辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第220号
上诉人（原审被告）：大连高新园区海创物业管理有限公司。
法定代表人：于景才，系该××总经理。
委托代理人：陈宏业，系辽宁××××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李飞翔，男，××年××月××日生，××族。
委托代理人：王良、徐丽，均系辽宁××××律师事务所律师。
原审被告：刘倩，女，××年××月××日生，××族。
委托代理人：张振锋，系辽宁××××律师事务所律师。
委托代理人：王玉秀，系辽宁××××律师事务所实习律师。
上诉人大连高新园区海创物业管理有限公司（以下简称海创物业）因与被上诉人李飞翔、原审被告刘倩餐饮服务合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第1643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海创物业的委托代理人陈宏业，被上诉人李飞翔的委托代理人徐丽，原审被告刘倩的委托代理人张振锋、王玉秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年7月1日大连高新园区动漫游管理办公室与海创物业签订物业管理合同，委托物业公司对案涉房屋实行物业管理。2009年7月17日大连高新技术产业园区动漫游产业管理办公室将案涉房屋出租于大连盛鑫房屋开发有限公司。2009年7月26日盛鑫房屋开发公司将此房屋转租与案外人李凤侠。2009年9月10日大连海韵餐饮有限公司与大连高新园区海创物业管理有限公司签订就餐协议，约定物业公司工作人员在海韵餐厅所产生的餐费冲抵物业费。2010年7月14日案外人李凤侠将案涉餐厅出租与本案原告李飞翔，且双方协议中并无由本案原告给付物业费的相关约定。另查，第二被告刘倩系第一被告海创物业的工作人员。
原审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人虽未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原告李飞翔虽未与第一被告海创物业签订书面合同，但原告为被告提供了合格的餐饮服务，第一被告的工作人员已到原告处就餐，第二被告刘倩作为第一被告海创物业的工作人员在《餐费统计表》上签字确认，则本案原告与第一被告已经形成了事实上的餐饮服务合同，所以对第一被告关于其未与原告签订就餐协议、原告主体不适格的辩解，原审法院不予以支持。关于被告海创物业要求餐费抵顶物业费的这一辩解，因双方并没有关于物业费承担的相关约定，且与本案不是同一法律关系，其主张没有法律依据，故原审法院不予支持。关于被告海创物业的餐费统计表与原告没有关系的辩解，因被告未提供兖充分有效证据予以证明，故原审法院不予以支持。因被告刘倩系被告海创物业的工作人员，其履行的是职务行为，法律效果应由其公司承担，故原告对被告刘倩的主张本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零九之规定，判决如下：一、被告海创物业于本判决生效之日起十日内支付原告李飞翔餐费人民币66136.50元；二、驳回原告李飞翔的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍承担延迟履行期间的债务利息。案件受理费1450元，其他诉讼费50元，合计1500元（已由原告垫付），由被告海创物业公司承担。
原审法院宣判后，海创物业不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉请或者发回重审。其依据的主要理由是：1、上诉人与被上诉人未签订就餐协议，双方之间不存在餐饮服务合同关系，且被上诉人没有证据证明其系合法取得案涉《餐费统计表》；2、案涉餐厅自2011年5月16日至2011年6月15日期间因消防不合格被有关机关查封，上诉人在此期间并未到餐厅就餐，故上诉人的原职员即原审被告刘倩于2011年5月15日签字的“2011年5月16日至2011年6月15日”期间的餐费6120元并未实际发生，该期间的餐费应予扣除；3、根据上诉人与案外人盛鑫房屋开发公司签订的就餐协议的约定，上诉人在案涉餐厅就餐发生的餐费冲抵物业费，自2010年8月16日至2011年5月15日案涉餐厅产生物业费66823元，应与被上诉人诉请的餐费冲抵。
被上诉人李飞翔答辩称案涉餐厅自2011年5月16日至2011年6月15日期间被查封属实，同意从诉请数额中扣除该期间的餐费6120元，但对上诉人提出的物业费抵顶餐费的主张，被上诉人不予认可。其主要观点为：案涉餐厅经过多次出租，被上诉人为最后一手承租人，虽上诉人与被上诉人未签订书面就餐协议，但上诉人员工在被上诉人经营的案涉餐厅就餐，双方之间形成事实上的餐饮服务合同关系，且被上诉人现持有原上诉人职员即原审被告刘倩签字确认的《餐费统计表》，故有权诉请上诉人给付所涉餐费。至于上诉人主张的物业费与被上诉人无关，原审法院对其该项主张不予支持正确。
原审被告刘倩答辩称同意上诉人的上诉请求及理由，其答辩观点同上诉人。
本院经审理查明，原审法院认定的事实“2010年7月14日案外人李凤侠将案涉餐厅出租与本案原告李飞翔”与事实不符，应更正为：“2010年7月14日，案外人李凤侠与本案原告签订《店铺租赁协议》，协议约定将案涉餐厅出租给李飞翔，租期四年，自2010年8月2日至2014年8月1日止。后李凤侠与李飞翔于2010年8月初对案涉餐厅进行了交接”。除此之外，本院对原审法院认定的其他事实予以确认。
另查明，根据被上诉人持有的经上诉人原职员即原审被告刘倩签字确认的2010年8月16日至2011年6月15日期间上诉人员工在被上诉人经营的案涉餐厅就餐的多份《餐费统计表》的记载，该期间餐费共计66136.50元，其中刘倩于2011年5月15日签字确认的一份《餐费统计表》上记载的“2011年5月16日至2011年6月15日”期间的餐费为6120元。
本院另查明的上述事实，有被上诉人提供的大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初字第58号民事判决、《店铺租赁协议》、《餐费统计表》在案为凭，已经庭审质证和本院审查，具有证明效力，可以采信。
本院认为，根据查明的事实可以认定，被上诉人自2010年8月起从案外人李凤侠处承租了案涉餐厅，成为案涉餐厅的实际经营人，在被上诉人经营该餐厅期间，自2010年8月16日至2011年5月15日，上诉人工作人员在餐厅就餐发生餐费60016.50元。上诉人与被上诉人之间虽未签订书面就餐协议，但根据前述事实，应认定双方之间成立事实上的餐饮服务合同关系，原审法院对此认定于法有据，本院予以确认。上诉人理应及时向被上诉人支付该期间发生的餐费60016.50元，被上诉人诉请上诉人给付所发生餐费有事实及法律依据，现被上诉人在二审审理中自愿放弃其中“2011年5月16日至2011年6月15日”期间的餐费6120元系其对自己民事权利的处分，本院予以照准，综上，本院对原审法院判令上诉人向被上诉人给付餐费的判决予以确认，但对给付餐费的数额予以调整，即扣除前述6120元。至于上诉人提出以物业费抵顶餐费的观点，首先，上诉人所举的涉及物业费抵顶餐费的协议并非上诉人与被上诉人所签，且上诉人与被上诉人之间并未有物业费抵顶餐费的约定，上诉人主张以物业费抵顶本案被上诉人诉请的餐费依据不足，原审法院对此不予认定并无不当，本院予以确认。另因上诉人及原审被告刘倩均确认刘倩在《餐费统计表》上的签字确认行为系代表上诉人的职务行为，其法律后果应由上诉人承担，故原审法院以此为由驳回被上诉人李飞翔对刘倩的诉请亦并无不当，且各方对此均无异议，本院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第1643号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第1643号民事判决第一项为：上诉人大连高新园区海创物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人李飞翔餐费人民币60016.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费1450元，其他诉讼费50元，合计1500元（被上诉人已预交），二审案件受理费1500元（上诉人已预交），共计3000元，由上诉人大连高新园区海创物业管理有限公司负担2722.40元，由被上诉人李飞翔负担277.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 林荣峰
代理审判员 王 迪
二〇一四年三月十七日
书 记 员 李 波
附相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。