广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第3059号
上诉人（原审被告）：杨生模，身份证住址：贵州省道真仡佬族苗族自治县。
委托代理人：周定元，广东龙新律师事务所律师。
委托代理人：黄亮，广东龙新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴昱凯，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
委托代理人：张曦，广东博商律师事务所律师。
上诉人杨生模因与被上诉人吴昱凯民间借贷纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第1837号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：创业集团（香港）有限公司于2013年于香港注册成立，登记股东为杨生模。吴昱凯与杨生模于2014年12月23日签订一份《退股协议书》，确认吴昱凯原系创业集团（香港）有限公司持股50%的实际股东，杨生模虽为公司股东，但未投资到位，现双方同意吴昱凯退出创业集团（香港）有限公司，杨生模接手该公司，经财务报表结算后，统计至2014年12月底公司净亏损为495068元，吴昱凯与杨生模各承担247534元，吴昱凯同意杨生模于2014年12月24日支付47534元，余款20万元自2015年1月30日开始分10月还清给吴昱凯，至2015年10月30日付清为止。该《退股协议书》同时约定双方合作期间客户欠款的催收事宜等。同日，杨生模向吴昱凯出具一份《欠条》，确认杨生模应向创业集团（香港）有限公司投资20万元，因经济困难由吴昱凯代为投资，该20万元作为杨生模向吴昱凯的欠款，杨生模自2015年1月30日开始分10月付清，每月30日支付2万元，如因欠款不能履约，所产生的违约金按银行贷款的4倍支付利息。
杨生模确认尚欠上述股权转让款余款20万元未支付，但主张吴昱凯已收回其他应收款29034元，应将其中一半支付给杨生模，吴昱凯未支付上述款项，故杨生模拒付股权转让款余款。杨生模提交《其他应收款明细账》予以证明。
杨生模提交的《其他应收款明细账》中，记载房租押金、水电押金等合计29034元，该明细表有吴昱凯、杨生模的签字，签字时间为2014年12月23日。该《其他应收款明细账》另手写注明押金的损失为29034元，吴昱凯、杨生模各承担50%为14517元。吴昱凯对该明细表真实性予以认可，但称不清楚上述关于押金损失各承担50%的备注是否为杨生模事后手写添加，且称上述押金损失已在签订《退股协议书》时考虑在公司亏损中，吴昱凯无需另行支付。
吴昱凯的诉讼请求为：一、杨生模立即向吴昱凯支付20万元；二、杨生模向吴昱凯支付违约金7133.33元（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，自2015年1月30日起算，暂计至2015年3月31日，实际计至杨生模付清所有款项之日）。
原审法院认为：吴昱凯与杨生模签订的《退股协议书》已确认吴昱凯原系创业集团（香港）有限公司持股50%的实际股东，约定吴昱凯退出创业集团（香港）有限公司，由杨生模接手，故上述《退股协议书》实际上系股权转让协议。杨生模以吴昱凯未支付押金损失14517元为由拒付余款，原审法院认为，上述《其他应收款明细账》与《退股协议书》、《欠条》同日作出，《退股协议书》已确认公司亏损情况及各方应承担的数额，在此基础上确定杨生模应支付吴昱凯的股权转让款数额，故杨生模主张吴昱凯另行承担上述押金亏损，并以此为由拒付余款依法无据。协议书已约定股权转让款的数额及分期支付的时间，虽部分款项尚未至履行期限，但杨生模长期拖欠吴昱凯股权转让款行为可视为杨生模以自己的行为表明不履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。合同约定逾期付款按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付违约金，故杨生模应支付吴昱凯余款20万元及逐笔支付前9期已到期款项的违约金（其中2万元从2015年2月1日起算，2万元从2015年3月1日起算，2万元从2015年4月1日起算，2万元从2015年5月1日起算，2万元从2015年6月1日起算，2万元从2015年7月1日起算，2万元从2015年8月1日起算，2万元从2015年9月1日起算，2万元从2015年10月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至清偿之日止）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、杨生模于判决生效之日起三日内支付吴昱凯股权转让款20万元及违约金（其中2万元从2015年2月1日起算，2万元从2015年3月1日起算，2万元从2015年4月1日起算，2万元从2015年5月1日起算，2万元从2015年6月1日起算，2万元从2015年7月1日起算，2万元从2015年8月1日起算，2万元从2015年9月1日起算，2万元从2015年10月1日起算，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算至清偿之日止）；二、驳回吴昱凯其他诉讼请求。如未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2204元，由杨生模负担。
上诉人杨生模提起上诉称：一、一审法院没有查清事实，错误认定《退股协议书》实际上系股权转让协议，判决杨生模支付股权转让款及违约金给吴昱凯没有事实依据。吴昱凯承认成功创业集团（香港）有限公司注册的股东只有吴昱凯一人，并没有杨生模，也没有其它证据证明杨生模是成功创业集团（香港）有限公司的股东，不能简单以内容混乱、表达不清、未经法定程序公示的《退股协议书》上“甲、乙双方共同占50%股份而创立”，就推断杨生模原系创业集团（香港）有限公司持股50%的实际股东。杨生模不是成功创业集团（香港）有限公司的股东，没有资格转让该公司股权。该《退股协议书》也没有股权转让条款，更没有约定吴昱凯退出创业集团（香港）有限公司，由杨生模接手。吴昱凯仍在经营成功创业集团（香港）有限公司，所以《退股协议书》不能认为是股权转让协议书。依照一审法院的错误认定，杨生模转让股权给吴昱凯，应当由受让方（吴昱凯）付股权转让款给出让方（杨生模）才符合逻辑，而不是反过来由出让方（杨生模）付转让款给受让方（吴昱凯）。二、不能依据《退股协议书》要求杨生模支付款项及违约金。我国公司法第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。法律不允许股东之间仅仅通过一纸协议就作出所谓退股安排。就算是股东，依公司法也不能退股。所以，《退股协议书》因违反法律的强制性规定以及所谓的退股人原本就不是股东，退股不成立，不能以此要求不是股东的杨生模因所谓退股赔偿公司或吴昱凯的亏损。成功创业集团（香港）有限公司没有解散或破产，更没有依法进行清算，所以不能把《退股协议书》理解为清算协议，而要求不是股东的杨生模承担所谓的公司亏损。因为吴昱凯没有代杨生模向成功创业集团（香港）有限公司出资20万元，所以《退股协议书》不能理解为是出资赔偿协议书，不能以此要求杨生模赔偿吴昱凯的代为出资。三、《欠条》中的欠款与事实不符。欠条写明“因经济困难由吴昱凯代为投资，该20万人民币作为本人向吴昱凯的欠款”，事实上吴昱凯并没有代杨生模向成功创业集团（香港）有限公司投资20万元，吴昱凯也没有任何证据表明上述事实，欠条上的20万元其实是《退股协议书》中所谓由杨生模承担的公司亏损。所以，该份欠条的内容与事实不符，杨生模并没有欠吴昱凯投资款。综上，请求依法撤销原判，改判驳回吴昱凯的一审诉讼请求
被上诉人吴昱凯辩称：杨生模与吴昱凯确系成功创业集团（香港）科技有限公司的股东。杨生模与吴昱凯之间有投资合作关系。双方约定共同投资设立公司，在设立公司之前，杨生模请求吴昱凯垫付投资款20万元。在公司设立之后，由杨生模担任公司的总经理，在他的运营下，公司出现巨额亏损，在此情况下双方通过书面形式解除投资合作关系，由杨生模退出股东身份，公司由吴昱凯接手并据此约定双方对公司的亏损各承担一半。这一约定并不违反法律规定，是双方的真实意思表示。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：《退股协议书》所涉企业为成功创业集团（香港）科技有限公司而非创业集团（香港）有限公司。成功创业集团（香港）科技有限公司于2013年11月8日在香港注册，登记股东为吴昱凯而非杨生模。《退股协议书》约定：成功创业集团（香港）科技有限公司确为吴昱凯、杨生模共同占50%股份而创立，因杨生模港澳通行证办理不到而未能注册其股东名称，但不影响其在公司股东地位，故亦有义务对公司创立进行投资；在杨生模主动要求退出股东地位的情况下，吴昱凯接手该公司；杨生模虽为公司股东，但并未投资到位，故公司亏损247534元应由其退股之日结算给吴昱凯，考虑到其本人经济困难，同意其分期支付。原审法院对《退股协议书》内容审查有误，本院予以纠正。原审法院对其它事实的审查清楚，本院予以确认。
本院认为：成功创业集团（香港）科技有限公司登记的股东仅有吴昱凯一人，吴昱凯、杨生模签订的《退股协议书》载明成功创业集团（香港）科技有限公司为吴昱凯、杨生模共同创立，只是由于杨生模未办妥港澳通行证而未将杨生模登记为股东。《退股协议书》是吴昱凯、杨生模的真实意思表示，《退股协议书》表明吴昱凯、杨生模一致认可杨生模是成功创业集团（香港）科技有限公司的隐名股东且对成功创业集团（香港）科技有限公司负有投资义务。杨生模提出的其不是成功创业集团（香港）科技有限公司股东，其对成功创业集团（香港）科技有限公司不负有投资义务的上诉理由不成立。
根据《退股协议书》及《欠条》，由于杨生模经济困难，其对成功创业集团（香港）科技有限公司的投资款全部由吴昱凯垫付。此种垫付投资款的行为构成民间借贷关系，即吴昱凯出借资金给杨生模作为对成功创业集团（香港）科技有限公司的投资款。在签订《退股协议书》时，经过吴昱凯、杨生模结算，成功创业集团（香港）科技有限公司因经营不善亏损495068元，也即吴昱凯、杨生模的投资款损失495068元，其中杨生模的投资款损失247534元。杨生模出具的《欠条》表明，由于杨生模的投资款由吴昱凯垫付，故杨生模应向吴昱凯偿还该笔垫款。杨生模未按《欠条》约定期限偿还欠款，应承担相应违约责任。在杨生模退出成功创业集团（香港）科技有限公司的经营之后，杨生模对成功创业集团（香港）科技有限公司投资形成的股东权益转让给吴昱凯，由于杨生模的投资款要么已经亏损掉，要么由吴昱凯垫付，故《退股协议书》未约定吴昱凯需向杨生模支付股权转让款。原审判决将《退股协议书》认定为吴昱凯作为隐名股东向杨生模出让股权的股权转让协议，是错误的，应予纠正。原审判决依据《欠条》判令杨生模向吴昱凯支付20万元及违约金，是恰当的，但原审判决第一项将《欠条》中的20万元认定为股权转让款不当，该款系吴昱凯为杨生模垫付的款项。综上，原审判决认定事实有错误之处，但适用法律及处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4408元，由上诉人杨生模负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 王 勇
代理审判员 杨 芳
二〇一六年一月六日
书 记 员 李东静（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。