山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终259号
原公诉机关山西省方山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛其峰，无业。曾因吸食毒品于2014年8月8日被方山县公安局行政拘留十日，并被社区戒毒三年（2014年8月19日至2017年8月18日）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月24日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于方山县看守所。
辩护人高宏文、冯文艳，山西宏文律师事务所律师。
山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人牛其峰犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年四月二十六日作出（2017）晋1128刑初15号刑事判决。原审被告人牛其峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人牛其峰一贯吸食毒品。其从2014年起的三年时间内，以贩养吸，先后八次向三名吸毒人员贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约1.3克。其于2016年被抓获时，在其身上被查获甲基苯丙胺0.143克。具体如下：
1、2014年春、2015年4月间、2016年10月18日，牛其峰先后三次在峪口镇宋家湾供销加油站、209国道吉家庄村路口、吉家庄村大桥桥东，分别以200元、100元、100元的价格共卖给吸毒人员李六马3小包甲基苯丙胺约0.7克，供李吸食。
2、2016年6月至7月间，牛其峰先后两次在209国道吉家庄村路口、东湾铁厂大门口，分别以100元、200元的价格共卖给吸毒人员任利忠2小包甲基苯丙胺约0.3克，供任吸食。
3、2016年7月、2016年9月、2016年10月21日，牛其峰先后三次在东湾铁厂附近饭店门口、209国道圪针湾村口、东湾铁厂小卖部门口，每次以100元的价格共贩卖给吸毒人员刘艳海3小包甲基苯丙胺约0.3克，供刘吸食。
4、2016年10月23日上午，方山县公安局民警根据群众举报，在东湾村抓获牛其峰归案时，在其身上查获一小包毒品疑似物，经鉴定，该包毒品疑似物重0.143克，并从中检出甲基苯丙胺成分。
原判决认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的抓获经过、扣押毒品清单及照片、毒品尿检记录、情况说明、户籍证明、前科行政处罚决定、被告人牛其峰与吸毒人员的通话详单等书证、吸毒人员李六马、任利忠、刘艳海等人多次向被告人牛其峰购买毒品的证人证言、被告人牛其峰关于其八次向涉案吸毒人员贩卖毒品的供述、被告人牛其峰对其八次贩卖毒品地点的指认笔录及照片、同步录音录像以及毒品称重报告、含量鉴定意见等证据予以证实。
原判决认为，被告人牛其峰无视国家法律，长期吸食毒品，并以贩养吸，先后八次向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。对其非法所得予以追缴，对公安机关从其身上收缴的毒品予以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，以被告人牛其峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人牛其峰犯罪所得款1000元，上交国库。查获的毒品甲基苯丙胺0.143克予以没收，由扣押机关方山县公安局依法处置。
上诉人牛其峰的主要上诉意见是：1、原判决认定其先后八次向吸毒人员贩卖毒品的事实不清、证据不足；2、其被查获的毒品并未贩卖，不应计入贩卖毒品数量；3、涉案毒品来源不明；4、原判决量刑畸重。
其辩护人的主要辩护意见是：1、原判决认定上诉人牛其峰先后八次向吸毒人员贩卖毒品的事实不清、证据不足；2、涉案毒品来源不明；3、上诉人牛其峰主观上无主动贩卖毒品的故意；4、上诉人牛其峰到案后能如实供述自己全部犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚；5、上诉人牛其峰无犯罪前科，且其贩卖毒品数量少，可酌情考虑从轻处罚。
经审理查明，上诉人牛其峰自2014年春天至2016年10月，先后八次向吸毒人员李六马、任利忠、刘艳海共贩卖毒品甲基苯丙胺1.3克的事实清楚。原判决所列举的认定上述事实的证据均经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实。
另查明，2016年10月23日上午，方山县公安局民警根据群众匿名举报，称当时在峪口镇东湾村的上诉人牛其峰有贩卖毒品嫌疑，民警遂在东湾村将牛其峰抓获，并当场从其身上查获一小包毒品疑似物。经讯问，牛其峰主动如实交代了其八次向吸毒人员李六马、任利忠、刘艳海共贩卖毒品甲基苯丙胺1.3克的事实。后民警根据牛其峰的供述，陆续将吸毒人员李六马、任利忠及刘艳海抓获，该三名吸毒人员分别对自己向牛其峰购买毒品甲基苯丙胺并吸食的违法行为供认不讳。经鉴定，该包毒品疑似物重0.0143克，并从中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经一审庭审出示、质证等法庭调查程序查证属实的方山公安局刑警大队出具的到案经过及情况说明、上诉人牛其峰关于其八次向涉案三名吸毒人员贩卖毒品的供述、吸毒人员李六马、任利忠、刘艳海的证人证言，以及吕梁市质量技术监督检验测试所关于对查获的毒品疑似物称重0.0143克的LJHX20160094号计量称重报告等证据。并有法庭在二审期间调查核实取得的方山县公安局出具的关于该局民警根据牛其峰被抓获后的如实供述，将涉案三名吸毒人员抓获并询问的情况说明予以证实。
综上，上诉人牛其峰先后八次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺1.3143克。二审期间，上诉人牛其峰未提供新的证据，且经征求意见，控辩双方对二审调查核实取得的方山县公安局出具的情况说明没有异议，本院对以上认定的事实和采信的证据均予以确认。原判决遗漏认定上诉人牛其峰具有如实供述自己罪行的法定从轻处罚情节，并将从其身上查获的毒品甲基苯丙胺0.0143克错认定为0.143克，均应予补正。
本院认为，上诉人牛其峰违反国家对毒品管制的法律规定，多次非法向多人转手倒卖毒品甲基苯丙胺1.3143克，其行为已构成贩卖毒品罪，其向多人多次贩卖毒品，属情节严重的情形。其曾有过前科劣迹，且在接受社区戒毒期间吸食并贩卖毒品，具有酌定从重处罚情节，但其到案后能如实供述自己罪行，是坦白，具有法定从轻处罚情节，且系如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行，并能当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。关于上诉人牛其峰及其辩护人所提原判决认定其先后八次向吸毒人员贩卖毒品的事实不清、证据不足，其被查获的毒品不应计入贩卖毒品数量，涉案毒品来源不明的上诉及辩护意见。经查，在案上诉人牛其峰关于其八次贩卖毒品的交易时间、地点、价格以及毒品数量的供述，与吸毒人员李六马、任利忠、刘艳海关于该三人多次向上诉人牛其峰购买毒品的证人证言均能够相互印证，且上诉人牛其峰在侦查阶段对其每次毒品交易的具体地点均进行了指认，以上证据能够证明上诉人牛其峰先后八次向吸毒人员贩卖毒品甲基苯丙胺1.3克的事实。同时，上诉人牛其峰系有吸毒情节的贩毒人员，一般应按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。鉴于根据本案证据，无法查明其毒品来源及数量，故应按照能够证明其贩卖的毒品甲基苯丙胺1.3克以及在其身上查获的毒品甲基苯丙胺0.0143克认定其贩毒数量。故该上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。关于其辩护人所提上诉人牛其峰主观上无主动贩卖毒品的故意及其无犯罪前科，且其贩卖毒品数量少，可酌情考虑从轻处罚的辩护意见。经查，在案证据可以证明，上诉人牛其峰作案前已持毒品待购，其具有贩卖毒品的故意和行为。且其曾因吸毒被行政处罚过，且在接受社区戒毒期间吸食毒品，并实施多次向他人贩卖毒品的犯罪行为，其主观恶性及社会危害性较大，属酌定从重处罚情节。故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人牛其峰及其辩护人所提原判决量刑畸重的上诉意见和上诉人牛其峰到案后能如实供述自己全部犯罪事实，且当庭自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见。经查，公安机关根据群众匿名举报上诉人牛其峰有贩卖毒品的嫌疑后将牛抓获，当时并不掌握牛其峰向他人贩卖毒品的具体犯罪事实，后牛在接受调查中主动如实交代了其八次向吸毒人员李六马、任利忠、刘艳海共贩卖毒品甲基苯丙胺1.3克的事实。公安机关根据牛其峰的供述，陆续将吸毒人员李六马、刘艳海、任利忠抓获并询问，该三名吸毒人员对自己多次向牛其峰购买毒品甲基苯丙胺的事实供认不讳。故上诉人牛其峰具有如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行的坦白情节，而原判决未予以认定，且量刑时未予考虑。故该上诉及辩护意见成立，予以采纳。综上，原判决认定上诉人牛其峰先后八次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺1.3克的事实清楚，定罪准确，但未认定上诉人牛其峰具有坦白的法定从轻处罚情节，量刑不当，且认定从上诉人牛其峰身上查获的毒品数量有误，导致认定贩卖毒品的总数量有误，还存在漏引相关司法解释条文的情形，应依法改判一并予以纠正。根据上诉人牛其峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
撤销山西省方山县人民法院（2017）晋1128刑初15号刑事判决；
上诉人（原审被告人）牛其峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月24日起至2020年1月23日止。罚金限本判决生效后30日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）；
追缴上诉人（原审被告人）牛其峰贩卖毒品违法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。查获的毒品甲基苯丙胺0.0143克予以没收，由扣押机关方山县公安局依法处理。
本判决为终审判决。
审判长 李荣海
审判员 冯秀梅
审判员 米守福
二〇一七年八月十八日
书记员 郭 军