上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第37562号
原告盛富娣。
委托代理人杜志景，上海上华律师事务所律师。
被告李鑫欢。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人汤红梅，上海市凌云永然律师事务所律师。
原告盛富娣诉被告李鑫欢、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下至判决主文前简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年10月15日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年10月29日公开开庭进行了审理。原告盛富娣的委托代理人杜志景、被告李鑫欢、被告平安保险公司的委托代理人汤红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盛富娣诉称，2013年1月16日7时58分，被告李鑫欢驾驶临牌沪EDXX**轿车行驶至上海市浦东新区丹桂路进香楠路东约200米处时，适遇原告步行至此，轿车与原告发生碰撞，致使原告受伤。经交警部门认定，李鑫欢承担事故全部责任，原告不承担事故责任。另查，肇事车辆在被告平安保险公司处投保了交强险及商业三者险，事发时在保险期间内。现原告起诉，要求两被告赔偿原告医疗费人民币77，668.38元（以下币种同）、住院伙食补助费420元、鉴定费2，400元、营养费4，800元、护理费10，797元、残疾赔偿金43，851元、精神损害抚慰金10，000元、交通费500元、衣物损失费500元、律师费3，000元，上述费用由被告平安保险公司在交强险及商业三者险范围内先行赔付，超出及不属于保险理赔部分由被告李鑫欢承担赔偿责任。
被告李鑫欢辩称，对事故发生及责任认定均无异议。各赔偿项目由法院依法判决，被告非商业三者险中指定的驾驶员，故商业三者险中涉及10%的免赔部分同意由被告承担。
被告平安保险公司辩称，对事故发生及责任认定均无异议，肇事车辆的交强险、商业三者险及不计免赔险均投保在本公司，事故发生在保险期间内，同意在保险理赔范围内承担相应赔偿责任。被告李鑫欢非商业三者险中指定的驾驶员，按照约定，赔偿时应扣除10%的免赔率。具体赔偿项目，对住院伙食补助费420元无异议，医疗费要求扣除非医保部分。对原告的伤残等级有异议，要求重新鉴定，如果重新鉴定后未推翻原有鉴定结论，鉴定费由被告在商业三者险内承担，否则由原告自行承担。营养费认可30元／天，护理费认可40元／天，因原告年纪已大，故期限均只认可为第一期。交通费认可200元、衣物损失费认可200元。
经审理查明，2013年1月16日7时58分，被告李鑫欢驾驶临牌沪EDXX**轿车行驶至上海市浦东新区丹桂路进香楠路东约200米处时，适遇原告步行至此，轿车与原告发生碰撞，致使原告受伤。经交警部门认定，李鑫欢承担事故全部责任，原告不承担事故责任。
事发当日，原告被送往上海中医药大学附属曙光医院入院治疗，于2013年2月5日出院，出院后原告至该院门诊1次、拍片2次。原告共支付医疗费77，668.38元，支付住院期间19天的护理费2，850元，被告李鑫欢支付原告46，000元。
经上海市公安局浦东分局交通警察支队委托，上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对原告的伤残等级、三期期限及后续医疗作鉴定，于2014年7月16日出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告之左胫腓骨下段粉碎性骨折，致左下肢负重、远距离活动受限，日常活动能力部分受限，构成XXX伤残；酌情给予休息期150日、营养期90日、护理期120日；后期内固定取出时可予以休息期60日、营养期30日、护理期30日。原告因鉴定支付了鉴定费2，400元，为本次诉讼支付律师费3，000元。
另查明，肇事车辆临牌沪EDXX**轿车的所有人为被告李鑫欢，该车在被告平安保险公司处投保了交强险、商业三者险及不计免赔险。事发时在保险期间内，其中交强险的死亡伤残赔偿限额为110，000元，医疗费用赔偿限额为10，000元，财产损失赔偿限额为2，000元；商业三者险的保险金额为500，000元，指定驾驶人为王燕、任乐琪，商业三者险保险条款第十六条约定：“投保人在投保时可指定驾驶人或不指定驾驶人，并执行相应的费率。……指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率”。
审理中，原告与被告平安保险公司就部分赔偿项目达成一致意见，即残疾赔偿金32，500元、精神损害抚慰金7，500元、住院伙食补助费420元。被告平安保险公司撤回对原告伤残等级作重新鉴定的申请。
以上事实，有道路交通事故认定书（简易程序）、驾驶证、行驶证、机动车交强险保单、机动车商业三者险保单、司法鉴定意见书、出院记录、病人费用清单、门急诊病历、放射诊断报告、医疗费收据、户口簿、护理费发票、鉴定费发票、律师费发票及庭审笔录等在案予以佐证。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告李鑫欢驾驶的机动车与行人原告相撞，造成原告受伤，经交警部门认定，李鑫欢承担事故全部责任，而被告平安保险公司是李鑫欢驾驶的机动车交强险和商业三者险的保险人，故被告平安保险公司应先在交强险责任限额内对原告的合理损失承担赔偿责任，不足部分的损失由被告平安保险公司根据商业三者险的合同约定承担赔偿责任，仍不足的或不属于保险赔偿范围的损失，由被告李鑫欢承担赔偿责任。
对于赔偿项目及金额，本院认为：1、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、住院伙食补助费。原告与被告平安保险公司就残疾赔偿金32，500元、精神损害抚慰金7，500元、住院伙食补助费420元达成一致意见，经审查无不当，本院据此确认。2、医疗费。原告共发生医疗费77，668.38元，有出院记录、病人费用清单、放射诊断报告、门急诊病历、医疗费收据等为凭，为实际损失，本院予以确认。至于被告平安保险公司要求扣除非医保部分的金额，因商业三者险保险合同中相关的免责条款有失公平，对原告无约束力，故对于该主张本院不予采纳。3、营养费、护理费。经鉴定，原告伤后给予一期营养期90日、一期护理期120日，本院酌定营养费3，600元、护理费6，890元。至于二期的营养费、护理费，考虑到原告年事已高，今后是否行内固定取出术尚不确定，故本案中不作处理，原告可待实际发生后与后续治疗费一起再行主张。4、交通费。原告因交通事故受伤治疗等亦发生了一定的交通费，结合原告的就诊次数等因素，本院酌定交通费为300元。5、衣物损失费。虽然原告未提供证据，但考虑到事发时原告倒地受伤，衣服确有损坏，本院酌定衣物损失费为200元。6、鉴定费。原告发生鉴定费2，400元，系实际损失，且有发票为凭，本院予以确认。7、律师费。原告在本起人身损害案件中聘请律师弥补自己诉讼能力的不足，亦属原告为诉讼发生的合理费用，结合本案的难易程度以及原告的损失大小等因素，现原告主张律师费3，000元，尚属合理，本院予以确认。
以上原告可获赔偿的费用中，医疗费用责任限额项下的医疗费77，668.38元、住院伙食补助费420元，营养费3，600元，合计81，688.38元，由被告平安保险公司在交强险限额内承担10，000元，余额71，688.38元由被告平安保险公司在商业三者险限额内按照商业三者险的约定承担90%（非指定驾驶员的保险人免赔率为10%）即64，519.54元，由被告李鑫欢承担10%即7，168.84元；死亡伤残责任限额项下的护理费6，890元、残疾赔偿金32，500元、精神损害抚慰金7，500元、交通费300元，合计47，190元，由被告平安保险公司在交强险限额内承担；财产损失责任限额项下的衣物损失费200元由被告平安保险公司在交强险限额内承担。鉴定费2，400元，由被告平安保险公司在商业三者险限额内承担90%即2，160元，被告李鑫欢承担10%即240元。不属于保险理赔范围的律师费3，000元由被告李鑫欢承担。综上，被告平安保险公司合计应赔偿原告124，069.54元。被告李鑫欢合计应赔偿原告10，408.84元，鉴于被告李鑫欢已垫付46，000元，故原告应返还被告李鑫欢35，591.16元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告盛富娣124，069.54元；
二、原告盛富娣于本判决生效之日起十五日内返还被告李鑫欢35，591.16元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，458元，减半收取计1，229元，由被告李鑫欢负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 卢贤凤
二〇一四年十二月二日
书记员 姜 黎
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
……。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
……。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。