江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赣中刑二终字第89号
原公诉机关赣州市南康区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邝玉珍，女，1963年9月出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，保险业务员。因涉嫌犯行贿罪，于2013年8月13日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。
辩护人谢昌跃，江西正制律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢鸣，男，1967年5月出生于江西省赣州市，汉族，高中文化，个体经营户。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年9月29日被刑事拘留，同年10月9日被取保候审，同年11月25日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。
辩护人曾翠云，江西钨都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李升，男，1981年4月出生于江西省定南县，汉族，初中文化，务工。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年11月25日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。
辩护人曹孟明，江西剑绅律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘斌，男，1968年5月出生于江西省寻乌县，汉族，小学文化，个体经营户。因涉嫌犯非法采矿罪，于2013年11月25日被逮捕。现羁押于赣州市南康区看守所。
辩护人陈明智，江西神光律师事务所律师。
辩护人严本道，湖北涛实律师事务所律师。
赣州市南康区人民法院审理赣州市南康区人民检察院指控原审被告人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌犯非法采矿罪，被告人邝玉珍犯行贿罪、利用影响力受贿罪一案，于2014年4月1日作出（2013）康刑初字第151号刑事判决。原审被告人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、非法采矿
（一）2011年12月至2012年5、6月期间，被告人邝玉珍（罗伟峰，另案处理）、谢鸣、刘斌、李升与叶敏龙（另案处理）在未办理采矿许可证的情况下，签订合作协议，决定在安远县天心镇竹湖村早禾坑开采稀土矿，并约定邝玉珍负责协调县级有关部门的关系，叶敏龙负责协议村级以下的关系，谢鸣负责管理监督山上的生产，刘斌负责管理帐目和稀土的灼烧、销售，李升负责稀土生产和相关技术。股权中除去15%的管理股归邝玉珍，15%的资源股归叶敏龙，余下70%再参照100%的股权进行分配，其中叶敏龙40%，邝玉珍15%，刘斌15%，谢鸣、李升各11%，何某6%，凌某平2%。该矿点共生产出稀土氧化物175吨，卖得约3000万元。除去开支，邝玉珍（罗伟峰）分得5322930元，叶敏龙分得7543377元，谢鸣、李升各分得1328516元，刘斌分得1298008元，何某分得327433元，凌某平分得109144元。经江西省国土资源厅鉴定，该非法开采的稀土矿造成矿产资源破坏价值为1235.2844万元。
（二）2012年9月至2013年4月期间，被告人邝玉珍（罗伟峰）、谢鸣、李升与叶敏龙在未办理采矿许可证的情况下，签订合作协议，在安远县天心镇井头村大禾坑开采稀土矿，并约定由邝玉珍负责协调县级有关部门的关系并负责管理帐目，叶敏龙负责协议村级以下的关系，谢鸣负责管理监督山上的生产，李升负责稀土生产和相关技术。其中邝玉珍占股17%，谢鸣占股17%，李升占股10%，叶敏龙占股43%，谢国富占股9%，刘卫星、陈敏各占股4%（前述三人均另案处理）。该矿点共生产稀土氧化物108吨，卖得约1400万元。除去开支，邝玉珍（罗伟峰）分得100万元，叶敏龙分得150万元，谢鸣分得100万元，李升分得30万元，谢国富分得50万元，刘卫星、陈敏各分得5万元。经江西省国土资源厅鉴定，该非法开采的稀土矿造成矿产资源破坏价值为473.2052万元。
案发后，被告人李升、刘斌到公安机关投案自首。在侦查阶段被告人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌已退清第一起犯罪的所得赃款，其中谢鸣退赃132.8516万元，李升退赃135万元，刘斌退赃129.8万元，谢鸣代邝玉珍退赃164.64万元。
原判认定上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，现场勘验检查笔录及照片，扣押清单，早禾矿合作协议、早禾坑矿点财务收支结算表，安远县矿产资源管理局文件、证明材料，合作纪要，银行转账记录，收条，抓获经过，退赃情况说明材料，证人李某林、凌永生、谢国富的证言，早禾坑矿点破坏价值申请鉴定材料，江西省国土资源厅《关于李某林等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见》（赣国土资函（2013）463号），大禾坑矿点破坏价值申请鉴定材料，江西省国土资源厅《关于李某林等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见》（赣国土资函（2013）405号），同案人罗伟峰、叶敏龙、何某、凌某平、钟某毛、罗某春在侦查阶段的供述，以及被告人邝玉珍、李升、刘斌、谢鸣在侦查阶段的供述等证据证实。
二、行贿
2011年12月至2012年7月期间，被告人邝玉珍及其丈夫罗伟峰、被告人刘斌、谢鸣、李升与叶敏龙合伙在安远县天心镇竹湖村早禾坑非法开采稀土矿，约定从合伙资金中拿出15%的干股用于给邝玉珍罗伟峰夫妇疏通安远县有关部门的关系。合伙期间，因该矿点受到安远县矿产资源管理局执法大队的执法打击，为取得该局分管矿产执法的副局长谢国富的关照，使其非法开采矿点免受执法打击，被告人邝玉珍与罗伟峰从15%的干股中拿出5%的干股，先后分七次共计送给谢国富人民币105万元。其中：
（一）2011年12月份左右的一天晚上，罗伟峰在寻乌县城三源酒楼门口送给谢国富人民币10万元。
（二）2012年1月份左右的一天晚上，邝玉珍、罗伟峰夫妇在谢国富家里送给其人民币20万元。
（三）2012年2月份左右的一天晚上，邝玉珍、罗伟峰夫妇在其家里送给谢国富人民币10万元。
（四）2012年4月份左右的一天晚上，邝玉珍、罗伟峰夫妇在其家里送给谢国富人民币10万元。
（五）2012年5月份左右的一天晚上，邝玉珍、罗伟峰夫妇在其家里送给谢国富人民币10万元。
（六）2012年6月份左右的一天晚上，邝玉珍、罗伟峰夫妇在谢国富家里拿给其人民币20万元。
（七）2012年7、8月的一天晚上，邝玉珍、罗伟峰夫妇在其家里送给谢国富人民币25万元。
邝玉珍、罗伟峰夫妇送钱给谢国富之后，谢国富对邝玉珍等人在安远县天心镇竹湖村早禾坑的非法稀土矿点未严格打击依法摧毁。经江西省国土资源厅鉴定，该非法稀土矿点造成的矿产资源破坏价值为12352844元。
原判认定上述事实，有合作协议，江西省国土资源厅《关于李某林等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定意见》（赣国土资函（2013）463号），同案人罗伟峰、谢国富在侦查阶段的供述，以及被告人邝玉珍、刘斌、谢鸣、李升在侦查阶段的供述等证据证实。
三、利用影响力受贿
（一）2011年7、8月份，被告人邝玉珍利用其系安远县县委书记邝光华妹妹的身份，接受原安远县凤山乡党委书记尧某龙的贿赂人民币3000元。
（二）2012年7、8月份，被告人邝玉珍利用其系安远县县委书记邝光华妹妹的身份，接受原安远县高云山乡党委副书记兼纪检书记杜某娣的贿赂人民币2万元。
案发后，被告人邝玉珍已退清赃款2.3万元。
原判认定上述事实，有证人罗伟峰、尧某龙、唐文华、杜某娣的证言，退赃情况说明材料，以及被告人邝玉珍在侦查阶段的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌为牟取非法利益，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪；被告人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌在非法采矿过程中，为谋取不正当利益，送给国家工作人员谢国富105万元，致使国家矿产资源遭受严重破坏，情节特别严重，其行为均已构成行贿罪；被告人邝玉珍利用其哥哥邝光华担任安远县县委书记职务之便，为请托人谋取不正当利益，收受请托人钱财，数额较大，其行为已构成利用影响力受贿罪。谢鸣、李升、刘斌在行贿犯罪中，起辅助作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。李升、刘斌主动到公安机关投案自首，如实供述了非法采矿的犯罪事实，可以从轻或者减轻处罚。四被告人均犯数罪，依法应当数罪并罚。谢鸣、李升、刘斌对非法采矿罪、邝玉珍对行贿罪当庭认罪，四被告人均退缴了赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百八十九条、第三百八十八条之一、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、被告人邝玉珍犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金170万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产2万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑十三年六个月，并处罚金171万元，没收财产2万元。二、被告人谢鸣犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金170万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑十年，并处罚金170万元。三、被告人李升犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金150万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑八年十个月，并处罚金150万元（已缴纳7万元）。四、被告人刘斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金120万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金120万元（已缴纳7万元）。五、被告人邝玉珍的犯罪所得166.94万元，被告人谢鸣的犯罪所得132.8516万元，被告人李升的犯罪所得135万元，被告人刘斌的犯罪所得129.8万元予以收缴，上缴国库。
邝玉珍及其辩护人上诉、辩护提出：1、邝玉珍的行为不构成非法采矿罪；2、邝玉珍只应对其所送的65万元承担行贿的刑事责任；3、邝玉珍的行为不构成利用影响力受贿罪。
谢鸣及其辩护人上诉、辩护提出谢鸣的行为不构成行贿罪。理由是：1、邝玉珍并未就行贿与谢鸣及其他股东协商，即没有犯意联络，谢鸣主观上没有行贿的故意；2、谢鸣客观上也没有行贿的具体行为表现。
李升及其辩护人上诉、辩护提出：1、李升主观上没有行贿的故意，客观上也未参与行贿，李升的行为不构成行贿罪。2、原判对李升所犯非法采矿罪量刑过重。
刘斌及其辩护人上诉、辩护提出：1、刘斌的行为不构成行贿罪。理由是：（1）刘斌主观上不具有行贿的共同故意；（2）刘斌在客观上没有行贿的行为。2、刘斌的行为构成非法采矿罪，但量刑过重。3、刘斌有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚。4、刘斌积极退缴所得赃款，弥补了给国家矿产资源造成的损失。请求二审公平、公正处理。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。
关于各上诉人及其辩护人上诉、辩护提出的意见，本院综合评判如下：
一、关于邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌的行为是否构成行贿罪的问题。
经查，在四上诉人合伙开采稀土矿时便约定将15%的干股给邝玉珍用于疏通关系，以使非法开采的矿点免受执法打击，其共谋向矿产管理职能部门工作人员行贿，以谋取不正当利益的主观犯罪故意明显，客观上委托邝玉珍、罗伟峰夫妇将其中的5%的干股用于向安远县矿产资源管理局副局长谢国富行贿，使四上诉人合伙开采的非法矿点没有受到打击摧毁，四上诉人均获得了行贿所谋取的不正当利益。因此，四上诉人的行为符合行贿罪的犯罪构成要件，构成行贿罪。
二、关于邝玉珍是否应对105万元承担行贿的刑事责任的问题。
经查，邝玉珍、罗伟峰伙同谢鸣、李升、刘斌等人共谋由邝玉珍、罗伟峰夫妇将其中的5%的干股用于向安远县矿产资源管理局副局长谢国富行贿，邝玉珍、罗伟峰共同向谢国富行贿105万元。邝玉珍、罗伟峰、谢鸣、李升、刘斌等人的行为构成了共同行贿犯罪，邝玉珍应当对共同行贿的105万元承担刑事责任。因此，邝玉珍及其辩护人提出邝玉珍只应对其所送的65万元承担行贿的刑事责任的意见不能成立。
三、关于邝玉珍的行为是否构成非法采矿罪的问题。
经查，邝玉珍在未取得采矿许可证的情况下，违反法律规定与他人密谋合伙开采稀土矿，参与订立合伙协议、分红，为逃避矿管部门的执法打击还向相关人员行贿。因此，邝玉珍伙同他人擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种情节严重的行为构成了非法采矿罪。
四、关于邝玉珍的行为是否构成利用影响力受贿罪的问题。
经查，邝玉珍利用国家工作人员近亲属的身份，收受请托人2.3万元，承诺为请托人谋取不正当利益，具备了为他人谋取不正当利益的要件，其行为构成了利用影响力受贿罪。
本院认为，上诉人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌为牟取非法利益，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重，其行为均构成非法采矿罪；上诉人邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌在非法采矿过程中，为谋取不正当利益，送给国家工作人员谢国富105万元，致使国家矿产资源遭受严重破坏，情节特别严重，其行为均构成行贿罪；上诉人邝玉珍利用其近亲属担任县委书记职务之便，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额较大，其行为构成利用影响力受贿罪。四上诉人均犯数罪，依法应当数罪并罚。根据刑法第三百四十三条规定违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三百八十九条、第三百九十条规定为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，行贿情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。第三百八十八条之一规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判鉴于邝玉珍、谢鸣、李升、刘斌非法采矿情节严重，行贿情节特别严重，谢鸣、李升、刘斌在共同行贿犯罪中是从犯，李升、刘斌有自首情节，谢鸣、李升、刘斌对非法采矿罪、邝玉珍对行贿罪认罪，均退缴了赃款等量刑情节，对四上诉人数罪并罚判处的刑罚属罪责刑相当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
代理审判员 黄丽月
代理审判员 刘廷轩
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 钟德武