浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4343号
上诉人（原审原告）：马章明，男，1953年1月23日出生，汉族，住浙江�东阳市。
委托诉讼代理人：黄捷，浙江海高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张育民，男，1968年8月10日出生，汉族，住浙江省东阳市。
委托诉讼代理人：厉建军，浙江新东阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东阳市公路管理局，住所地：浙江省东阳市人民路220号五楼。
法定代表人：董磊，局长。
委托诉讼代理人：江凯，浙江良济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东阳市湖溪镇十八坞村村民委员会，住所地：浙江省东阳市湖溪镇十八坞村。
法定代表人：叶德忠，村长。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ佳塑胶有限公司，住所地：浙江省诸暨市店口镇华佳路109号。
法定代表人：蔡顺德，董事长。
委托诉讼代理人：苏凌蓉，浙江振邦律师事务所律师。
上诉人马章明、张育民因与被上诉人东阳市公路管理局（以下简称公路管理局）、浙ＸＸ佳塑胶有限公司（以下简称华佳公司）、东阳市湖溪镇十八坞村村民委员会（以下简称十八坞村委会）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2016）浙0783民初13850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马章明上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误：1、公路管理局应承担连带赔偿责任。本案中，马章明受伤的原因是碰到凹凸不平路面上的砂石滑倒后落入未修复平整的路坑，马章明受伤的原因是多因一果，公路管理局应当承担责任。公路管理局应当对公共道路负有保障道路完好、安全、畅通的义务，对于公共道路上堆放、倾倒、遗撒的物品妨碍通行的，道路部门应及时予以清扫和排除。道路管理部门违反上述义务，应对受害人承担侵权责任。交警部门所提供的事故现场照片可以明显的看到现场凹凸不平的路面上有一大片砂石。由于没有设置明显的标志和采取安全措施，施工人固然应该承担侵权责任。但在本案中，公路管理局在2015年9月1日的巡查记录就已提到该路段需整改，一直到2015年10月22日发生交通事故将近一个半月的时间里，公共道路上堆放妨碍通行�砂石公路管理局都没有清除，根本没有作有效的整改措施。公路管理局应当是本案的主要责任承担者。2、一审法院对本次交通事故的责任分配比例明显不妥。根据《侵权责任法》的规定，马章明只有在重大过失下才可减轻赔偿义务人的责任。尽管一审法院委托鉴定认为马章明所骑行的电动二轮车符合电动两轮轻便摩托车的定义属于机动车范畴，但马章明对此并不知情，商家所出具的销售发票也为电动自行车。马章明未取得机动车驾驶证不构成民法上的重大过失。故马章明不应在本次事故中承担40%的责任。3、机动车的鉴定费用25000元全部由马章明承担于情理不符，机动车的鉴定费用应主要由东阳市公路管理局承担，剩余部分按比例分配。4、机动车的损失金额3180元赔偿应由各被上诉人共同承担。各方当事人对于电动车损坏的事实没有提出任何异议，故无需提供车辆损失数额鉴定报告。5、华佳公司自认配合张育民签订了承包合同，并由华佳公司出面和十八坞村委会签订了合同，可以表明华佳公司是施工单位，张育民是实际施工人，华佳公司和张育民签订授权委托书也可以表明双方是挂靠与被挂靠的关系，华佳公司应当承担责任。6、马章明对于医疗费和交通费用的认定也有异议。
张育民答辩称：马章明的上诉与张育民无关，责任分配、费用承担以及机动车损失的承担、医药费的承担等问题，属于法院认定问题，也与张育民无关，张育民不应承担赔偿责任，应该由十八坞村委会承担赔偿责任。十八坞村委会的会计金某1指示该村的村民金中堂在2015年9月份开挖了漏水的路面，本案的赔偿责任应该由十八坞村委会来承担。
公路管理局答辩称：马章明对于损害�生存在相应的过错，其自身应承担相应的责任，公路管理局在本案中不存在过错，不应承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
华佳公司答辩称：华佳公司并非本案的施工者，无须承担责任，在公共场所或者道路上挖坑，没有设置明显标志，造成他人损害的，施工人应当承担责任，但华佳公司并未与十八坞村委会签订合同，张育民与华佳公司并无任何关系。马章明所陈述的华佳司提交的委托书并没有委托施工。
十八坞村委会未发表答辩意见。
张育民上诉请求：撤销原判，依法改判驳回马章明的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定张育民为涉案路段开挖的施工人有误。1、虽然张育民系2013年涉案自来水管道安装的�包人，但根据2013年8月26日签订的十八坞村自来水安装工程承包合同的约定，张育民对本工程全部工程在自来水正常通水运行后一年内的质量问题承担完全责任。事发时，已超过一年，张育民不应承担责任。本案中，双方在合同中对质量已有明确的规定，不应适用国家强制标准。2、马章明自认张育民已赔偿其3000元医药费，没有证据证明。马章明在起诉时未将张育民列为被告，一审庭审开始时也未要求张育民承担赔偿责任，而法院询问是否追加被告，马章明则表示听法院的，说明马章明自认收到张育民赔偿款3000元的陈述不真实，也不符合常理。3、十八坞村村委会陈述张育民开挖公路路面没有证据，其是为自己开脱责任。张育民虽然接到电话，但多次否认不同意维修，俞生庆的证明可证实此事。开挖路面是金中堂受金某1的指示开挖，应该由开挖路面的十八坞村委会�承担。
马章明答辩称：针对张育民的责任问题，同意一审法院的认定。
东阳市公路管理局答辩称：与针对马章明上诉的答辩意见相同。
华佳公司答辩称：华佳公司不是实际的施工人，不需要承担赔偿责任。
十八坞村委会未发表答辩意见。
马章明在一审中起诉请求：判令公路管理局、十八坞村委会、华佳公司共同赔偿原告损失142315.08元（包括医疗费16292.08元、护理费9000元、误工费22874元、营养费5400元、住院伙食补助费1040元、交通费3175元、鉴定费2040元、残疾赔偿金74314元、精神损害抚慰金5000元、车辆损失3180元）。在追加张育民为被告后，原告将诉请变更为要求判令四被告共同承担赔偿责�。
一审法院认定：2013年8月26日，十八坞村委会与华佳公司签订了一份十八坞村自来水安装工程承包合同，其中承包合同第六条第7项的内容为：交纳工程质量保证金1万元。对本工程全部工程在自来水正常通水运行后一年内的质量问题承担完全责任。质量保证金在管网通水运行正常一年后，一次性无息返还。承包合同还对工程范围、价格、材料、双方权利义务等进行了详细约定。嗣后，十八坞村委会通过东阳市湖溪镇公共资源交易中心进行招投标的程序。庭审中，张育民自认与十八坞村委会实际履行自来水安装工程的相对人系其本人，且按照十八坞村委会与华佳公司签订的承包合同进行履行。张育民和十八坞村委会一致确认张育民向十八坞村委会缴纳了质量保证金1万元，工程于2013年9月开工，于同年10月24日正式通水，但至今未通过竣工验收，双方也未进行最终结算，十八坞村委会尚有部分工程款未支付张育民，1万元质量保证金也未返还，十八坞村委会已付工程款全部支付给张育民。2015年9月，因涉案工程中横跨公路的自来水管道漏水需维修，十八坞村委会通知张育民进行维修。十八坞村委会陈述系张育民安排人员开挖公路并进行维修，但张育民否定由其开挖公路，其仅认可十八坞村委会曾电话通知其开挖并进行维修，张育民在电话中要求先由十八坞村委会先行做好开挖公路等准备工作，而后其会安排人员进行维修。2015年10月22日18时01分许，原告骑行无号牌涉案车辆（后乘坐郑伟光）由南往北行驶至上述施工路段时，撞上因道路施工修自来水管道，未将路面修复平整的路坑，造成原告、郑伟光受伤及涉案车辆损坏的交通事故。原告受伤后，分别在横店集团医院、东阳市花园田氏医院、浙江�中医院住院治疗21天、10天、3天，及上述医院和东阳市人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、上海长征医院、上海市第六人民医院等医院门诊治疗，共花费医疗费15166.94元。经原告委托，金华正路司法鉴定所东阳分所于2016年5月6日作出司法鉴定意见书，结论为：1、原告因本次交通事故外伤致左肩冈上肌腱损伤经治疗后遗留有左上肢活动功能障碍评定为十级伤残，其颈髓损伤后遗留神经功能障碍导致日常活动能力轻度受限评定为十级伤残。2、原告的护理时限为60天，营养时限为60天。原告花费了鉴定费2040元。在本案审理过程中，一审法院准予公路管理局的申请，于2016年11月2日委托金华广福司法鉴定所对原告的医疗费合理性、误工期限、护理期限、营养期限及伤残等级进行鉴定，于2016年10月10日委托浙江省方正校准有限公司对马章明骑行的涉案车辆是否属机动车进行鉴定。后公路管理局于同年11月28日撤回对原告医疗费合理性及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定的申请。金华广福司法鉴定所于2017年1月10日作出了鉴定意见书内容为：原告2015年10月22日交通事故外伤致左侧冈上肌腱损伤、颈髓损伤及其后遗症，构成二处十级伤残。公路管理局预交了鉴定费1200元。浙江省方正校准有限公司于2017年3月27日作出的鉴定报告的内容为：涉案马章明骑行的电动二轮车符合电动两轮轻便摩托车的定义，属于机动车范畴。公路管理局预交了鉴定费25000元。另查明，公路管理局的巡查人员最早于2015年9月6日上午10时15分巡查到自来水管道施工路段（S218-15km+530m）时发现十八坞村陈家村路段自来水管道安装施工，即通知十八坞村委会负责人通知施工人员马上恢复原状，并设置好施工标志及警告标示。后又数次在巡查发现未修复平整后通知十八坞村委会负责人，要求尽快整改，但直到本案交通事故发生也未进行整改。事故发生当时，涉案路段无警示标志。原告系失地农民。在本案审理过程中，原告自认事故发生后，张育民已赔偿其损失3000元，但张育民否定曾支付原告赔款。原告为处理本案事故及治疗花费交通费2000元。
各方当事人一致确认，该案争议点为：1、与十八坞村委会实际履行自来水管道安装施工承包合同的相对方系哪个被告。2、开挖涉案公路路段的施工人员到底是何人。原、被告的意见均见诉、辩称。关于争议点1，一审法院认为，因张育民自认其系与十八坞村委会实际履行自来水管道安装施工承包合同的相对方，其与华佳公司无任何关联，且十八坞村委会承认1万元质量保证金由张育民缴纳，施工过程中所有已付工程款均支付给张育民，2015年发现漏水路段时十八坞村委会也是通知张育民进行维修，同时，十八坞村委会除了其与华佳公司签订的承包合同外未提供其他任何证据证明与其实际履行承包合同的相对方为华佳公司，以及根据东阳市湖溪镇对涉案管道安装招标时间在十八坞村委会与华佳公司签订承包合同之后等事实，综合上述分析，应认定张育民为与十八坞村委会实际履行自来水管道安装施工承包合同的相对方。关于争议点2，一审法院认为，应认定张育民为涉案路段开挖的施工人，理由如下：首先，根据一审法院上述争议点1的分析认定张育民系2013年涉案自来水管道安装的承包人，在其完工后不到二年时间发生管道漏水，根据国家对给排水管道安装保修期限二年的强制性规定，涉案管道安装保修期限尚未届满，其承担保修责任符合惯例。其次，根据原告和郑伟光的陈述，事故发生后，张育民已赔偿原告3000元，且曾到医院看望过原告和郑伟光，虽张育民予以否定，但在其未赔偿任何款项的情况下原告会自认张育民已赔偿部分款项，完全不符合常理。第三，十八坞村委会及原告、郑伟光均一致陈述系张育民派人开挖公路路面，且张育民承认十八坞村委会曾多次通知他进行维修属实，虽张育民否定其不肯前往维修，但其未提供任何证据证明。综上，一审法院认为，原告骑行涉案车辆经过张育民开挖维修管道施工的涉案公路路面时摔倒在地受伤，及涉案施工路段未设置安全警示标志的事实清楚，证据充分，足以认定。公民的生命健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担民事责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张育民作为涉案工程的施工人，在道路挖坑、修缮安装地下设施施工过程中未设置明显标志和采取安全措施，致�原告骑行的涉案车辆在经过该路段时驶入施工路段内受伤，应承担主要的侵权责任。原告骑行的涉案车辆已经鉴定确定为轻便二轮摩托车，其未取得机动车驾驶证驾驶后座乘坐郑伟光涉案车辆的过程中，未注意前方道路情况，未确保安全，其对损害的发生也存在过错，应减轻张育民的赔偿责任。公路管理局作为涉案路段的管理单位，其在巡查中发现公路开挖未平整路面后已尽到通知义务，且依照侵权责任法第九十一条的规定，其仅对窨井等地下设施造成他人损害承担赔偿责任，原告要求其承担赔偿责任于法无据，不予支持。根据该案的实际情况，酌情确定张育民、原告应分别承担的责任比例为60%、40%。十八坞村委会作为涉案给排水管道安装的发包方，将管道安装工程发包给无施工资质的张育民个人，应依法对张育民应承担的赔偿责任负连带责任。华佳公司�是施工人，在该案中也不存在其应承担赔偿责任的情形，原告要求其承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于原告合理损失的认定，原告系失地农民，其损失应按城镇居民标准计算。原告诉请中主张的残疾赔偿金74314元、住院伙食补助费1040元、鉴定费2040元，符合该案事实及相关法律规定，予以确认；医疗费、交通费应按上述分析认定意见分别确定为15166.94元、2000元；护理费一项，应按住院期间150元/天，出院后142元/天的标准计算，为8792元（34×150+26×142）；营养费应按60元/天的标准计算，为3600元；因原告未提供车辆损失数额鉴定报告，不予认定；因原告已年满60周岁，且未提供收入减少的相关证据，对其主张的误工损失依法不予认定。综上，原告合理损失为106952.94元（不包括精神损害抚慰金）。该案事故造成原告二处十级伤残，对原告造成一定的精神痛苦，其要求赔偿精神损害抚慰金的诉请成立，但根据确定精神损害抚慰金的各种因素，原告主张赔偿5000元的数额过高，酌情确定其可获赔精神损害抚慰金3000元。经计算，张育民应赔偿原告损失67171.76元，扣除原告自认张育民已赔偿的3000元，张育民尚应赔偿64171.76元。综上，原告的诉请部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。公路管理局、华佳公司的抗辩意见成立，予以支持，张育民的抗辩意见不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告张育民应赔偿原告马章明损失67171.76元，扣除原告马章明自认被告张育民已赔偿的3000元，被告张育民尚应赔偿64171.76元，限于判决生效之日起三日内履行。二、被告东阳市湖溪镇十八坞村村民委员会对上述被告张育民应承担责任负连带责任。三、驳回原告马章明对被告东阳市公路管理局、浙ＸＸ佳塑胶有限公司的诉讼请求。四、驳回原告马章明的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3146元，减半收取1573元，由原告马章明负担831元，被告张育民负担742元（被告东阳市湖溪镇十八坞村村民委员会负连带责任）。鉴定费26200元，由原告马章明承担25000元，被告东阳市公路管理局承担1200元。
二审中，马章明向本院提交现场照片两张，证明交通事故发生前现场有堆放砂石和里面被挖出一条沟的事实。张育民质证认为，照片也看不出具体的时间，也看不出是否是当时的案发现场，无法达到马章明的证明目的。公路管理局质证认为，照片不能反映出拍摄的时间、地点，照片上签字的人作为证人应当出庭作证，故不应作为证据采纳。华佳公司质证认为，对证据的三性均无法确认。
马章明向本院申请金某1、金某2出庭作证，证明开挖路面实际施工人是张育民，路面从2015年9月份开挖，到出事故这一段时间之内现场只有马章明一次开挖，没有做任何处理。金某1陈述，金某1是十八坞村的会计，其在2015年9月发现公路地下水管漏水，多次打电话联系马章明修复水管。马章明挖开路面修好水管后，将细沙和泥巴堆放在路边没有清除。金某2陈述，金某2是十八坞村的村民，路面是由张育民挖开的。张育民质证认为：证人金某1没有如实地向法庭陈述事实，其在一二审的庭审中陈述存在矛盾，张育民向法庭提供的视频中金中堂亲口承认是金某1指示他开挖路面。故对金某1陈述的真实性不予认可；证人金某2的证言不能达到证明目的，其明确陈述不在现场，只是听说，不能作为证据。公路管理局质证认为，证人证言不涉及公路管理局，故不清楚。华佳公司质证认为，对证人证言不清楚。
张育民向本院提交视频光盘一份，证明视频中金中堂陈述是金某1叫他挖路面，并不是张育民叫他挖的。马章明质证认为，视频与事实还是有出路的，马章明也有十八坞村的两个村民作证，事实情况与张育民所提交的证人证言上是有出入的。还有这个视频本身是偷拍的，具体情况是否真实还是需要核实的。且视频上讲的坑和本案所涉的坑不是同一个事情。公路管理局质证认为，对视频中陈述的内容表示不清楚，真实性及关联性由法院认定。华佳公司质证认为，与公路管理局的意见一致。
十八坞村委会对以上证据均未发表质证意见。
本院认为，马章明和张育民提交的证据均无法达到其证明目的，故本院不予认定。
公路管理局、十八坞村委会、华佳公司均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，在郑伟光诉张育民、公路管理局、十八坞村委会、华佳公司地面施工、地下设施损害责任纠纷案件【案号�（2017）浙07民终4317号】的二审庭审中，张育民虽未认可开挖了路面，但自认进行了补漏水管。
针对马章明的上诉理由，本院认为，公路管理局在事故发生前已经多次通知十八坞村委会修复路面并设置好施工标志及警告标示，其已尽到管理义务，故不应承担相应责任。在本次事故中，马章明未注意前方道路情况，且其驾驶超标电动车，加大了车辆的安全隐患，故一审法院确定马章明承担40%的责任并无不当。因涉案电动车鉴定结果为属于机动车范畴，故应当由鉴定结论的不利一方即马章明承担电动车的鉴定费用。因马章明未提供电动车损害的鉴定报告，无法确定电动车的损坏程度及残值等情况下，故一审法院未支持电动车的损失费用并无不当。华佳公司既不是自来水安装工程的实际承包人，也不是维修水管和开挖路面的实际施�人，故不应由华佳公司承担责任。医疗费和交通费中超出合理部分和无法证明与本案关联性的部分，一审法院依法予以扣除并无不当。
针对张育民的上诉理由，本院认为，张育民在另案郑伟光起诉的关联案件中自认其进行了补漏水管，但其在一审中却陈述始终没有参与2015年9月以后维修自来水管的事情，两者存在矛盾。且按照一审中张育民提供的证人吴某、张某的陈述，张育民“要求陈家村他们自己先挖好漏水部位的土方再去修理”，故可以认定张育民参与了自来水管维修的事情。根据国家对给排水管道安装保修期限二年的强制性规定，当事人对于保修期的约定不得低于国家强制性规定，故张育民仍有义务在二年保修期内维修自来水管。就目前证据而言，开挖路面、补漏水管、恢复路面均为维修水管的必要步骤，究竟由谁负责开挖路面和恢复路面是张育民和十八坞村委会的内部约定，张育民和十八坞村委会均有义务设置明显标志和采取安全措施；张育民作为维修水管的义务人，也有义务提醒和协同十八坞村委会及时完成路面恢复工作。张育民未履行上述义务，应当承担赔偿责任。
综上，马章明和张育民的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3146元，由马章明负担1662元，被告张育民负担1484元。
本判决为终审判决。
审 判 长 童耐萍
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 郑林军
二〇一七年十月三十日
代书记员 胡晔婷