河南省南阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）南刑二终字第00057号
原公诉机关河南省淅川县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某甲，男，1942年10月6日出生，汉族，小学文化，农民，住淅川县。系本案被害人。
诉讼代理人张某乙，男，1970年6月5日出生，汉族，农民，住址同上。系张某甲之子。（特别授权）。
诉讼代理人刘某某，男，1951年2月12日出生，汉族，高中文化，住河南省西峡县。系张某甲亲属。
上诉人（原审被告人）张媪涵，曾用名张静，女，1987年6月1日出生，汉族，中专文化，无业，捕前住浙川县。因涉嫌故意伤害犯罪，2014年4月17日被淅川县公安局刑事拘留，经淅川县人民检察院批准，2014年5月1日被淅川县公安局执行逮捕。现羁押于南阳市第一看守所。
辩护人岳建州，河南汉冶律师事务所律师。
河南省淅川县人民法院审理河南省淅川县人民检察院指控原审被告人张媪涵犯故意伤害罪一案，于二○一四年十二月十二日作出（2014）淅刑初字第322号刑事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某甲、原审被告人张媪涵均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人，讯问原审被告人，听取其诉讼代理人及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年4月4日19时，被告人张媪涵的母亲李某某与邻居被害人张某甲因换地而发生争执并撕扯。张媪涵闻讯赶到纠纷现场同张某甲发生厮打，期间张媪涵致张某甲面部多处受伤，张某甲被打不久即因腹部疼痛被送往医院治疗，经检查系肠破裂。经法医鉴定，张某甲面部及腹部的损伤系钝性外力所致，腹部的损伤构成重伤二级。案发后，张媪涵家人支付张某甲医疗费2万元。
另查明：张某甲受伤后于2014年4月4日到淅川县中医院住院治疗，2014年4月16日转到淅川县人民医院住院，2014年6月17日出院。张某甲住院期间由其子女二人护理，期间发生医疗费30726.79元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人张媪涵供述，其走到西湾六队大路口时，看到其母亲坐在地上说被张某甲父子二人打了。其到张某甲跟前质问，用手扇了他两下，厮打的时候他脚下一滑，身子斜靠在了墙上。张某丙推着让张某甲回家，张某甲边往走边骂，后来又拐回来想打其母亲，其上前拉住他，两人又发生了厮打。后来120来将母亲送到医院，看到张某甲也在医院，听说是肠子破了。
2、被害人张某甲陈述，2014年4月4日晚19时许，其去找队长张某丙说与张军法两家土地的事情，张军法妻子李阁娃骂骂咧咧过来了。其儿子张中伟质问李阁娃骂谁，二人就厮打起来，被队长拉开后其儿子走了。张军法小女儿过来对其撕打，用脚朝其肚子上、身上踢，后来被邻居拉开了。李阁娃突然说心脏病犯了，120过来将其和李阁娃送到了医院。之后肚子疼的厉害，检查后医生说肠子破裂了。
3、证人张某丙证言，前几年李某某婆子死亡埋葬时占
用张某甲的地，李某某把自己的地换给张某甲，这两年张某甲没有种，李某某又把地种了，现在张某甲想种这块地，双方产生了纠纷。2014年4月4日晚上7点左右，张某甲、张中伟父子找其说这个事，其给李某某丈夫张军法打电话说调解一下，不久李某某就来了开始骂张某甲，双方厮打开了，其把他们拉开后让张中伟回家了。李某某坐在地上骂张某甲，过了几分钟李某某小女儿过来，朝张某甲的脸上打了一拳，把张某甲打倒在地上。后李某某说是心脏病犯了，被120拉走了。过一会张某甲说肚子痛，也打120去医院了。
4、证人王某某证言，当晚其听到有吵架声，出去看到李某某和张某甲在门前大路边吵架，队长张某丙也在场。后来李某某的女儿也来了，李某某女儿就和张某甲打开了。当时天黑，其年纪大了眼不好，没看清是怎么厮打的。
5、证人金某某证言，张某甲和李某某正在吵时，李某某的小女儿也到场，边骂边上去打张某甲，用巴掌朝张某甲的脸上扇，把张某甲扇倒在地上，张某甲脸当时就流血了，躺在地上，李某某的女儿又上去对张某甲拳打脚踢。
6、证人李某某（张媪涵母亲）证言，其家曾为在张某甲家地里埋几个坟，把一块地换给他们作为补偿，后来为这块地发生了纠纷。2014年4月4号晚上，突然接队长张某丙电话说这块地的事情，其就往队长家路口去，去后张某甲和张中伟对其进行撕扯。
7、鉴定意见，经淅川县公安局鉴定及南阳市公安局重新鉴定，认为张某甲面部及腹部损伤系钝性外力作用所形成，构成重伤二级。
8、辨认笔录，被害人张某甲、证人张某丙、金某某分别辨认出打伤张某甲的人是张媪涵。
9、其他证明材料：
（1）户籍证明，证明张媪涵的基本情况。
（2）到案经过，证明张媪涵的到案情况。
（3）病历资料，证明张某甲于2014年4月4日20时住院，初步检查头部外伤，腹部疼痛，后检查为肠破裂。
（4）照片，证明张某甲面部受伤及住院情况。
据此，原审法院认为，被告人张媪涵故意伤害他人身体健康，致他人重伤，其行为已构成故意伤害罪。淅川县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。对于张媪涵及其辩护人提出没有直接证据证明其致张某甲重伤的辩护意见，经查，张媪涵在厮打过程中致张某甲腹部受伤的事实，不仅有张某甲的陈述，亦有证人证言予以证明；且在此过程中仅有二人发生厮打，不久被害人即因腹部疼痛被送往医院诊治，被检查为肠破裂，经鉴定肠破裂为外力作用形成，足以证明被害人的伤情与被告人具有直接的因果关系，可以排除被害人伤情系其他原因形成。虽然被告人亲属提交了一份录音材料以否定证人金某某之前的证言，但不能证明该录音是否为证人金某某本人陈述，也不能证明该录音在何种情况下形成，即该录音的客观性、合法性无法证实，被告人家属的说法也与证人金某某在侦查时所作证言相悖，故对该录音材料不予采信，该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人提出被害人有一定过错的辩护意见，经查，被害人与他人互换土地，被害人要求耕种被告人母亲换给自己的土地是对自己权利的正常行使，被告人母亲由此与被害人发生纠纷，并引发被告人对被害人撕打，被害人的行为并无不当之处，不存在过错，故该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人提出张媪涵支付被害人2万元赔偿费用的意见与事实相符，可考虑被告人积极赔偿的情节对其从轻处罚。张媪涵因其犯罪行为而给被害人张某甲造成的经济损失依法应承担赔偿责任。但附带民事诉讼原告人提出的精神损害抚慰金、残疾赔偿金不属于附带民事赔偿范围，附带民事诉讼原告人年龄较大已非正常劳动力，不存在误工损失，故对上述请求不予支持。其他诉请符合法律规定，予以支持。其主张的护理费、住院伙食补助费、营养费均应按照其住院时间75天计算，其中护理费为2313元；住院伙食补助费以每天30元计，营养费以每天10元计；其诉请的交通费按其治疗鉴定情况酌定为200元为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，判决：一、被告人张媪涵犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人张媪涵在判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某甲医疗费30726.79元、营养费750元、住院伙食补助费2150元、护理费2313元、交通费200元、鉴定费1200元，共计人民币37339.79元（含支付的20000元）。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某甲上诉称：原判对张媪涵量刑轻，民事部分赔偿少。
上诉人（原审被告人）张媪涵上诉称：自己当时就打了被害人脸上两巴掌，没有对被害人拳打脚踢，更没有踢被害人肚子，自己是正当防卫，请求法院公正处理。
其辩护人辩称：1、被害人确有过错。2、张媪涵是否对被害人拳打脚踢这一主要事实不清。3、双方都有调解的意愿，如果能够调解成功，请求适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张媪涵因处理邻里纠纷不冷静，与他人发生厮打，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。张媪涵因其犯罪行为而给张某甲造成的经济损失，依法应承担赔偿责任。关于上诉人张某甲的上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，对于被告人上诉的案件，二审法院不得加重其刑罚。民事赔偿部分合法合理，亦无不当，故其上诉理由不能成立。关于上诉人张媪涵及其辩护人的辩护理由，经查，双方因土地置换的后续问题发生纠纷，被害人已向村组干部反映且尚在解决过程中，故其并无过错；张媪涵踢打张某甲的事实有被害人陈述、现场目击证人证言、鉴定意见等证据予以证明，足以认定。故其上诉理由亦不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张庆江
审判员 徐建淮
审判员 刘 乐
二〇一五年三月十六日
书记员 冯兴民