新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终74号
上诉人（原审原告）博乐市忠雅酒楼，住所地：博乐市北京路***号。
经营者陈小彩，经理。电话：186XX****XX，186XX****XX。
委托代理人聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）严兴伟，男，汉族，1979年5月7日出生，无固定职业，住甘肃省武威市，电话：180XX****XX。
委托代理人高博，新疆振博律师事务所律师。
上诉人博乐市忠雅酒楼（以下简称忠雅酒楼）因与被上诉人严兴伟确认劳动关系纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博乐市忠雅酒楼的委托代理人聂迟、被上诉人严兴伟的委托代理人高博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博乐市忠雅酒楼上诉请求：1、依法撤销博乐市人民法院作出的(2016)新2701民初1671号民事判决。2、依法改判被上诉人严兴伟与上诉人博乐市忠雅酒楼在2015年3月27日至2017年4月3日期间不存在劳动关系。3、依法判令被上诉人严兴伟承担一、二审的诉讼费及其他费用。事实和理由：原审法院适用法律错误导致判决错误。原审法院己经查实被上诉人严兴伟是案外人康俊锋雇佣，案外人康俊锋给被上诉人严兴伟每月发放工资，案外人康俊锋承包上诉人博乐市忠雅酒楼的后堂，上诉人博乐市忠雅酒楼每月支付技术劳务费48000元。劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定只适用于劳动者与用人单位，而本案严兴伟与案外人康俊锋之间存在雇佣关系，被上诉人严兴伟与上诉人博乐市忠雅酒楼不存在任何法律上的关系。同时该规定的第四条只对建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体的组织和自然人适用，亦不适用于本案。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上，依法支持上诉人博乐市忠雅酒楼的上诉请求。
严兴伟辩称，一、被上诉人严兴伟从事的岗位是后堂厨师，该岗位是上诉人忠雅酒楼的业务组成部分，受其直接管理、指挥和监督。二、被上诉人严兴伟在职期间，上诉人忠雅酒楼向其提供了工作服、员工宿舍，在上诉人忠雅酒楼处还存有被上诉人严兴伟的考勤记录，且被上诉人严兴伟受上诉人忠雅酒楼的指派，代表上诉人忠雅酒楼参加了厨艺大赛，取得了优异的成绩。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，被上诉人严兴伟认为与上诉人忠雅酒楼在其入职的一天起双方即建立了事实劳动关系。三、上诉人忠雅酒楼称其将后堂承包给了案外人康俊锋，双方签订的承包合同系用来规避法律责任的。康俊锋系自然人，不具备用工主体资格，应由上诉人忠雅酒楼承担用工主体责任。且从承包合同上也可看出，被上诉人严兴伟受上诉人忠雅酒楼规章制度的约束并受之管理。综上，被上诉人严兴伟与上诉人忠雅酒楼之间存在事实劳动关系，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
上诉人博乐市忠雅酒楼向一审法院起诉请求：依法确认原告博乐市忠雅酒楼与被告严兴伟之间不存在劳动关系。
一审法院认定事实：2015年11月20日，原告与康俊锋签订了一份承包协议，协议约定原告将博乐市忠雅酒楼后堂承包给康俊锋，康俊锋提供技术支援，原告每月给康俊锋48000元和15％的利润提成，康俊锋自行给雇佣的员工发放工资，工资额度由康俊锋自己确定。对管理方面双方约定：康俊锋的技术人员由康俊锋管理，遵守博乐市忠雅酒楼的员工守则。2015年3月27日，被告经人介绍到博乐市忠雅酒楼后堂担任厨师，被告遵守原告博乐市忠雅酒楼的规章制度，并受承包博乐市忠雅酒楼后堂的康俊锋管理，被告的每月工资由康俊锋通过工资卡发放。2016年4月3日，被告离开博乐市忠雅酒楼。
一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第四条同时规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或组织自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案，原告博乐市忠雅酒楼虽与康俊锋签订了承包协议，约定由康俊锋自行管理受雇人员被告严兴伟，并由康俊锋自行给被告严兴伟发放工资，但原告博乐市忠雅酒楼是被告严兴伟的实际管理者，被告严兴伟要遵守原告博乐市忠雅酒楼的规章制度并受之管理，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，原告博乐市忠雅酒楼具有主体用工资格，而康俊锋不具备主体用工资格，且被告严兴伟提供的劳动是原告博乐市忠雅酒楼业务的重要组成部分，故被告严兴伟与原告博乐市忠雅酒楼存在劳动关系。
一审法院判决：原告博乐市忠雅酒楼与被告严兴伟自2015年3月27日至2016年4月3日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告博乐市忠雅酒楼负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
上诉人忠雅酒楼提交了新证据：仲裁委庭审笔录，拟证实被上诉人严兴伟系康明伟打电话叫其到忠雅酒楼工作，且其工资也是由康明伟、康俊锋发放，上诉人忠雅酒楼从未直接向被上诉人严兴伟支付过工资。
被上诉人严兴伟质证认为：对仲裁委庭审笔录的真实性无异议，但上诉人忠雅酒楼与案外人康俊锋签订的承包合同的事实被上诉人严兴伟并不知情，上诉人忠雅酒楼签订承包合同是为了规避法律责任。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的成立必须用人单位与劳动者之间形成管理与被管理的隶属关系，劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬，且由用人单位提供基本的劳动条件。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。就本案而言，第一，严兴伟系康俊锋聘请的厨师团队成员，其工资数额亦与康俊锋约定，忠雅酒楼并未参与人员的招聘及工资数额的约定，严兴伟与忠雅酒楼之间并未形成劳动关系中最为显著的特征，即人事隶属关系。第二，忠雅酒楼与康俊锋已签署后堂承包协议，并向康俊锋支付外包费用48000元/月及利润分成，康俊锋又聘请严兴伟作为厨师为忠雅酒楼工作，并从中赚取服务费利润。忠雅酒楼已将后堂承包给康俊锋，并实际履行承包协议。第三，忠雅酒楼虽将后堂外包，但由于后堂的日常工作与忠雅酒楼息息相关，忠雅酒楼处于自身考虑，对食堂进行监管，提供必要的劳动和生活条件，不宜认定为中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条中规定的劳动者受用人单位的劳动管理的情形。另在忠雅酒楼与康俊锋签订的后堂承包协议中已明确约定，康俊锋自行聘用厨师团队成员，督促其聘用人员遵守忠雅酒楼规章制度。可见，对食堂进行管理的职责仍在康俊锋。第四，忠雅酒楼每月将食堂承包服务费及利润分成支付给康俊锋，再由康俊锋向严兴伟发放报酬。综上，忠雅酒楼与严兴伟之间不符合劳动关系的法律特征，双方之间不存在劳动关系。故一审法院认定严兴伟与忠雅酒楼之间存在劳动关系不当，适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条显属适用法律错误。
综上所述，上诉人忠雅酒楼的上诉请求成立，予以支持。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销博乐市人民法院（2016）新2701民初1671号民事判决；
二、博乐市忠雅酒楼与严兴伟自2015年3月27日至2016年4月3日期间不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由被上诉人严兴伟负担。
本判决为终审判决。
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审判长 卓 娅
审判员 陈 万 凤
审判员 陈 建 荣
二〇一七年四月六日
书记员 尼·沙娜