湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终880号
上诉人（原审原告）：温普，男，1965年12月17日出生，汉族，户籍所在地兴山县，现住兴山县。
委托诉讼代理人：徐哲，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈喆，湖北民基律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：兴山县峡口镇普安村民委员会，住所地兴山县。
法定代表人：吴佑新，该村委会主任。
委托诉讼代理人：郑家胜，湖北神兴律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人温普因与被上诉人兴山县峡口镇普安村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴山县人民法院（2016）鄂0526民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温普的委托诉讼代理人徐哲、陈喆，被上诉人兴山县峡口镇普安村民委员会的委托诉讼代理人郑家胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
温普上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人温普各项损失180221元（不服金额为65114元）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣关系而非劳务关系，被上诉人作为雇主应承担无过错责任，即全部责任。1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条系适用法律错误；2、上诉人与被上诉人之间存在人身隶属属性，为雇佣关系；3、本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，由雇主承担无过错责任，即被上诉人应承担全部责任；二、一审认定误工费有误，应以鉴定意见为准。1、上诉人出院后一直在家休养，不能从事任何体力劳动，根据规定，误工时间可以计算至定残日前一天，上诉人受伤日至定残日共计445天，实际误工时间更长；2、经鉴定，上诉人误工时间为14个月，即符合实际情况，也符合法律规定，一审仅认定为235天于情不符、于法无据。
兴山县峡口镇普安村民委员会辩称，1、双方构成劳�关系，依据侵权责任法的规定判定上诉人对自身损失承担相应的责任正确；2、一审法院根据病历、出院医嘱认定误工时间为235天、护理天数为68天，符合案件事实和法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持，请求二审查明事实，判决驳回上诉，维持原判。
温普向一审法院起诉请求：判令兴山县峡口镇普安村民委员会赔偿医疗费21100.92元、误工费54450.41元（47320元÷365×14个月×30天）、护理费10237.15元（31138÷365×120天）、住院伙食补助费1850元（50元/天×37天）、营养费3600元（30元/天×120天）、交通费2168元、残疾赔偿金108204元（27051×20×20%）、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，共计207910.48元。
一审法院认定事实：兴山县峡口镇普安村民委员会雇请温普从事平邑口至普安村公路边绿化施工工作，双方约定每天工资120元。2015年3月28日上午11时左右，温普在进行防护墩外砌砖做花台施工过程中，由于防护墩外面积狭窄，手拿砖块转身时臀部碰到防护墩外侧，身体重心失衡，站立不稳，从高度约7米左右的公路坎边防护墩外侧坠落至坎下受伤。温普受伤后，被送往医院住院治疗，经医院诊断为：L2椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，入院后行腰围外固定，行脱水减压（甘露醇针），止血（二乙酰胺乙酸乙二胺针），住院时间自2015年3月28日至3月30日，共住院3天，住院医疗费经城镇居民医疗统筹基金支付后个人支付606.78元，门诊CT费375元,出院医嘱：1、继续治疗；2、不适随诊。2015年3月30日，温普转院至宜昌市医院继续住院治疗，入院诊断为：1、L2椎体压缩性骨折，2、腰椎管狭窄症。4月2日在全麻下行腰椎骨折经皮椎弓根钉棒内固定�，住院时间自2015年3月30日至4月18日，住院天数19天，医疗费经城镇居民医疗统筹基金支付后个人支付23492.43元。出院医嘱：1、出院后继续适当康复治疗；2、支具辅助下适当功能锻炼，勿负重；定期复查，不适随诊；3、二周后来院复诊，全休三月。温普遵医嘱于2015年5月26日、8月18日，分两次前往宜昌市中心人民医院复诊，共支付门诊检查费237.80元。2015年9月2日，双方就赔偿一事经人民调解委员会调解达成如下协议：“医疗费24326.11元（个人支付）、交通费1880元（用于救护车往返）、护理费6000元（时间从2015年3月28日至2015年7月8日，共100天，60元/天）、误工费10000元（时间从2015年3月28日至2015年8月4日，80元/天），以上四项费用合计42206.11元，其中医疗费24326.11元中含二次报销费用，待年底报销后实际结算，由兴山县峡口镇普安村民委员会按照温普年底实际报销后的余额结算，温普二次报销费用作为二次手术费用预支。根据宜昌市医院出具的医嘱规定，温普需进行二次手术，为此产生的相关费用手术后恢复再行商议处理，一次性解决（即从2015年8月5日至二次手术后的相关费用）”。2016年4月12日，温普为取出腰椎骨折内固定装置，再次到宜昌市中心人民医院住院治疗，住院时间自2016年4月12日至4月28日，住院天数16天，出院诊断为：腰椎骨折内固定术后、肝多发囊肿、右肾多发囊肿，住院医疗费经城镇居民医疗统筹基金支付后个人支付6088.91元，出院医嘱：1、出院后继续康复治疗；2、支具辅助下适当功能锻炼，勿负重；定期复查肝肾功能及影像学检查，不适随诊；3、二周后来院复诊，全休三月。温普受伤后住院医疗费经城镇居民医疗统筹基金支付后个人共计支付30188.12元，2016年2月1日，经医保部门大病救助二次报销9733元，温普实际�人支付医疗费20455.12元，另自行支付门诊医疗费612.80元，共计人民币21067.92元。2016年6月15日，兴山县人民医院法医司法鉴定所对温普的伤残程度进行鉴定，作出了司鉴所（2016）临鉴字第40号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）受外伤其伤残等级评定为九级伤残；（二）误工日及护理时间：误工日14个月；护理时间：120天，温普支付鉴定费1300元。双方就赔偿事宜多次进行协商无果，温普提起诉讼。本案一审审理过程中，兴山县峡口镇普安村民委员会对温普的伤残等级提出异议，提出重新鉴定申请，一审法院依法委托宜昌大公法医司法鉴定所对温普的伤残程度进行重新评定，宜昌大公法医司法鉴定所于2016年10月14日作出宜昌大公司鉴所[2016]临鉴字第869号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人温普2015年3月28日因高坠致腰2椎体压缩性粉碎性骨折，经内固定治疗，其伤残程度为九级伤残。一审法院同时查明，兴山县峡口镇普安村民委员会于2015年9月8日召开村民代表大会，就温普在该村从事绿化工作过程中意外受伤一事而产生的相关费用承担问题进行专题讨论和审议，27名村民代表参会，经表决通过，最终形成意见为：温普因伤而产生的相关费用由兴山县峡口镇普安村民委员会承担，承担金额经峡口司法所、兴山县峡口镇普安村民委员会和温普本人协商处理后，达成协议，经镇财政所审核后支付，具体金额附详细账目及发票。一审法院另查明，温普父母已身故，其长女温xx、次女温xx均已成年，具备独立生活能力。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。公民的合法权益受法律保护。温普受雇于兴山县峡口镇普安村民委员会处从事公路边绿化施工工作，双方形成了劳务关系。温普在施工中不慎从公路坎边防护墩外侧坠落至地�受伤，身体受到伤害，兴山县峡口镇普安村民委员会作为接受劳务一方在施工中未尽到合理的安全保障义务，应承担此次事故主要责任。温普作为具有完全民事行为能力的成年人，提供劳务时应对自身的人身安全负有谨慎安全注意义务，在从事公路边绿化施工过程中，明知公路防护墩外侧面积狭窄，可以预见侧身转向有重心失衡，站立不稳之危险，其过于自信而未尽到必要的安全注意义务导致事故发生，自身亦有一定过错，应承担相应民事责任。根据双方的过错及责任大小，由温普自行负担30%，由兴山县峡口镇普安村民委员会承担70%赔偿责任。关于温普请求赔偿项目及损失数额认定：1、医疗费20455.12元、门诊医疗费612.80元，共计21067.92元，有出院记录、医疗费用结算明细单、门诊收费票据予以佐证，予以认定；2、误工费54450.41元，根据温普的病情，结合出院医嘱建议休息相关意见、复查情况，其误工时间酌情确定为235天；其主张按照在岗职工平均工资标准计算误工费，不予支持，其误工费计算标准可参照居民服务业标准31138元/年计算，误工费数额确定为20047.75元，主张过高部分不予支持；3、护理费10237.15元，计算标准参照居民服务业标准31138元/年计算合法，护理时间结合伤情及出院医嘱酌情确定为68天，护理费数额确定为5801.05元，主张过高部分不予支持；4、住院伙食补助费1850元计算标准合法，数额无误，予以支持；5、温普主张营养费3600元，未提供医疗机构需要加强营养的意见，不予支持；6、交通费2168元（车费288元，救护车费用1880元），温普提交了交通费票据予以证明，结合温普的伤势、住院时间、地点等因素，认定该费用符合实际情况，予以支持；7、残疾赔偿金108204元，温普主张参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，有户口簿、身份证证实，予以支持；8、鉴定费1300元，有相关鉴定费票据证明，予以认可；9、温普主张精神抚慰金5000元的请求，要求过高，应适当调整，酌情确定为4000元。综上所述，确定温普的各项损失为：医疗费21067.92元、误工费20047.75元、护理费5801.05元、住院伙食补助费1850元、交通费2168元、残疾赔偿金108204元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1300元，共计人民币164438.72元。告温普上述损失164438.72元，根据双方的过错及责任大小，由兴山县峡口镇普安村民委员会赔偿115107元，温普自行负担49331.72元。本案经主持调解未能达成协议。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告兴山县峡口镇普安村民委员会在本判决生效后十日内赔偿原告温普各项损失共计人民币115107元；二、驳回原告温普的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1340元，减半收取计670元，由原告温普负担200元，被告兴山县峡口镇普安村民委员会负担470元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于兴山县峡口镇普安村民委员会对温普的损害是否应承担全部责任的问题。1、在我国立法及司法实践中，“劳务关系”与“雇佣关系”的含义是相通的，《中华人民共和国侵权责任法》施行之后，“劳务关系”已取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的“雇佣关系”。上诉�温普关于本案双方形成的是雇佣关系而非劳务关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳；2、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，在归责原则上采用的是过错责任归责原则；而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，采用的是无过责任归责原则；侵权责任法施行之后，第三十五条已取代了解释第十一条第一款的相关内容。另本案一审对于双方的责任比例划分适当。综上，上诉人温普兴山县峡口镇普安村民委员会应对其损害承担全部赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳；二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案受害人温普于2016年4月12日至4月28日入院行二次手术，出院医嘱“全休三月”。根据上述规定，医嘱全休结束之日应为计算误工时间的截止期限，即本案温普的误工时间应计算至2016年7月28日。上诉人温普关于一审对其误工费计算有误的上诉理由成立，本院予以支持，一审对温普的误工时间酌情确定为235天不当，本院予以纠正。因温普一审主张其误工时间为420天，该主张未超过医疗机构出具的关于全休的证明期限，本院对温普的误工时间按420天计算，即温普的误工费为35830.03元（31138元/年÷365天/年×420天）。温普的损失共计180221元，根据双方的过错及责任大小，由兴山县峡口镇普安村民委员会赔偿126154.70元，温普自行承担54066.30元。
综上所述，温普的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销兴山县人民法院（2016）鄂0526民初380号判决；
二、兴山县峡口镇普安村民委员会在本判决生效后十日内赔偿温普各项损失共计人民币126154.70元；
三、驳回温普的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1340元，减半收取670元，由温普负担180元，由�山县峡口镇普安村民委员会负担490元。二审案件受理费451元，由温普负担，本院决定免交。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年五月四日
书记员 余 丹