福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽05民终4858号上诉人（原审被告）：福建南丰厨具有限公司，住所地福建省晋江市池店镇清濛村西区100号。法定代表人:卓雅霜，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：徐惠彬，男，1973年9月15日出生，汉族，住福建省惠安县。上诉人福建南丰厨具有限公司（以下简称“南丰公司”）因与被上诉人徐惠彬劳动争议一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第10358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南丰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法(?javascript:SLC(94833,0)?)第八十七条(?javascript:SLC(94833,87)?)的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”赔偿金与经济补偿金不能同时适用，一审判决既支持了经济补偿金又支持了经济赔偿金适用法律错误。徐惠彬系自动离职，南丰公司既无须支付经济补偿，也无须支付经济赔偿。二、《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”第三十五条规定：“用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。”用人单位为本单位职工缴纳社会保险所参照的基数应是本单位职工工资总额，一审直接以徐惠彬的工资作为基数计算未办理社会保险手续的损失依据错误。三、年终奖是用人单位以货币形式对本单位员工辛勤工作一年的一种奖励，未工作满一年的员工一般不享受此部分奖励。徐惠彬自入职南丰公司处至离职工作尚未满六个月，不能享受年终奖。徐惠彬辩称，一、南丰公司并未举证证明双方劳动关系的解除系由徐惠彬主动提出，应对此承担举证不能的法律后果，该情形足以认定南丰公司未提前三十日以书面形式通知徐惠彬，系非法解除与徐惠彬的劳动关系，应向徐惠彬支付经济补偿和经济赔偿金。二、用人单位为劳动者缴纳社会保险费用是法定义务，应按照劳动者本人的工资总额来核算社会保险费用，南丰公司未为徐惠彬缴纳社会保险费用，应依法赔偿损失。三、南丰公司在转正通知书上明确约定了徐惠彬年终奖的标准是不低于两个月的基本工资，年终奖是劳动者工资的组成部分，南丰公司未与徐惠彬约定年终奖发放的条件和考核标准，应予以发放。徐惠彬向一审法院起诉请求：判令南丰公司支付徐惠彬未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金7000元、非法解除劳动关系的赔偿金14000元、试用期工资差额3000元、法定试用期赔偿金14000元、未签订书面劳动合同导致不能办理社会保险手续的损失12576元，未能参加失业保险的待遇损失10395元、2015年终奖7000元，休息日法定节假日加班工资18000元。一审法院认定事实：徐惠彬于2014年8月1日进入南丰公司担任行政总监，负责公司人事行政、后勤管理等。双方约定试用期为三个月，2014年11月徐惠彬转正，双方未签订正式的书面劳动合同，徐惠彬于2015年1月24日离开南丰公司。南丰公司已向徐惠彬支付了工作期间的全部工资。一审法院认为，关于南丰公司应否向徐惠彬支付未提前30天书面通知解除劳动关系的经济补偿金7000元的问题，双方当事人均确认徐惠彬于2015年1月24日离开南丰公司，可认定徐惠彬与南丰公司于当日解除劳动关系，而南丰公司作为用人单位未为徐惠彬办理社会保险，故即使是徐惠彬主动提出解除劳动合同关系，南丰公司亦应当支付相应的经济补偿金，鉴于南丰公司与徐惠彬之间的实际用工时间尚不足六个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…”之规定，现南丰公司应支付徐惠彬经济补偿7000元×0.5个月=3500元。关于南丰公司是否应支付给徐惠彬非法解除劳动关系的赔偿金14000元的问题，鉴于南丰公司违法未为徐惠彬缴交社会保险致双方劳动合同关系解除，故现南丰公司应按劳动合同法的相关规定即经济补偿标准的二倍向徐惠彬支付赔偿金7000元（3500元×2）。关于南丰公司应否向徐惠彬支付试用期工资差额3000元及违法约定超过法定试用期赔偿金14000元的问题，泉州市中级人民法院的（2015）泉民终字第5621号民事判决书系生效法律文书，该判决书确认徐惠彬与南丰公司间的转正通知书已具有劳动合同的性质，而该通知书明确注明“日期延长至2015年12月30日止”，据此可认定徐惠彬与南丰公司的劳动合同期限系1年以上不满3年，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条的规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。而本案双方当事人的转正通知书约定试用期为三个月，故应认定双方约定的试用期违反了法律规定。由此南丰公司应按照7000元／月的标准向徐惠彬支付赔偿金7000元（7000元／月×1个月）。徐惠彬主张试用期工资差额3000元，于法无据，不予支持。关于南丰公司应否支付给徐惠彬不能办理社会保险所造成的损失12576元的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失和发生争议的，人民法院应予受理”，鉴于南丰公司未为徐惠彬办理社会保险手续，现经法院发函社会保险经办机构，该机构亦回复称只有对已申报未缴纳的欠费及对已参保应申报未申报的欠费才能补缴基本养老保险费，故可认定现徐惠彬无法补办相应的社会保险。徐惠彬主张按6个月的标准计算养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等损失符合法律规定，予以支持。鉴于徐惠彬、南丰公司约定试用期月工资为6000元及转正后为7000元，由此南丰公司应赔偿徐惠彬养老保险费7200元（6000元/月×18%×2月+7000元/月×18%×4月）、医疗保险费3000元（6000元/月×7.5%×2月+7000元/月×7.5%×4月）、失业保险费800元（6000元/月×2%×2月+7000元/月×2%×4月）、工伤保险费200元（6000元/月×0.5%×2月+7000元/月×0.5%×4月）、生育保险费280元（6000元/月×0.7%×2月+7000元/月×0.7%×4月）等共计11480元。徐惠彬超出标准部分的诉讼请求，不予支持。关于徐惠彬主张南丰公司应支付未按规定参加失业保险待遇损失10395元的问题，鉴于相关法律法规规定失业保险金的发放前提条件是累计缴费时间满一年，而徐惠彬在南丰公司的工作时间尚不满一年，即使南丰公司为徐惠彬办理社会保险手续，徐惠彬亦无法领取该失业保险金，故对徐惠彬的这一主张不予支持。关于南丰公司是否应支付给徐惠彬2015年年终奖部分奖金7000元的问题，鉴于徐惠彬、南丰公司双方在转正通知书上明确约定“年终奖为月基本工资2个月”，南丰公司主张南丰公司可自主决定支付多少奖金给员工，与上述约定不符，故该年终奖应视为徐惠彬工资的组成部分，徐惠彬据此主张按7000元计算，合法有据，予以支持。关于南丰公司是否应当向徐惠彬支付2014年8月至12月期间的休息日、国庆假日加班工资合计18000元的问题，鉴于徐惠彬系南丰公司的行政管理总监，属于公司高级管理人员，其工作性质及工作内容与一般员工不同，不宜简单地按上下班打卡时间计算工作时间，结合徐惠彬提供的证据无法形成完整的证据链来证明存在加班事实等情况，对徐惠彬要求南丰公司支付加班工资18000元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十三条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建南丰厨具有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给原告徐惠彬经济补偿金、赔偿金、未为其办理社会保险手续的损失及年终奖金等合计35980元；二、驳回徐惠彬的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。经审查，一审法院认定事实清楚，应予以确认。另查明，徐惠彬2015年8月10日以南丰公司为被申请人向晋江市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决南丰公司支付徐惠彬无故辞退赔偿金14000元、经济补偿金7000元、超过法定试用期工资差额2000元及赔偿金14000元、2015年春节年终奖12000元、社会保险费11772元、加班费（延长工作时间、休息日、法定节假日）。晋江市劳动争议仲裁委员会经审理后于2015年10月2日作出晋劳仲案[2015]765号仲裁裁决书，裁决：一、南丰公司应于裁决书生效之日起三日内一次性支付徐惠彬经济补偿3500元；二、南丰公司与徐惠彬应于裁决书生效之日起三日内办理社会保险并按国家规定的比例缴纳社会保险费；三、驳回徐惠彬主张的其他仲裁请求。裁决后，徐惠彬不服，提起本案诉讼。本院认为，南丰公司主张徐惠彬系自动离职，徐惠彬主张南丰公司违法解除劳动关系，但双方当事人均未能对各自的主张提供证据予以证明。审理中，徐惠彬自认2015年1月24日南丰公司提出要解除劳动关系，其表示同意并就解除劳动关系的经济补偿和赔偿问题与南丰公司进行协商，据此可认定本案系由用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动关系，南丰公司应依法向徐惠彬支付解除劳动关系的经济补偿3500元。徐惠彬主张南丰公司应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金没有事实与法律依据，不予支持。南丰公司给徐惠彬出具的《转正通知书》明确约定徐惠彬的年终奖为2个月的基本工资，但并未约定发放的条件，一审法院据此判决南丰公司应向徐惠彬支付7000元的年终奖符合上述约定，南丰公司主张徐惠彬未工作满一年无需支付年终奖没有事实与法律依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案一审中，晋江市人力资源和社会保障局已答复“参保前符合国家、省有关规定可连续计算工龄的工作年限，可以补缴基本养老保险费的年限，但应在参保时一次性予以补足。”徐惠彬并未举证证明其社会保险手续不能补办，也未能举证证明因南丰公司未为其办理社会保险给其造成的损失，故徐惠彬请求南丰公司支付徐惠彬社保损失11480元没有事实与法律依据，不应予以支持，一审判决对此认定错误，应予以纠正。另外，一审判决南丰公司支付徐惠彬违法约定试用期的赔偿金7000元以后，双方当事人均未对此提起上诉，依法予以维持。综上所述，南丰公司的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第10358号民事判决；二、福建南丰厨具有限公司应于本判决生效之日起十日内支付徐惠彬经济补偿、年终奖金及试用期赔偿金7000元合计17500元；三、驳回徐惠彬一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由福建南丰厨具有限公司负担，二审案件受理费10元，由徐惠彬负担。本判决为终审判决。审 判 长  欧阳波审 判 员  傅嘉钦代理审判员  李华蓉二〇一七年二月六日书 记 员  邱妙菲速 录 员  吴名冠附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。—-10-—