安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）皖民二终字第00506号
上诉人（原审原告）：庄建兵，男，1970年9月9日出生，，住江苏省溧阳市。
被上诉人（原审被告）：安徽省滁州市建筑安装工程有限公司，住所地安徽省滁州市。
法定代表人：王元奇，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司，住所地安徽省天长市。
负责人：孔凡祥，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：天长市四方新型环保建材厂，住所地安徽省天长市。
投资人：孔凡祥。
被上诉人（原审被告）：安徽大祥房地产投资有限公司，住所地安徽省天长市。
法定代表人：孔凡祥，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：孔凡祥，男，1970年8月16日出生，，住安徽省天长市。
上诉人庄建兵为与被上诉人安徽省滁州市建筑安装工程有限公司（简称滁州建安公司）、安徽省滁州市建筑安装工程有限公司天长分公司（简称天长分公司）、天长市四方新型环保建材厂、安徽大祥房地产投资有限公司、孔凡祥买卖合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院于2014年5月22日作出（2011）滁民二初字00024-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
庄建兵于2010年3月20日向原审法院提起诉讼称：2009年7月13日，庄建兵与天长分公司签订了钢材购销合同，约定由庄建兵向天长分公司承建的汊涧镇小桥口河道清淤旧城改造工程供应钢材。合同对钢材的价格、付款方式及期限、违约责任等作了约定。庄建兵供货后，经双方对账，天长分公司欠庄建兵钢材款1509588元。天长分公司系滁州建安公司开办的不具有法人资格的分支机构，其责任应由滁州建安公司承担。天长市四方新型环保建材厂提供了担保，应承担担保责任。请求判决：滁州建安公司、天长分公司、天长市四方新型环保建材厂、安徽大祥房地产投资有限公司立即支付其货款1509588元，违约金105000元，按日千分之五支付逾期违约利息528355元（暂算至起诉之日），并赔偿其合同损失。
滁州建安公司向原审法院提交书面答辩状称：天长市汊涧镇小桥口河道清淤旧城改造工程不是该公司及天长分公司开发建设，天长分公司的公章、财务专用章由其持有，且天长分公司自2007年11月即不再经营。孔凡祥私刻天长分公司的印章，假冒天长分公司的名义与庄建兵签订《钢材购销合同》，系其实施的诈骗行为，请求将该案移送公安机关立案侦处。
原审法院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。最高人民法院于2013年10月21日作出的法（2013）229号《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定，根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法追缴或者退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼的，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。2011年8月12日，滁州市人民检察院作出滁检刑诉（2011）29号起诉书，以孔凡祥涉嫌合同诈骗罪等罪名向该院提起公诉，其中涉及孔凡祥诈骗庄建兵钢材的事实。该院于2013年3月29日作出的（2012）滁刑初字第00063号刑事判决认定孔凡祥诈骗江苏溧阳钢材商庄建兵的犯罪事实，并认定在刑事案件审理过程中，江苏溧阳钢材商庄建兵与天长市超越房地产投资有限公司签订了债务转移协议，债务由天长市超越房地产投资有限公司承担；同时，判令对孔凡祥的违法所得继续予以追缴。孔凡祥与庄建兵签订《钢材购销合同》购买钢材，已涉嫌合同诈骗罪，侵占了庄建兵的合法财产。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时退还。在被告人非法占有、处置被害人财产的情况下，司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令退赔的职责，无需由被害人通过附带民事诉讼或另行提起民事诉讼要求被告人返还或者赔偿。因此，根据上述法律及司法解释的规定及本案的事实，庄建兵就本案提起民事诉讼，人民法院应不予受理。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条第一款的规定，裁定：驳回庄建兵的起诉。案件受理费23944元，退还庄建兵。
庄建兵不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、原审法院仅依据未生效的安徽省滁州市中级人民法院（2012）滁刑初字第00063号刑事判决，即认定案涉合同属于诈骗，并驳回其起诉证据不足。2、原审裁定适用法律错误。天长分公司系由滁州建安公司依法设立的分支机构，孔凡祥系该分公司的负责人，其在案涉合同上加盖的天长分公司印章在滁州建安公司和天长市工商行政管理局均有备案，即便孔凡祥构成合同诈骗罪，滁州建安公司也应对其行为承担民事责任。《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及相关司法解释虽规定司法机关依法负有追缴被告人的违法所得或者责令退赔的职责，无需由被害人通过附带民事诉讼或另行提起民事诉讼要求被告人返还或者赔偿，但上述规定并未排除受害人向被告人之外应承担民事责任的主体主张权利。本案中，天长市四方新型环保建材厂、安徽大祥房地产投资有限公司作为案涉合同的保证人，即便案涉合同涉嫌诈骗，根据担保法的规定，上述两保证人也应承担相应的民事责任。综上，原审裁定驳回庄建兵的起诉不符合法律规定，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行审理。
滁州建安公司、天长分公司、天长市四方新型环保建材厂、安徽大祥房地产投资有限公司及孔凡祥在二审中均未提供答辩意见。
本案在原审法院审理期间，因孔凡祥涉嫌诈骗被滁州市公安局立案侦查，原审法院于2011年6月3日裁定中止本案审理。
本院经审查认为：本案被上诉人之一孔凡祥，虽被滁州市中级人民法院以（2012）滁刑初字第00063号刑事判决认定构成合同诈骗罪，但该判决尚未生效，且判决中也没有追缴或者责令退赔的具体内容，特别是判决前是否已经发还被害人的财产未予以注明。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第六十四条及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》［法（2013）229号］，裁定驳回庄建兵的起诉不当。本案当事人滁州建安公司、天长分公司、天长市四方新型环保建材厂、安徽大祥房地产投资有限公司及孔凡祥是否承担民事责任，应通过实体审理予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》187条的规定，裁定如下：
一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2011）滁民二初字第00024-1号民事裁定；
二、本案由安徽省滁州市中级人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈光明
审 判 员 玲 梅
代理审判员 马士鹏
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 胡四海
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第187条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。