山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终161号
上诉人（原审被告）：杨日枝。
委托诉讼代理人：王佳红，北京市中唐律师事务所律�。
委托诉讼代理人：王玉臣，北京市中唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀英。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，大同法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：大同市中大房地产开发有限公司，住所地大同市城区格兰云天E座602室。
法定代表人葛建华，该公司经理。
上诉人杨日枝因与被上诉人张秀英及大同市中大房地产开发有限公司（下称中大公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨日枝的委托诉讼代理人王佳红、王玉臣，被上诉人张秀英的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人中大公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨日枝上诉请求：撤销原判第一、二项，将该案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原判将《房屋认购协议书》认定为商品房买卖合同系认定事实错误，原审法院未能查明张秀英是否与中大公司是否存在真实的商品房买卖关系，也未能查明其是否交纳全额房款及中大公司向张秀英交房的事实，该案中张秀英与中大公司存在恶意串通行为，其所签房屋认购协议应认定为无效合同。二、原审法院审理程序错误,被上诉人仅仅依据认购协议书不能要求确认房屋所有权，上诉人曾向仲裁机关提起仲裁申请，原审法院未依法中止本案审理，属于程序违法。
张秀英辩称，原判正确，应予维持。
中大公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
张秀英向一审法院起诉请求：确认涉案房屋归其所有，撤销杨日枝与中大公司对涉案房屋的网签登记，判令中大公司协助其办理涉案房屋产权登记手续。
一审法院认定事实：张秀英与中大公司签订《华田苑府城二期房屋认购协议书》，编号545（该合同注明落款时间为2014年10月28日）。约定张秀英自愿认购中大公司位于华田苑府城二期5号楼3单元401号房屋（建筑面积170.83㎡，单价4700元）一套，总价802901元。合同约定房屋的交付时间为2014年9月30日。中大公司给张秀英出具了802901元的房款收据（收据日期为2014年8月28日）。张秀英交纳燃气表费380元、有线电视初装费500元、公共维修基金12812元，暖气费3458元、契税32116.04元、产权登记费80元、查档费100元、代办费500元、交纳装修服务费1196元、装修保证金2000元、物业费（含电梯）3075元（上述收据日期为2014年10月28日）。2014年10月28日该房屋户主由王中玲变更为张秀英。杨日枝与中大公司签�《大同市商品房买卖合同》（预售合同），合同落款时间为2014年5月30日。该合同在大同市房产管理局办理了备案登记。合同约定：杨日枝向中大公司购买华田苑府城5号楼3单元4层401号房，建筑面积170.83㎡，单价2096.23元，买受人一次性付款357074元；出卖人于2014年9月30日前交付房屋。中大公司给杨日枝出具了357074元的收据。王丽香于2014年5月31日通过银行汇给沈颂华520万元。关于张秀英与中大公司签订的《华田苑府城二期房屋认购协议书》是否有效的问题。杨日枝对张秀英所提供证据均不认可，认为杨日枝与中大公司签订的购房合同真实有效，诉争房屋应归杨日枝所有。该案中，杨日枝虽对张秀英提供的认购协议书的真实性有异议，但并未提供有效证据证实该合同存在合同法规定的无效情形，故应认定张秀英与中大公司签订的《华田苑府城二期房屋认购协议书》为有�合同。关于诉争的位于大同市华田苑府城二期5号楼3单元401号房屋，中大公司是否应向张秀英履行合同义务的问题。张秀英认为其已交纳了全部房款，房屋也已交付张秀英，该房屋应归张秀英所有。杨日枝对张秀英买卖合同的真实性有异议，认为张秀英与中大公司是借贷关系。该案中，因张秀英的认购协议书合法有效，诉争房屋已交付张秀英，且张秀英已付清房款和入住费用并已合法占有该房屋，按照已经办理房屋所有权登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位的原则，应由中大公司向张秀英履行该房屋的合同义务。一审法院认为，张秀英与中大公司签订的《华田苑府城二期房屋认购协议书》为有效合同。张秀英已按约定付清了所有款项，中大公司也已交付了房屋，现张秀英已合法占有该房屋，故张秀英要求确认位于大同市华田苑府城二�5号楼3单元401号房屋归其所有以及中大公司为其办理房屋产权登记手续的诉讼请求应予以支持。张秀英要求撤销杨日枝与中大公司之间的备案登记合同，因房屋的备案登记行为属行政机关的行政行为，不属于法院民事案件的审理范围，故对张秀英的该项诉讼请求不予支持。杨日枝就其与中大公司所签订房屋买卖合同的争议问题，杨日枝可向中大公司另行主张。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、位于大同市华田苑府城二期5号楼3单元401号房屋归张秀英所有；二、大同市中大房地产开发有限公司于判决生效后十五日内协助张秀英办理上述房屋的产权登记手续；三、驳回张秀英的其余诉讼请求。案件受理费300元，由张秀�负担100元，由大同市中大房地产开发有限公司负担200元（于判决生效后十日内给付张秀英）。
本院二审期间，对原审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。此外，杨日枝提交了商品预售许可证，有关证人的询问笔录，欲证明中大公司与张秀英之间签订的购房协议书系伪造，购房协议无效；提交的中大公司的记账凭证及户籍证明、证明一份、陈立新收业主交房款费用及房款明细表欲证明张秀英未交付房款，中大公司与张秀英之间存在借贷关系，不存在真实的房屋买卖关系；提交的受理案件通知书欲证明向大同仲裁委员会提起了仲裁申请；提交的协助执行通知书证明涉案房屋没有人进行居住和使用。张秀英质证认为，杨日枝提交的上述证据均不能否认购房协议的效力。
本院认为，关于张秀英与中大公司签订的房屋认购协议书是否�商品房买卖合同的问题。《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，同时明确了商品房买卖合同应当具备的十三项主要内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条则规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从本案中查明的事实看，张秀英所签订的房屋认购协议书的内容符合上述规定的要件，且中大公司已经收取了房款，故认购协议书应认定为为商品房买卖合同。杨日枝所提张秀英房屋认购协议书不是商品房买卖合同的理由并不能成立。
关于张秀英与中大公司签订的认购协议书是否有效的问题，杨日枝认为张秀英所签协议书无效，其理由除前述的认购协议书不是买卖合同以外，还主张张秀英所提供的房屋收据和入住费用收据不能证明其实际交款和中大公司已经交付房屋的事实，且张秀英与中大公司存在恶意串通的情形。本院认为，杨日枝所提的上述理由中，张秀英是否交付房款和中大公司是否交付房屋是合同是否履行的问题，而非合同是否有效的问题，合同是否履行并不能决定合同的效力；杨日枝所提理由中，只有恶意串通的情形属于可以认定合同无效的事由。审查合同是否有效，实质上是合同合法性审查的问题。除《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》中有关民事主体民事行为能力的有关规定外，有关合同无效的条款主要集中规定在《中华人民共和国合同法》五十二条之中，包括五种情形；就商品房买卖合同而言，《最高人民�院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条也规定了可以认定合同无效的情形。从本案一二审查明的事实看，张秀英所签订的认购协议书虽然确有户主变更的情形，由原户主王中玲变更为张秀英，但此种情形并不为法律所禁止，也并不存在上述规定中有关合同无效的情形，杨日枝也没有证据证明张秀英和中大公司存在恶意串通的情形，因此，原审法院认定张秀英所签订的房屋认购协议书合法有效有事实和法律依据，故应予确认。故对上诉人所提张秀英所签订的认购协议书无效的上诉请求及相关证据不予采纳。
关于中大公司是否已经将案涉房屋交付给张秀英的问题。张秀英提供的证据显示，其在交付了房款和房屋入住费用后，中大公司为其开具了入住通知书和装修通知书。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。本案中大公司为张秀英出具入住通知书和装修通知书的行为符合商品房买卖交易和交付的一般习惯，应视为出卖方将其出卖的房屋转移占有的行为，至于张秀英作为买受人是否实际入住及何时入住并非是认定房屋转移占有的依据，故上诉人所提的张秀英没有占有房屋的上诉理由无事实和法律依据，亦不能成立。
关于张秀英能否以房屋认购协议为由请求确认房屋所有权的问题，根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的变动，经依法登记才发生效力，未经登记的不发生效力。因此，在商品房买卖合同关系中，尽管合同订立的目的是通过买卖的方式变更商品房的所有权，但是，双方关系的性质是依据合同形成的债权债务关系，各自仅享有和负有合同上的�利义务，在一方当事人没有履行和全部履行合同义务时，对方当事人有权要求予以履行，但即使是双方均已履行各自的主要义务，如买受人交付房款和出卖人交付房屋，也不发生物权变动的效果，只有依法登记后才发生物权变动的效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第七条规定“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”本条对人民法院、仲裁委员会直接导致物权变动的法律文书作了目的性限缩解释，即除了司法解释规定情形外，不得对未经登记的不动产进行所有权确认。就本案而言，中大公司作为房屋出卖方，其负有协助张秀英办理产权登记的义务，因此张秀英要求其履行该义务的主张应予支持，原审法院判令中大公司为张秀英办理产权登记的判项符合法律规定。但是，原判确认案涉房屋的所有权归张秀英所有的判项属适用法律错误，应予撤销。上诉人所提的该项上诉请求及理由成立，本院予以采纳。
此外，上诉人在一二审中提出本案已经仲裁机关受理，故原审法院仍然予以审理属于程序错误的抗辩理由。本院认为，经查，上诉人所提其已经向仲裁机关大同市仲裁委员会申请仲裁，系就其与中大公司所签买卖合同的效力及履行情况进行的申请，与本案一审原告所诉的事由不同，所要解决争议的案件当事人也不同，故其所提的该项理由不能成立。原审法院对本案予以审理并无违法不当之处。故上诉人的该项上诉�由不能成立，本院不予采纳。
关于杨日枝与中大公司所签合同的效力问题，原审法院对杨日枝与中大公司签约、备案及中大公司为其出具交款收据的事实予以认定，但并未对该合同的效力及是否应当履行作出认定。本院认为，综合本案以及本院二审审理的其他全部涉及中大公司系列案件的证据材料，依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，本院确认杨日枝与中大公司签订的《商品房买卖合同》系其与中大公司之间借贷关系所作的担保，杨日枝就其与中大公司之间的纠纷，应另行主张。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院依法予以纠正。杨日枝的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�二项的规定，判决如下：
一、维持大同市城区人民法院（2015）城民初字第1798号民事判决第二项，即“被告大同市中大房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内协助原告张秀英办理上述房屋的产权登记手续”；
二、撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第1798号民事判决第一项和第三项，即“位于本市华田苑府城二期5号楼3单元401号房屋归原告张秀英所有”和“驳回原告张秀英的其余诉讼请求”；
三、驳回张秀英的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元，由张秀英负担100元，由大同市中大房地产开发有限公司负担200元；二审案件受理费100元，由杨日枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 李钧& # xB;
审判员 马祖荡
审判员 张 晨 曦
二〇一七年十二月一日
书记员 杨 卿