江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2907号
上诉人（原审被告）：厦门金腾装饰集团有限公司,住所地福建省厦门市湖里区枋钟路2362号601室。
法定代表人：卢建荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘璐，江苏逸诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林锦溪。
委托诉讼代理人：吴磊，江苏义行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘刚，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。
原审被告：徐州贾汪区国家税务局,住所地江苏省徐州市贾汪区新政府楼。
法定代表人：盛效民，该局局长。
委托诉讼代理人：郑勇，江苏苏韵律师事务所律师。
上诉人厦门金腾装饰集团有限公司（以下简称金腾公司）因与被上诉人林锦溪及原审被告徐州贾汪区国家税务局（以下简称贾汪国税局）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第1485号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人金腾公司的委托诉讼代理人屈庆功、刘璐、被上诉人林锦溪及其委托诉讼代理人吴磊、原审被告贾汪国税局的委托诉讼代理人郑勇到庭接受询问。本案现已审理终结。
上诉人金腾公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实、适用法律错误，程序不当。一、被上诉人聘用的施工人员受伤，上诉人垫付的20000元费用应当全额抵扣工程款。关于工程分包后分包商的施工人员受伤责任应当由谁承担的问题，上诉人认为根据相关法律规定，上诉人仅是形式上的责任主体，实质上的责任主体仍然应当是被上诉人，故该20000元应全额抵扣工程款。二、被上诉人延误工期，应当承担全部责任，一审法院认定双方均有责任不当。1、本案所涉工程工期延误是客观存在的，被上诉人工期拖延至2013年9月16日竣工，拖延时间达到239天。2、本案工程延期真正原因是被上诉人施工人员严重不足，不能及时申报施工所用材料。被上诉人并不能提供上诉人下单时间节点，更不能证明是上诉人延期提供材料。3、施工中吊篮主要用途就是用于外挂石材的施工，一审上诉人也提供了吊篮租金付款凭证等证据。三、一审法院对于被上诉人拉闸限电造成的损失酌定不当，应承担的维修损失未予认定不当。1、被上诉人当庭承认了拉闸限电的行为，一审酌定扣减数额过低。2、被上诉人拒绝承担维修义务，上诉人因此自行维修产生的合理费用，一审法院对该费用未扣减不当。四、被上诉人施工结束后扣留的上诉人架板三十块价值3600元，一审法院酌定数额过低。五、一审法院未受理上诉人反诉属于程序错误。
被上诉人林锦溪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、实际施工人的赔偿不应当抵扣工程款，本案中上诉人将楼外墙干挂石安装工程分包给没有建筑资质的被上诉人，因被上诉人不具有用工主体资格，根据相关法律规定，被上诉人未完成涉案工程而雇佣的施工人，与上诉人之间构成劳动关系，因此上诉人应当承担用工责任，法律依据是劳社部发（2005）12号文件第4条。2、对于工程延期拉闸限电所造成的损失，一审判决对此事实已经作出了认定及责任划分。3、关于涉案工程上诉人所称墙渗水问题，上诉人并未提供相关证据证明该工程质量是由被上诉人施工所造成，因为根据建设工程规定房屋渗水是由于防水层或者墙面裂缝等多方原因造成，综上，被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告贾汪国税局述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，依法应当维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
林锦溪向一审法院起诉请求：1、金腾公司与贾汪国税局支付工程余款128880元；2、金腾公司与贾汪国税局支付至判决生效时约定的逾期利息（自2013年7月22日暂计至2015年11月1日，逾期利息17399元），以上合计146279元。3、诉讼费由金腾公司与贾汪国税局承担。
一审法院认定事实：金腾公司承建贾汪国税局办公楼装饰、装修工程。2012年11月6日，金腾公司承建上述工程后与林锦溪签订《建设工程分包合同》，工程名称徐州市贾汪区国家税务局综合楼，工程分包方式为一次性包清工，承包单价、工程量核算为外墙干挂石材单价120元/㎡、面积约4300㎡。合同第五条约定工程结算及质保金付款方式为，在工程施工进行过程中按当月完成验收合格工程量预结（幅度不超过已完成70%），工程完成后经总包方初验合格，结算总工程量10%，工程合格竣工后付总工程量15%，质保金为合同总款5%，质保期一年。合同尾部总包单位加盖金腾公司贾汪国税局综合楼项目部印章，代表人签字“仲松甫”，分包单位代表人签字“林锦溪”。林锦溪承建上述工程清包工后，即组织施工，2013年9月16日竣工，2014年2月16日贾汪国税局入住使用该工程。2014年12月20日，仲松甫对工程量进行核实并署名，签署意见为干挂石材4124（㎡）×120/㎡=494880元，零星点工2000元，合计496880元，其中借用30块木板，情况属实，请陈总核实。
另查明，金腾公司已付款现金368000元，2013年4月28日因案外人石孟盼在涉案工程施工过程中发生意外伤害，金腾公司支付20000元，石孟盼出具承诺书一份，分包单位负责人林锦溪、曹继同在承诺书尾部署名。
一审法院认为，金腾公司承建涉案工程后，将石材施工分包给不具备施工资质的林锦溪施工，违反了法律、法规的强制性规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中双方对工程款总额496880元，以及直接支付工程款368000元，均无异议，法院予以确认。
关于金腾公司提出林锦溪在施工期间因人员配备不足造成延误工期损失、以及工伤、拉闸断电、渗水和扣留架板等，应扣除工程款124934元的问题。
1、工伤赔偿款。因该工伤人员所从事的施工，并非林锦溪承建的施工范围不应扣减。法院根据审理查明的事实，受伤人员石孟盼出具的承诺书中，林锦溪在分包单位负责人处署名，且其从事的工作为石材外挂电焊部分的返工工程，石孟盼应系林锦溪雇佣的工人，其从事的劳务亦应是林锦溪承建工程范围。对于工伤赔偿款，因分包合同无效，对因无效合同履行过程中造成的损害，根据合同双方的过错确定责任的负担，林锦溪及金腾公司均应当承担损失赔付责任。
2、误工工期损失。金腾公司认为林锦溪因人员配备不足，造成吊篮租赁费损失，并提供监理公司项目部证明一份以及吊篮租赁费支付证据一组。林锦溪抗辩认为延误工期系金腾公司提供材料迟延造成。法院认为，金腾公司主张林锦溪因人员配备不足延误工期不能仅提供其委托的监理公司项目部出具的一份证明，而应提供施工日志、监理日志、以及详细记录工程进度的现场联系单等证据予以佐证。另外，吊篮并非仅应用于石材外挂工程，对幕墙、内部装饰等亦有客观需要，无法排除吊篮租金损失仅系石材外挂工程造成。根据双方签订的施工合同，对于施工现场的进度、材料供应应由双方密切配合，林锦溪主张系由于金腾公司未按下料单提供原材料亦未向法院提供证据。对于误工工期损失，双方均应当承担一定责任。
3、拉闸断电、渗水和扣留架板损失。庭审中林锦溪自认因工程款纠纷自行拉闸断电一次。对于损失数额，金腾公司提供书面证人证言一组及支付凭证一组。因证人未到庭接受质证，证人证言及支付凭证客观真实性无法核实，对其损失法院在扣减工程款时一并予以酌情考虑。九层女儿墙渗水问题，林锦溪抗辩认为与其承包范围无关联性，并无承担维修义务。金腾公司仅提供维修支付凭证，无法体现与林锦溪承包范围具有关联性，对于金腾公司的抗辩，法院不予采信。架板损失，林锦溪自认借用架板30块，并陈述自愿随时返还。金腾公司不同意返还，请求予以折价抵扣。法院认为，架板为木质材料，属于易耗品，借用后未在短期内归还，客观上物品丧失使用价值，不再具备返还条件，金腾公司主张折价法院将参照双方庭审自认价格及使用期限在扣减工程款时予以一并考虑。
根据本案客观情况及双方举证，对金腾公司主张的误工期损失、以及工伤、拉闸断电、渗水和扣留架板等，法院酌定扣减30000元。因此，剩余工程款为98880元，利息参照合同约定付款方式、实际工程竣工时间以及质保期约定，并参照银行同期同类贷款利率，计算为10955.48元。贾汪国税局作为工程发包方，在欠付金腾公司工程款范围内承担给付责任。判决：一、厦门金腾装饰集团有限公司于判决生效后十日内给付林锦溪工程款本金及利息共计109835.48元；二、徐州贾汪区国家税务局在欠付厦门金腾装饰集团有限公司工程款范围内对林锦溪承担补充责任；三、驳回林锦溪其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，关于上诉人垫付的2万元是否应予扣除的问题，上诉人主张依据劳动合同法之规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。但是本案中上诉人是作为违法分包人，其并不是发包人，因上诉人违法分包导致分包合同无效，对在分包合同履行过程中造成的损害，因双方均有过错，故应共同承担赔付责任，一审据此已将工伤赔偿款在工程款中予以酌情扣减并无不当。
关于上诉人主张的被上诉人延误工期及拉闸限电造成的损失问题，上诉人主张被上诉人工期拖延至2013年9月16日，但是从上诉人一审提供的监理证明看，该证明只是显示被上诉人有工期延误的情况，未显示被上诉人施工截止日期。且该证明显示吊篮退场时间是2013年9月16日，也即石材幕墙竣工时间，故此期间吊篮同样用于幕墙的施工，并不仅仅是用于被上诉人的石材施工，故吊篮的损失不能全由被上诉人承担，二审中被上诉人自认是在2013年6月份退场的，一审法院根据被上诉人工期延误的情况据此酌定扣除相应的工程款并无不当。关于上诉人主张的拉闸限电造成的损失问题，一审法院据此已经对工程款进行了相应的扣减，故对于上诉人关于一审法院扣减数额过低的请求，本院不予支持。
关于上诉人主张的因被上诉人施工造成渗水而导致的维修费用问题，上诉人并未举证证明该渗水是由被上诉人施工不当造成或该渗水工程属于上诉人施工范围，故对于上诉人的该主张，本院不予支持。
另关于上诉人主张的被上诉人扣留的架板问题，一审法院结合架板性质及客观条件，根据上诉人一审请求已经对架板进行了折价并在工程款中予以扣除，故对于上诉人架板扣减数额过低的主张，本院不予支持。
综上，一审法院综合双方当事人的责任比例据此酌定扣减被上诉人工程款30000元并无不当，本院予以确认。
至于上诉人主张的一审法院未受理反诉而程序错误的问题，本院认为上诉人如认为其有损失可另行诉讼，一审法院对其反诉请求未予受理并不妨碍上诉人另行提起诉讼主张权利，亦未侵害上诉人的合法权益，故对于上诉人关于一审程序错误的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人金腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2497元，由上诉人厦门金腾装饰集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 孟 娟
二〇一六年九月十二日
书 记 员 宗 正