福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第941号
上诉人（原审被告反诉原告）王志斌，男，1990年7月5日出生，汉族，住漳浦县。
委托代理人冯文河，男，1975年9月9日出生，住漳州市芗城区。
被上诉人（原审原告反诉被告）李春英，女，1974年2月10日出生，汉族，住�州市芗城区。
委托代理人林伟华、曾晓明，福建仁胜律师事务所律师。
上诉人王志斌因与被上诉人李春英合伙协议纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第620号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人王志斌及其委托代理人冯文河、被上诉人李春英的委托代理人林伟华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年5月27日双方签订一份《个人合作协议书》，双方约定，合伙经营艾琦美发店，被告负责管理美发店的员工和日常经营活动，原告负责管理美发店的财务收支；合伙期限5年，从2012年5月28日起至2017年5月27日止；原告出资12.75万元占投资额75%的股权，被告出资4.25万元占25%的股权；美发店经营三个月后的经营亏损双方各承担50%；如一方违反协议约定的，应向另一方支付违约金3万元。订约后，原告出资12.75万元，被告出资4.25万元。美发店经营后，原告先后分得红利9059.4元，被告分得红利6050.36元。2013年3月份起至同年6月份止美发店每月均出现亏损，双方约定各自承担，3月份每人承担亏损1769元，4月份每人承担亏损316元，5月份每人承担亏损416元，6月份每人承担亏损3590元。美发店从2013年7月份起至2014年1月份止亏损9198元，从2014年2月份起至3月份止亏损款1754元；加上之前回扣、毛巾差额，美发店合计亏损10502元。美发店亏损的10502元原告没有承担。
原审判决认为，原告与被告之间的合伙关系，依法成立，受法律保护，双方应当按照约定全面履行自己的义务。双方在履行合同中对部分盈利和亏损进行了协商处理，并且金额相差不大，本案不再处理。双方共出资17万元，17万元亏损后，被告根据协议的约定�应当再承担亏损额4.25万元；美发店的亏损额10502元，原告应当承担亏损5251元；上述款项对抵后，被告应当承担亏损额37249元（42500-5251=37249）。原告起诉只要求被告支付亏损款34945.1元，依据不诉不理的原则，被告应当向原告支付亏损款34945.1元。本案在审理过程中，双方已经对美发店的剩余物品进行了协商处理，并且原告已经撤回了此项请求，予以准许。原告要求被告支付违约金3万元的请求，依据不足，不予支持。被告反诉要求原告将共用账户内的剩余资金13167元用于支付美发店的日常费用；被告反诉要求原告支付违约金3万元的请求，均依据不足，不予支持。被告反诉要求原告共同承担有关卡金债务11739元的请求，因相关债权人没有向其主张，不宜合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第十六条和《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条和第五十七条第五项�规定，判决：一、被告王志斌应于本判决生效之日起十日内偿还原告李春英款项34945.1元；二、驳回原告李春英的其他诉讼请求；三、驳回被告王志斌要求原告李春英将共用账户内的剩余资金13167元用于支付美发店的日常费用的反诉请求；四、驳回被告王志斌要求原告李春英支付违约金3万元的反诉请求。
一审宣判后，原审被告王志斌不服，提出上诉。
上诉人王志斌上诉称：1原审判决在没有查清剩余财产价值多少的情况下，直接认定共同出资17万元全部亏损错误。2、对合伙企业终止后，投资财产分担如何分配，有明确约定，原审判决却判决经营亏损的比例让上诉人承担50%错误。3、原审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条的内容，经查，并无该内容，属适用法律错误。4、尚有合伙资金13167元，被上诉人应该给上诉人抵扣已垫付的工资和亏损，剩余的应当分配。5因合伙体存在卡金债务12130元，被上诉人应当共同处理和承担。6、被上诉人严重违约，依合伙协议约定，被上诉人应当承担违约责任3万元。请求撤销原审判决，改判被上诉人按照《个人合作协议书》约定履行职责将公账户内的剩余资金支付店面经营的日常费用；被上诉人与上诉人共同承担2013年7月至2014年3月的亏损10502元；按照约定共同承担卡金债务；继续履行双方签订的协议其他内容；判令被上诉人向上诉人支付违约金3万元。
被上诉人李春英答辩称：原审认定亏损17万元正确，双方虽有剩余财产，但在一审时已经分割完毕，没有用来抵扣亏损。上诉人提出投资亏损和经营亏损的区别，法律上没有投资亏损的概念，双方出资已经转化为合伙体财产。原审适用法律错误，本案为两个公民个人合伙，应适用个人合伙的法律规定，不应适用合伙企业法。对于公共账户资金走向，已经说清楚，且该公共账户资金，均有短信提醒，上诉人是知道的，如有异议，其当时就应该提出，公共账户不存在如上诉人所说的资金。关于卡金，被上诉人在一审有要求上诉人将债权人找来，按比例退还，一审有要求上诉人将人叫来，按比例还清，但上诉人不同意。本案被上诉人不存在违约。请求驳回上诉，维持原审判决。
经二审审理查明，双方当事人对原审查明的事实均没有异议，本院予以确认。
另查明，在原审审理过程中，上诉人王志斌与被上诉人李春英均认可双方合伙关系已终止，对于该事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王志斌与被上诉人李春英所签订《个人合作协议书》为双方的合伙协议，该合伙关系依法成立，应予保护。双方在合伙协议中约定，由被上诉人李春英出资占投资额的75%，上诉人王志斌出资占投资额25%，约定亏损双方各承担50%，一方违约，应支付另一方3万元违约金。双方按协议出资并进行经营，并在履行合同中对2013年3月至6月的盈亏和亏损进行协商处理，因金额相差不大，原审认为不再处理并无不当。因本案双方合伙出资额为17万元，在该17万元亏损后，根据合伙协议的约定，双方应各半承担，即上诉人王志斌应承担50%，为85000元，上诉人王志斌出资42500元，故上诉人王志斌应再承担亏损42500元，再扣除双方认可2013年7月后的亏损金额10502元的一半，上诉人王志斌应承担37249元，因被上诉人李春英作为原审原告，其诉请金额为34945.1元，故仅支持该数额，原审对此判决并无不当。上诉人王志斌提出原审未查清剩余财产的情况下，直接认定17万元为亏损错误的理由，因原审期间，双方当事人对美发店所剩余的财产进行协商处理，对于共同账户是否存在13167元，上诉人王志斌并无提供证据证实，故无法证实双方合伙还存在剩余财产，现上诉提出不予支持。关于上诉人主张亏损双方承担50%错误的理由，依据双方的合伙协议，该协议明确约定，亏损就各半承担，对此，原审依据协议约定判决双方各半承担亏损正确，故上诉人该上诉理由不能成立。对于合伙体存在卡金债务问题，原审判决认为相关债权人并未提出主张，不宜在本案合并审理的理由并无不当。同时，上诉人王志斌提出因被上诉人违约，应支付违约金30000元的理由，依据不足，不予支持。上诉人王志斌上诉提出原审适用法律错误的理由，首先，《中华人民共和国合伙企业法》适用自然人、法人或其他组织在中国境内设置的普通合伙企业或有限合伙企业，本案合伙设立的美发店并无取得任何营业执照，本案应适�个人合伙的法律规定。原审适用修改前的《中华人民共和国合伙企业法》，系适用法律错误，应予纠正，上诉人王志斌该上诉理由有理，予以采纳。综上，上诉人王志斌的上诉理由部分不能成立，应予驳回，部分理由成立，但不影响判决结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币787元，由上诉人王志斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 游雅君
相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按�下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。