江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连商终字第00235号
上诉人（原审被告）刘作永（曾用名刘作勇）。
委托代理人王余龙，灌云县蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）连云港三益砼制品有限公司，住所地江苏省灌云县临港产业区324省道北侧（临港自来水厂西侧）。
法定代表人沈晖，该公司经理。
委托代理人朱铁军，江苏法哲律师事务所律师。
委托代理人侍述成，江苏法哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏中伟建设集团有限公司，住所地江苏省阜宁县阜城镇育才路南首1号（附属楼）。
法定代表人王为德，该公司董事长。
委托代理人陈新，江苏众想律师事务所律师。
原审被告张步忠。
上诉人刘作永因与被上诉人连云港三益砼制品有限公司（以下简称三益公司）、江苏中伟建设集团有限公司（以下简称中伟公司）、原审原告张步忠买卖合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2013）灌商初字第0910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年7月20日、7月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘作永及其委托代理人王余龙、被上诉人三益公司的法定代表人沈晖、被上诉人中伟公司的法定代表人王为德、原审被告张步忠到庭参加诉讼。被上诉人三益公司的委托代理人朱铁军到庭参加2015年7月20日诉讼，被上诉人中伟公司的委托代理人陈新到庭参加2015年7月27日诉讼。本案现已审理终结。
三益公司一审诉称：2012年4月13日，三益公司、刘作永、中伟公司、张步忠签订商品砼供应合同，约定供货量约为2000立方混凝土，价格为每立方385元，强度等级为C20。同时在合同中约定，如有一方违约，应按违约金额的10%承担违约责任。该协议生效后，三益公司按照约定向刘作永、中伟公司、张步忠供货。至2012年9月13日，三益公司共计供货1330立方，货款共计533995元。但刘作永、中伟公司、张步忠只给付了2万元货款。经三益公司多次催要，刘作永、中伟公司、张步忠拒不给付货款，因此向人民法院起诉，要求判令刘作永、中伟公司、张步忠给付货款513995元并给付违约金52000元以及承担本案全部诉讼费。
中伟公司一审辩称：本公司从未与连云港鑫昱宸化工有限公司（以下简称鑫昱宸公司）发生过经济往来，也未签订建筑工程承包合同，建筑工程承包合同及补充协议均是伪造，其中“江苏中伟建设集团有限公司”的公章是私刻的，公司的法定代表人也是错误的，本公司的法定代表人一直是王为德。三益公司起诉的混凝土买卖合同也是伪造的，加盖“江苏中伟建设集团有限公司”的公章和法定代表人“张步忠”名称均是伪造的，该合同上甲方为“江苏中伟建设工程集团公司”是错误的，与加盖印章不相符。本公司从未向三益公司购买过商品混凝土。本案涉嫌虚假诉讼，他人利用本公司名称并私刻公司印章进行诈骗活动，建议将该案移送公安机关予以侦查，以保护本公司的合法权益。
刘作永一审辩称：三益公司对本人提起诉讼，主体错误，鑫昱宸公司是与中伟公司签订合同，而不是与本人签订，因此本人的行为是代表中伟公司的法人行为，不是个人行为。三益公司的砼材料是为鑫昱宸公司建厂房所用，而鑫昱宸公司至今尚欠中伟公司工程款及违约金近300万元未付，并已经向中伟公司作出付款承诺，因此应追加鑫昱宸公司为本案共同被告承担支付三益公司货款的责任。综上，请求驳回对刘作永的诉求。
张步忠一审辩称：本人与三益公司签订的合同，自从三益公司供应混凝土到1000方时，三益公司索要款项，当时由鑫昱宸公司承诺付款，三益公司法定代表人也承诺由鑫昱宸公司给钱，不向本人要钱。2013年5月6日，鑫昱宸公司与中伟公司签订补充协议，明确约定混凝土款由鑫昱宸公司承担，与中伟公司无关。请求追加鑫昱宸公司为被告。
原审法院经审理查明：2012年3月9日，刘作永以中伟公司名义与鑫昱宸公司签订建筑工程承包合同书，承建鑫昱宸公司化工厂房。2012年3月10日，刘作永以中伟公司名义与张步忠签订中伟公司经理部内部承包合同，约定由张步忠工程队承建鑫昱宸公司化工厂房。2012年4月13日，张步忠以江苏中伟建设工程集团公司名义与三益公司签订商品砼供应合同，约定向三益公司购买约2000立方米混凝土，强度等级为C20-C40，价格为C20每立方米385元。供砼前预交砼款贰万元，第二层浇筑完15日一次性结清砼款。双方同时在合同中约定，如不能履行或不能完全履行的，由各自按违约金额的10%承担违约责任。刘作永在商品砼供应合同上加盖中伟公司公章为张步忠履行合同提供担保，未约定担保方式、范围、时间。协议签订后，三益公司按照约定向张步忠供货，至2012年9月13日，三益公司共计供货1330立方，价值533995元。已付货款2万元，余款经三益公司多次催要，张步忠未给付货款，刘作永未履行担保责任。
另查：刘作永不是中伟公司员工，其上述行为未经中伟公司授权，刘作永在与三益公司、张步忠、鑫昱宸公司签订的协议中加盖的中伟公司公章均为其个人私刻。鑫昱宸公司已向刘作永给付部分工程款。
原审法院认为：张步忠未经中伟公司授权以中伟公司名义与三益公司签订的购买商品砼合同，属无权代理行为，因中伟公司事后未追认，买卖合同对中伟公司不发生效力，张步忠是合同当事人，中伟公司不是合同当事人，行为人张步忠应承担合同义务；刘作永未经中伟公司授权，以中伟公司名义为张步忠上述合同义务提供担保，该担保合同无效，因三益公司对损失的发生无过错，行为人刘作永对三益公司全部损失应与债务人张步忠承担连带赔偿责任。三益公司向张步忠供货价值533995元，扣除已给付2万元货款，张步忠还应向三益公司支付货款513995元，商品砼供应合同约定：如不能履行或不能完全履行的，由各自按违约金额的10%承担违约责任。对三益公司要求给付违约金52000元，原审法院按合同约定予以支持51399.5元。为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、张步忠于判决生效后十日内给付三益公司货款513995元，并支付违约金51399.5元；二、刘作永对张步忠上述义务向三益公司承担连带赔偿责任；三、驳回三益公司其他诉讼请求。一审案件受理费9470元，三益公司负担300元，张步忠、刘作永负担9170元。
上诉人刘作永不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、刘作永没有为张步忠合同义务提供过担保，也没有以个人名义在《预拌混凝土买卖合同》上签字担保，一审判决认定刘作永承担连带赔偿责任，主体错误。二、一审判决认定事实错误。1、《预拌混凝土买卖合同》对中伟公司不发生效力，为无效合同，在该合同上加盖中伟公司印章担保的行为对合同当事人也不发生效力，担保行为无效，一审判决认定刘作永对无效行为承担连带赔偿责任，于法无据。2、刘作永代表中伟公司与鑫昱宸公司签订的《建设工程承包合同》上的公章，刘作永在2009年9月11日与灌云县沂北中学签订的建设工程施工合同、2009年11月30日与灌云县邮政局签订的装潢合同、2010年8月17日与灌云县工商局签订的杨集分局办公楼土建工程协议及在上述工程的招投标、工程验收及工程款结算中使用过，还用该公章为中伟公司收取上述工程的工程款，并都汇入中伟公司的账户。时间长达4年，中伟公司没有提出异议。因此，一审判决认定未经中伟公司授权刻制公章的事实错误。3、灌云县沂北中学教学楼工程、灌云县邮政局燕尾分局装潢工程和灌云县工商局杨集分局办公楼建设工程的投标书和合同上的印章都是刘作永亲手加盖经中伟公司同意刊刻的印章，一审判决认定合同签订都是公司派人在合同上加盖公司章印的事实错误。4、三益公司明知张步忠是项目经理，不是中伟公司法定代表人，没有向其出具中伟公司授权委托书，不具有签约主体资质，在张步忠以中伟公司名义签订《预拌混凝土买卖合同》后，又按照合同约定履行义务。三益公司存在过错，一审判决认定三益公司无过错错误。5、刘作永在《预拌混凝土买卖合同》上加盖公章为中伟公司提供担保，而不是为张步忠提供担保，如担保行为无效，那么《预拌混凝土买卖合同》无效。即使对无效合同承担责任，也应当由合同当事人张步忠、三益公司分担。一审判决认定与主从合同都无关系的刘作永承担连带赔偿责任没有依据。6、刘作永以中伟公司名义与鑫昱宸公司签订《建设工程承包合同》时，是中伟公司提供全套法人资质资料，并加盖有效期限为2011年元月17日至2013年12月31日期间用于鑫昱宸公司工程业务的授权方形章印。因此，一审判决认定刘作永未经中伟公司授权错误。退一万步，无论《预拌混凝土买卖合同》是否有效，都在中伟公司的授权范围和期间内，中伟公司都应对其授权行为的后果承担责任。7、在中伟公司更名启用新章印后，在灌云县工商局杨集分局给中伟公司汇工程款出现收款人障碍时，中伟公司提供名称变更后的传真件才刊刻新的公章开具发票，并同时在中伟公司和灌云县工商局的财务上入账存档。对此事实，刘作永于2013年10月4日上午已与孙玉虎、穆如东到中伟公司核对无异。因此，一审判决认定刘作永“个人私刻”的事实错误。三、一审判决程序违法。1、三益公司按照合同约定所供货物全部用在鑫昱宸公司工程上，鑫昱宸公司不仅是真正受益人，而且是本案最适格的义务承担人，一审法院应依职权追加鑫昱宸公司为被告，承担支付三益公司货款义务。一审法院不但没有依职权追加，刘作永申请追加时也不予采纳，不仅程序违法，而且损害刘作永的权益。2、建筑业统一发票的原件在建设单位和中伟公司。在建设单位的发票，刘作永因客观原因不能自行收集调取，一审法院又不依法调查收集。而中伟公司又无正当理由拒绝向一审法院提供其持有的发票。因此，一审判决认定刘作永举证的建筑业统一发票是复印件，不能确认章印真实性，并对刘作永主张不予支持，违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定。3、刘作永在一审程序中为证明鑫昱宸公司工程是中伟公司授权承建和三益公司货款应由鑫昱宸公司承担的事实，已经向一审法院举证鑫昱宸公司法定代表人陈志军的承诺书、补充协议书及三方结算清单及李盘之、粱全中等证人证言。而一审法院不但在一审判决书中遗漏，而且也没有说明理由。四、一审判决适用法律错误，一审判决认定张步忠以中伟公司名义与三益公司签订的合同因在事后没有追认，是无效合同，一审判决适用《担保法解释》第7条判决刘作永承担连带责任错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判刘作永不承担连带赔偿责任；一二审案件受理费由三益公司、中伟公司承担。
上诉人刘作永为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：
1、江苏中伟建设工程有限公司（以下简称中伟建工公司）营业执照复印件（加盖洽谈业务章和法人章），证明中伟公司授权其他业务的章与授权施工业务的章是不一致的，鑫昱宸公司工程中，中伟公司在营业执照、资质证书、安全生产许可证等文件上都是加盖了法人章和授权方章，授权工程项目名称清楚，特指鑫昱宸公司工程，授权时间明确；
2、中伟建工公司印鉴复印件及刘作永书写的说明，证明中伟公司认可刘作永刊刻公司印章行为，因为刘作永刊刻的公章在中伟公司授权的工程中一直使用；
3、中伟公司营业执照复印件（加盖方章），证明在鑫昱宸公司工程中，中伟公司提供给刘作永的营业执照、资质证书、安全生产许可证上加盖的授权方章与此后灌云县白蚬中心小学工程中提供的上述证件中加盖的授权方章是同一枚方章，鑫昱宸公司工程是中伟公司授权承建，而不是刘作永承建；
4、中伟公司的安全生产许可证、开户许可证和唐飞的工程师许可证（均是复印件），证明三份证件上加盖的中伟公司公章与鑫昱宸公司工程证件中加盖的公章是同一枚公章，鑫昱宸公司工程是中伟公司承建；
5、连云港市灌云工商行政管理局支付中伟公司15万元工程款的2011年12月26日建筑业统一发票（代开）发票联复印件、2011年12月31日支付通知书复印件，灌云县市场监督管理局在该发票、通知书上加盖公章，证明中伟公司印章是经过中伟公司法定代表人王为德同意刻制的，而非刘作永私刻，且中伟公司授权刘作永用该章开具建筑业统一发票，收取连云港市灌云工商行政管理局工程款，刘作永使用该印章开具工程款发票和与鑫昱宸公司签订建筑工程合同至今长达4年之久，中伟公司予以认可未提出异议。
被上诉人三益公司答辩称：1、一审判决认定中伟公司章是真的，应判决中伟公司承担给付责任，如查明该章是伪造，刘作永、张步忠的行为已涉嫌诈骗，应将该案移交公安机关处理。2、三益公司签订合同时认定的合同相对人是中伟公司，若是张步忠，三益公司不会同意签订合同。3、若刘作永提供的承诺书、协议等是真实的，一审法院应追加鑫昱宸公司为被告。4、刘作永提供了有授权章的中伟公司营业执照复印件，中伟公司应承担责任。
被上诉人三益公司二审期间未提供新证据。
被上诉人中伟公司答辩称：一审法院判决事实认定清楚，判决结果无可非议。1、本公司从未授权给刘作永任何私刻印章的权限，本公司从成立以来从未授权其他任何人私刻公章。2、本公司从未与鑫昱宸公司签订承包合同，也未委托过张步忠与三益公司签订任何合同，相关情况都是本公司从作为被告和被上诉人以后才得知。3、刻章条件：一是经工商部门登记、核准、颁发的营业执照原件，二是经工商部门登记、核准、颁发的单位介绍信，三是股东协议书，四是公安备案指定相关部门刻制，本案公章不符合上述条件。
被上诉人中伟公司为支持其答辩理由，二审中提供以下证据：
1、鑫昱宸公司出具的证明，证明鑫昱宸公司工程的工程款均打在刘作永名下；
2、协议书、委托书、介绍信（均是照片打印件），证明刘作永一直在使用私刻的公章在外洽谈业务，涉案单位已报案；
3、刘作永于2011年11月11日使用中伟公司印章的登记情况表，来源于中伟公司章印使用登记薄，载明的使用登记情况是材料复印件、介绍信等，证明刘作永若使用公章必须到公司登记，不存在本公司授权其私刻章印的问题；
4、2013年12月27日启用的江苏中伟建设集团上冈利华小区安置楼工程资料专用章印鉴，来源于中伟公司章印使用登记薄，证明本公司对章印刻制要求由公司刻制，由使用单位签收后方能使用，不存在委托他人刻制章印的事情。
原审被告张步忠答辩称：1、中伟公司和鑫昱宸公司的工程是真实的，在合同签订前，中伟公司法定代表人多次来进行考察指导，若工程是假的，本人是不会干的；2、中伟公司授权刘作永的手续是中伟公司法定代表人亲自加章的，包括授权委托书、营业执照。
原审被告张步忠二审期间未提供新证据。
被上诉人中伟公司对上诉人刘作永提供证据的质证意见：1、证据1真实性不清楚，证明目的不认可。2、证据2不真实，不是本公司公章。3、证据3上的方章原件认可，但复印无效，圆章是否真实需要进一步核实。4、证据4中开户许可证内容是真的，上面盖的章是假的，上面的签字也不是真的；安全生产许可证内容是真的，上面的公章不是真的，方章原件认可，但复印无效；唐飞的工程师许可证不是真的，与本案工程无关。对证据1-4，刘作永提供的所有证据均与本案无关，本案是鑫昱宸公司工程。5、对证据5，公司成立以来从未委托过任何人刊刻公司印章，刻章均是法定代表人一个人的行为；公司管理条例规定，私刻公章违法。真实性无异议，15万元收到了，但与本案无关，因为这些钱都是刘作永支付给本公司的，一直都是刘作永与工商局打交道，具体操作本公司不清楚，也不能证明刘作永举证目的。
被上诉人三益公司对上诉人刘作永提供证据的质证意见：对证据1-4相关情况不清楚，无法发表质证意见。对证据5无异议。
原审被告张步忠对上诉人刘作永提供证据无异议。
上诉人刘作永对被上诉人中伟公司提供证据的质证意见：1、证据1真实性无法确认，与本案无关。2、证据2是复印件，真实性无法确认，与本案无关。3、证据3真实性无异议，与本案无关，因为已经在中伟公司存档的工程款已经付到中伟公司，灌云县邮政局工程、灌云县沂北中学教学楼工程、灌云县工商局杨集分局办公楼等工程中使用公章时均未进行登记，上述三工程使用的公章均是经过中伟公司同意刘作永刻制的公章加盖的，且工程款和合同都已交付在中伟公司存档，中伟公司4年来从未提出异议。4、证据4没有刘作永签名，真实性无法确认，且与本案无关。
被上诉人三益公司对被上诉人中伟公司提供证据的质证意见：1、证据1真实性不清楚，字是陈志军签的，陈志军出具证据的目的是不想给付工程款。2、证据2与本公司无关。3、证据3无异议，刘作永在2011年11月11日前有多次用印章的登记情况，在此后再无刘作永使用印章的登记记录，但是刘作永和中伟公司在2011年11月11日之后还有多次合作，刘作永加盖中伟公司的公章来自何处，此证据恰证明刘作永刻制涉案印章，中伟公司知情，且一个公司刻制多个印章的现象普遍存在。证据4无异议。
原审被告张步忠对被上诉人中伟公司提供证据的质证意见：对证据1、2的质证意见与三益公司一致。对证据3、4无异议。
本院对上诉人刘作永提供证据的认证意见：刘作永提供的证据不足以证明中伟公司授权其刻制并使用涉案《预拌混凝土买卖合同》上“江苏中伟建设集团有限公司”字样的印章，也不足以证明中伟公司授权刘作永代表其为张步忠的涉案债务提供担保，中伟公司对刘作永的主张也不予认可，故对刘作永提供的证据，本院不予采信。
本院对被上诉人中伟公司提供证据的认证意见：对于证据1、2，上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。对于证据3，因刘作永对该证据真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以采信。因该证据仅反映刘作永一次使用中伟公司印章的情形，尚不足以证明刘作永使用中伟公司公章的惯例，故本院对该证据不予采信。对证据4，因该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明：2012年4月13日，张步忠以江苏中伟建设工程集团公司名义（买方、甲方）与三益公司（卖方、乙方）签订《预拌混凝土买卖合同》一份，约定：标号C20-C40，供货量2000m3，价格为C20×385元／m3为例，供货日期2012年4月20日。付款方式为：供砼前预交砼款2万元，开始供砼，第二层浇筑完毕15日内一次性结清砼款。因甲乙双方各自责任造成合同不能履行或者不能完全履行的，由各自按违约额承担10%违约罚金。本合同有担保方，担保方连带承担甲方给付货款责任。张步忠在甲方栏签名，三益公司在乙方栏盖章，刘作永在担保方栏签署“同意担保”并加盖“江苏中伟建设集团有限公司”字样的印章。合同签订后，三益公司供货1330m3，共计货款533995元；收到货款2万元。
另查明：2011年4月27日，江苏省工商行政管理局向盐城市阜宁工商行政管理局出具《江苏省工商行政管理局名称变更核准通知书》一份，该通知书载明：你局送审的中伟建工公司变更为中伟公司已经我局核准。该名称保留期至2011年10月27日止。在保留期内，至登记机关准予变更登记前不得用于从事经营活动，不得转让。
二审归纳本案争议焦点为：1、刘作永是否应承担保证担保责任；2、本案是否应追加鑫昱宸公司作为被告。
本院认为：关于刘作永是否应承担保证担保责任的问题。一审期间，刘作永先陈述：涉案买卖合同中加盖的中伟公司公章是中伟公司授权其刻的，大约在2011年12月份，其以原公司章印开具介绍信，按营业执照叫人在伊山刻的，没有在公安机关备案。此后，刘作永又陈述：其只刻制与鑫昱宸公司签合同的中伟公司章，之前所说的其刻制原公司章印不是事实，也没有介绍信和授权证书，以前用中伟公司章印都是中伟公司带过来的。刘作永上诉称其使用“江苏中伟建设集团有限公司”字样印章长达4年，但刘作永的该主张与其一审陈述及中伟公司名称变更时间不符。从刘作永的陈述来看，涉案买卖合同上加盖的“江苏中伟建设集团有限公司”字样印章系刘作永刻制，刘作永提供的证据不足以证明该印章系经中伟公司授权其刻制、使用，以及中伟公司授权刘作永代表其为涉案买卖合同提供担保，故刘作永在涉案买卖合同上加盖“江苏中伟建设集团有限公司”字样印章的行为系无权代理行为。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。根据上述规定，刘作永对其行为应当承担责任，其上诉称其不应承担连带赔偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。刘作永上诉称主合同无效，担保合同亦无效。本院认为，中伟公司并非涉案买卖合同的当事人，该合同对中伟公司是否有效，并不影响该合同的效力，故刘作永的该上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。刘作永上诉称三益公司有过错。本院认为，三益公司是否有过错并不影响刘作永承担担保责任，故对刘作永该上诉主张，本院不予采纳。
关于本案是否应追加鑫昱宸公司作为被告的问题。本院认为，鑫昱宸公司并非涉案买卖合同的当事人，其是否从涉案买卖合同中获益并非追加其作为本案被告的正当理由，故刘作永上诉称应追加鑫昱宸公司作为本案被告，缺乏依据，本院不予采纳。
至于刘作永的其他上诉理由，并不足以导致本案改判或发回重审，本院不予采纳。
综上，上诉人刘作永的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9470元，由上诉人刘作永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
代理审判员 刘永红
代理审判员 曹金陵
二〇一五年十二月三日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。