江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第22号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏来斌，无业，2013年9月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
原审被告人常某，无业，2013年12月31日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年1月13日被取保候审。
原审被告人聂某，江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂货车司机，2013年10月25日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年11月19日被取保候审，2014年12月18日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
原审被告人王某，江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂装卸工，2013年10月29日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审，2014年12月18日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人秦景敏，江苏恒邦律师事务所律师。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人魏来斌、常某犯非法经营罪、原审被告人聂某、王某犯盗窃罪一案，2014年12月18日作出（2014）云刑初字第372号刑事判决。宣判后，原审被告人魏来斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、非法经营
2011年5月至2013年9月，被告人魏来斌在未取得烟草专卖许可的情况下，从江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂工作人员等处收购烟丝，并分别出售给被告人常某及常乃喜、陈国全等人（均另案处理）。具体犯罪事实分述如下：
1.2011年5月至2013年9月，被告人魏来斌在未取得烟草专卖许可的情况下，从江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂工作人员处收购烟丝，后出售给常乃喜，共计销售得款人民币203800元。
2.2013年4月至2013年8月，被告人魏来斌在未取得烟草专卖许可的情况下，从江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂工作人员处收购烟丝，并按照被告人常某提供的地址将烟丝发往广东省汕头市，共计销售得款人民币214999元。
3.2013年9月，被告人魏来斌在未取得烟草专卖许可的情况下，从江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂工作人员处收购烟丝，并按照陈国全提供的地址将烟丝发往广东省广州市，共计销售得款人民币240200元。
4.2013年6月26日、2013年9月14日，徐州市烟草专卖局稽查局人员联合公安民警分别在徐州市宗申摩托车厂东侧1号路附近、徐州市泉山区苏山村苏山市场6区167号被告人魏来斌家中查获烟丝共计1500公斤，实物共计价值人民币132000元。
案发后，被告人常某揭发他人非法经营犯罪，经查证属实。被告人常某在公安机关退缴人民币20万元。
二、盗窃
2012年10月至2013年9月，被告人聂某、王某和陈振利（另案处理）共谋后，分别利用在徐州市江苏中烟工业有限责任公司徐州卷烟厂担任货车司机、装卸工的工作条件，多次在被告人聂某从该烟厂1061格瑞膨胀烟丝库将成箱的“徐州膨胀烟丝G类”运至2003车间配料库后，由被告人王某与陈振利利用卸货时无人之机盗窃“徐州膨胀烟丝G类”共计80余箱，后销赃给被告人魏来斌，实物价值共计人民币49000余元。案发后，被告人王某、聂某在公安机关各退缴人民币6万元。
原判决认定上述事实的证据有被告人魏来斌、常某、聂某、王某及犯罪嫌疑人常乃喜、陈国全、陈振利等人的供述和辩解，证人徐某、朱某、黄某、孙某、丁某、杨某、张某等人证言，银行交易记录、魏来斌手机信息提取材料照片、相关货运单据、记录、烟草管理部门出具的相关材料、证明、江苏省烟草专卖局及徐州卷烟厂出具的价格证明等书证，江苏省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告，辨认笔录，扣押清单，查获现场视频光盘，户籍证明，发破案经过和到案经过等。
原审人民法院认为，被告人魏来斌、常某违反国家规定，未经法律许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人魏来斌情节特别严重，被告人常某情节严重，其行为均已构成非法经营罪；被告人聂某、王某以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人常某归案后揭发他人非法经营的犯罪行为，经查证属实，系立功，依法予以从轻处罚。被告人常某、聂某、王某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。根据被告人常某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：1、被告人魏来斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；2、被告人常某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4万元；3、被告人聂某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；4、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；5、违法所得，予以追缴；供犯罪所用的本人财物，予以没收，一律上缴国库。
上诉人魏来斌提出的主要上诉理由：1、本案侦查机关、原公诉机关、原审法院均无管辖权；2、未向常某销售烟丝，销售给常乃喜、陈国全烟丝的金额均为1、2万元，原判决认定非法经营70余万元事实不清、证据不足；3、原判决认定的2013年6月26日查获的烟丝并非上诉人销售，在上诉人家中查获的烟丝应认定为犯罪未遂；4、本案应当在五年以下量刑，请求二审依法改判。
经审理查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人均未提供新的证据。
针对上诉人提出的主要上诉理由，结合查明的事实和证据，综合评判如下：
1、关于本案管辖权问题。刑事诉讼法规定刑事案件由犯罪地人民法院管辖，几个同级人民法院都有管辖权的案件，由最初受理的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本案中，2013年6月26日上诉人魏来斌非法经营的烟丝在徐州市宗申摩托车厂东侧1号路附近被查获，认定该起犯罪事实的证据有魏来斌的供述、相关证人证言及扣押物品清单等，足以认定系魏来斌非法经营的烟丝。因该起犯罪事实发生在云龙辖区内，原侦查机关、检察机关、法院依法均有对本案的管辖权，故相关上诉理由不能成立。
2、关于本案犯罪数额问题。经查认为，本案中常乃喜、常某、陈国全均能证实与上诉人魏来斌之间的银行卡打款记录系买卖烟丝的款项，原判决结合魏来斌化名“刘波”托运烟丝的货运单据、银行卡交易记录、短信照片、托运公司经理、托运货物司机等人的辨认笔录、证人证言等证据，综合分析认定魏来斌与上述三人之间的非法经营数额是成立的。魏来斌在犯罪过程中冒用他人姓名，归案后拒不供认犯罪事实，辩解有牛蒡茶、塑料颗粒等正常交易，企图逃避罪责。其辩称得不到其他证据的印证，不予采信。
3、关于本案是否存在部分未遂的问题。经查认为，非法经营犯罪包括购买、运输、贩卖等环节，在未经许可的情况下，行为人着手实施任何一个环节的行为均已经破坏了社会主义市场经济秩序，侵害了非法经营罪保护的客体，构成犯罪既遂。本案中，上诉人魏来斌在无烟草专卖经营许可证的情况下，为贩卖而大量收购烟丝的行为已经构成非法经营犯罪既遂，该点上诉理由不予采信。
4、关于本案量刑问题。经查认为，根据法律规定非法经营烟草专卖品数额在二十五万元以上的，应当认定为非法经营犯罪的“情节特别严重”，依法处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案中，上诉人魏来斌非法经营烟丝的犯罪数额已达70余万元，属于情节特别严重，且归案后拒不供认犯罪事实，没有认罪、悔罪表现，原判决判处其有期徒刑五年六个月已充分体现了从轻处罚，要求二审在五年以下量刑，无事实和法律依据，不予采信。
本院认为，上诉人魏来斌、原审被告人常某违反国家法律规定，未经法律许可经营烟草专卖物品，扰乱市场秩序，其中魏来斌情节特别严重，常某情节严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人聂某、王某以非法占有为目的，多次秘密盗窃公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 庄 彬
二〇一五年三月十六日
书 记 员 祁娜娜