四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终1941号上诉人（原审被告）：成中投资集团股份有限公司，住所地四川省宜宾县柏溪镇城北新区（城中央）A地块42幢-1-16层，组织机构代码20903169-2。法定代表人：程强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山东远东伟业（集团）有限公司，住所地山东省曲阜市台湾工业园春秋路路北，组织机构代码16952485-4。法定代表人：汤长伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张劲华，四川鼎兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘长彬，四川叙府律师事务所律师。上诉人成中投资集团股份有限公司（以下简称成中投资公司）因与被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称远东伟业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2015）宜宾民初字第2517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成中投资公司上诉请求：撤销原判，驳回上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，被上诉人使用材料不符合合同约定，应对不合格产品进行鉴定，实际完成工程量也远远超出合同约定，被上诉人涉嫌恶意中标。2、双方未对涉案工程价款进行结算，一审判决以被上诉人单方出具的结算材料作为定案依据不当，上诉人申请对本案工程价款进行鉴定。3、本案适用法律错误，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。远东伟业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、关于本案涉案工程所使用的材料，被上诉人从未使用不合格材料，本案所有工程也已验收合格，上诉人也未提供任何材料不合格的证据。2、关于工程量，本案中的涉案工程的计价方式为以综合单价计算，合同中明确约定以实际为准，超过部分均为按照上诉人要求施工。3、关于不合格产品鉴定，上诉人未提供不合格产品的名称与数量，也无产品不合格的证据，其请求无事实依据。4、关于工程价款结算，本案工程完工并验收合格后，被上诉人向上诉人提供了结算汇总表，上诉人在收到结算汇总表后直到一审终结，均未对工程价款提出任何异议，上诉人在一审放弃了鉴定申请，在二审提出鉴定申请无依据。远东伟业公司向一审法院起诉请求：成中投资公司支付工程款8350674.95元、2014年10月1日至2015年5月5日期间的违约金1294743.55元（以5994.18元/天为标准计算）、2015年5月6日起至工程款付清之日止的违约金（以5994.18元/天为标准计算）。一审法院认定事实：位于四川省宜宾县城北新区的“宜宾县政务综合大楼”由成中投资公司承建。2014年4月21日，远东伟业公司作为乙方与甲方成中投资公司签订《外墙保温复合装饰板施工合同》及《装饰工程施工合同》，约定成中投资公司将其承建的“宜宾县政务综合大楼”工程中“外墙装饰板”工程以及“幕墙装饰”工程分包给远东伟业公司施工，承包方式为“包工包料、固定综合单价包干”。其中《外墙保温复合装饰板施工合同》约定：工程总造价“约为3760000元，……最终合同总额以现场实际施工面外围面积进行结算”；“当承包人完成8.2条款约定的工程时，发包人按双方共同签证确认向承包人支付合同价的80%工程款……工程竣工经相关部门验收合格后，乙方需到甲方相关部门办理结算，完成结算并形成《竣工结算书》，在完善相关财务手续和扣留质保金后甲方支付乙方余款……”；“……如甲方没按合同约定期限向乙方支付工程款，每逾期一天，甲方向乙方支付欠付工程总价款千分之一的违约金……”。《装饰工程施工合同》约定：“工程暂定总价款4228306元，工程量按实结算……”；“当承包人完成8.2条款约定的工程时，发包人按双方共同签证确认向承包人支付合同价的80%工程款……工程竣工经相关部门验收合格后，乙方需到甲方相关部门办理结算，完成结算并形成《竣工结算书》，在完善相关财务手续和扣留质保金后甲方支付乙方余款……”；“甲方未按合同约定付款，每延迟一天需按应付而未付金额的千分之三向乙方支付违约金”。上述《外墙保温复合装饰板施工合同》及《装饰工程施工合同》签订后，远东伟业公司即投入施工，合同履行期间，双方约定增加了部分工程量，远东伟业公司按照约定全面履行了合同义务，并将所完成的工程项目交付远东伟业公司。2014年9月30日，“宜宾县政务综合大楼”经验收合格并随后投入使用，该工程《竣工验收报告》中“观感质量综合评价”结论为“……综合质量评价好”。当日，远东伟业公司向成中投资公司提交了《宜宾县政务中心幕墙装饰工程结算汇总表》及相应明细清单，要求与成中投资公司结算玻璃幕墙工程款3323321.989元、外墙装饰板工程款7309454.105元、新增幕墙装饰工程款2717898.86元，共计13350674.95元。此后，成中投资公司陆续支付远东伟业公司工程款5000000元，因余款未支付，致远东伟业公司向一审法院起诉。审理中，双方同意庭外和解，庭外和解期间，成中投资公司于2016年2月6日支付成中投资公司500000元用于成中投资公司支付工人工资，远东伟业公司庭审中确认在成中投资公司应支付工程款中予以扣减。后因双方争议较大，和解未果。一审法院认为，远东伟业公司、成中投资公司签订本案《外墙保温复合装饰板施工合同》及《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反国家法律规定，双方的装饰装修合同法律关系依法成立。远东伟业公司按照约定全面履行了合同义务，且本案工程已验收合格并交付使用，成中投资公司应当按照合同约定支付远东伟业公司工程款。本案中，成中投资公司抗辩“……工程完工后成中投资公司发现远东伟业公司所使用的材料违反合同的约定和要求，价格存在差异，材料以假乱真，双方多次协商解决未果；……因远东伟业公司在工程中使用的材料以假乱真，使用者反映质量差，存在安全隐患……增加的工程量相当多，成中投资公司有理由怀疑远东伟业公司当初恶意中标”的事实，无充分有效的证据证明，一审法院不予认定，其抗辩理由不能成立，若成中投资公司能够证明远东伟业公司所完成的本案工程存在质量问题，可依法另行主张权利。对于本案工程价款的结算，双方在合同中虽约定“工程竣工经相关部门验收合格后，乙方需到甲方相关部门办理结算，完成结算并形成《竣工结算书》，在完善相关财务手续和扣留质保金后甲方支付乙方余款……”，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”以及参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：……非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；……”的规定，远东伟业公司于2014年9月30日向成中投资公司提交了《宜宾县政务中心幕墙装饰工程结算汇总表》等结算文件，成中投资公司至本案起诉前未书面答复远东伟业公司且未提出异议，本案诉讼中成中投资公司也无证据证明远东伟业公司提出的本案工程价款结算金额超出了合同约定，依法应当视为成中投资公司对远东伟业公司提出的本案工程结算价款的认可，成中投资公司应当按照远东伟业公司提交的《宜宾县政务中心幕墙装饰工程结算汇总表》等结算文件确认的金额支付远东伟业公司工程价款。本案中，因成中投资公司已先后支付了远东伟业公司工程款5500000元，且本案工程交付使用至今已超过双方约定的质保期，故成中投资公司实际应支付远东伟业公司工程款7850674.95元。成中投资公司未按约定支付远东伟业公司工程款属合同约定的违约行为，依法应承担相应的违约责任，应按合同约定赔偿远东伟业公司损失和支付违约金。根据远东伟业公司的举证，本案远东伟业公司的损失主要为利息损失。远东伟业公司主张本案违约金按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的标准即每天5994.18元，虽未超出双方对违约金的合同约定“……如甲方没按合同约定期限向乙方支付工程款，每逾期一天，甲方向乙方支付欠付工程总价款千分之一的违约金……”、“甲方未按合同约定付款，每延迟一天需按应付而未付金额的千分之三向乙方支付违约金”，但远东伟业公司在本案中主张的违约金仍然过高，一审法院对此已依法向双方当事人释明。结合本案中成中投资公司未按约定根据远东伟业公司工程进度支付工程款、由远东伟业公司垫资完成本案工程的实际，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定来适当认定远东伟业公司的损失和违约金。即成中投资公司应当从2014年10月1日起在当年中国人民银行公布的人民币1-3年期贷款基准年利率6.15%的基础上上浮50%（逾期罚息利率9.225%）为标准计算支付远东伟业公司逾期付款资金利息损失，并以此计算另行酌情赔偿远东伟业公司违约金300000元。综上，远东伟业公司按照合同约定履行了合同义务，成中投资公司依法应当支付工程价款并应承担相应违约责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、成中投资集团股份有限公司支付山东远东伟业（集团）有限公司工程款7850674.95元，并赔偿山东远东伟业（集团）有限公司违约损失300000元，共计8150674.95元。二、成中投资集团股份有限公司以9.225%的年利率为标准计算支付山东远东伟业（集团）有限公司逾期付款利息，其计算方法为：以应付工程款8350674.95元为基数，从2014年10月1日始计算至2016年2月7日止；以7850674.95元（应付工程款8350674.95元-已付工程款500000元）为基数从2016年2月8日始计算至本判决确定的工程款给付之日止，若未按本判决确定的工程款给付之日给付工程款，本阶段逾期付款利息计算至工程款付清之日止。三、驳回山东远东伟业（集团）有限公司的其他诉讼请求。如成中投资集团股份有限公司未按上述判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79317元，由成中投资集团股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，关于远东伟业公司是否在涉案工程中使用不合格产品的问题，成中投资公司主张远东伟业公司在该工程中使用不合格产品，但其并未明确不合格产品的名称及数量，也无相应证据予以证明，且该工程已经通过相关部门的合格验收，一审法院对成中投资公司该项抗辩理由不予采信正确。关于远东伟业公司是否超出合同约定增加工程量的问题，双方在合同中约定合同总额以现场实际施工面外围面积进行结算，增加工程部分是按成中投资公司要求施工，成中投资公司无证据证明远东伟业公司存在恶意中标的情形，成中投资公司该项上诉理由不能成立。关于涉案工程价款的认定问题，成中投资公司在收到远东伟业公司提交的结算文件后至本案起诉前未书面答复远东伟业公司且未提出异议，成中投资公司也无证据证明远东伟业公司提出的本案工程价款结算金额超出了合同约定，一审法院参照住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，视为成中投资公司对远东伟业公司提出的本案工程结算价款的认可并无不当，成中投资公司在二审中申请对工程价款进行鉴定本院不予许可。本案中双方签订的合同为《外墙保温复合装饰板施工合同》及《装饰工程施工合同》，是约定双方在涉案工程装饰装修中的权利义务，案由定为装饰装修合同纠纷并无不当。综上所述，成中投资集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69930元由成中投资集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈伟林代理审判员  王纯强代理审判员  聂华竟二〇一六年十一月二十二日书 记 员  李焕培