包头市石拐区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石商初字第78号
原告王得龙，男，1970年4月28日出生，汉族，个体工商户，现住包头市。
被告包头市建筑装饰有限责任公司，住所地包头市稀土开发区新建区第四功能小区。
法定代表人郭永香，系该公司董事长。
委托代理人郭玉柱，系内蒙古鹿苑律师事务所律师。
被告窦红霞，女，1970年3月1日出生，汉族，系个体工商户，现住包头市。
委托代理人郭玉柱，系内蒙古鹿苑律师事务所律师。
被告包头市闽强新型材料有限公司，住所地包头市石拐区白草沟村毛忽太。
法定代表人何丽芳，系该公司经理。
委托代理人刘新明，系内蒙古天原律师事务所律师。
委托代理人马晓波，系内蒙古天原律师事务所实习律师。
被告王永军，男，1968年10月3日出生，汉族，无业，现住内蒙古包头市。
原告王得龙诉被告包头市建筑装饰有限责任公司（以下简称建筑装饰公司）、窦红霞、包头市闽强新型材料有限公司（以下简称闽强材料公司）、王永军劳务分包合同纠纷一案，本院于2013年11月4日受理后，依法由代理审判员王治适用简易程序，公开开庭审理本案。本院于2013年12月13日公开开庭进行了审理，原告王得龙、被告建筑装饰公司和被告窦红霞委托代理人郭玉柱、被告闽强材料公司委托代理人刘新明、马晓波和被告王永军到庭参加诉讼，2014年1月6日，本院依据原告王得龙的申请，决定委托鉴定部门对该工程中人工费和机械费用进行鉴定并出具《司法技术鉴定委托书》，同时，中止诉讼，后因当事人超期提供鉴定资料，本案于2014年5月14日中止鉴定，于2014年5月15日恢复审理，本案现已审理终结。
原告王得龙起诉称，2012年6月开始至11月，原告受被告包头市建筑装饰有限责任公司的代理人窦红霞及王永军的雇佣，为被告包头市闽强新型材料有限公司建设厂房基础，软包人工总价295560元。在此项工程施工中原告王得龙及带领的工人均无资质，工程完工后，被告只给付了13万元，其余款项一直拖欠不予给付，该工程的施工人员都是原告找的农民工，农民工的工资都是原告借贷支付的，现多名债权人催要借款，故原告起诉至人民法院，要求被告立即给付所欠工程款，请求：1、被告立即给付拖欠人工费165560元。2、由被告承担诉讼费用。
被告包头市建筑装饰有限责任公司答辩称，建筑装饰公司的委托代理人郭玉柱在给窦红霞作笔录时，据窦红霞自称，她是包头市建筑装饰有限责任公司在石拐区的负责人并不是挂靠关系。第一、包头市建筑装饰有限责任公司未与原告签订过任何承包合同，双方并非承包合同关系。原告不是本案所指的工人，工人是由包头市建筑装饰有限责任公司窦红霞现场雇佣的。原告并非是承包人。在该工程的施工过程中，因原告住在北沙梁，自己也有车，所以包头市建筑装饰有限责任公司现场负责人窦红霞及管理人员边建伟当时是委托过王得龙去雇佣劳务市场中零散的工人来石拐工地进行干活，这些工人的工资大部分都于当日进行结算，并没有拖欠任何人的工人工资。第二、原告并非具有资质的劳务公司。按照法律规定其不享有劳务承包的资质。所以建筑装饰公司已经向其支付了工资，并未拖欠。第三、窦红霞作为公司在工地的现场负责人，其所履行的是职务行为依法不应成为本案的被告。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告窦红霞答辩称，窦红霞所实施的是职务行为不应承担责任，并非是适格的被告方。
被告包头市闽强新型材料有限公司答辩称，闽强材料公司不欠王得龙的工程款，请求法院驳回王得龙诉讼请求。2012年6月16日，闽强材料公司与包头市建筑装饰有限责任公司签订了《建筑工程施工合同》该合同第一条约定“工程内容为施工基础部分”，第二条约定“工程承包范围：按图纸施工，图纸以外另外施工土建部分，水电不含内”，第五条约定“合同总价款1435449元”等合同内容。合同签订后，包头市建筑装饰有限责任公司组织人员进行施工。闽强材料公司按照合同约定，从2012年7月9日至2012年10月31日，前后分五笔支付包头市建筑装饰有限责任公司工程款137万元，尚有5%的质保金未支付。由于包头市建筑装饰有限责任公司所建工程存在大量质量问题，厂房地面严重裂缝、变形，墙体多处出现裂缝，给闽强材料公司造成重大的经济损失，所以，闽强材料公司要求包头市建筑装饰有限责任公司以及王得龙对于不合格的工程进行修理、返工或者改建，并赔偿闽强材料公司的经济损失。请法庭驳回原告的诉讼请求。闽强材料公司不欠王得龙工程款，闽强材料公司和王得龙没有合同关系，闽强材料公司只与包头市建筑装饰有限责任公司有合同关系。
被告王永军答辩称，一、王永军否认是包头市建筑装饰有限责任公司的代理人，也否认与王得龙存在雇佣的事实。王永军没有接受过包头市建筑装饰有限责任公司的任何委托，与其不存在委托代理关系，王永军也未雇佣过王得龙从事建设施工。二、王得龙要求王永军给付拖欠人工费没有法律依据，故其请求不应被支持。王永军于2012年6月得知被告窦红霞在被告包头市闽强新型材料有限公司承包了工程，便向王得龙提供了该信息，居间介绍王得龙在窦红霞承包的工程处进行土建施工，王得龙已与被告窦红霞形成了施工劳务法律关系，王永军仅仅是居间介绍人，与王得龙是居间法律关系，在本案中不应承担任何责任。三、王得龙应当向王永军返还借款85100元，并应当赔偿王永军财物损失8000元。
本院经审理查明，被告闽强材料公司作为发包人与承包人被告建筑装饰公司于2012年6月16日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告建筑装饰公司对被告闽强材料公司的厂房工程项目的施工图所载明的基础部分进行施工，合同总价款为1435449元，开工日期为2012年6月18日，双方还约定双方自签字盖章后合同生效。在合同的《房屋建筑工程质量保修书》末页的签章处双方各自盖章，其中承包人签章处，有被告窦红霞的签字确认。至今，该工程历经图纸变更导致工程量增加后，仍尚未竣工验收合格，但已交付被告闽强材料公司实际控制。被告闽强材料公司作为发包人已支付建筑装饰公司工程款137万元，尚有5%的质保金未支付。本案原告王得龙经被告王永军介绍认识了被告建筑装饰公司项目负责人窦红霞，并与其达成了口头劳务协议，约定由原告王得龙负责召集施工所需要的各工种的工人在窦红霞承包的工程处提供劳务进行土建施工，王得龙只负责闽强材料公司的厂房工程的木工作业、砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业和混凝土作业等土建用工作业，消防给水工程是由他人施工，庭审中，被告窦红霞与被告建筑装饰公司，分别委托的同一个代理人郭玉柱当庭未能提交证据证明二者之间的关系，且辩称被告窦红霞的行为系职务行为，故可认定被告建筑装饰公司自愿承担因被告窦红霞“履职行为”而产生的相应法律责任。后被告建筑装饰公司分多笔一共给付且经原告王得龙出具的《收条》当庭可以确认的原告王得龙已收到的工程款为190000元整，因被告建筑装饰公司尚欠原告王得龙工程款未付，经多方协商无果，故原告诉至法院要求给付余款。原告王得龙称，双方约定的报酬总价为295560元，而经本院依法委托相关鉴定部门对本案中劳务造价进行鉴定，本案中五方当事人因均无法提交相应的鉴定材料（包括施工图纸和图纸变更）且经法院催促仍无法获取，故鉴定机构提出退案申请，对本案原告王得龙所称的分包总造价，无法核实。
另查明，被告建筑装饰公司给付给原告王得龙的工程款共分为两批给付，第一批是直接给付给原告王得龙本人，自2012年9月5日起至2012年10月29日止由原告王得龙出具的八张收条予以确认的总金额为9.5万元整，此外另有一张于2012年8月1日出具的2000元的收据，署名为王三，因原告王得龙当庭提出质疑且被告建筑装饰公司未能举证证明其客观性，故对此张收据，本院不予认定其所证明的法律事实。第二批是被告建筑装饰公司通过中间人被告王永军给付，自2012年6月24日起至2012年8月19日止由被告王永军出具给被告建筑装饰公司的五张收条予以确认的总金额为10.1万元整，自2012年8月3日起至2013年7月18日止由原告王得龙出具给被告王永军的十二张收条予以确认的总金额为9.5万元整，其差额的6000元被告王永军自称已挪作运输费用，经被告建筑装饰公司、被告王永军和原告王得龙分别核实无异议后，本院对被告建筑装饰公司给付给原告王得龙的第二批工程款的总金额确认为9.5万元整，故经被告建筑装饰公司确认的已付给原告王得龙工程款应为190000元整（收据原件均已附卷，具体情况见附表1）。
又查明，本案所涉及工程的具体工程量，系由固定连续工作的工人（日后结算工程款）和非固定不连续工作的“临时工”（当时结算工程款）具体实施完成，其中，对于二者的工作量区分以及图纸变更后总的工程量，原、被告双方均无相应证据予以证明，且依据现有证据，亦无法核实并区分出“直接费中的人工费＋机械费”中王得龙实际召集工人所完成的具体的工作量。对此，被告建筑装饰公司庭审时辩称的“临时工”已经过日结算的方式结算过了，并未提交相应证据予以证明其结算的用工量和已付金额，其持有的可用于鉴定的材料证据无正当理由也未提供，致使无法区分出王得龙召集工人施工的工程量。
还查明，被告窦红霞辩称其实施的行为为职务行为，当庭并未提交相应的证据予以证明，而被告闽强材料公司与被告建筑装饰公司签订的《建设工程施工合同》的“承包人”处也有被告窦红霞的签字确认，结合庭审证人证言，故可认定被告窦红霞为该工程的实际承包人。依据现有证据尚不足以查明其与被告建筑装饰公司是挂靠关系。实际施工过程中，被告闽强材料公司支付的工程款收款人为被告窦红霞，并盖有“包头市建筑装饰有限责任公司闽强新型材料厂房项目部技术资料专用章”予以确认，而项目部并不是独立的法人，其对外的民事责任应当由被告建筑装饰公司承担。
上述事实，企业法人营业执照、组织机构代码证、收条、王得龙自己计算的工程款计算单、考勤书证、《建筑工程施工合同》、土建工程概算书、公证书、支付的工程款收据、证人证言等证据以及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，劳务分包合同指向的是劳务，计取的是人工费，其表现形式是包工不包料。本案中原告王得龙与被告建筑装饰公司之间已形成了事实上的劳务分包合同，而法律禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，被告建筑装饰公司将承包工程分包给没有资质的王得龙，故被告建筑装饰公司违法发包人。原告王得龙主张被告共欠其总的工程款为软包人工总价295560元，并出具了含有被告建筑装饰公司工地负责人所作的部分出工数签证和未经建筑装饰公司签章确认而由自己计算出的工程款计算单为据，由于原告未能出具经双方已约定且确认无异的工程款总价的证据，其现有证据不足，本院不予支持，经当庭对搜集到的各方收条予以计算，对原告王得龙已收到19万元的工程款，本院予以确认。
因原告王得龙未能举证证明被告窦红霞、王永军与被告建筑装饰公司的法律关系，各被告亦未提供相应的证据，经庭审调查也无法核实，故对原告王得龙所称“被告窦红霞是被告建筑装饰公司代理人，原告王得龙受王永军的雇佣”的主张，本院不予确认，对原告王得龙起诉被告窦红霞、王永军的诉讼请求，本院不予认可。因劳务分包合同具有相对性，只约束签订合同的双方当事人，被告闽强材料公司不是该合同当事人，故不应承担法律责任。被告闽强材料公司和被告王永军答辩中所主张的赔偿请求，因与本案属不同的法律关系需另案处理，本案中不予审理。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告王得龙的诉讼请求；
案件受理费3412元（原告已预交），由原告王得龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。
代理审判员 王 治
二〇一四年五月三十日
书 记 员 毛晓娇
附：本判决所依据的法律条款
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。