安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00068号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1973年1月20日出生于甘肃省正宁县，汉族，小学文化，农民，住甘肃省正宁县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月20日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）苏某某，男，1963年2月23日出生于河南省禹州市，汉族，高中文化，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月16日被抓获，同月18日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月16日被取保候审，同年12月24日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人许志梅，安徽师阳安顺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，1973年9月16日出生于河南省禹州市，汉族，初中文化，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年6月26日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年7月1日被取保候审，同年12月24日经原审法院决定被执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
辩护人李红兵，安徽师阳安顺律师事务所律师。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人冯某某、苏某某、丁某某犯非法经营罪一案，于2015年1月5日作出（2014）宣刑初字第00366号刑事判决。原审被告人冯某某、苏某某、丁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员周晓凤出庭履行职务，上诉人冯某某、上诉人苏某某及其辩护人许志梅、上诉人丁某某及其辩护人李红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年8月中旬，被告人冯某某经被告人苏某某、丁某某介绍，未经烟草有关部门批准，私自贩卖烟叶给彭某某（另案处理），双方约定交易价格9.5元／斤，被告人冯某某收购一车烤烟叶从甘肃省正宁县运送至宣城市宣州区养贤乡，过磅称重20700斤，验货后彭某某支付被告人冯某某货款19万元。被告人冯某某给付被告人苏某某、丁某某报酬各9000元。
2014年4月16日，被告人苏某某被河南省禹州市公安局范坡派出所抓获，临时羁押于禹州市看守所，同月18日被宣城市公安局直属分局押回至宣城市看守所；2014年6月26日，被告人丁某某主动到河南省禹州市公安局小吕派出所投案；2014年7月19日，被告人冯某某主动至甘肃省正宁县公安局投案；三被告人归案后，均如实交代了犯罪事实。案发后，被告人丁某某向公安机关退出违法所得9000元。
原判认定上述事实的证据有：书证接受刑事案件登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、宣城市烟草专卖局移送的检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、举报记录表、调取证据通知书及附件（李某某交售等级明细）、安徽省宣城市烟草专卖局出具的《关于冯某某非宣城市持证卷烟零售户的证明》、河南省禹州市烟草专卖局出具的证明、辨认笔录及照片、安徽省政府非税收入一般缴款书，证人彭某某、汪某某、王某甲、雍某某、顾某某、王某乙、王某丙、李某某的证言，被告人冯某某、苏某某、丁某某的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人冯某某、苏某某、丁某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人冯某某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人苏某某、丁某某在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人冯某某、丁某某主动到公安机关投案，在接受公安人员的讯问时如实供述了犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。被告人苏某某归案后及庭审中均能如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人丁某某在案发后退出违法所得，可酌情从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第一款第（一）项、第九条第一款之规定，判决：一、被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。二、被告人苏某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。三、被告人丁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。四、被告人冯某某、苏某某、丁某某的违法所得，均予以追缴。
冯某某上诉称：烟叶一部分是其本人种植，一部分是村邻种植的，其未从中获利。其不懂法，家庭比较困难，母亲和女儿均患有疾病需要治疗，原判量刑过重，请求从宽处理。
苏某某上诉称：其系从犯，没有前科劣迹，在归案后如实供述了犯罪事实，此次犯罪是因为不懂法，对其适用缓刑不会再危害社会，原判量刑过重，请求二审法院撤销原判，改判对其适用缓刑。其当庭上诉称：其只是介绍丁某某与彭某某认识，没有参与具体商谈，其拿到的9000元是预先支付的生活费用，不是卖烟叶的钱，其在取保候审期间劝说丁某某自首，应在量刑时予以考虑。
苏某某辩护人发表了以下辩护意见：苏某某对另案处理的彭某某是以公司名义还是个人名义购买烟叶是不知情的，所得9000元不能完全认定为报酬。苏某某协助侦查机关抓获同案犯丁某某，构成立功。另案处理的汪某某、王某甲的犯罪情节较苏某某重，已被判处缓刑，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
丁某某上诉称：其系从犯，案发后，主动投案并如实供述了犯罪事实，并退缴了违法所得9000元，原判在量刑时未充分体现，请求二审法院对其适用缓刑。
丁某某辩护人发表了以下辩护意见：丁某某对另案处理的彭某某是以公司名义还是个人名义购买烟叶是不知情的。丁某某、苏某某与冯某某在烟叶交易之前并没有就如何收取好处进行协商。丁某某在取保候审期间劝说冯某某投案，系立功。原判虽认定丁某某有自首、从犯、积极退赃等情节，但在量刑时未予充分体现，请求二审法院对其适用缓刑。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对冯某某的量刑适当，对苏某某、丁某某是否适用缓刑，请二审法院结合彭某某非法经营案以及丁某某、苏某某的当庭表现、认罪悔罪态度等酌情予以考虑。
二审中，丁某某的辩护人向法庭提交了丁某某所在村民委员会和乡政府出具的证明一份，拟证明丁某某平时表现良好，请求对其从轻处罚。出庭检察员质证认为对丁某某辩护人提交的证明的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，建议法庭不予采信。本院经审查认为，出庭检察员的质证意见成立，丁某某辩护人在二审中提交的证明与本案的定罪量刑无关联，本院不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人及辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人冯某某、苏某某、丁某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。冯某某的供述证实卖给彭某某的烟叶大部分是其从所在地村民处以每斤2元至5元的价格收购，以每斤9.5元的价格售出，除去成本，其获利3、4万元，故其上诉称未获利与事实不符，本院不予采纳。苏某某上诉称其只是介绍丁某某与彭某某认识，没有参与具体商谈以及苏某某、丁某某的辩护人辩护认为苏某某、丁某某对彭某某是以公司名义还是个人名义购买烟叶是不知情的。经查，彭某某联系苏某某让苏某某想办法收购烟叶，苏某某通过丁某某联系到冯某某，苏某某和丁某某看了冯某某提供的样品后要求冯某某将烟叶发到安徽宣城，上述事实，有冯某某、苏某某、丁某某的供述予以证实，与证人彭某某的证言相互印证，足以认定，在整个交易过程中，苏某某、丁某某全部参与并知晓收购人系彭某某，故此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。苏某某、丁某某因介绍彭某某向冯某某收购烟叶，冯某某支付两人各9000元，苏某某、丁某某之前有无与冯某某具体商议介绍费用以及因介绍交易而支出的费用均不影响对违法所得的认定，故苏某某上诉称其拿到的9000元是预先支付的生活费用，不是卖烟叶的钱，苏某某和丁某某的辩护人关于丁某某、苏某某各自所得9000元不能完全认定为报酬的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
苏某某和丁某某及其辩护人均认为二人在取保候审期间曾分别打电话劝说丁某某、冯某某投案，应当认定为有立功表现。审理认为，本案中，苏某某、丁某某没有我国刑法及相关司法解释规定的应当认定为有立功表现的具体情形，不构成立功，故二上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
冯某某、苏某某、丁某某共同实施非法经营犯罪，在共同犯罪过程中，冯某某起主要作用，系主犯；苏某某、丁某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，冯某某、丁某某主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。丁某某在案发后退出违法所得，可酌情从轻处罚。苏某某归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。原判综合冯某某、苏某某、丁某某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，决定对三被告人均予以从轻处罚，所作量刑并无不当。苏某某和丁某某及其辩护人称原判量刑过重，请求对其适用缓刑，冯某某上诉称家庭困难、原判量刑过重，请求从宽处理，以及苏某某辩护人关于另案处理的汪某某、王某甲被判处缓刑，请求二审法院对苏某某减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马林海
审判员 陈 菲
审判员 张逸峰
二〇一五年四月二十日
书记员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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