河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第412号
上诉人（原审原告）刘某某，女，2007年5月27日出生，汉族，学生，住虞城县。
法定代理人刘志乾，男，1975年2月26日出生，汉族，大专文化，农民，住虞城县。
委托代理人赵勇，河南木兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）曹爱凤，女，1976年4月6日出生，汉族，高中文化，市民，住虞城县。
委托代理人张铧，商丘市梁园区第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）马某某，男，2004年8月6日出生，汉族，学生，住虞城县。
法定代理人马峰，男，1976年6月27日出生，汉族，干部，大专文化，住虞城县。
被上诉人（原审被告）马峰，男，1976年6月27日出生，汉族，干部，大专文化，住虞城县。
被上诉人（原审被告）魏晓红，女，1980年7月15日出生，汉族，中专文化，住虞城县。系马某某的母亲。
三被上诉人的委托代理人龚清华，河南福聚律师事务所律师。
上诉人刘某某、曹爱凤与被上诉人马某某、马峰、魏晓红生命权、健康权、身体权纠纷一案，上诉人刘某某、曹爱凤不服虞城县人民法院（2014）虞民初字第1786号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月17日在本院公开开庭审理本案。上诉人刘某某的法定代理人刘志乾及委托代理人赵勇，上诉人曹爱凤及委托代理人张铧和被上诉人马某某的法定代理人马峰及被上诉人马峰、魏晓红的委托代理人龚清华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告曹爱凤在虞城县城关镇人民路新华超市对面的万鼎广场无证经营一个充气式小孩玩的蹦蹦床，2014年7月16日晚上，原告刘某某在母亲赵立粉、哥哥刘宇才带领下到此蹦蹦床上玩，在蹦蹦床上玩耍过程中原告的右胳膊受伤。在原告受伤时，经营者曹爱凤到蹦蹦床后面去拿扫帚，回来后将原告从蹦蹦床上抱下，交给原告的母亲赵立粉。原告受伤后，在马壮家人未到场的情况下，赵立粉决定先去医院给女儿治疗，并由刘宇才带着马壮、赵立粉带着原告一起去了县医院，让在场的另一名男孩先回家。后被告马壮的父母、姥爷、姥姥及证人余林、王娟、冯新燕、乔素芬赶到县医院陪原告刘某某拍片检查治疗，经拍片检查原告右侧肱骨髁上骨折合并神经损伤。在虞城县人民医院原告刘某某称系另一个高个男孩碰伤自己。后来由于原告的伤情严重被转入郑州大学第一附属医院住院11天，确诊骨折合并神经损伤，住院花医疗费44274.23元。于2014年11月20日经商丘木兰法医临床司法鉴定所鉴定原告的损伤构成九级伤残，本案对原告刘某某的伤情护理按200天计算。
另查明，2013年河南省农村居民人均纯收入为8475.34元/年，农村居民人均生活消费支出为5627.73元/年。
原审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。第十五条“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；（四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利……”、第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”、第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”、第四十九条“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。……”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。原告刘某某的损失为医疗费44274.23元，住院伙食补助费11天×30元=330元、营养费11天×10元=110元、残疾赔偿金（8475.34元/年×20年×20%）＝33901元、护理费30元×200天=6000元,交通费259，鉴定费1300元。以上损失共计86174元。被告曹爱凤作为蹦蹦床的经营者应保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，其没有提供合法的经营资格，尽管其在蹦蹦床上张贴有警示标志，并告知原告的母亲应合理照顾自己的孩子，但没有告知在接受服务时应怎样防止危害发生的方法致使原告在接受服务时受伤，被告曹爱凤未尽到经营者的安全保障义务。结合本案案情，综合考虑认为，被告曹爱凤应承担此事故70%的赔偿责任，即86175×70%元=60322元。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合原告的伤残程度及案情，被告曹爱凤还应承担原告精神损失费7000元。原告刘某某在被告曹爱凤经营的蹦蹦床上玩耍，原告的母亲作为监护人没有意识到将原告放置到蹦蹦床上任其玩耍存在危险、又未采取相应的保护措施，对该事故的发生也有一定的过错。结合本案案情，原审认为应由原告的父母承担30%的赔偿责任。虽然原告在事发后，就赔偿问题找过被告马壮家人并录音、录像，但该证据并不能证明马壮是直接侵权人的事实，且原、被告各方均认可事故发生时，除原告刘某某和被告马壮外，尚有其他小孩在蹦蹦床上玩耍的事实，故原告要求被告马壮、马峰、魏晓红承担侵权责任的证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条、第二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定。判决：一、被告曹爱凤于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某67322元；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告的监护人承担1854元，由被告曹爱凤承担1646元。
上诉人刘某某不服一审判决上诉称：一审未认定被上诉人马壮是侵权人，判决马壮不承担责任错误。被上诉人马壮将上诉人刘某某砸伤事实清楚，证据充分。其证人马桂芝当时在现场，亲眼见马壮砸刘某某。马壮也承认是他砸住了刘某某。当时赵立粉要去医院，曹爱凤说是谁砸住的谁跟着去医院，当时马壮的姥爷魏海军来到现场了解情况后说钱不够回家拿钱未回来，马壮自己跟着去了医院。事故发生时，只有两男一女三个小孩，马壮砸住刘某某的事实，马壮的姥爷是认可的。从曹爱凤、马桂芝、马峰、赵立粉、陈真起在一起谈话的录音中均能证明魏海军了解情况后是认可马壮砸伤刘某某的。现马峰不承认马壮将刘某某砸伤的事实，是为推脱责任。马壮应承担赔偿责任。一审认定事发时蹦蹦床有警示标志是认定事实错误。在事发时蹦蹦床上未贴有警示标志，该警示标志是事发后贴上去的，不能认定事发时蹦蹦床有警示标志，从而减轻曹爱凤的责任。一审未认定上诉人刘某某在城镇居住一年以上，不能按城镇标准赔偿的事实错误。上诉人刘某某从2008年就随父母在城镇生活，居住至今，其赔偿标准应当按城镇标准。请求二审查明事实，依法改判支持上诉人刘某某的诉讼请求。
上诉人曹爱凤不服一审判决上诉称：原故判决上诉人曹爱凤赔偿刘宇碟67322元，没有事实及法律依据。理由如下：l、刘宇碟的伤害是马某某碰撞所致，应由其家人承担责任。2、上诉人曹爱凤提供的蹦蹦床没有任何质量问题，上诉人曹爱凤一直正常使用，从没出过问题。没有证据证明刘某某是在蹦蹦床上自己玩耍摔伤的。3、上诉人曹爱凤在蹦蹦床上设置了明显的警示标志，履行了告知提醒义务。4、刘某某是在其哥哥刘宇才的带领下并交付了3元的费用之后，且在他们亲自在场的情况下发生的伤害事故。其监护人疏于监护，应承担相应的责任。5、赔偿数额的计算不当，其伤害程度达不到九级标准。请求改判驳回刘某某对上诉人曹爱凤的诉讼请求。
被上诉人马某某、马峰、魏晓红在庭审中答辩称：一审中上诉人没有提供充分的证据证明马某某是直接侵权人。马桂芝、曹爱凤与本案有直接利害关系，且马桂芝的证言前后矛盾。现场证人称根本没有看到赵立粉在现场。刘某某明确答复不是马壮撞伤的。马某某的父母之所以去医院是因为马某某被刘某某的父母强行带到医院。上诉人没有任何证据证明马某某撞伤刘某某。因此一审认定马某某不是直接侵权人正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人、被上诉人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、刘某某所受的伤害应当由本案哪一方当事人承担责任，其承担责任的份额应为多少；2、对刘某某的赔偿标准应当按照哪种标准计算；3、刘某某的伤残评定为九级是否正确。
上诉人刘某某向本院提交三份新证据：证据一、向阳幼儿园收取刘某某学费收据及向阳幼儿园出具的证明，证明刘某某的父母在虞城县城经商，居住在虞城县城关镇胜利路，刘某某随父母生活居住，从2011年9月1日至2013年7月1日在虞城县城关镇向阳幼儿园上学，应该按照城市标准进行赔偿。证据二、虞城县春来小学证明，证明刘某某从2013年9月1日至2014年7月1日在虞城县春来小学读一年级。证据三、虞城县城关镇惠民小学证明，证明刘某某从2014年9月1日至2015年7月1日在虞城县城关镇惠民小学读二年级。
上诉人曹爱凤对上诉人刘某某提交的证据质证认为：对上诉人刘某某提交的证据真实性无异议，曹爱凤在经营过程中已尽到了安全及提示义务，其赔偿责任应当由被上诉人马壮承担。
被上诉人马某某、马峰、魏晓红对上诉人刘某某提交的证据质证认为，该证据不属新证据，不能作为有效证据使用。
上诉人曹爱凤，被上诉人马某某、马峰、魏晓红在二审未提交新证据。
针对上诉人刘某某提交的证据本院分析认为，上诉人刘某某提交的证据，从户口本记载内容来看为农业户口，但有证据证明刘某某在城镇居住一年以上，在计算刘某某各项损失时应按照城镇居民标准进行计算。该证据与本案的事实具有关联性，本院予以确认。
通过庭审调查，结合原审卷宗中证据，本院确认案件事实如下：曹爱凤在虞城县城关镇人民路新华超市对面的万鼎广场无证经营一个充气式小孩玩的蹦蹦床，2014年7月16日晚上，刘某某在母亲赵立粉、哥哥刘宇才带领下到此蹦蹦床上玩，在蹦蹦床上玩耍过程中刘某某的右胳膊受伤。在刘某某受伤时，经营者曹爱凤到蹦蹦床后面去拿扫帚，回来后将刘某某从蹦蹦床上抱下，交给刘某某的母亲赵立粉。在蹦蹦床上玩耍时，只有刘某某、马壮和另外一男孩。刘某某指认是马壮将其砸伤，因需到医院拍片检查治疗，曹爱凤当场就说“谁砸伤的，谁跟着到医院去”。当时马壮的姥爷魏海军在现场附近，马壮将魏海军叫到现场后，魏海军经询问马壮其他在场人员，同时让马壮先随赵立粉去医院，自己回家拿钱支付医疗费。刘宇才带着马壮一起去了县医院，让在场的另一名男孩先回家。后马壮的父母、姥爷、姥姥及证人余林、王娟、冯新燕、乔素芬赶到县医院陪刘某某拍片检查治疗，经拍片检查刘某某右侧肱骨髁上骨折合并神经损伤。后来由于刘某某的伤情严重被转入郑州大学第一附属医院住院11天，确诊骨折合并神经损伤，住院花医疗费44274.23元。
在此事故发生时，现场证人马桂芝证明是一个“矮点胖男孩”（指马壮）砸伤的刘某某。另从赵立粉与马壮的姥爷魏海军对话过程中的录音内容来看，马壮的姥爷魏海军当时是认可马壮砸伤刘某某的。因需去医院检查，当时马壮的姥爷身上未带钱又回家拿钱，后又通知马壮的父母去的医院。
2014年11月20日经商丘木兰法医临床司法鉴定所鉴定刘某某的损伤构成九级伤残，本案对刘某某的伤情护理应按200天计算。
另查明，上诉人刘某某从2008年就随父母在城镇生活、居住，提交有在城镇入托和上小学一、二年级的证据。该证据与原审卷宗中虞城县城关镇胜利街社区居民委员会及虞城县公安局城关镇派出所出具的证明相互印证。
2013年河南省城镇居民人均纯收入为22398.03元/年，城镇居民人均生活消费支出为14821.98元/年。
本院认为，关于上诉人刘某某的赔偿是按城镇居民生活标准还是按农村居民生活标准计算的问题。上诉人刘某某从2008年就随父母在城镇生活、居住，提交有在城镇入托和上小学一、二年级的证据，其赔偿标准应当按城镇居民生活标准进行计算。上诉人刘某某该项上诉理由成立，本院予以支持。上诉人刘某某的损失为医疗费44274.23元，住院伙食补助费11天×30元=330元、营养费11天×10元=110元、残疾赔偿金（22398.03元/年×20年×20%）＝89592.12元、护理费30元×200天=6000元,交通费259元，鉴定费1300元。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，结合上诉人刘某某的受伤程度，原审认定赔偿精神损害抚慰金7000元适当。以上赔偿共计148865.35元。
关于上诉人刘某某所受伤害应当由本案哪一方当事人承担责任，其承担责任的份额应为多少的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。上诉人刘某某受伤系被上诉人马壮所致，马壮应对刘某某的伤害承担赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。宾馆、……等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务”。上诉人曹爱凤作为蹦蹦床的经营者应保证其提供的服务符合保障人身安全的要求，其没有提供合法的经营资格，尽管其在蹦蹦床上张贴有警示标志，并告知刘某某的母亲应合理照顾自己的孩子，但没有告知在接受服务时应怎样防止危害发生的方法致使刘某某在接受服务时受伤，上诉人曹爱凤未尽到经营者的安全保障义务，也应承担相应的赔偿责任。上诉人曹爱凤上诉称不应承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。刘某某在曹爱凤经营的蹦蹦床上玩耍，刘某某的母亲作为监护人没有意识到将刘某某放置到蹦蹦床上任其玩耍存在危险、又未采取相应的保护措施，对该事故的发生也有一定的过错，也应承担一定的责任。关于上诉人刘某某的伤残评定为九级是否正确的问题。该鉴定系原审法院委托，上诉人曹爱凤上诉认为刘某某的伤情达不到伤残九级，但没有证据证明司法鉴定单位在对刘某某伤残鉴定过程中存在不公正、不客观，其作出的鉴定结论证据不足，或存在严重违法行为。其上诉理由不能成立，本院不予支持。
结合本案案情，综合考虑认为，上诉人刘某某的父母应承担20%的责任，即148865.35×20%元=29773.07元；上诉人曹爱凤应承担此事故20%的赔偿责任，即148865.35×20%元=29773.07元；被上诉人马壮及其父母应承担此事故60%的赔偿责任，即148865.35×60%＝89319.2元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院（2014）虞民初字第1786号民事判决第一项；
二、维持虞城县人民法院（2014）虞民初字第1786号民事判决第二项；
三、上诉人曹爱凤于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘某某29773.07元；
四、被上诉人马某某、马峰、魏晓红于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘某某89319.2元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3500元，二审案件受理费3500元，计7000元。由上诉人刘某某的监护人刘志乾承担2100元，上诉人曹爱凤承担1400元，被上诉人马某某、马峰、魏晓红承担3500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 赵保良
代理审判员 刘瑞英
二〇一五年九月八日
书 记 员 田英杰