甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金中民一终字第111号
上诉人（原审原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司。住所地：南京市鼓楼区定淮门大街**号*座*层。
法定代表人张敏翔，董事长。
委托代理人奚有江，该公司项目部副经理。
委托代理人李祥敏，甘肃维正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）金昌扬帆飞翔工贸有限公司。住所地：甘肃省金昌市金川区新华东路**号。
法定代表人吕有地，总经理。
委托代理人张佩鹏，甘肃经纶律师事务所律师。
上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）因与上诉人金昌扬帆飞翔工贸有限公司（以下简称扬帆飞翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2014）金民一初字第368号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏一建的委托代理人李祥敏、奚有江，上诉人扬帆飞翔公司的委托代理人张佩鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年5月8日，原告江苏一建与被告扬帆飞翔公司签订建筑工程劳务作业承包合同，约定被告在金昌市经济开发区兴建的两幢厂房及围墙等附属项目发包给原告修建。基础挖土工程中的机械费用，由被告负担。钢筋、模板、柱梁砼、砖墙砌筑、内外墙抹灰、地坪、门窗安装在承包的人工费中。房顶、钢梁的安装以及水电暖安装人工费，内外墙涂料不包括在内等；砖砌围墙部分约380米左右，人工费每米180元。铁栏杆围墙部分每米260元，按实际总长度计算。两幢厂房按建筑面积每平米188元计算；原告所需材料工具由被告提供。双方还约定，若被告违约，未按工程进度支付劳务费，每逾期1天，按应付款的10%承担违约金。原告不能按期交工，应当承担违约责任，按发生劳务费10%承担违约金等。合同签订后，原告依约施工完成了厂房和围墙工程，地坪工程由被告另行发包给其他施工队完成。2013年6月19日经被告方验收，原告所完成工程质量为合格。诉讼中，经一审法院委托金昌镍都联合资产评估事务所评估，地坪施工所需人工劳务费为51109元。该工程总价款为1676937元，被告已支付工程款1530000元，剩余146937元，扣除地坪工程款，剩余95828元未支付。
认定以上事实的证据有原、被告陈述，原告提供的建筑工程劳务作业承包合同、工程质量验收表、用工签证单、人工费结算单等证据。
一审法院审理后认为，原、被告签订的建设工程施工合同系有效合同，双方应当按照合同享有权利、履行义务。现原、被告对工程总价款及已付款无异议，扣除地坪工程款后，剩余的工程款应当由被告继续支付。被告不及时付款，应当依合同约定承担违约责任。原告提供的证人王×系原告雇佣人员，其证言不能充分证实原告工人窝工系被告原因造成，故原告要求被告赔偿窝工损失3万元的请求不予支持。原告主张的因被告不及时提供材料、机械及约定由原告承建的另一栋厂房未建设所导致窝工损失，因未能提供充分证据证实损失实际存在，对该请求亦不予支持。原告主张的因被告未提供起重设备导致增加工程款5万元，因其未能提供充分证据证实其主张，对该部分请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告金昌扬帆飞翔工贸有限公司支付原告江苏省第一建筑安装股份有限公司工程款95828元，承担违约金44121元，合计139948元，限判决生效后10日内付清。
宣判后，江苏一建、扬帆飞翔公司均不服一审判决，向本院提起上诉。江苏一建的上诉请求是：撤销原判，依法判决由被上诉人扬帆飞翔公司赔偿窝工损失115000元、增加工程量而产生的损失50000元。理由是：被上诉人扬帆飞翔公司在履行合同中存在违约，给上诉人江苏一建造成损失，应当承担赔偿责任。主要有：1、按照合同第一条约定，被上诉人扬帆飞翔公司向上诉人江苏一建发包的工程是修建两栋厂房，上诉人江苏一建即按修建两栋厂房的劳务招用民工，招来的民工在金昌等待15天后，被上诉人扬帆飞翔公司告知上诉人只修建一栋厂房，上诉人为此多招用的15名民工只有辞退，上诉人江苏一建为他们购买车票返回江苏老家，且在等待期间每人每天支付200元劳务费，以上共计损失45000元；2、因被上诉人扬帆飞翔公司不及时提供瓷砖，造成修建围墙的10名民工停工20天。这些民工均是从江苏雇佣的农民，停工待料期间，上诉人江苏一建对民工管吃、管住，每人每天发放200元劳务费，共计损失40000元；3、上诉人江苏一建雇佣10名民工铺设地坪，人员到场后，被上诉人扬帆飞翔公司迟迟不购买商品砼，民工等待15天后，被上诉人扬帆飞翔公司另雇他人，改为人工搅拌混凝土铺设地坪，致使上诉人江苏一建给雇来的民工补偿30000元费用后，将民工遣散；4、被上诉人扬帆飞翔公司应当按照合同约定提供机械起重设备吊运施工材料，但其未能提供，上诉人江苏一建只得雇佣人工搬运，代替机械作业，产生损失50000元。综上，以上均为实际发生的损失，一审法院对上述损失不予支持错误。
上诉人扬帆飞翔公司的上诉请求是：撤销原判，依法改判或将本案发回一审法院重审。理由是：1、上诉人扬帆飞翔公司提交的金昌市建设局于2013年6月24日下发的停工整改通知书，证明被上诉人江苏一建在此期间没有完工，其修建工程还被建设单位责令停工整改。一审法院认定被上诉人江苏一建完成的工程质量合格，没有依据；2、被上诉人江苏一建在具体施工作业过程中未能及时提供劳务施工，造成工程拖延，构成违约，应当按照合同约定承担劳务费10%计167693.70元的违约金。但一审法院反而认定上诉人扬帆飞翔公司存在违约，并判决向被上诉人江苏一建承担44121元违约金没有依据；3、上诉人扬帆飞翔公司在对方违约的情况下，将地坪工程另行发包给他人完成，共计地坪施工费140000元，该笔费用应当从工程款中予以扣除；4、涉案工程中，有17000元的工程量，上诉人扬帆飞翔公司未在签证单中签字，不能认定为被上诉人江苏一建完成的工程量，该笔工程款应当从工程总价款中扣除。
经审理查明，2012年5月8日，上诉人江苏一建与上诉人扬帆飞翔公司签订建筑工程劳务作业承包合同一份，约定：上诉人扬帆飞翔公司将其在金昌市经济开发区修建的两幢厂房及围墙等附属项目，以劳务清工的形式发包给上诉人江苏一建施工。结构类型为框架钢结构，层数一层。开竣工时间为2012年5月8日至2012年10月31日。承包方式为劳务清工。支付人工费的方式为：地梁完成付总价款的20%，主体工程到檐口付50%，全部完工一个月全部付清。有签证零工，工资每人每天按200元计算，工作时间以8小时为准。工程所用的全部材料、机械机具、搭架钢管全部由上诉人扬帆飞翔公司负责供应。架板、模板、木方、起重机械、运输车辆、震动震捣等一切均由上诉人扬帆飞翔公司提供给上诉人江苏一建施工，上诉人江苏一建不带任何用具进场施工。上诉人扬帆飞翔公司提供工程所用的地梁、圈梁、独立柱、构造柱、地坪等均按规定采用商品混凝土。上诉人扬帆飞翔公司应提前备好工程所需材料及施工械具周转材料，如因此造成上诉人江苏一建停工待料、造成劳务人员误工，按实际误工人员数工日签补工资。双方对违约责任约定：若上诉人扬帆飞翔公司违约，未按工程进度支付劳务费，每逾期1天，按应付款的10%承担违约金。上诉人扬帆飞翔公司未能及时提供施工所用的机具设备，给上诉人江苏一建造成误工的，应按实际误工损失承担违约金，影响工程进度的，工期顺延。上诉人扬帆飞翔公司未能及时为上诉人江苏一建供应材料或供应的材料不合格，造成上诉人江苏一建误工，按实际工程损失承担违约责任，影响工程进度的，工期顺延。若上诉人江苏一建未能按期交工，应当承担违约责任，按发生劳务费10%支付违约金，上诉人江苏一建若未按规定达到工程质量标准所造成的材料及经济损失，由江苏一建负责赔偿。如出现质量事故的，上诉人江苏一建在返工赔偿损失外，应承担违约责任，按其实际损失赔偿。合同签订后，上诉人江苏一建按约进行施工。2012年6月11日，因施工现场需要送灰司机和正常维护电工各一名，双方又签订协议一份，约定：送灰司机由上诉人江苏一建派遣，工资每天200元，由双方各承担一半即扬帆飞翔公司每天向江苏一建支付100元。电工也由上诉人江苏一建派遣，工资每天200元，工作量满半天或壹天，由扬帆飞翔公司签工日，工作时间在1-2小时内，扬帆飞翔公司在适当期间内补签工日。2013年6月19日，上诉人扬帆飞翔公司对上诉人江苏一建完成的厂区围墙工程进行验收。双方在质量验收表中盖章、签名。验收表备注栏中载明：此项工程所需一切材料均由建设单位采购供应，施工方仅为人工费承包施工。其中土建及金属围栏安装部分于2012年6月5日至2012年7月5日完工。面砖装饰部分于2013年5月18日至2013年6月19日完工，有效施工期为62日历天。工程完工后，上诉人扬帆飞翔公司截止2013年10月30日前支付工程款1290000元，后又分别于2013年11月14日支付工程款100000元、2014年1月15日支付工程款50000元、1月15日支付100000元，以上共计款1540000元。诉讼中，双方均认可支付工程款的数额为1530000元。
另查明，2013年5月24日，金昌诚泰建设监理有限公司向金昌市建设工程安全与质量监督管理局出具《关于金昌市扬帆飞翔工贸有限公司2#镍网车间工程施工监理情况的报告》，主要载明：由江苏一建兰州分公司金昌扬帆飞翔工程项目部于2012年7月21日开始施工的2#镍网车间工程，截止2012年11月26日土建工程部分基本完成，2013年4月16日由监理部组织各参建方进行了基础验收。2013年4月1日工程复工开始进行钢结构安装施工阶段，由业主直接分包的钢结构施工单位没有按要求派驻施工现场项目管理人员等问题，暂停监理业务等。2013年5月9日，金昌市建设工程质量监督站向上诉人扬帆飞翔公司下发建设工程局部停工通知书，因对2#镍网车间工程在检查中发现施工图设计文件未经审查批准、未经国家有关规定办理工程质量监督手续，要求对该工程暂停施工并限期整改。
认定上述事实的证据有上诉人江苏一建提供的建筑工程劳务作业承包合同、工程质量验收表、金昌诚泰建设监理有限公司《关于金昌市扬帆飞翔工贸有限公司2#镍网车间工程施工监理情况的报告》，2012年6月11日协议一份、照片、镍网项目围墙施工图设计文件，上诉人扬帆飞翔公司提供的建设工程局部停工通知书、支付工程款的收条及双方当事人的陈述。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的相同。
本院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按约履行各自的义务。上诉人江苏一建应当按照合同约定的期限完成并向上诉人扬帆飞翔公司交付质量合格的工程。合同约定工程期限为2012年5月8日至2012年10月31日。双方在2013年6月19日对围墙工程的质量验收表记载，上诉人江苏一建于2012年6月5日至2012年7月5日完成土建及金属围栏安装部分。面砖装饰部分于2013年5月18日至2013年6月19日完工，有效施工期为62日历天。根据上诉人江苏一建提交的围墙施工现场的照片反映，自2012年7月6日至2013年5月17日，施工现场一直处于停工待料的状态。因提供施工材料系上诉人扬帆飞翔公司的义务，无据证实其按约向上诉人江苏一建及时提供了围墙工程所需瓷砖。该停工待料的时间应当按照合同约定顺延工期。上诉人江苏一建完成的2#镍网车间土建工程，根据监理公司出具的报告记载，上诉人江苏一建已于2012年11月26日基本完成土建部分工程，并于2013年4月16日进行了基础验收。因此，扣除顺延的工期，上诉人江苏一建分别于2013年4月16日、6月19日向上诉人扬帆飞翔公司交付围墙及车间厂房工程，符合合同约定的工程交付期限。上诉人扬帆飞翔公司所提上诉人江苏一建在具体施工作业过程中未能及时提供劳务施工，造成工程拖延，构成违约，应当按照合同约定承担劳务费10%计167693.70元的违约金的理由，与事实不符，本院不予支持。根据监理公司出具的报告记载，上诉人江苏一建完成车间工程后，钢结构安装工程由业主直接分包他人完成，并对钢结构施工检查后提出相关问题。后金昌市建设工程质量监督站才下发停工通知书。因此，上诉人扬帆飞翔公司依据停工通知书主张上诉人江苏一建完成的工程质量不合格的理由也不能成立。
上诉人江苏一建交付质量合格的工程后，上诉人扬帆飞翔公司才将地坪工程另行分包给案外人邵国平。在验收涉案工程时，又未对江苏一建未按合同约定完成的地坪工程提出异议。因此，上诉人扬帆飞翔公司主张上诉人江苏一建因违约而将地坪工程另行发包他人的理由不能成立。上诉人扬帆飞翔公司是将涉案工程以清工劳务发包给上诉人江苏一建，江苏一建取得劳务费，地坪工程经中介部门评估，劳务费为51109元。上诉人扬帆飞翔公司主张在总工程款中按照其与他人约定的费用扣除地坪工程劳务费，依据不足，本院不予支持。上诉人扬帆飞翔公司主张的部分用工签证单虽未有其签字，但该用工系双方按照2012年6月11日签订的用工协议履行，对该部分工程费用，应当予以认定。
上诉人江苏一建按约履行合同，上诉人扬帆飞翔公司也应当按照合同约定履行自己的义务。双方签订的合同中约定由上诉人江苏一建修建厂房两幢，事实上江苏一建只修建了一幢厂房。上诉人扬帆飞翔公司又不能提供变更合同内容的证据；上诉人江苏一建提供的围墙现场施工照片及围墙质量验收表能够相互印证，证明上诉人扬帆飞翔公司未按约提供瓷砖。上诉人江苏一建主张扬帆飞翔公司的上述行为构成违约的理由成立。上诉人江苏一建主张的上诉人扬帆飞翔公司未提供机械起重设备吊运施工材料及不购买商品砼，存在违约行为，其仅提供了照片及金建建发（2009）27号文件，不能证明其主张的扬帆飞翔公司在上述两方面存在违约。因上诉人扬帆飞翔公司存在违约行为，应当按照合同约定承担违约责任。合同约定，上诉人扬帆飞翔公司按实际损失承担违约责任。上诉人江苏一建应当对因扬帆飞翔公司的违约行为给其造成的损失承担举证责任。上诉人江苏一建主张的误工损失，仅是其单方计算，证人王×系江苏一建的雇佣人员，其证言也不能证实其主张。一审法院经释明后，对违约金数额依法进行调整，按照欠付工程款数额，依据银行利息计算违约金符合法律规定。
综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6725元，由上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司承担3362.5元，上诉人金昌扬帆飞翔工贸有限公司承担3362.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
审 判 员 李 静
代理审判员 蔡中利
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 琴