云南省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云高刑终字第1714号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄刚，男，1971年11月7日生，汉族，云南省屏边苗族自治县人，初中文化，无业，住河口瑶族自治县曼美一队坝洒农场一队，现住河口瑶族自治县一品国际小区****室。2014年10月14日因本案被扣留，同月16日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。
辩护人杨煜峰，云南盟志律师事务所律师。
辩护人赵乐泉，云南颐高律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1986年11月6日生，布依族，云南省马关县人，初中文化，无业，住马关县垮土村**号，现暂住河口瑶族自治县坝洒小学附近出租房。2014年10月14日因本案被扣留，同月16日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于河口瑶族自治县看守所。
原审被告人高某，男，1978年8月8日生，哈尼族，云南省元阳县人，小学文化，无业，住元阳县凹腰山村委会卡沙迷下寨村。2014年10月14日因本案被扣留，同月16日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于河口瑶族自治县看守所。
原审被告人张某，男，1981年6月1日生，壮族，云南省河口瑶族自治县人，初中文化，无业，住河口瑶族自治县坝洒农场坝洒四队。2014年10月16日因本案被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于河口瑶族自治县看守所。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人黄刚、杨某、高某、张某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2015年11月11日作出（2015）红中刑二初字第62号刑事判决。原审被告人杨某、高某、张某服判，不上诉；原审被告人黄刚提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人黄刚、原审被告人杨某、高某、张某，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年9月24日，被告人黄刚与越南人“阿担”商定以每柜收取7万元人民币的费用，将冻鸡脚从越南用船通过中国河口“黄刚”码头（系被告人黄刚私自开设）走私入境。同月25日，黄刚安排杨庆祝（在逃）到“黄刚”码头接越南籍“TP47”号船走私入境的冻鸡脚，杨庆祝又安排其长期雇佣的搬运工头被告人杨某、高某组织搬运工到码头搬货，并让被告人张某等人负责望风。25日晚，装载冻鸡脚的“TP47”号船与其他两艘越南籍船只从越南非法进入中国境内，停靠在河口坝洒边防检查站下游约100米的岸边等待下货时，被我坝洒边防检查站查获。黄刚得知走私货物被查扣后，多次打电话给坝洒边防检查站领导说情，请求放行未果。经称量，越南籍“TP47”号船装载冻鸡脚30.72吨。
2014年9月25日晚，被告人黄刚的手下杨庆祝通知被告人杨某、高某组织搬运工到河口坝洒“三棵树”码头（系被告人黄刚私自开设）搬运走私货物。当晚21时30分许，在杨庆祝的安排下杨某、高某组织的搬运工到“三棵树”码头，从一船越南船上将走私入境的冻牛肉搬运到云G×××××货车上，因有边防武警巡逻，云G×××××货车即开往附近躲藏，次日凌晨2时许，该货车在坝洒制胶厂对面小路上，被河口坝洒边防检查站查获。经称量，云G×××××货车上装载冻牛肉6.35587吨。
还查明，在河口坝洒边防检查站将查获装载走私冻鸡脚的“TP47”号船移交河口海关缉私分局，缉私分局民警和边防武警在将该船驶往卸货地点时，遭越南方面人员驾驶船只撞击“TP47”号船，并用石块击打缉私民警，企图强行劫走“TP47”号船，导致一名缉私民警落水死亡，多名民警受伤。
2014年10月14日，河口海关缉私分局民警在河口一品国际小区门口抓获被告人黄刚，在河口坝洒梦想宾馆附近抓获被告人张某，缉私民警经电话通知分别在河口坝洒一麻将室和坝洒人工湖处抓获被告人杨某、高某。
原判根据认定的上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人黄刚犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人杨某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人高某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人张某犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；河口海关缉私分局扣押的冻鸡脚30.72吨、冻牛肉6.35587吨，依法没收，由扣押机关依法处理；河口海关缉私分局扣押黄刚的手机3部，杨某的手机1部，高某的手机2部，张某的手机1部，运载走私物品的“TP47”号船，依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄刚上诉称：缉私民警的死亡与其没有关联；一审认定走私30.72吨冻鸡脚构成走私既遂，不符合客观事实也不符合法律规定；其在海关扣留期间即如实交代了涉案情况，应构成自首；一审认定走私6.35587吨冻牛肉是在其犯意内完全是无事实无证据的推理认定。综上，请求二审法院减轻处罚，并在二年六个月以内量刑。
上诉人黄刚的辩护人提出了如下辩护意见：一审关于30.72吨冻鸡脚入境时间认定错误；没有把上诉人与外部若干人、其码头上若干人的关系等事实查清楚；把毫无关联的越方人员抢船行为与本案联系在一起；上诉人并未参与6.35587吨冻牛肉的走私犯罪；认定上诉人参与走私30.72吨冻鸡脚证据不足；由于证据不足，不能认定上诉人构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪；建议二审开庭审理。综上，请求二审法院发回重审或对上诉人改判无罪。
经审理查明，上诉人黄刚与境外走私犯罪分子合谋，由其提供私开的黄刚码头和三棵树码头对从境外走私进来的货物进行装卸并安排后续的运输事宜等。为便于实施犯罪，上诉人黄刚与原审被告人杨某、高某、张某等人形成了为境外走私犯罪提供便利的犯罪集团，上诉人黄刚是犯罪集团的组织、领导者，原审被告人杨某、高某负责组织搬运工对到达码头的境外走私货物进行装卸，原审被告人张某负责望风。
2014年9月25日晚上，原审被告人杨某、高某组织搬运工在三棵树码头，将从越南社会主义共和国走私过来的货物，搬运至车牌号为云G×××××的货车上进行运输。后该货车在河口瑶族自治县坝洒制胶厂附近被边防武警查获，车上装载的冻牛板筋经称量共6.35587吨。同月26日，境外走私犯罪分子使用TP47号船从越南社会主义共和国将货物走私进入我国河口瑶族自治县后停泊于坝洒公安边防检查站下游50米处时，被边防武警查获，船上装载的冻鸡脚经称量共30.72吨。
上述事实，有公安机关出具的受案登记表、移送函、查获经过、抓获经过、辨认笔录、证人证言，上诉人黄刚及原审被告人杨某、高某、张某的供述和辩解等经一审庭审质证的证据证实。上述证据来源真实合法，本院予以认定。
本院认为，由于本案不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的应当开庭审理的情形，因此，上诉人黄刚辩护人建议二审开庭审理的辩护意见，本院不予采纳。上诉人黄刚、原审被告人杨某、高某、张某与境外走私犯罪分子通谋，违反相关法律、法规，逃避海关监管，为从境外非法运输货物进入我国边境提供便利，四人的行为均已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。应依法惩处。上诉人黄刚辩护人所提黄刚参与走私30.72吨冻鸡脚证据不足及不能认定黄刚构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪的辩护意见，本院不予采纳。根据本案在卷证据，30.72吨冻鸡脚走私入境时间为2014年9月26日，而且在货车上查获的6.35587吨冻品为冻牛板筋而非冻牛肉，本院已在二审查明事实中纠正，上诉人黄刚辩护人所提一审对30.72吨冻鸡脚入境时间认定错误的辩护意见，本院予以采纳。关于海关缉私民警在缉私过程中，遭境外走私犯罪分子驾船撞击，用石块击打，并致一名缉私民警落水死亡、多名民警受伤一节，由于一审公诉机关并未予以指控，违反了刑事诉讼的基本原则并剥夺了上诉人、原审被告人及辩护人进行辩护的诉讼权利，因此，该节犯罪事实不能认定，上诉人黄刚及其辩护人所提缉私民警的死亡与上诉人黄刚没有关联的上诉意见及辩护意见，本院予以采纳。在本案的共同犯罪中，境外走私犯罪分子已经逃避了海关监管，驾驶装载走私货物的船只进入我国边境并停泊等待卸货，属于犯罪既遂，因此，上诉人黄刚所提关于本案犯罪形态的上诉意见，本院不予采纳。此外，在共同犯罪中，上诉人黄刚实施的是与境外走私犯罪分子通谋，为从境外非法运输货物进入我国边境提供便利的行为，在共同犯罪中起到的是次要作用，应认定为本案从犯。在上诉人黄刚等人形成的犯罪集团中，上诉人黄刚作为组织、领导犯罪集团的首要分子，应当对集团所犯的全部罪行处罚，因此，上诉人黄刚辩护人及其辩护人所提上诉人黄刚不应对6.35587吨冻牛板筋承担刑事责任的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。依照相关司法解释，因特定违法行为被采取行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，可以认定为自动投案。但根据在卷证据，公安机关在对上诉人黄刚进行抓捕前就已经确定其为2014年9月26日走私冻鸡脚案件的犯罪嫌疑人，因此，不能认定上诉人黄刚具有自动投案情节，上诉人黄刚不构成自首，上诉人黄刚所提构成自首的上诉意见及辩护意见，本院不予采纳。综合本案认定犯罪事实及相关犯罪情节，一审法院对上诉人黄刚的量刑畸重，应予纠正。至于上诉人黄刚辩护人的其他辩护意见，鉴于一审法院已经注意，并作出了综合评判和适当考虑，本院也不予采纳。
综上所述，本院为维护国家正常的对外贸易秩序，严厉打击逃避海关监管的犯罪，根据上诉人黄刚、原审被告人杨某、高某、张某的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中刑二初字第62号刑事判决第二、三、四、五、六项，即对被告人杨某、高某、张某的定罪量刑部分和没收违禁品及犯罪工具部分；
二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2015）红中刑二初字第62号刑事判决第一项，即对被告人黄刚的定罪量刑部分；
三、上诉人黄刚犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月14日起至2019年10月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李云霞
代理审判员 周岸东
代理审判员 朱 川
二〇一六年四月二十一日
陆发海
书 记 员
黄文韬