辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1610号
上诉人（原审原告）：藏玉芝，女，1964年4月7日出生，汉族，无业，住辽宁省本溪市西湖区。
委托诉讼代理人：于秀梅，辽宁成铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兴伟，辽宁成铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街34号。
法定代表人：褚乃立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢远仁，男，1962年12月30日出生，汉族，鞍钢建设集团有限公司职员，住鞍山市铁东区。
被上诉人（原审被告）：辽宁浩发建筑工程有限公司，住所地鞍山市千山区鞍千路7号。
法定代表人：王恩来，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张生，辽宁泽人律师事务所律师。
原审原告藏玉芝与原审被告鞍钢建设集团有限公司（以下简称建设公司）、辽宁浩发建筑工程有限公司（以下简称浩发公司）建设工程施工合同纠纷一案，鞍山市铁东区人民法院于2017年3月14日作出（2015）鞍东民一初字第01159号民事判决。藏玉芝不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日开庭进行了审理。上诉人藏玉芝及其委托诉讼代理人于秀梅、李兴伟，被上诉人建设公司的委托诉讼代理人谢远仁、被上诉人浩发公司的委托诉讼代理人张生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
藏玉芝的上诉请求是：上诉人对一审判决认定工程款369,938元数额不服，请求二审法院依法撤销或改判。理由：一、关于周转材料一次性所产生的造价差额、人工费找差以及不下浮3个点的费用等工程款事宜。1、补充协议约定的工期远远低于施工规范的工期定额，无论如何努力都无法完成。被上诉人建设公司认为上诉人影响工期进而由其进入施工现场进行施工，但事实证明：在建设公司派驻自己的人员到现场施工中，建设公司也未能如期完工。因此，该补充协议中工期约定显失公平；2、建设公司延迟支付工程款项，影响工期如期进行。3、建设公司与上诉人之间签订的合同系无效合同，应当按照合同法规定,由建设公司按照上诉人模板一次性耗材损失的实际发生额向上诉人支付工程款及相关费用；二、关于请求给付逾期支付工程利息的问题。依据《建设工程施工分包合同》第四条“工程价款的支付与结算”第二款“甲乙双方约定，本工程结算方式为：执行甲方与业主合同规定的结算方式，即甲方向乙方转款时间以业主转款到达甲方时间为准，结算依据为当月业主（监理）批复的工程量”之约定，建设公司应当根据业主当月批复工程款转付给上诉人，但建设公司却将业主拨付的工程款截留他用，已造成实质性违约，应当对此承担违约责任，赔偿上诉人由此所发生的实际损失，即建设公司承担延迟支付工程款造成上诉人没有及时支付钢材供应商款项所支付的违约金责任；三、关于要求二被上诉人返还相关费用事宜。上诉人与建设公司及浩发公司之间签订的协议系无效协议，一审法院认为仍然比照合同约定的给付相关费用是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，其前提条件是‘承包人请求参照合同约定支付工程价款’，而不是由法院判决仍然比照合同约定的价款支付工程款。换句话说，如果承包人不请求参照合同约定价款支付工程款，应当由法院根据工程实际发生工程量判令发包方支付工程款；四、关于浩发公司收取管理费的问题。根据上诉人与浩发公司签订的《内部承包协议书》第六条“甲方按实际到帐的金额收取4.5%的费用，即管理费1%，企业所得税2%，社会保险费1.5%，作为企业所在地税务部门应收取的税费，余款转付乙方”之约定，浩发公司所收取的管理费为1%，其余3.5%是向当地税务部门应缴纳的费用，但本案中浩发公司并没有实际缴纳相关费用，故浩发公司在扣除1%管理费后，应当将未实际缴纳的3.5%费用返还给上诉人；五、关于赶工期而产生的工程量司法鉴定事宜。一审法院认为：“上诉人没有全部施工完毕的事实存在，故双方关于工程量的计价方式应按照《建设工程施工分包合同》执行，即赶工的相关措施费不予计取”是错误的。1、上诉人申请鉴定的工程量是确定的，具有司法鉴定的操作性的，且符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定；2、建设公司与上诉人之间签订的合同系无效合同，上诉人并没有请求参照合同约定价款计算工程价款。故应按照上诉人实际发生工程量计算其工程价款，而不应参照合同约定计算工程价款；六、关于上诉人上诉建设公司和浩发公司扣取的上诉人劳动保险费及工程罚款的问题。1、大连市人民政府印发《大连市建设工程劳动保险费管理办法》的通知【大政发（2002）20号】-[综合法规类]第九条：“劳保费按照国家现行工程预算取费规定，计入工程总造价，在标底、报价中单独列项，不参加招标竞争。”建设单位应按规定交纳劳保费，不得挤占、挪用、扣减，不得将应缴纳的劳保费转嫁给施工企业。故被上诉人扣取的劳保费及不合理的工程罚款应返还给上诉人。
建设公司二审答辩称：服从原审判决。
浩发公司二审答辩称：服从原审判决。
原告藏玉芝向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告建设公司、浩发公司支付原告工程款3,284,872元，并按照人民银行同期贷款利率承担迟延给付工程款期间的银行利息；二、判令被告建设公司承担迟延支付工程款期间造成原告给付钢材供应商违约金180,000元.
一审法院认定事实：2011年5月23日，建设公司与恒力石化（大连）有限公司签订一份《恒力石化产业园PTA-2装置区、PTA-1装置区部分、66KV开关站土建工程承包合同》，由建设公司承建恒力石化产业园PTA-2装置区、PTA-1装置区部分、66KV开关站土建工程，承包方式为包工包料。
藏玉芝作为实际施工人以浩发公司的名义与建设公司签订一份分包合同，由藏玉芝实际承建1501、1500土建及附属零星土建工程，合同约定，第二条合同价款与费用调整：一、合同价款：本工程全额包工包料，合同金额暂按100万元发包，最终以工程实际决算金额为准。双方约定合同价确定原则如下：1、工程预算：本工程在单体工程的施工图纸备齐后，由乙方（浩发公司）编制施工图预算，经甲方（建设公司）初审同意后上报业主。2、工程预算计价原则：工程预、决算的编制依据为执行2008《辽宁省建筑工程计价定额》、2008《辽宁省装饰、装修工程计价定额》、2008《辽宁省安装工程计价定额》、取费标准执行2008《辽宁省建筑工程费用标准》及相关文件。材料价格按施工期间大连市网刊价格加权平均价格执行，网刊载明的材料价格由甲乙方共同申报业主，业主根据市场价格核定。人工费执行省市政策性文件调整，工程量按竣工资料按实结算。上述预算总价下浮3%为本合同的工程预算价。定额无法涵盖的项目，由业主编制单位估价表，作为结算依据。该部分仍执行预算总价下浮3%的让利。本合同价款除全额包工包料以外，同时包括下列费用：1、本合同价款包括与工程施工相关的安全措施及保险费、施工措施费、施工用水用电能源费、自购材料检试验费、材料现场二次倒运费、冬雨季施工费及其他不可预见等费用；2、本合同价款包括由甲方应收取的管理费和甲方代扣代缴的营业税和由乙方承担并由乙方向有关部门和单位支付的各种税费及其他费用（包括价调基金、河道费、教育附加、城市维护费等）。三、费用调整：1、承包合同价款内的费用调整：甲方允许调整价款的内容如下……，业主允许的调价内容范围以外的情况均不再调整费用；2、费用调整方式：如遇有可调价事件发生时，乙方在7日内结合实际向甲方报告，由甲方与业主协商解决，甲方认为条件许可时，也可委托乙方与业主协商解决。最终以业主批准的决算、审计的结果确定是否调整。四、乙方向甲方交纳管理费：按本合同决算总额10%比例向乙方收取（含应由甲方代扣代缴的3.36%营业税），乙方可按扣除甲方管理费的金额提供发票。合同第四条约定：甲乙双方约定，本工程结算方式为：执行甲方与业主合同约定的结算方式，即甲方向乙方转款时间以业主转款到达甲方时间为准，结算依据为当月业主批复的工程量。具体如下：1、工程竣工结算：结算时间以业主审核完毕时间为准；本工程的所有甲方分包项目乙方不计取总承包管理及配合费；图纸变更、甲方联系单及签证价款确认原则同合同预算价确认原未约定部分按照业主与甲方签订的合同通用条款执行。2、竣工结算审核造价核减额大于5%时，超过5%核减额部分的应计咨询费用由乙方承担。3、甲方对本工程有随时变更计划及增减工程之权，乙方不得异议，对于增减数量，双方参照本合同所定计划办法增减之。4、变更项目同样在相应定额计价基础上，让利3%。5、为达到合同约定或甲方要求工期及施工工艺要求而产生的赶工措施费、夜间施工费不予计取。五、当月甲方收到业主的工程款同比例扣除10%（管理费、营业税）及其他费税和结算期内乙方使用甲方的水、电、大临设施摊销费等费用后，余款作为向乙方转付工程款的依据。六、甲方在向乙方支付工程款超过85%时，要扣除5%质量保修金，质量保修金的返还时间同业主与甲方签订的总承包合同。
藏玉芝又以浩发公司的名义与建设公司签订一份建设工程施工分包合同，藏玉芝实际承建2号区变电所及附属零星土建工程（不包含钢结构、门窗、桩基工程、螺栓制作及甲方单独发包的项目），其合同中有关工程价款与1501、1500土建及附属零星土建工程施工合同约定相同。
2011年8月22日，藏玉芝又以浩发公司的名义与建设公司签订一份补充协议，协议约定：如乙方（原告）能保证PTA二号装置区变配电室（2800）2011年10月15日完成，竣工结算时，按以下条款执行，如不能保证工期，仍执行原合同，并处工程罚款50,000元。一、人工费普工人工单价按70元/工日，技工按90元/工日调差，定额取费人工基数按辽住建发（2011）5号文人工单价标准执行。不执行省市政策性文件调整。二、预算审批决算时不再下浮3%。三、混凝土每立方增加40元加入决算中。具体工作，双方以计划图的形式进行了进一步明确，即工作包含：行基础土方回填、一二层墙体砌筑、基础拆模及砼养生、屋面防水、内墙抹灰及粉饰等多项内容。
藏玉芝于2011年7月21日进驻施工1501工程，2011年8月30日1501工程基础、设备基础部分完工。
藏玉芝于2011年7月29日进驻施工PTA二号装置区变配电室（2800）工程，2011年9月30日PTA二号装置区变配电室（2800）工程中主体结构完工。但是本属于藏玉芝施工范围的砌墙、抹灰等其他项目，藏玉芝没有实际进行施工。
藏玉芝在完成施工后，双方未进行工程结算，庭审中，藏玉芝、建设公司与恒力石化（大连）有限公司对藏玉芝施工的工程进行了结算，2013年11月11日，藏玉芝以浩发公司的名义与建设公司进行了结算，结算后，建设公司又支付了100万元工程款，现尚欠工程款369,938元。
一审法院认为，该案的争议焦点如下：一、建设公司和浩发公司应否向藏玉芝支付工程款并承担相应的利息和其他赔偿责任，以及上述金额如何确定；二、建设公司和浩发公司对上述金额各承担什么责任；三、藏玉芝是否为本案适格主体。
该案的涉诉工程系建设工程，该工程的实际施工人应当具备相应的施工资质，而藏玉芝不具备施工资质，借用浩发公司资质与建设公司签订施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，藏玉芝以浩发公司名义与建设公司签订的施工合同应当无效。另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，藏玉芝作为涉诉工程的实际施工人，其可以请求参照合同约定索要相关工程款，故藏玉芝于本案中具有主体资格，藏玉芝在完成施工后，建设公司尚欠工程款为369,938元，故藏玉芝请求建设公司支付工程款诉讼请求合理部分，有事实及法律依据，原审法院予以支持。
关于藏玉芝请求给付逾期支付工程款利息的请求，原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，该案涉诉工程已完工，并交付使用。2013年11月11日，双方对藏玉芝施工的工程进行了决算，决算后建设公司支付100万元工程款，因此建设公司对尚欠的工程款369,938元，应当自2013年11月11日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付原告利息，故藏玉芝请求建设公司给付迟延支付工程款利息的诉讼请求，有事实及法律依据，原审法院予以支持。
关于藏玉芝要求建设公司支付包括周转材料一次性所产生的造价差额款、人工费找差额款以及调整不下浮3个点的费用等工程款一节。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，原审法院认为，针对上述款项，藏玉芝以浩发公司名义先后与建设公司签订了《建设工程施工分包合同》以及《补充协议》，对于上述款项的争议，实质上就是对两份文件在适用上的争议。根据该两份文件中双方的约定可知，两份文件在适用上，以藏玉芝能否在2011年10月15日前完成双方所约定计划图中确定的施工内容为节点，即若藏玉芝能够如期完成全部施工内容，则双方计价标准按照《补充协议》中的相关约定执行，若藏玉芝施工未能如约进行，即发生施工超期、施工内容不完全等情况时，则双方按原《建设工程施工分包合同》执行，即赶工的相关措施费用不予计取，该两份文件的形成，均以双方达成合意为前提，对于合意达成后各自的风险，应由各自承担。因建筑工程具有一定整体性，藏玉芝虽如期完成了相应主体结构部分，但并未完成计划图中约定的诸如砌墙、抹灰等施工项目，藏玉芝虽提出建设公司存在付款延迟的情况，但藏玉芝未能就此提供足够证据加以证明，故认定藏玉芝施工合同内容不完全，未能如期施工完毕的事实存在，依照双方约定，不能适用《补充协议》的相关计价条款，双方计价标准仍按《建设工程施工分包合同》执行。故对于藏玉芝该项诉讼请求，因于法无据，原审法院不予支持。
关于藏玉芝请求被告建设公司因拖延支付工程款造成其未及时支付钢材款的经济损失的诉讼请求以及退款工程罚款一节，原审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，藏玉芝应当提供证据证明建设公司迟延付款，以及提供证据证明藏玉芝未及时支付钢材款而承担的具体经济损失，还应证明二者之间存在因果关系；藏玉芝也应就罚款事实以及建设公司存在处罚不当等事实承担相应的举证责任。而藏玉芝未能提供充足证据证明，故对于藏玉芝的该项诉讼请求，原审法院不予支持、
关于藏玉芝要求建设公司和浩发公司返还相关费用一节，原审法院认为，双方签订的施工合同虽然无效，但是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，仍然比照合同约定的价款支付工程价款，因此，藏玉芝的该项诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于藏玉芝请求浩发公司支付工程款的诉讼请求，原审法院认为，藏玉芝系借用浩发公司的资质与建设公司签订施工合同，浩发公司既不是工程的承包人，其亦未将工程转包给藏玉芝施工，浩发公司与藏玉芝不是建设工程施工合同关系，浩发公司不承担给付工程款的责任，故藏玉芝的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于藏玉芝就本案为赶工期而产生的工程量申请司法鉴定一节。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”之规定，因藏玉芝没有全部施工完毕的事实存在，故双方关于工程量的计价方式应按照《建设工程施工分包合同》执行，即赶工的相关措施费用不予计取。故藏玉芝所提出的对相关工程量进行鉴定部分，原审法院认为无需进行司法鉴定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，据此判决：一、鞍钢建设集团有限公司于该判决生效之日起十日内给付藏玉芝工程款369,938元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年11月11日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回藏玉芝的其他诉讼请求。如果鞍钢建设集团有限公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,999元，由藏玉芝负担30,000元，鞍钢建设集团有限公司负担6999元（原告已垫付，执行时一并扣除）。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案上诉人藏玉芝借用浩发公司资质与被上诉人建设公司签订了《建设工程施工分包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，藏玉芝与建设公司签订的施工合同属无效合同。但藏玉芝施工完成且涉诉工程经验收合格投入使用后，作为发包人的建设公司应当参照合同约定向藏玉芝支付工程款。二审庭审中，藏玉芝为证明其上诉主张，申请证人唐崇明、冉维胜出庭作证，但证人唐崇明系藏玉芝承包本案涉诉工程所雇佣的工作人员，与本案存在利害关系，且其并未参与《补充协议》的签订事宜，故其证言不能证明藏玉芝所述主张；而证人冉维胜的证言只能证明藏玉芝尚欠其工资，与本案诉争事实无关联性。
关于上诉人藏玉芝提出本案《补充协议》显失公平的问题。该《补充协议》系建设公司与藏玉芝经协商达成一致后自愿签订，该协议签订后双方各自承担履约风险，并无显失公平的情况。故上诉人藏玉芝的此项主张无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于上诉人藏玉芝提出建设公司延迟支付工程款，影响工期如期进行，且建设公司与其签订的合同系无效合同，应当按照合同法的规定，由建设公司按照其一次性耗材损失的实际发生额向其支付工程款及相关费用的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同虽系无效，但涉案工程经验收合格，承包人藏玉芝应当参照合同约定请求发包人建设公司支付工程款，而依据双方合同之约定，原审法院已经判决建设公司向藏玉芝支付剩余的合同款项。藏玉芝主张建设公司应按照其单方计算的周转材料造价差额向其支付款项缺乏法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于上诉人藏玉芝请求建设公司因拖延支付工程款造成其未及时支付钢材款的经济损失问题。本院认为，藏玉芝应当提供证据证明建设公司迟延付款，以及提供证据证明其因未及时支付钢材款而向第三方承担的违约责任，亦应证明二者之间存在因果关系，而藏玉芝未能提供充分证据证明其上述主张，理应承担举证不能的不利后果。故上诉人的此项主张无事实依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
关于藏玉芝提出因赶工期而产生的工程量要求进行司法鉴定的问题。藏玉芝主张进行司鉴定目的是为了证明其实际施工量超过合同约定的工程量，作为发包人建设公司应当据实结算。但藏玉芝未能按《补充协议》中所约定的时间施工完毕，按照约定，双方计价标准仍按《建设工程施工分包合同》执行，即赶工的相关措施费用不应计取，对实际工程量进行司法鉴定确无必要，故原审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于藏玉芝请求建设公司和浩发公司返还代扣代缴的相关费用和工程罚款的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定以及本案《建设工程施工分包合同》和《补充协议》的约定，藏玉芝借用浩发公司名义与建设公司签订合同之时即同意建设公司和浩发公司代扣代缴费用和收取管理费，而建设公司依据《补充协议》中的违约条款对藏玉芝进行工程罚款也有据可依。故上诉人藏玉芝的上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理36,999元，由上诉人藏玉芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 洁
审 判 员 王珍付
代理审判员 闫 亚
二〇一八年一月四日
书 记 员 胡英杰