黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终667号
上诉人（原审被告）：张振江，男，1958年3月7日出生，汉族，住牡丹江市东安区。
委托诉讼代理人：高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：牡丹江市城乡建材有限责任公司，住所地牡丹江市阳明区。
法定代表人：赵希恩，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：聂昌军，黑龙江盛世律师事务所律师。
上诉人张振江因与被上诉人牡丹江市城乡建材有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2012）阳民初字第230号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月19日立案后依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理本案。上诉人张振江及其委托诉讼代理人高伟国，被上诉人牡丹江市城乡建材有限责任公司的委托诉讼代理人聂昌军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张振江上诉称：请求二审撤销（2012）阳民初字第230号民事判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审认定事实不清，证据不足。被上诉人存在违约行为，未办理土地出让手续，故诉争的租赁协议未履行终止；一审未认定双方当事人之间的联合办厂关系，系认定事实不清；一审认定被上诉人有24万元的损失无事实依据。
牡丹江市城乡建材有限责任公司答辩称，本案诉争的租赁协议到期后，上诉人未能支付价款获得土地使用权，故应予返还；一审认定24万元的损失虽然少于被上诉人的原审主张，但被上诉人予以认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉维持原判。
一审认定事实：1999年11月12日原告与被告签订租赁协议，原告将厂房328.40平方米、库房500平方米（无房照）、场地6438.75平方米（含厂房和库房在内），以及相应的道路和现有辅助设施、地面附着物租赁给被告，租赁期限为5年（从1999年11月9日至2004年11月9日止），被告每年上缴原告租赁费
30000.00元，共计150000.00元，租赁期满厂房、库房作价
88000.00元出售给被告。同时约定租赁期满时，被告因经营需要所新增设的设备、基本建设等固定资产全部归被告所有，土地按国家有关政策规定，原告将所租赁的场地出转让给被告。2003年9月27日原告以国有土地出让的方式取得79130平方米（包括本案诉争土地）的使用权，并向国家缴纳9882545.70元土地出让金。2004年租赁合同届满后，被告仍然占有使用该土地。
一审法院认为，本案是基于租赁合同所产生的纠纷，双方约定租赁期届满之日为2004年11月9日。虽然被告目前仍占用使用该租赁物，但从该租赁合同约定的内容看，租赁合同届满后原告应当按约定为被告办理涉案土地的出转让手续。由于涉案土地的性质发生变化，由原来的国有划拨土地转变成国有出让土地。在双方协商未果的情况下，被告继续占用原告土地使用至今，该占用行为不属于租赁合同的默示延续，而是属于租赁合同届满后一直处于纠纷状态。本案属于租赁合同的终止，不影响约定条款的效力，也不涉及原租赁合同的解除。基于原告是有偿获得涉案土地的使用权，在被告拒绝支付该笔出让金及原告庭审表示不同意出让该土地的真实意思，故一审法院对被告要求无偿取得该土地使用权的辩解主张不予支持。在租赁合同履行当中的2003年，原告以出让的方式取得50年的土地使用权后，原、被告双方并未办理土地权属变动手续，表明该土地仍归属原告具有使用权。根据原、被告双方原租赁合同约定涉案土地要“出转让”给被告的条款，应当是在原告以出让的方式取得该土地使用权后，该条款约定的内容方能具有合法性，就该土地的流转也应当以有偿转让方式办理变更手续为限。在被告尚未支付该土地出让金的情形下，原告主张返还该租赁的土地符合法律规定，一审法院予以支持。鉴于该土地上涉及328.40平方米的房屋所有权已被生效法律文书确定归被告所有。由于双方在签订租赁合同时，建房占用的土地为国有划拨土地。因此，约定房屋的转移只能是房屋本身，不含有土地使用权的转移。按照不动产的转让的相关法律规定，该土地的使用权应当随着物权的变化而变化。所以，涉案的328.40平方米房屋占用土地的使用权应当归被告，但原告有权向被告另行主张该土地部分的出让金。虽然双方约定租赁地上的建筑物归被告所有，但因双方约定的地上建筑物并未向一审法院提供依法办理规划、审批、登记等法定手续的相关证据，故一审法院认定该建筑物并不具有合法物权。基于对未取得建房审批手续及尚未确定产权的建筑物，是否属于合法建筑的争议归行政机关处理，对违法建筑的拆除权也归行政机关行使。因此，一审法院认为原告要求拆除本案违法建筑的诉求，不属于人民法院民事诉讼案件调整范围。故一审法院对原告要求拆除地上违法建筑物的诉讼主张不予支持。综上，一审法院对原告要求被告返还6438.75平方米土地（应扣除328.40平方米房屋的土地部分）的诉讼请求予以支持，对原告请求拆除该地上建筑物的诉讼请求不予支持。关于原告主张的租赁损失的诉请，鉴于被告从2004年至2012年占有使用该土地的事实存在，对原告主张的租赁损失应参照原租赁费标准予以保护为宜，本案不存在占用期间的利息损失问题。因此，一审法院对原告要求被告支付未交付租赁物所造成的租赁费损失240000.00元（年租金3万元×8年）的合理诉请予以保护。依照《中华人民共和国民法通则》第八十条第一、三款“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确定由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”、第一百三十四条第一款第（四）项“承担民事责任的方式主要有：（四）返还财产；”、《中华人民共和国物权法》第一百四十一条“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。”、第一百三十五条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”、《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”、第二百三十二条“当事人对租赁期限没用约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”、第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。”、第二百三十六条“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（四）项“起诉必须符合下列条件：（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”、第一百二十三条第一款第（三）项“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果。”、参照国土资源部《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”、第二十八条“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得出租。”、第二十九条“土地使用权出租，出租人与承租人应当签订租赁合同。租赁合同不得违背国家法律、法规和土地使用权出让合同的规定。”、第三十一条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物出租，出租人应当依照规定办理登记。”的规定，判决：一、被告张振江于本判决生效后三十日内将6438.75平方米（应扣除328.40平方米房屋所涉及的土地）的土地使用权退还给原告牡丹江市城乡建材有限责任公司；二、被告张振江于本判决生效后三十日内，支付给原告牡丹江市城乡建材有限责任公司的租赁费损失240000.00元；三、驳回原告牡丹江市城乡建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费10252.00元，由被告张振江负担4900.00元，由原告牡丹江市城乡建材有限责任公司5352.00元。
二审期间上诉人张振江提交光盘一份、照片八张、判决书两份，旨在证明：上诉人新建房屋所占土地应属上诉人所有，不应返还；一审判决按《租赁协议》计算租赁费用损失系认定事实不清。本院认为，根据新证据的规定上诉人提交的证据不属于新证据，不应予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人张振江是否应当返还诉争土地的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，上诉人张振江在本案诉争的租赁协议到期后，未能支付相应对价获得诉争土地使用权，其对诉争土地的占有属于无权占有，故被上诉人牡丹江市城乡建材有限责任公司要求张振江返还土地符合法律规定。关于上诉人提出的已在土地上建设房屋，应当取得土地使用权的主张。截止二审期间，上诉人兴建的厂房未进行产权登记，故不能产生“地随房走”的法律后果，而且也不能因为占有使用土地而获得土地使用权。故上诉人的该主张本院不予支持。
关于一审判决认定租赁费损失的问题。上诉人张振江在租赁合同到期后且未购买土地的情况下，占有使用诉争土地达八年之久，必然影响到被上诉人牡丹江市城乡建材有限责任公司作为土地所有者的收益，而该种收益体现为土地租赁费，亦与被上诉人主张的土地使用费性质相同，故原审判决上诉人支付租赁费损失并无不当。原审法院以租赁协议上的租赁价为基准认定损失，虽与被上诉人的主张不同，但被上诉人予以认可。而且根据土地市场的发展情况，当前的土地租赁费用必然高出八年之前，故为减少当事人的诉累，本院对租赁费损失不予组织鉴定进而调整，对上诉人的该主张亦不支持。又因本案的实质法律关系系返还原物纠纷，故不适用诉讼时效制度，亦不存在被上诉人主张权利已超时效的问题。
综上所述，张振江的上诉请求无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人张振江负担。
本判决为终审判决。
审判长 李仲斌
审判员 李先平
审判员 钱大龙
二〇一七年七月四日
书记员 张重阳