温州市鹿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）温鹿行初字第260号
原告温州时代集团大地房地产开发有限公司。
法定代表人季爱萍，董事长。
委托代理人叶连友（特别授权），浙江震瓯律师事务所律师。
委托代理人杨介寿（特别授权），浙江震瓯律师事务所律师。
被告温州市市场监督管理局。
法定代表人鲍小瓯，局长。
委托代理人董伟俊（特别授权），该局政策法规处干部，公职律师。
委托代理人徐隆（特别授权），该局稽查支队干部。
第三人王莉。
第三人吴向阳。
委托代理人吴成春（特别授权）。
第三人叶海。
第三人黄碧蓉。
第三人王守炎。
第三人张如哲。
第三人罗雪梅。
第三人季丽燕。
第三人叶添。
第三人林君瑜。
第三人黄铁铮。
第三人周建微。
第三人黄路遥。
第三人陈温凯。
第三人曾呈祥。
第三人陈凯望。
第三人张文林。
第三人展静。
第三人杨晓波，系十九位第三人的诉讼代表人。
上述十九位第三人的共同委托代理人谢琰（特别授权），浙江中坚律师事务所律师。
原告温州时代集团大地房地产开发有限公司（以下简称温州时代集团大地房开公司）不服被告温州市市场监督管理局（以下简称温州市市监局）工商行政处罚，于2015年9月1日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。原告温州时代集团大地房开公司的委托代理人杨介寿，被告温州市市监局的委托代理人董伟俊、徐隆，第三人吴向阳的委托代理人吴成春，十九位第三人的诉讼代表人杨晓波及共同委托代理人谢琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告温州市市监局于2015年6月5日作出温市监处字（2015）9号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查，原告温州时代集团大地房开公司在2013年1月印制、分发的“悦江锦园”（时代滨江）（以下简称涉案楼盘）楼书中将该楼盘西南角方向应为安置房建设用地（部分已建成）却用绿色植物标示，与事实不符。同时，原告于2013年4月20日在香格里拉大酒店（温州）有限公司举行的涉案楼盘产品品鉴会上，以“望江”户型（137㎡）为例，称“建筑面积约137㎡≈171.6㎡”，全赠送=25.19㎡，其展示的该户型结构图上标示为书房图样（全赠送：12.44㎡）的位置对照温州市信达测绘有限公司出具的该楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》实际上该位置是一个U字型镂空，与事实不符。在上述楼书中，原告也将“望江”户型（137㎡）的该U字型镂空位置在户型结构图上标示为书房图样。原告共印制上述楼书2907本，印制费用168830元，举办上述产品品鉴会的会务费120000元，两项合计广告费用288830元。原告的上述行为已违反《中华人民共和国广告法》（1994年10月27日发布，1995年2月1日起实施）（以下简称修订前的《广告法》）第四条的规定，构成发布虚假广告违法事实，依据修订前的《广告法》第三十七条的规定，决定对原告罚款866490元。
原告温州时代集团大地房开公司诉称，一、被诉处罚决定认定事实错误，主要证据不足。1、我国法律对于楼书制作、周边安置房用地应如何标识无相应强制性要求，且该安置房建设用地位于涉案楼盘规划红线外，不存在楼书中楼盘西南角应为安置房建设用地的问题。2、被告温州市市监局对“望江”户型（137㎡）的事实认定，将品鉴会与原告的其他宣传内容割裂，并且脱离了“标注面积仅供参考”及意在强调相应空间具有技术上的可拓展性、原告不另就后续拓展收取款项的具体宣传语境，有失客观。所谓“U字型镂空”并不存在技术上无法改造为书房的情形，不构成“与事实不符”。3、楼书和产品品鉴会不属于修订前的《广告法》规定的广告，其相应的印刷、会务费用也不属于广告费。二、被诉处罚决定适用法律错误。1、修订前的《广告法》未将楼书、品鉴会纳入“广告”进行调整。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。”意即“宣传资料”有别于“销售广告”。《中华人民共和国商标法》（2013）第四十八条规定：“本法所称商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文字上，或者将商标用于广告宣传、展览或其他商业活动中。”意即交易文书、展览、其他商业活动等有别于广告。原告认为，楼书、品鉴会应属前述司法解释及《中华人民共和国商标法》所述的宣传资料、展览或其他商业活动范畴，被告将其界定为“广告”，适用修订前的《广告法》，系适用法律错误。2、被告认为应在楼书中对安置房建设用地进行标注，无相应法律依据。3、涉案楼盘的楼书、品鉴会不含虚假内容，也未欺骗、误导消费者，在原告与相关购房者的民事争议中，法院已对此作出认定并依法判决，故本案不适用修订前的《广告法》第四条有关“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”的规定。4、即使涉案楼盘的楼书、品鉴会符合修订前的《广告法》第四条规定的情形，在法律责任承担上也不应适用修订前的《广告法》第三十七条的规定，而应适用该法第三十八条的规定，由相关当事人自行通过民事救济解决。本案争议目前已通过民事诉讼解决。5、被告作出被诉处罚决定的法律依据包括《房地产广告发布暂行规定》，但被告未在行政程序中将该法律依据告知原告。三、被诉处罚决定程序违法。1、被告在告知听证权利时，未告知原告认定事实的证据及法律条文内容，也不同意原告复制证据材料，既不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条及《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条第一款等的相关规定，也不符合行政执法的正当程序原则，使原告行使申辩的权利受到了较大的影响。2、被诉处罚决定的审批程序存在倒签行为。综上，被诉处罚决定事实认定错误，适用法律错误，且程序违法，侵害了原告的合法权益，请求依法予以撤销。
原告温州时代集团大地房开公司向本院提交了以下证据、依据：1.营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证，证明原告的主体资格。2.行政处罚决定书，证明被诉处罚决定的内容。3.（2014）温鹿民初字第1316号民事判决书、（2015）浙温终字第383号民事判决书，证明鹿城区人民法院、温州市中级人民法院对涉案问题的认定意见。4.商品房预定协议书、商品房预定补充协议书；5.《商品房买卖合同》及其附件。证据4-5证明：（1）购房者已知并认可楼盘周边环境等情况，并确认宣传资料仅供参考；（2）商品房买卖合同附图已反映安置房和规划边界；（3）原告已经对周边环境做了提示。6.建设工程规划许可证及其附图，证明：（1）规划总平图中已明示“安置房”情况；（2）涉案楼盘周边的安置房不属于本项目规划红线范围；（3）对于已经政府审批的内容无需原告另外提示。7.温州市规划局规划条件通知书及附图，证明：（1）规划通知书内容及供地定界情况；（2）安置房用地不属于本项目规划红线范围；（3）对于已经政府审批的内容无须原告另外提示。8.建筑工程规划行政许可公告（布）登记表，证明购房户对于规划内容知道或应当知道。9.申请书2份，证明：（1）购房户对于结构性空井部分完全知情，不存在误解；（2）购房户知晓结构性空井并非原告“赠送”，须另行搭建方能使用，且其改造在技术上并无障碍。10.开盘现场照片3张，证明：（1）涉案楼盘开盘时的沙盘模型实况；（2）原告在沙盘模型中对楼盘周边情况已经做出提示。11.2013年12月24日小强热线报道视频，证明：（1）经小强热线现场采访，周边居民及工地人员表示，涉案楼盘周边安置房有两幢在十几年前已建好，另两幢因历史遗留原因于近年开建，但多年前已审批；（2）购房户知道或应当知道安置房建设情况，原告无须在楼书中单独提示。12.法院调查令、建设工程竣工验收意见表、江滨路鹿城段工程建设指挥部安置房调拨单、水下混凝土灌注记录、混凝土施工日记、钻孔灌注桩报验申请表及其附件，证明：（1）涉案楼盘周边的安置房在开盘前均已施工建造，其中B6、B7幢安置房于2007年已开工建造，且在2012年已竣工验收；（2）购房户知道或应当知道安置房建设情况，原告无须在楼书中就此单独提示。13.楼书（部分），证明以“望江”户型为例，原告在宣传资料中对户型图仅供参考已经进行提示。14.报告及附件，证明就本案投诉事项，原告已与众多业主达成调解协议，其余业主有关争议已由法院处理。
被告温州市市监局辩称，一、被诉处罚决定事实认定清楚、法律适用正确、程序合法、处罚恰当。二、原告温州时代集团大地房开公司的起诉理由不能成立。1、修订前的《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，这是广告内容真实性要求的核心条款。既然原告将楼盘周边环境纳入楼书宣传范畴，就应当如实标识，不能误导消费者；《房地产广告发布暂行规定》第十四条规定，房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果。既然原告明知周边安置房用地位于楼盘规划红线外，当属其他项目范畴，原告却仍用虚构的绿地作为形象衬托其开发楼盘的周边环境，其用意可想而知。故原告认为我国现有法律对楼书制作、周边安置房用地应如何标识无相应强制性要求，与事实不符。2、广告的内容不但应当真实，而且不能误导消费者。《房地产广告发布暂行规定》第十三条规定，房地产广告涉及内部结构、装修装饰的，应当真实、准确。涉案楼盘“望江”户型（137㎡）所标示的书房位置，实际为一U字型镂空，如对其进行改造，当属违章建筑，于法有悖。原告将其标示为书房，不但不真实不准确，与事实不符，还明显存在误导消费者的嫌疑。故原告认为“望江”户型（137㎡）的户型结构图不存在虚假，与事实不符。3、修订前的《广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告的表现形式，不仅限于电视、期刊、报纸、网络等大众传播媒介，任何用于介绍商品或推销服务的转播途径，包括固定形式的印刷品广告、商品宣传册、产品品鉴展览，甚至于商品包装、商品交易文书等，都属于广告的载体。涉案楼盘的楼书、产品品鉴会都是用于介绍、推销涉案楼盘，当属广告范畴，其印制、会务等费用，属于广告费用。原告所列举的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国商标法》，其调整适用的立法点不同，不能作为广告案件的定性依据。故原告认为楼书印制、产品品鉴会的举办不属于广告行为，与法不符。4、修订前的《广告法》第三十七条与第三十八条，虽都是规定虚假广告的法律责任，但分别规定的是行政责任与民事责任。被告作为广告监督管理部门，追究原告发布虚假广告的行政责任，属于权力的合法、正当行使。5、法院就原告与购房户之间的民事争议进行裁判，确与本案具有关联性，但其最终判决并未就涉案广告是否虚假作出认定。法院认定的合同欺诈不成立，并不代表虚假广告不成立，两者不属于同一法律调整范畴。故原告认为民事判决已对涉案广告是否存在虚假内容作出认定，与客观事实不符。6、被告在拟作出行政处罚决定前，已依照《中华人民共和国行政处罚法》及《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》的有关规定，告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并应原告的要求举行听证会，会上已向原告出示了各项证据进行质证，充分听取了原告的陈述申辩意见。故被告的听证程序符合法律规定。综上所述，请求判决驳回原告的诉讼请求。
被告温州市市监局向本院提交了以下证据、依据：1.行政处罚决定书，证明被诉处罚决定的内容。2.立案审批表，证明立案已经审批。3.举报材料，证明购房户对原告的举报事实。4.处罚证据材料，证明原告发布违法广告行为的事实清楚，证据确凿。5.内部审批材料，证明被诉处罚决定程序合法。6.听证材料，证明被诉处罚决定作出前的听证程序。7.相关批件；8.送达回证。证据7-8证明被诉处罚决定程序合法。9.修订前的《广告法》第四条、第六条、第三十七条及《房地产广告发布暂行规定》，系被告作出被诉处罚决定的法律依据。
十九位第三人述称，同意被告温州市市监局的答辩意见。
十九位第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，1、原告对被告提供的证据形式真实性无异议，但认为涉案楼书、产品品鉴会并不属于广告，且内容并不存在虚假，被诉处罚决定事实认定及法律适用均错误；听证告知程序未严格按照法律规定进行，对原告的陈述与申辩权利产生了较大影响，且审批文件存在倒签行为，被诉处罚决定程序违法。第三人对被告的证据无异议。2、被告及第三人对原告提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证及行政处罚决定书无异议，但认为民事判决书、商品房预定协议书、商品房预定补充协议书、商品房买卖合同等其他证据均不能证明涉案楼书、产品品鉴会不存在虚假，与本案不具有关联性。
本院对上述证据认证如下：1、被告提供的证据，原告对其形式真实性均无异议，可以证明被告作出被诉处罚决定的事实依据及程序，本院均予以采信。2、原告提供的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证，可以证明原告的诉讼主体资格，行政处罚决定书可以证明被告作出被诉处罚决定，本院均予以采信。3、（2014）温鹿民初字第1316号民事判决书、（2015）浙温终字第383号民事判决书，系从商品房买卖合同双方当事人在签订合同时温州时代集团大地房开公司是否存在欺诈的角度对合同效力作出的裁判，与本案被告作为广告监督管理机关依法对原告在涉案楼书印发、产品品鉴会举办中是否存在虚假宣传行为，是否构成行政违法并无直接的关联性，本院不予采信。4、原告提供的其他证据，亦与原告在涉案楼书印发、产品品鉴会举办中是否存在虚假宣传行为不具有直接关联性，本院不予采信。
经审理查明，“悦江锦园”（又名“时代滨江”）即涉案楼盘系原告温州时代集团大地房开公司开发建设的房地产项目。2013年1月，原告印制、分发涉案楼盘的楼书（有两个版本），该楼书对楼盘规划红线外的周边楼盘、绿地、道路、河流等环境、空间布局作了比较详细、形象的标示，但却将该楼盘规划红线外西南角方向，且与该楼盘相邻，实际上为安置房（部分已建成）的楼盘用绿色植物标示。2013年4月20日，原告在香格里拉大酒店（温州）有限公司举行涉案楼盘的产品品鉴会。期间，原告以“望江”户型（137㎡）为例，称“建筑面积约137㎡≈171.6㎡”，全赠送=25.19㎡，其展示的该户型结构图上标示为书房图样（全赠送：12.44㎡）的位置对照温州市信达测绘有限公司出具的该楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》实际上是一个U字型镂空。在上述楼书中，原告也将“望江”户型（137㎡）的该U字型镂空位置在户型结构图上标示为书房图样。
2014年1月9日，温州市工商行政管理局收到包括十九位第三人在内的众多涉案楼盘业主的举报。举报人称原告的上述行为系广告虚假宣传行为，要求该局查处。温州市工商行政管理局于2014年1月28日立案后，通过询问案件相关当事人并核实其提供的证据材料，核对温州市信达测绘有限公司出具的涉案楼盘对应的3、4幢《分层分户平面图》等方式依法开展调查。原告对上述宣传行为无异议，但认为购房者已通过涉案楼盘的相关审批文件公示、原告告知等方式知晓并认可上述宣传内容的实际情况，故其宣传行为并不构成违法。经调查发现，原告共印制上述楼书2907本，印制费用168830元，举办上述产品品鉴会的会务费120000元，两项广告费用合计288830元。2014年11月24日，温州市工商行政管理局作出行政处罚听证告知书并送达原告，认定原告发布涉案楼盘的楼书广告和产品品鉴会广告的内容与事实不符，广告费用共计288830元，原告的行为已违反了修订前的《广告法》第四条的规定，依据修订前的《广告法》第三十七条的规定，该局拟决定，责令原告停止违法行为，消除影响，并处以广告费3倍的罚款，即866490元。因原告申请听证，温州市工商行政管理局于2014年12月26日举行了听证。在该听证会上，原告提出该案听证告知不符合法律规定，应以原告与购房户之间的民事诉讼案件审理结果为依据，适用修订前的《广告法》错误，处罚金额过高、处罚过重，应减少处罚金额、取消“责令停止违法行为，消除影响”的处罚内容等申辩意见。后原告在听证主持人的主持下对案件证据及法律依据发表了意见。听证后，温州市工商行政管理局经集体研究决定，认为原告发布虚假广告事实清楚、证据确凿，但其提出的应取消“责令停止违法行为，消除影响”处罚内容的主张，因原告印发的楼书已分发完毕，产品品鉴会也已举办完成，不再具有行为上的继续性，且大部分的购房户已经与当事人达成调解协议，可以予以采纳。后经温州市人民政府批准的《温州市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，将原温州市工商行政管理局的职责划入被告温州市市监局。2015年6月5日，被告温州市市监局作出被诉处罚决定，并于同月8日送达原告，同月9日送达第三人杨晓波等举报人。原告不服，提起本案诉讼。
本院认为，一、修订前的《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，不论其形式具体如何，都应在修订前的《广告法》的调整范畴。本案涉案楼盘的商品房属于商品毋庸置疑，原告作为该商品房的经营者，承担费用，通过印发楼书、举报产品品鉴会等形式，目的即在于直接介绍其所推销的商品房，故涉案楼盘的楼书，产品品鉴会，属于修订前的《广告法》调整的广告。原告以其他法律、司法解释等来否定该事实，与法不符，本院不予支持。
二、修订前的《广告法》第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”该法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”广告的内容应当尽量做到真实，如存在虚假内容，则应承担相应的法律责任。本案中，被诉处罚决定认定原告的涉案楼盘广告存在以下两处虚假内容：第一处是楼书中楼盘规划红线外西南角方关于绿色植物的标示与该位置实际上是安置房楼盘的事实不符；第二处是楼书中的“望江”户型（137㎡）结构图及产品品鉴会上展示的该户型结构图关于书房的标示与该位置实际上是一个U字型镂空的事实不符。1、关于第一处，本院认为，购买商品房是普通民众生活中的重大事项，而商品房所在楼盘周边的环境、空间布局等系评判该楼盘及商品房品质的重要标准，故商品房经营者应尽量如实对楼盘周边的环境、空间布局等进行标识，以便于购房者充分了解商品房的相关情况，使购房者作出符合其真实意愿的决策。但是，商品房宣传广告推销的商品毕竟是楼盘规划红线内的商品房，楼盘规划红线外的环境、空间布局情况，有时难以确定一个合理的距离界线，如果一律要求商品房经营者在商品房宣传广告中全部做到详细、具体的标示，确属过于苛刻，故在一般情况下，不将楼盘规划红线外的环境、空间布局情况作为判断广告是否虚假的内容，除非存在刻意的隐瞒和误导。本案中，涉案楼盘西南角方向的安置房楼盘，与涉案楼盘相邻，面积较大，且部分已建成，属涉案楼盘周边的重要楼盘。原告在涉案楼盘的楼书中，已将该楼盘周边的环境、空间布局情况作了比较详细、形象的描述，标示了其他重要楼盘、绿地、道路、河流，但却未将上述安置房楼盘标示，而用绿色植物标示，明显是误导消费者认为该地块上并无建筑物，为绿地。原告以购房者应尽合理注意义务等为由，力图免除其在宣传广告中应如实标示的义务及未如实标示的责任，与法不符，本院不予支持。2、关于第二处，本院认为，房地产开发企业作为商品房的开发、经营主体，具备较高的房屋建筑领域的专业技术能力与法律知识水平，其本应当为广大购房者提供优质、周到的服务，而不应当利用自身优势误导和欺骗购房者。本案中，在涉案楼盘的楼书及产品品鉴会上宣传的“望江”户型（137㎡），其中所谓“书房”实际上是一个U字型镂空，原告对此解释为技术上的可改造性。事实上，商品房的平面图是经过相关部门严格审批的，购房者是否可以将本不属于商品房范围内的镂空部位改造为书房，纳入商品房范围内，不仅仅涉及技术上的可改造性问题，还涉及到法律上的合法性等问题，需要进行全面、慎重的论证。但被告仅以技术上具有可改造性，草率地将该镂空位置标注为书房，并以所谓“全赠送”面积进行宣传，误导购房者认为将该镂空位置改造为书房不存在技术上的障碍及法律上的风险等。原告提出其是在结合其他宣传内容，并告知购房者“标注面积仅供参考”及意在强调相应空间具有技术上的可拓展性、原告不另就后续拓展收取款项的具体宣传语境中对上述所谓“书房”进行宣传，没有欺骗和误导消费者的主张，与法不符，本院不予支持。综合以上分析，被诉处罚决定认定原告的上述行为构成利用广告对商品作虚假宣传，并对其处以广告费用3倍的罚款，事实认定清楚，适用法律正确。
三、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第七条第一款规定，向当事人告知听证权利时，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容。本案中，被告已按上述法律规定对原告进行了告知，并按法定程序作出被诉处罚决定。原告主张被告告知等程序违法，与事实、法律不符，本院不予支持。
综上所述，被诉处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告温州时代集团大地房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告温州时代集团大地房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 麻永和
代理审判员 侯璐琼
人民陪审员 郭笑春
二〇一六年二月四日
书 记 员 张若颖
附：本判决所适用的法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。