陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕刑终161号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张鹏，男，1976年6月24日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化，户籍地西安市莲湖区，住西安市长安区，原陕西鑫裕实业发展有限公司总经理。2015年10月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人陕西尚文律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张鹏犯合同诈骗罪一案，于二○一六年十二月二�六日作出（2016）陕01刑初288号刑事判决。宣判后，被告人张鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，陕西鑫裕实业发展有限公司（以下简称鑫裕公司）成立于2005年4月20日，邢金民任法定代表人。2011年7月12日，西安市人民政府批准将西安市高新技术产业开发区创业大道以东、富园路以南，面积为10552平方米的国有建设用地使用权出让给鑫裕公司，土地规划用途为“医卫慈善”用地，鑫裕公司取得在该地块上建设“高新国际医院”规划项目。2011年5月3日鑫裕公司法定代表人变更为魏某，实际控制人为赵某。2013年1月，宋云峰（已判刑）经他人介绍与赵某洽谈鑫裕公司名下土地开发事宜，拟从鑫裕公司收购“高新国际医院”项目。2013年3�11日、8月6日宋云峰与魏某签订了关于鑫裕公司向宋云峰转让股权的《协议书》、《股权转让协议》，双方约定转让价格为9000万元，协议签订后即将鑫裕公司法定代表人变更为宋云峰，但不变更公司股权，直至宋云峰付款至5500万元才将公司51%的股权变更至宋云峰名下并将公司印鉴交予宋云峰，待宋云峰付清全部转让款后将全部股权变更至宋云峰名下。双方同时还约定，宋云峰在担任鑫裕公司法定代表人后，未经公司加盖公章及魏某同意，不得以鑫裕公司名义对外签订任何合同或向任何第三方提供担保等。期间，被告人张鹏应宋云峰聘请担任鑫裕公司总经理，参与了上述两份协议相关条款的商谈。2013年8月27日，鑫裕公司按约将法定代表人变更为宋云峰，但由于宋云峰未按约定向鑫裕公司支付转让款，鑫裕公司未将公司印鉴、营业执照等交予宋云峰，宋云峰遂伪造了鑫裕公司的公章、合同专用章、营业执照等印章和证件。被告人张鹏在明知宋云峰担任鑫裕公司法定代表人后，未经该公司加盖公章及魏某同意，不得以该公司名义对外签订任何合同，宋云峰已与浙江省东阳市江南建设有限公司陕西分公司（以下简称江南建设公司）签订“高新国际医院”项目施工协议并收取工程施工保证金的情况下，仍协助宋云峰就“高新国际医院”项目施工先后与陕西建隆建设有限公司（以下简称建隆公司）、源丰建设有限公司陕西分公司（以下简称源丰公司）、商南县建筑工程有限责任公司（以下简称商南建筑工程公司）等单位签订施工合同，致使宋云峰共骗取以上三家公司保证金共计700万元。期间，被告人张鹏在与建隆公司商谈施工合同的过程中，以帮助介绍工程为名，收取该公司项目负责人侯某某给予的好处费60万元，案发前已退还50万元。被告人张鹏为帮助宋云峰非法获取资金，在明知“高新国际医院”项目用地系“医卫慈善”用地，规划部门未批准在该宗地块上建设“西北医疗器械城”项目，鑫裕公司未取得项目预售许可证的情况下，积极联系西安汇智品牌策划营销有限公司（以下简称汇智公司）代理销售，协助宋云峰以鑫裕公司名义对外销售“西北医疗器械城”商铺，鑫裕公司先后与贺某某、李某某等21人签订《商铺内部认购合同》，共计骗取被害群众购房款591.2323万元。上述事实，有证人证言、《建设用地规划许可证》、《协议书》、《股权转让协议书》、《建设工程承包协议书》、《建设工程施工合同》、《委托销售代理合同》、《内部认购合同》、辨认笔录、银行交易凭证、司法鉴定意见书、罪犯宋云峰供述、被告人张鹏供述等证据证明。据此，原审法院认为，宋云峰以非法占有为目的，冒用鑫裕公司名义与建隆公司等企业签订《建设工程施工合同》，与贺某某等购房群众签订《商铺内部认购合同》，骗取对方钱财，数额特别巨大。被告人张鹏在担任鑫裕公司总经理期间，明知宋云峰无权代表鑫裕公司对外签订任何合同，“高新国际医院”项目用地系“医卫慈善”用地，无商铺规划、预售许可的情况下，仍协助宋云峰实施上述犯罪行为，其行为已构成合同诈骗罪，西安市人民检察院指控罪名成立。被告人张鹏与宋云峰系共同犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四之规定，判决：一、被告人张鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；二、被告人张鹏的非法所得10万元依法予以追缴，发还被害单位陕西建隆建设有限公司项目合伙人侯某某。
张鹏上诉提出及其辩护人认为：1、张鹏对宋云峰与鑫裕公司所签协议的内容以及宋云峰与江南建设公司签订项目施工协议并收取保证金的情况并不明知，主观上无共同的犯罪故意；2、张鹏受聘于宋云峰，并根据其安排向施工单位介绍项目情况，属于正常履行职务，并未协助宋云峰与施工单位签订施工合同并收取保证金，亦未实际参与商铺销售工作，客观上无诈骗行为；3、张鹏没有收受侯某某10万元人民币。综上，张鹏的行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院改判张鹏无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人张鹏在明知宋云峰不得以鑫裕公司名义对外签订合同且已与江南建设公司签订项目施工协议并收取保证金的情况下，仍协助宋云峰与建隆公司、源丰公司、商南建筑工程公司签订施工合同并收取保证金共计700万元；张鹏在明知“高新国际医院”项目系“医卫慈善”用地，“西北医疗器械城”项目并未获得规划部门批准，并无预售许可的情况下，积极联系销售公司，协助宋云峰以鑫裕公司名义对外销售“西北医疗器械城”商铺，共计收取购房款591.2323万元的事实是清楚、正确的，有经过一审庭审举证、质证的下列证据证明：
一、关于诈骗700万元施工保证金事实的证据
1、鑫裕公司企业法人营业执照、《国有建设用地使用权出让合同》、西安市人民政府审批土地件、《建设用地规划许可证》证明，鑫裕公司于2005年4月20日成立，原法定代表人为邢金民，后变更为魏某。2011年7月鑫裕公司出让取得西安市高新技术产业开发区创业大道以东、富园路以南，面积为10552平方米的国有建设用地使用权，用于建设“高新国际医院”，土地用途为“医卫�善”用地。2013年8月27日鑫裕公司法定代表人变更为宋云峰。
2、《协议书》、《股权转让协议书》证明，2013年3月11日、8月6日宋云峰与魏某分别签订了关于鑫裕公司向宋云峰转让股权的《协议书》和《股权转让协议》，双方约定转让价格为9000万元，协议签订后即将鑫裕公司法定代表人变更为宋云峰，但不做公司股权变更，直至宋云峰付款至5500万元才将公司51%的股权变更至宋云峰名下并将公司印鉴交予宋，待付清全部转让款后将全部股权变更至宋云峰名下。宋云峰在担任鑫裕公司法定代表人后，未经公司加盖公章及魏某同意，不得以鑫裕公司名义对外签订任何合同或向任何第三方提供担保等。
3、证人赵某（鑫裕公司实际控制人）情况说明材料证明，2013年初，宋云峰和张鹏一同来到他办公室，商谈与鑫裕公司合作“高新国际医院”事宜，宋�峰介绍张鹏是公司经理。后张鹏陪同宋云峰分别于2013年3月11日、8月6日到他办公室签订了《协议书》和《股权转让协议》。期间，张鹏主要协同宋云峰商谈有关股权转让的价款、比例、支付方式、期限、违约责任等。
4、证人魏某（鑫裕公司原法定代表人）证言证明，他认识张鹏，当时宋云峰和赵某谈“高新国际医院”项目合作时，张鹏一直跟着宋云峰，每次都是张鹏、宋云峰和赵某单独谈。
5、证人陈某某（江南建设公司项目经理）证言、辨认笔录及照片证明，2013年1月，他通过朋友介绍与鑫裕公司的宋云峰洽谈“高新国际医院”合作项目。开始宋云峰以陕西华港旅游贸易公司的名义和他签订了意向协议，2013年3月8日、7月20日，他和宋云峰分别签订了补充协议和正式合同，在场的有宋云峰、张鹏等人，协议签订后他给宋云峰支付了施工保证金780�元。另证明，2013年三四月份，张鹏到鑫裕公司任总经理，负责日常业务，洽谈的过程中宋云峰每次都在场，张鹏上任后也都在场。陈某某通过混杂辨认照片，辨认出了鑫裕公司总经理张鹏。
6、《建设工程承包协议书》、《补充协议》、《收据》、银行交易回单等证明，宋云峰以鑫裕公司名义与江南建设公司签订“高新国际医院”项目建设工程施工合同并收取工程保证金780万元。
7、证人薛某某、刘某某（均系源丰公司项目负责人）证言证明，薛某某、刘某某、孙玉强合伙挂靠在源丰公司做建筑工程。2013年薛某某通过朋友认识了鑫裕公司的宋云峰和张鹏，宋当时有一个“高新国际医院”的项目，于是他们就和宋云峰商谈合作事宜，合作过程中每次都是张鹏和他们谈。2014年1月6日，他们和宋云峰在张鹏办公室签订了“高新国际医院”项目建设施工合同，张鹏作为鑫裕公司的一方也在现场，第二天刘某某向张鹏提供的公司账号转了300万元的工程保证金。此后，宋云峰和张鹏一直拖延进场，至今也没有开始施工，保证金也没有退。
8、《建设工程施工合同》、银行交易客户回单、收据证明，2014年1月6日，源丰公司与鑫裕公司签订“高新国际医院”项目建设工程施工合同，次日，刘某某账户向鑫裕公司转了300万元保证金，鑫裕公司向刘某某出具收款收据。
9、证人扈某某（建隆公司项目合伙人）证言证明，他和侯某某、王某挂靠在建隆公司承揽建筑工程。2013年8月，他们和鑫裕公司就“高新国际医院”项目洽谈合作，宋云峰让公司总经理张鹏具体和他们谈，2013年9月他们双方在张鹏办公室签订了施工合同，当时在场的有宋云峰、张鹏和鑫裕公司的一个财务人员，合同约定支付工程保证金500万元，他们商量由侯某某先支付100万元，张鹏说鑫裕公司出入账都用的是宋云峰的银行卡，侯某某就给宋云峰的账户转了100万元。签订合同当天，侯某某在张鹏办公室给了张鹏个人10万元现金，后王某和侯某某还另外再给了张鹏50万元。合同约定2013年9月28日必须进场施工，实际到现在也没进场，他们三人多次找张鹏催促，张说宋云峰和赵某之间的股权款没有清，赵某不让进场。
10、证人侯某某（建隆公司项目合伙人）证言证明，他和扈某某、王某挂靠在建隆公司承揽建筑工程。2013年9月，他听王某说其和扈某某在和鑫裕公司谈“高新国际医院”的项目，于是他也加入合伙，项目前期是王某、扈某某同鑫裕公司的宋云峰、张鹏在谈。2013年9月18日，他们和鑫裕公司在张鹏办公室签订了建设施工合同，张鹏和一个管财务的人在现场，过了几天，他给宋云峰的账户上转了100万元工程保证金。期间，张鹏还向他要过60万元好处费，他分两次给了张鹏60万元，合同签订当天给了张10万元现金，后来又给张的银行卡上转了50万元，后张鹏陆续给他退了50万元。合同约定2013年9月必须进场，但到现在也没进场，他们三人多次找张鹏催促，张开始说和宋云峰没商量好，后来又说高新区检查环保不让开工。
11、证人王某（建隆公司项目合伙人）证言证明，她和扈某某、侯某某三人挂靠建隆公司合伙承揽了鑫裕公司的“高新国际医院”项目，承揽的具体事宜是和鑫裕公司的总经理张鹏谈的，很少见宋云峰。2013年9月18日，他们双方在鑫裕公司张鹏的办公室签订了工程承揽合同，鑫裕公司的宋云峰、张鹏和一个财务人员在场。当天，侯某某在张鹏办公室给了张鹏10万元好处费，签订合同后第三天，侯某某给宋云峰的账户上转了100万元保证金，后�某某又给了张鹏50万元好处费。
12、辨认笔录及照片证明，扈某某、王某、侯某某分别通过混杂辨认照片，辨认出鑫裕公司总经理张鹏。
13、施工合同、银行转账凭条、收据证明，2013年9月18日建隆公司与鑫裕公司签订西安“高新国际医院”建设施工合同，2013年9月26日侯某某向鑫裕公司支付100万元工程保证金，2014年7月4日侯某某向张鹏建设银行账户转款50万元。
14、证人段某某（陕西荣祥置业有限公司负责人）证言证明，2013年6月，他通过朋友认识了鑫裕公司的宋云峰，知道宋手上有一个“高新国际医院”项目，于是他挂靠西安山河建筑公司成立了“西安高新国际医院项目部”，并与宋云峰签订了项目施工承包合同，当时在场的有宋云峰、张鹏和一个女副总。后他给宋云峰的建行、陕西信合、农行账户上转了300万元的工程保证金，其中第一笔30万元是从他朋友蒋金强处打给宋云峰的，其余是从他自己卡上打过去的。2013年9月，商南建筑工程公司的徐某某知道他接了一个大项目，想让他转让项目，他就答应了。2013年11月，商南建筑工程公司与鑫裕公司签订了建设工程施工合同，在场的有宋云峰、张鹏和一个女副总，签完后他们将合同交给了鑫裕公司的总经理张鹏，宋云峰交代让张鹏具体办理。后徐某某给他转了290万元。
15、证人徐某某（商南建筑工程公司项目经理）证言证明，他们公司和鑫裕公司合作的“高新国际医院”项目是通过中间人段某某联系的，合作过程中一直是段某某在中间负责协商，商南建筑工程公司和鑫裕公司签订的建设工程施工合同要求支付保证金500万元，他先期给段某某转了290万元，段某某自己出了10万元。
16、项目管理责任书、施工合作协议、建筑工程施工�同、银行交易回单、收条、收据证明，2013年9月13日段某某挂靠西安山河建筑有限公司组建“西安高新国际医院项目部”，2013年10月21日徐某某与段某某签订施工合作协议转让“高新国际医院”建设项目，2014年1月10日商南建筑工程公司与鑫裕公司签订“高新国际医院”工程项目建设施工合同。2013年1月14日至11月8日，段某某向宋云峰支付300万元工程保证金，张鹏代宋云峰出具收条。
二、关于诈骗591.2323万元购房款事实的证据
1、报案材料、被害人贺某某陈述、内部认购合同、银行支付凭证、收据证明，2013年11月她听说高新区有一个国际医院的商铺在销售，她到售楼部看到了“高新国际医院西部医疗器械城”的效果图和平面图，还看到了土地使用证、规划证，销售人员说建筑施工许可证正在办理当中。2013年12月21日，她与鑫裕公司签订了“高新国际医�”商铺内部认购合同，并交纳首付款25.9938万元。
2、报案材料、被害人陈述、内部认购合同、银行支付凭证、收据等证明，被害人李某某、王某甲、李甲等人与鑫裕公司签订“高新国际医院西部医疗器械城”商铺内部认购合同及交款情况。
3、证人刘某甲证言证明，他和张鹏、符某都是朋友关系，2013年过完年，张鹏到鑫裕公司上班任总经理，2013年四五月，张鹏说鑫裕公司有个“高新国际医院”项目，他就把符某介绍给张鹏认识，后来是他们二人具体谈项目上的事，他没有参与。
4、证人符某（汇智公司销售员）证言证明，他是通过刘某甲介绍认识的鑫裕公司总经理张鹏，张鹏说“高新国际医院器械城”商铺要找销售代理，他想把活接下来，就开始和张鹏合作。2013年9月，他挂靠在汇智公司名下和宋云峰、张鹏签了销售劳务代理合同，合同的具体事宜由张鹏负责，商定以销售金额的12%提成收益，价格由鑫裕公司定，他们只负责销售商铺，付款方式以10天为一个周期，现金结算，所有营销费用他们承担，尽量让客户交现金或者把钱转到宋云峰的个人账户，张鹏全权监管预售行为，所有客户看公司证照、签约、成交、结账、回款都是由张鹏代表鑫裕公司与他们接洽。共销售了20多套商铺，收认购款500万元左右。
5、证人贾某、翟某某（均系鑫裕公司工作人员）证言证明，张鹏是鑫裕公司的总经理，主要负责公司日常业务、财务签字、项目工程协商洽谈、市场销售、预售项目的承包对接等，“高新国际医院”项目张鹏是具体负责人，向宋云峰负责。
6、委托销售代理合同证明，2013年8月22日，汇智公司与鑫裕公司签订委托销售“高新国际医院”一至四层裙楼商品房的合同。
�、综合证据
1、报案材料、立案决定书、在逃人员登记信息表、抓获经过证明，2014年3月28日鑫裕公司法律顾问到公安机关报案称，有人冒用鑫裕公司名义向社会群众销售“高新国际医院医疗器械城”商铺，但该公司未授权任何人开发该项目，也无对外销售商铺行为，请求公安机关立案查处。同年4月，陆续有被害群众到公安机关报案称，他们分别与鑫裕公司签订了“高新国际医院医疗器械城”商铺内部认购合同，并支付了部分房款，但该公司迟迟未施工建设，感觉被骗。2014年4月19日，西安市公安局高新分局对宋云峰涉嫌伪造国家机关证件进行立案侦查，并对鑫裕公司总经理张鹏网上追逃。2015年10月15日，公安人员在西安咸阳国际机场将准备逃往外地的张鹏抓获。
2、司法鉴定意见书证明，2013年1月至2014年1月，鑫裕公司与宋云峰分别收取已报案的�隆公司、商南建筑工程公司、源丰公司、江南建设公司工程保证金100万元、300万元、300万元、780万元，共计1480万元；2013年10月至2014年4月，共收取已报案的贺某某等21人购房款591.2323万元。
3、陕西省西安市公安局司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（文）字（2014）107号文件检验鉴定书证明，送检的“西北医疗器械城”认购合同书十九份、陕西建隆公司施工合同一份、无封面工程合同书一份中所盖“陕西鑫裕实业发展有限公司”印文与样本印文“陕西鑫裕实业发展有限公司”均不同一。
4、刑事判决书证明，2015年12月2日，西安市中级人民法院以合同诈骗罪判处宋云峰有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元；公安机关扣押在案的赃款335.268272万元，按比例发还被害单位及购房群众；未追缴的赃款，依法继续追缴。
5、罪犯宋云峰供述，2013年8月中旬，他与鑫裕公司的实际控制人赵某谈好了公司收购条件，后赵某将鑫裕公司法定代表人变更为他，但他不占公司股份。他和赵某约定，他任法定代表人后，未经全体股东同意及加盖公司公章，不得以鑫裕公司名义对外签订任何合同或向第三方提供担保。他在担任鑫裕公司法定代表人后，私自办理了鑫裕公司的假营业执照、组织机构代码证、税务登记证并私刻了鑫裕公司的公章、财务专用章、合同专用章。鑫裕公司“高新国际医院”项目用地是“医卫慈善”用地，没有规划商铺对外销售，张鹏说找有实力的公司交一些工程保证金，再拆借一部分就能度过资金困难，医疗器械城没有销售手续，当时只是起了个名字，张鹏给他说的是租赁，并说签订销售合同是行业潜规则。张鹏是公司总经理，与建筑公司的谈判、签订合同以及收取保证金都是张鹏负责的。张鹏介绍�汇智公司，并与该公司洽谈具体业务，后鑫裕公司委托汇智公司销售“高新国际医院”商铺，并签订了委托合同，具体设计多少商铺对外销售、实际销售了多少、销售价格以及支付了多少营销费用，他都不知道，这些都是张鹏负责，销售“高新国际医院”商铺的房款都打到他建设银行和陕西信合的私人账户上。
6、上诉人张鹏供述，2013年8月，他经朋友介绍到宋云峰的鑫裕公司担任总经理，主要负责房地产开发项目的规划设计、营销策划等工作。他到鑫裕公司时，“高新国际医院”项目已经存在，有土地证和规划证，土地性质是医卫用地，但没有销售的预售证。他去之前鑫裕公司与江南建设公司已经签订了“高新国际医院”项目施工协议，这个合作他知道，但没有参与。建隆公司和源丰公司的事，他只负责介绍项目情况，也没有实际参与。商南建筑工程公司是和宋云峰签订的承包合同，具体情况他不清楚。他拿过侯某某的60万元，是他向侯借的钱，后来还了50万元，剩下10万元准备还。去鑫裕公司前他将自己的想法与宋云峰沟通过，其中一项就是将一楼门面房做成租售房，到公司后宋让按他的想法执行，于是他联系了刘某甲，刘找了汇智公司的负责人符某，他与汇智公司之间协商合作，并约定按回收资金的12%给汇智公司返点，销售从2013年12月就开始了，当时他还不知道，这些都是宋云峰决定的，具体由符某操作，销售方面他只做了准备工作，并负责和销售公司沟通，至于为什么实际销售并签订合同他是后来才知道的。鑫裕公司证照、文件、印章的真假他不知道，都是宋云峰给他的。
本院认为，上诉人张鹏在担任鑫裕公司总经理期间，在明知该公司法定代表人宋云峰（已判刑）暂时无权代表鑫裕公司对外签订合同，鑫裕公司“高新国际医院”项目用地系“医卫慈善”用地，无商铺规划、预售许可的情况下，仍积极协助宋云峰隐瞒真相，与单位、个人签订合同，骗取工程保证金和购房款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。张鹏在与宋云峰共同诈骗犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。对于张鹏及其辩护人提出，张鹏并不知道宋云峰与鑫裕公司所签协议内容以及宋云峰已与江南建设公司签订施工合同并收取保证金的事实，其根据公司安排正常履行职务，并未协助宋云峰实施犯罪，主观上无共同的犯罪故意的上诉理由及辩护意见，经查，本案多名证人证明，张鹏参与了宋云峰与赵某关于收购“高新国际医院”项目的商谈过程，其对宋云峰未经鑫裕公司同意不得以鑫裕公司名义对外签订合同的约定是明知的，江南建设公司项目经理陈某�亦证明张鹏参与了江南建设公司与鑫裕公司签订协议的过程，在此情况下，张鹏仍积极帮助宋云峰与建隆公司、源丰公司、商南建筑工程公司签订建设工程施工合同，骗取工程保证金，其主观上具有明显的犯罪故意，故此上诉理由及辩护意见不能成立；对于张鹏及其辩护人提出，张鹏没有收受侯某某10万元人民币的上诉理由及辩护意见，经查，证人扈某某、王某、侯某某的证言及张鹏本人的供述均证明，张鹏曾收受侯某某60万元，案发前已退还50万元，尚欠10万元未退，原审判决据此认定并无不当，故此上诉理由及辩护意见亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高延文
审 判 员 董锐莹
代理审判员 姚 刚
二〇一七年八月十四日
书 记 员 张宏莉