江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第575号
上诉人（原审原告）林晓东，男，汉族，1963年8月5日生。
上诉人（原审原告）伍公平，男，汉族，1963年8月19日生。
上诉人（原审原告）胡荣祖，男，汉族，1970年5月25日生。
委托代理人胡荣耀。
上述三上诉人的共同委托代理人胡林虎，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区房屋征收管理办公室，住所地在南京市鼓楼区建宁路***号。
法定代表人梁卫国，南京市鼓楼区房屋征收管理办公室主任。
委托代理人韦海若，南京市鼓楼区房屋征收管理办公室工作人员。
委托代理人沈坤，江苏苏砝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区城市管理局，住所地在南京市鼓楼区幕府南路228号。
法定代表人徐桓峰，南京市鼓楼区城市管理局局长。
委托代理人周健，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人民政府小市办事处，住所地在南京市鼓楼区黄家圩36号。
法定代表人仇建军，南京市鼓楼区人民政府小市办事处主任。
委托代理人陈侃，南京市鼓楼区人民政府小市办事处司法所所长。
委托代理人蒋国萍，江苏鼎原律师事务所律师。
上诉人林晓东、伍公平、胡荣祖因诉被上诉人南京市鼓楼区房屋征收管理办公室（以下简称鼓楼征收办）、被上诉人南京市鼓楼区城市管理局（以下简称鼓楼城管局）、被上诉人南京市鼓楼区人民政府小市办事处（以下简称小市办事处）要求确认房屋拆除行为违法及行政赔偿一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人林晓东、伍公平、胡荣祖及委托代理人胡荣耀、三上诉人的共同委托代理人胡林虎，被上诉人鼓楼征收办的委托代理人韦海若、沈坤，被上诉人鼓楼城管局的负责人蒋勤、委托代理人周健，被上诉人小市办事处的负责人吴向松、委托代理人陈侃、蒋国萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1991年11月8日，原栖霞区城建局向栖霞区建筑安装管理站颁发了建设工程规划许可证，该证记载建设项目名称为商业网点用房，建设位置小市街，建设规模为一层86平方米。2014年12月1日，小市办事处针对本市和燕路18号房屋向林晓东、伍公平、胡荣祖发出劝拆通知书一份，要求七日内自行清空室内物品。2014年12月25日，案涉本市和燕路26号、28号、30号、32号、34号五间门面房连同本市和燕路18号房屋一并被拆除。伍公平向公安机关报警，南京市公安局鼓楼分局小市派出所接处警工作登记表记录的处警经过及结果为：2014年12月25日11时27分36秒，本市和燕路18号拆迁纠纷，是街道正常拆迁。2015年4月2日，针对林晓东反映的本市和燕路18号商业综合楼及本市和燕路26号、28号、30号、32号、34号五间门面房被强拆的事宜，小市办事处作出信访答复一份，主要内容为：和燕路18号商业综合楼等是南京市政府关于南十里长沟整治工程的需要，依法组织拆除，同时附属的门面房一并拆除改造绿化用地。鼓楼征收办于2014年12月25日组织拆除，由区城管局、交警、城警等部门配合实施，小市办事处未参加实际拆除行动。
原审法院另查明，2013年3月1日，原南京市下关区人民政府就南十里长沟水系河道综合整治工程（以下简称十里长沟征收项目）作出关征（2013）1号《南京市下关区人民政府房屋征收决定》，案涉房屋位于该征收项目的征收范围内，原南京市下关区征收管理办公室（现变更为鼓楼征收办）系该征收项目的征收实施单位。2011年8月8日，林晓东、伍公平、胡荣祖（乙方）与南京市栖霞区城乡建设开发有限公司（甲方，以下简称栖霞城建公司）签订房屋所有权转让合同一份，合同约定：甲方转让给乙方的房屋位于南京市和燕路26号、28号、30号、32号、34号，房屋面积86平方米，转让期限为永久，转让金额为90万元，乙方按合同约定取得甲方使用权房屋，即享有占有、使用、收益、处分的权利，同时承担风险及责任。本合同生效后，如遇国家征地拆迁或政策调整时给予收益全部归乙方。合同签订后，林晓东、伍公平、胡荣祖向栖霞城建公司支付了转让款90万元。案涉房屋拆除前，林晓东、伍公平、胡荣祖将房屋出租给他人使用。
关于本市和燕路18号房屋及本市和燕路26号、28号、30号、32号、34号五间门面房的相关情况，林晓东、伍公平、胡荣祖申请栖霞城建公司股东张某出庭作证，张某陈述，栖霞城建公司是1991年筹备，1993年初正式挂牌。公司成立需要有办公地点，当时栖霞区建设局下属单位有八九家，在其中两家的地产范围内划了一块地建设栖霞城建公司的办公楼和门面房，并分别以栖霞区第二建筑工程公司和栖霞区建筑安装管理站的名义申领了建设工程规划许可证。房子盖好后，二楼作为办公楼，一楼出租。1997年，栖霞城建公司从本市和燕路18号搬到本市和燕路365号，但这两套房产仍是栖霞城建公司的。2003年下半年，栖霞城建公司改制，由国有企业变为民营企业，公司十三个股东出资将公司资产从政府手中盘下来。2009年和2010年，因公司经营方向调整，想将有些固定资产处理，公司通过中间人认识了林晓东、伍公平、胡荣祖，就完成了房屋的买卖。合同转让款，林晓东、伍公平、胡荣祖已全部付清。1997年，栖霞城建公司搬走后，南京市搞过地籍调查，但没有人通知公司，所以案涉房产的土地证及房产证均没有办理。
原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）第四条第二款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。案涉房屋位于十里长沟征收项目的征收范围内，林晓东、伍公平、胡荣祖虽然没有确切证据证明2014年12月25日的房屋拆除行为的实施主体，但鼓楼征收办系十里长沟征收项目的征收实施单位，其最具有实施上述拆除行为的可能性。小市办事处针对林晓东、伍公平、胡荣祖的信访作出明确回复，虽然庭审中，小市办事处认为该信访答复内容并未经认真核实，但其就该主张未提供相应证据证明，故对信访回复内容的真实性予以确认。根据该回复，鼓楼征收办在鼓楼城管局、交警、城警等部门配合下，组织实施了2014年12月25日的拆除行为。因拆除行为系鼓楼征收办组织实施，鼓楼城管局仅对该拆除行为予以配合，因此，鼓楼城管局对拆除行为不应承担法律责任。小市办事处虽在房屋拆除前向林晓东、伍公平、胡荣祖下发了劝拆通知，但并无证据证明小市办事处具体实施了拆除行为。综上，确认鼓楼征收办系2014年12月25日对案涉房屋拆除的实施主体，鼓楼征收办基于实施征收项目的目的而对案涉房屋的拆除行为，系行使行政职能的行政行为，其应承担相应的法律责任。
《征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；第二十六条规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告；第二十八条规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。根据上述规定，对征收范围内房屋的实施拆除应按法律程序进行，即房屋征收部门应当先就征收补偿方式、金额和支付期限等内容与被征收人进行协商。在达不成补偿协议的情况下，房屋征收部门应当报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定。被征收人在法定期限内不申请行政复议或不提起行政诉讼的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府申请人民法院强制执行。本案中，原南京市下关区人民政府仅对十里长沟征收项目作出征收决定，在没有作出补偿决定亦没有申请人民法院强制执行的情况下，鼓楼征收办实施的拆除行为显然违反了法律程序。鉴于案涉房屋已被实际拆除，该拆除行为不具有可撤销的内容，故确认该拆除行为违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故鼓楼征收办应就其违法拆除行为承担国家赔偿责任。关于林晓东、伍公平、胡荣祖主张的房屋价值损失，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。案涉房屋系林晓东、伍公平、胡荣祖从栖霞城建公司处购得。根据证人张某的陈述，案涉房屋于1991年取得建设工程规划许可证，属于栖霞城建公司的财产，后转让给林晓东、伍公平、胡荣祖，但一直未能办理房屋所有权证及国有土地使用证。因此，林晓东、伍公平、胡荣祖虽与栖霞城建公司签订房屋所有权转让合同，但没有实际取得案涉房屋的所有权。案涉房屋拆除前，林晓东、伍公平、胡荣祖将其出租他人，仅表明林晓东、伍公平、胡荣祖对该房屋享有占有和收益的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因林晓东、伍公平、胡荣祖并未取得案涉房屋的所有权，其要求按照房屋市场交易价值的标准赔偿300万元损失的主张，并无事实和法律依据。因林晓东、伍公平、胡荣祖对案涉房屋可以占有收益，且林晓东、伍公平、胡荣祖在履行房屋所有权转让合同时支付了90万元的转让款，综合考虑上述因素，原审法院确认，鼓楼征收办应赔偿林晓东、伍公平、胡荣祖损失90万元。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十三条第一款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认鼓楼征收办于2014年12月25日对南京市和燕路26号、28号、30号、32号、34号房屋实施的拆除行为违法。二、鼓楼征收办于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿林晓东、伍公平、胡荣祖90万元。三、驳回林晓东、伍公平、胡荣祖的其他诉讼请求。案件受理费50元，由鼓楼征收办负担。
上诉人林晓东、伍公平、胡荣祖上诉称，一、原审判决认定内容与事实不符，原审判决已查明的相关事实和相关证据内容，能够确切证明2014年12月25日的房屋拆除行为的事实主体系鼓楼征收办、鼓楼城管局、小市办事处；2015年3月18日，南京市中级人民法院向上诉人出具的《释明函》，明确上诉人提供的证据材料表明，房屋系小市办事处及鼓楼征收办实施强拆。因此，案涉房屋系在未经依法征收的情况下，由小市办事处发出劝拆通知未果，在交警、城警等政府部门共同配合下，小市办事处、鼓楼征收办、鼓楼城管局共同组织实施了拆除行为。小市办事处、鼓楼征收办、鼓楼城管局系2014年12月25日对案涉房屋拆除的实施主体。二、原审判决适用法律错误。原审判决的依据中未列明《中华人民共和国国家赔偿法》的相关条文，且未适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第三十八条第二款、《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第十一条的规定。三、原审判决严重违反法定程序。原审过程中，被上诉人鼓楼征收办提供《南京市栖霞区城乡建设开发公司资产评估明细表》复印件，原审判决在被上诉人未依法提供证据原件的情况下，直接对证据复印件的真实性予以确认，无事实和法律依据，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的解释》第十条、第五十七条规定，上诉人不予认可。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误、严重违反法定程序，被上诉人的行政行为违法无效，严重侵害了上诉人的合法权益。请求撤销原审判决，并改判依法确认被上诉人的具体行政行为违法，依法判决被上诉人赔偿上诉人的房屋因违法拆除而产生的损失300万元。
被上诉人鼓楼征收办未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称，在征收行为过程中，征收补偿对象是依法取得房屋产权的合法产权人。本案中，上诉人并没有依法取得案涉房屋的产权。因此，被上诉人认为原审法院依照房屋转让价格依法确定上诉人作为房屋的占有使用人所产生的直接损失，是正确的。被上诉人鼓楼征收办认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。
被上诉人鼓楼城管局未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称，2014年12月25日对案涉房屋进行的拆除行为，系被上诉人鼓楼征收办组织实施的，而鼓楼城管局仅仅对该拆除行为予以配合，因此鼓楼城管局依法对拆除行为不承担法律责任。
被上诉人小市办事处未向本院提交书面答辩状，庭审中辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人要求撤销原审判决，改判行政行为违法且要求赔偿相应的损失，而原审判决已经认定行政行为违法，若按照上诉人的上诉请求，也就是原审认定的行政行为违法的结论是上诉人要求改正的，故小市办事处认为上诉人的诉讼请求存在矛盾之处。小市办事处不认可实施房屋拆除主体是鼓楼征收办、鼓楼城管局、小市办事处。小市办事处于2014年12月1日发出了书面通知，而该通知讲的是劝拆，不能以此认定小市办事处发放劝拆通知，就实施了具体拆除行为。上诉人列举的第2、3份证据互相矛盾，用两个相互矛盾的证据组合在一起，认定实施拆除房屋的主体是三被上诉人，无事实依据。请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人林晓东、伍公平、胡荣祖提起上诉后，原审法院将双方当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。
二审中，上诉人林晓东、伍公平、胡荣祖向本院提交证据：房屋评估咨询报告（南京市和燕路18号、26号、28号、30号、32号、34号房屋），用以证明案涉房屋在评估基准日2014年12月25日的评估价值为4651000元。
被上诉人鼓楼征收办、鼓楼城管局、小市办事处对上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不属于法律规定的新证据。
本院经审查认为，上诉人提交的评估咨询报告系上诉人在一审庭审结束后单方委托评估的，且在一审程序中未向原审法院申请鉴定，故不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新的证据”，本院不予确认。
经审查，对原审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
本院认为，《征收与补偿条例》第四条第二款规定，市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。案涉房屋位于以鼓楼征收办作为征收实施单位的十里长沟征收项目的征收范围内。本案中，在卷证据虽不能确切证明案涉房屋拆除行为的实施主体，但可证明被上诉人鼓楼征收办在鼓楼城管局、交警、城警等部门的配合下，组织实施了案涉房屋的拆除行为。被上诉人鼓楼征收办基于实施征收项目的目的，实施了案涉房屋的拆除行为，系行使行政职能的行政行为，其应承担相应的法律责任。因被上诉人鼓楼城管局仅对案涉房屋的拆除行为予以配合，故被上诉人鼓楼城管局不应承担法律责任。在案证据仅能证明被上诉人小市办事处对上诉人下发了劝拆通知，无法证明其具体实施了拆除行为，故被上诉人小市办事处不应承担法律责任。
本案中，在原南京市下关区人民政府仅作出征收决定，未作出补偿决定，亦未申请人民法院强制执行的情况下，被上诉人鼓楼征收办实施案涉房屋的拆除行为违反了《征收与补偿条例》第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，故应确认拆除行为违法。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故被上诉人鼓楼征收办应就其违法拆除案涉房屋的行为承担国家赔偿责任。本案中，上诉人虽与栖霞城建公司签订房屋使用权转让合同，但不动产物权的设立、变更和消灭，经依法登记，发生效力，故上诉人未实际取得案涉房屋的所有权，仅对案涉房屋享有占有和收益的权益，上诉人要求按照房屋市场交易价值的标准赔偿300万元的上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决被上诉人鼓楼征收办赔偿上诉人履行合同转让款90万元的损失，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林晓东、伍公平、胡荣祖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆俊騑
审 判 员 洪 彦
代理审判员 王攀峰
二〇一六年三月四日
书 记 员 赵和玉