贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民终字第55号
上诉人（原审被告）：铜仁亿通置业有限公司。地址贵州省铜仁市万山区谢桥新区管委会二桥。
法定代表人：陈汉龙，该公司执行董事。
委托代理人：赵文静，该公司职工。
委托代理人：刘仕光，贵州乾锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志琰，男，汉族，1963年7月27日生，住址湖南省怀化市鹤城区安江农校宿舍。
委托代理人：赵勇，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋秈坪，男，汉族，1968年9月8日生，住址贵州省铜仁市桐木坪乡卜口村石月组。
上诉人铜仁亿通置业有限公司（以下简称“亿通公司”）与被上诉人王志琰、蒋秈坪建设工程施工合同纠纷一案，贵州省铜仁市中级人民法院（以下简称“铜仁中院”）于2014年7月23日作出（2013）铜中民二初字第6号民事判决，亿通公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，2012年8月16日，甲方亿通公司与乙方蒋秈坪签订了《土石方工程施工合同》，约定甲方万山特区谢桥新区亿通汽配大市场项目工程土、石方开挖工程，以立方米包干的形式发包给乙方施工。合同主要内容是：1、承包方式为“土石方包干”，工作内容包括爆破及土石方的挖运。土石方运距三公里内，施工单价（不含税）为30元／m³（此单价包含爆破、安全措施、土石方挖运等一切相关费用），由甲方指定土石方外运倾倒地点不收取任何费用，如超过外运距离超过三公里，甲方按每超出一公里每立方补偿1.7元给乙方，最终结算方量以实际测量收方方量为准。2、石方爆破的价格暂定为9元／m³，如高于9元甲方将补偿超出部分。3、施工日期及工期要求。2012年8月19日开工，2012年11月18日完工。乙方进场时间以甲方书面通知的时间为准，施工期间如遇下雨或其它不可抗力因素造成连续三天停工的，则工期顺延。4、双方责任和义务。甲方提供开挖所需的高程图，并对原地面进行测量，所测量数据作为工程计算原始数据…5、结算方式按甲乙双方认可的测量工程量进行结算；付款方式为完工后三日内支付伍佰万元，余款在完工后90日内付清。
2012年8月30，蒋秈坪为甲方与王志琰为乙方签订了《工程合作协议书》，主要内容为：1、铜仁市亿通汽车大市场土石方平基工程项目，由乙方投资负责工程施工直至竣工…于2012年11月30日保质保量竣工。2、合作方式：乙方全额出资土石方包干。3、土石方包干价格：土石方运距三公里内，施工单价（不含税）为24.80元／m3（包括修施工便道、土石方爆破及挖运、工程安全措施及工程管理等一切相关费用），甲方指定的弃土场不收取乙方场地使用费，当运距超过三公里时，甲方按每超一公里补偿1.7元给乙方，该单价经本次确定后不再做调整。4、工程数量以业主和甲方认可的实际测量数量为准。5、2012年9月1日开工，2012年11月30日竣工。《工程合作协议书》还就双方责任义务及违约责任进行了约定。2012年8月30，日蒋秈坪出具《委托书》，委托王志琰全权处理亿通汽配大市场土石方平基工程项目一切事宜直至工程款结清。
王志琰施工队进场施工时，亿通公司和蒋秈坪提供了涉案工程的规划图，无施工图纸。在施工初期，王志琰施工队到亿通公司指定地点倒土，倒土地村民要求交纳每立方米1元钱的倒土费。2012年9月6日，蒋秈坪向亿通公司报告：“施工队按照公司指定的土石方外运地点倒土时，当地的农民要按1元／m3收取倒土费，根据我方与公司签订的《土石方工程施工合同》的约定，甲方是不得收取任何费用的，现在我方被迫增加的开支，请公司明确是由我方垫付还是由业主直接到公司领取”，亿通公司法定代表人陈汉龙在该报告上回复：“他们提及的1方1元人民币的倒土费与本合同无关，经谢桥新区管委会领导协调，这1元人民币的费用是支付给当地农民，用推土机为施工方把土推平的劳力费”。为保证工程顺利进行，王志琰与蒋秈坪陆续支付了倒土费。在施工后期，因施工地坡度较大，王志琰提出继续施工危险不再施工。2013年1月28日，蒋秈坪日向亿通公司报告，提出因施工场地的限制无法完成剩余工程，决定工程队退场，未完成工程量从总的工程总量中扣减，并同时提出先支付工程款500万元的要求。亿通公司工程部蒋茂顺同日在该报告上签下“工程未完工，工程款暂不支付”的意见，并在当日向蒋秈坪发出要求继续施工的通知，并在通知中提出“在全部工程完工前，公司将暂停支付任何工程款，并有权追究施工方的违约责任”，蒋秈坪接到该通知后，未将通知内容告知王志琰。亿通公司总经理陈汉龙同年2月5日在该报告上签署“同意付叁佰玖拾伍万元”，并于2月5日支付了蒋秈坪395万元工程款。因付款问题，王志琰与亿通公司、蒋秈坪发生纠纷，2013年5月19日，谢桥新区管委会组织调解并形成会议记录，主要内容为：经测量未开挖土石方部分177，353方，超深开挖约27，000方，并在调解协议第7条确认亿通公司与蒋秈坪签订的合同总方量为74.044万方，蒋秈坪与王志琰之间的土石方开挖量应由双方自行确定，现蒋秈坪与王志琰同意按74.044万方为总方量进行结算。亿通公司法定代表人陈汉龙、蒋秈坪在会议记录上签字，但无王志琰的签字。后三方在付款与结算中始终未达成一致，王志琰诉至法院。
在本案一审过程中，王志琰提出对涉案工程总量及实际开挖量进行鉴定，铜仁中院依法委托贵州仁信司法鉴定所（以下简称“仁信所”）对涉案工程总量及实际开挖量进行鉴定。鉴定报告认定涉案总工程量为848，920.05立方米，实际开挖完成量698，567.05立方米（实际开挖完成量=合同约定土石方工程量＋超挖土石方工程量-
未开挖土石方工程量=848，920.05＋27，000-177，353=698，567.05立方米）。亿通公司对鉴定结论提出异议：一是合同约定的工程量是74.044万立方米；二是鉴定书中的土石方开挖量中包含了亿通公司另行发包给蒋秀林的施工部分。
一审过程中，因王志琰施工队民工工资问题，万山区谢桥新区管委会于2014年1月10组织调解并形成《调解协议书》。根据该协议书，亿通公司法定代表人陈汉龙，蒋秈坪、王志琰就三方均认可的60万方已完成工程量的付款金额与期限达成协议，有争议的方量通过司法程序解决。后该协议书已部分履行，亿通公司分三次支付给蒋秈坪工程款300万元，蒋秈坪支付293万元工程款给万山劳动监察大队，作为民工工资直接支付给王志琰施工队民工，该笔款项计入王志琰已收工程款。蒋秈坪另主张，其为王志琰垫付了涉案工程装车及路口开挖土方等费用22.9259万元。王志琰认可其中的5920元和1万元两笔款项。
另查明，涉案工程倒土所在地村民收取的费用系倒土费，该费用向倾倒地交纳，其中政府收40%，倾倒地村委收60%，包括了倾倒地的征地费用、村民维护倾倒地周边公路的费用、将土推平的人工费用。王志琰支付了倒土费637，330元，王志琰认可蒋秈坪支付的倒土费584，560元（该费用作为工程款抵扣），倒土费共计1，221，890元，王志琰主张倒土费1，221，190元。
另查明，从2013年2月5日起至2014年1月28日止，亿通公司陆续分12次支付给蒋秈坪工程款13，113，000元。蒋秈坪从2013年2月5日起至2014年1月28日止，共支付给王志琰工程款11，231，999元。因亿通公司与蒋秈坪签订的《土石方工程施工合同》中涉案工程面积已发生变更，由原来的37，761.6平方米变更为50，884平方米，在王志琰施工队退场后，有新的施工队进行施工。
2013年10月24日，王志琰以亿通公司、蒋秈坪为被告诉至铜仁中院。王志琰诉称：2012年亿通公司在万山区政府通过出让取得了万山区谢桥新区亿通汽配大市场项目后，于2012年8月16日与蒋秈坪签订了《土石方工程施工合同》。约定由乙方蒋秈坪承包甲方亿通公司位于万山区谢桥新区的亿通汽配大市场项目土石方开挖工程。该合同签订后，蒋秈坪又于2012年8月30与王志琰协商签订了《工程合作协议书》，约定由原告投资负责工程施工直至竣工，原告确保该工程于2012年11月30日保质保量竣工。合作方式内容与二被告签订的《土石方工程施工合同》基本一致，只是蒋秈坪以24.80元／m3的单价（不含税）包干给原告。《工程合作协议书》签订后，蒋秈坪向原告出具《委托书》，委托内容是：委托原告全权处理与被告亿通公司发包的土石方工程一切事宜直至工程款结清。2012年9月4日，亿通公司向原告下发了开工通知，通知定于2012年9月1日正式开工，要求在2012年12月1日前完工。原告接到通知后为赶工期，找来了几个施工队同时施工，在施工过程中自筹资金，为亿通公司垫资应由其承担的倒土费用。经过几个月的施工，于2013年1月28日顺利完工，按照施工合同的规定，经实际测量，原告在本次施工中共完成了761，521.20m3的工程量。亿通公司应当支付原告22，845，636元工程款，应于2013年1月28日（施工完成日）支付500万元工程款，余款在其后的三个月内即2013年4月28日前一次性付清。亿通公司拒绝按照合同约定付款，致使民工没有钱回家过年，在市政府、区政府及各级领导的关心下，公安局派出所召集了原被告三方于2013年5月15日进行调解，亿通公司与原告达成付款协议：“亿通公司于2013年6月15日支付300万；2013年7月15日支付300万；2013年8月15日前付清。”调解后亿通公司也仅仅支付了330万元的工程款。原告故诉至法院，请求判决：一、二被告连带支付原告土石方开挖工程款16，045，636元（以人民法院委托有资质的评估机构作出的评估结论为准）；二、二被告连带支付违约金456，912.72元；三、二被告连带支付原告为其垫付的弃土费用557，610元；四、本案的全部诉讼费用由二被告共同承担。一审鉴定过程中，王志琰又增加了诉讼请求，要求二被告连带支付原告为其垫付的弃土费人民币663，850元，即弃土费总计1，221，190元，由二被告承担本案的鉴定费用共计210，220元。
亿通公司辩称：一、原告将我司作为本案建设施工合同纠纷一案的被告，属于诉讼对象错误。二、本案所涉及的土石方工程，至今未完工，尚未达到结算及付款的条件，且在整个施工及账务往来中，我方一直是与第二被告蒋秈坪交涉，未与原告王志琰直接联系。三、原告诉请的工程量、违约金及连带责任等问题，均不能成立。四、仁信所于2014年2月10日作出的黔仁会司法鉴字（2014）01号《司法鉴定书》，依法不能作为本案的定案依据。五、原告王志琰请求支付弃土费用不能成立。涉案工程所产生的1元／m3的弃土费用，是万山区政府谢桥新区管委会的领导为了平息农民的纠纷时协调产生的农民的劳务费用，不是弃土费，其请求依法不能成立。综上请依法驳回其诉讼请求。
蒋秈坪辩称：一、原告王志琰将蒋秈坪列为被告，属主体不适格。二、原告王志琰主张支付工程款条件未成就，且被告蒋秈坪不存在违约行为。三、本案所涉弃土费不应由答辩人承担。四、本案所发生的鉴定费用应由被答辩人承担。五、本案中，蒋秈坪已支付原告工程款688.4519万元，为原告垫付弃土费69.956万元、垫付亿通装车及路口开挖土方等费用22.9259万元、垫付放炮费用84.6544万元，合计支付、垫付共865.9882万元。该款项应从被答辩人合法诉请中予以扣除。
一审法院归纳本案争议焦点为：一、亿通公司与蒋秈坪、蒋秈坪与王志琰之间合同的效力问题？二、王志琰作为原告是否适格？三、亿通公司和蒋秈坪与王志琰是否有违约？如果有，如何承担违约责任？四、亿通公司支付给蒋秈坪、蒋秈坪支付给王志琰的工程款到底是多少？五、弃土费由谁承担？六、王志琰完成多少工程量，有多少工程款，应由谁支付？七、鉴定费由谁承担，如何进行分配？
关于本案所涉两个合同的效力问题。一审法院认为，亿通公司发包的工程系亿通汽配大市场项目工程土石方开挖工程，是修建亿通汽配大市场的基础工程，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，涉案合同的性质应是建设施工合同纠纷，应受最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》调整。亿通公司与蒋秈坪签订的《土石方工程施工合同》虽然系双方真实意思的表示，但因为蒋秈坪系自然人，没有取得相应的建设施工资质，该合同根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应视为无效合同。蒋秈坪与王志琰均是自然人，均没有相应的建设施工资质，蒋秈坪将其承包的工程转包给王志琰，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应视为无效合同。王志琰、亿通公司、蒋秈坪均认为其签订的合同系其真实意思的表示，是有效合同的主张，依法不予支持。
关于王志琰作为原告是否适格问题。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人王志琰可以将转包人蒋秈坪与发包人亿通公司作为被告提起诉讼。故王志琰在本案中依法具有诉讼主体资格，对亿通公司和被告蒋秈坪的主张，依法不予支持。
关于本案当事人是否违约问题。一审法院认为，因为亿通公司与蒋秈坪，蒋秈坪与王志琰分别签订的《土石方工程施工合同》和《工程合作协议书》均无效，即使三方当事人在实际履行合同过程中存在违背合同的情况，但因合同无效，三方计算违约责任均无法律依据。故对王志琰请求二被告连带支付违约金456，912.72元的主张，依法不予支持。
关于亿通公司支付给蒋秈坪、蒋秈坪支付给王志琰的工程款数额问题。一审法院认为，亿通公司提交的证据证明蒋秈坪收到的工程款项共计13，113，000元，但主张被告蒋秈坪收到13，013，000元，蒋秈坪认可收到的金额，故对亿通公司主张已支付给蒋秈坪工程款13，013，000元予以确认。蒋秈坪与王志琰对工程款进行了确认，王志琰认可其收到蒋秈坪支付的工程款11，231，999元（其中包含蒋秈坪垫付的倒土费），予以确认。
关于弃土费由谁承担的问题。一审法院认为，王志琰支付的弃土费637，330元，王志琰认可蒋秈坪垫付的弃土费584，560元（已作为蒋秈坪支付的工程款），两项共计1，221，890元，王志琰主张1，221，190元。蒋秈坪不认可王志琰支付的弃土费数额，但其未提供证据证明王志琰未交付或未实际交付其主张的弃土费，故对蒋秈坪的主张不予采信，对王志琰主张其支付的弃土费数额1，221，190元依法予以认可。根据《土石方工程施工合同》，如果发生弃土费由亿通公司承担。根据万山区谢桥新区管委会办公室主任刘平的证言，亿通公司修建的亿通汽配城弃土的地方不免费倒土，倒土费每方一元钱，其中四成用于政府征地费用，另外六成用于将土推平并保障周围道路维护费用，即每方一元钱的弃土费用实际包含了两个部分，一是土石方倾倒地占地费用，二是将土石方推平的费用。而王志琰自认，白天施工方的挖机在工地施工，晚上便去推平白天倾倒的土石方，这说明倾弃土石方一方有推平土石方的义务，这也与两份合同中约定的工程“包干”相一致。王志琰施工所产生的弃土推平工作，晚上是王志琰在完成，白天是倾倒地村民组组织人员在完成。即王志琰交纳的倒土费中包含了弃土收费和推平维护收费两项内容，故本案的弃土费应由亿通公司与施工方王志琰共同承担，承担比例按照4：6承担较为适宜。本案中涉案工程共产生倒土费1，221，890元，已认可1，221，190元，亿通公司承担40%计488，476元，王志琰承担60%计732，714元。
关于王志琰完成多少工程量，有多少工程款，应由谁支付问题。一审法院认为，根据黔仁会司法鉴定（2014）01号司法鉴定书的鉴定结论，涉案总工程量为848，920.05立方米，实际开挖完成量698，567.05立方米（实际开挖完成量=合同约定土石方工程量＋超挖土石方工程量-
未开挖土石方工程量=848，920.05＋27，000-177，353=698，567.05立方米）。亿通公司提出异议，认为合同约定的工程量是74.044万立方米，而且鉴定书中的土石方开挖量中包含了亿通公司另行发包给蒋秀林（案外人）的施工部分，所以不应采信鉴定结论。因亿通公司与蒋秈坪在《谢桥新区土地情况图250地块规划红线图》中载明的涉案工程总方量74.044万方不是建设设计部门提供的图纸，是双方协议认可的方量，二被告均没有提供该工程方量的计算部门和科学依据，王志琰对此持异议，且鉴定依据的《谢桥新区土地情况图250地块规划红线图》是亿通公司与王志琰共同认可的，双方确认的未开挖土石方量177，353立方米已扣除，故鉴定结论中不含亿通公司另行发包给蒋秀林施工的部分工程量。亿通公司未提供鉴定程序违法或实体违法的依据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，其异议不成立，对其主张依法不予支持。根据鉴定结论认定王志琰实际开挖的土石方量为698，567.05立方米。本案中，王志琰施工队撤离后，三方当事人未作结算，亿通公司增加了原涉案工程面积并组织人员进行了新的施工，同时在王志琰工程上实施了建筑行为，其使用行为应视为对原告工程结果的验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，蒋秈坪应当按照每方24.80元支付给王志琰的土石方开挖工程款共计698，567.05×24.80=17，324，462.84元，扣除蒋秈坪已支付的11，231，999元，尚需支付给王志琰工程款6，092，463.84元，亿通公司应付蒋秈坪工程款698，567.05×30=20，957，011.5元，扣除已付蒋秈坪工程款13，103，000元，欠付蒋秈坪工程款7，854，011.5元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，亿通公司应当在欠付的工程款7，854，011.5元内承担蒋秈坪应付王志琰工程款6，092，463.84元的补充付款责任。
关于鉴定费由谁承担，如何进行分配问题。一审法院认为，本案纠纷产生的关键原因是三方当事人对涉案工程总方量有分歧。鉴定结论涉案工程的总方量是848，920.05立方米，与亿通公司主张74.044万立方米的差距10.848005万立方米，而王志琰主张其实际开挖的工程方量761，521.2立方米，与其实际开挖量698，567.05立方米相差数额6.295415万立方米。王志琰提请鉴定的原因一是因为亿通公司未通过专业部门计算方量，导致涉案工程方量数据错误，与实际工程总量差距巨大，二是因为王志琰自认的开挖总量与实际开挖总量差距巨大。两项原因导致亿通公司与王志琰在计算工程方量上存在巨大差异议，无法达成一致才需鉴定，故一审法院对王志琰要求亿通公司承担鉴定费用的主张予以部分支持，鉴定费用由王志琰和亿通公司共同分担，分担比例以亿通公司承担鉴60%，王志琰承担40%为宜。即亿通公司承担鉴定费210，220×60%=126，132元，原告承担鉴定费210，220×40%=84，088元。
综上，一审法院判决：一、由蒋秈坪自本判决生效之日起30日内支付给王志琰土石方工程款6，092，463.84元。亿通公司在其欠付蒋秈坪工程款7，854，011.5元内，承担被告蒋秈坪对原告王志琰支付工程款补充付款责任。二、由亿通公司自判决生效之日起30日内支付给王志琰弃土费488，756元。三、由亿通公司自本判决生效之日起30日内支付给王志琰鉴定费126，132元。王志琰承担鉴定费84，088元。四、驳回王志琰的其他诉讼请求。案件受理费124，161元，增加诉讼请求案件受理费10，436元，共计134，597元，由王志琰承担74，597元。亿通公司承担30，000元，蒋秈坪承担30，000元。
一审宣判后，亿通公司不服，向本院提起上诉。
亿通公司的上诉请求是：一、撤销铜仁中院（2013）铜中民二初字第6号民事判决，予以改判或发回重审。二、本案诉讼费由王志琰承担。主要理由为：一、一审法院认定事实严重错误。（一）对实际工程价款数额认定错误。1、关于土石方工程量认定的事实依据错误。一审法院认定最终开挖方量系根据贵州仁信会计师事务所于2013年2月10日作出的仁信会司法鉴定（2014）01《司法鉴定书》所认定的工程量698，567.05立方米。但2014年1月10日，三方当事人即在万山区谢桥新区管委会的主持下达成了调解协议书。该协议书第一条明确了三方都认定的实际开挖工程量为60万方。根据《人民调解法》的规定，调解协议属于民事合同性质，经双方当事人签字确认即为有效。因此，该协议理应对上诉人及被上诉人产生约束效力，依法应作为案件处理的依据。2、受委托机构本身不具有出具《司法鉴定书》的资质，鉴定结论不能作为案件审判依据。3、一审法院依据的“鉴定结论”因本身计算出现重大失误，才导致鉴定结果的“实际挖方量”与三方当事人之前认定的60万方有相差10万方左右的误差。主要原因是（1）上诉人在原有挖方土地面积后，又自行增加了一部分，该部分与本案被上诉人无关，但鉴定机构却将此部分计算在内。（2）由于被上诉人未能按照约定完成挖方工作，后上诉人又重新委托了蒋秀林等人继续开挖，鉴定机构将后面所挖部分计算在内了。（二）对于工程计算单价的事实认定错误。本案所涉合同被全部认定为无效后，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，上诉人只需按照每立方米24.80元向王志琰支付即可，不需要向违法分包人蒋秈坪支付价款。（三）一审判决对“弃土费”承担的认定严重与本案已经查明的事实和经过质证的证据相悖，该“弃土费”实际早已包含在承包工程“包干价”中，一审法院在判决书中也对此种理解予以确认，但后面的费用承担却与判决中已确认的该事实相矛盾。二、一审法院审理程序违法。1、选择了没有鉴定资质的机构出具的《鉴定结论》作为定案依据，对于当事人向法院发函提出的针对该《鉴定结论》的异议没有给予解释或答复。2、对于当事人证据采集、质证即证据的采纳存在遗漏、选择性使用的情况。3、对于一审程序中影响工程量计算的重要事实遗落审查，最终导致在没有全面查清相关事实的情况下，作出错误判决。4、根据《民事诉讼法》第十三条、第一百零八条之规定，当事人在法律规定的范围内处置自己的权利，法院应当遵循“不告不理”的原则。三、一审判决适用法律错误。1、一审法院对于“鉴定费”、“诉讼费”的承担未按照相关法律规定进行裁决，而是凭空自创，理由牵强。根据《合同法》第五十八条的规定，王志琰本身无承包资质承包合同，导致合同最终无效，按照法律规定应当承担缔约过失责任，属于有过错的一方，对于过错方进行诉讼产生相关“鉴定费”、“诉讼费”应由被上诉人承担。2、根据“不告不理”的相关法律规定，蒋秈坪并没有提出相关诉讼请求，一审法院却在判决书中予以判决，属法律适用错误。
针对亿通公司的上诉，王志琰辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。二、被答辩人上诉提出一审法院以仁信所作出的黔仁会司法鉴定（2014）01号《司法鉴定书》作为定案依据系认定事实错误，以及贵州仁信会计师事务所不具备出具《司法鉴定书》资质的上诉理由，显然与客观事实不符。1、鉴定机构是三方当事人在法院组织下抽签选定，鉴定的依据是亿通公司与答辩人共同签字认可的，鉴定书中土石方开挖量系根据规划局提供的《谢桥新区土地情况图250地块规划红线图》鉴定的，且答辩人与被答辩人在委托鉴定机构之后又对鉴定范围和图纸进行了确认，该图纸是亿通公司委托答辩人开挖的图纸，不是亿通公司第二次所变更的图纸（发包给蒋秀林所挖），鉴定结果是真实客观的。2、仁信所在贵阳登记注册并由贵州省司法厅颁发相关证件，具备该工程的相关鉴定资质，被答辩人也未提出相关证据证明该机构无鉴定资质。三、被答辩人称弃土费包含在“包干价”中，明显与《土石方工程施工合同》（亿通公司与蒋秈坪签订）第二条关于“由亿通公司指定土石方外运倾倒地点不收取任何费用”的规定自相矛盾。《工程合作协议书》（蒋秈坪与王志琰签订）第三条也明确了所倾倒的弃土场不收取使用费，但在本案中，由于被答辩人的原因答辩人自付了1，221，890元的倒土费，该费用应由亿通公司和蒋秈坪承担，一审判决答辩人承担60%的费用，系分配错误。请二审法院依法重新分配为宜。四、亿通公司称鉴定费、诉讼费应由答辩人承担显然与相关法律法规相矛盾。该案是由于被答辨人未按合同及时履行支付费用的义务，并且用虚假的施工图来欺诈答辩人实施施工方量才引发的诉讼，故本案鉴定费、诉讼费应当由被答辩人承担。一审法院对于该两项费用的分担比例错误，请二审法院重新分配。五、一审法院判决时遗漏答辩人对被答辩人主张的所欠工程款的银行同期利息4倍计算，请二审法院依法给予判决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对于鉴定费、诉讼费、弃土费的分担有误，并且遗漏了答辩人要求被答辩人支付所欠工程款的银行同期利息。请二审法院依法确认后重新分担为谢，并且驳回亿通公司的上诉请求。
蒋秈坪无答辩意见。
二审中，亿通公司为证明其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、仁信所的工商登记信息。2、从百度搜索上下载的关于土石方如何计算的信息。以上证据证明仁信所出具的鉴定报告不是专业的测量师进行测量所得出的结论，土石方测量不包括在工程造价里面。3、《谢桥新区土地情况图250号地块规划红线图图纸》（复印件）。证明仁信所用于鉴定的是错误的图纸，即上诉人取得地块时拿到的图纸和鉴定报告所依据的事后取得的图纸是不一样的，从而导致计算结果的偏差。经质证，被上诉人王志琰对第1、2份证据不予质证，认为不符合证据的所应具备的条件。对于第3份证据的三性均不认可。
王志琰为证明其主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、贵州仁信司法鉴定所《司法鉴定许可证》；2、贵州省司法厅《准予行政许可决定书》。证明仁信所具有鉴定资质。经质证，亿通公司对以上两份证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，认为仁信所的业务范围未包括土石方鉴定。
根据当事人的举证、质证，本院认证如下：亿通公司提交的第1、2份证据不能达到其证明目的，不予采信；第3份证据一审时已提交，不属于新的证据，不予认证。王志琰提供的两份证据能够证明仁信所具有对本案所涉工程量进行鉴定的资质，予以采信。
根据双方当事人诉辩主张及理由，归纳本案争议焦点为：一、仁信所出具的鉴定报告能否作为定案依据？二、工程款的结算单价应依据哪份合同？三、弃土费由谁承担及承担的比例？四、关于鉴定费的承担和承担比例？
一、关于仁信所出具的鉴定报告能否作为定案依据的问题。
本院认为，在鉴定机构的选择上，亿通公司、王志琰、蒋秈坪均同意委托仁信所就本案工程量进行鉴定；在鉴定材料的取得上，铜仁中院依法向铜仁市万山区住房和城乡建设局调取了《谢桥新区土地情况图250号地块规划红线图》，王志琰、亿通公司特别授权代理律师刘仕光在图上签字同意按该图计算方量，并且均在《司法鉴定事项确认笔录》上就鉴定使用的图纸和相关数据进行了确认并签字；在鉴定机构和鉴定人员的资质上，根据司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》第四条“建筑工程司法鉴定：运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等”、建设部《工程造价咨询企业管理办法》第二十条“工程造价咨询业务范围包括…（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；（四）工程造价经济纠纷的鉴定和仲裁的咨询…”之规定，仁信所及鉴定人员付承力、王冀川具有对涉案工程量进行鉴定的资质。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对于亿通公司关于仁信所不具有出具本案《司法鉴定书》的资质的主张，本院不予支持。
二、关于工程款的结算单价应依据哪份合同的问题。
本院认为，根据合同相对性原则，亿通公司只应与蒋秈坪结算工程款，结算依据是2012年8月16日签订的《土石方工程施工合同》约定的单价；王志琰只应与蒋秈坪结算工程款，结算依据是2012年8月30签订的《工程合作协议书》约定的单价。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，亿通公司只在蒋秈坪欠付王志琰工程款范围内承担付款责任，故一审判决关于工程款支付的判项正确，本院予以维持。
三、关于弃土费由谁承担及承担的比例问题。
本院认为，根据亿通公司与蒋秈坪签订的《土石方工程施工合同》及一审法院依法向万山区谢桥新区管委会办公室主任刘平调取的证言，本案所产生的弃土费包含两部分：政府征地费用占四成，将土推平并保障周围道路的维护费用占六成。综上，一审法院关于弃土费产生原因的认定和对该费用的分配正确，本院予以确认。
四、关于鉴定费的承担和承担比例问题。
本院认为，一审判决根据鉴定结论结合亿通公司、王志琰对工程量的主张分配鉴定费用的承担比例并无不当，应予维持。但根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二章“诉讼费用交纳范围”第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”、第四十三条第一款“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”之规定，鉴定费属于诉讼费用的范畴，且人民法院对诉讼费用分担的决定不是通过“判决主文”的方式来予以确定，故一审法院将本案诉讼费列入判决主文不当，本院予以纠正。
综上依照《》第第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省铜仁市中级人民法院（2013）铜中民二初字第6号民事判决主文第一项、二项、第四项；
撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2013）铜中民二初字第字第6号民事判决主文第三项；
驳回铜仁亿通置业有限公司的上诉请求。
如果逾期不履行本判决确定的给付金钱义务，则应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费134，597元，由王志琰承担44，597元。亿通公司承担60，000元，蒋秈坪承担30，000元。鉴定费210，220元，亿通公司承担126，132元，王志琰承担84，088元。二审案件受理费134，597元，由亿通公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 二
代理审判员 刘珊涌
代理审判员 田 宇
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 张 玲