湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第373号
上诉人（原审被告）李腊云，无业。
上诉人（原审被告）任三平，经商。
两上诉人共同委托代理人钟龙，湖南云盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李岳雷，公司职员。
委托代理人谭正文，岳阳市正顺法律服务所法律工作者。
上诉人李腊云、任三平因与被上诉人李岳雷民间借贷纠纷一案，不服岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼民二初字第624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈值担任审判长，审判员华雷、徐艳参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李岳雷与任三平系远亲，任三平与李腊云系战友，张精伟系李腊云外甥女，毛细山与张精伟系夫妻。毛细山与张精伟因工程建设需要资金周转，找李腊云借钱，李腊云通过任三平介绍向李岳雷借款。李腊云分别于2014年10月28日向李岳雷借款150000元、同年12月4日借款60000元，2015年1月9日借款300000元，该三笔借款均由李腊云出具借条，借条中均未载明借款利率和还款期限，所借款项均由李岳雷直接支付给了毛细山和张精伟，任三平作为担保人在三张借条上签名捺手印。其中2015年1月9日的借款300000元，李岳雷分别通过银行转账的方式和从郝金满处借来的现金支付的方式交付，李岳雷通过银行转账194000元及支付现金90700元给张精伟。李腊云在其出具的借条中注明以其所有的位于岳阳市站前路办事处新站社区东17排6栋的房屋作抵押，但未办理抵押登记。2015年8月18日，任三平替李腊云代偿210000元给李岳雷。此后，李腊云、任三平再未还款，李岳雷为此提起诉讼，请求判令：李腊云立即偿还李岳雷的借款本金51万元及利息（自借款之日算至实际偿清之日）；2、任三平对李岳雷的借款本金及利息承担连带偿还责任；3、由李腊云、任三平承担案件诉讼费用。
原审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护，借贷双方应按约定履行各自的义务，李岳雷将款项借给了李腊云，李腊云应按约定偿还借款。2015年1月9日，李岳雷出借300000元给李腊云时，预先将利息9000元及之前所欠利息6300元扣除，实际付给李腊云2847**元。依照《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，李岳雷扣除的之前所欠利息6300元予以支持，对另外预先扣除的9000元利息不予支持，李腊云应当按照实际借款数额291000元返还借款。李腊云在借条未注明借款利率，但李岳雷在付款时预先扣除当月利息9000元，折合月利率3%，李腊云、任三平当时并未提出异议，应视为默认，故对李岳雷主张双方口头约定借款月利率为3%予以认定，但该借款利率超过银行同类贷款利率四倍，对超出此限度部分利息，不予保护。李腊云作为张精伟的舅父为其向李岳雷三次借款，三次向李岳雷出具借条，李腊云作为成年人理应知道向外出具借据应当承担的法律后果；另外，根据合同的相对性原则，李腊云才是借款合同的当事人，李岳雷与李腊云之间的债权债务关系成立，借款应由李腊云偿还，故对李腊云抗辩所称实际借款人为毛细山、张精伟，借款人应由毛细山、张精伟偿还的理由不予支持。任三平作为担保人在借条上签名捺手印，未约定担保方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，任三平应对上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、限李腊云在判决生效后十日内一次性向李岳雷偿还借款本金291000元及利息（自2015年1月9日至借款清偿之日，按人民银行同类贷款利率的四倍计算）；二、任三平对上述债务承担连带清偿责任。如逾期，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回李岳雷的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由李腊云、任三平负担。
李腊云、任三平不服该判决，向本院提起上诉称：一、李腊云向李岳雷出具借条后，李岳雷并未向李腊云发放借款。原判决认定李岳雷向张精伟夫妇支付款项，系李岳雷已履行放款义务，但李腊云并未授权或同意李岳雷将钱支付给张精伟，且所认定支付现金90700元也未提供证据证实，且李岳雷在庭审中陈述支付现金100000元，二者并不一致。二、李腊云向李岳雷出具的借条中，并未约定利息，又无其他证据证实双方已约定利息，依法视为不支付利息。原判决认定李岳雷放款300000元时，已预先扣除利息9000元而认定双方默认月利率3%，李腊云对此不予认可，因此该认定证据不足。三、任三平提供了李岳雷出具的一份承诺书，李岳雷承诺在执行时先执行李腊云的财产，在执行不到位的情况下再执行任三平，实际是对任三平担保方式的变更，变更为一般担保责任，因此原判决认定任三平承担连带清偿责任明显错误。综上，原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院驳回上诉，依法改判。
李岳雷辩称：一、李岳雷与李腊云双方借贷事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、李腊云在庭审中已明确第一次放款时9000元作为利息予以扣除，当时对方当事人也已默认认可，且借钱时口头约定利息，也符合民间交易习惯。三、作为担保人，任三平出具了保证书，没有明确约定承担担保责任的方式，依法应承担连带担保责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人李腊云、任三平和被上诉人李岳雷均未向本院提供新证据。
本院经审理，对原判决查明的事实予以确认。另补充查明，李腊云在原审答辩称：”出具借条属实，借款付给了毛细山和张精伟，毛细山和张精伟也欠答辩人的钱，现答辩人已向法院起诉了毛细山和张精伟，只要毛细山和张精伟的钱执行到位了，就可还原告的钱。”另，在庭审中陈述：“对三张借条的真实性没有异议，第一笔15万元打条子之前李岳雷就将钱给了毛细山，第二笔6万元是在烟草局附近的银行李岳雷给了毛细山，第三笔钱是在李岳雷的办公室，之后打电话叫我去的，还要求我用房子作担保，而且30万元钱都支付给了毛细山和张精伟。”李岳雷于2015年8月18日在向任三平出具的收条中载明：“……另附2015年1月9日李腊云向李岳雷借款叁拾万元是李腊云以住宅作抵押，任三平担保。此款由李岳雷向法院提起诉讼，判决生效后，李岳雷必须向法院申请对李腊云实行强制执行后，任三平承担法院判决的自己应付责任……”
本院认为，本案的焦点主要在于：一、李岳雷是否向李腊云实际履行支付借款的义务；二、涉案借款是否应付利息；三、任三平应承担何种方式的担保责任。
关于焦点一，根据李腊云在原审中的陈述，三张借条均系李腊云为张精伟、毛细山夫妇向李岳雷借款而以自己名义出具的，李岳雷已向张精伟、毛细山实际支付借款，李腊云对此明知且与李岳雷之间就此达成借款协议，形成借贷关系，意思表示真实，且李腊云原审中答辩称已向毛细山和张精伟提起诉讼，只要毛细山和张精伟的钱执行到位，就可还李岳雷的钱，可见李腊云系借款合同的借款人，已向出借人李岳雷指定了实际用款人张精伟、毛细山为支付借款款项的对象，且李岳雷已按指定内容履行。故李腊云称李岳雷未实际履行向其履行支付借款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，在李腊云向李岳雷出具的借条中，明确约定了借款数额，而李岳雷自认实际支付借款数额少于约定数额，差额系借款利息预先在本金中扣除。自出具借条至李岳雷提起诉讼期间，李腊云与任三平对此未曾提出异议，原审庭审中，李腊云自认收到了借条上的款项，只是因收款人是张精伟、毛细山，故对有无差额不清楚，任三平曾代偿21万元，对借款金额亦无异议，二人现亦不能提供证据推翻借条，因此应确认李腊云与李岳雷口头约定了借款利息，李腊云、任三平称原判决认定其应支付借款利息没有事实与法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三，李岳雷于2015年8月18日向任三平出具的收条载明“李岳雷必须向法院申请对李腊云实行强制执行后，任三平承担法院判决的自己应付责任”，根据该约定，任三平在李岳雷先强制执行债务人李腊云的财产后才对涉案借款承担清偿责任，即李腊云不能履行债务时，由保证人任三平承担保证责任，故任三平的保证方式系一般保证，任三平称原判决认定其承担连带清偿责任错误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，原判决认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1、维持岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼民二初字第624号民事判决第一项；
2、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院(2015)楼民二初字第624号民事判决第二、三项；
3、任三平对上述债务承担一般保证责任；
4、驳回李岳雷的其他诉讼请求。
二审案件受理费5800元，由李腊云负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 值
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年三月九日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国担保法》
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。