江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0881号
上诉人（原审被告）江苏中原置业有限公司
被上诉人（原审原告）昆山稼禾房地产经纪有限公司
上诉人江苏中原置业有限公司（以下简称中原公司）因与被上诉人昆山稼禾房地产经纪有限公司（以下简称稼禾公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、合同签订情况；
2009年11月28日，稼禾公司与中原公司签订《天居华庭项目全程营销代理合同》（以下简称《营销代理合同》）1份，约定：中原公司将天居华庭项目预售许可证上所载的全部物业委托稼禾公司进行销售，中原公司确保稼禾公司作为本项目唯一的合法的营销策划代理商，中原公司不得自行或委托其他公司对本项目进行代理营销；代理期限为本合同生效日起至本项目最后一批预售合同约定的交房日之后15天；本项目的住宅、商业平均底价在开盘前一个月确认，稼禾公司根据平均底价制定相应的单套底价，销售之前经中原公司确认后执行，稼禾公司可在单套底价或者以上的价格销售，销售过程中中原公司有权根据市场调整售价，稼禾公司不得异议；本项目的佣金为代理销售总价的1.7％，如经中原公司自行销售，所得佣金部分只提取千分之五，作为稼禾公司协助办理费用；本项目的溢价分成比例为稼禾公司得30％、中原公司得70％；中原公司负责本项目宣传推广过程中有关成本费用，其中包括各种广告、宣传及有关销售道具之制作、派发及发布费用，销售场、看房车、促销活动场地及有关设备的租用、布置等费用，上述费用须稼禾公司事先制作计划、预算并经中原公司书面同意后方可执行，费用总额暂按本项目代理销售总价的3％；稼禾公司与中原公司同意以套为单位进行结算，在首次销售之日起每月25号为结算日（如遇国家法定节假日则自动顺延至节假日后的第一个工作日），每年12月25日增加一次对12月销售房屋及佣金等的结算，结算内容包括按销售房屋的建筑面积、各结算期代理销售总价及佣金、溢价总额和分成比例及金额，佣金及溢价分成每月一结，在结算日起5个工作日内支付完毕。2010年7月29日，昆山市住房和城乡建设局核发（2010）预售准字第178号《昆山市商品房屋预售证书》1份，载明：中原公司开发的位于昆山市前进西路1655号的高层公寓商品房屋，共计1幢，建筑面积为15667.84平方米，符合预售条件，准许进行预售。
2010年8月26日，稼禾公司与中原公司又签订《天居华庭项目营销代理合同补充合同》（以下简称《补充合同》）1份，约定：本项目住宅代理销售平均底价为7600元／平方米，住宅的佣金及溢价结算方式以原合同中的约定的结算方式为准；本项目商铺代理销售平均底价为18000元／平方米，稼禾公司不收取销售佣金，实际签约单价超出18000元／平方米部分乘以单套商铺销售面积之积为溢价，溢价部分双方各得50％；住宅部分中原公司的保留户数为20户（具体房号由中原公司提供经授权人确认的房源清单供乙方执行），该部分保留房源稼禾公司按单套签约总价的千分之五收取服务费用；本项目的营销推广费用由稼禾公司负担，该部分费用由中原公司先行垫付，在稼禾公司请款结算时予以扣除。同日，稼禾公司与中原公司签署《天居华庭销售价目表》1份，对于委托稼禾公司进行销售的住宅房屋的具体单价、面积、总价进行了约定。2010年12月30日，稼禾公司与中原公司又签署《天居华庭商铺价目表》1份，对于委托稼禾公司进行销售的商铺的具体单价、面积、总价进行了约定，该份价目表中载明商铺销售底价为均价17000.82元，由中原公司的法定代表人张强生签字确认。
上述事实由《天居华庭项目全程营销代理合同》、《天居华庭项目营销代理合同补充合同》、《昆山市商品房屋预售证书》、《天居华庭销售价目表》、《天居华庭商铺价目表》及稼禾公司与中原公司在庭审中的陈述予以证实。
二、合同履行情况：
上述合同订立后，稼禾公司即受托销售上述房屋。上述楼盘共有住宅128套、商铺10套，售出房屋共计住宅111套、商铺4套。其中，住宅部分，稼禾公司代为销售90套（其中稼禾公司认可802、803、906、1804室不予计算报酬）、中原公司自行销售20套、未销售1套；对于商铺部分，稼禾公司销售3套、中原公司销售1套。具体明细如下：
1、稼禾公司代为销售的应计佣金及溢价分成的住宅86套（802、803、906、1804室未计入）；
该86套住宅的房号、底价、销售总价、溢价总额、溢价分成、佣金如下所示（按合同约定，该部分溢价分成=溢价×30%，佣金=销售总价×1.7%）：
上述事实由结算明细表、《天居华庭销售价目表》、《天居华庭商铺价目表》及稼禾公司与中原公司在庭审中的陈述予以证实。
2、中原公司自行销售的住宅20套；
该20套住宅的房号、底价、销售总价、佣金如下所示（按合同约定，该部分佣金=销售总价×0.005）：
上述事实由结算明细表、《天居华庭销售价目表》、《天居华庭商铺价目表》及双方在庭审中的陈述予以证实。
3、商铺4套的溢价分成：
上述事实由结算明细表、《天居华庭销售价目表》、《天居华庭商铺价目表》、订购单2份、情况说明及双方在庭审中的陈述予以证实。
三、合同解除及佣金、溢价分成支付情况。
2013年6月2日，中原公司向稼禾公司发出《关于办理合同解除后的移交工作通知》1份，载明：2009年11月28日，稼禾公司与中原公司就天居华庭项目营销代理事宜签订代理销售合同，委托稼禾公司对该项目进行销售代理，然而，稼禾公司于2013年3月起即单方将销售人员、销售材料等全部撤离了销售案场，后又于2013年3月26日向法院起诉要求解除代理合同；鉴于稼禾公司无意继续履行销售代理事宜，中原公司同意解除双方的销售代理合同，为确保该项目销售不因此中断，中原公司希望尽快与贵司办理销售案场、销售资料等移交工作，以便中原公司尽快自行或另行委托其他单位进行后续销售工作；现请稼禾公司在2013年6月10日前将销售案场及资料移交中原公司，并结清水电费用。庭审中，双方同意以2013年6月2日作为双方代理销售关系解除的日期。2013年6月8日，稼禾公司与中原公司签订《天居华庭项目售楼处交接清单》1份，双方就销售案场进行交接。截止目前，中原公司共计向稼禾公司支付佣金、溢价分成2308902元。期间，2009年11月4日，中原公司与昆山思美扬广告传媒有限公司签订《广告发布业务合同》1份，约定：中原公司委托昆山思美扬广告传媒有限公司在昆山视窗发布广告，发布期限为合同签订之日起6个月止，广告费用为75000元。2010年1月18日，中原公司向昆山思美扬广告传媒有限公司支付广告费75000元。庭审中，中原公司认为上述广告费应由稼禾公司负担。
上述事实由《关于办理合同解除后的移交工作通知》、《天居华庭项目售楼处交接清单》、《广告发布业务合同》、支票存根及原中原公司庭审中的陈述予以证实。
另查明：2010年4月7日，苏州市住房和城乡建设局向稼禾公司核发苏房市介字第1322号《苏州市房地产经纪机构备案证书》。
上述事实由《苏州市房地产经纪机构备案证书》予以证实。
原审原告稼禾公司的诉讼请求为：1、中原公司向稼禾公司支付销售佣金和溢价分成共计1329476元、合同期外代理销售费用750177元，并承担自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；2、解除双方于2009年11月28日签订的《营销代理合同》代理期限届满后的代理关系；3、本案诉讼费用由中原公司负担。
原审法院认为：稼禾公司与中原公司之间订立的《营销代理合同》、《补充合同》主体合格、内容合法、意思表示真实，合法有效，应受法律保护。虽稼禾公司与中原公司在上述合同中就代理期限约定为本合同生效日起至本项目最后一批预售合同约定的交房日之后15天，但实际上，直至2013年6月2日，稼禾公司一直在履行上述合同之义务，中原公司对此也予以认可，庭审中，双方也确认2013年6月2日作为双方销售代理关系解除之日期，故原审法院认定上述《营销代理合同》、《补充合同》于2013年6月2日解除。
对于稼禾公司要求中原公司支付销售佣金和溢价分成共计1329476元、合同期外代理销售费用750177元，并承担自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息的诉讼请求，原审法院认为，稼禾公司为中原公司代理销售住宅90套、中原公司自行销售住宅20套，另商铺共计销售4套，均应按上述合同约定计算佣金及溢价分成。稼禾公司为中原公司代理销售住宅90套的佣金为1425697元、溢价分成为1204382.7元；中原公司自行销售住宅20套，稼禾公司协助办理相关事宜应取得的佣金为100477.09元；另对于销售商铺的溢价分成，根据《补充合同》之约定，该项目商铺代理销售平均底价为18000元／平方米，稼禾公司不收取销售佣金，实际签约单价超出18000元／平方米部分乘以单套商铺销售面积之积为溢价，溢价部分双方各得50％，但合同订立后，双方就商铺底价确认为17000.82元／平方米，因而应以该单价作为计算底价之依据，稼禾公司应得的商铺部分的溢价分成为750802.84元。虽其中3号商铺由中原公司自行销售，但根据合同约定，稼禾公司系天居华庭项目唯一的合法的营销策划代理商，中原公司不得自行或委托其他公司对本项目进行代理营销，除上述中原公司自行销售的20套住宅外，双方并未约定中原公司有权自行销售其他房屋，且对自行销售商铺的溢价分成并无特别约定，而楼盘整体的代理销售过程涉及营销策划、广告投入等多方面，稼禾公司为上述楼盘的整体销售确也付出了成本，因而，稼禾公司仍应按上述合同约定对中原公司自行销售的3号商铺享有溢价分成。对于稼禾公司要求中原公司支付合同期外代理销售费用750177元的诉讼请求，原审法院认为，稼禾公司与中原公司就上述合同的履行直至2013年6月2日才行终止，该部分费用应是稼禾公司履行上述合同义务的成本，故对该部分费用，原审法院不予支持。因而，中原公司共计结欠稼禾公司佣金及溢价分成3481359.5元（1425697元＋1204382.7元＋100477.09元＋750802.84元），扣除中原公司已支付的2308902元，中原公司尚结欠稼禾公司佣金及溢价分成1172457.5元。关于中原公司提出其支付广告费用75000元，应予抵扣的辩称理由，原审法院认为，虽《补充合同》中载明广告费用由稼禾公司负担，但该广告合同的签订及费用支付均发生在稼禾公司与中原公司订立《补充合同》之前，且也无证据表明稼禾公司在订立《补充合同》时对该笔费用的发生已经知晓，故对该辩称理由，原审法院不予采信。另《营销代理合同》中关于佣金及溢价报酬支付时间有明确约定，中原公司未能按时支付，现稼禾公司要求中原公司自起诉之日起承担按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失并无不当，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、昆山稼禾房地产经纪有限公司与江苏中原置业有限公司于2009年11月28日签订的《天居华庭项目全程营销代理合同》、于2010年8月26日签订的《天居华庭项目营销代理合同补充合同》于2013年6月2日解除。二、江苏中原置业有限公司于判决生效后十日内向昆山稼禾房地产经纪有限公司支付佣金及溢价分成共计1172457.5元，并承担自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失。三、驳回昆山稼禾房地产经纪有限公司要求江苏中原置业有限公司支付合同期外代理销售费用750177元的诉讼请求。案件受理费23558元，由昆山稼禾房地产经纪有限公司负担10251.93元、江苏中原置业有限公司负担13306.07元。
上诉人中原公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决对稼禾公司违约销售行为未予审查。稼禾公司多次未经中原公司同意擅自低于底价销售房产物业，违反了《营销代理合同》第2.2.3条、第2.2.4条、第3.1.1条、第5.3条的约定，应赔偿中原公司损失。其中住宅部分，802、803、906、1804等房屋低于底价销售造成的中原公司损失合计超过171001元，商铺部分9号商铺低于底价销售造成的损失达400087元。稼禾公司提交的《价款审批单》未核实原件及经过中原公司质证，不能作为认定案件事实的依据。2、《营销代理合同》第6.3、6.4条约定合同经过双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章（合同章）后生效。在双方实际履行中各类补充协议及有效文件均经过双方签字并盖章，但2010年12月30日《天居华庭商铺价目表》仅有签字，不符合双方关于合同生效的约定，不能作为对销售底价的有效变更。3、合同约定溢价是根据单套底价与房屋销售价的差额确定，一审法院依据平均底价与建筑面积的乘积确定商铺底价没有合同依据。按一审法院所用的平均底价标准与按合同约定单套底价标准计算出的低于底价销售的损失差异巨大。4、根据《营销代理合同》第1.2条中原公司不得自行或委托他人销售涉案房产物业，属于独家代理，但根据《补充合同》第三条、第五条，中原公司有权自行销售，稼禾公司的代理性质已发生变更，不属于独家代理。而且中原公司作为委托人有权解除委托代理合同或变更委托代理范围，进行自行销售。中原公司已提供相关证据证明其自行销售了3套商铺（3、4、7号商铺），稼禾公司未证明其对此三套商铺提供委托代理服务，一审法院要求中原公司对此支付溢价分成没有合同及法律依据。5、合同约定营销推广费由稼禾公司承担，中原公司垫付的75000元广告费属于本项目的营销推广费用，应在结算时扣除。一审法院以发生时间认定广告费由中原公司承担没有依据。6、一审判决认定的溢价，既计算了佣金又计算了溢价收益，明显存在重复。请求二审法院依法改判。
被上诉人稼禾公司答辩称：1、《营销代理合同》第3.1.1条明确规定销售过程中中原公司有权根据市场调整售价，稼禾公司不得异议。代理期间所有商品房买卖合同均由中原公司盖章确认后生效，稼禾公司无任何自主低价销售房屋的权利，因此也不存在违约行为。一审中稼禾公司举证了《价款审批单》等证据复印件并附原件核对，中原公司不予核对和质证，不影响本案的事实认定。2、《营销代理合同》第6.3条约定，本合同所列的各附件及即将签署的补充协议、备忘录等，均是本合同不可分割部分，对各方当事人有与合同同等的约束力。《天居华庭商铺价目表》经稼禾公司和中原公司法定代表人签字，即为合同附件，稼禾公司未签字不影响其效力。3、住宅和商铺结算方式不同。住宅为一房一底价，且底价为单价；商铺只有一房一价，为房屋总价，二者并不矛盾。4、依据《补充合同》第三条，中原公司仅对住宅保留20户关系户的销售权，因此不影响稼禾公司独家销售的合同性质。除双方约定保留的20户佣金比例有所不同外，本项目全部房屋的销售均为稼禾公司独家销售，中原公司理应按约支付佣金和溢价分成。5、75000元广告费用的合同签订于2009年11月4日，而《营销代理合同》约定的代理期限为2009年11月28日起。而且《营销代理合同》约定中原公司负责项目宣传推广过程中的成本费用，包括各种广告宣传及销售道具之制作派发及发布费用。在《补充合同》中未对发生在代理期限之前的该75000元广告费用作出明确约定，所以该费用应由中原公司负担。6、佣金、溢价依据合同约定计算，并无不当。
二审经审理查明，中原公司主张3、4、7号商铺由其自行销售，9号商铺由稼禾公司销售，提交了昆山市商品房购销合同、昆山市房屋产权登记授权委托书、昆山市社会保险参保证明、农业银行特约商户受理人民币卡协议为证。稼禾公司认为4套商铺都是其出售，但对于原审判决认定有1套为中原公司销售也不持异议。
二审查明的其他事实与原审查明的相一致。
本案二审争议焦点在于：1、中原公司是否有权自行销售商铺；2、商铺的佣金或溢价的结算方式；3、原审法院计算的佣金和溢价是否重复；4、75000元广告费应否由稼禾公司承担；5、稼禾公司有无违约销售行为，是否属于本案审理范围。
本院认为：关于争议焦点一“中原公司是否有权自行销售商铺”。对于销售的性质，中原公司在二审中主张《营销代理合同》第1.2条和第3.1.2条的约定前后矛盾，第1.2条独家销售属于总则部分的一般性条款，第3.1.2条系双方的特别约定，应优先适用特别条款。《补充合同》对中原公司自行销售商铺未作数量限制，合同履行期间稼禾公司对中原公司自行销售部分商铺也未有异议，因此中原公司有权销售全部商铺。稼禾公司认为《营销代理合同》的约定并不矛盾，在签订《营销代理合同》时已经知道中原公司要保留部分住宅，这是惯例，后双方在《补充合同》中明确可以保留销售的户数是20户，除此之外的房屋均为稼禾公司独家销售。
本院认为，《营销代理合同》第1.2条关于代理性质的条款明确中原公司不得自行销售房屋，第3.1.2条关于佣金的条款又约定经中原公司自行销售的房屋佣金部分只提取千分之五，后在《补充合同》中再次约定住宅部分中原公司保留20户，稼禾公司按单套签约总价千分之五收取服务费用。根据合同整体解释方法，从相关条款在合同中的地位、序列以及关联性看，《营销代理合同》第1.2条约定在合同的总则部分，是双方签订合同的基础和原则，第3.1.2条仅是在这一原则下对特定情况下佣金计算方式的特别约定，即允许中原公司保留部分自行销售的房屋，且在《补充合同》中双方又对该部分房屋进行了明确。因此除双方明确约定保留的20套住宅之外，其他的住宅和商铺仍应由稼禾公司代理销售。《营销代理合同》第3.1.2条并非对代理性质的彻底推翻，中原公司认为第3.1.2条系特别条款优先于第1.2条的理由本院不予采信。
关于争议焦点二“商铺的佣金或溢价的结算方式”。中原公司主张对于其自行销售的商铺应按《营销代理合同》第3.1.2条结算，但是如上所述，该条关于中原公司自行销售房屋佣金的约定并不及于中原公司无权自行销售的商铺。稼禾公司系基于独家销售的合同基础而与中原公司约定佣金及溢价分成的比例，并对楼盘进行整体营销策划和广告投入，如允许中原公司单方变更委托销售范围自行销售房屋且排除稼禾公司从中分享溢价的权利，违反了合同约定，对于稼禾公司也明显不公平。因此即使商铺是由中原公司直接与买方联系签订合同，也应适用《补充合同》第二条，由稼禾公司收取溢价部分的50%。
关于商铺的底价，中原公司在上诉状中称依平均底价与建筑面积乘积确定商铺底价没有依据，后又向本院提交代理意见主张商铺底价应按照《补充合同》约定的平均底价18000元每平方米计算，《天居华庭销售价目表》并非对于底价的有效变更。本院认为，《营销代理合同》中经双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章后生效的条款系针对该份合同生效条件的约定。合同约定附件及即将签署的补充协议、备忘录是合同不可分割的部分、与合同有同等效力，但这并不等同于补充协议、备忘录等也必须经过同样的签字盖章程序才能生效。《天居华庭商铺价目表》有中原公司法定代表人签字确认，对中原公司应有约束力，中原公司认为签字只代表签收依据不足。中原公司还称因对价格有异议所以未盖章，但也未提交证据证明曾就该价格向稼禾公司提出过异议。因此，《天居华庭商铺价目表》已变更了《补充合同》关于商铺平均底价的约定，原审法院按17000元／平方米确定商铺底价并无不当。
关于争议焦点三“原审法院计算的佣金和溢价是否重复”。《营销代理合同》约定佣金为代理销售总价的1.7%，并未约定应从中扣除稼禾公司按溢价部分的1.7%收取的佣金。佣金系基于整套房屋销售成功而收取，原审法院计算佣金和溢价符合双方合同约定，中原公司主张应扣除重复部分的上诉理由依据不足，本院不予采信。
关于争议焦点四“75000元广告费应否由稼禾公司承担”。《营销代理合同》约定中原公司负责项目宣传推广的成本费用，且费用须由稼禾公司事前制作计划、预算并经中原公司同意后执行，后《补充合同》变更上述约定为营销推广费由稼禾公司承担。但中原公司主张的广告费75000元所涉的广告合同在中原公司与稼禾公司签订《营销代理合同》之前即已签订，并且广告费用支付发生在《补充合同》签订之前，也无证据证明稼禾公司同意承担双方签订《营销代理合同》前发生的广告费用。故中原公司要求稼禾公司承担上述广告费依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点五“稼禾公司有无违约销售的行为”。稼禾公司认为代理期间所有商品房买卖合同均由中原公司盖章确认后生效，且《营销代理合同》约定中原公司可以根据市场调整售价，因此稼禾公司未违约低于底价销售。中原公司主张稼禾公司持有盖有中原公司财务印章的空白《订购单》，稼禾公司低于底价与购房人签订订购单后，中原公司只能按订购单签订正式合同，否则将承担违约责任。稼禾公司低于底价销售违反合同约定，应赔偿中原公司损失。本院认为：中原公司在上诉状中提出的低于底价销售的几套房屋，原审法院未计算佣金。本案系稼禾公司要求支付佣金和溢价收益的合同纠纷，中原公司要求稼禾公司承担低于底价销售的违约责任，与稼禾公司提出的诉讼请求相互独立。因中原公司在本案中未提出反诉，本案对该问题不予理涉，中原公司可凭相应证据另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中原公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费23558元，由上诉人江苏中原置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 沈维佳
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 毛莉莉