辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽11刑终80号
原公诉机关盘锦市双台子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘会强，男，1963年4月29日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前住营口市站前区。因犯盗窃罪于2012年被大洼县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2013年7月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月3日被刑事拘留,同年9月30日被执行逮捕，现羁押于辽河看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1977年5月4日出生，汉族，小学文化，无职业，捕前住盘锦市双台子区。无犯罪前科。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕,现羁押于辽河看守所。
原审被告人李波，男，1978年6月1日出生，汉族，初中文化，无职业，捕前暂住辽宁省盘山县,无犯罪前科。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年9月2日被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕，2016年7月1日被取保候审。
盘锦市双台子区人民法院审理双台子区人民检察院指控原审被告人刘会强、ＸＸ、李波犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月17日作出(2016)辽1102刑初55号刑事判决。原审被告人刘会强、ＸＸ不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：（一）被告人刘会强贩卖毒品的犯罪事实:
1、2015年6月至7月，被告人刘会强在营口市“东升市场”附近、大洼县曾家村、营口市南湖春江公寓先后3次，分别以人民币600元、1500元、600元向ＸＸ贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2克、5克、2克（共计9克）。
2、2015年9月2日，ＸＸ与刘会强联系购买毒品，二者约定交易事宜后，公安机关在ＸＸ协助下在营口市聚合城小区北侧将准备向ＸＸ贩卖毒品的刘会强抓获，并从其身上搜出甲基苯丙胺6.4克。
（二）被告人ＸＸ贩卖毒品的犯罪事实：
2015年6月至8月11日，被告人ＸＸ在盘锦市双台子区火车站北侧加气站附近、盘锦市双台子区正和园小区、盘锦市双台子区晟华苑小区邮政储蓄银行附近先后3次，分别以人民币100元、200元、300元向李波贩卖甲基苯丙胺0.1克、0.2克、0.3克（共计0.6克）。
2015年9月2日，侦查员将ＸＸ抓获，并在其车中搜出甲基苯丙胺16.6克及甲基苯丙胺片剂0.8克。
（三）被告人李波贩卖毒品的犯罪事实：
2015年8月11日，李波在盘锦市双台子区晟华苑小区邮政储蓄银行附近，从ＸＸ处以人民币300元价格购得甲基苯丙胺0.3克。后李波从中取出部分甲基苯丙胺，又将剩余甲基苯丙胺以人民币370元价格卖给赵某某。
综上，被告人刘会强贩卖甲基苯丙胺15.4克，被告人ＸＸ贩卖甲基苯丙胺18克，被告人李波贩卖甲基苯丙胺0.3克.
原判认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、案件来源、抓捕经过、情况说明证明：本案的案发、破获、三被告人到案的经过及被告人ＸＸ有立功表现。
2、证人谷某（出租车司机）的证言证明：2015年8月11日被告人李波乘坐其出租车，在盘锦市双台子区晟华苑小区邮政储蓄银行附近从一男子处购得冰毒，李波从该毒品中取出部分，并称不能白帮忙，得自己扣点抽，后将剩余冰毒交给一女子，该女子给李波人民币370元。
3、被告人刘会强（2015年9月3日）的供述证明：2015年6月至7月，被告人刘会强先后3次向ＸＸ贩卖冰毒9克的事实，第4次准备贩卖5克冰毒时，被公安机关抓获，在其身上搜出重约7克的冰毒。
4、被告人ＸＸ的供述证明：2015年7月至8月，其先后2次向李波贩卖冰毒共计0.5克；2015年6月至7月，其先后3次从“营口大哥”（刘会强）处购买冰毒9克；并协助公安机关抓获“营口大哥”（刘会强）。其未在“营口大哥”处存放过冰毒。
5、被告人李波的供述证明：2015年8月10日左右，其为赵某某在ＸＸ处代购0.3克冰毒。2015年6月至8月间，李波先后3次从ＸＸ手中购买冰毒共计1.1克。
6、扣押决定书及扣押清单证明：2015年9月2日，双台子公安分局侦查人员在ＸＸ处扣押冰毒17.15克、麻古11粒，次日又在刘会强处扣押冰毒7.3克。
7、通话记录证明：刘会强与ＸＸ于2015年6月至9月的通话情况；李波与ＸＸ于2015年6月至8月的通话情况；李波与赵某某于2015年7月至9月的通话情况。
8、盘公（刑）鉴（化验）字[2015]147号、148号物证检验鉴定报告证明：侦查人员在刘会强处扣押的无色晶体检出甲基苯丙胺成分，在ＸＸ处扣押的红色片剂检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
9、辨认笔录证明：ＸＸ辨认出向其贩卖冰毒的刘会强；李波辨认出载其在ＸＸ处购买冰毒的证人谷某，辨认出向其贩卖毒品的ＸＸ，辨认出让其帮助购买冰毒的赵某某；刘会强辨认出向其购买冰毒的ＸＸ；谷某辨认出贩卖冰毒给李波的ＸＸ；谷某辨认出李波帮助购买毒品的对象赵某某，辨认出乘坐其车购买毒品的李波。
10、ＸＸ手机信息内容照片证明：2015年9月2日ＸＸ手机向刘会强手机发送信息：“大哥我到了用五个”。
11、（2012）大洼刑初字第82号刑事判决书、释放证明书证明：被告人刘会强因犯盗窃罪于2012年5月25日被大洼县人民法院判处有期徒刑一年七个月，2013年7月28日刑满释放。
12、户籍证明证实：三被告人的自然情况及犯罪时达到刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人ＸＸ、刘会强、李波明知是毒品而故意贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权，构成贩卖毒品罪，盘锦市双台子区人民检察指控被告人刘会强、ＸＸ、李波犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人刘会强刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，对其从重处罚。被告人ＸＸ配合公安机关抓捕刘会强，具有立功表现，可对其从轻处罚。
关于被告人刘会强及辩护人提出被告人没有向ＸＸ贩卖冰毒，公安机关在其身上搜出的毒品，是ＸＸ把毒品放在自己处并让其帮他卖，属于非法持有毒品罪。经查，被告人刘会强在侦查阶段两次原始笔录中供述：2015年6月至7月，被告人刘会强先后3次向ＸＸ贩卖冰毒9克的事实，第4次准备贩卖5克冰毒时，被公安机关抓获，在其身上搜出重约7克的冰毒。2份供述内容与被告人ＸＸ的供述相互吻合，并且有公安机关的情况说明、通话记录（刘会强与ＸＸ）、照片（ＸＸ手机信息内容）加以佐证，上述证据能够形成完整的证据链条，证明其身上搜出的毒品系被告人所有，其行为不符合非法持有毒品罪的构成要件，故对被告人及辩护人提出的观点，无证据支持，不予采信。
关于被告人ＸＸ提出其向李波贩卖毒品2次的观点。经查，庭审对质中，李波证实3次从ＸＸ手中购买冰毒的时间、地点、数量、价款，结合通话记录（ＸＸ和李波）加以佐证，足以认定被告人ＸＸ3次向李波贩卖甲基苯丙胺，故对其辩解不予采信。考虑到认定毒品的数量大部分未流向社会，在对其量刑时可作为酌定从轻情节予以考虑。
关于被告人李波提出卖给赵某某毒品过程中，没留部分毒品的观点。经查，证人谷某（出租车司机）证实，李波从毒品中取出部分，说“我不能白帮忙，得自己扣点抽”，该证言真实可信，足以认定被告人李波贩卖毒品的行为，故对其辩解不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条之规定，作出如下判决：被告人刘会强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币一万元。被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。被告人李波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人刘会强的上诉理由：公安机关对上诉人刑讯逼供，ＸＸ的供述前后矛盾，手中的毒品是一个月前ＸＸ放在他那的，上诉人的行为不构成贩卖毒品罪。请求二审法院依法改判。
上诉人ＸＸ的上诉理由：上诉人持有的16.6克冰毒是准备自己吸食的，不应按贩卖毒品定性。另上诉人协助公安机关抓获刘会强，属立功，原判未予认定。原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人刘会强、ＸＸ、李波贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证，二审期间，上诉人刘会强、ＸＸ均未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人刘会强、ＸＸ及原审被告人李波明知是毒品而故意贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权，构成贩卖毒品罪。
关于上诉人刘会强提出“公安机关对上诉人刑讯逼供，ＸＸ的供述前后矛盾，手中的毒品是一个月前ＸＸ放在他那的，上诉人的行为不构成贩卖毒品罪”的辩解。经查，原审庭审中被告人刘会强已明确说明，其被送到看守所时身体无伤，第二份供述公安机关亦未对其进行殴打，故其称公安机关对其刑讯逼无依据。被告人ＸＸ在侦查机关有两次稳定供述，均与刘会强的两次供述相吻合，在原审庭审中被告人刘会强及其辩护人对ＸＸ在侦查机关的供述亦未提出异议，故对公安机关对其刑讯逼供及其不构成贩卖毒品罪的辩解不予采纳。
关于上诉人ＸＸ提出“上诉人持有的16.6克冰毒是准备自己吸食的，不应按贩卖毒品定性。另上诉人协助公安机关抓获刘会强，属立功，原判未予认定”的辩解。经查，上诉人ＸＸ虽系吸毒人员，但其多次向李波贩卖毒品，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原判在对其量刑时因被扣押的毒品尚未流向社会，已将该情节作为酌定从轻情节予以考虑；因其配合公安机关抓捕刘会强，已认定具有立功表现，并对其从轻处罚。故对ＸＸ的上述辩解不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 勇
审判员 温 阳
审判员 李智琼
二〇一六年九月二十二日
书记员 关 丹
附录
《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条款
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。