山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民再字第22号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：山东正大菱花生物科技有限公司，住所地山东省济宁市高新区。
法定代表人：江保安，董事长。
委托代理人：李学胜，山东佳仕特律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济宁德聚化工有限公司，住所地山东省济宁市高新区。
法定代表人：满曰河，董事长。
委托代理人：宋洪昌，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人：陈运东，该公司职工。
申请再审人山东正大菱花生物科技有限公司因与被申请人济宁德聚化工有限公司买卖合同纠纷一案，不服本院（2013）鲁商终字第115号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年6月27日作出（2013）民申字第2373号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。申请再审人山东正大菱花生物科技有限公司的委托代理人李学胜，济宁德聚化工有限公司法定代表人满曰河及委托代理人宋洪昌、陈运东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月29日，济宁德聚化工有限公司（简称德聚公司）向济宁市中级人民法院诉称，2006年11月14日，双方签订《赖氨酸副产品买卖合同》。合同约定：正大公司将其生产过程中的赖氨酸副产品（浓污水）出售给德聚公司，由德聚公司自行投资建设综合加工处理；合同期限为2006年11月18日至2013年2月17日止。但正大公司却于2008年10月份单方停止赖氨酸浓污水的供给，导致德聚公司停产待料。故请求：1、解除双方于2006年11月14日签订的《赖氨酸副产品买卖合同》；2、判令正大公司赔偿因其单方违约给德聚公司造成的经济损失763.85万元，后将该诉讼请求变更为直接经济损失2566528.98元（含厂区工程折旧316195.23元、全部设备折旧1610533.75元、停产后工资30.5万元、停产后电费18.05万元、停产后工人食堂就餐费4.34万元、停产后房产税和土地使用税2.89万元、评估费8.2万元）、可得利益损失533万元。
山东正大菱花生物科技有限公司（简称正大公司）辩称，1、从2008年10月份停止供货起算，德聚公司的起诉已超过法律规定的2年诉讼时效。2、双方签订买卖合同时，德聚公司尚未被批准成立，因此合同因违反法律的强制性规定而无效。3、正大公司没有停止向德聚公司供货，是德聚公司因不具备生产条件以及其他原因，无法开展正常经营，故中止提货。4、德聚公司起诉所依据的买卖合同已于2008年4月1日被双方协议中止。5、因德聚公司的过错导致双方签订的买卖合同无效，以及不符合生产条件、道路被封堵等原因，致使正大公司被环保部门处以罚款和被责令停产。请求驳回德聚公司的诉讼请求。
济宁市中级人民法院一审查明，1、2006年11月14日，德聚公司（乙方）与正大公司（甲方）签订《赖氨酸副产品买卖合同》，约定：正大公司向德聚公司供应赖氨酸固态副产品；质量标准为：副产品含固物30%±2%，无杂物；数量为：正大公司第一期项目产生的赖氨酸副产品。价格和结算方式为：2007年2月18日起至2010年2月17日止，免费供给乙方，乙方必须于2007年2月18日之前到甲方提货；2010年2月18日起至2013年2月17日止，计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的2%。每月结算一次。合同期限为：2006年11月18日至2013年2月17日；合同期限届满前6个月，双方可以根据合作情况再协商续约。交货地点及方式为：地点为甲方所在地，乙方自提。其他约定事项为：不可抗力因素导致合同无法履行时，双方可以协商解决；甲方由于设备检修不能正常生产时，应提前30天书面通知乙方。双方应积极协商，尽快采取有效措施恢复正常生产；甲乙双方正常生产都应具备2天时间的副产品储存量。合同签订时，德聚公司尚在筹建阶段，德聚公司成立后，在合同上补盖了印章。该合同加盖有正大公司的印章。
2、德聚公司是正大公司的配套企业、配套项目，专门接收和处理正大公司生产的赖氨酸浓污水，利用正大公司生产产生的赖氨酸有机废液进行喷浆造粒生产有机－无机复混肥，是在济宁市环保局的建议和指导下，建立的专门处理正大公司生产产生的赖氨酸浓污水的企业。该企业获得了中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发的《全国工业产品生产许可证》，许可有效期至2013年2月25日，有履行合同的资格。该公司并且通过了济宁市环境保护局的建设项目环境影响审批，济宁市高新区环保局准予德聚公司进行6万吨／年的复混肥生产项目运行。
3、2008年10月份起，正大公司停止向德聚公司供应生产过程中产生的浓污水，使德聚公司处于停产状态。此后至2010年3月份德聚公司另案起诉菱花集团公司，德聚公司的王家伦、满曰河等负责公司事务的人员多次找到正大公司的法定代表人江保安及其他负责相关事务的工作人员，协商解决浓污水供应问题。但正大公司一直没有恢复向德聚公司供应浓污水。德聚公司于2011年6月29日向原审法院提起诉讼，要求解除与正大公司签订的《赖氨酸副产品买卖合同》，并要求赔偿经济损失。
4、因正大公司从2008年10月份起，单方停止向德聚公司供应浓污水，至合同规定的履行期限届满，给德聚公司造成的可得利益损失为533万元；从2008年10月份起至德聚公司2011年6月29日向原审法院提起诉讼，给德聚公司造成的设备折旧损失为1000720元（3752700元÷10年÷12个月×32个月＝1000720元）；给德聚公司造成的建筑物折旧损失为196471元（1473531.21元÷20年÷12个月×32个月＝196471元）；停产期间，德聚公司支付2008年11月份工人工资72819.50元、12月份工资67764元、2009年春节值班费10500元；停产后至2009年7月份支付电费180506.98元。
5、一审法院委托鉴定，评估费用共8.2万元，由德聚公司交纳。
另外，为查清案件事实，一审法院根据德聚公司的申请，委托山东长恒信工程咨询有限公司对德聚公司的厂区工程进行了工程造价鉴定；委托山东长恒信资产评估有限公司对2006年6月14日合同的可得利益进行了可得利益损失鉴定。山东长恒信工程咨询有限公司于2012年11月5日向原审法院出具了山长工鉴字（2012）002号《基本建设工程造价鉴定》；山东长恒信资产评估有限公司于2012年7月6日向原审法院出具了长恒信评鉴字（2012）005号《济宁德聚化工有限公司可得利益损失鉴证报告书》。工程造价鉴定结论为：厂区改建工程造价：923531.21元，制粒车间钢厂房工程造价：55万元，总计1473531.21元。可得利益损失鉴定结论为：2008年11月1日至2013年2月17日期间可得利益损失为：533万元。德聚公司对两份鉴定报告的结论予以认可。正大公司质证认为：在工程造价鉴定阶段，正大公司对其使用资料中写明黄屯机械厂的资料不予认可，但鉴定机构采信了该资料；鉴定报告中有规费项目，但德聚公司提供的证据没有交纳规费，规费应该扣除。对可得利益损失鉴定报告质证认为：鉴定报告出具的日期为2012年7月6日，载明的生效日期为2012年3月12日，鉴定报告3个月之前生效是不可能的，鉴定机构在2012年没有参与年检，没有鉴定资质。一审法院通知鉴定机构工作人员单巍、杜启兰、韩春凤到庭接受了咨询。鉴定机构工作人员陈述：对于工程造价鉴定是根据德聚公司提供的变更资料和现场勘察做的结算，资料与现场情况一致，实物都对应得上；即使甲、乙双方没有约定规费，但根据相关国家机关的规定，规费仍然是工程造价的组成部分，做工程造价时都会有规费这一项目；可得利益损失鉴定的生效日期是指我们接受委托的日期，报告出具的日期是报告实际送达出具的日期。公司受行业和工商两家管理，不存在资质过期问题。庭后鉴定机构向原审法院递交了经工商年检的营业执照。
济宁市中级人民法院一审认为，德聚公司与正大公司2006年11月14日签订的《赖氨酸副产品买卖合同》，不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同。德聚公司作为正大公司配套处理生产产生的浓污水的企业，在已签订合同的基础上，从开始筹建，到真正建成投产，一直围绕这一目标展开。德聚公司为正大公司处理浓污水，利用对浓污水的处理生产颗粒化肥，理应并且有权获得一定的利益回报。正大公司作为受益企业，应当按照合同约定，将生产产生的浓污水供给德聚公司。如果因“不可抗力等因素”，包括“由于设备检修等不能正常生产”导致合同无法履行时，双方应协商解决问题。但从2008年10月份起，正大公司单方面停止向德聚公司供应浓污水，没有提供充足的理由，亦没有证据证明与德聚公司进行了协商。2008年10月份至2010年3月期间，德聚公司法定代表人等工作人员多次找正大公司法定代表人及其他工作人员协商解决问题，正大公司均未给予继续履行合同的答复，至2011年6月29日德聚公司向原审法院提起诉讼，德聚公司的起诉不超过法律规定的2年的诉讼时效。正大公司以自己的行为表明不履行合同约定的主要义务，德聚公司有权要求解除合同，合同自德聚公司要求解除合同之日起解除。正大公司应负担因其单方违约给德聚公司造成的直接经济损失及可得利益损失。自德聚公司要求解除合同之日起，德聚公司应当防止损失的继续扩大，其向法院起诉之前的直接经济损失，应予支持；起诉之后的直接经济损失，不予支持。正大公司应向德聚公司支付德聚公司起诉之前的建筑物损失196471元、设备折旧损失1000720元。正大公司违约后至德聚公司彻底停产期间，德聚公司多次要求正大公司继续履行合同，期间所发生的工人工资、电费等损失，应根据德聚公司提供的证据酌情予以支持。正大公司应支付德聚公司2008年11月份至2009年春节期间的工人工资151083.5（72819.50＋67764＋10500）元，停产后至2009年7月份支付的电费180506.98元。正大公司应向德聚公司支付可得利益损失533万元，并应承担本案的鉴定费用8.2万元。德聚公司所主张的其他直接经济损失，证据不足，不予支持。正大公司辩称合同签订时，德聚公司尚未设立，但本案合同有正大公司的盖章，德聚公司在公司设立后，补盖公章不影响合同成立，本案合同成立且有效；正大公司辩称2008年4月1日，德聚公司与正大公司签订《赖氨酸发酵液滤渣加工合同》后，原2006年11月14日签订的《赖氨酸副产品买卖合同》即已终止的观点，没有明确的合同约定，合同的履行期限只有三个月，与2006年11月14日合同涉及的浓污水不是同一标的、且标的额较小，显然不能弥补德聚公司设立时为正大公司处理浓污水并且获得一定的经济回报的目的，对正大公司的该观点不予支持；正大公司辩称由于德聚公司的生产污染环境，不具备生产条件、道路被封堵等原因，造成德聚公司不再提取正大公司生产产生的浓污水的观点，没有充足的事实证据且不符合合同约定的协商解除合同的条件，对该观点，亦不予采纳。综上，济宁市中级人民法院于2013年1月6日作出（2011）济商初字第38号民事判决如下：一、解除济宁德聚化工有限公司与山东正大菱花生物科技有限公司2006年11月14日签订的《赖氨酸副产品买卖合同》；二、山东正大菱花生物科技有限公司向济宁德聚化工有限公司支付建筑物及设备折旧损失1197191元、工人工资、电费损失331590.48元、可得利益损失533万元、鉴定费用8.2万元（以上共计6940781.48元，于判决生效后十日内支付完毕）。三、驳回济宁德聚化工有限公司的其他诉讼请求。
正大公司上诉称，一、原审审判程序违法。1.一审法院在德聚公司并未提出可得利益赔偿请求的情况下同意德聚公司的鉴定申请，并在超过举证期限的情况下允许其增加可得利益诉讼请求违法，可得利益诉讼请求不应在本案中审理。2.正大公司在一审中提交的“第六组证据”，包含7份文件，用于证明德聚公司的履约能力，但该证据并不在一审卷宗中，庭审中也没有对其的质证记录，一审判决也只字未提。3.德聚公司一审提交法院的部分证据没有向正大公司提供副本。4.一审法院隐瞒了向曹会成、济宁环保局人员进行调查的取证过程和调查结果。5.一审未对正大公司提出的调取证据申请进行审理并作出决定。二、一审认定事实错误。德聚公司没有通过环保部门的最终竣工验收，并取得《工业产品许可证》，不具备履行合同的资质。其污水处理能力自始至终都不能满足正大公司的生产需求。由于污水不能得到及时处理，正大公司曾多次受到环保部门处罚。2008年10月，因对周围环境造成严重污染，黄屯镇自设路障对德聚公司浓污水运输车辆进行堵截，导致其无法从正大公司处拉运浓污水，正大公司不得已而将浓污水交由第三方处理。因此本案合同终止原因是德聚公司不具有履行合同的资质和能力。一审判决对德聚公司的损失认定没有事实依据。（1）两份鉴定报告鉴定程序违法、鉴定依据不明，不能作为有效证据。（2）德聚公司厂房部分为违章建筑，部分为临时建筑，且因为扩路德聚公司厂区仅仅剩下三分之一，其根本不能运营到合同期满。而且正大公司也在2009年即已经停产。（3）一审认定设备原值为3752700元，没有证据支持。且设备早已经挪作他用，并不存在折旧损失。（4）德聚公司的厂房为临时建筑和违章建筑，故而不存在所谓的建筑物折旧损失。（5）一审凭借德聚公司制作的统计表认定工资和电费不当。德聚公司起诉已经超过了诉讼时效。其提交的三份证人证言依法不能构成有效证据。三、一审鉴定存在违法，结论不可采信。德聚公司未在举证期限内申请鉴定，鉴定机构的选定程序不符合法律规定，鉴定所依据的材料不合法，未经庭审质证，且现场勘验未依法制作笔录，对可得利益进行鉴定的机构不具有评估资质，没有列明鉴定依据，且鉴定报告内容不能体现鉴定过程。四、一审适用法律错误。1.本案合同终止系德聚公司自身原因造成，一审判决德聚公司有权解除合同，并判决赔偿损失错误。2.在认定赔偿金额时没有考虑德聚公司的法定减损义务。本案从2008年10月合同终止履行到2011年6月德聚公司起诉，其不应任由设备、场地及员工闲置。对于扩大部分的损失，德聚公司无权主张。综上，请求二审法院依法改判支持正大公司的诉讼请求。
德聚公司辩称，一、德聚公司在法庭辩论终结前提出可得利益鉴定及增加可得利益损失的诉讼请求，符合法定程序。而且正大公司在一审中并未提出异议。二、正大公司所称的“第六组证据”并没有向法庭出示并要求质证。三、一审法院对曹会成、霍东趟调查取证符合证据规则，其虽未出示质证，但也没有作为认定案件事实的依据，所以没有违反程序规定。四、德聚公司于2007年3月办理了工商登记，济宁市环保局于2007年11月30日批准了《建设项目环境影响报告表》，于2007年12月13日批准了试生产，于2008年1月28日批准了建设项目竣工环境保护验收，同意正式生产。2008年2月26日取得了《工业产品生产许可证》，产品名称是复混肥料。五、2007年项目因处于建设中而不能投入生产的情况，正大公司是知道并认可的。德聚公司污水处理项目投产后，即2008年以后德聚公司依法履行了合同义务。正大公司提交的关于在2007年被环保局处罚的原因是其违法开工生产、违法排污。2008年受到环保处罚的证据显示正大公司储存污水大坑建设存在问题。所谓黄屯镇在路上设置路障导致无法拉运浓污水，没有事实依据。正大公司在2008年10月停供浓污水的真实原因，是正大公司故意违约，将浓污水交给菱花集团处理。而且正大公司从未以德聚公司违约为由主张解除合同。六、一审判决对损失的认定均有证据支持。两份鉴定意见程序合法，并经双方当事人在庭审中质证，应当作为证据使用；关于设备价值的证据经过了庭审质证；正大公司声称设备早已挪作他用，但没有提供证据予以证明；工厂停工后，德聚公司协调正大公司继续供应浓污水，所以工人不能马上遣返，相关电力设备也需继续使用，一审判决书支持了一部分工人工资和电费损失是有事实和法律依据的；临时建筑不影响德聚公司的继续经营，所以也不影响其主张可得利益损失；德源路扩建施工发生在2011年，是在德聚公司起诉后法院现场勘验前，扩建并不影响其继续生产；正大公司厂区土地收储不影响德聚公司主张可得利益损失；正大公司主张其在2009年已经停产，未提供证据予以证明；固定资产的认定并不区分临时建筑及是否违章，只要为生产经营而持有，其“使用寿命超过一个会计年度”，即认定为固定资产，而固定资产就必须计提折旧，而且临时规划许可到期后可以申请延长，而并非必须拆除。所谓的违章建筑是通过规划局认可后建的，此事属于规划局与执法局两个行政部门认识不一致。并且，所谓违章建筑也是可以通过补办手续而使其合规。七、本案不存在时效问题。即使本案存在时效问题，德聚公司通过向正大公司主张继续履行、赔偿损失而产生时效中断的法律效果。八、一审的鉴定机构是由双方当事人共同申请委托的；鉴定中所依据的有关材料，在法院的主持下，鉴定人员的参与下，诉讼双方进行了质证；鉴定过程中组织了现场勘验，双方当事人均已参加；可得利益损失鉴定机构具有鉴定资格及营业执照；德聚公司提交的、用于可得利益的所有材料，均经过双方质证；两份鉴定报告作出后，在庭审中经过双方质证，鉴定人员也已出庭作证。九、根据本案所涉事实的特殊情况，在正大公司违约后，德聚公司通过协商、协调争取恢复合同履行，是为最大限度降低损失而必须争取的。一审判决对损失的认定是适当的。综上，请求驳回正大公司的上诉请求，维持原判决。
本院二审查明：德聚公司的《工业产品生产许可证》副本中载明的许可生产范围是有机-
无机复混化肥。本院庭审中，正大公司认可所涉买卖合同中利用浓污水所生产的是复混化肥。另查明，根据正大公司庭审提交的德聚公司在2007年7月6日向济宁市高新区规划局出具的《关于利用现有厂房扩搭临时车间补充报告》记载，德聚公司建设的经过规划部门批准的钢塑结构临时车间面积为450㎡，未经批准而建设的钢塑结构临时车间为635㎡。上述钢塑结构临时车间根据山长工建字（2012）第002号《工程造价鉴定报告书》，其鉴定造价为55万元。再查明，二审中，本院就可得利益鉴定报告的有关问题向山东长恒信资产评估有限公司有关人员进行了调查，山东长恒信资产评估有限公司就本院询问的鉴定依据问题提交了书面说明。对此，德聚公司发表质证意见称无异议。正大公司发表质证意见称：鉴定前提不成立，鉴定程序违法，鉴定过程不清楚。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，本案争议的焦点问题是：一、正大公司是否构成违约；二、德聚公司的损失如何认定；三、德聚公司的请求是否超过诉讼时效；四、原审的有关程序问题。
（一）正大公司是否构成违约的问题
正大公司主张，其在2008年10月份将浓污水交由第三方处理的原因是德聚公司不具备履行合同的资质和能力，无法从正大公司拉取浓污水。对此，本院认为：1、本案中，根据德聚公司提交的《工业产品生产许可证》正本、副本以及环保部门的竣工验收文件，可以认定德聚公司具备履行合同的资质。正大公司以在国家质量监督检验检疫总局网站上的查询结果主张《工业产品生产许可证》系伪造，证据不足。正大公司申请对德聚公司是否取得《工业产品生产许可证》进行调查，对《建设项目环境影响报告表》、《建设项目试生产申请表》、《建设项目竣工环境保护验收申请表》及环保部门的审批意见进行调取，因德聚公司在庭审中已经提交，对其申请本院依法不予准许。综上，正大公司主张德聚公司不具备履行合同资质，证据不足，本院依法不予支持。2、本案的买卖合同约定德聚公司应在2007年2月18日开始从正大公司提取浓污水。但从查明事实来看，德聚公司在2007年3月30日方才成立，而且至2007年底属于项目建设期。在此期间德聚公司确实不能正常为正大公司处理浓污水。但是，在双方签订买卖合同时，德聚公司尚处于筹备阶段，作为合同签订方，正大公司对于德聚公司尚未成立以及需要项目建设时间应是明知的。而且正大公司并未以德聚公司在2007年项目建设延期等为由要求解除双方之间的买卖合同，反而是在2008年项目正式运转后继续与德聚公司保持浓污水的供应关系。因此，德聚公司在2007年项目建设期间不具备完全的履行能力，并不能成为正大公司在2008年10月份单方停止供应浓污水的理由。3、在2007年底项目建设完成并运行后，德聚公司正式为正大公司处理浓污水。这在2008年8月1日德聚公司和正大公司向济宁高新区供电部提出的申请中，以及2008年8月4日双方共同向济宁市人民政府提交的文件均可以体现。正大公司主张德聚公司在2008年项目正常运行后对浓污水的处理能力不足，应对此承担举证责任，但正大公司并未提供充分证据予以证明。其所提交的浓污水出水量、浓污水记录表、有关过磅单，以及德聚公司烟囱更换、厂房扩建的有关文件，并不能证明德聚公司对浓污水处理能力不足；其所提交的公司员工王福良的汇报、大坑处理情况汇报、生产会议纪要等均系其单方内部文件，不能作为有效证据使用。另外，正大公司主张因为村民堵路而导致德聚公司无法拉运浓污水，没有提交证据证明，依法应不予认定。因此，对于正大公司关于德聚公司在2008年以后仍不具备合同履行能力的主张，本院依法不予支持。4、正大公司申请人民法院调取2007年至2008年环保部门向德聚公司发出的行政处罚书等处罚文件、济宁市环境监察支队向德聚公司的环保处罚文件、以及济宁市综合执法局高新分局向德聚公司下达的“其他行政处罚书、告知书、限期改正通知书等处罚文件”，但没有列明文件的具体文号和内容，不能证明上述文件的存在，且上述文件与本案并无直接关联性。正大公司申请调取环保部门对其进行处罚的文件，以及济宁市环境监察支队在2008年4月11日向其下发的《限期改正通知书》，该证据属于正大公司应当自行掌握的证据，不属于申请人民法院调查的范围。而且正大公司申请中所列明的2007年处罚文件以及2010年以后的处罚文件，与2008年项目正式运行后至正大公司停止供应浓污水期间德聚公司是否具备履行能力不具有关联性；其所列明的2008年4月11日济宁市环境监察支队《限期改正通知书》，所针对的是正大公司储存污水的大坑建设存在问题，与德聚公司是否具有履行能力没有必然关联。正大公司申请向当地村民进行调查，但没有明确的调查对象，且不属于法院依法应当调查的范围。因此，正大公司的上述调查申请，均不符合法律规定，本院依法不予准许。
综上，正大公司主张是因为德聚公司不具备履行合同的资质和能力而停止履行合同，证据不足，本院依法不予支持。而且，本案买卖合同属于合法有效的合同，作为有效的合同，即便正大公司以德聚公司违约为由要提前终止合同履行，也应当先根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定行使合同解除权，否则就仍然受合同的约束，应按合同履行相关义务。因此，正大公司在2008年10月份单方将浓污水交由第三方处理，没有事实和法律依据，原审法院认定正大公司构成违约正确。
（二）关于德聚公司的损失认定问题
1.关于应否对可得利益诉讼请求进行审理的问题。本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，德聚公司在第一次庭审后，法庭辩论终结前，提交了鉴定申请书，要求对可得利益损失进行鉴定，以确定增加诉讼请求的数额，并在第二次庭审时根据鉴定报告提出明确的可得利益赔偿请求，符合最高人民法院上述司法解释的规定。而且对于德聚公司提出的鉴定申请，正大公司并未提出异议，而是与德聚公司共同协商确定了鉴定机构，并在第二次开庭时对鉴定结论进行了质证，对德聚公司增加诉讼请求部分要求答辩期予以了答辩。据此，原审法院对德聚公司可得利益赔偿请求进行审理并无不当。
2.关于两份鉴定结论的问题。本院认为，德聚公司在第一次开庭后提出可得利益鉴定是基于要增加可得利益赔偿的诉讼请求，提出工程造价鉴定申请是基于正大公司在第一次开庭时对于建筑物价值提出了异议，因此德聚公司的两份申请，是基于事实的变化而提出，并不存在超过举证时限的问题。本案进行工程造价和可得利益鉴定的鉴定机构，系原审中德聚公司与正大公司共同协商选定，有关鉴定证据和材料已在鉴定时经过了双方质证，而且鉴定报告作出后，原审法院依法组织双方当事人进行了质证，有关鉴定人员也出庭接受了当事人的质询，对当事人所提问题进行了解释和说明。基于此，原审法院对两份鉴定报告予以采信，并作为定案依据并无不当。二审中，本院也就可得利益计算的有关问题再次向鉴定机构进行了调查。正大公司不认可该鉴定结论，但对鉴定结论并未提出有效的反驳证据。正大公司主张鉴定机构选定不合法、鉴定过程违法、山东长恒信资产评估有限公司不具有可得利益评估资质、在出具报告时没有年检记录以及鉴定前提不成立等，与事实不符。因鉴定人员在一审中已经出庭接受质询，正大公司二审中再次要求鉴定人员出庭，没有充分理由和法律依据，本院依法不予准许。
3.关于设备折旧损失问题。本院认为，德聚公司所提交的加工定制合同、买卖合同及相关付款凭证、发票等可以证明设备原值为3752700元，正大公司不认可该数额但未提供相应反驳证据。另外，正大公司主张设备早已挪作他用，亦未对该主张提供证据予以支持。而且原审判决对设备折旧损失仅支持到德聚公司起诉之日，对于德聚公司起诉之后设备是否挪作他用与本案无关。因此，正大公司关于不应赔偿设备折旧损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
4.关于建筑物折旧损失问题。本院认为，德聚公司的部分建筑虽然为临时建筑，但也系投资所建，并取得了临时规划许可证，而且根据《山东省城市临时建设、临时用地规划管理办法》规定，临时建筑到期后可以申请延长，并非必须拆除。因此对于该部分建筑投入德聚公司依法可以通过计提折旧而逐步回收，原审法院判令支持该部分损失并无不当。对于违章建筑部分，因属于依法应当予以拆除的范围，正大公司主张对该部分不应赔偿损失符合法律规定，本院依法予以支持。根据《工程造价鉴定报告书》，该部分违章建筑的工程造价应确定为：550000×635÷（450＋635）＝321889.4元。由此，正大公司应赔偿德聚公司的建筑物折旧损失应为：（1473531.21元-321889.4）÷20年÷12个月×32个月＝153552元。
5.关于工资问题。本院认为，对于2008年11、12月份工资，德聚公司提供的代发工资协议及农业银行的转账凭证，可以认定该款项发生的真实性。对于2009年春节值班费用10500元，虽然没有银行转账凭证，但有德聚公司内部记账凭证及款项领取单，且该费用在发生上及数额上均具有合理性，依法应予认定。因此，原审法院判令支持德聚公司的部分工人工资及春节值班费用并无不当。
6.关于电费问题。本院认为，在2008年10月份正大公司停止浓污水供应后，德聚公司因没有原材料而无法正常生产，因此德聚公司所主张的停产后至2009年7月份的电费，没有合理性，依法应不予支持。原审法院判令支持该部分电费损失不当，依法应予纠正。
7.关于减损义务的问题。本院认为，原审法院对工人工资仅支持了2008年11、12月份及2009年春节，对于设备以及建筑物折旧损失，支持到了2011年6月份德聚公司起诉之日，这已经充分考虑到了德聚公司的相应减损义务。而就可得利益而言，考虑到德聚公司是为正大公司处理浓污水而专门成立的配套项目，其在特定时期特定地点具有用途上的唯一性，原审法院判令将可得利益支付至合同期满并无不当。另外，正大公司所主张的德聚公司的部分厂房为临时建筑、违章建筑、德源路扩建以及正大公司土地收储等问题，均不足以证明合同不能正常履行，正大公司关于合同不可能履行到期限届满的理由依法不能成立。正大公司关于向济宁市综合执法局高新分局调取违章建筑拆除令、（2009）第2号行政处罚决定书，向济宁市高新区规划局调查德源路修建情况的申请，与本案事实没有必然关联，本院依法不予准许。
（三）关于诉讼时效问题
本院认为，本案买卖合同系继续性合同，基于继续性合同中债务的整体性和关联性，其诉讼时效应自合同约定的履行期限届满开始起算。本案买卖合同约定的履行期限为2006年11月18日至2013年2月17日，正大公司在2008年10月份停止供应浓污水时，尚在合同的有效履行期内，而且正大公司一直未作出解除合同的意思表示，作为德聚公司对正大公司可以恢复浓污水供应有合理信赖，由此德聚公司追究正大公司违约责任的诉讼时效应当自2013年2月18日开始起算。因此，德聚公司在2011年6月起诉德聚公司要求解除合同并赔偿损失，并不存在超过诉讼时效的问题。
（四）关于原审法院的有关程序问题
虽然正大公司在原审第一次开庭时提交的证据目录中显示有“第六组证据”，但庭审笔录中并没有记载关于正大公司出示该组证据并进行质证的过程，而且从正大公司一审提交的调查取证申请书来看，其第六组证据中的部分证据属于正大公司申请调查取证范围，不可能在庭审中出示。因此正大公司主张原审法院遗漏或遗失其提交的证据，本院依法不予支持。而且，该组证据也并不能对本案事实认定产生实质性影响。至于德聚公司原审提交部分证据未向正大公司提供副本，并未从根本上影响到正大公司的诉讼权利，而且二审中德聚公司也已经向正大公司提供了全部证据副本。至于原审法院对曹会成、霍东趟的调查笔录，虽然没有经过质证，但原审法院亦未作为认定事实的依据，而且本院二审也已经依法对其组织了质证。至于原审法院未对正大公司的调查取证申请进行审理，存在不当，但根据二审审理及查明情况，其并未对案件事实认定产生实质性影响。因此正大公司所称上述程序问题，并不影响案件的最终处理结果。
另外，正大公司要求德聚公司明确其一审正式提交证据范围的申请，没有法律依据；其要求德聚公司提供相关证据的完整文本及证据原件供核查的申请，对此，德聚公司已经在庭审中提供。
综上，本院于2013年9月16日作出（2013）鲁商终字第115号民事判决：一、维持济宁市中级人民法院（2011）济商初字第38号民事判决第一项、第三项；二、变更济宁市中级人民法院（2011）济商初字第38号民事判决第二项为：山东正大菱花生物科技有限公司向济宁德聚化工有限公司支付建筑物及设备折旧损失1154272元、工人工资损失151083.5元、可得利益损失533万元、鉴定费用8.2万元（以上款项于判决生效后十日内支付完毕）。
正大公司申请再审称，一、正大公司与德聚公司在2006年11月14日所签订的是赖氨酸副产品买卖合同，这表明双方之间是一种买卖关系，而非原审认定的德聚公司是正大公司的配套企业，专门接收、处理正大公司的赖氨酸浓污水。二、德聚公司向原审提供的赖氨酸副产品买卖合同是经过篡改的，该合同中将浓污水2010年2月18日起至2013年2月17日止计价依据为乙方（即德聚公司）产品出厂价销售毛利的50％篡改为2％，这足以推翻山东长恒信资产评估有限公司2012年7月6日出具鉴定报告。三、正大公司不构成违约，是德聚公司构成违约。德聚公司提供的三份证据不足以证实正大公司违约，根据合同约定浓污水买卖合同是德聚公司自提的方式进行，但德聚公司未提供证据证实不能提货。正大公司提供的济宁市环保局的停产函、处罚听证告知书及济宁市环境监察支队限期改正通知书，可以证实因德聚公司未及时提货，造成正大公司将污水存放在厂区被处罚。结合我方提供的济宁高新区黄屯办事处、菱花集团的证明及孙某等8人的证言，可以证实德聚公司从合同履行就存在违约至2008年10月全面违约。同时，根据济宁市市委办公室、市政府办公室济办发（2010）21号文的规定，正大公司与济宁高新技术产业开发区管理委员会签订土地收储协议并办理了资产交接手续，将厂区土地及厂房移交给高新区土地储备中心，这导致双方合同丧失履行条件，正大公司不履行合同的行为不构成违约。四、德聚公司诉求的违约赔偿，根据法律规定起算日期应从违约行为成立之日计算，本案中德聚公司提起诉讼的时间距其不能提取浓污水的2008年10月近3年，超出法定诉讼时效，其权利不应支持。五、德聚公司起诉时未主张可得利益，一审法院在德聚公司未变更诉讼请求的情况下受理德聚公司鉴定可得利益的诉求超出诉讼请求，而且原审认定德聚公司的损失存在重复计算和违反法律规定的情况，应予纠正。综上，请求撤销原审判决，驳回德聚公司的诉讼请求。
德聚公司辩称，一、正大公司提供的济办发（2010）21号文及土地收储协议，在原审诉讼前已存在，不属新证据；且与本案事实无关联性，土地收储协议属民事行为不构成不可抗力，且上述文件和协议发生在2011年，违约事实发生在2008年。二、正大公司2008年10月单方停止供应浓污水的事实构成违约，正大公司主张的拆除通知并未实际履行，德源路扩建施工发生在2011年且至今未影响厂房的使用，周围村民围堵车辆无事实证据，且黄屯办事处在本案再审期间出具证明证实正大公司上述抗辩理由不成立。三、对曹会成、霍东趟的调查一审未作为证据使用，二审已组织质证不违反法律规定；鉴定人员已出庭接受咨询也不存在违法行为；原审对正大公司申请调查收集证据的申请不予支持符合法律规定。四、德聚公司在起诉后变更了诉讼请求，原审依法受理并接受申请委托鉴定并无不当；德聚公司的损失不存在重复计算情况，原审判令的损失以德聚公司起诉为限区分直接损失、间接损失，起诉之前的为直接损失和间接损失，起诉之后则仅为直接损失，不存在重复计算。综上，请求维持原审判决。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院再审另查明，正大公司庭审中提供林汉川、李永霖、朱效刚、邵常爱、韩延永、寇恩国、孙某及济宁高新技术开发区黄屯办事处、菱花集团的书面证明并提供证人孙某出庭作证，证明德聚公司自2008年10月未从正大菱花公司提取赖氨酸浓污水的原因是因自身能力问题及周边群众围堵道路问题，与正大菱花公司无关。德聚公司质证认为上述证明及证言均是事先打印后盖章的，无法核实、均不予以认可，且济宁高新技术开发区黄屯办事处在2014年10月15日为德聚公司出具了一份新的证明，推翻了向正大公司出具的证明。德聚公司提供济宁高新技术开发区黄屯办事处2014年10月15日的证明一份，证明德聚公司成立后解决了当地的一大困难，没有发生堵门事情等。正大公司对该证明不予认可。
本院再审还查明，正大公司提供赖氨酸副产品买卖合同一份，该合同除“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的50％”与原审卷宗中“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的2％”不同外，其他内容均一致。德聚公司认可正大公司提供的合同，同时认为原审卷宗的合同为正大公司所提供，正大公司则认为卷宗合同为德聚公司提供。
本院再审认为，本案的焦点问题是：一、正大公司应否承担违约责任；二、德聚公司的损失数额。
关于焦点一，（一）关于原审认定德聚公司是正大公司的配套项目，赖氨酸副产品买卖合同具有专用性是否正确的问题。正大公司2008年7月27日向济宁市环境保护局高新区分局出具的“关于山东正大菱花生物科技有限公司浓污水处理计划的汇报”，正大公司、德聚公司2008年8月1日向济宁高新区供电部的申请，正大公司、德聚公司2008年8月4日向济宁市人民政府的报告，正大公司、德聚公司2008年8月4日向济宁市高新区综合执法局的申请报告中均载明，德聚公司是正大公司的治污配套项目，德聚公司专门处理正大公司的赖氨酸浓污水。结合正大公司在德聚公司尚未成立前即与其签订赖氨酸副产品买卖合同的情况，本院认为原审认定的德聚公司是正大公司的配套项目，赖氨酸副产品买卖合同具有专用性并无不当。
（二）关于正大公司是否构成违约的问题。其一，正大公司主张因为村民堵路而导致德聚公司无法拉运浓污水，其所提交的八份证言，除证人孙某出庭作证外，其他七人均未到庭，不符合证人证言的形式要件，且证人孙某在出庭作证时的证言与书面证言相互矛盾；正大公司提供的菱花集团的证明，与本案有利害关系且无其他证据辅证；正大公司提供的济宁高新技术开发区黄屯办事处的证明，与该办事处之后为德聚公司出具的证明相互矛盾；正大公司提供的上述证言和证明均未形成证据链，且无其他证据辅证，本院不予认定。其二，正大公司主张因其与济宁高新技术开发区管理委员会签订土地收储协议而导致买卖合同无法履行，不构成违约。土地收储协议是2011年4月21日签订，而正大公司停止供应浓污水是2008年10月，在时间上倒置。土地收储协议是一种民事行为，非政府行为，故正大公司的该项抗辩不成立。其三，德聚公司提供的济宁市环保局高新区分局的证明、原审法院对霍东趟、曹会成的调查笔录以及证人张某的证言，可以证实德聚公司自2008年10月份起，因正大公司停止供应浓污水处于停产状态。基于德聚公司是处理正大公司浓污水配套企业的事实，本院认为，正大公司自2008年10月停止向德聚公司供应浓污水，而将浓污水供应给菱花集团的行为构成违约。
（三）关于德聚公司起诉是否超出诉讼时效的问题。本院认为，德聚公司自2008年10月正大公司停止供应浓污水后，正大公司一直没有恢复向德聚公司供应浓污水，并未作出解除合同的明确意思表示；德聚公司负责人王家伦、满曰河等多次找正大公司相关人员协商解决浓污水供应问题，其对正大公司可以恢复浓污水供应有合理信赖。故，德聚公司的诉讼并未超出诉讼时效。
关于焦点二，（一）正大公司主张原审审理德聚公司可得利益的诉求超诉讼请求的问题。本院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”本案中，德聚公司在第一次庭审后，法庭辩论终结前，提交了鉴定申请书，要求对可得利益损失进行鉴定，以确定增加诉讼请求的数额，并在第二次庭审时根据鉴定报告提出明确的可得利益赔偿请求，符合上述规定。且正大公司对于德聚公司提出的鉴定申请未提出异议，对鉴定结论也进行了质证，亦对增加的诉讼请求部分要求了答辩期并予以答辩。故，原审法院对德聚公司可得利益赔偿请求进行审理并无不当。
（二）关于正大公司主张德聚公司提供的赖氨酸副产品买卖合同是篡改的，鉴定结论不能作为确定损失的标准的问题。本院认为，1.正大公司主张被篡改的合同除“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的2％”与双方认可的“计价依据为乙方产品出厂价销售毛利的50％”不同外，其他内容均一致。德聚公司主张被篡改的合同系正大公司提供，而根据原审庭审笔录可以认定，该合同系德聚公司所提供，这与双方所签订的合同内容不一致，原审予以认定不当应予纠正。山东长恒信资产评估有限责任公司对德聚公司可得利益的鉴定报告所依据的合同内容是双方认可的合同，在特别说明（二）中载明，“因无法获取德聚化工产品出厂价销售毛利的50％这项数据，我们采取了化肥行业2010、2011年的行业销售毛利率作为计算原材料有偿供应阶段原材料成本的核算依据。”这表明东长恒信资产评估有限责任公司的鉴定报告并未受合同内容不一致的影响，本院对正大公司的该项主张不予支持。2.一审法院在诉讼中通知鉴定机构工作人员单巍、杜启兰、韩春凤到庭接受咨询，鉴定机构工作人员对正大公司就鉴定结论的依据、标准等进行了回答，原审在正大公司未提供证据证明鉴定结论存在瑕疵且未申请鉴定的情况下采信鉴定结论并无不当。
（三）关于正大公司主张德聚公司的减损义务问题。本院认为，原审法院对工人工资仅支持了2008年11、12月份及2009年春节，对于设备以及建筑物折旧损失，支持到了2011年6月份德聚公司起诉之日，这已经充分考虑到了德聚公司的减损义务。
（四）关于正大公司主张的损失超出可预见规则的问题。本院认为，可预见规则的适用时间是订立合同时而非违约发生时，本案买卖合同是基于德聚公司是正大公司处理浓污水配套项目的事实而签订的，买卖合同具有用途上的专用性，远非单纯的建筑物重现价值所能比拟，正大公司在签订合同时对此应当预见到，故本院对正大公司的此辩解不予支持。
（五）关于正大公司主张损失存在重复计算的问题。本院认为，原审以德聚公司在正大公司违约的情况下有权要求解除合同，双方买卖合同自德聚公司要求解除合同之日起解除，正大公司应负担因违约给德聚公司造成的直接经济损失及可得利益损失为由，以德聚公司起诉为节点，正大公司在违约日至起诉日期间赔偿德聚公司的全部经济损失，起诉日至合同终止之日赔偿德聚公司可得利益损失并无不当，不存在重复计算损失的问题。
综上，申请再审人山东正大菱花生物科技有限公司的申请无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第115号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范翠真
代理审判员 李金明
代理审判员 王治显
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 张俊峰