江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0302民初1898号原告：萍乡市建筑工程公司，住所地萍乡市安源区八一西路67号，统一社会信用代码913603001590684375。法定代表人：刘志强，董事长。委托诉讼代理人：许放文，男，1953年6月2日出生，汉族，原告公司清欠办主任，住萍乡市，委托诉讼代理人：邹智，江西宏正律师事务所律师。被告：张建云（又名张建荣），男，1955年8月16日出生，汉族，自由职业者，住萍乡市，委托诉讼代理人：熊强华，江西博韬律师事务所律师。被告：刘树明，男，1962年9月9日出生，汉族，自由职业者，住萍乡市，原告萍乡市建筑工程公司与被告张建云、刘树明追偿权纠纷一案，本院于2017年7月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许放文、邹智和被告张建云及其委托诉讼代理人熊强华，被告李树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告张建云、刘树明共同向原告偿还工程代偿款405,000元，诉讼费8,500元，执行费5975元；2.两被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2000年12月14日，原告中标萍乡市安源东门坳水库工程。2000年12月20日，原告与两被告张建云、刘树明签订《东门坳水库承包协议》，协议第一条约定，乙方（两被告）对该工程实行单独核算，自负盈亏，自主经营。2001年1月2日，原告与原郊区乡略下村签订了《郊区乡略下村东门坳水库工程施工合同》，合同约定该工程的施工时间为2000年12月28日，竣工日期为2001年10月31日。2001年5月25日，被告张建云、刘树明以原告名义与江西广丰县五都镇第六土石方工程队（以下简称工程队）签订土方施工承包协议书，约定原告所中标的东门坳水库坝体土方工程由工程队承建。上述协议签订后，各主体均按协议履行。因被告张建云、刘树明拖欠工程队的工程款，而该工程队变更为江西省广丰县五都镇第六建筑工程队，由项达仁个人承包，后项达仁去世后，其妻俞雪园于2004年4月28日起诉本案原告，要求支付工程款，涉案的建筑工程即为两被告承建的萍乡市东门坳水库工程。在法院的主持调解下，原告与俞雪园达成协议并出具调解书，由原告支付其工程款405,000元。截止2017年4月，原告已经代为履行了应由两被告承担的全部还款义务，应向两被告追偿。故诉至法院，请求判如所请。被告张建云辩称，1.原告行使追偿权的依据是其已经履行（2004）安民初字第1071号民事调解书的义务，该法律关系来源于原告与工程队于2001年5月25日签订的土方承包协议书，并非被告张建云与原告签订的工程承包协议；2.两被告与原告于2000年12月20日签订的工程承包协议并没有实际履行，两被告之间已经在2001年2月20日签订了终止合作协议，被告张建云正式退出，退出后，原告与工程队签订的协议与被告张建云无关，请求驳回原告对被告张建云的起诉。被告刘树明辩称，我借用原告的资质中标本案争议的水库工程，因缺少资金，而邀请被告张建云合伙，一个月后产生矛盾中止合伙。之后我与工程队签订施工协议，工程队完工后，我与对方因工程量发生争议，具体已经付款多少记不清了，但账目已经遗失，应该已基本付清。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：一、萍乡市安源公证处（2000）萍安公证字第574号公证书。证明原告中标萍乡市安源东门坳水库工程。被告张建云对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告刘树明对真实性、合法性、关联性无异议，承认是自己以原告名义投标并中标。本院对该证据予以认定。二、2001年1月2日，原告与萍乡市安源郊区乡略下村村民委员会签订的郊区乡略下村东门坳水库工程施工合同（复印件）。2000年12月20日，原告与两被告签订的东门坳水库工程承包协议。证明原告分别与郊区乡略下村及两被告签订协议，两被告才是本案工程的实际施工人。被告张建云认为第一份合同与其没有关联性，且该合同系复印件。对第二份合同无异议，但并未履行。被告刘树明对第一份合同不清楚，对第二份合同无异议。本院认为，第一份合同系原告中标后附属签订的合同，虽系复印件，应予以认定。第二份合同予以认定。三、（2004）安民初字第1071号民事调解书。证明由于两被告在承包过程中，因拖欠工程队工程款，俞雪园起诉本案原告至安源区法院，经调解，本案原告支付俞雪园工程款405,000元。被告张建云对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该调解书所依据的法律关系是2001年5月25日工程队与原告签订的承包合同，与被告张建云没有关联性。被告刘树明对真实性、合法性无异议，但认为没有关联性，原告与对方调解时，对实际工程量结算时有误，数额并没有这么多。本院对该调解书予以认定。四、萍乡市安源区人民法院执行清单、执行裁定书、执行证明。证明原告已经履行了（2004）安民初字第1071号民事调解书的支付义务。两被告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对该证据予以认定。被告张建云围绕抗辩依法提交了证据，本院认定如下：一、2001年2月20日，两被告签订的终止合作协议。证明两被告在合伙承包本案争议工程一个月后，已经解除合作，所涉及工程由被告刘树明个人承包建设，与被告张建云无关。原告对真实性、合法性、关联性有异议，即使解除合作事实存在，也不能免除被告张建云对原告承担的责任。被告刘树明无异议。本院认为，该证据形式合法，且关联方刘树明也予以认可，应予以认定。二、2017年7月16日，被告刘树明出具的证明。证明被告张建云与本案争议工程的债务无关。原告认为该证明出具时间在诉讼过程中，有规避责任嫌疑，且与原告没有关系，故对真实性、合法性、关联性有异议。被告刘树明无异议。本院认为，该证据与被告证据一相符，被告刘树明出具该证据，免除对方而加重自己责任，与情理不符，原告质证意见不能成立，本院予以认定。三、证人何某陈述：被告张建云与刘树明合伙承包工程后，张建云让我去负责财务，1、2个月后，因被告张建云退出，我也没有去了。证明被告张建云合伙后，在尚未施工时就已经解除合伙关系。原告对真实性、合法性、关联性有异议，被告刘树明无异议。本院认为，证人证言与前述证据相符，且陈述客观，本院予以认定。被告刘树明未提交证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2000年12月，萍乡市安源郊区乡略下村东门坳水库工程对外进行招标。被告张建云、刘树明合伙以原告萍乡市建筑工程公司的名义投标并于2000年12月14日中标，2000年12月20日，两被告与原告签订东门坳水库工程承包协议，约定确定该工程由两被告实行单独核算、自负盈亏的自主经营，并按2％的标准上交管理费。两被告在承包一个月左右产生矛盾，被告张建云退出，该工程由被告刘树明个人承包施工。2001年5月25日，被告刘树明以原告名义与江西广丰县五都镇第六土石方工程队（后变更为江西广丰县五都镇第六建筑工程队，该工程队由项达仁个人承包）签订土方施工承包协议书，约定水库坝体土方工程由该工程队承建。但履行后，未及时结算。2002年5月7日，项达仁去世。其妻俞雪园于2004年4月28日起诉本案原告至法院，要求支付剩余工程款。在该案审理过程中，原告通知被告刘树明到庭进行核对，后经调解，双方达成调解协议并由法院制作调解书，由本案原告支付俞雪园工程款405,000元，该款于2017年3月10日执行完毕，执行费5,975元。原告遂向两被告追偿，诉至本院。本院认为，被告张建云、刘树明借用原告萍乡市建筑工程公司资质承包萍乡市安源郊区乡东门坳水库工程，事实清楚，双方当事人并无争议。被告刘树明庭审中也认可在其施工过程中与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议。本案主要争议焦点在于：1.被告张建云退出工程承包对原告是否产生效力。2.原告与俞雪园在诉讼中达成的调解协议是否可以作为行使追偿权的依据。关于第一个焦点，本院认为，退伙人因退伙后原因发生的债务不承担民事责任。被告刘树明与江西广丰县五都镇第六土石方工程队签订土方施工承包协议签订时间在2001年5月25日，此时被告张建云已经解除与刘树明的合伙关系，故由此协议产生的民事责任应当由被告刘树明个人承担，原告起诉要求被告张建云共同承担没有法律依据。关于第二个焦点，项达仁作为江西广丰县五都镇第六土石方工程队承包人，去世后，其妻俞雪园起诉本案原告，要求支付水库坝体土方工程款，在该案诉讼过程中，本案原告为保护自己和被告刘树明的合法权益，已经通知刘树明对工程量及款项进行核对，但刘树明怠于提供证据，坚持要求与项达仁对账，在此情形下，原告与俞雪园达成调解协议并形成的民事调解书，不构成虚假诉讼，原告也已尽合理注意义务。如被告刘树明认为原告在调解协议中的应付金额不当，在本案中仍可以提供证据进行抗辩，否则，应当对调解书中的应付工程款向原告承担给付义务。综上所述，被告刘树明作为实际施工人，应对其个人承包施工所欠的工程款进行支付，原告萍乡市建筑工程公司作为挂靠单位，代其履行了付款义务后，有权向被告刘树明追偿。原告拒不履行（2004）安民初字第1071号民事调解书，导致法院强制执行，由此承担执行费5,975元，其责任在于原告，故该款不应由被告刘树明承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决如下：一、限被告刘树明在本判决生效之日起十日内支付原告萍乡市建筑工程公司代为支付的工程款405,000元。二、驳回原告萍乡市建筑工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,592元，诉讼保全费2,700元，合计10,292元，由被告刘树明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决书生效之日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行期限为二年。审 判 员  常赣斌二〇一七年十月十八日代理书记员  颜 静