吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉24民再7号抗诉机关：吉林省人民检察院。申诉人（一审被告）：徐勤明，男，汉族，1948年10月10日生，吉林省安图县吉庆农副产品公司（以下简称吉庆公司）经理。委托诉讼代理人：王永庆，吉林金风律师事务所律师申诉人（一审被告）：王成兰，女，汉族，1952年9月29日生，住所：吉林省吉林市。（系徐勤明妻子）委托诉讼代理人：丛晓海，吉林华绅律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：赵维和，男，汉族，1972年11月9日生，敦化市林海雪源经贸有限责任公司经理，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：黄昌林，吉林金达莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：刘文涛，男，汉族，1964年3月8日生，无职业，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：黄昌林，吉林金达莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。申诉人徐勤明、王成兰因与被申诉人赵维和、刘文涛之间民间借贷纠纷一案，不服本院（2011）延中民二初字第48号判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民（行）复查（2016）22000000007号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院作出（2016）吉民抗64号裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员朴圣杰出庭执行公务，申诉人徐勤明、王成兰及其委托诉讼代理人王永庆、丛晓海，被申诉人赵维和及赵维和、刘文涛的委托诉讼代理人黄昌林、齐晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省人民检察院提出抗诉称，原审认定的基本事实缺乏证据证明。事实与理由：原审判决认定“2008年4月1日至2008年7月24日，赵维和、刘文涛给徐勤明（含王成兰）汇款1300万元”属认定的基本事实缺乏证据证明。认定该事实的证据是赵维和、刘文涛给徐勤明和王成兰的10份汇款凭证，金额为1296.5万元，加上3.5万元找不到的单据，共计1300万元。本院认为，上述基本事实的认定缺乏证据证明。首先，根据申诉人徐勤明提供的2010年6月15日成都市武侯区公安分局经侦大队徐友斌等两人对王延杰的询问笔录及成都市中级人民法院（2011）成刑字第242号刑事判决书第17至18页证人王延杰的证言，能够证明：2008年7月24日王成兰账户存入现金300万元（账号：6228480540056291417），该笔款项系敦化市林海雪源经贸有限责任公司（以下简称林海雪源公司）按徐勤明套现的要求，通过吉林市吉兴粮业有限公司（以下简称吉兴粮业公司）打到该公司，再由该公司将钱存入王成兰的账户上去。林海雪源公司与吉兴粮业公司并无业务往来，该笔款项只是林海雪源公司帮徐勤明从银行运作的套现款，因而该笔款项是徐勤明的自有款，不能作为认定赵维和、刘文涛向徐勤明（含王成兰）进行民间借贷1300万元的证据。其次，2008年6月12日徐勤明存款业务回单与赵维和取款业务回单系同一笔业务，是两个账户的转账存、取款凭证，且赵维和在取款业务回单页已注明“付徐总”的情况下，充分表明2008年6月12日赵维和只支付给徐勤明一笔100万业务，而不是两笔100万业务，判决中对此并未予以剔除，属认定的基本事实没有证据支持，或者对基本事实的认定违反逻辑推理。再次，3.5万元因原审原告未能提供证据予以证明，而原审判决对此部分事实予以认定，属认定的基本事实没有证据支持。最后，2010年3月9日双方签订的《还款协议书》约定的借款本金1000万元，系在该1300万元基础上，扣除2009年11月还款300万后的余额作为借款本金。如前所述，该1300万元的认定缺乏证据支持，则该1000万元亦缺乏相应证据予以支持。同时，还应考虑《还款协议书》的签订确系在特定时间、地点、情形之下签订，双方间资金运作的法律性质、准确数额，对于当时的申请人徐勤明而言，其意思表示是否真实难以认定，因而该《还款协议书》内容的真实性值得商榷。终上，判决认定“2008年4月1日至2008年7月24日，赵维和、刘文涛给徐勤明（含王成兰）汇款1300万元”属认定的基本事实缺乏证据证明。徐勤明、王成兰再审中称，原审程序严重违法，认定事实不清，认定法律关系错误，适用法律错误。具体理由如下：一、原审程序严重违法，剥夺了徐勤明的诉讼参与权。本案开庭审理时，徐勤明被羁押于成都市看守所，延边州中级人民法院委托成都市看守所向徐勤明送达，因无法到庭参与诉讼，徐勤明授权丛晓海律师“全权参加诉讼辩护”，但并没有明确给予其特别授权，让其代为承认、放弃、变更诉讼请求。原审法院在丛晓海律师未取得特别授权，且未到庭的情况下，以电话确认家属及律师说不到庭，即在徐勤明被羁押不能及时出庭的情况下开庭审理，严重违反程序，非法剥夺了徐勤明参与诉讼的权利，侵害了徐勤明合法的诉讼权利；二、原审事实不清，法律关系认定错误，赵维和、刘文涛与徐勤明之间不存在民间借贷法律关系。（一）赵维和、刘文涛与徐勤明形成了委托投资法律关系。2008年5月2日，山西中汇大地旅游产业有限公司（以下简称中汇旅游公司）与吉庆公司签订了《项目合作开发协议》，共同进行和顺县义兴镇地质灾害治理工程项目建设。赵维和、刘文涛通过徐勤明向中汇旅游公司进行投资，赵维和、刘文涛与徐勤明形成了委托投资法律关系（刘文涛、赵维和证言均证实与中汇旅游公司是投资关系）。2008年5月18日起，徐勤明退出赵维和、刘文涛与中汇旅游公司之间的委托投资关系，由赵维和、刘文涛与中汇旅游公司直接结算。2009年5月7日，陈孔惠直接汇给赵维和投资1300万元7个月91万元利息，足以证明赵维和、刘文涛已经直接与中汇旅游公司确立了投资关系。（二）还款协议不能证明赵维和、刘文涛与徐勤明之间存在民间借贷法律关系。1.原审认定：“根据双方2010年3月9日签订的还款协议书，被告承认其欠原告款，而且约定了还款期限和利息，具有民间借贷的特征，应认定双方之间存在民间借贷法律关系。”首先，徐勤明承认欠款，是基于代为投资法律关系项下没有结算清楚而存在的债权债务关系。其次，承认欠款并不能证明双方间存在着民间借贷法律关系。最后，任何法律关系项下产生的债权债务都可能存在还款期限和利息，还款期限和利息约定同样不能证明双方之间存在民间借贷法律关系。2.原审认定：“双方签订的还款协议是双方当事人的真实意思表示，应认定有效，双方应按照还款协议书约定履行其义务。”还款协议书是在极为特定时间、地点、情形下出具的，并非徐勤明本人的真实意思表示，协议内容不真实、不客观。2010年3月9日，敦化市公安局张守江押解徐勤明与赵维和、刘文涛一起到敦化市人民检察院，在石英科长办公室，石英拿出一张已经打印好的500.265万元还款协议书，张守江、石英二人说只要徐勤明在还款协议书上签字，就放了徐勤明，徐勤明被迫签了字，在徐勤明签完还款协议后，敦化市公安局即将案件移送至成都市武侯区公安局。徐勤明在签署还款协议书时，本人是在并不清楚与赵维和、刘文涛之间准确投资数额的情况下出具的，并且出具时间是在徐勤明涉嫌诈骗被敦化市公安局刑事拘留期间，出具地点是在敦化市检察院，参与人有敦化市公安局张守江队长、敦化市检察院石英科长及赵维和、刘文涛在场，上述事实已经充分证明徐勤明是在极其特殊的情况下签订的还款协议，明显存在强迫成分，该还款协议书内容并非其本人真实意思表示；三、法律适用错误。本案是基于徐勤明与赵维和、刘文涛之间代为投资行为而产生的委托关系，双方之间并不存在民间借贷法律关系，原审法院认定双方之间存在民间借贷法律关系，并据此作出判决，明显适用法律错误；四、关于本案投资数额。（一）2008年4至5月期间，中汇旅游公司收到徐勤明投资款1760万元，6月底退回300万元，实际当时投资为1460万元（陈孔惠证实）。（二）赵维和、刘文涛实际投资金额。徐勤明实际收到赵维和、刘文涛投资款共计8笔896.5万元（汇款凭证证实），加上赵维和、刘文涛自行汇入中汇旅游公司130万元，赵维和、刘文涛实际投资到中汇旅游公司共计1026.5万元。赵维和、刘文涛诉状中称：“徐勤明于2009年1月至2010年3月借二原告本金与利息共计1280万元，”而其在庭审中举证汇款票据10张，金额为人民币1296.5万元，剩余3.5万元单据找不到，总额为1300万元，其诉状自认事实与举证证据自相矛盾。其中：一是2008年6月12日，徐勤明存款业务回单与赵维和取款业务回单系同一笔业务，是两个账户的转账存取凭证，而并非是两笔100万元的业务。判决书对转账取款的100万元并没有予以认定，但在实际金额中没有予以剔除，金额仍然认定为1296.5万元，判决书实际核算金额应为1196.5万元；二是2008年7月24日，林海雪源公司出纳王延杰（赵维和妻子）给王成兰的农行卡（卡号：6228480540056291417），汇款300万元（注：该笔款项系吉兴粮业公司7月23日汇入林海雪源公司套现款，有银行汇款凭证及王延杰给成都警方证言证实）此300万并非赵维和、刘文涛投资到中汇旅游公司款项。（三）投资款退回情况。2010年3月9日止，徐勤明、陈孔惠、中汇旅游公司已经退还赵维和、刘文涛投资款9笔合计为人民币1263.0315万元。赵维和、刘文涛在庭审中自认徐勤明已经还款300万元，原审判决中认定，2010年3月8日前，徐勤明还款799.7315万元。赵维和在投资期间于2008年6月10日以急用为由撤回投资款153.3万元，刘文涛于2008年7月18日撤回10万元，7月30日撤回20万元，截止到2010年3月8日止徐勤明、陈孔惠、及中汇旅游公司共向赵维和、刘文涛退回投资款1263.0315万元，实多退赵维和、刘文涛投资款236.5万元；五、王成兰不应列为本案被告。徐勤明与赵维和、刘文涛之间是基于投资形成的委托投资法律关系，而非民间借贷法律关系，原审将王成兰列为被告没有事实和法律依据。综上，原审审判程序严重违法，基础事实不清，法律关系认定错误，导致错误适用法律作出了错误判决，侵犯了徐勤明的合法权利。为此，请求撤销一审判决。赵维和、刘文涛答辩意见如下：一、关于双方往来款项问题。1.2008年5月赵维和通过大连高新技术产业园区国际贸易有限公司（以下简称大连公司）转给吉庆公司170万元、2008年6月赵维和通过上海津丰食品有限公司（以下简称上海公司）转给吉庆公司280万元，以上共计450万元；2.赵维和2008年5月6日汇给陈孔惠130万元，该款是支付给徐勤明的钱，徐勤明在（2014）延中民监字第57号案件听证时予以认可；3.2008年4月1日至2008年7月24日赵维和与妻子直接给徐勤明和其妻子王成兰1200万元（其中3.5万元票据找不到了），加上上述450万元和130万元，共计向徐勤明支付了1780万元；二、关于尚欠本金和利息问题。《还款协议书上》明确写明：因欠原告本金1000万元和利息280万元（2009年1月1日至2010年3月1日共14个月，按月息2%计算），该利息在出具还款协议书前已经产生，根据“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务。”的规定，2010年3月徐勤明偿还的779.7315万元应当先扣减280万元利息，剩余499.7315万元冲减本金，故被告尚欠原告本金500.2685万元和利息（按月息2%计算）。综上，请求维持原判。赵维和、刘文涛向本院起诉请求：徐勤明立即偿还本金500.2685万元及利息200万元，其妻子王成兰承担连带责任；被告承担诉讼费用。本院原审认定如下事实:被告徐勤明和被告王成兰系夫妻。2008年4月1日至2008年7月24日，原告赵维和、刘文涛给被告徐勤明（含王成兰）汇款1300万元，被告徐勤明将该款交给中汇旅游公司搞煤矿开采。2008年5月18日，徐勤明出具一份收据，其内容为：1300万元于2008年5月份交给中汇旅游公司开挖煤矿用，此投资款按中汇旅游公司签订的利润120%由赵维和、刘文涛直接与中汇旅游公司结算，风险与徐勤明无关。2009年11月，被告徐勤明偿还原告赵维和300万元。2010年2月，原告赵维和、刘文涛以被告徐勤明诈骗钱财为由向敦化市公安局报案。2010年3月9日，在敦化市检察院原告赵维和、刘文涛与被告徐勤明签订还款协议书约定：“今因徐勤明欠赵维和、刘文涛本金1000万元整，14个月利息280万元整（自2009年1月1日起至2010年3月1日止），本息合计1280万元整。现徐勤明已偿还779.7315万元整，余欠500.2685万元整，经双方当事人充分协商，自愿达成协议如下：一、徐勤明于2010年4月30日前偿还500.2685万元整。如到期不能偿还，徐勤明继续给付迟延履行期间的利息。利息按月息2分计算。二、本协议一式三份，双方当事人各执一份。”嗣后，徐勤明未按协议约定偿还欠款，故原告赵维和、刘文涛诉至本院，请求判令被告徐勤明、王成兰夫妻共同偿还借款及其约定利息。本院原审评判如下：一、关于双方当事人之间关系是否属于民间借贷及其效力认定问题。根据双方2010年3月9日签订的还款协议书，被告承认其欠原告款，而且约定了还款期限和利息，具有民间借贷的特征，应认定双方之间存在民间借贷关系。虽然被告徐勤明主张其收到的原告钱是原告向中汇旅游公司的投资款，并根据2008年5月18日出具的收据，主张涉案款项与被告徐勤明无关，但此后的还款协议确认双方之间的欠款关系，并约定由被告偿还所欠款项，且该收据是徐勤明的单方意思表示，因原告与中汇旅游公司没有投资协议，中汇旅游公司也不认原告投资并与原告结算。因此，该证据不足以证明涉案款项是原告投资款的事实，被告也没有提供其他证据证明争议款项为原告向中汇旅游公司的投资款的事实。因此，被告的该项抗辩主张本院不予支持。原告主张双方民间借贷关系的理由成立，本院予以支持。双方签订的还款协议是双方当事人的真实意思表示，应认定有效，双方应按照还款协议书约定履行其义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，双方之间借款合同自被告徐勤明收到原告汇款时生效。被告徐勤明虽然主张双方签订还款协议书是被诱逼下形成的，不是其真实意思表示，但没有提供证据证明其受诱逼签订协议的事实，故其主张本院不予支持；二、关于原告诉讼请求应否支持的问题。1、关于借款本金。本案中，被告徐勤明主张原告实际尚有220.2685万元本金未收回，不是500.2685万元本金未收回。但双方签订还款协议确认：截止2010年3月1日徐勤明欠赵维和、刘文涛本金1000万元，欠14个月利息280万元，本息合计1280万元；徐勤明已还779.7315万元，余欠500.2685万元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，因被告徐勤明给付的款额不足以清偿主债务（本金1000万元）及其利息，所以已偿还的款项中，应先扣除约定应付利息，剩余部分就是已偿还的本金，即已偿还的779.7315万元中应先扣除约定利息280万元，余款499.7315万元为实际偿还的本金，因此，被告徐勤明尚欠本金500.2685万元（1000万元—499.7315万元）。故原告主张被告徐勤明尚欠本金500.2685万元于法有据，本院予以支持。2、关于借款利息。本案中，双方约定被告徐勤明于2010年4月30日前偿还本金500.2685万元，迟延偿还期间的利息按月利率2%计算。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据上述法律规定，双方约定的付息期间，月利率2%未超出中国人民银行规定的同期贷款利率标准四倍时，被告应按该约定计付利息，超出时，应按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计付利息。3、王成兰应否承担清偿债务责任问题。本案中双方债权债务关系发生时，被告徐勤明和王成兰是夫妻。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”被告徐勤明、王成兰未向本院举证证明王成兰具有符合上述法律规定的免责事由，故原告要求被告王成兰清偿夫妻共同债务的诉求，本院予以支持。本院原审判决：一、被告徐勤明、被告王成兰于本判决生效后10日内共同偿还原告赵维和、刘文涛500.2685万元及其利息（自2010年5月1日起至本判决规定的给付之日止，双方约定月利率2%超过法律规定利率四倍时，按法定利率四倍计息；约定月利率2%未超过法律规定利率四倍时，按约定月利率2%计息）；如果被告徐勤明、被告王成兰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵维和、刘文涛的其他诉讼请求。案件受理费60818元，财产保全费5000元，合计诉讼费65818元，由被告徐勤明和王成兰共同负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，申诉人徐勤明、王成兰提供如下证据：证据1：项目合作开发协议。证明：2008年5月2日中汇旅游公司与吉庆公司签订《项目合作开发协议》，由吉庆公司对中汇旅游公司承包的开发治理区域内的矿产资源进行回收、销售。证据2：吉兴粮业公司汇款单和询问笔录。证明：2008年7月23日，300万元是徐勤明为了提现汇去的款，不属赵维和的投资款。证据3：中国农业银行存款业务回单。证据4：中国邮政储蓄所转账单。证明：1.2008年7月18日，姜雪汇款给田丽红（刘文涛妻子）10万元。2.此款是退还给刘文涛、赵维和的投资款。证据5：中国农业银行汇款单、证明：1.2008年7月30日，王成兰汇款给田丽红20万元。2.此款是退还给刘文涛、赵维和的投资款。被申诉人对证据4、5的真实性没有异议，这个款是与赵维和与刘文涛、徐勤明没有关系，是徐勤明和刘文涛之间的个人往来款。证据6：银行汇款单。证据7：银行卡回单。证据8：网上银行汇款回单证据9：银行汇款回单。证据11：网上银行汇款回单。证据12:银行卡取款业务回单。证据3-12，证明：徐勤明退还投资款及利息。证据13：成都市人民法院（2011）成刑初字第242号刑事判决书（第22、23页赵维和与刘文涛的证言证实），证明：投资款1300万元是投资关系。被申诉人进行质证称，对真实性无异议，本案争议是由投资款转化为借款，该判决书中中汇旅游公司，陈孔惠、陈裕彬均对于1300万元投资认可是徐勤明的投资，不认可是被申诉人的投资，所以被申诉人转给徐勤明的1300万元双方后期协商转化为借款。证据14：关于要求退回剩余投资款及结算工程款的报告，证明：双方间之间是投资关系，本人在没有对和顺项目拥有任何权利，未来也不会就以上投资款以任何理由向陈孔惠、山西中汇主张任何权利。被申诉人进行质证称，真实性无异议，该证据恰恰证明投资款转为借款的事实过程，该证据显示徐勤明在中汇旅游公司有1460万元投资已经全部收回，但没有将相关款项退还给被申诉人。赵维和在该申请报告上签字是因为中汇旅游公司不信任徐勤明，因此前徐勤明以借款名义套回了1000万元，当时由于有公安机关陪同赵维和与徐勤明一同去催款，向中汇旅游公司主张徐勤明在中汇旅游公司的债权，为保障相应款项能安全还给赵维和，因需要确认赵维和的银行卡号，所以让赵维和签字。而且该报告上没有说不要利息的记载。证据15：（申请法院调取的证据）吉林省农发行纪检组对刘文涛的谈话笔录和刘文涛关于《我和徐勤明个人经济往来说明》。证明：刘文涛收到了申诉人通过姜雪和王成兰汇给刘文涛的30万元。刘文涛和徐勤明的经济往来给刘文涛回扣是不存在的。以上证据中，双方对证据4、5、13、14有争议。本院认为，被申诉人虽然对证据4、5中退给田丽红的款为退还投资款的事实不予认可，但未能举证证明此款为其他款项，结合刘文涛在农发行纪检组出具的《我和徐勤明个人经济往来说明》，应认定为退投资款，被申诉人的主张不成立，本院不予支持。对证据13、14的真实性予以采信。证据14是徐勤明为了撤回对中汇旅游公司的投资而出具的报告，结合本案具体案情，仅凭该证据不足以证明双方系代为投资关系，因此，对该证明目的不予支持。被申诉人赵维和、刘文涛提供如下证据：证据1：身份证复印件。证据2：还款协议书。证明：申诉人与被申诉人之间存在借款关系。该利息在出具还款协议书前已经产生，2010年3月徐勤明偿还的779.7315万元应当先扣减280万元利息，剩余款冲减本金，故二被告尚欠二原告本金500.2685万元和利息。申诉人质证称，真实性和证明内容均有异议。1、还款协议中徐勤明、赵维和投资的数额不准。2、本案债权的基础数额应该以双方的投入和退还的金额为债的基础。3、这份协议的产生时间、地点跟本协议的合法效力没有关联，协议是在检察院办公室列出的，列出协议的参与人有警察、检察官。在签订协议时检察官说“徐勤明你签字就放了你，不签字就不放你”。徐勤明是在这种情况下签字的。证据3：汇给徐勤明和王成兰的汇款凭证。证明：2008年4月1日至2008年7月24日期间共计向徐勤明支付了1780万元。申诉人质证称，除上海公司和大连公司汇来的四笔款外，其他款项均认可。申诉人主张汇款凭证只能证明上海公司和大连公司给吉庆公司汇款过，不能证明赵维和让上海公司和大连公司汇款，同时上海公司和大连公司的款项是吉庆公司与上海公司和大连公司之间的粮食购销款，与本案没有任何关系。为此徐勤明作为抗辩证据提供2008年5月22日吉庆公司的记账凭证及增值税的专用发票共20张，证明其与上海公司有粮食购销关系。被申诉人对上述记账凭证及增值税的专用发票质证称，发票的开票日期是2008年5月22日，我方汇款是2008年6月19、20、23日，该增值税发票与上海公司的涉案汇款无关联性。关于财会记账凭证，申诉人自制的会计凭证，不具有证据的效力。证据4：敦化市公安局讯问笔录2份（2010年2月2日、2010年2月3日）。证明：徐勤明承认赵维和汇给申诉人1300万元，还了300万元，本案的钱款与中汇旅游公司无关。同时证明王成兰应该承担连带责任。讯问笔录中徐勤明承认2008年5月至8月之间收到赵维和直接支付的1300万元并承诺偿还的事实。对中汇旅游公司的投资都是徐勤明（吉庆公司）的投资，中汇旅游公司不认可二原告投资，二原告与中汇旅游公司不存在投资关系。徐勤明在2009年4月27日以借款的名义在中汇旅游公司收回1000万元投资。申诉人质证称，1.1300万元徐勤明签字需要依据汇款和还款作为支撑；2.现有证据证明给付1300万元的数额不正确。3.该笔录是徐勤明被羁押期间所形成的，所谓徐勤明承认1300万元是在没有双方对账的情况下承认的，这两份证据证明不了王成兰应该承担责任。4.该笔录证明不了赵维和所汇款项是借贷款项，只能证明是投资款项。证据5：安图县吉庆副食品有限责任公司章程。证明：吉庆公司股东为徐勤明、妻子王成兰、孩子徐熙军和徐熙鹏，徐勤明为执行董事（法定代表人）。申诉人质证称，无异议。证据6：（2011）成刑初字第242号刑事判决书。证明：2008年7月18日和30日汇给田丽红（刘文涛妻子）的10万元和20万元与本案无关。通过陈裕彬（中汇矿业公司总裁）和陈孔惠的证言结合徐勤明的讯问笔录，可以证明：对中汇旅游公司的投资都是徐勤明（吉庆公司）的投资，中汇旅游公司不认可二原告投资，二原告与中汇旅游公司不存在投资关系。徐勤明在中汇旅游公司的1460万元投资已全部收回。申诉人质证称，庭前已经申请法庭调取的农发行纪检委的调查笔录和证据目录中第四份证据邮政储蓄所的转账单、第五份证据农业银行汇款单，能够证明该款是退完的投资款。证据7：工商银行个人业务凭证两张（2010年7月8日、2010年5月10日），证明由赵维和退还上海公司280万。申诉人质证称，2010年7月8日王艳杰汇款给王萍是个人汇款，和上海公司没有关系，和本案没有关系。2010年5月10日存款凭证，收款人为娄望尘与本案无关。证据8：工商行上海市小东门支行对账单、中国银行大连高新技术园区支行电汇凭证、询问笔录两份（依申请法院调取的证据）。证明赵维和通过上海公司和大连公司向徐勤明支付450万元的事实。申诉人质证称，对上海公司经理的笔录有异议，该公司的经理未向法院做如实陈述，对此我们已经向法庭提交证据，因为这两个公司的经理与赵维和均是朋友关系，所以其向法庭做了不实陈述，另外该笔录还需其他证据加以佐证，否则证明不了被申请人所要证明的问题。上海公司说之前把钱打到吉庆公司，上海公司和吉庆公司是两个法人，今天的当事人是徐勤明个人，所以与本案没有关联。钱是种类物，到谁的账户由谁支配，上海公司的账户不能直接支配到赵维和。本院对被申诉人提供的有争议的证据认证如下：证据2上的签名是徐勤明本人签字，且未能提供证据证明警察、检察官威胁徐勤明在还款协议书上签字，故本院采信该证据；证据3中，有争议的是上海公司和大连公司汇出的450万元。结合本院依申请在上海和大连调取的证据和徐勤明在申诉状中所称“中汇旅游公司收到徐勤明投资款1760万元，6月底退回300万元，实际当时投资为1460万元”内容，认定上海公司和大连公司汇出的450万元包含在赵维和徐勤明的往来款中，应视为赵维和的汇款。徐勤明虽然主张以上款项为粮食购销款，并提供抗辩证据记账凭证及增值税专用发票，但其提供的增值税专用发票的开票日期在前，汇款在后，且未能提供上述款项为粮食购销款的其他证据，仅凭该证据不足以证明该款为粮食购销款。因此，申诉人的抗辩主张证据不足，本院不予支持；证据4是公安机关依法对徐勤明所做的讯问笔录，本院对该证据予以采信；对证据6，本院认为，结合刘文涛向吉林省农发行出具的“我和徐勤明个人经济往来关系说明”，能够认定汇给田丽红的30万元为退还给刘文涛的借款。申诉人提出该款为退投资款的质证意见成立，本院不予采信该证据；证据8是根据当事人的申请调取的证据，双方对其真实性未提出异议，且该证据来源合法，能够证明双方之间的往来关系，本院予以采信。本院再审认定如下事实：2008年4月1日至2008年6月23日，赵维和与刘文涛为徐勤明在中汇旅游公司煤矿开采项目提供了资金1476.5万元。其中，汇给徐勤明名下的有2008年4月17、23日、5月14、21日、6月4、12日分别为20万元、50万元、600万元、46.5万元、50万元、100万元，计866.5万元；2008年4月1日汇给丁永泉30万元；2008年5月6日，汇给陈孔惠（系中汇旅游公司经理）130万元；汇给吉庆公司名下的有通过上海公司于2008年6月19、20、23日汇出的150万元、60万元、70万元，计280万元和通过大连公司于2008年5月15日汇出的170万元，计450万元。以上款项是赵维和、刘文涛按照徐勤明提供的账号和银行卡汇去的。其中，徐勤明除上海公司和大连公司的汇款外均承认为赵维和与刘文涛的投资款。对上述款项的性质徐勤明主张是委托投资款，赵维和、刘文涛主张是借款。2009年4月27日，徐勤明从赵维和的汇去的款项中，以借款的名义拿走1000万元。对此，徐勤明在公安机关陈述：“2009年4月27日，我依仗着赵维和投到中汇旅游公司的1300万元，在没有得到赵维和的同意和赵维和本人不知情的情况下从中汇矿业公司陈裕彬处拿出1000万元，投资到长白山历史文化园项目建设中。----赵维和多次跟我说要撤回全部资金，---直到2009年11月份跟我说他去中汇旅游公司要过他们投资的钱，但他们经理陈裕彬说钱已经被我提走1000万元，就剩300万元了，只能给赵维和300万元，赵维和问我怎么回事，我就跟赵维和说当初是向总公司借的钱，这1000万元不是他的投资款，公司要是不给他钱，我就给他钱。因为公司和我有些账目还没有算清，我在他们公司还有800万元左右账目，等算清账我就把钱给赵维和，后来经过商量陈裕彬告诉陈孔惠将剩余300万元汇到我账上让我再汇给赵维和，我就把钱汇给赵维和了。--我向总公司陈裕彬借钱时没明说拿走的是赵维和的投资款，但当时我俩都心里有数，陈裕彬知道我在分公司名下有1460万存款，因为赵维和的投资款都是以我的名义存入公司的，所以我提出借出1000万元他也没问我，我就把钱取出来了，实际上我取出的钱就是赵维和的投资款”。2008年5月18日，徐勤明出具一份收据，其内容为：人民币1300万元整。上述款项已于2008年5月份交给中汇旅游公司开采煤矿用，此投资款按中汇旅游公司签订的锁定利润120%由赵维和、刘文涛直接和中汇旅游公司结算，风险与徐勤明无关。锁定期限按中汇旅游公司执行。但中汇旅游公司不同意与赵维和结算。2008年6月10日到2010年3月9日间，徐勤明通过他人或本人汇给赵维和、刘文涛合计1263.0315万元。其中，2008年6月10日，王成兰汇款给王延杰153.3万元；2008年7月18日，姜雪汇款给田丽红（刘文涛妻子）10万元；2008年7月30日，王成兰汇款给田丽红20万元；2009年11月18日，徐勤明汇给赵维和300万元；徐勤明被拘留后，与公安机关一同到山西清收徐勤明欠款期间，陈孔惠和中汇旅游公司于2010年3月3日、8日和9日分5笔汇给赵维和合计779.7315万元。2009年5月7日陈孔惠汇给赵维和91万元利息款（徐勤明在原审答辩中称，该款是1300万元从2008年5月至2008年12月份的利息，按1%月息计算，中汇旅游公司直接与赵、刘二人结算的）。2008年7月23日，徐勤明为了提现金通过吉兴粮业公司账户汇给林海雪源公司300万元，第二天林海雪源公司出纳员王延杰将此款提现后，汇给王成兰名下的银行卡内300万元。2008年5月2日，徐勤明以吉庆公司名义与中汇旅游公司签订《项目合作开发协议》，合作开发和顺县义兴镇南圪梁地质灾害治理工程，但最终未能履行《项目合作开发协议》。2010年2月，赵维和、刘文涛以徐勤明诈骗钱财为由向敦化市公安局报案。2010年3月9日，在敦化市检察院赵维和、刘文涛与徐勤明签订还款协议书约定：“今因徐勤明欠赵维和、刘文涛本金1000万元整，十四个月利息280万元整（自2009年1月1日起至2010年3月1日止），本息合计1280万元整。现徐勤明已偿还779.7315万元整，余欠500.2685万元整，经双方当事人充分协商，自愿达成协议如下：一、徐勤明于2010年4月30日前偿还500.2685万元整。如到期不能偿还，徐勤明继续给付迟延履行期间的利息。利息按月息二分计算。二、本协议一式三份，双方当事人各执一份。”嗣后，徐勤明未按协议约定偿还欠款。徐勤明和王成兰系夫妻。吉庆公司股东有徐勤明、王成兰、徐熙军和徐熙鹏（两人均为徐勤明儿子），徐勤明为执行董事，是法定代表人。陈孔惠是中汇旅游公司的法定代表人。本院再审综合评判如下：一、关于双方是民间借贷还是投资关系的问题。民间借贷是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案是徐勤明与中汇旅游公司签订《项目合作开发协议》，为进行煤矿开采向赵维和、刘文涛筹集资金过程中发生的纠纷。虽然一开始双方对赵维和与刘文涛的汇款为投资款还是借款没有明确的约定，但嗣后中汇旅游公司是按照徐勤明的要求汇给赵维和利息91万元并且徐勤明从赵维和、刘文涛汇给中汇旅游公司款项中拿走1000万元后，向赵维和承诺如中汇旅游公司不偿还此款由其偿还给赵维和以及后来双方签订的还款协议书，足以证明双方之间形成的是自然人之间的资金融通的法律关系。徐勤明以吉庆公司名义与中汇旅游公司签订的涉案《项目合作开发协议》中，赵维和、刘文涛并不是该合同的相对人，而且中汇旅游公司也不认可涉案的款项为赵维和对合作项目的投资，不同意与赵维和直接结算。因此，徐勤明提出双方为代为投资关系的抗辩主张不成立，本院认定双方为民间借贷法律关系。二、关于双方之间借款与还款数额的认定。本案中，赵维和主张已汇给徐勤明1476.5万元，其中，徐勤明除对上海公司和大连公司的450万元汇款外均承认为赵维和、刘文涛的投资款，并提供已偿还的1263.0315万元的凭证。徐勤明对450万元抗辩称，该款为上海公司和大连公司向吉庆公司的购买粮食款，与本案无关，并提供发票证明其主张。但徐勤明提供的发票开具日期早于汇款日期，且未能提供其他购买粮食的证据加以证明。徐勤明仅凭该证据不足以证明该款为购粮款。因此，应认定双方之间借款数额为1476.5万元，其中，扣除已偿还的1263.0315万元，剩余213.4685万元，加280万元利息合计493.4685万元，与还款协议书中的500.2685万元基本吻合。三、关于涉案还款协议书是否为徐勤明的真实意思表示以及应否继续履行还款协议书问题。徐勤明提出还款协议是在检察院办公室列出，参与人有警察、检察官，其被迫在还款协议书上签字，但徐勤明提供的前述证据不足以证明其系被迫所为，因此认定该还款协议书是其真实意思表示，合法有效。根据还款协议书约定，赵维和、刘文涛本金1000万元，利息280万元，共计1280万元，其中已偿还779.7315万元，剩余500.2685万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，徐勤明应先行偿还利息280万元之后再偿还本金。故徐勤明偿还的779.7315万元后剩余的500.2685万元是主债务，并不包含利息。徐勤明应继续偿还本金500.2685万元及其利息。四、关于再审是否超过原审诉讼请求范围的问题。原审中，赵维和、刘文涛的诉讼请求为偿还本金500.2685万元及利息。再审中，赵维和的诉讼请求未变，只是提供的证据不同，因此，其诉求没有超过原审诉讼请求范围。五、关于赵维和、刘文涛、上海公司和大连公司汇给吉庆公司、陈孔惠、丁永泉等人的款以及陈孔惠、王成兰、张燕、姜雪汇给王延杰、田丽红、赵维和等人的款应否认定为赵维和与徐勤明之间的往来的问题。本案中，徐勤明除对上海公司和大连公司汇给吉庆公司的450万元外，其它款均认可为赵维和、刘文涛的投资。赵维和与刘文涛对陈孔惠、王成兰、张燕、姜雪汇给王延杰、田丽红、赵维和等人的款项中，除汇给田丽红的款项外均认可为徐勤明的还款。经查，吉庆公司的股东有徐勤明、妻子王成兰、儿子徐熙军和徐熙鹏，徐勤明是法定代表人，是家族企业。徐勤明以吉庆公司名义签订涉案合作项目协议后，在双方往来中公私不分，混同事务，不仅徐勤明用吉庆公司账户处理个人事务，而且吉庆公司也用个人账户处理公司事务，赵维和是按照徐勤明指定的账户或银行卡汇款，徐勤明对赵维和汇往其本人账户以外的其他款项也均认可为赵维和、刘文涛的投资，因此，应认定上海公司和大连公司的汇款为赵维和与徐勤明之间的民间借贷往来。六、关于王成兰应否承担清偿责任问题，经再审认定与原审判决观点及理由一致。综上，原审判决认定部分事实错误，但适用法律和判决结果得当。抗诉机关的部分抗诉意见成立，但不影响判决结果，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，判决如下:维持本院（2011）延中民二初字第48号民事判决，即徐勤明、被告王成兰于本判决生效后10日内共同偿还赵维和、刘文涛500.2685万元及其利息（自2010年5月1日起至本判决规定的给付之日止，双方约定月利率2%超过法律规定利率四倍时，按法定利率四倍计息；约定月利率2%未超过法律规定利率四倍时，按约定月利率2%计息）；如果被告徐勤明、被告王成兰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  李京鹤审判员  俞顺花审判员  李彩莲二〇一七年八月十六日书记员  李思思