山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）东民一初字第20号
原告：中龙建电力建设股份有限公司（原黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司）。
法定代表人：蔡鲤泽，董事长。
委托代理人：李峰，山东高格律师事务所律师。
被告：湖北红旗建设集团有限公司（原湖北红旗建筑工程有限公司）。
法定代表人：刘俊新，经理。
委托代理人：冯朝晖，女，汉族，湖北红旗建设集团有限公司法律事务部员工。
委托代理人：熊春林，男，汉族，湖北红旗建设集团有限公司经营部主任。
第三人：余减租，男，汉族。
委托代理人：尹松涛，湖北太圣律师事务所律师。
委托代理人：骆晨，湖北太圣律师事务所律师。
原告中龙建电力建设股份有限公司（原黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司）与被告湖北红旗建设集团有限公司（原湖北红旗建筑工程有限公司）、第三人余减租建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中龙建电力建设股份有限公司的委托代理人李峰到庭参加诉讼。被告湖北红旗建设集团有限公司的委托代理人冯朝辉、第三人余减租的委托代理人骆晨称参与本案证据交换后被案外人限制人身自由20小时，直至被告湖北红旗建设集团有限公司向案外人支付工程款10万元方获得人身自由。被告与第三人因担心委托代理人再次被扣押，未按传票通知的开庭时间到庭参加诉讼。本院依法对湖北红旗建设集团有限公司的委托代理人冯朝辉、第三人余减租的委托代理人骆晨进行了法庭调查。本案现已审理终结。
原告中龙建电力建设股份有限公司诉称，原告总承包了金岭集团建设的东营滨海热电联产2×300MW机组工程，2010年3月，原告将东营滨海热电联产2×300MW机组工程主厂房建筑工程分包给华强建设集团有限公司施工，华强建设集团有限公司部分施工后，与原告协商退场，解除合同，在华强建设集团有限公司事实上不准备履行合同的情况下，原告又于2010年6月13日与被告签订了东营滨海热力有限公司1×300MW机组主厂房建筑分包合同。合同约定：施工工期180天，承包范围为1号机组厂房建筑工程，承包方式是包工包料。乙方必须保证工期，如延误工期应支付合同总价10%的违约金，合同总价5140万元，包括为完成1×300MW机组工程主厂房建筑部分的所有工程费用，若乙方没有全部完成定额及合同规定的工程量，甲方将安排其他队伍施工，并按照支付给乙方合同相应未完成部分另行分包单价的三倍，从乙方结算费用中扣回，合同价款为不可调价格，乙方不得要求对合同价进行调整，否则视为违约。乙方施工的工程质量达不到合同约定质量应无条件返工，工程进度达不到合同要求，乙方承担责任，甲方有权解除合同，解除合同通知送达后合同解除，乙方应在三日内退场，退场后三十日内双方办理已完工程结算，履约保证金及质保金不予退还。如推延不退、阻挠施工，承担总合同价款10%的违约金，并承担损失。本合同工程不允许再分包或转包，否则，应支付结算总价20%的违约金。被告进场施工后，存在施工人员无证施工，施工工程质量不合格被要求返工，施工工程进度达不到合同要求，已施工工程没有工程签证，基本没有编制施工资料等违约行为。经业主和原告再三要求整改，被告仍达不到合同要求，并且被告的项目经理经常脱岗，施工现场缺乏合格的管理人员和技术人员。原告为保证合同履行，多次召开会议协商解决方案，被告施工负责人也多次签字保证完成工程进度，对集中控制楼、主厂房出零等工期要求，承诺每节点超期一天罚款一万元，最后节点每超期一天罚款三万元。在原告多次督促、协调下，被告施工进度、质量仍达不到合同要求。原告依据合同约定将被告施工的工程交给其他施工队伍施工，被告剩余人员进行阻挠，原告在公安机关和业主的帮助下，支付了被告工地人员工资后，被告的人员全部撤离。被告退场后，原告多次要求被告提供施工资料，协商结算被告已施工工程款，但被告一直不配合。在被告没有提供施工资料的情况下，原告根据被告施工工程现场调查，结算被告施工工程款应计11869275.00元，原告已付被告工程款16077250.16元，原告多支付工程款4207975.16元，原告分割发包被告分包工程完工后，结算工程款为4480万元。综上，被告已构成违约，应当承担违约责任。原、被告解除合同后，被告有义务及时提供施工资料以便结算工程价款，及时发放民工工资，支付有关货款、费用。由于被告不履行合同义务，原告代被告履行了部分支付义务，给原告造成了巨大的经济损失。请求法院依法判令：一、被告向原告返还多支付的工程款4207975.16元。二、诉讼费由被告承担。
被告湖北红旗建设集团有限公司答辩称，一、原告主张被告仅完成828万元涉案工程量不属实。1、原告的结算文件由原告单方编制，未经双方确认，该结算文件与事实不符，甚至和原告诉状上载明的结算价1186万元也不一致。2、原告没有依据双方签署确认的已完工程量清单结算，有意漏算了项目，大量半成品工程未计价，如已经加工的钢筋、钢梁、尚未浇倒混凝土的部位、循环水管坑以及凝结水泵坑的工程量没有计入。3、原告有意违反建筑行业工程结算规范，采用概算定额作为编制依据，概算定额只适用于项目可行性研究和初步设计阶段暂估工程造价，在项目施工图已出的情况下，不允许使用概算定额，原告的目的是压低结算金额。4、原告结算文件中计算的钢材使用量远远低于实际使用量，按原告结算文件只有1000吨，实际使用超过1400吨，仅此一项就压低工程造价200万元。5、取费不全，应当计提的社会保险公积金未计取，价差应计取的税金、利润未计取。6、人工费没有调整。7、混凝土单价计价太低，原告文件中混凝土基础仅计价每立方705元，按照东营市2010年工程造价信息计价为1100元。8、合同外项目如2号机组承台等没有按照现行定额结算。被告完成工程成本都不止838万元。二、涉案工程结算的正确方法应为：1、合同内的项目按照合同约定的计价标准计算。2、合同外项目按照《补充协议》第4条约定，按照现行定额计价。3、分割出去由后续施工队伍完成的工程量，按照《补充协议》第一条以及《923会议纪要》第4条约定，按照劳务单价计价，即按照包清工方式计价，分割出去的工程量项下产生的利润、管理费用等依约定留给被告。被告从事的土建施工利润极薄，被告之所以愿意以5180万元的价格承接，在于后续施工中的钢结构、耐火保温、煤斗项目利润较高。原告将这些项目分割出去必然导致对被告的不公平，早知如此被告就不会承接这个项目。4、涉案工程结算价＝合同总价5180万元＋合同外项目结算价-
分割出去的后续工程结算价。5、被告进场前华强公司所谓完成的“工程量”，原、被告签订合同时，并未提及要从总价款中扣除，相反双方明确被告完成施工任务定价5180万元。原告在被告退场签署已完工程量清单时也没有扣除华强施工部分。因此原告支付给华强公司的款项与被告无关。6、原告举证和业主签订的土建价为5583万元，安装价7717万元。原告籍此说明土建部分没有利润，事实情况是电厂建设的利润主要来自于设备安装，这就是大多数电力工程公司把土建项目分包出去的原因，土建项目利润较低，工艺较为复杂。三、本案不存在被告施工质量不合格和延误工期。原告在诉讼中强调被告施工质量不合格、工期延误，与事实不符。由于被告进场前，华强公司延误工期，已影响到整体工期，原告安排的工期条件极为苛刻，不可能实现。因此2010年10月13日双方签署《补充协议》，达成重新安排施工节点的合意。《补充协议》第五条约定节点进度计划重新合理安排。第六条约定由于前期施工队伍延误，这次所有清包队伍人工费超出部分由原告负责。因此原告主张被告进度违约没有事实依据。原告关于工程质量不合格的主张不属实。涉案工程现已经通过竣工验收交付使用，施工质量合格。即使是施工过程中存在小的质量瑕疵，也已经通过被告后续施工整改完毕，未对工程质量造成不利影响。双方在办理退场交接时，共同签署了被告已完工程量清单，当时原告并未对被告施工质量提出任何异议。原告在和被告签署《补充协议》后仅五天，就通知被告退场，原告没有证据证明被告有违反《补充协议》的行为，被告在完成了大部分利润率最低的土建工程后，被清退出场，后续工程原告仅按照清包工的价格进行支付，实质是钢结构、耐火保温等施工利润由原告享有，有失公允。四、原、被告《劳务分包合同》的效力问题。该合同不具有合法性。原告将主厂房建筑工程分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成的规定，导致分包合同无效，继而导致合同中约定的违约责任条款无效。综上，原告的诉讼请求不能成立。
第三人余减租答辩称，同意被告的答辩意见。
庭审过程中，原告为支持其主张提交了以下证据：
第一组证据，证明合同效力的证据。证据1-1、1号机组主厂房建筑工程分包合同一份。证据1-2、东营市滨海热力有限公司热力项目部出具的证据一份。证明原告承包的工程总价是1.33亿元，原告分包给被告的只是其中的一小部分，合同是合法有效的。
第二组证据，证明被告违约的证据。证据2、监理工程师通知单18份。证明被告施工的工程质量不合格，其中2010年11月1日的通知单证明被告在退场后施工的工程不合格，由原告进行整改。证据3、监理例会纪要。证明被告施工工程不符合约定，进度达不到合同要求。证据4、被告签署的承诺书四份。证明被告多次达不到合同要求，自己承诺罚款。证据5、会议纪要两份。证明因被告施工不合格，施工进度达不到，被告已施工工程价款结算应按工程合同价款的80%结算，部分工程内容调整，由其他工程队施工。
第三组证据，证明被告施工的工程量的证据。证据10（同被告提交的证据2-1）、完成工程量清单、交接工程照片、施工图。证据11-1、交接记录。证明被告提交的证据2-2不真实，被告对其提交证据2-2所述工程没有施工，并且款项已由原告支付。刘建华是对方的技术人员，这个工程分包给了燕云桂。证据11-2、打井降水协议及证明结算书共四页。证明2号锅的降水不是由被告施工，原告已将款项支付给施工人。
第四组证据，证明超付工程款的证据。证据7、劳务分包合同四份。证明被告没有履行完合同，合同解除后被告承包的工程（包括汽轮发电机上部结构工程、除氧煤仓间框架／纵梁及各层楼面的钢筋混凝土工程、A排及偏屋上部结构工程、集控楼建筑工程、2号锅炉承台基础工程等）由原告安排其他施工队施工。证据8、华强公司退场协议一份。证明被告是在华强公司退场后接着华强公司已完成的工程施工的。证据9、会议纪要一份。证明原告积极妥善处理被告退场遗留问题。证据12、项目工程结算书。证明被告施工工程价款为8286135元。证据13、借条收据等，证明被告从原告处领取的借支、收取工程款5427505元。证据14、代发工资清单。证明原告代被告发工资1902803.5元。证据15、收款收据、付款协议等。证明原告代付被告欠款11118275.39元，其中包括被告接收的华强公司退场后交给被告的钢材。证据16、器材调拨单等。证明被告从原告处领取的工作服、安全帽、钢材，计款1991635.14元。证据17、被告公司在施工过程中发生的水电费单据。证明被告在施工过程中发生水电费243310.38元。证据18、被告工程罚款单。证明因被告抛弃钢筋罚款41600元。证据19、原告在证据交换后制作的《东营滨海热电1×300MW机组工程项目工程结算书》。证明涉案工程经原告核算价款为9684023元。
被告质证认为：对第一组证据，证据1-1的真实性无异议，但该合同不具备合法性。1、原告将主厂房建筑工程分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成的规定，导致分包合同无效，继而导致合同中约定的违约责任条款无效。2、合同约定的工期要求，已被双方于2010年10月13日签署的补充协议修改，原工期不再具备约束力。3、合同约定承包范围是1号机组主厂房建筑工程，故2号发电机组承台等项目不在5080万元总价包干范围内，应据实结算。对1-2滨海热力公司的证明，被告认为原告签署的文件对被告没有约束力，原告将建筑主体结构分包属于违法分包。
对第二组证据，1、工作会议纪要并无被告参与会议，对这些会议记录的真实性无法发表意见。2、整改通知单只有原告的签字，对文件的真实性无法发表意见。3、假设这些文件是真实的，亦不能证明被告拖延工期。原因是2010年10月13日《补充协议》双方达成重新安排施工节点的合意。《补充协议》第五条约定节点进度计划重新合理安排；第六条约定由于前期施工队伍延误，这次所有清包队伍人工费超出部分由华隆公司负责。涉案工程进度延误有前期施工队伍的原因，也有原告自身改变付款方式后不及时支付材料款影响进度的原因。因此原告主张被告进度违约没有事实依据。4、这些文件不能证明工程质量不合格。原因是涉案工程现已通过竣工验收交付使用。即使是施工过程中存在小的质量瑕疵，也已经通过后续施工整改完毕。原告没有出具任何检测机构的证明来证实施工不合格。2010年8月15日原告向业主出具的工程进度单据只是证明原告向业主承诺延误工期可以罚款。该证据与本案不具备关联性。关于工程进度问题，双方已经达成重新安排节点进度计划的合意。因此原告无权向被告主张延误工期罚款。且原告也没有因为延误工期向业主缴纳过罚款，原告没有产生实际经济损失。对证据5，原、被告工地代表分别于8月2日、9月23日签订的会议纪要。原告拟证明工程计划和合同计划有所变更，将依照合同本应由被告施工的部分工程调出，由原告安排其他施工队伍施工。对这两份证据的真实性予以认可，但文件中的节点工期安排已经被《补充协议》修改，工期问题已经解决。另外双方在9月23日《会议纪要》第四条约定，调出工程按照劳务单价计价，显然双方合意是将调出工程量利润留给被告。可见，对调出工程量的计价，应只计算调出工程量的人工费、材料费。从合同总价中扣除调出工程计价，就是被告完成工程量。
对第三组证据，对已完工程量真实性予以认可，对其他证据的真实性不清楚。对这些证据内容和被告提交的已完工程量清单2-2相冲突的均不认可，原告主张刘建华签署了交接记录，但刘建华并非双方合同中约定的被授权签字的人，交接记录上的签字是否系刘建华所签、刘建华是否有权签字被告不清楚。打井降水是由被告分包给李友亮的，该事实在原告提交的证据15中有记载，李友亮打井降水费已经核算到对被告的结算付款项中，打井降水项下的全部工程量均应计入被告已完工程量。原告和燕某某签订的劳务分包合同是被告退场后原告和案外人签订的，其真实性无法确定。案外人完成的后续工程价格从5180万元中扣除，应该依据原、被告约定扣除，而不是按照原告和案外人约定的价格扣除。原告提交的证据与被告提交的证据2-1、证据2-2一致的被告认可，不一致的应以双方签订的文件为准。
对第四组证据，对其中的工程结算书，原告拟证明被告已经完成工程量造价为838万元。被告认为该文件不真实。1、该文件未经双方确认。2、工程量小于实际工程量，大量半成品工程未计价，如已经加工的钢筋、钢梁、尚未浇倒混凝土的部位均未计价。3、采取的概算定额计价仅适合初步设计阶段估价（无图纸阶段），不适合有施工图纸的阶段。4、钢材使用量远远低于实际使用量，原告文件中只有1000吨，实际使用超过1400吨。5、取费不全，社会保险公积金按照定额应计取却未计取，价差应计取的税金利润未计取。6、人工费没有调整。7、循环水管坑以及凝结水泵坑的工程量没有计入。8、混凝土单价计价太低，原告文件中混凝土基础仅计价每立方705元，按照东营市2010年工程造价信息计价为1100元。9、原告起诉状中称结算价是1186万元，起诉后又说是828万元，互相矛盾。10、原告诉状主张累计付款2072万元，工程成本远远高于828万元。
对证据7，劳务分包合同是原告和案外人签订的，其真实性被告无法确定，对被告没有约束力，对被告完成的工程量没有证明力。案外人完成的后续工程价款从5180万元中扣除，应依据原、被告的约定扣除，而不是按照原告和案外人约定的价款扣除。对燕某某、胡某某、段某某关于后续工程施工节点的证明，由于这三个证人是原告的交易伙伴，又没有出庭作证，其证词没有证明力。原、被告在2010年10月25日、26日已经确认了被告已完工程量清单，本案有无可争议的证据来证明被告已完工的工程量。
对证据8，文件的真实性被告无法确认，且与被告无关。假设这份文件是真实的，由于在原、被告的合同中没有关于华强施工的工程价款277万元要从工程总价中扣除的约定。因此原告承诺给华强的277万元不应该从原、被告约定的5180万元中扣除，而应该由原告自行承担。实际情况是当时华强公司不愿意退场，原告为了安抚华强，支付了远远超过华强已完成工程量的款项。这些费用和被告无关。且277万元的费用中还包括浙江考察费、燃油费、电话费以及不明原由的核算费用等，不能证明这些费用是支付给华强的工程款。
对证据9，会议纪要无被告参加，对其真实性无法发表意见。遗留部位交接点是原告单方制作的文件，且与双方签字确认的被告已完工程量清单记载不符，对其真实性不予认可。
对证据13至证据17，由于这些款项直接和被告项目部发生往来，在项目部负责人余减租核实费用后，由余减租以及合同约定的签字人签署的费用单、合同，被告予以确认。对没有被告印章的及合同所约定的有权签字人余永东、许正门签字的文件的真实性均不认可。对证据18、被告认为：1、被处罚人是原告，而非被告。2、无证据证明原告缴纳了罚款，且缴纳罚款是被告原因造成。3、罚款单针对的是工期延误，延误与原告付款不及时、前期队伍施工进度延误有关。4、罚款单形式要件存在缺陷，无盖章。5、罚款单存根联未填写，其真实性有疑问。6、原、被告达成补充协议，已经决定不再执行原施工节点计划，原告不能基于原节点安排主张对被告罚款。对证据19真实性不予认可，是被告单方编制的结算文件，编制的依据均未经过双方质证。第三人向法庭提交的证据4-4证实涉案工程价款为33489281元。
第三人对原告提交的证据质证认为，对证据13，全部是借款，原告将借款冲抵工程款，借款人是许勇健，如借款没有归还，认可系原告支付的工程款。对证据14真实性及证明目的均无异议。对证据15，1、绿源土方及土方降水费343439.6元，该笔款项没见到合同原件，且没有被告同意代付款的协议，对其真实性持有异议；2、兄弟钢材厂3173883.7元，其中有100万元的钢材款25万元贴息明确由原告代为支付，剩余的2173883.7元其数额要进一步确认，并且也未见到被告出具的代付协议；3、1550805元的混凝土款无异议；4、127082.5元因有被告出具的代付协议，对此无异议；5、商品混凝土款1485343.5元，有被告出具的代付款协议，对此款项无异议；6、华辰混凝土款265055元，如红旗公司项目部的公章与余边的签字是真实的，对该证据无异议；7、张学军降水费18000元，对签字人的身份需要进行核实；8、李红方沙石费56432元，未见到被告出具的代付款协议，对该份证据不予认可；9、对张光宏的机械费10020元无异议；10、张继伟吊塔租赁费35840元，对该笔款项无异议；11、对顺达租赁站的租赁费8236.53元，对金额有异议，证据显示金额是7566元，而且证据是复印件；12、新世纪租赁站租赁费154316元，没有见到相关协议，全是复印件，原告提供的判决书无法显示该判决书中确认的债权与本案具有关联性，并且判决书中金额与租赁费的金额相差甚远，对该份证据不予认可；13、献县盛华租赁费60819元已由被告支付，原告提交的证据并未见到被告出具的代付协议，被告已与献县盛华租赁站达成了调解协议并经人民法院制作民事调解书，且被告已经支付了调解款项19.8万元，同时献县盛华租赁站在被告退场后仍然与原告有交易往来。原告支付的60819元的租赁费是基于他们之间的合作而支付的，与被告无关；14、李延辉搅拌站256883元，未见到协议原件，也没有被告出具的代付款协议，对该证据不予认可；15、接收钢材829.354吨，该证据是复印件，对其真实性需要进一步核实，并且被告在退场时向原告移交了大量材料设备，其中包含大量钢材，且退场时移交的数量大大高于原告提交的材料。对原告的证据16，1、没有看到与复印件相对应的原件；2、原告当庭提交的原件与原告提交的证据16数额不一致，记载项目也不一致。原告提交的证据15和证据16都含有钢材，可能存在重复计算的问题。对工作服、安全帽及钢材价款不认可。其中没有原件的真实性均不予认可，票据上显示的时间在2010年10月30日以后的均与被告无关，凡是票据中没有被告人员签字的均不予认可。对证据17，对水电费的发生无异议，但因该证据没有被告及第三人相关人员的签字，对数额无法确认。对证据19，同意被告的质证意见，被告在退场时已向原告移交了大量的材料、设备，并且数量远远大于被告进场时接收原告移交的材料设备。对其他证据同意被告的质证意见。
被告庭审中提交以下证据：
证据1、补充协议。证明：1、原、被告已经就重新合理安排施工节点达成一致。2、原告主张的被告工期延误问题已经解决。3、前期施工队伍存在工期延误，被告不应就此承担责任。4、被告退场后，后续施工应按照清包工价格计算人工费，按照实际使用材料价格计算材料费，从5180万元的固定总价中扣除，后续施工利润和管理费用应该归属被告。5、补充协议达成五天后即2010年10月18日，原告通知被告退场，致使补充协议无法履行，被告对此并无过错。
证据2、已完工程量清单2-1和2-2。证明：1、被告退场时已完工程量经过了双方的确认；2、应当以此作为结算的依据；3、对已完成工程量原告并未注明施工质量不合格，且工程已经交付使用。被告不存在延误工期和工程质量不合格的问题。
证据3、韩普岩民事调解书、付款凭证。证明：被告为涉案工程支付的部分材料款项19.8万元。
证据4、刘军的情况说明、红旗公司转账给刘军的付款凭证，刘军付款给朱淑云的付款凭证。证明：按照原告的要求，2010年7月1日被告出借50万元资金给原告，资金汇入原告出纳朱淑云的个人账户。该款项应纳入本次结算，由原告退回。
证据5、2010年6月24日原告出具的收据。证明：1、朱淑云的身份是原告的出纳。2、被告以现金方式出借15万元给原告。3、该款项应纳入本次结算，由原告退回。
原告质证认为，对证据1补充协议的真实性无异议，但协议实际没有履行，2010年10月13日签订补充协议，签订后被告仍然达不到要求，在2010年10月18日原告通知被告解除了合同。对证据2-1，对已完工程量清单是认可；证据2-2与事实不符，原告有证据证实相关工程不是被告完成的。由于当时原告项目经理对工程情况不清楚，被告是在欺骗原告的情况下拿到了盖章。对证据3、证据4、证据5均无异议。
第三人质证认为，对被告提交的证据均无异议。
第三人庭审中提交以下证据：
第一组证据，证明主体适格的证据。证据1、余减租身份证复印件。证明余减租系红旗项目部负责人。
第二组证据，证明双方权利义务的证据。证据2-2、2010年10月13日补充协议。证据2-3、2010年9月23日会议纪要。证明：红旗项目部完成了合同中主厂房建筑工程以及合同外设施工程（如锅楼房、集控楼、2号发电机组两个承台），对此原告应按照合同标准支付合同所包含工程的工程价款，按定额标准支付合同外工程价款，并且原告还承诺分离出去的工程项目其工程利润也一并计付。10月13日《补充协议》中第一条、第三条、第六条以及2010年9月23日协议（证据2-3）第四条，确立了原告分离出的工程项目其工程利润也一并计付给被告，并且分离出去的工程项目不视为被告没有完成。
第三组证据，被告向原告出借和移交材料设备的证据。证据3-1、红旗项目部材料采购以及出借给原告和退场时向原告移交的材料、设备单据（共26张）。证明：1、红旗项目部采购大量材料用于建设工程；2、原告借用及接受红旗项目部退场移交的大量材料、设备，应支付对等价款，并对移交后的租赁费用以及购买租赁物的费用自行负担，不得将此款项在工程款中克扣。
第四组证据，证据4-1、红旗项目部委托许勇剑出借给原告15万元的借据。证据4-2、红旗公司出借给原告50万元借款的借据。证据4-3、工程量清单三张。证据4-4、建筑工程定额计价结算书。证明：原告应按合同计价标准以及定额标准支付红旗项目部施工完成内容的工程款＋其分离出去的工程项目利润、管理费＋被告完成的合同外的项目内容＋其向红旗公司、红旗项目部的借款65万元＋原告借用的材料和设备（第三人的证据3-1中的9张借条）及接受红旗项目部退场向原告移交的材料、设备应支付的对等价款，约为3400万元以上，远大于原告预付的工程款，故原告主张退还多付的工程款的诉求，无事实依据。
原告质证认为，对证据1无异议。对证据2-2、2-3，由于合同已经解除，对于分割出去的工程，原告并没有要求被告承担责任，因此原告分割出去的工程应该由原告与他人另行结算，因合同已经解除，原《会议纪要》（9月23日纪要）约定的工程利润管理费用归被告无法实现，因此该约定也视为解除了。对证据3-1的欠条、交接单、交接清单的真实性予以认可。其中的9张欠条，是施工队与原告之间结算的依据，而非原告与被告结算的依据；对交接明细，所列的材料原告已接收，但这些材料是原告交给被告的，有被告的接收明细，有一部分是原告的，有一部分是被告的，被告的材料现在还在库房，可以返还；关于交接单，材料都是原告交给被告的，具体数量可以冲抵原告交给被告的数量。对预埋件认可，对被告的工程量也认可，但后期又重做，并未全部投入使用。对证据4-1、证据4-2均认可，但该65万元是履约保证金，不属于借款；对证据4-3真实性认可，证明目的不认可。对证据4-4结算书不予认可。
被告质证认为，对第三人提交的证据无异议。根据《补充协议》和9月23日《会议纪要》，双方已经达成了合意，对于分割出去的工程按照实际发生的材料价和约定的人工价从5180万元总价中扣除，不能因为原告要求被告退场就推翻了双方约定的结算原则。
对以上证据本院审查认为，被告及第三人对原告提交的证据1-1、证据5、证据13、证据14、证据15中数额分别为100万元（钢材款）、25万元（钢材款贴息）、1550805元（混凝土款）、149577元（华辰公司水泥款）、127082.5元、1485343.5元（商混款）、265055元（华辰混凝土款）、18000元（张学军降水费）、10020元（张光宏机械费）、35840元（张继伟吊塔租赁费）的收款收据及代付协议、证据10中的已完工程量清单及证据10、证据11中与被告提交的证据2-1、证据2-2一致的证据的真实性均无异议，原告及第三人对被告提交的证据1、证据2-1、证据3至证据5的真实性无异议，原告及被告对第三人提交的证据1、证据2-2、证据2-3、证据3-1、证据4-1、证据4-2、证据4-3的真实性无异议，上述证据内容客观真实，证据来源合法，与本案待证事实有关联，对其证据效力依法予以认定。原告虽对被告提交的证据2-2不予认可，但该证据上有原告加盖的公章，原告主张被告是在原告方项目经理不清楚工程状况受到欺骗的情况下盖章，但未提供证据证实有欺诈的事实存在，对该证据的证明效力本院予以采信。被告及第三人对原告提交的证据1-2、证据2、证据3、证据4、证据7、证据8、证据9、证据11、证据12、证据15中数额为343439.6元，2173883.7元、56432元（李红方沙石费）、8236.53元（顺达租赁站租赁费）、154316元（新世界租赁站租赁费）、60189元（献县盛华租赁站租赁费）、256883元（李延辉搅拌站）、829.354吨（钢材）的收据、证据16、证据17、证据18、证据19不予认可，以上证据本院将结合其他证据及本案案情综合认定。
根据本院审查采信的前述证据及各方当事人在庭审中的陈述，确认如下事实：
2010年6月13日，原告与被告签订《东营市滨海热力有限公司1×300MW发电厂工程分包合同》，约定原告将其承包的金岭集团建设的东营滨海热电联产2×300MW机组工程中的1×300MW机组主厂房建筑工程分包给被告施工，承包总价为5180万元。在被告对涉案工程进行施工的过程中，双方于2010年9月23日就工程进度和工程款支付达成《会议纪要》，该《会议纪要》第三条约定，钢筋、钢结构、混凝土的价格及供应商由乙方（被告）确定，甲方（原告）代付款（付款前乙方签字确认，否则甲方承担责任）；第四条约定，由于工期紧张乙方同意将：2号锅炉基础、炉后风机、集控楼建筑工程，由甲方安排其他单位施工，乙方确认价格为：钢筋施工：500元每吨；木工施工：基础25元每平方米，零米以上部分20元每立方米；砌筑工程：70元每立方米（含内脚手架）；抹灰工程：8元每平方米（含内脚手架）。甲方安排的施工人员的工作服、安全帽由乙方负责提供，钢筋机械由乙方提供，外脚手架由乙方搭设。工程完工乙方负责给甲方安排的单位进行工程结算，乙方签字后甲方代付款。第九条约定，上述切出工程甲方安排其他单位施工单价执行本纪要第四条约定价格。第十三条约定，现场垂直运输机械（塔吊）由甲方统一调度、安排；费用由甲方代付（代付前乙方签字确认）。2010年10月13日，双方签订《补充协议》，约定：1、甲方分割出去的工程量，给工人的结算办法（见2010年9月23号会议纪要第四条结算）。2、由甲方选定的施工队，在施工过程中所发生的安全、质量、进度等问题乙方概不负责。3、分割出去的节点计划，乙方不存在没有完成等问题。4、合同包干价以外的工程量按现行定额结算。5、节点进度计划重新合理安排，但不得超过本年末最终完工计划。6、由于前期施工队伍工期延误，这次所有清包队伍人工费超出部分均由甲方负责。7、现施工队伍余减租所使用的由甲方负责施工的彩板房（施工队伍生活居住），由余减租一次性购买，甲方代付。2010年10月18日，原告根据分包合同第七条第三款约定，以被告“工期严重滞后”，且“经甲方书面通知整改无效工期仍然滞后”为由与被告解除合同。2010年10月25日、26日，双方对已完工程量进行了确认。2010年10月29日、30日，双方对现场施工材料进行了交接。庭审中各方当事人均同意就被告已经完成的工程量清单按照施工期间的定额（即06定额）相应的标准来计价，再乘以5180万元工程范围内的所有工程按照施工期间的定额（06定额）和相应的计价标准作出的总价和5180万元进行比对的百分比，作为涉案工程的结算价款。被告要求按照2010年9月23日《会议纪要》第四条及《补充协议》分配分割出去工程的利润和管理费用。原告不予认可。经本院释明，原告在庭审中未申请对涉案工程造价进行司法鉴定。庭审结束后，原告口头申请对涉案工程造价进行司法鉴定，但直至判决前仍未提交书面鉴定申请及鉴定所需图纸、签证等材料导致无法进行鉴定。
本案审理过程中，原告黑龙ＸＸ隆电力工程有限公司名称变更为中龙建电力建设股份有限公司，被告湖北红旗建筑工程有限公司名称变更为湖北红旗建设集团有限公司。
本院认为，各方当事人在本案中争议的焦点问题为：原告要求被告返还超付工程款有无事实和法律依据。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告要求被告返还超付工程款，需举证证实其支付的工程款大于被告施工完成的工程价款。对于原告两次单方作出的结算书，被告及第三人均不予认可，原告在本院指定的期限内直至判决前一直未提交工程造价司法鉴定申请书和鉴定所需基础资料，亦未在该期限内申请延长举证期，在判决前未能完成举证责任，依法应当承担对其不利的后果。综上，原告要求被告支付超付工程款4207975.16元证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告中龙建电力建设股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费40464元，由原告中龙建电力建设股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王 辉
代理审判员 崔海霞
人民陪审员 周绍红
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 杨玉洁