贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔27刑终261号
原公诉机关贵州省贵定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆柯任，男，1957年1月30日出生于贵州省贵定县，布依族，大学文化，贵定县卫生和计划生育局主任科员，原贵定县卫生局局长，住贵州省贵定县。因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2016年1月28日取保候审，2016年11月10日被逮捕，次日因病取保候审。
上诉人（原审被告人）张耘梦，曾用名张应兰，女，1964年6月1日出生于贵州省贵定县，汉族，大专文化，贵定县卫生和计划生育局科员，原贵定县卫生局出纳，住贵定县。因涉嫌犯贪污、受贿罪，于2016年1月7日取保候审，2016年11月10日被逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
原审被告人夏荣宇，男，1970年4月9日出生于贵州省贵定县，汉族，大专文化，贵定县卫生和计划生育局科员，原贵定县卫生局会计，住贵定县。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月7日被刑事拘留，同月23日被逮捕，2016年4月29日取保候审。
原审被告人陈祖宏，男，1969年5月5日出生于贵州省贵定县，汉族，大学文化，贵定县财政局科员，原贵定县财政局委派贵定县卫生局会计，住贵定县。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月8日被刑事拘留，同月23日被逮捕，2016年4月29日取保候审。
贵州省贵定县人民法院审理贵州省贵定县人民检察院指控原审被告人陆柯任、张耘梦犯贪污罪、受贿罪；夏荣宇、陈祖宏犯贪污罪一案，于2016年10月28日作出（2016）黔2723刑初109号刑事判决。陆柯任、张耘梦提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查案卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、被告人陆柯任、张耘梦、夏荣宇、陈祖宏贪污的犯罪事实。被告人陆柯任于2001年12月至2011年3月任贵定县卫生局党组书记、局长；被告人张耘梦于2002年1月至2015年1月任贵定县卫生局出纳员；被告人夏荣宇于1999年1月至2010年任贵定县卫生局财务人员；被告人陈祖宏系贵定县财政局工作人员，2002年8月至2008年12月被委派到贵定县卫生局任会计。四被告人在任职期间，利用职务便利，采取虚开票据、白条虚列支出、收款不入账等多种方式套取公款，除小部分用于公务开支以外，其余款项用于私分。其中，被告人陆柯任、张耘梦参与贪污公款692181元（除去开支157941元，实际参与贪污534240元），二人分别分得168000元和181240元。被告人夏荣宇参与贪污公款433931元，分得95300元。被告人陈祖宏参与贪污公款456981元，分得97000元。具体事项如下：
1、2005年12月13日，被告人陆柯任、张耘梦、陈祖宏经共谋后，以订购医疗卫生资料的名义，请河南商人张某开发票一张，套取公款29200元用于私分。其中陆柯任分得6000元，张耘梦分得8000元，陈祖宏分得8000元。
2、2006年1月17日，被告人陆柯任、张耘梦、陈祖宏共谋后，以收回借款不入账的方式收取贵定县中医院现金100000元用于私分。其中陆柯任分得30000元，张耘梦分得30000元，陈祖宏分得30000元。
3、2006年11月21日，被告人陆柯任、张耘梦、陈祖宏共谋后，以“项目活动费”的名义开具两张白条向贵定县中医院收取现金80000元（其中一张50000元，一张30000元）未入账进行私分。其中陆柯任分得17000元，张耘梦分得16600元，陈祖宏分得16000元。
4、2007年初，因陆柯任有公车用，张耘梦有私车用，陆柯任、张耘梦、陈祖宏、夏荣宇共谋后决定为陈祖宏、夏荣宇购买一辆面包车。2月，夏荣宇以项目费名义开具白条一张，套取公款60000元，以购买无烟煤的名义开具白条一张，套取公款3000元；3月，由贵定县云雾卫生院以补助经费的名义虚开内部结算票据一张，套取公款12531元；5月，以订购医疗卫生印刷资料的名义请张某开发票一张，套取公款18200元，共套取公款93731元，其中陆柯任分得20000元；张耘梦分得25000元；剩余48731元由张耘梦、陈祖宏、夏荣宇到贵阳市以贵阳人郑某（系张耘梦同学）的名义购买了一辆五菱面包车，由陈祖宏、夏荣宇共同使用。至2008年底陈祖宏调回财政局工作后，夏荣宇付给陈祖宏7000元，该车由夏荣宇使用至案发。
5、2007年12月，被告人陆柯任、张耘梦、陈祖宏、夏荣宇共谋套取公款，之后分别由陈祖宏和县卫生局工作人员许某以项目费用的名义开具白条两张（一张50000元，一张55000元），合计套取公款105000元用于私分。
6、2008年11月，被告人陆柯任、张耘梦、陈祖宏共谋套取公款，随后，由县卫生局财务人员洪某先后于同年的11月和12月以提取医政费用的名义开具白条两张（每张均为24525元），共套取公款49050元，其中陆柯任分得6000元，张耘梦分得8000元，陈祖宏分得8000元。
7、2009年10月，被告人陆柯任、张耘梦、夏荣宇共谋套取公款，后由贵定县卫生监督所（卫生局下设单位）以返还款的名义虚开结算票据一张，套取公款36900元，其中陆柯任分得12000元，张耘梦分得12300元，夏荣宇分得12300元。
8、2010年，陆柯任、张耘梦、夏荣宇共谋虚开发票套取公款。6月，以修建岩下卫生院建筑工程的名义请建筑商王某虚开发票一张，套取公款60000元；12月，以订购医疗卫生资料的名义请河南商人张某开发票一张，套取公款42300元。并先后将该两笔款共102300元转入张耘梦丈夫姜勇的账户后提取现金私分。其中陆柯任分得30000元，张耘梦分得30000元，夏荣宇分得30000元。
9、2010年10月，被告人陆柯任、张耘梦、夏荣宇共谋虚开发票套取公款，之后以订购医疗卫生资料名义请河南商人张某开发票一张，套取公款66000元，其中陆柯任分得20000元，张耘梦分得21340元，夏荣宇分得20000元。
10、2010年12月，被告人陆柯任、张耘梦、夏荣宇共谋虚开发票套取公款，指使云雾卫生院以补助经费名义虚开结算票据一张，套取公款30000元，其中陆柯任分得10000元，张耘梦分得10000元，夏荣宇分得10000元。
二、被告人陆柯任、张耘梦受贿犯罪的事实。
1、2002年8月，石某从贵定县云雾卫生院调到贵定县中医院工作，为了感谢陆柯任在工作调动上的帮助，石某在陆柯任家中，送了5000元现金给陆柯任；
2、2003年春节前后，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3（已判刑）来到陆柯任家中，送了5000元现金给陆柯任；
3、2004年春节前后，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了5000元现金给陆柯任；
4、2005年春节前后，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了10000元现金给陆柯任；
5、2006年春节前后，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了10000元现金给陆柯任；
6、2007年春节前，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了20000元现金给陆柯任；
7、2008年春节前后，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了20000元现金给陆柯任；
8、2009年春节前，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了20000元现金给陆柯任。
9、2009年，贵定县财政局将贵定县中医院综合楼建设项目配套资金拨付到贵定县卫生局账上，之后中医院收到卫生局账户转账支付的部分项目配套资金，原中医院院长罗某3为了感谢陆柯任和财务人员张耘梦的帮助，自己经手送给陆柯任现金60000元，并安排中医院出纳员石某送给张耘梦现金40000元；
10、2010年春节前后，为了感谢陆柯任对贵定县中医院的关照和帮助，原中医院院长罗某3和中医院其他领导来到陆柯任家中，由罗某3送了10000元现金给陆柯任；
11、2010年7月，原昌明卫生院院长陶某因组织本院相关人员非法套取“新农合”资金问题被省纪委等相关部门调查，请陆柯任帮忙“说情”，为了感谢陆柯任的帮助，陶某送了10000元现金给陆柯任。
综上，2003年至2010年，被告人陆柯任利用职务便利，收受他人贿赂现金175000元；2009年，张耘梦利用职务便利，收受他人贿赂现金40000元。
案发后，被告人陆柯任退赃400000元，被告人张耘梦退赃221240元，被告人夏荣宇退赃70000元，被告人陈祖宏退赃97000元。
一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条第一款之规定，作出如下判决:一、被告人陆柯任犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十万元。二、被告人张耘梦犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金二十五万元。三、被告人夏荣宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。四、被告人陈祖宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元。五、随案移送的贵Ａ×××××号五菱面包车及相关手续、被告人夏荣宇缴纳的非法所得二万七千元，予以没收。
一审宣判后，原审被告人陆柯任、张耘梦不服，以量刑过重，应适用缓刑为由提出上诉。其中，上诉人陆柯任提出以下理由，请求适用缓刑并减少罚金数额：1、上诉人所犯贪污罪应该认定成立自首。在侦查机关尚未介入之前，上诉人已经多次主动向纪委交代自己的违法行为，并上交13.5万元，这13.5万元部分应该属于自首。上诉人在接受侦查机关第一次询问时，已经交代了全部犯罪事实。由于时间长达10余年，上诉人记不清部分具体情况，但上诉人有自首的动机和态度。2、上诉人的行为没有给国家和社会造成较大危害，不应受到较重刑事处罚。上诉人的贪污行为系无奈之举，不得已而为之。上诉人作为一名局长，免不了要去维护各层各级的各种关系，这就需要财务人员的配合，因此需要给予财务人员一些经济利益，久而久之就出现了本案的违纪违规行为。同时也因为上诉人“跑部钱进”，各种关系和渠道得到协调、沟通，为单位争取到各种荣誉，为本县卫生事业作出了积极的贡献。上诉人虽然私分一些公款，但功劳是不能否定的。3、上诉人系初犯，积极退赃，认罪、悔罪，身患多种疾病且家庭经济困难。
上诉人张耘梦提出以下理由，请求适用缓刑：1、虽然上诉人与其他同案犯平均分配赃款，但上诉人在整个套取资金的环节中不起决定性作用，没有开具虚假发票，也没有资金审批权，只是根据领导审批进行款项支付，所起作用不及夏荣宇和陈祖宏，但判处三年有期徒刑相比夏、陈某显然过重。2、除具有一审判决认定的自首、从犯等法定从轻、减轻量刑情节外，上诉人主动退赃并配合组织调查，有悔罪表现。本次犯罪对所在社区并未造成任何不良影响，符合缓刑适用条件。
经审理查明，一审判决认定上诉人陆柯任、张耘梦及原审被告人夏荣宇、陈祖宏共同贪污公款以及上诉人陆柯任、张耘梦收受贿赂的事实清楚。
认定上述事实的证据有：证人石某、胡某、罗某1、许某、洪某、黄某、郑某、王某、罗某2、殷某、包某、杨某、罗某3、陶某证言；贵定县委组织部关于陆柯任的有关任职情况证明、干部任免情况审批表；贵定县卫生和计划生育局出具关于张耘梦于2002年1月至2015年1月任贵定县卫计局（原贵定县卫生局）出纳员的证明；贵定县委组织部文件关于调夏荣宇到县卫生局工作的文件、干部任免审批表、公务员登记表；贵定县人事劳动和社会保障局、贵定县财政局党组、贵定县人事劳动和社会保障局关于委派财政局结算中心陈祖宏到卫生局工作的文件；扣押决定书及扣押清单；调取证据通知书及清单；暂扣物品登记表、存款凭证、缴款单；财务凭证、被告人的自书材料、辨认笔录；户籍证明、贪污及分赃情况统计表；被告人供述等证据。以上证据经一审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陆柯任在司法机关已经掌握其贪污犯罪主要事实的情况下，初次接受调查并未交代贪污的全部犯罪事实，其仅交代的13.5万元贪污数额，远远少于其实际涉及的贪污数额，依法不能认定其如实供述了自己的主要犯罪事实。而且，作为主犯，依法还应当供述所知其他同案的共同犯罪事实。因此，上诉人陆柯任提出贪污犯罪成立自首的理由不能成立。上诉人陆柯任作为单位负责人，至今未能正确认识到贪污、受贿行为的严重违法性和社会危害性，上诉仍以维护上下级各种关系等“工作需要”为由进行辩解，甚至以采取违规违纪违法手段获得的各种单位“荣誉”引以自豪，并以此作为应获从宽处罚的理由，认识显属错误。
上诉人陆柯任贪污数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；其受贿接近二十万元，数额较大，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判综合考虑其具有受贿罪行自首、退赃等情节，对其从轻处罚后数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，具体量刑并无不当。另由于缓刑依法不适用于判处三年以上有期徒刑的罪犯，同时也不适用于职务犯罪中有数个职务犯罪依法实行并罚的罪犯和有索贿情节的罪犯，故上诉人陆柯任所提原判量刑过重，请求减轻处刑并适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。另外，原判确定的罚金刑的数额，均系法定的最低罚金数额，上诉人陆柯任提出减少罚金数额的上诉理由，不符合法律规定，本院也不予采纳。
上诉人张耘梦与原审被告人夏荣宇、陈祖宏均以贪污罪从犯被判处有期徒刑三年，但上诉人张耘梦所涉贪污数额、地位、作用均较夏、陈某要大，且张耘梦另构成受贿罪，虽然数罪并罚执行有期徒刑三年，但张耘梦所犯两罪均系职务犯罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的相关规定，不应适用缓刑。上诉人张耘梦在司法机关已经掌握其主要犯罪事实的情况下，接受调查能够如实供述自己的罪行，原判认定其成立坦白，符合法律规定。上诉人提出原判认定其成立自首，与事实不符。原判综合考虑上诉人张耘梦具有的各个从轻处罚情节，对其所犯二罪从轻判处有期徒刑，具体量刑并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，二上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王观军
审 判 员 姚清明
代理审判员 朱一帆
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 安敏捷