黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑高商终字第87号
上诉人（原审原告）伊春市交通路桥建筑有限公司。
法定代表人刘英武，该公司董事长。
委托代理人王传军，该公司工作人员。
委托代理人宋林波，黑龙江泽瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）马金建设集团有限公司。
法定代表人胡绍伦，该公司董事长。
委托代理人祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马金建设集团有限公司伊春分公司。
代表人胡正卫，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）伊春开顶置业有限公司。
法定代表人孟维杰，该公司董事长。
委托代理人高红兵，广东知明律师事务所律师。
上诉人伊春市交通路桥建筑有限公司（以下简称路桥公司）、上诉人马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）与被上诉人马金建设集团有限公司伊春分公司（以下简称马金伊春分公司）、被上诉人伊春市开顶置业有限公司（以下简称开顶公司）因买卖合同纠纷一案，不服伊春市中级人民法院（以下简称伊春中院）（2013）伊中商初字第20号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人路桥公司的委托代理人王传军、宋林波，上诉人马金公司的委托代理人祝美伟，被上诉人开顶公司的委托代理人高红兵到庭参加诉讼，被上诉人马金伊春分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年6月21日，路桥公司与马金伊春分公司、开顶公司签订了《预拌混凝土供应合同》，合同约定了履行时间、工程地点、混凝土数量和价格、付款时间，还约定如马金公司未按合同约定付款，应承担路桥公司一切损失，并按未付款的1％支付违约金。路桥公司每次浇筑混凝土前，马金公司支付5O％混凝土款，路桥公司将混凝土全部浇筑后，马金公司于当月月底前将款结清，开顶公司承担担保责任。后路桥公司按照合同约定履行了合同义务，2011年8月至9月期间，马金公司未按合同约定给付混凝土款，但表示在合同履行完毕后一并给付，案涉合同于2011年10月履行完毕。2011年11月10日，路桥公司与马金伊春分公司确认，马金伊春分公司欠路桥公司混凝土款6，549，269.O0元。
路桥公司于2013年7月12日向伊春中院提起诉讼，请求马金公司向其支付货款6，549，269.O0元、违约金65，492.69及利息1，091，544.00元，开顶公司承担连带清偿责任。
原审判决认为：案涉《预拌混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。马金公司对案涉合同所加盖的马金伊春分公司公章的真实性没有异议，但主张并非该公司员工加盖，在砼混结算单上签字的汪某亦非该公司员工，且马金公司并未在伊春市开发过工程项目，案涉合同对其不具有约束力。但马金公司未能提供证据证实其主张，故对马金公司的该项主张不予支持。由于案涉《预拌混凝土供应合同》上盖有马金伊春分公司的公章，而马金伊春分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，因此，马金公司应向路桥公司支付混凝土款6，549，269.O0元及违约金65，492.69元。因案涉合同并未约定逾期付款利息，故对路桥公司关于马金公司及马金伊春分公司应按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准，自2011年11月10日至实际给付之日支付利息的主张，不予支持。案涉《预拌混凝土供应合同》并未约定保证期间，根据相关法律规定，应为主债务履行期届满之日起6个月，由于路桥公司在保证期间内未要求开顶公司承担保证责任，故对路桥公司关于开顶公司应承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持，判决：一、马金公司于判决生效后十五日内给付路桥公司混凝土款6，549，269.00元及违约金65，492.69元，合计6，614，761.69元。二、驳回路桥公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65，744.O0元，由马金公司负担56，431.82元，由路桥公司负担9，312.18元。
路桥公司向本院上诉称：一、案涉合同签订后至施工结束期间，马金公司共计欠路桥公司货款654万元。为保证案涉工程如期完工，路桥公司以年利息10%的标准向其单位职工借款，因此，马金公司应按照其欠款总额10%的标准向路桥公司支付相应的损失。虽然案涉合同约定违约金的标准为未付款总额的1%，但该合同还约定马金公司应赔偿路桥公司的一切损失，双方当事人签订合同的真实意思应为如马金公司拖欠货款，除支付利息外，还应再支付1%的违约金，原审判决未支持该部分损失不当。二、本案保证期间属于约定不明，应为自主债务履行期限届满之日起两年，路桥公司向保证人开顶公司主张权利并未超过保证期间。同时，由于马金公司欠路桥公司货款，开顶公司原法定代表人余某的妻子傅某于2011年8月31日向路桥公司会计王某账户汇款200万元，属于路桥公司在保证期间内向开顶公司主张权利，路桥公司应承担保证责任，原审法院未判令开顶公司承担保证责任不当，请求改判支持路桥公司的诉讼请求。路桥公司二审庭审中主张即便不按照10%的标准支付利息，亦应按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准支付利息。
马金公司辩称：案涉合同上的公章并非马金公司加盖，且路桥公司是否履行案涉合同亦无法确定，同时案涉合同对于路桥公司主张的利息损失亦未约定，原审判决对于路桥公司的该主张未予支持并无不当。另外，即便马金公司欠路桥公司的货款，法院亦应在查明路桥公司是否在保证期间内向开顶公司主张权利后，据实认定开顶公司应否承担保证责任，请求驳回路桥公司的上诉。
开顶公司辩称：由于开顶公司提供案涉担保时未召开股东会，亦未提供股东会决议，且担保数额超过了公司注册资本的60%，故案涉保证行为无效。即便该保证行为有效，路桥公司亦未在保证期间向开顶公司主张权利，开顶公司不应承担保证责任。另外，案涉合同已约定违约金，路桥公司对此并未申请调整，其无权再另行主张利息损失。
马金公司向本院上诉称：案涉合同上的马金伊春分公司公章并非该公司加盖，而是由他人偷盖，该合同并非马金伊春分公司的真实意思表示，案涉合同未成立。同时，路桥公司未履行案涉合同，马金公司未收到其提供的混凝土，路桥公司提供的“对账单”、“结算单”等证据既未加盖马金公司的公章，又没有马金公司工作人员的签字，该部分证据不能证明路桥公司履行了案涉合同。而在上述证据上签字的汪某等人系开顶公司的工作人员，其没有马金公司的相关代理手续，故路桥公司的履行对象应为开顶公司，开顶公司应承担付款责任。另外，原审法院在未查明路桥公司是否向马金公司或开顶公司主张权利的前提下，认定保证期间已过明显有误，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回路桥公司的诉讼请求。
路桥公司辩称：其与马金公司签订了合同并已实际履行，马金公司应向路桥公司支付所欠款项，同时应支付违约金及利息损失。
开顶公司辩称：马金公司应为在案涉合同上加盖公章的行为承担相应的法律后果，至于合同具体的履行情况不清楚。
路桥公司二审期间向本院举示了以下三组证据：
第一组证据，2011年6月23日至2011年10月期间，汇款人为马金公司、收款人为路桥公司、金额共计为11，344，530.00元的银行汇款回单。意在证明：路桥公司向马金公司供应混凝土后，马金公司支付了部分货款，案涉合同已实际履行。
第二组证据，日期为2011年8月31日、户名为傅某、转入户名为王某、金额为200万元的中国农业银行银行卡取款凭条，傅某、余某的身份证复印件，傅某与余某的结婚申请表、离婚登记审查处理表及王某的说明。意在证明：马金公司拖欠案涉货款后，路桥公司向作为保证人的开顶公司主张权利，开顶公司法定代表人余某的妻子傅某向路桥公司的出纳员王某汇款200万元，路桥公司主张保证权利并未超过保证期间。
第三组证据，开顶公司于2013年12月30日在《伊春林城晚报》上刊登的公告，主要内容为：“该公司开发的伊春开顶中央城项目因各方原因停工已近2年时间，目前公司已处于资不抵债状况，经公司股东会决定，公司将准备重组，……，请各债权债务人自本公告发出30日内申报”。意在证明：路桥公司一直向开顶公司主张权利。
马金公司的质证意见为：对于第一组证据核实后，一周内提交质证意见；第二组证据不能证明路桥公司的主张，同时可以证明案涉合同的一方主体为开顶公司，马金公司不应承担责任；第三组证据与马金公司无关，不发表质证意见。
开顶公司的质证意见为：第一组证据与开顶公司无关，对其不发表质证意见；由于余某现已非该公司法定代表人，开顶公司对于第二组证据不清楚，同时该组证据与本案无关，且傅某汇款时的2011年8月31日属于合同履行期间，不应视为路桥公司主张保证权利的期间，即便视为开顶公司主张权利，亦超过保证期间；第三组证据的形成时间为2013年12月31日，即便开顶公司按照该公告的要求申报权利，亦超过保证期间。
本院认证意见为：由于马金公司在本院指定的期限内未对第一组证据发表质证意见，应视为其对该证据没有异议，且开顶公司亦未对其提出异议，本院对该组证据予以采信；鉴于各方当事人对于路桥公司提供的第二组证据的真实性没有提出异议，且该组证据与本案具有关联性，本院对该组证据亦予以采信；开顶公司2013年12月31日公告的主要内容系要求债权人及债务人申报债权或债务，但路桥公司并未提供其申报债权的证据，即该公告不能证明路桥公司向开顶公司主张保证责任，故本院对路桥公司提供的第三组证据不予采信。
本院二审查明：2011年11月11日，代表马金伊春分公司在案涉合同上签字的丁某，亦在《商砼销售数量对账单》上代表马金公司签字。2011年8月31日，开顶公司法定代表人余某的妻子傅某向路桥公司的出纳员王某账户汇款200万元。2011年6月23日至同年10月期间，马金公司向路桥公司汇款共计11，344，530.00元。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，案涉《预拌混凝土供应合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的法定情形，应认定为有效合同。虽然马金公司主张该合同上马金伊春分公司的公章系被盗盖，但其并未提供证据证明该主张，且其对该公章的真实性亦未提出异议，故马金公司关于案涉合同未成立的上诉主张不能成立。本案需要重点解决以下几个关键问题：
一、案涉合同是否实际履行。路桥公司为证明案涉合同已实际履行，提供了马金公司的汇款凭证、马金伊春分公司工作人员签字的2011年7月-11月《商砼销售数量对账单》及2011年11月10日《商砼结算单》，马金公司对其向路桥公司汇款的事实未能作出合理解释，虽然其对该部分对账单及结算单不予认可，但代表马金伊春分公司签订案涉合同的丁某在其中部分单据上签字，且作为案涉工程发包方及担保人的开顶公司亦证实在该部分单据上签字的人员系马金公司工作人员，故原审判决认定案涉合同已实际履行并无不当。
二、马金公司应如何承担责任。路桥公司按照合同约定交付货物后，马金公司未按约定及时给付货款构成违约，应承担向路桥公司给付货款6，549，269.00元并赔偿损失等违约责任。案涉合同约定，如马金公司未按合同约定付款，应承担路桥公司一切损失，并按未付款的1％支付违约金。路桥公司虽然主张因马金公司未付货款，其向案外人借款并按照10%的标准支付了利息，马金公司对于尚欠货款应按照10%的标准支付利息，但路桥公司并未提供包括借款合同、借据、收条，或者其他能够证明借款事实发生的相关证据，故对路桥公司的此节上诉主张不能予以支持。路桥公司还主张即便不按照10%的标准支付利息，亦应按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准支付尚欠货款的利息，并按未付货款1%的标准偿付违约金，同时亦不申请对违约金进行调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定，“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，据此可以确定，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，如果当事人没有请求增加违约金而违约金低于当事人遭受的实际损失时，当事人可以在违约金之外另行主张赔偿损失，只要其所受赔偿的总数不超过其实际损失即可，即法律确定的违约损失全部赔偿原则。本案路桥公司的实际损失为未付货款的利息损失，虽然案涉合同约定了违约金条款，但据此计算的违约金数额明显低于按照中国人民银行规定的同期贷款利率的标准计算所得利息数额，即案涉违约金不足以弥补马金公司的实际损失，故马金公司除应按未付货款的1％支付违约金外，还应向路桥公司另行支付相应损失，但二者相加的总额不应超过路桥公司的实际损失，即马金公司应按中国人民银行规定的同期贷款利率的标准向路桥公司支付违约金及损失。
三、开顶公司应否对案涉债务承担保证责任。案涉合同约定：“担保方对马金伊春分公司及时、足额承担担保责任。”由于当事人既未约定保证方式，又未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条的规定，开顶公司提供的保证应为连带责任保证，保证期间应为自主债务履行期届满之日起6个月。案涉合同约定的付款期间为每次浇筑混凝土前预付50%混凝土款，浇筑完毕后当月月底结清。由于马金公司在2011年8月底未按照合同约定支付货款，开顶公司时任法定代表人余某的妻子傅某在保证期间内的2011年8月31日向路桥公司汇款200万元的行为，应视为路桥公司向保证人开顶公司主张权利，故自此即应起算诉讼时效期间。路桥公司系于2013年7月12日提起本案诉讼，并未超过两年的法定诉讼时效期间，故开顶公司应对案涉债务承担连带保证责任。虽然开顶公司签订案涉合同时，未按照《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，提供股东会决议，但该条规定不属于强制性规范中的效力性规范，且开顶公司提供保证行为是否经该公司股东会同意，属于公司内部管理行为，并不能以此来限制和约束对外签订合同的相对人，开顶公司以此抗辩其不应承担保证责任的主张不能成立。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，路桥公司的上诉主张部分成立，本院相应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持伊春中院（2013）伊中商初字第20号民事判决主文第二项；
二、变更伊春中院（2013）伊中商初字第20号民事判决主文第一项为马金公司于本判决送达之日起十日内给付路桥公司货款6，549，269.00元及损失（即违约金及相应利息，其数额以尚欠货款总额6，549，269.00元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率的标准自2011年11月11日起计算至本判决确定的自动履行期内实际给付之日止）；
三、开顶公司对上述款项承担连带清偿责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费136，883.82元，由马金公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 张旭航
代理审判员 张伟杰
二〇一四年十二月一日
书 记 员 王亚男