广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第4号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨少华。
辩护人陆党、黄伟平（实习），广西桂信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄色先。
辩护人李泓沅，广西海岸律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄色进。
上诉人（原审被告人）梁洁。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁犯非法经营罪一案，于2013年11月20日作出（2013）钦南刑初字第254号刑事判决。原审被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代黄婧检察员出庭履行职务，原审被告人杨少华和其辩护人陆党、黄伟平、原审被告人黄色先和其辩护人李泓沅、原审被告人黄色进、梁洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年9月至2013年2月25日间，被告人杨少华在未经取得《烟草专卖许可证》的情况下，从“裴四姐”处购进大量的玉溪、红塔山、红梅、双喜等品牌卷烟，销售给无卷烟经营许可证的被告人黄色先（绰号亚五）；被告人黄色先再通过班车物流配送销售给灵山县灵城镇无卷烟经营许可证的被告人梁洁等人。被告人黄色先在非法经营卷烟过程中，还分别邀集了被告人黄色进以及黄色健参与实施非法经营卷烟活动，分别指使了被告人黄色进、黄色健等人帮忙运输卷烟、支付烟款。被告人黄色先等人支付的烟款，是通过转账支付或存入现金至被告人杨少华使用的户名为杨某某、账号为882111010101730612#、卡号为6229920500042412473#卡上；被告人粱洁支付的烟款，是通过其在中国邮政储蓄银行开户的账号6210986311001272325#的银行账户转账支付给被告人黄色先和黄色健。被告人杨少华、黄色先非法经营卷烟价值人民币256645.00元。被告人黄色先共计支付了购烟款人民币256645.00元给被告人杨少华，其中：被告人黄色先亲自支付78610.00元，被告人黄色先通过被告人黄色进支付116550.00元、通过黄色健支付61485.00元。被告人梁洁自2012年9月5日至2013年2月非法经营卷烟价值人民币112010.00元。被告人梁洁共计支付给被告人黄色先购烟款人民币112010.00元，其中：支付到被告人黄色先账户79400.00元、支付到黄色键账户32610.00元。
2013年2月25日被告人杨少华与被告人黄色进在钦州市公园路附近毛三狗肉店前进行交易时，被公安干警抓获，缴获香烟100条；当天在搜查被告人黄色先住处缴获香烟74.9条；搜查被告人黄色进住处时缴获香烟127条；在被告人梁洁住处缴获香烟353条。另查明，在本案审理期间，被告人梁洁退缴了违法所得5，000.00元。
上述事实有下列证据证明：
一、书证
1、烟草专卖局案件移送书证明，钦州市烟草专卖局将该案移交公安机关处理。
2、受案登记表、立案决定书证明，公安机关接受烟草专卖局的移送并立案侦查。
3、拘留证、逮捕证证明，四被告人被羁押的时间并告知被告人家属。
4、搜查笔录证明，公安人员对被告人杨少华、黄色进、黄色先、梁洁的住处进行搜查时，搜出尚未售出的各种品牌卷烟。另公安人员在钦州市公园路旧体育场毛三狗肉店门口处对杨少华、黄色进停放在该处的两轮摩托车和车上的物品及人身进行搜查时，黄色进的摩托车后架上有一个纸箱，纸箱内有硬盒红塔山卷烟50条河硬盒玉溪香烟50条，摩托车其他部位及黄色进的人身没有任何物品，在杨少华的两轮摩托车及人身上没有任何物品。对查获的两辆两轮摩托车及100条卷烟予以扣押。
5、扣押清单证明，公安机关扣押被告人的香烟及存款业务回单等物品情况。
6、鉴定结论通知书证明，已经将检验报告结论和扣押的卷烟的价值结论告知了被告人。
7、杨少华使用的杨某某的银行卡6229920500042412473（882111010101730612）的账户交易明细证明，被告人黄色先、黄色进以及黄色健在2012年9月2日至2013年2月23日共计存款314，735.00元到杨少华使用的杨某某的银行卡内用于购买卷烟。
8、银行卡／无折存款凭条证明，被告人黄色先、黄色进以及黄色健存款给被告人杨少华（户名为：杨某某）的情况。
9、被告人梁洁（6210986311001272325）与被告人黄色先（6221506311000296299）、黄色健（6210986311001378155）的活期明细证明，被告人梁洁自2012年9月5日至2013年2月25日共计汇给被告人黄色先人民币79，400.00元，自2012年1月7日至2013年2月25日共计汇给被告人黄色健人民币32，610.00元，两项合计人民币112，010.00元。
10、办案说明证明，公安机关扣押被告人黄色先、黄色进、梁洁的卷烟情况。
11、辨认笔录证明，经被告人杨少华、黄色进、黄色先相互辨认，黄色进、黄色先相互辨认出杨少华是他们购买卷烟的上线，杨少华辨认出黄色进、黄色先是向其购买卷烟的下线。
12、户籍证明证明，被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁犯罪时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
13、钦州市公安局交警支队车管所出具的证明证明，桂NCF0**飞肯牌普通二轮摩托车的车主是潘某某。
14、广西壮族自治区钦州市烟草专卖局出具的证明证明，被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁未在钦州市申办有烟草专卖零售许可证。
15、第01299921号事业单位资金往来结算票据证明，被告人梁洁退赃款5，000.00元。
二、现场勘验检查笔录
1、灵公（刑）勘（2013）030032号现场勘验检查笔录及照片证明，在灵山县灵城镇梓华街23号梁洁住宅和灵山县罐头厂梁洁的姐姐车库内有一批假烟和走私香烟，并制作照片佐证。
2、钦公（治）勘（2013）001号现场勘验检查笔录及照片证明，在黄色进所住的钦州市家兴苑二区3幢3单元304室和黄色先所住的钦州市家兴苑二区3幢3单元301室储存有非法卷烟，并制作照片佐证。
3、提取痕迹、物证登记表证明，在对黄色进及黄色先的住宅进行勘查时当场提取的卷烟数量及在黄色进身上查获的广西农村信用社银行卡一张。
三、鉴定意见
1、检验报告证明，被告人杨少华被扣押的硬盒玉溪香烟50条、硬盒金装红塔山香烟50条均是真品卷烟；被告人黄色进被扣押的硬盒玉溪香烟23条、硬盒金装红塔山香烟13条、软盒红双喜香烟19条、硬盒红双喜香烟2条、硬盒南洋红双喜香烟14条、硬盒红塔山（白）56条，其中软盒红双喜香烟19条是假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为真品卷烟；被告人黄色先被扣押的硬盒红塔山香烟（红）41条、硬盒金装红塔山香烟24.9条、硬盒红塔山香烟（白）9条全部为真品卷烟；被告人梁洁被扣押的硬盒玉溪香烟（红装）55条、硬盒玉溪（金装）17条、硬盒红塔山（金装）84条、硬盒红塔山（红装）47条、硬盒红塔山（白装）39条硬盒阿诗玛（红边装）58条、软盒红梅（黄装）53条，其中软盒红梅（黄装）53条是假冒注册商标且伪劣卷烟，其余均为真品卷烟。
2、钦市价刑鉴（2013）23号价格鉴定结论书鉴定结论证明，被告人杨少华被查扣的卷烟（硬盒玉溪香烟50条、硬盒金装红塔山香烟50条）共价值人民币7，600.00元。
3、钦市价刑鉴（2013）26号价格鉴定结论书鉴定结论证明，被告人黄色先被查扣的卷烟（硬盒红色包装红塔山香烟41条、硬盒金装红塔山香烟24.9条、硬盒红塔山香烟9条）共价值人民币5，042.00元。
4、钦市价刑鉴（2013）24号价格鉴定结论书鉴定结论证明，被告人黄色进被查扣的卷烟（硬盒玉溪香烟23条、硬盒金装红塔山香烟13条、软盒红双喜香烟19条、硬盒红双喜香烟2条、硬盒南洋红双喜香烟14条、硬盒红塔山（白）56条）价值人民币10，812.00元。
5、钦市价刑鉴（2013）25号价格鉴定结论书鉴定结论证明，被告人梁洁被查扣的卷烟（硬盒玉溪香烟（红装）55条、硬盒玉溪（金装）17条、硬盒红塔山（金装）84条、硬盒红塔山（红装）47条、硬盒红塔山（白装）39条硬盒阿诗玛（红边装）58条、软盒红梅（黄装）53条）价值人民币23，802.00元。
6、司法会计检验鉴定意见书鉴定意见证明，杨少华自2012年9月-2013年2月销售卷烟并通过杨某某账户收到黄色先、黄色进、黄色键支付的卷烟款，共计256，645.00元，收到韦忠才、黄天荣的现金存款28，740.00元的财务事实存在；韦忠才和黄天荣自2012年9月-2013年1月5日，两人存款至户名杨某某账户共计金额28，740.00元的财务事实存在；黄色先、黄色进、黄色键自2012年9月-2013年2月现金存款或转款至杨某某账户的卷烟款共计256，645.00元的财务事实存在；梁洁自2013年9月5日至2013年2月25日从黄色先处购进卷烟并转付卷烟款至黄色先、黄色键二人账户共计金额112，010.00元的财务事实存在。
四、证人证言
1、证人邓某某的证言证明，从2012年9月至2013年2月28日止，他向黄色先购买过三次卷烟共计132条，价值7，500.00元。他向黄色先购买卷烟是通过农村信用社用现金汇款给黄色先的。
2、证人张某某的证言证明，从2012年12月至2013年2月28日止，他与梁洁开始交易卷烟。他向梁洁共计购买了200条卷烟进行销售。
3、证人刘某某的证言证明，她丈夫黄色先因非法经营卷烟被刑事拘留，但她没有参与经营卷烟，不知道香烟时从哪来的，销售给什么人她也不知道。她有时见到黄色进也帮黄色先接香烟回来或送香烟给客人。2013年2月25日晚，公安人员在她家查扣了黄色先存放在家中的香烟、农村信用社存取款业务回单、邮政储蓄银行取款凭单的事实。
4、证人潘某某的证言证明，公安机关扣押的桂NCF0**号飞肯牌两轮摩托车是他借给黄色进借用的，但他不知道黄色进借车去做什么。
5、证人何某某的证言证明，2013年2月25日公安人员在公园路旧体育场旁毛三狗肉店门前将杨少华抓获并拆开他用摩托车运输的纸箱时，她才知道他运来的一个纸箱里面装的是卷烟。她记得2013年2月25日杨少华被抓获的前几天，她看见杨少华骑摩托车运输一个封好的纸箱来毛三狗肉店门口，然后有一名男子骑摩托车来将那个纸箱运走，但她不知道纸箱里面装的是什么。她不认识那名男子，那名男子就是2月25日来毛三狗肉店门口向杨少华取装有卷烟纸箱的人。
6、证人邱某的证言证明，从2012年11月底至2013年2月底，他与梁洁开始交易卷烟。他向梁洁共计购买了315条，价值13，770.00元的卷烟进行销售。
7、证人梁某某的证言证明，梁洁在他的店面自己和购买瓷砖的客户推销卷烟。
8、证人黄某某的证言证明，她从2012年10月初开始至2013年3月初向梁洁购买28条卷烟给她丈夫和弟弟吸食。
9、证人丁某某的证言证明，从2012年10月至2013年2月份，她帮梁洁从灵山县汽车南站拉了大约20个纸箱货，每一次得10元的运费。她只知道纸箱外面写着梁洁的手机号码，但不知道纸箱里面是什么。她只要向客运班车司机说出梁洁的手机号码就可以把货物取回来了。
10、证人杨某某的证言证明，他有一张农村信用社银行卡，卡号为：6229920500042412473，2012年8月份后杨少华就把该张银行卡借走了，一直没有归还。他何时开始走私卷烟，他不知道。
11、证人施某某的证言证明，他有三个儿子，长子杨少华、二子杨晨光、三子杨某某。2013年2月杨少华因走私香烟被公安机关逮捕了，杨晨光发生车祸已经成为植物人，杨某某吸食毒品多年，常年在外游荡不归家。她之前并不知道杨少华走私香烟。她希望司法机关能从轻处罚杨少华。
五、被告人供述及辩解
1、被告人黄色先的供述证明，他之前与杨某某购买卷烟销售，自从杨某某出车祸成为植物人之后，他从2012年9月2日至2013年2月25日期间，便从杨大（杨少华，杨某某的哥哥，下同）处购买白塔、红塔、金塔、红梅等香烟销售给钦州的散客和灵山县的梁洁及灵山县城、灵城镇、武利镇等地的客户从中获利。每次购烟前，他都事先通过手机与杨大联系，商谈好要购买的卷烟的品质、数量和价格后，通过钦州市农村信用社现金直接汇款或转账到杨大使用的杨某某的农村信用社储蓄卡上（账号：6229920500042412473），或者通过自己的农村信用社储蓄卡（号码：6229920500097057306）和黄色健（十四）的农村信用社储蓄卡（卡号：6229920500111399254）转账到杨大提供的农村信用社储蓄卡上（卡号：6229920500042412473）。他与杨大的银行交易均是通过信用社或者中国邮政储蓄银行汇款、转账的，流水清单都是购买卷烟的，没有其他生意来往。现金交易有两次共10，000.00多元，是他叫黄色健拿现金与杨大交易的。每次杨大收到烟款后，就从裴四姐购进卷烟，用摩托车把烟送到钦州市一马路体育馆的一间狗肉店，然后他就开摩托车或电动车去接或者叫弟弟黄色进去接回，放到他住处钦州市家兴苑二区3幢3单元301室或楼下的10号杂物房里。他知道杨少华的卷烟都是从一个叫裴四姐的妇女处购进的，他没有与裴四姐当面交易过卷烟，都是通过杨少华同意后才能与裴四姐手机联系的。他购买卷烟多数都是与杨少华联系才能购进卷烟，有时经杨少华同意后，他就可以与裴四姐联系购烟事宜，然后，他叫堂弟黄色健同杨少华一起前往裴四姐处购进卷烟后用摩托车拉回来给他，没有杨少华带路，黄色健是到不了裴四姐处购烟的。期间，他叫黄色进、黄色健帮他接送货或销售、支付烟款，从营利中支付给他们工钱。然后就将从杨大处购得的香烟销售给灵山县的梁洁及灵山县城、灵城镇、武利镇等地的客户。他与梁洁交易都是通过转账的方式进行的，他将香烟通过班车托运到灵山，梁洁收到香烟后，就通过中国邮政储蓄银行（卡号：6210986311001272325）转账到他的中国邮政储蓄卡（卡号：62215063110003210198或6221506311000296299）和黄色健的中国邮政储蓄卡（卡号：6210986311001378155）内。他与梁洁交易，除一次2，000.00元的现金交易外，其余都是通过银行转账的。他共计销售给梁洁卷烟约10多万元，以银行转账记录清单为准。
2、被告人杨少华的供述证明，他从2012年9月起他就和五哥（黄色先，下同）、六哥（黄色进，下同）非法经营卷烟了。当他们需要卷烟时，他们通过电话商谈好卷烟的品种、数量和价格后，五哥、六哥就将购烟款打入他使用的杨某某的农村信用卡内，他于当天便取出钱去到裴四姨家中购买卷烟，然后通过班车托运或者自己起摩托车拉烟到钦州体育场的毛三狗肉店门口交给五哥、六哥。他从五哥、六哥的购买卷烟中赚取50元／件的差价，裴四姨也给他50元／件或20元／件的盈利。五哥、六哥都是通过银行现金存入或者银行卡转账入他所使用的农村信用社帐号6229920500042412473卡内，直接支付现金的次数很少。另外，他与五哥、六哥没有其他生意上的往来，与他们交易的款项都是卷烟款。经他确认，他与五哥、六哥经营卷烟共计人民币256，645.00元。
3、被告人黄色进的供述证明，2012年9月份开始，他帮大哥黄色先非法经营卷烟，直至2013年2月25日被抓。经营卷烟的资金都是黄色先出的，在黄色先没有空的时候，他负责帮大哥黄色先接送卷烟或者支付烟款。黄色先与杨少华、梁洁交易卷烟时候通过信用社或者邮政储蓄银行汇款、转账的。他之前之所以交代自己与被告人杨少华交易卷烟，是怕大哥黄色先事重，想帮他承担点责任，才那样说的。
4、被告人梁洁的供述证明，2012年9月5日至2013年2月25日，他向黄色先购买香烟到灵山销售。他是2012年8月份认识黄色先的，8月31日他与黄色先电话联系，向他购买了30条硬盒红塔山香烟，9月1日，他收到黄色先通过班车托运的30条香烟。之后，每当有客户向他订购香烟时，他就联系黄色先让黄色先托运香烟给他。他收到香烟后再将烟款通过邮政储蓄银行转账到黄色先和黄色健的邮政储蓄卡里。其中有一次是现金付给黄色先的，共计2000.00元，有两次是通过邮政银行的ATM柜员机现金汇入黄色先的账户里，一次是2，300.00元、一次是2，500.00元。他通过邮政储蓄卡（卡号：6210986311001272325）转账到黄色先和黄色健的邮政储蓄卡（黄色先的卡号：6221506311000320198、黄色健的卡号：6210986311001378155）的烟款有112，010.00元。
关于本案非法经营金额的认定。被告人杨少华在户名为杨某某、卡号为6229920500042412473#账户上的交易明细账页第五页亲笔签字确认，其收到被告人黄色先购买卷烟款的金额合计314735.00元，但经对被告人黄色先（含被告人黄色进、黄色健）及韦忠才和黄天荣等人经手的现金存款凭条以及转款明细账页进行核对，上述五人现金存入或转入被告人杨少华指定的杨某某卡号的卷烟款金额共计285385.00元，与杨少华亲笔签字确认收到卷烟款314735.00元相差金额29350.00元，相差的29350.00元，因缺少相关的转存款凭证不予确认。其中：被告人黄色先（含被告人黄色进、黄色健）现金存入或转入卷烟款金额256645.00元（黄色先78610.00＋黄色进116550.00＋黄色健61485.00）元。因此，被告人杨少华通过杨某某账号收到被告人黄色先购买卷烟款的金额应为256645.00元，即被告人杨少华、被告人黄色先非法经营卷烟金额为人民币256645.00元。被告人黄色先的辩护人提出及被告人辩解犯罪的数额没有达到256，645.00元的意见，不符合本案查明的法律事实，不予采纳。
被告人黄色进受被告人黄色先指派参与非法经营卷烟的事实，有被告人黄色先在公安机关的供述予以证实，庭审时被告人黄色先也供认不讳，被告人黄色进在庭审时也予以认可，并有证人刘某某关于“有时见到黄色进也帮黄色先接香烟回来或者送香烟给客人”的证言予以佐证，予以确认。但在共同犯罪中，被告人黄色先、黄色进及黄色键之间，有分有合，综合本案各被告人的供述和司法鉴定，被告人黄色先供述被告人黄色进及黄色健是帮他打工的，他实施非法烟草交易时，有时候是单独实施的，有时候叫被告人黄色进参与共同实施的，有时候叫黄色健参与共同实施的。被告人黄色进的供述以及证人刘某某的证言亦印证了被告人黄色先的供述。从证据上反映，被告人黄色先每次单独进行非法交易时，并没有告知黄色进和黄色健；被告人黄色先每次叫被告人黄色进参与共同进行非法烟草交易时，也没有告知黄色健；被告人黄色先每次叫黄色健参与共同进行非法烟草交易时，也没有告知被告人黄色进。因此，被告人黄色先单独实施的犯罪数额，被告人黄色先与被告人黄色进共同实施的犯罪数额，被告人黄色先与黄色健共同实施的犯罪数额，依法应分别承担责任。由此，本案中应认定被告人黄色先非法经营金额为256645.00元、被告人黄色进参与非法经营金额应为116550.00元。公诉机关对被告人黄色进参与实施非法经营金额为256645.00元的指控，与本案证据证明的法律事实不符，不予支持。被告人梁洁账号为6210986311001272325#的银行账户明细流水账页发现，2012年9月5日至2013年2月25日，被告人粱洁从其6210986311001272325#银行的账户卡中，转款79400.00元，至被告人黄色先在邮政储蓄银行开户、卡号为6221506311000296299#的账户中；转款32610.00元至黄色健在邮政储蓄银行开户、卡号为6210986311001378155#账户上。在被告人粱洁的银行活期明细账页上，有被告人梁洁签上“以上记录清单是我邮政银行转账给黄色先和黄色健的卷烟款，共3页，合计壹拾壹万贰仟零壹拾元正（￥112，010.00元）”。活期明细第3页有粱洁的签名。在被告人黄色先及黄色健二人的银行账户的活期明细账页上，均有被告人梁洁转款79400.00元和32610.00元的入账记录。自2012年9月5日至2013年2月经粱洁亲自签字确认，其从被告人黄色先处购进卷烟并转款给被告人黄色先（含转给黄色健32，160.00元）卷烟款，共计112，010.00元。公诉机关对被告人梁洁非法经营金额为的指控，符合本案查明的法律事实，予以支持。
关于本案共同犯罪的认定。被告人杨少华与被告人黄色先、被告人黄色进之间，被告人梁洁与被告人黄色先之间并无共同的主观故意及紧密的意思联络，而是各自为了自己的利益去行事，除了被告人黄色先与被告人黄色进之间共同实施的非法经营卷烟行为符合共同犯罪的特征之外，被告人杨少华、被告人梁洁与其他被告人之间不符合共同犯罪的特征和构成要件。因此，被告人杨少华、被告人梁洁在本案中不存在共同犯罪的情形，依法不存在主从犯之分。因此，被告人梁洁的辩护人吴世锋辩护提出被告人梁洁是作用相对较小的主犯的辩护意见，不符合本案查明的法律事实，不予采纳。被告人杨少华辩解称其受被告人黄色先等人的指使参与非法经营卷烟、赚取工钱的意见，与查明的法律事实不符，亦不予采纳。
关于本案既遂与未遂问题的认定。四被告人以获取非法利益为目的，违反国家专营、专卖的规定，购买卷烟销售，已扰乱了正常的市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件。根据现行法律规定，公安机关当场查获的卷烟，无论是否销售都应认定为非法经营数额，不存在既遂、未遂问题，因此，被告人梁洁的辩护人吴世锋辩护提出，被告人梁洁被查获并扣押的香烟，应该视为犯罪未遂的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。
原判认为，被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人杨少华、黄色先非法销售卷烟经营数额为人民币256645.00元，情节特别严重；被告人黄色进非法销售卷烟经营数额为人民币116，550.00元、被告人梁洁非法销售卷烟经营数额为人民币112，010.00元，情节严重。四被告人的行为均已构成非法经营罪，均应予刑事处罚。在共同犯罪中，被告人黄色先邀集被告人黄色进等人向被告人杨少华购买卷烟，并指使被告人黄色进和黄色健帮接送卷烟、支付购烟款，因此，被告人黄色先在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人黄色进受邀集参与实施非法经营卷烟活动，并受指使帮接送卷烟、支付购烟款，因此，被告人黄色进在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。四被告人归案后如实供述罪行且在庭审中自愿认罪，有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人梁洁在案件审理过程中主动退缴了5000元违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人黄色先辩解及其辩护人辩护提出及被告人辩解犯罪的数额没有达到256645.00元，不应属情节特别严重，建议在五年以下量刑，判处被告人黄色先有期徒刑二年以下刑罚的辩护意见。经查，上述辩解及辩护意见与本案查明的法律事实不符，不予采纳。对辩护人吴世锋提出的被告人梁洁如实供述罪行，自愿认罪，是初犯、偶犯的辩护意见，与本案查明的法律事实相符，予以采纳；但辩护人吴世锋提出在有期徒刑十个月以下量刑的意见，与被告人梁洁所犯罪行不相当，不予采纳。综上所述，根据被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性以及认罪、悔罪表现，本院决定对被告人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院<；关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项和《最高人民法院、最高人民检察院<；关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：1、被告人杨少华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。2、被告人黄色先犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。3、被告人黄色进犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。4、被告人梁洁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万五千元。5、没收被告人梁洁退缴的非法所得人民币五千元，上缴国库。
杨少华上诉的主要理由有：1、一审法院认定其本人是“独立老板”是错误的；2、本案的非法经营额计算不准确。一审法院将多达58次的银行汇款额256645元认定为非法经营额量是不准确的；3、由于一审法院事实认定错误，导致量刑过重。
黄色先上诉的主要理由有：1、原判认定上诉人非法经营额256645元事实不清，证据不足；2、原判以累计方式认定上诉人的非法经营总额没有法律依据。
黄色进上诉的主要理由有：1、原判累计计算上诉人的非法经营数额没有法律依据；2、原判量刑畸重。
梁洁上诉的主要理由有：1、本人初犯，偶犯、自愿认罪，并有价值23000元的香烟没有销售，应是作用相对较小的主犯；2、按法院要求积极退缴非法所得5000元，罚款20000元，但20000元罚款我仔细查看判决书并没有反映出来；3、认为原判以累计方式认定上诉人非法经营总额112010元没有法律依据。
钦州市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定的各上诉人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定四上诉人犯非法经营罪的事实清楚，二审查明的事实和证据与原判认定的相同，且原判认定的证据已经庭审举证质证属实，本院以予确认。
关于四上诉人提出的本案非法经营数额认定。经查，四上诉人从2012年9月至2013年2月25日期间，多次非法进行卷烟交易，按规定，未经处理的要累计一并处理。上诉人杨少华、黄色先的非法经营卷烟数额为285385.00元，上诉人黄色进的非法经营卷烟数额为116550.00元，上诉人梁洁的非法经营卷烟数额为112010.00元，有现金存款凭条以及转款明细账页进行核对，司法会计检验鉴定意见书，证人证言，各上诉人对其非法经营卷烟的数额也供认在案，各上诉人非法经营卷烟数额的事实清楚，证据确实充分，原判对四上诉人非法经营卷烟数额的认定，符合本案查明的法律事实，本院予以确认。
关于杨少华上诉提出一审法院认定其本人是“独立老板”错误和梁洁上诉提出其是作用相对较小的主犯的问题。根据现有的证据表明，上诉人杨少华与上诉人黄色先、黄色进之间，上诉人梁洁与上诉人黄色先之间并无共同非法经营卷烟的主观故意及紧密的意思联络，而是各自为了自己的利益去贩烟，除上诉人黄色先与上诉人黄色进之间共同实施的非法经营卷烟行为符合共同犯罪的特征之外，杨少华、梁洁与其他上诉人之间不符合共同犯罪的特征和构成要件，依法不存在共同犯罪，也没主从犯之分。因此，杨少华提出其受黄色先等人的指使参与非法经营卷烟、赚取工钱的意见及梁洁提出其是作用相对较小的主犯的上诉意见不符合本案查明的事实，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中上诉人杨少华、黄色先非法经营卷烟数额为人民币256645.00元，情节特别严重；上诉人黄色进非法经营卷烟数额为人民币116，550.00元、上诉人梁洁非法经营卷烟数额为人民币112，010.00元，上诉人黄色进、梁洁非法经营卷烟情节严重。四上诉人的行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。依照法律的规定，非法经营犯罪情节严重的处五年以下有期徒刑，情节特别严重的处五年以上有期徒刑。上诉人黄色先、黄色进在非法经营卷烟的共同犯罪中，黄色先邀集黄色进等人向杨少华购买卷烟，并指使黄色进和黄色健帮接送卷烟、支付购烟款，因此，在共同犯罪中黄色先起主要作用，是主犯，依法应当按其参与的全部犯罪处罚。上诉人黄色进受邀集参与实施非法经营卷烟活动，并受指使帮接送卷烟、支付购烟款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。四上诉人归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。上诉人梁洁在一审审理过程中主动退缴了5000元违法所得，可以酌情从轻处罚。原判根据上诉人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁的犯罪事实、犯罪性质和情节，对其所判处的刑罚，是在法律规定幅度内，并体现罪刑相适应，并无不当。上诉人杨少华、黄色先、黄色进、梁洁的上诉理由均不成立，本院对四上诉人要求改判不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭玉强
审判员 秦平生
审判员 廖思阳
二〇一四年三月二十五日
书记员 赖艳玲