江西省宜春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宜中行终字第18号
上诉人（原审原告）高安市莲花房地产开发有限公司。
法定代表人饶光辉，该公司董事长。
委托代理人梁刚，江西瑞州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）高安市规划与建筑监察大队。
法定代表人刘勇华，该大队大队长。
委托代理人谢伟红，江西雪辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高安市城乡规划建设局。
法定代表人黄少华，该局局长。
委托代理人胡大龙，江西筠泉律师事务所律师。
委托代理人成新生，江西求证沃德律师事务所律师。
上诉人高安市莲花房地产开发有限公司、上诉人高安市规划与建筑监察大队不服高安市人民法院2014年5月29日作出的（2014）高行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原判决认为，城乡规划主管部门应为城乡规划委员会或城乡规划建设局，高安市规划与建筑监察大队（以下简称“监察大队”）系城建监察队伍，只能在城乡规划主管部门领导下，行使城建监察职能，根据《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，因此，监察大队无权作出该具体行政行为。且监察大队在作出停建通知前未找高安市莲花房地产开发有限公司（以下简称“莲花公司”）询问，也未进行调查，更未告知权利、义务，执法程序不合法，且该《停建通知书》未适用法条，其行政行为违法。另《停建通知书》上未加盖高安市城乡规划建设局（以下简称“高安市建设局”）印章，该具体行政行为并非由高安市建设局作出，因此，莲花公司对高安市建设局的诉讼请求不能成立，依法不予支持。为了规范行政执法，保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第2、3、4目和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、撤销监察大队于2013年4月3日向莲花公司下达的《停建通知书》。二、驳回莲花公司对高安市建设局的诉讼请求。三、由城乡规划行政主管部门根据查明的事实确认莲花公司的建设行为是否违法重新作出具体行政行为。案件受理费50元，由监察大队承担。
高安市莲花房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求本院依法维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项，支持上诉人对被上诉人原审诉请。其理由是：1、原审判决认定作出具体行政行为的主体错误。监察大队是在高安市建设局领导下的一支监察队伍。根据《城建监察规定》第七条第一项、第六项的规定，它的基本职责之二是：实施城市规划方面的监察及在受委托的范围内，以委托行政机关的名义实施行政处罚。对照《城乡规划法》第六十四条，对违反建筑规划作出行政处罚行为，只能是被上诉人高安市建设局作出，监察大队根本无资格、无权作出《停建通知书》。而监察大队之所以下达《停建通知书》，完全是受被上诉人委托进行。这不仅监察大队在原审答辩中予以认可，而且被上诉人在致上诉人的回复函中也表明。既然《停建通知书》是授权委托监察大队作出的具体行政行为，那么，根据《城建监察规定》第六条第（五）项的规定，作出《停建通知书》这一具体行政行为并承担后果者，当然是高安市建设局。原审判决以《停建通知书》上未加盖高安市建设局印章为由，否认该具体行政行为是其作出，进而判决驳回上诉人对其诉请，乃是置事实于不顾，对被上诉人有意偏袒。2、原审判决对本已查清的事实，蓄意在判决内容中予以含混，进而以判决的形式，怂恿被上诉人另行作出错误行政行为。一系列查明的事实表明，上诉人的工程建设是征得被上诉人的规划许可和施工许可的，工程建设不存在任何违规。上诉人的工程建设，是经被上诉人批准的合法建设，被上诉方下达《停建通知书》的具体行政行为，理应撤销。综上，请二审法院进一步查清事实，对本案作出客观公正的判决。
高安市规划与建筑监察大队不服，向本院提起上诉，请求本院依法撤销原审判决第一、三项判决内容，重新判决驳回原审原告的诉讼请求。其理由是：1、原审判决认定上诉人“无权作出《停建通知书》的具体行政行为”系对事实的错误认定及对法律的错误适用。上诉人作出的《停建通知书》并非《城乡规划法》第六十四条规定的“责令停止建设”的行政处罚行为，而只是在自己职权范围内对莲花公司在建工程建筑过程中存在违法建筑设行为的一种暂时制止行为。上诉人并不是责任令其整个项目停止建设，而只是令其暂时停工，让其提供相关建设资料及许可证书等相关手续供监察单位核实后，再行决定其是否复工。监察大队并没有进入《城乡规划法》第六十四条规定的行政处罚阶段，立即制止违法违章行为和“停止建设”的行政处罚两者本质上有区别。原审判决混淆了两者的基本法律概念，属认定事实及适用法律错误，应当纠正。2、上诉人有权对被上诉人在建设过程中可能存在违法、违章建房的行为进行制止，并下达“停工”的书面制止通知文书，不存在程序违法的问题，原审判决认定上诉人执法程序不合法没有事实和法律依据。上诉人对被上诉人下达《停建通知书》是依据建设部《城建监察规定》第七条“城建监察队伍的基本职责：（一）实施城市规划方面的监察。”和《中华人民共和国城乡规划法》及有关法规和规章，对城市规划区内的建设用地和建设行为进行监察。根据1998年江西政府令第67号发布的《江西省城市建设管理监察规定》第11条规定：城建监察人员在查处违法、违章行为时，有权要求相对人出示并可以复制与监察事项有关的文件、资料；有权通知相对人在规定时间、地点就监察事项接受询问；有权责令停止违法、违章行为，故监察大队下达的《停建通知书》是依法执法。对于该制止违法行为的执法程序，没有法律明确规定必须遵循相应的程序。原审如此认定并判决显然没有事实和法律依据。3、莲花公司确实存在违法、违章的行为，原审判决撤销上诉人下达的《停建通知书》属判决错误，应当撤销。从事实上来看，莲花公司在拟建第五层转换层时，准备将以上部分建成成套住宅商品房。从莲花公司起诉主张的事实来看，其一直是主张将五层以上部分建成成套住宅商品房符合规划的合法建设行为，这说明被上诉人确实是要在五层以上建成套住宅商品房。而建设工程规划许可证并非如此许可的。所以，莲花公司确实存在违法行为，上诉人就有权、也有职责对其违法行为进行制止。综上，原审判决撤销上诉人的《停建通知书》是错误的，应当依法纠正。希望二审法院查明事实后，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人高安市城乡规划建设局答辩称：1、监察大队以高安市莲花都市嘉园酒店违反工程规划为由，要求上诉人莲花公司停止施工并进行整改是一种行政措施，而不是行政处罚。所以，高安市法院根据《城乡规划法》第六十四条规定以行政执法主体不当为由判决撤销高安市规划与建设监察大队作出的停建通知适用法律错误。2、莲花公司拟将莲花都市嘉园商务酒店工程五层以上改建为商品住宅套房不符合建设工程规划要求。综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，作出公正、合理的判决。
二审期间各方当事人都未提供新证据，本院对各方当事人提供的证据认证与原审法院一致。
经审理查明，2006年1月20日，由高安市国土资源交易中心主持竞拍，莲花公司以6000万元价格中标。同日高安市国土资源局即与莲花公司签订了《国有土地使用权出让合同》。2006年6月，莲花公司向高安市规划委员会申报了总平面图调整，具体指标为：用地面积115932.28m2（合173.898亩），总建筑面积218588.28m2（其中商务酒店15200m2），容积率1.89，建筑密度29.86%，绿地率35.2%。2006年6月13日，高安市发改委向莲花公司下发了高发改投字（2006）16号《关于开发“莲花都市嘉园”商住小区报告的批复》，该批复第二项、第三项同意：“二、项目地址及用地：……项目规划总用地面积115930平方米，其中：建筑用地面积34617平方米，绿化用地面积40808平方米，道路用地面积40505平方米。三、项目建议内容及规模：该项目总建筑面积218588平方米（不含2.2米以下架空层面积），其中：住宅建筑面积160437平方米，商业建筑面积38509平方米，幼儿园建筑面积999平方米，商务酒店建筑面积15200平方米，配套用房屋建筑面积3443平方米安排住户1326户。”同年7月27日，高安市城市规划建设委员会向莲花公司核发了2006-109号《建设工程规划许可证》，该许可证记载：建设项目名称“莲花都市嘉园”商务酒店，建设规模18层计17351.2平方米，附图及附件为一至十八层平面图、立面图、剖面图，并对上述许可证及附件、附图材料进行了归档留存。2008年3月27日，高安市建设局经审查将前期建筑项目中多余部分的未超过容积率建筑面积计入了莲花都市嘉园商务酒店项目，并经审查莲花公司提供的一至二十三层平面图、立面图、剖面图后，重新审批修改2006-109号《建设工程规划许可证》，许可莲花公司建设规模为23层计20621.63平方米。同年4月莲花公司与江西省建筑设计研究总院签订建设工程设计合同，委托该院设计莲花商务酒店工程，2008年6月该院设计出图，标名各项经济技术指标为总建筑面积23126.77平方米，商业裙房面积8904.99m2，商务酒店公寓面积14221.78m2，地下室建筑面积2727.93m2，地下停车位66辆，楼层为26层。2012年4月原告将该设计提请宜春市公安消防支队进行消防设计审核，该支队于同月12日出具宜公消审（2012）第0023号审核意见书，同意了该工程消防设计。该意见书中载明了莲花都市嘉园商务酒店项目总建筑面积为20957m2，建筑高度67.55m，地下1层为车库及设备用房，地上1层为餐厅和商业服务网点，2层为宴会厅和餐厅包房，3-4层为宾馆，5-21层为住宅。后莲花公司又将设计文件提请宜春市宜诚施工图设计审查有限公司审查，该公司于2012年4月24日下发了审查合格书，合格书中载明建筑总面积为21503平方米，建筑高度为69.3米，层数为地上21层、地下一层。4月19日莲花公司向高安市建设局提交了362222201204203601号《建筑工程施工许可申请表》及相关材料，4月27日高安市建设局根据《中华人民共和国建筑法》第八条之规定，对莲花公司提交的《建设工程规划许可证》、中标通知书及施工合同、施工图纸及技术资料等材料进行了审核确认，并向莲花公司颁发362222201204203601号《建筑工程施工许可证》，许可证载明建设规模为18500平方米，设计单位江西省建筑设计研究总院，施工单位江西华庆建筑工程有限公司。其中《建筑工程施工许可申请表》表二建设单位提供的文件或证明材料情况第五项施工图纸及技术资料栏中，高安市建设局进行了确认，并加盖了高安市建设局施工许可专用章。2012年7月2日，莲花公司依据高安市建设局颁发的《建筑工程施工许可证》，邀请监察大队、高安市建设局现场放线定位，此后合同施工单位江西华庆建筑工程有限公司开始施工。2012年12月16日，高安市建设局向莲花公司发出《关于莲花商务酒店严格按规划许可（酒店功能）建设的函告》。2013年4月3日，监察大队以莲花公司在施工过程中，违反了规划审批要求，改变了原施工建筑设计为由，向莲花公司送达了《停建通知书》，莲花公司向高安市建设局提出了申诉，高安市建设局于同年4月8日对该申诉进行了回复，回复认定发现该项目有可能在转换层改变规划审批内容和规划审批建筑方案平面、立面、剖面的苗头和趋势，监察大队下发停建通知书，目的是防止给莲花公司造成不必要的经济损失；同时要求莲花公司尽快持符合规划许可审批要求的施工图，与其规划股沟通、核实，以便依法按符合规划的建筑方案进行施工建设。高安市建设局于2014年4月18日向江西省住房和城乡建设厅提出《关于高安市莲花商务酒店在建设过程中改变规划相关问题的请示》报告，江西省住房和城乡建设厅于2014年4月24日作出《关于高安市莲花商务酒店建设过程改变规划相关问题的复函》，该复函指出高安市建设局如认为莲花公司的莲花都市嘉园商务酒店项目施工图纸与原规划设计方案不一致，应以经审定的规划设计方案为依据对施工图纸进行复核并纠正的，并严格按照《中华人民共和国城乡规划法》第五十条和《江西省城乡规划条例》第四十六条规定执行。莲花公司不服监察大队作出的《停建通知书》，于2013年12月6日向高安市人民法院提起行政诉讼。高安市人民法院于2014年5月29日作出（2014）高行初字第3号行政判决，莲花公司、监察大队均不服上述判决，向本院提出上诉。至今，高安市建设局未提供莲花公司申办《建筑工程施工许可证》时备案的施工图。
上述事实，有上诉人的上诉状，被上诉人的答辩状，当事人一审提供的证据以及一、二审开庭笔录等为证，足以认定。
本院认为，高安市建设局向莲花公司颁发的《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》均属行政许可，上述行政许可一经作出，未经法定程序不得随意改变。建设单位按照颁发《建筑工程施工许可证》和经审核的建筑工程施工图进行施工未违反相关法律、法规规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”和第十七条第一款：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”、第三款：“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”之规定，监察大队对莲花公司作出的停建通知行为系行政强制措施。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门作出，江西省政府令第67号《江西省城市建设管理监察规定》第十一条虽然委托监察大队在委托权限范围内履行监察职责，但监察大队实施行政强制行为应以委托单位为实施主体作出具体行政行为，监察大队以该大队名义作出停建通知主体不适格。原审判决第一项认定事实清楚，程序合法，处理适当，应予维持；原审判决第二项与原审原告诉求不符，应予撤销；原审判决第三项内容系法律赋予城乡规划行政主管部门的法定职权，原审原告并无此诉求，由法院主动判决责令其重新作出具体行政行为，于法无据，应予撤销。故对上诉人莲花公司的上诉请求本院予以支持，上诉人监察大队的上诉请求于法无据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，判决如下：
一、维持高安市人民法院作出的（2014）高行初字第3号行政判决第一项，即撤销高安市规划与建筑监察大队于2013年4月3日向高安市莲花房地产开发有限公司下达的《停建通知书》；
二、撤销高安市人民法院作出的（2014）高行初字第3号行政判决第二项，即驳回高安市莲花房地产开发有限公司对高安市城乡规划建设局的诉讼请求；
三、撤销高安市人民法院作出的（2014）高行初字第3号行政判决第三项，即由城乡规划行政主管部门根据查明的事实确认高安市莲花房地产开发有限公司的建设行为是否违法重新作出具体行政行为。
二审案件受理费100元，由上诉人高安市规划与建筑监察大队承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴建平
审判员 易吉萍
审判员 刘 挺
二〇一四年八月五日
书记员 李 林