青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青民再31号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青海鸿翔建设集团有限公司，统一社会信用代码：×××（1-1），住所地：青海省西宁市城东区。
法定代表人：徐国江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩强，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人:赵艳,方圆第一法律事务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：郭庆丰，男，汉族，1965年8月3日生，公民身份号码：×××，农民，现住西宁市。
委托诉讼代理人：柳克俭，青海夏都律师事务所律师。
再审申请人青海鸿翔建设集团有限公司（以下�称鸿翔公司）因与被申请人郭庆丰民间借贷纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终1389号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月11日作出(2017)青民申11号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人鸿翔公司的委托代理人韩强、赵艳，被申请人郭庆丰的委托代理人柳克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿翔公司申请再审称：（一）二审判决认定事实不清，缺乏证据证明。1、双方没有借款合意的证据，未签订借款合同、写借据，未约定借款金额、期限及利率，不符合借款合同的法律特征，也不符合客观事实，双方根本不存在借贷关系。2、400万元款项的性质是工程履约保证金。一审法院已经查明该款系郭庆丰与何安卫等人合作想承建青海昆玉实业投资集团有限公司（以下简称昆玉公司）”化隆县群科新区昆玉福苑小区Ａ区”（以下简称昆玉小区）工程，因个人无施工资质，借用鸿翔公司名义与昆玉公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定承包人须3日内交纳工程履约保证金500万元到甲方账户，因此郭庆丰向申请人账户转入500万元（其中郭庆丰400万元，何安卫100万元）履约保证金，由申请人当日转付给了甲方昆玉公司，同时向被申请人和何安卫出具了收据，载明了收款金额、事由等，但二审法院却以被申请人未签字确认为由否认其真实性，忽视财务制度规范，实属认定错误。3、项目商谈、合同签订及解除均是由郭庆丰、何安卫及其他合伙人以申请人名义与昆玉公司协商的，申请人始终未参与。在其与昆玉公司达成退还履约保证金协议中，同意昆玉公司将价值10万元的玉石产品折抵给郭庆丰、何安卫等四人，他们之间进行了分配，�有借贷关系，玉石应为申请人的，他们不可能擅自分配玉石。后因昆玉公司未履行协议退还保证金，又请求以申请人为诉讼主体向法院起诉，被申请人郭庆丰作为委托代理人参与诉讼。故该笔汇款为工程履约保证金而非借款，原二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（二）本案适用法律错误。二审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条。该条并未对被告抗辩后举证不能的情况作出规定。不能等同于举证责任的倒置将举证责任转移给被告，法律对于举证责任倒置有明确的规定，即使被告就其抗辩的事实不能提供相应的证据，也不能确定借贷关系是否存在。本案中，被申请人应当举证证明法律关系存在。仅凭转账凭证只能证实汇款的事实，而不能证实该笔款项是借款。因此，依据谁主张、谁举证的原则，被申请人理应承担举证不能的后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审,请求改判。
郭庆丰答辩称，浙商借款不签订合同是正常的事情；本案承揽工程，签订合同、协议等均为鸿翔公司，昆玉公司的工程与郭庆丰没有任何关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
郭庆丰向西宁市城东区人民法院起诉请求：判令鸿翔公司偿还借款400万元并给付72万元利息。一审法院经审理查明：郭庆丰持2014年7月2日其向鸿翔公司账户汇款400万元的银行客户回单向鸿翔公司主张返还借款400万元。鸿翔公司称上述400万元汇款是郭庆丰借用鸿翔公司账户和名义向昆玉公司交纳的”化隆县群科新区昆玉福苑小区A区”的工程履约保证金，鸿翔公司已于收到400万元汇款当日将该款全部转到昆玉公司账户，后该工程未开工，鸿翔公司与昆玉公司于2014年10月22日签订《协议书》，约定昆玉公司于2014年12月15日前退还鸿翔公司履约保证金500万元及利息50万元，后昆玉公司未按期还款，鸿翔公司起诉后，双方在海东市中级人民法院达成（2015）东民二初字第36号民事调解书，约定由昆玉公司在2015年7月31日前支付鸿翔公司工程履约保证金500万元及利息55万元，现该案进入执行程序。因此，鸿翔公司认为，双方之间不存在借贷关系。
一审法院认为，郭庆丰提交的银行汇款凭证及建设工程施工合同、协议书、民事调解书，并以此证明其与鸿翔公司存在借贷关系，昆玉福苑小区的工程与其无关。鸿翔公司提出，昆玉公司未按《协议书》的约定向鸿翔公司退还工程履约保证金，因该500万元工程履约保证金中的400万元系郭庆丰汇入鸿翔公司账户，鸿翔公司向海东市中级人民法院起诉昆玉公司时，由郭庆丰作为鸿翔公司的委托代理人参与了诉讼，并在法院调解下达成（2015）东民二初字第36号民事调解书，后昆玉公司未按期履行上述协议，在执行程序中郭庆丰也是鸿翔公司的委托代理人，因此，双方之间不存在借贷关系，郭庆丰是借用鸿翔公司的账户向昆玉公司转400万元的工程履约保证金，而非借款。郭庆丰对上述500万元工程履约保证金中的400万元与其汇入鸿翔公司账户的400万元系同一笔钱款的事实不持异议，因此，鸿翔公司关于双方之间不存在借贷关系的抗辩理由与上述事实相符，可以采信；没有证据显示鸿翔公司已实现（2015）东民二初字第36号民事调解书确定的债权，郭庆丰以双方存在借贷关系为由向鸿翔公司主张债权与事实不符，不予支持；依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第�七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：驳回郭庆丰的诉讼请求。案件受理费44560元，减半收取22280元，由郭庆丰负担。
郭庆丰不服一审判决，上诉请求：1、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1230号民事判决；2、改判鸿翔公司偿还借款400万元并支付借款期间的利息72万元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定本案不是借款关系的唯一理由是郭庆丰担任了鸿翔公司与昆玉公司建设工程合同纠纷一案中鸿翔公司的委托诉讼代理人，该认定与事实不符。郭庆丰将400万元出借给鸿翔公司，鸿翔公司用于向昆玉公司交纳工程履约保证金，其担任委托诉讼代理人的目的是为监督鸿翔公司取得保证金后不挪作他用，尽快偿还借款。2、一审判决在无任何事实依据的情况下，采信鸿翔公司的主张，背离客观事实。从本案中昆玉公司向鸿翔公司出具的保证金收据、《建设工程施工合同》承包方委托代理人或项目经理的签署人及该合同解除的签署人均不是郭庆丰，故鸿翔公司无法证明其抗辩主张，原审判决对证据及事实的采信认定错误。3、青海省海东市中级人民法院（2015）东民二初字第36号民事调解书，已将昆玉公司收取的500万元工程履约保证金确定为鸿翔公司的债权，如果工程是郭庆丰的，那么应当由郭庆丰与昆玉公司达成调解协议，依法确认郭庆丰的债权。故一审判决的认定使得郭庆丰的债权无法实现、无债务人可主张。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：”原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或�他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系成立承担举证证明责任”。从该款法律规定可以看出，如果被告的抗辩无事实或无证据予以佐证，原告凭金融机构的转账凭证主张民间借贷就能够成立。因鸿翔公司不能举证证明其抗辩主张，按照该条，应当认定本案民间借贷关系成立，一审判决对举证责任分配错误，错误理解和适用法律，导致判决结果错误。
鸿翔公司答辩认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
二审法院在审理期间，围绕本案提供的证据，就当事人争议的郭庆丰汇入鸿翔公司银行账户400万元款项的性质，组织当事人进行了证据交换和质证。审理认为,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：”原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，郭庆丰虽然没有能够提交借款合同、借据等相关证据作为双方达成借款合意的直接证据，但提交了400万元款项实际支付的银行客户回单，鸿翔公司亦认可收到郭庆丰的汇款，即应当认定郭庆丰对与鸿翔公司之间存在借贷关系的事实完成了初步举证，对该证据本院予以采信。鸿翔公司提出双方之间的款项系其代郭庆丰向昆玉公司交纳的工程履约保证金，从而否认郭庆丰提出的借款事实的抗辩内容，对于上述主张，鸿翔公司应负相应的举证责任。鸿翔公司所提供的银行客户回单仅能证明向昆玉公司交纳工程履约保证金的相对方为鸿翔公司，而郭庆丰提供的《建设工程施工合同》、协议书明确了建设工程施工合同的签订履行主体为鸿翔公司与昆玉公司，且（2015）东民二初字第36号民事调解书已将案涉款项确认为鸿翔公司对昆玉公司的合法债权，对债权的性质明确为工程履约保证金。虽然收据记载与何安卫的调查笔录所述认为郭庆丰交纳的款项为工程履约保证金，但收据系鸿翔公司出具，无郭庆丰签字确认，何安卫因未出庭作证，无法确定其证据的真实性，故收据与调查笔录的证明效力不能对抗已生效民事调解书所确定的债权债务关系。关于鸿翔公司认为在（2015）东民二初字第36号民事调解书中郭庆丰以鸿翔公司委托诉讼代理人身份参加诉讼可以证明其主张的抗辩理由，本院认为委托诉讼代理人系代理行为，其在授权范围内以被代理人名义从事民事诉讼活动，权利义务的负担者�为被代理人，与受托人无利害关系，故对鸿翔公司的抗辩不予采信。归纳上述，该款项已以工程履约保证金的性质确认为鸿翔公司的合法债权，致使鸿翔公司的抗辩无事实与法律依据，同时结合郭庆丰提供的银行客户回单，并根据民事证据高度概然性的证明标准，应当认定郭庆丰汇入鸿翔公司银行账户400万元款项系借款性质。
综上，二审法院认为，郭庆丰以银行的转账凭证向鸿翔公司主张民间借贷关系的事实与理由成立，其合法债权应受法律保护。鸿翔公司据以主张双方之间不存在借贷关系而是代为支付工程履约保证金权利义务关系的抗辩理由，无证据支持，亦无继续合法占有的事实与法律依据，不予采信。关于郭庆丰主张的借款利息，因双方没有约定利息亦无约定借款期限，故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问�的规定》第二十五条第一款规定：”借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，故对该项请求予以驳回。综上，郭庆丰的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，遂判决：一、撤销西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1230号民事判决；二、青海鸿翔建设集团有限公司于本判决生效后十日内向郭庆丰偿还借款400万元；三、驳回郭庆丰的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取22280元，由青海鸿翔建设集团有限公司负担18881元，由郭庆丰负担3399元；二审案件受理费44560元，由青海鸿翔建设集团有限公司负担37762元，�郭庆丰负担6798元。
本院再审查明，双方当事人对鸿翔公司与昆玉公司2014年6月30日签订《建设工程施工合同》，郭庆丰于2014年7月2日向鸿翔公司账户汇款400万元,鸿翔公司于当日将收到的400万元和何安卫的100万元共计500万元，以”化隆县群科新区昆玉福苑小区A区”工程履约保证金的名义转汇到昆玉公司账户，后昆玉小区工程未开工，鸿翔公司与昆玉公司于2014年10月22日签订解除《建设工程施工合同》协议书，并就退还该款达成《协议书》以及郭庆丰代表鸿翔公司在海东市中级人民法院参与要款诉讼等基本事实没有异议，本院再审予以确认。本案争议的焦点是郭庆丰给鸿翔公司400万元汇款的性质如何认定，即该400万元究竟是鸿翔公司的借款还是鸿翔公司代郭庆丰转付的工程履约保证金？
经查,原审时,鸿翔公�委托代理人对与本案有关人何安卫进行了调查，何安卫称：”在2014年6月份，王总（王红明）与青海昆玉投资集团公司谈的化隆县群科新区昆玉福苑小区A区项目，因为项目前期投资比较大，所以找我和郭庆丰来合作昆玉公司的工程项目。又因我们个人没有相关施工资质，我们就找了鸿翔公司挂靠，我们和徐总谈好向其交1%管理费。另外在2014年6月30日与昆玉公司签订的《建设工程施工合同》中要求交纳合同保证金500万元，因此，我在2016年7月2日向鸿翔公司转工程履约保证金100万元，公司给我们出具了一张500万元工程履约保证金收据，其中就含有郭庆丰的400万元保证金。并且鸿翔公司在同一天将该笔500万元保证金转入了昆玉公司账户。该工程因不具备开工条件，又长期占用我们的资金，所以我们与昆玉公司协商在2014年10月22日解除了与昆玉公司签订的合同，�为昆玉公司没有按约履行，我们又将他起诉至海东法院，海东法院的诉讼费是我交的。”对于此证，由于何安卫当时未出庭作证，原二审法院对此证未予认定。
在本案再审期间，鸿翔公司欲证明其收到的500万元是为郭庆丰等人转付的工程履约保证金，向法庭提交了四份新证据：
一是王红明的证言，王红明在庭审时出庭证明：因我认识昆玉公司李兵，项目是我牵头，由郭庆丰、郭伟阳、何安卫和我四人合伙揽下的工程，挂靠在鸿翔公司，收1%的管理费。我们协议出资700万，我和何安卫各150万，郭庆丰和郭伟阳各200万，我的150万和何安卫的50万借给了昆玉公司经理李兵、共计200万，郭庆丰和郭伟阳的400万加何安卫100万合计500万通过鸿翔公司走账转给昆玉公司作为工程履约保证金，除签订和解除合同由鸿翔公司�人出面外，其他行为包括参加海东市中级人民法院诉讼调解、分配抵债10万元玉石都是我们四人参与，与鸿翔公司无关。对于王红明的证言，郭庆丰代理律师当庭以证人王红明系鸿翔公司股东，其与鸿翔公司法定代表人徐国江之间有亲戚、利害关系为由不予认可。
二是两次电话录音。因通话是浙江东阳方言，本院在双方各自翻译成文字的基础上，组织双方当事人进行了听辨、质证。双方认可以下内容：对2017年1月24日郭庆丰妻子与王红明妻子通话中有：王妻：”他们投了150万，你们的钱比我们多”，”这个钱应该是郭伟阳出200万，但郭伟阳拿不出来”，郭妻：”这个一人一半””这么点工程跟小孩过家家一样还要4个人一起干，怎么干、无法干”。2017年8月11日，何安卫在鸿翔公司副总徐国钢要求其出庭作证时的通话中说到：”上次律师那里我都说了，材料都已经全部放在律师这里了”，”上次徐国江叫我在他办公室写的，徐国江叫律师写的，我签字、我签过的”，”那时候郭庆丰叫我证明，我也不会同意，我也不会去做这种事是不是，你说、又不是说我在起诉鸿翔公司，他要起诉，这是他的事，是他的权利呀。””是，现在谁去跑了？我在跟踪，事情这么全是王红明的事”；徐让证明一下四个人一起合作时说”现在事情都没有做过，合作不合作，又没有效果，你说是不是，大家没有文字的东西写过，我又拿不出证据四个人合作，如合作时有协议还差不多”；当徐说这个钱明明是你们打款进来我帮你们打出去的、你要鸿翔公司来还时说到”我只能保证我本人不起诉鸿翔公司,他们的事情我�么可能保的了证”，”是我打给鸿翔公司100万，打给红明50万，打到安徽人（李兵）那里””这400万是他们两个人的，事情一定要搞得现在这样子，他们要求你们给他一个明确答复，主要是红明公司的事，他们怀疑这个钱给安徽人之后，安徽人没有打到那个公司过，去找安徽人要证据，这个安徽人迟迟拿不出证据来证明钱打出去了”。从以上通话内容看，虽无直接说明该款是鸿翔公司代付的工程履约保证金，也未说是借款，但综合对话内容可以表明涉案款项是由郭庆丰、何安卫、郭伟阳、王红明四人共同筹集并与涉案工程有关，通话内容从不同方面印证了王红明的证言和原审时委托代理人对何安卫的调查笔录属实，而无法确认被申请人代理律师抗辩所称该通话是反映借款的证据。
三是王红明手机拍照的2014年7月21日11点16分郭庆丰、何安卫、郭伟阳、王红明及他们的妻子等人在昆玉小区工地开工祭奠仪式的照片。对此被申请人律师庭审中抗辩称该照片不像开工仪式，不能证明就是涉案工地，参与人郭庆丰也未向法庭释明该照片的缘由。
四是2015年王红明给郭庆丰转去2万元诉讼费的银行记录，欲证明他们四人参与海东市中级人民法院诉讼并缴纳了诉讼费。
综上，鸿翔公司提供的四份新证据不仅与本案认定的基本事实吻合，也与500万元工程履约保证金中的100万元所有权人何安卫的证词一致，证据间相互印证，时间节点事件明确，形成了一个事实证据链，可以认定本案系郭庆丰等四人合伙挂靠鸿翔公司承揽昆玉小区工程，将500万元工程履约保证金通过鸿翔公司账户转付昆玉公司，并以被挂靠的鸿翔公司名义签订合同、协议、进行诉讼的客观事实。
本院再审认为，郭庆丰在没有借款合同、借据、欠条等其他债权凭证的情况下，仅凭银行转账凭证向鸿翔公司主张400万元债权，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：”原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，鸿翔公司以金融机构的转入、转出凭证为据抗辩该款系代郭庆丰等人缴纳昆玉小区的工程履约保证金，双方不存在借贷关系，并提供证人证言及照片等佐证，且郭庆丰对转出的500万元工程履约保证金中的400万元与其汇入鸿翔公司账户的400万元系同一笔钱款的事实不持异议，另100万元�主何安卫也否认其属借款，故鸿翔公司关于双方之间不存在借贷关系的抗辩理由与本案事实相符，应予采信；郭庆丰以双方存在借贷关系为由向鸿翔公司主张债权的证据不足，且与事实不符，不予支持；郭庆丰等人在海东市中级人民法院以鸿翔公司名义进行诉讼索要工程履约保证金、并已与昆玉公司达成（2015）东民二初字第36号民事调解书，且已履行了10万元，但不能用该调解书中确定的诉讼主体、法律关系推断出本案就属借贷法律关系；对其余应退还郭庆丰的款项，可在履行该调解书债权中实现，也可以本案判决为依据向鸿翔公司行使对调解款项的追索权，但其以借款为由主张债权不当。
综上所述，再审申请人鸿翔公司的再审事由有证据佐证，诉求有理，应予支持；郭庆丰向鸿翔公司主张债权的证据不足，理由不能成立，应予驳回；原二审判决认定事实不清，证据不足，再审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民终1389号民事判决；
二、维持西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初1230号民事判决。
一审案件受理费22280元、二审案件受理费44560元均由郭庆丰负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 锐
审判员 宋群亭
审判员 曲 颖
二〇一七年九月二十六日
书记员 郭 帅