湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终286号上诉人（原审被告暨反诉原告）：邓纯，男，1966年2月8日出生，汉族，住湖北省大悟县。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：武汉市广安智能系统工程有限公司随州分公司。住所地：随州市碧桂园凤凰酒店豪华欧式通廊副厅*号。组织机构代码：05544525-0。法定代表人：曾艳平，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘玉龙，该公司项目经理。代理权限为：全权代理，包括代为承认、放弃、变更诉讼请�，和解、调解，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：谭向晔，湖北鄂北律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告暨反诉原告：大悟县海源房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省大悟县城关镇二郎大道*号。统一社会信用代码：91420922764123932R。法定代表人：金申方，该公司总经理。上诉人邓纯因与被上诉人武汉市广安智能系统工程有限公司随州分公司（以下简称广安公司随州分公司）及原审被告暨反诉原告大悟县海源房地产开发有限责任公司（以下简称大悟海源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初631号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓纯上诉请求：1.撤销大悟县人民法院（2016）鄂0922民初631号民事判决，改判支持邓纯的反诉请求，即广安公司随州分公司退还邓纯超付工程款20万元，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由广安公司随州分公司承担。事实与理由：一、原审判决的主要依据《工程造价鉴定意见书》属无效证据，据此作出的判决属错误判决，广安公司随州分公司应当退还大悟海源公司、邓纯超付的工程款20万元。由于广安公司随州分公司在履行《消防工程施工合同》过程中，只是安装了部分管线，主机及核心设备均没有安装到位，所完成的工作量不足合同约定工作量的30％(约40万元的工程量)就停工，并以发放工人工资为由向大悟海源公司、邓纯要工程款，大悟海源公司、邓纯为使工程尽快完工，只有提前预付了60万元的工程款。但广安公司随州分公司收到该预付款后并没有继续施工，而是一直停工至今，该消防工程已经属�“半拉子”工程，大悟海源公司、邓纯实际超付广安公司随州分公司工程款20万元。在一审审理过程中，大悟海源公司、邓纯申请人民法院选定有相关鉴定资质的鉴定机构对广安公司随州分公司已经实际完成的工程造价进行司法鉴定，但人民法院通过抽签方式确定湖北恒基建设工程项目管理有限公司对该工程造价进行鉴定，但“鉴定结论”作出后，大悟海源公司、邓纯才发现该鉴定单位没有消防工程造价的鉴定资质，其作出的所谓“鉴定结论”属于无效结论，不能作为人民法院的判决依据。但原审法院直接以此所谓的“鉴定结论”作为判决的依据，是一个错误的判决，应当予以改判纠正。二、关于鉴定单位的资质及“鉴定结论”中存在的问题。1.在原审审理过程中，大悟海源公司、邓纯申请人民法院委托有鉴定资质的鉴定机构对工程造价进行司法鉴定，但人民法院通过抽签确定的鉴定单位“湖北恒基建设工程项目管理有限公司”并没有消防工程造价的鉴定资质和范围。根据鉴定单位提供的《营业执照》，载明的经营范围是：“对工程项目的规划、设计、建设、工程咨询；招投标代理；工程造价咨询；工程监理、工程预算成本、审核。（经营范围、经营期限与许可证核定的经营范围、经营期限一致）”。并没有消防工程造价方面的鉴定资质和范围。其作出的所谓“结论”不具备客观性和专业性，不能作为判决依据。2.鉴定机构在正式鉴定结论作出前，讨论稿鉴定结论数额为204.04万元，后作出的结论为139.85万元，相差64.19万元，误差值达+45.9%，由此可以充分证明法院指定的鉴定单位不具备相关鉴定的专业知识。3.该消防工程存在38项不合规，大部分已经施工的项目没有按图纸规范要求施工，需拆除重新安装，鉴定中确定的�程量与实际施工的工程量存在严重出入等级问题，但在鉴定结论中没有考虑，其结论也不客观，不能作为人民法院判决的依据。请求二审法院支持邓纯的上诉请求。广安公司随州分公司辩称，1.原审判决承担责任的主体是大悟海源公司，并未判决邓纯承担责任，大悟海源公司今天未到庭，视为其撤回上诉，邓纯对于原审判决无权提出上诉。2.大悟海源公司与邓纯系职务关系，并非挂靠关系，一审中邓纯未提及其与大悟海源公司为挂靠关系，一审判决大悟海源公司承担责任于法有据，证据充足充分。广安公司随州分公司对一审判决实体部分不作答辩。大悟海源公司未在答辩期内向本院提交书面答辩状。广安公司随州分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大悟海源公司、邓纯支付拖欠的工程款798668.24元，并按照中国人民银行同期贷款利�支付利息直至付清工程款为止（截止2017年9月21日为114497.97元）；2.诉讼费及其他费用由大悟海源公司、邓纯承担。大悟海源公司、邓纯向一审法院提出反诉请求：1.判决广安公司随州分公司违约，解除双方签订的《消防工程施工合同》；2.判决广安公司随州分公司退还大悟海源公司、邓纯超付的工程款约20万元（以鉴定结论为准）；3.本案诉讼费全部由广安公司随州分公司承担。一审经审理查明，2014年3月2日，大悟海源公司作为建设单位（甲方）、广安公司随州分公司作为施工单位（乙方）、双方签订了《消防工程施工合同》，合同的建设单位栏由大悟海源公司滨河花园项目负责人邓纯个人签字，没有加盖公章。合同约定：施工工程名称为大悟县滨河花园；工程内容为火灾自动报警系统、消火栓系统、消防喷淋系统、机械防排烟；工程总造价为壹佰陆拾万元（1600000元），不含税、包工、包料、包验收，验收费用、检测费用由广安公司随州分公司支付；工程范围为滨河花园内消防自动喷淋系统工程；付款方式为广安公司随州分公司消防系统主体完工后，大悟海源公司、邓纯支付施工费50%，工程施工完毕经消防部门验收合格后三日内，大悟海源公司、邓纯支付广安公司随州分公司工程款的40%。剩余10%的款项作为工程质量保证金，一年后付清；合同还对工程质量、甲、乙方责任及其他条款进行了约定。没有约定违约责任。合同签订后，广安公司随州分公司对消防工程开工建设，购买了火警产品，与他人签订防排烟工程合同施工，消防工程主体工程完成后，依约大悟海源公司、邓纯应付施工费的50%，即80万元的工程款。经广安公司随州分公司催要，大悟海源公司、邓纯支付工程款60万元。因大悟海源公司、邓纯拖欠工程款，广安公司随州分公司没有资金垫资，2014年7、8月份在消防泵房尾期工程未完成、全部消防工程没有验收的情形下，工程停工至今。2016年6月30日广安公司随州分公司诉至一审法院。诉讼过程中，广安公司随州分公司与大悟海源公司、邓纯均同意解除合同。本案审理中，大悟海源公司、邓纯申请一审法院司法鉴定科委托鉴定机构对广安公司随州分公司已完成工程量及工程造价予以司法鉴定，2017年9月8日，湖北恒基建设工程项目管理有限公司对大悟县滨河花园消防工程项目的工程量及其工程造价作出了工程造价鉴定意见书，结论为：工程造价为1700699.41元；确定广安公司随州分公司实际已完成工程造价为1398568.24元。已完成工程量占全部消防工程工程量的82.23%（1398568.24元／1700699.41元×100%）。此外，本案审理中，鉴定机构申请对大�海源公司、邓纯未缴纳的鉴定费用1万元要求一并进行处理。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，大悟海源公司与广安公司随州分公司之间签订《消防工程施工合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为合法有效合同，对双方具有约束力。邓纯作为滨河花园项目负责人对外以大悟海源公司的名义进行民事活动，邓纯实施的民事行为，应视为大悟海源公司的行为，应由大悟海源公司对外承担民事责任。经湖北恒基建设工程项目管理有限公司对大悟县滨河花园消防工程项目进行鉴定，广安公司随州分公司已完成工程量占全部消防工程工程量的82.23%，结合广安公司随州分公司与大悟海源公司之间签订《消防工程施工合同》中约定工程总价款为160万元的事实，大悟海源公司应支付广安公司随州分公司已完成工程价款1315680元（160万元×82.23%），扣除已支付的60万元，还应向广安公司随州分公司支付消防工程款715680元。大悟海源公司、邓纯要求广安公司随州分公司退还超付工程款的反诉请求理应驳回。因大悟海源公司、邓纯拖欠工程款，广安公司随州分公司没有资金垫资，造成工程未完工、全部消防工程没有验收、工程没有进行结算的情形下，工程停工至今，因合同没有约定违约责任，广安公司随州分公司也没有证据证明其垫资情况及其实际损失，广安公司随州分公司主张的工程款资金占用费应自起诉之日计算。大悟海源公司、邓纯反诉请求解除双方签订的《消防工程施工合同》，广安公司随州分公司与大悟海源公司、邓纯均一致同意，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院〈�于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条之规定，遂判决：1.由大悟海源公司于判决生效后十日内向广安公司随州分公司支付消防工程建设的工程款715680元及资金占用费（资金占用费从2016年6月30日起至工程款付清之日止按年利率6%计算）;2.解除大悟海源公司与广安公司随州分公司之间签订的《消防工程施工合同》;3.驳回广安公司随州分公司的其他诉讼请求；4.驳回大悟海源公司、邓纯要求广安公司随州分公司退还超付的工程款20万元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1.5万元，由广安公司随州分公司承担4000元，大悟海源公司、邓纯承担1.1万元；反诉案件受理费2150元，由大悟海源公司、邓纯承担；鉴定费1万元，由大悟海源公司、邓纯承担。本院二审期间，邓纯为支持其上诉请求向本院提交五份证据，广安公司随州分公司、大悟海源公司均未向本院提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。邓纯提交的证据如下：证据一：鉴定证据，1-1第一次鉴定单位作出的鉴定报告（征求意见稿）；1-2第二次鉴定单位作出的鉴定报告。证据二：施工方的投标报告。拟证明：鉴定结论超出投标报告中的价格，超出双方当时的约定，鉴定单位作出的鉴定结论数额错误。证据三：建设方的工程预算编制书。拟证明：案涉工程是合同价格，与邓纯预算价格相同，但一审判决按照170万元工程造价判决，一审判决存在错误。证据四：施工方不合格和不规范的施工图片共9份。证据五：施工合同。广安公司随州分�司对邓纯提交的证据质证意见：对证据一的真实性无异议，但该份证据系一审已提交的证据，不是二审新证据，证据一1-1、1-2分别系湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出的鉴定意见的征求意见稿与定稿。对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，投标总价是广安公司随州分公司承诺的价格，是双方议价的结果，一审法院委托鉴定是因为案涉工程未完工，无法提供具体价格，鉴定结论是根据比例计算的广安公司随州分公司已完工的工程造价，计算方法公平公正。对证据三的真实性有异议，该份证据的来源不明，项目的名称、内容如何形成，广安公司随州分公司不清楚。对证据四的真实性有异议，即使存在图片中的情况，因该工程为未完工工程，广安公司随州分公司停工后将案涉工程交给大悟海源公司，因大悟海源公司管理不当造成小部件脱落，与广安公�随州分公司无关，邓纯主张的某些存在质量问题的部位不是广安公司随州分公司的施工范围，且该份证据在鉴定结论中有，鉴定机构作出鉴定结论已参考，该份证据不是新证据。对证据五的真实性无异议。大悟海源公司对邓纯提交的证据未发表质证意见。对于邓纯提交的证据，本院认证如下：因广安随州分公司对邓纯提交的证据一、二、五的真实性无异议，故本院仅对上述三份证据的真实性予以确认。因证据三、四系邓纯单方提供，广安公司随州分公司对此不认可，邓纯亦未提交其他证据予以佐证，对证据三、四的真实性本院不予确认。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明：1.本案上诉状首部所列上诉人为：大悟海源公司、邓纯，但上诉状上仅有邓纯签名、加盖“大悟县海源房地产开发有限责任公司滨河�园项目部”印章。2.本案二审案件受理费为邓纯预交11000元。3.本院已通过邮寄送达的方式向大悟海源公司送达开庭传票，且于2018年3月15日上午九点拨打大悟海源公司联系电话，其未接听，2018年3月15日大悟海源公司未到庭参加诉讼。4.一审中，湖北恒基建设工程项目管理有限公司作出的鄂恒基（鉴）字[2017]第3号《对大悟县滨河花园消防工程项目的工程量及其工程价款进行鉴定工程造价鉴定意见书》中附2016年2月23日中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的湖北恒基建设工程项目管理有限公司的《工程造价咨询企业甲级资质证书》（有效期：自2016年1月1日至2018年12月31日）。本院认为，案涉《消防工程施工合同》虽然为邓纯与广安公司随州分公司签订，但邓纯系作为滨河花园项目部负责人以大悟海源公司的名义签订了案涉合同，按照《中华人民共和国民法总�》第一百七十条的规定，邓纯实施的民事行为，应由大悟海源公司承担相应的责任。本案系因广安公司随州分公司与大悟海源公司间的《消防工程施工合同》的履行而引起，故应定性为建设工程施工合同纠纷。案涉合同系双方当事人真实意思表示，没有违反国家法律法规的禁止性规定，该合同成立并生效，合同当事人应依照合同的约定全面、正确的履行合同义务。虽然上诉状上署名上诉人为大悟海源公司、邓纯，但没有大悟海源公司法定代表人签字或加盖大悟海源公司公章，大悟海源公司亦未预交二审案件受理费，该上诉状并非大悟海源公司的真实意思表示，大悟海源公司未提出上诉，故本案上诉人仅为邓纯，大悟海源公司为原审被告暨反诉原告。虽然上诉状上加盖有大悟县海源房地产开发有限责任公司滨河花园项目部印章，但该项目部不是本案一审确定的当事人，亦无该项目部已依法依规进行工商登记的证据，且上诉状的首部未列该项目部为上诉人，故本院认为该项目部不是本案当事人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理，二审讼争的焦点问题为：一审鉴定程序是否合法；鉴定意见应否采信。本院认为，虽然邓纯主张一审鉴定机构不具备消防工程造价鉴定资质，但案涉消防工程属于建设工程，案涉鉴定意见书后所附资质证书载明湖北恒基建设工程项目管理有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质，邓纯未就其主张提交证据予以证明，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，邓纯应承担举证不能的不利后果。一审鉴定机构、鉴定人员资质合法，一审�定程序合法。关于邓纯的不应采信鉴定意见的主张，一审判决并无邓纯承担责任的判项，邓纯亦未提交足以反驳的相反证据予以证明，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，一审鉴定意见应予采信，一审判决按照鉴定意见计算已完工程与整体工程的比例、并按合同约定计算已完工工程价款并无不当。至于邓纯在一审提起反诉并在二审中请求广安公司随州分公司退还超付工程款20万元，与本案已查明的事实不符，且无证据予以证明，故本院对其该诉讼请求不予支持。邓纯要求对已完工工程全部拆除、退场，广安公司随州分公司对已完工的工程出具质量检验报告，如果广安公司随州分公司存在异议，广安公司随州分公司将案涉工程施工完毕，出具验收报告，邓纯、大悟海源公司将按照合同约定支付价款的主张，系邓纯二审新�的诉讼请求，广安公司随州分公司不同意在二审中一并审理，按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，邓纯可另行主张权利。综上，一审判决大悟海源公司支付广安公司随州分公司下欠工程款并无不当，大悟海源公司未提出上诉，一审判决并无邓纯承担责任的判项，邓纯的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条、第三百二十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由上诉人邓纯负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  胡 红审判员  代绍娟二〇一八年三月二十九日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承�不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的�告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。