福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1590号
上诉人（原审被告）厦门龙潭房地产开发有限公司。
法定代表人林明池，董事长。
委托代理人林巧财、罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李天平，男，1982年5月13日
出生，汉族，住厦门市思明区仙岳里*号。
委托代理人周捷，福建汇德律师事务所律师。
上诉人厦门龙潭房地产开发有限公司（下称龙潭公司）因与被上诉人李天平商品房预约合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2015）思民初字第1757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月4日，龙潭公司（甲方）与李天平（乙方）签订一份编号为NO.305的《定购协议书》，约定乙方向甲方定购位于福建省厦门市思明区中山路329号厦门名汇广场二层C001-38号单元的房产（该房产门牌号为中山路329号之338），建筑面积共11.27平方米；购房款总价计465845元，乙方应在签订《定购协议书》当日向甲方支付定金10000元；乙方应于本协议签订之日起18日内付清房产总价款50%的首期购房款计235845元，购房余款计230000元通过申请银行按揭贷款方式支付；乙方应于甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内携本定购协议书、有效身份证件、定金票据至甲方指定签约地点签订《商品房买卖合同》，否则甲方有权单方面解除本协议并将该房产另售他人，乙方所交购房定金不予返还；若本物业有设立抵押，甲方负责在本协议书签订之后办理该房产的解除抵押手续，并在解除抵押后通知乙方签《商品房买卖合同》；乙方应确保本协议所列之乙方通讯地址、联系电话正确无误，若有变更，乙方应及时以书面形式通知甲方；乙方通讯地址为厦门思明区何厝321号。截至2014年5月16日，李天平已按上述合同约定共支付龙潭公司购房款405845元（含10000元定金）。
另查明，讼争商铺曾于2009年3月11日设定抵押，该抵押登记于2012年8月20日注销，后又于2012年8月27日再次设定抵押，并于2013年8月16日解除抵押。
还查明，2014年4月10日，龙潭公司向李天平发出一份《函》，通知李天平在收到该函之日起7日内，前往龙潭公司处签订《商品房买卖合同》，否则将依双方约定解除协议书，没收原告定金，并将房产另售他人。该函件邮寄至厦门思明区何厝321号，由案外人周某某于2014年4月12日代收。后，李天平并未按期至龙潭公司处签订《商品房买卖合同》。
后李天平诉至法院，诉请判令：1、解除原被告双方于2012年6月4日签订的《定购协议书》；2、被告立即向原告返还购房款395845元。
审理中，李天平主张以丧失定金为代价行使合同解除权；双方当事人均确认已合意变更了购房款支付方式，未再以按揭方式支付购房款，且未约定具体的付款期限。
原审法院认为，李天平、龙潭公司签订的《定购协议书》系双方真实意思表示，合法有效，属有效协议。该协议就讼争商铺的总房价、付款时间、签订买卖合同时间进行了约定，但对其他商品房买卖合同的主要内容均未作约定，故应属预约合同。李天平根据《定购协议书》所支付的10000元定金属于立约定金，即为了保证将来签订《商品房买卖合同》而支付。
李天平主张龙潭公司未在合理期限内通知其签订《商品房买卖合同》且讼争商铺不符合交付条件，因合同目的不能实现，李天平有权行使法定解除权。讼争协议属预约合同，其合同目的在于签订正式《商品房买卖合同》；讼争协议虽未对签订《商品房买卖合同》的时间作出具体约定，但从双方约定的李天平应等待被告通知签订《商品房买卖合同》的时间以及龙潭公司负责在协议签订后办理该房产的解除抵押手续的约定分析，双方对上述房产应办理解押手续后再签订商品房买卖合同的事由应当是可以预见的。在此情形下，根据合同法相关规定，李天平应当给予龙潭公司必要的准备时间履行合同义务，只有经催告后龙潭公司在合理期限内仍未履行，致使李天平合同目的不能实现的情形下，李天平才享有法定解除权。现李天平并未举证证明其曾催告被告签订《商品房买卖合同》，对李天平提出合同目的不能实现之主张，本院不予采信。
根据讼争协议约定，李天平应于龙潭公司通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内到指定地点签订买卖合同，而李天平在收到通知函之后至今均未依约与龙潭公司签订《商品房买卖合同》，并已起诉解除讼争协议，以实际行为表示拒绝履行合同。鉴于李天平已明确拒绝签订《商品房买卖合同》，并同意适用定金罚则，由龙潭公司没收其已支付的10000元定金，故对李天平解除《定购协议书》之诉求，法院予以支持。合同解除后，龙潭公司应返还李天平剩余购房款395845元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第（二）项、第九十四条第（三）、（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除李天平与厦门龙潭房地产开发有限公司于2012年6月4日签订的编号为NO.305的《定购协议书》；二、厦门龙潭房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还李天平购房款395845元。
宣判后，龙潭公司不服，提起上诉。
上诉人龙潭公司上诉称，一、被上诉人未能依约全面履行合同约定义务，涉讼《定购协议书》并未解除。根据《中华人民合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。也就是说：任何合同的解除，均须存在一个享有法定或约定解除权的当事人通知行使解除权的行为，且该解除的意思表示送达至合同相对方时，合同始得解除。在本案当中，如原审判决查明并认定，被上诉人以事实行为拒不履行协议约定的配合义务；即被上诉人是违约方，其依法不享有法定或约定的解除权。另外，鉴于涉讼商品房为现房销售，加之涉讼的《定购协议书》约定，结合涉讼商品房的《厦门市土地房屋权证（待售）》所载。被上诉人与上诉人就涉讼商品房之交易的要求均已具备，即在此情形下，被上诉人与上诉人签订《商品房买卖合同》纯属基于为了办理权属登记在行政管理上面所须的程序性事宜，而非双方就涉讼商品房交易的设权性约定。然而，被上诉人经被告多次催告签订《商品房买卖合同》后，仍拒不履行配合义务；并于2014年11月份，迳行向被上诉人发出《律师函》，函称解除涉讼《定购协议书》。综前，在涉讼《定购协议书》的履行过程当中，被上诉人以事实行为表明不继续发行协议约定的义务，其是违约方，据此，其不享有法定或约定的解除权，其解除《定购协议书》之行为依法未产生解除合同的法律效果；同时，上诉人至今未行使解除权。据此，涉讼《定购协议书》尚未解除。二、被上诉人不存在签订《定购协议书》合同目的落空之情形。预约合同是一个独立的合同，其履行只是发生签订本约合同的行为，即建立一个新的合同关系，预约合同的履行行为本身并不是直接的交易。只有本约合同之缔结，且当事人按照缔约之目的，全面完整履行完毕本约合同后，方能产生经济利益。涉讼《定购协议书》因其具有手段功能，并且基于行政管理特别要求的前提下，明确约定被告与被上诉人须另行签订《商品房买卖合同》，其法律性质为预约合同；其缔约目的为另行签订《商品房买卖合同》。据此，涉讼商品房已于2013年8月份具备签订《商品房买卖合同》，并且具备办理权属登记证书的条件，不存在担保或租赁之情形。即《定购协议书》已具备继续履行之条件。龙潭公司请求二审法院撤销原审判决，改判驳回李天平原审诉讼请求。
被上诉人李天平答辩称，一、原审法院适用法律正确，本案讼争合同即《定购协议书》的性质属于预约合同，判决继续履行没有法律依据。李天平自愿扣除定金解除合同，法院应当予以支持。对于预约合同，我国民法通则、合同法均无明确规定。2003年实施的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的处理方式处理；因不可规则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能签署时，出售人应将定金返还给买受人”，该条款仅对正式商品房买卖合同未能签署时当事人收受定金如何处理进行了规定，对于守约方能否要求法院平陵即系履行预约合同，订立本约未有规定。而《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》对于违反预约合同的违约责任，作出了更为明确具体的规定。该司法解释第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订数、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内签订买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，法院应予以支持。但对于违反预约合同后能否强制缔约也未规定，没有现行法律依据。二、上诉人违约在先，在《定购协议书》签订后明显超过合理期限后才通知被上诉人签订《商品房买卖合同》。2012年6月4日签订《定购协议书》，从一审法院庭审查明上诉人于2012年8月20日注销抵押登记后并未马上通知被上诉人签订《商品房买卖合同》，而是于2012年8月27日再次设定抵押，多次设立抵押恶意利用《定购协议书》的不公平条款牺牲被上诉人的利益以换取上诉人的融资利益。从时间上可以看出上诉人时隔近两年时间才通知上诉人签订正式合同明显不合理。可见，上诉人继续履行签订《商品房买卖合同》的目的不强。另外，从上诉人2014年4月10日才向被上诉人发函签订合同的时间亦可知，其函告被上上诉人若收到函件后7日内不前往签订正式合同，则主张没收被上诉人定金，解除双方之间的定购协议书。因此可以看出在被上诉人同意以牺牲定金为代价行使合同解除权也是上诉人可以同意并接受的结果。综上，原审法院适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理查明，对原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，《订购协议书》系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律法规规定，应认定为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。根据《订购协议书》第六条规定“乙方应于甲方通知签订《商品房买卖合同》之日起7日内携本定购协议书、有效身份证件、定金票据至甲方指定的签约地点签订《商品房买卖合同》，否则甲方有权单方面解除本协议并将该房产另售他人，乙方所交购房定金不予返还。”，而龙潭公司于2014年4月10日向李天平发函内容明确表示若李天平未在收函7日内与龙潭公司签订《商品房买卖合同》，则龙潭公司将依约解除合同并没收定金。故在龙潭公司发函到达7日后李天平仍未与其签订《商品房买卖合同》的情形下，则双方约定的解除合同的条件成就，且龙潭公司此后也未向李天平表示愿意继续履行合同，故讼争合同实际已经解除，龙潭公司关于《订购协议书》并未解除、双方应当继续履行等上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7238元，由上诉人厦门龙潭房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪德琨
审 判 员 李向阳
代理审判员 章 毅
二〇一五年六月十九日
书 记 员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。