湖南省平江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0626刑初67号
公诉机关平江县人民检察院。
被告人童更新，男，1962年8月17日出生，汉族，大学本科文化，原系平江县三墩乡人民政府乡长，户籍所在地湖南省平江县，住湖南省平江县开发区工商局宿舍。因涉嫌贪污罪，于2015年12月1日被平江县人民检察院决定刑事拘留，同日由平江县公安局执行，同年12月17日经岳阳市人民检察院决定逮捕，次日由平江县公安局执行。2016年5月17日因滥用职权公诉机关重新计算侦查期限。2016年6月14日由平江县人民检察院决定取保候审，次日由平江县公安局执行。2017年6月13日由平江县人民检察院决定解除取保候审，次日由平江县公安局执行。2017年9月27日由平江县人民检察院决定第二次取保候审，次日由平江县公安局执行。2018年3月13日由本院重新办理取保候审，3月15日由平江县公安局执行。现在家。
平江县人民检察院以平检刑检刑诉（2018）61号起诉书指控被告人童更新犯滥用职权罪、贪污罪，于2018年3月6日向本院提起公诉，2018年3月13日以平检刑检刑变诉【2018】1号变更起诉。2018年7月4日公诉机关建议延期审理。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平江县人民检察院指派检察员方某出庭支持公诉。被告人童更新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人童更新于2012年2月起担任平江县三墩乡人民政府乡长，主持乡政府全面工作，分管财政。在其任职期间，三墩乡政府有许多对外红包礼金、慰问及不宜在账上明列的支出，这些开支事先由乡财政所出纳处垫付。由于无法报账列支，于是隔一段时间就处理一次，处理方法为经过被告人童更新同意后，由时任财政所长�某（另案处理）具体去操作。具体为虚列工程项目、伪造拆迁补偿等支出套取资金，用于冲抵出纳处垫付的款项。从2013年7月至2015年9月，三墩乡政府分五次套取财政资金共计人民币431.9528万元，主要用于处理违规的开支。另被告人童更新伙同乡财政所所长朱某利用职务之便从套取的资金中共同侵吞公款8.3万元人民币，被告人童更新单独侵吞公款7.5万元人民币。具体犯罪事实如下：
（一）涉嫌滥用职权的犯罪事实
从2013年7月至2015年9月，在被告人童更新主管乡政府全面工作并分管财政期间，三墩乡政府分五次套取财政资金共计431.9528万元人民币。分别为：1、2013年7月虚增三墩乡行政服务中心办公楼工程量套取24万元，虚增食堂工程量套取14.395万元；2、2014年1月虚构戴市村三户村民房屋拆迁补偿款共计套取114.6866万元；3、2014年度虚构2012年三墩乡选厂补偿矿点承包方支出共计套取42万元，2014年1月虚构敬老院建设开支套取20万元、虚列低保开支套取5万元，虚构2013年底三墩乡礼堂旁边浆砌挡土墙工程开支套取24.8832万元；4、2015年度分三次套取尾矿库治理资金共计137万元；5、2015年度虚构拆迁补偿款共计套取49.988万元。套取资金用于支付尾矿库税费等支出23万元、发放乡政府干部福利支出60.43万元、乡政府公务接待等支出40.2316万元。除去上述开支，余下套取资金用于红包礼金支出，账外剩余8.3081万元。案发后除退赃、退还违纪款40.1725万元以及被告人童更新主动赔偿损失120万元外，实际造成损失金额为139.8106万元人民币。（公诉机关2018年3月6日以平检刑检刑诉（2018）61号起诉书向本院提起公诉，指控被告人实际未挽回损失为259.8106万元。）
2018年3月13日被告人童更新向平江县人民检察院交暂扣款120万元。公诉机关2018年3月13日以平检刑检刑诉变诉（2018）1号变更起诉决定书向本院变更起诉为实际造成损失金额为139.8106万元。
（二）涉嫌贪污的犯罪事实
1、2013年前，原三墩乡党委书记黄某从出纳处借支公款8.3万元用于了协调等开支。2013年底被告人童更新安排朱某处理账外开支时已将该款冲抵，但处理好后被告人童更新交代朱某不要告诉黄某。2014年下半年，黄某在不知情的情况下要被告人童更新把他从出纳处借支的8.3万元处理好，于是被告人童更新又要朱某在账外再次处理8.3万元，后被告人童更新与朱某将该款共同侵吞，朱某分得4万元，被告人童更新分得4.3万元，并将所得的赃款用于个人开支。
2、2015年5月份，黄某妻子李某5荣的一台福特嘉年华小汽车准备出售。被告人童更新得知后向黄某提出由其购买，后确定购车价为7.5万元。2015年5月21日，李某5荣将车辆过户给被告人童更新的妻子宋某，之后车辆由宋某使用。2015年6月23日，被告人童更新以三墩乡政府端午节对外慰问开支为由，找朱某从财政所拿走公款15万元，其中7.5万元当日支付给了黄某作为自己所付的购车款，黄某将7.5万元交给妻子李某5荣存入了其开设在平江县建设银行的账户上。被告人童更新从朱某处拿走的15万元公款均在之后套取的资金中进行了冲抵处理，被告人童更新从中侵吞公款7.5万元。
被告人童更新在上诉贪污行为中共得赃款11.8万元，案发后已全部退还。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人童更新身为国家工�人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人童更新身为国家工作人员，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，其行为违反了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。被告人童更新到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，被告人童更新犯数罪，还应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款。提请依法判处。2018年7月4日，平江县人民检察院认为童更新具有法定坦白、退还贪污赃款、主动赔偿滥用职权造成的损失120万元的酌定从轻情节，建议处三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人童更新对起诉书指控其犯贪污罪、滥用职权罪的犯罪事实和定性没有异议。请求根据本案的实际情况，从轻判处缓刑。
经审理查明：被告人童更新于2012年2月起担任平江县三墩乡人民政府乡长，主持乡政府全面工作，分管财政。在其任职期间，三墩乡政府有许多对外红包礼金、慰问及不宜在账上明列的支出，这些开支事先由乡财政所出纳处垫付。由于无法报账列支，于是隔一段时间就处理一次，处理方法为经过被告人童更新同意后，由时任财政所长朱某（另案处理）具体去操作。具体为虚列工程项目、伪造拆迁补偿等支出套取资金，用于冲抵出纳处垫付的款项。从2013年7月至2015年9月，三墩乡政府分五次套取财政资金共计人民币431.9528万元，主要用于处理违规的开支。另被告人童更新伙同乡财政所所长朱某利用职务之便从套取的资金中共同侵吞公款8.3万元人民币，被告人童更新单独侵吞公款7.5元人民币。具体事实如下：
（一）滥用职权事实
从2013年7月至2015年9月，在被告人童更新主管乡政府全面工作并分管财政期间，三墩乡政府分五次套取财政资金共计431.9528万元人民币。分别为：1、2013年7月虚增三墩乡行政服务中心办公楼工程量套取24万元，虚增食堂工程量套取14.395万元；2、2014年1月虚构戴市村三户村民房屋拆迁补偿款共计套取114.6866万元；3、2014年度虚构2012年三墩乡选厂补偿矿点承包方支出共计套取42万元，2014年1月虚构敬老院建设开支套取20万元、虚列低保开支套取5万元，虚构2013年底三墩乡礼堂旁边浆砌挡土墙工程开支套取24.8832万元；4、2015年度分三次套取尾矿库治理资金共计137万元�5、2015年度虚构拆迁补偿款共计套取49.988万元。套取资金用于支付尾矿库税费等支出23万元、发放乡政府干部福利支出60.43万元、乡政府公务接待等支出40.2316万元。除去上述开支，余下套取资金用于红包礼金支出，账外剩余8.3081万元。2015年11月至12月期间退赃、退还违纪款40.1725万元，实际未挽回损失为259.8106万元。被告人童更新20**年3月13日向平江县人民检察机关交纳用于赔偿经济损失的暂扣款120万元。
（二）贪污事实
1、2013年前，原三墩乡党委书记黄某从出纳处借支公款8.3万元用于了协调等开支。2013年底被告人童更新安排朱某处理账外开支时已将该款冲抵，但处理好后被告人童更新交代朱某不要告诉黄某。2014年下半年，黄某在不知情的情况下要被告人童更新把他从出纳处借支的8.3万元处理好，于是被告人童更新又要朱某在账外再次处理8.3万元，后被告人童更新与朱某将该款共同侵吞，朱某分得4万元，被告人童更新分得4.3万元，并将所得的赃款用于个人开支。
2、2015年5月份，黄某妻子李某5荣的一台福特嘉年华小汽车准备出售。被告人童更新得知后向黄某提出由其购买，后确定购车价为7.5万元。2015年5月21日，李某5荣将车辆过户给被告人童更新的妻子宋某，之后车辆由宋某使用。2015年6月23日，被告人童更新以三墩乡政府端午节对外慰问开支为由，找朱某从财政所拿走公款15万元，其中7.5万元当日支付给了黄某作为自己所付的购车款，黄某将7.5万元交给妻子李某5荣存入了其开设在平江县建设银行的账户上。被告人童更新从朱某处拿走的15万元公款均在之后套取的资金中进行了冲抵处理，被告人童更新从中侵吞公款7.5万元。
被告人童更新在上述贪污行为中共得赃款11.8万元，案发后已全部退还。
上述事实有经庭审举证，质证，本院予以确认的户籍证明、职务任免书、三墩乡党政干部分工意见、中共平江县纪委出具的情况说明、第二、三、四、五处理表、三墩乡机关2014年度、2015年度出纳盘底明细表、账外补助发放表、三墩乡政府及部门账上虚列开支套取资金的财务凭证、三墩乡套取资金财务资料、湖南中湘公司帮助三墩乡人民政府套取财政资金的相关财务资料、李某5荣银行资料、朱某银行资金明细、扣押决定书、扣押财物清单、湖南省非税收入一般缴款书、记账凭证、无主尾矿库治理方案的通知及补贴资金分配表、违纪款上缴票据；证人朱某、黄某、钟某、李某1、苏某、李某2、李某3、李某4、余某、唐某、何某�魏某的证言；被告人供述；鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人童更新身为国家工作人员，滥用职权致使国家利益遭受重大损失，且属情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。被告人童更新身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任。对于公诉机关指控滥用职权造成损失的数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定，本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关�者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观因素减少的损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。被告人童更新立案后所交的120万元不能认定为减少的损失。因此，被告人滥用职权造成的损失应该按259.8106万元计算。被告人童更新贪污公款7.5万元，另外与朱某共同贪污公款8.3万元，属共同犯罪，在共同犯罪中童更新属主犯。被告人童更新到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。案发后童更新能积极退还赃款、主动赔偿滥用职权造成的损失120万元，可酌情从轻处罚。童更新一人犯数罪，应数罪并罚。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及平江县司法局的社区矫正调查评估意见，对被告人童更新可适用缓刑。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七�第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条之规定，判决如下：
被告人童更新犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元。决定合并执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
缓刑考验期，自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提�上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张占南
审 判 员 艾方方
人民陪审员 胡平和
二〇一八年八月三日
书 记 员 毛文慧
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判�死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。