河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终3074号
上诉人（一审被告）：罗满彦（曾用名罗满颜），男，1973年11月6日出生，汉族，住固始县。
委托诉讼代理人：马建新，河南信申律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨雪峰，男，1974年8月18日出生，回族，住固始县蓼城街道办事处蓼北路西段。身份证号4130261974********。
委托诉讼代理人：王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨士刚，男，1970年6月19日出生，回族，住固始县蓼城街道办事处三街良家巷，现住固始县城关蓼东路与王审知大道交叉口。身份证号4130261970********。
委托诉讼代理人：王俊明，河南蓼阳律师事务所律师。
上诉人罗满彦因与被上诉人杨雪峰、杨士刚土地使用权转让合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2016）豫1525民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人罗满彦及其委托诉讼代理人马建新、被上诉人杨雪峰、杨士刚及共同委托诉讼代理人王俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗满彦上诉请求，1，一审判决认定事实错误。2008年固始县新农村示范住宅小区拆迁建设指挥部的示范小区拆迁住�土地使用权安置确认书和2013年固始县番城街道办事处绘制的《崇学苑安置地分配平面图》，可以证实本案中争议的土地属于新农村建设安置地，土地性质属于集体用地。虽然固始县人民政府办公室文件固政办【2017]90号《固始县人民政府办公室关于加强城乡土地管理规范土地市场秩序的通知》中规定，发生转让行为和改变用途的，经使用人申请，持规划部门规划条件，报县政府批准同意转让后按土地所在区域现行基准价的70％补交土地出让金，拟定的出让方案经县政府批准后，向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》，土地使用权在有形市场等场所公开交易。但是本案中的土地使用权并未按照以上规定执行，没有人提出申请，政府也未批准可以进入市场交易。因此本案争议的土地使用权性质属于集体土地。2、一审判决程序违法。在诉讼过程中，由被上诉人�请人民法院委托，2017年6月6日河南寥城资产评估事务所出具‘豫寥评报字[2017】第017号《罗满彦资产评估报告书》，上诉人接到结果后，对鉴定结果有异议，书面提出了鉴定人出庭作证的申请，人民法院通知鉴定人出庭作证，鉴定人并未出庭。依照法律规定，该鉴定结论作为定案的依据程序违法。3、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案争议的土地使用权没有任何政府部门批准上诉人可以转让土地使用权，因此并不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定第二部分“但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，程序违法，所�判决损害了上诉人的合法权益，请求上级法院依法改判。
杨雪峰、杨士刚辩称，1、双方买卖的土地，是固始县政府批准的安置地，不是集体土地。2、双方的买卖是由条件的，是可以进行买卖的，是要履行相关手续才能交易的，该交易不属于绝对无效的。3、资产评估是经法院委托进行的司法评估，对方没有对资产评估的结论提出异议，只是要求评估人出庭咨询，评估人按照法律规定进行了书面的详细说明，此行为不违反相关的法律规定，该评估合法有效，应该予以采纳。
杨雪峰、杨士刚向一审法院起诉请求：1.要求被告实际履行合同，即向原告交付合同项下的安置地及其相关手续；2.按合同总价款的20%支付违约金8万元；3.被告承担诉讼费。诉讼过程中，原告第1项诉讼请求变更为：要求解除合同，赔偿损失，按照评估的结论给付102.4万元并承担评估费8000元。事实和理由：2010年11月份，经朋友介绍，原、被告双方认识，被告称其在固始县崇学苑有两块安置地急需出售，一块东西长24米，南北长18米；另一块东西长8米，南北长18米。双方经过协商最终于2010年12月1日和12月14日签订了《地皮买卖协议》。地皮总价款为40万元，协议签订后按约定原告分两笔共支付给被告34万元，余款6万元待被告安置手续到位后一次性付清。因该安置地属固始县蓼城办事处代表县政府拆迁安置土地，双方签订《地皮买卖协议》，安置地尚未分配指界。2013年5月份，该安置地已明确分配时，原告不知情，但原告一直在要求被告交付转让的地皮及其相关手续，被告均以种种借口推拖，迫于无奈，原告于2014年10月28日到固始县蓼城办事处查询。经查，崇学苑已安置地分配平面图，不显示有分配给被告的安置地。于是原告又多次找到被告商量解决此事，但被告无诚意，一拖再拖又是一年。2016年4月份，原告将此事反映到公安机关，公安机关于8月份通知原告不予立案。故起诉至法院，要求依法处理。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
1、原、被告双方的身份证复印件，证明原、被告双方的诉讼主体资格；
2、原、被告双方签订的地皮买卖协议，证明原、被告双方协议土地转让的事实；
3、原告支付款和被告收款证明、银行转账凭证，证明被告已收到原告购地款34万元的事实；
4、公安机关对被告不予立案的通知书，证明原告曾就此事进行反映，公安机关认为不构成刑事案件，不予立案的事实；
5、申请法院调取的关于被告及其证人在公安机关的询问笔录和调查笔录，证明被告现在在崇学苑安置地实际分配安置地间数有20间的事实（其中被告自己名下的安置地是4间，挂在被告姐罗满群名下的是5间，挂在被告二姐夫汪幼林和其母亲冯维兰名下的是11间）。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月1日，被告罗满彦（甲方）和原告杨雪峰、杨士刚（乙方），双方签订了《地皮买卖协议》一份。合同约定：“甲方有拆迁安置地一块（东西24米×南北18米），前后四米路，位于凤凰大道以南，蓼东路以东。经商量乙方愿意购买，双方签协议如下：一、该块地皮价格是叁拾万元（￥300000.00元）。二、付款方式：签本协议时乙方付甲方贰拾肆万元，下余陆万元，待甲方安置手续到位后一次性付清。三、甲方保证该地块产权清楚，手续为甲方安置地手续。四、本协议一式叁�，双方签字后生效。五、以上协议内容甲、乙双方均不得违约，若有违约，违约方则支付未违约方违约金伍万元整。甲方：罗满彦，乙方：杨雪峰、杨士刚，见证方：吴俊岭，2010年12月1日”。2010年12月14日，被告罗满彦（甲方）和原告杨雪峰、杨士刚（乙方），双方又签订了《地皮买卖协议》一份。合同约定：“甲方有拆迁安置地一块（东西米×南北米），前后四米路，位于凤凰大道以南，蓼东路以东。经商量乙方愿意购买，双方签协议如下：一、该块地皮价格是拾万元（￥100000.00元）。二、付款方式：签本协议时乙方一次性付清。三、甲方保证该地块产权清楚，手续为甲方安置地手续。四、本协议一式叁份，双方签字后生效。五、该地块甲方保证和上次（2010年12月1日）乙方购买的地块连在一起，没有间隔。六、以上协议内容甲、乙双方均不得违约，若有违约，�约方则支付未违约方违约金伍万元整。甲方：罗满彦，乙方：杨雪峰、杨士刚，见证方：吴俊岭，2010年12月14日”。2010年12月1日，原告杨雪峰通过中国农业银行给被告转账24万元。2010年12月14日，原告杨雪峰通过中国农业银行给被告转账8万元。2016年1月5日，被告给原告出具收条一张，该收条载明：“收条今收到杨士刚、杨雪峰购买地皮款叁拾肆万元正。2016.1.5，罗满彦”。2016年4月7日，原告向固始县公安局提出控告，认为被被告诈骗。2016年8月23日，固始县公安局固公（刑）不立字【2016】0021号不予立案通知书通知原告：不构成犯罪事实，决定不予立案。固始县公安局对罗满彦的询问笔录显示：罗满彦现在固始县城搞房地产，2004年其所在村拆迁开发，2008年才确定拆迁安置在凤凰大道以南蓼东路以东，2010年其因做生意急需用钱，将安置地分两次卖给原告，第一次卖三�，第二次买一套，每套10万元（每间4米×18米），第一次给24万元，6万元等安置地手续给原告后再给钱，第二次一次性给10万元，2008年、2009年和政府签订土地安置确认书，2014年具体编号分下来，在具体地点没有下来的时候原告不想等了，让被告赔钱，被告以为原告不想要了，同时因为随着时间的推移，固始县的土地价格在不断上涨，被告的安置地周边的道路都修通了，土地价格上涨，被告当初卖的比较便宜，被告就不想给原告了。被告提供2008年固始县新农村示范住宅小区拆迁建设指挥部的示范小区拆迁住宅土地使用权安置确认书，罗满彦5间、罗满群5间、罗满彦4间、冯伟兰安置地编号064号竹木交易市场3.5亩。被告并提供2013年固始县番城街道办事处绘制的《崇学苑安置地分配平面图》一份，其中罗满彦第一排20、21、22、23、24，罗满群第二排35、36、37、38、39，冯维�第五排127、128，汪幼林第五排129、130、131、132、133、134、135、136、137、138、139，被告在该图纸下说明：“罗满彦以罗满群名义分得安置地35、36、37、38、39五间，罗满彦以汪幼林、冯维兰名义分得安置地13间127-139号，罗满群是我小姐，汪幼林是我二姐夫，冯维兰是我母亲”。固始县公安局对刘林的询问笔录显示：刘林即汪幼林，是罗满彦的二姐夫，汪幼林名下的11间有4间是罗满彦的。固始县公安局对冯维兰的询问笔录显示：崇学苑安置地分配平面图上冯维兰的两间安置地是罗满彦的。
诉讼过程中，原告申请对被告分配的崇学苑安置地8间（每间4米×18米）进行价格评估，经本院委托，2017年6月6日，河南蓼城资产评估事务所出具豫蓼评报字【2017】第017号《罗满彦资产评估报告书》，评估结果：罗满彦持有的土地使用权固始县城关崇学苑安置地576㎡评估市场价�1024000元。原告支付评估费8000元。在该评估报告书质证阶段，被告申请鉴定人出庭接受询问，本院依法通知当事人及鉴定人进行庭审质证，河南蓼城资产评估事务所未参加庭审质证，但其向法庭提供《资产评估说明》，该说明记载：一、资产评估范围的说明。固始县人民法院委托评估的土地位于固始县番城街道××××里棚社区崇学苑安置住宅地，杨雪峰申请对罗满彦受让给其的该区域安置地八间（4米＊18米壹间）进行评估，依据《崇学苑安置地分配平面图》，第一排、第二排和第五排都有罗满彦安置地，没有确定这次评估八间住宅地的具体位置，且前后路宽4米、6米、10米不等。若按前后路宽4米、公用通道占地按50%分摊，每间安置地面积为4米＊（18米+4米）＝88平方米。二、资产评估结论的说明。1、3017年3月29日，孙富国出售崇学院安置地第三排83号和84号两间住宅地32万元，每间16万元，该地前方路宽10米，后方路宽4米。2、经询价：崇学院安置地区域内已建成别墅房（占地8米＊18米），要价54万元，预计成交价50万元，建筑面积260平方米，建筑成本评估值22.1万元，土地价值为27.9万元，即每间住宅地（4米＊18米）价值13.95万元。3、依据固始县人民政府固政文【2015】109号文件，固始城区2015年二级住宅用地基准地价每平方米1155元，考虑时间因素调整修正系数0.12每平方米1293元，即每间住宅用地价值为11.38万元。4、从杨雪峰购地成本（没有考虑土地市场价值变动因素）分析，2010年12月购地每间5万元，现已6.25年，假设民间借贷月息率1.5%，每间土地承担利息5.625万元，本息合计10.625万元。综合上述四种情况，每间土地（4米＊18米）平均价值为：（16万元+13.95万元+11.38万元+10.625万元）/4＝12.99万元。评估价值按每间12.8万元，即评估价值合计102.4万元。
另查明，2017年7月11日，固始县人民政府办公室文件固政办【2017】90号《固始县人民政府办公室关于加强城乡土地管理规范土地市场秩序的通知》要求：妥善处理历史遗留问题。对未经批准已发生的用地行为，办理合法手续时，必须符合土地利用总体规划和城乡建设规划，再区分不同时段、地类、用途、规划条件，报县政府批准后，办理用地手续。对本通知实施后新发生的私买私卖等非法用地行为停止办理合法用地手续。通知的适用范围为县城中心城区的一、二级基准地价片区及小史河以西三级基准地价片区范围内的建成区（不包括县政府拟订的棚户区改造项目用地范围），中心集镇（乡）规划范围内的建成区（不包括县政府拟订的棚户区改造项目用地范围）。已分配到户的安置地，按划拨土地使用权对待，发生转让行为�改变用途的，经使用人申请，持规划部门规划条件，报县政府批准同意转让后，按土地所在区域现行基准地价的70%补交土地出让金，拟定的出让方案经县政府批准后，向申请人发出《划拨土地使用权准予转让通知书》，土地使用权在有形市场等场所公开交易，签订《土地转让合同》，受让人持《土地转让合同》《划拨土地使用权准予转让通知书》、原土地使用权证或相关证明，办理土地出让手续。
为此，原告起诉至法院，要求依法处理。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：一、被告转让土地的行为是否是法律禁止的行为？二、被告不履行转让土地的行为是否构成违约？
一审法院认为，关于被告转让土地的行为是否是法律禁止的行为的问题。《最高�民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案中，按照固始县人民政府的《固始县人民政府办公室关于加强城乡土地管理规范土地市场秩序的通知》要求，为妥善处理历史遗留问题，县政府对已分配到户的安置地，按划拨土地使用权对待，允许在一定条件下进行转让，原、被告双方的土地转让协议签订于2010年且原告2010年将36万元土地转让款支付给被告，2013年安置地分配到户，被告因土地价格上涨原因没有将所分配的安置地依约进行具体指界，进行转让，当属历史遗留问题，符合县政府的通知要求，故原、被告双方的土地转让合同应当认定为合同有效。关于被告不履行转让土地的行为是否构成违约的问题。原、被告双方的土地转让合同有效，被告就应当按照合同约定交付所转让的土地，被告因土地价格上涨原因没有将所分配的安置地依约进行具体指界，进行转让，被告的行为构成违约，原告由于被告不依约进行具体指界，不进行转让，造成原告的合同目的不能实现，原告因此要求解除合同，本院予以支持，被告违约，应当承担违约责任赔偿损失，故本院对于原告的诉讼请求予以支持。对于赔偿损失的数额，被告虽然对土地价格的评估提出异议，但没有相关证据予以推翻该评估结论，故本院对于该评估结论予以采信，评估的费用也应由被告承担。关于原告要求的违约金问题，因原、被告双方的两份土地转让合同均约定有违约金，原告因此要求违约金8万元，原告的该要求不违反法律规定，故本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，判决：1、解除原告杨雪峰、杨士刚与被告罗满彦2010年12月1日、2010年12月14日签订的两份《地皮买卖协议》；2、被告罗满彦于本判决书生效后十日内赔偿原告杨雪峰、杨士刚购地款及损失1024000元、违约金80000元、评估费8000元（扣除原告未支付的购地款60000元），合计1052000元。案件受理费14268元，由被告罗满彦负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的基本事实相同。
本院认为，上诉人与被上诉人买卖的土地系�始县政府分配给上诉人的安置地，该土地应属划拨土地，固始县人民政府办公室文件固政办【2017】90号《固始县人民政府办公室关于加强城乡土地管理规范土地市场秩序的通知》要求，该安置地允许在一定条件下进行转让。2010年12月1日、2010年12月14日双方签订《地皮买卖协议》时该安置地上不具备合法交易的条件，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。而本案争议的安置地直至被上诉人诉讼前仍无合法土地使用权出让手续，故双方签订的地皮买卖协议违反了法律的强制性规定，应属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。上诉人对该无效合同的签订有过错，应承担相应的责任，被上诉人要求上诉人赔偿损失本院予以支持，损失数额参照双方签订合同约定的违约金应为100000元较为合适，被上诉人要求损失过高部分本院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第八条第二款、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销固始县人民法院（2016）豫1525民初2859号民事判决；
二、确认上诉人罗满彦与被上诉人杨雪峰、杨士刚之间的土地买卖协议无效；
三、上诉人罗满彦于本判决生效之日起十日内返还被上诉人杨雪峰、杨士刚购地款340000元及赔偿损失100000元。
若未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若原告未按判决书指定的期间履行腾房义务的，应当支付迟延履行金。
一审案件受理费14268元，由罗满彦负担5687元，由杨雪峰、杨士刚负担8581元;二审案件受理费14268元，由上诉人罗满彦负担5687元，由被上诉人杨雪峰、杨士刚负担8581元，评估费8000元被上诉人杨雪峰、杨士刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕树利
审判员 张 勇
审判员 王春丽
二〇一七年十一月二十四日
书记员 周梦雅