广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第576号
上诉人（原审原告）：王郁妃，女，黎族，1982年7月24日出生。
委托代理人：黄某某，广东指针律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大亚湾粤银实业开发有限公司。住所地:惠州市大亚湾澳头中心区北（东正公司综合楼）二楼。
法定代表人：郭兴光。
上诉人王郁妃因商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人的代理人黄永军到庭参加诉讼，被上诉人经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年4月9日王郁妃一审诉称：2012年11月18日，原告与被告签订了一份《二月天花园二期4栋住宅认购协议书》，并交付了定金2万元，准备以按揭方式购买被告开发的位于大亚湾澳头石化大道中443号的“二月天花园”（二期）第4栋1单元1202号商品房。而后双方就签订商品房买卖合同事宜多次进行协商，但最终因客观原因，导致商品房买卖合同无法签订。这属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的情形，被告应当将定金返还。请求：1.解除原被告签订的《二月天花园二期4栋住宅认购协议书》；2.被告退还原告所交定金2万元；3.被告承担本案诉讼费用。
大亚湾粤银实业开发有限公司一审开庭口头辩称：商品房合同无法签订是由于被告向原告发出清房通知书的时候，原告没有与被告就签订商品房合同进行协商，责任在于原告。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年11月18日，原告与被告签订《二月天花园二期4栋住宅认购协议书》一份，双方约定：原告认购被告开发的位于大亚湾澳头石化大道中443号的“二月天花园”（二期）第4栋1单元1202号商品房；原告应于认购协议书签订之日支付定金2万元，其余定金在七天内补齐；原告选择银行按揭方式付款；本项目签订《广东省商品房买卖合同》的时间暂定为2012年12月30日前，具体签订买卖合同时间最终以被告通知为准，原告应在被告电话或书面、短信通知后七天内缴纳首期款并签订《广东省商品房买卖合同》；原告逾期未支付剩余房款和签订《广东省商品房买卖合同》的，或未提交完整按揭资料并办理银行按揭手续的，该认购书自行解除，无须另行通知。同时，被告有权将该商品房售予他人，原告已支付的定金不予退还。双方签订认购书当日，原告向被告支付定金2万元。之后，原告一直未与被告签订商品房买卖合同，被告于2013年3月16日通过短信平台向原告发出清房通知。原告之后仍未与被告签订商品房买卖合同，双方遂酿成纠纷。原告向本院起诉，提出如上诉请。
以上事实，根据原告提交的《二月天花园二期4栋住宅认购协议书》、收款收据、清房通知（短信截图）以及当事人陈述等证据，经庭审质证核实，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方签订的《二月天花园二期4栋住宅认购协议书》是双方真实意思的表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，是合法有效的。原、被告双方应当按照该协议书的约定履行相应的义务。认购书约定原告逾期未与被告签署《商品房买卖合同》，其已缴付的定金不予退还。原告称其已经就签订商品房买卖合同事宜与被告进行过协商，但最终因客观原因导致商品房买卖合同无法签订。原告对此具有举证义务。原告向本院提交了一份录音资料，欲证明其已在约定的时间内与被告协商过签订合同的事宜。但该录音资料并不能证明原告主张的这一事实，且原告又未能提供其他证据予以佐证，因此，原告的主张本院不予采信。原告未在约定的时间内与被告磋商签订《商品房买卖合同》事宜，且现仍拒绝履行签订《商品房买卖合同》的义务，其行为已构成违约，故原告作为违约方要求被告返还定金，不予支持；因原告拒绝签订《商品房买卖合同》，认购协议已无法继续履行，该认购协议应当解除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除原告王郁妃与被告大亚湾粤银实业开发有限公司于2012年11月18日签订的《二月天花园二期4栋住宅认购协议书》；二、驳回原告王郁妃其他的诉讼请求。案件受理费150元（减半收取），由王郁妃负担。
当事人二审的意见
王郁妃不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。
主要理由：一、被上诉人在与上诉人签订《认购书》时存在严重过错，因其严重误导行为使上诉人签订了《认购书》，现导致合同的目的无法实现，应解除双方所签订的《认购书》并返还上诉人所交定金。被上诉人作为房产开发公司，具有房屋买卖方面的专业知识。在签订《认购协议书》过程中，上诉人提供的身份证资料明确显示其户口所在地为“海南省儋州市”，即其非本地户口，且被上诉人也明知上诉人没有在惠州工作。根据《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发2010第10号)第二条第(三)项中“对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款”之规定，上诉人是不能办理按揭贷款的。但基于被上诉人的严重失误甚至于严重误导，上诉人却得到“可以办理按揭贷款的”承诺，并以此条件与被上诉人签订《认购书》，必然导致按揭不能，这是导致商品房买卖合同最终无法签订的客观原因之一。二、双方在签订《认购协议书》时被上诉人未向上诉人出示《广东省商品房买卖合同》示范文本及其附件，而后双方又无法就《商品房买卖合同》基本条款达成一致，导致《商品房买卖合同》无法签订，其责任并不在上诉人，上诉人不存在违约，则已交定金应当返还。《认购书》属于预约合同性质，是为了将来双方签订商品房买卖合同而签订的合同，上诉人交给被上诉人的2万元属于预约定金。双方所签订的《认购书》仅约定了部分双方的权利义务，对于其他直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，对此双方需要在将来签订买卖合同时协商一致。上诉人提交了录音证据证明其与被上诉人就签订买卖合同进行协商，但最终双方无法就商品房买卖合同的主要条款达成一致的协商过程。被上诉人并无证据证明双方已经就商品房买卖中涉及双方权利义务的重要条款协商一致。在无证据证明属于何方恶意违约的情况下，根据最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”上诉人可依法要求解除《认购书》，并要求被上诉人返还定金。
大亚湾粤银实业开发有限公司未作书面答辩，也未到庭。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明一、上诉人在签订《认购书》后曾就购房的有关问题向被上诉人楼盘销售人员电话咨询，并向原审法院提交了录音资料，被上诉人在原审开庭中对该录音资料并未否认，只是认为不能证明上诉人未违约的事实。
另查明二、上诉人户口所在地为海南省儋州市，其非惠州本地户口，未在惠州工作，也未提供其一年以上在惠州当地纳税证明或社会保险缴纳证明。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。原审认定上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》合法有效，双方均无异议，本案予以维持。根据本案当事人在二审中的上诉意见，本案争议焦点是：被上诉人是否误导上诉人签订《认购协议书》，未签订《商品房买卖合同》是否属于不可归责于当事人一方原因，上诉人已付的定金是否应予退还。
关于被上诉人是否误导上诉人签订《认购协议书》，未签订《商品房买卖合同》是否属于不可归责于当事人一方原因，上诉人已付的定金是否应予退还的问题。本案的事实表明，上诉人不属于惠州户籍，其与被上诉人签订的《认购协议书》虽是发生在国务院颁布的《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》(国发2010第10号)之后，但被上诉人本应当知道上诉人不是惠州户籍，也未有证据证明告知上诉人不具备国家购房政策允许在惠州办理银行按揭贷款购房的条件，仍与上诉人签订《认购协议书》，导致双方最终无法签订《商品房买卖合同》，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若于问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，应属于不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的的情形，依据上述规定，被上诉人应将定金返还给上诉人。上诉人上诉主张双方对合同条款未达成一致才未签订《商品房买卖合同》，这应属于不可归责于当事人一方原因造成，被上诉人应退还已付定金2万元的理由，有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉有理，本院予以支持。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若于问题的解释》第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法民一初字第428号民事判决（下称：原审判决）第一项；
二、变更原审判决第二项为：大亚湾粤银实业开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，返还定金人民币2万元给王郁妃。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费人民币150元，二审受理费人民币300元，合共450元，均由大亚湾粤银实业开发有限公司承担。王郁妃预交的诉讼费用450元，法院不予退回，抵作对方当事人承担的费用，在执行本判决时由大亚湾粤银实业开发有限公司迳行支付给王郁妃450元。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 曾 莹
二〇一三年九月十六日
书记员 黄美静