山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁06刑终445号
抗诉机关（原公诉机关）山东省烟台市芝罘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张德伟，男，1958年10月2日出生于山东省济南市历下区，汉族，大学文化，原系烟台经济技术开发区管理委员会副主任，中共党员，住烟台经济技术开发区。2015年8月26日被刑事拘留，同年9月10日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
辩护人赵岩杰，山东舜公律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民法院根据本院指定管辖决定，审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人张德伟犯受贿罪一案，于二○一七年八月十六日作出（2016）鲁0602刑初327号刑事判决。宣判后，在法定期限内，山东省烟台市芝罘区人民检察院提起抗诉；原审被告张德伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理期间，山东省烟台市人民检察院建议对本案延期审理，本院决定同意延期审理。本院于2018年2月6日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员于相富、孔秀琳出庭履行职务，上诉人张德伟及其辩护人赵岩杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2003年1月至2015年2月，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通运输局副局长、局长、管理委员会副主任期间，利用分管查处运营车辆、工程项目建设等职务便利，多次收受相关业务单位及下属企业等的工作人员给予现金、购物卡或提供房屋装修等，折合人民币共计78.3265万元，为对方谋取利益。被告人张德伟因违纪被查处期间，主动交代了其收受他人贿赂的事实，并在侦查阶段主动退赔了全部赃款。
具体犯罪事实分列如下：
一、2012年9月至2013年8月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区管理委员会副主任期间，多次收受中国新兴建设开发总公司三公司经理阚某给予的贿赂共计18.8265万元。其中，2012年9月至2013年2月，多次收受振华购物卡面值共计1万元；2013年5月，以为其女儿张某1支付房租名义收受现金共计13.44万元；2013年8月，阚某免费为被告人张德伟的姐姐董某进行房屋装修，装修款造价共计4.3865万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人阚某、吴某、刘某1、张某1、程某、孔某、崔某、董某的证言；相关的书证。
二、2012年9月至2014年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区管理委员会副主任期间，多次收受烟建集团五公司经理王某1给予的贿赂共计10.2万元。其中，2012年9月至2014年9月，多次收受振华购物卡面值共计3.7万元；2013年10月，王某1免费为被告人张德伟外甥梁某进行房屋装修，装修款造价共计6.5万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某1、张某2、刘某2、董某、梁某的证言；相关的书证。
三、2003年1月至2005年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长期间，多次收受原烟台市福山区公路局公路工程处处长张某3给予的购物卡，面值共计6000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人张某3的证言。
四、2003年1月至2011年2月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长期间，多次收受烟台开发区东源工贸有限公司经理于某1给予的购物卡，面值共计4万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人于某1的证言；相关的书证。
五、2003年1月至2012年2月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长期间，多次收受山东鲁建集团烟台开发区分公司经理于某2给予的购物卡，面值共计3.8万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人于某2的证言；相关的书证。
六、2003年1月至2012年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受山东翱特实业有限公司董事长孙某1给予的购物卡，面值共计4万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某1的证言；相关的书证。
七、2003年1月至2012年2月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台经济技术开发区福莱山街道办事处金盛社区书记兼主任姜某给予的购物卡，面值共计3.2万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人姜某的证言。
八、2003年1月至2013年2月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台开发区旅游局郭某、王某2给予的购物卡，面值共计3.1万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人郭某、王某2的证言；相关的书证。
九、2003年1月至2012年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台开发区公用工程公司张某4、王某3给予的购物卡，面值共计3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人张某4、王某3的证言；相关的书证。
十、2003年1月至2012年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受山东广源集团有限公司董事长管某给予的购物卡，面值共计3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人管某的证言；相关的书证。
十一、2003年1月至2012年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台经济技术开发区工程监理公司经理王某4给予的购物卡，面值共计3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某4的证言；相关的书证。
十二、2003年9月至2012年1月间，被告人张德伟任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长期间，多次收受烟台开发区交通汽车检测有限公司经理王某5给予的购物卡，面值共计1.8万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某5的证言；相关的书证。
十三、2003年1月至2013年2月间，被告人张德伟任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台金桥集团有限公司董事长彭某1给予的购物卡，面值共计5.1万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人彭某1、彭某2、王某6的证言；相关的书证。
十四、2005年1月至2012年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台开发区公交集团刘某3、王某7给予的购物卡，面值共计2.2万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某3、王某7的证言。
十五、2005年1月至2012年1月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长期间，多次收受原烟台经济技术开发区长江社区管理处孙某2、王某8给予的购物卡，面值共计1.3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人孙某2、王某8的证言。
十六、2006年9月至2008年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局局长期间，多次收受原龙口市众力市政工程公司副经理太史公力给予的购物卡，面值共计8000元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人太史公力的证言。
十七、2006年9月至2013年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受烟台经济技术开发区古现街道办事处刘某4、王某9给予的购物卡，面值共计2.5万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人刘某4、王某9的证言；相关的书证。
十八、2007年1月至2014年1月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区交通局副局长、局长、管委会副主任期间，多次收受山东金河实业集团有限公司副总经理邹某1给予的购物卡，面值共计3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人邹某1的证言。
十九、2012年9月至2015年2月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区管理委员会副主任期间，多次收受山东泰华路桥工程有限公司董事长赵某1给予的购物卡，面值共计2万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人赵某1的证言。
二十、2012年9月至2014年9月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区管理委员会副主任期间，多次收受山东银和怡海房地产开发有限公司副总经理邹某2给予的购物卡，面值共计1.6万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人邹某2的证言。
二十一、2012年9月至2015年2月间，被告人张德伟在担任烟台经济技术开发区管理委员会副主任期间，多次收受烟台开发区自来水公司经理李某给予的购物卡，面值共计1.3万元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人李某的证言。
原审判决认定上述事实的综合证据如下：被告人张德伟的供述；干部任命审批表，烟台经济技术开发区交通运输局出具的任职证明、任免通知、关于调整工委管委领导通知分工的通知及户籍证明等；搜查笔录、扣押物品决定书及清单；中共烟台市纪委办案说明及侦查机关出具的到案经过等。
另外，起诉书分列事实13中还指控：被告人张德伟任烟台经济技术开发区交通局局长期间，于2010年9月，收受烟台金桥集团有限公司董事长彭某1给予的现金1万元。
公诉人当庭提供了下列证据：被告人张德伟的供述及辩解；证人彭某1的证言。
原审法院对上述证据评判认为，被告人张德伟的供述与证人彭某1的证言相吻合，均证实双方就公诉机关指控的该1万元受贿金额存在人情往来的因素，公诉机关又未能提供其他证据排除该因素的合理怀疑，故指控的该笔事实因证据不足，不能成立。被告人张德伟及辩护人提出该1万元不应计入犯罪数额的辩解理由及辩护意见，于法相合，予以采纳。
起诉书分列事实19中指控：被告人张德伟任烟台经济技术开发区交通局局长期间，为烟台开发区华泽装饰有限公司承揽交通局的相关工程提供帮助，于2007年11月，明显低于市场价格购买该公司经理马某所有的住宅一套，购买价格65万元，经鉴定该房屋市场交易价格应为92万余元，购买差价27万余元。
控辩双方当庭提供了下列证据：被告人张德伟的供述及辩解；证人马某在侦查机关的证言；证人刘某5（马某妻子）、夏某（被告人张德伟妻子）、沈斌的证言；委托鉴定书、烟价鉴字[2015]（XS）8号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书及鉴定人郑某、赵某2出庭说明；转账支票及凭条、商品房销售合同、房屋转移登记审核表、烟台科信房地产开发有限公司出具的证明、收款凭证等书证；烟台开发区华泽装饰有限公司企业信息资料；报支整理单、交通局付款发票、烟台开发区政府采购资金财政直接拨付用款明细表（采购单位交通局）、建设工程施工合同（2010，发包方交通局）、建设工程施工合同（2006，发包方交通局）、建设工程施工合同（2007年），建设工程施工合同2份（2009年）等书证。
原审法院对上述证据评判认为，公诉机关提交的以上证据能够证实，被告人张德伟以65万元的价格从证人马某处购买房屋1套的基本事实。关于控辩双方争议的购买价格是否明显低于市场价格的问题，经查因证人马某到庭证实的其为尽快回笼资金，曾以61万余元的价格通过亲友出售，也曾委托售楼处对外出售但未成交，向张德伟低价出售房屋的原因，与其在侦查机关所作的证言内容矛盾。另外，公诉机关当庭出示的由烟台市价格认证中心出具的山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书及鉴定人到庭说明，证实了涉案房产的价格，但未能提供价格鉴定的充分依据，上述证据不能形成完整的证据链条而得出唯一性结论，无法排除被告人张德伟及其辩护人提出的鉴定价格过高、鉴定依据不足的合理性怀疑。综上，公诉机关指控被告人张德伟以明显低于市场价格购买房屋的手段收受马某贿赂27万余元的证据不足，不予支持。
综上，原审法院认为，被告人张德伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人张德伟收受贿赂78.3265万元的事实清楚、证据充分，罪名成立。但指控被告人张德伟收受彭某1给予的现金1万元及以明显低于市场价格购买房屋的手段收受马某27万余元的证据不足，不予支持。关于被告人张德伟及辩护人针对指控的第1、2起事实中房屋装修款提出的辩解和辩护意见，经查，证人阚某、王某1均证实，其是基于被告人张德伟的要求，为与张德伟搞好关系，对涉案房屋进行了装修，并将装修费用以其他形式在各自公司予以报销，同时公诉机关还当庭出示了其他相关证人证言、单位账目记录、报价单、结算单、付款凭证等书证予以佐证，足以证实被告人张德伟利用职务便利，以房屋装修方式收受贿赂的事实及数额，辩护人提出认定犯罪数额的证据不足，被告人张德伟辩称其曾积极偿还的理由与查证事实不符，上述辩解和辩护意见，均不予采纳。关于辩护人提出指控的多笔犯罪事实中，收受贿赂的时间均为节假日，且证明行贿人有具体请托事项或被告人张德伟为他人谋取了实际利益的证据不足，同时部分指控的犯罪数额不足3万元，不应认定为受贿的辩护意见，经查，相关证人均能够证实，向被告人张德伟行贿是基于被告人张德伟的职务职权，且证人所在单位或个人均与被告人张德伟所在单位有工程、业务或其他工作上的联系，被告人张德伟对此也是明知和认可的，对于多次受贿未经处理的，受贿数额应累计计算，故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。鉴于被告人张德伟归案后，主动交代了侦查机关尚未掌握的上述全部受贿事实，具有自首情节并积极退缴全部赃款，辩护人据此请求对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人张德伟犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元；未随案移交的退赔款人民币783265元，予以追缴，由公诉机关上缴国库。
原审宣判后，在法定期限内，原公诉机关提起的抗诉意见如下：原审判决对公诉机关指控的被告人张德伟以明显低于市场价格购买房屋的手段收受马某27万余元的事实，判决认定证据不足，不予支持。经审查认为，该判决认定被告人张德伟以明显低于市场价格购买房屋的手段收受马某27万余元的事实，证人马某当庭证实低价出售房屋的原因与在侦查机关的证言矛盾，且未能提供价格鉴定的充分依据不能形成完整的证据链条而得出唯一性结论，无法排除被告人张德伟及其辩护人提出的鉴定价格过高、鉴定依据不充分的合理怀疑，系认定事实确有错误。理由如下：1.证人马某在侦查部门的证言与其他证据相互印证，应予采信。2.山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实了涉案房产的价格，该证据依法应予采信。3.被告人及其辩护人提出鉴定价格过高、鉴定依据不合理的异议，无任何证据及线索予以支持，非合理怀疑。综上，起诉书指控被告人张德伟以明显低于市场价格购买房屋的手段收受马某27万余元，事实清楚、证据确实充分，依法应予认定。特提出抗诉，请依法判处。
原审被告人张德伟不服，提出上诉。主要理由：1.受贿事实的一审辩护意见应予采纳。具体理由与一审辩护人的辩护意见相同。2.原审判决的量刑没有充分体现其具有自首、悔罪表现、主观恶性小等从轻、减轻处罚情节，量刑畸重。
二审开庭审理时，山东省烟台市人民检察院检察员出庭履行职务认为：抗诉机关的抗诉理由正确，应予支持。
上诉人张德伟对检察机关的抗诉意见表示异议，认为一审判决适当。
上诉人张德伟的辩护人辩称：1.公诉机关的抗诉意见不当，应予驳回。2.关于张德伟部分受贿事实的上诉意见，应予采纳。3.原审判决量刑没有充分体现张德伟具有的自首、悔罪表现、主观恶性小等从轻、减轻处罚情节，量刑畸重。
经二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张德伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。
抗诉机关所提“指控被告人张德伟以明显低于市场价格购买房屋的手段收受马某27万余元，依法应予认定”的抗诉意见，经查，在案证据证实，马某曾通过亲友等方式以购买价格61万余元对外出售过该房屋，但未能成交，后上诉人以65万元的价格购买该房屋，该价格略高于马某当时对外公开销售的价格。故，认定上诉人以明显低于市场价格的手段收受该房屋差价款27万余元的证据不足，原审法院判决不予认定该房屋的差价款系受贿所得，理由适当。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人及其辩护人所提“公诉机关的抗诉意见不当，应予驳回”的上诉理由和辩护意见理由成立，本院予以采纳。
上诉人及其辩护人所提“部分受贿款不应认定，量刑畸重”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人的职权范围与涉案的行贿人均具有工程、业务或其他工作上的管理联系，行贿人基于上诉人的职务身份而给予上诉人财物，上诉人利用职务之便收受上述财物的行为应定受贿罪，且上诉人多次受贿未经处理，受贿数额应依法累计进行计算。原审鉴于上诉人有自首情节，能认罪悔罪，且全部退赃，已依法酌情对其从轻处罚。故，上诉人的上述辩解理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一八年二月十三日
书记员 鞠佳彤