广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5898号
上诉人（原审原告、反诉被告）:毕耀彭，男，1959年1月11日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市白云新江高机动车驾驶员培训有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：周伯团，总经理。
委托诉讼代理人：林振，广东安国律师事务所律师。
上诉人毕耀彭因与被上诉人广州市白云新江高机动车驾驶员�训有限公司（以下简称新江高公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初1841号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人毕耀彭上诉请求：1.撤销一审判决，请求新江高公司因违反合同退赔毕耀彭损失；2.本案一、二审诉讼费600元，由新江高公司承担。事实和理由：一、毕耀彭与新江高公司于2013年7月18日签订承包协议，有效期至2014年4月1日结束，学员的收费按1710元／人收取。2013年12月下旬，新江高公司没有经毕耀彭同意突然将收费提高到2180元，理由是每个学员要交税140.85元。根据查证，学员担负教育或文化培训3%，学员因加税加大公司营业额向公司贡献2.5％，包含城市建设税、教育付加税、增值税等。所以学员实际纳税5.5％。公司为学员纳税每人2000元至2600元之间，每人支出是140.85元，但新江高公司趁机向毕耀彭加收329.15元。根据协议第一款收费标准最后两句话，“以上价格可以根据培训市场的价格和政府部门的通知作相应的提高或降低。当新旧价格有差额时，甲乙双方不需补差额”。但新江高公司无视这一条款，违反协议，在2014年1月至4月间多收毕耀彭27人12690元，2年利息900，合计13590元。根据协议第六款，违约责任第8点“一方违约的，守约方可随时单方解除合同，并要求违约方赔偿损失”，所以毕耀彭要求新江高公司退赔多收钱，合计13590元。一审认为，根据合同法第77条规定，当事人双方协商一致可以更改合同。但新江高公司提出提高收费，毕耀彭强烈反对，没同意更改合同，不能视为双方同意，毕耀彭在无奈情况下只能一边运作，一边找其他公司把车和学员转走。毕耀彭的索回退款是根据协议收费标准来的，协议收费1710元，新江高公司一提提到2180元，提高470元／人。
二、因新江高公司突然提高收费造成毕耀彭在驾培市场招收学员价格相对提高，比同行高出500元每人。至使毕耀彭在2014年寒假旺季流失学员9人以上。按每个学员的利润1640元／人计算，毕耀彭在这个旺季损失14760元以上。毕耀彭要求经营损失14760元依据是根据本协议第七款“根据交委新规定一年内招生人数不能超45人／车，达到45人／车的甲方不再接收乙方学员。”毕耀彭有一个招生店铺，闲时一个月招10人左右是正常的，经营三台教练车，旺季不止这个数。一个店铺，工资，铺租，没有10000元一个月收入下不来。
三、在一审时新江高公司提出毕耀彭支付车辆“粤Ａ×××××学”指标占用费7050元（从2014年7月1日至2014年11月22日，占用时间4个月21日），“粤Ａ×××××学”指标占用费13850元（从2014年至2015年4月8日，占用时间9个月），“粤Ａ×××××学”指标占用费10900元(从2014年7月1日至2015年2月9日，占用时间7个月8日)，以上三车占用指标费用30800元。新江高公司提出索赔时根据有效协议第四款第2点。合作期满双方不再续约的，因为新江高公司在12月1日突然在毕耀彭不同意的情况下提高收费，所以不存在合作期满。另外合同期满续约的指车辆产权归新江高公司所有的车。驾培机构的教练车或其他设备应为企业投资者所有。根据第六款第8点，一方违约，守约方可以随时单方解除合同，所以毕耀彭试图解除合同，但为了维持成本坚持把合同完成。根据协议第三款12点，本协议的车辆的产权属毕耀彭所有，毕耀彭是挂靠公司的，公司出场地供给毕耀彭练车，将毕耀彭收的学员录入电脑，毕耀彭自已经营。毕耀彭与新江高公司之间是合作关系，根本不存在指标占用。一审时新江高公司�求判令毕耀彭支付34个学员面授教学服务费2720元。新江高公司根据广州市教委组织学员理论教学从2013年9月开始，所有学员由交委统一面授理论教学每人80元。之前由驾培机构负责面授，2013年9月起停止培训机构面授教学，由交委统一负责，培训机构向交委缴纳80元／人。驾培机构不再支出购买教材教具的费用，不用再支付教员的工资，将省下来的钱给交委，新江高公司却将省来的钱据为已有，以这一个名目向学员多索取80元／人是乱收费。新江高公司向毕耀彭索取2720元面授教学服务费不合理的。
被上诉人新江高公司辩称：一审法院适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回毕耀彭的上诉请求。1.毕耀彭与新江高公司签订教练车指标承包协议，双方应当履行各自义务，合同法第77条当事人协商一致可以变更合同，第10条规定“当事人签订合同有书面形式、口头形式和其他形式”，根据承包协议收费标准1170元，当新旧有差额不需要补差额，这个是针对旧学员不是针对新学员，也可以根据市场对价格作调整，收取价格根据市场价格和政府通知作调整，2014年根据2180元收取费用，开会时毕耀彭都没有提出异议，提价的时候已事先通知毕耀彭，2014年1月到4月份毕耀彭都是根据新标准缴纳费用，并履行完毕，根据法律规定根据实际行为履行过程当中实际行为变更合同内容，一审判决是符合事实和符合驾驶员的履行变动。新江高公司经营驾驶员培训十多年，清楚规定，是由交通部门和公安部门管理，会不定时改革收费，所以会约定可以根据市场部门和政府调整价格，当新旧价格有差额的时候双方不需要补差额，例如每台教练车GPS费用以前按145.5元收取，到2017年改为120元每台，我方按改变后的价格收取的。2.毕耀彭主张因新江高公司�高价格导致他少收了学员，根据谁主张谁举证的原则，这一点应由毕耀彭提供证据，毕耀彭无法证据证明，根据统计，相反毕耀彭还多收了学员。毕耀彭并无提供直接证据证实提价造成损失，更没有证据证明损失与新江高公司有关。根据驾校统计来看，毕耀彭从2013年3月1日到2013年12月31日在调整价格前10个月，毕耀彭共收了学员25人，提价后从2014年1到4月份毕耀彭共招生27人，提价前每台车每月招生人数为0.83人次不足一人，后者比前者还上涨，不存在提升价格影响毕耀彭招生的问题。3.针对毕耀彭关于开档口铺面的问题，毕耀彭开档口铺面与本案无关，这是毕耀彭自己的经营成本，根据教练车指标承包协议第3条，乙方即毕耀彭权利义务，乙方在经营过程中盈亏自负，所产生的债权债务由乙方承担，与甲方无关。毕耀彭经营的铺面的3台教练车所需要的资金铺租，这是�方在运营产生的债权债务因此与我方无关。毕耀彭这个铺面只是挂着新江高公司的名牌，其实铺面是经营糖烟酒的零售，而非用于驾驶员招生设立的铺面。4.毕耀彭长期占用新江高公司的教练车指标，导致新江高公司教练车指标长期不能正常运转，经济损失巨大。关于教练车指标的费用，超期占有，在签订协议已明确教练车指标的承包期限，收费标准及超期占用教练车指标的计算方式。毕耀彭在承包期满后车牌号为粤Ａ×××××、粤Ａ×××××、粤Ａ×××××三台教练车超期长期占用，分别超期占用时长4个月21日、9个月、7个月8日。并经新江高公司多次催促且给毕耀彭三个月宽限期，迟迟未将教练车指标退出，导致新江高公司教练车指标长期不能正常营运，经济损失巨大。5.关于这个面授教学服务费，根据教练车指标承包协议约定，收费项目不包含广州市市交委理论面�教学费用，从2013年9月20日开始实施的政策，所有参加机动车驾驶培训学员都要参加面授教学，每人80元，毕耀彭在这个期间所招生是34人，因此这个培训费共2720元，应由毕耀彭支付给新江高公司。一审期间新江高公司提供相关服务费用的发票来证明每个学员支付了面授教学服务费80元。根据机动车驾驶员培训教学大纲，对于C1一类机动车驾驶员培训教学总时长62小时，其中道路交通安全法律法规及相关知识为12小时，安全文明驾驶常识是10课时，文科培训时长为22小时，除了广州市交委指定学员面授培训之外，一般是6小时，余下由驾驶学校指导员承担，新江高公司设有相关课室和老师负责余下课时。毕耀彭说将请老师的工资来支付面授培训费是不成立的。6.新江高公司为毕耀彭所招收27人学员，进行了缴税，由新江高公司垫付，新江高公司一审提交了27张培训费发票共64900元，这个税费是3803元，这个税费应当由毕耀彭支付给新江高公司。新江高公司不同意一审判决对反诉部分的处理，但新江高公司为了息诉并没有提出上诉。
上诉人毕耀彭向一审法院起诉请求：一、新江高公司退还毕耀彭多收学费12690元及利息；二、新江高公司赔偿毕耀彭损失7200元；三、新江高公司承担诉讼费。
被上诉人新江高公司反诉请求：一、毕耀彭向新江高公司支付指标占用费31800元；二、毕耀彭向新江高公司支付税费3803元；三、毕耀彭向新江高公司支付面授教学服务费2720元；四、毕耀彭承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年7月18日，毕耀彭（乙方）与新江高公司（甲方）签订《教练车指标经营权承包协议》，就甲方将三台教练车（粤Ａ×××××学、粤Ａ×××××学、粤Ａ×××××学）的指标、经营权承包给乙方合法经营�双方约定如下：一、收费标准：车辆指标经营权甲方按1710元每学员的标准收取，在乙方送交资料时向乙方收取，此收费包括考场的考试费、驾驶证的工本费、市交委培训协议、培训记录、结业证的工本费、学员的保险费。但不含学员的体检费、税费、学习资料费、另甲方按上级部门收费标准每台车GPS费142.5元/月，每个计时卡10元向乙方收取，GPS费每月5日前交齐，若不按时交齐，甲方可要求乙方交齐GPS费后才开办其他业务，以上价格可以根据培训市场的价格和政府部门的通知作相应的提高或降低。当新旧价格有差额时，甲乙双方不需补差额。二、承包期限：甲乙双方的合作期限从2013年3月1日至2014年4月1日；合作期限双方不再续约的，须提前3个月向对方提出，甲方在提出之日起不再接收乙方新招的学员，乙方不能再以甲方名义招收学员，合作期满后乙方的学员乙方继续带教，但最长时间不能超过三个月，若乙方学员实在太多的可再协商时间，若超过三个月后每月要向甲方支付指标占用费1500元/月台车，超过规定时间后仍有少部分学员未毕业，乙方可把相应学费退回学员转班或转由本公司教练员带毕业，或由公司带教毕业，收费标准为文科200元每人、科二1200元每人、长途500元每人、路面1300元每人、文明考试200元每人，在乙方车辆、教练证转出之前必须清理完所有债务。
在合同履行初期，双方按合同约定的标准1710元每学员进行收费，从2014年1月开始新江高公司将收费标准从1710元每学员提高到2180元每学员，此期间，毕耀彭共招收27个学员，新江高公司均按2180元每学员的标准收取。
合同期满后，毕耀彭于2014年11月22日、2015年4月8日、2015年2月9日分别将涉案车辆粤Ａ×××××学、粤Ａ×××××学、粤Ａ×××××学转让�案外人，新江高公司在转让协议上作为证明人予以盖章确认。
新江高公司为证明垫付毕耀彭招收27个学员的税费，提供了27张学车培训费发票，金额共计64900元。新江高公司还提供服务费发票用以证明每个学员支出服务费80元。
一审法院认为：毕耀彭与新江高公司自愿签订《教练车指标经营权承包协议》，双方应恪守履行。根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。《合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。承包协议虽然约定收费标准为1710元每学员且约定当新旧价格有差额时，双方不需补差额，但是自2014年1月至4月期间，毕耀彭是按照2180元的标准向新江高公司缴纳费用，并已履行完毕，因此，可以视为双方在合同履行过程中通过实际行为变更合同内容。毕耀彭按2180元每学员的标准向新江高公司缴纳后又要求按原来标准请求新江高公司退还多收取的费用，缺乏法律依据，一审法院不予支持。毕耀彭没有证据证明其损失，也没有证据证明损失与新江高公司有关，因此，毕耀彭请求新江高公司赔偿损失7200元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
合同虽然约定超过三个月后毕耀彭需向新江高公司按1500元/月台车的标准支付占有费，但是毕耀彭在转让车辆时，新江高公司作为证明人在协议上签字盖章，且合同约定“在车辆、教练证转出之前必须清理完所有债务”，但新江高公司一直没有向毕耀彭主张过车辆占用费，而且双方对收费标准已经进行变更，根据权利义务对等原则，可以视为双方对该期间的占用费亦作出了变更，新江高公司放弃该期间的占用费，因此，新江高公司请求毕耀彭给付占用费，缺乏事实和法律依据，一审法院不�支持。合同虽然约定费用不包括税费，但该税费的具体税种及如何承担合同并没有约定，新江高公司从来也未向毕耀彭主张过该费用，现新江高公司主张该费用，依据不足，对新江高公司该主张，一审法院不予支持。合同没有约定服务费由毕耀彭承担，新江高公司主张毕耀彭给付服务费，缺乏依据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回毕耀彭的全部诉讼请求；二、驳回新江高公司的全部反诉请求。本诉受理费320元，由毕耀彭承担（已缴纳），反诉受理费380元，由新江高公司承担（已缴纳）。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，被上诉人新江高公司向本院提交了网上打印的机动车面授教学，没有原件，证明针对C1类教学课时，除了广州市交委面授6小时之外，其余文科都是由驾驶学校指导完成。上诉人毕耀彭发表质证意见称：对其真实性表示认可，但认为新江高公司收费2180元包含了该费用，且2180元是不含税的。
对新江高公司提供的上述证据，本院认定如下：因该证据与本案二审争议无关，本院不予审查。
本院认为：毕耀彭与新江高公司签订的《教练车指标经营权承包协议》出自双方当事人真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。由于新江高公司并未对其反诉请求提起上诉，对此本院在二审中不予审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：新江高公�提高收费是否构成违约的问题。
毕耀彭上诉主张新江高公司提高收费构成违约。对此，本院认为，涉案《教练车指标经营权承包协议》关于收费标准一项明确约定：“车辆指标经营权甲方按1710元每学员的标准收取…以上价格可以根据培训市场的价格和政府部门的通知作相应的提高或降低。当新旧价格有差额时，甲乙双方不需补差额”。虽然在承包协议履行之初，双方是按照1710元每学员的标准交收费用的，但自2014年1月开始至4月期间，毕耀彭已按照2180元的标准向新江高公司缴纳费用，并已履行完毕。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”、第十条的规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，一审法院结合驾驶员培训行业的特性和本案实际情况，认定在承包协议履行过程中，双方已通过实际履行行为变更了承包协议约定的内容，合理合法，本院予以确认。故毕耀彭主张新江高公司提高收费构成违约，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。现毕耀彭以新江高公司提高收费构成违约，并据此请求新江高公司退还多收取的费用及赔偿损失7200元，既无证据支持，亦缺乏法律依据，一审法院据此驳回毕耀彭的全部诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人毕耀彭的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费320元，由上诉人毕耀彭负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 许东劲
审判员 陈舒舒
二〇一七年六月二十日
书记员 罗雅之
蔡嘉瑜