山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋08民终1316号
上诉人（原审原告）：姜原学，男，1988年2月26日出生，汉族，现住山西省新绛县。
委托诉讼代理人：黄清源，山西泰同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴学勤，山西泰同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：白伟杰，男，1973年5月15日出生，汉族，农民，住山西省稷山县。
委托诉讼代理人：吴建刚，山西圣剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏天发，男，1973年2月21日出生，汉族，农民，住稷山县。
委托诉讼代理人：苏水云，稷山县稷峰镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张军利，男，1973年5月1日出生，汉族，现住运城市盐湖区。
委托诉讼代理人：李辉，男，1975年8月6日出生，汉族，垣曲县居民，现住运城市盐湖区，系山西嵘略文化传媒有限公司推荐。
上诉人姜原学、白伟杰因与被上诉人苏天发、张军利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2017）晋0824民初943号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜原学上诉请求：1.支持上诉人主张的其父母扶养费190321.6元；2.不予认定被上诉人白伟杰还给付上诉人生活费90000元的事实；3.支持由三被上诉人共同连带赔偿上诉人全部经济损失。事实和理由：一、应支持上诉人主张的父母扶养费190321.6元。虽然上诉人父母均未满60周岁，但上诉人一审开庭时提供的本村村委会出具的证明，证实：1.上诉人父母双方均患病，××，有新绛县泉掌镇医院出具的诊断治疗建议书和化验单为凭；××，有侯马市人民医院诊断证明书为凭。2.上诉人父母都缺乏劳动能力，又无生活来源，还属于县上扶贫困难户。如此充分确凿的证据，完全符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条之规定，所以上诉人请求二审法院依据事实和法律，支持上诉人主张的其父母扶养费190321.6元。二、不予认定被上诉人白伟杰还给付上诉人生活费90000元的事实。一审庭审时，被上诉人白伟杰提供的银行汇款凭据，全是模糊不清，没有一张清晰可辨认；同时，上诉人两次去西安西京医院住院看病时，被上诉人白伟杰并没有随同前去支付医疗费，上诉人这两次住院花去的医疗费，是靠被上诉人白伟杰通过银行汇款或现金给付，由上诉人母亲结算的。如果被告白伟杰主张这部分汇款或现金给付是生活费，那么上诉人去西安两次看病花去的医疗费，被上诉人应再负担。另外，上诉人承认被上诉人白伟杰平时汇款或给付现金约四万元，与自己母亲也承认的是同一事实，但一审法院将这同一事实的四万余元，重复计算变为90000元，且认定为是生活费，显然是错误的。三、应支持由三被上诉人共同连带赔偿上诉人全部经济损失。一方面，证人赵某、周某证明该土炼油厂系三被告上诉人合伙开办的，是平时工友们都叫三被上诉人为老板了解到的，他们都在厂子管事负责的；另一方面，从出事后协商调解处理过程中，也可证实三个系合伙人。如2017年1月5日闫连枝与白伟杰通话记录中，伟杰:他们都不管了，什么时候都是我一个人在这里管，你还咨询这问那个有什么意思。2017年1月25日闫连枝与白伟杰通话记录中，伟杰：哦！你给军利打个电话，看他能不能给你一点钱。2017年2月23日闫连枝与白伟杰通话记录中，闫连枝：你们商量的怎么样？伟杰：我们商量好了给你说。2016年12月14日闫连枝与张军利视频记录，张军利：不处理，你个人想其他办法，他实在不处理咱再说，我们五个人，他真的不处理的话咱再说，不是一个人的事。张军利：因为当时200多万我一分钱都没要，剩下的钱就是处理原学的。所以，无论证人证明，还是闫连枝与白伟杰、张军利通话记录事实，均证明三被上诉人系合伙开办的土炼油厂，因此出事后，三被上诉人共同连带赔偿上诉人全部经济损失。综合以上事实和理由，上诉人恳请二审法院能依法公正审理此案，纠正一审判决错误部分，并做出支持上诉人的全部上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
白伟杰辩称：一、上诉人父母的抚养费不应支持。上诉人父亲姜安才出生于1960年2月23日，母亲闫连枝出生于1964年4月22日，均未满60周岁，均未失去劳动能力，患病并不等于失去劳动能力，困难户也不等于失去劳动能力。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第二十八条第二项：“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”因上诉人姜原学的父母有劳动能力，因上诉人姜原学没有证据证明其父母丧失劳动能力，故此，抚养费依法不应支持。二、一审判决被上诉人白伟杰给付上诉人姜原学生活费90000元是少了，答辩人付生活费比判决的数更多。1.答辩人有打款小票16张，每次2000元，计32000元。2.2017年6月2日，姜原学与白伟杰的电话录音可以证实：①在山里白伟杰付过两个5000元，计10000元；②给过一个20000元；③给过一个18000元；④五次现金每次2000元，计10000元；⑤一千五两次，一千九三次，计8700元；⑥还送过两次，每次2000元，计4000元。以上总计为102700元，一审法院仅判决了90000元，少判了12700元。三、答辩人与他人没有合伙关系。
苏天发辩称，上诉人姜原学要求答辩人苏天发承担连带赔偿其全部损失的上诉理由无理无据，其上诉请求依法应予驳回。一审法院关于答辩人苏天发的部分所作判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法查清事实，驳回上诉人姜原学的上诉请求，维持一审判决中驳回姜原学对答辩人的诉讼请求部分。本案在一审开庭过程中，上诉人姜原学提供的证据根本不能证明其曾受答辩人苏天发雇佣，反而恰恰是答辩人提供的山西省闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第9号刑事判决书能够证明，上诉人姜原学所工作的炼油厂与答辩人毫无关系，一审法院据此认定上诉人姜原学请求答辩人苏天发承担赔偿责任缺乏事实和法律依据，对其该诉讼请求不予支持完全符合事实与法律规定，就答辩人苏天发部分所作判决依法应维持。综上所述，一审法院就针对答辩人苏天发的部分认定事实清楚，适用法律正确，采信证据充分合法，程序合法，据此作出驳回上诉人姜原学对答辩人苏天发诉讼请求的判决完全正确，请求二审人民法院依法查清事实，驳回上诉人姜原学要求答辩人苏天发承担连带赔偿其全部损失的上诉请求，依法维持一审判决中驳回姜原学对答辩人的诉讼请求部分，以维护答辩人的合法权益，维护法律的尊严。
张军利辩称，一审判决张军利不承担连带责任正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
白伟杰上诉请求：对一审判决结果依法改判。减少判决赔偿数额381476.14元。事实和理由：一审法院偏袒被上诉人，在以下三个方面计算严重错误，导致判决严重不公。一、孩子姜苏航出生于2013年6月24日，一审法院判决时已满四周岁，所以应当按14年计算抚养费，即：16993元/年×14年×56%÷2=66612.56元，多判决16653.14元（83265.7元-66612.56=16653.14元）。二、残疾赔偿金多判决193424元。被上诉人出生在农村，生活在农村，消费在农村，根据法律规定，应当按照农村居民标准计算，即：10082元/年×20年×56%=112918.4元，多判决193424元（306342.4元-112918.4元=193424元）。三、误工费多判171399元。被上诉人早已治疗终结，但迟迟不进行诉讼，也不进行残疾鉴定，根据临猗司法鉴定中心2017年6月26日作出（2017）临鉴字第228号司法鉴定意见书，误工期为300日，误工费应为300日×176.7=53010元，多判决171399元（224409元-53010元=171399元）。以上三项共计多判决16653.14元+193424元+171399元=381476.14元，为此上诉，请求中级人民法院改判。二审期间补充上诉理由：一、上诉人白伟杰与姜原学之间不存在雇佣关系。1.上诉人不认识姜原学，也没有找姜原学，更未和姜原学谈起过劳动报酬和支配姜原学干与不干。2.破一个油桶4元钱，清一炉渣1600元，这是和周某说好的工钱，周某找谁干，不找谁干不关上诉人的事，上诉人只根据周某的劳动成果给付报酬。3.被上诉人姜原学在2017年8月21日稷山县人民法院作的调查笔录这样说到：问：你与周某是什么关系？在本案中是什么关系？答：他中我表兄，在本案中和我是工友，是周某介绍我去破桶，周某和赵某和我说，我们合伙干的话他俩是4块钱一个桶，我是3.5元一个桶，后因赵某不同意合伙，就各干各的，我们都是4块钱一个桶，我只干了8天，工钱也没有给我结算。周某本来不让我俩干清理油渣的活，是苏天发执意要让我俩干，且他说出了事他负责，我俩也是为了挣钱才干这活。从姜原学的谈话笔录可以证实，合伙破油桶与不合伙破油桶，在周某、赵某、姜原学三人之间分钱多少是有区别的，证明他们与上诉人之间是一种承揽关系。从姜原学的笔录还可以证实，清油渣的活，周某不让他俩干的，他俩也是为了挣钱才干的。证明，他们是受的周某的领导，而不是受白伟杰的指挥，同时证明和白伟杰之间不存在劳务关系，只是一种承揽关系。因本案是承揽关系，故一审法院以雇佣关系裁判必然是错误的。二、退一步讲，被上诉人姜原学在本案中也存在重大过错。一审法院已经查明上诉人白伟杰在闻喜搞的是土炼油，土炼油是违法的，这是众所周知的事实；一审法院还查明白伟杰因搞土炼油触犯了法律，被闻喜县人民法院判处了刑罚。如果本案经过法院审理，认定双方之间确实是劳务关系，那么作为受雇人，姜原学就不知道土炼油违法吗？明知违法而仍为之，存在重大过错，根据侵权责任法第35条之规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”然，一审法院判决上诉人白伟杰承担全责，与法相悖，应依法撤销。
姜原学辩称，依法应驳回上诉人白伟杰的上诉请求。事实和理由：一、答辩人孩子姜苏航的抚养费一审认定判决正确。事实发生致伤答辩人时，孩子姜苏航已经出生六个月，即半岁，答辩人从此就基本丧失抚养孩子姜苏航的能力，所以认定孩子姜苏航抚养年限依法应该从事故发生之日起算。上诉人认为应该从一审判决时起算，缺乏法律依据。二、答辩人的残疾赔偿金按城镇标准计算认定判决完全正确。一审庭审时，答辩人提供了租房合同、社区证明、幼儿园证明及证人杨某出庭作证等系列证据，充分证明答辩人居住生活及收入消费在城镇的事实，完全符最高院关于农村居民按城镇标准计算的有关法规和复函，一审法院也依法予以认定支持。上诉人白伟杰提出按农村居民标准计算残疾赔偿金，缺乏法律依据，当然不能成立。3.答辩人的误工费认定判决也完全正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第2款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”司法鉴定意见书虽然确定的误工期为300天，仅仅是指一般治疗康复的误工期限。而答辩人因伤残是持续误工的，所以一审法院判决支持误工时间计算至定残日前一天，完全符合上述法律规定的内容。上诉人白伟杰提出误工期按鉴定的误工期300天计算，是曲解上述司法解释规定，断章取义，依法不能支持。补充：1.本案是雇佣关系，上诉人提供场地、工具、约定工作时间，答辩人在其工作场地干活，受其控制、监管，完全符合雇佣关系的特点，不符合承揽关系；2.雇佣关系中，答辩人没有故意过错，所以一审法院认定上诉人承担全部全部责任应该是合理合法的。综上，白伟杰的上诉理由不能成立，应驳回其上诉请求。
苏天发述称，对白伟杰的上诉没有异议。
张军利述称，白伟杰的上诉与自己无关。
姜原学向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告苏天发、白伟杰、张军利共同赔偿原告误工费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神损失费等共计800000元，同时，原告保留对以后发生的后续治疗费、整容费的诉权；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告白伟杰在取得闻喜县发展和改革局《企业投资项目备案证》，未办理任何许可手续的情况下，在闻喜县东镇镇西甘庆村边租用厂房，开办闻喜县安洁物资再生利用有限公司炼制劣质柴油。原告同赵某、周某被白伟杰雇佣干活。2014年1月3日，原告同赵某受苏天发指挥在为被告白伟杰清理炼油罐渣子时，因油罐内抽水的潜水泵电线起火，瞬间油罐内全部着火，将原告浑身上下都烧伤，后被告苏天发和赵某迅速将原告从油罐内救出，把原告和赵某送到运城市中心医院接受治疗，住院59天，经诊断原告为50%火焰烧伤，全身多处II-
III°。因伤情严重，后又转院太钢（集团）公司总医院两次住院治疗54天、西安第四军医大学西京医院两次住院治疗31天进行治疗。后来还三次在西安第四军医大学西京医院门诊复查。原告住院治疗期间的医疗费，均由被告白伟杰给付，还给付原告方生活费90000元。原告姜原学门诊治疗自己花费医药费用552.5元。去年8月份，被告停止给原告治疗。原告姜原学的父亲姜安才1960年2月23日出生；母亲闫连枝1964年4月22日出生；儿子姜苏航2013年6月24日出生。经原告姜原学申请，本院依法向山西省运城市中级人民法院提出鉴定委托，山西省临猗司法鉴定中心于2017年6月26日作出临猗司法鉴定中心（2017）临鉴字第228号司法鉴定意见书，鉴定意见：姜原学的全身多处烧伤致残程度评定为六级；姜原学的容貌损毁致残程度评定为八级；姜原学的左手功能障碍致残程度评定为八级；姜原学的伤后误工期评定为300日，护理期评定为120日，营养期评定为120日。原告给付鉴定费2500元。上述事实有原、被告提供的1、新绛县气象路社区居委会证明、新绛县寨里村富力城幼儿园证明各一份；2、山西省临猗司法鉴定中心于2017年6月26日作出的临猗司法鉴定中心（2017）临鉴字第228号司法鉴定意见书；3、闻喜县发展和改革局闻发改备案[2013]61号项目备案证一份；4、山西省闻喜县人民法院（2015）闻刑初字第9号刑事判决书一份；5、门诊药费票；6、交通费票8张，7、病历；8、证人赵某的证明材料，证人周某、杨某的证言；9、原告家人的户口信息；10、双方的录音资料及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为，本案系雇员受害，由雇主承担赔偿责任引起的纠纷。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。可见，雇主承担赔偿责任的前提是雇主与雇员之间存在雇佣关系。本案中，受害人姜原学与被告未签订书面或口头雇佣合同，双方之间是否存在雇佣关系成为本案争议的焦点。所谓雇佣关系，是指雇员在一定或者不特定的期间内，接受雇主的指挥和安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付劳动报酬的权利义务关系。本案中，受害人姜原学到被告白伟杰开办的公司工作，虽然系周某联系，但在具体工作中受被告白伟杰开办的公司的人员安排和指挥，其使用的生产工具由该公司提供，其工作场地为该公司生产场地，其劳动报酬按计件计付，上述事实足以认定本案受害人姜原学与该公司形成了事实上的雇佣关系。故姜原学请求判令白伟杰承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持。白伟杰在答辩时主张其将活承包给周某，姜原学是周某的雇佣人员。因其所提交的证据不足以证明其主张，故对白伟杰的该项辩解主张，不予采纳。姜原学同时请求判令苏天发、张军利承担赔偿责任，因缺乏事实和法律依据，对其该项诉讼请求，不予支持。姜原学主张其损失：医疗费1884.6元，因仅有552.5元的门诊药费票据，对其超出部分的主张本院不予支持；误工费256878元，其计算误工期自受伤之日至定残日前一天，有法律依据，可予支持，但其主张以电力、热力、燃气等2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工工资73827元标准计算过高，且没有提供其固定收入的相关证据，每日按176.70元计算为宜；护理费18097元，原告主张其妻、母按照农、林、牧、渔业2016年山西省城镇单位从业人员在岗职工工资45871元标准计算护理费过高，且没有提供其固定收入的相关证据，每日按141.27元并以实际住院天数计算为宜；住院伙食补助费14400元、营养费6000元、鉴定费2500元原告主张有理有据，可予支持；原告主张残疾赔偿金306342.4元，根据其提交的证据证实，受害人姜原学虽系农业户口，但从2010年起便居住在城镇，其主要收入来源于城镇，根据最高人民法院相关规定，姜原学主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金合法有据，应予确认。姜原学主张交通费2000元，结合其住院、复查、鉴定的实际情况，支持其主张；被扶养人生活费273587.3元，原告主张了其儿子姜苏航的抚养费83265.7元，有理有据，予以支持。但主张的其父母的抚养费190321.6元，因其父母均未满六十周岁，且提供的证据不足以证实无劳动能力又无其他生活来源，故该项主张，不予支持；住宿费500元，因已考虑住院、护理费用，且原告为提供合法证据予以证实，该项主张不予支持；精神抚慰金50000元，主张过高，以30000元为宜。以上损失合计为689812.48元。但应扣除被告白伟杰已垫付的生活费90000元。综上，判决：一、由被告白伟杰于本判决书生效后十日内赔偿原告姜原学损失599812.48元；二、驳回原告姜原学的其他诉讼请求。
二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人姜原学父母扶养费问题。上诉人姜原学称因父母患病，提交村委会证明和医院诊断书、治疗建议书予以证实，以父母者缺乏劳动能力，又无生活来源，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，应认定扶养费。但该条文第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。……”从条文内容来看，其父母是否丧失劳动能力是审查关键。本案中，姜原学父母均未60周岁，且提交证据不足以证明该二人均丧失劳动能力又无其他来源，故姜原学主张父母扶养费理据不足，本院不予支持。关于生活费数额认定问题。一审时，上诉人白伟杰提供转款凭证、姜原学笔录及其母亲电话录音，能够证明给付生活费90000元。姜原学以打款凭证字迹模糊不能证明付款事实，但该辩解理由不符合常理，应不予采信。关于张军利、苏天发应否承担连带赔偿责任问题。（2013）闻刑初字第9号刑事判决书，认定涉案炼油厂系白伟杰个人经营。白伟杰对此亦予以认可。姜原学所称电话录音及视频记录不足以否定刑事判决结果，故该主张本院不予支持。关于姜苏航抚养费起算时间问题。当事人对本案事故发生时间及姜苏航出生时间均无异议，姜原学自事故发生后即基本丧失对姜苏航的抚养能力，白伟杰主张一审判决时计算抚养费于法无据，本院不予支持。关于姜原学伤残赔偿金计算标准问题。一审时，姜原学提供租房合同、社区证明、幼儿园证明及证人杨某的证人证言，能够证明其居住生活在城镇，原审按城镇居民标准计算伤残赔偿金符合最高人民法院复函精神。白伟杰主张按农村居民标准计算伤残赔偿金理据不足，本院不予支持。关于误工时间认定问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案事故致姜原学伤残，且持续误工，一审法院将误工时间计算至定残日前一天符合上述规定，白伟杰主张误工期按300天计算与事实不符，本院不予支持。关于本案是雇佣关系还是承揽关系问题，本案炼油厂工作场地、工具、约定工作时间，均系白伟杰提供。姜原学在其工作场地干活，受其控制、监管，完全符合雇佣关系的特点。依件计付工资，是工资支付方式的一种，据此，上诉人主张双方之间是承揽关系理据不足。姜原学在从事雇佣中，没有故意过错，故一审法院认定白伟杰承担全部全部责任并无不妥。
综上所述，姜原学、白伟杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人白伟杰负担。上诉人姜原学免交诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 高军武
审判员 王玉林
二〇一八年七月十日
书记员 丁雅琪