山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1393号
上诉人（原审原告）：穆某甲，山西省柳林县柳林镇西街居民。
委托诉讼代理人：高秋元，山西省柳林县柳林镇东街居民。
委托诉讼代理人：武蝉花，山西省恒宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马某，山西省柳林县柳林镇中街居民。
被上诉人（原审被告）：穆某乙，山西省柳林县柳林镇西街居民，系被上诉人马某之子。
二被上诉人共同委托诉讼代理人高晓平、高姣姣,山西恒宇律师事务所律师。
上诉人穆某甲因与被上诉人马某、穆某乙法定继承纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2015）柳民初�第794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人穆某甲及其委托诉讼代理人高秋元、武蝉花，被上诉人马某、穆某乙及其二被上诉人共同委托诉讼代理人高晓平、高姣姣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
穆某甲上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1、原审判决对被告穆某乙向柳林县人民政府申请办理国有土地使用证这一事实认定是错误的，涉案房屋在办理国有土地使用权登记过程中的财产所有权，也侵犯了上诉人的继承权；其次，证人张某没有出庭作证，上诉人多次向法庭申请要求证人张某出庭作证，证人不出庭不仅无法查清证据来源的合法性、真实性；再次，被上诉人马某和被上诉人穆某乙擅自处分穆金应的财产的行为，不仅侵犯了穆金应对财产的所有权，而且侵犯了上诉人的继承权。2、2014年12月15日向法院提起了行政诉讼，请求法院确认柳林县人民政府在2002年8月19日的土地登记行为违法，同时请求撤销登记在穆某乙名下的编号为272603428土地使用权证书，吕梁市中级人民法院中止该案诉讼，要求上诉人先行解决房屋权属及继承权的民事争议；上诉人于2015年7月23日向一审法院提起民事诉讼要求确认父亲穆金应所有的财产并请求继承遗产的诉讼请求，2014年穆金应死亡双方的夫妻关系才终止；涉案房屋修建在婚姻关系存续期间，应当认定为是夫妻共同财产，马某未经穆金应同意在穆金应生前就擅自转移夫妻共同财产的行为损害了穆金应对涉案房屋的所有权，应当认定为无效行为。3、涉案20万元的福利房所有转让费是属于穆金应死亡时的合法遗产，上诉人穆某甲有权利继承其中的部分财产�4、原审判决适用法律错误被上诉人马某未征得穆金应的同意，擅自将夫妻共同财产赠与被上诉人穆某乙的行为，违反了婚姻法、继承法的相关规定，侵犯了上诉人的继承权。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请维护上诉人的合法权利。
被上诉人马某、穆某乙辩称，1、原审认定事实清楚，证据充分，适用法律确的。1995年10月被上诉人马某以其名义向冯宝林购买了柳林镇贺昌大街198号的房屋二间，有冯宝林与马某签订的售房契约为证，马某是为被上诉人穆某乙购房，冯宝林出具的证言可以证明，故马某在购房后已没有积蓄；1997年由穆某乙的妹夫王新出面并垫支与邻居呼丕义共同修建了第二层及配套设施，这有王新的证明可以证明。2002年8月，在办理该楼房的土地使用证时，根据马某赠与的书面证明，被上诉人穆某乙及其父亲到过办证现场大厅，有关人员征求了穆金应及冯宝林的意见，才给穆某乙办理了(2002)字272603428号国有土地使用证，有呼丕义、冯宝林、高平生三人的书面证明及当庭出庭作证的证言予以佐证；2007年至2008年，被上诉人穆某乙与邻居呼丕义等人统一加修楼房的第三层至第六层，共加修三层，这有合同协议书为证，在原楼背后新建三层小楼房，这有协议书为证，这加层均以穆某乙的名义进行，合同协议书和协议书作为书证，并不需要合同的相关相对人出庭予以证明；2××0年10月，被上诉人穆某乙向房管部门申请办理房产证，柳林县人民政府于2××0年10月2日给穆某乙颁发了柳房权证（2××0）字第010307号房屋所有权证件。3、药材公司的修建指标，上诉人在一审起诉状中明确提到2013年转让20万元的事实，这与张某的书面证明及房屋所有权转让协议完全吻合，而且被上�人也予以认可。故该转让的事实，根本无需张某出庭作证。4、穆金应虽与上诉人系父子关系，但是上诉人多年来与穆金应早已断绝了关系，对柳林镇贺昌大街198号两房屋及购房后加修的第二层，在2002年，穆金应生前已作了处分，该房产早已不属穆金应所有了，穆金应处分房产的行为，并不需要与上诉人协商，上诉人也无权要求进行撤销，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条第十八款规定，符合土地部门登记办证的事实，马某、穆金应的赠与行为合法有效，对后来的加层修建均是以穆某乙名义进行的出资修建，故上诉人无权要继承该楼房；对药材公司的修建指标，由于该修建指标上诉人认可在穆金应生前进行的转让；那么上诉人没有证据证明穆金应名下有存款，故依据《中华人民共和国继承法》第三条该修建指标的转让费不属遗产，上诉人无权进行继承�综上，原审判决正确，应驳回上诉，维持原判。
穆某甲向一审法院起诉请求：1、确认登记在穆某乙名下位于柳林县贺昌大街198号六层楼房共18间房屋属于穆金应遗产，并依法继承其中的五间房屋和房屋租金，其中房屋租金具体数额不清楚；2、依法继承穆金应在柳林县药材公司的房屋修建指标转让费20万元中的5万元。
一审法院认定事实：原告穆某甲与被告穆某乙为同父异母的兄弟，被告马某为被告穆某乙之母。1995年10月被告马某以其名义向冯宝林购买了位于柳林县柳林镇贺昌大街198号的房屋二间。2002年8月15日，被告穆某乙向柳林县人民政府申请办理国有土地使用证，柳林县国土资源局于2002年8月18日为被告穆某乙颁发了柳土国用（2002）字第272603428号国有土地使用证，柳林县人民政府于2××0年10月2日向被�穆某乙颁发了柳房权证2010字第××号房屋所有权证。1997年该房加修第二层。2007年至2008年加修三至六层，并在后院加修小三层。另查明穆金应于2013年9月11日将其在柳林县药材公司登记的房屋修建指标以20万元转让给了张某。穆金应于2014年8月10日因病去世。
一审法院认为，被告马某1995年以其名义购买的冯宝林位于柳林县柳林镇贺昌大街198号的两间房屋及购房后所加修的第二层，在2002年办理房屋土地使用证时已登记在被告穆某乙名下。庭审时，当时的售房人冯宝林、中介人及契约执笔人呼丕义、当时贺昌村办证经手人杨平生出庭作证。该三人的证言中对办理登记手续时穆金应在场的情况陈述一致、相互印证，三人并证明穆金应向他们表示过房子当时就是给穆某乙买的。对此事实，原告虽有异议，但未能提供反驳证据，由此说明穆金应生前将上述房产已作处分；对原告请求的三至六层的房产继承份额及其租金，其主张该部分房产系穆金应与马某投资修建，因其无证据证明是穆金应、马某投资，同时该部分房产是登记在原房屋土地使用证穆某乙名下的基础上修建的，且柳林县人民政府颁发的柳房权证2010字第××号房屋所有权证已将此确权于穆某乙名下。由此，原告所主张的位于柳林县柳林镇贺昌大街198号的房产不属于穆金应遗产，原告请求依法继承柳林县贺昌大街198号房屋中的五间房屋及房屋租金，不予支持。对于穆金应转让其在柳林县药材公司的房屋修建指标所得的20万元是否属于遗产？根据《中华人民共和国继承法》第三条之规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。本案中原被告双方就穆金应于2014年8月10日因病去世，该房屋修建指标转让发生于2013年的事实均无异议，故本院认为该转让所得的20万元不属于穆金应的遗产，原告请求依法继承穆金应遗留在柳林县药材公司登记的房屋修建指标转让费20万元中的5万元，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、一百八十七条、《中华人民共和国继承法》第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告穆某甲的诉讼请求。案件受理费5050元，由原告穆某甲承担。
二审期间，上诉人穆某甲当庭提供高库香、刘明亮证人证言各一份，拟证明穆金应家庭比较复杂，财产方面会有纠纷
被上诉人马某、穆某乙对上述证据的质证意见为：对证人证言不予认可，上诉人当庭提供证据不符合最高人民法院关于民事证据的若干规定，不属于二审证据中新证据的规定，证人高库香�本案代理人之妻，与上诉人有利害关系，高库香证言属于孤证，不予认可。
二审查明事实同一审查明一致，本院予以确认。
双方当事人争议的焦点为：双方争议的涉案6层共18间房屋以及柳林县药材公司的房屋修建指标转让费20万元是否属于穆金应遗产？能否以共同财产进行分割？
本院认为，首先，对涉案18间房屋能否以穆金应遗产作为夫妻共同财产分割的问题，上诉人的代理人认为，该财产系穆金应遗产，应当继承分割，其理由,一是该案房屋修建于双方当事人婚姻关系存续期间，房屋所有权证登记在穆某乙名下,但穆某乙并没有参与,是呼丕义一人所为；二是被上诉人马某无权处分穆金应的财产,因没有穆金应的签字；三是上诉人就本案提起了行政诉讼,要求确认上诉人的继�权。但从一审到二审查明的事实得知，上诉人穆某甲在二审庭审中核对原审查明事实时，除另查明即穆金应于2013年9月11日将其在柳林县药材公司登记的房屋修建指标以20万元转让给了张某有异议外，其余事实均无异议，况且二审中上诉人又无任何证据提供证实涉案争议房为系穆金应遗产,故原审法院对上诉人主张依法继承柳林县贺昌大街198号房屋中的五间房屋及房屋租金的诉请不予支持，并无不妥；其次，关于柳林县药材公司登记的房屋修建指标以20万元转让给了张某，是否属于穆金应遗产的问题？根据《中华人民共和国继承法》第三条之规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，本案中原、被告双方就穆金应于2014年8月10日因病去世，该房屋修建指标转让发生于2013年的事实均无异议，其20万元转让款应属穆金应所得的个人合法财产，倘若确系穆金应生前的个人财产，那么被上诉人武蝉花、穆某乙和上诉人穆某甲均有继承权，但鉴于本案上诉人穆某甲是无行为能力人（不能言表说话），其代理人高秋元未能提供证据证明穆金应所得××逝前是否作了处分，处份了多少，也无法证明该笔财产目前是否还存在，故上诉人穆某甲要求分割5万元的诉请无证据支持，不能成立，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人穆某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 美 平
审 判 员 �刘世民
代理审判员 刘 昊
二〇一六年十一月七日
书 记 员 蔡 丽