广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂09刑终486号
原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈大安，男，1955年11月7日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，高中文化，中共党员，2000年4月至案发前任北流市食品公司塘岸分公司经理，期间，2004年3月31日至案发前兼任北流市食品公司副经理，住北流市。因涉嫌犯贪污罪，于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。
辩护人刘恩明，广西三益律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人陈大安犯贪污罪一案，于2016年8月19日作出（2015）北刑初字第350号刑事判决。原审被告人陈大安不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月23日立案并依法组成合议庭，同年11月11日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员唐茵出庭履行职务，上诉人陈大安及其辩护人刘恩明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、养殖户养殖的生猪载到北流市食品公司塘岸分公司（以下简称塘岸分公司）屠宰场屠宰，塘岸分公司按每头10元至20元收取劳务费。塘岸分公司经理即被告人陈大安伙同该公司的副经理林里富林某和莫文昭莫某1、会计姚某、出纳莫兴洲莫某2经合谋后，截留部分劳务费存入农村信用社以林里富林某名义开设的账号54×××69、卡号62×××34的账户中保管，以待日后私分。2011年至2013年期间，陈大安伙同林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2先后5次将截留的劳务费共91600元进行私分，陈大安分得19600元；陈大安还伙同姚某先后3次将截留的劳务费共45000元进行私分，陈大安分得26000元。具体分述如下：
1、陈大安伙同林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2经合谋后，于2011年1月27日，经莫兴洲莫某2手，从上述林里富林某的账户中取款45650元，将其中的27500元进行私分，陈大安、林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2各分得5500元。
2、陈大安伙同林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2经合谋后，于2011年12月22日，经莫兴洲莫某2手，从上述林里富林某的账户中取款15000元进行私分，陈大安、林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2各分得3000元。
3、陈大安伙同林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2经合谋后，于2012年1月13日，经莫兴洲莫某2手，从上述林里富林某的账户中取款20000元进行私分，陈大安、林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2各分得4000元。
4、陈大安伙同林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2等人经合谋后，姚某于2012年4月至5月先后多次从林里富林某的账户中取出款共19100元后，由陈大安等五人进行私分，陈大安分得5100元，林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2各分得3500元。
5、陈大安伙同林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2经合谋后，于2013年1月22日，经莫兴洲莫某2手，从上述林里富林某的账户中取款10000元进行私分，陈大安、林里富林某、莫文昭莫某1、姚某、莫兴洲莫某2各分得2000元。
6、陈大安伙同姚某经合谋后，于2012年7月23日，由姚某通过转账方式，从上述林里富林某的账户中转22930元到农村信用社户名姚某的6229920500088266627号账户。之后，姚某取出其中的22000元进行私分，陈大安分得12000元，姚某分得10000元。
7、陈大安伙同姚某经合谋后，于2012年7月6日，由姚某通过转账方式，从塘岸分公司违规出卖屠宰生猪的“下脚料”所得款存入户名莫文昭莫某1的540511010102904690号账户中转出13000元进行私分，陈大安分得8000元，姚某分得5000元。2012年9月25日，姚某从上述林里富林某的账户中转13000元到农村信用社户名姚某的6229920500088266627号账户，并于2013年1月份再将该13000元转回到户名莫文昭莫某1的540511010102904690号账户中。
8、陈大安伙同姚某经合谋后，于2012年10月27日，由姚某通过转账方式，从上述林里富林某的账户中转10000元到农村信用社户名姚某的6229920500088266627号账户。之后，将该款领取进行私分，陈大安分得6000元，姚某分得4000元。
原判认定上述事实，有同案人林里富林某的供述、自书材料及辨认银行活期存款历史明细查询和存款凭条，同案人莫文昭莫某1的供述、自书材料及辨认银行活期存款历史明细查询和存款凭条，同案人莫兴洲莫某2的供述、自书材料及取款凭条和存款凭条，同案人姚某的供述、自书材料及辨认银行活期存款历史明细查询和存款凭条，证人曾某、黎某、钟某1、罗某1、陈某、温某、罗某2的证言，北流市农村信用合作联社塘岸信用社的活期存款历史明细查询、银行卡／无折存款凭条、取款凭条，被告人陈大安的供述及自书材料等证据证实。
二、2013年下半年，北流市纪委对北流市食品公司违规发放奖金及违规乱收费的问题进行查处，要求北流市食品公司副经理级以上的人员退出各自所得的违规奖金。北流市食品公司收到陈大安退出的违规奖金29224.86元后，已将该款转交到北流市纪委监察局。之后，陈大安要求北流市食品公司给回其向北流市纪委退出的29224.86元未果。2014年上半年的一天，北流市食品公司经理杨某、财会股长钟某2应被告人陈大安的请求，经讨论决定陈大安退给纪委的违规奖金由塘岸分公司负责提款给回陈大安。之后，陈大安分别指使塘岸分公司的收款员刘某、窦某，将截留的劳务费交其所有。2014年6月至同年8月，刘某和窦某先后多次通过银行存款或给付现金的方式从截留的劳务费中共支付了3万元给陈大安，具体分述如下：
1、2014年6月5日，窦某应陈大安的要求，将截留的劳务费5950元通过北流市农村信用社存入了户名陈大安的6229920500128832289号账户。
2、2014年6月6日，刘某应陈大安的要求，将截留的劳务费6060元通过北流市农村信用社存入了户名陈大安的6229920500128832289号账户。
3、2014年7月4日，窦某应陈大安的要求，将截留的劳务费8240元通过北流市农村信用社存入了户名陈大安的6229920500128832289号账户。
4、刘某应陈大安的要求，于2014年7月初的一天，将截留的劳务费6430元现金交给陈大安。
5、2014年8月6日，刘某应陈大安的要求，将截留的劳务费3320元通过北流市农村信用社存入了户名陈大安的6229920500128832289号账户。
原判认定上述事实，有证人杨某、钟某2、姚某的证言，证人刘某的证言及辨认其存款给陈大安的凭条，证人窦某的证言及辨认其存款给陈大安的凭条，农村信用社转账业务凭条，被告人陈大安的供述及其自书材料等证据证实。
综上所述，被告人陈大安参与贪污公款16.66万元，其中，陈大安伙同他人参与私分公款8次，参与私分数额共13.66万元，个人共分得4.56万元；个人单独侵吞公款3万元。
原判另认定：1、陈大安在2000年4月至案发前任北流市食品公司塘岸分公司经理，期间，2004年3月31日至案发前兼任北流市食品公司副经理；2、案发后，陈大安的家属代其向北流市人民检察院退出违法所得款7.56万元。上述事实有工人履历表、北流市人民政府商业局任职文件、北流市经济贸易局任职文件，组织机构代码证、营业执照，广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，北流市人民检察院反贪污贿赂局出具的破案经过等证据证实。
原审法院认为，被告人陈大安身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞国家财产以及单独侵吞国家财产非法占有的行为，构成贪污罪。陈大安伙同他人共同实施贪污的犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，陈大安合谋积极实施非法占有公共财物的行为，起决定性作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。陈大安归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。陈大安主动退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。陈大安退出的违法所得，依法应予没收，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陈大安犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十二万元；二、没收被告人陈大安的违法所得人民币七万五千陆百元（该款已交到北流市人民检察院），上缴国库。陈大安上诉提出的理由及辩护人提出的辩护意见是：1、陈大安从塘岸分公司领取的3万元、以及陈大安与姚某共同私分的13000元“下脚料”所得款均不应计入为贪污数额；2、陈大安有自首情节及立功表现，且主动退出所得赃款，原判对陈大安的量刑过重。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定陈大安贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回陈大安的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人陈大安及其辩护人均没有向本院提交有新的证据。
对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
1、陈大安上诉及辩护人提出，陈大安从塘岸分公司领取的3万元、以及陈大安与姚某共同私分的13000元“下脚料”所得款均不应认定为贪污款项。经核查，对于陈大安从塘岸分公司套取的3万元，即使经过北流市食品公司经理杨某的同意，但是陈大安主观上明知该款属公款，但仍然采取指使财务人员私自截留劳务费的方式将该3万元交给其非法占有，属于侵吞公共财产的行为，该3万元应该计入其贪污数额；对于陈大安与姚某共同私分的13000元“下脚料”所得款，该13000元属于塘岸分公司管理下的公共财产，陈大安与姚某通过转账的方式非法占有该13000元，也属于非法侵吞公共财产的行为，该13000元亦应该计入其贪污数额。
2、陈大安上诉及辩护人提出，陈大安有自首情节及立功表现，且主动退出所得赃款，原判对其量刑过重。经核查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”；本案中，陈大安没有自动投案的情节，且如实交代的是办案机关掌握的线索所针对的事实，依法不能认定为自首；陈大安归案后，向办案机关检举揭发他人的犯罪线索，经办案机关侦查无实据，其行为不符合立功的构成要件，不属立功；原判已经认定陈大安主动退出违法所得的赃款，并对其酌情从轻处罚，陈大安在二审期间以同一理由要求判处更轻的处罚，没有事实和法律依据。综上所述，陈大安的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳；玉林市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈大安身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国家财产，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。陈大安伙同他人共同实施贪污的犯罪行为，是共同犯罪。在贪污的共同犯罪中，陈大安提出犯意并拍板决定截留公款私分，起决定性作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。陈大安归案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，依法可以从轻处罚。陈大安主动退出违法所得的赃款，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。陈大安的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 粟春雄
代理审判员 方 晓
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 黎理琳