广西桂林市象山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）象刑初字第225号
公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
被告人陆某某，男，汉族，大专文化，中共党员，原任桂林市住宅建设总公司董事长、总经理，现任桂林市住宅建设总公司董事。因涉嫌犯贪污罪于2011年8月5日由恭城县公安局执行刑事拘留。2011年8月19日由恭城县公安局执行逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。
辩护人陈万康，北京市科华律师事务所律师。
被告人李某某，女，1966年10月10日出生于广西桂林市，身份证号4503041966********，回族，高中文化，中共党员，现任桂林市正德工程有限责任公司董事长、法定代表人，家住桂林市西风路5号1单元4-2.因涉嫌犯贪污罪于2011年10月26日由桂林市公安局象山分局执行刑事拘留；2011年11月9日由桂林市公安局象山分局执行逮捕。现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人彭宁，广西广合律师事务所律师。
辩护人唐荫春，广西独秀律师事务所律师。
桂林市象山区人民检察院以桂市象检刑诉（2012）161号起诉书指控被告人陆某某、李某某犯贪污罪，于2012年6月11日向本院提起公诉，桂林市中级人民法院于2012年7月16日指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市象山区人民检察院指派检察员肖琳出庭支持公诉，被告人陆某某、李某某及辩护人陈万康、彭宁、唐荫春到庭参加诉讼。期间桂林市象山区人民检察院建议延期审理二次，本院向桂林市中级人民法院申请延期审理三个月。现已审理终结。
桂林市象山区人民检察院指控，1992年，桂林市房地产管理局下属国有企业桂林市住宅建设总公司（以下简称“住建总公司”）经工商部门核准，注册成立子公司桂林市住建房产开发公司（以下简称“开发公司”，系国有企业）。1997年，经桂林市人民政府批准，住建总公司实行“零”改制，企业性质变更为股份合作制企业。
2005年6月初的一天，时任住建总公司董事长、法定代表人的被告人李某某、时任开发公司法定代表人的马某某（已死亡）等人合谋，利用马某某时任开发公司法定代表人、李某某时任住建总公司董事长、法定代表人的便利，通过伪造市住建字1997第22号文件，虚构住建总公司将其代管的17名集体职工于1998年元月1日调入开发公司的事实，从而以要求开发公司支付这17名集体职工1998年至2004年期间的工资、养老保险金等费用的名义，扣减开发公司对住建总公司的债权744716元。破案后，已追回全部损失。
公诉机关为证实其指控主张，当庭宣读并出示了1、被告人的供述；2、证人黄某、王某某、杨某某、刘某某、董某某、陈某某、马某某证言；3、住建总公司和开发公司的营业执照复印件、企业变更资料和任职文件、开发公司法定代表人有关问题的复函；4、市住建字（1997）第22号两份同号不同内容文件；5、身份证明；6、鉴定结论；7、住建总公司改制后的任命文件等证据。公诉机关认为，被告人陆某某、李某某伙同他人经合谋，利用他人身为国家工作人员的职务便利，骗取国有财产744716元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人陆某某、李某某及辩护人对公诉机关指控提出异议，被告人陆某某的辩护人辩护被告人陆某某不具备国家工作人员身份（包括李某某、马某某均不是国家工作人员）、住建总公司并没有实际得到744716元（经过两公司二次调账的结果），不宜作为犯罪处理。被告人李某某的辩护人辩护被告人李某某无主观故意，也没有非法占有公共财物的目的。涉案的744716元只是开发公司与住建总公司双方列帐作债务抵扣，在往来帐上有反映，至今达七年之久，个人没有占用其中一分钱，不存在贪污行为，不构成贪污罪。
经审理查明，1992年，桂林市房地产管理局下属国有企业桂林市住宅建设总公司（以下简称“住建总公司”）经工商部门核准，出资注册成立子公司桂林市住建房产开发公司（以下简称“开发公司”，系国有企业）。1997年，经桂林市人民政府批准，住建总公司实行“零”改制，企业性质变更为股份合作制企业。
2005年6月初的一天，时任住建总公司董事长、法定代表人的被告人李某某与时任开发公司法定代表人的马某某（因病已死亡）、时任住建总公司副董事长的被告人陆某某等人商议，将住建总公司代管的17名集体职工调入开发公司，并作出市住建字1997第22号文件，将调入时间提前到1998年1月1日，在账目上以此列收调入开发公司17名集体职工1998年至2004年期间的工资、养老保险金等共计744716元。
另查明，截止2005年11月1日，被告人陆某某在住建总公司入股260000元、被告人李某某和马某某入股5000元。住建总公司实收资本1301.79万元。
认定上述事实的证据有：1、被告人陆某某、李某某的供述证实被告人陆某某、李某某在2005年以为开发公司能够改制的名义，将住建总公司23名（调账后为17名）仍属集体工人的职工调入开发公司，并将调入时间提前到1998年1月1日，17名集体工人1998年至2004年工资、养老保险等费用向开发公司列收。
2、证人证言证实住建总公司改制情况和23名职工调入开发公司经过。
3、企业变更登记复印件、住建总公司第四届董事会第一次会议决议复印件、准予行政许可决定书复印件证实被告人李某某2004年10月任住建总公司董事长、法定代表人。被告人陆某某为副董事长。
4、住建总公司住建字（2004）第4号文件复印件、开发公司法人变更登记申请复印件、开发公司法人马某某履历表证实马某某2004年出任开发公司经理。
5、住建总公司改制后的任命文件证实其公司成为股份制后人事任命仍报原上级主管部门桂林市房地产管理局备案。
6、开发公司2003年10月3日、2004年8月20日的营业执照复印件证实开发公司2003年的法定代表人为黄松筠，2004年变更为马某某，注册资金853万元，企业属国有性质。
7、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会关于开发公司法定代表人有关问题对市房产管理局的复函证实开发公司原为住建总公司下属的法人实体，没有参与住建总公司的改制，经济性质仍为国有，主管部门应变更为住建总公司改制前的主管部门房产管理局，住建总公司改制为股份合作制企业，不再是国有企业，丧失了对开发公司的出资资格。其任命开发公司法人代表不合法。应由房产管理局推荐人选与桂林市人民政府国有资产监督管理委员会共同考核后由桂林市人民政府国有资产监督管理委员会任命。
8、开发公司2006年的企业法人变更登记申请复印件、桂林市房产管理局和住建总公司及开发公司2006年向工商局的报告证实开发公司法人更换情况和申请变更主管部门。
9、开发公司2012年2月16日写给桂林市人民检察院的证明陈述2004年10月31日住建总公司将23名职工（蒋红艳、刘某某、李敏、杨某某、刘翠连、黄麒枫、曾经凤、曾贵民、杨德名、周桂兰、莫桂兰、李克俊、龙继林、陈天平、周洪波、邓春强、刘小玲、徐宝铃、李爱荣、韦秋云、王某某、胡国进、谢敬遵）强行调入开发公司，并将23名职工工资福利保险各项开支从1998年1月起由开发公司负担。23名职工一直为住建总公司工作。
10、住建总公司2004年10月31日给开发公司的通知将23名职工工资、保险、公积金等费用纳入开发公司负责，从1998年1月1日执行。
11、集体职工登记表证实被调入职工身份情况。
12、住建总公司关于把公司集体职工调入开发公司的决定叙述总公司1997年11月申请改制时，把集体工人列入了职工安置方案，但劳动局审核后，认为集体工人不能参加公司改制。因此，领导会议决定从1998年1月1日起，将职工蒋红艳、刘某某、李敏、杨某某、刘翠连、黄麒枫、曾经凤、曾贵民、杨德名、周桂兰、莫桂兰、李克俊、龙继林、陈天平、周洪波、邓春强、刘小玲、徐宝铃、李爱荣、韦秋云、王某某、胡国进、谢敬遵调入开发公司。证实被告人作假情况。
13、法人登记复印件、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会关于阳德壮等同志任职的通知证实2006年5月31日开发公司法人代表变更为阳德壮并任开发公司总经理，陈某某任副总经理。
14、被告人李某某户籍证明、被告人陆某某的身份证复印件证实被告人陆某某、李某某的公民身份和年龄。
15、马某某的死亡医学证明书复印件证实马某某于2011年11月26日因病死亡。
16、桂林市正诚司法鉴定中心司法会计鉴定意见书证实住建总公司和开发公司除工程款以外的经济往来的债权、债务情况为：住建总公司实际列收调入开发公司17名职工1998年至2004年工资、养老保险等共计744716元，账目显示抵销了住建总公司该笔债务。
上述证据相互吻合，相互印证，均能证明本案的事实，证据并经庭审质证核实，本院予以确认。
本院认为，被告人陆某某、李某某属于受事业单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利条件，伪造文件，将代管的17名集体职工虚假调入国有企业桂林市住建房产开发公司冲减债务744716元，非法获取个人利益15400元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款之规定，构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。但被告人陆某某、李某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。根据被告人陆某某、李某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第三十七条的规定，判决如下：
一、被告人陆某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 刘先勇
审 判 员 谢 颂
代理审判员 吴 矾
二〇一三年五月二日
兼书 记员 李 清