广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终404号
上诉人（原审被告）：韶关石人嶂矿业有限责任公司。住所地：广东省始兴县石人嶂。
法定代表人：梁仁建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晓军，该公司职员。
委托诉讼代理人：雷祖滔，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：廖立雄，男，1970年3月19日出生，汉族，住广东省始兴县。
上诉人韶关石人嶂矿业有限责任公司（以下简称石人嶂公司）因与被上诉人廖立雄劳动争议纠纷一案，不服始兴县人民法院（2016）粤0222民初1086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人石人嶂公司的委托诉讼代理人刘晓军、雷祖滔、被上诉人廖立雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石人嶂公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回廖立雄诉讼请求。2、一、二审案件受理费由廖立雄负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》的适用范围是石人嶂公司的员工。石人嶂公司以召开员工大会的形式贯彻学习该通知，只有石人嶂公司的员工才参与开会，才知道该通知内容，才能证明该通知经过了员工的集体学习。因此石人嶂公司提供的相关在职员工的证人证言应予采纳，一审法院对此不予认可不当；二、廖立雄参与赌博，违法事实清楚，廖立雄在起诉书中承认偶尔参与打牌，但在一审庭审的时候辩称没有参与上述通知的学习，其主张应不予采信；三、廖立雄不是违反企业一般的规章制度，而是在违法基础上又违反企业的规章制度，其违法行为不应该得到支持。综上所述，基于石人嶂公司的员工才能作证的特殊性，其证人证言依法应该予以采纳。
廖立雄辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
廖立雄向一审法院起诉请求：1、判令石人嶂公司给付廖立雄经济补偿金59820元、误工费95520元；2、一审案件受理费由石人嶂公司负担。
一审法院认定事实：廖立雄于2008年2月入职石人嶂公司担任井下装岩职务。2014年1月，双方签订一份无固定期限劳动合同。2012年8月17日，石人嶂公司下达韶石矿字【2012】45号《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》文件，该文件规定:“二、禁止参与赌博及处罚：……。3、严禁矿业公司员工在任何时间、任何地点，以任何形式参与赌博。凡有下列情况之一的，立即解除劳动合同（辞退），并处1000元罚金：（1）被公安机关查处的。……”。2015年11月6日晚，廖立雄伙同他人在始兴县石人嶂矿本部进行赌博被公安机关抓获。2015年11月7日，始兴县公安局对廖立雄作出行政拘留五日，收缴赌资2100元的行政处罚。2015年11月11日，石人嶂公司以廖立雄违反韶石矿字[2012]45号《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》第二条第三款规定，与廖立雄解除劳动合同，并以廖立雄严重违反公司规章制度为由不计发经济补偿金。其后，廖立雄以石人嶂公司违法解除劳动合同为由提请劳动仲裁，仲裁请求为：要求石人嶂公司按劳动法给予经济补偿，按平均工资3960元/月，工龄七年零七个月，误工十个月，双倍补偿138600元。始兴县劳动人事争议仲裁院于2016年10月25日作出始劳人仲案字[2016]104号仲裁裁定书，驳回廖立雄的所有仲裁请求。廖立雄收到该仲裁裁定书后不服，遂提起本案诉讼。另查明，石人嶂公司在廖立雄任职期间按劳动法的相关规定为廖立雄办理了相应的社会保险。廖立雄在石人嶂公司解除劳动合同后未再就业，并已申领了失业保险金。一审庭审中，双方一致确认廖立雄在解除劳动合同关系前12个月平均月工资为3998元。
一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案双方争议的焦点是关于石人嶂公司依据《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》的规定解除与廖立雄的劳动合同是否违法的问题。石人嶂公司于2012年8月制定的《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》属管理规章制度，有关劳动纪律，涉及劳动者的切身利益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”、第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”石人嶂公司承认其在制定上述规章制度时未经职工代表大会或者全体职工讨论，但辩解其已组织全体职工就该规章制度进行了学习，并提交了公司职工冯某、许某的证词证实其辩解。因证人冯某、许某未出庭陈述其证词，该院无法核实其身份和证词的真实性，且两证人均系石人嶂公司职工，与石人嶂公司存在利害关系，廖立雄也不予认可，在无其他证据佐证的情况下，对两人的证词，该院不予采信。根据现有证据，石人嶂公司无证据证实其制定的《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》已向劳动者公示或公告，根据上述法律规定，该规章制度不能作为石人嶂公司管理的依据，石人嶂公司以此通知为依据单方解除与廖立雄的劳动合同关系违反了劳动合同法的规定，属违法解除劳动合同，其应向廖立雄支付赔偿金。结合廖立雄的工作年限和解除劳动合同前十二个月的平均工资金额，石人嶂公司应支付廖立雄违法解除劳动合同赔偿金71964元[（3998元/月×9个月）×2]，廖立雄诉讼请求为59820元，是其权利的自由处分，该院予以准许。关于廖立雄要求石人嶂公司支付解除劳动合同误工损失费95520元，双方解除劳动合同后，廖立雄已按照法律规定领取了失业保险金，不存在误工损失的事实，廖立雄该诉请无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年12月26日作出（2016）粤0222民初1086号民事判决：一、石人嶂公司应于判决生效之日起十五日内支付廖立雄违法解除劳动合同经济赔偿金59820元。二、驳回廖立雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由韶关石人嶂矿业有限责任公司负担。此款廖立雄已预交，由石人嶂公司在支付上述款项时一并迳付廖立雄。
二审中，石人嶂公司向本院提交了冯某与许某的《劳动合同》及身份证复件，拟证实其一审提交的证人证言中的证人的身份情况。廖立雄对该证据的真实性没有异议，但认为证人与石人嶂公司有利害关系，其证言不能采信。对于双方争议的事实，本院认为，石人嶂公司提交的证人证言，因证人在一、二审均未出庭作证，无法确认其证明内容的真实性，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对石人嶂公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对石人嶂公司的上诉意见，本案争议焦点是：石人嶂公司解除与廖立雄的劳动合同是否合法。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”的规定，石人嶂公司主张其系合法解除与廖立雄的劳动合同，应就此承担举证责任。
石人嶂公司主张其系依据《关于加强保卫护矿禁止员工参与赌博若干规定的通知》的规定解除与廖立雄的劳动合同，从该通知内容看，该通知属于涉及到员工切身利益的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”、第四条第四款：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，石人嶂公司在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论并且公示或告知劳动者。但石人嶂公司在制定该规章制度时并未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有提供充分证据证实该规章制度已经公示或者告知了廖立雄，故该规章制度不能作为石人嶂公司解除与廖立雄劳动合同的依据。石人嶂公司主张廖立雄参与赌博属违法行为，但廖立雄因赌博行为虽受到行政处罚，却并未被追究刑事责任，故其该行为亦未满足上述法律规定中用人单位可以解除劳动合同的条件。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由于石人嶂公司未能提供证据证实其解除与廖立雄的劳动合同符合上述法律规定，故应承担举证不能的法律后果。一审法院认定石人嶂公司单方解除与廖立雄的劳动合同属违法解除并无不当，本院予以维持。
综上所述，石人嶂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由韶关石人嶂矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 梁晓芳
二〇一七年六月九日
书记员 李 娟