山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第573号
上诉人（原审被告）胡成脉
委托代理人来广宁，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯从勤
委托代理人张小霞，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程从凤
委托代理人张小霞，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈兆稳
委托代理人徐飞，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯朋朋
委托代理人徐飞，山东纵横统一律师事务所律师。
上诉人胡成脉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2012）任民初字第2266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月14日13时许，原告冯从勤、程从凤之子，原告陈兆稳之夫，原告冯朋朋之父冯旭东（男，1969年3月18日出生，汉族，农民，住济宁市任城区接庄镇东贯村清心路15号。身份证号370811196903182516）受雇于被告胡成脉，在给济宁市任城区接庄镇大郝村村民郝京玉家建造二层厕所时，因施工过程中将二层的砖压在一层楼板上，违章操作，楼板断裂，致在二层楼板上推砖的冯旭东连人带车掉到一楼，造成冯旭东多发性外伤，颅脑外伤，呼吸心跳停止，当场死亡。冯旭东死亡后，被告胡成脉支付四原告30500元。2012年9月19日，被告胡成脉书写一证明，主要内容为冯旭东与其系雇佣关系，2012年9月14日13时50分在大郝村郝京玉家跟其干活时，被高空坠落的楼板砸伤当场死亡。2012年9月20日，四原告诉至本院要求被告胡成脉及房主郝京玉、楼板运输者李来立、生产者陈祥恩赔偿死亡赔偿金、丧葬费等259291元。2012年10月9日，四原告向本院申请撤回对被告郝京玉、李来立、陈祥恩的起诉。另查明，原告冯从勤、程从凤夫妇共生育三个儿子，长子冯旭东、次子冯胜利（1972年2月12日出生），三子冯利华（1978年5月25日出生）。原告冯从勤、程从凤、陈兆稳、冯朋朋均为农民。被告胡成脉无建筑工匠资质，建筑设备由其自行提供，冯旭东由其找来干活，每天报酬100元，其工作任务是完成郝京玉家二层厕所房屋的建造，向郝京玉交付这一工作成果，工程款约2000元。2012年11月27日，被告胡成脉当庭写出追加被告申请书，以房主郝京玉购买楼板中存有过失，应承担赔偿责任为由，申请追加郝京玉为本案共同被告。2011年度山东省农民人均纯收入为8342元，农民人均消费性支出5901元，职工年平均工资38114元。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》也规定，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中冯旭东与被告胡成脉已形成了雇佣的法律关系，因冯旭东是在被告胡成脉授权或者指示的范围内从事劳务活动，以自身的技能为被告胡成脉提供劳务而遭受到损害，故被告胡成脉应对冯旭东的损害承担赔偿责任，冯旭东已身亡，被告胡成脉应对冯旭东的近亲属四原告冯从勤、程从凤、陈兆稳、冯朋朋承担赔偿责任。房主郝京玉让被告胡成脉建造两层厕所，被告胡成脉没有相应资质而承接工程及未注意施工安全是发生损害事故的直接和主要原因，且存在重大的过错，应付本案损害赔偿责任的主要责任。但冯旭东系完全民事行为能力人，其在施工过程中未尽安全注意，对事故的发生也有一定的过错，鉴于本案案情，可适当减轻被告胡成脉的民事责任。具体责任比例由本院依法双方过错大小酌情认定胡成脉承担80%的民事责任，冯旭东承担20%的民事责任。房主郝京玉虽然将其两层厕所房屋建盖工作发包给不具备建筑工匠资格的被告胡成脉进行施工，但被告胡成脉客观上已在村镇从事建筑施工多年，根据现有证据，不能证明郝京玉知道或者应当知道被告胡成脉没有相关资质或安全生产条件，故郝京玉并无过错，不应承担损害的赔偿责任。被告胡成脉认为其与冯旭东两人均受雇于房主郝京玉，造成伤亡事故的真正原因是因楼板存在缺陷，质量不合格，房主购买楼板时未尽到审查义务等原因造成，其自身在建房过程中严格遵守操作规程，不存在任何违规、违章情节，没有任何过错，不应承担民事赔偿责任的主张，未提供任何证据，也无事实和法律依据，依法不予采信；其要求追加房主郝京玉为本案共同被告的主张，未提供郝京玉存在对定作、指示或选任有过失的相关证据，也未提供任何证据证明本案的损害结果与房主郝京玉有任何法律上的因果关系，依法不予采信；其认为冯旭东作为完全民事行为能力人，自身应该具备基本的安全注意义务，冯旭东本人对事故的发生存在一定过错，也应承担相应的责任的主张，与本案事实和相关法律不悖，依法予以采纳。四原告要求被告赔偿冯旭东死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费的请求，符合法律规定，依法予以支持；但要求精神损失费的赔偿主张，因其未向法庭提交因本案给其精神造成严重损害后果的相关证据，故对该主张依法不予支持；其要求办理丧葬事宜的实际费用的主张，因法律规定丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，故对原告的该项主张，依法也不予支持。四原告要求赔偿的过高部分及未提供证据、不符合法律规定部分，不予支持。被告已支付给四原告30500元，应从其赔偿总额中扣除。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第七项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》（法发{2010}23号）第四条及国务院《村庄和集镇规划建筑管理条例》的相关规定，判决：一、被告胡成脉赔偿原告冯从勤、程从凤、陈兆稳、冯朋朋因冯旭东死亡造成的死亡赔偿金{（8342元×20年）＋（14年×2人×1／3×5901元）}221916、丧葬费（38114元÷2）19507，共计241423元的80%，即193138.4元，扣除已支付的30500元，再赔偿162638.4元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、驳回原告冯从勤、程从凤、陈兆稳、冯朋朋的其他诉讼请求。案件受理费5189元，由被告胡成脉承担3553元，由原告冯从勤、程从凤、陈兆稳、冯朋朋承担1636元。
宣判后，胡成脉不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审，一二审诉讼费均由被上诉人负担。理由是原审判决认定事实不请，适用法律错误，超诉求判决。一、认定上诉人与冯旭东系雇佣关系缺乏事实依据。上诉人之所以写所谓的“证明”，完全是为了配合被上诉人方起诉其他几位责任人（包括楼板生产者、运输者及购买者），并且当时书写的背景是由被上诉人代理律师草拟好底稿后直接一字不差的抄写，因此该“证明”不能代表上诉人真实意思表示。上诉人与冯旭东之间属于平等的工友关系，工资均由雇主即房主郝京玉直接发放，上诉人并未承包建房工程，也未从冯旭东等人处，冯旭东等人亦不接受上诉人的指导与管理。二、原审法院不予支持上诉人追加雇主即房主郝京玉作为共同被告的申请导致认定事实不清，亦有违法律规定。上诉人一审庭审时已经表明与冯旭东均受雇于郝京玉，法院在被上诉人方所提供证据有瑕疵的情况下，应当同意追加郝京玉作为共同被告，以便查清事实。退一万步讲，假设上诉人是雇主的话，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，由于房主郝京玉所购买的楼板存在严重质量缺陷致使断裂伤人，本身存在未尽到审查注意义务的严重过错，理应承担相应赔偿责任。至于楼板有无质量问题及房主郝京玉究竟有无重大过错，冯旭东损害结果与郝京玉之间有无法律上的因果关系，完全可以通过追加其为被告后通过司法鉴定来查明事实。三、原审判决认定事实及说理部分认为上诉人方建房系违章操作、没有建房资质及未注意施工安全是发生事故的直接和主要原因完全属于主观臆断、闭门造法，没有任何事实和法律依据，应依法予以纠正。首先，没有任何证据证明上诉人方在建房时存在任何违章操作及未注意施工安全的地方。二层以下民房建设不需要建筑资质，原审法院认为上诉人没有建房资质于法无据。四、原审判决超出被上诉人的诉讼请求。原审中，被上诉人方主张被扶养人生活费27538元，但原审判决却认定为55076元，超出了被上诉人的诉讼请求.
被上诉人冯从勤、程从凤、陈兆稳、冯朋朋辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人胡成脉与冯旭东之间系雇佣关系。上诉人出具的“证明”已经确认其与冯旭东之间系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，上诉人胡成脉依法应承担相应的赔偿责任。二、原审法院不支持上诉人追加郝京玉为共同被告的申请是完全合理合法的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原审已经查明，上诉人与受害人冯旭东系雇佣关系，雇主是上诉人胡成脉，雇员是受害人冯旭东。根据上述规定，作为雇主的上诉人就是本案的适格被告，原审法院不支持上诉人追加郝京玉为共同被告的申请是完全合理合法的。三、上诉人对其具备安全生产条件负举证责任。如上诉人所说，二层以下民房建设不需要建筑资质，但是上诉人作为该建筑的承揽人，应当对该施工活动提供安全生产条件，以保障雇员的人身安全，因此，上诉人应对其具备安全生产条件承担举证责任，原审中上诉人并未提供任何证据证明其具备安全生产条件，所以上诉人应承担举证不能的法律后果。四、关于被扶养人生活费问题。原审庭审过程中，被上诉人方提供的证据足以证明被抚养人生活费为55076元，对此证据上诉人也进行了质证，原审法院判决55076元是合理合法的。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人的近亲属之间是否属于雇佣关系？二、本案是否漏列必须参加诉讼的当事人？三、原审判决确定的赔偿比例是否适当？四、原审判决对被扶养人生活费的认定是否超出了被上诉人的诉讼请求？关于第一个焦点，本院认为，上诉人2012年9月19日书写的《证明》，能够证明上诉人与被上诉人之亲属冯旭东之间系雇佣关系，冯旭东在从事雇佣活动中因楼板断裂摔伤致死的事实；而且，上诉人认可涉案工程也是由其出面承揽的，工资也是由其发放的，因此可以认定上诉人与冯旭东之间系雇佣关系。上诉人主张其书写《证明》不是其真实意思表示，但是其未能举证证明书写该《证明》时存在受到欺诈、胁迫等足以影响其真实意思表示的情形，本院不予采信。关于第二个焦点，本院认为，冯旭东在从事雇佣活动中因楼板断裂摔伤致死，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”的情形，根据这一司法解释规定，被上诉人作为冯旭东的近亲属，既可以请求对冯旭东遭受人身损害具有过错的“第三人”（即涉案工程的定作人及楼板生产者）承担赔偿责任，也可以请求冯旭东的雇主即上诉人承担赔偿责任；上诉人承担赔偿责任后，有权向对冯旭东遭受人身损害具有过错的“第三人”追偿。本案中，被上诉人选择了向冯旭东的雇主即上诉人请求赔偿，而没有选择向对冯旭东遭受人身损害具有过错的“第三人”请求赔偿，郝京玉不属于必须参加诉讼的当事人，原审法院不予准许追加郝京玉参加诉讼并无不当。关于第三个焦点，本院认为，原审判决根据冯旭东的过错程度，减轻上诉人20%的赔偿责任是正确的，但是认定上诉人对冯旭东的人身损害负有主要过错不当，应当予以纠正。具体理由如下：一、本案不属于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的”情形，而是属于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害”的情形，因此无论雇主（接受劳务一方）是否具有过错，都应当承担赔偿责任；只是雇员（提供劳务一方）对自身损害的发生具有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任；二、本案中无需审查楼板断裂的原因，原审判决认定楼板断裂系上诉人违章操作，既超出了本案的审理范围，又没有证据支持，应当予以纠正；三、涉案工程系二层厕所，属于农民自建低层住宅，国家法律法规并未规定承建此类工程需要具备资质，原审判决以上诉人不具备相应资质为由认定其具有过错不当，应当予以纠正；而且，无论上诉人是否具有相关资质，都应当对其雇员的损害承担赔偿责任；四、在没有追加郝京玉为被告参加诉讼的情况下，不应对郝京玉是否具有过错进行评判，原审判决认定郝京玉没有过错，亦超出了本案的审理范围，亦应予以纠正。关于第四个焦点，本院认为，由于冯旭东的被扶养人为两人，即被上诉人冯从勤、程从凤，均需被扶养14年，而冯旭东兄弟三人，所以被上诉人在原审庭审时主张被扶养人生活费为“14年×2人÷3×5901元／年=27538元”，通过计算可以看出被上诉人主张的被扶养人生活费应当为55076元，27538元属于笔误，因此原审判决认定冯旭东的被扶养人生活费为55076元是正确的，没有超出被上诉人的诉讼请求。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律略有不当，但是判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4163元，由上诉人胡成脉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年五月二十日
书 记 员 李梦琦