江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终838号
上诉人（原审被告）：沭阳华希南岸房地产开发有限公司，住所地江苏省沭阳县沭城镇上海南路西侧苏州西路北侧。
法定代表人：谭强，该公司负责人。
委托诉讼代理人：左亮，江苏通达声远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐荣，女，1965年2月2日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：李树林，江苏名典律师事务所律师。
原审被告：周慧，女，1970年5月3日出生，汉族，住所地江苏省沭阳县。
上诉人沭阳华希南岸房地产开发有限公司（以下简称华希公司）因与被上诉人徐荣及原审被告周慧合伙协议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月29日公开听证进行了审理。上诉人华希公司的委托诉讼代理人左亮，被上诉人徐荣及其委托诉讼代理人李树林到庭参加了听证。原审被告周慧经本院合法传唤未到庭参加听证。本案现已审理终结。
华希公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人徐荣的诉讼请求。事实和理由：1.华希公司与周慧之间存在合同关系，徐荣并非合同相对人，其无权主张合同权利。2.华希公司只收到周慧交纳的保证金1540000元，且已经退还周慧，华希公司并未收到徐荣的保证金。3.关于销售溢价款，应由周慧或者沭阳理想之家家居购物中心要求支付，且华希公司已与周慧达成协议，并实际以抵房方式支付了溢价款。4.徐荣与周慧之间系合伙关系，应对合伙债权债务进行清算，一审法院只对个别债权债务进行处理有违公平。
被上诉人徐荣辩称：1.原审被告周慧一审时与华希公司恶意串通损害徐荣合伙利益，无论从民诉法司法解释第六十条合伙人诉权的规定，还是从代位权诉讼角度，以及民法通则关于合伙财产的规定，徐荣有权就其享有的应得溢价款提起诉讼，并不损害华希公司的利益。2.华希公司主张保证金未足额收取并已经退还无事实依据。其提供的证据不能证明其主张。3.华希公司主张已经以房抵溢价款的形式支付了溢价款，如未实际履行或者存在高价抵房损害徐荣利益，则对徐荣不发生效力。4.一审中，徐荣提供的证据已经证明其实际出资额已超过其应出的合伙投资额，并撤回要求周慧退还部分投资款的请求，系对自己权利的合法处分，华希公司对此提出异议，无法律依据。5.周慧二审庭审前对徐荣以自己名义主张应得销售溢价款无异议，并且主张以房抵溢价款协议并未实际履行。综上，徐荣有权以其名义主张其应得销售溢价款及保证金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2010年4月1日，华希公司作为甲方与周慧作为乙方、沭阳理想之家家居购物中心作为担保方签订《合作协议》，乙方决定和华希南岸房地产开发有限公司合作，销售和经营管理华希·南岸丽景项目南侧沿苏州路的家居名品商店，约定：总则1.1词语含义…合同单价：购房者为购买商铺而签订的各预售合同约定的商场单价。销售总价：合同单价乘以相应成功销售商铺建筑面积乘机之和。最高限价：项目销售时商场一至四层的最高均价…1.3合作范围：华希·南岸丽景项目南侧沿苏州路一至四层的商场，建筑面积35000平方米，具体范围及面积按最终政府批文为准…2合作方式2.1在本协议签订当日乙方向甲方支付合作保证金贰佰万元…2.3甲乙双方同意由乙方负责销售本项目合作范围内的所有商场的可售面积，甲方配合和协助销售。由甲方根据市场情况合理制定销售价格，由乙方负责执行。2.4项目已销售面积从《商品房买卖合同》约定的交房之日起由甲方负责房租三年，按签订商品房买卖合同总价的8%作为返租的年租金，一次性充抵购房首付款。2.5营销费用：乙方承担该项目所有广告推广、销售及印刷制作费用。乙方使用甲方提供的项目售楼处。3销售、结算…3.3甲方指定的一至四层的商场平均价格在预售后的四年内最高均价不超出5500元/平方米，如因沭阳房地产市场的房价上升幅度较大，经甲乙双方同意上调价格则实际成交价超出5500元/平方米之外部分，甲乙双方按8:2分成。3.4项目的销售期限为四年（从项目拿到预售许可证之日起计算），在四年内如销售面积未达到整个项目可售面积的60%时，则在甲方返租给经营户所得租金的50%归乙方，扣除乙方交纳的保证金，如销售面积未达到整个项目可售面积的80%时（超出60%），则乙方交纳的保证金归甲方所有，销售面积超出整个项目可售面积的80%时，视为乙方已完成合作协议，协议中约定乙方应得的三年租金全部归乙方所有并退还乙方交纳的保证金。4乙方的权利义务4.1乙方负责项目前期市场定位、实施商场销售、商场的经营管理与执行销售方案…5甲方的权利和义务5.3甲方提供（预）销售商品房相关的文件和证书及详细数量表…根据乙方的销售节奏要求，甲方负责派专员办理收款、开具发票、出具抵押登记中需甲方提供的各类资料及入户手续…6违约责任6.1甲乙双方同意，除本合作协议另有约定的之外，一方要求解除本合同的，另一方同意的，要求提前解除本合同的一方承担违约责任，违约金为人民币20000000元。6.2甲乙双方同意，甲方未按照本合同约定结算支付的，则按应结算支付而未支付款项每日万分之五承担违约金…。
2010年4月26日，周慧作为甲方与徐荣作为乙方签订《合作协议书》，约定：一、甲乙双方以甲方为代表于2010年4月1日与沭阳县华希南岸房地产开发有限公司签订有关华希·南岸丽景项目的合作协议。甲、乙双方之间的合作，甲方占股份51%，乙方占股份49%，双方以该股份比例对该项目投资、收益并承担风险。该项目所注册的资产管理公司股份与以上约定一致。二、与华希公司的协议中所约定保证金贰佰万元由甲乙双方各半承担，均已交付给华希公司。三、理想之家因该项目运行进行招商清偿，如造成损失，其实际损失由甲乙双方按股份比例承担，乙方将自己应承担部分及时补偿给甲方。四、与华希公司合作的华希·南岸丽景项目，得益于甲方对该行业多年经验和理想之家的成功运行模式。甲乙双方约定以经营公司对商户实际收取的第一年租金的15%作为报酬一单一结支付给甲方。以上约定双方签字后即生效。不足之处可签订补充协议。
再查明，2012年9月13日，经徐荣与周慧对账确认，截止2012年9月5日徐荣共投入理想之家家居市场项目的投资款为2337000元（包括保证金1000000元）。
另查明，华希·南岸丽景项目南侧沿苏州路的家居名品商店1-5楼可售商铺建筑面积为31394.83平方米，截止2013年11月29日，共计销售1-5层面积26778.85平方米，销售均价为7850元。徐荣于2016年6月27日致函华希公司要求向其和周慧支付销售商铺溢价款，2016年6月28日华希公司签收邮件。
一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。本案中，徐荣与周慧之间签订了书面的合作协议书，系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，该协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力。因合伙是基于合伙人之间的信任和共同的志向，共同经营、共享有收益、共担风险，现徐荣要求解除与周慧之间的合伙关系，双方合伙的基础已经丧失，因此，对于要求解除双方合伙关系的请求，依法予以支持。合伙终止时，合伙人应当对合伙财产进行分割。合伙财产，包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。现徐荣撤回要求周慧退还投资款757000元的请求，双方可就合伙期间的收入支出另行结算。关于合伙期间销售华希·南岸丽景项目南侧沿苏州路的家居名品商店商铺是否已达结算标准问题，根据周慧与华希公司之间签订的合作协议第3.4项销售面积超过整个可售面积80%时，视为完成合作协议，根据原告提供的华希·南岸丽景项目南侧沿苏州路的家居名品商店商铺1-5层的可售面积与已售面积，截止2013年11月29日销售面积已超过可售面积的80%，双方已具备结算条件，华希公司理应支付销售溢价款并退还保证金，但周慧与华希公司在庭审中均陈述双方未结算且未说明理由，徐荣作为周慧的合伙人，向华希公司主张销售房屋溢价款及退还保证金的请求应予支持，华希公司虽辩称已退还保证金，但未提供证据证明，对此不予采纳，故华希公司应支付徐荣销售溢价款6167169元（26778.85平方米*（7850元-5500元）*0.2*0.49）、保证金1000000元。关于徐荣主张的违约金，认为自2016年6月28日计算为宜。对于要求周慧退还保证金、给付溢价款及违约金的请求，经查，2010年4月26日周慧作为甲方与徐荣作为乙方签订《合作协议书》中约定，双方以周慧为代表于2010年4月1日与华希公司签订有关华希南岸丽景项目的合作协议，之前2010年4月1日华希公司作为甲方与周慧作为乙方、案外人沭阳理想之家家居购物中心作为担保方签订《合作协议》。徐荣、周慧与华希公司之间分别形成不同的合作关系，徐荣于2016年6月27日致函华希公司要求向其和周慧支付销售商铺溢价款，诉讼中又要求周慧与华希公司共同退还保证金1000000元、给付销售商铺溢价款6167169元及违约金，庭审中，周慧与华希公司均陈述双方未结算且未说明理由，而事实上周慧与华希公司已具备结算条件，鉴于此，徐荣可以周慧合伙人身份向华希公司主张权利。因无证据证明周慧确已与华希公司结算并实际占有商铺销售溢价款及保证金，要求周慧共同承担给付保证金和销售溢价款及违约金的责任，不应予以支持。
一审法院判决：一、解除徐荣与周慧签订的合作协议书；二、华希公司于本判决生效后十五日内给付徐荣销售溢价提存款6167169元、保证金1000000元及违约金（违约金以7161769元为本金，自2016年6月28日起自实际给付之日止，按日万分之五计算）;三、驳回徐荣的其他诉讼请求。案件受理费81269元，由华希公司负担。
二审中，徐荣对对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，华希公司除对徐荣通知华希公司支付溢价款的函件是否送达华希公司外的其他事实无异议，本院对一审法院经审理查明的无异议事实部分依法予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华希公司提供如下证据：1.交通银行网上转账电子回执及周慧签字的收条，证明华希公司已经将本案保证金退还周慧的事实。2.补充协议一份，证明周慧与华希公司关于溢价款达成了以房抵款协议，协议第六条亦证明了周慧交纳的保证金不是2000000元而是1540000元的事实。3.借条及情况说明一份，证明徐荣因购买房屋向华希公司借款1444000元，如判决华希公司承担支付溢价款，则上述借款应予抵扣。4.3﹟楼销控表未售房源清单一份，证明清单上房源以总价24210041.24元抵给周慧的事实。徐荣质证认为，对证据1的真实性无法核实，从证据形式上来看，证据上标注的是借款，不是保证金，时间上亦不符合保证金的退还条件。对证据2的真实性予以认可，但溢价款的数额以一审认定为准。该协议只是意向性约定，未明确抵房的房号、面积及价格，不具备合同基本要素，事实上亦未履行，同时证明华希公司在一审中作了虚假陈述。对证据3的真实性无异议，但应以备注部分约定计算抵扣数额。对证据4的真实性不予认可，系华希公司单方制作，且指向的对象为理想之家商场，不能证明华希公司将房屋抵偿溢价款的事实。
本院二审庭审过程中电话联系原审被告周慧，周慧陈述：我赞成徐荣以自己名义起诉主张华希公司向其支付应得销售溢价款，我与徐荣合伙销售涉案房产是真实的。我与华希公司签订以房抵销售溢价款协议是事实，但房子一直没有落实，没有办理房屋的相关手续，销售溢价款算出来大概是12000000余元。华希公司于2013年4月8日打款的1540000元不是退还的保证金，保证金是完成销售任务后退还，这时候任务未完成。我与华希公司往来很多，需要核实款项性质。
华希公司对周慧陈述的事实无异议，证明华希公司与周慧之间达成了以房抵溢价款协议，且已经履行的事实。
徐荣对周慧陈述的事实无异议。
本院认证意见：徐荣对对证据2、3的真实性不持异议，本院对证据2、3的真实性依法予以确认。证据1中的收条因经手人周慧未予以确认，故对其真实性依法不予确认。证据1中的交通银行网上转账电子回执系制式文件，且加盖了银行的电子印章，对该回执的真实性依法予以确认。证据4系华希公司单方提供，徐荣对其真实性不予认可，且无其他证据予以佐证，故对证据4的真实性依法不予确认。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：徐荣是否有权主张华希公司支付其应得溢价款及退还保证金。
本院认为，徐荣有权主张华希公司支付其应得溢价款及退还保证金。理由是：1.从一审查明的事实来看，涉案房屋销售溢价款的支付条件已经具备。对此，二审中华希公司认可其与周慧就销售溢价款进行结算，并提供补充协议证明该事实。同时，按照合同约定，保证金的退还条件也已具备。2.周慧与徐荣系合伙关系，周慧代表合伙体与华希公司签订合作协议，相关收入及债权应为合伙财产，属于合伙人共有，对于合伙人依法享有的财产权利，各合伙人均有有权主张及得到救济。3.周慧作为合伙体代表隐瞒合伙人徐荣与华希公司私下结算，但对外宣称并未结算，侵犯了徐荣的合法权益，如周慧怠于行使或恶意不行使权利，徐荣的合法权利将受到侵害并不能得到有效救济，不符合公平原则。4.二审中周慧明确表示同意徐荣以自己名义向华希公司主张属于徐荣应得溢价款部分及退还保证金，因合伙体只有周慧和徐荣两个合伙人，故周慧的上述意见结合徐荣的诉讼主张，应认为系合伙体的一致意见。作为合同义务的承担者，华希公司向徐荣支付销售溢价款及退还保证金并不损害华希公司的利益，故对于华希公司提出的对个别债权债务进行处理有违公平的上诉理由不能成立。
关于销售溢价款的数额问题，一审中徐荣提供了充分的证据证明可售房屋面积、已售房屋面积及销售均价，一审法院经审理查明的事实部分对此亦予以确认，华希公司对于一审法院经审理查明的该事实部分亦无异议，故一审法院根据上述数据及合同约定计算徐荣应得销售溢价款为6167169元有事实和法律依据。关于保证金数额问题，合同约定为2000000元，周慧与徐荣结算中明确认可徐荣已将1000000元保证金交给周慧，周慧亦认可已将该1000000元保证金交给华希公司。华希公司主张周慧只交纳了1540000元的保证金，且已经退还周慧。但从华希公司提供的证据来看，华希公司支付给周慧的1540000元，无论从支付时间还是款项用途来看均不能认定为退还的保证金。在华希公司自认的保证金数额大于徐荣主张退还的保证金数额的情况下，周慧实际交给华希公司多少数额的保证金并不影响徐荣要求华希公司退还1000000元保证金的请求，华希公司可就周慧应得的保证金与周慧另行结算。综上，华希公司应支付徐荣销售溢价款6167169元及保证金1000000元，合计7167169元。
本院二审庭审过程中华希公司提出，如判决应向徐荣支付销售溢价款及返还保证金，则应将徐荣借款1444000元、尚欠购房款（房屋买受人为徐峰，系徐荣妹妹）3108000元，合计4552000元从销售溢价款及返还保证金扣除。对于徐荣主张的门厅差价529000元，华希公司不予认可，因房屋买受人为徐峰，该问题可由徐峰与华希公司另行协商解决。徐荣对上述内容表示认可，同意扣除。扣除后华希公司应给付徐荣款项数额为2615169元，扣除日应确定为徐荣认可扣除之日即2017年6月8日。
综上，因二审出现新的事实，导致一审判决结果变动。华希公司的部分上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（三）项、第九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3295号民事判决第一项、第三项；
二、变更江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初3295号民事判决第二项为：华希公司于本判决生效后十五日内给付徐荣销售溢价提存款及保证金合计2615169元及违约金（以7161769元为本金，自2016年6月28日起，按日万分之五计算至2017年6月8日自实际给付之日止；以2615169元为本金，自2017年6月9日起，按日万分之五计算至实际给付之日止）;。
三、驳回徐荣的其他诉讼请求。
一审审案件受理费81269元、二审案件受理费61932元，合计143201元，由上诉人沭阳华希南岸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
审 判 员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一七年六月七日
书 记 员 安国玉
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第九十一条【合同消灭的原因】有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十九条【债务的抵销及行使】当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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