山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终1272号上诉人(原审被告)：中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司。法定代表人：张志鹏，职务总经理。委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静静，山东德衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴佰志。原审第三人：庞占伟。原审第三人：郭卫来。委托诉讼代理人：黄爱柱，山东新岛律师事务所律师。上诉人中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司因与被上诉人吴佰志、原审第三人庞占伟、原审第三人郭卫来生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求,或将本案发回重审;二、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人与上诉人形成雇佣关系与事实不符，属于认定基本事实不清。被上诉人在一审称“自己开小货车在路边从事接、送货，其接到电话到停车场接木头运输至上诉人厂区，并收取150元运费。”由此可见，被上诉人主要以自备生产工具，向他人运输工作成果为日常主营业务，这并不符合以提供单纯的劳务，接受雇主指令、监督为主要特征的雇佣关系，因此，被上诉人与其送货指示人依法构成承揽关系，无法与本案中任一方建立雇佣关系，其在完成承揽工作中因未足够谨慎而所致的自身损伤，应自行承担后果。此外，通过电话指示被上诉人送货并支付报酬人员的身份并未查明；该指示人与上诉人的法律关系未依法查明；被上诉人是否与上诉人就建立雇佣关系达成合意未依法查明。在这些重要事实均未查明的情况下，一审判决仅仅依据涉案事故发生在上诉人厂区且由上诉人员工接货这一点即认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系，明显过于草率。二、原审判决上诉人承担雇主责任属于适用法律错误。被上诉人主张上诉人承担责任的理由是上诉人职工在履行职务行为时致人损害，上诉人作为侵权人的用人单位应承担赔偿责任的法律依据是《侵权责任法》四三十四条的规定。但被上诉人并未主张与上诉人存在雇佣关系，也未向上诉人主张雇主责任。在此情况下，一审法院调查的重点应当是原审第三人郭卫来在履行职务期间，是否存在侵权过错，而原审法院在未查明相关事实的情况下，依据《侵权责任法》第三十五条之规定强行判令上诉人基于与被上诉人雇佣关系而承担赔偿责任，既不符合事实，也违背了被上诉人一审所诉请的事实及理由。三十五条所适用的是自然人之间建立劳务关系的情形，而本案中上诉人作为用人单位，不适用该条款。综上，原审法院未查明案件相关事实且适用法律错误，应当予以改判或者发回重审。吴佰志辩称，我从路边接货，要我送到庞占伟单位，庞占伟不在，找他朋友接货，我去打开车厢板，郭卫来把包带打开了，木头从车上掉下来，把我打伤。庞占伟述称，事发前我不知道有一批木材送过来，我也不知道是谁雇佣吴佰志送木材，当时我和凯阳装饰材料有限公司有工作合同，已经履行完毕了。后来发现该公司前期送货时拉下一批木材，装车时他们自行安排向中石油送货，具体时间和送货方式并没有通知我。我认为这批木材是凯阳装饰材料有限公司的。郭卫来述称，自己是在吴佰志受伤以后才发现的，自己不知道事发过程，吴佰志怎么受伤的我不清楚。吴佰志向一审法院起诉请求，1、请求判令被告赔偿原告各项损失489178.17元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月21日13时，原告在被告厂区卸木材时，被告的工作人员违规操作，在原告尚未撤离到安全区域时就将捆绑木材的绳子解开，滚落的木材将原告的右脚砸伤。后被告员工将原告送至青医附院黄岛院区，后送至中国人民解放军第401医院治疗，原告住院22天，被告的员工在支付12000元医疗费后对原告不管不问。另该批木材的所有人是第三人庞占伟，被告的员工第三人郭卫来在履行职务行为时致人损害，其民事责任应由被告承担。为维护原告权益，特提起诉讼，请求判如所请。中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司、庞占伟在一审中共同辩称，原告与其没有任何法律关系，双方之间既无劳动关系又无雇佣关系，原告受伤与被告及第三人无任何关系，原告的诉求无事实依据，原告未完成举证证明责任。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。郭卫来在一审中辩称，其系被告员工，岗位职责是负责编制生产计划、协助管理施工现场、及时上报事故、采取措施、控制风险等。2015年6月21日，原告到被告公司卸木材，第三人负责验收货物，在等待验收过程中，原告因自身失误被滚落的木材砸伤，其与原告受伤不存在法律上的因果关系，不应承担责任。一审法院认定事实：1、2015年6月21日13时，原告在被告厂区卸木材时，滚落的木材将原告的右脚砸伤,后被告员工将原告送至青医附院,又转送至中国人民解放军第401医院治疗，原告住院22天，花费医疗费39332.17元，出院诊断为：创伤性足毁损伤（右）。2、经法院委托，青岛惠民司法鉴定所作出青惠司鉴（2015）临鉴字第236号鉴定意见书，鉴定意见为：吴佰志的右足损伤符合八级伤残。3、原告单方委托青岛惠民司法鉴定所作出青惠司鉴（2015）临鉴字第88号鉴定意见书，鉴定意见为：吴佰志的误工期限建议为180-210天，原告支出鉴定费800元。被告及第三人均对原告单方委托的鉴定结论提出异议，认为鉴定程序违反法律规定，但其均未申请重新鉴定，故法院对该鉴定结论亦予以确认。4、关于原告的户口情况。原告系农村居民，其提交青岛市黄岛区辛安街道办事处东小庄社区居民委员会出具的证明，证明原告自2013年起就开始暂住在该社区，被告及第三人提出异议不认可，但其未提交相反证据，故法院对该证据予以确认。对当事人有异议的证据，法院确认如下：１、关于原告受伤与被告及第三人庞占伟、郭卫来的关系。原告称：其开小货车在路边从事接、送货。事发之日，接到电话让其去停车场接了四根木头，送到被告厂区，给了原告一个接货人的电话，并支付150元运费。原告开车到被告厂区按照接货人的电话指挥到达卸货地点，卸货时，原告打开挡板的同时，接货人安排的工作人员将捆绑木头的绳子解开，木头滚落下来砸伤原告的右脚。是第三人庞占伟让其将木头送至被告处的，庞占伟还缴纳了12000元的医疗费；第三人庞占伟还在电话中与原告的哥哥协商过赔偿事宜。被告称：涉案木头不是被告公司购买的，厂区内很多单位在施工，可能是分包商购买使用的；不清楚是哪家分包商购买的木头；其与第三人庞占伟没有任何关系，涉案木头也与庞占伟没有关系。第三人庞占伟称：其未安排原告送木头，也未支付12000元医疗费，涉案木头与其无关。第三人郭卫来称：其是被告的工作人员，事发时其在现场，是负责接收、清点原告送来的木头。综合当事人的以上陈述，法院判定如下：原告主张第三人庞占伟安排其送木头至被告处、庞占伟系购买人的证据不足，被告亦明确表示庞占伟与涉案木头无关；第三人郭卫来是被告的工作人员，事发时其在现场并负责接收、清点原告送来的木头，被告认为系其厂区内的分包商购买使用的木头，其未提交相关证据，故应当认定被告购买的涉案木头，其与原告之间形成雇佣关系，其雇佣原告将木头送至厂区。2、关于医疗费12000元。原告自认该12000元医疗费系第三人庞占伟缴纳，但庭审中被告及第三人均表示未缴纳该12000元，在法院明示后，被告及第三人仍然表示未缴纳该12000元。故法院确认该12000元在原告的损失中不予扣减。3、关于原告主张的医疗辅助器械费用158000元，原告提交德林义肢矫形器（北京）有限公司青岛分公司出具的证明：吴佰志装配假肢的价格为15800元，使用寿命为两年，据此原告主张假肢费用158000元。被告及第三人均不予认可。法院认为，原告未申请司法鉴定，该证明不具证明力，况且原告现尚未安装假肢，故，法院不予确认。关于原告诉求的经济损失中具体赔偿项目及数额的确定问题。1、医疗费。原告主张39332.17元，法院予以确认。2、护理费。原告住院治疗22天，原告主张按2016年度统计标准计算，法院确认护理费为3238元（53715元÷365天×22天）。3、误工费。经司法鉴定，原告误工时间为180-210天，原告主张按2016年度统计标准计算，原告误工时间按200天计算为宜，法院确认误工费为29433元（53715元÷365天×200天）。4、住院伙食补助费。法院确认原告住院期间伙食补助费为440元（20元×22天）。5、残疾赔偿金。经司法鉴定，原告构成八级伤残，其残疾赔偿金按青岛市2016年度城镇居民人均纯收入40370元/年计算为242220元（40370元/年×20年×30%），法院予以确认。6、精神损害抚慰金。经鉴定，原告构成八级伤残，原告主张15000元精神损害抚慰金，法院予以确认。7、鉴定费用。因鉴定原告支出鉴定费800元，法院予以确认。综上，一审法院确认原告的损失共计330463.17元。一审法院认为，本案系健康权纠纷。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原、被告之间形成雇佣关系，被告雇佣原告将木头送至厂区，应当认定被告属于接受劳务一方，应承担赔偿责任，综合本案案情，原告未尽到充分注意义务，其应自行承担20%的责任，被告承担80%的责任。关于原告主张第三人承担责任的请求，其证据不足，法院不予支持。一审法院判决：一、被告中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司于判决生效后十日内支付原告吴佰志损失人民币264371元（330463.17元×80%）。二、驳回原告吴佰志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8638元（原告已预交），由原告负担3938元，由被告负担4700元。原审查明的事实与二审查明的一致，本院予以认定。本院二审期间，上诉人提交了青岛和记船舶设备有限公司“2015年度常用杂品招标采购投标文件”、2015年常用杂品框架买卖合同、中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司订货确认单，证明：1、涉案枕木系上诉人通过案外人青岛和记船舶设备有限公司所采购的货物，根据合同约定，该批货物应由案外人青岛和记船舶设备有限公司负责将涉案枕木运至上诉人经营所在地并负责装卸工作，上诉人只负责对货物进行验收。原审判决认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系缺乏合理性。2、原审第三人庞占伟系案外人青岛和记船舶设备有限公司委托代理人，代表卖方履行职务，非本公司职工，其行为与公司无关。经质证，对上述事实本院予以确认。另查明：案外人青岛和记船舶设备有限公司通过招投标程序，于2015年4月30日与上诉人签署《青岛公司2015年度常用杂品框架买卖合同》成为上诉人2015年度常用杂品供应商。原审第三人庞占伟系案外人青岛和记船舶设备有限公司的委托代理人。2015年6月16日，上诉人向案外人青岛和记船舶设备有限公司下达订单，采购枕木一宗，该宗货物由案外人青岛和记船舶设备有限公司于2016年6月26日前交付至山东省青岛经济技术开发区连江路一号中石油建造基地。案外人青岛和记船舶设备有限公司接到订单后，又与青岛凯阳装饰材料有限公司口头协议，由青岛凯阳装饰材料有限公司向上诉人供货。2015年6月21日，青岛凯阳装饰材料有限公司通过物流公司找到开小货车，从事路边接、送货物工作的被上诉人吴佰志，让其联系庞占伟，庞占伟让其运送木材至上诉人厂区。吴佰志到达被上诉人厂区联系接货人郭卫来，郭卫来带其到达卸货地点，卸货时，不慎将脚砸伤。本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：上诉人应否对被上诉人的伤害承担赔偿责任。本案中，被上诉人主张，自己从事货车路边接活拉货工作，接了一个电话让其送木头到庞占伟单位。货拉到中石油厂区时，通知庞占伟，庞占伟让其联系郭卫来接货。后郭卫来联系门卫把其带到卸货地点，其去打开车厢板时，郭卫来把捆绑包带打开，木头从车上掉下来，把我脚砸伤。郭卫来主张，自己是基于岗位职责去验货，只负责清点，不负责卸货。包带是吴佰志自己打开的，自己没有看到卸货过程。郭卫来除了对被上诉人吴佰志主张的事实予以否认之外，没有提交相反证据证实吴佰志的伤是自伤或系其他原因造成。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”。本案涉案枕木系上诉人采购，卸货地点在上诉人厂区，货物是上诉人安排原审第三人郭卫来验货接受的，郭卫来将被上诉人带到卸货地点的，郭卫来也提交不出相反证据证实吴佰志的伤是自伤或系其他原因造成，以上事实可以证实被上诉人主张的郭卫来解开包带致枕木滚落待证事实具有高度可能性，且事发之后，上诉人对于自己厂区内伤亡事故也没有报警，也应承担自己举证不能的后果。据此，被上诉人认为原审第三人郭卫来解开包带致枕木从车上滚落将其脚砸伤的主张，本院予以支持。因郭卫来系上诉人的员工，在履行自己职责过程中致他人伤害，上诉人作为其用人单位应承担赔偿责任。再者，涉案x300x300，体积大，质量重，要将其从车上卸下，需有专用装卸工具，被上诉人自己无能力将枕木卸下，按照常理，卸货也并非被上诉人之职责。该宗枕木系上诉人采购，卸货地点又在上诉人厂内，卸货任务应由上诉人担负。现被上诉人协助上诉人卸货，受到伤害也应由上诉人承担赔偿责任。本案系生命权、健康权、身体权纠纷，并非雇佣关系纠纷。一审法院在认定事实和适用法律上虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4700元，由上诉人中国石油集团海洋工程（青岛）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭虎成审 判 员 范黎强审 判 员 毕 威二〇一八年六月二十五日法官助理 毕文娜书 记 员 肖梦琦