湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1397号
上诉人（原审原告）：杨立凤，女，汉族，1954年10月出生，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：严立华，男,汉族,1968年7月出生,住湖北省十堰市张湾区，与杨立凤系姑侄关系。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解,代收法律文书。
被上诉人（原审被告）：十堰市环境卫生管理局。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路**号。
法定代表人：柴旺波，该局局长。
委托诉讼代理人：朱川川，湖北邦辉律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解。
上诉人杨立凤与被上诉人十堰市环境卫生管理局（以下简称：十堰环卫局）因劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成由审判员胡韧担任审判长，审判员耿纪和、张静参加的合议庭，并于2018年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人杨立凤及其委托诉讼代理人严立华，被上诉人十堰环卫局的委托诉讼代理人朱川川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨立凤上诉请求：撤销一审判决，裁定将本案发回重审，或依法改判十堰环卫局支付杨立凤各项工伤待遇共计220799.24元（一次性伤残补助金29936.4元、一次性工伤医疗补助金46056元、一次性就业补助金46056元、工伤医疗费56477.24元<第三人未支付的差额部分>、护理费12240元、住院伙食补助费1710元、交通费690元、停工留薪期工资27633.6元）。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决虽认定了工伤事实，杨立凤工伤认定于2012年6月，可最终工伤鉴定结论是2015年6月做出的（2017年5月24日完全送达才生效），一审判决却错误地适用2004年1月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》，本案应当适用2015年2月1日起施行《湖北省工伤保险实施办法》的规定。2.一审判决对工伤医疗费的审查计算错误。杨立凤主张的是工伤医疗费差额部分56477.24元，一审法院将差额的医疗费56477.24元误认为工伤医疗费总额与交通事故总额相比，产生了计算认定错误。杨立凤的请求为：工伤医疗费差额款56477.24元=[医疗费254437.04元（含后续治疗费）+杨立凤垫交急诊医疗费7589.84元]－第三方已支付的医疗费205549.64元。即差额的工伤医疗费实质为除去第三方已经支付的医疗费部分（含保险公司赔偿）和杨立凤个人急诊支付的医疗费（当时未列入交通事故赔偿中）的合计费用，一审法院应当对此予以认定。一审法院也遗漏了杨立凤个人急诊垫交的医疗费7589.84元。3.一审法院对工伤停工留薪期工资的认定，既有违背常理，亦违反法律规定。杨立凤的工伤等级最终鉴定为七级，一审法院参照交通事故中的“误工费”来确认停工留薪工资显然不当，应按27633.6元支付停工留薪期工资。4.对于杨立凤的一次性就业补助金46056元应当酌情适度支持。
十堰环卫局辩称：一审判决认定事实清楚，杨立凤的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回杨立凤的上诉。
杨立凤向一审法院起诉请求：1.判令解除杨立凤与十堰环卫局的劳动关系,十堰环卫局支付杨立凤解除劳动关系经济补偿金14968元；2.判令终止杨立凤和十堰环卫局的工伤保险关系,十堰环卫局支付杨立凤各项工伤待遇共计220799.24元(一次性伤残补助金29936.4元、一次性工伤医疗补助金46056元、一次性就业补助金46056元、工伤医疗费56477.24元、护理费12240元、住院伙食补助费1710元、交通费690元、停工留薪期工资27633.6元)。
一审法院认定事实：杨立凤于2011年5月到十堰环卫局从事道路清扫工作，双方口头约定月工资917元，十堰环卫局未与杨立凤签订书面劳动合同，未为杨立凤缴纳社会保险。2011年5月14日早上，杨立凤上班途中发生交通事故导致受伤，交警部门认定杨立凤在事故中负次要责任。杨立凤因伤住院治疗114天。2012年6月25日，十堰市人力资源和社会保障局认定杨立凤所受伤为工伤。2012年11月5日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定杨立凤劳动能力为七级，无停工留薪期。杨立凤受伤后未回十堰环卫局上班，十堰环卫局也未通知杨立凤回去上班。杨立凤曾在2013年6月、10月、2014年8月、9月找十堰环卫局处理工伤赔偿事宜，双方未能达成协议。2015年6月8日，经杨立凤再次申请，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定杨立凤工伤劳动能力为七级，该鉴定意见于2017年5月送达十堰环卫局。2017年6月29日至7月7日，杨立凤在哈尔滨肉联医院住院，行左桡骨骨折术后钢板取出术。在杨立凤起诉的机动车交通事故损害赔偿纠纷案中，十堰市张湾区人民法院认定杨立凤因交通事故产生的损失为437023.44元，包括医疗费211837.04元、后续治疗费42600元、住院伙食补助费1710元、营养费3060元、误工费6266元、护理费12240元、残疾赔偿金141310.4元、精神损害抚慰金15000元、交通费1000元、鉴定费2000元，判决保险公司在交强险限额内承担120000元，杨立凤自负63404.69元，肇事方承担253618.75元（减去已支付的96679.8元，下余156938.95元由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿）。该判决已发生法律效力。
2017年6月19日，杨立凤向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决十堰环卫局支付杨立凤各项工伤待遇共计207834.24元，包括：医疗费差额56477.24元、护理费12240元、住院伙食补助费1710元、交通费690元、停工留薪期工资11004元、一次性伤残补助金11921元、一次性医疗补助金42672元、一次性伤残就业补助金71120元；2.裁决十堰环卫局支付杨立凤终止劳动合同经济补偿金917元。2017年8月31日，十堰市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，驳回杨立凤（刘玉凤）的仲裁请求。杨立凤不服该裁决，引起诉讼。
一审法院认为：仲裁时效因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效重新计算。杨立凤在十堰市劳动能力鉴定委员会2012年11月作出劳动能力鉴定后，在2013年、2014年曾向十堰环卫局主张权利，2015年6月再次申请劳动能力鉴定，以上行为均可引起仲裁时效中断，十堰环卫局关于杨立凤主张权利已过仲裁时效的理由不能成立。
依照2015年2月1日施行的《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定，应当由社保经办机构支付的工伤待遇，除第三人已经支付的医疗费用外，即便杨立凤已按规定索取民事赔偿，社保经办机构仍应从工伤保险基金中支付。因十堰环卫局未依法为杨立凤缴纳工伤保险，上述费用应由十堰环卫局承担。但杨立凤已经在2012年6月25日完成工伤认定，不适用上述规定，应适用当时的规定，即2004年1月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》。该办法第三十九条规定：由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或所在单位补足差额部分。杨立凤被评定为工伤劳动能力七级，应享受相应的工伤待遇。在机动车交通事故损害赔偿案件中，人民法院认定杨立凤的医疗费损失包含后续治疗费42600元，杨立凤主张此后的医疗费未超出该金额，除254437.04元以外的医疗费不应认定。杨立凤的工资低于统筹地区职工平均工资的60%，一次性伤残补助金应按统筹地区职工平均工资的60%计算，即29936.4元。根据法律规定，职工因工伤需要暂停工作进行治疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变。虽然十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定杨立凤无停工留薪期，但杨立凤因伤治疗及医嘱休息期间，应认定为停工留薪期，十堰环卫局应发放的停工留薪期工资相当于人民法院在生效判决中认定的误工损失，即6266元，停工留薪期护理费应相当于生效判决中认定的护理费，即12240元。杨立凤已超过法定退休年龄，不享受一次性就业补助金。综上所述，杨立凤应享受的工伤待遇包括：医疗费和后续治疗费254437.04元、一次性伤残补助金29936.4元、一次性工伤医疗补助金53732元、护理费12240元、住院伙食补助费1710元、停工留薪期工资6266元，合计358321.44元。
在机动车交通事故责任纠纷案中,人民法院认定杨立凤因交通事故(工伤)产生的损失为437023.44元,减去自己应负担63404.69元,实际由肇事方和保险公司赔偿373618.75元。由此可见，杨立凤获得的伤害赔偿不低于工伤保险待遇，要求十堰环卫局支付工伤待遇不应支持。杨立凤发生工伤后，十堰环卫局既未与杨立凤办理解除劳动关系手续，亦未为杨立凤安排工作岗位、通知杨立凤回单位工作，即提供劳动条件，杨立凤要求解除劳动关系并由十堰环卫局支付经济补偿金应予支持。因杨立凤发生工伤后没有工作，十堰环卫局也没有发放工资，原约定工资低于统筹地区职工平均工资的60%，计算经济补偿金的工资可参照统筹地区职工平均工资的60%。十堰环卫局应支付杨立凤经济补偿金14968.2元（3838×0.6×6.5）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》（湖北省人民政府2003年第257号令，2004年1月1日起施行）第三十四条、第三十五条、第三十九条的规定，判决：一、杨立凤与十堰环卫局解除劳动关系；二、十堰环卫局支付杨立凤经济补偿金14968元；三、驳回杨立凤的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由十堰环卫局负担，退还杨立凤5元。
二审期间，杨立凤、十堰环卫局均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，杨立凤所受工伤，十堰市人力资源和社会保障局已于2012年6月25日做出认定。杨立凤的工伤伤残等级，十堰市劳动能力鉴定委员也于2012年11月5日做出鉴定结论，杨立凤亦收到了此鉴定结论，此时杨立凤的工伤保险待遇业已发生。依据2015年2月1日施行的《湖北省工伤保险实施办法》第五十三条第二款的规定：本办法施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法规定执行；本办法施行前已完成工伤认定的，本办法施行后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行。虽然杨立凤的工伤保险待遇仲裁请求，及向法院提起劳动争议诉讼均发生在2015年2月1日之后，但杨立凤主张的工伤保险待遇并不适用该办法，应适用2004年1月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》。一审法院依据2004年1月1日起施行的《湖北省工伤保险实施办法》处理杨立凤的工伤保险待遇并无不当。杨立凤上诉主张其工伤保险待遇的处理应适用2015年2月1日施行的《湖北省工伤保险实施办法》理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于杨立凤另上诉主张的医疗费差额问题，因杨立凤在造成其工伤的交通事故中，杨立凤已向十堰市张湾区人民法院提起了机动车交通事故责任纠纷诉讼，该案中确定了杨立凤的医疗费及后续治疗费，其中包含杨立凤主张的受伤后的门诊医疗费，该案业已生效，并执行终结。杨立凤虽然在前述机动车交通事故责任纠纷一案中自负20%的责任，但其受伤后的住院治疗费大部分由当时的肇事方支付和十堰环卫局垫付，其仅支付了部分的门诊费用，且该案杨立凤起诉时提交的门诊费1000元的证据及请求均已被法院采信、支持。杨立凤的此部分主张未超过前述机动车交通事故责任纠纷一案认定的赔偿金额。故，杨立凤上诉主张的工伤医疗费差额53477.24元（含急诊医疗费7589.84元）亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。
杨立凤受工伤后，并无工伤停工留薪期的鉴定，一审法院参照杨立凤的因伤治疗期及医嘱休息期，确定其停工留薪期的处理亦无不妥。杨立凤上诉主张按27633.6元支付其停工留薪期工资的请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。
因杨立凤受工伤时，已超过了法定的退休年龄，其上诉主张的一次性就业补助金46056元无法律依据，本院不予支持。
综上所述，杨立凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨立凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 韧
审判员 耿纪和
审判员 张 静
二〇一八年七月六日
书记员 乔 文
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；