浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙行终514号
上诉人（原审原告）陈小南，男，1977年10月15日出生，汉族，住嵊州市。
委托代理人何妙富，浙江坚定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嵊州市人民政府，住所地嵊州市城南新区领带园五路1号。
法定代表人陈玲芳，市长。
委托代理人赵红卫，嵊州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人李淑芳，浙江浙经律师事务所律师。
陈小南诉被告嵊州市人民政府房屋行政征收一案，绍兴市中级人民法院于2016年5月13日作出（2015）浙绍行初字第86号行政判决。陈小南不服，向本院提出上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月3日公开开庭审理了本案。上诉人陈小南及其委托代理人何妙富，被上诉人嵊州市人民政府的委托代理人赵红卫、李淑芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年5月15日，原告所在的嵊州市城南新区高南村向嵊州市城南新区管委会提交《关于高南村实施城中村改造的申请报告》，同年5月20日，城南新区管委会向嵊州市人民政府提交《关于城南新区（三江街道）合新等村（社区）要求实施城中村改造的请示》，嵊州市人民政府于2013年7月29日发文批复同意该请示。涉案城中村改造具体由城南新区管委会组织实施。2015年3月31日，城南新区管理委员会发布第一期房屋征收第一、二号公告。原告的房屋位于此次改造范围内。2015年6月15日，原告委托其父陈月仁与嵊州市城镇房屋拆迁有限公司就房屋面积、安置人口、各项补偿费签订了《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》。另，原告于2015年7月6日以“拆迁安置补偿行为违法”为由将嵊州市人民政府列为被告诉至本院。被告自认嵊州市城南新区管理委员会系其派出机构。
原审法院认为，本案的争议焦点主要为程序性问题及被诉行政行为的合法性问题。现分述如下：一、关于程序性问题。1.本案是否属于行政诉讼受案范围。被诉征收行为系行政行为，依法应属行政诉讼受案范围，被告关于本案不属行政诉讼受案范围的抗辩理由，依据不足，本院不予采纳；2.本案是否属于重复起诉。原告在本院（2015）浙绍行初字第33号案中的诉讼请求为请求确认被告安置补偿行为违法，而本案原告的诉讼请求为请求确认被告征收房屋行为违法，两个案件诉讼请求不同，故本案不属于重复起诉；3.被告主体资格是否适格。涉案村中改造工程具体由嵊州市城南新区管理委员会具体负责实施，而该管委会系由被告设立的派出机构。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十条第二款“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”之规定，嵊州市人民政府作为本案的被告，其诉讼主体资格适格。二、关于被诉行政行为的合法性。为提高当地村民的人居环境，经原告陈小南所在村的申请、城南新区管委会的请示，被告嵊州市人民政府将涉案城中村村民房屋改造列为政府改造项目。对该项工程所涉房屋的处理，被告虽用的是“征收”字样，但鉴于涉案房屋所涉土地性质仍为集体所有，故该“征收”并非《国有土地上房屋征收与补偿条例》所规定的征收，其基本模式是在协商的基础上村民自愿以地上建筑物（包括房屋）置换成现金和房票，由村民自主去购房。本案中，原告委托其父陈月仁与嵊州市城镇房屋拆迁有限公司签订的《城中村改造房屋征收补偿安置协议书》约定原告同意其房屋被“征收”。因此，在被纳入改造户的权益得到保障的前提下，被告在顺应民意的基础上启动涉案城中村房屋改造工程，并不违背法律的禁止性规定。现原告要求确认被告“征收”其房屋的行为违法，依据不足，本院不予支持。另，嵊州市人民政府嵊政[2015]15号、16号文件是就房屋补偿安置内容、方式、程序等作出的规定，而未就城中村房屋的征收行为作出具体规定，故就该两文件，没有与被诉征收行为有关的内容可予审查。综上，原告的起诉理由依法不能成立，其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈小南的诉讼请求。
陈小南上诉称：一、一审判决认定事实错误。争议土地至今还是农村集体土地，却强行征收千户村民合法建造的房屋，应认定为行政行为违法。2013年被上诉人名为“城中村改造”、“美化环境”，但实际上将涉案几千亩的房屋拆光，这是违背民意的，且其没有办理农用地转用合法审批手续，没有建设项目，没有签订征地协议，没有支付土地补偿金安置搬迁费，没有办理失地村民的养老医疗保障手续，就进行商业化房屋拆迁，强拆了三江街道数千户村民房屋。被上诉人故意混淆“城中村改造”与“房屋征收”两者在事实上和法律上的原则性区别。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。《物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。集体土地没有“征收”，非法“征用”土地，先用后批已是事实，这是本案房屋征收行为是否违法的重要审查内容，一审法院故意回避不作出评判，是错误的。二、一审法院没有对被上诉人的房屋征收违法程序作出评判，是错误的。主要表现在：被上诉人要求确保100%签约、100%腾空、100%拆除的三个100%目标，否则各村统一停电、停水、断路，并专门召开了城中村改造工作领导小组专题会议，确保上述目标完成；被上诉人公开实施早已明令禁止的“株连拆迁”；签订协议的主体嵊州市城镇房屋拆迁有限公司是一家私营从事信息咨询的中介公司，签约主体违法，协议内容违法，应认定为无效协议；嵊州市城中村改造房屋征收补偿安置协议书当时签的就是白纸，没有内容，没有交给村民一份，协议也应视为没有生效；被上诉人征收房屋大量印发“房票”，强制全体被拆迁人最少使用50%，该行为违法；被上诉人制定的嵊政[2015]15号文件附件3第二条第六项规定“公示期限为5天”，与我国法律和国务院条例规定的公告期限不得少于30日的规定不符，属违法；公示中没有告知被征收人有行政复议和行政诉讼的权利；剥夺征收房屋补偿方式的选择；强迫村民“先搬迁，后补偿”，与国家法律法规反向而行；评估机构也是由被上诉人选择的，违反了由被拆迁人选择评估机构的法律规定；没有制订“征收决定”，嵊政[2015]15号文件都仅仅是“试行的通知”，程序严重违法；所有与被拆迁人每家每户的“结算单”一律没有政府的盖章落款，应认定为无效；城中村改造项目仅仅是市政府常务会议通过，没有经过市人大审批，程序违法。三、一审法院程序违法。被上诉人在庭审中没有提交上诉人所在村申请要求城中村改造的原件，被上诉人说存档在三江街道，法庭要求3天内提交，后来不知是否提交，也没有开庭质证过。一审法院没有对被上诉人制定的嵊政[2015]15号《嵊州市城中村房屋征收补偿安置实施办法（试行通知）》、嵊政[2015]16号《嵊州市人民政府关于城中村房屋征收房票安置的实施办法（试行）》两文件的合法性进行审查。两文件中，不仅有房屋征收补偿安置方式程序等规定，也有征收行为的原则性规定，故一审法院程序违法。本案事实清楚，证据确凿充分，足以证明被上诉人房屋征收行为违法。请求撤销一审判决，发回重审。
嵊州市人民政府答辩称：一、一审法院根据上诉人及答辩人在一审中提交证据认定答辩人在涉案村民的权益得到保障、顺应民意的基础上启动城中村房屋改造项目，并不违背法律的禁止性规定，属认定事实清楚，证据确凿充分，故上诉人要求确认答辩人“征收”其房屋的行为违法，依据不足。二、就嵊政[2015]15号、16号文件内容看，其主要就涉案房屋补偿安置内容、方式、程序等作的规定，并未就城中村房屋征收行为作出具体规定。因此，该两文件中的部分条款，虽有“征收”字样，但从内容看并不是对具体征收行为的规定，而只是在房屋征收补偿安置行政行为中对主体或行为的一种称谓而已，且该“征收”的含义并不同于《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的征收，故不能因为有“征收”字样就认为有征收行为的内容，而应分析其是否具有征收的实质内容。因此，一审法院认定该两文件没有与被诉征收行为有关的内容可予审查完全正确。三、一审判决适用法律、法规正确。经一审法院审查，答辩人实施的城中村房屋改造项目在实体与程序上并不违背法律禁止性规定，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定作出判决完全正确。何况上诉人也没有明确指出一审判决具体违反了哪一法律法规之规定。四、一审判决程序合法。上诉人提出村委的申请报告原件未经开庭质证理由不能成立。上诉人所在村要求实施城中村改造的申请报告系三江街道（城南新区管委会）向嵊州市人民政府请示（原件）中的附件之一，故应视为原件。上诉人在庭审中提出该报告系复印件，并要求提供原件。为进一步核实此证据，一审法院要求嵊州市人民政府在规定的时间内提交证据原件，庭审后，答辩人进一步进行了核实并由所在村盖章确认该证据“与本单位原件一致”后，再次向一审法院提交了该证据，因庭审中双方当事人都同意无需另行组织质证，由法院审核该证据，故在此情形下一审法院对该证据进行核实与认证并无不妥之处。如前所述，上诉人要求审查的两个规范性文件无相应的征收行为的具体规定，一审法院对两规范性文件不是不审查，而是没有可审查内容，故一审法院对此作出的认定完全正确合法。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕着上诉人陈小南所诉的嵊州市人民政府征收上诉人房屋的行为是否具备事实和法律依据以及上诉人对嵊政[2015]15、16号文件一并要求进行审查是否符合法律规定的审理重点，进行了质证、辩论。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。上诉人陈小南对被上诉人嵊州市人民政府的房屋征收行为提起诉讼时，一并要求对嵊州市人民政府制定的嵊政[2015]15号《嵊州市城中村房屋征收补偿安置实施办法（试行）》、嵊政[2015]16号《嵊州市人民政府城中村改造房屋征收房票安置的实施办法（试行）》进行审查。嵊政[2015]16号文件系对城中村改造房屋征收补偿安置相关内容的规定，并不涉及上诉人所诉的“征收”行为，故一审法院不予审查并无不当。而嵊政[2015]15号第二条规定：凡城市规划区内列入城中村改造计划且经市政府批准区域内的城中村房屋及其附属物的征收、补偿、安置等事实适用本办法。该规定明确规定了嵊州市规划区内的城中村政府改造房屋征收适用本办法，上诉人的房屋被列入城中村改造，且嵊州市人民政府在二审庭审中也明确表示本案中涉及的城中村改造项目的依据就是嵊政[2015]15号文件，故一审法院认为嵊政[2015]15号文件没有与被诉征收行为有关的内容可予审查，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销（2015）浙绍行初字第86号行政判决；
二、本案发回浙江省绍兴市中级人民法院重新审理。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年八月十五日
书 记 员 韦若莎