北京市房山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）房刑初字第82号
公诉机关北京市房山区人民检察院。
被告单位北京焱枫房地产开发有限公司，住所地北京市房山区大安山乡中山村东。
诉讼代表人刘德生，男，北京焱枫房地产开发有限公司法定代表人。
被告人杨×，男，1963年1月22日。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年2月6日被羁押，同年3月15日被逮捕，现羁押在北京市房山区看守所。
辩护人王文涛，北京市安诺律师事务所律师。
辩护人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
北京市房山区人民检察院以京房检刑诉（2014）0013号起诉书指控被告单位北京焱枫房地产开发有限公司、被告人杨×犯非法经营罪，于2014年1月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派代理检察员张红星出庭支持公诉，被告单位北京焱枫房地产开发有限公司诉讼代表人刘德生、被告人杨×及其辩护人王文涛、孙晓青到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民检察院起诉书指控，2010年4月至2011年8月，被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及时任总经理的被告人杨×，在未取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售（销售）许可证》等建设审批手续和房屋销售许可的情况下，擅自在北京市房山区城关街道迎风坡村建设溪山晓城回迁楼项目A1、A3、A5、B1号住宅楼并对外销售。期间，北京市国土资源局房山分局、北京市房山区城关街道办事处多次对其下达责令停止土地违法行为通知书、责令改正国土资源违法行为通知书等行政处罚决定，但被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及被告人杨×仍边建设边对外销售，经审计，共计对外售出房屋179套，收取购房款共计人民币65991153元。被告人杨×于2013年2月6日被查获归案。
公诉机关就以上指控向本院提供了证人证言等证据材料，认为被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及其直接负责的主管人员被告人杨×违反国家城乡规划、建筑及土地管理等法律规定，在无建设、销售许可的情况下，违法建设、销售房屋，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及被告人杨×的刑事责任，提请本院依法惩处。
被告单位北京焱枫房地产开发有限公司诉讼代表人刘德生辩称：迎风坡村的新村小区建设项目由杨×全权负责，其给杨×下达过任命书和授权委托书，工程上的事都是由杨×负责。
被告人杨×辩称，其是受政府委托实施建房和售房的行为，建设回迁楼的相关手续由城关街道迎风坡农工商公司、城关街道迎风坡村民委员会办理，其公司收取的6500余万元的购房款均用于工程建设，且其公司现在处于亏损状态，其行为不构成非法经营罪。
被告人杨×的辩护人的主要辩护意见为：“溪山晓城”项目是一项新农村建设项目，从立项、施工、销售均有当时领导及相关行政组织机构的认可和支持。且“溪山晓城”不是焱枫公司独立开发的项目，是其受城关街道办事处委托实施的合作项目，被告人杨×作为公司总经理，正确地履行了领导、监管职责，未超越权限，其不具有犯罪的主观故意，另外，焱枫公司在开发建设过程中付出巨额的建筑施工费用和拆迁补偿费用，公司实际是亏损的，公诉机关只是把全部房款简单累加作为非法所得，既不合法，也不合理，所以公诉机关认定杨×的行为构成非法经营罪且情节特别严重，缺乏法律依据，应对被告人杨×宣告无罪。
经审理查明：被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及时任总经理的被告人杨×，于2010年4月至2011年8月，在未取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售（销售）许可证》等建设审批手续和房屋销售许可的情况下，擅自在北京市房山区城关街道迎风坡村建设“溪山晓城”回迁楼项目A1、A3、A5、B1号住宅楼并对外销售。其间，北京市国土资源局房山分局、北京市房山区城关街道办事处多次对其下达责令停止土地违法行为通知书、责令改正国土资源违法行为通知书等行政处罚决定，但被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及被告人杨×仍边建设边对外销售。2013年2月6日，经北京泳泓胜会计师事务所有限责任公司对北京焱枫房地产开发有限公司所开发的“溪山晓城”项目进行审计，该公司共计对外售出房屋179套，收取购房款共计人民币65991153元。被告人杨×于2013年2月6日被查获归案。
上述事实，被告单位北京焱枫房地产开发有限公司、被告人杨×及其辩护人在开庭审理过程中均未提出异议，且有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的被告人杨×供述，证人卢×1、卢×2、张×、孔×、闫×、王×1、孟×、刘×1、丁×、陈×1、王×2、关×、邵×、胡×、于×、陈×2、刘×2、吴×等人证言，接受刑事案件登记表，到案经过，企业法人营业执照，北京焱枫房地产开发有限公司任命书及授权委托书，协议书及补充协议书，北京市房山区发展和改革委员会出具的建设项目征求意见函、北京市房山区发展和改革委员会建设项目环保审批意见告知单，北京市房山区城镇住宅合作社出具的请示，北京市房山区人民政府住房制度改革办公室、环境保护局、房山区城关街道办事处出具的批复，迎风坡村委会出具的申请，城关街道办事处出具的授权委托书，关于迎风坡新农村建设项目动迁及回迁楼建设的请示，房山区建设委员会回复报告，迎风坡村旧村改造的情况报告、实施方案，迎风坡村新村建设项目的拆迁工程协议，迎风坡村民代表大会关于新村建设工作实施决议，城关街道办事处提供的责令改正通知书、责令限期改正通知书、责令停止违法通知书及照片，迎风坡村提供的两委班子会议记录、责令限期改正、停工通知、停工记录及照片，北京市国土资源局房山分局违法行为通知书及送达回证，房屋土地测绘技术报告书，北京市规划委员会房山分局复函，北京市国土资源局房山分局证明，北京市房山区住房和城乡建设委员会证明及查询结果告知单，北京市房山区发展和改革委员会证明，北京焱枫房地产开发有限公司提供的委托销售协议书及其补充协议、授权书，北京焱枫房地产开发有限公司的审计报告，银行对账单，搜查笔录，扣押清单，北京市国土资源局房山分局出具的关于迎风坡“溪山晓城”项目的情况说明，户籍信息等证据在案证实，足以认定。
本院认为，被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及其直接负责的主管人员被告人杨×违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自建设并销售房屋，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。北京市房山区人民检察院指控被告单位北京焱枫房地产开发有限公司、被告人杨×犯有非法经营罪罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人杨×到案后如实供述犯罪事实，可依法予以从轻处罚。关于被告人杨×及其辩护人所提被告人杨×的行为不构成非法经营罪的辩解及辩护意见，经查，在案相关证据证实，北京焱枫房地产开发有限公司及杨×违反国家规定，在无建设、销售许可的情况下，擅自建设、销售房屋，其行为符合非法经营罪的构成要件，应认定为非法经营罪，故上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。根据被告单位北京焱枫房地产开发有限公司及被告人杨×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对被告单位北京焱枫房地产开发有限公司、被告人杨×依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位北京焱枫房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币二十万元。
（罚金于本判决生效后30日内缴纳）。
二、被告人杨×犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月6日起至2015年4月5日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
三、随案移送的房屋买卖合同一百七十九份，退回北京市房山区人民检察院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于 妍
代理审判员 董 杰
人民陪审员 隗合群
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李 雪