浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙10刑终304号
原公诉机关浙江省台州市路桥区人民检察院。
被告人赵林荣，系台州市王金经贸有限公司法定代表人、台州斯阳工贸有限公司股东。因本案于2013年10月24日被台州市公安局路桥分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于台州市路桥区看守所。
辩护人郭立人，浙江中格律师事务所律师。
原审被告单位台州市王金经贸有限公司，单位地址路桥区路北街道腾达路半岛花园3幢2202室，法定代表人赵林荣。
诉讼代表人王波，系台州市王金经贸有限公司股东。
浙江省台州市路桥区人民法院审理台州市路桥区人民检察院指控原审被告人赵林荣犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、原审被告单位台州市王金经贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于2016年2月25日作出（2015）台路刑初字第40号刑事判决。原审被告人赵林荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员宋海敏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）赵林荣及其辩护人郭立人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、虚开增值税专用发票犯罪事实
2010年6月至2011年1月期间，被告单位台州市王金经贸有限公司（现为浙江王金进出口有限公司）时任总经理的被告人赵林荣为获取非法利益，严重违反外贸企业不得从事“四自三不见”的业务的禁止性规定，伙同江苏省沭阳县新茂工艺品有限公司法定代表人季某甲等人，明知该公司没有真实货物交易，从江苏省沭阳县新茂工艺品有限公司虚开得299份增值税专用发票（发票号：17249787-17249791、00780495-00780510、0070512-00780539、05157842-05157883、05157887-05157914、05157919、05164315-05164321、05194070-05194123、05210900-05210926、05210938-05210957、05210960-05210974、05216544-05216552、05216554-05216578、05216581-05216597、05216600-05216603），品名为木桌、木床、木柜、木台灯木制家具，金额为23346459.96元，进项税额为3968898.14元，价税合计27315358.1元。其中台州市王金经贸有限公司在取得上述增值税专用发票以及虚假的出口资料后向税务机关申报出口退税（退税率为15%），成功骗得2836204.97元的巨额退税款，现该退税款已全部扣回。另外有665764.23元税款已作不予退税处理。被告人赵林荣在此期间担任台州市王金经贸有限公司的总经理，具体负责上述木制家具的出口业务，在明知生产厂家江苏省沭阳县新茂工艺品有限公司无实际生产能力的情况下，具体联系生产厂家及报关事项并负责制作购销合同、支付款项及接收虚开的增值税专用发票和虚假的出口资料、申报退税等事宜，是直接负责的主管人员。
2013年10月24日上午，公安机关在温岭市九龙大酒店9楼抓获被告人赵林荣。
另查明，台州市王金经贸有限公司于2011年4月8日变更为浙江王金进出口有限公司，被告人赵林荣于2011年7月12日担任法定代表人，股东变更为金某、王波（各占45%股份）和赵林荣（占10%）股份。
二、职务侵占犯罪事实
2012年7月11日，被告人赵林荣利用自己为台州斯阳工贸有限公司实际经营管理者的职务之便，在经手公司以开具银行承兑汇票方式向浙江泰隆商业银行贷款100万元人民币时，将其中的21万元人民币银行承兑汇票贴现款不入公司账户挪作他用，其中一笔10万元于同月12日用于归还其向林某乙个人借款。一笔11万元于同月12日用于归还个人经营活动中所欠债务，2012年12月4日，被告人赵林荣同样利用自己的职务之便，利用第一次向浙江泰隆商业银行贷款时签订的最高额保证合同尚有的余额，私自以开具银行承兑汇票方式向浙江泰隆商业银行贷款100万元人民币，尔后将该笔贷款的85万元未入公司账户，转入应某乙账户并于2012年12月5日取现5万元，另80万元转入黄某账户，黄某根据被告人赵林荣的要求，转账27万元至张某账户，转账3万元至被告人赵林荣姐姐赵玲斐账户，转账25万元至洪某账户，用于归还其个人事务性款项，此外，转账25万元至王娣芳账户。2013年1月11日，被告人赵林荣同样利用自己的职务之便，将王某乙归还台州斯阳工贸有限公司的10万元人民币占为己有。
另查明，被告人赵林荣曾于2012年7月20日交入公司现金15000元，7月23日交入公司现金10000元，7月24日交入公司现金30000元，2012年8月13日交入公司现金57000元，8月31日交入公司现金13800元，9月11日交入公司现金60000元，9月27日存入公司账户12000元，9月28日交入公司现金4000元，11月10日交入公司现金6000元，11月22日、26日分别存入公司港方代表吴孟芳账户50000元和200000元。
原判根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告单位台州市王金经贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。（二）被告人赵林荣犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯挪用资金罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑十三年六个月。（三）责令被告人赵林荣退赔违法所得人民币七十万元，发还给台州斯阳工贸有限公司。
原审被告人赵林荣上诉称，其对占有台州斯阳工贸有限公司的70万元事实并无异议，但该笔款项中的王某乙10万元还款用于支付公司的房租费，其余的用于偿还其因公司经营资金短缺而向朋友的借款，故其对该70万元没有非法占有故意，其行为不构成职务侵占罪；其还认为，因其与台州斯阳工贸有限公司另一股东陈某乙系男女朋友关系，公司的账目较为混乱，公司的账册不能全面反映出其垫资情况，故原判按照以其个人名义存入公司账户的金额及支付的经营款来确定其垫资款额不当，请求从轻处罚。其辩护人除了提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还当庭出示了蒋莲芳（陈某乙之母）要求赵林荣偿还于2012年9月19日、10月22日以经商缺乏资金为由向其所借的20万元借款的民事诉状以及温岭市人民法院准许蒋莲芳撤回起诉的民事裁定书，以证实赵林荣借款用于公司经营但未入公司账册的情况确实存在。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；鉴于二审期间开始施行的新司法解释对职务侵占犯罪的定罪量刑标准发生变化，故建议本院依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）赵林荣、原审被告单位台州市王金经贸有限公司犯虚开增值税专用发票罪的事实，有上诉人赵林荣及同案犯季某甲的供述，证人季某甲、季某乙、梁某、应某甲、岳某、赵某、陈某甲、王某甲、金某等人的证言，浙江王金进出口有限公司交通银行账户明细、浙江王金进出口有限公司台州银行对账单、沭阳县新茂工艺品有限公司（以下简称新茂公司）开往台州王金经贸有限公司（以下简称王金公司）发票明细表，中国工商银行客户存款对账、浙江王金进出口有限公司浙江民泰商业银行分户对账单，沭阳新茂公司应收账款明细账、新茂公司记账凭证、支付凭证、王金公司汇入新茂公司资金回流、开票情况表，江苏省农村信用社通存通兑、詹雪银银行开户情况、詹雪银账户交易明细、詹雪银借记卡一卡资料，泗洪县浙庆木业有限公司交易明细、税务稽查报告、税务资料，浙江王金进出口有限公司退税情况、聘用协议、情况反映、实物出库存凭证，浙江王金进出口有限公司活期存款账户清单及情况说明，宿迁市国家税务局涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况调查报告，扣押物品清单，差旅费报销单及相关票据，已证实虚开通知单、骗取退税流程图、税务稽查工作底稿，搜查笔录、辨认笔录，抓获经过、户籍证明等证据证实；认定上诉人（原审被告人）赵林荣犯职务侵占罪、挪用资金罪的事实，有上诉人赵林荣的供述，证人陈某乙、蒋某、王某乙、周某、鲍某、林某甲、林某乙、林某丙、郑某甲、郑某乙、应某乙、薛某、洪某、柯某、项某、吴某、黄某、陈某丙、张某、陈某丁、贺某、郑某丙、陈某戊等人的证言，泰隆银行凭证，台州斯阳工贸有限公司（以下简称斯阳公司）工资表、明细账、各项费用清单、银行对账单，台州市恒福进出口有限公司（以下简称恒福公司）明细账、进账单、收款回单、账务明细清单，出口货物报关单、出口货物征税申报单，记账凭证，中国银行网上银行电子回单、网上银行转账凭证，增值税纳税申报表，合作备忘录、租赁合同，台州银行付款委托书、柜面通存款凭证、银行回单、授权委托书，赵林荣的台州银行对账单、泰隆商业银行对账单、台州银行取款凭条及银行凭证，郑某乙的台州市商业银行大唐卡申请表，薛某台州银行对账单，台州市商业银行大唐卡申请表、洪某台州市商业银行大唐卡申请表、林某乙台州市商业银行大唐卡申请表，应某乙台州银行对账单、黄某台州银行对账单、黄某中国银行历史交易明细、张某中国银行历史交易明细，斯阳公司浙江泰隆商业银行明细账、赵林荣浙江民泰银行明细账、赵林荣中国工商银行明细账、斯阳公司中国银行明细账，法人授权委托书、浙江泰隆商业银行股份有限公司承兑汇票承兑协议、浙江泰隆商业银行股份有限公司最高额保证合同、浙江泰隆商业银行承兑汇票单、浙江泰隆商业银行承兑汇票到期扣划凭证、银行承兑汇票，举报书、情况反映，台州斯阳工贸有限公司概况、企业名称预先核准通知书、委托采购合同、企业法人营业执照、组织机构代码、海关出口货物发货人报关注册登记证书、税务登记表、斯阳公司工商登记情况、斯阳公司章程，民事判决书、民事裁定书、收条、关于起诉资料的说明，个人业务凭证、陈某戊借款借据、投资明细、陈某乙台州银行对账单、陈某乙牡丹灵通卡明细单，公告、来料加工协议书、照片、邮件、原料流动资金到账记录、天博加工费金额、盈豆贸易发展有限公司发票、装箱单、装修费用清单、请购物资清单、支出项目清单，现金账、收据，浙江民泰商业银行客户明细账、银行取款凭证、个人业务回单，借条、账单复印件，辨认笔录，搜查笔录及扣押物品清单等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：首先，上诉人赵林荣占有台州斯阳公司70万元的事实清楚，有银行转账记录、转款人、收款人的证言等证据予以证实，赵林荣对此亦无异议；其次，根据厂房租赁合同、收据的记载以及证人陈某丁、王某乙的证言，赵林荣于2013年1月5日与出租方台州市力东机电有限公司只签订了当年第一季度的厂房租赁协议，双方约定的租金为108750元，且78000元已预付，故赵林荣将王某乙同月11日的10万元还款用于支付房租费明显不合常理；其次，辩护人在二审庭审时提供的证据只能证实赵林荣曾向蒋莲芳借款的事实，但没有证据能证实该笔借款用于公司经营，同样，赵林荣也无法提供证据证实在公司账册反映的收入款以外其还有向他人借款用于公司经营的事实，故就现有在案证据，难以认定除了公司账册记载以外赵林荣还有其他资金用于公司经营。综上，上诉人赵林荣及其辩护人关于赵林荣将占有的公司70万元用于支付房租费以及偿还因公司经营资金短缺而向他人的借款，其并未非法占有该笔款项，并据此认为其行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告单位台州市王金经贸有限公司明知新茂公司为其虚开增值税专用发票而予以接受，并使用虚假出口资料用以骗取出口退税，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。上诉人（原审被告人）赵林荣时任该公司总经理，是被告单位出口业务直接负责的主管人员，依法应负相应的刑事责任。上诉人赵林荣作为斯阳公司的实际管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；赵林荣还利用职务上的便利，挪用本单位资金数额较大、进行营利活动，其行为还构成挪用资金罪。上诉人赵林荣一人犯数罪，依法实行并罚。赵林荣及其辩护人的上诉理由和辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本应予维持。但鉴于二审期间，司法解释对职务侵占罪的定罪量刑标准有了新的规定，依法对上诉人赵林荣所犯职务侵占罪的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省台州市路桥区人民法院（2015）台路刑初字第40号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）赵林荣犯职务侵占罪的量刑以及数罪并罚部分，维持其余部分。
二、上诉人（原审被告人）赵林荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，与所犯的虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪并罚；决定执行有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月24日起至2025年10月23日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 坚
审 判 员 李如省
审 判 员 陈 园
二〇一六年五月十三日
代书记员 卢丽萍