四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终191号
上诉人（原审被告）：四川世荣建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋阳街道晋阳村中央花园新城市别墅商业城*幢*楼*号。
法定代表人：龚海波，总经理。
委托诉讼代理人：魏学文，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：罗平，四川齐天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：峨眉山市金雕石刻厂。个体工商户，住所地：四川省峨眉山市胜利镇金龙山庄旁。
经营者：王建红，女，1969年1月17日出生，汉族，住四川省峨眉山市。
被上诉人（原审第三人）：峨眉山市符溪镇人民政府。机构地址：四川省峨眉山市符溪镇白水街六号。
负责人：朱敏，镇长。
委托代理人：童启荣，系该镇城建办主任。
委托代理人：尹建，司法所工作人员。
上诉人四川世荣建设工程有限公司（以下简称世荣公司）与被上诉人峨眉山市金雕石刻厂（以下简称金雕石刻厂）、峨眉山市符溪镇人民政府（以下简称符溪政府）建设工程合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭于同年5月3日、同年5月10日公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时，上诉人世荣公司的委托诉讼代理人罗平和魏学文，被上诉人金雕石刻厂的经营者王建红、被上诉人符溪政府的委托诉讼代理人童启荣到庭参加诉讼。第二次开庭审理时，上诉人世荣公司的委托诉讼代理人罗平，被上诉人金雕石刻厂的经营者王建红、被上诉人符溪政府的委托诉讼代理人童启荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人世荣公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人金雕石刻厂一审对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、被上诉人明知上诉人联系方式，但故意不向一审法院提供，导致上诉人未参加一审诉讼，剥夺了上诉人的诉讼权利；2、上诉人至今未验收被上诉人金雕石刻厂承包的符溪镇明星大桥黑砂石栏杆工程，因此不应支付剩余工程款；3、被上诉人金雕石刻厂在施工过程中存在未按施工图进行施工并擅自变更施工图尺寸（大石立柱尺寸250×250做成220×220、黑砂石栏板厚度尺寸100做成85）、延期完工等违约行为，因此被上诉人金雕石刻厂系真正的违约方，一审判决上诉人支付其违约金错误；4、由于被上诉人金雕石刻厂未按施工图纸施工擅自将黑砂石栏杆尺寸变小，工程价款也应当降低，因此一审判决认定的欠付工程款金额错误；5、由于被上诉人金雕石刻厂擅自改变黑砂石栏杆尺寸，导致政府对黑砂石栏杆部分进行单独财评时降低了106883.00元，因此我方支付给被上诉人金雕石刻厂的工程款也应相应降低。
被上诉人金雕石刻厂辩称，1、我方与上诉人世荣公司签订的合同中明确约定工程质量以样品质量标准为准，栏杆样品经过了上诉人世荣公司、被上诉人符溪政府和设计院等确认并同意，我方施工严格以样品为准，施工时间为27天，未超过合同约定的施工时间；2、被上诉人符溪政府降低了明星大桥黑砂石栏杆部分的财评金额与我方无关，明星大桥整体验收合格意味着其黑砂石栏杆部分也验收合格，因此上诉人世荣公司应当支付剩余工程款，且由于上诉人世荣公司未在合同约定的时间内支付剩余工程款应当支付违约金。
被上诉人符溪政府辩称，1、经过我方允许后上诉人将明星大桥黑砂石栏杆部分分包给被上诉人金雕石刻厂，上诉人世荣公司与被上诉人金雕石刻厂之间的合同与我方无关，我方只与上诉人世荣公司形成合同关系。2、符溪镇明星大桥改造工程经发包方、施工方、监理方、设计院等各方验收合格，验收合格后进入的财评阶段。
金雕石刻厂向一审法院起诉请求：1、判决世荣公司支付金雕石刻厂197000.00元（剩余工程款147500.00元，违约金49500.00元）；2、符溪政府在世荣公司未支付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由世荣公司承担。
一审法院认定事实：金雕石刻厂属个体工商户，其经营范围为园林雕塑、石材销售。符溪政府于2014年12月28日与世荣公司根据峨发改投资【2014】142号工程立项批准文号签订施工合同，通过固定招标的方式将峨眉山市符溪镇明星大桥维修改造工程项目发包给世荣公司，工程内容为对明星大桥进行维修、风貌改造，总长为112.5米。2015年2月15日世荣公司与金雕石刻厂签订施工合同，将符溪镇明星大桥黑石栏杆工程分包给金雕石刻厂，主要约定：综合单价1100.00元/米，约220米，以实际收方计算；工程安装完毕，经世荣公司验收合格后即付清余款；违约方赔偿守约方总工程款20%的违约金；竣工日期为2015年3月26日。符溪镇政府自认金雕石刻厂和世荣公司签订的合同，是经过符溪镇政府对金雕石刻厂考察后，认为金雕石刻厂有维修能力才允许金雕石刻厂与世荣公司签订的。金雕石刻厂按照合同约定于2015年3月26日完成了符溪镇明星大桥黑石栏杆工程，并由世荣公司现场口头验收合格。世荣公司验收合格后于2015年4月通过银行转账向金雕石刻厂支付了工程款10万元整，剩余工程款147500.00元世荣公司至今未支付给金雕石刻厂。2015年5月19日符溪政府对该工程验收合格并出具了竣工验收报告。涉案工程最终经过峨眉山市财政评审中心审定的价格为412446.00元，符溪政府至今尚未支付世荣公司明星大桥维修改造项目黑沙石栏杆分部工程款。金雕石刻厂认为工程量以世荣公司和符溪镇政府签订的合同中约定的225米为准，世荣公司应该按合同约定向其支付工程款，逾期付款也应当承担合同约定的违约责任，故于2016年8月15日诉来一审法院请求判决：1、世荣公司支付金雕石刻厂197000.00元（剩余工程款147500.00元，违约金49500.00元）；2、符溪政府在世荣公司未支付工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费由世荣公司承担。
一审法院认为：符溪政府与世荣公司根据峨发改投资【2014】142号工程立项批准文号签订施工合同将峨眉山市符溪镇明星大桥维修改造工程项目发包给世荣公司后，经符溪镇政府考察允许后，世荣公司将黑石栏杆的装饰装修劳务分包给了金雕石刻厂，金雕石刻厂与世荣公司建立的劳务分包合同应当认定为合法有效，世荣公司应按照合同约定承担支付工程款的责任和逾期付款的违约责任。金雕石刻厂陈述于2015年3月26日竣工并经世荣公司现场口头验收合格，符溪镇政府对此不持异议，现金雕石刻厂要求世荣公司按照双方合同约定的单价1100.00元/米和世荣公司与符溪镇政府合同确定的工程量225米进行结算，符合施工实际情况，该院予以确认。世荣公司应该按照合同约定在验收合格后付清工程价款147500.00元（247500.00元-100000.00元），支付金雕石刻厂总工程价款20%的违约金49500.00元。另，符溪镇政府确认峨眉山市财政评审中心审定涉案工程的价格为412446.00元，其也认可未支付给世荣公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，符溪镇政府应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。鉴于该条的立法本意在于保护农民工的合法利益而突破合同相对性原则，因违约金仅是合同双方对于合同履行状态进行的赔偿惩戒条款，故符溪镇政府仅就工程款承担连带责任，对违约金不承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、世荣公司在本判决生效之日起10日内支付金雕石刻厂工程款147500.00元和违约金49500.00元；二、符溪镇政府对上述第一项所载明的工程款147500.00元承担连带清偿责任。诉讼费用收取4240.00元，公告费600.00元由世荣公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，世荣公司提交了如下证据：1、符溪政府出具的《中选通知书》、《峨眉山市符溪镇城镇环境基础设施项目明星大桥维修改造工程项目施工合同》；2、世荣公司与金雕石刻厂签订的《合同》1份；3、《峨眉山市建筑勘察设计院变更通知单》；4、峨眉山市符溪镇明星大桥维修改造工程《竣工验收报告》1份；5、峨眉山市符溪镇环境基础设施项目明星大桥维修改造工程项目工程招标控制价、工程设计施工图；6、符溪政府文件1份；7、市场询价会议记录2份；8、峨眉山市符溪镇城镇环境基础设施项目明星大桥维修改造工程项目【结算】《财政投资项目评审报告书》1份、峨眉山市符溪镇基础设施项目明星大桥维修改造工程项目【结算】《财政投资项目评审报告书》1份；另外，还提交了2张光盘刻录的施工现场照片，以证明世荣公司合法中标峨眉山市符溪镇明星大桥维修改造工程后经发包人符溪政府同意将大桥黑砂石栏杆工程分包给金雕石刻厂，但金雕石刻厂施工过程中擅自将栏杆尺寸变小，导致政府财评时减少了工程价款，且延期完工，构成违约。被上诉人金雕石刻厂对以上证据无异议，但对其证明目的有异议，认为上诉人提交的证据恰巧证明了自己在规定工期内完工后工程验收合格，且样品经过各方确认，未擅自改变样品尺寸的事实；被上诉人符溪政府对以上证据无异议。本院对上诉人世荣公司提交的证据依法予以采信。另有本院对峨眉山市建筑勘察设计院设计人员吴竑伯进行询问后制作的询问笔录在案为证，吴竑伯于询问中陈述了被上诉人金雕石刻厂未擅自改变黑砂石栏杆尺寸，设计变更系减轻栏杆荷载和更加美观的事实，各方当事人对此均无异议。
二审查明事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，在符溪镇明星大桥施工过程中，为了减轻栏杆的荷载并且更加美观，上诉人世荣公司与被上诉人金雕石刻厂、被上诉人符溪政府、峨眉山市建筑勘察设计院协商一致后同意变更黑砂石栏杆尺寸，嗣后、峨眉山市建筑勘察设计院于2015年3月6日出具正式的《变更通知单》，载明：“为了减轻栏杆的荷载，并且更加美观，经建设方、监理方和施工方共同协商，对原有桥栏杆进行如下调整：1、大立柱规格由原来的250*250调整为220*220；2、大立柱柱顶由圆形莲花纹柱顶调整为方形柱顶；3、小立柱规格由原来的150*250调整为150*220；4、底座的规格由200*400调整为150*300，并采用钢筋进行加固；5、祥云雀替规格由原来的260*500*100调整为250*450*100”。因施工过程中发生变更，该明星大桥黑砂石栏杆工程竣工验收后在政府财政投资项目评审过程中符溪政府组织各方当事人召开了两次市场询价会议，会议确定符溪镇明星大桥黑砂石栏杆市场指导价格为1880.00元/米。2016年11月14日，峨眉山市财政评审中心审定涉案工程的价格为412446.00元（综合单价1880.00元/米×228.12米），较送审金额减少106883.00元。
还查明，一审法院于2016年4月18日在成都市武侯区晋阳派出所协助下调查核实上诉人世荣公司住所地地址无果后，于2016年9月1日在四川法制报上对上诉人世荣公司进行公告送达诉讼文书，并明确载明公告期满后视为送达，逾期将依法缺席裁判。
本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人世荣公司的一审诉讼权利是否因被上诉人金雕石刻厂故意不告知一审法院而被剥夺？二、被上诉人金雕石刻厂分包的峨眉山市符溪镇明星大桥黑砂石栏杆工程是否经过验收合格？三、金雕石刻厂是否存在未按施工图纸施工、擅自变更黑砂石栏杆尺寸、逾期完工的违约行为？四、符溪政府财政评审降低了明星大桥黑砂石栏杆工程款，上诉人世荣公司应支付给被上诉人金雕石刻厂的工程款是否也要降低？五、上诉人世荣公司关于被上诉人金雕石刻厂未按施工图纸施工减少了工程量故应当降低合同价款主张是否成立？
关于争议焦点一，即上诉人世荣公司的一审诉讼权利是否因被上诉人金雕石刻厂故意不告知一审法院而被剥夺的问题。本院认为，一审法院受理本案后在公安机关协助调查核实上诉人世荣公司住所地具体地址无果后，又依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过“之规定，于公众媒体上向上诉人世荣公司公告送达相关诉讼文书，并明确载明公告期满后视为送达，逾期将依法缺席裁判内容。因此，在一审法院依法履行送达职责后，无论被上诉人金雕石刻厂是否告知一审法院上诉人世荣公司的联系方式，其诉讼权利均未被剥夺，故上诉人世荣公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，即金雕石刻厂是否未按施工图纸施工而擅自变更黑砂石栏杆尺寸及由此而应调低其工程价款？本院认为，由于《峨眉山市建筑勘察设计院变更通知单》中明确峨眉山市符溪镇明星大桥景观改造工程设计变更原因系为减轻栏杆的荷载和更加美观，本院经审理亦查明黑砂石栏杆样品变更经过了各方当事人同意，嗣后峨眉山市建筑勘察设计院才出具的书面变更通知单，因此上诉人世荣公司关于被上诉人金雕石刻厂未按施工图纸施工并擅自变更黑砂石栏杆尺寸的主张不能成立。况且，上诉人世荣公司与被上诉人金雕石刻厂签订的《合同》仅约定了合同价款为综合单价1100.00元/米，约220米，以实际收方计算，且工程质量标准以样品质量标准为准，并未约定若实际施工中减少了工程量是否应降低合同价款。故上诉人世荣公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，即被上诉人金雕石刻厂是否存在逾期完工的违约行为？上诉人世荣公司与被上诉人金雕石刻厂签订的《合同》中约定合同总工期为30日，而上诉人世荣公司所提供的2张光盘上刻录的施工现场照片上所记载时间证实被上诉人金雕石刻厂的实际施工天数系从到好久，共计天，并未超过30天，因此上诉人世荣公司关于被上诉人金雕石刻厂逾期完工主张亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点四，即被上诉人金雕石刻厂分包的峨眉山市符溪镇明星大桥黑砂石栏杆工程是否经过验收合格？上诉人世荣公司提交的《竣工验收报告》所载明结论为峨眉山市符溪镇明星大桥维修改造工程于2015年5月19日验收合格，各方当事人对此均予以认可。被上诉人金雕石刻厂分包的黑砂石栏杆工程系明星大桥维修改造工程的组成部分，因此在明星大桥已整体验收合格的情况下黑砂石栏杆工程也应同时经过验收且合格，上诉人世荣公司该项上诉理由与本案事实和常理不符，本院不予支持。
关于争议焦点五，基于符溪政府因相关部门财政评审而降低了上诉人世荣公司本应获之工程款金额，故被上诉人金雕石刻厂所应获的工程款也应降低？上诉人世荣公司与被上诉人符溪政府签订施工合同，双方形成合同关系，虽然政府财政评审降低了支付给上诉人世荣公司的工程款，但因双方于所签订的合同中并未对此进行约定，故根据合同的相对性原则，上诉人世荣公司不能据此主张对作为合同第三人的被上诉人金雕石刻厂降低工程款，故本院对上诉人世荣公司主张降低工程款的主张不予支持。
综上所述，上诉人世荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4240.00元，由上诉人四川世荣建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 剑
审判员 谭媛媛
审判员 王 进
二〇一七年五月十日
书记员 唐燕群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。