黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第922号
上诉人（原审被告）韩伟，男。
委托代理人乔亚男，黑龙江庚辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市武安东路8号。
法定代表人赵宏才，该公司董事长。
委托代理人苏岩岩，黑龙江百湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）依刚，男。
上诉人韩伟因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司、依刚劳务合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2014）让乘民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审�了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年4月20日，江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称兴厦公司）将其承包的创业城十二标段5－15、5－18号楼及地下车库工程分包给由案外人依海组建的项目部负责施工，依海为实际施工人。2011年4月，依海雇佣韩伟为现场负责人，双方未签订劳动合同。2012年，依海因涉嫌刑事犯罪被羁押，由依刚接替其成为项目负责人。2012年8月24日，依刚在标题为“所欠工资明细”的证明下面签字确认，韩伟的工资标准为每月1万元。2012年10月19日，韩伟在兴厦公司处借款2万元，该借款从依海项目部扣除。2013年8月7日，依刚出具证明一份，证实韩伟在创业城15、18号楼地库施工期间担任工长职务，约定年工资5万元，2013年3月1日至2013年6月6日期间工资为1.7万元。同时，韩伟自认其在2011年8月、9月未上班。
原审另查明，2013年10月8日，韩伟以与兴厦公司、依海存在劳务合同纠纷为由，向大庆市让胡路区人民法院提起诉讼，要求二被告承担连带责任，给付工资13万元及利息1万元。在其起诉的事实与理由中，陈述在创业城5－15、5－18号楼及地下车库工程依海项目部做管理工作，为现场负责人，约定年薪为6万元。2014年3月6日，韩伟撤回起诉。同年3月31日，韩伟又以兴厦公司、依刚存在劳务合同纠纷为由，再次提起诉讼，要求二被告承担连带责任，给付工资20.7万元及从2013年6月7日起之判决生效之日的利息。2014年6月23日，大庆市让胡路区人民法院本案应属劳动合同纠纷、应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为由，裁定驳回原告韩伟的起诉。韩伟于2014年7月1日向大庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其于2011年4月至2013年6月6日期间与兴厦公司存在劳动关系，要求支付所欠工资20.7万元。同日，该仲裁委以超过仲裁时效为由，作出不予受理通知书。现韩伟诉至法院，要求二被告连带给付工资20.7万元及自2012年4月起至2014年7月10日止的利息2.5万元。
原审又查明，2014年4月9日，江苏兴厦建筑安装有限公司变更企业名称为江苏兴厦建设工程有限公司，2014年4月28日又变更企业名称为江苏兴厦建设工程集团有限公司，并在工商行政管理局备案登记。
原审法院认为，依海与兴厦公司之间系承包合同关系，依海是创业城5－15、5－18号楼及地下车库工程的实际施工人，韩伟在该项目部为现场负责人，因此韩伟与依海之间形成劳务合同关系。依海因故离开后，依刚为该项目部负责人，承接该项目部的权利义务，并为韩伟出具证明证实其在此工作期间的职务及欠付工资的时间、数额，故应当由依刚承担给付工资款的法律责任。依刚于2013年8月7日及2012年8月24日出具的两份证明中，工资数额并不一致。在2013年8月7日证明中，证明韩伟在15、18号楼及地库施工期间担任工长职务，约定年工资为5万元，2013年3月1日至2013年6月6日期间工资为1.7万元。因该数额与韩伟在（2013）让民初字第2283号案件起诉状中陈述的年薪6万元大致相符，故认定2013年8月7日的证明具有法律效力，依刚应当按照年薪5万元（每月4167元）的标准向韩伟支付2011年4月至2013年3月期间的工资（扣除2011年8月、9月）。对于2013年3月1日至2013年6月6日期间的工资，按照证明内容确认的1.7万元支付。韩伟预支的2万元工资应予扣除。经核算，韩伟的工资为84507元（21个月×4167元／月＋1.7万元－万元）。韩伟关于利息的主张符合法律规定，起止时间应从依刚出具证明的时间即2013年8月7日计算至韩伟主张的2014年7月10日，经核算利息应为4681元。对于韩伟主张其与兴厦公�存在劳动关系、应承担连带责任的问题，根据庭审查明的事实，依海是承包工程的现场负责人，其为依海或依刚工作，与兴厦公司之间并无关系，其提交的证据亦未能证明其所主张的事实，故对韩伟的该项主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、依刚于判决生效后十日内一次性给付韩伟工资84507元及利息4681元，共计89188元；二、驳回韩伟的其他诉讼请求。案件受理费4780元，由韩伟负担2750元，依刚负担2030元。
上诉人韩伟向本院上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。理由如下：一、涉案工程由大庆油田房地产开发有限公司发包，兴厦公司承建，由其大庆分公�进行管理。2011年4月1日至2013年6月1日，我在由依海管理的创业城5－15、5－18号楼及地下车库工程做管理工作，是现场负责人，约定月薪1万元，但自我工作开始就一直未付。2012年10月19日，兴厦公司大庆分公司向我支付2万元，但剩余工资一直拒付。大庆市让胡路区人民法院以（2014）让乘民初字第477号民事裁定书认定我与兴厦公司系劳动合同纠纷，应当先行仲裁。我申请仲裁后，仲裁委以超过仲裁时限为由不予受理。我再次起诉后，一审法院却否定了此前的裁定，认定我与兴厦公司没有劳动关系，这让人无法理解。二、我提交了两份工资证明，但一审法院仅按照最后一份工资额最少的证明认定工资标准，这是错误的。2013年的工资证明是依刚故意降低标准出具的，该证明仅是对我2013年工资标准和时间的约定，不能否定2011年、2012年月工资1万元的约定。三、依海或依刚�没有承包工程的权利，根据建筑法第二十八条、第二十九条的规定，其拖欠的农民工工资也应当由兴厦公司连带给付。综上，请求二审法院依法改判二被上诉人连带给付工资20.7万元及利息2.5万元；我与兴厦公司存在劳动合同关系，兴厦公司承担连带给付责任；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人兴厦公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：一、一审判决认定事实清楚。（一）上诉人先后受雇于依海、依刚提供劳务，位于我方建立劳务关系，也非我方雇佣，故支付劳务费的主体应为依海或依刚，上诉人无权向我方主张劳务费及利息。（二）依海或依刚与我方均为承包关系，并非劳动或劳务关系，二人无权代表我公司对外雇佣人员或履行其他职责，二人先后雇佣上诉人的行为只属于个人行为，不能代表和约�我公司。对于本案中工资标准的问题，我方认为，应当以依刚2013年8月7日出具的证明记载为准，即每年5万元。（三）该标准与上诉人在（2013）让民初字第2283号案件中的主张数额较为接近，且该证明出具的时间在后，上诉人也将该证明作为证据提交，说明上诉人证明的内容予以认可，该证明更具有客观真实性。（四）2013年工资证明不仅约定2013年3月1日至6月6日期间的工资为1.7万元，同时也约定涉案工程施工期间上诉人的年薪为5万元。因2013年3月至6月的工资已另行约定，所以该处的施工时间即2011年4月至2013年2月期间。（五）上诉人主张我方曾于2012年10月19日向其支付2万元工资，与事实不符。因依刚与上诉人之间存在工程款欠付情况，而依刚当时在我公司有未结工程款，经依刚同意，由上诉人从公司处借款2万元。该行为实际是债务转移，我公司借支给上诉人的2万元�非我公司欠付的工资款。（六）涉案工程的实际施工人为依海，后来项目部的权利义务由依刚承接。上诉人并非实际施工人，只是为依海或依刚提供个人劳务，只能基于劳务关系索要劳务费，上诉人不具有实际施工人的主体资格。二、一审判决适用法律正确。（一）上诉人作为提供劳务的个人，其报酬属于劳务费的范畴，并非实际施工人对应的工程款，我公司作为承包单位不承担个人劳务费的支付义务。（二）本案系劳务纠纷，一审法院按照合同相对性的原则，判决接受劳务一方对上诉人承担给付责任，符合合同法的基本原则和规定。（三）上诉人不能依据建筑法第二十八条、第二十九条的规定向我公司主张连带责任。上述规定是指总承包单位和分包单位应当就分包工程对建设单位承担连带责任，该连带责任针对的是工程质量问题，并非个人劳务费。（四）上诉人因劳务费提起过三次诉讼，在三次诉讼中关于工资标准的自述及举证存在冲突，在冲突存在的情况下，一审法院综合证据，根据其第一次的诉讼主张即本案一审的证据，认定工资标准为每年5万元，符合证据规则及民事诉讼法司法解释对证据证明力的规定。
被上诉人依刚答辩称，我在我弟弟依海出事以后接手了涉案工程，实际是兴厦公司雇佣的我，并不是依海雇佣我。兴厦公司有一名单姓男子在工地负责批条，我购买材料都由其负责批条，刘俊智签字后才能去财务领钱。我在现场只是管理，并无其他权利。一审我未到庭是因为兴厦公司说公司有人应诉，不用我管，宣判时兴厦公司通知我将手机关机。我对一审判决不服，我不应承担责任。
二审过程中各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
针对本�二审争议焦点，本院认为：
一、关于上诉人韩伟、被上诉人依刚、兴厦公司之间法律关系的问题。大庆市让胡路区创业城5－15、5－18号楼及地下车库工程由大庆油田房地产开发有限公司开发，兴厦公司承建。依海作为涉案工程的实际施工人，找到韩伟并由其出任涉案工程的现场负责人。在依海因故离开后，由被上诉人依刚承接该工程并全面负责工程的各项管理事务，韩伟继续在涉案工地工作。在韩伟并未与依刚（或依海）或兴厦公司签订书面劳务合同或劳动合同的情况下，应当根据韩伟所提供劳动的性质及对象、劳动报酬的发放方式及主体等基本法律事实认定三方当事人的法律关系，确定本案民事责任的承担主体。（一）依刚接替依海成为涉案工程的实际施工人，分别向韩伟出具了数份工资数额证明及明细，对韩伟在涉案工程工地从事劳动应当获得的工资数额及拖欠时间进行了确认。基于韩伟付出劳动的客观事实，结合依刚对其应获工资予以确认的有关行为，应当认定依刚与韩伟之间形成了事实上的劳务合同关系，拖欠韩伟的劳务费应当由依刚支付。（二）兴厦公司并非直接的用工主体，韩伟未能提供充分证据证明劳动关系的存在，从双方之间法律关系的客观表现来看，韩伟与兴厦公司之间也不符合事实劳动关系的有关特征，韩伟的该项诉讼请求不能获得支持。（三）在建设工程施工合同纠纷领域中，实际施工人是指无效合同的承包人，包括转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，韩伟作为实际施工人依刚所聘用的工作人员，协助依刚从事工程的管理工作，本身并不具有实际施工人的身份，不能依据《中华人民共和国建筑法》�《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，向并无直接法律关系的兴厦公司主张权利。
二、关于证据采信的问题。依刚分别于2012年8月20日、8月24日及2013年8月7日出具了证明。在2012年8月的两份证明中，依刚认可韩伟工资为每月1万元；在2013年8月7日的证明中，除明确此前部分区间内工资为1.7万元外，还确定了工资为每年5万元。上述证明在工资数额、计取方式上存在较大差异。在韩伟已经撤回起诉的（2013）让民初字第2283号案件中，其在起诉状中明确了其向依海、兴厦公司主张工资的支付方式为年薪，在该案庭审时又一直坚持该项主张。因此根据本案有关证据及证据形成的先后时间、韩伟已作出的相关意思表示等基本事实，本院认定依刚与韩伟关于工资计取方式为年薪已达成了合意，一审法院采信依刚于2013年8月7日出具的证明作为认定案件事实的依据，符合法律规定。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人韩伟的上诉请求并无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4780元，由上诉人韩伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 李 丹