广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）右民一初字第144号
原告周燕飞，女，1970年7月1日出生，壮族，现住广西隆林县新州镇民生社区民生街***号。
委托代理人黄淇，广西鹅城律师事务所律师。
被告百色市诚东人才服务有限责任公司。地址广西百色市右江区城东路拉域小区人才交流中心综合楼。
法定代表人黄剑，该公司经理。
委托代理人邓方阳，广西桂百律师事务所律师。
第三人中国电信股份有限公司隆林分公司。地址广西隆林县新州镇民生街***号。
负责人韦玉斌，该公司总经理。
委托代理人黄家伟，广西中名律师事务所律师。
委托代理人蒙荣凯，广西中名律师事务所实习律师。
原告周燕飞与被告百色市诚东人才服务有限责任公司（简称诚东公司）、第三人中国电信股份有限责任公司隆林分公司（简称电信隆林分公司）劳动争议纠纷一案［（2015）右民一初字第37号］，本院于2014年12月24日立案受理。原告百色诚东人才服务有限责任公司与被告周燕飞、第三人中国电信股份有限公司隆林分公司劳动争议一案［（2015）右民一初字第28号］，本院于2014年12月23日立案受理。原告中国电信股份有限公司隆林分公司与被告周燕飞、第三人百色市诚东人才股份有限责任公司劳动争议一案［（2015）右民一初字第144号］，本院于2015年1月13日立案受理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第九条的规定，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对当事人的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。因上述三案同是对百劳人仲案字（2014）第4号《仲裁裁决书》不服而先后起诉，故本院对上述三案均一并作出本判决。本院依法由审判员梁琳适用简易程序于2015年1月27日公开开庭进行了合并审理，原告周燕飞及委托代理人黄淇，被告百色市诚东人才服务有限责任公司的法定代表人黄剑、委托代理人邓方阳，第三人中国电信股份有限公司隆林分公司的委托代理人黄家伟、蒙荣凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告从2000年10月起即进入中国电信隆林分公司工作。原告工作十多年来从未违反单位规章制度。2014年3月24日电信公司突然对原告作出待岗处理，7月1日诚东公司以原告2014年4月11日至6月23日无故旷工解除了原告的劳动合同，待岗期间原告共得到工资1094.42元。原告对于诚东人才公司解除劳动合同的做法及理由不服，提出异议，但未被接受。原告即向百色市仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委员会于2014年11月22日作出裁决。原告认为，仲裁裁决对本案被告违法解除劳动合同的事实认定是正确的，但赔偿金及补发工资计算办法存在错误。首先，裁决书计算赔偿金的基数过低，应按原告待岗前12个月的正常工资收入来计算赔偿金。其次，用人单位违法解除劳动合同应根据《劳动合同法》第47、48、87条规定支付双倍经济赔偿金，仲裁裁决以《合同法》第97条2008年1月1日为时点分别计算补偿金和赔偿金是适用法律错误。另外，原告4-6月领取的工资为422.6元、599.6元、72.22元，裁决书认定错误。原告一直在隆林电信公司连续工作十四年，理应享受签订无固定期限劳动合同的权利，裁决书未予支持，原告无法接受。综上，原告向人民法院提起诉讼，请求判令被告及第三人1、支付违法解除劳动合同双倍赔偿金103675元；2、支付未签订无固定期限劳动合同11个月双倍工资差额39325元；3、补发2014年4、5、6月工资不足部分9630.58元及加付100%赔偿金9630.58元；4、被告与第三人对原告的上述请求承担连带责任。
原告对其陈述事实在举证期限内提交的证据：1.仲裁载决书；2.辞退通知，证实被告违反劳动法规的事实；3.原告2013年4月-2014年6月工资，证实原告的工资收入；4.2012年度劳动合同，证实被告违反劳动法规事实；5、诚东公司《关于周燕飞申诉书的调查反馈》，证实原告无违反公司规章制度的行为。
被告百色市诚东人才服务有限责任公司辩称，一、2011年9月20日诚东公司注册成立，原告与被告于2012年8月19日签订劳动合同才开始建立劳动关系，原告主张其在诚东公司处已连续工作满10年的说法与事实不符。百色市劳动争议仲裁委员会裁决诚东公司支付原告违法解除劳动关系经济补偿金缺乏事实和法律依据。2014年4月至6月期间，原告无故连续旷工，其行为已经严重违反用人单位的规章制度及劳动合同的相关规定，第三人依法要求辞退，原告在此基础上解除原、被告双方之间劳动关系的行为不存在违法情形，因此，仲裁机构裁决原告支付被告违法解除劳动关系经济赔偿金是错误的。在原告旷工期间，被告也同样支付其待岗基本工资，不存在克扣情形，仲裁裁决被告支付其工资差额是没有事实和法律依据的。综上，请求依法判决：1、被告与原告之间解除劳动关系合法；2、判决被告不应向原告支付解除劳动关系赔偿金20340.3元、37968.56元以及2014年4月至6月的工资差额1760.16元，两项共计60069.02元。
被告为其辩解提供的证据有：1.营业执照，证实公司成立时间为2011年；2.劳动合同，证实原告与被告在2012年8月18日前没有劳动关系；3.协议书与劳动合同，证实原告与被告2012年8月19日开始建立劳动关系；4.工资表，证实劳动争议发生前一年原告在被告处领取工资情况；5.电信百色分公司文件，证实用人单位对原告工作态度的反映意见；6.电信公司员工意见，证实员工对原告工作态度的反映；7.电信百色分公司审议原告工作岗位报告会议及会议记录；8.电信百色分公司的通知，证实电信公司要求辞退原告；9.原告旷工证明，证实原告2014年4月11日至6月23日期间未到用人单位上班；10.公告，证实因原告旷工，诚东公司要求原告到公司办理解除劳动关系手续；11.诚东公司文件，证实诚东公司解除与原告劳动关系。
第三人中国电信股份有限公司隆林分公司述称，一、百色市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲案字（2014）41号仲裁裁决书认定事实错误。在仲裁庭审期间，被申请人一方向仲裁委提交了《政企支局报告》、《关于审议政企支局申请调整周燕飞政企客户经理岗位报告的工作会议》、《会议资料》等证据证实原告2014年4月至6月旷工的事实，仲裁裁决书却认定无任何证据证明周燕飞旷工。此外，被申请人一方提供的上述证据属于单位依职责作出书面材料，在证明力上强于言词证据。根据举证规则，应当认定被申请人一方提交的材料的证明效力，而不应当裁定由被告和第三人承担举证不利的后果。二、由于原告无故旷工，已严重违反用工单位的规章制度，第三人依法将其退回用人单位诚东公司，诚东公司据此解除与原告的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定。因此用人单位不应向被告支付解除劳动关系经济补偿金，更不需向其支付违法解除劳动关系赔偿金。仲裁裁决支付原告2014年4月至6月的工资差额1760.16元亦没有事实和法律依据。综上请求判决1、第三人不需支付原告双倍工资差额39325元；2、第三人无需支付原告2000年10月至2007年12月解除劳动关系经济补偿金20340.3元，2008年1月至2014年7月违法解除劳动关系赔偿金37968.56元和2014年4月至6月的工资差额1760.16元；3、第三人无需对仲裁裁决的各项费用承担连带责任；4、由周燕飞承担本案诉讼费用。
第三人为其主张提供的证据有：1.仲裁裁决书；2、《营业执照》组织机构代码、法定代表人身份证明；3、《隆林政企支局报告》、《隆林分公司会议决议》、《会议记录》4份、《通知》、《解除劳动合同通知》、《其他各类用工管理办法》，证实原告从2014年4月11日起至6月23日无故旷工，严重违反单位规章制度。
经开庭质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4、5没有异议，第三人对被告提供的上述证据无异议，本院予以认定；原告对于被告提供的证据6-11的真实性、合法性、关联性有异议，第三人对于被告的上述证据无异议，本院认为，证据6-11能够证实原告与第三人的工作人员因工作分歧发生争执，以及公司与原告沟通的过程，但对于被告欲证明原告旷工的证明目的，本院认为，第三人对于考勤有较完善的规章制度，第三人及被告未能向法庭提供依其制度的相关考勤记录，且从原告2014年4月至6月的工资条中“考勤扣款”亦无扣款记录，故对于被告以证人证言主张原告旷工，本院不予采信。
被告诚东公司对于原告的证据无异议，第三人电信隆林公司对原告的证据1、2、4没有异议，本院予以认定；对于证据3工资记录有异议，经本院核对，原告提供的工资记录与被告提供的证据4工资表是一致的，能够相互印证，故对于证据3的真实性本院予以确认。
对于第三人的证据1、2，原、被告均无异议，本院予以认定；对于证据3，因与被告诚东公司提供的证据6-11基本相同，本院不再赘述。
庭审中，诚东公司提供其与电信公司百色分公司签订的《业务代办协议》，原告及第三人对该协议的真实性无异议，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：2000年10月，原告进入第三人电信隆林分公司工作。2002年8月至2004年6月30日，原告先后与百色地区佳讯通信有限责任公司签订两次一年期劳动合同，2004年8月19日至2005年8月18日，原告与百色市民润劳务代理有限责任公司签订一次劳动合同，2005年8月19日至2012年8月18日，原告先后与百色市民天劳动服务有限责任公司签订四次劳动合同，2012年8月19日，原告与第三人诚东公司签订为期2年的劳动合同，所签订的所有劳动合同均安排原告在第三人电信隆林分公司工作。2012年8月25日，中国电信股份有限公司百色分公司（甲方）与被告诚东公司（乙方）签订《业务代办协议》。协议约定了代办业务范围，代办地点“乙方开展代办业务的地址为百色市及各县分公司”，并约定电信公司根据协议向被告提供代办服务人员需求，并根据实际工作情况安排代办人员工作和进行绩效考核。被告诚东公司则负责根据电信公司的需求，招聘代办服务人员，按规定支付代办人员的薪酬和社会保险等。
电信百色分公司《关于印发﹤中国电信百色分公司员工考勤管理实施办法﹥的通知》（中电信百色（2008）81号）规定各县分公司应遵照执行该办法，并规定要建立考勤台帐，建立考勤记录表、月报表等，并以经核对后的考勤结果作为对员工考勤记录的最终依据。
2014年3月中旬，原告因对第三人政企支局绩效考核标准不认可，与政企支局负责人发生争执。2014年3月27日，政企支局负责人向公司递交书面报告，要求调整原告到其他渠道岗位。当日下午，第三人工会组织相关部门人员召开会议，并作出书面审议报告1、同意将周燕飞调离政企支局的申请。2、在未确定新岗位的情况下，由综合办暂时接管该员工，并按公司考勤制度进行考勤。3、若无支局接纳周燕飞，由分公司劳资员与市公司人力资源部沟通周燕飞的岗位、待遇等，分公司将根据人力资源部批复进行审议后再另行通知等。3月28日，第三人又召开关于调整周燕飞工作岗位沟通会议，周燕飞亦参加会议。会议审议结果与27日工会作出的书面报告一致。4月8日、5月5日、6月23日，第三人先后召开三次工作会议并对原告岗位调整情况进行表决，但均未通知原告参加。2014年6月25日，第三人向原告下发《通知》，以原告从2014年4月11日起至6月23日旷工，不符合用工规范，要求更换。6月27日，被告在《右江日报》发布公告，要求原告自登报之日起7日内回单位办理相关手续。7月1日，被告诚东公司作出百诚东劳字（2014）040号《关于解除周燕飞劳动合同通知》，以原告无故旷工为由，从下文之日起解除双方劳动关系。原告向百色市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年11月22日，百色市劳动争议仲裁委员会作出百劳人仲案字（2014）41号仲裁裁决书，裁决：一、对于周燕飞要求支付未签订无固定期限劳动合同应支付双倍工资差差额39325元的请求不予支持；二、诚东公司一性支付周燕飞解除劳动关系经济补偿金及工资差额60069.02元，电信隆林分公司承担连带责任。原告不服，遂诉至本院。
另查，原告在被调整工作岗位前正常工作领取的12个月（2013年4月至2014年3月）平均工资为3099.68元；2014年4月至6月所领取的工资分别为422.6元、599.6元、72.22元，共计1094.42元。原告在被解除劳动关系前12个月（2013年7月至2014年6月）原告应得的平均工资为2713.71元。
本院认为，原告从2002年8月至2014年7月期间，先后分别与百色地区佳讯通信有限责任公司、百色市民润劳务有限责任公司、百色市民天劳动服务有限责任公司、百色市诚东人才服务有限责任公司签订劳动合同，建立劳动关系并以其职工身份参加社会基本养老保险，均安排在电信隆林分公司工作，因此，上述4个公司实际是用人单位，与隆林电信分公司是劳务派遣合作关系。
一、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告诚东公司在原告与第三人部门负责人因工作意见分歧发生争执被调整岗位后，一直处于待岗状态，被告以原告旷工为由，解除与原告的劳动关系，但作为用人单位及用工单位的被告和第三人均不能提供依其规章制度所规定的客观的考勤记录，故被告及第三人应承担举证不能的责任。第三人认为被告及第三人已提供的证据《政企支局报告》、《关于审议政企支局申请调整周燕飞政企客户经理岗位报告的工作会议》、《会议资料》属于单位依职责作出书面材料，在证明力上强于言词证据，本院认为，上述3份证据都是第三人作出的书证，系当事人一方的自证，以此证实原告旷工，本院难予采信。被告以原告旷工为由解除双方劳动关系的行为，依法无据，属于单方违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条规定，违法解除劳动合同的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个的平均工资；第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月1日起施行，故被告应从2008年1月1日起计算经济赔偿金年限。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（四）第五条规定，原用人单位未支付经济补偿，但劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用有单位变更为新用人单位，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。因此，根据上述法律规定，被告应当支付原告2008年1月至2014年7月违法解除劳动关系经济赔偿金37991.94元（2713.71元／月×7个月×2倍）。此外，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，被告还应支付原告2010年10月至2007年12月31日期间解除劳动关系经济补偿金20352.83元（2713.71元×7.5个月），两项共计58344.77元。对于被告诚东公司不应承担经济赔偿的主张，本院不予采纳。
二、关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限的劳动合同；第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案被告于2012年8月与原告签订为期两年的劳动合同，安排原告在第三人处工作，被告是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位则是第三人电信隆林分公司。至2014年7月，被告作为用人单位解除与原告的劳动关系，双方的劳动关系存续期间为2年，原告虽然在用工单位第三人电信隆林分公司处工作超过10年，但其不符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，故对原告请求支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额，本院不以支持。
三、关于补发2014年4、5、6月工资不足部分及加付100%赔偿金问题。劳动者获得工资的前提是按照合同的约定依法提供正常劳动。原告从2014年4月至6月期间一直待岗，未提供任何劳动，其要求被告及第三人按3575元／月的工资标准支付工资差额9702元及赔偿金9702元，于法无据，本院不予支持。《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发（2003）142号）第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”故本案被告应当按原告在正常工作岗位时12个月平均工资3099.68元支付原告2014年4月工资，并支付5-6月生活费1392元（870元／月×80%×2个月），由于被告已已支付原告2014年4-6月工资累计1094.4元，因此，被告还应支付原告2014年4-6月工资差额3397.28元。
四、关于被告与第三人连带责任问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。本案的劳务派遣单位即被告诚东公司违法解除与原告的劳动关系，造成了原告的损害，作为用工单位的第三人电信隆林分公司应与诚东公司承担连带责任。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、第十四条第二款第（一）项、第八十二条第二款、第九十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（四）第五条，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发（2003）142号）第二十四条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定，判决如下：
一、确认被告百色市诚东人才服务公司解除与原告周燕飞的劳动关系违法；
二、由被告百色市诚东人才服务有限责任公司支付原告违法解除劳动合同经济赔偿及补偿金58344.77元；
三、被告百色市诚东人才服务有限责任公司应支付原告2014年4-6月工资差额3397.28元；
四、被告百色市诚东人才服务有限责任公司、第三人中国电信股份有限公司隆林分公司对上述给付义务承担连带责任；
五、被告百色市诚东人才服务有限责任公司、第三人中国电信股份有限公司隆林分公司不需支付原告周燕飞未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。
（2015）右民一初字第144号、（2015）右民一初字第28号、（2015）右民一初字第37号案件受理费共计30元，减半收取15元，由被告百色市诚东人才服务有限责任公司、第三人中国电信股份有限公司隆林分公司负担。
上述应付的款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人逾期不履行的，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行，逾期则视为自动放弃权利。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。
审判员 梁琳
二〇一五年三月十三日
记员江荷君