陕西省华阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕0582刑初63号
公诉机关华阴市人民检察院。
被告人高志福，男，汉族，1967年10月30日出生于陕西省华阴市，大专文化。2011年7月18日至2017年4月24日担任华阴市农业经营管理指导站站长职务。2017年4月20日因涉嫌犯贪污罪被华阴市人民检察院决定刑事拘留，同年5月4日被逮捕。2017年7月3日被华阴市人民检察院决定取保候审。2017年10月17日被本院决定逮捕。现羁押于华阴市看守所。
辩护人惠忠颜，陕西秀林律师事务所律师。
被告人贠小红，女，汉族，1974年12月9日出生于陕西省华阴市，中专文化。2008年3月起担任华阴市农业经营管理指导站出纳。2017年4月20日因涉嫌犯贪污罪被华阴市人民检察院决定取保候审。2017年10月18日被本院决定逮捕。现羁押于大荔县看守所。
辩护人展永，陕西华岳律师事务所律师。
华阴市人民检察院以阴检诉刑诉（2017）52号起诉书指控被告人高志福、贠小红犯贪污罪，于2017年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华阴市人民检察院指派检察员张春玲出庭支持公诉，被告人高志福及其辩护人惠忠颜，被告人贠小红及其辩护人展永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华阴市人民检察院指控，被告人高志福在担任华阴市农业经营管理指导站（以下简称农经站）站长期间，从2011年起，前后多次将农经站收的会计培训费、审计费以及农民合作社返还的项目资金设立“小金库”，并让被告人贠小红负责管理“小金库”的收支。2015年6月15日，高志福指使贠小红将其管理的“小金库”现金5万元取出并用于为高志福开设股票账户炒股用，2015年12月高志福见股票赔了钱，指使贠小红将剩余资金全部取出交给自己。为了弥补挪用“小金库”资金造成的亏空，高志福又借其管理、发放渭南市农经站下拨的用于奖励农民合作社的10万元专项资金之机，分别于拟授奖励的华阴市丰胜种植专业合作社法人代表刘某某、华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社法人代表王某某商议，给两个合作社各奖励5万元，钱拨下去后由刘某某返还农经站3万元，王某某返还农经站2万元，二人均表示同意，并将返还的5万元以现金形式交至贠小红处，贠小红将现金存放在保险柜中，并按照高志福的要求未计入“小金库”收入补亏空5万元。案发后，高志福已退还全部案款。
公诉机关认为，被告人高志福、贠小红身为国家工作人员，在从事国家专项资金管理的过程中，利用职务之便，共谋采取收入不进账的手段侵吞国家专项资金5万元，数额较大，其行为已构成贪污罪，并提供证人证言、账务及凭证、视听资料、被告人供述与辩解等证据对指控事实予以证明，要求本院依法惩处。
被告人高志福对起诉书指控的犯罪事实供述清楚，表示认罪，希望对其从轻处罚。
辩护人惠忠颜认为，被告人高志福是在侦查机关因其可疑而在第一次进行询问时主动交代其全部犯罪事实，应认定自首情节，其系初犯、偶犯，认罪态度好，已经退还全部赃款，建议对被告人高志福减轻处罚，判处免予刑事处罚。
被告人贠小红对起诉书指控的犯罪事实供述清楚，表示认罪。
被告人贠小红的辩护人展永认为，被告人贠小红没有参与合作社奖励金的分配决策，对案件中指控的5万元奖励金是在合作社退还资金的时候才知晓，且贠小红没有占有该资金，主观上没有占有的目的，不应构成贪污罪。
公诉人当庭提出侦查机关在办理其他案件的过程中，已发现高志福涉嫌贪污的事实，遂传唤高志福接受调查，故不能认定自首，且其犯罪数额较大，不属于情节轻微。被告人贠小红对收入不入账是明知的，其与被告人高志福属贪污的共同犯罪。
经审理查明，2011年，被告人高志福在担任华阴市农业经营管理指导站站长职务期间，用农经站收取的会计培训费、审计费以及合作社返还的资金等收入设立“小金库”，让被告人贠小红负责管理“小金库”的资金收支。2015年6月15日，高志福让贠小红从“小金库”中取出现金5万元用于自己炒股，2015年12月高志福因炒股亏损赔了钱，就让贠小红将股票账户自己炒股的剩余资金全部取出交给自己。为了弥补挪用“小金库”资金造成的亏空，被告人高志福又借其管理、发放渭南市农经站下拨用于奖励农民合作社的10万元专项资金之机，分别与拟授奖励的华阴市丰胜种植专业合作社法定代表人刘某某、华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社法定代表人王某某商议，给两个合作社各奖励5万元，钱拨下去后由刘某某返还农经站3万元，王某某返还农经站2万元，二人均表示同意。奖励资金下拨后，刘某某将3万元、王某某将2万元共计5万元现金交至贠小红处，被告人贠小红按照被告人高志福的要求将5万元不计入“小金库”收入账目，以冲抵高志福炒股时挪用的5万元亏空。案发后，高志福将涉案的5万元退交检察机关。
上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、证人张某某证言，她于2012年12月至今担任华阴市农业经营管理指导站的支部书记。2015年12月份，在农经站给合作社发放奖励资金的过程中，站长高志福将她叫到办公室给她说想给华西镇庆华村的丰胜种植合作社一笔5万元的奖励款，给单位返还3万元，问她意见，因丰胜种植合作社的法定代表人刘某某是她舅且高志福也知道这层关系，她说行。随后她联系刘某某将高志福的意思说了，刘某某表示同意，她也将这个情况给高志福做了反馈。高志福召开领导办公会确定给丰胜种植合作社和凤饮阁草莓合作社各拨奖励款5万元，在开完领导办公会不久，刘某某就将3万元现金通过她交给了华阴市农业经营管理指导站的出纳贠小红。
2、证人刘某某证言，他于2012年成立华阴市丰胜种植专业合作社，自己担任法定代表人。2015年12月的一天，外甥女张某某给他打电话说农经站要给华阴市丰胜种植专业合作社奖励5万元，但要返还3万元做单位的经费，他说行。过几天农经站工作人员让他开具一张5万元奖励款的收款收据盖上合作社公章并留了合作社的对公账户。5万元奖励款到账后他拿出3万元现金到农经站，将钱给张某某并说明这钱是返还给农经站的让帮忙转交给农经站的财务人员。
3、证人王某某证言，他于2011年成立华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社。2015年12月的一天，农经站长高志福给他说农经站可以给他的合作社奖励5万元，又说农经站经费紧张，钱拨给他后要他返给农经站2万元，他同意了。他开了收款收据给农经站的贠小红，钱到账后他取出2万元现金送到农经站交给贠小红。
4、证人李某某证言，2015年5、6月份的一天，他在高志福办公室闲聊时，高志福问他最近股市咋样，他说股市不错可以投资，高志福问他买哪个股票，他就说了当时自己持有的股票。
5、证人杨某某证言，他于2012年3月至今担任华阴市农业经营管理指导站的会计。2015年10月21日渭南市农业经营管理指导站拨给华阴市农经站一笔10万元的农村合作社奖励资金。农经站于2015年12月份分别向华阴市丰胜种植专业合作社、华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社各转奖励资金50000元。
6、证人李某1证言，2015年夏天，表姐贠小红让他到农经站给一个领导办公室的电脑上安装一个中信建投证券公司交易软件。
7、工商银行账户明细，证明高志福利用贠小红的工商银行账户转款至股票账户进行炒股。
8、中信建设证券股份有限公司股票明细对账单，证明贠小红名下的股票账户的买入、卖出股票资金流水情况及亏损情况。
9、渭南市农村经营管理站拨款文件、华阴市农业经营管理指导站拨款文件及账务凭证，证明渭南市农村经营管理站于2015年10月14日向华阴市农经站下拨了10万元的农民专业合作社专项资金，华阴市农经站于2015年12月22日、2015年12月23日分别向华阴市丰胜种植专业合作社、华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社账户拨款5万元。
10、邮储银行的交易明细，证明华阴市农经站于2015年12月22日向华阴市丰胜种植专业合作社转账5万元。
11、农业银行的交易明细，证明华阴市农经站于2015年12月23日向华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社转款5万元。
12、贠小红所记小金库账目，证明贠小红管理的农经站“小金库”账中没有入账华阴市丰胜种植专业合作社奖励资金3万元、华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社返还的奖励资金2万元。
13、华阴市农经站会计账，证明农经站会计账中没有入账华阴市丰胜种植专业合作社奖励资金3万元、华阴市凤饮阁草莓种植专业合作社返还的奖励资金2万元。
14、照片，证明高志福在农经站办公室的情况。
15、破案经过记载，华阴市人民检察院反贪污贿赂局在侦查其他案件的过程中发现华阴市农业经营管理指导站站长高志福在担任站长职务期间有经济问题，涉嫌职务犯罪，并于2017年4月19日将出纳贠小红带至检察院进行询问，被告人贠小红如实供述了犯罪事实；2017年4月20日将被告人高志福带至检察院进行询问，被告人高志福如实供述了犯罪事实。
16、交款凭证、收赃笔录，证明高志福将涉案赃款5万元交至华阴市人民检察院案款专户。
17、任职证明，证明高志福于2011年7月18日经华阴市委组织部任命为华阴市农业经营管理指导站站长；贠小红于2008年3月起担任华阴市农业经营管理指导站出纳。
18、法人证书，证明华阴市农业经营管理指导站系事业单位法人，法定代表人为高志福。
19、户籍证明，证明高志福、贠小红身份情况。
20、被告人高志福供述与辩解，他于2011年7月至今在华阴市农业经营管理指导站任站长。2015年6月15日，华阴市岳庙办庙前村村主任李某某到办公室闲聊说最近股市涨的凶，说了一支股票，他忘了什么名字。单位出纳贠小红说也买股票，他让贠小红从小金库中取出5万元现金，存到贠小红的股票账户里买了股票，后来贠小红还找人给他下载了股票交易客户端并将账户密码告知他，他后来还拿出自己的2.5万元给贠小红买了股票。到2015年12月份，他买的股票赔了，他就将股票卖出，只剩下4万元，他让贠小红把钱取出交给他。2015年10月，渭南市农经站曾给华阴市农经站下拨10万元合作社建设奖励、补助专项资金，华阴市农经站一直未下发，因为炒股赔了钱他就想弥补损失，他就与支部书记张某某商量，他提出5万元给岳庙办周城王某某的合作社，5万元给华西镇庆华村刘某某的合作社，后来开会确定了奖励方案。会后他对王某某说给合作社5万元奖补资金，协会开收据钱到帐给农经站返还2万元，他还让张某某联系刘某某说资金5万元到帐后给农经站返还3万元，他又告知贠小红将上述钱款收取弥补炒股亏空。给两个合作社钱款拨下去后，刘某某将3万元给他，他交给贠小红，王某某将2万元也给了贠小红。过了几天，他叫贠小红到办公室说收取的5万元不记收入帐了，用于弥补他炒股用小金库5万元的亏空。
21、被告人贠小红供述与辩解，2015年6月份的一天，站长高志福让她从保险柜中取出5万元炒股，借用的是她的账户。后来她让亲戚李某1给高志福办公室电脑安装了炒股软件并将账户密码告知高志福，让高志福自己操作。过了几天，高志福又分两次将2.5万元交给她，让她存入账户用于购买股票。2015年12月的一天，高志福给她说之前投入的钱只剩下4万元并已经全部卖出，让她把钱取出来。她到工商银行取出4万元现金给了高志福。大约过了十天左右，高志福让她跟观北王某某联系把合作社返还的2万元拿回，在政府广场农行她收了王某某给的2万元现金。过了几天，高志福让张某某交给她华西合作社返还的3万元现金，她把钱都存放在保险柜中。又过了几天，高志福将她叫到办公室给她说华西合作社返还的3万元和王某某给的2万元不要记账了用于自己之前炒股亏空的5万元平帐，她就没在小金库账本上记收到这5万元。
被告人高志福提交华阴市福泉庄餐饮有限公司于2015年8月27日向华阴市农经站开具的收据一张，证明自己为单位垫付了20860元的款项。
对以上公诉机关所举证据，本院予以综合认定；对被告人高志福所举证据，因与本案缺乏关联性，故不予认定。
本院认为，被告人高志福、贠小红身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用收入不入帐的方法，侵吞公款5万元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控事实及罪名成立。在贪污的共同犯罪中，被告人高志福起主导作用，系主犯，应依法惩处，被告人贠小红起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人高志福能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，退缴所得赃款，对其可从轻处罚。被告人贠小红能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，犯罪轻微，可免予刑事处罚。涉案赃款5万元由检察机关上缴国库。
辩护人惠忠颜提出高志福是在侦查机关因其可疑而在第一次进行询问时主动交代其全部犯罪事实，应当认定自首，经查，侦查机关在侦办其他案件时发觉被告人高志福涉嫌贪污的事实，在对其采取调查措施期间，被告人高志福如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，故不能认定为自首。对其提出被告人高志福能如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪以及退还全部赃款，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人展永提出贠小红没有非法占有目的，不构成贪污罪，经查，被告人贠小红明知合作社给的5万元是返还给农经站的款项，应当计入单位账目，但其接受高志福的指示，将该收入不入帐，使得高志福侵吞公款5万元能够得逞，其行为已构成贪污罪的共犯，故对该辩护意见不予采纳。
依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一、三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人高志福犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10万元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月17日起至2018年3月2日止。期间2017年4月20日至2017年7月3日已折抵刑期。罚金于判决书生效后即时缴纳）。
二、被告人贠小红犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人高志福退缴的赃款5万元，由华阴市人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 冉 强
人民陪审员 李书方
人民陪审员 辛小利
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 苗晨晨