山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第00456号
上诉人（原审原告）杨爱成，女，1948年10月10日出生，汉族，山西省黎城县人，系长治市物资回收公司退休职工，现住山西省长治市城西路101号1号楼3单元201户。
委托代理人王乃贤，男，1945年6月11日出生，汉族，住山西省长治市城区西路***号*单元*号*户，系上诉人丈夫。
被上诉人（原审被告）长治市中港房地产开发有限公司，住所地山西省长治市府后西街。
法定代表人程反清，职务董事长。
委托代理人马剑峰，男，1967年6月10日出生，回族，山西省长治市人，系长治市中港房地产开发有限公司经理，现住长治市太行东街幸福巷2号5单元302户。
委托代理人秦燕青，系山西振坤律师事务所律师。
上诉人杨爱成因拆迁安置补偿协议纠纷一案不服长治市城区人民法院作出的（2013）城民三初字第270号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人杨爱成及其委托代理人王乃贤、被上诉人长治市中港房地产开发有限公司的委托代理人马剑锋、秦燕青均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，原、被告于2011年1月10日签订《中港房地产南天晚集项目安置回迁协议》，约定被告拆除原告位于长治市南天晚集街付20号房屋后，为其安置位于长治市南天晚集街浅水湾小区2号楼1单元1层3户型房屋一套，原有确认建筑面积为79.72平方米，约定产权兑换面积为104平方米，实际产权兑换面积为112平方米，需购住宅面积为“2号楼，壹层，一单元3户型135.42平方米”，搬迁安置费共计2800元整，系被告一次性补偿原告自2011年1月至9月的费用，并作为购房保证金，未向原告支付。协议中双方未约定安置房屋交付时间及违约条款。被告于2012年6月开始陆续向该楼住户履行交付房屋的义务，但未对原告进行安置。2012年9月，被告通知原告为其更换安置房屋，原告予以拒绝，致双方产生矛盾。本案诉争房屋现为被告浅水湾小区售楼中心的一部分，已变更房屋格局设计并进行了装修。庭审中，原告主张被告向其承诺于2011年9月交付涉诉房屋，该房屋同类地段房屋租金为每月3000元，并据以主张违约金，被告对安置时间及租金数额均不予认可。被告主张涉诉房屋不属于被告拆迁方案规定的安置范围，且现为被告公司售楼部，因变更设计为消防通道而致协议无法履行，原告对此不予认可。经原审法院主持调解，原告要求被告为其按照1：2的比例安置产权面积为224平方米的房屋，因被告不同意致调解未果。
原审认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采
取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告于2011年1月10日签订的安置回迁协议合法有效，原审法院予以确认。被告应当按照协议约定向原告履行安置房屋的义务。因涉诉房屋现已变更格局设计并进行了装修，协议履行不能，被告应当承担相应的违约责任。根据被告现有房源，位于长治市南天晚集街浅水湾小区2号楼1单元9层8户型房屋与涉诉房屋户型及面积相同，可将该房屋安置给原告，因此而产生的楼层差价由被告自行承担。双方未书面约定房屋安置时间，且各执一词，互不认可，亦未举证证明，但均对被告于2012年6月开始向该楼住户交付安置房不持异议，故可以认定房屋安置时间为2012年6月，被告自此应当承担违约责任。原告主张涉诉房屋同类地段租金为每月3000元，并据以主张违约金，但未提供证据予以证明，且被告不予认可，故原审法院酌情保障30000元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条和第一百一十三条之规定，判决一、限被告长治市中港房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告杨爱成安置位于长治市南天晚集街浅水湾小区2号楼1单元9层3户型房屋一套，楼层差价由被告长治市中港房地产开发有限公司承担；二、限被告长治市中港房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告杨爱成违约金30000元。案件受理费1300元，由被告长治市中港房地产开发有限公司承担。
一审判决作出后，上诉人杨爱成不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，1、改判判令被上诉人履行安置回迁协议，把被上诉人单方面将上诉人回迁房擅自违法改作售楼部的长治市南天晚集街浅水湾小区2号楼1单元1层B户型房屋恢复原貌安置于上诉人；2、改判被上诉人向上诉人支付延迟交付房屋的违约金（时间按28个月计算，标准按照同路段一层门面房市场租金每平米每月60元）22.75万元；3、按协议上诉人的产权兑换面积为112平米，回迁面积为135.42平米，超出部分应按2011年1月签订协议时的售价3600元／平米计算；4、未缴付的逾期搬迁安置费应从2011年10月至交房之月按《山西省城市房屋拆迁管理实施细则》“超过2年加倍计算”之规定结付予上诉人；5、诉讼费、上诉费由被告承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方签订的《安置回迁协议》不存在履行不能的情形。上诉人认为，一审法院在判决中的表述否认了被上诉人将涉诉房屋变更为消防通道的借口。被上诉人围绕该借口在庭审结束后，向一审法院提供了多份证明材料，但山诉人均无法达到证实将涉诉房屋变更为消防通道的目的。被上诉人变更的只是涉诉房屋的部分非主体格局，而不是使用用途（消防通道）的根本改变。事实是涉诉房屋已由原来的回迁房变成了被上诉人的售楼部而商用。这种变化显然是被上诉人拒不履行合同义务的借口，并非法律规定的“履行不能”的情形。一审判决以被上诉人己对涉诉房屋进行了装修为由，故认定双方所签订合同履行不能，没有法律依据。上诉人认为一审法院对违约金判决不符合事实和市场行情，数额偏低。
被上诉人长治市中港房地产开发有限公司答辩称，上诉人要求交付的房屋事实是不存在的，在签订协议的时候是工作人员的失误，公司可以为其调换其他房屋。上诉人的第二、三、四项上诉人请求超出了一审的请求范围，二审应不予审理。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案中上诉人与被上诉人签订的回迁安置协议合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人按照协议履行了自己的义务，被上诉人因涉诉房屋现已变更格局设计并进行了装修，协议履行不能，被上诉人应当承担相应的违约责任。根据被上诉人现有房源，位于长治市南天晚集街浅水湾小区2号楼1单元9层8户型房屋与涉诉房屋户型及面积相同，可将该房屋安置给上诉人，因此而产生的楼层差价由被上诉人自行承担。双方对房屋安置事宜约定不明确，案件审理中双方各执一词，互不认可，亦未举证证明，但均对被上诉2012年6月开始向该楼住户交付安置房不持异议，故可以认定房屋安置时间为2012年6月，被上诉人自此应当承担违约责任。综合案情，虽然上诉人主张的违约金未提供证明予以佐证，但鉴于本案中被上诉人的违约交房为上诉人带来诸多不便，加之房价涨幅较大，房租损失扩大属必然情形，对被上诉人的违约金请求，本院酌情保障70000元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律略有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2013）城民三初字第270号民事判决第一项之内容；
二、撤销长治市城区人民法院（2013）城民三初字第270号民事判决第二项之内容；
三、限被上诉人长治市中港房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付上诉人杨爱成违约金70000元。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2600元，由被上诉人长治市中港房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：李明德
代理审判员 ：肖俊国
代理审判员 ：郭庆菊
二〇一四年十一月十六日
书 记 员 ： 李 聪
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