广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终292号
上诉人（一审被告）防城港市恒祥房地产开发有限公司，住所地防城港市防城区河西开发小区。
法定代表人罗荣雄，该公司董事长。
委托代理人潘培林，该公司员工。
委托代理人曾勇光，广西海港律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南宁红五星房地产投资管理有限公司，住所地南宁市青秀区新民路1-19号凯旋世纪第一栋1-1508号房。
法定代表人杨凯，该公司总经理。
委托代理人谢添骏，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
委托代理人李华福，北京市尚衡律师事务所广西分所律师。
上诉人防城港市恒祥房地产开发有限公司（以下简称恒祥公司）因与被上诉人南宁红五星房地产投资管理有限公司（以下简称红五星公司）委托合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第1033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任法庭记录。上诉人恒祥公司委托代理人潘培林、曾勇光，被上诉人红五星公司委托代理人谢添骏、李华福到庭参加诉讼。本案经当事人申请已依法扣除调解期限30天。本案现已审理终结。
上诉人恒祥公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回红五星公司的诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由红五星公司承担。事实和理由：1、双方签订的《恒祥·亲水湾项目全程策划、营销代理服务合同》（以下简称全程策划、营销代理服务合同）约定“溢价分期结算。当乙方（指红五星公司）每期完成到当期可销售面积的65%时，甲方（指恒祥公司）须予乙方每月进行溢价结算。乙方在完成当期的65%可销售面积的当月提出应结算溢价分成结算明细表，交甲方审核，确认无误后由双方签字盖印确认”，显然，该条款是约定恒祥公司支付销售溢价代理费的前提条件，即红五星公司要完成当期的65%可销售面积的当月才能计付销售溢价代理费，否则就不计溢价销售代理费。本案红五星公司销售房屋没有达到合同约定完成65%的销售量，因此，红五星公司要求支付销售溢价代理费的条件未成就，一审判决恒祥公司支付红五星公司销售溢价代理费错误。2、案涉《关于支付我公司全程策划、营销代理费的函》（以下简称支付全程策划、营销代理费的函）是由红五星公司单方制作，恒祥公司没有收过该函及附件。退一步讲，即使红五星公司已将该函及附件送达给恒祥公司，但恒祥公司从未对该函及附件进行过确认。双方于2013年8月1日解除《全程策划、营销代理服务合同》后，由于红五星公司完成销售的房屋面积没有达到合同约定的可销售面积的65%，其要求支付销售溢价代理费的条件未成就，经协商，双方就恒祥公司应支付给红五星公司的所有营销代理费的计付问题进行一揽子最终结算，并于2013年11月28日签订一份《南宁红五星房地产投资管理有限公司销售代理费结算确认书》（以下简称结算确认书），最终确认恒祥公司应支付红五星公司销售代理费1122068元，已付78500元，尚欠销售代理费337068元。随后，恒祥公司已支付完毕以上代理费，即恒祥公司已向红五星公司履行完毕合同项下其应向红五星公司支付营销代理费的义务，双方之间已不存在计付销售溢价代理费的问题。一审判决认定恒祥公司尚欠红五星公司销售溢价代理费671519元未付清错误。综上理由，一审判决认定事实不清，适用法律有误。针对上诉人恒祥公司的上诉，被上诉人红五星公司答辩称，1、由于合同没有明确约定恒祥公司可不向红五星公司支付销售溢价代理费的情形，因此，合同有关“溢价分期结算。当乙方（指红五星公司）每期完成到当期可销售面积的65%时，甲方（指恒祥公司）须予乙方每月进行溢价结算。”的约定应为恒祥公司向红五星公司支付销售溢价代理费的时间点，而不是支付的前提条件，本案《全程策划、营销代理服务合同》解除后，恒祥公司应付清销售溢价代理费给红五星公司。2、红五星公司依合同可取得的营销代理费包括销售代理费和销售溢价代理费，双方于2013年11月28日签订的《结算确认书》只是对销售代理费进行结算，从该《结算确认书》的名称和内容看，双方对销售溢价代理费并没有进行结算，因此，红五星公司有权依合同的约定要求恒祥公司结清销售溢价代理费。综上理由、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果公正，请求二审法院依法驳回恒祥公司的上诉，维持原判。
一审原告红五星公司向一审法院起诉请求：一、恒祥公司支付红五星公司销售溢价代理费671519元；二、恒祥公司支付拖欠销售溢价代理费滞纳金116844元（自2013年11月28日按日万分之三的标准暂计至2015年7月1日，共580天，直至销售溢价代理费支付完毕之日止）；三、案件诉讼费由恒祥公司承担。
一审法院经审理查明，2011年4月23日，红五星公司与恒祥公司签订《全程策划、营销代理服务合同》，约定恒祥公司将“恒祥·亲水湾”项目的全程策划及项目营销代理工作委托红五星公司负责。具体由红五星公司负责销售恒祥公司前述项目的3#和5#楼约50000平方米的商品房，由恒祥公司向红五星公司支付营销代理费。合同还对营销服务内容、销售目标、双方责任、结算及付款方式等作出相应约定，其中合同第六条第1款约定，本合同的营销代理费用包括销售代理费及销售溢价代理费两部分，销售溢价部分双方按恒祥公司80%、红五星公司20%的比例分成。合同第六条第2款约定，销售溢价指超出双方约定完成的各单位销售保底价的差额部分，即：销售溢价=单位实际成交价-
单位销售保底价。合同第八条第1项约定，恒祥公司未按约支付营销代理费，需向红五星公司支付欠款总额每日万分之三的滞纳金。合同签订后，红五星公司从2012年1月份开始营销工作，2013年8月1日，双方经过协商，解除了代理关系。代售期间，红五星公司一共售出房屋204套，其中17套是开发商亲友购置，不计入红五星公司的销售业绩，只按每套2000元由恒祥公司支付销售代理费。余下的187套经双方结算确认销售代理费为1088068元，该款已于2015年3月10日前由恒祥公司向红五星公司支付完毕。但是，上述187套已售房屋的溢价代理费恒祥公司一直没有支付，于是，红五星公司在2013年11月5日向恒祥公司发出《支付全程策划、营销代理费的函》，要求恒祥公司支付未支付的营销代理费用（包括销售代理费及销售溢价代理费）共1025593元，其中销售溢价代理费671519元。2013年11月28日，双方就销售代理费（不包括销售溢价代理费）签订了《结算确认书》，确定由恒祥公司支付未支付的337068元销售代理费。该确认书并未包括销售溢价代理费，红五星公司一直要求恒祥公司支付销售溢价代理费，但恒祥公司一直未予支付。另查，红五星公司销售的其中186套房屋合同销售总价为76767681元，保底价为73410088元，溢价为3357593元，按合同约定红五星公司享有20%的提成，即销售溢价代理费为671519元。再查明，恒祥公司已于2011年取得本案合同项下房屋的预售许可证。一审法院审理认为，双方签订的《全程策划、营销代理服务合同》是依法成立的合同，合同条款是双方当事人的真实意思表示，各方均应按约履行合同义务。合同双方协议解除合同并不违反法律的规定，合同解除之前双方均不存在违约，但是在合同解除且经红五星公司合理催告后，恒祥公司应当按照约定支付营销代理费，包括销售代理费和销售溢价代理费。恒祥公司辩称红五星公司因没有销售达到可销售面积的65%而无权请求溢价代理费，但恒祥公司此抗辩理由是对合同约定内容的曲解，该条款的真实意思应当是双方约定溢价代理费的结算及支付时间，而不是支付溢价代理费的前提。况且，合同第九条第2项还约定了“因政府政策及不可抗力等原因致使本项目销售无法继续进行的，不论乙方是否已完成可销售面积的85%，甲方均应结算乙方已完成销售部分的全部营销代理费”，该条款约定的无法继续销售的原因应当包括双方协商解除合同的原因，因此，恒祥公司此抗辩理由不成立。红五星公司早在2013年11月5日之前就制作了《南宁红五星公司代理销售恒祥·亲水湾销售溢价分成明细表》（以下简称销售溢价分成明细表）送达恒祥公司（恒祥公司行政部员工黄莉签收），但恒祥公司一直不作回应，属于恶意拖欠行为。恒祥公司在诉讼期间也不能提供相反证据推翻红五星公司对溢价代理费的计算结果，因此，红五星公司以186套（双方一致认可的是187套）房屋的销售金额按合同约定方法计算溢价代理费（结果为671519元）应当予以确认。同时，红五星公司请求恒祥公司在2013年11月28日起支付滞纳金也合理有据，应一并支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条的规定，判决如下：一、恒祥公司支付给红五星公司溢价代理费671519元；二、恒祥公司以所欠的671519元为基数，按每日万分之三的比例从2013年11月28日起至清偿之日止向红五星公司支付滞纳金。案件受理费11684元，减半收取5842元，由恒祥公司负担。
本院二审期间，上诉人恒祥公司向法院提供以下证据：1.提成明细详细，证明根据2013年11月18日销售代理费结算确认书，应付红五星公司营销代理费1122068元，截止2014年7月2日，恒祥公司仅欠红五星公司营销代理费146952元；2.恒祥亲水湾营销代理费结算函及附件，证明截止2012年12月20日，恒祥公司已结算70套房屋的营销代理费给红五星公司；3.置业顾问销售提成结算的声明书，证明应由红五星公司发放给置业顾问的销售提成，由恒祥公司从红五星公司的营销代理费中减扣的事实；4.付款凭证，证明恒祥公司已将所有营销代理费支付给红五星公司。
经质证，被上诉人红五星公司对上诉人恒祥公司二审提出的证据认为，证据1的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，合同约定的营销代理费包括销售代理费、销售溢价代理费，结合2013年11月28日的《结算确认书》的内容，恰好证明证据1中所提到的营销代理费1122068元实际上是销售代理费，销售代理费本身就属于营销代理费的一部分，证据1使用“营销代理费”一词与“销售代理费”并不存在根本性矛盾。况且，红五星公司从未明确表示放弃销售溢价代理费的计付。该证据不能作为认定红五星公司放弃主张销售溢价代理费的文书；证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，从结算明细表格数据可知，该结算函仅对销售代理费进行结算，而对销售溢价代理费并未进行结算，该证据不能证明恒祥公司已向红五星公司结算支付销售溢价代理费；证据3的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据不能证明恒祥公司已付清红五星公司销售溢价代理费；证据4的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，该证据仅能证明恒祥公司已付清销售代理费，而不能证明已付清销售溢价代理费。
对上诉人恒祥公司二审提供的证据，本院认为，营销代理费包括销售代理费和销售溢价代理费，销售代理费属于营销代理费中的一部分，结合经双方签字确认的《结算确认书》及证据2中所附结算明细表按合同金额1.5%计算的内容看，双方实际只就销售代理费的问题进行协商及结算、支付，因此，以上证据1至证据4不予作为认定双方已对溢价代理费进行最终结算及恒祥公司已付清溢价代理费的依据。
二审除了对一审判决认定的以下两部分事实不予确认外，其余事实清楚，本院予以确认。该两部分事实是：1.红五星公司在2013年11月5日向恒祥公司发出《支付全程策划、营销代理费的函》，红五星公司一直要求恒祥公司支付销售溢价代理费；2.红五星公司销售186套房屋合同销售总价76767681元，保底价73410088元，溢价为3357593元，即销售溢价代理费为671519元。对于二审不予确认的事实，本院认为，1.虽然红五星公司提供的《支付全程策划、营销代理费的函》有黄莉签收，但恒祥公司不认可黄莉是其公司员工，红五星公司又不能提供证据证明黄莉的身份及其诉前曾向恒祥公司主张销售溢价代理费，因此，一审判决认定红五星公司在2013年11月5日向恒祥公司发出《支付全程策划、营销代理费的函》及红五星公司一直要求恒祥公司支付销售溢价代理费的事实证据不足。2.《结算确认书》双方已确认红五星公司完成销售房屋204套。对于应如何核算红五星公司销售溢价代理费的问题，红五星公司二审主张只有其中的182套房屋有溢价，并主张以其曾在一审法院提供的销售溢价分成明细表予证实，在二审审理过程中红五星公司表示明细表所列举的销售房屋中有四套房（张华2601号房、温德元2602号房、温德元2603号房、陈亚1101号房）已退房，同意扣除该四套房屋的溢价代理费。经质证，恒祥公司虽对该明细表有异议，但其又不能提供证据对明细表中所列的房号及房屋底价、合同金额（房屋销售金额）予以反驳。因此，在恒祥公司确认红五星公司已销售204套房屋的情况下，本院认可红五星公司提供的销售溢价分成明细表，并作为认定销售溢价代理费数额的计算依据。按照明细表列举的数额计算，再扣除红五星公司在二审同意扣除的溢价代理费，红五星公司依合同应分得的溢价代理费数额本院确认为646053元。二审另查明，《全程策划、营销代理服务合同》第六条营销代理费用结算及付款方式中有关销售溢价代理费付款方式约定：对于溢价部分甲乙双方按8：2比例分成，溢价分期结算。当乙方（指红五星公司）每期完成到当期可售面积的65%时，甲方（指恒祥公司）须予乙方每月进行溢价结算。乙方在完成当期可售面积65%的当月按各单位实际成交价减去各单位销售保底价提出应结算溢价分成结算明细表，交甲方审核，确认无误后由双方签字盖章确认，于次月5日前，由甲方及时付给乙方指定帐户。红五星公司因本案纠纷于2015年7月14日向一审法院提起诉讼。
综合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：红五星公司要求恒祥公司支付销售溢价代理费是否有事实依据和法律依据。
本院认为，红五星公司与恒祥公司签订的《全程策划、营销代理服务合同》是当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，该合同合法有效。在合同履行过程中，经双方协商一致于2013年8月1日解除了该合同，按照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，红五星公司依合同的约定要求恒祥公司支付销售溢价代理费及滞纳金，有事实及法律依据，本院予以支持。由于恒祥公司不认可黄莉是其公司的员工，红五星公司又不能提供证据证明黄莉的身份情况，因此，红五星公司提出其公司曾于2013年11月5日将《支付全程策划、营销代理费的函》送给恒祥公司行政部员工黄莉签收而主张权利的主张，因缺乏充分证据证明，本院不予采纳。鉴于本案无证据证明红五星公司诉前曾向恒祥公司主张过销售溢价代理费及双方对销售溢价代理费进行过结算，红五星公司诉请的滞纳金计算方法为以溢价代理费646053元为基数，按每日万分之三，从红五星公司向一审法院起诉之日即2015年7月14日起计算至付清之日止。红五星公司诉请的销售溢价代理费及滞纳金的数额，本院部分予以支持。一审法院认定恒祥公司尚欠销售溢价代理费的数额及计算滞纳金时间有误，应予纠正。
关于恒祥公司提出红五星公司要求支付销售溢价代理费条件未成就及经双方对营销代理费最终结算，恒祥公司已付清应付的营销代理费，不存在尚欠红五星公司销售溢价代理费的情况的问题。1.从双方签订的《全程策划、营销代理服务合同》的条款设置结构及相关条款的内容看，营销代理费用结算及付款方式中有关销售溢价代理费付款方式条款约定“对于溢价部分甲乙双方按8：2比例分成，溢价分期结算。当乙方（指红五星公司）每期完成到当期可售面积的65%时，甲方（指恒祥公司）须予乙方每月进行溢价结算”，该条款并没有明确约定如红五星公司销售房屋的面积没有达到当期可售面积的65%时，恒祥公司不支付销售溢价代理费，而合同其他条款对于恒祥公司不向红五星公司支付销售溢价代理费的情形亦没有明确约定，因此，红五星公司每期是否完成到当期可售面积的65%不是恒祥公司不支付销售溢价代理费的条件，而是恒祥公司支付时间的约定，恒祥公司提出红五星公司要求支付销售溢价代理费的条件未成就的抗辩，理由不成立，本院不予支持。2.按合同约定，恒祥公司应向红五星公司支付的营销代理费包括销售代理费及销售溢价代理费。从双方于2013年11月28日签订的《结算确认书》的名称及内容看，双方只对销售代理费进行结算，而对销售溢价代理费的内容并没有涉及，本案亦无确切证据证明双方对销售溢价代理费进行过最终结算及红五星公司曾明确表示放弃销售溢价代理费，因此，恒祥公司提出其与红五星公司已对营销代理费进行最终结算，其不欠红五星公司销售溢价代理费的主张，理由不成立，本院亦不予支持。综上理由，一审判决认定事实部分不清，实体处理有误，应予纠正。恒祥公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第1033号民事判决第一项为上诉人防城港市恒祥房地产开发有限公司应支付被上诉人南宁红五星房地产投资管理有限公司销售溢价代理费646053元；
二、变更防城港市防城区人民法院（2015）防民初字第1033号民事判决第二项为上诉人防城港市恒祥房地产开发有限公司应支付被上诉人南宁红五星房地产投资管理有限公司滞纳金（滞纳金计算方法：以销售溢价代理费646053元为基数，按每日万分之三，从2015年7月14日起计算至付清之日止）。
一审案件受理费11684元，减半收取5842元（南宁红五星房地产投资管理有限公司已预交），由上诉人防城港市恒祥房地产开发有限公司负担4787元，被上诉人南宁红五星房地产投资管理有限公司负担1055元；二审案件受理费11684元（防城港市恒祥房地产开发有限公司已预交），由上诉人防城港市恒祥房地产开发有限公司负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雁
审判员 宋丞致
审判员 潘云燕
二〇一六年九月九日
书记员 吴图凤