湖南省新宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一初字第1198号
原告蒋武，男，汉族，1971年7月23日出生，新宁县人。
委托代理人何常华，湖南崀山律师事务所律师。
委托代理人邓先虎，湖南崀山律师事务所实习律师。
原告夏敏宁，女，1992年1月19日出生，汉族，新宁县人。
委托代理人夏建湘，男，1966年2月28日出生，汉族，新宁县人。系原告夏敏宁父亲。
委托代理人何常华，湖南崀山律师事务所律师。
被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，住所地新宁县金石镇春风社区松园路（宏基大酒店斜对面）。
负责人徐建雄，该分社主任。
被告（追加）新宁县农村信用合作联社，住所地新宁县金石镇解放路**号。
法定代表人林许初，该联社理事长。
共同委托代理人王银平，男，1966年10月21日出生，汉族，邵阳市人。
被告马杰琼，女，汉族，1982年8月5日出生，河南邢台市威县人。
被告张增军，男，汉族，1982年8月23日出生，新宁县人。
委托代理人曾柏青，新宁县金石法律服务所律师。
第三人王建国，男，汉族，1959年10月9日出生，新宁县人。
原告蒋武、夏敏宁与被告新宁县农村信用合作联社、新宁县农村信用合作联社洪家榜分社、马杰琼、张增军及第三人王建国确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序于2016年3月23日公开开庭进行了审理，原告蒋武及其两原告的委托代理人何常华，夏建湘、邓先虎，被告新宁县农村信用合作联社、新宁县农村信用合作联社洪家榜分社的共同委托代理人王银平、被告张增军的委托代理人曾柏青到庭参加诉讼，被告马杰琼、第三人王建国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告诉称，原告蒋武及原告夏敏宁的父母分别与被告马杰琼相熟，2010年新宁县棉塘路的华庭青城项目进行开发，被告马杰琼自诩跟该项目开发商熟识能享受部分优惠，在两原告互不知情的情况下，分别鼓动两原告委托其出面购买土地建房，于是原告蒋武出资76万元，原告夏敏亦出资76万元（其中现金55万元，加上原来与马杰琼共同经营华庭青城二线土地的收入）给马杰琼，委托其在华庭青城购买土地，2010年底被告马杰琼称已经取得了土地使用证。2014年10月份，原告蒋武风闻被告马杰琼出现债务危机。便担心其用该土地使用证对外融资借款，就向其索要土地使用权证原件，被告马杰琼总是支吾搪塞，原告蒋武通过到相关部门查询得知，被告马杰琼早在2012年7月9日就通过假冒签名的方式，伪造了《抵押贷款协议书》，将两原告委托其购买的土地用于在被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社贷款，被告之间签订了抵押合同并办理了抵押登记。原告蒋武通过该土地使用权证上登记的姓名，找到了原告夏敏及第三人王建国，告知土地使用证被非法抵押的事实，2014年11月29日，两原告及被告马杰琼、张增军，第三人王建国在小百花美食城进行处理，被告马杰琼承认土地使用权证所确认的土地面积为228平方米，由华庭青城A区2栋5、6、7、8号门面组成，购买土地是两原告分别出资，其中原告蒋武占7、8号门面，原告夏敏宁占5、6号门面，同时承认在未取得其他土地使用权人同意的情况下，将土地抵押给被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，并取得贷款。被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社在办理贷款过程中，明知土地使用权证上的“土地使用权人”除了被告马杰琼、张增军以外，还有其他人的情况下，既不审查有关文书的真实性，又不通知原告等土地使用权人到场签字的情况下，就与被告马杰琼、张增军恶意串通，签订抵押合同，明显违反物权法第一百四十四条、第一百八十五条的规定，损害了两原告的利益，同时土地抵押登记机关同样违法办理抵押登记；其次从本案的形式要件审查，被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社与被告签订的抵押合同形式似乎合法，但掩盖了骗取贷款这一非法目的的事实，必然造成权利人或抵押权人的损失。有鉴于以上事实及理由，原告依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定提起诉讼，请依法判准原告的诉讼请求。原告诉请：1、请依法判决被告马杰琼与被告新宁县信用合作联社洪家榜分社土地使用权抵押合同无效；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告马杰琼、第三人王建国因未到庭未作答辩。
被告新宁县农村信用合作联社、新宁县农村信用合作联社洪家榜分社辩称，1、本案的借款抵押合同是登记生效的，被答辩人主张本案合同无效应以确认国土部门的登记效力为前提。2012年8月马杰琼向新宁县农村信用合作联社下属机构进行抵押借款，答辩人核实了马杰琼提交的新宁县国土部门权属证的真实性，也核实了经国土部门办理抵押登记的他项权证的真实性，在核实真实性的前提下，答辩人依约办理了贷款手续，向马杰琼发放了贷款。根据《担保法》第41条、《物权法》第一百八十七条的规定及答辩人与马杰琼在抵押合同中约定抵押合同自登记之日起生效。同时，双方《抵押合同》也明确约定了合同生效的条件。故此，被答辩人诉讼本案抵押合同无效，必须以解决在国土抵押登记的效力为前提，否则本案无作出效力认定的前提依据。2、被答辩人诉称“恶意串通及合法形式掩盖非法目的”理由不成立。在本案的贷款办理过程中，答辩人是严格按照调查审批制度进行的，不存在被答辩人在诉状中所陈述任何过错的，答辩人是在充分相信国家物权行政登记机关的登记公信力前提下发放的贷款，被答辩人诉请抵押合同无效的理由没有证据支持和法律依据。故此，被答辩人的诉请不能成立。综上所述，无确认登记生效的抵押合同无效认定的前置条件，其诉请抵押合同无效的理由不能成立，故此，请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
被告张增军辩称，1、被告张增军没有在新宁县农村信用社洪家榜分社抵押权证手续上签字；2、两原告与被告马杰琼、张增军不是合伙买卖土地关系，夏敏宁是92年出生的，土地买卖时夏敏宁还没有成年，钱是夏敏宁妈妈出的，只是集资建房关系，76万元是分红款；3、权证上只有马杰琼的签字；4、张增军在2015年已经与马杰琼办理了离婚手续，在抵押过程中张增军没有签字，不应当由张增军承担责任。
经本院审理查明，原告蒋武、夏敏宁，被告马杰琼、张增军，第三人王建国作为受让方（乙方），共同于2010年5月10日与作为转让方的新宁县泰丰房地产开发有限公司华庭青城项目部（甲方）签订了《华庭青城土地使用权转让合同书》，以1138200元的价格，受让了新宁县2009-4#宗地A2栋伍-
捌号门面，门面为3.8米×15米，共肆间，共计面积为228平方米的土地使用权,并于2010年11月8日取得了新宁县人民政府颁发的国有土地使用证，该土地使用证载明的土地使用权人为：马杰琼、王建国、蒋武、张增军、夏敏宁；座落在金石镇棉塘路华庭青城A区2栋5-8号；使用权面积为228平方米。2012年被告马杰琼为取得被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社的贷款，于2012年8月20日以新宁县金石镇棉塘路华庭青城A2栋5-8号门面的土地使用权设定抵押，向新宁县国土管理部门申请办理并取得了新他项（2012）字第021号土地他项权利证明书。2012年8月31日被告马杰琼与被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社签订了《最高额抵押合同》，该合同载明的抵押人是马杰琼，债务人是马杰琼，抵押权人是新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，被担保的主债权期限为2012年8月31日起至2015年8月31日止，被担保的债务最高本金为人民币壹佰万元，抵押物为马杰琼地产。并约定本合同自各方签字或盖章之日起生效。依法需办理抵押登记的，自登记之日起生效。该合同的抵押人处只有马杰琼、张增军的签名，且庭审时被告张增军否认该签名为其亲笔签名。两原告陈述，上述用于设定抵押的土地使用权，实际是两原告出资受让取得，受让土地的7、8号门面由原告蒋武享有使用权，5、6号门面由原告夏敏宁享有使用权,被告马杰琼在未取得其他土地使用权人同意的情况下，通过假冒签名的方式，伪造了《抵押贷款协议书》，将土地抵押给被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，并取得贷款。被告马杰琼与被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社签订的《最高额抵押合同》，损害了两原告的利益，遂酿成本诉。
以上事实有原告提交的原、被告的身份信息复印件、土地抵押登记申请书复印件、土地抵押登记审批表复印件、土地使用证复印件、照片复印件、土地估价报告复印件、证明、蒋武的陈述，被告提交的营业执照复印件，企业信息复印件、土地转让合同复印件、抵押贷款协议书复印件、土地使用证复印件、最高额抵押合同复印件、土地他项权利证明书复印件及当事人在庭审时的陈述，予以佐证。
本院认为，本案用于抵押的抵押物是土地使用权，该土地使用证上载明的使用权人是马杰琼、王建国、蒋武、张增军、夏敏宁5人，即抵押物是上述5人共有的土地使用权。因该5人对上述土地使用权没有约定为按份共有或共同共有，也没有约定各自享有的份额，亦不能确定共有人各自的出资额，故依照《中华人民共和国物权法》第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有。或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”的规定、第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。”的规定，故应认定该土地使用权为上述5人按份等额共有,即被告马杰琼享有该宗土地使用权1/5的份额。而本案争议的焦点是抵押人在未取得其他共有人同意或授权及追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的的情况下，擅自用按份共有的土地使用权设定抵押，其与抵押权人签订的抵押合同是否有效的问题？依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第一款“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效。”的规定、《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”的规定。被告马杰琼在设定抵押时，不是以自己在共有财产中享有的份额设定抵押，而是在没有取得其他共有人同意的情况下，以按份共有的全部土地使用权设定抵押，而其用其他共有人享有的土地使用权设定抵押的行为，事后亦未经其他权利人追认，也未在合同订立后取得该宗土地全部使用权，故被告马杰琼以自己在土地使用权中享有的份额设定抵押的行为有效，以其他共有人所占份额部分设定抵押的行为无效。本案被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社，在明知土地使用证载明的使用权人共有5人的前提下，违反相关的面签规定，没有尽到自己的谨慎审查义务，不能视为善意，因而不能适用善意取得制度的相关规定。故本院对原告请求确认被告马杰琼与被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社签订的《最高额抵押合同》无效的诉请，部分予以支持。被告新宁县农村信用合作联社、新宁县农村信用合作联社洪家榜分社提出的抵押合同无效应以确认国土部门的登记效力为前提的抗辩主张。因设立抵押权是物权行为，订立抵押合同是债权行为，抵押登记是抵押权而非抵押合同生效的要件，故对于这一抗辩主张，本院不予支持。另被告新宁县农村信用合作联社洪家榜分社系被告新宁县农村信用合作联社的分支机构，其相关的权利和义务应由被告新宁县农村信用合作联社承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第五十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告马杰琼与被告新宁县农村信用合作联社于2012年8月31日签订的《最高额抵押合同》中除马杰琼所占1/5土地使用权份额部分抵押有效外，其余部分无效。
本案受理费1000元，由被告马杰琼承担。该款原告已预交，由被告马杰琼在本判决生效后十日内支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 刘务农
审 判 员 李崇义
人民陪审员 夏久云
二〇一六年六月二日
代理书记员 江卓玉
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十条一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
《中华人民共和国物权法》
第一百零三条共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有。或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
第一百零四条按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释
第五十四条第一款按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押，抵押有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。