吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3963号
上诉人（原审被告）：杨俊峰(曾用名杨俊丰)，男，1956年9月25日生，汉族，农民，住吉林省德惠市。
委托代理人：刘伟，吉林享和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘才章(曾用名刘财章)，男，1945年4月30日生，汉族，个体，住吉林省德惠市。
被上诉人（原审第三人）：钱铭铎，男，1962年6月27日生，汉族，无职业，住吉林省德惠市。
委托代理人：冯雪松，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人杨俊峰因与被上诉人刘才章、钱铭铎侵权责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2015）德民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨俊峰及委托代理人刘伟，被上诉人刘才章，被上诉人钱铭铎的委托代理人冯雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘才章在原审时诉称：1.要求杨俊峰给付水暖材料款73815元，并支付给刘才章造成的损失150000元；2.诉讼费用由杨俊峰负担。事实和理由：刘才章在长春市上海路兴城花园承建一号楼前群房B段，于1995年10月15日交工。当时的工长是杨俊峰，水暖材料由杨俊峰领取并交付给施工方钱铭铎施工。2014年，钱铭铎起诉刘才章称73815元的水暖材料杨俊峰未交付给水暖施工方，杨俊峰也未出庭作证证明材料已交付水暖施工方，导致在该案中，刘才章承担交付水暖材料的材料费、损失费合计22万余元。刘才章2014年得知杨俊峰领取水暖材料后没有交给施工方，水暖材料不知去向，杨俊峰应承担水暖材料款及给刘才章造成的损失。
杨俊峰在原审时辩称：刘才章起诉没有事实和法律依据，不同意给付。1.本案已经过诉讼时效；2.本案起诉所依据的事实不明确，请予以明确，是认为杨俊峰盗窃材料导致损失还是认为杨俊峰没有作证导致的损失；3.杨俊峰临时代签行为只代表杨俊峰向甲方开发公司签收材料，因为工地另有保管员，材料员，打更的，所以杨俊峰作为工长，没有对材料的保管义务和处分权利，也对此并不过问；4.刘才章起诉杨俊峰主要原因是因为2014年其与他人工程款纠纷，没有为其作证，心存不满，但杨俊峰因为确实不知道材料是否给钱铭铎用了以及用了多少、什么价格，因为杨俊峰确实对此不知情，不可能同意出庭作伪证；5.刘才章无法证明其损失以及原因：没有证据证明材料是杨俊峰拿走的，如果真的拿走了，这是一起盗窃刑事案件；刘才章与钱铭铎建设工程施工合同纠纷案件最终以调解结案，调解是一种双方自愿行为，如果刘才章自愿给付对方，自己放弃了胜诉权，如果有损失也不是别人造成的，调解案件中，钱铭铎为达成调解，做了让步，让步幅度为15万元左右；该水暖材料不能排除已经由刘才章自行处分获得过收入，所以刘才章的请求没有事实和法律依据，应予以驳回。代替签字的票据为杨俊峰工作职责范围，杨俊峰是替刘才章行使职权，不应该起诉杨俊峰，其经刘才章同意将水暖器材给钱铭铎使用。钱铭铎承包了刘才章工地水暖工作，刘才章承包的工地。杨俊峰签字的水暖票据最后是刘才章与甲方的工程结算。杨俊峰签字后，水暖器材交给保管员（李某某）。后来水暖工使用器材就直接去库管领取，杨俊峰不知道刘才章和钱铭铎是如何签订的协议。
钱铭铎在原审述称：我与刘才章之间的工程材料款争议属于建设工程施工合同纠纷案件中的一部分，该案已经以调解方式解决，因为调解书内容简单，双方于当日又签订了一份确认书，明确双方一切债权债务关系消灭，而且已经履行完毕，按照一事不再理原则，应予以驳回。刘才章说是杨俊峰没有出庭给他作证才导致了他的损失，这与事实不符，正是因为有材料款等与建设合同有关的争议在内，我才最后让步到38万元，也是刘才章认可的，如何说到损失呢。本案不应该是追偿权纠纷，而且已经过了诉讼时效，双方争议的是工程材料款，是建设工程合同纠纷的一部分，与追偿无关。
原审法院经审理查明：刘才章承建案外人长春兴城房地产开发有限公司一号楼前群房B段，并于1995年交工。钱铭铎为该工程中采暖和给排水工程的实际施工人。施工过程中，案外人长春兴城房地产开发有限公司为刘才章提供了焊管、暖气片等水暖材料，合计金额为73815.74元，上述材料，由当时作为刘才章工地工长的杨俊峰代为签收。1997年7月2日，刘才章与长春兴城房地产开发有限公司进行了建设工程结算，并制作了决算书。后刘才章将采暖和给排水工程的决算书交给了钱铭铎，钱铭铎于2014年起诉了刘才章，要求其给付该两部分工程款261193元及预算外水暖工程款8830.00元，合计金额269023元，并要求其自1997年7月3日起按银行同期同类贷款利率支付利息。该案最终于2014年6月20日调解结案，刘才章一次性给付钱铭铎380000元。调解书签发当日，刘才章与钱铭铎签订了确认书一份，认可在调解书履行完毕后，钱铭铎与刘才章之间所有的债权债务关系消灭，双方从此再无争议。
原审法院认为：杨俊峰作为工长代为签收了长春兴城房地产开发有限公司为刘才章工地提供的水暖材料，但该材料是否由钱铭铎使用无法查清，最终去向也无法查清，作为工长的杨俊峰应向刘才章承担该部分水暖材料的赔偿责任，钱铭铎不承担责任。即杨俊峰应赔偿刘才章水暖材料款73815.74元，但其主张的材料款金额为73815元，多出部分视为放弃。刘才章主张造成其经济损失150000元没有事实及法律依据，依法不予支持。因刘才章与钱铭铎之间的建设工程合同纠纷系在2014年起诉并结案，双方关于水暖器材的争议也是在该案中发生，因此，本案并不超过诉讼时效，杨俊峰关于本案已经超过诉讼时效的主张不成立。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百六十九条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、杨俊峰于判决生效后七日内赔偿刘才章水暖材料款73815元；二、钱铭铎在本案中不承担赔偿责任；三、驳回刘才章的其他诉讼请求。案件受理费1646元及邮寄送达费72元，由杨俊峰负担。
宣判后，上诉人杨俊峰不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判；2.本案的诉讼费用由刘才章、钱铭铎承担。理由是：一、本案已过诉讼时效，水暖器材的交付发生在1995年，直到2015年刘才章才起诉，已过20年，刘才章丧失胜诉权。二、刘才章与钱铭铎之间是否存在恶意诉讼和虚假诉讼。双方关于工程款及利息的案件调解结案，履行情况不为外人所知，涉嫌合伙恶意诉讼。三、一审法院以杨俊峰负有保管义务，让其承担水暖材料款的赔偿责任，属于法律适用错误。杨俊峰是工长，代刘才章签收材料，将材料交付保管员。
刘才章答辩称：原审判决正确，应予维持。本案未超过诉讼时效期间。
钱铭铎答辩称：钱铭铎不应承担责任，原审判决正确。
杨俊峰为证明其主张，提交证据如下：2016年9月22日刘才章与李彦玲、杨苹之间的对话录音。证明：杨俊峰是冤枉的，通过录音第36分钟22-55秒、47分51秒-48分50秒刘才章的自认行为能证明这点。
刘才章质证：确实是我和李彦玲、杨苹之间的录音，这个录音是在我不知情的情况下录得，是经他们引导说的，对证明的问题有异议。
钱铭铎质证：对该份录音的真实性没有异议，但是录音内容听不清楚，录音材料的文字版也没有看清楚。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明：杨俊峰是刘才章雇用的承包工程的工长，工程保管员为李某某，杨俊峰主张刘才章未给付雇用期间的工资。刘才章在二审庭审中明确其请求杨俊峰承担责任的法律基础为侵权责任。钱铭铎与刘才章关于工程水暖承包费用的案件，吉林省德惠市人民法院于2014年6月20日作出（2014）德民初字406号民事调解书，刘才章于2015年5月19日提起本案诉讼。
本院认为:一、关于刘才章与杨俊峰之间是否存在保管合同关系的问题。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”本案中，刘才章是涉案工程的承包人，而杨俊峰是刘才章雇佣的管理工地的工长，双方之间为雇主与雇员之间的雇佣关系。杨俊峰替刘才章签收工地的货物，亦是履行雇佣职责的行为，双方之间并不存在保管人与寄存人的合意，不符合上述关于保管合同的规定。故刘才章与杨俊峰之间不存在保管合同关系。
二、关于杨俊峰应否赔偿刘才章材料款的问题。如上所述，杨俊峰与刘才章之间系雇佣关系，刘才章在庭审中亦明确表示系依据侵权责任要求杨俊峰赔偿材料款损失。我国法律虽没有关于雇员在雇佣活动中致雇主财产损失时如何向雇主承担赔偿责任的具体规定，但参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”的规定，明确了雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害时，雇主方才有权向雇员追偿。故本案的关键点为杨俊峰在雇佣关系中履行职责时是否存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘才章主张由杨俊峰签收的材料并没有给钱铭铎使用，导致其在与钱铭铎进行结算时多支付钱铭铎材料费用。为证明其主张，刘才章提供了由杨俊峰代其签收货物的工程材料出库验收结算单，但该结算单仅能证明杨俊峰在履行其作为工长的职责过程中签收了该批货物，并不能证明系因杨俊峰的过错导致货物的丢失。且工地另聘有保管人员，现刘才章未能举证证明涉案工地货物的签收及使用过程中工长及保管员、使用人需履行的相关手续，无法证明货物去向不明的环节。刘才章工地管理上的不完善是导致货物去向不明的直接原因，故刘才章主张杨俊峰在雇佣活动的履职过程中存在过错证据不足。另外，刘才章所主张的损失数额，系依据其与钱铭铎关于工程费用的（2014）德民初字406号案件，而该案双方系调解结案，钱铭铎陈述调解结案的数额中包括本案涉诉的材料款，刘才章主张存在损失的依据不足。故杨俊峰主张其不应承担责任，本院予以支持。
三、关于刘才章的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。杨俊峰替刘才章收取货物的时间为1995年7月3日，刘才章提起诉讼的时间为2015年5月19日，并未超过法律规定的最长期限二十年。刘才章系在钱铭铎2014年提起（2014）德民初字406号案件诉讼时才知晓材料去向不明的情况，至刘才章本次2015年5月19日提起诉讼，亦未超过二年的诉讼时效期间。故杨俊峰主张刘才章起诉超过诉讼时效期间本院不予支持。
综上，原审判决认定事实及适用法律均有错误，应予纠正。上诉人杨俊峰关于其不应承担赔偿责任的上诉理由成立。故本院依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销林省德惠市人民法院（2015）德民初2559号民事判决；
二、驳回被上诉人刘才章的诉讼请求。
一审案件受理费1718元，二审案件受理费1646元，共计3364元由被上诉人刘才章负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 邹 悦