山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终257号
上诉人（原审被告）：李胜明，男，1983年7月8日出生，汉族，无业，现住山东省济南市市中区。
委托诉讼代理人：张晓莉，山东天地恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢兴发，男，1965年12月27日出生，汉族，无业，现住安徽省池州市青阳县。
委托诉讼代理人：万强强，东营市东营百胜法律服务所法律工作者。
上诉人李胜明因与被上诉人谢兴发侵权责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李胜明及其委托诉讼代理人张晓莉，被上诉人谢兴发及其委托诉讼代理人万强强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李胜明上诉请求：1.撤销东营市东营区人民法院（2016）鲁0502民初2686号民事判决，依法改判；2.诉讼费用由谢兴发承担。事实和理由：一、一审判决对本案的归责原则适用错误。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谢兴发是完全行为能力人，应当有安全操作、防范危险的义务，应当承担因自己过错导致的损失。二、一审对证据认定错误，导致对被扶养人生活费和误工损失认定错误。1.谢兴发有两个被扶养人，但是其仅提交了女儿王美的出生证明，没有提交户籍证明。2.谢兴发自称从事建筑业工作，但是没有提交任何工作证明或收入证明，一审判决仅依据谢兴发的陈述认定误工损失错误。
被上诉人谢兴发答辩称，谢兴发从事建筑行业已有十几年，在施工过程中没有任何过错。
谢兴发向一审法院起诉请求：1.依法判令李胜明支付谢兴发残疾赔偿金77580元，误工费55292元，护理费14706元、住院伙食补助费630元、精神损害抚慰金3000元、交通费420元、鉴定费4800元、被扶养人生活费24931.8元，后续治疗费50000元，共计231259.8元，扣除李胜明支付的50000元，谢兴发主张支付181359.8元；二、诉讼费由李胜明负担。
一审法院认定事实：2015年9月14日，谢兴发在李胜明处从事木工工作。在东营万达广场胜大超市从事装修工作期间。2015年9月25日下午四点左右，谢兴发在做吊顶装修时，从梯子上掉下来，导致腿部受伤。李胜明父亲把谢兴发送往医院治疗。住院期间，给予谢兴发右股骨颈骨折人工全髋置换术，术后心电监护、吸氧，两腿间放置软垫，××、活血、换药等治疗。2015年10月16日，谢兴发出院。李胜明支付了住院期间医疗费43579.54元。谢兴发出院后，李胜明另支付50000元，约定具体费用以法院判决书为准。谢兴发之子谢忠涛于2000年2月10日出生，谢兴发之女王美于2013年7月31日出生。经谢兴发申请，一审法院委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对谢兴发的伤残等级等内容作出评定：谢兴发损伤后遗症评定为道路交通事故八级伤残，误工时间为365日，护理依赖程度为无护理依赖，护理时间为150日，住院期间护理人数2人，出院后护理人数为1人。谢兴发进行人工髋关节置换术后，若后期再次行右髋关节置换术所需治疗费用按实际发生费用为准。谢兴发支出司法鉴定费4800元。另查明，2015年度，山东省城镇居民家庭人均可支配收入为31545元，农民家庭人均生活消费支出额为8748元，农民人均纯收入为12930元，国有建筑业平均工资55292元。
一审法院认为，谢兴发为李胜明提供劳务中受伤致残，李胜明应当承担赔偿责任。李胜明主张谢兴发在提供劳务的过程中自身有过错，但没有提供证据予以证明。因此，李胜明应承担全部赔偿责任。李胜明赔偿的范围包括残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费等。关于残疾赔偿金和被扶养人生活费，根据谢兴发伤残八级的情况，按照上年度农民家庭人均收入标准，残疾赔偿金计算20年为77580元，被扶养人谢忠涛生活费计算3年为3936.6元、被扶养人王美生活费计算16年为20995.2元；谢兴发受伤并致残，遭受精神损害，李胜明应适当赔偿精神损害抚慰金。谢兴发住院共计21天，住院伙食补助费为630元、交通费为420元；关于护理费，参照城镇居民家庭人均可支配收入，住院21天，2人护理费为3612元，出院129天，护理费为11096元。关于误工费，谢兴发不能证明近三年的平均收入状况，参照建筑业上一年度职工平均工资，按照365天计算为55292元。李胜明先行支付的50000元应予扣减。关于后期治疗费用，应以实际发生费用为准，因该费用尚未产生，故谢兴发的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、谢兴发因受伤产生误工费55292元、护理费14708元、住院伙食补助费630元、交通费420元、残疾赔偿金102511.8元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费4800元，共计181361.8元。扣除李胜明已经支付的50000元，李胜明于判决生效之日起十日内赔偿谢兴发131361.8元。二、驳回谢兴发其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1964元，由李胜明负担。
二审中，上诉人李胜明申请证人张某出庭作证，拟证明谢兴发在工作过程中存在重大过错，应当对自己的过错承担责任。谢兴发质证称对该证人证言不予认可，事发当时张某并不在现场。
本院认为，张某当庭陈述“没有看到被上诉人摔下来的过程，过去的时候被上诉人躺在木方上”，同时，张某对梯子的提供方和木方的堆放者是谁并不知情。张某的证言不能证明李胜明主张的证明目的。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：一、一审认定李胜明承担全部赔偿责任是否正确。二、一审认定的被扶养人生活费及误工损失数额是否正确。
关于焦点问题一。本院认为，李胜明承包了装修工程，雇佣谢兴发从事木工劳务，李胜明与谢兴发系雇佣关系，双方涉案法律关系应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员受害的相关规定，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人之间劳务关系的规定，一审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院予以纠正，依法确定案由为侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，谢兴发作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，李胜明作为雇主应当承担赔偿责任。李胜明主张谢兴发存在重大过失，但是没有证据予以证明，一审判决李胜明承担全部赔偿责任正确，该项上诉理由缺乏事实和法律依据。
关于焦点问题二。本院认为关于被扶养人生活费，谢兴发主张其女王美尚未进行户籍登记，故提交了其女王美的出生证明，出生证明上明确记载了谢兴发系王美父亲，该证据达到民事证据高度可能性，能够证明王美系谢兴发的被抚养人，一审认定事实并无不当。关于误工费，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。涉案事故发生时，谢兴发受李胜明雇佣从事建筑装修行业劳务，受伤后导致不能正常提供劳务和收入减少，一审参照建筑业上一年度职工平均工资计算被上诉人谢兴发的误工费符合法律规定。
综上所述，上诉人李胜明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3928元，由上诉人李胜明负担。
本判决为终审判决。
审判长 聂 燕
审判员 王 辉
审判员 崔海霞
二〇一七年三月十七日
书记员 杨玉洁