浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1629号
上诉人（原审原告）：李小明，男，1956年11月5日出生，汉族，住安吉县。
委托代理人：朱乐瑛，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张玲珠，女，1974年10月17日出生，汉族，住义乌市。
委托代理人：陈卫兵，浙江银湖律师事务所律师。
上诉人李小明因与被上诉人张玲珠农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，与2016年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人李小明及其委托代理人朱乐瑛、被上诉人张玲珠的委托代理人陈卫兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李小明上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持李小明的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由张玲珠承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。关于造房总价中一审判决认定的169000元没有包含基础工程费用，双方合同中约定的工程价是从正负零开始的房屋价格，房屋总建筑面积650平方米，按260元每平方米计算，房屋的基础工程当时口头约定由李小明承建，费用根据房主的要求根据工程量按实计算，而基础工程发生费用28120元，故总工程款是197120元。一审判决认定电话录音证据中李小明有免除张玲珠债务的意思表示错误。纵观整个录音材料，没有前言与后语，只是当中断章取义截取的一句话，李小明妻子朱新珍拨通电话时的问候词语，催讨款项的具体言语、数额，要求对方支付的情况一概被剪辑掉，张玲珠的舅舅魏永华的回复也一概被剪辑掉。实际上，朱新珍与魏永华之间的催讨工程款电话发生在2015年2月16日下午，有木工来向朱新珍催讨木工费时，朱新珍主动拨打电话给魏永华，该电话是一个持续时间比较长的电话，朱新珍述说了催讨的理由和苦衷，表达了要求立马收取全部工程款的愿望，而张玲珠提供的这段中间只截取一句话的录音材料不能还原整个催讨的全部过程，不能作为一个完整的证据来被使用，不能作为免除债务的唯一证据被采纳。
张玲珠辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。建房合同总工程款为169000元，这个金额在一审已有确认，至于工程清单中的数额是李小明单方制作，事实上已经含在总工程款内，属于重复计算，且双方签订的施工协议中并不存在基础工程是额外收费的约定。至于尾款，催讨工程款的电话录音内容清楚明确，张玲珠的舅舅魏永华称支付21800元后所有的款项支付清楚，李小明的妻子朱新珍表示同意，反映了李小明当时认识到自身的过错，免除了部分债务，故张玲珠支付工程款的合同义务已经履行完毕。
李小明向一审法院起诉请求：一、张玲珠支付尚欠的建房工程款57320元；二、本案诉讼费由张玲珠负担。
一审法院认定事实：2013年6月12日，经张玲珠的舅舅魏永华介绍，张玲珠与李小明签订《施工协议》一份，约定李小明以包工不包料的形式承建张玲珠位于孝丰镇××村的房屋，工程款按每平方米260元计算。协议签订后，李小明随即组织人员施工建造。工程完工后，经张玲珠舅舅魏永华与李小明结算，工程总价款为169000元。期间，张玲珠已陆续于2013年7月27日、2013年9月14日、2013年10月22日、2013年12月24日、2014年10月14日分别支付李小明工程进度款20000元、28000元、30000元、20000元、20000元，合计118000元。后因张玲珠认为李小明未按图施工，房屋存在质量问题，双方就剩余工程款的支付，一直未达成一致意见。2015年2月，张玲珠舅舅魏永华再次就工程款支付与李小明妻子朱新珍电话联系，朱新珍在电话中告知魏永华：“张玲珠支付21800元后，就不再找她了，事情就这样结束了”。随后，张玲珠即支付给李小明21800元。2015年8月，李小明仍认为张玲珠尚未付清工程款，申请安吉县孝丰镇××村人民调解委员会调解，但双方未达成调解协议。现李小明认为张玲珠未按期支付工程款的行为已构成违约，故诉至法院。
一审法院认为，依据双方均认可的结算清单，涉案房屋总造价为169000元，张玲珠已支付139800元，确有29200元未付。本案争议的焦点即张玲珠是否还需支付剩余工程款29200元。张玲珠认为由于李小明未按图施工，导致房屋结构受损，故在工程款结算时，与李小明妻子朱新珍协商，朱新珍同意张玲珠支付21800元后放弃剩余款项，为此提供张玲珠舅舅魏永华与李小明妻子朱新珍之间的电话录音，以证明张玲珠已按该约定支付款项，涉案工程款已全部付清，张玲珠无需再支付；而李小明认为魏永华与朱新珍并非本案的当事人，无权代表双方结算工程款，且李小明也仅是同意张玲珠先支付21800元，并未放弃剩余款项。对此，一审法院认为，从张玲珠舅舅魏永华与李小明妻子朱新珍之间的电话录音来看，二人就工程款的支付已于2015年2月达成新的口头协议，即张玲珠再支付21800元（先前已支付118000元）后李小明免除剩余债务，该协议对双方应当均具有约束力，理由如下：1、魏永华系张玲珠舅舅，其代表张玲珠与李小明妻子朱新珍达成的口头协议，张玲珠已予以认可；2、朱新珍与李小明系夫妻关系，虽未获得李小明授权，但其通过电话与张玲珠一方就工程款的支付达成工程款口头协议时，张玲珠基于该二人的特殊身份关系，有理由相信朱新珍具有代理权，朱新珍的行为构成表见代理，其代理行为对李小明发生效力；3、张玲珠业已按该口头协议约定支付李小明21800元。综上，双方就工程款的支付达成新的口头协议，对双方均有约束力，现张玲珠已按约支付完毕，无需再支付剩余款项。故李小明提出张玲珠支付工程款的诉请请求，已无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，判决：驳回李小明的诉讼请求。本案受理费615元（已减半），由李小明负担。
本院二审期间，李小明向本院提交了证据材料袁冬的证明一份，证明当时的催款情况。经质证，张玲珠认为证人作证应该当庭接受法庭质询，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审查，本院认为该证据不符合证据形式要件，故不予采信。
李小明向本院申请证人王某出庭作证。证人王某出庭陈述，其向李小明的妻子朱新珍讨钱，朱新珍打电话给张玲珠的舅舅要5万元，最后朱新珍跟其说对方说给2万多，造房子地基基础是不包括在内的，从正负零开始计算。经质证，李小明认为证人王某的证言证明地基和合同工程款是分开的，符合农村建房常规，朱新珍打电话给魏永华，是因为王某和木工来催讨工程款，当时电话里说至少要支付5万元，不存在朱新珍要免除张玲珠债务的话；张玲珠认为证人王某的证言无法证明李小明所要主张的证明事项。经审查，本院认为王某的证言无法证明朱新珍与魏永华电话里所陈述的内容，关于基础工程另与合同工程款分开的陈述也与本案双方当事人签订的《施工协议》内容不符，故不予采信。
张玲珠未向本院提交新的证据。
本院经审理查明，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为以下两点：一、涉案工程中的基础工程是否需另行结算；二、涉案合同工程款是否已经结清。
关于争议焦点一。双方对涉案工程中的基础工程系由李小明施工的事实均无异议，李小明认为合同约定的工程造价是从正负零开始的房屋价格，双方口头约定基础工程由李小明施工，基础工程费在合同外根据工程量按实计算，张玲珠认为双方并不存在基础工程额外收费的约定。本院认为，双方签订的《施工协议》第五条付款方式约定：“基础做好付2万，一、二层做好各付3万，瓦片盖好付3万，余额工程全部完工一次性付清”。可见双方签订的书面合同已包含基础工程，对于工程款的结算方式，合同相关约定为：“房屋大约180平方左右按三层半计算”、“每平方260元计算”，并未提及基础工程需另行结算，故李小明提出的基础工程在合同外另行结算的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。从张玲珠的举证看，朱新珍与魏永华的电话录音中，双方就工程款的支付意思表示明确，即张玲珠再支付21800元后便结算完毕，能够证明双方已就工程款的支付达成了新的口头协议。李小明认为该电话录音经过剪辑缺乏完整性，但并未向一审法院申请对该电话录音进行司法鉴定，故其该项上诉意见本院不予采信。双方之间就工程款的支付达成的新口头协议对方均有约束力，张玲珠已按该口头协议履行了付款义务，故李小明提出的尚有工程款未予结清的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1230元，由李小明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 赵哨兵
代理审判员 管福生
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 谢敏飞