浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙民终249号
上诉人（原审原告）：黄文武，男，1970年1月2日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李迪宝，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华能国际电力股份有限公司长兴电厂。住所地：浙江省湖州市长兴县雉城镇迎宾大道498号。
负责人：张峰，该厂厂长。
委托诉讼代理人：邰云，该厂主任助理。
被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团天津电力建设有限公司。住所地：天津市河东区七纬路3号。
法定代表人：付修军，该公司总经理。
委托诉讼代�人：沈月娣、宁丽娟，浙江正同律师事务所律师。
原审被告：湖南万宝建设工程有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星区万宝镇万宝村。
法定代表人：曾雨洪，该公司董事长。
原审被告：中国能源建设集团广东电力工程局有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区黄埔东路3375号大院。
法定代表人：林镇周，该公司执行董事。
原审被告：湖南省华龙建筑工程有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区车站北路356号华龙公馆3楼。
法定代表人：王建民，该公司执行董事。
上诉人黄文武因与被上诉人华能国际电力股份有限公司长兴电厂（�下简称长兴电厂）、中国能源建设集团天津电力建设有限公司（以下简称天津电建公司）、原审被告湖南万宝建设工程有限公司（以下简称万宝公司）、中国能源建设集团广东电力工程局有限公司（以下简称广东电力公司）、湖南省华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖州市中级人民法院（2015）浙湖民初字第9号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄文武上诉称：一、原审裁定驳回黄文武的起诉错误。黄文武的起诉符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，长兴电厂和天津电建公司是否需承担责任系实体问题。二、原审认�天津电建公司与长兴电厂非本案适格被告，适用法律错误。黄文武系借用万宝公司名义与天津电建公司签订工程分包合同，黄文武与天津电建公司系工程分包合同的实际相对方。在天津电建公司与万宝公司签订工程分包合同之前，黄文武已为涉案工程实际施工人，因其不具有施工资质，挂靠万宝公司与天津电建公司签订工程分包合同，故其参与了工程分包合同的签订。从黄文武与万宝公司签订的《项目施工内部承包合同》约定的内容来看，万宝公司除收取30万元管理费外不承担其他任何责任，因工程质量、安全责任等造成的一切经济损失或法律责任由黄文武承担；与天津电建公司的工程分包合同全部由黄文武履行，实行独立核算，自负盈亏。可见，黄文武与万宝公司之间系名为内部承包，实为挂靠关系。从履约情况来看，涉案工程均由黄文武实际组织人员施工，并与天津电建公司直接联系，万宝公司并未参与任何管理，天津电建公司支付的工程款，亦是由万宝公司扣除管理费后转给黄文武。因此，黄文武是实际施工人，天津电建公司是转包人，长兴电厂是发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，黄文武作为实际施工人有权向转包人天津电建公司主张权利，长兴电厂作为发包人应在欠付工程价款范围内承担责任。三、从案件社会效果、公平正义、诚实守信角度来说，天津电建公司也应承担支付工程款责任。黄文武系涉案工程实际施工人，理应享有工程款权利。工程款未及时到位，造成欠付人工工资、材料款的主要原因在天津电建公司大量截留发包人支付的工程款。如排除天津电建公司承但本案支付工程款的责任，违背立法和相关司法解释规定的初衷和本意。综上，请求：一、撤销一审裁定，对本案进行实体审理；二、支持黄文武一审诉讼请求；三、本案诉讼费用由天津电建公司、长兴电厂负担。
长兴电厂未作答辩意见。
天津电建公司答辩称：一、原审裁定认定事实清楚。工程分包合同相对方为万宝公司，在工程施工和结算等方面，天津电建公司只是与万宝公司直接发生法律关系，与黄文武无关。黄文武不能代替或超越万宝公司直接向天津电建公司主张权利。万宝公司从未怠于向天津电建公司主张权利，且原审中也要求以自己名义与天�电建公司进行结算，从未放弃向天津电建公司主张权利。黄文武的起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件。黄文武与天津电建公司无直接民事法律关系，天津电建公司不应直接向黄文武承担民事责任。二、原审裁定适用法律正确。天津电建公司与长兴电厂工程总承包合同合法有效，而黄文武的内部承包合同的相对人是万宝公司，黄文武不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向天津电建公司主张权利。三、社会效果和公平正义等应基于事实和法律。黄文武以万宝公司名义施工过程中的材料和人工费均是由天津电建公司和万宝公司支付，天津电建公司按约向万宝公司支付工程款外，还为万宝公司垫付了大量的材料和人工费，并不存在截留大量工程款、材料款、人工工资等情况。综上，请求驳回上诉，维持�审裁定。
黄文武向一审法院起诉，请求：1.长兴电厂、天津电建公司立即支付黄文武欠付工程款59708641.23元及利息（利息从2014年12月1日起至工程款还清之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2.长兴电厂、天津电建公司立即支付黄文武各项索赔款、补偿款24299043.04元。3.由长兴电厂、天津电建公司承担本案的案件受理费。黄文武原审庭审中变更诉讼请求为由天津电建公司承担支付其挂靠在万宝公司名下施工部分工程款的责任，由长兴电厂在欠付工程款范围之内承担连带责任，不要求万宝公司承担责任。
一审法院经审理认定：2012年11月，华能国际电力股份有限公司公布《华能国际电力基本建设工程施工招标文件BOP建筑工程标段》。
2013年1月12日，长兴电厂与天津电建公司签订《华能国际电力基建工程施工合同》。
2013年4月，天津电建公司（一审写为长兴电厂，有笔误）与广东电力公司签订《华能长兴电厂2×660MW燃煤机组“上大压小”工程BOP建筑工程（#13标段）专业分包合同文件》。
2013年12月11日，天津电建公司与湖南万宝建设工程有限公司签订《华能长兴电厂一期（2×660MW）13号标段/#机组BOP工程专业分包合同文件》。
2014年1月10日，万宝公司与黄文武签订《项目施工内部承包合同》。
2015年7月20日，广东省广州市黄埔区人民法院作出（2015）穗黄法民二初字第8号民事判决，由万宝公司就涉案工程向广电一局支付汽车吊供租金557000元以及�约金。
2014年至2015年期间，长兴县人民法院（2015）湖长和民初字第285号、（2015）湖长和民初字第286号、（2015）湖长和民初字第287号、（2015）湖长和民初字第288号、（2015）湖长和商初字第118号、（2015）湖长和商初字第119号、（2015）湖长和商初字第125号、（2015）湖长和商初字第1149号、（2014）湖长和商初字第361号、（2014）湖长民初字第1142号、（2014）湖长民初字第1144号、（2014）湖长民初字第1145号、（2015）湖长和商初字第125号民事判决，由万宝公司就涉案工程对外承担责任。
至�案原审庭审辩论结束前，天津电建公司与长兴电厂就涉案工程款数额尚未结算完毕。
原审审理过程中，黄文武于2016年11月23日向原审法院撤回对广东电力公司、华龙公司的起诉。原审法院于2017年4月10日作出（2015）浙湖民初字第9号之一民事裁定，准许黄文武撤回对广东电力公司、华龙公司的起诉。
一审法院认为：（一）关于天津电建公司是否为本案适格被告的问题。黄文武作为实际施工人，其放弃向万宝公司主张工程款，而直接以自己的名义向天津电建公司主张工程款。万宝公司于2013年12月11日与天津电建公司签订《华能长兴发电厂一期（2×660MW）13号标段/#机组BOP工程专业分包合同文件》，于2014年1月10日与黄文武签订《项目施工内部承包合同》，故黄文武的合同相对方为万宝公司，并非天津电建公司，黄文武向天津电建公司主张工程款无合同依据。黄文武虽系实际施工人，但未提供证据证明被挂靠方万宝公司怠于向天津电建公司主张权利，不存在代位追偿的情形。且涉案工程虽由黄文武施工，但根据万宝公司提供的法院生效裁判文书显示，对外债务均由万宝公司承担，至本案庭审辩论结束前，万宝公司因涉案工程已被法院判决承担十余起对外债务。对上述事实，黄文武也未予以否认，如果黄文武是向天津电建公司主张权利的适格主体，将致使万宝公司的权利义务严重失衡，并因万宝公司对黄文武进行追偿而产生大量的诉讼，故天津电建公司并非本案的适格被告。
（二）关于长兴电厂是否为本案适格被告的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的适用条件之一就是原则上施工总承包合同及之后的转包、违法分包合同均无效，这样才能符合债权合同相对性弱化原理。总承包合同有效，发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。如果合同相对人除负担合同义务以外，还要�担签约时无法预料的合同以外的义务，对合同当事人而言是不公平的，也不能保障交易安全。本案中，长兴电厂于2013年1月12日与天津电建公司签订的《华能国际电力基建工程施工合同》合法有效，长兴电厂对涉案工程之后多次违法分包的情形无法预料，也不存在过错，且长兴电厂与天津电建公司尚在结算，不能查明其是否欠付工程款。故本案不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形，长兴电厂不属本案的适格被告。
综上，天津电建公司、长兴电厂均不属于本案的适格被告，万宝公司虽属于适格被告，但黄文武却不要求其承担责任。据此，依照《中�人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回黄文武的起诉。
本院二审期间，当事人均未提供新的证据材料。当事人对原审查明的基本事实部分，均无异议。
本案的争议焦点主要是：黄文武与天津电建公司之间是否存在合同关系；黄文武在本案中是否可以直接向长兴电厂、天津电建公司主张权利。
黄文武主张其因不具有施工资质，故挂靠万宝公司与天津电建公司签订工程分包合同，并参与签订合同，其与天津电建公司之间是工程分包合同的实际相对人，因此，请求由天津电建公司支付工程款，长兴公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，不要求万宝公司承担责任。
本院认为：一、关于黄文武与天津电建公司之间是否存在合同关系的问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立，合同当事人由此形成合同关系。根据本案当事人提供的证据显示，与天津电建公司�行要约、承诺订立合同及工程款支付等的相对人均为万宝公司，并不是黄文武个人名义。即便如黄文武所称其参与了和天津电建公司签订工程分包合同，也只是代表万宝公司，对于天津电建公司意思表示而言，其签订合同的相对人应当是万宝公司，而非黄文武个人，且天津电建公司和万宝公司在本案诉讼中仍认为其双方是该工程分包合同的相对人，因此，黄文武不是该工程分包合同的相对人，与天津电建公司间并不存在直接的合同关系。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。虽然建设工程施工合同无效，司法解释赋予借用他人资质、实际从事施工人员“实际施工人”的特殊身份�但是“实际施工人”不能反过来推翻或取代被挂靠人的合同关系。因此，挂靠行为影响的仅仅是合同效力，并不能改变合同相对人业已存在的合同关系。退一步而言，如果“实际施工人”可以取代被挂靠人成为合同相对人，基于权利义务一致原则，“实际施工人”应全面承受被挂靠单位就涉案工程的权利义务，不能只接收被挂靠单位的权利，如享有工程款权利，而不承受被挂靠单位的义务，如支付涉案工程劳务、材料款项等。根据本案已查明事实，多起法院民事判决已认定万宝公司应就涉案工程的有关款项对外承担支付责任，黄文武对此亦无异议，现其主张系挂靠万宝公司，应直接作为工程分包合同的相对人享有对天津电建公司的工程款权利，将会导致双方利益的严重失衡。因此，黄文武仅以其参加工程�包合同的签订、事后实际履行工程分包合同内容等行为主张其是工程分包合同的实际相对人，否定天津电建公司与万宝公司之间业已成立的工程分包合同关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于黄文武在本案中是否可以直接向长兴电厂、天津电建公司主张权利的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”首�，实际施工人与转包人或违法分包人是工程分包或转包合同的相对人，故实际施工人原则上一般应以转包人或违法分包人为被告提起诉讼，这是依据合同相对性原理的自然结果。其次，实际施工人可以起诉发包人，但发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。长兴电厂与天津电建公司目前就涉案工程款数额尚未结算完毕，黄文武未提交证据证明长兴公司是否尚欠天津电建公司的工程款。因此，黄文武即使以实际施工人名义要求发包人长兴电厂支付工程欠款，亦缺乏事实依据。而天津电建公司为工程总承包人，与其签订工程分包合同的相对人系万宝公司，万宝公司再以内部承包关系为由将涉案工程交由黄文武实际施工，黄文武以实际施工人为由提起本案诉讼，相对于其来讲直接发生合同关系的转包人为万宝公司，并非是天津电建公司。黄文武在本案中明确表示放弃向万宝公司主张权利，但并不能以此为由直接向天津电建公司主张权利。因此，原审认定长兴电厂、天津电建公司不是本案适格被告，裁定驳回黄文武的起诉，并无不当。
综上，黄文武的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 奕
代理审判员 谭飞华
代理审判员 汤潇潇
二〇一七年六月一日
异
书 记 员 周颖芳