广东省湛江市坡头区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛坡法民二初字第40号
原告朱观友，男，1967年7月17日出生，汉族，现住湛江市坡头区。
委托代理人姚杰，广东国诚律师事务所律师。
被告湛江市满江红工程服务有限公司。
住所地：湛江市坡头区南调路北侧北苑小区4栋首层商业街***号。
法定代表人陈建新。
委托代理人龙惠娟，广东飞桥律师事务所律师。
第三人湛江南海西部石油合众近海建设有限公司。
住所地：湛江市坡头区教育路。
法定代表人王志军。
原告朱观友诉被告湛江市满江红工程服务有限公司（下称满江红公司）、第三人湛江南海西部石油合众近海建设有限公司（下称合众公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年2月8日立案受理后，依法组成合议庭,于2014年3月26日公开开庭审理。原告朱观友及其委托代理人姚杰，被告满江红公司的委托代理人龙惠娟到庭参加诉讼，第三人合众公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱观友诉称：一、被告并未按照法律规定支付原告加班工资。原告分别于2012年2月15日、2012年7月31日和被告满江红公司签订了两次《劳动用工协议》，由被告派遣原告到第三人的起重分公司工作。分别约定了作业费为10元/小时和12.5元/小时，每月出勤工时达到176小时为满勤，以起重分公司的考勤表为准。
在职期间，原告除完成本职工作外，经常加班，每月的出勤工时都远远超出176小时。但满江红公司仅按10元和12.5元的每小时的标准支付计时工资，并未依法支付加班费。根据《劳动法》第四十四条规定，被告应向原告支付加班工资61950元。二、满江红公司与原告签订的《劳动用工协议》违反法律规定，属于未成立和无效合同，依法应当支付双倍工资给原告。1、原告于2012年2月17日被派遣工作，原告签订协议书时，《劳动用工协议》的空格部分是空白的（包括合同订立时间），这些内容都是满江红公司事后未经原告同意添加的。原告在协议上签字时，满江红公司未同时在《劳动用工协议》上盖章，也未将《劳动用工协议》的另一份交给原告持有，而是全部由其持有，原告多次索要未果，因此该协议依法未成立。2、满江红公司与原告签订的《劳动用工协议》没有两年以上的固定工作期限。违反《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”的规定，这属于未依法签订书面劳动合同的情形。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，满江红公司应当向原告支付未签订劳动合同双倍工资差额部分70656元。三、满江红公司擅自解除与原告的劳动关系，依照《劳动合同法》规定，应当支付劳动补偿金给原告。
2013年8月初，满江红公司停止发放工资，要求原告解除劳动关系遭原告反对。原告在用工单位处工作长达16个多月，根据《劳动合同法》规定，满江红公司应支付解除劳动合同经济补偿金5609元给原告。综上，被告的行为损害了原告的劳动者权益，原告不服湛江市劳动争议仲裁委员会的裁决。原告现依法提起诉讼，请求判决：1、判令被告支付原告加班工资61950元；2、判令被告支付原告未签订劳动合同（2012年2月17日至2013年6月30日期间）双倍工资差额部分70656元；3、判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5609元。以上合计138215元。4、诉讼费由被告承担。
原告朱观友在举证期限内提供的证据（复印件）有：1、身份证，证明原告的身份。2、场地出入证，证明原告与第三人关系。3、《劳动用工协议》，证明原告与被告存在劳动关系，协议违反法律规定。4、企业机读档案登记资料，证明被告的身份。5、《考勤表》证明原告的工作时间。6、工资账单，证明原告实际领取的工资。7、《裁决书》，证明原告认为劳动仲裁结果不公，原告不服。8、《合众近海建设有限公司2013年5月满江红劳务工考勤表》（原件），证明原告的工资构成是工时的构成，不存在奖励工时。
被告满江红公司答辩称,朱观友称在职期间经常加班，违背客观事实，满江红公司及第三人从来没有安排朱观友加班，朱观友请求满江红公司支付加班工资61950元没有事实和法律依据。满江红公司将朱观友汰遣到第三人处工作，第三人安排朱观友从事工地值班工作并无不当之处。第三人要求工地值班人员实行四班工作制，每班上班6小时，分白班和夜班管理，白班负责上午7：30时至下午19：30时共12小时；夜班负责下午19：30时至次日上午7：30时共12个小时。白班分两班，夜班分两班，具体上班人员和上班时间由日、夜班负责人安排。夜班负责人是黄征海，第三人每天奖励黄征海1个工时。因工地内有几家分公司进行作业，为确保工地财物安全不丢失，第三人在场内分公司支持下，采取安全奖励措施，即只要工地不发生丢失物资和外人入盗事故，第三人就按工地上班人员每人每天奖励6个工时给满江红公司，由满江红公司计发给相关的值班人员，这是众所周知的事实。朱观友提交的证据5《考勤表》是黄征海汇总的，并没有满江红公司或第三人的确认，依法不能作为加班的依据。《考勤表》所显示的不是朱观友实际出勤工时，而是出勤工时加奖励工时。由于朱观友从事的工作不需要加班，而且满江红公司及第三人都没有安排朱观友加班，朱观友请求满江红公司支付加班工资61950元没有事实和法律依据。二、朱观友入职后与满江红公司两次签订《劳动用工协议》，朱观友无理要求满江红公司支付未签订劳动合同双倍工资差额70656元。《劳动用工协议》显示，朱观友在合同书上亲笔签名并捺了指模，满江红公司也在合同书上签字盖章，而且已将1份协议书交予朱观友。朱观友不顾事实，主张满江红公司至今未在《劳动用工协议》上签字盖章，协议书依法未成立，从而要求满江红公司支付未签订劳动合同双倍工资差额70656元，显属无理取闹！三、朱观友是自行离职的，满江红公司依法不需要支付经济补偿。2013年7月底，朱观友被第三人退场后，一直没有回满江红公司报到，满江红公司多次打电话通知其回公司另行汰遣，但朱观友拒绝。满江红公司既没有口头通知，也没有书面通知解除朱观友劳动合同，是朱观友自行离职的，依据劳动合同法的规定，劳动者自行离职，用人单位不需要支付经济补偿。
综上，朱观友的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。
被告满江红公司在举证期限内提供的证据有：1、企业法人营业执照，证明被告诉讼主体资格。2、《值班记录》，证明第三人的职工值班实现四班制，每班2人，工作6小时；原告朱观友所在夜班人员多时32人，少时7人，完全满足分两班，每班工作6小时的条件，不存在加班的需要；值班记录显示的出勤情况有些与原告提供的《考勤表》不符。3、《劳务费结算表》（2012年8月-2013年8月），证明第三人确认原告的出勤工时和奖励工时。4、《工资表》（2012年8月-2013年8月），证明原告的工资是根据实际出勤工时和奖励工时分配的。5、《通话详单》，证明原告被第三人退出后，被告多次电话通知原告回公司另行派遣，但原告拒绝并自行离职。
第三人合众公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼，也没有提交答辩状和证据材料。
经庭审质证，被告满江红公司对原告提供的证据1、2、4、6、7的真实性、关联性、合法性均无异议，对证据3的真实性、合法性无异议，对其要证明的事实有异议，该证据证明双方已经签订劳动合同，双方已经在协议上签字盖章。对证据5的真实性不予确认，因为证据5没有第三人的确认，亦没有被告的确认，完全是黄征海制作的，且考勤表的有些地方与被告提供的原始值班记录是不相符的。对证据8的真实性不予确认，因被告在诉前向第三人了解过考勤的情况，第三人否认原告的考勤表，并且证据8上的合众近海建设有限公司2013年5月满江红劳务工考勤表的名称与原告证据4中的单位名称完全不同，证明了原告的证据5是虚假的。
原告朱观友对被告满江红公司提供的证据1无异议，认为证据2是提起劳动仲裁后，被告才去盖章应付仲裁委的。劳动用工协议没有两年以上期限，违反了劳动合同法的第58条的强制性规定，因此该协议是无效的。确认证据3的真实性，但认为其是不完整的，对其证明的事实不确认。相反，证据3证明了原告的工作时间都是满12小时的，从晚上的19点30分到第二天7点30分离场，故奖励工时的说法明显不成立。不予确认证据4，也不予确认证据5的真实性，认为该工资表是第三人一方制作出来的，没有奖励工时的说法，工资表与客观不符，都是虚假的。对证据6通话清单的真实性无异议，但不认可其证明的事实。
经审理查明：原告朱观友于2012年2月17日入职被告满江红公司，由满江红公司派遣至第三人合众公司属下的起重分公司从事保安执勤及辅助工作，具体内容是巡视平台制造场地，确保平台财产安全。原告朱观友入职时与被告满江红公司签订了《劳动用工协议》，《劳动用工协议》第二条第二款载明：“本协议自2012年2月16日开始生效，至业主工作任务完成并要求退场止，届时本协议自动解除”。第四条第1项载明“陆地作业费率是10元/小时，乙方的考勤按小时记录，工时数以业主考勤核准签证为准，业主有权安排乙方加班，加班按正常费率计算。”2012年7月31日，被告满江红公司再次与原告朱观友签订《劳动用工协议》，将原告的岗位调整为起重分公司辅助工，其陆地作业费率提高至12.5元/小时，从2012年5月1日起生效。此份《劳动用工协议》第二条载明“至业主方工作任务完成或要求乙方（本案原告朱观友）退场止，届时本协议自动解除。”第四条载明“乙方的陆地考勤按小时计算,海上考勤按天计算;考勤数以业主方签字确认的考勤表为准,业主方有权安排乙方加班,加班按正常作业费率计算。”两份协议均没有约定明确的劳动期限，约定的劳动协议类型均是临时性用工。第三人主要安排原告从事夜班值勤工作，夜班时间是从当日19点30分至次日7点30分，值班记录由黄征海登记。被告满江红公司提交的2012年2月19日至5月4日及2013年1月2日至4月4日的夜班《值班记录》显示，当班人员上下班均需在值班记录上签名，然后由当班负责人记录当班情况。2012年2月19日至5月4日期间夜班值班人数最高达32人，少则18人，此期间原告基本每天均要上班，2013年1月2日至4月4日期间夜班值班人数减少，最少时仅4人。原告每月工时数由主管人员根据值班记录汇总给第三人，第三人再提供工时数给被告满江红公司计算并发放工资至原告工资账户。原告提供的《考勤表》中除2013年5月份的考勤表有黄东的签名外，其他月份的考勤表均没有任何主管人员的签名或第三人、被告的签名确认。被告满江红公司提供原告2012年8月至2013年7月期间的工资表显示原告的工时由出勤工时和奖励工时组成，工资由基本工资、奖金、交通费、午餐费、公积金、劳保费、体检费、培训费和降温费等项目组成。工资表上记录的应得工资与按双方签订的《劳动用工协议》约定的小时费率算的工资数额一致，扣除个人所得税（或社保）后实发到原告工资账户的数额与原告提交的工资账户存取明细显示的每月汇入工资数额一致。根据原告提供的工资表算得原告在合众公司工作时间为17个月，其退场前12个月的平均工资为4204.17元/月。原告退场时未与被告签订退场协议。被告支付原告工资至2013年7月31日，未再派遣原告其他工作。
另查明，湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年1月10日作出湛劳人仲案非终字【2013】117-121号仲裁裁决书的仲裁结果如下：一、被申请人在本裁决生效之日起十日内一次性支付五名申请人解除劳动关系经济补偿金，分别为分别为肖安武7271元，陈建军8712.5元，李鸿5850元，黄征海9343元，朱观友5609元；二、驳回申请人其他仲裁请求。
本院认为，原、被告双方签订的《劳动用工协议》有原告的签名、指模和被告的签名印章予以确认，协议内容虽然没有明确的合同期限，但规定了工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬和社会保险等劳动合同必备条款，具有劳动合同性质。原告认为被告在《劳动用工协议》上的印章是后来补盖的，合同属于未成立和无效合同的观点没有证据支持，本院不予采信。被告派遣原告用工期间，已经与原告签订了劳动合同，原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的请求，没有事实依据。原告认为其与被告签订的《劳动用工协议》违反《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”的强制性规定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定要求被告向原告支付双倍工资，因《劳动用工协议》既约定临时性用工，又没有明确的期限，因此对原告的此项请求，本院不予支持。关于加班工资问题，原告提供的《考勤表》除2013年5月份的考勤表有黄东的签名外，其他月份的考勤表均没有任何主管人员的签名或第三人、被告的签名确认，这与《劳动用工协议》中双方约定的“工时数以业主考勤核准签证为准”、“考勤数以业主方签字确认的考勤表为准”不符。本院不予确认该《考勤表》。另在劳务派遣合同中，应由派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬，用工单位向派遣单位支付报酬或管理费。而作为加班加点劳动报酬的加班费、绩效奖金、与工作岗位相关的福利待遇等则都是在具体劳动中的报酬内容，由用工单位向被派遣劳动者支付。本案中被告满江红公司是劳务派遣单位，第三人是用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项的规定，加班工资应由用工单位支付，原告未在本案请求中要求作为用工单位的第三人承担责任。原告要求被告满江红公司支付加班费，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金问题，被告满江红公司已实际停止派遣原告，自2013年7月31日后也未再支付原告任何工资待遇，根据双方签订的《劳动用工协议》中关于“至业主方工作任务完成或要求乙方退场止，届时本协议自动解除”的规定，本案中被告未能提供证据证明第三人的工作任务已完成或第三人要求乙方退场，不能认定原、被告双方的协议已自动解除。劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案原、被告双方均无法证明原告的离职原因，可视为被告满江红公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，被告应向原告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告工资水平为4204.17元/月，其实际在第三人处工作17个月，计得原告应得经济补偿金为6306.26元，原告要求被告支付经济补偿金5609元合法，本院予以支持。原告的其他诉讼请求理据不足，本院不予支持。第三人合众公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，本院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款和第六十二条第一款第三项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告湛江市满江红工程服务有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告朱观友解除劳动关系经济补偿金5609元。
二、驳回原告朱观友的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告湛江市满江红工程服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审 判 长 吴文艺
审 判 员 林丽雀
代理审判员 陈 敏
二〇一四年五月五日
书 记 员 邓 华
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。