呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑二终字第00050号
抗诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。
原审被告人赵柱柱，男，1958年2月19日出生，汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，初中文化，原系呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇沙尔沁村委会主任，捕前住呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇。曾因犯贪污罪于2011年11月17日被呼和浩特市清水河县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人武文平、白巴特尔，内蒙古泽铭律师事务所律师。
原审被告人高宝贵，男，1958年7月6日出生，汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，初中文化，原系呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇沙尔沁村党支部书记，捕前住呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇。曾因犯贪污罪于2011年11月17日被呼和浩特市清水河县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人乌云塔娜，内蒙古启安律师事务所律师。
原审被告人高某甲，男，1954年12月31日出生，汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，小学文化，农民，住呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。2014年10月28日被呼和浩特市新城区人民法院取保候审。
原审被告人郭某甲，男，1964年4月28日出生，汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，初中文化，系呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇沙尔沁村党支部委员，住呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月11日被呼和浩特市新城区人民检察院取保候审。
原审被告人李某甲，男，1955年3月24日出生，汉族，出生地内蒙古自治区土默特左旗，小学文化，农民，住呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月7日被呼和浩特市公安局新城区分局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。2014年6月5日被呼和浩特市新城区人民检察院取保候审。
呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告人赵柱柱、高宝贵、高某甲、郭某甲、李某甲犯贪污罪一案，于2014年10月24日作出（2014）新刑初字第269号刑事判决。宣判后，原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院提出抗诉。本院于2014年11月24日立案，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员姜民峰、高荣出庭支持抗诉，原审被告人赵柱柱及其辩护人武文平，原审被告人高宝贵及其辩护人乌云塔娜，原审被告人高某甲、郭某甲、李某甲到庭参加诉讼。在二审审理期间，本案依法延期审理一次，现已审理终结。
原判决认定，被告人赵柱柱1993年至2010年2月任呼和浩特市沙尔沁镇沙尔沁村委会主任、2010年2月至2011年12月任沙尔沁村党支部委员；被告人高宝贵20**年4月至2011年12月任沙尔沁村党支部书记；被告人郭某甲2010年1月至2014年3月任沙尔沁村党支部委员。被告人赵柱柱2011年8月8日至2011年11月17日因犯贪污罪被羁押于呼和浩特市清水河县看守所、被告人高宝贵20**年8月9日至2011年11月17日因犯贪污罪被羁押于呼和浩特市清水河县看守所。2011年10月15日，呼和浩特市如意开发区管委会与沙尔沁村委会签订协议征用沙尔沁村66.09921亩土地用于建设中小企业创业园时，沙尔沁镇政府没有委托被告人赵柱柱、高宝贵协助政府从事土地征收、征用补偿费用管理工作。2008年秋天，时任呼市土左旗沙尔沁镇沙尔沁村民委员会主任的被告人赵柱柱、村党支部书记被告人高宝贵在得知呼和浩特经济技术开发区如意区管理委员会要征用该村土地时，便与该村村民高某甲、郭某甲、李某甲商定，假借被告人高某甲、郭某甲的名义虚构9亩土地的使用审批手续，假借被告人李某甲的名义虚构6亩土地的使用审批手续，并商定领取征地补偿费后五人均分。后被告人赵柱柱伪造了上述两份土地手续，并加盖了由其保管的沙尔沁村委会的公章。2011年春季被告人赵柱柱将伪造的两份土地手续复印件上交给如意开发区规划土地建设局的李某乙，呼和浩特经济技术开发区如意区管理委员会征用呼市土左旗沙尔沁镇沙尔沁村土地时，李某乙向村委会提供了赵柱柱他们以高某甲、郭某甲和李某甲的名义虚构的两份土地手续复印件，通过征地协调会如意开发区管委会以为沙尔沁村的集体公用设施建设投资为名，额外向沙尔沁村增加支付征地补偿款60万元，村委会依此向高某甲、郭某甲和李某甲发放了征地补偿款，其中2011年10月21日发放了18万元，2013年10月31日发放了15万元，五被告人分两次骗领征地补偿款33万元，之后五被告人每人分得62000元，并据为己有，将剩余的2万元共同花销。案发后，全部案款已追回并发还呼市土左旗沙尔沁镇人民政府。
原判决认定上述事实的证据，有书证、证人证言、被告人供述、户籍证明等。
原判决认为，根据法律规定，村基层组织人员只有在协助人民政府从事特定的七项行政管理工作时才属于从事公务，才能以国家工作人员论，其利用了国家工作人员的职务之便侵吞了公共财产，才能构成贪污罪。被告人赵柱柱利用的是其村主任职务、从事村务保管村委会公章之便利，伙同本案的另四名被告人于2008年秋天合谋假借被告人高某甲、郭某甲的名义虚构9亩土地的使用审批手续，假借被告人李某甲的名义虚构6亩土地的使用审批手续，并商定领取征地补偿费后五人均分。在2011年10月份如意开发区管委会开始征用沙尔沁村土地时，五被告人以非法占有为目的，虚构事实，分两次骗领征地补偿款33万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人赵柱柱、高宝贵20**年8月9日至2011年11月17日因犯贪污罪被羁押于清水河县看守所，并未参与协助人民政府从事征地的公务，不符合贪污罪犯罪主体构成要件，故公诉机关指控五被告人犯贪污罪的罪名不能成立，不予支持。案发后被告人郭某甲主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，应从轻处罚。五被告人全部退赃且认罪态度较好，具有悔罪表现，可酌定从轻处罚。被告人赵柱柱曾因犯贪污罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，被告人高宝贵曾因犯贪污罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，二被告人本次犯罪是前罪宣告以前所犯罪行，应当撤销缓刑并数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十九条、第七十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决：一、被告人赵柱柱犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销原判决有期徒刑二年六个月的缓刑部分，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。二、被告人高宝贵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；撤销原判决有期徒刑三年的缓刑部分，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。三、被告人高某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。四、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元。五、被告人郭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
呼和浩特市新城区人民检察院抗诉称：1、被告人赵柱柱、高宝贵虚构和递交虚假土地使用手续的行为就是利用了职务便利，虽然二被告人在征地期间因涉嫌其他犯罪被羁押，但仍构成贪污罪。2、沙尔沁镇政府决定这一时期的土地征用补偿款的审核和发放由当时的沙尔沁村委会全体委员和党支部委员共同签字方可生效，故被告人郭某甲作为沙尔沁村党支部委员具有审核土地补偿款的管理和发放的职能，具备贪污罪的主体构成要件，构成贪污罪。故一审判决认定五被告人的行为构成诈骗罪，实属适用法律不正确，依法应予改判。
原审被告人赵柱柱的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人赵柱柱在本案中实施的伪造土地使用手续及将伪造的手续交给如意开发区管委会李某乙的行为，均不是从事行政管理工作；2、抗诉书认定被告人郭某甲具备贪污罪的主体构成要件没有法律依据。
原审被告人高宝贵的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人高宝贵不符合贪污罪的主体构成要件；2、被告人高宝贵在如意开发区管委会征地过程中已被羁押，不可能协助政府征地。
经审理查明，2008年，时任呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇沙尔沁村委会主任的原审被告人赵柱柱得知沙尔沁村土地将被呼和浩特市经济技术开发区如意区管委会（以下简称管委会）征用后，遂将用虚假的土地手续骗领征地补偿款的想法告诉了原审被告人高宝贵、高某甲、郭某甲和李某甲，并共同商定得款后予以均分。后原审被告人赵柱柱伪造了名字为高某甲和郭某甲的土地审批表一份，原审被告人李某甲伪造了其个人的土地审批表一份，审批土地数量分别为9亩和6亩，另外原审被告人赵柱柱还伪造了两张土地交费收据，金额分别为人民币1000元和500元，并在以上四张单据上加盖了由其保管的沙尔沁村委会公章。2010年1月，原审被告人赵柱柱卸任沙尔沁村委会主任，担任沙尔沁村党支部委员。2011年春天，原审被告人赵柱柱向管委会工作人员李某乙提供了高某甲、郭某甲、李某甲等四户村民的土地手续复印件并称必须给该四户村民支付征地补偿款，否则会影响征地工作。2011年10月，管委会开始征用沙尔沁村土地时，李某乙将上述四户村民的土地手续复印件交给了时任沙尔沁村委会主任的潘某某，并让沙尔沁村委会解决这四户村民的土地补偿问题，但沙尔沁村委会要求管委会额外增加土地补偿款方可解决，于是管委会会同沙尔沁村委会等相关部门于2011年10月17日开会研究决定以公益设施建设投资的名义给沙尔沁村增加60万元补偿款，用于解决有土地手续村民的土地补偿问题。2011年12月28日，公益建设投资款60万元转入沙尔沁镇经管站账户。2011年10月21日，原审被告人高某甲、李某甲获得15亩土地补偿款共计人民币18万元（按照每亩1.2万元予以补偿）。2013年10月31日，原审被告人高某甲、李某甲又获得15亩土地补偿款共计人民币15万元（按照每亩1万元予以补偿）。按照事先约定，原审被告人赵柱柱、高宝贵、郭某甲、高某甲、李某甲将骗领的土地补偿款33万元均分，每人各得款62000元，其余2万元用于吃饭花销。案发后，全部赃款已追回并发还土默特左旗沙尔沁镇政府。
另查明，原审被告人赵柱柱、高宝贵均因涉嫌犯贪污罪于2011年8月9日至2011年11月17日在呼和浩特市清水河县看守所羁押。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证。
（1）《征用土地协议书》，证实2011年10月15日，管委会与沙尔沁村签订协议书征用沙尔沁村土地。
（2）《申请书》、《收据》，证实1999年5月19日，高某甲、郭某乙向沙尔沁村委会申请土地建设蔬菜脱水加工厂获得村委会批准并交纳费用1000元；1999年3月6日，李某甲申请土地建设小型机械维修厂获得村委会批准并交纳费用500元。
（3）呼如管发（2011）194号《会议纪要》，证实2011年10月17日由管委会主任主持召开征地协调会，潘某某、宿某某、云某某作为沙尔沁村委会主任、副主任、委员参加会议，李某乙作为如意工业园区规划土地建设环保局工作人员参加会议，会议决定为沙尔沁村集体公益设施建设投资60万元。
（4）《支票存根》、《收据》，证实2011年12月24日，管委会以公益设施费的名义向沙尔沁村拨款60万元。
（5）《如意开发区征用沙尔沁村土地李某甲等村民宅基地花名册》、《客户交易对账单》，证实2011年10月20日，原审被告人李某甲被补偿宅基地面积为6亩，补偿金额为72000元；原审被告人高某甲被补偿宅基地面积为9亩，补偿数额为108000元；补偿标准为每亩12000元。以上两笔款于2011年10月21日，以征地补偿款的名义存入原审被告人李某甲和高某甲的农村信用合作社账户内。
（6）《耕地补偿表》、《客户交易对账单》，证实原审被告人李某甲被征土地面积为6亩，补偿数额为60000元；原审被告人高某甲被征土地面积为9亩，补偿数额为90000元；补偿标准为每亩10000元。以上两笔款项于2013年10月31日转存于原审被告人李某甲和高某甲的农村信用合作社账户内。
（7）《财务证明》，证实2011年10月21日和2013年10月31日，呼和浩特市土默特左旗沙尔沁镇经营管理站分两次向原审被告人高某甲、李某甲等四户村民发放征地补偿款731400元。
（8）中共土默特左旗沙尔沁镇委员会沙党发（2010）4号《关于高宝贵等同志任职的通知》、《证明》，证实原审被告人赵柱柱于1991年6月至2010年1月任沙尔沁村委会主任，2010年1月30日至2011年12月12日任沙尔沁村党支部委员；原审被告人高宝贵于2007年2月4日至2011年12月12日任沙尔沁村党支部书记；原审被告人郭某甲于2010年1月至2014年3月任沙尔沁村党支部委员。
（9）呼和浩特市清水河县人民法院（2011）清刑初字第43号刑事判决书、（2011）清刑初字第46号刑事判决书，证实原审被告人赵柱柱因涉嫌犯贪污罪于2011年8月8日被刑事拘留，2011年11月17日以贪污罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；原审被告人高宝贵因涉嫌犯贪污罪于2011年8月9日被刑事拘留，2011年11月17日以贪污罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（10）《收据》、《处理扣押财物清单》，证实案发后，原审被告人赵柱柱、高宝贵、高某甲、郭某甲、李某甲退回全部赃款并已发还土默特左旗沙尔沁镇人民政府。
（11）户籍证明，证实各原审被告人的基本身份情况。
2、证人证言。
（1）证人李某乙证实其系如意开发区规划局职工，2011年初，如意开发区因建设中小企业创业园征用沙尔沁村土地，2011年春天，赵柱柱向其提供四户村民土地使用手续复印件并称必须给这四户补偿，否则影响征地工作，这四户包括高某甲和李某甲。后其将此手续交给潘某某，让沙尔沁村委会解决这四户的土地补偿问题，但村委会要求增加土地补偿款才予以解决，2011年10月17日，如意开发区召开会议决定增加60万元征地补偿款。
（2）证人潘某某、宿某某、云某某证实潘某某系沙尔沁村委会主任，宿某某系沙尔沁村委会副主任，云某某系沙尔沁村委会委员，如意开发区开始征地时，李某乙拿着四户村民的土地手续复印件，要求沙尔沁村委会解决四户村民的土地补偿问题，村委会要求额外增加土地补偿款。2011年10月17日，如意开发区召集相关人员开会研究有土地手续村民的补偿问题，最后决定增加60万元征地补偿款用于补偿这四户村民。潘某某另证实李某乙将土地手续的复印件交给了其。
（3）证人王某某证实其系如意开发区副主任，2011年，李某乙向其汇报沙尔沁村四户村民有土地手续并要求补偿，但沙尔沁村委会要求增加补偿款来解决四户村民的补偿问题，为解决这个问题，如意开发区于2011年10月17日召开会议决定增加60万元征地补偿款。
（4）证人石某某证实其自2011年12月至2012年底任沙尔沁村党支部书记，2011年10月17日，如意开发区开会研究以集体公益设施建设投资的名目支付60万元用于补偿沙尔沁村有土地手续村民的问题。
3、原审被告人供述。
（1）原审被告人赵柱柱的供述，证实2008年，其得知如意开发区要征用沙尔沁村土地，便找到高宝贵、高某甲、郭某甲、李某甲商定以伪造土地手续的方法骗取征地款并在得款后予以均分，随后其伪造了高某甲、郭某甲9亩地和李某甲6亩地的虚假申请书和交款收据，并加盖了由其保管的村委会公章。2011年春，其向李某乙提供了四户村民的土地使用手续复印件，并告诉李某乙必须给这四户补偿否则影响征地工作。李某乙将这些土地手续的复印件交给了沙尔沁村委会，后村委会将补偿款33万元发放给了高某甲和李某甲，五人各分得62000元，剩余2万元用于吃饭花销。
（2）原审被告人高宝贵的供述，证实2008年，赵柱柱找到其称想通过伪造土地手续骗领征地款，这一想法得到其与高某甲、郭某甲和李某甲的同意，后赵柱柱伪造了高某甲、郭某甲有9亩土地，李某甲有6亩土地的申请书和交款收据。后沙尔沁村委会分两次向高某甲、李某甲发放33万元补偿款，其中2011年10月21日发放18万元，2013年10月31日发放15万元。五人分得赃款均为62000元，剩余2万元用于吃饭。
（3）原审被告人高某甲的供述，证实2008年秋天，赵柱柱和其、高宝贵、李某甲、郭某甲称要编点假手续骗领补偿款，钱到手后平分，大家都同意。其与郭某甲的手续是赵柱柱写的，李某甲的手续是自己写的，写好后由赵柱柱盖章。2011年10月份，共补偿了18万元，其与郭某甲名下补偿了10.8万元，2013年10月底，共补偿了15万元，其与郭某甲名下补偿了9万元。五人每人分得62000元。
（4）原审被告人郭某甲的供述，证实2008年，赵柱柱找到其称要虚构土地手续领取土地补偿款，其当时就同意了。后赵柱柱以其与高某甲的名义虚构了9亩土地的手续，申请书和交款收据上的章是赵柱柱盖的，另外赵柱柱以李某甲的名义虚构了6亩土地的手续。2011年10月21日，共补偿18万元，其与高某甲名下补了10.8万元。2013年10月31日，共补偿15万元，其与高某甲名下补了9万元，其五人每人分得62000元。另证实郭某乙是其弟弟，赵柱柱在伪造申请书时将其的名字写错了。
（5）原审被告人李某甲的供述，证实2008年秋天，赵柱柱称村里快没地了，给其弄点地，其同意，后赵柱柱帮高某甲和郭某甲写了申请书，其自己也写了申请书，赵柱柱又伪造了缴费收据。2011年11月，其获得补偿款72000元，2013年10月底，其获得补偿款60000元。其一共拿了62000元的补偿款，一部分用于还外债，一部分用于建房。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人赵柱柱、高宝贵、高某甲、郭某甲、李某甲以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，共同骗取征地补偿款共计人民币33万元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。关于抗诉机关提出的第1项抗诉理由，经查，原审被告人赵柱柱等人伪造和递交土地使用手续的行为均发生在如意开发区管委会向沙尔沁村征地之前，在征地开始后，原审被告人赵柱柱和高宝贵已因涉嫌其他犯罪而被羁押，并没有协助政府从事本案土地征用、征地补偿费用管理的具体工作，故原审被告人赵柱柱、高宝贵不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，对其不能以国家工作人员论，其行为不构成贪污罪，故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳；关于抗诉机关提出的第2项抗诉理由，经查，原审被告人郭某甲在征地时虽为沙尔沁村党支部委员，但在案认定其协助政府从事土地征用、征地补偿费用管理工作的证据不足，故该抗诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审被告人赵柱柱、高宝贵的辩护人提出的相关辩护意见基本成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱忠
审判员 赵佳娜
审判员 田小芳
二〇一五年三月九日
书记员 朱 捷