新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新民二终字第7号 上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司。住所地：四川省成都市。 法定代表人：余德福，该公司董事长。 委托代理人：谭国忠，新疆方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 法定代表人：王延亮，该公司经理。 委托代理人：卢建全，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人：（原审被告）肖邦勇，男，汉族，现住乌鲁木齐市。 委托代理人：李国辉，新疆百丰天圆律师事务所律师。 上诉人四川红叶建设有限公司（下称红叶公司）因与被上诉人玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司（下称昊亮公司）、被上诉人肖邦勇买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。红叶公司的委托代理人谭国忠、昊亮公司的委托代理人卢建全、肖邦勇的委托代理人李国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2012年5月11日，肖邦勇以红叶公司的名义与昊亮公司在新湖农场玫瑰庄园二期工程项目部签订《商品砼销售合同》一份，约定昊亮公司为红叶公司承建的新湖农场玫瑰庄园二期供应商品砼。商品砼单价分别为：C20，330元／立方米，C25，250元／立方米，c40，410元／立方米，计划用量6000立方米，按实际用量结算。工地联系人：宋福喜、张玉海。付款方式：预付定金10000元，每2000立方米一个批次结算60%贷款，剩余40%年底付清（12月30日）。乙方按未履行部分支付每日5‰的违约金，并同时支付银行同期贷款利息。昊亮公司的委托代理人张建华在甲方处签字并加盖昊亮公司公章确认。肖邦勇在乙方处签字。合同签订后，昊亮公司依约向红叶公司承建的新湖农场玫瑰庄园二期供应商品砼。之后经昊亮公司委托代理人的张建华与红叶公司的工地联系人宋福喜对账，昊亮公司共向红叶公司供应商品砼价值1919900元，由肖邦勇付款210000元，尚欠1709900元未付。 原审法院认为：一、关于责任承担主体。本案肖邦勇以红叶公司的名义与昊亮公司签订商品砼销售合同，约定由昊亮公司向红叶公司承建的新湖农场玫瑰庄园二期工地供应商品砼，并且合同签订地在工程项目部，昊亮公司供应的商品砼也实际用于该项目建设。综合上述事实，昊亮公司有理由相信肖邦勇签订合同的行为系代表红叶公司，应当由红叶公司承担付款责任。二、关于违约金的数额。合同约定，“每2000立方米一个批次结算6O%贷款，剩余4O%年底付清（12月3O日）。乙方按未履行部分支付每日5‰的违约金，并同时支付银行同期贷款利息。”但昊亮公司在诉讼中并未按照合同约定主张违约金，而是主张自2012年8月1日至2013年11月30日共计16个月的违约金，利率20‰。庭审中昊亮公司主张从2012年l2月30日开始计算违约金，其余部分放弃。对此，红叶公司迟延付款应当承担给昊亮公司造成的经济损失，昊亮公司按照月利率20‰计算违约金并不违反法律的规定，而且远远低于合同约定的违约金计算方法。红叶公司未付款1709900元，自2012年12月30日至2013年11月30日共计11个月，按照月利率20‰计算，应承担违约金376178元。综上，昊亮公司的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，遂判决：一、红叶公司于本判决生效后十日内向昊亮公司支付贷款1709900元及违约金376178元；二、肖邦勇在本案中不承担责任；三、驳回昊亮公司其他诉讼请求。案件受理费24856.54元，由红叶公司负担22868元，由肖邦勇负担1988.54元。 红叶公司不服上述判决，向本院提起上诉称：应当由我公司和肖邦勇共同承担连带支付责任。本着解决问题的态度，我公司愿意支付昊亮公司贷款1709900元，但认为原审法院对违约金认定过高，应该适当减少，违约金按同期银行贷款利率计算应为133302元。请求：1、请依法改判原判决第一项中违约金数额为133302元和第二项；2、由昊亮公司支付本案上诉费。 被上诉人昊亮公司答辩称：上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。红叶公司要求按照同期银行贷款利率计算违约金没有事实和法律依据，同期银行贷款利率是计算损失的标准，而不是违约金，违约金是双方约定的。请驳回上诉，维持原判。 被上诉人肖邦勇答辩称：同意上诉人意见，按照一审判决的贷款及贷款的同期贷款利率承担责任。 本院经审理查明：2012年5月11日，肖邦勇以红叶公司委托代理人的名义与昊亮公司签订《商品砼销售合同》。昊亮公司为红叶公司中标的新湖农场玫瑰庄园二期工程提供商品砼，肖邦勇是挂靠红叶公司的实际施工人。《商品砼销售合同》第五条违约责任中第一款约定：“合同自生效起，如乙方（红叶公司）单方违反合同并给甲方（昊亮公司）造成损失时，乙方按合同总价款3%赔偿甲方损失。”该条第四款约定：“乙方如不按期支付合同价款，甲方有权停止供货。乙方按未履行部分支付日5‰违约金，并同时支付银行同期贷款利息。”第六条约定：“合同有效期自2012年5月11日至2012年10月30日。”二审庭审中，肖邦勇明确表示愿意与红叶公司承担连带给付责任，向昊亮公司支付违约金。昊亮公司亦明确表示同意肖邦勇承担连带给付责任。 本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。红叶公司未按涉案《商品砼销售合同》的约定如期向昊亮公司支付商品砼款，拖欠贷款1709900元，构成违约。红叶公司庭审中辩称的未其公司在合同书中加盖公司印章，不承担违约责任，与其上诉中自认同意支付拖欠贷款，权就违约金提出上诉的请求相矛盾，故对其该辩称本院不予采纳。涉案《商品砼销售合同》中约定违约金按未履行贷款日5‰的标准计算。昊亮公司认为合同对违约金约定过高，主动提出按月利率20‰计算，自合同履行期限届满之次日2012年12月31日起算至本案一审起诉之日2013年11月30日止，共计11月，违约金数额为376178元（1709900元×20‰×11月）。该数额未超过合同损失即欠付贷款1709900元的30%即512970元，不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定的“过分高于造成的损失”的情形，原审认定违约金为376178元，并无不当，本院予以维持。红叶公司关于原审判决认定违约金过高的上诉理由不能成立。本案债权人昊亮公司要求红叶公司与肖邦勇承担连带给付责任，红叶公司上诉亦要求肖邦勇承担连带给付责任，肖邦勇也同意承担连带给付责任，符合债的加入的特征，且不违反法律规定。根据当事人意思自治原则，本院对红叶公司要求肖邦勇承担连带给付责任的上诉请求予以支持。 综上，红叶公司部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第97号民事判决第一项和第三项，即“一、四川红叶建设有限公司于本判决生效后十日内向玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司支付贷款1709900元及违约金376178元”，“三、驳回玛纳斯县昊亮新型节能材料有限公司其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2013）昌中民二初字第97号民事判决第二项，即“肖邦勇在本案中不承担责任”。 三、肖邦勇就上述第一项四川红叶建设有限公司付款义务（支付贷款1709900元及违约金376178元）承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。 二审案件受理费4943.14元（红叶公司已预付），由红叶公司负担2471.57元，由肖邦勇负担2471.57元。 本判决为终审判决。 审 判 长  毛惠娟 代理审判员  陈建红 代理审判员  李东风 二〇一五年五月十四日 书 记 员  斯 琴