安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）皖刑终字第00047-1号
抗诉机关安徽省合肥市人民检察院。
原审被告人李玉良，男，1961年5月6日出生于安徽省天长市，汉族，研究生文化，捕前任安徽省徽商集团有限公司副总经理，曾任安徽省盐务管理局（安徽省盐业总公司）副局长、安徽银华工贸有限公司总经理，住合肥市瑶海区。因涉嫌犯受贿罪于2012年5月11日被监视居住，同月16日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人张勇，安徽高速律师事务所律师。
安徽省合肥市中级人民法院审理合肥市人民检察院指控原审被告人李玉良犯受贿罪一案，于2013年12月10日作出（2013）合刑初字第00030号刑事判决，认定被告人李玉良犯受贿罪，在法定刑以下判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；李玉良犯罪及违法所得，予以追缴。宣判后，合肥市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派检察员胡林峰、代理检察员陈海涛出庭履行职务。原审被告人李玉良及安徽省法律援助中心指派的辩护人张勇到庭参加诉讼。本院于2014年5月5日作出（2014）皖刑终字第00047号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判，并依法将维持一审对李玉良在法定刑以下判决的裁定报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对李玉良量刑不当，不应在法定刑以下对其判处刑罚。遂于2014年8月19日作出（2014）刑核字第36号刑事裁定，不核准并撤销本院（2014）皖刑终字第00047号刑事裁定，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明：被告人李玉良曾任安徽省盐务管理局（安徽省盐业总公司）副局长、安徽银华工贸有限公司（以下简称银华公司）总经理，分管食盐包装袋、包装箱生产等业务。2003年7月，卢某成立生产食盐包装箱的合肥玉安工贸有限公司（以下简称玉安公司），时任安徽省盐务管理局局长的张某甲（已判刑）、李玉良及银华公司副总经理彭某均以他人名义投资入股。2005年5月，李玉良等三人同时从玉安公司退股，卢某给每人补偿费各1万余元。数月后，卢某考虑到公司在生产经营上需要李玉良的支持和关照，送给李玉良30万元。2009年8月，李玉良在得知张某甲受到纪委等部门查处后，将30万元退还卢某。
另查明：李玉良以朱国富名义出资10万元入股胡某成立的合肥绿健工贸有限公司（以下简称绿健公司）。绿健公司成为省盐业总公司食盐包装袋定点生产企业并经营后，自2002年4月至2003年1月，李玉良多次收受胡某的分红款共计人民币26.75万元。2007年和2009年，李玉良退还胡某分红款计24万元。
一审法院根据书证、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。
一审法院认为：被告人李玉良作为在国有事业单位、国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，为卢某经营玉安公司谋取利益，收受卢某钱款30万元，其行为构成受贿罪。公诉机关指控李玉良通过投资绿健公司获取经营利润的行为亦为受贿性质，不能成立。该行为仅违反了公务人员或党员领导干部不得从事营利性活动的相关法律和行为准则的规定，不具有刑事违法性，所收钱款系违法所得。被告人李玉良论罪应判处十年以上有期徒刑，鉴于其在案发前已退还全部受贿所得及大部分违法所得，且归案后坦白犯罪事实，根据罪刑相一致原则，对其可在法定刑以下判处刑罚。遂依照相关法律规定，作出前述判决。
安徽省人民检察院主要认为：一审判决认定被告人李玉良利用职务上的便利，非法收受卢某贿赂30万元，并为他人谋取利益的事实清楚，证据确实充分，但判处李玉良有期徒刑六年属量刑明显不当，故决定支持合肥市人民检察院的抗诉，建议二审法院依法予以改判。
李玉良主要辩称：其收受卢某的30万元是分红款，没有利用职务之便为玉安公司谋利，其属于及时退还，一审判决认定其收受卢某30万元贿赂款的事实不清，证据不足，定罪量刑没有法律依据。请求二审法院对其宣告无罪或免予刑事处罚。
李玉良辩护人主要提出：一审判决认定李玉良收受卢某30万元系受贿证据不足。请求二审法院驳回抗诉，在查清事实的基础上公正判决。
二审审理查明：李玉良自1996年1月至2010年6月任安徽省盐务管理局（安徽省盐业总公司）副局长，2000年10月至2005年4月兼任安徽省盐业总公司相对控股的银华公司总经理，负责食盐包装袋、包装箱生产等业务。2003年，卢某准备成立公司生产食盐包装箱，并希望成为省盐业总公司定点生产企业，经与时任安徽省盐务管理局局长的张某甲、李玉良商议后，于2003年7月成立了玉安公司，卢某任法定代表人，张某甲、李玉良及银华公司副总经理彭某均以他人名义投资入股。2003年9月，玉安公司成为安徽省食盐外包装纸箱定点生产企业。2005年5月，因意识到投资入股违反相关规定，李玉良、张某甲、彭某同时从玉安公司退股，卢某给每人“补偿费”各1万余元。数月后，卢某为了感谢并希望继续得到李玉良对玉安公司的支持和关照，送给李玉良30万元。2009年8月，李玉良在得知张某甲受到相关部门调查后，将30万元退还卢某。
上述事实，有下列证据证实：
1、安徽省盐务管理局法人证书、安徽省盐业总公司营业执照、情况说明等相关材料证明：安徽省盐务管理局属省国资委管理的事业单位，业务范围是盐政管理；安徽省盐业总公司是国有企业，经营范围包括盐产品开发等。安徽省盐务管理局与安徽省盐业总公司是一套机构，两块牌子。银华公司在案发时是安徽省盐业总公司相对控股的股份制公司，经营包装材料生产等业务。
2、安徽省国资委、安徽省盐业总公司（盐务管理局）任职文件、干部任免审批表等相关材料证明李玉良的任职情况。
3、玉安公司设立登记申请书、营业执照、股东会决议、协议书、公司变更登记申请书等相关材料证明：玉安公司于2003年7月3日成立，注册资本150万元，卢某出资75万元、郝胜利出资30万元、杨某出资30万元、潘有为出资15万元。2005年5月22日，玉安公司股东变更为卢某、卞康中，杨某、潘有为、郝胜利将股权全部转让给卢某。
4、安徽省盐务管理局、安徽省盐业总公司皖盐（2003）126号文件载明：2003年9月，玉安公司成为安徽省食盐外包装纸箱定点生产企业。
5、玉安公司企业所得税年度纳税申报表载明：2003年度企业税后所得为114878.81元；2004年度企业税后所得为1007386.1元；2005年度企业税后所得为228110.78元。
6、搜查笔录及扣押的收条证明：2012年5月14日，侦查人员从李玉良住宅内搜查到卢某于2009年8月23日出具的收条一张，内容为“今收到李玉良退还杨绵广股东投资合肥玉安工贸有限公司成立以来投资分红款叁拾万元整”。
7、安徽省国资委纪委出具的情况说明载明：2009年上半年，省国资委纪委已向李玉良就张某甲有关问题进行了初步了解。
8、合肥市蜀山区人民检察院反贪污贿赂局出具的归案情况说明载明：该局在侦办与安徽省盐务管理局及银华公司有关案件中，发现李玉良收受贿赂线索，遂于2012年5月10日将李玉良从办公室带至该局接受调查。
9、人口信息表证明李玉良的身份情况。
10、证人卢某证言：其听说盐业外包装由纺织袋改为纸箱，就向张某甲提出想做纸箱业务，张某甲讲具体业务去找李玉良。其考察后向张某甲、李玉良作了汇报，两人讲他们也入股公司，李玉良还提议让银华公司副总经理彭某也入股。玉安公司成立时，一开始注册资金50万元，其出资25万元，李玉良、张某甲各出资10万元，彭某出资5万元，李、张、彭均以他人名义投资参股。后在办理特种行业许可证时，要求公司注册资金必须要有150万元，张某甲和李玉良让其先垫付，于是，其个人又增资100万元，这100万元过了一年左右从公司利润中逐步退还给其。2005年，李玉良讲有规定国家工作人员不得投资入股到与自己经营企业相关的公司，让其将他们几人在玉安公司的股份退出，不要分红，适当给点补偿就行。随后其召开股东会，退还李玉良、张某甲、彭某的股本金，并给每人1万余元的补偿。退股期间，没有和李玉良等人商量过退股以后再分红。退股后几个月，李玉良对其讲“你、张总（张某甲）、我每人买一套房，玉安公司出钱。”因为各定点企业的业务量由银华公司决定，玉安公司在李玉良的关照下，业务量和利润都非常可观，许多业务还需要李玉良的支持和关照，其就答应了。其随后和李玉良去绿城桂花苑定了三套房，并从公司申某处提了30万元给李玉良作为购房首付款。2009年8月，李玉良说纪委可能在查张某甲，担心从玉安公司拿钱的事被查出来，便将30万元退还了，其按照李玉良意思，在收条上写的是退还分红款。
11、证人杨某证言：其曾用名杨绵广。2003年6月，李玉良出资10万元，安排其出面参股玉安公司。2005年退股，其将收到的10万元股金和1万余元补偿费交给李玉良，李玉良收下了10万元。其在参股期间，没有参与玉安公司的经营管理，只是按照李玉良的意思去做。
12、证人张某甲关于其与李玉良、彭某参股玉安公司及后来退股的证言与卢某相关证言基本一致。另称在退股后几个月，卢某对其讲李玉良提出要30万元作为购房首付款。其和李玉良、彭某是违法违规入股，退股后三人与玉安公司已经没有关系了，不可能再分红，卢某从来没有说过要再分红，其也没有拿到任何分红。
13、证人彭某证言：其曾以他人名义投资入股玉安公司。2005年5月退股时，未进行分红，玉安公司给了不到1万元的象征性补偿。退股后，也没有分红。
14、证人申某证言：玉安公司成立之初其任总经理，经常陪同卢某与李玉良吃饭，当时公司股东有潘有为、杨某、郝胜利、卢某等人，实际股东其不清楚，潘有为、杨某都不参与公司经营。公司经营一年多，有几个股东退股了。2005年，卢某让其从公司拿30万元现金给他，说李玉良要买绿城桂花苑的房子，这笔钱没有做在公司账上。
15、证人陶某证言证明其陪同李玉良退钱给卢某的情况。
16、证人张某乙证言证明其父亲张某甲及李玉良、彭某以他人名义参股玉安公司的情况。
17、证人胡某证言：2009年6月，李玉良和其谈到张某甲可能要被纪委调查，可能要出事。
18、原审被告人李玉良供述与辩解：2003年，盐业外包装袋逐步由塑料袋改为纸箱，当时其任省盐务管理局副局长兼银华公司总经理，在银华公司主要分管队伍建设、质量管理、联系并推荐食盐包装袋、包装箱定点企业等业务。后经张某甲提议，由卢某成立公司专门给盐业公司做食盐包装箱配套生产，其和张某甲及彭某均入股。2003年6月，玉安公司申请设立，一开始注册资金50万元，卢某出资25万元，其和张某甲分别以杨某、郝胜利名义出资10万元，彭某以潘有为名义出资5万元。因办理特种行业许可证注册资金必须达到150万元，张某甲又让卢某垫付了100万元，公司成立后再抽走。玉安公司主要向银华公司提供食盐包装纸箱，安徽省盐业总公司及银华公司决定玉安公司的生产量分配、质量监管、资金结算等工作。玉安公司成立后，在其和彭某等人支持关照下，经营情况不错。2005年5月左右，张某甲以国家工作人员入股有风险为由要求退股，卢某便退还三人的股本金，还各给一万多元作为补偿。退股后几个月，卢某给其30万元分红款，其认为此款为退股前的投资分红，但不清楚张某甲、彭某是否也有分红。收下30万元分红款后，其觉得分红比例过高，想在适当时候退还掉。因担心退款引起张某甲不满，直到2009年张某甲调离时，其才将该30万元退给了卢某。在收取卢某30万元后不久，其在绿城桂花苑买了一套住宅，首付30万元用的是其卖房子的钱。
以上证据，均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对李玉良关于其收受卢某的30万元是分红款的辩解理由，经查：根据卢某、张某甲、彭某证言，李玉良等人从玉安公司退股时，玉安公司仅给每人补偿1万余元，并未约定以后分红，双方关于投资的民事法律关系到此结束。和李玉良同时参股、退股的张某甲、彭某除了1万余元补偿外，亦未收到任何分红。故此节辩解理由不能成立，不予采纳。
对李玉良关于其没有利用职务之便为玉安公司谋利的辩解理由，经查：卢某证明李玉良在担任银华公司总经理期间，对玉安公司在业务量等方面予以关照，李玉良对此亦供认不讳。2005年4月以后，李玉良虽不再担任银华公司总经理，但仍然担任安徽省盐业总公司副局长，而银华公司是安徽省盐业总公司相对控股的股份制公司，且玉安公司系安徽省盐业总公司的定点生产企业，李玉良仍可以利用职务之便为玉安公司谋利。故此节辩解理由不能成立，不予采纳。
对李玉良关于其退还卢某30万元属于及时退还的辩解理由，经查：李玉良辩称之所以在张某甲调离后才退还30万元，是因为张某甲也投资了，也有分红，其怕退还30万元引起张某甲不满，遭到报复。但现有证据并不能证明张某甲因和李玉良一起投资玉安公司而收到分红。且卢某证明李玉良说纪委可能在查张某甲，他担心从玉安公司拿钱的事情被调查出来，所以才退30万元。胡某也证明李玉良于2009年6月对其说过纪委可能要调查张某甲。省国资委纪委亦出具情况说明称，2009年上半年，省国资委纪委已向李玉良就张某甲有关问题进行了初步了解。上述证据能证明李玉良是因为担心张某甲受到查处并牵涉到其而退还卢某30万元。故此节辩解理由不能成立，不予采纳。
对李玉良关于一审判决认定其收受卢某30万元贿赂款的事实不清，证据不足的辩解理由及辩护人的相关辩护意见，经查：李玉良收受卢某30万元贿赂款未及时退还的事实有证人卢某、张某甲、彭某、申某、胡某等证言、安徽省国资委纪委出具的情况说明等书证证实，且上述证据能相互印证，足以认定。故此节辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：李玉良身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受卢某人民币30万元，为卢某经营玉安公司谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。李玉良关于其无罪的辩解不能成立。虽然李玉良先前确实有投资玉安公司的行为，且案发前退还了全部受贿所得及大部分违法所得，但这仅为对其从轻处罚的情节，不符合在法定刑以下处刑的条件，故对李玉良不应在法定刑以下判处刑罚。安徽省人民检察院关于一审量刑明显不当的意见成立，予以支持。一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对李玉良量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十九条之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2013）合刑初字第00030号刑事判决的第二项，即对被告人李玉良犯罪及违法所得予以追缴部分。
二、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2013）合刑初字第00030号刑事判决的第一项，即对被告人李玉良的定罪量刑部分。
三、被告人李玉良犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月16日起至2022年5月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 军
代理审判员 汤陆林
代理审判员 李 清
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王清雨
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款第（一）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百三十九条依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。