浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第72号
上诉人（原审原告）：台州市椒ＸＸ联物资有限公司。
法定代表人：贺启法。
委托代理人：李卫东。
委托代理人：ＸＸ强。
被上诉人（原审被告）：台州京泰建设工程有限公司。
法定代表人：王志彪。
被上诉人（原审被告）：郑某。
委托代理人：郑昊。
上诉人台州市椒ＸＸ联物资有限公司（以下简称华联公司）为与被上诉人台州京泰建设工程有限公司（以下简称京泰公司）、郑某买卖合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒商初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人华联公司的法定代表人贺启法、委托代理人ＸＸ强，被上诉人郑某的委托代理人郑昊到庭参加诉讼。被上诉人京泰公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年8月11日，原告与被告京泰公司、郑某签订一份《钢材购销合同》，约定：被告京泰公司承包仙居天立伟业集团开发的银座一品工程建设需要向原告购买钢材；被告京泰公司委托王志彪、黄先发为全权代表，其签字验收单或收货单为原告有效结算凭证；原告先期垫资4000000元，被告京泰公司同意以月利率1.2%支付利息，利息起算从收货之日起，每月结算一次，此垫资款4000000元被告京泰公司在四个月内一次性付清（以被告京泰公司第一次收货日为准）；被告京泰公司以后所需钢材货到后一星期内付款；如京泰公司未按前款规定如数支付材料款，原告有权拒绝送货，有权把未使用的钢材运回，并要求被告京泰公司支付所有货款，同时被告京泰公司应承担应付钢材款及垫资款日计千分之五的违约金。原告华联公司及其法定代表人贺启法在钢材购销合同甲方落款处签字、盖章，被告京泰公司及其法定代表人王志彪在乙方落款处签字、盖章，被告郑某在丙方（担保方）落款处签字。在被告郑某落款签字下一行，被告郑某亲笔书写“此合同作废”字样。钢材购销合同签订以后，原告陆续向被告京泰公司供货，经由购销合同指定的收货人“黄先发”亲笔签收的钢材款共计4914300.41元。自2010年11月15日开始，被告郑某对被告京泰公司的上述货款已陆续支付了4050000元。
原告华联公司于2014年1月9日起诉称：2010年，被告京泰公司、郑某共同承包仙居天立伟业集团开发的银座一品建设工程。两被告与原告协商，约定该工程所需的钢材由原告提供，部分货款先由原告垫资。在2010年8月11日，原告与两被告签订了一份《钢材购销合同》。该份合同确定的主体为：原告为供方，被告京泰公司为需方，被告郑某作为需方的担保方。合同约定：被告京泰公司承包仙居天立伟业集团开发的银座一品工程建设所需的钢材从原告处购买；付款方式及期限为原告先期垫资4000000元，被告京泰公司同意以月利率1.2%支付利息，利息起算从收货之日起，每月结算一次；此垫资款4000000元被告京泰公司在四个月内一次性付清；被告京泰公司以后所需钢材货到后一星期内付款；如被告京泰公司未按前款规定如数支付材料款，原告有权拒绝送货并有权把未使用的钢材运回，并要求被告京泰公司支付所有货款，同时被告京泰公司应承担应付钢材款及垫资款日千分之五的违约金。被告郑某对被告京泰公司在本合同中的义务包括垫资款、货款及违约责任提供保证担保，担保的期限自债务产生之日起至债权履行期满后二年。签订协议后，原告按约从2010年8月12日起陆续向被告京泰公司承建的天立伟业银座工地供应钢材，截止2010年11月12日，原告提供的钢材总计货款为5230271.35元（其中2010年8月12日起至2010年10月1日，原告为被告京泰公司累计垫资的钢材款为4008624.92元）。被告京泰公司收货后没有按照合同约定的时间支付货款，从2010年11月15日起，由被告郑某作为担保方陆续向原告支付货款，截止2012年1月22日共支付货款3788343.16元，尚欠原告的货款为1441928.19元。原告多次向被告京泰公司催讨未果。现请求判令：被告京泰公司立即支付给原告货款1441928.19元；被告京泰公司支付垫资款利息63923.83元及逾期付款违约金（自2010年10月18日起按日万分之八计算至给付之日，截止2013年12月12日的经济损失为1804963.22元）；被告郑某对上述款项承担连带责任。
被告京泰公司在原审中既未到庭参加诉讼，也未作答辩。
被告郑某在原审中答辩称：原、被告三方确于2010年8月11日签订钢材购销合同，同日保证人郑某虽然在合同中签字，但已经在合同落款处注明“此合同作废”，明确拒绝为被告京泰公司提供保证担保。原告将合同上的“此合同作废”字样划掉，再来起诉被告郑某，要求承担保证责任，该诉请无理，应予驳回。
原审法院审理认为：原告与被告京泰公司的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应为有效。被告京泰公司未能及时支付所欠货款的行为构成违约，应当承担继续支付货款的违约责任，并且还应当按照钢材购销合同的约定支付给原告因其迟延履行债务而产生的违约金。原告起诉主张的违约金计算标准过高，该院依法予以减少，确定按月2%的标准计算违约金。根据上述违约金计算标准，并结合钢材购销合同约定的垫资利息及违约金计算方式，经计算确定，截止2012年1月22日，被告京泰公司应当支付给原告货款864300.41元，垫资款利息67803元，逾期付款违约金692608元。被告郑某已在钢材购销合同中拒绝为该合同提供保证担保，且为原告接受，故在本案中无需承担保证责任。被告京泰公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，并不影响对本案的正常审理。综上，原告诉讼请求的合理部分，应予以支持，不合理部分，依法驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年10月20日判决如下：一、被告台州京泰建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告台州市椒ＸＸ联物资有限公司货款864300.41元，并支付垫资款利息67803元，同时赔偿逾期付款违约金（截止2012年1月22日止的逾期付款违约金为692608元，自2012年1月23日起至实际给付之日止的违约金按月2%计算）；二、驳回原告台州市椒ＸＸ联物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33280元，由原告台州市椒ＸＸ联物资有限公司负担11280元，被告台州京泰建设工程有限公司负担22000元，公告费500元，由被告台州京泰建设工程有限公司负担。
上诉人华联公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院作出的“被告已在钢材购销合同中拒绝为该合同提供保证，且为原告接受，故在本案中无需承担保证责任”的认定错误。理由如下：一、一审法院对涉案合同中尾部所加的“此合同作废”文字的含义认识错误。“此合同作废”通常的理解是此合同不再履行的意思表示，而一审法院却将该意思表示解读为被上诉人郑某拒绝为被上诉人京泰公司向原告购买钢材提供保证担保的意思表示，一审法院对此的认识，是偷换概念、偏袒被上诉人郑某的做法，这种解读在法律上是站不住脚的，难以令人信服。二、一审法院作出的“被告郑某已在钢材购销合同中拒绝为该合同提供保证，且为原告接受”的认定，完全背离了案件的客观事实。1、在一审中，被上诉人郑某对该事实的解释是：“原被告三方确于2010年8月11日签订钢材购销合同，同日保证人郑某虽然在合同中签字，但已经在合同落款处注明此“合同作废”，明确拒绝为被上诉人京泰公司提供担保。”该解释存在明显的虚假成分，与案件的真实事实不符，系其向法庭作出的虚假陈述，以下几点可以充分说明：其一、被上诉人郑某注明的“此合同作废”字样，是签在该份合同其本人签名下面，说明不是在签合同的同时写上的，而是后加的，否则，不会写在其签名下面，这是一般人都知悉的生活常识。同时，被上诉人郑某没有对此事实进行举证和作出合理的说明。而事实上，该文字是在被上诉人京泰公司法定代表人出逃后，于2010年11月13日双方协商处理时被上诉人郑某自行写上去的，但因双方结算未果，上诉人没有盖章认可而划掉。其二、如果该文字是在签合同的同时形成的，既然合同作废，那为什么该合同一直履行至2010年11月12日，且期间该合同的付款义务一直由被上诉人郑某支付？一审法院在认定该合同有效且已实际履行的同时，又排除了担保人的责任，是自相矛盾、难以自圆其说的判决。值得一提的是，实际上被上诉人郑某与被上诉人京泰公司是涉案工程的共同承包人，否则，合同的付款义务不会一直由被上诉人郑某支付，对此，被上诉人郑某在庭审中也作出了在2010年9月2日接收涉案工程的自认，就可见一斑，所以被上诉人郑某在本案中，与法与理，都应承担担保责任。其三、鉴于该文字是后来形成的，从法理角度分析，“此合同作废”字样是被上诉人郑某对合同不再履行的单方意思表示，根据合同法相关规定，在合同各方没有签字认可的情况下，该文字不具有法律效力。因此，一审法院认为“被上诉人郑某已在钢材购销合同中拒绝为该合同提供保证，且为原告接受”的认定，既没有法律依据，也没有事实依据。2、一审法院在对该项事实证明的举证责任分配上，将对该事实的举证责任分配给上诉人，不符合法律及相关规定，举证责任分配程序不合法。其一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案中，被上诉人郑某对该项事实的解释属于反驳上诉人的诉讼请求所提出的主张，应承担举证责任，而在一审过程中，被上诉人郑某对该项事实既未举证，也没有做出合理的解释，而一审法院竟然采信被上诉人郑某的无任何依据的一面之词，令人费解，也不符合相关举证规定。其二、为了证明上诉人对该项事实的主张，上诉人在第二次举证中提供了银行汇款凭证，证明该合同一直在履行，且合同的付款义务都是被上诉人郑某履行的，不存在合同作废的情形。同时，在第二次庭审中又提供了双方签订的另一份合同，该份合同是被上诉人京泰公司法定代表人出逃后双方对货款结算未果后形成的合同，足以证明“此合同作废”是被上诉人郑某后来所加的，而一审法院对此证据却未进行认证就迳行作出了判决，有悖公正。其三、退一步讲，即使一审法院将举证责任分配给上诉人，也应当听取当事人的意见并向当事人说明分配证明责任的法律依据和理由，并告知举证期限。而一审法院没有向上诉人做出任何说明的情况下，迳行作出了判决，一审法院的做法，违反了对举证责任分配程序上的规定，违反了公平原则和诚实信用原则的举证原则。同时，上诉人认为，对该项事实的认定，法庭完全可以依据职权通过司法鉴定的途径来解决，对此，上诉人要求贵院依据职权对该项事实（即此合同作废字样是否是在签合同时同时形成的）进行司法鉴定，以确定被上诉人郑某陈述的真实性。第二、一审法院对涉案的交易金额的认定及违约金的认定有误。一、一审法院对2010年8月25日、2010年11月12日的三份调单在本案中不予采信是错误的。首先三份调单上载明的提货单位均为：天立伟业银座工地，与本案中其他调单的提货单位是一致的且均在同一本调单内，编号是连号的；其次，2010年8月25日的调单上的数量核实人：“陈志玲”的签字确认，在本案中的其他调单上也有数量核实人“陈志玲”签字，系同一人，从中完全可以判定，8月25日的调单上的钢筋是送至天立伟业银座工地的。其三、2010年11月12日的二份调单，收货的签字人为“何文华”，“何文华”为天立伟业集团公司的副总裁何静静的父亲，之所以会出现这个情况，是由于当时京泰公司的法定代表人王志彪跑路了，工地上无人做主，由业主单位派“何文华”签字确认的，对此，证人王某已出庭作证证明该项事实，同时，该二份调单均在同一本调单内，编号是连号的，为此，也完全可以认定调单上的钢筋是送至天立伟业银座工地的。故上述三份调单的货款，应算入本案的总货款当中，一审法院对之不予采信是没有道理的。二、一审法院认定“自2010年11月15日开始，被上诉人郑某川对被上诉人京泰公司的上述货款已陆续支付了4050000元。”有误。2010年11月13日，根据上诉人与被上诉人郑某签订的《钢材购销合同》，被上诉人郑某向上诉人购买了两笔钢筋，货款金额合计为：261656.84元，根据该合同的约定，上诉人为其垫资400万元，为期4个月，垫资利息为月利率1.2%，至被上诉人2011年3月13日还款时的利息为12559.53元，共计货款及利息为：274216.37元，故2011年3月13日被上诉人还款的50万元中，其中274216.37元是支付2010年11月13日的两笔货款及利息的，余款225783.63元为支付本案的货款。所以，被上诉人郑某支付4050000元是事实，但该4050000元中包含了郑某应向上诉人支付的本案之外的货款274216.37元，请二审法院予以查明。三、一审法院对“垫资款利息67803元、逾期付款违约金692608元”计算方式模糊不清，计算方式没有在判文中予以说明，金额存在错误，应予纠正。1、一审法院认为：“原告起诉主张的违约金计算标准过高，本院依法予以减少，确定按月2%的标准计算违约金。”上诉人认为：该认定不符合法律规定，干预了合同双方当事人的意思自治原则。根据《钢材购销合同》第五条第二款的约定，被上诉人逾期付款的，应承担应付钢材款及垫资款日计千分之五计算违约金，在一审起诉时，上诉人鉴于约定过高，主动降低了违约金的标准，主张违约金按日万分之八计算违约金。经调整后的违约金标准没有超过同期银行贷款利率的四倍，并不存在请求违约金标准过高的情况，上诉人主张违约金计算按日万分之八计算是合理合法的，应当予以支持。而一审法院在上诉人主张违约金合法且被上诉人也没有提出违约金约定过高要求调整的情况下，判定违约金按月息2%计，干预了合同双方当事人的意思自治原则，有悖商事法律的原则。2、一审法院认定“逾期付款违约金692608元（计算至2012年1月22日）”计算方式模糊不清，金额存在错误。被上诉人的违约时间为2010年10月18日开始，根据合同的约定，违约金的计算应从2010年10月18日开始逐笔开始计算至被上诉人偿付上述款项止的利息，截止2012年1月22日的违约金应为：1013721.9元（具体详见一审已提供的违约金计算清单），一审法院没有对上诉人提出的违约金计算清单进行审查，又没有说明确定违约金的计算方式，所确定的违约金数额没有法律和合同依据判决，无法令人信服，应予纠正。综上，上诉人认为：一审法院认定案件事实错误，认定被上诉人郑某不承担担保责任与法与理无据，同时，确定本案的交易金额及违约金均有误，恳请贵院查明事实，依法应予改判。请求：一、撤销椒江区人民法院（2014）台椒商初字第236号民事判决。二、依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人郑某答辩称：如果帐未结清，有这么多货款未付，上诉人不可能把这合同拿出来让郑某写上此合同作废。“此合同作废”肯定是当时写上去的，按照一般常理，有签字的地方不会再写上字，肯定会写在自己签名下面。上诉人所说的郑某与王志彪是共同承包人，这并不存在。上诉人起诉时说的是郑某提供担保，后面说到货款时又说郑某向上诉人购买了两笔，上诉人的陈述前后有矛盾。一审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人华联公司向本院提供一份其与郑某于2010年11月14日签订钢材购销合同，但没有具体说明该证据的证明对象，其在庭审中主张因王志彪亏空跑路，被上诉人说之前的款项由他来付，但被上诉人又说这么多钱付不出来，贺启法就把“此合同作废”的内容划掉，当天双方又重新签订了一份购销合同。被上诉人郑某对该证据的真实性并没有表示异议，但认为该合同是在贺启法的要求下对2010年9月2日的合同的补签，原因是贺启法当时说2010年9月2日的合同丢失，所以要求重新出具一份合同。上诉人认为不存在2010年9月2日的合同，被上诉人并没有提供该份合同的原件。
根据上诉人华联公司与被上诉人郑某的举证、质证意见，本院认为：该份合同签订于2010年11月14日，双方并没有履行该份合同，且该合同中指定的收货的签收人是“叶再江”，而2010年8月11日合同中指定的收货签收人“黄先发”。因此，2010年11月14日的合同是为了承担2010年8月11日的合同的权利义务而签订的，还是对2010年9月2日的合同而补签，双方的陈述均有存疑，本院无法作出认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人华联公司主张其与被上诉人郑某存在保证合同关系，其应当举证证明双方之间存在保证合同关系的基本事实。上诉华联公司为证明其主张所提供的关键证据是一份由上诉人华联公司与被上诉人京泰公司、郑某签订的一份钢材购销合同，但该合同签章下方有被划掉的“此合同作废”内容。“此合同作废”并不是一个合同法上的概念，但一般理解，有合同不再履行或解除的意思，上诉人华联公司持有该合同且没有证据证明其表示过异议，可认定其对该内容以行为表示接受。又由于该内容被划掉，划掉该内容是否系在双方一致同意的情况下所为，从目前来看无法得到证明，双方对“此合同作废”被划掉的成因各执一词而无法查明，因此，该合同作为证据存在瑕疵，上诉人华联公司应当对其所持有的存在瑕疵的证据的真实性、关联性承担举证责任，但上诉人华联公司无法证明其所主张的事实，本院无法采信。被上诉人郑某曾支付给被上诉人京泰公司405万元货款，该款项是被上诉人郑某作为保证人代某支付，还是郑某作为与京泰公司王志彪的朋友关系代某处理工程款收取和支付，或是被上诉人郑某与上诉人华联公司重新签订购销合同，全部承接原三方合同中的权利义务？对此，上诉人华联公司与被上诉人郑某也有不同的解释，但均无相应证据证明，本院也无法查明。故上诉人华联公司作为主张权利的一方当事人，其提供的证据达不到高度可能性的证明标准，因此，对上诉人华联公司主张其与被上诉人郑某之间存在保证合同关系的主张不予支持。关于货款金额的认定，由于上诉人华联公司无法证明部分调单中的“陈志玲”的身份，及调单中“何文华”的身份及其是否代理京泰公司王志彪接受货物，原审法院对部分调单不予认定并无不当。关于违约金调整及计算问题，上诉人华联公司主张其请求的违约金按日万分之八计算是合理的，但本案系给付金钱的债务，其直接损失就是利息损失，而日万分之八已超过银行同类贷款基准利率四倍，故原审法院在京泰公司被公告送达且未到庭参加诉讼的情形下，依法酌情调整并无不当。原审法院判决的逾期付款违约金在判决的事实认定和理由部分均未详细说明的计算方式和理由是有所不当，但原审法院在判决主文里说明了该逾期付款违约金计算的起始时间是从2012年1月23日起至实际给付之日止，按月利率2%计算。上诉人华联公司认为应按逐笔计算逾期违约金，本院认为，本案货款最后一笔支付时间为2012年1月22日，违约金从该日期的次日起开始统一计算也属正当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33280元，由上诉人台州市椒ＸＸ联物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱为民
审判员 胡精华
审判员 梅矫健
二〇一五年五月十一日
书记员 项海英