广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第433号
上诉人（原审原告）：中山市美日洁宝有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：陈锐强，执行董事。
委托代理人：王朔、严瑞丝，均为广东华安联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市莱德生物科技有限公司。住所地：广东省深圳市福田区。
法定代表人：孙鹏第，董事长。
委托代理人：于海波、蒋谟海，均为深圳市莱德生物科技有限公司职员。
原审被告：广州康城商业有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。
法定代表人：黄明端。
上诉人中山市美日洁宝有限公司（以下简称中山美日洁宝公司）、深圳市莱德生物科技有限公司（以下简称深圳莱德公司）因与被上诉人广州康诚商业有限公司（以下简称广州康城公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈锐强是名称为“斜口瓶（2）”、专利号为ZL200930074335.8的外观设计的专利权人，该专利的申请日是2009年4月22日，授权公告日是2010年1月13日。2013年3月5日，中山美日洁宝公司缴纳该专利的年费。该专利授权公告图片如下：
2010年1月20日，陈锐强与中山美日洁宝公司签订了《专利独占实施许可合同》，该合同约定：陈锐强将其涉案专利许可中山美日洁宝公司独占使用，使用范围为中山美日洁宝公司生产的日化产品包装瓶上；陈锐强对中山美日洁宝公司的授权包括中山美日洁宝公司为制止他人的侵权行为以自己的名义进行起诉或举报的权利；中山美日洁宝公司向陈锐强支付专利使用费伍拾万元人民币；本合同的期限自2010年1月13日起至2020年1月12日止。该合同有陈锐强的签名，中山美日洁宝公司的签章。中山美日洁宝公司还提交了《收条》以及《专利许可证明》证明陈锐强已将本案外观设计专利权独占许可给中山美日洁宝公司。
2013年8月7日，中山美日洁宝公司认为深圳莱德公司制造、销售及广州康某乙公司销售的产品侵害上述外观设计专利权，向原审法院提起诉讼，请求判令：1.深圳莱德公司停止生产、销售其侵犯中山美日洁宝公司外观设计专利权的侵权产品；2.广州康某乙公司停止销售其侵犯中山美日洁宝公司外观设计专利权的侵权产品；3.深圳莱德公司支付外观设计专利侵权赔偿金人民币30万元，并赔偿因诉讼而产生的调查取证及律师代理费人民币2万元；4.深圳莱德公司承担本案全部诉讼费用。
中山美日洁宝公司为证明深圳莱德公司生产、销售被诉侵权产品、广州康某乙公司销售被诉侵权产品，提交《广东省广州市国家税务局通用机打发票发票联》和购物小票各一张及被诉侵权产品实物。上述《发票联》开具日期为2013年7月30日，抬头为“广州康某乙商业有限公司”，上面载明“项目：A9女士内衣消毒洗衣液1000ml／瓶；单位：瓶；数量：1；单价12.4；金额：12.4”，该发票联上该有“广州康某乙商业有限公司发票专用章”。上述购物小票显示时间为2013年7月30日，抬头为“番禺店感谢您的惠顾”，上面载明“品名：A9女士内衣消毒洗衣液；数量：1；金额：12.4”。
庭审中，深圳莱德公司对中山美日洁宝公司享有独占实施涉案专利的权利无异议；并确认被诉侵权产品是其生产、销售。将该产品与涉案外观设计专利对比，中山美日洁宝公司认为被诉侵权产品与其专利完全相同。深圳莱德公司认为两者存在以下区别：1.涉案外观设计瓶身为蓝色，而被诉侵权产品瓶身为红色，两者的视觉感官差别较大；2.涉案外观设计的瓶口粗大，使用的是量杯式无色透明盖，且内盖为浅紫色，而被诉侵权产品的瓶口为垂直向上和小巧倾斜口，使用的是封闭遮盖式的瓶盖；3.两者的体积容量有明显不同；4.两者的外观纹路不同。故两者不构成相同也不构成近似。被诉侵权产品外观照片如下：
主视图后视图左视图
右视图立体图俯视图
仰视图
深圳莱德公司提出其在中山美日洁宝公司获得涉案外观设计专利前已委托深圳宣众公司设计被诉侵权产品的外观，并已向国家知识产权局申请外观设计专利，故不构成侵权的抗辩意见，并向原审法院提交了以下证据：1.孙鹏第与深圳宣众公司于2009年4月16日签订的《产品外观设计委托合同书》，该合同约定深圳宣众公司为孙鹏第设计500ML清洁瓶、500ML喷枪瓶、1L喷枪瓶、1L洗衣液瓶外观；2.授权人孙鹏第签名的《授权书》，内容为孙鹏第同意将其委托深圳宣众公司设计的上述产品的外观设计成果授权给深圳莱德公司使用，用于产品包装用途；3.《卫生许可证》；4.《专利申请受理通知书》；5.外观设计图片。中山美日洁宝公司对深圳莱德公司提交的上述证据的真实性均不予确认。并认为上述证据1的签约时间是在深圳莱德公司成立之前。且签约是在2009年4月19日，合同约定设计完成时间是20个工作日，不能证明其在签约时已经完成设计。
中山美日洁宝公司明确要求原审法院酌情确定本案的赔偿数额。并为证明其合理支出，提交了律师费发票一张（金额为20000元）。深圳莱德公司认为其在广州康某乙公司处销售涉案产品的数额比较少，提交了《销售情况表》予以证明。中山美日洁宝公司对该证据的真实性不予确认。
另查明，深圳莱德公司是有限责任公司（自然人独资），注册资本：300万元，成立日期：2009年6月12日，经营范围：生物工程、精细化工、日用化工产品、汽车美容护理产品、汽车配件、化工产品（不含易燃、易爆危险品）的技术开发和销售；经营进出口业务（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目须取得许可后方可经营）；经济信息咨询（不含限制项目）。
原审法院认为：陈锐强是名称为“斜口瓶（2）”、专利号为ZL200930074335.8的外观设计的专利权人，本案专利目前处于有效状态，依法应受法律保护。陈锐强以独占许可的方式许可中山美日洁宝公司实施本案专利，中山美日洁宝公司亦有权以自己的名义对侵犯涉案外观设计专利权的行为提起诉讼。
关于被诉侵权产品是否落入该专利保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。将被诉侵权产品外观与本案专利比对，两者仅存在细微之处的区别，整体视觉效果上无实质性差异，应认定被诉侵权产品与中山美日洁宝公司专利设计构成近似。被诉侵权产品落入中山美日洁宝公司专利权保护范围。故深圳莱德公司认为两者不构成相同也不构成近似的抗辩理由不成立。
深圳莱德公司确认被诉侵权产品是其生产、销售。中山美日洁宝公司为证明被诉侵权产品系广州康某乙公司销售，提供了《广东省广州市国家税务局通用机打发票发票联》和购物小票等证据。因广州康某乙公司未出庭并提供相反证据予以推翻，故原审法院对上述证据予以采纳，可以确认被诉侵权产品系广州康某乙公司销售。
关于深圳莱德公司抗辩其在中山美日洁宝公司取得涉案专利前已委托案外人深圳宣众公司设计涉案产品的外观并已申请外观设计专利，不构成侵权的主张是否成立的问题。原审法院认为，深圳莱德公司提供的《产品外观设计委托合同书》在案外人深圳宣众公司未派员出庭作证，亦未有其他证据予以佐证的情形下，原审法院对该证据的真实性不予确认，故深圳莱德公司抗辩其在先使用的理由不成立。其次，深圳莱德公司提供的《专利申请受理通知书》所附的图片或照片虽为被诉侵权产品的外观，但因该申请并未被授予专利且申请日亦在涉案专利之后，故深圳莱德公司以申请了外观设计专利作为不构成侵权的抗辩理由不成立。
在未经中山美日洁宝公司许某的情形下，深圳莱德公司生产、销售了被诉侵权产品、广州康某乙公司销售了被诉侵权产品，构成专利侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。中山美日洁宝公司诉请深圳莱德公司停止生产、销售，广州康某乙公司停止销售被诉侵权产品的侵权行为合法有据，原审法院予以支持。中山美日洁宝公司诉请深圳莱德公司赔偿经济损失的主张，因中山美日洁宝公司未能提供证据来确定其因被侵权所受到的实际损失及深圳莱德公司、广州康某乙公司因侵权所获得实际利益，且中山美日洁宝公司亦请求原审法院酌情确定赔偿数额，原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节、深圳莱德公司和广州康某乙公司的经营规模及中山美日洁宝公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为40000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、深圳市莱德生物科技有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯中山市美日洁宝有限公司独占实施许可的名称为“斜口瓶（2）”、专利号为ZL200930074335.8外观设计专利权的侵权产品的行为；二、广州康诚商业有限公司在本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯中山市美日洁宝有限公司独占实施许可的名称为“斜口瓶（2）”、专利号为ZL200930074335.8外观设计专利权的侵权产品的行为；三、深圳市莱德生物科技有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中山市美日洁宝有限公司经济损失及合理支出人民币40000元；四、驳回中山市美日洁宝有限公司的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币6100元，由中山市美日洁宝有限公司负担5300元，深圳市莱德生物科技有限公司负担800元。
上诉人中山美日洁宝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求如下：1.依法支持中山美日洁宝公司一审的全部诉讼请求；2.深圳莱德公司和广州康某乙公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：1.原审法院认定事实不清，未充分考虑中山美日洁宝公司因侵权受到的实际损失以及维权支出的合理费用，判赔数额过低。2.一审案件受理费6100元，原审法院判决由中山美日洁宝公司负担5300元，不符合诉讼费用交纳办法的规定。
针对中山美日洁宝公司的上诉，深圳莱德公司答辩称：深圳莱德公司不构成侵害外观设计专利权的行为，不同意中山美日洁宝公司的上诉请求。
上诉人深圳莱德公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求如下：1.撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回中山美日洁宝公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由中山美日洁宝公司承担。事实和理由如下：1.被诉侵权产品的外观设计已经获得国家知识产权局的授权，授权的前提是被诉侵权设计具有新颖性和创造性，因此不存在侵犯他人专利权的情节。2.在本案专利申请日以前，深圳莱德公司已经委托深圳市宣众广告有限公司完成了被诉侵权设计，并在制造被诉侵权产品上在先使用，因此不构成侵权行为。3.被诉侵权产品与本案专利相比，在形态和色彩上都存在明显差异，而且被诉侵权产品与专利产品的知名度来源于各自品牌而非外包装，也不存在混淆的可能，因此两者不构成相同或相近似，原审法院的认定是错误的。4.中山美日洁宝公司没有举证证明其受到的损失，原审法院判赔没有依据。
针对深圳莱德公司的上诉，中山美日洁宝公司答辩称：1.被诉侵权产品的外观设计是在本案专利的申请日之后申请的，不能成为深圳莱德公司不构成侵权的理由。2.深圳莱德公司的证据不足以证明其在本案专利申请日以前已经设计了被诉侵权产品的外观设计并使用在先。3.被诉侵权产品与本案专利构成相同。4.《广州康某乙商业有限公司销售数量统计表》只有深圳莱德公司的公章，不具有真实性。本案中中山美日洁宝公司已支付了律师费20000元，因此原审判决酌定的数额偏低。
原审被告广州康某甲公司经传票传唤未到庭应诉，也没有针对中山美日洁宝公司、深圳莱德公司的上诉提交书面陈述答辩意见。
本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：本案专利“斜口瓶（2）”没有特别注明要保护色彩。2014年4月3日，中山美日洁宝公司缴纳本案专利最新的年费。
2013年9月13日，孙鹏第申请了名称为“洗衣液瓶”、专利号为ZL201330440834.0的外观设计专利，该专利于2014年2月5日获得授权。2014年2月11日，孙鹏第与深圳莱德公司签订《专利独占实施许可合同》，授权深圳莱德公司独占使用上述专利生产产品包装瓶。
再查明：深圳莱德公司为了证明在本案专利申请日以前已经完成了被诉侵权设计并在制造产品时在先使用，一审时提交了《产品外观设计委托合同书》、《授权书》、《卫生许可证》，原审判决载明了上述证据。但上述证据中均没有附图显示产品设计的具体图样。
深圳莱德公司为了证明2013年通过广州康某甲公司销售被诉侵权产品的数量是19瓶，提交了《广州康某乙商业有限公司销售数量统计表》一份，该证据落款是深圳莱德公司，并加盖深圳莱德公司的公章。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人上诉及答辩的意见，二审诉讼争议焦点是：1.深圳莱德公司以被诉侵权产品已经获得“洗衣液瓶”外观设计专利授权为由，主张不侵权抗辩是否成立。2.深圳莱德公司以其享有本案专利的先用权为抗辩自己不构成侵权是否成立。3.原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与本案专利设计构成相近似是否正确。4.原审法院酌定的赔偿数额，以及确定的诉讼费用分担数额是否合法恰当。
（一）关于深圳莱德公司以被诉侵权产品已经获得“洗衣液瓶”外观设计专利授权为由，主张不侵权抗辩是否成立的问题。首先，本案专利“斜口瓶（2）”的申请日是2009年4月22日、授权公告日是2010年1月13日；孙鹏第“洗衣液瓶”外观设计专利的申请日是2013年9月13日、授权公告日是2014年2月5日，因此当“洗衣液瓶”外观设计专利申请时，本案“斜口瓶（2）”专利信息已经公开。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条关于“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益”的相关规定，深圳莱德公司以晚于本案专利申请日申请的专利作为不侵权的抗辩事由，没有依据，本院不予支持。
（二）关于深圳莱德公司以其享有专利的先用权为由抗辩自己不构成侵权是否成立的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项，先用权是指在专利申请日前已经作好制造、使用的情形。经查，由于《产品外观设计委托合同书》、《授权书》、《卫生许可证》均没有附图显示产品设计的具体图样，深圳莱德公司也没有其他证据证明2009年的产品设计图样，深圳莱德公司也没有证据证明深圳市宣众公司在2009年设计了洗衣液产品图样，因此深圳莱德公司不能证明孙鹏第于2009年通过《产品外观设计委托合同书》委托深圳市宣众广告有限公司进行外观设计的产品就是本案的被诉侵权产品，故其先用权抗辩没有事实依据，本院不予支持。
（三）关于原审法院认定被诉侵权产品的外观设计与授权外观设计均为盛装洗衣液等液体的包装瓶，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于相同类别的产品。将被诉侵权产品外观与本案专利进行比对，由于本案专利不保护色彩，故深圳莱德公司所述的两者色彩差异不属于构成二者外观显著差异设计的要素；至于深圳莱德公司所述的瓶口的粗与细、瓶盖的透明与否等均属于细微区别，不会导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异。因此，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，原审法院认定两者构成近似，认定准确，本院予以维持。
（四）关于原审法院酌定的赔偿数额，以及确定的诉讼费用分担数额是否合法恰当的问题。经查，深圳莱德公司提交《广州康某乙商业有限公司销售数量统计表》只有其自己出具，在没有其它证据证明的情况下，不足以证明深圳莱德公司销售被诉侵权产品的数量。现有证据不足以证明中山美日洁宝公司的实际损失及深圳莱德公司、广州康某乙公司的侵权获利，仅有证据证明被诉侵权产品的单价是12.4元、中山美日洁宝公司为本案诉讼支付了律师费20000元，因此原审法院综合考虑相关因素，酌定本案赔偿数额为40000元，具有法律依据，合法恰当，并未畸低或畸高，本院予以维持。至于诉讼费用的负担，原审法院按法院判赔的金额40000元确定深圳莱德公司、广州康某乙公司应负担800元的诉讼费，其他诉讼费用由诉讼请求未获得全部支持的中山美日洁宝公司自行负担，符合《诉讼费用交纳办法》第十三条、二十九条的规定。
综上所述，中山美日洁宝公司、深圳莱德公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6300元，由中山市美日洁宝有限公司负担5500元，深圳市莱德生物科技有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
代理审判员 肖少杨
代理审判员 朱文彬
二〇一五年一月三十日
书 记 员 刘子新
陈中山