浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0822刑初302号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人余建辉，男，1978年7月21日出生于福建省南平市建阳区，汉族，初中文化，务工，住福建省南平市建阳区。2005年3月24日因犯赌博罪被建阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金25000元。因本案于2015年12月3日被常山县公安局刑事拘留，2016年1月6日被依法逮捕，同年12月22日被取保候审。现在家候审。
指定辩护人付夏莹，浙江东昊律师事务所律师。
被告人余建青，男，1981年2月17日出生于福建省南平市建阳区，汉族，初中文化，农民，住福建省南平市建阳区。2012年5月18日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被福建省建阳区人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。因本案于2016年3月6日被常山县公安局刑事拘留，同年3月24日被取保候审。现在家候审。
被告人叶玉仙，女，1980年5月8日出生于浙江省衢州市衢江区，汉族，初中文化，务工，住浙江省衢州市衢江区。因本案于2016年3月6日被常山县公安局刑事拘留，同月7日被取保候审。现在家候审
被告人黄晓路，男，1982年7月17日出生于福建省南平市建阳区，汉族，中专文化，无业，住福建省南平市建阳区。2010年9月30日因犯强奸罪被福建省政和县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年2月19日刑满释放。因本案于2015年12月3日被常山县公安局刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。
辩护人李玉红，浙江天赞律师事务所律师。
被告人卢钢，男，1982年9月5日出生于福建省南平市，汉族，高中文化，无业，住福建省南平市建阳区。因本案于2015年12月2日被常山县公安局刑事拘留，同月27日被取保候审。现在家候审。
常山县人民检察院以常检刑诉（2016）301号起诉书指控被告人余建辉、余建青、叶玉仙、黄晓路、卢钢犯非法经营罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常山县人民检察院检察员黄王振出庭支持公诉、被告人余建辉、余建青、叶玉仙、黄晓路、卢钢、辩护人付夏莹、李玉红到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，一、被告人余建辉犯罪事实
2015年1月至12月期间，被告人余建辉以本人名义在中国民生银行、中国交通银行和中汇电子支付有限公司办理POS机用于在澳门用于非法买卖外汇。其操作模式为被告人余建辉从被告人卢钢等人手中购进港币，再以高于进价的价格将港币卖给需要港币的客户，需要港币的客户使用银联卡在余建辉的POS机上刷卡或者转账的形式将人民币汇入余建辉使用的国内账户，余建辉再将相应的港币支付给客户，从中牟利。经审计，被告人余建辉三台P**机刷卡收入金额为人民币1.19亿余元，从中获利人民币20万余元。
被告人余建辉帮助被告人余建青以黄晓路、卢刚、叶玉仙的名义办理了三台通联支付、中汇电子支付的POS机，用于余建青等人买卖外汇。
2015年12月3日，被告人余建辉从澳门到珠海拱北口岸自首，并联系家属劝余建青投案。
二、被告人余建青等人犯罪事实
被告人余建青和被告人叶玉仙系夫妻关系。2015年年初至12月期间，被告人余建青利用本人民生银行及被告人叶玉仙、黄晓路、卢钢等人的民生银行、建设银行账户办理的通联支付和中汇电子支付有限公司POS机在澳门用于非法买卖外汇。其操作模式为被告人余建青自己利用取现卡到澳门ATM机取港币或从卢钢等人手中购进港币，再以高于进价的价格将港币卖给需要港币的客户，需要港币的客户使用银联卡在余建青的POS机上刷卡或者转账的形式将人民币汇入余建青使用的国内账户，余建青再将相应的港币支付给客户，从中牟利。经审计POS机刷卡收入金额为人民币5500万余元。余建青从中获利人民币1万余元。
被告人叶玉仙以叶青、叶玉琴等人名义在衢州的柯城农商银行、衢江信用联社等银行办理银行卡到澳门ATM机上取港币，提供给余建青用于非法买卖外汇，数额达1000万余元。叶玉仙提供个人身份证件和银行账户给余建青办理POS机用于货币兑换，该台P**刷卡金额达514万余元人民币。
被告人黄晓路提供个人身份证件和银行账户给余建青办理POS机用于非法买卖外汇，并帮助余建青转账。该台P**机刷卡金额达2200余万元。
2015年8月至9月期间，被告人卢钢以卢吕真、王美园、詹圆及本人的身份证在福州、广州等地的平安银行、浙江稠州银行等银行办理银行卡用于到澳门ATM机上取港币，并将港币卖给余建青、余建辉等人从中牟利。被告人卢钢离开澳门之后，将取现卡都提供给余建青用于取港币。经审计被告人卢钢直接非法买卖港币数额为148万元，从中获利3000元。卢钢提供个人身份证件和银行账户给余建青办理POS机用于非法买卖外汇，该台P**机刷卡金额为1400万余元。
被告人卢钢通过家属劝余建青投案。被告人余建青、叶玉仙于2016年3月3日从澳门到珠海拱北口岸向常山县公安局自首。公安机关扣押了余建青、叶玉仙人民币11万元。法庭审理过程中，被告人余建辉退出违法所得14万元，被告人卢钢退出违法所得3000元。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人詹某、蒋某、叶某、王某、余某证言、书证归案经过、出入境记录、扣押决定书、前科材料、户籍证明，鉴定意见专项审计报告等证据证实，足以认定。
据此，公诉机关认为五被告人的行为已构成非法经营罪，并认为被告人余建辉有自首、立功、前科的量刑情节；被告人余建青在共同犯罪中属主犯，有自首、前科、退赃的量刑情节；被告人叶玉仙、黄晓路、卢钢在共同犯罪中属从犯；被告人叶玉仙有自首、退赃的量刑情节；被告人黄晓路有坦白、累犯的量刑情节；被告人卢钢有坦白的量刑情节。故建议本院对被告人余建辉判处三至五年有期徒刑，对被告人余建青判处二至五年有期徒刑，对被告人叶玉仙、黄晓路、卢钢判处一至三年有期徒刑，并对五被告人处违法所得一倍以上五倍以下罚金，对除黄晓路外的其他四被告人是否适用缓刑由法院酌定。
被告人余建辉对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1、余建辉法律意识淡薄，不知道这种行为是犯罪，所以才走上犯罪道路。2、余建辉属自首，有立功表现，认罪悔罪，愿意退赃。综上请求对被告人余建辉减轻处罚，并适用缓刑。
被告人黄晓路对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，1、黄晓路在本案中的犯罪情节比较轻微，只是给余建青提供了银行卡，并按余建青指示的数额转账，并没有从中获得任何经济利益。本案的共同犯罪没有经过精心预谋和策划，没有明确分工，黄晓路除余建青外与其他被告人没有任何关联，与一般的共同犯罪有不同之处，请求在量刑时酌情考虑。2、黄晓路归案后如实供述本案的犯罪事实，属从犯，认罪悔罪。综上请求判处黄晓路一年二个月以下有期徒刑。
被告人余建青、叶玉仙、卢钢对公诉机关的指控无异议，只请求从轻处罚。
本院认为，被告人余建辉、余建青、卢钢以牟利为目的，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，被告人叶玉仙、黄晓路、卢钢明知余建青从事买卖外汇行为，仍为其提供帮助；其中余建辉的犯罪数额为人民币1亿余元，余建青的犯罪数额人民币5500万余元，黄晓路的犯罪数额为人民币2200万余元，卢钢、叶玉仙的犯罪数额为人民币1500万余元，属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在余建青的非法经营案中，余建青是主犯，被告人叶玉仙、黄晓路、卢钢属从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚。被告人余建辉、余建青、叶玉仙属自首，依法可以从轻或减轻处罚，被告人卢钢、黄晓路属坦白，依法可以从轻处罚。被告人余建辉、卢钢有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。被告人余建辉、余建青、叶玉仙、卢钢积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。被告人黄晓路属累犯，依法应当从重处罚。被告人余建辉、余建青有前科，依法可酌情从重处罚。控辩双方有关被告人量刑情节的认定与本院查明一致的，予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、控辩双方的意见综合考虑予以量刑，决定对五被告人减轻处罚并对被告人余建辉、余建青、叶玉仙、卢钢适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余建辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币24万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人余建青犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人叶玉仙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币0.3万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人黄晓路犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币0.2万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2017年2月2日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人卢钢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币0.5万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
六、公安机关扣押的余建青违法所得1万元由常山县公安局予以没收；在审理阶段被告人余建辉退出的违法所得14万元，卢钢退出的违法所得0.3万元，由常山县人民法院予以没收，并上缴国库；作案工具POS机二台予以没收；余建辉剩余的违法所得6万元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 徐广显
人民陪审员 夏金俭
人民陪审员 周红亚
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 谢玉英