上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第6300号
原告朱喜梅。
委托代理人火卫明，上海市万方律师事务所律师。
委托代理人翟学霞，上海市万方律师事务所律师。
被告彭青松。
被告上海纽恩特实业有限公司。
法定代表人牟晓峰。
委托代理人彭青松。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人鲁晓文，上海国策律师事务所律师。
原告朱喜梅与被告彭青松、上海纽恩特实业有限公司（以下简称纽恩特实业公司）、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理。依法由代理审判员陈洁适用简易程序公开开庭进行了审理。原告朱喜梅之委托代理人翟学霞，被告彭青松暨被告纽恩特实业公司之委托代理人，被告平安保险公司之委托代理人鲁晓文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱喜梅诉称，2013年7月31日18时许，被告彭青松驾驶牌号为沪L3XX**轿车在本市闵行区联航路浦星路口处与推行自行车的原告相撞，致原告受伤。本起事故经公安机关交警部门处理，认定被告彭青松负事故主要责任，原告负事故次要责任。原告的伤势经司法鉴定被评定为XXX伤残，休息期210天、营养期和护理期各105天。为维护自身合法权益，原告诉至法院，要求对其以下损失：医疗费人民币（币种下同）30，641.97元、救护费390元、误工费11，340元、住院期间护工费1，200元、住院伙食补助费160元、残疾赔偿金38，416元（按每年19，208元计算20年乘以0.1）、护理费5，670元（按每月1，620元计算3.5个月，不包含住院期间发生的护工费）、营养费4，200元（按每天40元计算105天）、鉴定费2，300元、精神损害抚慰金5，000元、律师费5，000元，由被告平安保险公司在交强险限额内先行赔偿（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付），超出交强险限额部分由被告平安保险公司在商业三者险限额内承担80%的赔偿责任，不足部分由被告彭青松承担80%的赔偿责任，被告纽恩特实业公司对被告彭青松的赔偿义务承担连带责任；若经法院确认被告彭青松与被告纽恩特实业公司系雇佣关系，则对超出及不属于保险限额部分的损失由被告纽恩特实业公司承担80%的赔偿责任，被告彭青松对被告纽恩特实业公司的赔偿义务承担连带责任。案件受理费由被告彭青松、纽恩特实业公司共同承担。
诉讼中，原告确认被告纽恩特实业公司已为其垫付医疗费25，000元（该金额已包括在原告主张的医疗费收据中），同意在本案中被告纽恩特实业公司应付的赔偿款中予以扣除，多退少补。
被告彭青松、纽恩特实业公司共同辩称，对事故内容、责任认定及车辆投保情况无异议。事故车辆在被告平安保险公司处投保交强险及商业三者险（商业三者险限额50万元，含不计免赔），事发在保险期间内。事发时被告彭青松与被告纽恩特实业公司系雇佣关系，彭青松的驾驶行为系履行纽恩特实业公司的职务行为，故对超出及不属于保险限额部分同意由被告纽恩特实业公司依法承担80%的赔偿责任，彭青松不同意对被告纽恩特实业公司的赔偿义务承担连带赔偿责任。本起事故中被告纽恩特实业公司已为原告垫付住院期间的医疗费25，000元（该金额已包括在原告主张的医疗费收据中），要求在本案中被告纽恩特实业公司应付的赔偿款中予以扣除，多退少补。对原告请求金额，律师费由法院依法认定，医疗费中非医保部分由法院依法认定，其余请求金额同意被告平安保险公司的意见。
被告平安保险公司辩称，对事故内容、责任认定及车辆投保情况无异议。事故车辆在其公司处投保交强险及商业三者险（商业三者险限额50万元，含不计免赔），事发在保险期间内，故同意在交强险限额内先行承担（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付），超出交强险限额部分同意在商业三者险限额内依法承担80%的赔偿责任。对原告伤残等级及三期均有异议，原告受伤部位远离踝关节面，应当不影响原告的活动受限程度，鉴定过程中没有采取被动检验，仅是依据主述进行确定，鉴定测试过程极不严谨。诉讼前其没有对检材进行确定，从未行使亦无法行使对鉴定意见的复议权利，故对鉴定程序有异议，申请重新鉴定。对原告请求金额，医疗费金额由法院凭单据审核，要求扣除住院期间发生的伙食费及非医保费用；误工费认可按每月1，620元计算，期限以重新鉴定意见为准，若现有鉴定意见有效，则期限认可7个月；护理费（包含原告住院期间发生的护理费）认可按照每月900元计算，期限按重新鉴定意见为准，若现有鉴定意见有效，则期限认可105天；住院伙食补助费认可160元；残疾赔偿金认可按每年17，401元计算20年，系数以有效鉴定意见为准；营养费认可按每月900元计算，期限以重新鉴定意见为准，若现有鉴定意见有效，则期限认可105天；鉴定费，若现有鉴定意见被认定有效，则同意在商业三者险限额内赔偿鉴定费，若现有鉴定意见被推翻，则不同意赔偿该鉴定费；精神损害抚慰金，考虑责任比例及原告伤残程度酌定，若原告构成XXX伤残，则认可4，000元；律师费不属于保险赔付范围。
经审理查明，原告诉称的事故经过和责任认定情况属实。
事发后，原告即被送往医院治疗，被诊断为左腓骨骨折、左踝关节半脱位、左下胫腓韧带损伤、左踝内侧附韧带损伤、左足软组织损伤，于2013年8月7日行左腓骨骨折切开复位内固定术＋踝关节三角韧带修复术，术中植入Zimmer重建钢板及下胫腓螺钉一枚，术后予以抗感染等治疗。原告经住院及门急诊治疗已发生医疗费（含急救救护车费）30，654.70元（已扣除住院期间发生的伙食费），其中25，000元系被告纽恩特实业公司垫付。住院期间原告已发生护理费1，200元。
经本院委托，鉴定部门曾对原告之伤情等作鉴定，结论是原告因交通事故致左腓骨骨折、左踝关节脱位、左下胫腓韧带损伤、左踝内侧副韧带损伤、左足软组织损伤，综合评定XXX伤残；酌情给予伤后休息180天，营养90天，护理90天；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30天，营养和护理各15天。为此鉴定，原告已付鉴定费2，300元。原告因本次诉讼已支付律师服务费5，000元。
事发时被告彭青松系履行纽恩特实业公司的职务行为。牌号为沪L3XX**小型轿车登记的所有人为被告纽恩特实业公司，该车的交强险、商业三者险均投保于被告平安保险公司，事故发生于保险期间内，其中商业三者险保险金额500，000元，含不计免赔。
以上事实，由道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、出院小结、病历、医疗费收据、急救救护车收据、护理费发票、司法鉴定意见书及鉴定费发票、律师费发票等相关证据材料并经庭审质证以及当事人的庭审陈述所证实。
本院认为，法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，依法由相应责任方承担。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照相关规定由侵权人予以赔偿。因此，承保沪L3XX**小型轿车交强险与商业三者险的被告平安保险公司应依法在交强险的责任限额、商业三者险的保险合同范围内承担相应的赔偿责任。本起事故公安机关认定被告彭青松负事故主要责任、原告负事故次要责任，又因原告为非机动车一方，且被告纽恩特实业公司认可事发时彭青松的驾驶行为系履行职务行为，故原告超出及不属于保险限额部分的合理损失应由被告纽恩特实业公司赔偿80%，原告要求被告彭青松承担连带赔偿责任之请求，于法无据，本院难以支持。
华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤情及三期的鉴定，该鉴定中心有鉴定资质，鉴定人也具有鉴定资格，鉴定书中运用原告治疗过程中形成的检查报告、病史以及相关的摄片检查，认定原告的损伤情况有客观性，其根据鉴定程序作出的鉴定结论具有权威性，故被告平安保险公司对鉴定结论的异议并要求重新鉴定之申请，因无相反证据足以否定该结论，本院不予采信。
对原告损失金额的确定，本院评判如下：1、医疗费（含急救救护车费），本院经审核，此项应为30，654.70元，均是其实际损失，且与本案直接相关，应计入赔偿范围，故有关非医保部分应予扣除的抗辩意见本院不予采信；2、误工费，考虑到原告尚具备劳动能力，由本院结合原告年龄及鉴定确定之休息时限，酌定11，340元（含行内固定取出术所需的休息期）；3、住院伙食补助费，被告予以认可，故本院亦予以确认，此项即160元；4、残疾赔偿金，原告之主张与其伤情及法律规定相符，本院予以确认，此项即38，416元；5、护理费（含住院期间发生的护理费），由本院结合原告伤情、住院期间发生的护理费及鉴定确定之护理时限，酌定4，600元（含行内固定拆除术所需的护理期），住院期间发生的护工费应计入上述护理费，故不应再重复计算；6、营养费，由本院结合原告伤情及鉴定确定之营养时限，酌定3，150元（含行内固定取出术所需的营养期）；7、鉴定费2，300元，属实且合理，且被告平安保险公司同意在商业三者险限额内赔偿，故本院亦予以确认；8、精神损害抚慰金，原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，应给予必要的抚慰，根据原告的受伤程度及侵权人的过错程度本院酌定此项为4，000元；9、律师费，此项系当事人为实现自身权利而发生的费用，与原告的其他直接损失有异，虽原告支付该款有发票为据，但该费用并非诉讼所必需，且亦应在合理范围内主张，本院结合原告合理的损失额及事故责任等因素，酌定该项为3，500元。
综上，原告的损失为医疗费（含急救救护车费）30，654.70元、误工费11，340元、住院伙食补助费160元、残疾赔偿金38，416元、护理费4，600元、营养费3，150元、鉴定费2，300元、精神损害抚慰金4，000元、律师费3，500元，上述合计98，120.70元。以上损失由被告平安保险公司在交强险限额内赔偿68，356元（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付），超出交强险限额部分即26，264.70元，由被告平安保险公司在商业三者险限额内赔偿80%即21，011.76元，综上，被告平安保险公司应承担的赔偿款总额为89，367.76元。律师费3，500元由被告纽恩特实业公司承担，扣除其已支付的25，000元，还应赔偿原告21，500元，此款应由原告予以返还。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内，在交强险及商业三者险限额内赔偿原告朱喜梅各项损失合计89，367.76元（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；
二、原告朱喜梅应于本判决生效之日起十日内返还被告上海纽恩特实业有限公司人民币21，500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计891.48元，由原告朱喜梅负担128.64元，被告上海纽恩特实业有限公司负担762.84元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 陈洁.
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 胡庆宇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条第一款第（二）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。