内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内08刑终45号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某，男，出生于1964年1月10日，汉族，小学文化，户籍所在地巴彦淖尔市临河区，现住巴彦淖尔市临河区，个体。2014年3月5日因委托合同纠纷被巴彦淖尔市临河区人民法院司法拘留十五天，3月19日被司法拘留十五天。2014年12月16日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪被巴彦淖尔市临河区公安局取保候审。2015年12月15日被巴彦淖尔市临河区人民检察院取保候审。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人潘某犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2016年2月4日作出（2016）内0802刑初27号刑事判决，以被告人潘某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在法定期限内，同级人民检察院未提起抗诉，原审被告人潘某不服提出上诉，本院于2016年4月12日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定，2013年12月19日，巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第5102号民事调解书确认，由被告人潘某于2014年1月10日前返还陈某某委托办事款50000元。到期后，因被告人潘某未履行调解书内容，陈某某向巴彦淖尔市临河区人民法院申请执行。2014年2月12日，巴彦淖尔市临河区人民法院以（2014）临执行字第297号执行通知书，责令被告人潘某限期支付陈某某委托办事款50000元。经巴彦淖尔市临河区人民法院对被告人潘某司法拘留二次后，被告人仍拒不履行法院判决、裁定。案发后，被告人潘某到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，并退还陈某某委托办事款50000元，取得陈某某谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、受案登记表、立案决定书证实，巴彦淖尔市临河区公安局于2014年11月5日接到巴彦淖尔市临河区人民法院案件移送函，称该院在办理申请人陈某某申请执行被执行人潘某委托合同一案中，于2014年1月21日立案执行，同年2月12日向被执行人潘某送达执行通知书、报告财产令，后经该院强制执行并经两次司法拘留后仍拒不履行。巴彦淖尔市临河区公安局遂于2014年11月21日立案侦查。
2、申请人陈某某陈述证实，2013年5月份我给被告人潘某50000元办理屠宰场审批手续，因他没有办成，我要求他退还他未给。后我起诉至巴彦淖尔市临河区人民法院，他未履行。我向法院申请执行，法院对其两次采取拘留措施，他有履行能力但一直未履行。
3、证人金某某证言证实，潘某在巴彦淖尔市临河区临五路维信公司西墙经营百川养殖场。潘某曾收陈某某五万元办理屠宰许可证，但二三年也没给办下来，款也没退还。并证实，潘某经营的养殖场当时有羊400、500只，另外还有100只左右的黑山羊，还有15、16只猪及牛等牲畜。
4、证人刘某证言证实，曾听陈某某说潘某拿他五万元钱办理屠宰证，但是二三年也没办下来，钱也没退。后我和陈某某找潘某，知道潘某在临五路维信公司西墙附近经营百川养殖合作社，有育肥羊500只左右，黑山羊100多只。
5、证人王某某证言证实，潘某是巴彦淖尔市百川牧源养殖场工作人员，潘某是该合作社的社员，2013年3、4月份左右，潘某从凉城县买回300多只羊。
6、巴彦淖尔市临河区人民法院执行案件立案审查、流程管理信息表证实，申请执行人陈某某申请执行被执行人潘某委托合同纠纷一案的案件审查、流程情况。
7、申请执行书、巴彦淖尔市临河区人民法院（2013）临民初字第5102号民事调解书证实，原告陈某某与被告潘某因委托合同履行产生纠纷，原告陈某某向巴彦淖尔市临河区人民法院起诉，经法院主持调解双方达成调解协议，内容为被告潘某于2014年1月10日前返还原告陈某某委托事款项50000元，并承担本案诉讼费525元。原告陈某某于2014年1月15日向巴彦淖尔市临河区法院申请执行此案。
8、巴彦淖尔市临河区人民法院执行通知书、报告财产令及送达证证实，巴彦淖尔市临河区人民法院法院于2014年2月12日向被告人潘某送达执行通知书、报告财产令，要求其限期履行民事调解书所确定的义务并向法院报告其所有财产。
9、执行笔录证实，巴彦淖尔市临河区人民法院法院于2014年2月19日、3月4日和3月17日执行被告人潘某的情况记录。
10、案件移送函证实，巴彦淖尔市临河区人民法院于2014年10月13日向巴彦淖尔市临河区公安局移送关于被告人潘某涉嫌拒不执行判决、裁定罪的案件侦查线索。
11、拘留证、取保候审决定书证实，巴彦淖尔市临河区人民法院于2014年3月5日对被告人潘某拒不报告财产司法拘留十五日，同月19日对被告人潘某拒不履行调解书义务司法拘留十五日。2014年11月21日巴彦淖尔市临河区公安局决定对被告人潘某实施刑事拘留，同年12月16日对其取保候审。
12、起诉告知书、起诉意见书证实，2015年11月12日巴彦淖尔市临河区公安局以被告人潘某涉嫌拒不执行判决、裁定罪移送巴彦淖尔市临河区人民检察院审查起诉。
13、归案情况说明证实，被告人潘某于2014年12月16日主动到巴彦淖尔市临河区公安局投案自首。
14、交款条、领款条、谅解书证实，被告人潘某于2014年12月16日交付执行款50000元，原告陈某某于同日领取此款并对潘某的行为表示谅解，希望从轻处罚。
15、被告人潘某供述证实，2013年5、6月份陈某某给我50000元让我办理屠宰场手续，我打了收条。因未办成，陈某某要求退钱我未退。他起诉到法院，之后我就再没理会给他还钱的事。巴彦淖尔市百川牧源养殖专业合作社是我们自家企业，由我和妻子共同经营。我自己有房产、一辆轿车、大概30万元的购羊款等，对于该笔债务我有能力给付，因陈某某向我要钱过程气人我就没有偿还这笔钱。并供述我自首后履行了全部给付义务，取得陈某某的谅解。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，被告人潘某对人民法院生效的调解书、执行通知书有能力履行而拒不执行，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关指控事实及罪名成立，本院予以支持。案发后被告人潘某主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻处罚。鉴于被告人潘某有自首情节，并退还申请执行人执行款，取得谅解，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会且不会对其居住社区产生重大不良影响，决定对被告人适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，被告人潘某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
宣判后，上诉人潘某提出其已垫还了申请执行人陈某某全部委托办事款5万元，未造成判决、裁定无法执行的后果；其行为虽属错误但不构成犯罪，请求改判上诉人无罪的上诉理由。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）潘某对人民法院生效的调解书、执行通知书有能力履行而拒不执行，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。鉴于案发后上诉人主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。同时其退还申请执行人执行款，取得申请人谅解，有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会且不会对其居住社区产生重大不良影响，故可对其适用缓刑。对于上诉人提出其已垫还了申请执行人陈某某全部委托办事款5万元，未造成判决、裁定无法执行的后果；其行为虽属错误但不构成犯罪，请求改判上诉人无罪的上诉理由，经查，一审、二审均查明上诉人在法院执行过程中有财产履行能力但拒不履行，导致该执行案件无法执行，其行为构成拒不执行判决、裁定罪，且属情节严重，故该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 奇平祥
审判员 梁旌斌
审判员 李 华
二〇一六年七月七日
书记员 王 廷
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百一十三条对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。