陕西省子长县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕0623民初784号
原告：范光前，男，1983年7月7日出生，汉族，现住子长县。
被告：子长县宇大建筑建材有限公司，住所地子长县瓦窑堡镇芋则湾村。
法定代表人：白治红，该公司经理。
原告范光前与被告子长县宇大建筑建材有限公司（以下简称宇大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告范光前、被告宇大公司的法定代表人白治红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
范光前向本院提出诉讼请求：1.由被告支付原告下欠工程款1071300.02元；2.由被告承担拖欠工程款1071300.02元每日千分之四的违约金；3.由被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年4月8日，原、被告签订了《外墙保温工程施工合同》，合同总价款6000000元，不含税。该合同第二条付款及结算方式中约定“待工程综合竣工验收合格后支付工程总价款95%，剩余5%工程款作为质量保证金（保证金无利息），待保修期到期后15个工作日无息支付”。2016年12月30日，双方对工程进行验收，被告在《工程结算表》上盖章予以确认，被告法定代表人白治红在确认栏里签了名字。但被告违约未按合同约定付完95%的工程款，尚欠原告工程款1071300.02元。该合同第六条违约责任中约定“如甲方不按合同约定支付工程款，应按完成批次应付价款的每日千分之四支付乙方违约金”。故被告应承担迟延支付工程款的违约金。
宇大公司辩称，（1）原告请求被告支付工程款不符合合同约定，于法无据。原告对双方合同第二条付款及结算方式的约定理解片面，不符合施工常理和合同目的，原告的工程虽已交工，但工程的验收并不是被告单方决定的，而是根据规定由建设方、安监局、质监局、规划局、消防队等有资质部门验收确认后，才算综合验收合格，而原告仅拿《工程结算表》当作工程验收合格报告使用，要求被告付款，不符合合同约定，更没有法律依据。（2）原告诉请被告支付违约金不符合法律规定和合同约定。在工程施工过程中，被告已向原告支付工程款4145000元，符合双方合同约定的待外墙施工完成后支付80%的工程要求。在工程施工结束后，双方虽已对工程量结算，但在向建设方交工时，因为原告的施工存在瑕疵问题导致建设方中汇力集团认为工程不能合格交工，为此中汇力集团对瑕疵区域进行了补修，并产生了276774.48元的补修费。因此，根据合同第六条第5项的约定“因乙方责任造成质量、安全事故和延误工期的全部损失由乙方承担”，故被告不存在迟延付款承担违约金的问题。（3）原告与被告方人员签订合同时存在恶意串通的情节，直接影响了合同的履行。原告声称原先承揽该工程合同的价款是与宇大公司一个股东张昌明商定的，当时议定外墙保温每平方米承包价是65元，与被告签订合同时按每平方米76元计算，等拿到工程款后原告和张昌明平分。据此，即使工程验收合格后，被告在外墙保温上只能按每平方米65元支付，并在支付工程款时要扣除5%的质保金后再扣除原告的瑕疵补修费。综上，请求驳回原告的�讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.关于涉案工程价款中外墙保温工程单价的问题。原、被告均举证了双方签订的《外墙保温工程施工合同》，双方对该合同的真实性均无异议，该合同第二条中约定“袁家沟小区1-5号楼外墙保温工程包工包料包机具等综合单价为76元/m2”，外墙保温线条综合单价为60元/m2。被告认为其中外墙保温工程单价不应按76元/m2，而应按65元/m2计算，理由是原告曾与案外人张昌明私下达成协议，议定外墙保温承包价是65元/m2，与被告签订合同时按76元/m2计算，差价11元的利润等拿到工程款后原告和张昌明平分。并申请张昌明出庭作证，但原告对张昌明的证言不予认可，而证人张昌明在被告宇大公司法定代表人白治红处有投资，与被告有利害关系，且其证言系孤证，缺乏其他证据相佐证，故对其证言的真实性无法确定，不予采信。即使张昌明所述属实，也不能对抗原、被告双方在合同中明确约定的单价。故被告主张外墙保温工程单价应按65元/m2计算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
2.关于涉案工程是否竣工验收合格以及原告完成工程量的问题。原告举证了《工程量结算表》和《工程结算表》，被告对其真实性均无异议，但对证明目的提出异议。认为结算表中所列的工程量只是原、被告双方向工程总承包方上报的工程量，实际工程量应以总承包方成都市宏升建筑工程有限公司子长分公司确认的为准；涉案工程的验收要等袁家沟小区二期工程全部工程完工验收时一起验收，因此结算表不能算作是最终验收。本院认为，原告提供的《工程量结算表》上加盖了被告宇大公司的印章，且被告法定代表人白治红也签名确认了工程量，该表中明确写明是“对验收合格工程量进行确认”；而且原告提供的《工程结算表》中也明确写明是“对验收合格工程量进行确认”，该表中“各级确认”一栏中除了分包单位被告宇大公司法定代表人�治红签名外，还有总承包方责任工长、项目经理、副总经理的签名和发包方成本部负责人的签名。证明结算表所记载的工程量经过工程各方确认，并且明确是对验收合格工程量的确认，因此可以认定原告所完成的涉案工程的工程量为外墙保温59111.77平方米、外墙线条8824.80米、“飘窗侧边无板有网”2477.25平方米，且该工程已经竣工验收合格。被告提供了6张照片用于证明袁家沟小区二期工程未完工，原告质证称被告提供的照片反映的是袁家沟小区二期工程6-8号商业楼的情况，并非其所承包的1-5号住宅楼的情况。本院认为，原告从被告处承包的工程仅限于袁家沟小区1
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5号楼外墙保温工程，并非袁家沟小区全部建设工程，故被告关于涉案工程的验收要等袁家沟小区二期工程全部工程完工验收时一起验收的主张，缺乏事实和法律依据，不予采�。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
成都市宏升建筑工程有限公司子长分公司系子长县袁家沟小区二期工程的总承包方，该公司将袁家沟小区二期工程中的1-5号住宅楼的外墙保温工程分包给了被告子长县宇大建筑建材有限公司，被告宇大公司又将上述工程整体转包给了原告范光前。宇大公司与范光前在2015年4月8日签订了《外墙保温工程施工合同》，该合同第二条“付款及结算方式”第1项中约定：袁家沟小区1-5号楼外墙保温工程包工包料�机具等综合单价为76元/m2；第2项中约定：外墙保温线条综合单价为60元/m2；第3项约定：乙方向甲方加纳合同履约金200000元，在每栋楼施工完成后甲方退还乙方履约金50000元，若中途因乙方原因终止施工合同，甲方有权全部扣除剩余履约金；第4项结算方式中约定：结算工程量按实际竣工数量计算；第5项支付条件中约定：待工程综合竣工验收合格后支付工程总价款95%，剩余5%工程款作为质量保证金（保证金无利息），待保修期到期后15个工作日无息支付；第6项约定：外墙外保温保修期为24个月，保修期起始时间为综合竣工验收合格当日开始。该合同第六条违约责任中第10项约定：“如甲方不按合同约定支付工程款，应按完成批次应付价款的每日千分之四支付乙方违约金”。该合同中未约定施工工期。被告宇大公司法定代表人代表甲方在合同上�名，并加盖了宇大公司的印章，原告范光前作为乙方在合同上签字。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了200000元的履约保证金。2016年11月23日，被告宇大公司向总承包方成都市宏升建筑工程有限公司子长分公司就涉案工程的工程量及工程款数额进行申报，被告宇大公司法定代表人白治红在《工程结算表》“各级确认”一栏中分包单位处签名，总承包方责任工长、项目经理、副总经理也分别在该栏中签名确认，发包方成本部负责人也于2016年11月26日在该栏中签名确认。该结算表中明确写明是“对验收合格工程量进行确认”。2016年12月30日，原、被告双方又在制作的《工程量结算表》中再次对原告完成的工程量进行了确认，经确认原告所完成的涉案工程的工程量为外墙保温59111.77平方米、外墙线条8824.80米、“飘窗侧边无板有网”2477.25平方米，该结算表中也明确表明该表是“对验收合格工程量进行确认”。被告的法定代表人白治红在该表上签名，并加盖了宇大公司的印章。根据被告宇大公司举证的6张支付工程款的收据，截至2016年12月30日，被告宇大公司共计支付原告范光前工程款4165000元。原告范光前称实际被告宇大公司向其付款4215000元，有50000元其未向宇大公司出具收据。后原告向被告索要剩余工程款未果，形成诉讼。
本院认为，本案被告宇大公司从涉案工程总承包方成都市宏升建筑工程有限公司子长分公司分包了涉案工程后，又将该工程整体转包给没有相应施工资质的原告范光前，违反了建筑法和合同法有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”和“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的禁止性规定，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项的规定，原、被告签订的《外墙保温工程施工合同》属于无效合同。上述《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告双方于2016年12月30日共同签字或盖章确认的《工程量结算表》，已确认原告施工的涉案工程经竣工验收合格。双方就原告完成的工程量也已共同确认，即外墙保温59111.77平方米、外墙线条8824.80米、“飘窗侧边无板有网”2477.25平方米，参照合同约定的单价计算，被告应支付原告涉案工程的价款共计5096300.02元。根据被告提供的6张工程款领条计算，被告已付原告工程款4215000元，尚欠881300.02元工程款未付。故对原告诉请被告支付所欠工程款中的合理部分，本院依法予以支持。
关于涉案工程质量保证金和维修费的问题。原、被告在合同中既约定了200000元的履约保证金，又约定了预留5%的工程款作为工程质量保证金。原告诉请的下欠工程款数额加上了履约保证金，但未扣除质量保证金；被告在答辩时也提出了其在支付工程款时应扣除5%的质量保证金。关于此问题，虽然原、被告上述约定因合�无效而无效，但根据住房城乡建设部、财政部制定的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2016]295号）（以下简称《办法》）第六条第一款的规定：“在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。”原告在涉案工程竣工前已经向被告缴纳了200000元的履约保证金，此200000元即视为工程质量保证金，无需再另行扣除5%的工程款作为工程质量保证金。上述《办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，虽然原、被告签订的合同无效，但根据上述规定，参照双方在合同中关于保修期的约定，确定涉案工程的保修期即缺陷责任期为2年。根据《办法》第八条的规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”，涉案�程的保修期应从2016年12月30日起计算2年，现涉案工程仍在保修期内。综上，原告请求的下欠工程款数额不应包括200000元的履约保证金，原告可在履行维修责任且保修期到期后向被告申请返还保证金。同时，因原告已经支付了200000元的履约保证金，故被告不应在支付剩余工程款时再扣除总工程款的5%作为质量保证金。被告辩称原告的工程虽已竣工，但存在质量问题，要求扣除276774.48元的维修费；并提供了6张照片用于证明原告施工的2号和5号楼外墙存在质量问题，提供了其单方制作的宇大保温维修扣款单和总承包方的供应商明细账，用于证明维修费的数额为276774.48元。原告经质证称其已经对存在的质量问题进行了维修，被告提供的照片所反映的是维修前的状况，并以其未签字确认为由对维修扣款单和供应商明细账不予认可。本院认为，涉案工程缺陷责任期至2018年12�30日才届满，在此期间，作为承包方的原告应就涉案工程的质量缺陷对作为发包方的被告负责，承担维修责任。根据上述《办法》第九条的规定，如承包人不维修也不承担费用，发包人可在质量保证金中扣除，费用超出保证金额的，发包人可向承包人索赔。现保修期未到，关于维修费的问题，应在保修期到期后，按照上述规定另行处理，在本案中无法预先处理。
原告诉请被告承担拖欠工程款按每日千分之四计算的违约金，因双方签订的《外墙保温工程施工合同》无效，故该项关于违约责任的约定亦无效。但原告以包工包料的方式完工，原告实际垫付了工程材料费和人工费，被告未按期支付欠款，确实给原告造成了一定的损�，根据《解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故对原告要求的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
综上所述，对原告诉讼请求中于法有据的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条、第六条第一款、第八条之规定，判决�下：
被告子长县宇大建筑建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范光前工程欠款881300.02元及其从2016年12月31日起至履行完毕之日止的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14440元，由被告子长县宇大建筑建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。
审 判 长 李卫鹏
代理审判员 常 鹏
人民陪审员 强小莉
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 史亚娟
附：《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《建设工程质量保证金管理办法》
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第二条本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内�建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。
缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
第六条在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。
采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留保证金。
第八条缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。