湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终393号
原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：齐某，绰号“鳄鱼”，男，1992年8月14日出生于湖南省道县，居民身份号码431XXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，住湖南省道县。因犯盗窃罪于2009年11月3日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑一年，于2011年11月3日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑九个月；于2012年8月28日被湖�省道县人民法院判处有期徒刑九个月；于2014年3月10日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑一年三个月；于2016年2月4日被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑八个月。此次因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月28日被蓝山县公安局刑事拘留，同年4月5日经蓝山县人民检察院批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
原审被告人：赵某郴，男，1989年5月30日出生于湖南省祁东县，居民身份号码430XXXXXXX********，汉族，初中文化，农民，住湖南省祁东县。因犯盗窃罪于2014年3月10日被湖南省道县人民法院判处有期徒刑一年；于2016年2月4日被湖南省蓝山县人民法院判处有期徒刑八个月。此次因涉嫌犯盗窃罪于2016年4月3日被蓝山县公安局刑事拘留，同年4月5日经蓝山县人民检察院批准逮捕，次日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
湖南�蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人齐某、赵某郴犯盗窃罪一案，于二○一六年九月六日作出（2016）湘11刑初144号刑事判决。原审被告人齐某不服，于2016年9月7日向本院提起上诉。蓝山县人民法院于同年10月8日向本院移送案卷，本院同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，于同月25日对原审被告人齐某进行了讯问，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
蓝山县人民法院经审理查明，被告人齐某、赵某郴在湖南省蓝山县、广西壮族自治区灌阳县等地流窜作案，多次入户盗窃他人财物，数额较大。其中：齐某伙同赵某郴盗窃作案6起；齐某伙同邓某岸（另案处理）盗窃作案1起；赵某郴单独盗窃作案1起。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年4月28日上午，被告人齐某伙同被告人赵某郴从湖南省道县乘车来�广西壮族自治区灌阳县水车乡，经踩点后，两人用木梯爬入水车乡177号被害人翟某生家后院，赵某郴将门撬开，两人进入房屋后四处翻找，将一楼卧室内挂着的女士手提包内现金人民币350余元盗走。
2、2015年4月28日中午，被告人齐某伙同被告人赵某郴从湖南省道县乘车来到广西壮族自治区灌阳县水车乡，两人用脚将被害人文某发家后门门栓顶开后，进入房屋后四处翻找，将一楼卧室内床边女士包内现金盗走。
3、2015年5月12日，被告人齐某伙同被告人赵某郴从道县来到蓝山县总市乡下坊村，赵某郴攀爬窗户进入被害人杨某九家一楼楼顶，然后从楼顶走楼梯下到一楼，打开一楼后门让被告人齐某进入一楼，两人在杨某九家中实施盗窃，盗走现金人民币100余元。
4、2015年5月12日，被告人齐某伙同被告人赵某郴从道县来到蓝山县总市乡大富头�5组，赵某郴从大门处攀爬进入被害人梁某勇家中，然后打开后门让齐某进入屋内，盗走现金人民币1850元。
5、2015年5月12日，被告人齐某伙同被告人赵某郴从道县来到蓝山县总市乡大富头村5组，用脚将被害人梁某玉家的侧门顶烂，盗走现金人民币2000元。
6、2015年5月12日，被告人齐某伙同被告人赵某郴从道县来到蓝山县总市乡下坊村，赵某郴从被害人杨某庆屋后面水管处攀爬进入房屋，打开房门让齐某进入屋内，盗走现金人民币855元。
7、2015年6月份的上午，被告人齐某伙同邓某岸（另案处理）从道县乘坐大巴来到蓝山县竹管寺镇成家村门牌附近下车，下车后来到蓝山县竹管寺镇上堂安村3组，由邓某岸在路边望风，齐某以挑门栓的方式进入被害人周某辉家中实施盗窃，盗走现金人民币200多元。
8、2015年4月16日上午，被告人赵某�乘车从道县县城区到道县白马渡，用石头将被害人李某英家后门窗玻璃砸烂，在附近捡了一根木棍，将窗户钢筋撬弯，从撬开的窗户进入李某英住宅，盗走卧室内书桌皮箱内的3包黄芙蓉王香烟。
另查明，被告人齐某的家属已主动退缴赃款人民币6000元。
上述事实，有下列证据证明：
抓获经过、拘留决定书、拘留证、批准逮捕决定书、自首证明等，证明齐某、赵某郴在蓝山县看守所服刑期间分别主动交代公安机关尚未掌握的盗窃犯罪事实及齐某、赵某郴被拘留、逮捕的相关事实。
户籍证明，证明齐某、赵某郴均已年满18周岁，具有完全刑事责任能力。
被害人翟某生、翟某珍的陈述，证明2015年4月份的一天，他位于广西壮族自治区灌阳县水车乡的家中，被盗走现金人民币350余元的事实。
被害人文某发的陈述，证明2015年4月28日，他位于广西壮族自治区灌阳县水车乡家中，现金被盗。
被害人杨某九、贺某英的陈述，证明2015年5月12日，他们位于蓝山县总市乡下坊村家中，被小偷盗走现金人民币100余元。
被害人梁某勇的陈述，证明2015年5月12日，他位蓝山县总市乡大富头村5组的家中，被小偷盗走现金人民币1850元。
被害人梁某玉、蒋某兰的陈述，证明2015年5月12日，他们位于蓝山县总市乡大富头村5组的家中进了小偷，蒋某兰放在卧室内的现金人民币2000元被盗走。
被害人杨某菊的陈述，证明2015年5月12日中午，她从下坊村祠堂吃了中饭回到蓝山县总市乡下坊村家中，发现家中进了小偷，放在衣柜抽屉一包里的现金人民币855元被盗走。
证人杨某来的证言，证明2015年5月12日中午，杨某庆、杨某菊家中现金人民币800余元被盗走。
被害人周某辉的陈述，证明他位于蓝山县竹管寺镇上堂安村3组家中现金被盗。
证人周玉秀的证言，证明2015年5月12日中午，她的父亲周某辉位于蓝山县竹管寺镇上堂安村3组家中现金被盗的事实。
被害人李某英的陈述，证明2015年4月16日上午，她位于道县白马渡家中进了小偷，房屋内的物品被翻乱，卧室内书桌皮箱内的3包黄芙蓉王香烟被盗走。
证人张某荣的证言，证明2015年4月16日上午，李某英家进了小偷，被盗走3包黄芙蓉王香烟。
现场勘验笔录、现场勘验图、现场指认笔录及照片，证明案发现场的具体位置以及现场的具体状况，被告人齐某、赵某郴分别对所涉盗窃作案现场都进行了现场指认。
辨认笔录。经齐某的辨认，确认邓某岸是与他在被害人周某辉家中实施盗窃犯罪的同案人。
被告人齐某的供述，证明2015年4月份的一天上午，他与赵某郴从湖南省道县乘车来到广西壮族自治区灌阳县水车乡，随后，经踩点来到水车乡一户农家后院，两人配合搭木梯，爬入该农家后院，赵某郴撬门进入房内打开后门让他进入，两人随后在房屋内四处翻找，他在一楼卧室内一手提包内偷得现金几百元。当天中午，他与赵某郴又到水车乡另一户农家盗窃，两人用脚将该农家后门门栓顶开后，进入房屋后四处翻找，他在卧室内衣柜里偷得现金几百元。2015年5月12日当天，他与赵某郴从道县来到蓝山县共盗窃四次，一次在蓝山县总市乡下坊村，赵某郴攀爬窗户进入一户农家一楼楼顶，从楼顶走楼梯下到一楼，并打开一楼后门让他进入一楼，两人盗走现金100余元。一次他与赵某郴来到蓝山县总市乡大富头村，赵某郴从大门处攀爬进入被害人家中，然后打开后门让他进入屋内，两人在被害�家中盗走现金人民币1000余元。还有一次，他与赵某郴当天在大富头村的一户农家家中进行盗窃，两人用脚将侧门顶烂，他从顶烂的侧门爬入被害人家中并将侧门打开，两人进入家中实施盗窃，盗走现金2000元。最后一次，他与赵某郴来到蓝山县总市乡下坊村，赵某郴从被害人屋后面水管处攀爬进入房屋，打开房门让他进入屋内，两人盗走现金855元。2015年6月份的一天上午，他与邓某岸从道县乘坐大巴来到蓝山县竹管寺镇成家村门牌附近下车，下车后来到蓝山县竹管寺镇上堂安村，由邓某岸在路边望风，他以挑门栓的方式进入被害人中实施盗窃，盗得现金200多元。他与赵某郴或邓某岸对盗窃所得的现金进行了平分。
被告人赵某郴的供述，证明2015年4月份的一天上午，他与齐某从湖南省道县乘车来到广西壮族自治区灌阳县水车乡一户农家后院，两人爬入该农家后院，他撬门进入房内打开后门让齐某进入，两人随后在房屋内四处翻找，他在一楼卧室内一手提包内偷得一些现金。当天中午，他与齐某又到水车乡另一户农家盗窃，两人用脚将该农家后门门栓顶开后，进入房屋后四处翻找，偷得一些现金。2015年5月12日当天，他与齐某从道县来到蓝山县共盗窃四次，一次在蓝山县总市乡下坊村，他从窗户进入一户农家一楼楼顶，从楼顶走楼梯下到一楼，并打开一楼后门让他进入一楼，两人盗走现金100余元。一次他与齐某来到蓝山县总市乡大富头村，他从大门处攀爬进入被害人家中，然后打开后门让齐某进入屋内，两人在被害人家中盗走现金人民币1000余元。还有一次，他与齐某在大富头村的一户农家家中进行盗窃，两人用脚将侧门顶烂，他从顶烂的侧门爬入被害人家中并将侧门打开，两人进入家中实施盗窃。最后一次，他与齐某�到蓝山县总市乡下坊村，他从被害人屋后面水管处攀爬进入房屋，打开房门让他进入屋内，两人盗走现金几百元。2015年4月17日上午，他乘车从道县县城区到道县白马渡，用石头将被害人家后门窗玻璃砸烂，在附近捡了一根木棍，将窗户钢筋撬弯，从撬开的窗户进入被害人住宅，将卧室内书桌皮箱内的3包黄芙蓉王香烟盗走。他与齐某对共同盗窃所得的现金进行了平分。
刑事判决书，证明齐某、赵某郴因犯盗窃罪被判处刑罚的相关事实。
现金存款凭条，证明齐某的家属主动退缴赃款6000元。
蓝山县人民法院认为，被告人齐某、赵某郴以非法占有为目的，在湖南省蓝山县、广西壮族自治区灌阳县等地流窜作案，多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。二被告人在共同盗窃犯罪中均起主要作用，均是主犯。二被告人在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案二被告人所犯罪行属在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，没有判决的漏罪，应根据刑事法律的相关规定数罪并罚。齐某、赵某郴提出“起诉书指控的犯罪事实均是其在服刑期间主动交代的，有自首情节，可从轻处罚”的辩解理由。经查，两被告人确系在服刑期间主动交代了公安机关尚未掌握的盗窃罪行，但该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的相关规定，不以自首论。因此，对该辩解理由不予采纳。齐某、赵某郴提出“公诉机关指控的第二起盗窃犯罪中，实施了入户盗窃属实，但指控的盗窃金额不实”�辩解理由。经查，公诉机关提供的证据中，只有被害人文清华的陈述证实被盗金额为6000元，且文清华是听其妻子所言，该证据实为传来证据、间接证据应与其他相关证据相互印证才具有证明力，本案中被害人的陈述与被告人的供述中关于盗窃金额的数额存在明显差距，又无其他相关证据相互印证，故盗窃的具体金额无法查实。因此，对该辩解理由予以采纳。赵某郴还提出“公诉机关指控的第五起盗窃犯罪中，实施了入户盗窃属实，但指控的盗窃金额不实。”的辩解理由。经查，被害人的陈述与齐某的供述及相关证据能相互印证，足以证明该起犯罪事实的盗窃金额为2000元。因此，对该辩解理由不予采纳。到案后，齐某如实供述了自己的犯罪事实，并当庭表示认罪，认罪态度好，依法可以从轻处罚，且主动退赃，亦可酌情从轻处罚。赵某郴当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第二十六条第一款，第六十五条第一款，第六十九条，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定；对齐某同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人赵某郴犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元，与原判[即（2015）蓝法刑初字第288号刑事判决]判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人齐某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元，与原判[即（2015）蓝法刑初字第288号刑事判决]判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人齐某交于本院的�赃款人民币6000元，按比例分别予以退还被害人翟某生、文某发、杨某九、梁某勇、梁某玉、杨某庆、周某辉。
宣判后，齐某不服，上诉提出“主动认罪，积极退赃及缴纳罚金，量刑过重”。
二审查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）齐某伙同原审被告人赵某郴以非法占有为目的，在湖南省蓝山县、广西壮族自治区灌阳县等地流窜作案，多次入户盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。齐某和赵某郴在共同盗窃犯罪中均起主要作用，均是主犯。齐某和赵某郴在被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。齐某和赵某郴所犯罪行属在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，没有判决的漏罪，应根据刑事法律的相关规定数罪并罚。齐某上诉提出“主动认罪，积极退赃及缴纳罚金，量刑过重”的理由。经查明，原审法院对齐某主动认罪，积极退赃及缴纳罚金等量刑情节已予以考虑，同时根据齐某和赵某郴的犯罪性质、情节及社会危害程度，以盗窃罪对二被告人分别判处刑罚、量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。