湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第306号
上诉人（原审被告、反诉原告）田丰，男，1948年12月24日出生，汉族。
委托代理人朱建社，凤凰县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）田茂元，男，1948年7月25日出生，汉族。
委托代理人黄中琬，湖南广湘律师事务所律师。
上诉人田丰因与被上诉人田茂元建设工程施工合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2013）凤民初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人田丰及其委托代理人朱建社、被上诉人田茂元及其委托代理人黄中琬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2010年8月28日，田丰将租赁沱江镇齐良桥村6组村民杨光清承包的荒山（四方井麻沱湾）租赁给泸溪工程队李军开采山石，地点为四方井麻沱湾倒挂猪头公路旁，前至公路边沟，后至熊再尚山界山路外侧，左至龙求金山界，右至麻沱湾塘坝旁。李军开采600立方米后，田丰与田茂元于2011年6月26日签订了《开山挖地合同》。该合同约定：一、挖掘任务与要求。1、从吉凤国道至四方井公路岔道口至麻沱湾下水道口挖一块场地，要求地面平整，地平高于现公路土坯1米，靠山后坎坡度不大于10米丢1米，尽量挖到界限边缘；2、从下水道口到麻沱湾第一丘田挖一条车道，地平与前场地一致（最窄处不小于5米宽度）；3、所挖石渣全部拉走，掉入他方界内土石自行清除；4、乙方免费为甲方提供修建下水道涵洞的石料并运至施工处，同时帮助清基。二、挖方（紧方）价钱计算。1、总工价按实际挖方×30元／方计算；2、挖方的计算可以仪器测量与人工计算相结合确定，人工计算按1／2底×高×长公式计算（底为从后坎到公路边沟距离，高位后坎至地面所挖掘的垂直距离，长为沿山体地平进深的中线长度）。三、工期：1个月，最多不超过2个月。……五、付款方式：1、原告完成从国道进口到下水道的工程，被告付3万元；2、原告完成全部任务，经被告验收后付5万元；3、其余欠款待被告出租场地后优先结账，最多不超过两年期限。合同签订后，原告即进场进行施工。在原告施工过程中，凤凰县国土资源执法大队对凤凰县城高速公路下线（沱江镇王家寨村至四方井段）公路两旁非法开挖山体的非法占地行为进行了严厉制止和打击，多次制止田茂元施工，致使田茂元不能按约定完成施工，2012年2月工程才基本完工。田丰按约定于开工1个月后支付了原告工程款3万元，于2012年5月支付了原告工程款5万元。之后，田茂元要求田丰按开挖的实际方量进行测算，并尽快结算工程款，但田丰以种种理由推脱。为此，田茂元于2013年2月10日向凤凰县人民法院起诉，请求法院依法判决：1、被告支付原告工程款40万元；2、被告承担本案诉讼费。在案件审理过程中，被告认为原告未按合同约定完工，且完成的工程质量与合同约定严重不符，向该院提起反诉，请求依法判决：1、反诉被告赔偿反诉原告场地清理费用、土渣清运费用、场地地面土石损失、场地租赁损失以及逾期利润损失等共计人民币226274.55元；2、反诉被告承担本案诉讼费、鉴定评估费。另查明，2013年4月9日，凤凰县沱江镇人民政府根据县人民政府安排部署，对沱江镇齐良桥村6组集体土地征用，用于绿化和安置区建设项目，对土地使用权人杨光清承包土地所开挖的土地进行协商补偿，同时，双方签订了补偿协议。在案件审理过程中，田茂元、田丰均向凤凰县人民法院提出申请鉴定，田茂元要求对工程所挖的实际土石方量进行评估，田丰要求：1、对凤凰县沱江镇四方井田丰用地规划图及取土点A、B、C、D、E回填土石方量以及回填土石方量运到5KM外的费用进行评估。2、对沱江镇四方井田丰用地车道工程所需费用进行评估。对于田茂元的申请，该院依法委托湘西自治州南方华林建筑有限责任公司进行评估，评估意见结论为17229.34立方米。对于田丰的申请1，该院依法委托湘西州吉顺司法鉴定所进行评估鉴定，鉴定结果为：回填土石方量2009.6立方米，运送5KM外的费用为87469.47元。对于田丰申请2，该院依法委托湘西自治州南方华林有限责任公司进行鉴定，结论意见为124805.08元。
原判认为，合同是当事人设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。原、被告于2011年6月26日签订的《开山挖地合同》系双方当事人的真实意思表示，协议的内容未违反法律的强制性规定，依法应确认为有效合同，故原、被告应按照合同的约定各自履行自己的义务。在合同履行过程中，原告依约进行了施工，且工程已基本完工，田茂元没有完成合同第2项的约定，系国土执法大队干预所致，并非原告主观意愿造成，田丰应按田茂元实际完成工程量予以结算，按约定支付工程款。根据湘西自治州南方华林建筑有限责任公司的鉴定评估意见结论，工程总开挖土石方量为17229.34立方米（含李军开挖的600立方米），田茂元开挖的土石方量为16629.34立方米（177229.34－600立方米），故田丰应支付田茂元工程款为498880.2元（16629.34立方米×30元／方），在合同履行过程中，田丰已向田茂元支付了80000元，田丰本应支付田茂元工程款418880.2元（498880.2－80000元），但田茂元只诉请田丰支付工程款400000元，余下部分应视为田茂元自行放弃，故田丰应向田茂元支付工程款400000元。反诉原告田丰认为反诉被告田茂元延误工期以及完成的工程量不符合合同约定，请求反诉被告赔偿场地返工清理损失、土渣清运损失、场地地面土石损失，场地租赁损失以及逾期利润损失等共计人民币226274.55元的反诉请求，因反诉被告田茂元在合同履行过程中有不符合合同约定的事实，但不是反诉被告田茂元的主观意愿所为，系国土执法大队干预制止所致，并未给反诉原告田丰造成实际损失，且2013年4月19日反诉原告田丰租赁的齐良桥村6组村民杨光清的荒山已被沱江镇人民政府征用，不存在继续开挖施工和获得逾期利润，在本案审理过程中，反诉原告田丰向该院提交要完成余下工程量估价工程造价款的证据，缺乏实质性足够有效的证据材料证明所受实际损失，故对反诉原告田丰的上述反诉请求，依法均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告田丰于判决生效之日起十日内支付原告田茂元工程款400000元；二、驳回反诉原告田丰的诉讼请求。案件受理费7300元、反诉费4694元，合计11994元，由被告（反诉原告）田丰负担。
宣判后，上诉人田丰不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定双方于2011年6月26日签订的《开山挖地合同》为有效合同，那么双方就要严格按照合同约定的工期、质量等履行自己的义务，应当承担违约责任或赔偿损失。但一审法院对证据认定与判决结论存在矛盾。同时判决书所述与客观事实也有不一致之处。具体表现如下：一、本诉部分，法院没有采信县政府财政局评审中心评审的开挖土石方总量8976立方米是错误的。实际土石方应以8976立方米减掉李军的600平方米进行判决，而不应采信南方华林建筑设计有限公司的17229.34立方米减掉李军的600立方米进行判决。二、反诉部分，一审法院认为田茂元不能按期按质完成工程是因第三人（石贵清、国土局和执法局）造成，不应承担责任是错误的。因为：1、石贵清、钟克金和田志勇所作证言不实，其证言不能采信；2、国土局执法大队出具的证明与事实不符；3、一审法院认为田丰不存在损失是错误的；4、一审法院对田丰提交的反诉证据1、2、3、4均予以采信，但判决结果又是驳回反诉原告的诉讼请求。综上所述，请求二审法院：一、依法撤销原判；二、依法对本诉进行改判；三、依法支持田丰的反诉请求；四、田茂元承担本案的一切诉讼费用。
被上诉人田茂元答辩称：一、开挖土石方总量认定为经双方申请，法院委托具有专业知识的机构评估的结论客观公正。二、不能按期按质完成合同第二项约定对答辩人来说属不可抗力，且该不可抗力系被答辩人施工项目的违法性所导致，答辩人无由承担任何责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决结果。
本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人田茂元所挖土石方量的问题；二、被上诉人田茂元是否违约。
关于被上诉人田茂元所挖土石方量的问题。在一审中，凤凰县人民法院委托南方华林建筑有限责任公司对涉案土石方量进行鉴定，鉴定意见为：本工程土石方开挖总量为17229.34立方米，该鉴定书出具了开挖前的地形图和开挖后的地形图，以及该土石方量的计算方式，且上诉人在一审中未提出重新评估申请，故原审判决据此予以认定土石方量正确。上诉人田丰认为应采信凤凰县政府财政局评审中心评审的开挖土石方总量8976立方米，经查一审卷宗，凤凰县政府财政局评审中心未出具证明，只是在沱江镇人民政府与案外人杨光清所签订的《协议书》提及，由于该协议是份协商补偿协议，也未给出8976立方米的计算方法与计算依据，故不予采信。
关于被上诉人田茂元是否违约的问题。上诉人田丰与被上诉人田茂元所签订的《开山挖地合同》系双方当事人的真实意思表示，协议的内容未违反法律的强制性规定，应为有效合同。田茂元在履行合同过程中未按期完成工程，系凤凰县国土执法大队干预制止所致，且涉案的杨光清的荒山已被沱江镇人民政府征用，不存在继续开挖施工和获得逾期利润，也不存在继续履行合同的基础。故原审判决未支持田丰在一审的反诉请求并无不当。
综上所述，上诉人田丰的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11994元，由上诉人田丰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
审 判 员 龙少松
二〇一五年十月二十六日
代理书记员 陶 佳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……