上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10044号
上诉人（原审原告）：张欣伟，男，1986年3月10日生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：张燕，上海普衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马云捷，男，1990年3月3日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：郑高清，上海市太平洋律师事务所律师。
上诉人张欣伟、上诉人马云捷因合伙协议纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第9985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张欣伟的委托诉讼代理人张燕，上诉人马云捷的委托诉讼代理人郑高清到庭参加诉讼。后因双方均申请法院调解，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。
张欣伟上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、马云捷在实际出资后、公司没有登记成立前，私自将自己的出资拿回，违反合资协议的约定。马云捷违约，应赔偿张欣伟的损失。二、马云捷持有双方共同经营时的流水单据，一审时其拒绝提供审计，则应推定张欣伟关于合伙经营利润的主张成立，一审适用法律错误。
马云捷辩称，不同意张欣伟的上诉请求。双方都没有履行合资协议的合同义务，协议成立了但不生效。同意对共同经营期间的账目进行审计，张欣伟也应提供账目信息。
马云捷上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回张欣伟一审全部诉讼请求。事实和理由：双方虽签订了合资协议，但并没有实际履行。双方在各自经营过程中存在共用办公场地的情况，但财务并未混同，一审法院认定双方构成个人合伙是错误的。张欣伟提供的证据“合伙明细表”没有经过双方的确认与核对，不应作为认定事实的证据。“阿瑟明细”记载的支出费用大部分发生在双方共用办公场所之前，因此马云捷不认可。一审判决认定事实不清，证据不足。
张欣伟辩称，不同意马云捷的上诉请求。双方成立事实上的个人合伙关系。共同经营期间的财务需要进行审计。
张欣伟向一审法院起诉请求判令：一、马云捷返还张欣伟出资款225,164.15元（人民币，下同），返还张欣伟利润1,002,006.80元；二、马云捷支付张欣伟违约金421,106.47元，赔偿张欣伟实际损失513,600元；三、解除双方签订的《合资协议》。
一审法院认定事实：2014年11月19日，双方当事人签订《合资协议》1份，协议约定：因业务需要，双方经友好协商，决定合资设立新的有限责任公司，并将双方在原各公司中的业务逐步转入合资公司继续经营；合资公司名称：（以工商注册登记是核准的名称为准）；合资公司性质：股东人数为两人的有限责任公司；双方的出资比例分别为张欣伟60%、马云捷40%；马云捷以外设库存货物方式作价出资，出资额不得低于200万元，最高不得高于250万元；张欣伟根据马云捷实际出资情况，以上述60%和40%的出资比例为基础，以外设库存货物方式作价出资，外设库存货物不足的以现金方式补足；一方不按照前述规定缴纳所认缴的出资，应当及时补足并对已足额缴纳出资的乙方承担违约责任，以违约方认缴出资的20%作为违约金向守约方进行补偿;双方在合资公司登记后，不得抽回出资。若一方不经另一方同意抽回出资的，应当向守约方支付实际抽回出资同等数额的违约金；等等。
协议签订后，张欣伟租赁了办公房屋、委托他人进行装修。同时还购买了空调、纸箱、域名、网络管家软件、宽带等办公设备，并委托案外人为双方设计了电商网页版。同时，张欣伟曾为双方办理了商标注册、LOGO设计等事宜。上述开销张欣伟共计支出568,807元。
2014年12月31日张欣伟以两次支付货款的形式现金出资100万元。
2015年1月起，马云捷将其团队迁入张欣伟租住的场地，与张欣伟共同办公。双方员工建立了一个名为“聚外设”的群进行内部联系，并建立了一个名为“内部-
聚外设”的四人核心群开展工作。核心群的成员是张欣伟、马云捷、倪某以及毛某。双方在共同办公期间共用同一个管家软件进行销售统计及做账。
2015年1月10日毛某（发件人?.?.M）发送电子邮件至倪某（收件人x）邮箱，邮箱附件中载有一份名为“合并明细”的excel表，该表格中共有“认缴金额明细”、“资产负债表1231”、“利润表”、“阿祖明细”、“阿瑟明细”、“费用清单”、“工资标准”、“阿祖库存明细”、“阿瑟库存明细”、“无锡仓库明细”等10页。其中“认缴金额明细”一页中显示张欣伟须认缴总额为3,000,000元，马云捷须认缴总额为2,000,000元；张欣伟金额（库存或现金）为3,106,884.39元，马云捷金额（库存或现金）为4,603,052.17元。“阿瑟明细”一页中显示的张欣伟库存金额为153,077.39元，该页还显示张欣伟的支出费用为:房租押金66,000元、商标注册费6,800元、管家11,500元、域名324,000元、装修19,000元、宽带6,280元、空调10,117元、网页设计费115,000元、500个纸箱110元，LOGO设计10,000元，总计568,807元；同时“阿瑟明细”一页中还显示张欣伟实际认缴资金额1,000,000元。另，“阿瑟库存明细”一页中显示的张欣伟库存金额为1,538,077.39元。
2015年2月9日马云捷在QQ聊天中提出双方还是回到各自经营的状态，不愿与张欣伟继续一同经营。之后，双方进行了一番协商，但是协商未果。鉴于上述情况，张欣伟与共用人员蔡某、戴某2协商给予蔡某12,000元、戴某12800元补偿后解除了与两人之间的劳动合同。
另查明，双方签订《合资协议》后，未注册成立新的合资公司。
张欣伟起诉至法院后，一审法院于2015年10月22日通过中国邮政快递EMS方式向马云捷送达了诉状副本。
审理中，张欣伟陈述马云捷已分三次共计退还张欣伟出资1,718,907.51元。双方发生纠纷之后，张欣伟已将属于张欣伟的货物自行收回。张欣伟自称倪某是其“老婆”。此外，张欣伟的利润来源主要是以爱外设公司名义经营批发业务以及爱外设公司控制的解说名义开设的网店。
马云捷在庭审中陈述，张欣伟搬离后，双方共同办公的租赁房屋改由马云捷继续租赁并实际使用至2015年年底，之后马云捷将属于自己的货物及财产搬离。马云捷自称毛某是其“老婆”。马云捷的利润来源是阿祖外设、信渝公司的网络销售和部分线下批发。
一审法院认为，双方签订的《合资协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应按约履行。本案的争议焦点为：一、双方之间围绕业务合并、设立公司展开的一系列行为是何法律性质；二、张欣伟的出资额；三、马云捷的行为是否构成违约；四、马云捷应当返还张欣伟的出资额；五、张欣伟的支出金额及责任比例；六、张欣伟是否可以主张利润分配及分配的金额。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，双方经过友好协商，决定合资设立新的有限责任公司共同开展业务，但合资公司却迟迟没有注册成立。张欣伟虽然主张双方同意以张欣伟名下的另一家公司上海A有限公司更名的方式成立新的合资公司-
上海B有限公司，但马云捷却对此予以否认。在马云捷不予确认的情况下，张欣伟亦未能进一步举证证明这一主张。相反，根据《合资协议》的约定，合资公司名称（以工商注册登记时核准的名称为准）、经营范围（以工商注册登记时核准的经营范围为准），可以看出，合资公司应当是一个新注册的有限责任公司。2015年1月，双方合并办公之时，合资公司尚未设立。本案中，张欣伟曾申请对双方的财务报表进行审计，以确定双方是否存在财务合并，以及合并办公期间双方的利润。但马云捷拒绝审计，拒绝提交审计资料。对此马云捷应当承担妨碍审计的不利后果，一审法院据此认定，双方之间财务已经发生合并。双方在签订《合资协议》后，合资公司未能设立的情况下合并经营构成了事实上的个人合伙关系。
关于第二个争议焦点，张欣伟举证了毛某发送给倪某的邮件及附件(合并明细)，该“合并明细”excel表格中共有“认缴金额明细”、“资产负债表1231”、“利润表”、“阿祖明细”、“阿瑟明细”、“费用清单”、“工资标准”、“阿祖库存明细”、“阿瑟库存明细”、“无锡仓库明细”等10页。马云捷对该份证据真实性不存异议，但抗辩这份邮件系毛某应倪某要求代发而已，对所发邮件的内容并不清楚。一审法院认为，本案系两个自然人之间的合伙协议纠纷，且双方及各自“老婆”日常办公也通过QQ四人聊天群商议合伙事宜，故，双方之间发送的“合并明细”excel表应认定为双方合伙期间的账目结算明细。马云捷既然将“合并明细”excel表发送至张欣伟，即代表马云捷对该表格中的所有数据予以确认，马云捷关于“合并明细”excel表不是其认可数据的抗辩意见，不予采信。此外，张欣伟主张其出资还包括一笔售后换新折价51,414.10元，该费用并无证据证实，亦不予采信。关于100万元现金出资，因张欣伟提供了两笔淘宝交易记录予以佐证，结合“阿瑟明细”中马云捷确认张欣伟实际认缴金额100万元这节事实，一审法院认定张欣伟现金出资金额为100万元。据此，认定张欣伟的实际出资金额为“阿瑟明细”一页确认的库存金额1,538,077.39元%2B各项支出568,807元%2B实际认缴金额1,000,000元之和，即3,106,884.39元。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，本案的纠纷系设立公司不成之后的合伙纠纷，《合资协议》中虽然约定:一方不按照前述规定缴纳所认缴的出资，应当及时补足并对已足额缴纳出资的乙方承担违约责任，以违约方认缴出资的20%作为违约金向守约方进行补偿;双方在合资公司登记后，不得抽回出资。若一方不经另一方同意抽回出资的，应当向守约方支付实际抽回出资同等数额的违约金。但本案在庭审过程中，张欣伟自认马云捷已经实际出资，结合张欣伟提交的合并明细excel表中“阿祖明细”一页显示内容，一审法院确认马云捷已在规定期限内以库存货物方式作价出资，出资金额为4,612,502.17元。《合资协议》中虽然约定双方在合资公司登记后，不得抽回出资，但本案双方在合伙经营期间，合资公司始终未能依法设立。在这一情形下，双方出售自己的库存货物，不属于协议约定的抽回出资的情形。故，本案马云捷的行为并不构成违约，不应承担违约责任。同时，基于合资公司始终未能依法设立，马云捷不愿再与张欣伟共同经营，《合资协议》目前已无履行之可能，故张欣伟要求解除《合资协议》的诉讼请求予以支持，一审法院确认双方之间于2014年11月19日签订的《合资协议》于诉状副本送达之日即2015年10月22日解除。
关于第四个争议焦点，一审法院认为，张欣伟起诉后曾明确表示，本案在诉讼之前，马云捷曾根据自己的统计，退还了张欣伟三笔共计1,718,907.51元（包括部分张欣伟的库存销售款及房租押金）。张欣伟在与马云捷发生矛盾后，自行拉回了原先堆放在共同办公场所的属于张欣伟的库存，这部分库存金额为244,747.23元。这两笔费用张欣伟认为马云捷已经返还，故应从出资款中扣除。另，张欣伟主张自己尚有513,679.6元的应收款（库存货物出卖后尚未收到的货款），这笔应收款张欣伟将自行收款，故也应从出资款中扣除。至于张欣伟已经支付的部分经营支出455,800元（域名32,400元、网页设计费115,000元、LOGO设计10,000元、注册商标6,800元），张欣伟将作为损失进行主张，故也应从出资款中予以扣除。上述诉讼主张系张欣伟处分自身权利，符合法律规定，予以准许。故马云捷应返还张欣伟出资款为173,750.05元(3,106,884.39-1,718,907.51-244,747.23-513,679.6-455,800=173,750.05)。
关于第五个争议焦点，一审法院认为，张欣伟目前仅就域名324,000元、网页设计费115,000元、LOGO设计10,000元、商标注册费6,800元、管家11,500元、员工解约违约金46,300元，合计513,600元主张损失，其余支出不再作为损失在本案中提出。针对这一主张，一审法院认为因“阿瑟明细”一页中显示，张欣伟的各项支出费用为568,807元，其中包括张欣伟现在主张的:域名324,000元、网页设计费115,000元、LOGO设计10,000元、商标注册费6,800元、管家11,500元，合计513,600元。故，对上述费用予以确认。这些费用系合伙期间的共同支出，现双方无法继续合伙经营，双方作为合伙人理应共同承担经营风险，对上述费用进行分担。庭审中，双方一致确认双方责任的承担比例为张欣伟60%、马云捷40%。故，对于上述费用，马云捷应当按比例返还张欣伟合伙期间的经营支出205,440元。另，张欣伟主张的费用还包括员工违约解约金，但就现有的证据来看，张欣伟虽然能够证明双方存在共有人员，但却无法举证共用人员的具体名单，同时，与劳动者签订劳动争议协商和解协议的用人单位为案外人上海C有限公司，与本案缺乏关联性。马云捷在2015年4月27日电子邮件中曾确认纪某及戴某1为双方的共用人员，同时其在庭审中也曾表示蔡某及宋某也曾为其搬运货物，故，除戴某1及蔡某之外的其余人员和解协议不予采信，至于纪某以及宋某的工资，因张欣伟未举证两人是否解约，也未将两人作为解约支出进行主张，不作处理。故，按照前述责任的承担比例，马云捷应当返还张欣伟的员工解约违约金5,920元。至于张欣伟其余损失的诉讼请求，因缺乏证据证明其关联性，不予支持。综上，马云捷应返还的经营性支出为211,360元（513,600%2B12,000%2B2800）×40%。
关于第六个争议焦点，一审法院认为，双方在共同经营期间已构成事实上的合伙关系，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙投入时的财产和合伙期间积累的财产。本案中，张欣伟有权就双方共同经营期间的经营利润主张分配。然，关于共同经营期间的经营利润，张欣伟仅举证了管家软件统计的数据截图。该数据截图不符合电子证据的形式要件，同时又因没有续费，该管家软件的数据也已灭失，目前已不具有鉴定之可能。虽然马云捷不同意审计双方的账目应当承担审计不能的不利后果，但张欣伟在本案中也未能举证符合形式要件的利润的初步证据，故，张欣伟要求马云捷返还利润1,002,006.8元的诉讼请求不予支持。
一审法院遂根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条、第54条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张欣伟与马云捷2014年11月19日签订的《合资协议》于2015年10月22日解除；二、马云捷于判决生效之日起十日内返还张欣伟出资款173,750.05元；三、马云捷于判决生效之日起十日内返还张欣伟经营性支出211,360元；四、对张欣伟的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24,095.01元，由张欣伟负担19,802.79元，由马云捷负担4,292.22元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于双方当事人之间是否存在事实上的合伙关系，如果存在合伙，张欣伟主张的利润收入是否有依据。关于是否存在合伙，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方签订有《合资协议》，虽未按协议成立合资公司，但已经共用办公场地、网络店铺，支出了成本，并各自出资，应认定双方存在事实上的合伙关系。马云捷称双方只是共用办公场地，马云捷管理的网络店铺代卖了张欣伟的货物，但马云捷并未就代卖张欣伟货物提供证据，而一审中张欣伟举证的“合并明细”excel表是马云捷方人员发送给张欣伟方人员的，马云捷对此不能提出合理解释，则该excel表中的数据可以作为认定双方合伙关系的依据。一审根据该证据认定张欣伟的出资额、马云捷应返还张欣伟的出资额、合伙各项费用并无不当。关于马云捷是否有违约行为，双方合伙的时间较短，且未实际进行公司设立的报批程序，因此张欣伟提出马云捷抽回出资构成违约本院不予采信。关于张欣伟主张的利润，本院审理过程中，张欣伟提出由马云捷提供网络店铺销售记录，双方核对账目、计算利润，马云捷虽同意对账，但未能提供有关数据，导致无法对账。然而张欣伟未对其一审主张的利润金额说明具体计算依据，也未提供有效证据，张欣伟该项主张难以支持。
综上所述，张欣伟、马云捷的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24,094元，由上诉人张欣伟负担19,802元，上诉人马云捷负担4,292元。
本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 赵 鹃
审判员 刘丽园
二〇一七年一月五日
书记员 闫伟伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……