浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温苍刑初字第1122号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人蒋某。因本案于2012年10月25日被苍南县公安局取保候审，2013年10月26日被苍南县人民检察院取保候审，2014年10月10日经本院决定被执行逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人刘子钦，浙江瓯南律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检刑诉（2014）189号起诉书指控被告人蒋某犯非法经营罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员陈少芸出庭支持公诉。被告人蒋某及其辩护人刘子钦到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理2次。经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2012年7月份至同年10月份期间，被告人蒋某伙同张长油、应孔苗、张明泉（均另案处理）等人以营利为目的，在苍南县灵溪镇望鹤路182号后间被告人蒋某经营的天语航空票务服务处内，使用销售点终端机（POS机），以虚构交易方式并通过网上银行转账方式向信用卡持卡人直接支付现金，并收取手续费。经查，被告人蒋某伙同张长油、应孔苗、张明泉等人共为信用卡持卡人周某甲、周某乙、徐某、郑某乙、丁某、陈某、温某、郑某甲等人套现人民币15557480元。
为了证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为，被告人蒋某非法从事资金支付结算，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任，建议本院对被告人蒋某在有期徒刑五年至七年之间判处。
被告人蒋某对指控的罪名无异议，但辩称套现金额应该是一二百万元，并非1500多万元。其辩护人对案件的定性无异议，但提出：一、起诉书指控套现金额为1500多万证据不足。被告人第1、2次供述记事本上记载的1500多万元系套现数额，目的是为了报复张长油，其实，记事本记载的是被告人出卖徽章及其运费的金额；侦查机关查明的持卡人只有周某甲等八个人，套现金额只有120多万元，被告人的当庭辩解是和第3次供述相吻合，且符合情理，应当予以采信，故应当认定套现金额为1254841元；公诉机关指控应当提供其他信用卡持卡人的交易记录，只有被告人的供述和记事本，故认定套现金额为1500万元证据不足。二、本案犯罪情节较轻，社会危害性较小，没有造成严重后果，建议对被告人在有期徒刑二年以下判处。
经审理查明：2012年7月份至同年10月份期间，被告人蒋某伙同张长油、应孔苗、张明泉（均另案处理）等人以营利为目的，在苍南县灵溪镇望鹤路182号后间被告人蒋某经营的天语航空票务服务处内，使用销售点终端机（POS机），以虚构交易方式直接通过网上银行转账方式向信用卡持卡人支付现金套取现金，并收手续费。经查，被告人蒋某伙同张长油、应孔苗、张明泉等人共为信用卡持卡人周某甲、周某乙、徐某、郑某乙、丁某、陈某、温某、郑某甲等人套现人民币1254841元，从中收取手续费约人民币9000余元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：
1．证人陈某的证言，证实其与妻子倪建辉利用倪建辉名下的银行信用卡在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币279600元，每1万元支付蒋某手续费人民币80元的事实。
2．证人温某的证言，证实其利用银行信用卡在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币59915元，其中，于2012年7月2日套现人民币29960元，同年9月2日套现人民币29955元的事实。
3．证人周某甲的证言，证实其利用银行信用卡在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币411672元，及每笔一般支付被告人蒋某手续费100元事实。
4．证人丁某的证言，证实其利用名下银行信用卡（卡号52×××70）在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币59525元，及支付被告人蒋某手续费人民币600元的事实。
5．证人徐某的证言，证实其利用名下农村合作银行信用卡（卡号62×××70）在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币99490元，及每1万元支付被告人蒋某手续费人民币100元的事实。
6．证人郑某甲的证言，证实其利用名下银行信用卡（卡号42×××07）在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币49305元，及每1万元支付被告人蒋某手续费人民币100元的事实。
7．证人周某乙的证言，证实其利用名下农村合作银行信用卡（卡号62×××70）在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币176755元，及每1万元支付被告人蒋某手续费人民币约60元的事实。
8．证人郑某乙的证言，证实其利用名下广发银行信用卡（卡号40×××11）和中国工商银行信用卡（卡号45×××17）在被告人蒋某经营的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币118579元，及每1万元支付被告人蒋某手续费人民币50元的事实。
9．同案犯张长油的供述，供认其自2012年7月至同年9月期间，介绍顾客到被告人蒋某坐落于苍南县灵溪镇望鹤路182号后间的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）的套现共计人民币约100万元及其与被告人蒋某分别收取手续费的事实。
10．同案犯应孔苗的供述，证实被告人蒋某利用销售点终端机（POS机）套现并供认其将一台P**机放置在被告人蒋某处为信用卡持有人套现约一个月时间，套现金额约几十万元并收取手续费两三千元的事实。
11．同案犯张明泉的供述，供证实被告人蒋某利用销售点终端机（POS机）套现并供认其将一台P**机放置在被告人蒋某处为信用卡持有人套现一个月左右时间、套现金额约几十万元并收取手续费约1000元的事实。
12．被告人蒋某当庭供述，供认其利用所经营坐落于苍南县灵溪镇望鹤路182号后间的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）为信用卡持有人的套现人民币一二百万元并从中收取手续费的事实；记事本印证了被告人蒋某所供述的事实。
13．信用卡交易明细，证实利用所经营坐落于苍南县灵溪镇望鹤路182号后间的天语航空票务服务处销售点终端机（POS机）为信用卡持有人的套现人民币1254841元的事实。
14．搜查笔录，证实公安机关在苍南县灵溪镇望鹤路182号后间查获信用卡256张、刷卡存根28份、POS机两台和账本两本的事实。
15．扣押清单，证实公安机关扣押银行信用卡和POS机两台的情况。
16．归案经过，证实被告人蒋某的归案情况。
17．户籍信息，证实被告人蒋某的身份情况。
经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特证，且能相互印证，可以作为本案定案依据。
关于本案犯罪数额问题。公诉机关据以指控被告人蒋某刷卡套现数额为人民币15557480元的证据为蒋某记载的记事本及其在侦查初期的供述。本院认为，记事本作为书证，无疑具有较强的客观性，但仍需其他证据印证方可形成完整的证明体系，排除合理怀疑。被告人蒋某推翻其在侦查阶段的供述，当庭辩解套现数额仅为人民币一二百万元，记事本所记载内容为其淘宝售货记录，该辩解理由虽不尽合理，但所供套现数额一二百万元与同案犯的供述基本吻合。根据现有证据并经审查，其中套现人民币1254841元有信用卡持有人周某甲、周某乙、徐某、郑某乙、丁某、陈某、温某、郑某甲的证言和信用卡交易明细予以证实，且与被告人蒋某的当庭供述相印证，证据确实充分，足以认定，其他套现数额，仅有记事本记载而无其他证据印证，尚不足以认定，故本院采纳被告人蒋某的当庭辩解及辩护人有关犯罪数额的辩护意见。
本院认为：被告人蒋某无视国法，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持；但指控本案属于情节特别严重，根据现有证据，尚属不当，不予支持。公诉机关因指控犯罪数额有误导致量刑建议失当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人蒋某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月10日起至2017年4月9日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、追缴被告人蒋某违法所得人民币9000元，予以没收，上缴国库。
三、暂扣于苍南县公安局的作案工具POS机两台，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 黄金华
人民陪审员 赵典木
二〇一五年六月十日
书 记 员 林允伟
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。