江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终120号
上诉人（原审被告）：贵州省凯里路桥工程公司，住所地：贵州省凯里市北京西路72号，统一社会信用代码：91522601709647223J。
法定代表人：阳应荣，公司总经理。
委托诉讼代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张成镇，贵州万木春律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：肖育文，男，1995年8月21日出生，汉族，住抚州市高新区。
委托诉讼代理人：王胜平，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人贵州省凯里路桥工程公司（以下简称“凯里路桥公司”）因与被上诉人肖育文保证合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人凯里路桥公司的委托诉讼代理人杨再学，被上诉人肖育文的委托诉讼代理人王胜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凯里路桥公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回肖育文的诉讼请求。二、诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审存在严重程序违法的情形。1、肖育文于2016年已就本案借款起诉了宋国华和上诉人，本案起诉属于重复起诉；且本案未依法向宋国华送达法律文书，程序违法；2、在鉴定取样时，未通知宋国华到场，鉴定程序违法；3、一审法院再次委托鉴定程序违法。（二）一审判决事实认定存在严重错误，适用法律错误。1、对于表见代理的认定，不能以公章是否真伪来作为认定的条件；2、被上诉人所有的相信宋国华能代表上诉人的依据均为宋国华是上诉人抚州经营部的负责人，且可以以上诉人的名义签订路桥施工承包合同。但是这样认识及逻辑存在极大的偏差；3、本案争议的核心焦点是：借款人宋国华利用单位公章（伪造）为自己的借款行为担保是否有效的问题。根据《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》，本案担保属于无效担保。（三）在本案中存在严重的利益冲突，被上诉人知道或者应当知道，宋国华利用上诉人单位公章为自己借款的担保行为或共同借款的行为是无效行为，还款责任应当由宋国华个人承担。（四）宋国华的行为是犯罪行为，宋国华虚构事实，骗取被上诉人的财产，应当通过公安机关立案，追究宋国华的刑事责任，宋国华的犯罪行为与上诉人没有任何关系，上诉人不应当承担还款责任或担保责任。且被上诉人已经将宋国华以诈骗罪告至抚州公安局。（五）一审法院判决上诉人凯里路桥公司承担责任，将使企业时时刻刻面临极大的不可预测风险，亦与法律所具有的可预测性相悖。
被上诉人肖育文辩称，一、本案民间借贷，宋国华是借款人，上诉人是连带责任保证人，本案中被上诉人一审中没有起诉借款人宋国华，仅起诉保证人即上诉人，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，人民法院可以不追加宋国华为本案共同被告。因此，宋国华不是本案被告，依法不需向其送达法律文书，鉴定取样时也不需通知宋国华到场。被上诉人提出再次鉴定是在第一次鉴定结论出来后要求的，这是要求补强证据的方式，不受举证期限的限制。鉴定时选取的对比样本，是由法院依职权调取的，该对比样本是真实合法有效的，一审审理的程序合法。二、一审判决上诉人承担归还借款本金及利息的责任事实清楚、证据充分，适用法律正确。三、宋国华是否构成犯罪不影响担保责任的认定与承担，在由第三方即上诉人提供担保的民间借贷中就法律关系而言，存在出借人与借款人宋国华之间的借款关系和出借人与第三方的担保关系两种法律关系，而借款人宋国华即便涉嫌犯罪并不涉及担保法律关系。刑事案件的犯罪嫌疑人仅与民间借贷纠纷中的借款人重合，而出借人要求担保人承担担保责任的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。因此，在借款人涉嫌刑事犯罪时，出借人起诉担保人的，应适用“民刑分离”的原则，上诉人应承担担保责任。
肖育文向一审法院起诉请求：1、要求判令凯里路桥公司承担保证责任偿付肖育文借款本金5000000元及利息；2、诉讼费用由凯里路桥公司承担。事实及理由：2015年12月15日宋国华因工程资金所需向肖育文借款5000000元，并签订借款合同，当日凯里路桥公司向肖育文出具担保书，愿意承担连带保证责任。借款到期后，宋国华并未按合同约定履行还款义务，只偿还部分借款利息，至今尚欠借款本金5000000元及利息，肖育文多次催收未果故诉至法院。
一审法院认定事实：凯里路桥公司系成立于1992年7月27日的全民所有制法人，2013年1月30日凯里路桥公司与宋国华签订一份《经营承包合同书》，约定在江西抚州设立凯里路桥公司经营部，任命宋国华为经营部负责人，宋国华自愿对经营部实行风险承包经营，对经营部产生的债务承担连带责任，承包经营期限为5年，从2013年1月至2018年1月，宋国华每年上交经营管理费600000元，并约定宋国华在招投标活动中须使用凯里路桥公司行政公章时，凯里路桥公司应积极配合，但不能用于其他用途。当日凯里路桥公司任命宋国华为凯里路桥公司抚州经营部负责人兼经理。2013年3月2日凯里路桥公司向抚州市工商局申请设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部，负责人为宋国华，同年3月13日贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部办理了营业执照，载明负责人为宋国华，为全民所有制分支机构（非法人）。
2015年12月15日肖欢与宋国华签订一份《借款合同》，约定：宋国华向肖欢借款5000000元，期限自2015年12月15日至2016年3月14日，月利率为30‰，并办理借据；次日加盖有“贵州省凯里路桥工程公司”公章与“许汝文”签名及捺印的担保书中注明：宋国华于2015年12月16日向肖育文借款伍百万元，用于招投标，不得挪作他用，约定于2016年3月14日之前归还，依照《担保法》规定，本公司/本人愿意为该笔贷款提供保证担保，并承担连带担保责任，担保期限两年，本担保书所担保范围包括本次贷款的全部金额、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付费用。合同签订后，肖育文于2015年12月15日将5000000元汇至宋国华银行账户。2015年12月15日、2016年2月6日、2016年3月14日、2016年4月15日宋国华先后四次通过银行向肖育文各汇款450000元，累计1800000元，2016年1月14日宋国华通过银行向案外人余萍汇款450000元，上述金额合计2250000元,其中另一债权人肖欢（其借款金额亦为5000000元）分得一半利息款1125000元，肖育文分得一半利息款1125000元。
本案审理过程中，凯里路桥公司以担保书中加盖的“贵州省凯里路桥工程公司”印章与该公司法定代表人“许汝文”签名及指印系伪造为由，申请司法鉴定，一审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，肖育文持担保书为检材，双方选定2009年5月22日《抚州市建筑业企业诚信管理手册》、2013年3月2日《关于同意设立贵州省凯里路桥工程公司抚州经营部的批复》、2015年7月28日《缴存年度固定投标保证金收款凭证》印文为样本，许汝文亦书写、捺印指印样本为原件进行比对。2017年8月3日江西神州司法鉴定中心做出鉴定意见：1、2015年12月15日担保人为许汝文的《担保书》原件中落款担保人处和“许汝文”署名字迹不是样本书写人书写形成，2、押名指印不是样本捺印人捺印形成，3、《担保书》原件中担保人处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与送检样本印文不是同一印章印文；凯里路桥公司并支付鉴定费12000元。
肖育文对该鉴定意见持有异议，亦申请司法鉴定，一审法院委托江西神州司法鉴定中心鉴定，肖育文持担保书为检材，选取《非开挖工程施工承包合同》（印文1）、抚州市建设局《第一部分协议书》（印文2）、抚州市建设局《附件3：工程质量保修书》（印文3）、印刷体“账号：36×××88，开户行：建行抚州紫竹支行，户名：贵州省凯里路桥工程公司”字迹复制件（印文4）、凯路桥函（2016）15号《贵州省凯里路桥工程公司关于将我公司承建项目工程款等汇到公司基本账户的函》（印文5）、2014年11月6日《合同协议书》（印文6）、2015年6月5日《合同协议书》（印文7）、凯路桥函（2016）23号《贵州省凯里路桥工程公司关于将我公司承建项目工程款等汇到公司基本账户的函》（印文8）、投标函及投标函附录（印文9）、《开户申请书》（印文10）、《建设工程施工合同》（印文11）为样本。2017年11月6日江西神州司法鉴定中心做出鉴定意见：落款标称日期为2015年12月16日的《担保书》原件落款处的“贵州省凯里路桥工程公司”红色印文与样本印文5-11均不是出自同一印章印文，倾向认为检材印文与样本印文1-4是出自同一印章印文，肖育文支付鉴定费4000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、肖育文与宋国华之间民间借贷关系是否成立并生效；2、宋国华向肖育文还款包含利息、本金情况及具体金额；3、凯里路桥公司是否应当承担连带担保责任。
关于争议焦点一，宋国华因周转向肖育文借款5000000元，有双方签订的借款合同及借据、肖育文向宋国华转账凭证相互印证，肖育文与宋国华之间的民间借贷关系成立并生效，宋国华依法负有向肖育文返还借款的义务。
关于争议焦点二，归还借款利息情况，肖育文与宋国华于2015年12月15日签订借款合同，同日即转款5000000元，借款当日宋国华向肖育文支付利息款225000元（并通过肖育文向另一债权人肖欢支付利息款225000元），实际该借款尚未发生，故此利息款应在借款本金中冲抵,以实际出借的金额确定为借款本金。之后宋国华先后四次向肖育文及案外人余萍转款1800000元，上述合计2250000元，其中肖育文共分得一半利息款1125000元，结合支付次数及金额，可确认宋国华按月息4.5%支付了肖育文利息，该利息超出双方约定的月息30‰，对于支付超出部分的利息亦应冲抵本金，至2016年4月15日宋国华尚欠肖育文借款本金4440170.41元（详见计算清单），之后利息可以按照年利率24%计算。
关于争议焦点三，宋国华与凯里路桥公司签订承包抚州经营部同时，约定了抚州经营部可使用凯里路桥公司公章对外进行经营活动。当日宋国华以工程所需向肖育文借款时，系凯里路桥公司抚州经营部负责人，并在担保书中加盖“贵州省凯里路桥工程公司”印章与该公司法定代表人“许汝文”签名及指印，上述印章及签名、指印虽经法院委托鉴定与凯里路桥公司印文不是同一印章及非许汝文本人签名、指印，但因在实际经营活动中，作为抚州经营部负责人的宋国华使用了多枚凯里路桥公司印章对外借款、担保，期间肖育文申请鉴定，经江西神州司法鉴定中心鉴定意见：倾向认为担保书中“贵州省凯里路桥工程公司”印文与凯里路桥公司及抚州市建设局签订的《协议书》、《工程质量保修书》是出自同一印章文，据此可以认定凯里路桥公司对外使用过该涉案公章，且被相关政府职能部门所认可，对外具有公示效力。上述事实使肖育文对于该公章形成合理信赖，也有理由相信该行为系凯里路桥公司所为，而承包合同系凯里路桥公司与宋国华之间的内部约定，对肖育文不具有约束力，作为一般人的肖育文难以也无须获知，肖育文已尽到一般人合理的审慎注意义务，其有充分理由相信宋国华有权代表凯里路桥公司，凯里路桥公司亦无证据证明宋国华与肖育文之间存有恶意串通行为，故该担保有效。凯里路桥公司在担保书中加盖公章，为涉案借款提供连带责任保证，肖育文亦在保证期间内向凯里路桥公司主张权利，故凯里路桥公司应对宋国华借款及利息承担连带清偿责任。凯里路桥公司在承担保证责任后，有权向宋国华追偿。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十条、第一百九十七条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《中国人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，一审法院判决：一、贵州省凯里路桥工程公司在本判决生效后五日内偿还肖育文借款本金4440170.41元及利息（利息从2016年4月16日起计算至本判决履行完结时止，利率按年利率24%计算）；二、肖育文支付贵州省凯里路桥工程公司鉴定费12000元；三、贵州省凯里路桥工程公司支付肖育文鉴定费4000元；四、贵州省凯里路桥工程公司在承担保证责任后，有权向宋国华追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由肖育文负担5240元，贵州省凯里路桥工程公司负担46560元。
本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议，但上诉人对一审第二次鉴定结论有异议，对认定其是担保人有异议。
二审经审理查明，一审判决书第3页第2段第一行“原告肖欢与宋国华签订一份《借款合同》，约定：宋国华向肖欢借款”有误，应为“原告肖育文与宋国华签订一份《借款合同》，约定：宋国华向肖育文借款”，二审予以纠正。对一审查明的其他事实，二审均予以确认。
二审另查明，本案《借款合同》借款用途约定为国道213鲁甸段保证金。
为证明一审程序存在问题，上诉人二审中提交了抚州市临川区人民法院2016年7月19日作出的（2016）赣1002民初1423号《参加诉讼通知书》、落款时间为2016年6月2日肖育文起诉宋国华的《民事起诉状》、及与本案一致的《借款合同》、《担保书》、借款借据，证明目的：肖育文于2016年已经起诉宋国华和贵州省凯里路桥工程公司，肖育文2017年又起诉本案属于重复起诉。
针对一审程序问题，本院依法向一审法院进行了核实，一审法院向本院出具材料，就相关程序问题说明如下：
1、肖育文诉宋国华民间借贷纠纷案件，抚州市临川区人民法院于2016年6月6日立案。2016年6月23日肖育文申请追加凯里路桥公司为被告。2016年8月20日肖育文申请撤回追加凯里路桥公司为被告，同日抚州市临川区人民法院口头裁定准许，2016年9月26日抚州市临川区人民法院裁定驳回肖育文的起诉，案件审结。
2、本案一审中，肖育文申请鉴定，抚州市临川区人民法院于2017年10月16日通知双方前来选择鉴定机构，凯里路桥公司张律师表示之前其已申请鉴定，现肖育文申请鉴定，我方不再前来选择鉴定机构，经询问张律师是否同意用上次选择的江西神州司法鉴定中心仍作为本案的鉴定机构，张律师表示同意，故本案选定了江西神州司法鉴定中心作为本案的鉴定机构进行鉴定。
3、本案一审中，肖育文申请法院调取宋国华在抚州市招投标中心招标等活动中使用凯里路桥公司公章图样，法院依申请后在（2016）赣1002民初1302号付颖与宋国华、凯里路桥公司民间借贷一案中调取了宋国华使用凯里路桥公司与抚州市建设局签订的协议书、工程质量保修书；与乐安县交通运输局签订的合同协议书及公函；发送资溪县石峡乡人民政府的投标函及投标函附录及公函；与温泉景区管委会签订的协议书；开户账号；开户申请书；期间肖育文提供非开挖工程施工承包合同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、案涉担保是否有效。
关于争议焦点一，本院认为，二审中，一审法院对（2016）赣1002民初1423号案件的相关程序作出了说明，该案审理过程中法院已裁定准许肖育文撤回追加凯里路桥公司为被告的申请，且案件已经审结，故肖育文再次起诉凯里路桥公司不属于重复起诉。本案肖育文仅针对凯里路桥公司起诉保证纠纷，宋国华不是案件当事人，法院无需向其送达法律文书，无需通知其到场鉴定取样。关于第二次鉴定的程序问题，肖育文提出鉴定申请的目的是意图证明担保书上的印章上诉人在其他场合使用过，而非推翻第一次鉴定结论，故不属于证据规则意义上的重新鉴定申请，不受证据规则对重新鉴定的条件限制。该鉴定申请得到一审法院准许，鉴定结论与案件基本事实有关，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定，人民法院应当采纳。鉴定样本由一审法院调取，程序并不违法，上诉人亦是样本调取所在案件的当事人，对样本情况熟悉，但并未举证证明样本的真实性存在问题，故该鉴定结论可以作为证据使用。
关于争议焦点二，本院认为，本案借款用途约定为国道213鲁甸段保证金，依据肖育文一审提供的《中标通知书》，该工程项目真实存在，并非宋国华虚构，且上诉人是中标单位。借款用于公司工程项目招投标符合公司利益，肖育文有理由相信公司存在为借款提供担保的动机。本案鉴定结论倾向认为担保书中“贵州省凯里路桥工程公司”印文与样本1-4出自同一印章文，其中样本2、3是凯里路桥公司与抚州市建设局签订的《协议书》、《工程质量保修书》，虽然是倾向性意见，但上诉人没有提供任何足以反驳的证据，该鉴定结论于待证事实具有高度可能性的证据效力。一审据此认定凯里路桥公司对外使用过该涉案公章，且被相关政府职能部门所认可，对外具有公示效力并无不当。一审已查明，上诉人与宋国华签订的《经营承包合同书》约定宋国华在招投标活动中须使用公司行政公章时，公司应积极配合。本案借款系用于招投标，与该约定相符。结合宋国华系公司抚州经营部负责人，在实际经营活动中，宋国华也多次使用了多枚普通人肉眼无法辨认真伪的凯里路桥公司印章对外签订工程合同、借款、担保，上诉人没有公开澄清等事实，可以使肖育文形成对于该公章和公司担保真实性的合理信赖，有理由相信该担保行为系凯里路桥公司所为。上诉人提出的《最高人民法院关于企业职工利用本单位公章为自己实施的民事行为担保企业是否应承担担保责任问题的函》中案情与本案并不相同，该函中所盖的公章系不具有保证人资格的非独立核算的分支机构，该分支机构不能以自己名义对外提供保证，而本案担保是由上诉人凯里路桥公司所为，不是抚州经营部所为，故本案不适用该函。另，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”、第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，即使宋国华的借贷行为涉嫌犯罪，但并没有证据证明本案借贷合同存在合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故上诉人的担保行为有效，应承担约定的连带责任。
综上所述，上诉人凯里路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55935元，由上诉人贵州省凯里路桥工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄建华
审 判 员 王一敏
审 判 员 黎 璆
二〇一八年二月二十六日
法官助理 范 宣
书 记 员 揭盼蕾