四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川10民终190号
上诉人（原审被告）：李兴荣，男，1973年12月11日出生，汉族，住四川省隆昌县迎祥镇芦稿村。
上诉人（原审被告）：喻长胜，男，1971年8月7日出生，汉族，住四川省隆昌县龙市镇两路口村。
二上诉人委托诉讼代理人：李映辉，四川成隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾庆东，男，1957年2月3日出生，汉族，住四川省隆昌县龙市镇付家湾村。
委托诉讼代理人：罗锦批，内江市隆昌县金鹅法律服务所法律工作者。
上诉人李兴荣、喻长胜因与被上诉人曾庆东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省隆昌县人民法院（2016）川1028民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴荣、喻长胜及其共同委托诉讼代理人李映辉，被上诉人曾庆东及其委托诉讼代理人罗锦批到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李兴荣、喻长胜上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人承担本案50%的赔偿责任。事实和理由：⒈一审法院程序违法。一审中，上诉人与被上诉人的委托代理人均为内江市隆昌县金鹅法律服务所的法律工作者，存在损害被代理人权益的可能，但一审法院未予释明；一审庭审中，被上诉人变更了诉讼请求，上诉人要求答辩期，但一审法院未进行释明，也未重新给予答辩期；上诉人在一审时申请追加芮城县南卫乡东城果库为被告，但一审法院未允许；被上诉人提出的赔偿数额为267,235元，但一审法院超出诉讼请求判决272,778元；⒉一审法院认定事实不清。本案属提供劳务者受害责任纠纷，而一审法院却定性为劳务合同纠纷，并遗漏必要的诉讼参与人；被上诉人作为完全民事行为能力人，应当预知其危险性却饮酒存在重大过错，应自行承担30%的责任；芮城县南卫乡东城果库将工程发包给不具备承包资质的上诉人，存在选人失当问题，应承担20%的责任；⒊曾庆东出院后3个月内需护理在隆昌县中医院的出院医嘱中并未记载，而是医生在病情证明书上手写“出院后三月内须一人护理”，涉嫌造假，该护理费不应承担；⒋本案鉴定时曾庆东未提供隆昌县中医院的病历，该鉴定意见不能作为本案的赔偿依据；⒌曾庆东是农村户口，其提供的证据不能证明其在城镇生活，残疾赔偿金只能以农村标准进行计算。
曾庆东辩称，法律工作者不适用律师的相关规定，法律并未禁止同一法律服务所的法律工作者不能代理同一个案件；曾庆东提起的诉讼请求均注明了以“以鉴定结论为准”，曾庆东在鉴定后明确了金额，不属诉讼请求变更；关于是否追加芮城县南卫乡东城果库为被告，一审法院考虑到该申请应由曾庆东作为原告提出，同时考虑到被上诉人可行使追偿权，曾庆东未提出申请，一审法院亦未追加；曾庆东的诉讼请求金额是在计算残疾赔偿金时自己计算错误，一审法院依据正确的计算方法得出的数额不属于超诉讼请求；本案鉴定时，曾庆东提供了全部病历，包括隆昌县中医院的病历，鉴定机构是否采信是由鉴定机构决定；曾庆东虽是农村户口，但提供了证据证明曾庆东在城镇务工。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
曾庆东向一审法院起诉请求：判令被告支付医疗费4400元、后续治疗25,000元、护理费11,360元、误工费28,560元，伤残补助金183,435元，住院期间生活补助费1040元、营养费520元，精神抚慰金10,500元、交通费1000元、鉴定费1580元，合计金额为267,395元；本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年8月13日下午2时许，曾庆东与赵永荣在山西芮城东城冷库工地上班，他们在冷库离地面9米多高的墙上牵水管，由于水管的接头断裂，致曾庆东与赵永荣摔在地上，造成曾庆东、赵永荣受伤，并被送往芮城县人民医院检查，后转至西安市红会医院治疗。曾庆东在西安市红会医院入院被诊断为：1.腰1、5椎体骨折伴马尾神经损伤；2.多发肋骨骨折；3.双侧血气胸；4.闭合性腹部损伤；5.右肾挫伤。曾庆东在西安市红会医院住院治疗28天后于2015年9月10日好转出院，并于同年9月17日到隆昌县中医医院住院治疗，于2015年10月30出院，住院治疗44天，出院医嘱为出院后3月内须1人护理。经一审法院委托，泸州科正司法鉴定中心于2016年8月5日鉴定曾庆东为腰部损伤捌级伤残、胸部损伤玖级伤残、右下肢损伤拾级伤残、右足趾损伤拾级伤残、胸部损伤拾级伤残；后续治疗费评估为25,000元或以实际产生费用为准。曾庆东的医疗费已由李兴荣、喻长胜支付，曾庆东诉称自己垫付了4400元，但未提供证据证明。2015年5月28日，李兴荣与山西省芮城县东城冷库签订《建筑工程施工合同》，约定李兴荣以包公不包料的形式承包山西省芮城县东城冷库工程的砌砖、抹外墙灰、地板、三合土、水池。李兴荣叫曾庆东到该工地上管理工地。李兴荣、喻长胜系该承包工程的合伙人。一审法院认为，劳务合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。个人之间形成劳务关系，在劳务的提供者因劳务活动自身受到损害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，李兴荣叫曾庆东到其承包修建的山西省芮城县东城冷库工地管理工地，李兴荣与曾庆东形成了雇主与雇员的关系，属于事实上的劳务合同关系，曾庆东系提供劳务一方，李兴荣系接受劳务一方。曾庆东在从事雇佣活动中受伤，李兴荣作为雇主应承担赔偿责任，喻长胜与李兴荣系合伙承包人，故喻长胜亦为曾庆东的雇主，也应承担赔偿责任。被告虽辩称曾庆东的劳务工资是由山西芮城冷库给付，其与曾庆东之间没有雇佣关系，但未提交证据证明，该院不予支持。曾庆东户籍虽为农村户口，但隆昌县龙市镇付家湾村村民委员会、龙市镇派出所、隆昌县古湖街道文庙坝社区居民委员会均出具证明证明曾庆东居住在隆昌县城已达两年，为进城务工人员，故其赔偿标准应按城镇居民计算。曾庆东的损失，该院确认如下：1.残疾赔偿金26,205元/年×20年×38%=199,158元；2.误工费70元/天×356天=24,920元；3.护理费80元/天×（72天+90天）=12,960元；4.住院期间生活补助费15元/天×72天=1080元；5.营养费15元/天×72天=1080元；6.交通费1000元；7.鉴定费1580元；8.精神损害抚慰金6000元；⒐后续治疗费25,000元；共计272,778元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、三款、第二十条的规定，判决：李兴荣、喻长胜在本判决生效后10日内赔偿曾庆东残疾赔偿金199,158元、误工费24,920元、护理费12,960元、住院期间生活补助费1080元、营养费1080元、交通费1000元、鉴定费1580元、精神损害抚慰金6000元，后续治疗费25,000元；共计272,778元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2483元，由李兴荣、喻长胜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出了芮城县南卫乡东城果库的注册信息，拟证明芮城县南卫乡东城果库的通讯地址等信息；曾庆东对此证据认为，该证据真实性无异议，但不属新证据。本院依职权于2017年3月17日通知泸州科正司法鉴定中心作出补充说明，该鉴定中心于2017年3月21日作出《函复》；上诉人质证认为，《函复》的真实性无异议，但该《函复》不客观公正，应不予采信；曾庆东质证认为《函复》客观真实，应予采信。本院认为，上诉人提供的证据与本案事实不具有关联性，本院不予采信。双方对《函复》的真实性无异议，本院予以采信。
本院另查明：李兴荣向一审法院提交的《建筑工程施工合同》中载明的建设单位为“东城冷库”，建设单位未加盖公章。曾庆东在向一审法院提交的《民事起诉状》中的诉讼请求为“判令被告支付医疗费、护理费、住院期间生活补助费、伤残补助金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费等共计约8万元（以鉴定结论为准）”。曾庆东在一审法院第一次开庭审理时将诉讼请求明确为“医疗费4400元、后续治疗25000元、护理费11,360元、误工费28,560元，伤残补助金183,435元，住院期间生活补助费1040元、营养费520元，精神抚慰金10,500元、交通费1000元、鉴定费1580元，合计金额为267,395元（以鉴定结论为准）。”泸州科正司法鉴定中心于2017年3月21日向本院出具《函复》，载明“我鉴定中心受理隆昌县人民法院委托书同时收到曾庆东在西安市红会医院的两次住院病历、隆昌县中医医院的2015年9月17日至同年10月30日和2016年1月27日至同年2月3日的两次住院病历。曾庆东在2015年9月17日至同年10月30日在隆昌县中医医院的住院治疗是在西安红会医院住院治疗的继续康复治疗，诊断相同，2016年1月27日至同年2月3日的住院治疗是做疝气手术与本案无关。为此，鉴定书中未写隆昌县中医医院的病历对鉴定结论没有任何影响。”本院查明的其他案件事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：⒈本案是否遗漏当事人；⒉曾庆东的相关损失应当按照城镇人口标准还是按照农村人口标准计算以及护理费应否支付；⒊一审法院是否存在程序违法情形。
关于本案是否遗漏当事人问题。上诉人主张本案为提供劳务者受害责任纠纷，并非劳务合同纠纷，应追加芮城县南卫乡东城果库为本案被告。李兴荣因与“东城冷库”签订了工程承包合同，其也自认是自己叫曾庆东到该工地上班，由此，李兴荣与曾庆东之间即形成劳务关系。但本案系因曾庆东在工地上班期间受到损害纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人对此主张符合法律规定，应予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣合同中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”依据上述法律规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，首先应根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任，当提供劳务一方无过错时，提供劳务一方所受损害将由接受劳务一方承担。本案中，李兴荣、喻长胜并未举证证明曾庆东在劳务时存在过错，曾庆东所受损害依法应由李兴荣及合伙人喻长胜承担。其次，当案件如果存在有发包方或分包方明知承包方雇主无相应资质时，发包人或分包人与雇主承担连带责任。连带责任是由法律规定的，两个或两个以上当事人对债务共同承担全部责任，在对外关系上，两个或两个以上当事人中任何一方对违反法律义务的后果必须承担全部责任；在对内关系上，两个或两个以上当事人间根据约定或平均分担对外承担的赔偿数额。也即，在对外关系上，两个或两个以上承担连带责任的当事人不是必须共同诉讼的当事人，而是权利人可以选择其中一个或全部提起诉讼。李兴荣、喻长胜认为芮城县南卫乡东城果库存在上述情形，应对本案承担连带责任，但本案系因曾庆东提起的诉讼，是否起诉芮城县南卫乡东城果库是曾庆东进行选择的权利，诉讼中，虽李兴荣、喻长胜提出应追加芮城县南卫乡东城果库为案件被告，但作为原告的曾庆东放弃了追加，其行为并未违反法律规定。因此，李兴荣、喻长胜主张本案遗漏当事人且自己仅承担50%的责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于曾庆东的相关损失应当按照城镇人口标准还是按照农村人口标准计算以及护理费应否支付的问题。根据曾庆东提供的相关证据以及发生损害时其务工的情况，曾庆东在发生事故前在上诉人承建的工地务工，属在城镇务工，且相关公安机关及社区亦证明曾庆东自2009年开始就居住在城镇，曾庆东的主要收入及主要消费均为城镇，应参照城镇居民标准计算赔偿数额。曾庆东于2015年10月30日在隆昌县中医医院出院，隆昌县中医医院出具的《病情证明书》虽填写的日期“2015年10月30日”中的“5”上有笔画的痕迹，上诉人由此认为系曾庆东事后为本案诉讼才开具的，所以才有时间改动的痕迹。本院认为，该时间虽有笔迹添加或修改的痕迹，但并不明显，关键是即使该时间有修改也不能证明是事后的修改还是当时的修改，上诉人并未举出其他证据证明案涉《病情证明书》为事后出具，对其主张依法不予支持。案涉《病情证明书》明确曾庆东出院后3个月内须1人护理，曾庆东主张的护理费应予支持。
关于一审法院是否存在程序违法情形的问题。李兴荣、喻长胜主张一审法院存在以下程序违法情形：⒈一审中，原告、被告的委托诉讼代理人均为同一法律服务所的法律工作者；⒉曾庆东在庭审中变更诉讼请求，一审法院未重新给予李兴荣、喻长胜答辩期，且一审法院超出原告的诉讼请求进行判决。本院认为，基层法律工作者是在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员，其从事法律工作依据的是司法部发布的《基层法律工作者管理办法》，而不能适用关于律师的相关法律法规，因此，本案一审中虽双方当事人的委托诉讼代理人均为同一法律服务所的人员，但其并未违反有关法律工作者的相关法律法规的规定，李兴荣、喻长胜对此主张缺乏法律依据，不予支持。曾庆东提交的《起诉状》明确的诉讼请求虽为约8万元，但其在约8万元后括注“以鉴定结论为准”，本案鉴定后，曾庆东在庭审时将其诉讼请求明确为“267,395元（以鉴定结论为准）”。曾庆东在庭审中的诉讼请求虽数额发生变化，但其具体的诉讼请求事项并未发生变化，而是因鉴定意见出来后其明确了具体的数额，该数额的变化不属变更诉讼请求，一审法院未同意重新给予答辩期并未违反法律规定。至于一审判决认定曾庆东的各项损失总计为272,778元，并以此金额作出判决，本院认为，虽一审判决认定曾庆东的各项损失为272,778元，但因曾庆东明确提出了其具体的诉讼请求金额，该金额小于一审判决认定的金额，应认定为是曾庆东对自己权利的处分，应以曾庆东主张的金额予以判决。一审判决超出曾庆东请求数额进行判决存在错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人李兴荣、喻长胜的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：
一、撤销四川省隆昌县人民法院（2016）川1028民初2376号民事判决；
二、李兴荣、喻长胜应于本判决生效之日起10日内赔偿曾庆东各项损失267,395元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2483元，由李兴荣、喻长胜负担2383元，由曾庆东负担100元；二审案件受理费3028元，由李兴荣、喻长胜负担2928元，由曾庆东负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 周利芬
审判员 吴 敏
审判员 王 侯
二〇一七年三月三十一日
书记员 钟 雪