浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终217号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈飞飞，男，1987年1月16日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，系杭州良财投资管理有限公司业务员，住绍兴市越城区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人余高明、郦珊珊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人沈飞飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年3月16日作出（2017）浙0602刑初115号刑事判决。原审被告人沈飞飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年1月19日，王某1奇（现下落不明）注册成立深圳金某1基金管理有限公司（以下称金某1公司），以私募基金形式吸收公众存款，公司账户和基金专户巨额资金流向王某1奇个人账户，王某1奇将募集资金挪作他用或个人使用。杭州良财投资管理有限公司（以下称良财公司）系金某1公司关联公司，负责在浙江地区吸收存款，并将吸收的存款直接汇入金某1公司指定的关联账户内。
2013年下半年，被告人沈飞飞应聘入良财公司聘用担任业务员，并被良财公司负责人何某（另案处理）指派至绍兴开展业务。2013年下半年至2015年9月，被告人沈飞飞以私募基金形式向社会公开宣传，并变相承诺10%-13%的高额年化收益，未经审核即向姚某、俞某、尹某1、尹某2、徐某、王某2、沈某1、顾某1、沈某2等9名社会不特定人员吸收存款，沈飞飞按存款金额一定比例抽取提成，非法获利人民币40万元。
具体分述如下：
1、2014年4月24日至2015年3月11日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后6次向姚某吸收存款共计人民币780万元。
2、2014年9月3日至2014年10月8日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向俞某吸收存款共计人民币150万元。
3、2014年4月14日，被告人沈飞飞通过上述手段，向尹某1吸收存款人民币150万元。
4、2014年6月30日，被告人沈飞飞通过上述手段，向尹某2吸收存款人民币100万元。
5、2014年9月29日，被告人沈飞飞通过上述手段，向徐某吸收存款人民币60万元。
6、2013年9月至2014年9月29日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向王某2吸收存款共计人民币100万元。
7、2014年2月10日至2015年3月2日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后3次向沈某1吸收存款共计人民币150万元。
8、2014年8月11日，被告人沈飞飞通过上述手段，向顾某1吸收存款人民币50万元。
9、2013年10月4日至2014年10月14日，被告人沈飞飞通过上述手段，先后2次向沈某2吸收存款共计人民币100万元。
综上，被告人沈飞飞吸收存款合计人民币1640万元。
2016年4月26日9时许，公安机关通过被告人沈飞飞妻子王某3传唤其到案，被告人沈飞飞到案后如实供述了上述事实。案发后，未退缴非法所得。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人沈飞飞违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人沈飞飞在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，属从犯，可依法减轻处罚。被告人沈飞飞在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，虽其对行为性质有辩解，但该辩解不影响其自首的成立，故应认定为自首，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，判决：一、被告人沈飞飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；二、赃款继续予以追缴发还给被害人。
上诉人沈飞飞及其辩护人提出：一、原判认定事实不清，证据不足。1、沈某1、顾某2、沈某23人系上诉人亲友，并非社会不特定人员，该3人不应列入非法吸收公众存款范围。2、上诉人向俞某、尹某1非法吸收公众存款的证据不足，仅有姚某的证言，依法不应当认定；3、犯罪数额计算有重复。多名被害人存在转存情况，即原先投资项目期满归还本息后，再用同一笔钱投资另外的项目，此时不应累计计算犯罪数额；4、主犯王某1奇尚未归案，金某1公司是否为了实施犯罪而设立，公司是否有实际的投资项目，公司是正规的私募公司还是非法吸收公众存款载体等均未查明，原判认定本案不构成单位犯罪证据不足，对上诉人是否构成非法吸收公众存款罪亦不宜草率定性。二、上诉人认为金某1公司具有私募资质，没有主观犯罪故意，不构成非法吸收公众存款罪。且上诉人不是金某1公司的主要管理人员，和王某1奇之间没有犯意联络，亦不构成共同犯罪。三、原判量刑畸重。1、多名存款人在案发前已拿回部分本金和利息，可对上诉人从轻处罚，但原判对该量刑情节未予考虑；2、上诉人的自首、从犯等从轻情节在量刑中没有充分体现。请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定被告人沈飞飞非法吸收公众存款的事实有经原审庭审质证、认证的被告人沈飞飞的供述，非同案共犯何某的供述，证人钱某、金某2、姚某、尹某2、徐某、王某2、沈某1、顾某1、沈某2的证言，中国农业银行个人结算业务申请书、银行卡取款业务回单、承诺书、客户投资确认书、风险申明及投资意向书、合伙协议，全国企业信用信息公示系统（广东）、深圳银监局办公室证明，《关于深圳金赛银基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款相关情况的核查报告》、中国证券监督管理委员会深圳监管局（2015）22号行政监管措施决定书、深圳市公安局罗湖分局拘留证、深圳市罗湖区人民检察院批准逮捕决定书及逮捕证、深圳市公安局罗湖分局起诉意见书，合伙协议书、客户投资确认书、风险申明及投资意向书、有限合伙投资预期收益、投资意向条款、募集说明书、转账凭证、银行对账单，抓获经过说明，户籍证明等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人沈飞飞及其辩护人的意见，分析如下：
一、关于上诉人沈飞飞及其辩护人提出原判认定事实不清、证据不足的意见，经查：1、上诉人沈飞飞除向沈某1、顾某2、沈某2等亲友吸收存款外，还同时向社会不特定对象吸收存款。根据相关规定，此种情况下向亲友吸收的存款数额不应从犯罪数额中扣除。2、上诉人沈飞飞向俞某、尹某1非法吸收存款的事实，不仅有证人姚某的证言，还有合伙协议、客户投资确认书、有限合伙投资预期收益、投资意向条款、风险申明及投资意向书、银行转账汇款凭证、客户回单等客观证据证实，且沈飞飞亦供述俞某、尹某3系其销售理财产品的客户。上述证据之间能相互印证，原判对上述事实予以认定并无不当。3、关于犯罪数额是否重复计算的问题。本院认为，投资期满还本付息后再转投另一项目，此时签订了新的协议，在投资时间、投资项目等方面产生了变化，属于两个独立的行为，犯罪数额应累计计算，不存在重复计算的问题。4、虽涉案人员王某1奇目前下落不明，但根据《深圳证监局关于对深圳金某1基金管理有限公司采取责令改正措施的决定》、《关于深圳金某1基金管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款相关情况的核查报告》及其他在案证据，可认定：（1）金某1公司系以私募基金的形式非法吸收公众存款。公司以私募基金形式开展的业务在登记备案、合格投资者、宣传推介及资金募集和使用、投资运作等方面均严重违反私募基金管理的相关规定。公司利用互联网等公众传播媒体或发放传单、口口相传等形式向社会公开宣传，以承诺高额收益为诱饵，向社会不特定人员吸收存款，其行为表现与非法吸收公众存款罪的特征相吻合。（2）赛金银公司设立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动。截至2015年3月31日，赛金银公司拥有数十家关联企业及分公司。公司投资形式为成立有限合伙基金企业，为项目公司提供募集资金，投资方式通常为股权投资（股权转让）或股权质押贷款。基金存续期满，项目方对有关股权进行回购或解压。公司共管理过20只基金，截至2015年2月28日，公司管理存续基金16只，实缴规模达15.61亿元。（3）公司账户和基金专户巨额资金流向法定代表人王某1奇个人账户，将募集资金挪作他用或个人使用。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》等相关规定，本案不宜认定为单位犯罪，系王某1奇、沈飞飞等个人共同犯罪。上诉人沈飞飞及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人沈飞飞及其辩护人提出沈飞飞没有犯罪故意，不构成非法吸收公众存款罪，亦不属共同犯罪的意见，经查：1、关于主观犯罪故意。非同案共犯何某供述沈飞飞等业务员均知道公司虽有私募基金管理牌照，但没有吸收公众存款资质。一直以来其和其他人都向王某1奇提出有限合伙人不能超过50人，及有限合伙人都要去工商部门登记的问题，还提醒王某1奇要把投出去的资金想办法收回来，但是王某1奇都不听；上诉人沈飞飞的供述、证人沈某2、姚某、尹某2的证言等证据证实上诉人沈飞飞有证券从业证书，在浙商证券公司担任过多年客户经理，2013年下半年到良财公司上班，2015年9月离开公司。可见上诉人沈飞飞有多年金融证券行业经验，具备专业知识，应当了解公司行为不符合私募基金的相关规定，会造成扰乱金融秩序的危害后果。故上诉人沈飞飞具备主观犯罪故意，其行为已构成非法吸收公众存款罪。2、关于共同犯罪。从主观上看，即使上诉人沈飞飞与王某1奇之间没有直接的沟通联络，但上诉人沈飞飞明知其就职的良财公司系金某1公司下属关联公司，其实质是在为王某1奇工作，王某1奇亦明知公司有多名业务员为其对外吸收公众存款，双方已经达成共识，有非法吸收公众存款的共同犯罪故意；从客观上看，上诉人沈飞飞以私募基金形式向社会公开宣传，变相承诺高额年化收益，向多名社会不特定人员吸收存款，并从中抽取提成，给王某1奇的犯罪行为提供了帮助。故上诉人沈飞飞与王某1奇构成共同犯罪。上诉人沈飞飞及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人沈飞飞违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。原判已对上诉人沈飞飞系从犯、属自首等从轻处罚的量刑情节予以考虑，所作量刑适当。上诉人沈飞飞及其辩护人请求二审予以改判的意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年五月四日
书 记 员 高海燕