江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民三终字第250号
上诉人（原审被告）：江西昌南建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市。
法定代表人：聂顺金，该公司董事长。
委托代理人：朱启谋，江西东鸿律师事务所律师。
委托代理人：徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许汉厚，男，汉族。
委托代理人：熊剑频，江西抚仁律师事务所律师。
委托代理人：付谱华，江西抚仁律师事务所实习律师。
上诉人江西昌南建设集团有限公司（以下简称昌南公司）因与被上诉人许汉厚建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2014）南民初字第1160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人昌南公司委托代理人朱启谋，被上诉人许汉厚委托代理人熊剑频、付谱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月12日，案外人张幼生以其挂靠的昌南公司名义与中冶天工上海十三冶建设有限公司江西分公司负责人李尚民签订承包宜春市凯旋城一期别墅工程约3.5万平方米的协议书，协议中约定张幼生支付2000万保证金后生效。2012年10月26日，昌南公司与张幼生就宜春市凯旋城一期工程签订《项目施工内部经济承包合同》，合同约定由张幼生组建项目部承包实际施工，并按工程决算总造价的1.0%上交昌南公司纯管理费，昌南公司委派一名管理人员到项目部工作。为便以工程承接业务，昌南公司刊刻宜春凯旋城项目部印章交给张幼生使用，在确认未承接到宜春市凯旋城一期工程后，昌南公司将公司印章收回。2012年11月11日，张幼生以上海十三冶宜春凯旋城昌南建设集团项目部的名义与许汉厚签订协议书，将工程水电安装承包给许汉厚施工，该协议书盖有昌南公司宜春凯旋城项目部印章，协议约定由许汉厚在协议签订生效后三日内将30万保证金汇入甲方账户，如超过72小时保证金没有进入甲方账户，协议作废。2012年11月13日许汉厚按约将30万元保证金汇入张幼生指定的其个人农行账户中。
之后，许汉厚与张幼生发生纠纷，由张幼生补写了一份金额为30万元的借条给许汉厚，借条落款日期为2012年11月13日。2013年1月21日，许汉厚起诉至江西省抚州市临川区人民法院要求张幼生清偿借款30万元及利息，并支付工资款45600元，其中借款30万元与上述30万元的保证金为同一笔款项。后江西省抚州市临川区人民法院作出（2013）临刑初字第174号刑事判决书，确认张幼生犯合同诈骗罪被判处有期徒刑及继续追缴赃款30万元返还被害人，案经二审终审，维持一审判决。2014年9月28日，江西省抚州市临川区人民法院作出（2013）临民初字第280号民事裁定书，以不属于民事案件受案范围为由驳回许汉厚的起诉。之后，许汉厚就追缴赃款返还向法院申请强制执行，但被执行人张幼生无可供执行财产。
原审法院认为，昌南公司刊刻宜春凯旋城项目印章用于承接工程业务，其主张该项目部印章对外没有法律效力，与查明事实不符，原审法院不予采信。案外人张幼生与昌南公司签订的内部经济承包合同不具有对外效力，其无权将宜春凯旋城水电安装工程承包给他人施工。但昌南公司刊刻宜春凯旋城项目部印章交给张幼生使用，这使得相对方有理由相信张幼生具有代理权限。张幼生以上海十三冶宜春凯旋城昌南建设集团项目部的名义与许汉厚签订协议书，该协议书盖有昌南公司宜春凯旋城项目部印章，由于该项目部不具有法人资格，相应的合同权利与义务，应由昌南公司承受。因许汉厚与案外人张幼生均非具有建筑资质的单位，故该协议书无效，当事人因该合同取得的财产应以返还。昌南公司主张许汉厚汇入张幼生账户的30万元系借款，与查明事实不符，（2013）临刑初字第174号刑事判决书及（2013）抚刑二终字第58号刑事裁定书均已确认该款系张幼生骗取许汉厚的保证金，昌南公司该主张不予采信。因刑事判决书已判决继续追缴赃款30万元，且许汉厚也曾以民间借贷纠纷为由向江西省抚州市临川区人民法院起诉张幼生，昌南公司主张许汉厚重复起诉，不予采信，理由如下：继续追缴张幼生赃款，并不能排除或是免除昌南公司承担合同责任，且事实上赃款并未追缴到位；江西省抚州市临川区人民法院作出的（2013）临民初字第280号民事裁定书，以不属于民事案件受案范围为由驳回许汉厚对张幼生的起诉。昌南公司主张许汉厚未按协议约定将保证金汇入其公司账户，而是汇入张幼生个人账户，因此不存在昌南公司返还保证金的义务，不予采信，许汉厚汇款账户为张幼生指定账户，而许汉厚有理由相信张幼生可以代理昌南公司宜春凯旋城项目部。现许汉厚要求昌南公司返还保证金30万元，原审法院予以支持。许汉厚要求昌南公司赔偿损失45600元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、限江西昌南建设集团有限公司在本判决生效后五日内归还许汉厚保证金人民币300000元；二、驳回许汉厚的其他诉讼请求。案件受理费6484元，由江西昌南建设集团有限公司负担5628元，由许汉厚负担856元。
宣判后，昌南公司不服提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人依法不承担向被上诉人归还30万元”保证金”的义务，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
昌南公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决在没有任何证据支持的情况下，认定借条不是2012年11月13日出具，而是”补写”，否定有证据证明的许汉厚、张幼生之间存在的借贷关系，是重大、关键事实认定错误。刑事诉讼的任务是查明犯罪事实，刑事判决、裁定并不着重于决定民事法律关系的功能和效力。尤其不能片面理解、曲解刑事判决的内容妄作判断。涉案张幼生合同诈骗案，刑事判决、裁定认定张幼生构成合同诈骗罪，这足以证明”建筑总承包商”、”保证金”等是虚构的、与事实真相不相符的事实，恰恰是对上诉人与许汉厚之间建设工程承包合同关系、”保证金”的否认，不是对承包关系、”保证金”的确认。许汉厚是向张幼生个人付款，不是向张幼生指定的账户付款。一审判决偷换概念，杜撰”张幼生指定账户”，将向张幼生个人付款偷换成”张幼生指定账户”付款；从而将向张幼生个人付款混淆为向上诉人付款，不只是认定事实的错误，实为混淆事实的错误。二、许汉厚明知张幼生没有代理权，上诉人不应承担张幼生无权代理的法律责任。退一万步说，本案即便是发生承包合同关系，张幼生的行为也不构成”表见代理”。表见代理的构成中，核心要件是”相对人对于无权代理人无代理权是不知道或者不应当知道”，如果相对人明知无权代理人无代理权或者以一个正常的人思维能够判定其不具有代理权仍与之实施民事行为的，就不构成表见代理。许汉厚与张幼生签订的协议书明确约定，保证金应当向甲方账户支付而不是向张幼生支付，也不是向”张幼生指定账户”支付，根据许汉厚向一审法院提交的证据《项目施工内部承包合同》第三条明确规定：工程款必须全部进入昌南公司指定账户。许汉厚是在张幼生无权收款、无权”指定付款账户”的情况下，向张幼生个人账户付款，不仅明知且有明显过错。
许汉厚答辩称：一、答辩人提交的（2013）临刑初字174号刑事判决书、（2013）抚刑二终字58号刑事裁定书可以证实，张幼生收取的30万元为保证金。正因如此，抚州市临川区人民法院就答辩人起诉张幼生归还30万元以民间借贷的案由立案后，作出（2013）临民初字第280号民事裁定，确认该30万元因刑事案件已处理而不属民事案件受理范围。也就是说，法院确认该30万元的性质系保证金，而不属民间借贷关系。刑事判决认定答辩人汇给张幼生的款项系保证金，至于张幼生虚构”建筑总承包商”一事，并不能否定答辩人所交纳的款项属保证金的性质。二、首先，上诉人承认项目部印章是其刊刻的，以便于工程承接业务，证明其认可该项目部印章的法律效力，可见，上诉人承认张幼生的代理权。其次，上诉人与张幼生签订的《项目施工内部经济承包合同》第四条第2项授权张幼生组织施工队伍，也就是说，张幼生选择答辩人承接水电安装工程在上诉人的授权范围。再次，上诉人以其行为承认该项目部印章的对外效力，上诉人于2012年10月12日以该项目章与中冶天工上海十三冶建设有限公司江西分公司签订协议书，于2012年10月26日与刘智勇签订财产租赁合同，可见，上诉人认可项目部印章对外签订合同的效力。再通过证人高伟、高友泉的证言及上诉人对项目部印章及工程质量等有严格的管理规定，相互印证，答辩人有理由相信，张幼生有权代理上诉人签订工程分包合同。三、答辩人是按照张幼生指定的账户付款，上诉人主张答辩人未履行支付保证金的义务与事实不符，依法不能得到法庭的支持。
双方当事人二审均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于案外人张幼生的行为是否构成表见代理，是否应由上诉人昌南公司承担还款责任。从现有事实看，张幼生与上诉人是挂靠关系，张幼生是实际施工人。从另案的刑事判决来看，张幼生是合同诈骗罪的犯罪主体，而非上诉人。从被上诉人许汉厚的事后行为来看，其找张幼生补写了一份借条，而该借条的款项与本案所涉的保证金系同一笔款项，借款人为张幼生，被上诉人也就此向抚州市临川区人民法院提起过民事诉讼。所以，本案所涉保证金的收取系张幼生的个人行为。根据被上诉人的自认，其与张幼生签订合同时看过张幼生与上诉人的内部承包合同，该内部承包合同明确约定工程款实行专款专用，必须全部进入昌南公司授权指定的账户，即张幼生无权通过其个人账户收款。被上诉人作为专门承接工程的包工头，对张幼生与上诉人之间的挂靠关系是知情的，那么其也应当预知到直接向张幼生个人账户转款的风险，而表见代理的其中一个构成要件是行为人善意且无过失，故原审法院认定被上诉人有理由相信张幼生具有代理权限不当，应予纠正。本案所涉30万元保证金在（2013）临刑初字第174号刑事判决书和（2013）抚刑二终字第58号刑事裁定书中已作处理，由张幼生承担还款义务，一审判决由上诉人承担还款责任不当，应予改判。
据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销南昌县人民法院（2014）南民初字第1160号民事判决；
驳回被上诉人许汉厚的诉讼请求。
本案一审案件受理费6484元，二审案件受理费5800元，共计12284元，由被上诉人许汉厚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚燕
代理审判员 曹渊
代理审判员 邓晖
二〇一六年九月七日
书 记 员 王倩