辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第626号
上诉人（原审原告）：上海百神投资管理有限公司。住所地：上海市普陀区志丹路***号***室。
法定代表人：关翠微，该公司总经理。
委托代理人：傅春敏，系该公司职员。
委托代理人：李鸿，上海市鸿和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连魔针电子研究开发中心。住所地：大连市西岗区长春路315—*号。
法定代表人：于汉岗，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：沈阳汉神科技有限公司。住所地：沈阳市沈河区长春街***号。
法定代表人：赵伯君，该公司经理。
两被上诉人的共同委托代理人：张博文、吴卫国，均系辽宁宪义律师事务所律师。
上诉人上海百神投资管理有限公司（以下简称“上海百神公司”）因与被上诉人大连魔针电子研究开发中心（以下简称“大连魔针中心”）、沈阳汉神科技有限公司（以下简称“沈阳汉神公司”）买卖合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2014）西民初字第1460号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海百神公司的委托代理人傅春敏、李鸿，被上诉人大连魔针中心、沈阳汉神公司的共同委托代理人张博文、吴卫国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告企业名称原为上海百神贸易有限公司。2007年4月21日，原告以上海百神贸易有限公司名义与二被告签订了《“三又汉神”中国独家代理协议》（以下简称“独家代理协议”），独家代理协议主要约定：由原告代理二被告的“三又汉神”多功能疾病探测治疗器系列产品（以下简称“治疗器”）；代理期限为6年，自2007年5月15日起至2013年5月14日止，代理权限为国内独家总代理，原告向二被告交纳80000元（象征性）代理费（待协议期终止时不计利息还付原告）。协议同时约定：二被告保证按时向原告提供符合国家相关部门核准的产品，原告负责汉神产品在全国范围内销售、宣传、推广等一切经营活动，在宣传经营活动中如有违法、违规行为，由原告自行负责解决。协议签订后，原告向二被告支付货款，二被告按照约定向原告进行发货。2008年12月26日，原告与上海百易医疗器械有限公司（以下简称“百易公司”）签订销售协议，约定原告在“独家代理协议”框架内向百易公司销售汉神产品，百易公司根据原告安排向二被告订货，货款由百易公司支付，协议期限自2009年1月6日起至2013年5月14日止；2009年2月16日，原告与上海宇恒医学科技有限公司（以下简称“宇恒公司”）签订销售协议，约定原告在“独家代理协议”框架内向宇恒公司销售汉神产品，宇恒公司根据原告安排向二被告订货，货款由宇恒公司支付，协议期限自2009年3月1日起至2013年5月14日止。2009年1月6日后，百易公司、宇恒公司陆续向二被告支付货款。2010年5月26日，宇恒公司最后一次向二被告支付货款。此后，原告及百易公司、宇恒公司再未向二被告支付任何货款。2011年8月3日，上海市食品药品监督管理局下发暂停销售通知，通知载明在上海市医疗器械广告检测中，发现宣传资料《大众××》发布的生生之道·电子针灸医疗器械广告存在违法宣传行为，决定暂停销售被告大连魔针中心生产的注册号为辽食药监械（准）字2008第2270034号的多功能疾病探测治疗器。2011年9月14日，国家食品药品监督管理局上海医疗器械质量监督检验中心（以下简称“上海质检中心”）出具国医检（设）字SJ2011第228号检验报告（以下简称“228号检验报告”），报告指出受检单位上海百振医学科技有限公司的多功能疾病探测治疗器所检项目不符合YZB／辽03**-2006《QZT型多功能疾病探测治疗器》标准，不符合GB9706.1-1995《医用电气设备第一部分：安全通用要求》标准的要求。2011年12月2日，上海质检中心出具国医检（设）字SJ2011第289号检验报告（以下简称“289号检验报告”），报告指出受检单位上海百乾医学科技有限公司的多功能探测治疗器所检项目不符合YZB／辽03**-2008《QZT型多功能疾病探测治疗器》标准及更改单，不符合GB9706.1-2007《医用电气设备第1部分：安全通用要求》中6.8关于“运输和贮存环境限制条件应规定运输和贮存时的允许环境条件，这些条件在设备包装的外部应重复给出”的标准要求。228、289号检验报告载明抽检样品的生产单位均为被告大连魔针中心，型号均为QZT-9D。被告大连魔针中心针对289号检验报告向上海质检中心提出抽验复验。2012年2月9日，上海质检中心出具国医检（设）字SJ2012第2号检验报告（以下简称“2号检验报告”），报告指出：经复验，被检样品符合YZB／辽03**-2008《QZT型多功能疾病探测治疗器》标准及更改单，不符合GB9706.1-2007《医用电气设备第1部分：安全通用要求》标准的要求。被告大连魔针中心向上海质检中心送检型号为QZT-9D的样品，申请对6.8项目进行检验，上海质检中心于2012年9月28日出具国医检（设）字QW2012第415号检验报告（以下简称“415号检验报告”），检验结论为被检样品符合GB9706.1-2007《医用电气设备第1部分：安全通用要求》标准的要求。另查，辽宁省食品药品监督管理局于2005年5月8日、2008年3月28日、2010年6月6日向被告大连魔针中心发放了编号为辽食药检械（准）字2005第2270050号、2008第2270034号、2010第2270054号医疗器械注册证，上述医疗器械注册证上均载明：被告大连魔针中心生产的QZT-9D型多功能疾病探测治疗器经审查符合《医疗器械注册管理办法》的规定，准许注册。2007年5月8日，辽宁省医疗器械产品质量监督检验所（以下简称“辽宁质检所”）出具辽检（医械）字（2007）第052号检验报告，对被告大连魔针中心生产的QZT-9D治疗器做出检验，检验结论为符合YZB／辽03**-2006标准。其中，检验项目6.8系按GB9706.1-1995进行检验。再查，2008年3月19日，经原告申请，上海市工商行政管理局将原告申请变更的企业名称预先核准为“上海百神投资管理有限公司”；2009年4月8日，原告提出公司变更登记申请，申请将原经营范围中的“销售医疗器械二类，中医器械（不含疾病治疗咨询服务）”减去。又查，GB9706.1-2007《医用电气设备第1部分：安全通用要求》标准于2008年7月1日施行。289号、2号检验报告中的6.8检测项目为随机文件，包括使用说明书、技术说明书等。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、二被告向原告提供的案涉治疗器是否符合协议约定、是否存在质量问题；二、原告的经济损失是否应由二被告进行赔偿；三、二被告是否应当向原告返还代理费。一、二被告向原告提供的案涉治疗器是否符合协议约定、是否存在质量问题。原告主张二被告提供的案涉治疗器存在质量问题，主要依据上海质检中心作出的228号、289号检验报告。二被告主张其产品不存在质量问题，主要依据是上海质检中心作出的2号、415号检验报告、辽宁省质检所出具的052号检验报告、医疗器械注册证及数据查询表。原审法院认为，被告提供的证据证明力大于原告提供的证据。理由如下：第一，关于原告提供的上海质检中心作出的289号检验报告。其检验结论“不符合YZB／辽03**-2008《多功能疾病探测治疗器》标准及更改单”已经被二被告提供上海质检中心出具的2号复检检验报告予以纠正，认定被检样品所检项目符合前述标准，足以认定二被告的治疗器在该项上符合标准；其检验报告检验结论“不符合GB9706.1-2007《医用电气设备第1部分：安全通用要求》标准的要求”被二被告提供的415号检验报告予以否定；第二，关于原告提供的228号检验报告。其检验结论“被检样品所检项目不符合YZB／辽03**-2006《QZT型多功能疾病探测治疗器》标准，不符合GB9706.1-1995《医用电气设备第1部分：安全通用要求》标准的要求”，与二被告提供的辽宁省质检所出具的052号检验报告的检验结论完全相反。除052号检验报告外，二被告还提供了2005年、2008年、2010年案涉治疗器的医疗器械注册证，该三份医疗器械注册证能够证明二被告向原告提供的治疗器连续经过了辽宁省食品药品监督管理局的检验及审查，并未出现注册证被停用或取消等情形，能够证明其产品符合相关标准；此外，228号检验报告于2011年9月14日作出，检验报告作出时YZB／辽03**-2008标准、GB9706.1-2007标准已经施行，在行业标准已有2008年标准、国家标准已有2007年标准的情况下，228号检验报告依据YZB／辽03**-2006标准及GB9706.1-1995标准两项旧的标准作为检验依据，原审法院无法确认案涉检验结论的正确性，无法证明二被告的产品本身存在质量问题。同时，GB9706.1-1995与GB9706.1-2007标准中的6.8项均为对随机文件（包括使用说明书及技术说明书）进行的要求，并非针对治疗器本身质量所进行的要求，不能因产品所附的随机文件（包括使用说明书、技术说明书）不符合标准而认定二被告提供的产品存在质量问题。原审法院认为，二被告提供的证据证明力大于原告提供的证据证明力，二被告向原告提供的治疗器经过了国家相关部门的核准，质量符合标准；原告提供的二份检验报告，部分已经被二被告提供的复检报告及检验报告所推翻，剩余不符合要求的项目系产品随机文件不符合要求，并不足以证明二被告提供的产品本身存在质量问题，影响销售。其次，原告与二被告签订的独家代理协议中明确约定，二被告向原告提供经过符合国家相关部门核准的产品，应当视为对产品质量的约定。二被告提供的医疗器械注册证等能够证明案涉治疗器经过了国家相关部门核准，因此亦符合协议书对产品质量的约定。综合以上两点，原审法院认为，原告提供的证据不足以证明二被告提供的治疗器存在质量问题，因此对于原告提出的“二被告收回其不符合国家标准的“三又汉神”牌多功能疾病探测治疗仪系列产品7640台，并判令两被告退还原告货款2139200元”请求，原审法院不予支持。二、原告的经济损失是否应由二被告进行赔偿。原告主张其因二被告提供的治疗器被上海质检中心出具的检验报告认定为不合格产品，从而导致其无法继续销售。但根据二被告提供的暂停销售通知，原告不能继续销售二被告的产品系因在宣传资料《大众××》发布的生生之道·电子针灸医疗器械广告存在违法宣传行为。根据原告与二被告签订的独家代理协议，二被告产品在全国范围内的销售、宣传、推广等一切经营活动均由原告负责，在宣传经营活动中如有违法、违规行为，由原告自行负责解决。原告并未提供证据证明违法宣传行为与二被告存在关联性，亦未提供证据证明其与案外人之间纠纷所致损失与产品质量有关，故原告要求二被告赔偿因产品质量所致经济损失的请求不合理，原审法院不予支持。三、二被告是否应当向原告返还代理费。根据独家代理协议的约定，代理协议期满后，二被告应当将代理费不计利息返还给原告。返还代理费，应当以原告已经按约支付代理费为前提。原告虽提供记帐凭证及银行回单，证明其曾向被告大连魔针中心的法定代表人支付100000元，但该100000元的支付时间为2006年5月20日，而独家代理协议的签订时间为2007年4月21日，并且根据约定，原告应当交付的代理费仅为80000元，记帐凭证载明金额与应交金额亦不相符，故无法证明该100000元就是原告向二被告支付的代理费。故原告要求二被告返还代理费80000元的诉讼请求不合理，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条、第七十三条第一款之规定，判决如下：驳回原告上海百神投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费28555元（原告已预交），由原告上海百神投资管理有限公司负担。
原审法院宣判后，原审原告上海百神公司不服原判，向本院提起上诉。其上诉请求撤销原判，发回重审或改判支持上诉人在原审的诉讼请求，即：1、判令二被上诉人收回其不符合国家标准的“三又汉神”牌多功能疾病探测治疗仪系列产品7640台，并判令二被上诉人退还上诉人货款2139200元；2、判令二被上诉人赔偿上诉人因产品质量问题所致经济损失500000元；3、判令二被上诉人返还代理费80000元。其依据的主要理由是：1、上诉人提举证的检测报告是由检测部门抽样检测的结果，说明被抽样产品质量全部不合格，被上诉人举证的检测报告是其送样检测的结果，只能代表送检产品本身质量合格；抽检检测报告的最后结论是对包括产品本身、附随文件在内的产品整体是否合格进行评判；上诉人库存的案涉产品是因被检测不符合国家强制性标准指标而不能继续销售的；原审法院未采纳上诉人“愿意申请重新鉴定”的建议程序不当；另，上诉人提供的检验报告是国家药检局出具的，被上诉人提供的检验报告是省鉴定机构作出的，上诉人认为四个鉴定报告的效力有差别，故法院应采信上诉人举证的检验报告。
被上诉人大连魔针中心、沈阳汉神公司均答辩称不同意上海百神公司的上诉请求及理由，其认为原审判决正确，应予维持。其主要观点为：上诉人所称抽检报告代表全部产品，送检报告代表个别产品的说法没有任何依据，也与上诉人己方所举证据自相矛盾，因为上诉人所举的228号和289号检验报告注意事项第7条明确注明仅对来样负责；另，228号检验报告作出的时间为2011年9月14日，此时已有2008年企业标准及2007年国家标准，228号检验报告仍适用企业2006年标准及国家1995年标准进行检验，故检验依据错误，则由此所作出的检验结论也是错误的；且被上诉人在二审中提交两份新的检验报告是由辽宁省质量监督局作出的，这两次检验也是抽检，可以证明被上诉人的产品完全符合相关标准，并且辽宁省质监部门作出的检验报告与上海市质监部门作出检验报告的效力等级是同一的，不存在效力高低的问题；本案涉及的产品属于第二类医疗器械，实行产品注册制，辽宁省食品药品监督局已向被上诉人颁发了注册证就说明产品合格；实际上，上诉人不能继续销售涉案产品的真正原因是其自己进行虚假宣传导致；综上，被上诉人所举证据足以推翻上诉人所举证据。另，上诉人在原审中并没有明确提出鉴定申请，时隔多年，被上诉人已不生产该产品，另，上诉人也无法证明其诉请所指库存产品的储存条件对产品的质量无影响，即现已不具备鉴定条件，故不同意鉴定。
本院经审理查明，除将原审判决认定事实部分“2008年12月26日，原告与上海百易医疗器械有限公司（以下简称“百易公司”）签订销售协议，约定原告在“独家代理协议”框架内向百易公司销售汉神产品，百易公司根据原告安排向二被告订货，货款由百易公司支付，协议期限自2009年1月6日起至2013年5月14日止；2009年2月16日，原告与上海宇恒医学科技有限公司（以下简称“宇恒公司”）签订销售协议，约定原告在“独家代理协议”框架内向宇恒公司销售汉神产品，宇恒公司根据原告安排向二被告订货，货款由宇恒公司支付，协议期限自2009年3月1日起至2013年5月14日止”变更为“本案原审诉讼中，原告提供其与案外人百易公司于2008年12月26日签订的销售协议，该协议约定，原告在“独家代理协议”框架内向百易公司销售汉神产品，百易公司根据原告安排向二被告订货，货款由百易公司支付，协议期限自2009年1月6日起至2013年5月14日止；原告还提供了其与案外人宇恒公司于2009年2月16日签订的销售协议，该协议约定，原告在“独家代理协议”框架内向宇恒公司销售汉神产品，宇恒公司根据原告安排向二被告订货，货款由宇恒公司支付，协议期限自2009年3月1日起至2013年5月14日止”外，对原审判决认定的其他事实予以认定。另查明，2011年11月3日，辽宁省医疗器械检验所出具辽检（医械）字（2011）第165号检验报告，检验类别为辽宁省监督抽查，报告指出受检单位大连魔针中心的多功能探测治疗器型号规格为QZT-9D，检验依据标准为GB9706.1-2007医用电气设备第一部分：安全通用要求，检验结论为受检项目符合GB9706.1-2007标准要求。
上述本院另查明的事实，有辽检（医械）字（2011）第165号检验报告及双方当事人陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，上诉人与二被上诉人签订的案涉《“三又汉神”中国独家代理协议》系双方真实意思表示，所涉内容不违反法律法规禁止性规定，故应为有效，双方均应如约履行。本案诉讼中，双方确认该协议已实际履行，本院对此予以确认。现上诉人主要以被上诉人向其提供的案涉多功能探测治疗器存在质量问题为由提出诉请及提起上诉，则本案二审争议的主要焦点仍为能否认定上诉人主张的二被上诉人向其提供的案涉多功能探测治疗器存在质量问题，上诉人对此负有举证义务，其对此所举的主要证据为上海质检中心作出的228号、289号检验报告；被上诉人为抗辩上诉人此项主张所举主要证据为四份检验报告，分别是上海质检中心作出的2号、415号检验报告、辽宁省质检所作出的052号检验报告、辽宁省医疗器械检验所出具165号检验报告。其中，上海质检中心228号检验报告与辽宁省质检所作出的052号检验报告均是依据YZB／辽03**-2006标准及GB9706.1-1995标准进行检验，但检验的结论相反；上海质检中心289号检验报告与辽宁省医疗器械检验所出具165号检验报告均是依据YZB／辽03**-2008标准及GB9706.1-2007标准进行检验，但检验的结论亦相反，且同为上海质检中心作出的2号、415号检验报告否定了289号检验报告。上诉人上诉提出的抽检与送检效力不同的观点及案涉不同鉴定检验机构作出的检验报告效力等级存在差异的观点，现有证据情况下不足以认定，故本院对其上述观点不予采纳。且依据双方签订的独家代理协议中关于产品质量的约定，“二被上诉人需向上诉人提供符合国家相关部门核准的产品”，现二被上诉人已提供了医疗器械注册证等证据，可以证明案涉治疗器经过了国家相关部门核准。综上，原审法院认定“被上诉人所举证据的证明力大于上诉人所举证据的证明力，上诉人所举证据并不足以说明被上诉人提供的案涉产品存在质量问题”于法有据，本院对此予以确认。关于上诉人二审提出的鉴定问题，经查原审卷宗，上诉人在原审中针对质量鉴定问题并未在法定的期限内提出明确的鉴定申请，且案涉产品系精密的医用治疗仪，在相关的检验标准中亦有关于“运输和贮存环境限制条件”的要求，被上诉人亦称其已不生产该产品，而上诉人也未证明其多年库存的产品在运输及贮存条件上对产品的质量无影响，故综合上述情况，案涉产品不具备鉴定条件，故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。上诉人作为负有举证责任的当事人，应对此承担举证不能的不利后果。因上诉人所举证据不足以证明其所称的其库存的被上诉人研发的产品存在质量问题，其基于此所提出的诉请依据不足，原审判决予以驳回并无不当。至于上诉人诉请返还代理费是否应予支持的问题，根据案涉独家代理协议的约定，代理协议期满后，应将代理费不计利息返还，但上诉人所举证据不足以证明已交付了80000元代理费的事实，故原审法院对此予以驳回亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28555元（上诉人上海百神投资管理有限公司已预交），由上诉人上海百神投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴巍立
审判员 何 川
审判员 林荣峰
二〇一五年六月十一日
书记员 葛美玲