云南省丽江市古城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）古刑初字第322号
刑事判决书
公诉机关云南省丽江市古城区人民检察院。
被告人周文红，男，1985年11月3日生，汉族，初中文化，粮农，户籍所在地为江西省余干县。2014年6月23日因涉嫌非法经营罪被丽江市公安局古城分局刑事拘留，同年7月4日经古城区人民检察院批准逮捕，同日由丽江市公安局古城分局执行逮捕。现羁押于丽江市古城区看守所。
辩护人田学勇，云南云勇律师事务所律师。
公诉机关以古检公刑诉（2014）291号起诉书指控被告人周文红犯非法经营罪，于2014年11月21日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理，本院受理后，于2014年12月4日决定转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，公诉机关指派检察员石文君出庭支持公诉，被告人周文红及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1、2014年6月23日14时许，公安机关民警根据线索在丽江市古城区西安街道办事处义正街智纳巷22号，将正在下货的被告人周文红抓获，并当场查获大量疑似假冒香烟。随后民警对被告人周文红所租住的义正街智纳巷22号101房间进行依法搜查后又从该处查获大量疑似假冒香烟。后在被告人周文红带领下，民警对其所租住的古城区西安办事处福慧村66号411号出租房依法搜查后，从该住处查获三条大重九牌疑似假冒香烟。经清点，当日从被告人周文红处查获大重九、芙蓉王、云烟等八个品种814条疑似假冒香烟。上述被查获的疑似假冒香烟，经云南省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2014年6月27日，上述被查获的814条香烟，经丽江市古城区发展和改革局价格认证中心鉴定，共计价值人民币421000元。
2、2014年4月16日，古城区烟草专卖局工作人员根据举报线索在古城区义正街云岭段135号2楼209号房间，查获云烟、中华等八个品种共计130条疑似假冒香烟。经查，古城区义正街云岭段135号2楼209号房间系被告人周文红所租用，并用于摆放其所销售的假冒伪劣香烟，上述被查获的130条疑似假冒香烟系被告人周文红所有。2014年4月21日古城区烟草专卖局将该案移送至丽江市公安局古城分局。上述被查获的疑似假冒香烟，经云南省烟草质量监督检测站鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。2014年4月25日，上述被查获的130条香烟，经丽江市古城区发展和改革局价格认证中心鉴定，共计价值人民币54540元。
为支持其指控，公诉机关提交了受案登记表、户口证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录、价格鉴定意见书、证人证言、被告人供述与辩解等证据证实。公诉机关认为被告人周文红违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人周文红到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人周文红辩称：2014年4月16日查到的130条香烟，我没有在场，不知道具体有多少，其中有一种铁盒装的香烟市场上没有，不知道是怎么鉴定的，我的行为应该构成销售伪劣产品罪，而且香烟没有销售出去，应该是犯罪未遂。其辩护人提出：1、起诉书指控被告人周文红犯非法经营罪属定性错误，适用法律错误，只能认定被告人周文红的行为构成销售伪劣产品罪；2、2014年6月23日查获的假烟为814条，鉴定价格为人民币421000元，据被告人周文红辩称，有些品牌的香烟市场上没有销售，因而价格鉴定意见是不可信的；3、2014年4月16日查获的130条香烟，属违法查处，不能认定；4、起诉书指控的假冒伪劣香烟均已查获，未流入社会，因而被告人周文红的犯罪行为属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻减者减轻处罚。
经审理查明：2014年6月23日14时许，公安机关民警根据线索在丽江市古城区西安街道办事处义正街智纳巷22号，将正在下货的被告人周文红抓获，并当场查获大量疑似假冒香烟。随后民警对被告人周文红所租住的义正街智纳巷22号101房间进行依法搜查后又从该处查获大量疑似假冒香烟。后在被告人周文红带领下，民警对其所租住的古城区西安办事处福慧村66号411号出租房依法搜查后，从该住处查获3条大重九牌疑似假冒香烟。经清点，当日从被告人周文红处查获大重九、芙蓉王、云烟等八个品种814条疑似假冒香烟。上述被查获的疑似假冒香烟，经云南省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2014年6月27日，上述被查获的814条香烟，经丽江市古城区发展和改革局价格认证中心鉴定，共计价值人民币421000元。
上述犯罪事实，由公诉机关向本院提交并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院依法予以确认：
（1）、受案登记表记雄被告人杨军犯故意伤害罪，判处有期徒刑年年事科学技术脚踢，致使＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋＋，证实本案的发案时间、地点、简要经过及报案情况。
（2）、户口证明，证实被告人周文红具备刑事责任能力。
（3）、抓获经过，证实被告人周文红归案的经过。
（4）、被告人周文红的供述和辩解，证实周文红从2014年3月份开始做假烟生意，大部份销售给古城里的商铺。周文红在丽江有两个仓库，一个在电影城旁边的一处民居，后来被查了，仓库里有多少货记不得了，一个是花马街西侧的一间出租房。2014年6月23日13时许，周文红租了一辆面包车，从托运部拉了八箱假烟到其租的花马街西侧的一间出租房下货时被警察抓获，共查获香烟814条。
（5）、证人赵某某证言，证实赵某某从2014年3月开始多次帮周文红送货，2014年6月23日最后一次送货到花马街西侧玉河村的一间出租房时，周文红被公安机关民警抓了，赵某某还帮周文红分别送过四、五次货到电影城西面消防队旁边的一家出租房和古城区七星幼儿园旁一家出租房。
（6）、证人周某甲证言，证实2014年3、4月份，在古城五一街经营“午后阳光名烟店”的周某甲两次向周文红买过14条假烟。记由多次泉办理租车行“道路经营许可证”的
（7）、证人周某乙证言，证实从2014年4月份开始，在古城五一街经营副食店的周某乙五次向周文红买过四十多条假烟。
（8）、证人王某某证言，证实2014年2、3月份，在古城口北门停车场经营鸿茂便利店的王某某向周文红买过二十多条假烟。
（9）、证人舒某某证言，证实2014年4月下旬，在古城北门坡经营超市的舒某某两次向周文红买过十二、三条假烟。
（10）、证人谭某某证言，证实2014年3月份，在古城七一街现文巷经营超市的谭某某三次向周文红买过假烟。
（11）、证人周某丙证言，证实在古城五一街文治巷经营副食店的周丽红向周文红买过八条左右的假烟。
（12）、证人熊某某证言，证实2014年6月份，在古城南门街古佑巷经营小超市的熊某某向周文红买过六条假烟。
（13）、证人章某某证言，证实2014年5月26日，在古城新义街密士巷经营副食店的章某某两次向周文红买过七条左右的假烟。
（14）、＋搜查笔录及照片、扣押清单、情况说明、价格鉴定意见书及检验报告，证实2014年6月23日，公安机关民警在周文红租用的古城区西安街道办事处义正街智纳巷22号出租房共查获疑似假冒香烟811条，在其租住的古城区福慧村66号411号房间查获疑似假冒香烟3条。经云南省烟草质量监督检测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经丽江市古城区发展和改革局价格认证中心鉴定，814条香烟共计价值人民币421000元。
（15）、辨认笔录及照片，证实被告人周文红对其销售假烟的商铺及存放假烟的出租房进行指认。证人王某某等指认被告人周文红系销售假烟给他们的男子。
对被告人周文红及其辩护人提出周文红的行为构成销售伪劣产品罪的辩解和辩护意见，经查，在本案中被告人周文红的行为同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，被告人周文红的行为应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对被告人周文红及其辩护人提出有些品牌的香烟市场上没有销售，因而价格鉴定意见不可信的辩解和辩护意见，经查，本案根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（一）项的规定，非法经营烟草专卖品，查获的卷烟无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对被告人周文红及其辩护人提出本案中的假冒伪劣香烟均已查获，未流入社会，被告人周文红的犯罪行为属于犯罪未遂的辩护意见，经查，在本案中有被告人陈述、证人证言、辨认笔录及照片等证据相互印，证实被告人周文红从2014年3月份开始已将部份假冒伪劣香烟销售到古城里的多家烟店，其犯罪行为应以非法经营罪既遂定罪处罚，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。
对被告人周文红及其辩护人提出2014年4月16日查获的130条香烟，属违法查处，不能认定的辩解和辩护意见，经查，2014年4月16日，古城区烟草专卖局在被告人周文红租用的古城区义正街云岭段135号2楼209号房间查获130条疑似假冒香烟时，在检查笔录及查获物品登记保存清单上只有古城区烟草专卖局工作人员签名，没有被告人周文红或者其他见证人签名或者盖章确认，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》及《烟草专卖行政处罚程序规定》的相关条款规定，故本院对此起犯罪事实的检查笔录及查获物品登记保存清单不予采信，因而公诉机关指控的此起犯罪事实，事实不清，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人周文红无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为已触犯了刑律，构成非法经营罪。本案事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立，依法应当予以惩处。被告人周文红到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。随案移送的假冒伪劣香烟814条应予以没收。综上，本院根据本案的具体犯罪情节、对社会的危害程度及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第四条（一）、第三条第二款（一）项之规定，判决如下：
一、被告人周文红犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年六月二十三日起至二○二○年六月二十二日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、随案移送的假冒伪劣香烟814条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丽梅
代理审判员 王 芬
人民陪审员 和 竹
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 郑 国