浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖安商初字第471号
原告：徐周炎。
委托代理人：何杰。
被告：韩建勋。
被告：谢奇志。
（以上二被告共同委托）委托代理人：秦玉环，浙江振源律师事务所律师。
原告徐周炎诉被告韩建勋、谢奇志合伙协议纠纷一案，原告于2013年7月29日起诉来院。本院经审查于同日立案受理后，依法以简易程序由审判员杨卫星独任审判，于2013年8月21日、9月6日、2014年4月2日公开开庭进行了审理；后本院依法组成合议庭，于2014年7月16日又公开开庭对本案进行审理。原告徐周炎及其委托代理人何杰律师、两被告委托代理人秦玉环律师到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告诉称：2011年6月28日，原告、被告签订协议一份，约定：原、被告合伙创办宁国XX建材加工厂，经营砂石等建筑材料；其中原告出资20％，两被告分别出资35％、45％；协议另对合伙人的权利义务作出了约定。协议签订后，应两被告要求，截止当年10月7日，原告合计出资100万元。但两被告收取原告出资款后未按协议约定注册合伙企业，也未履行各自出资义务。后原告提起诉讼，法院经审理后判决解除本案合伙协议，现该判决已生效。请求判令两被告在结算筹办宁国XX建材加工厂（以下简称X厂）相关费用后，向原告返还出资款98万元。
两被告辩称：原、被告在签订合伙协议时，并不清楚以预先核准的通知书上的名称可不可以设立合伙企业；因预先核准的名称无法获取工商注册登记，经原、被告同意改名为宁国市XX建材厂（以下简称XX厂）；XX厂设立后，原、被告也一起参与经营、管理活动，原告出资及被告韩建勋的出资已到位且被告谢奇志也以技术出资；XX厂实际已投入275万元；原告事实上已认可了XX厂为三人合伙，现仍以筹办X厂为由要求返还出资款的行为，与事实不符，故应予以驳回。
原告举证如下：
一、《宁国XX建材加工厂合伙协议》一份，原告以此证明双方于2011年6月28日签订有该协议，约定设立X厂，并约定各人出资比例等。两被告质证对该协议的真实性无异议，但认为该协议只能证明原、被告曾协商决定设立合伙企业X厂，后因故实际设立了XX厂；且该协议规定各方不得随意要求退还出资。
二、收条一份，证明被告韩建勋于2011年10月7日向原告收取了X厂出资款100万元。两被告质证提出，XX厂设立于2011年6月，该出资款缴纳于XX厂设立后的同年10月，足以表明原告是对XX厂的出资。
三、（2013）湖安商初字第218号民事判决书，原告以此判决书证明原告曾提起过诉讼且该生效判决对相关事实已作出认定。两被告质证提出该判决已认定原、被告三人实际参与了XX厂的经营活动。
被告韩建勋举证如下：
1、名称预先核准通知书一份，证明原、被告三人确欲设立X厂且于2011年6月8日经工商行政管理部门预先核准名称。原告质证提出，原、被告三人欲设立X厂的合伙协议签订于同年的11月份，原告对此前已在工商行政管理部门进行了名称预先核准一事并不知情。
2、XX厂营业执照一份，被告韩建勋进而主张原告曾在设立XX厂的相关费用发票上签名并以此证明原告对合伙经营XX厂的相关事实予以认可。原告质证认为XX厂系被告谢志志个人注册设立的，与原告无关。
3、原告签字的XX厂收据7份，被告韩建勋以该7份XX厂支付材料及工资收据中有原告签字，主张原告已参与XX厂的经营、管理。原告质证认为上述收据中有若干份直接写明付款单位是X厂，且发生时间是2011年7月份，应属筹备设立X厂的开支故而签名。
4、XX厂相关财务凭证和清单若干，证明截止2013年5月，XX厂实际已对外开支共计278万余元。原告质证提出该清单所列投入和开支系被告单方出具，对真实性有异议，即便所列内容属实，也因我方并不认可XX厂而与我方无关。
被告谢奇志举证如下：
（1）、XX厂缴纳的相关罚款收据、企业会费收据、电费收据计6份，该6份收据中均有原告签名，被告谢奇志以此证明原告一直参与XX厂的经营、管理。原告质证认为之所以要在XX厂的收据上签字，是为了对设立X厂的费用进行分摊所需，而非认可XX厂的合伙关系。
（2）、原告签字的收据19份，被告谢奇志以此主张该19份有原告签字的XX厂支付凭证，证明原告对XX厂合伙关系的认可。原告质证认为上述收据中发生时间是2011年7月份，签名是表示对筹备设立X厂开支的认可。
上述原、被告所提供的证据，除原告证据三的民事判决书和被告韩建勋证据4的XX厂相关财务凭证和清单外，双方均已在（2013）湖安商初字第218号原告徐周炎诉被告韩建勋、谢奇志合伙协议纠纷一案中提交，具体以（2013）湖安商初字第218号民事判决书的认定为准。对被告韩建勋证据4的XX厂相关财务凭证和清单，原告质证对其中部分凭证的真实性提出异议后，被告也未能进一步举证以证明其真实性，故本院对原告的该质证意见予以采信。
综上，本院认定事实如下：
2011年6月8日，相关工商行政管理部门同意预先核准由被告谢奇志出资的、经营场所设在宁国市中溪镇中田村的名称为宁国XX建材加工厂的个体工商户。同月28日，原、被告签订了《宁国XX建材加工厂合伙协议》一份，约定由被告谢奇志出资45％、被告韩建勋出资35％、原告出资20％，合伙设立X厂，并约定合伙期间各合伙人的出资属共同财产，不得随意要求分割或退还；除合伙人有特殊原因外，提出退伙申请经全体合伙人同意；财务票证应由三人签字方可入账，每年年终财务结算一次；合同终止后需进行结算等等。次日，相关工商行政管理部门核发了经营者为被告谢奇志，组成形式为个人经营，字号名称为宁国市XX建材厂的个体工商户营业执照。同年7月，相关部门也颁发了XX厂的机构代码证。至同年10月7日，原告已缴纳出资100元。后原、被告三人均不同程度参与了XX厂的经营、管理活动，且原、被告有在XX厂的相关发票、收据上签名的行为。
2013年4月7日，本案原告徐周炎对本案被告韩建勋、谢奇志提起诉讼，以双方签订协议合伙创办X厂而两被告收取原告出资款后未按协议约定注册合伙企业X厂为由，请求判令解除原、被告签订的《宁国XX建材加工厂合伙协议》并由两被告共同返还原告出资款100万元及利息。案经审理后，本院作出（2013）湖安商初字第218号民事判决，该判决认为在XX厂设立后双方均参与该厂经营管理活动的事实，足以表明原、被告均已放弃设立合伙企业X厂。该具体判决内容为：一、解除原告徐周炎、被告韩建勋、谢奇志于2011年6月28日签订的《宁国XX建材加工厂合伙协议》；二、驳回原告徐周炎要求被告韩建勋、谢奇志返还出资款100万元及利息的诉讼请求。该判决已产生法律效力。
另，诉讼过程中，经本庭依法进行相关释明后，原告变更其诉讼请求为判令两被告在清算XX厂后给付原告98万元。鉴于原、被告双方从未达成过退伙协议，也未对此前XX厂的经营情况、盈亏情况进行过结算；审理中经本院主持，双方也未能达成清算协议，故经原告申请，本院委托安吉县华信会计师事务所有限公司对XX厂的盈亏情况进行鉴定。该会计所事务所复函称因委托鉴定的材料不完整，无法进行鉴定。
本院认为，本案原、被告所签订的《宁国XX建材加工厂合伙协议》，已被判决解除。从审理情况来看，原告此前虽一直主张双方合伙设立的应为X厂，但在本案诉讼过程中，又变更其诉请为判令两被告在清算XX厂后向其给付98万元，表明其在审理中已认可了两被告所主张的XX厂为三人合伙的事实。原、被告双方在不同程度上均参与了XX厂的经营管理活动的事实，也说明了双方就XX厂已形成了事实上的合伙关系。按原、被告在合伙经营XX厂期间，虽有共同参与经营管理活动的行为，但未对合伙经营的财务账册进行完整、规范操作，致使相关单位无法对合伙体的盈亏情况进行鉴定，对此，各合伙人均负有相应的责任；再者，原、被告在审理中未能就合伙经营的清算达成一致，无法有效进行清算。本案在未经清算，合伙经营盈亏不明的前提下，原告要求清算XX厂并向其支付款项的诉请，显属不妥。本院难以支持该项诉请。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告徐周炎要求被告韩建勋、谢奇志在清算宁国市XX建材厂后向其给付98万元的诉讼请求。
本案受理费13600元，财产保全申请费5000元，合计18600元，原告负担11800元，被告韩建勋、谢奇志负担6800元，限于本判决生效后七日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 陈超磊
人民陪审员 徐 颖
二０一四年七月二十九日
书 记 员 王 斐