湖南省益阳市赫山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益赫民一初字第278号
原告欧阳新科，男。
委托代理人樊贤良，益阳市朝阳法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被告湖南多隆置业有限责任公司
法定代表人刘松云，该公司董事长。
委托代理人曹谦，男，该公司董事长助理。代理权限为特别授权。
被告益阳市园林房地产开发有限公司
法定代表人杨光玉，该公司董事长。
委托代理人姚渊，湖南大民律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人毛锡商，男，汉族。
原告欧阳新科（以下简称原告）与被告湖南多隆置业有限责任公司（以下简称被告一）、被告益阳市园林房地产开发有限公司（以下简称被告二），第三人毛锡商（以下简称第三人）生命权、健康权、身体权纠纷一案。本院于2014年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。原告委托代理人樊贤良、被告二的委托代理人姚渊、第三人到庭参加了诉讼，被告一经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年5月21日下午，原告在拆除被告一与被告二共同开发经营的益阳鸿泰国际房地产项目的售楼部时，不幸从房顶摔下来受伤。伤后在益阳市第一中医院和益阳市中心医院住院治疗，诊断为1、T9爆裂性骨折脱位全瘫；2、T2-10椎体骨折；3、胸部闭合性损伤，双侧胸膛少量积液，右侧肋骨骨折。原告伤情经鉴定构成二级伤残。之后，原告与各被告、第三人就赔偿事宜协商未果，请求法院判令两被告与第三人赔偿原告医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾辅助器具费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计1413175元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
证据一、司法鉴定意见书，拟证明原告伤残等级为二级以及应计算的误工期限、护理时间等；
证据二、公安机关询问笔录三份，拟证明原告受伤的原因和经过；
证据三、医药费收据，拟证明原告花费的医药费用和住院时间；
证据四、住院费用结算单，拟证明原告的医药费损失情况；
证据五、楼盘广告，拟证明鸿泰国际楼盘是由两被告共同开发；
证据六、病情证明，拟证明根据医嘱原告需要必要的营养费；
证据七、鉴定费发票，拟证明原告花费鉴定费用600元；
证据八、欧阳松春、李菊秀的身份信息，拟证明原告的被扶
养人父母的情况。
被告一未答辩，未提供证据。
被告二辩称，1、原告是废品收购人，不是房屋拆迁人，与被告一没有劳务或劳动关系，与被告二更不存在法律关系，被告二不应当承担承任；2、被告二不是售楼部所有权人，也没有雇佣原告来拆除广告牌，售楼部是被告一设计、施工、经营管理的；3、根据益阳市中级人民法院的（2012）益法民一初字第2号民事判决书与湖南省高级人民法院的（2012）湘高法民一终字第109号民事判决书，被告二仅为被告一开发项目的土地转让方，不享有其他任何权利，不应对原告的受伤负责，请求驳回原告对被告二的起诉。
被告二为支持其抗辩，向本院提供了如下证据：益阳市中级
人民法院的（2012）益法民一初字第2号民事判决书、湖南省高级人民法院的（2012）湘高法民一终字第109号民事判决书，拟证明被告二只享有土地转让款，不享有其他权利，该楼盘的开发等其他事宜均由被告一负责。
第三人辩称，原告的拆屋行为与第三人无关，第三人不是雇主，售楼部的产权归被告一所有，第三人没有与被告一签订拆除房屋承包合同，也没有接受钱财费用；从公安机关对文明华、肖育文的询问笔录可以看出，他们与原告等五人系合伙承揽拆屋业务，变卖残值材料盈利，且承认应向被告一支付残值材料价款2000元。本案的事实应为被告一发包拆屋业务，原告等五人作为废品买受人承揽了拆屋业务，与第三人无法律关系，请求驳回原告对第三人的起诉。
第三人未提供证据。
当事人庭审质证意见及本院认证如下：被告二对原告证据
一有异议，认为与被告二无关联性；对证据二无异议，但认为事实是被告一将售楼部及其他设施发包给第三人进行拆除，第三人将废品废铁卖给了肖育文，肖育文找来原告等人进行的拆除；对证据三、证据四的关联性有异议，均与被告二无关；对证据五有异议，不能证明售楼部系被告二所有；对证据六、七的关联性有异议，与被告二无关；对证据八、证据九均无异议。
第三人对原告证据一关联性有异议，认为与第三人无关；对
证据二有异议，认为和原告并无雇佣关系，第三人当时是叫肖育
文来谈广告牌的拆除，但还没有谈好拆除时间，后肖育文与原告
等人自行与售楼部谈了废品废铁的买卖，第三人并没有参与，不
存在第三人将售楼部的废品废铁卖给肖育文等人，原告的受伤与
第三人无关。对原告的其他证据均无异议。
本院对原告提供的证据一的真实性、合法性、关联性依法予
以认定；对证据二系公安机关在事发后依职权所做的询问、调查，
对笔录的真实性、合法性、关联性依法予以认定；对证据三、四、
五、六、七、八、九的真实性、合法性、关联性依法予以认定。
原告对被告二提供证据的真实性无异议，对关联性与证明目
的有异议，认为该楼盘是以被告二的名义开发，被告二应当承担
责任。第三人对被告二提供的证据不知情，未发表质证意见。本
院对被告提供的证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均依
法予以认定。
经审理查明，被告一与被告二共同开发了益阳鸿泰国际房地产项目，其中由被告二提供项目土地使用权，被告一负责项目的开发、经营、销售等事宜，项目的售楼部归被告一所有和使用。2013年5月19日，被告一与第三人商榷了一份关于鸿泰国际售楼部、食堂、围墙等临时设施拆除的合同，虽尚未正式签订书面合同，但第三人在公安机关承认自己是上述拆除事务的承包人，拆除承包价为26000元。第三人原是为该项目运送沙卵石的司机，并无承包建筑拆除作业的相关资质。2013年5月21日上午，第三人因考虑到距售楼部两米远的广告牌，不方便用挖机施工，就找到废品店老板肖育文，肖育文再找到从事废品回收谋生的原告，当时谈好拆除广告牌的工价为400元，由第三人支付给原告、肖育文。后原告与肖育文在现场看到售楼部顶上有不锈钢、铁等支架，可以进行废品回收谋利，遂通过第三人与被告一的工作人员肖万进谈买售楼部顶上及广告牌拆除后废品的价格，第三人在场，最后达成由肖育文、原告支付废品价2000元，由第三人收后转交被告一，其中400元是第三人支付给肖育文和原告的拆除广告牌的人工工资。同日下午，原告、肖育文、文明华等五人在拆除售楼部屋顶，被告一的工作人员肖万进与另外一名安全人员，第三人均在场，当时被告一的工作人员肖万进提醒原告等人注意安全，并告知售楼部前面的吊顶是空的，不能站人；下午四时许，原告在售楼部楼顶上作业时，从约3米高处摔下来致伤。
原告受伤当日被送至益阳市第一中医医院住院3天，用去医药费6580元；2013年5月24日至6月25日在益阳市中心医院住院32天，用去医药费67978.37元；2013年8月28日至9月3日在益阳市中心医院住院6天，共用去医药费2700.11元。原告于2013年7月11日在赫山区新型农村合作医疗报销了益阳市第一中医院的住院医药费补偿额1760元，报销了益阳市中心医院的的住院医药费补偿额13496元。2013年9月4日，原告伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定已构成二级伤残，用去鉴定费600元。
另查明，原告子女已成年，原告父亲欧阳松春（1935年2月14日出生）、母亲李菊秀（1936年9月6日出生）需原告兄妹五人共同赡养。事发后，被告一已支付原告赔偿款10万元。
本院认为，原告在“鸿泰国际”售楼部顶上摔下受伤，致二级伤残，健康权受损，应依法获得相关责任方的赔偿。首先从本案当事人的法律关系来看：一、被告一与第三人之间实际上存在一种承揽合同关系，因第三人是一名司机并无进行建筑拆除作业的相关资质，被告一明显存在选任过失，对第三人的行为应承担连带责任；虽然双方之间的书面合同未正式签订，但双方关于拆除的标的与价格均已达成合议，且第三人主动找来肖育文、原告，商谈拆除无法用挖机施工的广告牌的人工工价，应视为第三人已开始实际履行该合同。二、原告与第三人之间关于拆除广告牌部分的法律关系应定性为劳务关系，当时谈好的是第三人支付400元劳务费给原告等人，第三人是原告等人的实际雇主；事发时原告是在被告一所有的售楼部顶上拆除废品而受伤，因售楼部包含在第三人与被告一承揽合同的拆除标的中，第三人在现场并默许了原告等人进行拆除作业，原告等人的行为可以减轻第三人拆除售楼部的工作量，但原告等人与第三人均未提该拆除劳务的工价，就售楼部顶上的支架等部分而言，因第三人未支付相应工价，原告等人与第三人之间应视为义务帮工的法律关系。三、原告与被告一之间的废品收购是单纯买卖合同关系，但被告一卖给原告的废品不是已经拆除下来可以随时拿走的废品，而是被告一所有的售楼部上面的钢、铁等构造物，需要原告自行拆下后才能变成废品，被告一作为售楼部的所有权人与实际管理者，允许原告等人在售楼部楼顶现场作业，对此应负有安全保障义务；被告一虽然在现场有工作人员与安全员，也进行了一定的安全提示，但并未制止原告等人的徒手作业，也未采取安全网等防护措施，现原告在售楼部进行拆除作业时受伤，被告一应依法承担赔偿责任。四、本案被告一与被告二之间是合作开发的法律关系，虽然对外被告一借用了被告二的名义，但被告二已举证证明自己对该合作项目仅享有土地使用权转让的收益，并不参与项目开发、经营、销售等事宜，也并非售楼部的所有权人与实际管理者，故被告二与原告之间不存在法律关系，不应承担对原告的赔偿责任。
其次，关于赔偿责任的比例分配。原告本人是一名废品回收从业人员，并没有进行建筑拆除作业的相关资质，在售楼部顶上作业时未尽谨慎义务，导致自己跌下受伤，自身有一定的过错，以自行承担所受损失的20%为宜。被告一作为售楼部的所有权人与实际管理者，应明知原告和第三人均没有从事拆除施工的资质，而将拆除事务承包给第三人，又出卖废品给原告并允许爬到有一定危险高度的售楼部屋顶进行拆除作业，并未采取有效的、必要的安全防护措施，对原告的受伤未尽到安全保障义务，存在主要过错，以承担原告所受损失60%的赔偿责任为宜。第三人作为原告拆除售楼部屋顶的被帮工人，没有明确拒绝而是默许了原告的拆除行为，对于原告作为帮工人的受伤应依法承担赔偿责任，考虑到原告和被告一的过错，由第三人承担20%的责任为宜；同时被告一将临时建筑的拆除业务发包给没有任何资质的第三人，存在明显的选任过失，应对第三人的赔偿责任承担连带责任。
关于原告的医疗费用。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案原告在益阳市第一中医医院住院治疗3天，用去医药费6580元；原告在益阳市中心医院住院治疗38天，用去医药费70678.48元；原告医药费共计77258.48元。
关于残疾赔偿金的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告系农村居民，二级伤残，故残疾赔偿金为139320元（2013年度农村居民人均可支配收入7740元×20年×丧失劳动能力程度90%）。
关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告定残日为2013年9月4日，伤残等级为二级。误工日期应自2013年5月21日起计算至2013年9月4日止，另加伤后全休6个月，共计286天。本案原告在家务农，有时在城市打零工谋生，无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，故可以参照本院所在地2013年度农、林、牧、渔业的平均工资（21836元）计算，即误工费17108.52元（286天×59.82元∕天）。
关于原告的护理费，根据鉴定原告伤情需一人长期护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，最长不超过二十年。原告现年58周岁，共住院41天，伤后全休6个月，靠家庭成员即农村居民长期护理，护理费按最长二十年计算为148800元（2013年度农村居民人均纯收入7440元×20年）。
关于住院伙食补助费的问题。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告共住院41天，故住院伙食补助费为1230元（30元／天×41天）。
关于原告的精神损害抚慰金。原告的伤已构成二级伤残，伤残给原告造成了一定的精神损害，故对原告要求给予赔偿的精神损害抚慰金酌情认定为30000元。
关于后续医疗费的问题。原告的伤情经益阳市银城司法鉴定所鉴定，每月需医疗费500元左右，按最长二十年计算，再加上拆除胸部内固定医疗费7000元，后续医疗费共计127000元（500元×12个月×20年＋7000元）。
关于残疾辅助器具费的问题，原告未提供医疗机构或鉴定机构的相关证明，故本院不予支持。
关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告已构成二级伤残，根据2013年9月3日益阳市中心医院医嘱需加强营养，故本院酌情认定营养费10000元。
关于交通费的问题，原告虽未提供交通费票据证据予以证实，但综合考虑原告的住院时间、往返的路程，本院酌情认定交通费2000元。
关于鉴定费的问题。益阳市银城司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定时，用去鉴定费600元。
关于被抚养人生活费，原告父亲现年79周岁，母亲现年78周岁，居住在农村，共有五个成年子女，根据2013年度农村居民人均年生活消费支出（5870元）计算，超过75周岁的仅计算五年，即被抚养人生活费为11740元（5870元×5年÷5人×2）。
综上，原告医药费77258.48元、残疾赔偿金139320元、误工费17108.52元、护理费148800元、住院伙食补助费1230元、后续医疗费127000元、营养费10000元、交通费2000元、鉴定费600元、被抚养人生活费11740元，以上共计535057元。其中被告一承担60%的责任，即赔偿原告345034.2元，计算公式为535057元×60%，再加上精神损害抚慰金30000元，根据过错大小，被告一承担原告的精神损害抚慰金24000元；扣除被告一已赔偿原告的100000元，被告一仍应赔偿原告245034.2元。第三人承担20%的责任，即赔偿原告113011.4元，计算公式为535057元×20%，再加上根据过错大小，第三人承担原告的精神损害抚慰金6000元。被告一作为发包方，对无资质的第三人的赔偿责任承担连带责任。被告二在本案中不承担对原告的赔偿责任，原告自行负担其余20%的损失。鉴于原告要求被告一、被告二与第三人共同赔偿1413175元的金额过高，对于过高的部分，因既无证据予以证明，亦无法律规定，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十四条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决如下：
一、被告湖南多隆置业有限责任公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告欧阳新科245034.2元；
二、驳回原告欧阳新科对益阳市园林房地产开发有限公司的诉讼请求；
三、第三人毛锡商自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告欧阳新科113011.4元；
四、被告湖南多隆置业有限责任公司对第三人毛锡商承担的113011.4元赔偿款承担连带赔偿责任；
五、驳回原告欧阳新科的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费件7366元，由原告欧阳新科负担5300元，被告湖南多隆置业有限责任公司负担1366元，第三人毛锡商负担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
审 判 长 李广益
审 判 员 陈 丽
人民陪审员 徐卫佳
二〇一四年六月十八日
书 记 员 周丽花
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。
第十七条第一、二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一、二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。