四川省夹江县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1126民初1070号原告：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：贺愉，四川齐天律师事务所律师。被告：张跃波，男，1974年4月13日出生，汉族，四川省夹江县人，住夹江县，被告：夹江县运通汽车运输有限公司。住所地：夹江县甘霖镇大石村11社。法定代表人：郭为林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：谢青，四川君益律师事务所律师。原告垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）与被告张跃波、夹江县运通汽车运输有限公司（以下简称运通公司）合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告垫富宝公司的委托诉讼代理人贺愉、被告运通公司法定代表人郭为林及委托诉讼代理人谢青到庭参加诉讼，被告张跃波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告张跃波偿还原告垫付款本金71949.39元；2.判令被告张跃波向原告支付违约金7194.93；3.判令被告张跃波支付迟延履行金（从2017年4月27日起以71949.39元为基数，并按欠款额日1‰计算迟延履行违约金至实际付清之日止）；4.判令被告运通公司对被告张跃波的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任；5.判令本案的案件受理费由被告承担。庭审中，原告明确第四项诉讼请求的最高额担保额度为30000元。事实和理由：垫付宝是原告推出的由原告替买方会员（以下简称用户）向卖方会员（以下简称商户）垫付消费款，再由用户在还款日前偿还垫付款的服务。要享受垫付宝服务，首先要在垫付宝网站注册成为垫付宝会员，注册成功后，原告会为会员分配唯一的垫付宝账户，并由会员本人设定登录密码。由于垫付宝是为用户垫付消费款，故对用户还规定了授信程序。用户注册成为会员后，要和原告签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，提供抵押财产，并签订授权书、担保函等。原告根据用户提供的财产情况授予其一定的信用额度，并在其账户内形成账单日、还款日记授信额度等内容。在信用额度范围内，原告可以替用户垫付消费款给商户。在一个账单周期内原告替其垫付消费款不计利息，不收取任何费用，但用户须依约在还款日前将原告垫付款项如数归还原告。如果逾期，须依照《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定对原告承担违约责任。被告张跃波为垫付宝用户，2017年3月27日，原告替其在商户李世兰处垫付消费款72000元。另2017年4月26日，被告张跃波还款50.61元。被告运通公司为张跃波提供了最高额担保。以上垫付的消费款逾期后被告张跃波拒不归还原告，其余被告也拒不承担担保责任。为此，特提起诉讼，望判如所请。原告围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：一、原告的营业执照、法定代表人身份证明书及法定代表人居民身份证，证明原告主体资格；二、《垫付宝（垫付卡）领用合约》一份2页，证明：原告和被告张跃波通过合同约定了权力义务；三、授权委托书2页，证明张跃波在没有还款能力的情况下，原告有权对张跃波及运通公司的相关银行卡上扣款；四、承诺函（LS4）（LS4-1）两份，证明运通公司要为张跃波的消费行为在30000元内承担保证责任；五、垫付宝欠款明细2页、交易记录2页、网上截屏1页，证明原告与张跃波根据事先签订的合约，原告为张跃波垫付了72000元；六、短信记录一份1页。证明根据被告张跃波的申请，原告给张跃波发送了一个验证码，张跃波进行了消费。原告依约在被告张跃波的银行卡上扣了50.61元，张跃波还剩71949.39元未归还原告。七、车辆登记信息一份，证明本案担保抵押车辆系运通公司所有。被告张跃波未到庭，也未提交书面答辩意见。运通公司辩称：我公司不应承担担保责任。首先，原告不具备金融业务资格，其与第一被告张跃波签订的合同无效，主合同无效，我公司保证协议也无效；其次，第一被告张跃波系第二被告运通公司前独资股东，张跃波于2016年10月17日将运通公司卖给第二被告的股东郭为林并离职，从转让运通公司至今，张跃波从未告诉过第二被告对外有担保，所以，运通公司不应承担担保责任。被告张跃波未向本院提交证据。为证明案件事实，运通公司向本院出示了以下证据：一、工商登记资料15页，用以证明2016年4月19日郭为林购买了张跃波个人经营的夹江县运通汽车有限公司的全部股权。二、股权转让合同，证明郭为林购买张跃波股权的时候已经约定郭为林对张跃波之前的债权债务不承担责任。三、车辆挂靠合同二份。用以证明2015年4月10日，运通公司与川Ｌ×××××的实际车主签订了挂靠合同，约定运通公司不能用川Ｌ×××××车辆进行抵押担保。经本院组织质证，被告运通公司除对证据三不予质证和对证据七的真实性无异议外，对原告提交的其他证据均有异议。对证据一，运通公司认为原告实际从事的业务已经超越其营业执照载明的范围，原告明为为他人垫付消费款，实际从事的是金融借贷业务，原告不具备从事金融业务资质，其与张跃波签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》应属无效，故我公司的担保协议也无效。本院认为，原告是否超过营业执照范围经营不是本案审查的范围。关于金融资质问题，根据最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复（法释【1999】3号）精神，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意识表示真实即可认定有效，本院确认原告的主体资格。至于运通公司对张跃波的消费行为是否承担保证责任，留待后面分析。对证据二，运通公司认为该证据无法确定是否为张跃波本人签字。本院认为张跃波经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为他对法律赋予其质证权利的放弃，本院对该证据予以确认。对证据四，运通公司认为《承诺函》无效。其理由一是张跃波系原运通公司法定代表人，张跃波是以公司名义为其个人债务提供担保；二是张跃波向原告抵押的车辆川Ｌ×××××号是挂靠运通公司的，运通公司对该车辆无所有权；三是张跃波把原运通公司卖给现运通公司的法定代表人郭为林时，未告知运通公司对外有担保义务，故第二被告运通公司不应对原告承担担保责任。本院认为，《承诺函》内容真实、来源合法、与本案有关联，本院予以确认。但单一的《承诺函》是否具有让运通公司承担担保责任的效力，应结合担保合同缔结和主合同履行过程中的各种因素来综合判断；另车辆挂靠与本案无关，本院不予评述；至于张跃波转让运通公司后，未将运通公司有担保义务之事告知受让人郭为林的行为，剥夺了受让人对所购公司的知情权，该行为置运通公司于不平等的民事地位中。证据五、六为电脑截图和自制表格，运通公司认为原告未向法庭提供为张跃波垫付72000元消费款的转账凭证及资金走向，不能证明原告为张跃波实际垫付消费款72000元的真实性。本院认为，原告提供的电脑截图能证明2017年3月27日11:58，张跃波在乐山恒益汽车销售服务有限公司交易了72000元，交易号为100000007678124，同时该公司收到原告为张跃波垫付的消费款72000元。上述证据内容真实、来源合法，可以相互印证原告为张跃波垫付消费款72000元的事实，具有证明力。另原告自认已在张跃波的账户上扣款50.61元，本院对张跃波尚欠原告债务71949.39元予以确认。对原告提交的自制表格，因未经对方确认，本院不予采信。对证据七，运通公司认为川Ｌ×××××号货车只是挂靠运通公司，该车的所有权人和经营人不是运通公司，运通公司不应承担担保责任。本院认为，该证据书写不规范，与本案无关联性，本院不予确认。对原告提交的证据三，因与本案关联不大，本院不予评述。原告对被告运通公司提交的证据进行了质证。原告对证据一、证据二的真实性无异议，但认为张跃波在转让运通公司之前已经与原告签订了担保协议，后来的受让方应该对该债权债务进行受让。认为证据二与本案无关联性，只是被告之间的内部约定，对原告方无约束力。本院认为，该组证据能清晰呈现第一被告张跃波将运通公司转让给第二被告的时间并办理过户手续的过程，该组证据真实、合法、与本案关联，本院予以确认。对证据三原告认为与本案无关联性，没有经过车管所备案登记，不能对抗善意第三人，且所涉车辆登记于运通公司。本院认为，该组《车辆挂靠合同》系运通公司的内部行为，与本案关联性不大，原告的异议成立。根据当事人陈述和本院审核确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月11日，被告张跃波注册了夹江县运通汽车有限公司，任该公司的法定代表人。2015年4月15日，被告张跃波经注册成为垫付宝网站的会员。原告（甲方）与被告张跃波（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》（编号：垫000028806/川乐峨眉山21000003），约定：垫付宝是甲方在甲方指定网络平台上为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替用户会员直接垫付消费款项支付给商户会员，用户会员按本约定将垫付款定期归还甲方；甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方在商户处消费，甲方为乙方垫付消费款项，乙方须按时足额偿还甲方为乙方垫付的消费款项；甲方根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整信用额度。乙方同意按照约定的垫付卡账单日、还款日及时间、方式等核算账单并按时足额还款；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，等等。该《垫付宝（垫付卡）领用合约》原告与被告张跃波在夹江县运通汽车运输有限公司签署。同日，被告张跃波、被告运通公司分别向原告出具《承诺函》，名称分别为《承诺函（LS4）》和《承诺函（LS4-1）》，《承诺函》未约定保证期间。被告运通公司承诺：自愿为张跃波在领用合约项下的债务提供最高额保证，提供保证的最高额度为人民币30000元，担保范围为按照贵公司与张跃波签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，贵公司代张跃波垫付款形成的一系列债权。被告张跃波承诺：同意将车辆川Ｌ×××××抵押给垫款方，等等。协议签订后，原告经审核授予被告张跃波消费账户授信额度为72000元。记载信用额度的页面显示：张跃波的手机号为181××××5235，消费账户的账单日为每月18日，还款日为每月26日。2016年4月19日，张跃波将运通公司转让给本案第二被告并进行了投资人变更登记，双方约定运通公司转让之前的债务全部由张跃波承担。该公司转让时张跃波未告知运通公司法定代表人郭为林该公司对外有担保义务。2017年3月27日，被告张跃波在垫付宝会员乐山市恒益汽车销售服务有限公司处消费72000元，原告为被告张跃波垫付了消费款72000元，后原告扣划了张跃波两笔款，一笔50元、一笔0.61元，现被告张跃波尚欠原告垫付款71949.39元。2017年3月27日起原告向被告张跃波号码为181××××5235的手机发送交易及违约金、迟延履行金等提示性还款系列短信，但被告张跃波至今未偿还原告上述垫付款。本院认为，原告与被告张跃波签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系当事人的真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。原告为被告垫款后，被告应当按约定履行还款义务。根据双方约定，被告应当在2017年4月26日还款。但期满被告张跃波未履行还款义务，已构成违约，原告有权要求被告承担继续履行以及逾期还款的违约责任。原告要求被告支付剩余欠款71949.39元的诉请依法成立，本院予以支持。关于违约金及迟延履行违约金。根据《垫付宝（垫付卡）领用合约》，双方的主要权利义务为原告为被告张跃波垫付消费款，再由被告张跃波在规定期限内偿还原告，其法律关系类似于民间借贷，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条的规定，本案可以参照民间借贷的相关法律规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案原被告不仅约定被告需按欠款总额的10%支付当月违约金，同时还约定每逾期1日须按欠款额的1‰支付延迟履行违约金，日利率1‰换算成年利率为36.5%，其约定明显过高，参照上述规定，本院按年利率24%计算违约金，起算点为2017年4月27日，超出部分，本院不予支持。关于被告运通公司向原告出具《承诺函》自愿为被告张跃波签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下的债务承担最高额度30000元内保证责任问题，是本案审理焦点。本院认为，第二被告运通公司是否为第一被告张跃波的债务向原告承担最高额保证责任，应视案件的性质和缔结担保合同及主合同履行过程中的各种因素来综合判断。首先，原告是否尽够合理的注意义务。张跃波系原运通公司的法定代表人，也是该公司的投资人、实际控制人，张跃波用运通公司为其个人债务作担保，在性质上不是一般担保，而属关联担保，其担保行为应符合《公司法》规定的公司对外提供担保的程序要求。一般担保如《公司法》第十六条第一款，其内容不构成对公司外部关系上代表权的法律限制。换句话说，一般担保系公司内部行为，对公司以外的交易相对人不具约束力。但关联担保如《公司法》第十六条第二款、第三款，其内容是对公司内部决策程序的控制和对公司代表权的法律限制，意在防范公司实际控制人乱作为，损害公司或他人利益。《公司法》第十六条第二款规定，公司为股东或者实际控制人提供担保必须经股东会或者股东大会决议。纵观《公司法》，虽没有规定债权人对公司担保行为有法定审查义务，但从《公司法》第十六条可看出，债权人对承担担保责任的公司应尽合理的注意义务，债权人在注意有无担保合同的同时还应注意有无公司决议，这是程序性要求。运通公司系有限责任公司，在转让前其法定代表人张跃波与本案债务人张跃波系同一人，债务人与担保人产生关联，因此，运通公司对外提供担保应当依法出示股东会的决议。原告对运通公司出具的最高额保证承诺及有无决议负有形式上的审查义务和合理的注意义务。原告在同意运通公司为张跃波的债务承担保证前，除让运通公司出具《担保合同》外，还应按《公司法》的要求，让运通公司出具其公司股东会同意为张跃波个人债务提供最高额保证的决议。原告未向本院提交这类证据。其次，《承诺书》是否等同于保证合同。我国《担保法》第十三条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。这表明保证合同为要式合同。一份完整的保证合同包含了三个合同关系：一是债权人与债务人之间构成的主合同关系，二是债务人与保证人之间构成的委托合同关系，三是债权人与保证人之间构成的保证合同关系。本案原告提交的《垫付宝（垫付卡）领用合约》能够证明债权人与债务人之间构成了主合同关系。如果《承诺函》可勉强算是债权人与保证人之间构成的保证合同关系，那么本案原告缺少一个债务人与保证人之间所构成的委托合同关系的证据，原告提交的让运通公司承担保证责任的证据有瑕疵。再次，原告为被告张跃波垫付消费款的行为是否善意。虽然投资人的变更并不免除公司对其转让前的债务承担，但本案被告张跃波的债务发生在投资人张跃波将公司转让给另一投资人郭为林后。2015年4月15日，被告张跃波在原告的垫付宝平台上注册成功。2016年4月19日，被告张跃波将其投资的运通公司转让。2017年3月27日，被告张跃波在原告提供的网络平台上消费了72000元，同日，原告为被告张跃波的消费行为垫付了72000元。72000元是原告根据张跃波的资信授予张跃波个人的信用消费额度。原告与被告张跃波签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》载明：“甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用”。“甲方根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整信用额度”。该合约说明了甲方对乙方的资信状况有审查权和调整权。本案的实际情况是张跃波将运通公司转让后还利用原来的信用额度继续在原告处消费。原告作为网上会员制服务平台，在大数据时代，在同意为张跃波垫付消费款之前或者在每年末，都应当审查核实其会员的资信情况。所谓资信，是指民事主体从事民事活动的能力和社会对其所作的综合评价，其评价要素包括民事主体的经济实力，经济效益、履约能力和商业信誉等。原告作为债权人，应对债务人的资信尽合理的注意义务。运通公司的投资人已于2016年4月19日发生变更，其投资人已由张跃波变更为郭为林，这个信息作为主营网络平台服务的原告，在每年例行年检时很容易注意到；因张跃波是原告的会员，因张跃波的关系，原告与运通公司产生了关联，原告的片区工作人员应当例行走访运通公司。在近一年时间里，原告应该发现运通公司的法定代表人已变更。即便张跃波转让运通公司时未通知原告，基于以上理由原告也应当知道张跃波的资信情况已发生变化。原告在知道或应当知道张跃波资信发生变化后，还执意或报张跃波能按期足额还款的侥幸心理为张跃波垫付消费款72000元具有过失。原告的垫付行为并非善意，此非善意之举将运通公司推入“保证人”行列，有侵害他人利益之嫌。由此可知，原告要求被告运通公司为被告张跃波的债务承担保证责任有违公平原则。最后，第二被告是否该为第一被告张跃波的债务向原告承担保证责任。被告张跃波在明知运通公司与原告签有《承诺函》的情况下，在已转让运通公司后在原告处消费，其行为有违诚实信用原则。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可随时书面通知债权人终止合同……”原告提供的《承诺函》未确定保证期间，运通公司法定代表人郭为林不知公司自身有保证义务，谈不上随时行驶终止保证合同的权力。如果说第二被告应当承继第一被告的债务，那么该债务的发生应该在公司转让时或之前。原告提供的证据显示本案诉争的债务发生在张跃波转让运通公司之后。第一被告张跃波在转让运通公司后还故意在原告处消费，产生的债务不归还，转让运通公司时不告知、变相让运通公司为其承担保证责任的行为具有恶意。本案在债权人并不善意、债务人并不诚信且有恶意、担保人并不知情的情况下，被告运通公司不应为被告张跃波在转让运通公司后在原告垫富宝公司产生的债务承担保证责任。综上所述，担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚信的原则，合同当事人也应诚实信用地按照合同约定全面履行自己的义务。原告垫富宝公司依约为被告张跃波垫付了消费款72000元，被告张跃波应该按期足额归还原告的垫付款。被告张跃波未将剩余垫付款71949.39元归还原告，原告请求被告运通公司对此债务承担最高额保证责任，应当提交充足证据来支持自己的事实主张。原告未向本院提交足以让运通公司承担保证责任的证据，应当承担举证不能的法律后果。本院对被告张跃波不履行偿债义务时，原告要求被告运通公司承担最高额保证的诉讼请求不予支持。被告张跃波无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交证据来否定原告的主张，对此应承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十三条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告张跃波于判决生效后十日内支付原告垫富宝投资有限公司欠款人民币71949.39元及按年利率24%计算从2017年4月27日起至实际还款之日止的违约金；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费888元，由被告张跃波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  唐惠灵二〇一七年八月七日书记员  薛山江