江苏省南京市雨花台区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0114刑初291号
公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。
被告人被告人张某甲,男,1975年4月8日出生，汉族。被告人张某甲因涉嫌生产、销售假药罪，于2016年4月27日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年5月27日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
辩护人姜毅力、许健敏，浙江银马律师事务所律师。
被告人张某乙,男,1988年9月27日出生,汉族。被告人张某乙因涉嫌销售假药罪，于2016年5月6日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年5月27日经南京市雨花台区人民检察院以生产、销售假药罪批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人方桂泉、倪晓婷，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被告人郭某,男,1988年1月31日出生，汉族，个体经营。被告人郭某因涉嫌销售假药罪，于2016年4月21日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，同年5月27日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。
辩护人宋辉，江苏天茂律师事务所律师。
江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2016〕277号起诉书指控被告人张某甲、张某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人郭某犯销售有毒、有害食品罪，于2016年9月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员薛燕出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人姜毅力、许健敏、被告人张某乙及其辩护人方桂泉、倪晓婷、被告人郭某及其辩护人宋辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月以来，被告人张某甲为获取非法利益，在没有资质的情况下，生产、销售含有有毒、有害的非食品原料的诺贝尔、King王者、YingWang等保健食品不少于82214粒。具体分述如下：
1.2015年9月以来，被告人张某甲从孙某（另案处理）等人处购买原料后，指使王某（另案处理）等人生产King王者、YingWang等保健食品,并将生产的保健食品装瓶对外进行销售。
2.2016年3月以来，被告人张某甲在被告人张某乙提供样品、资金等帮助下，与其共同生产保健食品诺贝尔，并于2016年4月向被告人张某乙销售保健食品诺贝尔不少于7500粒。
3.2016年3月，被告人张某甲向被告人郭某销售保健食品King王者700粒，YingWang100粒，诺贝尔450粒。
2016年4月26日，公安机关在被告人张某甲经营的办公用品店内，现场查获各类有毒、有害食品疑似物若干。其中诺贝尔58194粒，King王者15000粒，YingWang270粒，共计73464粒。经南京市食品药品监督检验院抽样检验，上述产品中King王者、诺贝尔均检出“西地那非”、“他达拉非”药物成分，YingWang检出“西地那非”药物成分。经南京市雨花台区食品药品监督管理局认定，上述产品均系有毒、有害食品。
2015年以来被告人张某乙为获取非法利益，在没有资质的情况下，生产、销售含有有毒、有害的非食品原料的诺贝尔、Viagra等保健食品，不少于47465粒。具体分述如下：
1.2015年11月份以来，被告人张某乙多次向朱某销售Viagra、诺贝尔等保健食品。
2.2016年3月以来，被告人张某乙通过提供样品、资金等方式与被告人张某甲共同生产保健食品诺贝尔不少于7500粒。
2016年5月6日，公安机关在被告人张某乙位于江苏省南通市的办公地点，现场查获各类有毒、有害食品疑似物若干。其中虎王1900粒，KELLETTFILMS3620粒，每粒坚虫草精1320粒，至尊勃金720粒，BLACKDEITY3456粒，奇效伟哥920粒，Viagra8400粒，美国伟哥20粒，Viagra（久Bo）120粒，格萨肾宝432粒，享硬192粒，藏戈胶囊500粒，中医世家600粒，玛卡300粒，硒金牡蛎480粒，阴茎增大片180粒，至尊勃爵500粒，Wenick12000粒，第五元素1500粒，A片2700粒，诺贝尔105粒，共计39965粒。经南京市食品药品监督检验院抽样检验，上述产品中诺贝尔、Wenick、第五元素均检出“西地那非”、“他达拉非”药物成分，其余均检出“西地那非”药物成分。经南京市雨花台区食品药品监督管理局认定，上述产品均系有毒、有害食品。
2016年以来，为获取非法利润，被告人郭某在明知张某甲等人销售的King王者、诺贝尔等保健食品，资质不全、可能掺有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍购入并在其经营的阿里巴巴网站上的性保健用品店“清风影商城”进行销售，共计1434粒。其中，2016年3月28日，被告人郭某向周某销售保健食品King王者150粒，销售金额150元。
2016年4月21日，公安机关在被告人郭某居住的江苏省南京市江宁区天华机械有限公司仓库二楼，现场查获各类有毒、有害食品疑似物若干。其中King王者520粒，鹿血片224粒，YingWang90粒，诺贝尔450粒，共计1284粒。经南京市食品药品监督检验院抽样检验，上述产品中King王者、诺贝尔均检出“西地那非”、“他达拉非”药物成分，鹿血片，YingWang均检出“西地那非”药物成分。经南京市雨花台区食品药品监督管理局认定，上述产品均系有毒、有害食品。
2016年4月26日公安机关在位于台州市将被告人张某甲抓获归案、2016年5月5日公安机关在位于南通市港闸区将被告人张某乙抓获归案、2016年4月21日公安机关在位于南京市江宁区将被告人郭某抓获归案，三被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，被告人张某甲、张某乙、郭某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人郭某、张某甲、张某乙的户籍资料及照片，公安机关制作的受案登记表，公安机关出具的抓获经过，公安机关制作的对郭某的搜查笔录及扣押清单、照片，清风影商城及支付宝交易情况截图，公安机关制作的对张某甲的搜查笔录及扣押清单、照片，被告人张某甲的交通银行交易明细，公安机关制作的对张某乙的搜查笔录及扣押清单、照片，被告人张某乙的电脑截屏，证人周某、王某、万某、石某、朱某、姚某的证言，南京市雨花台区食品药品监督管理局出具的（雨）食药监稽函[2016]7号关于郭某、张某甲、张某乙经营的“诺贝尔”等产品定性情况的说明，南京市食品药品监督检验院的检验报告，电子证据检查笔录及光盘一份等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人张某甲、张某乙使用有毒、有害的非食品原料加工食品，且销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人郭某明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人张某甲、张某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人郭某犯销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人张某甲、张某乙、郭某部分销售有毒、有害食品的行为已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对其予以从轻处罚。被告人张某甲、张某乙共同故意实施犯罪，系共同犯罪。被告人张某甲、张某乙、郭某归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法对其予以从轻处罚。
被告人张某甲及其辩护人辩称：1、本案应定性为生产销售假药罪；2、公诉机关指控被告人张某甲的犯罪数额系按照实际查获的数额认定，而实际查获的物品是抽检检查认定出物品中含有有毒有害的非食品原料，未检查的大量被查获的物品可能存在不含有有毒有害的非食品原料，故对公诉机关指控的犯罪数额有异议；3、被告人张某甲归案后有检举他人的行为，且归案后如实供述，具有坦白情节；4、被告人张某甲大部分物品系犯罪未遂。综上请求法庭对其予以从轻处罚。
经查：1、被告人张某甲生产销售的物品不具有严格意义上的治疗作用，亦不在药监局规定的药品范围内，其构成要件符合生产销售有毒有害食品罪的构成要件，故公诉机关指控被告人张某甲犯生产销售有毒有害食品罪并无不妥；2、对被告人张某甲犯罪数额的认定公诉机关系按照法律程序对扣押的物品进行抽检，被抽检的物品均含有毒有害的非食品原料，且在庭审中被告人张某甲及其辩护人对本案的检验报告的程序及结果均无异议，故公诉机关对所扣押的物品认定为犯罪数额并不不妥；3、对于辩护人辩称被告人张某甲有检举他人的行为，但未提供相关证据予以证实。综上，辩护人上述辩护意见本院不予采纳。对辩护人还辩称被告人张某甲系部分犯罪未遂，归案后具有坦白情节的辩护意见与公诉机关指控一致，本院予以采纳。
被告人张某乙及其辩护人辩称：1、对公诉机关指控其犯与张某甲共同生产有毒有害的食品有异议，承认从张某甲处购买并销售有毒有害的食品；2、对于抽检结果无异议，但对于查获的物品中是否全部含有有毒有害的原料存有疑义；3、被告人张某乙的大部分物品未销售，系未遂；4、被告人张某乙归案后如实供述，具有坦白情节。综上请求法庭对其予以从轻处罚。
经查：1、被告人张某乙与被告人张某甲共同生产有毒有害的食品的事实有被告人张某甲及张某乙的供述，汇款凭证及收货凭证予以证实，故辩护人辩称被告人张某乙不构成与张某甲共同生产有毒有害食品的辩护意见与事实不符；2、公诉机关指控其犯罪数额系按照在被告人张某乙处查获的物品确定，在查获的物品中公诉机关亦按照法定程序进行抽检，被抽检的物品均含有有毒有害的非食品原料，且在庭审中被告人张某乙及其辩护人对本案的检验报告的程序及结果均无异议，故该辩护意见与事实与法律不符，本院不予采纳。辩护人的其他两点意见与事实与法律相符，与公诉机关指控亦相符，本院予以采纳。
被告人郭某对公诉机关的指控无异议。
为维护社会秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十三条，第二十五条，第六十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月27日起至2018年4月26日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人张某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2017年8月5日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
被告人郭某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月十五天，罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月21日起至2016年11月4日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、扣押在案的有毒有害的食品予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 全金华
人民陪审员 陈国琴
人民陪审员 贾安居
二〇一六年十月二十四日
见习书记员 张玲莉