江西省赣州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）赣中行终字第110号
上诉人（原审原告）王斌。
上诉人（原审原告）钟雄文。
上诉人（原审原告）吴小云。
上诉人共同委托代理人钟瑜。
上诉人（原审被告）龙南县城乡规划建设局。
法定代表人王侃。
委托代理人廖彩东。
委托代理人张文杰。
原审第三人陈伟娥。
原审第三人王汝珍。
原审第三人叶智明。
上述原审第三人委托代理人钟秋平。
上诉人王斌、钟雄文、吴小云及龙南县城乡规划建设局因规划行政许可一案，均不服江西省龙南县人民法院（2015）龙行初字第16号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2012年7月26日，龙南县国土资源局根据龙南县政府土地出让计划，发函要求被告龙南县城乡规划建设局对包括龙鑫花园第二期别墅区在内的多处尚未出让建设的部分零星土地进行规划并提供规划条件。同年8月29日，被告作出龙规条字（2012）15号答复意见，明确龙鑫花园第二期别墅住宅区部分零星土地房屋层高、层数要求：房屋层数要求为四层，原则上要求第一层层高为3.6米，二、三、四层层高均为3.0米（出让地块中若有相邻地块已建成房屋的新建房屋应与已建房屋的层高相一致）。房屋建设要求：南面建筑红线退让用地红线为3米（退让部分为庭院），房屋南面可出挑阳台1.5米。11月23日，龙南县国土资源局作出《县城周边已收储的零星国有建设用地使用权出让方案》并报龙南县人民政府批复。12月6日，龙南县人民政府办公室以龙府办发（2012）96号文件同意龙南县国土资源局作出《县城周边已收储的零星国有建设用地使用权出让方案》。2013年2月5日第三人叶智明、陈伟娥、王汝珍以公开竞拍的形式取得龙鑫花园第二期别墅11号地块的国有建设用地使用权，并与龙南县国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，合同约定11号地块的平面界址为：东邻小区围墙，南邻小区幼儿园，西邻已建房屋，北邻围墙。地块范围内建筑物、构筑物及附属设施及其他土地利用要求按被告龙南县城乡规划建设局作出的龙规条字（2012）15号规定执行。2014年1月10日，第三人向被告龙南县城乡规划建设局提交报批龙南县建筑设计院对龙鑫花园11号地块的建筑设计方案，因该方案增加了架空层，未获得审批通过。2014年7月9日，第三人将修改后的建设设计方案再次提交被告龙南县城乡规划建设局，龙南县城乡规划建设局于2014年8月9日对该方案进行了公示，并于2014年10月17日对第三人作出批复同意该建筑方案。该建筑方案设计为四层，第一层层高为3.6米，二、三、四层层高均为3米，建筑总高度12.6米，南面建筑红线退让为3米，房屋南面出挑阳台1.5米。2014年10月13日，原告王斌不服被告龙南县城乡规划建设局于2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划，向龙南县人民政府提出行政复议申请，龙南县人民政府于2014年12月8日作出复议决定，维持龙南县城乡规划建设局于2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划。同年12月11日，被告龙南县城乡规划建设局向第三人颁发《建设用地规划许可证》，12月12日颁发《建设工程规划许可证》。2015年3月17日，原审法院组织原告、被告及第三人到龙鑫花园别墅区11号地块进行现场勘查。经查验：11号地块南邻小区道路【与原告钟雄文、吴小云房屋（现为实验幼儿园）南北方向前后排】，西邻原告王斌房屋院子围墙，东邻龙南县供电公司围墙，北邻案外人围墙。原告王斌房屋已修建三层（不含楼梯间），钟雄文、吴小云房屋已修建三层，楼顶加盖棚顶结构。第三人在11号地块按2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划已修建房屋四层，其中第一层层高3.6米，二、三、四层层高3米，建筑总高度12.6米。王斌、第三人房屋与钟雄文、吴小云房屋之间为过道，经测量，王斌房屋南院墙与钟雄文、吴小云房屋北墙地面间距6.1米（即从小区主干道进出各户的小区道路宽度为6米），第三人房屋南墙与钟雄文、吴小云房屋地北墙地面间距4.12米，第三人房屋二层以上南面阳台向南出挑1.52米（二层以上前后房屋间隔为2.60米），第三人房屋与原告王斌房屋东西相邻，院墙地面间距为1.02米。另外，第三人在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，在2014年9月份前后即开始对11号地块进行施工建设，原告王斌等人多次向被告等单位反映、举报，要求第三人停止施工，被告龙南县城乡规划建设局于2014年11月13日对第三人发出责令停止违法行为通知书，要求第三人停止一切建筑行为。另查明，原告钟雄文、吴小云房屋建筑于2004年4月，规划许可建筑层数为二层。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条关于“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”及《江西省城乡规划条例》第三十九条关于“在城市、镇规划区内，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位应当持建设项目批准、核准或者备案文件以及国有土地使用权出让合同向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证”的规定，被告龙南县城乡规划建设局具有许可建设用地规划的职责，属本案适格被告。行政诉讼主要是对被诉的具体行政行为的合法性进行审查，被诉机关应当在法定期限内提供作出具体行政行为的证据、依据。根据《江西省城乡规划条例》第三十七条、第三十八条的规定，以出让方式提供国有土地使用权的，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当在出让前提出规划条件，规划条件的内容应当包括：地块的用地面积、用地性质、建筑退界、容积率、绿地率、建筑密度、建筑限高、日照要求、停车泊位、主要出入口、控制点标高、各类规划控制线、必要的公共设施和市政基础设施及建设时序要求、地下空间开发利用等规划要求。本案中，被告作出的龙规条字（2012）15号《对〈关于要求对县城周边已收储的零星地块国有建设用地提供规划条件的函〉答复意见》对拟出让的龙鑫花园别墅区11号地块确定的规划条件内容仅包括住宅区内房屋层高、层数要求、房屋建设要求、房屋出挑，并不包括建筑退界、容积率、绿地率、建筑密度、建筑限高、日照要求、停车泊位、主要出入口、控制点标高、各类规划控制线、必要的公共设施和市政基础设施及建设时序要求等，故该《答复意见》中关于龙鑫花园别墅区11号地块确定的规划条件内容不符合法律的规定。关于原告提出第三人所建房屋层高要求与规划不符的问题，龙规条字（2012）15号《对〈关于要求对县城周边已收储的零星地块国有建设用地提供规划条件的函〉答复意见》确定房屋层数要求为四层，原则上要求第一层层高为3.6米，二、三、四层层高均为3.0米（出让地块中若有相邻地块已建成房屋的新建房屋应与已建房屋的层高相一致），结合上下文语境，文中“层高”是指建筑物两层之间的高度，而不是指建筑物层数。龙鑫花园11号地块建筑规划层数及层高符合龙规条字（2012）15号《对〈关于要求对县城周边已收储的零星地块国有建设用地提供规划条件的函〉答复意见》的要求。关于龙规条字（2012）15号《对〈关于要求对县城周边已收储的零星地块国有建设用地提供规划条件的函〉答复意见》确定出让的龙鑫花园别墅区11号地块南面建筑红线退让建筑红线3米是否合法的问题，被告辩称《江西省城市规划管理技术导则》为指导性文件，不是强制性规定。同时被告辩称龙鑫花园建设项目为1995年开发的居住房项目，该项目未制定详细控制性规划，不能适用2002年才实施的《江西省城市规划管理技术导则》。经查，《江西省城市规划管理技术导则》（2002年版）系江西省住房和城乡建设厅为规范全省城市建设规划管理根据《中华人民共和国城市规划法》、《江西省实施﹤中华人民共和国城市规划法﹥办法》及有关法规、技术标准、技术规范并结合我省实际而制定的具体标准、规范。该导则第二条明确规定有关控制技术指标为底限指标，在实施中各地可以适当提高，但不得降低；各项建设工程的建设，应按已经批准的详细规划执行，尚无批准的详细规划的，按技术规定执行。该导则第三十一条规定多层建筑住宅（四层至六层）主要朝向建筑离界（用地红线）最小离界距离为6米。2014年，江西省住房和城乡建设厅对该导则进行了部分修改，规定住宅建筑4-9层主要朝向建筑退让建设用地红线最小距离为9米。原审法院认为，《江西省城市规划管理技术导则》虽然为指导性文件，但该导则是根据《中华人民共和国城乡规划法》而制定，明确了城乡规划具体技术标准和规范，龙鑫花园11号地块建筑规划作出时间为2012年，在被告不能提供其他规划依据的情况下，该地块建筑规划应当适用《江西省城市规划管理技术导则》的规定。经实地勘查，与龙鑫花园11号地块东西水平布置的原有建筑物南北方向相互之间的间距都能达到6米，而11号地块第三人所建房屋与原告钟雄文、吴小云房屋南北地面间距为4.12米、二楼以上间距仅为2.60米，明显违反《江西省城市规划管理技术导则》关于建筑物主要朝向退让建设用地红线最低要求。因此，被告依据龙规条字（2012）15号《对〈关于要求对县城周边已收储的零星地块国有建设用地提供规划条件的函〉答复意见》确定的龙鑫花园别墅区规划条件，于2014年8月9日公示龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划，该地块建筑规划未能达到《江西省城市规划管理技术导则》关于建筑物主要朝向退让建设用地红线最低要求，原审法院确认该规划违法。本案中被告在本案受理前已根据公示的11号地块建筑规划向本案第三人核发《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，在本案审理过程中，经现场勘查第三人已按规划许可的要求完成了11号地块建筑规划的四层主体建筑，考虑到撤销该建筑规划将导致该主体建筑处于违法状态而造成额外的损失，不符合物尽其用的原则，故原审法院认为该建筑规划虽然违法，但不宜撤销。同时，对于原告因其相邻权益受到损害的问题，原告可以通过其他合法救济途径另行主张。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条、第五十六条、第五十七条的规定，作出判决：一、确认被告龙南县城乡规划建设局于2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划违法。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人王斌、钟雄文、吴小云提出上诉，请求：1、改判撤销被告龙南县城乡规划建设局于2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由是：一、一审判决既然明确认定被上诉人对第三人作出的建筑规划违法，但不宜撤销是错误的。撤销该地块建筑规划不属于“不具有可撤销内容”，且撤销该建筑规划不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，一审也未责令被上诉人采取相应的补救措施，判决赔偿责任。二、一审法院以“原审第三人已完成四层主体建筑，撤销该规划将导致造成额外损失为由，不宜撤销”依法不能成立。原审第三人完成四层主体建筑的事实，被上诉人具有重大过错，应依法承担其不利后果。
上诉人龙南县城乡规划建设局提出上诉，请求二审裁定撤销原判，驳回起诉。主要理由是：一、龙南县城乡规划建设局《对﹤关于要求对县城周边已收储的零星地块国有建设用地提供规划条件的函﹥的答复意见》【龙规条字（2012）15号】，不是具体行政行为，不具有行政诉讼法上的可诉性。被上诉人没有起诉撤销龙规条字（2012）15号函，一审法院却对龙规条字（2012）15号函进行了审查，并作出了错误的认定。二、2014年8月9日，上诉人公示的是龙鑫花园别墅区11号地块建筑设计方案。公示的法律依据是《规划法》第四十条第三款，公示行为和公示的建筑设计方案，都不是具体行政行为，不具有行政诉讼法上的可诉性。理由：1、公示龙鑫花园别墅区11号地块建筑设计方案的行为，不是独立的行政行为，是办理《建设工程规划许可证》的前置行为，它从属于核发《建设工程规划许可证》这个行政行为。2、龙鑫花园别墅区11号地块建筑设计方案，是办理《建设工程规划许可证》需要提交的一个事实材料，不是具体行政行为。3、龙鑫花园别墅区11号地块建筑设计方案作出的主体不是上诉人，而是龙南县建筑设计院，龙南县国土资源局是委托人。三、本案上诉人的行为，没有造成被上诉人利益的减损。被上诉人不是利害关系人，无权起诉上诉人。
二审经审理查明，上诉人龙南县城乡规划建设局2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号建筑图属于建设工程设计方案的平面图。
本院对一审判决认定的其他无争议事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。据此，上诉人龙南县城乡规划建设局2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号建筑图，实质是龙南县城乡规划建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第三款规定公布的建设工程设计方案的平面图，不属于建筑规划，上诉人王斌、钟雄文、吴小云诉请原审法院撤销龙南县城乡规划建设局2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划，属于起诉对象错误，应予以纠正。建设工程设计方案是申请办理建设工程规划许可证应当提交的材料，本案建设工程设计方案的设计单位是龙南县建筑设计院，建设单位是龙南县国土局。龙南县城乡规划建设局在办理建设工程规划许可证前依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定公布建设工程设计方案平面图的行为，不是独立的行政行为，而是办理建设工程规划行政许可的过程性行为，它从属于建设工程规划行政许可行为。利害关系人对公布的建设工程设计方案平面图有异议，可以向规划部门提出意见，从而影响规划部门对建设工程规划许可证的颁发。因此，就建设工程设计方案平面图本身而言，不会对相关利害关系人造成最终影响，对相关利害关系人造成最终影响的是规划部门颁发《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的行为。因此，上诉人王斌、钟雄文、吴小云单独对上诉人龙南县城乡规划建设局2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号建设工程设计方案的平面图提起行政诉讼，人民法院不应当受理，上诉人王斌、钟雄文、吴小云如对此不服，可对此后上诉人龙南县城乡规划建设局对龙鑫花园别墅区11号颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的行为提起行政诉讼。综上，原审法院判决撤销龙南县城乡规划建设局2014年8月9日公示的龙鑫花园别墅区11号地块建筑规划，属认定事实和适用法律错误，依法应予以撤销。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项规定，裁定如下：
一、撤销龙南县人民法院（2015）龙行初字第16号行政判决；
二、驳回上诉人王斌、钟雄文、吴小云的起诉。
一、二审案件受理费合计人民币150元，予以退回上诉人。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赖朝晖
代理审判员 曾照旭
代理审判员 王丽琼
二〇一五年九月二十九日
代理书记员 管燕梅
书 记 员 刘 英