广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇中法刑二终字第30号
原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某，男，1988年12月13日出生，汉族，初中文化，肇庆市端州区人，住肇庆市端州区站北路**号*幢***房。因本案于2012年6月25日被抓获，6月27日被刑事拘留，同年8月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。
辩护人刘治铭，广东七星律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1980年4月28日出生，汉族，初中文化，河北省邢台市人，户籍登记地：河北省邢台市南宫市垂杨镇冯幸庄128号，住肇庆市端州区中铁五局家属区**幢***房。因本案于2012年6月25日被抓获，6月27日被刑事拘留，同年8月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被逮捕。2013年10月9日被取保候审。
肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人邹某、张某某犯聚众斗殴罪一案，于2013年10月8日作出（2013）肇端法刑初字第164号刑事判决。宣判后，原审被告人邹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人邹某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年6月25日20时许，张某甲（另案处理）驾驶出租车途经肇庆市端州区西江北路蕉园村路口中间车道时与骑自行车经过的黄某某（另案处理）、梁某某（在逃）发生纠纷，黄某某和梁某某先动手殴打张某甲，后双方被带到蕉园派出所处理。期间张某甲纠集被告人张某某等九人先来到蕉园派出所外面，被告人张某某再纠集李某某、叶某、黎某某、陈某某（后二人另案处理）和被告人邹某等人到来。同时黄某某也纠集朱某某（另案处理）等人，而朱某某又纠集左某某（另案处理）等人，左某某再纠集万某某（另案处理）、腾某某、蔡某、“小军”、“搭子”等人到来，万某某后来又纠集了多人手持刀、棒球棍、钢管等工具坐着一辆商务车到来。后双方人员在西江北路星湖8号门口处，被告人邹某和李某某等人先与对方的万某某、左某某等人发生纠纷并相互拉扯，期间被告人邹某将左某某的衣服扯破。张某某用刀吓唬对方人员，引起双方人员相互斗殴，在相互斗殴过程中，造成李某某死亡，经法医鉴定，李某某系被他人用锐器致心脏破裂大出血死亡。公安机关在案发现场提取了一个黑色刀鞘，该刀鞘上有被告人邹某的指印一枚。
诉讼中，被告人张某某通过其亲属与被害人亲属达成和解协议，并依协议支付了赔偿款。被害人亲属对被告人张某某的行为表示了谅解。
原判认定上述犯罪事实，有证人证言、抓获经过、人口信息资料、被告人邹某、张某某的供述、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及现场照片、法医学尸体检验报告书、手印鉴定书、法医物证检验鉴定书予以证实。
原判认为，被告人邹某、张某某无视国家法律，积极参与斗殴，故意扰乱社会公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人邹某、张某某被他人纠集参与犯罪，起次要作用，属从犯，且被害人对本案的发生亦有过错，依法可对两被告人减轻处罚。被告人张某某通过其亲属赔偿了被害人家属的经济损失，取得被害人家属的谅解，又可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条的规定，判决：一、被告人邹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。二、被告人张某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年。三、随案移送的作案工具刀具一把、刀鞘一个，予以没收。
上诉人邹某提出，其在他人纠集的情况下参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当减轻处罚。被害人对本案的发生有过错，可以减轻其罪责。现有证据可排除其拿刀伤害被害人的可能性，其归案后认罪态度好，并通过家属赔偿被害人的部分经济损失，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。原判对其量刑过重，请求二审予以轻判。
辩护人刘治铭提出，一审判决没有认定并考虑邹某积极退赔情节，导致量刑过重。邹某主观恶性不深，归案后自愿认罪，量刑不应重于实施伤害者。被害人对本案的发生有过错，可以减轻邹某的罪责。综上原判量刑过重，请求二审对邹某从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人邹某、原审被告人张某某聚众斗殴的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
另查明，一审期间，上诉人邹某通过其家属自愿支付10000元给李某某的家属，并将款项缴交至原审法院。
上诉人邹某的及辩护人的意见，经查，邹某受他人纠集参与聚众斗殴，在共同犯罪中次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。邹某归案后又能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。据此，依法应对邹某适用减轻处罚，原判对邹某量刑过重，上诉人邹某及其辩护人的意见，理据充分，应予采纳。
本院认为，上诉人邹某、原审被告人张某某积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，邹某、张某某被他人纠集参与犯罪，起次要作用，属从犯，归案后又能如实供述其罪行，依法应对其减轻处罚；本案中，邹某系原审被告人张某某纠集参与聚众斗殴，其罪责相对张某某要轻，原判虽对邹某减轻处罚，但对邹某的量刑明显重于张某某的量刑，全案的量刑有失均衡，应予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑在法定幅度内，审判程序合法，唯对上诉人邹某的量刑过重，应予以纠正。上诉人邹某及其辩护人的意见，理据充分，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法刑初字第164号刑事判决第二、三项及第一项中对上诉人邹某定罪的部分。
二、撤销肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法刑初字第164号刑事判决第一项中对上诉人邹某量刑的部分。
三、上诉人邹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2012年6月25日起至2014年4月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 梁红梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。