浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终197号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司海宁支行。住所地：海宁市硖石街道钱江东路*号。组织机构代码：84672364-0。
负责人：徐建煜，该支行行长。
委托诉讼代理人：陆波，浙江海翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹欣，浙江海翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚虹飞，男，1972年7月5日出生，汉族，住海宁市。
委托诉讼代理人：陈卫延，浙江国翱律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司海宁支行（以下简称工行海宁支行）因与被上诉人姚虹飞借记卡纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
工行海宁支行上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回姚虹飞要求工行海宁支行赔偿损失的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由姚虹飞承担。事实与理由：一、工行海宁支行在履行储蓄存款合同中不存在违约情形。姚虹飞借记卡内资金是被他人以非法手段转账，工行海宁支行作为发卡行与该行为没有关系。双方当事人之间除有储蓄存款合同关系外，还有委托结算的合同关系，姚虹飞的损失是在委托结算过程中发生的，卡内资金的转移是在ATM机上完成的，ATM机接受指令转账是在履行结算义务，工行海宁支行在此过程中没有违约情形。且根据现有技术，工商银行的银行卡是符合技术标准的，安全与否是一个相对概念，没有绝对的安全，姚虹飞的损失是因借记卡被他人复制而发生，现有技术不能避免此事件的发生。二、一审判决工行海宁支行承担60％的赔偿责任不正确。持卡人用卡不当，他人利用制作的伪卡通过ATM机转移卡内资金，工行海宁支行在此过程中并非处于优势地位。根据双方当事人签订的《个人银行结算账户管理协议》和《工商银行电子个人客户服务协议》，工行海宁支行没有违反合同约定的情形，姚虹飞未妥善保管银行卡密码，后果应自负，一审认为协议中的相关条款无效，有失公允。三、一审法院未追加海宁市一品公馆娱乐会所为共同被告，程序不当。追加该娱乐会所为共同被告，既可查清案件事实，也可视情判令其承担相应的责任，避免诉累。四、根据中国银联风险管理委员会关于IC卡伪卡风险责任转移的规定，发卡行可在180天内依据持卡人的否认交易及书面声明要求收单机构承担责任。因姚虹飞未能在180天内向工行海宁支行提示说明，导致工行海宁支行未能要求收单机构承担责任，故工行海宁支行无需对姚虹飞承担责任。
姚虹飞辩称，一审判决并未充分保障其正当合法权益，其为避免诉累才未提起上诉，工行海宁支行的上诉缺乏事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由如下：一、工行海宁支行未能履行合同义务，应赔偿姚虹飞的损失。姚虹飞的损失系因工行海宁支行未尽到储蓄合同约定的保管义务，银行卡被非法复制所致，二者之间有直接因果关系。他人利用复制的伪卡取款、转账，姚虹飞委托工行海宁支行保管的资金被非法取走，双方之间不是合法结算关系。银行应确保借记卡内的数据信息不被非法窃取和利用，ATM机也应具备甄别伪卡的能力，银行对储蓄存款的保管、结算负有绝对的安全保障义务，并非相对安全义务。二、一审判决工行海宁支行承担60%的赔偿责任，有失公允，未能充分保障姚虹飞的合法利益。三、工行海宁支行申请追加第三人仅为其单方意思表示，其不应推卸责任。四、姚虹飞发现存款被转走后已及时通知工行海宁支行，对于中国银联风险管理委员会关于IC卡伪卡风险责任转移的规定，姚虹飞此前并不知情，即便工行海宁支行将相关规定告知过姚虹飞，该规定也仅系工行海宁支行与相关机构之间的规定。
姚虹飞向一审法院起诉请求：判令工行海宁支行立即赔偿姚虹飞17万元及利息损失（自2014年3月15日起按同期存款利率计算至判决确定的履行之日止）。
一审法院认定事实：2013年5月31日，姚虹飞向工行海宁支行申领了卡号为62×××09的借记卡一张（以下称讼争借记卡），该卡凭密码交易。双方当日签订了《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》（以下简称《服务协议》），该协议第二条第五项规定由于密码泄露造成的后果由申领人承担。
2014年3月15日，姚虹飞收到工商银行短信提示发现讼争借记卡卡内资金17万元被他人分五次转走。次日，姚虹飞向海宁市公安局报案并向工行海宁支行办理了讼争借记卡挂失手续。后海宁市公安局侦破了此案并抓获犯罪嫌疑人向宁。嗣后，海宁市人民检察院向一审法院提起公诉，一审法院于2015年5月21日作出（2015）嘉海刑初字第146号刑事判决书，判决向宁犯窃取、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月。该判决查明：2013年12月至2014年1月间，向宁利用在海宁市一品公馆娱乐会所担任咨客的工作便利，在顾客刷卡消费之际，使用机器窃取顾客的信用卡信息，并偷窥记住信用卡密码、窃取了姚虹飞等多名被害人的信用卡信息共计40条，后通过网络将上述信息发送给他人。经各信用卡发卡行鉴定，上述40条信用卡信息包含银行卡卡片磁道信息，可以制作相应的磁条卡。姚虹飞要求工行海宁支行赔偿上述损失未果，遂提起诉讼。
另查，海宁市公安局曾以赃款为由冻结了案外人王晶晶银行存款19424.02元。
一审法院认为，双方当事人对讼争借记卡卡内17万元资金被他人利用伪卡和泄露的密码盗取的事实和过程均无争议，本案争议的是双方当事人是否应对上述损失承担责任。工行海宁支行辩称，工行海宁支行提供的借记卡是符合技术标准的，姚虹飞的讼争借记卡被他人复制在现有技术条件下是不能避免的，工行海宁支行对此没有过错和责任。一审法院对此认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行对储户存款承担安全保障义务。工行海宁支行为姚虹飞提供了借记卡服务，就应当确保借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以利用。工行海宁支行作为银行借记卡的发卡行以及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与姚虹飞的合同关系中明显占据优势地位，工行海宁支行理应承担伪卡识别义务。他人能够利用姚虹飞借记卡的伪卡通过银行交易系统进行涉案五笔交易，说明工行海宁支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，工行海宁支行未能充分尽到对讼争借记卡的安全保障义务，违反了前述法律规定，给姚虹飞造成了经济损失，应当承担违约责任。但是就本案而言，讼争借记卡的信息和密码信息均是由于姚虹飞没有妥善保管造成的，姚虹飞对于上述行为依法应承担相应的法律后果。
综上所述，工行海宁支行违反了保障姚虹飞借记卡内资金安全的合同义务，应当承担违约责任；姚虹飞没有妥善保管借记卡的信息和密码，其对损失发生也有过错，应当自行承担与其过错相适应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考量姚虹飞和工行海宁支行对合同义务违反程度以及利益衡量，一审法院酌定工行海宁支行负60%的责任，姚虹飞负40%的责任。本案中，工行海宁支行还辩称，根据双方签订的《服务协议》，密码泄露造成的损失，应由姚虹飞自行承担。一审法院认为，该条款系工行海宁支行提供的格式条款，属于免除工行海宁支行责任、加重姚虹飞责任、排除姚虹飞主要权利的格式条款，工行海宁支行没有提供证据证明其已经事先尽到合理的提示和说明义务，故该格式条款应属无效。而且，上述条款也没有约定伪卡交易行为是否可以适用该规定，而涉案五笔交易均系通过伪卡进行，故该规定对本案不适用。关于双方争议的通过刑事追赃程序追回赃款问题，如果本案判决作出后，前述刑事案件有退赃的，姚虹飞和工行海宁支行可按本案确定的责任比例分享退赃款。关于工行海宁支行要求追加海宁市一品公馆娱乐会所为被告的申请，一审法院认为，该娱乐会所并非本案储蓄存款合同的合同相对人，更非本案必须共同进行诉讼的当事人，故对工行海宁支行的申请不予准许。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、工行海宁支行于判决生效之日起十日内赔偿姚虹飞102000元。二、驳回姚虹飞其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取1850元，由姚虹飞负担740元，工行海宁支行负担1110元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对讼争借记卡卡内的17万元资金被他人利用伪卡和泄露的密码转账的事实没有异议，姚虹飞虽对一审认定的责任比例有异议，但未就此提起上诉，本案二审中的争议焦点为，工行海宁支行是否应对姚虹飞的损失承担赔偿责任。
首先，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”银行与储户建立储蓄存款合同关系后，银行负有保证储户银行卡信息不被他人窃取、复制的义务和向银行卡载明的储户履行合同的义务。银行应当通过技术手段和软硬件改造加强风险防范，确保存储于银行卡内的储户信息安全，银行对于安全漏洞和技术风险应当承担责任。本案中，工行海宁支行未能保证其发行的银行卡具有唯一性和不可复制性，导致他人复制并使用伪卡转账成功，工行海宁支行未能履行安全保障义务，其提出的关于银行卡符合技术标准、现有技术不能避免银行卡被复制的上诉理由，不能成立。他人使用伪卡转账的行为，不应视为姚虹飞本人的行为，也不应视为工行海宁支行已向姚虹飞履行了支付存款的义务，故工行海宁支行应就卡内资金损失向姚虹飞承担赔偿责任。至于工行海宁支行所提中国银联风险管理委员会关于IC卡伪卡风险责任转移的规定，即便有此规定，也与本案没有关联性。
其次，根据双方签订的《服务协议》，姚虹飞作为持卡人有妥善保管银行卡密码的义务，姚虹飞未能履行该义务，系存款被盗刷的原因之一，应承担相应的违约责任。对于姚虹飞的损失，一审酌定工行海宁支行负60%的责任，姚虹飞自负40%的责任，并无不当。工行海宁支行认为，姚虹飞未妥善保管银行卡密码，后果应自行承担，该主张亦不成立。
最后，对于工行海宁支行所提一审程序问题，本院认为，本案为姚虹飞与工行海宁支行关于借记卡的纠纷，海宁市一品公馆娱乐会所并非本案储蓄存款合同的当事人，也非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加该娱乐会所为被告，亦无不当。
综上所述，工行海宁支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2340元，由上诉人中国工商银行股份有限公司海宁支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
代理审判员 冯 静
代理审判员 石明洁
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 蒋佳莲