安徽省池州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖17民终685号
上诉人（原审被告）：安徽福凯建设集团有限公司，住所地合肥市政务新区。
法定代表人：胡召福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈旭明，男，汉族，1964年8月27日出生，系该公司员工。
委托诉讼代理人：周静，女，汉族，1985年1月20日出生，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：安徽新天地建筑劳务有限公司，住所地合肥市。
法定代表人：沙正喜，该�司董事长。
委托诉讼代理人：吴献忠，池州市贵池区殷汇镇法律服务所法律工作者。
原审被告：池州中翔置业有限公司，住所地池州市。
破产管理人：安徽九华律师事务所。
委托诉讼代理人：徐基培，安徽九华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：章昶永，安徽九华律师事务所律师。
上诉人安徽福凯建设集团有限公司（以下简称福凯公司）因与被上诉人安徽新天地建筑劳务有限公司（以下简称新天地劳务公司）、原审被告池州中翔置业有限公司（以下简称中翔置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月21日公开开庭进行了审理。上诉人福凯公司的委托诉讼代理人陈旭明、周静，被上诉人新天地劳务公司的委托诉讼代理人吴献忠，原审被告中翔置业公司破产管理人的委托诉讼代理人徐基培、章昶永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
福凯公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项，改判驳回原审原告该项诉讼请求中已支付的12.25万元；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、上诉人在被上诉人一审诉讼前已支付款项为47.25万元，而非一审认定的35万元。上诉人与被上诉人于2013年11月21日、2014年5月23日确认的欠条及还款协议均载明了原借支的工程款应从结算的工程款中扣除。上诉人向被上诉人付款情况：2012年9月29日付款5000�；2012年11月30日付款20000元；2012年12月27日付款50000元；2013年1月6日付款350000元；2013年11月23日付款20000元；2013年12月22日付款27500元。2、一审程序违法。上诉人工商登记地址与实际经营地址一致，上诉人收到了一审法院邮寄送达的民事判决书，但一审法院开庭前没有向上诉人进行邮寄送达或直接送达开庭传票，采用公告送达方式明显违法，导致上诉人无法参与一审诉讼并行使权利。3、一审法院依据补充协议认定上诉人应支付被上诉人2013年11月21日至2014年5月20日期间租赁费用15万元系认定事实错误。首先，该协议系三方协议，但有一方未签字盖章，对上诉人与被上诉人均无约束力；其次，该协议签署时付款协议内容还不确定，无法判断上诉人是否履行付款协议。4、被上诉人主张的工程停工损失及利息过高，停工损失大于工程款本身，显失公平，且停工损失部分仍然计�违约金，违反法律规定。
新天地劳务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原判。
中翔置业公司述称，上诉人的上诉请求不针对原审被告，请求维持原判。
新天地劳务公司向一审法院起诉请求依法判令（当庭变更诉讼请求），1、被告福凯公司支付工程款160.645万元及利息（按月利率2%计算至实际付清时止）；2、被告福凯公司支付租赁费55万元；3、2015年9月20日起至原告取回钢管、扣件期间的租赁费按每月2.5万元计算；4、被告中翔置业公司在拖欠被告福凯公司工程款范围内向原告承担连带清偿责任；5、确认原告对该建筑工程款享有优先受偿权；6、二被告承担本案诉讼费用。
一�法院认定事实：2012年7月7日，张云（甲方）以福凯公司池州中翔国际大酒店项目部名义与新天地劳务公司签订了《钢管脚手架施工合同》，约定乙方为池州市中翔国际大酒店的内外墙钢管脚手架等进行施工，承包方式为包工包料。2013年11月21日，福凯公司池州中翔国际大酒店项目部向新天地劳务公司出具欠条，言明尚欠实做工程款859450元，工程停工赔偿款1097000元（2012年8月至2013年11月21日工程停工等一切损失赔偿），合计1956450元。新天地劳务公司不得再用任何理由向福凯公司计算2013年11月21日之前等一切工程损失费用；现场支撑钢管扣件从2013年11月21日按市场租金计算钢管扣件租赁费用，按最后出场数量计算租赁费用；原借支的工程款凭条据从以上工程款中扣除。2014年5月19日，新天地劳务公司（甲方）与福凯公司池州中翔国际大酒店项目部（乙方）签订《补充协议》，约定从2013年11月21日至2014年5月20日，甲方钢管、扣件等租赁费用结算为15万元，乙方保证按还款协议还款，协议履行完毕，该15万元租赁费甲方同意不再支付，如未按还款协议还款，乙方无条件支付该15万元租赁费。2014年5月23日，新天地劳务公司（甲方）与福凯公司池州中翔国际大酒店项目部（乙方）签订《还款协议》约定，经结算乙方应支付甲方工程款859450元，停工赔偿损失费1097000元（2012年8月至2013年11月21日工程停工等一切损失赔偿），两项合计1956450元；乙方本协议签订之前已支付的款项凭甲方条据在上述总款中扣去；支付方式为在2014年7月1日前支付10万元，在2014年8月1日前支付45万元，在2014年10月1日前支付45万元，在2014年12月31日前支付30万元，余款在2015年春节前付清。乙方未按本协议约定期限支付下欠款项，协议约定未付部分，按同期银行利率四倍承担，直到付足。后福凯公司未按约定期限付款，进而成讼。“池州中翔国际大酒店”项目的建设单位为池州中翔置业有限公司。2014年12月22日，经安徽众望工程技术咨询有限责任公司对“池州中翔国际大酒店”工程结算审计，该项目的审核造价为1718.6974万元。一审法院认为：本案福凯公司将其承接的“池州中翔国际大酒店”项目的脚手架工程，以包工包料的方式承包给新天地劳务公司组织施工。后经双方结算，福凯公司向新天地劳务公司出具了欠条，对所欠新天地劳务公司的工程款、补偿款等进行了确认。后新天地劳务公司与福凯公司又签订了《还款协议》，但福凯公司并未按协议约定履行还款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。新天地劳务公司自认福凯公司已支付35万元工程款，予以确认。现新天地劳务公司要求福凯公司支付欠付工程款160.645万元及利息的诉请，事实清楚，证据确凿，予以支持。根据双方签订的《补充协议》，约定的租赁费为15万元，且原告未举证证明租赁费为55万元，故对租赁费认定为15万元；对新天地劳务公司要求福凯公司支付取回钢管、扣件期间的租赁费，因未提交证据证明，不予支持。因新天地劳务公司未向法院举证证明其系案涉工程的实际施工人，且池州中翔国际大酒店项目已于2014年12月15日竣工结算，而原告的起诉时间为2016年2月22日，已超过6个月的法定期限，对新天地劳务公司要求对该建筑工程价款优先受偿权的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被�安徽福凯建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告安徽新天地建筑劳务有限公司工程款160.645万元及利息（自2015年2月20日起，按月利率2%利率计算至款清之日止）；二、被告安徽福凯建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽新天地建筑劳务有限公司租赁费15万元；三、驳回原告安徽新天地建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24852元，由被告安徽福凯建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：福凯公司提交三份借款单、一张承诺书和两张收条，证明其实际支付给新天地劳务公司的款项为472500元，以上证据与新天地劳务公司一审提交的证据相同，但新天地劳务公司认为借款�与收条中载明的款项均已计入承诺书，福凯公司仅付款350000元。新天地劳务公司刘杰出具的承诺书载明外架班至2013年元月6日共领工资款35万元，而三张借款单出具的时间均在此之前，故该三张借款单共计75000元应属于新天地劳务公司自认已收款的35万元之内。承诺书之后，刘杰分别于2013年11月23日领取案涉工程工资款20000元、2013年12月22日领取27500元。新天地劳务公司辩称该两笔款项已计入35万元，不符合逻辑，故该两笔应属于新天地劳务公司收取的35万元之后福凯公司支付的款项。本院认定福凯公司支付给新天地劳务公司的款项为397500元。对一审查明的其他事实，本院予以认定。
本院认为，刘杰代表新天地劳务公司与福凯公司签订池州中翔国际大酒店工程钢管脚手架施工合同，该合同虽未加盖新天地劳务公司单位公章，但新天地劳�公司认可刘杰的行为，故上诉人与被上诉人之间存在建设工程分包合同关系。关于补充协议和还款协议，虽然中翔置业公司未签字盖章，但中翔置业公司在该两份协议中的身份均为保证人，其未签章，不影响债权人新天地劳务公司与债务人福凯公司之间达成的一致意见，该两份协议对上诉人与被上诉人均有约束力。上诉人此两节上诉理由均不能成立。关于开庭传票的送达问题，一审法院首先采取邮寄送达方式，在邮递员多次投递但福凯公司均无人办公，材料被退回后，采用公告方式送达并无不当，上诉人的此节上诉理由亦不能成立。关于福凯公司实际支付新天地劳务公司的款项，二审已查明为397500元，一审法院认定错误，应予纠正。
综上所述，福凯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2145号民事判决第二项；
二、撤销安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2145号民事判决第三项；
三、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2016）皖1702民初2145号民事判决第一项为安徽福凯建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付安徽新天地建筑劳务有限公司工程款1558950元及利息（自2015年2月20日起，按月利率2%利率计算至款清之日止）；
四、驳回安徽新天地建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费24852元，由安徽新天地建筑劳务有限公司负担735元，由安徽福凯建设集团有限�司负担24117元。二审案件受理费2750元，由安徽新天地建筑劳务有限公司负担1066元，由安徽福凯建设集团有限公司负担1684元。
本判决为终审判决。
审判长 许院生
审判员 段贵峰
审判员 康启林
二〇一六年十二月三十日
书记员 陈秋霞