湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1963号
上诉人（原审被告）：汤某，男,1976年5月10日出生,汉族,住湖南省长沙市开福区。
上诉人（原审被告）：长沙市湘江橡塑五金制品有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新河凤嘴路42号。
法定代表人：李晓田，经理。
委托诉讼代理人：蒋学胜，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张某，男，1980年9月30日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：杨冬銮,湖南泓锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗广,湖南泓锐律师事务所律师。
原审被告：长沙市湘江橡塑五金制品厂橡胶分厂，住所地湖南省长沙市开福区湘粤村。
法定代表人：李长泰。
原审第三人：黄某1，男，1964年4月16日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
原审第三人：刘某1，男，1963年4月23日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
原审第三人：刘某2，男，1954年10月20日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
原审第三人：黄某2，男，1985年3月3日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
原审第三人：长沙市开福区秀峰街道湘粤村村民委员会，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道湘粤村。
上诉人汤某、长沙市湘江橡塑五金制品有限公司（以下简称湘江橡塑公司）因与被上诉人张某、原审被告长沙市湘江橡塑五金制品厂橡胶分厂（以下简称湘江橡胶分厂）、原审第三人黄某1、刘某1、刘某2、黄某2、长沙市开福区秀峰街道湘粤村村民委员会(以下简称湘粤村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汤某上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判汤某无需承担张某所有的费用。2、本案的诉讼费用由张某承担。事实和理由：一、汤某与湘江橡塑公司签订的合同中明确汤某的责任范围是铺设天沟和地面排水，张某是在离地3米多的高处安装下水管道时摔伤，并不是在铺设天沟或地面排水时受伤，故汤某不应承担任何赔偿责任，应由张某和湘江橡塑公司共同承担。二、张某在庭审中陈述汤某与其结算的工资与李某2、李某1所述不一致，存在作伪证的嫌疑，由此可知汤某与张某没有直接劳务关系。三、根据一审庭审笔录可知汤某将工程转包给李某2，汤某与张某没有劳务关系，张某是李某2雇请的临时工，李某2作为承包方没有做好安全防范措施，有重大过错，应承担赔偿责任。四、湘粤村委会、八字塘村民小组、观音井村民小组收取了管理费，却没有尽到管理和监督的义务，应承担连带责任。
张某辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，汤某的理由不成立。第一、该工程由湘江橡胶分厂分包给了本案第三人，但张某受伤的厂棚不在合同描述的工程范围内，因此湘江橡胶分厂实际是将该工程直接分包给了汤某，且汤某没有任何资质。第二、一审法院查明张某等人是受汤某的雇请到湘江橡胶分厂做水电工作，工资由汤某发放，双方是临时的雇佣关系。第三、本案中张某承担的责任比例过高，请求二审法院酌情认定。
湘江橡塑公司辩称，我方与汤某和张某之间没有任何关系，我方是将工程以加工承揽的方式发包给第三人，因此我方在本案中不应承担任何责任，也不是本案适格被告。
湘江橡胶分厂、黄某1、刘某1、刘某2、黄某2、湘粤村委会未陈述意见。
湘江橡塑公司上诉请求：1、请求依法撤销（2016）湘0105民第76号民事判决第二项，并依法改判湘江橡塑公司不承担任何责任。2、本案的一审、二审诉讼费用由张某、汤某承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，湘江橡塑公司不应承担本案的任何责任。第一、本案中湘江橡塑公司将工程系交由具有资质的承揽人进行加工承揽，并不存在过错。第二、湘江橡塑公司与第三人之间的合同已经明确约定发生任何安全事故责任与湘江橡塑公司无关。第三、对于本案张某的受伤，湘江橡塑公司无任何过错，不应承担任何责任。
张某辩称，第一、该工程由湘江橡胶分厂分包给了本案第三人，但张某受伤的厂棚不在合同描述的工程范围内，因此湘江橡胶分厂实际是将该工程直接分包给了汤某。第二、湘江橡胶分厂将工程分包给没有任何资质的汤某，应当承担连带责任。第三、一审法院查明张某等人是受汤某的雇请到湘江橡胶分厂做水电工作，工资由汤某发放，双方是临时的雇佣关系。
汤某辩称，第一、我与湘江橡胶分厂不存在合同关系。第二、湘江橡胶分厂声称自己将工程分包给有资质的单位，但从合同来看，合同中的乙方、丙方均没有相应资质。
湘江橡胶分厂、黄某1、刘某1、刘某2、黄某2、湘粤村委会未陈述意见。
张某向一审法院起诉请求：一、汤某、湘江橡胶分厂、湘江橡塑公司连带赔偿张某各项损失185453.2元（后续治疗费4000元，住院伙食补助费2900元，营养费2000元，护理费8400元，交通费2000元，误工费16000元，残疾赔偿金115353元，被抚养人生活费23401.2元，精神抚慰金10000元，鉴定费1400元）；二、汤某、湘江橡胶分厂、湘江橡塑公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月20日长沙市湘江橡塑五金制品厂（2015年6月19日更名为湘江橡塑公司）与第三人湘粤村委会，第三人黄某1、刘某1、刘某2、黄某2三方签订《合同书》，长沙市湘江橡塑五金制品厂将位于长沙市开福区湘粤村的厂房拆旧建新工程以26万元的价格发包给第三人黄某1、刘某1、刘某2、黄某2，长沙市开福区湘粤村村委会对黄某1、刘某1、刘某2、黄某2施工安全进行管理监督。新建工程包括檐口高度为5.5米的轻钢结构主车间1100平方米、会议室120平方米，澡堂、外围墙沟渠、护坡等。2015年9月23日第三人刘某2、黄某2与汤某签订《合同书》，将长沙市湘江橡塑五金制品厂改建工程转包给汤某，合同中约定汤某组织工作人员进场施工前要买好保险，确保安全，如出现一切事故责任由汤某承担。第三人黄某1、刘某1庭审中对第三人刘某2、黄某2此签订合同的行为予以认可。
张某申请的证人李某1、李某2出庭作证证实，2015年11月6日张某在汤某承包的工程厂房约高3米高处的房顶夹层做完水管工程准备下来时摔落受伤。张某受伤后被送往湖南泰和医院住院治疗入院诊断为右耻骨上下支骨折、右坐骨骨折、右侧肋骨多发骨折、头皮裂伤、右眼眶内侧壁骨折、全身多次软组织挫伤。张某受伤后被送往湖南泰和医院住院治疗。2015年12月4日出院，出院医嘱为注意休息，出院全休2月，出院后1月来院复查，预防上呼吸道感染，不适随诊。医药费花费16410.85元，辅助器具支架花费2800元，共计19210.85元，均由汤某支付。2015年12月9日湖南泓锐律师事务所委托湘雅二医院司法鉴定中心对张某进行伤残程度评定，评估后期治疗费、误工时间、护理期限及人数。2015年12月16日该司法鉴定中心出具湘雅二医院司法鉴定中心[2015]临鉴字第1943号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人张某本次损伤评定为九级伤残，被鉴定人后期治疗费预计约需0.4万元，被鉴定人本次损伤误工时间约为4个月，其中需1人护理2个月。鉴定费花费1400元。
另查明张某户籍登记为农业家庭户口。张某之女张克妮于2007年10月13日出生，就读于长沙市开福区新竹第二小学。张某主张其所在村组已列入拆迁房屋，残疾赔偿金应当按城镇标准计算，被扶养人生活费也应当按城镇标准计算。
汤某庭审中主张其将电焊支架工程以转2600元承包给张某申请的证人李某2，张某系给李某2做事时受伤，应当由李某2承担赔偿责任。但未提供相应的证据予以支持。
另查明张某发生事故时未佩戴带安全帽及采取其他安全保护措施。
一审法院认为，汤某雇用张某从事水管安装工作，双方之间存在劳务关系。汤某主张张某系给李某2做事时受伤，应当由李某2承担赔偿责任，但未提供相应证据予以证实，一审法院不予采信。汤某作为接受劳务一方，未提供必要的安全防护设施及采取必要的安全保障措施，对张某受伤具有过错，应当承担主要赔偿责任。张某系完全民事行为能力的成年人，其未尽注意义务，对此事故的发生就具有一定过错，其自身也应负次要责任并相应减轻汤某的赔偿责任。综合本案案情，酌定由汤某承担60%的赔偿责任，由张某自负40%的赔偿责任为宜。湘江橡塑公司将工程发包给没有资质的承包人，其违法发包存在过错，应当对张某损失承担连带赔偿责任。
一审法院对张某诉求的各项损失认定如下：1、后续治疗费4000元，有司法鉴定意见书予以证实，一审法院予以确认；2、住院伙食补助费2900元，张某住院29天，住院伙食补助费按100元每天计算，共计2900元；3、营养费2000元，张某伤势被鉴定为九级伤残，对张某主张的营养费2000元，一审法院予以支持；4、护理费5414元，鉴定意见为张某需1人护理2个月，护理费护理费用参照2015年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资32933元计算，其护理费为5414元（32933元÷365天×60天）；5、误工费9092元，司法鉴定意见为张某本次损伤误工时间约为4个月，其误工费损失可参照2015年度城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资27278元的标准计算，张某误工费共计9092元[27278元/年÷12月/年×4月]；6、残疾赔偿金43972元，张某损伤程度被评定为九级伤残，残疾赔偿金计算年限为20年，张某系农村户口，其赔偿标准可按法庭辩论终结前上一年度即2015年受诉法院所在地农村居民人均纯收入10993元/年计算，其残疾赔偿金共计43972元（10993元/年×20年×20%）。张某主张残疾赔偿金应按城镇标准计算无事实依据，一审法院不予支持；7、被抚养人生活费9529元，张某于2015年12月16日日被评定为九级伤残，张某女儿张克妮于2007年10月13日出生，被扶养人生活费计算9年又10个月，被扶养人生活费为9529元[9691元/年×（9年+10月÷12月/年）×20%÷2人]；8、鉴定费1400元，有鉴定机构所出具的鉴定费发票予以证实，一审法院予以确认。张某主张交通费2000元，但未提供提供足额、有效的交通费票据予以证实，一审法院不予支持。上述项目共计78307元，由汤某承担60%的赔偿责任即46984元。张某因此次事故造成九级伤残，给张某造成了较大的精神损害，张某主张精神损害抚慰金10000元，综合考虑本案案情，一审法院酌定为6000元。另汤某已垫付的张某医药费、辅助器具费19210.85元中应由张某承担的部分7684元（19210.85元×40%），应予扣除。即汤某还应给付张某经济损失赔偿款45300元（46984元+6000元-7684元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、汤某自本判决生效之日起十日内支付张某经济损失赔偿款共计45300元；二、长沙市湘江橡塑五金制品有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。三、驳回张某其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对于汤某提交的李某2出具的《收条》，本院认为该证据不能达到汤某的证明目的。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：本案雇佣关系用工主体的认定及责任承担问题。雇佣一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。结合本案证据来看，汤某系涉案工程的承包人，张某系汤某喊过来做事，工资也是汤某发放，事发当时张某也是在汤某指示下从事水电安装工作，张某与汤某之间符合雇佣关系的特征。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中汤某作为雇主，未提供相应的安全生产设施，未确保施工场地的安全，对事故发生具有一定过错，应当承担相应的责任。张某作为完全民事行为能力人，熟练的建筑工人，在施工过程中忽视自身安全，未尽安全注意义务，对损害的发生亦具有过错，一审法院按照双方过错程度酌情确定汤某承担60%、张某自担40%的责任并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中湘江橡塑公司作为发包人，将涉案工程发包给没有安全生产条件及相应资质的黄某1、刘某1、刘某2、黄某2，黄某1、刘某1、刘某2、黄某2四人又将涉案工程发包给没有安全生产条件及相应资质的汤某，且未尽到监督管理职责，故对于张某的损失，湘江橡塑公司、黄某1、刘某1、刘某2、黄某2依法应与汤某承担连带赔偿责任。
综上所述，湘江橡塑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；汤某的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初76号民事判决第一项、第三项；
二、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初76号民事判决第二项；
三、长沙市湘江橡塑五金制品有限公司、黄某1、刘某1、刘某2、黄某2对上述款项的支付承担连带清偿责任。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1175元，由张某承担470元，汤某承担705元；二审案件受理费932.5元，由长沙市湘江橡塑五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年九月六日
书 记 员 蒋 懿