安徽省霍邱县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）霍民一初字第01380号
原告：樊仿根，男，1969年2月16日出生，安徽省霍邱县人,农民,住安徽省霍邱县。
委托代理人：王俊杰，霍邱县法律援助中心指派安徽万廷鹏律师事务所律师。
被告:樊仿中,男,1965年9月24日生，安徽省霍邱县人，农民，住安徽省霍邱县。
委托代理人：陈敬伟，霍邱县周集镇法律服务所法律工作者。
被告:陈孝桂，男，1970年10月10日生，安徽省霍邱县人,农民,住安徽省霍邱县。
原告樊仿根与被告樊仿中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年6月20日受理后，依法组成合议庭，2013年8月6日由被告樊仿中申请并经合议庭准许依法追加陈孝桂为被告参加诉讼，并于2013年10月22日公开开庭进行审理。原告樊仿根及其委托代理人王俊杰，被告樊仿中及其委托代理人陈敬伟、被告陈孝桂到庭参加诉讼。诉讼过程中，由被告樊仿中申请并经合议庭准许本院依法委托安徽求实司法鉴定中心对原告樊仿根的伤情重新鉴定。由原告樊仿根、被告樊仿中申请并经合议庭准许樊仿兵等3证人出庭作证。本案现已审理终结。
原告樊仿根诉称：原告受雇于被告樊仿中，给被告樊仿中拆建房屋，2012年8月24日下午，原告在给被告樊仿中拆房时从楼上跌下摔伤头部，后送往霍邱县第一人民医院（以下简称“县一院”）、安徽医科大学第一附属医院（以下简称“安徽附院”）救治，经鉴定构成八级伤残。被告在垫付部分医药费后，拒不赔偿原告其余损失，现请求判令被告赔偿原告医药费26309.70元、误工费11268元、护理费6052.8元、住院伙食补助费240元、营养费1800元、残疾赔偿金28644元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费1300元、交通费1321.90元，以上合计92936.40元并由被告承担本案诉讼费用。
原告提供的证据有：1、原告身份证复印件，户口本，证明其身份及具适格的原告主体资格。2、医院病历资料和县一院新农合办公室出具的结算单，证明原告因受伤在医院治疗经过和相关医疗费损失。3、安徽求实司法鉴定中心、安徽仁和司法鉴定所分别出具的鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告受伤后构成伤残，休息期、营养期、护理期（以下简称“三期”）及鉴定费损失。4、交通费发票，证明原告因伤支出交通费。5、证人樊仿兵（系原告樊仿根堂哥、被告樊仿中堂弟）、周新才（系施工队成员）、林双（系施工队成员）证言，证明原、被告之间的劳务关系。
被告樊仿中辩称：原告樊仿根受雇于被告陈孝桂，而不是受雇于被告樊仿中，被告樊仿中家拆房建房劳务是与被告陈孝桂联系，被告樊仿中和被告陈孝桂之间形成承揽关系，原告所受损伤与被告樊仿中没有任何关系；同时原告当庭陈述其是因为头晕摔下来的，所以原告自身应当承担主要责任。原告主张的损失，未提供医疗费发票加以佐证，同时医药费报销单也与事发时间不一致，原告的精神损害抚慰金诉求过高，支持5000元为宜，交通费应当在500元左右。本次事故中被告樊仿中垫付了20000多元，请求法院在判决时予以比除。综上，请求驳回原告对被告樊仿中的诉求，原告的诉请应当由被告陈孝桂承担。
被告樊仿中提供的证据有：安徽求实司法鉴定中心出具的通知、鉴定费发票，证明其交纳鉴定费2400元。
被告陈孝桂辩称：被告陈孝桂不应当承担责任，其与原告樊仿根是共同分割工资款的，其从中也没有提成。其与原告的身份是一样的，都是受雇于被告樊仿中的，总之其不应承担责任。
经庭审举证、质证，到庭的当事人或委托代理人分别对对方所举证据发表质证意见及合议庭认证如下：（一）、对原告所举证据1，均无异议，予以认定。对证据2，即病历及医药费结算单，二被告对结算单有异议，合议庭认为该结算单系霍邱一院新型农村合作医疗管理办公室出具，盖有公章，具有真实性，故予以认定。对证据3，即2份鉴定意见书及鉴定费发票，二被告认可安徽求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书，合议庭认为经安徽求实司法鉴定中心对原告伤情重新鉴定，重新鉴定的鉴定结论部分推翻了原鉴定结论，故对该组证据的安徽求实司法鉴定中心出具的结论予以认定。对证据4，即交通费发票，被告认为应依正规票据计算，合议庭认为原告交通费损失客观存在，若不认定，显失公平，结合原告住院离家距离、住院天数及进行伤残鉴定的实际情况，酌情予以认定1300元。对证据5，即证人樊仿兵、林双、周新才的当庭证言，被告樊仿中对证言部分有异议，认为证言证明的是被告陈孝桂雇用的原告，合议庭认为涉案的临时施工队组织松散，劳动报酬平均分配，原告樊仿根、被告陈孝桂同为该施工队成员，其间并不存在雇用关系，被告樊仿中在拆建房屋期间对原告亦并未处于支配地位，其与原告亦不存在雇用关系，仅系一般承揽关系，故对该证言证明提供劳务的事实及事发经过的部分予以认定。（二）、对被告樊仿中提供的证据，当事人无异议，予以认定。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2012年8月24日下午14时许，被告陈孝桂组织的施工队为被告樊仿中拆房时，施工队成员原告樊仿根在抬楼板时因“头晕”从二楼坠落摔伤，后被送往县一院、安医附院治疗，住院12天，支出医药费40268.50元,并由新型农村合作医疗报销13958.80元。2013年5月6日，原告樊仿根的伤情被安徽仁和司法鉴定所鉴定为八级伤残；休息期180日、营养期90日、护理期90日，原告支出鉴定费1300元。2013年8月29日，由被告樊仿中申请本院依法委托安徽求实司法鉴定中心对原告樊仿根的伤残等级及“三期”期限进行重新评定，评定意见为：构成九级伤残；“三期”期限与上述安徽仁和司法鉴定意见书相同。被告樊仿中支付鉴定费2400元。原告樊仿根因本次事故造成的损失依法被确定或酌定的有：医药费26309.70元（扣除报销部分）、误工费10101.60元（56.12元/天×180天）、护理费5315.52元（78.18元/天×12天+56.12元/天×78天）、住院伙食补助费240元（20元/天×12天）、营养费1800元（20元/天×90天）、残疾赔偿金28644元（7161元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元（酌定）、交通费1300元（酌定）、鉴定费1300元，以上合计85010.82元。另，原告在救治期间，被告樊仿中为其垫付医疗等费用18000元。原告为下余损失，索赔无果，致成本讼。
本院认为：原告樊仿根与被告陈孝桂等自发组成临时建筑施工队为被告樊仿中拆建房屋，在施工过程中，原告安全意识较差，明知登高作业具有一定危险性却在未采取安全防范措施情况下进行作业，因“头晕”不慎从高处坠落受伤，对自身损害的发生存在主要过错，应承担主要责任。被告樊仿中在施工队安全防护措施、施工设备不具备的情况下允许其施工，存在一定过错，且其又是受益人，故亦应承担相应赔偿责任。被告陈孝桂在建筑施工队中行使部分组织管理职责，其应对原告的损失承担相应的赔偿责任。综上，原告各项损失酌情由被告樊仿中承担40%的责任、被告陈孝桂承担20%的责任、原告自负40%的责任为宜。原告要求赔偿其精神损害抚慰金16000元，被告樊仿中不认可，本院认为因原告伤情构成九级伤残，精神损害抚慰金应结合其伤残等级、当地生活水平等予以认定，对其中的10000元酌情予以支持。被告樊仿中辩称其为原告垫付20000多元的医药费及鉴定费应从中比除，本院认为垫付款属实，为减少诉累、对于原告认可的18000元垫付款应从赔偿款中比除，2400元的鉴定费系被告樊仿中为维护其自身权益主动申请产生，故该鉴定费应由其自行承担。原告樊仿根及被告陈孝桂均称与被告樊仿中系雇佣关系，被告樊仿中当庭不认可，而原告樊仿根、被告陈孝桂均未举出充分证据予以佐证，故对此均不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、原告樊仿根因本次事故造成各项损失计85010.82元，分别由：
（一）、被告樊仿中于本判决生效后十日内赔偿原告樊仿根各项损失的40%即即34004.33元,因被告樊仿中在事发后已支付给原告18000元,故被告樊仿中尚应支付原告16004.33元；
（二）、被告陈孝桂于本判决生效后十日内赔偿原告樊仿根各项损失的20%即17002.16元；
（三）、原告樊仿根自行承担下余40%的责任。
二、驳回原告樊仿根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
案件受理费2165元，由原告樊仿根负担885元，被告樊仿中负担1020元，被告陈孝桂负担260元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 王 祖 良
代理审判员 高 祖 祥
人民陪审员 王 中 彬
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 李伟（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。