天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5062号
上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司。
法定代表人：陈迪安，董事长。
委托诉讼代理人：任伟，天津诺信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏省建工园林绿化有限公司。
法定代表人：陈迪生，董事长。
委托诉讼代理人：李强，天津津华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑玉友。
委托诉讼代理人：郭文礼，天津君荐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张默蕾，天津君荐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄风森。
委托诉讼代理人：宋艳琴，河北北华律师事务所律师。
上诉人江苏省建工集团有限公司、江苏省建工园林绿化有限公司因与被上诉人郑玉友、黄风森民间借贷纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2015）东民初字第4892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏省建工集团有限公司的委托诉讼代理人任伟、上诉人江苏省建工园林绿化有限公司的委托诉讼代理人李强、被上诉人郑玉友的委托诉讼代理人郭文礼、被上诉人黄风森的委托诉讼代理人宋艳琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省建工集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判由被上诉人黄风森偿还被上诉人郑玉友的借款及利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案是被上诉人黄风森个人向被上诉人郑玉友借款。相关款项通过二上诉人账户为黄风森支付税金支出，二上诉人并非具有向郑玉友高息借款的真实意思表示，更没有实际占有诉争款项。一审判决错误的将诉争款项的代收人、使用人认定为借款人明显认定事实不清，证据不足。
江苏省建工园林绿化有限公司同意江苏省建工集团有限公司的上诉请求并上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判江苏省建工园林绿化有限公司不承担还款责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案是被上诉人黄风森个人向被上诉人郑玉友借款。相关款项通过二上诉人账户为黄风森支付税金支出，二上诉人并非具有向郑玉友高息借款的真实意思表示，更没有实际占有诉争款项。一审判决错误的将诉争款项的代收人、使用人认定为借款人明显认定事实不清，证据不足。
江苏省建工集团有限公司同意江苏省建工园林绿化有限公司的上诉请求。
郑玉友辩称，不同意二上诉人上诉请求，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，郑玉友明确放弃向江苏省建工园林绿化有限公司主张连带偿还责任。
黄风森辩称，不同意二上诉人上诉请求，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。
郑玉友向一审法院起诉请求：1、被告江苏省建工集团有限公司偿还原告借款1000000元及利息，被告江苏省建工园林绿化有限公司及被告黄风森承担连带责任（利息以1000000元为基数，按照月利率2%计算至实际还款之日止）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告郑玉友与被告黄风森因天津市蓟县乐园公寓项目相识，被告黄风森系该工程32、34、36、38-42号楼的实际施工人，而原告在该工程中承揽部分劳务工程。被告黄风森与被告江苏省建工集团有限公司系挂靠关系。2013年7月15日，被告黄风森向原告郑玉友出具借条一张，其中载明：“今向郑玉友借现金（人民币）大写：壹佰万元整，借期为两个月，每月利息为贰万元。此款用于江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目部开具发票使用。江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目负责人：黄风森。”2013年7月15日原告郑玉友向被告江苏省建工园林绿化有限公司转账汇款人民币898171.64元，2013年8月1日原告郑玉友向被告江苏省建工集团有限公司转账汇款人民币101828.36元。2013年8月1日，由被告江苏省建工集团有限公司向天津市蓟县乐园公寓项目的发包方天津市华利得房地产有限公司开具建筑业统一发票（自开）三张。天津市蓟县乐园公寓32、34、36、38-42号楼施工项目订立合同的过程中，被告黄风森以被告江苏省建工集团有限公司的名义进行缔约，在《乐园公寓32、34、36、38-42号楼工程补充协议书》中，承包方一栏中明确记载为被告江苏省建工集团有限公司，且加盖有该公司合同专用章，并且在该公司委托代理人一栏中亦署名被告黄风森，并记载了被告江苏省建工集团有限公司在天津市开立的银行账户，与原告转账涉诉款项的账户相同。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点来自于三方面：首先是被告黄风森向原告出具的借条是否可以视为表见代理的职务行为；其次是由被告黄风森书写的借条是否能够在原告与被告江苏省建工集团有限公司及被告江苏省建工园林绿化有限公司之间成立借贷关系进而要求两公司承担还款责任；最后是还款责任如何分配的问题。一、被告黄风森向原告出具的借条是否可以视为表见代理的职务行为。根据我国相关法律规定，行为人没有代理权或超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，原告郑玉友与被告黄风森相识于工程施工项目中，在涉诉工程施工过程中，被告黄风森一直以被告江苏省建工集团有限公司的名义从事有关行为，且被告黄风森在签订有关工程施工合同的过程中掌握着被告江苏省建工集团有限公司的合同专用章，且也在合同中将其本人书写为江苏省建工集团有限公司的委托代理人。而在发生资金往来时，原告资金汇入的账户恰好是被告江苏省建工集团有限公司及被告江苏省建工园林绿化有限公司于本市开立的银行账户，且被告江苏省建工集团有限公司的同一银行账户甚至出现在了有关合同中。综合上述情况后，一审法院认为，原告作为个人，在被告黄风森出具书面借条，并且在借条中明确了款项用途（用于被告江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目部开具发票）及被告黄风森的身份（被告江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目部负责人）后，有理由相信被告黄风森的行为实际上就是一种职务行为，也有理由认为相应行为的后果应当由被告黄风森所在公司承担。应当注意的是，原告作为个人，若非被告黄风森向其告知了被告两公司的银行账户，并指定原告向账户中进行汇款，原告本身是无从得知被告两公司的准确账户信息的。关于被告黄风森抗辩其与原告并不相识，且借条是在案外人授意之下书写一节，一审法院认为，被告黄风森作为一个完全民事行为能力人，其本身就应当知晓在一份书面借条中签字的后果，并应当在签署借条时审慎的对待其中的内容，同时，若被告黄风森以该理由抗辩借条的真实性，就应当就此问题向法院提供充足的证据加以证明，现被告黄风森仅以口头陈述作为证据，属于证据明显不足的情况，不予采信。二、由被告黄风森书写的借条是否能够在原告与被告江苏省建工集团有限公司及被告江苏省建工园林绿化有限公司之间成立借贷关系进而要求两公司承担还款责任。针对这一问题，首先应当衡量在原告与被告两公司之间是否成立的借贷关系。首先，既然原告有理由认为被告黄风森书写的借条属于其职务行为，且相应款项分别按照其指示转账至被告两公司的银行账户，在被告黄风森自认该借条确系由其签署的基础上、在相应款项最终的确用于了被告江苏省建工集团有限公司向发包方开具发票之用（被告两公司的代理人自认并提供了发票复印件作为证据）的基础上，一审法院认为，应当认定被告江苏省建工集团有限公司系涉诉款项的实际使用人并在原告与被告江苏省建工集团有限公司之间成立借贷关系，应当以被告黄风森书写的借条作为界定双方权利义务关系的依据。关于原告与被告江苏省建工园林绿化有限公司之间是否成立借贷关系一节，一审法院认为，虽然在借条中并未出现被告江苏省建工园林绿化有限公司的名义，但该公司的账户中的确收到了涉诉款项的绝大部分，且通过庭审中查明，在被告江苏省建工园林绿化有限公司账户中的原告所汇入的钱款最终用于了被告江苏省建工集团有限公司向发包方开具的发票，那么被告江苏省建工园林绿化有限公司就应当就其所收款项以借条中约定的内容与被告江苏省建工集团有限公司一并向原告承担连带责任。关于被告黄风森是否应当承担相应责任一节，由于本案中被告黄风森的行为被认定为职务行为，那么相应责任就应当由被告两公司承担，如果被告两公司认为被告黄风森在进行相应行为时侵害了被告两公司的合法权益，可另案向被告黄风森主张。故而，原告在本案中要求被告黄风森承担连带还款责任的诉讼请求，不予支持。三、还款责任如何分配。庭审中查明，借款本金为人民币1000000元，借款利率为每月2%，借款期限为2013年7月15日至2013年9月14日止。原告在本案中既主张了借期内利息，同时亦主张了以约定利率为标准的逾期利息，一审法院认为，原告的相应诉讼请求，符合我国相关法律规定，依法予以支持，因此，被告江苏省建工集团有限公司应当向原告偿还借款本金人民币1000000元，同时偿还以本金1000000元为基数，以每月利率2%为标准，自2013年9月14日起向原告支付利息至实际还款之日止。被告江苏省建工园林绿化有限公司在上述责任范围内同被告江苏省建工集团有限公司承担连带责任。另，本案审理期间，被告两公司曾抗辩原告诉讼已超越诉讼时效，但本案中的还款期限是2013年9月14日，而本案的立案时间为2015年9月6日，并没有超越法定的两年的诉讼时效，因此被告两公司的该抗辩不成立，不予支持。应当强调的是，在案件的审理过程中，各被告反复强调了被告黄风森与被告江苏省建工集团有限公司间系挂靠关系，被告黄风森的行为应当由其个人承担责任，同时也陈述了在建设工程行业领域内存在着实际施工人向其所挂靠公司以支付相应税金为条件的“购买”建筑行业发票的行为。然而，一审法院认为，所为“挂靠”是指个体工商户、个人合作企业或私营企业等生产经营者，与另一经营主体约定，由后者以前者提供的经营资格或凭证进行经营活动，并向前者提供管理费或挂靠费等报酬的经营形式。挂靠关系一般表现为挂靠人与被挂靠人签订协议，由挂靠方使用被挂靠方提供的介绍信、合同书、银行账户、印章等经营资格、证明，以被挂靠方名义对外从事民事活动，并向被挂靠方支付相应报酬。但应当注意，在双方的这种关系下，对内由双方的协议约定彼此的权利义务，但双方的协议约定是无法对抗善意第三人的，本案中既然被告江苏省建工集团有限公司与被告黄风森之间形成了这样的挂靠关系，那么被告江苏省建工集团有限公司就有义务妥善、严格的管理挂靠者的相应行为，在出现民事纠纷后，仅以挂靠关系将相应责任推卸到个人身上，显然是不公平的，只享受利益却不承担风险的关系是不存在的。当然，若被告二公司认为被告黄风森的行为侵害到了自身的权益，可依据双方的约定或有关法律规定，另行向其主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：“一、本判决生效之日起三十日内，被告江苏省建工集团有限公司向原告郑玉友偿还欠款本金人民币1000000元及以以本金1000000元为基数，以每月利率2%为标准，支付自2013年9月14日起至本院确定的还款之日止的利息；二、被告江苏省建工园林绿化有限公司对上述还款责任承担连带责任；三、驳回原告郑玉友的其他诉讼请求。案件受理费22900元，保全费5000元，由被告江苏省建工集团有限公司及被告江苏省建工园林绿化有限公司负担。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人江苏省建工集团有限公司二审提交的内部工程项目承包协议系复印件，无法与原件核对，本院不予认定；上诉人江苏省建工园林绿化有限公司二审提交的四张建设银行电子转账凭证与本案缺乏关联性，本院不予采信。被上诉人郑玉友向本院提交了天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0021号民事判决复印件一份，并申请本院调取该案相关证据。本院依职权调取了天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0021号案件中的证据《江苏省建工集团劳动合同书》，以及该案的庭审笔录。上述证据经当事人质证后，本院予以采信。本院查明，在天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0021号建筑工程施工合同案件中，江苏省建工集团有限公司提交的证据《江苏省建工集团劳动合同书》显示，黄风森与江苏省建工集团有限公司签订以完成蓟县乐园项目工作任务为劳动合同期限，约定从事项目经理工作，自2011年6月1日起至完成本项工作任务之日止的劳动合同。该事实亦经天津市第一中级人民法院（2015）一中民一初字第0021号生效判决书所认定。故一审查明黄风森与江苏省建工集团有限公司系挂靠关系有误，本院予以纠正，双方应为劳动合同关系。本院查明的其他案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案被上诉人郑玉友提供的借条显示其与借款人之间存在借贷合意，且郑玉友提供的银行转账手续证实款项已经实际交付，故郑玉友与借款人之间存在民间借贷法律关系。现本案的争议焦点是应由谁来偿还本案的借款及其利息。本案借条落款为“江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目负责人：黄风森”，黄风森系江苏省建工集团有限公司承建的蓟县乐园公寓项目经理，与江苏省建工集团有限公司签订有劳动合同，在签订有关工程施工合同的过程中，黄风森本人亦作为江苏省建工集团有限公司的委托代理人签订合同。故从双方关系看，黄风森与江苏省建工集团有限公司建立有劳动合同关系，为江苏省建工集团有限公司蓟县乐园项目负责人。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案借条没有江苏省建工集团有限公司盖章确认，系由黄风森以个人名义出具，约定“此款用于江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目部开具发票使用”，借款目的与江苏省建工集团有限公司承建的蓟县乐园公寓项目具有关联性，且一审庭审中，黄风森一方亦认可系其指定郑玉友向江苏省建工集团有限公司、江苏省建工园林绿化有限公司两公司账户转账，转账数额亦系其指定。郑玉友一方完成款项交付后，江苏省建工集团有限公司确实为江苏省建工集团有限公司蓟县乐园公寓项目开具了发票。因此，根据上述司法解释之规定，江苏省建工集团有限公司与黄风森应共同偿还郑玉友借款本金1000000元，并按约定的月利率2%支付利息。
江苏省建工园林绿化有限公司与江苏省建工集团有限公司虽存在控股关系，但二者均为独立的民事主体，从借条内容看，江苏省建工园林绿化有限公司与郑玉友之间亦不存在借贷合意，故江苏省建工园林绿化有限公司不应承担本案债务的偿还义务。郑玉友一方在二审期间亦明确表示不再向江苏省建工园林绿化有限公司主张还款责任，系其对自身民事权利的处分，本院予以准许。
郑玉友一审中既主张了期内利息，又主张了逾期利息，一审判决自2013年9月14日起算利息，郑玉友对此未提出异议，本院不再变更。
综上所述，江苏省建工集团有限公司的上诉请求部分成立，江苏省建工园林绿化有限公司的上诉请求成立；一审判决认定事实有误，适用法律亦有不当，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市河东区人民法院（2015）东民初字第4892号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，上诉人江苏省建工集团有限公司、被上诉人黄风森共同偿还被上诉人郑玉友借款本金1000000元，并以本金1000000元为基数，以月利率2%为标准，支付自2013年9月14日起至本判决确定的给付之日止的利息；
三、驳回上诉人江苏省建工集团有限公司的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人郑玉友的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22900元，保全费5000元，二审案件受理费27600元，由上诉人江苏省建工集团有限公司、被上诉人黄风森共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王志红
代理审判员 何日升
代理审判员 张静怡
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 郑全超