福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2920号
上诉人（原审原告）：厦门市深港建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：林厦威，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈旺富、吴光忠，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司厦门分行。
代表人：陈建宏，该分行行长。
委托诉讼代理人：周冬亮，该公司职员。
上诉人厦门市深港建筑装饰工程有限公司（以下简称深港公司）因与被上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司厦门分行（以下简称邮储银行）装饰装修合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
深港公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持深港公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定深港公司未按《离行ATM场所装修施工合同》（以下简称《施工合同》）第三条第4项约定提供工程所需主要材料经邮储银行检验的行为构成违约的事实认定错误。（一）《施工合同》并未约定乙方应当提供主材经邮储银行书面认可的具体时间点，按照建筑装修领域的行业惯例，材料报发包方检验的时间均是发生在发包人通知承包人进场之后、具体施工之前。由于邮储银行自始至终未通知深港公司进场施工，就径直将工程另行发包给了他人，深港公司需交由邮储银行检验的条件未能成就。（二）即便邮储银行认为施工之前应当先行检验主材，也应当告知深港公司，由深港公司配合邮储银行进行主材检验行为，邮储银行根本违约行为严重违背了诚实信用原则。对于案涉工程的具体材料，双方在《施工合同》附件已经明确约定了主材的类型、品牌、型号等项目。深港公司预订采购材料均是依据清单内容进行，不存在质量瑕疵等情形。二、一审判决认为深港公司未提供足够证据�明实际损失的事实认定错误。（一）一审判决认为深港公司未提供证据证明定金损失7000元的事实认定错误。深港公司已提交了《“嘉利乐”防盗门订制单》，该订制单系在邮储银行指示深港公司准备第一批离行ATM场所装修工程之后，深港公司为按合同约定的工期履约，根据《施工合同》所附清单的品牌、制式进行的预订。由于邮储银行将案涉工程交由他人施工，直接导致深港公司定金损失7000元。（二）从深港公司提供的施工图及照片等证据可以证实深港公司为按时、诚信地履约进行了现场查勘、制作施工图纸、原材料订购等行为，损失实际存在，深港公司主张的损失项目及数额符合正常市场行情，应当得到支持。（三）深港公司进行现场查勘、施工图纸的制作以及原材料采购等行为均是符合合同约定的履约行为。该履约行为均在深港公司发现邮储银行将工程另行交由他人施工之前。由此所产生的损失属于深港公司未扩大、邮储银行可预见的损失范围内。邮储银行也未提交证据证明该损失属于扩大或其不可预知的损失范围，邮储银行对此应当赔偿。三、一审判决认定深港公司未提供足够证据证明可得利益损失的事实是错误的。由于邮储银行无视合同约定将工程另行发包给他人施工，构成根本违约，依法邮储银行应当赔偿深港公司的实际损失及可得利益损失。深港公司在一审期间申请对可得利益损失进行鉴定，一审法院告知深港公司无法鉴定。一审法院应当根据案涉合同约定内容结合相应的标准酌情认定可得利益损失，或者依据厦门地区同年度建筑装修装饰领域平均利润率等方式确定可得利益数额。否则无法弥补深港公司的损失，也有失公平。
邮储银行辩称，一、一审判决深港公司自行承担其违约行为导致的损失�合合同约定和法律规定。二、深港公司主张《施工合同》第三条约定与行业惯例不符是对合同条款的误读及对行业惯例的错误理解。三、深港公司无证据证明直接损失和可得利益损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。
深港公司向一审法院起诉请求：邮储银行立即赔偿深港公司违约损失101961.81元。
一审法院认定事实：2013年11月21日，邮储银行向深港公司发出《中国邮政储蓄银行厦门分行离行ATM场所装修工程招标文件》，邀请深港公司对其本次招标的所有离行ATM场所装修项目进行招标。2013年11月22日，深港公司向邮储银行递交了《邮储银行厦门分行工程施工投标书》，愿以每台2.99万元承包招标文件所列招标范围的离行ATM场所装修工程。深港公司中标后，2014年5月6日，深港公司、邮储银行签订《离行ATM场所装修施工合同》，约定：深港公司为乙方，邮储银行为甲方，甲方将离行ATM场所装修工程交由乙方施工，工程内容包括墙面、隔墙、线路等，承包方式为包工包料，工期10天／点，工程地点以甲方实际指定为准，每台A**装修工程的价款为29984.09元；合同第三条第4项规定：工程使用的主要材料如防盗门、网络线、铝塑板等。乙方提供产地、品牌、规格、样品和合格证，经甲方代表书面认可后方可施工，未经甲方同意不得更改材料，否则由此发生的返工费用由乙方承担；合同第四条规定：本工程按实结算，结算单价按投标价格计算（投标价格详见附件1）。合同签订后7日内，支付本合同总价的30%；竣工验收后累计付至合同价款80%；竣工资料齐备移交发包人决算审计，发包人完成决算审计并出具审计报告后累计付至审计结束价的95%，审计结算价的余款5%作为质量保证金，待工程保修期满后7日内一次性�清。《离行ATM场所装修施工合同》未规定离行ATM装修工程的开工日期。
《离行ATM场所装修施工合同》签订后，深港公司对ATM场所装修项目进行了实地勘察。2014年5月9日，邮储银行向深港公司发出《第一批离行ATM建设清单》，其中包括12处ATM项目。收到《第一批离行ATM建设清单》后，深港公司对离行ATM场所中的13个地点进行了勘察，并向邮储银行提供了13份报批图纸。之后，邮储银行未通知深港公司对离行ATM场所实施装修。
在审理中，深港公司不能就其已向邮储银行提供工程所需主要材料的产地、品牌、规格、样品和合格证，并经过邮储银行代表书面认可提供足够的证据，其主张因邮储银行将离行ATM场所装修工程另行发包他人导致《离行ATM场所装修施工合同》不能履行，造成其直接损失30000元（包括定金损失7000元、材料损失3000元、交通费损失2500�、租赁费损失7500元、人工费损失10000元）、可得利益损失71961.81元，损失总计101961.81元，也未就所主张的上述损失金额提供足够的证据。邮储银行虽主张深港公司违约，但又确认其并未通知解除《离行ATM场所装修施工合同》，且已将离行ATM场所装修工程交由他人施工。
一审法院认为，深港公司、邮储银行自愿签订《离行ATM场所装修施工合同》，内容合法，应认定为有效合同。合同签订后，双方均违反了合同规定，应各自承担相应的违约责任。首先，《离行ATM场所装修施工合同》第三条第4项约定，工程使用的主要材料如防盗门、网络线、铝塑板等。原告方提供产地、品牌、规格、样品和合格证，经邮储银行代表书面认可后方可施工，未经邮储银行同意不得更改材料，否则由此发生的返工费用由深港公司承担。根据合同约定，深港公司应首先向邮储银行提供�要材料的产地、品牌、规格、样品及合格证等信息，经邮储银行书面同意方可施工。深港公司未经邮储银行书面同意直接采买材料的行为，不符合合同约定。故深港公司因上述违约行为导致的损失，应由其自行承担违约责任。其次，《离行ATM场所装修施工合同》并未规定开工日期，但邮储银行明知深港公司已按其通知对13个离行ATM场所进行勘察且提交了报批图纸，仍在未解除《离行ATM场所装修施工合同》的情况下将离行ATM场所装修工程交由他人施工，系以实际行为表明不履行合同主要债务。邮储银行的行为直接导致深港公司不能实现合同目的。故，应认定邮储银行的行为构成单方解除《离行ATM场所装修施工合同》，系根本违约。邮储银行应对此承担相应的违约责任。《离行ATM场所装修施工合同》虽不能履行，但深港公司不能就其因此造成损失101961.81元提供足够的证据，因此，对于深港公司的上述主张，不予采信。考虑到深港公司确已对13个离行ATM场所进行勘察并向邮储银行提交了报批图纸，邮储银行不履行《离行ATM场所装修施工合同》必然给深港公司造成一定的损失，故酌定邮储银行赔偿深港公司损失5000元。因此，深港公司要求邮储银行支付违约损失赔偿101961.81元，酌情予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、中国邮政储蓄银行股份有限公司厦门分行应于判决生效之日起十日内赔偿厦门市深港建筑装饰工程有限公司损失5000元。二、驳回厦门市深港建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1170元，由深港公司负担1113元，邮储银行负担57元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，对一审判决查明的事实，深港公司提出如下异议：1.“2014年5月9日，邮储银行向深港公司发出《第一批离行ATM建设清单》，其中包括12处ATM项目”中的数量有误，应为13处。2.遗漏查明邮储银行于2014年8月11日向深港公司发出《第一批离行ATM建设清单》，其中包括12处ATM项目的事实。3.“在审理中，深港公司不能就其已向邮储银行提供工程所需主要材料的产地、品牌、规格、样品和合格证，并经过邮储银行代表书面认可提供足够的证据”有误，实际上《施工合同》第三条第四款未约定具体检验时间，依据行业惯例，材料应在进场之后施工之前进行检验，邮储银行将工程另行发包给他人未达到检验时间，由此认定深港公司举证不能是错误的。4.“造�其直接损失3000元（包括定金损失7000元、材料损失3000元、交通费损失2500元、租赁费损失7500元、人工费损失10000元）、可得利益损失71961.81元，损失总计101961.81元，也未就所主张的上述损失金额提供足够的证据”是错误的，实际上邮储银行根本违约，依法应当赔偿深港公司实际损失及可得利益损失，深港公司已于一审中已提交相关证据。邮储银行对一审查明事实没有异议，对深港公司提出的异议均不认可。本院对双方没有争议的事实予以确认。
本院认为，首先，深港公司与邮储银行签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应诚实守信地履行合同。其次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采�补救措施或者赔偿损失等违约责任。就本案而言，邮储银行在未解除《施工合同》的情况下将案涉工程交由他人施工，系以自己的行为表明不履行合同主要债务，属根本违约，深港公司有权主张邮储银行承担相应的违约责任。第三，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方在《施工合同》中未就不履行合同的违约责任作出具体约定，深港公司于本案中主张邮储银行赔偿其损失合计101961.81元，深港公司应就损失提交相关证据证明。深港公司于一审中提交《订制单》仅能证实深港公司向嘉利乐防火防盗门商户交纳预付款7000元的事实，不足以证实对深港公司造成实际损失7000元。深港公司亦未能提交经过邮储银行书面确认施工材料的证据，一审法院根据举证分配原则，认定深港公司提交的证据不够充分并无不当。一审法院综合本案情况，酌定邮储银行赔偿深港公司损失5000元，属自由裁量范围，在适用法律上并无不当，应予维持。
综上所述，深港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2224元，由厦门市深港建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
审 判 员 许 莹
二〇一六年九月二十八日
代书记员 彭丽月
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
�一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。