福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第224号原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨钊，男，1972年4月25日出生，汉族，大学文化程度，原系厦门市集美区某街道办事处社区经济管理中心工作人员、厦门市某经济开发建设有限公司法定代表人兼执行董事。2013年12月28日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。辩护人郭宏清、汤智琦，北京大成（厦门）律师事务所律师。福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人杨钊犯贪污罪一案，于2014年7月31日作出（2014）集刑初字第404号刑事判决，原审被告人杨钊不服，提出上诉。本院审理后于2014年10月20日作出（2014）厦刑终字第340号刑事裁定，以部分事实不清为由发回福建省厦门市集美区人民法院重新审判。福建省厦门市集美区人民法院重新审理后，于2015年2月15日作出（2014）集刑初字第788号刑事判决。宣判后，原审被告人杨钊不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月9日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员边爱军出庭履行职务，原审被告人杨钊及其辩护人汤智琦到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2010年11月至2011年1月间，被告人杨钊利用其担任厦门市某经济开发建设有限公司（以下简称“某公司”）法定代表人兼执行董事，负责政府建设项目“某经济开发公司管理房产维修工程”的职务便利，在对厦门市集美区文达路ⅹ号ⅹ室、纺织路ⅹ号-2之ⅹ室、杏南路ⅹ号之ⅹ店面及ⅹ店面、杏南路ⅹ号之二楼住宅及三楼街道爱心超市等公房进行维修时，私自雇请不具备施工资质的个人进行工程施工。之后，被告人杨钊以厦门某装饰设计工程有限公司为施工单位，编造不实的工程决算材料，通过该公司套取该项目工程款202277元（人民币，下同），并将其中62000元钱款用于支付上述项目及某街道的其他项目工程款后，将剩余的140277元钱款占为己有。2013年12月19日，被告人杨钊接办案单位的电话通知后，主动到指定地点接受调查，但未如实供述犯罪事实。在办案单位进一步调查过程中，被告人杨钊才如实供述了已被掌握的主要犯罪事实。案发后，证人陈某甲退缴了被告人杨钊因编制涉案虚假报告而向其支付的好处费10000元，被告人杨钊的家属代为退缴赃款人民币130277元。另，厦门市集美区人民法院于2015年1月14日向集美区某街道办事处党工委组织委员王某甲调查核实本案相关情况。经证人王某甲证实，其曾于2013年8月28日以集美区某街道办事处的名义出具一份《关于街道办公楼1楼大厅改造装修等工程的说明》，但该份说明由杨钊起草，其仅做了一些文字改动，打印并盖章后交给杨钊，其对该说明的内容不太知情，对某街道办公楼一楼大厅改造、六楼卫生间维修、纺织路ⅹ号-2之ⅹ室三个项目的报审及决算亦不太清楚，但某街道没有再单独、额外支付相关的工程款，至今也未对该三个项目进行重新立项及报预算。原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的证人袁某、陈某甲、南某、张某、陈某乙、苏某、王某甲、王某乙等人的证言、某街道办事处出具的关于某公司成立情况的说明、内资公司基本信息、企业法人营业执照、集美区政府关于同意厦门市集美区国有资产投资有限公司成立国有公司的批复、某公司向某街道办事处出具的申请报告、某公司管理房产维修项目立项的函、集美区发改局关于某公司管理房产维修项目立项的函及审批表、收件通知、某街道办事处向集美区财政审核中心出具的委托说明书、集美区发改局提供预算总价证明、某公司管理房产维修项目决算审核材料、某街道办公室内玻璃隔墙供称结算材料、某街道宿舍楼装修改造工程材料、房屋维护保养协议、房屋明细、记账凭证、进账单、发票联、决算审核结论、拨款说明、银行交易明细、暂扣款收据、到案经过、情况说明、被告人杨钊的户籍证明、任职材料，以及被告人杨钊的供述与辩解等证据为证。原判认为，被告人杨钊身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，套取并非法占有政府建设工程款140277元，其行为已构成贪污罪。被告人杨钊如实供述主要犯罪事实，对其依法可以从轻处罚。本案赃款已全部退缴，对被告人杨钊可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人杨钊犯贪污罪，判处有期徒刑十年（刑期自2013年12月28日起至2023年12月27日止）；二、暂扣于厦门市集美区人民检察院的赃款人民币140277元发还厦门市集美区某街道办事处。上诉人杨钊对原判认定其犯贪污罪不持异议，上诉提出：1.某街道办公楼一楼大厅改造、六楼卫生间维修建设及纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修工程均未单独报审和额外决算，而是实际纳入涉案某公司管理房产维修项目一并决算；2.其雇请张某施工完成的某街道办公楼一楼大厅改造及纺织路ⅹ号-2之ⅹ室公房维修项目工程款共计55000元，该款虽于案发前尚未实际支付给张某，但因其对该款不具有贪污的目的及可能，故亦应从贪污数额中予以扣除；3.其通过厦门某装饰设计工程有限公司“走账”而支付的税收管理费15577元不应计入贪污数额。其辩护人提出相同的辩护意见。福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为：1.上诉人杨钊于案发前并未实际支付给张某工程款，且上诉人杨钊原供述与证人张某的证言已印证，杨钊主观上并无以涉案贪污款向张某支付工程款的意愿，故该款不应从贪污数额中予以扣除；2.税收管理费作为犯罪成本，亦不应从贪污数额中予以扣除；3.原判认定杨钊犯贪污罪的事实清楚，证据充分，建议二审维持原判。经审理查明，原判认定上诉人杨钊于2010年至2011年担任某公司法定代表人兼执行董事期间，利用负责管理房产维修工程的职务便利，通过编造不实工程决算材料等手段，套取厦门市集美区文达路ⅹ号ⅹ室、纺织路ⅹ号-2之ⅹ室、杏南路ⅹ号之ⅹ店面及ⅹ店面、杏南路ⅹ号之二楼住宅及三楼街道爱心超市六处公房维修项目工程款202277元后，将其中62000元款项用于支付上述项目及某街道其他项目工程款的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人杨钊套取涉案六处公房维修项目工程款202277元后，将其中62000元款项用于支付除纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目以外的其他上述五处公房维修项目及某街道办公楼六楼卫生间维修等项目工程款。期间，上诉人杨钊雇请张某完成纺织路ⅹ号-2之ⅹ室公房维修、某街道办公楼一楼大厅改造项目施工。2012年下半年，上诉人杨钊与张某商定上述两处项目工程结算款为55000元，但上诉人杨钊于案发前尚未向张某实际支付该工程款。该事实有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实。关于上诉人杨钊及其辩护人提出的某街道办公楼一楼大厅改造、六楼卫生间维修建设及纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修工程实际纳入涉案某公司管理房产维修项目一并决算，原判认定贪污数额有误的上诉、辩护意见。经查，首先，在案某公司管理房产维修项目立项审批材料体现，纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目已实际纳入上述项目中一并报批，原判已对此予以确认。其次，上诉人杨钊的供述及证人王某甲的证言印证证实，王某甲于涉案期间安排上诉人杨钊负责某街道办公楼一楼大厅改造、六楼卫生间维护项目的施工工作，但某街道并未对该两处项目单独立项及决算；而证人张某的证言则进一步印证证实，某街道办公楼一楼大厅改造及纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目已由其施工完成。第三，在案证据显示，上诉人杨钊套取涉案六处某公司管理房产维修项目工程款202277元后，已实际支付除纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目之外的上述项目内的其他五处公房维修费用及上述项目外某街道办公楼六楼卫生间维护等项目的工程款共计62000元。虽然上诉人杨钊于案发前并未实际支付给张某由张施工完成的某街道办公楼一楼大厅改造及纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目工程款，但双方已就工程款结算为55000元达成共识。第四，虽然上诉人杨钊的原供述及证人张某的证言均反映，杨钊系以“待立项”为借口拖延支付张某上述工程款，且从上诉人杨钊的作案手法来看，也存在其意图通过其他公房维修项目继续套取公款的可能，但如上所述，因纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目已纳入涉案六处房产维修项目无法再行立项，而某街道办公楼一楼大厅改造、六楼卫生间维护项目施工完成前后均未再单独立项，加之上诉人杨钊确实存在以其套取的涉案六处工程款支付项目以外的某街道办公楼六楼卫生间维护项目等其他工程款的情况，当前在案证据也未能体现上诉人杨钊于案发前还有套取其他款项的实际行为，故在案证据亦尚不足以完全排除上诉人杨钊关于将从涉案六个项目工程款中支付给张某纺织路ⅹ号-2之ⅹ室维修项目及某街道办公楼一楼大厅改造项目共计55000元工程款的辩解。因此，从有利于被告人的原则出发，应将该55000元工程款从贪污数额中予以扣除。第五，上诉人杨钊通过厦门某装饰设计工程有限公司“走账”而支付的税收管理费15577元，系其为实现贪污目的而支出的犯罪成本，不应从贪污数额中予以扣除。综上，上诉人杨钊及其辩护人关于将应支付给张某的55000元工程款从贪污数额中予以扣除等相关上诉、辩护意见予以采纳；其他上诉、辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人杨钊身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，套取并非法占有政府建设工程款85277元，其行为已构成贪污罪。上诉人杨钊如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；其通过家属代为退缴全部赃款，可酌情从轻处罚。综上，原判认定上诉人杨钊贪污的主要犯罪事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但原判认定上诉人杨钊的贪污数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第788号刑事判决之第一项中对上诉人杨钊的定罪部分判决。二、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2014）集刑初字第788号刑事判决之第一项中对上诉人杨钊的量刑部分判决及第二项判决。三、被告人杨钊犯贪污罪，判处有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月28日起至2020年12月27日止。）四、暂扣于福建省厦门市集美区人民检察院的赃款人民币85277元发还厦门市集美区某街道办事处。本判决为终审判决。审判长郑婉红代理审判员徐艳代理审判员张恺丰二０一五年六月十八日书记员王中义本案所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。