湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1080号
上诉人(原审被告)：张广贤，男，1959年9月24日出生，汉族，农民，住南漳县。
上诉人(原审被告)：芦加群，女，1957年9月25日出生，汉族，农民，住南漳县。系张广贤之妻。
两上诉人共同委托诉讼代理人：刘涛，湖北思扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司南漳县支行。住所地：南漳县城关镇水镜大道***号。
法定代表人：赵炜，该行行长。
委托诉讼代理人：李俊明，湖北真武律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾曦，湖北真武律师事务所律师。
原审被告：黄光武，男，1963年9月2日出生，汉族，个体业主，住南漳县。
上诉人张广贤、芦加群因与被上诉人中国农业银行股份有限公司南漳县支行（以下简称农行南漳支行）、原审被告黄光武金融借款合同纠纷一案，不服南漳县人民法院〔2015〕鄂南漳民二初字第00093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张广贤、芦加群的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、被上诉人农行南漳支行在本案讼争借款尚未到期时，在未履行解除合同通知义务的情况下，即向法院起诉主张债权和抵押权，违反了合同约定和法律规定，依法应当驳回其诉讼请求。2、被上诉人于2014年5月23日向原审被告黄光武发放138万元借款，是根本违约行为，基于合同履行和担保的严格责任理论，上诉人不应基于该违约行为承担任何担保责任。因为，第一，被上诉人没有将138万元借款划入合同指定的划款账户；第二，本案争议的138万元借款的到期日为2015年5月22日，严重超越了借款合同关于借款最迟到期日不得超过2014年6月22日的合同约定。3、原审法院处理两上诉人提出的鉴定和调查取证申请不当。2015年10月8日在一审庭审中，上诉人当庭保留了七个工作日申请笔迹和文字书写时间鉴定的权利。同月12日，上诉人向一审法院递交了书面的鉴定申请，一审法院对此未作出任何回应，却在判决中称上诉人放弃了申请鉴定的权利。递交鉴定申请的同时，上诉人还递交了调查取证的申请，请求法院责令被上诉人提供与本案相关的全部借贷资料。此后，被上诉人也应一审法院的要求提供了部分借贷资料，但这些证据不完全，也未组织各方当事人质证，导致本案循环借款的关键事实不清。4、一审判决罚息、复利过高，依法应当核减。二审开庭时当庭又补充理由，即5、一审认定借款期间与最高额抵押担保期间有误，并遗漏了最高额抵押担保债权余额、借款的划款方式等重要事实的认定。同时，由于一审法院对上诉人提交的鉴定申请处理不当，导致对2014年5月23日被上诉人将138万元借款划入齐从贵的账户所依据的支付授权委托书上黄光武的签名以及借据上的签名，是否黄光武本人签名这一关键事实未能查清。
被上诉人农行南漳支行答辩称，1、上诉人要求驳回被上诉人全部诉讼请求，涉及黄光武的权利，而黄光武没有上诉，故上诉人的上诉请求超过上诉人的权利范围。2、借款合同书写的“其到期日最迟不得超过2014年6月22日”，不是各方当事人的真实意思表示，不能作为确定各方权利义务的依据。因为借款合同约定，“自2011年6月23日起至2014年6月22日止，借款人可以在138万元的借款本金额度内向贷款人（即被上诉人）申请借款”，据此，在2014年6月22日黄光武显然也可申请借款；结合合同约定的“上述期间内发生的业务，单笔借款期限最长不超过1年”，可以得知，“其到期日最迟不得超过2014年6月22日”应属笔误，2014年应为2015年。更为重要的是，抵押合同第一条约定，抵押担保期间为2011年6月20日至2016年6月19日，据此，上诉人应承担担保责任。2、即使借款合同约定的“其到期日最迟不得超过2014年6月22日”是当事人的真实意思表示，也不能得出上诉人不承担担保责任的结论。因为，借款发放日在借款合同约定期间内，上诉人理应承担担保责任。虽然借款到期日延后了，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十条的规定，“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间”。虽然该条规定适用于保证而不适用于抵押担保，但即使参照该规定，上诉人也不能免除担保责任，其仍然应对2014年6月22日前的贷款本息承担担保责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告黄光武未答辩。
农行南漳支行向一审法院起诉请求：1、黄光武偿还借款本金138万元，截止2015年3月20日利息26910元，复利524.75元，从2015年3月21日起至实际付清之日止按照年利率10.14%计算罚息（以本金138万元为基数），复利（以罚息金额为基数）；2、黄光武支付律师代理费12000元；3、农行南漳支行对张广贤、芦加群为此笔借款提供的抵押房产所有权及土地使用权折价或拍卖、变卖价款在全部债权范围内优先受偿。
一审法院认定事实：2011年6月20日，农行南漳支行（抵押权人）与张广贤、芦加群（抵押人）签订《最高额抵押合同》。约定张广贤、芦加群用其所有的房产［证号为南房权证九字第2011-××号、土地证号为南漳国用（2011）字第3**号］，为黄光武在农行南漳支行的借款自2011年6月20日起至2016年6月19日止提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记。担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按照民事诉讼法的有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用；任一主合同下的债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押权人有权行使抵押权，并可以与抵押人协商以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。
2011年6月23日，农行南漳支行与黄光武、张广贤、芦加群签订一份《最高额担保个人借款合同》。约定农行南漳支行向黄光武提供借款138万元，用途为个人购钢材；借款期限从2011年6月23日起至2014年6月22日止，本合同项下的每笔借款的金额、期限、执行利率等以本合同和对应借款凭证的记载为准；对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利，应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付未付利息；借款期内产生的应付未付利息，在借款期限内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利；借款人未按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。
合同签订后，农行南漳支行已按约定分期分批向黄光武发放了贷款，黄光武也按合同约定偿还了借款本息。2014年5月23日农行南漳支行向黄光武再次发放借款138万元，根据黄光武的《个人贷款资金支付授权委托书》的授权和承诺，将借款划到齐从贵的账户，该借款到期日为2015年5月22日；借款凭证记载，上述借款执行利率为年利率7.8%，逾期利率为年利率10.14%；还款方式为按季付息，到期还本。黄光武取得借款后，只支付了部分利息，截止2015年3月20日，黄光武尚欠农行南漳支行借款本金138万元及利息26910元、复利524.75元。
2015年5月10日农行南漳支行与湖北真武律师事务所签订委托代理协议，委托该所代理诉讼，于2015年9月22日向该所支付法律服务费12000元。
一审法院认为，农行南漳支行与黄光武、张广贤、芦加群签订的最高额抵押合同和最高额担保个人借款合同，是当事人的真实意思表示，且未违反我国现行法律、行政法规的效力性强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应按约定行使权利和履行义务。农行南漳支行向黄光武发放了贷款，而且按照黄光武的申请和授权委托将借款划到指定的账户，履行了合同约定的义务，黄光武应当按约定的期限偿还借款本息。此笔借款应于2015年5月22日到期，由于黄光武尚欠农行南漳支行2015年3月20日前利息26910元、复利524.75元及自2015年3月21日后的利息，按照双方“借款人未按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权”的约定，农行南漳支行有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。张广贤、芦加群认为农行南漳支行未履行解除合同通知义务，就向人民法院起诉主张债权，违反合同约定和法律规定不成立。故农行南漳支行要求黄光武立即偿还借款本金138万元、截止2015年3月20日前借款的利息26910元，复利524.75元，从2015年3月21日起至2015年5月22日（合同约定的到期日）止，以借款138万元本金按合同约定的年利率7.8％计算利息、复利，从逾期之日（2015年5月23日）起至实际付清之日止，按照年利率10.14％计算罚息（以本金138万元为基数）和复利（以罚息金额为基数）的诉讼请求，符合合同约定及相关法律规定，依法予以支持，
法律服务费是农行南漳支行为实现债权所支付的必要费用，根据双方签订的个人担保借款合同的约定，这笔费用亦应由债务人承担。
抵押合同约定的抵押房产所有权和土地使用权已办理抵押登记，抵押权人为农行南漳支行，黄光武逾期支付利息的违约行为，致使农行南漳支行要求提前收回已经发放的贷款，已满足了该行要求行使抵押权的合同条件，故农行南漳支行对抵押人张广贤、芦加群所有的房产证号为南房权证九字第2011-××号、土地证号为南漳国用（2011）字第3**号房产所有权和土地使用权行使抵押权优先受偿的诉讼请求，符合合同约定及相关法律规定，依法予以支持。张广贤、芦加群辩称农行南漳支行于2011年6月23日与黄光武、张广贤、芦加群签订的《最高额担保个人借款合同》约定的最迟还款日期为2014年6月22日，而农行南漳支行于2014年5月23日向黄光武发放的借款，约定的还款日期为2015年5月22日，超过了《最高额担保个人借款合同》约定的抵押担保期限，扩大了担保人的担保范围，而且农行南漳支行在发放该笔借款时没有按约定划到《最高额个人担保借款合同》指定的账户，违反了合同约定，张广贤、芦加群不应承担担保责任。一审法院认为，农行南漳支行于2014年5月23日向黄光武发放的借款，到期日虽然超过了《最高额担保个人借款合同》约定的借款期限，但该笔借款仍在《最高额抵押合同》约定的期限内，所以张广贤、芦加群仍应按照《最高额抵押合同》承担担保责任。农行南漳支行是根据黄光武的用款申请书和支付授权委托书，将借款划到指定的账户，符合合同约定和法律规定，黄光武在借款合同约定的期限内逾期未偿还借款利息，已违约，故张广贤、芦加群的辩称理由不能成立，依法不予支持。优先受偿的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按照民事诉讼法的规定，确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现债权的一切费用。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一百八十七条、第一百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄光武在判决生效后二十日内偿还农行南漳支行借款本金138万元，2015年3月20日以前的利息26910元，复利524.75元，从2015年3月21日起至2015年5月22日止以借款138万元本金按合同约定的利率7.8％支付利息、复利，从2015年5月23日至实际付清之日止支付罚息（以本金138万元为基数，按照年利率10.14%计算）、复利（从2015年5月23日至此笔借款还清之日止以全部欠息金额为基数，按年利率10.14%计算）；二、黄光武在判决生效后二十日内支付农行南漳支行律师代理费12000元；三、如果黄光武在判决确定的履行期内未清偿债务，则农行南漳支行有权对登记在张广贤、芦加群名下的房产证号为南房权证九字第2011-××号、土地证号为南漳国用（2011）字第362号房产所有权和土地使用权行使抵押权并就折价或变卖、拍卖所得之价款优先受偿。四、驳回农行南漳支行的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17738元、财产保全费5000元，公告费700元，合计23438元，由黄光武负担。
本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张广贤、芦加群与被上诉人农行南漳支行、原审被告黄光武签订的《最高额担保个人借款合同》约定，在特别条款约定的期限内，借款人（即黄光武）可以在特别条款约定的借款本金额度内向贷款人（即农行南漳支行）申请借款。在上述期间内发生的业务，单笔借款期限及最迟到期日见特别条款。每笔借款的金额、期限、利率等以借款凭证记载为准，借款凭证为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款人根据每笔借款凭证约定的时间，将借款金额划入借款人在贷款人处开立的账户，即特别条款约定的借款人的账户62×××09。借款人、担保人（即张广贤、芦加群）违反本合同项下义务，贷款人有权提前收回已发放借款，有权要求担保人承担担保责任。担保人应主动了解债务人经营状况及本合同项下各类业务发生、履行情况，本合同项下发生的每笔借款凭证或相关债权凭证不再送达担保人。特别条款约定，自2011年6月23日起至2014年6月22日止，借款人可以在人民币138万元的借款本金额度内向贷款人申请借款。在上述期间内发生的业务，单笔借款期限最长不超过1年，其到期日最迟不得超过2014年6月22日。担保人自愿为借款人在贷款人处的借款提供最高额抵押担保，担保的债务最高余额为人民币160万元。上诉人张广贤、芦加群与被上诉人农行南漳支行签订的《最高额抵押合同》约定，“抵押权人（即被上诉人）自2011年6月20日起至2016年6月19日止，与债务人黄光武办理约定的各类业务所形成的债权，该期间为最高额担保债权的确定期间”，抵押人（即上诉人张广贤、芦加群）自愿为抵押权人与债务人形成的债权提供担保，担保的债权最高余额为人民币160万元整。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费、处置费、过户费等抵押权人实现债权和抵押权的一切费用。合同签订后，在2012年、2013年的借款合同用款申请书上，债务人黄光武均将要求农行南漳支行将贷款资金划拨支付到其另外指定的收款人账户上。2014年5月，黄光武在提前偿还农行南漳支行贷款后，于同月21日再次向农行南漳支行申请借款138万元，借款期限一年，并要求将所借款项划拨支付到其另外指定的齐从贵账户上。
二审诉讼中，针对上诉人所提申请鉴定与调查取证问题，本院口头责成一审法院在一个月内调查核实清楚上诉人在上诉状中所述情况是否属实。上诉人同时向一审法院有关部门反映情况。在此期间，经征询上诉人与被上诉人双方意见，上诉人与被上诉人均同意由上诉人在二审中申请鉴定，即鉴定2014年5月21日“最高额担保个人借款合同用款申请书”、“个人贷款资金支付授权委托书”，及2014年5月23日的借款凭证中“黄光武”的签名是否其本人签名、签名形成时间是否与落款时间一致。经质证，双方均同意将债务人黄光武在2012年、2013年借款时向被上诉人提供的“最高额担保个人借款合同用款申请书”及“个人贷款资金支付授权委托书”中黄光武的签名一并作为笔迹比对样本。上诉人因此也对黄光武的借款用款情况有了了解。在鉴定机构鉴定过程中，因上诉人在接到交纳鉴定费的通知后明确不交纳鉴定费，并要求本院主持调解，鉴定机构终止了鉴定。因上诉人在二审中主动放弃鉴定并申请调解，故本院对上诉人提出的签名质疑不予支持，依法按现有证据认定事实，采信被上诉人农行南漳支行提供的证据，即上述鉴定事项中的“黄光武”签名系其本人签名，由此认定：2014年5月21日黄光武向被上诉人申请借款138万元并指定了借款接收账户，2014年5月23日收到被上诉人发放的贷款138万元，双方并在借款凭证中约定一次性还本，按季付息，年利率7.8%，逾期年利率为10.14%。
除上述本院查明的事实外，当事人对一审判决认定的其他事实没有异议，本院予以确认。二审中，因本院无法与债务人黄光武取得联系，调解未果。
本院认为，本案各方当事人签订的借款合同与最高额抵押合同，是各方当事人的真实意思表示，除合同有关逾期复利的约定不符合法律规定外，其他约定均不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，各方当事人应按约履行各自的义务。被上诉人农行南漳支行按约在借款期限内发放了138万元的贷款，原审被告黄光武未按约履行按季付息的义务，根据借款合同的约定，原审被告的行为构成违约，被上诉人有权提前收回贷款并行使抵押权，故被上诉人在借款到期前即2015年5月22日前提起本案诉讼，向债务人黄光武和抵押人即上诉人主张债权和抵押权，符合合同约定，且不违反法律规定。债务人即原审被告黄光武应按约履行还本、支付借款期限内的利息、复利及逾期罚息的义务，并支付被上诉人因行使债权而支付的律师代理费；上诉人应在最高额担保范围内即160万元范围内承担担保责任。上诉人上诉所称在合同未到期前，因被上诉人未履行解除合同通知义务，故被上诉人起诉主张债权和抵押权，违反合同约定和法律规定，应驳回其诉讼请求的观点，与合同约定相悖，且没有法律依据，本院不予支持。
因借款合同约定的借款期间是2011年6月23日至2014年6月22日，故在原审被告黄光武对前期所有借款均已偿还并在上述期间内提出借款138万元申请的情况下，被上诉人农行南漳支行发放贷款138万元，并不违反合同约定，尽管该次借款的到期日超过了最迟到期日2014年6月22日，但并未加重债务人或担保人的义务，只是被上诉人作为抵押权人，仍应在原借款合同约定的主债务的诉讼时效期间内主张抵押权，否则不受法律保护；同时，债务人接收贷款的账户并非不能变更，债务人即原审被告要求将贷款划拨支付至其另行指定的接收账户，并不违反法律法规规定，且不影响上诉人的权利义务，因此，被上诉人向原审被告发放贷款并将贷款划入原审被告指定的账户，并不构成根本性违约；而且，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，被上诉人对上诉人享有抵押权的存续期间是截止到主债权诉讼时效期间届满日，被上诉人在借款到期日前即向原审被告和上诉人主张债权和抵押权，显然没有超过主债权诉讼时效期间。综上，上诉人仍应按约对原审被告在借款期限内的借款履行最高额抵押担保义务。上诉人上诉所称被上诉人发放贷款违约，上诉人不应承担担保责任的上诉理由不能成立。
对上诉人所称一审判决罚息、复利过高，应予核减问题。本院认为，虽然借款合同中约定有逾期复利，并且各方当事人均已签字同意，但该合同系被上诉人提供的格式文本合同，且当事人约定的借期内年利率按合同约定已在贷款基准利率的基础上上浮15%，逾期还款已约定有罚息，罚息在年利率的基础上上浮30%即按年利率10.14%计收，这些并不违反法律规定，但对逾期还款再行计收复利有违规定，故对被上诉人主张的借期内利息与复利、逾期的罚息予以支持，对逾期复利的主张不予支持。
因上诉人与被上诉人、原审被告约定的是提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为人民币160万元，故上诉人对原审被告的债务，仅在160万元的范围内承担担保责任。因最高额抵押担保办理有抵押登记，故被上诉人对抵押登记的抵押物在160万元范围内享有优先受偿权。上诉人在承担最高额抵押担保责任后，有权向债务人即原审被告追偿。一审判决因对最高额抵押担保没有审查担保债权的最高余额，导致在判决时对上诉人应当承担的担保责任范围及被上诉人享有优先受偿权的数额范围作出错误判决，本院一并予以纠正。
对上诉人提到的一审对其鉴定与调查取证申请的处理不当问题，二审在诉讼中已征求上诉人意见并经其同意予以解决处理，在此不再评述。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实有遗漏，判决论理及判决结果有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十七条、第五十九条、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第二百零二条、第二百零三条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南漳县人民法院〔2015〕鄂南漳民二初字第00093号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、维持南漳县人民法院〔2015〕鄂南漳民二初字第00093号民事判决第二项；
三、原审被告黄光武在本判决书送达之日起二十日内偿还农行南漳支行：借款本金138万元、2015年3月20日以前的利息26910元与复利524.75元，及从2015年3月21日起至2015年5月22日止的利息（以138万元本金为基数，按年利率7.8％计付）与该期间利息的复利（按年利率7.8％计付），并支付逾期罚息（以138万元本金为基数，从2015年5月23日起至实际付清之日止按年利率10.14%计付）；
四、如果黄光武在上述限期内未清偿债务，被上诉人中国农业银行股份有限公司南漳县支行有权对登记在上诉人张广贤、芦加群名下的房产证号为房权证南九字第2011-××号、土地证号为南漳国用（2011）字第362号房产所有权和土地使用权行使抵押权并就折价或变卖、拍卖所得之价款在1**万元范围内优先受偿；
五、上诉人张广贤、芦加群在承担担保责任后有权向黄光武追偿；
六、驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司南漳县支行的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17738元、财产保全费5000元，公告费700元，合计23438元，由黄光武负担。二审案件受理费18998元，由张广贤、芦加群负担14248元，由中国农业银行股份有限公司南漳县支行负担4750元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 赵 炬
审判员 褚玉梅
二〇一七年七月十六日
书记员 李树训