广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第313号
上诉人（原审被告）：湖南长沙榔梨建筑工程有限公司，住所地：湖南省长沙县榔梨镇龙华路48号，组织机构代码：18412607-X。
法定代表人：何志勇。
委托代理人：汤杰，湖南荣湘律师事务所律师。
委托代理人：李战杰，广东安泰信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐波，男。
委托代理人：吴惠新，广东巨龙律师事务所律师。
委托代理人：巫梦婕，广东巨龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司，住所地：深圳市宝安区观澜街道大航社区民企大厦附楼A栋12B单元。
负责人：万文安。
被上诉人（原审被告）：刘振威，男。
被上诉人（原审被告）：万文安，男。
上诉人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨公司）因与上列被上诉人徐波、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称榔梨公司深圳分公司）、刘振威、万文安建设工程合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民三初字第697号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐波一审诉讼请求为：1、榔梨公司深圳分公司、榔梨公司向徐波返还项目工程（劳务分包）施工押金人民币20万元；2、榔梨公司深圳分公司、榔梨公司向徐波返还项目工程（劳务分包）施工定金人民币10万元整；3、榔梨公司深圳分公司、榔梨公司向徐波支付违约金人民币514800元；4、榔梨公司深圳分公司、榔梨公司向徐波支付项目工程（劳务分包）施工押金、定金之利息共计人民币31226.96元（该利息自2010年7月21日起算，暂计至2012年3月31日止，其后利息按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清为止）；5、刘振威、万文安对榔梨公司深圳分公司、榔梨公司的上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用及其他实现债权的费用由榔梨公司、榔梨公司深圳分公司、刘振威、万文安承担。
原审法院审理查明，2010年7月16日，徐波与榔梨公司深圳分公司签订《项目劳务分包施工协议书》，双方约定榔梨公司深圳分公司将深圳海虹产业园工程以包工方式承包给徐波，工程名称为深圳海虹产业园，建筑面积约52000平方米（实际面积按竣工图计算），协议总工期为360个日历天，开工日期为2010年10月15日前，承包单价按建筑面积每平方米单价一次性包干为330元；承包方式为包人工、安全、质量、工期、文明施工、现场管理及模板、枋木、顶架、周转材、施工机具、塔吊、脚手架、外墙架等，承包范围为按设计院提供的该工程的建筑和结构施工图所含的相应模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、脚手架工程等；协议任何一方不履行义务或不按协议约定义务履行的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，违约方除赔偿因其违约造成的损失外，并另行支付合同总价3%的违约金；协议生效后2日内徐波向榔梨公司深圳分公司交纳工程劳务施工定金人民币10万元，押金20万元，合计30万元，工程竣工验收合格后5日内退还徐波。徐波和万文安在该协议书上签字，并加盖榔梨公司深圳分公司的印章。
2010年7月20日，榔梨公司深圳分公司出具两份收款收据（NO.2374265、2374262），称收到徐波交来项目工程（劳务分包）施工押金现金20万元、项目工程（劳务分包）施工定金现金10万元，两份收据的经手人均为万文安，收据上加盖了榔梨公司深圳分公司的财务专用章。刘振威于当日在两份收据背面以担保人身份签字，并于当日出具担保书一份，称“本人同意担保由徐波先生交到湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司，所交的工程项目定金壹拾万元整，押金贰拾万元整，共叁拾万元。”
2010年11月28日，榔梨公司深圳分公司出具《延期开工通知书》给徐波，称：原定于2010年9月28日开工的海虹产业园土建工程项目，因业主方的原因，致使你队一直不能入场开工，现正式通知你方，予以延期开工，具体开工时间以我方下达的文字通知为准。榔梨公司深圳分公司在该通知书上备注称：你施工队从签订合同日起至未收到我方正式下达的开工通知前所发生的一切费用，我方概不予以补偿，全由你方自行承担。
2011年6月20日，万文安出具一份《承诺书》，称：本人万文安与徐波先生因工程劳务分包事宜，现因工程有变故，特双方解除2010年7月16日所签的劳务分包合同之事。经双方协商，同意解除合同退还合同保证金20万元整，工程定金10万元整，共计30万元整，退款时间2011年7月12日。万文安于当日出具另一份《承诺书》称：本人万文安与徐波先生因工程劳务分包解除合同之事，万文安同意补偿徐波先生经济损失10万元整，付款时间为2011年8月15日。
2011年6月20日，徐波出具《声明书》一份，称：本人并未同意解除项目劳务分包施工协议，万文安称工程有变故需要解除合同是万文安的单方违约行为，其行为已给本人造成了重大经济损失，本人将按项目劳务分包施工协议的约定，追究万文安的法律责任。
另查明，2012年8月22日，湖南省长沙县公安局榔梨派出所委托广东南天司法鉴定所对榔梨公司深圳分公司《企业申请登记委托书》中“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”公章及“何志勇”签名的真实性进行鉴定，广东南天司法鉴定所于2012年8月27日作出粤南（2012）文鉴字第573号司法鉴定意见书，认定《企业申请登记委托书》落款处“何志勇”签名与湖南省长沙县公安局榔梨派出所提供的签名样本倾向不是出自同一人笔迹，“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”印章与湖南省长沙县公安局榔梨派出所提供的两枚样本印文分别不是出自同一枚印章。2012年8月28日，湖南省长沙县公安局决定对万文安涉嫌合同诈骗案立案侦查，案号为长县公刑立字（2012）5190号。
2013年9月18日，深圳市市场监督管理局龙华分局做出一份复函，称榔梨公司向该局举报万文安私刻榔梨公司行政公章、伪造法定代表人签订并注册了榔梨公司深圳分公司，要求撤销榔梨公司深圳分公司的注册登记，经查，榔梨公司深圳分公司成立于2010年4月30日，符合登记要求，因榔梨公司深圳分公司2010年度未年检，深圳市市场监督管理局已经于2012年12月2日报纸公告送达吊销营业执照的行政处罚，从榔梨公司提交的广东南天司法鉴定所《司法鉴定意见》的鉴定意见显示万文安2010年4月15日提供的《企业申请登记委托书》落款委托人处“何志勇”签名与何志勇签名样本倾向不是出自同一人笔迹，“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”印章与两枚样本印文分别不是出自同一枚印章，该分局认为该证据可以证明万文安提供虚假材料骗取了该分公司的设立登记，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》。经调查，榔梨公司深圳分公司经营期限至2010年12月30日止，且深圳市市场监督管理局已经对榔梨公司深圳分公司做出吊销营业执照的行政处罚，对营业执照有效期满且已被吊销的主体，该分局无法对其再做虚假注册的行政处罚并撤销登记。
庭审中，万文安称其于2011年7月19日、8月3日分别向案外人陈寿其汇款人民币各10万元，2011年8月2日万文安转账支付人民币1万元给陈寿其，上述款项共21万元，万文安陈述该21万元系其履行承诺书，向徐波退还押金和定金，但徐波不予认可。
原审法院认为，徐波与榔梨公司深圳分公司签订的《项目劳务分包施工协议书》中，约定榔梨公司深圳分公司将深圳海虹产业园工程以包工方式承包给徐波，违反了从事承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，发包方不得将建设工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律规定，徐波作为个人不具备相应的资质，不能作为承包建设工程的主体，故双方签订的《项目劳务分包施工协议书》违反了有关法律规定，应属无效。根据无效合同的处理原则，相互取得的财产应当返还，榔梨公司深圳分公司已经于2010年7月20日出具两份收款收据认可收到徐波交来项目工程施工押金人民币20万元、项目工程施工定金人民币10万元，榔梨公司深圳分公司应当返还给徐波，并向徐波支付占有上述款项期间的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，从徐波主张的2010年7月21日起计算至本判决指定支付之日止。
榔梨公司辩称榔梨公司深圳分公司是由万文安擅自私刻公章伪造法定代表人的签字自己成立的分公司，不是由榔梨公司合法成立的。原审法院认为，榔梨公司虽然提供了湖南省长沙县公安局于2012年8月28日做出的立案决定书，湖南省长沙县公安局决定对万文安涉嫌合同诈骗案立案侦查，但该案并未经过生效裁判文书确定万文安确实存在伪造榔梨公司行政公章的行为，不能由此认定万文安提供虚假资料注册成立了榔梨公司深圳分公司，故原审法院认定榔梨公司深圳分公司系榔梨公司设立的分公司。由于榔梨公司深圳分公司系榔梨公司设立的领取营业执照的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其不能承担责任时，依法由榔梨公司承担，故榔梨公司对榔梨公司深圳分公司不能偿还债务部分承担补充清偿责任。
徐波诉请刘振威、万文安对榔梨公司深圳分公司、榔梨公司的上述债务承担连带清偿责任。原审法院认为，刘振威在榔梨公司深圳分公司出具的收据背面以担保人身份签字，并出具担保书，刘振威作为保证人应当对榔梨公司深圳分公司的上述债务承担连带清偿责任；万文安出具承诺书向徐波承诺退还徐波支付的合同保证金、工程定金，同时承诺补偿徐波的经济损失，故万文安也应当对榔梨公司深圳分公司的上述债务承担连带清偿责任。
徐波诉请榔梨公司深圳分公司、榔梨公司向徐波支付违约金人民币514800元。原审法院认为，由于徐波与榔梨公司深圳分公司签订的《项目劳务分包施工协议书》无效，相应的违约金条款也应无效，徐波不能根据无效合同向榔梨公司深圳分公司主张违约金，故徐波的该项诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。
万文安辩称其已经向徐波的合伙人陈寿其还款人民币21万元，但万文安不能提供证据证明徐波和陈寿其之间存在合伙关系，也不能提供证据证明其向陈寿其的转款系受徐波的委托，在徐波主张其与陈寿其之间没有任何关系的情况下，万文安和陈寿其之间的经济往来不能认定系万文安向徐波退还的押金和定金，故万文安的该项辩解理由证据不足，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第40条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第四十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、榔梨公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向徐波返还项目工程（劳务分包）施工押金人民币200000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2010年7月21日起计至本判决指定支付之日止）；二、榔梨公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向徐波返还项目工程（劳务分包）施工定金人民币100000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2010年7月21日起计至本判决指定支付之日止）；三、榔梨公司对榔梨公司深圳分公司上述第一、二项确定的债务不能偿还部分，承担补充清偿责任；四、刘振威、万文安对榔梨公司深圳分公司上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回徐波的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币12260元，由徐波负担人民币7460元，由湖南长沙榔梨建筑工程有限公司、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司、刘振威、万文安负担人民币4800元，受理费徐波已预交。
上诉人榔梨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项判决；2、由徐波、榔梨公司深圳分公司、刘振威、万文安承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院以万文安涉嫌合同诈骗一案未经生效裁判文书确定万文安存在伪造榔梨公司行政公章的行为，认定榔梨公司深圳分公司是榔梨公司设立的分公司，没有事实根据，也没有法律依据。具体如下：榔梨公司从来没有在深圳市登记设立榔梨公司深圳分公司。该分公司是本案万文安以私刻公章、伪造榔梨公司法定代表人签名的方式，骗取设立登记的。榔梨公司收到宝安区人民法院的应诉通知书后，即向榔梨公司所在地长沙县公安局报案，请求追究本案万文安的刑事责任。长沙县公安局委托广东南天司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定结论显示，万文安用于注册登记的公章、法定代表人的签名均与公安机关提供的样本不符。榔梨公司又向深圳市市场监督管理局提出申请，请求该局查处万文安的违法行为、并对其以提供虚假材料设立的“榔梨公司深圳分公司”予以撤销登记。深圳市市场监督管理局龙华分局于2013年9月18日对榔梨公司的申请作出“复函”，认定万文安系提供虚假材料骗取了该分公司的设立登记，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》，但因该分公司营业执照有效期满且已经被吊销，无法对其再做虚假注册的行政处罚并撤销登记。榔梨公司可以依据该复函，办理消除榔梨公司被列“黑名单”的影响。榔梨公司认为，公司设立登记的真实性、合法性应当以行政主管机关的认定为准。对此，深圳市市场监督管理局作为深圳市公司设立登记的主管行政机关，依法认定万文安提供虚假材料骗取设立登记分公司，违反了法律的规定。因此，一审法院以刑事案件未经审判终结并作出生效裁判文书为理由，对万文安提供虚假材料注册成立分公司不予认定，从而认定分公司系榔梨公司设立，没有法律依据，也完全不符合事实，也与主管行政机关的认定相矛盾。一审法院的这一认定是错误的。为了维护榔梨公司的合法权益，榔梨公司向贵院提起上诉，请求依法裁判。
被上诉人徐波的主要答辩意见为：一、南天司法鉴定所司法鉴定书不应采信，因鉴定所用于鉴定的检材及样本均为复印件，同时何志勇本人也并未亲自到鉴定所留下签名的样本，故该次鉴定程序严重违法，其鉴定结果不应当采信。二、榔梨公司认为万文安已私刻公章伪造榔梨公司法定代表人签名方式，骗取设立登记的榔梨公司在深圳分公司，榔梨公司在一审第一次开庭前向长沙市公安局报案，长沙公安局在2012年8月28日也做出了立案决定书，决定对万文安涉嫌合同诈骗案立案侦查，但是作为嫌疑人的万文安却历次都与榔梨公司共同出庭，而且长沙县公安局也对该案的情况不敢做正面回答，或许是对法律的敬畏，榔梨公司在一审法院的最后一次庭审中已经向法庭陈述该案已经撤案，因此本案并没有任何证据证明万文安存在私刻公章，伪造法定代表人的签字私自成立榔梨公司深圳分公司的事实。三、2013年9月18日深圳市市场管理监督局龙华分局在其复函中对榔梨公司反映的问题，作了明显的回复，这个回复称通过对我局登记档案材料查询发现2010年4月15日该分公司在设立申请当中提供有设立登记申请书、公司章程、场地使用证明等资料，能按登记要求签名加盖公司公章，符合登记要求，由此可见，当时在设立分公司时，这些资料应该就是从榔梨公司处提供来的，而且龙华分局在复函中最后部分所给出的认定意见，我们认为这是完全根据榔梨公司提供的不具有真实性和合法性的鉴定意见书，所给出的一种鉴定意见，完全是被鉴定意见书误导，所以龙华分局的认定意见不具有法律效力。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法庭驳回上诉，维持原判。
被上诉人万文安答辩称：本案一审、二审最终承担责任的都是我本人，由法院依法判决。
被上诉人刘振威经传唤未到庭亦未提交书面意见。
本院二审查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点是：榔梨公司是否应对榔梨公司深圳分公司不能偿还债务部分承担补充清偿责任？本院认为，在本案中，榔梨公司提供了湖南省长沙县公安局相关立案决定书，该决定书载明湖南省长沙县公安局决定对万文安涉嫌合同诈骗案立案侦查；但榔梨公司未能提供相应的确定万文安伪造榔梨公司行政公章的相关生效裁判文书，榔梨公司主张系万文安提供虚假资料注册成立了榔梨公司深圳分公司的依据不足，本院不予采纳。涉案鉴定意见书虽系湖南省长沙县公安局委托相关鉴定部门进行鉴定而作出，但检材及部分样本为复印件，关于签名的鉴定意见是倾向性意见。深圳市市场监督管理局龙华分局于2013年9月18日针对榔梨公司的申请作出“复函”，也是依据榔梨公司提供的上述鉴定意见书而认为万文安提供虚假材料骗取了分公司的设立登记。因此，本院认为，由于鉴定所用检材及部分样本为复印件，关于签名的鉴定意见是倾向性意见，仅依据深圳市市场监督管理局龙华分局该复函并不能直接支持榔梨公司的相应主张。综上，榔梨公司应当对榔梨公司深圳分公司不能偿还债务部分承担补充清偿责任。榔梨公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 柯云宗
代理审判员 吴思罕
二〇一四年十二月五日
书 记 员 王丹妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。