吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终414号
原公诉机关长春市绿园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱魁，男，1984年11月13日出生于吉林省公主岭市，汉族，户籍地长春汽车产业技术开发区。曾因犯故意伤害罪，于2007年4月18日被判处有期徒刑五年，2011年2月21日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月1日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人孙岩松，吉林大华铭仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾洋洋，男，1991年4月17日出生于吉林省公主岭市，汉族，户籍地公主岭市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年4月5日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
上诉人（原审被告人）马可欣，男，1992年10月27日出生于吉林省大安市，汉族，户籍地大安市。曾因赌博，于2016年2月20日被行政拘留十日，罚款人民币三千元。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月1日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人张敬田，吉林盛冠律师事务所律师。
长春市绿园区人民法院审理长春市绿园区人民检察院指控原审被告人朱魁、顾洋洋、马可欣犯故意伤害罪一案，于2016年9月7日作出（2016）吉0106刑初210号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人朱魁、顾洋洋、马可欣不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员刘玉壮出庭履行职务。上列诉讼参与人均到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定，被告人朱魁于2015年12月6日0时许，在长春市绿园区城西镇四间村崔家营子屯高霞家麻将馆内，因赌博产生争执后，纠集被告人马可欣、顾洋洋、小健等十余人（姓名不详，均在逃）持砍刀、木棒将被害人高某甲、高某乙打伤。经鉴定：被害人高某乙胸背部外伤致膈肌破裂并手术修补构成重伤二级；左胸背部疤痕及其余多处疤痕累计、双侧血气胸、失血性休克构成轻伤二级；右侧第11肋骨线状骨折构成轻微伤；高某乙胸背部刀伤致膈肌破裂并行隔肌修补术构成九级伤残。被害人高某甲外伤致头皮、右上臂、右大腿皮肤裂伤疤痕累计构成轻伤二级。
另查明，高某乙因本次伤害住院治疗23天，支付医疗费55812.93元，其经济损失还包括误工费6576.24元、护理费2853.84元、交通费200元、住院伙食补助费2300元、鉴定费1956元；高某甲因本次伤害住院治疗16天，支付医疗费10210.94元，其经济损失还包括误工费1569.92元、护理费1985.28元、交通费200元、住院伙食补助费1600元、鉴定费456元。
原审判决认定上述事实所依据的主要证据有：到案经过、户籍证明、医疗费票据等书证；被害人高某乙、高某甲陈述；证人朱某某、郭某某、孔某某等人证言；被告人朱魁、顾洋洋、马可欣供述；鉴定意见；辨认笔录等。
原审法院认为，被告人朱魁、马可欣、顾洋洋故意持械伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，三被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人朱魁系累犯，依法应当从重处罚；被告人朱魁、马可欣具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人顾洋洋当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人朱魁、马可欣、顾洋洋对其犯罪行为给高某甲、高某乙造成的经济损失的合理部分应承担连带赔偿责任。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第三十六条第一款等相关法律规定，以故意伤害罪分别判处被告人朱魁有期徒刑五年六个月，判处被告人顾洋洋有期徒刑四年九个月，判处被告人马可欣有期徒刑四年三个月；被告人朱魁、马可欣、顾洋洋连带赔偿高某乙经济损失共计人民币69699.01元，连带赔偿高某甲经济损失共计人民币16022.14元；驳回高某甲、高某乙的其他诉讼请求。
上诉人朱魁及其辩护人的意见是，被害人重伤的后果不是其造成；其具有自首情节；规劝同案马可欣自首，有立功情节；其在二审期间赔偿被害人经济损失并得到被害人谅解，原审判决量刑过重。
上诉人顾洋洋上诉提出，部份涉案人员在逃，致使本案事实不清；重伤后果并非其造成；二审期间有赔偿情节；原判量刑过重。
上诉人马可欣及其辩护人的意见是，重伤后果并非其造成；被害人存在过错；二审期间积极赔偿被害人经济损失；应对其适用缓刑。
吉林省长春市人民检察院意见：朱魁规劝同案马可欣自首，构成立功；三上诉人赔偿被害人经济损失；对三人应依法改判。
经本合议庭审理查明的事实及证据与原判相同。
综合控辩双方意见，合议庭依据现有证据评判如下：
1.上诉人朱魁不具有立功情节。
控辩双方均认为朱魁有规劝马可欣投案的情节，应属立功，但经庭审调查，马可欣称朱魁规劝自己的主要目的是让其不要再牵扯更多的人，此情节得到了同案顾洋洋的供述佐证，因此朱魁虽有规劝行为，但动机不纯，意欲隐瞒他人涉嫌犯罪的经过；虽一定程度上节省了公安机关抓获马可欣的执法成本，但同时也阻碍了公安机关全面破获案件，故依法不应认定为立功。控辩双方的该意见不能成立。
2.三上诉人均应对重伤结果负责。
鉴定意见证实被害人高某乙胸背部的一处刀伤构成重伤，而依据朱魁及马可欣供述可知，该处刀伤应为马可欣形成，故马可欣应对重伤结果承担责任；三人属于共同犯罪，朱魁系纠集者并持刀砍击被害人，顾洋洋明知打架仍积极持刀参与并砍击被害人，三人均起主要作用，无论是否直接致伤，每人均应对重伤的结果负责。三上诉人及辩护人的此点意见不能成立。
3.不宜认定被害人存在过错。
本案因赌博引发，而赌博系违法行为，参与人本身即存在不当之处，故马可欣及其辩护人提出被害方存在过错的意见不能成立。
4.是否有涉案人员在逃不影响本案审理。
本案三上诉人的主观意图明确、客观行为清晰，认定其构成犯罪的事实清楚、证据充分，是否有在逃人员不影响对三上诉人的定罪量刑，故顾洋洋的上诉理由不能成立。
5.因存在赔偿情节，可对三上诉人从轻处罚。
朱魁的自首情节原判已经认定，再作为上诉理由提出无实质意义；鉴于三上诉人在二审期间积极赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，被害人申请撤回民事告诉，可对三人从轻处罚，依据三人在犯罪中的行为、手段、作用及一贯表现决定从轻幅度但不适用缓刑，故对控辩双方提出对三上诉人从轻处罚的意见予以采纳，但对马可欣及其辩护人提出应适用缓刑的意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人朱魁、马可欣、顾洋洋故意持械伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于二审期间三上诉人赔偿被害人经济损失，得到被害人谅解，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106刑初210号刑事附带民事判决。
二、上诉人（原审被告人）朱魁犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月1日起至2021年2月28日止。）
三、上诉人（原审被告人）顾洋洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月5日起至2020年7月4日止。）
四、上诉人（原审被告人）马可欣犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年九个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月1日起至2019年11月30日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 松
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 常 乐