湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘02刑终13号
原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱平惠，男，1963年4月11日出生，汉族，大学本科文化，中航湖南通用航空发动机有限公司党组副书记、副总经理、工会主席，正处级干部，中共党员，户籍地湖南省株洲市芦淞区，居住地湖南省株洲市芦淞区。因涉嫌犯受贿罪，2016年12月29日被湖南省醴陵市人民检察院指定居所监视居住。2017年1月16日被刑事拘留。同年1月24日被逮捕，2017年11月13日被湖南省醴陵市人民法院取保候审三个月，现在家。
辩护人唐武斌，湖南天隆律师事务所律师。
湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控上诉人朱平惠犯受贿罪一案，于2017年12月13日作出（2017）湘0281刑初380号刑事判决：一、被告人朱平惠犯受贿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金二十万元；二、对醴陵市人民检察院冻结的被告人朱平惠的违法所得16万元及其他违法所得26.3万元，共计42.3万元予以追缴,上缴国库。宣判后，朱平惠不服，向本院提起上诉。本院2018年1月25日受理本案。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项之规定决定开庭审理，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条之规定，于1月26日通知株洲市人民检察院阅卷。2月23日该院阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2018年4月3日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案，上诉人朱平惠及辩护人唐武斌到庭参加诉讼，湖南省株洲市人民检察院指派检察员曹青出庭履行职务。现已审理终结。
湖南省醴陵市人民法院判决认定：被告人朱平惠于2011年3月至2012年8月任中航湖南通用航空发动机有限公司机关党支部书记、副总经理兼制造保障部部长；2012年8月至2015年2月任中航湖南通用航空发动机有限公司党委副书记、副总经理兼制造保障部部长，分管采购、生产、党务、工会、保密保卫；2015年2月至案发任中航湖南通用航空发动机有限公司党委副书记、副总经理。2013年至2014年期间，朱平惠任通发公司副总经理，分管生产运行、采购业务，供应商乔某为了获得关照，在通发公司顺利做好迪尼玛吊装绳业务，分三次送给朱平惠共计人民币16万元，朱平惠在收到乔某好处后，审批同意通发公司采购乔某供应迪尼玛吊绳合同。为此，乔某顺利与通发公司做了5256451元钱的吊装绳业务。2016年，乔某为了化疗治病分两次向朱平惠借10万元，朱平惠分两次共拿给乔某10万元并要求出具借条。具体经过如下：
供应商乔某为与通发公司做迪尼玛吊装绳业务，2013年7月份，乔某在与通发公司签订第一笔吊装绳合同之后找到朱平惠，提出继续关照其迪尼玛吊装绳业务的请托，在朱平惠办公室送给朱平惠7万元现金，朱平惠予以收受。
2014年7月左右，为感谢朱平惠在采购迪尼玛吊绳业务上的关照与帮助，乔某约朱平惠到株洲市荷塘区喝茶。喝完茶后，乔某在朱平惠驾驶大金龙商务车离开之际送给朱平惠8万元现金，朱平惠予以收受。
2015年年底，乔某为催要通发公司付迪尼玛吊绳货款，请朱平惠到株洲市荷塘区喝茶。喝完茶后，乔某送给朱平惠1万元现金，朱平惠予以收受。
2016年11、12月份，乔某因债务纠纷及身患癌症化疗需要费用的名义向朱平惠借钱，朱平惠分两次借给乔某共计10万元人民币，乔某向朱平惠出具了借条。
朱平惠于2016年12月28日接中国南方航空工业集团有限公司纪委通知后自动到该公司纪委，后在株洲市人民检察院接受询问。
另查明：醴陵市人民检察院反贪局在办案过程中冻结了被告人朱平惠在中国银行及中国工商银行的银行账户存款共计人民币443936.91元,欧元330.30元。朱平惠除供述了本案指控的犯罪事实外，另供述收受了他人红包、礼金等违法所得共计263000元。另对于公诉机关指控朱平惠收受范兵国株洲滚石公司10%的干股事实，一审未予认定。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证明：1、朱平惠的户籍证明、干部履历表、中国南方航空工业（集团）有限公司任免文件、干部任免审批表等书证；2、中国南方航空工业（集团）有限公司内资企业登记基本情况表、中航湖南通用航空发动机有限公司工商营业执照及变更情况说明；3、通发公司采购泰州嘉通公司迪尼玛吊绳的合同及明细账；4、证人乔某、罗某、张某、刘某1、刘某2的证言；5．被告人朱平惠的供述；6．协助冻结存款通知书；7、到案说明；8、湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281刑初第327号刑事判决书；9.讯问及询问同步录音录像等。
据此，该院认为，被告人朱平惠身为国有公司中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务之便非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。对于公诉机关指控其收受范兵国株洲滚石公司10%的干股，该院生效判决已认定现有证据不足以认定朱平惠以刘某2的名义持有滚石公司10%股份是干股，而且朱平惠未将该股份转让获利，也未分得红利，对滚石公司10%股份价值231080元未认定为范兵国向朱平惠的行贿金额。故本案被告人朱平惠受贿犯罪涉案金额应认定为16万元，不构成数额巨大而构成数额较大。朱平惠在本单位有多人被查处,明知自己犯罪行为已暴露的情况下接纪检部门通知后自动到纪检部门办公室,后到检察机关接受询问,可视为自动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实,是自首,对其可以从轻处罚。对朱平惠的受贿款16万元及其他违法所得26.3万元应当予以追缴。被告人朱平惠犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其可以适用缓刑。
上诉人朱平惠上诉理由：1、朱平惠退还乔某的10万元不应认定受贿，且不应判决还要作为违法所得进行追缴。上诉人退钱虽然要行贿人打了借条，但并非因为掩饰犯罪而退还；2上诉人有自首、主动积极退赃、初犯法定、酌定从轻减轻的量刑情节。请求二审法院改判免除刑事处罚。
其辩护人意见：1、认定上诉人受贿16万元，情节一般，其受贿有特殊性，受贿是被动的，没有刻意谋取利益，给乔某做生意系正常行使职权，且在案发前就退了10万元给乔某治病。2、有法定量刑情节一审未予认定，上诉人积极退赃，有自首情节，一审未予适用刑法第三百八十三条规定，可以从轻、减轻或免除处罚。3、一审判决追缴其他违法所得，缺乏法律依据。
出庭检察员意见：1、上诉人提出退回乔某10万元不应当认定受贿不成立。上诉人收受乔某贿赂，一年多后退钱，并非主动退还，不符合司法解释规定的“及时”退还，且退钱是在通发公司其他人已经案发，乔某已经在检察机关谈话后，退钱时乔某向其出具了借条。但退钱是实，应作为情节考虑；2、辩护人提出一审未予适用刑法第三百八十三条规定确有适用法律不全，但一审在量刑时已经考虑了上诉人自首、悔罪、退赃情节，量刑适当。3、一审对于其他违法所得处理存在问题，请二审法院综合考虑，依法处理。
二审对一审认定上诉人朱平惠收受乔某160000元人民币的事实与证据予以确认。对朱平惠投案并如实供述的事实予以确认。
本院认为：上诉人朱平惠利用职务之便收受他人贿赂，构成受贿罪。且受贿16万元人民币，数额较大。朱平惠在接到纪检部门通知后，自动到纪检部门办公室,后到检察机关接受询问,可视为自动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实,是自首,依法可以从轻、减轻处罚。上诉人上诉称“对于其中10万元在案发前已经退还乔某，不应认定受贿数额”，经查，其受贿16万元已经完成，在乔某因患重病向其索要治疗经费时，朱平惠给了其10万元属实，但要求乔某打了借条，因此，该10万元不能认定其已退还受贿款。上述上诉理由不能成立，本院不予支持。其辩护人提出一审判决未适用刑法第三百八十三条第三款之规定“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，避免、减少损坏结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。”经查，朱平惠到案后侦查机关即对其银行存款采取了冻结措施，故不存在积极退赃情形，辩护人上述辩护意见本院不予支持。辩护人提出“一审判处追缴其他违法所得26.3万元没有依据”属实，对于朱平惠的红包礼金作为违法所得，在公诉机关没有指控，且未经庭审举证、质证查证的情况下，进行判处于法无据。上述辩护意见，本院予以支持。综上，原审判决事实清楚，证据确实充分，量刑适当。但对于未经指控及庭审查证的红包礼金予以追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281刑初380号刑事判决第一项对朱平惠的定罪及量刑部分及第二项中“对朱平惠的违法所得16万元予以追缴”部分。
二、撤销湖南省醴陵市人民法院（2017）湘0281刑初380号刑事判决第二项中“对朱平惠的其他违法所得26.3万元予以追缴”部分。
本判决为终审判决。
审判长 韦曼辉
审判员 谭加云
审判员 包 佶
二〇一八年四月二十日
书记员 杨玫健
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和从犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。