上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪高民五（商）终字第17号
上诉人（原审被告）东方汇金期货有限公司。
法定代表人白建华，该公司董事长。
委托代理人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人孙发，北京大成（长春）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）东方汇金期货有限公司上海营业部。
负责人庄伟东，营业部负责人。
委托代理人李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人孙立峰，北京大成（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）旷文雪。
委托代理人陶金龙，上海市光大律师事务所律师。
委托代理人李新奇，上海力帆律师事务所律师。
上诉人东方汇金期货有限公司（以下简称东方汇金公司）、上诉人东方汇金期货有限公司上海营业部（以下简称东方汇金上海营业部）因与被上诉人旷文雪委托理财合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）初字第9号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。旷文雪委托代理人陶金龙、李新奇，东方汇金公司委托代理人孙立峰及东方汇金上海营业部委托代理人李志庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下事实：
1、2011年8月28日，旷文雪签订编号为20110828《客户资金委托理财合作协议书》一份，该协议相对方标明为吉粮期货有限公司上海营业部（以下简称吉粮期货上海营业部），所在地址为上海市翔殷路1128号2106室。该协议书首部载明吉粮期货上海营业部系“依法享有期货经纪经营资格的独立的中国企业法人”，协议宗旨是“为客户增加财富、为企业增加效益”。在协议书中双方约定：旷文雪把约定委托理财资金存入吉粮期货上海营业部指定的中国建设银行资金卡账户内（账户：4367421217764426367，户名：吴晓林），并由吉粮期货上海营业部负责管理建设银行资金卡和密码，确保资金安全；约定委托理财资金总额100万元，旷文雪存入资金后，吉粮期货上海营业部负责资金的保值和增值；双方合作期限3个月，自2011年8月28日起至2011年11月27日止。期间若产生亏损由吉粮期货上海营业部承担所有责任并在合作期结束前补足约定委托理财资金总额；吉粮期货上海营业部需每个月支付给旷文雪委托理财资金总额5.5%的月固定利息55，000元；合作期结束后一个工作日，吉粮期货上海营业部负责一次性支付旷文雪委托理财资金总额100万元至旷文雪指定的银行卡内。
2011年9月5日，旷文雪签订了编号为20110905的类似协议，其中委托理财资金为100万元，双方合作期限3个月，自2011年9月5日起至2011年12月4日止，吉粮期货上海营业部需每个月支付5.5%的月固定利息55，000元。
2011年9月16日，旷文雪签订了编号为20110916的类似协议，其中委托理财资金为100万元，双方合作期限3个月，自2011年9月16日起至2011年12月15日止，吉粮期货上海营业部需每个月支付5.5%的月固定利息55，000元。
上述三份协议，旷文雪均在委托人处签字，其中受托人处签有“吴晓林”字样，盖有“吉粮期货有限公司上海营业部”式样的印章。签字处各方标明了相对应于合同编号的日期。
2、因类似纠纷，刘土水、张海涛两名当事人分别于2012年6月26日起诉本案两被告。在该案中，两被告举证称吴晓林未经批准私用吉粮期货上海营业部印章，从未提出过该印章系假章。在2012年12月19日该案庭审过程中，两被告陈述称：委托理财协议是吴晓林采取非法手法骗取或盗用营业部印章和刘土水、张海涛签订的，吴晓林已经采取类似手段和他人签订多份类似协议，涉案金额数千万。该案最终认定吴晓林签字及其所使用的吉粮期货上海营业部印章均系真实，目前该案已经生效。
3、与本案类似委托理财协议引起的以东方汇金公司以及东方汇金上海营业部为被告的案件，至今共有十六件案件。在审理中，其中时任吉粮期货上海营业部职员的张海东出庭作证称根据吴晓林的指示为其转过委托理财款。在朱娜、刘振芳为原告的案件中，委托人还出具了盖有“吉粮期货有限公司上海营业部财务专用章”的收条。
4、2011年10月，吴晓林向长春警方投案自首。10月12日，长春市公安局以长公刑立字（2011）306号立案决定书对吴晓林涉嫌非法经营案立案侦查。长春警方来沪与原审合议庭法官多次联系。警方表示，目前该案需要进一步侦查，尚未提起公诉。另对吴晓林所采取的所有强制措施在到期后已经解除，有可能会呈请正式批准逮捕。原审合议庭法官向办案警官了解了相关案情，并阅看了警方对多名当事人、吴晓林、吴建庄所做的讯问笔录。其中有多名当事人在警方讯问笔录中陈述称是在吉粮期货上海营业部的会客室签订的合同。吴晓林亦在警方讯问笔录陈述称部分协议系在吴晓林办公室签订。
5、吴建庄（男，1955年10月30日出生，身份证号：310110195510308413）到庭陈述称：其是吴晓林哥哥，吴晓林是原吉粮期货有限公司总经理助理。为开展上海业务，原吉粮期货有限公司委托吴建庄筹备上海营业部，2006年至2007年左右任命吴建庄担任上海营业部两三个月的经理，并且由原吉粮期货有限公司为吴建庄印刷了总经理名片。对于吴晓林与各当事人签订的委托理财协议内容，吴建庄表示不清楚，但表示曾为吴晓林代收过委托理财款并及时转给了吴晓林，其中包括周卫斌200万元、旷文秋100万元、王文忠100万元、叶杨100万元。有的款项是转给吴晓林的账户，有的是转给吴晓林指定的账户。另外，其收到的李忠太300万元，是吴建庄与李忠太之间的个人债务，并未转给吴晓林，也与本案两被告无关。对于上述转款事实，其已经在公安部门调查时陈述多次。另外，吴建庄称自己经营收藏品生意，在东方汇金上海营业部办公场所楼层的2103房间租赁了办公室，但该办公室并非东方汇金上海营业部的办公室。另外，据其了解，张海东与陈旭均为东方汇金上海营业部的员工。
6、经吉林省工商行政管理局及上海市工商行政管理局核准，吉粮期货经纪有限公司于2011年3月17日更名为吉粮期货有限公司，吉粮期货经纪有限公司上海营业部于2011年4月23日更名为吉粮期货有限公司上海营业部；2012年6月4日，吉粮期货有限公司更名为东方汇金期货有限公司，2012年7月13日，吉粮期货有限公司上海营业部更名为东方汇金期货有限公司上海营业部。被告确认从未取得受托投资管理业务资质。吴晓林在系争委托理财协议签订期间任吉粮期货上海营业部负责人。
7、在本案中三份委托理财协议书实际履行情况为，旷文雪、洪自林账户等转给吴晓林300万元，吴晓林转给旷文雪、洪自林账户35.5万元，其中，2011年9月27日，吴晓林向洪自林账户汇入5.5万元，双方对此均无异议，认可为支付给旷文雪的利息，针对其余款项，旷文雪认为此前与两被告曾签订居间合同，并已经履行完毕。
针对旷文雪所提出的部分款项经由耿艳军银行卡间接转至吴晓林账户的问题，经法院比对吴晓林资金流水单，查明2011年8月30日、9月29日，耿艳军账户分别转出50万、29万至吴晓林账户。
根据各方的诉辩意见，原审法院归纳本案争议焦点如下：一、委托理财协议签章的真实性。二、委托理财协议的履行数额认定。三、委托理财协议约束的主体。四、刑事案件与本案处理的关系。五、系争委托理财协议效力及后续处理。
针对争议焦点一，两被告对吴晓林在委托理财协议上签字真实性表示不清楚，对公章真实性不认可。对此，原审法院认为：一、此前已经生效的刘土水、张海涛为原告的类似案件中，两被告对于公章的真实性和吴晓林签字的真实性是认可的。两被告仅仅认为吴晓林是采取非法手段骗取或盗用营业部印章，从未提出吴晓林是使用假公章。两被告在该案中还承认吴晓林采取类似手段和他人签订多份类似协议，涉案金额数千万，这刚好与其他十余起案件总金额可以互相印证。二、原审法院从警方了解的情况、阅看的吴晓林相关讯问笔录，也无法得出吴晓林私刻公章诈骗的事实。三、本案事实的认定，不仅要涉及到印章真实性，更重要的是涉及吴晓林签字的真实性。公章在我国是公司对外做出意思表示的重要外在表现形式，根据公司法原理，持有公章是一种客观状态，公章本身并不能够直接代表公司意志，某人持有公章的事实，只是反映该人可能有权代表公司意志的一种表象，还需要结合公司内部授权来进行审查。而法定代表人作为最基础的公司意志代表机关，才是公司意志的当然代表人。同理，本案中吴晓林作为东方汇金上海营业部的负责人，该内容标明于东方汇金上海营业部营业执照中，对外具有公示效力，其签字在外足以代表东方汇金上海营业部行为。因此，如果吴晓林签字为真实，即便营业部印章为假，亦不能对抗外部善意第三人和否认吴晓林的职务行为。四、吴晓林在本案所涉委托理财协议书、银行票据等多处签字，与刘土水、张海涛为原告案件中的委托理财协议书上签字极为类似。两被告对吴晓林签字的真实性并未做否认表示，仅仅是认为不清楚。由于吴晓林原系东方汇金上海营业部的负责人，现警方对吴晓林未采取任何强制措施，两被告有义务和有条件予以核实吴晓林签名的真实性，但两被告未予核实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”，本院据此认为吴晓林签字为真实。在这种情况下，即便其所采用的印章为假，亦不影响吴晓林对外行为的效力。
针对争议焦点二，委托理财协议的履行数额认定。双方当事人对于旷文雪为履行委托理财协议书支付的金额以及收到的利息存在争议。对此，法院认为：1、关于旷文雪为履行委托理财协议书支付的金额，可以认定旷文雪已经支付给吴晓林300万元本金。2、关于旷文雪收到的利息，应严格以本案所涉及的三份委托理财协议书的约定支付利息期间为起算点，对照吴晓林银行账户资金流水单来认定，即三份委托理财协议书中日期最早的一份（2011年8月28日）的第一个月付息日（2011年9月27日左右）及之后旷文雪收到的款项，应视为三份委托理财协议书所收到的利息。经比对，吴晓林账户仅向旷文雪支付了一笔5.5万元，此后双方并无款项往来。至于在此之前旷文雪收到的款项，与本案所涉委托理财协议书并无关系，本案中不作认定与处理。
针对争议焦点三，委托理财协议约束的主体问题，旷文雪认为，吴晓林以吉粮期货上海营业部负责人身份与旷文雪签订委托理财协议，而且当时吴晓林声称理财方式主要是用于支付期货保证金，协议书上又加盖了吉粮期货上海营业部公章，委托理财协议约束的主体应为吉粮期货上海营业部及旷文雪。两被告认为，吴晓林私自与旷文雪签订委托理财协议，其个人因此涉嫌刑事犯罪，故系争委托理财协议的约束对象是吴晓林与旷文雪，与公司无关。原审法院认为，企业法人对其代表人及其他工作人员的职务行为承担民事责任。吴晓林作为吉粮期货公司任命、并经工商管理部门核准的吉粮期货上海营业部的负责人，以吉粮期货上海营业部的名义与旷文雪签订与吉粮期货上海营业部业务相关的合同，在合同上签名并加盖吉粮期货上海营业部公章，其行为应为职务行为。同时，系争委托理财协议第一条进一步强调了吉粮期货上海营业部的资质，使旷文雪有足够理由相信签订系争委托理财协议是吴晓林的职务行为。除此之外，吉粮期货上海营业部员工参与转款、部分委托人交款后拿到的收条上还专门盖有“吉粮期货有限公司上海营业部财务专用章”。这些行为，综合而言，众多原告作为委托人和外部第三人，很难相信仅仅是吴晓林个人行为而不是吉粮期货上海营业部的单位行为。综上，原审法院认为本案中系争委托理财协议约束的主体应为吉粮期货上海营业部及旷文雪。
针对争议焦点四，刑事案件与本案处理的关系问题，两被告认为，刑事案件侦查事实即本案讼争事实，涉案款项划至吴晓林个人账户，本案应中止审理，待刑事案件终审后再行处理。原审法院认为，本案系争委托理财协议经办人吴晓林因涉嫌刑事犯罪被公安机关立案侦查，但本案是否因此而需移送公安或中止审理，则需根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《规定》）及案件相关情况进行判断。《规定》第二条、第三条分别规定了“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”为单位骗取财物，或为个人私利以单位名义对外签订合同，单位需承担相应责任的情形；第五条第一款则规定了“行为人”盗窃、盗用单位公章、介绍信等对外签订合同，单位不承担责任的情形。本案审理中，各方对吴晓林担任吉粮期货上海营业部负责人的身份均无异议，且吴晓林使用公章并非盗用行为，故本案情形与《规定》第五条不相符。吴晓林刑事侦查案件虽与本案事实有牵连，但吴晓林身份明确、公章及签名真实，且其系以单位名义对外签订合同，合同相对人起诉要求单位承担民事责任，根据《规定》第二条、第三条，单位与合同相对人之间的民事诉讼与吴晓林涉及刑事案件系不同法律关系，本案审判无需待刑事案件处理结果。
针对争议焦点五，系争委托理财协议效力及处理问题，涉及到司法的主动干预。原审法院认为，金融机构从事客户资产管理业务，需经相关监管部门授权。吉粮期货上海营业部营业执照显示其经营范围为“商品期货经纪”，并明确企业经营涉及行政许可的，凭许可证经营。吉粮期货公司及吉粮期货上海营业部从未取得委托理财相关资质，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，本案被告属于金融机构，金融机构的违规经营危害更大，依法应予规制，因此系争委托理财协议因合同主体不具备特许经营资质而无效。从系争委托理财协议内容看，对理财具体内容未作规定，而无论盈亏均保证委托人在固定期间获得固定本息回报的约定属保底条款，则违反了市场基本规律及公平原则，应属无效。由于保底条款对整个委托理财协议的合同目的及存续必要性有决定性的影响，故保底条款的无效亦导致委托理财协议整体无效。
关于合同无效后的财产处理问题，根据法律规定，因合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。原审法院认为，本案中双方均存在过错：1、吉粮期货上海营业部在系争委托理财协议签订及履行中应承担主要过错责任。首先，吉粮期货上海营业部作为专业金融机构，对相关特许经营规定应属明知，在开展业务经营时对自身主体资格应负有不可替代的审查义务。其次，即便依被告所述吴晓林未经公司内部授权而以吉粮期货上海营业部名义对外签订合同，亦反映出吉粮期货公司及吉粮期货上海营业部对营业部负责人缺乏有效管理和制约，用人不当，公司内部控制及风险管理存在重大缺陷，被告内部管理制度的问题所引发的法律后果不应由不知情的合同相对人承担。第三，系争委托理财协议书首部甲方（吉粮期货上海营业部）名称、地址、电话系打印而成，乙方名称等为手写填入，上述合同文本用于与不特定的多个委托人签约，故系争委托理财协议为吉粮期货上海营业部提供的格式文本。对于保底条款无效，吉粮期货上海营业部应承担格式条款提供者的过错责任。2、旷文雪为了追求高额利息，与不具备资质的吉粮期货上海营业部签订委托理财协议，并约定保底条款，对资金转入吉粮期货上海营业部负责人个人账户未深究其原因，忽视审查合同合规性，未尽合理的谨慎注意义务，对合同无效亦负有一定过错责任。综上，根据合同无效过错分担处理原则，吉粮期货上海营业部依据无效合同取得旷文雪的款项应予返还，旷文雪依据无效合同获得的高额利息应首先充抵本金。
综上所述，原审法院认为，旷文雪与吉粮期货上海营业部订立的三份委托理财协议书无效，旷文雪据此已收取吉粮期货上海营业部利息5.5万元应冲抵本金。对于其余未还本金，由于吉粮期货上海营业部实际占有和使用，在市场资金较为紧张的情况下实际获益不少，如果完全不支付任何代价，则相当于纵容此种行为。故旷文雪所主张的按中国人民银行同期贷款利率计付利息，可予支持，且利息应自实际交付该款之日起算。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条之规定，判决如下：一、原告旷文雪与被告东方汇金期货有限公司上海营业部于2011年8月28日、2011年9月5日、2011年9月16日签订的三份《客户资金委托理财合作协议书》无效。二、被告东方汇金期货有限公司上海营业部应于本判决生效之日起十日内返还原告旷文雪人民币294.5万元。三、被告东方汇金期货有限公司上海营业部应于本判决生效之日起十日内支付原告旷文雪以人民币100万元为基数，自2011年8月28日起算；以人民币100万元为基数，自2011年9月5日起算；以人民币100万元为基数，自2011年9月16日起算的利息（均按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）。四、被告东方汇金期货有限公司上海营业部的财产不足以清偿上述第二项、第三项支付义务的，不足部分由被告东方汇金期货有限公司承担。本案一审案件受理费人民币32，887元，由被告东方汇金期货有限公司上海营业部、东方汇金期货有限公司共同负担。
原审宣判后，上诉人东方汇金公司及东方汇金上海营业部不服，提出上诉称：（一）原审判决认定上诉人系合同主体缺乏依据。吴晓林作为分支机构负责人，以分支机构的名义签署的协议，并不必然能够代表其系履行职务行为，也不能起到当然代表公司意志的法律后果。从款项支付过程来看，被上诉人应当知道履行合同的对象超越权限，属于个人行为。吴晓林所为并不必然代表单位，不必然属于职务行为。涉案资金全部进入吴晓林个人账户，足以认定并非职务行为。旷文雪应当知晓吴晓林无权代表单位对外签署委托理财合同。（二）上诉人从未因合同履行实际收取诉争钱款，故合同无效时，也无返还的义务。（三）原审判决已经认定被上诉人存在过错，却仍判令上诉人全额返还本金，还要支付利息，显失公平。（四）原审判决对部分款项的性质认定不当，导致判决金额错误。据此，请求二审法院依法改判。
被上诉人旷文雪辩称：原审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：
（一）合同当事人问题
系争合同载明当事人为吉粮期货上海营业部和旷文雪，时任该营业部负责人的吴晓林在吉粮期货上海营业部受托人一栏签字并在合同上加盖了吉粮期货上海营业部公章。根据上述合同记载，应当认定合同当事人为吉粮期货上海营业部，而非吴晓林个人。两上诉人有关其非合同当事人的上诉理由，与合同记载完全不符，本院不予采纳。
至于吴晓林有无权利代表两上诉人签订合同、其是否越权，所签合同是否对单位产生拘束力、旷文雪应当知晓吴晓林无权代表单位对外签署合同等问题，均是关于吴晓林的行为是否构成表见代表的问题。一审判决对此已作详尽论证，本院均予认同，不再赘述。
（二）合同无效后的责任承担
因上诉人未取得委托理财资质，且合同约定有保底条款，故系争合同无效，两上诉人应当根据《合同法》第五十八条的规定承担相应责任，具体包括返还财产、折价补偿和赔偿损失。
被上诉人将资金按约汇入诉争合同约定的指定账号，是为履行诉争合同约定义务，故该合同无效后的民事责任应当由两被上诉人对外承担。如两上诉人认为吴晓林系擅自签订系争合同，资金被吴晓林实际占有的，可以在承担上述民事责任后另行向其追偿。因其与吴晓林之间的法律关系与诉争委托理财合同法律关系完全不同，一审判决不予处理的作法，并无不当。况且，公安机关已于2011年对吴晓林涉嫌刑事犯罪立案侦查，在公安机关已使用刑事侦查手段，至今尚无定论的情况下，一审法院对此不予审查评判的作法，亦属合理。
因系争合同无效，双方当事人所支付的所谓本金和利息均非基于有效合同产生的约定义务，应承担合同无效后的法定责任。一审判决有关按银行贷款利率计算的利息赔偿损失的判决，已充分考虑了双方的过错程度，既避免了两上诉人藉由无效合同获得无偿占有被上诉人资金所生的利益，也适当填补了被上诉人因资金出借而丧失的投资机会损失，故其法律适用，并无不当。
（三）部分款项性质认定问题
原审法院认定旷文雪为履行委托理财协议书支付的金额为300万元，以本案所涉及的三份委托理财协议书的约定支付利息期间为起算点，吴晓林账户仅向旷文雪支付了一笔5.5万元，此后双方并无款项往来。至于在此之前旷文雪收到的款项，与本案所涉委托理财协议书并无关系，本案中不作认定与处理。本院认为，虽然，本案所涉部分款项并非通过旷文雪自己的银行账户划转，但对划款账户所有人的调查笔录等证据足以证明旷文雪已经履行了委托理财协议项下的付款义务。吴晓林账户虽支付了35.5万元，但根据协议签订和履行的时间，原审法院认定其中的5.5万元系履行本案委托理财协议，其他款项与本案委托理财协议无关并无不当。鉴于被上诉人旷文雪在本案二审中自愿将其从吴晓林处收到的全部款项35.5万元冲抵上诉人应返还的本金，为避免当事人讼累，本院予以准许，并相应变更上诉人应返还的金额。
综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、变更上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）初字第9号民事判决第二项为：东方汇金期货有限公司上海营业部应于本判决生效之日起十日内返还旷文雪人民币264.5万元。
二、维持上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民六（商）初字第9号民事判决第一、三、四项。
本案二审案件受理费人民币32，887元，由上诉人东方汇金期货有限公司、东方汇金期货有限公司上海营业部共同负担人民币30，000元，由被上诉人旷文雪承担人民币2，887元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史伟东
代理审判员 董 庶
代理审判员 熊雯毅
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 陈 丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。