吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉02刑终178号
原公诉机关吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
被告人田挺，男，1978年1月10日出生，汉族，初中文化，河北省怀安县人，原系天津磊鑫矿业有限公司法定代表人，户籍所在地河北省石家庄市，公民身份号码×××。因本案，于2016年5月11日被临时羁押，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人路景文，吉林圣诺律师事务所律师。
吉林省吉林市昌邑区人民法院审理吉林省吉林市昌邑区人民检察院指控被告人田挺犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年5月8日作出（2017）吉0202刑初17号刑事判决。宣判后，田挺不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省吉林市人民检察院指派检察员邱三楚、代理检察员李杨出庭履行职务.上诉人田挺及其辩护人路景文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年1月，被告人田挺与他人共同出资在天津市工商行政管理局注册成立了天津磊鑫矿业有限公司（下简称磊鑫公司），并担任法定代表人。2012年7月间，在没有货物购销的情况下，被告人田挺通过吉林市乌鑫矿产品有限公司（下简称乌鑫公司）为其担任法定代表人的磊鑫公司虚开了32份增值税专用发票用于抵扣税款，价税合计人民币31,753,565.44元，税款为人民币5,398,106元。
案发后，被告人田挺于2016年5月11日主动投案。
上述事实，有如下经原审庭审举证、质证证据予以证明：
1.投案说明证实：被告人田挺于2016年5月11日14时30分许到石家庄市公安局长安分局青园街派出所投案，自称是吉林省吉林市网上在逃人员，该所于当日对其临时羁押。
2.税务登记材料证实：磊鑫公司的税务登记情况，税务登记显示该公司的纳税人状态已于2012年10月份注销。
3.发票领购申请审批表证实：磊鑫公司向税务机关申请领购增值税专用发票情况。
4.刑事判决书证实：薛某因犯虚开增值税专用发票罪被判处刑罚情况及薛某为天津磊鑫矿业有限公司虚开增值税发票的价税及税款情况。
5.破案经过证实：案件侦破情况。
6.市场主体基本信息及公司股东发起人出资信息证实：磊鑫公司的登记信息情况及该公司股东出资情况。
7.证人张某1证言证实：其在天津市宝坻区新开口镇政府工作。磊鑫公司是其办理的工商登记。企业办理工商执照、税务登记等手续是其帮着办理，法人签字都是其替签的。其管理地税。经贸办一个叫李某1的同事负责管理国税。
8.证人魏某证言证实：其是河北省沙河市綦村镇西苏庄村书记。魏利魁是该村村民，2014年6月因为心脏病去世。魏利魁死后，没给家里留下什么财产。
9.证人李某1证言证实：其在天津市宝坻区新开口镇政府经贸办工作。磊鑫公司是招商引资过来的，由其负责帮忙企业注册、起照、银行开户、税务相关手续，和后续的管理协助企业发展。天津磊鑫矿业有限公司是张某1帮忙办的，后续管理是其，法人是田挺。该公司刚开始办理公司手续的时候都是田挺来，办理企业执照、税务登记、银行开户等手续都是田挺亲自来。田挺把手续交给其单位的人去相关单位登记注册、找的记账公司和会计。企业营业大概两个月后，税务局找到政府，问天津磊鑫矿业有限公司的税赋为什么这么低。田挺亲自到我们新开口镇政府解释这个情况。他说业务很正常，利润少。发票增量，发票量税务局必须约见法人，所以田挺每个月都来一趟。其没见过公司的其他人，这个公司2013年注销了。
10.证人李某2证言证实：其是天津市宝坻区新开口镇政府主管经贸办的副书记。磊鑫公司是2012年1月通过招商引资到的，其安排人去办的工商、税务等手续。法人是田挺，是其接待的。田挺还带其和当地的国税大口屯税务所的所长刘某去过石家庄，看田挺在石家庄的铁精粉料场。因为税务机关有要求，要对业务的真实性进行考察。税务机关要求，税务登记时法人必须亲自到场，法人要和税务机关做约谈笔录。其他的工商手续都可以代办。其没听过魏利魁和谷治国这个人。
11.证人张某2证言证实：其与魏利魁是夫妻。魏利魁是2014年6月死亡。魏利魁倒卖铁精粉，听说通过姓陶的大哥认识的田挺。其见过田挺。听魏利魁说魏让田挺负责搞税票子。
12.证人于某证言证实：其认识魏利魁、田挺。魏利魁是一个货场的老板，田挺管发货。
13.证人陶某证言证实：泰华公司的魏振华让其帮着联系能开票的公司，其通过田挺介绍认识的薛某。魏振华联系的邢台的钢厂，让其把吉林这边的薛某公司的营业执照等资质手续给他，用薛的名义和营业执照等手续和邢台钢厂签合同。田挺负责把薛公司的资质给的泰华公司。魏振华的公司给邢台钢厂供货。货款先由泰华公司垫付。泰华公司的业务员把要开发票的金额、货物名称、单位给田挺用短信方式发给田挺，田挺再把信息发给薛某。薛某将开好的发票邮寄给田挺，田挺再给到泰华公司，泰华公司再给到钢厂。待泰华公司将发票给到钢厂，钢厂将货款打到吉林薛某公司的账上，薛将票款留下后，剩余款项打到魏振华处。其间都是田挺和泰华公司的人联系的。魏振华答应按买票款的0.1%给其提点，但实际只给了十七八万元。
14.证人薛某证言证实：在北京市、内蒙古呼和浩特市、河北省的一个城市，其在火车站附近雇人帮其发卖发票的小卡片，上有其电话号。2012年四五月份，一个叫田挺的人给其打电话，问能否开铁精粉的发票，说得是经营矿产品的公司。过了十多天，田挺和他老板陶某到长春问能不能注册矿产品公司，其说可以。其到九站开发区注册的乌鑫公司，把办完乌鑫公司营业执照、税务登记等手续传真给田挺，田挺打电话让把乌鑫公司的营业执照等手续的原件邮寄给他，要签合同用。过了一个月左右，田挺给其手机发的开票信息。内容包括“开票单位名称，数量，货物名称，单价、对方单位银行账号”。其按照要求将开好的发票用快递的方式将发票邮寄给田挺，收件地点是石家庄市空中花园。每次田挺以开出发票面额的6%往其的个人账户农行卡尾号为9819打款。
此后每次都是田挺将开票信息以短信的方式发给其，其将发票以快递方式邮寄给田挺。田挺给到厂家。厂家收到发票后将货款打到乌鑫公司的账户上，然后，其将这笔款打到田挺提供的个人账户上。这个个人账户不是固定的，对方将开票款打到其个人的农行卡上。
乌鑫公司和任何一家公司都没有货物交易。卖票款每次都是单独打给其个人银行卡里，其从不在货款里扣除，每次都是对方公司将货款打到公司的账户。再打给对方提供的个人卡里。
2012年7月19日向磊鑫公司开出32份增值税发票，金额31,753,565元。
15.证人刘某证言证实：其在天津市宝坻区国税局工作。磊鑫公司登记、办税都是在大口屯税务所办理的，法人叫田挺。磊鑫公司在前期办税等手续都是田挺跑的。其见过他好几次，办税的时候来过几次，且还跟新开口镇的镇长张文春、书记田宝东、副镇长李某2去过田挺在石家庄的料场实地考察过。距离石家庄大概有一个小时车程。是田挺接待的。
16.证人谷某证言证实：好几年前，魏利魁去其那里收购铁粉，其帮忙认识的魏。魏向其借过身份证，没说做什么用，其不知道天津磊鑫矿业有限公司。
17.证人郑某证言证实：政府有招商引资的企业，其去给做兼职会计。大约2012年其给天津磊鑫矿业做兼职会计，负责向国税局购买增值税发票，公司的老板给其发开票的信息，其就负责向外开发票。公司的法人叫田挺，实际经营人是魏利魁。田挺总是和魏利魁一起过来，都是公司的人，田挺具体负责什么事情其也不清楚，磊鑫矿业的经营状况也记不清了。
18.被告人田挺的供述：2012年下半年，其给河北省邢台市的魏利魁上铁精粉，魏答应给其每吨2到3元不等的劳务费，之后魏以上货需提供增值税发票为由让其联系增值税发票，否则暂停供货。其和薛某认识，薛某邀其到吉林市来玩，其就把陶某带过来一起玩。薛某让其把乌鑫公司的企业基本资料寄给魏利魁，看魏是否需要开增值税发票。其转寄给魏利魁。魏利魁同意薛某给他提供增值税发票。魏利魁跟其说要在天津注册个公司，要其身份证，让其当法人。其把身份证给魏利魁。其知道其是磊鑫公司法人。
薛某给魏利魁开增值税发票，刚开始他俩还不熟悉，所以其在中间帮忙传递的信息。
19.辨认笔录证实：证人李某2、李某1、陶某、薛某辨认被告人田挺。
原审法院认为，被告人田挺在明知没有货物购销的情况下，让他人为自己担任法定代表人的公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。关于被告人田挺所作的磊鑫公司其没有出资，不是实际控制人，未参与公司注册和注销的环节及其在乌鑫公司给磊鑫公司开发票的过程中其没有获利的辩解意见，因有证人证言及相关书证证实，公诉机关指控证据确实、充分，且是否获利并不影响本罪的犯罪构成，故对前述辩解意见，不予采纳；关于其辩护人所作的本案系单位犯罪的辩护意见，经查，磊鑫公司于2012年1月设立，同年10月该公司的纳税人状态为注销，该公司成立后无任何实际经营活动，系个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，不应以单位犯罪论处，故对前述辩护意见，不予采纳；对其辩护人所作的被告人具有自首情节，且系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度较好的辩护意见，予以采纳，依法可以减轻处罚。根据本案的事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人田挺犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；二、追缴被告人田挺违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人田挺上诉称原审认定事实不清、证据不足，其不是磊鑫公司的实际经营者，仅帮助该公司传递信息，不构成犯罪。
其辩护人认为田挺作为公司法定代表人，帮助公司的实际经营人联系购买增值税专用发票，起辅助作用，系从犯；原审认定的犯罪数额错误，磊鑫公司实际产生的进项税应从购买的32张发票扣除；田挺没有为犯罪设立公司，亦没有让人为自己虚开发票；磊鑫公司购买增值税专用发票，构成非法购买增值税专用发票罪。
吉林省吉林市人民检察院出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人田挺要求他人为自己担任法定代表人的公司虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，构成虚开增值税专用发票罪。其具有自首情节，依法可以减轻处罚。关于其辩称原审认定事实不清、证据不足，其不是磊鑫公司的实际经营者，仅帮助该公司传递信息，不构成犯罪的上诉理由，经查，田挺参与设立公司并担任该公司的法定代表人，其明知该公司虚开增值税专用发票而实施传递公司信息并收发相关材料和票据的行为，已经构成虚开增值税专用发票罪，该上诉理由不成立。关于其辩护人提出田挺作为公司法定代表人，帮助公司的实际经营人联系购买增值税专用发票，起辅助作用，系从犯的辩护意见，经查，田挺在虚开发票过程中负责联系开票人、传递虚开发票的信息、接收票据等关键行为，在犯罪过程中起主要作用，故该辩护意见不予采纳。关于其辩护人提出的原审认定的犯罪数额错误，磊鑫公司实际产生的进项税应从购买的32张发票扣除的辩护意见，经查，该意见没有证据佐证和法律依据，不予采纳。关于田挺没有为犯罪设立公司，亦没有让人为自己虚开发票，磊鑫公司购买增值税专用发票，构成非法购买增值税专用发票罪的辩护意见，经查关于本案不属单位犯罪案件的理由原审已经阐述清楚，本院不再赘述，此外，田挺虽不是公司实际控制人,但作为法定代表人参与了公司设立，在没有货物购销的情况下让他人虚开增值税专用发票，具有虚开增值税专用发票故意和行为，故上述辩护意见没有法律及事实依据，故不予采纳。综上原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察机关意见正确，予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 瑶
审 判 员 杨玉坤
代理审判员 徐建玉
二〇一七年九月二十一日
代理书记员 赵 月