福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第284号
上诉人（原审被告）黄传进，男，1972年8月4日出生，汉族，农民。
委托代理人上官贤龙，福建杉城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖端清，男，1971年3月13日出生，汉族，农民。
委托代理人上官贤龙，福建杉城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢付水，男，1964年8月9日出生，汉族，农民。
委托代理人林祥云，福建建华律师事务所律师。
上诉人黄传进、肖端清因追偿权纠纷一案，不服光泽县人民法院（2013）光民初字第602号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄传进、肖端清及其共同委托代理人上官贤龙，被上诉人卢付水及其委托代理人林祥云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年7月1日，卢付水与福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司签订角山种鸡场及附属工程施工合同，福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司将福建圣农发展（浦城）有限公司的角山种鸡场的土石方工程及建筑工程发包给卢付水施工，并约定了工期、合同价款、包工包料的承包方式以及工程款结算等内容。2012年10月份左右，卢付水经亲戚介绍认识黄传进，黄传进即前往浦城角山种鸡场了解工地状况并与卢付水口头协商，1.卢付水将角山种鸡场的钢构架安装工程承包给黄传进、肖端清，工程款按每平方米4.77元计，工程款待完工进行结算；2.角山种鸡场的钢构架的部件及安装耗材由卢付水提供，黄传进、肖端清自行负责安装工具等。11月份左右，黄传进、肖端清即以合伙形式进场施工。该工地由肖端清负责管理，主要安排小工、电焊工进行安装工作以及工地大小事务，并将从卢付水领取的工资分发给小工及电焊工。施工期间，肖端清曾雇傅银松、周俊佳前往角山种鸡场从事电焊，每日工资180元；雇李建华从事临工，每日工资120元。2013年春节过后，肖寿才即跟随肖端清前往浦城角山种鸡场，肖寿才在角山种鸡场主要从事工地大小事务，也有从事电焊工作。另外，肖端清未在角山种鸡场工地时，主要由肖寿才负责管理工地，由其安排其余人员的工作等，肖寿才有到工地即视为出工，每日工资160元。5月31日、6月13日，肖端清分两次向卢付水预借钢构架工人生活费合计76600元。7月13日，角山种鸡场工地原定安排加盖屋顶，上午6时许，肖寿才在角山种鸡场工地拆解电线过程中不慎触电，即被肖端清、傅银松送往医院抢救，到达医院时肖寿才已死亡。7月17日，卢付水与林谋金、肖福寿、肖春龙签订调解协议书，约定1.卢付水同意先行垫付肖寿才亲属死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、误工费、交通费、被抚养人生活费等合计423000元；2.卢付水垫付补偿款后有权依照法律规定向肖寿才的雇主追偿。同日，卢付水即向林谋金、肖春龙支付赔偿款323000元。8月6日，卢付水再次将余款100000元支付给林谋金和肖春龙。截至目前，黄传进、肖端清已将角山种鸡场的钢构架工程安装完毕，工程款尚未结算。嗣后，卢付水向黄传进、肖端清要求偿还代垫的赔偿款未果。林谋金生于1946年2月25日，林谋金与肖先应（已故）共有三个儿子，肖春龙、肖福寿、肖寿才。其中肖福寿系同父异母之子。肖寿才平时有外出打工，农忙时期有回家帮助务农。肖寿才、黄传进及肖端清均无电工资质证。
原审判决认为，卢付水与福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司签订角山种鸡场及附属工程施工合同后，将转包来的角山种鸡场的土石方工程及建筑工程中的钢构架安装工程交由黄传进、肖端清施工，并口头约定按面积结算，卢付水提供钢构架的部件及安装耗材，黄传进、肖端清自行组织人员进场施工，即黄传进、肖端清按照卢付水的要求完成工作、交付劳动成果，由卢付水给付报酬，双方虽未订立书面合同，但已形成事实上的承揽合同法律关系。黄传进、肖端清认为本案系工亡法律关系，应由福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司或卢付水承担工亡责任的抗辩理由不能成立。黄传进、肖端清合伙承包角山种鸡场的钢构架安装工程后，肖端清安排肖寿才在角山种鸡场从事杂工、电焊工作，并按日计算工资，黄传进、肖端清与肖寿才形成了个人劳务法律关系，肖端清作为角山种鸡场工地的管理人员，安排缺乏电工操作资质的肖寿才进行电线拆解工作，造成肖寿才触电身亡事故。黄传进、肖端清作为肖寿才的实际雇主，应当承担雇主赔偿责任。福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司将中标来的角山种鸡场的土石方工程及建筑工程转包给没有施工许可资质的个人，卢付水又将该转包来的工程中钢构架安装工程交由黄传进、肖端清承揽，在施工过程中，卢付水也未对黄传进、肖端清组织的施工工人电工资质进行验查，属选任不当，卢付水对肖寿才的死亡存在一定的过错，应当适当减轻黄传进、肖端清的赔偿责任。因本案中，卢付水不愿追究福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司选任过失责任，福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司是否担责，卢付水可自行与福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司协商或另案诉讼解决。综上，酌定由黄传进、肖端清承担60%的赔偿责任。肖寿才农闲时有在外打工，农忙时期回乡务农。2013年春节之后，肖寿才即跟随肖端清前往浦城角山种鸡场务工，每日工资160元。肖寿才虽属农村户籍并领取林业补偿款，但并不能排除其主要收入来源于城镇，结合其职业及收入情况，可推定其收入来源于城镇，应当按照城镇标准予以计算赔偿项目。肖寿才的亲属可主张的损失有死亡赔偿金28055元／年×20年=561100元、丧葬费22489.5元、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等，上述可得利益实际已超出了卢付水与肖寿才家属达成调解协议的赔偿数额，即该赔偿协议的损失数额在允许的范围之内。故黄传进、肖端清认为赔偿费用不合理的抗辩理由不能成立。卢付水主张还垫付了调解费、食宿费合计8524元，因卢付水提供的票据为非正式发票，缺乏其他有效证据予以佐证，真实性无法核实，黄传进、肖端清借此的抗辩理由成立，对卢付水该部分诉讼请求不予支持。综上，黄传进、肖端清应偿还卢付水代垫各项赔偿款为：423000元×60%=253800元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、黄传进、肖端清应于判决生效后十五日内共同偿还卢付水代垫的赔偿款253800元；二、驳回卢付水的其他诉讼请求。案件受理费7772元，由卢付水承担3202元，由黄传进、肖端清共同承担4570元。
上诉人黄传进、肖端清上诉称，一、本案属于违法发包，按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，肖寿才触电死亡是工伤事故，被上诉人支付的赔偿款系工亡赔偿金，该赔偿金的付款义务人是松溪县湛卢建筑工程有限公司，被上诉人应当向松溪县湛卢建筑工程有限公司追偿。二、假设工伤不能成立，那么肖寿才也是被上诉人雇佣的，赔偿主体也应当是被上诉人。三、肖寿才系农村居民，其死亡赔偿金应当按照农村居民的标准进行计算。四、被上诉人系工地电源的提供人和管理人，对事故发生具有重大过错。五、肖寿才在未确认关电的情况下，拆解电线，导致死亡，自身也存在过错。六、原审未依法追加松溪县湛卢建筑工程有限公司为当事人，程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人卢付水答辩称，一、本案上诉人与被上诉人所形成的是承揽关系，不是建筑工程的分包关系。二、肖寿才与上诉人系雇佣关系，肖寿才在为上诉人提供劳务中不幸触电身亡的赔偿义务主体应当是上诉人，被上诉人并无过错。三、被上诉人在为上诉人代垫了赔偿款后，向上诉人进行追偿于法有据。四、肖寿才身前在外打工，按照城镇居民标准计算死亡赔偿金并无不当。五、原审在分摊责任比例时，以被上诉人一方对承揽人的选任存在过失为由，判决承担40%的责任实属偏高。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人黄传进、肖端清对原审认定的“同日，卢付水即向林谋金、肖春龙支付赔偿款323000元。8月6日，卢付水再次将余款100000元支付给林谋金和肖春龙”以及“肖寿才平时有外出打工，农忙时期有回家帮助务农”有异议，对原审查明认定的其他事实没有异议。被上诉人卢付水对原审查明认定的事实没有异议。针对上诉人黄传进、肖端清的两项异议，被上诉人卢付水二审期间，进一步提交了银行汇款凭证、肖寿才身前务工单位证明并申请了肖福寿出庭作证，结合本案一、二审全部证据，本院认为上诉人黄传进、肖端清提出的两项异议不成立。上诉人黄传进、肖端清还认为应当认定“卢付水负责电源的管理”，但没有相应的证据，本院不予采信。被上诉人卢付水二审还提交种鸡场分项计价表和种鸡场钢构部分计项表，拟证明其发包给上诉人的工程不需要施工许可资质，也不需要申请施工许可证，结合被上诉人卢付水与福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司签订的施工合同，本院对被上诉人卢付水该项主张不予采信。原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司将工程发包给被上诉人卢付水，被上诉人卢付水又将其中的部分工程转包给上诉人黄传进、肖端清，肖寿才系上诉人黄传进、肖端清雇佣的人员该部分事实清楚，肖寿才并非被上诉人卢付水招用的劳动者，故本案与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形并不完全吻合，认定福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司系肖寿才的用工主体依据不足。本案肖寿才没有电工证却进行电线拆解，其对自身的死亡有一定的过错；上诉人黄传进、肖端清安排没有电工操作资质的肖寿才进行电线拆解工作，其对肖寿才的死亡也有一定的过错；案外人福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司、被上诉人卢付水将工程发包给没有资质的个人，其对肖寿才的死亡也有一定的过错；综上，肖寿才对自身的死亡应当承担一定责任，案外人福建省松溪县湛卢建筑工程有限公司浦城县分公司、被上诉人卢付水、上诉人黄传进、肖端清也应当对肖寿才的死亡承担一定的责任。综合考虑各方的过错，本院酌定肖寿才对自身死亡承担25%责任。肖寿才平时外出打工，农忙时期回家帮助务农，主要收入来源于城镇，故原审适用城镇居民标准计算死亡赔偿金并无不当。肖寿才死亡产生的损失原审已经认定有死亡赔偿金561100元、丧葬费22489.5元以及被抚养人生活费、精神损害抚慰金等，肖寿才家属所获得赔偿仅为423000元［小于（561100元＋22489.5元）×75%=437692元］，并没有超过其应当获得的赔偿范围。对于被上诉人卢付水已经支付给肖寿才家属的赔偿款如何追偿问题，原审判决综合本案各方过错，酌定上诉人黄传进、肖端清承担其中60%的责任并无不当。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人黄传进、肖端清的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5107元，由上诉人黄传进、肖端清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文如
审 判 员 陈荣富
代理审判员 黄清曙
二〇一四年五月三十日
书 记 员 李清萍
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。