浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第507号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新京集团有限公司。
法定代表人：龚云定。
委托代理人：朱建国。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴俊峰。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孙凤。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴贞颐。
上述三位被上诉人的共同委托代理人：赵丹雄。
上诉人新京集团有限公司因与被上诉人吴俊峰、孙凤、吴贞颐商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省宁波市�北区人民法院于2013年6月17日作出的（2012）甬北民初字第1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年5月30日，原告吴俊峰、孙凤、吴贞颐与被告新京集团有限公司（原名宁波新京房地产开发有限公司）签订《商品房买卖合同》一份，约定：被告将其开发建设的位于慈城镇上岙村的慈湖逸墅小区10号楼301号房（又称上岙小区19幢61号301室，为三楼四楼加阁楼的叠拼住宅）出售给原告，房屋建筑面积182.54平方米，总价845000元，2006年4月5日前支付255000元，余款590000元按揭支付（第三、四、六条）；买受人逾期付款的违约责任为，逾期30日内的…支付逾期房款日万分之二的违约金，合同继续履行，超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人支付应付款项8%违约金，出卖人同意继�履行合同的，买受人按日向出卖人支付逾期款日万分之五的违约金…（第七条）；交付期限为2007年11月30日前，交付条件是依照国家和地方人民政府的有关规定、经综合验收合格、符合本合同约定（第八条）；出卖人逾期交房的违约责任为，逾期30日内的…支付已交付房款日万分之二的违约金，合同继续履行，超过30日后，买受人有权解除合同，退还全部已付款并按已付款的8%支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人自最后交付期限的第二天起至实际交付之日止按日向买受人支付房价款万分之五的违约金（第九条）；关于交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件并签署房屋交接单，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》�出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因未能按期交付的，双方同意处理方式同第七条第1种方式处理（第十一条）；关于产权登记为，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属所需资料报登记机关备案，如因出卖人原因，买受人不能取得权证的，买受人不退房的，按已付房款1%支付违约金（第十五条）；保修责任为，出卖人自商品房交付使用之日起按照《住宅质量保证书》规定的内容承担质量保修责任，在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，因不可抗力和非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由买受人承担（第十七条）。
同日签订的《合同补充协议》中，双方约定：买受人如采用按揭付款方式的，�在签订《商品房买卖合同》10天内向出卖人提供所有的真实按揭资料，并与银行签署借款合同…因买受人原因造成银行按揭手续不能办理的，视为买受人违约，按合同第七条执行；合同执行过程中，买受人同意出卖人可以电话通知、登记公告或发送挂号信、快件等方式对有关事项作出相应通知…登报之日，视为买受人收到等。
合同签订后，原告支付了首付款255000元。2007年11月底，被告通知原告交房，原告应通知前去验房，但由于原告认为涉案房屋渗漏水严重，未办理房屋交接手续。此后，被告又多次通知原告交房，均因原告认为房屋存在渗漏水问题而未交接完毕。2012年6月，因房屋按揭未能及时办理，中国工商银行股份有限公司宁波市分行因金融借款纠纷一案向宁波市海曙区法院起诉原、被告双方［（2012）甬海商初第610号］，三方后于2012年7月18日达成《和解协议》，载明：“因涉案房屋渗漏水等原因，导致该房屋至今未交付，房屋权属证书及抵押登记手续未办理。”约定：“乙方（原告）与丙方（被告）于本协议签订之日起三个工作日内共同对涉案房屋修复情况进行验收，如修复完毕，验房日起三个工作日内办毕交房手续，如未修复完毕，该房屋渗漏水等情况双方共同以书面形式确认，且丙方保证在三个月内修复完毕，并通知乙方再次验收…如双方对是否渗漏水有异议，由丙方委托第三方进行鉴定…乙方承诺按照借款合同约定按期履行还本付息义务”等内容。
2012年8月3日，原、被告双方对讼争房屋进行验收，但该房屋仍存在渗漏水等问题。2012年11月7日，原告收到被告的《关于办理交房手续的函》，称：“本公司对你认为渗水的地方再次进行了查看维修。今本公司通知你来验收及办理交付及办理房产权证。”2012年11月12日，原告再次应被告通知前去验收及办理房屋交付手续，但原告经查验，仍不认可房屋的渗漏水已修复完毕，不同意办理房屋交付手续。随后原告诉至本院。
双方当事人争议的事实有两个方面：（一）涉案房屋是否已经通过综合验收，符合交付条件；（二）涉案房屋2007年11月30日约定交付日是否存在渗漏水情况，渗漏水情况是否已经修复完善符合居住要求。
针对争议事实（一），被告提供以下证据，用以支持己方涉案房屋已经通过综合验收、符合交付条件的主张：1.涉案房屋所在楼房的《竣工验收备案证明书》；2.江北区建设局于2007年11月12日出具的《慈湖逸墅住宅小区交付联合检查情况通报》；3.《关于申请慈湖逸墅交付的报告》；4.《宁波市住宅质量保证书》；5.《慈湖逸墅住宅使用说明书》。对被告提供的上述证据，原告质证认为：《竣工验收备案证明书》仅�明被告作为发包方与设计、施工单位之间验收的备案情况，不是房屋交付前的验收，不能证明涉案房屋是合格的；《慈湖逸墅住宅小区交付联合检查情况通报》没有确认涉案房屋可以交付使用的内容，2007年11月6日的联合检查是否真实原告无法确认，但是就被告《关于申请慈湖逸墅交付的报告》所载，有关部门检查时有诸多意见要求被告整改，说明验收没有合格，且报告是请求批准交付，建设局并没有明确批准同意交付；宁波市规定开发商交房应该提供由各个部门盖章的验收文件和区建设局盖章的对口验收报告，该组证据不符合形式要求，实质上也没有同意交付的内容；被告的《房屋质量保证书》不合法，涉案房屋未交付使用，保修期和保修责任的起始点与本案无关。该院认为，被告该组证据均为原件，真实性可予认定。根据相关法律规定，竣工验收流程是，工程�工以后，施工单位向建设单位申请竣工验收，建设单位认为条件成就以后组织勘察、设计、施工、监理单位进行验收，验收同时必须邀请建设行政管理部门的建设质量监督机构对验收进行现场监督，建设质量监督机构的监督内容包括竣工验收过程是否真实、程序是否合法，是否有违反国家有关建设质量管理规定的行为等。验收结束后，建设单位和工程质量监督部门分别向建设行政管理部门提交《竣工验收报告》和《工程质量监督报告》，然后建设单位在规定的期限内向建设行政管理部门提交《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等其他文件进行备案，建设行政管理部门认为建设单位竣工验收各方面都符合法律法规的规定，予以备案并发放《竣工验收备案证明书》，建设单位取得《竣工验收备案证明书》才可向业主交房。现被告既然已经取得《竣工验收备案证�书》，《慈湖逸墅住宅小区交付联合检查情况通报》也载明了“涉案项目已通过规划、环保、消防、城管、公安技防、房管等部门的专项验收，并完成了房屋建筑工程竣工验收备案”，在建设局对被告就工程个别事项提出整改要求后，被告进行了整改，并于2007年11月12日再次提交《关于申请慈湖逸墅交付的报告》，次日得到建设局“情况属实”的答复，故被告主张成立，该院对被告该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认定，对涉案房屋已经通过综合验收、符合交付条件的事实本院予以确认。
针对争议事实（二），原告提供以下证据，用以支持己方涉案房屋2007年11月30日约定交付日即存在渗漏水情况，至今未修复改善，不符合居住要求的主张：1.2011年11月20日的验房记录；2.2012年7月18日的《和解协议》；3.2012年8月3日的验房记录；4.2012年11月12日的验房记录；5.2012年11月15日的（2012）浙甬天证民字第5177号《公证书》及所附录音、录像光盘。被告对原告提供该组证据的真实性无异议，但认为：证据3被告工作人员是在派出所民警做工作后才同意签字的，证据4是原告单方出具，证据5的收集程序不合法，未向被告说明是来收集证据的；所有证据不能证明约定交付的时间即2007年11月30日涉案房屋是不合格的事实，而且被告在2012年11月12日之后又进行了修复，不能证明现在还存在渗漏水的情况。为查明案件事实，该院于2013年2月1日经与原、被告双方协商，对外委托宁波科集技术服务有限公司对以下事项进行鉴定：涉案房屋是否存在渗漏严重的质量问题，该渗漏现象与长年无人居住是否存在直接因果关系；如存在上述质量问题，确定修复方案和修复费用。2013年5月17日，宁波科集技术服务有限公司出具甬集鉴字（2013）6号《鉴定书》，其�描述现场查勘情况如下：“…3.多处外墙及内墙、阳台地面、屋面露台曾维修过；4.屋顶露台漏水，比较严重，露台基层被水浸泡，处于饱和状态；5.四层阳台地面不平整、排水不畅、有渗漏水和水流外溢现象，三层阳台亦存在渗漏水现象；6.四层阳台窗上墙面潮湿，西侧墙面中上部面层起鼓；7.几处排水管与楼板结合处渗水；8.车库南面墙渗水，凡被雨水侵蚀过的墙体其表面涂料发泡或脱落。”《鉴定书》分析漏水原因为：“涉案房屋室内墙体多处有渗漏现象，系因施工不当，房屋质量本身存在缺陷造成，与长年无人居住无关。”《鉴定书》提出的修复方案为：“1.对屋面露台原地面装修全面返工；2.四层阳台找平层全部凿掉，全面浇制；3.所有排水管与楼板结合处按规范及图纸要求重新施工；4.车库南墙面靠墙的钢楼梯踏步及平台内侧做翻边处理，并检查蘑菇石饰面�完好性；5.外墙面维修好后应经一段时间雨水考验，做到不再渗漏后再做室内粉刷。”对修复费用，《鉴定书》中认为：“由于修复过程中可能存在多次维修，修复费用很难一次性评估。”对该《鉴定书》，原告无异议，被告对鉴定人员的资质不认可，并认为鉴定的只是现状，不能反映2007年交房的时候就有渗漏现象。该院认为，作出《鉴定书》的鉴定机构由双方当事人在本院提供的有相应资质的鉴定机构中选择得出，其鉴定人员具有相应职称和资质，《鉴定书》的真实性、合法性、关联性可予认定。《公证书》具有较强的证明效力，《和解协议》中被告有“因涉案房屋渗漏水等原因，导致该房屋至今未交付”的自认，验房记录与《公证书》及所附光盘、《鉴定书》内容符合，相互印证，对原告该组证据的真实性、合法性、关联性该院予以认定。鉴定意见认为，涉�房屋室内墙体多处渗漏现象与长年无人居住无关，结合该意见与现场查勘情况，应确认涉案房屋2007年11月30日约定交付日即由于施工质量问题存在渗漏水隐患，之后发生持续的多处的渗漏水，该情况虽经被告多次修复至今未能得到有效改善，不经修复无法居住的事实。
原审原告吴俊峰、孙凤、吴贞颐于2012年12月5日诉至原审法院，请求依法判令：1.原审被告立即按双方签订的《商品房买卖合同》的约定，将商品房交付给原审原告；2.按《商品房买卖合同》第九条的约定自2007年12月1日起至实际交付之日止，原审被告按日向原审原告支付房价款万分之五的违约金，暂计算至2012年11月23日（共1818天），计为768105元；且原审原告酌情将违约金调低为支付房价款的日万分之二点五暂计384053元。庭审后，原审原告变更诉讼请求为：1.原审被告按照《鉴定书》所给出的修复方案，对涉案房屋进行修复并经有资质的鉴定机构确认已完成修复后，交原审原告使用；2.原审被告赔偿原审原告逾期交房、不能正常使用房屋造成的损失，包括银行贷款利息约240000元、租金损失约200000元、延期装修的材料差价130000元，公证费及其他损失30000元，共约600000元，结合合同约定违约金计算，仍确定为384053元。
原审被告新京集团有限公司提出反诉，请求依法判令：原审原告违约及解除双方当事人于2006年5月30日签订的《商品房买卖合同》。
原审法院经审理认为：原、被告双方于2006年5月30日签订的《商品房买卖合同》及其附件《合同补充协议》和2012年7月18日的《和解协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，是解决双方争议的有效依据。双方当事人在合同中约定，涉案房屋的交付条件是依照国家和地方人民政府的有关规定、经综合�收合格、符合本合同约定，现双方当事人对涉案房屋面积、楼层等合同约定基本情况无异议，且涉案房屋已经通过各部门的综合验收，故涉案房屋交付条件成就。原告提供的《公证书》、该院委托鉴定机构所作的《鉴定书》等显示涉案房屋存在渗漏问题的证据材料，均无法直接推翻建设部门备案证明书反映的涉案房屋已经通过综合竣工验收的结论。被告在合同约定交房日期之前，已经按双方约定方式通知原告验房交房，应视为涉案房屋已经交付。原告以房屋渗漏为由，未在交接单上签字，从而未实际占有房屋，不妨碍已经交付的认定。原告要求被告继续履行交付房屋的义务，缺乏依据，应不予支持。
被告作为出卖人对房屋质量的瑕疵担保义务不会因房屋已经交付而得以免除。房屋交付后，被告对房屋质量仍应承担瑕疵担保义务。原告作为买受人，其合同目的是得�可供居住使用的合格房屋，所以房屋交接时原告有验房的权利，原告验房后发现房屋存在渗漏水严重等不符合居住要求的情况，可以拒绝接收房屋，并要求被告进行维修，如果被告未经有效修复，原告即予接受房屋并进行装修，只会造成损失的扩大化。基于涉案房屋存在多处渗漏水，直接影响居住使用的客观现状，原告要求被告继续修复，应予以准许。根据双方约定，在原告逾期付款及由于原告原因造成逾期交房此两种情况下，被告才得以行使合同解除权。本案中，由于原告原因造成逾期交房的情况并不存在，至于逾期付款的情况，虽原告迟延支付房款，但双方2012年7月18日达成的《和解协议》已就该项内容达成一致意见，之后原告也已付清房款，故原告无根本违约行为，被告现在要求解除与原告的合同关系，于法无据，应不予支持。根据最高人民法院《关于审理�品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原告可以选择要求被告限期进行维修，或可以选择自行维修，由被告支付实际支出的维修费用，也可以选择退房。现原告选择由被告继续进行维修，应予以支持。被告应积极制订修复方案，进行有效修复后再交原告使用。涉案房屋在2007年11月30日约定交付日即由于施工质量问题存在渗漏水隐患，之后发生持续的多处的渗漏水，该情况虽经被告多次修复至今未能得到有效控制和改善，说明被告此前的维修行为没有针对涉案房屋质量本身存在的施工缺陷有效实施，原告要求被告对照《鉴定书》提供的修复方案进行修复，合情合理，应予以支持。对修复时间，参考《鉴定书》，暂定为三个月。对于修复结果是否符合居住使用要求，可由原告自行验收确认。双方对修复结果是否符合居住使用要求存有异议的，可协商共同委托有资质的鉴定机构鉴定确认，如双方不能通过协商选择确定鉴定机构的，由该院指定。鉴定费用作为保证维修质量可能产生的费用，应视为是维修费用的一部分，应由被告承担。被告没有恰当履行瑕疵担保义务，及时提供可供居住使用的房屋给原告，是导致本案纠纷的主要原因，原告要求被告赔偿损失，有理有据，应予以支持。但对于损失金额，原告所主张的银行贷款利息、租金、延期装修的材料差价、公证费及其他损失，银行贷款利息损失并不存在，公证费及其他损失并非必然产生，延期装修的材料差价因原告何时装修不明，无从计算，参照涉案房屋所在地段、周边环境及同类房屋可能的租金，根据公平原则和诚实信用原则予以酬定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第�百一十二条、第一百一十三条第一款的规定，作出如下判决：一、被告（反诉原告）新京集团有限公司于判决生效之日起三个月内，按照甬集鉴字（2013）6号《鉴定书》所给出的修复方案，对慈湖逸墅小区10号楼301号房屋进行修复；二、被告（反诉原告）新京集团有限公司履行完毕第一项修复义务后，于三日内通知原告（反诉被告）吴俊峰、孙凤、吴贞颐，由原告自行验收确认；双方对修复结果是否符合居住使用要求存有异议的，可协商共同委托有资质的鉴定机构鉴定确认；如双方不能通过协商选择确定鉴定机构的，由法院指定；鉴定费用由被告新京集团有限公司承担；三、被告（反诉原告）新京集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）吴俊峰、孙凤、吴贞颐赔偿不能正常使用慈湖逸墅小区10号楼301号房屋的损失80000元；四、驳回原告（反诉被告）�俊峰、孙凤、吴贞颐其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）新京集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7061元，减半收取3530.5元，由原告吴俊峰、孙凤、吴贞颐负担3000.5元，被告新京集团有限公司负担530元。反诉案件受理费80元，减半收取40元，由被告新京集团有限公司负担。鉴定费16000元，由被告新京集团有限公司承担。
宣判后，原审被告（反诉原告）新京集团有限公司不服，上诉至本院，称：1.上诉人在约定的期限内通知被上诉人前来办理验房交房手续，但经多次催促，被上诉人仍未来办理该手续，致使涉案房屋逾期交付，且无法办理涉案房屋的房产权证登记及银行按揭贷款抵押手续。一审法院却认定视为交房，损害了上诉人的利益；2.涉案房屋逾期交付是被上诉人的原因造成的，依照合同的约定，上诉人有权解除合同。一审法院认为被上诉人无根本违�行为，缺乏事实依据；3.被上诉人提供的证据并不能证明涉案房屋在2007年11月30日约定交房日即出现渗漏水问题，实际上，涉案房屋是经过综合验收的，符合交付条件，故一审法院认定该房屋在交房时就存在施工缺陷是错误的；4.涉案房屋逾期交付是由被上诉人的原因造成的，而渗漏水问题是在未予交房之后的几年内出现的，故其无理由要求上诉人赔偿损失，且其也未举证证明具体损失，故一审判决上诉人赔偿被上诉人不能正常使用房屋损失80000元，并无事实与法律依据；5.关于《鉴定书》，其鉴定人员并无相应的职称和资质，且在现场鉴定勘验时仅有两名鉴定人员，并非该《鉴定书》上所列的三名。另外，鉴定结论与事实不符，从《鉴定书》中的现场勘察、原因分析、照片等反映的渗漏水情况来看，正因为长年无人居住，才导致露台、阳台、地面等多处出现渗漏水情况；关于《公证书》，公证人员在取证时并未告知上诉人，故存在违法取证行为；《公证书》内容无法认定涉案房屋何处渗漏水，且也无法证明在2007年10月30日交房时即存在渗漏水，由此，该《公证书》不能作为定案依据；关于《和解协议》中“因涉案房屋渗漏水等原因，导致该房屋至今未交付”的自认，不足以证明涉案房屋在交房时已经出现渗漏水；6.上诉人在履行完维修义务后，经双方验收，应以是否达到交房条件为依据，而不能按照被上诉人所称的达到居住使用要求为条件；在双方对维修结果有异议而委托有资质的鉴定机构予以确认时，如果达到交房条件，鉴定费用应由被上诉人承担，否则，将由上诉人承担，故一审法院认为该笔鉴定费用是维修费用的一部分而应由上诉人承担，该认定是错误的。综上，请求二审法院依撤销原判，改判支持上诉人在一审中的反诉请求；本案一、二审案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。
被上诉人（反诉被告）吴俊峰、孙凤、吴贞颐共同答辩称：涉案《商品房买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，合法有效。涉案房屋存在严重的质量瑕疵，故被上诉人拒绝接受该房屋是有正当理由的。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人于2006年5月30日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按约履行。依据该合同第八条第二项之约定，上诉人应于2007年11月30日前将经综合验收合格的房屋交付被上诉人。在该约�期限届满之前，上诉人已取得《竣工验收备案证明书》，且结合上诉人所提交的《慈湖逸墅住宅小区交付联合检查情况通报》、《关于申请慈湖逸墅交付的报告》、《宁波市住宅质量保证书》及《慈湖逸墅住宅使用说明书》，可认定涉案房屋已符合交房条件。在约定交房日，因涉案房屋存在渗漏水问题，被上诉人未予办理交接手续，但鉴于交付条件已经成就，而涉案房屋存在渗漏水的责任在于上诉人，故一审法院认定涉案房屋视为该日交付，并无不当。上诉人认为被上诉人逾期办理涉案房屋交接手续，损害其利益，其有权解除合同，主张理由不足，本院难以采信。
上诉人在《和解协议》中自认“因涉案房屋渗漏水等原因，导致该房屋至今未交付”，且经原审法院委托的鉴定机构鉴定，涉案房屋渗漏水系因施工不当及质量存在缺陷所造成，故原审法院据此认定涉案�屋在交付日即因施工质量问题存在渗漏水隐患，亦无不当。上诉人认为该认定错误，依据不足，本院不予采信。
涉案房屋虽已交付，但上诉人仍负有质量瑕疵担保义务。涉案房屋渗漏水问题长期存在，被上诉人无法正常居住使用，原审法院参照该房屋所在地段同类房屋的租金情况，酌定上诉人赔偿被上诉人因此而造成的损失80000元，应属合理。
上诉人对《鉴定书》的鉴定意见及鉴定人员资质存有异议，并认为涉案房屋渗漏水系长年无人居住所致，但其并未提供足以反驳的相反证据和理由，原审法院对该鉴定意见予以采信，于法有据。上诉人主张公证人员在取证时并未事先予以告知，故取证行为违法，且《公证书》内容无法认定涉案房屋何处渗漏水，故不能作为定案依据，该主张缺乏法律依据，本院不予采信。
因被上诉人选择按照《鉴定书》提供的修复方案由上诉人予以修复，故原审法院判令上诉人应以该修复方案为准进行修复，修复结果符合居住要求，并由被上诉人自行验收确认，并无不妥。上诉人称修复后达到交房条件即可，理由不足，本院不予采信。原审法院判令双方对验收结果存有异议时，由该院委托鉴定机构予以鉴定确认，由于该鉴定所产生的费用系因涉案房屋存在质量问题所致，故原审法院判令由上诉人承担鉴定费用，亦无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人之上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1140元，由上诉人新京集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
代理审判员 张颖璐
代理审判�郑辉
二〇一三年八月二十日
代书 记员 潘芬芬