广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤12刑终80号
原公诉机关广东省德庆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王卫君，男，1981年6月1日出生，吉林省蛟河市人，汉族，中专文化，居民，户籍地吉林省蛟河市，现住广东省广州市番禺区。2015年3月16日因犯信用卡诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因本案于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押在德庆县看守所。
原审被告人陈秀峰，男，1965年6月20日出生，广东省德庆县人，汉族，初中文化，居民，户籍地广东省德庆县。因本案于2015年12月14日被德庆县公安局传唤，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人王卫君、陈秀峰犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月22日作出（2016)粤1226刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人王卫君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王卫君，并听取肇庆市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2015年4月份，被告人王卫君经陈某2（女，另案处理）发展成为嘉斯迪公司的会员，投资20多万元到香港家家富理财项目（简称JJF）。之后被告人王卫君向黄某1、陈某1（均已被判刑）等人宣某、介绍家家富理财项目，声称购买价值3100元的套装后可每日（除节假日和周六、周日）获取26个电子积分，其中1积分等于1元人民币，最多可累计返还5200个电子积分。2015年4月至11月份，陈某1、黄某1、宋某（男，另案处理）、被告人陈秀峰等人通过转账给被告人王卫君用于购买家家富理财项目和积分交易，共计人民币210.26万元。后被告人王卫君通过转账的形式将上述款项交给陈某2。二、2015年4月份，被告人陈秀峰经宋某发展成为嘉斯迪公司的会员，2015年4月至11月份，被告人陈秀峰向董某1、梁某1等人宣某、介绍家家富理财项目，声称购买价值3100元的套装后可每日（除节假日和周六、周日）获取26个电子积分，其中1积分等于1元人民币，上述积分可兑现或者置换商品。2015年4月至11月份，董某1、梁某1等人共向被告人陈秀峰支付人民币71.92万元用于购买家家富理财项目和积分交易。后被告人陈秀峰通过转账的形式将上述款项连同自己投资的15万元人民币交给被告人王卫君和宋某。之后，被告人陈秀峰将一部分积分兑换成现金返还给被害人。
经查，根据广东证监局、广东银监局的复函，“嘉斯迪公司”未被核准在中国境内公开发行股票、债券等证券，不具备吸收公众存款资质。
另查明，2015年3月16日，被告人王卫君因犯信用卡诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。期间被广州市公安局天河区分局刑事拘留32日（从2014年6月18日羁押到同年7月19日）。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、德庆县公安局经济犯罪侦查大队出具的受案登记表、立案决定书。证明：2015年11月20日，德庆县公安局对被告人王卫君等人涉嫌非法吸收公众存款立案侦查的情况。
2、户籍资料、前科材料。证明：被告人王卫君、陈秀峰的基本身份；2015年3月16日，被告人王卫君曾因犯信用卡诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；被告人陈秀峰无违法犯罪前科记录。
3、抓获经过。证明：被告人王卫君、陈秀峰被公安机关抓获的经过。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单。证明：2015年11月12日、12月14日，公安机关分别对被告人王卫君、陈秀峰的人身依法进行搜查，搜出银行卡、嘉斯迪相关宣某资料若干张、笔记本若干等物品，并依法对上述物品进行扣押（详见扣押清单）。
5、协助查询财产通知书、民生银行、农业银行银行卡流水资料等被告人王卫君、陈秀峰的银行账号流水等财产情况。证明：被害人黄某1、陈某1、宋某及被告人陈秀峰向被告人王卫君转账共人民币210.26万元用于购买家家富理财项目及积分；被告人陈秀峰收到各被害人购买家家富理财项目的资金后连同自己投资的款项共人民币98.02万元转账给宋某、被告人王卫君。
6、电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录及光盘2张。证明：公安机关对依法扣押的被告人王卫君的1台手机和涉案互联网网站进行技术鉴定检查、对手机中与案件相关的短信及微信聊天记录、涉案的“嘉斯迪公司”网站进行远程勘验并对相关证据予以固定的情况。
7、广东银监局、广东证监局出具的复函。证明：“嘉斯迪公司”未被核准在中国境内公开发行股票、债券等证券，不具备吸收公众存款资质。
8、被害人黄某1、陈某1、孔某、董某1、梁某1、李某1、黄某2、李某2、何某、梁某2的证言证实：被告人王卫君向被害人黄某1、陈某1宣某、介绍家家富理财项目，后被害人黄某1、陈某1通过转账的形式向被告人王卫君购买家家富理财项目；被告人陈秀峰向被害人董某1、梁某1等人宣某、介绍家家富理财项目，后被害人孔某、董某1、梁某1、李某1、黄某2、李某2、何某、梁某2等人通过支付现金的方式向被告人陈秀峰购买家家富理财项目。
9、被告人王卫君的供述，主要内容：2015年4月份左右，我经陈某2、“李某3”介绍投资了20多万元到家家富理财项目，简称JJF，该项目是香港嘉斯迪公司推出的，每购买价值3100元的套装后可每日（除节假日和周六、周日）获取26个电子积分，其中1积分等于1元人民币，最多可累计返还5200个电子积分，该积分可提现。之后我介绍了黄某1投资家家富理财项目，后来黄某1、陈某1、宋某和陈秀峰都转账给我购买家家富理财项目和积分，都是转到我民生银行和农业银行的账户，具体金额以我这两个银行账号收到他们的转账金额为准，其中宋某转账给我的钱中有一笔50000元不是他购买家家富理财项目的钱，是他归还我的借款。我将自己和黄某1等人的投资款都通过转账的形式交给了陈某2。我将所得的利润都再次投入到了家家富理财项目中，具体有多少不记得了。之后我没有提现过，黄某1、宋某、陈秀峰、陈某1也没有通过我提现。
10、被告人陈秀峰的供述，主要内容：2015年3月底，宋某等人来到德庆向我介绍家家富理财项目，他说该项目是香港嘉斯迪公司推出的，每购买价值3100元的套装后可每日（除节假日和周六、周日）获取26个电子积分，其中1积分等于1元人民币，最多可累计返还5200个电子积分，该积分可提现。我觉得有钱可赚，就先后分几次转账给宋某和王卫君购买家家富理财项目，共投资了15万多元。另外，孔某、梁某1等人听了宋某的介绍后也投资该项目，他们将钱交给我由我转账给宋某和王卫君进行购买。我通过农行转账给王卫君和宋某的钱就是自己和孔某、梁某1等人投资家家富理财项目的款项。
原判根据上述事实和证据认为，被告人王卫君、陈秀峰变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，其中，被告人王卫君非法吸收公众存款数额巨大。鉴于被告人王卫君、陈秀峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；且二名被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；另外，被告人陈秀峰在案发前已归还被害人部分款项，依法可以酌情从轻处罚。被告人王卫君曾因犯信用卡诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元，在缓刑考验期限内被告人王卫君又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的非法吸收公众存款罪作出判决后实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第80号刑事判决书中对被告人王卫君宣告缓刑的执行部分，执行原判刑罚有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、被告人王卫君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币八万元。数罪并罚，总和刑期三年十个月，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。三、被告人陈秀峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。四、随案移送的在被告人王卫君处依法扣押的写有“嘉斯迪消费增值平台与非专业对比分析”等10张A4纸张、记事本1本、OPPO手机1台；在被告人陈秀峰处依法扣押的笔记本4本、iPad平板电脑1台、华为手机1台，予以没收，存档备查。
上诉人王卫君上诉认为：1、其自身是投资者，也是受害者，其与香港嘉斯迪公司没有雇佣或者委托关系，也没有截留黄某1等人的投资款，因此，应该追究该公司的责任，而不应追究其本人的责任，原判认定其构成非法吸收公众存款罪错误；2、其到案后，如实供述自己参与的事情，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
肇庆市人民检察院检察意见认为：1、上诉人王卫君、原审被告人陈秀峰的行为已构成非法吸收公众存款罪，一审判决定性正确；2、一审判决量刑准确，适用法律正确，程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人王卫君、原审被告人陈秀峰犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，并有经原判庭审依法举证、质证的受案登记表、立案决定书、搜查笔录及扣押决定书、协助查询财产通知书、银行账户流水清单、电子物证检查工作记录、广东银监局与证监局出具的复函、被害人的陈述、上诉人王卫君与原审被告人陈秀峰的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
上诉人王卫君的上诉意见，经查：1、上诉人王卫君虽然与香港嘉斯迪公司不存在雇佣或者委托关系，但是其在投资该公司所谓理财产品过程中，明知该公司不具有吸收公众存款的资质，仍然向公众宣某该公司的所谓“家家富”理财产品，且协助该公司吸纳公众存款达200余万元，其行为已扰乱了国家正常的金融管理秩序，应当依照非法吸收公众存款罪予以处罚；2、上诉人王卫军在参与非法吸收公众存款的共同犯罪过程中，起次要作用，是从犯，且其本身也主要是企图通过投资香港嘉斯迪公司的所谓“家家富”理财产品来获利，相较于普通的非法吸收公众存款行为，其主观恶性较小，原判对其判处有期徒刑二年四个月，量刑不当，上诉人王卫君认为原判量刑过重的意见，理据充分，予以采纳。
本院认为，上诉人王卫君及原审被告人陈秀峰帮助香港嘉斯迪公司向社会公众非法吸收资金，从中收取返点费，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，两人均起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人王卫君及原审被告人陈秀峰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人陈秀峰在案发前已归还被害人部分款项，依法可以酌情从轻处罚。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额达500万元以上的才属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”，鉴于本案现无证据显示香港嘉斯迪公司是个人为进行违法犯罪活动而设立的或者是以实施犯罪为主要活动的，从有利于被告人的原则出发，不宜以个人犯罪的数额标准来认定王卫君的犯罪数额巨大。上诉人王卫君曾因犯信用卡诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元，在缓刑考验期限内上诉人王卫君又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定上诉人王卫君非法吸收公众存款数额巨大不当，致量刑偏重，应予纠正。广东省肇庆市人民检察院认为原判定性准确的意见正确，予以支持；认为原判量刑恰当，维持原判的意见不予支持。上诉人王卫君的上诉意见，经查有理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省德庆县人民法院（2016）粤1226刑初55号刑事判决第一项、第三项、第四项及第二项对上诉人王卫君犯非法吸收公众存款罪的定罪部分；
二、撤销广东省德庆县人民法院（2016）粤1226刑初55号刑事判决第二项对上诉人王卫君犯非法吸收公众存款罪的量刑部分；
三、上诉人王卫君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金50000元。数罪并罚，总和刑期三年，决定执行二年六个月，并处罚金70000元（其中20000元已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月12日起至2018年4月9日止〈扣除犯信用卡诈骗罪被先行羁押的32天〉；罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 孟智华
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 何焯韬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。