山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁商终字第155号
上诉人（原审原告）：山东国信药业有限公司。
法定代表人：杨保珍，董事长。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：赵艳敬，山东环周律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海大陆药业有限公司。
法定代表人：虞小虎，董事长。
委托代理人：宋帧祥，北京市鑫兴（济南）律师事务所律师。
上诉人山东国信药业有限公司（以下简称国信公司）与上诉人上海大陆药业有限公司（以下简称大陆公司）合同纠纷一案，济南市中级人民法院于2011年7月29日作出（2010）济民二商初字第24号民事判决，双方当事人不服，上诉于本院，本院于2012年1月6日作出民事裁定，将案件发回重审。一审重审宣判后，双方当事人不服山东省济南市中级人民法院（2012）济民四商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国信公司的法定代表人杨保珍及其委托代理人田宁、赵艳敬，上诉人大陆公司的委托代理人宋帧祥参加了诉讼，本案现已审理终结。
国信公司一审诉称：（一）韩国希杰有限公司（以下简称希杰公司）授权国信公司代理销售其生产的注射用盐酸万古霉素（商品名：方刻林，规格0.5g），授权期限至2014年12月31日。希杰公司明确国信公司为山东、江苏、福建、湖南、湖北、江西、河南、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区共十省区的唯一总代理商，在该十省区内国信公司对0.5g方刻林享有独家代理销售权。（二）2010年5月31日，希杰公司致国信公司、大陆公司《WarningLetter》（《警告信》），该信第一条载明“依照下列《协议书》内容：（1）2009年1月21日生效的《韩国希杰有限公司与山东国信药业有限公司协议书》第11-5条；（2）2005年11月1日生效的《韩国希杰有限公司与上海大陆药业有限公司协议书》第11-6条，从2010年5月31日起，如果任何一方违反与希杰公司协议书约定的义务并且侵入了另一方的代理区域，侵犯一方应向被侵犯一方进行赔偿，赔偿金额相当于销售到另一方代理区域内的盐酸万古霉素（规格0.5g）销售额的五倍（计算该赔偿金额时还将包括2010年5月31日之前的销售部分）”。（三）2010年8月4日，国信公司与大陆公司签订《协议书》一份（以下简称8.4协议），双方承诺均认可上述《警告信》的所有条款有效。8.4协议第三条约定“甲（大陆公司）乙（国信公司）双方均保证自己和自己区域内的一级代理商不在对方区域内销售希杰公司生产的注射用盐酸万古霉素（商品名：方刻林，规格0.5g）。如有违反，甲乙双方同意按《WarningLetter》的所列条款约定向对方进行赔偿。赔偿金额按销售到对方区域内注射用盐酸万古霉素（商品名：方刻林，规格0.5g）的销售额的五倍向对方进行赔偿”。同时8.4协议第四条载明“甲、乙双方均保证不参与对方代理区域内的招投标活动。如有违反，每参与一处需赔偿对方50万元人民币”。2007年至今，大陆公司及其一级代理商在国信公司的代理销售区域山东、江苏、福建、湖南、湖北等省大量销售方刻林并参与投标活动，其行为严重违反了《警告信》及8.4协议的约定，给国信公司造成了巨大经济损失。为维护国信公司的合法权益，现根据相关法律规定诉至法院，请求依法判令大陆公司赔偿国信公司23260112.5元，判令大陆公司向国信公司支付逾期付款利息（以23260112.5元为基数，按照中国人民银行同期逾期贷款利率，自起诉之日起计算至实际给付之日），本案诉讼费用由大陆公司承担。
大陆公司一审辩称：（一）大陆公司与希杰公司签订的区域代理协议书已于2009年11月4日终止。因此，大陆公司与国信公司于2010年8月4日签订的8.4协议不具有法律效力，对当事人没有法律约束力。国信公司与大陆公司签订的8.4协议，是双方在与希杰公司签订的代理协议书的基础上约定的双方权利、义务。离开双方同希杰公司的代理协议书，国信公司与大陆公司不可能存在共识和协议。8.4协议第6条明确约定，如果国信公司、大陆公司任何一方与希杰公司代理书终止，则本协议失效。国信公司与大陆公司签订的8.4协议自始未发生法律效力，对双方当事人均无法律约束力。（二）希杰公司于2010年5月31日分别向国信公司、大陆公司发出的《警告信》，对大陆公司没有法律约束力。希杰公司依据与大陆公司于2005年11月1日签订的协议书向大陆公司发出《警告信》，由于上述协议书于2009年11月1日因有效期限届满而终止，大陆公司的销售行为已不再受区域代理权限制。该《警告信》对大陆公司赖以生效的基础不存在，该《警告信》对大陆公司没有约束力。该《警告信》为希杰公司的单方行为。在未与大陆公司协商一致的情况下，希杰公司与大陆公司的区域代理协议终止后大陆公司不受该《警告信》的约束，也不能表明大陆公司仍应履行该合同的意思表示。同时，《警告信》不符合8.4协议附件应当具备的条件，不能视为8.4协议的组成部分。在8.4协议中，关于赔偿的计算标准与《警告信》不一致，在《警告信》中关于赔偿的标准约定是赔偿金额相当于销售到另一代理区域内的方刻林的五倍（计算该赔偿金额时还包括2010年5月31日之前销售的部分）。8.4协议约定的国信公司、大陆公司双方应按照《警告信》的约定赔偿，赔偿金额为销售到另一代理区域内的方刻林的五倍向对方赔偿。如前所述，8.4协议约定的国信公司、大陆公司双方同意按《警告信》约定的赔偿标准指向2010年8月4日之前的行为，约定的赔偿金额按销售到对方区域内的方刻林的五倍进行赔偿，赔偿指向的是2010年8月4日之后的行为。可见，国信公司与大陆公司8.4协议中赔偿金赔偿的条款独立于《警告信》的赔偿金额标准而存在，不是按《警告信》中赔偿金额标准，8.4协议完全取代了《警告信》的赔偿金额的问题。（三）大陆公司与希杰公司代理协议于2009年11月1日终止，大陆公司在境内销售涉案药品方刻林已不受代理区域的限制。因此，2010年8月4日后，大陆公司销售的涉案药品不构成跨区域销售，没有侵犯国信公司权益。（四）国信公司起诉大陆公司及其一级代理商，向国信公司区域销售药品证据存在严重瑕疵，不能被采信。国信公司主张大陆公司违反8.4协议跨区域采购投标，没有证据支持。国信公司主张的违约金明显过高，没有法律依据。
原审法院经审理查明：（一）国信公司的代理权。2009年1月21日，国信公司与希杰公司签订CJC090108号协议书一份，约定：希杰公司授权国信公司代理销售其生产的注射用盐酸万古霉素，并明确国信公司为山东、江苏、福建、湖南、湖北、江西、河南、宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区、内蒙古自治区共十省区的唯一总代理商，享有独家代理销售权。协议自签署之日起生效，有效期为五年，协议期满三个月前，双方中没有任何一方提出书面终止通知的，则本协议自动续期二年。销售产品的第一年从2008年开始。区域内的最低销售量：第一年≤10万瓶，第二年≤12万瓶，第三年≤14万瓶。
（二）大陆公司的代理权。1、大陆公司提交了其与希杰公司签订的协议书英文版、中文版各一份。中、英文版协议书的最后一页均为复印件。大陆公司称两协议均系国信公司起诉后取自希杰公司，但未办理公证、认证手续。上述代理协议签订于2005年11月，有效期为3年。协议期满的3个月前，双方中没有任何一方提出书面终止通知的，则本协议自动续期一年。协议还约定，如果大陆公司违反其在本协议项下的义务，并侵犯了其他代理人的销售区域，大陆公司应按超出区域销售产品的销售额的五倍赔偿被侵犯的代理人的损失。大陆公司的代理区域为中华人民共和国的上海、广东、黑龙江、吉林、辽宁、山西、陕西、甘肃、青海、安徽、海南、云南、贵州、西藏及河北、广西、四川、重庆、浙江。产品的第一个销售年度为2005年。区域内的最低销售额：第1年≤8万瓶，第2年≤10万瓶，第3年≤12万瓶。2、本案审理过程中，国信公司申请向山东省药品集中采购服务中心及湖南省招标投标交易中心调取了大陆公司与希杰公司的总代理商协议书。该份协议书未标明签约时间，主要内容有：希杰公司委托大陆公司为希杰公司生产的0.5g和1g方刻林在中国境内的总代理商，负责该品种在中国地区的招标及销售事宜，期限自2009年9月1日起至2010年12月31日止。
（三）国信公司与大陆公司。1、关于《警告信》。国信公司与希杰公司签订合同后，国信公司按照约定在所授权区域内代理销售希杰公司生产的0.5克方刻林。国信公司称因区域内该药品销量下降，发现大陆公司在其代理区域内销售同一产品，遂向希杰公司反映了情况。2010年5月31日，希杰公司分别向国信公司和大陆公司发出一封《警告信》（WrningLetter），内容为：此信旨在将希杰公司的决议通知给大陆公司和国信公司，要求双方遵循以下指示：从2010年5月31日起，如果任何一方违反与希杰公司的协议书规定的义务并侵入到另一方的代理区域，侵犯一方应向被侵犯一方进行赔偿。赔偿金额相当于销售到另一方代理区域内的0.5g无菌盐酸万古毒素销售额的五倍（计算该赔偿额时还将包括2010年5月31日之前的销售部分）。2、关于8.4协议。2010年8月4日，大陆公司与国信公司签订协议书一份，双方约定：双方均认可《警告信》的内容并保证自己和自己区域内的一级代理商（由双方直接开票的单位）不在对方区域内销售希杰公司生产的注射用盐酸万古霉素。如有违反，双方同意按《警告信》所列条款的约定向对方进行赔偿。双方均保证不参与对方代理区域内的招投标活动。如有违反，每参与一处需赔偿对方50万元人民币。如果双方中有任何一方与希杰公司的代理协议终止，则本协议书自动失效。
（四）国信公司诉讼请求的构成。国信公司发现，在希杰公司向双方发出《警告信》以及大陆公司签订协议书后，大陆公司仍有向国信公司代理区域销售涉案药品的情况。国信公司通过自行收集证据，以及提供线索申请法院调取证据，欲证明自2008年至2012年重审立案时止，大陆公司及其一级代理商向国信公司代理区域内的山东地区、江苏地区、福建地区、湖北地区和湖南地区销售了涉案药品。国信公司依据8.4协议、《警告信》提出按五倍销售额索赔。另外，国信公司认为大陆公司参与2010年湖南省药品集中采购招投标活动，提出索赔50万元人民币。
（五）自2008年1月1日起至2010年12月31止（国信公司与大陆公司共同拥有独家代理权的期限），大陆公司及其一级代理商向国信公司代理区域内销售希杰公司产0.5g方刻林共计67620瓶。2008年大陆公司及其一级代理商在山东省共计销售方刻林5400瓶，2009年销售16230瓶，2010年销售25050瓶。2008年大陆公司其及一级代理商在江苏省共计销售方刻林3850瓶，2009年销售6580瓶，2010年销售5900瓶。2008年大陆公司及其一级代理商在福建省销售方刻林130瓶。2008年大陆公司及其一级代理商在湖南省销售方刻林共计100瓶，2009年销售400瓶，2010年销售400瓶。2008年大陆公司及其一级代理商在湖北省销售方刻林580瓶，2009年销售2000瓶，2010年销售1000瓶。
（六）2008年至2009年国信公司销售方刻林在山东省的中标价为100.3元，2010年为98.8元。2008至2009年国信公司销售方刻林在江苏省的中标价为100元，2010年中标价为95元。2008年国信公司向福建省销售方刻林的价格是91.3元。2008年国信公司销售方克林在湖北省的中标价为90元，2009年至2010年为中标价82.38元。参照上述四省份中最低中标价，国信公司在湖南省销售方刻林的价格为82.38元。
（七）国信公司自希杰公司购入方刻林的价格为每瓶2.5美元，进口关税税率为4.2％，进口增值税税率为17％。每瓶的进口关税=2.5美元×年平均汇率×4.2％，每瓶的进口增值税=（2.5美元×年平均汇率＋进口关税）×17％，每瓶的进口成本价=2.5美元×年平均汇率＋进口关税＋进口增值税。2008年，美元对人民币的年平均汇率为1美元兑换6.9451元人民币，每瓶的进口成本价为21.17元人民币。2009年，美元对人民币的年平均汇率为1美元兑换6.8310元人民币，每瓶进口成本价为20.82元人民币。2010年，美元对人民币的年平均汇率为1美元兑换6.7695元人民币，每瓶进口成本价为20.63元人民币。
（八）国信公司预期利益的计算方式为每瓶方刻林在各省的中标价格或销售价格减去每瓶成本价再减去17％的销售增值税。以此方式计算，国信公司于2008年、2009年、2010年三个年度在山东省、江苏省、福建省、湖南省、湖北省的预期利益为4468424.87元。
（九）自2010年8月4日（双方约定的违约事实起算时间点）至2012年2月24日（本案重审立案之日），大陆公司及其一级代理商跨区域销售涉案药品共计4500瓶，销售总额为359380.00元。
（十）依据国信公司的申请，原审法院向湖南省招标投标交易中心调取了大陆公司参加湖南省药品集中采购投标报价的有关材料。1、《关于上海大陆药业有限公司万古霉素投标报价的有关情况》载明：大陆公司代理的规格为1g和500mg的药品万古霉素参与了2010年县及县级以上药品集中采购，在湖南省药品集中采购平台的流水号分别为40625和40627。据核实纸质标书及系统数据库历史记录，结果如下：以上两个品种纸质标书均审核通过，已在网上公示；规格为500mg，流水号为40627的品种第一次报价为0，为非有效报价，视为弃标。2、2009年11月30日，大陆公司出具的《申报材料真实性申明》载明：我公司保证在此次2009年度湖南省公立医疗机构网上药品集中采购中所提交的材料内容真实、有效，并对申请材料实质内容的真实性负责。3、2009年11月30日，大陆公司向湖南省药品集中采购管理办公室出具的《投标人供货承诺函》载明：投标人大陆公司所有的投标药品在此次湖南省2009年公立医疗机构网上药品集中采购活动中一旦中标，将依照《湖南省公立医疗机构网上药品集中采购实施方案（试行）》的规定与医疗机构依法签订购销合同，并在此郑重承诺：我单位所有的中标药品在交易采购周期内，保证向配送企业及时提供充足的货源，保证供应。如有违反，依法承担违约责任。我单位保证出具的货源承诺函真实、合法。并愿承担一切法律责任。本承诺的有效期限为：2009年11月30日至本次采购周期结束。4、大陆公司与希杰公司签订的《总代理商协议书》载明：甲方希杰公司，乙方大陆公司，本着互惠互利原则，甲方委托乙方为甲方生产的注射用盐酸万古霉素（商品名：方刻林，规格：0.5g／1.0g）在中国境内的总代理商，负责该品种在中国地区的招标及销售事宜协议期限自2009年9月1日起至2010年12月31日止。
原审法院认为：（一）关于8.4协议的效力。第一，我国合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。8.4协议是国信公司、大陆公司针对涉案药品明确划分代理经销区域，保证不跨区域销售的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规强制性规定，亦不损害他人利益，协议经双方当事人加盖公章，形式上符合协议约定的生效要件，应当认定协议合法有效。国信公司与大陆公司各自的药品经营活动均应在协议书约定的代理经销区域内进行。大陆公司有无经销涉案药品的区域限制，均不妨碍其自愿与国信公司平等协商，确定各自经销区域。大陆公司与国信公司经过协商在协议书上加盖了公章，符合双方约定的协议生效要件。根据合同法的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第二，8.4协议第6条约定：如果甲乙双方中有任何一方与韩国希杰有限公司的代理协议终止，则本协议书自动失效。该条约定是双方对合同效力所附的期限，而非对合同效力所附的生效条件。如果签订协议书时大陆公司与希杰公司的代理协议已经终止，大陆公司在订立和合同之时即应当讲明，以便双方进一步协商。现大陆公司同意协议书“盖章生效”的条款，却强调其与希杰公司的代理协议终止而影响协议书生效，证据不足，不应采信。第三，希杰公司发出的《警告信》，仍要求国信公司与大陆公司遵守各自与希杰公司签订的协议，如果此时希杰公司与大陆公司的代理协议已经失效，则应当认定此为希杰公司认可大陆公司仍然拥有涉案药品代理销售权限的意思表示。第四，该院向山东省药品集中采购服务中心以及湖南省招标投标交易中心调取的大陆公司与希杰公司的《总代理商协议书》，是大陆公司在跨区域参与山东省及湖南省药品集中采购招投标过程中，向有关主管部门递交的，目的是为了通过资格审查。诉讼中，大陆公司辩称该两份协议是针对国内药品集中采购制度不得已而制作的、内容不实的协议，目的是否认其在2009年11月1日以后还拥有涉案协议的代理权。但大陆公司在诉讼中主张其代理权限到2009年11月1日止的观点，与其曾向有关主管部门表明代理权限到2010年12月31日止的行为截然相反。大陆公司的辩解理由自相矛盾，不应采信。第五，8.4协议不符合合同法第五十二条规定的合同无效的几种情形。大陆公司主张该协议无效的观点，没有事实依据和法律依据，不应采纳。综上，8.4协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，应当予以确认。
（二）关于《警告信》的效力。国信公司与大陆公司对涉案药品的销售代理权来源于希杰公司，由于大陆公司在8.4协议之前的数年已存在跨区域销售行为，希杰公司向双方发出了《警告信》，旨在要求双方遵循其指示，从2010年5月31日起，杜绝侵入另一方代理区域的销售行为，否则要支付跨区域销售额五倍的赔偿，直至取消代理权。希杰公司发出《警告信》后，大陆公司仍然在国信公司的代理区域内销售涉案药品，为此，国信公司与大陆公司订立了8.4协议，意在共同遵守代理区域的划分。该协议约定双方均认可《警告信》的内容，均同意《警告信》的所有条款，并注明协议书“附《警告信》”。因此，《警告信》应为8.4协议的组成部分，对双方均有约束力。大陆公司辩称《警告信》对其没有约束力的理由，缺乏事实依据，该院不予采信。
（三）关于大陆公司是否存在跨区域销售的违约行为。现有证据显示，双方签订8.4协议后，大陆公司于2010年8月24日、10月28日、2011年5月4日分别向国信公司代理区域的企业山东省飞龙中大药业有限公司和山东泰立医药有限公司销售涉案药品200瓶、100瓶、200瓶。2010年8月4日、9月20日、10月19日、10月25日、12月22日、2011年1月19日、4月26日、5月25日，大陆公司的一级代理商安徽省阜阳医药采购供应站有限责任公司新特药分公司向国信公司代理区域销售涉案药品3200瓶。2011年10月21日、2012年2月17日、2月24日，大陆公司的一级代理商安徽省阜阳众诚药业有限公司向国信公司代理区域销售涉案药品800瓶。大陆公司的销售行为属于跨过国信公司代理区域的销售行为，大陆公司违法了双方协议约定，构成违约。
（四）关于违约责任。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。大陆公司违反8.4协议的约定和《警告信》的内容，应当依法承担违约责任。现大陆公司在双方订立协议后仍出现跨区域销售的违约行为，国信公司依照双方约定和相关法律规定追究大陆公司的违约责任，有事实依据和法律依据。
（五）关于赔偿数额的确定。第一、国信公司与希杰公司协议书签订于2009年1月21日，约定协议自签署之日起生效，有效期为五年。协议书附录载明销售产品的第一年从2008年开始，故国信公司的代理权应始于2008年1月1日。国信公司称其取得代理权的时间起于2007年1月1日，证据并不充分，不应采信。因此，涉及2007年大陆公司向国信公司代理区域内销售涉案药品的销售额，不计入赔偿数额。根据大陆公司销售涉案药品的实际情况及向山东省药品集中采购服务中心以及湖南省招标投标交易中心调取的大陆公司与希杰公司的《总代理商协议书》，可以确定大陆公司的代理权至少持续至2010年12月31日。故赔偿数额应以大陆公司在2008年、2009年、2010年三个年度跨区域销售总数67620瓶为基础进行计算。第二，大陆公司在2008年、2009年、2010年、2011年、2012年（截止本案重审立案时）五个年度跨区域销售涉案药品的数量和价值逐年攀升，存在连续几年跨国信公司代理区域销售的事实。正是由于国信公司向希杰公司反映了上述情况，希杰公司向双方发出了《警告信》，表明了再出现类似情况，违约方将接受其较为严厉的惩罚措施。《警告信》的内容并未限定所赔偿的销售额只针对特定的同一客户，从文字上亦无法作出这种理解。根据8.4协议及附件《警告信》中关于“五倍赔偿”的约定，双方订立协议书之后出现违约行为的赔偿，将追溯至守约方拥有代理权限之后、违约方跨区域销售的全部销售数额。第三，应当历史地、客观地看待双方的争议，才能理解向前追溯的违约责任内容。因大陆公司存在多年跨区域销售涉案药品的行为，才出现国信公司向希杰公司的投诉，继而希杰公司向双方发出《警告信》，要求双方各自守约，否则违约方要向守约方承担跨区域销售额五倍的赔偿，直至取消代理权。2010年8月4日，双方在摒弃前嫌，友好协商的基础上签订了协议书，就应当诚实信用地全面履行和遵守。现在大陆公司跨国信公司代理区域进行销售，没有举证其已得到希杰公司的授权许可，不符合其在2010年8月4日协议书中对国信公司的承诺。即使国信公司缺少货源，或大陆公司处于自由贸易状态，也不能成为大陆公司跨区域销售的合法理由。既然双方均承诺认可《警告信》的内容，并把《警告信》作为协议的附件，就应当清楚地认识到《警告信》内容当中关于违约方将可能承担的向前追溯的五倍赔偿的违约责任。双方协商同意的五倍赔偿以跨区域销售额为基础，并未约定以实际损失为前提。虽然双方未明确“五倍赔偿”是违约金，但是如此计算赔偿额应属于有惩罚性。现有证据已经确定大陆公司自2008年至2012年跨区域销售在客观上剥夺了国信公司的销售机会，但以跨区域销售额的五倍赔偿损失没有法律依据。考虑到双方约定的赔偿额的计算方法、协议书签订后的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则、诚实信用原则综合衡量，以大陆公司跨区域销售方刻林的数量为基础，国信公司预期利益损失的1.3倍予以调整。故该院确定大陆公司赔偿国信公司的数额为5808952.33元。第四、该院向湖南省招标投标交易中心调取的《关于上海大陆药业有限公司万古霉素投标报价的有关情况》显示大陆公司代理的规格分别为1g和500mg的药品万古霉素参与了2010年县及县级以上药品集中采购，在湖南省药品集中采购平台的流水号分别为40625和40627。大陆公司违反了协议的约定，应承担赔偿50万元的违约责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告上海大陆药业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东国信药业有限公司跨区域销售损失5808952.33元；二、被告上海大陆药业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东国信药业有限公司跨区域投标违约金50万元；三、驳回原告山东国信药业有限公司其他诉讼请求。案件受理费119361元，由原告山东国信药业有限公司承担89552元，被告上海大陆药业有限公司承担29809元。财产保全费5000元，由被告上海大陆药业有限公司承担。
国信公司上诉称：1、自2007年1月1日开始，国信公司就已取得在十省销售方刻林的独家代理权，被上诉人大陆公司2007年跨区域的销售额应计入赔偿数额；2、上诉人与被上诉人约定的赔偿数额并未过分高于国信公司的损失，且是双方真实意思表示，原审法院判决调低大陆公司的赔偿数额不当，应当根据合同约定按照大陆公司跨区域销售额的5倍赔偿国信公司损失。故请求撤销一审判决的第一项，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
大陆公司答辩称：原审二审庭审和重审庭审中，国信公司提交授权书，授权书中的授权单位和公章均为希杰公司代表处，代表处无权作出该授权，国信公司主张其于2007年已获代理授权无事实依据。希杰公司于2010年5月31日向国信公司和大陆公司发的警告信依据是2009年1月21日希杰公司与国信公司签署的协议书，而之前他们没有签署过协议书。希杰公司解释2009年12月28日的证明是为国信公司参加投标使用，没有证明国信公司有真实代理权。因此，国信公司主张将2007年大陆公司向国信公司代理区域内销售涉案的数额计入赔偿数额应当驳回。2、国信公司所主张的违约金及按照约定的赔偿数额进行赔偿，没有法律依据。根据合同法司法解释（二）第二十九条的相关规定，即使大陆公司侵犯了国信公司代理权，也应以合理的净利润作为赔偿金的基础。
大陆公司上诉称：一、上诉人大陆公司与希杰公司签订的区域代理协议已于2009年11月1日终止，上诉人大陆公司与被上诉人国信公司签订的8.4协议不能产生法律效力。1、8.4协议以双方当事人分别与韩国希杰有限公司签署的代理协议书为前提而订立，其依据分别是2009年1月21日生效的《韩国希杰有限公司与山东国信药业有限公司协议书》第11-5条和2005年11月1日生效的《韩国希杰有限公司与上海大陆药业有限公司协议书》第11-6条。8.4协议明确约定：“依据甲乙双方同韩国希杰有限公司的代理协议书的规定，甲乙双方就韩国希杰有限公司生产的注射用盐酸万古霉素（商品名：方刻林，规格：0.5g）有关事宜，双方经友好协商达成如下共识和协议”，可见该协议书是以“甲乙双方同韩国希杰有限公司的代理协议书”为前提，在“甲乙双方同韩国希杰有限公司的代理协议书”的基础上约定双方的权利和义务，因此离开了“甲乙双方同韩国希杰有限公司的代理协议书”，上诉人大陆公司与被上诉人国信公司不可能存在所谓“共识和协议”。因此8.4协议是上诉人大陆公司、被上诉人国信公司分别与希杰公司签订的区域代理协议的从合同。另外，上诉人大陆公司与被上诉人国信公司就8.4协议作为从合同的地位和效力也有约定，该协议第6条约定：“如果甲乙双方中有任何一方与韩国希杰有限公司的代理协议终止，则本协议书自动失效。”上诉人大陆公司与希杰公司签订的协议书已于2009年11月1日终止，因此上诉人大陆公司与被上诉人国信公司在此基础上签订的8.4协议不可能产生法律效力。2、一审法院将其从山东省药品集中采购服务中心以及湖南省招标投标交易中心调取的《总代理商协议书》作为有效证据认定上诉人大陆公司于2009年11月1日后仍与希杰公司存在代理关系，该认定错误。二、希杰公司于2010年5月31日分别向被上诉人国信公司和上诉人大陆公司所发警告信对上诉人大陆公司没有法律约束力。1、希杰公司对上诉人大陆公司与被上诉人国信公司所发警告信的依据是2009年1月21日生效的《韩国希杰有限公司与山东国信药业有限公司协议书》第11-5条和2005年11月1日生效的《韩国希杰有限公司与上海大陆药业有限公司协议书》第11-6条，由于希杰公司与上诉人大陆公司协议书已于2009年11月1日因有效期届满而终止，因此该警告信对上诉人大陆公司赖以生效的基础已不存在，警告信对上诉人大陆公司没有约束力。2、希杰公司无权安排上诉人大陆公司与被上诉人国信公司之间的权利义务关系。3、一审法院的认定违反了合同须经当事人双方协商一致才能成立的法律规定。4、警告信不符合作为8.4协议附件应当具备的条件，不能作为8.4协议的组成部分。三、上诉人大陆公司2010年8月4日后销售方刻林不构成跨区域销售行为，一审法院认定自2010年8月4日至2012年2月24日，上诉人大陆公司及其一级代理商跨区域销售涉案药品共计4500瓶无事实依据；一审法院判决上诉人大陆公司赔偿被上诉人国信公司跨区域销售损失5808952.33元无事实与法律依据。即便是按照《总代理商协议书》确定的上诉人大陆公司的代理期限终止日期2010年12月31日，那么8.4协议应当于2010年12月31日自动失效，上诉人大陆公司2010年12月31日后的销售行为不受8.4协议的约束，不构成跨区域销售。希杰公司所发警告信无效，其也不具备作为8.4协议附件的条件，因此，不能按照警告信的内容来确定赔偿金额。如果8.4协议有效，那么也应当按照8.4协议的约定，以上诉人大陆公司在2010年8月4日后销售至被上诉人国信公司代理区域的方刻林的销售额进行赔偿。一审法院将2008年度上诉人大陆公司跨区域销售涉案药品的数量计入赔偿金额与事实不符，应当依法纠正。一审法院认定上诉人大陆公司在2008、2009、2010三个年度跨区域销售67620瓶没有证据支持，一审用以证明上诉人大陆公司销售数量的22家药品经营企业的购进记录及进货发票等证据，存在严重瑕疵，不能被采信。一审法院将广州嘉辉医药有限公司、衡水医疗器械有限公司中西药分公司、普宁市大森药业有限公司、安徽省阜阳医药采购供应站有限责任公司新特药分公司、安徽省阜阳众诚药业有限公司认定为上诉人大陆公司的一级代理商，并把上述企业在2010年8月4日前销售给涉案部分药品经营企业的方刻林的销售数量计算在上诉人大陆公司的销售额当中，该认定与事实严重不符。一审法院认定被上诉人国信公司每瓶方刻林进口成本价为20.63元，没有事实依据，被上诉人国信公司没有提供证据证明其方刻林的购进价格。一审法院对于中标价格、销售价格以及预期利益的计算方式和数额的认定没有任何事实与法律依据。四、一审法院认定上诉人大陆公司在2010年8月4日后参与了湖南省药品集中采购招投标活动，判决上诉人大陆公司赔偿被上诉人国信公司跨区域投标违约金50万元没有事实依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
国信公司答辩称：1、大陆公司没有证据证明其代理权于2009年11月1日终止，大陆公司所依据的证据是其与希杰公司签订的代理协议，但该代理协议在一审中已经经过质证，无论是中文版还是英文版最后一页都是复印件，至今大陆公司并没有提供原件，即便如此，大陆公司声称该协议是诉讼后从希杰公司调取，但至今未办理公证和认证手续，这与大陆公司所提交的其他的公证认证手续相矛盾，该代理协议不具有真实性和证据效力，不能以此确认大陆公司的代理期限。2、国信公司在原审中向济南中院申请调取大陆公司在山东省和湖南省药品采购中心的招标文件，招标文件证实代理协议到2010年12月31日止。希杰公司于2010年5月31日向双方发出的警告信，对双方具有充分的法律约束力。希杰公司作为双方的供货商，其有权制止恶意销售行为，该警告信也作为8.4协议的附件，因此对双方都是适用。大陆公司关于协议和警告信没有效力的抗辩理由不能成立。原审法院认定大陆公司向国信公司经营的区域销售构成侵权证据充分，但是对于损失认定部分远远低于国信公司的损失，这一内容详见我方上诉状。原审法院在湖南省药品集中采购招标中心调取的证据，以及国信公司提供的公证书足以证明大陆公司在2010年9月在湖南省参加了投标。根据8.4协议的相关规定，原审法院判决大陆公司承担违约金50万元是正确的。本案大陆公司违约行为明显，并且在本案起诉之后仍然向国信公司销售区域低价倾销，1.3倍赔偿对其进行法律制裁不足以弥补国信公司损失。请求二审法院支持我方上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题是：一、8.4协议对双方当事人是否具有法律约束力。二、《警告信》对双方当事人是否具有法律约束力。三、大陆公司是否存在跨区域销售的违约行为。四、如何确定本案的赔偿数额。
一、关于8.4协议对双方当事人是否具有法律约束力问题。本院认为，我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。8.4协议书约定了“盖章生效”的条款，该条款是双方对合同生效时间的约定，同时8.4协议第6条约定：如果甲乙双方中有任何一方与韩国希杰有限公司的代理协议终止，则本协议书自动失效。该条款是对协议失效时间的约定。一般情况下，订立合同有一个先订立生效，后因某种条件成就或期限届满而失效的过程。上诉人大陆公司称在订立该协议时其与韩国希杰公司的代理协议就已终止，显然不符合常理，也不应该是双方当事人的真实意思表示。大陆公司一直辩称其代理权已于2009年11月1日终止，但其所提交的与韩国希杰公司签订的代理协议，无论是中文版还是英文版最后一页都是复印件，没有提供原件，国信公司对此不予认可。原审法院向山东省药品集中采购服务中心及湖南省药品集中采购招标交易中心调取的大陆公司与韩国希杰公司的总代理协议书中显示的大陆公司具有代理权与大陆公司辩称的代理权已终止相矛盾。原审结合《警告信》、8.4协议等因素综合判断，认定大陆公司的代理权限至少持续至2010年12月31日，并无不当。8.4协议书是大陆公司与国信公司的真实意思表示，依法成立，合法有效。大陆公司主张该协议不产生法律效力的理由不充分，本院不予支持。
二、关于《警告信》对双方当事人是否具有法律约束力问题。大陆公司和国信公司在8.4协议中明确约定双方均认可《警告信》的内容，均同意《警告信》的所有条款有效，并将《警告信》作为8.4协议的附件，因此原审法院认定《警告信》为8.4协议的组成部分，《警告信》对双方均有约束力并无不当。大陆公司上诉称《警告信》对其没有约束力，缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于大陆公司是否存在跨区域销售的违约行为问题。从原审查明的事实看，大陆公司及其一级代理商在8.4协议生效后存在跨区域销售涉案药品行为，其行为违反了《警告信》的内容和8.4协议关于禁止跨区域销售涉案药品的约定，原审法院认定大陆公司违约，并无不当。大陆公司关于不存在跨区域销售行为的主张，本院不予支持。
四、关于赔偿数额的问题。本院认为，根据国信公司与希杰公司于2009年1月21日签订的协议书，约定协议自签署之日起生效，有效期为五年，协议书附录载明销售产品的第一年从2008年开始，故原审认定国信公司的代理权始于2008年1月1日正确。国信公司上诉称其取得代理权的时间起于2007年1月1日，并提供授权书、韩国希杰公司证明予以证实。本院认为，国信公司提供的证据不能形成证据体系，证明其代理权限起始于2007年1月1日。因此，2007年大陆公司向国信公司代理区域内销售涉案药品的销售额，不应计入赔偿数额，原审对此认定并无不当。原审依据大陆公司向山东省药品集中采购服务中心以及湖南省招标投标交易中心调取的大陆公司与希杰公司的《总代理商协议书》，确定大陆公司的代理权至少持续至2010年12月31日，以大陆公司在2008年、2009年、2010年三个年度跨区域销售67620瓶为基础计算赔偿数额，并无不当。大陆公司主张原审认定国信公司的销售数额、成本价格及预期利益计算方式有误，但均未提出证据予以证实，本院不予支持。虽然双方协议约定以跨区域销售额的五倍予以赔偿，但若以该数额赔偿，明显高于国信公司的实际损失，因此，国信公司上诉请求按照大陆公司跨区域销售额的五倍予以赔偿，本院不予支持。原审法院充分考虑双方约定的赔偿额的计算方法、协议书签订后的履行情况、当事人的过错程度、国信公司的损失情况等因素，根据合同法第一百一十三条、第一百一十四条的规定，综合平衡双方利益，以国信公司的损失为基础，按照国信公司预期利益损失的1.3倍判决赔偿，并无不当。
原审法院向湖南省招标投标交易中心调取的《关于上海大陆药业有限公司万古霉素投标报价的有关情况》以及国信公司提供的《公证书》，可以证实，2010年8月4日之后，大陆公司曾在国信公司的代理区域内参加过招投标活动。但是在此招投标活动中，大陆公司的报价为零，应当认定在招投标之初大陆公司就放弃了参加投标的机会，鉴于大陆公司放弃了招投标，未给国信公司造成实际损失，原审法院依据8.4协议的约定，判令大陆公司向国信公司承担50万元的违约金欠妥，本院予以纠正。
综上所述，国信公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持；大陆公司关于不应承担跨区域投标违约的上诉请求，理由正当，应予支持。大陆公司跨区域销售涉案药品，事实清楚，原审判令其向国信公司承担赔偿责任并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省济南市中级人民法院（2012）济民四商重初字第1号民事判决第二项；
二、维持山东省济南市中级人民法院（2012）济民四商重初字第1号民事判决第一项、第三项。
一、二审案件受理费各119361元，由山东国信药业有限公司各负担91361元，上海大陆药业有限公司各负担28000元，一审财产保全费5000元由上海大陆药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理审判员 张秀梅
代理审判员 尹哲璇
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 路然然