河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第253号
上诉人（原审原告）：刘福强。
委托代理人：肖尚廷，河南日诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大商集团（新乡）新玛特购物广场有限公司。
法定代表人：郝常栋，该公司董事长。
委托代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师。
上诉人刘福强与上诉人大商集团（新乡）新玛特购物广场有限公司（以下简称新玛特公司）侵害商标权纠纷一案，刘福强于2012年8月28日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：新玛特公司立即停止商标侵权行为，拆除位于其经营场所的“牛忠喜”字样的招牌及不实广告，销毁印有“牛忠喜烧饼”字样的包装、礼品及商品标签等；新玛特公司赔偿刘福强经济损失30000元；案件诉讼费用由新玛特公司承担。原审法院于2012年12月17日作出（2012）新民三初字第36号民事判决，新玛特公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日作出（2013）豫法知民终字第40号民事裁定，撤销原审法院（2012）新民三初字第36号民事判决，发回原审法院重新审理。原审法院于2014年2月26日重新立案后，依法另行组成合议庭进行审理，于2014年8月20日作出（2014）新中民三初字第33号民事判决。刘福强、新玛特公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月13日公开开庭审理了本案。刘福强及其委托代理人肖尚廷、新玛特公司的委托代理人李莺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）牛忠喜生前系新乡市饮食服务公司（以下简称饮食服务公司）员工，自其参加工作至1986年退休，退休后返聘至1990年，一直在饮食服务公司从事烧饼制作。1983年，饮食服务公司在新乡市工商局注册登记成立牛忠喜烧饼店，经营烧饼的制作与销售。1989年4月24日，牛忠喜出具书面证明，同意牛忠喜烧饼店上级主管部门解放管委会领导的研究决定，以牛忠喜本人的名字进行商标注册。新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店于1990年5月30日注册第520075号“牛忠喜”文字及图商标，核定使用商品为第30类“烧饼”，注册有效限期1990年5月30日至2000年5月29日。2007年4月14日，该商标转让与刘福强。2010年5月17日由国家工商行政管理总局商标局核准该商标续展注册有效期自2010年5月30日至2020年5月29日。
新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店在经营过程中，获得如下荣誉：1、1989年10月6日被中华人民共和国商业部批准为商业部饮食业优质产品金鼎奖：2、1996年4月被新乡市人民政府授予“新乡一绝”称号：3、1996年10月5日被中华人民共和国国内贸易部认证为中华老字号；4、2001年10月，被河南省烹饪协会评为“河南名吃”；5、2003年12月，被中国烹饪协会，认定为“中华名小吃”。
（二）新玛特公司在2010年、2011年以“牛忠喜烧饼”招牌、2012年以“牛忠喜烧饼店”的招牌在其卖场销售烧饼，在经营过程中，使用的一种烧饼包装盒为牛忠喜之子牛贵生为外观设计专利设计人，设计的专利号为ZL20113.0078787.0的食品包装盒，用途用于烧饼包装。该设计图案左上角有“新乡特产”及“牛忠喜烧饼店”字样，左半边有“牛忠喜烧饼”字样，“牛忠喜”三字字体大于“烧饼”两字字体；另外一种烧饼包装盒中间从上至下印有“牛忠喜烧饼”字样，“牛忠喜”三字字体大于“烧饼”两字字体。
新玛特公司卖场开设的牛忠喜烧饼店系牛忠喜后人入驻经营，刘福强称新玛特公司开业时牛忠喜后人即入驻该商场，但并未提交相关证据，故以刘福强提供的证据能够证明的新玛特“牛忠喜烧饼”或“牛忠喜烧饼店”营业时间即2010年确定新玛特公司侵犯刘福强商标专用权的期间。
2012年1月6日，刘福强向新玛特公司邮寄律师函，望新玛特公司立即停止侵犯其商标权的行为。现新玛特公司仍以“牛忠喜烧饼店”招牌销售烧饼。
（三）牛忠喜后人经营的新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店（以下简称新乐路牛忠喜烧饼店），系牛忠喜从饮食服务公司退休后，牛忠喜之子牛贵生于2004年以“牛忠喜烧饼”的店招牌继续制作、销售烧饼，并领取了字号为“新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店”的个体工商户营业执照。
新乐路牛忠喜烧饼店系“牛忠喜烧饼店”文字注册商标权利人。该商标由“牛忠喜烧饼店”六个字组成，于2009年10月14日注册，注册人为新乐路牛忠喜烧饼店，该商标核定服务项目为第43类，住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶柜；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册号第5021217号。注册有效限期2009年10月14日至2019年10月13日。
新乡市牛忠喜烧饼店有限公司于2010年2月11日对上述商标向国家工商总局商标评审委员会提出争议申请，商标评审委员会于2013年10月9日作出商评字（2013）第74230号争议裁定，裁定争议商标予以维持。
（四）牛忠喜之子牛贵生系专利号ZL201130078787.0外观设计专利设计人，该外观设计产品的名称：食品包装盒；用途用于烧饼包装。刘福强于2013年12月23日向国家知识产权局申请对上述专利权提出了无效宣告请求，该申请已准予受理，尚无结论。
（五）牛忠喜之子牛贵生于2010年6月12日被新乡市文化新闻出版局命名为新乡市市级非物质文化遗产项目（牛忠喜烧饼）代表性传承人。牛贵生已去世。
原审法院认为：刘福强系第520075号“牛忠喜”文字及图商标注册权人，其依法享有商标专用权，有权禁止他人未经许可在同种或者类似商品或服务上使用该商标。
牛忠喜后人在新玛特公司卖场开设经营场所，使用“牛忠喜烧饼”、“牛忠喜烧饼店”招牌经营牛忠喜烧饼，并在烧饼包装盒上突出使用“牛忠喜”三字销售烧饼的行为，超出了牛忠喜后人合理使用范围，使消费者对烧饼的来源产生混淆，侵犯了刘福强的商标专用权。新玛特公司辩称其在卖场悬挂“牛忠喜烧饼店”招牌销售烧饼，是在行使其对“牛忠喜烧饼店”的服务商标权，根据新乐路牛忠喜烧饼店享有的“牛忠喜烧饼店”文字注册商标，核定服务项目为第43类，住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶柜；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等，而牛忠喜后人在新玛特公司开设牛忠喜烧饼店，是为了销售烧饼，与核对服务项目不一致，且其提供的是商品的销售，而非服务，其行为不属于正确行使其服务商标权。
新玛特公司辩称根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十四条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。具体到本案，2012年1月，刘福强致信新玛特公司，告知其使用“牛忠喜烧饼”字样的招牌、包装侵犯了刘福强的注册商标专用权，应立即停止商标侵权行为，新玛特公司对上述行为侵犯刘福强的注册商标专用权是知情的，且新玛特公司至今仍在以“牛忠喜烧饼店”的招牌销售烧饼，不能适用本规定。
牛忠喜后人称其经营牛忠喜烧饼店有在先使用权，但其并未提交第520075号“牛忠喜”文字及图商标在注册前，牛忠喜或其家人已使用含有“牛忠喜”字样的招牌开设店铺、制作销售烧饼的证据，不能证明牛忠喜后人对“牛忠喜”商标享有在先权利。
另，“牛忠喜烧饼”不构成通用商品名称。“牛忠喜烧饼”在新乡当地虽有一定的知名度，但并不导致“牛忠喜烧饼”已经成为一种特有的商品名称，并不是所有以类似或相同工艺制作出来的烧饼都被称作“牛忠喜烧饼”，只有在牛忠喜烧饼店购买的烧饼才会被人们称为牛忠喜烧饼，所以牛忠喜烧饼不是一种公共资源，而是受商标法保护的特指的一类烧饼，也不构成通用商品名称。
由于作为“牛忠喜烧饼”非物质文化遗产传承人的牛贵生已经逝世，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）第三十一条第二款的规定，丧失传承能力的，文化主管部门可以重新认定该项目的代表性传承人。根据《非物质文化遗产法》第四十四条第一款的规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。故根据《商标法》第五十七条第（二）、第（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；故牛忠喜后人在新玛特公司卖场的经营行为侵犯了刘福强的注册商标专用权。该行为系以新玛特公司名义对外经营，故新玛特公司应当承担本案侵害商标权行为的法律后果。刘福强起诉是在《商标法》修改之前，但新玛特公司经营行为持续到现在，因此应适用修改后的即2014年5月1日开始实施的《商标法》对本案进行裁判。
新玛特公司的行为侵犯了刘福强的注册商标专用权，应依法承担停止侵权，赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，依照《商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。刘福强未能举证证明新玛特公司在侵权期间因侵权所获得的利益和其在侵权期间因被侵权所受到的实际损失，及其享有的第520075号“牛忠喜”文字及图注册商标的许可使用费，故原审法院根据查明的事实，结合刘福强享有的“牛忠喜”文字及图商标的声誉、新玛特公司侵权行为的情节等因素综合确定赔偿数额5000元。据此，依照《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、《非物质文化遗产法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、新玛特公司于判决生效后十日内停止对520075号“牛忠喜”文字及图注册商标的侵权行为；二、新玛特公司于判决生效后十日内赔偿刘福强经济损失5000元；三、驳回刘福强的其他诉讼请求。新玛特公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费600元，由新玛特公司负担。
刘福强不服原审判决上诉称：原审判决认定事实正确，适用法律不当，判决赔偿数额过低，未包括刘福强为制止侵权行为所支付的合理开支。请求改判支持刘福强的一审诉讼请求。
新玛特公司不服原审判决上诉称：1、新玛特公司销售的烧饼有合法来源，能够说明商品的提供者，无论涉案商品是否存在侵权行为，均不应承担赔偿责任。2、新乐路牛忠喜烧饼店为“牛忠喜烧饼店”注册商标的权利人，使用该商标的行为不构成对刘福强注册商标专用权的侵权。3、牛忠喜后人销售牛忠喜烧饼拥有在先使用权，且作为非物质文化遗产项目的代表性传承人，其从事经营活动为合理使用。
刘福强答辩称：1、新玛特公司入驻商户提供的第5021217号“牛忠喜烧饼店”注册商标是服务商标，刘福强注册的第520075号“牛忠喜”商标核定使用商品为第30类烧饼，国家工商总局商标评审委的争议裁定书不能表明“牛忠喜烧饼店”服务商标在用于商品销售时，享有注册商标专用权。2、新玛特公司入住商户提供的专利号为ZL201130078787.0外观设计专利与刘福强已经取得的合法权利相冲突。3、“牛忠喜烧饼制作工艺”被新乡市人民政府公布为“新乡市非物质文化遗产”，但使用非物质文化遗产涉及知识产权的，应适用有关法律、行政法规，故新玛特公司的答辩理由不能成立。4、原审判决适用法律正确，新玛特公司接到了刘福强告知其侵犯了注册商标专用权的律师函，却继续侵权行为，应承担侵权责任。请求驳回新玛特公司的上诉请求，维持原审判决。
新玛特公司答辩称：新乐路牛忠喜烧饼店使用其注册商标的行为未侵犯刘福强的商标专用权，新玛特公司销售的商品有合法来源，且能够说明该商品的提供者。因此，新玛特公司不应该承担侵权赔偿责任。
根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：新玛特公司是否侵犯刘福强的商标专用权，如果构成侵权，赔偿数额应当如何认定。
二审庭审中，刘富强提交国家知识产权局2014年11月24日作出发文序号为2014111900419150的《专利复审委员会审查决定书》，该决定书宣告专利号为201130078787.0的专利权全部无效。
本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：牛忠喜之子牛贵生作为专利权人享有的专利号ZL201130078787.0外观设计专利，已被国家知识产权局宣告无效。
本院认为：关于新玛特公司是否构成侵犯刘福强的商标专用权问题。刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标核准服务项目为第30类烧饼。在新玛特公司销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有“牛忠喜烧饼店”服务商标，该商标核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。涉案侵权产品在烧饼商品包装上印有“牛忠喜烧饼店”字样，进入了商品商标专用权限制的范围，不能够视为服务商标的合理使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标权的行为。故，涉案侵权商品装潢上使用“牛忠喜”字样，侵犯了刘福强的注册商标专用权。
根据《非物质文化遗产法》第四十四条的规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。新玛特公司以所售商品已被认定为“非物质文化遗产项目”，销售该商品属于正常销售的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。新玛特公司认为销售涉案侵权商品并未侵犯刘福强注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第三项的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在新玛特公司销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有的201130078787.0外观设计专利，其外观设计与刘福强在先取得的第520075号“牛忠喜”商标相冲突。国家知识产权局2014年11月24日作出的《专利复审委员会审查决定书》，发文序号为2014111900419150，宣告专利权人牛贵生的201130078787.0号专利权全部无效。新玛特公司关于其入驻商户享有外观设计专利权，所以不侵犯刘福强的注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《商标法》第六十四条第二项的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。根据《商标法实施条例》第七十五条的规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。新玛特公司在原审答辩称，销售涉案侵权产品的新乐路牛忠喜烧饼店系其入驻商户。新玛特公司为新乐路牛忠喜烧饼店的销售商品行为提供经营场所，新玛特公司有权利和义务对商户出售商品的经营行为进行监督管理。刘福强向新玛特公司发出要求停止侵权的律师函，并且提起诉讼，新玛特公司至今未停止侵权行为。新玛特公司认为其不知道涉案侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿数额认定问题。《商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。刘福强在一、二审期间均未举证证明新玛特公司在侵权侵权因侵权所获得的利益、刘福强因侵权所受到的实际损失及注册商标许可使用费。原审法院根据刘福强持有的注册商标的声誉、新玛特公司侵权行为的情节等因素，酌定新玛特公司侵权赔偿数额为5000元符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，处理结果适当，予以维持。刘福强、新玛特公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费475元，由刘福强负担425元，大商集团（新乡）新玛特购物广场有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 江 辉
二〇一五年一月十九日
书 记 员 郭发振