安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖16民终1132号上诉人（原审被告）：赵冉，男，1983年7月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人（原审被告）：刘雨露，女，1987年8月8日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：师松岭，安徽滳博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵芳，女，1974年5月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。委托诉讼代理人：郑强，安徽赵长利律师事务所律师。上诉人赵冉、刘雨露因与被上诉人赵芳债权转让合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2017)皖1602民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵冉及其委托诉讼代理人师松岭、被上诉人赵芳的委托诉讼代理人郑强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵冉、刘雨露上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，另行改判驳回赵芳的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由赵芳负担。事实和理由：1、赵冉代樊芹英偿还毫州市哈福商务信息咨询有限公司债务20万元及通过银行转账给付樊芹英785307元的事实清楚，赵冉享有抵销的权利。樊芹英因急需资金偿还银行贷款，于2016年5月12日用赵冉的车辆抵押从毫州市哈福商务信息咨询有限公司借款20万元，当时樊芹英己经没有偿还能力，赵冉便于2016年5月18日代为偿还了该笔20万元借款。此事实有哈福信息咨询公司出具的证明及樊芹英认可的事实为证。樊芹英对外借款及银行贷款、信用卡透支较多，主要出借给了其侄子。自2013年11月至2016年3月期间，樊芹英因还利息、信用卡等原因，多次向赵冉借款，赵冉通过银行转账就给付樊芹英785307元。以上事实有银行转账流水和樊芹英认可的事实可以证明。《合同法》第82条规定:债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。赵冉一审提交的银行转账流水、哈福公司证明、樊琴英笔录均能相互印证，赵芳无相反的证据推翻，法庭应对这一事实予以确认。樊芹英是债权的转让人，且其本人认可赵冉代替其偿还债务的事实，赵冉当然享有抗辩并主张抵消的权利。一审法院认为:“樊芹英既然将从陈萍处取得对赵冉享有的30万元债权转让与赵芳，并将赵冉出具的借条交付给赵芳，证明其与赵冉之间并不存在‘欠赵冉数十万债务、借贷关系即消灭、赵冉可主张抵消’的情形”。赵芳也没有任何证据证明赵冉与樊芹英存在其它欠款关系，一审法院认为的事实是猜测和推定，而没有依靠证据判断。2、陈萍出借的30万元实际使用人是樊芹英。2013年5月2日樊芹英通过赵冉经营的谯城区赵冉化妆品商店的名义向陈萍借款30万元，该款是陈萍直接交给了樊芹英，而不是直接交给的赵冉，陈萍证词存在虚假，该款实际使用人是樊芹英。该借款在使用了三个月左右的时间也就是2013年8月份，樊芹英连本带息全部还清并收回了借条。直至2016年6月14日樊芹英与赵芳签订债权转让协议之前，樊芹英从没有向赵冉主张过债权，说明了樊芹英还款的行为是消灭的自己债务，并没有取得受让的权利。如果法庭对律师的调查笔录不予采信的话，希望法庭能亲自找目前在合肥女子监狱服刑的樊芹英核实。3、涉案30万元借条出具主体是谯城区赵冉化妆品商店，与债权转让涉及的债务人主体不符。涉案转让的30万借条借款人处加盖的是谯城区赵冉化妆品商店，谯城区赵冉化妆品商店属于起字号的个体工商户。依据2015年2月4日颁布并实施的新修改的《民事诉讼法解释》第五十九条规定在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。新条文强调以字号为当事人(并注明经营者基本信息)，本案中赵冉及刘雨露均不是适格的诉讼主体，债权转让承担责任的主体错误，诉讼主体也是错误的。4、一审判决对证据效力采纳及事实认定存在错误。借款人是谯城区赵冉化妆品商店，而不是赵冉个人，既不应认定为个人债务，也不应认定为夫妻共同债务。证人证言的公证书不具有真实性、合法性。证人证言的公证书形成在一审开庭前一天，而且公证的地点毫州公证处距谯城区人民法院不过300米，证人能某处，为什么不能到法庭接受质询？证人不符合民事诉讼证据规则规定的证人确实不能到庭的情形，公证证言不具有合法性。两份公证证言的错别字都错的一致，完全是串通好统一打印的，证词明显不具有真实性。赵芳带领多人以“母债子还”为借口到赵冉经营的化妆品商店闹事，樊芹英是出面阻止，而不是樊芹英带领人去讨债，当时是赵冉为制止赵芳的不法行为而报的警。赵冉从没有表示过愿意每月偿还一万，一审判决依据非法的证词作出了错误的事实认定。赵冉代替樊芹英偿还债务的证据及银行流水在樊芹英认可的基础上，该证据即具有真实性、合法性。樊芹英为了缓和讨债人的情绪，隐瞒了赵冉不欠其款的事实，而签订债权转让。一审判决认为樊芹英没有持有借条向赵冉主张抵销，而是转让给了赵芳，推定樊芹英与赵冉之间不存在债务关系，没有尊重事实及客观证据。综上，一审判决认定事实不清，判决错误，请求二审法院查明事实真相的基础上，另行改判。赵芳辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，认定事实正确，应予维持。赵芳向一审法院起诉请求：1.依法判令赵冉向赵芳偿还债务本金30万元，利息228000元（利息按照月息2%自2015年5月2日计算至2016年7月2日，后续利息计算至本息还清时为止），刘雨露承担连带责任；2.本案诉讼费、保全费等由赵冉、刘雨露共同承担。一审法院认定事实：赵冉因经营所需，于2013年5月2日向陈萍借款30万元，利息2%，并出具借条一张，加盖“谯城区赵冉化妆品商店”印章，该款系陈萍从银行取款后现金交付。2015年10月2日，赵冉的母亲樊芹英代赵冉偿还陈萍借款30万元，陈萍与樊芹英签订一份《债权转让协议书》，约定：陈萍自愿将对赵冉享有的三十万元债权转让给樊芹英，并将借条交付樊芹英，由樊芹英向赵冉主张还款权利。2016年1月8日，樊芹英向其朋友赵芳借款10万元；2016年1月20日，樊芹英再次向赵芳借款10万元；2016年2月3日，樊芹英第三次向赵芳借款10万元。三笔借款共计30万元，利息均为2分，并系转账支付。后因樊芹英无力偿还该款，便将对赵冉享有的债权30万元转让与赵芳。双方于2016年6月14日签订一份《债权转让协议书》，约定：樊芹英于2015年10月2日从陈萍（因樊芹英代赵冉向陈萍还账）处接受陈萍对赵冉享有的三十万元债权，并接受赵冉向陈萍出具的三十万元借条一张；现双方经过充分协商，樊芹英自愿将对赵冉享有的上述三十万元债权转让给赵芳，并将上述借条交付给赵芳，由赵芳向赵冉主张还款的权利；樊芹英保证上述债权真实存在，并不再享有对赵冉的上述债权。2016年7月3日，樊芹英、赵芳及其朋友等人一起到赵冉经营的化妆品商店向赵冉、刘雨露催要该笔欠款，双方发生纠纷并报警。2016年7月5日，樊芹英、赵冉、刘雨露一起找到朋友陈萍、李敏，请其作为中人与赵芳调解，赵冉愿意分月向赵芳偿还三十万元，每月还一万元，直至还清为止。后因分歧较大，调解未果。另查明，被告赵冉、刘雨露于2010年5月10日登记结婚，于2016年7月4日登记离婚，赵冉向陈萍的借款30万元，以及樊芹英转让与赵芳的30万元债权均发生在其夫妻关系存续期间。一审法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。综合原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、赵冉与陈萍之间的债权债务是否真实存在，赵冉的母亲樊芹英代赵冉向陈萍偿还债务30万元后是否取得对赵冉的债权,樊芹英将30万元债权再次转让与赵芳是否具有法律效力？被告辩解，向陈萍借款的实际使用人是樊芹英，樊芹英将借款偿还并收回借条时，该借贷关系即消灭；樊芹英尚欠赵冉数十万债务，超过本案债权转让的数额，樊芹英对赵冉出具的借条不具有转让权利；假如转让成立，赵冉可主张抵销。其一，赵冉向陈萍借款30万元，出具的借条上除有赵冉的签名外，还加盖有“谯城区赵冉化妆品商店”的印章，陈萍在公证书中陈述，该款是陈萍从银行取出现金后送至赵冉的化妆品商店交付赵冉本人，陈萍与赵冉的债权债务真实存在。故对被告关于樊芹英系该款实际使用人，赵冉只是代其母亲出具借条的辩解，该院不予采信。其二，赵冉与其母亲樊芹英自2013年11月至2016年3月之间的账目往来，并不能证明樊芹英于2016年6月14日将对赵冉享有的30万元债权转让与赵芳时尚欠赵冉债务。樊芹英既然将从陈萍处取得的对赵冉享有的30万元债权转让与赵芳，并将赵冉出具的借条交付给赵芳，证明其与赵冉之间并不存在“欠赵冉数十万债务、借贷关系即消灭、赵冉可主张抵销”的情形。二、关于债权转让的效力问题。债权转让通知是形成权，一经通知便对债务人发生效力，原债权人脱离债的关系，受让人成为新的债权人。本案中，樊芹英、赵芳及其朋友等人于2016年7月3日一起到赵冉经营的化妆品商店向赵冉、刘雨露催要该笔欠款，双方发生纠纷并报警。故本案债权人、受让人的债权转让已履行对债务人的通知义务，该债权转让已经发生效力。三、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。赵冉、刘雨露于2010年5月10日登记结婚，于2016年7月4日登记离婚，赵冉向陈萍的借款30万元，以及樊芹英转让给赵芳的30万元债权均发生在其夫妻关系存续期间。被告未提供证据证明本案借款系赵冉的个人债务，也未能证明本案借款属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此赵芳要求赵冉、刘雨露对本案借款共同承担偿还责任的诉请，该院予以支持。四、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。本案借款在借条中约定月利率为2%，不违反国家有关限制借款利率的规定，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告赵冉、刘雨露于本判决生效之日起五日内，返还原告赵芳债权转让款30万元，并支付利息（第一笔借款10万元的利息自2016年1月8日起，第二笔借款10万元的利息自2016年1月20日起，第三笔借款10万元的利息自2016年2月3日起，月利率按2%计算至借款本金实际还清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9080元，诉前财产保全费2020元，合计11100元，由被告赵冉、刘雨露负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对赵冉、刘雨露二审新提供的证据认定如下：对2016年5月18日赵冉与孙丽萍的银行交易记录、张南南和江蕾蕾公证证词的真实性均予以认定，对证明目的不予认定。本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。另查明，在赵冉、刘雨露夫妻关系存续期间，谯城区赵冉化妆品商店由双方共同经营。本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.赵冉、刘雨露是否具备诉讼主体资格，是否应承担还款责任；2.赵冉是否享有抵销权。关于争议焦点之一，赵冉、刘雨露上诉主张涉案30万元借条借款人处加盖有“谯城区赵冉化妆品商店”的印章，应以该商店的字号为当事人。谯城区赵冉化妆品商店虽系依法登记成立的个体工商户，其法律地位不同于一般自然人，但也与法人具有本质区别：第一、个体工商户没有独立的财产，其财产与经营者的财产高度混同，不可分离，因其没有独立财产，即无法律上独立的人格，不能独立承担民事责任，而应由其经营者承担，具体体现在《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定中，而《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条系从程序上确立有关个体工商户的案件当事人诉讼地位如何列明的问题，而不是对承担实体责任的规定；第二、个体工商户的生产经营高度依赖于经营者，不同于法人的法定代表人受法人章程及治理结构的限制；第三、对个体工商户的工商登记行为系确认经营范围，方便生产经营，不同于法人登记设立拟制为人的法律效果。具体到本案中，谯城区赵冉化妆品商店在赵冉、刘雨露夫妻关系存续期间，一直由双方共同经营。案涉30万元借条上借款人处不仅有“谯城区赵冉化妆品商店”的印章，亦有赵冉本人的签名。赵冉、刘雨露作为谯城区赵冉化妆品商店的实际经营者，应对以字号为名义的借款承担还款责任。故赵冉、刘雨露关于其不是适格诉讼主体，不应承担还款责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点之二，《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；第八十三条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本案中，赵冉主张其享有抵销权，应就其对樊芹英享有债权、并且该债权先于案涉债权到期或者同时到期这一事实承担相应的举证责任。赵冉在一、二审中提供的证据仅能证明赵冉代替樊芹英偿还案外人孙莉萍20万元借款的事实，并不能证明赵冉对樊芹英享有20万元债权且该债权先于案涉债权到期，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，因赵冉提供的证据不足以证明其所主张的抵销权，故对其主张本院不予支持。综上所述，赵冉、刘雨露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9080元，由赵冉、刘雨露负担。本判决为终审判决。审 判 长  任 静审 判 员  程 斌代理审判员  郜志鹏二〇一八年七月二日书 记 员  李 迪