山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济刑终字第40号
原公诉机关山东省汶上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾来计，男，1953年9月19日出生于山东省金乡县，汉族，大专文化，济宁市园林管理局原局长、党总支书记。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2013年6月21日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。
辩护人丁文斌，山东开正律师事务所律师。
汶上县人民法院审理汶上县人民检察院指控原审被告人贾来计犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一三年十二月二十七日作出（2013）汶刑初字第253号刑事判决书。原审被告人贾来计不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。
原审判决认定：
（一）关于济宁市园林管理局的基本情况及被告人贾来计的任职情况
济宁市园林管理局（以下简称市园林局）是由济宁市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）举办的国家事业单位法人，其前身是济宁市园林管理处（以下简称市园林处，2005年改名为济宁市园林管理局）。被告人贾来计于1996年12月任市园林处主任，2005年11月任市园林局党总支书记，2006年4月任市园林局局长、党总支书记。
案中涉及市园林处（局）两个下属公司：济宁市园韵生态工程监理有限公司和济宁市景臻园林工程有限责任公司。其中，济宁市园韵生态工程监理有限公司（以下简称园韵公司）成立于2005年1月11日，成立时法定代表人是贾来计，注册资金51万元。2005年6月13日，法定代表人变更为赵恩玲。后公司名称变更为济宁市园韵工程管理有限公司。济宁市景臻园林工程有限责任公司（以下简称景臻公司）成立于2001年7月，是市园林处研究决定成立的有限责任公司，具有企业法人资格，隶属于市园林处（局），是市园林处（局）的下属企业。成立时公司法定代表人为贾来计，注册资金50万元。2005年3月，法定代表人变更为郭某甲。2005年4月10日，公司变更注册资金为200万元。2010年4月23日，公司名称变更为山东景臻园林工程有限责任公司。2010年5月，该公司收归市住建委管理。
原判认定上述事实的证据：
1.事业单位法人证书、组织机构代码证证实济宁市园林管理局为事业法人单位，举办单位是济宁市住房和城乡建设委员会。
2.济宁市委组织部任免通知、济宁市人民政府任免通知、市园林局证明材料证实了被告人贾来计的任职情况。
3.证人郭某甲（市园林局绿化科科长，原景臻公司法定代表人）证实景臻公司成立于2001年，成立时法定代表人为贾来计。2005年3月，法定代表人变更到其名下。
4.济宁市园林管理处《关于增设、更名处内部管理机构的通知》（济建园字［2001］40号文件）、（景臻公司）组织机构代码证、企业法人营业执照、景臻公司工商登记资料、济宁市住房和城乡建设委员会证明（2013年6月14日出具）、市园林局证明（2013年8月27日出具）证实了景臻公司的相关情况。
5.有贾来计户籍证明、市园林局证明（2013年12月10日出具）、园韵公司证明（2013年12月10日出具）相佐证。
（二）关于被告人贾来计涉嫌贪污的事实
2006年，中石化鲁皖成品油管道济宁段工程在济宁市范围内施工建设。被告人贾来计通过与时任济宁市发改委主任的张某甲协调，为市园林局争取到该项工程剩余的70万元补偿款。同年5月8日，济宁市发改委以鲁皖成品油管道济宁段工程建设协调小组、济宁市人民政府重大项目办公室的名义确定向市园林局拨付70万元。同时告知贾来计市发改委需要用其中部分钱买车。
2006年6月16日，市发改委转账支付70万元。贾来计安排园韵公司经理赵某领取了支票，并安排赵某不将该70万元列入公司账目。后来，贾来计安排赵某将上述款项中的部分款项用于租地建苗圃，并要求赵某不要告知其他人。2006年10月17日，赵某与韩某签订一份养猪场转包合同，合同约定韩某将其所承包的李庄村养猪场转包给赵某。后赵某按照贾来计的安排，将上述钱款中的50万元投入到养猪场的承包经营活动中，20万元返还给市发改委。2013年4月份或者5月份，赵某按照贾来计安排将养猪场地上附着的部分树苗销售给他人，得款70890元。该款先是存放于李某乙处，纪委调查时，赵某将该款交至市纪委。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人张某甲证实2006年鲁皖成品油管道工程施工过程中，工程施工队支付给市发改委四五百万元工程协调补偿款，要求发改委安排补偿。市发改委拨付了部分补偿款，结余70万元。后来贾来计找其协调补偿费，其同意并在与李某甲斗商量后拨付给市园林局70万元，还办理了一个函。在给市园林局拨付这70万元前，其给贾来计说准备从这70万元中拿出40万元左右买两辆车，贾来计也答应了。市园林局收到该笔钱后给了市发改委20万元用于购买了一辆车。
（2）证人李某甲斗证实了拨付给市园林局70万元补偿款的事实。并证实市园林局应该得的补偿费很少，当时补偿费用包含着给市发改委买一辆车。也想着用这笔钱兑现买车，就拨付给市园林局。该笔钱收款单位是园韵公司。市园林局收到该款后给了市发改委20万元用于购买了一辆本田车。
（3）证人赵某证实其曾经担任园韵公司经理。2006年其曾根据贾来计的安排，到市发改委领取了一张70万元的支票，内容为苗木补偿或者工程协调费。对该70万元贾来计安排不进公司账，并安排其租地建苗圃。后来，经过贾来计实地查看并同意，用该笔钱在小李庄建苗圃一处。合同签订后一次性支付对方35万元，剩余35万元，20万元贾来计安排苗木费付给他人，15万元作为流动资金，支付人工工资、租金等，这些支出也没有记录。这件事情因贾来计不让给别人说，其没有告诉过其他人。苗圃建成后，贾来计安排其代管。后来其多次向贾来计提出不想继续代管，贾来计都坚持让其代管，没说具体怎么处理。2013年4月底5月初，有人想买苗圃里的树苗，其向贾来计请示，贾来计同意卖树苗，其将部分树苗销售给买树苗的人，得款70890元。该款先是存放于李某乙处，纪委调查时，其将该款交至市纪委。
（4）证人韩某证实其于2002年承包了安居镇李庄村一个养猪场的大约有29亩的土地。2006年，其将土地转租给了赵某，赵某付给其35万元。
（5）证人李某乙证实李庄村养猪场原来承包给韩某，后来韩某又转包给市园林局一名姓赵的妇女。2010年其搬到养猪场居住，当时其本村村民孟凡平负责看护着养猪场。2013年5月份，有一个姓侯的从苗圃买了一批树，树款为70890元。其代收树款，并于2013年6月7日让其女儿李景利将上述树款交给了赵某。
（6）证人韩某证实其于2005年至2007年3月任市建委主任，其不知道市发改委拨付给市园林局70万元钱的事情，没有人向其汇报过成立园林协会的事。
（7）证人董某证实其于2010年3月至2011年11月任济宁市建委主任，其间没有人向其汇报过成立园林协会的事。
（8）证人李某甲才证实其于1999年5月至2012年4月任市建委副主任，于2005年至2007年间分管市园林处（局）。其不知道2006年市发改委拨付给市园林局70万元补偿款的事情，也不知道园韵公司承包土地的事情。2010年实行改革时，园韵公司划归市建委管理，其直接主抓当时的清产核资工作，办理交接时也没有涉及到这方面工作的移交。
（9）证人仲某证实其于2004年3月起任市建委副主任，2008年开始分管市园林局。其不知道中石化鲁皖成品油管道济宁段工程及2006年市发改委拨付给市园林局70万元钱的事情。贾来计可能对其提出过成立园林协会的想法，只是私下说说，不是正式汇报，其表态是不能参与，组织部门有要求。
（10）证人周某证实2006年起其担任市园林局副局长，分管养护管理工作，2010年4月至12月主持园林局工作。其不知道2006年市发改委拨付给市园林局70万元钱的事情，对于贾来计安排赵某在任城区安居镇小李庄村租地办苗圃的事情，其也不知道，贾来计没给其说过。
（11）证人王某证实其于2007至2012年担任市园林局副局长。对于园林协会的事情，其不知情，市园林局也没作过研究，其不知道在李庄村承包养猪场的事情。
（12）证人王某、陈某甲、陈某乙证实对于贾来计争取到70万元补偿款以及贾来计安排赵某在安居镇小李庄村租地办苗圃的事情，其不知情。
（13）有济宁市发改委出具的协调会纪要、关于中石化鲁皖成品油管道济宁段工程建设埋设管道工程协调补偿费的函、付款凭证、转账支票及存根、收据、济宁市纪委监察局查询存款通知书、园韵公司进账单、李庄村养猪场承包合同、转包合同、市纪委档案资料登记簿附卷佐证。
（14）被告人贾来计对有关事实曾予以供述。
（三）关于被告人贾来计涉嫌受贿的事实
2001年至2010年，被告人贾来计在担任市园林处主任、市园林局局长期间，利用职务上的便利，在公司集资扩股、晋升资质、饭店承包、工程承揽及工程款拨付等经营活动中，非法收受他人所送股息、现金、存单共计18万元，为他人谋取利益。具体犯罪事实分述如下：
1.2005年4月，景臻公司为晋升资质，需增加企业注册资金至200万元。经市园林处领导班子研究决定，在市园林处和景臻公司内部干部职工范围内进行集资扩股，被告人贾来计安排景臻公司经理郭某甲代其交纳股金5万元，郭某甲从景臻公司账外资金中拿出5万元代贾来计交纳了股金。后来郭某甲将5万元的股金收据交给贾来计，并告知贾来计已经处理好了。贾来计告知郭某甲将事情处理好，办利索。郭某甲表示不会告诉其他人，也不会出问题。后自2006年至2009年间，贾来计共收到景臻公司发放的股息款6万元。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人郭某甲证实2005年4月，公司募集的60万元出资中包括贾来计出资5万元，但贾来计本人并没有实际出资，是其利用景臻公司账外账中的资金解决的。后来当其将5万元的股金收据交给贾来计时，得到了贾来计的认可，贾来计告知其将事情处理好，办利索。其表示不会告诉其他人，也不会出问题。从2006年上半年至2009年下半年，景臻公司发放股息，贾来计共领取股息6万元。其为贾来计解决入股款并为其发放股息的原因是贾来计是市园林局局长，对景臻公司直接领导，对公司总经理人选的任免起决定性作用；公司的发展及其个人的事业发展都离不开贾来计的支持和帮助。
（2）证人张某乙（景臻公司主管会计）证实贾来计出资的5万元是郭某甲和时任主管会计赵某甲安排其从公司账外账中提取的，贾来计本人没有出资。从2006年开始，景臻公司开始发放股息，贾来计领取股息共计6万元。
（3）证人赵某乙（市园林局职工）证实2008年至2009年间，其替贾来计领取股息四次，共计3万元，并亲自交给了贾来计。在领取股息时，名单上显示的不是贾来计，而是田恒辉。
（4）证人田某（市园林局绿化科原科长）证实2005年4月，景臻公司曾经在公司内部增资扩股，但其没有入股，也没领取股息。
（5）有景臻公司记账凭证、景臻公司会计账目附卷佐证。
（6）被告人贾来计对有关情节予以供述。
2.2001年，市园林处工作人员郝某经贾来计同意，办理停薪留职手续，承包了市园林处所属的位于市中区观音阁办事处国光村的鱼塘和饭店。2002年春节前的一天，在贾来计家中，郝某送给贾来计1万元现金。2004年夏天及2007年4月，郝某通过贾来计承包了济宁市动植物园的部分围墙工程。2007年4月份或5月份的一天，在贾来计的办公室，郝某送给了贾来计一张2万元的银行存单，请求贾来计同意其回市园林局上班，贾来计收下存单。2007年7月，郝某回市园林局上班。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人郝某证实其原在市园林处工作。2001年，经贾来计同意，其办理停薪留职手续，承包了市园林局所属的鱼塘和饭店。2004年及2007年4月，其通过贾来计承包了市动植物园的部分围墙工程。2002年春节前的一天，其送给贾来计1万元现金，以感谢贾来计在其承包饭店时所给予的帮助，另外也是为了以后让贾来计多照顾其饭店生意。2007年4月份或5月份的一天，其在贾来计的办公室送给贾来计一张2万元的银行存单，请求贾来计同意其回市园林局上班。贾来计收下存单并表示和陈某甲副书记商议后再作安排。2007年7月，经贾来计帮忙，其回市园林局上班。
（2）有中国农业银行存款凭条及存单、利息及代扣税款清单、承包合同、协议书、市地税局通用发票附卷佐证。
（3）被告人贾来计曾予以供述。
3.2006年，济宁英克莱光电技术有限公司承建了济宁新体育馆的LED电子屏工程，该工程由市园林局招标。在安排施工单位时，贾来计给副局长周某说让安装新世纪广场电子屏的公司（即济宁蓝光电子有限公司）来安装。后来周某了解到蓝光公司已不存在，当时已更名为济宁英克莱光电技术有限公司（以下简称英克莱光电公司）。贾来计代表建设方与英克莱光电公司签订了安装合同，工程款也是通过市园林局拨付的。2006年10月份的一天，在贾来计办公室，英克莱光电公司负责人岳某送给贾来计2万元现金。贾来计让周某与侯某到其办公室，对他们说英克莱光电公司送了2万元钱，将钱交到局财务上，侯某将该款存入银行。2010年4月贾来计离岗，2010年6月或7月份的一天，侯某将存单交给贾来计，告知贾来计是当时英克莱光电公司给的那2万元钱，贾来计收下该2万元存单。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人岳某证实2006年，英克莱光电公司承建了新体育馆的LED电子屏工程。该工程由市园林局招标，当时是经过与贾来计洽谈后才承接到的该项工程，贾来计代表市园林局签订的合同。后来其送给贾来计2万元现金。
（2）证人邱某证实其与岳某一起去市园林局及岳某给贾来计送钱的事实。
（3）证人周某证实2006年6月份的一天，贾来计告知其市里领导决定在新体育馆安装电子屏幕，安排市园林局找施工单位；并说让安装新世纪广场电子屏的公司（即济宁蓝光电子有限公司）来安装。其后来了解到蓝光公司已不存在，当时已更名为济宁英克莱光电技术有限公司，负责工程的还是邱某（邱某曾负责安装新世纪广场电子屏）。贾来计代表建设方与英克莱公司签订的安装合同，工程款是通过市园林局拨付的。2006年10月份的一天，贾来计让其与侯某到贾来计办公室，对他们说英克莱公司送了2万元钱，将钱交到局财务上。2010年6、7月份的一天，侯某问贾来计交上来的英克莱所送的2万元钱怎么处理，其答复将钱交给贾来计。
（4）证人侯某证实2006年10月20日，贾来计打电话将其叫到办公室并交给其2万元现金，说是英克莱集团的人送的好处费。当天，其到农行济宁市开发区支行办理了一张2万元的存单并将该存单一直保管在其办公室的橱子里。2010年贾来计内退后，其请示周某对该存单如何处理，周某让其看着办。于是其将该存单交给了贾来计，并说明了来源，注明了密码，贾来计收下了这2万元的存单。
（5）有中国农业银行存单、市园林局记账凭证、收据、英克莱光电公司账目记录凭证附卷佐证。
（6）被告人贾来计对有关情节予以供述。
4.2006年，嘉祥县林业局职工张某丙借用山东中天科技有限公司的资质承揽了市园林局的两项绿化工程，两份合同上都是贾来计代表市园林局签的字，上述两项工程款在2010年全部结清。张某丙于2006年中秋节、2007年春节、2008年春节、2009年3月四次送给贾来计现金共计4万元，每次均为1万元。贾来计收受了上述4万元。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人张某丙证实2006年，其借用山东中天科技有限公司的资质承揽了市园林局的两项绿化工程，两份合同上都是贾来计代表市园林局签的字。其为了让贾来计能够及时拨付工程款，在2006年中秋节、2007年春节、2008年春节、2009年3月分四次送给贾来计现金共计4万元，每次均为1万元。上述两项工程款在2010年全部结清。
（2）有济宁市越河、老运河景观改造工程施工合同、审计报告、火炬路绿化工程项目合同、审计报告附卷佐证。
（3）被告人贾来计曾予以供述。
5.2005年，国某在景臻公司担任项目经理，在景臻公司负责绿化工程的施工养护，由景臻公司拨付绿化项目的施工和养护费。2007年7月份或8月份及2009年4月（贾来计之子结婚前夕），国某两次送给贾来计现金共计2万元。贾来计收受了上述2万元。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人国某证实其于2005年到景臻公司工作，担任项目经理，在景臻公司负责绿化工程的施工养护。其在公司工作期间，贾来计经常到绿化工地检查工程，其与贾来计因此逐渐熟悉，贾来计对其印象很好。在结算工程款后为了表示感谢，以及为了今后在承揽绿化工程中能得到贾来计的照顾，其两次送给贾来计现金共计2万元。
（2）有国某与市园林局工程往来材料、景臻公司工程量结算定案表、记账凭证、转账支票存根、收据附卷佐证。
（3）被告人贾来计对有关情节曾予以供述。
6.2007年，济宁市顺通市政工程公司员工郭某乙承揽了景臻公司的两项工程。郭某乙曾请托贾来计帮忙要工程款，贾来计也曾答应帮忙。2009年4月（贾来计之子结婚前夕），郭某乙送给贾来计现金1万元。
原判认定上述事实的证据：
（1）证人郭某乙证实在贾来计之子结婚前，其到贾来计办公室，送给贾来计1万元现金。目的是想让贾来计帮忙给郭某甲说句话，给其结算一些工程款。在其与贾来计去金屯看银杏树的时候，其曾向贾来计提出帮忙要工程款，当时贾来计也答应帮忙。
（2）被告人贾来计对有关情节曾予以供述。
另查明，在济宁市纪委对被告人贾来计进行调查期间，被告人贾来计对本案所涉事实进行了坦白交代。2013年8月，汶上县人民检察院扣押了贾来计家庭财产（资金）76万元。
上述事实，有济宁市纪委办案说明、汶上县人民检察院办案说明予以证实。
另有案件移交函、济宁市人民检察院交办案件决定书、汶上县人民检察院立案决定书相佐证。
原审法院审理认为，被告人贾来计作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在被调查期间，贾来计对本案所涉事实进行了坦白交代。其中50万元问题，办案机关原不掌握此线索，通过贾来计的交代发现该问题，应当以自首论，可以减轻处罚；受贿事实中，除收受英克莱光电公司岳某所送现金2万元、景臻公司股息款6万元外，其余10万元均系在办案机关不掌握线索的情况下贾来计主动交代的，可以从轻处罚。办案机关已经依职权扣押贾来计家庭财产（资金）76万元，从一定程度上降低了被告人犯罪行为的社会危害性，对被告人可以酌情予以从轻处罚。被告人贾来计犯数罪，应予并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第六十七条、第六十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，以被告人贾来计犯受贿罪，判处有期徒刑十年；以犯贪污罪，判处其有期徒刑八年，决定执行有期徒刑十五年；违法所得予以追缴。
上诉人（原审被告人）贾来计上诉称：一审判决对其贪污罪的定罪及受贿数额认定错误，请求二审依法改判。其辩护人以相同观点提出辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同。一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）贾来计作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人贾来计犯数罪，应予并罚。关于贾来计及其辩护人提出一审认定其贪污罪错误的上诉理由及辩护意见。经查，对于该笔50万元的问题，贾来计安排将该笔款项不入单位的帐，对单位其他领导成员隐瞒，而且将该笔款项投入到承包养猪场的经营活动中；在贾来计离开领导岗位时，其也未将承包该养猪场的情况向下任进行交接，其明显具有非法占有的目的，对其应以贪污罪处罚，故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于贾来计及其辩护人提出一审认定受贿数额错误的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。一审判决根据贾来计犯罪的性质、情节，已对其作出适当判处，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠茂亮
审判员 谢 斌
审判员 郭方浩
二〇一四年三月十四日
书记员 王亚楠