湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终860号
上诉人(原审被告)：湖北宗源建设工程有限公司，住所地：英山县温泉镇小米畈村十组国道小区6号二楼。
负责人：姜万欣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘红，湖北毕升律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：徐新安，男，1969年6月16日出生，汉族，湖北省英山县人，务农，住英山县，
委托诉讼代理人：段卿，湖北和雅律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐熙，男，1980年10月14日出生，汉族，湖北省英山县人，企业管理员，住英山县，系死者徐浩博的父亲。
被上诉人(原审原告)：严勤旭，女，1985年10月4日出生，汉族，四川省高县人，保育员，住英山县，系死者徐浩博的母亲。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴昭，湖北泛爱众律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐能，男，1977年1月23日出生，汉族，湖北省英山县人，英山县杨柳湾镇胡家墩村支部书记兼村主任，住英山县，
被上诉人(原审被告)：英山县杨柳湾镇胡家墩村村民委员会，住所英山县杨柳湾镇胡家墩村。
负责人：徐能，系该村委会主任。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：周平富，英山杨柳法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：英山县河道堤防建设管理局，住所英山县温泉镇钻石路1号。
负责人：胡正伟，系该局局长。
委托诉讼代理人：程斌，该局办公室负责人。
委托诉讼代理人：黄升贤，湖北毕升律师事务所专职律师。
上诉人湖北宗源建设工程有限公司（以下简称宗源公司）、徐新安因与被上诉人徐熙、严勤旭、徐能、英山县杨柳湾镇胡家墩村村民委员会（以下简称胡家墩村）、英山县河道堤防建设管理局（以下简称河道管理局）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2017）鄂1124民初字852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宗源公司上诉请求：撤销原判、依法改判或发回重审，本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实有误。上诉人与被上诉人之子掉入深坑溺亡是没有任何关联的。而一审法院却认定上诉人默许徐新安进行基础置换的施工完全是没有事实根据的。2、原审审理程序违法。原审审理合议庭成员赵保焱与本案被告徐能私人关系较好，在审理本案中有明显的偏袒性。
徐新安上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人主动介入基础置换的具体施工，已超出原合同约定的劳务范围。宗源公司默许上诉人的主动介入行为，属分工不清，权利义务约定不明，故该基础置换行为属共同行为。施工时在事故发生地挖沙，形成沙坑未及时回填，未在沙坑周边设置明显警示标准和采取有效安全防护措施，故应共同承担赔偿责任，属事实不清。2、一审法院以上诉人在账本上签字证明挖掘机的工作时间，推定上诉人与徐能之间是租赁合同关系，徐能不是侵权主体属认定事实错误。3、原审判决上诉人和宗源公司承担连带责任不公。
针对宗源公司的上诉，被上诉人徐熙、严勤旭辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，原审非但没有偏袒答辩人，反而加大了答辩人的责任，减轻被答辩人的责任。宗源公司是该工程的施工方，其辩称挖沙填沙是徐新安的个人擅自行为，自己毫不知情是不合理的。合同的设计要求是土填基础，但考虑到土源较困难，就将土填改为沙镇，该种变换方式和具体的挖沙情况发包方和施工方都知情。宗源公司应当制止这一擅自行为，但其没有制止，反而在二次勘察现场时派人员陪同，这充分说明徐新安的行为宗源公司默许。宗源公司的失职行为与徐浩博的溺亡有着直接因果关系，其作为主要侵权人理应承担相应的法律责任。答辩人作为徐浩博的监护人，对徐浩博的溺亡责任过重。2、原审程序合法。人民陪审员赵保焱与徐能私人关系好属于宗源公司主观臆断，其并没有证据证实，且在本案审理过程中也未申请回避。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。
针对徐新安的上诉，被上诉人徐熙、严勤旭辩称，1、徐新安认为一审法院认定事实不清，其参与基础置换工程中的行为并非主动介入，而实际上徐新安在基础置换工程中一直以宗源公司的名义进行活动，介入到了发包方杨柳湾人民政府与承包方宗源公司之间。2、一审法院是按照客观事实来推定答辩人与徐能之间是租赁合同关系。3、在基础置换过程中，徐新安的行为与宗源公司混为一体，理应与宗源公司承担连带责任。
针对宗源公司、徐新安的上诉，胡家墩辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2、胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程是宗源公司在英山县政府招投标局通过招投标取得的项目工程。在施工过程中，宗源公司疏于管理，用人不当，防范措施不到位从而遗留下了造成死者徐浩博的溺水身亡的水坑。3、答辩人不是胡家墩木梓冲易地扶贫搬迁施工工程的发包主体，更没有参与工程的施工管理。于此同时，答辩人还与宗源公司签订了安全责任协议书，明确了安全责任，所以答辩人不应承担任何赔偿责任。4、徐能与人民陪审员赵保焱根本不相识，宗源公司的上诉称明显是无端猜测，且在审理过程中宗源公司也未申请回避，其提出原审程序违法没有任何事实依据。
针对宗源公司、徐新安的上诉，徐能辩称，1、原审认定事实清楚，证据充分，应予以支持。2、原审适用法律正确，程序合法。综上，请求二审驳回上诉、维持原判。
宗源公司、徐新安、河道管理局在法定期限内未予答辩。
徐熙、严勤旭向一审法院起诉请求：1、判决宗源公司胡家墩村、徐新安、徐能、河道管理局共同赔偿死亡赔偿金254500元、丧葬费25707.5元、误工费5711元、交通费5600元，共计291518.5元;2、判决宗源公司胡家墩村、徐新安、徐能、河道管理局支付精神抚慰金50000元；3、本案诉讼费用归宗源公司胡家墩村、徐新安、徐能、河道管理局承担。
一审法院认定事实：徐熙、严勤旭家本县××××村村，共生育两个孩子，死者徐浩博系长子，于2006年8月29日出生，英山县杨柳湾镇白流水小学学生。2017年5月21日下午2时许，徐浩博在没有成年人陪护的情况下骑着自行车从水口桥村到北流水村去邀吴镇东一同胡家墩村××路路面游泳，在游玩中，徐浩博不慎踩到沙坑边缘淤沙滑入沙坑深水处溺水，经抢救无效溺水死亡。另查明事故发生当天徐浩博在周末放假期间，徐熙、严勤旭长年在外务工，徐浩博日常生活由其爷爷奶奶照顾。徐浩博溺水处沙坑胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程在建设中取沙形成胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程系2017年杨柳湾镇易地扶贫搬迁工程项目第七标段工程项目之一，是英山县人民政府公开招投标项目，宗源公司通过竞标取得了该工程的承包施工权，2017年4月24日杨柳湾政府与宗源公司签订了建设工程施工合同，合同的发包方为英山县杨柳湾人民政府，承包方为宗源公司，该合同约定于2017年4月28日生效，按照已标价工程量清单的计算，宗源公司工程量在地面以上。宗源公司作为中标单位胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程具有承包施工资质。根据英山县易地扶贫搬迁工作要求，全县易地扶贫搬迁工程中，村级负责“三通一平”即通电、通水、通路和地面平整，施工单位从地面做起，故基础置换工程不在合同的已标工程量清单之内。杨柳湾镇政府根据县易地扶贫搬迁领导小组的文件要求制定了本辖区易地扶贫搬迁工作的具体实施办法，并下发文件，要求施工单位在施工过程中如施工情况与设计文件不符发生设计变更时由施工单位提出申请，经报请监理单位、设计单位、县易地扶贫搬迁办公室等审核同意后修改并出具设计变更文件，监理单位下发督促施工单位落实。2017年5月9日，宗源公司成立了2017年杨柳湾镇易地扶贫搬迁工程项目第七标段工程项目经理部，项目经理为王海。合同生效当日宗源公司与徐新安签订了一份施工劳务协议，由徐新安负胡家墩村易地扶贫搬迁工程的模板、钢筋、混凝土、装饰装修、门窗、水电等施工，约定承包方式为劳务承包，协议单价每平方米270元，据实结算胡家墩村将土地平整完工由施工单位开始进场施工，徐新安将地槽挖成后，即以宗源公司的名义请县地勘、监理等技术人员和杨柳镇政府易地扶贫搬迁负责人到现场勘察，经现场勘察后，发现基础土质不符合建设要求，地勘、监理、杨柳镇政府等单位共同研究决定置换基础。基础置换过程中，徐新安在现场负责挖基础和回填（包括回填振沙等），期间宗源公司派员监管，回填后徐新安仍以宗源公司的名义请相关单位人员到场勘察、检查、验收，宗源公司的项目部亦派人到场陪同，对徐新安的行为未予否认。徐新安在挖地槽时，为照顾关系租用了徐能的挖掘机，后在置换地基的过程中，其加挖基础和采沙仍然使用徐能挖掘机，采沙胡家墩村××路路面河边，即徐浩博溺水处，采沙未向河道管理局办理许可手续，采沙工作完成后，徐新安到采沙的河边，在徐能的账本签字证明挖掘机挖沙的工作时间，其当时已发现采沙点因采沙形成了深坑，但未做回填安排、未在周边设置警示标志。基础置换工程完工后，但宗源公司未申请办理设计变更等书面手续胡家墩村作为属地安全管理单位与宗源公司签订了《安全责任协议书》，协议约定胡家墩村对施工安全进行督促检查，并配合施工方在发生事故时的抢救工作。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、关于赔偿责任主体的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”受害人徐浩博溺水处的沙坑胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程基础置换时采沙形成的。事故发生后，宗源公司和徐新安均认为其不是基础置换工程的施工主体，不应承担赔偿责任。宗源公司通过英山县政府公开招投标取胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程的承包施工权，基础置换工程虽然不在已标价工程量清单之内，但根据英山县政府和杨柳湾镇政府的文件规定，在施工情况与设计文件不符发生设计变更时，仍由施工单位履行相关报批手续后进行施工，因此该置换工程的主体仍是宗源公司。宗源公司与徐新安签订了施工劳务协议，双方成为劳务承包关系，徐新安主动介入基础置换的具体施工，已超出了原合同约定的劳务范围，但宗源公司默许徐新安的主动介入行为，属分工不清、权利义务约定不明，故该基础置换行为本院认定为宗源公司和徐新安共同所为。宗源公司和徐新安施工时在事故发生地挖沙，形成沙坑未及时回填，未在沙坑周边设置明显警示标志和采取有效安全防护措施，故对徐浩博溺水死亡应共同承担赔偿责任。
徐新安在工程开工时即雇请徐能的挖掘机挖基础，随后在账本上签字证明挖掘机的工作时间，以及徐新安具体负责挖基础和回填镇沙，依据上述事实，本院推定徐新安与徐能之间是租赁合同关系，徐新安租用徐能挖掘机挖基础、挖沙并由其计时付费，因此徐能不是侵权主体依法不承担赔偿责任。
村木梓冲易地扶贫搬迁工程建设胡家墩村，根据两级政府要求，村级只负责“三通一平”和对施工单位安全监督，是易地扶贫搬迁工程建设的协调单位，不是项目施工主体和受益人，故对徐浩博溺水不承担赔偿责任，其自愿赔偿20000元不要求返回，予以认可，并在赔偿款总额中予以扣减。
《湖北省河道采沙管理办法》第二十四条规定，违反本办法规定，未经许可擅自进行河道采沙或者不按照河道采沙许可的规定采沙的，由县级以上人民政府水行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以上3万元以下的罚款。河道管理局是负责全县境内河道沙石资源的管理单位，对宗源公司和徐新安未经许可擅自采沙的行为应予以行政管理，其认为非法采沙行为是在夜间，时间短难以发现，是一种疏于管理的行政行为，但不是承担民事责任的主体，故在本案中不承担民事赔偿责任。
二、关于赔偿责任的分担问题。
《中华人民共和国民法通则》第十八条第一、三款规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产；监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
死者徐浩博系限制行为能力人，徐熙、严勤旭作为监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全，但徐熙、严勤旭长期在外务工，对孩子疏于监管，事发当天孩子在无成年人的陪同下到外村游玩，而后在河道危险地段游泳，完全失去监管，故对事故的发生有重大过错，应当依法减轻侵权人的赔偿责任。
三、关于徐熙、严勤旭损失认定的问题
1、死亡赔偿金，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。本案中，受害人生活在农村，应按农村居民人均纯收入标准来计算，即受害人的死亡赔偿金为254500元（12725元／年×20年）；
2、丧葬费，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。丧葬费为25707．5元（51415元÷12月×6月）；
3．误工费、交通费，赔偿义务人应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，结合本案具体案情，酌情认定二原告误工费、交通费为6000元；
4．精神抚慰金，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”依据上述法律精神，结合本案实际情况，酌情认定二原告的精神抚慰金为20000元。
综上所述，徐熙、严勤旭的损失合计为306207．5元。扣胡家墩村已支付的20000元，余下赔偿款为286207．5元。宗源公司和徐新安作为共同侵权人，首先应先向徐熙、严勤旭支付精神抚慰金20000元，余下赔偿款266207．5元，由宗源公司和徐新安共同承担60％计159724．5元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。故宗源公司和徐新安对赔偿款相互承担连带责任。据此判决：一、宗源公司、徐新安共同向徐熙、严勤旭赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、精神抚慰金共计179724．5元，限于判决生效后十五内支付完毕。宗源公司、徐新安对上述赔偿款相互承担连带责任。二、驳回徐熙、严勤旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二审中，徐新安为支持其上诉请求，提交胡从炎调查笔录、徐正升调查笔录各一份，并申胡某焱、徐正升出庭作证，拟证实：1、徐能在这次工程项目之前，一直在河道取沙。2、沙坑是徐能长期取沙形成的。
经庭审质证，宗源公司对徐新安提交的证据无异议。徐熙、严勤旭对徐新安提交的证据真实性有异议，证明目的亦有异议。受害人当时并不是在河里洗冷水澡，挖沙到底是谁挖的不清楚，用的虽然是徐能的机械，但不能肯定就是徐能挖沙。徐能胡家墩村认为该证据中证胡某焱与宗源公司股东有利害关系，他是股东的父亲。证人年龄已86岁，听力、视力均有问题，该证人证言不能作为证据使用。对徐正升证言有异议。河道管理局对证人陈述的事实不清楚，不发表质证意见。
对于上述有异议的证据，本院认为，徐新安提交的证据系证人证言，因原审已认定徐新安租用徐能挖掘机挖基础、挖沙并由其计时付费，因此徐能不是侵权责任主体依法不承担赔偿责任。而证人陈述沙坑系徐能挖沙所致，但不能证实徐能是本案的侵权责任主体，故对该份证据不予采信。
村为支持其答辩意见，提交杨柳湾胡家墩村民委会员2017年10月12日胡家墩村关于在境内王家河段取砂的报告》一份（复印件）、2015年8月15日会议纪录一份（复印件）、2017年10月14日会议纪录一份（复印件）、2015年10月21胡家墩村《关于清胡家墩村河道的报告》一份（复印件）。拟证明：取沙的时间与小孩死亡的时间相隔很远，取沙的地点与小孩死亡的地点也不一致。
经庭审质证，宗源公司胡家墩村提交的证据真实性无异议，但对拟证明目的有异议，上述证据都达不到证明目的，宗源公司对此不知情。徐新安胡家墩村提交的证据真实性、关联性均有异议，认为这些证据应一审时提交，但当事人未提交不属于新的证据。这些证据一个是事发前一个阶段的报告，一个是事发后的取沙报告，与本案无关联性，不能达到其拟证明目的。徐熙、严勤旭对证据的真实性无异议，但认为与本案的关联性有异议，该组证据与本案无关。河道管理局对证据有异议，与本案无关。徐能对证据无异议。
对于上述有异议的证据，本院认为，上述证据胡家墩村的会议纪录，与本案没有关联性，故不予采信。
徐能为支持其答辩意见，提交证据一组如下：
1、徐能记录的徐新安租赁挖掘机时间和账本复印件（徐新安本人签字确认）；2、徐新安向徐能支付挖掘机租金、挖掘机运费及运沙的付款凭证（该款由徐能的司机代收后转交给徐能）；3、徐能的挖掘机司机的身份证、银行卡复印件；4、徐能委托代理人对徐能挖掘机司机的调查笔录一份以及其出庭作证。以上四份证据拟证明：徐新安租赁徐能的挖掘机采砂，按时计价，双方之间是租赁合同关系。沙坑的形成是徐新安与宗源公司共同行为。
宗源公司对证据1、2不发表质证意见，与宗源公司无关，纯属徐新安个人行为。证据3有异议，宗源公司不认识挖掘机司机，与该司机无任何接触。对证据4有异议，宗源公司没有委托徐新安租用挖掘机，该行为纯属徐新安个人行为。上述4份证据均不能证明沙坑的形成与宗源公司有关。
徐新安对上述证据中其签字凭证及银行汇款单所反映的事实不证实。证人与徐能有利害关系，不能达到证明目的，也不能证明徐新安打款用于机械租赁，存在买沙行为。
徐熙、严勤旭胡家墩村、河道管理局对徐能提交的证据无异议。
对于上述有异议的证据，本院认为，徐能提交的证据和其在原审提交的证据相互印证，证明徐新安与徐能约定租用挖掘机300元每小时。2018年2月13日，由徐新安向徐能支付挖掘机的租金、运费及运沙的付款共计5000元，故能够证实徐新安与徐能之间是租赁合同关系，对上述证据予以采信。
二审中，宗源公司、徐熙、严勤旭、河道管理局未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
另查明：徐新安与徐能约定租用挖掘机300元每小时，2018年2月13日，由徐新安向徐能支付挖掘机的租金、运费及运沙的付款共计5000元。
本院认为，本案争议的焦点为：一、宗源公司、徐新安、徐能是否应承担本案的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”因本案中受害人徐浩博溺水处的沙坑胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程基础置换时采沙形成的，而受害人徐浩博溺水处相关责任人并没有举证证实设置明显标准和采取安全措施，故依上述规定，由施工人承担民事责任。而宗源公司系通过英山县政府公开招投标取胡家墩村木梓冲易地扶贫搬迁工程的承包施工权，根据英山县政府和杨柳湾镇政府的文件规定，在施工情况与设计文件不符发生设计变更时，仍由施工单位履行相关报批手续后进行施工。故基础置换工程虽然不在已标价工程量清单之内，但因此该置换工程的主体仍是宗源公司。宗源公司与徐新安签订了施工劳务协议，宗源公司与徐新安之间形成劳务承包关系，徐新安在基础置换过程中，期间宗源公司派员监督，徐新安以宗源公司的名义请相关人员现场勘察、检查、验收时，宗源公司项目部亦派人陪同，对徐新安的行为未予否认。徐新安对基础置换的具体施工行为已超出了劳务承包合同的范围，而宗源公司对此行为未予否认并予默许，属于权利义务约定不明，故原审认定基础置换行为为宗源公司和徐新安共同所为并无不当，本院予以支持。则宗源公司和徐新安作为责任人在施工时在事故发生地挖沙形成沙坑未及时回填，也未在沙坑周边设置明显警示标志和采取有效安全防护措施，依法应对徐浩博溺水死亡共同承担赔偿责任。
因徐新安租用徐能的挖掘机挖基础，并在账本上签字证明挖掘机的工作时间，以及徐新安具体负责挖基础和回填镇沙，并由徐新安向徐能支付挖掘机的租金、运费及运沙的付款。故徐新安与徐能之间形成租赁合同关系，原审认定徐能不是本案侵权责任主体并无不当，本院予以支持。
二、原审审理程序是否有误。宗源公司上诉称原审审理程序违法。其称原审审理合议庭成员赵保焱与本案被告徐能私人关系较好，在审理本案中有明显的偏袒性。因《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”。依上述规定，宗源公司认为原审合议庭成员与徐能私人关系较好，可能影响对案件公正审理，则应依法向人民法院申请回避。而宗源公司在原审中未提出回避申请，且又无证据证实其该事实主张，故其二审提出该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，宗源公司、徐新安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2400元，由湖北宗源建设工程有限公司、徐新安共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张焱奇
审判员 林 俊
审判员 涂建锋
二〇一八年七月十四日
书记员 宋荣梅