宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬镇民初字第692号原告：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁波分公司。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道万市徐村（原大市堰付家东至西的三产房）。代表人：章锯庆，该分公司经理。委托代理人：应宁燕，浙江和诚震旦律师事务所律师。被告：林仕海。委托代理人：朱佳莹，浙江素豪律师事务所律师。委托代理人：史伟，浙江素豪律师事务所律师。被告：沈江峰。第三人：谢振汉。原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁波分公司（以下简称贵州七建宁波分公司）与被告林仕海、沈江峰，第三人谢振汉合同纠纷一案，本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月19日第一次公开开庭进行了审理，原告贵州七建宁波分公司的委托代理人应宁燕，被告林仕海的委托代理人朱佳莹到庭参加诉讼，被告沈江峰、第三人谢振汉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭；于2015年12月14日第二次公开开庭进行了审理，原告贵州七建宁波分公司的委托代理人应宁燕，被告林仕海的委托代理人朱佳莹，被告沈江峰到庭参加诉讼，第三人谢振汉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭；于2016年1月12日第三次公开开庭进行了审理，原告贵州七建宁波分公司的委托代理人应宁燕，被告林仕海及其委托代理人朱佳莹，被告沈江峰到庭参加诉讼，第三人谢振汉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭；于2016年2月25日第四次公开开庭进行了审理，原告贵州七建宁波分公司的委托代理人应宁燕，被告林仕海的委托代理人朱佳莹到庭参加诉讼，被告沈江峰、第三人谢振汉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。经双方当事人申请，本案庭外和解一个月。本案现已审理终结。原告贵州七建宁波分公司起诉称：被告林仕海从宁波浙铁大风化工有限公司（以下简称浙铁大风公司）揽到该公司投资建设的10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程Ⅱ标段土建及装修工程，由于林仕海个人无法从工程总包单位中建工业设备安装有限公司（以下简称中建安装公司）分包工程，于是找到原告，请求挂靠原告承接上述工程，实际责任全部由其自行承担，原告同意了其请求，就上述涉案工程于2012年2月与中建安装公司签订了分包合同。2012年5月17日，被告林仕海向原告出具了《承诺书》，承诺：“因本工程承包合同需要以项目部（指原告）名义签订，实际是由本人个人全权负责承包，所以本人在此承诺：本工程所涉债务由本人负责，……因本工程所欠债务一切法律后果由本人承担。”同时，原告与被告林仕海签订了《工程施工承包合同》，载明：原告按结算工作量（款）收取管理费及税金共计7%；工程款支付的方式为：原告按工程进展各阶段业主或总包方所付工程款扣除管理费、税金、风险抵押金后支付给被告；保修金按主合同执行，待保修期满后，原告收到业主或总包方退还的保修金后一次性退还给被告；此外，该合同对材料供应、劳务用工等也作了约定。合同签订后，由于被告沈江峰在工地进行管理，并要求由原告出面与被告沈江峰具体经办采购业务的材料供应商签订买卖合同，为此，被告沈江峰于2012年8月31日出具了《承诺书》，于2012年9月9日出具了三份以原告名义与材料供应商签订合同事宜的承诺书，承诺因该三份合同涉及的债务由其本人负责。上述合同履行至2012年11月，由于工期及与总包方的配合等产生问题，总包方与原告于2013年1月20日解除了合同，未完成的工程由其他施工单位接手后于2013年3月竣工。经结算，涉案工程结算价款为36185765元，原告实际缴纳的税款为1959279.72元。总包方与原告解除合同，涉案工程停工后，被告林仕海对工程结算和材料供应商的欠款处理及民工工资的支付均极为消极，除四家供应商向法院提起诉讼外，众多民工多次到总包方和原告公司办公处索讨工资。当时已至年底，农民工急等工资回家，原告只能根据人社部等六部门联合下发《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》的精神和劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，根据工地负责人谢振汉制作的工资单，将民工工资通过银行直接支付至农民工账户。即使已经通过上述途径支付了部分民工工资，但仍然有众多民工至政府各职能部门投诉，各政府职能部门曾前后四次组织各方协调解决。但在后来结算时，被告林仕海以未经其授权为由一概不予认可，为此，原告为使法院查明相关事实，列谢振汉为本案第三人。现经结算，合同履行期间原告向被告林仕海支付的款项，包括向沈江峰、沈海勇账户转账支付、用承兑汇票支付、由总包方代付、由原告单位会计赵蓓蓓账户转账支付至民工银行账户、法院执行款支付等共计36067438.88元。原告按照合同应该支付给被告林仕海的款项为36185765×0.93=31843473.75元。此外，原告因被告林仕海没有及时支付供应商的材料款导致诉讼，原告支付诉讼费45118元和律师费136000元。根据两被告的承诺书，该款项也应该由两被告予以赔偿。因此，原告诉至法院，请求判令被告林仕海返还原告工程款计4223965.13元，赔偿原告诉讼费损失45118元、律师费损失136000元，被告沈江峰应该对上述债务承担连带责任。庭审中，原告又明确要求被告沈江峰与被告林仕海共同承担债务责任。被告林仕海答辩称：本案系重复起诉，违背一事不再理的原则，是对司法资源的浪费，应当驳回原告的起诉。本案的诉讼请求、诉讼标的与（2014）甬镇民初字第134号生效民事判决一致（以下简称134号案件）。本案的法律关系与原案一样，在款项金额上有一点点变动。两个案件的当事人一致，本案增加第三人谢振汉，是为了查明事实才列入第三人，谢振汉跟双方不存在利害关系，与本案无关。谢振汉只是在工资单上签字，且没有林仕海授权。本案的诸多证据都在原来案件中审理。当时有两个工程由林仕海承包，有一部分的材料款供应了两个工程，但比例难以区分。其中一个较小的工程因原告的原因一直没有结算。原告内部管理混乱，材料不齐。综上，请求法院依法驳回原告起诉。原告贵州七建宁波分公司向本院提供了以下证据：1.中建安装公司与贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州七建公司）于2012年2月14日签订的《分包合同》复印件一份，欲证明原告与中建安装公司签订分包合同，从该公司取得宁波浙铁大风化工有限公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程。经质证，被告林仕海对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，称该合同的乙方是原告的总公司，不能证明是原告承接了该工程。本院对该证据的真实性予以认定。2.贵州七建宁波分公司与林仕海于2012年5月17日签订的《工程施工承包合同》复印件一份，欲证明被告林仕海挂靠原告，系涉案工程的实际施工人。经质证，被告林仕海对该证据的真实性不予认可，称原告没有提供原件，但对林仕海承包的事实认可，对权利义务内容不认可，挂靠无效，原告无权收取管理费。本院认为，被告林仕海认可承包的事实，虽对原告提供的该证据真实性有异议，但未提供证据予以推翻，而且在第三次庭审中被告林仕海到庭陈述称该合同系其本人所签，故本院对该证据的真实性予以认定。3.林仕海于2012年5月17日出具的承诺书复印件一份，欲证明被告林仕海在承诺书中载明，该工程所涉债务由其本人负责，该工程所欠债务一切法律后果由其本人承担，工程款打入被告沈江峰账号。经质证，被告林仕海对该证据的真实性不予认可。本院认为，该复印件加盖有宁波市江北区人民法院调查材料专用章，注明该复印件与原件核对无异，被告林仕海虽对其真实性有异议，但经本院释明，其未向本院提出笔迹鉴定申请，而且在第三次庭审中被告林仕海到庭陈述称承诺书系其本人所签，故本院对该证据的真实性予以认定。4.沈江峰于2012年8月31日出具的承诺书复印件一份、于2012年9月9日出具的承诺书复印件三份，欲证明被告沈江峰作出与被告林仕海内容相同的承诺，并说明与宁波市捷银贸易有限公司、宁波市江北新业钢管租赁站、宁波市蛟川构件有限公司的合同系其请求以原告名义签订的，承诺上述合同涉及的债务由其本人负责，其承担一切法律后果。经质证，被告林仕海称该组证据与其无关。被告沈江峰在第三次庭审中到庭陈述称承诺书系其本人所签，故本院对该组证据的真实性予以认定。5.中建安装公司于2013年1月20日出具的关于终止及解除合同办理相关事宜的通知复印件一份，欲证明原告与中建安装公司签订的分包合同于2013年1月20日发出通知后解除。经质证，被告林仕海称该证据的真实性无法确认，解除过程被告也不清楚，而且原被告双方是挂靠，不存在解除的问题。6.工程预（结）算书复印件一份，欲证明经原告与中建安装公司结算，涉案工程土建（二标段）工程造价为36185765元。经质证，被告林仕海称其不认可该工程造价金额。本院认为，被告林仕海在庭审中陈述称涉案工程需要通过原告与中建安装公司结算，其不能直接与中建安装公司单独结算，被告林仕海虽提出异议，但又未提供证据予以推翻，故本院对原告与中建安装公司就涉案工程结算工程造价36185765元的事实予以认定。7.建筑业统一发票二张、税收完税证三张、税收通用缴款书一张，欲证明除税收凭证载明的税款额外，加上按发票额2500万元1%计算的所得税25万元，按发票额11185765元2%计算的所得税223715.3元，另缴纳印花税3750元，本案所涉工程缴纳税款共计1959279.02元，同时又称原告扣除总额7%管理费后，税收由原告负担，原告诉请已扣除了7%的管理费。经质证，被告林仕海对该组证据的真实性无异议，但称不能证明原告已缴纳税款，滞纳金应由原告自行承担，7%的管理费已经包含了税收。被告沈江峰称其是林仕海的雇工，林仕海挂靠在原告处，税收应由原告承担。本院对该组证据的真实性予以认定。8.林仕海于2012年11月8日出具的授权委托书复印件一份，欲证明被告林仕海除授权被告沈江峰收取工程款外，还授权委托沈海勇收取工程款，但没有委托沈海勇管理。经质证，被告林仕海对该证据的真实性无异议，但称林仕海也没有书面授权沈江峰可以管理，实际上前期委托了沈江峰管理。本院对该证据的真实性予以认定。9.2012年5月15日钢材结算付款协议复印件一张、2012年6月20日沈江峰出具的证明复印件一张、电子转账凭证一张、2012年6月20日宁波江北浦天贸易有限公司出具的授权王平义收款的授权委托书复印件一张，欲证明原告支付给宁波江北浦天贸易有限公司1434330元（934330元＋500000元），该费用本应当由被告林仕海承担，但实际上是原告支付的。经质证，被告林仕海对没有原件的证据真实性不予认可，钢材结算付款协议中没有林仕海签名，甲方公司盖章不清楚，乙方系谢振汉签名，但林仕海没有对其授权。被告沈江峰对该组证据的真实性有异议，称没有原件，协议中没有其签字，证明也没有原件。本院认为，经核对该协议原件以及转账凭证，可以相互印证原告所述事实，现被告未提供相反证据予以推翻，故本院对原告支付给宁波江北浦天贸易有限公司1434330元材料款的事实予以认定。10.中国建设银行出具的转账记录六张，欲证明原告向被告林仕海支付工程款15232026.5元，有的汇入沈江峰、沈海勇账户，还有一部分支付民工工资等。经质证，被告林仕海对该证据的真实性无异议，对沈江峰、沈海勇、林仕海收取的付款予以认可，对其他的款项不予认可。被告沈江峰称对原告汇入其账户的钱予以认可，其他的不知道。本院认为，被告林仕海对原告汇入沈江峰、沈海勇、林仕海收取的款项予以认可，原告陈述称除了其汇入沈海勇款项序号为55，67至75系另外工程款项外，其余汇入林仕海、沈江峰、沈海勇款项系本案工程款，经本院核对具体金额共计11262694.5元。对于原告汇入其他人员款项，本院将结合其他证据在下文予以综合论述。11.银行承兑汇票复印件二张（编号：20528549、20340399），欲证明原告支付工程款938398元，承兑汇票由沈江峰签收。经质证，被告林仕海称对其本人签名的认可。被告沈江峰称承兑汇票上的签名是其本人所写，钱也拿到了，用于涉案工程工地里面的工程款。本院对原告支付工程款938398元的事实予以认定。12.银行承兑汇票复印件七张（编号：22147239、21068552、20667317、22347282、21985765、21414683、21570689），欲证明原告支付工程款150万元，承兑汇票由林仕海本人签收。经质证，被告林仕海无异议。被告沈江峰称其不清楚。本院对原告支付工程款150万元的事实予以认定。13.银行承兑汇票复印件三张（编号：22878082、21404626、20005630），欲证明原告支付被告林仕海的工程款958522.13元，称其没有原件，沈海勇在承兑汇票的复印件上签名。经质证，被告林仕海称该证据的真实性应以原件为准，如果没有原件不予认可，林仕海也没有委托沈海勇接收承兑汇票。被告沈江峰称其不清楚。本院认为，被告表示2012年9月开始其授权将工程款汇入沈海勇账户，而沈海勇已签字确认领取了银行承兑汇票，在134号案件中对原告支付工程款958522.13元的事实予以认定，现被告也未提供相反证据予以推翻，故本案中对原告支付工程款958522.13元的事实亦予以认定。14.银行承兑汇票复印件一张（编号：22017463），欲证明原告支付被告林仕海工程款2000000元，该费用由沈海勇签收。经质证，被告林仕海对该证据的真实性、合法性有异议，称林仕海没有对沈海勇授权。被告沈江峰称其不清楚。本院认为，被告表示2012年9月开始其授权将工程款汇入沈海勇账户，而沈海勇已签字确认领取了银行承兑汇票，在134号案件中对原告支付工程款2000000元的事实予以认定，现被告也未提供相反证据予以推翻，故本案中对原告支付工程款2000000元的事实亦予以认定。15.沈江峰于2012年12月24日出具的材料和班组工资一份，欲证明原告代被告林仕海支付材料和班组工资计722628元。经质证，被告林仕海称该时间点已经取消了对沈江峰的委托，因此对此不予认可。被告沈江峰称该签名系其本人所写，该材料已报给了林仕海，但不清楚原告有无实际支付，当时其还在现场管理，负责材料的报送。本院认为，根据沈江峰出具的该份工资表，经核对证据10中国建设银行出具的转账记录六张付款明细能相互印证，被告又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付民工工资722628元的事实予以认定。16.浙铁大风公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程进度款支付明细表一张、10月份工资明细表一张、10月份工资汇总表一张，欲证明原告根据工地负责人谢振汉制作的10月份工资明细表，代被告林仕海支付民工工资476374元。经质证，被告林仕海称其对谢振汉签名的真实性无法确定，且没有收到林仕海的授权或确认，谢振汉是原告单位的项目经理。被告沈江峰称其不清楚原告支付民工工资情况，但辨认称林仕海同时有三个工地，都是同一批民工在做，其不清楚是否涉案工地的人，但这些人及班组是林仕海聘用的。本院认为，被告林仕海称沈江峰是其聘用的涉案工程负责人，沈江峰又称谢振汉负责与原告联系工程材料款、工资等事宜，同时与施工员业务上协商、购买小材料、项目开会等事项，因此，谢振汉在工资明细表上签字，是对事实的确认，属于其职责范围，而谢振汉到庭辨认称该明细表系其本人签名，且沈江峰辨认该表中的工人及班组系林仕海聘用的，本院经核对证据10中国建设银行出具的转账记录六张付款明细能相互印证，被告又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付民工工资476374元的事实予以认定。17.2013年1月15日各班组工资明细表一张，欲证明原告根据工地负责人谢振汉制作的各班组工资明细表，代被告林仕海支付民工工资901600元。经质证，被告林仕海称无法确认该工资明细中的工资是否为涉案工程中的工资情况，对谢振汉的签名和授权均不予认可。被告沈江峰称其不清楚原告支付民工工资情况，但辨认称林仕海有两个工地连在一起，管理人和工人同一批，有一部分工人是在涉案工程干活。本院认为，被告林仕海称沈江峰是其聘用的涉案工程负责人，沈江峰又称谢振汉负责与原告联系工程材料款、工资等事宜，同时与施工员业务上协商、购买小材料、项目开会等事项，因此，谢振汉在工资明细表上签字，是对事实的确认，属于其职责范围，而谢振汉到庭辨认称该明细表系其本人签名，且沈江峰辨认该表中部分工人在涉案工地干活，本院经核对证据10中国建设银行出具的转账记录六张付款明细能相互印证，被告又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付民工工资901600元的事实予以认定。18.10月份工资明细表（2012年12月27日制作）复印件一张、11月份工资汇总表一张（2012年12月31日制作），欲证明原告根据工地负责人谢振汉制作的工资明细表，代被告林仕海支付民工工资和材料款184400元（151400元＋33000元）。经质证，被告林仕海对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，称工资表制作时间涉案工程已经停止，且没有林仕海签字确认，可能谢振汉在其他工地的工资表。被告沈江峰称其不清楚。本院认为，被告林仕海称沈江峰是其聘用的涉案工程负责人，沈江峰又称谢振汉负责与原告联系工程材料款、工资等事宜，同时与施工员业务上协商、购买小材料、项目开会等事项，因此，谢振汉在工资明细表上签字，是对事实的确认，属于其职责范围，而谢振汉到庭辨认称该明细表系其本人签名，本院经核对证据10中国建设银行出具的转账记录六张付款明细能相互印证，被告又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付民工工资184400元的事实予以认定。19.2013年1月30日各班组工资明细表一张，欲证明原告根据工地负责人谢振汉制作的各班组工资明细表，代被告林仕海支付民工工资840000元，该工资是被告林仕海欠付的工资。经质证，被告林仕海称发工资要么有其授权，要么有其签字确认，但该工资明细表上没有其授权或签字，其不予认可，又称明细表中有一些是其工地的工人，有些人不知道。被告沈江峰称其不清楚。本院认为，被告林仕海称沈江峰是其聘用的涉案工程负责人，沈江峰又称谢振汉负责与原告联系工程材料款、工资等事宜，同时与施工员业务上协商、购买小材料、项目开会等事项，因此，谢振汉在工资明细表上签字，是对事实的确认，属于其职责范围，而谢振汉到庭辨认称该明细表系其本人签名，本院经核对证据10中国建设银行出具的转账记录六张付款明细能相互印证，被告又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付民工工资840000元的事实予以认定。20.宁波歆逸进出口有限公司出具的承诺书复印件一张，欲证明林仕海欠宁波歆逸进出口有限公司模板、方木材料款，林仕海与其协商后，对方同意以210000元结算，款项汇入郭建武账号，原告代林仕海支付210000元。经质证，被告林仕海称时间很久了，其已经忘记了，材料款应该有发票，原告应拿出发票来证明。被告沈江峰称其不清楚。本院认为，被告林仕海在134号案件中确认原告支付工程款210000元，本院经核对证据10中国建设银行出具的转账记录六张付款明细能相互印证，现被告称其已记不清了，也未提供相反证据予以推翻，故本案中对原告支付工程款210000元亦予以认定。21.2013年2月3日各班组工资明细表一张、宁波市劳动保障监察支队监察接访单复印件一份（加盖宁波市中级人民法院档案专用证明章）、2013年2月7日谢振汉出具的承诺书复印件一份（加盖宁波市中级人民法院档案专用证明章）、中国建设银行转账支付记录单复印件一份（账号尾号为6321，原件在134号案卷中），欲证明根据被告林仕海确认由谢振汉制作的各班组工资明细表和谢振汉在宁波市劳动保障监察支队出具的承诺书，原告通过公司财务人员赵蓓蓓账户代被告林仕海支付民工工资2779550元。经质证，被告林仕海对各班组工资明细表的真实性无异议，称是其本人的签名，证明支付了多少工资，称其对监察接访单、承诺书、银行记录单不清楚，原告多付的损失其不承担。被告沈江峰称其不清楚。本院认为，被告林仕海称沈江峰是其聘用的涉案工程负责人，沈江峰又称谢振汉负责与原告联系工程材料款、工资等事宜，同时与施工员业务上协商、购买小材料、项目开会等事项，因此，谢振汉在工资明细表上签字，是对事实的确认，属于其职责范围，而谢振汉到庭辨认称该明细表系其本人签名，该明细表上载明该工资由赵蓓蓓代贵州七建发放，又有被告林仕海签字确认，本院经核对赵蓓蓓中国建设银行转账付款明细能相互印证，被告又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付民工工资2779550元的事实予以认定。22.中建安装公司浙江分公司于2015年4月1日出具的代付证明一份、谢振汉于2013年2月7日出具的收条复印件一张（加盖中建安装公司浙江分公司章）、谢振汉制作的民工工资单复印件一份（加盖中建安装公司浙江分公司章）、中建安装已代付贵州七建民工工资及材料款明细清单复印件一份、2013年8月30日浙铁大风10万吨/年非气光法碳酸酯联合装置工程项目调解意见复印件一份、2013年8月29日委托代付函复印件一份、2013年8月20日各班组工资欠款明细表复印件一张、民工工资收条复印件八张、欠条复印件一张、借条复印件一张，欲证明中建安装公司在2013年1月至2月即农历年底，由于被告林仕海拖欠材料供应商货款和民工工资又不肯出面解决，导致民工及材料商围堵该公司项目部，该公司只能代原告支付577539元，后于2013年8月30日劳动保障监察中队调解，又代付304281元，根据2013年10月29日宁波石化经济技术开发区劳动保障监察中队“宁波浙铁大风化工有限公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程关于贵州七建民工工资支付及工程结算等相关内容的会议纪要”，又代付陈飞、储善兵工资43000元。原告先后共代付了1405820元。经质证，被告林仕海称该组证据的真实性无法核实，2015年4月1日中建安装公司浙江分公司出具的代付证明中包含有谢振汉承包的内容，代付金额中可能包含了其承包的费用，与被告林仕海无关；2013年2月7日谢振汉出具的收条真实性有异议，可能包含了谢振汉承包的项目费用；中建安装已代付贵州七建民工工资及材料款明细清单没有被告林仕海签字确认，被告林仕海不清楚；2013年8月30日浙铁大风10万吨/年非气光法碳酸酯联合装置工程项目调解意见真实性无异议，该款项中将两个项目合并，但本案只涉及一个项目，不应将该款项在本案中分摊；2013年8月29日委托代付函真实性无异议，但凡未经林仕海签字确认其均不予认可；2013年8月20日各班组工资欠款明细表的真实性无法确认，没有原件；民工工资收条、欠条、借条的真实性有异议，被告林仕海没有看到过，该款项也没有经过林仕海确认，不知道出具收条、欠条的工人是否为涉案工程的工人；林志刚30万元收条，原告不是替被告垫付的，材料款金额没有经林仕海确认。本院认为，被告林仕海对调解意见和委托代付函的真实性无异议，其认可中建安装公司代付工人工资的事实，但关于中建安装公司代付的具体金额，应当结合其支付凭证予以相互印证，根据中建安装已代付贵州七建民工工资及材料款明细清单，查阅134号案件，其中有签字确认收到款项的骆敏峰25000元、林仁福65100元、郑田国50000元、马邦超32000元、储善兵10000元、陈飞34000元、徐万明132174元，合计348274元，本院予以认定。对于原告主张的其他款项，因其未能提供支付凭证原件供法院核对，同时又称其也不予认可中建安装公司代付的明细清单中序号1至5号的款项，被告对其提供的复印件又有异议，因此，本院认为原告应当承担举证不能的不利后果。23.（2013）甬北商初字第529号民事调解书复印件一份、2013年8月1日结账协议复印件一份、2013年12月18日委托付款凭证（付款通知）复印件一份，欲证明被告林仕海与宁波市江北新业钢管租赁站即俞士伙签订结账协议后，又不依约履行，导致租赁站（俞士伙）向江北区人民法院提起诉讼，经调解后双方同意付款48万元，该款项由中建安装公司代付至租赁站（俞士伙）。经质证，被告林仕海对该组证据真实性无异议，称从结账协议来看，钢管租赁合同是原告签的，主体应当是原告，从调解书来看费用包含了违约金，该笔费用不应当由被告林仕海承担，48万元还包含了35KV工程的费用，不应该在本案中结算，如果两个工程结算好了，按照两个工程的比例分配，但这两个工程没有结算。本院将在下文予以综合论述。24.2013年11月19日庭外调解协议复印件一份、中国建设银行网上银行电子回单复印件二张、2013年5月8日律师函一份、宁波金津莱贸易有限公司企业信用查询表网上打印件一张、（2013）甬北商初字第263号案卷材料复印件四张，欲证明被告林仕海实际承包的涉案工程停工后，既不参加与总包单位的结算，也不支付材料供货商应付货款，导致供货商起诉原告，原告委托律师向两被告发出律师函，因无法送达而被退回，原告按照协议向宁波捷银贸易有限公司支付了430万元，但本案中只主张了涉案工程的400万元。经质证，被告林仕海称律师函没有收到过，对其他证据真实性无异议，但对调解金额有异议，称其没有参与调解，因材料款没有审批下来，导致林仕海没有钱支付材料款，宁波捷银贸易有限公司的材料确实是林仕海在使用。本院认为，被告林仕海确实使用了该材料，但不积极履行自己的付款义务，导致宁波捷银贸易有限公司将原告诉至法院要求付款，后经庭外调解确认涉案工程的货款和利息为400万元，原告已实际支付了该款项并提供了付款凭证，现被告林仕海又未提供相反证据予以推翻，故本院对原告代被告林仕海支付了400万元的事实予以认定。25.宁波浙铁大风化工10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程关于贵州七建民工工资支付及工程结算等相关内容的会议纪要复印件一份、2013年8月20日年材料欠款明细表复印件一份、2013年8月29日材料欠款明细表复印件一份、中国建设银行客户专用回单复印件九张，欲证明根据会议纪要规定，原告按照被告林仕海确认的欠款数额积极与材料供应商协商，除俞先清（上海大谷建筑工程有限公司）外，其余均同意按照75%付款后了结，后由中建安装公司代付了2074106.25元。经质证，被告林仕海认可中建安装公司支付给材料商个人的款项金额为2074106.25元。本院对该事实予以确认。26.（2013）浙甬商终字第1121号民事调解书复印件一份、（2013）甬镇商初字第487号民事判决书复印件一份、中国银行电汇凭证复印件一张，欲证明由于被告林仕海拖欠货款，供应商宁波蛟川构件有限公司向法院提起诉讼，后经法院调解双方同意按3558816元了结此事，款项由原告总公司支付至宁波蛟川构件有限公司。经质证，被告林仕海对该组证据的真实性无异议，称宁波蛟川构件有限公司是林仕海的材料商，但是已付金额和结算金额没有与原告核对，被告没有参与该诉讼，不认可结算金额，而且该款项中包含了35KV的材料款，但无法区分，因为原告没有及时下放资金导致被告林仕海不能及时支付材料款，因此支付违约金的责任在原告。本院将在下文予以综合论述。27.（2014）甬镇民初字第467号民事调解书复印件一份、2014年6月30日法院公告复印件一份、2015年1月29日法院对沈江峰做的询问笔录复印件一份、2015年2月11日镇海区法院执行费票据复印件一份、宁波市镇海区人民法院送达回证复印件一份，欲证明由于被告林仕海拖欠货款，上海大谷建筑工程有限公司（俞先清）于2014年5月向法院提起诉讼，因林仕海无法送达而采取公告送达方式，被告于2014年8月22日签收诉讼材料参加诉讼后，在事实清楚的情况下不同意调解，上海大谷建筑工程有限公司对其撤诉后其余各方达成调解协议，按照本金加利息57万元由原告承担，中建安装公司另承担3万元利息，共计60万元均由中建安装公司支付至法院账户，现原告只向被告主张57万元。经质证，被告林仕海对该组证据的真实性无异议，称上海大谷建筑工程有限公司是被告林仕海的材料商，但其认可53万元结算金额，同时称违约责任是原告造成，不应由被告林仕海承担，且该款项由两个工程构成，应该分开。本院认为，被告林仕海确认上海大谷建筑工程有限公司是其材料商，由于被告林仕海不积极履行自己的付款义务，该责任应当由被告承担，同时被告林仕海无证据证明该工程款包含了35KV项目，故本院对中建安装公司代被告林仕海支付了57万元的事实予以认定。28.宁波镇海浙铁大风10万吨化工工程贵州七建项目部2012年12月—2013年1月份木工班劳务人员工资单复印件一份、中国建设银行客户专用回单复印件十张，欲证明由宁波石化经济技术开发区劳动争议调解委员会参与调解，经被告林仕海确认同意，由中建安装公司代付民工工资250200元。经质证，被告林仕海无异议，其对此予以认可。本院对中建安装公司代付民工工资250200元的事实予以确认。29.2013年5月16日调查笔录复印件一份、2013年8月20日管理人员工资明细表复印件一份，欲证明谢振汉为工地实际负责人，在其管理范围内，制作农民工工资清单，原告按照农民工工资支付的相关规定，通过银行向农民工支付工资，无须取得被告林仕海的授权，调查笔录中的“谢振海”指的就是“谢振汉”。经质证，被告林仕海称该证据不能达到原告的证明目的，谢振汉参与材料款的审核，其是原告公司派到工地领取工资，与沈江峰身份不同，在调查笔录中沈江峰所说的有些内容与事实有出入，谢振汉接手工程的时候工程基本已经结束，不需要再结算工资。本院认为，被告林仕海称沈江峰是其聘用的涉案工程负责人，沈江峰又称谢振汉负责与原告联系工程材料款、工资等事宜，同时与施工员业务上协商、购买小材料、项目开会等事项，因此，谢振汉在工资明细表上签字，是对事实的确认，是属于其职责范围。30.中国建设银行网银电子回单复印件二份，欲证明原告为二家材料供应商诉讼案件，（2013）甬北商初字第263号案件上诉费7868元，原告主张减半3934元，（2013）甬镇商初字第487号案件上诉费36184元，原告主张减半18092元，原告共支付诉讼费45118元。经质证，被告林仕海称该诉讼费为扩大损失，是原告违约被起诉，诉讼费应由原告承担，诉讼费应以法院发票为准，原告称23092元为诉讼费用，但实际上可能是原告延迟执行导致的执行费用，而非诉讼费用。本院认为，原告未提供结算发票，依据不足，本院不予支持。31.中国建设银行网上银行电子回单复印件六张、发票复印件三张，欲证明为了解决由被告林仕海引起的诉讼，原告支付律师费共计136000元，根据被告林仕海、沈江峰出具承诺书的内容，该损失属于两被告应该承担的“一切法律后果”之中，两被告应该予以赔偿。经质证，被告林仕海对该证据的真实性无异议，但对关联性有异议，律师费是扩大损失，由被告林仕海承担律师费没有合同依据，而且大多为顾问费用，不能看出是原告与林仕海之间纠纷发生的律师费。本院认为，两被告虽然出具承诺书，载明有“因本工程所欠债务一切法律后果由本人承担”的字样，但律师费不属于工程所欠债务的范围，仅从银行电子回单、发票等支付凭证上无法看出具体哪个诉讼案件的律师费，而且记载的服务项目大部分都是顾问费，因此，原告主张的律师费与两被告不具有关联性，且没有合同依据和法律依据，故本院对该证据不予认定。32.谢振汉于2015年4月8日出具的证明一份，欲证明2012年12月底到2013年2月初谢振汉制作了班组工资，交由原告支付，该工资经过林仕海确认的事实。经质证，被告林仕海对该证据的真实性有异议，称如果是证人证言，谢振汉应当出庭，且谢振汉与原告之间存在利害关系。33.（2015）甬仲裁字第204号宁波仲裁委员会裁决书复印件一份、2015年5月25日浙铁大风公司的回函复印件一份、2014年1月29日会议纪要复印件一份、垫付员工工资明细表复印件一份，欲证明仲裁裁决书认定35KV项目的结算价为3077789元，同时称原告已收到35KV项目工程款2927956.52元。经质证，被告林仕海对该组证据的真实性无异议，但称其仲裁内容与本案无关，系另一个项目35KV的结算事宜，同时还称原告没有通知其结算，被告也没有参与结算和仲裁，对该结算价格不予认可。本院对该组证据的真实性予以认定，原、被告在庭审中一致认可35KV工程由业主直接发包给原告，而实际上由被告林仕海完成施工的事实，本院对此予以确认。综上，本院认定的原告代付工资款及材料款和中建安装公司代付工资款及材料款共计31451076.88元（1434330元＋11262694.5元＋938398元＋150万元＋958522.13元＋2000000元＋722628元＋476374元＋901600元＋184400元＋840000元＋210000元＋2779550元＋348274元＋400万元＋2074106.25元＋57万元＋250200元）。被告林仕海向本院提供了以下证据：1.（2014）甬镇民初字第134号民事判决书复印件一份、（2015）浙甬民二终字第174号民事裁定书复印件一份，欲证明原来案件已经生效，本案实际上属于两次重复审理，违反了一事不再理的原则。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但原来案件遗漏了与案件有关的重要事实。本院对该组证据的真实性予以认定。2.（2014）甬镇民初字第438号民事判决书复印件一份，欲证明谢振汉系原告单位员工。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但称谢振汉不是原告的员工，是挂靠在原告处，谢振汉在工地的身份是实际施工人。本院认为，从判决书内容来看，该证据与本案无关联性，故本院对该证据不予认定。被告沈江峰未向本院提供任何证据和答辩状，在第一次、第四次开庭经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告诉称进行辩驳和对原告提供的证据进行质证的权利。第三人谢振汉未向本院提供任何证据和答辩状，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告诉称进行辩驳和对原、被告提供的证据进行质证的权利。本院于2016年1月29日对第三人谢振汉做询问笔录一份，经质证，原告无异议。被告林仕海的委托代理人当庭称其需要与当事人确认，庭后向本院提供书面质证意见称谢振汉系原告的员工，与原告之间存在工程挂靠等利害关系，其证言可信度低，不应采纳。本院对该证据的真实性予以认定，对其陈述的内容将结合其他证据予以综合论述。根据已认定的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明事实如下：2012年2月14日，贵州七建与中建安装公司签订《分包合同》一份，约定贵州七建承包位于宁波石化经济技术开发区的宁波浙铁大风化工有限公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程Ⅱ标段土建及装饰装修工程，承包方式为包工包料，工程量按实结算，合同金额暂定14086280元，并约定地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，装修工程的质量保修期为二年，贵州七建向中建公司支付工程质量保修金金额为贵州七建竣工结算价的5%，当保修期满二年后，除地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，如当时已无任何保修工作，且工程得到中建公司签字认可，则中建公司将于保修期满二年后30天内向贵州七建无息支付剩余的保修金，如当时仍有保修工作在进行，则待此工作完成并获得认可后向贵州七建支付剩余的保修金，若在保修期内的工程质量问题在保修期满后仍未解决的，保修金将延续至该问题解决后的30天内支付。2012年5月17日，原告贵州七建宁波分公司与被告林仕海签订《工程施工承包合同》一份，约定被告林仕海承包位于宁波石化经济技术开发区的宁波浙铁大风化工有限公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程Ⅱ标段土建及装饰装修工程，承包方式为包工包料，合同价款为14086280元，原告按结算工作量（款）收取管理费及税金共计7%，（如有税费调整，则作相应的调整），如被告林仕海自行交纳税款则不再计取，原告按工程进展各阶段业主或总包方所付工程款扣除管理费、税金后支付给被告林仕海，保修金按原告与中建公司签订的工程合同执行，待保修期满后，原告收到业主或总包方退还的保修金后一次性退还给被告林仕海。签订合同后，被告林仕海进行了施工。2012年5月17日，被告林仕海出具承诺书一份，该承诺书载明：“因本工程（宁波浙铁大风化工有限公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程）承包合同需要以项目部名义签订，实际是由本人个人全权负责承包，所以本人在此承诺：本工程所涉及的债务由本人负责，如以后有任何经济方面债务的发生，本人向分公司承诺：（1）分公司可以从本人承包的其他项目中扣除属于本人收入中部分来偿还债务；（2）分公司可以从本人的工资、奖金收入中扣除偿还；（3）该债务由本人现金偿还，或可用本人的风险抵押金、财产及有价证券抵还；（4）因本工程所欠债务一切法律后果由本人承担。”2012年8月31日，被告沈江峰出具承诺书一份，该承诺书载明：“因本工程（宁波浙铁大风化工有限公司10万吨/年非光气法聚碳酸酯联合装置工程）承包合同需要以项目部名义签订，实际是由本人个人全权负责承包，所以本人在此承诺：本工程所涉及的债务由本人负责，如以后有任何经济方面债务的发生，本人向分公司承诺：（1）分公司可以从本人承包的其他项目中扣除属于本人收入中部分来偿还债务；（2）分公司可以从本人的工资、奖金收入中扣除偿还；（3）该债务由本人现金偿还，或可用本人的风险抵押金、财产及有价证券抵还；（4）因本工程所欠债务一切法律后果由本人承担。”2012年9月9日，被告沈江峰再次出具承诺书三份，该承诺书在“本人在此承诺：”后增加“与宁波市捷银贸易有限公司签订的钢材购销合同”、“与宁波市江北新业钢管租赁站签订的租赁合同”、“与宁波市蛟川构件有限公司签订的商品混凝土购销合同”几个字，其他内容与2012年8月31日承诺书一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方争议的最主要焦点：原告是否多支付了工程款。对此，本院认为，涉案工程总造价为36185765元，即使参照《工程施工承包合同》的约定，扣除7%的管理费及税金2533004元（36185765元×7%）以及5%的工程保修金1809288元（36185765元×5%），原告应支付给被告林仕海工程款为31843473元（36185765元－2533004元－1809288元）。再根据本院认定的原告代被告林仕海支付工资款及材料款（包括中建安装公司代付）共计31451076.88元。由此可见，原告代被告林仕海支付金额31451076.88元小于原告应支付给被告林仕海金额31843473元，因此，原告没有多付工程款。关于宁波蛟川构件有限公司材料款3558816元以及租赁站（俞士伙）材料款48万元。对此，本院分析认为，双方在庭审中陈述称该两笔款项均包含了35KV项目在内的工程款，但无法区分涉案工程与35KV工程各自所需材料的具体金额，双方又认可涉案工程以及35KV工程均系被告林仕海实际施工的，虽然原、被告同意按照两个工程结算金额的比例进行分摊，但如今35KV工程尚未进行结算，结算金额的比例无法得出，故本院认为35KV工程结算之后，原告再另行主张权利更为合理，本案现不宜处理。原告称按照（2015）甬仲裁字第204号裁决书认定的35KV工程合同价3077789元作为结算价，本院认为依据不足，对原告的该意见不予采纳。综上，原告以多付工程款为由要求二被告返还工程款并支付利息损失，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁波分公司的诉讼请求。本案案件受理费42041元，由原告贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司宁波分公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。审 判 长  张发生人民陪审员  孙霓蕉人民陪审员  傅国君二〇一六年七月二十日代书 记员  邵 璐