浙江省金华市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙07民终2904号上诉人（原审原告）：金丽娟，女，1966年8月3日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：陈志雄，浙江三星律师事务所律师。被上诉人：浙江新华建设有限公司，住所地：浙江省永康市总部中心金州大厦3楼。法定代表人：徐荣其。委托诉讼代理人：蔡邦龙，浙江容海律师事务所律师。上诉人金丽娟因与被上诉人浙江新华建设有限公司（以下简称新华公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金丽娟及其委托诉讼代理人陈志雄，被上诉人新华公司委托诉讼代理人蔡邦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金丽娟上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由：一、刘某在送货单上签字的行为系代表新华公司收货，即使新华公司与刘某存在承包关系对外亦不产生法律效力。刘某证明其代表新华公司代收金丽娟的材料，送货单中收货单位为新华公司或其法定代表人徐荣其，刘某只是在验收人一栏中签字确认，显示新华公司系买方主体。如刘某与新华公司确实存在承包关系，因金丽娟不清楚新华公司与刘某之间关系，该承包内容对金丽娟没有约束力，且该承包关系也因违法无效。新华公司提交了一份员工名单，其中有刘某的名字，足以证明刘某的身份。涉案二份付款凭证及委托书原件没有在庭审中出示，金丽娟有理由相信该委托书市是事后伪造。金丽娟与刘某不熟，新华公司通过其法定代表徐荣其或徐荣其的妻子与金丽娟口头约定供货，并有由刘某代收的交易习惯。依据庭审情况，刘某应当成为必要参加诉讼的当事人。二、本案程序存在瑕疵，应当追加共同诉讼人刘某参加诉讼，新华公司的代理人不符合法律规定。二审中，新华公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，新华公司与刘某之间是包工包料方式的承包关系，刘某不是新华公司员工，刘某在送货单上签字不能代表新华公司收货。送货单是金丽娟制作，新华公司没有确认，而刘某确认，恰能证明刘某收到该货物，不能证明是新华公司收到该货物。刘某承包的是工地木工活，是一种零星活，只是建筑工程的一小部分，并非建筑工程转包分包，不能适用最高院关于工程转包分包的相关规定。一审法院对刘某的调查笔录已清楚证明委托支付款项的事实，金丽娟对此有异议，但没有证据证明，只是凭主观推测。刘某是临时承包木工班组，这木工班组的名单只能证明木工承包的人数及负责人、承包人，不能证明刘某是新华公司的员工，因为公司是凭公章确认。买卖合同双方已通过书面方式确认相对方，金丽娟的相对方是刘某，金丽娟提供的依据很清楚。而新华公司推荐联系的货物单位只起到一个辅助性的作用，双方是否正式交易是需要双方进行确认，不能因新华公司作了推荐联系而认定为相对方。向金丽娟买卖货物的是刘某，不是新华公司，即与金丽娟发生买卖合同的相对方是刘某，金丽娟应当向刘某主张，法院没有义务去追加刘某为必要共同诉讼人，一审法院按金丽娟的申请对刘某作了笔录，可见原审法院程序上完全正确，综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金丽娟向一审法院起诉请求：判令新华公司立即支付货款708949元并赔偿从起诉之日起至付款之日止的损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算）。一审法院认为，金丽娟主张本案买卖合同的相对方为新华公司，依据不足，对其要求新华公司支付货款708949元并赔偿损失的诉讼请求，该院不予支持。新华公司的抗辩主张，依法有据，该院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回金丽娟的诉讼请求。一审案件受理费5445元，由金丽娟负担。二审中，金丽娟围绕本案争议焦点提交证据刘某的社保记录2页，证明新华公司为刘某投保了工伤保险，刘某是新华公司的员工。新华公司质证认为，该证据来源不明，对其真实性、合法性均有异议，是否是公司员工，应以养老保险为准，国家要求对所有工地上的人都要参加工伤保险，不能达到其待证目的。本院认为，金丽娟未能提供劳动合同、社保缴纳记录等材料，仅凭该证据无法达到待证目的。金丽娟申请证人刘某出庭作证，证明刘某是代新华公司收了货物。新华公司质证认为，刘某的陈述与一审法院作的调查笔录有矛盾，刘某与本案有利害关系，是否能作为证人存在争议。本院认为，刘某的证言与其在一审中的证言存在冲突，且刘某与本案存在利害关系，故对其证言不予采信。新华公司提交下列证据：第一组证据，“创优质工程、建文明工地”广告牌照片、浙江省建筑业管理局文件一份4页及浙江省建筑施工安全标准管理规定2页。证明，1.新华公司承建的星月集团（一期）厂房工程被评为浙江省建筑安全文明施工标准化工地（是评浙江省优质工程“钱江杯”的前提条件）。该工程行为规范化、管理制度化、生产标准化。2.金丽娟知道或应当知道该工程的材料采购负责人是梁伟荣。第二组证据，1、新华公司承建王力大酒店工地时与金丽娟发生货物买卖及货款结算单据三组。①2012年12月对账明细、2012年12月28日材料入库验收单交货联、记账联一张、2013年元月23日领款凭证、2013年元月23日收款收据、2013年2月4日银行扣款通知书一张。②2013年5月对账明细、2013年5月7日材料入库验收单交货联、记账联一张、2013年6月3日领款凭证、2013年6月3日收款收据、2013年6月3日银行扣款通知书一张。③2013年9月对账明细、2013年9月27日材料入库验收单交货联、记账联一张，2013年10月29日领款凭证、2013年10月29日收款收据、2013年11月4日银行扣款通知书一张。2、新华公司承建永康龙川东区改造工程12#楼（简称溪心12#楼）时与金丽娟发生货物买卖及货款结算单据一组。2013年12月对账明细、2013年12月25日材料入库验收单交货联、记账联一张，2014年1月18日领款凭证、2014年1月18日收款收据、2014年1月20日银行扣款通知书一张。证明新华公司承建的“大力大酒店”工程、永康龙川东路东区改建工程12#楼（简称溪心12#楼）时曾向金丽娟采购板材，金丽娟清楚、明白与新华公司之间发生货物买卖并结算货款的交易习惯是：先将材料入库→由新华公司仓管员开具材料入库验收单→金丽娟签字确认→凭材料入库验收单与财务结算→新华公司付款。第三组证据，1、新华公司承建星月集团（一期）厂房采购水泥及货款结算单据一组。2014年8月对账明细、2014年8月1日材料入库单交货联、记账联、2014年9月22日领款凭证、2014年10月21日银行扣款通知书。2.新华公司承建星月集团（一期）厂房采购空心砖及货款结算单据一组。2014年9月对账明细、2014年9月16日材料入库验收单交货联、记账联、2014年11月12日领款凭证、2014年12月2日银行扣款通知书。证明，新华公司承建的星月集团（一期）厂房的材料采购及付款，都由材料采购员梁伟荣经手，先将材料入库、由新华公司仓管员开具材料入库验收单、供货商签字确认、凭材料入库验收单与财务结算、新华公司付款的交易习惯同证据二一致。第四组证据，1.星月集团（一期）厂房（北区）“主体木、模板工劳务分包合同”一份六页。2.星月集团（一期）厂房（南区）“主体木、模板工劳务分包合同”一份六页。3.星月集团（一期）厂房（北区）“泥工班组承包协议书”一份四页。4.星月集团（一期）厂房（南区）“泥工班组承包协议书”一份四页。证明新华公司将星月集团（一期）厂房（北区）总建筑面积37631平方米的“主体木、模板工劳务”以包工包料方式承包给刘某，承包价按96元/平方米，总计承包款3612576.00元整的事实。第五组证据，1.星月集团（一期）厂房（北区）木工工程量结算单一张。2.星月集团（一期）厂房（南区）木工工程量结算单一张。3.星月集团（一期）厂房（北区）泥工工程量结算单一张。4.星月集团（一期）厂房（南区）泥工工程量结算单一张。证明新华公司已按承包合同约定与所有承包人都结算了工程量并付清了全部工程款，但由于刘某多领了工程款87180.00元，所以刘某没有在结算单上签字，其余承包人都已签字确认的事实。第六组证据，1.刘某领取工程款签字确认单一张。2.刘某星月工地预领工程款明细一张及相应的领款凭证、扣款通知12张和凿工工资领款凭证、工资表单据、付款凭证共8张，共计款项2866936.00元。3.刘某委托公司代付材料款明细一张及相应的委托书、银行扣款通知共5张，共计款项362820.00元。4.刘某借款明细一张及付款凭证、借条、银行扣款通知、银行交易凭证各一张。共计款项470000.00元。证明，刘某直接收到工程款款2866936.00元，委托付款362820.00元，以借款形式领取工程款470000.00元。实际共收到新华公司支付的工程款达3699756.00元，新华公司多支付刘某87180.00元的事实。金丽娟质证认为，对第一组证据广告牌的真实性有异议，广告牌建筑面积86589.39平方，关于采购人员，广告牌的人员可以随意变动的，与本案无关。关于管理局文件，与本案无关。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，该证据证明金丽娟在其他工地向新华公司出售的材料。交易习惯每个工地有变更，与本案无关。本工地中已经支付有两笔款项，新华公司刻意不提供付款凭证。对第三组证据真实性无法确认，与本案无关。对第四组证据新华公司在一审中明确其与刘某没有书面承包合同，据我方了解，这合同是不真实的。金丽娟要求对刘某的笔迹进行鉴定。对另外三份分包合同，与本案无关。与新华公司提供的证据相互矛盾，与证据1星月集团公司的总建筑面积是矛盾的。经事后了解，其他三份证据与新华公司有利害关系。这些证据是事后签署，是应付本案所签的分包合同。对第五组证据，不能证明新华公司的主张，对真实性有异议，这证据中没有刘某的签字。其他三份结算清单都有其他三人的签字，唯独刘某没有签字。金丽娟认为是事后伪造的。经核对原件后，质证意见与前面一致。对第六组证据领付款凭证写的是预付款，应该以实际扣款工资单的附言为准。扣款工资单除了2015年1月12日的20万元。2015年4月18日5万元，2015年5月3日10万元之外，其他的附言都明确是工资，不包括材料款。在2015年4月18日和2015年5月3日合计15万元，在刚才新华公司提供证据中用途是生活费，因此我方认为新华公司所支付的费用中没有包括材料款。另外2015年11月4日支付木工凿工工资22220元，没有支付凭证。其中22220元还有领付款凭证，有否经过刘某确认，真实性无法确认。关于借款45万元，新华公司只是担保人，在工程款直接减掉了。这45万元作为担保人，没有提供证据。这45万元只是打给李华英，再汇款给刘某。这45万元是否是其他债权债务关系，我方不清楚。约定利息及归还期限，担保人没有承担向债权人还款的事实。这45万元不能从款项中直接扣除。关于2万元借款，债权人不明确，且借款与本案无关。本院认为，仅凭第一组证据本身无法达到待证目的。对第二组证据的真实性金丽娟无异议，且金丽娟未能提供充分证据证明本案之前双方存在其他交易习惯，故本院对其证明力予以确认。对第三、四、五、六组证据均涉及刘某等第三人的权利义务，刘某等人并非本案当事人，为保障其诉讼权利，本院对上述证据均不予确认。二审中，刘某当庭表示，新华公司未向其支付相应材料款，如其有权向新华公司追索涉案材料款，刘某愿意将上述权利给金丽娟。本院认为，在卷无充分证据证明刘某系新华公司员工或新华公司曾委托刘某签收相应材料，故金丽娟主张刘某代表新华公司签收涉案材料，与查明事实不符，本院不予支持。金丽娟与新华公司之间曾有交易，且金丽娟自认其之前与刘某并不认识，在卷亦无充分证据证明金丽娟有理由相信刘某有权代表新华公司签收涉案材料，故刘某的签收行为效力不及于新华公司。二审中，刘某承诺如新华公司仍需支付其涉案材料款，金丽娟可直接向新华公司主张。然，刘某与新华公司的工程款尚未结算，不能确定新华公司是否需要支付刘某材料款，故金丽娟相关诉请起诉条件尚未成就，应当予以驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初878号民事判决；二、驳回金丽娟的起诉。一审案件受理费5445元，退还金丽娟；上诉人金丽娟预交的二审案件受理费10890元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 金 桦代理审判员 盛 伟代理审判员 黄 晖二〇一六年十一月二十五日代书 记员 施金金