浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0327刑初181号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人付某。因赌博于2012年11月20日被平阳县公安局行政拘留十二日并处罚款八百元。因本案于2015年7月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。
辩护人陈思思，浙江豪江律师事务所律师（系苍南县法律援助中心指派）。
被告人徐某。因本案于2015年7月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月1日被逮捕。
辩护人李上利，浙江思勤律师事务所律师。
被告人陈某。因本案于2015年7月31日被苍南县公安局刑事拘留，同年9月1日被取保候审。
辩护人洪榕净，浙江豪江律师事务所（系苍南县援助中心指派）。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2016]111号起诉书指控被告人付某、徐某、陈某犯非法经营罪，于2016年2月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉。被告人付某、徐某、陈某，辩护人陈思思、李上利、洪榕净到庭参加诉讼。2016年2月28日，因被告人陈某患有严重疾病无法出庭，本院裁定中止审理，同年4月7日恢复审理。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理2次。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2012年7月份开始，被告人付某以营利为目的，在其租住的苍南县宜山镇谢洋底村04-009号非法开设“六合彩”赌博点，接受他人投注，被告人陈某帮忙登记买码信息和接收投注金额。2014年7月份，被告人付某发展被告人徐某和李某（另案处理）为下线，并由被告人徐某在其租住处苍南县宜山镇谢洋底村212号接收投注后转交给被告人付某。2015年7月30日，上述“六合彩”赌博网点被公安机关查获。经查，被告人付某共经营“六合彩”300期左右，总投注额130万元左右，非法获利六七万余元；被告人徐某经营“六合彩”90期左右，总投注额9万元左右，非法获利八九千余元。
为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人付某、徐某、陈某以营利为目的，结伙非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，其中，被告人付某属于情节特别严重，被告人徐某、陈某属于情节严重，其行为均构成非法经营罪，建议本院对被告人付某在有期徒刑五年至七年之间判处，对被告人徐某在有期徒刑一年十个月至二年十个月之间判处，对被告人陈某在有期徒刑一年至二年之间判处。
被告人付某对起诉书指控的非法经营行为和罪名无异议，但辩称其自2014年8月份才开始非法经营“六合彩”，之前系个人买彩180余期，并无牟利，因未予分清，才一并供述经营期数为300余期，扣除春节回乡两个月，实际非法经营120余期，按平均每期投注4300元计算，经营数额为60万余元，因与刘某、徐某系独立经营，但一起转交上线“胡姐”，扣除该二人经营数额30万余元，个人实际经营数额只有30万余元。其辩护人对定性无异议，但提出：被告人付某与徐某不是上下线关系，其主观恶性不深，认罪、悔罪态度好，请求从轻处罚。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人对定性无异议，但提出：被告人徐某主观恶性不深，非法经营数额不大，认罪、悔罪态度好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。但辩称只是帮助几次，没有代收钱。其辩护人对定性无异议，但提出：被告人陈某系从犯，法律意识淡薄，犯罪情节轻微，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2012年7月份开始，被告人付某以营利为目的，在其租住的苍南县宜山镇谢洋底村04-009号非法开设“六合彩”赌博点，接受他人投注，并按投注金额的10%收取上家的好处费，期间，被告人陈某帮忙登记买码信息和接收投注金额。2014年7月份，被告人付某发展被告人徐某和李某（另案处理）为下线，被告人徐某在其租住处苍南县宜山镇谢洋底村212号接收投注后转交给被告人付某，并按投注金额的10%收取好处费。2015年7月30日，上述“六合彩”赌博网点被公安机关查获。经查，被告人付某共经营“六合彩”300期左右，总投注额130万元左右，非法获利六万余元；被告人徐某经营“六合彩”90期左右，总投注额9万元左右，非法获利八千余元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1．证人唐某的证言及辨认笔录，证实其自2015年4、5月份开始在“老付”位于苍南县宜山镇谢洋底村的住处购买“六合彩”，该处经营“六合彩”持续至同年7月30日被公安机关查获，“老付”的老婆有参与管理。经辨认，其辨认出“老付”系被告人付某，“老付”的老婆系被告人陈某。
2．证人陈某1的证言及辨认笔录，证实其于2014年6月来苍南县打工时，就开始在苍南县宜山镇谢洋底村付某住处买“六合彩”，基本每期都从该处购彩，大部分时间是付某在登记，有时是付某老婆陈某帮忙登记，并且知道付某的表叔徐某帮助收单；2015年7月30日，其在付某处买彩时，被公安机关查获。经辨认，其辨认出被告人付某、徐某、陈某。
3．证人肖某的证言及辨认笔录，证实被告人付某位于苍南县宜山镇谢洋底村04-009号住处和被告人徐某位于苍南县宜山镇谢洋底村212号的住处都可以买“六合彩”，付某是坐庄，是徐某的上家，陈某有时帮助登记买码下注情况；其于2015年1月听说在上述两处可以买彩，至2015年7月30日晚被公安机关查获，当晚9时许，徐某在付某处汇总、整理和结算当天“六合彩”的下注情况。经辨认，其辨认出被告人付某、徐某、陈某。
4．证人杨某的证言及辨认笔录，证实其最早于2014年7月在付某位于苍南县宜山镇谢洋底村04-009号住处购买“六合彩”，2015年7月30日晚在该处购彩等开奖时，被公安机关当场查获，该购彩点平时是由付某及其妻在登记买码投注情况并收取投注金。经辨认，其辨认出被告人付某，被告人陈某系付某妻子。
5．被告人付某在侦查阶段的6次供述，均供认其因左手受伤没事做，自2012年7月左右开始，在租住的苍南县宜山镇谢洋底村04-009号经营“六合彩”赚点生活费，直至2015年7月30日当年88期时被公安机关查获，期间共组织差不多300期“六合彩”投注，总投注金额130万余元，共获利六七万元，2015年度最高一期近万元，最低一期一二千元，平均五六千元，该年度开始每期都登记在本子上；其上家是老家湖北潜江的一名叫“胡姐”的人，徐某实际上是其下家，共组织100期左右，每期支付徐某“六合彩”总金额10%的好处费，约1万元左右，还有一名下家叫刘某，妻子陈某在其比较忙时帮助登记购彩情况，约登记15期。
6．被告人徐某的供述，供认其自2014年7月开始，作为付某的下家在苍南县宜山镇谢洋底村212号组织彩民购买“六合彩”，并将每期购买金额统计单交给付某，直至2015年7月30日被公安机关查获；付某支付其好处费是每期投注金额的10%，共组织约90期，每期投注彩民有十来人，最高一期投注金额2200元，最低二三百元，平均每期一千余元，总投注额八九万元左右，共获利八九千元；用来登记彩民购买“六合彩”的本子，早期的已被丢弃，现有本子已被查获。
7．被告人陈某的供述，供认被告人付某于2012年间因左手受伤就呆在苍南县宜山镇谢洋底村04-009号租住房里摆“六合彩”，直至2015年7月30日21时许被公安机关查获，每周开奖3次，换算下来，共摆了300期左右的“六合彩”，每期能赚300元左右，共获利10万元左右，徐某是下家，收付某的好处费；其在付某忙的时候会帮忙，2015年帮忙登记14期，每期投注金额四五千元，之前的账单已经丢失，被查获的都是今年的账单。
8．检查笔录，证实公安机关于2015年7月30日在苍南县宜山镇谢洋底村212号查获记录“六合彩”投注情况的笔记本一本和账单4张及买彩人员肖某。
9．照片，证实被告人付某、徐某、陈某于2015年7月30日晚在查获现场确认投注记录账本、账单以及支付投注金的银行卡、上家“胡姐”手机号码的具体情况。
10．投注记录账本、账单，证实被告人付某、徐某于2015年度对买彩人员的投注信息进行记录的事实。
11.证据保全清单和扣押决定书，证实公安机关扣押投注记录账本、账单、银行卡、手机、投注金等涉案财物的具体情况。
12.行政处罚决定书，证实公安机关对部分买彩人员给予行政处罚的事实。
13．归案经过，证实三被告人的归案经过。
14.户籍证明，证明三被告人的身份情况。
上列证据经审查，均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。
关于被告人付某是否非法经营“六合彩”约300期的问题。经查，被告人付某在侦查阶段稳定供述自2012年7月因为左手受伤在家后，开始经营“六合彩”赚点生活费用，截止被公安机关查获之日的经营期数约300期，被告人徐某系其下家并按每期投注金额的10%收取好处费，该供述内容与被告人陈某、徐某的相关供述内容能够相互印证，亦与其一并供认的总投注金额130万余元、获利六七万元的情况相符，同时，证人陈某2、杨某的证言能够证实该二人于2014年8月之前已经向其购买“六合彩”投注，故被告人付某当庭翻供，缺乏证据支持，不予采纳。
本院认为：被告人付某、徐某、陈某无视国法，以营利为目的，结伙非法经营“六合彩”，扰乱市场秩序，其中，被告人付某属于情节特别严重，被告人徐某、陈某属于情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人付某、徐某起主要作用，系主犯，被告人陈某起次要、辅助作用，系从犯。被告人付某有赌博劣迹，酌情从重处罚；被告人徐某、陈某归案后均能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚，另结合被告人付某、陈某为夫妻关系，对被告人陈某适用缓刑。被告人陈某在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。各辩护人从轻处罚的意见予以采纳。公诉机关对被告人付某、陈某的量刑建议适当，予以采纳，对被告人徐某的量刑意见偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月31日起至2021年7月30日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月31日起至2016年8月30日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、追缴被告人付某违法所得人民币60000元，被告人徐某违法所得人民币8000元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 许 吉
人民陪审员 丁良波
二〇一六年八月四日
代书 记员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。