黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终71号
上诉人（原审被告）牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
法定代表人姚军，男，总经理。
委托代理人石保华，黑龙江学府律师事务所牡丹江分所律师。
被上诉人（原审原告）陈丛旭，男，1947年8月24日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托代理人廖红丽，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘居香，女，1960年2月18日出生，汉族，无职业，户籍地黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托代理人廖红丽，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
负责人李伦，男，经理。
委托代理人张霞，黑龙江远东律师集团牡丹江事务所律师。
原审被告杜广富，男，1988年10月13日出生，汉族，牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司销售人员，经常居住地黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托代理人宋君铭，黑龙江信达律师事务所律师。
上诉人牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司（以下简称百强丰源汽车公司）因与被上诉人陈丛旭、刘居香及原审被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司（以下简称人保牡分公司）、杜广富机动车交通事故责任纠纷一案，不服牡丹江市阳明区人民法院（2015）阳民初字第377号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）陈丛旭、刘居香在一审时诉称：2015年4月29日15时42分许，被告杜广富驾驶黑CD36**号小型轿车沿兴业路从西向东行使至莲花北路口时与沿莲花北自北向南行驶的二原告的儿子陈冬升所驾驶的两轮摩托车相刮，并导致陈冬升因本次交通事故经抢救无效死亡。经交警部门认定，陈冬升和被告杜广富负本次事故的同等责任。经查被告杜广富所驾驶的车辆为被告牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司所有，被告杜广富系被告百强丰源汽车公司的员工，在履行公司职务时发生的交通事故。因原告与被告就赔偿问题无法达成协议，故原告依法向人民法院起诉，诉讼请求：一、请求判令三被告共同赔偿二原告死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、财产损失费、精神抚慰金共计411816.00元，上述费用先由被告人保牡分公司在保险范围内承担，不足部分由被告百强丰源汽车公司、被告杜广富共同承担；二、本案诉讼费用由被告承担。
上诉人（原审被告）百强丰源汽车公司在一审时辩称：一、牡丹江市公安局交通警察支队阳明大队对本案的交通事故所作出的道路交通事故认定书属于认定事实不清，划分过错责任法律依据不足。二、原告刘居香所主张的被扶养人生活费没有事实依据，不应当予以保护。三、被告百强丰源汽车公司不是肇事车辆的所有权人，该车辆的所有权人系韩玉玲。该车辆所粘贴的试乘试驾标识，并不能代表系被告百强丰源汽车公司所实施的行为，更不能代表被告杜广富履行的是职务行为。四、原告请求由被告百强丰源汽车公司承担本案的赔偿责任于法无据，不应当予以保护。因为被告杜广富驾驶肇事车辆不是履行职务行为，而是个人行为，因此应当由本案的侵权人杜广富承担赔偿责任。五、原告请求的精神抚慰赔偿金不应当予以支持。从牡丹江市公安局交通警察支队阳明大队所出具的道路交通事故认定书确定的事实来看，本次交通事故中陈冬升未带安全头盔，驾驶未经交通部门登记的无号牌两轮摩托车超速行驶，遇有交叉路口未停车瞭望，未让被告杜广富先行驶，具有严重过错，原告主张的精神抚慰金不应当予以保护。
原审被告人保牡丹江分公司在一审时辩称：一、肇事车辆的确在人保牡分公司投保交强险和50000.00元限额的商业三者险。人保牡分公司同意依法对原告的合理请求进行赔偿。二、对于原告的具体诉请将结合原告所提交的证据，再发表具体意见。三、诉讼费不在保险公司的赔偿范围，故拒绝赔偿。
原审被告杜广富在一审时辩称：本次交通事故的发生是因为杜广富开车到本单位的仓库去接仓库保管员，履行的是职务行为，杜广富对于本次交通事故也不存在重大过失和故意，因此本案的赔偿责任主体系被告百强丰源汽车公司，而不是被告杜广富。
原审法院查明：2015年4月29日15时42分许，被告杜广富驾驶黑CD36**号小型轿车沿兴业路从西向东行使至莲花北路口时与沿莲花北自北向南行驶的二原告儿子陈冬升所驾驶的两轮摩托车相刮，造车两车损坏，并导致陈东升因本次交通事故经牡丹江市第二人民医院抢救无效死亡。经交警部门认定，陈冬升和被告杜广富负本次事故的同等责任。另查明，被告杜广富发生本次交通事故时系被告百强丰源汽车公司销售部的工作人员，是在去往被告百强丰源汽车公司的车库路上发生了本次交通事故。杜广富所驾驶的黑CD36**号小型轿车的所有权人为韩玉玲，该车辆在中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司投保了交强险和商业保险。再查明，二原告为陈冬升的父母，其中陈东升的父亲陈从旭年满68周岁，母亲刘居香年满55周岁，属于低保人员。死者陈冬升生前未婚，陈冬升的妹妹刘冬梅，年满31周岁。
原审判决认为：公民享有生命权、身体权、健康权，任何人不得非法侵害公民的生命、身体、健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗支出的合理费用。一、关于被告杜广富驾驶肇事车辆是否属于职务行为。杜广富作为百强丰源汽车公司销售部的工作人员，其职责应当与汽车销售等相关内容相当，其驾驶试乘试驾车辆去往车库送车、取车以及接送库管员没有超出工作职责范围。被告百强丰源汽车公司虽然抗辩杜广富违反了公司的管理制度，未经允许使用试乘试驾车辆，但经法庭审理查明，该肇事车辆的钥匙放在了一楼前台的抽屉里，不经由公司行政部管理，销售部工作人员履行工作职能是允许使用该试乘试驾车辆的，而且被告百强丰源汽车公司法定代表人也在与被告杜广富的谈话中，承认其是在工作的前提下发生了本次交通事故。因此被告杜广富驾驶肇事车辆因接送库管员而发生的本次交通事故应当认定杜广富是在履行职务过程中发生的。二、关于肇事车辆黑CD36**北京现代悦动小型轿车是否属于被告百强丰源汽车公司试乘试驾车辆的问题。虽然该车辆的车主韩玉玲陈述该车辆的试乘试驾标识系其贴在车身上的，但车主韩玉玲所开设的牡丹江市鑫百强丰源汽车美容装饰商行与被告百强丰源汽车公司同在一楼内办公，同时黑CD36**北京现代悦动车型系被告百强丰源汽车公司在售的一款车型，该车辆的钥匙又放在被告百强丰源汽车公司一楼前台的抽屉里，车主韩玉玲庭审中也承认该车辆也是可以允许当作试乘试驾车辆使用的，因此可以认定黑CD36**北京现代悦动小型轿车属于被告百强丰源汽车公司的试乘试驾车辆。三、关于肇事车辆黑CD36**的保险公司是否应当承担保险责任的问题。被告人保牡分公司在庭审中辩称因杜广富驾驶该车辆未经车主的允许而拒绝履行保险合同承担保险责任，本院认为，经庭审查明，该车主所开设的牡丹江市鑫百强丰源汽车美容装饰商行与被告百强丰源汽车公司同在一楼内办公，之间有密切的业务往来，而自行将该车辆贴上试乘试驾的标识，同时又将该车辆的钥匙放在一楼前台的柜台里，并无专人看管，视为车主对被告百强丰源汽车公司因开展业务需要而使用该车辆的默许，而被告杜广富作为被告百强丰源汽车公司的销售人员因履行职务而使用该车辆，作为该车辆的保险公司应当按照保险合同履行保险责任。四、关于原告具体的诉讼请求。1.死亡赔偿金，参照2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入计算，452180.00元（22609.00元／年×20年），本院予以保护。2.丧葬费，参照2013年黑龙江省职工月平均工资计算，20397.00元（3399.50元／月×6月），其诉请超出部分本院不予保护。3.被扶养人生活费，死者陈冬升的父亲年满68周岁，母亲年满55周岁但属于享受国家低保政策的低保人员，视为其丧失了劳动能力，同时二原告还有一个女儿，现年满31周岁，因此赔偿义务人只赔偿受害人依法应当承担的部分，原告陈丛旭虽然系农村户籍，但与原告刘居香在牡丹江市生活多年并以在城镇的收入作为生活的主要来源，其被扶养人生活费应当以城镇居民人均消费性支出为计算标准，参照2013年城镇居民人均消费性支出计算，原告陈丛旭的被扶养人生活费是84972.00元（14162.00元／年×12年／2），原告刘居香的被扶养人生活费是141620.00元（14162.00元／年×20年／2），本院对该诉请予以保护。4.交通费，因交通费是根据受害人以及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用，而陈冬升因本次交通事故死亡，原告未提供有效的票据，故本院对交通费的诉请不予保护。5.精神抚慰金，因陈冬升与被告杜广富在本次交通事故中负同等责任，本院酌情保护5000.00元，其诉请超出部分不予支持。以上金额共计704169.00元，由被告人保牡丹江分公司在交强险责任限额范围内予以优先赔偿二原告精神抚慰金5000.00元，在交强险责任限额范围内赔偿给二原告105000.00元，剩余部分594169.00元由被告百强丰源汽车公司赔偿上述金额的50%，即297084.50元，其中由被告人保牡分公司在商业保险限额范围内负担50000.00元，剩余部分247084.50元由被告百强丰源汽车公司负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十三条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”、第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”、第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”、第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”、第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”，《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”第九条第二项“精神损害抚慰金包括以下方式：“（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江市分公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔原告陈丛旭、刘居香死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计110000.00元；在商业保险限额内赔偿原告陈丛旭、刘居香死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费共计50000.00元，上述款项于本判决生效10日内给付；二、被告牡丹江市百强丰源汽车销售公司赔偿原告陈从旭、刘居香死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费共计247084.50元，上述款项于本判决生效10日内给付；三、驳回原告陈丛旭、刘居香对被告牡丹江市百强丰源汽车销售公司的其他诉讼请求；四、驳回原告陈丛旭、刘居香对被告杜广富的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7477.00元，减半收取3738.50元，由被告牡丹江市百强丰源汽车销售公司负担。
宣判后，原审被告百强丰源汽车公司不服，向本院提起上诉。
上诉人百强丰源汽车公司上诉称：原审判决程序违法，其有悖于被上诉人的诉讼请求。原审中被上诉人的诉讼请求是要求三被告共同赔偿二原告，原审法院在未经释明被上诉人变更诉讼请求而判令上诉人直接承担责任，超出了被上诉人的诉讼请求。原审认定杜广富驾车行为系履行工作职务的行为错误。本案的事实是案外人韩玉玲将车钥匙寄放在共用办公楼的一楼大厅办公室抽屉内，原审被告杜广富在未经车辆所有人同意的情况下，偷开车辆用于个人使用发生交通事故。肇事车辆非试驾车。原审判决适用法律错误，上诉人认为应根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定来处理本案。综上，请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈丛旭、刘居香辩称：根据原审法院查明，及上诉人员工杜广富提供的证据均能证实原审查明的案件事实清楚。根据侵权法的规定，应该由上诉人承担法律责任，并没有违背被上诉人的诉讼请求。
原审被告人保牡分公司述称：对上诉人的上诉请求没有异议。
原审被告杜广富述称：1.原审认定我方在履行职务期间发生交通事故，事实清楚证据充分，上诉人提出的非职务行为没有证据证实，对于事故车辆认为是非试驾车没有依据，与事实不符；2.原审适用《侵权责任法》第三十四条条，认定我方履行职务期间所发生交通事故的赔偿责任由上诉人承担适用法律正确，因此上诉人提出的我是偷开车辆，事故车辆不是试驾车，及适用法律不当等上诉理由均不成立，请求驳回上诉。
本案的争议焦点为：1.原审被告杜广富在事发当日的驾车行为是否是职务行为；2.上诉人对二被上诉人是否负有赔偿责任；3.原审判决是否正确。
二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。
根据当事人当庭陈述，并结合一审认定证据，本院认定案件事实与一审认定事实基本一致，但对于原审被告杜广富驾车造成案外人交通事故这一事实认定其属于职务行为不全部予以确认。另查明，上诉人与二被上诉人在二审中达成协议“牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司给付陈丛旭、刘居香人民币20万元作为涉案交通事故的赔偿款，陈丛旭、刘居香不得就本案争议的赔偿事宜向牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司主张权利，放弃对牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求；一审案件受理费由陈丛旭、刘居香负担，二审受理费由牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司负担。”上诉人已给付被上诉人50000元，双方约定剩余150000元，于2016年4月29日前给付。
本院认为：本案中，上诉人百强丰源汽车公司不认可原审被告杜广富驾车外出系职务行为。经查其单位存在管理漏洞，使得杜广富可在未经单位许可同意下擅自开车去办理公务，这一行为给公司造成损失，上诉人可另行主张权利。因二被上诉人主张上诉人承担责任，在二审中上诉人与二被上诉人自愿达成的协议，属自愿处分自己的权利，并就自身应承担的责任达成一致，并不损害其他当事人和案外人的利益，符合有关法律规定，本院予以确认。另，原审被告人保牡分公司作为肇事车辆的保险公司应当按照保险合同履行保险责任。综上，判决如下：
一、维持（2015）阳民初字第377号民事判决书主文第一、三、四项；
二、变更（2015）阳民初字第377号民事判决书主文第二项为牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司给付陈丛旭、刘居香人民币200000元，陈丛旭、刘居香不得就本案争议的赔偿事宜向牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司主张权利，其放弃对牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7477元，减半收取3738.50元，由被上诉人陈丛旭、刘居香负担；二审案件受理费5006元，减半收取2503元，由上诉人牡丹江百强丰源汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李慧宇
代理审判员 高玉林
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 刘 鸿