浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙舟民终字第90号
上诉人（原审原告）温岭市第一建筑工程有限公司。
法定代表人尤昌满。
委托代理人周世忠、沈佳敏。
被上诉人（原审被告）梁利云。
被上诉人（原审被告）谢竹青。
委托代理人张卓伟。
上诉人温岭市第一建筑工程有限公司（以下简称温岭一建）因与被上诉人梁利云、谢竹青财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2013）舟定商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人温岭一建的法定代表人尤昌满及其委托代理人周世忠，被上诉人谢竹青的委托代理人张卓伟到庭参加了诉讼，被上诉人梁利云经本院传票传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2007年11月2日，温岭一建与梁利云签订协议书1份，约定：“1、乙方（梁利云）在舟山自行承接业务，甲方（温岭一建）协助配合；2、承接业务后由乙方自行负责完成，如技术不足甲方则协助，但费用由乙方解决；3、乙方在施工中必须做到质量、安全第一，如出现质量及安全事故一切费用由乙方负责，如影响到甲方形象及因乙方原因引起的经济损失则由乙方负责；4、甲方向乙方收取税金，舟山当地的税收由乙方自行负责；5、甲方向乙方收取每年五万元的费用，付款为每年年底、6、本协议暂定一年，双方签字生效，双方各执一份期满失效。”2007年11月29日温岭一建舟山分公司在舟山市工商行政管理局定海分局登记设立。2008年2月20日，案外人徐杰以缙云物流公司法定代表人胡灵飞之名，与温岭一建舟山分公司签订了缙云县路网物流中心土建工程施工合同，2008年2月25日，温岭一建舟山分公司将该工程以内部承包的形式承包给了案外人王忠波，双方签订《缙云县路网物流中心工程施工内部承包合同》，合同条款约定：王忠波自合同签订后3天内，向温岭一建舟山分公司支付50万元质量保证金，并以此作为合同生效的条件，由温岭一建舟山分公司按工程竣工经验收合格完成比例分批退回质量保证金。2008年2月26日，王忠波以工程质量保证金的形式将50万元钱汇入了温岭一建舟山分公司的账户，案外人徐杰伪造了领款委托书，于2008年2月27日从温岭一建舟山分公司领取了人民币45万元，余款5万元尚在温岭一建舟山分公司，该领款凭证上有谢竹青作为核准人，梁利云作为证明人的签字。后案外人徐杰经浙江省缙云县人民法院2009年1月12日作出的（2009）丽缙刑初字第8号刑事判决书认定构成合同诈骗罪，并继续向徐杰追缴违法所得返还给王忠波。2009年1月12日，王忠波因徐杰虚构该工程受到损失，起诉温岭一建及其温岭一建舟山分公司，案经舟山市中级人民法院于2009年10月10日终审判决：温岭一建及温岭一建舟山分公司在判决书送达之日起10日内返还王忠波工程质量保证金50万元，并自2009年1月4日起至判决确定的支付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息；驳回王忠波其他诉讼请求。并承担一、二审案件受理费、保全费合计15304元。至2012年11月29日，温岭一建已支付给王忠波人民币710725元。
2009年3月3日，温岭一建就温岭一建舟山分公司在工商部门设立登记时登记申请书封面上加盖的“温岭市第一建筑工程有限公司”印文的真伪向公安部门提出鉴定，并提供了“温岭市第一建筑工程有限公司”印文样本。2009年3月24日，经舟山市公安局物证鉴定所鉴定，认为送检的公司名称为“温岭市第一建筑工程有限公司”的分公司设立登记申请书封面上“温岭市第一建筑工程有限公司”印文与样本印文非同一。
2012年12月24日，温岭一建向法院起诉，要求梁利云、谢竹青共同赔偿其经济损失726029元。
因当事人之间的纠纷有可能存在温岭一建享有不同请求权的法律关系的竞合，经法院释明，温岭一建选择以梁利云、谢竹青私刻温岭一建公章、私设分公司从事经营活动，侵害温岭一建的财产权益，造成温岭一建经济损失，要求梁利云、谢竹青承担侵权赔偿责任。
原审认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。温岭一建认为梁利云、谢竹青私刻温岭一建公章、私设分公司从事经营活动侵害其民事权益，选择要求梁利云、谢竹青承担侵权的民事责任而主张权利，但温岭一建提供的证据不足以证明梁利云、谢竹青私刻温岭一建公章、私设分公司的事实，温岭一建诉请的基础事实不能认定，因此对温岭一建的诉请法院难以支持。梁利云经法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款、第三条、第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回温岭市第一建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11060元，公告费560元，由温岭市第一建筑工程有限公司负担。
判决宣告后，温岭一建不服，向本院提起上诉称：1、公安部门的鉴定结论足以说明梁利云、谢竹青私刻温岭一建公章、私设分公司的事实。2、（2009）浙舟民终字第297号民事判决并未认定涉案印章属于真实印章，因此能印证涉案印章就是虚假印章。3、被上诉人梁利云、谢竹青应承担共同赔偿责任。4、原审程序错误，未责令被上诉人提供分公司财务资料等对其不利的证据，以证明谢竹青所述不实和剩余5万元被梁利云、谢竹青占有，也未将本案移交公安机关处理。5、原审实体处理失衡，未就被上诉人占有的剩余5万元款项作出处理。6、谢竹青本人应依法到庭参加诉讼。综上，原审证据采信不当，程序错误，实体裁决明显失衡，请求二审依法改判。
谢竹青辩称：1、公安部门的鉴定虽载明上诉人提供的公司印章与分公司设立时盖的印章不一致，但有些公司因业务需要具备多枚公章，因此，不能说明上诉人公司的印章只有一枚。上诉人报案后，公安机关也认为证据不足，未予立案处理。由此可见，私刻的事实无法成立。2、（2009）浙舟民终字第297号民事判决并未认定分公司设立时所盖印章系私刻，且已确认分公司设立的合法性。3、上诉人无证据证明答辩人是分公司的合伙人，答辩人只是名义上的负责人，并非合伙人。4、关于原审程序。答辩人既不是公司实际负责人也不是合伙人，无法提供财务报表和工资报表。5、原审实体处理并未明显失衡。6、本案不属于当事人本人必须到庭参加诉讼的案件，可以委托代理人参加诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。
梁利云未发表答辩意见。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为梁利云、谢竹青是否存在私刻温岭一建公章、私设分公司从事经营活动侵害了温岭一建的民事权益。温岭一建与梁利云签订的协议书，系双方真实意思表示，合法有效。协议签订后，梁利云在办理分公司注册登记手续时提供了温岭一建的企业法人营业执照、公司章程复印件等资料。之后，梁利云所承接的业务，也与分公司注册登记时所载明的经营范围一致。温岭一建提供的公安部门鉴定文书、法院生效裁判文书等证据，仅能证明分公司设立登记时所用印章与其提供的公司印章不一致，而无法证明梁利云、谢竹青存在私刻其公司印章、私设分公司的侵权事实。关于原审程序问题。上诉人要求被上诉人提供分公司财务资料，与本案是否构成侵权并无直接关系。本案属民事纠纷，上诉人也无法证明被上诉人存在私刻公章的行为，因此原审未将本案移交公安机关处理亦无不妥。综上，温岭一建的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11060元，由温岭市第一建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 徐惠忠
审 判 员 袁志雄
二〇一四年七月二十四日
代书记员 高嘉侃