四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川04民终253号
上诉人（原审原告）张凤祥，男，1965年4月8日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。
委托代理人殷建晖，四川极宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）攀钢集团工程技术有限公司，住所地：四川省攀枝花市东区江南二路。
法定代表人周天文，总经理。
委托代理人文彬，四川东荣律师事务所律师。
委托代理人高丽，女，1973年9月7日出生，汉族，攀钢集团工程技术有限公司职工，住四川省攀枝花市东区。
被上诉人（原审被告）四川中宇建设工程有限公司，住所：四川省攀枝花市东区炳草岗大桥头。
法定代表人赖德儒，公司总经理。
委托代理人贾辉，四川攀法律师事务所律师。
上诉人张凤祥、攀钢集团工程技术有限公司（简称：攀钢工程技术公司）与被上诉人四川中宇建设工程有限公司（简称：中宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月24日向四川省攀枝花市东区人民法院起诉，四川省攀枝花市东区人民法院经审理后，于2014年11月24日作出（2013）攀东民初字第2448号民事判决，攀钢工程技术公司不服判决，向四川省攀枝花市中级人民法院提起上诉，四川省攀枝花市中级人民法院于2015年4月27日以（2015）攀民终字第205号民事裁定书裁定：撤销四川省攀枝花市东区人民法院作出的（2013）攀东民初字第2448号民事判决并发回重审。2015年12月1日，四川省攀枝花市东区人民法院另行组成合议庭审理后，重新作出（2015）攀东民初字第1819号民事判决。张凤祥、攀钢工程技术公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月17日受理后，依法组成合议庭于2015年3月10日公开审理了本案。上诉人张凤祥及其委托代理人殷建晖，上诉人攀钢工程技术公司的委托代理人文彬、高丽到庭参加诉讼。被上诉人中宇建设公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明并认定的事实：2010年3月25日，张凤祥以泸州十建司（乙方）的名义与攀钢工程技术公司（甲方）签订项目编号为0904137号的《高品质富钛料中试线—总图工程分包合同》（以下简称：《分包合同》）约定，甲方将高品质富钛料中试线—总图工程的部分工程项目分包给乙方施工；分包工程内容、范围及相应图号；图号：2总31；工程量的确认：经甲方本工程的项目经理、主管工程分包科室负责人以及工程分公司主管经理签字确认并经甲方盖章后作为结算依据；本合同价款暂估价为330000元；甲、乙双方一致同意按甲方收取主合同对应内容结算值的12％作为管理费，剩余部分作为甲方对乙方的合同价款结算值，最终以审计值为准；该合同造价包括施工所发生的人工、材料、机械及方案措施费，劳动保护、各项社会保险、建筑意外险、安全文明施工、管理费、利润、税金、政策性文件及合同包含的所有风险、责任等各项应有费用；工程结算时，甲方扣减乙方结算价的5％作为工程质量保修金，待工程保修期满后据实结清，工程质量保修金不计利息；分包工程竣工且甲方与业主办理完工程结算后30日内，乙方应主动与甲方办理分包结算，逾期不办的，甲方可书面催告乙方在30日内与甲方办理分包结算；如乙方无故拖延30日内仍不办理的，甲方可单方面办理结算，该结算值作为甲乙双方的最终结算值；本工程无预付款，乙方送发票、工程验收证书、分包合同至甲方办理结算；付款方式：采用银行承兑汇票或银行转帐方式付款；当月乙方完成的工作量在25日报甲方项目部审核，于次月25日前支付，其月进度款的拨付比例为上月核批报量的95％；工程进度款拨至分包合同暂估值的80％时停拨，分包工程竣工结算后，尾款在一年内无息分期支付完（质量保修金在工程质量保修期满后支付）；在甲方未收到业主付款时，乙方承诺不要求甲方支付工程款，并承诺放弃迟延支付期间的利息等。
由于泸州十建司经营不善，经攀钢工程技术公司、泸州十建司、中宇建设公司协商一致并签订《三方协议》，约定由中宇建设公司承受泸州十建司在本合同中的权利义务，将本合同中的泸州十建司变更为中宇建设公司。张凤祥又与中宇建设公司、泸州十建司签订《三方协议》，约定中宇建设公司承受泸州十建司在本合同中的权利义务，将本合同中的泸州十建司变更为中宇建设公司。后双方因结算产生纠纷，经协商无果，张凤祥遂提起诉讼。
另查明，张凤祥以泸州十建司的名义与攀钢工程技术公司签订《分包合同》时，攀钢工程技术公司尚未与攀钢集团攀枝花钢铁研究院有限公司签订《高品质富钛料中试线总承包合同》（以下简称：《总承包合同》）。
原一审诉讼过程中，四川省攀枝花市东区人民法院责令攀钢工程技术公司提供《总承包合同》及攀钢工程技术公司与业主就《分包合同》及《补充合同》所涉工程的结算单。攀钢工程技术公司仅提供《总承包合同》，拒不提供攀钢工程技术公司与业主就《分包合同》所涉工程的结算单。为此，张凤祥申请对其完成的工程量的造价进行鉴定。四川省攀枝花市东区人民法院依法委托四川星铧工程项目管理有限公司对该工程的造价进行鉴定，四川星铧工程项目管理有限公司作出星铧司鉴（2014）04号《司法鉴定报告》：工程造价为546172元（已下浮12％）；并备注：如果按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算的工程造价为649022元，但此结论不作为本次造价鉴定的最终结论。其后，又作出（2014）04号（补充）《司法鉴定报告》，载明：直接工程费578428元＋措施费18348=596776元。张凤祥支出鉴定费48000元。
诉讼过程中，经三方确认，本案所涉工程款，攀钢工程技术公司截至2011年12月已支付给张凤祥600000元。
原审原告张凤祥为证明其主张，在一审中提交了以下证据：
第一组，《分包合同》。拟证明张凤祥、中宇建设公司、攀钢工程技术公司对工程内容、范围、工程量的确认方式、质量要求以及结算方式、工程暂估值等内容作出了明确约定。
第二组，《三方协议》。拟证明攀钢工程技术公司、中宇建设公司与泸州十建司以及张凤祥、中宇建设公司与泸州十建司均协商一致，中宇建设公司概括承受泸州十建司在本合同中的权利义务。
第三组，张凤祥制作的竣工结算资料及该工程所有交工验收资料。拟证明2010年2月28日该工程已经全部竣工。
第四组，由张凤祥申请经四川省攀枝花市东区人民法院委托四川星铧工程项目管理有限公司作出的星铧司鉴（2014）04号《司法鉴定报告》（简称：司法鉴定报告）。拟证明张凤祥所完成的高品质富钛料中试线—总图工程按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算的工程款为649022元。
原审被告攀钢工程技术公司为证明其主张，在一审中提交了以下证据：
1.《分包合同》。拟证明张凤祥、中宇建设公司、攀钢工程技术公司对工程内容、范围、工程量的确认方式、质量要求以及结算方式、工程价款的支付等进行了约定。
2.《三方协议》。拟证明合同主体变更为中宇建设公司。
3.《分包合同工程交工验收证书》。拟证明工程整体竣工时间为2011年5月26日。4.工程量清单统计表、签订单。拟证明合同双方对分包合同工程内客及工程量的确认。
5.分包工程结算催告书及工程结算计算书。拟证明根据分包合同约定，在分包工程竣工后张凤祥不主动与攀钢工程技术公司结算，经攀钢工程技术公司书面催告后30日内仍不结算的，攀钢工程技术公司可单方结算，且该结算为最终结算。
6.《总承包合同》。
原审被告中宇建设公司在一审中未提供证据。
以上证据均已随案移送本院。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，各方当事人均认可张凤祥为实际施工人。因此，张凤祥以泸州十建司的名义与攀钢工程技术公司签订的项目编号为0904137号的分包合同，因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”张凤祥与攀钢工程技术公司签订的《分包合同》中虽然约定“按攀钢工程技术公司收取主合同对应内容结算值的12％作为管理费，剩余部分作为攀钢工程技术公司对张凤祥的合同价款结算值，最终以审计值为准”，但当时攀钢工程技术公司并未与业主签订《总承包合同》，攀钢工程技术公司又不能证明在其与业主签订《总承包合同》后张凤祥知晓《总承包合同》的结算内容，张凤祥也否认其知晓。诉讼中，原审法院依法责令攀钢工程技术公司提供其与业主就《分包合同》所涉工程的结算单，但攀钢工程技术公司拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原审法院依法确认张凤祥的主张，即签订《分包合同》时，双方并未约定工程计价标准；再者，本案所涉工程实际施工时间发生在2009年至2010年。根据公平原则，原审法院依法采纳张凤祥按《2009年四川省建设工程工程量清单计价定额》计算工程造价的主张。因此，原审法院依法确认本案所涉工程造价为649022元。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案《分包合同》被确认无效后，由于张凤祥在施工过程中已将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，不能返还财产，只能折价补偿已物化到建筑产品中的劳动和建筑材料价值，这一价值即施工成本。依照（2014）04号（补充）《司法鉴定报告》所载明各项工程费用，原审法院认定张凤祥施工成本为直接工程费加措施费，张凤祥以个人名义主张工程款，其施工成本不应包括企业管理费。按此计算，张凤祥施工成本为596776元，攀钢工程技术公司已支付给支付给张凤祥工程款600000元，多付3224元。张凤祥和攀钢工程技术公司违法签订《分包合同》，造成合同无效，双方有同等过错，由此造成的损失应由双方同等承担。因合同无效，不能按照合同约定的方式结算，导致司法鉴定并产生鉴定费损失48000元，该损失应由张凤祥和攀钢工程技术公司各承担24000元。给付义务互相品迭后，攀钢工程技术公司还应给付张凤祥鉴定费20776元。
综上所述，张凤祥的诉讼请求的合法部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：一、攀钢集团工程技术有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给张凤祥鉴定费20776元；二、驳回张凤祥的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审原告张凤祥不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，采信证据有误，导致判决错误。2009定额中的企业管理费不应扣除，而应当作为施工成本计入应支付给上诉人的工程款，一审法院在没有任何法律和证据支持的情况下扣除该部分费用，实际是让未参与施工的被上诉人获利，损害了实施工人的利益。且企业管理费作为未付工程款，应当计算资金占用利息至该款付清之日止。另外，一审的鉴定是由于被上诉人拒不提供相关合同及结算单，导致无法对工程进行计价所致，故鉴定费应由被上诉人全部承担。请求二审依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉求。
原审被告攀钢工程技术公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：王昕作为上诉人张凤祥的合伙人，其收到上诉人攀钢工程技术公司分包工程结算催告书的后果应当由合伙人共同承担，一审法院对此未予查明，认定事实不清。本案在上诉人张凤祥借用资质承揽工程，分包合同无效的条件下，如按照2009定额计价，应当扣除企业的管理费、利润、规费，一审法院仅扣除管理费不当。另外，上诉人张凤祥借用资质承揽工程，违背诚实信用原则，具有重大过错。请求二审依法撤销一审判决，并予以改判，一、二审诉讼费用由上诉人张凤祥承担。
被上诉人中宇建设公司在二审中未进行答辩。
上诉人张凤祥、攀钢工程技术公司与被上诉人中宇建设公司在二审中均未提交新证据。
经二审审理查明，所查明的本案基本事实与一审查明认定的基本事实一致，本院对此予以确认。
同时查明，四川星铧工程项目管理有限公司于2015年4月10日出具的星铧司鉴（2014）04号司法鉴定报告（补充）确认，攀钢5KTA高品质富钛料中试线—总图工程费用649022元中，包括直接费（含人工费、材料费、施工机械使用费）和措施费（含其他措施费、安全文明措施费）596776元，综合费（含企业管理费、利润）23357.6元，规费7364.49元，税金21523.2元。
本院认为，上诉人张凤祥以泸州十建司的名义与上诉人攀钢工程技术公司签订的项目编号为0904137号的分包合同，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应损失”及《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，鉴于合同约定的工程已实际竣工交付使用，对上诉人张凤祥要求上诉人攀钢工程技术公司支付工程价款的主张，应予支持。
上诉人张凤祥提出2009定额中的企业管理费不应扣除，一审法院在没有任何法律和证据支持的情况下扣除该部分费用，实际是让未参与施工的被上诉人获利，损害了实施工人的利益，且企业管理费作为未付工程款，应当计算资金占用利息至该款付清之日止；及上诉人攀钢工程技术公司提出如按照2009定额计价，应当扣除企业的管理费、利润、规费，一审法院仅扣除管理费不当的意见，因本案所涉合同无效，上诉人张凤祥取得工程价款的依据只是参照合同约定而不是合同本身的约定，且上诉人张凤祥作为实际施工人，不是企业，不应当产生企业管理费，在按2009定额计价的工程款中，应扣除企业的管理费，同时，由于合同无效，扣除的企业管理费不属于上诉人张凤祥、攀钢工程技术公司和被上诉人中宇建设公司任何一方，对扣除的企业的管理费应按非法所得进行处理。上诉人张凤祥提出不应扣除企业管理费和企业管理费作为未付工程款应当计算资金占用利息至该款付清之日止的意见，本院不予采信。上诉人攀钢工程技术公司提出在工程价款中还应扣除利润、规费的意见，与一审判决认定并不相悖，但利润作为无效合同产生的收益，属于非法所得。依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，对扣除后的企业管理费和利润均应予以收缴（另行处理）。故对上诉人攀钢工程技术公司提出在工程价款中还应当扣除利润、规费的意见，本院予以采信。
上诉人张凤祥提出一审的鉴定是由于被上诉人拒不提供相关合同及结算单，导致无法对工程进行计价所致，故鉴定费应由被上诉人全部承担的主张，因合同无效是由于上诉人张凤祥、攀钢工程技术公司的共同原因所致，其后果应由上诉人张凤祥、攀钢工程技术公司共同承担，对上诉人张凤祥提出鉴定费应由被上诉人全部承担的主张，本院不予支持。
上诉人攀钢工程技术公司主张上诉人张凤祥借用资质承揽工程，违背诚实信用原则，具有重大过错和王昕作为上诉人张凤祥的合伙人，其收到上诉人攀钢工程技术公司分包工程结算催告书的后果应当由合伙人共同承担，一审法院对此未予查明，认定事实不清的意见，与查明事实不符，本院不予采信。
综上所述，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4819元，由上诉人张凤祥负担4500元，上诉人攀钢集团工程技术有限公司负担319元。
本判决为终审判决。
审判长 徐贝贝
审判员 刘起新
审判员 刘益宏
二〇一六年四月二十一日
书记员 李志强