南京铁路运输法院
民 事 判 决 书
（2015）宁铁知民初字第00691号
原告：南京富士通南大软件技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区文竹路6号。
法定代表人：高澎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞龙斌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘正操，江苏圣典律师事务所律师。
被告:北京易才博普奥管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区下甸甲3号院1号楼一层A101。
法定代表人：李浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘春锋，男，该公司测试经理。
委托诉讼代理人：柴云飞，男，该公司法务经理。
原告南京富士通南大软件技术有限公司（以下简称南大富士通公司）诉被告北京易才博普奥管理顾问有限公司（以下简称北京易才公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2015年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南大富士通公司的委托代理人庞龙斌、刘正操，被告北京易才公司的委托代理人柴云飞、刘春锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告南大富士通公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付拖欠原告的合同款项1393000元，并支付71471元（截至2015年6月16日）违约金；2.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告于2014年8月28日签订计算机软件开发合同，约定原告为被告开发《易才ITA3.0》软件。双方约定软件开发的期限为五个月，即2014年8月1日至2014年12月31日。双方约定被告在合同签订一周内支付首付款597000元。但是被告在2015年1月底才支付了上述首付款，导致合同开发期限顺延。原告在2015年2月6日向被告交付了开发成果，并经被告代表人梅仕翔签字确认。但被告未依约支付合同款项，且多次交涉未果。现原告为维护自身合法权利诉至法院。
被告北京易才公司辩称：1.原告所交付的开发成果未能达到合同约定的技术质量性能标准，未能通过验收，属于不合格成果，且至今未改善合格，故被告不同意支付其合同余款。原告虽向被告交付了源代码和部分测试文档，但经过质量和性能测试，软件根本无法达到《易才ITA3.0委托开发合同书》中所约定的性能指标。如根据合同附件2中，关于负载性能的要求需“一万人同时在线”，而实际只能60至100人同时在线。“同时在线数”是指同一时刻所能容纳的用户在线并行操作的并发总量。2.关于响应时间，约�首页载入时间不能超过6秒，而实际测试结果是6.82秒多。此部分还约定其他页面载入时间不得超过5秒、1万条数据的综合搜索时间不得超过5秒，而实测结果都超过了约定范围。其他指标没有测试，因为支持同时多人在线是根本指标。ITA软件是一款力求协助客户提升HR管理的人力资源管理综合平台，主要功能模块包括职位数据库、职位数据分析等，被告委托原告开发ITA3.0软件的初衷是为了通过这个软件更好的实现人力资源网络化、线上线下实时管理互动，并由此进一步扩展人力资源OTO服务的市场业务。3.被告曾就原告交付的软件开发成果提出过质量性能异议，并要求原告改进后交付合格的开发成果，虽原告曾在邮件沟通中提出解决问题的方案，但是最后也没有解决改进。此外，原告还存在违约外包的情形，被告有理由认为原告实际上可能不完全具有独立完成涉案软件�开发能力。4.被告支付合同首期款的日期晚于合同约定的支付日期，原告当时是同意的。请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据无争议事实，本院认定事实如下：
(一)涉案合同的签订及内容
2014年8月28日，原告南大富士通公司（合同乙方）与北京易才公司（合同甲方）签订《委托开发合同书》，项目名称为“易才ITAS3.0”,合同有效期为2014年8月28日至2015年8月01日。项目主要开发内容为合同附件1《ITAS3.0开发功能一览》，根据附件1的要求，项目需要具备一级和二级模块，一级模块主要包括：首页、人才库、项目总控终端、招聘经理终端、考试培训、培训经理终端、职位管理、员工终端、招聘管理等。二级模块主要内容是对一级模块的操作细化。主要测试内容为合同附件2《ITAS3.0性能测试场景一览》，根据附件2，系统类型主要有两种：一种是“web端”，性能测试内容包括“负载”（性能目标：支持10万的人才库数据量；支持1万人同时在线)与“响应时间”（性能目标：首页载入时间不超过6s；其他页面载入时间不超过5s;1万条数据的综合搜索时间不超过5s）。另一种为“终端”，性能测试内容包括“页面显示时间”（性能目标：不超过3s）、“终端耗电量”（性能目标：不超过2%/小时）、“终端内存占用量”（性能目标：不超过50M）及“流量”（性能目标：正常使用一天不超过5M）。项目标的的技术内容、方法、路线和要求亦是《ITAS3.0开发功能一览》及《ITAS3.0性能测试场景一览》。
交付成果形式为源�码，交付时间为2014年12月31日。合同金额1990000元（壹佰玖拾玖万元），支付方式为双方合同签订生效后，甲方于一周内支付乙方合同金额30%的首付款，即597000元（伍拾玖万柒仟元），乙方完成设计、编码交付给甲方验收，甲方需要在两周内完成验收，验收完成后一周内支付合同金额的60%，即1194000元（壹佰壹拾玖万肆仟元），10%的余款作为品质保证金，甲方需要验收完成后即在2015年3月31日前向乙方完成支付，即199000元（拾玖万玖仟元）。
甲方的权利和义务主要为：“1）甲方需按时支付合同酬金；2）协助乙方保证项目正常进行；”乙方权利义务为：“1）负责在合同规定的时间内完成合同约定的开发内容；2）未经甲方同意，乙方不得将本合同项目部分或全部研究开发工作转让第三人承担。3）负责在设计、调试、应用阶段时期，对甲方提出的非结构修改进行调整；乙方不得自行将研究开发成果转让给第三人。”
关于验收标准，合同规定“甲方对乙方交付成果验收标准以甲方提供的《ITAS3.0需求详细设计说明书》或双方共同认可的其他文档为依据，同时作为合同附件处理。验收方法“1）乙方应按照甲方提供的《ITAS3.0需求详细设计说明书》所载明的时间或计划及时将可交付成果提交甲方组织验收。2）如果任何可交付成果实质上不符合甲方的验收标准，乙方应在合理的时间内，纠正该等不符。3）甲方在乙方交付后两周内（2015年1月1日起至2015年1月16日止）验收完毕，可交付成果的验收通过以甲乙双方签字的验收报告为准。”
（二）涉案合同的履行
2014年11月5日15:53，原告南大富士通公司员工王鹏以“wangp@cn.fujitsu.com”邮箱�被告北京易才公司员工刘俊鹏及刘强“ｑｉａ×××＠ｃｔｇｔｍｏ.ｃｏｍ”邮箱发送邮件，主题为“ITAS3的上线环境”，提案上线环境为“托管：阿里云；租用服务：应用服务器：ECS（3台）；负载均衡SLB；数据库集群：RDS；服务器缓存：OCS。硬件配置：ECS云主机：八核16G内存50G硬盘10Mbps宽带；OCS缓存服务：512MB。以上方案，还请易才给予评估，如果可行，希望能够尽快购买服务，我们进行部署，争取测试阶段在真实环境进行。”
2014年11月18日13:43，王鹏向收件人“YuWang”,地址为“ｗａｎ×××＠ｃｌｏｕｄｙｃｄ.ｃｏｍ”邮箱发送主题为“転送：ITAS3的上线环境”的邮件一封，邮件抄送至邮箱“jy_zhouj@cn.fujitsu.com”，转发内容为刘俊鹏“ｑｉａ×××＠ｃｔｇｔｍｏ.ｃｏｍ”于同日13:20分送给王鹏“wangp@cn.fujitsu.com”的邮件，具体内容为“王鹏，您好：试运行环境服务器权限详见附件，可以进行系统的部署。”邮件显示有附件，但是原告当庭未提交附件内容。
2014年12月5日，南大富士通公司向北京易才公司交付《负载测试报告》，目的为检测当模拟100人同时登陆涉案软件，系统从获取数据到检测数据库、返回认证值所需时间。网络测试环境为100M网络宽带。测试结果显示当模拟并发为100时，总请求数是3542，每个线程请求平均时间是6827，服务器响应时间和离散程度测量值大小为20333。
2014年12月8日18:23，王鹏“wangp@cn.fujitsu.com”向刘俊鹏“ｊｕｎ×××＠ｃｔｇｔｍｏ.ｃｏｍ”及刘强“ｑｉａ×××＠ｃｔｇｔｍｏ.ｃｏｍ”发送主题为“关于ITAS3的实际环境部署”邮件一封，邮件以改善性能为目的就“关于数据库查询性能”及“关于OSS服务购买”事项向北京易才�司提出确认。
2015年1月4日13:04,被告公司首席技术官梅仕祥通过邮箱“ｓｈｉ×××＠ｃｔｇｔｍｏ.ｃｏｍ”向原告公司员工丁海军发送主题为“关于ITAS3.0的交付事项”要求原告研发团队关注几点问题“1.需要提交压测报告；2.Android版APP需要适配市面上主流手机，Android版本从2.3至4.4；3.IOS版APP要适配iphone4，4s,5，5s,5c，6,6plus,ios版本从6-8”。邮件强调“以前ITAS2.0是基于SUP开发的，只能适配于Android4.0以上的手机。而且登陆、上传数据很慢，由于SUP的开发人员你们是外包的，也不能及时为我们修改。公司领导对这一块非常不满意，要求ITAS3.0的验收要加强……”。邮件下方附有梅仕祥的工作职务信息。2015年6月10日，丁海军通过邮箱“dhj@cn.fujitsu.com”将上述邮件转发至原告南大富士通公司员工李洁“li.jie@cn.fujitsu.com”等人邮箱，并告知“目前能找到有他签名的邮件就这一封，但是内容对我们不利。其他的都是抄送给他的邮件。是否使用还是慎重判断一下。”
2015年1月28日，北京易才公司向南大富士通公司支付合同首付款597000元（伍拾玖万柒仟元）。
2015年2月5日，南大富士通公司向北京易才公司交付《易才ITAS3.0开发》的设计文档、源代码、测试文档，并约定双方于2015年2月26日起进行质量和性能测试确认，受托方确认人为王鹏，委托方接收人为梅仕祥。
2015年6月4日，南大富士通公司向北京易才公司发送《关于履约催款的函》，要求北京易才公司支付合同剩余款项，共计人民币1393000元（壹佰叁拾玖万叁仟元）。
2015年6月16日，北京易才公司向南大富士通公司发送《关于催款函的答复及限期交付合格成果告知函》，函�内容反映北京易才公司认为南大富士通公司存在逾期提交开发成果及提交的成果不符合合同约定的质量标准，故要求南大富士通公司对不合格之处进行返工，并于2015年7月15日前交付合格的开发成果，逾期提交视为开发失败。
另，原、被告双方于2015年8月8日当庭同意对涉案软件进行重新验收。
原、被告均认可涉案软件的测试环境为“托管：阿里云；租用服务：应用服务器：ECS（3台）；负载均衡SLB；数据库集群：RDS；服务器缓存：OCS。硬件配置：ECS云主机：八核16G内存50G硬盘10Mbps宽带；OCS缓存服务：512MB。”
北京易才公司于2015年11月13日向本院提出就涉案软件的性能指标进行司法鉴定，鉴定指标参照合同附件2的具体要求。
2016年1月15日，原、被告在上海上信计算机司�鉴定所，就鉴定具体问题，包括测试环境、检测项、标准及方法达成一致意见,并形成笔录。
被告申请司法鉴定，垫付鉴定费用101000元（含租用测试机房费用3000元）。
原告申请鉴定人出庭，垫付鉴定人误工费、交通费，共计1074元。
以上事实有《委托开发合同书》及附件，《交付物确认结果书》、《关于履约催款的函》及EMS回单、收款回单、双方往来邮件、《关于催款函的答复及限期交付合格成果告知函》、鉴定费票据、交通费票据、本院庭审笔录及当事人陈述等证据证实。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
被告提交《ITAS3.0验收测试报告及质量异议》并称其向原告邮件发送过该异议，拟证明测试的指标达不到合同约定。原告称收到过质量异议，但是跟被告当庭提交文件的内容不一致，故否认收到过该质量异议。即使被告发送过该份异议，该邮件的发送时间也超过了合同约定的质量验收时间，被告收到原告交付相关成果的时间是2015年2月6日，合同约定的时间为被告收到编码两周内，被告的行为应视为对交付软件质量的认可。鉴于原、被告双方当庭同意对涉案软件重新验收，故本院对该证据不予评判。
《上海上信计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书》载明：关于Web端，鉴定事项为“支持十万人的人才库数据量”，检验结果为“数据库导入了100128条建立信息……测试期间数据库运行正常。”鉴定事项为“支持一万人同时在线”，检验结果为“100人并发操作时的平均延时大大高于预期结果，所有被抽检测模块在预期结果内的峰值并发数为8-10人左右。”鉴定事项为“首页载�时间不超过6秒”及“其他页面（不超过十页）载入时间不超过5秒”，测试结果显示达到“首页6秒”及“其他页面5秒”的峰值并发数均为10人；鉴定事项为“1万条数据的综合搜索时间不超过5秒”，检验结果显示“……达到5秒的峰值并发数在8人左右。”关于手机版本测试，基本符合测试要求。但该鉴定未就能否“支持一万人同时在线”的指标进行测试，仅检测并发值。原告认为鉴定结果中“100人并发操作时的平均延时大大高于预期结果”的描述未能说明是软件本身原因导致还是网络环境等外部环境所致。并认为部分指标超出检测标准是由于检测方法导致，即上海上信计算机司法鉴定所在做压力测试时，每次压测请求都会从服务器重新获取页面样式、图片、JS文件等，每次请求数据大小都在800K左右，而测试带宽仅为10Mbps。根据推算，此带宽下，程序无法发挥应有性�，即使峰值并发数为8-10人也符合合同预期。被告认可测试结果，认为根据鉴定结果可判定原告开发的软件未达到合同要求。鉴定人吴某、应某原告申请，本院通知出庭，就鉴定涉及的问题进行回应。首先测试环境系三方签字认可，即10Mbps，网络带宽可能对软件性能产生影响，但是影响程度无法判定。本测试是在“去缓存”条件下进行，即每次操作都要清除缓存数据，为一种相对极端环境。对该证据内容的认证意见，本院将在后综合论证。
本院认为，原告与被告签订的《委托开发合同书》系双方真实意思表示，未违反有关法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告向被告交付了开发成果，并要求被告支付合同剩余款项。被告认为原告所交付的成果不符合合同约定的性能要求，故拒绝原告的支付请求。因此，本案争议焦点为：涉案合同约定的支付余款条件是否成就。
关于支付余款的条件，根据涉案合同“五、合同金额及其支付方式”约定“乙方完成设计、编码交付给甲方验收，甲方需要在两周内完成验收，验收完成后一周内支付合同金额的60%，即1194000元（壹佰壹拾玖万肆仟元），10%的余款作为品质保证金，甲方需要验收完成后即在2015年3月31日前向乙方完成支付，即199000元（拾玖万玖仟元）。”故支付余款的前提是涉案软件经验收通过。
关于验收标准，合同约定“甲方对乙方交付成果验收标准以甲方提供的《ITAS3.0需求详细设计说明书》或双方共同认可的其他文档为依据，同时作为合同附件处理”，被告当庭表示无法确定是否提交该文件，在法�指定的期间内仍未提交。故，结合合同条文(合同约定主要开发内容参见附件1，主要测试内容参见合同附件2,项目标的的技术内容、方法、路线和要求亦是《ITAS3.0开发功能一览》及《ITAS3.0性能测试场景一览》)、当事人当庭陈述及司法鉴定事项可见，验收的主要标准即是附件1及附件2的内容。
关于涉案软件具体验收过程及结果，诉讼前，原、被告就验收环节的具体问题未能达成一致意见，故未形成双方签字的验收报告。后当事人当庭同意对涉案软件性能进行重新验收，并结合验收结果对软件性能进行评判。双方于第一次庭审后未就合同约定的验收事项、具体验收方式达成一致。故被告申请对涉案软件性能进行司法鉴定，并以司法鉴定结果为验收参考。测试环境系双方同意“托管：阿里云；租用服务：应用服务器：ECS（3台）；负载均衡SLB；数据库集群：RDS；服务器缓存：OCS。硬件配置：ECS云主机：八核16G内存50G硬盘10Mbps宽带；OCS缓存服务：512MB。”
关于司法鉴定测试的具体细节，双方均同意使用阿里云布置的互联网测试环境，检测涉案软件是否支持十万人的数据库运营。关于数据库搜索，从单用户、100用户往上测出并发极限值。测试从指定模块中随机选择，测试首页及其他页面平均载入时间。另约定关于终端检测的硬件和测试地点等其他事项。根据上海上信计算机司法鉴定所的鉴定报告显示，涉案软件若要达到约定操作指标，峰值的并发数为10人左右。关于手机版本测试，基本符合测试要求。但该鉴定未就能否“支持一万人同时在线”的指标进行测试，仅测试操作并发极值。
结果评判：首先，“一万人同时在线”的理解，原告认为“一万人同时在线”�一种负载状态，在线是登陆，但是没有操作。被告认为“一万人同时在线”是指一万人同时进行线上操作，就是“支持1万人并发”的意思。双方对该条款理解存在争议。本院认为，“在线”与“并发”并非同一概念，但并发数应为软件性能的一项重要评判值，对“同时在线”及“并发”的争议本质是合同双方对涉案软件所支持的并发数理解产生分歧。鉴定并未对该软件单纯支持的最大登陆用户数进行测试，但就并发数进行测试，根据测试结果，在预期指标内，涉案软件的并发极值为10人。涉案被告即委托方，为互联网企业，该软件为一款力求协助客户提升HR管理的人力资源管理综合平台，主要功能模块包括职位数据库、职位数据分析等，数据库信息达10万多条。根据正常的企业需求及行业惯例，即使双方约定的“10000人同时在线”为简单的登陆状态，符合约定操作�标的并发数峰值为10人左右，即同时操作与登录比仅为千分之一，该结果难以被认可满足一般企业对软件的使用需求，故涉案软件不符合合同约定。原告认为，10兆宽带限制了软件性能的发挥，并强调涉案软件页面内容大小等限制了此测试环境下的并发数，此外要求清缓存的测试环境过于苛刻。本院认为，原告的理由不能成立，理由如下：首先，原告作为软件的开发设计者，其可以通过分段加载或图像处理等方式控制页面大小，继而提高软件运行效率，故该原因不属于软件速度运行的客观因素，而为开发者的研发原因。企业用户不同于家庭用户，更真实的操作环境可能是每一位用户的操作都是在不同的计算机上进行一次全新请求的发送。另，原告于庭后申请对涉案软件性能进行二次鉴定，要求明确区分清除缓存与不清除缓存的情形，并提高测试带宽。本院认为，本�是合同纠纷，司法鉴定的目的为对涉案软件的技术性问题进行评测。鉴定环境并不应由一方决定，而应先依据合同约定的内容进行判断，在合同无明确约定的情况下，由双方另行达成合意。根据原被告之间的邮件往来、当庭陈述及鉴定环境沟通，双方已就鉴定环境达成一致意见，并记录在案。故本院认为对原告请求二次鉴定的申请不予准许。综上，涉案软件的性能不符合企业的一般需求，验收未通过，故付款条件未成就，对原告要求支付涉案合同余款的诉讼不予支持。
关于原告主张被告支付违约金71471元的诉请，本院认为，支付违约金的前提是被告具有支付义务并且违反了该支付义务。本案中，原告交付的涉案软件未通过验收，付款条件未成就，被告无支付余款义务，故对该诉请，本院亦不予支持。
综上所述，依�《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十五条第一款之规定，判决如下：
驳回原告南京富士通南大软件技术有限公司的诉讼请求。
案件受理费17980元、鉴定费101000元、鉴定人出庭费1074元，共计120054元，由原告南京富士通南大软件技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。（根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费。户名:江苏省南京市中级人民法院，开户行：中国工商银行南京市汉口路支行，帐号：43×××18）。
审 判 长 吴 刚
审 判 员 邵�娟
代理审判员 徐 一
二〇一六年十二月二十九日
见习书记员 汪 凡
附:相关的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
……。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……。
第一百二十五条当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。……。