河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑一终字第187号
原公诉机关汤阴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1981年1月1日出生，汉族，高中文化，原河南中储粮永和直属库（原名称：中央储备粮安阳直属库安阳县分库）监管科副科长。
辩护人刘海斌、张陆，河南安易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝某某，男，1988年2月20日出生，汉族，初中文化，原河南中储粮永和直属库监管科监管员。
辩护人赵秀英、宋慧晶，河南殷商律师事务所律师。
汤阴县人民法院审理汤阴县人民检察院指控原审被告人张某某、郝某某犯滥用职权罪一案，于2014年9月16日作出（2014）汤少刑初字第83号刑事判决。原审被告人张某某、郝某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员史金山出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人刘海斌、张陆，上诉人郝某某及其辩护人赵秀英、宋慧晶到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年6月14日，中央储备粮安阳直属库安阳县分库（现名称：河南中储粮永和直属库）与安阳市宝太粮油贸易有限责任公司（以下简称宝太公司）签订2010年小麦最低收购价政策委托收购合同，库点设在汤阴县。2012年11月，中国储备粮管理总公司将储存于宜沟库点的7897吨小麦在河南省粮食交易物流市场挂牌拍卖，宝太公司法定代表人舒某某（另案处理）违反规定借用安阳市银江面业有限公司资质竞拍到该库点小麦，并于2012年11月24日开始出库，因其资金链断裂，后与永和直属库驻宜沟库点监管员张某某协商，违反规定，采取“先出库，后补交出库单”（即先将购粮人所交钱款汇至张某某等人银行账户，根据钱款数量计算应出库小麦数量，先行出库，后到交易市场补开出库单）的形式将小麦出库。被告人张某某、郝某某明知此种出库方式违反规定，仍然决定同意舒某某以此方式出库小麦，且二人作为驻库监管员，没有依照规定进行24小时驻库监管，导致宜沟库点小麦出库混乱，小麦脱库569.44吨，造成国家直接经济损失120.7万元。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、被告人张某某和郝某某的户籍、职务职责证明。
2、有关书证：执行2010年小麦最低收购价政策委托收购合同、最低收购价小麦竞价交易合同、刘某某记录的宜沟库点小麦出库数和张某某记录的宜沟库点小麦出库数以及对比表、银行卡交易明细、验收确认单、出库通知单、汤阴县公安局宜沟派出所接处警登记表及证明、舒某某潜逃后处理相关问题的书证、国家临时存储粮食（小麦）竞价销售交易细则、中央储备粮管理条例、2010年小麦最低收购价执行预案、驻库监管员工作指导手册、河南中储粮永和直属库组织机构代码证、张某某任职、免职文件、会议纪要、河南中储粮永和直属库证明、营业执照、2010年最低收购价小麦统计月表。
3、证人刘某某的证言：我在宝太公司任仓库保管员，库点从2012年11月开始出库小麦。开始，舒某某先拿出库单交给驻库监管员，按出库单出库，我记录每天的出库数量，这时期出库粮食和出库单数量基本一致。后来舒某某不能及时将钱打到郑州粮食交易市场，办不来出库单，而联系好的客户在外面等着，不能拉粮食，舒某某和监管员张某某、郝某某商量后，变成了先出库，后补办出库单。张某某收了一段钱后，他要走我的银行卡收钱。2013年1月10日，由于找不到舒某某，才不出库。我们库点出库没有什么手续，舒某某让出多少粮食，我们就出多少，我登记的就是仓库实际出库粮食的数量。
4、证人舒某某的证言：2010年6月，与永和直属库签订了委托收购、仓储保管合同，库点在宜沟我租赁的仓库。永和直属库下派张某某、郝某某和王某三个驻库监管员，由张某某负责。2012年10月，我借用银江面业的资质竞拍我库点的小麦，我负责销售。前期凭出库单出粮食，后来我资金周转不过来，就和张某某协商先出库后补交出库单，张某某同意。张某某不在时，郝某某也按照先出库后补交出库单的方式让我出库的。张某某和郝某某给我提供帮助，对我放松监管，出库期间有时他们就提前走了，没有24小时驻库。在张某某和郝某某驻库期间，有人买粮食我就直接出库，买粮款我直接收取，后来我继续采取这种方式出库，最终导致脱库569吨，具体数字以刘某某登记的为准。
5、证人浮某某、王某某、魏某某、马某某的证言：宜沟库点的监管人员有张某某、郝某某、王某，主要职责是保证粮食的数量和质量安全，出入库期间要求24小时驻库监管，严格按照出入库程序操作。库点粮仓的钥匙应由库点负责人舒某某和库点监管员张某某、郝某某共同保管，双方到场才能打开粮仓的门。张某某没有汇报过先出库后补交出库单的情况。宜沟库点出事后，张某某说宜沟库点会计刘某某有详细的记录，根据刘某某的记录核算出脱库量为569吨。
6、证人王某的证言：驻库监管期间，要求两人驻库监管，宜沟库点以张某某和郝某某为主，他们有事时我替他们监管。粮仓的钥匙由张某某和郝某某保管。监管员要做好检查记录表和监管工作日志。平时不出库时，做好粮情、质量、安全等记录，出库时做好出库记录。我在宜沟库点时，没见过张某某和郝某某做过记录。舒某某借用银江面业公司的资质竞拍了宜沟库点的粮食，他们采取的是先出库，后补交出库单的方式出库。
7、证人尚某某、杨某某的证言：2012年11月，尚某某利用银江面业资质为舒某某竞拍了宜沟库点的小麦。
8、证人王某甲的证言：将宜沟仓库租赁给舒某某。
9、证人董某某、孙某、仝某某的证言：2012年11、12月，宜沟库点出售托市粮期间，只要粮款交给张某某、刘某某、舒某某中的一人，给钱当天就可以装车出库。
10、被告人张某某的供述：我和郝某某是中储粮宜沟库点的驻库监管员，郝某某听我安排办事。监管员负责对粮食的出入库数量监督管理，要求24小时驻库，保证粮食的安全。舒某某是宜沟库点的负责人，他以宝太公司的名义在宜沟成立永和直属库代购、代储库点。2012年11月，舒某某借用银江面业的资质违规拍下宜沟库点的所有小麦7897吨。开始舒某某按正常程序出库小麦1000多吨，后来舒某某因资金周转困难，找我商量先出库，后补交出库单。我让郝某某办张卡，让舒某某把购粮款打到他的卡上，郝某某没同意。郝某某对于采取“先出库，后补交出库单”的出库方式，以及我直接收取购粮户的购粮款，舒某某竞拍宜沟库点的粮食等问题，没有提过异议。舒某某往我的卡上打钱，我根据舒某某打款的数额计算出库数量。12月7日，检察机关到单位查转圈粮，我知道往我卡上打款是违规的，将粮款打到刘某某的卡上，卡由我保管，我仍按照“先出库，后补交出库单”的模式操作。我和郝某某没有坚持24小时驻库监管，汤阴宜沟库点脱库569吨小麦的原因主要是由于我监管失职造成的。
11、被告人郝某某的供述：宜沟库点的驻库监管员有我和张某某、王某，我和王某听张某某的安排。监管员负责对粮食的出入库数量进行监督管理，并负责粮食安全，出库期间要求监管员24小时驻库。2012年11月，舒某某借用银江面业违规竞拍宜沟库点的粮食。刚开始正规出库，后来舒某某因资金短缺提出先出库后补交出库单。张某某让我办一张卡，我没同意。张某某办了张卡，由买粮户和舒某某往卡上打钱，张某某收到钱后开始出库，随后再到郑州粮批市场开具出库单。后来张某某让刘某某办了张卡，张某某保管并使用，用于存放未开具出库单的粮食款。我们都没有坚持24小时全程驻库监管。舒某某借用银江面业的资质把本库点的粮食竞拍到自己的名下是违法的，张某某作为驻库监管员直接收取购粮户的购粮款也是违规的，按照规定我应该向直属库领导汇报，但我没有汇报，也没有采取有效措施予以制止，我没有正确履行自己的监管职责，导致了脱库569吨。
根据以上事实和证据，汤阴县人民法院认为被告人张某某、郝某某滥用职权，致使国家和人民利益遭受120.7万元经济损失，其行为均已构成滥用职权罪。在共同犯罪中，张某某系主犯；郝某某系从犯，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条的规定，认定被告人张某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；被告人郝某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人张某某上诉及其辩护人辩称：1、张某某是国有企业工作人员，滥用职权罪的主体是国家机关工作人员，主体不适格；2、张某某滥用职权的行为未造成实际损失，不构成滥用职权罪；3、原审认定569.44吨的脱库量没有事实和法律依据；建议对张某某从轻处罚。
上诉人郝某某上诉及其辩护人辩称：1、滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员，郝某某不符合该罪的主体身份；2、认定脱库569.44吨，造成国家损失120.7万元，因没有实际丈量或鉴定，证据不足；3、郝某某系从犯，原审量刑重。
安阳市人民检察院出庭检察员认为上诉人张某某、郝某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分。一审定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人张某某、郝某某及其辩护人称“二上诉人系国有企业工作人员，不具有滥用职权罪的犯罪主体身份”的意见，经查，上诉人张某某、郝某某作为中储粮下属直属库的工作人员，属于受委托行使国家行政管理职权的企业中从事公务的人员，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第七条的规定，应认定为滥用职权罪的犯罪主体，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人张某某及其辩护人称“张某某滥用职权的行为未造成实际损失，不构成滥用职权罪”的意见，经查，上诉人张某某在履行驻宜沟库点的监管职责时，张某某明知宝太公司法定代表人舒某某作为承担小麦最低收购价收储任务的宜沟库点一律不得购买国家拍卖的最低收购价小麦，违规借用银江面业公司资质竞拍到宜沟库点小麦；在小麦出库过程中，违规采取“先出库、后补交出库单”的形式出库；也没有依照规定24小时驻库存监管；最终导致出库混乱，脱库566.44吨小麦，给国家造成了120.7万元的经济损失，符合滥用职权罪的构成要件，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张某某、郝某某及其辩护人称“原判认定脱库569.44吨，给国家造成120.7万元的损失数额，证据不足”的意见，经查，根据证人刘某某记录的宜沟库点小麦出库数和对比表、相关合同、报表、及河南中储粮永和直属库的相关书证等可以认定造成的该损失数额，且该情节有被告人张某某、郝某某的供述，证人舒某某、刘某某等人的证言予以印证，足以认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人郝某某及其辩护人称“系从犯，原审量刑量”的意见，经查，上诉人郝某某系从犯，原审判决充分考虑该情节，根据犯罪的性质、情节、后果，在法定量刑幅度范围内对上诉人判处刑罚，并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张某某、郝某某身为中储粮下属直属库的工作人员，受委托行使国家行政管理职权而从事公务，在履行驻宜沟库点的监管职责中，同意违规出库，且疏于管理，致使宜沟库存点小麦出库混乱，导致小麦脱库，给国家造成120.7万元经济损失，其行为均已构成滥用职权罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某某、郝某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院均不予采纳。安阳市人民检察院检察员出庭意见成立，予以支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张歆梅
审 判 员 高 源
代理审判员 杨如意
二〇一四年十二月三日
书 记 员 汤苗苗