广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终933号
上诉人（原审原告）：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司，住所地德庆县官圩镇盘龙峡。
法定代表人：布立凯,总经理。
委托诉讼代理人：邓伟刚，广东创致律师事务所律师
委托诉讼代理人：林锦永，广东创致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐祥坚，男，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：魏明雄，广东联翔律师事务所律师。
上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司（以下简称龙之旅公司）因与被上诉人徐祥坚劳动争议一案，不服广东省德庆县人民法院（2016）粤1226民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人龙之旅公司的委托诉讼代理人林锦永，被上诉人徐祥坚的委托诉讼代理人魏明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙之旅公司上诉请求：一、龙之旅公司与徐祥坚不存在劳动关系；二、一、二审诉讼费由徐祥坚承担。事实与理由：一审法院对周冠廉与徐祥坚之间的劳务承包关系不予确认错误。龙之旅公司与徐祥坚之间不存在劳动关系。理由：1、一审法院混淆劳务承包与普通承包的概念。劳务承包是企业将某一项目的劳务承包给个人或另一企业。承包者只需要完成约定的劳务即可，并不需要对承包项目自主经营及自负盈亏。本案中，龙之旅公司将厨房劳务以每月7.8万元交由周冠廉承包。厨房的员工由周冠廉聘请，工资由周冠廉决定，与龙之旅公司无关。2、一审认定厨房员工的工资由龙之旅公司决定错误。周冠廉、刘耀关、杜敏峰、徐祥坚、刘剑平在仲裁申请书提出周冠廉工资12300元/月、刘耀关4700元/月、杜敏峰4000元/月、徐祥坚3200元/月、刘剑平8500元/月，但《龙之旅公司代付出品部2015年12月-2016年4月承包款》中显示周冠廉工资2500元/月、刘耀关2300元/月、杜敏峰2200元/月、徐祥坚2000元/月、刘剑平2500元/月。可证实7.8万元/月承包款中厨房员工主张的工资与龙之旅公司代付工资存在差异，故员工工资并不是公司决定，是由周冠廉决定，且《龙之旅公司代付出品部2015年12月一2016年4月承包款》显示厨房员工为37人，但厨房员工实际只有20多人，聂永光证言证实厨房是由周冠廉承包，厨房员工入职、考勤管理和工资发放都由周冠廉一人负责。3、一审法院对《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》及《关于周冠廉等六人工号牌遗失的相关事项的处理》不予认定，并确认龙之旅公司与周冠廉不是承包关系错误。该证据内容己明确厨房员工由周冠廉聘请。《关于周冠廉等六人工号牌遗失的相关事项的处理》也明确“由于盘龙峡景区天幕餐厅后厨承包人周冠廉等6人”，周冠廉等6人亦签名认可。可见周冠廉等6人清楚龙之旅公司与周冠廉是承包关系。请求二审法院支持龙之旅公司的上诉请求。
徐祥坚辩称：一审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持。
龙之旅公司向一审法院起诉请求：1、龙之旅公司与徐祥坚之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由徐祥坚承担。
一审法院认定事实：2008年9月1日，周冠廉（盘龙天堂度假酒店总厨）与盘龙天堂度假酒店（龙之旅公司所属酒店）签订《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》，约定：“一、工资发放时间：工资发放时间同酒店其他部门工资发放日期一致，目前为每月20日发放上月工资。二、工资发放形式：每月工资由厨房总厨统一领取现金，对员工进行现金发放。三、工资计算方法：对酒店天幕餐厅、小龙湾厨房员工工资支付采取总额支付法，即每月固定支付乙方税后工资现金76000元整，由乙方自行分配发放。四、其他。在酒店福利方面，厨房员工与酒店其他员工享有同等待遇”。次年11月11日，周冠廉与盘龙天堂度假酒店再次签订《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》，内容除增加了“协议有效期为2009年11月1日至2010年10月31日”外，其他内容与2008年9月1日签订的协议内容相同。协议签订后，双方一直按协议履行。但协议仅对工资支付问题进行了约定，不存在承包内容、双方权利义务等合同要件，协议期满后没有续签，双方仍按原协议履行义务。2013年12月3日，徐祥坚入职龙之旅公司的盘龙天堂度假酒店工作，作厨房砧板工，与龙之旅公司没有签订劳动合同，工资均由周冠廉代领后按上述协议支付。
龙之旅公司的《龙之旅公司代付出品部2015年12月-2016年5月承包款》等表格中各栏目依次载明签领人姓名、职务、实际出勤、基本工资、加班绩效工资、餐补等，其样式与一般企业员工工资台账无异。表中员工人数包括刘剑平在内共37人，但签名栏仅有周冠廉一人名字，由其代全体员工签领。另外，根据《德庆龙之旅生态旅游发展有限公司代付出品部5月份承包款》显示，龙之旅公司就周冠廉、徐祥坚及另外4名员工的5月工资进行单独发放。
龙之旅公司于2016年5月15日对包括徐祥坚及周冠廉等在内的6人因遗失工牌作出了按每人赔偿50元的处理，徐祥坚等6人均签名确认。
2016年5月9日，徐祥坚向龙之旅公司寄送解除劳动关系告知书，要求从次日起解除劳动关系等。龙之旅公司认为与徐祥坚不存在劳动关系，为此，徐祥坚于2016年8月22日向德庆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认龙之旅公司与徐祥坚之间存在劳动关系。2016年10月20日，德庆县劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案非终字[2016]59号仲裁裁决：徐祥坚与龙之旅公司之间从2013年12月3日至2016年5月9日存在劳动关系。龙之旅公司不服该仲裁裁决，于2016年11月2日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为：本案属劳动争议案件，争议的焦点是龙之旅公司与徐祥坚之间是否存在劳动合同关系。首先，龙之旅公司与徐祥坚之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知第一条第一款“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的规定；其次，周冠廉负责盘龙天堂度假酒店厨房的日常管理，满足龙之旅公司对厨房出品的要求，但其对菜式品种等并不具有定价权和收益权，厨房出品也是以酒店的名义而不是以其个人的名义，厨房经营由龙之旅公司自负盈亏。因此，周冠廉事实上不能对厨房进行自主经营及自负盈亏，不符合个人承包的构成要件，故双方承包关系不成立，周冠廉仅是龙之旅公司厨房总厨，徐祥坚是龙之旅公司厨房员工，受其管理，且其在厨房中所提供的劳动是龙之旅公司单位业务的组成部分；第三，2016年5月15日，因包括徐祥坚在内的厨房6名员工遗失工牌，龙之旅公司就此事发出《关于周冠廉等6人工牌遗失的相关事项的处理》，对该6名员工作出按每只工牌赔偿50元的处罚，处理通知上有徐祥坚等6名员工亲自签名确认。工牌是证明徐祥坚等员工与用人单位存在劳动关系的凭证，龙之旅公司抗辩认为徐祥坚等6人的工牌仅为出入景区凭证，但无法证明该6名员工工牌与公司其他员工的工牌存在差异。龙之旅公司在该事件的处理中载明“愿意按照公司工牌管理制度，按每只工牌50元赔偿给公司”，进一步说明龙之旅公司的规章制度适用于徐祥坚，即双方之间不仅仅存在经济关系，还存在行政隶属关系。周冠廉与龙之旅公司签订《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》，约定对酒店天幕、小龙湾厨房员工工资支付采取总额支付法，即每月固定支付周冠廉税后工资现金76000元整，由周冠廉自行分配发放，龙之旅公司就厨房全部员工工资制作了工资表。若周冠廉与龙之旅公司之间存在承包关系，则双方应该约定徐祥坚向龙之旅公司提供一定的劳务成果，由龙之旅公司支付相应的劳务费，至于周冠廉完成该项成果的方式，包括是否招用员工及员工待遇水平，应当由周冠廉自行决定，龙之旅公司无权干涉，但龙之旅公司的工资表显示，其规定了厨房包括徐祥坚在内所有员工的工资，厨房员工工资虽然由周冠廉统一领取后再进行发放，但实质上员工工资是由龙之旅公司决定。另外工资表显示，龙之旅公司每月除了支付厨房员工工资合计76000元整外，每月工资又额外对部份员工发放餐补，这与承包关系只约定总承包款的特征不符。双方提供的工资表虽然题头是“承包款”字眼，但实际上为员工异化的工资。根据上述双方提供的《关于周冠廉等6人工牌遗失的相关事项的处理》及工资表，其情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定。
综上所述，龙之旅公司、徐祥坚之间事实劳动关系成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回龙之旅公司的诉讼请求；二、龙之旅公司与徐祥坚从2013年12月3日至2016年5月9日存在劳动关系。案件受理费5元，由龙之旅公司负担。
本院二审期间，徐祥坚没有提供新证据，龙之旅公司提交劳动仲裁申请书和仲裁时的证据，证明徐祥坚主张的工资与龙之旅公司承包的工资数额不一致。经质证，徐祥坚对仲裁申请书的关联性有异议，认为该申请书是以5月份的半个月工资为基数计算工资和加班费的。
本院经审理查明：2008年4月19日广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅公司）与广州贤合酒店管理有限公司（以下简称贤合公司）签订《酒店委托管理合同书》约定：南湖国旅公司委托贤合公司全权管理盘龙峡酒店，合同期限5年，自2008年5月15日至2013年5月16日，贤合公司派出成员出任酒店中高级管理人员，酒店管理成员含餐饮总监，贤合公司派驻人员的住宿、伙食费、工伤保险等由南湖国旅公司负责，周冠廉于2008年、2009年分别与盘龙天堂度假酒店签订各一年的《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》。本院查明的其余事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案为劳动争议，争议焦点为龙之旅公司与徐祥坚是否存在劳动关系的问题。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，龙之旅公司依法成立，具有合法的用工主体资格，徐祥坚具有劳动权利和劳动行为能力的公民，具有合法的劳动者主体资格。龙之旅公司与徐祥坚虽然没有签订书面劳动合同，但综合双方提供的证据及庭审情况，徐祥坚因遗失工牌被龙之旅公司作出《关于周冠廉等6人工牌号遗失的相关事项的处理》：徐祥坚因无法退回工牌，依公司工牌管理制度，每只赔偿50元处罚，即龙之旅公司的规章制度适用于徐祥坚并受其管理。龙之旅公司每月制作徐祥坚等人的工资表，对各劳动者发放工资数额予以审核、审批后交由周冠廉统一领取发放，虽然周冠廉与龙之旅公司于2008、2009年签订了《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》约定由周冠廉统一领取并对员工发放现金，但实为龙之旅公司支付徐祥坚等人工资，由周冠廉代为签收发放，徐祥坚与酒店其他员工亦享受同等待遇，龙之旅公司在一审庭审时陈述因取消职工饭堂，对徐祥坚等人增加了300元的用餐补贴，证实龙之旅公司对工资发放具有决定权，即徐祥坚从事龙之旅公司有报酬的劳动。且徐祥坚从2013年起在龙之旅公司所属的盘龙天堂度假酒店担任厨房砧板工，其提供的劳动亦属龙之旅公司业务的组成部分，因此可以认定徐祥坚从入职之日起（2013年12月3日）与龙之旅公司形成劳动关系。龙之旅公司主张徐祥坚是由周冠廉聘请，其与周冠廉属劳务承包关系，但徐祥坚作为普通劳动者，其无法知悉南湖国旅公司、贤合公司、龙之旅公司、盘龙峡酒店、周冠廉之间的内部约定，从其提供劳动的工作地点、接受用人单位管理及工资发放的实际主体综合分析，一审法院认定徐祥坚与龙之旅公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人龙之旅公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年七月三日
书记员 谢煌霖