广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法茶民一初字第7号
原告冯茂清，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。
委托代理人祁胜举，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人林娟，广东大洲律师事务所辅助人员。
被告何飞，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住XXX，身份证号码：XXX。
原告冯茂清诉被告何飞劳动争议纠纷一案后，本院立案受理，依法由审判员龙泽云适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯茂清及其委托代理人祁胜举、林娟到庭参加诉讼；被告何飞经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯茂清诉称，冯茂清于2012年12月9日入职何飞所经营的东莞茶山雅朗制衣厂，担任厨师工作，月薪1700元，但自入职以来，何飞从未支付过工资。2013年3月1日，冯茂清在去农贸市场帮厂里买菜的途中被摩托车撞伤，造成冯茂清腰2椎体压缩性骨折，腰部及左大腿软组织挫擦伤。2013年8月1日，经广东路通司法鉴定所鉴定，冯茂清的伤情构成八级伤残。事故发生后，冯茂清就赔偿事宜多次与何飞协商未果。2013年9月10日，冯茂清经查询得知何飞经营的东莞茶山雅朗制衣厂未经工商登记、备案。因此，何飞聘用冯茂清从事生产活动系非法用工行为。冯茂清为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1、认定何飞雇佣冯茂清的行为是非法用工行为；2、何飞向冯茂清支付一次赔偿金76968元；3、何飞向冯茂清支付治疗期限的住院医疗费27566.3元、后续治疗费6000元、生活费1496.7元、护理费1050元、住院伙食补助费1050元、交通费2125元、鉴定费1800元；4、本案诉讼费用由何飞承担。
本院依法向何飞送达开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本及证据副本等材料。本案经开庭审理，何飞未到庭质证，亦未向本院提供答辩意见及任何证据。
经审理查明，冯茂清主张其于2012年12月9日入职何飞投资经营但未办理工商登记的“东莞茶山雅朗制衣厂”，担任厨师工作，月工资为1650元。2013年3月1日7时30分许，冯茂清在东莞市茶山镇增埗沙墩步行时，与案外人蒋小强无证驾驶无号牌二轮摩托车发生碰撞，造成冯茂清受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，冯茂清于2013年3月1日至2013年3月21日在东莞市茶山医院住院治疗，产生住院费26075.8元，出院后复诊产生门诊费用1490.5元，共计27566.3元。出院医嘱为：1、休息3个月；2、3个月内卧床休息；3、定期门诊复查（出院后2周、1月、2月回院门诊复诊）；4、避免腰部受压；5、出院后约一年骨折愈合后取出内固定物，费用约6000元；6、住院期间留陪护1人；7、如有不适，随诊；8、出院带药。2013年6月17日，冯茂清经广东路通司法鉴定中心鉴定为八级伤残，产生鉴定费1800元。后冯茂清以何飞为被申请人向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请劳动仲裁，该庭于2013年10月25日出具“东劳人仲茶庭不受字（2013）4号”不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由决定不受理。本案在审理过程中，冯茂清向本院申请委托东莞市劳动能力鉴定委员会对其伤情情况进行劳动能力鉴定，本院予以准许；2014年8月15日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具鉴定书，鉴定结论为冯茂清构成伤残九级，未达护理等级，为此产生劳动能力鉴定费300元、相应检查费641元，共计941元。
另查明，冯茂清因机动车交通事故责任纠纷以蒋小强为被告另案向本院提起诉讼，诉请蒋小强赔偿医疗费3491.3元（蒋小强已垫付24075元）、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1050元、营养费2000元、残疾赔偿金21085.68元、鉴定费1940元、检查费664元、误工费4847元、护理费1050元、处理事故人员误工费1310元、交通费2125元、住宿费1500元、精神损害抚慰金5000元；本院于2014年9月15日作出（2014）东一法茶民三初字第3号民事判决书，认定冯茂清的事实损失有医疗费27566.3元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1000元、误工费（至2013年6月16日）4672.33元、护理费1000元、残疾赔偿金21085.68元、伤残鉴定费2604元、精神损害抚慰金5000元、处理交通事故人员误工费436.67元、交通费1000元，以上费用共计70364.98元，均由蒋小强承担。
从冯茂清提供的证明显示：何飞于2013年3月16日签名（捺印）确认冯茂清是东莞茶山雅朗制衣厂的员工。而从东莞市工商行政管理局出具的查询结果显示：暂没有“东莞茶山雅朗制衣厂”的企业资料。
冯茂清确认，何飞在冯茂清住院期间支付过3000元，是2013年3月、4月的工资，并主张其发生交通事故是在到农贸市场帮厂里买菜的途中。从冯茂清提供的其委托代理人与何飞对话的录音及文字记录显示：两人在谈论冯茂清的赔偿等情况中，何飞主张冯茂清的月工资为1500元，同意支付冯茂清四个月工资共6000元，且已支付3000元，并确认冯茂清是在帮厂里买菜期间发生交通事故。
以上事实，有道路交通事故认定书、病历、出院记录、出院证明书、医院费用明细汇总清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证明、工商查询结果、录音材料、不予受理通知书、劳动能力鉴定书及本院（2014）东一法茶民三初字第3号民事判决书、庭审笔录等附卷为证。
本院认为，何飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见，视为放弃质证和抗辩的权利。本案涉及的主要焦点为：第一，冯茂清与何飞之间是何法律关系；第二，何飞是否应当向冯茂清赔偿及数额是多少。一、对于第一个焦点问题。一方面，从冯茂清提供的证明显示，何飞签名（捺印）确认冯茂清是东莞茶山雅朗制衣厂的员工，结合对话录音情况，可以认定冯茂清与何飞经营的单位存在用工关系。另一方面，从工商查询结果可见何飞实际经营的单位未办理营业执照或备案，同时结合录音资料、交通事故发生的时间、地点情况，本院认定双方存在非法用工的法律关系，冯茂清是在履行工作期间受伤。
二、对于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，何飞存在非法用工行为，没有依法为冯茂清办理工伤保险，由此导致冯茂清无法享受工伤保险待遇，何飞应当予以赔偿；同时，参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条的规定，冯茂清应享有劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费、非法用工一次性赔偿金、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需的交通费等费用。首先，冯茂清在本案中诉请的医疗费27566.3元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1050元、护理费1050元、交通费2125元等实际损失与其在（2014）东一法茶民三初字第3号机动车交通事故责任纠纷一案中相应项目的诉请数额一致、性质相同，且后者的赔偿标准高于前者，因冯茂清在交通事故责任纠纷中对上述诉请项目已获得直接侵权人蒋小强的赔偿，故何飞在本案中无需向冯茂清赔偿上述诉请项目，对冯茂清相应的诉讼请求，本院不予支持。其次，冯茂清依法享有的劳动能力鉴定之前治疗期间的生活费，应按照东莞市2013年度职工月平均工资标准2506元计算；同时，冯茂清生活费的计算期限应以住院时间和出院全休时间为宜，即冯茂清理应得到的生活费为：2506元／月÷30天×（20＋90）天=9188.67元。因冯茂清在交通事故中获得直接侵权人蒋小强赔偿误工费4672.33元及何飞支付治疗期间2013年3月、4月的工资共3000元，这与本案中的生活费在本质上是相同的，应予扣减，故何飞应向冯茂清支付的生活费为1516.34元，对于冯茂清诉请生活费1496.7元，未超出上述计算金额，本院予以支持。最后，冯茂清经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，依法享有按2013年度职工年平均工资30067元／年的2倍计算的一次性赔偿金为：30067元×2=60134元。另外，冯茂清诉请广东路通司法鉴定中心的鉴定费1800元，因本案中对该鉴定意见未予采纳，故本院对该1800元鉴定费不予支持；同时，对于委托东莞市劳动能力鉴定委员进行劳动能力鉴定所产生的鉴定费用共计941元，依法应由何飞承担。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条至第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，
一、限被告何飞于本判决发生法律效力之日起五日内向原告冯茂清支付治疗期间的生活费1496.7元；
二、限被告何飞于本判决发生法律效力之日起五日内向原告冯茂清支付一次性赔偿金60134元；
三、驳回原告冯茂清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元、劳动能力鉴定费用941元（原告冯茂清已预交），均由被告何飞负担。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审判员 龙泽云
二〇一四年九月十九日
书记员 肖婵娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十三条对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》
第二条本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。
前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。
第三条一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。
劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。
第四条职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。
第五条一次性赔偿金按照以下标准支付：
一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。
前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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