新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1161号
上诉人（原审被告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司。住所地：新疆阿拉尔市。
法定代表人：张忠其，该公司董事长。
委托代理人：王志强，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
委托代理人：程东风，男，汉族，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司.住所地:新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：朱建国，该公司董事长。
委托代理人：李广丽，男，汉族，1968年4月27日出生，现住新建博乐市。项目工地负责人。
委托代理人：张丽，新疆天雪律师事务所律师。
原审第三人：中国人民解放军69222部队。
法定代表人：汪保飞，该团团长。
上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司因与被上诉人新建生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司、原审第三人中国人民解放军69222部队财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2017）新2822民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月29日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的委托代理人王志强、程东风，被上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的委托代理人李广丽、张丽到庭参加诉讼，原审第三人中国人民解放军69222部队经我院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人所有诉讼请求；二、请求判令由被上诉人承担原一审及二审诉讼费用。
事实和理由：一审认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，导致判决错误。一、一审法院认定被上诉人财产受损系上诉人所致是错误的。被上诉人停止冬季施工后，暖气是否还通，暖气里面的水排出没有，尽到安全防范责任没有，暖气被冻的大概时间段，被上诉人安装的暖气质量是否符合国家质量标准，是否符合设计标准等及被上诉人财产受损是什么原因造成的，一审法院没有查清（当时被上诉人的工地有些房间连窗户都没有安装）；二、作为未通过五方验收暖气工程的承建方，上诉人没有义务给被上诉人提供暖气服务，不应该承担任何责任。上诉人、被上诉人分别中标第三人69022部队两个标段的两家不同公司。上诉人只对中标合同的具体施工内容负责。在2016年12月初，上诉人已基本完成热力主管道的施工，但该工程没有经过五方验收，属未交工工程。此时，被上诉人因需要在冬季施工，自行与本案第三人协商后，在上诉人完成的热力主管道进行了对接并且通了暖气。重点说明一点，作为未通过五方验收的未交工的工程，上诉人完全没有义务给被上诉人提供暖气服务，也没有责任给被上诉人承担暖气是否漏水风险。三、被上诉人在没有得到上诉人允许的情况下，擅自使用暖气进行冬季施工，加以自身工作人员不尽责，应对自身财产损失承担主要责任。首先，被上诉人作为一家专业建筑公司，在冬季施工时应知道接通未通过五方验收的暖气主管道的风险性，被上诉人没有通过上诉人的同意，就自行接通了上诉人承建的暖气主管道，进行冬季施工，应该自行承担财产受损的风险。其次，在2016年12月底，被上诉人承建的工程停工时留有专人负责场地、设备维护。但在2017年1月10日，上诉人承建的暖气主管道外网出现漏水情况，本案第三人已通知过被上诉人，但在2017年1月11日，上诉人进行维修时，被上诉人没有派人到现场，属被上诉人自己工作人员自身的原因，没有尽到安全尽责等责任，被上诉人自己应承担自身财产受损的主要责任。四、《评估报告》对暖气片和供暖管道配件的价值评估与事实不符，不能作为价值损失的采信依据。综上，一审认定事实不清,采信证据不当，判决错误。请二审法院在查清本案事实的基础上，从公平的角度出发，依法改判支持上诉人的上诉请求。
新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人在做外管网维修时，其知道两栋营房已经通暖的事实。上诉人提到的评估报告缺乏事实依据，但在鉴定报告中阐明了评估的依据等，上诉人如有异议，完全可以提出重新评估的申请，其一审中并没有提出。69222部队将该工程分包给了上诉人与被上诉人，上诉人负责外管网，被上诉人负责两栋宿舍楼。当时考虑对两栋楼房试供暖，这是由两个工程监理都参加的协商，并不是被上诉人单方进行的试供暖。上诉人应当承担给被上诉人造成的所有损失。
新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：1、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司赔偿损失1000000元。2、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司承担保全费5000元、律师代理费36300元。
一审法院查明事实如下：2016年4月20日，原告兵团建工与中国人民解放军69222部队签订了《合同协议书》，约定：原告兵团建工承建6444工程一标段工程项目，工程地点位于轮台县69222部队主营区、家属院，工程内容具体包括主营区2#集体宿舍（8232平方米）、4#集体宿舍（7570平方米）及家属院供水、供暖等附属工程项目。被告塔里木建工承建6444工程二标段的工程项目，其中包括主营区的安全防护、供水、排水、供电、供暖、消防、天然气等附属工程、外网排水、自来水以及暖气主管道。
2016年11月至12月，塔里木建工将暖气主管线铺设完毕后，兵团建工拟将室内暖气接入暖气主管网，塔里木建工与兵团建工多次在监理例会上商谈暖气接入事宜，塔里木建工知晓兵团建工将主管网暖气接入主营区2#和4#集体宿舍的事实。2016年12月，兵团建工承建的工程停工时留有专人负责场地、设备维护。2017年1月10日，中国人民解放军69222部队与兵团建工工人发现塔里木建工施工的暖气主管网多处漏水，中国人民解放军69222部队将情况告知塔里木建工工作人员和兵团建工巡检人员，塔里木建工工作人员于当日下午5点左右停暖维修，塔里木建工工作人员以准备材料为由要求次日维修，中国人民解放军69222部队表示同意，并告知塔里木建工必须卸下暖气主管网的法兰片进行放水，防止新建宿舍楼内设施冻裂。2017年1月11日，塔里木建工安排维修工人对暖气主管网维修，塔里木建工未通知建设方中国人民解放军69222部队人员到场。被告塔里木建工对暖气主管网维修后，兵团建工工作人员发现其承建的宿舍楼内的一楼和二楼暖气冻裂。
另查明，庭审中，原告兵团建工申请对在本案中遭受到的损失评估鉴定，轮台县人民法院委托巴州明智价格评估事务所评估鉴定轮台县69222部队6444工程一标段工程项目主营区2#集体宿舍和4#集体宿舍各项损失：1、冻坏的钢铸暖气片和供暖管道配件损失市场价格；2、重新安装受损的暖气安装工程的人工费用、拆装费用和窝工损失。2017年6月13日，巴州明智价格评估事务所作出价格评估意见：1、冻坏的钢铸暖气片和供暖管道配件损失的市场价值为291737元；2、重新安装受损的暖气安装工程的人工费用、拆装费用的市场价值总结为294300元。以上两项总计为586037元。原告兵团建工支付评估鉴定费17580元。
再查明，原告兵团建工在本案诉讼中因委托诉讼代理人支出36300元律师费。
一审法院认为：本案争议的焦点问题为：1、被告塔里木建工在本案中是否有过错。2、被告塔里木建工的行为与原告兵团建工遭受的损失之间是否有因果关系。
关于被告塔里木建工在本案中是否有过错的问题。本案中，塔里木建工维修工人维修暖气主管网时间是冬季，室外温度为0°C以下，建设方中国人民解放军69222部队告知塔里木建工维修前必须卸下暖气主管网的法兰片进行放水，防止新建宿舍楼采暖设施被冻裂，被告塔里木建工作为具备专业施工资质的工程公司，应掌握冬季暖气维修基本常识，被告塔里木建工在冬季维修主暖气管网中的时未及时排空供暖管线中的水，被告塔里木建工在暖气维修中未尽到合理人的注意义务，故被告塔里木建工在本案中存在过错。被告塔里木建工辩称其对原告兵团建工将集体宿舍内网管线与暖气主管线对接使用不知情的意见，没有事实依据，本院不予采纳。被告塔里木建工辩称其没有过错的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被告塔里木建工行为与原告兵团建工的损失之间是否有因果关系的问题。本案中，经评估，原告兵团建工承建的69222部队营区内的2#和4#集体宿舍内的钢铸暖气片和供暖管道配件损失、重新安装受损的暖气安装工程的人工费用、拆装费用共计586037元。因被告塔里木建工在暖气维修中未尽到合理的注意义务，在被告塔里木建工维修暖气主管网后，主营区宿舍内的钢铸暖气片和供暖管道配件出现冻裂，根据日常生活常识，可推定被告塔里木建工在维修主管暖气时未及时排水，造成69222部队营区2#和4#集体宿舍内的暖气管线中的水在低温中结冰，致使钢铸暖气片和供暖管道配件被冻裂的事实。故被告塔里木建工维修主暖气管网中的行为与原告兵团建工购买暖气原材料、拆装和重新安装暖气设施的损失之间存在因果关系。被告塔里木建工辩称原告兵团建工承建宿舍中的钢铸暖气片和供暖管道配件损失，系钢铸暖气片和供暖管道配件自身质量不合格的意见，没有事实依据，本院不予采纳。
原告兵团建工主张被告塔里木建工承担诉讼中产生的律师费用36300元，该项费用与被告塔里木建工侵权行为所致损失之间无关联性，故原告兵团建工的上述主张，没有法律依据，本院不予采纳。
原告兵团建工委托鉴定产生的费用17580元，系原告兵团建工维护其合法权益的必然性支出，由侵权人被告塔里木建工承担鉴定费用17580元。
第三人中国人民解放军69222部队经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担相应的法律后果。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司赔偿损失586037元及鉴定费17580元，共计603617元。二、驳回原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。案件诉讼费减半收取7086元，由被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担4106元，原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司自行负担2978元。
二审庭审中，上诉人出具两组证据：一、2017年8月23日，乌市米东区太阳花销售部出具的送货单及销售部经理施俊的名片一张及正版太阳花暖气片图片13张、工地现场图片10张。以此证明：1、正牌的太阳花牌暖气片600×6×1规格，一片单价是37元，而非评估报告中鉴定的49元。2、太阳花牌暖气片在乌市米东区有专门的销售部，施俊为销售代理，其不愿意出庭作证也是因为被上诉人的暖气片也是在这里购买的。3、被上诉人在工地安装的太阳花暖气片系贴牌或伪劣产品。被上诉人质证认为：上诉人出具的出货单为存根联，没有收货人和联系地址。如果说这份单据是真实的，2017年的销售价格不能等同于2016年的购货价格。其用一年之后购买同类商品的价格做比对，没有事实依据。对于上诉人出示的照片，不能印证上诉人买的是真的，被上诉人买的就是贴牌的。被上诉人在施工过程中有监理方，其至今也没有提出过任何问题。
二审庭审中被上诉人出具一组证据：购销买卖合同一份、增值税发票10张及太阳花销售部门提供的检验报告一份。以此证实：被上诉人购买太阳花牌暖气片单价是49元，与鉴定报告中认定的价值一致，且被上诉人所购买的暖气片为正品而非贴牌。上诉人说他们买了一组太阳花暖气片38元，是不含税和运输成本的。上诉人质证意见：对其提供证据的真实性无法认定。对其证明的问题亦不予认可。
本院对双方提交的证据进行审核后认为：因涉案工程尚未竣工验收交付使用，上诉人用一年之后在同一销售部购买同类商品的价格做比对，称鉴定报告有失客观真实性且被上诉人2016年购买的同类商品系贴牌而非正品，没有其他证据相互佐证，而被上诉人提交的证据及其证明的事实符合常理。故本院对上诉人提交证据所证明的问题与本案的关联性不予确认。
二审中，经进一步核实，双方均认可，无论哪一方在维修管道时都必须检查水是否已经放干净，修好后再重新供暖，还要再检查供暖是否正常。
另查明，被上诉人承建的2#、4#集体宿舍内的供暖系统安装有一个排气阀开关（五楼），在时温下对方维修时尚需控制该排气阀门，才能将暖气片中的放干净。
另查明，2017年1月10日，被上诉人工地留守巡检员发现上诉人施工的暖气主管网漏水，上诉人接部队通知后到场查看并决定次日停暖放水维修。维修时被上诉人和部队方均不在现场。
另查明，2017年1月16日被上诉人方知其承建的2#、4#集体宿舍内暖气冻裂。庭审中，被上诉人称，上诉人没有通知我们要维修，上诉人称是部队通知的，所以我方没有再通知上诉人。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：对于涉案中的暖气片被冻裂的因果关系及双方有无责任和责任力大小的问题，本院认为，通过一二审查明可知，上诉人维修主管道停暖放水时，被上诉人应主动到场控制其楼内安装的排气阀门，才能将暖气片中的水放干净，以防止其承建的楼内暖气片不被冻裂。但上诉人在维修时未能尽到完全注意义务，在维修和维修完毕时没有直接通知被上诉人到场。而作为被上诉人，其留守巡检员在发现上诉人主管道漏水需维修时，应当预见或应当知道上诉人在此时温下停暖放水维修，其如不及时到场控制其楼内安装的排气阀，势必造成其楼内暖气片内的水放不尽而导致被冻裂的后果。对上诉人维修和何时维修，被上诉人应当积极主动配合，然而，被上诉人却在上诉人维修事隔5日后才发现其暖气片被冻裂。因此，对造成被上诉人暖气片被冻裂的后果，双方均有过错，应各自承担50%责任较为适当。
另，上诉人称被上诉人购买的暖气片非正品，本身存在质量问题，且其购买价格与涉案《评估报告》中的价值认定有较大差距，因而《评估报告》有失客观真实性，所做鉴定结论不应采信。但根据上诉人和被上诉人提交的证据和一二审查明的事实，上诉人对其诉称未提交其他相关证据予以印证，亦未对此作出客观合理的解释和说明，故对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，一审查明事实不全，认定责任有误，对此本院予以纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销轮台县人民法院（2017）新2822民初483号民事判决；
二、被上诉人（原审被告）新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司赔偿损失293018.50元（586037×50%=293018.50）及鉴定费17580元，共计310598.50元；
三、驳回被上诉人（原审原告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
一审诉讼费减半收取7086元，二审诉讼费9387，共计16473元，由上诉人（原审被告）新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，被上诉人（原审原告）新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司各自承担8236.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛文敏
审 判 员 蒋 耀
代理审判员 邹爱东
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 姚小佳