新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第817号
上诉人（原审原告）：水磨沟区安居北路泰昌广州酒家。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区。
负责人：许桂昌，水磨沟区安居北路泰昌广州酒家业主。
委托代理人：张民，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：何永真真，女，1971年3月15日出生，汉族，现无固定职业，暂住乌鲁木齐市，原籍河南省汝南县留盆镇老冯村老冯***号。
委托代理人：杨萍，新疆国法律师事务所律师。
上诉人水磨沟区安居北路泰昌广州酒家（下称广州酒家）因与被上诉人何永真劳动争议一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2014）水民一初字第307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案，上诉人广州酒家委托代理人张民、被上诉人何永真委托代理人杨萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，广州酒家于2010年7月10日成立，何永真2010年10月6日到广州酒家从事后厨杂工工作。何永真在广州酒家工作期间，广州酒家未与何永真签订劳动合同，未给何永真缴纳社会保险费。2014年2月17日何永真离开广州酒家。何永真因工资、经济补偿金等争议于2014年2月18日向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年3月14日作出水劳仲裁字（2014）第31号仲裁裁决，裁决：一、广州酒家与何永真解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明书；二、广州酒家为何永真补缴2010年11月至2014年2月的社会保险及利息（以每年社保机构核定的比例为准）；三、广州酒家支付何永真经济补偿金6860元（1960元×3.5个月）；四、广州酒家支付何永真未签订劳动合同的双倍工资21560元（1960元×11个月）；五、广州酒家支付何永真2014年2月工资1110.67元（1960元÷30天×17天）六、广州酒家支付何永真年休假工资4055.17元（1960元÷21.75天×300%×5天×3次）；七、驳回何永真其它仲裁请求。何永真、广州酒家均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。何永真支付邮寄送达费20元。
另查明，兴业银行乌鲁木齐青年路支行个人客户信息查询单显示，何永真工作单位为泰昌广州酒家，单位地址为乌市水区安居北路119号。经原审法院向兴业银行乌鲁木齐青年路支行调取相关证据，该行在协助查询存款通知书回执中载明：“何永真于2013年4月25日由水磨沟区安居北路泰昌广州酒家通过批量代发工资卡加盖上述单位财务章办理开卡业务。因开卡时单位的清单涉及其它客户信息，故未打印。”何永真兴业理财卡账户交易对账单显示2013年5月15日柜员存款2700元、6月17日柜员存款2700元、7月17日柜员存款2700元、8月15日柜员存款2700元、9月16日柜员存款2700元、10月20日柜员存款2750元、11月15日柜员存款2750元、12月16日柜员存款2850元，2014年1月15日柜员存款2750元、2月17日柜员存款2950元。2013年5月至2014年2月平均每月存款2755元。
同时查明，原审法院向兴业银行乌鲁木齐青年路支行调取的活期储蓄存款无折（卡）续存凭条显示，成晓彬于2014年1月15日向何永真账号中存款2750元、2014年2月17日存入2950元。从原审法院调取的广州酒家向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事仲裁委员会提供的劳动用工备案登记花名册中显示，成晓彬系广州酒家的员工。
原审法院认为，一、本案的争议焦点是何永真与广州酒家是否存在劳动关系。广州酒家通过批量代发工资并加盖其财务章的方式，在兴业银行给何永真办理开卡业务，并每月通过柜员存款的方式给何永真发放工资。原审法院调取的何永真兴业银行活期储蓄存款无折（卡）续存凭条中显示，给何永真兴业银行活期储蓄卡中存款的办理人为广州酒家的员工成晓彬。以上足以证明广州酒家按月支付何永真工资的事实，故广州酒家称何永真从未给其提供过劳动，双方之间不存在劳动关系的辩称不成立。因广州酒家拒不提供何永真在其处工作期间的工资表、考勤表等证据，故按照何永真自述的工作时间确认双方劳动关系成立的时间，何永真2014年2月17日离开广州酒家并在申请劳动仲裁时提出与广州酒家解除劳动关系，据此，广州酒家与何永真自2010年10月6日至2014年2月17日期间存在劳动关系。二、用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。何永真工作期间，广州酒家应当给何永真缴纳2010年11月至2014年2月期间的社会保险费，故对广州酒家不予补缴何永真社会保险及利息的诉讼请求，不予支持。三、工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。广州酒家未支付何永真2014年2月的工资，应当向何永真支付其2014年2月17日离开前11个工作日的工资。因广州酒家未提供何永真的工资表，故按照何永真兴业银行理财卡账户中由广州酒家存入的2013年5月至2014年2月期间的平均工资2755元计算何永真的工资数额。对何永真该诉讼请求中合理部分，予以支持。对广州酒家不予支付何永真2014年2月工资的诉讼请求，不予支持。四、何永真工作期间，广州酒家未依法为其缴纳社会保险费，何永真提出解除劳动关系，广州酒家应当向其支付经济补偿。故对何永真要求广州酒家支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求中合理部分，予以支持，对广州酒家不予支付何永真经济补偿的诉讼请求，不予支持。五、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。广州酒家未与何永真签订劳动合同，应当支付未签订劳动合同的二倍工资。故对何永真要求广州酒家支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求中合理部分，予以支持，对广州酒家不予支付何永真二倍工资的诉讼请求，不予支持。六、依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。何永真在广州酒家工作期间，未享受带薪年休假，广州酒家应当支付何永真带薪年休假工资。故对何永真要求广州酒家支付2010年10月至2014年2月期间年休假工资的诉讼请求中合理部分，予以支持，对广州酒家不予支付何永真年休假工资的诉讼请求，不予支持。七、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。何永真对其加班的事实未向法庭提供证据予以证实，且未提供证据证明广州酒家掌握加班事实存在的证据而不提供，故对何永真要求广州酒家支付2010年10月至2014年2月期间节假日加班费88275元的诉讼请求，不予支持。综上，原审法院依照《中华人共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、水磨沟区安居北路泰昌广州酒家与何永真于2014年2月17日解除劳动关系，水磨沟区安居北路泰昌广州酒家向何永真出具解除劳动关系证明书；二、水磨沟区安居北路泰昌广州酒家按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例为何永真补缴2010年11月至2014年2月期间应当由企业承担的养老、失业保险费及利息；三、水磨沟区安居北路泰昌广州酒家支付何永真2014年2月工资1393.33元（2755元／月÷21.75天×11天）；四、水磨沟区安居北路泰昌广州酒家支付何永真解除劳动关系经济补偿金9642.5元（2755元／月×3.5个月）；五、水磨沟区安居北路泰昌广州酒家支付何永真未签订劳动合同二倍工资30305元（2755元／月×11个月）；六、水磨沟区安居北路泰昌广州酒家支付何永真年休假工资5700元（2755元／月÷21.75天×5天×300%×3年）；七、驳回何永真要求水磨沟区安居北路泰昌广州酒家支付2010年10月至2014年2月期间节假日加班费88275元的诉讼请求。
上诉人广州酒家不服一审判决，向本院提起上诉称，广州酒家是2010年7月经工商登记成立的个体工商户，何永真与广州酒家并未建立劳动关系，何永真从未向泰昌广州酒家提供过劳动，原审法院认定何永真自2010年10月6日至2014年2月17日与广州酒家存在劳动关系错误。请求二审法院纠正一审判决第一、二、三、四、五、六项。
被上诉人何永真答辩称，2010年10月6日，我应聘到广州酒家从事后厨杂工工作，广州酒家在兴业银行为我办理了银行卡开卡业务，并每月通过柜员存款的方式向我发放工资，柜员存款由广州酒家员工成晓彬经办，我与广州酒家自2010年10月6日至2014年2月17日存在劳动关系，广州酒家称其与我不存在劳动关系不属实。双方劳动关系存续期间，广州酒家未给我缴纳社会保险费、未与我签订劳动合同、欠发我工资的事实存在。一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
经本院审理查明，一审法院判决认定事实属实。
本案案件事实，有兴业银行乌鲁木齐支行对账单、交易明细单及个人客户信息管理查询单、活期储蓄存款无折（卡）续存凭条、乌鲁木齐市水磨沟区人民法院协助查询存款通知书（回执）、劳动用工备案登记花名册，法院庭审笔录及双方当事人的陈述等证据在卷为证。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。本案广州酒家与何永真符合法律、法规规定的劳动关系的主体资格，广州酒家在本案审理过程中拒不提交其招用劳动者的工资支付凭证或记录、招用劳动者的“登记表”、“报名表”等以及广州酒家的考勤记录，应承担推定劳动者主张成立的法律后果，且本案经原审法院向兴业银行乌鲁木齐青年路支行调取的证据显示，广州酒家在兴业银行为其招用的包括何永真在内的劳动者办理了银行卡开卡业务，并每月通过柜员存款的方式向何永真发放工资，同时，广州酒家亦未提交证据证实其员工成晓彬与每月以柜员存款的形式向劳动者发放工资的经办人成晓彬并非同一人，据此，原审法院判决认定广州酒家每月向何永真发放工资的事实并由此确认何永真与广州酒家存在劳动关系并无不当。因广州酒家拒不提供何永真在其处工作期间的工资表、考勤表等证据，故原审法院按照何永真自述的工作时间确认双方劳动关系成立的时间并无不当，何永真2014年2月17日离开广州酒家并在申请劳动仲裁时提出与广州酒家解除劳动关系，原审法院确认广州酒家与何永真自2010年10月6日至2014年2月17日期间存在劳动关系符合法律规定。广州酒家作为用人单位在与劳动者劳动关系解除或终止后应当依法向劳动者出具解除或终止劳动关系证明书，故原审法院判决广州酒家向何永真出具解除劳动关系证明书符合法律规定。
为劳动者缴纳各项社会保险费是用人单位的法定义务，本案广州酒家在与何永真劳动关系存续期间未为何永真缴纳各项社会保险费的事实存在，原审法院判决广州酒家为何永真补缴双方劳动关系存续期间的养老和失业保险费符合法律规定。广州酒家称其不应承担补缴何永真养老和失业保险费责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。在双方劳动关系存续期间，广州酒家未与何永真签订书面劳动合同的事实存在，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最长不超过十一个月。原审法院判决广州酒家按何永真的兴业银行理财卡账户中由广州酒家存入的2013年5月至2014年2月期间的平均工资即2755元／月向何永真支付共计11个月未签订劳动合同的二倍工资未支付部分符合法律规定，广州酒家称其不应向何永真支付未签订劳动合同的二倍工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。广州酒家在本案审理过程中未提交证据证实其向何永真支付了2014年2月1日至17日共计11个工作日的工资，原审法院判决广州酒家向何永真支付2014年2月工资1393.33元（2755元／月÷21.75天×11天）并无不当，广州酒家称其不应向何永真支付拖欠工资1393.33元元的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，在此情形下，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。据此，原审法院按何永真的平均工资标准及何永真在广州酒家的工作期间，判决广州酒家向何永真支付解除劳动关系的经济补偿金9642.5元（2755元／月×3.5个月）符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天，对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。广州酒家在本案审理过程中未提交证据证明何永真已享受了带薪年休假，故何永真主张其在广州酒家工作期间未享受带薪年休假的主张成立，原审法院判决广州酒家支付何永真2010年10月至2014年2月期间带薪年休假工资5700元（2755元／月÷21.75天×5天×300%×3年）正确，广州酒家称其不应向何永真支付带薪年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（水磨沟区安居北路泰昌广州酒家已交），由上诉人水磨沟区安居北路泰昌广州酒家负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
审 判 员 王 宏
代理审判员 王洪乾
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 谭长博