江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终3755号
上诉人（原审原告、后诉被告）：谢巧松，男，1971年5月11日出生，汉族，家住于都县。
委托诉讼代理人：凌青，江西明理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、后诉原告）：江西新世纪汽运集团于都长运有限公司。住所地：于都县贡江镇红军大道*****号。
法定代表人：方媛，董事长。
委托诉讼代理人：谢开荣，江西锐泓律师事务所律师。
被上诉人于都县方通长运有限公司（原审被告）。住所地于都县贡江镇红军大道*号。
法定代表人：喻春木，董事长。
委托诉讼代理人：李力军，江西锐泓律师事务所律师。
上诉人谢巧松因与被上诉人江西新世纪汽运集团于都长运有限公司（以下简称“长运公司”）、于都县方通长运有限公司（以下简称“方通公司”）劳动争议纠纷一案，不服于都县人民法院（2016）赣0731民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谢巧松上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持谢巧松的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由长运公司负担。事实和理由：一、长运公司与方通公司不是母公司与子公司的关系，是两个独立的法人，长运公司也不是方通公司的实际控制人，上诉人在长运公司的工作年限不应合并计算在方通公司的工作年限内，上诉人与长运公司解除劳动关系后的经济补偿应由长运公司支付。二、长运公司未提供任何证据证实其已经合法审批，可以适用不定时工时制和综合计算工时工作制，则其依法应适用法定工时工作制，即每日工作不超过八小时，每周工作不超过四十四小时，每周至少休息一日。上诉人根据长运公司安排，经常在周末和节假日加班，长运公司依法应支付相应加班费。三、从上诉人至方通公司上班始，至其2016年1月申请劳动仲裁，工作尚未满一年，方通公司应依法支付上诉人二倍工资差额。
长运公司辩称，方通公司系长运公司为优化整合资源和客运业务而投资设立的子公司。根据《劳动合同法》第三十四条之规定，用人单位发生分立情况的，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利、义务的用人单位继续履行。长运公司没有解除与上诉人的劳动关系，原劳动合同权利、义务已经概括转移给方通公司。因劳动关系未解除，长运公司的相关权利、义务已经由方通公司承继，上诉人在长运公司的工作年限已经合并计算至方通公司，所以，根据《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，上诉人要求长运公司支付经济补偿金没有事实和法律依据，应不予支持。
方通公司辩称，一、方通公司是长运公司全资设立的子公司，具有法人资格，长运公司所持方通公司的股权转让是之后的事情。《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位分立的，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。长运公司存续设立方通公司后，已公告通知将上诉人等人的劳动关系转移给了方通公司，上诉人等人予以接受，于2014年12月1日开始在方通公司上班，原劳动合同转由方通公司继续履行。方通公司承继长运公司与上诉人等人的劳动关系相关义务符合法律规定，上诉人关于方通公司不能承继长运公司与上诉人的原劳动合同权利、义务，也不能合并计算上诉人的相关工作年限的主张没有事实和法律依据，应不予支持。二、方通公司无需向上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。首先，上诉人在方通公司工作的时间已经超过一年，因期间未订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故不存在未签订劳动合同所需支付双倍工资差额的问题。其次，上诉人申请劳动争议仲裁时在方通公司上班已超过一年，故其要求支付双倍工资差额的请求已超过一年的仲裁时效，应不予支持。最后，长运公司将上诉人等劳动者的劳动关系一并概括转移给方通公司后，其他劳动者均与方通公司重新签订了书面劳动合同，但上诉人等十七人经方通公司多次召开专题会议座谈和书面通知督促仍予拒签，故未签订书面劳动合同的责任在上诉人，方通公司不承担相应责任。
谢巧松向一审法院起诉请求：1.长运公司支付谢巧松自2005年12月至2015年2月加班费243250.35元（法定节假日加班费58593.15元、休息日加班费184657.2元）、经济补偿金38617.5元；2.方通公司支付谢巧松因未订立书面劳动合同的双倍工资差额45016.39元。
长运公司向一审法院起诉请求：确认无需返还安全风险金10000元给谢巧松。
一审法院认定事实：长运公司系经工商登记注册的公司法人。2005年12月，长运公司招聘谢巧松从事司机等岗位工作，双方签订了书面劳动合同，实行一年一签。上班实行不定时工作制，工资按月支付[含保底工资、计件工资（实行按里程计算）、绩效工资、加班工资、工龄补贴]。2012年3月，长运公司制订的《员工手册》规定，驾驶员按0.23元/公里计算（设置保底工资东莞线2600元、广州线2800元、开平线3000元，即不足保底工资按保底工资发放）；设置工龄补贴，工龄计算自2011年3月起，连续工作满3年为首个工龄补贴计算段，可申领一次工龄补贴2000元；第二个工龄补贴计算段起以满2年为一个工龄计算段，每次领取1000元，第10年起每年可申领一次工龄补贴1000元；假期及休息日元旦1天、春节3天、劳动节1天、国庆节3天、清明节1天、端午节1天、中秋节1天，除春节公司安排加班的人员按公司规定的标准发给加班工资外，其它法定假日、双休日的加班一律安排补休；发放加班工资后不再安排补休、调休；加班时间在6小时以下的，按每小时5元发加班工资，加班时间超过6小时的，加班工资按最低工资标准÷21.75×加班天数×法定倍数；不按时上班，造成误时发车的罚款1000元/次，发车前车容车貌不清洁，每发现一次30元等。2013年11月29日，职工代表大会通过决议，对《员工手册》规定的工龄补贴予以修改，连续工龄满3年的按720元一次性补助；不满3年的按每月10元的基数、每年递增10元和实际入职年月计算一次性补发。谢巧松领取了720元的工龄补贴。2012年5月，谢巧松向长运公司交纳安全责任保障金10000元。2014年1月1日，谢巧松与长运公司签订的《客车驾驶员劳动合同》约定，合同期自2014年1月1日起至2014年12月31日止等。2014年11月，长运公司将其所属的36辆客车和2931万货币资金投资成立了子公司即于都县方通长运有限责任公司。谢巧松则安排在于都县方通长运有限责任公司上班，由于都县方通长运有限责任公司发放工资，交纳社会保险。2015年3月，长运公司又将公司51%股权转让给了江西长运股份有限公司。谢巧松提供2013年11月至2014年10月在长运公司上班的工资分别为：3778.4元、2964元、4734元、1838.8元、5401.9元、6052.9元、4297.8元、4151元、4422.3元、4939.4元、5026.9元、1911.7元。2016年1月，谢巧松以长运公司未支付加班费、经济补偿、退风险保障金、方通公司未签订书面劳动合同应支付双倍工资差额为由申请仲裁。2016年3月8日，谢巧松以长运公司无故终止合同，未处理终止合同相关补偿，方通公司未与其签订书面劳动合同为由，要求终止与方通公司的劳动关系，并交回了客车钥匙，当日开始未再去方通公司上班。2016年4月6日，于都县劳动争议仲裁委员会裁决长运公司退还谢巧松安全风险保证金10000元，其他仲裁请求予以驳回。谢巧松、长运公司均不服诉至法院要求处理。庭审时，长运公司出具一份2015年5月28日的通知，通知写明长运公司收取的驾驶员完全自愿交纳的风险、责任保证金等，请驾驶员持收据于2015年7月28日前到公司财务办理换退手续，未与长运公司办理风险和责任金换退手续的，自动转入方通公司。
一审法院认为，长运公司招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，故长运公司向谢巧松收取的风险保障金应予退还。长运公司招用谢巧松为公司长途运输人员，因其工作性质特殊，依法可以实行不定时工作制，谢巧松仅提供部分班线调度表（大部分未写被调度的驾驶员），难以初步证实其超过综合工作时间加班，故其要求长运公司支付加班费不予支持。长运公司投资设立子公司后，安排谢巧松在子公司上班，故谢巧松在长运公司的工作年限应合并计算为方通公司的工作年限，若依法应给予工作年限经济补偿，应由方通公司在解除、终止劳动合同时支付，其要求长运公司支付经济补偿不妥。谢巧松在方通公司上班已超过12个月，方通公司未与谢巧松签订书面劳动合同，依法视为与方通公司已订立无固定期限劳动合同，不再支付双倍工资差额。长运公司抗辩曾通知谢巧松逾期未退的风险保障金由子公司负担，因通知未经双方约定，且无证据已告知劳动者，故对谢巧松不具有约束力。长运公司还抗辩2011年至2013年工龄已补偿。因该工龄补贴是工资激励措施，非解除劳动合同法所规定的经济补偿，故不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定、作出如下判决：一、被告江西新世纪汽运集团于都长运有限公司退还原告谢巧松风险保障金10000元；二、驳回原告谢巧松的其他诉讼请求；三、驳回被告江西新世纪汽运集团于都长运有限公司的后诉请求。上述被告应付原告款项限判决生效后30日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案先诉受理费10元、后诉受理费10元，共计20元，由被告江西新世纪汽运集团于都长运有限公司负担。
在二审组织的询问、调解中，长运公司提交以下证据：
一、2014年11月28日《通告》一份，拟证明公司于2014年11月28日制作了书面通告张贴在公司经营场所及下属客运部办公场所；
二、赣州市人力资源和社会保障局赣市人社字[2013]220号、[2015]78号、[2016]81号《关于同意江西新世纪汽运集团有限公司部分岗位实行不定时工作制的批复》、公司章程，拟证明长运公司系新世纪汽运集团的子公司，劳动行政部门对母公司的批复对子公司同样有效。
上诉人质证称，对证据一的三性均有异议，该通告是长运公司的单方意见，并没有与上诉人协商，对上诉人不产生法律效力；对证据二，批复有期限限制，仅能证明批复允许的时间段内实施不定时工作制合法，即使取得了不定时工作制的批复，在上诉人加班的情况下被上诉人也应当调休补休并发放加班工资；对公司章程关联性有异议，两个公司是不同的法律主体。被上诉人方通公司对上述证据无异议。
本院经审查认为，证据一不能反映通告是否张贴及张贴时间、张贴地点等信息，本院不予采信；证据二中的批复是针对案外人江西新世纪汽运集团有限公司，与本案不具关联性，公司章程不能反映上诉人岗位采用的具体工时制度，本院均不予采信。
方通公司提交以下证据：
一、方通公司章程复印件，拟证明方通公司是由被上诉人长运公司在2014年11月24日投资设立的子公司；
二、方通公司在2015年1月向谢巧松等人发放2014年12月工资报酬凭证（中国工商银行账户单、中国工商银行付款凭证、2014年12月1日至12月31日方通公司东莞客运部职工工资表、2014年12月东莞线车辆油耗消耗总表、2014年东莞客运部司机工资表、方通公司汇款划转工资业务查询表、记账凭证、中山客运部2014年12月职工工资表、中山线司机保底工资表、包车工资表、2014年12月中山线司机油耗总表、2014年12月中山线司机工资明细表），拟证明：谢巧松等人2014年12月的工资报酬和延续后的工龄补贴均由方通公司通过工商银行转账发放，谢巧松等人的劳动关系已由长运公司转移至方通公司承继履行；谢巧松等人在2014年12月的工资报酬和客运车辆油耗等有关情况；客运司机的保底工资和春运期间支付加班费的事实；谢巧松等22位长途客车司机的工作报酬是按照客运里程计算，属于不定时工作制。
三、2015年第十次总经理办公会会议纪要、第十一次总经理办公会会议纪要、关于员工签订劳动合同的通知、通知，方通公司发送给谢巧松等人的书面通知，拟证明：2015年5月13日，方通公司总经理办公会议讨论通过了劳动合同的相关内容；2015年5月29日，方通公司对劳动合同的相关内容再次进行了确认，并要求员工签订劳动合同；2015年6月5日、2015年7月11日，方通公司再次张贴书面通知，要求员工限期签订劳动合同；因谢巧松等人拒绝签订劳动合同，方通公司于2015年11月24日向谢巧松等人发送通知，要求其在2015年11月30日前签订书面劳动合同，谢巧松等人拒绝接受书面通知等事实。
上诉人质证称：对证据一的三性没有异议；对证据二的证明对象有异议，被上诉人主张上诉人的劳动关系由长运公司转移到方通公司，上诉人是由于非本人原因由长运公司安排到方通公司工作，两公司是不同的法律主体，上诉人与被上诉人长运公司的劳动关系不可能由方通公司承继；《职工工资明细表》可以反映并没有加班工资项目，同时反映被上诉人也没有给上诉人缴纳医疗保险；对证据三的三性均有异议，其中的会议纪要属于方通公司领导内部的决议，并没有上诉人的参与，其中的《通知》也没有上诉人的签收回执。被上诉人长运公司质证对上述证据无异议。
本院经审查认为，证据一与一审在卷证据反映的情况相吻合，对长运公司分立设立方通公司的事实予以认定；证据二来源合法、内容客观真实，对方通公司拟证事实，本院予以采纳；证据三不能证实方通公司已将限期签订书面劳动合同的通知向上诉人送达，故对方通公司拟证明的对象，本院不予采信。
二审经审理查明：2014年12月起，上诉人谢巧松的工资由被上诉人方通公司发放。被上诉人方通公司向上诉人谢巧松发放自2015年1月至2015年11月工资总额为49719.29元（3902.9+800+5174.9+3442.5+2555.8+3586.7+2800+200+3288.3+3063.5+5264.37+4540.82+300+4366.04+240+3741.69+2451.77）。上述事实有一审在卷的上诉人谢巧松工资卡银行交易明细、被上诉人方通公司二审提交的付款凭证、工资单等证据予以证明。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于加班费的问题。一方面，上诉人谢巧松的工作特点和工作性质符合不定时工作制的特征，符合客运行业的实际经营情况，当事人双方对实行不定时工作制亦有一些约定；另一方面，企业实行不定时工作制是否已经行政审批属于行政管理事项，并不影响本案当事人双方的民事权利、义务。上诉人谢巧松关于按标准工时制计发加班工资的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人谢巧松提供的部分班线调度表尚不足以证实其综合工时超过法律规定，故对其要求支付加班费的上诉请求不予支持。关于经济补偿的问题。被上诉人长运公司安排上诉人谢巧松至其新设立的子公司方通公司上班，上诉人谢巧松予以接受。除用人单位相应变更外，上诉人谢巧松并未提供充分证据证实原劳动合同约定的其他事项进行了变动。因原用人单位对劳动合同的权利义务已概括转移给新的用人单位，上诉人谢巧松继续在原工作岗位正常工作，其主张被上诉人长运公司已经解除劳动关系并要求其支付经济补偿，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。上诉人谢巧松因公司分立于2014年12月起被安排到被上诉人方通公司上班，双方至迟应于2015年1月1日之前签订书面劳动合同，被上诉人方通公司未依法履行该法定义务也未按法律规定及时终止劳动关系，应当自2015年1月至2015年11月（超过1个月不满1年）向上诉人谢巧松支付二倍工资。上诉人谢巧松于2016年1月申请仲裁要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并未超过一年的仲裁时效，对该诉求依法应予支持。方通公司对此的抗辩与事实、法律不符，本院不予采纳。上诉人谢巧松提交的证据证明其2015年1月至2015年11月的实发工资数额为49719.29元，故本院对其要求被上诉人方通公司支付二倍工资差额45016.39元的诉求予以支持。
综上所述，上诉人谢巧松的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但处理欠妥，依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持于都县人民法院于都县人民法院（2016）赣0731民初903号民事判决第一、三项；
二、撤销于都县人民法院于都县人民法院（2016）赣0731民初903号民事判决第二项；
三、被上诉人于都县方通长运有限责任公司向上诉人谢巧松支付未签订书面劳动合同二倍工资差额45016.39元；
四、驳回上诉人谢巧松的其他诉讼请求。
上述应付款项限于本判决生效后三十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元、二审案件受理费10元，合计30元，由上诉人谢巧松负担10元，被上诉人江西新世纪汽运集团于都长运有限公司负担10元，被上诉人于都县方通长运有限责任公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张慧珍
代理审判员 宋玉玲
代理审判员 钟华龙
二〇一七年二月二十日
代理书记员 甘美玉
书 记 员 黄 婧