重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4396号上诉人（原审原告）：罗兵，男，汉族，1972年5月16号出生，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：李承轩，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司重庆市北碚区分公司，住所地重庆市北碚区朝阳路21号，统一社会信用代码91500109621970472C。负责人：ＸＸ，经理。委托诉讼代理人：何春润，重庆大新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆月石劳务咨询服务有限公司，住所地重庆市北部新区新南路168号1幢1单元24-6，统一社会信用代码9150000057799883XQ。法定代表人：陶泽平，总经理。委托诉讼代理人：叶远明，重庆渝冠律师事务所律师。上诉人罗兵因与被上诉人中国邮政集团公司重庆市北碚区分公司（以下简称邮政北碚分公司）、被上诉人重庆月石劳务咨询服务有限公司（以下简称月石公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初9038号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人罗兵及其委托诉讼代理人李承轩，被上诉人邮政北碚分公司的委托诉讼代理人何春润、月石公司的委托诉讼代理人叶远明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗兵上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.判决月石公司违法解除劳动合同，支付赔偿金145120元；3.邮政北碚分公司承担连带责任。事实和理由：1.2015年月石公司虽然与罗兵再次签订劳动合同，但罗兵的上班地点、工作方式及工资发放等均无变化，该合同仍为劳务派遣合同。2.月石公司违法解除劳动合同。罗兵拒绝履行的投递工作属于8名员工的任务，即使导致了总的损失8.8万元，应由8名工人分别承担各自的1.1万元。3.劳动合同建立期间一审认定错误。月石公司2011年与罗兵签订合同时认可罗兵之前的工作经历，因此，应从2007年罗兵为邮政公司提供劳动时起算合同关系。邮政北碚分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。罗兵参与罢工，月石公司解除其合同合法有据。月石公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。罗兵一审诉讼请求：判令邮政北碚分公司、月石公司支付拖欠的2017年6月、7月的工资11868元、经济赔偿金145120元、年休假工资3330元及高温补贴600元。一审法院查明事实：2007年5月起，罗兵在邮政北碚分公司处从事投递工作。2011年10月21日，罗兵（乙方）与月石公司（甲方）签订《劳动合同书》，载明合同为在甲方与用工单位签订的《劳务派遣协议》基础上所签订的劳务派遣性质的劳动合同，合同期限自2011年10月21日起至2013年10月20日止。当日双方还签订有《补充协议》，载明“乙方在本合同签订以前通过其他劳务派遣公司派遣到劳动合同中列明的用工单位的工作经历，甲方予以确认”。罗兵认为该工作经历限于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形。2013年6月30日，罗兵（乙方）与月石公司（甲方）再次签订《补充协议》，将劳动合同期限延长至2015年10月20日止。2014年12月23日，月石公司（乙方）与重庆市邮政公司（甲方）签订《劳务承揽合同》，约定的劳务承揽项目包括投递、邮政营业、内部处理、运输、生产辅助等作业环节，项目地点为甲方分支机构，劳务承揽期限从2015年1月1日起至2016年12月31日止。2015年6月11日，因邮政体制改革，重庆市邮政公司（甲方）、月石公司（乙方）、中国邮政集团公司重庆市分公司（丙方）协商一致，签订《合同主体变更补充协议》，约定将原甲乙双方于2014年12月31日签订的《劳务承揽协议》中甲方的权利义务转由丙方享有和承担，原甲方在重庆市设立的分支机构变更为中国邮政集团公司在重庆市设立的由丙方管理的分支机构。2015年9月，月石公司制作《关于印发的通知》。《奖惩办法》第十四条规定：“对在公司工作期间有下列行为之一的职工，视为严重违反企业规章制度，应与其解除劳动合同：……（二）不服从公司指挥调度、决定，发生下列情况的……2.造成损失在20001元以上的；3.造成重大损失在10001元以上20000元以下拒不赔偿的。”2015年10月20日，罗兵（乙方）与月石公司（甲方）签订《劳动合同书》，合同无劳务派遣内容，期限为自2015年10月21日起至2017年10月20日止，工作内容为生产工作，工作地点为北碚、劳动报酬约定采取固定工资。乙方的工资由基本工资和绩效工资组成。基本工资为1250元/月；绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。合同7.4项约定乙方因严重违反甲方的规章制度或出现劳动合同法第六十五条第二款规定情形的，甲方有权依照解除合同。2016年12月9日，月石公司（乙方）、中国邮政集团公司重庆市分公司（甲方）签订《补充协议》，将2014年12月31日签订的《劳务承揽合同》中的劳务承揽期限延续至2017年12月31日止。2017年5月26日、27日，罗兵、月石公司因绩效考核制度调整问题产生争议。2017年5月31日，月石公司出具《关于给予明岚等7人的通知》，载明公司安排至邮政北碚分公司的劳务服务人员罗兵、等7人于2017年5月26日、27日守在生产现场，消极怠工，不履行投递岗位职责，造成邮件包裹积压，给公司造成重大损失。公司研究决定先安排7人待岗学习，处理结果等待通知。2017年6月2日，邮政北碚分公司向月石公司出具《关于支付违约金的函》，称2017年5月26日-27日月石公司服务的罗兵等7名员工未投递包裹邮件2209件，造成了包裹邮件积压，严重影响了邮政北碚分公司的正常生产经营发展，出现严重的通信生产事故，要求月石公司支付违约金8.8万元，从次月结算款中抵扣。7月17日，月石公司与邮政北碚分公司盖章确认的《北碚邮政结算单》显示有“处罚金-88000元”。2017年6月20日，月石公司以罗兵等六人不履行投递职责，其行为违反《奖惩办法》第十四条第二款之规定为由，向公司工会建议按照《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，解除与六人的劳动合同关系。7月18日，月石公司工会回复同意解除。7月31日，月石公司向罗兵作出《解除劳动合同通知书》，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定自2017年7月31日起解除劳动合同。2017年6月、7月，罗兵未参与投递工作。2017年8月21日，罗兵申请仲裁，请求支付拖欠的工资、经济赔偿金、年休假工资、高温补贴。10月13日，北碚劳动仲裁委超时未审结，罗兵遂起诉。双方确认：罗兵已休2017年5天年休假，对个人完税证明、社保证明、银行流水明细的真实性无异议，认可邮政北碚分公司与月石公司之间的合作方式前后有变化，费用结算数目不相同，由按人收取管理费变为按照承包劳务收取劳务费，但具体工作人员无变化，工人职务、工作内容、人事管理、薪酬发放等基本相同。一审法院认为，关于罗兵与月石公司之间劳动关系的建立时间及性质。罗兵从事邮政投递业务较早，但其建立劳动关系的相对方曾有变动，罗兵与月石公司所签订的劳动合同足以真实反映双方建立劳动关系的情况，即双方劳动关系建立时间为2011年10月21日。月石公司与邮政北碚分公司之间的关系前后有变，原有的劳务派遣制已为后来的劳务承揽制替代，该合作方式的改变亦体现于罗兵与月石公司所签劳动合同中，罗兵所称其一直被劳务派遣于邮政北碚分公司不能全部成立。2011年10月21日至2015年10月20日，罗兵系由月石劳务公司派遣至邮政北碚分公司工作，2015年10月20日之后，罗兵与月石公司仅存在一般劳动关系。关于月石公司解除劳动关系是否违法。双方劳动关系于2017年7月31日解除。根据月石公司举示的《奖惩办法》、签到表、会议纪要等证据，月石公司行使解除权所依据的《奖惩办法》经职工代表大会讨论通过，罗兵亦认可其在《奖惩办法》上签字，罗兵已充分了解《奖惩办法》相应内容，应遵守履行，但其于2017年5月26、27两日协同他人拒不履行本职工作义务造成邮政北碚分公司扣罚月石公司违约金88000元的后果，其行为违反《奖惩办法》第十四条规定，罗兵对月石公司考核方式存在异议，应依据正当程序解决问题，但其因一己之利不顾邮政业务关系社会民生的重要影响，共同怠工造成了月石公司被罚8万余元的后果，构成《奖惩办法》第十四条“造成损失在20001元以上的”的违规行为，月石公司对罗兵作出解除劳动合同的决定，并不违法。关于罗兵具体的诉讼请求。2017年6月、7月罗兵未实际参与投递工作，月石公司支付了部分工资。依据双方所签劳动合同，2017年6月、7月罗兵至少应得基本工资2500元（1250元/月×2个月），但1250元/月的基本工资低于2017年度重庆最低工资标准1500元/月，应以最低工资计算，月石公司应支付罗兵2017年6月、7月基本工资3000元。月石公司仅支付罗兵2017年6月工资872.17元（银行支付140.95元+社保731.22元），2017年7月仅代缴社保731.22元，该两月罗兵未参加工作，绩效工资不计，月石公司仍欠付罗兵2017年6月、7月工资1396.61元（3000元-872.17元-731.22元）。月石公司未违法解除劳动关系，无需支付二倍经济赔偿金。月石公司称已支付罗兵未休年休假待遇，参考《劳动部工资支付暂行规定》第六条第三款规定，月石公司至少应提供近两年（2016、2017年）的罗兵工资支付情况。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条规定，罗兵2016年、2017年应分别享受带薪年休假5天。经计算，罗兵2016年月平均工资6913.55元，月石公司应当支付罗兵2016年未休年休假工资3178.64元（5天×6913.55元/月÷21.75天/月×200%），2017年罗兵已休年休假5天，不应再支付该年度的未休年休假工资。罗兵主张高温补贴，未举证证明存在应付高温补贴的事实，应承担不利后果。邮政北碚分公司并非罗兵劳动关系的相对方，对月石公司应付罗兵的款项不承担法律上的连带责任。一审法院判决：月石公司支付罗兵2017年6月、7月工资1396.61元、2016年未休年休假工资3178.64元，共计4575.25元；二、驳回罗兵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由月石公司负担。二审中，罗兵举示了业务计量明细表复印件，拟证明月石公司对员工个人业务量进行分别考核。月石公司质证认为复印件无法核实真实性，罗兵工资由基本工资加绩效工资组成，绩效就是业绩考核数量。罗兵陈述，事发当时由于月石公司要调价，分拣邮件还未做完就停了，后来也未去投递。二审查明的其他事实与一审查明的相同。本院认为，关于罗兵上诉主张的违法解除赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”。月石公司的《奖惩办法》第十四条规定了员工不服从安排造成损失20001元以上或造成重大损失在10001元以上又拒不赔偿的，视为严重违法企业规章制度，用人单位有权解除劳动合同。《奖惩办法》经罗兵签名知晓。2017年5月26日、27日，罗兵等几名员工消极怠工，造成2000余件邮件积压，月石公司被业务伙伴邮政北碚分公司罚款8.8万元，该损失数额系罗兵与另7名员工一起怠工的共同行为所致，月石公司据此解除与罗兵的劳动合同，有事实和法律依据，罗兵认为月石公司构成违法解除并主张经济赔偿金，与事实不符。虽然罗兵的个人业绩系单独考核，其个人投递完成量才构成个人业绩数量，但2017年5月26日、27日的怠工行为并非罗兵等7人的个人分别行为，而是共同行为，邮件尚在分拣程序中7人便一起停止工作，积压的邮件数量及损失，对于月石公司而言，是一个整体，罗兵上诉认为应对8.8万元按8人进行平均分摊，据此罗兵仅造成损失1.1万元，未达到解除条件的意见不能成立。综上所述，罗兵的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗兵负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  廖鸣晓审判员  邓 山审判员  朱华惠二〇一八年七月九日书记员  左 琴