湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1456号
上诉人（原审被告）：湖北远景防水有限公司，住所地湖北省石首市笔架山工业园区。
法定代表人：袁亮,该公司董事长。
委托诉讼代理人：张林,湖北忠直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁超，男，1977年1月15日出生，汉族，系该公司职工。
上诉人（原审被告）：罗进，男，1970年8月12日出生，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。
委托诉讼代理人:石文辉,陕西金宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北华宇防水材料科技股份有限公司，住所地为湖北省荆州市荆州区纪南镇红光村四组。
法定代表人：熊强，该公司负责人。
委托诉讼代理人:李立新,湖北蓝宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人:ＸＸＸ,湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人湖北远景防水有限公司（以下简称远景防水公司）、罗进因与被上诉人湖北华宇防水材料科技股份有限公司（以下简称华宇防水公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院(2017)鄂1081民初810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远景防水公司的委托诉讼代理人张林、袁超，上诉人罗进的委托诉讼代理人石文辉，被上诉人华宇防水公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远景防水公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回被上诉人华宇防水公司原审针对远景防水公司的诉讼请求;2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由:一、被上诉人华宇防水公司起诉远景防水公司主体不适格。远景防水公司宝鸡分公司经陕西省宝鸡市陈仓区住房和城乡建设局（2013）29号文件项目立项批复，并经宝鸡市陈仓区发展和改革局和宝鸡市工商管理局陈仓分局核准成立，由罗进本人全额出资520万元，宝鸡分公司成立于2010年8月9日。其核发的营业执照界定分公司性质为“自然人投资或控股”，进一步说明分公司由罗进本人全额出资。宝鸡分公司具有独立的资产，单独进行核算，自负盈亏，享有债权、债务独立处理权。宝鸡分公司资产和所有开展的业务及财务均与远景防水公司没有任何联系。宝鸡分公司有承担清偿债务的能力。根据《民事诉讼法》第四十八条第二款“其他组织由主要负责人参与诉讼”及最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第五十二条第五项“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的规定，原审原告即使向公司主张权利，也应当向宝鸡分公司主张权利，而非上诉人。二、罗进本人出具“欠条”的行为不是债的加入，而是债务主体的变更。宝鸡分公司虽名为上诉人的分公司，实为挂靠。是借用上诉人的资质进行经营活动。宝鸡分公司有独立的资产，并独立进行经营活动。上诉人仅仅收取少量挂靠费。上诉人如承担罗进的债务，明显对上诉人不公平。2017年4月9日，原审原告要求罗进本人出具了“欠条”，华宇防水公司接受“欠条”后，用其行为表示放弃向宝鸡分公司索款，仅要求罗进本人偿还此款。且华宇防水公司与上诉人没有任何关系。上诉人没有在上述单据上盖章和签字，更没有签订任何合同。故本案与远景防水公司无关，此笔债务应由罗进本人承担。
罗进上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法发回重审。2.本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院给上诉人送达诉讼文书违反法律规定，系民事诉讼程序违法。依据《民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。而本案中，一审法院在明知上诉人住所地为陕西省宝鸡市××宝××路××号院付6号，却将要给上诉人送达的相关法律文书委托远景防水公司转交，导致上诉人在2017年7月28日才收到起诉状、举证通知书、传票、权利义务告知书等诉讼文书，而上述诉讼文书落款的时间是7月5日，上诉人及时于2017年8月4日向一审法院提交了管辖权异议书，但是一审法院认为提出管辖权异议过了期限。上诉人认为，一审法院在给上诉人送达应诉通知书、起诉状等诉讼文书时违反《民事诉讼法》第八十五条的规定，导致上诉人的诉讼权利无法实现系程序错误。二、一审法院对本案没有管辖权。2016年10月18日，被上诉人与宝鸡分公司在重庆市渝中区签订了《“华宇”经销商合作协议（合同）》，该合同第十三条争议解决方式中约定“凡因执行本协议发生的或与本协议有关的一切争议，双方应通过友好协商解决，如协商不能解决，则通过合同签订地法院诉讼解决。”第十四条约定本合同签订于重庆，依据《民事诉讼法》第三十四条规定，双方约定的管辖法院是合同签订地的法院，该管辖条款约定合法有效，一审法院对本案没有管辖权。上诉人根据《民事诉讼法》第一百二十七条第一款之规定，在2017年7月28日收到诉讼文书后，在答辩期内于2017年8月4日向一审法院提交了管辖权异议书，请求一审法院依法裁定将本案移送重庆市渝中区人民法院管辖，一审法院不应依法定管辖进行审理。三、本案诉讼主体不适格。《“华宇”经销商合作协议（合同）》是被上诉人与宝鸡分公司签订的，宝鸡分公司是依法成立的分公司，有一定的组织机构和生产设备、房屋等财产，但又不具备法人资格，负责人罗进，统一社会信用代码916103045593788486。依据《民事诉讼法》第四十八条第二款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第一款第五项之规定，应该以宝鸡分公司为民事诉讼的当事人，远景防水公司及罗进并不是本案权利义务的主体，同时根据合同的相对性，被上诉人起诉上诉人错误，故上诉人并不是本案适格的诉讼主体。请求依法裁定本案发回重审。四、一审法院未依法认定事实，导致程序错误。从《“华宇”经销商合作协议（合同）》第一条第四项约定“甲方和乙方是厂家与区域授权代理的合作关系”可以看出，双方当事人在签订合同时的真实意思表示为授权代理合作关系。而一审法院将该案件的事实认定为买卖合同纠纷，是严重的认定事实错误，也违反了民事案由规定；同时本案的请求权基础是双方签订的《“华宇”经销商合作协议（合同）》，应依据双方签订协议时的当事人真实意思表示处理本案，因为双方都具有完全民事行为能力。一审法院未尊重双方当事人订立协议时的合同目的真实意思表示，而依据《承诺书》、欠条主观臆断，认定本案是买卖合同关系系事实认定错误。同时依据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，但一审法院未通知宝鸡分公司参加本案诉讼，是严重地违反程序处理本案。五、上诉人在《承诺书》、欠条上的签名系职务行为，不能认定为债的加入。一审法院在判决书本院认为中载明：“被告罗进作为宝鸡分公司的负责人向原告出具欠条的行为可以认定为职务行为，但结合其在《还款承诺书》上所作的承诺，应当认定为罗进的行为属于债的加入”。一审法院的上述认定，违反了约定优于法定原则，系逻辑错误，强词夺理。依据《合同法》第八条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中双方当事人书面签订《“华宇”经销商合作协议（合同）》，未经双方书面协商一致不能变更协议内容。而一审法院无视双方当事人订立合同时的真实意思表示，擅自认定为罗进是债的加入，罗进在上述文件的签名是职务行为。一审法院认定上述事实，不是双方当事人订立合同时的真实意思表示，也不符合双方订立合同当时的合同目的，判决罗进承担责任是错误的。六、宝鸡分公司代销的被上诉人生产的防水材料不合格事实清楚，一审法院对于该事实认定错误。上诉人提供的宁夏利伟建设工程质量检测有限公司检测报告载明，2017年7月27日取样，经检测被上诉人生产的强力交叉叠压膜反应型高分子湿铺防水卷材不合格，同时被上诉人单位经理陈亮在电话录音中也认可产品质量不合格的事实。被上诉人在开庭时对检测报告及电话录音质证时也认可该报告的真实性，对证明目的不予认可。被上诉人生产的不合格防水材料，现在上诉人库房还有存放，故一审法院认定该事实错误。综上所述，一审事实认定错误，适用法律错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人华宇防水公司辩称:1.针对主体不合格问题的答辩。《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。民法通则也有相关规定，所以被上诉人认为其主体应该是适格的。2.针对出具欠条行为不是债的加入而是债的主体变更的答辩。2017年1月26日的《还款承诺书》上具体载明还款的金额、时间以及分期付款，同时罗进承诺本人愿意即日起按日息0.05%支付资金占用费，同时按期支付全部货款，若未按期支付，承担由此带来的一切后果。这充分表明欠货款的事实，以及罗进对债的担保行为。由于上诉人没有履行承诺并且没有出具相关的债权手续，作为经办人员于2017年4月9日要求分公司的负责人罗进出具了一份欠条。欠条的金额与还款承诺书金额一致。所以罗进应当承担保证责任。出具欠条是承诺行为。3.针对送达文书违法的答辩。一审法院的送达是合法的。一审法院不能直接送达时，通过远景防水公司转交符合《民事诉讼法》关于送达的相关规定。4.针对本案一审法院没有管辖权的答辩。一审法院有管辖权。虽然双方代理合作协议约定管辖地在重庆，我们认为约定不明，《民事诉讼法》司法解释第三十条的规定，根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。被上诉人在起诉时不能确定是重庆市哪一法院管辖，所以根据民事诉讼法相关规定，一审法院有管辖权。5.上诉人与被上诉人签订了书面的代理合作协议，按照协议内容，就是一份买卖合同，不存在事实认定错误。6.关于质量问题，双方的合同已经约定了质量异议期限，从收到货物之日起七天之内提出异议，否则视为合格。而上诉人在起诉之前七月份才提出质量异议，被上诉人认为质量是合格的。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
华宇防水公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即偿还原告货款516682元；2.判令二被告从2017年1月26日起以欠货款数为基数按日0.05%承担资金占用费38751.15元；3.由二被告承担本案所有诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年1月26日，远景防水公司宝鸡分公司、罗进向华宇防水公司出具《还款承诺书》一份。该承诺书载明：依据贵司与我司产生的销售账务往来明细，截止2017年1月25日我司尚欠贵司516682元。现关于货款的清偿问题，我方按以下还款时间及金额支付：2017年3月26日前，付15万元货款，2017年5月26日前付款20万元的货款，2017年7月26日前付清全部货款。本人承诺愿意即日起按照日息0.05%支付资金占用费，同时按期支付全部货款，若未按期支付，本人愿意承担由此带来的一切后果。《还款承诺书》欠款单位为宝鸡分公司，并加盖宝鸡分公司的印章；承诺人栏有罗进的签名与捺印。2017年4月9日，被告罗进向原告出具欠条一张，载明“今欠到华宇防水公司防水材料款516682元”。罗进在欠条下方的“欠款人”栏签名、捺印。另查明，罗进系宝鸡分公司负责人。
一审法院认为：宝鸡分公司在收到原告防水材料后经结算向原告出具《还款承诺书》，其负责人罗进出具欠条，且在承诺书中载明系“销售账务往来”，在欠条和承诺书中明确欠的是材料款，故原告与宝鸡分公司之间买卖关系成立。对罗进辩称双方之间是代理合同关系的意见不予采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，本院认为宝鸡分公司对外所欠债务依法应由远景防水公司承担。故远景防水公司作为被告的主体适格。被告罗进作为宝鸡分公司的负责人向原告出具欠条的行为可以认定为职务行为，但结合其在《还款承诺书》上所作的承诺，应认定罗进的行为属于债的加入，其应对涉案债务承担共同偿还责任。双方在《还款承诺书》中对货款约定了资金占用费，该约定合法有效，故对原告的这一诉求也一并支持。被告辩称原告提供给被告的防水材料存在质量问题，但其提供的检测报告对委托单位的记载前后不一致，也无法证实送检的样品是原告所生产，该组证据不足以证明其抗辩主张，对被告的抗辩理由本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：被告湖北远景防水有限公司、罗进于本判决生效之日起十日内支付给原告湖北华宇防水材料科技股份有限公司货款516682元及资金占用费38751.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9354元，减半收取4677元，由被告湖北远景防水有限公司、罗进负担。
二审中，上诉人罗进提交了一组证据：营业执照、开户许可证、二手设备转让合同、设备工程承包合同、货运运输协议。证明目的：与一审证据相互佐证，依据《民事诉讼法》第四十八条及《<民事诉讼法>的解释》第五十二条第一款第五项之规定，宝鸡分公司应为本案的诉讼当事人，远景防水公司及罗进并不是本案所涉合同权利义务的主体，一审两被告并不是本案适格的诉讼主体。如果法院认定为将公司的债务转移由罗进个人承担，远景防水公司就不应该承担民事责任。同时因被上诉人与宝鸡分公司签订合同约定的管辖法院为重庆市渝中法院，一审法院没有管辖权。
被上诉人华宇防水公司的质证意见：对营业执照、开户许可证真实性无异议，对证明目的有异议；二手设备转让合同等不能认定远景防水公司不承担法律责任，不能达到证明目的，都是复印件，对真实性、关联性、证明目的有异议。
上诉人远景防水公司对的质证意见：对罗进提交的上述证据没有异议。
上诉人远景防水公司、被上诉人华宇防水公司在二审中没有提交新证据。
综合当事人举证、质证意见，本院对上诉人罗进在二审中提交的一组证据审查认为：对其中的营业执照、开户许可证的真实性予以采信，对其中的二手设备转让合同、设备工程承包合同、货运运输协议因均为复印件而不予采信；上诉人罗进提交的该组证据不能达到其证明目的。
二审查明:远景防水公司的委托诉讼代理人（特别授权）袁超当庭陈述，本案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等是通过罗进本人和书记员电话沟通后由我代签。在上述相关的送达回证代收人栏，袁超签名并注明“2017.7.5”。罗进的委托诉讼代理人（特别授权）当庭陈述，我们是将答辩状、管辖权异议书寄到远景防水公司，由远景防水公司转交给一审法院的。远景防水公司当庭认可是2017年8月4日将罗进的答辩状、管辖权异议书转交给一审法院的。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：一审法院将本案的起诉状副本等送交罗进指定的代收人签收符合法律的规定，其签收起诉状副本等诉讼文书的时间是2017年7月5日，而罗进的管辖权异议书系2017年8月4日递交一审法院，其已超过了法定的管辖权异议期限，因此，上诉人罗进关于一审法院给其送达诉讼文书违反法律规定和一审法院对本案没有管辖权的上诉理由不能成立。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”宝鸡分公司是领取了营业执照而不具有法人资格的分公司，其民事责任由远景防水公司承担。《还款承诺书》和相关欠条不仅能够证明本案的民事法律关系是买卖合同关系，而且能够证明罗进的意思表示是其共同偿还案涉债务，上诉人远景防水公司诉称的其不是本案适格主体以及债务主体变更为罗进的上诉理由不能成立，上诉人罗进诉称的本案诉讼主体不适格、罗进的行为不能认定为债的加入以及应依《“华宇”经销商合作协议（合同）》确定案由的上诉理由均不能成立。一审因罗进提供的宁夏利伟建设工程质量检测有限公司《检测报告》对委托单位的记载前后不一致，同时无法证实送检的样品是华宇防水公司所生产，对其有关防水材料存在质量问题的抗辩理由不予支持并无不当，上诉人罗进关于一审对该事实认定错误的上诉理由也不成立。
综上所述，远景防水公司、罗进的上诉请求都不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9354元，由上诉人湖北远景防水有限公司、罗进共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭元亮
审判员 陶齐学
审判员 李 静
二〇一八年一月三十日
书记员 邱 爽