内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民终字第117号
上诉人（原审原告）李远东，男，1957年10月21出生，汉族，兴安盟气象局干部，现住内蒙古乌兰浩特市。
委托代理人高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师。
委托代理人朱娣，内蒙古兴新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乌兰浩特市金地房地产开发有限公司，住所地内蒙古乌兰浩特市。
法定代表人赵洵，总经理。
委托代理人丁伟杰，内蒙古宇阳律师事务所律师。
委托代理人孙辉，北京市仁人德赛律师事务所律师。
原审第三人白城市东泰建筑工程公司，住所地吉林省白城市洮北区。
负责人李洪良，书记。
委托代理人杭成刚，内蒙古天厚律师事务所律师。
委托代理人孟繁兰，内蒙古天厚律师事务所律师。
原审第三人佟德坤，男，1954年2月17日出生，汉族，个体工商户，现住吉林省白城市洮北区。
委托代理人杨晓丽，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人李远东因与被上诉人乌兰浩特市金地房地产开发有限公司（以下简称金地公司）、原审第三人白城市东泰建筑工程公司（以下简称东泰公司）、佟德坤商品房预售合同纠纷一案，乌兰浩特市人民法院于2007年8月24日作出（2007）乌民初字第1037号民事判决，因金地公司不服提出上诉。本院于2008年8月19日作出（2007）兴法民终字第569号民事判决。李远东不服，申请再审。内蒙古自治区高级人民法院于2011年12月10日以原审判决认定事实不清，适用法律有误为由作出（2011）内民提一字第171号民事裁定，将本案发回乌兰浩特市人民法院重审。乌兰浩特市人民法院于2012年12月24日作出（2012）乌民初字第436号民事判决，李远东不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月28日受理后，依法组成由法官张德明担任审判长，法官陈玲、曲威参加的合议庭，并于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人李远东的委托代理人高德伟、朱娣，被上诉人金地公司的委托代理人丁伟杰、孙辉，原审第三人东泰公司的委托代理人杭成刚，原审第三人佟德坤、委托代理人杨晓丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年6月10日，金地公司将其开发的乌兰浩特市查干街盟边防局西侧、菜市场东侧铁西综合楼工程发包给东泰公司，双方签订了承包合同。主要内容，承包范围：土建、暖卫、安装、电气工程；合同价款与支付：工程款以现款及部分房屋为结算方式，结算房屋只能为本工程置换材料所用，竣工后以工地收料单为结算依据，走甲乙方财务帐，多退少补。置换材料房屋改变用途、转让，房屋手续自行作废。后果由乙方（东泰公司）负责。该工程由第三人佟德坤挂靠东泰公司进行施工，为该工程项目的负责人，张民全（该工程实际投资人）为金地公司的代表人。2005年6月23日，张民全与佟德坤签订《预订房协议》，约定：买受人以顶账（拨付工程款）方式预定“乌兰浩特市金地房地产开发有限公司”开发的位于盟边防局西侧、菜市场东侧的金地综合楼2单元103号房，建筑面积101.49平方米，每平方米单价2800元，总价款为341022元。最终房款以产权处最后核定面积为准，多退少补。此协议一式两份，买卖双方各持一份，签定正式购房合同后此协议同时自行作废。在签订预定房协议的同日，金地公司给佟德坤开具了收据。2005年8月18日，佟德坤为金地公司出具包括本案争议房屋在内的19套房屋的收条，注明“换材料房屋不得转让”，佟德坤签名。2005年至2006年6月，佟德坤向李远东借款25万元，包括利息及李远东为佟德坤结算水泥款总计34万元，按此金额佟德坤将金地公司出具《预订房协议》及收据抵押给李远东。2007年5月30日佟德坤给金地公司拟定一份商品房预售买受人权利转让通知书，内容：佟德坤将金地综合楼2单元103号楼房转让给李远东。关于佟德坤是否将该转让通知以快递方式寄给金地公司，佟德坤在答辩、庭审及重审时陈述不一致。
2007年5月李远东以要求金地公司、东泰公司及佟德坤交付房屋并办理房屋产权手续为由诉至法院。审理中，金地公司主张其与东泰公司的工程款已结清，并多付100多万元。
上述事实有李远东提供的《商品房预售许可证》、《收据》、《预订房协议》、《权利转让通知书》、《国内特快专递邮件详情单》等证据。
金地公司提供的《建设工程施工合同》、佟德坤出具的收条及明细表、2007年4月18日金地公司与东泰公司关于工程造价、建筑面积及工程款结算等问题签署的协议书、佟德坤签字的关于2005年抵押给东泰公司26套房产明细、2007年9月19日佟德坤出具的说明、2007年10月22日关于金地公司与东泰公司就工程款对账情况的说明、公安局询问笔录等证据。
上述证据均经当庭质证。
原审法院经审理认为，金地公司将开发的查干街盟边防局西侧金地综合楼发包给东泰公司，并签订了《建设工程施工合同》。双方形成建筑承包关系。金地公司与东泰公司经协商，达成了以金地公司开发的金地综合楼中的26套楼房作为金地公司在工程竣工后结算工程款的抵押财产。金地公司提供金地综合楼工程款结算明细，主张金地公司已不欠工程款，并多付了100多万元。李远东及第三人东泰公司、佟德坤认为金地公司提供的结算证据与本案无关。但东泰公司、佟德坤不能证明金地公司尚欠其工程款。根据协议，换材料房屋不得转让，佟德坤明知该协议内容又将金地公司抵押的房屋再行转让给李远东，佟德坤的转让行为无效。李远东持有的张民全出具给佟德坤的金地综合楼的预定房协议、收据均无其签字，李远东向金地公司主张交付房屋，因该协议的主体即房屋买受人是佟德坤而非李远东，佟德坤为其个人借款将其从金地公司处取得的《预定房协议》及《收据》作为偿还李远东借款的抵押财产，李远东并未向金地公司交付购房款，而是借款给佟德坤之后，因佟德坤未按照约定还款而双方形成以房抵债，李远东与金地公司之间不存在直接的房屋买卖关系，李远东不能用金地公司与佟德坤签订的协议主张与金地公司之间存在房屋买卖关系。李远东与佟德坤之间存在债权债务关系，而李远东只主张与金地公司之间的商品房买卖关系，不主张与佟德坤之间的债权债务关系，亦不同意变更诉讼请求。综上，李远东的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十二条之规定，判决：一、驳回原告李远东对被告乌兰浩特市金地房地产开发有限公司的诉讼请求。二、第三人白城市东泰建筑工程公司不承担责任。三、第三人佟德坤不承担责任。案件受理费100元，由李远东负担。
上诉人李远东不服原审判决，向本院上诉称，2005年6月23日，金地公司与佟德坤签订了预定房协议，将金地综合楼2单元103室，面积101.49平方米，以2800元／平方米，总价款为341022元出售给佟德坤，之后，佟德坤将预订房以相同的价格转让给李远东，佟德坤将预订房转让后向金地公司发出了通知，李远东成为买受人。金地公司是开发商，预售房订立协议出售即丧失所有权且该预订房协议是成立并生效的，金地公司未依法行使撤销权或依法主张无效，佟德坤转让该预订房也是合法有效。金地公司一审中没有证据证明其抗辩主张事实，应承担举证不能的不利后果。金地公司与东泰公司签订的施工合同约定的内容，按照合同相对性只能约束金地公司和东泰公司，与本案不具有关联性，不能作为定案依据。原审判决认定事实、采信证据有误，判决不公平。请求二审法院撤销一审判决，判令金地公司向其交付房屋并办理房产证。
被上诉人金地公司答辩称，一、李远东未在金地公司购房，金地公司没有向其交付房屋的义务，李远东也不具备诉金地公司的主体资格。二、本案涉案房屋不是佟德坤个人购买的房屋，佟德坤没有该房转让权。金地公司曾出示了大量证据证明涉案房屋产权至今仍然是金地公司所有而佟德坤无权转让的证据在卷。我国不动产的转让依法实行证书制，假设该房产权属于佟德坤个人，其出具的房屋转让通知书也是不具有法律效力的。三、第三人佟德坤与李远东之间转让该预定房协议的行为违反我国现行法律规定，其转让行为无效。我国城市房地产法第36条规定房屋转让、抵押应当办理权属登记；第38条规定房地产不得转让的第五种情形为：“未依法领取权属证书的”。可见，佟德坤与李远东之间的行为是国家法律明令禁止的民间无证房地产转让行为而无效。房地产法是我国关于房地产交易及管理的特别法。其他的法律规定只是规范一般交易行为的普通法律规定，按法律适用原则的规定其效力优于普通法。故本案应适用城市房地产法的规定来调整。佟德坤在未依法取得正式的房屋所有权证书时就将该房屋的意向性的预定协议转让给李远东违反了前述房地产法的规定。其转让行为无效，不受法律保护。四、我国法律规定标的物所有权的转移或从实际交付时起，或从登记过户时起，但是从未有过从签订预定协议时起就视为产权转移的法律规定，所以，李远东以金地公司将预订房协议给付即丧失了该房屋所有权的主张违背法律规定，是错误的。金地公司与东泰公司之间签订的预订房协议的成立并生效是有前提条件的。即必须是用于置换金地综合楼的建筑材料时才有效。况且，该协议于2007年4月18日已经被双方当事人协商解除。该事实有双方签订的《协议书》在卷为凭。综上，佟德坤向李远东转让诉争房屋的预订协议既违反了合同约定，又违反了法律规定，其转让无效。金地公司依法没有向李远东交付房屋的义务。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人东泰公司陈述，同意李远东的上诉请求，金地公司应向买受人李远东交付房屋并办理房产证。金地公司作为开发商与李远东签预定协议，有收取全额房款的收据，按照约定和法律规定都应当履行交付义务。第三人是建设该楼房的承包方，不具备商品房的主体资格，也不具备向买受人履行相应义务的责任，原审法院的判决是错误的，请二审法院改判。
原审第三人佟德坤庭审中口头陈述，同意李远东的上诉请求，金地公司应向买受人李远东交付房屋并办理房产证。
本院经审理查明的事实除原审法院查明认定佟德坤收取金地公司26套房屋有误和佟德坤向李远东借款25万元，包括利息及李远东为佟德坤结算水泥款总计34万元不一致外，其他事实一致，本院予以确认。
另查明，（一）2007年4月18日金地公司与东泰公司签订协议，约定双方签订的建筑工程合同继续有效，合同约定的每平方米造价620元，经双方协商提高到每平方米790元；地下室和外墙保温不再另行计算面积。原以张民全名头抵押给佟德坤的27套房屋，全部收回后由金地公司自行出售。双方加盖了公章，东泰公司原法定代表人倪佩福签字，佟德坤也在该协议上签字。2007年5月3日，佟德坤给金地公司出具一份《关于朱恒杰、吕少伟等人手中持有的抵押协议的说明》（以下简称说明），再次确认张民全给东泰公司的工程款保证抵押协议房屋合计为27套，实际接受人为佟德坤，佟德坤将其中的一部分预订房协议用于综合楼项目施工的借款和购买建筑材料的抵押，包括李远东持有《预订房协议》及收据载明的房屋即本案争议的房屋。
（二）2007年9月19日佟德坤给金地公司出具一份说明和录音，确认工程款由佟德坤与金地公司结算，金地公司与东泰公司结算。凡起诉金地公司要楼房的，按剩余款额进行分配，如剩余的工程款不够，由东泰公司和我处理解决，和金地公司没有任何关系。所有向金地公司发出的转让通知书，不是本人亲自发送，也没有委托其他人以我的名义发给金地公司。
（三）2007年11月7日经乌兰浩特汇园房地产测绘中心测绘，确定金地综合楼总建筑面积4729.255平方米。该工程2007年4月竣工交付。2007年10月22日经金地公司与佟德坤就工程款支付情况对账后，双方认可金地公司已付东泰公司工程款为3591662.21元（不包括李远东主张的2单元103号房），经法院调解，佟德坤交付给朱恒杰、吕少伟的两套房屋（合款213086元）及金地公司同意将佟德坤抵押给吴长福的两套房屋（合款463132元）抵顶材料款（工程款）。综上，金地公司、东泰公司、佟德坤三方认可无争议已付工程款或以房屋抵顶工程款数额为4267880.21元（不包括金地公司提供的2011年1月13日金地公司、东泰公司、佟德坤三方对账后认可的232017.53元工程维修费用、案件受理费等）。
上述事实有金地公司提供：1、2005年5月10日金地公司与东泰公司签订的建筑工程合同；2、建设工程质量监督报告；3、2007年4月18日金地公司与东泰公司签订的协议书（该协议佟德坤签字）；4、2007年5月3日佟德坤给金地公司出具《关于朱恒杰、吕少伟等人手中持有的抵押协议的说明》；5、2007年9月19日佟德坤给金地公司出具的说明和录音；6、2007年11月7日，乌兰浩特汇园房地产测绘中心出具的《房产测绘成果报告书》；7、2007年10月22日佟德坤代表东泰公司与金地公司签署的《关于金地公司与东泰公司就工程款对账情况说明》；8、兴安盟中级人民法院民事调解书（2007）兴民终字第350号和471号；9、佟德坤与吴长福签订的借款协议、金地公司出具的收据；10、2011年1月13日金地公司、东泰公司、佟德坤三方签订的对账明细；11、原二审庭审笔录及本次庭审笔录等予以证明。
经质证，东泰公司、佟德坤对上述证据的真实性不持异议，佟德坤也承认所有签字均系其本人所签，认可。李远东的代理人质证认为，金地公司与东泰公司、佟德坤签署的协议只能约束协议双方当事人，对我们没有约束力，其他证据与本案没有关系。佟德坤就其转让给我们的房屋是否向金地公司发出转让权利通知，佟德坤原审答辩意见及出具说明矛盾，权利转让通知书是否系佟德坤亲自发送，不影响权利转让的效力。
本院认证认为，金地公司与东泰公司签订的建设工程施工合同、协议书、对账说明、对账明细是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，且签订合同、协议的双方当事人均无异议，佟德坤作为工程的施工人也签字确认，故上述合同、协议书、对账说明、对账明细约定和确定的内容对佟德坤也具有约束力，佟德坤对其出具的说明认可，故本院对上述证据予以采信、确认。由于金地公司提供的《建设工程质量监督报告》和《房产测绘成果报告书》只是涉及工程竣工时间和工程面积，实际施工人佟德坤也认可，本院予以采信。兴安盟中级人民法院（2007）兴民终字第350号和471号民事调解书，本院予以采信。佟德坤与吴长福签订的借款协议及金地公司出具的收据，因金地公司同意佟德坤用上述两套房屋抵顶材料款（工程款），本院予以采信。对李远东代理人提供的金地公司代理人在与他人劳务费纠纷庭审陈述笔录和内蒙古高级人民法院（2012）内民提一字第20号民事判决书，经审查，上述笔录和判决书与本案不是同一事实，与本案不具有必然的关联性。
综上事实，本院认为，针对上诉人李远东的上诉请求及被上诉人金地公司的答辩意见及原审第三人东泰公司和佟德坤的陈述，本案当事人争议的焦点：一是佟德坤将与金地公司签订的《预订房协议》转让李远东的效力问题；二是李远东与金地公司是否形成商品房预售买卖关系。
一、佟德坤将与金地公司签订的《预订房协议》转让李远东的效力问题。
金地公司与东泰公司所签建设工程施工合同合法有效。合同签订后，金地公司与东泰公司经协商达成以金地公司开发的金地综合楼中的部分房屋，作为金地公司在工程竣工后结算工程款的抵押财产，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定。之后，金地公司该工程项目的负责人张民全将在建的金地综合楼中27套房屋预订给佟德坤，双方签订了“预订房协议”，佟德坤作为买受人在协议上签字。金地公司按照预订房屋的价值，出具了收据。按照合同约定，该27套房屋佟德坤只能为本工程置换材料所用，竣工后以工地收料单作为结算依据，走双方财务帐，多退少补。且该置换材料房屋不得改变用途、转让，否则房屋手续自行作废。佟德坤作为东泰公司该工程的负责人，代表东泰公司接收了上述房屋，并在给金地公司出具的收条中再次注明“换材料房屋不得转让”，因此，佟德坤对金地公司与东泰公司协商达成的以金地公司开发的金地综合楼中的27套楼房，作为金地公司在工程竣工后结算工程款的抵押财产、且该房屋只能用于置换材料、不得改变用途和转让的约定是明知的。也就是说，金地公司虽与佟德坤签订了预订房协议，佟德坤也作为买受人签字，但实质该房屋金地公司并不是作为商品房预售给佟德坤，佟德坤也不是房屋的购买人。因此，佟德坤在明知上述约定，在未经房屋所有权人金地公司同意的情况下，将27套房屋中的2单元103号房屋转让给李远东的行为，既违反了合同约定，也违背民法诚信原则。且在本案审理期间，李远东未提供其与佟德坤存在34万元债权债务关系的证据，证明佟德坤欠其借款或材料款的数额。本案诉争房屋佟德坤转让时属在建工程并未竣工，佟德坤未取得权属证书，所有权仍属金地公司。我国法律、行政法规对未取得权属证书房地产转让及预售商品房再转让的行为也是禁止的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“下列房地产，不得转让，（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”。第四十六条规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。而国务院办公厅在2005年5月9日转发建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会等七部门《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》国办发（2005）26号第七条明确：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；因此，佟德坤的上述转让行为，既违反了合同约定，也违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效行为，不受法律保护。另外，对佟德坤本人是否将转让房屋通知以特快专递方式寄给金地公司，佟德坤在原审答辩及原二审庭审和出具的说明中相互矛盾，李远东也未能提供其他证据证明，故对李远东主张佟德坤已将转让通知寄送金地公司，佟德坤的权利转让行为有效的事实，证据不充分，本院不能确认。
二、李远东与金地公司是否形成商品房预售买卖关系。
李远东虽以持有金地公司出具给佟德坤的预订房协议、收据向金地公司主张交付房屋及办理产权证，但经审查，该协议记载房屋的买受人为佟德坤，而非李远东，收据交款人处空白，李远东既未以购房人的身份与金地公司签订购房协议，也未向金地公司交付购房款，而且在2007年4月18日佟德坤、东泰公司、金地公司三方签订的协议中已明确：原以张民全名头抵押给佟德坤的27套房屋，全部收回后由金地公司自行出售。金地公司提供的其与东泰公司及佟德坤三方认可的金地公司已付工程款和存在争议的工程款中，李远东所主张的房屋金地公司并未同意抵顶工程款，也未计入已付工程款数额中，因此，李远东与金地公司之间并未形成预售商品房买卖关系。
综上，李远东以金地公司与佟德坤签订的预售房协议，主张其与金地公司之间存在商品房预售买卖关系既无事实依据，也无证据证明，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，李远东应承担举证不能的不利后果。原审法院已向李远东释明是否变更诉讼请求，以保护其合法权益，但李远东仍坚持以商品房预售合同主张其权利。金地公司与东泰公司及佟德坤虽对工程款未最终决算，但按照2007年4月18日金地公司、东泰公司及佟德坤三方签订协议确定的每平方米造价790元及《房产测绘成果报告书》确定的金地综合楼建筑面积4729.255平方米计算，金地公司应支付工程款为3736111.45元，而金地公司提供的证据，能够证明金地公司已支付工程款合计为4267880.21元，已不欠工程款。故李远东所主张的上诉请求及理由既无证据证明，也无法律依据。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由李远东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德明
审 判 员 陈 玲
代理审判员 曲 威
二〇一四年四月四日
书 记 员 梁慧媛
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。