浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8769号上诉人（原审原告）：莫建强，男，汉族，1954年6月15日出生，住杭州市拱墅区。委托代理人（一般授权代理）：李文鹤，杭州市法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：平安银行股份有限公司杭州湖墅支行。住所地：杭州市湖墅南路青莎阁大厦*幢。负责人：胡剑华。委托代理人（特别授权代理）：胡美艳，该行员工。上诉人莫建强为与被上诉人平安银行股份有限公司杭州湖墅支行（以下简称“平安银行”）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫建强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人莫建强一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人平安银行承担。事实与理由：莫建强对本案的前因后果都作了诚实的交底说明，但一审基本没有细查，表现为平安银行答应赔偿8000元，而一审判决书上写明4000元，第一次购买常春藤产品，莫建强记得是签名的，一审判决书上出现的是未签名，第二次买年年盈是否签名不记得（现知道没签名）。莫建强购买过股票与本案的核心“平安银行是否违反消费者权益法和违反国务院（2015）81号文关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见”不产生任何关联（莫建强经查阅股票帐号，具体开户时间为94年7月），说明一审全都是按照平安银行所说认定，根本没有核实、调查，而对莫建强与平安银行的聊天中说莫建强炒股基本上不亏也不赚，因莫建强对钱进出很谨慎，操作特少，相信20多年来不会超过百次，却只字不提。一审审理时当问到为何补偿钱，平安银行代理人称是因为莫建强吵闹影响其正常工作，无奈才答应补偿。一审只要稍微调查一下，问银行保安或工作人员或调监控即可知道，这是代理人无中生有、诬陷。一审判决书写明“莫建强通过网上银行购买，电脑系统中有关于投资风险提示，应该看到”，实为在购买过程中一直看到的是电脑背面黑背，不可能在理财人员的电脑中去操作。至于输入密码，如果输入密码等同于签名，那签名就是多此一举了，没有人会捧着一大捆钱来买理财产品。购买结束时，经理确实打出两张纸给莫建强，因当时气氛融洽，故莫建强拿了直接走人，直至今年初，听说可能亏钱才去看了，才知该产品为代销产品，有亏损平安银行不承担责任，莫建强承认自己是大意疏忽了，但不能以此来掩盖平安银行所违反规定而忽悠消费者的事实。莫建强在平安银行从未接受过评估，一审不知怎会听凭平安银行一面之词，说平安银行已尽到风险提示，评估过了，却不采纳莫建强所说常识常理，没有一个消费者会去购买赢了多一万，输了亏九万的产品，包括职业赌徒。二审时，莫建强确认其主要依据《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第三点的第（二）、（四）、（六）项规定，认为在其购买“华安年年盈债券A”基金产品时，平安银行没有进行风险提示，没有介绍产品，该基金产品不是其本意购买。综上，请求二审法院支持莫建强的上诉请求。平安银行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。莫建强向一审法院起诉请求：1.平安银行返还莫建强本金金额34415.19元，并以本金34415.19元为基数、按照人民银行规定的定期利率向莫建强支付利息18000元；2.由平安银行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月23日，平安银行员工向莫建强推荐“华安年年盈债券A”基金产品，并向其出示该基金的产品介绍，内载明：基金类型为定期开放债；风险特征为中低风险；本基金为债券型基金，其预期的风险水平和预期收益都要低于股票基金、混合基金，高于货币市场基金，属于证券投资基金中的中等风险和中等收益的品种，业绩比较基准为一年期定期存款利率（税后）+1.2%。在该产品介绍的底端，平安银行用红色字体标注“我行仅作为基金公司的代销机构，只承担代销业务责任，不承担资产管理计划的投资风险”字样。经平安银行员工推荐，莫建强输入身份证号码、交易密码等信息登陆平安银行的网上银行交易系统并购买了“华安年年盈债券A”产品，购买金额为100万元。然莫建强购买该基金产品后并未获利，截至2017年3月15日，莫建强共计亏损了34415.19元。另查明，“华安年年盈债券A”基金产品系由华安基金管理有限公司发起设立的契约型开放式基金，并经中国证券监督管理委员会核准予以募集，平安银行系该基金产品的代销机构之一。又查明，莫建强自1993年起开始购买股票，并于2015年12月曾通过平安银行购买“平安汇通常春藤17号”产品，该产品为股票型基金，莫建强通过该产品盈利。一审法院认为，莫建强于1993年开始炒股，且于2015年2月曾通过平安银行购买“平安汇通常春藤17号”基金产品，该产品为股票型基金，投资风险较大，由此可知，莫建强有基本的金融常识，应对其所要购买的“华安年年盈债券A”产品的风险有足够认识。莫建强以平安银行向其推荐了“华安年年盈债券A”产品而未向其推荐平安银行的产品为由，主ＸＸ安银行存在过错，导致其所购买的“华安年年盈债券A”产品价格下跌，造成其亏损34415.19元，要求平安银行赔偿损失。但是莫建强系通过网上银行购买，电脑系统中有关于投资风险的提示，莫建强亲自输入网上银行密码，对该风险提示应当有所知晓。即使未浏览电脑系统中的风险提示，莫建强作为完全民事行为能力人，根据其已有的金融常识，也应知晓无论哪种投资均有风险。况且，平安银行在莫建强购买“华安年年盈债券A”产品时已交付莫建强有关该债券的说明，该说明提示了其风险特征为中低风险，风险收益特征为预期的风险水平和预期收益都要低于股票基金、混合基金，高于货币市场基金，属于证券投资基金中的中等风险和中等收益的品种。平安银行已尽到了风险提示义务，莫建强应当自行承担投资风险。对其在债券未到期时主动要求退出后遭受的亏损34415.19元，应由莫建强自行承担。故对莫建强的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回莫建强诉讼请求。案件受理费计1110元，由莫建强负担。本院二审期间，上诉人莫建强向本院提交了中国证监会浙江监管局的浙证监信公【2018】3号浙江证监局信息公开告知书，以证明证监局不存在莫建强申请公开的“平安银行依据《证券投资基金销售管理办法》第33条第二款规定，在销售‘华安年年盈定期开放债权基金’（【基金代码】）A：000239；C；000240）时其宣传资料向证监会备案的记录”信息。被上诉人平安银行发表质证意见认为平安银行向莫建强提供的产品单仅限于向购买了华安年年盈债券A基金的客户提供，并未向公众分发或发布，也并非公众可以普遍获得，因此该产品单并非《证券投资基金销售管理办法》第32、33条规定的宣传推介材料，无需根据该条规定向中国证监会派出机构备案。本院对该证据认证如下：《证券投资基金销售管理办法》第32条规定，本办法所称基金宣传推介材料，是指为推介基金向公众分发或者公布，使公众可以普遍获得的书面、电子或者其他介质的信息，第33条第二款规定，其他基金销售机构的基金宣传推介材料，应当事先经基金销售机构负责基金销售业务和合规的高级管理人员检查，出具合规意见书，并自向公众分发或者发布之日起5个工作日内报工商注册登记所在地中国证监会派出机构备案。即基金销售机构若有《证券投资基金销售管理办法》第32条规定的基金宣传推介材料需要向公众分发或者发布的，则需在规定时间内备案，现莫建强并未提供证据证明平安银行向公众分发或发布了《证券投资基金销售管理办法》第32条规定的基金宣传推介材料，故莫建强提供的证据无法证实平安银行有违反《证券投资基金销售管理办法》第33条规定的行为。被上诉人平安银行未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人莫建强一审诉请与二审上诉请求均要求平安银行返还其购买的案涉“华安年年盈债券A”基金亏损本金及利息，则必须有相应法律依据、事实依据予以支持，因本案系合同纠纷，故还应有合同依据支持其诉请。首先，平安银行向莫建强推荐“华安年年盈债券A”基金产品时，向其出示了该基金的产品介绍，对基金类型、风险特征（为中低风险）、风险收益特征、业绩比较基准都明确展示，且提供了客户风险评估明细以证明平安银行对莫建强的投资风险等级进行了评估，莫建强亦确认收到该产品介绍，一审庭审时对平安银行提供的莫建强风险评估明细真实性亦无异议，因此莫建强未能提供充分依据证明平安银行有违反《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第三点第（二）、（三）项规定的行为。其次，本案“华安年年盈债券A”基金产品系经中国证券监督管理委员会核准予以募集并由华安基金管理有限公司发起设立的契约型开放式基金，平安银行系该基金产品的代销机构之一，平安银行提供给莫建强的产品介绍底端已用红色字体标注前述情况，该产品介绍并非双方签订的格式合同，因此莫建强未能提供充分依据证明平安银行有违反《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第三点第（六）项规定的行为。第三，莫建强系通过网上银行购买本案的“华安年年盈债券A”基金产品，系统中有关于投资风险的提示，网上银行密码是莫建强本人亲自输入，平安银行亦向其提供该基金产品介绍，另外，莫建强确认自己有多年炒股经验，其曾在平安银行购买的常春藤17号理财产品为股票型基金，投资风险高于本案基金产品，二审中确认自己曾在数个银行购买过10个以上的理财产品，故本院认为莫建强具有一定的金融知识和金融投资经验，更何况莫建强陈述自己对金钱投资相当谨慎，而本案投资金额高达100万元，因此莫建强上诉提出其在平安银行没有进行任何风险提示的情况下非自愿购买了高达100万元的“华安年年盈债券A”基金产品的上诉理由，本院认为与常理和已查明的事实不符，亦缺乏证据印证，本院不予采信。莫建强对于其在购买基金管理人发起设立的公募基金后要求基金代销机构承担亏损的本金及相关利息的诉请，其亦未能提供相应的法律依据及合同依据予以支持。因此，上诉人莫建强的上诉理由，本院不予采信，其上诉请求，本院不予支持。原审法院事实认定清楚，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1110元，由上诉人莫建强负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一八年三月十九日书记员 骆芳华??