吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民五终字第439号
民?事?判?决?书
上诉人（原审被告）吉林省外国企业有限公司，住所地长春。
法定代表人傅春，该公司总经理。
委托代理人姜彬，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张柱，男，汉族，1984年2月3日出生，现住长春市。
原审被告长春海拉车灯有限公司，住所地长春。
法定代表人MarkusReichemann，总经理。
委托代理人孟晓超，该公司员工。
上诉人吉林省外国企业有限公司（以下简称外国企业公司）因与被上诉人张柱，原审被告长春海拉车灯有限公司（以下简称海拉公司）劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人外国企业公司的委托代理人姜彬，被上诉人张柱，原审被告海拉公司的委托代理人孟晓超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张柱原审时诉称：张柱认为用工单位蓄意打击报复张柱，非法与张柱解除劳动合同。2014年8月初张柱因年休假问题与用工单位发生争议，将海拉公司告上法庭。10月下旬海拉公司找到张柱，向张柱出示了严重警告的单子，内容为9月4日串岗，并要求张柱签字，张柱拒绝签字并提出异议，11月5日又找到张柱要求签字，张柱拒绝，下午接到电话通知不用上班了，用工单位找了两位同事了解情况，要求他们签字按手印，让其承认吃饭时间为2：30——3：30，用工单位违反了相关法律，侵犯了张柱的合法权益，请求判决海拉公司、外国企业公司向张柱支付解除劳动合同赔偿金33083元；支付5天未休年休假工资1285.20元。
海拉公司原审时辩称：张柱在一年内有2次乙类违纪行为，属于严重违反公司规章制度的情况，有权单方解除与张柱的合同，且不予以补偿，因张柱是派遣员工，所以我们将张柱退回。张柱第一次严重警告处分是作为公司二厂注塑车间的操作工，没有叉车证也没有经过培训或许可，2014年2月18日在叉车设备有人站立搬货的情况下私自操作该叉车设备，导致叉车上员工发生工伤，张柱行为违反了我公司员工奖惩制度的规定，同时违反了我公司EHS奖惩制度的相关规定，因此给予严重警告并取消当月绩效奖金的处罚，张柱在员工奖惩申请表上签字，承认其违纪行为。第二个严重警告处分是张柱作为我公司操作工，根据工作性质应在生产线上工作，2014年9月4日公司质保部向行政部反映在质保部售后中心发现蚊香，后调取监控录像，并与张柱所在部门调查确认，发现张柱从质保部售后中心出来，该大门是质保部售后中心唯一的出口，监控中可以清楚看到张柱于2014年9月4日3：47从质保部售后中心大门走出，3：47不是大夜班的吃饭时间，是工作时间，根据与张柱同一班组的谈话记录张柱班组的吃饭时间是2：30-3：30，特别说明的是该大门是封闭的质保部售后中心唯一的进出口，并不是连接张柱所在车间通往食堂的通道，张柱无论是在工作时间还是吃饭时间都不应该从该出口出来，因此从该视频的内容答辩人可以合理推断，张柱擅离工作岗位，到其他部门闲逛，该行为违反了公司员工奖惩制度的相关规定，公司给予其严重警告的处分，综上根据员工奖惩制度的相关规定1年内有2次严重警告处分者属于严重违反公司规定的行为，有权将其退回用人单位，而不给予补偿，不存在蓄意打击报复，并非法解除劳动合同。质保部多次发现蚊香后，该部门主管进行了内部调查，怀疑是本部门以外的员工进入售后中心，后申请调取监控录像，会同张柱所在部门确认监控录像员工是张柱本人，证实了张柱于9月4日擅离岗位属实，张柱所在部门根据公司内部流程提交员工奖惩申请表，并依次提交负责人审阅签字，员工奖惩表生效后公司严格按照流程通知张柱签字确认，但张柱于2014年9月17日-2014年10月16日一直休假，10月17日工作时间为夜间0点-8点，且只工作到4点30请假回家，10月18日、19日张柱休息，10月20日张柱工作时间是16点-24点，公司于2014年10月20日通知张柱签字确认，因此因张柱休假原因导致的其在诉状中所提的公司要求其确认张柱申请表延迟，向张柱班组员工就夜班吃饭时间进行了解，不存在施压和差别对待，由于我公司人数众多，食堂可容纳人数有限，公司采取分段就餐的形式，由各车间根据生产需求参照公司规定的就餐时间有序安排员工就餐，通过向与张柱同一班组的人员了解情况才能确认张柱所在班组大夜班吃饭时间，了解情况过程中，公司没有向相关员工施压，张柱的主张属于个人推测没有实质证据支持，我们是依法将张柱退回外国企业公司的，请法院依法裁决。
外国企业公司在原审时辩称：根据我公司与张柱签署的劳动合同中第七条的相关规定，由于其违反用工单位制度被用工单位退回，我公司可与其解除劳动合同，并不支付任何补偿，因此请求法院驳回张柱诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年8月1日，2012年8月1日、2014年8月1日张柱与外国企业公司签订《劳动合同书》，约定张柱被派遣至海拉公司工作，如张柱在用工单位违反劳动纪律受到一次书面警告后，再犯可受书面警告的错误的，可立即与张柱解除劳动合同并不支付任何补偿。2014年2月25日，海拉公司向张柱出具《员工奖惩申请表》，写明张柱因工作操作不当致他人受伤，受到书面严重警告，张柱对此予以承认。2014年9月22日海拉公司又出具《员工奖惩申请表》，写明2014年9月4日张柱工作期间撤离工作岗位至质保部，根据员工奖惩制度，擅离工作岗位及其他部门闲逛，初犯且未产生事故隐患者，按规定给予张柱严重警告一次，并写明2014年10月20日与张柱进行沟通，但张柱拒绝签字。2014年10月22日海拉公司又出具《员工奖惩申请表》，写明因张柱两次违纪，按规定给予解除劳动合同处理。2014年11月5日与张柱进行沟通，张柱拒绝签字。2014年11月6日，外国企业公司与张柱解除劳动合同。张柱对此处理不服，申请劳动仲裁，申请裁决海拉公司、外国企业公司向张柱支付解除劳动合同赔偿金36338.26元；5天未休年休假工资1258.20元。吉林省劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议处理范围为由不予受理。在庭审中张柱放弃5天未休年休假工资1258.20元的诉讼请求，将解除劳动合同赔偿金的诉讼请求减少为33083元。另查明，张柱2014年曾起诉海拉公司、外国企业公司，要求享受一年五天带薪年休假权益；支付未休年休假工资7711.20元及赔偿金7711.20元，2014年12月8日原审法院作出（2014）长经开民初1149号民事判决书，认定张柱年平均工资2544.92元，判决外国企业公司向张柱支付未休年假报酬1638元，驳回其他诉讼请求。
原审法院认为，海拉公司、外国企业公司以张柱受两次严重警告处分为由与张柱解除劳动合同，张柱对第一次严重警告予以承认，但对第二次处分不服，海拉公司仅提供一段无法与其他证据印证的视频即认定张柱违反工作纪律，且依据张柱的考勤纪录，张柱的2014年9月4日的工作时间为8：00至23：46，而海拉公司确认张柱的违纪时间为当日3：47，张柱出入的质保部有门禁，需要划卡才能进入，而张柱没有该工作处所的卡片，故张柱出入该部门的事实及原因不清，无法认定张柱违反工作纪律。因此，外国企业公司与张柱解除劳动合同没有事实与法律依据，张柱有权要求外国企业公司给予经济补偿，张柱的年平均工资经已生效判决确认为2544.92元，故计算为2544.92元×6个月×2＝30539.04元。张柱放弃5天未休年休假工资1258.20元的诉讼请求，不予裁判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，原审判决：外国企业公司在判决生效后立即向张柱支付经济补偿金30539.04元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由外国企业公司负担。
宣判后，外国企业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人张柱的诉讼请求。一、二审诉讼费由张柱负担。理由是：被上诉人连续两次违纪，第一次因工作操作不当致他人受伤，受到一次书面警告，第二次是工作期间擅离岗位至质保部闲逛，给予一次书面警告。根据公司制度，单位可以立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿。被上诉人第二次违纪时为夜班，其于凌晨闲逛到质保部，构成严重违纪。原审判决将张柱当天的工作时间确认为早8点至晚23点，故认定张柱违纪的时间非工作时间，认定错误。
被上诉人张柱二审答辩称，上诉人的上诉请求无事实依据，我不存在工作时间闲逛的情况，没有违反公司纪律，原审判决正确，请求维持原判。
原审被告海拉公司二审答辩称，同意上诉人的上诉请求及理由，应当改判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，外国企业公司主张张柱存在两次严重违纪，解除与张柱的劳动合同并不违法，应对其主张的事实承担举证责任。对张柱第二次严重违纪的事实，外国企业公司的证据是公司监控录像。外国企业公司称虽然录像中只录了背影，但从身形辨认就是张柱，张柱对此否认。外国企业公司称录像的时间是张柱上班的时间，但用工企业海拉公司提供的出勤台账不能直观反映张柱当天是白班还是夜班，海拉公司亦不能说清楚台账记载的当天张柱出勤的情况。即使录像中的系张柱本人，因海拉公司不能证明录像时间是张柱的上班时间，且质保部门有门禁，张柱的工作班组对张柱的工作情况也有管理职责，海拉公司没有到张柱工作班组调查张柱是否工作时间擅离岗位，也没有调查张柱出入质保部门的原因，仅以录像为据对张柱作出严重警告的决定，并以严重违纪两次为由将张柱辞退，没有事实依据，原审判决外国企业公司支付张柱违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，外国企业公司的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林省外国企业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一五年十一月九日
书 记 员 竭海涛