浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终278号
上诉人（原审被告）：浙江新时代无纺布有限公司。住所地：浙江省丽水市水阁工业区龙庆路***号。统一社会信用代码：91331100751920756U。
法定代表人：林国民，执行董事。
委托诉讼代理人：王昌君，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈小祥，男，1993年6月5日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。
委托诉讼代理人：黄伟革，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人浙江新时代无纺布有限公司为与被上诉人陈小祥劳动争议纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6798号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人浙江新时代无纺布有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人关于辅助器具费的诉讼请求，并就已支付的医疗费中的不合理部分医疗费从原审诉讼请求中予以扣回。二、上诉费用由被上诉人负担。在二审审理过程中，上诉人放弃关于不合理医疗费的上诉请求。事实与理由：一、被上诉人尚未安装假肢，其辅助器具费未实际产生，赔偿请求无依据。二、一审判决采信《关于陈小祥配置辅助器具的说明》作为计算被上诉人辅助器具费，是错误的。该说明作为一份评估报告，评估机构的确定没有经上诉人确认，其标题又是一份说明，证据形式不符合法定形式，且落款处没有评估机构负责人签名，鉴定人员不明确。另，评估时没有对被上诉人的身体作必要的检查，而是摘录原治疗的记录，内容中没有说明评估理由及依据。具体为，1、辅助器具类型依据不明确；2、辅助器具赔偿价格依据不明确；3、辅助器具更换周期无依据，何为“正常使用”不具体，需考虑患者的病情的发展情况。4、维修费用也无依据，也需考虑使用情况。三、原审判决以询价方式确定辅助器具费是不全面的，即不能全面说明被上诉人器具的各项费用和内容。四、在鉴定受害人劳动能力丧失程度时，已考虑残疾辅助器具弥补生活自理能力和劳动能力的作用，进行综合评定。被上诉人为伤残五级，虽己刚符合配置辅助器具的要求，但对辅助器具的材料、规格、价格等要求应低于1-4级工伤职工配置辅助器具的要求。被上诉人在劳动仲裁程序终结前一直主张辅助器具每只18000元，原审判决也不应按询价方式确定。综上，一审对辅助器具费用的认定事实不清，证据不足，导致判决错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈小祥辩称，一审法院认定辅助器具是有事实依据的，被上诉人在一审庭审中向法庭提交了辅助器具的配置说明和交付款项的证据，说明被上诉人已经佩戴了首副辅助器具，至于后续辅助器具是否要支持也有法律规定。《工伤保险条例》第32条以及《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后工伤保险条例若干问题的通知》[浙人社（2011）253号]第4条与《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第13条是没有矛盾的。本案中上诉人未为被上诉人投保工伤保险，不存在工伤赔付问题。考虑到上诉人系民营企业的风险问题，从有利于劳动者利益的角度出发，一审法院判决对其实施惩罚也是符合司法精神。同时，一审法院也是依据相应的程序对辅助器具进行询价，有劳动鉴定委员会对义肢佩戴确认，程序合法，且丽水中院（2012）浙丽民终字第11号民事判决与本案类似，故被上诉人认为一审法院判决正确。
被上诉人陈小祥向一审法院起诉请求：一、解除原、被告之间的劳动关系；二、被告支付原告工伤待遇546871.8元。
一审法院认定：原告陈小祥于2015年3月16日入职于被告浙江新时代无纺布有限公司从事操作工工作。双方签订了一份《劳动合同书》，合同约定月工资为5000元（其中工资2850元，加班4个小时工资2150元，上述工资已含各项补助）。被告未依法为原告缴纳社会保险。2015年3月24日原告陈小祥在处理故障机器时右手不慎被机器卷入致伤。原告受伤后，被告已支付了医疗费。2016年1月25日经丽水市人力资源和社会保障局丽工伤认定[2016]58号工伤认定书认定：原告陈小祥受伤为因工负伤。2016年3月14日经丽水市劳动能力鉴定委员会丽劳鉴[2016]0233号劳动能力鉴定结论通知书审定：原告陈小祥伤残等级为五级。2016年8月31日经丽水市劳动能力鉴定委员会丽劳鉴[2016]1465号劳动能力鉴定结论通知书审定：同意配置辅助器具。丽水市劳动人事争议仲裁委员会作出丽劳人仲案字[2016]0965号仲裁裁决书，后原告对裁决不服起诉至法院。一审法院依据原告的申请对辅助器具的费用向杭州众康假肢矫形器有限公司进行询价。庭审后，一审法院分别征询了原、被告双方的调解意见，但双方意见悬殊而调解未果。
一审法院认为：原告陈小祥因工负伤并构成五级伤残的事实已经丽水市劳动能力鉴定委员会认定，予以确认。被告浙江新时代无纺布有限公司未依法为原告缴纳社会保险，原告要求解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后＜工伤保险条例＞若干问题的通知》第五点之规定，原告的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系解除时上年度全省在岗职工月平均工资计发，2015年全省在岗职工月平均工资为4310元，原告陈小祥五级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金以30个月计。依据《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条的规定，五级伤残职工所享受的一次性伤残补助金为18个月的本人月缴费工资，参照丽水市本级工伤保险的实际月缴费情况，确认原告陈小祥的一次性伤残补助金基数为2205元/月。依据《工伤保险保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期限内，原工资福利待遇不变，但该工资不包括加班费，故确认原告停工留薪工资标准为2850元/月。关于停工留薪期限问题，依据医嘱建议休息3个月，结合原告五级伤残及住院54天的实际情况，酌情支付其停工留薪期为5个月。辅助器具费用，根据对杭州众康假肢矫形器有限公司询价认定为129000元（25800元*20年/5+25800*5%*20年=129000元）。住院伙食补助费以30元/天计算，扣除已支付部分住院伙食补助费734.5元，经计算为855.5元（54天*30元-734.5元=885.5元）。护理费7182元（54*133元/天=7182元），被告抗辩认为医疗费中包含护理费用应扣除，但医疗费中的护理费用并非专人护理的费用，对其抗辩主张，不予认可。鉴定费300元，系合理必要支出，予以支持。原告诉请交通费、住宿费，但未能提供证据证明交通、住宿费用的实际产生，不予支持。综上，被告合理损失为：伙食补助费885.5元，护理费7182元，一次性伤残补助金39690元（2205元*18个月），解除劳动关系的一次性工伤医疗补助金129300元（4310元*30个月），解除劳动关系的一次性伤残就业补助金129300元（4310元*30个月），停工留薪期工资待遇14250元（2850元*5个月），鉴定费300元，辅助器具费129000元（25800元*20年/5+25800*5%*20年），合计449907.5元。依照《中华人民共和劳动法》第七十二条、《劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告浙江新时代无纺布有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告支付工伤待遇人民币449907.5元；三、驳回原告陈小祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈小祥负担。
二审中，上诉人提交了《假肢配置的说明》一份，待证被上诉人不适宜安装功能型假肢，建议安装美容型假肢以及不同类型的价格。本院依法组织双方当事人进行了质证。本院认为，该证据与本案无关联，故不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案工伤事故发生时，上诉人尚未为被上诉人投保工伤保险，根据《工伤保险条例》，相应的工伤保险待遇应由上诉人承担。被上诉人因工负伤，经丽水市劳动能力鉴定委员会鉴定，被上诉人伤残等级为五级，同意配置辅助器具。被上诉人在德林义肢康复器材（上海）有限公司金华分公司配置假肢支出27300元，依法应予支持。至于后续假肢费及假肢维护保养费，本院认为，根据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》第五条第一款规定，五级、六级工伤职工，经本人书面要求，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（含辅助器具费），由用人单位支付一次性伤残就业补助金。即，上诉人支付的一次性工伤医疗补助金亦应包含辅助器具费。本案中，被上诉人在诉请要求支付一次性工伤医疗补助金的同时，诉请要求支付后续假肢费及假肢维护保养费，缺乏法律依据，故对被上诉人要求支付后续假肢费及假肢维护保养费的诉请，依法应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律存在错误，导致判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初6798号民事判决；
二、解除上诉人浙江新时代无纺布有限公司与被上诉人陈小祥之间的劳动关系；
三、上诉人浙江新时代无纺布有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给被上诉人348207.5元；
四、驳回被上诉人陈小祥的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由上诉人浙江新时代无纺布有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一七年三月二十四日
代书 记员 汪鑫莹