安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终5254号
上诉人（一审被告）：安徽医科大学第一附属医院，住所地安徽省合肥市蜀山区绩溪路218号，组织机构代码47500565-0。
负责人：梁朝朝，院长。
委托诉讼代理人：尹文明，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张杰睿，男，汉族，2010年6月23日出生，户籍地安徽省六安市金安区，现住安徽省六安市金安区，
法定代理人：张某（系张杰睿父亲），男，汉族，1989年10月5日出生，户籍地安徽省六安市金安区，现住安徽省六安市金安区，
委托诉讼代理人：范光清，安徽江淮律师事务所律师。
上诉人安徽医科大学第一附属医院（以下简称安医一附院）因与被上诉人张杰睿医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第01127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
安医一附院上诉请求二审法院：撤销原审判决第一项，重新认定我方对张杰睿的医疗行为是否存在过错，改判上诉人不承担本案被上诉人损失。事实及理由：一审判决上诉人对被上诉人赔偿各项损失共计469675.14元，该判决没有定案依据：一审判决我方存在医疗过错依据的鉴定意见未给我方异议期间，我方重新鉴定申请未获准许，而该鉴定意见认为我院对张杰睿的医疗行为有过错并为共同参与因素没有依据，该鉴定中心关于本案的复核意见也没有依据。
张杰睿答辩称：1、一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定程序合法，上诉人与被上诉人均全程参与，并提供了相应的资料作为鉴定的依据；2、该司法鉴定作出的结论是正确的，上诉人在对被上诉人的医疗过程中存在过错，该过错是导致被上诉人损害后果有因果关系；3.被上诉人未提出上诉主要是因为经济困难，我们实际上认为一审判决应当要求上诉人承担60%的责任，上诉人在整个鉴定过程中，多次表示鉴定结果即使确定上诉人有过错也不再上诉，综上，我们认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审原告张杰睿向一审法院起诉请求：1、依法判令安医一附院赔偿张杰睿医疗费135850.31元（医疗费总额为415850.31元，扣除安医一附院垫付的280000元）、交通费57586.17元、住宿费16494元、住院伙食补助费16560元、营养费16560元、精神损害抚慰金60000元、残疾赔偿金408184元、鉴定费7850元,护理费974864元，后续治疗费用1050000元，共计2743948.48元2、本案诉讼费用由安医一附院承担。在诉讼过程中变更诉讼请求第一项为：1、依法判令安医一附院赔偿张杰睿医疗费148829.71元（已扣除安医一附院垫付的28万元医疗费）、交通费57586.17元、住宿费16494元、住院伙食补助费17910元、营养费17910元、精神损害抚慰金60000元、残疾赔偿金408184元、鉴定费7850元,护理费985034元，共计1720067.88元；2、本案诉讼费用由安医一附院承担。事实和理由：张杰睿于2012年9月3日因发烧进入安徽医科大学第一附属医院儿科门诊部治疗，儿科门诊部拟“上呼吸道感染”给予抗炎、降温等治疗，由于安医一附院在治疗过程中使用了炎琥宁，张杰睿发生炎琥宁发热反应，抽筋高烧41度，全身发紫发青，进入急救室抢救。9月8日，张杰睿做脑部CT检查，显示大脑出血量约有150毫升，如果不及时治疗，将有生命危险，我们要求转院，但是安医一附院不同意。9月8日夜间安医一附院给张杰睿做脑部引流手术时，血液虽然引出不少，但是脑部血块没有处理。术后继续住院治疗，长达20天。期间张杰睿出现烦躁、咬人等情形。9月27日再次做CT，发现脑部血液增多，血肿增大。在此情况下，安医一附院无法治疗，只能同意张杰睿转院。张杰睿才转至上海万众医院（上海蓝十字脑科医院）治疗脑部。由于张杰睿脑部有血肿，张杰睿发生继发性持续性癫痫，不时发作，张杰睿同时在上海德济医院治疗癫痫。
张杰睿认为，国家药品不良反应监测中心早在2010年4月份就发布通报，要求医疗机构警惕炎琥宁、炎琥宁注射剂的严重不良反应。但是安医一附院没有重视，仍然给张杰睿等儿童患者使用炎琥宁注射剂，造成包括张杰睿在内的20多名儿童发生不良反应，其中对张杰睿造成的伤害最大。同时张杰睿要求转院治疗时，安医一附院不同意，后来张杰睿病情持续恶化，安医一附院知道治疗不了时才同意转院，耽误了治疗时机，造成了张杰睿继发性癫痫等严重后果。经安徽高诚司法鉴定所鉴定，张杰睿遗留脑萎缩、左侧肢体瘫，左上肢肌力4级、左下肢肌力3级，构成4级伤残。
张杰睿为了进行治疗，花去巨额医药费共计365402.86元、交通费41583.72元、住宿费13806元；为了进行伤残及护理级别鉴定，张杰睿支付了鉴定费3850元；张杰睿经济损失巨大，但是安医一附院仅支付280000元。目前张杰睿虽然脱离了生命危险，但是脑部治疗未愈，康复治疗花费仍然巨大：其中营养脑细胞用药每次3600元，两月一次，康复训练每天要160元，脑壳修补手术需要花费约8万元，脑室积液增多需要做内引流手术手术费约8万元。张杰睿为了治疗已经山穷水尽，张杰睿爷爷张国才还向六安市郊区农村信用合作联社举债30万元。
张杰睿家人多次要求安医一附院赔偿医疗费用等经济损失，安医一附院以各种理由推脱。张杰睿家里经济困难，无力承担巨额继续治疗费用，严重影响张杰睿的生命和健康。无奈之下，张杰睿诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定的事实：2012年5月11日，患者张杰睿因头部外伤4小时余入住安徽医科大学第一附属医院，入院情况：患者系“头部外伤4小时余”入院，患者于当日上午由电动车上跌落，当时即昏迷，呕吐，发生抽搐一次，遂送入当地医院就诊，予以相关对症处理后未见明显好转，为求进一步诊疗来该院就诊，门诊拟“闭合性颅脑损伤”收住我科，病程中，患者有昏迷史,抽搐一次，呕吐一次，二便可自解。ＰＥ：患者浅昏迷，精神差，双侧瞳孔等大等圆，光敏，颈稍抗，心肺（一）腹软无包块，四肢活动自如，肌力肌张力可，生理反射存在，病理征未引出。头颈CT：右侧硬膜下广泛高密度影，纵裂硬膜下高密度影，蛛网膜下腔高密度影。入院诊断：颅脑损伤。病程和治疗结果：患儿入驻脑外科，给予止血，补液，降颅压，营养，止惊治疗。（2012-5-26）转入儿科，给予促清醒，补液，营养脑细胞，康复训练，高压氧治疗。中途发热，咳嗽，现患儿营养脑细胞药物治疗结束，咳少，予出院。主要检查结果：2012年6月4日头颅MR平扫，两侧大脑半球广泛脑挫裂伤，两侧额、颞部硬膜下积液，短程脑电图未见异常。出院情况：查体：认知反应差，面色正常。双肺呼吸音促，散在少许痰鸣音左侧肢体肌张力增高。出院后用药及建议：继续康复训练，高压氧治疗。丙戊酸钠3mlq8h，阿奇霉素0.13qd。出院诊断：颅脑外伤（闭合性）脑萎缩、支气管炎。张杰睿于2012年7月12日至2012年8月5日再次入住安徽医科大学第一附属医院，主诉：外伤后认知、运动功能障碍2月余。查体：呼之反应尚可部分话语可听懂，压眶有反应，精神差，角膜反射存在，双侧瞳孔等大等圆，直径3mm，对光反射灵敏，颈不抗，心音有力，无杂音。呼吸音清，未闻及明显哕音。肝脏肋下1cm，质韧，腹部触之有反应。专科体检：追视差，听力反应可，可扶站，不能独站；双下肢肌张力稍增高，病理征(+)。病程和治疗结果：患儿入院后予以康复评定、康复训练（PT+其他+平衡），营养脑细胞（神经节苷脂、丹参酮），维生素B1、维生素B12及鼠神经生长因子营养神经，辅助高压氧疗。病程中患儿出现发热伴咳嗽，予以头孢美唑、利巴韦林抗感染治疗，布地奈德、沙丁胺醇雾化吸入止咳化痰，治疗3天后患儿仍有咳嗽，予以阿奇霉素联合抗感染，现患儿一般情况可，咳嗽明显好转，无发热，疗程结束，予以办理出院。出院诊断：1．颅脑外伤（恢复期）2．急性支气管炎。2012年9月3日第三次入住安徽医科大学第一附属医院，查体显示患儿在无明显诱因下出现发热。体温38℃左右，最高体温39℃余，不规则热，就诊于该院门诊，拟上呼吸道感染、脑外伤给予阿莫西林克拉维酸钾、炎琥宁、来比林等药物输液治疗，予注射阿莫西林克拉维酸钾时出现寒战、四肢抖动、肢端冷、紫绀，继之高热，体温达39.6℃，予来比林、地塞米松退热、吸氧对症处理后收住该科观察。既往史：今年5月有脑外伤史、抽搐病史、其后口服丙戊酸钠维持。初步诊断：急性上呼吸道感染，输液反应(?)2012年9月4日分析诊断：呼吸道感染；脑外伤术后，症状性癫痫。目前患儿视力差，不能独坐和独站，仍服用丙戊酸钠，以及康复治疗。治疗上应用头孢美唑和利巴韦林抗感染，蒙脱石散保护肠黏膜。2012年9月7日血常规提示WBC8.59*109/1，N60.8%，L24.1%，RBC3.6*1012/1，HB96g/l，PLT73*109/1，肝功能提示ALT177U/L，AST209U/L,CRP46.73mg/l，肾功能、电解质正常。该患儿诊断急性上呼吸道感染、颅脑损伤（恢复期）、症状性癫痫明确。治疗上继续予以头孢美唑、利巴韦林抗感染，小儿神经康复会诊建议停用丙戊酸钠、改用左乙拉西坦。2012年9月8日头颅MR提示脑外伤后遗症改变，右侧枕叶软化灶，右颞叶脑萎缩，左侧大脑半球硬膜下血肿（混合型），右侧额颞部慢性硬膜下血肿，与2012年6月4日比较：左侧硬膜下血肿范围增大，右侧相仿。该患儿目前诊断明确，请神经外科会诊。2012年9月8日18:33结合患儿病史、体征及头颅MRI检查，双侧大脑半球硬膜下血肿，手术指征存在，但患儿年龄较小，手术风险大，愈后不佳，与家属充分沟通，建议转外院进一步治疗，家属拒绝转院，坚决要求在该院手术治疗。2012年9月9日00:41术后记录：今患者在全麻下行双侧钻孔血肿冲洗引流术……先行左侧顶结节钻孔血肿冲洗引流术,切口头皮全层,止血后以乳突牵开器撑开,颅骨钻孔一枚,见硬模发蓝,硬模电凝耨尖刀十字形切口,即见硬膜下暗褐色酱油样不凝血溢出,予缓慢释放减压后,置入8号引流管向血肿腔各方向以生理盐水冲洗至流出液澄清,留置引流管于血肿腔深处经切口引出,术中清除血肿量约100ml,骨孔以明胶海绵封闭,逐层缝合皮下/皮肤。用同样的方法行右侧额结节后方钻孔血肿冲洗引流术，清除血肿约50ml。2012年9月28日08:05患儿及家属未告知值班医生及护士自动离院，患儿PICC管并未拔除，相关情况已向医院汇报。出院诊断：1．慢性硬膜下血肿2．上呼吸道感染。2012年9月28日-2012年11月8日在上海万众医院上海蓝十字脑科医院住院治疗，于2012年9月30日在全麻下行双侧额颞顶部血肿清除术+置管引流术，术后对症支持治疗，病情稳定，复查头颅CT示双侧额颞顶部硬膜下积液大部已吸收。出院诊断：双侧额颞顶部硬膜下血肿。出院时情况：左侧肢体上、下肢屈曲，现患者家属要求出院。2012年12月20日-2013年1月3日在上海万众医院上海蓝十字脑科医院住院治疗，于2012年12月22日行左额硬膜下积液体外引流术，术后引流出略带咖啡色粒的液体250ml，后引流出淡黄色液体约l00ml，经复查头颅CT，积液减少，压力下降，术后患儿恢复好。于2013年4月9日-2013年4月27日在上海万众医院住院病治疗，2013年11月27日-2013年12月20日在安徽医科大学第一附属医院住院，出院诊断：1.脑外伤后综合症；2.继发性癫痫；3.支气管××。于2014年2月21日-2014年3月12日在上海德济医院住院，诊断为1．脑外伤术后（硬膜下血肿清除术后、硬膜下积液外引流术后）2．继发性癫痫3．多发脑梗死（额颞枕部）4．脑外伤后遗症。张杰睿于2014年3月20日-2014年4月5日在上海蓝十字脑科医院住院，发现脑积水近一月，2014年3月25日全麻后行分流手术等对症治疗，术后情况好转。诊断：1．脑积水2．脑发育不全3．继发性癫痫。自2012年起，张杰睿多次在六安市第四人民医院、六安市中医院、南京瑞海博康复医院等住院或门诊治疗，合计住院治疗552天，扣除医疗基金支付部分，张杰睿实际花费医疗费219574.28元。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2016）鉴字第4287号司法鉴定意见书，医院医疗行为评估1．本例入院诊断成立。据入院时CT片，无手术指征。2012年5月25日CT片只提供骨窗片，无以判断是否具有手术指征。2．据2012年6月4日CT片，双侧硬膜下血肿，量大，有手术指征。此时已转入儿科行康复治疗。2012年6月4日以后的病程记录中未引用此CT报告，无相应的诊疗思维。3．第二次住院(2012.7.12-2012.8.5)以“外伤后认知、运动功能障碍2月余”为主诉入院。在住院期间，未见CT复查。4．第三次住院(2012.9.3-2012.9.28)发现血肿较前扩大，有较新出血，医疗方给予手术治疗符合医疗规范。据提供的资料，2012年9月3日因“发热1天”门诊就医，输液中出现输液反应，医疗方处理方法符合规范。收住院观察治疗，在此期间得以复查头颅CT，发现硬膜下血肿增大，手术治疗。客观上对病情演变有利。（二）因果关系及过错责任分析1安徽医科大学笫一附属医院在对张杰睿的医疗行为中存在过错，应认为其过错与张杰睿的目前后果存在因果关系；2.张杰睿所受颅脑外伤范围大，发展为慢性硬膜下血肿，行手术血肿清除、引流后仍复发生并有新的出血，提示此类损伤手术效果不明确。此应为患方疾病或损伤因素。综上所述，安徽医科大学第一附属医院在对张杰睿的医疗行为中存在过错，其过错与张杰睿的损害后果间存在因果关系；同时还存在患方因素。综合医患双方因素，难以明确认定医患双方因素对患者张杰睿损害后果的作用力大小，以评定医患双方因素是导致患者张杰睿目前后果的共同参与因素较为合理。鉴定意见为安徽医科大学第一附属医院在对张杰睿的医疗行为中存在过错；其过错因素是导致患者张杰睿目前后果的共同参与因素。经张杰睿委托，安徽高诚司法鉴定所意见书2013年9月5日出具安徽高诚司法鉴定所关于张杰睿伤残等级、后期医疗费用及护理依赖程度评定意见书，鉴定意见被鉴定人张杰睿目前遗留脑萎缩、左侧肢体瘫，左上肢肌力4级，左下肢肌力3级，符合IV4级伤残，其脑萎缩伴偏瘫需继续治疗，其后期医疗费用目前暂不能评定。张杰睿目前需大部分护理依赖。
另查明：安徽省六安市金安区翁墩乡杨公村村民委员会安徽省六安市金安区翁墩乡花莲寺街道居民委员会出具证明张杰睿父母张某、沈姗姗于2009年8月16日去往翁墩乡街道居住，并在当地打工，其子张杰睿也随从居住在六安市××××街道。安徽医科大学第一附属医院已补偿张杰睿28万元。
一审法院认为：患者张杰睿与安徽医科大学第一附属医院间的医患关系存在，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任及不存在医疗过错承担举证责任。张杰睿多次在安徽医科大学第一附属医院入院治疗，结合鉴定机构对于医方医疗行为评估，认为安徽医科大学第一附属医院在对张杰睿的医疗行为中存在过错；其过错因素是导致患者张杰睿目前后果的共同参与因素，安医一附院作为医疗专业机构，应当对张杰睿的医疗诊治负有医疗注意义务，综合考虑本案案情、损害后果及安医一附院过错程度、患者自身疾病等，该院的过错参与度本院综合认定为50%。关于安徽医科大学第一附属医院无过错的意见，双方共同选定的鉴定机构具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论有充分依据，该意见法院不予采信。
张杰睿各项损失如下：
医疗费实际支付219574.28元（扣除医疗基金支付的部分)。
张杰睿主张交通费57586.17元，根据根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算本院酌定35000元。
张杰睿主张住宿费16494元，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用本院酌定12000元。
张杰睿合计住院治疗552天，住院伙食补助费552天×30元/天为16560元，营养费552天×30元/天为16560元。
张杰睿的损伤构成伤残四级，残疾赔偿金408184元(29156元／年×20年×70%）。
张杰睿主张精神抚慰金60000元，本院酌情支持50000元。
安徽省2015年居民服务、修理和其他服务业的平均工资为41690元，每日为116元，住院期间护理费为116元×552天为64032元，张杰睿主张需2人护理，未提供充分证据证明，不予支持。
鉴于张杰睿需大部分护理依赖，本院酌定后续护理的依赖程度为80%，后续护理费116元×（365×20年）×80%为677440元。
医院应承担的部分为上述项目总额1499530.28的50%扣除已支付的280000元即469675.14元。
鉴定费合计7850元，安医一附院承担3925元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、张杰睿的医疗费219574.28元、伤残赔偿金408184元，精神损害赔偿金50000元，住宿费12000元，交通费35000元，住院伙食补助16560元，营养费16560元，护理费677440元，由安徽医科大学第一附属医院于本判决生效之日起十日内赔付张杰睿469675.14元；二、驳回张杰睿的其他诉讼请求。本案案件受理费20281元，鉴定费7850元，由原告张杰睿承担15861元，由被告安徽医科大学第一附属医院承担12270元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实同一审。
本院认为：关于西南政法大学司法鉴定中心作出的鉴定结论能否作为本案定案依据问题。该鉴定系法院委托、双方共同选定的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定结论有充分依据，安医一附院在一、二审中均未能提供证据证明鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二十七条第一款规定的情形。故原审以该鉴定意见作为判决依据并无不当，本院予以确认。安医一附院申请重新鉴定依据不足，本院不予支持。安医一附院上诉称2012年6月4日没有CT报告，西南政法大学司法鉴定中心却凭空增加一个CT报告，对此，西南政法大学司法鉴定中心作出复核意见明确“2012-6-4CT片应为2012-6-4MRI片”“CT”系笔误，经查，2012年6月4日只有一张2012-6-4MRI片，不存在2012-6-4CT片，西南政法大学司法鉴定中心读的是同一张片子，不影响鉴定结论。安医一附院上诉称西南政法大学司法鉴定中心读片结果与安医一附院读片报告不一致系歪曲事实，是错误的，对此，安医一附院未能提供有效证据证明，本院不予采信。关于参与度问题。一审法院已作了辨析，二审予以确认。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20281元，由安徽医科大学第一附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一七年十月三十日
书记员 李昊
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。