浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙温刑终字第353号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人黄丹丹。
上诉人（原审被告人）林某甲。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，同年9月11日被取保候审，2014年1月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人周某。曾因犯故意伤害罪于2001年4月10日被判处有期徒刑六个月，同年9月9日刑满释放。因本案于2013年5月2日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人潘某甲。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人林某乙。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李某甲。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李某乙。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人邓某。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李某丙。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人王某甲。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人彭某。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人李某丁。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审，2014年1月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人金某。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审，2014年1月7日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人谢某。因本案于2013年4月12日归案，同月14日被刑事拘留，同年5月13日被取保候审。
温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人周某、潘某甲、吴某、林某乙、林某甲、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁、金某犯开设赌场罪，被告人谢某犯赌博罪一案，于二0一四年二月二十日作出（2014）温鹿刑初字第143号刑事判决。原审被告人吴某、林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年3月下旬至4月间，被告人周某、潘某甲伙同郑某甲、吴建丰（均另案处理）在温州市鹿城区汤家桥南路大自然家园Z1幢101室开设站前新鸿盛棋牌室，组织他人以德州扑克的形式进行赌博并抽取“头薪”，该棋牌室总投资额为人民币600万元，其中被告人周某出资人民币50万元、被告人潘某甲出资人民币25万元。该棋牌室内可充值现金以换取筹码，并在赌博后可将筹码再退换成现金，现金与筹码间等额兑换。该棋牌室由毛某（另案处理）担任法定代表人；由被告人吴某担任“校长”，负责招聘、培训荷官及管理场所；同时雇佣被告人林某乙担任“校长助理”，协助处理员工考勤、值班安排等日常事务；雇佣被告人林某甲为客人退换现金；雇佣被告人李某乙、邓某、李某丙、王某甲、李某甲、彭某、李某丁、金某轮流担任主荷官、副荷官及码房服务员，负责理牌、抽头薪、端茶倒水、帮客人兑换筹码等，其中被告人金某于4月初离开。同年4月12日23日许，杨某甲、瞿某、虞某、解某、严某、杨某乙、张某丙、隐久通、钱某、郑某乙、蔡某、张某丁、朱某、李某戊等16人在该棋牌室赌博时被公安人员查获，现场缴获赌资人民币74645元、头薪款人民币3815元。
同年4月，被告人谢某租用上述棋牌室001房间，组织他人以四川麻将的方式进行赌博并抽取头薪，部分头薪款上交棋牌室。同年4月12日23时许，陈某甲、韩某、张某乙、陈某乙、陈某丙、夏某乙等人在上述房间内赌博时被公安人员查获，现场缴获赌资人民币27300元、头薪款人民币3000元，截止被查获时，累计抽取头薪款人民币6000元。
上述事实，有上列十四名被告人的供述，证人张某甲、向某、夏某甲、郑某甲、毛某、董某、王某乙、潘某乙、段某、潘某丙、何某、陈某甲、韩某、张某乙、陈某乙、陈某丙、夏某乙、杨某甲、瞿某、虞某、解某、严某、杨某乙、张某丙、隐久通、钱某、郑某乙、蔡某、张某丁、朱某、李某戊的证言，归案经过、抓获经过，检查笔录、辨认笔录，营业执照照片、扣押清单、收缴物品清单、行政处罚决定书、前科刑事判决书、释放证明、身份证明等证据予以证实。
原审法院以开设赌场罪，分别判处被告人吴某有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人周某有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币20000元；被告人潘某甲有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元；被告人林某乙、林某甲、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁各有期徒刑十个月二十日，并处罚金人民币15000元；被告人金某拘役六个月，并处罚金人民币8000元。以赌博罪，判处被告人谢某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；驱逐被告人吴某出境；被告人周某、潘某甲、吴某、林某乙、林某甲、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁、金某的违法所得人民币3815元，予以追缴；暂扣在案的被告人谢某的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。
原审被告人吴某对本案的事实和证据均无异议，其上诉称：法律规定对犯罪的外国人不是“应当”适用驱逐出境，故适用该附加刑应当慎重；本案犯罪时间短，抽头渔利金额小，参赌人员为棋牌室股东或朋友，社会危害性较小；其虽然任“校长”，负责场所技术管理，但只是受雇者，重大事项均由股东决策，其无权干预；虽然入籍澳大利亚，但其原籍北京，家人均系中国籍且生活、工作在国内，其较多时间生活在国内，被驱逐出境剥夺了其诸多权利，故原判对其适用驱逐出境违背立法本意，请求二审予以纠正。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人林某甲上诉称，为了给父亲治病才到棋牌室上班，取保期间表现好，母亲患病，要求在原判的基础上再予从轻改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某、林某甲、原审被告人周某、潘某甲、林某乙、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁、金某结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；原审被告人谢某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判鉴于上述十四名被告人归案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚；其中，林某乙、林某甲、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁、金某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，金某参与犯罪的时间较短，均已予从轻处罚；周某、潘某甲在共同犯罪中作用相对较小，均已予酌情从轻处罚。谢某犯罪情节较轻且有悔罪表现，已予宣告缓刑。周某有故意犯罪前科，予以酌情从重处罚。根据吴某的家人均系中国籍且生活、工作在中华人民共和国国内，综合考虑吴某的犯罪情节、性质、后果、本人的情况等因素，不适用驱逐出境有利于其尽赡养、抚养责任，故对吴某不宜驱逐出境，原判对其适用驱逐出境不当，应予纠正。原判定罪准确，并根据上诉人林某甲及同案人员的参与时间、犯罪情节、具体作用，作出的量刑适当，审判程序合法。吴某及其辩护人要求不适用驱逐出境的意见成立，予以采纳，林某甲要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第143号刑事判决第一至十四项、第十六、十七项，即以开设赌场罪，分别判处被告人吴某有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人周某有期徒刑十一个月十五日，并处罚金人民币20000元；被告人潘某甲有期徒刑十一个月，并处罚金人民币20000元；被告人林某乙、林某甲、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁各有期徒刑十个月二十日，并处罚金人民币15000元；被告人金某拘役六个月，并处罚金人民币8000元。以赌博罪，判处被告人谢某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；被告人周某、潘某甲、吴某、林某乙、林某甲、李某甲、李某乙、邓某、李某丙、王某甲、彭某、李某丁、金某的违法所得人民币3815元，予以追缴；暂扣在案的被告人谢某的违法所得人民币6000元，予以没收，上缴国库。
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第143号刑事判决第十五项，即驱逐被告人吴某出境。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 袁骁乐
代理审判员 夏宁安
二〇一四年四月八日
书 记 员 蒋 罕