汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0513刑初581号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人吴利廷，男，1974年1月5日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，做工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年1月9日被刑事拘留，同年1月26日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人陈少僩、陈嘉豪，均系广东东沙律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2017]549号起诉书指控被告人吴利廷犯生产、销售伪劣产品罪，于2017年9月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派检察员郑华升出庭支持公诉，被告人吴利廷及其辩护人陈少僩、陈嘉豪到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控�2016年2月初，被告人吴利廷因为做钢材生意亏本，便与做假烟生意的“老三”（另案处理）联系，将其位于潮阳区和平镇新龙溪北的商住楼后的临时建筑给“老三”用于制作假烟成品及存放假烟，每一个大件（26斤以上）每个月收取存放费30元，每一小件（15斤至26斤）收取存放费20元。当“老三”联系好买家后，被告人吴利廷便以每车50元的价格雇佣三轮车载至“老三”指定的地点给货车司机。2016年4月份，被告人吴利廷为躲避公安机关打击，停工了两个月。2016年6月份，被告人吴利廷以每年18000元的租金向郑某1租用其位于和平镇新龙居委溪北北新路的楼房作为存放假烟的场所。2016年9月份，被告人吴利廷租场地存放假烟的事实被郑某1发现后，被告人吴利廷又将“老三”的假烟堆放在其位于新龙居委溪北的住房的楼下、屋后的临设处、新龙居委和东路58号的老厝以及新龙居委和东路边的老厝等处。
2017年1月9日下午4时20分，公安机关在对被告人吴利廷位于新龙居委溪北新路东沟的商住楼、新龙居委和东路58号的老厝以及新龙居委和东路边的老厝进行检查，在溪北新路东沟被告人吴利廷的商住楼内查获红塔山牌卷烟509.22万支、利群牌卷烟263.41万支、云烟牌卷烟500.38万支、中华牌卷烟6.36万支、黄金叶牌卷烟427.18万支、芙蓉王牌卷烟409.48万支、黄鹤楼牌卷烟14.31万支、玉溪牌卷烟内标识4.5万张、牡丹牌卷烟内标识7.2万张、双喜牌卷烟内标识4.5万张、中华牌卷烟外标识0.3万张、玉溪牌卷烟外标识1.2万张；在新龙和东路58号的老厝内查获双喜牌卷烟28万支、烟丝11075公斤；在新龙和东路边一临设查获红塔山牌卷烟139.18万支、云烟牌卷烟63.39万支、双喜（01）牌卷烟128.15万支、烟丝2560公斤、玉溪卷烟内标志3.75万张、双喜卷烟内标识1.5万张、玉溪牌卷烟外标识0.225万张、黄鹤楼牌卷烟外标识0.15万张。被告人吴利廷至今提供场地存放假烟八个月，从中非法牟利共计约20万元。经鉴定，被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经估价，被扣押的散装烟支共价值16478977.3元，被扣押的烟丝共价值1021975.97元。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了证人郑某1的证言及辨认笔录，被告人吴利廷原在公安机关的供述，受案登记表，抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录，扣押清单，物品提收入库清单，涉案烟草专卖品价格证明，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证明，刑事相片和常住人口基本信息等证据。
检察机关认为被告人吴利廷的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条和第二十三条的规定判处。
被告人吴利廷对被指控的事实�了供认。辩护人提出被告人吴利廷不是假烟的生产者，其只是出租场地并收取租金，应认定为从犯；本案属犯罪未遂，被告人吴利廷如实供述自己的罪行，属初犯，提请对被告人吴利廷减轻处罚并适用缓刑等辩护意见。
经审理查明，2016年2月初，被告人吴利廷与做假烟生意的“老三”（另案处理）联系，将其位于潮阳区和平镇新龙溪北的商住楼后的临时建筑给“老三”用于制作假烟成品及存放假烟，每一个大件（26斤以上）每个月收取存放费30元，每一小件（15斤至26斤）收取存放费20元。当“老三”联系好买家后，被告人吴利廷便以每车50元的价格雇佣三轮车载至“老三”指定的地点给货车司机。2016年4月份，被告人吴利廷为躲避公安机关打击，停工了两个月。2016年6月份，被告人吴利廷以每年18000元的租金向郑某1租用其位于和平镇新龙居委溪北北新路的楼�作为存放假烟的场所。2016年9月份，被告人吴利廷租场地存放假烟的事实被郑某1发现后，被告人吴利廷又将“老三”的假烟堆放在其位于新龙居委溪北的住房的楼下、屋后的临设处、新龙居委和东路58号的老厝以及新龙居委和东路边的老厝等处。
2017年1月9日下午4时20分，公安机关在对被告人吴利廷位于新龙居委溪北新路东沟的商住楼、新龙居委和东路58号的老厝以及新龙居委和东路边的老厝进行检查，在溪北新路东沟被告人吴利廷的商住楼内查获红塔山牌卷烟509.22万支、利群牌卷烟263.41万支、云烟牌卷烟500.38万支、中华牌卷烟6.36万支、黄金叶牌卷烟427.18万支、芙蓉王牌卷烟409.48万支、黄鹤楼牌卷烟14.31万支、玉溪牌卷烟内标识4.5万张、牡丹牌卷烟内标识7.2万张、双喜牌卷烟内标识4.5万张、中华牌卷烟外标识0.3万张、玉溪牌卷烟外标识1.2万张；在新龙和东�58号的老厝内查获双喜牌卷烟28万支、烟丝11075公斤；在新龙和东路边一临设查获红塔山牌卷烟139.18万支、云烟牌卷烟63.39万支、双喜（01）牌卷烟128.15万支、烟丝2560公斤、玉溪卷烟内标志3.75万张、双喜卷烟内标识1.5万张、玉溪牌卷烟外标识0.225万张、黄鹤楼牌卷烟外标识0.15万张。被告人吴利廷至今提供场地存放假烟八个月，从中非法牟利共计约20万元。经鉴定，被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经估价，被扣押的散装烟支共价值16478977.3元，被扣押的烟丝共价值1021975.97元。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、证人郑某1的证言及辨认笔录，证明2016年6月份，他将位于潮阳区和平镇新龙居委溪北北新路的四层楼房以一年一万八的租金租给吴利廷，当时吴利廷跟他说是用于存放铝合金材料的。约在2016年9月初，他到该楼房查看时，发现楼房内存放有几箱香烟半成品，当时他怀疑吴利廷在他的楼房内存放假烟，所以他立即找到吴利廷并告诉其存放假烟是违法的，他要吴利廷不能再租用他的楼房，至那时起他就没有再租楼房给吴利廷。并对被告人吴利廷的相片辨认无误。
2、被告人吴利廷原在公安机关的供述，证明两年前他在做不锈钢生意的时候认识一个福建仔“老三”，听认识“老三”的人说其在贩卖假烟。2015年底，“老三”找到他要他帮忙找地方给其存放假烟，2016年初他因做钢材生意亏本，就想着通过假烟牟取暴利。2016年2月初，他在住家后面空地搭了一个临设，“老三”搬了些制作假烟成品的机器放在他搭建的临设里，并叫了些工人在临设内包装假烟成品，将该临设用作制作假烟成品及堆放假烟的工场，他收取“老三”每箱香烟大件的（26斤或以上）30元的存放费，小件�（15斤至26斤）20元的存放费。大概做了近两个月的时间，因公安机关抓得比较紧，他就停了一段时间。到了2016年6月初，他在和平新龙溪北跟郑某1租了一栋新盖的未入住楼房，租金一年一万八千元，租期一年，用做堆放“白条”假烟的仓库，大约在该楼房堆放了三个多月后，因郑某1知道他存放在其楼房的货物是假烟后，郑某1就不肯租给他，于是他就将该仓库全部货物搬到他住家楼下及后面的临设堆放，有时因货物比较多，他住家楼下及后面的临设不够存放，就将货物存放在和平镇新龙居某北市场旁老寨内两间老厝内。直至2017年1月9日被公安机关查获，现场扣押假烟成品及“白条”共一千九百多件，账簿12本，银行卡两张（交通银行账号62×××05，交通银行账号62×××53），手机三部，现金人民币6500元。
3、“受案登记表”、“抓获经过”、“检查笔录”和�现场勘验笔录”，证明2017年1月9日16时许，汕头市公安局潮阳分局治安管理大队根据线索在潮阳区和平镇新龙居委溪北新路东沟吴利廷商住楼、和平镇新龙居委和东路58号、和平镇新龙和东路边一老厝进行突击检查。在和平镇新龙居委新龙溪北新路东沟吴利廷住宅楼抓获涉嫌非法经营罪的吴利廷，现场查获手机三部、交通银行卡两张、账簿12本、现金6500元；在其住宅楼及和平镇新龙居委溪北市场旁老寨内两间老厝（和平镇新龙居委和东路58号、和平镇新龙和东路边）内共查获假烟成品及白条共1948件，约46435斤、烟丝583包，约27270斤；成品卷烟28件约1400条；内外标识51件。
4、扣押清单和物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人吴利廷手机3部、交通银行卡2张、账簿12本、现金6500元、假烟成品及白条1948件约46435斤、烟丝583包约27270斤、成品卷烟28件约1400条、�外标识51件、电脑主机1台、录像机1台。其中于潮阳区和平镇新龙和东路边一临设查获的红塔山牌卷烟139.18万支、云烟牌卷烟63.39万支、双喜（01）牌卷烟128.15万支、烟丝2560公斤、玉溪卷烟内标识5件3.75万张、双喜卷烟内标识2件1.5万张、玉溪卷烟外标识3件0.225万张、黄鹤楼卷烟外标识2件0.15万张；于潮阳区和平镇新龙和东58号查获的双喜28万支、烟丝385包（1×25公斤）、烟丝65箱（1×20公斤）、烟丝5箱（1×30公斤）；于潮阳区和平镇新龙东沟吴利廷住宅楼查获的红塔山牌卷烟509.22万支、利群牌卷烟263.41万支、云烟牌卷烟500.38万支、中华牌卷烟6.36万支、黄金叶牌卷烟427.18万支、芙蓉王牌卷烟409.48万支、黄鹤楼牌卷烟14.31万支、玉溪卷烟内标识4.5万张、牡丹卷烟内标识7.2万张、双喜卷烟内标识4.5万张、中华卷烟外标识0.3万张、玉溪卷烟外标识1.2万张。上述物品已移交汕头市�阳区烟草专卖局提收入库。
5、汕头市烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品价格证明”，证明涉案的散装烟支共价值16478977.3元，烟丝共价值1021975.97元。
6、广东省质量监督烟草检验站出具的“卷烟、雪茄烟鉴别检验报告”，证明被扣押的散装烟支、条盒硬盒卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、汕头市潮阳区和平镇新龙社区居民委员会出具的“证明”材料，证明2017年1月9日潮阳区公安分局及和平镇政府联合在潮阳区和平镇新龙和东路58号一老式楼房内查获存放一批涉嫌制假烟丝。经调查：该楼房系该社区居民吴利廷所有。另证明在潮阳区和平镇新龙和东路边一平房厝内查获存放一批涉嫌制假烟丝。经调查：该平房系该社区“天地宫”原在存放杂物使用，没有具体业主。
8、刑事相片，证明被查获涉嫌制假烟等现场的情况。
9、“常住人口基本信息”，证明被告人吴利廷于1974年1月5日出生，身份证号码为。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的依据。
本院认为，被告人吴利廷无视国家法律，结伙生产、销售伪劣产品，侵犯国家有关产品质量管理制度和消费者的合法权益，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴利廷犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人吴利廷不是假烟的生产者，其只是出租场地并收取租金，应认定为从犯；本案属犯罪未遂，被告人吴利廷如实供述自己的罪行，属初犯，提请对被告人吴利廷减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。上述意见经查，提出被告人吴利廷不是假烟的生产者，其只是出租场地并收取租金，�认定为从犯；本案属犯罪未遂，被告人吴利廷如实供述自己的罪行，属初犯，提请对被告人吴利廷减轻处罚的意见有一定事实依据和理由依据，可予采纳。提出对被告人吴利廷适用缓刑的意见缺乏法律依据，不予采纳。鉴于被告人吴利廷生产的伪劣产品尚未销售，是犯罪未遂；且只是提供场地给同案人存放假烟并收取租金，在共同犯罪中起次要作用，是从犯以及能如实供述自己的罪行，故依法可予减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条之规定，判决如下：
一、被告人吴利廷犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚�五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月9日起至2024年1月8日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的台式主机1台、手机3部、硬盘录像机1个、现金6500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭汉隆
审 判 员 钟泽珍
人民陪审员 魏赏盛
二〇一七年十月十六日
书 记 员 郑佩群
附：相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯�中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自�处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，贷值金额达到到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的的，按照同类合格产品的市场中间价格计算；货值金额难以确定的，按照国家计划内委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的〈扣押、追缴、没收物品估价管理办法〉的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，�劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
第十条实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。