黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终426号
上诉人（原审被告）：梁海涛，男，1984年6月17日出生，汉族，无职业，住黑龙江省巴彦县。
被上诉人（原审原告）：蔡鹏，男，1989年2月10日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦南县。
委托诉讼代理人：马迅，桦南县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：佳木斯金科房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市前进区升平街青年组团综合楼南3号门市。
法定代表人：韦德志，经理。
上诉人梁海涛因与被上诉人蔡鹏、佳木斯金科房地产开发有限责任公司（以下简称金科公司）执行异议之诉纠纷一案，不服佳木斯市前进区人民法院（2017）黑0804民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梁海涛、被上诉人蔡鹏及委托诉讼代理人马迅、金科公司法定代表人韦德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人梁海涛上诉请求：一、撤销（2017）黑0804民初421号民事判决书，继续执行涉案房屋。二、驳回被上诉人的所有诉讼请求；三、判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审查不清、严重歪曲事实。二、我方不承认陶胜玉与张敬科签订的“秀北小区3、4、5、6号楼外排水、化粪池、外挂大理石、外热网、内部电梯工程和张敬科抵顶给陶胜玉的秀北小区6号楼住宅房产”的工程承包协议合法有效。因为秀北社区的开发单位是金科公司，建设单位是黑龙江省宏瑞建筑工程有限责任公司。三、一审判决适用法律严重错误。我与被上诉人之间的事实法律关系，涉及到《物权法》第十五条、《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，根据适用法律优先原则，有法律规定的情况下必须要优先适用法律。四、被上诉人非法占有该涉案房屋时该房屋还没有施工完毕，并且在2017年3月6日前工程质量也没有验收合格，《三证、一书、一表》也从未办理齐全，在这种情况下蔡鹏入住了我事先合法查封的房产，被上诉人蔡鹏的不法行为不应该受到法律保护。五、一审开庭时陶胜玉出庭自称是宏瑞公司秀北小区的项目经理，没有施工资质证书和建造师职业资质证书，秀北社区1#一8#楼工程项目的合法项目经理是窦延坤，所以陶胜玉与秀北社区的合法施工建设并无关联。陶胜玉自身既没有施工企业资质，也没有项目经理职业资格证书，所以陶胜玉是没有签订合法施工承包协议资格的，陶胜玉即便是签了施工承包协议，也是违背国家法律法规的，并且严重的损害了我的合法权益，因此张敬科与陶胜玉所签订的施工承包协议无效，属于建设工程价款优先受偿权行使的例外情况。该工程在法院查封时没有竣工验收合格，所以陶胜玉非法承包的工程项目，并不具有优先受偿权，不拥有抵抗我合法查封、执行的权利。六、一审法院认定严重错误。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”的规定，案外人如欲阻止执行，应该同时满足三个条件，即支付全部价款、合法实际占有、以及对未办理过户登记手续无过错。《建筑法》第六十一条第二款规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。我申请法院2015年12月15日保全查封时，该项目工程质量并没有验收合格，所以陶胜玉和蔡鹏不具备合法实际占有，也就说明了陶胜玉和蔡鹏在该涉案房屋的权益，无法对抗我在该房屋的合法权益。七、金科公司只是给被上诉人蔡鹏出具了不动产统一发票，并且该发票的生效日期在我合法查封后，金科公司并没有给被上诉人蔡鹏出具商品房买卖合同，而金科公给陶胜玉出具的商品房买卖卖合同是虚假的，因为陶胜玉并没有实际合法的缴纳购房款，陶胜玉与张敬科私下签订的工程承包协议是违反法律法规的，并且严重的侵害了我的个人利益，陶胜玉的虚假违法承包所得本不应该受法律保护。八、一审法院理解运用法律严重错误，依据《最高人民法院<关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定>》第十七条：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。陶胜玉是金科公司最大股东，办理房屋产权过户是轻而易举的事情，在2015年12月15日我申请法院诉前保全查封前，秀北社区已经开出50多份商品房买卖合同。所以没有办理房屋产权过户，陶胜玉和蔡鹏自身有着不可推卸的责任。2015年12月15日我申请法院查封时，该项目工程质量并没有通过验收合格，所以陶胜玉和蔡鹏对该涉案房屋的占有，并非实际合法占有。九、一审法院严重审查不清，认定错误。在陶胜玉承包秀北小区还没有开工的情况下，张敬科就给开具了购房合同不合乎情理，并且在工程还没有承包工程的时候，2015年2月份蔡鹏就已经装修入住，这也更证明了陶胜玉和金科公司与蔡鹏无中生有恶意串通的事实。十、金科公司于2015年2月1日已经给我出具了涉案房屋的优先受偿权承诺书，其他任何人对上述房产无处分权。十一、根据合同法的规定，当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。综上，请求贵院驳回一审判决，责令涉案法院继续执行涉案房屋，维护我的合法权益。
被上诉人蔡鹏辩称，一、原审判决认定事实清楚，2015年8月20日金科公司与陶胜玉签订工程承包协议，约定将秀北社区3、4、5、6号楼热网、外排水、化粪池、外挂大理石、外热网、内部电梯等楼房配套设施工程承包给陶胜玉施工，约定用6号住宅楼顶付工程款，并对6号楼住宅享有优先处置权。同日金科公司与陶胜玉签订了商品房买卖合同，将秀北社区金科新城6号楼2单元601室出卖给陶胜玉，用以抵顶工程款。后经陶胜玉将诉争房屋出卖给答辩人，答辩人于2015年12月初装修完入住至今。2016年4月30日桦南县地方税务局为答辩人开具了销售不动产统一发票，但未能办理产权登记。上诉人因与金科公司民间借贷纠纷申请财产保全查封了涉案房屋，这是本案的事实。陶胜玉与金科公司签订工程承包协议的同时签订了商品房买卖合同，其行为合法有效。用涉案楼房抵付工程款实际就等于向施工方支付工程款，且在签订工程承包协议时，3、4、5、6号楼盘已建完，商品房买卖合同是否机打不影响合同的效力。陶胜玉与金科公司的房屋买卖合同在先，法院查封在后，且上诉人与金科公司之间系民间借贷，依据合同法第286条及最高院批复规定，陶胜玉及答辩人对涉案楼房具有优先受偿权。因此陶胜玉及答辩人有足够的理由和法律依据排除上诉人的执行。二、原审法院适用法律正确，虽然陶胜玉、答辩人未取得涉案房屋的产权证，但不影响买卖合同的效力。并且开具不动产统一发票时，金科公司加盖了发票专用章，因此金科公司与陶胜玉在法院查封之前签订的商品房买卖合同具有真实性和合法性，陶胜玉及答辩人未办理产权登记均不存在过错，可以排除上诉人的执行。三、陶胜玉是挂靠宏瑞公司并经宏瑞公司授权进行的工程建设，具备施工资质，与金科公司的工程承包协议合法有效。金科公司在2015年2月1日给上诉人出具的承诺书对陶胜玉及答辩人不具有约束力。为此请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人佳木斯金科房地产开发有限责任公司辩称，同意上诉人的上诉观点，蔡鹏与金科公司之间的买卖合同是2017年6月份以后形成的，时间补签到2015年。如果合同形成日期对案件处理有影响，我们申请进行司法鉴定。
原审原告蔡鹏向一审法院起诉请求：一、要求立即停止对位于桦南县秀北社区隆胜路6号楼2单元601室的评估拍卖的执行，并解除查封；二、诉讼费用由被告承担。
一审判决认定：2015年8月20日被告金科房地产与陶胜玉签订承包协议，约定：因金科房地产无力完善小区外排水、化粪池、外挂大理石、外热网、内部电梯等工程，将上述工程承包给陶胜玉；以秀北小区6号楼住宅抵付工程款；陶胜玉对6号楼的住宅享有优先处置权。同日，被告金科房地产与陶胜玉签订商品房买卖合同，将桦南县秀北社区、金科新城6号楼2单元6楼东户，产籍号为1-0001-684-020601号，建筑面积为79.58平方米房屋出卖给陶胜玉，用以顶抵工程款。后经陶胜玉将诉争房屋出让给原告蔡鹏，原告于2015年2月份装修入住至今，2016年4月30日被告金科房地产为原告蔡鹏开具了销售不动产统一发票，该房屋尚未办理房屋产权登记。
另查明，被告梁海涛与被告金科房地产系借款纠纷，被告梁海涛于2015年12月15日向佳木斯市前进区人民法院申请诉前财产保全，法院依法作出（2015）前民保字第153号民事裁定书，对金科房地产的房产予以查封，所查封的房产包括诉争房产，被告梁海涛在法定期限内提起诉讼，经法院调解，与被告金科房地产达成协议，被告金科房地产自愿偿还借款本金及利息共计2000807.39元。法院依法作出（2016）黑0804民初55号民事调解书，经双方签字后生效。调解书生效后梁海涛向法院申请强制执行，本院作出（2016）黑0804执71号执行通知书。本案原告蔡鹏提出执行异议被驳回，在法定期限内提起民事诉讼。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，通过庭审调查、当事人举证及陈述，可证实陶胜玉与被告金科房地产签订工程承包协议及商品房买卖合同在被告梁海涛申请查封前，陶胜玉与被告金科房地产签订的商品房买卖合同合法有效，案涉房屋在查封前被告金科房地产已将房屋转让给陶胜玉。且被告梁海涛申请法院查封前，案涉房屋已由陶胜玉实际转让给原告蔡鹏，原告蔡鹏在本案房屋查封前已实际装修入住至今。虽未办理房屋所有权登记，但非原告主观上的自身原因所造成。原告蔡鹏是诉争房产的受让一方，系合理取得占有该房屋，原告的诉请于法有据，应予支持。一审判决：解除对坐落于桦南县秀北社区隆胜路6号楼2单元601室房屋的查封，并停止执行。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审提供的证据，本院经审查认为因金科公司是本案当事人，与案件的处理结果存有利害关系，故对2018年5月27日金科公司出具的证明不予采信。对双方提供的其他证据的真实性予以认定，但不能否定陶胜玉与张敬科签订的施工协议、以房抵账协议以及蔡鹏购买案涉房屋的真实性，张敬科确是金科公司的实际控制人。本院另确认蔡鹏是2015年12月初装修入住案涉房屋，对原审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，陶胜玉与金科公司存在施工合同关系以及以房抵债的事实，被上诉人蔡鹏是通过陶胜玉购买的案涉房屋，通过合同概括转让其与金科公司亦建立了商品房买卖合同法律关系，金科公司为蔡鹏开具了销售不动产统一发票亦表明其对商品房买卖合同法律关系的确认。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在上诉人申请法院查封案涉房屋前，金科公司已将房屋抵债给陶胜玉，说明双方已将建立起买卖合同法律关系，通过抵债行为表明已支付房屋价款，2015年12月蔡鹏已装修入住，实际占有。目前案涉楼盘未经过质量验收，未办理产权登记的责任不在被上诉人蔡鹏。综上,被上诉人蔡鹏对案涉房屋的权利足以对抗上诉人基于债权法律关系的执行，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人梁海涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜广武
审判员 王雪洁
审判员 程 磊
二〇一八年八月十三日
书记员 张 楠