辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第635号
上诉人（原审被告）：沈阳万恒易赛房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区新优街8-1号2门。
法定代表人：弗洛斯密特，该公司董事长。
委托代理人：甄军辉，辽宁瀛沈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市联友运输有限公司，住所地沈阳市于洪区于洪乡丁香村。
法定代表人：訾东有，该公司总经理。
委托代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。
委托代理人：吴楠楠，女，1985年9月22日出生，汉族，该公司法务。
上诉人沈阳万恒易赛房地产开发有限公司与被上诉人沈阳市联友运输有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民二初字第1983号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，代理审判员郑竹玉、代理审判员相蒙参加评议的合议庭，于2015年2月12日开庭公开审理了本案，上诉人沈阳万恒易赛房地产开发有限公司的委托代理人甄军辉，被上诉人沈阳市联友运输有限公司的委托代理人吴楠楠、马伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告沈阳市联友运输有限公司诉称：2011年7月12日，原告沈阳市联友运输有限公司与被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司签订《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》，《施工合同》约定：被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司发包的伯爵源筑项目土石方工程，工程地点位于沈阳市浑南新区产业区86－2地块，工程内容包括地下室车库，高层住宅楼基础土石方工程。同时，《施工合同》对工程价款、支付方式及双方的责任义务等进行了明确约定。2012年12月12日，原被告双方签订了《伯爵源筑项目土石方工程施工合同补充协议》，该补充协议对涉案工程的土方开挖及外运单价、合同总价款和剩余工程款支付方式进行了重新约定。《补充协议》签订后，被告共支付工程款6，088，076元，尚有682，824元未支付。另外，原告在施工过程中存在临时垫道施工和变更土方施工的情况，原被告双方及建立单位以签证形式对此部分共同予以确认，此部分施工的工程款为103，175元。前述两项被告共拖欠原告工程款合计78，599元未支付。原告已按照合同及补充协议履行了合同义务，但被告却拒绝给付工程款，故原告诉至法院，请求判令被告向原告支付工程款782，824元及利息，及违约金157，199.8元；请求判令被告承担本案诉讼费用。
一审被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司辩称：其尚欠原告工程款682，824元，且根据原被告签订的《伯爵源筑项目土石方工程施工合同补充协议》，该682，824元，原被告明确同意用被告开发的伯爵源筑项目之商品房实物支付，而不是通过现金或支票的方式支付，原被告双方应严格履行本条款。被告就未付工程款事宜多次与原告进行沟通及磋商以便尽快解决该事宜，但原告多次以被告提供的房源及单价不适宜，多次要求被告提供其他房源及降低价格。关于原告提出的103，175元的工程签证费用。由于原被告双方于2012年12月12日签订了补充协议，对合同总价款进行了调整，调整的原因主要是考虑到原告在土石方施工过程中发生了一些技术变更及采取了一定的技术措施，才将原合同总价款进行了调整，因此调整后的合同总价款已经包含了原告在土石方施工过程中所发生的所有费用，因此上述签证费用被告没有任何理由进行支付，且补充协议第七条明确约定“本协议履行完毕后，甲乙双方再无其他债权债务纠纷”，该协议表明，履行协议完毕后，甲乙双方再无任何债权债务纠纷，原告也无任何权利再要求任何额外的工程款项。被告一直在联系原告积极履行协议规定的义务，因此被告没有任何违反协议约定的义务，因此被告不承担违约责任。关于利息主张，合同中没有约定利息支付的条款，因此被告没有任何义务支付利息。综上所述，被告认为应驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：原告沈阳市联友运输有限公司与被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司签订《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》（以下简称施工合同），约定原告施工被告伯爵源筑项目土石方工程，工程总价款暂定4，730，000元，结算时，按实际施工量确定总价款。合同签订后，原告依约进行施工，施工过程中，共发生增（减）工程现场签证单10份，施工单位、监理单位、建设单位均对该10份签证单予以确认，该10份签证单所涉工程款共计103，175元。2012年12月12日，原被告又签订《伯爵源筑项目土石方工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议），约定土方开挖及外运单价变更为36元每立方米，合同总价款变更为6，770，900元，截至该协议签订之日被告已付工程款4，888，076元，未支付工程款1，882，824元，原告通过支票或转账的方式支付原告1，200，000元，其余价款被告有权以其开发的伯爵源筑项目之商品房实物支付，商品房的具体楼号另议，单价以被告销售当期确定单价计算，总房款多退少补；如有任何一方拒绝履行本协议，则违约方应按未支付款项的20%向守约方支付违约金；协议履行完毕后，原被告双方再无其他债权债务纠纷。协议签订后，被告按约定给付原告工程款1，200，000元。
一审法院认为：原、被告签订的《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》及《伯爵源筑项目土石方工程施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应严格按照约定履行各自义务。
关于工程总造价，原被告于2012年12月12日签订的补充协议已将合同总价款变更为6，770，900元，关于签证单所涉工程款103，175元是否包含在该6，770，900元中，本院认为原告庭审中向法庭提交的签证单均发生在签订补充协议之前，该补充协议可以视为对本案所涉工程的最终结算，故原告主张签证单所涉工程造价，并未包含在2012年12月12日签订的补充协议中，无事实和法律依据，本院不予支持。本案所涉工程的总造价应为补充协议约定的6，770，900元，被告已给付原告工程款6，088，076元，尚欠原告工程款682，824元。
关于剩余工程款的给付方式问题。虽然补充协议中约定剩余682，824元工程款，被告有权以其开发的伯爵源筑项目的商品房实物支付，但就用以支付工程款的具体房屋双方并未在协议中明确约定，且在签订协议之后的两年时间内，双方亦未就此达成协议，可见，原被告约定的该支付方式已无法继续履行，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求本院予以支持。因工程款未能支付，是由于原被告双方就工程款的具体支付方式未能达成合议，并非被告恶意拖欠工程款，故对原告要求被告支付违约金及利息的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审法院判决如下：一，被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市联友运输有限公司工程款682，824元；二，驳回原告沈阳市联友运输有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13，500元，由原告沈阳市联友运输有限公司承担2871.76元，由被告沈阳万恒易赛房地产开发有限公司承担10，628.24元。
宣判后，沈阳万恒易赛房地产开发有限公司不服原审法院判决，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；二、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要上诉理由：一、一审民事判决书认定事实错误。判决书第6页第17行“……原被告约定的该支付方式已无法履行”。这一认定，明显与事实不符，属认定事实错误。上诉人认为，协议完全可以履行。被上诉人和上诉人之间签订的《补充协议》是完全可以履行的，不存在不能履行的情况。上诉人已经根据约定提供了履行的标的物
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上诉人所开发的伯爵源筑的房屋，供被上诉人选择。房屋价格也已经确定，按照上诉人销售当期单价来确定。因此，本案不存在客观不能履行的原因。只是由于被上诉人违反约定，以各种理由迟迟不选定房屋，导致协议没有能够实际履行。二、一审判决对事实的错误认定，导致了适用法律的错误。作为违约方，被上诉人无权要求上诉人在协议约定之外的方式履行。一审法院却支持了被上诉人的诉讼请求，该判决明显背离了法律提倡的诚实信用原则。综上所述，上诉人认为，一审民事判决，认定事实错误，适用法律错误，应依法改判或发回重审。
被上诉人沈阳市联友运输有限公司答辩称：一、原审判决认定的支付工程款的方式符合法律规定，无不适当之处。虽然《补充协议》中约定了上诉人有权以其开发的伯爵源筑项目之商品房实物支付，但自该协议签订后长达两年之久上诉人未将商品房实物交予答辩人，也就是该笔工程款一直拖欠。上诉人提出该公司已经根据约定将其开发的伯爵源筑的房屋供答辩人选择，不符合事实，上诉人在一审开庭时提交的其单方出具的四户房源不能证明其将房屋提供给答辩人选择。二、《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》已经明确约定了工程的内容即：其中不包括使用机械的费用、临时增加工程量的费用及集中降水和基坑人工清理的费用。而《伯爵源筑项目土石方工程施工合同补充协议》是对《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》的补充，而增加的工程量和机械费用不包括在最基本的合同中，也就是补充协议对增加的工程量和机械费用没有约束力，不能用补充协议约束合同之外工程量。三、利息部分，因《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》已经对工程款的支付时间做出了明确的约定，依据合同，利息应自上诉人应付工程款之日起计算利息。综上，一审判决认定的工程款支付方式并无不当，但一审判决未支持原告提出的机械费用、临时工程增加费用及利息的请求应予调整。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有《伯爵源筑项目土石方工程施工合同》、《增（减）工程现场签证单》、《伯爵源筑项目土石方工程施工合同补充协议》等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在一审卷宗佐证。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人尚欠被上诉人682，824元剩余工程款的给付方式问题。上诉人主张应当以商品房实物支付，被上诉人则明确表示因双方对于房屋的单价存在异议，要求上诉人直接支付剩余工程款。本院认为，虽上诉人、被上诉人双方于2012年12月12日签订的补充协议中约定上诉人有权以其开发的伯爵项目的商品房实物支付，但该协议对用以实物支付的商品房未作明确约定，且补充协议就实物支付的商品房房屋单价及房屋价款均未作明确约定，现从双方签订补充协议至一审立案之日的两年时间内，上诉人与被上诉人并未就剩余工程款的实物支付达成协议，在一审、二审审理过程中，双方对于商品房的单价亦未能达成一致，存有较大差异，故在双方对用以实物支付的商品房未能达成合意的情况下，一审法院判令上诉人直接向被上诉人支付682，824元工程款并无不当，本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13，500元，由上诉人沈阳万恒易赛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
代理审判员 郑竹玉
代理审判员 相 蒙
二〇一五年四月三十日
书 记 员 那萌萌
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；