广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第411号
上诉人（原审被告）：中山市川狼五金制品厂。住所地：广东省中山市。
代表人：杨涛，该厂厂长。
委托代理人：叶兆飞，广东谭红玲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市泓昌光电科技有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：李杏贤，该公司经理。
委托代理人：黄辉龙，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：曾植韫。
上诉人中山市川狼五金制品厂（以下简称川狼厂）因与被上诉人中山市泓昌光电科技有限公司（以下简称泓昌公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，专利号为ZL20123058××××.1，外观设计名称为“一体投光灯（新）”的设计人是泓昌公司，该专利申请日是2012年11月29日，授权公告日是2013年4月17日。该专利简要说明记载：本外观设计的要点在于外型。2014年9月16日专利权人缴纳了当期年费。
2014年9月1日，国家知识产权局就本专利出具了《外观设计专利权评价报告》，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
泓昌公司向广东省中山市火炬公证处申请办理保全证据公证。2014年7月18日，公证员及公证员助理随泓昌公司的委托代理人温伟平来到中山市小榄镇的一处厂房，该厂房入口墙面挂有“中山市川狼五金制品厂”的招牌，未见有明显的门牌标示，厂房墙面有“××××”字样，公证员对该厂房周围情况进行了拍照后，温伟平进入该厂房内，以“博纳照明”的名义购买商品一批，取得《川狼五金照明送货单》一张、编号为0005340的《收据》一张、名片一张。购买结束后，将所购买的商品运至公证处，并对温伟平指定的两件商品了封存、拍照。上述购买及运输过程均由公证员和工作人员现场监督。2014年8月13日，广东省中山市火炬公证处出具（2014）粤中火炬第8775号公证书。上述公证取得的名片正面有“川狼LED配件、杨涛”等字样，背面有“川狼大功率LED专业制造”等字样，并印载有四幅灯具图片，其中左起第一幅图片其灯具外观与本专利的正面较为接近，但图片未显示灯具背面及侧面的外观特征。
泓昌公司提交了被诉侵权产品---
公证实物。一审庭审时，经勘验公证实物，该公证实物上没有川狼厂的信息。川狼厂确认该公证实物由其销售，但否认系其生产，并称其厂里没有一台机械设备，是在公开市场上购买配件，组装后出售。
将被诉侵权产品与本专利的外观设计图片进行比对，泓昌公司认为：本专利从主视图看，呈近似长方形，中间偏上部为方形的灯罩及方形的矩阵光源；后视图看，后部主要有纵向的13条竖楞并排平行；呈“凵”形的固定架两端分别与左右两侧中间偏上部相连接；从左、右视图看，产品后部下方平缓向前向下倾斜。被诉侵权产品与本专利区别在于出线孔位置略有不同，本专利出线孔在后部偏右，而被诉侵权产品的出线孔位于底部偏左。两者高度近似，构成相似侵权。
川狼厂确认泓昌公司所述区别外，认为还有如下区别：1.从俯视图看，本专利的散热片延伸到顶部，而被诉侵权产品的散热片不是；2.从后视图看，本专利在上部中间位置有四方形留空，被诉侵权产品没有。因此二者不构成相似。
川狼厂提交了专利号为200930208324.4的外观设计专利.作为现有设计抗辩、其授权公告日为2010年11月10日,早于本专利的申请日，构成本专利的现有设计（以下简称现有设计）。现有设计与被诉侵权产品比对，相同点为：两者整体形状均为长方体形，后部有纵向的竖楞并排平行，但现有设计图片未能清楚显示后部的中间部位置的设计细节；呈“凵”形的固定架两端分别与左右两侧中间偏上部相连接；从左、右视图看，产品后部下方平缓向前向下倾斜。不同点为：1.正面形状不同，现有设计正面上部分为长方形的灯罩，灯罩分布方形矩阵，未见光源及其形状，而被诉侵权产品为正方形灯罩及光源孔；2.背面形状中间区域无法比对，现有设计虽然可从背面的上下两端看出有竖楞并排平行，但中间区域图片为一片漆黑，无法辨别其设计特征，无法进行比对；3.从侧面看，现有设计后部上方为圆弧过渡，而被诉侵权产品为直角连接。
泓昌公司提供了公证费发票一张，金额是1400元，是本案与（2014）中中法知民初字第338号案两个案件的公证费用，分摊到本案是700元；律师费发票2万元；购买侵权产品费用17元。对于要求川狼厂赔偿的经济损失，泓昌公司没有提供相关证据予以证实，请求由原审法院依法予以酌定。泓昌公司还主张销毁制造侵权产品的专用模具，亦无相关的证据提供。
川狼厂的企业档案登记资料显示：其系个人独资企业，投资人杨涛，投资额12万元，成立及核准时期为2014年2月19日，经营范围：生产、加工、销售：五金制品，住所是中山市小榄镇××××。
泓昌公司于2014年9月30日向原审法院起诉，请求判令：1.川狼厂立即停止侵犯第201230583922.1号专利权行为，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁现存侵权产品、半成品，销毁模具等；2.川狼厂赔偿泓昌公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计15万元；3.川狼厂承担本案诉讼费。
原审法院认为，专利号为ZL20123058××××.1，名称为“一体投光灯（新）”的外观设计专利，专利权人为泓昌公司，其按期缴纳了年费，该专利至今处于有效状态，依法应受到法律保护。
本案的争议焦点有二，一是关于被诉侵权产品是否构成侵权的问题；二是川狼厂应如何承担法律责任的问题。
对于争议焦点一，即关于被诉侵权产品是否构成侵权的问题。依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。经庭审比对，本专利与被诉侵权产品，两者均为“投光灯”，属于同类产品。本专利与被诉侵权产品整体设计从主视图看，均呈近似长方形，中间偏上部为方形的灯罩及方形的矩阵光源（光源孔）；后视图看，后部主要有纵向的竖楞并排平行；呈“凵”形的固定架两端分别与左右两侧中间偏上部相连接；从左、右视图看，产品后部下方平缓向前向下倾斜。被诉侵权产品与本专利出线孔位置、背面竖楞有否向顶部延伸以及背面中上部有否小方块急留空等区别均为局部细微的设计，在整体设计中所占比例很小，其变化不足以对整体视觉效果产生显著影响，因此，被诉侵权设计与本专利外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入本专利的保护范围。川狼厂抗辩被诉侵权产品的外观设计来源于现有设计，但从比对结果可知，现有设计的灯罩形状和外观特征与被诉侵权产品灯罩完全不同，背面中部区域也无法进行比对，和现有设计相比，被诉侵权产品显然更接近于本专利，所以川狼厂的现有设计抗辩不能成立。因此，被诉侵权产品构成侵权。
至于具体侵权行为的认定，川狼厂确认被诉侵权产品是其销售，并确认被诉侵权产品是其组装得来，故可以认定泓昌公司有生产、销售被诉侵权产品的行为。而对于泓昌公司据公证取得的名片上的图片指控川狼厂还存在许诺销售行为，因该图片只显示了灯具的正面，背面和侧面设计特征均无显示，无法判断图片中的灯具与本专利及被诉侵权产品是否构成相同或近似，故原审法院认定泓昌公司对川狼厂许诺销售被诉侵权产品的指控不成立。同时，对于泓昌公司主张川狼厂销毁专用模具的请求，由于泓昌公司没有提供证据证明川狼厂存在专用模具，故原审法院不予支持。
关于争议焦点二，川狼厂应如何承担法律责任的问题。川狼厂未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品，构成对本专利权的侵害，应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品、半成品及赔偿损失的民事责任。具体赔偿数额因泓昌公司未能就其因被侵权所受到的实际损失或川狼厂因侵权所获得的利益进行举证，也无专利许可使用费可资参考。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，本案中，泓昌公司请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。原审法院综合考虑本专利的类型，川狼厂的侵权行为模式，经营规模以及泓昌公司为维权而支出的合理费用等因素，酌定川狼厂赔偿泓昌公司的济损失（含合理开支）4万元，泓昌公司索赔金额中超过该数额部分不予采纳。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、中山市川狼五金制品厂自判决发生法律效力之日起，立即停止对专利号为ZL20123058××××.1的外观设计专利的侵权行为，即中山市川狼五金制品厂立即停止制造、销售侵权产品并销毁库存侵权产品及半成品；二、中山市川狼五金制品厂自判决发生法律效力之日起十日内，赔偿中山市泓昌光电科技有限公司经济损失及制止侵权的合理费用共计人民币4万元；三、驳回中山市泓昌光电科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由中山市泓昌光电科技有限公司负担1000元，中山市川狼五金制品厂负担2300元。
川狼厂不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回泓昌公司的诉讼请求，由泓昌公司承担全部诉讼费用。理由为：1.本案外观设计专利已被国家知识产权局专利复审委宣告无效，泓昌公司的诉求没有事实依据。2.被诉侵权产品与专利的外观存在显著区别，在留空位、出线孔、顶部散热片等处区别明显。3.被诉侵权产品源于专利号为200930208324.4的现有设计。
泓昌公司答辩称，针对国家知识产权局专利复审委作出的宣告无效决定书，泓昌公司已向北京知识产权法院提起行政诉讼，本案的审理应等待该行政案件的处理结果，故申请本案中止诉讼。被诉侵权产品与本案专利构成近似，现有设计抗辩亦不成立，原审法院对此问题的认定正确。
本院查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，川狼厂向本院提交国家知识产权局专利复审委员会第25767号《无效宣告请求审查决定书》，经质证，川狼厂对该证据的真实性以确认，但认为川狼厂可以通过行政诉讼撤销该决定。本院认证如下：国家知识产权局专利复审委员会第25767号《无效宣告请求审查决定书》于2015年4月23日作出，属于二审程序中新的证据。该证据经双方当事人质证，本院确认其真实性、合法性、关联性，可以作为认定事实的依据。根据决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。本案泓昌公司主张川狼厂侵害其专利权，而由于本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，泓昌公司因丧失权利基础，不再是适格的诉讼主体，依法应当驳回其起诉。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告本案专利权全部无效的决定，泓昌公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第375号民事判决；
二、驳回中山市泓昌光电科技有限公司的起诉。
本案中山市泓昌光电科技有限公司预交的一审诉讼费用人民币3300元，中山市川狼五金制品厂预交的二审案件受理费人民币3300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 张 婷
二〇一五年七月十六日
书 记 员 江绿泓