四川省自贡市沿滩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0311刑初39号
公诉机关自贡市沿滩区人民检察院。
被告人杨军，男，1961年11月5日出生，汉族，硕士研究生学历，原系四川省锦弘房地产开发有限公司总经理，户籍所在地四川省成都市，住四川省成都市青羊区。因涉嫌犯受贿罪，于2016年11月24日被自贡市公安局沿滩分局指定居所监视居住，同年12月23日被该局刑事拘留，2017年1月6日被该局依法逮捕。
辩护人叶睿，四川凡高律师事务所律师。
辩护人罗云宽，四川亚峰律师事务所律师。
自贡市沿滩区人民检察院以自沿检刑诉【2017】49号起诉书指控被告人杨军犯受贿罪、贪污罪，于2017年7月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。自贡市沿滩区人民检察院检察员牟位煜、胡锦、被告人杨军及辩护人叶睿、罗云宽到庭参加诉讼。现已审理终结。
自贡市沿滩区人民检察院指控：1.被告人杨军利用担任四川省锦弘房地产开发有限公司执行董事、总经理的职务之便，为四川西南机电设备进出口有限公司刘某某、四川科特建设管理有限公司张某甲、四川兰芝建设工程有限公司李祖茂在四川省锦弘房地产开发有限公司开发的“泓景湾”房地产项目二、三期工程电梯采购招投标、造价咨询价格比选、景观示范区工程招投标上谋取利益，收受刘某某出具的借款30万元的借条一张，收受张某甲现金人民币45000元。
2.2014年1月，被告人杨军利用担任四川省锦弘房地产开发有限公司和该公司广汉分公司负责人的职务便利，擅自决定将广汉市委、市人民政府2013年奖励给四川省锦弘房地产开发有限公司广汉分公司的6万元奖励款用于抵扣本应由其本人和班子成员缴纳的个人所得税，杨军本人抵扣2万元。上述事实有书证、证人证言、被告人供述等证据为证，诉请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款之规定，以受贿罪、贪污罪予以判处。杨军受贿共345000元，其中30万元属于犯罪未遂，应依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨军在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，主动供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。
被告人杨军对检察机关指控其犯受贿罪、贪污罪的事实，没有提出异议。
被告辩护人称：刘某某把30万元现金提到了杨军的办公室，杨军拒收，杨军叫刘某某打30万元的借条是为了平衡人际关系，杨军持有30万元借条因无打款凭据，今后亦不能主张权利，因此杨军的行为属于犯罪中止而不是犯罪未遂；杨军积极退赃又有自首情节，建议法庭对其减轻处罚适用缓刑，或判处八个月以内有期徒刑。
经审理查明：被告人杨军在担任四川省锦弘房地产开发有限公司执行董事、总经理期间，利用职务便利，为四川西南机电设备进出口有限公司刘某某、四川科特建设管理有限公司张某甲在四川省锦弘房地产开发有限公司开发的“泓景湾”房地产项目二、三期工程电梯采购招投标、造价咨询资格比选等招投标项目上谋取利益，收受刘某某出具的借款30万元的借条一张，收受张某甲现金人民币45000元。
2014年1月，被告人杨军利用担任四川省锦弘房地产开发有限公司负责人和广汉分公司负责人的职务便利，擅自决定将广汉市委、市人民政府2013年奖励给四川省锦弘房地产开发有限公司广汉分公司的6万元奖励款，用于抵扣本应由其本人和班子成员自行缴纳的个人所得税，其中杨军抵扣了2万元。
上述事实公诉机关当庭出示了如下证据：
一、书证
1.交办案件通知书、指定管辖决定书、立案决定书、指定居所监视居住决定书、拘留决定书、逮捕决定书、搜查证、查封扣押物品清单、杨军到案情况说明等。
2.杨军的人口信息证明。
3.四川省锦弘集团有限公司关于杨军的任职文件、四川锦弘房地产开发有限公司关于杨军工作管理范围的情况说明、营业执照工商登记及公司章程复印件等。
4.四川省锦弘集团有限责任公司《关于资金集中管理的实施办法》。
5.四川省锦弘房地产开发有限公司广汉分公司向四川省西南机电设备进出口有限公司支付款项的财物凭证。
6.四川省锦弘房地产开发有限公司“泓景湾”二、三期工程电梯采购招标文件、招标审批表、中标通知书、电梯采购合同等。
7.四川省锦弘房地产开发有限公司广汉分公司向四川科特建设管理有限公司支付造价咨询费的财务凭证。
8.广汉市委“广发委【2013】11号”文件关于表彰四川省锦弘房地产开发有限公司广汉分公司并给予6万元奖励款的相关文件，该公司财务负责人张某丙领取6万元奖励款的签字表；杨军及班子成员郭某、王某某、王某交个人所得税的财务凭证；杨军等4人将单位抵扣的个税交还到单位的收据及情况说明等。
二、证人证言
1.证人刘某某（四川省西南机电设备进出口有限公司董事长）证实。2016年3月我去杨军办公室要求承揽“泓景湾”二、三期电梯项目，杨军问我代理的电梯品牌，我说是“东芝”。杨军说要招投标，我说让我公司参与投标中标后我会感谢他，并用一张便签写了“30万”递给杨军，杨军看后点了点头表示认可。2016年6月，“泓景湾”二、三期电梯项目中标后我用纸袋装好30万元到杨军在成都金河宾馆的办公室把钱给他，杨军说：“我现在收你的钱不方便，并且我现在也不缺钱”，他说：“你干脆给我打一张30万元的借条，以后方便的时候向你要这个钱。”后来我打了一张落款2013年12月的借条给杨军，我拿着30万元现金离开了杨军办公室。
2.证人张某甲（四川科特建设管理有限公司董事长）证实：杨军和我是在四川大学读MBA的同学，我得知杨军开发“泓景湾”房地产项目，就多次找到杨军让我公司做该项目的造价咨询，杨军答应帮忙，我公司通过比选中标后我送了三次共4.5万元给杨军，第一次是2012年5月在成都升北路停车场送杨军1万元；第二次是2013年7、8月在成都宽窄巷子送了0.5万元；第三次是2016年10月在成都金河宾馆杨军的办公室送了他3万元。
3.证人张某乙（杨军妻子）证实：今年11月10日，有几个人同杨军一起到我家拿走了一张借条，他们要求我作为证人在借条上签字，我看了当时的借条内容，是有一个人向杨军借了30万元。我们没有借过钱给谁，我认为是别人以借款的方式送杨军的钱。2016年11月10日凌晨，杨军给我说他还收了其他人3万元，我叫他退，他说取出来交给组织。
4.证人张某丙（四川省锦弘房地产开发有限公司财物部副经理）证实：2013年底或2014年初，公司总经理杨军通知我到广汉市住建局领取奖励给我们公司的6万元奖金，钱拿回来后我就给总经理杨军汇报此事问他如何处理这笔钱，他说直接将这笔钱奖励给领导班子成员，但不直接发奖金，用于抵扣领导班子成员年底奖金应扣的个人税金，当时他写了张条子给我，条子上面写的分配方案：杨军2万元，郭某、王某某、王某三人各1.3万元，之后我按杨军的指示，分别开具了收上述人员相应金额个人税金的收据入了公司账，抵扣了他们的个人税金，这6万元是奖励给公司的，不是奖励给个人的，按规定应该将这笔钱入公司的账，杨军无权处理这笔钱。
5.郭某证实：2013年下半年的一天，我到杨军办公室汇报工作后，杨军给我说“泓景湾”楼盘销量好，政府奖励了6万元，用于抵扣公司班子成员的个人所得税，杨军说他得2万元，其余4万元我和王某、王某某平均分，后来财务用这个钱直接抵扣了我的个人所得税。
6.王某证实：我没有交纳1.3万元到公司冲抵个人所得税，我认为是张某丙代表公司领了6万元政府奖金用于了补缴杨军2万元、王某某、郭某及我1.3万元的2012年年终绩效奖的部分个人所得税。
7.王某某证实：广汉市政府给了我公司6万元奖励我不知道，我没有向公司交纳1.3万元现金用于冲抵2012年底个人所得税，今天看到凭证我知道公司用政府奖励款给我抵扣了1.3万元的个人所得税，这个6万元钱应该入公司的账，按公司财务规定的程序处理。
三、被告人的供述
2016年8月，四川西南机电设备进出口公司总经理刘某某因“泓景湾”工程电梯中标后为感谢我，用一纸质手提袋提了30万现金到成都“金河宾馆”我的办公室送我，我考虑到当前反腐形势严峻，我叫他拿走，给我打了一张30万元的借条，以后要用钱的时候叫他把这30万元给我。2013年2、3月份，张某甲叫我关照她做“泓景湾”项目的造价咨询，工程启动后我通知她准备比选，并把她推荐给了曾某，后来张某甲的咨询公司中标了泓景湾一期、二期、四期工程的造价咨询。2012年5月，张某甲约我到成都升北路停车场给了我1万元；2013年7、8月份，张某甲约我到成都宽窄巷子吃饭给了我0.5万元；2016年9月的一天，张某甲到成都金河宾馆我的办公室送了我3万元。2013年3月左右，张某丙到我办公室向我汇报广汉市政府奖励了锦弘公司6万元纳税奖励款，她问我这6万元如何分配，我说考虑一下，过了一段时间，张某丙又到我办公室问我政府奖励公司的6万元如何处理，我给他说将这6万元拿到公司班子成员中进行分配，我得2万元，剩下的4万元由班子成员支部书记郭某、副总王某某、王某三人平均分配，我讲了后张某丙作了张这6万元的分配方案交我审签，我当时给张某丙讲我2万元用于抵扣我的个人所得税，其他人是否用于抵扣个人税金我不清楚。
以上证据经法庭质证查证属实，足以认定。
本院认为：被告人杨军在受委托从事公务期间，利用职务上的便利非法收受他人财物为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪（未遂）；被告人杨军利用职务便利，未经批准，擅自将单位获得的奖励款用于抵扣其本人和班子成员个人所得税，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名均成立。被告辩护人称杨军持有刘某某的30万元借条不是犯罪未遂，属犯罪中止的辩护意见本院不予支持，本案的借条属财产性利益是受贿的犯罪对象，行为人向行贿人提出要求该利益既能实现，因案发而被迫中止了这一行为，因此属犯罪未遂不是犯罪中止；被告辩护人称杨军在司法机关尚未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时，就如实供述了自己的罪行，属自首，依法应予减轻处罚的辩护意见符合本案事实及相关法律规定，本院予以采纳，被告人杨军积极退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第二款、第二十三条第二款、第六十七条、第七十二条、第五十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
被告人杨军犯贪污罪，免予刑事处罚；被告人杨军犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2017年9月7日止；罚金定于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省自贡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 罗家慧
审判员 邓 平
审判员 黄 强
二０一七年八月二十一日
书记员 黄雨珊
附：相关法律条款和司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。