浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1851号
上诉人（原审原告）钱志余。
被上诉人（原审被告）钱文建。
委托代理人钱一文。
原审第三人钱先进。
上诉人钱志余为与被上诉人钱文建、原审第三人钱先进恢复原状纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2015）金东曹民初字第100号民事�决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人钱志余、被上诉人钱文建及其委托代理人钱一文、原审第三人钱先进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告钱志余诉称，2007年，因钱志余欠本村村民钱先进3万元，钱志余父亲将钱志余所有的位于殿前的自留田约170平方米抵给钱先进，并约定可以以6万元的价格赎回。2010年，钱志余在监狱服刑。2011年，钱先进擅自将土地和钱文建调换用于建房。钱文建于当年开始动工，后被镇政府责令停工。2013年1月8日，钱志余刑满释放回家后发现自留田有地基，就和钱文建协商赔偿钱文建地基损失把田赎回。钱文建说已经用了30万元，现在反正不能造，就一直没有协商好。2014年8月，钱文建又开始建房，钱志余曾到场阻止施工并报警。出警民警建议钱志余通过协商或法律途径解决。钱�余也试图和钱文建协商，但一直无果。现请求判令钱文建停止侵害，恢复原状，将钱志余所有的位于殿前的自留地归还钱志余使用（东至钱文建自留田、西至进村公路、南至钱卫国自留田、北至钱文建自留田）。
原审被告钱文建答辩称，钱志余没有证据证明170平方米自留田为其所有。1977年下半年丈量自留田，钱志余是1982年出生的，他不可能分到自留田。土地抵押情况钱志余没有提供相应证据证明。170平方米自留田中有一半是钱嗣建、钱秀珍的自留田。钱志余诉状中所指的房屋也不是钱文建所有，实际申请人是郭爱荃、钱成钻。房屋是不动产，所有权应以国家有关部分登记为准。钱志余诉状中所指的建房已经经过村、镇两级同意，应受到法律保护。本案钱志余主体不适格。钱文建也不是建房的实际所有人，请求法院依法驳回钱志余起诉。
原审第三人钱先进述称，土地是钱志余给我的，钱文建造房子就换给他了。
原判认定，钱完成系钱志余的父亲。钱新标系钱完成的父亲。钱志余出生于1982年5月25日。1977年下半年，钱志余所在村进行自留地调整，其中位于该村殿前的自留地（东至钱文建自留田、西至进村公路、南至钱卫国自留田、北至钱文建自留田）含有钱新标、钱完成2人的份额及钱嗣建、钱秀珍二人的份额，每人计4平方丈（约44平方米）。钱嗣建（与方美英系夫妻关系，已去世）、钱秀珍（钱嗣建妹妹，已出嫁）的该自留地由方美英管理使用。20年前，方美英丈夫钱嗣建将该土地与钱志余父亲钱完成的承包地进行调换。2007年，因钱志余欠钱先进借款，在钱先进催讨借款后，钱志余父亲钱完成将包括该自留地在内的承包经营权转让钱先进以偿还该借款。2011年9月16日，钱先进与钱文建协商相互�换土地并达成协议，补偿钱先进3万元后取得该自留地，为造房方便，钱文建与钱卫国相互调换了该自留地的部分土地，此后钱文建在该土地上给其母郭爱荃和其子钱成钻造房。钱完成与钱文建发生纠纷后，于2012年4月8日，钱完成与钱文建达成协议，由钱文建补偿钱完成15000元并交付。2013年1月8日，钱志余刑满释放后多次阻止钱文建造房并向相关部门信访。金华市金东区赤松镇尘不染村村民委员会与郭爱荃签订《退还宅基地协议》，退还村委会老宅基地。2014年7月，金华市金东区赤松镇人民政府对钱文建户造房作出《金东区赤松镇违法建房专项整治意见审批表》，并对郭爱荃、钱成钻作出处理意见，对郭爱荃、钱成钻进行罚款并补报了申请，现相关手续正在办理中。另查明，钱志余与其父亲钱完成分户但未分家过，其承包经营权至今登记在钱完成名下。钱志余陈述，在外出前曾向钱先进表示可以用包括该自留地在内的土地给钱先进（如有土地征用款归钱先进所有）以抵偿债务，事后知道了其父亲钱完成将土地转让钱先进。钱志余以其系家庭成员之一未经其同意转让土地侵犯其权利为由诉至该院。
原审法院认为，我国法律规定：农村土地属于农村集体经济组织所有，其中包括了承包地、宅基地及自留地等不同形式。土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让等形式进行流转。1977年，钱志余所在村对土地进行调整，土地承包经营权及相关的土地权利（包括自留地）记载在父亲钱完成名下，钱志余出生于1982年，钱志余与其父亲钱完成间分户但未分家，在家庭内部未进行土地承包经营权调整的情况下，钱志余父亲钱完成作为土地承包经营权的户主有权代其家庭成员作出处分，所作出的处分行为对其他家庭成员有效。钱完成与第三人钱先进未签订协议，从其父钱完成为清偿钱志余所欠钱先进的债务而转让该自留地上所享有的权利及在钱文建造房后达成协议和收取补偿款的行为分析，系钱志余父亲将自留地的承包经营权转让第三人钱先进以抵偿钱志余所欠债务，且该行为系钱志余知情且属自愿。钱志余认为其父的行为为抵押行为，但因未提供证据，且第三人钱先进不予认可，故该院对该事实不予认定。从其所在村对钱文建户签订《退还宅基地协议》并在拆除老房子、退还宅基地的条件下，按规定进行了处置，补报相关手续，可以认定该村已对钱先进与钱完成及钱文建间的土地承包经营权转让予以同意。故对钱志余提出的其系家庭成员之一因未经其同意侵犯其权利应恢复原状的主张，因无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《�华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钱志余的诉讼请求。案件受理费100元，由钱志余负担。
宣判后，原审原告钱志余不服，向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误。我父亲钱完成将包括自留田在内的承包经营权转让给原审第三人钱先进以抵偿我所欠债务的行为无效，钱完成与钱文建达成收取补偿款的行为对前一行为的性质无任何影响，钱先进无权与钱文建调换土地。原审法院忽略了钱先进自始至终非诉争土地权利人的事实，也未对钱完成获得补偿金行为予以认定，显然存在认定事实不清问题。承包经营权证显示土地仍然登记在我家。我承认是欠债的，钱先进向我讨债，我没钱还，但是钱先进应当把借条、转让协议拿出来。当时地给他种去，而不是转让给他。等土地征用后再还，是一种假设的条件。现在土地还没有征用，就被钱先进调换了。抵债给钱先进，是抵押还是转包，在外面的我不知道，但肯定不是自愿的。另外，2-3万多元每亩的转让价格，明显不公平。目前，我家土地已经没有了，都抵押抵光了，我妈妈和我妹妹没有享受到失地保险。钱文建的房子是违法建筑，造在我爸爸、我爷爷名下的自留田里，一审认定村里对钱先进及钱文建的土地承包经营权转让予以同意，也是错误的。二、适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”钱志余父亲将自留田抵债给钱先进，一审错误认为是属于承包经营权转让，并认定该�偿债务行为有效，进而据此认定钱先进与钱文建之间的调换行为有效，明显是适用法律错误。综上，请求二审依法撤销原判，发回重审。
被上诉人钱文建答辩称，一审判决认定因上诉人欠款将自留地在内约1.3亩土地经营权转让给钱先进，作为归还借款的事实准确，上诉人未提供证实承包土地用来抵押的证明。当时田地荒芜，因多种原因没有人种植，再加上他们经济条件比较困难，一时无力偿还借款，进行土地经营权转让，能够发挥土地的效益，增加一点收入，第三人钱先进的借款也得到落实。在双方自愿情况下，村委会也是同意的，承包土地经营权转让合法。经过计算，钱先进贴给他2000元，足以证明是转让承包经营权，而非抵押。所以，一审法院适用法律及认定事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人钱先进答辩称，土地是转让给我的，我跟钱志余算账已经算清了，当时就结算过了。
二审中，上诉人钱志余向本院提交下列证据：1、照片3张，证明钱文建户老房子未拆除，新房子在诉讼阶段继续违建，建房需办理规划手续并公开公示。2、土地承包经营权证1份，证明钱志余家庭户享有涉案土地承包经营权。3、证明1份，证明钱志余系农民，无稳定收入，生活困难。4、《赤松镇“无违建”村创建工作违法建筑处置指导意见（试行）》6页，证明钱文建户违法建筑应拆除。5、2014年9月8日“小周今日谈”视频光盘1个，证明钱志余不同意钱文建违法建房。6、2014年9月18日视频光盘1个，证明金华市金东区赤松镇镇长认为是土地流转的。7、2014年9月26日视频光盘1个，证明尘不染村主任承认涉案土地是钱志余家的田，并向钱志余购买。8、2014年9月30日视频光盘1个，证明钱志余家庭户把田抵债或流转给别人。9、2014年11月7日视频光盘1个，证明村主任没权利同意转让，应由村民代表大会同意。被上诉人钱文建质证认为，前述证据超过举证期限无效，都不属于新证据。对证据1真实性无异议，钱文建老房子没拆还在使用也是事实，但是与本案争议无关。对证据2真实性无异议，土地承包权是有的。对证据3真实性无异议，但是与证据2相互矛盾。对证据4真实性无异议，但按照文件也不能认定钱文建的建筑属于违法建筑。对证据5真实性无异议，但是不同意钱文建建房只是他个人的观点。对证据6-9四份视频都是上诉人非法收集的证据，是无效的，对真实性、合法性均有异议。原审第三人钱先进质证认为，对前述证据没有意见。本院认为，证据1、2、3、4的真实性，被上诉人钱文建、原审第三人钱先进均无异议，可予认定，但其证明力需结合在卷其他证据综合认定。证据5的真实性被上诉人钱文建、原审第三人钱先进无异议，可予认定，但仅反映钱志余在电视新闻节目中的个人观点。证据6、7、8、9系私自录音录像，缺乏合法性，其证明力不予认定。
被上诉人钱文建、原审第三人钱先进均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为涉案自留地承包经营权是否归钱志余所在家庭户享有，钱文建应否恢复原状、予以返还。经查，因钱志余欠债未还，钱志余父亲钱完成于2007年将涉案自留地的承包经营权移交给钱先进，以抵偿钱志余所欠债务。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，前述土地承包经营权用于抵偿债务的行为，应当认定无效。然2011年无处分权的钱先进将其实际管理的涉案自留地与钱文建互换，从2012年4月钱完成等人收取钱文建支付补偿款人民币15000元的情况分析，钱完成户已认可将涉案自留地流转给钱文建。在卷退还宅基地协议、金东区赤松镇违法建房专项整治意见审批书、现金缴款书、证明等证据表明，涉案土地所在村对钱完成户自留地承包经营权的流转也予以同意。故钱志余主张涉案自留地承包经营权仍归其家庭户享有，要求钱文建恢复原状等上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。钱志余系钱完成家庭承包户成员之一，钱完成作为户主代表其家庭成员对土地承包经营权作出处分，不违反法律规定。如钱志余认为钱完成的处分行为侵犯其土地承包经营权，可另行主张。综上，原判认定事实清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维�原判。
二审案件受理费100元，由上诉人钱志余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 王孜力哈
代理审判员 盛 伟
二〇一五年十二月十七日
代书 记员 吕 倩 茜