江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终465号
上诉人（原审原告）：吴江萍，女，1962年6月4日出生，汉族，住萍乡市湘东区。
被上诉人(原审被告)：萍乡市赣西医院有限公司，住所地江西省萍乡市湘东区萍钢厂内。统一社会信用代码：913603137567956914。
法定代表人：乔锴。
委托诉讼代理人：刘伟洲，男，该院职工。
委托诉讼代理人：彭勇鸿，江西一纯律师事务所律师。
上诉人吴江萍因与被上诉人萍乡市赣西医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2018）赣0313民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴江萍，被上诉人萍乡市赣西医院有限公司的委托诉讼代理人刘伟洲、彭勇鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴江萍上诉请求：请二审法院将本案发回重审。事实和理由：1、一审举证责任分配不当，导致判决错误。上诉人在一审提出司法鉴定申请，请求法院委托司法鉴定机构对被上诉人医院的医疗行为是否存在过失，是否造成上诉人伤害。该伤害结果是否与医疗行为之间存在关联性，参与度大小等进行鉴定。而选定的鉴定机构江西吴楚司法鉴定中心以上诉人仅能提供门诊处方，购药发票，药品说明书，彩色多普勒超声检查报告单，缺少医院诊疗行为的详细材料为由，作出不予受理的决定。一审法院将全部的举证责任分配给了上诉人。而根据《最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，医疗机构应对医疗行为没有过错承担举证责任。而江西吴楚司法鉴定中心所称的诊断行为的详细材料，其材料提供义务人应当是被上诉人。一审法院将关于鉴定的举证责任完全推给上诉人，不符合法律规定。由于司法鉴定在审理医疗损害纠纷案件中起着至关重要的作用，鉴定材料、鉴定事项的举证分配不公，直接影响案件的公正审判。2、被上诉人医院刘伟洲医生以另一医生的名义开药诊断，在法庭上未能给出合理解释，其诊断行为违规，属于伪造病历资料，应直接推定被上诉人有过错。
萍乡市赣西医院有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，被上诉人治疗没有医疗过错，上诉人目前所述病情与被上诉人的医疗行为没有关联。关于举证责任分配，一审在送达吴楚司法鉴定意见时已经释明了法律责任，上诉人明确表示没有其他证据补充提交，也不申请法院另行委托鉴定机构另行鉴定。关于上诉人提到的刘伟洲医生以另一医生的名义开药，一审已经查明，刘伟洲医生以另一医生的名义开具了与之前相同的药，是连续的诊疗过程，并且在注射药物时询问了有无过敏史，也做了皮试，已经尽到了医疗责任。因此，请求驳回上诉，维持原判。
吴江萍向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿因医疗过错导致原告各项损失100000元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。
一审法院经审理查明：原告吴江萍，1962年6月4日出生，系原萍乡铝厂的退休职工。2016年12月8日原告吴江萍因咳嗽到被告医院门诊刘伟洲医师处就诊，刘伟洲医师经临床诊断原告系急性咽喉炎，原告向刘伟洲医师提出其有七、八年未睡过好觉，可使用青霉素，刘伟洲医师在询问原告有无过敏史的情况下为原告开具了维生素C注射液4支、头孢噻肟钠注射粉针4支、5%葡萄糖注射液1瓶、0.9%氯化钠注射液2瓶、肺力咳合剂1瓶及皮试用药，原告遂进行了皮试，无过敏反应后进行了药物注射。12月9日原告继续在被告医院门诊刘伟洲医师处就诊，刘伟洲当日以同院另一医师李洪的名义开具了维生素C注射液4支、（续用免皮试）头孢噻肟钠注射粉4支、5%葡萄糖注射液1瓶、0.9%氯化钠注射液2瓶的药物让原告继续注射治疗，同时在处方笺上显示临床诊断为支气管炎。之后几天原告向刘伟洲医师提出其头部不适，并于2017年6月21日在萍乡市第二人民医院进行了彩色多普勒超声检查，报告结果显示“超声意见：颅内动脉频谱及流速未见明显异常。”，后又于2017年10月24日在萍乡市第二人民医院进行了彩色多普勒超声检查，报告结果显示“超声意见：右侧大脑中动脉血流速减低，考虑供血不足。”。原告认为其因注射了被告医院刘伟洲医师为其开具的头孢噻肟钠药物造成其头部不适，被告医院用药错误，有医疗过错行为，多次找被告医院进行交涉未果，故诉至法院，要求被告医院赔偿精神损害抚慰金60000元、后续治疗费40000元，合计100000元。
在庭审过程中，原告向一审法院提出司法鉴定申请，要求对被告医院的医疗行为是否存在过失，是否造成申请人伤害，该伤害结果是否与医疗行为之间存在关联性、参与度大小以及对申请人的致残程度、误工期、营养期、护理期进行鉴定。经一审法院委托江西吴楚司法鉴定中心进行鉴定，江西吴楚司法鉴定中心于2018年3月6日作出（2018）法医临床不字第001号《司法鉴定业务不予受理通知书》，并于4月8日作出《关于（2018）法医临床不字第001号的说明》，提出因当事人提供的鉴定材料仅为2016年12月8日、9日门诊处方、购药发票，“注射用头孢噻肟钠说明书”和2017年6月21日、10月24日萍乡市第二人民医院对原告进行的彩色多普勒超声检查报告单，而无其他关于被告对原告诊疗行为的详细材料和原告遭受损害事实和损害结果的相关材料，无法解决法院委托事项，故根据中华人民共和国司法部颁发的《司法鉴定程序通则》第十五条规定作出对本次鉴定事项不予受理的决定。后在一审法院向原告送达江西吴楚司法鉴定中心的《通知书》和《说明》时，经一审法院向原告释明举证责任的法律规定，原告表示无其他证据补充提交，亦不申请法院另行委托鉴定机构进行鉴定。上述事实，有原、被告陈述及当事人提交并经庭审质证的萍乡赣西医院医保收费单及处方笺各2份、萍乡市第二人民医院彩色多普勒超声检查报告2份、注射用头孢噻肟钠说明书、刘伟洲、李洪的《医师执业证书》、《医师资格证书》、江西吴楚司法鉴定中心作出的（2018）法医临床不字第001号《司法鉴定业务不予受理通知书》及《关于（2018）法医临床不字第001号的说明》等证据，一审法院予以确认并在卷佐证。
一审法院经审理认为，本案系医疗损害责任纠纷，该侵权民事责任的构成要件包括：1.被告医院的医疗行为存在医疗过错；2.造成原告人身损害结果；3.医疗过错行为与原告人身损害结果之间存在因果关系及相应的过错参与度。同时符合上述三个条件才构成侵权赔偿。本案中，被告医院刘伟洲医师陈述其作为医生在2016年12月8日对原告检查后初步诊断为急性咽喉炎，后结合原告的陈述及其自身的医学经验，考虑原告因咳嗽原因已使用过很多药且没什么效果，开具了测试过敏的皮试药物及相应治疗药物，原告当天进行了皮试并注射药物后尚未有明显不良反应，2016年12月9日刘伟洲医师为原告开药时误以同院李洪医师名义继续开具了与12月8日相同的注射药物以治疗原告的咽喉炎，原告当日亦未有不良反应。但原告自述其在之后几天觉得头部不适，遂与被告医院交涉，要求被告医院承担医疗损害赔偿责任。从中可以看出，虽然刘伟洲医师在12月9日以另一医师李洪名义开具与12月8日相同的药物用于治疗原告咽喉炎的病症，其诊疗行为存在瑕疵，但其在12月8日、9日两天里对原告的诊疗行为是一个连续性的诊疗过程，亦在为原告注射头孢药物前询问了有无过敏史并对其进行了皮试，已尽相应的注意义务，符合诊疗规定。而本案原告在庭审中举证证明其存在人身损害结果时仅向本院提交两份萍乡市第二人民医院彩色多普勒超声检查报告，且两份结果中一份显示“颅内动脉频谱及流速未见明显异常”，另一份显示“右侧大脑中动脉血流速减低，考虑供血不足。”，而没有其他证据佐证其本人有何具体损害，不足以证明原告具有明显的损害结果。另外在庭审过程中原告向一审法院第一次申请鉴定被鉴定中心作出不予受理决定后，一审法院向原告释明相应的举证责任及法律后果，征询其是否另行委托鉴定机构或补充相关材料继续鉴定的意见，其均不主张提起鉴定，视为原告对自身权利的处分，其法律后果自行承担。故在原告没有明显人身损害结果的情况下，原告主张被告医院有医疗过错行为并承担医疗损害赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。被告提出其无医疗过错行为，不应承担损害赔偿责任，请求驳回原告诉请的答辩意见，依法予以采纳。另外，原告主张其他费用由被告承担，本案中原告未提交其他费用的证据，鉴定费用因鉴定机构不予受理亦未交纳，故本案没有其他费用。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第六十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告吴江萍的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告吴江萍负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为，结合当事人双方的诉辩意见，本院二审的争议焦点为：一审对双方当事人的举证责任分配是否恰当以及萍乡市赣西医院有限公司对吴江萍是否造成了人身损害、是否存在医疗过错。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，医疗损害纠纷一般情况下适用过错责任原则。虽然此前《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对医疗损害责任纠纷中关于医疗机构是否存在过错，适用举证责任倒置，由医疗结构承担证明责任，患者只要举证证明与医疗机构存在医患关系，具有损害结果，即可完成举证。但是《侵权责任法》实施后，应根据新法精神具体理解与适用。患者若以存在医疗损害为由要求赔偿，应承担初步的举证责任，即证明其与医疗机构之间存在医疗关系，接受过医疗机构的诊断、治疗，并因此受到损害，医疗机构或其医务人员存在过错。具体到本案中，吴江萍因病到萍乡市赣西医院有限公司进行诊疗，双方形成医疗关系。吴江萍要求萍乡市赣西医院有限公司承担赔偿责任，应就其受到的损害结果、医疗机构或其医务人员的诊疗行为存在过错承担举证证明责任，因此一审法院对吴江萍举证责任的分配并无不当。虽然吴江萍在一审中提交了两份萍乡市第二人民医院彩色多普勒超声检查报告以此证明其存在人身损害结果，但该两份证据并不足以证明其有何具体的损害。另，吴江萍在一、二审庭审中均提出其身体出现多种不适，如失眠、记忆力下降、身体消瘦等现象，但这些现象究竟是何种原因产生、损害程度如何、是否与萍乡市赣西医院有限公司的医疗行为存在法律上的因果关系，吴江萍均未提出相应的证据予以证明。吴江萍虽就萍乡市赣西医院有限公司的医疗行为是否存在过失、是否造成其伤害、该伤害结果是否与医疗行为之间存在关联性等向一审法院申请司法鉴定，但该申请被鉴定中心作出不予受理决定后，一审法院已向吴江萍进行释明并征询其是否另行委托鉴定机构或补充相关材料继续鉴定的意见，其明确表示不提起鉴定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，吴江萍在本案中未完成相应的举证责任，应承担举证不能的法律后果。关于吴江萍在二审中上诉提出萍乡市赣西医院有限公司刘伟洲医师以另一医生的名义开药诊断，其诊断行为违规，属于伪造病历资料，应直接推定医院有过错的意见，虽然萍乡市赣西医院有限公司的刘伟洲医师在2016年12月9日以另一医生李洪名义开具与12月8日相同的药物用于治疗吴江萍的疾病，其诊疗行为存在瑕疵，但刘伟洲医师在一、二审中均对此作出了说明且一审已经查明李洪医生具有《医师执业证书》及《医师资格证书》，此外刘伟洲医师在12月8日、9日对吴江萍的诊疗行为是一个持续性的诊疗过程，在为吴江萍注射头孢药物前也询问了其有无过敏史并做了皮试，尽到了相应的注意义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”之规定，吴江萍并未举证证明萍乡市赣西医院有限公司在本案中存在上述情形，故不能直接推定医院存在过错。
综上，吴江萍的上诉理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人吴江萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 余向阳
审判员 黄红建
审判员 周金颉
二〇一八年八月十三日
本件与原本核对无异
书记员 李颖倩