广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深中法行终字第130号
上诉人（原审原告）深圳市坪山物业发展有限公司，住所地深圳市坪山新区坪山办事处沙湖社区黄二村60号。
法定代表人陈晶。
委托代理人陈文胜，广东鹏浩律师事务所律师。
委托代理人方小民，该司员工。
被上诉人（原审被告）深圳市龙岗区规划土地监察局，住所地深圳市龙岗区龙平西路16号。
法定代表人贺少波，该局局长。
委托代理人黎拯民，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人吴晓斐，广东晟典律师事务所律师。
上诉人深圳市坪山物业发展有限公司因诉被上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局行政处罚一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法行初字第96号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，原告成立于1992年9月25日，成立之初系一家乡镇集体企业，营业期限至2017年9月24日。1992年10月23日，经宝安县工业局批复（宝工复（1992）249号，以下简称工业局批文），同意将宝安县工业局1992年7月28日以［宝工复（1992）159号］文批准开办的“坪山镇汤坑经济发展公司黄竹坑石矿场”转由原告经营，石矿场名称为“坪山镇物业发展公司黄竹坑石矿场”，开采地址在坪山镇汤坑村黄竹坑自然村屋栋石。1992年11月5日，原告办理了广东省采矿许可证：粤矿集许字第150271号（以下简称旧采矿许可证）。1992年12月8日，原告向宝安县国土局办理了宝安县沙、石、土资源开采《用地许可证》（宝国资审字（1992）135号，以下简称用地许可证），批准建设用地面积为20亩，用地位置在坪山镇汤坑黄竹坑村屋栋石地段，有效用地期限自1992年12月8日起至1992年12月31日止。1993年2月26日，原告领取了黄竹坑石场的营业执照。1993年4月23日，原告分别与坪山镇沙湖社区黄竹坑一队、黄竹坑二队签订了《征（使）用土地补偿、安置协议书》（以下简称征地协议），分别征用了16.4亩和11.02亩地，见证单位为深圳市龙岗区坪山镇人民政府。1999年1月1日，原告与坪山镇汤坑经济发展公司（深圳市龙岗区坪山镇汤坑村黄竹坑黄一村、黄二村，以下简称汤坑经济发展公司）签订了《坪山镇物业发展公司黄竹坑石场开采合同》（以下简称开采合同），合同约定“东至屋栋石，南至盘牙石，西至电站河边，北至吓肚，面积为800米正方。工人宿舍及堆放场地按原征地合同办理。”石场开采期限为30年，期限到2028年12月30日止。2001年6月29日，原告申请的《采矿许可证》（证号：4403000140053，以下简称新采矿许可证）明确了黄竹坑采石场的矿区面积0.0463平方公里，及矿区范围。
2013年4月，为落实汤坑水综合整治工作，切实改善河道两岸的生态环境，根据坪山新区黄竹坑采石场清退综合整治方案，坪山新区规划土地监察大队对黄竹坑采石场的用地单位，即原告的用地行为进行了调查。2013年4月24日，被告对原告位于坪山新区坪山办事处沙湖社区黄竹坑采石场内涉嫌违法的建筑进行现场勘验，现场见证人为深圳市坪山新区坪山办事处沙湖社区工作站工作人员邹妙祥。2013年4月26日，被告委托深圳市爱华勘测工程有限公司，针对涉案建筑进行现状测绘，共计测量房屋20栋（包括房屋的建筑面积及坐标），其中砖墙铁皮顶为6栋，测量总面积为2488.86平方米，其中计建筑面积为2044.5平方米，不计建筑面积（多为砖墙铁皮顶）为444.36平方米。2013年4月27日，被告就黄竹坑采石场内建筑情况，向沙湖社区黄二村村长廖某某进行调查询问。2013年4月28日，深圳市规划和国土资源委员会坪山管理局作出《市规划国土委坪山管理局关于核查黄竹坑石场范围建筑物相关情况的说明》，同日，被告对黄竹坑采石场内涉嫌未批先用的12处涉案建筑予以立案调查，立案编号为深坪规土立字（2013）第0428号，并由坪山新区规划土地监察大队作出“坪山物业公司在黄竹坑采石场违法用地的调查情况报告”，拟对被告作出行政处罚措施，责令其整改。2013年5月6日，被告向原告留置送达（2013）深坪规土行告字第0428号行政处罚告知书。2013年5月16日，被告向原告送达（2013）深龙坪规土监听字第001号行政处罚听证通知书。2013年5月28日，被告对原告涉嫌违法用地和违法建筑一案举行听证。2013年6月4日，被告制作了听证报告。2013年6月14日，被告向原告经理张某某进行了调查询问。2013年6月20日，被告作出了（2013）深坪规土行罚字第0428号行政处罚决定书。
原审法院认为，依法行政是行政机关作出具体行政行为应当遵循的基本原则。行政机关在作出具体行政行为时应当做到事实清楚、适用法律正确、程序合法。对行政处罚具体行政行为合法性的审查不仅贯穿从立案调查到最终作出处罚决定的整个过程，同时包括实体合法性审查和程序合法性审查。原告在《用地许可证》过期失效的情况下修建12处涉案建筑，且原告未能提供其他批准手续，有原告提交的用地许可证，被告提交的2013年6月14日调查询问笔录、《关于黄竹坑采石场范围内所有历史遗留违法建筑信息普查的核查情况证明》、《市规划国土委坪山管理局关于核查黄竹坑石场范围建筑物相关情况的说明》为证，原告违法修建涉案建筑的事实清楚；被告以原告的行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三、四十四条的规定，结合深圳市爱华勘测工程有限公司制作的《黄竹坑石场房屋测绘技术报告》（以下简称测绘报告）认定了原告涉案建筑的总建筑面积，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十六条的规定，对原告处以责令自行拆除黄竹坑采石场边12处建筑物，恢复土地原状的行政处罚；被告在对原告作出行政处罚行为过程中，听取了原告的申诉和辩解，并依职权举行了公开听证，保障原告依法应具有的权利。故，被告作出行政处罚决定认定原告的违法事实清楚，适用法律正确，程序合法。关于涉案建筑所处位置的问题，原告称，原告的建筑物主要位于征地范围内（即征地合同约定的27.42亩），而非被告认定的“均在租用范围之内”（即开采合同约定的800×800米，约为960亩）。被告辩称，经被告调查，涉案建筑并不在原告采石场内，而是在原告另行向坪山沙湖社区黄一村、黄二村所签订的开采合同涉及的800×800米范围内。原告采石场内建设的办公楼、生产和居住用的车间、宿舍、饭堂等建筑物均不在本案行政处罚之列。经查，涉案建筑所处位置在原告与沙湖社区黄一村、黄二村所签订的开采合同涉及的800×800米范围内（x=31926.59，y=141866.10；x=31343.45，y=141318.42；x=30795.77，y=141901.56；x=31378.91，y=142449.23）黄竹坑采石场蓝线范围外（x=31117.23，y=141802.05；x=31266.36，y=141911.53；x=31328.47，y=141947.37；x=31466.34，y=141861.87；x=31522.33，y=141816.94；x=31525.84，y=141608.62；x=31399.56，y=141465.69；x=31268.05，y=141423.76；x=31166.36，y=141522.04；x=31082.56，y=141701.99；x=31094.69，y=141767.76）。另查，原告通过征地协议获得的地块系包含在开采合同约定的租地范围内。该院认为，被告作出的行政处罚决定认定的涉案建筑位置系位于黄竹坑采石场边应作狭义理解，即黄竹坑采石场应狭义理解为新采矿许可证上所明确的0.0463平方公里矿区范围，而被告作出的行政处罚决定所认定的涉案建筑系在该0.0463平方公里开采矿区范围外，800×800米租地范围内。故，被告作出的行政处罚决定书所认定的涉案建筑所处位置事实清楚，原告的辩解于法无据，该院不予采纳。关于涉案建筑建设时间的问题，经查，涉案建筑因原告未向主管部门申请建设，故其建设时间没有档案可查。该院认为，原告办理的《用地许可证》有效期自1992年12月8日起至1992年12月31日止；而在2013年5月28日公开举行的听证会上，原告明确表示其涉案建筑的建设时间系在1992年至1993年之间；另被告于2013年6月14日向原告经理张某某所作调查询问笔录上，张某某明确表示其涉案建筑“大约都是1992年到1993年之间建设的，1994年之前都已经建设完工”；且依据原告当庭提交的《质证意见》中，原告亲自承认其建筑行为发生在1992年至1993年之间。故，该院基于原、被告均予以认可的事实上，认定涉案建筑的建设时间应发生在1992年12月8日后，1993年12月31日前。关于涉案建筑具体面积的问题，原告称，被告作出的行政处罚决定书上的违法建筑面积为2488.86平方米，听证笔录上记载的违法建筑面积为2888.84平方米，测绘报告上的违法建筑面积为2044.5平方米，三个建筑面积相互矛盾，且数字相差巨大。被告辩称，涉案建筑的具体面积最终以《测绘报告》为准，根据该报告，涉案建筑的具体面积为2488.86平方米，2013年5月28日《听证笔录》所记录的涉案违法建筑面积为2888.84平方米，属于记录错误，2013年6月4日《听证报告》中引用了该记录错误的数据。经查，2013年5月28日《听证笔录》所记录的涉案建筑面积为2888.84平方米，确属记录错误，有《关于黄竹坑采石场周边违法建设案件查处面积的说明》为证。另查，原告在黄竹坑的12处建筑面积统计分别为：建筑编号A为25.97平方米，建筑编号B为15.08平方米，建筑编号C-
E为171.79平方米，建筑编号F为267.90平方米（2层），建筑编号G-H为278.42平方米，建筑编号I为42.07平方米，建筑编号J-
K为135.93平方米，建筑编号L为246.58平方米（2层），建筑编号M-O为1126.23平方米（2层），建筑编号P-
Q为27.73平方米，建筑编号R为17.48平方米，建筑编号S-
U为133.68平方米，合计建筑面积为2488.86平方米。另，《测绘报告》中“本次测绘共测量房屋20栋（包括房屋的建筑面积及坐标），其中砖墙铁皮顶为6栋。测量总面积为2488.86平方米，其中计建筑面积为2044.5平方米，不计建筑面积（多为砖墙铁皮顶）为444.36平方米。”原告错误理解“计建筑面积2044.5平方米”为建筑总面积，致使原告对《行政处罚决定书》和《测绘报告》上的数据产生错误认识。该院认为，被告依法作出的《行政处罚决定书》事实认定清楚，关于涉案建筑的具体面积为2488.86平方米。关于本案行政处罚适用法律的问题，原告称，被告法律适用错误，其理由是原告的建筑行为发生在1992-1993年之间，《中华人民共和国土地管理法》应适用1988年的版本，而不是2004年的版本，且依据1988年版《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款的规定，原告的建设行为应属合法行为；《中华人民共和国城乡规划法》是2007年颁布的法律，自2008年1月1日起施行，根据《中华人民共和国立法法》第八十四条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”其次，被告依据最高人民法院（1997）法行字第26号，认定原告的违法建设行为应视为继续状态而予以追诉，但原告认为上述法律规定不应溯及到原告在1992年至1993年之间已经完成的建设行为。被告辩称，根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定和最高人民法院（1997）行法字第26号答复，涉案违法建筑在未恢复原状之前仍处于违法状态，违法行为仍处于进行时，因此，被告适用查处该违法行为时的现行有效的法律。该院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十一条规定“土地权利人以土地管理部门超过两年对非法占地行为进行处罚违法，向人民法院起诉的，人民法院应当按照行政处罚法第二十九条第二款的规定处理。”故，原告发生在1992-1993年之间的建设行为是否合法，是查明本案行政处罚法律适用问题的关键。依据1988年版《中华人民共和国土地管理法》第三十九条第一款规定“乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”依据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起实施，2008年1月1日废止）第三十一条规定“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”第三十九条规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”另，工业局文件批复称“……原石矿场的一切手续予以注销。……请接文后凭采矿许可证向有关部门办理相应手续。”原告在接到工业局文件后，仅办理了旧采矿许可证和用地许可证，但并未依法取得《建设用地规划许可证》。故，依据原告建设行为发生之时有效法律法规之规定，原告建设12处建筑物的行为属于非法建设行为。被告依据（1997）法行字第26号司法解释：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算。”认定涉案建筑在未恢复原状之前仍处于违法状态，违法行为仍处于进行时，因此，被告适用查处该违法行为时的现行有效的法律，即2004年版《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条、第六十四条、第六十六条，其法律适用正确。原告的辩解于法无据，该院不予采纳。关于被告未对原告进行听证权告知的问题，原告称，在被告作出的《行政处罚告知书》上，被告未勾选“本案当事人符合／不符合法定听证条件”的选项，即未告知原告是否符合听证的权利，属程序不合法。被告辩称，被告作出（2013）深坪规土行告字第0428号《行政处罚告知书》采用的是全市统一的格式文书，该文书明确写明当事人享有陈述、申辩和听证权。被告认为原告符合法定听证条件，由于在向原告送达时原告拒签，该告知书遂现场留置送达。鉴于本案行政处罚涉及原告重大利益，因此被告在原告拒签的情况下决定依职权举行听证，不需在当事人是否符合听证条件一栏中打“√”。该院认为，被告虽未在作出的《行政处罚告知书》上勾选“本案当事人符合／不符合法定听证条件”，但被告依职权举行公开听证，原告听证权利并未实际受到损害，且，听证顺利进行。被告作出的行政处罚程序虽有瑕疵，但该瑕疵不足以影响本案行政处罚的公正性和正当性，故，原告的辩解于法无据，该院不予采纳。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告深圳市龙岗区规划土地监察局于2013年6月20日作出的（2013）深坪规土行罚字第0428号《行政处罚决定书》的具体行政行为。案件受理费人民币50元，由原告深圳市坪山物业发展有限公司承担。
上诉人深圳市坪山物业发展有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求一、撤销原审判决书及深圳市龙岗区规划土地监察局（2013）深坪规土行罚字第0428号行政处罚决定书；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、原审法院对主要证据的采信存在严重错误。立案审批表、现场勘验笔录、《黄竹坑石场房屋测绘技术报告》存在无当事人、鉴定人签名或盖章、未提交鉴定机构及鉴定人资质证明等错误，不符合证据的合法性要求，不应予以采信。二、原审判决对事实认定存在错误。上诉人《用地许可证》的期限是1992年12月8日至1992年12月31日，在这段时间内，上诉人已完成的修建行为是合法、有效的，并未过期失效；其次，上诉人取得宝安县工业局批文、广东省采矿许可证并经过宝安县坪山镇人民政府的批准办理了征地手续，上诉人的用地行为是经过政府审批的。原审法院对上诉人的建筑物位置和建设时间认定错误。三、上诉人的建设行为依据1988年版的《中华人民共和国土地管理法》，履行了法定的报批手续，故，上诉人的建设行为是合法建设行为，上诉人的建筑物是合法建筑物。四、原审判决法律适用错误。2004年颁布的《中华人民共和国土地管理法》、2007年颁布的《中华人民共和国城乡规划法》及最高人民法院的司法解释，相对于上诉人早已结束的建设行为而言，均属于后颁布的法律和司法解释，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，适用上述法律或司法解释均属于法律适用错误。
被上诉人深圳市龙岗区规划土地监察局答辩称，一、被上诉人作出（2013）深坪规土行罚字第0428号《行政处罚决定书》的具体行政行为，认定的事实清楚、证据充分。2013年4月，被上诉人对上诉人的用地行为展开调查，经调查发现，上诉人于1993年前后在涉案建筑范围内陆续开发建设临时建筑和永久建筑物共12处，经现场勘测，涉案建筑共计房屋20栋，总面积为2488.86平方米，该涉案建筑无任何报建手续。1999年1月1日，上诉人与原坪山街道办沙湖社区黄一村、黄二村签订土地租用合同，2009年12月9日，签订土地租用补充合同，涉案建筑均在租用范围之内。经深圳市坪山新区坪山办事处土地管理中心核查“三规”登记情况，确认涉案建筑物无相关登记。经深圳市规划和国土资源委员会坪山管理局核查，涉案地块规划用途为水域用地和林地，属于禁止建设区和限制建设区，因此，被上诉人认定上诉人涉案建筑的建设行为属于违法建设行为。二、被上诉人作出（2013）深坪规土行罚字第0428号《行政处罚决定书》的具体行政行为，程序合法。三、被上诉人作出（2013）深坪规土行罚字第0428号《行政处罚决定书》的具体行政行为，适用法律正确。上诉人称属于乡镇企业可以不申请使用国有土地，可以使用集体经济组织农民集体所有的土地。但无论是使用国有土地或集体土地均需获得相应的批准，其所建的涉案建筑均未办理合法报建手续。根据最高人民法院（1997）行法字第26号规定：“对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的追诉时效，应根据行政处罚法第二十九条第二款的规定，从违法行为终了之日起计算”。上诉人自建设12处涉案建筑之日起至今仍未办理报建手续，属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定的“违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的情形。综上，被上诉人作出（2013）深坪规土行罚字第0428号《行政处罚决定书》的具体行政行为认定的事实清楚，程序合法，适用的法律正确。
原审证据均已随卷移送本院。经审查，原审法院对证据组织了质证，各方当事人陈述了质证意见，二审各方没有新的质证意见，本院确认原审法院对证据的认定。经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据被诉的行政处罚行为的内容及诉辩双方的意见，本案争议的焦点在于上诉人建设涉案的12处建筑依法是否需要审批、上诉人的建设行为是否经过审批及该行为是否应予处罚。
根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订版）第三十九条第一款的规定，乡（镇）村企业建设需要使用土地的，必须持县级以上地方人民政府批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级人民政府土地管理部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。本案中，上诉人经理张某某在被上诉人调查询问笔录中确认，涉案的建筑大约是1992年到1993年之间建设的，1994年之前全部完工。即，上诉人的建设行为发生在1992年至1993年，依照当时的法律规定，上诉人应取得县级以上地方人民政府批准。上诉人关于其使用村集体用地只需补偿无需审批的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
根据被上诉人提交的调查询问笔录、《关于黄竹坑采石场范围内所有历史遗留违法建筑信息普查的核查情况证明》、《市规划国土委坪山管理局关于核查黄竹坑石场范围建筑物相关情况的说明》及《黄竹坑石场房屋测绘技术报告》等证据，足以认定上诉人未取得法定审批手续，在黄竹坑采石场蓝线范围外，涉案开采合同约定的800×800米范围内建设涉案的12处建筑的事实。上诉人主张其建设行为经过审批，并提交了《用地许可证》及《征（使）用土地补偿、安置协议书》作为证据。经查，《用地许可证》全称为《宝安县沙、石、土资源开采用地许可证》，该证上经营项目一栏明确记载为开采石料。即，该《用地许可证》仅系上诉人开采石料的矿场用地许可证，而非涉案建筑的用地批准文件。其次，深圳市龙岗区坪山镇人民政府作为见证单位在《征（使）用土地补偿、安置协议书》上盖章的行为，无论从行为主体还是行为内容上均不符合县级以上地方人民政府批准的要求。因此，上诉人关于其建设行为已取得相关审批的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。如前所述，上诉人未经审批建设涉案12处建筑的行为依照当时的法律规定属于违法行为，至被上诉人查处时该违法状态仍未改变。即，上诉人的违法行为处于持续状态，被上诉人发现后依法应予查处。因此，被上诉人适用执法行为时生效的法律规定对该违法行为进行查处并无不当。
被上诉人在行政执法程序中已经履行了立案调查、告知、听证、送达等程序义务，本院确认其行政程序合法。上诉人对现场勘验笔录、《黄竹坑石场房屋测绘技术报告》的签名事项提出的异议属于证据形式上的瑕疵，并不足以推翻上诉人存在违法行为的基本事实。关于涉案建筑的建设时间及地点问题，原审判决已作详细分析，各方当事人没有新的意见及证据，本院不再赘述。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠奕
审 判 员 陈 亮
代理审判员 杨宝强
二〇一四年九月三日
书 记 员 袁 焘