江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03522号
上诉人（原审原告）徐凌志。
委托代理人周建平，律师。
被上诉人（原审被告）呈辉（中国）集团有限公司。
法定代表人陈辉，董事长。
委托代理人李泰山，律师。
上诉人徐凌志因与呈辉（中国）集团有限公司（以下简称呈辉集团公司）房屋预售合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院作出的（2014）吴度民初字第0002民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：呈辉工艺文化城（中国）有限公司（以下简称呈辉文化城公司）于2013年5月10日变更为呈辉（中国）集团有限公司。
徐凌志于2011年2月22日与呈辉文化城公司分别签订编号为苏吴合同201102220190和苏吴合同201102220191的《商品房买卖合同》各一份，约定：徐凌志购买呈辉文化城公司开发的位于苏州市吴中区光福镇苏州工艺文化城二区6幢307号和107号房屋；307号和107号房屋的总价款分别为人民币190000元和人民币409121元；徐凌志于2011年2月22日支付房款人民币190000元和409121元；如未按合同约定支付房价款的，逾期在60天之内，自应付期限之第二天起，至实际收到房价款之日止，按天支付房屋总价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60天后，呈辉文化城公司有权解除合同；解除合同通知书到达之日起30天内，徐凌志将房屋退还给呈辉文化城公司，并按房屋总价款的5%支付违约金；造成其他损失的，另行承担赔偿责任；徐凌志要求继续履行合同的，经呈辉文化城公司同意，合同继续履行，自房价款应付款期限之第二天起至实际收款之日止，每逾期一天，按天支付房屋总价款万分之一的违约金。呈辉文化城公司应当在2011年4月30日前，将已取得《苏州市商品房交付使用通知书》并符合合同约定的商品房交付徐凌志使用。合同并就逾期交房违约责任进行了约定。
2011年5月13日，徐凌志与呈辉文化城公司签订《商品房买卖合同》一份，约定：徐凌志购买呈辉文化城公司开发的位于苏州市吴中区光福镇苏州工艺文化城二区6幢401、402、403、404、405、406、407、408号房屋；上述商品房总价款计人民币1052380元，签约当日一次性付清全部房款。呈辉文化城公司应当在2011年6月30日前，将已取得《苏州市商品房交付使用通知书》并符合合同约定的商品房交付徐凌志使用。合同关于逾期付款及逾期交房违约责任的约定与2011年2月22日的买卖合同相一致。
原审另查明，2011年5月10日，徐凌志与呈辉文化城公司签订编号为2011-3-4的《协议书》一份，约定：徐凌志自愿将自己拥有的艺术品（附照片及相关证书）用作冲抵购买苏州工艺文化城项目二区6幢107、307号房的部分房款，抵减合同总房价的50%，即599121元。用作抵减的作品必须是由大师自己独立完成，双方同意大师作品的价值按双方协商指定确定。徐凌志应于2011年3月31日前，提供充足的作品由呈辉文化城公司挑选，经双方协商或由江苏省工艺美术协会组织评定，徐凌志分别于2011年5月31日、8月31日前将选定作品交给呈辉文化城公司（双方选定的作品详见附件）。呈辉文化城公司同意将二区6幢107、307号以1198242元的价格售于徐凌志，冲抵作品价值599121元后，余款599121元徐凌志于2011年2月22日前一次性支付或银行按揭方式支付，否则视为徐凌志违约。
同日，徐凌志又与呈辉文化城公司签订编号为2011-3-7的《协议书》一份（呈辉文化城公司于2011年5月12日签署），约定：徐凌志自愿将自己拥有的艺术品（附照片及相关证书）用作冲抵购买苏州工艺文化城项目二区6幢401-408号房的部分房款，抵减合同总房价的50%，即1052380元。作品必须是由大师自己独立完成，作品的价值按双方协商指定或由江苏省工艺美术家协会组织专家所作的评估值确定。徐凌志应于2011年6月30日前，提供充足的作品由呈辉文化城公司挑选，经双方协商或由江苏省工艺美术协会组织评定，徐凌志分别于2011年10月31日、12月31日前将选定的作品交给呈辉文化城公司（双方选定的作品详见附件），逾期呈辉文化城公司有权责令徐凌志支付现金。呈辉文化城公司同意将二区6幢401-408号房以2104760元的价格售于徐凌志，冲抵作品价值1052380元后，余款1052380元徐凌志于2011年5月14日前一次性付款或银行按揭方式支付，否则视为徐凌志违约。
2011年2月22日，徐凌志支付苏州工艺文化城项目二区6幢107号房、307号房房款409121元和190000元，呈辉文化城公司开具了发票号码为03867439和03867438的发票。2010年9月27日、2011年5月10日、2011年5月13日徐凌志支付苏州工艺文化城项目二区6幢401至408号房定金20000元、预收购房款500000元和532380元，呈辉文化城公司出具了编号为4625462、4530394和4530396的收据。
原审又查明，苏州呈辉艺术馆（以下简称呈辉艺术馆）系呈辉集团公司法定代表人陈辉投资的个人独资企业。2011年11月，徐凌志将十幅画作交付给呈辉艺术馆。2012年12月27日，徐凌志就其画作遭到损坏一事报警，苏州市公安局苏州太湖国家旅游度假区分局光福派出所对此进行了调查处理。呈辉艺术馆负责人张胜春在公安机关确认，徐凌志确有画作在呈辉艺术馆，由于当时送到该馆时不是其具体负责，不清楚这些作品是代销还是展出。徐凌志认为，上述十幅画作系其交付给呈辉集团公司冲抵房款，但呈辉集团公司不予认可，徐凌志对此未提供相关证据。
一审审理中，当事人一致确认，双方约定涉案10套房屋的总价为3303002元，其中1651501元由徐凌志支付现金，余额1651501元以画作进行冲抵。截止一审法庭辩论结束时，涉案十套房屋均未办理交付手续。
上述事实，由《商品房买卖合同》、《协议书》、销售不动产统一发票、收据、工商登记信息、公安机关的询问笔录及当事人陈述等证据予以证实。
原审原告徐凌志的诉讼请求为，请求判令：呈辉集团公司为其购买的苏州市吴中区光福镇苏州工艺文化城二区6幢107、307、401、402、403、404、405、406、407、408室房屋办理所有权登记；支付逾期办理房屋所有权登记违约金106263元（其中107室、307室自2011年8月1日起至起诉之日止，暂计为41930元；401、402、403、404、405、406、407、408室自2011年10月1日起至起诉之日止，暂计为64333元）；呈辉集团公司承担本案的全部诉讼费用及律师代理费。
原审法院认为：诉争的《商品房买卖合同》及《协议书》系当事人真实意思表示，均合法有效。根据《商品房买卖合同》和《协议书》约定及当事人陈述，原审法院认定涉案房屋的总价款为3303002元。
关于徐凌志是否将用于冲抵房款的作品交付给呈辉集团公司的问题。徐凌志未能提供证明其将用于抵减房款的作品交付给呈辉集团公司的证据；其虽有十幅作品交付给了呈辉艺术馆，鉴于呈辉艺术馆与呈辉集团公司系不同主体，且徐凌志未提供其交付呈辉艺术馆的十幅作品是否用于冲抵购房款的相应证据，亦未按协议书履行相关冲抵手续，原审法院对徐凌志相关主张不予采信。鉴于徐凌志未按约履行合同全部义务，呈辉集团公司拒绝为徐凌志办理房屋所有权登记手续，符合法律规定，原审法院对徐凌志要求呈辉集团公司办理产权登记的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告徐凌志的全部诉讼请求。案件受理费人民币19664元，由原告徐凌志负担。
上诉人徐凌志不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实有误，适用法律不当。原审判决未认定徐凌志交付给呈辉艺术馆的十幅作品系用于折抵房价款有误。上诉人于2011年11月交付作品时，呈辉艺术馆尚未成立，只能是向被上诉人交付，被上诉人接受作品后如何处理与上诉人无关，上诉人与呈辉艺术馆毫无关系。涉案作品出现在呈辉艺术馆系被上诉人安排。呈辉艺术馆的负责人与被上诉人的法定代表人系同一人，两者存在关联，上诉人有理由相信呈辉艺术馆的保存行为系被上诉人授意。作品交付前，陈辉指派工作人员通过电子邮件方式对作品进行了挑选，又派人前往上诉人工作室选定作品，应当视为是双方之间的交易行为。上诉人以作品折抵房款的交易行为已经完成，作品已经交付给被上诉人，被上诉人已经取得了作品的所有权并进行装帧，但被上诉人拒绝在交付清单上签字确认。原审判决未考虑被上诉人对画作实施了占有、处分的行为。原审判决适用法律不当。上诉人已经提供了足够的证据证实上诉人已经履行完毕《协议书》约定的义务，不存在违约行为。原审判决在程序方面存在错误。原审法院对呈辉集团公司的反诉请求按撤诉处理，但对其请求仍然与本诉部分进行了合并审理。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人呈辉集团公司辩称：上诉人陈述的上诉事实和理由与实际情况不符，而且没有证据能够印证，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，请求法院维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一致。
二审另查明：二审中，徐凌志提交包括中国工艺文化城客户项目申请单、上诉人与张姝丹的往来电子邮件、上诉人与石磊的往来电子邮件、呈辉艺术馆营业执照、呈辉集团公司于2011年4月邮寄的收楼通知等房屋交付材料（复印件），上诉人与汪桐的通话录音、上诉人与石磊的通话录音、呈辉集团公司通讯录等九组证据证实其已经履行了《协议书》约定的交付艺术品的义务。
上诉人提交的2011年3月31日发送给姝丹的电子邮件载明附件内容为徐凌志现代纤维艺术作品2010-2011。徐凌志主张：双方协议书所指的照片及相关证书即指前述艺术作品；在协议签订前已经将照片及相关证书提交给被上诉人。呈辉集团公司主张：这里所说的附件及照片是指双方确定挑选用作鉴定和评估以前的照片及附件，并不是向上诉人一方所说的这些，实际上在后文中的第一款和第二款的表达已经很明确，要在某年某月某日前将作品交付给被上诉人挑选，然后才会作为合同的附件，在该协议签署当时并没有形成双方一致确认的用于抵扣房款的作品照片或者是挑选范围，因此这也符合双方当时签署协议没有附件的特征。徐凌志确认邮件附件所附的作品是备选范围，而非选定的作品。
上诉人提交的发件人为石磊的2012年8月9日的邮件载明：徐老师您好：关于您房屋的相关事宜我已与陈董当面报告，现将本公司意见转述给您，请您考虑：1、您的作品从艺术角度来看难以估价，但从商业角度来看我们都不懂，所以我们很难估出它的价值。但是，我们会很认真地把她展示在艺术馆显著地位，加以推广的同时提升自我。2、关于二区6幢107-307房屋事宜按既定方针办。同时我们会认真地完成房屋交付事宜后的一切法律手续。3、关于二区6幢401-408号房屋的事宜，我们即将您的已付款全数退还与您，并支付银行同期挂牌贷款利息与您。401-408号房屋由本公司处置。……呈辉集团公司确认石磊是中工美商务管理（苏州）有限公司的员工，与被上诉人有一定的关联性，但中工美与被上诉人是两个独立的主体。石磊回的邮件证明石磊就该问题与上诉人有过交流。
呈辉集团公司对上诉人提供的九组证据均不予认可，认为上诉人提交的有一部分不属于法定的新证据标准，不能在二审中使用。
二审中，徐凌志主张协议签订后被上诉人选定了十幅作品，都是在电话里说的，当时双方关系很好，不可能有书面证据；呈辉集团公司主张：双方就作品的选定和估值确实做过多次沟通和交流，但最终未能就作品选定及估值达成一致意见，上诉人陈述的相关情况并不属实，主要是上诉人无法就其作品的价值提供令人信服的依据。
徐凌志主张：当时陈辉电话确认了10幅作品，我也把作品在上海展览了，10月展览结束后我就把作品运到苏州，打电话联系陈辉让他接收，陈辉说他派人来拿，具体派了谁我也不记得了，我就是通过这种方式交给陈辉。并未与陈辉派来的人办理交接手续，来扛的小工说让我去和陈辉办理手续，后来我也电话联系了陈辉让他来办交接手续，陈辉一直拖着没有办。我交给陈辉作品大概是2011年的11月，陈辉也从来没有说过这些作品不行，一直到2012年4月发现我交付的10幅画在呈辉艺术馆，已经在实际使用中了。在2011年11月陈辉通知人取走这些画的时候，上诉人认为陈辉理所当然是用这些画来抵扣房款。徐凌志确认其没有书面证据证实陈辉收取作品并且放在艺术馆展出的行为代表的是呈辉集团而不是呈辉艺术馆，主张其和呈辉艺术馆没有任何联系。呈辉集团公司主张：对上诉人陈述的上述事情的经过不予认可。被上诉人一方没有最终就哪些作品，价值几何并进一步抵扣房款事宜和上诉人达成一致。对上诉人所陈述的派人去扛作品没有办理交接手续的经过不予认可，并且也不合常理，如果上诉人坚持认为就作品及房款事宜达成了确认，至少到目前为止也没有拿出可信服的或者明确的报价单和明细表，所以可以证明上诉人所陈述的全是一面之词。
上述事实，由徐凌志提供的证据九组、公证书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利后果。本案中，当事人双方对于《协议书》约定的以徐凌志作品折抵涉案房屋50%购房款的事实均无异议，本院予以确认。徐凌志主张其已经按照《协议书》约定履行了交付用以折抵购房款的作品的义务的，应当提供证据予以证实。
徐凌志于二审中提交的其发送给张姝丹的电子邮件仅可证实其向呈辉集团公司提交了备选的作品集；徐凌志未提供有效证据证实双方按照《协议书》约定共同选定了用于折抵房款的作品，未提供证据证实双方通过协商或委托江苏省工艺美术协会评定的方式对选定的作品价值进行了确定；徐凌志主张其通过电话途径与陈辉确定了十幅选定作品，陈辉派人取走了作品但未办理交接手续，呈辉集团公司对此均不予认可；因此，就其主张的已经选定作品并完成交付的事实，徐凌志未能完成其负有的举证责任，原审法院对徐凌志的相关主张未予支持并无不当，本院予以维持。
涉案作品存放的呈辉艺术馆的经营人陈辉虽系呈辉集团公司的法定代表人，但呈辉集团公司及呈辉艺术馆均系依法登记成立的互相独立的法人或其他组织，两者投资人或法定代表人的同一不能得出两者主体混同的结论，因此涉案作品存放于呈辉艺术馆的事实本身不能证实徐凌志已经完成了《协议书》约定的交付义务。本院对徐凌志的该项上诉主张不予支持。
综上所述，徐凌志未能提供任何有效证据证实其按照《协议书》约定的方式履行了支付房屋买卖合同约定的全部购房款的义务。在徐凌志全面履行付款义务之前，呈辉集团公司得依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定行使先履行抗辩权，拒绝履行办理过户手续的义务；徐凌志要求呈辉集团公司继续履行合同的条件尚未成就，原审判决对其诉讼请求未予支持并无不当。徐凌志关于原审判决程序违法的主张没有事实依据，本院不予支持。上诉人徐凌志的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19664元由上诉人徐凌志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 周 军
代理审判员 王君英
二〇一五年一月十三日
书 记 员 田思诗