湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第54号
上诉人（原审被告）曾前。
法定代理人曾召学。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司。
负责人熊富保。
委托代理人彭林。
被上诉人（原审被告）向嵩。
被上诉人（原审被告）李忠兰。
上诉人不服永顺县人民法院（2014）永民初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人平安公司的委托代理人彭林，上诉人曾前的委托代理人曾召学、被上诉人向嵩、李忠兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月26日，向嵩驾驶湘UOSL**号小型客车从芙蓉镇开往石堤镇，15时20分，当车行驶至永顺县石堤镇狮子村路段时，与曾媛驾驶的自行车追尾，造成两车受损，曾媛、曾前两人受伤的交通事故，该起事故的责任经永顺县交警大队（2014）第20155号事故认定书认定：向嵩负全部责任，曾前不负任何责任。事故发生当天，曾前被送往张家界市人民医院救治至2014年2月13日，经医院建议，因治疗需要转往中南大学湘雅三医院住院治疗当月21日。曾前的法定代理人曾召学支付此次救护车费4000元。为减少医疗费用，2014年2月21日，经医院建议，曾前的法定代理人曾召学支付2000元租用的士车费，将其转往张家界市人民医院继续住院治疗至2014年5月5日，曾前病情好转出院。此后，曾前在永顺县杜述云诊所对症治疗左侧额部外伤自2014年7月2日至7月13日，发生并支付医疗费1500元，由曾召学支付。曾前于2014年8月8日至2014年8月15日再次在张家界市人民医院住院对症治疗，病情好转出院。曾前自2014年1月26日至当年2月13日在张家界市人民医院发生医疗费97815.9元；2014年2月13日至2014年2月21日在中南大学湘雅三医院发生并医疗费18540.46元，挂号费3.5元；2014年2月21日至2014年5月5日在张家界市人民医院发生医疗费26566.55元；2014年8月8日至8月15日在张家界市人民医院发生医疗费2404.4元。在前述四次住院治疗期间其发生住院医疗费145385.26元，已经全部由向嵩支付。在曾前住院治疗期间，向嵩另支付给原告的法定代理人9000元人民币，平安公司已经给向嵩预付115316元用于保险赔偿。曾前住院四次，因住院需要，曾召学购买桶子、脸盆、纸巾、护垫、湿巾、浴巾、毛巾、尿不湿、内衣裤、保暖衣裤等物。护理人员在护理期间发生交通费1220元。曾前病情：初次入院诊断为：1、重型开放性颅脑损伤；2、脑挫裂伤；3、蛛网膜下腔出血；4、颅骨凹陷性骨折；5、头皮挫裂伤；6、继发性癫痫；7、右眼眶顶壁线形骨折；8、闭合性胸外伤，肺挫伤。初次出院诊断为:一、多发伤：1、重型开放性颅脑损伤；2、弥漫性轴索损伤；3、脑挫裂伤；4、蛛网膜下腔出血；5、颅骨凹陷性骨折；6、头皮挫裂伤；7、继发性癫痫；8、右眼眶顶壁线形骨折；9、闭合性胸外伤：肺挫伤；二、多器官功能损伤（肝功能，心功能）；三、水电解质酸碱平衡紊乱：呼酸低钾血症；四、严重脓毒症；五、肺部感染；六、继发性贫血；七、低蛋白血症；八、消化道真菌感染（二重感染）。出院医嘱为：1、转上级医院继续治疗；2、不适随诊。在湘雅三医院入院诊断为：1、重度开放性颅脑外伤术后；2、气管切开术后；3、肺部感染。2014年2月21日，原告花费2000元包的士车转往张家界市人民医院继续住院治疗，其湘雅三医院出院诊断为：1、重度开放性颅脑外伤术后；2、气管切开术后；3、肺部感染。出院医嘱为：转当地医院继续治疗。在张家界市2014年2月21日入院诊断为：一、重型开放性颅脑损伤术后：1、弥漫性轴索损伤；2、脑挫裂伤；3、蛛网膜下腔出血；4、颅骨凹陷性骨折；5、头皮挫裂伤；6、继发性癫痫；二、右眼眶顶壁线形骨折；三、闭合性胸外伤：肺挫伤；四、肺部感染；五、气管切开术后。2014年5月5日，原告病情好转出院，其出院诊断为：一、重型开放性颅脑损伤术后：1、弥漫性轴索损伤；2、脑挫裂伤；3、蛛网膜下腔出血；4、颅骨凹陷性骨折；5、头皮挫裂伤；6、继发性癫痫；二、右眼眶顶壁线形骨折；三、闭合性胸外伤：肺挫伤；四、肺部感染；五、气管切开术后；六、低蛋白血症；七、继发性贫血（轻度）。其出院医嘱为：1、注意休息，加强营养；2、定期复查头部CT；3、按时服药；4、注意加强监护，谨防癫痫发生；5、不适随诊。2014年8月8日，再次在张家界人民医院住院治疗，其入院诊断为：1、做面部挫裂伤术后并感染；2、做面部裂伤异物残留？3、左面部骨髓炎？4、颅内外伤术后。2014年8月15日原告出院，其出院诊断为：1、左面部挫裂伤术后并感染；2、左颧骨眶突骨髓炎；3、颅内外伤术后。其出院医嘱为：外院继续抗感染治疗。注意伤口卫生。曾前从2014年1月26日至2月13日及2014年2月20日至同年5月5日在张家界市人民医院住院治疗期间有原告的父母两人护理。曾前伤情经湖南武陵司法鉴定所出具（2014）精鉴字第52号鉴定意见书认定为智力三级伤残。经张家界市维民司法鉴定所出具（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书认定曾前需大部分护理依赖。曾召学为鉴定发生并支付鉴定费700元、鉴定检查费2882元，鉴定交通费220元。本案在审理过程中，保险公司申请进行重新鉴定后，经湖南省芙蓉司法鉴定中心和湘雅二医院司法鉴定中心对原告伤情分别作出司法鉴定，认定为：重型颅脑损伤经治疗后，遗留脑挫裂致精神障碍（轻度智力障碍），外伤性癫痫。日常生活有关的活动严重受限，评定为柒级伤残；被鉴定人曾前外伤性癫痫，评定为拾级伤残。被鉴定人伤后住院期间、出院后到本次鉴定期间共计10个月，建议两人护理4个月，一人护理6个月左右；本次鉴定之后护理情况，因考虑被鉴定人继发性癫痫需要继续服药控制（2年左右），此期间建议一人陪护，以后护理情况需要根据病情恢复情况另行鉴定。为重新鉴定，曾前的法定代理人支出交通、食宿、鉴定等相关费用5267.9元。保险公司预付鉴定相关费用10353.3元。另查明，湘UOSL**号车的所有权人为李忠兰，向嵩系该车驾驶员，系李忠兰的丈夫。该车已在平安公司购买了交强险及商业第三者责任险。其中交强险责任限额为122000元，其中残疾、死亡赔偿金110000元，医疗费10000元，财产损失2000元。商业第三者责任险责任限额为300000元。商业第三者责任险已购买不计免赔率。2013年湖南省农村居民人均纯收入为8372元。原审法院认为，向嵩疲劳驾驶，警惕性不高，忽视交通安全是造成本次事故的直接原因，应负事故的全部责任，应当赔偿原告的全部损失。因事故车湘UOSL**号已在保险公司投保了交强险及商业第三者责任险，故损失应由保险公司在保险责任限额内先行赔偿，不足部分再由李忠兰、向嵩赔偿。曾前虽主张第一次鉴定费用由平安公司赔偿，但诉前鉴定结论已被本院委托的重新鉴定结论推翻，故应由自己负担所有诉前鉴定费用3782元。重新鉴定费用15621.2元属于保险法第六十四条规定的费用，应当由平安保险公司承担。曾前法定监护人为第二次鉴定垫付的部分费用5267.9元，应由保险公司给付。曾前主张医疗辅助材料费2149元，虽没有提交合法证据，但所交清单载明购物种类和金额，结合住院时间，应当认定符合正常实际需要，故本院酌情支持1500元。自行车损失客观存在，但应当估价，故因无估价证据证实而不予支持。曾前住院期间，其父母作为法定代理人发生的交通费，因无证据证实，本院结合住院时间，根据实际需要支持诉请的1220元。曾前主张后续治疗费，既没有提供证据证实预计数额，也未实际发生，故对后期治疗费不予支持，当事人可在实际发生后另行协商或诉讼。平安公司主张曾前能够生活自理，不应主张护理依赖损失，并提供其成绩单、两位老师的调查笔录作为证据。但成绩好，且在学校日常生活能够自理并不代表其在癫痫病情复发时及校外生活能够自理，故本院对此辩解不予采纳，应当依照重新鉴定结论对护理依赖费用予以支持。保险公司虽主张其不应承担鉴定费及精神抚慰金，但未向本院提交证据予以证实，故对此辩解本院不予采纳。综上所述，本院所支持的原告损失有：1、住院医疗费145385.26元、杜述云诊所发生的1500元、医疗期间辅助材料费用1500元；2、交通费以实际发生的和实际需要的支持，共计7220元；3、住院伙食补助费以每天100元支持住院的106天，共计10600元；4、营养费本院根据本地生活水平及原告伤情酌情支持3000元；5、残疾赔偿金为8372元×20年×（40％+1％），即68650.4元；6、护理费只能根据一般轻度劳动工资标准每天80元以予支持，（1）受伤至第二次鉴定止，十个月的，即80元/天×2人×鉴定护理天数120天+80元/天×1人×鉴定护理天数180天，共计33600元；（2）后二年的后期护理费为80元/天×1人×（365天×2年），共计58400元；7、精神抚慰金本院根据本地生活水平及原告伤情酌情支持20000元。8、原告法定代理人为重新鉴定垫付的费用5267.9元。以上八项合计355123.56元。由平安公司从交强险中赔偿医疗费10000元，在交强险保额内另赔偿残疾赔偿金68650.4元和护理费41349.6元。不足医疗费用138385.26元、不足护理费50650.4元、交通费7220元、住院伙食补助费10600元、营养费3000元、精神抚慰金20000元、原告法定代理人为重新鉴定垫付的5267.9元，共计235123.56元，由平安公司在第三者责任险中赔偿。平安保险公司和向嵩二被告已经为原告支付的医疗费145385.26元及给付的现金9000元应当从应赔款中扣除，其中39069.26元由平安公司直接退付给向嵩，即平安公司仍需给原告赔付200738.3元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告平安保险公司给原告曾前赔付保险理赔款200738.3元；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7283元，由被告向嵩、李忠兰承担5000元，由原告承担2283元。
上诉人曾前不服该判决上诉称：一审认定的鉴定费、误工费、诉讼费不正确。曾前做了两次鉴定，两次鉴定的费用均应当由平安公司承担；误工费部分由于曾召学从事交通运输行业，因此需要按照交通运输业的标准对其误工费进行计算；诉讼费应当由被上诉人承担，而不是曾前承担；在庭审之后，曾前补充诉讼请求及其赔偿清单，列明自行车损失450元应当获得赔偿。其他上诉状中所列诉请，经法庭当庭审理，表示自愿放弃。
被上诉人平安公司答辩称：针对鉴定费部分，平安公司已经承担第二次鉴定费用，第二次鉴定意见改变了第一次鉴定意见，因此第一次鉴定费用应当由上诉人自己承担；针对误工费部分，上诉人提交证据不充分，一审认定的误工费标准是正确的；其他各项费用的计算以一审判决为准。
被上诉人向嵩、李忠兰答辩称：鉴定费用部分，由于被上诉人向嵩、李忠兰并未参加鉴定，不承担鉴定费；误工费部分按照一审认定。
上诉人平安公司上诉称：一审认定的住院伙食补助费、救护车的费用、护理费、鉴定费的认定不正确。住院伙食补助费与实际不符，超出补助费标准；救护车的费用没有实际票据支持，一审认定数额过高；护理费计算有误，应当区分一人护理和二人护理的时间以及护理期限。
被上诉人曾前答辩称：住院伙食补助费无误，实际的支出比一审认定的标准更高，应当按照100元/天计算；交通费用的计算是正确的，救护车费用4000元有票据支持，从张家界包车转院的费用2000元也是事实，还有1500的交通费，法院只认定了1200元。护理费部分，癫痫需要两人护理，护理费用的计算应当按照鉴定意见为准，第二次鉴定也是平安公司作出的，平安公司却主张不需要两人护理与实际不符。
被上诉人向嵩、李忠兰答辩称：交通费部分只认可5500元，分别是转院去长沙包车用了4000元，以及曾前亲属从长沙回来花费了1500元。
二审审理过程中，曾前向法庭提交证据三份，一、永顺县石堤镇狮子村居民委员会出具的证明两份；二、曾召学向唐宏权购买车牌号为鄂Q412**的机动车的证明材料两份；三、曾召学的机动车行驶证一份；三份证据均用以证明曾召学从事汽车运输行业。
被上诉人平安公司质证意见：这三份证据均不属于新证据，对三份证据的真实性、合法性请法院调查核实，对三份证据与本案的关联性不予认可。一审对于曾召学的职业已经调查清楚。
被上诉人向嵩、李忠兰的质证意见为：对于证据一、证据二我不清楚，但是对于证据三，车辆行驶证不是曾召学本人的。
经合议，曾召学提交的证据一，狮子村居民委员会的证明两张，出具证明的时间为2015年7月14日，内容分别阐述曾召学从1996年从事交通运输行业，因曾前发生交通事故后停业，目前有一辆大货车和一辆小车摆放在家，未能运营；曾召学自曾前发生交通事故之后，在家照顾小孩，至今未外出。该证明由永顺县石堤镇狮子村居民委员会加盖公章，其真实性、关联性应当予以认可，且是对曾前发生交通事故之后曾召学照顾小孩的情况予以侧面说明。但仅凭该份证据不足以证明曾召学从事交通运输行业的目的，需要有其他证据予以佐证。该份证据应当在一审提交，没有不能提交的法定事由，因此该份证据的合法性存在瑕疵；综上，曾前提交的证据一不属于新证据，不应当采信。证据二，证明材料列明车辆所有人为唐宏权，由唐义政代为办理出卖事项，卖给曾召学，出卖价款为56800元，车牌号为鄂Q412**，时间为2009年12月16日。该份证据能够证明曾召学购买车辆的事实，但是不足以证明自己从事交通运输，而且该份证据的合法提交时间应当在一审提交，故该份证据不属于新证据，应当不予采信。证据三，曾召学提交车牌号为鄂Q412**的机动车行驶证一份，所有人为孙明，并非曾召学本人，不足以实现其证明目的；故该份证据不予采信。
二审查明事实与一审认定事实基本一致。另查明，向嵩、李忠兰支付曾前的现金为6000元。
本院认为本案的争议焦点为：一审认定的鉴定费、医药费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费是否正确。
鉴定费：上诉人曾前主张鉴定费应当由平安公司全部承担；对此，事故发生后曾前单方委托在湖南武陵司法鉴定所、张家界市维民司法鉴定所进行鉴定，在一审审理过程中，上诉人平安公司申请重新进行鉴定，经湖南省芙蓉司法鉴定中心和湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定，诉前司法鉴定意见被第二次司法鉴定意见推翻，故一审认定由曾前自己负担诉前鉴定费用共计3782元，第二次鉴定费用属于保险法第六十四条规定的费用，由平安公司承担，曾前法定监护人垫付的第二次鉴定的部分费用5267.9元，应当由平安公司补给曾前的法定监护人。故一审认定并无不妥应予以确认。
误工费：上诉人曾前主张其护理人曾召学从事交通运输行业，应当按照该行业标准计算其误工损失。对此，曾召学在一审中提交驾驶证、行驶证、从业资格证、线路牌等证据，但是不能提交其在永顺县石堤镇兴达公交有限公司从事交通运输的其他证据予以作证，仅其提交的证据部分不足以实现其证明目的。故一审认定的误工费按照轻度劳动工资标准计算并无不妥，应当予以确认。
住院伙食补助费：上诉人平安公司主张住院伙食补助费标准过高，曾前主张住院伙食补助费的标准为30元/天，共计3180元，曾媛的住院伙食补助费不属于本案的审理范围，不应予以认可；一审结合当前生活消费的实际水平100元/天共计10600元，超出了其诉讼请求，同时增加了平安公司的责任，应当以曾前的诉讼请求3180元为准，故一审的该项计算有误，依法不予支持。
交通费：上诉人平安公司主张交通费应当按照1220元计算。对此，交通费部分有票据支持包车费用4000元，转院租车费用2000元，包车往返张家界费用800元，以及曾前的法定监护人看护花费交通费用420元，共计7220元，故一审认定交通费用为7220元并无不妥，应当予以确认。
医药费：平安公司主张对保险合同约定的非医保用药约为3万余元不应当承担赔偿责任；对此保险合同约定的涉及减免保险公司义务的部分应当尽到明确说明义务，否则该条款对于合同相对人不产生法律约束效力。本案中投保人向嵩、李忠兰对于医保用药的合同约定内容并不知情，平安公司未能提供充分有效的证据证明其已经尽到了明确说明义务，因此平安公司的该项主张不能成立，医药费部分应由平安公司在交强险和商业险的保险限额内予以承担。
护理费：上诉人平安公司主张曾前生活能够自理，并且学习成绩好，不应当支持护理依赖损失；对此，一审对于护理费的认定部分依据为第二次司法鉴定意见，该司法鉴定意见由平安公司申请后经一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心和湘雅二医院司法鉴定中心重新鉴定，并得出结论为曾前重型颅脑损失，脑挫裂致精神障碍，日常生活有关的活动严重受限，评定为七级伤残；曾前外伤性癫痫，评定为十级伤残。曾前即使在校有能够自理的时间，但是由于交通事故已经构成了伤残等级，造成癫痫的病情，在癫痫复发时仍需要被护理，同时曾前属于继发性癫痫需要服药控制两年左右，此期间建议一人陪护。因此上诉人平安公司的上诉理由并不充分，不能实现曾前生活能够自理，无需护理的证明目的。一审认定的护理费用正确，应当予以确认。
另由于曾前提交自行车损失450元的相关材料，在一审中未及时提交并且在二审审理中未经过庭审质证，不应当作为证据使用，故一审依据证据不足不予认定并无不妥。
曾前的各项损失：1、住院医疗费145385.26元、杜述云诊所发生的1500元、医疗期间辅助材料费用1500元；2、交通费以实际发生的和实际需要的支持，共计7220元；3、住院伙食补助费以每天30元，共计3180元；4、营养费本院根据本地生活水平及原告伤情酌情支持3000元；5、残疾赔偿金为8372元×20年×（40％+1％），即68650.4元；6、护理费只能根据一般轻度劳动工资标准每天80元以予支持，（1）受伤至第二次鉴定止，十个月的，即80元/天×2人×鉴定护理天数120天+80元/天×1人×鉴定护理天数180天，共计33600元；（2）后二年的后期护理费为80元/天×1人×（365天×2年），共计58400元；7、精神抚慰金本院根据本地生活水平及原告伤情酌情支持20000元。8、曾召学为重新鉴定垫付的费用5267.9元。另由于曾前提交自行车损失450元的相关材料，在一审中未及时提交并且在二审审理中未经过庭审质证，不应当作为证据使用，故一审依据证据不足不予认定并无不妥；其他八项损失合计347703.56元。由平安公司从交强险中赔偿医疗费10000元，在交强险保额内另赔偿残疾赔偿金68650.4元和护理费41349.6元。不足医疗费用138385.26元、不足护理费50650.4元、交通费7220元、住院伙食补助费3180元、营养费3000元、精神抚慰金20000元、曾召学为重新鉴定垫付的5267.9元，共计227703.56元，由平安公司在第三者责任险中赔偿。平安保险公司和向嵩、李忠兰告已经为曾前支付的医疗费145385.26元及给付的现金6000元应当从应赔款中扣除，其中36069.26元由平安公司直接退付给向嵩，即平安公司仍需给曾前赔付196318.3元。
综上，一审法院审理程序合法，适用法律正确，但部分事实认定不清，上诉人曾前的上诉理由不能成立，依法不予支持；上诉人平安公司的上诉理由部分成立，依法予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2014）永民初字第417号民事判决第二项“驳回原告的其他诉讼请求”。
二、改判永顺县人民法院（2014）永民初字第417号民事判决第一项被告平安保险公司给原告曾前赔付保险理赔款200738.3元为“上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司支付曾前保险理赔款196318.3元。”
一审案件受理费7283元，二审案件受理费1609.55元，共计8892.55元，由上诉人曾前承担2400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司吉首中心支公司承担1492.55元，由被上诉人向嵩、李忠兰承担5000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建英
审 判 员 龙声波
代理审判员 向 昉
二〇一五年八月十二日
书 记 员 龙 丹
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
……
?第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。