浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖商终字第246号
上诉人（原审原告）：李卫松。
委托代理人：金诚。
被上诉人（原审被告）：浙江久天建设有限公司。
法定代表人：于九斤。
委托代理人：俞荣标。
上诉人李卫松为与被上诉人浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）承揽合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2014）湖安梅商初字第481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人李卫松及其委托代理人金诚，被上诉人久天公司的委托代理人俞荣标到庭参加诉讼。2015年5月8日至6月16日为当事人庭外和解期间。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司开发的铭鸿公寓、林语香溪项目由久天公司承建。李卫松以其为该工程提供防水工程施工结欠工程款18万元为由，向法院起诉要求久天公司支付工程款。
李卫松一审提起诉讼称：李卫松于2012年承建久天公司所建的铭鸿公寓及安吉林语香溪的防水工程。李卫松、久天公司于2013年1月22日结算，铭鸿公寓的防水工程造价230163元，已付84111元，尚欠146052元；安吉林语香溪防水工程造价158948元，已付125000元，尚欠33948元，久天公司共欠李卫松工程款18万元，该款经久天公司的项目经理沈新华签字确认。后李卫松依久天公司要求开具了增值税发票，但久天公司至今未支付剩余工程款，李卫松遂诉请判令久天公司给付李卫松工程款18万元并承担本案诉讼费。
久天公司一审答辩称：1.久天公司承建的铭鸿公寓、林语香溪工程已于2011年年底前竣工，李卫松未提供证据证明久天公司拖欠上述工程款；2.李卫松提供的结算凭证的真实性无法核实，且久天公司从未授权沈新华对外行使任何结算权利。综上，久天公司认为李卫松要求其支付工程款并无依据，应予驳回。
原审法院审理认为：李卫松主张与久天公司之间存在承揽关系以及久天公司尚欠李卫松工程款18万元，均未能提供充分证据予以证实，应承担举证不能之不利后果，故对李卫松之诉讼请求，不予支持。至于李卫松与沈新华之间是否存在合同关系，李卫松可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李卫松的诉讼请求。案件受理费1950元（已减半），由李卫松负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。
李卫松不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未查清案件事实。一审法院认为李卫松未提供充分证据，证实当事人之间存在承揽关系及久天公司尚欠李卫松18万元，但李卫松认为这是原审法院未查明本案事实所致。事实上，因本案中涉及的是建筑工程工程款事项，久天公司系涉案工程的承建人，具体运作是项目经理沈新华，而李卫松做涉案工程中的防水项目，涉案防水工程中，久天公司通过沈新华代领已经支付给李卫松209111元（久天公司财务账册中有沈新华的收款收据签字），尚剩余18万元工程款未支付。同时久天公司在一审中也认可沈新华系涉案工程的负责人，加上根据李卫松提供的涉案建筑初验和工地会议纪要，里面均显示沈新华系涉案工程项目负责人，沈新华出面和李卫松接触、支付给李卫松的部分防水工程款，本合乎情理，鉴于沈新华的项目经理身份，因此李卫松有理由相信沈新华，和沈新华就涉案防水工程进行结算（所有防水材料均有工地上相关人员签收）也正常，沈新华出具给李卫松的防水结算汇总表是沈新华代表久天公司的意思（事实上涉案项目所有下属工程一直是沈新华负责并结算的）。因此，李卫松认为一审法院未查明事实的判决不符合以事实为依据，以法律为准绳的判案原则，有不妥之处。二、一审判决认定证据不足。首先，一审中李卫松已经提供证据1（防水结算汇总一份），上面有沈新华的亲笔签字，因为沈新华无法找到，导致法院传票一直无法送出，为避免诉累，李卫松在开庭前撤回了对沈新华的起诉。但结合李卫松一审中提供的证据2初验会议纪要，以及久天公司在庭审中认可沈新华系涉案工程的施工负责人。所以，理应认定，但一审法院对防水结算单关联性不予认定，明显不妥。再次，关于涉案工程，沈新华和久天公司之间有过多次结算，有许多领款单，这在久天公司的财务档案中均有记录，一审中，李卫松申请法院调取久天公司的财务账册，但未准许，导致无法查明案情事实，明显不妥。另外，一审中久天公司认可涉案工程的防水材料系从杭州绿都防水材料有限公司购买，但李卫松一审中提供该公司出具的一份盖章证明，证实涉案材料是由李卫松购买、结算的，绿都公司从未单独和久天公司发生买卖防水材料的关系，久天公司庭上又否认和李卫松有丝毫关系。如此自相矛盾的陈述，明显是久天公司隐瞒事实真相的表现。杭州绿都防水材料有限公司出具的证明加盖有公司印章，而一审法院认为此系证人证言，不符合有效证据形式要件而不予认定，明显不妥。最后，原审中提供的体现防水材料用于涉案工程的材料核对单，均有当时项目工地上的材料接收人和负责人签字，因为原件均在沈新华处，李卫松无法提供，但结合本案事实理应确认，一审法院未给予确认，明显有不妥之处。三、二审中，李卫松有新证据提供。本案中，李卫松到底有无和涉案工程发生关系，有无给久天公司承建的工程干活，是至关重要的，但因为一审中涉案工程防水材料的接收核对单上签字的负责人和接收人均有事未出庭，二审中，李卫松申请部分签收人出庭作证，用于证实李卫松是给久天公司承建的工程干活，并花费了人力物力，涉案工程的防水工程系李卫松所做。另外一审中，李卫松提供涉及涉案工程管理人员李水根、金铁牛出具的一份证明（系证人证言），一审中因客观原因，签字的这二个人未出庭作证，二审希望法院准予其出庭作证，以便查明案件事实，证实涉案防水工程确系李卫松承建。因时间过去很久，一审中，上述证人都某外地，或无法找到，现已经找到，二审中他们也愿意出庭，以证实案件事实，系新证据。综上，请求撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由久天公司承担。
久天公司在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.久天公司并没有授权沈新华能对外行使结算的权利，现李卫松仅提供沈新华的结算凭证，既不能证明结算凭证的真实性，同时久天公司对该凭证也不予认可，根据合同相对性的原则，李卫松应当向沈新华主张债权，与久天公司无关；2.李卫松不能证明其实际承揽了久天公司承包工程还拖欠18万元工程款的事实，一审中对该事实的陈述和举证也是相互矛盾的，不能自圆其说，久天公司有理由相信这是与沈新华相互串通的恶意诉讼。3.退一步说，即使李卫松承揽了久天公司承建的铭鸿公寓一、二号和林语香溪的防水工程，李卫松也自认收到了20万元的工程款，久天公司承建的林语香溪工程和铭鸿公寓早在2011年已竣工，不存在2013年再由沈新华代表久天公司出具结算凭证的事实。李卫松申请证人出庭作证，久天公司认为这不是新证据，这些证明在一审中已被使用，不是二审中出现的新证据，一审中李卫松也未在举证期限内提出证人出庭作证的申请，没有法律依据。综上，请求二审法院依法驳回李卫松的全部诉讼请求。
二审中，李卫松向本院提交以下证据材料：一、铭鸿公寓城建档案一组。二、林语香溪一期工程城建档案一组。上述两组证据材料拟证明沈新华是久天公司的项目部副经理，其有权和李卫松签订相关的承揽协议。三、浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司工程部证明一份，拟证明铭鸿公寓第1-3幢小高层除了地下室底板和地下室墙体以外所有防水工程都是李卫松安排人施工的，并已全部施工完毕验收合格。四、申请证人吴某、毛某出庭作证，拟证明李卫松承揽铭鸿公寓、林语香溪防水工程的事实。证人吴某出庭作证时陈述，其系李卫松的雇员，在工地上从事防水工程施工，除了地下室底板和地下室的简易墙之外，所有的防水工程都是他们施工的，施工的时间段是2010年-2011年，到2011年七八月份的样子完工。铭鸿公寓是从地下室简易墙打底之后四五层开始做的,林语香溪一开始就做防水。证人毛某出庭作证时陈述，其为李卫松干活，做了七八年，曾在铭鸿公寓和林语香溪两个工程上做防水。铭鸿公寓的施工范围是屋面、阳台还有卫生间，还有地下室顶板；林语香溪的施工范围除了卫生间不是，其他都是。施工时间是2010年-2011年。防水工程是第一层找平之后开始做的，林语香溪屋面是结顶之后做的，铭鸿公寓的卫生间是房子基本好了才做的。铭鸿公寓防水工程做了三幢房子。
久天公司对李卫松二审提交的上述证据材料质证如下：一、李卫松提交的三份书面证据并不是法定的新证据，所以二审法院不应予以采信，久天公司原则上不同意质证。退一步说，这些证据也只能证明沈新华是这两个工地的施工管理人员，但该两个工地的项目经理是明确的，是久天公司的法定代表人于九斤，沈新华无权代表久天公司对外出具任何结算的依据或凭证。二、这些证据证明了李卫松诉请的虚假事实，久天公司铭鸿公寓中明确承包的范围是一、二号楼，不存在第三号楼的承包范围，这些证据不能达到李卫松想要证明的目的。三、关于证人证言，两位证人都陈述了其与李卫松是老板和雇员的关系，存在利害关系，其证明力是有问题的。在回答法庭询问和代理人的发问中，明显与李卫松在上次法庭当中的陈述相互矛盾，所以证人证言是虚假的，具体：1.李卫松在上次庭审中回答审判长的问题“什么时候做防水工程”，他回答的内容和证人截然不同；2.李卫松就防水工程的施工时间回答是有二个结点，而证人吴某说林语香溪是一开始做防水工程，毛某说2010年—2011年每个月都做防水工程，且铭鸿公寓做防水工程的时候天有点热了。一审中李卫松提交的一份证据和这些证人证言相互矛盾。3.吴某和毛某来安吉的时间与工程时间相互矛盾。关于调查笔录，毛某连证人誓词都不认识，但调查笔录上有“请核对签名”，如果不识字如何核对，以上这些都是自相矛盾的。另外，李卫松提交的证据上也明确林语香溪是2009年10月8日开工的，证人吴某说林语香溪的防水工程是从开始就做的，但调查笔录上却说是从2010年开始做的。综上，证人证言是虚假的。
对李卫松二审提交的证据材料，本院认证如下：证据材料一、二，系涉案工程的档案材料，久天公司对真实性未提出异议，本院予以认定。证据材料三，仅有工程部工作人员的签字，本质上属于证人证言，证人未出庭作证，本院不予认定。证据材料四，两位证人均系李卫松的雇员，与李卫松存在利害关系，证言的真实性无法确认，本院不予认定。
久天公司二审中向本院提交以下证据材料：一、工程竣工验收报告一份，拟证明铭鸿公寓的开工时间是2010年1月19日，竣工时间是2011年10月17日，项目经理是于九斤而不是沈新华。二、工程竣工验收意见表一份，拟证明林语香溪一期工程在2011年11月已竣工。
李卫松对久天公司二审提交的证据材料质证如下：李卫松承建的铭鸿公寓是1-3号楼，且结账的时间都是在交房之后结算的，虽然工程竣工了，但钱没有付清。另外沈新华是于九斤公司的工作人员。林语香溪一期有8幢是李卫松施工的，另外有9幢也是。吕金笛是一期（9幢）的负责人，其中这9幢久天公司已付清。
对久天公司二审提交的证据材料，本院认证如下：证据材料一、二均系涉案工程的档案材料，李卫松对真实性未提出异议，本院予以认定。
本院确认一审法院认定的案件基本事实。另查明：涉案工程项目铭鸿公寓、林语香溪分别由浙江安吉鼎盛房地产开发有限公司和安吉嘉盛置业有限公司开发，由久天公司负责施工建设。铭鸿公寓开工时间为2010年1月19日，竣工时间为2011年10月17日。林语香溪一期开工时间为2009年10月8日，竣工时间为2011年11月28日。
本院认为：当事人二审争议的焦点为久天公司是否应向李卫松支付涉案的承揽合同款项。从查明的事实看，涉案工程分别于2011年10月和11月竣工，而李卫松在起诉状中则称“于2012年承建久天公司所建的铭鸿公寓和林语香溪的防水工程”，时间上明显存在矛盾。案件审理中，李卫松称起诉状中的“2012年”系笔误。在2014年，李卫松曾以久天公司和沈新华为被告就相同的事实与诉请提起诉讼，在该案的起诉状中，李卫松同样主张“于2012年承建久天公司所建的铭鸿公寓和林语香溪的防水工程”，久天公司提出异议后，李卫松亦称系笔误。就相同的事实，两次诉讼均发生笔误，有违常理。铭鸿公寓开工日期为2010年1月19日，而李卫松提供的证据显示，在2010年1月15日就有注浆款产生。涉案工程在2011年即已竣工，防水工程也早已完成，李卫松与沈新华直至2013年1月才进行结算，结合前述分析，本院认为，李卫松所主张承揽合同款项18万元的真实性存在疑点，其诉请依法难以得到支持。二审中，李卫松申请对涉案工程的防水工程造价进行司法鉴定，鉴于李卫松的诉请不能得到支持，司法鉴定已无必要，本院不予准许。综上，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，法律适用和实体处理并无明显不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人李卫松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闵海峰
代理审判员 郑 扬
代理审判员 朱国斌
二〇一五年八月三日
书 记 员 盛同舟