江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商终字第0534号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海三益佳柏资产管理有限公司，住所地上海市青浦区公园路99号舜浦大厦2层K区211室。
法定代表人高栋，该公司总裁。
委托代理人黄莹，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡中德置业有限公司，住所地江苏省无锡市中山路328号。
法定代表人葛渭清，该公司董事长。
委托代理人阳学周，江苏崇宁律师事务所律师。
委托代理人张华明，江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人上海三益佳柏资产管理有限公司（以下简称佳柏公司）因与被上诉人无锡中德置业有限公司（以下简称中德公司）商业咨询合同纠纷一案，不服江苏省无锡市崇安区人民法院（2014）崇商初字第0115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中德公司一审诉称：2013年6月26日，中德公司与佳柏公司签订商业咨询合同1份，约定中德公司委托佳柏公司为位于无锡市的无锡常工投资县前东街项目提供商业咨询；资产管理费每月20万元；佳柏公司指定张志刚为项目负责人，佳柏公司所有书面文件必须经项目负责人签署方为有效，若佳柏公司需要更换项目负责人，应事先与中德公司协商，同意后方可执行；若佳柏公司无正当理由，未经中德公司书面同意，未能向中德公司提供合同约定的咨询、报告等，违约超过一定期限的，中德公司有权书面通知佳柏公司后解除本合同而不承担任何责任，同时有权要求佳柏公司在本合同终止后5个工作日内向中德公司支付相当于当期三个月咨询费总和的违约金；中德公司于本合同签订后的3日内向佳柏公司支付项目启动定金20万元，此费用在确认合同是否续约时结算等。2014年1月1日，中德公司向佳柏公司邮寄违约通知函，要求张志刚在2014年1月16日至项目现场提供咨询服务，否则中德公司将解除商业咨询合同。同月6日，佳柏公司书面答复张志刚已于2013年12月31日离职，要求更换陆娜作为商业咨询服务合同的项目负责人，承担合同约定职责。中德公司对此表示反对。商业咨询本质上属于智力活动，项目负责人对商业咨询合同的履行具有重要性与不可替代性，中德公司基于对张志刚的信赖才与佳柏公司缔约，并在商业咨询合同中特别约定佳柏公司更换项目负责人必须经过中德公司同意。佳柏公司未在缔约时告知中德公司，张志刚劳动合同于2013年12月31日到期，张志刚离职后佳柏公司无法向中德公司提供符合商业咨询合同约定的、由张志刚签署生效的咨询及报告，导致中德公司合同目的无法实现，佳柏公司已构成根本违约，现请求判令：1、解除中德公司与佳柏公司于2013年6月26日签订的商业咨询合同；2、佳柏公司返还中德公司定金20万元并支付违约金60万元。
佳柏公司一审辩称：张志刚系因劳动合同期满离职，对此佳柏公司不能预见及控制，主观不存在过错；佳柏公司系以团队形式向中德公司提供商业咨询服务，张志刚一人无法履行商业咨询合同的全部义务，其离职并不影响佳柏公司的项目团队工作人员继续为中德公司提供咨询服务；佳柏公司申请更换陆娜为项目负责人有合同依据，原项目负责人张志刚为佳柏公司执行副总裁，分管租赁部，陆娜为租赁部总监，亦是本案项目团队的成员，参加每次项目例会，其资质及能力均满足合同要求；佳柏公司并不构成违约，中德公司无权解除合同。佳柏公司于2014年2月10日接到中德公司解除合同的通知，在此之前佳柏公司继续履行合同义务，但自2014年1月起，中德公司未按约支付资产管理费，其收取的20万元定金应用于充抵2014年1月的资产管理费，中德公司无权请求返还定金。请求驳回中德公司的诉讼请求。
佳柏公司一审反诉称：中德公司无故解除商业咨询合同已构成根本违约，根据商业咨询合同约定，需支付佳柏公司相当于当期三个月咨询费总和的违约金，请求判令：1、解除中德公司与佳柏公司于2013年6月26日签订的商业咨询合同；2、中德公司支付佳柏公司违约金60万元。
中德公司一审对反诉辩称：中德公司有权解除商业咨询合同，并未违约，请求驳回佳柏公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年6月26日，中德公司与佳柏公司签订商业咨询合同1份，约定：中德公司委托佳柏公司为位于无锡市的无锡常工投资县前东街项目提供商业咨询；合同初始服务阶段自2013年7月1日起至项目正式开业（2014年5月1日）止；咨询费用包括资产管理费（开业前每月5日支付当月资产管理费20万元）、租赁服务费、开业奖金等；商业咨询内容包括：招商策略及品牌组合优化，设计优化，市场推广，经营和营运体系建设，租户协调，物业接收与移交，租户装修管理，开业筹备，法务、法务咨询，关于购物中心品牌等；佳柏公司指定张志刚为项目负责人，佳柏公司所有书面文件必须经项目负责人签署方为有效，若佳柏公司需要更换项目负责人，应事先与中德公司协商，同意后方可执行；佳柏公司应当在服务期内由项目负责人或授权委托相关适合人员每周一次参加由中德公司的与项目相关的各类会议；若佳柏公司无正当理由，未经中德公司书面同意，未能向中德公司提供合同约定的咨询、报告等，连续超过15日（含15日），且经中德公司书面通知后15日仍不改正的，将视为违约，每逾期一日应向中德公司支付当期咨询费的千分之二的违约金；若违约情形达到7日的，中德公司有权书面通知佳柏公司后解除本合同而不承担任何责任，本合同自佳柏公司收到中德公司书面终止通知之日终止，中德公司还有权要求佳柏公司在本合同终止后5个工作日内向中德公司支付相当于当期三个月咨询费总和的违约金；若因中德公司无故提前终止的，在不减损佳柏公司本合同其他条款项下权利情况下，佳柏公司有权要求中德公司在本合同终止后5个工作日内向佳柏公司支付相当于当期三个月咨询费总和的违约金，在中德公司付清所欠款项及其他应付费用后，本合同解除；中德公司于本合同签订后的3日内向佳柏公司支付项目启动定金20万元，此费用在确认合同是否续约时结算等。合同签订后，中德公司支付佳柏公司定金20万元。佳柏公司按约提供咨询服务，中德公司支付费用至2013年12月。
2014年1月1日，中德公司函告佳柏公司，要求张志刚在2014年1月16日至项目现场提供咨询服务，否则中德公司将解除商业咨询合同，并要求佳柏公司赔偿损失、支付违约金。同月6日，佳柏公司书面答复中德公司：张志刚已于2013年12月31日离职，要求更换陆娜作为商业咨询服务合同的项目负责人，承担合同约定职责。2014年1月10日，中德公司诉至法院，要求解除商业咨询合同，同年2月10日佳柏公司收到本案诉状。
以上事实，有商业咨询合同、电汇凭证、业务结算申请书、违约通知函、公证书、关于违约通知函的回复、诉状、邮件详情单及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审中，佳柏公司为证明其对张志刚离职并无过错，并未违约，2014年1月后其继续履行商业咨询合同义务，提供下列证据：
1、录音光盘1张、2013年12月5日及12月12日会议录音文字整理资料各1份、2013年11月至12月的会议议程及内容各4份，证明2013年11月、12月，项目负责人张志刚携项目团队为中德公司提供商业咨询服务，2013年12月5日、12日，张志刚缺席2次项目例会有特殊原因，中德公司对此亦知情。
2、2013年7月24日、8月22日、9月5日会议议程及内容各1份，证明佳柏公司系以团队形式提供商业咨询服务，陆娜自2013年7月17日起即参与项目工作、参加每次例会，了解项目情况。
3、劳动合同、股东会决议及股权转让合同各1份。劳动合同载明张志刚劳动合同的有效期自2012年5月实际入职日起至2013年12月31日；股东会决议及股权转让合同载明2014年1月25日，张志刚将其持有的佳柏公司股份对外转让，并通过股东会决议。证明2013年12月31日，张志刚因劳动合同期满从佳柏公司离职，同时对外转让其持有的佳柏公司股份，佳柏公司对此不能预见及控制，亦无过错。
4、陆娜简历及人事令各1份，人事令载明佳柏公司于2013年11月4日任命陆娜兼任本案项目总经理兼项目租赁总监（不驻场），证明陆娜的能力及资历符合商业咨询合同要求，可以担任本案项目负责人。
5、2014年1月13日、15日电子邮件2封、无锡项目品牌申报条件1份、商铺租赁意向书2份。证明2014年1月，佳柏公司继续就商户引入与中德公司沟通、联系，中德公司同意与佳柏引入的两家商户签订正式意向书，同时向佳柏公司提出工作要求。
6、2014年1月7日项目例会录音及会议纪要各1份，录音中，中德公司表示因张志刚离职中德公司要求解除合同，但对后续订约的由佳柏公司引入的商户，中德公司可以按商业咨询服务合同支付佳柏公司费用；同意中德公司内部就更换项目负责人一事与法定代表人再次沟通，并答复佳柏公司。佳柏公司表示中德公司宜将商管和招商一并委托佳柏公司负责，否则招商工作也不能圆满完成；佳柏公司工作先暂停。证明2014年1月7日佳柏公司仍参加中德公司召集的项目例会，会上中德公司并未明确、正式要求解除合同，表示同意重新考虑更换项目负责人、继续履行合同一事；中德公司与佳柏公司仍就商铺招商事宜交换意见，佳柏公司继续为中德公司提供咨询服务，双方就潜在客户的招租事宜等进行会商。会议纪要载明：参加人员包括中德公司臧总、范总，佳柏公司崔向丽、陆娜、陈东方、史宝山，会议内容：（1）臧总表示因张志刚离开要终止合同，但所有签进品牌按合同履行，继续承认；（2）崔院（崔向丽）表示因为合同要终止，佳柏团队不再项目上投入；（3）臧总表示通知函回复和更换项目函内容再和葛总（法定代表人）沟通，崔院表示这其中不存在任何违约的情况；（4）崔院表示招商上团队投入了顾问项目的力量，陆总（陆娜）表示希望继续完成项目；…；（7）佳柏公司将签约意向书交中德公司审批，讨论部分商铺签约情况等。
7、发票2张，证明中德公司已收取佳柏公司开具的2014年1月资产管理费的发票，金额为20万元，但中德公司未支付该费用，该费用应以中德公司预交的定金进行充抵。
经质证中德公司认为，对证据1的真实性没有异议，2013年11月至12月期间，即使佳柏公司履行合同存在瑕疵，中德公司亦足额支付了咨询费。对证据2中2013年8月22日、9月5日会议议程及内容无异议，该会议议程及内容经过中德公司工作人员签字确认。7月24日会议议程及内容未经中德公司工作人员签订字确认，故对此不予认可。陆娜是否曾经参加本案项目及何时参加该项目，不能决定其是否可以担任项目负责人。对证据3的真实性无法确认，商业咨询合同签订时，佳伯公司并未告知中德公司张志刚劳动合同于2013年12月31日到期，佳柏公司对此具有过错。对证据4不予认可，陆娜的能力与资历是否符合商业咨询合同要求，需要中德公司评判，中德公司认为陆娜的能力与资历并不符合，该证据也证明佳柏公司对张志刚离职早已知情。对证据5的真实性没有异议，认为商业咨询合同即使解除，后续订约的由佳柏公司引入的商户，中德公司仍同意支付佳柏公司费用。对证据6中录音文字整理资料的真实性没有异议，该证据能够反映出中德公司一直强调张志刚的重要性，当日中德公司已口头通知佳柏公司因张志刚离职，中德公司要求解除合同；此次会议并非中德公司与佳柏公司的项目例会，而是双方就合同解除后续事宜主要是潜在客户的引入及佣金问题进行会商。对1月7日会议纪要归纳的会议内容没有异议，但对会议纪要的形式不予认可，因该次会议并非项目例会，会议纪要亦未得到中德公司签字确认。对证据7的真实性没有异议，认为商业咨询合同自2014年1月1日起即终止履行，中德公司无需支付2014年1月的资产管理费，同意退还2张发票。
原审中，中德公司、佳柏公司均确认2014年1月7日后，双方再未召开项目例会，佳柏公司亦未出具书面咨询、报告，原审双方当事人均表示不要求法院调整对方主张的违约金。
本案的争议焦点为：一、中德公司是否有权解除商业咨询合同并要求佳柏公司承担违约责任；二、如果解除，商业咨询合同于何时解除，中德公司的资产管理费应付至何时，中德公司预交的定金是否需要返还。
关于争议焦点一，原审法院认为：商业咨询合同中关于佳柏公司的义务条款明确约定佳柏公司所有书面文件必须由指定的项目负责人张志刚签署方有效，且佳柏公司更换项目负责人需经中德公司同意。该条款设置的目的是为了防止项目负责人随意更换影响合同履行，书面文件经项目负责人签署生效可印证项目负责人对团队交付工作成果负有审定、把关的职责，能够体现出项目负责人职责的重要性，可见即使佳柏公司系以团队形式向中德公司提供咨询服务，作为项目负责人张志刚离职对商业咨询合同的继续履行存在较大影响。商业咨询合同于2013年6月签订，该合同的初始服务期截止2014年5月1日，佳柏公司明知张志刚劳动合同于2013年12月31日到期，佳柏公司未提供证据证明其于商业咨询服务合同签订时已将该情况告知中德公司，佳柏公司此行为并未满足中德公司应有的知情权。商业咨询合同约定，若佳柏公司无正当理由，未经中德公司书面同意，未能向中德公司提供合同约定的咨询、报告等，经过一段时间仍不改正的，将视为违约；若违约情形持续一段时间的，中德公司有权解除合同并要求佳柏公司支付违约金。张志刚离职后，中德公司与佳柏公司无法就项目负责人更换一事达成一致，佳柏公司无法向中德公司提供符合合同约定的、由项目负责人张志刚签署生效的咨询及报告，中德公司依约可以解除商业咨询合同，并要求佳柏公司支付违约金60万元。
关于争议焦点二，原审法院认为：2014年1月1日中德公司向佳柏公司邮寄的违约通知函载明如张志刚不按通知到岗，中德公司将解除商业咨询合同。同月7日中德公司在与佳柏公司会谈时虽口头表示要求解除合同，但经佳柏公司挽留后也同意与法定代表人沟通后答复佳柏公司。在上述违约通知函以及会谈中，中德公司仅向佳柏公司表明了解除合同的意向，不构成正式的解除合同的通知。商业咨询合同应于2014年2月10日佳柏公司收到本诉诉状时解除。但2014年1月7日中德公司与佳柏公司会谈时，佳柏公司明确表示，鉴于中德公司表达了解除合同的意向，佳柏公司工作暂停，此后双方再未召开每周项目例会，佳柏公司亦未出具书面咨询、报告，可见双方已就商业咨询合同中除商户引入部分达成中止履行的一致意见。此后，佳柏公司虽然继续进行部分商户引入工作，但该部分工作可依据商业咨询合同收取租赁服务费，故中德公司自2014年1月7日后无需向佳柏公司支付资产管理费。中德公司应向佳柏公司支付2014年1月1日至7日的资产管理费45160元（20万÷31天×7天）。鉴于商业咨询合同已解除，佳柏公司预收的20万元定金应在扣除中德公司应缴资产管理费45160元后返还中德公司。
综上，原审法院认为：中德公司与佳柏公司签订的商业咨询合同系双方真实意思表示，合法有效。佳柏公司指定的项目负责人张志刚离职后，佳柏公司无法提供合同约定的、由张志刚签字生效的咨询及报告，构成违约，中德公司有权据此解除商业咨询合同，要求佳柏公司承担违约责任、返还部分定金。中德公司解除商业咨询合同系行使约定解除权，并不构成根本违约，因此对于佳柏公司的反诉请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、中德公司与佳柏公司于2013年6月26日签订的商业咨询合同于2014年2月10日解除；二、佳柏公司于判决生效后10日内支付中德公司违约金60万元，返还定金154840元；三、驳回中德公司的其他诉讼请求；四、驳回佳柏公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11800元、保全费4570元，合计16370元，由中德公司负担666元，佳柏公司负担15704元，佳柏公司负担部分于本判决生效后10日内直接支付给中德公司；反诉案件受理费4900元由佳柏公司负担。
佳柏公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定佳柏公司与中德公司签订的《商业咨询合同》中指定的项目负责人张志刚离职后，佳柏公司无法向中德公司提供合同约定的咨询及报告构成违约，应当支付违约金。其理由是中德公司系按照《商业咨询合同的约定》，因佳柏公司未提供由张志刚签署的咨询、报告，而行使了合同约定解除权。佳柏公司认为，佳柏公司在一审提交的证据已经可以证明张志刚的离职并不是佳柏公司所能控制的，而且在张志刚离职后，佳柏公司也立即更换了与张志刚有相同资质并对本案项目有一定了解的项目负责人陆娜继续向中德公司提供咨询服务，且商业咨询服务系以团队的形式体现，而原审法院没有对这一事实进行认定。中德公司要求解除合同并非因佳柏公司过错引起，因为张志刚的离职不是佳柏公司所能控制的，即使最终法院认定解除合同，那么一审判决的违约金也过高，希望二审法院予以调整。综上，请求二审法院查明事实，并依法改判。
中德公司答辩称：佳柏公司未将张志刚劳动合同的履行期限告知中德公司，项目负责人张志刚离职佳柏公司对此存在过错，佳柏公司行为未能满足中德公司知情权。张志刚与佳柏公司的劳动合同是2013年12月30日到期，佳柏公司对张志刚的劳动期限是可以预见的，但在双方签订合同时未告知中德公司，仍在咨询服务合同中约定佳柏公司提供的咨询服务的期限到2014年5月1日止；商业咨询服务合同属于智力成果，智力成果在提交时作为接收方是无法从文字上判断正确与否，作为接受方如何判断，从实践中对该智力成果的领军人的信任来判断，如果接收方信任项目负责人，会予以考虑甚至接纳，反之不会考虑，基于这种考量，双方签订合同时明确约定，佳柏公司提交的所有书面文件，必须要张志刚签署才有效，佳柏公司要更换负责人必须征得中德公司同意；项目负责人张志刚离职后，佳柏公司无法提供符合合同约定的咨询报告，中德公司依据合同约定有解除合同的权利；原审中佳柏公司明确不要求法院调整违约金，佳柏公司现二审提出要求调整违约金于法无据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉、维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
本案的争议焦点为：佳柏公司是否构成违约，原审判决的违约金是否过高，二审是否应予调整。
本院认为：中德公司与佳柏公司签订的商业咨询合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效。
双方在合同中约定，佳柏公司所有书面文件必须由指定的项目负责人张志刚签署方有效，且佳柏公司更换项目负责人需经中德公司同意。可见中德公司签订合同时对张志刚作为项目负责人充分信赖及张志刚作为项目负责人职责的重要性，如要更换项目负责人，必须经中德公司同意，说明对是否接受张志刚之外的其他人作为团队负责人，中德公司有决定权。双方的商业咨询合同于2013年6月签订，合同的初始服务期截止2014年5月1日，张志刚的劳动合同于2013年12月31日到期佳柏公司是明知的，对此，佳柏公司并未事先告知中德公司，故因张志刚劳动合同到期后离职致使双方合同不能正常履行的责任不在于中德公司。佳柏公司指定的项目负责人张志刚离职后，佳柏公司无法提供合同约定的、由张志刚签字生效的咨询及报告，亦未能提供其他中德公司接受并认可的人员继续提供服务，构成违约，中德公司有权据此解除商业咨询合同并要求佳柏公司承担违约责任。关于违约金数额是否过高的问题，原审法院已经充分进行释明，但原审中佳柏公司坚持认为违约金适当，不要求调整，系佳柏公司自愿处分其诉讼权利，故二审不再进行调整。
综上，佳柏公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由佳柏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
代理审判员 杜志军
代理审判员 张 涛
二〇一四年九月三日
书 记 员 吴 君