贵州省赤水市人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0381民初1205号原告：胡相德，男，1965年1月21日出生，汉族，住重庆市开县，委托诉讼代理人：刘鹏，重庆帅风律师事务所律师。被告：李东，男，1970年9月15日出生，汉族，住贵州省遵义县，被告：贵州铭颢建设有限公司赤水分公司，住所地贵州省赤水市。负责人：李东,男，该公司法人。委托诉讼代理人：李登奎（李东之弟），男，住贵州省遵义县。被告：贵州铭颢建设有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区。法定代表人：谢明浩，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷洪波，贵州上善律师事务所律师。被告：赤水市同盛置业有限公司，住所地贵州省赤水市。法定代表人：袁仕祥，男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈鹏，男，该公司员工。原告胡相德与被告李东、被告贵州铭颢建设有限公司赤水分公司（以下简称铭颢公司赤水分公司）、被告贵州铭颢建设有限公司（以下简称铭颢公司）、被告赤水市同盛置业有限公司（以下简称同盛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日立案受理后，依法由审判员陈应琨适用简易程序公开开庭进行了审理，原告胡相德及其委托诉讼代理人刘鹏、被告铭颢公司赤水分公司的委托诉讼代理人李登奎、被告铭颢公司的委托诉讼代理人雷洪波、被告同盛置业公司的委托诉讼代理人陈鹏到庭参加了诉讼。被告李东经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告胡相德向本院提出诉讼请求：1.解除原告胡相德与被告贵州铭颢公司赤水分公司于2016年9月22日签订的《孔桩基础工程劳务承包合同》；2.被告铭颢公司返还原告胡相德支付的工程保证金50万元及利息（以50万元为基数，按月息3分计算，从2016年10月8日起到付清保证金为止），并承担违约金5万元；3.被告同盛置业公司在欠付的工程款内承担给付责任。事实和理由：2016年9月中旬，被告同盛置业公司所有的赤水市”同盛.江南华府”项目孔桩基础工程劳务承包给胡相德。随后，胡相德组织施工人员进入赤水市”同盛·江南华府”项目孔桩基础工程地施工。2016年9月22日，胡相德与铭颢公司赤水分公司补充签订了《孔桩基础工程劳务承包合同》，该合同约定了工程概况、工期、工程量、承包单位、付款方式、违约责任等内容。合同签订当日，胡相德支付10万元保证金给铭颢公司赤水分公司，同年9月30日和10月9日，胡相德向铭颢公司赤水分公司分别支付10万元和30万元保证金。2016年11月，因各种原因导致该合同约定的工程无法正常施工，按照合同约定，被告铭颢公司赤水分公司构成违约，应承担违约责任。被告铭颢公司赤水分公司辩称，2016年9月22日，铭颢公司赤水分公司与胡相德签订了””同盛·江南华府”项目孔桩基础劳务承包合同，合同约定胡相德自行垫资300万元，同时向铭颢公司赤水分公司交纳工程履约保证金50万元。胡相德进场后，因管理不善而造成工程多次停工，铭颢公司赤水分公司多次与胡相德交涉，责令其改正，要求胡相德复工，但其一直躲着不见，并让工人要求铭颢公司赤水分公司支付停工期间的误工费，因铭颢公司赤水分公司答应补偿部分但不能马上给付。胡相德便带领工人闹事，殴打铭颢公司赤水分公司的工作人员，导致打架误伤了工人，铭颢公司赤水分公司为此垫付了13.2万的医疗费等费用。因胡相德管理混乱，不按合同约定垫付工程款，导致诸多事件的发生，于是铭颢公司赤水分公司决定与胡相德解除合同，但胡相德拒不到场，在不得已的情况下与孔桩班组进行了结算。因胡相德违约，给铭颢公司赤水分公司造成直接经济损失380万元，要求胡相德赔偿。被告铭颢公司辩称，1.胡相德没有垫资是事实，没有履行合同义务；2.同盛置业公司单方解除合同，致使合同无法履行，其应在未付的工程款内承担支付责任；3.李东是”同盛·江南华府”的项目负责人，铭颢公司未授权其收取工程保证金，也未授权其成立分公司，胡相德支付的保证金汇入了李东的个人账户，并未进入铭颢公司的账户，故应由李东个人承担返还责任；4.胡相德主张的利息和违约金过高，且重复计算。若双方没有约定违约金，就不应计算违约金。被告同盛置业公司辩称，同盛置业公司于2016年7月24日与贵州新中恒置业有限责任公司（以下简称新中恒公司）签订了同盛江南华府销售代理合同，合同约定由新中恒公司整合施工方对项目进行施工，后新中恒公司与铭颢公司签订了补充协议。铭颢公司赤水分公司又将孔桩项目分包给了胡相德，胡相德再次分包给雷华其和张由军。2017年春节前夕，因铭颢公司赤水分公司拖欠民工工资，工人到政府索要工资，经各方单位调解后，同盛置业公司代铭颢公司赤水分公司付清了所欠工人工资。对于孔桩工程，同盛置业公司与实际施工人雷华其和张由军达成了调解协议后，雷华其和张由军撤离了施工现场。现在”同盛·江南华府”项目工程已发包给了城建集团负责施工，同盛置业公司在本案中不承担支付责任。被告李东未到庭参加诉讼，也未作答辩和提供证据。经本院审理认定事实如下：2016年9月22日，铭颢公司与胡相德签订孔桩基础工程劳务承包合同，甲方为贵州景（铭）颢建设有限公司”同盛·江南华府”项目部，乙方为胡相德。该合同约定甲方将赤水市”同盛·江南华府”项目工程中地梁以下孔桩部分以包工包料方式承包给乙方施工。该合同还约定乙方应向甲方交纳履约保证金50万元，在合同签订之日交纳10万元，2016年9月29日前交纳40万元，否则此合同作废。待完成垫付三百万产值后，支付70%进度款，且同时一次性退还五十万保证金，之后按月进度支付70%工程款。每笔款项支付至乙方专用账户。该合同甲方栏有李东的签名，并加盖了铭颢公司赤水分公司印章。合同附件注明有甲方法人代表授权委托书和乙方签约人身份证复印件。合同所附授权委托书载明：”本授权委托书声明：我谢明浩系贵州铭颢建设有限公司法定代表人。现授权委托李东同志为同盛江南华府项目负责人，本项目所有一切事务，处理与本工程有关系的一切事务，我均予以承认。代理人无转委权。委托期限：本工程竣工验收合格为止。特此委托。”该授权委托书加盖有铭颢公司和其法定代表人谢明浩的印章，有李东的签名，并载明有谢明浩和李东的身份证号码及李东的电话号码。合同签订后，胡相德通过转账和现金支付方式向铭颢公司赤水分公司负责人李东支付了50万元的履约保证金，铭颢公司赤水分公司向胡相德出具了收款收据，收款收据加盖了铭颢公司赤水分公司财务专用章。2016年春节前夕，因该工程拖欠民工工资而发生民工讨薪事件，在赤水市建设局等部门的协调下，2017年4月21日和4月24日，同盛置业公司同孔桩工程的实际施工人张由军和雷华其达成协议，由同盛置业公司向其支付实际完工的工程款和损失后，张由军和雷华其撤出施工场地。现该同盛置业公司已将”同盛·江南华府”项目发包给其他公司承建。2017年3月27日，李东向铭颢公司出具了承诺书，该承诺书载明：”铭颢公司：本人李东（身份证号码）由于工作需要，未经总公司的批准，在赤水市成立铭颢公司赤水分公司，并擅自刻了铭颢公司赤水分公司公章，法人章，财务专用章各一枚，给公司带来巨大隐患，现本人特做出以下承诺：1、立即将分公司公章、法人章、财务专用章、营业执照正副本等交回总公司。2、在交回之前由于本人擅自刻章所带来的后果，我自愿承担经济和法律责任。3、在交回总公司之前给总公司造成经济损失或负面影响，由我本人承担一切后果。4、以前基础伍拾万已收，由李东本人解决处理。5、公司行政章加盖挖机和运输队、赵其江由李东加盖，土石方的一切事务由李东本人处理解决。承诺人：李东2017年3月27日”。本案在开庭审理后公开宣判前，原告胡相德放弃了要求被告承担违约金和支付利息的诉讼请求。本院认为，原告胡相德自愿放弃要求被告承担违约金和支付利息的诉讼请求，系其对自己实体权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，铭颢公司赤水分公司无法人资格，其从事的民事活动，应由铭颢公司承担民事责任。铭颢公司以铭颢公司赤水分公司未经其授权私自设立为由，主张铭颢公司不承担铭颢公司赤水分公司从事民事活动的民事责任，因铭颢公司赤水分公司是否经铭颢公司授权而设立，系其内部的管理问题。铭颢公司赤水分公司设立并依法进行了登记，可以通过国家企业信用信息公示系统查询到其相关信息。铭颢公司赤水分公司对外从事业务，第三人完全有理由相信其设立的合法性，铭颢公司不能以未经授权为由对抗第三人，故铭颢公司赤水分公司从事民事活动产生的民事责任应由铭颢公司承担。李东在签订合同时提供了授权委托书，并有铭颢公司赤水分公司的印章，胡相德在交纳履约保证金时，完全有理由相信李东的行为代表铭颢公司赤水分公司。故收取履约保证金应系铭颢公司赤水分公司所为，铭颢公司以其系李东个人行为为由主张不承担退还义务的理由不成立，本院不予采纳。从铭颢公司赤水分公司与胡相德签订的《孔桩基础工程劳务承包合同》的内容来看，该合同并非单纯的劳务承包合同，而系铭颢公司赤水分公司以包工包料的方式将孔桩基础工程分包给胡相德。孔桩基础工程系建设工程主体结构的一部分，本应由总承包方即铭颢公司自行完成，现铭颢公司将其分包给无资质的自然人，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九第一款”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款”有下列情形之一的，合同无效：”第五项”违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，铭颢公司赤水分公司与胡相德签订的《孔桩基础工程劳务承包合同》不具有法律效力，不存在解除该合同的问题，合同双方应返还既得利益。铭颢公司赤水分公司收取胡相德的履约保证金应由铭颢公司予以退回。对于胡相德要求同盛置业公司在所欠工程款内承担给付义务，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州铭颢建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告胡相德退还履约保证金50万元；二、驳回原告胡相德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已减半收取的案件受理费5052元，由原告胡相德和被告贵州铭颢建设有限公司各承担2526元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  陈应琨二〇一七年六月二十二日书记员  刘雨航