安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终188号
上诉人（一审被告）：鸿鹏飞（芜湖）实业有限公司，住所地安徽省芜湖县安徽新芜经济开发区纬二路698号。
法定代表人：徐荣正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许磊，安徽青弋江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洋，安徽青弋江律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：夏俊魏，男，1980年2月6日出生，汉族，住安徽省芜湖县。
委托诉讼代理人：方萍，系夏俊魏妻子。
委托诉讼代理人：王飞，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人鸿鹏飞（芜湖）实业有限公司（以下简称鸿鹏飞实业公司）因与被上诉人夏俊魏房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿鹏飞实业公司的委托诉讼代理人许磊，被上诉人夏俊魏的委托诉讼代理人方萍、王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿鹏飞实业公司上诉请求：依法撤销安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1098号民事判决，将本案发回重审或改判驳回夏俊魏的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序严重违法。其一，鉴定程序不合法。本案裁判的主要依据是评估报告，一审法院对涉案损失委托芜湖中天资产评估有限公司进行评估时，评估材料均为夏俊魏单方制作，双方对施工资料和施工内容没有举证和质证，没有对评估范围和评估对象进行明确，所有送至评估公司的材料没有向法庭出示或者提交，评估人员虽到现场却没有进行现场勘察测量，完全听信夏俊魏的一面之词，所以该评估结果不具有合法性、客观性。一审开庭前，鸿鹏飞实业公司依法申请评估人员到庭接受质询，可是评估人员拒绝到庭。一审庭审中，鸿鹏飞实业公司对评估结果提出书面异议，由一审法院责令评估人员书面予以答复，但直至一审判决，鸿鹏飞实业公司也没有收到任何答复。其二，审理程序违法。评估人员无正当理由拒绝出庭，根据相关法律规定，其出具的评估意见是不得作为认定事实的依据的，一审法院应当以证据不足为由，判决驳回夏俊魏的诉讼请求，一审法院却将该评估报告作为认定损失的唯一依据，显属违法。且夏俊魏主张监控损失49697.62元，在无鉴定意见，鸿鹏飞实业公司对该事实予以否认，又无其他证据予以证实的情况下，一审法院判决鸿鹏飞实业公司承担2万元，显失公允；二、一审认定事实存在多处错误。其一，一审认定夏俊魏是本案适格当事人错误。《租赁合同》的签订主体是芜湖县立信汽车维修服务部，夏俊魏认为其已注销，但未提供注销证明，故夏俊魏不是本案适格当事人。其二，一审没有认定鸿鹏飞实业公司于2012年7月6日因夏俊魏违约而解除《租赁合同》并没收保证金，系属错误。鉴于夏俊魏逾期未交纳租金，违约在先，鸿鹏飞实业公司于2012年7月6日向其发出终止租赁合同函件，2013年11月19日鸿鹏飞实业公司原经理李鑫鹏与夏俊魏的妻子方萍的电话录音内容，更进一步证实了双方租赁合同在2013年11月19日已事实解除。一审法院没有对该事实作出客观评定，而是将邮局送达回执的查询时间只能保存六个月的责任归责于鸿鹏飞实业公司，从而作出了错误的裁判。其三，一审认定本案没有超过诉讼时效错误。一方面，一审法院将夏俊魏部分废弃车辆放置于鸿鹏飞实业公司厂区空地以及2015年5月1日鸿鹏飞实业公司与方萍签订《租赁合同》，有条件使用空场地，视为夏俊魏曾与鸿鹏飞实业公司赔偿损失问题进行交涉过，毫无事实依据。另一方面，一审错误认定芜湖县管委会出具的“证明”具有合法性。该证明只有公章，没有任何人签名，显然不具备证据的形式要件，而且内容也不属实，一审法院将该份不具有合法性和客观性的证明材料作为认定案件事实的依据，系属错误。再者，本案是违约之诉，诉讼时效应是普通时效2年，搬迁通知下达时间是2011年7月26日，如果存在诉讼时效中断情形，夏俊魏应当提供直接向鸿鹏飞实业公司送交主张权利文书，并送达给鸿鹏飞实业公司的证据，否则不能认定夏俊魏向鸿鹏飞实业公司主张权利。
夏俊魏辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
夏俊魏向一审法院起诉请求：1、依法判令鸿鹏飞实业公司退还订金1万元、保证金1万元和房租14.4万元；2、依法判令鸿鹏飞实业公司赔偿夏俊魏各项损失合计2250516.81元；3、本案的诉讼费用由鸿鹏飞实业公司承担。
一审法院对有争议的证据和事实认定如下：关于厂房装修、路面浇铸费用计算问题。夏俊魏在起诉时，提交了工程预算书、钢结构工程材料清单报价表、监控造价等材料，提出装修装饰、路面铺设等费用1967819.19元。上述材料均为夏俊魏单方制作，经一审法院释明，夏俊魏提出申请，要求对装修装饰、路面铺设等费用进行鉴定，经摇号选中安徽博华工程咨询有限公司对工程造价进行鉴定，由于案件当事人无法提供工程造价鉴定等相关材料，该公司无法开展工程造价鉴定，不接收委托。后再次摇号，选中芜湖中天资产评估有限公司对上述工程资产进行了评估，并作出资产评估报告，认定原芜湖立信汽车维修服务部涉案装修费用为63.54万元。对于装修装饰、路面铺设等费用问题，最能反映工程造价成本的当然是工程造价鉴定，而工程造价鉴定需要当事人提交工程图纸，由于本案涉案工程并非系单个完整工程，在施工时未制作完整的工程图纸，无法进行工程造价鉴定，也符合常理。但在本案中，鸿鹏飞实业公司对夏俊魏进行了厂房装修装饰、路面铺设的事实并不否认，夏俊魏投入了资金成本客观存在。在两种估价方法均不能真实反映客观成本的情况下，应当寻求更加接近于工程成本的计价方法。由于夏俊魏提供的造价系其单方制作，鸿鹏飞实业公司又不予认可，而评估报告系由有资质的评估公司派员亲临现场测量、依据专业技术，按照一定的评估标准作出的评估结果，故评估结果更加接近于夏俊魏的造价成本，本案夏俊魏的损失可以采信评估结果作为依据。
一审法院认为，夏俊魏与鸿鹏飞实业公司签订的《租赁合同》是当事人真实意思的表示，内容合法有效，双方当事人应全面履行合同所确定的权利义务。本案通过庭审调查，双方当事人争议的焦点是：1.鸿鹏飞实业公司是否应当赔偿夏俊魏损失；2.鸿鹏飞实业公司是否应当返还夏俊魏订金1万元、保证金1万元和房租14.4万元；3.《租赁合同》是否已提前解除；4.本案是否已超过诉讼时效；5.夏俊魏的诉讼主体是否适格。
焦点一，《租赁合同》第八条约定：“因甲方（即鸿鹏飞实业公司）厂房属工业用地，如因土地使用性质造成乙方（即夏俊魏）不能正常使用该土地，甲方需承担乙方厂房装修、路面浇灌等所有损失。”2011年7月26日，原芜湖机械工业园管理委员会向夏俊魏下达搬迁通知书，内容为“你单位承租鸿鹏飞（芜湖）实业有限公司厂房从事汽车维修，不符合工业园区产业结构政策，改变了土地使用权性质，限你单位在接到通知后立即搬迁。”该通知要求鸿鹏飞实业公司搬迁的原因，正是双方签订的租赁合同第八条约定的事由，因此，鸿鹏飞实业公司应当按照合同约定赔偿夏俊魏厂房装修、路面浇灌等损失。
焦点二，《租赁合同》第二条约定：“甲方（即鸿鹏飞实业公司）收取物业保证金2万元（保证金期满退房时，无房屋损坏，损坏修护完好；无水电拖欠时予以退还，不计利息）。乙方（即夏俊魏）在签订合同时一并付清全年房租及保证金。”夏俊魏提出的返还其订金1万元、保证金1万元，实为保证金2万元。本案因合同约定的事由出现，致使合同不能继续履行，夏俊魏已于收到原芜湖机械工业园管理委员会下达的搬迁通知书而搬离，鸿鹏飞实业公司也未提交证据证明夏俊魏造成了房屋损坏、拖欠水电费等情形，故鸿鹏飞实业公司应返还夏俊魏2万元保证金。《租赁合同》第三条约定：“租赁期为五年，即2010年5月1日起至2015年4月30日止。”从租赁合同生效至夏俊魏接到搬迁通知后搬迁，夏俊魏实际已使用了一年零两个月，夏俊魏应当缴纳一年零两个月租金，故对夏俊魏要求返还租金14.4万元的诉讼请求，不予支持。
焦点三，《租赁合同》第五条约定：“物业相关协定有下列情形之一的，甲方（即鸿鹏飞实业公司）可以终止合同及保证金不予退回。”该条5约定：“乙方（即夏俊魏）拖欠水电费用超过15天的或拖欠次年房租和超过15天的。”结合《租赁合同》第二条约定，夏俊魏应予2011年3月1日缴纳2012年租金。本案在审理过程中，鸿鹏飞实业公司提交了一份EMS国内特快专递邮件详单，证明鸿鹏飞实业公司已于2012年7月6日向夏俊魏送达了终止（解除）租赁合同的律师函，经鸿鹏飞实业公司申请，一审法院曾向芜湖县邮政局调取该快件存根，但未能获取，夏俊魏对上述事实也予以否认，故鸿鹏飞实业公司应承担举证不能的后果，对鸿鹏飞实业公司提出该《租赁合同》已提前解除的辩解意见，不予支持。
焦点四，鸿鹏飞实业公司认为，迄今为止，其没有收至任何夏俊魏要求鸿鹏飞实业公司赔偿损失的文书，或者电子数据，夏俊魏现在主张权利已经超过诉讼时效。而鸿鹏飞实业公司在庭审中陈述，夏俊魏至今仍有部分废旧车辆占用鸿鹏飞实业公司厂房；2015年5月1日，鸿鹏飞实业公司又与夏俊魏妻子方萍签订了《租赁合同》，鸿鹏飞实业公司将3#厂房门前的混凝土场地无偿租赁给方萍使用，上述事实可以证实，夏俊魏曾与鸿鹏飞实业公司对赔偿损失问题进行过交涉，否则，鸿鹏飞实业公司不可能提供场地让夏俊魏方无偿使用。另外，安徽新芜经济开发区管理委员会（原芜湖机械工业园管理委员会）也出具证明，证实芜湖县立信汽车维修服务部自2011年7月26日以来，一直不间断向安徽新芜经济开发区管理委员会及鸿鹏飞实业公司等相关部门反映上述情况，要求赔偿由此产生的损失。故对鸿鹏飞实业公司本案已超过诉讼时效的辩驳意见，不予采信。
焦点五，芜湖县立信汽车维修服务部系个体工商户，其经营者为夏俊魏，芜湖县立信汽车维修服务部字号于2012年4月5日注销，其权利义务应由其经营者承担，故夏俊魏作为本案夏俊魏起诉，诉讼主体适格。
综上所述，鸿鹏飞实业公司未按照《租赁合同》约定，赔偿夏俊魏厂房装修、路面浇灌等损失，应当承担违约责任，对夏俊魏要求鸿鹏飞实业公司赔偿厂房装修损失，返还保证金2万元的诉讼请求，应予以支持。对于监控损失49697.62元，由于夏俊魏仅提供了造价清单，鸿鹏飞实业公司对此不予认可，但通过现场照片可知，监控确实存在，故酌定为2万元；对于搬迁费用，鉴于双方约定的租赁期限为五年，五年期满，如果不继续租赁，夏俊魏也应当搬迁，即便鸿鹏飞实业公司不违约，上述费用也必然会发生，故对夏俊魏要求鸿鹏飞实业公司赔偿搬迁费损失的诉讼请求，不予支持。从租赁合同生效至夏俊魏接到搬迁通知后搬迁，夏俊魏实际已使用了一年零两个月，夏俊魏应当缴纳一年零两个月租金，按照年租金14.40万元计算，每月租金应为14.4万元÷12=1.2万元，故鸿鹏飞实业公司在赔偿款中应扣除2个月2.4万元租金。一审法院判决：一、鸿鹏飞实业公司赔偿夏俊魏夏俊魏厂房装修、路面浇灌等损失63.54万元，监控损失2万元，返还保证金2万元，合计67.54万元；二、夏俊魏给付鸿鹏飞实业公司租金2.4万元；上列一、二项折抵鸿鹏飞实业公司应给付夏俊魏65.14万元，于判决生效之日起十日内给付。本案受理费26116元，由夏俊魏承担15000元，鸿鹏飞实业公司承担11116元。
本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鸿鹏飞实业公司提交了以下新证据：1、现场状况照片，证明涉案的评估报告超范围评估，评估的价格明显偏高，评估依据不足；2、混凝土取芯实物，证明取芯的六个点只有道路上一个点符合评估报告上的20厘米的厚度，其他五个点均不符合，最少的一个点是9厘米，其他分别是14、15、16厘米。夏俊魏提交了以下新证据：1、基本注册信息查询单，证明芜湖县立信汽车维修服务部已于2012年4月5日注销；2、九组开业照片，证明一、二层都做了环氧树脂漆地坪，对电线都重新做了布线处理，并且做了门楼和保安室，三间保安室是搬迁的时候拆除的，评估机构做的评估内容都是真实存在的；3、混凝土取芯照片，证明在现场四处随机的混凝土取样，厚度最低是20厘米。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鸿鹏飞实业公司提交的现场状况照片的真实性无异议，但鉴于照片证据功能的局限性，在无其他证据予以佐证的情况下，并不足以证明涉案评估报告超范围评估。夏俊魏提交的开业照片，对其真实性予以确认，结合评估人员现场勘察记录，对其所证事实予以部分认可。鸿鹏飞实业公司、夏俊魏分别提交的混凝土取芯实物与照片，因二审庭审中，双方均陈述对方在取芯地点的选取上作出了有利于自己一方的侧重，故该两组证据不具有客观性，不予采纳。
本院二审经审理查明的其他事实和原判认定的事实一致。
本院认为，本案二审审理的焦点问题为：夏俊魏是否是本案的适格当事人；本案是否超过诉讼时效；一审对鸿鹏飞实业公司提出的租赁合同因夏俊魏违约已提前解除的辩解意见未予采纳是否不当；评估报告是否可以作为本案认定事实的依据。
关于焦点一，芜湖县立信汽车维修服务部为个体工商户，经由芜湖县市场监督管理局确认，其字号已于2012年4月5日注销，夏俊魏作为芜湖县立信汽车维修服务部的经营者，应由其承担相应的权利与义务，故夏俊魏为本案适格的当事人。
关于焦点二，鸿鹏飞实业公司和夏俊魏妻子方萍于2015年5月1日签订的《租赁合同》，约定鸿鹏飞实业公司将坐落于芜湖县开发区纬二路的3号厂房门前混凝土场地无偿租赁给芜湖县湾沚立信停车场使用。依据常理，鸿鹏飞实业公司将场地免费提供给夏俊魏使用，应具有特殊事由，一审以此证实双方曾就赔偿损失问题进行过交涉，合乎情理。安徽新芜经济开发区管理委员会出具的情况说明，其落款处只加盖了单位印章，并无单位负责人及制作材料的人员签名或盖章，不符合法律规定，不具有证据效力，故对鸿鹏飞实业公司的该节上诉理由予以采纳。安徽新芜经济开发区管理委员会出具的情况说明虽因不符合证据形式上的要求而被排除，但并不妨碍对本案诉讼时效的认定。一审庭审中，鸿鹏飞实业公司对夏俊魏仍有部分废旧车辆置于其厂区空地这一事实予以认可，并与前述事实相呼应，即夏俊魏妻子方萍与鸿鹏飞实业公司达成无偿租赁合同及实际无偿使用场地皆是夏俊魏方向鸿鹏飞实业公司主张权利的结果。因此，一审认定本案未超过诉讼时效并无错误。
关于焦点三，一审对鸿鹏飞实业公司提出的租赁合同因夏俊魏违约已提前解除的辩解意见未予采纳并无不当。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，负有举证证明责任的当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。鸿鹏飞实业公司上诉称其在2012年7月6日已通过广东鹏鼎律师事务所律师陈庆忠向夏俊魏发出终止（解除）租赁合同律师联系函，因夏俊魏否认收到该函件，鸿鹏飞实业公司应提供证据证明该函件业经夏俊魏签收，邮局送达回执查询时间只能保存六个月的责任确不在于鸿鹏飞实业公司，但以此并不能免除鸿鹏飞实业公司的该项举证责任，其对所主张的事实未能提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。
关于焦点四，二审中，出具评估报告的芜湖中天资产评估有限公司的相关评估人员出庭作证，本院对鸿鹏飞实业公司在上诉中所提及的事由，经与评估人员核实，确认评估材料主要来源于夏俊魏方系因鸿鹏飞实业公司拒绝配合提供相关材料，一审中鸿鹏飞实业公司确就评估报告提出过书面异议，评估人员在一审判决前对其提出的异议给予了书面答复，且在二审庭审中，评估人员亦对鸿鹏飞实业公司提出的异议予以了当庭答复。鸿鹏飞实业公司对评估报告虽有异议，但其在一审判决前并未向一审法院提交重新评估的申请，一审法院在综合考虑夏俊魏对案涉厂房装修装饰、路面铺设投入资金成本的客观存在以及评估方法的适当性、评估报告制作人员的专业性、制作过程的客观性的基础上对该报告予以采信，并无明显不妥。但评估报告将芜湖县城市管理行政执法局于2010年6月21日出具的（芜县）行执责字[2010]311号芜湖县城市管理行政执法责令改正违法行为通知书中确认为违法建筑并责令限期拆除的三间传达室纳入评估范围，一审法院对此未予剔除，亦有不当，该部分评估价值为21681元，应予扣除。另，鸿鹏飞实业公司在上诉中对监控损失的负担提出异议，一审法院根据现场照片认定监控确实存在，但因监控设备已拆除，部分实物已破坏，无法进行评估，故基于公平原则，在夏俊魏所主张损失的基础上酌定相应金额，并无不当。
综上，鸿鹏飞实业公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1098号民事判决第二项；
二、变更安徽省芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1098号民事判决第一项为鸿鹏飞（芜湖）实业有限公司赔偿夏俊魏厂房装修、路面浇灌等损失613719元，监控损失20000元，返还保证金20000元，合计653719元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10314元，由上诉人鸿鹏飞（芜湖）实业有限公司负担9000元，被上诉人夏俊魏负担1314元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱训明
审 判 员 李广磊
代理审判员 丁大慧
二〇一七年四月十四日
书 记 员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。