文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终819号上诉人（原审原告）：三亚卓达房地产开发有限公司。法定代表人：杨继刚。委托诉讼代理人：杨玉成。委托诉讼代理人：王俊伟。被上诉人（原审被告）：于红艳。委托诉讼代理人：ＸＸ。上诉人三亚卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）因与被上诉人于红艳劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人杨玉成、被上诉人的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卓达公司上诉请求：撤销一审判决，请求发回重审或者改判驳回于红艳的全部请求。事实与理由：一、一审法院认定双方存在劳动关系，作出判决认定的事实不清，证据不足。1.双方在2015年9月10日后，与于红艳所属的文登蓝岛建筑工程有限公司（简称文登蓝岛公司）是业务合作关系，于红艳是借调关系，不属于劳动合同关系。于红艳在2015年9月10日与文登蓝岛公司签订劳动合同，解除了与卓达公司的劳动合同。卓达公司与文登蓝岛公司之间是业务合作关系，卓达公司无预算部门及预算人员，工程预算审核委托文登蓝岛公司代为把控。于红艳等人借调到卓达公司工作，于红艳等人工资由文登蓝岛公司发放，同时为便于文登蓝岛员工福利保障及办理社保相关业务，卓达公司代为缴纳社保。书面的劳动合同，文登蓝岛公司按月发放工资，加之文登蓝岛公司出具的借调证明，证明于红艳与文登蓝岛之间的劳动关系。另，卓达公司与文登蓝岛公司同属卓达集团下属的子公司，卓达集团基于战略考虑对人事关系作出相应的调整，于红艳与卓达公司解除劳动关系后与文登蓝岛公司签署劳动合同，依照最高法院关于审理劳动争议案件司法解释四第五条及劳动合同法实施条例第十条的规定，劳动者在原用人单位的工作年限可以合并计算到在新用人单位的工作年限内。于红艳应当向文登蓝岛公司主张权利。2.于红艳请求的加班工资、正常工作日的工资、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，均属于于红艳与文登蓝岛之间的劳动纠纷。绩效工资，是属于公司根据经营状况及个人考核情况决定是否发放，不是一定要发放。卓达公司所在的卓达集团公司2015年11月“无界新闻”影响，发生群体性挤兑事件，严重影响了整个集团的经营，故集团及各个子公司不进行绩效发放。另，一审关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资计算金额错误，即使计算，金额最多也只计算十一个月工资。二、于红艳仲裁请求已超过诉讼时效，应予驳回。2015年9月10日，双方已经解除劳动合同，如有争议，应当在一年内申请仲裁。于红艳提出仲裁时已超过仲裁时效，应驳回其请求。被上诉人于红艳辩称：于红艳从始至终自2009年10月9日至2016年10月31日只与卓达公司存在劳动关系，工作地点一直在卓达公司未改变，社保也一直由卓达公司缴纳，受卓达公司的规章制度管理。一审判决认定事实清楚，卓达公司违法解除与于红艳的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。卓达公司拖欠休息日加班工资、绩效工资等应当支付。卓达公司恶意拖欠签订无固定期限劳动合同的义务，应当支付2015年10月9日至2016年10月31日的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。关于诉讼时效，于红艳认为2016年10月31日才离职，未超过一年的时效。卓达公司向一审法院起诉请求：卓达公司不予支付于红艳赔偿金112692元、休息日加班工资1382元、绩效工资12800元、2016年8月26日至2016年10月31日期间工资16480元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额102998元。一审法院认定的事实：2009年10月9日，于红艳进入卓达公司工作，职务为土建预算员，双方签订《劳动合同书》，约定劳动期限从2009年10月9日起至2011年10月8日止。2011年10月8日，双方续签《劳动合同书》，约定劳动期限从2011年10月8日起至2013年10月8日止。2013年10月9日，双方再次续签《劳动合同书》，约定劳动期限从2013年10月9日起至2015年10月9日止。在此期间，于红艳的工资由卓达公司发放。2015年9月10日，文登蓝岛公司与于红艳签订《劳动合同书》，约定于红艳到文登蓝岛公司工作，职务为土建预算员，合同期限从2015年9月10日起至2016年9月9日止。合同签订后，于红艳仍然在卓达公司处工作，并由卓达公司为其缴纳社会保险费用，其工资由文登蓝岛公司发放。2016年10月20日，卓达公司所属的卓达集团向于红艳发出《解除劳动关系通知书》，以于红艳严重违反公司制度和劳动合同中的约定以及“我司与你签订的劳动合同于2016年9月10日期满后，你未到石家庄与我司续签劳动合同，已逾期超过一个月”为由，告知于红艳和该公司的劳动关系于2016年9月21日解除。2016年10月31日，于红艳从卓达公司处离职。2016年11月12日，于红艳向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1.要求卓达公司支付违法终止劳动合同的赔偿金112692.06元；2.要求卓达公司支付2009年10月9日至2016年10月31日休息日加班工资117096.06元；3.要求卓达公司支付绩效工资25600元；4.要求卓达公司退还押金6000元；5.要求卓达公司支付2016年8月26日至2016年10月31日正常工作时间工资46285.76元；6.要求卓达公司支付2015年9月10日至2016年10月31日期间没有签订无固定期限劳动合同的二倍工资210358.4元；7.要求卓达公司归还于红艳的助理工程师证。2016年12月30日，三亚市劳动仲裁委作出863号仲裁裁决，裁决：一、卓达公司于本裁决书发生法律效力之日起10日内向于红艳支付赔偿金112692元、休息日加班工资1382元、绩效工资12800元、2016年8月26日至2016年10月31日期间的工资16480元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额102998元，五项合计246352元；二、卓达公司于本裁决书发生法律效力之日起10日内向于红艳返还助理工程师证；三、驳回于红艳的其他仲裁请求。卓达公司不服该裁决，遂起诉。另，三亚市劳动仲裁委作出863号仲裁裁决后，卓达公司已向于红艳返还了助理工程师证。以上事实，有当事人提供的863号仲裁裁决及《送达回证》、《劳动合同书》、银行转账清单、《解除劳动关系通知书》及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：根据本案查明的事实，于红艳自2009年10月9日进入卓达公司处工作，此后相继签订了三次固定期限劳动合同。虽然自2015年10月9日之后，双方未再续签书面劳动合同，但于红艳仍然在卓达公司处工作，且由卓达公司为其缴纳社会保险费用。此外，从卓达公司所属的卓达集团于2016年10月20日向于红艳发出的《解除劳动关系通知书》可知，在被通知解除劳动关系之前，卓达公司、于红艳双方仍然存在劳动关系。于红艳于2016年11月12日向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，也未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的申请时效。关于于红艳要求卓达公司支付违法终止劳动合同的赔偿金的请求。卓达公司所属的卓达集团对于红艳发出的《解除劳动关系通知书》，应视为卓达公司解除劳动合同的意思表示。本案中，卓达公司没有提供相关证据对于红艳违反其规章制度以及合同约定的具体情形予以佐证，故不能证明其解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，卓达公司应当按照于红艳的工作年限支付相应的赔偿金。于红艳从2009年10月9日进入卓达公司处工作到2016年10月31日离职，其工作年限为7年。于红艳的月平均工资经863号仲裁裁决确认为7512.8元，双方对此均未提出异议。故卓达公司应向于红艳给付赔偿金7512.8元×7×2=105179.2元。关于于红艳要求卓达公司支付休息日加班工资的请求。于红艳主张其自2009年10月9日至2016年10月31日期间休息日存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，于红艳应当就其加班事实的存在承担举证责任。然而，从于红艳提供的《三亚成本部2016年9月份考勤报表》和《2016年三亚卓达房地产有限公司成本部签到表》来看，仅能证明于红艳在2016年8月27日（周六）上午、2016年9月3日（周六）上午、2016年9月10日（周六）上午、2016年9月24日（周六）上午、2016年10月15日（周六）上午、2016年10月22日（周六）上午、2016年10月29日（周六）上午存在合计3.5天的加班事实。对此，卓达公司未能举证予以反驳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项的规定，卓达公司应向于红艳给付的休息日加班工资为7512.8元/月÷21.75天×3.5天×200%=2417.9元。由于三亚市劳动仲裁委裁决卓达公司向于红艳给付的休息日加班工资为1382元，于红艳对该裁决结果未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，予以照准。关于于红艳要求卓达公司支付绩效工资的请求。从于红艳提供的《关于三亚预算部人员工资调整的请示》及《关于三亚预算部人员调整工资的申请》来看，卓达公司自2014年6月24日已同意对包括于红艳在内的6名工作人员按照每月800元的标准发放绩效工资。然而，卓达公司未能举证证明其自2015年6月至2016年10月期间已继续向于红艳发放该绩效工资。因此，卓达公司应向于红艳给付上述16个月的绩效工资为800元/月×16个月=12800元。关于于红艳要求卓达公司支付2016年8月26日至2016年10月31日期间工资的请求。如前所述，在此期间于红艳仍在卓达公司处工作，卓达公司依法应当按照其正常的工资标准支付相应的劳动报酬。因此，卓达公司为此应当向于红艳支付的工资为7512.8元/月÷21.75天×4天＋7512.8元/月×2个月=16407.3元。关于于红艳要求卓达公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求。根据本案查明的事实，双方之间已经连续签订了三次固定期限劳动合同。然而，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，卓达公司应当自2013年10月9日即与于红艳签订无固定期限劳动合同，但其并未履行这一法定义务。因此，对于红艳提出的要求卓达公司支付2015年9月10日至2016年10月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的请求，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，卓达公司应当向于红艳支付的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额为7512.8元/月÷21.75天×22天＋7512.8元/月×13个月=105265.6元。由于三亚市劳动仲裁委裁决卓达公司向于红艳给付的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额为102998元，于红艳对该裁决结果未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，予以照准。另，关于于红艳在仲裁请求中提出的要求卓达公司退还押金6000元的请求，三亚市劳动仲裁委裁决予以驳回，由于双方对该裁决结果均未提起诉讼，视为对该裁决事项的认可，予以照准。关于于红艳在仲裁请求中提出的要求卓达公司返还其助理工程师证的请求，由于卓达公司已经履行返还义务，故对于此项请求不予审查。综上，依照依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款、第八十七条之规定，判决：一、卓达公司于判决生效之日起五日内给付于红艳赔偿金105179.2元；二、卓达公司于判决生效之日起五日内给付于红艳休息日加班工资1382元；三、卓达公司于判决生效之日起五日内给付于红艳绩效工资12800元；四、卓达公司于判决生效之日起五日内给付于红艳工资16407.3元；五、卓达公司于判决生效之日起五日内给付于红艳未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额102998元。本案受理费10元，减半收取，由卓达公司负担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：卓达公司提交了文登蓝岛公司（山东省威海市注册登记）、卓达公司（海南省三亚市注册登记）、卓达房地产集团有限公司（河北省石家庄市注册登记）等公司在国家企业信用信息公示系统的网上工商登记资料，自认文登蓝岛公司、卓达公司等均属于卓达集团中关联的子公司。本院认为，根据卓达集团人力资源部对于红艳下达的《解除劳动关系通知书》、《员工岗位调整通知书》、卓达公司工作牌印制“卓达集团”标识、卓达公司中文件审批的流程最后上报至集团高层请示等均显示出卓达集团对其下属子公司存在管理行为。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：于红艳主张权利的对象是否应是卓达公司及相关请求金额的计算问题。关于于红艳主张权利的对象是卓达公司还是文登蓝岛公司的问题。综合本案情况来看，在卓达公司与于红艳签订三次固定期限劳动，在第三次劳动合同中约定劳动期限为2013年10月9日至2015年10月9日。在该合同期限未届满时，2015年9月10日，于红艳被安排与注册地在山东威海的文登蓝岛公司签订劳动合同，劳动期限为2015年9月10日至2016年9月9日止。之后，于红艳仍在海南三亚的卓达公司工作，卓达公司仍为其缴纳社会保险。在与前一用人单位劳动合同期限届满前，劳动者一般不能与下一用人单位签订劳动合同，再综合双方提供的其他证据材料分析，可见卓达集团对其下属子公司的员工存在人事管理的事实。且最后也是由总部卓达集团人力资源部下达对于红艳的《解除劳动关系通知书》，于红艳也认可卓达集团的解除意思表示即代表卓达公司的意思表示。于红艳被安排与文登蓝岛公司签订合同后，工作地点、工资等并未发生任何变化，也仍然接受位于海南三亚的卓达公司的规章制度管理，并未与地处山东威海的文登蓝岛公司产生具有劳动关系性质的管理与被管理关系。于红艳的事实劳动关系仍存在于红艳与卓达公司之间。卓达集团安排于红艳与地处山东威海的文登蓝岛公司签订劳动合同，不能影响对于红艳与三亚的卓达公司之间的事实劳动关系的认定。但于红艳对卓达集团安排的其与文登蓝岛公司的合同期限2015年9月10日至2016年9月9日予以签署确认，也应视为其与卓达公司约定的劳动合同期限。于红艳于2016年10月31日离开卓达公司并向其主张权利，并不超过一年的诉讼时效。关于于红艳相关请求金额的计算问题。1.关于违法解除劳动合同的赔偿金、休息日加班工资、2016年8月26日至10月31日的正常工作日工资计算，原审计算正确，予以维持。2.关于绩效工资的问题。卓达公司主张绩效工资根据企业经营情况及个人考核情况予以发放，并非一定发放。但根据《关于三亚预算部人员工资调整的请示》及《关于三亚预算部人员调整工资的申请》，卓达公司同意按800元/月的标准给于红艳等人发放绩效工资。卓达公司未提供关于停止发放绩效工资的证据，也未提供于红艳个人考核不符合发放绩效工资的证据，故卓达公司应按800元/月向于红艳发放2015年6月至2016年10月的绩效工资。原审计算正确，予以维持。3.关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资的问题。如前所述，于红艳与卓达公司的劳动合同期限应至2016年9月9日止。卓达公司应支付2016年9月10日至10月31日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资12694.04元[7512.8元/月×1个月+7512.8元/月÷21.75天×15天（不含双休日）]。原审计算该项目数额有误，予以纠正。综上，卓达公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1053号民事判决第一、二、三、四项；二、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1053号民事判决第五项为三亚卓达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付于红艳未签订无固定期限劳动合同的二倍工资12694.04元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（三亚卓达房地产开发有限公司已预缴），减半收取，由三亚卓达房地产开发有限公司负担5元，退还三亚卓达房地产开发有限公司5元。二审案件受理10元（三亚卓达房地产开发有限公司已预缴），由三亚卓达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓艳审判员李柔翰审判员 梁            泽二〇一七年六月十二日书记员 郁      四      珍附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。