广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第416号
上诉人（原审原告）：邹存初,男，汉族，住湖南省衡阳县，公民身份号码：×××xxxx。
委托代理人：马筱，广东非凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海市远康企业有限公司，住所地：珠海市华宇路611、613号1#、2#楼。
法定代表人：谢振平，总经理。
委托代理人：尹满娥，广东品阳律师事务所律师。
委托代理人：韦坤，广东洋三律师事务所律师。
上诉人邹存初与被上诉人珠海市远康企业有限公司（以下简称远康公司）建设工程合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，远康公司与广东省电白县第四建设工程公司（以下简称电白四建公司）签订《建筑工程施工合同》，约定将远康公司的二期厂房及宿舍工程交由电白四建公司施工。之后，案外人刘佰战向电白四建公司承包了相关工程。2011年6月15日，邹存初与刘佰战、林进发签订《建筑工程劳务合同书》，承包远康二期厂房宿舍楼的模板工程。电白四建远康项目部在合同书上盖章确认。
2013年3月19日，邹存初、谢振章、洪明辉签订《承诺书》，第三条约定木工组邹存初在规定期限内完成工程并验收合格，劳务合同总款的95%，谢振章保证在工程主体工程完成验收合格后，一个月内向电白四建公司申请按工程进度款95%支付邹存初承包款。第五条约定超出部分建筑面积，按珠海市远康企业有限公司最终取得房地产权证面积为准（房地产权证建筑面积减去楼顶钢架结构面积）为最终结算面积。超出28700㎡建筑面积的按87元结算给邹存初。
2013年4月10日，刘佰战、邹存初签订协议，约定刘佰战退出了承包的工程，后续工程不再参与，双方同时就债权债务了结达成协议。洪明辉、谢振章作为见证人签名。邹存初组织人员进行了施工，2013年7月11日，邹存初出具《保证书》，内容为确认其承包模板工程班组的所有人工资全部结清。工程尾款根据2013年3月19日的承诺书，屋面增加工程及工程主体完成验收合格后一个月内电白四建公司按进度款支付，余下质保金按约定时间支付。工程2013年8月通过竣工验收，邹存初确认电白四建公司支付了合同范围内28700㎡的工程款项。
2013年12月10日，远康公司与电白四建公司签订《工程协议书》显示远康科技塑料城二、三期4-7#厂房加建钢结构面积为3883.9平方米。
案涉工程2014年11月取得房地产权证，房产登记情况显示4#楼建筑面积11850.43㎡，5#楼建筑面积19247.8㎡，宿舍2建筑面积1948.85㎡，合计33047.08㎡。
谢振章为远康公司的投资者之一，占公司投资比例50%。
邹存初的诉讼请求：远康公司支付超出部分建设工程款项44985.96元，诉讼费由远康公司负担。
原审法院认为，本案争议的焦点是2013年3月19日的《承诺书》是否构成远康公司对邹存初超出28700㎡建筑面积的工程款的支付依据。首先，邹存初的工程内容是从刘佰战、林进发处承包而来，在两方2011年6月15日签订的《建筑工程劳务合同书》中，电白四建公司负责人签字，并加盖该公司远康项目部的公章，在2013年4月10日刘佰战签订协议书退出承包后，原合同由电白四建公司负责，所以，邹存初是与刘佰战及电白四建公司形成建设工程合同关系。其次，远康公司将案涉工程发包给电白四建公司，电白四建公司是具备相关资质的施工企业，二者之间的施工合同符合法律规定，远康公司与邹存初之间并不存在直接的施工合同关系，远康公司应支付工程款项的对象应该是建设工程合同的承包人电白四建公司。再次，从承诺书中有关谢振章的内容来看，第三条中谢振章保证的内容为向电白四建公司申请进度款，承诺内容为请款及保证承包款落实，而非直接向邹存初付款的义务，并未改变邹存初与电白四建公司的合同关系。第五条关于超出部分建筑面积结算的约定也没有明确是由远康公司直接支付。所以，从合同内容来看，即使认定谢振章是代表公司签订承诺书，也不能得出在承诺书中同意超出28700㎡建筑面积的部分由远康公司来支付的结论。综上，邹存初主张谢振章代表远康公司承诺支付工程款，事实依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第七十八条之规定，原审判决驳回邹存初的诉讼请求。一审案件受理费减半收取462元，由邹存初负担。
邹存初不服原判，上诉称：一、谢振章代表远康公司和邹存初同时在《承诺书》中签字承诺，合法有效。邹存初在规定的期限内按照远康公司的要求保证质量完成了实际上已经超过了28700平方米的工程任务，邹存初已经全部履行了合同义务。但是，原审判决并未指出《承诺书》是对合同的变更，还是《承诺书》中第五条的内容是对合同的变更。二、2013年3月19日,远康公司的股东谢振章代表远康公司出具了《承诺书》，该承诺书是在刘佰战要求退出的前提下，邹存初仍然继续按时保质完成木工工作而远康公司完成付款义务的相互承诺，该承诺书的每一条是相互独立的内容，并不产生冲突。《承诺书》第三条，谢振章保证一个月内向电白四建公司申请进度款，系指原承包范围的款项，该承包范围并没有超出电白四建与远康公司的建设工程承包总合同的范围。该工程款项，邹存初已经全部收到。三、邹存初起诉时仅仅依据《承诺书》中的第五条内容，要求远康公司支付超出部分建筑面积的工程款。邹存初在施工的过程中当中，根据以往的经验和涉案工程的实际情况，已发现施工面积与工程量有可能超过电白四建公司与远康公司的主合同范围，即在签订承诺书时，特别要求远康公司对该部分作出承诺。正是因为远康公司直接出具了《承诺书》，邹存初才在没有疑惑的前提下安心地完成后期工作，不然邹存初不可能在明确知道自己的付出已经超越了原合同的情况下还会继续工作。案涉工程在2014年11月才取得房地产权证，邹存初以此才计算出超出建筑面积的工程款项。四、远康公司与电白四建公司签订的总承包合同并未约定如有超出承包面积的情况，双方如何进行结算。一审的庭审中，远康公司也提出其与电白四建公司的工程款并没有结算完毕。而据电白四建主张，案涉工程为贷资工程，贷资总金额超过了1000多万元。如果按照原审判决的认定，远康公司应当按照承诺将该部分的工程款支付给电白四建公司，然后电白四建再将工程款支付给邹存初。时至今日，远康公司取得房地产权证已经过去超过半年的时间，远康公司亦不能提供其已经将邹存初的诉求款项支付给电白四建的任何凭证。原审判决实际上放任了远康公司不履行承诺的行为以及造成了对邹存初不公。远康公司未与承包人结算工程款，该工程为垫资工程，远康公司理应担责。请求二审法院撤销原判，改判支持邹存初的原审诉讼请求。
上诉人邹存初二审提供证据：承诺书。
被上诉人远康公司二审口头答辩称，双方不存在建设工程合同关系，直接请求远康公司付款没有法律依据。请求二审法院驳回邹存初的上诉请求。
被上诉人远康公司二审中未提供新证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是邹存初能否以《承诺书》向远康公司主张权利。第一，签订《承诺书》的是邹存初、谢振章和洪明辉，远康公司并未在《承诺书》上盖章或者由法定代表人签名。第二，邹存初主张根据《承诺书》第三条的约定，可以认定谢振章代表远康公司签名。本院认为，《承诺书》第三条约定谢振章保证向电白四建公司申请邹存初的承包款，并未约定远康公司对邹存初的义务。因此，从该约定无法得出谢振章代表远康公司在《承诺书》签名的结论。第三，从涉案工程的发包、承包和分包情况看，远康公司将工程发包给电白四建公司，电白四建公司将工程分包给刘佰战和林进发，邹存初是从刘佰战和林进发承接了工程，因此，邹存初与远康公司并无直接合同关系。依合同相对性原理，邹存初要求远康公司履行支付工程款的义务，没有事实根据和法律依据。
邹存初还主张其为实际施工人，远康公司作为发包方应支付工程款。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，邹存初既未起诉承包人和分包人，也未举证证明远康公司仍拖欠承包人工程款，故邹存初以实际施工人身份主张远康公司支付工程款的理由不成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币925元，由上诉人邹存初负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十二月三日
书 记 员 陈妙斯