河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终6232号
上诉人（原审被告）：张永华，男，1974年9月2日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。
委托代理人：左立志，河北宁昌律师事务所律师。
委托代理人：赵亚萍，河北宁昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗德义，男，1974年1月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托代理人：刘康宁，河北海岳律师事务所律师。
原审被告：河北天昕建设集团有限公司。
法定代表人：张冬雪，该公司董事长。
上诉人张永华因与被上诉人罗德义、河北天昕建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院(2015)运民初字第916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张永华上诉请求：1、请求法院依法撤销（2015）运民初字第916号民事判决，依法改判上诉人应支付被上诉人施工款140250.4元。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审法院判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2013年5月21日，上诉人张永华与被上诉人签订了建设工程施工劳务分包合同（主体一次结构）。合同签订后，被上诉人即组织人员施工。但在施工过程，由于被上诉人管理不到位，致使工期拖后，工程质量出现瑕�。被上诉人多次出现返工和停工现象，甚至到工程后期，被上诉人在未施工完毕的情况下就提前撤场。给上诉人造成极大损失。而且在施工过程中，上诉人直接支付部分工人工资。但原审法院却出现部分漏判。具体情况如下：1、上诉人垫付被上诉人人员工资127555元。2015年1月5日，由于被上诉人拖欠卢季伟、李坡等人人员工资。卢季伟、李坡等人到沧州市清欠办讨要工资，上诉人依法为季伟木工班支付工资76700元，为李坡钢筋班支付工资50855元。有上述人员承认书和收据为证。2、由于被上诉人在工程尚未完工情况下提前撤场，导致上诉人额外支出施工款225693.6元。其中包括支付张坤典的剔凿款39693.6元；支付苏浩处理被上诉人未预留钢筋和梁口的剔凿款12000元；支付海彬外墙整改款14000元；支付赵晨光门厅款及坡道款160000元（门厅建筑面积为24.3*6=145.8平方米。由于门厅�响整个小区的竣工验收。在甲方及监理多次督促并下发监理通知单和工作联系单。催促被上诉人施工，但被上诉人在未完成合同约定的工作内容时，将施工人员全部撤出，只留一人在现场。门厅严重影响甲方的交房工期，在迫不得已并在被上诉人现场管理人员的同意，由上诉人联系施工班组进行施工，当时时间已到年中，人员极度紧缺，加上门厅及自行坡道又是零星工程，施工工艺复杂，难度大。因此不能以正常承包单价进行计算）。有上诉人与上述几人签订的合同、支付凭证、荣盛公司工程部出具的证明和质量检查整改通知书为证。3、由于被上诉人施工存在质量问题和被上诉人的工人不按施工规范施工，导致开发商荣盛集团和沧州市住建局因施工质量和施工进度给上诉人开具的罚单79000元。该款项在上诉人与荣盛公司结算工程款时，荣盛公司已扣除。有罚单和荣盛公司证明为证。4、沧科司鉴[2015]建字第104号司法鉴定意见书存在瑕疵。依据上诉人与被上诉人签订的工程施工劳务分包合同和上诉人提供的荣盛公司与天昕等三方签订外墙保温协议，可以看出被上诉人并未施工外墙保温部分（被上诉人在庭审时也承认）。该鉴定却将外墙保温部分也计算到被上诉人施工范围实属不当，应当依法予以剔除。误判的数额为132054元。具体计算如下：被上诉人建筑面积计算原则应结构外围尺寸进行计算。1#、3#楼山墙保温层厚度为90mm，其余保温层厚度为70mm。1#、3#外围总长度为165.5米，其中山墙长度为12.4米。原审法院误判面积为：1#楼：[（165.5-24.8）*0.07+24.8*0.09]*17=12.032*17=204.544平方米；3#楼：[（165.5-24.8）*0.07+24.8*0.09]=12.032*18=221.44平方米，原审法院错判总面积为425.98平方米。5、零工施工费17940元，应由被上诉人自己承担。依据双方合�约定的被上诉人的零用工应属于合同第三条文明施工范围，不应单独计算，也不是上诉人所指派。所以，上诉人不应承担。6、因被上诉人在施工过程中，不遵守合同约定，未彻底完成合同约定中的施工内容（包括文明施工，包括门楼及自行车坡道、外墙质量缺陷处理），甩项和未施工项目拒绝施工，因工期需要，不得不由上诉人进行派工进行施工，费用共计373102.7元（结构质量缺陷处理、材料码放、材料退场、现场洒水、防护拆除等）。二审过程中，上诉人提出对该第6项上诉理由不再主张。7、被上诉人在施工工程中，材料浪费极其严重，仅混凝土一项浪费混凝土550.4方（顶板混凝土浇筑超高，后期在地面施工时又进行剔凿处理。模板加固不到位，胀模抛散混凝土有应向资料为证）每方390元，共计费用214656元，钢筋浪费50吨之多，每吨3060元，共计费用122400元。此两项费用皆有据可查。该两项费用已被甲方从上诉人工程款中扣除。该费用应由被上诉人承担（合同有约定）（因不服从上诉人现场管理人员领导和指挥，拒绝甲方、业主，监理部门的管理，不配合现场管理人员的管理工作，而造成不可饶恕的后果）。二审过程中，上诉人将第7项数额更改混凝土方数为652.04方，每方398元，共计306370.87元；浪费钢筋吨数为72.67吨，每吨3780元，共计281244.43元。8、基础施工因被上诉人组织能力问题，造成工期严重滞后7.23-8.16，主体施工封顶时间为11月30日，而实际封顶时间为12月16日，工期滞后40天。期间所造成材料租赁、机械租赁、管理成本其中：塔吊租赁费用48000元（塔吊18000元/月）；外用电梯租赁费用40000元（每月租赁15000元）；钢管100000米*0.009*40，共计费用32000元；钢管扣件80000*0.012*40，共计费用38400元；管理成本费用86660元（项目经理1�，技术负责人1人，工长3人，安全员1人，采购1人，库管员1人，保安4人）；施工用电、水费用约用26000元；额外办公费用12000元。综合第8项各内容，被上诉人应支付上述违约费用共计283060元。综上所述，原审法院不顾以上客观存在的事实，枉法裁判上诉人承担150多万元的施工款，实属错误。请二审法院查明本案事实，依法作出公正判决，以维护上诉人之合法权益。
罗德义辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据。不应支持，具体如下：上诉状所列第一项，原审判决已经认定并在上诉人应付款中已经扣除。第二项，上诉人主张的额外支出的施工款，没有事实根据。被上诉人在原审过程中申请鉴定的建筑面积也不包括门厅和过道。上诉人要求被上诉人承担该项款项是没有任何道理的。第三项，�诉人所主张的工程罚款，没有相关证据支持，由被上诉人承担罚款，既无合同依据也无法律根据。第四项，原审委托鉴定机构做出的司法鉴定意见书，是在双方当事人共同参与下由鉴定机构根据合同约定的建筑面积的规格做出的测算，是完全正确的。将建筑面积计算至外墙保温层是合同约定的规则所包含的内容。原审判决是完全按照合同约定处理。第五项，关于零工施工方，上诉人提交的零工签证，按照合同第十条的约定应当给予支持。第六项，上诉人已当庭撤回该项请求，被上诉人不再发表意见。第七项和第八项，上诉人在原审过程中没有提交任何证据支持，另外在程序上讲，如果上诉人认为被上诉人履行合同存在瑕疵，给其造成损失，可以在原审中提出反诉或者另案起诉，本案以至二审，关于这两项不应该本案中予以审理。
河北天昕建设集团有限公司二审过程中未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
罗德义向一审法院起诉请求：被告天昕公司为沧州市运河区永安大道“荣盛芳菲苑”的承建施工单位。2013年5月21日，被告张永华与原告签署了《建设工程施工劳务分包合同（主体一次结构）》，合同主要约定，被告张永华将天昕公司芳菲苑1#、3#楼及车库工程主体一次结构工程劳务分包给原告，承包单价实行建筑平米包干价，1#楼、3#楼主体一次结构每平方米310元，车库一次结构工程每平方米330元，洽商、签证费用按实际发生的工程量计取，费用按实际发生的费用由双方签字认可，发包方应于2014年9月30日付清工程款。原告按合同约定施工完毕后如期交工，但被告张永华至今只向原告支付了7550000元工程款，尚欠原告工程款1863455.7元，在施工过程中，被告借用原告木方、模板、步步紧、床、铁板、钢板网等施工材料至今未还。如被告不能返还，应当赔偿原告的相应损失。在车库施工过程中，由于被告开挖土方位置错误，引发附近居民不满发生阻工，致使原告方81名工人误工13天，给原告造成了巨大损失，被告应当依法进行赔偿。被告天昕公司、张永华作为建设工程的分包人、转包人，应对原告各项请求承担连带给付责任。为维护员工的合法权益，现提起诉讼，请求判令：1、二被告向原告支付工程款1863455.7元及其利息10万元。2、二被告返还原告木方等施工材料（价值147637.64元）。3、二被告赔偿误工费315900元。4、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月21日，被告张永华与原告签订了建设工程施工劳务分包合同（主体一次结构），将河北天昕建设集团芳菲苑1#、3#楼及车库工程交由原告施工，合同约定：实际建筑面积按《GB/T50353-2005》建筑面积计算规范计算，承包单价实行建筑平米包干价，1#、3#主体一次结构310元/㎡，车库一次结构工程330元/㎡。工程款支付部分约定：1#、3#主体一次结构工程地下室完成整层混凝土结构，支付完成部分的70%。地上一次结构按每六层完成整层混凝土结构，支付完成部分的70%。主体一次结构完工经甲乙双方验收合格后支付至总工程款的85%，余款在2014年9月30日全部付清。车库工程单栋一次结构完成，经业主验收合格后支付已完成部分的80%，余款在2014年9月30日全部付清。合同第十条还约定，被告委派的承包范围以外的零工签证为120元/工日。合同订立后，原告按约定进行施工。施工完毕后，原告认可已给付工程款7777555元，因双方对实际施工面积达不成一致意见，余款未能给付。经原告申请，一审法院委托司法鉴定部门对原告的施工面积进行了鉴定，经鉴定，荣盛芳菲苑小区1#楼的总建筑面积为12369.46平方米，3#楼的总建筑面积为12972.06平方米，地下车库总建筑面积为4075.15平方米，1#楼、3#楼及地下车库建筑面积总计为29416.67平方米。依原告施工的面积及合同约定价格，1#楼工程款为：3834532.6元（310元/平方米×12369.46平方米），3#楼工程款为4021338.6元（310元/平方米×12972.06平方米），地下车库工程款为1344799.5元（330元/平方米×4075.15平方米），以上工程款总计为9200670.7元（3834532.6元+4021338.6元+1344799.5元）。原告零工施工149.5个工作日，工程款为17940元（120元/工日×149.5）。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。荣盛房地产发展股份有限公司将本案所涉工程�包给被告天昕公司施工后，天昕公司又转包给被告张永华，张永华又将工程的主体一次结构劳务分包给不具有劳务作业法定资质的原告罗德义，被告张永华与原告罗德义之间订立的劳务分包合同应为无效合同。该合同虽为无效，但原告罗德义已进行了施工，现该工程已竣工使用，原告要求被告依合同约定支付工程款的主张，符合法律规定，一审法院予以支持，扣除被告张永华已给付原告的7777555元工程款后，被告张永华还应给付原告工程款1501055.7元（9200670.7元+17940元+60000元鉴定费-7777555元）。被告张永华辩称已给付原告8123000元工程款，该辩称证据不足，一审法院不予支持。原告主张883.1个工作日的零工施工款，有一部分没有提交证据原件，依原告提交的证据，一审法院支持149.5个工作日。原告要求被告给付147637.64元的施工材料款，因原告没有提供施工材料的具体规格，价格也没有经过鉴定部门的评估，被告不予认可。原告的该项主张，一审法院不予支持。原告要求被告给付315900元的误工费，该主张只有原告工作人员出庭作证，没有其他证据予以佐证，被告也不予认可，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，原告的该项主张，一审法院也不予支持。原告要求被告天昕公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张永华在判决生效后十日内给付原告工程款1501055.7元及利息（利息自2014年10月1日起至判决履行完毕止，利率按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26215元，被告张永华负担18550元，原告负担7665元。
本院二审期间，上诉人张永华提交荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司工程部2016年6月1日证明一份，用以证明被上诉人在施工上存在质量问题，导致上诉人返工和被上诉人浪费情况；提交荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司罚款单五张，用以证明开发商对上诉人的罚款情况；提交荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司工程部出具的证明及楼房车库商砼、钢筋超量汇总表各一份，用以证明被上诉人实际浪费的混凝土和钢筋数额及价款。二审庭审过程中，上诉人表示对上诉状中第六项不再主张，对第七项的数额更改为混凝土方数为652.04方，每方398元，共计306370.87元；浪费钢筋吨数为72.67吨，每吨3780元，共计281244.43元。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为：1、对上诉人在上诉状第一项中提出的垫付给卢季伟、李坡的工人工资共计127555元，一审过程中被上诉人罗德义已经认可且一审判决在上诉人张永华应付款中予以扣除，故对上诉人该上诉主张本院不予支持。2、上诉人主张被上诉人提前撤场，导致上诉人额外支出施工款225693.6元，包含剔凿款、外墙整改款及门厅、坡道款。因其中的剔凿、外墙整改款65693.6元属于被上诉人应承担的质量保证及维修费用，故应由被上诉人罗德义承担，对此本院予以认定；门厅属于楼房的附属部分，应由被上诉人罗德义一方进行施工，但相关费用上诉人主张160000元过高且理据不足，应按其面积（24.3*6=145.8平方米）乘以合同约定的价款310元/平方米计算，应为45198元，对该款被上诉人罗德义应予承担；坡道款无法证明系合同约定内容，故本院不予支持。3、双方合同中对罚金的约定并不明确，上诉人主张被管理单位及发包单位罚款79000元提供了相应证据，证据显示系因质量及人员管理问题导致罚款，对此根据双方当事人之间的合同，上诉人有权对被上诉人进行罚款，故上诉人要求对此由被上诉人承担本院予以支持。4、上诉人主张鉴定意见书存在瑕疵，但一审过程中，鉴定人员出庭接受质询，对鉴定意见书的内容进行了明确解释说明，其鉴定结论系依据双方合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范》而做出，一审法院按鉴定结论认定建筑面积并无不当。但外墙保温层并非被上诉人进行施工，按主体工程实际面积计算工程款公平合理，故对外墙保温层所占面积不应计入建筑总面积。该部分面积425.98平方米，工程款应为132053.8元，对该款应从一审认定的总款项中扣除。5、关于零工施工费被上诉人一审提交了有上诉人工作人员签字的现场签证单，根据双方合同第十条第2款的约定“甲方委派的承包范围以外的零工签证为120.00元/工日”，一审法院对零工施工费予以认定正确。6、对材料浪费及因工程延期造成的增加费用，系双方当事人合同之外的损失问题，在一审过程中上诉人并未提出该主张，且未能提供相关证据，故本院对此不予支持。
综上，张永华的上诉请求部分成立，原审判决张永华承担的工程款数额中应扣除256251.8元，一审判决认定其他事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第916号民事判决第二项；
二、变更河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第916号民事判决第一项为“上诉人张永华在判决生效后十日内给付原告工程款1244803.9元及利息（利息自2014年10月1日起至判决履行完毕止，利率按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算）。
一审案件受理费26215元，由上诉人张永华负担13446元，由被上诉人罗德义负担12769元；二审案件受理费17047元，由上诉人张永华负担14137元，由被上诉人罗德义负担2910元。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 郭亚宁
审判员 毕文娟
二〇一七年四月二十日
书记员 徐菲菲