安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮民一初字第00011号
原告（反诉被告）：淮北市鑫龙矿业有限责任公司，住所地安徽省淮北市杜集区矿山机械博览城C01座10栋。组织机构代码78109188-0。
法定代表人：赵保军，该公司董事长。
委托代理人：董传华，安徽日月律师事务所律师。
被告（反诉原告）：温州矿山井巷工程有限公司，住所地浙江省温州市黎明西路东方大厦2506室。组织机构代码70431568-4。
法定代表人：林万运，该公司董事长。
委托代理人：钱锋，安徽律诚律师事务所律师。
委托代理人：韩永梅，安徽律诚律师事务所律师。
原告（反诉被告）淮北市鑫龙矿业有限责任公司（简称鑫龙公司）与被告（反诉原告）温州矿山井巷工程有限公司（简称温州矿山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年3月11日作出（2011）淮民一初字第00036号民事判决。被告（反诉原告）温州矿山公司不服，上诉至安徽省高级人民法院，该院于2013年9月12日作出（2013）皖民四终字第00198号民事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本院于2014年2月10日立案受理后，依法另行组成合议庭，分别于2014年3月27日、2015年1月28两次公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）鑫龙公司的委托代理人董传华，被告（反诉原告）温州矿山公司的委托代理人钱锋到庭参加诉讼。因鉴定需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。
鑫龙公司诉称：2009年4月29日，鑫龙公司与温州矿山公司签订了建设工程施工合同，约定由温州矿山公司承包施工鑫龙公司下属的窦庄煤矿技改项目工程。工程范围为：主、风井井筒掘砌工程，二期巷道施工、井筒梯子间安装、井架制作安装、罐笼制作安装等井筒全套装备。合同工期总日历天数735天，总价款4958万元；双方在合同专用条款中对合同价款约定为固定价格，合同价款包括的风险范围：承包方应承担在施工中因不可抗力以外的自己措施不力的安全风险，施工期间可能出现流沙层，发包方按固定价款一次性补助给承包方每井20万元，两井合计40万元，之后不再增加表土层地质变化产生的费用。对工程预付款约定温州矿山公司设备到场一期工程开挖之日，发包方付该期合同总造价的20%预付款作为准备购料款及措施费用，以保证工程顺利开工。合同签订后，双方举行了开工仪式，鑫龙公司依照约定支付了一期工程合同总造价20%的预付款180万元，流沙层一次性补助40万元。温州矿山公司在施工中对可能出现的复杂情况估计不足，加之其采取措施不力、技术人员不足、生产设备不齐全等原因，在开挖10.8米后，无法继续施工。为逃避责任，温州矿山公司施工代表在未依照合同规定提前七日告知鑫龙公司的情况下，擅自授权他人作为工地代表，后又违约擅自将工程转包，导致工程停工至今。综上，鑫龙公司延误工期、擅自转包的行为构成预期违约，鑫龙公司有权解除合同。温州矿山公司的行为已表明其不再履行合同。其收取鑫龙公司的预付款及补助共计220万元扣除已施工工程款后应予返还；其违约行为导致鑫龙公司无法按时投产，并造成鑫龙公司巨额损失，依法应予赔偿。请求判令：1、鑫龙公司与温州矿山公司解除合同；2、温州矿山公司返还鑫龙公司预付款1780960元；3、温州矿山公司赔偿鑫龙公司经济损失30万元；4、诉讼费用由温州矿山公司负担。
温州矿山公司辩称：双方约定合同价款采用固定价格，对施工期间可能出现的流沙层风险，鑫龙公司按固定价款给予一次性补助，但同时约定其余风险（每小时井筒涌水量超出10立方米等）另外按规定执行调差。鑫龙公司故意隐瞒地质条件复杂状况，施工期间主、风井井筒涌水量高达每小时48.984立方米。温州矿山公司为此支付高额施工费用，且因停电导致误工费、机械设备折旧费等数十万元。迄今，鑫龙公司仅给付温州矿山公司220万元，欠付工程款2678912元，同时应返还或赔偿其所扣留的价值1108000元的机械设备。据此，请求判决驳回鑫龙公司的诉讼请求。
温州矿山公司反诉称：双方约定合同价款采用固定价格，对于可能出现的流沙层风险，鑫龙公司按固定价款一次性补助两井合计40万元，其余风险（井筒涌水量超标等）在固定价格之外按规定执行调差。后温州矿山公司组织价值1592000元的机械设备进场，按期施工。至2009年8月初，施工工程折款（主井10.8米×24800元／米）＋（8.4米×18000元／米）=419040元。鑫龙公司隐瞒地质状况，主、风井井筒实际涌水量严重超标。为此，温州矿山公司被迫花费3679653元进行处理，同时产生人员误工费53219元、机械设备折旧费327000元（核算至2009年6月）。2009年10月13日，鑫龙公司又以温州矿山公司转包工程为由，单方面解除合同，并将温州矿山公司的工程机械设备扣押至今。后鑫龙公司又将工程改用冷冻法交给其他单位继续施工。迄今，鑫龙公司仅给付温州矿山公司工程预付款180万元（含30万元井架款）、流沙层风险补助款40万元；欠付工程款（419040元＋3679653元＋53219元＋40万元＋32.7万元）-（180万元＋40万元）=2678912元。请求判令：1、鑫龙公司给付温州矿山公司工程款2678912元（含机械设备折旧费、误工费、流沙层补助款）；2、鑫龙公司返还或赔偿其所扣留的价值1108000元的机械设备；3、诉讼费用由鑫龙公司负担。
鑫龙公司针对温州矿山公司的反诉辩称：温州矿山公司要求给付上述费用缺乏依据。对于后期涌水量过大所产生的费用，双方在合同中有约定，如果表土层发生变化，不再支付相关的费用。温州矿山公司提出的工程费用未经鉴定，是单方意见。其要求返还的设备，已经在河南省新密市人民法院提起另案诉讼，温州矿山公司不是设备的实际所有人，根据“一事不再理”的原则，不应在本案中进行审理。
鑫龙公司为证明其诉讼主张，提供如下证据：
证据1，鑫龙公司营业执照、组织机构代码证，证明鑫龙公司的主体资格。证据2，建设工程施工合同，证明双订合同约定内容。证据3，付款凭证，证明鑫龙公司付款情况。证据4，对证人黄某、张某的调查笔录，证明温州矿山公司违反合同约定，转包工程。证据5，内部施工承包协议书及程书林的证明材料，复印自河南省新密市人民法院，证明温州矿山公司违反合同约定，转包工程。证据6，温州矿山公司郑建分公司的营业执照，证明实际施工单位温州矿山公司郑建分公司无井巷施工资质。证据7，邓渠（邓思杰）、张某起诉书，证明温州矿山公司转包以及设备款系邓渠、张某支付，现二人已向河南省新密市人民法院起诉，温州矿山公司存在违法转包工程的行为。证据8，地质勘察资料，证明鑫龙公司已经向温州矿山公司提供详细的地质资料。证据9，工程技术措施及施工资料，证明温州矿山公司的施工情况。
温州矿山公司对上述证据质证意见如下：证据1-3无异议；证据4-7与本案无关联性，不能达到鑫龙公司的证明目的；证据8、9无异议。
温州矿山公司提供如下证据：
证据1，2009年4月27日建设工程合同，证明温州矿山公司承包施工鑫龙公司下属窦庄煤矿技改项目工程，工程承包范围、合同工期、合同价款等内容。证据2，主、井生产日志，证明施工期间因停电致施工方发生误工费及施工期间发现流沙层以外的不可抗力。证据3，验收记录、误工报告、开工报告、测水报告，证明施工期间发生停电、刮风、下雨致发生误工费的事实及施工期间发现流沙层以外的不可抗力，施工期间井筒涌水量达每小时49.984立方米。证据4，会议纪录、主、风井井筒掘砌日报表，证明施工期间井筒涌水量达每小时49.984立方米，因出现涌水量较大等不可抗力致主井施工增加工程量，主、风井进度情况以及施工期停工事实。证据5，主井注浆耗材统计表，证明施工中出现涌水量大等不可抗力致施工增加工程量。证据6，机械设备清单，证明温州矿山公司施工期间使用，现被鑫龙公司扣押的机械设备残值为1108000元。证据7，工程决算书，证明已施工工程量价值4551912元。证据8，解除合同通知，证明鑫龙公司违约解除合同。证据9，施工计划（安全技术措施）、图纸，证明施工方依照合同约定和施工计划施工。证据10，地质工作总结，证明工程地质状况复杂。证据11，监理月报，证明施工情况。证据12，视听资料，证明有关机械设备现被建设方扣押、变卖。
鑫龙公司针对上述证据质证意见如下：证据1无异议。证据2中有鑫龙公司工地负责人签字的才予以认可。证据3的质证意见同证据2。证据4无异议。证据5须有双方认可才能确定。证据6有异议，设备的实际所有人已向河南省新密市人民法院起诉，该案正在审理中。证据7系温州矿山公司单方制作，不予认可。证据8、9、10、11无异议。证据12的质证意见同证据6。
诉讼中，温州矿山公司申请对井筒涌水量超过每小时10立方米调差价款进行造价鉴定。后温州矿山公司变更为申请对因井筒涌水量超过每小时10立方米增加支出的人工工资（含窝工费用）、材料费用进行鉴定。本院依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司，该公司于2015年1月16日作出皖世诚基鉴字（2015）01号造价鉴定报告。该鉴定报告载明：涉案工程施工中因停电窝工及井下涌水量增加导致的人工、材料额外消耗的鉴定金额为562919.37元。鉴定费为2.2万元，已由温州矿山公司预交。
针对上述鉴定报告，鑫龙公司质证认为：鉴定报告客观真实，但该部分费用不应由鑫龙公司承担；温州矿山公司质证认为：人工与材料的单价均偏低，具体应由法院审查确定，但其不申请补充鉴定或重新鉴定。
经审核，本院对上述证据的认证意见为：一、鑫龙公司提供的证据1、2、3，真实、合法，与本案有关联性，温州矿山公司也无异议，予以采信。证据4、5、6真实、合法，能证明温州矿山公司将涉案工程转包的事实，予以采信。证据7真实合法，能证明涉案机械设备因权属问题现正在河南新密市人民法院诉讼中，予以采信。证据8、9真实、合法，予以采信。二、温州矿山公司提供的证据1真实、合法，与本案有关联性，予以采信。证据2、3真实、合法，其上均有鑫龙公司现场工程师邱述训的签字认可，予以采信。证据4真实、合法，予以采信。证据5真实、合法，有鑫龙公司负责人邱述训的签字，予以采信。证据6系温州矿山公司单方制作，真实性存疑，不予采信。证据7工程决算书系温州矿山公司单方提供，鑫龙公司不予认可，不予采信。证据8-11真实、合法，予以采信。证据12，因设备的所有权归属尚有争议，达不到其证明目的，不予采信。本案鉴定机构具备相应的工程造价鉴定资质，鉴定程序合法，对其作出的鉴定意见本院予以认定。
根据双方当事人的举证、质证和诉辩意见及本院认定的证据，本院查明如下事实：2009年4月27日，温州矿山公司与鑫龙公司签订建设工程施工合同，约定由温州矿山公司承包施工鑫龙公司下属窦庄煤矿技改项目工程，工程承包范围为：主、风井井筒掘砌工程，二期巷道施工、井筒梯子间安装、井架制作安装、罐笼制作安装等井筒全套装备；合同工期总日历天数735天，合同总价款4958万元。合同还约定：合同价款采用固定价格，施工期间可能出现的流沙层风险，鑫龙公司按固定价款一次性补助给温州矿山公司每井20万元，两井合计40万元，其余风险（井筒涌水量超出每小时10立方米等）在合同固定价款外按规定执行调差，按实际发生的工程量增减及温州矿山公司的让利标准执行；工程（进度）款支付时间和方式：1、已施工工程量次月5日支付95%；2、开工前，预付合同总造价20%的费用。合同同时还约定了工期延误的补偿方法等条款。
合同签订后，鑫龙公司分别于2009年5月18日、5月22日、7月1日共向温州矿山公司预付工程款220万元，其中包括流沙层风险补助款40万元。合同签订后，温州矿山公司依约进场施工，主井2009年6月21日开始施工，实际施工8天，实际进尺10.8米，风井2009年6月20日开始施工，实际施工14天，实际进尺8.4米，双方均认可已施工的工程量折款419040元（10.8米×24800元／米＋8.4米×18000元／米）。施工期间主、风井出现流沙层，井筒涌水量达每小时49.984立方米，导致主井施工增加水泥、水玻璃注浆。施工期间还存在停电导致停工、误工现象。根据温州矿山公司的申请，本院依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司对因停电窝工及井下涌水量增加导致的人工、材料额外消耗的费用进行鉴定。该公司于2015年1月20日作出皖世诚基鉴字（2015）01号造价鉴定报告，认定上述费用为562919.37元，其中包括停电窝工直接工1719元、辅助工418.65元，涌水量超标增加的直接工31842.72元、辅助工13179元、325#水泥356120元、水玻璃159640元。
涉案工程实际施工人是温州矿山公司郑建分公司，该分公司与其生产队长程书林签订有内部施工承包协议书。温州矿山公司郑建分公司无井巷施工资质。2000年10月13日鑫龙公司向温州矿山公司发出解除合同通知，称因温州矿山公司违法转包工程未能适当履行义务，要求解除合同。后温州矿山公司停止施工，鑫龙公司遂将涉案工程交由他人施工。
另，涉案机械设备的争议已由河南省新密市法院于2013年12月18日作出（2013）新密民二初字第00145号民事判决，判令鑫龙公司于判决生效后十日内向案外人邓渠、张某支付51.3万元。该判决现已发生法律效力。
本院认为：根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.本案合同应否予以解除；2.工程款结算应如何结算；3.机械设备的相关争议应否在本案中处理。
本案中，鑫龙公司与温州矿山公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效合同。鑫龙公司于2000年10月13日向温州矿山公司发出解除合同通知，称因温州矿山公司违法将工程进行转包，要求解除合同。温州矿山公司对此也予以认可，鑫龙公司要求解除合同，本院予以支持。
鑫龙公司已给付温州矿山公司预付款和流沙层风险补助款220万元，温州矿山公司已施工的工程量折款419040元，双方均予认可，本院予以确认。对施工中可能出现的流沙层风险，双方约定由鑫龙公司一次性补助40万元，在实际施工中主、风井确实出现流沙层，故对鑫龙公司要求返还该笔款项的诉讼请求不予支持。鑫龙公司要求温州矿山公司赔偿经济损失30万元，因无相应证据证明，本院不予支持。
温州矿山公司反诉主张的3679653元施工费、停电窝工费用53219元、机械设备折旧费32.7万元，但根据前述造价鉴定报告，仅能够认定其中相关的人工费与材料费为562919.37元。鑫龙公司辩称该部分费用不应由其承担，但根据合同的相关约定，以及上述金额仅由人工费与材料费两部分构成，而不包含利润等其他要素的具体案情，本院对其该项抗辩理由不予采纳。至于温州矿山公司主张的机械设备，因相关争议已由河南省新密市法院作出处理，根据“一事不再理”的原则，本院对其该项请求不予支持。据此，温州矿山公司应得的工程价款为1381959.37元（419040元＋562919.37元＋40万元），鑫龙公司已付款220万元，温州矿山公司应返还鑫龙公司818040.63元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除淮北市鑫龙矿业有限责任公司与温州矿山井巷工程有限公司于2009年4月29日签订的建设工程施工合同。
二、温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还淮北市鑫龙矿业有限责任公司818040.63元。
三、驳回淮北市鑫龙矿业有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回温州矿山井巷工程有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费23448元，由原告淮北市鑫龙矿业有限责任公司负担11468元，被告温州矿山井巷工程有限公司负担11980元；反诉案件受理费18548元，由反诉原告温州矿山井巷工程有限公司负担13833元，反诉被告淮北市鑫龙矿业有限责任公司负担4715元；鉴定费2.2万元，由反诉原告温州矿山井巷工程有限公司负担1.1万元，反诉被告淮北市鑫龙矿业有限责任公司负担1.1万元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 陈雷雨
审 判 员 郑海鸥
人民陪审员 孙经纬
二〇一五年二月三日
书 记 员 吴 磊
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。