山东省定陶县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）定刑初字第191号
公诉机关定陶县人民检察院。
被告人赵某（又名赵某甲、赵甲），农民。2013年8月6日因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用罪被定陶县公安局刑事拘留，同月29日经定陶县人民检察院批准逮捕，同日由定陶县公安局执行逮捕。现羁押于定陶县看守所。
辩护人潘长龙，山东两仪律师事务所律师。
定陶县人民检察院以定检刑诉（2013）229号起诉书指控被告人赵某犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。定陶县人民检察院指派检察员朱旭东出庭支持公诉。被告人赵某及其辩护人、证人杨某某、牛某某、赵某某、台某某均到庭参加诉讼。期间，辩护人申请调取新证据，建议延期审理。本院于2014年1月4日决定延期审理。现已审理终结。
定陶县人民检察院指控：（一）非法转让、倒卖土地使用权
2009年4月以来，被告人赵某未经定陶县国土资源局批准，以牟利为目的，违反土地管理法规，将其承包的位于定陶县陈集镇台楼行政村百亩生态园内基本农田以外的耕地15.77亩，以个人名义非法转让、倒卖土地使用权给他人，用于非农业建设，被告人赵某个人非法获利人民币166万元。
（二）非法占用农用地
2009年4月以来，被告人赵某未经定陶县国土资源局批准，在其承包的百亩生态园内，非法占用基本农田以外的耕地23.98亩，用于非农业建设，造成耕地大量毁坏。
2013年8月6日，被告人赵某主动到定陶县公安局投案。公诉机关针对上述指控向法庭提交了相关证据。
公诉机关认为，被告人赵某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，非法占用耕地改变土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条的规定，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪，非法占用农用地罪追究刑事责任。被告人有自首情节，应从轻或者减轻处罚。请依法判处。
被告人赵某辩解：1、起诉书指控的该宗地是众所周知的盐碱地，不是耕地；2、对指控他非法转让、倒卖土地获利166万元不对，他为该宗土地投了很多资金，他获利只有几十万元，有证人可以证实。3、他现在欠债很多，但愿意尽力缴纳罚金，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人赵某非法占用土地23.98亩无异议，但仅依据定陶县国土资源管理局出具的证明认定该宗涉案土地属于基本农田之外的耕地证据不足。且1997年台楼行政村与杨某某签订的租赁合同、公证书都能证实该片土地是盐碱地，属于未利用土地，因此该项罪名指控不能成立。2、对公诉机关指控被告人赵某非法转让、倒卖土地使用权不持异议，但不属情节特别严重。虽被告人赵某转让土地使用权总收入为166万元，但为该宗土地已支出土地租金、猪舍及鸡棚赔偿款、修整土地及修建桥支出费用、绿化苗木赔偿款等共计86.3万元费用，应当从中扣减，剩余79.7万元才属于被告人赵某非法获利，达不到情节特别严重。3、被告人赵某投案自首，愿意尽力缴纳罚金，且系初犯，建议对被告人从轻或减轻处罚。
经审理查明：（一）非法转让、倒卖土地使用权
2009年4月至案发，被告人赵某未经定陶县国土资源局批准，以牟利为目的，违反土地管理法规，将其承包的位于定陶县陈集镇台楼行政村百亩生态园内15.77亩土地，以个人名义非法转让给他人建设住宅，其中收取现金98万元，冲抵个人借款68万元，被告人赵某非法转让上述土地使用权价额共计166万元。2012年底，被告人赵某支付杨某某土地租金24万元、赔偿猪舍款10万元；2012年11月，被告人赵某赔偿台某某鸡棚款18万元；2012年11月和2013年3月，被告人赵某为百亩生态园方便通行，在南北修了两座桥，支付工、料款共计93000元；2012年10月，被告人赵某为整平土地让牛某某拉土，共支付土方款15万元，上述支出费用共计76.3万元，被告人赵某从中获利89.7万元。2013年12月21日定陶县国土资源局证明，被告人赵某转让的上述15.77亩土地，属一般农田。
（二）非法占用农用地
2009年4月至案发，被告人赵某未经定陶县国土资源局批准，在其承包的百亩生态园内，非法占用土地23.98亩，用于建设住宅等非农业建设，造成耕地大量毁坏。2013年10月21日定陶县国土资源局证明，被告人赵某非法占用的上述土地，属一般农田。
2013年8月6日，被告人赵某主动到定陶县公安局投案。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、定陶县公安局受案登记表、立案决定书及到案经过证实，2013年7月26日该案由定陶县国土资源局以被告人赵某涉嫌非法占用耕地罪移交定陶县公安局立案侦查，同年7月29日定陶县公安局以被告人赵某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权案立案侦查。2013年8月6日，被告人赵某主动到定陶县公安局投案。
2、被告人赵某户籍证明证实，被告人赵某犯罪时已满18周岁，已达到完全刑事责任年龄。
3、承包协议、合作协议、土地使用权转让清单、转让合同、欠条、证明、公证书等复印件证实，2009年2月20日，杨某某将租赁定陶县陈集镇台楼行政村的土地64.56亩作为出资，与被告人赵某合作，共同创建百亩生态园，并签订合作协议，合作期限内被告人赵某拥有该宗土地的使用权，被告人每年支付给杨某某租金7万元。杨某某必须在两年内将地面上附着物清理完。2012年7月1日杨某某将百亩生态园所有树木一次性转给赵某，总折款48万元，先支付10万元，剩余38万元，于2013年5月1日前付清。
4、定陶县国土资源局国土资源案件卷宗2011、2013年度对赵某百亩生态园的非法占地行政处罚卷宗证实，定陶县国土资源局于2011年12月20日、2013年2月5日、3月21日，对被告人赵某经营的百亩生态园未经批准，擅自占用台楼行政村土地建设房屋，均作出行政处罚。
5、从赵某处提取的还贷款、还账、支付工程款、法院过付款收据等手续复印件证实，被告人赵某转让、倒卖涉案土地冲抵了其欠高某、曹某某、王某、台某某、王某甲、王某乙、徐某某、刘某某、张某某、吴某某的借款，共计68万元及交纳法院过付款、偿还其他债务的情况。
6、个体工商户营业执照、餐饮许可证及个体工商户吊销情况证实，百亩生态园的法定代表人是被告人赵某，属个体工商户，经营中型餐饮，有效期自2009年12月7日至2013年12月6日，2013年4月2日因连续两年不参加年检被吊销营业执照。
7、陈集镇台楼村勘测定界图证实被告人赵某在该村经营的百亩生态园内建设的住宅、修建道路占地具体数额及已转让、倒卖土地使用权的住宅占地数额。
8、定陶县国土资源局出具证明、定陶县土地利用总体规划（2006-2020）局部截图及菏泽市人民政府菏政复（2010）234号文件（关于定陶县陈集镇等八乡镇土地利用总体规划2006-2020年）的批复证实，被告人赵某在陈集镇台楼行政村经营的百亩生态园所占用的土地，属一般农田。
9、2013年7月24日菏泽市国土资源局出具的鉴定书证实，经菏泽市国土资源采取现场勘测和调阅资料相结合的方式，对耕地破坏程度进行鉴定，结论：赵某未经批准于2011年12月至2013年3月，占用本村耕地用于楼房建设，其中16栋两层半楼房占地面积11.51亩、一栋六层单元楼占地面积0.95亩、路面占地4.82亩，共占用耕地面积17.28亩，已不具备耕作条件。
10、证人杨某某证：我承包了台楼行政村137亩土地。2009年我与赵某签订了合作协议，将其中64.56亩土地转租给赵某，土地使用权自2009年4月20日至2027年转给了赵某。赵某每年给我7万元租赁费，应给我绿苗赔偿款48万元。我承包台楼行政村137亩地，每年租金10960元，赵某答应我从2012年至2027年每年10960元的租金他替我交。
11、证人台某证言证实，1997年杨某某承包台楼行政村137亩土地。郭怀彦当时是村主任，代表行政村在租赁合同上签的字。2009年4月20日杨某某与赵某签订了合作协议，台楼行政村也与赵某签订了租赁合同，约定赵某拥有2009年至2057年对该块土地的使用权。当时赵某说租赁土地开饭店，协议上也写着是开饭店，没有允许赵某转给他人建造房屋。后来他知道赵某在这片土地上建造别墅了。
12、证人郭某某证言证实，被告人赵某用于建设别墅的土地是台楼行政村的土地，原来是碱地，种过棉花，后来租给杨某某了，杨某某又租给了赵某。行政村没让赵某在该块土地上建别墅。
13、证人台某某证：因为赵某欠我钱，他没钱还，就在百亩生态园抵给我一处地皮，冲抵借款7万元，我自己出资建造的房子。另外我又承建了赵某百亩生态园的14处房子，每处地皮收了7万元，共计98万元，都给赵某了。赵某某的地皮款没给我。赵某转让地皮时是附条件的，保证水通、电通、修下水道、有路走及路面硬化，不用再交钱。
14、证人郭某某、张某某等14人证言证实，他们每人在被告人赵某经营的百亩生态园内均以7万元的价格购买了地皮，共计98万元，购买地皮的钱都交给台某某了，有收据为证。当时赵某许诺保证水通、电通、修下水道、有路走及路面硬化，不用再交钱。
15、证人张某某、吴某某等8人证言证实因为被告人赵某欠他们借款，赵某用其经营的百亩生态园的地皮抵给他们，冲抵借款的数额大部分是7万元，也有5万元的。当时赵某说保证水通、电通、路通及地面硬化等，但不需再交钱。他们自己出资在该处地皮上建设的住宅。
16、证人赵某某证言证实，台某某说百亩生态园卖地皮，他购买了一处地皮，没有交钱。当时买这块地皮时赵某说保证水通、电通、路通及地面硬化等，但不需再交钱。
17、被告人赵某投案笔录及供述证实，2009年4月20日我与杨登场签订了合作协议，创建了百亩生态园由他负责管理，他投资400多万元，从外面借款200多万。因为欠债，我将承包的土地转给别人20多亩用于建房了，自己用于建房20多亩。我建房没有到土管局申请办理土地使用证。我转让土地按照每处7万元，给徐某某等人抵了借款68万元，房子是他们自己建的。其中17栋是台某某建的，台某某每栋给我7万元地皮款，现在给我14栋共计98万元。我收取的98万元都还借款了。我转包杨某某的土地，支给杨某某24万租金、零星树木10万元，共计34万元。自2011年至2013年共建了41栋别墅，一栋6层单元楼，为41栋别墅修了4条路，共占地11.9亩，其中转让了25栋别墅，3条路共占地6.7亩。我当时转让土地时附加了保证电通、水通、无偿提供路。
被告人及辩护人提交的证据：
1、定陶县公证处公证书一份、台楼行政村与赵某签订的土地承包协议、赵某与杨某某签订的合作协议、台楼村部分党员出具的书面证明拟证实涉案土地属于盐碱地。
2、证人杨某某证：我转租给赵某的土地上有我建的猪舍、房屋共估计10万元，该笔赔偿款给我了；土地租金和绿化树木款说给我34万元，上述一共44万元，实际上只给我42万元。台某某的鸡棚赵某也作价赔偿了。我当时承包该片土地时是盐碱地。
3、证人台某某证言证实，被告人赵某承包杨某某的土地内有他的鸡棚，2012年11月，赵某赔偿他鸡棚款18万元。
4、证人赵某某证言证实，2012年11月和2013年3月，他为赵某经营的百亩生态园南北修了两条路，赵某支给他工、料款共计93000元。
5、证人牛某某证：赵某经营的百亩生态园比外面洼，有很多坑，2012年10月赵某让我给他拉土垫坑，共拉了500多车土，赵某支给我土款15万多元。我拉土垫的地方现在都盖上楼房了。当时土地上有鸡棚、树木等。
本院认为，被告人赵某违反土地管理法规，以牟利为目的，非法将自己租赁的集体土地15.77亩以166万元的价额转让给他人建造住宅，非法获利89.7万元，情节严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人赵某转让、倒卖土地使用权价额是166万元，但其为该宗土地支付租金，附属物赔偿款及为转让土地而修整垫土、修桥共支出费用76.3万元，是为该宗土地支出的成本，应予以扣除，被告人赵某实际非法获利应为89.7万元。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，但指控属情节特别严重不当，本院予以更正。被告人赵某违反土地管理法规，在其承包的百亩生态园内非法占用耕地23.98亩用于非农业建设，造成耕地大量毁坏，数额较大，其行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的该罪名及犯罪事实成立，本院予以确认。被告人赵某辩解他占用土地不是基本农田之外的耕地，是众所周知的盐碱地及辩护人提出的公诉机关指控被告人赵某非法占用农用地23.98亩是基本农田之外的耕地证据不足的意见。经庭审查证，定陶县土地利用总体规划2006-2020、局部截图及菏泽市人民政府菏政复（2010）234号文件（关于定陶县陈集镇等八乡镇土地利用总体规划2006-2020年）的批复、定陶县国土资源局出具证明，能相互印证，证实被告人赵某涉案土地，属一般农田，对被告人的辩解和辩护人的辩护意见不予采纳。被告人辩解及辩护人辩护指控被告人赵某非法获利166万元不正确，应当扣减赵某已支出的租金、猪舍、鸡棚赔偿款、修桥及修整土地款、绿化树木赔偿款的意见。本院认为，被告人赵某已支出的土地租金、猪舍、鸡棚赔偿款、修桥及修整土地款与本案庭审查证事实相符，属于为该宗土地支出的合理性成本，应当扣减，对辩护人的意见予以采纳。但辩护人提出被告人已支付的绿化树木赔偿款应予以扣减的意见。本院认为，成长的绿化树木有利用价值，且被告人赵某投案时即供述杨某某转让的绿化树木被他出售，并从中赚钱了几万元钱。因此对绿化树木赔偿款不应扣减，对辩护人的意见不予采纳。被告人赵某案发后主动投案，又如实供述犯罪事实，是自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院﹤关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第三条的规定，结合本案具体情况，判决如下：
一、被告人赵某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币九万九千六百元；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万九千六百元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2014年10月5日止；罚金已缴纳二万元，剩余八万九千六百元于本判决书生效后三十日内缴清）
二、对被告人赵某非法所得89.7万元，依法予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李兴亮
审判员 牛光英
审判员 李振桥
二〇一四年三月二十日
书记员 李传玉