湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑一终字第23号
抗诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院。
原审被告人戴建立，男，1975年10月7日出生于湖南省城步苗族自治县，汉族，小学文化，农民，住城步苗族自治县。因涉嫌非法持有毒品犯罪于2014年4月10日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年12月23日被湖南省城步苗族自治县人民法院取保候审，2015年3月19日被该院决定逮捕，同年3月27日由湖南省城步苗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于城步苗族自治县看守所。
湖南省城步苗族自治县人民法院审理湖南省城步苗族自治县人民检察院指控原审被告人戴建立犯非法持有毒品罪一案，于二○一四年十二月九日作出（2014）城刑初字第72号刑事判决。湖南省城步苗族自治县人民检察院于二○一四年十二月二十四日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员王晟芳、代理检察员张颖出庭履行职务。原审被告人戴建立到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省城步苗族自治县人民法院审理认定：湖南省城步苗族自治县人民法院审理认定：2014年4月8日，周某叶从被告人戴建立家返回武冈市后，在八一宾馆被武冈市公安局民警抓获，当场查获甲基苯丙胺（冰毒）约50克。周某叶供述其所持有的毒品系当天从戴建立处购买，并表示愿意配合公安机关抓捕戴。同年4月9日，民警押解周某叶赶至戴建立家附近后，在戴家周围布控，由周先独自1人进入戴家。14时许，民警进入戴建立家中，在戴卧室内靠东墙的小圆桌上发现1袋甲基苯丙胺，重96.6克。原判采信被告人戴建立的供述、证人周某叶的证言、理化检验鉴定报告、检查笔录、称量笔录、辨认笔录、扣押决定书和扣押物品清单、照片、情况说明及户籍资料等证据，认定本案证据不足，公诉机关指控戴建立犯非法持有毒品罪不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项之规定，判决被告人戴建立无罪。
抗诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院抗诉提出：戴建立非法持有毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判判决戴建立无罪错误。
原审被告人戴建立辩解提出：他手机里发给周某叶的短信是别人用他手机发的；从他家搜出的毒品是周某叶带来的，周某叶与警方合谋陷害他，他是无罪的。
经审理查明，2014年4月8日，周某叶（另案处理）从湖南省武冈市至湖南省城步苗族自治县西岩镇太塘村与原审被告人戴建立见面，周当天返回武冈市后因涉毒被武冈市公安局民警抓获。周某叶供述戴建立处有毒品甲基苯丙胺（冰毒），表示愿配合公安机关抓获戴建立。经公安机关同意后，周某叶电话联系戴建立，得知戴在家里。次日即同年4月9日，武冈市公安局民警押解周某叶从武冈市赶至戴建立家附近，期间，周在民警控制下多次与戴互发短信确定于当天14时30分在戴家见面。14时30分许，周某叶经民警搜身后，随身只携带手机独自进入戴建立家中，民警则埋伏在戴家周围布控。周某叶进入戴建立家后不久，民警冲入戴家中对戴进行控制，并在戴家卧室靠东墙的小圆桌上查获1袋用透明塑料袋包装的重96.6克的白色晶体状毒品疑似物，经鉴定，其中含有甲基苯丙胺成分。
上述事实有如下经庭审质证且查证属实的证据证明：
1、检查笔录及照片、称量笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单、收缴物品清单、毒品临时储存单，证明2014年4月9日14时30分至14时50分，武冈市公安局文坪派出所民警对城步苗族自治县西岩镇太塘村8组戴建立家进行检查，在卧室内靠东墙的小圆桌上搜缴了1包用透明塑料袋包装的白色晶体状冰毒疑似物，经称量，净重96.6克。
2、邵阳市公安局物证鉴定所作出的邵公物鉴（毒品）字（2014）418号理化检验鉴定报告的鉴定意见，证明公安民警从戴建立家中搜缴的96.6克白色晶体颗粒物中含有甲基苯丙胺。
3、证人周某叶的证言，证明他绰号“周四佗”，与戴建立（“城步佬”）因吸毒而相识。2014年3月初，戴建立说次日去广东，欲从那边认识的贩毒上线手里买些冰毒回来，如果货好的话要他帮助销，他表示同意。同年4月7日，戴建立携带约3克毒品到武冈市，他试货后要戴放点货放他这里，戴说货在城步县。4月8日12时许，他们打的赶到戴建立位于城步县西岩镇的家里，戴取出1大袋重约200克的冰毒，从中称了49.5克给他，他支付了2700元钱。13时许，他返回武冈市后，被公安民警抓获，当场搜缴了他随身携带的冰毒。经民警教育后，他决定配合公安机关抓获戴建立，民警将他的手机暂时还给他用于联系戴。4月9日上午，他在民警的控制下短信联系戴建立，戴说还有100克冰毒，二人商量好毒品价格并约定下午2点去戴家里交易。14时许，民警对他搜身后，同他赶至戴建立屋外，他身上只带手机进了屋，民警在屋外等候。他进屋后，戴建立从枕头下拿出1大袋（约100克）冰毒放在桌上，并另拿出一些冰毒与他一起吸食。约5分钟后，民警冲了进来，对戴进行了控制，并从现场提取了那袋冰毒，拍照固定证据，然后将他们一起带回武冈市公安局。
4、辨认笔录，证明周某叶对公安机关提供的无规则排列的16张男性照片仔细辨认后指出，13号照片系毒品犯罪嫌疑人“城步佬”（戴建立）。
5、证人周某辉的证言，证明周某叶是贩毒人员，“城步佬”（戴建立）是周某叶的上线。2014年4月8日15时许，周某叶告诉他当天捡了个便宜，只花了2700块钱便从“城步佬”手里买了1包重约50克的冰毒，并将那包毒品拿给他看。
6、提取笔录及照片，证明2014年4月9日15时35分至15时50分，武冈市公安局文坪派出所民警对戴建立随身携带的康佳手机（1343774****，惠州号码）内涉嫌毒品犯罪的短信进行拍照提取。2014年4月9日9时51分，该机收到1567391****手机号发来的短信“为什么昨晚你说回电话的一直就没有回呢？当时我说了我另找人试一下货才知道好丑，差一半是没有但是还是要差那么一点点，你看七零如何？如行的话还有多少，我好准备钱，只是你下来还是我上来？”10时31分，该机回复“你加半个点就上来拿吧。”10时33分，继续回复“还有个整数那么多，我不喜欢说什么多话的，要不要回我个信息就行了。”10时46分，该机收到1567391****手机号发来的短信“货我还要。兄弟你认为我们为长期合作的话就算七零好吗？最多把昨天的补上来半个点你看如何？你可下来好吗？我是介绍别人要的，等下你要说是八五的价我好从中搞点好处。地点由你定，上来也行，只要快点，我不带秤来。”10时58分，该机回复“我都说了我不喜欢说多话的！如果是要长期合作的话也是这个价位的，但我能够有质量问题的保障，东西始终会是这个质量，这点你放心。象这样的货你随便出手给别人就是涨人家五个点。我有多少钱赚你是知道的。”11时继续回复“当利润和风险不成正比的时候我是不会再去做的。”11时02分，该机收到1567391****手机号发来的短信“那你能下来吗？还是要我到哪个位置？”11时04分，该机回复“两点半的时候你上来拿就行了。”
7、短信、通话详单，证明戴建立的1343774****手机号与周某叶的1567391****手机号于2014年4月8日有过1次短信联系和多次通话记录，4月9日有过多次短信联系和多次通话记录。
8、武冈市公安局文坪派出所出具的情况说明，证明2014年4月9日，武冈市公安局文坪派出所在侦办周某辉、周某叶非法持有毒品一案中，周某叶供述其持有的毒品是向戴建立购买的，并表示愿意戴罪立功，配合公安机关抓获戴建立。周某叶电话联系戴建立后，得知戴在城步苗族自治县西岩镇太塘村8组的家中。民警押解周某叶迅速赶至戴建立家周围布控，对周某叶进行搜身后，只留下1台手机用来联系戴建立，由周1人进入戴屋内，周一直未脱离民警的控制，期间无任何机会带其他物品进入戴家中。后民警冲入戴建立家中，当场抓获戴建立，从戴家中卧室床边的小圆桌上查获96.6克冰毒。
9、戴建立的供述，证明他向武冈人“周四佗”（周某叶）买过毒品。2014年4月8日，“周四佗”来过他家商谈购买他家的1棵樟树，不存在花2700元买毒品这个事。同年4月9日12时许，他打电话向“周四佗”买“肉”（结晶状毒品），“周四佗”来到他家里，从口袋里拿出1袋“肉”。他还问“周四佗”说，他只要2个（2克）“肉”，为什么拿这么多来。他讲要试一下货，正准备吸食时公安民警就进来了，从他家的桌子上收缴了“周四佗”拿来的1袋“肉”，重96.6克。
10、户籍资料证明了原审被告人戴建立的年龄等基本身份情况。
本院认为，原判根据原公诉机关一审举证的证据认定“本案证据不足，指控戴建立犯非法持有毒品罪不能成立”并无不当，但二审出庭检察人员在庭审中举证了周某辉的证言、证人周某叶与原审被告人戴建立的短信内容及通话详单等新证据，根据现有证据，能够认定戴建立非法持有毒品的犯罪事实。戴建立违反国家毒品管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺96.6克，其行为已构成非法持有毒品罪。抗诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院抗诉提出的“戴建立非法持有毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分”的抗诉意见成立，本院予以采纳。戴建立辩解提出的“他手机里发给周某叶的短信是别人用他手机发的；从他家搜出的毒品是周某叶带来的，周某叶与警方合谋陷害他”的辩解理由没有事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省城步苗族自治县人民法院（2014）城刑初字第72号刑事判决；
二、原审被告人戴建立犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月10日起至2023年7月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
审 判 员 罗泽连
审 判 员 杨皞陟
二〇一五年六月三日
代理书记员 谢松圃
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……