四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终410号
上诉人（原审被告）甘肃第五建设集团公司，住所地：甘肃省天水市秦州区精表路26号。
法定代表人刘长清，该公司董事长。
委托代理人方利军，男，汉族，生于1957年10月23日，住甘肃省兰州市，系该公司员工。
委托代理人师彪，男，汉族，生于1975年10月22日，住甘肃省天水市，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）成都鸿博建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区科华中路9号1-1-4号。
法定代表人雷贵明，该公司经理。
委托代理人田翼，四川金领律师事务所律师。
委托代理人冯建桥，四川天称律师事务所律师。
原审被告广元市众森实业有限公司，住所地：四川省广元市利州区下河街85号。
法定代表人杜亚清，该公司董事长。
委托代理人罗广林，男，汉族，生于1962年12月29日，住四川省广元市，系该公司员工。
上诉人甘肃第五建设集团公司（以下简称五建公司）因与被上诉人成都鸿博建筑劳务有限公司（以下简称鸿博公司）、广元市众森实业有限公司（以下简称众森公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1335号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人五建公司的委托代理人方利军、师彪与被上诉人鸿博公司法定代表人雷贵明及委托代理人田翼、冯建桥，原审被告众森公司的委托代理人罗广林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人五建公司上诉请求：撤销原判，依法改判或驳回被上诉人鸿博公司的起诉，一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
其主要上诉理由为：
一审法院受理和解决本案是错误的，本案应当由鸿博公司向广元市政府瑾瑞逸城项目协调处置小组申请解决。本案所涉瑾瑞逸城工程项目是由众森公司开发、五建公司总承包施工的。在施工过程中，2011年7月，由于众森公司的原因，出现了工程停工等一系列问题，导致政府工作组介入该项目，负责协调处置和监管该项目的全面工作。但自从政府工作组介入后，将上诉人排除在外，被上诉人每月完成的工程量不再让上诉人项目部审核。特别是在支付工程款方面，由政府工作组研究决定，由众森公司领取和发放。因此，自政府工作组介入，上诉人与被上诉人双方已不能按照合同履行权利义务。既然政府工作组负责协调处置和监管该工程项目的全面工作，则本案已不符合起诉条件，而应驳回。上诉人为证明上述主张在一审中提交了相关证据，一审法院未予采信是错误的。
二、一审法院在上诉人申请追加广元市委、市政府为本案被告后，既不追加，也不裁定驳回，显然违反法定程序。
三、一审法院认定事实错误。
1、政府工作组由市委、市政府组织成立，负责协调处置和监管该项目的全面工作，并不是一审判决认定的“为解决该项目涉及的众多问题，广元市人民政府组织相关部门进行处理、协调。”关于2011年7月25日《“瑾瑞逸城”项目协调会会议纪要》，一审判决遗漏了政府工作组设立银行专户对工程款进行监管、承诺索要帐款等事实。政府工作组设立银行专户对工程款进行监管，实际上是对工程款的处置行为。
2、一审法院认定经政府工作组协调，众森公司与五建公司于2011年6月22日对已完成的瑾瑞逸城B标段1#楼、2#楼主体工程及地下室施工内容以及该工程已于2012年10月31日交付使用错误。事实是2011年6月22日，瑾瑞逸城B标段1#楼、2#楼主体工程并未完工，此时政府工作组还未介入工程，不可能参与协调。该工程至今未办理竣工验收，更谈不上2012年10月31日交付使用。为了预售商品房的住户稳定，2012年12月经政府工作组研究决定，同意预售商品房的住户搬入房屋。根本不存在竣工验收后正规交付使用的问题。
3、一审法院认定2011年6月23日，众森公司、五建公司和监理公司共同向政府工作组报告以及报告中确认瑾瑞逸城B标段建筑面积63195.67平方米错误。事实是众森公司和五建公司分别于2011年7月31日和7月25日向政府工作组书面报告了工程有关情况，不包括监理公司。在众森公司的书面情况报告中有一份《2011年6月22日止瑾瑞逸城已完工程量核实》，由众森公司、五建公司和监理公司签字确认。但三方确认的是已完工程量（不包括未完的），并非建筑面积。
4、一审判决认定上诉人欠付被上诉人劳务费2426451.88元（其中欠款1396451元、众森公司未以房代付劳务费103万元）是错误的。众森公司给政府工作组的报告中《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》载明截止2011年5月，被上诉人已完工程量13496451.88元，至2011年7月27日，甘肃五建已付款12100000元（其中甘肃五建支付6690000元，众森公司代付4272188元，众森公司以房抵劳务费1137812元，按工程进度欠付劳务费1396451元）。但这是向政府工作组报告工程有关情况，既不是最终结算，也不是中间结算，此时双方并未解除或终止合同。双方还于2011年8月11日签订补充协议调整了价格。被上诉人此时也未完成63195.67平方米建筑面积。如果完成了，按照350元/平方米计算，上诉人应当支付劳务费为22118484.50元，减去已支付的12100000元，欠付10018484.50元，而不是1396451元了。一审判决认定增加的劳务费为1895870.10元，是按照每平方米增加30元乘以63195.67平方米计算的，而被上诉人在一审起诉状中称其工程全部完成的时间节点是2012年10月。这两种算法是矛盾的。事实上双方于2013年1月进行了整体结算，但未达成一致，再未进行结算。
5、一审法院认定众森公司从2011年7月27日至今未再代付下欠的劳务费1396451元是错误的。上诉人在一审中提交的《众森公司瑾瑞逸城项目代甘肃五建承担工程及现欠款情况》表明，政府工作组成立后，众森公司代为支付给鸿博公司劳务费10824915元。该款项的支付虽未经过上诉人，但资金由政府工作组监管，并有政府工作组成员签署意见和加盖印章，应当是真实的。政府工作组介入后，为了保证工程顺利进行，重点解决的就是鸿博公司农民工的工资问题。劳务费前清后欠，滚动支付，最后所欠政府工作组也明确由其担保支付。如果2011年7月27日下欠的劳务费1396451元没有代为支付，鸿博公司至2015年才起诉是否过了诉讼时效？
6、一审法院认定众森公司以房抵103万元劳务费没有达到抵偿债务的目的是错误的。鸿博公司没有提供任何证据证明以房抵劳务费并未实现。
7、一审法院认为众森公司不是劳务分包合同履行的保证人是错误的。鸿博公司在一审中提交的《广元瑾瑞逸城劳务分包合同》上有众森公司总经理罗广林签字书写的“保证监管”并加盖公章。2011年5月4日，五建公司、鸿博公司、众森公司签订《补充协议》，其中第二条约定：“2011年3月1日之后丙方完成的每月工程量由甲、乙、丙三方共同核量后由甲方保证监管向丙方支付”，第五条约定：“甲方在向丙方支付相应款项后直接在乙方应得全部工程款中扣除”。上述“保证监管”应当理解为保证和监管。既然众森公司不是保证担保人，就没有必要向鸿博公司支付款项，然后从上诉人应得的工程款中扣除。
8、一审法院认为五建公司因没有提供有效证据而不支持其辩称的鸿博公司劳务费结算确定后应由政府工作组支付的理由是错误的。上诉人在一审中提交的《瑾瑞逸城项目协调会议纪要》、政府工作组关于902万元资金安排的请示和《众森公司瑾瑞逸城项目代甘肃五建承担工程款及现欠款》等三份证据，均表明政府工作组用处置众森公司资产、预售商品房及追偿众森公司债权等方式所得资金，支付了材料款和劳务费。如果没有政府的承诺和担保支付，上诉人早就与众森公司解除合同了。因此，上诉人并非未向法院提交有效证据。
9、关于2011年8月11日鸿博公司与五建公司广元瑾瑞逸城项目部签订《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，一审判决中遗漏协议第二条内容：“以上价格的调整为本工程的一次性双方认定，至本工程结算时，甲方不再补偿任何费用。”此处“工程结算”指的是整体结算。且一审根据该《补充协议》认定众森公司以房抵劳务费给鸿博公司1137812元的事实错误，该补充协议中并无以房抵劳务费的约定。
四、一审法院在庭审中并未归纳本案争议焦点，却在判决书中明确争议焦点为“原告承建的瑾瑞逸城建筑面积是多少、劳务费计算方式、劳务费包括哪些内容及利息问题”，对此，上诉人是不能同意的。
五、一审法院确认本案案由为劳务合同纠纷是错误的，本案的案由应为建设工程分包合同纠纷。
六、一审法院认识方面的错误。一审依据2011年5月4日众森公司、五建公司、鸿博公司三方签订的《补充协议》的约定，认为五建公司欠付鸿博公司的工程款如不能按期支付，经众森公司确认后保证在一个月内优先支付，然后核算五建公司下欠劳务费1396451.00元是错误的。按照该《补充协议》第一条的约定，一个月内优先支付的是2011年3月1日之前的工程进度款，而下欠劳务费1396451.88元对应的是鸿博公司2011年5月底以前完成工程量应付款的差额。根本就不是一回事。且约定2011年3月1日之前的工程进度款的支付时间是2011年7月31日。该《补充协议》第二条约定2011年3月1日之后鸿博公司完成的每月工程量由三方核定后由众森公司保证监管五建公司支付，但并未约定支付时间。
被上诉人鸿博公司辩称：一、上诉人认为法院不应受理的理由不成立，本公司依据《劳务分包合同》主张劳务费，应由法院管辖，不属政府解决范畴。二、市委、市政府不是劳务合同的相对人，政府虽成立了工作组，但与本案没有关联，不应参加诉讼。劳务合同是上诉人与被上诉人签订的，该合同履行期间，虽有政府工作组的介入协调，但合同并未终止或解除，根据合同相对性的原则，付款主体是上诉人。上诉人、被上诉人与众森公司三方于2011年5月4日签订《补充协议》约定，2011年3月1日以前及以后，所产生的工程款均由上诉人向被上诉人支付，众森公司只是监管，所以付款主体仍然是上诉人。三、一审判决对本案争议焦点归纳准确，是否当庭归纳争议焦点不属程序问题。四、本公司作为本案一审原告起诉案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院依据双方签订的《劳务分包合同》，确定案由为劳务合同纠纷。案由由法院依审理查明的情况确认。五、关于上诉人提出的一审事实认定错误的上诉理由。第一，上诉人认为政府成立了协调小组，该事实与本案并无关联。且一审也认可政府成立协调小组的事实，协调小组的职能仅为协调。第二，上诉人认为2012年10月31日已交付使用的认定错误。我公司于2012年10月31日完成了全部劳务，我们之间做了一个交接，法院查明的仅是我们在什么时间交付给众森公司的，而并非竣工验收，我们不参与竣工验收。第三，上诉人认为面积认定错误。一审中我们提供的施工情况报告中对建筑面积有记载，记载面积为63195.67平方米，报告上有众森公司、监理公司及上诉人的签字，上诉人对此亦予以认可。第四，关于争议的三笔款项。第一笔1396451.88元，是2011年7月27日双方经过结算，已付12100000元，下欠1396451.88元。第二笔103万抵房款，最先抵的是1137812元，最后双方结算的是103万元，由于法院整体查封，2014年在协调时确认所抵房屋并未实际交付，故该笔款仍应由原债务人承担。对于第三笔款项，我们提供劳务63000多平方米，双方2011年8月签订《补充协议》约定每平方米增加30元，是上诉人与被上诉人双方确认的价格，与众森公司没有任何关系，众森公司没有在调差上签订任何协议，故仍应由上诉人支付。我方虽因调差每平方涨了30元，但是我方同时放弃了人工费调整等五项权利。第五，上诉人认为过了诉讼时效是不成立的。为了保证工程顺利完工，一切诉讼在当时都是停止的，我们没有放弃，一直在找政府协调，一直在向相关部门寻求解决，且2015年春节期间，该项目也支付过被上诉人相应款项，本案并未超过诉讼时效。第六，上诉人认为我们主张103万以房抵款未实现缺乏证据。我们提交的2014年1月再次结算纪要明确确认两套房屋未予交付，直至此时我们才发现抵房款103万不能实现，权利被侵犯。第七，众森公司没有提供担保，不承担保证责任。第八，与我公司无关，不予答辩。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告众森公司辩称：2011年7月27日确认13496451.88元的工程款仅为已完成部分的75%。一审判决客观公正，请求维持。
鸿博公司向一审法院起诉请求：1、判令五建公司立即支付拖欠的劳务费443万元（包括众森公司以房代抵劳务费103万元）；2、劳务费340万元从2011年7月1日起的利息70万元（利息暂计算至起诉之日）。一审中鸿博公司放弃对增加劳务费的利息。
一审法院经审理查明：2009年4月12日，鸿博公司与四川宏利建设有限公司成都分公司签订了《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同》，合同约定：由鸿博公司分包四川宏利建设有限公司成都分公司承包的众森公司开发的位于广元市南河的瑾瑞逸城1＃楼、2＃楼项目。工程建筑面积约6万平方米，劳务费按地平面包干价350元/平方米，同时约定，如不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按同期银行贷款利率向劳务分包人员支付拖欠劳务报酬的利息。
2009年9月18日，四川宏利建设有限公司成都分公司退出该项目后，五建公司与众森公司签订《建设工程施工总承包合同》。鸿博公司仍按与四川宏利建设有限公司成都分公司签订的劳务分包合同施工。
鸿博公司按照变更的总承包人五建公司的分包合同施工期间，由于众森公司不能按照合同约定向五建公司拨付工程进度款，导致瑾瑞逸城项目不能正常施工，为解决该项目涉及的众多问题，广元市人民政府组织相关部门进行处理、协调。
2011年5月4日，鸿博公司与五建公司、众森公司三方签订了《补充协议》，该协议约定：一、2011年3月1日之前，丙方（鸿博公司）的工程进度款由乙方（五建公司）、丙方进行决算后，乙方应在2011年7月31日之前将劳务费支付给丙方。如乙方不能按期支付，该款项经甲方（众森公司）确认后，甲方保证在乙方的工程进度款中一个月内优先支付给丙方。二、2011年3月1日之后，丙方完成的每月工程量由甲、乙、丙三方核量后，由甲方保证监管乙方向丙方支付等内容。
2011年6月23日，众森公司、五建公司和该项目监理公司共同向广元市政府协调工作组作情况报告，《2011年6月22日止瑾瑞逸城已完工程量核实》确认瑾瑞逸城B标段建筑面积63195.67平方米。
庭审中鸿博公司主张建设施工面积63880平方米，除开《2011年6月22日止瑾瑞逸城已完工程量核实》确认瑾瑞逸城B标段建筑面积63195.67平方米外，系鸿博公司与开发商众森公司约定新增的瑾瑞逸城西门、北门1-2层的面积，该新增的面积与五建公司没有关系。
2011年7月27日，鸿博公司与五建公司以《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》就鸿博公司从2010年3月至2011年5月期间的劳务费用及支付情况进行了签字确认，鸿博公司完成的工程进度款结算金额为13496451.88元，五建公司支付劳务费6690000元，众森公司代支4272188元，众森公司以房抵劳务费1137812元，下欠劳务费1396451.88元。
2011年7月25日《“瑾瑞逸城”项目协调会会议纪要》，政府工作组介入瑾瑞逸城工程项目后，要求众森公司、五建公司、鸿博公司必须严格按照市委对“瑾瑞逸城”项目工程的指示办事，确保后期工程顺利进行。
2011年8月11日，鸿博公司与五建公司广元瑾瑞逸城项目部签订《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，该协议第二条约定：“在原合同单价基础上增加30.00元/㎡，其中包括：1.基础、屋面等不再单独计算任何费用；2.包括至施工期间所有的人工调整及相关该工程所需周转材料和机械设备调差等；3.以前所有停工的一切损失；4.该工程必须的其他工程所有的配合费用；5.地下室、屋面及后浇带及所有工程的施工工期误差等费用”。
2013年2月7日《会议纪要》内容：2013年2月5日，瑾瑞逸城工程项目“拖欠各分包商工程款及民工工资约3000万元，确认拖欠民工工资800多万元”，按照市政府处理“瑾瑞逸城”项目协调小组前期的安排200万元可用于解决民工工资等内容。
同时查明，在庭审中三方确认，经广元市政府瑾瑞逸城项目工作组协调，众森公司与五建公司于2011年6月22日对五建公司已完成的瑾瑞逸城B标段1＃楼、2＃楼主体工程及地下室施工内容，该工程已于2012年10月31日交付使用。
根据2011年8月11日鸿博公司与五建公司广元瑾瑞逸城项目部签订的《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，众森公司以房抵劳务费给鸿博公司1137812元，但没有达到抵偿债务的目的，后鸿博公司与众森公司确认未抵债务金额为1030000元。
广元市中级人民法院审理的原告五建公司诉被告众森公司建设施工合同纠纷案件，广元市中级人民法院作出的(2013)广民初字第29号民事判决书未发生法律效力。
一审法院认为：鸿博公司与四川宏利建设有限公司成都分公司签订《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同》后，四川宏利建设有限公司成都分公司退出，由五建公司与鸿博公司继续履行合同内容，该合同是双方真实意思表示，合法有效。在实际履行中，鸿博公司与五建公司、众森公司签订的《补充协议》以及鸿博公司与五建公司签字确认的《广元瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》均系合同当事人各方的真实意思表示，属有效合同。
本案争议的焦点在于鸿博公司承建的瑾瑞逸城建筑面积是多少、劳务费计算方式、劳务费包括哪些内容及利息问题。
关于鸿博公司承建的瑾瑞逸城建筑面积及增加劳务费用的问题。根据2011年6月23日，众森公司、五建公司和该项目监理公司共同签字的《2011年6月22日止瑾瑞逸城已完工程量核实》，确认瑾瑞逸城B标段建筑面积为63195.67平方米。鸿博公司的书面意见也明确了其承建的瑾瑞逸城面积是63195.67平方米。鸿博公司与众森公司单独结算的瑾瑞逸城西门、北门的新增面积，该新增面积与五建公司无关。故鸿博公司承建的瑾瑞逸城面积认定为63195.67平方米。按照双方补充协议在原合同单价基础上增加30.00元/㎡的金额，增加的劳务费金额确定为1895870.1元（63195.67平方米×30.00元/㎡）。
关于1396451.00元劳务费是否应由众森公司代付的问题。2011年5月4日，鸿博公司与五建公司、众森公司签订的《补充协议》约定，五建公司欠付鸿博公司的工程款如不能按期支付，经众森公司确认后保证在一个月内优先支付。至2011年7月27日，鸿博公司与五建公司就瑾瑞逸城项目劳务费支付情况进行核算。鸿博公司与五建公司完成的工程量金额为13496451.88元。其中，五建公司已付6690000.00元，众森公司代付4272188.00元，众森公司以房抵劳务费1137812.00元，下欠劳务费1396451.00元，该下欠劳务费从2011年7月27日至今，众森公司未再代付。根据鸿博公司与五建公司、众森公司签订的《补充协议》，约定的是众森公司保证在鸿博公司工程进度款中一个月内优先支付给鸿博公司。该保证既不是担保，也不是债权债务概括转移。既然开发商众森公司未予支付，其债务主体仍然是五建公司。鸿博公司诉请五建公司支付下欠的劳务费1396431.00元的请求，一审法院予以支持。
关于众森公司未向鸿博公司抵偿房屋的103万元应由谁承担的问题，鸿博公司与五建公司签字确认的《广元瑾瑞逸城工程款支付情况表》，当时双方确认众森公司在代付劳务费中，以房抵款1137812.00元，由于该房被人民法院查封，后在众森公司代付劳务费清单上，有政府工作组签字确认，最终两套住房未能抵偿给鸿博公司。经鸿博公司与众森公司对账，确认该以房抵款金额为103万元。由于众森公司客观上未予抵房，该下欠的103万元抵房款同前述，其债务主体仍然是五建公司。鸿博公司请求五建公司支付该103万元劳务费，一审法院予以支持。
五建公司辩称在鸿博公司与五建公司、众森公司的《补充协议》中众森公司的盖章保证监管，众森公司应承担担保责任。对于众森公司是否承担担保责任的问题，众森公司、鸿博公司、五建公司于2011年5月4日三方签订的《补充协议》第四条约定“为维护民工权益及保证本协议的履行，众森公司自愿以房产抵押形式为鸿博公司作担保”，但该约定不符合《担保法》确定的保证要件，同时该《补充协议》签订后亦未对众森公司的房产办理抵押登记，故五建公司的辩称意见，一审法院不予采纳。
五建公司辩称抵款房屋未被查封，与政府工作组人员确认的情况不一致，且未提供相应证据，一审法院不予采纳。
关于在原合同单价基础上增加30.00元/㎡由谁承担的问题。2011年8月11日，鸿博公司与五建公司签订《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》，约定在原合同单价基础上增加30.00元/㎡，按鸿博公司承包的劳务费建筑面积为63195.67平方米计算，应新增劳务费1895870.10元，该协议虽有五建公司项目负责人签字此款与众森公司结算中抵扣，但事后并未获得众森公司口头或书面同意代付该增加费用的依据，因该增加费用系鸿博公司与五建公司已完劳务费用的增加，加之是鸿博公司与五建公司双方确认，没有众森公司参与和认可，故鸿博公司诉请新增加劳务费1895870.10元由五建公司支付，一审法院予以支持。
关于利息计算的问题，鸿博公司与五建公司在《广元瑾瑞逸城劳务分包合同》第23.2条约定：“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳动报酬或劳动报酬的尾款时，应按劳务分包人同期银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息”。根据该约定，五建公司欠付鸿博公司劳务费就应当承担鸿博公司同期贷款利率的利息损失，经查明和认定，五建公司应支付欠付鸿博公司的劳务费2426451.00元（其中欠付款1396451.00元，众森公司未以房代付劳务费103万元），该欠付的劳务费按照鸿博公司与五建公司、众森公司于2011年5月4日签订的《补充协议》第一条的约定，应当从2011年9月1日起计算利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于鸿博公司与五建公司就按原合同单价基础上增加的30.00元/㎡，合计增加劳务费1895810.10元的利息问题，庭审后鸿博公司已经书面明确表示放弃计算利息，一审法院不再支持。
五建公司其他辩称认为，鸿博公司要求支付拖欠其劳务费340万元及利息没有根据，以房抵款的两套房屋没有实际履行，责任也不应当由五建公司承担，与鸿博公司同五建公司、众森公司签订的《补充协议》的内容不符，不予采信。
五建公司辩称鸿博公司的劳务费结算确定后应当由政府工作组支付，本案不应当由法院受理和解决。因没有提供有效证据予以证明，其辩称理由不予支持。
五建公司辩称众森公司承担责任的问题。从双方当事人提供的证据广元市中级人民法院作出的(2013)广民初字第29号民事判决尚未发生法律效力，众森公司和五建公司之间的工程款问题尚不能确定，同时，鸿博公司也没有诉请众森公司承担责任，故其辩称理由不予支持。
关于本案案由问题，一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。而本案中五建公司将其承包工程中的劳务作业发包给鸿博公司，双方间形成的是劳务合同关系，故本案案由应当为劳务合同纠纷，鸿博公司以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，其主张案由与其主张的民事法律关系性质不符，根据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由〉规定的通知》第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，确认本案案由为劳务合同纠纷。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，经一审法院审判委员会讨论并作出决定，判决：一、五建公司支付鸿博公司劳务费2426451.88元（含未向鸿博公司抵偿房屋的103万元）及利息（利息从2011年9月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付清之日止）；二、五建公司支付鸿博公司增加的劳务费1895870.10元；以上一、二项付款义务限本判决生效后十日内付清；案件受理费39600元由五建公司负担。
二审中，上诉人五建公司提交以下证据：
第一组：共10份，其中1-9、1-10属一审证据。
1-1、《关于协商解除瑾瑞逸城B标段施工合同的函》；
1-2、《关于履行“瑾瑞逸城”B标段施工合同的函》；
1-3、《甘肃五建集团关于调整充实广元瑾瑞逸城项目经理部组成人员的通知》；
1-4、众森公司、五建公司、监理公司2012年8月16日形成的《会议纪要》；
1-5、众森公司2012年9月19日给五建公司的《紧急通知》；
1-6、众森公司2012年9月19日给五建公司及各分包单位的《紧急通知》；
1-7、五建公司2012年9月20日《关于“紧急通知”的回复函》；
1-8、众森公司2012年9月21日的《函》；
1-9、《瑾瑞逸城项目协调会会议纪要》；
1-10、《广元市瑾瑞逸城劳务分包合同补充协议》。
第一组证据用以证明：1、广元市中级人民法院（2013）广民初字第29号民事判决中认定的2011年6月22日之后，“五建公司停止了施工”，“2011年6月23日之后完成的工程量与五建公司无关”的事实错误，认为五建公司“同意终止合同的履行”也是错误的；2、五建公司在2011年6月22日之后，没有与众森公司终止施工合同，也未退场；3、本案一审判决认定的“在庭审中三方确认，经广元市政府瑾瑞逸城项目工作组协调，众森公司与五建公司于2011年6月22日对五建公司已完成的瑾瑞逸城B标段1＃楼、2＃楼主体工程及地下室施工内容”的事实认定错误。
第二组：四川省高级人民法院受理案件通知书及传票，用以证明：五建公司不服（2013）广民初字第29号民事判决提起上诉，四川省高级人民法院已经受理并于2016年5月18日开庭审理，一审法院不能将未生效的判决作为证据使用，也不能作为参考依据。
第三组：《委托鉴定机构申请书》、《建设工程造价咨询合同》，用以证明：五建公司与众森公司以2011年6月22日为界限进行工程前期结算，是双方协商合意的结果，而本案鸿博公司选择2011年5月份之前完成的工作量相对应的劳务费所欠差额1396451.88元起诉，不是双方的合意。
第四组：1、（2016）川民终322号民事判决书，用以证明：生效判决确认了截止2011年5月，鸿博公司完成工程为13496451.88元，截止2011年7月27日已付款1210万元，其中五建公司支付669万元，众森公司代付541万元（付现金4272188元，抵房款1137812元），差额1396451元已由众森公司代付，并已从众森公司应付五建公司的工程款中扣减。
2、（2016）川民终322号民事裁定书，用以证明：五建公司与众森公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，因众森公司无正当理由拒不到庭，四川省高级人民法院裁定按撤回上诉处理。
3、送达回证，用以证明：（2016）川民终322号民事判决书和民事裁定书已经送达五建公司和众森公司。
被上诉人鸿博公司的质证意见：1、除了四川省高级人民法院的受理通知书和传票外，其余证据均是在一审之前形成，不属于新证据；2、上诉人提交的证据与本案争议的劳务费没有关联性，不足以影响本案的处理；3、对第四组证据的真实性无异议，但判决书的合法性、关联性有异议，人民法院无权将鸿博公司享有的债权指令由众森公司支付，且众森公司以房抵款没有实现，（2016）川民终322号民事判决亦未判决众森公司给付鸿博公司，故根据合同的相对性原则，欠付鸿博公司的劳务费仍应由五建公司支付。
原审被告众森公司的质证意见：对第四组证据的真实性、合法性、关联性都无异议，但对证明目的有异议，裁定书裁定按撤回上诉处理的理由是无正当理由未到庭，而我方未到庭的实际情况是当时我们申请了中止审理。我们并未实际支付139万和抵偿103万，应由五建公司支付。同意被上诉人的其它质证意见。
本院认证：本院对以上证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对于2011年6月22日之后五建公司并未与众森公司终止合同关系的证明目的予以采信，对上诉人陈述的其它举证目的不予采信。
本院经审理查明：对一审查明的事实与本院查明的一致，本院予以确认。
另查明：1、对于工程交付时间，一审庭审中，鸿博公司陈述2012年10月31日投入使用，五建公司认可已事后获悉。
2、五建公司诉众森公司建设施工合同纠纷业经本院(2013)广民初字第29号和四川省高级人民法院（2016）川民终322号进行审理作出判决。本案审理期间，(2013)广民初字第29号民事判决经二审维持，已经发生法律效力。
(2013)广民初字第29号判决查明：2010年3月至2011年5月期间，鸿博公司完成的工程结算总金额为13496451.88元，五建公司支付6690000元，众森公司支付4272188元和抵房款1137812元已经纳入众森公司向五建公司拨付的工程款中，下欠的1396451元劳务费由众森公司代支。该判决认为：五建公司2011年6月22日退出施工后，众森公司为其代支的劳务费1396451元应当从众森公司应付五建公司的工程款中扣减。
四川省高级人民法院（2016）川民终322号民事判决认为：⑴、该案一审判决认定众森公司所抵房款1137812元纳入众森公司向五建公司拨付的工程款和欠付劳务费1396451.88元由众森公司代为支付并在众森公司应付五建公司的工程款中进行抵扣，并非判决以上两笔款项由众森公司给付鸿博公司，以上款项是否已经由众森公司实际支付或抵偿给鸿博公司属于另一法律关系。⑵、2011年6月22日后，五建公司并未解除或终止与众森公司之间的建设工程施工合同关系，仍然参与工程的相关工作。
本院认为：本案争议焦点包括：一审程序是否合法，劳务费的金额确认，劳务费的支付责任主体，诉讼时效问题。
一审程序是否合法。
关于法院应否受理本案。鸿博公司与五建公司建立劳务分包合同关系，合同是双方真实意思的表示，双方因履行合同发生纠纷属于人民法院民事案件受理范围。上诉人认为政府工作组介入工程后，负责协调和监管案涉项目的全面工作，则纠纷应由政府工作组解决，本案已不符合起诉条件。政府为推动工程顺利进行成立政府工作组化解重大工程中的各项矛盾属于行政行为，与人民法院解决民事纠纷的司法行为并不矛盾，且政府工作组的协调工作，不属于案件受理的前置程序，故一审法院依法应当受理本案，上诉人认为应驳回起诉的上诉理由不成立。
关于本案案由。根据上诉人与被上诉人就《劳务分包合同》的履行情况，被上诉人提供劳务，上诉人提供材料、设备，并向被上诉人支付劳务报酬，双方之间形成的法律关系符合劳务合同关系的构成特征，一审确认本案案由为劳务合同纠纷恰当。上诉人认为案由应为建设工程分包合同纠纷，不符合本案的客观实际，本院不予采信。
关于本案是否应追加市委、市政府参加诉讼。本案解决的是上诉人与被上诉人因劳务报酬支付问题产生的纠纷，市委、市政府既不是劳务报酬的权利享有人，也不是支付报酬的义务承担人，与本案无利害关系，不应参加本案诉讼。尽管在工程实施过程中，政府为平息矛盾成立工作组，但政府工作组并不是合同相对方，不是权利义务承继人，其履行的职责亦是行政管理职责，与本案讼争无关。上诉人以此为由认为一审违反法定程序的上诉理由不成立。
劳务费的确认问题。
（一）关于工程量的确认。
根据众森公司、五建公司及监理单位三方确认的已完工程量核实情况显示，截止2011年6月22日，地下室及1#楼、2#楼主体结构均已施工完毕。各方对于瑾瑞逸城B标段工程包含地下室及1#楼、2#楼，建筑总面积为63193.67平方米并无异议。上诉人虽认为一审认定的63195.67平方米错误，还包括未完工程量，但认可劳务分包合同内的全部工程量均系鸿博公司完成。故一审以此确认建筑面积并无不当。
（二）关于应付劳务费的金额确认。
1、鸿博公司在本案中明确所主张的劳务费为截止2011年6月22日之前已完工程的结算额。根据鸿博公司与五建公司的核算，在此期间的结算额为13496451.88元，以支付、代付、抵扣等各种方式偿付12100000元后，还下欠1396451.88元。对此，各方均无异议，应予确认。
2、未能以房抵债的劳务费。鸿博公司以抵扣款并未实际抵债为由主张仍应支付1030000元，上诉人不认可未抵偿的事实存在。本案中涉及的以房抵劳务费系抵偿众森公司的两套房屋。根据2014年1月17日的再次结算纪要，截至当时，两套房屋尚未交付。诉讼中众森公司亦认可因房屋被查封最终未能实际抵偿劳务费。因此，经结算已减扣的12100000元中包含的以房抵劳务费部分，鸿博公司并未实际获得。鸿博公司将此纳入还应支付的劳务费予以主张，应予支持。上诉人认为该1030000元已由众森公司抵偿给鸿博公司，而鸿博公司与众森公司均不认可，故是否已实现抵偿的举证责任在于上诉人五建公司。上诉人认为被上诉人没有提供未能抵偿的相关证据，该上诉理由本院不予采信。
3、关于增加劳务费的问题。上诉人与被上诉人对于30元/平方米的调差标准并无异议，该30元是在原分包合同单价基础上增加的，原合同约定的350元/平方米为地平方的包干价，根据前述工程量的确认，一审计算增加劳务费为1895870.10元正确。
据此，一审认定上述三笔款项均应作为尚应支付鸿博公司的劳务费，并无不当。
（三）关于2011年7月27日结算之后的支付情况。
2011年7月27日，五建公司与鸿博公司通过结算形成支付情况表，确认五建公司已支付6690000元、众森公司已代付4272188元、众森公司抵房款1137812元、还应支付1396451.88元。诉讼中，众森公司自认并未代付该笔1396451.88元。众森公司对该事实的认可并不影响五建公司、鸿博公司的权益，本院予以确认。上诉人认为政府工作组监管之下存在代付行为，但未提供证据证明2011年7月27日之后所支付鸿博公司的款项中包含该笔1396451.88元。因此，2011年7月27日结算的未付款1396451.88元并未代付。
三、劳务费的支付责任主体。
根据合同的相对性原则，应向鸿博公司承担劳务费支付义务的应为五建公司，众森公司和政府工作组均不具有支付劳务费的法定义务。
尽管(2013)广民初字第29号判决认为众森公司代支的劳务费1396451元应当从应付五建公司的工程款中扣减，但事实查明众森公司并未代付该款。同时，四川省高级人民法院（2016）川民终322号民事判决认为该案一审判决认定抵房款1137812元和欠付劳务费1396451.88元纳入众森公司向五建公司拨付的工程款中抵扣，并非判决以上两笔款项由众森公司给付鸿博公司，以上款项是否已经由众森公司实际支付或抵偿给鸿博公司属于另一法律关系。因此，生效判决并未确认众森公司对上述两笔款项具有代付义务。
依照《中华人民共和国合同法》第八十四条关于债务承担的规定，五建公司欲将部分劳务费的支付义务转移给众森公司时，须取得鸿博公司的同意。结合本案的证据情况，《劳务分包合同》及三方签订的《补充协议》上，均无劳务费由众森公司直接支付鸿博公司的约定，故不符合债务转移的特征，鸿博公司的劳务费仍应由五建公司支付，众森公司不具有支付义务。
关于众森公司是否承担保证责任。上诉人认为众森公司在《劳务分包合同》上签署“保证监管”的书面意见和2011年5月4日补充协议中约定的对于五建公司付款保证督管，均指保证和监管。合同和协议上两处“保证监管”的文义，应理解为承诺监督管理，此处的“保证”与保证担保明显不是同一概念，且不符合保证担保的要件，众森公司不是五建公司应支付鸿博公司劳务费的保证担保人，不应承担保证担保责任。
因此，众森公司对案涉劳务费既不具有法定支付义务，亦不具有保证义务，在众森公司未实际抵偿、代付的情况下，劳务费仍应由五建公司按约支付。
四、本案是否已过诉讼时效。
根据查明的事实，直至2013年2月，政府工作组仍就该工程拖欠民工工资问题进行专题会议研究解决方案，由此可知，鸿博公司并未中断对劳务费的主张。鸿博公司主张2014年1月才知晓抵偿劳务费的两套房屋不能抵偿侵害其合法权益，其主张有证据佐证，本院予以采信。鸿博公司于2015年2月提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。
综上所述，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41378元，由上诉人甘肃第五建设集团公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘顺波
审 判 员 袁 峻
代理审判员 郁华冰
二〇一七年二月三日
书 记 员 曾梦佳