北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终378号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵庭如，男，1963年1月10日出生；因涉嫌犯受贿罪于2013年3月12日被羁押，同年3月27日被逮捕，2016年3月11日被取保候审，同年6月15日被逮捕；现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人张生贵、王岱英，北京安朗律师事务所律师。
原审被告人吉×，男，1957年11月15日出生；因涉嫌犯贪污罪于2013年4月10日被羁押，次日被取保候审。
辩护人王海斌，北京市培文律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人赵庭如、吉×犯贪污罪一案，于2014年11月26日作出（2014）朝刑初字第338号刑事判决。宣判后，原审被告人赵庭如不服一审判决，向本院提出上诉。本院经审理后以原判决认定的事实不清，证据不足为由，于2015年5月18日作出(2015)三中刑终字第75号刑事裁定：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝刑初字第338号刑事判决；二、发回北京市朝阳区人民法院重新审判。北京市朝阳区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年6月15日作出（2015）朝刑初字第1381号刑事判决。宣判后，原审被告人赵庭如不服一审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人赵庭如及原审被告人吉×，并听取了赵庭如、吉×的辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
一、1998年6月期间，被告人吉×从北京市×区房屋土地经营管理×分中心调至北京市×物业管理有限责任公司（以下简称×物业公司）工作。2006年1月，被告人吉×被×物业公司任命为该公司工程部的负责人。2012年8月，北京市×区住宅发展中心委派被告人赵庭如到×物业公司任总经理。2012年9月至2013年2月期间，被告人赵庭如指使被告人吉×，在与相关施工方结算工程款时，采用虚增合同标的额及增加施工量的方式，先后套取了×物业公司多支付的工程款共计人民币97万元。被告人吉×将上述款项交给被告人赵庭如后，赵庭如将其中的63万元交由×物业公司办公室主任马×保存，余款34万元被其据为己有。案发后，侦查机关从马×处扣押了人民币37.47万元（现已移送在案）。
一审法院认定上述事实的证据有：事业单位法人证书、企业法人营业执照、北京市×区住宅发展中心、北京市×区房屋土地经营管理×中心、×物业公司出具的证明材料，工程施工合同、电梯维修工程洽商协议、下水管道疏通合同、合同审批表、用款审批单、发票、支票领用登记单、转账支票、银行个人业务凭证、历史明细查询单、对账单、收条，证人张×、刘×1、赵×、孙×、马×、王×1、王×2、郑×1、刘×2、王×3、王×4的证言，手机号码通讯记录单、马×提供的费用统计表、侦查机关出具的证明材料，被告人吉×的供述等证据。
二、2013年1月期间，被告人吉×在与×小区×楼换电线工程的施工方结算工程款时，采用虚增该项目工程造价款的手段，将×物业公司多支付的人民币6万元据为己有。案发后，被告人吉×退缴了人民币6万元（现已移送在案）。
一审法院认定上述事实的证据有：工程施工合同、用款审批单、发票、转账支票、银行个人业务凭证、对账单，证人刘×1、康×、谷×、王×5、郑×2、王×6、沈×、息×的证言，被告人吉×的供述，侦查机关出具的证明材料等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：认定被告人赵庭如、吉×的主体身份关系到对他们的定性。经查，被告人赵庭如是国有事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，对其身份应以国家工作人员论。而被告人吉×由国有事业单位委派到非国有公司工作时并没有从事公务，其涉案的职务便利是基于非国有公司后来的任命，因此其身份应属非国家工作人员。被告人赵庭如身为国家工作人员，利用职务上的便利将本单位的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予惩处。被告人吉×身为公司人员，利用职务上的便利将本单位的财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，亦应惩处。公诉机关指控被告人赵庭如、吉×构成犯罪的事实清楚，证据充分、确实。关于被告人赵庭如、吉×能否成为共犯的问题，本院认为，按照现有证据，难以认定被告人赵庭如将34万元据为己有时以及被告人吉×将6万元据为己有时，另一被告人在主观上具有共同的犯罪故意，因此被告人赵庭如、吉×应当各自承担相应的刑事责任。鉴于被告人吉×能够如实供述罪行并已退缴赃款，故对其予以从轻处罚并宣告缓刑。在案之款一并处理。对于未能追缴的犯罪所得，依法责令被告人赵庭如退赔。故判决：被告人赵庭如犯贪污罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十五万元；被告人吉×犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；在案的人民币四十三万四千七百元，发还北京市×物业管理有限责任公司；责令被告人赵庭如退赔人民币三十四万元，发还北京市×物业管理有限责任公司。
赵庭如的上诉理由是：其没有指使吉×套取工程款，吉×的供述不真实，其存放于马×处的钱款是其个人钱款，是为了打开工作局面所用，希望法院改判其无罪。
赵庭如的辩护人的辩护意见是：赵庭如没有贪污的主观目的和动机，认定吉×将97万元工程款交给赵庭如的证据仅有吉×的供述，无其他证据佐证，不能排除合理怀疑，原审法院对于发回重审的案件，在无新证据、新诉由的情况下，违背疑罪从无的原则，对赵庭如进行有罪推定，导致原判认定赵庭如构成贪污罪的事实错误，定罪证据不足，希望二审法院改判赵庭如无罪。
原审被告人吉×的辩解意见是：吉×认罪服判，未对一审判决提出异议。
吉×的辩护人的辩护意见是：吉×不属于国家工作人员，其行为不构成贪污罪，应以侵占罪追究吉×刑事责任；吉×在检察机关向其询问时即主动交代自己贪污6万元工程款的犯罪事实，应当认定为自首；吉×揭发赵庭如的犯罪事实，经查证属实，应当认定为立功。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人赵庭如、原审被告人吉×及二人的辩护人均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
对于上诉人赵庭如所提其没有指使吉×套取工程款，吉×的供述不真实，其存放于马×处的钱款是其个人钱款，是为了打开工作局面所用，希望法院改判其无罪的上诉理由及其辩护人所提赵庭如没有贪污的主观目的和动机，认定吉×将97万元工程款交给赵庭如的证据仅有吉×的供述，无其他证据佐证，不能排除合理怀疑，原审法院对于发回重审的案件，在无新证据、新诉由的情况下，违背疑罪从无的原则，对赵庭如进行有罪推定，导致原判认定赵庭如构成贪污罪的事实错误，定罪证据不足，希望二审法院改判赵庭如无罪的辩护意见，经查，赵庭如作为国有事业单位委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，指使吉×套取本单位的财产并非法占为己有的事实，不仅有吉×等人的供述及证言证实，亦有马×关于部分赃款去向的证言及书证等能够印证，上述证据内容真实，取证程序合法，依法可以作为定案依据，根据赵庭如的主体身份及认定的上述事实，对赵庭如应当以贪污罪追究其刑事责任，赵庭如所提相关辩解，缺乏合理性及证据证明，故赵庭如所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。
对于原审被告人吉×的辩护人所提吉×不属于国家工作人员，其行为不构成贪污罪，应以侵占罪追究吉×刑事责任的辩护意见，经查，吉×系国有事业单位委派至非国有公司工作，其涉案的职务便利系基于非国有公司在其入职后的任命。其身为公司工作人员，利用职务便利将本单位财产非法占为己有，数额较大，依照刑法规定，应当以职务侵占罪定罪处罚，故吉×的辩护人所提此节辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于原审被告人吉×的辩护人所提吉×在检察机关向其询问时即主动交代自己贪污6万元工程款的犯罪事实，应当认定为自首的辩护意见，经查，在案证据证实，2013年4月9日，朝阳区人民检察院通知吉×到朝阳区人民检察院接受询问，当日侦查人员共对吉×进行了两次询问，吉×仅交代了原判认定的部分犯罪事实，即通过孙×以转移工程量的方式，帮助赵庭如套取工程款20万元的事实，对其他犯罪事实均未供述。2013年4月10日，侦查员再次通知吉×到检察机关接受询问，在对其第三次询问时，吉×仍未交代原判认定其职务侵占的犯罪事实，当日对其进行的第四次询问时，侦查人员已经掌握了吉×部分犯罪事实，并对其进行有针对性的询问后，吉×才如实供述了其职务侵占的犯罪事实。因此，吉×不符合认定自首的法定条件，依法不能认定为自首，故吉×的辩护人所提此节辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于原审被告人吉×的辩护人所提吉×揭发赵庭如的犯罪事实，经查证属实，应当认定为立功的辩护意见，经查，吉×向侦查机关交代的其受赵庭如指使套取工程款的事实，属于吉×到案后应当如实供述的犯罪事实，不符合认定立功的法定条件，依法不能认定为有立功表现，故吉×的辩护人所提此节辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵庭如身为国家工作人员，利用职务上的便利将本单位的财产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审被告人吉×身为公司人员，利用职务上的便利将本单位的财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法亦应惩处。北京市朝阳区人民法院根据赵庭如、吉×犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令赵庭如退赔违法所得及对在案扣押钱款的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回赵庭如的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
审 判 员 袁 冰
代理审判员 王海广
二〇一六年七月十三日
书 记 员 孔晶晶