广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民二终字第453号
上诉人（原审原告）周明富，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，现住广东省珠海市香洲区，公民身份证号码为×××0652。
委托代理人李兵，广东敬业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐良金，男，汉族，住湖北省黄梅县，公民身份证号码为×××4173。
被上诉人（原审被告）中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市。
负责人王飞，总经理。
委托代理人陈建军，广东广和律师事务所律师。
委托代理人朱观弟，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）玉茗建设集团有限责任公司（原称抚州玉茗房屋建筑工程有限公司），住所地：江西省抚州市。
法定代表人陈明辉。
上诉人周明富为与被上诉人徐良金、被上诉人中建三局第一建设工程有限责任公司珠海分公司（以下简称中建珠海分公司）、被上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）借款合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第1963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月10日，徐良金向周明富出具《借条》，写明：徐良金由于资金周转困难向周明富借款240万元整，用于利高项目和格力2-7项目的正常运转，借款期限从2012年12月10日起至2013年5月10日止，到期一次性还款，徐良金如到期不能偿还，周明富及担保人可直接向玉茗公司索还，也可以在徐良金承包劳务分包的中山利高广场1区项目及格力2-7项目的工程款及保函中直接扣除，借款超期每天增付违约金3000元。《借条》上的担保人栏上盖有“中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部”的公章，并有中建珠海分公司项目负责人付国强的签名；借款人栏有徐良金的签名和盖有“抚州玉茗房屋建筑工程有限公司”的公章。
周明富提供的《中国光大银行进账单》上显示，2012年12月10日，周明富将161万元转账给付国强。周明富称是根据徐良金的指示将161万元借款转账给付国强。周明富提供的《中国光大银行对私活期账户单》上显示，在2013年1月4日，账号为62×××42的帐户转出39万元。周明富称这39万元是他转给徐良金的借款。周明富称其已将200万元(161万元+39万元)的借款全部支付给了徐良金。周明富在庭审中承认该笔借款的借款人为徐良金。
周明富提交的《中国建设银行珠海前山支行进账单、对账单》上显示：2013年5月21日，有一笔120万元款项存入周明富的帐户。周明富称这120万元的款项是徐良金的还款，其中包括100万元的本金和20万元的利息。
2014年2月25日，徐良金出具了《还款承诺书》给周明富，写明：徐良金欠周明富本金加利息截止2014年2月25日为人民币168万元，保证在2014年4月25日前还款20万，剩余每月最少还20万，如到期未还清，徐良金愿意每天付违约金1000元，并承担相应的法律责任，同时，周明富有权从徐良金在中建珠海分公司所有的应付款项中扣还。周明富对《还款承诺书》上168万元欠款的解释“我们约定240万元的本息,在2013年5月21日还了120万元，还欠120万元。这120万元在按照我们约定的每月4%的利息计算，算到2014年2月25日大概10个月，也即120万元×4%×10个月=48万元，再加上还欠的120万元，也即一共还欠本金合计168万元。
原审法院认为，徐良金出具的《借条》、《还款承诺书》及周明富提供的《中国光大银行进账单》、《中国光大银行对私活期账户单》形成证据链，证明了徐良金向周明富借款的事实，周明富与徐良金之间的借款行为属于民间借贷。徐良金逾期不清偿借款的行为，构成违约。周明富请求徐良金偿还借款本金，符合法律规定，予以支持。
对于涉案借款是否约定了利息这个问题。《借条》中载明“本人徐良金向周明富借款人民币240万元整”。周明富称《借条》中所提到的240万元，包括了200万元的借款本金和40万元的借款利息。在《还款承诺书》里写明“我欠周明富欠款加利息结止今天2014年2月25日168万元”，根据《还款承诺书》上的这个内容和周明富的解释，周明富与徐良金之间的借款约定了4%的月息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”，周明富与徐良金约定的月息4%，已经超过了银行同类贷款利率的四倍，超出部分不予保护，所以周明富与徐良金之间的借款利息应为银行同类贷款利率的四倍（年息22.4%）。
由于民间借贷属于实践性合同，根据周明富提交的证据，在2012年12月10日，周明富将借款中的161万元转账给付国强，所以这161万元的借款在2012年12月10日才发生法律效力，也即这161万元的借款应从2012年12月11日开始计算利息；在2013年1月4日，周明富将借款中的39万元从账号为62×××42的帐户转出，所以这39万元的借款在2013年1月4日才发生法律效力，也即39万元的借款应从2013年1月5日开始计算利息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，周明富与徐良金并没有对利息和本金的还款顺序作出约定，那徐良金的120万元还款应按照先利息后本金的顺序进行抵充。截至2013年5月21日，徐良金已还的利息为19.15万元[(161万元×22.4%÷365天×161天)+(39万元×22.4%÷365天×136天)]，还欠周明富本金99.15万元[200万元-(120万元-19.15万元)]。周明富请求从2013年5月11日起至起诉之日止，按银行同类贷款利率四倍计付利息。由于利息已付至2013年5月21日，所以应从2013年5月22日起计付利息，也即徐良金应向周明富支付利息23.97万元(99.15万元×22.4%÷365天×394天)。
对于玉茗公司和中建珠海分公司是否该承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，《借条》上写明“本人徐良金如到期不能偿还，周明富及担保人可直接向抚州玉茗房屋建筑工程有限公司索还”，《借条》上的这个内容应视为约定了玉茗公司作为一般保证人对徐良金的借款进行担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，《借条》上并没有约定担保人中建珠海分公司的保证方式，所以中建珠海分公司的保证方式应为连带责任保证。《借条》的借款期间是2012年12月10日至2013年5月10日，但《借条》中并没有对保证期间进行约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，没有对保证期间进行约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。本案中主债务履行期于2013年5月10日届满，也即保证期间于2013年11月10日届满。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款的规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。《还款承诺书》对主合同履行期限作了变动，但是《还款承诺书》上并没有中建珠海分公司的盖章认可，所以保证期间仍为法律规定的期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条的规定，保证期间属于除斥时效，期间届满后，不管是一般保证还是连带保证，只要债权人没有按法律规定行使自己的权利，那保证人的责任可以免除。周明富并没有证据证明其在保证期间按法律规定行使了自己的权利，所以周明富要求中建珠海分公司和玉茗公司履行保证责任，于法无据，原审法院不予支持。在审理过程中，玉茗公司向原审法院提出申请，对《借条》上玉茗公司公章的真伪进行鉴定。由于保证期间已过，《借条》上玉茗公司公章是真的或者是假的，玉茗公司均无需对周明富承担保证责任，所以原审法院认为玉茗公司的鉴定申请已无必要，对该鉴定申请不予准许。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、徐良金于判决生效之日起七日内偿还周明富借款99.15万元及利息23.97万元；二、驳回周明富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8070元，由徐良金负担。
原审原告周明富不服原判，上诉称，第一，从借款落款看，落款分借款人和担保人两项，已将借款人和担保人区分开来，借款人玉茗公司项目负责人徐良金签名，并盖有玉茗公司公章，担保人处为中建珠海分公司格式电器员工生活区二期项目部负责人付国强签名并加盖项目部公章，证明借款人是玉茗公司及徐良金。从借条约定的借款原因和用途看，是因资金周转困难，该两项工程是玉茗公司承包。从借条的徐良金如到期不能偿还，周明富及担保人可直接向玉茗公司索还的约定也明确显示玉茗公司不是担保人而是借款人。第二，原审法院认定借条中没有对中建珠海分公司项目部担保保证期间进行约定是事实认定错误。从借款背景看，周明富不认识徐良金，只认识付国强，是付国强作为中建珠海分公司格力员工生活区二期工程项目部负责人介绍周明富向玉茗公司及其项目负责人徐良金提供借款，如不能偿还可从项目部工程款及保函中直接扣除。中建珠海分公司对担保范围和期限作了约定，即在向玉茗公司和徐良金结清工程款和保函款前均可保证为周明富从工程款和保函中直接扣除。第三，原审判决对利息的计算方式错误。请求二审法院：一、撤销原审判决，改判徐良金、中建珠海分公司、玉茗公司共同向周明富偿还100万元并支付利息（从2013年5月11日起至起诉之日止按银行同类贷款利率四倍计算）；二、徐良金、中建珠海分公司、玉茗公司负担诉讼费。
被上诉人中建珠海分公司二审答辩称，一、中建珠海分公司的项目经理付国强在借条上以“担保人”名义签章并不是法律意义上的担保，只是一种代为履行承诺，这与担保法上的担保是有本质的区别。二、即使本案中中建珠海分公司形式上的担保构成法律意义上的担保，该担保也是无效的，因此造成的损失应由周明富周明富自行承担。中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部系中建珠海分公司的职能部门，依据担保法司法解释第十八条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。《借条》上付国强的签名处加盖的是“中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部”的印章，该工程项目部本身并不是一个具有清偿能力的独立的法人或其他组织，只是建筑企业的一个最基本的内部职能机构，其本身没有对外提供保证的法律资格，更没有取得中建珠海分公司企业法人的授权或是许可，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定，职能部门提供保证的，该保证合同应无效。周明富明知“中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部”系企业法人分支机构的职能部门，因此造成的损失应由债权人周明富自行承担。周明富退休前作为中建珠海分公司的中层干部，对“中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部”系企业法人分支机构的职能部门是明知的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失应由债权人自行承担。中建珠海分公司本身及其总公司对于所属项目用章有一套完整的授权管理体系和制度文件，明令禁止工程项目部印章对外提供担保或作为经济用途。债权人周国富作为中建珠海分公司的中层干部对付国强违反企业管理规定超出授权范围用项目印章提供担保的违规行为是明知的。三、即使本案中中建珠海分公司形式上的担保构成法律意义上的有效担保，中建珠海分公司的法定保证期间已届满，中建珠海分公司的担保责任已免除。四、即使本案中中建珠海分公司形式上的担保行为构成法律意义上的担保，该保证也是一般保证。按照法律规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
二审中，上诉人周明富和被上诉人中建珠海分公司未提供证据；被上诉人徐良金、被上诉人玉茗公司未答辩也未提供证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，第一，从徐良金出具的《借条》、《还款承诺书》及银行转账凭证可以证明周明富向徐良金出借资金的事实，原审判决认定正确，本院予以确认。第二，关于玉茗公司的责任问题。周明富上诉主张玉茗公司是借款人，本院认为，不能仅凭玉茗公司在“借款人”处加盖公章这一事实，就认定玉茗公司是借款人，应当根据《借条》文义认定玉茗公司应承担的责任。《借条》明确约定“本人徐良金向周明富借款”，并非玉茗公司向周明富借款；《借条》还约定徐良金如到期不能偿还，周明富及担保人可直接向玉茗公司索还，这表明玉茗公司承担的责任是保证担保责任，原审判决认定玉茗公司承担一般保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，本院予以维持。《借条》约定的借款期限至2013年5月10日届满，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，玉茗公司保证期间至2013年11月10日届满，周明富没有证据证明在玉茗公司保证期间内向玉茗公司主张过权利，因此，原审判决认定玉茗公司保证期间已过，无须承担保证责任，适用法律正确。第三，关于中建珠海分公司的责任。《借条》的“担保人”处加盖了“中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部”公章，格力电器员工生活区二期工程项目部是中建珠海分公司的一个职能部门，依照《中华人民共和国担保法》第十条的规定，不得作保证人，原审法院据此认定“中建三局第一建设工程有限责任公司格力电器员工生活区二期工程项目部”提供的保证担保无效，适用法律正确。中建珠海分公司成立该工程项目部用于该项目的建设管理，故该工程项目部是中建珠海分公司的职能部门。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。”中建珠海分公司提出，周明富是该公司退休职工，明知工程项目部是中建珠海分公司的职能部门，故保证合同无效造成的损失应由周明富自行承担。本院认为，根据业已查明的事实，周明富确为中建珠海分公司退休职工，对中建珠海分公司的情况较熟悉，在借款给徐良金时明知工程项目部只负责该项目的承建，付国强只是工程项目部负责人并非中建珠海分公司的负责人，所以，周明富知道或者应当知道工程项目部是中建珠海分公司的职能部门。原审法院认为中建珠海分公司无须承担保证责任，适用法律正确。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16140元，由上诉人周明富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙永红
代理审判员 朱 玮
代理审判员 马翠平
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 林粤锴