河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第376号
上诉人（原审被告）张宝成。
委托代理人扈文利，河北尚丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆伊士顿电梯有限责任公司，住所地重庆市南岸区茶园新区玉马路16号1栋。
法定代表人杨隆，该公司董事长。
委托代理人蔡磊，重庆展瑞律师事务所律师。
委托代理人刘世友，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）承德方舟电梯有限责任公司，住所地承德市双桥区武烈路13号宫宵饭店211号。
法定代表人刘德雨，该公司执行董事。
委托代理人郭金辉，河北德律律师事务所律师。
委托代理人张守义，河北德律律师事务所律师。
上诉人张宝成、重庆伊士顿电梯有限责任公司（以下简称重庆伊士顿公司）因与被上诉人承德方舟电梯有限责任公司（以下简称方舟公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服承德市中级人民法院（2014）承民初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张宝成及其委托代理人扈文利，上诉人重庆伊士顿公司的委托代理人蔡磊、刘世友，被上诉人方舟公司的委托代理人郭金辉、张守义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：方舟公司成立于2005年4月29日，注册资金50万，后增加注册资金为l00万，由刘德雨和张宝成注资成立，刘德雨占股份60％，作为该公司法定代表人，任执行董事职务，张宝成占股份40％，任经理职务，负责全面经营工作。2005年至2013年重庆伊士顿公司不同程度的授权方舟公司在河北或承德地区市场的电梯销售、安装、维保等工作。方舟公司指派张宝成负责与重庆伊士顿公司进行联系，开展电梯业务，签订电梯合同。2010年3月3日，张宝成与重庆伊士顿公司投资成立承德伊士顿电梯有限公司，注册资金60万元，重庆伊士顿公司出资3万元，张宝成出资57万元，并担任该公司法定代表人的职务。因涉嫌同业禁止行为，于2010年五六月份，双桥工商局将承德伊士顿电梯有限责任公司注销。承德伊士顿电梯有限责任公司注销后张宝成继续为重庆伊士顿公司联系电梯销售业务并负责安装维修，收入没有交给方舟公司，或以其他方式向方舟公司交相应的管理费。张宝成有自己的施工、维保队，并受雇于重庆伊士顿公司。对张宝成提供的辞职协议，原审法院依张宝成及重庆伊士顿公司申请，对证人陈某进行了调查核实，但陈某并未作出实质性陈述，该份协议无法证实张宝成辞职情况。经方舟公司申请，原审法院委托承德德汇资产评估有限责任公司对方舟公司的业务流失损失项目进行了评估，确定方舟公司2010-2012年流失的电梯销售服务费、安装费、维保费损失金额为l303480元。
方舟公司向原审法院起诉请求：1、张宝成、重庆伊士顿公司赔偿方舟公司各项经济损失1303480元；2、张宝成、重庆伊士顿公司承担保全费5000元，鉴定费20000元；3、诉讼费由张宝成、重庆伊士顿公司承担。
原审法院认为，张宝成身为方舟公司经理，本应对公司的工作恪尽职守，坚守岗位，维护公司的利益。但张宝成在方舟公司工作期间，又另成立同类行业的公司，干的是同行业的工作，且重庆伊士顿公司在张宝成新公司进行了参股，虽然该公司已注销，但是张宝成继续为重庆伊士顿公司联系电梯销售业务并负责安装维修，收入没有交给方舟公司。张宝成单独成立施工、维保队，并受雇于重庆伊士顿公司，张宝成作为公司的经理和有40％股份的股东，其行为违反了公司法关于同业禁止的规定，也违反了公司章程不得损害公司利益的规定。重庆伊士顿电梯公司明知张宝成是方舟公司经理还与张宝成个人作电梯业务，并雇用张宝成安装维修电梯，是违反同业禁止行为的共同实施者和受益者，应与张宝成共同承担赔偿责任，赔偿方舟公司的损失。承德德汇资产评估管理有限责任公司对方舟公司各项损失作出的鉴定意见，鉴定人已出庭接受质询，张宝成、重庆伊士顿公司经征求意见亦不申请重新鉴定，该鉴定意见应作为认定事实的依据。张宝成提出已与方舟公司解除工作关系，但提供不出相应证据，张宝成提供的辞职协议为复印件，方舟公司否认此复印件，该复印件无法作为证据使用。张宝成、重庆伊士顿公司称辞职协议复印件是在原审法院卷宗复印，但没有证据证实。张宝成提出证人可以作证，原审法院根据张宝成申请对证人进行调查取证，证明目的为张宝成已辞去方舟公司工作，但调查中证人拒不给予作证。根据张宝成和重庆伊士顿公司共同侵害方舟公司利益的事实，将本案定性为损害公司利益责任纠纷。
综上，原审法院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条之规定，判决：张宝成、重庆伊士顿公司赔偿方舟公司2010-2012年流失的电梯销售服务费、安装费、维保费损失l303480元。并于判决生效后十日内一次付清。案件受理费16500元、保全费5000元、鉴定费20000元，共计41500元，由重庆伊士顿公司和张宝成共同承担。
判后，张宝成、重庆伊士顿公司不服，向本院提出上诉。张宝成请求：1、撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第134号民事判决，依法改判；2、一、二审的诉讼费、保全费及鉴定费由方舟公司承担。具体事实及理由为：一、一审认定事实不清。1、就张宝成是否于2010年3月19日辞职问题。2012年11月5日方舟公司在提起诉讼时提交的证据中有《方舟公司与张宝成辞职及单独经营的协议》，张宝成后又提交了一份复印件，由于不能和原件比对不能作为证据使用。但事实是，当时只手写了一份，原件由方舟公司持有，另外复印了两份，一份由张宝成持有，一份由协议中人陈某持有。但陈某不愿作证，而方舟公司又认为该证据对己不利而不愿出示，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，应推定张宝成主张成立。2、就举证责任问题。张宝成提出已于2010年3月19日辞职，方舟公司则辩称张宝成至今还是其公司经理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，一审法院只要求张宝成举证，对方舟公司的主张却没有要求举证。3、就方舟公司提交的证据瑕疵问题。方舟公司鉴定损失数额为1303480元，是2010-2012年间的损失，但方舟公司没有出示2010-2012年的证据。4、就鉴定书问题。一审法院判决张宝成赔偿方舟公司1303480元，依据的是承德德汇资产评估有限责任公司的评估报告。但是，该报告的损失数额是依据方舟公司提供的一组由技术监督局提供的电梯安装使用清单，不能证明这些电梯的销售、安装、维保必须由方舟公司来完成。且方舟公司提供的116台电梯的安装、维保明细表中没有时间起止点，还有一部分电梯明确注明是方舟公司自己安装、维保的。鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为定案依据。5、就承德伊士顿电梯有限公司问题。张宝成与重庆伊士顿公司在2010年3月4日成立承德伊士顿电梯有限责任公司，但已于2010年5月13日公告注销，该公司存在期间没有开展一笔业务，不存在造成损失的问题。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第l47条、l48条、l49条的规定判决张宝成承担赔偿责任，但上述法条均不涉及赔偿的规定，且一审法院以在职的董事、监事、高级管理人员在执行职务时的禁止性规定来规范已辞职的人，适用法律不当。
重庆伊士顿公司请求：1、撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第134号民事判决，依法改判；2、判令方舟公司承担诉讼费用。事实及理由为：一、一审法院基本事实认定不清。1、一审法院审理查明“2005至2013年重庆伊士顿电梯有限责任公司不同程度地授权承德方舟电梯有限责任公司在河北或承德地区市场的电梯销售、安装、维保等工作”，与事实严重不符。根据方舟公司向一审法院提交的证据的第三组第2项，显示重庆伊士顿公司曾经对方舟公司有两次授权，第一次授权的有效期截止于2008年12月31日，至此方舟公司不再享有在上述区域内的电梯销售权；第二次授权的有效期为2010年5月31日至2010年12月31日，授权范围仅为安装、维保，并不包括销售。同时，即便在重庆伊士顿公司授权方舟公司在上述区域销售电梯的期间，重庆伊士顿公司也从未授予其独家销售的权利。2、一审法院审理查明的“张宝成有自己的施工、维保队，并受雇于重庆伊士顿公司”无事实依据。3、张宝成的身份是本案应当重点查明的问题，但一审法院采取回避的态度。4、一审法院直接采信其委托承德德汇资产评估有限责任公司出具的鉴定报告，用以确定方舟公司所遭受的经济损失，认定事实不清。鉴定人员在出庭时无法对其鉴定结论的合法性、科学性作出合理说明。鉴定人称“其计算方法和依据是方舟公司所提供的数据”，而这些数据都是未经质证的、不合法的依据。二、一审法院适用法律不当。1、关于主体资格问题。一审法院认定该案为“损害公司利益责任纠纷”，判决的法律依据是《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条。在前述法条中，损害公司利益的主体为董事、监事、高级管理人员，重庆伊士顿公司不是上述人员中的任何一种，故不应对方舟公司承担《公司法》中规定的上述人员应承担的义务，重庆伊士顿公司不是本案的适格被告。且张宝成在2010年3月19日不再担任方舟公司经理职务后，其之后所有的行为，同样不受《公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条的约束。既然张宝成的行为都不违反《公司法》有关竞业禁止的规定，那重庆伊士顿公司亦不应承担共同赔偿责任。2、关于时效问题。张宝成不再担任方舟公司经理的时间为2010年3月19日。假使张宝成在这以前有违反《公司法》有关竞业禁止的规定的行为，方舟公司也应当在2012年3月18日前依法追究其法律责任。而本案中，方舟公司在2012年11月5日提起诉讼，已经超过了诉讼时效。三、一审法院存在程序违法。1、一审法院称依申请对证人陈某进行了调查核实，但调查笔录未当庭质证。2、方舟公司向一审法院提交的重庆伊士顿公司在承德市区的安装使用情况清单未经庭审质证，违反《民事诉讼法》第六十八条的规定，将未经法庭质证的证据作为鉴定的原始依据，必将影响鉴定结果的真实性和合法性。四、根据现行法律法规，重庆伊士顿公司不具备和张宝成共同承担赔偿责任的条件。一是张宝成及重庆伊士顿公司不是方舟公司的董事、监事、高级管理人员。二是不能证明张宝成及重庆伊士顿公司违反了《公司法》规定的禁止性行为。三是不能证明张宝成及重庆伊士顿公司的行为给方舟公司造成了损失。五、重庆伊士顿公司在承德地区的电梯销售、安装、维保行为是正常的市场经营行为，是合法有效的。重庆伊士顿公司从来没有授权方舟公司享有其在承德地区的独占许可经营权。
被上诉人方舟公司二审答辩称：1、诉讼中，方舟公司已多次举证证明了张宝成的经理身份，已履行了举证责任。2、关于授权问题，2009年3月10日的安装、维保服务授权，方舟公司认为就是独家授权。重庆伊士顿公司如不认可该说法，应提交反驳的证据，但其未提出。自承德技术监督局调取的备案资料显示重庆伊士顿公司在承德销售情况联系人均是张宝成，安装、维保也是张宝成负责。重庆伊士顿公司避开方舟公司单独与方舟公司的经理张宝成合作开展业务，张宝成、重庆伊士顿公司必须承担责任。3、张宝成是方舟公司的经理和占40％股份的股东，其与重庆伊士顿公司将方舟公司架空直接达成买卖协议，使方舟公司的利益遭受损失，重庆伊士顿公司和张宝成系共同侵权，作为共同被告主体适格。4、张宝成与重庆伊士顿公司共同成立了承德伊士顿电梯公司，该公司由于涉嫌侵犯方舟公司利益竞业禁止被注销，方舟公司的起诉未超过诉讼时效。5、鉴定程序是严格按法定程序进行的，鉴定用的数据包括方舟公司提供的第四组六项证据，是方舟公司到承德市双桥区技术监督局调取的动态数据。依申请一审人民法院对该证据专门到承德市双桥区技术监督局进行了核实，确认系该局打印的原始、真实材料，鉴定单位也出庭接受了质询，对相关情况进行了说明，鉴定结论应予采信.张宝成与重庆伊士顿公司在以前的庭审过程中只是对鉴定结论不服，但均未要求重新鉴定。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：张宝成主张自2010年3月19日起从方舟公司辞去经理职务单独经营。为支持其主张，张宝成提交了《方舟公司与张宝成辞职及单独经营的协议》（以下简称《协议》）和《承德方舟电梯资料、设备移交记录》。张宝成提交的《协议》系复印件，方舟公司不予认可。原审法院依张宝成申请向《协议》所列中人陈某调查取证，但陈某表示不出具任何证明。方舟公司认可与张宝成存在办公物品的交接，但主张是基于公司内部运营需要而进行的交接。据此，张宝成对其辞职主张，提交有《协议》予以证明，并有办公物品移交行为对《协议》予以佐证，能够证明其主张，张宝成已完成举证义务。方舟公司对张宝成的辞职主张不予认可，主张至起诉前张宝成仍系其公司经理，但不能提供任何证据证明2010年3月后双方雇佣关系仍然存续、张宝成仍在履行经理职责，方舟公司应承担举证不能的不利后果，本院对张宝成2010年3月19日辞去方舟公司经理职务的主张予以支持。张宝成任职方舟公司期间，掌握方舟公司的商业运营信息，从方舟公司辞职后很快受雇于重庆伊士顿公司，经营与方舟公司同类的业务，方舟公司此后商业客户的流失应与张宝成有一定关系。张宝成作为方舟公司40%股份的股东，其行为对方舟公司利益造成了相应的损害，违反了《公司章程》约定的股东义务，基于公平原则，张宝成应对方舟公司损失给予合理赔偿。原审法院委托承德德汇资产评估有限责任公司对方舟公司业务流失损失进行评估，鉴定程序正当，鉴定人员亦出庭接受了质询，但现有证据不能证明该损失完全由张宝成的行为造成，故本院酌定张宝成赔偿方舟公司鉴定损失的20%，计260696元（1303480元×20%）。因重庆伊士顿公司对张宝成的身份和行为均系明知，且共同损害方舟公司利益而获益，应对张宝成的赔偿义务承担连带责任。因重庆伊士顿公司不能证明方舟公司何时知道其权益受到侵害，故方舟公司的起诉不超过诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销承德市中级人民法院（2014）承民初字第134号民事判决；
二、张宝成于本判决生效后十日内赔偿承德方舟电梯有限责任公司损失260696元，重庆伊士顿电梯有限责任公司对张宝成的赔偿义务承担连带责任。
三、驳回承德方舟电梯有限责任公司其他诉讼请求。
原审案件受理费、保全费、鉴定费共计41500元，由张宝成、重庆伊士顿电梯有限责任公司共同负担30000元，承德方舟电梯有限责任公司负担11500元。二审案件受理费16500元，由张宝成、重庆伊士顿电梯有限责任公司共同负担10000元，承德方舟电梯有限责任公司负担6500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 悦
代理审判员 王 芳
代理审判员 宣建新
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 张 萌