贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）黔六中民（再）终字第6号
上诉人（原审原告）张应文。
委托代理人张启志。
委托代理人张启顺。
被上诉人（原审被告）汪朝平。
委托代理人肖祥华，系拓新律师事务所律师。
上诉人张应文与被上诉人汪朝平相邻纠纷一案，贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2007年10月19日作出（2007）黔六特民一初字第571号民事判决，上诉人张应文不服该判决，向本院提起上诉。本院于2007年12月27日作出（2007）黔六中民一终字第425号民事调解书。后被上诉人汪朝平以该民事调解书内容违法为由，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2008年11月20日作出（2008）黔高民申字第669号民事裁定书指令本院对本案进行再审。本院于2010年11月2日作出（2010）黔六中民一再终字第17号民事裁定：撤销本院（2007）黔六中民一终字第425号民事调解书和六枝特区人民法院（2007）黔六特民一初字第571号民事判决书，将本案发回贵州省六盘水市六枝特区人民法院重新审理。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2011年6月9日作出（2011）黔六特民一重字第1号民事判决，张应文对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2011年11月29日作出（2011）黔六中民（再）终字第5号民事裁定书，撤销（2011）黔六特民一重字第1号民事判决，发回贵州省六盘水市六枝特区人民法院重审。贵州省六盘水市六枝特区人民法院于2012年11月22日作出（2012）黔六特民二重字第21号民事判决。上诉人张应文不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张应文及其委托代理人张启志、张启顺，被上诉人汪朝平及其委托代理人肖祥华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明如下事实，被告汪朝平之父汪希明与汪希忠系兄弟，两人原共同居住一栋石木结构的三间瓦房，各居住一间半。1982年5月9日，汪希明将一间半房屋以1480元的价格卖给原告，房契载明：“院坝由汪希明、汪希忠、张应文三家共用”。1992年11月23日，汪希忠又以4108元将其居住的一间半房屋卖给原告，也写有房契，该房契载明：“院坝仍由张应文和汪朝平共用”，原告一直从共用的院坝进出。2003年4月，原告将房屋重新修建。同年6月17日，原六枝特区建设局向原告下达了（六建停）字第200302号停工通知书，以原告所建房屋未办理任何相关建设手续为由，认定其修建房屋是违法建筑，要求其立即停止建设。同年8月9日，被告汪朝平将共用院坝用水泥砖封堵。2008年1月8日，原六枝特区建设局再次下达通知，责令原告必须于2008年1月16日前自行拆除修建的房屋，逾期将依法强行拆除，对建设局作出的决定，原告未申请复议也未提起行政诉讼，六枝特区建设局也未按通知强制拆除。另查明，双方所争议的院坝被告于2000年4月1日取得了合法的使用权。
一审法院认为，原告张应文向汪希明、汪希忠购买房屋后，一直以共用院坝作为进出通道使用。因2003年4月拆旧翻新未向相关部门办理建设手续，原告所建设的房屋被认定为违法建筑，2003年6月17日六枝特区建设局向原告下达了停工通知，2008年1月8日，该局再次下达通知，责令原告在同月16日前必须拆除房屋，对此原告未申请行政复议也未提起诉讼。因原告的房屋已被认定为违法建筑，并且双方争议的院坝现被告享有合法的土地使用权，因此，对原告认为被告在院坝内修建隔墙侵犯其通行权的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：驳回原告张应文的诉讼请求。案件受理费60元（原告已预交），由原告负担。
宣判后，上诉人张应文不服一审判决向本院提出上诉，请求二审法院依法改判。其上诉理由是：1、由于被上诉人向原六枝特区建设局反映上诉人家建房情况，六枝建设局才不得以于2008年1月8日下发行政决定，责令上诉人于2008年1月16日前拆除房屋（当时上诉人家房屋已经建好5年，且是在诉讼期间）。六枝特区建设局下发的行政决定早已是废纸一张，根据《中华人民共和国行政处罚法》第44条、第45条及《最高院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第84条规定，作出行政行为的六枝特区建设局没有在法律规定的期限内申请法院强制执行，所以其在2008年1月8日下发的行政决定超过申请期间，已没有法律约束力。原审法院采信该已失效的证据并将之作为认定事实的依据和判决依据是站不住脚的。2、原审认定双方争议的院坝相关部门已规划给被告使用，原告认为侵犯其通行权无法律依据是没有事实依据和法律依据的。被上诉人提供的地籍调查表上土地使用者是汪希中、土地登记申请书和土地登记审批表上申请人是汪希明，宅基地使用证摘要说明：清查中，该户85年6月非法占地48平方米，占院坝47.94平方米，共占95.94平方米。根据六府（86）56号文件第三条罚款72元，免罚院坝地，补办宅基证。并且规划给谁使用应当以《建设用地使用证》为依据。仅凭以上的调查表、申请表等是不能证明使用权的，况且表上的使用人或申请人不是被上诉人本人，而是汪希中或汪希明。既然被上诉人不是土地使用者，那其用水泥砖隔断上诉人房屋与院坝的行为就是侵权。上诉人提交的照片证明了被上诉人相邻侵权的事实、侵害上诉人家通行权的事实。上诉人提交的两份房契证明了上诉人是房屋的权利人。3、原审适用法律错误。一审适用民事诉讼法第64条关于举证的规定进行判决属适用法律错误，上诉人起诉是有法律依据的。
被上诉人汪朝平针对上诉提出如下答辩意见，一、上诉人修建的房屋属于违法建筑，依法不应得到保护。上诉人所修建的房屋没有依法取得的《建设用地使用证》及《规划许可证》，其房屋已被建设行政部门认定为违法建筑，依法应当拆除。二、本案争议的院坝系国土部门依法明确给答辩人的建设用地，而不是上诉人的通道，答辩人在自己的合法用地上修建围墙并没有侵犯上诉人的通行权。三、上诉人是本案原告，其本人对其诉讼主张负有举证责任，但上诉人并不能举证证明其所修建的房屋属于合法建筑，更不能举证证明答辩人对其实施了侵权行为，因此一审驳回其诉讼请求并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审判决查明的案件事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点是：1、被上诉人汪朝平在其与上诉人张应文相邻房屋院坝处修建围墙是否侵害了张应文的通行权？2、被上诉人汪朝平享有土地使用权的院坝应否为张应文提供必要的通行便利？
对于汪朝平修建围墙是否侵害张应文通行权的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第101条“对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。”的规定，1982年5月9日张应文基于其与汪希明的购房契约享有对原老房占有、使用的权利，也享有购房契约中约定的院坝共用的权利，1992年张应文向汪希忠购买另一间半老房时，仍约定院坝由张应文与汪朝平共用。从1982年张应文购房以来，张应文一直从房屋正面朝向的现已被汪朝平修建围墙堵隔的院坝内通行至2003年8月，从院坝通行已是多年来张应文通行的历史通道。2003年8月，汪朝平在该院坝与张应文家房屋相邻处修建了围墙，导致张应文通行权利受到侵害，故汪朝平在院坝与张应文房屋相邻处修建围墙的行为已对张应文的通行权构成侵权。
对于被上诉人汪朝平享有土地使用权的院坝应否为张应文提供必要的通行便利的问题。根据《中华人民共和国物权法》第八十七条“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利。”的规定，虽该院坝汪朝平享有土地使用权，但在张应文因通行必须利用汪朝平享有土地使用权的土地时，汪朝平应当提供必要的便利，且从1982年起至2003年8月从院坝通行已是多年来形成的历史通道，直至2003年8月汪朝平将围墙封堵。经现场查看，现张应文家房屋已无任何道路可以通行，严重影响和妨碍张应文及家人的生活。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”及《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”的规定，上诉人张应文与被上诉人汪朝平系不动产相邻各方，汪朝平应当停止侵害、排除妨碍，将围墙拆除，提供必要的通道通行。同时，上诉人张应文与被上诉人汪朝平应当按照方便生活、团结互助、公平、合理的原则，正确处理双方的相邻关系。
对于被上诉人汪朝平提出的张应文的房屋属违法建筑不应保护的问题。张应文房屋是否属于违法建筑、是否应该拆除等问题系国家行政主管部门依法进行社会管理的职责问题。而本案张应文主张的是其在1982年买房后根据购房契约而享有的通行权利的问题，故对被上诉人汪朝平的该抗辩理由本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第101条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2012）黔六特民二重字第21号民事判决；
二、被上诉人汪朝平应停止侵害，于本判决生效后十五日内拆除位于贵州省六盘水市六枝特区平寨镇河湾村上那克巷被上诉人汪朝平与上诉人张应文房屋相邻的围墙，恢复从院坝通行的原始通道供张应文通行。
一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，由被上诉人汪朝平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 静
审 判 员 周元军
代理审判员 安明江
二〇一三年七月十六日
书 记 员 符 荣