广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第84号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张仕东（绰号：锑煲），农民。因犯盗窃罪，2007年被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，同年5月23日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月14日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。
指定辩护人林江，广西宏桂律师事务所律师。受广西壮族自治区法律援助中心指派。
�诉人（原审被告人）冯茂恩（绰号：××牛、××机），农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月14日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于浦北县看守所。
广西壮族自治区钦州市中级人民法院审理广西壮族自治区钦州市人民检察院指控被告人张仕东、冯茂恩犯故意杀人罪、非法持有枪支罪一案，于2015年5月12日作出（2014）钦刑一初字第33号刑事判决。被告人张仕东、冯茂恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月10日23时许，在浦北县张黄镇江水湾KTV歌厅冯某等人和龚有浦、钟某丁等人发生斗殴，在场的张仕东被人捅伤，张仕东认为是钟某丁指使人打其受伤，对钟某丁怀恨在心。2013年10月份的一天，张仕东从一绰号“废柴”（另案处理）的人处借得步枪一支，交由冯茂恩保管。同月31日中午，张仕东、冯茂恩携带步枪在浦北县张黄镇太平村委会樟树坝村江边打鸟，发现被害人钟某丁等人驾驶抽砂船在附近江段抽砂，张仕东向冯茂恩提出要教训一下钟某丁，冯茂恩表示同意。次日9时许，冯茂恩携带步枪驾驶摩托车搭载张仕东到达张黄镇太平村委会樟树坝村江边一小路，由张仕东携带步枪到附近一甘蔗地内伺机射击钟某丁，冯茂恩则驾驶摩托车停在路边接应。不久，钟某丁等人驾驶抽砂船停靠在甘蔗地对面江内抽砂作业，张仕东持步枪朝钟某丁身体射击一枪，击中钟某丁左腰背，钟某丁被击中受伤后坐靠船板，张仕东再次朝钟某丁射击一枪，击中钟某丁坐靠的船板。作案后，张仕东和冯茂恩驾驶摩托车逃离现场，钟某丁因伤势过重经抢救无效死亡。经法医鉴定，钟某丁系被子弹击中左腰背致�髂外动脉贯穿伤造成急性大出血休克死亡。作案枪支经鉴定是一支以火药为动力发射枪弹的5.6毫米半自动步枪，具有致伤力。同月14日，公安机关在浦北县小江镇铭城宾馆将张仕东和冯茂恩抓获归案。
另查明，在审理过程中，被害人钟某丁的亲属钟某甲锯等人和张仕东、冯茂恩达成和解协议，张仕东、冯茂恩共同赔偿钟某甲锯等人经济损失人民币18万元，协议签订之日支付8万元（已支付），余款协议生效后一年内付清。钟某甲锯等人对张仕东、冯茂恩表示谅解。
上述事实，有如下证据证实：
一、书证等证据材料
1、受案登记表、立案决定书证实，2013年11月1日9时47分，110指挥中心接到钟洪佳的报警电话，其大哥钟某丁在开船去广西浦北县张黄镇太平村委会樟树坝村江边抽沙时被人执械打伤，现正在医院救治，要求出警处理。�安民警接警后赶赴案发现场，对现场进行勘察并进一步调查及决定立案侦查的事实。
2、手术记录、死亡记录证实，被害人钟某丁于2013年11月1日入院，经医护人员对被害人钟某丁实施抢救的过程和抢救无效于4日死亡的事实。
3、户籍证明3份证实，张仕东、冯茂恩的个人基本信息，被害人钟某丁的个人信息。
4、抓获经过1份证实，2013年11月14日凌晨2时许，公安民警在浦北县小江镇铭城宾馆抓获张仕东、冯茂恩。
5、浦北县公安局出具办案说明1份证实，公安机关立案侦查后，在侦查中通过调查和钟某丁有成见的人，发现张仕东及冯茂恩有重大嫌疑，后从上级技术部门提供的信息也发现俩人有重大嫌疑，2013年11月14日，传唤张仕东及冯茂恩到案调查，在讯问中俩人供认了他们持枪杀害钟某丁的犯罪事实，该案遂告侦破。
6�传唤证、拘留证、逮捕证等证实张仕东、冯茂恩被传唤、拘留、逮捕的时间。
7、浦北县公安局出具办案说明4份和中国移动公司出具的材料等证实，公安机关根据张仕东提供“废柴”使用手机号码182××××6233的信息，经查，182××××6233手机号码机主为王桂如，住浦北县张黄镇邓平村委茶冲村1号，但张黄镇派出所户口删上无此人信息，经到该村实地调查也无此人。而张仕东不知“废柴”真实姓名也不其住址，因此无法查找到此人；举报枪支丢弃地点的匿名手机号码电话183××××4644，经查，该机机主为李清泉，为河南省淮阳县清河镇王村一队人，住该队23号-1号，无法核实、举报涉案枪支线索的匿名人就是此人。
二、证人证言
1、证人钟某乙的证言证实，2013年11月1日8时许，我和钟某丁开船在浦北县张黄镇大平村委会樟树坝村外江面抽沙。9时20分左右，我在船头控制柴油机，钟某丁则在船尾拿竹竿将抽沙管插进水里抽沙，我们停船刚抽沙5分钟左右，我见到钟某丁突然跌倒在船面上，当时见他很痛的样子，不断在船面上滚来滚去，我便问他怎么了，他说：“我被枪打了，快点送我回去。”我往船的四周看去，并未发现可疑人物，只见樟树坝村一位七八十岁的老人在距离我们抽沙船10多米处的竹林捡柴。接着我把船熄火，此时钟某丁已经躺在船面上不动了，我将船头船尾的绳子解开，准备开船回去。正在这时，我听到船尾“噗通”的声响，回头看发现是钟某丁掉进江里，我马上拿一条竹竿跑向船尾，这时我见钟某丁不停地拍打江面，我拿竹竿递给他，叫他抓住竹竿，用了两分钟才把钟某丁拉上船上，然后我马上把船开往阳春砖厂外，差不多开到阳春砖厂时，由于一个人难于把船停稳，我便叫我弟钟某丙�忙一起把船停好，才把钟某丁扛上岸送去医院救治，随后也打电话报警。当时钟某丁倒在船面上捂住左腰部，大概是那部位被打伤了，具体的伤情我也不清楚，而且由于抽沙机的响声太大，我也没听到枪声，只是看到钟某丁倒地。
2、证人钟某丙的证言证实，2013年11月1日早上9时许，我和钟某丁的父亲钟某甲铭还有我侄子钟成友在阳春砖厂靠江边的地方装沙、卖沙，钟某丁和钟某乙则在我们上游约200米处抽沙。9点40分左右，我忽然听到一声竹子破裂似的响声，还听到钟某乙的喊声，具体内容听不清，我以为是他抽沙时管道被塞住，用竹子捅管道时将竹子捅破，所以在那里叫骂。于是我继续收钱，可是仍听到钟某乙的喊声，我觉得不对劲后就跳到沙场靠近江边的陡坡并走到江边，我看到钟某乙已经把抽沙机停了，而钟某丁半蹲在船板上，突然间钟某丁就掉到�里，这时钟某乙和我说钟某丁被枪打伤了，叫我报警，而钟某乙则把钟某丁拉上船。我站在江边报警后接着又打电话给医院，边打我边走回抽沙场叫钟成友开摩托车搭我到船对面的江边，我和钟成友游到船那边，上船后之后我查看了钟某丁的伤势，发现他左后腰处有一个筷子头大的洞，那时钟某丁已经不能说话了，之后我们就一起将船开回抽沙场下面的江面，接着就把钟某丁送到张黄中心卫生院。大概五年前，钟某丁和住张黄镇罗家村委会陈子冲村人的冯某（绰号“高五”）在广东玩耍时闹了矛盾，钟某丁当时对冯某说：“这世人踩死‘高五’”。之后便不再往来。
3、证人钟某甲锯的证言证实，2013年11月1日7时30分左右，我们浦北县张黄镇大平村委会樟树坝村外江面抽沙，我儿子钟某丁和钟某乙负责开抽沙船去到江上抽沙，我和钟某丙负责清理抽上来的�。9点30分左右，我听见钟某乙在抽沙的地方喊了几声“喂喂”，最初我们以为是抽沙机故障，就叫钟某丙他们去帮忙。后来听到他们大声地说：“你们钟某丁被人开某打到了。”我一听，整个人都软在了地上，过了十几分钟才勉强骑电车到抽沙的对面岸上，当时我看到我儿子蜷着身子躺在抽沙船上，身子全湿了，后来钟某乙他们把船开到下游放沙的地方，我就先骑车过去等，他们到了之后就把我儿子抬上岸，上岸后我看见我儿子脸色苍白，眼睛都睁不开了，钟某丙他们就骑摩托车把我儿子送去张黄医院治疗。之后我打电话给阳春村的村委支书冯志帮我报警，他当时说在外面办事已经帮我报了。我儿子到医院后，我一直陪着他，医生说我儿子的大动脉被打穿了，现在还处于休克状态，救活的几率只有一成，全身的血已经换过很多次，情况危急。平时我儿子就在家上�网，有空去搓两把麻将。只是听说他和一个叫冯某（绰号“高五”）的有过节，但具体情况我也不清楚。
4、证人姜某的证言证实，2013年11月1日上午九点左右，我开一辆后驱动车去阳春小学对面的砖厂拉砖，正在工人帮我装车时，突然听到砖厂对面江上有人叫喊，我顺喊声看去，发现“长毛七”的堂哥在对面江的抽沙船上，当时也没有其他人在船上，我听见他大声地喊说，“有谁在岸上，快点帮我打电话报警”。当时砖厂有人听到喊声也过来看情况。后来“长毛七”的堂哥发现我，就叫我帮忙报警，于是我就报警了。之后我见抽沙船朝我这边驶来，还看见“长毛七”被他的两个堂哥抬上岸，我也过去帮忙。上岸后，“长毛七”就被他堂哥骑摩托车送去医院了。
5、证人张某的证言证实，2013年11月1日上午十点左右（当时吴文豪医生值班，我带班）�有两名男子送一名有外伤的男子到三楼外科，受伤者是伤者的亲属，有外伤的男子是被他人持枪打伤背部的。之后我们马上进行抢救，吴文豪医生简单的询问了伤者信息，知道其叫钟某丁。我和吴文豪把伤者钟某丁扶到医院处置室的病床上。我仔细查看钟某丁的伤情，发现他背部接近臀部的位置有一个伤口，钟某丁脸色苍白，发出疼痛的声音，经过测量血压发现伤者的血压很低，伤者钟某丁处于痛性休克状态。我和吴文豪简单的处理他背部的伤口，同时给他输入止痛液。接着家属要求转院送到浦北县人民医院抢救，于是就把伤者送到了浦北县人民医院。过了几天，听朋友说钟某丁后来抢救无效死亡了。
6、证人吴某的证言证实，2013年11月1日下午七点钟左右，我在家接到单位办公室的电话，叫我回医院和我们科室的戚海主任一起做一台髂外动脉吻合手术，�后我就来到医院四楼手术室和戚海主任一起为一名叫钟某丁的伤者做手术。当时我们骨科是接普外科的手继续做的。普外科医生已经检查伤者钟某丁的肠等部分没有损伤，只是发现伤者的左边腰腹部髂外动脉被打穿，见血管喷血，我们做手术的目的就是把血管接回来止血。在做手术前，我看到钟某丁伤口拍的DR报告单讲到伤者体内有金属异物存留，异物长约1cm，宽约0.8cm，形状不规则。做手术时，我发现钟某丁的伤口不平整，比较烂，伤口疑似枪伤。我们医生都认为伤者钟某丁是被枪打伤的，体内异物就是弹头。但我们一直做手术到11月2日凌晨1点40分，都没有探查到弹头异物。当时伤者由于失血过多，已休克，术中见腹膜后巨大血肿，探查见左髂外动脉于起点处贯穿伤，喷血、血液淡红色，损伤段血管约0.8cm。术后我们把钟某丁送到四楼重症监护室，后来听说伤者�某丁抢救无效死亡。
7、证人许某的证言证实，2013年11月1日早上8时许，我去樟树坝村江边甘蔗地收甘蔗叶，当我走到我家的甘蔗地时看到有个男子戴一顶草帽坐在我家的甘蔗地上面对田沟，只看到他的后面，没有看到正面。最初我以为他是要偷我家的甘蔗，便悄悄地走过去，距离他两三米远，见他只是坐在那扶着一支枪并没有偷甘蔗的意图，便觉得错怪了他，于是我就问他是不是来打鸟的，他只是“嗯”一声，没有回头，就静静坐在那里，一动不动，于是我在他的背后收了一捆甘蔗叶就离开了。那支枪是什么枪不知，有什么特征记不得了。我曾此事告诉我老公李某乙等人。
8、证人李某甲的证言证实，2013年11月1日上午十一点多钟，我正在村外的山地干活，本村委会支书李某乙的妻子“九婆”找我，说龙湾塘“老九”的儿子被人打伤了（因为她知道我和钟某丁有亲戚关系就来告诉我）。“九婆”当时还对我说，她去收甘蔗叶的时候，在她家的甘蔗地看到一个陌生男子拿着枪，她问那个男子是不是来打鸟，那男子只是“嗯”。“九婆”说完后，我就问她是否认得人，她说不认识，她走后我就继续做工了，后来我才听说“长毛七”是在我村江边抽沙时被人开某打伤的。
9、证人李某乙的证言证实，案发当晚，我妻子许某告诉我，当天早上她去农田做工时看见有个男子在田边，她以为是来偷甘蔗的，她就走近看，发现该男子手里拿着枪，于是我妻子就问他是不是来打鸟的，他只是“嗯”一声，然后我妻子就到江的上游砍竹子。下午时我妻子听说樟树坝村江边有人开某打人，她怀疑早上见到那名有枪的男子与这件事有关就和我说了。说到这件事，我想起今年3月份的一天早上，有两名男子拿枪到樟树坝村的江边打“老九”（即钟某甲锯，系被害人钟某丁的父亲）的儿子，当时我在附近的田里做工，见到那两名男子经过那里（当时两男子均用头罩蒙住脸部），当天“老九”过来我们大平村委情况，说他儿子早上被人开某打，由于及时跳进江里才没被打中，至此我才知道这件事，由于江边竹子很高，所以我只听见有声响，但并未亲眼见到那两名男子开某打人。
10、冯某言证实，2012年11月10日晚，我和朋友在江水湾KTV205包厢唱歌，之后听到202包厢有争吵和摔啤酒瓶的声音，我下到一楼时看到有几个年轻人拿着枪冲上二楼，还听到枪声，之后我离开现场了。我走到白江超市附近正要给朋友打电话，有辆小车停在我旁边，龚有浦等人下车后，龚有浦指着我说“做他”，他们就朝我冲过来了。龚有浦拿一支枪砸我的头，其他人也一起追打我，我被打了一两分钟才有机会�离现场，之后我打电话给朋友，他们送我去医院了。我不知道他们为什么要打我。我在KTV202包厢看到“长毛七”（钟某丁）和龚有浦，我只和钟某丁聊了几句，没有进202包厢。
11、龚有浦证言证实，2012年11月10日晚，在江水湾KTV发生打架，我当时也在现场，但是没有得动手打人。我们这边的人有张明、钟某丁以及四五个钟某丁的朋友，对方有冯某、“锑煲”、“瓜皮”等二十多人。张明被啤酒瓶打破头，我没注意对方有谁受伤，双方停手后大家各自离开了。
三、被告人供述和辩解
1、被告人张仕东的供述，2013年10月31日，我和冯茂恩（绰号“育牛”）在张黄镇小江边打鸟，看到“长毛七”（即钟某丁）在江边抽沙。当天回去后，我想起去年我在“江水湾KTV”“长毛七”叫人打我们，致使我和一个叫冯某的朋友受伤且事后住院治疗也未得�赔偿款，于是我就和冯茂恩提议第二天拿枪去教训“长毛七”。次日早上8点左右，冯茂恩把我之前拿给他保管的枪（用白色蛇皮袋装）给我后便搭我从张屋坡村沿小路来到大平村委会附近的江边，之后我叫他在小泥路旁的甘蔗地等我，我就自己下车走到百米外的江边甘蔗地蹲点，还抽了一支烟，中途有个70多岁的妇女经过，还问我是不是打鸟，我“嗯”了之后她就走了，等了十几分钟才看见“长毛七”开抽沙船过来时，在“长毛七”开始抽沙背向我的时候，我就站起来拿着枪走了4、5米，走到一条小路旁，距离“长毛七”30米左右的地方，朝钟某丁的臀部瞄准开某，当即就打中了，打中哪个部位我不清楚，具体伤情我也不清楚，当时他倒在船上大喊，具体内容我没听清，我看见有个男子朝“长毛七”走去，为了吓唬他们，我隔了半分钟我上好膛把第一枪的弹壳退出�在现场后又开某朝船板处打了一枪，之后我就拿着枪跑离那里，走到“××牛”等我的地方用之前的蛇皮袋把枪装好，由“××牛”开摩托车搭我从原路返回，路上“××牛”问我打中没？我说打中了。事后我把枪藏在了我父亲床底下，这件事我家人并不清楚。案发后几天后，我听说钟某丁死了，我把案发当天驾驶的摩托车以350元的价格卖给了上村收废旧的人，把当天穿的衣服、裤子、帽子扔到村外面的江里，当天带的头罩则在作案结束后就扔到了大平中学外面桥的江里。我射击用的枪是案发半个月前向安石镇一个叫“废柴”的朋友借的，我当时和他说我用来打鸟，那把枪长约60-70厘米，是单管小径口的，枪管黑色，枪柄是木质的，子弹大约长2厘米，弹壳是黄色金属的。到了第二天晚上八点，我听说“长毛七”伤得很重，连浦北医院都不敢治，我很害怕，就打电话给�废柴”（号码：182××××6233）叫他到我村的路口处把枪还给他了，之后就再也联系不上他，我也不知道枪在哪里。
2、被告人冯茂恩的供述，2013年10月31日，我和张仕东（绰号“锑煲”）在张黄镇小江边打鸟，看到“长毛七”在江边抽沙。当天晚上“锑煲”和我提议说第二天要拿枪去教训“长毛七”（因为去年“锑煲”被“长毛七”叫人打了，具体我不清楚），当时我答应了。第二天早上上午八点，他打电话叫我拿枪到他家路口接他去办事，虽然没说去办什么事，但我心里明白他是要去打“长毛七”。我骑摩托车去到罗家口的大鱼塘，从树丛中拿了一支气枪样式的枪，用白色蛇皮袋装号，然后去张黄镇福山村委会福水村的桥边接上“锑煲”，并把枪给他。我搭着他回到张黄镇阳春村委会汪屋村路口处的桥边，“锑煲”下了车，叫我在大平小学附近等他，他�着枪沿江下游走。大概9点左右，他打电话叫我到大平村委会的办公楼后等他，我将车停在一块甘蔗地旁，过了约二十分钟，看见他拿着枪走过来，我开车把他送到他们村口，之后开车到张黄镇罗家村委会石子村“老肥”家睡觉，直到中午约一点钟，我听“老肥”邻居议论钟某丁在沙场被枪打伤，我就知道钟某丁是被“锑煲”打伤了，我就开摩托去张黄镇大坡村委会附件的赌摊，看见了“锑煲”也在，我把摩托车还给他了，但我们都没提起钟某丁被打伤这件事。过了几天我听“锑煲”说钟某丁死了，我们简单的聊聊几句，具体内容我记不清了。我不知道当天作案的枪支是谁的，现在在哪里，但我记得枪是单管的，黄色木柄，长约七十公分，所打的子弹和汽枪弹差不多，我也没得打过那支枪。
3、讯问录音录像光盘9份、自书材料过程光盘1份、辨认现场光盘1�、辨认作案枪支光盘1份，由浦北县公安局刑侦大队依法制作。
四、现场勘验检查笔录
1、现场勘验检查工作记录、现场示意图两张，拍摄照片、提取物品登记表证实，案发中心现场位于浦北县张黄镇大平村委樟树坝村西南向张黄江江面的一艘抽沙船上，船一侧的船舱外侧中间铁皮上有一2。5cm×2cm的弹击痕迹、东侧船板上有一3。5cm×5cm的血迹、在南侧船板上有一0。7cm×0。6cm的疑似弹片、在中心现场东侧30m的小路上有一红薯地有一弹壳，办案人员提取了现场遗留的血样一份，疑似弹片、弹壳等物品，制作了现场示意图两张，拍摄照片24张。
2、关于缴获枪支的情况说明、关于协助提取枪支的情况说明、提取笔录1份、提取物品清单及照片证实，2013年11月22日晚上10时9分，浦北县公安局侦查大队大队长李衍程接一匿名电话（183××××4644）称，他知道有人将一支枪丢弃在张黄镇阳春村委中古塘村内一无人居住的房屋内该枪可能和该案有关。李衍程接电话后立即和张黄镇派出所联系，该所派警在浦北县张黄镇阳春村委中古塘村内一无人居住的房屋内提取疑似枪支一支。
3、辨认作案工具笔录证实，被告人张仕东从7张编号为1-7号的照片中辨认出3号照片就是其作案工具；被告人冯茂恩从7张编号为1-7号的照片中辨认出2号照片就是其作案工具。
4、张仕东辨认笔录和辨认同案人照片证实，被告人张仕东从12张编号为1-12号的照片中辨认出9号照片就是被告人冯茂恩；被告人冯茂恩辨认笔录和辨认同案人照片证实：被告人冯茂恩从12张编号为1-12号的照片中辨认出3号照片就是被告人张仕东。
5、辨认作案现场笔录和辨认现场作案照片证实，公安民警在被告人张仕东的带领下来到案发现场，张�东蹲点的位置、开某的地点和丢弃作案时所穿衣物的地点进行了指认。
6、辨认被害人笔录、辨认被害人照片证实，被告人张仕东从12张编号为1-12号的照片中辨认出4号照片就是被害人钟某丁。
7、张仕东辨认作案工具笔录、照片，冯茂恩辨认作案工具笔录、照片证实，被告人张仕东从7张编号为1-7号的照片中辨认出3号照片就是其作案工具；被告人冯茂恩从7张编号为1-7号的照片中辨认出2号照片就是其作案工具。
五、鉴定意见
1.尸体检验鉴定意见书、尸体检验照片证实：被害人钟某丁系被小口径枪打中左腰背致左髂外动脉贯穿伤造成急性大出血、失血性休克死亡。鉴定意见作出后已经依法告知被害人家属和被告人。
2、法医生物物证鉴定书证实：办案人员依法提取了案发中心现场一处可疑血迹，弹壳一枚，涉案枪支扳机和枪托上的斑迹两处，与被害人钟某丁、被告人张仕东、冯茂恩血样各一份。鉴定意见证实只有现场遗留血迹能检出DNA，现场血迹DNA与被害人钟某丁的DNA一致。
3、枪支鉴定书、枪支鉴定照片证实：送检枪支为一支以火药为动力发射枪弹的5.6毫米半自动步枪，具有杀伤力。
4、枪弹痕迹鉴定意见书证实：鉴定部门使用与案发现场遗留的弹壳同型号规格的子弹对涉案枪支做弹道实验，证实现场遗留的1号弹壳是从涉案枪支中击发，即查获的枪支为作案时使用的枪支。
上述鉴定意见、鉴定机构资格、鉴定人员资质证书证实；上述鉴定意见、鉴定机构资格、鉴定人员资质、鉴定意见已依法告知当事人。
5、公安机关的说明材料证实，现场提取的疑似弹片一枚已严重变形，无法作出鉴定。
6、赔偿和解协议书证实：被害人钟某丁�亲属钟某甲锯等人和张仕东、冯茂恩达成和解协议，张仕东、冯茂恩共同赔偿钟某甲锯等人经济损失人民币18万元，协议签订之日支付8万元（已支付），余款协议生效后一年内付清。钟某甲锯等人对张仕东、冯茂恩表示谅解。
上述证据均经法庭上举证，质证，控辩双方均无异议，查证属实。
对二被告人及其辩护人辩称二被告人只有故意伤害的动机并无故意杀人的动机，应认定二被告人犯故意伤害罪，公诉机关定罪不当的理由，经查，被告人张仕东、冯茂恩明知他们非法持有的枪支是具有杀伤力的枪支，开某射击他人是有可能导致死亡后果的发生，但为了报复依然持枪向被害人开某射击，放任危害后果的发生，导致被害人死亡，其主观上有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，其行为特征和故意杀人罪构成特征相符�构成故意杀人罪，而不是故意伤害罪，二被告人及其辩护人对此辩称的理由不能成立。
对冯茂恩的辩护人辩称冯茂恩是从犯的理由，经查，在案中冯茂恩受张仕东指使为其保管枪支，开摩托车接应张仕东协助张仕东作案，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯属实，对此辩护意见，予以采纳。
对二被告人的辩护人辩称二被告人归案后如实供认犯罪事实，当庭认罪，积极赔偿被害人亲属的经济损失，确有悔罪表现且取得被害人亲属的谅解的理由，经查属实，对此辩护意见，予以采纳。
原判认为，被告人张仕东、冯茂恩为泄私愤报复他人，持枪非法剥夺他人生命，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，构成故意杀人罪；被告人张仕东、冯茂恩违反国家的枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和�刑法》第一百二十八条的规定，构成非法持有枪支罪，被告人张仕东、冯茂恩犯有数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应予数罪并罚。在共同犯罪中，张仕东从他人处取得枪支交由冯茂恩保管，作案中提供作案工具，提出犯意，进行分工，直接开某射击致死钟某丁，在故意杀人罪和非法持有枪支罪中均起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应按其参与的全部犯罪处罚；冯茂恩受张仕东指使为其保管枪支，开摩托车接应张仕东，协助张仕东作案，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，可从轻或减轻处罚；二被告人归案后如实供认犯罪事实，积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人亲属的谅解，确有悔罪表现，可依法对其酌情从轻处罚。根据被告人张仕东、冯茂恩的犯罪事实、犯罪性质、犯罪的情节及对社会的危害程度及其悔罪表现，决定依法对被告人张仕东从轻处罚，对被告人冯茂恩犯故意杀人罪减轻处罚、犯非法持有枪支罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十七条第一款、第四十五条、第四十七条第一款、第五十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张仕东犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人冯茂恩犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，总和刑有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年。
上诉人张仕东上诉及辩护人辩护请求减轻处罚，判处十五年以下有期徒刑。理由：1、一审法院判决认定其犯故意杀人罪属定性不准，应为故意伤害罪；2、一审法院未充分考虑本案被害人存在重大过错、上诉人已作经济赔偿并取得被害人家属谅解、上诉人属于坦白且自愿认罪等从轻处罚情节，导致量刑过重。
上诉人冯茂恩上诉请求减轻处罚。理由：1、一审判决定性错误。其行为构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪；2、原判未充分考虑本案被害人存在重大过错、上诉人已经赔偿经济损失并取得被害人家属的谅解、上诉人属于坦白和认罪等从轻处罚情节，对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本案所认定的犯罪事实和证据均经一审法庭举证、质证属实，证据的来源合法有效，具有客观性、关联性，业经本院核实，予以确认。
对上诉人辩解、辩护人辩护意见综合评判如下：
1、关于本案的定罪。二上诉人及辩护人辩称上诉人只有故意伤害的动机并无故意杀人的动机，应认定上诉人犯故意伤害罪，原判定性不准的理由，经查，本案系上诉人张仕东在被害人钟某丁毫无防备的情况下，仍持具有高度危险性的步枪，以偷袭的方式，对被害人身体射击致其死亡。该犯罪行为与犯罪结果之间显然具有高度的因果关系，既无需要其他有利因素的介入，也无需特别排除不利因素，被害人死亡将是犯罪行为的物理性质所当然导致的结果，具有现实可能性。而这一“现实可能性”也是正常理性的人所应当认知到的，不存在“过于自信”的犹豫空间，更没有“疏忽大意”的余地。因此，在司法上可以认定上诉人罪过的认知因素为“明知”或者“放任”：一是对危险结果的明知或者放�，即自己的行为将给被害人造成身体伤害；二是对危害程度的明知或者放任，即此种伤害将导致被害人死亡。据此，上诉人实施犯罪行为时客观因素的高度致害盖然性决定其具有杀人的主观故意。因此，原判认定上诉人开某射击他人是有可能导致死亡后果的发生，但为了报复依然持枪向被害人开某射击，放任危害后果的发生，导致被害人死亡，其主观上有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，其行为构成故意杀人罪的认定正确。
2、关于被害人是否存在重大过错。上诉人的作案动机是自己认为被害人指使他人殴打其致伤且得不到赔偿，即开某射击被害人是为了报复。这有冯某、龚有浦等人的证言证实龚有浦和冯某两伙人发生斗殴时被害人和上诉人均在现场，上诉人对其报复的动机一直予以供认。但是，本案没有证据表明系被害人指使他人殴打上诉人。上诉人对此事没能通过正确的方法去处理，即对被害人产生积怨，伺机进行报复。案发当天即持枪伏击被害人，当见到被害人等驾驶抽砂船抽砂时，遂开某射击被害人致其经抢救无效死亡。可见，被害人在本案中不存在任何过错。
3、上诉人已经赔偿经济损失并取得被害人家属的谅解、能坦白认罪的悔罪表现等从轻处罚情节，原判决均予以确认，在量刑时亦予以考虑。在此不再赘述。
综上所述，本案上诉人作案动机现实。二上诉人作案的动机是为了报复被害人。因为张仕东认为被害人钟某丁指使他人殴打其致伤，且得不到赔偿，即开某射击钟某丁。这有证人冯某、龚有浦等人的证言均证实龚有浦和冯某等人发生斗殴时，钟某丁和张仕东均在场。二上诉人的作案方法和经过是张仕东认为是钟某丁指使人打其受伤（无充分证�证实），对钟某丁产生积怨。遇见钟某丁等人驾驶抽砂船抽砂工作半时，遂伺机进行报复，开某打伤钟某丁致其经抢救无效死亡。这有二上诉人的供认，有证人证言，现场勘查，物证枪支及辨认笔录，鉴定意见，现场遗留的弹壳是从涉案枪支中击发，查获的枪支为上诉人作案时使用。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人张仕东、冯茂恩为泄私愤报复他人，持枪故意地非法剥夺他人生命，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条的规定，构成故意杀人罪；上诉人张仕东、冯茂恩违反国家的枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，构成非法持有枪支罪。上诉人张仕东、冯茂恩犯有数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。在共同犯罪活�中，张仕东从将枪支交由冯茂恩保管，提出犯意，负责分工，提供作案工具，直接开某射击，是致死钟某丁的直接元凶，在故意杀人罪和非法持有枪支罪中均起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应按其所参与的全部犯罪处罚；冯茂恩受张仕东指使为其保管枪支，开摩托车接应张仕东，协助张仕东作案，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，可以从轻或者减轻处罚；二上放人归案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿经济损失，取得被害人亲属的谅解，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原判决定对张仕东从轻处罚，对冯茂恩犯故意杀人罪减轻处罚、犯非法持有枪支罪从轻处罚依法有据。综上所述，原判决根据张仕东、冯茂恩的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程�及其悔罪表现，所作出的判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉及辩护的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戚桂文
代理审判员 程耀伟
代理审判员 覃纪欢
二〇一五年八月四日
书 记 员 邱 琳