湖北省黄石市黄石港区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鄂黄石港民一初字第00047号
原告：刘福舟，无固定职业。
委托代理人：罗云飞、罗忍，湖北人本律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告：湖北远光矿业集团房地产开发有限公司（原名称为黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司），住所地黄石市黄石港区青山湖（师院路8号）。
法定代表人：张赟，董事长。
委托代理人：郭莹辉，湖北群力律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告刘福舟与被告湖北远光矿业集团房地产开发有限公司（以下简称远光房地产公司）房屋买卖预约合同纠纷一案，本院于2012年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘福舟及其委托代理人罗云飞，被告远光房地产公司的委托代理人郭莹辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘福舟向本院提出诉讼请求：1、被告依照双方2007年6月22日《协议书》的主要内容与原告订立商品房买卖合同，并履行交付和转移房屋所有权、土地使用权的义务；2、如果不支持第一项诉讼请求，则被告赔偿损失约250，000元（以后根据司法鉴定结论确定）。当庭明确的诉讼请求：被告赔偿不履行《协议书》所致损失约250，000元（待司法鉴定后确定），诉讼费用和评估费由被告承担。事实和理由：原告和陈新国、程洁等六人原系黄石市祥和食品酿造有限公司股东，该公司位于黄石市沈家营凉亭山1号。被告因拟在该处开发经营房产而收购了原告等六人所持该公司全部股权。基于此，被告与原告等六人于2007年6月22日分别订立一份《协议书》，约定被告以成本价向原告等六人分别出售五层以上一套100平方米的住房，待被告取得房屋预售许可证时，再行订立商品房买卖合同；等。后被告将其房地产开发项目命名为“滨江花园”，项目地址确定为黄石大道88号，于2011年初开工建设，建设规模为1号楼33层，2号楼28层，3号楼30层；于2012年1月19日取得预售许可证，拟销住宅均价为4，860元／平方米，至今将要完工。自2011年以来，原告等数十次向被告提出订立商品房买卖合同的要求，而被告不予订立，也不予明确答复，似有毁约之意。原告认为，依法成立的合同，具有法律约束力。被告应当依约履行义务。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据材料：
证据一，原告的身份证以及被告的企业法人营业执照、公司变更通知书。证明原、被告的诉讼主体资格及变更情况。
证据二，2007年6月22日原告与被告签订的《协议书》。证明双方于2007年6月22日订立《协议书》以及协议约定的权利义务内容，协议书约定的房屋价格是建筑安装工程造价而不是开发成本。
证据三，预售项目信息。证明被告开发的房地产项目名称为滨江花园，位于黄石大道88号，由三幢楼房组成，领取房屋预售许可证的日期为2012年1月19日。
证据四，2012年5月29日东楚晚报a02版报道。证明被告拒绝约定价格与团购房买房户订立商品房预售合同，说明被告是不讲诚信的。
证据五，司法鉴定申请书。原告申请司法鉴定，申请被告开发房屋的建筑安装工程造价和五层以上住房2016年12月1日的市场价进行评估。原告要求被告赔偿原告250，000元损失，是协议书约定的成本价与市场价之间的差额。
被告远光房地产公司辩称，1、原告要求被告赔偿损失的理由不成立，应予以驳回。被告并非不履行协议书，虽然双方有订购房屋的意向，但并未明确商品房买卖的具体时间。目前该工程未能验收，无法计算房屋成本价。2、双方签订的《协议书》对赔偿损失没有约定，双方签订的是一个预约合同（预约行为），原告没有约定违约责任，也没有实际的损失，原告提出的250，000元只是口头利益上的损失，对原告来说只是失去了一个签订合同的机会。3、被告认为原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院应驳回原告的诉讼请求。
被告为支持其抗辩理由，向本院提交了一份证据材料：
证据一，公司股权转让协议书。证明被告收购原告股权的事实。
审理中，本院依法调取了如下资料：证据一，黄房售字（2012）0005号湖北省商品房预售许可证书。证据二，2011年11月19日黄石市价格认证中心价格认证报告。证据三，被告工商注册变更信息资料。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年6月22日，陈迪和、徐金明、刘福舟、伊翠萍、陈新国、程洁作为乙方与黄石市天禄房地产开发有限公司作为甲方签订了协议书，双方约定：甲方拟定在黄石市沈家营凉亭山1号（即：黄石市祥和食品酿造有限公司）开发兴建“凉亭山商住大厦”。现乙方分别愿意在此处购买（预定）住房各一套。甲方考虑到乙方曾经是黄石市祥和食品酿造有限公司的股东（职工），统一以该处商住大厦建设施工时候的成本价对乙方出售。一、房屋坐落位置。位于沈家营凉亭山1号，暂命名为：“凉亭山商住大厦”。具体名称，以相关职能部门批准文件为准。二、乙方购买住房的层次、面积、价格。1、分别购买该处位置的住房层次均为：五层以上。2、乙方的每户住房面积不低于100平方米（允许±10m²），超出110平方米超出部分按市场价付款。具体以甲方平面图为准。3、乙方购买每户住房的价格，一律按甲方会同具有资质资格机构，出具的关于该处商住大厦《工程预算报告书》中数据，来确定的成本价计算每平方米价格。三、特别约定事项。2、具体交房时间和确定具体户型等问题，以甲方统一出具的通知商议执行。3、甲方在该处商住大厦取得销售许可证时，与乙方分别签订《商品房销售合同》正式文本的时候，本协议内容必须写入合同正式文本中，与此同时，本协议自行失效。该协议书未约定定金或预付款及违约责任，原告亦未向被告给付款项。
黄石市天禄房地产开发有限公司（法定代表人张远光）于2006年9月26日成立，于2010年5月18日变更为黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司，于2013年2月25日变更为黄石远光矿业集团房地产开发有限公司，于2013年11月28日变更为湖北远光矿业集团房地产开发有限公司。
2007年9月28日，陈迪和、徐金明、刘福舟、伊翠萍、陈新国、程洁作为甲方（出让方）与张远光、胡玲玲作为乙方（受让方）签订了协议书，约定：出让方六人为黄石市祥和食品酿造有限公司全体股东，经转让方股东大会决议，同意将黄石市祥和食品酿造有限公司全部股权对外转让，受让方自愿出资购买。一、公司股权情况。1、黄石市祥和食品酿造有限公司全部股本总计叁拾肆万元整。其中：陈迪和120，000元、徐金明60，000元、刘福舟40，000元、伊翠萍40，000元、陈新国40，000元、程洁40，000元。2、黄石市祥和食品酿造有限公司全部资产，包括全部流动资金、固定资产、无形资产（土地使用权、注册商标等）。二、甲乙双方议定转让价格贰佰捌拾万元。
2011年12月19日，黄石市价格认证中心作出黄价认字（2011）334号价格认证报告，项目名称：天禄.滨江花园销售价格申报备案认证，认证黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司的“天禄·滨江花园”商品房申报备案销售均价在4，750-4，900元／㎡区间较为合理。2012年1月19日，被告取得了黄房售（2012）0005号湖北省商品房预售许可证书，项目名称：滨江花园，项目地址：黄石大道88号，总规模：45，790平方米，销售面积：46，639平方米，功能：住宅、商业。但双方未能按约签订商品房买卖合同。
2012年5月29日，东楚晚报刊登沈家营“水岸东方”楼盘起风波，开发商要提价，一些团购户自称“被耍”----200，000元为何难换一纸购房合同一文，反映涉案的滨江花园项目（改成“水岸东方”楼盘）的233人购房户反映被告收取了200，000元购房款（团购价），不签订购房合同，因被告要将房价涨到3，200元／平方米。后原、被告双方因房屋的成本价意见不同未能签订商品房买卖合同。被告所开发的滨江花园至今未竣工。
审理中，本院于2012年7月20日委托对协议书所指的住宅成本价进行鉴定。2013年1月10日湖北省黄石市中级人民法院以当事人对该鉴定提出异议，认为该房屋还未竣工不具备鉴定条件，故将该案退回本院。
审理中，本院多次主持调解，原告坚持成本价为建筑开发成本价，每平方米2，300元，可以松动，但不能突破每平方米3，000元。被告坚持成本价不仅为土建安装部分，还包括其他的成本，每平方米不低于4，000元。调解未果。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人在签订的《协议书》中约定：“甲方（被告）在该处商住大厦取得销售许可证时，与乙方（原告）分别签订《商品房销售合同》正式文本时候，本协议内容必须写入合同正式文本中，与此同时，本协议自行失效。”据此，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积，但仍一致认为在成本价等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议中进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。因此，该《协议书》的性质为预约合同。预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，使当事人负有将来按预约规定的条件订立本合同的义务，但不负履行将来要订立的合同中的义务。应当指出的是，预约也是合同，对双方当事人同样具有法律拘束力，原、被告应当按照双方成立的预约合同履行义务，拒绝订立买卖合同，其行为属于违约行为，应当承担违约责任。在本案中，由于双方对房屋的成本价无法达成一致意见，被告提出的房屋价格为综合成本价，原告对该价格提出异议并要求按建筑成本价商定为成本价，被告亦不能接受。调解时，原告提出的价格为每平方米不超过3，000元，而被告主张每平方米不低于4，000元，以致未能促使双方签订商品房预售合同，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”。本案审理期间，被告一直明确表示愿意继续完成交易，而原告则拒绝以被告提出的成本价进行交易，此亦可佐证被告并非无故违反预约协议。因此，本案本约签约不成的原因应当认定为出于正常磋商不成的原因。原告要求被告不履行合同赔偿损失约250，000元的诉讼请求，因相对商品房预售合同来说，协议书是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。由于原告所举证据并不能证明被告存在违约及因被告违约而受到的损失，故该项诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告刘福舟的诉讼请求。
案件受理费5，050元、保全费1，770元，均由原告刘福舟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币5，050元，收款户名：湖北省黄石市中级人民法院；帐号：17×××18；开户银行：中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行；地名：湖北省黄石市。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 桂 鹏
人民陪审员 姜孝世
人民陪审员 李乔乔
二〇一六年十二月六日
书 记 员 刘 盼