山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第7号
上诉人（原审被告）：山东聊城宝通钢管制造有限公司。住所地：聊城市东昌府区。
法定代表人：柳富献，总经理。
委托代理人：李意，山东万航律师事务所律师。
委托代理人：张强，山东万航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聊城正大物流有限公司。住所地：聊城市。
法定代表人：王玉魁，经理。
委托代理人：王耀伟。
委托代理人：于朝曦，山东鸣远律师事务所律师。
原审原告：聊城市昌燃运输服务有限公司。住所地：聊城市。
法定代表人：王耀伟，经理。
委托代理人：于朝曦，山东鸣远律师事务所律师。
上诉人聊城宝通钢管制造有限公司（以下简称宝通钢管公司）因与被上诉人聊城正大物流有限公司（以下简称正大物流公司）、原审原告聊城市昌燃运输服务有限公司（以下简称昌燃公司）排除妨碍、恢复原状赔偿损失纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2011）聊民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝通钢管公司的法定代表人柳富献及其委托代理人李意、张强，被上诉人正大物流公司的委托代理人于朝曦、王耀伟，原审原告昌燃公司的法定代表人王耀伟及其委托代理人于朝曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1994年8月17日，根据聊城市人民政府安排，聊城市土地管理局将位于聊堂路北京九铁路西（原属位大庙村），土地面积144332平方米（216亩）出让给山东省聊城市联运总公司（以下简称联运总公司）用于建设集装箱货场。合同约定：出让金共计8525405.92元，其中应付位大庙的600万元让其入股。转让土地使用权或因建筑物出售，土地使用权发生转移，当事人应签订土地使用权转让合同，并到市土地管理局办理变更登记手续。土地使用权和地上建设物、其它附着物出租，当事人应签订租赁合同，并由出租人到市土地管理局办理登记。抵押土地使用权，当事人应签订抵押合同，并按规定到市土地管理局办理抵押登记。因处分抵押财产而取得土地使用权或地上附着物所有权的，应按规定到市土地管理局办理过户登记，换领土地使用证。
签订上述协议后，联运总公司于1996年开始在大部分土地上建设了聊城华联集装箱货场，但涉案47亩土地闲置。
1998年9月3日，联运总公司与姚新明签订了货场闲置土地（包括涉案土地）承包合同，合同约定：联运总公司将闲置土地一宗承包给姚新明，期限15年，自1998年3月至2013年3月，姚新明按其年利润40％向联运总公司交纳承包金。该合同进行了公证。双方签订合同后，姚新明在上述土地上栽种了树木。
根据聊城市人民政府安排，1998年12月10日，由联运总公司、魏大庙村委会、德州汽运总公司、东阿县鑫发种鸡场、刘金娥、冯玉福，共计出资4200万元成立了集装箱公司。其中，联运总公司出资3249.42万元，占注册资本的77.37%，其中实物投资3229.42万元（土地作价12673821元），货币资金20万元；聊城市湖西街道办事魏大庙村委实物出资864万元，占注册资本的20.57％。经营范围为：集装箱运输、物资仓储、客货车出租、建材、农副产品购销。联运总公司一直没按公司章程规定将出资的土地使用权变更给新成立的集装箱公司。集装箱公司也没有占有、使用涉案的47亩土地。
1999年5月28日，聊城市土地管理局为联运总公司颁发了聊国用（99）字第234号国有土地使用证，上面载明：用地面积139523.70平方米（209.28亩），其中建筑占地3100平方米。
联运总公司取得土地使用证后于1999年6月7日，将该宗土地中的100000平方米（包括本案争议土地）抵押给中国工商银行聊城市支行新区办事处贷款，到破产时尚欠本息1600余万元。该数额贷款至今未再归还。2000年6月19日，上述土地证中的1475.67平方米（2.21亩）变更给聊城市第五建筑工程公司；2000年9月4日，将32715.22平方米（49.07亩）变更给聊城市财政局。2000年12月7日，其中2998.95平方米（4.50亩）变更给东昌建筑安装总公司。
2000年8月10日，原审法院作出（2000）聊中经破字第11号民事裁定书，宣告联运总公司破产，随后成立了联运总公司破产清算组。
2002年3月20日，集装箱公司被注销，注销原因是被吊营业执照。
2002年lO月22日，集装箱公司留守人员张守君以公司名义作为出租方（甲方）与柳富献代表承租方聊城市金属管材销售中心（乙方）签订了场地租赁合同，约定：一、甲方47亩空场地一块出租给乙方经营使用，场内各种建筑设施由乙方按需自建；三、租赁时间自2002年12月底至2017年12月底止共计15年；四、交款方式：乙方向甲方每年每亩交纳租赁费2800元整，每六个月交纳一次租赁费，欠交不交，甲方有权终止乙方租赁。双方加盖了公章。
租赁合同签订后，聊城市金属管材销售中心占有了上述47亩土地进行建设，并向集装箱公司交纳租金10万元，后因联运总公司不承认该租赁，并不再收取上述租金，引起纠纷，聊城市金属管材销售中心未再交纳租金。
2004年11月，聊城市金属管材销售中心作为甲方将争议土地转包给乙方宝通钢管公司，聊城市金属管材销售中心的负责人和宝通钢管公司的法定代表人均为柳富献。宝通钢管公司也未交纳过租金。
2003年2月26日，联运总公司破产清算组制定了“市联运总公司破产处置方案”。内容大致为：一、企业基本情况。经市中级法院司法技术鉴定中心和中介机构审计评估，破产企业现存资产l506万元，其中包括：（一）东昌西路办公楼4-8层及地下室评估值166万元。（二）劳动服务公司地上附属物评估值78万元。（三）集装箱货场地上建筑物净值l262万元。需要处理的债务情况：（一）安置内部职工需要资金1056万元一是职工内欠823万元，包括劳保统筹、欠发工资、集资等；二是解除合同补偿金180万元，三是预留男50岁、女40岁至退休年龄劳保统筹53万元。（二）欠交国家税金99万元。（三）欠28户债权人2664万元。（四）流动负债929万元。总计债务4748万元。企业现有职工520人。二、金泰房地产公司和昌燃公司出资及承担事项。（一）（1）两公司联合购买、分头经营、互相扶持共出资1200万元，用于落实安置职工政策、兑现职工内欠，收购联运公司现存所有资产及集装箱货场办事机构。（2）承接并自行处理货场929万元流动负债。（3）自行协调或出资处理位大庙及四家股东367万股权问题。（4）承接工商银行新区办事处1300万元土地抵押贷款。（二）承诺接管企业后根据业务发展需要，所用人员在原联运公司职工中择优使用。（三）协议签订后，两公司付清l200万元收购资金，接管资产及经营业务。三、两公司的要求条件（一）不再承担资产过户产生的税费。资产交接前，清算组负责资产的完好。集装箱货场的违章建筑，请求市政府指令有关部门清理拆除。违章建筑物的范围，为联运破产立案之后，无批准手续、不符合生产和长远规划要求的建设项目。由新的法人接手后，具体认定并提出清除目录。（二）市交通局出具新企业与法人工商注册登记必备文书，完成企业注册登记。在上级行业政策许可情况下，对新企业的营业性客货运输车辆三年内按专业运输企业政策办理，在货运、客运、出租、汽车租赁、基础设施建设等方面尽可能地给予倾斜、扶持，放到优先发展位置。（三）市财政局的50亩地，执行市政府（2003）会议纪要明确的，可在三年内无偿使用，三年后视经营情况收取一定的土地租金；或由收购者购买。（四）为扶持企业尽快恢复生产，落实市政府（2003）1号会议纪要精神。四、职工安置。（一）用变现资金将欠发职工工资、职工集资、应交养老统筹、失业金、职工医药费、解除合同补偿金、预留男50岁女40岁至退休年龄劳保统筹等一次性买断，解除劳动合同。（二）新企业依实际业务需要安排部分职工上岗，剩余职工进入再就业中心，由劳动部门按有关政策办理。（三）经民政部门具体核实后，将符合低保条件的纳入低保。（四）动员职工自谋职业。
2003年4月14日，聊城市人民政府形成（2003）第7号关于联运总公司破产问题的会议纪要。内容：4月14日，副市长郭秀华在市政府四楼会议室召集市联运总公司破产领导小组及东昌府区、市直有关部门的负责同志，就市联运总公司的破产问题再次进行研究。会议听取了市交通局关于联运总公司破产处置方案的汇报，并征求了有关部门的意见，最后郭秀华副市长就妥善处置联运总公司破产问题讲了重要意见。现纪要如下：一、原则同意市交通局提出的修改后的联运总公司破产处置方案，由金泰房地产公司和昌燃公司一次性出资1200万元，收购联运现存有效资产。二、出资购买的资金，主要用于对原职工的安置，其中主要是职工劳保统筹、欠发工资、集资、职工内欠、解除合同补偿金、预留40一50岁职工至退休年龄劳保统筹。三、收购单位必须承接并自行处理货场929万元流动负债，承接工商银行新区办事处1300万元土地抵押贷款。自行协调或出资处理位大庙及四家股东367万元的股权问题。市财政局在货场的50亩土地，由新企业无偿使用三年，三年后视经营情况收取一定的土地租金或由新企业购买。四、收购单位接管企业后，所需人员根据实际业务需要，在联运职工中择优录用，剩余人员由劳动部门按有关失业下岗政策办理。对符合低保条件的，由市交通局初审把关，然后报民政部门具体核实后纳入低保。五、市政府和有关部门要促使新企业尽快恢复生产，发挥效益，采取有力措施对新企业进行扶持。市交通局要积极帮助新企业完成注册登记。办理土地资产过户过程中，有关部门要本着特事特办的原则，尽快办理相关事项，并免收相关税费。在上级行业政策许可的情况下，对新企业经营性客、货运车辆三年内按专业运输企业优惠政策办理；今后在业务上尽可能地给予倾斜、扶持，放到优先发展位置。三年内免征由地方征收的行政性收费；税收的地方留成部分，在三年内按一定比率返还。六、市交通局作为行业主管部门，要具体组织实施好联运破产处置方案，做好职工队伍的稳定工作，尽快恢复生产。各有关部门要从大局出发，尽职尽责配合做好工作。七、对集装箱货场违章建筑物，由收购方接受后，具体认定并提出清除目录，依法进行清理拆除。
2003年4月15日，联运总公司破产清算组作为甲方与乙方聊城市昌燃有限公司签订《协议》。该协议约定：一、经依法处理，甲方同意乙方出资1000万收购集装箱货场股权及办事机构。二、乙方承诺接管企业后，根据业务发展需要，所有人员在原联运公司职工中择优录用。货场接纳职工人数50-60人左右。三、昌燃公司要求减轻债务负担，承接工商银行新区办事处1300万元土地抵押贷款，并接收集装箱货场土地使用权，甲方负责做好疏通工作，财政局所有的49亩土地按市长办公会张市长意见办理。昌燃公司接收并自行处理货场929万元流动负债，自行协调处理位大庙及四家股东股权问题。甲方给予相关援助。……六、以甲方为主，乙方协助办理资产过户手续，乙方不再承担资产过户产生的税费。原挂名货场业务归属新组货场公司。七、协议签订后乙方三日内付清收购款项1000万元，立即接管资产及经营业务。甲方协助乙方办理新的京九聊城联运集装箱货场有限公司的工商注册登记和法人登记工作。上述协议双方共同遵守，违约一方承担违约责任并视为自动放弃。
2003年4月18日，昌燃公司交纳给联运总公司破产清算组1000万元收购款，接手了除被告宝通钢管公司占有的47亩土地外的土地，并组建了正大物流公司进行经营。
2003年1月22日，姚新明以联运总公司破产清算组和柳富献为被告，向东昌府区人民法院提起财产损害赔偿诉讼。东昌府区法院经审理认为：姚新明与联运总公司签订货场闲置土地承包合同后，在土地上栽了杨树等树木是事实，姚新明称柳富献砍伐了其所栽的树，但未提供确凿证据。据此判决驳回了原告姚新明的诉讼请求。该判决已生效。
因被告宝通钢管公司拒不搬出，原告多次请求破产清算组报请市政府及原审法院尽快给予解决，但未能解决。
2005年2月5日，原审法院作出（2000）聊中经破字第11-7号民事裁定终结了破产程序。
2005年6月3日，联运总公司破产清算组向原审法院提交了《关于请求解决正大物流货场非法建筑物的报告》，内容：2003年4月3O日正大物流公司接收货场后，按照市政府有关要求，物流公司一手积极恢复生产，拓展业务，一手努力解决处理历史遗留问题。目前多数遗留问题已得到解决，但聊城市金属管材中心（代表人柳富献）租赁货场47亩土地，并形成非法建筑一案，虽经物流公司、清算组和有关人员多方努力，至今尚未得到解决。2000年8月1O日市联运公司进入破产程序后为妥善处理好相关问题，清算组明确要求货场工作人员看好家、护好院、防止资产流失，并不得形成新的债权债务。在这样的情况下，金属管材中心租赁货场47亩土地并形成非法建筑一案，是由两个违规环节造成的：一是货场临时负责人张守君不听安排、私自在2002年10月22日将土地租赁给了金属管材中心。当时清算组不了解任何情况。二是2003年4月30日正大物流公司接收手货场后，清算组和正大物流公司多次出面与柳富献交涉意欲协商解决此事，并书面通知张守君承担责任、出面协商解决。但金属管材中心不听劝阻、继续又搞了2000多平方米建筑物，致使协调解决工作无法进行下去，目前清算组和正大物流公司，均无力无望解决此事。金属管材中心在货场形成租赁占地和非法建筑物，使货场无法统一规划建设，严重制约了货场的生产发展。根据市政（2003）7号会议纪要精神，现请求市中级人民法院，按照有关规定出面解决此事，尽快将土地交与正大物流公司，使货场发展步入正规化。
此后，联运总公司破产清算组及主管部门聊城市交通局又多次向原审法院及聊城市人民政府请求确认被告宝通钢管公司与集装箱公司签订的合同无效，收回违法租赁的土地。
2007年1月18日，原审法院破产合议庭对此进行了听证，但未做出处理。
2008年3月27日，聊城市人民政府下发了（2008）第7号《关于协调处理魏大庙村与正大物流公司纠纷案件的会议纪要》内容：3月24日上午，蔡同民副市长在市政府420会议室召集市政府国资委、市政府法制办和市审计局、民政局、行政执法局、土地储备中心、财政局投资总公司以及东昌府区政府、正大物流公司等单位的有关负责同志，就魏大庙村与正大物流公司纠纷案件进行专题研究。会议听取了有关单位对纠纷情况的汇报，与会人员进行了认真讨论，蔡同民副市长讲了重要意见。现将会议形成的意见纪要如下：会议确定：一、对于原市联运总公司破产时破产清算组认定的魏大庙村股权价值292万元，由于地价升值和计息，由正大物流公司按600万元对魏大庙村进行一次性补偿……三、关于柳富献非法占用经营的47亩土地和聊城贝格建筑安装工程公司半成品仓库占用的土地，均属正大物流公司所有。市行政执法局对两宗土地上的违章建筑要依法予以拆除，土地由正大物流公司无偿收回。
根据上述会议纪要。2008年4月18日，聊城市东昌府区湖西办事处魏大庙居委（甲方）、正大物流公司（乙方）和东昌府区人民政府三方签订了一份协议。内容：根据市政府（2008）7号会议纪要精神，为尽快落实解决甲、乙双方原遗留问题，丙方作为监管方，现甲乙丙三方协商达成如下协议：一、甲乙双方都服从市政府（2008）7号会议纪要的协调结果：从292万元调整为600万元，一次性处理完毕。二、付款方式：自协议签订之日起30天内一次性付清陆百万元整。三、所有款项（600万元）付清后，甲方将有关材料及股权证交给乙方。四、丙方作为监管方，督促甲乙双方共同遵守协议的执行，任何一方不得违约，此协议为该宗事项解决的终结协议。五、为落实会议纪要事项，丙方协助市政府落实市政府（2008）7号会议纪要第二项、第三项内容，按纪要的要求清理该两户企业。
正大物流公司按上述协议向魏大庙居委支付了600万元，收回了股权。
2008年6月2日，宝通钢管公司法定代表人柳富献出具了“关于租赁联运集装箱货场情况的答复”。内容：为配合政府决议，我处将加快嘉明经济开发区项目的建设，保证于2008年11月底将设备搬至建设完成后的新厂区。
因昌燃公司及正大物流公司一直未归还工商银行土地抵押贷款。工商银行将债权转给让华融资产管理公司。昌燃公司及正大物流公司未向华融公司资产管理公司偿还贷款。
2008年10月份，经拍卖，宝通钢管公司与华融资产管理公司济南办事处签订了资产转让合同，合同约定：由宝通钢管公司取得包括涉案土地在内的债权和抵押物权。合同签订后，宝通钢管公司以昌燃公司及正大公司为被告向原审法院提出借款合同之诉，要求归还欠款或实现抵押权。2009年，原审法院作出裁定中止了该案的审理。
2011年9月，昌燃公司和正大物流公司向原审法院提起诉讼，请求确认宝通钢管公司与华融资产管理公司济南办事处签订的资产转让合同无效，同时提起本案诉讼。2012年11月6日，原审法院作出判决，驳回了昌燃公司和正大物流公司请求确认上述资产转让合同无效的诉讼请求。昌燃公司和正大物流公司不服该判决向山东省高级人民法院提出上诉，该案正在二审诉讼中。
以上事实有法人营业执照、协议、公司注销登记、政府会议纪要、土地使用权证、请示、报告、答复、土地出让合同、民事裁定书、收据等在案为证。
原审法院认为：根据原审法院及政府批准的破产方案，原告昌燃公司与联运总公司破产清算组达成了收购协议，原告昌燃公司依协议交纳了收购款，并接收了大部分土地，依约定在原货场土地上成立了原告正大物流公司，并得到土地所有者聊城市人民政府的认可，虽未取得土地使用权证，但应认定原告正大物流公司享有涉案土地的使用权。因破产程序已终结，聊城市人民政府虽然几次提出明确的处理意见，但一直未能落实，原告正大物流公司承接了昌燃公司在涉案土地上的权利，其提起民事诉讼来维护自己的权益，并无不当。昌燃公司已将涉案土地上的权利转给正大物流公司，其已无权提起本案诉讼，应驳回原告昌燃公司的起诉；
对于被告宝通公司主张的联运总公司清算组将涉案土地转让给原告昌燃公司程序有瑕疵，从而转让协议无效的主张。原审法院认为，转让协议得到了土地所有权人聊城市人民政府的认可，没有损害国家集体及他人利益，没有违反法律法规的强制性规定，宝通钢管公司的该项主张没有事实和法律依据。对于被告宝通钢管公司主张转让协议未经抵押权人同意因而无效的主张。原审法院认为，原告正大物流公司作为土地受让人已承诺承担抵押债权，转让后抵押权、抵押物仍然存在，未损害抵押权人的利益，抵押权人仍可实现抵押权（且已于2009年提起诉讼），被告宝通钢管公司的该项主张不能成立。
2002年10月22日，张守君代表集装箱公司与被告宝通钢管公司签订租赁涉案土地的合同时，集装箱公司已于2002年3月20日被工商管理部门注销，已失去签订合同的主体资格，该租赁合同无效。另外，因联运总公司对集装箱公司的出资不到位，没有依公司章程将土地过户给集装箱公司，涉案土地仍由案外人姚新明租赁，集装箱公司没有占有、使用涉案土地，没有取得涉案土地的使用权，其无权将涉案土地租赁给被告宝通钢管公司；根据联运总公司与聊城市人民政府签订的出让协议规定，未报经聊城市人民政府同意，涉案土地也不得租赁和转让。
综上，被告宝通钢管公司无权占用涉案47亩土地，原告正大物流有限公司主张排除妨碍，应予以支持，被告宝通钢管公司应从其占用的联运总公司名下的47亩土地上搬出，将土地交还给原告正大物流公司，并将土地恢复原状。对被告宝通钢管公司在涉案土地上所建建筑由被告宝通钢管公司自行拆除。对占用期间的损失，被告宝通钢管公司应予赔偿。
关于损失数额问题。原告正大物流公司主张按货场每平方米每月租赁价格乘以被告宝通钢管公司占用的土地面积再乘以80%的利用率，得出损失额为35916112元。原审法院认为，该数额不是直接损失，也没有考虑投入成本，对此不能予以支持。2012年8月9日，根据原告申请原审法院委托聊城市价格认证中心对宝通钢管公司占用正大物流公司47亩土地期间造成的损失进行鉴定。2013年3月18日，聊城市价格认证中心出具了聊价鉴字（2013）013号涉案物品价格鉴定结论书，结论是：宝通钢管公司占用正大物流公司47亩土地期间（2003年4月18日-2013年2月28日）给原告造成的损失为935.1232万元。双方对此结论都提出了异议，但没有提交有效证据予以支持，鉴定机构给予了合理解释。被告宝通钢管公司申请重新鉴定，原审法院认为该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，不予批准，应以该鉴定结论作为认定损失数额的依据。鉴定报告截止日期为2013年2月28日，此后至本判决生效之日止的占用损失，可参照聊价鉴字（2013）013号涉案物品价格鉴定结论书中：“结合期间银行的同期贷款基准利率（1年期计）和土地使用权成新折旧摊销”进行测算。鉴定费作为原告正大物流公司的直接损失，应由被告宝通钢管公司负担。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、限被告山东聊城宝通钢管制造有限公司于本判决生效之日起三十日内，将涉案土地恢复原状后交还给原告聊城正大物流有限公司；二、限被告山东聊城宝通钢管制造有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告聊城正大物流有限公司截止至本判决生效之日止的占地损失（2013年2月28日前的占地损失935.1232万元；2013年3月1日起至本判决生效之日止的占地损失参照聊价鉴字（2013）013号涉案物品价格鉴定结论书中的计算方法进行测算）；三、驳回原告聊城正大物流有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告聊城市昌燃运输服务有限公司起诉。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费221381元，由原告聊城正大物流有限公司负担163741.55元，由被告山东聊城宝通钢管制造有限公司负担57639.45元；鉴定费50000元，由被告山东聊城宝通钢管制造有限公司负担。
上诉人宝通钢管公司不服原审判决提出上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判驳回两被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、2003年4月15日，昌燃公司与联运总公司破产清算组签订的《协议》违反法律的强制性规定，损害了国家利益，应为无效；根据原《企业破产法》第二十八条第二款的规定，设有抵押权的土地不属于破产财产。因涉案土地已抵押给中国工商银行聊城市支行新区办事处，不属于破产财产，联运总公司破产清算组无权处置；1998年，涉案土地即作为联运总公司的实物投资注入到集装箱公司，但集装箱公司被注销后未予清算，所以联运总公司破产清算组只能处置该公司在集装箱公司的股权，而不是简单地收回土地予以转让；原审法院认定土地转让协议得到了“土地所有者聊城市人民政府的认可”错误，市政府并没有出具具有法律效力的批准文件，仅仅有市政府的会议纪要，但会议纪要不具有行政强制性，无法认定土地使用权的归属，两被上诉人至今也未办理土地变更登记手续，因此其不是涉案土地的合法使用权人，其不具有本案的诉讼主体资格，其起诉宝通钢管公司侵权，不能成立；二、张守君系集装箱公司的留守工作人员，两被上诉人也予以认可。2002年10月22日，张守君持有公司公章，以集装箱公司的名义与宝通钢管公司签订土地租赁合同，系双方当事人的真实意思表示，该租赁合同的形式和内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，宝通钢管公司占用涉案土地具有合同依据，原审判决认定该土地租赁合同无效，完全错误；三、一审法院及其委托的鉴定机构在案件审理、鉴定程序、适用法律等方面均存在错误，鉴定结论不应被采信。
被上诉人正大物流公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回宝通钢管公司的上诉，维持原判。
原审原告昌燃公司作为本案共同原告的起诉，已被原审法院驳回，其未提出上诉。针对宝通钢管公司的上诉，昌燃公司的意见与正大物流公司意见一致。
二审审理查明，原告昌燃公司、正大物流公司诉被告宝通钢管公司、中国华融资产管理公司济南办事处确认合同无效纠纷一案，原审法院作出（2011）聊商初字第28号民事判决，驳回聊城市昌燃运输服务有限公司和聊城正大物流有限公司的诉讼请求。昌燃公司、正大物流公司不服该判决，向本院提起上诉。2013年10月12日，本院作出（2013）鲁商终字第203号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。
原告宝通钢管公司诉被告昌燃公司、第三人正大物流公司债权转让合同纠纷一案，原审法院作出（2009）聊商初字第42号民事判决，一、聊城市昌燃运输服务有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还山东聊城宝通钢管制造有限公司1300万元；二、山东聊城宝通钢管制造有限公司依法对聊土他项（1999）字第18号《土地他项权利证明书》所载明的10万平方米出让土地使用权享有优先受偿权；三、驳回山东聊城宝通钢管制造有限公司的其他诉讼请求。宝通钢管公司不服该判决，向本院提起上诉。2014年5月21日，本院作出（2014）鲁商终字第120号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决亦已发生法律效力。
二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点：一、昌燃公司与联运总公司破产清算组签订的《协议》是否有效，正大物流公司是否享有涉案土地使用权，该两公司起诉宝通钢管公司侵权是否成立；二、宝通钢管公司与集装箱公司签订的土地租赁合同是否有效；三、原审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见能否采信作为本案的定案依据。
宝通钢管公司上诉称，其占用涉案土地是依据2002年10月22日与集装箱公司签订的土地租赁合同，属于合法使用该土地，不构成侵权，且昌燃公司与联运总公司破产清算组签订的《协议》无效，昌燃公司和正大物流公司无权向宝通钢管公司主张权利。本院认为，从昌燃公司、正大物流公司的诉讼请求来看，基于昌燃公司与联运总公司破产清算组于2003年4月15日签订的《协议》，昌燃公司认为其出资收购集装箱货场，接收集装箱货场土地使用权，并依约成立正大物流公司，但现在宝通钢管公司占用该土地进行非法建设，构成侵权。经审查，昌燃公司与联运总公司破产清算组签订《协议》的效力虽然已被本院生效的民事判决所确认，但在联运总公司宣告破产前，该公司已将包括涉案土地在内的10万平方米土地抵押给中国工商银行聊城市支行新区办事处，至破产时尚有部分欠款本息未予偿还，故该协议明确约定昌燃公司“承接工商银行新区办事处1300万元土地抵押贷款，并接受集装箱货场土地使用权，”但昌燃公司并未按协议约定偿还该土地抵押贷款，联运总公司破产清算组未将涉案土地向其交付，亦未为其办理土地使用权变更登记手续，现涉案土地使用权仍登记于联运总公司名下。根据《中华人民共和国民事物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所以昌燃公司依据该协议对联运总公司破产清算组享有的仅是债权，而非用益物权。虽然政府以会议纪要的形式确定土地归正大物流公司，但会议纪要也仅是政府议事过程的记载，并非法定的确认土地使用权权属的依据。故原审判决认定昌燃公司（在该土地上成立正大物流公司）依协议及土地所有者聊城市人民政府的认可，虽未取得土地使用权证，但正大物流公司享有涉案土地的使用权，缺乏事实和法律依据，且宝通钢管公司是依据租赁合同占有使用涉案土地，属于有权占有。因此，昌燃公司和正大物流公司对涉案土地不具有合法的土地使用权，其诉称宝通钢管公司侵权，理由不能成立。
综上，原审判决认定事实和适用法律有误，经本院审判委员会研究，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省聊城市中级人民法院（2011）聊民一初字第27号民事判决；
二、驳回聊城市昌燃运输服务有限公司和聊城正大物流有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费221381元，鉴定费50000元；二审案件受理费57639.45元，由聊城市昌燃运输服务有限公司和聊城正大物流有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王晓燕