广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1861号
上诉人（原审被告）：深圳市前岸国际酒店有限公司。
法定代表人：曹日红，该公司董事长。
委托代理人：徐备芳，广东君孺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市耀华不锈钢厨具有限公司。
法定代表人：张妙霞。
委托代理人：邢利军，广东海埠律师事务所律师。
委托代理人：张玉，该公司员工。
上诉人深圳市前岸国际酒店有限公司。（以下简称前岸酒店）因与被上诉人深圳市耀华不锈钢厨具有限公司（以下简称耀华公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民二初字第2386号民事判决，向该院提起上诉，该院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：双方于2012年6月5日签订《采购合同》一份，双方约定耀华公司向前岸酒店提供厨房设备及安装服务。合同第一条约定，合同总价为2,650,000元，包括货物的设计、制造、包装、仓储、运输、保险以及安装、调试、试运行、验收、培训、技术服务（此价格包含税金，厂制品部分由耀华公司提供，外购件部分由生产厂家直接向前岸酒店提供）；此合同价格为清单总包干价，耀华公司在施工过程中不得以任何理由及借口向前岸酒店增加工程造价，自负盈亏；如前岸酒店需要增加设备，价格按照优惠后的单价执行。合同第三条约定，厂制品部分合计2,110,000元，外购件部分价格为540,000元。合同第七条约定，设备质保期自货物验收合格交付前岸酒店使用之日起两年，质保期内耀华公司对所供货物故障机实行包修、包换、包退。第八条约定，耀华公司根据现场实际或施工情况，发现合同原计划或方案不尽合理，确实需变更原合同约定的货物的，应及时通知前岸酒店，并提供变更理由、修正方案及变更清单经双方协商并签署有关文件（作为合同附件）后实施。第十条约定，前岸酒店未能按合同约定付款的，超出30天后，每逾期一天，按逾期未付款的0.1%支付违约金。2013年4月11日，双方签订《付款承诺书》。双方作出如下承诺：甲方（前岸酒店）承诺分期支付厨具款，于2013年5月15日前支付300,000元，于2013年6月15日前须支付工程总造价2,202,903元的95%，即再支付余款522,758元，质保金为工程款总造价的5%即110,145元，增加工程以实际结算为准；若未如期付款，则每天按总合同款的0.5%支付违约金。乙方（耀华公司）承诺，于2013年6月30日前完成餐梯合格证的办理工作，如届时未能成功办理，则在餐梯总价240,000元内暂扣48,000元，待办理合格证后再行支付。庭审中，双方确认，签订付款《付款承诺书》后，前岸酒店共向耀华公司支付340,000元货款，加上此前前岸酒店已支付的货款，前岸酒店共向耀华公司支付1,640,000元货款。
耀华公司的原审诉讼请求：1、判令前岸酒店支付耀华公司货款572,758元；2、判令前岸酒店支付违约金（以总合同款2,202,903元为基数，按每日0.5%标准计算，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；3、前岸酒店承担本案诉讼费用。庭审中，耀华公司确认前岸酒店另向其支付了120,000元货款，故将第一项诉讼请求变更为452,758元。
原审法院认为：双方之间签订的《采购合同》系双方真实意思表示，符合国家法律法规的规定，应依法确认有效。
关于耀华公司诉求前岸酒店支付货款452,758元。该院查明涉案合同货款共计2,202,903元，质保金为货款的5%即110,145元，前岸酒店已支付货款1,640,000元。另，《付款承诺书》中约定前岸酒店应于2013年6月30日前完成餐梯合格证的办理，如未成功办理，则暂扣电梯款48,000元，截至庭审时，耀华公司未提供证据证明其已办理完毕餐梯合格证，19楼行政厨房尚有价值38,000元工程未完成，该两笔款项不具备付款条件。前岸酒店应支付耀华公司的货款为366,758元（2,202,903元－110,145元－1,640,000元－48,000元－38,000元）。故耀华公司诉求前岸酒店支付货款366,758元的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。耀华公司诉求超出的部分，该院不予支持。
关于耀华公司诉求前岸酒店支付违约金。前岸酒店逾期付款，已属违约，其主张耀华公司未履行调试、三包及维护保养义务，但未提供证据予以证明，该抗辩理由该院不予采纳。耀华公司诉求前岸酒店支付违约金，于法有据，该院予以支持。耀华公司、前岸酒店双方在《付款承诺书》中约定如前岸酒店未在2013年6月15日前支付款项，则每天按总合同款的0.5%支付违约金，该违约金计算标准过高，该院依法调整为以未付款金额366,758元为基数，按每日0.1%的标准计算，自起诉之日即2014年8月20日起计至前岸酒店实际清偿之日止。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、前岸酒店于判决生效之日起三日内支付耀华公司货款366,758元；二、前岸酒店于判决生效之日起三日内支付耀华公司逾期付款违约金（以366,758元为基数，按每日0.1%的标准计算，自起诉之日即2014年8月20日起计至前岸酒店实际清偿之日止）；三、驳回耀华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,027元、保全费4,520元，共计16,547元，由耀华公司承担8,000元，前岸酒店承担8,547元。
上诉人前岸酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案厨房工程施工合同，被上诉人公司作为工程的设计、施工方，在工程没有完工、且未经验收的情况下，单方违反约定终止履行合同义务，起诉主张全部工程款项实属不该；原审法院未能查明客观事实，简单依据《付款承诺书》，错误认定工程款总额等主要事实，判定上诉人支付尚未完工验收的工程款，不符合事实及法律。具体如下：
一、关于涉案工程总价款，上诉人认为：《付款承诺书》注明的工程总款项，不是双方结算确认的工程应付款，仅是被上诉人根据工程量单方作出的预算，《付款承诺书》中总工程款金额不应作为结算依据，工程总价款应按照实际交付并完工的设备核算。1、从《付款承诺书》形式上可以看出，该文本内容并非双方协商一致的真实意思表示，该文件系被上诉人单方制作的，事实上上诉人签署该文件完全系因上诉人酒店5月1日试营业急需使用中餐厨房，而被上诉人却声称不签署则不予交付工程而以此迫使上诉人签署。按照付款习惯及常理，若该《付款承诺书》系双方真实意思表示，《付款承诺书》应由上诉人向被上诉人出具，付款主体“我司”应为上诉人，而非被上诉人，但该文件却本末倒置，足以证明上诉人的上述主张。例如：“我司与贵司签署的……”“2013年5月之前支付我司工程货款…．．”“我司同意贵司在餐梯总价款……”“贵司不得因部分小瑕疵未验收为由拒付我司工程款……”等；2、从《付款承诺书》签署时间看，该文本于2013年4月11日签署，而双方签字确认的《厨房设备交付清单》的制作时间是2013年5月17日，签字确认时间是5月22、23日，足以证明签署《付款承诺书》时，工程全部未经交付，双方不可能结算工程款，因此，签署《付款承诺书》时工程总款金额是不确定的。3、从《付款承诺书》内容来看，该文本内容主要是被上诉人对上诉人付款期限的要求，其法律属性是针对付款条款的变更或补充，在付款细节条款中穿插一句“工程货款总造价2202903元”的表述，不应认定为双方对合同总造价的变更；此外，根据双方签署的《采购合同》中关于合同价格的包干约定，被上诉人无权擅自变更合同总价，只有在上诉人要求增加设备时才会引起合同总价增加；因此被上诉人主张合同总价提高为2202903元，却未提交上诉人要求增加工程量的相关证据，应当承担不利后果。4、从客观事实方面：首先，双方除《采购合同》外，还有一份总价13万元的职工食堂合同，该合同签订即预付了5万元，2013年4月11日签署《付款承诺书》时尚欠8万元未付，后续于2014年7月30日和9月1日分两次付清了该工程的全款，庭审调查时上诉人提出另有该工程的主张，被上诉人也表示确认。上诉人认为《付款承诺书》中合同总价款2202903元，包含了职工食堂未付款8万元是双方已确认的事实。其次，涉案工程总额应当根据实际交付情况核算，双方签字确认的《设备交付清单》，足以证明被上诉人仅仅交付了合同清单中厂制品部分1-4项即3、4、5、8层及增加设备的《厨房设备交付清单》，据此核算被上诉人交付的全部设备的总价款仅为1，940，043.6元（该金额为上诉人单方核算），原审法院对此事实未予查明，违背客观事实采信在付款细节条款中穿插一句“工程货款总造价2202903元”的表述，简单对工程总价款的认定不符合客观事实。
二、关于涉案工程完工及付款：双方签订合同后，因履行合同的客观条件发生变化，工程交付和付款的履行期限均随之改变，实际被上诉人于2013年5月17日才第一次向上诉人交付上述3、4、5、8层厨房设备，上诉人也基本按照工程进度实际支付了应付的大部分工程款项(双方原审确认的付款164万，占合同总造价的211万的78%，占实际交付工程194万的85%)。而被上诉人对剩下19楼行政厨房工程及售后服务等违反约定拒绝履行行为系根本违约行为，其起诉全部工程款的主张，不符合客观事实，也不符合合同约定，依法应不予支持。1、关于工程交付：原审上诉人提交了由被上诉人2013年5月17日制作的3、4、5、8层及合同外设备的多份《设备移交清单》，上诉人于2013年5月22、23日逐一核对清单并经双方签字确认，足以证明涉案工程第一次交付验收时间是2013年5月23日；该组清单没有19楼行政厨房的工程设备，也印证了19楼并未施工的事实。2、关于工程验收：首先，合同内的19楼行政厨房并未施工，其未安装的设备按照清单计算总价为101，119元【具体计算方式详见材料】，原审法院错误采信被上诉人单方无任何依据的主张38000元，与客观事实不符。其次，“抽鲜风”系统偷工减料存在质量问题，双方正常交涉未能处理，上诉人为此于2014年7月26日发送书面通知反映问题要求整改，被上诉人未予处理。以上事实足以汪明涉案工程并未完工也未通过验收。3、关于工程款支付及余款：根据双方签署的《采购合同》第三条合同价款支付的约定，设备进场安装后、验收合格前支付80%款项：上诉人根据实际交付工程时双方签署的《设备移交清单》，按照合同单价进行了统计，合同内外被上诉人交付的全部设备总价款仅为1940043.6元，按约定支付80%为155万元，起诉时上诉人实际已经支付164万元。余款应当经双方验收结算后予以支付，原审判定上诉人在工程未完工前支付，既不符合双方合同约定，也不符合工程合同付款的一般规律，没有事实及法律依据。
退一步说，即便按双方终止合同进行结算，按被上诉人实际交付工程结算总额1940043元，扣除110145元质保金，扣除48000元电梯合格证费用，扣除备品备件10000元，已付164万元，应付的仅仅为131898元；结合被上诉人仅仅提供140万元的发票，以及被上诉人违约终止合同的违约责任以和交付的抽鲜风系统工程存在严重偷工减料需整改，以及违约查封上诉人账户80万元现金不能使用等客观事实，该十几万元的余款已经不能弥补上诉人实际损失，不足以承担其违约责任。
上诉请求：一、撤销原审第一、二项判决，依法改判上诉人无需支付被上诉人货款366，758.00元，并无需承担违约金。二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。
被上诉人公司答辩称：本案的最关键证据是2013年4月11日由上诉人盖章并由法定代表人签字确认的《付款承诺书》。上诉人提出的主张与《付款承诺书》相反，只是为不支付工程款找理由。另外，关于上诉人19层行政厨房的土建和装修没有完工，故原审法院未判决设备工程款3.8万元。关于电梯未取得许可证导致电梯工程款未付，原审也已扣除该款项。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审审理查明，二审中上诉人提交了二份新证据。一、19楼实际完成设备的照片及测量，以说明实测“烟罩”尺寸；二、增加设备清单及相应付款凭证、发票，以说明增加设备另外付款的事实。被上诉人称此二份证据不是新证据，也不属实，与本案也没有关联性。原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《采购合同》及《付款承诺书》系双方真实意思表示，本院依法确认其法律效力。本案争议的主要问题：一、工程总价款是多少的问题；二、双方之间的《付款承诺书》是否有效。三、十九楼行政厨房的完成情况。四、关于工程验收及维修保养的问题。五、关于上诉人前岸酒店应否支付违约金的问题。六、被上诉人耀华公司是否存在违约行为的问题。
关于第一个问题。上诉人前岸酒店认为合同的总价款2202903元包括了员工食堂的一部分价款，其也提供了员工食堂的合同，并指称被上诉人耀华公司在一审开庭中予以认可。被上诉人耀华公司对此予以否认。根据一审的庭审记录，被上诉人耀华公司对此并未予以认可。上诉人前岸酒店未提交证据证明员工食堂与本案的采购合同系同时结算的，故合同的总价款2202903元不包括员工食堂的部分价款，本院对其主张不予支持。
关于第二个问题。上诉人前岸酒店认为因被上诉人耀华公司利用其在五一期间开业需要使用中餐厨房设备，胁迫其签订了《付款承诺函》，故该文件只能作为双方进行工程预算的预算价，结算应以被上诉人耀华公司实际交付为准。对于其如何被胁迫的问题，上诉人前岸酒店称因其酒店将于2013年5月1日试营业故急需使用中餐厨房，而被上诉人声称不签署则不予交付工程而以此迫使上诉人签署。上诉人前岸酒店未举证证明该被胁迫的事实，本院对上诉人前岸酒店此项主张不予支持。
关于第三个问题。以下分述之：
1、关于餐梯数量减少的问题。上诉人前岸酒店认为合同中约定了9部餐梯（后约定减为8部），但实际提供的是7部餐梯，故应扣除3万元。被上诉人耀华公司则认为7部餐梯中有1部是从100公斤变成150公斤，有2部是从100公斤变成200公斤，虽然少了一台餐梯但载重反而增加，故总的价格不变，且《付款承诺书》已对此核算认可。由于《付款承诺书》中未对餐梯的数量问题提出异议，而只是对餐梯合格证的办理问题提出处理意见，由此可推断上诉人前岸公司对餐梯的数量并无异议。被上诉人耀华公司对餐梯数量及载重量的抗辩成立，本院予以支持。上诉人前岸酒店此项主张理由不成立，本院不予支持。
2、关于抽鲜风工程的质量问题。上诉人前岸酒店认为该系统偷工减料存在质量问题，但其对此未举证证明，本院不予支持。
3、关于烟罩的问题。上诉人前岸酒店二审中提交了照片，主张根据新的情况实测，证明其他设备仅交付烟罩（价值为2562元），被上诉人耀华公司认为该证据不是新证据，不应采信，且单方测量的不能作为证据使用。由于上述照片为上诉人前岸酒店单方取证，被上诉人耀华公司不予认可，该证据本院不予采信。
4、关于增加设备的问题。上诉人前岸酒店二审中提交了增加设备清单及相应的付款凭证和发票，以证明在采购合同约定的设备外新增加的设备其有另外支付价款，与采购合同不直接相关。被上诉人耀华公司称增减设备很正常，承诺书是经过双方对合同增加或减少计算后得出的结论，该增加设备与采购合同有关，且已经被承诺书所列入和处理。
综上，上诉人前岸酒店认为被上诉人耀华公司未完成19楼行政厨房，其中餐梯少一部应扣减3万元；其他设备（41119元）仅交付烟罩2562元，已扣减37097元，故应再扣减1460元（41119元-2562元-37097元）。总计应扣除31460元。根据上述的1-4点内容，本院对上诉人前岸酒店此项请求不予支持。经原审法院查明并认定，19楼行政厨房的剩余价值38000元的工程未完工故不具备支付条件，餐梯合格证未办理故暂扣48000元，原审法院的此项认定正确，本院予以确认。
关于第四个问题。上诉人前岸酒店认为整个工程没有完工、更没有验收，在被上诉人交付部分设备后一直没有履行维修和保养的义务，故其付款的条件并未成就。《付款承诺书》已表明，不得因部分小瑕疵未验收为由拒付工程款。综合本案的情况，被上诉人耀华公司已基本完成了采购合同约定的事项，而维修和保养属于工程验收完毕后供货方的义务，与本案的付款问题无关。对此，上诉人前岸酒店可另循法律途径解决。
关于第五个问题。上诉人前岸酒店主张其并不存在逾期付款的违约行为。但根据《付款承诺书》，上诉人前岸酒店承诺如未按照以上支付工程款，将每天按照总合同款的0.5%支付给被上诉人耀华该司，故上诉人前岸酒店已构成逾期付款违约，其应向被上诉人耀华公司支付违约金。原审法院判决上诉人前岸该司按照每日0.1%向被上诉人耀华该司支付违约金，该判决合理合法，本院予以维持。
关于第六个问题。上诉人前岸酒店认为被上诉人耀华公司履约未完即单方解约，也不履行后续工程和维修义务，故被上诉人耀华公司根本违约，应承担违约责任。本院认为，本案系基于《付款承诺书》而产生的纠纷，上诉人前岸酒店在原审中也未就被上诉人耀华公司的违约提起反诉，故本案的审查范围为《付款承诺书》所涉及的工程款支付的问题。如上诉人前岸酒店因装修工程的其他问题有所诉求，可另循法律途径解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当，该院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6801元，由上诉人深圳市前岸国际酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈利鹏
审 判 员 蔡劲峰
代理审判员 刘 真
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 张 威
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。