海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民二终字第123号
上诉人（原审原告）：廖四华，男，壮族。
委托代理人：汪宏娟。
上诉人（原审被告）：三亚美天涯热带海洋世界有限公司。
法定代表人：张健。
委托代理人：史晓功。
委托代理人：汪叶胜。
上诉人廖四华、上诉人三亚美天涯热带海洋世界有限公司（简称美天涯公司）因劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖四华及其委托代理人汪宏娟，上诉人美天涯公司的委托代理人史晓功、汪叶胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1995年1月10日，廖四华应聘到美天涯公司工作，离职前任鳄鱼馆馆长、月平均工资为1870元。双方签订过二次书面劳动合同，最后一次签订书面劳动合同的时间为2011年1月1日。2013年10月8日，廖四华因未获发当年8月份工资而向美天涯公司提出离职申请。廖四华2010年度之前未休年休假，2011年及2012年年休假已休。
2013年10月，廖四华向三亚市劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，请求美天涯公司支付解除劳动合同的经济补偿金33660元、法定节假日加班工资44880元、未休年假工资40800元及休息日加班工资146880元，支付拖欠2002年11月至2003年10月的40%工资10608元，并确认与美天涯公司之间劳动关系存续期间为1994年12月20日至2013年10月7日。三亚市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月6日作出三劳人仲裁字（2013）402号仲裁裁决，裁决确认廖四华与美天涯公司1995年1月10日至2013年10月7日期间存在劳动关系，并驳回廖四华的其他仲裁请求。
廖四华不服诉，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、判令美天涯公司支付解除劳动合同的经济补偿金33660元；二、未休年假工资40800元；三、支付休息日加班工资146880元、法定节假日加班工资44880元；四、支付拖欠2002年11月至2003年10月的40%工资10608元；五、确认双方劳动关系存续期间（1994年12月20日至2013年11月8日）六、美天涯公司承担全部诉讼费用。美天涯公司答辩称，廖四华系自动离职无需支付经济补偿金，也不存在未支付加班期间工资的事实，支付年休假工资的主张已超过仲裁时效，2002年11月至2003年10月期间因“非典”原因导致美天涯公司无法营业而要求员工放假。在劳动者未提供正常的劳动的情况下，月工资减少40%，美天涯公司已尽到工资发放责任。在原审法庭审理过程中，美天涯公司承认廖四华等人提出解除劳动合同申请后继续工作一个月即同年11月8日后离职。
原审法院认定的上述事实，有三亚市劳动人事争议仲裁委员会三劳人仲裁字（2013）402号《劳动仲裁裁决书》、《养老保险费工资清单》、工资表、《美天涯公司员工花名册》、《美天涯公司2013年8月份员工工资表》、《劳动合同书》及当事人庭审陈述等证据予以证明。
原审法院认为：双方确认的劳动合同、工资表、员工花名册等证据证明廖四华1995年1月10日至2013年10月7日在美天涯公司工作，美天涯公司承认廖四华自提出申请后一个月即同年11月8日起未上班，可认定双方于2013年11月8日解除劳动关系。据此，廖四华与美天涯公司之间劳动关系存续期间应确认为1995年1月10日至2013年11月8日。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但从美天涯公司提供的财务资料看，廖四华在工作期间存在节假日加班情形的，美天涯公司已发放加班补助，而廖四华并未举证证实还存在其他加班情形。对廖四华提出的支付法定节假日加班工资、休息日加班工资的诉求，不予支持。
未休年假的工资属于劳动报酬范围，双方劳动关系于2013年11月8日解除，廖四华于2013年10月提起劳动仲裁，廖四华主张未休年假的工资未超过一年仲裁时效期间。《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日施行，廖四华在美天涯公司工作至2008年底工作满十年、不满二十年，廖四华在2008年、2009年及2010年每年应享受年休假10天，三年共计30天，未休年假的工资为3740元（1870元÷30天×30天×200%）。
美天涯公司存在延迟发放的情形，廖四华可以解除劳动合同，美天涯公司应按廖四华的工作的年限，每满一年支付1个月工资。廖四华在美天涯公司工作18年，因支付经济补偿的年限最高不超过12年，故美天涯公司应支付解除劳动合同的经济补偿金为22440元（1870元×12=22440元）。
2002年11月至2003年10月期间，美天涯公司因受“非典”疫情影响而停业，廖四华并未提供正常劳动，但美天涯公司已按月支付60%的工资，廖四华要求全额支付工资不当，不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条、《中华人民共和国民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认廖四华与美天涯公司1995年1月10日至2013年11月8日期间存在劳动关系；二、美天涯公司应于判决生效之日起十日内向廖四华支付解除劳动合同的经济补偿金22440元；三、美天涯公司应于判决生效之日起十日内向廖四华支付未休年假工资3740元；四、驳回廖四华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元（廖四华已预交5元），减半收取，由美天涯公司负担5元。
宣判后，廖四华及美天涯公司均不服，向本院提出上诉。
廖四华提出上诉称：“非典”期间其在美天涯公司正常在岗上班，美天涯公司应向其支付未足额发放的工资、加班工资。美天涯公司未按国家规定标准向其发放休息日及节假日加班工资，原审认定美天涯公司已经发放加班工资于事实不符。未休年休假工资计算应以月平均工作日21.75天以及日工资收入的300%计算，原审判决计算错误。请求二审撤销原判，支持其原审诉讼请求，一、二审诉讼费应由美天涯公司负担。
美天涯公司答辩并提出上诉称：应该发放的加班工资已经支付给廖四华，不存在拖欠情形。年休假工资并非工资报酬性质，廖四华主张2011年以前的年休假工资已经超过一年的仲裁时效期间，应予驳回。廖四华未举证证明其入职时间，仅凭缺缴社保的时间记录无法证明廖四华的劳动关系存续期间，原审认定双方劳动关系存续期间的事实错误。其公司自2011年停业至今，廖四华于2013年10月主动申请离职，不符合应支付经济补偿金的情形，即便支付也应按劳动合同解除或终止前十二个月三亚市最低工资标准1050元／月计算经济补偿金。
廖四华答辩称：原判决根据其提供的证据对劳动关系存续期间作出认定是正确的，美天涯公司对劳动关系存续期间负有举证责任，但美天涯公司并未举证证明，应承担举证不能的不利后果。美天涯公司一直在经营，不存在自2011年停业的事实，美天涯公司存在恶意欠薪及未缴纳社保费的事实，其被迫解除劳动合同，应获经济补偿，原判决金额正确。未休年休假公司属于工资范畴，仲裁时效期间应自劳动合同解除时起算，不存在超过仲裁时效期间的情形。
经审理查明：本院查明的基本事实与原审查明的基本事实一致。
本院认为，本案二审诉讼期间的争议焦点为：1.劳动关系存续期间；2.加班费及计算标准；3.未休年休假工资及计算标准；4.经济补偿金及计算标；5.“非典”期间工资的发放标准。
1.劳动关系存续期间
在原审诉讼过程中，廖四华举证的美天涯公司于2012年10月19日制作的员工花名册记载其入职时间为1995年1月10日，美天涯公司对此真实性虽有异议，但并未举证予以反驳；对廖四华离职时间，美天涯公司自认廖四华提出离职申请后继续工作一个月，廖四华离职申请所载时间为2013年10月8日。由此，原审法院认定廖四华于美天涯公司之间劳动关系存续期间为1995年1月10日至2013年11月8日恰当，美天涯公司应承担举证不能的不利后果，对美天涯公司提出的原判决认定劳动关系存续期间有误的上诉主张，本院不予支持。
2.加班费及计算标准
美天涯公司在原审诉讼过程中举证了加班费发放的相关凭证以证明其公司所主张已向廖四华发放加班费的事实，相关加班费发放凭证仅载明了发放金额，而未载明相应的加班时长。廖四华对此证据真实性并无异议，但主张该加班费的发放并未按国家相关规定标准足额发放，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，廖四华作为劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。廖四华并未就其加班时长进行举证，没有证据证明美天涯公司少发加班费的事实，廖四华应承担举证不能的不利后果，对廖四华提出的美天涯公司应按国家规定标准向其发放加班费的上诉请求，本院不予支持。
3.未休年休假工资及计算标准
美天涯公司未举证证明在廖四华劳动关系存续期间已安排年休假或支付未休年休假的工资报酬，美天涯公司依法应向廖四华支付未休年休假的工资报酬。《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，将未休年休假工资报酬界定为劳动者因未享受年休假而依法应取得劳动报酬，属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的因拖欠劳动报酬发生争议的调整范围。廖四华于劳动关系终止期日2013年11月8日前已经提起劳动争议仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，美天涯公司上诉提出廖四华超过法定仲裁时效期间提出劳动争议仲裁申请的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的计算，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”规定，廖四华上诉提出以月平均工作日21.75天计算的主张符合法律规定，应予支持；然而另参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，未休年休假工资以日工资收入的300%计算包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，在美天涯公司已向廖四华支付正常工作期间的工资收入的前提下，廖四华未休年休假工资报酬应计算为5158.62元（1870元÷21.75天×30天×200%），廖四华上诉提出仍按日工资收入的300%计算未休年休假工资的主张于法无据，本院不予支持。
4.经济补偿金及计算标
廖四华与美天涯公司之间劳动关系存续期间内，美天涯公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定，廖四华有权解除劳动合同，廖四华据此主张美天涯公司支付解除劳动合同的经济补偿金符合该法第四十六条第一项的规定。廖四华在劳动关系解除前的月工资为1870元，并不高于三亚市人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍，美天涯公司主张按1050元／月计算经济补偿金没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
5.“非典”期间工资的发放标准。
美天涯公司受“非典”疫情影响停业，廖四华主张其正常上班，诉求美天涯公司支付2002年11月至2003年10月的40%工资10608元，但廖四华未提供证据证明其在此期间曾为美天涯公司提供劳动，应承担举证不能的不利后果，本院不予支持。
原判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第二项、《企业职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第51号民事判决第一项、第二项、第四项以及原审案件受理费负担的决定。
二、变更三亚市城郊人民法院（2014）城民二初字第51号民事判决第三项为：三亚美天涯热带海洋世界有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向廖四华支付未休年休假工资5158.62元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元（三亚美天涯热带海洋世界有限公司已预交10元、廖四华已预交10元），由三亚美天涯热带海洋世界有限公司负担10元、廖四华负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祎
审 判 员 梁 泽
代理审判员 王晓艳
二〇一四年八月十三日
书 记 员 樊 薇