辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第628号
上诉人（原审原告）：大连市西岗区苗谣青颜美容院，住所地大连市西岗区长江路***号*****号。
经营者：马淑杰，该美容院经理。
委托代理人：耿淑兰，该美容院会计。
委托代理人：王涛，辽宁律昇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周晓红，无职业。
委托代理人：郭辉，大连船舶重工有限公司员工。
委托代理人：石俊宁，辽宁丰源律师事务所律师。
原审原告大连市西岗区苗谣青颜美容院与原审被告周晓红劳动合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2015年4月14日作出（2014）西民初字第2753号民事判决。大连市西岗区苗谣青颜美容院不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人大连市西岗区苗谣青颜美容院的委托代理人耿淑兰、王涛，被上诉人周晓红的委托代理人郭辉、石俊宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连市西岗区苗谣青颜美容院一审诉称，2011年起，原告聘请被告任店长，双方签订了劳动合同书。根据原告的库存计算规则（上月库存数额＋当月进货数额-
当月销售数额=”当月库存余额，上述数额均由被告统计），经与被告核对，原告发现2012年1月至8月期间，被告多次夸大销售额，将不知去向的产品作为销售额的一部分，涉及侵吞原告货物，而根据实际销售数额统计，实际销售数额明显小于原告统计的销售数额，相应的实际库存余额应远大于现库存余额，差额近20余万元。原告要求被告说明情况，但被告情绪激动，拒绝说明情况，并在2012年10月19日后再没有到原告处上班。被告管理美容院期间，有大额货物不知所踪，严重失职，营私舞弊，给单位造成重大损害，对其是否构成刑事犯罪，原告将继续向有关部门进行举报或控告。同时，被告在2012年10月19日后擅自旷工，严重违反公司的规章制度，故原告于2013年3月9日解除了双方之间的劳动合同符合法律规定。另外，2012年9月、10月期间，双方盘点货物，被告没有履行店长的职务，不应发放效益奖金，只能按照1”100元基本工资发放工资。现原告不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令原告不支付被告2012年9月1日至10月19日期间的工资15844.85元；不支付被告2012年9月1日至10月19日期间拖欠工资25%的经济补偿金3961.21元；不支付被告违法解除劳动合同赔偿金
38974.28元。
被告周晓红一审辩称，不同意原告的诉讼请求。请求维持仲裁裁决。第一，被告在任店长期间没有任何的营私舞弊或利用职权侵占的事实，原告曾就此事向西岗区经侦大队举报被告，但经侦大队并未认定此事实。且原告提供的每月库存表，被告对有签字的内容予以认可，而没有签字的库存表均是原告单方制作，被告对真实性不予认可。被告任职期间，每月均对库存表签字确认，现原告提供的2012年10月10日签字的库存表均是对账时原告要求被告签字的，并不是每月被告核实数额后签字的库存表。第二，在经营过程中，原告的老板有时自己从店里拿货、加盟商经过老板同意也从店里拿货，这时只有个别人签字确认，导致报表的库存与实际的库存有差额，这些情况被告每月如实向老板说明，老板确定了金额后才向被告发放工资及奖金，但在老板正常支付被告薪酬情况下，原告于2012年10月突然提出库存差额过大，被告认为其主张不成立。第三，2012年10月19日，原告无故不让被告继续工作，被告无奈之下只能离岗等待，但原告无故解除了劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。第四，2012年9月工资10月发放，但被告10月被告知不用继续工作，原告应支付9月、10月的工资及25%的经济补偿金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，被告自2011年1月1日起到原告处从事院长工作，双方于2012年10月8日签订书面劳动合同，期限自2012年10月8日起至2015年10月7日，合同未约定工资标准。原告每月现金向被告发放工资，当月发放上月工资，被告签字领取。2011年1月至2012年5月，被告每月基本工资1100元、交通补助100元、保险补助200元，另加提成；2012年6月起，被告每月基本工资1200元、交通补助100元、保险补助200元、满勤奖100元、津贴200元，另加提成。工作期间的提成按原告每月营业额的3%计提。原告支付被告工资至2012年8月（被告2012年1月至8月工资分别为4340元、9157元、7333元、5819元、7417元、7420元、8640元、9885元）。原告2012年9月、10月的营业额分别为276887元、245671元。被告9月、10月各请事假一天（当月无满勤奖）。
2012年8月30日，原告的员工与被告在北京街盘点表上签字确认库存，2012年10月10日，被告在原告提供的1-8月库存明细表上签字。原、被告均确认，美容院内货物有以非销售方式出库的情况。被告另在《1-8月份院里（其他人员）出货统计明细》上签字，确认部分货物以非销售方式出货，包括加盟商拿货及老板拿货等。被告在原告处工作到2012年10月19日。
2013年3月9日，原告向被告出具了解除劳动合同证明书，解除理由为劳动者严重违反用人单位规章制度和劳动者严重失职，营私舞弊给用人单位造成重大损失。
2013年3月29日，原告向大连市公安局西岗分局控告被告挪用资金，并提交了被告的工资标准、原告的账目明细等。2014年8月14日，该局作出不予立案通知书，认为该案不属于经侦案件管辖范围。原告在询问笔录中自认于2012年11月将被告辞退。
2014年3月4日，被告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付2011年1月、2月，2012年9月1日至2013年3月9日期间拖欠的工资24919.38元及拖欠工资25%的经济补偿金6229.85元，违法解除劳动合同赔偿金29162.92元。该仲裁委员会作出西劳人仲案字（2014）第16号仲裁裁决书，要求原告支付被告工资15844.85元，拖欠工资25%的经济补偿金3961.21元，违法解除劳动合同赔偿金38974.28元。原告不服该决定，向本院提起诉讼。
另查，原告自2012年11月至2013年2月为被告缴纳社会保险。
一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
对于拖欠工资及加付的经济补偿金一节，现被告认可仲裁裁决，不再向原告主张2012年9月1日至10月19日之外的工资，本院予以确认，对于2012年9月1日至10月19日的工资，原告未提供证据证明被告未履行店长职责，故其提出扣减工资的理由不成立，应当如数向被告发放工资15844.85元［（1200元＋100元＋200元＋200元＋276887元×3%）＋（1200元＋100元＋200元＋200元＋245671元×3%）÷21.75天×（19天-4天周末休息-1天国庆串休）］并加付25%的经济补偿金3961.21元。
对于违法解除劳动合同赔偿金一节，原告主张在被告担任院长期间，将不知去向的产品作为销售额的一部分，涉及侵吞原告货物，且存在旷工行为，违反单位的规章制度。本院认为原告主张不成立。第一，原告没有证据证明其提交的规章制度经过民主程序制定并公示或者告知被告，而该制度中也没有关于劳动者旷工的处理规定，则原告制作的岗位责任状不能作为解除被告劳动合同的依据；第二，根据原告的库存计算规则（上月库存数额＋当月进货数额-
当月销售数额=”当月库存余额），当月销售数额应准确无误，但原告计算当月销售数额的《产品销售明细表》为打印件，无被告签字认可，而原告每月根据销售额为员工计发工资，但长期对销售额未提出异议，另外，原、被告均确认店内库存有非销售方式出库的情况，即计算规则应为：上月库存数额＋当月进货数额-
当月销售数额-
非销售方式减少库存额=当月库存余额，该非销售方式减少的库存的情况并未规定在原告提供的规章制度中，其每月数额大小无法完全计算，则原告计算的库存数额并不准确；第三，大连市公安局西岗分局对原告报称被告挪用资金案件不予立案，原告没有其他证据证明被告严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损失。综上，原告未将规章制度告知被告，在经营中也没有严格履行该规章制度，又没有制度之外可以证明被告有违法行为的证据，但却以被告严重违反该规章制度为由，解除与被告之间的劳动合同，没有事实及法律依据，系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。现被告以仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金数额主张，而原告未举证证明被告2012年以前的工资数额以及2012年10月19日至2013年3月9日期间的工资数额，其对劳动者解除劳动合同前12个月平均工资数额应当承担举证不能的法律后果，则原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金38”974.28元［（7333元＋5819元＋7417元＋7420元＋8640元＋9885元＋15844.85元）÷8个月×2.5个月×2倍］。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告大连市西岗区苗谣青颜美容院于本判决生效之日起十日内支付被告周晓红2012年9月1日至2012年10月19日工资15844.85元；二、原告大连市西岗区苗谣青颜美容院于本判决生效之日起十日内支付被告周晓红拖欠工资的经济补偿金3961.21元；三、原告大连市西岗区苗谣青颜美容院于本判决生效之日起十日内支付被告周晓红违法解除劳动合同经济赔偿金38974.28元。案件受理费10元（原告已预交），由原告大连市西岗区苗谣青颜美容院负担。如果原告大连市西岗区苗谣青颜美容院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
大连市西岗区苗谣青颜美容院的上诉请求为：请求撤销原审判决第三项，依法改判上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。具体理由为：1、被上诉人自2012年10月19日开始没有上班，上诉人与被上诉人签订的《岗位责任状》是劳动合同的一部分，上诉人对此明知且无需经过民主公示，被上诉人长期不到上诉人处工作，上诉人解除劳动合同合法；2、上诉人提供的有被上诉人签字确认库存的《北京街盘点表》、《库存明细表》、《1-8月份院里（其他人员）出货统计表》可以计算上诉人主张的损失数额，被上诉人存在严重失职、营私舞弊给单位造成重大损失的行为，上诉人解除劳动合同合法。
周晓红二审答辩认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。具体答辩意见：1、在经营过程中，上诉人的老板有时自己从店里拿货、加盟商经过老板同意也从店里拿货，这时只有个别人签字确认，导致报表的库存与实际的库存有差额，这些情况被告每月如实向老板说明，老板确定了金额后才向被上诉人发放工资及奖金，被上诉人在任店长期间没有任何的营私舞弊或利用职权侵占的事实，上诉人曾就此事向西岗区经侦大队举报被上诉人，但经侦大队并未认定此事实；2、2012年10月19日，上诉人无故不让被上诉人继续工作，被上诉人无奈之下只能离岗等待，上诉人无故解除了劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。
上诉人大连市西岗区苗谣青颜美容院对原审法院判决其向被上诉人周晓红支付2012年9月1日至2012年10月19日工资15844.85元及拖欠工资的经济补偿金3961.21元并无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为上诉人解除与被上诉人周晓红之间的劳动合同是否违法。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人作出解除劳动合同决定的理由为：1、被上诉人旷工严重违反单位规章制度；2、被上诉人严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。本院认为上诉人的上述理由均不成立。首先，上诉人未举证证明其提交的岗位责任状经过民主程序制定并经公示或者向劳动者进行告知，该制度中也没有关于劳动者旷工应如何进行处理的规定，该岗位责任状不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据；被上诉人向大连市公安局西岗分局举报被上诉人挪用资金时称：2012年11月因上诉人发现被上诉人有问题就将其辞退，并非上诉人在诉讼过程中主张的因被上诉人存在旷工而解除劳动合同，且上诉人亦未举证证明被上诉人未到岗工作确因其本人旷工，故被上诉人存在严重违反单位规章制度的事实本院无法认定。其次，双方均确认店内库存有非销售方式出库的情况，该非销售方式减少的库存的情况并未规定在上诉人提供的规章制度中，其每月数额大小无法完全计算，且上诉人提交的2012年1-8月份商品销售记录本亦不足以证明上诉人计算的库存数额是准确的，其主张的货物差额系因被上诉人将不知去向的产品作为销售额的一部分而产生的，故被上诉人存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的事实本院亦无法认定。综上，上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同，无事实及法律依据，应支付违法解除劳动合同赔偿金。原审判决认定的赔偿金数额在计算方式及标准上并无不当，本院予以认可。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连市西岗区苗谣青颜美容院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
代理审判员 梁 爽
代理审判员 王 歆
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 郑 颖