广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终669号
上诉人（原审被告）：林志文，男，1973年11月3日出生，汉族，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：董丽娜，广东承诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招亚森，男，1972年9月20日出生，汉族，住吴川市。
委托诉讼代理人：招昇昀，广东尚诺律师事务所律师。
原审被告：湛江万象房地产开发有限公司，住所地湛江市赤坎区御海路8号金沙湾新城御海园5号楼一层01、02号办公室。
法定代表人黄锦华，董事长。
原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。
法定代表人邓池良，经理。
上诉人林志文因与被上诉人招亚森、原审被告湛江万象房地产开发有限公司（下称万象公司）、中太建设集团股份有限公司（下称中太公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人林志文的委托诉讼代理人董丽娜和被上诉人招亚森及其委托诉讼代理人招昇昀到庭参加诉讼。原审被告万象公司、中太公司经本院传票传唤，无正当理由不庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林志文上诉请求：一、判令撤销原审判决；二、改判驳回招亚森的诉讼请求，并支持林志文的反诉请求；三、由招亚森承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、原审认定林志文需支付招亚森增加工程款9720元没有事实根据和法律依据。林志文与招亚森于2015年5月6日签订了《工程结算协议》，该协议明确约定“人工取费为72元，工程量以林志文与业主方结算量为准。”那么业主方与林志文结算的工程量是清楚的，根据上述结算协议，招亚森全部工程款为1688142.88元（2461875.03元÷105元／日×72元)，也就是原审判决书计算出来的1688142.88元。而所谓的增加工程量的工程款9720元是发生在双方结算之前的。那招亚森最终应得的工程款就应以最后一次结算为准。原审判决认定增加工程量的工程款明显是重复计算。
二、原审判决对外请人员的水电工资17860元以及电线用量超出定额外损耗费59560.71元不予在招亚森的工程款中予以扣减是错误的，林志文需承担电线用量超出定额损耗费和发放水电工资的，招亚森有事实根据和法律依据在结算中扣减。林志文与招亚森于2015年5月6日己经签订了《工程结算协议》，该协议明确约定“人工取费为72元，工程量以林志文与业主方的条款结算为准。”也就是说，在结算之前增加的工程量也好，减少的工程量也好，都不在以签单为准，而全部以业主方与林志文结算为准。那么只要是水电工组的工作，不论是外请还是招亚森自己完成，都应当计算在总工程量内，而不应另行计算。此外，水电材料损耗费是招亚森负责的水电工组在工作过程中浪费材料而多出的损耗费，也是要由水电工组承担的。那么业主方与林志文的水电工程量结算为2461875.03元（己包含水电工资17860元的施工作业），并在水电工程结算中扣减电线用量超出定额损耗费59560.71元，根据上述结算协议，招亚森全部工程款为1610722.17元（1688142.88元－59560.71元－17860元）。原审判决认定还没真实理解到结算包含的内容及定额外超出的损耗费是在水电工程结算中扣减的，原因是招亚森施工造成的。因此，上述两项费用都是包含在招亚森应得的工程款结算中的。原审判决不予扣除明显不当。
三、原审判决认定工人工伤款为406300元，并判令林志文与招亚森对工人工伤款各承担50%没有事实根据和法律依据。首先，本案中招亚森没有提供任何医疗凭证等证实工人工伤究竟花费多少钱或医疗凭证是否已在农村医保报销了。招亚森在《借支单》上写的虽然是预借工伤款，但是这只是招亚森向林志文预借工程款的一个事由，林志文的财务人员既没有义务也不可能去核实究竟是否有工伤发生以及工伤发生后使用了多少钱。林志文的财务人员只是在招亚森应得工程款限额内酌情预借款项给招亚森。至于招亚森领款之后的用途，林志文的财务人员是不可能控制的到的。因此，原审判决仅仅根据《借支单》就认定工伤款为406300元是没有事实根据的。其次，本案的案由既然是建设工程分包合同纠纷，那就应当只对有关工程量或者工程款等与建设工程分包合同有关的事宜进行处理。但原审判决却对本应属于劳动争议纠纷处理的工伤款以及工伤款的承担进行认定与分配（又不查明工伤医疗凭证是否己经拿去农村医保报销了又骗保），明显超出了本案审理的范围，属于越权审理，明显不当。
四、根据上述一、二、三点论述以及林志文与招亚森的结算协议，招亚森在本案中全部的工程款为1688142.24元，但是林志文实际给了招亚森1831816元，已超出143673.76元，依法招亚森应予返还。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，以维护林志文的合法权益。
招亚森答辩称：一、原审判决认定林志文提供的《支付班组工程款清单》中的375300元和31000元两笔款项是工伤款正确，但本案系建设工程分包合同纠纷，该款项与本案不属同一法律关系，应通过另案诉讼处理。首先，《支付班组工程款清单》是由林志文一方制作的格式文本，上面款项分别注明是“付工程款”和“付工伤款”，且旁边也写明是借支汇总；在没有明确注明“付工伤款”在工程结算款中扣除的情况下，不能仅凭标题就认为双方达成了“工伤款”包括在工程款内的合意；林志文在其提供的《借支单》上，在招亚森签名之后私自加上“在工程结算款中扣除”等字，也证明了确认时双方并未约定工伤款包括在工程款内，而只是对借支汇总的确认。其次，林志文自己写的《案情报告书》也确认“暂借医伤者费用406300元”，还有在沙湾派出所的《调解协议书》上有林志文的代表黄林伟签名，都足以证明该款项系工伤款，且当时林志文也没有主张该款是工程款。第三，本案系建设工程分包合同纠纷，原审对应另案处理的工伤款进行处理，确属不当。另外，本案工程分包给没有资质的实际施工人，原审三被告均应对工伤承担责任，且如果工伤款全部由招亚森负担也不符合公平的原则和相关法律规定。
二、原审判决认定并支持工程增加额的工程款正确，但对数额的认定错误。林志文拖欠增加工程量部分的工程款为127154.65元，该工程量系根据林志文的弟弟林振伟签名，并由其财务杨海霞核算予以证实，也即是签证。招亚森提交的《定额分部工程预算表》及证据7、8、9等均可证实。且该部分工程款还没有结算，按照常理如果已经结算，林志文应回收相关签证单据原件，但是签证单据的原件均在招亚森处，这足以证明原定额工程款结算时并没有包涵签证的工程款。至于林志文提出的《工程结算协议》中“其与业主结算为准。”但林志文是分包人，其只能与总承包人（中太公司）结算，不可能与业主直接结算，且其也从来没有出示过与业主结算的证据，因此应按招亚森的证据来确定该部分款项。
三、原审判决不予支持林志文主张的材料损耗费59656元和外请员工工资17860元，认定事实清楚、适用法律准确。本案的工程分包系劳务分包，只涉及人工费，根本不涉及水电材料损耗费59656元，该款项不在协议约定范围内；林志文外请员工工资，由于林志文未能提供证据证明与招亚森有关联，该款项也与招亚森无关；而且，林志文提出的相关证据是其单方制作，招亚森未确认，不足以证明这两项费用的真实性。原审判决认定林志文举证不能，依法有具。
四、原审判决没有判令万象公司在欠付的工程款范围内、中太公司对林志文拖欠的工程款项承担连带责任，属认定事实错误、适用法律不准确。首先，万象公司提交的《工程施工合同》证实，其扣留工程造价的2%(即100万元）作保修金，即有欠付工程款。其提交的《工程款结清确认书》只能说明中太公司金沙湾广场项目部付清工程款给林志文，而不能证明其付清工程款；且中太公司不认可该项目部的存在，万象公司涉嫌伪造证据。因此，万象公司作为涉案工程的发包人，对自己是否付清工程款负有举证责任，但其未能提供（包括结算书、工程款支付凭证等），应承担举证不能的后果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，万象公司应在欠付工程款范围内对林志文拖欠的工程款承担责任。其次，根据劳动和社会保障部、建设部发布《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004)22号）第12条规定，承包企业应承担清偿拖欠工资连带责任，而本案中林志文与招亚森订立的是劳务分包合同，工程款的实质系工人工资。而且，中太公司作为涉案工程的违法分包人有明显过错，应对林志文拖欠的工程款承担连带责任。
综上所述，原审判决认定部分事实错误，适用部分法律不准确，招亚森原审的诉讼请求应全部得到支持，但招亚森为早日拿到工人的工资，息事宁人，并未提出上诉。既然林志文请求撤销原审判决，招亚森认为原审判决除第二项应撤销外，均应维持；请求法院驳回林志文的上诉请求。
中太公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁决正确。中太公司与本案无关，不应承担任何责任。涉案工程系林志文直接发包给招亚森，工程款的支付与结算均是林志文与招亚森之间完成，中太公司不拖欠任何一方的工程款，涉案工程与中太公司无关。原审判决已经查清事实，并作出了公正的判决。林志文与招亚森之间的纠纷与中太公司无关，中太公司不应承担任何责任。二、本案上诉没有涉及到中太公司，没有要求中太公司承担责任，因此请求二审法院在查明事实的基础上作出公正的判决。
万象公司未提交书面答辩意见。
招亚森向一审法院起诉请求：1、林志文立即支付拖欠招亚森的工程款467297.53元及利息（从2014年6月1日起计到判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2、万象公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带责任；3、中太公司对上述款项承担连带责任；4、由林志文、万象公司、中太公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2012年2月2日，万象公司作为发包方，中太公司作为承包方，共同签订《工程施工合同》，万象公司将金沙湾广场1、2、3号楼商场（含裙楼及地下室）工程综合管线、管道、机电设备安装、消防、室内外装修装饰工程等发包给中太公司承建施工。2013年3月12日，中太公司金沙湾广场项目部作为发包方，林志文作为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，中太公司金沙湾广场项目部将金沙湾广场（购物中心）室内装饰及机电工程发包给林志文施工。之后，林志文将部分水电分包给招亚森进行施工，但双方并未订立书面分包合同。自2013年5月10日开始，招亚森陆续向林志文领取工程进度款和借支工人医疗费。2014年11月13日，经双方结算，招亚森向林志文出具一份《支付班组工程款清单》，确认已收工程款1754300元。2015年2月13日，中太公司与林志文进行结算，双方确认万象金沙湾广场（购物中心）装饰（电气）安装及给排水工程的总价款为2461875.03元[其中装饰（电气）安装的工程款为2137341.59元；给排水的工程款为324533.44元]。次日，中太公司与林志文又签订一份《工程结算表》，中太公司扣减林志文的“电线用量超出定额损耗费”59560.71元。2015年4月22日，中太公司与林志文签订《工程款结清确认书》，林志文确认中太公司已经付清工程款14708313.53元。2015年5月6日，林志文与招亚森签订书面《工程结算协议》，双方同意人工费按《广东省安装工程综合定额（2010）》定额取费每工日72元结算，工程量以林志文与业主方结算量为准，在双方签字之日起20个工作日内即2015年6月3日前结算完毕。后双方因部分已付工程款的性质问题产生纠纷，招亚森遂诉诸原审法院。
原审法院认为：本案系建设工程分包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，本案中太公司将金沙湾广场（购物中心）室内装饰及机电工程发包给林志文，林志文又将案涉工程再分包给招亚森，因林志文与招亚森系自然人，不具备建设工程承包及施工的资质，故案涉的两次分包工程行为违反上述法律禁止性规定，应属无效民事行为。虽然中太公司与林志文，林志文与招亚森之间的工程分包行为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，招亚森有权依据双方于2015年5月6日签订的《工程结算协议》要求林志文支付相应工程款。对于招亚森按照《工程结算协议》约定应得的人工费（工程款）1688142.88元[2461875.03元（林志文与中太公司结算的工程款）÷105元/日（中太公司与林志文约定的人工费标准）×72元/日（林志文与招亚森约定的人工费标准）]，双方均无异议，原审法院予以确认。至于招亚森主张的增加额工程款127154.65元，除了其中的9720元（180元+720元+360元+900元+900元+540元+450元+540元+540元+720元+720元+720元+360元+630元+360元+180元+360元+360元+180元）工作签证单有林志文的管理人员签名确认外，其余增加工程款117434.65元（127154.65元-9720元）因没有证据证实，林志文又不予认可，原审法院不予采信。
关于2014年11月13日《支付班组工程款清单》中的375300元和31000元两笔款项如何处理的问题。首先，从林志文提供的《借支单》内容来看，这些款项系招亚森在施工期间以工人受伤需要治疗费为名向林志文预支的款项，但该《支付班组工程款清单》又是林志文一方制作并交给招亚森核对，且将上述两笔款项备注为“付工伤款”，表明俩人均已知悉该两笔款项的用途。在双方都没有举证证明陈庆坤等受伤工人的“工伤款”该由谁负责又负责多少的情况下，两笔款项应由招亚森与林志文各承担50%即203150元[（375300元+31000元）×50%]的支付责任。
关于林志文主张垫付的水电材料损耗费59656元和外请员工工资17860元如何认定的问题。本案因林志文未就其外请员工的工资支付和中太公司扣减水电材料损耗费问题与招亚森进行书面合同约定，且其提供的《工程结算表》和《外请工人发放明细表》亦没有得到招亚森的认可，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，应承担举证不能的不利后果，该水电材料损耗费和外请员工工资由林志文自行承担。
综上，林志文应支付给招亚森的工程款为1697862.88元（1688142.88元+9720元），扣减已付的1551150元（1348000元+203150元），林志文应支付招亚森146712.88元（1697862.88元-1551150元）。
据此，依照上述援引的法律和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、限林志文于判决生效之日起十日内向招亚森支付工程款146712.88元及支付自2015年6月4日起至还清之日止以146712.88元为基数按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回招亚森的其他诉讼请求；三、驳回林志文的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8309元，由招亚森负担5309元，林志文负担3000元；反诉费1587元，由林志文负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明：涉案工程在施工过程中，招亚森聘请的工人陈庆森发生工伤事故，对怎样赔偿陈庆森工伤费用，陈庆森与林志文、招亚森于2014年1月5日在湛江市公安局赤坎分局沙湾派出所的调解下达成协议，协议约定：一、陈庆森确认在受伤后至签订协议前已经从林志文、招亚森处领取了医疗费用和生活费用等共计196000元。二、陈庆森要求林志文、招亚森除第一条已经支付的费用外，另外一次性支付医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、精神抚慰金以及家属为此事支付的各项开支等费用共23万元。四、陈庆森承诺不再通过其他任何方式向林志文、招亚森主张任何民事及其他任何赔偿……。另，林志文聘请的工人捞佬仔亦发生事故，并从招亚森向林志文的借支费中支付给捞佬仔31000元。2015年5月10日，林志文与招亚森对《费用和工程结算》进行确认，该《费用和工程结算》对支付给陈庆森的375300元及支付给捞佬仔的31000元均注明“付工伤在工程结算款中扣除，付凭证”。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。双方当事人争议的核心问题是：一、招亚森主张增加工程量的工程款应否支持；二、林志文主张垫付的水电材料损耗费、外请员工工资应由谁承担；三、本案工伤费用应由谁先承担。
关于招亚森主张增加工程量的工程款应否支持的问题。涉案工程对工程量约定为“工程量以林志文与业主方结算量为准。”但林志文是分包人，其不可能与业主直接结算，且林志文亦未提供与业主结算的证据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”由于确认工程量的依据是施工过程中形成的签证等书面材料，招亚森增加工程量中除了其中增加额9720元有林志文方签证外，不能提供其他增加工程量系经发包方认可的签证或因发包方原因变更了设计的证据。故原审判决确认招亚森增加工程量的工程款为9720元并无不当，本院予以维持。
关于林志文主张垫付的水电材料损耗费、外请员工工资应由谁承担的问题。本案林志文未就其外请员工的工资支付和中太公司扣减水电材料损耗费问题与招亚森进行约定，且其与中太公司怎样结算和《外请工人发放明细表》亦没有得到招亚森的认可，故该水电材料损耗费和外请员工工资应由林志文自行承担。林志文关于该主张无事实依据，本院不予支持。
关于本案工伤费用应由谁先承担的问题。首先，承担劳动者工伤责任的前提必须存在劳动关系或雇佣关系。本案陈庆森受雇于招亚森，捞佬仔受雇林志文。虽然陈庆森与林志文、招亚森在湛江市公安局赤坎分局沙湾派出所主持下就陈庆森的赔偿达成调解协议，但和解协议并没有分清林志文与招亚森对工伤赔偿怎样负担。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，陈庆森的工伤赔偿应由招亚森先承担，捞佬仔的工伤赔偿应由林志文先承担。其次，2015年5月10日，林志文与招亚森对《费用和工程结算》进行确认，该《费用和工程结算》对支付给陈庆森的375300元注明“付工伤在工程结算款中扣除，付凭证”。招亚森抗辩称是其签名后林志文私自加上“在工程结算款中扣除”的，但招亚森不能提供证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，招亚森应承担不利的法律后果。故招亚森亦应先承担陈庆森的工伤赔偿。综上，建设工程分包合同纠纷与工伤赔偿纠纷是两个法律关系，且双方当事人对工伤赔偿部分没有明确约定责任，故原审判决林志文、招亚森对工伤赔偿各承担50％的责任不当，应予纠正。至于陈庆森、捞佬仔的工伤费最终由谁承担的问题，当事人可另行途径解决。故招亚森向林志文借支的375300元应与工程款一并结算。因此，林志文关于其借支给招亚森375300元属工程款的主张，本院予以支持。
综上，招亚森的工程款为1697862.88元（1688142.88元+9720元），林志文已付给招亚森工程款1723300元［1348000元＋375300元（支付给陈庆森工伤费）］，故招亚森应退还林志文25437.12元（1723300元－1697862.88元）。故对林志文反诉请求招亚森返还超过25437.12元部分不予支持，但林志文主张自起诉之日起招亚森应支付占用资金的利息，符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。上诉人林志文上诉部分有理，对合法有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第405号第二项、第三项；
二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2015）湛赤法民三初字第405号第一项；
三、限招亚森于本判决发生法律效力之日起十日内返还林志文多支付的工程款25437.12元及支付自2015年6月12日起至付清欠款之日止以银行同期同类贷款利率计算的利息。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8309元（招亚森已预交），由招亚森负担；反诉费1587元（林志文已预），由林志文1000元，招亚森负担587元（在履行本判决义务时迳行支付给林志文）；二审案件受理费3173.47元（林志文已预交），由林志文负担2700元,招亚森负担473.47元（在履行本判决义务时迳行支付给林志文）。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审判员 李建明
审判员 王 瑾
二〇一七年六月十八日
书记员 陈 韵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，
发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。