山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏民一终字第209号
上诉人（原审原告）：曹县汉光房地产开发有限公司。
法定代表人：陈正文，董事长。
委托代理人：范士景，山东元邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：灵壁县家得利生活购物有限公司（曹县家得利超市）。
法定代表人：李洪林，董事长。
委托代理人：张建东，山东汤都律师事务所律师。
上诉人曹县汉光房地产开发有限公司（以下简称汉光公司）因与上诉人灵壁县家得利生活购物有限公司（以下简称家得利公司）房屋租赁合同纠纷一案，均不服山东省曹县人民法院（2014）曹民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人汉光公司的委托代理人范士景，上诉人家得利公司的委托代理人张建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告汉光公司诉称，2012年8月8日，原、被告经协商签订《房屋租赁合同》一份，合同约定：原告将自己所有的曹县汉光购物中心的地下负一层超市用区租给乙方，租期15年，自2012年10月1日至2027年9月30日止，免租金一年，自2012年10月1日至2013年9月30日止。租期的第二年至第三年被告每年向原告交付租金1423500元，后12年的租金被告按照合同约定的不等数额每年向原告交付，交付时间均为每年的10月1日，逾期支付租金一日，应向原告支付万分之五的违约金等。但被告违反本合同约定，对2013年10月1日前应支付原告的2013年10月1日至2014年9月30日的年租金1423500元只支付49万元（含定金20万元），下欠933500元。对承租的标的物，被告不经原告同意，擅自分租给其他商户，非法赚取租金。特诉请：1、支付原告房屋租赁费933500元和逾期未付租金的违约金、违约所得。2、承担本案的诉讼费用。
原审被告家得利公司辩称，原、被告于2012年4月就租赁原告房屋经营超市达成合意，2012年5月被告经原告同意开始墙体改造施工，并定于9月13日正式营业。被告在完成超市的地砖等施工后，双方于2012年9月12日就垫支费用在房屋租赁费中扣除，并达成补充协议，因此垫资款848000元费用应从租赁费用中扣除。
原审法院经审理查明，2012年5月份，因租赁场地用于经营超市需要，被告开始在原告所有的曹县汉光购物中心地下负一层施工，进行了地面地砖铺设、卫生间建造、超市顶喷漆、电梯改装、墙体改造。2012年8月8日，原、被告经协商签订《房屋租赁合同》一份，合同约定：出租人汉光公司（甲方），承租人井雪松（家得利超市），第一条租赁物状况1.2租赁物的坐落位置、数量、建筑面积：地下负一层超市用区，租赁总建筑面积约为6000.00平方米（详见本合同所附平面图）。1.3租赁物的状态：良好；1.4租赁物内包括以下设施：自动扶梯，中央空调，地面地砖，卫生间等详见本合同所附《租赁物内设施清单附照片》。第二条租赁期2.1租赁期为15年，自2012年10月1日至2027年9月30日止，免租（金）期时间为：2012年10月1日至2013年9月30日。第三条租金3.1租金的标准与数量：第一年为免租（金），第二年至第三年每年租金为1423500.00元。3.2租金的支付方式：合同签订后三天内乙方向甲方支付定金贰拾万，第二年租金支付日为2013年10月1日前，第三年租金支付日为2014年10月1日前，以此类推，交付时间均为每年的10月1日。第五条租赁期内装修5.1乙方在租赁期内对租赁物进行装修时，应事先将装修方案和施工图交甲方及商业中心物业公司，经甲方及商业中心物业公司审查同意并由乙方报相关政府主管部门批准后，乙方方可进行装修，并且不得损坏租赁物的承重结构和共用的管线等设施，不得影响毗邻房屋的质量。第十三条违约责任13.1乙方逾期支付租金、水费、电费或本合同规定的其他费用的，每逾期一日，应按逾期金额的万分之五向甲方支付违约金。同时乙方无权要求归还履约保证金贰拾万元。第十四条租赁期届满时或本合同提前解除时租赁物的归还14.2租赁物内的装修乙方不得拆除，无偿归甲方所有。第十六条其他约定事项16.2乙方应在本合同签订之日向甲方交纳定金贰拾万元、履约保证金贰拾万元，定金可转入首期租金。16.7未尽事宜协商解决。原告代表张斌签字并加盖公章，被告代表井雪松签字并加盖公章。合同中约定的平面图、清单照片均未附。
2012年9月12日，被告向原告提交《补充协议》一份，约定：甲方汉光公司，乙方曹县家得利生活购物有限责任公司。甲乙双方平等、友好协商签订本补充协议，根据甲乙双方签订房屋租赁合同条款，甲方应在土建中提供设施，因未提供，现由乙方垫资完成，所垫资金在房租中扣除，具体工程和所用资金如下：1、地面地砖，地砖费用白色地砖10200片＊40每片=408000元，红色地砖500片＊80每片=40000，地砖铺设费用（含黄沙水泥地面找平）6500平方＊200元=260000元，地沟不锈钢共300米＊200元=60000元。小计728000元。2、卫生间：地面、排水设施、基本设施等共100000元。3、超市顶喷漆：7000平方＊10元=70000元。4、电梯改装：共20000元。5、墙体改造：共100000元。共合计1018000元。综上所述，以上部分为乙方垫资数，请甲方确认。当日原告代表张斌在《补充协议》上写如下甲方意见：对本协议第1条，甲方同意乙方自己施工，地板的价格参照甲方楼上地面标准，数量双方根据合同及实际经营面积确认。卫生间装修费用甲方审计进行确认，电梯改造，甲方委托乙方费用按实报，本协议第3、第5即超市喷漆、墙体改造由乙方自行改造与甲方无关，特此说明。2013年11月8日被告通过EMS特快专递向原告邮寄“回函”一份，载明：汉光公司，贵公司于2013年11月7日给我公司的通告已收悉，现回复如下，我公司是一个重合同守信用的跨省连锁公司，与贵公司的前期合作是愉快的，第二年租金我公司提前于2012年4月份向贵公司支付了41万元。按合同第一条第四项之规定：本应由贵公司负责的地面地砖，卫生间工程经协商是由我公司垫资完成的，同时我公司于2013年10月向贵公司打款28万元，据我公司财务报告表明，此垫资金额与余下的未付租金基本吻合，为了解决此问题，我公司多次要求对账，贵公司都未回应，且贵公司多次非法派人来我公司拉闸断电，直接或间接给我公司带来严重的经济损失，对此我公司保留依法谴责的权利，为了二家公司的和谐相处，为了汉光有一个美好的经营环境，请贵公司接到回函后10日内派人于（与）我公司财务人员对清账务。我公司承诺在对清账务后（有）欠缴租金15日内付清，如结算后第二年租金超出部分冲抵下年租金，希贵公司遵照执行，否则由此产生的一切后果由贵公司负责。对该回函，原告未予回复。
自2013年3月1日至2013年10月1日，被告应向原告支付租金1423500元，实际向原告支付490000元，尚欠租金933500元。
2014年6月30日，被告申请：1、对超市铺设地板砖面积勘测鉴定。2、对超市卫生间装修及所安装设施的费用进行评估鉴定。原审法院技术室委托菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定，该咨询有限公司于2014年10月13日出具菏正鉴字第（2014）第014号基本建设工程造价鉴定意见，鉴定结论：1、该涉案超市铺设地板砖面积为6132.77㎡。2、卫生间安装设施及装修工程费用（实际施工期间的市场价值）的造价为42353.50元。对该鉴定意见，原告认为：对超市铺设的地板砖面积为6132.77平方米、地面其他面积为93.4平方米及卫生间设施、装修造价为42353.5元没有异议，同时原告认为可以证明被告的卫生间报价虚假，结合公摊率27.346%计算，被告实际使用面积为8569.62平方米，比合同约定面积6000平方米多占用2569.62平方米。被告对鉴定意见无异议。
汉光公司的汉光购物中心楼上室内装饰工程由浙ＸＸ辰建工有限公司承包施工，地砖铺设费用为59.2元／㎡；其地砖从诸暨市名家国际建材有限公司购买，800＊800规格56元／㎡；100＊100规格25元／㎡。
原审法院认为，被告租赁原告所有的曹县汉光购物中心地下负一层经营超市，至2013年10月1日下欠租金933500元，对此双方均无异议。本案的争议焦点在于：一、被告因完善租赁设施施工的垫资款项应否从租金中扣除。二、垫资款项如何确定。
一、关于被告因完善租赁设施施工的垫资款项应否从租金中扣除。鉴于原告提供的租赁场地不符合《房屋租赁合同》约定的租赁条件，被告进行垫资施工，对于垫资款的计算方法及扣除方式于2012年9月12日向原告提交《补充协议》，是与原告的协商过程，原告在《补充协议》签署新的意见，对此被告未提出新的意见，并保存该《补充协议》，应视为原、被告就垫资款的解决方式达成新的协议。因此，原告在该《补充协议》上意见为原《房屋租赁合同》的补充，与主合同具有同等法律效力。依据该《补充协议》，原告负有支付被告垫付款的义务，被告负有支付原告租金的义务。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。因此，被告主张垫资款从租金中抵销，原审法院予以支持。
二、关于垫资款项如何确定。为完善租赁设施，被告进行铺设地面地砖、卫生间建造、超市顶喷漆、电梯改装及墙体改造，2012年9月12日前已全部施工。也就是说，原告在2012年9月12日的补充协议上签字时，被告已经完成全部施工项目，因此，对于被告的施工项目、质量及实际经营面积，原告知道或应当知道，并在补充协议中予以认可。依照《补充协议》，地板的价格参照被告（甲方）楼上地面标准，数量双方根据合同及实际经营面积确认。依据曹县汉光购物中心楼上地砖价格800＊800规格56元／㎡，地砖铺设费用59.2元／㎡，则地砖综合价115.2元／㎡，面积依据实际经营面积即菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定意见，超市铺设地板砖面积为6132.77㎡，则地砖价共计706495.10元（115.2×6132.77），卫生间原告未进行审计，依据原告认可的鉴定意见42353.50元计算，电梯改造费用被告未提供证据证明，暂不予计算。两项合计，被告共垫资748848.60元（706495.10＋42353.50）。
综上所述，被告欠原告租赁费933500元，为原告垫资748848.60元，二者相抵，被告尚欠租赁费184651.4元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，依据《房屋租赁合同》第十三条（违约责任）之约定，每逾期一日，应按逾期金额的万分之五支付违约金，原告请求被告支付逾期违约金，原审法院予以支持，违约金应自2013年10月2日起以下欠租金184651.4元为基数计付。至于原告提出被告实际承租面积多于合同约定的承租面积，应支付相应租赁费用或退还多占用面积，与其本案诉求非同一法律关系，可另循途径解决。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告灵壁县家得利生活购物有限公司于判决生效后5日内偿还原告曹县汉光房地产开发有限公司租金184651.4元及违约金（违约金按日万分之五计付，自2013年10月2日至实际履行之日）；二、驳回原告曹县汉光房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13135元，由原告曹县汉光房地产开发有限公司负担3135元，被告灵壁县家得利生活购物有限公司负担10000元。
上诉人汉光公司不服上述民事判决向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人家得利公司的租赁面积错误。当事人双方约定的租赁面积为6000平方米，一审法院认定上诉人家得利公司的实际使用面积为租赁面积，该面积大于合同约定的面积，影响案件的公正判决。一审法院认定“补充协议”的效力错误。上诉人家得利公司起草的“补充协议”系一项要约，上诉人汉光公司对该协议提出了不同意见，成立新要约，上诉人家得利公司对该新要约未在合理期间内作出承诺，该补充协议未成立。一审法院认定上诉人家得利公司应装修的租赁面积错误。上诉人家得利公司的装修面积应为4359.24平方米，而一审法院认定为6132.77平方米，事实认定错误。一审法院认定上诉人家得利公司铺设地板砖的费用错误。上诉人家得利公司未提供购买地板砖的发票，不能参照上诉人汉光公司楼上铺设地板砖的价格及人工费的价格。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案事实错误，导致适用的主要法律错误，错误地判决上诉人汉光公司承担义务。请求二审法院依法改判，以维护上诉人汉光公司的合法权益。
上诉人家得利公司不服上述民事判决向本院提起上诉称，一审判决上诉人家得利公司承担违约责任属于适用法律错误。一、上诉人汉光公司提供的租赁物不符合合同约定，没有铺设地砖，没有卫生间，自动扶梯需要改造，属于违约在先。二、上诉人家得利公司为施工垫资的费用按双方约定应从房租中扣除。上诉人家得利公司施工完成后，主张将垫资款抵消部分房租，并给上诉人汉光公司发出书面“回函”，上诉人汉光公司一直未予回应。三、合同当事人正当行使双务合同履行抗辩权不构成违约。上诉人家得利公司可以以抗辩的形式行使法定抵消权，这种行为不构成违约。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人家得利公司针对上诉人汉光公司的上诉答辩称，一、关于租赁面积。上诉人家得利公司是按照上诉人汉光公司实际交付的租赁房屋予以使用并施工改造，上诉人汉光公司提出超范围使用没有依据。上诉人汉光公司的该项请求与本案不属于同一法律关系。装修的租赁面积是一审法院委托司法鉴定机构勘验后作出的，应作为认定事实依据。二、关于合同效力。案涉补充协议是对租赁合同有关事项进行补充约定，二者是一个整体，不存在所谓的未成立和未生效问题。三、关于上诉人家得利公司垫付的施工费用，应否和租金抵消和抵消数额的问题。上诉人家得利公司对租赁物进行装修、铺设地砖，使其达到约定的租赁标准，因此垫付的施工费用应当从租金中扣减。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见和双方在协议中约定的参照价格符合法律规定。综上，一审判决认定的事实基本正确，请求二审法院判决驳回上诉人汉光公司的诉讼请求。
上诉人汉光公司针对上诉人家得利公司的上诉答辩称，一、上诉人汉光公司履行《房屋租赁合同》没有违约。上诉人家得利公司租赁涉案房屋是为了经营超市，超市为了经营需要，其装修风格和标准与楼上不同。上诉人家得利公司未经上诉人汉光公司同意，擅自装修、铺设地板砖，装修完成后，要求将装修费用抵扣租金，上诉人汉光公司未同意，双方对装修费用至今未达成统一意见，不能认定上诉人汉光公司违约在先。二、上诉人家得利公司要求将装修费用抵扣租金，并不能构成行使法定抵消的抗辩权。本案中，在上诉人汉光公司未交付涉案租赁物之前，上诉人家得利公司可以行使抗辩权，暂不支付租金，但在上诉人汉光公司交付租赁物后，该抗辩权即归于消灭，上诉人家得利公司无权拒付租金。本案规定的情形不符合法律规定的抵消权行使的要件，根据合同约定，上诉人家得利公司应于2013年10月1日前支付租金，其未在该日付款，即构成违约，应承担逾期付款的责任。
本院二审审理期间，上诉人汉光公司提交房权证五份和汉光购物中心地下负一层平面图一份，以证明房权证确权的面积即为本案上诉人汉光公司出租给上诉人家得利公司的租赁面积。该房权证显示租赁的建筑面积共计6041.53平方米，套内使用面积共计4651.04平方米，上诉人家得利公司多铺设的1575.13平方米属占用的公共场地，对此产生的费用上诉人汉光公司不应承担。该证据经上诉人家得利公司质证，认为图纸在一审已经质证过，对其真实性提出异议，对证明目的有异议。房权证不属于二审新证据，不能证明上诉人家得利公司多占面积，上诉人家得利公司铺设地板砖的面积符合合同约定，不存在侵权的情况，如上诉人汉光公司认为侵权，可另行主张权利。本院经审查认为，根据该证据显示，涉案公共场地与上诉人汉光公司主张的租赁面积界限不明，不能证明上诉人家得利公司多占面积，对该证据的证明效力，本院不予确认。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案主要的争议焦点问题是：一、上诉人家得利公司垫资款项应否抵扣租金；二、上诉人家得利公司垫资款项数额的认定；三、上诉人家得利公司是否应承担违约责任。
关于争议焦点一，上诉人汉光公司与上诉人家得利公司签订房屋租赁合同，双方意思表示真实，且不违反法律的强制性规定，该合同为有效合同。在该合同的基础上，上诉人家得利公司起草补充协议，上诉人汉光公司在该补充协议上签署意见，同意部分补充协议的内容，且上诉人汉光公司在补充协议上签字时，上诉人家得利公司已经完成全部施工项目。因此，对于上诉人家得利公司的施工项目、质量及实际经营面积，上诉人汉光公司应当知晓，并在补充协议中予以认可。对上诉人汉光公司认可的部分，应视为双方在协商一致的基础上，订立的新的合同，该合同成立、有效。根据该合同的约定，上诉人家得利公司所垫资款项应在租金中扣除。
关于争议焦点二，上诉人汉光公司在双方签订的补充协议中承诺上诉人家得利公司铺设地板的价格参照其楼上地面标准，数量双方根据合同及实际经营面积确认。上诉人汉光公司在补充协议上签署意见时，已经知晓上诉人家得利公司实际经营面积，其未提出异议，结合双方当事人签订的房屋租赁合同，可以认定上诉人家得利公司实际铺设的面积符合合同的约定，且是经上诉人汉光公司认可的面积。原审法院根据上诉人汉光公司签署的意见，对上诉人家得利公司铺设地板的价格参照上诉人汉光公司楼上地面的标准计算费用，并无不当。故上诉人家得利公司的垫资款数额应以实际铺设的地砖产生的费用为依据。原审法院认定上诉人家得利公司垫资数额并无不当。
关于争议焦点三，双方当事人在房屋租赁合同中约定了违约责任即“乙方逾期支付租金、水费、电费或本合同规定的其他费用的，每逾期一日，应按逾期金额的万分之五向甲方支付违约金”。上诉人家得利公司辩称上诉人汉光公司违约在先，对其书面清算账目的“回函”未予回复，其行使的是双务合同同时履行抗辩权。经本院审查，在补充协议中，双方就涉案租赁房屋的装修由上诉人家得利公司进行垫资已经达成了一致意见，上诉人家得利公司同意，上诉人家得利公司辩称上诉人汉光公司未交付符合约定的租赁物的理由不能成立。上诉人家得利公司仅提供一份“回函”，未提供给其他证据予以佐证，不能证明其可以行使同时履行抗辩权，上诉人家得利公司未按照合同约定支付租金，构成违约，应按照合同约定支付违约金。
综上，上诉人汉光公司、上诉人家得利公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5129元，由上诉人曹县汉光房地产开发有限公司负担4360元，上诉人灵壁县家得利生活购物有限公司负担769元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一五年六月一日
书 记 员 王 婷