福建省永春县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0525民初1008号原告：李宝扬，女，1971年12月20日出生，汉族，住福建省永春县。委托诉讼代理人：李燕瑜，福建安凯律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：刘一凝，福建安凯律师事务所执业律师。被告：中国联合网络通信有限公司永春县分公司，住所地福建省永春县桃城镇桃溪社区居委会盛畔。代表人：黄剑群，该分公司负责人。委托诉讼代理人：李志峰，福建君涵律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：戴炯琳，福建君涵律师事务所执业律师。原告李宝扬与被告中国联合网络通信有限公司永春县分公司（以下简称联通永春分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月24日立案后，被告联通永春分公司向本院提出管辖权异议申请，本院裁定驳回管辖权异议，被告联通永春分公司向泉州市中级人民法院提出上诉，中院驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，于2017年11月29日、2018年1月30日公开开庭进行了审理。原告李宝扬的委托诉讼代理人李燕瑜及被告联通永春分公司的委托诉讼代理人李志峰、戴炯琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李宝扬向本院提出诉讼请求：1.联通永春分公司立即退还李宝扬款项229000元，并支付该款自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由联通永春分公司承担。事实和理由：2014年间，联通永春分公司为了推广业务及冲刷公司业绩，广泛地让其员工郑志扬向李泓珊等人宣传，刷卡帮助联通永春分公司冲业绩，二年内可以给予保底返现月利率2分利润或者购买充值卡给予9.8折优惠，且每100元充值卡再给予1.5元回馈。李宝扬信以为真，自2014年5月起至2015年1月止，共计向联通永春分公司账户刷卡消费229000元，使其业绩在2014年度大幅上升，达全市前列。2015年，李宝扬向联通永春分公司要求兑现承诺，但其一直推诿，经过李宝扬多次上门催讨及投诉，联通永春分公司至今仍然无法交付等额充值卡等产品给李宝扬，也不能兑现其给予李宝扬2分利润的承诺。联通永春分公司的行为已严重违约并构成欺诈，应该立即退还李宝扬的款项，并赔偿李宝扬的利息损失。联通永春分公司辩称，一、李宝扬代理律师同时接受李泓珊及其他另案七原告代理违反律师执业行为规范关于利益冲突的规定，应认定为无效。根据《中华全国律师执业行为规范》第四十九条“办理委托事务的律师与委托人之间存在利害关系或利益冲突的，不得承办该业务并应当主动提出回避”规定，代理律师接受委托时应当审查案件是否存在利益冲突。本案李宝扬系将信用卡出借给李泓珊，他们之间实质是民间借贷关系，李宝扬应根据出借事实向李泓珊主张偿还借款。也就是说，李宝扬与李泓珊之间就同一法律关系存在利益冲突。在这种情况下，李宝扬代理律师同时接受利益冲突双方的委托，明显违反了上述法条规定。而且就另案六原告的部分公安笔录也明确，系根据李泓珊的要求或介绍，在委托手续及起诉状上签字，具体内容并不清楚。这一事实更表明代理律师同时接受双方的委托就是为规避李泓珊应承担的民间借贷偿还责任。出于这一非法目的，委托行为也应认定为无效。二、李宝扬与其并不存在买卖合同关系，其不具诉讼主体资格。李宝扬隐瞒客观事实，恶意提起虚假诉讼致使其遭受严重的诉累及经济损失，依法应当追究刑事责任。1.李宝扬无证据证实与其之间存在买卖合同关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”李宝扬现仅提供信用卡刷卡记录，欲以此证明双方存在买卖关系明显证据不足，刷卡行为存在多种法律关系的可能，并不必然产生买卖合同关系的唯一后果。结合本案的刷卡记录，李宝扬之前的刷卡行为并无交付任何产品，而且李宝扬的刷卡行为欲产生两分的利息，这种种迹象表明本案刷卡行为显然不属于买卖合同关系的成立要素和特征，李宝扬主张不能成立。2.从本案刷卡行为的法律性质来看，应认定为民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定“出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配时”，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件。由此可见，借用信用卡产生的透支欠款纠纷应认定为民间借贷纠纷。本案证据表明，李宝扬的信用卡是出借给李泓珊进行使用，因此上述出借信用卡的行为依法应认定为李宝扬与李泓珊存在民间借贷关系，而与买卖关系无关。3.从本案证据所体现的事实来看，刷卡行为也应认定为民间借贷关系。李宝扬在公安询问笔录中明确，信用卡是出借给李泓珊，而李泓珊也明确刷卡是根据郑志扬的要求进行刷卡，再以刷卡金额的2%向郑志扬索要利息，并不是要购买联通公司的产品。很显然，李宝扬与其之间并不存在任何的买卖合同关系，刷卡的行为仅仅是李泓珊与郑志扬之间的借贷法律关系，李宝扬无权起诉要求其返还所谓的货款。三、即使从款项流转的角度而言，李宝扬的诉求也不能成立。根据李宝扬与郑志扬及关联账户的账目来往可体现：李宝扬已收取郑志扬及中间人李毓新汇款数额大于李宝扬刷入联通公司的金额（通过审计报告体现），其不仅未与李宝扬存在买卖合同关系或其他直接的法律关系，即使涉案款项就系郑志扬向李宝扬借款并用于联通公司支付的，那郑志扬亦已经还清了全部款项。据此，请求驳回李宝扬的诉讼请求并依法将本案移送公安机关，追究李宝扬及相关人员涉嫌虚假诉讼罪的刑事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的证据，本院分析认定如下：对于李宝扬提交的证据：1.企业基本信息，拟证明被告的主体资格。联通永春分公司对证据三性均无异议。上述证据来源于国家企业信用信息公示系统，本院对证据三性予以认定，但因联通永春分公司的负责人在诉讼过程中发生变更，本院对此予以确认。2.信用卡交易明细，拟证明其为帮助联通永春分公司冲刷业绩，共向联通永春分公司刷卡支付货款229000元。联通永春分公司对该证据真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，认为该证据仅能表明李宝扬名下信用卡曾经在其刷卡过，但无法证明双方存在买卖合同关系。故本院对该组证据的真实性、合法性予以认定。3.陈周明、郑志扬在永春县公安局桃城派出所的询问笔录，拟证明陈周明陈述只要钱到联通公司账户，联通公司就销售总价等值的充值卡，而郑志扬陈述的其向周燕玲介绍及借款的行为被永春法院（2015）永民初字3144号案件确认为买卖合同关系。联通永春分公司对该组证据的真实性没有意见，但认为不能证明李宝扬所要证明的对象，周燕玲的一审案件没有发生法律效力，二审时因郑志扬还款周燕玲撤诉，该案无论从法律处理还是款项承担都与其没有关联，不能证明周燕玲与其存在买卖合同关系。该组证据系本院在审理（2015）永民初字3144号周燕玲与联通永春分公司买卖合同纠纷过程中依周燕玲申请向永春县公安局桃城派出所调取的，真实性本院予以确认，但是本院（2015）永民初字3144号案件在二审阶段当事人达成调解后撤诉，该组证据未能达到李宝扬的证明目的。4.本院（2015）永民初字第3144号案件的庭审笔录中郑志扬的陈述，拟证明郑志扬个人是不需要业绩的，其冲刷的是公司业绩。联通永春分公司认为郑志扬陈述其不需要业绩与本案没有关联，郑志扬个人与李宝扬之间的约定，与联通公司无关，也与本案实际上是产生怎样的法律关系是无关的，且郑志扬在笔录中也陈述刷卡冲刷业绩其是可以拿到佣金的，是有利益可得的。因联通永春分公司未对证据真实性提出异议，本院对郑志扬的客观陈述真实性本院予以认可。对于联通永春分公司提交的证据：1.李宝扬、郑志扬、李泓珊的询问笔录，拟证明李宝扬未向其购买任何产品，而仅系根据郑志扬的指示在其刷卡支付郑志扬所拖欠的货款，李宝扬与其之间并不存在买卖合同关系。李宝扬对该组证据的真实性、合法性没有异议，但认为本案系民事纠纷并非刑事案件，故与本案无关，且该证据并没有立案等关于案件来源的材料，程序存在问题，对联通永春分公司的证明目的也有异议。李宝扬、郑志扬、李泓珊的询问笔录，系其本人在泉州市公安局对客观事实的陈述，李宝扬并未提交证据否定其真实性、合法性，对于笔录中与本案有关的陈述，本院予以采信。2.银行转账记录（光盘）、审计报告，拟证明郑志扬已通过本人及李美君、李毓新的银行账户向李宝扬偿还了涉案款项，汇款金额甚至高于李宝扬的刷卡金额。李宝扬对银行转账记录、审计报告的证据三性及证明目的均有异议，认为不能证明联通永春分公司的主张，郑志扬与案外人李美君、李毓新的资金往来，与其及本案没有关联性。对于银行转账记录、审计报告中涉及的李宝扬的刷卡金额，与李宝扬提供的信用卡交易明细载明的内容一致的，本院予以确认；但是该两份证据中的其他内容，因上述转账记录联通永春分公司未提交原件进行核对，且涉及多名案外人，与本案的关联性无法确认，另，审计报告系联通永春分公司单方委托，因李宝扬不予认可，故本院对上述二份证据除了李宝扬的刷卡金额以外的其他内容均不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月27日至2015年1月18日间，李宝扬本人或者李泓珊共使用李宝扬的信用卡（卡号：62×××61）刷卡30次支付给联通永春分公司合计229000元。现李宝扬以联通永春分公司未交付等额充值卡等产品或兑现给付2分利润的承诺为由诉至本院，请求判如所诉。本案双方当事人争议的焦点为：李宝扬与联通永春分公司之间是否存在买卖合同关系？李宝扬认为，本案的法律关系是买卖合同关系。其基于联通永春分公司员工郑志扬的宣传到联通永春分公司刷卡消费，其与联通永春分公司之间就产生相应的买卖合同法律关系，联通永春分公司就负有给付同等值的货物的义务，根据双方的口头约定，联通永春分公司不当场给付货物，而是在2015年统一结算，截至今日联通永春分公司仍未对李宝扬的刷卡行为履行给付义务，其当然有权选择解除买卖合同要求返还货款支付利息。联通永春分公司认为，其与李宝扬之间没有任何约定，之间的关联是一个刷卡行为，根据法律规定刷卡不必然产生买卖关系，本案是套现的一种类型，是李宝扬与郑志扬之间的套现关系，产生的是民间借贷的关系，所指向的是钱本身，而非物，其只是一个套现的平台。本案没有证据支持李宝扬的买卖合同关系，因此李宝扬所主张其返还货款不能成立。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。李宝扬与联通永春分公司之间未签订买卖合同，李宝扬亦未能提交证据证实二者之间有关于买卖的口头约定，李宝扬据以主张买卖关系的证据仅有其在联通永春分公司的刷卡记录，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”。首先，从刷卡目的来看，李宝扬在泉州市公安局的询问笔录里记载了以下内容：“问：你在联通公司消费具体是要购买充值卡、包年上网卡，还是合约手机？李宝扬：我不是要购买联通公司的产品，是郑志扬叫我去刷卡付款，他记账，到时候可以拿2分的利息钱。问：是你本人自己去联通公司刷卡？李宝扬：有时是我自己去联通公司刷，有时是李泓珊代替我去刷。问：李泓珊交代说那张农行信用卡是他在保管，也是他在联通公司消费，你为何说是你自己去联通公司消费？李宝扬：主要大部分是李泓珊代替我在刷卡消费，我主要是信用卡还款。”结合李泓珊在泉州市公安局的询问笔录内容：“问：都是你自己本人的信用卡消费吗？李泓珊：除了有我使用自己的信用卡，也有使用其他人的信用卡进行消费。问：使用其他人谁的信用卡？李泓珊：我有使用过周世民、蔡建波、李宝扬、邱雄杰、邱英杰、王巧兰、李永泽的信用卡去联通公司刷卡消费购买联通产品。问：你向他们借信用卡是怎么说的？李泓珊：我告诉他们可以帮他们提高信用卡积分和信用额度，他们就把信用卡给我使用了。”显而易见，本案中李宝扬的信用卡无论是其本人自己使用或是交付给李泓珊使用，刷卡目的均并非是要取得联通永春分公司的产品的所有权，并无买卖的真实意思表示，不符合买卖合同法律关系的构成要件。其次，从刷卡过程来看，本案的刷卡记录所体现的是李宝扬的信用卡在长达近八个月的期间内陆续在联通永春分公司刷卡30次合计229000元，李宝扬主张联通永春分公司不当场给付货物，而是在2015年统一结算，但是未能提交证据证实，亦不符合一般交易习惯。综上，本院认为，李宝扬与联通永春分公司之间并不存在买卖合同关系。综上所述，本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。综合本案的全案证据，李宝扬提供的证据并不足以证实其与联通永春分公司之间存在买卖合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”经本院依法释明后，李宝扬仍坚持其主张的买卖合同法律关系，故对于其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回李宝扬的诉讼请求。案件受理费4735元，由李宝扬负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审 判 长  颜革征审 判 员  陈艳虹人民陪审员  吴长江二〇一八年五月二十五日书 记 员  郑伟芳附：裁判文书引用的主要法律条文《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。-12--11-