贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2737号
上诉人（原审原告）：董莉，女，汉族，1981年1月15日出生，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人（原审被告）：贵州勤邦农业科技服务有限公司（现更名为贵州省农商互联科技有限公司），住所地贵阳经济技术开发区小孟工业园标准厂房二期项目1号楼1楼。
法定代表人：何方洋，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：王佐朝，男，该公司法务主任。
委托诉讼代理人：代昌文，该公司人力资源经理。
上诉人董莉与上诉人贵州勤邦农业科技服务有限公司（以下简称勤邦公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董莉上诉请求：请求改判贵州勤邦农业科技服务有限公司支付未签订劳动合同的二倍工资78200元，支付违法解除劳动合同的赔偿金27600元，向上诉人支付加班费13535.63元，向上诉人返还被其扣发的工作装费用325元，合计119660.63元。事实与理由：2015年4月，上诉人到被上诉人贵州勤邦农业科技服务有限公司工作，工作部门：物流部，后调整为：农旅项目部。工资：4600元，未明确工资4600元由哪些项目部分组成，也未注明该工资预含节假日加班工资。故计算上诉人每月的基本工资应当按4600元计算；计算上诉人的二倍工资的另一倍，也应当按4600元计算。因被上诉人自2015年4月至2016年9月26日与上诉人解除劳动关系之日止，一直未与上诉人签订劳动合同。被上诉人应当向上诉人支付二倍工资的另一倍为4600元/月×11个月＋4600元/月×6个月＝78200元。另，被上诉人应当在和上诉人解除劳动关系时，向上诉人支付，自2014年3月21日至2016年9月26日止期间的赔偿金：4600元/月×3个月×2倍＝27600元。计算上诉人的每日的加班工资，也应当按4600元÷21.75日计算。上诉人自2015年4月至2016年9月26日止，在被上诉人处工作，共计加班32日，据此计算，被上诉人应当向上诉人支付加班工资4600元÷21.75日×32日×200%＝13535.63元。而一审判决，没有把2016年9月份的加班天数计算进去，且是按4600元的工资，预先减去节假日工资计算，一审判决的这种认定和计算是错误的。一审在判决认定双方劳动关系解除前12个月上诉人的月平均工资为4214.05元。一审判决的这种认定是以上诉人实得（实发）工资为依据计算的，上诉人认为此种认定和计算是不对的，也是不符合客观实际情况和法律规定的。一审判决对上诉人的工资认定是错误的，本来应当按照上诉人的应发工资作为实际计算依据，但上诉人为计算方便，统一按4600元计算，减轻了被上诉人的应当承担的责任和负担。综上，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院在已有证据的情况下，查明本案案件事实，依法判决上诉人如前所请。
勤邦公司辩称，董莉之前是在我关联公司上班，之后调到现在的公司，社保、工资、待遇、岗位都是在农业公司，人力资源没有变化，只是工作疏忽，所以没有单独签订合同，所以我们不应该支付2倍的工资。签订合同是为了劳动者的权益，我们没有让董莉权益受到损害。董莉是在2016年9月27日没有上班的，按照公司规定，三日之后就可以解除劳动合同关系，所以我们是在9月30日向董莉解除劳动合同关系的，是没有问题的。
勤邦公司上诉请求：请求撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决，改判上诉人无需支付董莉双倍工资差额人民币47014.03元。事实及理由：一审法院根据劳动合同法判令勤邦公司向董莉支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额。该条文的立法本意是要规范用人单位与劳动者签订书面劳动合同，保障劳动者的法定权利，而不是简单的理解为劳动者只要未签订劳动合同即可得到双倍工资的权利。本案中原、被告双方已经形成了事实上的劳动关系，且被告的关联公司也与董莉签订了3年的劳动合同，期限内并未解除。董莉与勤邦公司虽未签订书面劳动合同，但是勤邦公司一直在向董莉支付工资且在未签订劳动合同期间保障了其应当享有的权益未受到任何损害，故其主张支付双倍工资没有事实依据。
董莉辩称，从仲裁至一审，我的诉讼请求都是得到支持的，公司没有告知我解除劳动关系的，我是在查询社保情况的时候发现已经解除劳动关系的，也没有按照实际工资缴纳社保，双倍工资的问题，事实是没有签订劳动合同，2个公司不是关联公司，是独立的法人和财务。
董莉向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资78200元；2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金27600元；3、判决被告向原告支付加班费13535.63元；4、判决被告向原告返还被其扣发的工作服装的费用325元。
一审法院认定事实：2014年3月21日，董莉（乙方）与贵州勤邦食品安全科学技术有限公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定乙方担任甲方行政主管，甲方执行弹性薪酬制度，合同期限自2014年3月21日起至2017年3月20日止，试用期三个月。董莉自此到贵州勤邦食品安全科学技术有限公司工作，贵州勤邦食品安全科学技术有限公司自2014年5月起为董莉缴纳社会保险。2015年4月起，董莉到贵州勤邦农业科技服务有限公司工作，该公司自此为董莉缴纳社会保险，并按月发放董莉工资，双方未签订书面劳动合同。2016年9月26日，董莉申请休年假1天，贵州勤邦农业科技服务有限公司管理人员予以批准。2016年9月27日，贵州勤邦农业科技服务有限公司以董莉无故旷工超过三天为由，书面通知董莉解除劳动关系。
董莉在贵州勤邦农业科技服务有限公司工作期间，工资为2015年5月4520元、7月4520元、8月4059.85元、9月4379.95元、10月4215.05元、11月4219.90元、12月4229.60元，2016年1月4141.33元、2月4234.45元、3月4219.90元，该10个月工资收入共计42740.03元，折合为平均每月工资4274.003元。鉴于双方均未提供确凿证据证实董莉2015年6月的工资数额，故本院参照前述4274.003元的标准计算其该月工资，董莉2015年5月至2016年3月期间的工资总额应计算为42740.03元＋4274.003元＝47014.03元。双方劳动关系解除前12个月董莉的月平均工资为4214.05元。另，2015年4月至2016年8月期间，董莉双休日加班共计28.75天（2015年4月至8月9.5天、2015年12月至2016年3月9.5天、2016年4月至8月9.75天）；该期间贵州勤邦农业科技服务有限公司实际发放董莉加班工资8146.80元；计算董莉加班工资的基数为：2015年4月至8月期间每月3800元，2015年12月至2016年3月期间每月3934.81元，2016年4月至2016年8月期间每月3954.81元。
2016年10月11日，董莉向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、贵州勤邦农业科技服务有限公司支付未签订劳动合同的二倍工资78200元；2、贵州勤邦农业科技服务有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金27600元；3、贵州勤邦农业科技服务有限公司支付加班费13535.63元；4、贵州勤邦农业科技服务有限公司返还扣发的工作服装费用325元。该委经审理后，以花劳人仲裁字［2016］第300－1号仲裁裁决书，裁决贵州勤邦农业科技服务有限公司支付董莉未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍42706.08元，并支付董莉违法解除劳动关系赔偿金25284.30元；以花劳人仲裁字［2016］第300－2号仲裁裁决书，裁决贵州勤邦农业科技服务有限公司支付董莉加班工资2155.74元。董莉不服以上仲裁结果，遂诉至本院，请求如前。
另：1、贵州勤邦农业科技服务有限公司已从董莉工资中扣取工作服装费用325元，对于董莉诉请返还该款项的意见，贵州勤邦农业科技服务有限公司并无异议；2、贵州勤邦农业科技服务有限公司不服花劳人仲裁字［2016］第300－1号仲裁裁决书，已向本院提起诉讼。
审理中，贵州勤邦农业科技服务有限公司陈述其与贵州勤邦食品安全科学技术有限公司的工商登记分别为两个不同的法人单位，财务独立核算。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张及所依据的事实理由，有责任提供证据加以证明。董莉于2015年4月起到贵州勤邦农业科技服务有限公司工作，贵州勤邦农业科技服务有限公司作为用人单位，未在一月内即2015年4月30日以前与董莉签订书面劳动合同，应自用工满一月的次日即2015年5月1日起，支付董莉未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍至2016年3月31日共计47014.03元。对于董莉诉请未签订书面劳动合同双倍工资的其余款项，本院不予支持。贵州勤邦农业科技服务有限公司以贵州勤邦食品安全科学技术有限公司已与董莉签订书面劳动合同为由，主张自己不应向董莉支付双倍工资，因贵州勤邦食品安全科学技术有限公司系与贵州勤邦农业科技服务有限公司各自独立核算的不同法人，贵州勤邦农业科技服务有限公司该项主张不能成立，本院不予采纳。
董莉向贵州勤邦农业科技服务有限公司申请于2016年9月26日休年假1天已获批准。2016年9月27日贵州勤邦农业科技服务有限公司以董莉无故旷工超过三天为由，书面通知董莉解除劳动关系，但未提供证据证明董莉的具体旷工情况，也未提供证据证明其解除劳动关系的依据及程序符合法律规定，故应认定贵州勤邦农业科技服务有限公司违法解除劳动关系，应依法支付董莉违法解除劳动关系的赔偿金。关于工作年限，董莉于2014年3月21日入职贵州勤邦食品安全科学技术有限公司，2015年4月起到贵州勤邦农业科技服务有限公司工作，贵州勤邦农业科技服务有限公司未提供证据证明该工作单位变动系因董莉原因引起，故董莉工作年限应自2014年3月21日起算，截至2016年9月27日解除劳动关系时共计两年零六个多月，贵州勤邦农业科技服务有限公司应按双方劳动关系解除前12个月董莉的月平均工资4214.05元之标准，支付董莉违法解除劳动关系的赔偿金4214.05元/月×3月×2＝25284.30元。
关于加班工资，2015年4月至2016年8月期间，董莉双休日加班共计28.75天（2015年4月至8月9.5天、2015年12月至2016年3月9.5天、2016年4月至8月9.75天），计算董莉加班工资的基数为2015年4月至8月期间每月3800元，2015年12月至2016年3月期间每月3934.81元，2016年4月至2016年8月期间每月3954.81元，故该期间董莉加班工资应计算为3800元/月+21.75×9.5天×2+3934.81元/月×9.5天×2+3954.81×9.75天×2=10302.54元，扣除董莉巳实际领取的加班工资8146.80元，贵州勤邦农业科技服务有限公司尚需支付董莉该期间加班工资差额2155.74元。对于董莉诉请加班工资的其余总部分，本院不予支持。董莉诉请贵州勤邦农业科技服务有限公司返还已扣发的服装费325元，贵州勤邦农业科技服务有限公司不持异议，本院予以支持董莉该项诉请。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十条之规定，判决：一、被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董莉未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍人民币47014.03元；二、被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董莉违法解除劳动关系的赔偿金人民币25284.30元；三、被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董莉加班工资人民币2155.74元；四、被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告董莉服装费人民币325元；五、驳回原告董莉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告贵州勤邦农业科技服务有限公司承担。
本院二审期间，上诉人董莉提交了其2015年6月份的工资流水，证明其2015年6月的工资收入是4371.87元，上诉人勤邦公司对该份证据质证表示认可。二审经审理查明除了2015年6月上诉人董莉的工资收入是4371.87元外，其余事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的除了2015年6月上诉人董莉的工资收入以外的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人主张的双倍工资的计算基数问题，上诉人主张其工资为每月4600元，但是其提交的证据显示其薪酬中包含绩效工资部分，绩效工资作为弹性工资性质，其特点是不固定，会发生变化。一审法院根据上诉人董莉自己提交的实发工资流水计算其月平均工资基数并无不当。另，上诉人董莉在一审中未提交2015年6月的工资收入证据，其在二审中作为新证据提交，本院予以采信。故董莉在贵州勤邦农业科技服务有限公司工作期间，工资为2015年5月至2016年3月共11个月的工资收入共计47111.9元，一审认定为47014.03元，本院予以纠正。关于加班工资问题，上诉人董莉提交的证据仅证明了其2015年4月至2016年8月期间加班共计28.75天，未能证明其2016年9月有加班行为及具体的加班时间。同理，计算其加班工资的月工资基数应以实发工资为准。董莉关于加班工资的上诉理由不成立，本院不予支持。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题，同理，董莉的上诉理由也不成立，本院不予支持。
关于上诉人勤邦公司的上诉理由，上诉人勤邦公司认可上诉人董莉与其存在劳动关系和双方未签订书面劳动合同的基本事实。则按照法律规定，其理应承担支付未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资的法律责任。故上诉人勤邦公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人贵州勤邦农业科技服务有限公司（现更名为贵州省农商互联科技有限公司）的上诉请求不能成立；上诉人董莉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决第二项，即：被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董莉违法解除劳动关系的赔偿金人民币25284.30元；
二、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决第三项，即：被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董莉加班工资人民币2155.74元；
三、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决第四项，即：被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告董莉服装费人民币325元；
四、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决第五项，即：驳回原告董莉的其余诉讼请求。
五、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初132号民事判决第一项为：被告贵州勤邦农业科技服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董莉未签订书面劳动合同二倍工资的另一倍人民币47111.9元；
六、驳回原告董莉的其余诉讼请求。
一审案件受理费10元，贵州勤邦农业科技服务有限公司负担；二审案件受理费20元，由董莉负担10元，贵州勤邦农业科技服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
审 判 员 庞 敏
审 判 员 谌致华
二〇一七年八月十七日
法官助理 夏 刚
书 记 员 曹 艳