山东省淄博市临淄区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁0305刑初80号
公诉机关淄博市临淄区人民检察院。
被告人陈印芳，曾用名陈印方,男，1960年12月25日出生于山东省曲阜市，汉族，高中文化，农民，住淄博市临淄区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年8月26日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年9月27日被执行逮捕。
辩护人张景远、王春刚，山东华宇轩律师事务所律师。
淄博市临淄区人民检察院以临检公刑诉[2018]60号起诉书指控被告人陈印芳犯盗掘古墓葬罪，于2018年3月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市临淄区人民检察院指派检察员贾振松出庭支持公诉，被告人陈印芳及其辩护人张景远、王春刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
淄博市临淄区人民检察院指控：
2017年8月25日20时许，被告人陈印芳伙同于某（另案处理）窜至淄博市临淄区赵家徐姚工地发掘古墓现场的发掘坑内持手电筒、铁锨、水果刀等工具盗掘古墓葬，被当场抓获。经山东省文物鉴定中心鉴定，该被盗掘墓葬为具有一定历史价值的汉代古墓葬。
公诉机关以物证、书证、被告人供述与辩解、证人证言、现场勘验检查记录等证据证实其指控的事实，认为被告人陈印芳伙同他人盗掘具有一定历史价值的汉代古墓葬，情节较轻，其行为已构成盗掘古墓葬罪，提请依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，予以判处。
被告人陈印芳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解称：其系酒后掉入墓坑,在墓坑里面睡觉，没有盗掘古墓。
辩护人发表的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人陈印芳构成盗掘古墓葬罪事实不清，证据不足。2、被告人陈印芳系犯罪预备。3、被告人陈印芳系从犯。4、被告人陈印芳系犯罪未遂。5、被告人陈印芳犯罪情节较轻。6、被告人陈印芳系初犯、偶犯。
经审理查明：
2017年8月25日20时许，被告人陈印芳窜至淄博市临淄区赵家徐姚工地发掘古墓现场的发掘坑内手持电筒等工具盗掘古墓葬，被当场抓获。经山东省文物鉴定中心鉴定，该被盗掘墓葬为具有一定历史价值的汉代古墓葬。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人于某的证言证实，2017年8月24日或25日，陈印芳多次给其打电话（其手机号码为159××××6457）让其帮他去康悦城文物部门的考古工地上盗墓弄点东西，其没有同意。后来陈印芳不断给其打电话，其就走着去了康悦城考古工地。当时康悦城工地上有围墙，其进去后在一个墓坑里找到陈印芳，当时陈印芳在坑里蹲着，旁边还有一个编织袋，里面装着铁锨等工具。其下到墓坑后，将探铲拿在自己手里时，被考古队的人发现并被拍了照，其吓坏了。考古队的人让其把工具扔出来，其就将探铲扔了出去并趁机爬出墓坑，拿着探铲往西南方向跑了，其在工地附近把探铲扔了。探铲、铁锨等工具不是其带去的。
2、证人王某的证言证实，其系临淄区文物局考古队的工作人员。2017年8月25日，其和同事薛某在徐姚康悦城发现的古墓葬值班，薛某离开值班室五六分钟后回来，跟其说发现了盗墓的，考古坑里有手电灯光，于是其就和薛某去抓盗墓的，其和薛某拿着手电到发掘区一个较大的墓坑里，发现墓坑里有两个人，其用手机拍了照。其中一个在墓坑里拿着探铲或探针，一个在墓坑里蹲着，一手拿着手电筒，手边上还有水果刀，一侧有个编织袋，里面有短柄铁锨。其和薛某怕两人拿工具伤人，让两人把工具扔到上面，拿探铲的人将探铲扔到墓坑上面并趁机爬上墓坑拿着探铲往墓坑西边跑了，另一个年龄大点的从墓坑里扔出来一把刀子、手电、铁锨，多次试图爬上来都被其和薛某推下去了，然后其就打电话报警，后公安机关赶到把人带走。两名男子随身携带的工具公安机关一块带走了。
3、证人薛某的证言证实，其系临淄区文物局考古队工作人员。2017年8月25日，其和同事王某在徐姚康悦城发现的古墓葬值班，发现考古工地墓穴有灯光，其就叫着王某去了墓坑那里，发现墓坑里有两个人，其中一个年轻点的拿着探铲，年龄大点的蹲着，一手拿手电筒，旁边还有个短柄铁锨，还有什么工具其没注意。其和王某怕两人拿工具伤人，让两人把工具扔到上面，年轻的将探铲扔了上来，年龄大的开始扔了一把刀子上来，后来扔了铁锨和塑料手电筒上来，年龄小的从墓坑西南角爬上来拿着探铲趁机往西跑了，年龄大的没上来，王某就打电话报警，民警到达现场后将这名男子带走了，两名男子曾经跟着考古队在工地上干过活。这些工具不是考古工地的，也不是文物局的。考古工地位于徐姚建筑工地上，建筑工地有围墙，平时有人看门，外人进不去，考古工地上也有考古队的人员值班看门。
4、王某提供的照片证实了案发现场的情况，其中一穿条纹上衣的男子拿着探铲，一个穿蓝色上衣的男子在墓坑里蹲着，穿蓝色上衣的男子旁边有一个袋子。
5、淄博市临淄区文物管理局出具的证明证实，2017年8月25日，其局考古队员薛某在临淄区赵家徐姚康悦城工地发掘现场发现工地偏西位置有灯光，即和王某一起前往，发现有人在墓坑中实施盗墓，其中一人在墓坑里手持探铲，另一人在墓坑里持手电筒。口头制止后，王某报警，报警后用手机拍照留存证据，此时拿探铲的男子将探铲扔出来后趁机逃跑，未逃走的被公安机关抓获，作案工具不是其考古工地所有，已经交付永流派出所。两人的盗掘位置经山东省文物鉴定中心出具的鉴定证书证实为西汉墓葬。该考古工地位于康悦城施工现场内，有专人值守，周围有围墙，墙高2.2米，非考古相关人员很难进入考古工地现场。
6、国家文物局文物博函【2016】1661号《关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知》证实，山东省文物鉴定中心为第二批涉案文物鉴定评估机构，开展妨害文物管理等刑事案件涉及的文物鉴定和价值认定工作。
7、山东省文物鉴定中心(2017)鲁文物鉴字第42号文物鉴定证书证实，被告人陈印芳涉嫌盗掘的古墓葬位于稷下街道办赵家徐姚村北临淄大道南侧300米，为汉代古墓葬，具有一定的历史价值。
8、淄博市临淄区文物管理局出具的证明证实，被告人陈印芳盗掘的古墓葬是汉代墓葬。
9、扣押决定书、清单、照片证实了作案工具手电筒、刀具、铁锨、编织袋的情况以及公安机关依法将作案工具予以扣押的情况。
10、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、照片证实了本案盗掘现场的情况，还证实了徐姚康悦城建设工地有大门和围墙。
11、辨认笔录以及照片证实，薛某辨认出案发时拿着探铲并逃跑的男子为于某，于某辨认出2017年8月下旬在临淄区赵家徐姚工地被考古队抓住的男子系被告人陈印芳。
12、办案说明及通话清单证实，2017年8月25日18时47分至20时46分，陈印芳（手机号码135××××3634）主叫于某（手机号码159××××6457）通话六次。
13、发破案经过、抓获经过证实了本案的案发及案发后的侦破情况，还证实被告人陈印芳系被当场抓获。
14、办案说明证实，2017年8月25日，考古队员王某、薛某在临淄区赵家徐姚康悦城工地发掘现场发现有人盗墓，其中一人在墓坑西北角手持探铲，另一人在墓坑西北角手持手电筒。拿探铲的男子将探铲扔出来后，趁机爬出墓坑拿着探铲逃跑，未逃走的被公安机关抓获，同时查获手电筒、铁锨、水果刀等作案工具。
15、户籍证明证实了被告人陈印芳的出生时间，案发时已达到完全刑事责任年龄。
16、被告人陈印芳在公安机关的供述称，其以前在康悦城工地干过，2017年8月25日晚，其喝醉酒鬼迷心窍，就想去康悦城工地看看，进去后就到了墓坑里，后来有人不让其上来，还报了警。其没有碰古墓的土。在庭审过程中，其称135××××3634的电话是其使用的，别人没有用过，但否认公诉人出示的王某手机拍摄照片中穿蓝色衣服蹲着的人是其本人。
上述证据，均具有客观性、合法性、关联性，予以采信。
关于被告人陈印芳提出的“其系喝醉酒后不小心掉到了墓坑，在墓坑里面睡觉”以及被告人陈印芳的辩护人提出的构成盗掘古墓葬罪的证据不足、系犯罪预备、系犯罪未遂的辩解和辩护意见，经查，在案证据包括证人于某、王某、薛某的证言以及照片证实，考古队员发现考古发掘现场有灯光遂前去查看，到达现场发现被告人陈印芳在墓坑内持手电筒，旁边有一编织袋，现场还有盗墓使用的工具探铲；通话记录证实案发当晚陈印芳主叫于某的多次；证人于某的证言还证实陈印芳多次打电话要求于某帮其到康悦城考古工地上盗墓，弄点东西；证人薛某的证言、淄博市临淄区文物管理局出具的证明、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、照片证实考古工地位于康悦城施工现场内，有专人值守，周围有围墙，墙高2.2米，非考古相关人员很难进入考古工地现场；证人薛某的证言、淄博市临淄区文物管理局出具的证明证实公安机关查获的工具不是考古工地所有;上述证据相互印证，能够证实被告人陈印芳具有实施盗掘古墓的主观故意，现场还有实施盗墓的工具，且已经进入墓坑内，其行为构成盗掘古墓葬罪。被告人陈印芳的盗掘古墓葬的行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，故被告人陈印芳的辩护人发表的犯罪未遂的辩护意见予以采纳，其他相关辩解和辩护意见不予采纳。
关于被告人陈印芳的辩护人提出的被告人陈印芳系从犯的辩护意见，经查，在案证据不能证实被告人陈印芳的行为起次要或辅助作用，不能认定为从犯。故被告人陈印芳的辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人陈印芳盗掘具有一定历史价值的汉代古墓葬，情节较轻，其行为已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确。被告人陈印芳系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人陈印芳系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。对辩护人发表的其他辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
被告人陈印芳犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一七年八月二十六日起至二Ｏ一八年八月二十五日止，罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 玲
审 判 员 王国明
人民陪审员 朱海红
二〇一八年五月二十二日
代理书记员 边 坤