山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）晋民申字第1371号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长治市城市建设开发公司。住所地：长治市长邯路***号。法定代表人：杨志强，该公司经理。委托代理人：刘晓龙，山西英佳律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：长治县建筑工程公司一分公司。住所地：长治县城关府北街*号。负责人：刘金贵，该公司经理。再审申请人长治市城市建设开发公司（以下简称：城建开发公司）因与再审申请人长治县建筑工程公司一分公司（以下简称：长治县建筑公司）建筑工程承包合同纠纷一案，不服长治市中级人民法院（2013）长民终字第0241号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。城建开发公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。判决生效后，申请人调取到长治市建筑经济管理站发布的“长治市地区建筑工程造价管理信息”（1997年第6期、1998年第7期、第8期、第9期），发现在合同履行期间，长治市建筑材料价差发生了数次调整，应依据价差调整结果确定长治市西大街伊苑小区5、6、7号楼的合同价款，不应按照固定价结算工程款。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。主要表现在三个方面：第一、双方在合同履行过程中，工程量及工程设计、取费标准均发生了变化。但“协议条款”明确约定，合同价款随工程量的增减、设计变更、公布的价差调整，双方就长治市西大街伊苑小区5、6、7号楼的工程款，应当按照可调价结算，二审判决以固定价认定工程款，缺乏充分证据；第二、合同履行过程中申请人不存在违约行为，要求申请人承担违约利息缺乏事实根据。即便承担违约利息，工程价款和合同约定质保金的利息也应按照不同起算点分别计算，一、二审判决均要求申请人统一从1999年3月1日开始承担所谓欠款利息，没有事实依据。第三、一、二审法院酌情支付补偿款，没有任何事实依据。由于长治县建筑公司没有提供鉴定资料，导致鉴定机构无法确定相关工程量及工程价款的，应当由被申请人承担举证不能的后果。第四、一、二审法院认为长治县建筑公司的诉讼请求未超过法定诉讼时效期间，缺乏证据支持。针对诉讼时效提交的全部证据来看，充其量只能证明其曾经就工程款事宜进行信访，但具体的信访事项是否与本案的诉讼请求有关，申请人不得而知。因此，在没有证据证明相关信访证据与本案存在关联性的情况下，不能作为确认本案诉讼请求未超过诉讼时效的依据。（三）一、二审判决适用法律确有错误。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，该条仅规定当事人约定按照“固定价”结算工程款，一方当事人请求鉴定的，不予支持，并未限制适用鉴定结论结算工程价款。本案在一审法院委托进行了司法鉴定，在作出鉴定结论的情况下，二审人民法院舍弃鉴定结论并以“固定价”认定长治市西大街伊苑小区5、6、7号楼的工程款，属于适用法律错误。综上，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护申请人的合法权益。长治县建筑公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。西大街伊苑小区5#、6#、7#楼工程进行了变更施工，一、二审判决未对增加的工作量进行确认，申请人提供的6#楼工程进度报告，双方所确认的进度价，一、二审法院不予采信，以合同价进行认定不当；长城工鉴字（2012）第101号司法技术鉴定结论，是在工程资料部分缺失的情况下做出的，不能真实反映工程价款。申请人认为，东营小区7#楼主体工程及室外配套工程、西大街伊苑小区5#、6#、7#楼主体及室外配套工程，上述工程的总造价应为10586058.2元，减去城建开发公司已付7845846.93元，城建开发公司还应付工程款2740193.27元（含省优奖105607.04元）。（二）一、二审判决适用法律错误。申请人已向城建开发公司员工张宏斌递交了决算书、竣工验收报告等，根据双方的协议，工程款的支付是按月进度报表批进度款，每月支付一次，按85%支付。城建开发公司无正当理由收到竣工报告30天内不办理结算，应承担违约责任。综上，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定。请求人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护申请人的合法权益。本院经审查认为：（一）关于再审新证据问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，再审新证据主要是指原审庭审结束前已经客观存在，但属新发现或客观原因在原审无法取得或原审已提供但未质证、认证的证据，而原审庭审结束后新产生的证据可以认定为再审新证据的仅指原作出鉴定结论、勘验笔录或者重新鉴定、勘验推翻原结论所形成的证据。本案中，终审判决生效后，城建开发公司向本院提供了长治市建筑经济管理站发布的“长治市地区建筑工程造价管理信息”（1997年第6期、1998年第7期、第8期、第9期）建材差价刊物。城建开发公司欲证明：“双方在履行长治市西大街伊苑小区5#、6#、7#楼建筑工程承包合同过程中，建筑材料价差发生了数次调整，应依据价差调整结果确定的合同价款，不应按照固定价结算工程款。”该反映建材差价的刊物在一、二审庭中已经客观存在，不是客观原因导致在一、二审中无法取得的证据，且该证明的内容不足以推翻已生效的判决。城建开发公司有关新证据理由，本院不予支持。（二）关于二审判决在认定事实方面。本案中，从一、二审法院审理查明的事实可知，西大街伊苑小区5#、6#、7#住宅楼工程，二审法院采信建筑工程合同价款作为固定价进行结算的依据。（1）司法鉴定特别载明：“本次鉴定的工程项目竣工于1998年，现在鉴定已时隔13年，双方当事人对施工期间的有些情况已说不清，原告方认为现有资料不全而且也无法提供，因此本次鉴定暂根据原被告双方所提供的现有效材料及常规做法作出鉴定结论，如果双方当事人进一步提供相关证据资料或根据法庭认定后的事实，我公司作补充鉴定。”（2）长治县建筑公司主张的工程价款与司法鉴定结论两项比较，伊苑小区5#楼相差240798.74元；6#楼相差235081.56元；7#楼相差294744.92元；室外配套相差164715.64元；锅炉房相差77253.66元；总计相差1012594.52元。长治县建筑公司对司法鉴定的质证意见是：“工程款少算了100余万元，主要因素是可以经过现场核实鉴定的项目，鉴定机构也未经双方当事人在场进行核实导致的。”（3）2010年12月7日本案在第一次发还重审时，城建开发公司庭审质证称：“西街5号楼施工合同，价款219.08万元；6号楼合同价款215.1万元；7号楼合同价款165万元；东营7号楼工程及室外配套价款2460006.28元，以上总价款为8451806.28元。……我公司已支付工程款及诉讼费和贷款总计8354041.56元”。从以上情况分析，一方面涉案工程竣工至今有数十年，且资料不全，司法鉴定结果也难以反映总的工程量；另一方面结合双方当事人在一、二审历次审理过程中的举证及质证情况，城建开发公司认为工程总价款为8451806.28元，显然未将伊苑小区5#、6#、7#楼室外配套、路面硬化、锅炉房工程款及东营7#楼省优奖包括在内。二审法院以合同价作为建筑工程固定价、参照伊苑小区5#、6#、7#楼室外配套设施土建、安装工程及省优奖司法鉴定结论进行认定，最大限度地使工程结算符合案件的客观情况。故二审判决认定事实不存在缺乏证据证明的情形。（三）关于一、二审判决在适用法律方面。首先是利息的支付问题。依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”本案中，东营小区7#楼于1997年11月5日竣工验收，1998年11月被评为山西省年度优良工程；伊苑小区5#、6#、7#楼经验收工程质量合格，1998年10月25日交付城建开发公司使用，1999年6月5日被长治市建设委员会评为1998年度长治市优质工程。故一、二审法院判令由城建开发公司承担从1999年3月1日起至付清欠款时止的同期银行贷款利息，是符合司法解释规定的。其次是酌情补偿的问题。二审法院鉴于工程竣工已十余年，城建开发公司违背诚信原则未及时清结欠款，存在一定的过错，加之鉴定书注明因双方未提供资料，部分工程款未计取，如双方进一步提供相关证据资料，可作补充鉴定的内容，二审法院认为城建开发公司应酌情补偿长治县建筑公司20万元，也是适当的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回长治市城市建设开发公司及长治县建筑工程公司一分公司的再审申请。审 判 长  郭丽娟代理审判员  许文杰代理审判员  院胜利二〇一六年十一月二十三日书 记 员  王婷婷