河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邯市刑终字第00500号
抗诉机关邯郸市邯山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟纪焕（曾用名翟继焕），无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月29日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕。现羁押于邯郸市第一看守所。
辩护人布占元，河北浩博律师事务所律师。
邯郸市邯山区人民法院审理邯郸市邯山区人民检察院起诉指控原审被告人翟纪焕犯诈骗罪一案，于2015年9月20日作出（2015）邯山刑初字第112号刑事判决。宣判后，邯郸市邯山区人民检察院提出抗诉，原审被告人翟纪焕提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员刘洁、袁莹出庭履行职务，原审被告人翟纪焕及其辩护人布占元到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，被告人翟纪焕的丈夫丁某某与被害人范某系同学。翟纪焕与范某、柴某夫妇相识后，2013年10月间，被告人翟纪焕谎称自己做煤炭生意需要资金，以伪造的房产证作抵押，骗取范某、柴某夫妇信任，并以支付高利息为由向范某、柴某夫妇借款50万元。2013年10月1日在扣除2.5万元利息后，范某、柴某夫妇给翟纪焕转款47.5万元。后翟纪焕以利息形式于2013年11月1日、2013年12月6日、2014年1月2日每次给付范某、柴某夫妇2.5万元，共计转款7.5万元。
2014年元月中旬，被告人翟纪焕谎称与范某及其朋友老李三方合作，合伙给武安市一家焦化厂送煤，骗取范某、柴某夫妇信任，以利润丰厚为诱饵，骗取范某、柴某夫妇现金50万元，用于偿还债务及个人支出。
范某、柴某夫妇发现被骗后，多次找翟纪焕要求还钱，被告人翟纪焕又退还被害人范某40.9万元。
2014年12月29日，被告人翟纪焕向公安机关投案。在审理期间，被告人翟纪焕将562424.06元债权转让给被害人范某，并取得被害人谅解。
认定上述事实的证据有：被害人柴某、范某陈述，证人李某、张某证言，范某银行卡转款明细、借款条、邯山区公安分局滏园刑警队证明材料、接受证据清单、到案经过、辨认笔录、债权转让协议书、谅解书、被告人翟纪焕的供述及户籍证明等。
邯郸市邯山区人民法院认为，被告人翟纪焕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，提供虚假房产证进行担保，又以合作经营煤炭高额利润为诱饵，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后被告人翟纪焕主动投案，且能够如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人翟纪焕犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
邯郸市邯山区人民检察院抗诉提出，翟纪焕犯罪数额特别巨大，情节特别严重，虽具有自首、退赔等量刑情节，但原判决对其判处有期徒刑五年，量刑畸轻。
上诉人（原审被告人）翟纪焕上诉提出，指控的第一起诈骗中，其在案发前已全部归还被害人，应当对其减轻处罚。指控的第二起诈骗中，其没有采取明显虚构事实的欺骗手段，且在法院判决前已通过债权转让的方式归还被害人，不应按犯罪处理。其具有投案自首、取得被害人谅解等法定、酌定情节，依法应当对其从轻、减轻处罚，适用缓刑。辩护人辩护还提出，指控的第一起诈骗中，被害人先给翟纪焕打的钱，翟纪焕后给被害人的假房产证，翟纪焕主观上没有诈骗的故意，不构成犯罪。
经审理查明，2013年10月间，原审被告人翟纪焕谎称自己做煤炭生意需要资金，以伪造的房产证作抵押，骗取范某、柴某夫妇信任，并以支付高利息为由向范某、柴某夫妇借款50万元。2013年10月1日在扣除2.5万元利息后，范某、柴某夫妇给翟纪焕转款47.5万元。后翟纪焕以利息形式给付范某、柴某夫妇共计7.5万元。
2014年元月中旬，翟纪焕谎称与范某及其朋友老李三方合作，合伙给武安市一家焦化厂送煤，骗取范某、柴某夫妇信任，以利润丰厚为诱饵，骗取范某、柴某夫妇现金50万元，用于偿还债务及个人支出。
范某、柴某夫妇发现被骗后，多次找翟纪焕要求还钱，翟纪焕退还被害人范某40.9万元。2014年12月29日被告人翟纪焕向公安机关投案。在原审法院审理期间，翟纪焕将其所拥有的冠县恒润热电有限公司562424.06元债权转让给了被害人，取得被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
1、被害人柴某陈述，其丈夫范某和翟纪焕的丈夫丁某某是小学同学。2013年10月左右的一天，翟纪焕给范某打电话说她做煤炭生意需借用50万元，用她母亲王兰英的房产作抵押，每月给5分利息。其和范某感觉是熟人且有房产证作抵押，就同意借给她钱，后通过建行给她汇的款。翟纪焕收到钱后给打了收条，并用王兰英的房产证作了抵押。翟纪焕收到钱后，陆续还了一部分利息。
2014年元月中旬的一天，翟纪焕给范某说要合作一个项目，给武安市一家焦化厂送煤，范某算一股，姓李的朋友算一股，翟纪焕算一股，共三股，每股50万元，月利润是30万，每人可获利10万元。当时感觉她比较讲信用，前面借的50万元的利息都是按时给的，再加上这次是合作，就相信她了。2014年元月22日左右，通过建行给她汇的款。其不认识也没有见过她的这位姓李的朋友，其他情况其不了解。翟纪焕没有签关于送煤的协议，也没有说是给武安市哪家焦化厂送煤，她说是姓李的朋友联系的煤，也没有让翟纪焕送煤。翟纪焕收到这50万元后，给打了收条。收条的大致内容是收到50万元钱，每月利润10万元钱，利润每月一结，生意亏损与其无关的内容，合作期限半年。一个月后翟纪焕没有给转10万元的利润，还说需要继续进煤，到第二个月一块给。2014年3月22日左右，就一直打电话催翟纪焕，找她，最后翟纪焕才对其说合作送煤的生意是假的，用其的钱还账了，其就让翟纪焕写了一张70万元借款条，包括两个月的利润20万元，同时撕毁了2014年元月22日打的那张收条。翟纪焕还把翟庆丰的房产证押在范某处。2014年5月17日左右，翟纪焕说要拿房产证去投资公司作抵押还其一部分钱，说可以抵押37万元，并说钱到账就给其打过来。第二天钱没有到账，翟纪焕说这家投资公司早把钱给了她，这次是给她要房产证，其就让翟纪焕打了张取走房产证的收条。为了让其相信翟纪焕，翟纪焕在71万元的借条上加了保证2014年5月6号下午5：30分以前把款项结清的话。因为其催得紧，翟纪焕共还其45万元左右，有1万元是现金，其余是汇款。2014年7月份左右联系不上翟纪焕了，就按房产证上的地址去找，发现翟纪焕给的房产证是假的。
2、被害人范某的陈述与被害人柴某的陈述内容基本一致。
3、证人李某证言，2013年10月2日22时许，翟纪焕的银行卡向其银行卡转账5万元钱，是2013年10月2日翟纪焕从其那里拉的煤，煤款是42万元钱。她通过ATM机转了5万元，当天其又通过POS机刷了两笔钱，一笔是20万元，一笔是17万元。当时多刷了34890元，第二天其又把多刷的钱退给了翟纪焕。
4、证人张某证言，其在邯郸市国贸开一投资公司，2013年11月20日翟纪焕的银行卡向其银行卡转账21万元，是2013年7、8月份翟纪焕借其的钱，2013年11月20日还的。
5、范某银行卡转款明细显示：2013年10月1日范某给翟纪焕转款475000元；2013年11月1日、2013年12月6日、2014年1月2日翟纪焕给范某每次转款25000元，共计75000元；2013年11月20日、24日范某给翟纪焕转款共计439000元；2013年11月24日至2014年5月7日翟纪焕给范某转款399000元（含张士祥卡转给范某109000元）。
6、柴某提供的翟纪焕出具的借款条、取走房产证证明材料在卷。
7、债权转让协议书、谅解书记载，2015年6月25日翟纪焕和范某签订了债权转让协议书，翟纪焕将其所拥有的冠县恒润热电有限公司562424.06元债权转让给了范某，取得了范某和柴某的谅解。
8、邯郸市邯山区公安分局到案经过记载，2014年12月29日翟纪焕到邯山区公安分局滏园刑警队投案。
9、被告人翟纪焕供述，2013年11月份左右，其找柴某的丈夫范某说其现在做煤炭生意，需要借用50万元钱，商定利息为5分。当时其怕他们不相信，就说给他们押个房产证。后其在一个茶楼把一个房产证给了柴某夫妇手里，并给打了个借条，他们回去后就把50万元钱给其打了过来，汇款时让他们把第一个月的利息扣除，实际给其打了475000元。其给他们房产证上的名字是母亲王兰英的名字，房产证上的地址是复兴区西山棉三家属院8-4-1号。这个房产证是其找人做的一个假房产证，就是为了骗柴某夫妇，让他们相信其。钱汇过来后，这475000元钱其还账用了，其往母亲的一个低保卡上转了2万元，其余的大部分钱是其买煤时付给李某的煤款，通过ATM机上只转了5万元，又去POS机上刷了一个20万和17万，当时多刷了钱，第二天又把多刷的钱给其打了过来，给了别人运费4万多元。
2013年年底或2014年年初的一天，其给范某打电话说给武安市一家焦化厂送煤，每个人投50万元，每个月每股可获利10万元，他同意后就给其打了50万元，当时其也给他们打了借条。其算一股、姓李的朋友算一股（姓李的朋友的大名不知道叫什么，其平时都叫李哥，50多岁，邯郸县北李庄村人），范某算一股，共三股，当时没有签协议。后来这笔生意没有做成，其没有用这50万元去拉煤，也没有将钱退还给范某，其将这笔钱花了。2013年11月20日范某汇款40万元，其当天向一个叫教芬英的账户上转账21万元，是其还给教芬英的老公张某的钱；其他钱其还向一个开投资公司的叫刘亚玮的人还了5万元；有10万元是借给黄国良用了；还有一个姓赵的借了其3万元钱；王建国借了其4.7万元，记不清其他的钱干什么用了。后来范某一直要钱，其就给他们打了一个70万元的收条，这70万元有50万元本金、20万元的分红。当时其告诉他们说是生意正做着呢，其实这个生意没有做，其还把第二次给他们打的50万元借条撕掉了，把其大姐夫崔庆丰的一个房产证押在了范某处，地址是铁西大街钢铁厂家属院。后来他们一直催着要钱，其就拿着这个房产证去人民路国贸一个投资公司抵押了35万元，然后给柴某打了19.5万元。其陆陆续续还了他们五十一二万左右。骗柴某夫妇的这些钱其做煤炭生意花了，生意都亏本了。
10、原审被告人翟纪焕户籍证明在卷。
上述证据均经一、二审庭审质证，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）翟纪焕上诉提出的指控的第一起诈骗中，其在案发前已全部归还被害人，应当对其减轻处罚，经查，翟纪焕先后两次骗取被害人的钱财，被害人最后一次转款给翟纪焕的时间在2013年11月24日，翟纪焕归还被害人的钱款除支付的利息外，时间都在2013年11月24日之后，不宜区分归还的是哪次的款项，且其还被害人钱某诈骗行为已经既遂，并不影响总犯罪数额的认定，但在量刑时可以将此作为酌情从轻处罚的情节予以考虑。还提出的第二起诈骗中没有采取明显虚构事实的欺骗手段，且在法院判决前已通过债权转让的方式归还被害人，不应按犯罪处理的意见，经查，被害人翟纪焕在第一次采取虚假手段骗得被害人的钱财后，及时给付利息，取得了被害人的信任，使被害人错误地对其产生信任，在此基础上，以被害人与其合作生意能产生高额利润为利诱，再次骗取被害人钱财，客观上，翟纪焕在被害人给付其款项后却未实际经营承诺的合作生意，而是用于偿还其个人债务和其他支出，经被害人追要不能返还，其非法占有目的明确，隐瞒事实真相的犯罪事实清楚，其行为已构成诈骗罪，故对该上诉理由不予支持。辩护人辩护提出指控的第一起诈骗中，被害人先给翟纪焕打的钱，翟纪焕后给被害人的假房产证，翟纪焕主观上没有诈骗的故意，不构成犯罪的意见，经查，被害人柴某、范某均陈述是翟纪焕以用房产证作抵押二人才会相信翟纪焕，与翟纪焕在侦查机关的供述相印证，事实上翟纪焕也以假的房产证作了抵押，故其主观上具有诈骗犯罪的故意，对该辩护意见不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）翟纪焕以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款90万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。邯山区人民检察院抗诉提出的原判决量刑畸轻的意见，经查，案发前翟纪焕已归还被害人部分钱款，案发后又以转让债权的方式弥补被害人的经济损失，得到被害人的谅解，具有投案自首情节，依法可减轻处罚。原判决对翟纪焕判处有期徒刑五年，并无不当，对邯山区人民检察院提出的量刑轻的意见及翟纪焕提出的应对其适用缓刑的意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨伟娟
审判员 李晓萍
审判员 苏宏涛
二〇一五年十二月十四日
书记员 郭 梁