上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终12789号
上诉人（原审原告）：上海鑫琪塑料五金厂，住所地上海市闵行区东方经济城。
法定代表人：乐爱娣，厂长。
委托诉讼代理人：胡耀弟，上海市纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海铭源实业集团有限公司，住所地上海市徐汇区华山路899号。
法定代表人：姚湧，董事长。
委托诉讼代理人：徐炯，上海新古律师事务所律师。
原审第三人：上海香特莉食品发展有限公司，住所地上海市闵行区春申路2525号。
法定代表人：沈步云。
上诉人上海鑫琪塑料五金厂（以下称鑫琪厂）因与被上诉人上海铭源实业集团有限公司（以下称铭源公司）、原审第三人上海香特莉食品发展有限公司（以下称香特莉公司）债权人代位权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（以下称徐汇法院）（2015）徐民二(商)初字第5953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于同年12月8日公开开庭进行了审理。上诉人鑫琪厂的委托诉讼代理人胡耀弟，被上诉人铭源公司的委托诉讼代理人徐炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫琪厂上诉的主要理由是：依据沪求[2014]司会鉴字第2号《司法鉴定意见书》（以下称《司法鉴定意见书》），香特莉公司与铭源公司存在关联交易，有逃避债务、规避执行的嫌疑；《司法鉴定意见书》证明香特莉公司对铭源公司有到期债权；香特莉公司对铭源公司到期债权的诉讼时效应从《司法鉴定意见书》出具之日起算，故请求撤销原判，支持其诉讼请求。
铭源公司答辩称，上诉人的债权人代位权诉讼属《中华人民共和国合同法》调整范围。《司法鉴定意见书》不能证明香特莉公司与铭源公司有合同法上的债权债务关系；《司法鉴定意见书》依据的鉴证材料时间截至2012年12月，故香特莉公司对铭源公司的债权即使成立，也已过诉讼时效；有关债权人替香特莉公司诉铭源公司代位权纠纷上诉案，上海市第一中级法院以该《司法鉴定意见书》证据不足为由，驳回了相关债权人的上诉。故请求本院驳回上诉，维持原判。
原审第三人香特莉公司经本院通知，无正当理由未到庭参加诉讼，也未发表意见。
鑫琪厂向一审法院起诉认为，依据上述《司法鉴定意见书》，香特莉公司账面少计铭源公司债权25,560,311元。鉴于香特莉公司欠付其债务又怠于行使对铭源公司的债权，故鑫琪厂代位向铭源公司主张债权。
铭源公司在一审时答辩称，香特莉公司对铭源公司并不存有债权；根据《司法鉴定意见书》，香特莉公司对铭源公司的债权已过诉讼时效。故请求法院驳回对方的诉讼请求。
一审法院认定，2012年5月30日，上海市闵行区人民法院（以下称闵行法院）作出（2012）闵民二（商）初字第1068号民事调解书，鑫琪厂诉香特莉公司买卖合同纠纷一案，双方当事人自愿达成如下调解协议：香特莉公司于2012年10月30日前支付鑫琪厂货款108,308元等。后因香特莉公司未履行，鑫琪厂向闵行法院申请执行。在该案执行过程中，闵行法院依申请执行人的申请，对香特莉公司的财务账册委托司法鉴定。
2014年2月11日，上海市求是会计师事务所有限公司（以下称求是事务所）作出上述《司法鉴定意见书》。鉴定结论为，香特莉公司账面少计应收铭源公司债权25,560,311.00元。
2014年2月24日，香特莉公司向闵行法院作出《关于香特莉公司司法鉴定意见书的补充说明》，认为求是事务所出具的《司法鉴定意见书》中指出的少记账款，与其财务账目实际情况不符。
2015年7月16日，闵行法院作出（2012）闵执字第9009号执行裁定书，因香特莉公司已停止经营活动，其名下无财产可供执行。故裁定终结对该院（2012）闵民二（商）初字第1068号民事调解书的本次执行程序。
一审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现鑫琪厂为证明其诉请，向该院提交了民事调解书、执行裁定书，证明其对香特莉公司享有到期债权；又向该院提交了求是事务所出具的《司法鉴定意见书》，以证明香特莉公司对铭源公司享有到期债权。然而，该《司法鉴定意见书》在对铭源公司与香特莉公司往来账目出具的鉴定意见，仅依据香特莉公司单方提供的会计凭证、财务账册等资料作出，并未对铭源公司的财务资料进行审查，也没有通知铭源公司参加该次审计。在铭源公司已经提供相关的记账凭证、财务凭证对《司法鉴定意见书》的正确性提出合理怀疑的情况下，鑫琪厂未能提供反驳铭源公司质疑的相应证据，应当视为举证不能，故对鑫琪厂要求对铭源公司行使债权人代位权的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下称《适用民诉法解释》）第九十条、第二百四十条规定，判决驳回鑫琪厂的全部诉讼请求。案件受理费2,490元，由鑫琪厂负担。
本院经审查，求是事务所于2014年2月11日出具的上述《司法鉴定意见书》载明，委托鉴证事项：香特莉公司从其设立至2012年12月31日的财务账册中与上海香特莉食品工业有限公司、铭源公司之间的钱款往来状况；鉴证材料：香特莉公司提供的2004年4月至2012年12月的会计凭证、财务账册、会计报表等相关资料。经审计，香特莉公司与铭源公司往来存在如下问题：香特莉公司账面少计铭源公司债权25,560,311.00元，其中资金占用方面，少计债权23,343,296.00元[香特莉公司为外商独资企业，成立于2003年9月11日，投资人为A公司，注册资本金为美元309万元。2004年2月、12月，香特莉公司将收到的资本金，结汇成人民币25,612,871.82元，分别于收汇当月将共计25,000,000.00元直接划至铭源公司。2008年12月31日，香特莉公司以偿付XX路XX号厂房款23,343,296.00元为由，冲抵上述大部分账面债权，但该冲抵债权事由并不成立，故香特莉公司少计铭源公司债权233,343,296.00元]；银行贷款方面，少计债权2,217,015.00元[以香特莉公司名义贷款,但贷款实际使用人为铭源公司，故产生的贷款利息应由铭源公司承担]。
在本案二审审理期间，上诉人向本院提供了求是事务所于2016年10月10日出具的《情况说明》，以证明上述《司法鉴定意见书》已包含了铭源公司向徐汇法院提出反驳抗辩的相关往来款项。
铭源公司认为，该《情况说明》已过举证期限，且无鉴定人签名，故不能作为本案的证据。
铭源公司提供了本院于2016年9月1日作出的（2016）沪01民终7170号民事判决书。该判决载明：本院在审理上海B有限公司（以下称B公司）与被上诉人铭源公司、原审第三人香特莉公司债权人代位权纠纷上诉一案中，依职权通知上述《司法鉴定意见书》的鉴定人说明情况。鉴定人的最终意见是，建议法院对香特莉公司与铭源公司之间的往来账目进行专项审计。因B公司和铭源公司均表示不愿垫付审计费用，故依照《适用民诉法解释》第九十条之规定，判决B公司承担举证不能的不利后果，驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的其余事实，有相关的民事调解书、司法鉴定书、执行裁定书等为证。
本院认为，根据《适用民诉法解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院认为,鑫琪厂提供的《司法鉴定意见书》是依据香特莉公司一方提供的财务账册作出的，故判决原告承担举证不能的责任，并无不当。鑫琪厂的上诉请求，缺乏相应的证据予以证实，本院不予支持。其主张香特莉公司与铭源公司有关联交易、规避执行的行为,可通过其它法律途径救济。铭源公司关于本案应属《中华人民共和国合同法》调整的答辩意见，本院予以采纳。原审第三人香特莉公司经本院通知未到庭，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,490元，由上诉人上海鑫琪塑料五金厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮国平
代理审判员 施泉根
代理审判员 吉顺祥
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 董 健
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。