吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉03民终686号上诉人（原审被告）:四平市天成房地产开发有限公司。住所：吉林省四平市铁西区迎春街沈联四平干休所小区。法定代表人：靳永利，经理。委托诉讼代理人：ＸＸＸ，吉林吉华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晶，吉林吉华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王春玲，女，汉族，1972年8月30日出生，无职业。住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：崔立民，吉林辅民律师事务所律师。原审被告：张江，男，汉族，1968年11月21日出生，现住址不详。上诉人四平市天成房地产开发有限公司（以下简称：天成公司）因与被上诉人王春玲及原审被告张江借款合同纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2015）四西民二初字第442号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天成公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ、张晶，被上诉人王春玲的委托诉讼代理人崔立民到庭参加诉讼，原审被告张江经本院公告送达相关法律文书及开庭传票，无正当理由未到庭，未提出答辩意见。本案现已审理终结。天成公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判驳回王春玲对天成公司要求承担连带给付责任的诉讼请求；2.诉讼费用由王春玲负担。事实和理由：一、原审判决认定借款协议书全部合法、有效错误。借款协议书中涉及两部分内容，一部分为王春玲与张江之间的借款事宜，另一部分为天成公司用自建房屋为张江向王春玲借款进行抵押事宜。天成公司虽然同意用房屋进行抵押，但没有依法办理抵押登记，该抵押权不成立，且担保合同无效。二、担保分为保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式，保证又分为一般保证和连带保证两种保证方式，保证只是五种担保方式的一种，天成公司与王春玲在借款协议书对保证方式约定的非常清楚，是天成公司用房屋作抵押。原审判决也认定天成公司所提供的担保是抵押担保，而不是保证担保，与保证方式没有任何关系。原审判决认定天成公司与王春玲没有约定保证方式混淆担保与保证的区别。三、天成公司与王春玲对借款约定的是抵押担保，根据担保法第三十三条的规定，原审判决天成公司承担连带给付责任错误。四、因天成公司与王春玲对借款约定的是抵押担保，原审判决适用担保法第十九条错误。王春玲辩称：张江向王春玲借款事实存在，天成公司作担保，三方签订的借款协议是三方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，故原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，裁判准确，请求驳回上诉，维持原判。张江经本院公告送达相关法律文书及开庭传票，无正当理由未到庭，未提出答辩意见。王春玲向一审法院起诉请求：1.判令张江给付借款本金60万元及自借款日至法院判决后实际执行日期间的利息50.4万元（利息按月息3分计算，应计息28个月），本息合计为110.4万元，天成公司以担保人身份承担连带给付责任；2.诉讼费由张江负担。一审法院认定事实：2013年9月2日，王春玲（甲方-出借方）与张江（乙方-借款方）、天成公司（丙方-担保方）签订《借款协议》，协议约定：乙方因承建楼房急需资金，向甲方借款人民币90万元（其中本金60万元，月息5分，用款期限为10个月，另30万元为10个月的利息）。丙方以其在建的开原市天成馨萱兰苑小区14号楼东属一单元一层左门一楼起向上立体砍块建筑面积600平方米房票做抵押担保（如该14号楼今年不开工，则以18号楼用同等价值楼房做抵押担保）。到2014年7月1日还款日时乙方还完上述借款，该抵押房票甲方即时还给乙方、丙方；如不能按时还清上述借款，乙方及丙方自愿将该抵押楼房即时实际交付给甲方，甲乙双方债权债务全部结清。2015年6月19日，王春玲与张江又签订还款协议约定：2013年9月2日，乙方向甲方借款人民币90万元，丙方做担保。至2014年7月1日应归还上述借款，但由于当时资金周转困难，至今未还，计已逾期11个月19天，双方协议乙方给付甲方30万元利息。至2015年6月19日累计给付本息共计120万元。2015年，天成公司与安阳建设集团有限责任公司签订关于馨萱兰苑14.15.16.18号楼工程施工的补充协议，其中第三条约定：安阳建设集团有限责任公司承诺自行处理高利贷归还本息事宜，天成公司不再承担任何责任。以上事实有王春玲的陈述及其提供的证据即借款协议、还款协议、收据及工程款收据；天成开发公司的答辩及其提供的证据即天成馨萱兰苑施工合同、与安阳公司施工补充协议及安阳公司工程款预算数和庭审笔录在卷为凭。一审法院认为：王春玲与张江、天成公司签订的《借款协议》中，张江向王春玲借款本金60万元,天成公司为该笔借款提供抵押担保，但没有约定保证方式，该协议是三方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应认定合法、有效。但三方约定月息5分不符合法律规定，该约定应属无效；对王春玲与张江签订的还款协议中，约定的月息3分，根据法律规定，如果张江已经履行，也不干涉，但张江没有履行，王春玲请求保护3分利即年利率36%，不符合法律规定，不予支持，张江应按年利率的24%支付利息；对天成公司辩称的与安阳建设集团有限责任公司签订的补充协议中，安阳建设集团有限责任公司承诺自行处理高利贷归还本息事宜，天成公司不再承担任何责任，因安阳建设集团有限责任公司与本案没有关联，其协议对本案王春玲不具有效力，故对天成公司的该辩解，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决如下：被告张江在判决发生法律效力后十日内一次性给付原告王春玲欠款本金60万元及利息（利息自2013年9月3日起按年利率的24%计算至实际给付之日止）；被告四平市天成房地产开发有限公司承担连带给付责任。案件受理费14736元，由被告张江负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。天成公司与王春玲争议的焦点是天成公司是否应该承担民事责任，如果应该，应承担什么责任。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，天成公司承认提供抵押的房屋没有批件和手续，没有办理抵押登记。本院认为：根据案涉《借款协议》的约定，应认定天成公司为张江向王春玲借款提供的担保方式为抵押，该抵押为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，该抵押行为有效。因抵押房屋未办理抵押登记，抵押物权未设立，在张江不能偿付借款本息时，王春玲不能对抵押的房屋优先受偿，且该抵押房屋没有审批手续，天成公司以不具备抵押条件的房屋提供担保的行为应对案涉借款承担违约责任。双方未对违约责任的计算方式进行约定，王春玲主张的借款本金及利息应认定为王春玲的实际损失，因天成公司提供的房屋不具备抵押条件，原审判决天成公司对该损失承担连带给付责任并无不妥。原审判决认定案涉《借款协议》没有约定保证方式及适用《中华人民共和国担保法》第十九条有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，原审判决虽认定保证关系的事实和法律适用存在瑕疵，但裁判结果正确，本院在纠正后对原审判决予以维持。综上所述，天成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，经本院2016年第23次审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14736元，由上诉人四平市天成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘士木审判员  王月光审判员  田 峰二〇一六年十二月二十六日书记员  侯 望