北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第08857号
上诉人（原审被告）北京城建盛力源建筑劳务有限公司，住所地北京市海淀区王庄路27号29号楼2层222、223。
法定代表人朱万清，总经理。
委托代理人白河，北京市常鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵明，男，1968年12月15日出生。
委托代理人李英杰，北京市新达律师事务所律师。
原审被告ＸＸ，男，1971年6月26日出生。
上诉人北京城建盛力源建筑劳务有限公司（简称城建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第05263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年3月，赵明诉至原审法院称：2011年7月18日，城建公司作为分包方与总承包方北京康利达建筑工程有限公司（简称康利达公司）就位于北京市丰台区长辛店长兴路1号的中体奥园B区项目1号、2号、3号楼及地下车库工程施工签订《工程施工劳务分包合同》。其后，城建公司将其所承包上述工程1号、3号楼及地下车库的木工工程与我达成口头协议，约定将上述分项工程中的木工工程分包给我施工，城建公司按工程进度支付工程款并应当自工程竣工验收之日结清全部款项等全部义务。双方达成协议后，我如期完成了上述工程，目前该工程已经竣工验收合格，但城建公司仍欠我工程款330000元。经多次催要，ＸＸ于2012年12月7日向我出具欠330000元款项的欠条。ＸＸ出具欠条后，我一直催要，均遭到城建公司拒绝。故诉至法院，请求城建公司支付拖欠的工程款330000元及按照同期同类贷款利率自2012年5月10日至实际付清之日的利息。
城建公司辩称：不同意赵明的诉讼请求。赵明所述不属实，我公司未出具过任何欠条，相关工程款均已结清。涉案工程是我公司与总承包方康利达公司签订的，总工程金额约1300万，扣除管理费及相关费用后，均已发放给ＸＸ。该工程为ＸＸ实际承包，挂靠到我公司，我公司出具手续，收取工程款1%的管理费，不参与实际施工，所有事项均为ＸＸ具体操办。ＸＸ没有权利为我公司设立债务。赵明的身份是建筑工人，故只能主张自己的工资，不能要求支付工程款。即使按照赵明的说法是从ＸＸ手中承包了工程，也是他们之间的关系，我公司只是将工程包给了ＸＸ，跟赵明没有关系，故赵明不能以建设工程分包合同纠纷起诉我方。赵明的两个证据欠条和证明都是ＸＸ出具的，欠条和证明的内容不符合常理，我公司不认可。
ＸＸ一审审理期间经法院合法传唤未到庭亦未答辩。
原审法院经审理认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告ＸＸ经法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩及质证的权利。涉案工程实为康利达公司作为总承包方承包工程后，再将部分劳务工程分包给城建公司，城建公司又将工程通过ＸＸ，转包给赵明，由赵明组织工人进行施工。国家明令禁止工程承包企业将工程违法发包或转包，故本案中违法转包的行为无效。根据相关法律规定，不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，挂靠人承揽工程后，以被挂靠人名义将工程分包、转包给他人施工，施工人主张欠付工程款的，如施工人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。本案中，ＸＸ与城建公司签订了《项目承包经营责任书》并向城建公司交纳管理费，ＸＸ与赵明之间虽无书面分包协议，但ＸＸ均是以城建公司项目经理的身份与赵明达成相关口头协议并出具相关欠条，因此，法院认为，ＸＸ与城建公司系挂靠关系。现实际施工人赵明起诉涉案工程项目负责人ＸＸ的挂靠单位城建公司，要求其支付欠付的工程款330000元，于法有据，法院予以支持。对于利息问题，法院认为，在双方当事人没有明确约定的情况下，城建公司在其项目经理ＸＸ确认完工程价款后，即应当在合理期限内支付工程款，如逾期不支付，则应当给付欠付工程款的利息。故对赵明要求城建公司支付利息的诉讼请求，合理部分，法院予以支持。城建公司在支付工程款及利息后，可对ＸＸ行使追偿权。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2015年3月判决：一、北京城建盛力源建筑劳务有限公司于判决生效后七日内支付赵明工程款三十三万元。二、北京城建盛力源建筑劳务有限公司于判决生效后七日内按照中国人民银行同期贷款利率支付赵明上述款项自二○一三年一月八日至实际给付之日止的利息。三、驳回赵明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，城建公司不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判驳回赵明的诉讼请求。其除坚持原审答辩意见外，还认为ＸＸ作为实际施工人，其系以自己的名义从事施工活动而非以城建公司的名义；ＸＸ承接工程后，向包括被上诉人在内的工人分配具体的施工内容，不属于转包或分包。ＸＸ不同意原判，称其为城建公司的项目经理，其行为应属职务行为，但其未就一审判决结果提出上诉。
经审理查明：2011年7月18日，城建公司与总承包方康利达公司签订中体奥园B区项目1号、2号、3号楼及地下车库（7号楼）工程施工劳务分包合同，约定康利达公司将中体奥园B区项目1号、2号、3号楼及地下车库（7号楼）工程的土建、装修、安装（水暖电）工程等劳务委托给城建公司承包，合同价款为中体奥园B区1号、2号、3号楼及地下车库（7号楼）劳务分包工程按建筑面积计算，综合单价为地下车库（7号楼及1号、2号、3号楼正负零以下部分—含正负零）部分为三百九十八元（含税金）、1号、2号、3号楼正负零以上部分四百六十五元（含税金），其他部分合同价款按合同约定计算。合同暂估价款为A、地下车库（7号楼及1号、2号、3号楼正负零以下部分—含正负零）部分，3045098元；B、1-3号楼正负零以上部分，8193300元。合同约定ＸＸ为分包方项目经理，负责组织施工并处理施工现场相关事宜。合同还约定了工程量计算的方式、结算方式、工期等其他条款。该合同落款处载明，城建公司的委托代理人为ＸＸ。
2011年11月22日，城建公司与ＸＸ就中体奥园B区项目工程签订《项目承包经营责任书》，约定承包形式为分公司（项目经理部）经投标中标后，以公司签订的《建设工程劳务分包合同》总金额，按比例必须向公司缴纳承包履约金，全面负责该工程施工管理与承包，对工程项目的质量、工期、安全文明施工、劳动工资支付等各项指标实行综合管理，承担全部责任并享受自主经营和分配权。综合上交公司劳务管理服务费率为1%。承包期限以与总包方签订的《建设工程劳务分包合同》工期为准，履约率100%。承包期限自2011年9月7日起至工程结算终止。在承包项目完成后，公司对项目（承包人）进行清算，对其在合同期及管理过程中产生的债务、各种欠款（包括工人工资、外赊料、菜、面及所有款项等），如公司对外承担上述债务或还款后，由承包人最终承担，承包人须向公司足额补偿。
2012年12月7日，ＸＸ出具欠条一份，载明：今欠中体奥园B区1号、3号楼及地下车库木工赵明劳务费人民币三十三万元整。落款为北京城建盛力源建筑劳务有限公司，项目经理，ＸＸ（何传勇）。
在原审法院审理（2013）丰民初字第10576号案件过程中，赵明申请ＸＸ出庭作证，ＸＸ称其找到赵明负责部分劳务工程，再由赵明组织若干工人施工，工人数量有很多，具体人数不清楚，并证明欠条的内容属实。赵明表示对证人证言认可，城建公司对证言不认可。城建公司表示其不参与工程的实际管理及施工，从项目投标、具体管理及施工均是由ＸＸ负责，城建公司收取1%管理费，涉案工程总价款约1300万元，已由康利达公司全部拨付给城建公司，城建公司扣除管理费等费用后，已全部交付ＸＸ。ＸＸ在作证过程中，称工程总价款约1300万元属实，但城建公司仅支付其1200余万元，尚有约50万元未付。城建公司对此不予认可。
原审法院审理中，赵明称ＸＸ曾用名为何传勇，城建公司对此予以认可。赵明称ＸＸ以城建公司项目经理的身份将涉案工程交由自己施工，因此ＸＸ属于职务行为，城建公司应当支付工程款。城建公司称本公司与ＸＸ签订了《项目承包经营责任书》，ＸＸ实际承包涉案工程，挂靠到本公司，由本公司出具手续并收取管理费。
本院审理过程中，ＸＸ坚持称其为城建公司的项目经理，但认可城建公司并不向其发放工资或为其缴纳保险。
以上事实，有劳务分包合同、《项目承包经营责任书》、欠条、（2013）丰民初字第10576号民事判决书及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：城建公司自康利达公司处分包涉案劳务工程后，任命ＸＸ为项目经理，并授权其以委托代理人身份签署合同、负责组织施工并处理施工现场相关事宜。ＸＸ作为个人，不具有从事建筑活动的主体资格，其以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业即城建公司的名义承揽工程，该行为应当认定为其借用城建公司的资质，即挂靠城建公司承揽工程。ＸＸ认可城建公司并不向其发放工资或为其缴纳保险，另根据其向城建公司上交管理费的行为、综合其在《项目承包经营责任书》所约定的对项目“承担全部责任并享受自主经营和分配权”、“对在合同期及管理过程中产生的债务、各种欠款，如公司对外承担上述债务或还款后，由承包人最终承担”等条款，本院对ＸＸ所述其为城建公司的员工一节不予采信。ＸＸ以城建公司名义承揽工程后，将涉案工程分包给赵明等实际施工人，其有权利向实际施工人出具工程结算单据。城建公司称赵明系建筑工人而非实际施工人，但并未提供充分证据，本院对此不予采信。赵明就涉案工程进行了施工，城建公司应向其支付相应工程款。原审法院据此确定城建公司应给付的数额及合理确定利息的起付期限，处理得当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3347元，由赵明负担347元（已交纳），由北京城建盛力源建筑劳务有限公司负担3000元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费6250元，由北京城建盛力源建筑劳务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刁久豹
代理审判员 周梦峰
代理审判员 李 淼
二〇一五年九月十八日
书 记 员 张 璐