陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕07刑终145号
抗诉机关（原公诉机关）陕西省西乡县人民检察院。
原审被告人李其兵，男，1962年6月26日出生于陕西省西乡县，汉族，高中文化，便民药店经营者。因涉嫌犯非法行医罪于2016年3月23日被西乡县公安局取保候审，2017年6月28日被监视居住。
辩护人范婷婷，陕西索平律师事务所律师。
西乡县人民法院审理西乡县人民检察院指控原审被告人李其兵犯非法行医罪一案，于二0一七年七月六日作出（2017）陕0724刑初63号刑事判决。宣判后，原公诉机关西乡县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭支持抗诉，原审被告人李其兵及其指定辩护人范婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李其兵自2005年开始，在未取得《医疗机构执业许可证》，且不具备任何医师资格的情况下，在其家中经营“便民药店”，并擅自进行疾病诊疗活动。为此，西乡县卫生局于2014年5月16日、2015年1月6日先后两次对其行政处罚，分别处以1000元罚款，其仍继续在此行医。2016年2月19日李其兵正在开展诊疗活动时，被西乡县卫生和计划生育局查获；同年3月18日其继续行医时，被西乡县公安局民警当场查获，并依法扣押了部分诊疗工具。
另查明，案发时，西乡县公安局在被告人李其兵经营的药店内查获其行医收入1230元，并予以扣押，同时扣押了止血带两根、胶囊药五板。
原审法院认为，被告人李其兵未取得医师资格和《医疗机构执业许可证》即从事医疗活动，因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，又再次非法行医，其行为已构成非法行医罪。被告人李其兵当庭自愿认罪，到案后能够如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；其非法行医的行为尚未造成严重危害后果，可对其酌情从轻处罚。鉴于被告人李其兵悔罪态度较好，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。被告人李其兵在本案中，因同一行为已经被处以行政罚款的数额，应在其被判处罚金中予以折抵。对查获其非法行医所得的收入及使用的工具，应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（四）项和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，以被告人李其兵犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币8000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金实际应缴纳6000元，已缴纳）；被告人李其兵违法所得1230元及作案工具止血带两根、胶囊药五板，予以没收。
西乡县人民检察院抗诉提出，一审法院依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，认定“李其兵在本案中，因同一行为已经被行政罚款的数额，应在其被判处罚金中予以折抵”存在适用法律错误，导致应缴纳罚金数额计算错误。《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四项规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款的“情节严重”。即经过卫生行政部门两次行政处罚是本案被告人构成非法行医罪的前置条件，只有在被两次行政处罚后，仍进行非法行医，才以涉嫌犯罪评价。此种犯罪情形行政处罚和刑罚处罚并存，互不折抵。本案中，被告人李其兵于2014年、2015年先后两次被行政处罚后继续非法行医，于2016年3月被公安机关立案侦查，李其兵被刑事处罚的非法行医行为包含但不限于前两次被行政处罚的非法行医行为，并未同时构成行政违法和刑事犯罪，且西乡县卫生局也并未对李其兵两次行政处罚后继续非法行医的行为作出行政处罚，而是依法移交公安机关作为刑事案件查处，故李其兵被行政处罚的非法行医行为与被刑事处罚的非法行医行为并非同一违法行为、同一违法事实，不能适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款对其刑事罚金与行政罚款折抵。
汉中市人民检察院支持抗诉认为，原审法院认定原审被告人构成非法行医罪的事实清楚、证据确凿充分，定性准确，但在量刑方面存在认定情节错误和适用法律不当的问题。原审法院将李其兵前两次行政违法和本次行政违法误认定为同一行为不当。李其兵2014年5月16日、2015年1月6日，因没有执业资格进行非法诊疗时分别被行政处罚，2016年2月再次被查获，其三次行政违法的主体、事由虽然相同，但彼此独立，均构成行政违法行为，只能认定“同一性质的行为”，而不能混同认定为“一个行为”。行政机关对李其兵前两次非法行医的行政违法行为分别进行了两次独立的行政处罚，该行政处罚合法有效，李其兵被处罚并被责令停止非法诊疗行为后，并没有停止非法诊疗违法行为，2016年2月再次被查获，其第三次行政违法行为已经上升到刑事违法的范畴，涉嫌构成非法行医罪。该次违法行为行政机关并未进行行政处罚而直接移交侦查机关作为刑事案件查处，故不存在“就同一事实已经处以罚款的”，对李其兵前两次已经执行的行政罚款，不能折抵本案所判处的罚金。建议二审法院予以纠正，并根据李其兵的犯罪情节和经济状况从轻判处附加刑。
原审被告人李其兵对一审认定事实、证据无异议，请求从轻处理。辩护人对本案的事实和定罪无异议，提出2005年之前原审被告人有行医资格并多年行医，2005年之后因申报办证被遗漏导致无证，原审被告人身有残疾，家庭经济困难，建议二审根据本案实际情况依法免除罚金。
经审理查明，原审判决认定原审被告人李其兵犯非法行医罪的事实是清楚、正确的。有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证明：
1、西乡县人民检察院建议移送涉嫌犯罪案件函证明，西乡县人民检察院查阅西乡县卫生和计划生育局行政执法材料时发现李其兵在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，非法进行诊疗活动，分别被西乡县卫生和计划生育局于2014年5月16日和2015年1月6日两次进行行政处罚。2016年2月19日西乡县卫生和计划生育局在日常监督检查中发现，李其兵再次在西乡县堰口镇古城村家中开展疾病诊疗活动，认为李其兵未取得医生执业资格而非法行医，且经卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医，涉嫌非法行医罪，建议西乡县卫生和计划生育局将李其兵非法行医的有关材料移交西乡县公安局审查。
2、西乡县卫生和计划生育局涉嫌犯罪案件移送书及《关于李其兵涉嫌非法行医罪案件情况的调查报告》证明，2016年2月23日，西乡县卫生和计划生育局将李其兵涉嫌非法行医的材料和案件线索移交西乡县公安局处理。
3、西乡县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过证明，2016年2月29日,西乡县公安局接到西乡县人民检察院监督移送的李其兵非法行医一案,于同年3月9日立案。同年3月18日公安民警到李其兵家中将李传唤到案。
4、卫生行政执法现场笔录及照片证明，2016年2月19日，西乡县卫生和计划生育局在日常监督检查中发现李其兵在西乡县堰口镇古城村五组家中非法行医的情况。
5、现场勘验笔录、示意图及照片证明，2016年3月18日10时许公安民警进行现场勘查。李其兵非法行医的地点在西乡县堰口镇古城村五组其四间两层住宅中。该住宅一楼西侧两间房屋系李其兵非法行医场所。东侧一间进户门上方悬“便民药房”门牌，系李其兵看病配药处，西侧系病人输液休息处。东侧房间东墙边放有一木制药柜，柜面上放有没有用完的西药、四本处方便签，一本开具93页，两本开具97页，一本开具9页，药柜内放有两根止血带、现金。南侧放有两组玻璃柜，分上下三层，均放有大量西药。玻璃柜正对面放中药柜，内有大量中草药。西侧房间西南角放有一铁质三脚输液架。一楼西侧两个单间及东边屋内存有大量药物和药品进货单，西边屋内中间西侧墙下放置一个铁质三脚输液架。
6、搜查笔录及扣押清单、视频资料，2013年3月18日10时许，公安民警现场勘查李其兵非法行医场所并搜查，扣押处方签四本、止血带两根、胶囊药品五板、人民币1230元、药品进货单12联。
7、物证及照片证明，公安民警当场扣押止血带两根、胶囊药五板、非法行医所得现金人民币1230元；物证处方签四本及照片证明李其兵为就诊人员开处方开展诊治活动；物证陕西华远医药集团西乡有限公司销售结算单证明李其兵的购买药品进货情况，一审均经李其兵当庭辨认无误，系从其经营药店内扣押。
8、西乡县卫生和计划生育局证明，证实原审被告人李其兵无乡村医生执业证、执业（助理）医师执业证书等行医资格，西乡县卫生和计划生育局也未向其发放允许行医的《医疗机构执业许可证》。
9、西卫医罚（2014）003号和（2015）01号行政处罚决定书及送达回执、罚款收据照片及复印件证明，2014年4月28日，西乡县卫生和计划生育局现场发现李其兵未取得医疗机构执业许可证在西乡县堰口镇古城村五组家中开展诊疗活动，于2014年5月16日对李其兵作出责令停止执业活动并处以罚款人民币1000元的行政处罚决定；2014年12月3日，西乡县卫生和计划生育局再次发现李其兵未取得医疗机构执业许可证情况下在西乡县堰口镇古城村五组家中继续开展诊疗活动，于2015年1月6日对李其兵再次作出责令停止执业活动并处以罚款人民币1000元的行政处罚决定。两次罚款李其兵均已经缴纳。
10、原汉中地区卫生局颁发的汉中地区村级卫生人员年度审验证照片及复印件证明，1990年10月8日至1995年度李其兵持有村级卫生人员年度审验证，该证注明年终审验，五年期满后持证人自觉到县卫协会更换新证。
11、汉中市2002年核发医疗机构执业许可证收费单、2005年缴款单据证明，2002年12月30日，李其兵交纳执业许可证登记、评审、审批、公告、工本费265元，票据下方说明：此次向汉中市卫生局申报的医疗机构，未获审批者，持此条据退款。2005年10月31日西乡县卫生局收取李其兵2002年至2005年管理费、检验费2120元。
12、李其兵办理《医师执业证》申请书、西乡县堰口镇古城村委会证明复印件证明，李其兵于2016年2月25日向西乡县卫生和计划生育局提出申请,称在村卫生室工作28年，2005年底医疗机构换证，交回旧证，现请求办理新证，西乡县堰口镇人民政府及堰口镇古城社区居委会签注属实意见并加盖公章。西乡县堰口镇古城村委会出具证明李其兵1998年起在古城村办理卫生室至今28年，堰口镇人民政府签注属实的意见。
13、证人李某某证言证明，本组村民李其兵八几年就在本组临街经营一家药店。给病人看病、开处方、卖西药、开中药、吊液体，主要是给本村组的村民诊治一些平常头疼、脑热、感冒发烧的小病。李其兵小时侯因风湿性关节炎没有及时治疗导致残疾，为给自己看病，自学医术，后来开了一家诊所，他没有上过医学学校。李其兵看病不贵，医术还好，小病都能治好，严重的病他都让到大医院去看，看病几十年没有出过事故。
14、证人李某甲（本组村民）证言证明，他去李其兵的药店看过多次病,开的是中药,李其兵诊治的是一些头疼脑热的小病,吃他开的药很起作用,周围的村民来李其兵药店看病的人多,没听说过李其兵给人看病出过医疗事故。
15、证人韩某某（73岁，古城村人，古城村卫生室经营者）证言证明，李其兵是自学医学，在家中办了个药铺为别人看病。1969年6月份古城村卫生室成立，李其兵一直没有在古城村卫生室工作过。堰口镇医院、县卫生局的业务会议没有见李其兵参加过。
16、证人李某乙（64岁，古城村人，经营李显全中医诊所）证言证明，1970年自己在村卫生室工作过，李其兵一直没有参加过村卫生室和卫生院的工作。1990年左右，李其兵在自己家中开办诊所为他人看病。
17、证人韩某某（古城村四组人，古城村卫生室工作）证言证明，他于2005年取得执业许可证后一直在古城村卫生室工作，那时李其兵就在开药铺。
18、证人熊某某（古城村五组人，经营古城社区卫生室）证言证明，她于2003年在自家住房经营药铺，2013年更名为古城社区卫生室，旁边是李其兵班的药铺，经营中药、西药，给人看病、打针。
19、证人席某某（古城社区支部副书记）证言证明，李其兵身患残疾、右手不能正常活动，后又因患病，腿残疾，不能正常行走，就自学医学在家中开药铺为他人看病，主要为周围群众看病，听群众说李其兵看病看的好，态度好，收费合理。李其兵没有行医证，资格不够，所以没有挂靠到村上。2013年前后，村上要成立卫生室，李其兵行医资质不足，就没有报名。这些年，李其兵给人治病，没有发生过事故。李其兵身患残疾，全家的经济来源靠其行医，没有找村上帮助过。
20、证人胡某某（李其兵妻子）证言证明，1995年她与丈夫李其兵结婚，李的两只手和腿患有内风湿症，行动不便，丧失了劳动能力，在家开诊所，家里五口人靠李其兵生活。
21、证人席某某（古城村四组人）证言证明，李其兵身有残疾，在家开诊所有二十余年了。他胃不好在李其兵的诊所看好了。听李其兵说其诊所原来有证照等合法手续，后来执照脱审怎么回事导致手续不齐全。没有听说李其兵给人看病出过事故。
22、证人刘某某（西乡县卫生和计划生育局医政医管股股长）证言证明，他于2015年担任股长，主要负责医疗资料、医疗人员培训，管理乡村医生，颁发相关证件。根据卫生监督所的查处，李其兵没有医师证和乡村医生证，所办的医疗机构没有医疗机构执业许可证。李其兵曾拿上之前的相关资料来找过，但根据提供的资料不符合当时的文件精神，所以2005年县卫生局没有给李其兵换证，当时没有乡村医生证的不再颁发新的证件。李其兵属于非法行医。
23、原审被告人户籍证明及照片证明李其兵的身份情况。
24、原审被告人李其兵供述，1980年，他上高中时因患风湿病致双手及右膝变形，身体残疾。1981年主要通过自学，随两三个中药、西药师傅学习医学知识。1988年10月就在自己家中开了诊所给人看病。现在在西乡县堰口镇古城村五组家中经营“便民药店”，给人看病卖药。药店占西侧两间门面房。1990年汉中地区卫生局给他颁发的有村级卫生人员年度审验证，西乡县卫生局给他的药店颁发有营业执照，5年一换证。1993年西乡县卫生局给他颁发的有中医师证书。1998年国家颁布医师法，乡村医生要过渡到医师，卫生局把他漏报了，没有取得医师资格，之后一直没有取得医生执业资格。2005年，他将旧营业执照交给县卫生局换证，后来卫生局说他不合格没有再给他办理营业证。药店是他一个人经营的，他给人看病、配药、抓药、打针、输液、收钱，他主要看一些感冒咳嗽等简单疾病，配西药不开处方，警察查获的处方是他给病人开的中药方。他给看过病的群众比较多，没有发生过医疗纠纷和事故。2014年5月，西乡县卫生局工作人员到他的药店说他没有行医许可证、医师资格证，让他不要再开药铺了，罚了他1000元，他把罚款缴了。2014年12月，卫生局工作人员又来检查，还是说他没有行医许可证、医师资格证，不让他从事医疗活动，然后又罚了他1000元，他把罚款缴了。2016年2月19日，他正在给人看病时，被西乡县卫生局工作人员检查时发现了，给他说不能再从事医疗行业，不能再给人看病了。他给人看病很认真，治一些简单疾病，大病他都让到医院去看，自己残疾，全家靠他养活。
上述证据经一审当庭举证、质证，二审控辩双方均无异议，证据来源合法，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李其兵未取得医生执业资格非法行医，且因非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医，其行为已构成非法行医罪。原公诉机关指控的事实和罪名成立。对抗诉机关提出，一审法院适用法律不当，2014年、2015年已经执行的被告人李其兵非法行医行政罚款2000元不能在本案判处罚金中折抵，建议二审法院纠正的意见，经查，原审被告人李其兵2014年5月、2015年1月因非法行医被卫生行政部门两次分别处以责令停止执业，并罚款1000元的行政处罚，李其兵在被两次行政处罚之后再次非法行医于2016年3月被公安机关以刑事案件立案侦查，并移交追究刑事责任，前两次非法行医被行政处罚是李其兵再次非法行医构成非法行医罪的前提条件，李其兵前两次被行政处罚的非法行医行为与本案被追究刑事责任的非法行医行为不能认定为同一行为，也非同一事实，故前两次行政处罚已经执行的罚款，不能折抵本案被判处的罚金，抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。对出庭检察员建议根据原审被告人李其兵的犯罪情节和经济困难状况从轻判处附加刑及辩护人建议免除罚金的意见，经查,应根据李其兵的犯罪情节确定罚金，对从轻判处罚金的意见予以采纳。一审法院认定原审被告人李其兵非法行医的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，但适用法律有误，附加刑判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（三）项、第二条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持西乡县人民法院（2017）陕0724刑初63号刑事判决第一项中对原审被告人李其兵的定罪和判处的主刑及判决第二项。即维持“被告人李其兵犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年”及“被告人李其兵违法所得1230元及作案工具止血带两根、胶囊药五板，予以没收”部分。
二、撤销西乡县人民法院（2017）陕0724刑初63号刑事判决第一项中对原审被告人李其兵判处的附加刑,即“并处罚金人民币8000元（罚金实际应缴纳6000元）”部分。
三、原审被告人李其兵犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已向一审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范小朱
审 判 员 郑安平
代理审判员 郑刚峰
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 梁秋实