黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑一终字第282号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑金铎，出生于黑龙江省绥棱县，户籍地黑龙江省绥棱县，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
原审被告人孙某某，出生于黑龙江省绥棱县，户籍地黑龙江省绥棱县，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年10月14日被监视居住，同年11月24日被逮捕，2015年10月2日被取保候审。
哈尔滨市道里区人民法院依法审理哈尔滨市道里区人民检察院指控被告人郑金铎、孙某某犯非法经营罪一案，于2015年9月21日作出（2015）里刑初字第633号刑事判决。孙某某服判，不上诉，郑金铎不服，提出上诉。本院于2015年11月4日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郑金铎、孙某某系夫妻关系。自2011年5、6月份开始，郑金铎在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，多次购进多个品种卷烟，先后在哈尔滨市道里区顾乡早市、建国公园早市及河清街夜市等地非法经营。孙某某自2013年6月份开始，明知郑金铎非法购进卷烟用于经营获利，先后在哈尔滨市道里区钢铁街早市、河清街夜市等地与郑金铎共同非法经营至案发。具体事实如下：1、2012年1月17日，哈尔滨市烟草专卖局第二分局根据举报，在郑金铎租用的黑AEM9**号货车和其租住地哈尔滨市道里区松源街45号，先后查获外文卷烟及雄狮牌、大前门牌卷烟共计19个品种2654.4条。经调查，被查获的上述卷烟均系郑金铎在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖零售许可证的情况下购进经营卷烟。经检验，上述卷烟中除30条“CAMEL”（骆驼）卷烟（价值4140元）系假冒伪劣卷烟外，其余2624.4条卷烟均系真品卷烟，共价值172344.66元，总计176484.66元。同日，烟草专卖部门将上述卷烟先行登记保存，于同年11月11日依法销毁；2、2013年6月18日，哈尔滨市烟草专卖局第二分局稽查人员在哈尔滨市道里区钢铁街早市，发现孙某某无烟草专卖零售许可证非法销售卷烟，当场查获外文卷烟及黑猫牌、大前门牌等卷烟共计22个品种403条。经调查，被查获的上述卷烟均系其丈夫郑金铎在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖零售许可证的情况下购进，与孙某某共同经营牟利。经鉴定，上述卷烟价值27036.9元。同日，烟草专卖部门将上述卷烟先行登记保存，于2014年2月20日依法销毁；3、2014年8月4日，北京市烟草专卖局公路运输专卖分局根据举报，在北京市朝阳区西直河中街年庄路333号大洋友利达仓储中心佳怡物流查获雄狮牌卷烟共计2个品种226条。经调查，被查获的上述卷烟均系郑金铎在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖零售许可证的情况下购进，与孙某某共同经营牟利。经检验，被查获的上述卷烟均系真品卷烟，价值5354.2元。同日，烟草专卖部门将上述卷烟先行登记保存，同年8月8日对郑金铎行政罚款1070.84元，将查获的卷烟发还郑金铎；4、2014年10月13日，哈尔滨市公安局协同哈尔滨市烟草专卖局第二分局，在郑金铎驾驶的电动三轮车和其与孙某某租住地哈尔滨市道里区河松街189号2单元101室，共查获外文卷烟及红山茶牌、国宾牌卷烟共计16个品种779条。经调查，被查获的上述卷烟均系郑金铎在无烟草专卖品准运证、无烟草专卖零售许可证的情况下购进，与孙某某共同经营牟利。经检验，上述卷烟中除30条阿诗玛牌卷烟、19条牡丹牌卷烟、42条国宾牌（绿）卷烟（共价值6901.62元）系假冒伪劣卷烟外，其余688条卷烟均系真品卷烟，共价值46387.31元，总计53288.93元。同日，烟草专卖部门将上述卷烟先行登记保存并移送公安机关。综上，被告人郑金铎非法经营卷烟数额共计262164.69元，被告人孙某某非法经营卷烟数额共计85680.03元。经侦查，公安机关于2014年10月13日在哈尔滨市道里区将郑金铎、孙某某抓获。上述事实有经原审庭审质证的案件来源及到案经过，香烟专卖联系卡，哈尔滨市烟草专卖局案件情况说明，哈尔滨市烟草专卖局移送财物清单，哈尔滨市烟草专卖局情况说明及案件移送函，哈尔滨市公安局经侦支队关于郑金铎非法经营案立案的情况说明，哈尔滨市烟草专卖局举报登记表、先行登记保存通知书、检查（勘验）笔录、先行登记保存批准书、涉案物品核价表、证据复制提取单，北京市烟草专卖局案件卷宗复印件，黑龙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检验报告，黑龙江省烟草专卖局黑烟销（2012）14号、（2013）71号、（2014）30号文件，郑金铎、孙某某户籍证明及现实表现，被告人郑金铎、孙某某的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人郑金铎、孙某某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。郑金铎属犯罪情节特别严重，孙某某属犯罪情节严重。本案的共同犯罪部分，郑金铎系主犯，孙某某系从犯，对孙某某可予从轻处罚。郑金铎、孙某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对郑金铎、孙某某可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定郑金铎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；认定孙某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，郑金铎对原审判决认定其犯非法经营罪不持异议，但对原判认定的第1、2、4起犯罪事实提出异议，以第1、4起犯罪中行政机关查扣的卷烟制品数量未经其本人核对，行政机关检查（勘验）笔录虽有其本人的签字，但其实际涉案数额与原判认定的事实不符；第2起犯罪系其妻子孙某某单独所为，孙某某非法销售卷烟被查获时，其不在现场，不应认定其与孙某某在本起犯罪中构成共同犯罪，原判认定的第2起犯罪数额应从其犯罪数额中扣除，原审判决事实不清，量刑过重为由提出上诉。
经二审审理查明事实、证据与原审认定的事实、证据相一致。原判认定上诉人郑金铎所参与、实施的第1、4起非法经营犯罪事实，有经原审庭审质证确认的哈尔滨市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存批准书、涉案物品核价表，同案被告人孙某某的供述等证据予以证实，上述证据系国家烟草专卖机关、侦查机关依法取得，证据来源合法，证据之间相互印证，足以证实郑金铎实施的第1、4起非法经营烟草制品的犯罪数额。郑金铎与孙某某系夫妻，郑金铎自2011年始即以靠非法倒卖烟草制品获利供二人家庭共同生活使用，孙某某在侦查机关曾供述本案第2起犯罪涉及的403条卷烟系由郑金铎购入后交予其贩卖，虽然孙某某在一审庭审中翻供，对此情节予以否认，但对其翻供理由，不能作出合理解释。原判认定郑金铎、孙某某犯非法经营罪的事实清楚、证据确实充分。
本院认为，上诉人郑金铎、原审被告人孙某某无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，原判决认定郑金铎、孙某某犯非法经营罪定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。经原审庭审质证确认的相关证据足以认定郑金铎、孙某某实施的非法经营烟草制品犯罪事实。郑金铎非法经营烟草专卖品于案发前已经行政机关多次行政处罚，仍屡教不改，在原审期间拒不认罪、悔罪，原判对其量刑适当。郑金铎提出的原判部分事实不清、量刑过重的上诉理由，与审理查明的事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王乙丁
审 判 员 陈 辉
代理审判员 孔德林
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 齐 旭
本裁定依据的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。