福建省厦门市�级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2840号
上诉人（原审被告）：王加恩，男，1943年12月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄泰阳（系王加恩之女婿），男，汉族。
被上诉人（原审原告）：马毅，男，1983年11月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张志瀚，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林斌，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
上诉人王加恩因与被上诉人马毅房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第16420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王加恩上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马毅一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院将短信记录、通话录音、定期定额核定通知书等作为本案的定案依据是错误的。这些证据是马毅一审庭审结束后马毅提交的，未经王加恩质证，一审法院将此作为判决依据，违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零三条“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，是错误的。2.一审法院举证责任分配错误，根据谁主张谁举证的归责，马毅主张因墙体纠纷导致装修延误，延误的时间应由马毅举证。即便马毅是2014年12月11日开业，也与王加恩无关，即便没有墙体纠纷事件，也不代表马毅的开业时间就是免租期满的第一天，因此，应按墙体纠纷导致马毅实际无法装修的天数计算。一审法院按照开业时间推定，显然有误。更何况王加恩一审还申请法院向拆除墙体方调查核实拆墙砌墙导致马毅无法装修的实际天数，但一审法院未作出任何裁定，也未进行核实就直接推定马毅的主张，显然有误。3.一审法院判决王加恩赔偿33333元没有事实依据，马毅向王加恩租赁房屋60个月，王加恩才给予两个月的免租期，因马毅提前解除合同，免租期应予以扣减，扣减后加上因墙体纠纷实际导致马毅无法装修的天数都远远少于两个月，但王加恩至今没有收取马毅该两个月的租金，而一审法院还判决王加恩支付马毅33333元没有道理。
马毅辩称，1.对于延期开业的事实认定，马毅在一审已经提供了报警回执，电话录音及其他证据材料予以佐证，明确证明延期的时间与一审认定一致。2.王加恩支付给马毅的损失是按照租金的比例承担的，该认定是符合实际情况，该损失合法合理应予支持。
马毅向一审法院起诉请求：1、王加恩赔偿因违约给马毅造成的租金损失5万元、营业额损失15万元；2、王加恩赔偿因合同目的无法达成给马毅造成的装修损失10万元。
一审法院认定事实：马毅与王加恩于2014年9月15日签订一份《金海岸房产租赁合同》（以下称讼争合同），合同约定：王加恩将其所有的、座落在厦门市思明区育秀里64号、65号的店面（以下称讼争店面）出租给马毅作餐饮使用，租期自2014年9月15日至2019年9月14日止，2014年11月15日至2016年9月14日的月租金为50000元；王加恩收取马毅房屋及设备押金50000元，待合同终止时，所有费用结清后，王加恩应把押金不计利息如数归还王�恩；上述房地产权属清楚，若发生与王加恩有关的产权纠纷或债务纠纷，或出租条件不具备产生的纠纷，概由王加恩负责；2014年9月15日至2014年11月14日为马毅装修期，免付房租。
讼争合同签订后，马毅向王加恩支付讼争店面租金至2015年7月14日，王加恩将讼争店面交付马毅使用，马毅对讼争店面进行装修。装修期间，隔壁业主对相邻墙体位置提出异议。2014年10月19日，马毅短信告知王加恩隔壁业主将讼争店面墙体部分拆除。同日，王加恩的儿子电话联系马毅，就上述墙体纠纷情况进行商议。2014年10月28日，马毅就隔壁业主拆墙事项报警。2014年10月30日，王加恩的女儿短信告知马毅，王加恩已在处理与隔壁业主的墙体纠纷。次日，王加恩的儿子电话联系马毅，声称将通过法律途径解决与马毅因墙体拆除造成的纠纷。2014年11月19日，马毅向王加恩的女儿发短信声明：2014年10月16日隔壁业主向马毅表示其与王加恩就讼争店面存在界址纠纷，2014年10月28日隔壁业主派人将墙体拆除，2014年11月15日完成墙体重建，要求王加恩赔偿装修停工损失，请王加恩的女儿代为转达王加恩。王加恩的女儿短信回复“收到”。墙体纠纷期间，王加恩曾到达现场了解情况，未对隔壁业主拆墙进行阻止。
2014年10月9日，马毅用讼争店面地址注册“厦门市思明区饴饷小吃店”（店招牌为“南区音乐海鲜烧烤吧”，以下简称饴饷小吃店）。饴饷小吃店于2014年12月投入经营，2015年1月1日起开始缴纳营业税、个人所得税、增值税等税款。2014年12月11日，厦门市思明区城市管理行政执法局向马毅发出编号0027612号的《责令改正违法行为通知书》，通知书载明：经查，饴饷小吃店于2014年12月11日在讼争店面存在经营煎、炒、炸等可能产生油烟项目行为，涉嫌违反《厦门市环境保护条例》，责令改正上述行为。2015年2月9日，厦门市环境保护局思明分局向饴饷小吃店出具编号0007621的《温馨提示》，提示内容为：根据《厦门市环境保护条例》，在讼争店面申办产生油烟噪声的餐饮项目将无法取得环评批准手续。2015年3月20日，厦门市思明区城市管理行政执法局向马毅发出厦思城执罚（2015）0113号《行政处罚决定书》，查明马毅在讼争店面经营可能产生油烟的餐饮项目，违反《厦门市环境保护条例》，责令关闭并处以5100元罚款。此后，马毅停止饴饷小吃店经营。庭审中，马毅陈述其经营饴饷小吃店期间收支平衡，略有亏损。讼争店面周边有“小肥羊”、“月满大江”四川火锅、“疆宴”新疆菜等店铺经营。
一审法院认为，马毅与王加恩于2014年9月15日签订的《金海岸房产租赁合同》真实合法有效，双方均应依约全面履行。马毅承租讼争房屋后进行装修期间，隔壁业主对相邻墙体位置提出异议，派人将墙体拆除。本案中，马毅与王加恩就隔壁业主拆墙砌墙对马毅装修造成的延误时间持不同意见。马毅主张其于2014年10月14日发现隔壁业主正在拆除相邻墙体，直至2014年11月16日墙体修补完工，延误装修1个月。王加恩辩称其接到马毅通知当天就赶赴现场，并称当时“墙已经砌了大半部分”、“按他们那个速度没两天就可以全部砌好了”。根据马毅举证的电话录音和短信记录，马毅于2014年10月19日向马毅及其家人告知隔壁业主“今天来拆墙”，应认定该日为隔壁业主开始拆除墙体之日，马毅所主张的延误天数应予相应扣减。2014年10月28日马毅向筼筜派出所就隔壁业主拆除墙体一事报警；2014年10月30日王加恩的女儿向马毅发短信称“已经请了相关部门在昨天下午去量店铺的使用面积了”、“今天下午就会有确切数据出来，最晚明天早上”；2014年10月31日王加恩的儿子与马毅电话协商解决因墙体拆除引起的双方纠纷，马毅在通话中称“关键是什么时候把墙弄好，我们现在进度就拖在这边”。可见，墙体纠纷是持续的，直至2014年10月31日墙体被拆除后仍未重新砌好，故对王加恩接到通知当天“墙已经砌了大半部分”、“按他们那个速度没两天就可以全部砌好了”的抗辩不予采信。马毅称因墙体纠纷导致装修延误，进而使饴饷小吃店推迟至2014年12月15日才开业。但根据马毅举证的编号0027612号《责令改正违法行为通知书》显示，2014年12月11日厦门市思明区城市管理行政执法局检查认定饴饷小吃店“存在经营煎、炒、炸等可能产生油烟项目行为”，可见饴饷小吃店于2014年12月11日之前便开始营业，马毅所主张的延误天数应予相应扣减。综上，酌情认定因王加恩与隔壁业主就相邻墙体纠纷造成马毅装修延误的时间为20天，根据讼争合同第七条约定以及相关法律规定，王加恩应向马毅赔偿延误期间的租金损失50000÷30×20=33333元，故对马毅要求王加恩赔偿租金损失的诉讼请求，部分予以支持。
关于营业额损失。营业额体现经营规模，不必然产生�利，马毅主张将营业额作为损失并要求赔偿，没有法律依据。营业损失应理解为经营利润的损失，根据马毅陈述，其经营饴饷小吃店期间收支平衡、略有亏损，可见其并未从营业中获利，故不能认定装修延误对马毅造成了营业损失。综上，对马毅关于赔偿营业额损失的诉讼请求，不予支持。
关于装修损失。马毅主张讼争店面无法经营餐饮导致合同目的无法实现，王加恩应赔偿因此导致的装修损失。讼争合同第一条约定讼争店面用途为“餐饮”，故王加恩应保证讼争店面能够用于经营餐饮。马毅在讼争店面经营的饴饷小吃店店招牌为“南区音乐海鲜烧烤吧”，其经营业态为海鲜烧烤等油烟餐饮。根据马毅举证的《责令改正违法行为通知书》、《温馨提示》、《行政处罚决定书》等证据�明，讼争店面所在区域禁止经营油烟餐饮项目，而非禁止所有餐饮项目，讼争店面周边存在火锅、新疆菜等非油烟餐饮经营业态亦可佐证。在讼争店面可用于经营餐饮的前提下，王加恩已履行提供符合约定用途店面的合同义务，马毅应对具体餐饮业态是否符合法律规定进行调查确认，并对其有关经营业态的选择自行承担后果。综上，讼争合同目的并非因王加恩违约的原因无法实现，对马毅要求赔偿装修损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告王加恩应于本判决生效之日起十日内向原告马毅赔偿租金损失33333元；二、驳回原告马毅的其他诉讼请求。案件受理费2900元，原告马毅负担2300元，被告王加恩负担600元�
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对一审查明的事实除王加恩认为马毅何时投入经营，何时缴纳税费其不清楚外，其余事实没有争议。本院对双方无争议的事实予以确认。二审中，王加恩当庭陈述对马毅一审庭审后提交的证据材料无异议。本院经核查，一审卷宗中体现本案一审庭审时间为2015年12月21日，庭审中，一审法院要求马毅提交双方沟通记录。庭审后，一审法院于2015年12月31日向王加恩邮寄证据材料，但王加恩并未提供质证意见。还查明，2014年12月8日，厦门市思明区公安消防大队对思明区饴饷小吃店作出《建设工程消防设计备案检查不合格通知书》。
本院认为，首先，一审法院已将相关证据邮寄给王加恩质证，一审法院以此作为认定案件事实的依据并无不当。其次，王加恩与马毅签订的《房产租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据合同第七条约定，若发生与王加恩有关的产权纠纷，应由王加恩负责。而根据查明的事实，在马毅承租讼争房屋期间，因讼争房屋与隔壁发生权属纠纷，导致讼争房屋的墙体拆除重砌。从马毅提交的证据可知，从2014年10月19日开始，马毅即就墙体拆除一事与王加恩沟通联系，短信往来记录显示，到10月30日为止，权属纠纷尚未解决，马毅提供的照片也显示，墙体直至2014年11月15日方重新砌好。因此，在王加恩无相反证据推翻马毅提供证据的情况下，一审法院采信马毅提供的证据，认定因权属纠纷导致马毅迟延开业造成租金损失于法有据，予以维持。至于租金损失的数额，原审根据行政执法局的处罚决定，认定饴饷小吃店�迟于2014年12月11日开业，而王加恩并无其他证据证明饴饷小吃店在此前已经开业，故对一审法院的认定予以维持。一审据此酌情认定因王加恩与隔壁业主就相邻墙体纠纷造成马毅装修延误的时间为20天，王加恩应向马毅赔偿延误期间的租金损失50000÷30×20=33333元并无不当，予以维持。
综上所述，王加恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费633元，由王加恩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
审 判 员 许 莹
二〇一六年十月十九日
代书记员 彭丽月
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原�人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。