陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕08刑再1号
原公诉机关神木县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）杨博。
辩护人郜秋林，陕西正北律师事务所律师。
神木县人民检察院指控原审被告人杨博犯职务侵占罪一案，神木县人民法院于2015年4月22日作出（2015）神刑初字第00177号刑事判决，认定被告人杨博犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年。被告人杨博不服，提出上诉。本院于2015年6月1日作出（2015）榆中刑二终字第00077号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，被告人杨博之父杨思明多次上访，2016年4月11日，本院对该涉诉信访案件立案登记。2016年9月22日，本院作出（2016）陕08刑监2号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原终审裁定认定：杨博系神木县农村商业银行尔林兔分理处信贷员，其分别于2011年6月7日和2011年8月17日利用自己信贷员的职务便利，冒用神木县尔林兔镇东葫芦素村村民杨报花和神木镇居民韩星的名义，伪造贷款手续，将放贷给杨报花的20万元，放贷给韩星的40万元这两笔贷款共计60万元人民币占为己有，并用于偿还之前个人所欠的赌债。后杨博于2012年2月24日无故离开单位一直未归。2014年9月26日被神木县公安局抓获。
另查明，2012年3月30日，杨博所在的神木县农村商业银行尔林兔分理处货款审批人周瑜平在该行排查小组的要求下，将涉案两笔贷款共计60万元的本息进行了清偿。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、报案材料证实，周瑜平于2012年7月25日向神木县公安局刑警大队报案称，其单位信贷员杨博有侵占资金之嫌，请求立案侦查。
2、受案登记表、立案决定书证实，神木县公安局刑警大队于2012年7月27日将此案登记并决定立案。
3、农村商业银行营业执照证实，神木县农村商业银行的企业情况。
4、职工安全责任协议书证实，杨博于2012年1月7日与网点负责人签订协议书，约定遵守合规办理业务、请销假制度的纪律要求。
5、神木县农村商业银行出具的简历、离职证明、神农商银发（2013）32号文件及情况说明证实，杨博于2006年7月进入神木县农村商业银行工作，于2010年11月至2012年2月在尔林兔分理处任信贷员，于2012年2月24日无故离开单位，于2013年1月1日起该行与其解除劳动关系。
6、货款申请资料证实，2011年8月17日神木县农村商业银行尔林兔分理处向杨报花批准贷款20万元，2011年6月7日，该分理处向韩星批准贷款40万元。
7、户籍证明证实，杨博的个人信息与起诉书一致。
8、证人周瑜平证实，他是神木县农村商业银行尔林兔分理处的主任。他单位职工杨博于2012年2月24日离开单位后下落不明。后经单位查帐发现，杨博有侵吞单位资金的嫌疑。2012年2月24日，他在农商银行总行开会。杨博给其打电话称要去总部报大额贷款五级分类认定表，并称次日就返回单�。杨博于当日离开单位后，再一直没有返回单位。他们通过询问总行得知，杨博未到总行办理过事务。之后，他们通过单位的信贷系统检查帐务时，发现其单位于2011年6月7日给韩星贷款40万元，于2011年8月17日给杨报花贷款20万元。而这两笔贷款人韩星、杨报花对此根本不知情，而当时的信贷员就是杨博。所以，他们通过贷款的去向查明，这两笔贷款都是杨博个人使用的。2012年3月30日，他拿自己的钱将这两笔贷款共计60万元给还了。
他们分理处发放贷款的流程是借款人、担保人到他们单位填写申请书及贷款资料，之后将资料交给信贷员审核。信贷员审核通过后签字，并需另一信贷员在辅助调查一栏中签字，再交由分理处主任，也就是他本人签字同意，最后由会计在柜台给贷款帐户发放贷款。经他本人辨认，这两笔贷款中他的签字是他本人签的，但杨报花、�星的这两笔贷款他都款不清楚，应该是他不在单位的情况下，这两笔贷款已经发放了，等他回到单位后才补签的字。这两笔贷款的资料系仿造，是他们在杨博离开单位后审查过程中发现的，因为资料中所留的联系方式均是杨博的手机号码。这两笔贷款归还过利息，但杨博离开后就再也没有归还过。
9、证人韩星证实，杨博是他的姐夫。他于2011年6月7日并未在神木县农村商业银行尔林兔分理处贷过款，也没有在贷款资料上签过字。他曾经给杨博了自己的身份证等相关证件，想让杨博帮其贷款，但杨博一直称没有贷下来。
10、证人杨报花证实，她于2011年8月17日未在神木县农村商业银行尔林兔分理处贷过款，但于2011年3月五户联保在该分理处贷款5万元，每户1万元。当时贷款时，她提交了夫妻双方的身份证复印件、户口本复印件及联系电话。
11、证人韩亚南证实，韩星是他的儿子，杨博是他的女婿。他在2011年6月7日没有在神木县农村商业银行尔林兔分理处给韩星担保过贷款。他以前没有在神木县农村商业银行尔林兔分理处贷过款。他的证件也没有丢失过。
12、证人白粉琴证实，她与杨报花是妯娌关系。她没有于2011年8月17日在神木县农村商业银行尔林兔分理处为杨报花担保过贷款，但是于2011年3月五户联保在该分理处贷款5万元，每户1万元。当时贷款时，她提交了夫妻双方的身份证复印件、户口本复印件及联系电话。
13、证人韩晶证实，杨博是她的丈夫。2012年2月24日下午，她给杨博打电话，杨博称其在单位整理资料。之后，杨博未曾与她有过联系。杨博平时就爱打电脑游戏及与同事打麻将。
14、证人高凤才证实，他从未在神木县农村商业银行尔林兔分理处贷过款，至于2011年8月17日签字的贷款申请书不是他亲笔签字和捺手印的。
15、证人刘荣证实，他是神木县农村商业银行尔林兔分理处的信贷员，杨博曾是他的同事。在正常的放贷过程中，需要三个人签字，即信贷员在主调查一栏签字，另一工作人员在辅助调查一栏签字，分理处主任在贷款审批书上签字。韩星与杨报花的这两笔贷款资料中，他没有在辅助调查一栏中签过字。杨报花、白粉琴等人在他所在的分理处办过五户联保的贷款中当过保证人。之前，他所在分理处的客户资料均为复印件，后来杨博离开单位后，分理处才要求在贷款资料上加盖“再次复印无效”的印章。
16、证人杨思明证明，杨博是他的儿子。2011年7月15日下午，杨博打电话叫他到兴城支行签字，以他的名义贷款100万元。当时签字的时候，他和杨博及保人均在场。但他没有拿这100万元，也不清楚是�拿走了。他不清楚郭秀萍于2011年12月10日贷款180万元的事情，也没有给这笔贷款当过担保人。杨博自出走之后，再没有跟他联系过。
17、证人郭秀萍证明，杨博是她的女婿。2011年12月10日，杨博给她打电话，称其跟兴城支行的行长说好了贷款100万元，让她去签字。于是，她就在信贷员康明利的指导下，在贷款申请书、借款合同、借据等文书上签了字，摁了手印。当时签字时，还有第一担保人韩惠芳在场，也签字摁手印了。款项放出后，她没有拿一分钱。直到后来法院给她送传票时，她才知道款放出去了。
18、证人许永利证明，他是神木县农村商业银行兴城支行的职工。杨博曾经也在兴城支行工作过，后来调离了。他事先不知道杨博在兴城支行介绍他人办理贷款的事，是事后才知道的。2011年2月中旬一天中午，杨博给他打电话向他要三楼办公室的钥�。他当时在大柳塔办事回不来，就让杨博去柜台上取钥匙。当时，杨博已经调离兴城支行了，杨博当时称要打开办公室的门办理一笔贷款。之后，杨博把贷款放出去后，他在整理时发现资料不完善，他就顺便完善了一下手续，并签了他的名字。他一直在贷款阶段没有见过该笔贷款的贷款人、担保人，包括杨博也没有看见。
19、证人康明利证明，他是神木县农村商业银行兴城支行的职工，杨博曾经与他在同一网点工作过。2011年12月9日，杨博给他打电话称其给他们行长介绍成一笔100万元的担保贷款，问他能否办一下贷款手续。他当时是兴城支行的信贷员，且与杨博作过同事，所以就答应了。他按正常手续，让贷款人杨秀萍、担保人韩惠芳签字捺印后，将相关贷款手续交给了杨博。因为当时杨博称第二担保人是他父亲杨思明，而杨思明当时不在神木，所以他让杨博等其父亲签字之后再把资料拿过来。之后，他办完后在审查人处签了自己的名字，把贷款放出去了。
20、杨博供述，2011年间，他担任神木县农村商业银行尔林兔分理处的信贷员，利用之前正常贷款的时所留档案中杨报花、韩星的名字当作贷款人，于同年6月份，以韩星的名义在该分理处办理贷款40万元，担保人是韩亚南。同年8月，他又以杨报花的名义在该分理处办理贷款20万元，担保人他记不清了。他将杨报花、韩星的资料复印好，用于贷款使用。贷款程序中的杨报花、韩星的签字是他模仿的签的，手印也是他按上去的，印章是他私刻的，其它担保人的签字和手印都是他模仿的。但他没有模仿分理处主任的签字。分理处主任口头审批同意后，他才将贷款的资料整理好，先将钱放贷出来，然后让主任签的字。他不认识杨报花，韩星是他的妻弟。就这样，他贷了60万元用于归还赌债。同时，他在兴城支行还有两笔贷款，每笔100万元，是2011年贷出来的。这两笔贷款都还没有还，他贷出后部分用于投资煤矿，部分用于还以前的贷款。大约在2011年11月份至12月份，他在神木天波酒店内给一刘姓西安男子赌博输了180万元。
原终审裁定认为，上诉人杨博利用自己担任银行信贷员的职务便利，采取借用他人名义，仿造贷款手续的手段，将本单位的六十万元贷款占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于杨博所持其属冒名贷款，具有部分支付利息的行为，没有非法占有的故意，主观恶性小，原审判决没有考虑其分理处有审查、管理不严的过错及周瑜平代其退赃的从轻情节，仅体现了其“坦白”的从轻情节，原判量刑过重，请求从轻处罚之上诉理由，经查，杨博利用职务之便侵吞所在单位财产后逃匿的事实，有杨博本人的供述，证人周瑜平等人的证言及贷款申请资等证据在卷佐证，足以认定；而周瑜平作为贷款责任人基于清查小组的要求清偿涉案的60万元贷款的本息，明显不属于上诉人基于犯罪而获得的赃款退赔给受害单位的情形，不适用退赔减少基准刑的规定，原审法院结合上诉人杨博职务侵占的款项用于赌博的从重情节、其坦白的从轻情节及主观恶性、社会危害程度在法定刑幅度对其量刑并无不当。故该上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
杨博在再审中认为，其对原判认定的犯罪事实无异议，其根本不知其父亲为此案信访。其贷款的60万元中一部分用于还赌债�一部分用于还房贷，并非全部用于赌博。请求再审公正处理此案。
辩护人认为，原判量刑未考虑周瑜平代杨博归还贷款的情节，量刑过重，请求对杨博从轻处罚。
再审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，原审上诉人杨博作为农村商业银行尔林兔分理处的信贷员，采取借用他人名义，仿造贷款手续的手段，将本单位的60万元贷款占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。关于杨博之辩护人所持原判未考虑周瑜平代杨博归还贷款的情节，对杨博量刑过重之理由，经查，周瑜平清偿涉案款项的行为是基于清查小组的要求，该行为不可视为原审上诉人主动退赃的情形。原裁判依据杨博的犯罪事实、情节，依法量刑，并无不当。辩护人所持该辩护意见，不能采纳。原裁判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释三百一十二条第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2015）榆中刑二终字第00077号刑事裁定和神木县人民法院（2015）神刑初字第00177号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏小娟
代理审判员 尚二平
代理审判员 冯太琦
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 常静妮