广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1906号
上诉人（原审原告）：罗冬秀，女，1955年4月15日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人（原审原告）：张飞，男，1959年2月3日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人共同委托诉讼代理人：赖长福，南雄市珠玑镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张朝德，男，1946年8月13日出生，汉族，住广东省南雄市。
上诉人罗冬秀、张飞因与被上诉人张朝德土地承包经营权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2016）粤0282民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗冬秀、张飞及其委托诉讼代理人赖长福、被上诉人张朝德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗冬秀、张飞上诉请求：撤销一审判决，改判支持罗冬秀、张飞的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。罗冬秀、张飞是南雄市全安镇杨沥村委会岭头村（以下简称岭头村）村民，根本没有放弃土地承包经营权。1987年2月5日，张飞与张朝德签订代耕协议，明确了罗冬秀、张飞什么时候需要，张朝德应该无条件交回耕地。1992年2月8日，张飞给当时的生产队队长的《关于要求将责任田临时由队耕管的报告》，是对代耕情况的备案，将委托他人代耕的情况报告给生产队队长，有利于生产队安排征收赋税的任务。根本不是一审法院认定的罗冬秀、张飞自愿放弃土地承包经营权，交回耕地给生产队的情况。二、岭头村在第二轮土地承包中，没有进行土地调整，重新分配土地，而是延续第一轮承包。罗冬秀、张飞仍是岭头村农民，依法继续承包本村小组耕地。三、罗冬秀、张飞在1987年2月5日与张朝德签订代耕合同时，就亲自将自家承包的土地交给张朝德代耕，张朝德也是亲自在罗冬秀、张飞手上接到耕地进行代耕代管。其中，张朝顺代耕社官排一丘田0.84亩，现张朝顺交给了张熙煌代耕；张熙彬代耕的园堆岭地段4丘田0.84亩，现在是张熙彬的女儿张兰娇耕种；张朝德也是亲自在罗冬秀、张飞手中接到土地代耕多年，其中包括天井丘地段5丘田，张朝德只承认耕种3丘田，但事实是张朝德耕作多年后，将其中2丘田给了其弟弟张朝光代耕。现在土地确权登记，罗冬秀、张飞要求张朝德、张朝顺、张熙彬归还土地，张朝德、张朝顺、张熙彬开始都同意归还，将土地权属登记在罗冬秀、张飞名下，但仍由张朝德、张朝顺、张熙彬继续代耕。张朝德、张朝顺、张熙彬之后又反悔，想霸占罗冬秀、张飞的耕地。代耕事项写了《临时凭证》，又报告了生产队队长备案，该事实应受到法律的保护。
张朝德辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回罗冬秀、张飞的上诉请求。
罗冬秀、张飞向一审法院起诉请求：判决张朝德停止侵权，返还代耕罗冬秀、张飞家庭承包的位于凹背（地名）2丘0.8亩、石阶下（地名）2丘0.6亩、天井丘（地名）5丘0.8亩共计9丘田2.2亩耕地。由张朝德负担案件的诉讼费用。
一审法院认定事实：罗冬秀、张飞与张朝德系南雄市全安镇杨沥村委会岭头村小组村民。1981年，罗冬秀、张飞家承包了岭头村小组的耕地，从事生产经营。1987年2月5日，罗冬秀、张飞以家中劳力缺乏不能继续耕为由，将其责任田转给本村村民张朝德、张熙彬、张朝顺、张熙华管耕。当天，张飞写下《临时凭证》：“由于家中劳力缺欠，对本队分配的责任稻田暂不能维耕，现将本队的责任田转给本队社员张熙华、熙彬、朝德、朝顺等几位管耕，管耕地应完成国家各项经购任务（公、余粮、区粮、乡粮、水利粮，及本队所分配的各项任务）都由管耕者完成。以上情况双方满意耕管。分配任务由本队长分。本人不理其任务。[如以后本人希（注：应为需）要耕回时，应在同年底告知，管耕者应满意送回原者。]以上作临时凭证。”张朝顺、张朝德在“承耕人”处签名。1992年2月8日，张飞向村小组提交《关于要求将责任田临时由队耕管的报告》：“本队长：兹有本人家中劳力缺少，对分配的责任田暂时不能耕管，难于耕种，为了不把责任田丢荒失种。现其本人要求将责任田暂时由本队耕管，如今后本人需要耕种时，耕管者无任何理由和条件将责任田归还本人。特此证明。”时任村小组组长张熙华在该报告上签名、标注：“证明人：同意：张熙华；1992.2.18”。2016年，因土地确权，罗冬秀、张飞要求张朝德将位于凹背2丘0.8亩、石阶下2丘0.6亩、天井丘地段5丘0.8亩，共计9丘2.2亩的耕地返还，双方遂发生争议。
一审庭审中，张朝德答辩称是罗冬秀、张飞把田交到村小组后，村小组再分到各户，张朝德是从村小组分到的田，凹背的2丘田是由生产队分给张朝德家，不是从罗冬秀、张飞手中拿到的田。罗冬秀、张飞所说石阶下的2丘田，是由别人耕种，张朝德在石阶下耕种的是自己的责任田。张朝德在天井丘没有耕种过5丘田，在那里只有3丘田，是1981年生产队分给张朝德家的。对此，罗冬秀、张飞在庭审中表示涉诉石阶下的耕地现在是由别人耕种，天井丘的其中2丘田由张朝光耕种，但是由张朝德转给其弟张朝光耕种的。
一审法院认为，本案是农村土地承包经营权纠纷。本案争议的焦点是：一、本案诉争土地（位于凹背2丘0.8亩、位于石阶下2丘0.6亩、位于天井丘5丘0.8亩，共计9丘2.2亩的耕地）承包经营权应否属于罗冬秀、张飞；二、张朝德应否将诉争土地返还给罗冬秀、张飞。关于涉诉土地的承包经营权应否属于罗冬秀、张飞的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十九条的规定，承包期内，承包方可以自愿将承包地交回发包方，承包方自愿交回承包地的，应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。本案中，罗冬秀、张飞家1981年承包岭头村小组的耕地从事生产经营后。1992年2月8日，罗冬秀、张飞以家中劳力缺乏不能维耕为由，向村小组组长张熙华提出《关于要求将责任田临时由队耕管的报告》。这说明罗冬秀、张飞家已经以书面形式自愿将承包地交回发包方岭头村小组。罗冬秀、张飞家已经放弃了涉诉土地的承包经营权。虽然罗冬秀、张飞在报告中写上“如今后本人需要耕种时，耕管者应将责任田归还罗冬秀、张飞本人。”但这并不影响发包方岭头村小组将罗冬秀、张飞交回的承包地用于调整或承包给新增人口。罗冬秀、张飞在本案中亦无法证明其已经重新取得涉诉土地的承包经营权。因此，涉诉土地经营权现在不属于罗冬秀、张飞。关于张朝德应否将诉争土地返还给罗冬秀、张飞的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，罗冬秀、张飞诉请要求张朝德返还位于凹背2丘0.8亩、位于石阶下2丘0.6亩、位于天井丘5丘0.8亩，共计9丘2.2亩的耕地，但罗冬秀、张飞并未提供证据证明其享有上述耕地的承包经营权及张朝德占用了涉诉的耕地，罗冬秀、张飞在庭审中也承认了部分涉诉耕地现在是由他人耕种。因此，罗冬秀、张飞诉请张朝德返还上述涉诉土地，证据不充足，该院不予支持。判决：驳回罗冬秀和张飞的诉讼请求。案件受理费100元，由罗冬秀、张飞负担。
本案二审期间，张飞、罗冬秀提交了南雄市全安镇杨沥村村民委员会出具的《证明》，内容为：凹背2丘0.8亩，园堆岭4丘0.84亩在单干时分给张飞家承包，之后其他变更原因一律不清楚。本院组织了证据交换和质证。张朝德的质证意见为:凹背2丘0.8亩田地是村小组在张飞将耕地交回生产队以后，由生产队分给张朝德家庭承包的，不是代耕。张朝德提交了南雄市全安镇杨沥村村民委员会出具的两份《证明》，一份内容为：张朝德自1992年2月8日至今耕种凹背2丘0.8亩田地，不证明凹背的田在单干时分给张朝德家承包。另一份内容为：生产队在1982年将天井丘11号田中西边的0.3亩分给张朝德承包，东边的0.6亩分给张熙胜承包。张飞、罗冬秀的质证意见为：《临时证明》已经确定第一轮土地承包时，凹背2丘0.8亩地是张飞家庭承包，后给张朝德耕管，村委会也出具了证明。本院对上述证据作如下分析：上述证明均有南雄市全安镇杨沥村村民委员会盖章、村委会干部签名确认，本院对南雄市全安镇杨沥村村民委员会出具的证明予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。除了一审查明的事实以外，本院另查明：张朝德于1999年1月15日与杨沥管理区岭头经济社签订《南雄市全安镇土地承包合同书》（合同编号岭字第39号），由张朝德家庭承包5亩3分7厘土地，承包期限从1999年1月1日至2028年12月31日。张朝德认为涉案土地不在其第二轮土地承包合同范围内。
张朝德在二审期间陈述涉案石阶下的2丘田地现由张祥林耕种。
本院认为，本案是土地承包经营权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对张飞、罗冬秀上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，针对张飞、罗冬秀的上诉意见，本案争议焦点是：张飞、罗冬秀的诉讼请求应否支持。
关于张飞、罗冬秀的诉讼请求应否支持的问题。张飞、罗冬秀提交了《临时凭证》以证明1987年2月5日其将涉案土地交给张朝德代耕，主张张朝德应将涉案土地返还给张飞、罗冬秀。虽然张飞于1992年2月8日又向村小组提交了《关于要求将责任田临时由队耕管的报告》，要求将其责任田暂时由生产队耕管，但是《关于要求将责任田临时由队耕管的报告》明确表示“如今后本人需要耕种时，耕管者无任何理由和条件将责任田归还本人”，由此分析，张飞、罗冬秀并未放弃承包地，只是暂时交由村小组代管。虽然《临时凭证》及《关于要求将责任田临时由队耕管的报告》可以证明张飞、罗冬秀在第一轮土地承包时分得了承包地，但是上述材料无法反映承包地的具体方位及亩数，二审期间，张飞、罗冬秀提交的南雄市全安镇杨沥村村民委员会出具的《证明》证实涉案土地中的凹背2丘0.8亩在第一轮土地承包时由其家庭承包。如前所述，张飞、罗冬秀并未放弃土地承包经营权，只是暂时交由村小组代管承包地。虽然张朝德由1992年耕种至今，但应属代耕性质，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。……”、第二十七条：“承包期内，发包方不得调整承包地。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”的规定，凹背2丘0.8亩土地的承包经营权仍属于张飞、罗冬秀家庭享有，张朝德应将凹背2丘0.8亩土地返还给张飞、罗冬秀。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。对于石阶下2丘0.6亩、天井丘5丘0.8亩的土地，张飞、罗冬秀于二审期间提交的南雄市全安镇杨沥村村民委员会出具的《证明》并不能证明涉案石阶下2丘0.6亩、天井丘5丘0.8亩土地在第一轮土地承包时由其家庭承包。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张飞、罗冬秀并未提交证据证明其享有石阶下2丘0.6亩、天井丘5丘0.8亩的土地承包经营权，应承担举证不能的法律后果。因此，张飞、罗冬秀要求张朝德返还石阶下2丘0.6亩、天井丘5丘0.8亩耕地缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，张飞、罗冬秀的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南雄市人民法院（2016）粤0282民初840号民事判决；
二、限张朝德在2017年前造收成后，但不迟于2017年8月31日前，将占有张飞、罗冬秀位于南雄市全安镇杨沥村委会岭头村小组的凹背2丘0.8亩耕地返还张飞、罗冬秀承包经营；
三、驳回张飞、罗冬秀的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行返还的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费100元，由张飞、罗冬秀负担40元，张朝德负担60元。
本案二审案件受理费100元，由张飞、罗冬秀负担40元，张朝德负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年三月二十四日
书记员 李 盈