广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤20刑终49号
原公诉机关中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李善旭，男，于广西壮族自治区平南县，公民身份号码×××5317，汉族，小学文化，中山市横栏镇添姿彩服装厂的经营者，户籍地广西壮族自治区平南县。因本案于2014年12月30日被羁押，次日被刑事拘留，2015年2月4日经中山市第二市区人民检察院批准逮捕，次日由中山市公安局执行逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄金府，广东保信律师事务所律师。
中山市第二人民法院审理中山市第二市区人民检察院指控原审被告人李善旭犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月24日作出（2015）中二法知刑初字第70号刑事判决。原审被告人李善旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年始，被告人李善旭以其经营的位于中山市××横东市场附近的中山市横栏镇添姿彩服装厂（以下简称添姿彩服装厂）为据点，未经“ABERCROMBIE&FITCH;”�HOLLISTER”“FITCH”“1892”“A&F;”“ABERCROMBIE”商标以及“海鸥”图形商标、“小鹿”图形商标权利人阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司许可，组织工人生产、销售假冒以上注册商标的T恤、卫裤（价值人民币87641元）。
同年12月30日，公安人员在添姿彩服装厂将被告人李善旭抓获归案，并分别在添姿彩服装厂内及中山市横栏镇横东四街村124号住宅缴获假冒上述注册商标的T恤衫3344件（价值人民币85142元）及包装袋、吊牌、背标、纽扣、半成品等物及作案工具绣花机2台、缝纫机1台、锅炉1台、雕刻机1台、真空抽湿烫台座2台、提升机1台、加热机1台、电脑主机2台。
上述事实，被告人李善旭在开庭审理过程中也无异议，并有广州罗易法律咨询有限公司员工蒋某南的陈述、报案书、法人授权委托证明书、营业执照、授权委托书、请求书、中山市公安�横栏分局西涌派出所出具的抓获、缴获经过、搜查笔录及搜查照片、扣押决定书、扣押清单、移交物品、文件清单、处理物品、文件清单、中山市公安局出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单及被缴获的衣服、配件等物证照片、公安机关扣押的设计图、出仓单、送货单、吊牌、作案工具等物品照片、现场勘查检查笔录、现场平面比例图、现场方位图、现场照片、商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、注册商标变更证明、广州罗易法律咨询有限公司出具的鉴定报告书、未授权声明、价格证明、添姿彩服装厂的工商登记资料、营业执照、厂房租赁合同、被告人李善旭在中国银行的开户资料及账号交易明细、被告人李善旭的号码为308348523的QQ账号信息、QQ空间截图、被告人李善旭与“紫不语”、“00窦生周”、“水中花”、“万通A25-2”、“太平洋休闲”、“胡荣林方小姐”、“141319”、“铭晟服饰”、“大丰服饰”、“阳光灿烂”、“方穗”、“小阵13580”等人的聊天记录截图、送货单、出仓单、收款收据、证人姚某、徐某、罗某、陈某、谢某、廖某的证言及辨认笔录、被告人李善旭的供述、辨认笔录及被告人李善旭户籍信息、无前科证明等证据证实，足以认定。
对公诉机关的指控意见、被告人李善旭及其辩护人的辩护意见，原审法院综合分析如下：
一、对辩护人所提被告人李善旭的非法经营数额应扣除公安人员现场查扣的2200件长袖T恤价值的意见。经查，根据扣押清单及物证照片证实，公安人员现场查扣2270件长袖T恤衫，其中648件长袖T恤衫正面使用了“ABERCROMBIE”“1892”及“小鹿图形”标识、1020件长袖T恤衫正面使用了“ABERCROMBIEANDFITCH”及“小鹿图形”标识、340件长袖T恤衫正面使用了“A&F;”标识、160件长袖T恤衫正面使用了“A&FITCH;”“1892”标识、30件长袖T恤衫正面使用了“ABERCROMBIE”标识、70件长袖T恤衫正面使用了“HOLLISTER”标识、2件长袖T恤衫正面使用了“小鹿图形”标识。同时，除了70件假冒“HOLLISTER”注册商标长袖T恤衫以外，其他的2200件长袖T恤衫的背标及吊牌均使用的是“ABERCROMBIE&FITCH;”注册商标。故前述被查扣的长袖T恤衫中，正面使用的“ABERCROMBIEANDFITCH”、“A&FITCH;”虽不是注册商标，但同时使用的“小鹿图形”、“1892”属于注册商标，且该部分T恤衫背标及吊牌使用了“ABERCROMBIE&FITCH;”注册商标。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条第二款“刑法第二百一十三条规定的‘使用’，是指�注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为”的规定，被告人李善旭此使用行为已构成假冒注册商标罪，故辩护人该辩护意见，不予支持。
二、对辩护人所提被告人李善旭不属犯罪情节特别严重的辩护意见。经查，“ABERCROMBIE&FITCH;”“HOLLISTER”“FITCH”“1892”“A&F;”“ABERCROMBIE”商标以及“海鸥”图形商标、“小鹿”注册商标的所有权人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为25类的服装，但其中的“ABERCROMBIE&FITCH;”“FITCH”“1892”“A&F;”“ABERCROMBIE”商标及“小鹿”图形商标与“HOLLISTER”及“海鸥”图形商标分属于不同组合的商标，且该两组商标分别在不同的T恤衫上使用，故�告人李善旭构成对两种注册商标的侵犯。同时，被告人李善旭的非法经营数额为人民币172783元，根据《解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上……”的规定，被告人李善旭的犯罪情节属于特别严重。故辩护人所提的该辩护意见，不予采纳。
三、对辩护人所提被告人李善旭家庭困难，请求从轻处罚的意见，因家庭情况并非法定或酌定的从轻处罚情节，不影响对被告人李善旭的定罪量刑，更不应成为被告人李善旭实施犯罪的正当理由，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
四、对辩护人所提被告人李善旭认罪态度好，是初犯等辩护意�，经查属实，对辩护人请求对被告人李善旭从轻处罚的意见，一并采纳。
原审法院认为，被告人李善旭无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。被告人李善旭能如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人李善旭犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对被告人李善旭辩护人所提的以上辩护意见，有理部分予以采纳。根据被告人李善旭的犯罪情节、悔罪表现，不符合法律规定适用缓刑的条件，故对辩护人请求判处被告人李善旭缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《解释》第一条第二款第二项、第八条、第十二条第一款�《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》［以下简称解释（二）］第四条之规定，判决：一、被告人李善旭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十四万元；二、缴获的假冒“ABERCROMBIE&FITCH;”、“HOLLISTER”、“FITCH”、“1892”、“A&F;”、“ABERCROMBIE”、“海鸥”图形、“小鹿”图形注册商标的T恤衫3344件、包装袋、吊牌、背标、纽扣、半成品等物及作案工具绣花机2台、缝纫机1台、锅炉1台、雕刻机1台、真空抽湿烫台座2台、提升机1台、加热机1台、电脑主机2台予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
上诉人李善旭不服原审判决，向本院上诉称：一、李善旭对公诉机关指控的“犯罪情节特别严重”有异议。1.根据《解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上……”的规定可知，假冒两种以上注册商标，是该情节成立的前提条件。对于“两种以上注册商标”，应理解为“两个以上分别使用在不同种类的商品上面的商标”，而不是“两个商标”。“种”指的是商标注册证上面标注的“核定使用商品的类别”。本案中，李善旭假冒的注册商标虽然有多个，但这几个注册商标的商标注册证均载明“核定使用商品第25类”，因此上述商标均属于“同一种类”的商标。2.上述商标的所有权人皆为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，且都是用在服装商品上。在类别一致、所有权人同一、各个商标之间具有极紧密的关联性�情况下，更应认定为系对同一种商标的侵权，而非“两种以上”。综上，李善旭不属于“情节特别严重”的情形，对李善旭应适用刑法第二百三十一条的规定，以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二、根据法律规定并结合李善旭犯罪情节，对李善旭可以宣告缓刑。1.根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会的，可以宣告缓刑。2.李善旭有悔罪表现，认罪态度良好，且其行为不具有暴力性，适用缓刑不致再危害社会，故可以适用缓刑。三、一审判决忽略李善旭罚金缴纳能力，判处罚金数额畸重。根据《解释（二）》第四条第二款的规定，李善旭非法经营数额为172783元，一审判决并处罚金14万元，量刑畸重。李善旭即将年满42周岁，上有老下有小，生活压力极大。李善旭归案后，其家庭捉襟见肘，三个未成年孩子学业遭受重创。鉴于李善旭的经济现状，以及其诚心悔过的认罪态度，恳请法院酌情减少罚金数额，适当减轻对李善旭及其家属的经济压力。综上，请求二审法院依法改判，减轻对李善旭的量刑。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
另查：第997564号“ABERCROMBIE&FITCH;”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期经续展至2017年5月6日；第1545317号“ABERCROMBIE”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期至2021年3月27日；第G1031029号“FITCH”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期至2020年1月19日；第1545403号“A&F;”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期经续展至2021年3月27日；第8105287号“”商标，注册人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期至2022年9月6日；第2017285号“1892”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期至2023年12月13日；第1641363号“HOLLISTER”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期至2021年9月27日；第5502794号“”商标，现权利人为阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司，核定使用商品为第25类，注册有效期至2021年8月6日。
又查：将李善旭使用的相关商标与权利人阿贝克隆比·费奇欧洲股份公司的上述注册商标进行比对，二者相同。且�利人表明并未授权李善旭使用上述相关商标，李善旭也未能提供证据证明其使用的商标有相关商标权利人的授权。
本院认为，上诉人李善旭无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。原判综合上诉人李善旭假冒注册商标的数量、非法经营数额等予以量刑，所处刑罚适当，本院予以维持。
一、关于上诉人李善旭提出《解释》第一条第二款中的“两种以上注册商标”，应理解为“两个以上分别使用在不同种类商品上的商标”的问题。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百一十三条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处�金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的……”规定是对假冒注册商标罪中“情节特别严重”情形的界定。从上述法律条文可知“在同一种商品”上使用相关注册商标是构成假冒注册商标罪的前提，如将《解释》中假冒“两种以上注册商标”，解释为“两个以上分别使用在不同种类商品上的商标”，则与假冒注册商标罪“在同一种商品”上使用的规定相悖，“两个以上分别使用在不同种类商品上的商标”中使用在与涉案商品不同种类的商品上的商标并不构成假冒注册罪，更勿论将此情形列入“情节特别严重”了；且李善旭将《解释》第一条第二款中的“两种以上注册商标”，解释为“两个以上分别使用在不同种类商品上的商标”没有法律依据。综上，本院对李善旭该上诉意见不予采纳。
二、关于李善旭有否使用第1641363号“HOLLISTER”注册商标的问题。对于辩护人称公安人员在其经营场所查获的74件标有“HOLLISTER”商标的T恤衫是客户错退回来的，李善旭并没有生产、销售过标有“HOLLISTER”注册商标的T恤衫的辩护意见。第一，公安人员在李善旭经营场所除缴获74件标有“HOLLISTER”商标的T恤衫外，还同时缴获了印有“HOLLISTER”商标的吊牌2000个，背标200个；第二，李善旭的产品设计图册中有“HOLLISTER”商标的T恤衫图样；第三，其QQ空间及相册中也有标有“HOLLISTER”商标的产品照片展示。综上，李善旭已做好生产、销售“HOLLISTER”商�T恤衫的各项准备工作，完全具备生产“HOLLISTER”商标的T恤衫的能力，且上述T恤衫是有价值的商品，无销售却收到退货不符合生活常理，故本院对在现场缴获的74件标有“HOLLISTER”商标的T恤衫是客户错退回来的辩护意见不予采信。
三、关于送货单、出仓单、收款收据中的“卫裤”是否有使用涉案商标的问题。在本院讯问过程中，李善旭称其生产、销售的卫裤并无使用过涉案商标，该销售金额不应计入非法经营数额之中。但在李善旭QQ空间及网址为http：／／ab30834858523.v.yupoo.com／sh的相册中有多款标有涉案注册商标的卫裤照片；李善旭亦在其QQ“说说”中多次提到“大量卫裤出货了请关注相册http：／／ab30834858523.v.yupoo.com／”，该链接打开共有11个相册，其中两个相册以“2015超A牛肚男卫裤以（已）出货”（49张图片）、“2015超A情侣牛肚长卫裤在生产”（10张�片）命名；在与客户“水中花”洽谈交易过程中，李善旭也有把上述相册网址向其推介；在与客户“太平洋休闲”（黄生）洽谈交易的QQ聊天记录中，李善旭向其发送了多张标有涉案商标的卫裤图片；在与“00窦生周1”（周小姐）QQ聊天记当中李善旭提到“我做T恤和裤子没有几个人做得我们这么快这么专业的”、“现在我们中山白天好多工厂都不敢开工呢？我本来打算在15号之前出完货给你的，现在看来要过几天了”；在跟“胡荣林方小姐”的聊天记录中李善旭称：“卫裤这两天还没货出，因为这边查得非常利害这两天加工厂停了工”。综合上述证据，可以认定送货单、出仓单、收款收据中的“卫裤”使用了涉案商标，故本院对上诉人李善旭的该上诉意见亦不予采信。
四、对于上诉人李善旭提出的原审判决对其量刑偏重的上诉意见。上诉人李善旭未经注册商标所有人许可，在同一种商品（第25类）上使用与其注册商标相同的商标，假冒的注册商标在两种以上，非法经营数额达172783元，根据《解释》）第一条第二款的规定，李善旭的行为已属“情节特别严重”，应在“三年以上七年以下”量刑，原审法院对李善旭判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十四万元，已经综合考虑了上诉人李善旭属初犯且认罪态度较好等情节。对于李善旭家庭困难等上诉意见，因家庭情况并非法定或酌定的从轻处罚情节，家庭困难也不影响对李善旭的定罪量刑，故此意见于法无据，应不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
�裁定为终审裁定。
审判长 焦凤迎
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一六年三月二日
书记员 廖建锋
古莉娟
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