上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6775号
上诉人（原审原告）：珠海仕高玛机械设备有限公司，住所地广东省珠海市南屏科技工业园屏工西路7号。
法定代表人：李良，董事长。
委托诉讼代理人：高彦明，广东中晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海鸿得利重工有限公司，住所地上海市浦东新区金丰路277号。
诉讼代表人：刘正东，上海鸿得利重工有限公司管理人负责人。
委托诉讼代理人：杨虹亮，男，上海鸿得利重工有限公司员工。
上诉人珠海仕高玛机械设备有限公司（以下简称仕高玛公司）因与被上诉人上海鸿得利重工有限公司（以下简称鸿得利公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人仕高玛公司的委托诉讼代理人高彦明，被上诉人鸿得利公司的委托诉讼代理人杨虹亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
仕高玛公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。二审庭审中，上诉人变更原审诉讼请求第二项为：确认在债权不能实现的情况下，五台搅拌机所有权属于上诉人。事实和理由：1.关于逾期付款违约金，双方当事人间有约定的。上诉人在一审中自动调低至年利率24%，于法不悖。一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第二十四条第四款的规定，调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%，属于适用法律不当。又鉴于被上诉人有假破产之嫌，故要求二审法院计算逾期付款违约金的期限截至被上诉人实际付清之日。2.一审中上诉人的诉请包括确认所有权归属上诉人，以及要求在债权不能实现的情况下返还机器两部分内容。参考其他法院的判决，对于确认所有权属于上诉人的诉请，应当予以支持。
被上诉人鸿得利公司答辩称：1.违约金调整到24%系依据民间借贷案件的司法解释，但实际违约金的确定应以上诉人的损失为主，一审法院确定的违约金计算方式正确、合理。2.2015年5月27日法院已受理被上诉人的破产案件，故违约金的计算应截至破产案件受理前一日。3.上诉人主张债权与所有权保留存在冲突，且涉案机器设备已实际不属于被上诉人所有，不具备返还可能性。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持原判。
仕高玛公司向一审法院起诉请求：1、确认仕高玛公司对鸿得利公司享有人民币（以下币种同）1,105,600元债权及鸿得利公司应付仕高玛公司逾期付款违约金，自应付货款之日起按年利率24%计算至实际付清之日止，暂算至2016年10月19日为396,076元；2、确认五台A公司，在债权不能实现的情况下鸿得利公司返还占有使用的搅拌机；3、判令鸿得利公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：仕高玛公司与鸿得利公司于2014年3月25日、10月24日、11月6日、2015年3月9日签订了四份《购销合同》，约定鸿得利公司向仕高玛公司购买共计五台搅拌机，货款分别为278,000元、386,000元、238,000元、238,000元，共计114万元。四份《购销合同》对结算方式及期限均约定为发货后60天内一次性结清；违约责任为：若需方未按合同约定付款，则须按应付款项日5‰的标准支付违约金；并约定需方未支付完所订货物的款项则该货物的所有权不发生转移。
上述四份《购销合同》签订后，仕高玛公司分别于2015年6月10日、2014年12月15日、2014年12月12日、2015年4月4日分别交付了合同项下的五台搅拌机。故相应四笔货款的付款日据此确定为2015年8月9日、2014年2月14日、2014年2月11日、2015年6月3日。
2015年6月27日，仕高玛公司与鸿得利公司签订了一份《付款协议书》，确认截至2015年6月9日，鸿得利公司尚欠仕高玛公司到期未支付货款129万元，鸿得利公司应于2015年6月30日、7月30日、8月30日前各支付43万元。但之后鸿得利公司未按期支付。2016年1月4日，仕高玛公司制作一份《客户往来应收账款对账单》，按日期、项目、摘要、借贷发生金额、余额等详列了2014年1月13日起至2015年12月7日双方间的债权债务明细表，并于表格末载明：“双方确认，截止（应为“至”）2015.12.31，上海鸿得利公司重工有限公司欠珠海C公司机械设备有限公司1,105,600元。”仕高玛公司与鸿得利公司均在该对账单上盖章。
2016年5月27日，一审法院以（2016）沪0115民破7号民事裁定书受理了案外人扬州XX有限公司对鸿得利公司的重整申请，并于2016年12月29日裁定批准鸿得利公司重整计划草案，终止鸿得利公司重整程序。
一审法院另查明，鸿得利公司原名上海XX股份有限公司，于2014年4月11日被核准更名为上海鸿得利重工有限公司。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鸿得利公司对仕高玛公司的欠款金额为何？二、本案违约金应如何计算？三、仕高玛公司能否对五台搅拌机行使取回权？
关于第一项争议焦点。仕高玛公司主张鸿得利公司尚欠货款1,105,600元，鸿得利公司仅认可883,600元。就该差距产生的原因，一审法院认为，考察仕高玛公司提交的《客户往来应收账款对账单》（2016年1月4日）与鸿得利公司提交的自制《对账单（调整）》，可知双方对如下事实均予确认：2014年11月7日鸿得利公司对仕高玛公司的期初欠款金额为190万元，因前述2014年11月6日、10月24日所签《购销合同》项下的238,000元、386,000元货款分别于2015年2月11日、14日到期应付，故至2015年2月14日，鸿得利公司的欠款金额增至2,524,000元；又鸿得利公司于2015年3月6日前分四笔共向仕高玛公司清偿了125万，欠款额降至1,274,000元；2015年6月3日，因前述2015年3月9日所签《购销合同》项下的238,000元货款到期应付，欠款额又增至1,512,000元。截至此时，双方对往来账目及欠款金额并无分歧。分歧起始点在于，对于2015年6月27日的《付款协议书》，鸿得利公司认为其载明欠款金额仅为129万元，表示仕高玛公司免除鸿得利公司债务222,000元。而仕高玛公司认为《付款协议书》的记载系计算错误，双方之后重新确认的《客户往来应收账款对账单》已予以更正，仍在原有1,512,000元的基础上，减去鸿得利公司又清偿的43万元，再加上前述2014年3月25日所签《购销合同》项下的278,000元货款于2015年8月10日到期应付，又2015年12月7日鸿得利公司清偿了254,400元，最终截至2015年12月31日，鸿得利公司的债务金额应为1,105,600元。一审法院认为，债权人免除债务人部分债务的行为，有致合同权利义务部分终止的法律效力，故对是否债务免除的判断，应慎重为之。鸿得利公司认为《付款协议书》构成仕高玛公司免除鸿得利公司部分债务的意思表示，但从协议行文来看，并无明示性的、哪怕是暗示性的免除债务的表述。且《付款协议书》未附往来明细账，也未详列该129万元的形成渊源，仕高玛公司称系在未对账的情况下计算错误，鸿得利公司称系债务免除，综合本案实际情况，一审法院认为仕高玛公司的解释较具合理性，鸿得利公司的解释为单方臆断，缺乏有效民事法律行为要件的支撑。并可佐证仕高玛公司说法的是，在《付款协议书》形成后，双方又在2016年1月4日重新对账，双方在《客户往来应收账款对账单》上盖章的行为，应视为双方确认其上所载的内容，即双方一致确认截至2015年12月31日，鸿得利公司欠仕高玛公司货款1,105,600元。综上，一审法院确认仕高玛公司对鸿得利公司享有1,105,600元债权。
关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，除非其明确记载了本息金额或变更了买卖合同的本息约定，否则出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时可请求买受人依约支付逾期付款违约金。故鸿得利公司应按照《购销合同》的约定，自应付款之日的次日起支付逾期付款违约金。鉴于鸿得利公司对仕高玛公司的期初欠款金额就有190万元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付应当优先抵充已到期的债务，故仕高玛公司主张将鸿得利公司的还款优先抵充旧债的计算方式具有法律依据。鸿得利公司2015年12月7日前（不含）合计仅支付168万元，尚不足以清偿期初190万元之债，其于2015年12月7日偿还254,400元，还清期初余额后，尚有34,400元可部分抵充本案中最早于2015年2月11日到期应付的238,000元货款。故仕高玛公司同意就该笔欠款溯及自2015年2月12日以203,600元为基数起算逾期违约金，相当于已放弃了部分权益，其自行处分民事权利及诉讼权利，一审法院对其主张的逾期付款违约金基数和日期予以照准。至于逾期付款违约金的计算标准，《购销合同》约定为每日5‰，显属过高，仕高玛公司依据民间借贷相关司法解释的标准予以调整，但对本案法律关系而言仍缺乏可参照性，一审法院不予采纳，鉴于鸿得利公司请求调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审法院根据本案实际情况，酌情调整为按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算。又根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息，现仕高玛公司同意将违约金计算截止日调整为鸿得利公司破产申请受理前一日，一审法院予以准许。至此，一审法院对本案四笔货款截至2016年5月26日的逾期付款违约金重新计算如下（遇中国人民银行调整基准利率则分段计算）：
缔约日贷款基数（元）违约金起算日逾期天数违约金（元）2014.3.25278,0002015.8.1029014,875.902014.10.24386,0002015.2.1546633,814.522014.11.6203,6002015.2.1246920,362.122015.3.9238,0002015.6.435716,017.40合计85,069.94综上，四笔货款的违约金截至2016年5月26日合计为85,069.94元。
关于第三项争议焦点。双方签订的《购销合同》中约定所有权保留条款的目的是为了保证交易安全，是买方对卖方的债权提供的担保，在买方未付清货款的情况下，仕高玛公司有权选择取回货物或要求鸿得利公司付清余款，但二者仅能择一行使。现仕高玛公司第1项诉请即为请求确认债权，且审理中已明确该债权金额包括货物余款，一审法院既已确认仕高玛公司享有出售货物而得的债权，则仕高玛公司不能再主张对货物的取回权。鸿得利公司自认对涉案五台搅拌机已不再掌控，仕高玛公司亦无证据表明涉案五台搅拌机尚具原物返还之可能性，故对于仕高玛公司诉请2，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十四条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、第四款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十七条，判决：一、确认鸿得利公司欠付仕高玛公司货款1,105,600元及逾期付款违约金85,069.94元；二、驳回仕高玛公司的其余诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《购销合同》系其真实意思之表示，双方均应恪守。现被上诉人未向上诉人支付全部货款，应当依约支付欠款及相应的逾期付款违约金。本案争议焦点在于：1.涉案合同约定的逾期付款违约金是否过高以及应如何调整；2.逾期付款违约金截止日期如何确定；3.上诉人主张所有权保留应否支持。本院评析如下:
一、涉案合同约定的预期付款违约金是否过高及应如何调整
上诉人主张，涉案《购销合同》中明确约定若被上诉人未按合同约定付款，则须按应付款项日千分之五的标准支付违约金，故双方在合同中对于逾期付款违约金的计算标准是有约定的。原审中，上诉人已自动调整违约金计算标准为年利率的24%，但一审法院却适用《买卖合同司法解释》第二十四条第四款关于双方没有约定逾期付款违约金的计算方法来调整违约金，属于适用法律不当。
本院认为，《买卖合同司法解释》第二十四条第四款规定的系在合同中没有约定逾期付款违约金计算方法的情况下，守约方主张违约金的计算标准。本案中，双方已在《购销合同》中确定了以日千分之五的利率标准来计算违约金，并非属于没有约定的情况，故原审法院适用该条款确定逾期付款违约金的计算标准，确属适用法律不当，本院予以纠正。上诉人在一审诉请中自动调整双方约定的标准，主张以年利率24%计算，本院认为，综合考虑本案中被上诉人违约过错程度，上诉人可能遭受的损失以及违约金具有的惩罚性等，并按照公平原则和诚实信用原则，上诉人主张以年利率24%的标准计算，不违反法律规定，本院予以支持。
二、逾期付款违约金截止日期如何确定
二审中，上诉人主张因被上诉人存在借破产之名损害债权人利益的情况，故要求以被上诉人实际支付之日确定逾期付款违约金的截止日期。本院注意到，一审中上诉人同意将违约金计算截止日调整至被上诉人破产案件受理前一日。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。本案二审中，上诉人推翻其在一审中已同意的违约金截止日期，理应说明理由，并提交相应的证据。现上诉人无证据佐证其前述主张，故本院对其所提不予采信。一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款的规定，确定违约金计算截止日为被上诉人破产申请受理前一日，即2016年5月26日，并无不当，本院予以维持。上诉人的相关上诉请求，本院不予支持。
三、上诉人主张所有权保留应否支持
二审中，上诉人将其原审诉讼请求第二项“确认五台搅拌机所有权属于原告，在债权不能实现的情况下被告返还占有使用的搅拌机”变更为“确认在债权未实现之前，五台搅拌机所有权属于上诉人”。本院认为，尽管上诉人在二审中变更了其原审诉讼请求，但鉴于该变更只是限缩了原诉讼请求的内容，即将原诉讼请求第二项的前半部分内容保留，放弃后半部分关于要求被上诉人返还搅拌机的内容，未损害被上诉人的诉讼权利，故本院予以准许。根据双方《购销合同》第十三条的约定，被上诉人没有支付完毕所订货物的款项，则该货物的所有权不发生转移。该约定合法有效。现被上诉人未支付合同项下全部货款及相应违约金，上诉人主张在其债权未实现之前，涉案五台搅拌机所有权仍属于其，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，上诉人仕高玛公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72204号民事判决；
二、确认被上诉人上海鸿得利重工有限公司欠付上诉人珠海仕高玛机械设备有限公司货款1,105,600元及按年利率24%计算至2016年5月26日的逾期付款违约金（其中，以278,000元为基数，自2015年8月10日起计算；以386,000元为基数，自2015年2月15日起计算；以203,600元为基数，自2015年2月12日起计算；以238,000元为基数，自2015年6月4日起计算）；
三、确认被上诉人上海鸿得利重工有限公司在清偿上述第二项债务之前，编号为HDL-LY14110613-S、HDL-XS14102412-S、HDL-
WL15030912-S、HDL-
LS14032510-S的《购销合同》项下的国内组装意大利SICOMA搅拌机（3台型号：MAO4500/3000SDYHO、2台型号：MAO3000/2000SDYHO）的所有权属于上诉人珠海仕高玛机械设备有限公司。
如未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币17,520元，减半收取计8,760元；二审案件受理费人民币17,520元，均由被上诉人上海鸿得利公司重工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 婕
审判员 周 欣
审判员 桂 佳
二〇一七年六月二十八日
书记员 刘凌钒
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；