江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2699号
上诉人(原审原告)：杨剑。
委托诉讼代理人：茅惠忠，张家港市鑫洲法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：张东星。
委托诉讼代理人：刘海，江苏国瑞律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国移动通信集团江苏有限公司张家港分公司，住所地张家港市杨舍镇沙洲中路45号。
负责人：徐若海，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈瑞良，江苏尚韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺良娟，江苏尚韬律师事务所律师
被上诉人(原审被告)：张家港市中艺光电器材有限公司，住所地张家港市锦丰镇向阳二村。
法定代表人：胡启贵，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：章志东，江苏润众律师事务所律师。
上诉人杨剑、张东星因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司张家港分公司（以下简称移动公司张家港分公司）、张家港市中艺光电器材有限公司（以下简称中艺光电公司）健康权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016)苏0582民初9799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人杨剑上诉请求：撤销（2016)苏0582民初9799号民事判决，依法改判或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、移动公司张家港分公司存在选任过错，应当对杨剑的损失承担相应的赔偿责任。本次事故发生是因高空作业引起，移动公司张家港分公司将涉案工程交付给被中艺光电公司，应当明知其空调安装位置高于地面2米以上，属于高空作业，而不是普通的设备维修，应审核承接该工程的单位是否有高空作业的资质及条件。即使如中艺光电公司在一审庭审时所述，高空作业资质是针对个人，而不是针对公司，那么中艺光电公司也应当有从事高空作业资质的人员才能承接该业务，移动公司张家港分公司对此均未审核，而实际上中艺光电公司不具备这些条件，才将该工程转包给张东星，导致杨剑受伤。2、中艺光电公司存在选任过错，应当对杨剑的损失承担相应赔偿责任。中艺光电公司将工程转包给没有承接工程资质的个人即张东星，且未审核张东星高空作业资质的真伪。据杨剑了解，张东星在一审中提供其个人的高空作业资质系伪造，中艺光电公司和一审法院对此均未予以审查。另外，即使张东星个人有高空作业资质，但其个人也不具备承接高空作业工程的资质条件。3、一审法院认定上诉人杨剑承担损失的比例不当。一审法院以杨剑曾有过高空作业资质为由，认为杨剑接受过专业培训，应当自己尽到注意义务，该推论主观意识强烈，与事实不符。事故发生时，杨剑没有高空作业资质、没有接受过专业培训，其不具备高空作业的技能，对高空作业危险的发生几乎没有预见性。而张东星明知杨剑没有资质，在操作过程中对杨剑的行为不予以正确的指导，在明知没有安全防护措施的情况下不及时制止杨剑。况且，杨剑已经在一审庭审时陈述，必须解开安全绳索才能完成工作，因此杨剑对本次事故的发生只存在小小的过失。4、一审法院以3500元/月计算误工费有误。杨剑应工作性质的原因无法提供相应的误工减少收入的证明，但根据庭审中杨剑和张东星的确认，杨剑一直从事修理服务类工作,因此应当按照江苏省同行业在岗职工平均工资54671元/年收入标准计算误工费。一审法院以杨剑未提供完税凭证，认定误工费按3500元/月计算不当。5、中艺光电公司对其垫付的医药费并没有提起反诉，一审法院判决杨剑返还被中艺光电公司垫付款11800元违反了不告不理原则。
张东星答辩称：杨剑并不是张东星的雇员，是中艺光电公司叫张东星去施工，并按照人工数，每人每天300元的标准进行结算。施工过程中，张东星与杨剑是共同施工的，同工同酬，不存在张东星再雇佣杨剑的关系，杨剑的人身损害应当由中艺光电公司进行赔偿。移动公司与中艺光电公司签订的空调维修合同以及安全管理协议是在事故发生之后签订的，不具有事先的约束效力。虽然中艺光电公司提交了营业执照，但是中艺光电公司是没有高空作业的资质，移动公司存在选任过错。
移动公司张家港分公司答辩称：1、2014年6月4日移动公司张家港分公司与中艺光电公司就空调维修保养事宜签订了空调维修合同，同时签订安全管理协议。协议中对安全管理事项作了明确约定，其中安全管理协议第15条明确约定，特种作业必须执行《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，考核合格后持证上岗。中艺光电公司工作人员在维保过程中引起的所有伤害事故，自行承担。2、根据中艺光电公司提供的营业执照，可知其具有空调维修的资质。移动公司张家港分公司与被中艺光电公司就高空作业等引起的安全事项，做了事先的权利义务分配，移动公司张家港分公司并没有义务对中艺光电公司提供的施工人员的资质进行审核。3、移动公司张家港分公司与杨剑并无任何法律关系，且杨剑具有高空作业资质，但其在作业过程中自行解除了高空作业所必须的安全绳索，导致损害发生，主观上存在疏忽大意，应自负相应损失。
中艺光电公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、移动公司与中艺光电公司之间是承揽合同关系，中艺光电公司与张东星之间也是承揽合同关系，而张东星与杨剑之间是雇佣关系，中艺光电公司与杨剑之间不存在任何法律关系。对其损害后果，也不应承担任何责任。2、一审中中艺光电公司提交了张东星的相关资质证书，张东星本人在庭审中也认可其持有该资质证书。因此，中艺光电公司也不存在选任过失的情形。3、一审诉讼中，中艺光电公司要求对垫付款进行处理，杨剑也同意在该案中一并处理。一审法院基于双方的真实意思表示，就垫付款事宜做出处分，并无不当。4、杨剑也自认其曾经取得过高空作业资质证书。虽在事故发生时已经失效，但其在取得资质证书前按照相关规定，应当接收过相应的岗前培训。因此，其应该具备相应的专业知识。从而，其应当在施工过程中尽到更加专业的注意义务。而本案损害的发生就在于杨剑本人没有遵守相关的操作规程，疏忽大意所导致。因此，其行为与损害的后果之间存在较大的因果关系，显然其对损害的发生也应当承担主要责任。
上诉人张东星上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、张东星与中艺光电公司系雇佣关系，杨剑的损失应当由中艺光电公司承担。中艺光电公司承接了本案所涉工程后，雇佣了张东星和杨剑完成该工程，双方没有签订书面合同，中艺光电公司一审中提交的合同系为逃避法律责任在事故发生后签订的，合同中未注明工程内容及时间。2、移动公司张家港分公司存在选任过错，应当对杨剑的损失承担相应的赔偿责任。本次事故发生是因高空作业引起，移动公司张家港分公司将涉案工程交付给被上诉人中艺光电公司，应当明知其空调安装位置高于地面2米以上，属于高空作业，而不是普通的设备维修，应审核承接该工程的单位是否有高空作业的资质及条件。即使如中艺光电公司在一审庭审时所述，高空作业资质是针对个人，而不是针对公司，那么中艺光电公司也应当有从事高空作业资质的人员才能承接该业务，移动公司张家港分公司对此均未审核，实际上中艺光电公司不具备这些条件，才雇佣上诉人张东星和杨剑，致杨剑受伤。3、一审法院判决杨剑返还中艺光电公司垫付款11800元违反了不告不理原则。
杨剑答辩意见同其上诉意见。
移动公司张家港分公司答辩称：1、2014年6月4日移动公司张家港分公司与中艺光电公司就空调维修保养事宜签订了空调维修合同，同时签订安全管理协议。协议中对安全管理事项作了明确约定，其中安全管理协议第15条明确约定，特种作业必须执行《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，考核合格后持证上岗。同时约定，中艺光电公司工作人员在维保过程中引起的所有伤害事故，自行承担。2、根据中艺光电公司提供的营业执照，可知其具有空调维修的资质。移动公司张家港分公司与被中艺光电公司就高空作业等引起的安全事项，做了事先的权利义务分配，移动公司张家港分公司并没有义务对中艺光电公司提供的施工人员的资质进行审核的义务。
中艺光电公司答辩称：张东星的上诉请求及理由没有事实和法律依据，应当驳回。1、张东星与中艺光电公司之间是承揽合同关系，而非雇佣关系，另杨剑与中艺光电公司之间不存在任何法律关系。在实际施工过程中，杨剑的施工行为也不受中艺光电公司的指挥、安排和监督。2、中艺光电公司提交了张东星的相关资质证书，张东星本人也认可其持有该资质证书，中艺公司也不存在选任过失的情形，对杨剑的损害不应承担赔偿责任。3、一审诉讼中，中艺光电公司要求对垫付款进行处理，杨剑也同意在该案中一并处理。一审法院基于双方的真实意思表示，就垫付款事宜做出处分，并无不当。
原审原告杨剑向一审法院起诉请求：1.判令杨剑、移动公司张家港分公司和中艺光电公司赔偿杨剑医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费各项损失共计176999.60元；2.本案诉讼费由杨剑、移动公司张家港分公司和中艺光电公司承担。
一审法院认定如下事实：2014年6月4日，移动公司苏州分公司与中艺光电公司签订了空调维修合同，约定由中艺光电公司承接移动公司张家港分公司综合楼、营业厅、手机卖场的空调维修项目，双方并签订了安全管理协议，明确承包人在施工过程中发生的人身伤亡、火警、火灾等一切事故由承包人自己负责。移动公司张家港分公司确认该合同项下的权利义务由其公司承受。2015年9月，中艺光电公司将移动公司张家港分公司外墙空调管包胶带业务交由张东星负责施工，张东星接下该业务后，找到杨剑一起施工，并承诺杨剑300元/天。2015年9月7日下午四点左右，杨剑在二至三楼处施工过程中，解开了实施作业所必需的安全绳索，直接踩在了移动公司张家港分公司的外墙玻璃上，因玻璃破碎而不慎摔下受伤。
当日杨剑被送到张家港市中医医院治疗，2015年9月7日至2015年9月18日住院11天，用去医药费13249.48元，另发生门诊医药费用1011.30元；以上合计医疗费14260.78元。中艺光电公司垫付了11800元。
2016年3月29日，受一审法院委托，张家港市中医医院司法鉴定所出具了张中医司鉴所[2016]临鉴字第163号《关于杨剑伤残程度，误工时限、营养时限、护理时限及护理人数的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：杨剑的损伤构成十级伤残。建议杨剑的误工时限为150日，营养时限为90日，护理时限为住院期间1人护理，出院后90日以内1人护理。杨剑因此次鉴定发生鉴定费用2520元。
另查明，张东星具有从事高空作业的资质。杨剑陈述其之前曾获取过高空作业资质证书，但实施涉案作业时已过期。
以上事实，有空调维修合同、安全管理协议书、证明、门诊病历、门诊费票据、住院费发票、出院记录、住院费用清单、张中医司鉴所[2016]临鉴字第163号司法鉴定意见书、鉴定费票据、高空作业资质证及庭审笔录等予以证明。
杨剑主张的赔偿项目如下：1、医疗费14260.80元；2、住院伙食补助费600元（50元/天*住院12天）；3、营养费4500元（50元/天*90天）；4、护理费10200元（100元/天*（12+90天）；5、残疾赔偿金74346元（37173元/年*20年*0.1）；被抚养人生活费19972.80元（杨剑父亲24966*6*0.1/2为7489.80元、杨剑母亲24966*10*0.1/2为12483元）；提供砀山县玄庙镇权集村村民民委员会及砀山县公安局权集派出所出具的证明；6、精神损害赔偿金5000元；7、误工费45000元（300元/天*150天），张东星出具的证明证实杨剑每天收入300元；8、交通费600元；9、鉴定费2520元，提供了鉴定费收据。上述赔偿项目合计176999.60元。移动公司张家港分公司表示由法院进行认定。中艺光电公司对杨剑主张的被抚养人生活费计算标准及计算方式有异议，对杨剑主张的误工费及交通费认为杨剑未提交证据。张东星对杨剑主张的上述损失没有异议。
关于本案的责任承担，杨剑认为移动公司张家港分公司将工程发包给中艺光电公司，但中艺光电公司经营范围仅涉及光电设备维修及技术服务，并无高空作业的相关许可，中艺光电公司在没有资质的情况下承接工程，并将工程转包给张东星，在后续施工过程中对张东星另雇他人施工的情况及施工过程中的安全条件未进行严格审查和监督，故张东星、移动公司张家港分公司和中艺光电公司应连带赔偿杨剑的损失。移动公司张家港分公司认为，杨剑所诉的高空作业资质并不是针对公司，而是适用于作业人员个人，设备维护包括不同位置的设备，本案所涉工程属于中艺光电公司的经营范围，故其公司将工程发包给中艺光电公司符合法律规定，其公司不应对杨剑的损失承担责任。中艺光电公司认为，杨剑未提供涉案工程属于高空作业的相关证据，即使属于高空作业，高空作业资质应指向施工人员，张东星作为实际施工人，具有相应的资质。其公司与张东星之间系承揽关系，张东星雇佣杨剑施工，与其公司没有关联，其公司不应对杨剑的损害承担任何责任。杨剑本人陈述之前曾获得过高空作业资质，其应当接受过专业培训，在具体施工时应尽到专业的注意义务，但杨剑施工时并没有采取合理有效的安全保护措施，应该说杨剑对损害的发生具有较大的过错，应承担主要责任。张东星认为其与中艺光电公司之间没有承包关系，杨剑的损失应由中艺光电公司赔偿。
一审法院认为：中艺光电公司具有从事光电设备维修及技术服务的经营业务，移动公司苏州分公司将移动公司张家港公司的空调维修业务交中艺光电公司完成，双方之间构成承揽合同关系。中艺光电公司承揽该业务项目后，又将该业务中的外墙空调管包胶带业务交由张东星负责实施，并口头达成了完成该项业务后应获得的报酬，故中艺光电公司与张东星之间也构成了承揽合同关系。张东星从中艺光电公司处承接了涉案业务后，找到杨剑一起施工，并由其发放工作报酬给杨剑，张东星与杨剑之间形成个人间的劳务关系，即雇佣关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案所涉作业属于高处作业，所谓高处作业是指凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业。张东星具有从事高空作业的资质，而张东星在雇佣杨剑时，未审核杨剑的高空作业资质是否有效，故关于杨剑与张东星的过错程度，一方面，杨剑受张东星雇佣从事涉案高处作业，不论杨剑的高空作业资质证书是否过期，但其在获取该资质证书之时，应当接受过专业培训，其应当清楚实施高处作业所应具备的条件以及应当尽到的安全注意义务，但杨剑在作业过程中自行解除了工作所必需的安全绳索，踩在了外墙玻璃上因玻璃破裂而摔下，导致损害的发生，杨剑主观上存在疏忽大意，未充分注意周围环境和自身的安全，其本身存在较大的过错；另一方面，张东星作为雇主，雇佣杨剑时，未审核杨剑的高空作业资质证书是否有效，在杨剑作业过程中也未对杨剑尽到安全教育和警示义务，故张东星对杨剑的损害也存在一定的过错。移动公司张家港分公司与中艺光电公司之间系承揽合同上的权利义务关系，双方并签订有安全管理协议，故移动公司张家港分公司与杨剑之间没有法律上的利害关系，虽然由于该公司的外墙玻璃破裂导致杨剑摔下，但该外墙玻璃并非杨剑作业所需的承载工具，杨剑自行采用不恰当的作业方式导致意外情况的发生，由此产生的后果应由杨剑及雇主根据过错责任承担。中艺光电公司与张东星之间也系承揽合同关系，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。且张东星具有高空作业资质，中艺光电公司也不存在选任过失。故杨剑要求移动公司张家港公司、中艺光电公司承担连带赔偿责任无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院酌情认定由张东星对杨剑的损失承担40%的赔偿责任。
关于杨剑的损失认定：医疗费，杨剑提供了相应的医药费收款凭证，一审法院认定医疗费为14260.80元；住院伙食补助费，杨剑住院天数为11天，按50元/天的标准，一审法院认定住院伙食补助费为550元；营养费，根据司法鉴定意见，营养时限为90日，按50元/天计算，一审法院认定营养费为4500元；护理费，杨剑住院天数为11天，故根据司法鉴定意见，营养时限为住院期间一人护理、出院后90日以内一人护理，按100元/天计算为10100元；残疾赔偿金，杨剑构成十级伤残，在张家港居住已超过一年，可按上一年度城镇居民人均可支配收入37173元/年计算20年为74346元（37173元/年*20年*0.1）；被扶养人生活费，应以受害人即杨剑的身份标准作为计算依据，即按江苏省城镇居民人均消费标准计算，被扶养人有数人的,年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。杨剑被扶养人有两人，父亲杨亚东，1942年2月19日出生，应抚养6年；母亲王爱侠，1946年4月24日出生，应抚养10年，杨剑父母生育两个子女，分别为杨剑、杨志影，按照十级伤残，杨剑承担被抚养人生活费的两分之一，故被抚养人生活费应为12483元（24966元/年*0.1*6/2+24966元/年*0.1*4/2），根据法律规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故一审法院认定残疾赔偿金为86829元；精神抚慰金，杨剑受伤构成十级伤残，在精神上受到了一定的伤害，根据本案事故的实际情况，认定精神抚慰金为2000元。误工费，杨剑主张的误工损失没有提供相关依据，但杨剑居住人员信息登记表上记载的从业情况信息产业类型一栏为三产-
居民服务、修理和其他服务业，且根据杨剑本人及张东星的庭审陈述，可以确定杨剑在张家港从事上述修理服务类工作，可参照2015年江苏省同行业在岗职工平均工资54671元/年的收入标准，但该收入标准已超过个人收入所得税完税标准，杨剑未提供完税凭证，可按个人收入所得税起征点3500元/月计算,按司法鉴定意见，误工时限为150日，认定误工费为17500元；交通费，杨剑未提供依据，一审法院酌定认定为300元；鉴定费2520元，杨剑提供了鉴定费收据，一审法院予以认定。综上，杨剑因此次事故造成的损失经一审法院核定为136559.80元（不含精神抚慰金2000元）。该损失由张东星按责任比例承担40%即54623.92元，加上精神抚慰金2000元，张东星合计应赔偿杨剑56623.92元。中艺光电公司已为杨剑垫付的11800元，杨剑同意在本案中一并处理，故应由杨剑直接返还给中艺光电公司。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，一审法院判决：一、张东星赔偿杨剑56623.92元。二、杨剑返还张家港市中艺光电器材有限公司垫付款11800元。三、驳回杨剑对中国移动通信集团江苏有限公司张家港分公司、张家港市中艺光电器材有限公司的诉讼请求。案件受理费1286元，由杨剑负担772元，由张东星负担514元。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为,移动公司张家港分公司将空调维修项目交由中艺光电公司，该维修项目不属于《中华人民共和国建筑法》所规定的建设工程，故移动公司张家港分公司与中艺光电公司之间成立承揽合同关系。中艺光电公司将该空调维修项目中的空调管包胶带部分交由张东星完成，双方亦成立承揽合同关系。中艺光电公司的营业执照显示其经营范围包括光电设备维修及技术服务，张东星具有高空作业资质，故移动公司张家港分公司和中艺光电公司对承揽人的选任不存在过错，不应对杨剑因本起事故造成的损失承担责任。
杨剑在高空作业时解开安全绳索，疏忽大意，未尽谨慎注意义务，最终导致本起事故的发生，具有明显过错，一审酌定其自行承担60%的责任与其过错相适应，属于合理裁量。
杨剑未能提供其工资的完税证明，一审法院按个人所得税起征点3500元每月的标准计算其误工损失，符合本案具体事实，并无不当。
一审诉讼中，中艺光电公司要求对垫付款11800元一并处理，杨剑也明确表示同意，一审法院基于双方的真实意思表示，判决杨剑返还中艺光电公司垫付款，未违反不告不理原则。
综上，杨剑、张东星的上诉理由依据不足，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2572元，由上诉人杨剑负担1286元，张东星负担1286元。
本判决为终审判决。
审判长 曾雪蓉
审判员 沈维佳
审判员 黄学辉
二〇一七年六月七日
书记员 黄 婷