北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京02刑终33号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐金亮，男，1975年12月5日出生于山东省莱州市，初中文化，个体经营者，因涉嫌犯强奸罪于2017年4月19日被羁押，同年5月24日被逮捕；现羁押在北京市大兴区看守所。
指定辩护人赵岩，北京市东易律师事务所律师。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人徐金亮犯强奸罪一案，于2017年12月22日作出（2017）京0115刑初1228号刑事判决，在法定期限内，被告人徐金亮表示对原判不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐金亮，审阅其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：2017年4月17日0时许，被告人徐金亮在北京市大兴区黄村镇龙河路德国啤酒屋内趁被害人朱某醉酒之机违背其意志，欲强行与其发生性关系，后因意志以外的原因未得逞。2017年4月19日，被害人朱某报警，被告人徐金亮被传唤到案，到案后未如实供述上述事实。
另查明，案发后被告人徐金亮的家属赔偿了被害人朱某经济损失人民币5万元，被害人朱某对被告人徐金亮表示谅解，请求对其从轻处罚。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人朱某的陈述，证实2017年4月16日20时许，我和张某吃饭喝酒，我喝多了，张某开车把我送回了我的住所北京市大兴区黄村镇龙河路德国啤酒屋，我回我房间睡着了。当时我感觉徐金亮进了我的房间问我喝不喝水，我说不喝。我感觉有人在脱我衣服，把我的衣服向上拽，我用手把衣服向下拽，感觉有人脱我内裤，我就用手提内裤，还用手推那个人。我喝酒晕了，没有力气反抗他，只是轻轻推了他几下，眼睛睁不开，没看到是谁，感觉有人骑在我身上，将他的生殖器插在我阴道里抽插，过了一会儿他射精射在我右大腿上。后来他用纸擦我的大腿，我听到了拍照和冲厕所的声音。他给我穿上了衣服和内裤，我又睡着了。整个过程中我没有受到语言或者暴力威胁，没有受伤。半夜我醒来想上厕所，发现我的内衣内裤穿的乱七八糟，上厕所时感觉阴道黏黏的，然后我就用水洗了一下阴道，我就进屋睡觉了，早上起来我把内裤也洗了。第二天我又回到德国啤酒屋上班，晚上23时左右我在厨房洗盘子，徐金亮进来对我动手动脚，用胳膊搂着我的脖子，我挣脱开去了厕所，打开了手机录音，继续回来干活。我就问徐金亮“昨天晚上有没有碰我”他说“碰你了怎么了？你是真喝多了假喝多了？”我说“真喝多了怎么了？假喝多了怎么了？”他说“要不咱们把昨天晚上的事重演一遍。”我问“你射没射在里面？”他说“你怀孕了我给你养着，我能让你怀孕吗？！不可能，傻。”然后我就来报警了。我怀疑这人是徐金亮，从声音判断是他。我觉得丢人没有第一时间报警，后来觉得不报警不行就报警了。事发之后徐金亮的妻子多次与我协商，赔偿了我5万元钱，现在我谅解徐金亮，不再追究其法律责任。
2．证人张某的证言，证实2017年4月16日晚上我与朱某一起吃饭，朱某喝了大概两杯白酒喝醉了，说话有点磕巴，但是意识还算清醒，走路有点晃悠需要人搀扶。大概23时我开车送朱某回到她上班的德国啤酒屋，扶着她下车后，啤酒屋的徐金亮过来扶朱某往店里走，我锁车后进入啤酒屋，朱某已被徐金亮扶进宿舍。徐金亮见我进宿舍后就去一边忙了。我进入朱某宿舍看见她确实在休息就离开了。当时徐金亮在穿羊肉串。
3．证人颜某的证言，证实2017年4月16日晚我与朱某一起在饭店吃饭，朱某大概喝了一杯多白酒，说话有点口齿不清，但不影响正常交流，视觉听觉也正常，意识也比较清楚。大概22时张某送朱某回住处，见朱某喝完了酒以后走路有点晃悠，就扶她上了张某的车走了。
4.证人王某的证言，证实我是徐金亮的家属，2017年5月18日赔偿了朱某5万元钱，朱某对徐金亮表示谅解。
5.被告人徐金亮的供述，证实2017年4月16日22时许，朱某喝酒后被朋友送回店里，我将她搀扶回她的屋内就出来忙工作。24时左右我关了灯箱的电源，收拾了一会卫生，然后进朱某屋内将她叫醒让她起来锁门，她没有理我，我用手拍她起来锁门，她用手搂着我的脖子往她身上拽，我没有经受住诱惑，就躺进了她被子里面。她搂着我，我用手摸她的屁股，她也没有反抗，我就脱她的裤子和内裤，我也脱了裤子。当时我特别紧张，而且对方夹着腿，我就将生殖器插到对方两腿根中间，不知道是否插进对方的阴道。我用生殖器在对方两腿根部中间抽插了几下，由于紧张就射精射在了对方的腿上。之后我就起来用纸将对方腿上的精液擦干净，把卫生纸扔到了便坑中用水冲掉了，我穿上衣服锁好玻璃门就离开了。走了一会儿我不确定到底有没有关电源，又回到了店里，发现广告牌的电源和监控的电源被我一起关闭了，就把监控的电源打开了。我准备找朱某让她锁门，结果发现她把宿舍的门插上了，屋里的灯也亮着，我以为她睡着了。我正准备离开，朱某从宿舍里出来说要上厕所，等她从厕所出来以后我交代了一下锁门开门的事情就离开了。
6．现场勘验笔录及照片，证实案发现场的情况。
7．人身检查笔录，证实朱某阴道拭子一枚、所穿内裤一条、朱某血样、右腿上部拭子一枚均被提取。
8．法医物证鉴定书，证实在排除同卵双（多）胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持04、05号检材（朱某的内裤和朱某右腿上部拭子）均为徐金亮所留，不支持为其他随机个体所留。03号、09号检材（朱某阴道拭子和床单）未检见精子。
9．扣押决定书和扣押清单，证实徐金亮持有的华为荣耀手机二部、黑色监控设备一台已被扣押在公安机关。
10．电子物证检验报告，证实在2017-电-231-J1至2017-电-231-J3检材（手机2个、硬盘录像机1个）中检出相关时间段的通话记录、短信息、微信内容、图片及视频文件的内容。
11．监控录像及工作说明，证实大兴区黄村镇龙河路德国啤酒屋内的监控录像从2017年4月2日至2017年4月16日23时44分17秒为连续录像，未出现中断。2017年4月16日23时44分17秒至4月17日1时05分27秒该店内录像为空白。视频中显示2017年4月16日23时13分30秒至45秒期间，被害人朱某在被告人徐金亮的搀扶下进入德国啤酒屋走路不稳，进入店内有回头和送其回店的张某对话，后在徐金亮的搀扶下进入案发房间，后徐金亮关门，张某与徐金亮短暂交流后离开的情况。
12．被害人朱某提供的电话录音资料，证实2017年4月17日被告人徐金亮与被害人朱某二人谈论案发当晚所发生事情的对话内容。
13．现场检测报告书，证实被告人徐金亮尿液的检测样本经现场检测，结果呈阴性。
14．工作说明，证实被告人徐金亮向大兴区看守所管教检举揭发的两起犯罪线索未予核实。
15．谅解书一份，证实案发后朱某对被告人徐金亮表示谅解，不再追究其法律责任。
16．110接处警记录、受案登记表，证实2017年4月19日17时57分朱某报警称其在2017年4月16日23时在大兴区黄村镇龙河路德国啤酒屋内被老板徐金亮强奸的事实。
17．到案经过，证实2017年4月19日18时许，派出所民警接110报警后到达北京市大兴区黄村镇龙河路德国啤酒店，朱某当场指认徐金亮于2017年4月17日凌晨对其进行强奸，后民警将徐金亮传唤到案。
18．身份证明，证实被告人徐金亮的身份情况。
根据以上事实及证据，北京市大兴区人民法院认为,被告人徐金亮违背妇女意志，趁妇女醉酒之际欲强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于被告人徐金亮因意志以外的原因犯罪未得逞，系犯罪未遂，且得到被害人谅解，依法从轻处罚。故判决：一、被告人徐金亮犯强奸罪，判处有期徒刑三年。二、扣押在案的华为荣耀手机两个、黑色监控设备一个，由公安机关依法处理。
徐金亮的上诉理由及其辩护人的辩护意见均为，原判量刑过重。
经二审审理查明的犯罪事实及证据与一审相同，所列证据经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实，予以确认。
本院认为，上诉人徐金亮违背妇女意志，趁妇女醉酒之际强行与对方发生性关系，其行为已构成强奸罪。鉴于徐金亮着手实施犯罪后，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且其案发后得到被害人的谅解等情节，可依法对其从轻处罚。关于徐金亮及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据本案全部情节对徐金亮在法定幅度之内量刑，无不当之处，在本院审理期间，徐金亮无新的从轻、减轻处罚的理由，故相关上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原审法院根据本案事实、性质、情节所作出的刑事判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对扣押在案物品处理亦无不当，应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回徐金亮的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩绍鹏
审判员 王洪波
审判员 李 凯
二〇一八年二月九日
书记员 吴 燕