这些烟叶拉回郏县卸到聂某某看管的粮库内。后李某某1通过屈某某与吉林省柳河镇的被告人苏某某联系收购烟叶，三人根据苏某某提供的烟叶样品约定价格为每斤5元。2016年1月24日，苏某某雇佣被告人孙某某驾驶解放牌大卡车将其花费5万元收购的一车重约10吨的烟叶从吉林省柳河镇运至郏县粮库，苏某某付孙某某运费1.1万元，后在卸烟过程中因李某某1嫌烟叶质量差停止卸货，双方在商量价格时被公安机关当场查获。郏县烟草专卖局从该粮库内当场查获烟叶37.36吨。
认定上述事实的证据有：1.书证：户籍证明、抓获经过、平顶山市公安局指定管辖决定书、河南省公安厅指定管辖决定书、郏县烟草专卖局案件移送函、郏县烟草专卖局烟草案件行政卷宗材料、河南省烟草专卖局价格证明、平顶山市公安局姚孟分局扣押物品、文件清单及被告人黄某某、刘某某1的邮政储蓄卡交易明细、郏县烟草专卖局出具的关于对“1.26”案件烟叶重量的相关说明各一份等；2.证人证言：宋刚、刘峰、范佐祥、王文贤、王文乾、王青安、王国欣、高占召、赵小丹、王水停、王松卫的证言：3.被告人李某某1、黄某某、李某某2、李某某、刘某某1、黄某某、黄某某2、聂某某、屈某某、苏某某、孙某某的供述与辩解；4.鉴定意见；5.勘验、检查、辨认笔录。以上证据相互印证，足以证实，且已全部经过当庭质证，本院予以采信。
本院认为，被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、屈某某、苏某某、孙某某、聂某某违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节严重，各被告人的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人屈某某、孙某某、聂某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，本院决定对其从轻处罚。被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、苏某某、孙某某、聂某某如实坦白自己的罪行，可依法从轻处罚。各被告人及辩护人与审理查明的事实相符的辩解，本院予以采纳。经本院委托河南省郏县司法局对聂某某进行调查，聂某某具备社区矫正的条件。根据被告人李某某1、黄某某、李某某、刘某某1、李某某2、黄某某2、黄某某、屈某某、苏某某、孙某某、聂某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人李某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2017年5月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2017年3月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2017年1月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、被告人刘某某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2017年1月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
五、被告人李某某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2017年1月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
六、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2016年12月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
七、被告人黄某某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2016年12月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
八、被告人屈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2016年11月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
九、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2016年11月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
十、被告人孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2016年11月26日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
十一、被告人聂某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑六个月，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 朱兴亚
人民陪审员 刘 明
人民陪审员 张亚楠
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 侯 冰
附：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。