贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终775号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨云，无业。2014年7月9日因涉嫌犯滥用职权罪由贵州省贵阳市南明区人民检察院决定取保候审，同年7月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。
辩护人汪晓迅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师，执业证号152021199710729042。
原审被告人李某，原系贵阳市南明区小碧乡小碧村村委会主任。2014年4月21日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪由贵州省贵阳市南明区人民检察院决定取保候审，同年12月22日由贵州省贵阳市南明区人民法院决定逮捕，2016年4月21日由贵州省贵阳市南明区人民法院决定取保候审。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人杨云、李某犯滥用职权罪，被告人李某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年12月22日作出（2014）南刑初字第1167号刑事判决。宣判后，被告人杨云不服，提出上诉。本院于2015年6月15日作出（2015）筑刑二终字第56号刑事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省贵阳市南明区人民法院重新审理后，于2016年3月30日作出（2015）南刑初字第1552号刑事判决。宣判后，被告人杨云不服，提出上诉。本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日公开开庭审理本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员詹述波出庭履行职务，上诉人杨云及其辩护人汪晓迅、原审被告人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年12月14日，被告人李某当选为贵阳市南明区小碧乡小碧村村委会主任，任期三年。2010年，贵阳市人民政府西南环线道路改造工程项目因涉及征地、房屋拆迁工作，经贵阳市南明区小碧布依族苗族乡人民政府授权委托，由时任小碧村村委会主任的被告人李某担任小碧乡西南环线建设协调领导小组成员，负责做好本村征地、拆迁和农房确权的组织、协调工作。在对被拆迁房屋确权过程中，其具体负责对被拆迁农户的身份情况、该农户是否是被拆迁房屋的真实所有人等资料进行审查，确保资料的真实性。
在贵阳市人民政府西南环线道路改造工程项目中，贵阳市小碧村八组村民被告人杨云及家人所有的一栋建筑面积近1000平方米的房屋也在被拆迁红线范围内。按照规定，被拆迁范围内一户农户只能按240平方米的房屋面积进行确权补偿，超出的面积只能按照无证自建房的标准进行补偿，而无证自建房的补偿标准远低于确权房屋的补偿标准。为了获取更多的拆迁补偿款，被告人杨云除了将自己及其母亲陈英的2个户头用于480平方米（每户按240平方米计算）房屋的正常确权外，还向本村村民张友林、张邦发等二人购买户头，采取“顶户”的虚假方式，将自己余下的本应该按照无证自建房进行补偿的480平方米房屋挂在上述二人名下申请确权补偿。作为小碧村村委会主任的李某虽然在签字确权时发现杨云被拆迁房屋存在用张友林、张邦发的户头虚假“顶户”的情况，但碍于本村村民的关系及不愿得罪人的个人想法，仍然签字同意对被告人杨云虚假“顶户”的480平方米房屋予以确权，给国家造成人民币764320元的重大经济损失。
2009年下半年，一名叫胡远洪的老板找到时任小碧村村委会主任的被告人李某，让李某帮其承租小碧村内其选中的一块集体土地用于开办企业，并许诺事成后会予以感谢。李某接受该请托后，利用村委会主任的职务便利，召集村支两委干部开会，在会上决定将上述土地租给胡远洪，并代表村委会与胡远洪签订了土地承包协议。事后胡远洪送给李某1万元人民币作为感谢，李某予以收受。
2014年2月21日，被告人李某自动投案，如实供述了自己的上述罪行。
原判认为，被告人杨云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取国家拆迁补偿款，共计人民币764320元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李某在担任小碧村村委会主任期间，在管理本村公共事务工作中，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱财共计现金人民币10000元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人李某在被确定为小碧乡西南环线建设协调领导小组成员后，在乡政府安排授权下从事小碧村内将要拆迁农房的确权审核工作，属于受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，其在明知杨云被征收房屋系虚假“顶户”的情况下，滥用职权对其房屋予以确权，致使杨云骗取国家拆迁补偿款人民币764320元，给国家财产造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应以滥用职权罪和非国家工作人员受贿罪对被告人李某实行数罪并罚。关于公诉机关指控被告人杨云构成滥用职权罪，因被告人杨云不具备国家机关工作人员的主体身份，且杨云事前并未找李某帮忙确权，事后也未就李某的确权行为予以感谢，二人之间并未达成默契利用李某对被拆迁房屋进行确权的权力为杨云“顶户”的房屋进行确权，其二人之间没有共同犯罪的故意，杨云不构成滥用职权罪的共犯。根据审理查明的事实及相关证据，将其变更为诈骗罪。鉴于被告人李某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第一百六十三条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨云犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；二、被告人李某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期一年零六个月，决定执行有期徒刑一年零四个月；三、被告人杨云违法所得的赃款人民币764320元依法继续追缴发还贵阳市东部新城建设开发投资有限公司；被告人李某违法所得的赃款人民币10000元依法继续追缴，上缴国库。
宣判后，被告人杨云以“不构成犯罪”为由提出上诉；其辩护人提出“不构成犯罪；量刑过重”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。贵州省贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原判认定上诉人杨云犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人杨云的上诉理由不能成立，请本院依法裁决。
经二审审理查明：2010年，在贵阳市人民政府西南环线道路改造工程项目中，南明区小碧乡小碧村村民上诉人杨云为了获取更多的拆迁补偿款，除了将自己及其母亲陈英的2个户头用于480平方米房屋的正常确权外，还购买了本村村民张友林、张邦发二人的户头，采取“顶户”的方式，将自己剩余的本应按照无证自建房进行补偿的480平方米房屋挂在上述二人名下申请确权补偿。时任小碧村村委会主任的原审被告人李某担任小碧乡西南环线建设协调领导小组成员，负责本村征地、拆迁和农房确权的组织、协调工作，其具体负责对被拆迁农户的身份情况、该农户是否是被拆迁房屋的真实所有人等资料进行审查，确保资料的真实性。原审被告人李某在审核房屋确权材料时发现上诉人杨云被拆迁房屋存在用张友林、张邦发的户头虚假“顶户”的情况，但仍然签字同意对上诉人杨云虚假“顶户”的480平方米房屋予以确权，给国家造成人民币742576元的重大经济损失。原判认定上诉人杨云诈骗764320元数额有误，应为742576元，本院依法予以纠正。
2014年2月21日，原审被告人李某自动投案；同年2月24日，上诉人杨云经检察机关通知后自行到案接受询问。二人到案后，均如实供述了自己的罪行。
上述犯罪事实清楚，原判列举了认定本案事实的相关证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人杨云及其辩护人、原审被告人李某均未提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据均予以确认。
关于上诉人杨云及其辩护人所提“不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查：上诉人杨云主观方面具有非法占有的目的，其为了获取更多的国家拆迁补偿款，客观方面采取了购买张友林、张邦发的户头，进而利用二人身份“顶户”的方式，将本应以低标准进行补偿的无证自建房最终按高标准的有证确权房获得补偿，造成国家拆迁补偿款742576元的重大损失，上诉人杨云的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。故上诉人杨云及其辩护人所提“不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨云的辩护人所提“量刑过重”的辩护意见，经查：2014年2月24日，当检察机关调查李某滥用职权行为时，上诉人杨云接到检察机关通知后自行到案接受询问，其作为李某滥用职权案的证人已如实向检察机关交代了自己采用“顶户”方式骗取国家拆迁款的犯罪行为，其涉嫌犯诈骗罪一案于同年7月9日由检察机关转交公安机关立案侦查，故上诉人杨云系在其人身自由未被采取法定措施或实际控制的情况下自动到案，且在司法机关出示犯罪证据前如实供述主要或全部犯罪事实，应认定为自首，上诉人杨云辩解称其行为不构成犯罪，但又对其犯罪事实供认不讳，其辩解系对该行为性质认识不当，并不影响对其自首情节的认定，原判对上诉人杨云的自首情节未予认定，明显不当，本院依法予以纠正。原判对上诉人杨云的定罪准确，证据确实、充分，审判程序合法，但对其量刑过重，本院依法予以改判。故上诉人杨云的辩护人所提“量刑过重”的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人杨云以非法占有为目的，采用购买户头、虚假“顶户”的方式骗取国家拆迁款共计人民币742576元，其行为已构成诈骗罪，应依法处罚。原审被告人李某在乡政府授权委托下从事小碧村内被拆迁农房的确权审核工作，其明知上诉人杨云被征收房屋中有480平方米系虚假“顶户”，仍滥用职权对其房屋予以签字确权，放任上诉人杨云骗取国家拆迁补偿款，造成国家财产人民币742576元的重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应依法处罚。原审被告人李某在担任小碧村村委会主任期间，在管理本村公共事务工作中，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人钱财人民币10000元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”、第十一条第一款“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’、‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。”之规定，原审被告人李某不构成非国家工作人员受贿罪，但其非法所得一万元应当予以追缴，上缴国库。上诉人杨云具有自首情节，结合上诉人杨云的被拆迁房屋系历史原因形成、原审被告人李某滥用职权放任其骗取拆迁补偿款等因素，综合考虑本案中上诉人杨云的犯罪事实、主观恶性和社会危害性，本院依法对其减轻处罚。原审被告人李某犯罪后投案自首，依法可从轻处罚。上诉人杨云诈骗国家拆迁补偿款违法所得的742576元应依法予以追缴，上缴国库，原判“被告人杨云违法所得的赃款人民币764320元依法继续追缴发还贵阳市东部新城建设开发投资有限公司”的处理不当，本院依法予以改判。上诉人杨云及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第1552号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨云犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2019年7月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）；
三、原审被告人李某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月22日起至2015年12月21日止。）；
四、上诉人（原审被告人）杨云违法所得742576元及原审被告人李某违法所得10000元均依法予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 厉文华
代理审判员 叶黔山
代理审判员 高金生
二〇一六年九月十二日
书 记 员 蔡 丽