宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬仑商外初字第118号
原告：宁波科元塑胶有限公司。
法定代表人：陶春风。
委托代理人：彭剑锋。
委托代理人：毛勤。
被告：深圳市诚达科技股份有限公司。
法定代表人：陈超。
委托代理人：马雪磊。
委托代理人：董文革。
原告宁波科元塑胶有限公司（以下简称科元公司）为与被告深圳市诚达科技股份有限公司（以下简称诚达公司）承揽合同纠纷一案，于2013年9月2日向本院起诉，本院于同日受理后由代理审判员孙滢适用简易程序于同年10月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人彭剑锋、毛勤，被告委托代理人马雪磊、董文革到庭参加诉讼。证人张均华到庭参与了诉讼。经原告申请，本院作出财产保全裁定，该裁定已执行。双方曾进行庭外和解，但未能达成协议。本案现已审理终结。
原告科元公司起诉称：2013年3月，原告为进一步提高公司乙苯-
苯乙烯联合装置的产能，经与被告协商，双方签订《产能订货合同书》及《苯乙烯单元扩能改造技术协议》，约定被告根据原告要求为原告的T27401塔、T27402塔、T27404塔制造3套总价额为2550000元的塔内件。被告负责产品的设计、选材、运输、安装指导和售后服务等。同时，合同对双方权利义务等均作出约定。合同签订后，原告依约履行了付款义务。2013年5月，被告生产的3套塔内件陆续发至原告项目现场并安装在原告的三个塔上，于同年6月1日开始调试运行。经过几天调试，原告发现其中T27401塔使用被告交付的塔内件后，产能、工况等不符合双方技术协议约定的相关参数和标准，无法正常运行。原告立即通知被告派员查看，期间双方组织人员数次对T27401塔运行情况分析讨论，根据被告提出的几套操作优化方案多次作出调整测试，但结果仍无法达到双方合同约定的性能参数，甚至造成产能较改造前不增反减的不良后果。原告为维护自身合法权利，诉至法院，要求判令：1.被告退还已付T27401塔内件货款
1317000元，由被告负责拆除T27401塔内件（或由原告拆除，被告承担相关费用）；2.被告向原告支付违约金2190000元；3.本案诉讼费用由被告负担。
原告为证明其诉称理由，提供了以下证据：
1.扩能改造塔内件《产品订货合同书》、《技术协议》各1份，用以证明原、被告签订扩能改造塔内件产品订货合同，以及双方在协议中约定了扩能改造技术标准的事实；
2.原告发送给被告的2013年7月8日、2013年7月16日函件共2份，用以证明被告所提供产品达不到合同中约定的技术标准，原告要求被告进行技术改造的事实；
3.《宁波科元粗苯乙烯塔操作优化方案》（附会签表、会议签到单、会议记录）、《宁波科元粗苯乙烯塔操作优化方案二》、7月22日操作小结、《宁波科元粗苯乙烯塔操作优化方案三》各1份，用以证明被告所提供的T27401塔扩能部件产品无法达到合同约定的技术标准，经过被告的三次优化，均无法达到合同技术标准的事实；
4．2013年3月22日银行汇款客户通知单、2013年5月2日客户收（付）款入账通知各1份，用以证明原告依约付款的事实；
5.原告改造前后苯乙烯生产情况1份，《苯乙烯销售合同》4份，原告同上海苏尔寿工程机械制造有限公司《产品订货合同书》1份、银行付款电子回单2份，用以证明原告改造前后减产情况，苯乙烯销售价格以及被告产品导致原告T27401塔改造失败，原告重新改造造成的成本损失、单价和产量损失的事实；
6.2013年5月11日部门联络单1份、2013年5月23日现场指导安装验收单1份、2013年6月9日T27401塔操作记录、2013年10月16日的《粗苯乙烯塔T27401内件更换施工经过》、2013年10月16日九江检安石化工程有限公司（以下简称九江公司）的情况说明、九江公司营业执照（副本）、编号为TS3236010-2014特种设备安装维修许可证（压力容器）、（2013）浙甬明证民字第1825号公证书各1份，用以证明被告派公司员工何开银提供现场指导，原告在安装工程中系严格按照图纸及被告现场指导下进行安装操作的事实。
本院依据原告科元公司的申请，准许证人张某出庭作证。
证人张某在庭审中陈述：证人系九江公司员工，被委派至原告处负责涉案工程的安装工作。涉案塔内件安装难度与同类型塔相比较为简单，属于普通安装，按以往安装经验，厂家若有特殊安装要求一般会自行提出并进行现场的安装指导。案外人何某某系被告公司员工，被委派至现场负责包括涉案塔内件的三套塔内件的安装指导及监督验收工作，并于2013年5月4日至2013年5月23日全程参与原塔件的拆除及新塔内件各步骤的安装、验收，每日亦会入塔查看验收。涉案的T27401塔最终通过验收且被告的现场指导人员并未发现任何问题。
被告诚达公司答辩称：一、T27401塔安装试行中乙苯、苯乙稀分馏指标及产能未达到技术协议要求，主要原因为T27401塔的填料和液体分布器安装水平度没有达到塔内件安装技术要求及T27401的配套设施所提供的加热蒸汽压力、流量不稳定，不能满足装置正常操作要求，并非产品本身的质量导致；二、根据合同及技术协议约定，被告负责协助原告进行涉案塔内件的安装指导及验收工作，具体安装工作则是由原告委托第三方进行，故由于安装问题导致的产能不达标应当由原告自行承担相应责任；三、在双方签订的合同及技术协议中并无违约金的约定，且根据技术协议11.3条的约定，赔偿的前提是性能考核不达标，而性能考核的前提是装置达到稳定操作状态，实际上的性能考核并非在操作条件稳定的情况下进行，故并不符合相应的索赔条件，在原告无充分证据证明其具体损失的前提下，原告主张的以单个塔合同价的100%求偿显然过高于实际损失，即使需赔偿，也应当调整至不超过单个塔合同价的10%作为赔偿额，退款与违约金亦不能同时主张。
被告为证明其辩称理由，提供了以下证据：
1.深圳市高新技术企业证书、国际级火炬计划项目证书、科技奖励证书、实用新型专业证书（1859853、1468390、405368）、上海高桥石化工程公司喜报各1份，用以证明被告塔内件制造技术纯熟的事实；
2.2013年7月15日诚达公司玄昌海给科元公司王民翰《粗苯乙烯塔内件优化方案及原方案水力计算书》电子邮件、7月21日诚达公司李果给科元公司王明翰等《宁波科元粗苯乙烯塔操作优化》电子邮件各1份（附电子邮件载体光盘），用以证明在双方针对产能低下问题沟通过程中，被告提出是因填料和分布器的安装水平度存在较大偏差导致安装调试未达到技术协议要求标准的事实；
3.现场图片5张，用以证明T27401塔在安装过程出现填料和液体分布器安装水平度没有达到塔内件安装技术要求及其配套设施所提供的加热蒸汽压力、流量不稳定，不能满足装置正常操作要求的事实；
4.乙苯-
苯乙烯联合装置内件粗苯乙烯塔T274013800内件安装图、内件安装图纸的邮政特快单及查询单各1份，用以证明被告按合同约定将安装图提前寄给原告，明确了安装图中对填料和分布器安装的细化要求，被告已履行了部分安装指导义务的事实。
对原告提供的证据，被告质证认为：对证1、证2、证4均无异议；对证3的真实性无异议，但认为不能就此认定涉案产品经优化后无法达到合同约定的技术标准，仅能反映会议纪要本身所载明的内容；对证5中的苯乙烯销售合同、产品订货合同书、银行付款电子回单的真实性、关联性均有异议，认为上述合同均系原告同案外人签订，未证明案外人的主体资质，亦无法证明以上合同是否实际履行，即便真实，也仅能证明原告向案外人上海公司购买填料，与本案无关联性，不能证明原告重新改造的成本损失，关于原告改造前后的苯乙烯生产情况，系原告单方制作，无证明力；对证6中2013年5月11日部门联络单及2013年5月23日现场指导安装验收单的真实性、关联性均无异议，但认为恰能说明被告按合同约定义务派安装工程师到现场协助指导安装工作并要求原告进行验收确认，原告应当对安装后未进行验收的后果承担全部责任，对证6中2013年6月9日T27401塔操作记录的真实性无异议，但对其关联性有异议，认为该记录仅能证明在安装结束后，被告对塔器试运行操作方面的要点指导意见，而非对安装指导方面的意见，对证6中2013年10月16日的粗苯乙烯塔T27401内件更换施工经过、2013年10月16日九江公司的情况说明、九江公司营业执照（副本）、编号为TS3236010-2014特种设备安装维修许可证（压力容器）的真实性无异议，但对关联性有异议，认为被告仅提供安装指导，被告的认可并非安装人员进入下一阶段安装工作的前提，原告应当自行承担安装不利的后果，对证6中（2013）浙甬明证民字第1825号公证书的形式真实性无异议，但对公证书内容本身有异议，认为该公证系原告单方委托，因而无证明力。对于证人证言，被告对其真实性、关联性均有异议，虽不否认派案外人何开银赴现场进行安装指导，但认为安装后的验收工作应由原告组织确认，亦应由原告依照合同约定对安装及未组织验收承担最后的责任。
对被告提供的上述证据，原告质证认为：对证1的真实性无异议，但认为其中所载技术只是曾经的技术，无法证明必然适合目前的产品改造；对证2的真实性无异议，但对关联性有异议，认为安装不存在问题，即使存在，经被告第一次派员修复但依然无法提高产能，产能不达标系产品本身质量问题所致；对证3的真实性、关联性均有异议，认为该组图片未经双方确认且系被告单方自行拍摄，无证明力；对证4的真实性无异议，对其关联性有异议，认为原告系严格按照对方图纸及指导进行安装，而安装指导包含图纸及技术人员的现场指导二部分，仅寄交图纸无法证明被告已按约履行安装指导义务的事实。
本院经审查认为，原告提供的证1、证2、证4，因被告质证无异议，本院予以认定；对于证3，因被告对其真实性无异议，亦载明涉案塔内件经优化，苯乙烯产量未达技术标准，与本案具有关联性，故本院予以认定；对于证5，虽然被告对所涉合同及银行回单真实性、关联性均有异议，但上述合同及银行回单均与原件核对无异，原告与案外人上海苏尔寿工程机械制造有限公司的订货合同书所载内容与银行回单及证1中订货合同书的内容可相互印证，且该合同书签订日期亦在涉案T27401塔改造失败后，故本院对订货合同书及银行回单予以认定，至于苯乙烯销售合同，因系原告同案外人签订与发生，所涉货款无法证明与本案中原告的损失有直接因果联系，故本院不作为定案依据，关于改造前后的苯乙烯生产情况，因系原告单方制作，具体减产量亦无其他证据相印证，故本院不予认定；对于证6，因被告未提供反驳证据，故对（2013）浙甬明证民字第1825号公证书真实性予以认定，对于证6中除公证书外的其他证据，因被告对其真实性均无异议，且记录及说明均形成于安装或调试期间，载明了涉案塔内件安装主体及安装调试经过，与本案有关联性，因而本院予以认定。关于证人证言，被告虽对其真实性有异议，认为原告并未组织正式验收，但在庭审中亦认可派案外人何某某赴现场进行了安装指导，故对于原告以此证明的现场安装指导人员系被告工作人员何开银的主张，本院予以认定。
对于被告提供的证1，因其系被告荣誉及资质，与本案无关联性，故本院不作为定案依据；对于证2、证4，因原告对其真实性无异议，且其中所载内容均与本案有关联性，本院予以认定；对于证3，因原告对其真实性、关联性均有异议，且系被告单方自行拍摄，故本院不予认定。此外，被告提出鉴定申请，本院未予准许。
根据以上证据，本院认定如下事实：2013年3月，原、被告签订《产品订货合同书》及《苯乙烯单元扩能改造技术协议》各一份，约定被告根据原告要求为原告提供02区扩能改造塔内件3套，总价额为2550000元，其中粗苯乙烯T27401塔单塔报价为2195608元。被告负责产品的设计、选材、运输、安装指导等。同时，合同对双方权利义务、付款条件方式、争议处理等均作出约定。合同签订后，原告依约支付了预付款及发货款共计
1530000元。2013年5月，被告将其生产的3套塔内件陆续发至原告项目现场，并派工作人员何某某赴现场进行安装指导，同时由原告委托案外人九江公司进行塔内件的安装。同年5月23日，被告指导人员何某某出具现场指导安装验收单，载明已完成涉案塔的现场指导安装工作并要求原告相关负责人确认验收。涉案设备于同年6月1日开始调试运行，经过几天调试，原告发现其中T27401塔使用被告交付的塔内件后，产能、工况等不符合双方技术协议约定的相关参数和标准，无法正常运行。后双方多次组织人员对T27401塔运行情况分析讨论，根据被告提出的三套操作优化方案多次作出调整测试，但该塔产能仍无法达到合同约定的技术指标及产能。2013年8月12日，原告与案外人上海＊＊＊工程机械制造有限公司签订《宁波科元塑胶有限公司02区T27401塔填料产品订货合同书》一份，约定原告向该公司购买价额共计4390000元的T27401塔填料设备，原告于同年9月支付预付款2195000元。
本院认为：本案双方争议的焦点主要是：一、被告是否需要对T27401塔改造产能未达标承担责任；二、若需承担责任，被告应当为此承担多少赔偿责任。
一、被告是否需要对T27401塔改造产能未达标承担责任。原告认为，案外人九江公司系严格按照被告提供的图纸及被告工作人员的现场指导进行安装，被告在安装过程中未反映安装问题，其出具现场安装验收单亦表明认可安装结果，在调试中被告对原塔体分布器设计进行实质改变以期提高产能的行为以及亲自安装无法达标的事实，均表明涉案T27401塔件本身质量及设计均存在问题，被告需对此负责；即使安装存在问题，派安装工程师赴现场安装监督指导系被告的合同义务，而被告仅派一名无安装工程师资质的工作人员负责现场三塔的同时安装，故被告应当对其消极指导的安装结果承担全部责任。被告认为，涉案塔产能不达标系该塔填料和液体分布器安装水平度未达到塔内件安装技术要求且操作条件与协议要求不相符导致，会议纪要中对分布器的扩孔处理系根据现场实际数据的调整，并非产品本身质量问题，被告已根据合同约定提供安装图纸并履行了协助安装验收义务，安装工作系原告委托第三方进行，最后的安装验收结果应由原告自行负责。
本院认为，根据《产品订货合同书》及《技术协议》中对于双方义务的约定，被告应按合同要求提交图纸、文件和证明材料交原告确认，但即使图纸、资料已经原告确认，被告仍不能免除由于其自身在设计、选材、制造、安装、调试等方面失误应承担的责任和义务；被告有义务在原告要求和安排下免费派安装工程师到现场协助原告进行塔内件的安装指导及验收工作，被告的安装监督指导费用应包含在合同总价中。因此，安装指导以及协助调试验收是被告应当履行的合同义务，案外人的安装行为系在被告指导下进行，且被告现场安装指导人员出具现场指导安装验收单要求相关负责人确认验收的行为亦可推知其对安装结果的认可，在没有证据表明安装人员有重大违规操作的前提下，被告应当为其安装指导结果负责。在安装调试过程中，涉案塔产能始终低于合同约定标准（对该事实双方在庭审中均予认可），虽然被告辩称案外人未完全听从其安装指导，导致该塔填料和液体分布器安装水平度及操作条件未达到塔内件安装技术要求，却无相应证据支持，故对于该辩言，本院不予采信。
二、被告应当承担多少赔偿责任。原告认为，其要求的赔偿数额有事实及合同依据，合同第8条及技术协议11.3.6、11.3.7、13.2都对质保期内产品未达标的赔偿问题作了约定。关于违约金部分，双方会议纪要及优化方案中均记载实际进料量远低于改造前，原告的实际损失亦远大于实际货款额，根据技术协议的约定，被告应当支付以涉案塔内件价款全额计算的违约金。被告认为，根据技术协议11.3条的约定，赔偿的前提是性能考核不达标，而性能考核的前提是装置达到稳定操作状态，而实际上性能考核并非在操作条件稳定的情况下进行，故并不符合相应的索赔条件；在性能考核达不到保证值时，双方将“讨论”按照技术协议11.3条约定标准赔偿，并非“必须”依照上述标准赔偿；在原告无充分证据证明其具体损失的前提下，原告主张的以单个塔合同价的100%求偿显然过高于实际损失，即使需赔偿，也应当调整至不超过单个塔合同价的10%作为赔偿额，且退款与违约金亦不能同时主张。
本院认为，根据《产品订货合同书》第8条的约定，在产品检验期间和质保期内，由于被告责任而使产品性能不能满足合同文件要求的情况下，原告可要求被告退还货款，并负担由此导致原告的损失和相关费用，另根据《产品订货合同书》3.1.8以及《技术协议》13.2的约定，在开车、调试完成后三个月内，原告发现被告提供设备与技术协议的条款内容出现不符，由被告进行指导，直至达成生产要求为止，或被告按照合同款的100%对甲方进行赔偿。违约金本身是损害赔偿额的预定，双方在合同中约定了合同款100%的违约赔偿额就应当已经预见到违约行为可能造成的损失。虽然被告辩称违约金过高应予调整，但并未提供相应的证据。从本案事实看，自2013年6月至2013年7月的设备停产调试即已造成近2个月的时间损失，原告另购新设备并重新投产需时更长，原告作为系统生产企业，涉案设备的停产调试已对其生产造成了严重障碍，另原告替代交易价格也远高于向被告购买的原涉案塔内件价格。本案中，双方均认可在安装后的调试过程中，涉案塔产能一直未达到合同约定的标准，即设备改造无法达到生产要求，被告应当为其根本违约行为承担违约责任，故原告主张的退还前期货款以及要求被告按照合同款的100%进行赔偿符合协议约定，本院予以支持。
综上，本院认为：原、被告之间的承揽合同关系合法有效。被告诚达公司作为承揽人，应按照原告要求完成工作并交付工作成果。本案中，涉案设备在被告指导下安装完毕后，双方经多次调试均未达到合同约定技术标准，被告应当按合同约定承担相应责任。原告要求被告退还已付货款1317000元并支付违约金
2190000元的诉讼请求正当合法，本院予以支持。对于原告诉请的要求被告负责拆除T27401塔内件（或由原告拆除，被告承担相关费用），因涉案塔内件已被原告自行拆除，而原告未明确拆除费用且未提交相应费用证明，故对于该诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十二条的规定，判决如下：
一、被告深圳市诚达科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内退还原告宁波科元塑胶有限公司已付货款1317000元；
二、被告深圳市诚达科技股份有限公司应于本判决发生法律
效力之日起七日内支付原告宁波科元塑胶有限公司违约金2190000元；
三、驳回原告宁波科元塑胶有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费34856元，减半收取17428元，保全费5000元，合计22428元，由被告深圳市诚达科技股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
代理审判员 孙 滢
二〇一四年一月十四日
代书 记员 江南春