湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1169号
上诉人（原审被告）：禹长清。
委托代理人：资道仁，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人：王华，湖南金州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佘建波。
委托代理人：邹永生，湖南道格律师事务所律师。
上诉人禹长清因与被上诉人佘建波申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院(2016)湘0124民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人禹长清上诉主张：（一）请求依法撤销宁乡县人民法院作出的（2016）湘0124民初5451号民事判决第一项；（二）请求依法判令驳回佘建波的全部诉讼请求；（三）请求依法判令佘建波承担全部诉讼费用。事实与理由：（一）禹长清申请财产保全符合法律规定，原审法院认定禹长清财产保全行为存在违法性，是基于错误逻辑，而非法律规定。1.原审法院认定禹长清财产保全行为存在违法性是基于错误逻辑起点以及由此衍生的主观判断。原审法院的逻辑是：禹长清在买卖纠纷合同中“明知”负有返还义务的主体为锦湘锰业公司，却申请对佘建波进行财产保全，因而禹长清申请对佘建波进行财产保全的行为存在违法性。原审法院作出该认定实质上预设了一个错误的逻辑起点，即“禹长清明知负有返还货款义务的主体为锦湘锰业公司”，并且有意忽略佘建波个人收取了禹长清的货款人民币1243550.00元的事实。其真实的逻辑应该是：货款1243550.00元是由佘建波个人收取，但是锦湘锰业公司对该笔交易不予认可，佘建波与锦湘锰业公司存在相互推诿情形，故而禹长清并不明知负有返还货款的义务主体为锦湘锰业公司。反而禹长清认为负有返还货款义务的主体既可能是锦湘锰业公司、也可能是佘建波。2、原审法院认定禹长清行为存在违法性是建立在（2016）湘01民终570号判决已作出，且判决结果为佘建波不承担责任的基础上的。禹长清并无法预知审判结果，且禹长清在诉讼及申请财产保全时未捏造及夸大事实，而是基于佘建波收取1243550元，而锦湘锰业公司否定佘建波收款行为系职务行为的事实。禹长清已尽到合理注意义务，不存在违法性。至于审判结果如何，并非禹长清能左右，也不应成为否定禹长清财产保全行为合理性的理由。3、原审法院认定禹长清保全行为违法无法律理由。禹长清申请财产保全行为符合《民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全安全若干问题的规定》。首先，保全的是可能承担责任的佘建波的财产。佘建波收取了禹长清的货款，其可能承担责任。禹长清为了保障顺利执行，依法申请保全，符合法律规定。其次，禹长清依法提供了财产担保。禹长清以其名下位于岳麓区××新村的房屋提供担保，符合法律规定。再次，保全标的在合理范围内。禹长清的诉讼请求是佘建波、锦湘锰业公司返还已支付的货款1243550元，保全标的为佘建波价值32万元的房产，并未超过诉讼标的，符合法律规定。最后，生效判决支持了禹长清返还货款的诉讼请求。法院审查确定了佘建波确实代锦湘锰业公司收取了禹长清货款，并判决锦湘锰业公司返还货款1153110元及利息。（二）原审法院认定禹长清财产保全存在主观过错系臆断。一审法院认定禹长清保全行为存在主观过错是建立在其明知佘建波行为系职务行为，且“明知”交易对象为锦湘锰业公司的基础上的。上述认定无事实基础。1、一审法院认定禹长清明知佘建波行为系职务行为是臆断的。佘建波收取货款的行为是否为职务行为是买卖合同纠纷案中的争议焦点，且锦湘锰业公司既不履行付款义务，也否定佘建波行为是职务行为。禹长清在起诉时及申请保全时，完全有理由相信佘建波可能承担责任，其财产保全不存在过错。理由如下：首先，在买卖合同纠纷案件中，法院查明了如下事实：（1）佘建波系锦湘锰业公司董事及销售代表，禹长清主要通过佘建波与锦湘公司进行业务往来；（2）佘建波收取货款1243550元；（3）锦湘公司拒绝履行交货义务，同时主张“佘建波收取货款的行为并非履行职务行为”；（4）锦湘公司、佘建波既不履行交货义务，又不退还货款。上述事实可知，禹长清基于交易习惯向佘建波支付货款后并未获得锦湘锰业公司确认，佘建波在收到货款后未实际履行交货义务或做出退还货款行为。禹长清在诉讼时无法判断佘建波的行为是否为履行职务的行为，不存在主观过错。2、原审法院认定禹长清滥用诉讼地位将不适格的佘建波列为被告并申请财产保全存在过错是法官的主观臆断。禹长清为保障合法债权得到实现，将收取货款的佘建波列为被告并申请财产保全属于正当的诉讼行为。（三）原审法院认定禹长清申请的财产保全的行为与佘建波二手房买卖合同违约并因此承担违约责任具有因果关系并未基于合理的逻辑判断。佘建波可以避免因禹长清的保全行为导致的违约。在法院冻结了佘建波房产时，该房产价值32万，佘建波可以向法院申请替换保全财产，避免违约。其次，根据民事诉讼法的规定，当事人对保全或先予执行的裁定不服的可以申请复议一次，佘建波并未提出复议，放弃了法律规定的救济手段造成的违约责任自行承担，原审法院对未采取积极手段避免结果发生的佘建波予以支持，将违约责任归结于禹长清于法无据。
被上诉人佘建波辩称：（一）禹长清在（2015）宁民初字第00695号买卖纠纷案中将佘建波列为被告并冻结其财产存在主观过错及违法性。1、上诉人与锦湘锰业公司为多年贸易伙伴，明知佘建波是锦湘锰业公司派驻溆浦××锰业的工作人员，也明知通过佘建波的私人账号被用作公司货款往来的交易习惯，上诉人在00695案中的诉状及该案二审的答辩意见，均认可该事实，并强调佘建波的行为系公司职务行为，但仍将佘建波列为被告并申请财产保全。2、00695号案件为买卖合同纠纷案，上诉人的首要诉讼主张是解除买卖合同，也清楚知道其打到佘建波账号的钱是支付给锦湘锰业公司的货款，没有因使用了佘建波的账号而提起不当得利之诉，显然知晓合同的相对性原则，清楚知道佘建波不是本案的适格被告。且事发后，上诉人还详细询问了佘建波事情始末，佘建波也答应出庭作证，但上诉人仍将佘建波列为被告，且不对锦湘锰业公司财产申请财产保全，反而对不适格被告申请财产保全，违背诚信诉讼原则。（二）佘建波没有对财产保全申请复议不能成为上诉人免责的理由。虽然法律规定对诉讼财产保全可以申请复议，但并非必经程序。审判实务中，人民法院不会因为被告申请复议而解除保全，佘建波明知不可为所以不必为；被冻结的房产是佘建波的唯一财产，佘建波更没有能力提供其他财产以解除保全，只能等待法院的公正判决。（三）佘建波无辜遭受财产损失，应当得到法律救济。佘建波夫妻均系破产企业下岗职工，妻子因患红斑狼疮多年，家庭异常困难，在2015年1月出卖家中唯一住房是为了筹措医疗费并偿还部分债务，但因上诉人申请财产保全，无法履行交房合同，导致赔偿购房人4万元，后不得不高利举债才凑齐医疗费。佘建波没有任何过错而遭受财产损失，是由于禹长清把佘建波拖入诉讼，并错误财产保全造成的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
佘建波向一审法院提出诉讼请求：1.判令禹长清赔偿佘建波损失4万元，赔偿利息损失3489元（计算2015年3月12日至2016年10月12日，后段按年息5.5%计算，计算基数4万元）2.由禹长清承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：2015年1月25日，佘建波与受让人文某甲签订《房屋买卖合同》，约定佘建波将其所有的位于宁乡县××中路××××室房屋(权证号：00××00)以328000元的价格出让给受让人文某甲。双方约定：受让人支付定金5万元，出让人应在合同生效之日起三十日内将房屋交付给受让人，同时应保证该房屋产权明确无争议，无担保抵押查封冻结等权利瑕疵，否则受让人有权解除合同，出让人应双倍返还定金。在合同签订当日，受让人向佘建波支付定金5万元。
2015年2月2日，禹长清起诉佘建波、锦湘锰业公司，要求解除其与锦湘锰业公司之间的买卖合同，由佘建波与锦湘锰业公司共同返还货款1243550元及利息。禹长清诉称：佘建波系锦湘锰业公司董事，因禹长清与锦湘锰业公司为多年贸易伙伴，双方之间贸易往来多数以电话方式沟通形成口头买卖合同。2014年4月25日，禹长清与锦湘锰业公司通过电话协商约定向锦湘锰业公司采购锰片150吨，单价11900元每吨，其中110吨锰片的货款总计1243550元整，另外40吨锰片货款为452200元，并按惯例由锦湘锰业公司两三日内将货物送至禹长清所在地。后锦湘锰业公司董事长廖某甲授意禹长清将货款付至佘建波银行账上，禹长清便委托付款人黄某甲、李某甲将上述货款中的1243550元付至佘建波账上，将其中的452200元货款付至锦湘锰业公司董事长廖某甲账户上。禹长清付款后，锦湘锰业公司仅交付了40吨锰片，剩余110吨锰片没有交付。禹长清多次通过电话催促通知佘建波、锦湘锰业公司履行交付义务，但至今仍未交货。
在该案的审理过程中，禹长清申请财产保全，并提供担保，请求查封佘建波名下的坐落于宁乡县××中路××××的房屋。2015年2月11日，宁乡县人民法院根据禹长清的申请，作出（2015）宁民初字第00695-1号民事裁定书，对该房屋予以查封。因房屋被查封，致使佘建波无法在约定的期限内向受让人履行交付义务而构成违约，受让人于2015年2月26日向佘建波发出解除房屋买卖合同通知，并要求佘建波承担违约责任。2015年3月12日，经宁乡县玉潭镇人民调解委员会调解，佘建波与受让人达成调解协议，由佘建波向受让人文某甲退还定金5万元，并支付违约金4万元。
2015年11月30日，宁乡县人民法院作出（2015）宁民初字第00695号民事判决书，判决确认佘建波接受货款并发货的行为系职务行为，其法律后果由锦湘锰业公司承担，故判决解除禹长清与锦湘锰业公司之间的买卖合同，由锦湘锰业公司返还禹长清货款1153110元及利息，驳回禹长清的其他诉讼请求。锦湘锰业公司不服该判决，提出上诉。2016年6月17日，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终570号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论，一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系，行为人主观有过错四个要件。一、行为人存在主观过错。㈠、根据禹长清在买卖合同纠纷一案的诉称来看，禹长清起诉时知悉如下事实：①佘建波系锦湘锰业公司董事；②禹长清与锦湘锰业公司为多年贸易伙伴，知道锦湘锰业公司的交易习惯；③涉诉的该次交易经过锦湘锰业公司董事长廖某甲的电话授意，禹长清才将货款付至佘建波银行账上。以上事实可以确认，禹长清在与锦湘锰业公司发生交易时，即已明知交易相对方为锦湘锰业公司，锦湘锰业公司有利用佘建波个人账户进行公司业务往来的习惯；佘建波的行为是职务行为，不是个人收款行为。㈡、根据禹长清的诉讼请求来看，禹长清请求法院判决解除其与锦湘锰业公司之间的合同，要求佘建波与锦湘锰业公司共同返还货款及利息。从禹长清的诉讼请求可知悉如下事实：禹长清在起诉时即已明知与其发生交易的相对方为锦湘锰业公司，而不是佘建波个人，要求承担返还货款义务的主体，也包括锦湘锰业公司，故其起诉佘建波主体显然不适格。综合以上情况，禹长清起诉时即已明知与其发生交易的相对方为锦湘锰业公司，该公司董事佘建波在交易过程中的行为系职务行为，返还货款义务的主体为锦湘锰业公司，而不是佘建波个人。禹长清将佘建波作为被告提起诉讼，有滥用诉讼权利的嫌疑。禹长清在诉讼过程中，申请对一个明显不适格的主体采取保全措施，应该预见保全措施可能对被保全人造成财产损失，而放任其发生，主观上存在过错。二、行为的违法性。禹长清明知负有返还货款义务的主体为锦湘锰业公司，不申请对锦湘锰业公司采取保全措施，反而申请对一个明显不适格主体采取保全措施，其申请的目的不是为了便于判决的执行，而是基于其主观随意性，未考虑保全措施可能对被保全人造成财产损害。宁乡县人民法院（2015）宁民初第00695号民事判决与长沙市中级人民法院（2016）湘01民终570号民事判决已经确认，有返还其货款义务的责任主体为锦湘锰业公司，而不是佘建波个人。故禹长清申请对佘建波的财产进行保全是错误的，行为上存在违法性。三、损害后果及因果关系。因为禹长清的保全申请，佘建波无法在约定期限内向房屋买卖的买受人交付房屋，从而构成违约，为此向买受人支付违约金4万元。由于禹长清错误的保全申请行为，造成了被保全人的财产损失。
综上，禹长清申请财产保全时主观上存在过错，针对佘建波的保全申请确有错误，且客观上给被保全人造成了财产损失。故对佘建波要求禹长清赔偿因保全申请错误造成损失的诉讼请求，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条的规定，判决：一、由禹长清于本判决生效之日起十日内赔偿佘建波损失40000元；二、驳回佘建波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费888元，减半收取444元，由禹长清负担。
本案在二审审理期间，上诉人禹长清、被上诉人佘建波均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人禹长清申请财产保全的行为是否存在过错及是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。…”申请财产保全将对被申请人的财产或行为产生一定限制，申请主体应当谨慎为之。本案中，根据上诉人禹长清在（2015）宁民初字第00695-1号案件中的起诉状中的陈述可知，上诉人在起诉前确实明知佘建波系涉诉买卖合同的实际执行人，交易对象及纠纷对象应为湖南锦湘锰业股份有限公司，其在该案中提交的证据及生效法律文书均可以间接佐证上述事实。但上诉人禹长清未尽谨慎注意义务，违背诚信诉讼原则，将佘建波列为案件被告，有滥用诉讼权利之嫌。（2015）宁民初字第00695号案件审理过程中，禹长清在明知其交易对象及纠纷对象系湖南锦湘锰业股份有限公司的情况下，未对该公司申请财产保全，直接对佘建波申请财产保全并冻结佘建波所有的房屋，导致佘建波在该房屋交易中违约并承担违约赔偿责任。禹长清在诉讼及财产保全过程中未谨慎履行诚信诉讼原则，存在主观过错，与佘建波损失之间具有因果关系，一审法院判决其承担赔偿责任，处理并无不当。上诉人禹长清认为佘建波可以通过申请复议或提供置换财产来避免产生本案损失。本院认为，佘建波向法院就财产保全申请复议或提供置换财产，人民法院并不必然会解除财产保全，且佘建波采取上述行为亦不能证实禹长清采取财产保全行为具有合法性。另，佘建波即使采取上述行为，仍可能产生其他损失，禹长清仍应承担赔偿责任。
综上，上诉人禹长清的上诉请求与上诉理由均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费888元，由禹长清承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 高 进
二〇一七年八月十八日
书 记 员 刘 培
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。