广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑二终字第174号
抗诉机关南宁市江南区人民检察院。
原审被告人文克非。
辩护人梁燕。
辩护人蒋红珍。
南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人文克非犯受贿罪一案，于二○一三年六月二十一日作出（2012）江刑初字第469号刑事判决。宣判后，原审被告人文克非没有上诉，南宁市江南区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察指派代检察员胡广出庭履行职务，原审被告人文克非及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年至2011年5月期间，被告人文克非利用其担任广西南宁凤凰纸业有限公司营销部经理和营销一部总监的职务便利，在负责管理松节油销售工作的过程中，为松节油采购商何×谋取利益，先后多次在南宁市琅东地王国际大厦附近收受何×给予的好处费共计人民币35000元。其中：文克非于2008年年底收受好处费人民币10000元，2009年春节期间收受好处费人民币5000元，2009年国庆前夕收受好处费人民币10000元，2011年5月收受好处费人民币10000元。
2012年5月1日，被告人文克非归案接受调查。同年6月15日，被告人文克非的家属代其退出钱款人民币100000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案决定书，证实南宁市江南区人民检察院于2012年5月1日决定对文克非涉嫌受贿一案立案侦查。
2、归案说明，证实被告人文克非利用职务之便，在负责管理松节油销售工作的过程中，多次收受松节油采购商何×好处费的事实被南宁市江南区人民检察院发现后，其于2012年5月1日归案接受调查。
3、证人何×的证言，2008年底，其联系文克非，希望他以后继续关照其松节油生意。让文克非在分配销售松节油的量时继续分配多一点松节油，文克非也答应了。后来我们一起吃饭，期间我给了文克非1万元。2009年，其来南宁联系文克非送钱给他，感谢他的照顾。2011年上半年，由于松节油很紧，凤纸公司销售松节油量比较少，就继续送钱给文克非，保证以更便宜的价格顺利购买松节油。送给文克非好处费后，文克非一般就不为难我，没有减少凤纸公司销售松节油的量，会多分配给一些销售松节油的指标。
4、证人曾×辉、黄×兰的证言，分别证实2010年1月，营销部分为营销一部与二部，文克非任营销一部总监，一部负责浆板、原盘纸、副产品等非生活纸产品的销售服务工作。2011年9月文克非调到凤纸公司办公室任主任，公司决定由我代理营销一部总监，2012年4月公司正式下文任命我为营销一部总监。凤纸公司副产品松节油和塔罗油的销售工作是由营销部经理、总监分管，具体的销售工作销售员负责，之前是何×薇负责，2007年左右至今由黄×兰负责。我们公司生产的松节油销售给岳阳云溪通力化学助剂厂、永安联合胶体有限公司、南京金源漆业有限公司、南京汇溪漆业有限公司等公司。岳阳云溪通力化学助剂厂、永安联合胶体有限公司向我们购买松节油，主要是由何×与我们公司联系，我听何×说岳阳云溪通力化学助剂厂是他开的，永安联合胶体有限公司也是他的公司。我们公司向何×销售松节油的程序是这样的：公司生产出一定量的松节油后，黄×兰就会请示我，以前是请示文克非，请示这批松节油卖给哪个公司，我批复她这批松节油卖给何×的公司后，再报给公司领导审批，之后再由黄×兰做好合同，按照合同审批程序由法律顾问、我和公司领导签批。然后黄×兰和何×联系，告知何×松节油的量和价格，何×再把货款转入我们公司账户，之后何×派人来我们公司运回松节油。
5、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业国有资产产权登记证、公司变更登记申请书、企业变更通知书、准予变更登记通知书、公司设立登记申请书，证实广西南宁凤凰纸业有限公司是由四家国有法人即南宁市高新技术开发投资公司、南宁振宁资产经营有限责任公司、汇达资产托管有限责任公司、南宁壮宁资产经营有限责任公司共同出资经营的国有性质的企业法人。
6、关于郑×宁等三位同志试用期满正式聘用的补充通知、营销部经理岗位说明书、关于文克非等同志任免职的通知、办公室主任岗位说明书、关于公司营销机构改革的决定、营销一部总监岗位说明书，证实被告人文克非于2003年6月4日正式被聘用为广西南宁凤凰纸业有限公司营销部经理，职责为全面负责营销部的销售管理工作，负责公司产品、副产品的销售，做好营销部的内部管理工作；其于2010年1月18日被聘用为营销一部总监，职责为全面负责营销部的销售管理工作，负责公司产品、副产品的销售，做好营销部的内部管理工作；其于2011年9月13日被聘用为办公室主任。
7、买卖合同、转账凭证、收款凭证、广西增值税普通发票、广西增值税专用发票、销售发票列表、凤凰纸业销售出库单、入账通知书、汇兑来账凭证，证实从2008年至2011年即被告人文克非担任营销部经理和营销一部总监期间，广西南宁凤凰纸业有限公司与岳阳市云溪通力化学助剂厂、永安联合胶体有限责任公司、南京金源漆业有限公司、南京汇溪漆业有限公司一直有买卖松节油的生意往来。
8、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证实被告人文克非的家属覃×萍于2012年6月15日向南宁市江南区人民检察院退出钱款人民币100000元。
9、岳阳市云溪通力化学助剂厂个人独资企业营业执照及组织机构代码证、永安联合胶体有限责任公司企业法人营业执照、证明，证实岳阳市云溪通力化学助剂厂的机构类型是企业非法人，何×于2003年至2008年期间，其曾挂靠岳阳市云溪通力化学助剂厂与广西南宁凤凰纸业有限公司有买卖松节油的生意往来，其间所产生的费用均由何×支付，岳阳市云溪通力化学助剂厂不予负担；永安联合胶体有限责任公司于2008年8月13日成立，法定代表人是何×，何×代表公司向广西南宁凤凰纸业有限公司购买松节油的过程中，未曾在公司支取备用金，有关开支均由其个人支付。
10、被告人文克非的供述，其在与何×沟通松节油购销业务的过程中认识的。何×向我们公司购买松节油，我作为我们公司营销部负责人，负责组织松节油销售的分配，我知道何×希望我不要减少销售给他的松节油的量，他甚至怕我取消销售给他的松节油。为此，我收受了何×35000元好处费。其中，我在2008年年底收过10000元，我小孩是2008年年底出生的，所以对这一次的金额我记得很清楚；2009年春节左右的一天，何×知道我小孩出生后，给过我5000元，说是给小孩的压岁钱；2009年国庆节前的一天，我收过何×给的10000元，因为他一般在国庆节前都会跟我有所联系，这次应该是在一起吃饭时他给我的；还有一次就是2011年5月，我收了何×给的好处费10000元。我在工作中也没有为难他，也没有刻意向他倾斜，基本上按照公司的方案给他发了货，何×就送给我这些钱以感谢我对他生意的支持。
11、被告人文克非的户籍证明，证实被告人文克非在作案时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
原审法院认为，被告人文克非身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人文克非犯受贿罪成立。被告人文克非归案后能如实供述自己的罪行，故对其从轻处罚。对被告人文克非提出其没有利用职务便利收受11万元好处费，只收受了45000元的辩解，经查，被告人文克非作为营销主管，在将松节油销售给谁这个事情上虽然没有最终决定权，但有最初的选择权，在其选定销售对象后再逐级层报，最终予以确定。何×正是基于文克非具有选择权而向其行贿，从而保证不在第一轮的筛选中被淘汰。故本院对文克非提出其没有利用职务便利收受好处费的辩解不予采纳。另，公诉机关虽提供了证人何×的证言与被告人文克非在侦查阶段的供述证明文克非在2008年、2009年和2011年共收受了11万元好处费，但何×的证言与文克非在侦查阶段的供述在收受好处费的时间、次数、单次数额、总数额上均存在矛盾，在没有其他证据予以佐证的情况下不足以认定文克非收受了11万元好处费，且文克非在审查起诉阶段和审判阶段均稳定供述其在上述时间收受的好处费为35000元，虽然文克非自认其于2008年、2009年、2010年和2011年共收受了好处费45000元，但公诉机关并没有对其于2010年实施的犯罪提出指控，故本院认定文克非收受的好处费数额为35000元。对辩护人提出被告人文克非不是国家工作人员，其行为不构成受贿罪的辩护意见，经查，被告人文克非受国有性质的广西南宁凤凰纸业有限公司聘用担任营销主管，行使销售管理职权，属于在国有公司中从事公务的人员，即具有国家工作人员身份，故对该辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人文克非没有为何×谋取不正当利益，应扣除何×给其小孩的压岁钱5000元的辩护意见，经查，在买卖松节油的过程中，被告人文克非虽然收取了何×的好处费，但双方的买卖行为本身不具有违法违规性，文克非让何×获得的是持续顺利购买松节油的机会，一旦达成协议一切依约履行，故对辩护人提出被告人文克非没有为何×谋取不正当利益的辩护意见予以采纳。另，被告人文克非供述其在2009年春节期间收过何×给其小孩的压岁钱共5000元，虽然双方有生意往来，但何×所给的压岁钱数额已远远超出了合理范围，借压岁钱之名行送礼之实，具有请托谋利的目的，不属于馈赠，故对辩护人提出应扣除何×给其小孩的压岁钱5000元的辩护意见不予采纳。对辩护人提出被告人文克非在案发后已积极退还全部赃款的辩护意见，本院予以采纳，故对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，作出如下判决：一、被告人文克非犯受贿罪，判处有期徒刑二年；二、对被告人文克非退出的赃款人民币35000元，予以没收，上缴国库。
南宁市江南区人民检察院抗诉称：1、文克非利用职务便利收受松节油采购商110000元好处费的事实清楚，有其在侦查机关的四次稳定供述证实；2、文克非的翻供不成立，原审法院没有综合证据全案进行判断，只认定其收受的贿赂款只有35000元，与事实不符；3、一审适用法律错误，导致量刑畸轻。综上请求二审法院依法纠正。
南宁市人民检察院支持抗诉意见是：原审被告人文克非在侦查阶段对于受贿的时间、数额有多次稳定的供述，一审法院认定事实有误，适用法律错误、量刑畸轻。请求二审法院依法纠正。
原审被告人文克非辩解称：1、抗诉书认定其受贿11万元没有事实依据，所认定的收受钱款的时间、地点均不明确，亦没有与其在侦查机关的讲法相印证；2、其在侦查机关所作的有罪供述，是因为当时思想上的压力，也有受到诱供的情节；3、其在审查起诉阶段和一审庭审时的供述是只收到45000元，其服从一审判决。
其辩护人提出，检察机关指控文克非收受贿赂款是11万元，只有何×一人的陈述，不管每次收钱的时间、地点、也没相应的银行取款记录，与文克非的供述也不是吻合的；从其所提供松节油销售利润报告来分析，按照期间对外销售的价格扣除相应的成本，能印证何×送钱有31万元的说法不成立。综上，一审认定事实清楚，量刑正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经二审审理查明，本案一审查明的事实和证据，均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人文克非身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。文克非在案发后已积极退还全部赃款的有悔改表现，可对其从轻处罚。
对于抗诉机关提出文克非收受贿赂数额应为11万元的意见，综合全案证据，评析如下：关于抗诉的第一笔2008年的1万元的事实，文克非在侦查、审判阶段均没有否认，且与行贿人何×的讲法一致，可以认定；关于抗诉的第二笔2009年分两次收5万元的事实，行贿人何×讲是2009年分三次共送了7万元，与文克非自书与供述讲是2009年三次收了8万元存在矛盾，但其在庭前供述讲只是收了1.5万元。因双方均没有讲到每次收钱的具体的时间、地点，亦没有其他证据佐证，故原审法院从有利被告人的角度出发，认定2009年文克非收受1.5万元并无不当；关于抗诉第三笔2011年的5万元的事实，行贿人何×讲是2011年两次送了10万元，与文克非的多次有罪供述讲只是讲一次收了5万元不一致，但庭审前其供述称只收了1万元。该事实除行贿人陈述及受贿人供述外，亦没有其他证据佐证。因此，原审法院从有利被告人的角度出发，认定2011年文克非收受1万元并无不妥。据此，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，适用法律及量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈景光
审判员 李 英
审判员 李 穗
二〇一三年十一月二十八日
书记员 何 丹