浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬慈范商初字第442号
原告：慈溪明峰建材有限公司。住所地：宁波市慈溪市龙山农垦场。
法定代表人：潘华素，该公司董事长。
委托代理人：陈利青，浙江五磊律师事务所律师。
委托代理人：杨长明，系慈溪明峰建材有限公司员工。
被告：新天一集团有限公司。住所地：台州市椒江区前所下浦大转盘。
法定代表人：葛昌雨，该公司董事长。
被告：新天一集团有限公司宁波分公司。住所地：宁波市江东区东方商务中心*幢**号（6-4）（6-5）（6-6）（6-7）。
代表人：陈华东，该分公司经理。
委托代理人：董云龙，浙江甬望律师事务所律师。
委托代理人：袁逐，浙江甬望律师事务所律师。
原告慈溪明峰建材有限公司（以下简称明峰公司）为与被告新天一集团有限公司（以下简称新天一公司）、新天一集团有限公司宁波分公司（以下简称宁波分公司）买卖合同纠纷一案，于2014年9月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员战宇适用简易程序独任审判，于同年10月8日、10月31日、12月3日三次公开开庭进行了审理。原告明峰公司的委托代理人陈利青，被告宁波分公司的委托代理人董云龙到庭参加三次庭审，原告明峰公司的委托代理人杨长明到庭参加了第二次庭审，被告新天一公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。后因案情复杂，本案依法转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2015年1月5日再次对本案公开开庭进行审理，原告明峰公司的委托代理人陈利青，被告宁波分公司的委托代理人董云龙到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告申请冻结被告宁波分公司银行账户内的存款，本院依法作出裁定予以准许，并采取了相应的保全措施。本案现已审理终结。
原告明峰公司起诉称：被告宁波分公司是被告新天一公司的分公司。2011年9月27日，被告新天一公司就其承建的宁波市安帮木业有限公司（以下简称安帮公司）慈东厂区工程与原告签订了《预拌混凝土购销合同》，合同约定了不同型号混凝土的价格，付款方式：乙方（即被告新天一公司）先付款，甲方（即原告）后供货。如乙方未按合同规定，逾期未支付甲方预拌混凝土货款，自乙方逾期支付货款日起，向甲方支付日千分之一的拖欠货款逾期违约金（砼单价已优惠）。甲、乙双方在执行合同发生争议时，应友好协商。协商不成，通过慈溪市人民法院诉讼解决。截止2012年7月，原告供给被告新天一公司不同型号混凝土计3662立方米，货款合计为1388317元。截止2013年11月28日，被告新天一公司已支付货款1173320元，尚欠原告货款214997元，由于价格问题，减免6997元，实欠金额为208000元。2013年1月至2014年7月，原告供给被告新天一公司333方，尚欠货款计127770.70元。截止2014年7月22日，被告尚欠原告货款331770.70元。故原告诉请判令：1.被告新天一公司、宁波分公司即时支付原告货款331770.70元，并支付原告自2013年11月28日起至2014年7月21日止、以208000元为基数、按日千分之一的标准计算的违约金48880元，2014年7月22日至本判决确定的付款日止、以331770.70元为基数、按日千分之一的标准计算的违约金；2.本案诉讼费及财产保全申请费由两被告承担。后因被告宁波分公司在诉讼过程中支付货款208000元，原告变更第1项诉讼请求为：被告新天一公司、宁波分公司即时支付原告货款123770.70元，并支付原告自2013年11月28日起至2014年9月30日止、以208000元为基数、按日万分之八（银行同期贷款利率的四倍）计算的违约金49920元，自2014年9月16日至实际清偿日止、以123770.70元为基数、按中国人民银行同期贷款年利率计算的利息损失。
被告宁波分公司在法定期限内未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告之间的货款已于2013年11月28日结算，实欠金额已经付清，不存在尚欠原告货款的问题。结算单上没有约定付款期限和违约责任，故不存在违约金问题。即使有违约金，该违约金的计算标准过高，应该按照银行贷款利率计算比较合适。原告主张的2013年11月29日开始供应的123770.70元货款系原告与案外人宁波安帮木业有限公司（以下简称安帮公司）之间的交易关系，与被告无关。
被告新天一公司在法定期限内未作答辩。
原告为证明其诉讼主张成立，向本院提供了如下证据：
a1.《预拌混凝土购销合同》一份，拟证明2011年9月27日原告与两被告就其承建的安帮公司工程签订购销合同，对商品砼的价格、付款方式、违约责任等内容进行了约定的事实；
a2.客户往来对账发货清单三份、结算清单两份，拟证明截止2014年7月22日，两被告尚欠原告货款331770.70元的事实；
a3.被告宁波分公司内部经济责任承包合同复印件一份，拟证明毛安国是被告宁波分公司的项目负责人，承包范围与被告新天一公司的承包范围一致，有权代表被告宁波分公司就该工地的所有采购行为负责的事实。
被告宁波分公司为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供了如下证据：
b1.网上银行电子回单一份，拟证明被告新天一公司已经支付原告货款208000元的事实；
b2.被告新天一公司单位企业项目信息一份及2011、2012年度外地进慈施工企业定期检查情况表二份（系复印件），拟证明被告承建的工程已于2013年5月8日竣工，被告已于2013年4月1日退出慈溪市建筑市场，故此后原告所供货物与两被告无关的事实；
b3.安帮公司（预）结算造价审定鉴证单、建设工程施工合同、竣工工程质量评估报告、工程质量监督报告办结证明、慈溪市房屋建筑工程竣工验收备案表及慈溪市房屋建筑工程质量监督报告各一份，拟证明涉案工程已经竣工，被告已退出慈溪市建筑市场，毛安国具有多重身份，2013年11月后的货款毛安国系代表业主安帮公司进行确认的事实。
被告新天一公司未提供任何证据。
为查明案件事实，本院依职权向案外人毛安国及安帮公司调查了相关情况。毛安国陈述：其在2013年11月28日的结算清单上签字是代表被告新天一公司。2013年11月29日，其重新向原告要求供货时没有明确告诉原告是代表被告新天一公司或是安帮公司要求供货，但告诉了原告是做水泵房需要混凝土，要求原告先发货，钱先欠着。原来建设施工合同签订的时候是包括水泵房的，后来建设施工合同解除了。建设施工合同解除其没有告诉过原告。其之所以在两份结算清单上署名“宁波安邦木业有限公司毛安国”是因为混凝土都是其经手用于安邦公司工地的。但2014年7月24日的对账其是代表安帮公司签字确认的，因为当时和被告方的建设施工合同在2012年就已经解除了。2012年7月2日最后一次供应的混凝土是用来浇筑地坪的，浇好地坪主体工程就结束了。之所以在2012年7月2日最后一次供货结束后，直到2013年11月28日才对账是因为每次签字都是对数量的确认，价格未定，后来原告的杨总说要结算，其就过去进行了确认。2013年11月29日重新开始供货是建造水泵房需要。安帮公司的法定代表人毛安邦是其哥哥，对此原告方是清楚的。安帮公司出具证明一份，确认123770.70元的涉案货款由安帮公司负责偿还，因安帮公司投资建设的慈东厂区工程已通过竣工验收，安帮公司与被告新天一公司签订的建设施工合同业已解除，该货款与被告新天一公司无涉。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
证据a1，被告宁波分公司对其真实性、合法性、关联性无异议，但认为双方对签订的《预拌混凝土购销合同》中的付款方式、质量鉴定等在履行过程中已变更，故对违约金的约定也应无效，即使有违约金，该违约金的计算标准过高，应该按照银行贷款利率计算较合适。本院经审查认为，该份证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，其关于付款方式、违约金的约定系双方真实意思表示，合法有效，对其证明力本院予以确认。
证据a2，被告宁波分公司对案外人毛安国签字确认的落款时间为2012年5月31日、2012年10月18日的发货清单及2013年11月28日的结算清单无异议，对上述证据的证明力本院予以确认；对案外人毛安国签字确认的落款时间为2014年7月21日的发货清单及结算清单有异议，认为该部分货款与两被告无关。本院经审查后认为，该两份证据真实、合法，至于其与本案是否具有关联性，系本案的争议焦点，本院将在下文结合其他证据进行综合认证；
证据a3，被告宁波分公司对证据三性均有异议，本院经审查认为，该份证据系复印件，在无其他证据佐证的情况下，对其证明力本院难以确认；
证据b1，原告无异议，对其证明力本院予以确认；
证据b2，原告对2011、2012年度外地进慈施工企业定期检查情况表的真实性无异议，但认为在备注中“暂停2年”是代表2年内不能再招投标，但对之前承建的工程没有约束力；对被告新天一公司单位企业项目信息的证据三性均有异议；本院经审查认为，2011、2012年度外地进慈施工企业定期检查情况表、被告新天一公司单位企业项目信息均系复印件，且其关于不合格施工企业暂停进慈备案2年的决定与被告方是否退出慈溪建筑市场无关联性，对其证明力本院不予确认；
证据b3，原告对建设工程施工合同的真实性无异议，关联性有异议，对该合同原告表示不知情；对造价审定鉴证单、竣工工程质量评估报告、工程质量监督报告办结证明、慈溪市房屋建筑工程竣工验收备案表及慈溪市房屋建筑工程质量监督报告的证据三性均有异议。本院经审查认为：上述证据均具有真实性，合法性，且与本案具有关联性。其中慈溪市房屋建筑工程竣工验收备案表载明毛安国系建设单位安邦公司在安邦公司慈东厂区工地上的项目负责人参与了生产车间二的竣工验收，建设工程施工合同显示毛安国曾代表安邦公司与被告方签订建设工程施工合同，结合其代表被告方与原告签订混凝土购销合同的事实，可以证明毛安国具有多重身份的事实；但不能证明被告方已经退出慈溪市场的事实，也不能单独证明毛安国系代表建设方安帮公司确认2013年11月后安帮公司慈东厂区工地货款的事实。
至于案外人毛安国的当庭陈述和安帮公司出具的证明，被告宁波分公司无异议，原告对其形式上的真实性无异议，对其内容有异议，认为毛安国虽然向原告方说了是水泵房需要混凝土，但并没有说明是代表安帮公司还是被告方，原告认为是原合同的继续履行；毛安国关于两份一样的结算单一份代表被告新天一公司，一份代表安帮公司的解释不清楚，只能说明其系代表安帮公司的厂区工程，毛安国是经手人。
毛安国的陈述与安帮公司的证明、原告提供的证据a2中2014年7月24日的结算清单以及相应的发货清单，均系该期间对原告发生混凝土交易的合同相对方的证据，对上述证据本院结合其他证据事实综合认证如下：毛安国关于其在时隔一年后向原告要求供货时明确告知原告系用于水泵房建设，原告委托代理人杨长明当庭进行了确认，水泵房系附属工程双方当事人均无异议，即2013年11月29日原告向工地供应的混凝土不包含在原告与被告方的采购合同约定的“主体工程供砼结束”之中，不是原、被告之间购销合同的履行。现直接向原告订货的经手人毛安国陈述其系代表安帮公司工地要求供货，因与被告方的建设工程施工合同已经解除，故其在2014年7月24日的结算清单上签字系代表安帮公司，安帮公司对此亦予以确认，愿意承担付款责任，故本院认定2013年11月29日后原告就安帮公司慈东工地水泵房工程供货的合同相对方是安帮公司，原告提供的2014年7月24日的结算清单以及相应的发货清单（证据a2的一部分）仅能证明毛安国代表工地向原告订购上述货物的事实，不能证明两被告尚欠其相应货款的事实，对其证明力本院不予确认。毛安国的陈述以及安帮公司的证明内容具有真实性、合法性、且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。
根据上述认定的证据以及双方当事人庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
被告新天一公司系案外人安帮公司慈东厂区工地（工程地点为慈溪市慈东工业区0808#地块）的承包人。双方于2010年12月31日签订建设工程施工合同一份，约定被告宁波分公司为案外人承建生产车间一、二、三及宿舍楼，承包范围包括土建、安装、装饰及相关附属工程。该合同自2011年1月15日双方盖章、代表签字后生效。合同书承包人处加盖了被告宁波分公司的公章，毛安国作为安帮公司的委托代理人在发包人处签字，并加盖了安帮公司公章和法定代表人“毛安邦”的私章。毛安国与该公司法定代表人毛安邦系兄弟关系，系建设单位安帮公司的项目负责人。
2011年9月27日，毛安国作为委托代理人代表被告新天一公司就其承建的安帮公司慈东厂区工程与原告签订了《预拌混凝土购销合同》一份，约定：被告新天一公司向原告订购预拌混凝土约10000立方，单价按宁波市建设工程造价信息场信息价下浮11%后的价格结算；交货期限自2011年9月开始供应至主体工程供砼结束；结算及付款方式为原告根据被告新天一公司现场签认的“预拌混凝土供货单”编制“预拌混凝土结算明细表”提供给被告新天一公司，作为货款结算依据，结算日为每月的25日；被告新天一公司先付款，原告后供货；原告以实际用量开具税务发票。若工程停工30天以上，则从第31天算起，五天内被告新天一公司应向甲方付清已供预拌混凝土的全部货款。如被告新天一公司未按合同规定，逾期未支付原告预拌混凝土货款，自逾期支付货款日起，向原告支付日千分之一的拖欠货款逾期违约金（砼单价已优惠）；合同签订后，如一方提出解除合同，提出方需向对方赔偿合同总价款2%的损失。若一方违约造成另一方的损失，另一方有权依法追索损失。购销合同中落款处需方以被告新天一公司签署，但加盖被告宁波分公司印章。
2011年9月29日至2012年7月2日，原告供给被告新天一公司各型号混凝土计3662立方米。2013年5月15日，安帮公司生产车间二竣工验收，毛安国作为建设单位安帮公司的项目负责人在工程竣工验收备案表中签字。
2013年11月28日，原告提供拟制的结算清单一份，载明：被告新天一公司承建的安帮公司工程所需混凝土由原告供应，截止2012年7月总供砼3662方，计1388317元，已付1173320元，尚欠214997元，由于价格问题，减免6997元，实欠原告商砼款208000元。案外人毛安国在欠款单位处签署了“宁波安邦木业有限公司毛安国”。
应毛安国要求，原告于2013年11月29日至2014年6月16日期间供给安帮公司慈东厂区混凝土共计333方用于水泵房建设（双方均确认水泵房属于附属工程），计货款123770.70元。2014年7月21日，原告提供拟制的结算清单一份，载明：被告新天一公司承建的安帮公司工程所需混凝土由原告供应，2013年1月（实际供货日为2013年11月）2014年7月供砼333方，计123770.7元，尚欠原告商砼款123770.7元。案外人毛安国在欠款单位处签署了“宁波市安邦木业有限公司毛安国”。毛安国和安邦公司均确认，被告新天一公司与安帮公司之间的建设工程施工合同在该笔交易发生前已经解除，该笔交易系毛安国代表安帮公司与原告发生的业务关系，所涉及的123770.70元的货款由安帮公司负责偿还。对该笔交易，原告尚未开具相应的增值税发票。
另查明，被告宁波分公司于2014年9月30日支付原告208000元货款。被告宁波分公司是被告新天一公司依法设立并领取营业执照的分公司，讼争工地由被告宁波分公司具体承建。原告陈述其要求两被告承担的违约金计算标准日万分之八系根据银行同期贷款利率四倍进行的调整。
本院认为：原告与被告新天一公司之间签订的《预拌混凝土购销合同》依法成立，双方均应全面履行各自的合同义务。根据《预拌混凝土购销合同》，若工程停工30天以上，则从第31天算起，五天内被告新天一公司应向原告付清已供预拌混凝土的全部货款。涉案工程于2012年7月2日停工后，被告未付清全部货款，且在2013年11月28日双方结算后仍未付款，显属违约，依约应承担自逾期支付货款日起，按日千分之一的拖欠货款逾期违约金。双方对于货款的结算并非对付款方式进行的变更，被告宁波分公司辩称双方在合同履行过程中对于付款方式进行了变更缺乏相应的事实依据，本院不予采信。原告要求被告方支付违约金的时间自2013年11月28日双方结算后起算，系对自己权利的处分，且不损害他人合法权益，应予准许。双方约定的日千分之一的逾期违约金偏高，原告主动依据中国人民银行同期贷款利率的四倍调整违约金为日万分之八。但根据被告宁波分公司的逾期时间，应当参照的中国人民银行同期同档次的贷款基准年利率为6%，按照四倍计算低于日万分之八，故本院认定逾期违约金以中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍为计算标准。故对原告要求两被告支付其自2013年11月28日起至2014年9月30日止、以208000元为基数、按中国人民银行同期同档次贷款利率的四倍计算的违约金的诉请，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。
虽然双方之间《预拌混凝土购销合同》并不因为被告宁波分公司与安帮公司之间的建设工程施工合同的解除而自然解除，被告亦未提供证据证明《预拌混凝土购销合同》已经解除。但根据向原告订货的行为人毛安国陈述2013年11月29日后价值123770.70元的混凝土是毛安国代表安帮公司向原告订货，以及案外人安帮公司对上述情况的确认，可以认定与原告进行交易的相对方事实上为安帮公司。因此，两被告是否需要对上述123770.70元货款承担付款责任的关键在于：毛安国以安帮公司工地名义向原告要求供货的行为是否构成表见代理，原告是否有理由相信上述供货系《预拌混凝土购销合同》的继续履行？
本院认为，虽然毛安国曾以被告方名义向原告订货，并对相关数量、款项进行过确认，加之《预拌混凝土购销合同》尚未解除，毛安国具有代表被告方向原告订货的行为表征。但讼争的行为难以构成表见代理，理由如下：1.毛安国具有多重身份，其不仅曾以被告方名义与原告订立购销合同，其同时还系安帮公司法定代表人的胞弟，更是安帮公司在该工地上的项目负责人。2013年11月29日的混凝土其系以工地名义向原告订购，并未以被告方的名义；2.原告庭审中确认其在供货时对上述货物用于水泵房建设系知情的，并确认上述供货不属于《预拌混凝土购销合同》的组成部分，加之讼争的混凝土的供应距离上一次供应长达一年又五个月左右，且供货数量较少。在此情形下，其未对合同相对方进行核实，难以认定其系善意第三人。综上，原告关于毛安国的行为构成表见代理的主张难以成立，对其要求两被告对讼争货款承担付款责任的诉请，本院依法不予支持。被告新天一公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十八条、第四十九条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告新天一集团有限公司、新天一集团有限公司宁波分公司于本判决生效之日起七日内支付原告自2013年11月28日起至2014年9月30日止、以208000元为基数、按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的违约金；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）；
二、驳回原告慈溪明峰建材有限公司其余诉讼请求。
本案受理费3822元，由原告慈溪明峰建材有限公司负担2914元，被告新天一集团有限公司、新天一集团有限公司宁波分公司负担908元，于本判决生效之日起七日内交纳本院；本案财产保全申请费2570元，由原告负担998元，两被告负担1572元，因原告已预交，故两被告将应负担的财产保全申请费于本判决生效之日起七日内直接交付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 张小玲
人民陪审员 裘明昌
代理审判员 战 宇
二〇一五年一月三十日
代书 记员 虞芳玲