山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第2286号
上诉人（原审原告）青岛大一工艺品有限公司。
法定代表人金圣坤，董事长。
委托代理人金京平，山东齐岳律师事务所律师。
委托代理人李春范，山东齐岳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）董建礼，男，1957年9月7日出生，汉族。
委托代理人刘秀君，山东元衡律师事务所律师。
委托代理人刘冉，山东元衡律师事务所律师。
上诉人青岛大一工艺品有限公司（以下简称大一公司）与上诉人董建礼劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第4099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大一公司在一审中诉称：董建礼是大一公司的员工，但其在公司工作期间严重不负责任，并且不服从大一公司安排的工作。2013年3月25日，董建礼提出辞职，并要求大一公司出具解除劳动合同报告书。2013年3月25日，董建礼向即墨市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，之后即墨市劳动人事争议仲裁委员会作出了即劳人仲案字（2013）第103号裁决书，裁决大一公司向董建礼支付解除劳动合同的赔偿金119600元，带薪年休假工资15301.15元。该裁决缺乏事实依据，严重侵害了大一公司的合法权益，恳请法院依法判令：1、判决大一公司不予支付解除劳动合同的赔偿金119600元；2、判决大一公司不予支付带薪年休假工资15301.15元；3、由董建礼承担案件的诉讼费用。
董建礼在一审中辩称：董建礼是大一公司职工，大一公司违反规定将其辞退，应当承担相应法律后果。即墨仲裁委作出的即劳人仲案字（2013）第103号裁决书正确，请法庭支持董建礼的仲裁请求。
一审法院查明和认定的基本事实是：董建礼于2002年2月15日到大一公司从事后勤管理工作，双方签订期限为2002年2月20日至2005年2月20日、2005年2月20日至2008年2月20日、2008年2月21日至2011年2月21日、2011年2月22日至2014年2月22日的劳动合同。董建礼的社会保险由大一公司自2002年1月缴纳至2013年3月。
董建礼工作期间未休带薪年休假。
2012年10月18日，即墨市公安消防大队作出公安行政处罚决定书：青岛大一工艺品有限公司车间人员密集场所不合格，消防产品逾期未改，违反了《中华人民共和国消防法》有关规定，对其作出责令停产停业，并处罚款人民币五千元的处罚。同时对董建礼个人作出罚款人民币伍佰元的处罚。
2013年2月22日，大一公司发出调动工作通知：根据公司的现在生产和经营需要，把董建礼从原来电工岗位调到门卫岗位。董建礼调到门卫岗位后，必须遵守门卫岗位制度并服从马玉均主任的工作安排。劳动法当中的《工作内容和工作地点》的第四条内容。甲方（公司）按工作标准经考核、考评确认乙方（董建礼）不胜任本岗位（工种）工作，可以调换乙方（董建礼）的岗位（工种）工作。
2013年3月14日，大一公司发出工作职责通知，“公司再次通知董建礼工作安排指示：自2012年2月28日开始本公司总经理决定把他调到警备室岗位，再次郑重通知，如果再次不服从领导安排，不履行工作职责，无故擅离工作岗位将按自动退社处理，再次严重警告！……”
2013年3月25日，大一公司提交解除／终止劳动合同报告书，解除与董建礼的劳动合同，并在解除／终止劳动合同原因部分填写系个人申请解除劳动合同。
2013年3月26日，董建礼向即墨市劳动争议人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决大一公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金119600元（自2002年2月15日-2012年3月25日）；支付延长劳动时间及双休日的加班工资32000元（自2011年3月26日-2013年3月25日）；支付未休年休假的加班工资23900元（自2008年1月1日-2013年3月25日）；支付未签订劳动合同一倍工资50000元（自2008年2月1日-2011年2月21日）；支付未签无固定期限劳动合同的工资124800元，共计350300元。该仲裁委经审理于2013年5月22日作出即劳人仲案字（2013）第103号裁决书，裁决：1、大一公司支付董建礼2002年2月15日至2013年3月25日违法解除劳动合同的赔偿金119600元；2、大一公司支付董建礼2008年1月1日至2013年3月25日的带薪年休假工资15301.15元；3、驳回董建礼要求大一公司2011年3月26日至2013年3月25日延长劳动时间及双休日的加班费32000元的请求；4、驳回董建礼要求大一公司支付2008年2月1日至2011年2月21日未签订劳动合同的一倍工资50000元的请求；5、驳回董建礼要求大一公司支付未签订无固定期限劳动合同的工资124800元的请求。大一公司不服该裁决，诉至法院。
一审另查明：大一公司是以现金形式发放工资，董建礼称其在离职前月平均工资为5200元，而大一公司则称董建礼月平均工资为4750元，但未提交董建礼离职前的12个月的工资发放情况。
一审法院认为：在大一公司出具的解除／终止劳动合同报告书中，原因部分填写系个人申请解除劳动合同，对此董建礼不予认可，大一公司也未提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果。鉴于大一公司是在董建礼非自愿情况下解除了双方的劳动合同，违背了《中华人民共和国劳动合同法》有关规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”的规定，大一公司应向董建礼支付违法解除劳动合同赔偿金。大一公司是以现金形式发放工资，董建礼称在离职前月平均工资为5200元，而大一公司称董建礼月平均工资为4750元，但大一公司未能提交董建礼离职前完整的工资单，对此应当承担举证不能的后果。因此一审法院认定大一公司应支付董建礼违法解除劳动合同赔偿金119600元（5200元×11.5个月×2倍）。大一公司主张不予支付解除劳动合同的赔偿金119600元的请求，一审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”董建礼2002年2月15日到大一公司工作，工作期间未休带薪年休假，董建礼自2008年至2011年每年应享受5天带薪年休假，共20天（5天×4年），2012年、2013年享受10天带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”2013年3月25日大一公司解除双方劳动关系，董建礼2013年应享受带薪年休假天数为（84天÷365天）×10天=2.3天，不足一天的不应支付。故，大一公司应当支付董建礼未休带薪年休假工资15301.15元（5200元÷21.75天×32天×2倍）。对大一公司主张不支付董建礼带薪年休假工资15301.15元的请求，一审法院不予支持。董建礼未对仲裁裁决结果提起诉讼，视为其对仲裁裁决结果的认可。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，一审判决：一、驳回大一公司的诉讼请求；二、大一公司支付董建礼违法解除劳动合同的赔偿金119600元；三、大一公司支付董建礼带薪年休假工资15301.15元。上述二、三项款额，大一公司于判决生效后十日内支付给董建礼。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由大一公司负担。
宣判后，上诉人大一公司、董建礼均不服，分别上诉至本院。
本案审理期间，上诉人董建礼向本院申请撤回上诉，本院审查认为，上诉人董建礼撤诉符合法律规定，予以准许。
上诉人大一公司上诉称：一、董建礼在工作期间严重失职，不负责任，工作态度消极，已经不能胜任原工作岗位。公安消防部门因消防隐患，对大一公司作出停产停业并罚款5000元的行政处罚。同时，因董建礼负责消防工作，未尽到工作职责，给予董建礼500元的处罚。在此情况下，大一公司依照劳动合同第四条的规定，给董建礼调换了工作岗位，工资待遇不变。但董建礼不愿接受大一公司工作岗位的调动，并以处理劳动保险和就业为由申请辞职，并让公司为其出具解除劳动合同报告书。二、董建礼系自愿提出解除劳动合同。虽然董建礼未在登记表上签字，但事实上是董建礼申请辞职，并要求大一公司出具该登记表，其也接受了该登记表，且于2013年3月25日到社保部门申领失业保险金。因此，一审认定大一公司违法解除劳动关系与事实不符。三、一审未依法调取即墨市消防部门的案件材料致使大一公司举证不能。四、大一公司已经安排董建礼休假，一审判决大一公司支付董建礼带薪年休假工资无事实依据，一审判决大一公司支付董建礼2013年度2天带薪年休假的双倍工资是错误的。请求：撤销一审判决，依法改判大一公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金119600元、带薪年休假工资15301.15元；本案所有诉讼费由董建礼负担。
被上诉人董建礼答辩称：董建礼工作称职，只是因为工资高而被挤走。消防工作不是一个职工的职责，消防机关的罚款是对大一公司的处罚。大一公司无原因调换董建礼工作，又降低了董建礼工资标准，其所称董建礼不能胜任本职工作只是托词。大一公司的上诉理由不成立，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，大一公司主张董建礼系自愿辞职、已经安排董建礼休了年休假，董建礼不予认可，大一公司对此应承担举证责任。大一公司在本案审理期间未提交能够证明董建礼系自愿辞职的证据，亦无证据证明已经安排董建礼休了年休假，应承担举证不能的法律后果。大一公司以董建礼个人申请解除劳动合同为由解除与董建礼的劳动合同关系，缺乏事实与法律依据。一审认定大一公司系违法解除劳动关系并判令其支付董建礼相应的赔偿金，计算董建礼未休年休假工资数额正确，本院依法予以维持。董建礼在本案审理期间撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许，故本院对董建礼的上诉请求、事实及理由不再审查处理。
综上，上诉人大一公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，退还董建礼5元，剩余15元由上诉人青岛大一工艺品有限公司负担10元，上诉人董建礼负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一三年十一月八日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 李 勇