广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第582号
上诉人（原审原告）佛山市南海新都会物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人林世平，经理。
委托代理人梁锦星，广东至高律师事务所律师。
委托代理人曾丽芬，广东至高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市南海太港城投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人李仕忠，总经理。
委托代理人郑勇，广东都汇律师事务所律师。
委托代理人张志健，广东都汇律师事务所律师。
上诉人佛山市南海新都会物业管理有限公司（以下简称新都会公司）、佛山市南海太港城投资有限公司（以下简称太港城公司）因合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第502号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、解除新都会公司与太港城公司于2013年7月15日签订的《商业房地产委托合同》；二、太港城公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付费用135850.85元予新都会公司；三、太港城公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金55000元予新都会公司；四、驳回新都会公司的其他诉讼请求。太港城公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3807.55元，财产保全费2625.03元，合共6432.58元，由新都会公司负担3529.52元，由太港城公司负担2903.06元。
上诉人新都会公司上诉提出：
一、新都会公司依约履行了合同义务，不存在违约行为。太港城公司认为新都会公司未安排约定人数的工作人员应当承担相应的举证责任，但原审判决错误地适用证据规则导致事实认定错误。
（一）新都会公司依约履行了所有合同义务，实现了案涉合同的目的。在新都会公司进驻前，太港城项目存在着多家商户申请退铺、减租、免租及拖欠租金、物管费等问题。而新都会公司进驻后，对上述问题进行了全面的分析、改进，
对太港城的监控、消防、立面形象、空调、电梯、保险等多方面存在的问题进行了全面的检查和整改。并通过电话、发函、面谈等方式积极和商户沟通协调，大大提高了太港城项目的租金及管理费收益。
太港城公司在一审答辩状中称，其订立合同的目的是希望通过新都会公司提高商场经营收益，实现合同约定的经营指标。而新都会公司进场后将太港城公司的收益提升至每月九十多万元，乃至上百万元（2013年8月），大大改善了太港城公司的经营收入状况。尽管新都会公司经营管理太港城项目期间仍处于经营调整期，指标达标率为100%，但即使按照2013年10月-12月所约定的每月90万元的经营指标，新都会公司也已超额完成了合同义务，实现了太港城公司订立合同的目的。
（二）民事诉讼应遵循“谁主张、谁举证”的一般证据规则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”本案中，太港城公司提出新都会公司安排的人员数量不足的主张，应当由其承担举证责任，且本案不属于举证责任倒置的侵权纠纷或者劳动纠纷，故不应由新都会公司就太港城公司提出的主张承担举证责任。原审判决认定新都会公司作为物业管理公司应当能够提供上岗人数的证据，但实际上新都会公司刚接手该项目不久，各项工作仍处于调整期，且由于案涉《商业地产委托管理合同》中并没有关于办理人员进场或撤场登记确认等相关手续的约定，双方在进撤场过程中也没有进行人员方面的确认，而且新都会公司也已经按照案涉合同的约定向太港城公司提供了人员工资发放签收表原件，因此新都会公司无法提供证明派驻人员数量的证据。原审判决以新都会公司持有可以证明派驻太港城具体人数的证据而不提供为由，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，推定新都会公司未安排约定人数的工作人员上岗，属于错误适用证据规则，由此所认定的事实也是错误的。
（三）太港城公司在新都会公司经营管理太港城项目期间从未就人员数量问题向新都会公司提出过异议，亦可以证明新都会公司安排的人员数量符合双方约定。另外，太港城公司在一审庭审中称人员数量是与月费挂钩的，原审判决亦认定月费是新都会公司的人力成本，但太港城公司在本案诉讼发生前足额支付了2013年7月和8月的月费。由此可知，太港城公司对新都会公司经营管理期间的人员数量情况是认可的，亦可以证明新都会公司安排的人员数量符合约定。
二、原审判决关于太港城公司应付新都会公司的月费及佣金的认定、数额计算错误。
（一）本案不存在新都会公司安排工作人员数量不足的情形，太港城公司应按合同约定足额支付2013年9月的月费94500元。而且，新都会公司所主张的是2013年9月的月费，并没有请求对2013年7月及8月的月费进行处理，太港城公司亦没有就此提出反诉，因此即使原审判决要酌定月费支付的比例，亦没有理由对太港城公司此前已向新都会公司支付的2013年7月及8月月费进行扣减，更何况新都会公司不存在安排工作人员数量不足的情况，有权依约足额收取月费。
（二）原审判决关于佣金的认定及计算是错误的。
1.原审判决仅以新都会公司提供的票据认定太港城公司的收入情况是错误的。在太港城公司拒不提供相关材料的情况下，应当推定新都会公司主张的计佣金额成立，太港城公司应当向新都会公司支付佣金126506.46元。新都会公司所主张的佣金数额是由双方财务人员对账确认的数额计算得出，是有事实依据的，并且新都会公司提供了相应的明细表。而由于新都会公司在经营管理过程中所涉及的商户租金、管理费、商业推广费等相关费用全部转入了太港城公司指定的账户或是由太港城公司直接收取现金，相关的收款凭证均由太港城公司的现场财务主管保管并办理相关手续，太港城公司亦未向新都会公司提供全部的收款凭证，故新都会公司无法提供相关凭证，其所提供的票据的金额与太港城公司实际收入的总额存在差异。对此，原审法院在一审第一次开庭时已要求太港城公司在庭后七天内（即2013年11月27日前）向法院提交太港城项目所有商户的租赁合同、物管合同及2013年7-9月期间的所有收据、发票、转账单等材料。而太港城公司至今仍未提交相关材料，故其应当承担举证不能的不利后果，并应当依法推定新都会公司所主张的佣金数额成立。而且，新都会公司也在法定期限内就上述材料申请原审法院进行调查取证及证据保全，但原审法院亦没有进行相关工作。现原审法院仅仅以新都会公司能够提供的票据为依据进行判决，系用双重标准适用证据规则，所作出的判决也与事实不符。
2.新都会公司经营管理期间，太港城公司所有的租金及管理费收入都应当作为计佣的依据，原审法院将有关款项剔除错误。根据《商业地产委托管理合同》的约定，只要是属于太港城公司当月的实际收益，都应当作为计算佣金的基数。新都会公司所提供的票据除当月实际应收租金、管理费外，还包括当月收回之前未收的款项，不管相关款项是属于当月的租金、管理费，还是之前的租金、管理费，只要是属于新都会公司经营管理的相应月份收回的，就应当作为计算佣金的基数，作为新都会公司实际工作的报酬。但是，原审判决却认定“2013年7月佣金的计算基数应不包括7月以前的佣金及管理费收益”，基于此观点，原审法院在计算佣金时剔除了新都会公司经营管理月份收回之前的应收款项，共251327.09元的应计佣金额，是错误的。
同时，太港城公司对于新都会公司的计佣依据亦未能提供证据反驳，而原审判决认定“佣金的计算基数为2015017.05元”没有依据，与新都会公司所统计的数额不同，原审法院也未对此进行说明，其计算佣金的基数错误。
3.肯某某提点租金、管理费亦应当计收相应的佣金，新都会公司有权收取，原审法院对该部分未予审查错误。根据太港城内肯某某的租赁合同，租金及管理费是根据其每年营业额度的不同乘以相应的费率进行计收。其中第一租赁年度至第八租赁年度期间先以每月的营业额为基础，逐月按6%的比例提取其营业额作为租金及管理费，并在每个租赁年度结算后按照约定计收当年的实际应付租金及管理费（具体详见肯某某租赁合同第3.2条）。因此，肯某某的租金及管理费实际上是由每月的租金、管理费和每年结算后的提点租金、管理费构成。由于纠纷发生时，太港城公司与肯某某就2013年的提点租金、管理费未进行结算，故新都会公司起诉时按照2012年肯某某的提点租金、管理费为计算依据，按照新都会公司实际经营管理的时间，计算相应的佣金。虽然提点租金、管理费是在每年结算后进行计收，但是亦属于肯某某经营期间所必须缴纳的租金和管理费，亦应分摊到每月的租金及管理费中，因此提点租金、管理费部分的佣金，亦应当计入新都会公司应得的佣金当中。对于此项佣金，原审法院未予审查错误。
三、太港城公司应当全额向新都会公司支付违约金20万元。原审法院错误适用证据规则推定新都会公司未按约定安排工作人员的人数，因此其在认定违约责任时认为新都会公司违约在先是错误的。由于新都会公司实际上并不存在违约行为，并且在经营管理期间亦实现了太港城公司签订合同的目的，大大提升了租金及管理费收益，因此对于太港城公司拖欠新都会公司佣金及月费的违约行为，应当根据《商业地产委托管理合同》第9.2条规定承担相应的违约责任，全额支付违约金20万元。
综上所述，新都会公司依约履行了合同义务，不存在违约行为，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，依法撤销原审判决第二、三、四项，改判支持新都会公司的原审诉讼请求，并判令本案一、二审诉讼费用全部由太港城公司负担。
上诉人新都会公司在二审期间向本院提供如下证据：
1.租赁合同一份，以证明按照该合同约定，提点租金、管理费属于太港城肯某某经营期间所必须缴纳的租金和管理费，亦应当分摊进每月的租金及管理费中，因此肯某某的提点租金、管理费部分的佣金也应当计入新都会公司应得的佣金当中；
2.收据二份，以证明新都会公司经营管理期间，月费除了用于支付工人工资、伙食费外，还需要支付每月21100元的保洁费用。太港城公司在上诉状中所称的月费就是工人工资的主张不属实。且原审法院简单以人员数量扣减新都会公司2013年7、8月份的月费是错误的；
3.广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第130号民事判决书一份，以证明新都会公司进场后，原受聘于太港城公司的17名员工继续从事相关工作，新都会公司则另行抽调了20名员工到太港城工作，故新都会公司经营管理太港城期间的在岗人数并没有少于33人，完全符合合同约定。
上诉人太港城公司答辩及上诉提出：
一、原审判决判令太港城公司按80%支付月费给新都会公司依据不足。
（一）月费即运营项目的人力费用。根据双方签订的《商业地产委托管理合同》，太港城公司应支付给新都会公司的月费，实际就是其运营项目的人力费用。上述合同还约定，新都会公司的在岗人员必须达到33人。因此，太港城公司应支付的月费金额是根据新都会公司的在岗人员为33人而确定的。对此，新都会公司在庭审中也是予以承认的。
（二）新都会公司的实际在岗人员仅为18人，其已超额收取了太港城公司支付的月费。按双方合同约定的月费金额为135000元、在岗人员33人计算，平均每人工资应为4090.90元。而新都会公司的实际在岗人员为18人，因此其每月应收月费为73636.20元，自2013年7月16日至同年9月21日应收取的月费为161999.64元。截止目前，太港城公司已支付月费202500元给新都会公司，比实际应支付的月费多出了40500.36元。因此，原审判决判令太港城公司应按合同约定金额的80%向新都会公司支付月费，没有事实依据。
二、原审判决认定太港城公司应支付违约金55000元给新都会公司没有事实和法律依据。
（一）新都会公司违约在先。根据一审的审理情况可以认定，新都会公司的在岗人员未达到合同约定的33人，也没有根据劳动法规与员工签订书面劳动合同，且其聘请的管理人员并不具有物业管理职业资格证书等。可见，新都会公司构成违约的事实清楚，且根据履行情况来看，是新都会公司违约在先。
（二）太港城公司合理行使不安抗辩权不构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，新都会公司未能完全履行合同义务，违约在先，太港城公司为维护自身合法权益，暂停支付佣金给新都会公司，属合理行使不安抗辩权，并不构成违约。原审判决在已经认定新都会公司违约的情况下，却仍然判令太港城公司支付55000元违约金给新都会公司，既没有事实和法律依据，也明显对太港城公司不公平。
综上所述，太港城公司已超额支付月费给新都会公司，且新都会公司违约在先，太港城公司正当行使不安抗辩权合理合法。原审判决认定太港城公司仍应支付月费及违约金给新都会公司没有事实和法律依据。因此，请求二审法院：一、撤销原审判决第二、三项，改判驳回新都会公司关于月费、佣金、违约金方面的请求；二、判令新都会公司负担本案一、二审诉讼费用。
针对上诉人太港城公司的上诉，上诉人新都会公司辩称：太港城公司主张新都会公司在岗人员不足没有依据，其将月费与工人工资挂钩也是错误的，月费还包括了清洁费、伙食费等费用，太港城公司的上诉请求应予以驳回。
上诉人太港城公司在二审期间没有向本院提供证据。
经质证，太港城公司对新都会公司二审期间提供的证据1的真实性无异议，但对其证明内容有异议。太港城公司认为新都会公司严重违反合同约定，依法无权主张相应的佣金。对证据2的真实性无异议，但认为该两份收据只是7、8月份的，9月份的保洁费新都会公司并未缴纳。这证明了新都会公司存在严重失职，其撤场时也没有进行正常的交接。对证据3的真实性无异议，且认为与证据2形成了证据链，证明新都会公司在履行合同当中严重违反了劳动法规，应当承担相应的法律责任。该判决书恰恰证明新都会公司没有建立相应的人事管理制度，导致劳动者的权益受到损害。至今新都会公司始终没有提供其派遣了33名员工的劳动合同及相关资料。
经审核，本院认为新都会公司二审期间提供的证据3并不能证明其所主张的证明内容，本院对该证据不予采纳。而针对证据1、2本院将在下文中结合案件其他事实进行综合认证。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：太港城公司在一审第二次庭审过程中回答法庭关于“第一次开庭时要求你方提交与商户签订的合同以及收租的发票、2013年7月至同年9月的银行流水，你方是否已提交”的问题时，述称：“我方没有提交，庭后我方经过核实后发现我方的台帐与原告（新都会公司）提供的租赁合同和收据一致，故我方对原告提交的该部分证据予以确认；……”
本院认为：本案系合同纠纷。新都会公司与太港城公司之间签订的《商业地产委托管理合同》系双方的真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。综合双方的诉辩意见，本院分析如下：
首先，本案双方在案涉合同中约定，新都会公司确保除保洁人员外，岗位人数不能少于33人。新都会公司作为履行义务的一方，应承担其已安排足额工作人员上岗的举证责任。在新都会公司未提供充分证据予以证明的情况下，原审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定新都会公司未安排约定人数的工作人员上岗，其行为构成违约正确，本院对此予以维持。但新都会公司确实在合同期内履行了部分合同义务，且前述违约行为并未达到可免除太港城公司支付合同价款义务的严重程度，因此，太港城公司仍应按照合同约定向新都会公司支付相应的佣金及月费。
其次，关于太港城公司应支付佣金及月费的数额问题。根据案涉《商业地产委托管理合同》关于“佣金=5%＊甲方（太港城公司）上月项目实际收益（包括但不限于项目商场及附属物、关联广告及活动的税前收益）＊项目指标达成率”的约定，太港城公司应支付以其上月实际的收益为基数来计算的佣金予新都会公司，也就是说，太港城公司上月收取的其他月份费用，只要并未纳入此前收益计算基数的，均应视为上月收益的一部分，故太港城公司上月收取的其他月份的费用亦应作为计算佣金的基数，原审判决认定扣除2013年7月收取的7月之前的租金及管理费收益不当，新都会公司对此的上诉主张有理，本院予以支持。而新都会公司还主张太港城肯某某的提点租金、管理费亦应当计收相应的佣金，但由于该部分提点租金及管理费在新都会公司经营管理太港城项目期间并未实际收取，不能认定为是太港城公司的实际收益，因此本院对新都会公司的该主张不予采纳，对其二审期间提供的证据1不予采纳。此外，新都会公司上诉主张不应仅以其提供的发票及收据的数额来认定计算佣金的基数，本院认为太港城公司一审亦对新都会公司提交的发票及收据予以确认，而发票及收据可以反映出太港城公司实际收益的情况，故本院对新都会公司的上述主张亦不予采纳。综上，由于2013年7月的佣金应按半个月计算，且双方约定2013年7月16日至同年9月30日为项目调整期，该期间的指标达成率定为100%，故2013年7月至9月佣金的计算基数应为967787.39元÷2＋1023451.53元＋633335.37元=2140680.60元，太港城公司应支付的佣金为2140680.60元×5%×100%=107034.03元。
至于月费的问题。按照案涉合同约定，月费指的是运营项目人力费用，故其与新都会公司实际的在岗人数有一定关系。如前所述，新都会公司并未安排约定人数的工作人员上岗，故原审法院酌定太港城公司按80%支付月费并无不当。新都会公司认为原审判决认定对月费进行扣减不当无理，其提供的证据2并不能证明其该主张，本院对该证据及其上述主张均不予采纳。而太港城公司认为应完全按照工作人员数量来计算月费，但本案工作人员数量并无法确定，且双方并未约定月费完全按工作人员数额确定，故本院对太港城公司的上述主张亦不予采纳。由于新都会公司并未主张2013年7月及8月的月费，且太港城公司已足额支付了该两个月的月费，应视为太港城公司认可该两个月月费的数额，因此，原审判决认定对2013年7月及8月的月费亦按80%计收不当，本院予以纠正。太港城公司尚应支付2013年9月的月费94500元×80%=75600元予新都会公司。
综上，太港城公司应支付给新都会公司的佣金、月费合计182634.03元。
再次，关于违约金的问题。虽太港城公司逾期支付佣金、月费且逾期时间已超过12天，按照案涉合同的约定，其行为已构成违约。但如前所述，新都会公司并未严格按合同约定人数安排工作人员上岗，其行为已构成违约，且违约在先，双方过错应已相抵。在此情况下，新都会公司再请求太港城公司支付违约金无理，本院不予支持。原审判决认定太港城公司应支付违约金55000元予新都会公司不当，本院予以纠正。
综上所述，新都会公司、太港城公司的上诉主张均部分有理，本院对有理部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第502号民事判决主文第四项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第502号民事判决主文第一项为：解除上诉人佛山市南海太港城投资有限公司与上诉人佛山市南海新都会物业管理有限公司于2013年7月15日签订的《商业地产委托管理合同》；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第502号民事判决主文第二项为：上诉人佛山市南海太港城投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付费用182634.03元予上诉人佛山市南海新都会物业管理有限公司；
四、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第502号民事判决主文第三项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3807.55元，财产保全费2625.03元，合共6432.58元，由上诉人佛山市南海新都会物业管理有限公司负担3642.13元，上诉人佛山市南海太港城投资有限公司负担2790.45元。二审案件受理费7615元，由上诉人佛山市南海新都会物业管理有限公司负担4311.61元，上诉人佛山市南海太港城投资有限公司负担3303.39元。上诉人佛山市南海新都会物业管理有限公司、佛山市南海太港城投资有限公司已分别预交二审案件受理费4752.33元和4117.02元，分别多交的440.72元和813.63元，经申请后由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
审 判 员 黄延丽
代理审判员 杨 莉
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 史 伟