广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8463号
上诉人（原审被告）：广州护源环境保护科技有限公司，住所地广州市白云区丛云路810号贯耳永泰大厦七楼702房。
法定代表人：庄琼芳，该公司财务总监。
委托诉讼代理人：陈雄晖，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴末妮，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。
法定代表人：李耀光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，该公司员工。
上诉人广州护源环境保护科技有限公司（以下简称护源公司）因与被上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
护源公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：一、一审法院判令解除《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程购销安装合同》，但没有针对合同解除的后果进行处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，在合同解除的情况下，若判令护源公司返还工程款，则涉案水箱应返还给护源公司，而一审判决只涉及了工程款的处理，但没有提到涉案水箱如何处理。二、一审法院认定长江公司在未对涉案水箱进行验收合格的情形下擅自使用，基于违约过错责任分配原则判令护源公司向长江公司返还工程款170436.85元，超过部分不予支持。既然法院已经判决解除合同，就应按合同解除的后果进行处理，长安公司除应当承担过错责任外，对占有使用涉案水箱的费用及涉案水箱因使用而造成的价值损耗等费用也应予以承担，该部分应当从向长江公司返还的工程款中予以抵扣。
长江公司二审答辩称：长江公司同意一审判决第一项，不同意一审判决第二、三项，但长江公司为了尽快拿到款项，故对此没有上诉。且本案与另外一案有相似的案情，但另案支持了长江公司全部诉讼请求。
长江公司向一审法院起诉请求：1.解除长江公司、护源公司签订的《花都颐和山庄（云梯山庄）建设工程购销安装合同》（合同编号：YHBY-440-B-GA[2013]002）；2.护源公司向长江公司返还已付工程款243481.22元；3.护源公司向长江公司支付违约金17643.6元（违约金按合同价的5%计算）；4.护源公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月8日，长江公司作为甲方（购货单位）与护源公司作为乙方（供货单位）签订一份《花都颐和山庄(云梯山庄)建设工程购销安装合同》（合同编号：YHBY-440-B-GA[2013]002），约定：甲方与白云机场公司签订了《花都颐和山庄440亩B区工程总包施工合同》（以下简称主合同），经业主同意，甲方委托乙方负责主合同范围中部分分项工程的施工。现涉案工程为花都颐和山庄440亩B区不锈钢水箱供应及安装工程，承包方式为包工、包料、包工期及包质量安全、包验收合格（取得相应的检测证书）及提供相应的免费安装服务方式承包。第二条：合同暂定价为352872元，结算方式为依据按施工完成内容及甲方认可的竣工图工程量，以合同综合单价包干，工程量按实结算，详见《花都颐和山庄440亩B区不锈钢水箱单价分析表》。第三条：工期40天，经双方商定日期为2013年6月10日组织进场施工（自收到甲方进场通知单之日起七日内进场），2013年7月20日安装完工并自检合格后，乙方向甲方发出书面《通知》，由甲方人员到安装现场清点验收货物。第四条：一、工程质量标准按国家及省、市现行验收规范执行。二、根据甲、乙双方确认的施工图及规范要求验收。三、本合同中设备的保修期2年，保修期以甲方及业主验收合格甲乙双方办理水箱移交之日起计算；保修期内，乙方工程质量出现问题，由乙方无偿返修（人为损坏除外），如给甲方造成损失，乙方应承担赔偿责任。第五条（付款方式）：一、合同签订后，甲方支付合同暂定价的20%备料款给乙方。二、所有供货设备到达工地经甲方书面确认后，甲方支付至合同暂定价的45%给乙方。三、工程完工且经甲方书面确认后，甲方支付至工程合同暂定价的75%给乙方。四、水箱安装工程竣工验收合格且结算后，将工程合同结算价支付至95%，余款5%待保修期满后无质量问题情况下结清。五、乙方收款时需同时向甲方提供税务局认可的等额有效发票，否则甲方有权拒绝付款，并不需承担任何违约责任；若乙方未能提供发票，甲方有权按照应付款额的8%代扣代付用于开具乙方实施的分项工程的发票。第六条：一、甲方责任：3、开工日期前3天内组织图纸会审和设计交底，或在不影响正常施工的前提下，甲乙双方协商安排分期分阶段会审和技术交底。4、提供工程任务书，接到乙方图纸及签证单后根据实际情况，如无特殊原因3天内予以签证。5、组织对工程竣工验收和办理竣工结算。6、按合同约定及时支付乙方工程进度款，每逾期一天，支付当期应付款的万分之一的违约金。8、对乙方施工进行监管。二、乙方责任：2、合同签订后3天内绘制施工图、编制施工计划及相关技术要求报送甲方审核及监督执行。3、工程竣工时，提供竣工图一式三份给甲方存档。4、做好施工原始记录并报送甲方。5、施工中因乙方原因造成的停工、返工、材料、器材等损失均由乙方承担。6、对施工验收后保修期内发现的属于乙方责任的质量问题负责免费维修，如果乙方维修不好或者乙方拒绝维修，甲方有权另行维修，费用由乙方承担，可直接在质保金中予以扣除，乙方并承担因此造成的人身及财产损失，不足部分甲方有权向乙方追偿。11、乙方确保所提供给甲方的全部资料的真实性、合法性，若乙方提供虚假资料给甲方造成的一切损失及法律责任由乙方自行承担，甲方有权保留法律的诉讼权利。第七条：一、工程竣工验收以甲、乙双方确认后的施工图及说明书、图纸会审记录、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。二、乙方在隐蔽工程隐蔽前2天书面通知甲方到场验收，双方签字确认。三、工程竣工前7天，由乙方负责自检，自检合格后将全部有效图纸资料移交甲方并报甲方验收；如质量不合格，甲乙双方在商定的期限内由乙方负责补建或返修后再验收，直至符合要求为止；最后验收合格的日期为竣工日期，由此发生的质量或者其他问题由乙方负责。五、竣工验收后15天内，乙方必须向甲方递交竣工结算报告及完整的竣工资料，审定后结算书作为依据。第八条：一、乙方若有违反合同约定，向甲方支付合同价的5%违约金。合同附件为《花都颐和山庄440亩B区不锈钢水箱单价分析表》，分析表列明水箱型号、各项辅材的型号、数量、综合单价、综合合价等详细信息；其中标明不锈钢成型板型号为SUS304，数量290平方米，总价117160元。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。
护源公司就涉案项目所出具的《供货质量保证书》《售后服务承诺书》中承诺：我司保证所供的产品严格按国家现行有效的质量标准制造，所提供产品为合格产品，所供产品（材料）由于质量问题所造成的损失和责任由我司全部负责；保证所提供的货物是全新的、未使用过的，采用的是最佳材料和第一流的工艺，并在各方面符合合同规定的数量、质量、规格和性能要求。质量保证期是指设备安装调试后，经质检站等有关部门及业主、监理、承包商验收合格并发出竣工证书之日起二年；质量保证期内我司所提供的产品整机及零配件如有非使用方原因损坏的将按照业主、承包商的要求，无偿进行维修及更换；属于保修范围和内容的项目，我司在接到修理通知后2小时内响应3小时内赶到现场维修，并连续进行维修，直到故障排除完全恢复正常服务为止，一般情况在24小时内排除故障。
护源公司在2013年年底将涉案水箱安装完毕并申请对该项目进行验收，长江公司表示涉案水箱于2014年1月15日开始投入使用，当时初步验收是没有问题的，但后来涉案小区物业公司在2014年3月13日向长江公司发函告知在物业巡查过程中发现涉案水箱存在锈蚀、渗漏情况。长江公司在2015年4月、10月分别向护源公司发出《工作联系函》，告知水箱渗漏情况并要求维修。护源公司于2015年10月15日向长江公司复函称：“长江公司联系函已收悉，护源公司对水箱漏水事件深表关切。护源公司承做的水箱实际交付使用已有3年多，期间长江公司应支付的货款至今仍未支付。由于物业部门一直拒绝签字支付货款，导致涉案水箱一直不能进入护源公司正常维保序列。鉴于合作精神，护源公司同意由长江公司自行修复该水箱，并同意支付该合同总额的5%（即质保金）为此次修复之补偿，同时提请长江公司尽快支付未付之款项。”长江公司表示因水箱渗漏严重故一直未对水箱进行验收，当时护源公司开始有派人前来维修，但后来就拒绝维修，护源公司对此不予确认，认为每次均有派人前往维修，是长江公司的工作人员对维修工作不予配合。
2015年10月，长江公司认为涉案水箱渗漏严重已接近报废无法使用，要求对涉案水箱进行检测，但对检测方案双方未能达成一致意见，后长江公司单方将涉案水箱委托佛山出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心对涉案水箱所用的不锈钢材料进行检测，2015年10月22日，该中心作出《检测报告》，结论为：用于检测的不锈钢样品不符合SUS304牌号和SUS201牌号不锈钢技术指标要求。后长江公司要求护源公司将涉案水箱全部更换，护源公司认为因长江公司未配合故无法维修，对其要求更换水箱未作答复，而关于检测亦认为曾建议将涉案水箱送去广东省质量检测中心检测，但长江公司未予理会，因此对长江公司单方送检而出具的检测报告不予确认。
长江公司分别在2013年8月1日、2014年1月20日、2014年4月1日向护源公司支付涉案水箱工程款64928.54元、162321.12元、16231.56元，合计243481.22元。双方对涉案水箱的工程款至今未进行最终结算。
一审诉讼中，长江公司于2016年2月23日向一审法院申请对涉案水箱的材料牌号进行鉴定，一审法院依法摇珠确定深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，该所于2016年6月7日出具《不锈钢水箱材料牌号鉴定报告》，该报告鉴定意见为：1、涉案不锈钢的化学成分不符合国家标准GB/T20878-2007《不锈钢和耐热钢牌号及化学成分》中SUS304的要求；2、涉案不锈钢为高锰系不锈钢，无法对其牌号进行判断。长江公司对该鉴定报告予以确认，护源公司认为其安装的是SUS304型号的水箱，对该鉴定结果有异议，但未提出实质的抗辩意见。长江公司为此预付鉴定费用39294元。后长江公司于2016年7月25日向一审法院申请对涉案水箱的漏水原因及对涉案水箱修复费用进行鉴定，一审法院经双方当事人指定确定广东省质量监督机械检验站进行鉴定，该检验站于2016年12月21日出具《花都区梯面镇颐和山庄440亩B区不锈钢水箱质量鉴定技术调查报告》，该报告载明技术调查意见为：涉案水箱从目前使用的情况看，水箱漏水均是由于在水压作用下，从焊缝处渗漏引起，因此表明水箱的焊缝存在质量问题。从拆除的水箱构件的焊缝情况也看出焊缝的外观质量较差，存在渗漏的可能，有必要的话，可再次到现场采样，进一步进行焊缝质量无损检测。鉴于涉案的水箱现状已较明确，漏水的原因也很显著，若进行下一步的质量鉴定还会产生一定的鉴定费用，建议法院参考本调查鉴定报告中描述的设备状况进行裁决。长江公司对该调查报告予以确认，护源公司认为调查报告指出的是焊缝问题有可能是长期使用老化、第三方安装管道或者长江公司另行聘请的其他公司对涉案水箱维修时导致的，但护源公司对此未能提交证据予以佐证。长江公司为此预付鉴定费6000元。长江公司表示该调查报告已明显载明涉案水箱的质量问题，而水箱已处于报废状态，因此不要求对涉案水箱的修复方案及修复费用申请继续鉴定。
截至2017年2月23日，关于涉案两个水箱的现状，长江公司表示其中一个是消防水箱因渗漏严重已经报废，在2016年年初的时候已聘请其他公司将其拆除并安装了新的水箱，另一个是生活水箱亦已接近报废，长江公司表示准备将其拆除。
护源公司认为长江公司在未对涉案水箱进行验收的情况下擅自使用，由此带来的相关后果应由长江公司承担。
一审法院认为：长江公司与护源公司签订的《花都颐和山庄(云梯山庄)建设工程购销安装合同》约定护源公司须在工程竣工前7天负责自检，自检合格后将有关资料移交给长江公司并报其验收，如质量不合格，双方在商定的期限内由乙方负责补建或返修后再验收，直至符合要求为止。现涉案水箱在投入使用后几个月就发现渗漏情况，双方关于水箱的渗漏问题一直有通过函件往来沟通，但通过护源公司的维修亦无法实现正常使用的状态，且根据本案诉讼中的水箱材料鉴定及技术调查报告可知，涉案水箱使用的材料不符合国家标准要求，水箱安装的焊缝技术亦存在质量问题，因此护源公司对于涉案水箱渗漏无法正常使用应承担主要的责任，护源公司在诉讼中亦同意解除涉案的合同，因此长江公司要求解除双方签订的《花都颐和山庄(云梯山庄)建设工程购销安装合同》，合理有据，予以支持。虽然护源公司的行为导致涉案水箱无法正常使用，但长江公司亦实际使用了涉案水箱，其中消防水箱从2014年1月使用至2016年年初拆除，生活水箱至2017年2月仍在使用，且长江公司在未对涉案水箱进行验收合格的情形下擅自使用，其对涉案水箱无法正常使用亦应承担相应的责任，故根据上述查明的事实，酌情将长江公司要求护源公司返还的工程款酌情调整为170436.85元，超出部分，不予支持，同理，因长江公司已实际使用了涉案水箱，且长江公司至今未向护源公司付清全部工程款，故对长江公司要求护源公司支付违约金的请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除衡阳市长江建设工程有限责任公司与广州护源环境保护科技有限公司于2013年6月8日签订的《花都颐和山庄(云梯山庄)建设工程购销安装合同》（合同编号：YHBY-440-B-GA[2013]002）；二、广州护源环境保护科技有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内向衡阳市长江建设工程有限责任公司返还工程款170436.85元；三、驳回衡阳市长江建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5217元，由衡阳市长江建设工程有限责任公司负担2067元，由广州护源环境保护科技有限公司负担3150元；鉴定费合计45294元，由广州护源环境保护科技有限公司负担。
经查,一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方方当事人均无提交新证据。
二审中,护源公司表示:同意原审判决第一、三项。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：争议的工程款应否予以返还的问题。
《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，根据查明事实显示，护源公司所提供安装的争议水箱既不符合合同约定的型号要求，同时还存在着严重的质量瑕疵问题导致长江无法实现合同目的，因此，护源公司构成不适当履行合同的违约行为，据此，长江公司有权行使合同解除权以及减价请求权。一审法院在结合合同的履行情况以及双方当事人的过错程度等综合因素的情况下，判令护源公司向长江公司返还争议的工程款，符合公平合理原则，本院予以维持。护源公司上诉以争议水箱没有退还其为由主张不应返还争议款项，缺乏法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人护源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3709元，由上诉人广州护源环境保护科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 怡
审判员 李 静
审判员 余 盾
二〇一七年七月十九日
书记员 邹文芳
游瑞娜