贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔23刑终154号
原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锋，男，1981年1月10日生于贵州省兴义市，汉族，中专文化，无业，住兴义市。因本案于2015年12月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于兴义市看守所。
辩护人杨永生，贵州权衡律师事务所律师。
辩护人王子旋，贵州权衡律师事务所律师。
原审被告人李观凤，曾用名李欢欢，女，1987年2月1日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市。因本案于2015年12月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于兴义市看守所。
贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人李观凤、陈锋犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月6日作出（2016）黔2301刑初198号刑事判决。原审被告人陈锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月25日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员吴正忠、胡兴燕出庭履行职务。上诉人陈锋及其辩护人杨永生、王子旋，原审被告人李观凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年12月2日12时30分，被告人李观凤与吸毒人员王某电话联系毒品交易后安排被告人陈锋带毒品前去交易，交易结束后王某、陈锋被当场抓获。分别从王某、陈锋身上查获甲基苯丙胺0.2克、0.4克。根据陈锋交待，在陈锋家中抓获李观凤，并查获甲基苯丙胺44克。
原审法院同时查明，被告人李观凤到案后检举唐强贩卖毒品的行为，并协助公安机关抓获唐强。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人李观凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人陈锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零八个月，并处罚金人民币一万五千元。
三、随案移送的作案工具白色COOLPAD手机一部没收上缴国库。
宣判后，原审被告人陈锋不服。以“被抓获后主动带领办案人员将李观凤抓获，应认定为立功；不应对从李观凤处查获的44克毒品承担责任；量刑过重”为由，提出上诉。辩护人提出“认定陈锋对从李观凤处查获的44克毒品及从陈锋车钥匙包内查获的0.4克毒品承担贩卖毒品责任的事实不清，证据不足；44克只应认定为非法持有毒品，0.4克系用于自己吸食，不是犯罪；陈锋有协助抓获同案犯的立功表现；毒品未流入社会，没有对社会造成影响”的辩护意见为陈锋辩护。
出庭检察员提出“陈锋、李观凤系共同犯罪，在贩卖毒品过程中被抓获后，从其住所及身上搜到的毒品应计入贩卖毒品数量；陈锋被抓获后如实供述家中还有毒品，并带领公安人员前往起获毒品，在此过程中抓获李观凤。陈锋只是如实供述家中还有毒品的犯罪事实，只应认定为坦白，不具有立功表现。建议驳回上诉，维持原判”的检察意见。
经审理查明：2015年12月2日，王某通过电话与原审被告人李观凤联系购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）后，李观凤安排上诉人陈锋携带甲基苯丙胺前往兴义市碧翠苑小区“留一手”烤鱼店旁铁门处与王某交易。交易完成后王某、陈锋被民警抓获，当场从王某身上查获其购买的甲基苯丙胺0.2克，从陈锋身上车钥匙包内查获甲基苯丙胺0.4克。陈锋被抓获后供述家中还有毒品，并带领民警前往其位于碧翠苑小区8栋4单元101房的家，由陈锋敲开门后民警进屋抓获李观凤，并从屋内茶几上查获甲基苯丙胺44克。李观凤到案后，检举他人贩卖毒品行为，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人。
据以认定上述事实的证据已在原判决中分项列述，并经一、二审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人陈锋及其辩护人、原审被告人李观凤均未提出新的证据。本院对上述事实及原判所列证据予以确认。
关于上诉人陈锋所提“不应对从李观凤处查获的44克毒品承担责任”的上诉理由及辩护人所提“认定陈锋对从李观凤处查获的44克毒品及从陈锋车钥匙包内查获的0.4克毒品承担贩卖毒品责任的事实不清，证据不足；44克只应认定为非法持有毒品，0.4克系用于自己吸食，不是犯罪”的辩护意见。经查，陈锋与原审被告人李观凤购得毒品甲基苯丙胺后共同在陈锋家中分装，并由李观凤负责联系贩卖，陈锋负责送货的事实有二被告人在侦查阶段所作供述相互印证。同时，陈锋、李观凤在向某冲贩卖毒品0.2克过程中被查获，后民警又分别从陈锋车钥匙包内查获毒品0.4克，从陈锋家中茶几处查获毒品44克的事实有陈锋、李观凤在侦查阶段所作供述及王某证言、查获并提取扣押、称量毒品的相关书证相互印证。陈锋、李观凤系共同犯罪，且在贩卖毒品被抓获后，从其住所、身上查获的毒品数量均应认定为贩卖毒品的数量。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。同时，对出庭检察员所提“陈锋、李观凤系共同犯罪，在贩卖毒品过程中被抓获后，从其住所及身上搜到的毒品应计入贩卖毒品数量”的检察意见予以采纳。
上诉人陈锋的辩护人所提“毒品未流入社会，没有对社会造成影响”的辩护意见，经查，陈锋、原审被告人李观凤系在实施贩卖毒品给王某后被抓获，尚未贩卖的毒品系被公安机关及时查辑，且二人已经实施了贩卖毒品的行为，妨害社会管理秩序，具有社会危害性。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈锋、原审被告人李观凤违反国家禁毒法律、法规，贩卖毒品甲基苯丙胺44.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，李观凤负责联系贩卖毒品并安排陈锋送货，起主要作用，系主犯。陈锋在李观凤安排下参与贩卖毒品，起次要作用，系从犯。李观凤归案后检举揭发他人犯罪事实，经查证属实；陈锋被抓获后协助公安机关抓获同案被告人李观凤。二人均有一般立功表现。李观凤、陈锋归案后如实供述犯罪事实，一审庭审中自愿认罪，认罪态度较好，二审庭审中虽然翻供，但鉴于上诉不加刑原则，本院对原判认定二人的坦白情节予以确认。二被告人均有从轻处罚情节，应对李观凤、陈锋从轻处罚。陈锋所提“被抓获后主动带领办案人员将李观凤抓获，应认定为立功，量刑过重”的上诉理由及辩护人所提“陈锋有协助抓获同案犯的立功表现”的辩护意见，经查，虽然公安机关出具的抓获经过只是称陈锋被抓获后交待其家中还有毒品，并带领至其家中，敲门后在其房内抓获李观凤。未直接说明陈锋协助抓获李观凤，但该抓获经过所称陈锋敲门后民警抓获李观凤的内容与李观凤所作陈锋敲门，自己刚把门打开即被公安人员抓获的供述内容与陈锋所作被抓获后带领公安人员到其家中抓获李观凤的供述内容相互印证。同时，作为公安机关工作联系人的王某联系购买毒品的对象系李观凤，可以推定公安机关掌握及拟抓捕的对象应为李观凤，陈锋在庭审中辩解被抓获后民警即向其询问李观凤情况的当庭陈述更符合常理。因此认定陈锋具有协助抓获同案犯的一般立功情节的证据虽有瑕疵，但从存疑有利于被告人的原则出发，对陈锋的一般立功情节应予认定。该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。同时，对出庭检察员所提“陈锋被抓获后如实供述家中还有毒品，并带领公安人员前往起获毒品，在此过程中抓获李观凤。陈锋只是如实供述家中还有毒品的犯罪事实，只应认定为坦白，不具有立功表现。建议驳回上诉，维持原判”的检察意见不予采纳。原判认定陈锋、李观凤贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对李观凤量刑适当，应予维持。但未认定陈锋具有一般立功情节，导致对陈锋量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十八条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301刑初198号刑事判决主文第一、三项。即：被告人李观凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；随案移送的作案工具白色COOLPAD手机一部没收上缴国库。
二、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301刑初198号刑事判决主文第二项。
三、上诉人（原审被告人）陈锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2023年2月1日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋文禄
代理审判员 简 坤
代理审判员 刘 忠
二〇一六年八月二日
书 记 员 黎 漓