山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1472号上诉人（原审原告）：青岛新天物业发展有限责任公司。住所地：山东省青岛市市南区徐州路**号。法定代表人：谢协忠，董事长。委托代理人：许征，山东文康律师事务所律师。委托代理人：栾珂，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：环宇（青岛）发展有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区泰岭路**号海韵东方**号楼1807。法定代表人：蔡友藏，董事长。委托代理人：崔建科，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人青岛新天物业发展有限责任公司（以下简称新天物业公司）因与原审被告环宇（青岛）发展有限公司（以下简称环宇公司）物业合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭审理了本案。胜任新天物业公司的委托代理人许征，被上诉人环宇公司的委托代理人崔建科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新天物业公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销青岛市中级人民法院（2015）青民一初字第30号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付物业管理服务费、滞纳金共计18775276.4元；2、一、二审诉讼费及审计费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定《物业管理委托合同》合法有效，被上诉人应向上诉人承担支付物业费用的义务，对此上诉人并无异议。但一审法院强加给上诉人过重的举证责任。以上诉人主张物业服务费的证据不足为由，判决驳回上诉人的诉求，显然认定事实错误，适用法律不当。一、由上诉人承担本案全部举证责任不符合公平原则，根据《民事诉讼法》及《证据规则》之规定，当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。而一审法院以公平原则为由认为本案的举证责任应当转移至更加接近证据的上诉人。对此，上诉人认为一审法院在分配举证责任时已经违反上述法律规定，且以主观臆断为前提。首先，所谓“更加接近证据”的前提是该证据确实存在。然而，就业主已经交纳物业费的证据，在长达数年的庭审中，被上诉人仅提交了5份交费单据总计为18321.9元。对于是否存在其他交费单据，存在数额是多少的单据，被上诉人并未提供任何有效证据。在证据都不存在的情况下，何来谁更接近证据的结论？其次，按一审法院的举证要求，上诉人应当举证证明自己没有收到过应收物业费，这显然不符合逻辑，在一审法院已经委托会计事务所对上述人的财务账簿进行审计的情况下，试问上诉人还应如何证明自己没有收到过应收物业费？再次，按一审法院的审判思路，上诉人应就已收物业费进行举证，否则诉求不被支持。而其举证要求导致的后果是:1、上诉人不能完成举证责任的情况下，由于举证的已收物业费数额太少，该部分数额将被认定为不准确，上诉人的诉求不被支持；2、完成举证责任的情况下，即查明的已收物业费数额等于应收数额，上诉人的诉求同样不被支持。对此，上诉人认为一审法院如此分配举证责任，不是基于公平原则，而是显失公平。另外，按“更加接近证据”方承担举证责任的标准，就各业主购买、使用房屋的时间等事实，显然是与业主签订房屋买卖合同的被上诉人更接近此类证据，而一审法院同样要求上诉人对相关细节进行举证，并以上诉人未完成举证义务为由不支持上诉人的主张。一审法院的上述认定显然自相矛盾，有违公平原则。综上，根据法律规定及本案案情上诉人已完成相关举证责任，不应承担额外的举证义务，恳请贵院纠正一审法院对举证责任的错误分配。二、被上诉人如对上诉人已履行的物业服务范围、项目有异议，应承担举证责任。本案中，《物业管理委托合同》第二章对物业服务的范围、项目等进行了明确约定。被上诉人抗辩上诉人履行物业服务不符合约定，依法应就该抗辩承担举证义务。而一审中，被上诉人未提出任何有效证据证明上诉人服务范围、项目不符合约定，因而其抗辩主张不能成立。且从本案已查明的无争议事实来看，上诉人进驻和退出物业小区的时间确定、被上诉人已部分支付物业费的数额确定、5份业主支付物业费的事实确定、上诉人多次催收物业费的事实确定，这些证据和事实足以证明上诉人按照约定提供了物业服务。另外，在被上诉人确认2005年至2008年期间收到过多份催交物业费通知的情况下（见原审判决第7页），一审法院在本院认为部分却以上诉人未能提供催交物业费的证据为考虑因素推导出上诉人已收取的物业费数额的真实性无法确认。显然，一审法院作出判决所依据的事实与查明事实不符，明显错误。三、被上诉人如对应收物业费总额和已收物业费总额有异议，应承担举证责任。（一）应收物业费总额明确。一审中，上诉人已举证证明物业费的单价、物业费的面积计算方式、提供物业服务的期限、物业费的具体计算方式并提出了明确的物业费数额主张。其中，对物业费的单价计算依据被上诉人予以认可，对面积、计算方式等不予认可，但未提供有效证据予以反驳。据前述《民事诉讼法》及《证据规则》之规定，由于被上诉人未能就其反驳所依据的事实完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果。即，按照上诉人的主张确定应收物业费的总额。（二）已收物业费总额明确。《证据规则》第71条规定:人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。一审法院为公正客观地确定已收物业费的数额，特委托青岛振青会计师事务所对上诉人的财务账簿进行审计。该事务所最终出具青振专审字【2012】第01-151号司法鉴定报告，鉴定结论为“青岛新天物业公司2005年9月27日至2009年9月30日为温哥华小区提供物业服务期间向业主收取物业服务费数额共计18321.9元”。而被上诉人在审计过程中拒不配合和提供材料；在收到鉴定报告后，却又提出异议称“掌握了部分新天物业公司收取小区物业费的发票、收据等一宗证据”，但最终其仅提供了一份复印件。对该复印件，一审法院未予采信。因此，在被上诉人对鉴定结论没有足以反驳的理由，更没有提交有效证据的情况下，一审法院应当依法认定该司法鉴定报告的效力。而一审法院却对如此明确的鉴定结论视而不见，反而进行主观臆断否认该鉴定结论的真实性，适用法律不当。综上所述，一审法院就被上诉人欠付物业费的数额已经多次开庭并委托会计事务所进行了审计，上诉人已经举证证明自身的主张。在被上诉人未提供有效证据支持其抗辩的情况下，一审法院却以上诉人未完成举证责任为由，驳回上诉人的合理诉求。对此，上诉人特向贵院提起上诉，望判如所请。环宇公司辩称：一、一审要求上诉人承担证明收取物业服务费数额的举证责任合法、合理。第一，双方签订的《物业管理委托合同》第三条约定，乙方提供服务的受益人为本物业的全体××，本物业的全体××均应对履行本合同承担相应的责任，委托方承担连带责任。合同第二章委托管理事项的第十四条约定，上诉人负责向××收取下列费用，第1项是物业管理服务费。所以，收取物业费不仅是上诉人的权利，还是双方约定的上诉人应当管理的事项，上诉人应当派人向业主收取物业费，这也是其职责所在、义务所在。如果上诉人不向××收取物业管理服务费，而是直接向被上诉人主张，然后让被上诉人再去向××收取，是把其公司自己的义务转嫁给被上诉人，是无法、无理的要求。而且，合同第二十三条约定，物业服务费用由业主按其拥有的物业建筑面积交纳。第二十七条第1项约定，服务费用由业主每6个月缴纳一次。因此，物业的业主和使用人才是交纳物业服务费的第一主体和最终的主体。上诉人应当先向××收取物业服务费，然后才能根据未交纳物业服务费的业主，未交纳的数额、未交纳的期限向被上诉人主张物业服务费。所以上诉人在向被上诉人提出承担物业服务费的主张时，就应当对未交纳物业服务费的业主，未交纳的数额、未交纳的期限举证。第二，根据前述，上诉人应当依据合同约定负责向××收取物业管理费，其作为依法成立的物业管理公司，拥有有资格的物业管理人员和会计人员，建立了财务制度。而且作为物业服务的提供者、服务费的收取者、收费单据的开具者，实施的是积极行为，对收取物业服务费的××、收取的数额都是明知的，具有非常强的举证能力，应当承担举证责任。被上诉人不是物业管理者、物业费的收取者，也不是合同约定的物业费的交纳者，作为消极行为人的被上诉人无法提供物业费收费、交费情况的证据，故不应承担此举证责任。第三，上诉人在诉讼初期称，从未没有向××收取过物业服务费，在被上诉人提交了几份上诉人向业主收取物业服务费的发票、收据后，又称只收了这18321.90元的物业服务费。但此后被上诉人在竭尽所能的情况下又收集到并另行提交了几份上诉人收取物业服务费时开具的单据，有李和新、敖鹏志、闫洁三位证人出庭证明上诉人向业主收取了物业费，还有几十份业主的承诺书证明交纳了物业服务费。被上诉人有证据再次证明上诉人收取了物业费，持有收取物业服务费的证据，但是其违反诚信原则，拒不提交证据，隐瞒事实。所以，由上诉人举证证明收取物业费的情况也是于法有据的。第四，被上诉人一审中提交的业主交纳物业服务费的发票和收据中，业主刘景东有5张收据，第1张收据（2008年6月4日）载明交纳的是08.3-08.5月的物业服务费；第2张（2008年6月28日）载明交纳的是08.6的物业服务费；第3张（2008年9月3日）载明交纳的是08.6-08.8.9的物业服务费；第4张（2008年11月20日）载明交纳的是08.8.25-08.12.25的物业服务费；第5张（2009年4月8日）载明交纳的是08.12.8-09.3.8）的物业服务费。业主李军有2张物业服务费收据，第1张收据（2007年7月9日）载明交纳的是07.1-07.6月的物业服务费；第2张收据（2008年4月29日）载明交纳的是07.6-08.4.30月的物业服务费。还有业主王翰兵的收据是2010年2月2日开具的。这些证据证明上诉人这几年每年都在积极的收物业服务费，业主交纳物业费的月数也是连续的，没有遗漏。上诉人作为小区的物业管理公司，不是只为这几家业主服务，不可能只向这几家业主收取了物业服务费。上诉人只收到了这些物业服务费的主张是违背常理的。所以，上诉人收取了物业服务费，并持有作为财务凭证的证据。第五，上诉人要求被上诉人对物业服务费和××承担连带责任，就应该提供证据证明，他从其他债务人（××）处实现的债权数额和未实现的数额。而且在一审时法庭多次要求其提交该类证据，但是上诉人直到二审这么长时间也没有提交，违反了民事诉讼法的规定，应当承担不利的诉讼后果。综上所述，一审法院要求上诉人承担证明己收物业服务费的总额的举证责任是合法合理的。二、一审判决要求上诉人承担证明其已经履行物业服务范围、项目的举证责任是合法、公平的。上诉人主张其履行了合同，要求被上诉人承担物业服务费，而被上诉人认为上诉人并没有依约履行合同，发生争议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第5条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以，一审法院让上诉人承担证明其已经履行物业服务范围、项目的举证责任是合法、公平的，而上诉人对此却没有提交证据，理应承担不利的结果。三、上诉人未履行合同约定的义务。首先，双方签订的委托合同约定，上诉人按照合同约定的服务内容和质量标准提供服务，向××收取物业服务费。所以，上诉人应当提交证据证明自己按照合同约定的范围和标准提供了物业服务，才可以主张物业服务费用。但是上诉人仅仅是提交了双方签订的一张合同，而并未提交其他证据，是无法证明其履行了义务的范围、项目的。其次，委托合同中约定上诉人应对共用设施、设备进行维修、养护、运行和管理；对公用绿地、花木、建筑小品等进行养护和管理；对小区公共环境卫生进行管理，包括清洁卫生，垃圾的收集、清运；做好小区公共秩序及安全巡查工作等等。被上诉人在一审中提交了书面证据和证人证言，都证明上诉人对这些方面都没有依合同履行义务，提供有关物业服务，垃圾没有清运、电梯不予修护保养，很大的小区大门敞开，只有几个保安形同虚设等等。导致业主到政府信访要求解决物业问题。在政府的协调下由被上诉人对本应是上诉人承担的合同义务进行了管理，被上诉人管理小区的公共环境卫生，收集、清运垃圾，维修、维护小区电梯，疏通下水道等，并支付了相关费用。所以，上诉人没有证据证明其依约定完成了受托的物业管理服务，实际上也没有完成物业服务的项目，其主张物业服务费是没有证据支持和事实根据的。四、一审判决由上诉人对主张的物业费数额承担举证责任合法而且公正。上诉人要求被上诉人承担物业服务费的连带责任，其就应当举证证明，该责任的范围和大小。而上诉人仅仅提交了双方签订的委托合同，这只能证明双方存在委托关系及物业服务费的计算方法，无法证明上诉人实际应收取服务费的数额，已收取数额和未交纳的业主、时间、数额。因为委托合同第二十七条第3项约定，物业管理范围内尚未出售、尚未实施综合验收的物业服务费免除。小区业主购买房屋的时间不同，不能一律按照上诉人入驻小区和撤离小区的时间来计算物业费。在《温哥华小区物业服务费补充合同》第一条约定，收费范围为“小区内住宅及商业网点已交房面积”，第四条约定，免除费用范围为“小区地下部分建筑，地上部分的幼儿园”上诉人未举证证明已交房面积，和约定免除费用的面积，其物业费数额是在事实不清的基础上计算的。所以，上诉人应当承担证明业主购买和使用房屋的时间、面积及免除费用的面积的举证责任。上诉人也不能用所有住宅面积和商业网点面积简单的乘以物业费单价和月份来计算。而应该提交已收取物业服务费数额和未交纳的数额、时间的证据。否则上诉人主张的物业服务费就是没有证据。被上诉人主张，上诉人向业主收取了物业服务费，并提交证据证明上诉人持有该证据，但上诉人拒不提交，根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定被上诉人的该主张成立。这种情况下上诉人向被上诉人主张物业服务费，会使其非法获得双份物业费，被上诉人则无法再向业主主张物业服务费，而遭受损失，这违反公平正义原则。五、关于滞纳金问题。首先，上诉人没有证据证明其主张的物业费的本金数额问题，滞纳金自然也就无从谈起。其次，委托合同第二十三条第8项约定，××不按期缴纳物业管理服务费的，从逾期之日起按欠费总额每日加收5%的滞纳金，逐日递增计算。上诉人要主张滞纳金，就必须举证证明每个欠交物业服务费的业主、欠交的数额，欠交的日期，否则其主张就没有事实根据。而且合同约定的滞纳金也远远超出法律的范围。六、青岛振青会计师事务所出具的《司法鉴定报告》无法证明上诉人已收物业费的总额。在出具《司法鉴定报告》之后，被上诉人又从一些业主手中收集了几份物业服务费收据，这些收据是业主持有，被告从1800多户业主手中，去收集几年前的收据是非常困难的，收集到的时间也不是被上诉人可以掌控的。因此，虽然是在诉讼中收集到的，但也仍然属于新证据。这些证据和出庭的证人证言、业主的承诺书，都证明上诉人不只向这几户业主收取了物业服务费。所以该司法鉴定报告的内容足以被推翻，无法作为上诉人己收物业费总额的证据。综上所述，请求法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。新天物业公司向一审法院起诉请求：原告与被告双方2005年9月签订《物业管理委托合同》，被告委托原告对温哥华花园提供物业管理服务，被告承担向原告交纳物业管理服务费的义务。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告未按合同约定支付物业管理服务费。请求判令被告给付部分物业服务费、滞纳金1016万元，诉讼费由被告承担。后原告在举证期限内增加诉讼请求，增加部分物业费和滞纳金8615276.4元，共计18775276.4元。一审法院认定事实：2005年7月原告（合同乙方，当时名称为青岛新天物业发展公司）与被告（甲方）签订《物业管理委托合同》，约定：被告委托原告对温哥华花园提供物业管理服务，小区占地面积76799平方米，建筑面积224650平方米。第三条约定：“乙方提供服务的受益人为本物业的全体××，本物业的全体××均应对履行本合同承担相应的责任，委托方承担连带责任。”第四条至第八条约定：委托管理事项为：房屋建筑公共部位的维修、养护和管理，公用设施、设备的维修、养护、运行和管理，市政公用设施和附属建筑物、构筑物的维修、养护和管理，公用绿地、花木、建筑小品等的养护与管理，附属配套建筑和设施的维修、养护和管理。以上应在建筑配套完善、公共维修基金和相关费用到位的前提下实施。还包括对小区内公共环境卫生管理，包括公共场所，房屋共用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运。第十四条约定：负责向××收取下列费用：物业管理服务费，电梯运行费，二次供水费用，等等。合同中约定委托管理期限为：自2005年9月27日至业主委员会成立并签订合同时止。合同第四章约定被告的权利义务为：代表和维护业主、物业使用人的合法权益，第8项约定：“当××前半年因甲方原因不按规定交纳物业服务费时，承担交纳义务，价格另议。半年后，如存在上述问题，由甲方协调解决。”原告权利义务中包括：“依照规定向××收取各项物业管理费用，收费项目和收费标准采取政府定价、政府指导价和协商定价三种方式。”合同中第六章就物业管理服务费用作出了约定：第二十三条：“物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：1、住宅综合服务费：1.20元/月/建筑平方米；2、电梯运行费：0.4元/月/建筑平方米（包括一层）；3、二次供水费：0.30元/吨；4、商业网点的综合服务费：2.00元/月/建筑平方米；5、经营性住宅综合服务费：1.50元/月/建筑平方米；6、室内装修垃圾清运费：住宅2元/建筑平方米；商业网点及办公用房4元/建筑平方米；7、乙方与业主或物业使用人有关特殊约定的服务费由双方自行协商确定；8、××不按期交纳物业管理服务费的，从逾期之日起按欠费总额每日加收5%的滞纳金，逐日递增计算。”就服务费的交纳双方约定：1、服务费用由业主每6个月交纳一次，3、纳入物业管理范围尚未出售、尚未实施综合验收的物业，其服务费用免除。4、本物业的开发商，承包商对业主服务费用方面的承诺，对本合同无任何影响力。就违约责任合同约定：第二十八条：“如乙方违反本合同条款的约定，未能达到约定的管理目标，甲方有权要求乙方限期整改，逾期未整改，并给甲方造成经济损失的，乙方应给予经济赔偿。第二十九条约定：如甲方违反本合同条款的规定，使乙方未完成规定管理目标，乙方有权要求甲方在一定期限内解决，逾期未解决，并给乙方造成经济损失的，甲方应给予乙方经济赔偿。”双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约于2005年9月27日进驻温哥华花园小区提供物业服务，该事实由双方在青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第138号案本案原告诉本案被告服务合同纠纷一案的庭审中予以确认。2005年11月22日，原、被告双方又签订了《温哥华花园物业费补充合同》1份，约定：一、收费范围：小区内住宅及商业网点已交房面积；二、收费标准：每建筑平方米每月0.60元；三、收费期限：2005年10月27日至2006年4月26日，共6个月；四、免除费用范围：小区内地下部分建筑，地上部分的幼儿园；五、费用总额：依实际面积计算；收费方式：每月付款。六、甲方权利和义务：1、甲方有权按照服务标准检查和监督乙方的服务工作；2、甲方依照收费标准和费用总额在本合同签订之日起按月拨付。七、乙方的权利和义务：1、乙方按约定负责小区内各项物业服务工作并接受甲方的检查和监督；2、对收费范围的物业和免费范围的物业实行统一的管理和服务。八、本合同收费标准仅限于甲、乙双方之间，不涉及任何业主。甲、乙双方均不得将收费标准向外泄露。2005年12月17日原告名称由“青岛新天物业发展公司”变更为“青岛新天物业发展有限责任公司”。2009年9月30日被告（甲方）、原告（丙方）及青岛百盛房地产开发有限公司（乙方）签订了8份《温哥华花园小区物业移交承接协议》，“根据温哥华花园小区竣工验收的实际，就验收后的物业移交承接达成一致”，由被告及青岛百盛房地产开发有限公司作为物业移交方，向物业承接方的原告进行物业移交。上述移交协议约定：“丙方自承接小区物业之日起，全面承担起管理、维护、服务小区的责任，并依据青价房[2007]14号文件的相关规定提供管理服务，做到责、权、利相统一，对交接的小区公共设施设备承担维护保养责任并承担相关责任。”，“自交接之日起，丙方依据甲方与丙方签订的《物业管理委托合同》约定的物业服务费标准向业主（××）收取物业服务费，甲方不承担任何责任。”上述8份物业移交承接协议内容一致，仅是移交的楼号不同。此后各方依约进行了交接。2010年3月30日，原告及温哥华花园业主委员会、青岛市崂山区物业管理办公室三方签订《关于终止、承接温哥华花园物业管理服务的交接协议书》，确认原告自2010年3月31日24时终止对温哥华花园的物业管理服务工作，由温哥华花园业主委员会承接负责温哥华花园的物业管理服务工作，对交接内容进行了约定，并约定：有关具体物业服务交接事宜和遗留问题，由青岛新天物业发展有限责任公司温哥华花园现场工作组和业主委员会具体处理。至此，原告终止了物业服务并退出了温哥华花园小区。庭审中双方确认被告已经支付原告物业服务费158943.6元，支付时间分别为2006年1月27日、2006年5月30日。被告还提交2007年1月19日及2008年1月19日交费单据2张，金额分别为3.7万元，主张支付的为物业费。原告认为上述费用记载为房租费，并非物业服务费，对此不予认可。一审法院认为：该发票备注栏明确注明为房租费，被告主张为物业费，不予采信。庭审中原告称因被告没有按照规划设计完成小区建设的各项配套，道路未硬化，房屋交付买受人时没有进行竣工验收，导致购房人集体上访并拒交物业费，被告为避免追究延期交房的法律责任，向购房人承诺办妥房产证之前免交物业费，由此温哥华花园的业主均未交纳物业服务费，原告并提交的多份生效判决予以佐证。被告对此不予认可，称原告服务不到位所以业主不交纳服务费。被告并提交了5份业主的交费单据，数额共计18321.90元，原告核对后对此予以认可，并对上述款项放弃主张。原告庭审中提交了向被告催交物业费的通知多份，被告对2005年12月20日、2006年8月15日等催款函确认收到。原告还于2007年1月、12月以及2008年10月以特快专递和专人送达的方式向被告寄送了催交函。因被告对原告收取温哥华小区业主物业服务费的数额有异议，被告2011年12月申请对此进行审计，一审法院依法委托青岛振青会计师事务所有限公司进行审计。经本院鉴定部门多次催促，被告一直未缴纳审计费用。一审法院2012年2月20日限定其在指定的期限内缴纳审计费用，被告未缴纳，也未提出缓缴、免交申请。因本案原告持有收取业主物业服务费的证据，被告对此并不持有，依据本案案情，一审法院代垫1.5万元审计费用进行了司法审计。2012年7月9日，振青会计师事务所公司出具了青振专审字[2012]第01-151号司法鉴定报告，鉴定结论为：“青岛新天物业公司2005年9月27日至2009年9月30日为温哥华小区提供物业服务期间向业主收取物业服务费数额共计18321.90元。”该报告同时指出：在此期间青岛新天物业公司“以有偿服务的形式向青岛银行开具物业费发票，收取28215.90元”。对该问题，原告认为上述费用是其他有偿服务费，并非物业服务费，原告并提交青岛银行辽阳路支行出具的《证明》，该证明称该行以支付物业服务费的形式，对原告提供的房屋维修、水电维修和消防设施的有偿服务支付了费用。被告认为青岛银行支付的该费用为物业服务费，应当计入原告收费中。一审法院收到司法鉴定报告后通知被告委托代理人前来领取并进行质证，其代理人未来。一审法院2012年7月16日通过特快专递向被告邮寄送达了该报告书并书面通知其就该报告发表质证意见。后一审法院收到被告代理人刘鹏签名的对司法鉴定报告的异议书，在异议书中被告主张原告自始至终隐瞒其收取物业服务费情况，不应仅仅依据原告提供的资料进行书面审计，司法鉴定报告审计所依据的事实材料不完善，应当全面走访小区住户、业主进行详实统计，要求重新审计。被告还称“我公司最近通过对温哥华小区住户的走访，新掌握了部分新天物业公司收取小区物业费的发票、收据等一宗证据，……足以击破新天物业公司的谎言，推翻司法鉴定报告中的不实内容”，并在异议书中附有落款时间为2006年4月13日的物业费收据复印件1份，被告要求对新证据重新质证。一审法院通知被告3日内提交该证据原件并进行质证，被告未在指定的期限内提交。原告对该证据真实性不予认可。一审法院认为：被告交来的该份证据为复印件，原告不予认可，被告也未在一审法院指定的期限内提交原件，一审法院对该证据的真实性不予认可。其次，本案原告收取物业服务费的时间发生在本案诉讼之前，被告有能力收取，其也提交了5份收费单据，但被告自申请司法审计至鉴定机构进行司法审计长达6个月的时间内，均未提交相应的收费单据，其在司法鉴定机构出具报告之后方提交，显然并非新证据，依法不予采信。2012年10月12日，一审法院以（2011）青民二商初字第1号民事裁定驳回原告的起诉。原告不服，向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院于2013年1月25日做出（2013）鲁商终字第4号民事裁定，指令一审法院对本案进行审理。一审法院再次审理期间，被告向一审法院提交部分业主出具的《承诺函》，证明业主已经向原告交纳物业费，但因时间久远，不能提供相关的收费凭证。被告还申请业主李和新、敖鹏志、闫洁作为证人出庭，证明已经交纳物业费及原告提供服存在瑕疵的事实，原告对此不予认可。庭审中原告主张其收费依据与计算方式如下：面积计算方式：依据原告接管温哥华花园小区时被告交付的《温哥华花园总平面图》中“经济技术指标”，标明地上建筑面积183450㎡，其中公共建筑面积14500㎡为网点，住宅建筑面积168950㎡。被告对此不予认可，但未提供有效证据予以反驳。物业服务费的单价计算方式：《物业管理委托合同》第23条约定：住宅综合服务费1.20元/月/建筑平方米，商业网点的综合服务费2.00元/月/建筑平方米。2005年11月22日签订的《温哥华花园小区物业服务费补充合同》第2条约定：收费标准：每建筑平方米每月0.60元，收费期限自2005年10月27日至2006年4月26日，共6个月。物业服务费的时间计算方式：《物业管理委托合同》第19条约定：委托管理期限自2005年9月27日至业主委员会成立并签订合同时止；依据2010年3月31日的《新天物业发展公司与温哥华花园小区业主委员会交接协议》，原告实际退出温哥华小区的时间是2010年3月31日。据此原告计算物业服务费的截止时间是2010年3月31日。依据以上依据和计算方式，原告主张物业服务费计算如下：1、2005年9月27日至2006年3月26日共6个月，计算为：（1）住宅：1.2元/月/建筑平方米×168950平方米×1个月=202740.00元；0.6元/月/建筑平方米×168950平方米×5个月=506850.00元（按照补充协议约定，住宅0.6元/月/建筑平方米的收费期限自2005年10月27日至2006年4月26日，共6个月）；（2）网点：2元/月/建筑平方米×1.45万平方米×1个月=2.9万元；2元/月/建筑平方米×1.45万平方米×5个月=14.5万元（补充协议没有对网点另行约定，费用标准仍执行委托合同约定的标准）；以上合计为：202740元+506850元+2.9万元+14.5万元=88.359万元，环宇公司已支付158943.60元，本期欠费合计：724646.40元。2、2006年3月27日至2006年9月26日，共6个月，计算为：（1）住宅：0.6元/月/建筑平方米×168950平方米×1个月=101370元（按照补充协议约定，本期收费中有1个月住宅按照0.6元/月/建筑平方米收取）；1.2元/月/建筑平方米×168950平方米×5个月=101.37万元（该5个月住宅仍按照合同约定的收费标准）；（2）网点：2.0元/月/建筑平方米×14500平方米×6个月=17.4万元；以上实际欠费合计：128.907万元3、2006年9月27日至2007年3月26日，共6个月，计算为：（1）住宅：1.2元/月/建筑平方米×168950平方米×6个月=1216440元；（2）网点：2.0元/月/建筑平方米×14500平方米×6个月=17.4万元；本期实际欠费合计：1390440元。依此每6个月计算一次，自2007年2月27日至2008年9月26日实际欠费合计：1390440元×3=4171320元。4、2008年9月27日至2009年2月26日，共5个月，计算为：（1）住宅：1.2元/月/建筑平方米×168950平方米×5个月=1013700元；（2）网点：2.0元/月/建筑平方米×14500平方米×5个月=14.5万元；本期实际欠费合计：1158700元。5、2009年2月27日至2009年9月26日共7个月，计算为：（1）住宅：1.2元/月/建筑平方米×168950平方米×7个月=1419180元；（2）网点：2.0元/月/建筑平方米×14500平方米×7个月=20.3万元；本期实际欠费合计：1622180元。6、2009年9月27日至2009年9月30日，共4天，计算为：（1）住宅：1.2元/月/建筑平方米×168950平方米÷30天×4天=27032元；（2）网点：2.0元/月/建筑平方米×14500平方米÷30天×4天=3866.70元；本期实际欠费：30898.70元。以上欠费时间截止到2009年9月30日，总计为48个月零4天，欠费总额为：724646.40元+128.907万元+1390440元+4171320元+1158700元+1622180元+30898.70元=10387255.1元。根据以上计算方式计算至2010年3月31日欠费时间为54个月零4天，欠费总额为11777695.10元。原告称本次起诉其仅主张其中的11775276.4元。被告对原告计算物业服务费的单价计算依据予以认可，对时间计算方式不认可，主张依据2009年9月30日签订的交接协议，原告应直接向业主收费，被告不承担责任。原告主张的滞纳金的计算依据和方式为：《物业管理委托合同》第23条第8项约定：业主和使用人不按期交纳物业管理费的，从逾期之日按欠费每日加收5%的滞纳金，逐日递增计算。自2006年3月27日计算至2010年7月31日，未计算逐日递增部分，滞纳金数额总计为566994766.05元，原告仅主张其中一部分700万元。被告庭审中主张双方约定的滞纳金明显过高。原告另行以上述欠费本金计算利息，计算至2009年9月30日利息为1803636.56元，计算至2010年3月31日为1882745.74元。被告主张应由业主交纳物业费，只有业主不交纳的情况下被告才承担责任，应查明小区业主交纳物业费情况，据此申请追加温哥华花园小区全部大约1800户业主为本案被告或者第三人。原告对此称：原告后期进入小区，被告一直未向原告移交业主名单，该举证义务在于被告；原告依据连带责任选择向被告主张是原告的权利。以上事实，有原告及被告提交的《物业管理委托合同》、《温哥华花园物业费补充合同》、《温哥华花园小区物业移交承接协议》、《关于终止、承接温哥华花园物业管理服务的交接协议书》，以及双方当事人陈述记录在案，可以采信。一审法院认为：原、被告于2005年9月签订的《物业管理委托合同》合法有效。虽然根据合同约定，原告作为委托方对全体××所应承担物业费用承担连带责任，但是作为受益人的××才是本案最终的义务主体。另外，从举证责任的角度来看，原告在合同履行过程中系直接向业主收取物业费，并非向被告收取物业费，因此被告无法提供支付物业费的证据亦属合理，且其已经提供部分业主支付物业费的证据，从公平原则出发，本案的举证责任应当转移至更加接近证据的原告，由其进行举证。原告自认其仅收取业主交纳的物业费18321.9元，而根据双方合同约定，本案小区的建筑面积为224650平方米，业主1800余户，如此巨大的物业服务工作量，在先后仅收到18321.9元物业费的情况下，原告仍对该小区进行长达四年的物业服务，但其未能提供催交物业费以及采取相关法律措施的证据，因此，原告所认可的已收取物业费数额的真实性，难予确认。再者，根据双方合同第二十七条第3项的约定，物业管理范围内尚未出售、尚未实施综合验收的物业服务费免除，通过本案当事人提供的有关生效裁判文书来看，被告环宇公司存在严重的逾期交房、逾期办理综合验收的事实，而原告在计算应付物业费总额时均未加以区分，亦未提供各业主购买、使用房屋的时间、面积等明细，因此其尚未完成举证义务，其主张亦不能得到支持。综上，原告未能提供有效的证据证明其已履行的物业服务范围、项目及应收物业费总额和已收物业费总额，其向被告主张物业服务费的证据不足，不予支持。因原告持有对其不利的证据而拒绝提供，造成本院委托审计的结论依据不足，无法采纳，原告应当承担相应的审计费用。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告青岛新天物业发展有限责任公司的诉讼请求。案件受理费134452元，鉴定费15000元，均由原告青岛新天物业发展有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院所认定的事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩内容，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人在一审中的诉讼请求应否得到支持。本院认为：本案《物业管理委托合同》，是被上诉人作为温哥华花园小区的建设单位与作为物业服务企业的上诉人签订，约定由被上诉人委托上诉人对温哥华花园小区提供物业服务，上诉人提供服务的受益人为温哥华花园小区的全体××，故本案合同为《物业管理条例》所指向的前期物业服务合同。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案双方合同中亦约定由全体××对合同的履行承担相应的责任，由此温哥华花园小区的业主应承担本委托合同项下的相应义务，包括向上诉人交纳物业服务费的义务。同时，本案被上诉人环字公司系合同的委托方，根据双方委托合同约定，被上诉人环宇公司对合同的履行承担连带责任，上诉人直接向被上诉人主张承担支付物业服务费，具有合同及法律依据。根据双方签订的补充合同约定：由被上诉人对2005年10月27日起6个月的物业服务费在合同签订之日起按月拨付给上诉人，即被上诉人承担直接支付义务。对于该直接支付的义务，理应得到支持。但是，上诉人与被上诉人签订的《物业管理委托合同》约定物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，且对业主的住宅、商业网点和经营性住宅作以区分并约定了不同的收费标准。本案中，上诉人要求被上诉人对物业服务费承担连带责任，就应该提供证据证明，其从××处实现的债权数额和未实现的数额。即上诉人应当先向××收取物业服务费，然后才能根据未交纳物业服务费的业主，未交纳的数额、未交纳的期限向被上诉人主张物业服务费。上诉人在向被上诉人提出承担物业服务费的主张时，就应当对未交纳物业服务费的业主、未交纳的数额、未交纳的期限举证。上诉人并未提交各业主的缴费起始时间、应交费面积及交费标准及欠费数额，从而导致不能确定被上诉人应承担连带责任的具体的物业服务费数额。而在约定由被上诉人承担直接支付责任的《温哥华花园物业费补充合同》中，收费范围和免除费用范围，上诉人同样并未举证证明已交房面积，也未证明约定的免除费用面积，致使无从查明被上诉人补充合同下应支付上诉人费用数额。本案上诉人作为物业服务的提供者、收费单据的开具者，其有无收取业主的物业服务费、收取的数额，均为明知。上诉人在起初辩称业主的物业费均未收取，在被上诉人提交部分业主交费单据后，方确认收取了业主部分物业服务费。对此，证明上诉人在本案过程中，隐瞒对其不利的证据，致使本院也无法确认其收取业主物业服务费的真实情况，无法查明本案事实。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”上诉人的诉请应予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134452元，由上诉人青岛新天物业发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  栾建德审 判 员  张 豪代理审判员  曹 毅二〇一六年十二月五日书 记 员  李 倩