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中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再76号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏省第一建筑安装股份有限公司。住所地：江苏省泰州市凤凰东路68号。
法定代表人：鞠建中，该公司董事长。
委托代理人：顾增平，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
委托代理人：盛亦江，辽宁同方律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：钱素琴。
委托代理人：臧存喜。
委托代理人：许振德，北京市国达律师事务所律师。
一审被告：江苏省第一建筑安装股份有限公司沈阳分公司。住所地：辽宁省沈阳市大东区民强三街19号。（已注销）
一审第三人：林承秀。
委托代理人：周龙，北京雨仁（上海）律师事务所律师。
再审申请人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）为与被申请人钱素琴、一审被告江苏省第一建筑安装股份有限公司沈阳分公司（以下简称江苏一建沈阳公司）、一审第三人林承秀民间借贷纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字第00005号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月11日作出(2015)民申字第1326号民事裁定，提审本案。依法由主审法官郑学林担任审判长，与主审法官张志弘、汪国献组成合议庭，法官助理原楠楠协助办案，书记员陈中原担任记录，于2016年3月21日公开开庭审理了本案，江苏一建委托代理人顾增平，钱素琴委托代理人臧存喜、许振德，林承秀及其委托代理人周龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈阳市中级人民法院一审查明：江苏一建沈阳公司系江苏一建设立的分公司，是承建“江南水乡”住宅小区工程的承包方，林承秀系“江南水乡8、9号楼”工程挂靠施工人。2009年1月18日，林承秀以经办人的身份向钱素琴出具盖有江苏一建沈阳公司印章和该公司负责人“游善才”名章的500万元借条，该借条载明：“今借到钱素琴人民币500万元整，用于江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）承建江南水乡工程的费用。（注月息叁分）”。对于该借条载明的500万元借款，钱素琴陈述系其分别于2007年7月以现金100万元、2007年8月两次现金50万元及2007年10月现金30万元共计230万元现金方式交付给林承秀。此外，钱素琴又于2008年4月以现金20万元、2008年12月30日以现金5万元，两次交付林承秀25万元。2008年12月30日通过银行转账方式付姜某200万元、2008年12月30日以银行转账付孙学田45万元，姜某、孙学田收款后均转交给林承秀。对于上述八次借款交付的事实，除两次银行转款有转款凭证外，其余六次现金交付的事实钱素琴提供的仅为证人证言及林承秀在重审前庭审中的证言。而对于林承秀是否将前述借款交付给江苏一建沈阳公司的事实，钱素琴并无证据证明。林承秀在重审期间，经一审法院公告送达，无正当理由拒不到庭应诉。
钱素琴将江苏一建、江苏一建沈阳公司诉至沈阳市中级人民法院，请求判令两方共同偿还借款500万元及相应利息。
沈阳市中级人民法院一审认为：本案钱素琴的诉请为要求江苏一建沈阳公司及江苏一建偿还借款。因民间借贷纠纷属实践性合同，故债权人负有证明借款实际交付的举证责任。本案钱素琴举证借款实际发生的书证仅为江苏一建沈阳公司出具的借条及共计245万元的案外人收款凭证，其余付款证据均为林承秀的证言。但因林承秀在本次重审期间，拒不出庭向法庭证明其所了解的案件事实，故本案现有证据无法认定案争500万元借款是否已实际交付的事实。另本案钱素琴主张的借款人为江苏一建沈阳公司，林承秀与江苏一建沈阳公司之间存在结算关系，工程借款不同于工程款，不能直接判令施工方偿还，故即使案争500万元借款实际交付，钱素琴也须证明林承秀已将借款交付给江苏一建沈阳公司，本案方可判令江苏一建承担责任。而对于林承秀是否已将借款交付给江苏一建沈阳公司的事实，本案现无充足证据予以证明。综上，一审法院依据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决驳回了原告钱素琴的诉讼请求。
钱素琴不服沈阳市中级人民法院一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉称：1.一审判决认定事实存在严重错误。钱素琴出借款项的证据充分，现金部分有资金来源证明和证人证言，转账汇款部分有银行转账凭条以及证人证言，且《借条》中加盖了江苏一建沈阳公司的公章及其负责人游善才的人名章。林承秀是江苏一建沈阳公司的工作人员，是借款的经办人，并非实际施工人。2.适用法律明显不当。一审判决依据《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，因林承秀未到庭参加此次重新审理，让钱素琴承担了举证不利的后果，不当地加重了钱素琴的举证责任。综上，请求：一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民三初字第79号民事判决；二、依法支持钱素琴的诉讼请求。
江苏一建答辩称：1.江苏一建不是本案借款合同的义务主体。涉案500万元借款的借款人是林承秀，林承秀并非江苏一建的员工，而是“江南水乡8、9号楼”工程的实际施工人，《借条》上的印章不是江苏一建沈阳公司加盖，应当是林承秀私自加盖的。林承秀的借款行为也不对江苏一建构成表见代理，钱素琴并无理由相信林承秀有代理权限，林承秀承认2008年12月5日写《承诺书》时钱素琴在场，钱素琴应当知道用江苏一建的印章签订任何协议责任均由林承秀本人承担。林承秀在委托钱素琴管理工程的《委托书》上的承诺能够证明钱素琴知道是林承秀个人借款，应由林承秀还款，与江苏一建沈阳公司无关。2.林承秀的借款没有交付江苏一建。郁龙宽和姜某的询问笔录能够证明500万元借款中的200万元不是借款，而是工程转让款。3.借款500万元的金额是虚假的，对于借款过程钱素琴与林承秀的陈述存在矛盾。4.钱素琴存在收取工程款行为。如果该收款与工程无关，则依法应与借款抵消。5.本案涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关侦查。本案主要证据《借条》系伪造的，江苏一建已向沈阳市公安局浑南分局举报，浑南分局已受案侦查。
二审法院查明，一审法院查明的事实基本属实。
二审法院另查明：2007年7月30日，甲方江苏一建沈阳公司与乙方林承秀签订了一份《建筑工程承包协议书》，主要内容有：工程名称为江南水乡8、9号楼，工程结构为框剪（框架）结构18层。承包方式：按甲方签订合同的同等条件承包给乙方，包工包料，甲方按乙方施工总造价的12.5%提留费用，如乙方无企业单位以个人身份签订合同时，需项目部全体管理人员签字担保，按13%提留费用。乙方与甲方签订本工程承包合同范围内所有债权债务均由乙方负责，与甲方无牵连责任。按合同承包范围乙方包人工、机械、材料、包工期、包质量、包安全的全部风险。在“乙方的义务”中，约定未经甲方书面授权，乙方不得以甲方或者甲方项目部的名义从事经济及其他活动，也不得私刻甲方或者甲方项目部的公章。除甲方同意外，乙方不得将其承包的工程全部或部分转包他人，也不得将其承包的全部工程肢解转包他人。关于“工程款的结算方式及支付”约定为：按甲方与业主签订的施工合同付款条款中的形象进度，乙方垫付施工至正负零拨付基础工程完成产值的50%的工程款，正负零以上每月按完成产值的60%支付，工程总价款的30%为商品房抵付工程款，房价按3000元／平方米。工程交付后甲方付款总额不低于工程总价款的95%（含顶账的商品房），余款5%作为保修金在工程保修期满后两个月全部支付给乙方。
2008年3月29日，林承秀向被委托人郁龙宽出具了《委托书》一份，内容为：“本人林承秀所承建的江苏一建江南水乡8、9号楼及车库整体工程，现委托给郁龙宽先生全权负责，组织施工及处理一切事宜（其中包括支付工程款，及工程竣工后的结算）。但至今日止，以前的一切债权、债务由本人林承秀承担”，见证人为姜某。
姜某在第一次一审法院开庭审理时出庭作证，陈述称其与林承秀是通过老乡认识的，林承秀告知其是江苏一建8、9号楼的项目部经理，先后向姜某借款43.3万元，用于江南水乡工程……现在尚欠23万元。
2008年4月2日，江苏一建沈阳公司作为甲方又与乙方郁龙宽、姜某签订了《建筑工程承包协议书》，关于承包工程的名称及工作内容主要约定为：工程名称为江南水乡8、9号楼，工程结构为框剪（框架）结构18层。承包方式为按甲方签订合同的同等条件承包给乙方，包工包料，甲方按乙方施工总造价的12.5%提留费用，如乙方无企业单位以个人身份签订合同时，需项目部全体管理人员签字担保，按13%提留费用。乙方与甲方签订本工程承包合同范围内所有债权债务均由乙方负责，与甲方无牵连责任。按合同承包范围乙方包人工、机械、材料、包工期、包质量、包安全的全部风险。关于乙方的义务主要约定为：乙方必须履行甲方与建设单位签订的施工合同，完成工程中约定的进度、安全、质量要求。未经甲方同意，乙方不得将此承包的项目转包他人，否则，甲方有权采取勒令停工，乙方负责分包队伍清理即退场，情况严重时，甲方有权解除合同。乙方郁龙宽经理为此项目的全权代表，工程中所有发生的费用、材料费等完全以郁龙宽经理签字后生效，作为工程结算的依据。关于工程款的支付约定为：甲方在收到建设单位支付的工程款后，扣除甲方应留的税、费，即全额支付给乙方（如因乙方外欠材料款、人工费等，甲方有权代扣支付给债权人）。姜某在该协议尾部的“委托人”处签字。
2008年12月5日，林承秀出具一份《承诺书》，内容为：“林承秀本人承诺凡用带有江苏一建字样的印章，用于任何签订协议、合同、各种承诺书及购各种材料的一切责任，由林承秀本人承担，与江苏一建无关”，承诺人为林承秀，见证人为郁龙宽和姜某。该《承诺书》由江苏一建沈阳公司持有。
2008年12月28日，郁龙宽、姜某作为委托人出具一份打印的《委托书》，内容为：“本人郁龙宽和姜某委托，曾受林承秀委托承建江南水乡8、9号楼及地下车库的一切事务，从今日起郁龙宽和姜某自愿全部委托给钱素琴（含原林承秀所承建的6层以下及地下室和车库底板）。同时郁龙宽和姜某承诺，2008年4月2日郁龙宽、姜某与江苏一建签订的工程建筑承包协议书无效，但此协议即日起将作为钱素琴与江苏一建的结算依据。注：除此委托书以外，其他一切与江苏一建江南水乡8、9号楼有关的所有协议、承诺及委托均无效。接受人必须确保工程保质、保量、安全、按期交工，自负盈亏，不得有误。”该委托书下方的“接受人”为钱素琴，林承秀、赖云国为见证人。
在该《委托书》左下侧，有林承秀手写的承诺：“2009年元月1日之前所有债权债务由林承秀承担。”落款处有林承秀的签字，时间是“2009年元月2号”。
在上述《委托书》签订的当天，即2008年12月28日，钱素琴通过臧存喜的银行卡分三次转入姜某的银行卡内共计200万元。该款到账后，于当天由林承秀分两次取走120万元，于2008年12月30日分五次取走59.8万元，余款20.2万元留给了姜某，以偿还姜某的借款。
2008年12月30日，臧存喜的同一张银行卡的《活期明细》表明向外转款50万元。
2008年12月30日林承秀出具了一份《收条》，内容为：“今收到钱素琴转邮政卡221882210008875159人民币200万元整。”
姜某于2011年1月25日在该收条的复印件下方注明：“这张收条是由我提供的，是林承秀收到钱素琴打进我的邮政储蓄卡里，让我转交给林承秀的现金。是林承秀收到全额现金后给我打的收条。”
本案争议的《借条》落款处标注的时间为2009年1月18日。借条上加盖有江苏一建沈阳公司真实的公章及其负责人“游善才”的名章，但均未加盖在落款的时间上。
钱素琴于2011年1月15日写了一份《借钱经过》提交给一审法院，内容为：“大概在2007年7月份，江苏一建的林承秀从我家借走了100万元，大约8月初又借走50万，8月底又借走50万元，大约在10月份又借走了30万元。到了2008年4月份又借走了20万元，到2008年年底又借了200万元，之后又借走了50万元，最后，到2009年1月18日，合并成了总计为500万元的借条，同时林承秀收回之前几次借到钱的所有借条。”
林承秀于2011年1月15日也向一审法院出具了一份《说明》，内容为：“关于2009年1月18日向钱索琴借款的事情况如下：江苏一建承建江南水乡工程，由于工程开工时资金不足，本人以公司名义向钱素琴借款250万元整（分五次），主体封顶后，因他人多次催款，我找老游商量经老板同意后，又跟钱素琴借款250万元（分两次）后，总计人民币500万元整。月息叁分，将借据交游总，游总盖章后，我交给钱素琴，并将以前的借条全部收回，此借条真实无误，特此说明。”
2011年11月4日，本案在诉讼期间，钱素琴的丈夫臧存喜向原审法院提交了一份《情况说明》，其中提到：“由于江苏一建欠钱素琴的借款人民币500万元，为得到钱素琴的信任，江苏一建总经理游善才与钱素琴约定，江苏一建江南水乡8、9号楼所涉及的款项由钱素琴负责进行监督，以确保钱素琴的借款有所保障。”
在一审法院重审本案时的2013年4月12日开庭审理的庭审笔录中记载，法官向江苏一建和江苏一建沈阳公司询问“你们是否在本案原一审当中向钱素琴所述自认过以多付410万元款项的方式偿还本案的借款？”，江苏一建和江苏一建沈阳公司回答：“没有。当时我们是举证付给林承秀、钱素琴等挂靠的人2000多万元，其中经钱素琴签字有410万元，不是用于偿还借款。”法官向江苏一建和江苏一建沈阳公司询问“在2007年7、8月份至2008年底期间本案借条上所指的项目工程当时是否是你公司承包施工的？”，江苏一建和江苏一建沈阳公司回答：“是以我公司名义承包施工的。但实际承包人是林承秀、郁龙宽、姜某等。”
在二审法院于2014年6月11日对林承秀进行询问时，林承秀说“借的这几笔都是口头说的五分息，每笔借款都打条了，我打的。盖的项目部的章，我个人签的字。”又说：“都打条了，条上都写利息了，写的五分息。到总条时，降到三分息。”并说这个总条“是七张借条形成的，借条上的字是我写的。章是老游盖好的，是在借条写之前就盖好的。先盖好的章，后写的借条的内容。”“是老游从办公室里拿出来的。还有钱素琴抱着孩子。钱有两个孩子，抱的是小孩子。我们三个人在场。借条就是在老游的办公室写的。”关于钱素琴介入工程的问题，林承秀说“钱素琴的钱没还上，她不放心，老游让钱素琴过来看着这个工程，不是来做工程的，而是来看钱的，等工程结束了，开发商给工程款，她就看着这笔钱。”关于2008年12月28日收到的200万元问题，林承秀说：“钱素琴来要钱，要200多万，老游、姜、郁、小赖四个人都盯着这个钱，向老游要钱，经过我手给的。”是“老游叫我出面借这个钱，还他们。当时在黎明宾馆。”“200万，郁、姜、小赖三个人分的。我也没有拿到钱。”“条是我打的，钱都还了他们。”
二审法院于2014年7月31日对姜某进行了询问，关于2008年12月28日钱素琴转给姜某的200万元问题，姜某说：“日期我记不清了，当时郁龙宽、林承秀、赖云国和我在一起，林承秀说钱素琴要打给他200万元，谁有邮政卡，我说我有。臧存喜就给我打个电话，说钱素琴要给林承秀打200万元钱，打到我卡上，然后转给林承秀。我说行。半个小时左右后，我们就到邮政储蓄银行了，等了半个小时左右，一查钱已经到我卡上了。然后分两次取的，当天下午取出了一部分，剩余的是第二天或第三天上午取出来的。两次取钱时郁龙宽和赖云国都在场。从卡里取出来后还剩20.2万元，我留了下来，还我本人的部分欠款。当时林承秀在邮政储蓄银行就给我打了收条，收条上写的是收到200万元。”而就林承秀欠的钱，为什么钱素琴在接手工程后还要打给林承秀200万元，姜某说：“这得问游善才，具体情况我不知道。”关于在黎明大酒店商谈的情况，姜某陈述说：“是游善才组织的，具体研究什么内容我不知道。我去了，但我领我女儿弹钢琴去了。他们怎么谈的我不知道。……很多人都去了，林承秀、郁龙宽、臧存喜、钱素琴。……钱素琴是来要钱的，后来钱素琴和游善才、郁龙宽、林承秀、臧存喜在黎明大酒店怎么谈的我就不知道了。”
两次二审开庭审理中，江苏一建都提供了由钱素琴签字的收条、工资、欠条、转帐单、分配表等证据，证明钱素琴自2008年12月28日接手工程后陆续从江苏一建沈阳公司处收取了400余万元的工程款。而在江苏一建提供的另外一些收条、借款单等材料上，证明钱素琴在接手工程后，因该工程项目产生的工人工资、设备租赁费、材料费等费用，须经钱素琴签字同意后，由江苏一建沈阳公司对外支出。对此，钱素琴及证人姜某提供了大量钱素琴介入工程后的《记账凭证》和《现金日记账》，用以证明钱素琴从工程中收取的款项均用于支付工人工资、购买材料款等，没有从工程中收取一分钱。江苏一建对此质证时称钱素琴取走的款项用来做什么与江苏一建无关，当法庭问及是否申请对《记账凭证》、《现金日记账》以及姜某保管的完整的财务帐薄进行审计时，江苏一建明确表示不申请审计。
二审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案的借款本金500万元是否真实发生；二、如果借款事实存在，江苏一建是否对本案的借款承担还款责任；三、钱素琴接手工程后收取的工程款应否抵销钱素琴的借款。
一、关于借款的事实问题。就本案的借款事实，林承秀与钱素琴均有多次描述，均表述为七次借款，对每笔借款的金额及时间的描述也基本一致，从第一次借款到案件审理至今已过多年，但对借款事实的陈述相对稳定，虽然林承秀和钱素琴在借条上几次加盖项目部印章的问题上存在些许差异，但时隔多年，记忆上存在的上述些许差异应属正常现象。另外，钱素琴不懂建筑，却带着两岁左右的孩子在冬季从南方来到寒冷的北方“来要钱”，介入到林承秀曾经施工的江南水乡8、9号楼工程中来“没有向工程投入一分钱”，目的是“看钱”，也说明钱素琴与林承秀之间确实存在借款的事实，即林承秀与钱素琴之间的借款关系应予认定。借款数额可以按照林承秀与钱素琴多次且基本一致的表述，认定为500万元。
关于借款的利息，由于钱素琴在起诉时已经将利息确定为从2009年1月19日开始起算，对此前利息的权利应当视为放弃，故本案应按起诉状中请求的利息起算时间计算利息。另外，利息按五分计算或三分计算，均高于人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍，因此，应按该四倍的利率予以调整。
二、关于借款的责任承担问题。根据有关法律法规的规定，个人不能作为工程承包的主体。个人承包建筑工程的，一般都是挂靠在有一定资质的单位名下，并以被挂靠单位的名义进行施工。一审法院重审开庭审理时，江苏一建、江苏一建沈阳公司也认为“钱素琴等”是“挂靠的人”，一审判决认定林承秀系挂靠施工，江苏一建沈阳公司及江苏一建亦予认可。因此，林承秀虽然与江苏一建沈阳公司签订了承包合同，并且约定责任由林承秀独自承担，但对外关系上，林承秀必然是以江苏一建沈阳公司的名义从事施工及其他与工程施工有关的活动。江苏一建和江苏一建沈阳公司在重审庭审中也自认林承秀等人是实际施工人，但是以江苏一建沈阳公司的名义施工的。江苏一建及江苏一建沈阳公司对这些事实的自认，说明其知道林承秀以江苏一建沈阳公司的名义组织施工，但未见其依据合同的约定予以阻止。因此，当林承秀以江南水乡8、9号楼项目部经理或负责人的身份向钱素琴借款时，钱素琴有理由相信林承秀的借款行为就是江苏一建沈阳公司的借款行为，林承秀的行为构成表见代理，况且借条上加盖的江苏一建沈阳公司及其负责人游善才的印章是真实的印章，江苏一建并未提供任何证据证明是偷盖的，因此，钱素琴借给林承秀的款项，应当由江苏一建沈阳公司的法人即江苏一建负责偿还。
三、关于钱素琴从工程中收取的款项应否抵销钱素琴的借款问题。江苏一建在一审及二审期间均提出了钱素琴从工程中取走410余万元款项的证据，对此钱素琴一直认为其取走的是工程款，与本案不是同一法律关系，不应与本案的借款关系一并审理。在本次二审期间，钱素琴举出了大量的《现金日记账》和《记账凭证》，用以证明钱素琴收取的款项均用于支付工人工资和工程建筑材料等工程支出，钱素琴本人没有从工程中取走一分钱。江苏一建则认为有证据证明钱素琴确实取走了410余万元的款项，取走后其如何支配这些钱与江苏一建沈阳公司无关，而且认为钱素琴取走的410余万元并不是还款，因此对钱素琴提交的这些账目不予核算，也明确表示不申请审计。双方对审理该节事实争议较大，且均表示不请求人民法院对此予以审理，因此，二审法院对钱素琴介入工程后从工程款中收取的款项性质及数额等问题不予审理。
综上，林承秀向钱素琴借款的数额为500万元应予认定，林承秀的借款行为对江苏一建沈阳公司构成表见代理。由于江苏一建沈阳公司业已注销登记，主体消灭，因此，上述500万元借款及相应利息应由江苏一建沈阳公司的开办单位江苏一建负责偿还。辽宁省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，于2015年1月8日作出（2014）辽民二终字第00005号民事判决：一、撤销沈阳市中级人民法院（2012）沈中民三初字第79号民事判决；二、江苏省第一建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付钱素琴500万元及利息（利息的计算：自2009年1月19日至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计付）。
江苏一建向本院申请再审，请求撤销（2014）辽民二终字第00005号民事判决，维持（2012）沈中民三初字第79号判决。理由如下：
（一）二审判决载明的审判长并未参加过本案庭审，其合议庭组成不合法，程序严重违法,符合《民事诉讼法》第二百条第七项人民法院依法应当再审的情形。本案二审庭审笔录和判决书所记载的合议庭系由孙建华担任审判长，但是判决书尾页署名的合议庭却是由姚志刚担任审判长。
（二）二审判决认定事实的主要证据《借条》是伪造的，不具有真实性，符合《民事诉讼法》第二百条第三项规定的人民法院应当再审的情形。1.《借条》的形式上有瑕疵，真实性存疑。钱素琴提供的《借条》虽然印章与文字同在一张纸上，但公章和名章都加盖在日期下面，与《借条》内容明显脱节，该份借条违反常规形式，不合常理。2.江苏一建从未使用过相关印鉴出具该份《借条》。江苏一建沈阳公司印章使用审批表上并没有体现在该借条上进行盖章的任何记录。同时，该份《借条》记载的形成时间为2009年1月18日，而此时沈阳恰处于严冬期间，江苏一建所有户外施工工程均已停止，进入冬季停工期，分公司管理人员亦已经全部放假，不可能在此时盖出该份《借条》。3.该份《借条》的形成过程不清，相关当事人陈述的形成过程存疑。关于该份《借条》的形成过程，钱素琴与林承秀的表述互相矛盾，不能印证。4.该份《借条》的记载内容实际系林承秀在盖章的空白纸上后添加的，有恶意转移债务之嫌，涉嫌刑事犯罪。
（三）二审判决认定的本案借款500万元的基本事实，缺乏足够证据证明，符合《民事诉讼法》第二百条第二项人民法院应当进行再审的情形。1.钱素琴除伪造的《借条》外，没有其他任何书证能直接证明其向林承秀或江苏一建支付500万元借款的事实。2.至于钱素琴在2008年12月30日向姜某卡上汇付200万元，并通过姜某转交给林承秀，该款也并非是其所述的500万元借款的组成部分，而是钱素琴承包工程的工程转让款。3.借款当事人钱素琴及林承秀的回忆及口头陈述存在明显矛盾，不能相互印证。4.林承秀陈述其以现金借款250万元均为单人从江苏提回沈阳，与常理不符，且款项用途不能说清，无相关记账凭证等佐证。
（四）二审判决认定林承秀借款的行为构成表见代理，要求江苏一建承担责任，缺乏证据证明，认定事实错误，适用法律错误，符合《民事诉讼法》第二百条第六项人民法院应当再审的情形。1.林承秀的“借款”行为不符合表见代理的法律特征，大量事实证实相对人钱素琴存在主观恶意。具体表现在：林承秀不是江苏一建职工，从未在江苏一建担任过任何职务。林承秀自始至终都不是江苏一建的工作人员，只是“江南水乡8、9号楼”工程的实际施工人，不是江苏一建的委托代理人，江苏一建更从未对其进行过任何授权包括对外借款，也从未对其该份《借条》进行过任何形式的追认。2.钱素琴明知林承秀不是江苏一建的委托代理人，但其仍然借款，不是善意相对人。自2008年12月28日签署《委托书》开始，林承秀即将“江南水乡8、9号楼”工程转包给钱素琴，钱素琴已成为该工程实际承包人并参与工程的经营、管理，其明知此时林承秀已经不在该工程负责，无权以江苏一建名义进行任何行为。钱素琴多次向林承秀借款，但从未向江苏一建沈阳公司进行过任何一次的核实，也从未将任何一笔款项直接支付至江苏一建或江苏一建沈阳公司账户，该行为表明其不是善意相对人。
钱素琴提交书面意见认为：（一）二审程序合议庭人员组成合法，不存在程序违法情形，行文中的笔误已经裁定更正。（二）二审判决认定事实的主要证据《借条》并非伪造，江苏一建未能举证证明《借条》系伪造，《借条》所载明的款项的事实清楚，证据充分，《借条》的经办人林承秀作为江苏一建的涉案“江南水乡8、9号楼”工程项目经理，其代表江苏一建向钱素琴出具了加盖江苏一建沈阳公司公章和负责人游善才名章的《借条》，既是对此前形成的多笔债务的追认，也是对债务偿还和利息给付的承诺，必然对江苏一建具有拘束力。
林承秀提交书面意见认为：二审认定事实清楚，适用法律正确，林承秀确系受到江苏一建沈阳公司负责人游善才的委托借款，并且款项用于工程项目。
再审程序中，本院分别于2016年3月23日、2016年4月12日依职权调取了姜某、郁龙宽的证人证言。姜某、郁龙宽在证言中陈述，因游善才向姜某借款用于工程却未能按时偿还，故姜某和郁龙宽一起接管工程，并由姜某管理工程账目，至楼房封顶后，钱素琴带着孩子到工地找游善才索要借款，据说有二、三百万元。其后，游善才召集钱素琴、林承秀、郁龙宽、姜某、赖云国、臧存喜共同在黎明宾馆商讨借款还款事宜，约定由钱素琴再拿出200余万元用于偿还江苏一建沈阳公司所欠其他人的借款，并由钱素琴看管之后的“江南水乡8、9号楼”工程款项，待发包方结算后给付工程款时，再由江苏一建沈阳公司一并偿还钱素琴的借款。钱素琴在签署委托书后接管“江南水乡8、9号楼”工程项目时，楼房已经封顶，工程基本完工，钱素琴并无权利直接领取或支配工程款，均系在游善才的安排下对款项的往来进行签字确认。
对本院调取的两份证人证言，江苏一建对证据形式上的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为证人对工程实际施工人身份、200万元借款形成过程的内容陈述不真实，与之前形成的询问笔录记载内容不一致，不能作为本案定案的依据。钱素琴、林承秀对证据的真实性、合法性和关联性均无异议。本院经审查认为，本院调取的两份证人证言能够与一、二审询问过程中的陈述以及林承秀、钱素琴、臧存喜在庭审中的陈述相印证，应予认定。
本院审理查明，二审法院认定的事实基本属实。另查明，游善才于2008年12月间，召集钱素琴、林承秀、郁龙宽、姜某、赖云国、臧存喜共同商讨还款事宜，并约定由钱素琴先行为江苏一建沈阳公司垫付其所欠的其他借款，待工程结算后，再由江苏一建沈阳公司一并偿还其向钱素琴的借款。
本院认为，本案的争议焦点是：钱素琴与江苏一建之间是否存在真实有效的借款关系。
（一）关于《借条》真实性的问题。江苏一建认为《借条》系伪造，提出以下几点理由：1.落款处加盖的公章和人名章没有覆盖文字及日期；2.《借条》出具时没有用章记录且江苏一建员工已经放假；3.钱素琴与林承秀对《借条》形成过程的表述相互矛盾，不能印证；4.林承秀使用带有印章的空白纸伪造借条。本院认为：首先，《借条》落款处加盖了“江苏省第一建筑安装有限公司（沈阳）”的印章，以及“游善才”的个人名章，江苏一建对两枚印章的真实性并无异议，即对该《借条》的形式真实性予以认可，虽然印章未加盖于文字之上，但这一瑕疵并不足以否定印章之效力；江苏一建内部用章登记是否记录涉案《借条》的用章情况以及员工是否全部休假，系其内部管理问题，不构成借条虚假的逻辑基础。其次，关于借条形成过程的表述，钱素琴与林承秀均描述为涉案500万元《借条》为总借条，系将以前出具的数张借条销毁后统一出具得来，其中林承秀在辽宁省高级人民法院2014年6月11日询问程序中陈述：涉案500万元《借条》系由林承秀、钱素琴、游善才三人在游善才办公室共同完成，游善才先加盖印章后林承秀手书《借条》内容。钱素琴在辽宁省高级人民法院2014年11月7日质证程序中陈述：涉案《借条》系在游善才办公室完成，钱素琴与林承秀共同前往游善才办公室，经协商，钱素琴将之前的7张借条交给游善才，游善才重新出具一张总的500万元借条，钱素琴在办公室外等候，林承秀将涉案《借条》带出办公室交给钱素琴。上述二人陈述并无矛盾，对《借条》形成的过程陈述一致。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，钱素琴已经就其主张《借条》的真实性完成了举证义务，江苏一建认为该《借条》系伪造，未能提供充分证据予以佐证，故本院对《借条》真实性予以认定。
（二）关于借款金额的问题。江苏一建认为500万元借款均不能成立，理由如下：250万元现金借款仅有林承秀的证言，无记账凭证、用款去向等证据佐证，且林承秀陈述的借款过程均系个人携带大量现金往返于江苏与沈阳之间，与常理不符；250万元转账汇款系形成于钱素琴已经接管工程成为实际施工人之后，其理应知晓林承秀不能代表江苏一建对外借款，故不构成表见代理。本院认为，关于250万元现金借款部分，林承秀和钱素琴在一、二审程序中的分别陈述，第一次2007年7月现金100万元，第二次2007年8月现金50万元，第三次2007年8月现金50万元，第四次2007年10月现金30万元，第五次2008年4月现金20万元，借款过程均为林承秀到江苏钱素琴家里自提。上述借款过程二人陈述基本一致，林承秀作为《借条》列明的经办人，其陈述具有较强证明效力，且该陈述能够与本院调取姜某、郁龙宽的证言中关于钱素琴在2008年到沈阳向游善才索要借款的陈述互相印证；就巨额现金的款项来源，钱素琴亦举示了相关银行取款记录、证人证言等证据以证明其具备大额现金的给付能力；就250万元转账借款部分，根据查明的事实，分别是：2008年12月28日转账到姜某名下200万元，后由林承秀取出；2008年12月30日转账45万元到孙学田名下，另交付林承秀现金5万元，合计50万元。上述借款有转账凭条为证，结合游善才曾于黎明宾馆组织各方协商借款还款事宜的事实，转账款项虽然并非直接进入江苏一建沈阳公司账户，但是在款项进入姜某账户后，林承秀等人在银行将200万元分别用于偿还其他人对江苏一建沈阳公司的工程借款，故该笔250万元转账借款的真实性应予认定。
（三）关于实际借款人的问题。二审法院认定林承秀的借款行为对江苏一建构成表见代理，江苏一建认为钱素琴并非善意第三人，故不构成表见代理。本院认为，表见代理的构成要件首先应为代理人无代理权限，而本案中林承秀代表江苏一建沈阳公司向钱素琴借款，系经过时任江苏一建沈阳公司负责人游善才的授权，并非表见代理，而是有权代理，其行为后果应当由江苏一建沈阳公司承担。理由如下：首先，形式要件方面，本案关键证据《借条》的借款人签章处有江苏一建沈阳公司公章及游善才个人名章，林承秀为经办人，可初步证明江苏一建沈阳公司与钱素琴之间存在借款合同关系，江苏一建沈阳公司亦认可林承秀的代理人身份，即使在《借条》形成之前，借款实际发生之时林承秀并无书面授权委托，但是江苏一建沈阳公司在《借条》上加盖公章的行为亦构成对前述林承秀借款行为的追认，《民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”根据上述法律规定，被代理人江苏一建沈阳公司应当对代理人林承秀的代理行为承担责任；其次，借款过程方面，根据一、二审及本院庭审审理查明的事实，以及郁龙宽、姜某的证人证言，钱素琴在首次到沈阳追讨现金借款250万元时，其追讨对象即为游善才，根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，江苏一建沈阳公司对于钱素琴出借500万元的整个过程均知晓，而未做否认表示，反而由游善才组织协调各方商讨还款事宜，其作为江苏一建沈阳公司的负责人，以实际行为认可了对林承秀借款行为的授权，江苏一建虽否认游善才曾与钱素琴接触，认为钱素琴通过转账汇款的250万元应当属于工程转让款，但钱素琴、臧存喜、林承秀、郁龙宽、姜某的陈述均能印证在转账汇款及签署《委托书》之前，游善才曾组织钱素琴等各方就借款事宜进行协商，并确定由钱素琴为江苏一建沈阳公司先行垫付对外欠款，并由钱素琴看管“江南水乡8、9号楼”工程，获取工程款后用于偿还其对江苏一建沈阳公司的借款，且钱素琴等各方签署的《委托书》确实保存于江苏一建沈阳公司，亦由其向法院举示，进一步印证游善才对于借款过程的认可。综上，林承秀受江苏一建沈阳公司负责人游善才的委托向钱素琴借款，其后江苏一建沈阳公司就全部借款金额向钱素琴出具借条，江苏一建沈阳公司即为借款合同项下的实际借款人。二审法院将林承秀的行为认定为表见代理属于认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。
此外，关于江苏一建提出的二审法院审判组成人员不合法的问题，本院查明，辽宁省高级人民法院于2015年5月28日作出（2014）辽民二终字第00005号民事裁定，对落款处的“审判长姚志刚”更改为“审判长孙建华”，属于对笔误的更正，故二审程序并不存审判组织组成不合法的情形，江苏一建的此一申请再审理由也不成立，本院不予支持。
综上，二审判决将林承秀的行为认定为表见代理虽有不当，但该认定并不影响实体裁判结果，应予维持。江苏一建的再审请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字第00005号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 郑学林
审判员 张志弘
审判员 汪国献
二〇一六年五月三十一日
法官助理原楠楠
书记员 陈中原