广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第312号
上诉人（原审被告、反诉原告）关万年，男，1967年11月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）广州市合正房屋鉴定有限公司。
法定代表人李泽超。
委托代理人罗锦华，广东创杰律师事务所律师。
上诉人关万年因与被上诉人广州市合正房屋鉴定有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市珠区人民法院（2011）穗海法民三初字第1270号民事判决，向本法院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市合正房屋鉴定有限公司诉称，广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年于2008年1月16日签订了《广州市建设工程施工合同》，约定广州市合正房屋鉴定有限公司承包位于广州市海珠区荔福路47号的房屋改建工程。其中，合同第六条约定涉案工程款按进度分批次支付，更明确了余款的支付方式为“甲方（关万年）在乙方（广州市合正房屋鉴定有限公司）完成承包范围内余下工程及工程竣工验收后十天内按双方确认的工程结算总造价将余款一次性付清”。合同签订后，广州市合正房屋鉴定有限公司依照双方合同的约定进行了涉案工程的改建建设。2009年4月15日，涉案改建工程竣工，广州市合正房屋鉴定有限公司将改建后的房屋交付给关万年使用，并报送了结算汇总表，确认涉案工程总造价为689119.79元。关万年一直未能付清全部工程款，仅支付了367000元，故起诉要求：一、判令关万年支付工程款322119.79元及支付迟延给付上述款项期间的利息（利息从2008年4月15日起算，以322119.79元为本金按同期贷款利率计算至关万年实际支付之日，暂计截至起诉日该利息约为50370元）、违约金（从2008年7月25日起，以200877.495元为本金，按每日万分之三计算至关万年实际支付之日止；从2008年11月26日起，以133918.33元为本金，按每日万分之三计至2008年12月6日止；从2008年12月7日起133918.33元为本金，按每日万分之六计至关万年实际支付之日止；从2008年12月12日起，以33918.33元为本金，按每日万分之三计至2008年12月22日止，从2008年12月23日起以33918.33元为本金，按每日万分之六计算至关万年实际支付之日止；从2008年12月12日起，以133918.33元为本金，按每日万分之六计至2008年12月29日止；从2008年12月26日起，以100438.75元为本金，按每日万分之三计至2009年1月5日止，从2009年1月6日起以100438.75元为本金，按每日万分之六计至关万年实际支付之日止；从2009年4月15日起，以113844.38元为本金，按每日万分之三计至2009年4月25日止，从2009年4月26日起以113844.38元为本金，按每日万分之六计至2009年7月14日止，从2009年7月15日起按53844.38元为本金计至关万年实际支付之日止）；二、本案诉讼费由关万年承担。不同意关万年的反诉请求，广州市合正房屋鉴定有限公司没有逾期完工，工期是因为关万年的原因相应顺延，关万年多次修改工程设计及额外增加工程量导致工期顺延，由此发生的责任应由关万年承担。关万年一直要求兴建地下室，在报建图没有批准地下室的情况下，导致地下室完工后被政府部门责令停工及完工后回填，工期相应顺延。关万年没有按合同约定支付工程款，广州市合正房屋鉴定有限公司有权行使先履行抗辩权，故工期顺延的责任不在广州市合正房屋鉴定有限公司。关万年反诉要求工期违约金已过诉讼时效。关万年反诉的第二项请求没有依据，双方签订的合同并没有解除，关万年在2009年7月及之前的通知都没有明确的要求解除合同的意思表示。现关万年无故要求解除合同，关万年应按合同支付违约金而非广州市合正房屋鉴定有限公司。合同没有约定水电费由广州市合正房屋鉴定有限公司支付，根据惯例应由关万年承担，关万年提供的水电发票反映的时间与施工期间不吻合，故请求法院驳回关万年的反诉请求。
关万年辩称，不同意广州市合正房屋鉴定有限公司诉讼请求，广州市合正房屋鉴定有限公司诉请没有事实和法律依据。广州市合正房屋鉴定有限公司陈述2009年4月15日竣工并交付结算汇总表不属实，对广州市合正房屋鉴定有限公司陈述的总价不确认，工程并未竣工，详见概算表，包括：一、拆卸工程部分，广州市合正房屋鉴定有限公司只完成了第1项地面以上原旧楼房屋整体拆除、第3项拆除施工机械入口围墙，第2、4、5、6、7项没有完成；二、土方、基础及主体工程部分，土方、基础及主体工程部分只是预算工程部分，但由于办理报建时，规划部门不批准地下室及三层的工程项目，所以关于地下室、三层的施工工程量及工程款发生变化，不能以合同约定预算额进行。除了不需施工的地下室、三层的工程部分外，应由广州市合正房屋鉴定有限公司完成而没有施工的工程有第24、30-36、37中的第二、四项、38-40项。广州市合正房屋鉴定有限公司没有送达《荔福路47号改建工程结算汇总表》给关万年，其陈述多次要求支付工程款也不属实。由于广州市合正房屋鉴定有限公司没有按合同约定完成工程，关万年只按广州市合正房屋鉴定有限公司完成的工程量支付工程款。确认支付了367000元给广州市合正房屋鉴定有限公司。对广州市合正房屋鉴定有限公司陈述欠付322119.79元不予认可，双方并未就工程进行结算，不同意广州市合正房屋鉴定有限公司关于利息和违约金的请求。由于工程量发生变化，工程造价未定，广州市合正房屋鉴定有限公司也没有对地下室、三层进行施工，所以按合同约定的工程造价进行结算是不合理的。广州市合正房屋鉴定有限公司应在每项工程完成时书面通知关万年，并进行结算，故对广州市合正房屋鉴定有限公司陈述的完工时间不予认可，关万年并没有违约，关万年多次发函给广州市合正房屋鉴定有限公司，广州市合正房屋鉴定有限公司不予理睬。关万年在2009年8月另找施工队完成工程。针对广州市合正房屋鉴定有限公司的行为，关万年提起反诉，要求：1、广州市合正房屋鉴定有限公司支付逾期完工的违约金（从2008年11月18日起计至2009年7月16日止共44480元，其中从2008年11月18日至2008年11月27日止每日按已付款367000元的万分之三计算，2008年11月28日起每日按已付款367000元的万分之六计算；2、支付解约违约金133918元，按工程总造价669591.65元的20%计算；3、判令广州市合正房屋鉴定有限公司支付施工期间（从2008年7月26日至2009年7月16日）施工人员用水用电费6191元（其中水费3428元、电费2763元）；4、反诉费由广州市合正房屋鉴定有限公司承担。
原审法院经审理查明：广州市合正房屋鉴定有限公司（承包方，乙方）、关万年（发包房，甲方）于2008年1月16日签订了《广州市建设工程施工合同》，约定承包工程为荔福路47号改建工程，地点为广州市海珠荔福路47号，承包范围：原混合结构房屋整体拆除、新做钢筋混凝土基础、柱梁、楼板框架结构、砖砌墙体及批荡、化粪池砌筑连地下排污管道安装等工程项目及工程量详见预算书，承包方式：甲方委托乙方对该工程进行设计、施工，施工时包工包料、包工期、包质量、包安全、包劳保按双方协商定的收费标准及预算单价进行承包，结算时按实际发生的工程项目及工程量进行结算，甲方委托乙方设计的报建图及施工图纸必须经得甲方签名同意；工程造价（预算价）669591.65元，结算以实际工程量总造价下浮10%为最终结算价；现定工期115天，实际开工日以工程报建批准，双方签定开工报告之日起计；工程款支付和结算：一、甲方在双方签订合同当天内向乙方支付工程起动费27000元；二、当报建批准，进场施工前两天内甲方向乙方预付工程备料款30%；三、甲方在乙方完成地下室时，甲方向乙方预付进度款20%；四、甲方在乙方完成二层楼板时，甲方向乙方预付进度款20%；五、甲方在乙方完成三层楼板时，甲方向乙方预付进度款15%；甲方在乙方完成承包范围内余下工程及工程竣工验收后十天内按双方确认的工程结算总造价将余款一次性付清；双方责任：甲方如逾期支付每日按应付款的万分之三支付违约金，超过10天经书面通知催告还未能交付，每日按应付款的万分之六支付违约金；乙方在约定工期内交付，如逾期交付每日按已付款的的万分之三支付违约金，超过10天经书面通知催告还未能交付，每日按已付款的万分之六支付违约金；在施工过程中如增加工程项目，工期顺延，计价另行协商确定或按上年度《广东省建筑工程综合定额》执行；本合同经甲、乙双方签署即生效，任何一方不得无故解除，违者应按工程总造价的百分之二十承担违约金责任；工程验收：隐蔽工程由甲乙双方现场管理代表即场验收、签证，并在验收前一天通知甲方；工程竣工，由乙方会同甲方及有关人员现场验收、签证；附荔福路47号改建工程（土建部分）概算表；等等。广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方确认概算表中的24-27项、30-36项广州市合正房屋鉴定有限公司没有施工，关万年主张其另行聘请施工人员对概算表中的第24、30、31、34-36项予以施工。关万年还主张概算表是双方约定必须施工的项目，除非双方约定不需施工，广州市合正房屋鉴定有限公司不予认可，认为概算表中的项目不一定必须予以施工。广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方确认于2008年7月27日进场施工，但广州市合正房屋鉴定有限公司主张其在2009年4月1日完工，因关万年不支付工程款故没有撤场，至2009年4月6日关万年发函要求其2009年4月8日前撤场，其于2009年4月7日撤场，关万年确认在2009年4月6日发函给广州市合正房屋鉴定有限公司要求撤场，但广州市合正房屋鉴定有限公司至2009年7月16日才撤场，并认为广州市合正房屋鉴定有限公司没有按合同完成工程量。广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方均没有办理撤场交接手续。广州市合正房屋鉴定有限公司就其完成的工程主张予以结算，制作了《荔福路47号改建工程结算汇总表》，显示原合同项目结算623027.9元、围墙增加部分（合同之外增加部分）142660.75元，合计765688.65元，按合同约定下浮10%后是689119.79元，确认关万年已支付367000元，故提起本诉要求关万年支付尚欠的工程款322119.79元。关万年确认已支付工程款367000元，但对广州市合正房屋鉴定有限公司提供的结算汇总表不予认可，认为双方仍未结算。广州市合正房屋鉴定有限公司为此申请鉴定，要求对完成的工程量及工程造价进行评估，原审法院根据广州市合正房屋鉴定有限公司申请，通过摇珠选定并委托广东华禹工程咨询有限公司对涉案工程进行工程量和工程造价的评估。广东华禹工程咨询有限公司于2013年5月24日出具《荔福路47号改建工程（土建部分）司法鉴定意见书》，内容包括：一、情况摘要：（一）项目概况：1、工程名称：荔福路47号改建工程（土建部分）……4、涉案工程主要施工内容：一是改建工程中的拆卸工程、土方的开发及回填、基础及主体工程的结构部分、主体工程的装饰、二是承包合同外的增加工程，包括有主体工程中的零星装修及围墙工程……6、合同约定结算方式：以实际工程量总造价下浮10%为最终结算价；等等。三、鉴定内容及范围：1、对涉案“荔福路47号改建工程”广州市合正房屋鉴定有限公司已完成工程的造价进行鉴定，主要为土建工程中拆卸工程、土方的开挖及回填、基础及主体工程的结构部分、主体工程的装饰，增加工程中的主体工程和围墙工程等；2、荔福路47号土建增加工程结算表（广州市合正房屋鉴定有限公司单方提供）所列的围墙工程项目无法确定广州市合正房屋鉴定有限公司施工范围及准确计算其施工的工程量，所以鉴定造价未计算此部分内容，进队其单价进行鉴定。四、鉴定说明：（一）计价原则：……4、广州市合正房屋鉴定有限公司主张的工程项目，就现有鉴定材料不能确定是否由广州市合正房屋鉴定有限公司完成，作为争议造价单列出来；5、本次鉴定造价按合同约定下浮10%；6、本次鉴定造价按合同约定未计税金；（二）工程量计算原则：依据广州市合正房屋鉴定有限公司提供的图纸等资料并结合现场勘验情况依据施工期间现行政策文件的工程量计算规则计算出实际工程量；（三）共同确认的主要项目情况说明：广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方共同确认的完成项目包括拆卸工程（总价承包）、土方、基础及主体工程、其他项目、主体工程，按合同约定下浮10%为474129.16元；（四）双方争议项目：1、广州市合正房屋鉴定有限公司提出广州市合正房屋鉴定有限公司在基坑土方回填（原有开挖基坑土及从外运入土方）施工中未按照协议约定的以石灰粉或沙石回填，只在涉案房屋花园挖土或以其他建筑垃圾回填，所以关万年确认此项工程造价为375元。广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为8182.35元。根据图纸及相关资料，按回填土鉴定造价为3034.16元，计入共同确认项目鉴定造价。按鉴定数量乘以广州市合正房屋鉴定有限公司单价与鉴定单价之间鉴定造价差额4133.14元作为争议造价计列。2、关万年提出广州市合正房屋鉴定有限公司在基坑回填土方面层回填石粉施工中未按照协议约定的以石灰粉或沙石回填，只在涉案房屋花园挖土或以其他建筑垃圾回填，关万年确认此项工程造价为680元。广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为7166.52元。未发现当事提供的图纸及相关资料中存在此项目，鉴定造价按关万年确认的造价680元计入共同确认项目，广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价与关万年确认造价之间差额作为争议造价计列。3、关万年提出在施工中由于广州市合正房屋鉴定有限公司所报价格较高，所以没有委托对“外墙身制作飘线装饰”此项实际施工，广州市合正房屋鉴定有限公司也没有进一步提供其施工过程的有效依资资料。关万年确认此项工程造价为0元。广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为8409.4元。未发现当事人提供的图纸及相关资料中存在此项目，广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价与关万年确认价之间差额作为争议造价计列。4、关万年提出对广州市合正房屋鉴定有限公司钢筋制安（所有类型钢筋）的数量有异议，关万年确认此项工程造价为194373元，广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为204163.64元。因缺少竣工图号为l5修2（二层板钢筋图），无法计算所有构件钢筋，按关万年确认工程量27吨计入共同确认项目鉴定造价，按广州市合正房屋鉴定有限公司申报工程量与关万年确认工程量的差额乘以广州市合正房屋鉴定有限公司单价作为争议造价计列。5、关万年提出凹厕位做聚氨酯防水层、凹厕位面批水泥砂压光属于装修工程，没有委托广州市合正房屋鉴定有限公司实际施工。关万年确认此项工程造价为0元，广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价2087.19元。根据图纸及相关资料计算出工程量和单价，作为争议造价计列。6、关万年提出全部围墙工程是由关万年另请施工队施工的，广州市合正房屋鉴定有限公司没有施工，广州市合正房屋鉴定有限公司也没有进一步提供其施工过程的有效依据资料，关万年确认此项工程造价为0元。广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为124292.16元。由于此项工程属于修缮工程，根据现有资料及现场踏勘无法确定关万年施工内容及其工程量，因此仅对其单价进鉴定，鉴定数量按广州市合正房屋鉴定有限公司提供的数量计列。鉴定造价与关万年之间差额作为争议价计列。7、关万年提出对广州市合正房屋鉴定有限公司机械开挖基础＼基坑土方的数量有异议，关万年确认此工程造价为16140元，广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为25748.7元。根据图纸及相关资料计算出工程量为563.49m3计入共同确认项目鉴定造价，游泳池没有相关图纸资料，无法计算土方工程量，按广州市合正房屋鉴定有限公司申报工程量与上述工程量的差额乘以广州市合正房屋鉴定有限公司单价作为争议造价计列。8、关万年提出对广州市合正房屋鉴定有限公司余泥汽车外运的数量有异议，关万年确认此项工程造价为10600元，广州市合正房屋鉴定有限公司申报造价为30170.25元。根据图纸及相关资料计算出工程量为75.67m3计入共同确认项目鉴定造价，按广州市合正房屋鉴定有限公司申报工程量与上述工程量的差额乘以广州市合正房屋鉴定有限公司单价作为争议造价计列。以上双方争议项目造价合计为142410.36元，按合同约定下浮10%后合计为128169.32元；等等。五、鉴定结果：1、广州市合正房屋鉴定有限公司和关万年双方共同确认的完成项目造价为474129.16元；2、双方争议项目造价为128169.32元。六、附件：工程结算造价鉴定计算表（一）共同确认项目：拆卸工程（总价承包）包括地面以上原旧楼房屋整体拆除等7项鉴定合价42793.56元；土方、基础及主体工程包括基础现浇混凝土垫层C15等13项鉴定合价89832.52元；其他项目包括图纸设计（报建图、施工图）等3项鉴定合价27000元；主体工程砖砌烟道等2项鉴定合价1623.97元；（二）根据广州市合正房屋鉴定有限公司单方提供资料计算工程量的项目：土方、基础及主体工程机械开挖基础基坑土方等15项鉴定合价359524.13元；主体工程包括梯屋瓢板、飘线、阳台位及首层增加飘台植筋一项鉴定合价6036元；上述（一）、（二）项按合同约定下浮10%后的造价是474129.16元；（三）双方均无提供资料，按鉴定原则计算：土方、基础及主体工程包括：1、基坑土方回填（原有开挖基坑土及从外运入土方）4133.14元（备注：由鉴定数量乘以广州市合正房屋鉴定有限公司单价与鉴定单价的价差得出鉴定合价）；2、基坑回填土方面层回填石粉6486.52元（备注：广州市合正房屋鉴定有限公司与关万年的合价差）；3、机械开挖基础基坑土方8844元（备注：由鉴定数量乘以鉴定单价）；4、余泥汽车外运26159.74元（备注：由鉴定数量乘以鉴定单价）；主体工程：1、外墙身制作飘线装饰8409.4元（备注：广州市合正房屋鉴定有限公司与关万年的合价差）；2、凹厕位做聚氨酯防水层、凹厕位面批水泥沙压光1751.13元（备注：由鉴定数量乘以鉴定单价得出鉴定合价）；3、钢筋制安（所有类型钢筋）9790.64元（备注：广州市合正房屋鉴定有限公司与关万年的合价差）；围墙工程：包括周边围墙施工排山架尼龙编织布围蔽等合共18项，鉴定合价76835.79元（备注：由于工程量无法确定，鉴定数量按广州市合正房屋鉴定有限公司数量计列，仅对其单价进行鉴定，其中序号18项单价按广州市合正房屋鉴定有限公司单价计列），序号18工程名称为大院内杂树人工砍伐，鉴定合价2500元。上述项目按合同约定下浮10%为128169.32元。广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方对上述鉴定报告均提出各自的异议，广东华禹工程咨询有限公司针对双方的异议分别予以书面答复。针对上述评估报告中双方争议项目部分（造价：128169.32元），其中主体工程和围墙工程，广州市合正房屋鉴定有限公司主张属于合同签订后关万年要求增加的部分，提供了增加工程结算表等予以证明。关万年抗辩增加的工程部分，其中梯屋飘板、飘线、阳台位及首层增加飘台植筋包含在房屋楼板的项目内；外墙审制作飘线装饰，约定由广州市合正房屋鉴定有限公司施工，但因广州市合正房屋鉴定有限公司价格较贵，没有实际委托广州市合正房屋鉴定有限公司施工；凹厕位做聚氨酯防水层、凹厕位面批水泥砂压光，该部分属于装饰工程，其没有委托广州市合正房屋鉴定有限公司进行装饰工程；全部的围墙工程，广州市合正房屋鉴定有限公司没有施工，是其另找施工队进行施工的；大院内杂树人工砍伐是关万年另行请人砍伐，并非广州市合正房屋鉴定有限公司施工；对广州市合正房屋鉴定有限公司提交的增加工程结算表的其他部分没有异议。关万年没有就上述异议提供证据。另，广州市合正房屋鉴定有限公司就其主张还提交了结算通知、录音谈话、混凝土送货单、照片、建设工程规划许可证、报建图、竣工图等予以证明。其中广州市合正房屋鉴定有限公司提供的收款收据包括2008年1月16日工程进度款27000元，2008年7月25日工程进度款180000元，2008年12月29日工程进度款100000元、2009年7月15日工程进度款60000元。广州市合正房屋鉴定有限公司据此主张要求关万年按合同支付没有按期支付工程进度款的违约金，关万年对此不予认可，抗辩办理报建时规划部门不批准地下室及三层的工程项目，关于地下室、三层的施工工程量及工程款均发生变化，不能以合同约定的预算额进行，广州市合正房屋鉴定有限公司在每项工程完成时也没有进行书面通知，对广州市合正房屋鉴定有限公司陈述的完工时间不予认可，故不同意广州市合正房屋鉴定有限公司关于预付工程进度款的违约金和利息的请求。关万年就其抗辩及反诉请求还提供了结算书、同自述、水电费发票、结算意见书等予以证明。广州市合正房屋鉴定有限公司于2011年4月19日提起诉讼。广州市合正房屋鉴定有限公司为涉案工程的鉴定垫付了鉴定费34455.99元，该鉴定费根据广州市合正房屋鉴定有限公司提出的争议金额689119.79元作为标的计算。
原审法院认为，广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方签订的《广州市建设工程施工合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应切实履行。本案中，因广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方未对涉案工程予以最终结算，关万年对广州市合正房屋鉴定有限公司提供的结算汇总表表示异议，广州市合正房屋鉴定有限公司申请对涉案工程的工程量和工程造价申请鉴定评估，原审法院予以准许。广东华禹工程咨询有限公司出具的《荔福路47号改建工程（土建部分）司法鉴定意见书》，依据充分，说理明确，并在鉴定过程中就广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方的提出的异议均予以回复，充分合理，广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方也未能就其异议充分举证，故原审法院对上述司法鉴定意见书予以采纳。广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年就此提出的异议，因举证不足，原审法院不予采纳。关于《荔福路47号改建工程（土建部分）司法鉴定意见书》中广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方共同确认的项目工程造价按合同约定下浮10%后为474129.16元部分，有广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方陈述、广州市合正房屋鉴定有限公司提供的结算表、施工合同、报建图、竣工图等予以证明，关万年虽然对上述部分中的部分项目提出异议，但关万年未能就其异议充分举证，故原审法院采纳司法鉴定意见书中关于双方共同确认项目工程造价474129.16元的意见，关万年应支付该笔工程款给广州市合正房屋鉴定有限公司。关于《荔福路47号改建工程（土建部分）司法鉴定意见书》中双方均无提供资料，按鉴定原则计算的项目工程造价按合同约定下浮10%后为128169.32元部分，根据广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年的陈述及广州市合正房屋鉴定有限公司提供的增加工程结算表，该部分工程造价主要是针对增加的工程量部分作出，结合关万年在诉讼中对增加工程量部分的异议陈述，结合双方的举证能力，其中关于凹厕位做聚氨酯防水层1333.8元、凹厕位面批水泥砂压光417.33元合共1751.13元，该鉴定合价根据图纸及相关资料计算出工程量和单价，虽然关万年予以否认，但未能举证证明，故原审法院认为关万年应支付该项工程款给广州市合正房屋鉴定有限公司。关于围墙工程部分合共76835元，关万年抗辩另请施工队施工，但未能举证证明，由于此项工程属于修缮工程，鉴定合价根据现有资料及现场勘查无法确定施工内容及其工程量，仅对其单价进行鉴定，鉴定数量按广州市合正房屋鉴定有限公司提供的数量计列，结合双方举证，原审法院对广州市合正房屋鉴定有限公司陈述的进行的围墙工程的事实予以认定，但由于广州市合正房屋鉴定有限公司未能充分举证证明其工程量，故围墙工程酌情由关万年支付60%为宜，即关万年支付围墙工程款46101元给广州市合正房屋鉴定有限公司。上述两项工程按合同约定下浮10%后为43066.92元。至于128169.32元范围内的其他争议项目部分，因广州市合正房屋鉴定有限公司未能充分举证，结合鉴定意见对该部分争议项目计列的陈述，原审法院对广州市合正房屋鉴定有限公司主张的该部分的工程款不予支持。综上所述，关万年应合共支付工程款517196.08元给广州市合正房屋鉴定有限公司，因关万年已经支付了367000元，关万年实际再支付150196.08元给广州市合正房屋鉴定有限公司。广州市合正房屋鉴定有限公司主张关万年未能按合同约定的进度款的支付时间支付相应的工程进度款，要求关万年从逾期之日按合同约定支付相应的违约金，关万年抗辩规划报建时未能通过关于地下室等项目的审批，导致合同约定的工程量发生变化，合同中约定的工程款也会发生变化，双方工程造价未确定，故表示其不存在违约情形。原审法院认为，因双方确认工程量实际发生变化，规划报建未按双方合同约定的工程项目予以审批，工程造价（预算价）也确会相应发生变化，但广州市合正房屋鉴定有限公司、关万年双方没有在审批项目发生变化时对工程造价（预算价）及进度款的支付予以重新约定，广州市合正房屋鉴定有限公司也没有举证证明各阶段工程完成的时间及履行了通知义务，关万年对此也不予确认，故原审法院对广州市合正房屋鉴定有限公司的上述主张不予支持。广州市合正房屋鉴定有限公司主张工程竣工后，关万年未按合同约定支付工程余款，因双方仍未结算，关万年并不确认广州市合正房屋鉴定有限公司主张的工程结算总造价，故广州市合正房屋鉴定有限公司据此主张关万年支付违约金依据不足，原审法院不予支持。另广州市合正房屋鉴定有限公司主张以未付的工程款322119.79元为本金从2008年4月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算关万年实际付清工程款时止的利息，双方合同并没有对工程款利息的计付有约定，广州市合正房屋鉴定有限公司也未能提交涉案工程竣工结算文件及交付情况，且工程价款也未结算，故原审法院对广州市合正房屋鉴定有限公司主张从2008年4月15日起计算利息的要求不予支持，故原审法院认为利息应以150196.08元为本金，从广州市合正房屋鉴定有限公司起诉之日即2011年4月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至关万年实际付清之日止。关于关万年的反诉请求，关万年要求广州市合正房屋鉴定有限公司支付逾期完工的违约金，广州市合正房屋鉴定有限公司抗辩关万年增加工程量，从而导致工期延长，关万年确认在原合同的基础上增加了工程量，且合同实际履行中存在报建地下室等不予批准的情况，双方对工程量及施工项目发生变化时的工期没有进行约定，因此不能以合同约定的时间作为完工时间，故关万年要求广州市合正房屋鉴定有限公司支付逾期完工的违约金缺乏依据，原审法院不予支持。关万年要求广州市合正房屋鉴定有限公司支付解除合同的违约金133918元，广州市合正房屋鉴定有限公司已按合同基本履行完毕，对主体工程予以完成，并且将已经完成的工程交付给关万年使用，广州市合正房屋鉴定有限公司也没有解除合同的意思表示，关万年主张其于2009年7月16日发出通知要求解除合同就视为双方合同已解除从而要求广州市合正房屋鉴定有限公司支付解除合同的违约金依据不足，原审法院不予支持。关万年要求广州市合正房屋鉴定有限公司支付2008年7月26日至2009年7月16日施工期间的水电费，因双方没有对该水电费的承担予以约定，关万年要求广州市合正房屋鉴定有限公司支付该笔费用缺乏依据，原审法院不予支持。广州市合正房屋鉴定有限公司为涉案工程的鉴定垫付了鉴定费34455.99元，该鉴定费根据广州市合正房屋鉴定有限公司提出的争议金额689119.79元作为标的计算。结合原审法院对工程款的认定，原审法院认为鉴定费由广州市合正房屋鉴定有限公司承担8596.19元为宜，关万年承担25859.8元为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、关万年自本判决生效之日起5日内支付工程款150196.08元给广州市合正房屋鉴定有限公司，并以尚欠的工程款为本金从2011年4月19日起至关万年实际付清之日时止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给广州市合正房屋鉴定有限公司；二、驳回广州市合正房屋鉴定有限公司的其他诉讼请求；三、驳回关万年的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8925元由广州市合正房屋鉴定有限公司负担5432元，关万年承担3439元，上述受理费已由广州市合正房屋鉴定有限公司预交，关万年在本判决生效之日起3日内将应承担的受理费直接向原审法院缴纳。财产保全申请费3082元由广州市合正房屋鉴定有限公司负担1875元、关万年负担1207元，关万年在本判决生效之日起3日内将应承担的财产保全申请费迳付给广州市合正房屋鉴定有限公司。鉴定费34455.99元由广州市合正房屋鉴定有限公司承担8596.19元、关万年承担25859.8元，关万年自本判决生效之日起3日内将其应承担的鉴定费迳付给广州市合正房屋鉴定有限公司。
上诉人关万年不服原审判决，向本院提起上诉称上诉请求：依法裁定撤销海珠区人民法院（2011）穗海法民三初字第1270号民事判决书，发回原审人民法院重审。上诉理由：一、原审违反法定程序。（一）被上诉人在超过举证期限后申请鉴定，上诉人对此提出异议，但原审经办法官仍予准许，违反法定程序。（二）原审经办法官违反了我国民事诉讼法确立的“谁主张谁举证’’的法定原则，将被上诉人应负的举证责任分配给上诉人，违反法定程序。原审经办法官本应根据“谁主张谁举证”的原则将主张围墙工程款的举证责任分配给被上诉人。（三）被上诉人在超过举证期限后提交补充证据，上诉人提出异议，但原审经办法官仍组织质证，违反法定程序。（四）原审未依法进行审核认定原告（被上诉人）提交的证据是否真实是否合法是否具有证明效力，就将被上诉人提交的证据作为判案依据，违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条至第六十九条的规定，属程序违法。二、原审认定事实错误。（一）华禹公司分别在2012年4月12日、2012年11月1日、2013年5月24日作出三份司法鉴定意见书，上诉人在收到这三份司法鉴定意见书后分别对这三份司法鉴定意见书存在的问题提出书面异议意见（详见广州市海珠区人民法院诉讼材料收转清单）。华禹公司仅对上诉人在2012年4月28日、2012年11月15日提出的两份异议书作了回复，但对上诉人在2012年8月17日、2012年12月25日、2013年7月4日提出的异议书（详见广州市海珠区人民法院诉讼材料收转清单）并未作出任何回复。（二）华禹公司在上述三份司法鉴定意见书中对鉴定项目和施工数量的鉴定随意更改，鉴定的造价前后不一致，自相矛盾，错漏百出。华禹公司在2012年4月12日出具的司法鉴定意见书及附件4中对拆卸工程（包括①地面以上原旧楼房屋整体拆除、②机械进退场费、⑧拆除机械施工入口围墙、④施工机械入口围墙临时大门）的鉴定造价为35753．56元，其中⑧拆除机械施工入口围墙的鉴定造价为135元，④施工机械入口围墙临时大门的鉴定造价为500元。但华禹公司在2012年11月1日、2013年5月24日作出的司法鉴定意见书中对拆卸工程（包括①地面以上原旧楼房屋整体拆除、②机械进退场费、③拆除机械施工入口围墙、④施工机械入口围墙临时大门、⑤安全保护、文明施工措施费、⑥临时道路费、⑦其他措施费）的鉴定造价为42739．56元，其中③拆除机械施工入口围墙的鉴定造价变为675元，④施工机械入口围墙临时大门的鉴定造价变为2500元。上诉人对此提出异议并以被上诉人的证据二“结算表”作为证据，被上诉人在其证据二“结算表”中主张拆卸工程的结算价为35753．56元，仅包括①至④项，而没有包括⑤至⑦项，而且，被上诉人主张③的结算价为135元，④的结算价为500元。上诉人对此也无异议。华禹公司对上诉人和被上诉人都无争议的拆卸工程项目的结算价作出前后不一致的鉴定结论。华禹公司在2013年5月24日作出的司法鉴定意见书第7页第7行认为“原、被告双方共同确认的完成项目造价为529763．09元”，在第7页第14行认为鉴定造价为526810．18元，两个数字完全不一致。被上诉人在其证据二“结算表’’中主张“土方、基础及主体工程”第16项“砖墙砌筑180厚”的结算数量为3lO．871112，华禹公司在2013年5月24日作出的司法鉴定意见书“工程结算造价鉴定计算表”第3页第15行却将“砖墙砌筑180厚”的鉴定数量改为404．66IIl2。上诉人对此提出异议并以被上诉人的证据二“结算表”作为证据。因此，原审认为华禹公司出具的司法鉴定意见书“依据充分，说理明确，充分合理”是站不住脚的，原审认为上诉人未能就其异议充分举证是毫无根据的。（三）原审认定“凹厕位做聚氨脂防水层、凹厕位面批水泥沙压光”是被上诉人完成施工，并认为上诉人应支付该项工程款给被上诉人。无事实根据也无法律依据。“凹厕位做聚氨脂防水层、凹厕位面批水泥沙压光”是属于装修装饰工程范畴，被上诉人连基建部分都未完工，上诉人怎么可能会将装修装饰工程委托给被上诉人呢至于上诉人有没有将“凹厕位做聚氨脂防水层、凹厕位面批水泥沙压光”装修装饰工程委托给被上诉人以及被上诉人有没有做这两项工程，被上诉人对此应承担举证责任。（四）原审认定围墙工程部分是被上诉人完成施工，并认为上诉人应支付该项工程款60％给被上诉人。无事实根据也无法律依据。围墙工程部分是属于装修装饰工程范畴，被上诉人连基建部分都未完工，上诉人怎么可能会将围墙装修装饰工程委托给被上诉人呢三、原审认定事实不清，证据不足。（一）原审对被上诉人主张的增加工程“围墙工程”及“梯屋飘板、飘线、阳台位及首层增加飘台植筋、外墙身制作飘线装饰、凹厕位做聚氨脂防水层、凹厕位面批水泥沙压光、大院内杂树人工砍伐”等项目是不是上诉人委托被上诉人施工的增加项目及被上诉人有没有完成这些项目的施工等事实并未依法查清楚。（二）原审对被上诉人是否在约定工期内完成全部施工项目及被上诉人已完成的涉案项目总工程量是否增加等事实并未查清。（三）原审对被上诉人是否按期内完成合同约定的全部施工项目及是否按时交付等事实并未查清。（四）原审对被上诉人未完工就拒绝继续履行剩下项目的施工义务是否构成无故解除合同等事实并未查清。（五）被上诉人提交的证据二“结算表”证实：被上诉人没有实施被上诉人提交的证据一“概算表”中拆卸工程第5项至第7项。被上诉人的诉讼请求并未主张这三项工程款，但司法鉴定意见书却仍将这三项工程款列入共同确认的项目进行造价鉴定，原审未查清就采纳司法鉴定意见书的错误意见，显然，原审判决是错误的。四、原审判决上诉人支付利息给被上诉人是错误的，无事实根据，也无法律依据。由于被上诉人一直都未完成承包范围内余下工程，也没有和上诉人办理工程竣工验收手续，被上诉人迟迟未与上诉人办理工程结算手续。无法确定被上诉人已完工部分工程总造价是多少，也无法确定余款是多少，更无法确定什么时候支付余款。五、原审经办法官在庭审过程中明显偏坦被上诉人。1．原审经办法官明知申请鉴定已超过了举证期限仍接受被上诉人的申请，明显偏坦被上诉人。2．被上诉人主张围墙工程款，应承担举证责任。原审经办法官明知我国民事诉讼法“谁主张谁举证”的原则却不将主张围墙工程款的举证责任分配给被上诉人，而是将被上诉人应负的举证责任分配给上诉人，明显偏坦被上诉人。3．原审经办法官在2012年2月23日组织了被上诉人和华禹公司专业人员到涉案现场进行勘验，但未依法通知上诉人，剥夺了上诉人依法应享有的诉讼权利。
被上诉人广州市合正房屋鉴定公司答辩称，一、原审法院审理程序并无不当，上诉人提出的“原审法院违反法定程序”缺乏依据。本案的上诉人曾在一审程序中提起管辖权异议、提起反诉，依照《最高人民法院关于适用﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥中有关举证时限规定的通知》的规定，在管辖权异议被驳回后以及反诉程序被受理后，法庭应当另行指定举证期限。据此，被上诉人提交的证据以及提出的鉴定申请均未超过法庭新指定的举证期限，原审法院不存在程序违法的问题，上诉人的该项上诉理由明显缺乏依据。在原审程序中，涉案的全部证据均经过充分质证，原审法院依法对证据及事实作出认定，相应的程序完全符合法律规定，上诉人以“程序违法”为由提起上诉，于法不应当予以采纳。二、原审法院采纳《荔福路47号改建工程司法鉴定意见书》并无不当，上诉人陈述的上诉理由缺乏依据。关于《荔福路47号改建工程司法鉴定意见书》，该司法鉴定的形成符合法定程序，虽然被上诉人对最终的结论曾提出一定的异议，但并不影响法庭结合本案的其他证据材料以及原审的庭审情况，依据公平原则以及举证规则对其进行采纳和作出事实认定。上诉人虽然怀有通过全部否定《司法鉴定意见书》的内容，企图达到不支付或少支付工程款的目的，并对《司法鉴定意见书》进行攻击，但上诉人至始至终并无提出任何的证据证实其所谓的“异议”。故此，原审法院采纳并前述《司法鉴定意见书》并作出相应的事实认定，并无任何不当，上诉人对司法鉴定书的质疑毫无依据。三、原审法院已准确适用证据规定，认定事实并无不当，相应的事实认定均有依据，不存在“认定事实不清，证据不足”的情况。1、关于举证责任分配的问题。本案被上诉人已克尽所能，在原审程序中提供大量的证据采纳予以佐证相应的工程事实情况，原审法院综合全案情况，准确适用举证规定，依据公平原则，作出相应的被上诉人已完成的“工程项目”、“工程量”等事实认定，前述事实认定不但并无违反法律规定，更符合一般的常理以及公平原则，相对于上诉人全盘否认有关工程量的主张更为可信，故相应的事实认定应当得以确认。上诉人认为原审法院并未查清有关的施工项目完成情况却未提供任何的证据予以证明，上诉人的理由陈述缺乏依据，相应的上诉请求不应当予以支持。2、关于工期的问题。原审法院已查明，因涉案的工程存在增加工程项目的情况，而对于增加的工程部分上诉人与被上诉人均未约定相应的工期，故本案根本不存在延误工期以及延期交付工程的情况，原审法院的该项认定事实清楚，并无任何不当。3、关于合同解除的问题。原审法院已明确，上诉人与被上诉人从未有解除合同的合意，涉案的工程项目已经交付上诉人使用至今，被上诉人的全部合同义务均已完成，故涉案合同不存在所谓的“合同解除”情况，上诉人关于“合同解除”的主张明显缺乏依据。4、关于工程款构成的问题。在本案中，被上诉人的一审诉讼请求为要求上诉人支付所欠付的工程款而并无具体到每笔款项的项目。在庭审中，关于工程款项的具体工程量以及工程价格双方多次协商，力图达成一致，但终究因上诉人的不诚信，双方最终未能有一致的意见，故法庭进行了司法鉴定。被上诉人认为，被上诉人的一审诉讼请求已涵盖《司法鉴定意见书》所确认的工程款项目【事实上最终认定的工程款数额远远小于被上诉人一审立案时主张的数额】，故本案不存在所谓“诉讼请求未包括相应工程项目”的情况，上诉人的该项上诉理由缺乏依据。四、上诉人主张不支付欠付工程款的利息缺乏法律依据。在本案中，被上诉人不但主动提交了涉案工程的结算通知以及验收资料，而且更已经将工程项目交付给被上诉人，但上诉人却恶意拖延不予结算付款，逾期付款的利息当然应当由上诉人承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息的支付时间应当以提交结算材料或转移工程项目之日起计，原审法院在事实上已经推迟了利息的计算时间，上诉人却主张完全不支付利息，该主张明显缺乏依据。五、原审法院的审理程序并无违法，相反上诉人却一直利用法律漏洞，企图通过不诚实的行为而蒙混不支付工程欠款，上诉人关于原审法院偏袒的陈述缺乏依据。关于举证期限的问题。被上诉人均依照法律规定进行举证以及申请鉴定，不存在超越举证期限的情况。再者，上诉人在法庭庭审过程中恶意歪曲事实，否认本案的有关事实情况，甚至提供虚假的反诉证据材料，被上诉人依法针对有关的事实情况进行补充举证，并无违反法定程序。
关于围墙工程款的问题。从被上诉人提供的一审的证据材料录音证据中，可予以印证围墙工程的存在，但上诉人却从未提供任何的证据证明其主张。原审法院据此结合全案情况以及其他材料，作出相应的举证责任分配，并无任何不当。关于现场鉴定的问题。事实上，在原审现场鉴定时，原审法院均通知被上诉人与上诉人双方到场，但上诉人多次恶意迟到甚至缺席，并提出诸多缺乏事实依据的无理攻击，企图以此拖慢审判进程，延期付款。结合上诉人恶意提起管辖权异议，拖延诉讼时间等情况，本案系上诉人恶意滥用诉讼权利而非法院剥夺了上诉人的诉讼权利。综上所述，被上诉人认为，原审法院所作的判决程序合法，认定事实并无不当，适用法律正确，而上诉人的上诉请求明显缺乏事实与法律依据。被上诉人恳请贵院查明有关事实，对原审判决予以维持，并驳回上诉人的全部上诉请求。
本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，双方当事人签订的《广州市建设工程施工合同》意思表示真实，合法有效，双方当事人均应切实履行。双方当事人确认双方合同约定的工程项目因规划报建未获审批，至工程造价（预算价）及工程量实际发生变化，而双方没有在此后对工程造价（预算价）及进度款的支付以及完工时限予以书面约定，现有证据亦未能证实双方对涉案工程予以最终结算。据此，原审并未认定合同双方当事人任一方违约，且经委托评估后结合相关证据及陈述对工程未付款的支付进行判决，符合公平合理、权益对等的原则，并无不当。上诉人认为原审违反法定程序，对举证期限及证据质证等提出质疑，但现有证据显示，原审三次庭审中，上诉人对证据进行质证，期间并无对举证期限提出异议。上诉人认为围墙工程举证倒置问题，双方当事人确认建筑工程施工合同关系，及施工主要现场，被上诉人根据合同及施工图表提出工程款的主张，但上诉人提出围墙工程是其另委托他人施工，但并无任何相应的反证，原审结合双方陈述及相关证据，酌情判定，已经充分考虑了案件事实和举证责任的分配，符合公平合理原则。上诉人认为评估时原审法院未通知其到现场，但在案资料显示，根据其提供的联系方式无法联系到上诉人的情况下，原审法院已经在其住所张贴公告予以告知。对于评估报告的异议，广东华禹工程咨询有限公司亦已予以回复，而上诉人虽一再坚持异议但未能就其异议充分举证，故原审法院对上述司法鉴定意见书予以采纳，并无不当。经本院审核，原审法院审理过程中并无因程序违法造成审理不公的现象。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8925元，由上诉人关万年负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年五月十五日
书记员 阮志雄
黄浪