湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终2313号上诉人（原审被告）：武汉市老院子酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区武珞路449号（中南大酒店主楼二楼西侧）。法定代表人：兰雪峰，总经理。委托诉讼代理人：陈欢，湖北瑞通天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北正兴中企投资担保有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区东信路光谷创业街1栋14层。法定代表人：马金福，董事长。委托诉讼代理人：郭志龙，该公司工作人员。原审被告：兰雪峰，男，1969年12月8日出生，汉族，住四川省达县。委托诉讼代理人：向世靖，湖北瑞通天元律师事务所律师。原审第三人：张凤兰，女，1943年8月4日出生，汉族，住河北省唐山市滦县。上诉人武汉市老院子酒店管理有限公司（下称老院子酒店）为与被上诉人湖北正兴中企投资担保有限公司（下称正兴中企），原审被告兰雪峰，原审第三人张凤兰追偿权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院(2015)鄂武昌民初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人老院子酒店上诉称：一、本案借条中约定的正兴中企为老院子酒店提供担保的约定依法属于无效条款。正兴中企的代偿行为纯系为掩盖其非法目的所故意制造的虚假行为。正兴中企由股东马金福、马玉敏、袁华林出资成立，张凤兰系马金福、马玉敏的母亲，系袁华林的岳母，袁华林与马玉敏系夫妻关系。老院子酒店法定代表人兰雪峰与袁华林系四川同乡，相识多年。袁华林依托正兴中企在武汉长期从事高息放贷业务。袁华林及正兴中企为了规避禁止高息、禁止利息转本金、禁止先行扣划利息等法律规定，与其亲属马树华、张凤兰等人恶意串通，在与老院子酒店的多笔借款中不停的变换借款主体，并将真正的债权人正兴中企通过合同约定变成担保人，再通过代偿行为将由高息违法结转的借款合法化，属典型的以合法形式掩盖非法目的违法行为。老院子酒店于2012年4月28日向名义债权人张凤兰出具的《借条》及签订的《借款合同》根本就是不真实的借款关系，其是由老院子酒店与袁华林及正兴中企之间其他借款产生的高息(月息八分)转结产生的，针对此笔约定为30万元的借款，张凤兰没有向老院子酒店交付过分文款项，其也没有付款给老院子酒店的银行流水等凭据。此借条完全是正兴中企及袁华林为了获取非法高额利息，安排其岳母张凤兰做名义上的债权人，以此规避非法高息转本金的法律禁止性规定。安排由正兴中企作担保人。待约定的借款期限届满后，再由正兴中企以担保人的身份组织资金代老院子酒店偿还张凤兰本息，代偿资金在进入张凤兰账户取得代偿凭据后再将资金转回到袁华林控制的账户，如此就通过款项的恶意循环完成担保人代偿债务的事实。再以代偿的事实，由担保人起诉老院子酒店主张追偿权，以此规避法院对债务的真实性、合法性进行审查的法律风险。对于正兴中企系此笔债务的真实债权人从正兴中企与老院子酒店2013年9月25日签订的《补充协议》可以充分证实。该协议明确约定正兴中企将委托贷款划到老院子酒店账上后，正兴中企划走老院子酒店前期在正兴中企的借款余款给予对方后，债权转让合同正式生效。该协议所附借款清单分别载明张风兰与老院子酒店的此笔借款。此《补充协议》证明正兴中企在书面认可并承认其是该笔借款的债权人，而非担保人。与张凤兰、袁华林等之间本系利益共同体，正兴中企股东均系张凤兰至亲。债权人的至亲为债务人提供担保本身就有违常理，担保人又在债权人未经诉讼程序，甚至在明显超过法律规定的保证期限后主动向债权人代偿债务及全部利息，其行为显然与常理及商业习惯相悖。属于典型的以合法形式掩盖非法目的违法行为被确认为无效。二、原审判决对老院子酒店就针对名义债权人提出的合法抗辩未予审查属于认定事实不清，适用法律错误。本案系由保证人代偿后行使的追偿权诉讼，保证人代偿的债权关系是否真实及成立仍应是本案的基础法律事实。老院子酒店做为涉案债权的债务人，基于借条对债权人张凤兰享有的抗辩权依法有权利向追偿人行使。具体抗辩事项包括：1、名义债权人张风兰没有向老院子酒店交付借条上约定的30万元借款本金，正兴中企当庭也未出示张凤兰向老院子酒店履行了交付借款的任何证据。原审法院对此事实未进行查明，属于认定事实不清。2、正兴中企为代偿行为时原债权凭证《借条》及《借款合同》约定的保证期限已过法律规定的保证期限。正兴中企系在原债权凭证《借条》及《借款合同》约定的保证期限已过法律规定的保证期限后，且在名义债权人张凤兰未采取任何法律措施的情况下直接进行的代偿。正兴中企在此情况下所进行的代偿行为依法对老院子酒店不享有追偿权。原审法院支持诉讼请求，违反法律规定。正兴中企明知保证期间已届满，保证责任己消灭仍代偿给付，其行为导致债权人不当得利，其依法应向债权人请求退还，而无权依据保证人追偿权向老院子酒店主张权利。张凤兰发出的催款通知书及正兴中企法务部在催款通知书上的签字不符合《担保法》第十三条规定的“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的要求，没有证据证明张凤兰与正兴中企达成了新的保证合同。在此情况下判决老院子酒店承担责任，明显缺乏证据，且有违法律规定。正兴中企所代偿的利息系由利息产生的复息，是不受法律保护的违法利息。正兴中企在代偿时，老院子酒店的主债务已过诉讼时效。原审法院支持其追偿的诉讼请求，违反法律规定。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条规定“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。”本案中没有债权人张凤兰向老院子酒店追讨借款的任何证据，其向正兴中企发送催讨通知时己超过保证期间，其不能产生主债务诉讼时效中断或中止的效力，正兴中企在代偿时主债务诉讼时效期间己届满，其没有主张诉讼时效抗辩权就直接对虚假债务代偿，又向老院子酒店行使追偿权，人民法院依法应不予支持。案涉主要当事人张凤兰未参加庭审，且正兴中企未向法庭出示张凤兰已向老院子酒店支付30万元借款的证据，导致该得要事实不能查清。原审法院在该事实未有充分证据证明的前提下，判决老院子酒店承担还款责任，属于重大事实不清，证据不足。三、原审法院依据的《湖北正兴中企投资担保有限公司与武汉市老院子酒店管理有限公司签订的补充协议》不能证明张凤兰向兰雪峰提供了30万元借款。该补充协议内容本身也不能证明张凤兰向老院子酒店提供了该30万的借款，其性质及法律属性上仍为当事人约定的合同，不等同于如银行转账凭证等支付类证据的法律证明力。四、本案与老院子酒店同正兴中企、袁华林之间的其他八个案件存在着利息、违约金结转的直接联系。原审法院对本案进行孤立的审理、判决，必然不能查清案件的真实面貌，在处理结果上，难保公允。本案诉争的金额30万元借款，系全部由老院子酒店与袁华林、正兴中企之间的其他借款产生的高额利息、违约金结转而来。之所以会存在债权主体的多样性及担保人的无任何抗辩自愿代偿等现象，概因为正兴中企及袁华林为达到获取违反法律规定的高额利息而精心设计的原因。综上，原审法院认定事实的证据不足，适用法律错误，请求二审法院改判驳回正兴中企的诉讼请求。被上诉人正兴中企答辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审被告兰雪峰同意老院子酒店的上诉意见。原审第三人张凤兰未陈述意见。正兴中企一审起诉请求：1、判令老院子酒店、兰雪峰向正兴中企支付已代偿借款本金300000元、已代偿利息146470.80元及已代偿违约金111300元，共计557770.80元。2、判令老院子酒店、兰雪峰按银行同期贷款利率4倍向正兴中企支付前述代偿金额的利息至实际清偿之日止（从正兴中企代偿之日起暂计算至2014年12月31日，共计86615.10元。）3、判令老院子酒店、兰雪峰向正兴中企支付律师费21500元。4、判令本案诉讼费用由老院子酒店、兰雪峰承担。一审法院查明，2012年4月28日，张凤兰（出借方）与老院子酒店（借款方）、正兴中企（担保方）签订《借款合同》，约定，老院子酒店向张凤兰借款300000元，借期从2012年4月28日至2012年7月27日止，3个月。在2012年7月28日前全额还清借款，到期不能偿还借款，老院子酒店自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给张凤兰利息并另按日万分之五支付违约金。到期未履行偿还借款，由担保方承担直接履行还款义务。担保方代为履行还款义务后，可直接向老院子酒店追偿借款本金、利息、违约金及担保方为实现该债权而产生的一切费用。老院子酒店以公司股份向张凤兰提供质押担保。老院子酒店不履行全部还款义务，由此产生的张凤兰的律师代理费、诉讼费、利息、违约金等各项费用由老院子酒店承担。同日，老院子酒店出具借条，载明，老院子酒店因经营周转需要向张凤兰借款300000元，从2012年4月28日至2012年7月27日止，3个月。到期不能偿还借款，自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给张凤兰利息并自愿承担日万分之五的违约金。直至借款本金、利息、违约金及债权的费用等全部清偿之日止。同日，老院子酒店出具划款委托书，委托张凤兰将借款支付给兰雪峰。同日，老院子酒店出具了收到张凤兰借款300000元的收条。同日，正兴中企、老院子酒店、兰雪峰签订反担保协议，约定，正兴中企为老院子酒店于2012年4月28日向张凤兰借款300000元的借款合同提供担保，兰雪峰为老院子酒店向正兴中企提供金额300000元反担保，反担保的范围，包括主合同之债务的本金、利息、律师代理费、诉讼费、违约金及实现上述债权的全部费用。反担保的期限为，实现上述债权本息的全部清偿之日止。同日，兰雪峰另向正兴中企出具反担保声明书，确认了上述协议约定的内容。2013年9月29日，兰雪峰、正兴中企在工商行政管理部门办理了股权出质登记手续。股权出质登记书载明，出质人兰雪峰，质权人正兴中企，出质股权所在公司老院子酒店，出质股权数额30万。在一审庭审中，正兴中企提供了张凤兰于2012年10月1日、2014年4月20日的催款通知书，主张因兰雪峰在借款到期后未偿还借款，要求担保人还款。上海浦东发展银行武汉东湖高新支行借记通知载明，2014年5月9日，正兴中企通过其尾号为02024的银行账号向张凤兰尾号为68801的银行账号转账支付557770.80元，摘要载明，代兰雪峰偿还2012年4月28日担保的借款本金、利息、违约金。另查明，2013年8月，正兴中企、袁华林、兰雪峰与浦发银行武汉东湖高新支行签订委托贷款合同，约定正兴中企委托浦发银行武汉东湖高新支行向兰雪峰提供500万元的贷款。就该委托贷款的相关事宜，2013年9月25日，正兴中企和老院子酒店签订协议，该协议附有借款明细表，分别载明袁华林与兰雪峰、张凤兰与兰雪峰、张风兰与老院子酒店、张凤兰与兰雪峰之间共计13笔借款的借款金额、利息、期限等明细。其中第八项的明细分别为本案所涉的借款。正兴中企及其原法定代表人袁华林与兰雪峰、老院子酒店之间有多笔民间借贷纠纷，部分已进入诉讼程序，并经各级法院分别作出了生效判决。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”；《中华人民共和国担保法》第三十一条亦明确规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。从上述法律规定可以看出，追偿权是保证人的一种法定权利，它基于法律的规定而产生，保证人行使追偿权必须以其已经实际履行了保证责任为首要条件。本案中，老院子酒店在向张凤兰借款后未能按约定履行还款义务，正兴中企作为保证人，有义务按照约定履行债务或者承担责任。正兴中企在向张凤兰承担了保证责任后，获得“保证人求偿权”，取得请求主债务人偿还的权利，正兴中企有权向老院子酒店追偿代为偿还的借款本息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，正兴中企只能在主债权范围内对老院子酒店行使追偿权。根据老院子酒店与张凤兰借款时的约定，到期不能偿还借款，老院子酒店从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给张凤兰利息并自愿承担日万分之五的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此计算，从借款之日2012年4月28日至正兴中企代为向张凤兰偿还之日2014年5月9日止，老院子酒店应当向张凤兰支付的利息，本金300000元，按年利率24%计算为：148200元。正兴中企除代老院子酒店偿还的利息外，还另承担了违约金，实际清偿额大于主债权范围，正兴中企依法有权在主债权范围内对老院子酒店行使追偿权。正兴中企公司同时主张代偿上述本息的利息，保证人向债务人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围，应以保证人的清偿行为使主债务人所受利益为限。因此，保证人行使追偿权的范围除了主债务以外，还应当包括保证人承担保证责任所支出的必要费用、保证人在承担保证责任过程中所受到的损害、保证人清偿之次日起的本金利息等。正兴中企作为保证人向张凤兰履行保证责任之日其对老院子酒店的债权即告成立。从该日起，老院子酒店作为被保证人就负有向保证人偿付代垫款项的义务，老院子酒店目前未能向正兴中企偿付所欠款项，除应向正兴中企偿还代垫的本息外，还应向其承担因占用正兴中企代垫资金所造成利息损失的民事责任。从正兴中企履行保证责任之日起老院子酒店尚欠其代垫款未付是基本事实，据此，对正兴中企提出要求老院子酒店支付因占用代垫款项所造成的逾期付款利息损失的诉讼请求，应予支持。老院子酒店、兰雪峰辩称本案的借款合同不真实、本案是基于特殊关系的高利贷借款，“利滚利”等，没有提供确实充分的证据加以证明。兰雪峰提供的2012年5月15日其与袁华林的谈话录音记录，不足以证明本案所形成的债权债务关系为虚假；兰雪峰提供的其本人的银行账户流水清单，也不足以证明本案所形成的债权债务关系为高利贷利息且为利滚利的事实；老院子酒店、兰雪峰提供的各级人民法院的裁判文书，系其与正兴中企公司、袁华林之间的其他民间借贷纠纷，从裁判文书所载明的内容来看，没有涉及到本案的债权债务关系；老院子酒店、兰雪峰辩称正兴中企以合法形式掩盖非法目的主张，也没有提供确实充分的证据加以证明。由于双方当事人之间有长期的经济往来，有多笔的借贷，生效的法律文书认定，双方当事人之间借款的提供，既有银行转账、也有现金交付，故老院子酒店、兰雪峰辩称本案借款没有银行转账凭证，不符合双方的交易习惯。老院子酒店、兰雪峰认为正兴中企在过了保证期、担保人的保证责任已免除的情况下，主动代偿借款有违常理和逻辑，借款人没有偿还的义务，虽然债权人在主债务履行期满后六个月内不主张保证责任，担保人免除保证责任，但我国法律对保证人在保证期限届满后主动履行保证责任，并未做禁止性的规定。私法上，法无禁止即可为，只要相关的法律法规无明确的禁止性规定，当事人就可以自行为一定的行为，正兴中企代偿借款的行为不违反法律禁止性的规定，老院子酒店、兰雪峰的辩称没有法律依据。正兴中企诉请兰雪峰向其承担约定的反担保责任，《中华人民共和国担保法》第四条规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”各方当事人对兰雪峰反担保方式约定不明，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”兰雪峰依法应按照连带责任保证承担保证责任。双方约定，反担保的期限为，实现上述债权的全部清偿之日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”正兴中企没有证据证明其在法定的保证期间届满之日前要求保证人兰雪峰承担保证责任，兰雪峰依法免除保证责任，对正兴中企的该项诉请不予支持。正兴中企诉请老院子酒店、兰雪峰向其支付律师费21500元，没有提供证据加以证明，对正兴中企的该项诉讼请求不予支持。综上所述，判决：一、老院子酒店于判决生效之日起十日内偿还正兴中企代偿本金300000元；二、老院子酒店于判决生效之日起十日内偿还正兴中企代偿利息148200元；三、老院子酒店于判决生效之日起十日内支付正兴中企利息，从2014年5月10日起至判决确定给付之日止，以448200元为本金，按中国人民银行公布的同期金融机构一年期贷款利率计算；四、驳回正兴中企其他诉讼请求。一审案件受理费10458元，由老院子酒店负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，兰雪峰作为老院子酒店的法人，向本案债务担保人正兴中企提供了反担保，而且老院子酒店与正兴中企还签订了股权质押协议书，将老院子酒店的股权质押给正兴中企，作为担保的还款保证。股权质押登记的手续于2013年9月29日办理，此时主借款合同的期限已届满近一年，说明双方仍然在为本案借款处理相关事宜。截至2013年9月29日，债权人仍在向债务人主张权利。本案起诉时间为2015年1月9日，故本案起诉时主债权的诉讼时效未超过法律规定的期限。2012年4月28日的借款合同中对保证方式和期限均未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款之规定，本案保证方式为连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。上述借条中约定的主债务履行期限2012年7月27日届满，则保证期间应为2012年7月27日至2013年1月27日。张凤兰提交了2012年10月1日向正兴中企的催款通知书，要求正兴中企承担保证责任。应认定张凤兰在法定的保证期间内向正兴中企主张过权利，保证期间未超过法律规定的期间。此时的保证责任应当适用两年诉讼时效的规定。正兴中企于2014年5月9日履行的保证责任，此时主债权的诉讼时效未超过法定期限，且担保责任的诉讼时效亦未超过法定期限，故老院子酒店认为正兴中企在主债权超过诉讼时效，保证期间亦超过法定期间的情况下主动承担本案保证责任的事实不能成立。本案的借款合同中约定的是现金，而且张凤兰具有支付能力，老院子酒店还出具了收到现金的收条。现老院子酒店无证据证明该合同具有无效或可撤销的情形，则应按照合同约定承担还款责任。正兴中企作为保证人替老院子酒店承担了还款义务后，依法有权向老院子酒店追偿。老院子酒店认为本案借款未实际发生，借款30万元是前期借款的高额利息转化而来，但老院子酒店就此主张未能提交充分的证据证明，依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。应由老院子酒店承担举证不能的法律后果。老院子酒店认为本案存在虚假诉讼，正兴中企无追偿权的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10458元，由武汉市老院子酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 欣审判员 龚治国审判员 李 行二〇一八年四月二十日书记员 宋晶晶