贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终52号
上诉人（原审被告）：徐盘江，男，1977年4月1日生，汉族，住贵州省盘县。
委托诉讼代理人：杨辉，盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409051102133。
委托诉讼代理人：朱奎，盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，证号：32409081103723。
被上诉人（原审原告）:骆实仙，女，1964年10月16日生，汉族，住贵州省盘县。
法定代理人:陈某（骆实仙之夫），男，1962年6月17日生，汉族，住贵州省盘县。
原审被告：吴启华，男，1986年10月15日生，汉族，住贵州省盘县。
原审被告：贵州邦达能源开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区小广场旁，统一社会信用代码：91520000795263700F。
法定代表人：余邦平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄倩茜，贵州永达律师事务所专职律师，执业证号：15202201511705749。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司，住所地：贵州省六盘水市盘县胜境大道918号地块，注册号：520202000115852。
负责人：龚洪胜，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王映江，男，1982年8月1日出生，汉族，系中国人民财产保险股份有限公司六盘水市分公司员工，住贵州省盘县。
上诉人徐盘江因与被上诉人骆实仙及原审被告吴启华、贵州邦达能源开发有限公司（下称“邦达公司”）、中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司（下称“人保盘县支公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人徐盘江及其委托诉讼代理人朱奎，被上诉人骆实仙的法定代理人陈某，原审被告吴启华、邦达公司的委托诉讼代理人黄倩茜到庭参加诉讼。原审被告人保盘县支公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
徐盘江上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3122号民事判决第三项，依法改判上诉人对原审被告吴启华的赔偿数额不承担连带赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判适用法律错误，判决上诉人对原审被告吴启华的赔偿数额承担连带赔偿责任没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。此规定给予赔偿权利人诉权的选择。被上诉人既然选择按照侵权纠纷处理本起事故中的损失，法院也判决由原审被告吴启华、中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司赔偿被上诉人各项经济损失，依据侵权法第35条规定，上诉人徐盘江在交通事故中没有过错，对骆实仙在此次事故所造成的损失就不应该承担任何责任。法律明确规定了承担连带责任的各种情形，在本案中，上诉人均没有法定需承担连带责任的任何一种情形。因此，原审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。二、原判认定事实错误，被上诉人骆实仙之伤是第三人的侵权行为所致，上诉人不应当承担责任。根据原判认定的事实，被上诉人并不是在提供劳务过程中受伤，而是在中午12时许的休息时间因第三人的侵权行为受伤。且本案被上诉人受伤时其与上诉人所构成的临时雇佣关系已因结算而终结，原审也没有证据体现骆实仙受伤后还有下一车建材需要卸载，原判关于骆实仙与徐盘江是否形成雇佣关系的认定纯属推理，没有证据加以支持。何况被上诉人受伤时并非是在工作时间、工作场所内，也并非是在为提供劳务或从事与劳务有关的预备性和收尾性活动中所遭受，原审主观认定被上诉人与上诉人雇佣活动具有连续性属认定事实错误。三、原审判决上诉人对原审被告吴启华赔偿被上诉人骆实仙各项经济损失承担连带责任的判决结果错误。一审庭审中，被上诉人骆实仙陈述其与上诉人之间的劳务关系是以卸载一车水泥为内容，即卸载完一车水泥领取劳动报酬后劳务关系即终结，如有下一车建材需要卸载，又重新建立劳务关系。因是否有劳务需要不确定，提供劳务的对象也不固定，所以劳务关系不具有持续性。本案被上诉人在受伤前已通过结算终结了与上诉人的劳务关系，其受伤时与上诉人已不具有雇主和雇员的权利义务关系，故原审判决结果错误。
骆实仙辩称，骆实仙是上诉人安排做活路的，才刚刚下完一车水泥后就受伤了。徐盘江不拿安全帽给骆实仙戴，骆实仙受伤后徐盘江也不付医药费。骆实仙就是在给徐盘江做活路的过程中受伤的。
吴启华述称，打伤骆实仙的石头不是我的车轧起来的，也可能是工地上的其他车轧起来的，我是出于好心帮助抢救骆实仙，原判判决我承担责任没有证据。
邦达公司述称，我公司在本案中不应当承担任何责任。
人保盘县支公司未作陈述。
骆实仙向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项经济损失人民币772538元（其中：医疗费122379.95元、鉴定检查费136元、鉴定拍照及打印费800元、鉴定费1740元、误工费22107元、住院期间护理费8082元、住院伙食补助费6000元、残疾赔偿金93397元、残疾者生活护理费387896元、后续治疗费30000元、精神损失费100000元），由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在交强险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告徐盘江、吴启华、贵州邦达能源开发有限公司对上述经济损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：被告贵州邦达能源开发有限公司将其盘县老洼地选煤厂的建设施工工程发包给被告徐盘江进行施工，施工过程中，原告接受被告徐盘江的临时雇用为其卸载水泥等建筑材料，2014年4月4日中午12时许，原告卸载完第一车水泥后在施工工地的临时工棚休息，等待下一车建材运到后继续下货，休息期间，被告吴启华驾驶贵Ｂ×××××号运煤车辆从工棚前经过时，车轮碾压石头飞起砸伤原告头部。原告受伤后到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗61天，原告的伤经诊断为：极重度脑损伤；双肺挫伤；头皮开放伤。经曲靖明鉴司法鉴定中心鉴定，原告骆实仙重型颅脑损伤，四肢不全瘫（双上肢肌力3级，双下肢肌力4级）评定为四级伤残；双侧大面积颅骨缺损修补，后期医疗费用约需人民币30?000元；重型颅脑损伤后痴呆，四肢不全瘫，饮食、二便不能自理，护理依赖程度评定为b级（二级）；重型颅脑损伤后四肢不全瘫，劳动能力完全丧失。被告吴启华为原告垫付医疗费3?986元，支付原告现金34?000元，合计37?986元。原告属农业家庭户口。
另查明：贵州省2015年度人身损害赔偿计算标准如下：贵州省城镇单位从业人员年平均工资47?466元，2014年贵州省农村居民人均纯收入6?671.22元。受害人在本县范围内治疗的，住院伙食补助费、营养费统一按40元/天计算。
再查明：被告吴启华驾驶的贵Ｂ×××××号车在被告保险公司承保机动车交通事故强制责任保险，保险金额122000元。
一审法院认为，原告骆实仙的经济损失应当如何计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，对原告骆实仙提供相关证据证实其因此次事故实际住院治疗61天，支付医疗费122?379.95元的诉讼请求理由成立，予以支持。对被告吴启华为原告垫付医疗费3?986元的事实，予以确认，原告支付医疗费合计126?365.95元。对被告徐盘江代理人关于原告治疗的医疗费用包含治疗双肺挫伤和肺炎症的辩解，因未提供相关证据予以证明，一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原告因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天即2014年10月22日，原告的误工天数为198天，原告因误工减少的收入应为36?008.68元（47?466元/年÷12个月÷21.75天×198天﹦36?008.68元），对原告主张的误工费22?107元予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确异议的，可以参照确定护理人员人数”、第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，原告的护理包括住院期间的护理费和残疾生活护理费，原告住院期间的护理费应为11?093.58元（47?466元/年÷12个月÷21.75天×61天﹦11?093.58元），对原告主张的住院期间护理费8?082元予以支持。参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，原告护理依赖程度评定为b级（二级），对原告主张的残疾生活护理费379?728元（47?466元/年×20年×40﹪﹦379?728元）予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。原告的护理费合计387?810元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，原告的住院伙食补助费应为2?440元（40元／天×61天﹦2?440元）予以支持，对超过上述金额的部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告属于农业家庭户口，原告左上肢的损伤属交通事故所致的Ⅹ（十）级伤残，2014年贵州省农村居民人均纯收入6?671.22元，对原告主张的伤残赔偿金应为93?397.08元（6?671.22元/年×20年×70﹪）﹦93?397.08元），对原告主张的残疾赔偿金93?397元予以支持。对原告主张的鉴定检查费136元、鉴定费1?740元、后期医疗费用30?000元，理由成立，予以支持。对原告主张的鉴定拍照及打印费800元，理由不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，原告因此次事故造成四级伤残，对原告的精神损害抚慰金予以支持15?000元，对超过上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，原告骆实仙的经济损失为医疗费126?365.95元、误工费22?107元、护理费387?810元、住院伙食补助费2?440元、残疾赔偿金93?397元、后续治疗费30?000元、鉴定费检查费136元，鉴定费1?740元、精神抚慰金15?000元，共计人民币678?995.95元。
关于原告骆实仙与被告徐盘江是否形成雇佣关系？雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。原告骆实仙接受被告徐盘江的雇用，为其卸载水泥建材等，被告徐盘江对原告卸载建材的数量进行结算并支付报酬，原告与被告徐盘江形成雇佣关系。雇员从事雇佣活动应限定在具体的时间和空间范围之内，原告在被告徐盘江的施工场地做工，接受被告徐盘江的管理和指挥，原告每当卸载相应的建材，被告徐盘江对原告卸载相应建材的报酬进行结算，对费用的结算只是支付报酬的一种方式，原告在施工场地等待卸载建材任务，雇佣活动具有持续性。对被告徐盘江的代理人关于被告徐盘江对原告卸载建材的费用已经进行结算，双方雇佣关系终结的辩解，理由不能成立，一审法院不予采信。
关于原告骆实仙的伤是否是被告吴启华所致？原告提供证据证实原告的伤系被告吴启华驾驶车辆碾压石头飞起砸中所致，且经相关部门调解未果。被告吴启华关于原告的伤不是被告吴启华的行为所致的辩解，因被告吴启华未提供相应证据予以证实，一审法院不予采信。
关于各被告对原告的经济损失承担责任的问题？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告的伤系被告吴启华驾驶车辆碾压石头飞起砸中头部所致，被告吴启华对原告的经济损失应当承担赔偿责任。因原告在受伤时受雇于被告徐盘江，被告徐盘江属于雇主，被告徐盘江对原告的经济损失承担赔偿责任，被告徐盘江赔偿原告的经济损失后，可以向被告吴启华追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原告骆实仙之伤是因被告吴启华的侵权行为所致，并非被告徐盘江在承包贵州邦达能源开发有限公司老洼地选煤厂的建设工程施工过程中因安全生产所致，故被告贵州邦达能源开发有限公司对原告的经济损失不应承担责任。被告贵州邦达能源开发有限公司委托代理人关于被告贵州邦达能源开发有限公司没有任何侵权行为，本案不属安全生产事故，不承担赔偿责任的辩解，理由成立，一审法院予以采信。根据我国《道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……”的规定，被告吴启华在驾驶机动车的过程中，因未注意安全行驶的义务，致使其驾驶的机动车碾压石头将原告砸伤，被告吴启华对本起事故应当承担责任。因被告吴启华驾驶的车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司投保了机动车交通事故责任强制责任险，原告因本起交通事故造成的损失，应首先由被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在机动车交通事故责任强制保险的各项赔偿限额范围内，向原告承担赔偿责任。被告保险公司关于本次事故无事故责任认定书，无法认定事故责任，保险公司不承担赔偿责任的辩解意见不成立，一审法院不予采信。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司盘县支公司在交强险赔偿限额内赔偿原告骆实仙医疗费10000元、残疾赔偿金93?397元、护理费16603元，合计人民币120000元，此款于判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清；二、由被告吴启华赔偿原告骆实仙医疗费116365.95元、误工费22?107元、护理费371207元、住院伙食补助费2?440元、残疾赔偿金93?397元、后续治疗费30?000元、鉴定费检查费136元，鉴定费1?740元、精神抚慰金15?000元，共计人民币558995.95元，扣除被告吴启华已向原告支付的37986元，余款人民币521009.95元，于判决发生法律效力之日起十五日内一次性付清；三、被告徐盘江对上述第二项债务承担连带赔偿责任；四、被告贵州邦达能源开发有限公司不承担责任；五、驳回原告骆实仙的其他诉讼请求。案件受理费11?525元，由被告吴启华、徐盘江负担。
二审中，上诉人徐盘江当庭提交富源县老厂宏发水泥厂发货单原件共计31页，用于证明当时施工现场没有同一天拉两车水泥的情况，工地只能堆放一车水泥。被上诉人骆实仙质证称，不懂该证据，不发表意见。骆实仙就是给徐盘江下货，在工棚休息时受伤的。吴启华、邦达公司质证对该证据没有意见。本院认为，上述证据与本案没有关联性，达不到上诉人的证明目的，本院不予采纳。
被上诉人与原审被告二审中未提交新证据。
二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、被上诉人骆实仙是否是为上诉人徐盘江提供劳务过程中受伤？2、上诉人徐盘江在本案中应否承担责任？
本院认为，骆实仙为徐盘江卸载水泥完毕后在工棚休息时受伤，其受伤与劳务有关，应当认定骆实仙是为徐盘江提供劳务过程中受伤。上诉人主张事发当天10点左右骆实仙即卸载水泥完毕，双方的临时雇佣关系已经终结，并无充分证据予以证实，本院不予采信。本案系雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（一）款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，骆实仙因雇佣关系以外的第三人吴启华侵权所造成的损失有权要求雇主徐盘江承担赔偿责任，徐盘江承担赔偿责任后可以向直接侵权人吴启华追偿，故原判判决吴启华承担直接侵权赔偿责任，徐盘江对吴启华应赔偿骆实仙的各项损失费用承担连带赔偿责任符合法律规定，本院予以确认。各方未提出上诉的部份不属于本案二审审查范围，本院不予审查。综上，徐盘江的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11525元，由上诉人徐盘江负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 芳
审判员 王大权
审判员 罗孝方
二〇一七年二月十四日
书记员 陈昱宏