福建省龙海市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0681民初3943号原告：福建省泷澄建设集团有限公司，住所地龙海市石码镇紫崴路42号泷澄大厦22-23层，统一社会信用代码：91350681156620548Q。法定代表人：陈明伟，董事长。委托诉讼代理人：廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑瑛莺，福建闽隆律师事务所实习律师。被告：华安县泰龙房地产开发有限公司，住所地漳州市华安县华丰镇绵良村，组织机构代码：56928331-6。法定代表人：吕荣选，董事长。被告：叶金炳，男，1973年2月26日出生，汉族，住厦门市同安区。原告福建省泷澄建设集团有限公司（简称：泷澄集团）与被告华安县泰龙房地产开发有限公司（简称：泰龙公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依职权追加叶金炳为本案共同被告参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人廖惠忠、郑瑛莺到庭参加诉讼，被告泰龙公司、叶金炳经本院公告送达，逾期未到庭参加诉讼，本院现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告泰龙公司、叶金炳返还原告代垫工资4509000元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告泰龙公司签订《协议书》，就双方于2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》达成协议，约定上述合同仅用于办理合同涉及的“泰龙国际花园及泰龙城市广场”工程项目的相关施工备案、纳税等手续，被告泰龙公司同意原告不用承担上述《建设工程施工合同》约定的承包人应承担的所有责任，一切以《协议书》为准。2013年11月17日，被告泰龙公司与被告叶金炳签订施工合同，指派叶金炳为泰龙公司的项目负责人。被告叶金炳多次代表被告泰龙公司向原告借款，用于发放工程项的农民工工资。2014年11月14日、2014年12月5日、2015年1月15日、2016年1月29日，叶金炳代表泰龙公司分别向原告借款1225000元、100000元、2245000元、939000元，合计4509000元，原告多次向被告催讨借款，被告拒不返还，原告请求支持上述诉讼请求。被告泰龙公司、叶金炳在法定期限内未答辩。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告泰龙公司、叶金炳未到庭应诉，视为放弃诉讼权利，对原告提供的证据，本院经审查认定如下：1、协议书，该协议书内容为：甲方（泰龙公司）与乙方（泷澄集团）就甲方所开发的位于漳州市华安县“泰龙国际花园及泰龙城市广场”项目工程以乙方名义办理相关施工备案手续等事宜达成一致，上述项目工程均由甲方自行组织施工。协议书第4条约定“……若因劳资纠纷、质量、安全、文明施工等问题被行政主管部门停标或因工程问题导致企业资质等级受降处罚，甲方赔偿乙方由此造成的一切损失。”；协议书第6条约定“本工程预算内总造价0.65%为该项目工程管理服务费支付给乙方；但若本工程实际总造价超过工程预算内总造价的，所增加部分的造价的0.2%作为工程管理服务费计付给乙方……。”，根据该协议书的内容，可以认定，被告泰龙公司在建设“泰龙国际花园及泰龙城市广场”项目工程上，系挂靠原告泷澄集团自行组织进行施工，双方对挂靠与被挂靠之间的权利义务进行了约定。2、施工合同，合同内容为：甲方（泰龙公司）将本工程项目（泰龙城市广场）的模板安装及钢管外架等工程承包给乙方（叶金炳）。该合同可以认定，被告泰龙公司作为发包方把“泰龙城市广场”工程施工项目发包给被告叶金炳施工，被告叶金炳系该工程项目的实际施工人；3、借款凭证和借条，分别为：2014年11月14日借款金额1225000元、2014年12月5日借款金额100000元、2015年1月15日借款金额2245000元、2016年1月29日借款金额939000元，合计4509000元。该借款凭证和借条可以认定，被告叶金炳向原告借款共计4509000元；4、借款用途说明，由被告叶金炳出具的并附有华安县劳动保障监察大队注明“情况属实”加盖单位印章，可以认定，被告叶金炳向原告借款4509000元用于发放华安泰龙城市项目民工工资；5、委托书、银行业务回单、记账回执，可以认定，原告已实际支付借款4509000元。根据上述证据的认证及原告在庭审中的陈述，对本案事实可作如下认定：2013年11月18日，被告泰龙公司与原告泷澄集团签订《建设工程施工合同》，由被告泰龙公司作为甲方把“泰龙国际花园及泰龙城市广场”工程项目发包给原告施工，但同时又签订了一份《协议书》，约定对双方签订《建设工程施工合同》仅用于办理工程项目的相关施工备案、纳税等手续，被告泰龙公司同意原告泷澄集团不用承担该《建设工程施工合同》（包括该工程相关协议书和补充协议书）约定的承包人应承担的所有责任，及若因劳资纠纷，被告泰龙公司赔偿原告泷澄集团由此造成的一切损失。2013年11月17日，被告泰龙公司与被告叶金炳签订《施工合同》，把“泰龙城市广场”工程项目发包给被告叶金炳施工。被告叶金炳在实际施工中，因拖欠民工工资发生纠纷，在相关部门干预下，被告叶金炳分别于2014年11月14日向原告泷澄集团借款1225000元、2014年12月5日借款100000元、2015年1月15日借款2245000元、2016年1月29日借款939000元，合计借款4509000元，用于发放工程施工的民工工资，因无力偿还借款，双方发生纠纷，原告诉至本院。本院认为，原告以与被告泰龙公司存在挂靠关系而主张被告泰龙公司返还代垫工资款，因挂靠经营违反了建筑行业特许经营的规定，挂靠者为资质等级借权经营，属于违反法律强制性规定的行为。被告叶金炳作为的实际施工人，在工程施工中拖欠民工工资引起纠纷，以民间借贷方式出具借条向原告借款用于发放民工工资，确认了与原告之间借贷的债权债务关系，而被告泰龙公司并未对被告叶金炳与原告的借款进行确认，故原告主张替被告泰龙公司代垫工资款的理由不能成立。原告主张被告叶金炳系被告泰龙公司的项目负责人，其代表公司履行职务行为，应由被告泰龙公司承担还款责任的意见，因被告叶金炳系以个人名义向原告借款并出具借条，被告泰龙公司与被告叶金炳是发包人与承包人关系，尚不构成履行职务行为或表见代理行为。经本院释明后，原告主张叶金炳承担共同还款责任。本院依法追加叶金炳为本案共同被告，因原告系在被告叶金炳拖欠民工工资发生纠纷且相关部门干预下支付借款，故本案应为被挂靠者向第三方承担责任后向挂靠者提起的追偿权之诉。被告叶金炳应当承担还款责任，被告泰龙公司应按协议约定承担补充的赔偿责任。综上所述，原告请求被告叶金炳偿还借款，符合法律规定，可予支持；原告请求被告泰龙公司承担共同还款责任，因被告泰龙公司对被告叶金炳的借款未予确认，但根据被告泰龙公司与原告签订的挂靠协议，约定对工程施工中的劳资纠纷由被告泰龙公司承担赔偿责任，故被告泰龙公司对被告叶金炳的工程借款也应承担补充的赔偿责任。被告泰龙公司、叶金炳经本院公告送达，逾期未到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告叶金炳于本判决生效之日起三十日内支付原告福建省泷澄建设集团有限公司工程借款4509000元。二、被告华安县泰龙房地产开发有限公司对上述债务承担补充的赔偿责任，并有权向被告叶金炳追偿。三、驳回原告福建省泷澄建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42872元，由被告叶金炳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。审 判 长  李以强人民陪审员  郭毅敏人民陪审员  龚丽贞二〇一七年三月八日书 记 员  颜小燕