安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜民一终字第01278号
上诉人（一审原告）：许平涛，住安徽省阜阳市。
委托代理人：刘东升，安徽仲天律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：阜阳市绿叶装饰工程有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：丁亚梅，该公司董事长。
委托代理人：赵成良，安徽淮都律师事务所律师。
上诉人许平涛因与上诉人阜阳市绿叶装饰工程有限责任公司（以下简称绿叶公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2013）州民一初字第02396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人许平涛及其委托代理人刘东升，上诉人绿叶公司的委托代理人赵成良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2010年2月23日，许平涛（甲方）与绿叶公司（乙方）签订工程施工合同约定：由绿叶公司以包工、部分包料的形式承包尼罗亚商务快捷酒店装饰装修及安装，开工日期2010年3月1日，竣工日期2010年4月30日，工期60天。工程质量要求符合国家颁发现行施工验收规范和质量检验标准以及设计要求，并通过有关验收。合同价款暂定53万元。宋建国为乙方驻工地代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责施工中的各项事宜。乙方有义务事先告知甲方未知的与本工程质量相关的事项，如乙方知道或根据经验应该知道的有关质量问题而未告知甲方，造成的损失由乙方承担。由于工程质量原因返工，乙方承担责任，且工期不顺延，所损失材料、费用均由乙方按价赔偿。非乙方原因造成停工8小时以上，工期相应顺延。甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，违约方向守约方支付本合同价款30%的违约金。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期1天，乙方支付甲方1000元违约金。工程保修责任期为1年，防水为5年。该合同还对工程质量检查及验收、工程变更等做了约定。后该工程推迟到2010年3月8日开工。2010年5月12日许平涛以尼罗亚假日快捷酒店的名义向绿叶公司发出两份函，分别要求绿叶公司在2010年5月20日准时按合同、协议和图纸设计的内容竣工、验收使用。如提前1天奖励3000元，推迟1天罚款3000元，以此类推。绿叶公司在2010年5月12日18时前拿出准确的进度计划保质保量的按期交付使用。要求绿叶公司尽快拿出一份甲方购料通知单，在2010年5月12日16时前报给甲方。否则影响工期竣工时间由乙方负责。该两份函由宋建国签收。当日，绿叶公司给许平涛出具书面意见对各项装饰装修工程结束时间予以确定。2010年6月2日，绿叶公司给许平涛出具工作联系单，载明经甲方同意，2010年6月3号，3-6层开始刷房间墙面乳胶漆，墙面颜色以6层走道样板为准。2010年6月18日，许平涛给绿叶公司出具签证单载明：3-6层由于轻质隔板墙墙面起鼓，需要进行修补，经双方协商甲方同意每层补贴2个人工（单价80元／工）共计8工640元。后许平涛发现绿叶公司粉刷的墙面多处起鼓，双方发生纠纷，未对该工程进行验收。2010年7月7日，许平涛的尼罗亚商务快捷酒店开始营业。
一审审理中，许平涛申请对房屋内墙面存在质量问题的墙面面积及维修费用进行评估，绿叶公司申请对安装轻质隔板墙面出现气泡脱落的原因进行鉴定。一审法院进行委托鉴定，鉴定单位称经现场勘验及提交的相关资料不齐全，不能鉴定出轻质隔板墙面出现气泡脱落的原因。故对许平涛的申请也无法鉴定。
一审法院认为：许平涛与绿叶公司签订的工程施工合同是双方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方应按照合同约定履行各自的义务。因工程开工时间为2010年3月8日，按照合同约定的工期为60天，竣工时间应推迟到2010年5月7日。2010年5月12日，许平涛以尼罗亚假日快捷酒店的名义向绿叶公司发出的函要求绿叶公司在2010年5月20日准时按合同竣工，绿叶公司的驻工地代表宋建国签收了该函，应视为双方对工程竣工时间进行了变更。由于绿叶公司在合同约定的期限内，未能按照约定的期限保质保量的完成工程，致使工程没有验收，但因许平涛已擅自使用该工程，其使用该工程之日视为竣工之日，绿叶公司自2010年5月21日至2010年7月7日延误工期48天；许平涛要求绿叶公司支付违约金的诉讼请求，予以支持，绿叶公司应支付许平涛违约金48000元（48天×1000元／天）。由于绿叶公司未按期竣工，许平涛要求在2010年5月20日竣工，推迟1天罚款3000元，虽然绿叶公司签字认可，但许平涛无权对绿叶公司罚款，该约定违反法律规定，且双方合同已经约定逾期竣工的违约金，故许平涛的该项诉讼请求，不予支持。绿叶公司作为具有一定资质的施工方，在施工保修期内工程墙面出现起泡、脱落现象后进行了维修，仍然出现墙面起泡、脱落现象，绿叶公司应当承担责任，许平涛要求绿叶公司为工程内墙进行维修的诉讼请求，未提供明确的维修面积及维修费用，且许平涛未经验收，擅自使用，亦有一定过错，酌定绿叶公司支付许平涛维修费用5000元。绿叶公司称工程质量没有问题，但没有提供证据加以证明，对其答辩理由不予采信。许平涛要求赔偿维修期间经济损失，没有提供证据证明损失的具体数额，也未申请鉴定，证据不足，不予支持其该项请求。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第二款、第一百三十四条第一款第（六）项，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、阜阳市绿叶装饰工程有限责任公司支付许平涛尼罗亚商务快捷酒店维修费5000元，于本判决生效之日起10日内付清；二、阜阳市绿叶装饰工程有限责任公司支付许平涛违约金48000元，于本判决生效之日起10日内支付；三、驳回许平涛的其他诉讼请求。案件受理费4360元，许平涛负担2360元，绿叶公司负担2000元。
许平涛上诉称：许平涛致函绿叶公司，不仅对竣工日期进行了变更，同时对违约金的支付进行了重新约定，应按逾期1天，支付3000元违约金累计计算。绿叶公司装修的内墙面出现气泡、脱落现象，对此应负责维修达到合同约定质量标准，并赔偿停业损失。
绿叶公司辩称：绿叶公司的施工不存在质量问题，许平涛认为绿叶公司的施工存在质量问题应该承担相应的举证责任。一审法院认为绿叶公司作为专业施工方应当知道存在的质量问题，但绿叶公司并不知道，所以不应当承担责任。
绿叶公司上诉称：工期延误系因轻质隔板墙面起鼓造成，而轻质隔板系许平涛自行购买，工期延误及墙面起泡、脱落不是绿叶公司造成的，不应承担违约责任。无法进行鉴定的原因也与绿叶公司无关，故不能鉴定的责任应由许平涛承担。
许平涛辩称：因绿叶公司一直没有完工，酒店需要开业，竣工日期是2010年7月7日，违约48天的事实成立。酒店内墙面存在质量问题，举证责任应由绿叶公司承担。质量问题由绿叶公司的施工所导致，绿叶公司也一直在维修，因为维修导致了工期延误，应承担违约责任。
二审中双方当事人均未提交新的证据，本院对双方当事人所举证据认证意见同一审一致。本院二审查明的事实与一审一致。
综合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：绿叶公司在施工中是否存在违约行为，违约金应该如何计算；绿叶公司所实施的装修工程是否存在质量问题，一审法院所确定的维修费用是否适当。
本院认为：2010年5月12日，许平涛致函绿叶公司将工程竣工时间确定为2010年5月20日，绿叶公司签收了该函，应视为双方对工程竣工时间进行了变更。绿叶公司未于该时间完成工程，2010年7月7日，许平涛擅自使用该工程，此日应为竣工之日，绿叶公司自2010年5月21日至2010年7月7日延误工期48天，因双方在合同中约定工程逾期1天，违约金为1000元，许平涛在一审庭审中认可违约金根据合同计算，故绿叶公司应支付许平涛违约金48000元（48天×1000元／天）。绿叶公司上诉称涉案工程内墙出现起泡、脱落现象是由于许平涛自行购买轻质隔板并安装成的墙面本身所造成的，不是绿叶公司施工质量问题。一审中，经一审法院依法委托，在许平涛提供了墙体材料相关资料后未能鉴定出轻质隔板墙面出现起泡、脱落的原因。故绿叶公司的该上诉理由，不予采信，绿叶公司作为施工方其所装饰装修的工程在施工保修期内出现起泡、脱落现象，经维修仍未解决，对此应承担相应责任。许平涛要求绿叶公司为工程内墙进行维修，未提供明确的维修面积及维修费用，且未经验收，擅自使用，亦有一定过错，一审法院酌定绿叶公司支付许平涛维修费用5000元并无不妥。许平涛要求绿叶公司赔偿维修停业期间损失，未提供相关证据，对该请求，不予支持。原审判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4200元，由许平涛负担2200元，绿叶公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨开多
代理审判员 马 林
代理审判员 邢轶慧
二〇一四年二月十三日
书 记 员 秦 程
附：本案适用有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。