重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2012）沙法民初字第01105号原告田忠学，女，1964年3月21日出生，汉族，无固定职业，住重庆市渝中区。委托代理人方晓云，重庆嘉凯律师事务所律师。委托代理人李娟，重庆嘉凯律师事务所律师。被告胡学斌，男，1970年3月19日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托代理人谷九芬，重庆博凯律师事务所律师。被告莫蜀兵，女，1964年8月31日出生，汉族，职业不详，住重庆市大足区。原告田忠学与被告胡学斌、莫蜀兵合伙协议纠纷一案，本院于2012年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告田忠学及其委托代理人方晓云、李娟，被告胡学斌及其委托代理人谷九芬到庭参加诉讼。被告莫蜀兵下落不明，经本院公告传唤，公告期满后未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。审理中，原告田忠学与被告胡学斌向本院申请庭外和解。本案现已审理终结。原告田忠学诉称，2008年6月，被告莫蜀兵向原告田忠学表示其能拿到道隧集团工程有限公司（以下简称“道隧集团”）慈母山隧道及连接道（峡江路）一期工程C合同段2号涵洞施工工程，但因资金不足，请原告入伙，原告表示同意。为便于承接该工程，双方共同出资成立了重庆腾飞建筑劳务有限公司（以下简称“腾飞公司”），各占50%的股份，莫蜀兵为法定代表人，田忠学为财务人员。2008年9月4日，腾飞公司就该工程与道隧集团签订《劳务协作合同书》，被告胡学斌获知此事并明确表示想加入合伙。2008年9月20日，原被告及案外人袁文就被告胡学斌入伙达成初步意见：由被告田学斌缴纳入股资金200000元，并承担前期费用成为新合伙人。当天下午，被告胡学斌交80000元给原告，原告以私人名义向被告胡学斌出具了借条，并记入财务账本。（因当日尚未形成入伙的书面合同，该款项已被法院认定为个人借款，判决由原告返还被告胡学斌。）2008年9月25日，原被告及案外人袁文四人签订《合作协议》，约定被告胡学斌于该协议签订后15个工作日内出资人民币200000元成为腾飞公司新股东，参与公司经营管理，共同完成劳务，工程所发生的前期费用由三方共同承担，资金走向以及现场资金的准备三方共同管理和筹集，工程利益由三方平均分配，工程风险共同承担。据此，原被告成为合伙人，共同合作完成该工程。协议签订后，被告胡学斌分二次缴纳入股资金共64400元，莫蜀兵出资50000元，项目所需的200000元保证金和其他开支全部由原告垫付。2009年1月10日，由于项目进展不顺利，腾飞公司与道隧集团签订《结算协议书》，腾飞公司退出工程，道隧集团未付工程余款46700元需由原被告三方共同签字才能领取。原被告三方一直未就该项目进行结算。现经原告核对，该项目实际为亏损。根据协议，原被告三方应共同承担亏损。现要求判令被告胡学斌向原告支付142224元并自2011年12月11日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息，被告莫蜀兵向原告支付201624元并自2011年12月11日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息。被告胡学斌辩称，慈母山隧道工程是以田忠学、莫蜀兵注册的腾飞公司的名义承接的。本人是在腾飞公司承接到工程以后，朋友介绍本人认识的田忠学、莫蜀兵，项目缺资金本人先借了80000元给田忠学，后来他们仍然缺资金，本人就投资64400元到腾飞公司，与田忠学、莫蜀兵签订�《合作协议》并分配了工作。签订《合作协议》时田忠学、莫蜀兵告诉本人每米人工单价在17000元以上，而实际结算时只有不到5000元，本工程没有完成的主要原因就是本人了解到他们与道隧集团签订的合同单价很低。田忠学所列项目资金的支出有关腾飞公司的成立费用，本人不认可；2008年9月25日以后的开支，有本人签字的本人认可，其他不认可。被告莫蜀兵未作答辩。经审理查明，腾飞公司成立于2008年7月25日，注册资本为500000元，企业类型为有限责任公司，公司股东为原告田忠学和被告莫蜀兵，出资比例为各注册资本的占50%。2008年9月4日，道隧集团工程有限公司慈母山隧道及连接道C合同段项目经理部与腾飞公司签订《劳务协作合同书》，约定道隧集团将慈母山隧道及连接道（峡江路）一期工程C合同段2号涵洞和涵洞检查井设计�中所有的施工项目交腾飞公司完成施工任务……2008年9月25日，被告莫蜀兵、原告田忠学、被告胡学斌、案外人袁文（见证方）签订《合作协议》一份，载明：现因慈母山隧道2#拱涵工程已经进入施工阶段：为了加强本工程的管理力度以及工程运作中的资金保障，本着各方互惠平等的原则，莫蜀兵、田忠学、胡学斌三方合作共同对本工程进行管理，经各方协商达成以下共识：1）因本工程的前期费用是由莫蜀兵、田忠学所提供的，现在因胡学斌的加入，对本工程所发生的前期费用由三方共同承担（合理的相关费用由三方共同清理）；2）鉴于现在已经达成合作协议就现场人员的职责给予明确划分：莫蜀兵负责与业主及工程总承包单位的协调工作并且负责每月的工程款项的拨付结算工作；田忠学负责工程的后期保障以及财务资金的管理；胡学斌负责现场的劳动�组的管理以及配合袁文作好施工现场的技术工作的管理；3）胡学斌在签定本协议后15个工作日中出资金200000元作为合作的入股本金；4）三方对工程中所发生的一切账务，资金走向以及现场资金的准备由三方共同管理和筹集资金；5）本工程利益由三方进行平均分配，三方在分配中对工程的风险均共同承担；6）胡学斌将其利润的50%给予袁文，在分配中由各方共同见证……同日，腾飞公司作为甲方，胡学斌作为乙方，双方签订《劳务协作合同书》约定腾飞公司将慈母山隧道及连接道（峡江路）一期工程C合同段2号涵洞和涵洞检查井设计图中所有的施工项目的劳务部分交胡学斌完成任务……嗣后，腾飞公司入场施工。2008年10月，针对工程运行中的工作分配，腾飞公司制定《公司目前的工作分配》，约定：莫蜀兵负责工程前期运作及协调�后期工程款项的回收；田忠学负责工程全过程的资金运作及资金的使用控制（资金在1000元以上需莫蜀兵审核），员工的福利及后勤工作；袁文负责工程的质量、工期进度以及前后的预决算；胡学斌负责工程各个周期的进行、安全工作，与甲方监理的协调工作；资料员、办公室负责人负责接待及处理日常事务，工程所有资料的完备直至验收合格，协助田忠学后勤工作；材料部门由舒承志、聂福明负责购买材料，价格必须通过莫蜀兵、田忠学审核，并协助莫蜀兵工作……相关人员在该《公司目前的工作分配》予以签字确认。另查明，腾飞公司未能完全完成其与道隧集团签订的《劳务协作合同书》中约定的工程内容。2009年1月10日，莫蜀兵代表腾飞公司与道隧集团进行了最终结算，确认道隧集团共计应付给腾飞公司348733.51元。2009年1月23日，莫蜀兵、田忠学、胡�斌三人签订《协议》确认，道隧集团应支付给腾飞公司的工程款剩余46700元，暂存于道隧集团慈母山隧道C标段项目部，待三方协商好后，才能领取该款。现原告田忠学以项目亏损应由被告胡学斌、莫蜀兵共同承担为由起诉来院，要求判如所请。审理中，原告田忠学、被告胡学斌对胡学斌已出资64400元、莫蜀兵已出资50000元无异议；对道隧集团已支付腾飞公司工程款302033.51元，剩余46700元暂存于道隧集团未支付无异议。原告举示了田忠学、胡学斌、莫蜀兵共同封存的由田忠学、莫蜀兵各自记录的2008年9月25日以前的流水账本，田忠学制作的财务账簿（包含费用报销单、收据、发票、收条、领条、借条、协议书等）。被告胡学斌质证后认为，腾飞公司的成立或运行的费用与本人无关；2008年9月25日前的费用需要三方共同清理，合理的相关的费用才认可；2008年9月25日以后的费用，按照《合作协议》的约定，三方对工程中所发生的一切账务，资金走向以及现场资金的准备应是共同管理，因此有本人签字的认可，其他不认可。原告认为，道隧集团已付的款项中有135000元被胡学斌以劳务费名义领取，而胡学斌并未将该款用于支付民工工资。被告胡学斌认为，该135000元已全部用于支付民工工资，而道隧集团代发的153300元中，只有部分是民工工资，其余的是否合理都需要核实。上述事实，有原告与被告胡学斌的陈述以及《劳务协作合同书》、《合作协议》、《公司目前的工作分配》、结算协议书、协议、工商档案、财务账簿等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。田忠学、胡学斌、莫蜀兵三人签订《合作协议》，就腾飞公司与道隧集团签订的《劳务协作合同书》所涉工程项目（慈母山隧道2号涵洞）共同出资、共同管理、共负盈亏，该协议系三方真实意思表示，符合法律规定，应为有效，三人的合伙关系依法成立。现腾飞公司与道隧集团已经就项目进行了结算，则三人的合伙事务已经完结，田忠学、胡学斌、莫蜀兵应当对合伙经营期间的收支情况进行清算，并按照《合作协议》的约定平均分配利润或平均承担亏损。关于各合伙人的出资。庭审中，田忠学、胡学斌认可胡学斌已出资64400元、莫蜀兵已出资50000元，本院予以确认。田忠学陈述剩余的开支均系其出资，故本院对于田忠学的出资暂不予确认，结合合伙组织的收支再作认定。关于合伙组织的收入。道隧集团已支付腾飞公司的工程款302033.51元�是合伙组织的实际收入。道隧集团未支付的款项，可待支付后再由三人平均分配。关于合伙组织的支出。（一）对于2008年9月25日之前的费用。虽然田忠学、胡学斌、莫蜀兵签订《合作协议》，约定对2008年9月25日之前本工程所发生的前期费用由三方共同承担，但三方“对合理的相关费用”并未进行清理，仅封存了田忠学、莫蜀兵各自记录的流水账本，现胡学斌不予认可田忠学的账簿，本院在审查过程中发现：首先，田忠学、莫蜀兵二人的流水账本不能相互印证；其次，田忠学举示的证据中有一部分是诸如“买烟一条”、“公司全体员工吃饭”、“公司打扫卫生”、“刻章”、“买办公家具”……均是腾飞公司的成立费用和日常运行等费用，无法判断是否是与本案工程相关的合理费用；另一部分是“项目中介费”和借款，虽然莫蜀兵有一便条认可“马东利�收费用共计129000元”，但原告举示的收款人有马东利，也有其他人，还有莫蜀兵的借条，不能说明是本案工程的合理合法的相关费用；而莫蜀兵个人借支的14000元，与合伙关系分属不同法律关系，不应列为合伙组织的支出。综上，对2008年9月25日之前的支出，因原告举证不充分，本院暂统一不予处理。（二）对于2008年9月25日之后的费用。虽然胡学斌抗辩2008年9月25日以后的开支仅认可有其签字的部分，但本院认为，根据《合作协议》和《公司目前的工作分配》的约定，田忠学负责工程的后期保障以及财务资金的管理，负责工程全过程的资金运作及资金的使用控制（资金在1000元以上需莫蜀兵审核），因此，本院的审查以田忠学提供的会计账簿为主要依据。1、对于道隧集团直接代发的153300元，有相关人员的审核，有领款人员的收条等，具备客观真实性，本院予以确认。2、对于舒承志报销的材料款59280元，有报销人的收条、原始单据、莫蜀兵的审核，本院予以确认。对于其他材料款和日常开支（不包含伙食费），要么有胡学斌或莫蜀兵的审核，要么未超过田忠学审批的数额，也有原始单据等印证，本院对该135615.80元均予以确认。3、对于生活费支出，对2008年9月25日之前的支出，本院暂统一不予处理；对2008年9月25日之后的8159.80元，有莫蜀兵的审核，胡学斌也认可，本院予以确认。（三）关于胡学斌领走的135000元。胡学斌既是合伙人，也是该项目的劳务承包人。胡学斌领取的135000元是腾飞公司支付的人工费，应计为合伙组织的支出。田忠学认为该款项被胡学斌个人占有而未用于支付民工工资，但未举示充分的证据予以证明，且与胡学斌劳务班组的结算问题与合伙组织的支出问题属不同的法律关系，故对田忠学的此一抗辩不予采纳。因�，2008年9月25日之后，合伙组织的支出为153300+59280+135615.80+8159.80+135000＝491355.60元。综上所述，田忠学、胡学斌、莫蜀兵三人合伙，已实际收入302033.51元，已查明的支出为491355.60元，则目前亏损共计189322.09元，三人各应承担亏损63107.36元。结合胡学斌已出资64400元、莫蜀兵已出资50000元，可视为田忠学已出资74922.09元。则目前，莫蜀兵应支付田忠学11814.73元，支付胡学斌1292.64元（因数位保留问题，有0.01元的误差）。因合伙人之前未进行清算，不宜起算资金占用的利息损失。另，对于2008年9月25日之前的出资、开支情况，可待证据充分后，由三人另行处理；对于道隧集团未支付的款项，待收取后由三人再行分配。被告莫蜀兵经本院公告传唤，公告期满后未到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利。本院依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告莫蜀兵于本判决发生法律效力后，立即支付原告田忠学11814.73元。二、驳回原告田忠学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6458元，公告费300元，合计6758元（原告已预交），由被告莫蜀兵负担。此款限被告莫蜀兵于本判决发生法律效力后立即迳付原告田忠学。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  周莉华代理审判员  彭素红代理审判员  贺海艳二〇一五年七月一日书 记 员  刘 超