裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍商终字第728号
上诉人（原审原告）：陈某某。
委托代理人：何某某、方甲。
被上诉人（原审被告）：叶某某。
委托代理人：周某某、程甲。
上诉人陈某某为与被上诉人叶某某合伙协议纠纷一案，不服上虞市人民法院（2013）绍虞丰商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月1日立案受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员张靓参加评议的合议庭，于2013年8月14日公开开庭进行了审理，上诉人陈某某的委托代理人何某某、方甲，被上诉人叶某某的委托代理人周某某、程甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年4月28日，陈某某与叶某某签订“杭甬线五夫平乙工程合作协议”一份，约定：1、工程业务由叶某某承接、施工负责及甲方乙回收等一系列工作；2、陈某某出资该工程所有款项，不负责施工管理；3、该工程所产生的利润双方各得百分之五十，亏损也按百分之五十各自承担。同时双方口头约定，无论上述合作项目盈利或亏损，均应先返还陈某某出资款，然后再分配盈利或亏损。
2009年7月20日，叶某某（乙方）与浙江铁道建设工程有限公司（以下简称铁建公司）杭州线桥一分公司（甲方）签订施工项目原则性协议书一份，约定由叶某某以包工包料的方式负责“萧甬线K80＋690道口平乙引道工程”项目发包方与业主方合同约定范围内全部施工内容的施工，即双方丙伙协议所涉的工程。同时约定，工程劳务工费不得高于该工程最终工程造价的20%。甲方按乙方实际完成的工作量和乙方的报价书约定的单价与乙方进行决算。工程款甲方按业主支付的工程款分批支付给乙方，每次支付工程款按已计工程量的80%支付。乙方负责施工中的人工费、材料费、机械使用费、现场办公等一切费用。上列工程款以业主支付甲方后再行与乙方决算，在业主方工程款不能及时到位时，乙方自行负责工程款的垫付等。
上述协议签订后，陈某某依约向该个人合伙支付垫资款人民币160万元，叶某某亦依约承接了上述工程，并负责该工程的施工，资金回收等工作。现双方均要求继续履行该合伙协议。
2010年，上述工程竣工并投入使用，截止目前的工程款决算情况为：铁建公司已聘请第三方对工程进行决算，但该工程发包方萧甬铁路有限公司不认可该决算（原因是双方合同约定的决算方式为：以地方认可的对萧甬铁路有限公司审价结果中的建安费下调12%进行决算，但现在地方与萧甬铁路有限公司还未进行决算），故铁建公司（杭州线桥一分公司）也没有就叶某某负责施工部分的工程款与叶某某进行过决算，但叶某某在工程施工期间已领取部分工程款，并支付给陈某某人民币204万元。现陈某某以叶某某已多次向铁建公司领取了工程款，但叶某某除支付工程所支出的费用外，余款未按约定归还陈某某垫资款，也未按约定分配利润，经陈某某要求后，叶某某仍以各种借口拖延支付为由，起诉要求：1、判令叶某某归还工程垫资款160万元，并按约定分配工程利润款约30万元；2、本案诉讼费由叶某某负担。
原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈某某起诉的理由，一是叶某某在领取工程款后，未返还陈某某垫资款，也未按要求分配利润给陈某某，一是经陈某某多次协商后，叶某某仍以各种借口拖延支付。根据该院查明的事实，其一，叶某某在本案起诉前已经支付给陈某某人民币204万元，该款项的数额已经超过陈某某垫付的出资款160万元，故陈某某起诉的该部分事项缺乏事实依据。其二，叶某某与第三人之间的工程款截止目前尚未决算，且陈某某在起诉状中亦陈述须“待工程款下来后归还垫资款”，故叶某某并不存在无故拖延支付的行为。综上，本案并无证据证明叶某某存在领取工程款后未支付给陈某某及无故拖延支付的行为。陈某某作为合伙人在合伙关系存续期间，基于其主观上对其他合伙人信任的缺失而要求分割合伙财产的请求无事实及法律依据。相反，双方因合伙协议构成个人合伙关系的事实清楚，在陈某某未要求退伙，双方均要求继续履行合伙协议的情况下，各合伙人均应按照合伙协议的约定全面诚实履行。况且，因本案合伙事项的决算尚未完成，成本和利润都无法确定的情况下，陈某某请求分割合伙财产的时机亦尚未成熟。陈某某之诉请，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。另陈某某在双方丙伙关系存续期间，在合伙事项的最终决算尚未完成、仍有可能产生成本支出之前，即要求对合伙事项进行成本审计的请求，亦缺乏相关依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈某某的诉讼请求。案件受理费21900元，财产保全费5000元，合计人民币26900元，由陈某某负担。
上诉人陈某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、上诉人与被上诉人间除了合作关系还有借贷关系。被上诉人提交的90万元汇款凭证实际上是由80万元工程款和10万元利息组成的。上诉人在一审中也提交了补强证据证明双方之间存在借款150万元，其中按照协议计算利息有10万元的事实。被上诉人对借款事实也认可，但未提交相应的还款依据。2、原审仅凭证人桑全某某书面证词就确认其中的30万元和29万元系被上诉人支付给上诉人的工程款不符合事实。30万元系与本案无关的K80＋690平乙便道工程款，与本案的K80＋690平乙引道工程不是同一个工程。29万元系由铁建公司支付给上虞市普银水泥制品有限公司的货款。以上事实上诉人提供了合同、发票等证据予以证实，也与证人桑全某某当庭陈述能够相互印证。二、法院应判令被上诉人支付工程余款185.75万元或判令上诉人享有向铁建公司索取工程款的权利。1、工程的成本确定，利润确定。K80＋690平乙引道工程早已经过竣工验收并实际投入使用，经铁建公司及该工程的业主方确认，该工程的最终决算价格为人民币835万元。经上诉人与被上诉人共同指派的工程现场负责人桑某某确认，该工程包括材料款、人工费用在内的所有费用均已结清，同时该工程的实际成本为430万元，其中上诉人垫资160万元，工程回款用作成本部分270万元。在（2012）××民初字第××号案件中，被上诉人及铁建公司也已经确认，该项目的工程款数额已经确认，且已经准备要支付，只是支付对象尚存在争议，故本案工程款是一个确定的到期债权。2、上诉人应收工程款是确定的。本案的工程款决算价为835万元，按照该数额计算，上诉人应收的工程款包括：前期的垫资款160万元，工程扣除成本后按比例应得的利润款（835＊0.9-430）／2=160.75万元，两项合计320.75万元。减去上诉人已经收取的款项135万元，尚有185.75万元工程款可以收取。3、即使法院认为工程利润尚不能确定，也应判令被上诉人先行补足垫资款160万元。请求撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人叶某某答辩称：一、汇款90万元中的10万元系分给上诉人的款项而非利息。被上诉人在借贷关系中归还的最后一笔款项为2009年9月15日汇入桑某某账户的30万元，而被上诉人汇款90万元的时间在2010年2月2日，该日期晚于被上诉人的还款日期。利随本清是常理。被上诉人在上诉状中称“被上诉人并未能提交还款的相应证据”，拿回借条原件足以说明借款已还清。二、原审对30万元及29万元的事实认定正确。在桑全某某书面证言中，明确已收到114万元款项，且在出庭作证时也陈述到114万元的组成包含29万元和30万元，上诉人既然向一审法院提交了该份证据，就表示对其中的内容予以认可。三、本案的工程尚未决算，因此成本尚不确定，有无利润也不确定，应收的工程款也未确定，上诉人要求分割合伙财产的时机尚未成熟，且被上诉人在起诉前已经支付上诉人204万元，该款项已经超过上诉人出资的160万元。综上，原审驳回上诉人的诉讼请求正确。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人和被上诉人在二审中均未提交新的证据。
上诉人在二审中向法院申请调取“萧甬线k90＋690平乙引道工程”竣工决算材料，其二审中提出的申请，缺乏相应依据，本院不予准许。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，二审的争议焦点集中在：一、被上诉人是否需要返还投资款；二、上诉人要求分配利润的条件是否具备。
一、一审认定上诉人已经收到被上诉人支付给其的分配款项为204万元（组成为90万元、30万元、25万元、29万元、30万元），上诉人对90万元中的10万元、30万元和29万元三笔款项有异议。
首先，上诉人主张2010年2月2日收到被上诉人的90万元款项中有10万元系2009年被上诉人向刘兰英借款的利息。被上诉人对借条真实性无异议，但认为款项已经归还，10万元系分配款而非利息。根据借条约定，均为连本带息一次性归还。上诉人陈述2009年9月15日收到本金150万元，2010年2月2日收到利息10万元显然与借条的约定不符，上诉人亦未给予合理解释。由于上诉人未能提供充分证据证明该10万元款项的性质，一审认定该10万元系分配款并无不妥。
其次，上诉人主张有争议的30万元和29万元系其他款项，与本案无关。从上诉人一审中提供有桑某某签字确认的资金收支情况分析，该证明载明系“萧甬线k80＋690道口平乙引道工程”收支情况，第五项中亦注明是叶某某和陈某某的“分利情况”，该证据系上诉人提交，应经过其审慎地核实和确认，其在一审庭审中否认了证明的内容，认为30万元和29万元系其他款项，对此其应提供相应证据证明，否则应承担不利后果。上诉人在一审中申请证人桑某某出庭作证，其在庭审中确认证明中的“114万元”包括30万元和29万元，但认为该两笔款项并非本案合伙关系的分配款，而系当时错误计入，桑全某某证言与其签名的书面证明存在矛盾，难以自圆其说。上诉人在一审中还提供了建筑业统一发票和增值税发票各一份，以证明30万元和29万元的款项并非合伙期间的分配款，但该两张发票的金额与争议金额存在出入，不能证明是同一款项，票面记载亦无法体现款项系用于支付其他工程的事实。因此，在上诉人未提供充分证据证明的情况下，原审认定上述30万元和29万元系被上诉人已经向上诉人支付的款项并无不妥。
综上，依据现有证据被上诉人已经支付给上诉人的款项已达204万元，超过上诉人垫付的投资款160万元，上诉人要求被上诉人返还投资款的要求缺乏事实依据。
二、双方在一、二审中均未表示要解散合伙体，故应按照合作协议的约定继续履行。双方签订的“杭甬线五夫平乙工程合作协议”中未对合伙损益分配的时间作出明确约定。上诉人在一、二审中均未能提供证据证明被上诉人已从铁建公司取得相应的货款，和被上诉人怠于收取工程款的事实。同时，在合伙未进行清算的情况下，上诉人要求分配损益的条件亦不具备。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 张 靓
二〇一三年十月十八日
书 记 员 金佳惠