浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第142号
上诉人（原审被告）：叶建能。
委托代理人：罗勇。
被上诉人（原审原告）：张龙飞。
原审被告：都江堰市人民政府。
法定代表人：马汉选。
上诉人叶建能因与被上诉人张龙飞、原审被告都江堰市人民政府合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2013年12月18日作出的（2013）甬慈民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014�2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2007年9月18日，两被告签订《投资合作协议书》，约定由被告叶建能（乙方）在被告都江堰市政府（甲方）辖区内的工业集中发展区（川苏都江堰科技产业园）投资建设家电制造及“康祺西部家电产业园”；项目分两期建设：一期占地200亩，土地净出让价格为每亩3万元，代征地价格减半收取，主要由被告叶建能打造冰箱、洗衣机、饮水机生产线；二期占地约260亩，土地净出让价格为每亩4万元，代征地价格减半收取，计划打造“家电产业园”，用于被告叶建能引进以珠三角、长三角地区为主的家电及其配套生产企业；项目用地性质为工业用地，甲方以协议出让方式（乙方可转让）提供；被告都江堰市政府在被告叶建能及引进企业项目主体竣工之日起15日内分户交付国有土地使用�证。2007年9月30日，四川康祺电器有限公司在都江堰市川苏都江堰科技产业园成立，被告叶建能为法定代表人。四川康祺电器有限公司于2007年11月8日、2008年5月9日分别向被告都江堰市政府交纳宗地款200万元、28万元共计228万元。
2008年初，原告与被告叶建能口头约定，由被告叶建能为原告落实55亩建设用地，土地使用权价格为每亩6万元。2008年3月13日，原告通过银行汇给被告叶建能16万元，又通过余艺群汇款50万元给被告叶建能。2008年3月16日，被告叶建能向原告出具金额为66万元的收款收据一份，载明“项目投资土地款”，并备注“叶建能代付”。
原审原告张龙飞于2010年5月7日诉至原审法院，请求判令：原审被告叶建能返还66万元及以66万元为基数从2010年5月7日起至实际清偿日止按银行同期同类贷款利率计算的利息损失，并赔偿因原审被告叶建能耽误原审原告投资55亩�地的商机而造成原审原告损失198万元中的60%即118.8万元。原审审理过程中，原审原告要求将利息损失变更为以66万元为基数按月利率1.68%的三倍计算的利息损失。
原审法院经审理认为：当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式，要约的内容应当具体确定。本案中，原告与被告叶建能就建设用地使用权落实事宜，口头约定由被告叶建能为原告落实55亩建设用地，土地使用权价格为每亩6万元，但对落实的标的即建设用地的具体位置、土地使用权取得时间、土地交付时间、土地款支付时间及付款方式、违约责任及解决争议的方法等均未予约定，该口头约定的内容不具备合同成立的主要条款，应认定本案合同不成立，故原告与被告叶建能之间不产生合同上的权利义务关系。但缔约过程中，原告支付给被告叶建能的66万元款项，是为了履行双方的口头约定，现双方之间的口�合同不成立，被告叶建能应予返还。原告请求被告叶建能返还66万元款项，应予支持。原告请求被告叶建能支付以66万元为基数从2010年5月7日起至实际清偿日止按月利率1.68%的三倍计算的利息损失，原告请求的利率无事实和法律依据。鉴于本案实际，酌定由被告叶建能支付以66万元为基数从原告起诉日即2010年5月7日起至判决确定的履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失给原告。现有证据不能证明原告与被告叶建能在缔约过程中存在过错，原告请求被告叶建能赔偿因土地价格上涨造成的商机损失，无事实和法律依据，应不予支持。
被告叶建能抗辩原告支付的66万元款项，已由其代原告交付给被告都江堰市政府，并称包含在其支付给被告都江堰市政府的228万元宗地款中。该院认为，四川康祺电器有限公司于2007年11月8日、2008年5月9日，分别交纳�被告都江堰市政府宗地款200万元、28万元共计228万元，系被告叶建能履行其与被告都江堰市政府签订的《投资合作协议书》约定的义务，现无证据表明被告叶建能已将原告于2008年3月13日支付的66万元款项交付给被告都江堰市政府，故被告叶建能的抗辩无事实依据，不应予以采纳。被告叶建能又抗辩，其与被告都江堰市政府之间因委托代理关系产生的民事责任，应由被告都江堰市政府承担。该院认为，现有证据不能证明两被告之间存在委托关系，且被告都江堰市政府与原告就建设用地使用权的落实事宜无相关权利义务关系，故被告都江堰市政府不向原告承担民事责任；原告与被告叶建能之间就建设用地使用权落实事宜产生的民事责任应由被告叶建能承担。因此，被告叶建能的抗辩无事实依据，不予采信。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第�三条、第十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，作出如下判决：一、被告叶建能于本判决生效之日起七日内返还原告张龙飞款项66万元；二、被告叶建能于本判决生效之日起七日内支付原告张龙飞以66万元为基数从原告起诉日即2010年5月7日起至本判决确定的履行日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失；三、被告都江堰市人民政府不向原告张龙飞承担民事责任；四、驳回原告张龙飞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费21430元，由原告张龙飞负担8630元、被告叶建能负担12800元。
宣判后，原审被告叶建能不服，上诉至本院，称：1.原审程序违法。原审未解决该案的管辖权争议，就迳行下判；（2011）甬慈民初字第1172号案件是对（2010）甬慈民初字第464号案件的继续审理，原审重新立案、继续审理缺乏依据。2.上诉人和被上诉人张龙飞之间存在投资服务关系和委托关系。上诉人和被上诉人系投资服务关系，基于双方的老乡关系，被上诉人将投资相关事宜委托上诉人办理，包括代为支付涉案土地款项。3.依据《投资合作协议书》，上诉人和原审被告之间系委托招商关系。原审对上诉人和被上诉人、上诉人和原审被告之间关系的认定是错误的，故上诉人需对被上诉人承担相应法律后果也是错误的。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张龙飞答辩称：上诉人叶建能还应向被上诉人支付利息损失，请求二审法院依法判决。
原审被告都江堰市人民政府未到庭，也未提交书面答辩意见。
各方当事人在二审审理期间均无新的证据提交。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人叶建能与原审被告都江堰市人民政府签订《投资合作协议书》，投资建设家电制造及“康祺西部家电产业园”，园区土地由原审被告以协议出让方式提供，一部分土地由上诉人使用，另一部分土地用于上诉人引进的家电及其配套生产企业使用。该《投资合作协议书》签订后，上诉人与被上诉人张龙飞口头约定，由上诉人为被上诉人落实土地，并就土地的数量和价格达成一致。因合同成立是指订约当事人对合同的主要条款达成合意，但上诉人和被上诉人除了约定土地数量、价格之外，对诸如土地位置、交付时间、付款方式及期限、违约责任等合同主要条款均未约定，故合同不成立。被上诉人要求上诉人返还其已支付的66万元款项，上诉人亦无证据证明该笔款项已交付原审被告，原审予以支持并无不当。�诉人主张其与被上诉人、与原审被告之间均存在委托代理关系，但不能提供证据予以证明，上诉人据此抗辩应由原审被告承担责任，依据不足，本院不予支持。本案系重审案件，对于管辖权问题已解决，原审法院在都江堰市人民法院退回案件后，重新立案并未违反法定程序。被上诉人未对原审被告提出诉请，原审判决主文第三项判令原审被告不向被上诉人承担民事责任不当，但不影响本案实体处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决基本妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，由上诉人叶建能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一四年二月�十一日
代书 记员 桂红艳