天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终222号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史慧慧，女，1990年7月28日出生于河南省永城市，汉族，大专文化，无职业，住北京市东城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人秦菊香，天津众美律师事务所律师。
辩护人张惟，天津众美律师事务所律师。
原审被告人徐榕婧（曾用名徐倩倩），女，1992年6月16日出生于山西省长治市，汉族，大专文化，无职业，住天津市河北区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，2017年1月16日被取保候审。
原审被告人李德宇，男，1993年8月6日出生于辽宁省抚顺市，满族，初中文化，无职业，住天津市河北区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，2017年1月16日被取保候审。
原审被告人富源，男，1993年3月10日出生于辽宁省抚顺市，满族，小学文化，无职业，住天津市和平区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月24日被依法逮捕，2017年1月16日被取保候审。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人史慧慧、徐榕婧、李德宇、富源犯诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）津0104刑初557号刑事判决。原审被告人史慧慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，被告人史慧慧（绰号小鱼）、徐榕婧（绰号小徐）、李德宇（绰号小宇）、富源（绰号小富）与犯罪嫌疑人“超子”“笑笑”“恩恩”“小琴”（该四人均在逃）组成诈骗团伙，先后在本市多个酒吧、咖啡厅等地实施“酒托”诈骗活动。该团伙由“超子”任“托头”管理其余团伙成员，并雇佣“键盘手”冒充女性，通过互联网QQ软件、微信等聊天工具引诱男性，将获得的男性信息提供给作为“酒托女”的被告人史慧慧、徐榕婧及同伙“笑笑”“恩恩”“小琴”。“酒托女”按照信息，以虚假身份引诱到涉案的被害人后，带至“托头”指定的酒吧、咖啡厅等地进行高额消费。被告人李德宇、富源亦按照指令假扮服务员和保安员,负责在指定的酒吧、咖啡厅配合被告人史慧慧、徐榕婧等“酒托女”点酒水和果盘等餐饮后，通过现金支付和使用本市不同商户名下POS机刷银行卡的方式结款，同时，保护“酒托女”的安全，防止男性客人纠缠或报警。后将骗得的钱款由“托头”按照被告人等各自的分工，定期按比例分发提成款。现已查明的各被告人使用上述手段共同实施犯罪行为的事实如下：
1、2015年6月13日至10月17日，被告人史慧慧、李德宇、富源分别在本市河北区建国道的伊欧咖啡厅、和平区睦南道的我爱茶餐厅、南开区时代奥城66号公路酒吧、河西区某酒吧、河西区上岛咖啡厅、南开区咖啡时光咖啡厅等地，骗取被害人刘某14105元、郭某22030元、李某135810元、崔某600元、王某12020元、王某2590元、隋某590元。
2、2015年8月5日至10月13日，被告人徐榕婧、李德宇、富源分别在本市河东区津滨大道附近一酒吧、河西区上岛咖啡厅、南开区时代奥城砖情酒吧、河西区黑牛城道一酒吧、和平区一酒吧、南开区咖啡时光咖啡厅、河北区建国道的伊欧咖啡厅等地，骗取被害人田某2800元、张某238元、刘某22470元、袁某690元、陈某3920元、李某22470元、王某3600元、谷某2380元、董某600元。
综上，被告人史慧慧作案七起，骗取金额共计65745元；被告人徐榕婧作案九起，骗取金额共计16168元；被告人李德宇参与作案，骗取金额共计77808元；被告人富源参与作案，骗取金额共计19968元。另四被告人所获分赃款均用于日常生活。
经他人报警，公安警员于2015年10月17日在本市南开区咖啡时光咖啡厅将四被告人抓获归案。并查扣了四被告人作案使用的手机5部。
案件审理过程中，被告人徐榕婧的家属退还了其涉案的诈骗款16168元。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有其四人的供述和户籍身份证明；且有公安机关的案件来源、抓获四被告人的经过、情况说明，扣押四被告人作案手机清单及照片，被害人与“酒托女”的手机话单、银行卡消费单，其他涉案人员户籍身份证明；证人高某1、冯某的证言；被害人刘某1、郭某、李某1、崔某、王某1、王某2、隋某、田某、张某、刘某2、袁某、陈某、李某2、王某3、谷某、董某的陈述；涉案被害人辨认被告人史慧慧、徐榕婧等人的辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人史慧慧、徐榕婧以非法占有为目的，在他人组织的“酒托”犯罪团伙中充当“酒托女”的角色，骗取涉案被害人等高额消费，从中分成获利。其中被告人史慧慧犯罪数额共计65745元，属数额巨大；被告人徐榕婧犯罪数额共计16168元，属数额较大，其二人的行为均构成诈骗罪。被告人李德宇、富源以非法占有为目的，在他人组织的“酒托”犯罪团伙中充当“保安员”“服务员”的角色，接受“托头”指令，配合“酒托女”骗取被害人高额消费，从中分成获利，分别属数额巨大、数额较大，其二人的行为均构成诈骗罪。四被告人均应追究刑事责任。虽四被告人均受他人指使，但在共同犯罪中，被告人李德宇、富源均起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人史慧慧虽当庭认罪，但归案后在公安机关侦查阶段的供述中，只供认了被抓获当日的诈骗犯罪事实，而当庭对公诉机关指控其的其他犯罪事实的供述亦是避重就轻，故对其酌情从重处罚；被告人徐榕婧、李德宇、富源归案后，均能如实供述犯罪事实，当庭亦自愿认罪，被告人徐榕婧的家属退还了徐榕婧的诈骗犯罪款，故对其三人依法从轻和减轻处罚。被告人徐榕婧家属退赔的诈骗款应发还涉案被害人。综合考虑四被告人在共同犯罪中的作用、地位及上述各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人史慧慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。被告人徐榕婧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。被告人李德宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。被告人富源犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。二、公安机关扣押的被告人史慧慧、徐榕婧、李德宇、富源作案使用的手机全部依法没收。三、本判决生效后，被告人徐榕婧所退赃款16168元，发还被害人田某2800元、张某238元、刘某22470元、袁某690元、陈某3920元、李某22470元、王某3600元、谷某2380元、董某600元。四、本判决生效后之日起十日内，责令被告人史慧慧、李德宇、富源退赔涉案被害人共计65745元。
宣判后，原审被告人史慧慧不服，以原判认定的第一、二、三起事实不是其实施；其应属从犯，被害人存在自愿消费的过错，其认罪悔罪，原判对其量刑过重为由提出上诉。
上诉人史慧慧的辩护人认为：1、原判认定诈骗金额有误，证据不充分。不应将被害人消费总额认定为诈骗金额；前三起仅有被害人陈述和刷卡记录，记录显示的消费商户不是涉案餐厅，三名被害人陈述的“酒托女”特征并不一致，陈述的特征在辨认照片上无法体现，且案发到辨认已过了5个月的时间；第二起已经民事调解解决，不属刑事诈骗；第六起与第七起时间完全一致，事发地点不同，史慧慧不可能同一时间出现在不同地点。2、史慧慧具备法定从轻或减轻处罚情节。其属从犯；认罪态度良好；有悔罪表现，愿意接受审判、缴纳罚金并赔偿被害人；属初犯、偶犯，主观恶性小。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人史慧慧提出的第一、二、三起事实不是其实施的上诉理由及其辩护人提出的原判认定诈骗金额有误，证据不充分的辩护意见。经查，原判认定史慧慧实施的前三起诈骗事实，均有被害人陈述证实诈骗经过，虽被害人描述的“酒托女”的口音等细节有差异，但均辨认出史慧慧即为实施诈骗的行为人，对该三起事实应予认定。涉案咖啡厅、酒吧等案发时为被害人提供餐食、酒水等属本案的犯罪手段，该部分价值属犯罪成本，不应从诈骗金额中扣除，应以被害人支付的金额计算诈骗数额。史慧慧的犯罪数额除有被害人陈述予以证实外，还有交易记录等书证予以佐证。虽消费明细显示的消费商户不同，但富源的供述已经证实，涉案咖啡厅、酒吧等均有两个以上的POS机，故使用不同POS机刷卡亦是本案的犯罪手段之一。诈骗郭某一起，事发后经协商退还郭某的15000元并未计算在诈骗金额中，该情节不影响对诈骗郭某其余22030元犯罪行为的认定。诈骗王某2与隋某的两起，发生在同一日的不同时间，地点为同一咖啡厅，且王某2对史慧慧进行了辨认，史慧慧系在诈骗隋某时被抓获，李德宇的供述亦证实史慧慧当天“接了两单”，故对该两起事实应予确认。
关于上诉人史慧慧提出的其应属从犯，被害人存在自愿消费的过错，其认罪悔罪，原判对其量刑过重的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见。经查，根据法律规定，诈骗公私财物数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。史慧慧在共同犯罪中作为“酒托女”，具体实施引诱被害人，欺骗被害人进行虚假、高额消费的实行行为，作用较大，不应认定为从犯。被害人系在被欺骗情况下基于对史慧慧身份、目的及消费定价等的错误认识而消费，不属存在过错。原判根据史慧慧的犯罪数额、在共同犯罪中的作用等，结合其认罪态度，对其判处有期徒刑三年，量刑适当且已属法定最低刑，并处罚金人民币10000元亦并无不当。
本院认为，上诉人史慧慧，原审被告人徐榕婧、李德宇、富源以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人钱款，分别达到数额巨大、数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人史慧慧的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张玉峰
代理审判员 左树芳
代理审判员 李草原
二〇一七年三月二十日
书 记 员 李文杰
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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