陕西省合阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0524刑初4号
公诉机关合阳县人民检察院。
被告人郝某某，男，现年56岁，汉族，初中文化，2015年9月1日因涉嫌非法经营罪被合阳县公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于合阳县看守所。
辩护人朱某某，陕西信果律师事务所律师。
合阳县人民检察院以合检刑诉（2015）86号起诉书指控被告人郝某某犯非法经营罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于1月19日公开开庭审理了本案。合阳县人民检察院指派检察员王敏青出庭支持公诉。被告人郝某某及其辩护人朱某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
合阳县人民检察院指控，2015年7月17日至8月31日，被告人郝某某在未办理烟草零售许可证的情况下，先后五次雇佣韦某某的微型面包车（陕E159**）从山西省永济市农药厂生活区邱某某经营的某某商店购买美猴王香烟2349条、硬延安香烟50条，共计2399条。被告人郝某某将其中的900条香烟先后加价销售给澄城县韦庄镇周边村民，销售金额达44175元，其余1499条香烟已被扣押。上述事实，有被告人供述、证人证言、扣押物品清单及鉴定意见等证据在案佐证。被告人郝某某之行为构成非法经营罪，提请依法惩处。
被告人郝某某和辩护人对公诉机关指控所犯事实和罪名不持异议。辩护人认为：1、公诉机关指控被告人郝某某非法经营的烟草数额不正确，应以查清的销售或购买价格计算，不应以烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；2、被告人郝某某到案后如实供述未被司法机关掌握的其它同种罪行，系初犯，认罪悔罪，主观恶性较小，未给国家造成损失，社会危害性不大。建议对被告人郝某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年7月17日至8月31日，被告人郝某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后五次雇佣韦某某的微型面包车（陕E159**）从山西省永济市农药厂生活区邱某某经营的卫东商店购买了美猴王香烟2349条（每条按52.00元计算）、硬延安香烟50条（每条按26.00元计算），共计2399条，479800支，货值金额123448.00元。被告人郝某某将其中的900条香烟先后加价销售给澄城县寺前镇北酥酪村的姚某某、连某某、韦庄镇铁庄村贾某某、寺前镇西习村的习某某、韦庄镇庙西村的雷某某、韦庄镇南伏龙村的李某某甲、白水县史官镇史官村的刘某等人，共销售猴王（金）850条、延安（硬红）50条，销售金额45225.00元。案发后，公安机关扣押了猴王（金）香烟1499条，经陕西省烟草质量监督检测站鉴别均为真品卷烟。被告人郝某某个人非法所得为2325.00元。
上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、确认的下列证据证明：
1、案件线索来源及案件移送函证明，合阳县烟草专卖局于2015年9月1日给合阳县公安局移送案件称：2015年8月31日晚，郝某某在山西省购买香烟过合阳县洽川黄河浮桥收费站时被查扣，当场查扣美猴王卷烟1100条，货值60500元，同时扣押运输卷烟的面包车一辆（车牌号陕E159**）。经讯问郝某某，其供述2015年7月17日至8月31日，在未办理烟草零售许可证及运输证的情况下，先后5次雇佣韦某某的陕E159**面包车，从山西省永济市农药厂生活区邱某某经营的卫东商店购买美猴王等品种香烟到澄城县韦庄镇、寺前镇销售。
2、证人韦某某（系澄城县城关镇居民）的证言证明，2014年他在韦庄街道上碰见郝某某，他有一辆面包车（车牌号陕E159**）就给郝某某说用车联系他。他共去永济市给郝某某拉过五次烟，第一次是2015年7月中旬，拉了有16件左右美猴王香烟，返回韦庄镇把烟卸在韦庄法庭郝某某的房子里，付了350元运费；第二次是2015年8月上旬，拉了13件左右美猴王香烟，把烟卸在韦庄镇北酥酪村郝某某家里，付了310元运费；第三次是八月十几号，拉了有16件左右美猴王香烟，把烟卸在韦庄镇铁庄村毛娃家里，付了350元运费；第四次是八月二十几号，拉了有17件左右美猴王香烟，把烟卸在韦庄镇铁庄村毛娃家里，付了300元运费；第五次是八月三十一日，在永济市的那家商店拉了22件美猴王香烟，返回到合阳县黄河浮桥收费站被合阳县烟草局扣押了。第一、三次到永济市拉烟郝某某与其儿子一同去的，拉烟的那个商店老板是个男的，腿有残疾。他知道郝某某没有办理有关烟草买卖、运输的许可证，在韦庄镇也没有经营商店，把烟都私下卖了，也知道经营卷烟要到烟草局办理有关手续，因家庭经济问题想挣些运费。
证人邱某某（系山西省永济市人）的证言证明，2015年7月份，郝某某的儿子给他打电话说好买美猴王烟每条49元，当天来买了50条左右美猴王烟和50条左右的硬延安烟，说他姓赵并留下电话号码。过了几天，郝某某和儿子来到他在永济市农药厂生活区经营的卫东商店，以每条49元买了600—700条美猴王烟，并让他准备好烟后打电话，留下了地址、电话、车牌号。后来他准备下600-800条美猴王烟就给郝某某打电话，郝某某就开车来取烟。后来还来了几次，具体是哪一天，每次来买了多少条烟记不准，基本是隔一周左右，每次600—700条烟。最后一次是2015年8月31日晚上，买了1100条美猴王烟。郝某某从他商店里买过4、5次烟，总共有2700条左右，有50条烟是硬延安烟，剩下的都是美猴王烟。美猴王每条价格49元，硬延安每条价格25元，每次都是现金交易。卖给郝某某的烟一部分是从永济市烟草专卖局买的，一部分是从永济市其他销售卷烟的商店里买的，都是真烟。郝某某和儿子到商店里买过两次烟，其余三次买烟时带的司机，不知姓名，车牌号是陕E159**。2013年他就办理了烟草专卖零售许可证，不知道郝某某有没有烟草专卖零售和运输许可证。
证人季某某（系澄城县寺前镇季家坡村人）的证言证明，郝某某是她前夫连军（习某某的儿子）的父亲。2015年8月份，郝某某通过她卖给白水县史官镇幼儿园对面一个大批发部500条美猴王烟，她每条卖了52元，给郝某某说每条50元，从中挣了1000元。郝某某让她把烟款打到连某甲的信合账号里，她打了25000元，转账凭证找不见了，连某甲的信合账号也忘了。她经常在澄城县给各个商店送货，和商店老板都比较熟悉，所以郝某某叫她帮忙销售卷烟。郝某某没有经营商店，不可能有烟草专卖零售许可证，她也没有烟草专卖零售许可证。
证人刘某（系白水县史官镇史官村人）的证言证明，她在史官镇街道经营商店，2015年8月份，她从一个平常给她送货的澄县女子手中以52元的价格买了几百条美猴王香烟，烟款当时付清，烟也卖完了。
证人连某甲（系澄城县寺前镇北酥酪村人）的证言证明，她认识郝某某。季某某是她兄弟连军的前妻。2015年8月份季某某通过她的信合银行卡（开户行澄城县城关信用社，卡号6225060511002483972）给郝某某汇了25000元，她将钱取出给了郝某某。她不知道季某某为啥汇钱。
证人姚某某（系澄城县寺前镇北酥酪村人）的证言证明，郝某某和他村的习某某一起生活多年。2015年7、8月份，他从郝某某手里两次买了100条美猴王烟，每条51元，付了5100元现金。烟全给砖厂的工人抽了。郝某某说烟是从山西买的。
证人连某某（系澄城县寺前镇北酥酪村人）的证言证明，2015年7月初，张某某的母亲去世需要用烟，他碰见郝某某以每条32元的价格从其手里买了50条硬延安。2015年7月19日，同村杨某某的父亲去世又从郝某某手中以每条51元的价格买了50条美猴王香烟。烟都是真的。
证人张某某（系澄城县韦庄镇南酥酪村人）的证言证明，2015年7月19日他母亲去世，他让连某乙某某购买了50条硬延安香烟，每条23元，共1150元。烟从哪儿买的不知道。
证人杨某某（系澄城县寺前镇北酥酪村人）的证言证明，2015年7月18日他父亲去世，19日连某某帮忙买了50条美猴王香烟，每条51元，共2550元。烟从哪儿买的不清楚。
证人贾某某（系澄城县韦庄镇铁庄村人）的证言证明，2015年8月份，他表弟的孩子结婚，他从郝某某手中买过75条美猴王烟，每条51元，共3825元，给了郝某某3800元。
证人习某某（系澄城县寺前镇西习村人）的证言证明，2015年7月份，他从郝某某手中给其妹买了50条美猴王烟，每条52元，共2600元。
证人雷某某（系澄城县韦庄镇庙西村人）的证言证明，郝某某与她女儿雷某的婆婆习某某一起生活。2015年8月份，雷某某丙通过她从郝某某手中买了50条美猴王烟，每条51元，她给了郝某某2550元。又证明雷某某丁是她丈夫。2015年9月2日，合阳县公安局从她家扣押的399条美猴王烟是其女儿雷某（系习某某儿子连杰的媳妇）在9月1日晚上从连某丁（小名连娃娃系连杰的姑姑）家拉来的，说烟是郝某某的，郝某某让把烟拉过来。
证人雷某某丙（系澄城县韦庄镇南酥酪村人）的证言证明，2015年8月份，通过雷某某从郝某某手中买了50条美猴王烟，每条51元，他给了雷某某2550元。
证人李某某甲（系澄城县韦庄镇南伏龙村人）的证言证明，2015年8月份，他从郝某某手中以每条52元的价格买了25条美猴王烟，共1300元。
证人连某甲（系澄城县寺前镇北酥酪村人）的证言证明，2015年7、8月份，他介绍石山联系郝某某购买香烟，后来买没买他也不知道。
证人蒋某某（小名石山）的证言证明，他在大荔县汉村桥北经营干菜店。2015年8月份，连某甲介绍他从郝某某手中购买香烟，后因价格问题没有谈成。
证人刘某某（系韦庄法庭审判员）的证言证明，习某某是韦庄法庭的雇佣人员，给法庭做饭、看门，郝某某与习某某在一起生活但未领结婚证，经常到法庭来。
3、辨认笔录及照片证明，韦某某辨认山西省永济市“山西农药厂生活区”中院5排3号卫东商店为郝某某购买卷烟的地点；邱某某记录的被告人郝某某所留的手机号码1829131****、住址、车牌号牌为陕E159**以及郝某某的儿子赵二伟联系卷烟时所留的手机号码1530206****；
4、合阳县公安局经侦大队民警田耀辉、史晓磊出具的办案说明证明，被告人郝某某之子赵二伟因外出打工，无法联系；扣押的1499条美猴王香烟委托合阳县烟草专卖局保管。
5、合阳县烟草专卖局检查笔录及证据先行登记保存通知书、照片、领条证明，合阳县烟草专卖局于2015年8月31日晚在合阳县洽川黄河浮桥收费站从陕E159**面包车上先行登记保存了美猴王烟1100条、陕E159**面包车一辆、韦某某的驾驶证及行驶证各一本。驾驶证已由韦某某领走。
6、合阳县公安局扣押清单、照片、领条证明，办案民警从被告人郝某某手扣押了现金2000元、邮政储蓄银行卡两张（卡号6210987970007780695、6217997900010383297）、黑色LEWAY手机一部；从持有人连某丁、保管人雷某某丁家中扣押猴王（金）香烟399条；从韦某某手扣押现金500元、银行卡一张、积分卡一张及身份证一张，已被韦某某全部领回。
7、合阳县烟草专卖局出具的卷烟来源及真伪情况说明、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告均证明，扣押的被告人郝某某所买美猴王烟1499条均系山西省运城地区售卖的真品卷烟。
8、合阳县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表及2015年国产卷烟价格表证明，从被告人郝某某手扣押的1100条猴王（金）香烟零售价为每条55.00元，合计60500元；延安（硬红）卷烟零售价为每条30.00元。
9、澄城县城关信用社出具的柜员卡内账户明细查询单、进账单证明，季某某于2015年8月14日、8月17日给连某甲的银行卡汇款25000元。
10、购车发票、机动车登记信息及车辆轨迹查询单证明，陕E159**五菱面包车系韦某某所有；该车分别于2015年7月17日、8月6日、8月13日、8月23日、8月31日五次通过合阳洽川卡口。
11、山西省永济市烟草专卖局出具的经营户信息查询单证明，邱某某办有烟草专卖许可证，有效期限至2017年12月26日。
12、户籍证明信证明，被告人郝某某，男，1960年11月28日出生，山西省永济市栲栳镇王东村三组人。其作案时为负完全刑事责任能力人。
13、澄城县公安局韦庄派出所出具的证明证实家住韦庄镇铁庄村三组的连某丁外出打工，无法联系。
14、被告人郝某某供述，近几年他与澄城县韦庄法庭的炊事员习某某在一起生活。2015年3月份，他发现永济市的美猴王烟比较好买，美猴王烟在澄城县销售比较快，就想从永济市买烟到澄城县销售。2015年7月份他让儿子赵二伟看永济市谁有美猴王烟，不长时间儿子说农药厂家属院有烟。过了几天他回到永济市栲栳镇王东村家中，随后和儿子的同学一块到农药厂家属院见卖美猴王烟的跛子，当天买了200条烟，互相留了电话号码。又过了几天跛子打电话说弄下烟了，他就叫韦某某开车来山西接他，二人一块到跛子的商店拉了6件烟连同以前买的200条烟回到韦庄镇卸在习某某家里，这是第一次。以后从跛子的商店还买过四次美猴王烟，其中三次啥时间多少件记不清了，每次都是10件左右。最后一次是2015年8月31日，买了22件1100条美猴王烟。其中买过一件硬延安，其余都是美猴王，全是真烟。买回的烟在习某某家放过一次，在范明德（连娃娃）家放过三次。买烟的价格是硬延安每条25元，美猴王烟每条49元。他知道国家对烟草实行专卖，没有办理过烟草销售许可证，就是想挣些钱。卖给寺前镇季家坡的季某某美猴王烟10件（500条），每条50元；卖给韦庄镇南伏龙村的李某某甲美猴王烟25条，每条51元；卖给韦庄镇北酥酪村的连某某1件美猴王每条50元，1件硬延安每条26元；卖给韦庄镇铁庄村贾某某美猴王75条，每条51元；卖给寺前镇方家坡村砖厂姚某某2件，每条51元；卖给寺前镇西习村的习某某美猴王1件，每条51元；卖给韦庄镇南酥酪村一家美猴王1件，每条51元，连杰的丈母娘给他清的手续。2015年8月31日晚上在浮桥上扣押的烟是他的，车不是他的。现在在范明德（连娃娃）家还有7、8件硬猴王。每次拉烟用的都是韦某某的面包车，车牌为陕E159**，烟拉到韦庄镇就付运费，四次共付了1200元左右，怎么处理烟韦某某不知道。他不知道韦某某是否知道他没有办理烟草专卖零售许可证和运输证，他也没有说过，韦某某也没有问过。
本院认为，被告人郝某某违反国家烟草专卖管理法规，未办理烟草专卖零售许可证擅自从他人处购买卷烟进行销售，非法经营卷烟479800支，非法经营数额123448元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。合阳县人民检察院指控被告人郝某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予惩处。关于涉案烟草价格的计算，因证人均能证明购买时的实际价格，故计算非法经营数额应以查清的销售或购买价格为准，而不应以烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。鉴于被告人郝某某归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪悔罪，且系初犯，结合澄城县司法局认为被告人郝某某具备适用社区矫正的调查评估意见，依法可对其从轻处罚并适用缓刑，故对辩护人的辩护观点予以采纳。对被告人郝某某的非法所得应予以追缴，对扣押的卷烟应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金6000元（缓刑考验期限从判决生效之日起计算；罚金已缴纳）；
二、对被告人郝某某的非法所得2325元予以追缴（已缴纳）；对扣押的1499条猴王（金）香烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王林祥
人民陪审员 秦 宏
人民陪审员 刘育民
二〇一六年二月二日
书 记 员 吕晓庆