安徽省淮南市谢家集区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0404刑初154号
公诉机关安徽省淮南市谢家集区人民检察院。
被告人陶华磊，男，1982年10月7日出生于本市，汉族，初中文化，住淮南市八公山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月30日被淮南市公安局谢家集分局刑事拘留，同年9月30日经淮南市谢家集区人民检察院批准逮捕，当日由淮南市公安局谢家集分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人沈盛唯，安徽思正律师事务所律师。
按照淮南市中级人民法院指定管辖的决定，淮南市谢家集区人民检察院以谢检刑诉[2017]111号起诉书指控被告人陶华磊犯贩卖毒品罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。淮南市谢家集区人民检察院指派检察员王军出庭支持公诉，被告人陶华磊及其辩护人沈盛唯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南市谢家集区人民检察院指控：
一、2016年5月的一天晚上，吸毒人员吴某打被告人陶华磊手机联系购买50克冰毒并约定交易地点。被告人陶华磊指使其女朋友陈某（另案处理）将吴某带至八公山区某某某小区的长廊处与陶华磊见面。被告人陶华磊以5000元的价格卖给吴某冰毒50克。
二、2016年6月的一天下午，被告人陶华磊指使陈某到八公山区某某小区4号楼楼下，以220元的价格卖给吴某冰毒0.8克。
2016年8月30日中午13时许，淮南市公安局望峰岗派出所民警在某某X村一出租屋内抓获陶华磊，从其身上查获毒品疑似物一小包。经称量：毛重2.49克，净重1.94克。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定：从毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
针对上述事实，公诉机关提供的证据如下：1、书证：淮南市公安局谢家集分局制作的扣押物品清单、称量记录、归案经过、户籍证明等；2、证人陈某、吴某的证言；3、被告人陶华磊的供述和辩解；4、淮南市公安司法鉴定中心的鉴定意见；5、淮南市公安局谢家集分局制作的辨认笔录。
公诉机关认为，被告人陶华磊贩卖冰毒52.74克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人陶华磊对起诉书指控的犯罪辩解：2016年5月的一天晚上，贩卖给吴某37克冰毒不是50克；6月的一天下午，贩卖给吴某0.6克冰毒不是0.8克；公安机关从其包内查获的冰毒系自己吸食。
辩护人认为：1、按照法院对陈某的生效判决应认定陶华磊贩卖毒品37.6克；2、因陶华磊吸食毒品，公安机关从陶华磊包内查获的毒品1.94克不应认定其贩卖毒品的数量，因认定其持有；陶华磊认罪，建议予以从轻处罚。
经审理查明：
一、2016年5月的一天晚上，吸毒人员吴某打被告人陶华磊手机，联系购买50克冰毒并约定交易地点。因吴某不认识八公山区新风苑小区。被告人陶华磊指使其女朋友陈某（另案处理）骑电瓶车将吴某带至八公山区新风苑小区的长廊处与陶华磊见面。被告人陶华磊以5000元的价格卖给吴某冰毒37克。
二、2016年6月的一天下午，被告人陶华磊指使陈某到八公山区胜利小区4号楼楼下，以220元的价格卖给吴某冰毒0.6克。
2016年8月30日中午13时许，淮南市公安局谢家集派出所民警在新华二村一出租屋内抓获陶华磊，从其包内查获毒品疑似物一小包。经称量，毛重2.49克，净重1.94克。经淮南市公安司法鉴定中心鉴定：从毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据证实，本院依法予以确认：
1、书证
（1）扣押物品清单证实：2016年8月30日，公安机关抓获陶华磊时查获毒品疑似物一包并予以扣押。
（2）称量记录证实：2016年8月30日，公安机关对查获陶华磊的毒品疑似物，进行称量净重1.94克。
（3）户籍证明证实：被告人陶华磊出生于1982年10月7日，犯罪时已年满十八周岁，系具有完全刑事责任年龄的人。
（4）归案经过证实：2016年8月30日13时许，淮南市公安局谢家集派出所民警在新华二村一出租屋内抓获陶华磊，从其身上查获毒品疑似物一包。
（5）本院（2016）皖0404刑初345号刑事判决认定：陶华磊、陈某于2016年5月的一天晚上，贩卖给吴某37克冰毒；6月的一天下午，贩卖给吴某0.6克冰毒。
2、证人证言
（1）证人陈某的证言：2016年5月初一天傍晚，吴某给陶华磊打电话让陶给他搞50克冰毒。陶华磊将50克冰毒放在圆筒茶叶盒里并放到八公山区的新风苑小区的长廊的上沿。陶华磊让其骑电瓶车到八公山九中旁边的公交车站将吴某接到新风苑小区的长廊。吴某拿到冰毒后给陶华磊5000元现金。2016年6月6日中午，其男朋友陶华磊给其一小包冰毒让其送到吴某那。下午13时多，其将这包东西送到八公山区胜利小区吴某家楼下。吴某下楼后用支付宝付了220元。
（2）证人吴某的证言：2016年5月份的一天晚上，其用微信联系陶华磊想买50克冰毒。陶说可以。我们商量在八公山九中车站等他。后陈某骑电瓶车把其带到一小区里的长廊附近，其给陶5000元钱。陶从长廊的上沿处取下一圆筒茶叶盒说冰毒在茶叶盒里。其拿着茶叶盒就离开了。6月初的一天下午，其用微信联系陶华磊买冰毒。陶让陈某送到我家楼下，其用支付宝付了220元钱，陈某把用卫生纸包的冰毒塞到我口袋里了。
3、被告人陶华磊的供述和辩解:2016年5月初的一天晚上，其和女朋友陈某在八公山新风苑租住的房子里。陈某接到吴某的电话，吴说：其5000元钱想买50克冰毒。因为市场价至少每克冰毒120元，5000元钱买不到50克。其从慧姐处买40克冰毒，用支付宝付了4400元钱。其从40克冰毒中扣下一小块，约二三克左右，后把剩下的冰毒放在茶叶盒里。其联系吴某，吴说不知道新风苑小区的位置。其让他到八公山九中对面的车站等着。后其到新风苑小区内的长廊把茶叶盒放到长廊的上沿上，让陈某骑电瓶车去车站把吴接来。吴给我5000元钱，其从长廊上沿取下茶叶盒给吴了。6月的一天下午，吴某用微信联系讲买200元钱的冰毒，还说给20元车费。其给陈某用卫生纸包的一包冰毒，约0.6克重，让陈某把冰毒给吴送去的。
4、淮南市公安司法鉴定中心（淮）公（理化）鉴字[2016]181号理化检验报告证实：从陶华磊包内查获的一包毒品疑似物中，检验出甲基苯丙胺成分。
5、淮南市公安局谢家集分局制作的辨认笔录：陶华磊辨认出从其处购买冰毒的人系吴某；陈某辨认出让其帮助贩卖冰毒给吴某的人系陶华磊以及其帮助陶华磊将冰毒卖给吴某；吴某辨认出贩卖冰毒给其的人系陶华磊、陈某。
对被告人陶华磊辩解两次贩卖毒品的数量，根据陈某的陈述及证人吴某证言其二人均未对涉案毒品进行称量，被告人陶华磊则供述称第一次贩卖毒品从40克冰毒里扣下二三克左右，第二次贩卖毒品大约0.6克，以其三人言词证据相互印证，结合本院（2016）皖0404刑初345号判决对陈某贩卖毒品的认定两次贩卖毒品37.6克。应认定两次贩卖毒品37.6克，故对被告人陶华磊关于两次贩卖毒品的数量的辩解及其辩护人关于此节的辩护意见予以采纳。
对陶华磊提出的被抓获时随身携带的冰毒是用于自己吸食的以及辩护人提出的陶华磊被公安机关查获时随身携带的冰毒1.94克系其自己的吸食，不应计入贩卖毒品的毒品数量的辩解及辩护意见。经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈纪要》“二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题（一）罪名认定问题第一款贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，对抓获时从陶华磊随身携带的毒品应认定为其贩卖毒品的数量，关于此节的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人陶华磊违反国家对毒品的管理规定，伙同他人向他人贩卖冰毒（甲基苯丙胺）39.54克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陶华磊犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立，本院依法予以确认。被告人陶华磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。鉴于其当庭认罪，依法可以酌情从轻处罚。对辩护人认为被告人陶华磊认罪，建议予以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定，判决如下：
被告人陶华磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年九个月，并处罚金人民币四万元（限于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2029年5月29日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 舒明柱
人民陪审员 杨会南
人民陪审员 李 云
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 郝灵芝
附《中华人民共和国刑法》相关法律条文:
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。