宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁02民终774号上诉人（原审被告）：平罗县易拓砼业有限公司。法定代表人：牛惠文，平罗县易拓砼业有限公司总经理。委托代理人：周青，宁夏信援律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶建宏，男，1960年2月4日出生，汉族。委托代理人：李金铎，宁夏鑫源律师事务所律师。上诉人平罗县易拓砼业有限公司（以下简称易拓公司）因与被上诉人叶建宏劳动争议一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易拓公司的委托代理人周青、被上诉人叶建宏的委托代理人李金铎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易拓公司上诉请求：1、撤销（2016）宁0221民初1357号民事判决，改判驳回叶建宏诉讼请求；2、二审诉讼费由叶建宏承担。事实和理由：叶建宏于2013年9月之前在易拓公司工作，在工作期间叶建宏还在其他商砼公司兼职做销售，严重损害了易拓公司合法利益，叶建宏自称患病自2013年9月起不履行请假手续，也不回单位上班，故易拓公司于2013年9月17日下文决定与叶建宏解除劳动关系，易拓公司工作人员就此情况告知叶建宏来单位办理退职手续，叶建宏接到通知后拒不回单位办理手续也不上班，一审庭审中叶建宏表明自2013年9月起再未上班，足以证明叶建宏完全知�2013年9月17日易拓公司已与其解除劳动关系，一审法院认定事实不清。易拓公司已将叶建宏工资支付至2013年8月，故不欠付叶建宏工资。叶建宏的起诉已超过诉讼时效，一审判决认定事实有误，判决不公。叶建宏辩称，易拓公司的上诉请求不能成立。叶建宏2013年9月在易拓公司工作，但患病期间易拓公司没有以书面形式告知叶建宏要解除劳动关系，在叶建宏出院后听同事说让其在家休息，2015年年底时公司原来的同事给叶建宏找了份解除劳动关系通知，叶建宏只能到劳动仲裁部门申请仲裁。易拓公司并没有证据证实叶建宏同时在其他单位从事砼业工作。解除劳动关系的举证责任在易拓公司，但易拓公司并没有提交该方面证据，所以请求驳回上诉，维持原判。叶建宏向一审法院起诉请求：1、判令易拓公司向叶建宏支付劳动报酬37800元、拖欠劳动报酬�经济补偿金9450元、单方解除劳动合同的经济补偿金9600元；2、易拓公司为叶建宏缴纳2010年10月至2013年9月的养老保险金（按照国家标准缴纳）。一审法院认定事实：2010年10月23日，叶建宏到易拓公司工作，从事的是销售工作。双方未签订劳动合同，易拓公司未为叶建宏缴纳社会保险。2013年8月29日至2013年9月17日，叶建宏因病住院治疗。2013年9月17日，易拓公司作出与叶建宏解除劳动关系的通知，未书面送达叶建宏。叶建宏称其于2015年8月份知道易拓公司与其解除了劳动关系，并称易拓公司拖欠其2013年6月、7月、8月三个月工资共计37800元。2016年1月20日，叶建宏向平罗县劳动人事争议仲裁委员会申请，平罗县劳动人事争议仲裁委员会以叶建宏的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，不予受理，引起本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案庭审中，易拓公司称解除劳动合同通知作出后，电话通知叶建宏到其处收取，未书面送达，根据上述《解释》的规定，应认定2015年8月系双方劳动争议发生之日，双方的劳动争议在仲裁申请期限内。对易拓公司辩解该案已过时效的意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现叶建宏主张易拓公司欠其工资37800元，易拓公司没有提交证据证实未欠叶建宏工资37800元，故对叶建宏该项诉讼请求，依法予以支持。叶建宏要求易拓公司支付拖欠劳动报酬经济补偿金9450元的诉讼请求，不符合法律规定，依法不予支持。易拓公司以叶建宏患病需要治疗，不宜继续在本岗位工作为由解除了与叶建宏之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，应支付叶建宏解除劳动合同经济补偿金，叶建宏要求支付9600元，符合法律规定，依法予以支持。叶建宏要求易拓公司为其缴纳2010年10月至2013年9月的养老保险金，不属本案处理范围，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十条第（一）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干�题的解释》第十三条的规定，判决：一、平罗县易拓砼业有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠叶建宏劳动报酬37800元、支付叶建宏解除劳动合同经济补偿金9600元，共计47400元；二、驳回叶建宏的其他诉讼请求。案件受理费10元，免交。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：易拓公司提交2013年5月、6月、7月、8月份工资明细表一份、2013年7月、8月考勤表一份（原件法庭核对后当庭退回），证明叶建宏2013年5月、6月、7月工资全部付清，2013年8月底、9月叶建宏称病未办理请假手续也未上班，2013年9月15日易拓公司通知叶建宏领取8月份的工资1471元，叶建宏未领取，且8月份没有效能工资。2013年9月后至今叶建宏再未上过班。工资明细表中显示叶建宏所要求的�成即效能工资并非每个月都有，是以每月的具体业绩为依据，该证据显示叶建宏5月、6月份没有，只有7月份发放了效能工资。叶建宏质证认为以上证据不是新证据，在一审时就可以提交但未提交，法庭不应当组织质证，不能证实易拓公司不欠叶建宏的工资。7月份的工资不是叶某签的字，叶某没有帮叶建宏代领工资，提成闻某某也没有领过；8月份的工资虚假，不真实，工资里没有提成，叶建宏与闻某某的提成应该是2万多，不可能只有1471元。叶建宏提交易拓公司（2013）4号文件一份，证实绩效工资的计算方法。易拓公司质证对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，无法证实叶建宏具体效能工资数额。本院对易拓公司提交的证据的认证意见是，证据中2016年6月份工资表有叶建宏的签字，叶建宏也认可，可以确认叶建宏已领取了2013年6月份工资3200元，对该事实本院予以确认；7月份工资由叶某代签，叶建宏不认可，8月份工资叶建宏未领取，工资数额叶建宏也不认可，因7月份的工资明细表及考勤表上均有叶建宏审核签字，但8月份工资表及考勤表上却没有叶建宏审核签字，相互予盾。且上述证据系易拓公司单方出具，真实性无法核实，故上述证据不能证明叶建宏已领取了2013年7月份的工资及工资数额，也无法证明叶建宏8月份的工资数额，本院对上述证据不予采信。叶建宏提交的证据易拓公司对真实性、合法性无异议，本院予以确认。二审审理查明，叶建宏已领取2013年6月工资3200元。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于本案仲裁时效的问题，因易拓公司自认在解除劳动合同通知作出后，并未书面送达叶建宏，而是采用电话通知的方式让叶建宏到易拓公司领取，故双方劳动争议发生之�应自2015年8月开始，叶建宏的请求仍在仲裁时效期限内，故易拓公司的该项上诉理由不能成立。叶建宏要求易拓公司支付解除劳动合同经济补偿金9600元的请求应予支持。关于易拓公司是否欠付叶建宏工资及欠付数额的问题，因叶建宏认可已领取了6月份的工资3200元，故应从叶建宏主张的欠付工资总额中扣除。易拓公司二审提交的证据无法证明其已支付叶建宏2013年7月、8月的工资及具体数额，应承担举证不能的法律后果。叶建宏主张拓公司欠其劳动报酬37800元，扣除已支付的2013年6月份工资3200元，易拓公司易还应支付叶建宏劳动报酬34600元。综上所述，易拓公司上诉请求部分成立，应予支持；易拓公司应支付叶建宏解除劳动合同经济补偿金9600元、拖欠的劳动报酬34600元，共计44200元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条第（一）项、第四十六条第（三）�、第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初1357号民事判决第二项即“驳回叶建宏的其他诉讼请求”。二、变更宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初1357号民事判决第一项即“平罗县易拓砼业有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠叶建宏劳动报酬37800元、支付叶建宏解除劳动合同经济补偿金9600元，共计47400元”为“平罗县易拓砼业有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠叶建宏劳动报酬34600元、解除劳动合同经济补偿金9600元，共计44200元。”如履行义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人平罗县易拓砼业有限公司负担。判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  王正栋审 判 员  马玉兰代理审判员  张建兴二〇一六年十二月八日书 记 员  刘晓萍附：本判决适用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单�维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行�未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。