安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第00352号
上诉人（原审被告）：安徽长丰双凤经济开发区凤梅社区居民委员会，住所地安徽省合肥市长丰县双凤经济开发区，组织机构代码58459739-9。
负责人：盛祥林，支部书记。
委托代理人：陆颜，上海市天之健律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，组织机构代码75485791-6。
负责人：李静，总经理。
委托代理人：侯丽超，安徽卓泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何承敏。
被上诉人（原审被告）：盛祥林。
上诉人安徽长丰双凤经济开发区凤梅社区居民委员会（以下简称凤梅社居委）、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥公司）因与被上诉人何承敏、盛祥林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第02874号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判经审理查明：2012年11月15日11时25分，盛祥林驾驶车牌号为皖A×××××号小型客车，沿淮南路由南向北行驶至天水路交叉口，遇何承敏驾驶的车牌号为皖A×××××号的普通摩托车沿天水路由西向东行驶至此，皖A×××××号小型客车前部与皖A×××××号普通摩托车右侧碰撞，致两车受损，何承敏受伤。本起事故经合肥市公安局交通警察支队新站大队作出认定，盛祥林负事故全部责任。
何承敏受伤后即被送往安徽省第二人民医院救治，2012年11月18日出院。同日，原告入安徽省立医院进行救治，2012年12月5日出院。2014年3月22日，原告入安徽省立医院行右胫腓骨骨折术后，2014年3月31日出院。
经安徽大森律师事务所委托，2014年5月5日，安徽天正司法鉴定中心对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：何承敏构成道路交通事故伤残等级十级，误工期评定为240日，护理期评定为120日，营养期评定为90日。原告花费鉴定费1600元。经人保合肥公司申请，安徽求实司法鉴定中心经该院委托，对何承敏在住院期间的非医保药费进行审核，作出皖求实司鉴（2014）法临鉴字第447号鉴定意见书，鉴定意见为：何承敏在住院期间临床所用托烷司琼等23种药品按照文件规定的自费比例金额3131.99元，材料费自费比例金额22466.02元，以及废物处置费等542.9元，合计26140.91元属自费，非医保范畴。
皖A×××××号车所有人系凤梅社居委，盛祥林系凤梅社居委工作人员，事故发生时系职务行为。皖A×××××号车在人保合肥公司投保了交强险及500000元限额不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。
另查明：2012年11月20日，盛祥林与何承敏的妻子杨小丽签订协议一份，协议约定：何承敏所在医院治疗期间，必须在医保范围内用药（包括所用材料），如超出医保范围所用药费由何承敏承担。原告育有一子何家豪，系2003年6月出生。
原判认为：盛祥林驾驶的皖A×××××号车与何承敏驾驶的皖A×××××号车发生碰撞，致何承敏受伤、车辆受损，事实存在，应予认定。交警部门的事故认定书程序合法、定责恰当，应予采纳。盛祥林系凤梅社居委工作人员，事故发生时系职务行为，凤梅社居委应对盛祥林在履行职务时致人受伤的行为承担赔偿责任。肇事车辆在人保合肥公司投保了交强险和商业三者险，事发在保险期限内，人保合肥公司应在保险责任限额内承担赔偿责任。
关于原告主张的各项费用，医药费，原告提供68718.93元医药费票据，主张原告个人支付医药费15718.93元、盛祥林与凤梅社居委总计垫付原告医药费43000元，凤梅社居委主张其垫付47540.19元，但无证据证明且不被原告认可，该院对凤梅社居委的该抗辩不予采纳。对原告个人支付的医药费15718.93元该院予以支持。保险公司主张非医保用药其不承担，但本案原告起诉的医药费金额为18718.93元，对该医药费中非医保用药的具体数额保险公司未举证证明，该院对保险公司的该主张不予采纳。凤梅社居委垫付的医药费用，因与保险公司无法达成一致调解意见，其垫付的医药费可另行主张；住院伙食补助费，按照第一次住院3天，第二次住院17天，第三次住院9天，总计住院29天，30元／天计算，住院伙食补助费为870元（29天＊30元／天）；营养费按照鉴定意见营养期90日，30元／天计算，营养费为2700元（90天＊30元／天）；护理费按照鉴定意见护理期120日，101.57元／天计算，护理费为12188.4元（120天＊101.57元／天）；误工费，原告提供的证据不足以证明其误工费为49500元，保险公司认可原告收入为3200元／月，不违反法律规定，该院予以认定，误工天数按鉴定意见240日计算，误工费为25600元（3200元／月÷30＊240天］；残疾赔偿金，原告系非农业户口，残疾赔偿金按城镇居民标准计算为46228元（23114元／年＊10%＊20年）；被抚养人生活费，原告儿子何家豪系城镇户口，被抚养人生活费为6514元（16285元／年＊10%＊8年÷2人）；残疾辅助器具费95元，系原告购买拐杖所用，该院予以支持；精神损害抚慰金依据原告伤情、事故责任等认定为6000元；鉴定费依据鉴定费票据认定为1600元；交通费依据就医地点、时间、人数、次数该院认定为300元；财产损失费依据保险公司定损为800元。
综上，原告主张的合理损失为118614.33元。其中医药费15718.93元、营养费2700元、住院伙食补助费870元，合计19288.93元，因保险公司已从交强险“医疗费用赔偿限额”赔付原告10000元，该19288.93元由保险公司在商业险赔偿限额内支付原告。财产损失费800元，由保险公司从“财产损失赔偿限额”内赔付原告，其他损失（含护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费）96925.4元，由保险公司从交强险“死亡伤残赔偿限额”赔付原告，保险公司总计从交强险内赔付原告97725.4元（800元＋96925.4元）。鉴定费1600元，依据保险合同约定由凤梅社居委负担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，该院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔付何承敏各项损失合计97725.4元；二、中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔付何承敏各项损失19288.93元；三、安徽长丰双凤经济开发区凤梅社区居民委员会于判决生效之日起十日内赔付何承敏1600元；四、驳回何承敏的其他诉讼请求。案件受理费3330元，减半收取1665元，由原告何承敏负担315元，被告安徽长丰双凤经济开发区凤梅社区居民委员会负担1350元。
凤梅社居委上诉称：1、被上诉人何承敏医药费总额是68718.93元，其社居委垫付43000元，一审法院在审理过程中只认定何承敏实际支付医药费15718.93元，请求二审法院一并处理；2、凤梅社居委与何承敏妻子签订的用药协议即不承担非医保用药费用，应合法有效。3、人保合肥公司对于交强险部分只向何承敏垫付1万元医疗费，其他赔偿均怠于赔付或者拒绝赔付，诉讼费和鉴定费应由人保合肥公司赔付。
人保合肥公司上诉称：1、一审法院委托司法鉴定机构鉴定得出何承敏总的治疗费用71318.04元中非医保范围费用为26140.91元，我司已支付受害人1万元医疗费，一审法院又支持受害人15718.93元医药费，该两项医疗费用应在医疗费总额中按比例计算出非医保费用并予以扣除，一审法院没有扣除非医保用药；2、被上诉人盛祥林与何承敏妻子在事故发生后自愿达成协议对非医保范围的医疗费约定由何承敏承担，一审法院将医药费全部判由我司承担，没有事实和法律依据。
何承敏二审答辩称：1、保险合同中关于非医保用药不理赔的条款具有免除保险人责任的性质，属于免责条款，依据相关法律规定，保险人应对免责条款内容履行告知义务，在未做到解释说明义务的情况下，免责条款无效；2、非医保用药鉴定只能证明非医保数额但是不能说明保险公司不用承担赔偿责任；3、被上诉人盛祥林与其妻子在事故发生后自愿达成协议对非医保范围的医疗费约定，不是其所为，应认定为无效；4、其在一审诉讼金额为15718.93元，一审法院事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
盛祥林二审未发表意见。
原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：关于非医保用药问题，何承敏在本起交通事故中受伤，在医院住院期间必然产生医药费，作为患者并不知情医疗费中是否有非医保用药的情形，如何用药系医疗机构根据患者的病情来决定的。本案中，并无证据证明存在过度用药，损害保险公司利益之情形。况且，人保合肥公司也未能提供证据证明对非医保用药已履行了明确提示和说明义务。虽然，何承敏妻子与盛祥林签订协议，约定非医保用药费用由何承敏承担，因何承敏不认可该份协议，且损害了何承敏的利益，故该份协议对何承敏不产生法律效力。故人保合肥公司及凤梅社居委此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于医药费赔偿数额问题，何承敏一审期间对医疗费金额的诉讼请求为68718.93元，庭审中因其认可凤梅社居委支付了医药费43000元，人保合肥公司支付医药费10000元，其变更诉讼请求，要求赔偿医疗费15718.93元，原判予以支持，并无不当。
关于鉴定费问题，因受害人在本次交通事故中受伤，为确定伤残等级，鉴定费系交通事故直接产生的费用，由侵权人承担符合法律规定。故凤梅社居委此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于诉讼费承担问题，原判按赔偿比例判定由凤梅社居委负担一审案件受理费1350元，符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担50元，由安徽长丰双凤经济开发区凤梅社区居民委员会负担1070元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 玲
审判员 杨 林
审判员 李 彧
二〇一五年三月五日
书记员 许华安
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。