浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终184号
上诉人（原审原告）：郝茹莎，女，1974年9月11日出生，汉族，户籍地江苏省苏州市沧浪区，现住上海市静安区。
委托诉讼代理人：许敬东，上海汇衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马谦，上海汇衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万向信托有限公司。住所地：浙江省杭州市体育场路***号天和大厦*****层及*层（401-403）。
法定代表人：肖风，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许海波，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡程程，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。
上诉人郝茹莎因与被上诉人万向信托有限公司（以下简称万向公司）信托纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案受理后,依法组成合议庭于2017年4月28日公开开庭进行了审理。郝茹莎的委托诉讼代理人许敬东、马谦，万向公司的委托诉讼代理人许海波、胡程程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝茹莎上诉请求：依法撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商初字第207号民事判决，改判支持郝茹莎的原审诉讼请求，本案诉讼费用由万向公司承担。事实和理由：（一）原审法院未能准确表述郝茹莎认为案涉信托合同无效的理由。原审法院在原审判决中就郝茹莎主张信托合同无效的理由仅仅局限为“违反相关法律和行政法规的强制性规定而无效”，具体表述为，万向公司出借证券账户、从事非法场外配资、伞形信托提供的场外配资与股灾有关、损害了社会公共利益。而郝茹莎主张案涉信托合同无效的理由系通过《信托法》、《合同法》两个不同的角度来论证，具体违法表现为，非法出借证券账户、非法从事融券业务、超越国家限制经营、特许经营的经营范围签订合同、严重干扰金融秩序而损害社会公共利益等。（二）原审法院对案件重要事实认定方面存在重大疏漏。1.关于证监会的发文。郝茹莎在原审中提交了证监会针对场外配资等违法从事证券业务活动的一系列公开发文，并进行了公证，证明案涉信托合同属于违法情形，违反了《证券法》的规定，这也是郝茹莎对案涉信托单元证券账户失控的真实原因。然而，原审法院仅确认证据的形式真实性，对内容未予确认。且在后续的认定中，对于证监会的公开发文，包括对于场外配资的判断标准及违法性的认定只字不提，忽略案件的重要事实。2.关于信托单元账户失控的事实。郝茹莎于2015年9月17日起对案涉证券账户失去控制，并不是因为万向公司所称“触及平仓线”或者经过了郝茹莎的同意，而是由于证监会对于违法场外配资行为的监管措施不断升级，导致万向公司不得不采取切断郝茹莎控制权的方式来应对证监会的监管措施。3.关于其他未能查明的事实。就万向公司原审中提交的证据9-12、14-19、15、16-19、24、25、27，郝茹莎对真实性均不予认可，万向公司应当对证据的真实性负责，不能将举证责任转移给郝茹莎。上述证据与当事人当庭陈述以及其他证据也是相矛盾的，原审仅仅以郝茹莎虽提出异议，但无相反证据予以反驳，即确认该等证据的真实性，导致案件事实的认定与事实不符。（三）原审法院混淆概念，对诸多焦点问题避而不谈，适用法律错误。1.关于信托性质。原审法院援引《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》（银监通【2010】2号）的相关规定，以说明案涉信托产品采用了母子信托结构的结构化信托，是结构化证券投资信托的创新品种，通常称为伞形信托。上述结论和理由明显不能成立，伞形信托不是结构化证券投资信托的创新品种，而是假借创新之名，行违法之实。首先，银监会2号文仅仅述及了结构化信托，没有提及母子信托，更未提及类似的创新安排。其次，伞形信托不能被认定为证券投资信托的创新品种。银监会【2009】11号《信托公司证券投资信托业务操作指引》引导信托公司如何合法合规地开展证券投资业务，案涉伞形信托违反11号文的规定。而2号文是在11号文基础上进一步规范的文件，含有结构化安排的证券投资信托产品，仍应当符合《证券法》及11号文的规定。2.关于是否构成非法出借账户及非法融资融券。根据证监会于2015年9月17日发布的《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》的规定，涉案信托计划属于股票市场场外配资行为，属于违法从事证券业务活动的范畴。另外，根据深圳市中级人民法院于2015年11月12日颁布的《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，只要未经证监会的批准，信托公司擅自经营股票市场融资业务签订的《信托合同》，同样属于场外股票融资合同，即通常所称场外配资的范畴。还需要说明的是，融资融券业务中的融资业务包括两个内涵，第一是向投资者提供资金，第二是资金由投资者自行运用投资证券。正因为万向公司向投资者提供资金、证券账户，由投资者自行用以投资证券的行为，才会被认定为出借证券账户，从事非法场外配资。3.关于是否构成损害社会公共利益。万向公司通过出借证券账户向郝茹莎提供场外配资的行为，已经危害了金融秩序，并且造成了股票市场的过热行为，助涨助跌，最终碾成百年难遇的股灾，这本身就影响了每一个参与证券市场投资的投资者，损害了社会公共利益。4.原审法院认定涉案71号信托合同系双方当事人真实意思表示，与该信托合同是否无效并不具有关联性，实属不当。只要信托合同违反了《信托法》、《合同法》有关信托无效或合同无效的相关规定，信托合同就应当被依法认定为无效。5.原审法院未能就万向公司超越国家限制经营、特许经营的经营范围签订合同进行论述。根据《证券法》第142条以及《证券公司融资融券业务管理办法》第9条的规定，融资融券中的融资业务仅有符合相关标准且取得证监会换发的《经营证券业务许可证》后才能经营，属于国家限制经营、特许经营的经营范围。万向公司的经营范围并不包括融资业务，万向公司也未获得《经营证券业务许可证》。本案中，《信托合同》实现了万向公司向投资者提供资金（本案中实现了12000万元的配资）交易于沪深交易所挂牌的股票的情形，属于场外股票融资合同，构成万向公司变相经营融资业务。二审庭审中，郝茹莎当庭又补充以下理由称，原审法院对案件的一些事实认定方面存在疏漏及错误表述，原审判决书第13页关于万向公司的投资范围的表述存在错误，将“上市流通”表述为“商事流通”，将“债券逆回购”表述为“债权逆回购”；第14页第11行的“委托人”，应为“委托人代表”；第15页，对证监会查处场外配资等违法从事证券业务活动的监管文件未罗列，对万向公司于2015年9月18日向郝茹莎发送短信的内容作为事实认定，与事实不符。
万向公司答辩称，（一）原审法院认定事实清楚，虽然原审法院在引用证据的内容中有笔误，并不属于事实认定错误。至于证监会的监管文件并不是本案的基础事实，并不影响本案。（二）原审法院对本案的法律定性清楚。本案纠纷的实质是信托纠纷，是证券投资信托纠纷，而郝茹莎的上诉思路是认为本案是场外融资纠纷，并认为本案一没有监管部门的批准，二交易特征是借款和让与担保。本案所涉及的结构化信托是经过银监会批准的金融产品，不能和深圳指引中的股票融资混为一谈。关于伞形结构化信托的效力问题，依照法律法规的规定是认可的。而证监会的文件也并未否定信托的效力，且证监会文件是行政范畴，不是司法效力的审查依据。请求驳回上诉，维持原判。
2015年12月11日，郝茹莎向原审法院起诉请求：1.确认郝茹莎与万向公司之间所签订编号为WX-XT-201503071-［019］的《万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号信托合同》无效；2.万向公司向郝茹莎返还钱款共计59383923.28元；3.请求判令万向公司赔偿郝茹莎损失1723555.37元（按同期银行贷款利率计算，自资金支付之日起起算，暂计至2015年12月10日，并应计至万向公司付清款项之日）；4.请求判令万向公司承担诉讼费用。
原审经审理认定案件事实如下：（一）万向公司成立于2012年8月18日，注册资本为133900万元，经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准。2015年2月9日，万向公司就发行信托项目“万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号”作出事前报告表，由浙江浙元律师事务所出具专项法律意见书。2015年4月，万向公司发布《万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号说明书》，载明：信托计划名称为万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号；投资范围为在上海证券交易所、深圳证券交易所已经公开发行并挂牌交易的商事流通中的股票、场内货币型基金、债权逆回购、活期银行存款、其他金融品种及相应投资比例应事先征得全体优先委托人及受托人同意后方可实施，第i期信托单元的资金用于具体以《第i期信托单元认购风险申明书》约定的投资范围为准；总份额预计为10亿份，具体以实际募集的情况为准；期限为36个月。（二）2015年5月，郝茹莎（委托人）与万向公司（受托人）签订编号为WX-
XT-201503071-[019]的《万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号信托合同》（以下简称71号信托合同），在“第i期信托单元认购风险申明书”第一部分提示风险申明，其中包含：受托人根据第i期信托单元委托人的指令设立本信托计划的第i期信托单元，第i期信托单元的信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式由第i期信托单元委托人自行决定，第i期信托单元委托人对信托财产面临的相关风险清楚了解，且自愿承担相应风险；信托计划不承诺保本和最低收益；受托人依据信托计划文件管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担；尽管受托人承诺管理信托财产将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，但在信托财产管理运用和处分过程中，仍存在可能面临各种风险，包括市场风险、信托计划管理与操作风险、投资于信托计划的风险、操作系统数据处理风险和其他风险，信托财产本身存在盈利或亏损的可能，受托人对管理、运用和处分信托财产产生的盈亏不提供任何承诺和保证；委托人签署本认购风险申明书，即表明已经确认愿意承担信托计划的各项风险，同意信托文件约束，已经确认愿意接受合同约定的预警、止损等条款，等等。“第i期信托单元设立与信托财产投资约定”中载明：本期信托单元为信托计划项下第9期信托单元，本认购风险申明书中第i期信托单元均指第9期信托单元；推介期为2015年4月1日至2015年5月30日；预期募集份额为16000万份；预期存续期间为信托单元成立日起至满12个月；优先级信托单位与次级信托单位比例为3:1；优先级信托单位分配率为7.9%；固定信托报酬年费率1.5%；保管费年费率0.2%；预警线为0.95，止损线为0.90；委托人代表为郝茹莎，负责信托单元项下向受托人出具投资指令；委托人系第9期信托单元的次级受益人；委托人认购金额为4000万元，次级信托单位4000万份。双方在71号信托合同中还约定：受托人仅依据第i期信托单元委托人事先设定的信托财产管理运用处分方式履行信托事务的执行职责，包括依约执行投资指令、进行预警、止损及变现等控制操作、账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等执行事务，受托人对依约履行信托事务所产生的后果不承担责任；受托人为信托计划投资运作在中国证券登记结算有限责任公司开立信托专用证券账户，在经中国证监会批准的证券公司开设信托专用资金账户，和其他必要的账户；受托人为信托计划项下各期信托单元的信托财产分别记录该期信托财产的投资运作过程和结果，受托人对信托单元相关数据进行单独核算，受托人仅依据信托单元信托财产的投资运作状况计算和分配信托利益，不受其他信托单元收益或亏损状况的影响；信托财产的管理与运用由信托单元的委托人以委托人指令的方式对信托财产进行投资管理；本信托为伞形结构化计划，各期信托单元使用同一个证券账户、证券资金主账户，各期信托单元子账户内的资金及证券由受托人系统进行拆分、传输、合并、估值、核算，本信托各方完全确认并同意按照上述系统操作执行；等等。同时，上海金元百利资产管理有限公司作为优先级委托人亦与万向公司（受托人）签订编号为WX-
XT-201503071-[020]的《万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号信托合同》，其认购金额为12000万元，信托受益权类别为优先级收益权，优先级信托单位12000万份。（三）2015年5月26日，郝茹莎向万向公司付款4000万元。2015年5月28日，万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号第9期信托单元公告成立。之后至2015年12月10日，郝茹莎又陆续追加“增强信托资金”3166万元。2015年9月18日，万向公司向郝菇莎发送短信，内容为“您所持有的信托单位净值已于2015年9月18日跌破止损线，请您根据信托合同约定按时足额向信托保管账户追加增强信托资金，若未及时追加，我司将按照信托合同约定采取止损线风险控制措施”。万向公司自2015年9月21日起对本信托单元项下持有的全部证券资产进行了变现操作。2015年9月17日、9月25日及9月29日，郝茹莎先后向万向公司发出三份律师函，载明：鉴于近期中国证券监督管理委员会及证券公司集中清理整顿场外配资业务，证券公司通过对交易单元的技术处理，委托人已经无法继续通过远程投资指令系统向贵公司传递投资指令。委托人已经诚实、善意地履行本合同项下的义务，但中国证券监督管理委员会政策法规变化以及证券公司因前述政策变化而导致的操作规则变化，造成委托人无法继续履行71号信托合同的义务，是委托人不能预见、不能克服、不能避免的情况，即为意外事件，委托人不应承担法律责任。事实上，该信托计划的信托目的已经无法实现，不应当向委托人收取任何信托费用，特别指出，无论何种原因，贵公司不能按照信托合同约定向委托人提供信托服务，应承担违约责任。因此，郝茹莎向对方主张违约责任，要求答复清理账号，赔偿损失。2015年10月31日，郝茹莎向万向公司发出《关于提前结束信托单元的申请书》，载明：由于万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号产品的证券经纪服务商广发证券限制账户买入功能，使其无法完成证券账户买入操作，现本着避免损失进一步扩大的前提，正式申请先终止并注销该期信托单元。在信托计划清算之前，暂同意万向公司扣除该期信托单元按实际存续天数计算的优先级信托收益和信托报酬，保管费按照该期信托单元逾期存续期限（12个月）计算，上述款项请从信托财产中扣除，余款请万向公司在收到本申请后3日内支付给郝茹莎。尽管有上述申请，本人特声明上述款项支付只是在信托计划清算完成前的临时性安排，本人对上述款项支付及信托计划保留异议权利及寻求其他渠道予以救济的权利。2015年11月4日，万向公司出具《清算报告》一份，载明：万信-
证券结构化投资集合资金信托计划71号第9期信托单元已于2015年11月3日提前终止；截止2015年11月2日，该信托单元总资产为133564065.41元，其中停牌股市值为11489898.88元；截止2015年11月3日，信托费用共计898667.81元；根据信托合同约定，受托人向优先级受益人分配信托收益共1132333.19元，返还优先受益人信托本金120000000元；信托总资产扣除信托费用及优先受益人信托本金收益后，可返还次级委托人的信托利益43165.53元。万向公司向郝茹莎于2015年11月3日分配43165.53元，2015年11月9日分配12232911.19元。2015年11月26日，郝茹莎向万向公司发出《关于对清算报告的复函》，载明：就该报告而言，本人不予认可，至少存在以下几点异议理由：1.报告内容存在很多与事实不符之处，不真实不准确，如信托目的的叙述与信托合同不一样；2.报告中只字不谈委托人的损失及受托人的责任。除该报告外，本人对于信托本身及受托人的行为等均有异议。对于本人遭受的全部损失以及其他损害，本人将保留通过一切合法途径寻求救济的权利。
原审法院认为，本案争议焦点在于郝茹莎与万向公司签订的涉案71号信托合同的效力问题。郝茹莎主张该合同违反相关法律和行政法规的强制性规定而无效，其理由为：万向公司出借证券账户，从事非法场外配资；伞形信托提供的场外配资与股灾有关，损害了社会公共利益。（一）关于信托性质。银监会在银监通【2010】2号文《中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》中规定：“结构化信托业务是指信托公司根据投资者不同的风险偏好对信托受益权进行分层配置，按照分层配置中的优先与劣后安排进行收益分配，使具有不同风险承担能力和意愿的投资者通过投资不同层级的受益权来获取不同的收益并承担相应风险的集合资金信托业务。”涉案信托产品则是采用了母子信托结构的结构化信托，同一个信托产品之间包含两种或两种以上不同类别的子信托，每个子信托单元类似于单一结构化信托,是结构化证券投资信托的创新品种,通常称为伞形信托。（二）关于是否构成非法出借证券账户。《证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”伞形信托中，子信托通过母信托的账户进行投资交易，相比单一账户模式，伞形信托下设的各子信托无需单独开户，不同组合中的资产独立交易、核算。但这并不足以构成非法出借证券账户。首先，信托的应有之义就是受托人按委托人的意愿，以自己的名义对财产进行管理或者处分。伞形信托中，母信托计划作为一个信托集合，受托人根据信托集合的信托目的，针对一个集合信托计划开立一个证券账户，进行证券交易，以信托资产配置证券资产，并无不当。其次，委托人有权发出指令建议，亦不构成借用证券账户的实质。一方面，信托法并不禁止委托人拥有发出指令建议的权利；另一方面，委托人有权发出指令建议并不影响信托账户受受托人控制的事实，受托人仍需对委托人的指令进行审核，亦可为委托人利益进行操作。（三）关于是否属于非法融资融券。在伞形信托中，优先级委托人提供资金并享受固定收益，劣后级委托人可以用较少的资金配资，从而利用杠杆在二级市场博取高收益。据此，伞形信托确实有融资功能。但这不属于《证券法》所规制的融资融券行为。根据《证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”该规定规范的主体为证券公司，而非信托公司。而其他法律法规中，亦未明文禁止此种融资形式。而且，结构化信托的融资功能，是其结构化形式所产生的附随效果，优先级受益人和次级受益人之间的分配关系，是根据不同委托人的需求及风险偏好作出的安排，这种融资功能，在单一结构化信托中亦存在，并非伞形信托的特性，因其存在融资功能而推定其非法，缺乏相应法律依据。（四）关于是否构成损害社会公共利益。伞形信托合同中对于收益的分配及风险的分担均有明确约定，且其效果只及于委托人及受托人，从单个合同来看，并不存在损害社会公共利益的情况。就2015年股灾而言，其形成和扩大的影响性因素纷繁，场内外各种配资形式仅属其中之一。而且，配资主体多样，情形复杂，既有合法场内配资，又有正当场外借贷，股灾的发生并不能归咎于伞形信托，更不能得出单个伞形信托合同损害社会公共利益的结论。（五）涉案71号信托合同是双方当事人的真实意思表示。涉案信托合同中对于信托的设立、信托目的、运行方式、杠杆率、警戒线、平仓线等均有明确约定，郝茹莎作为理性投资人，在签订合同时对相关约定均应知晓并理解，且其在信托设立后至股灾发生前，均按照合同约定履行委托人权利及义务，故可推定，涉案合同系双方真实意思表示。综上所述，郝茹莎请求确认涉案71号信托合同无效的理由不能成立，不予支持。其基于合同无效提起的返还钱款及赔偿损失的诉请，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国信托法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回郝茹莎的诉讼请求。案件受理费347337元，由郝茹莎负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另，原审判决书第13页第9行的“商事流通”系笔误，应为“上市流通”；第11行的“债权逆回购”系笔误，应为“债券逆回购”；第14页第11行的“委托人”系笔误，应为“委托人代表”。对于上述笔误，本院予以纠正。
本院认为，本案信托产品属于创新性金融产品，对于新型金融产品交易的合法性问题，宜由金融监管部门根据金融市场的现状、目的和任务、理性投资者的多寡及金融市场的培育程度等综合进行判断。现金融监管部门既没有认定本案信托产品属于违法，也没有对该信托产品的发行机构进行查处。
针对郝茹莎的主张，原审法院从案涉信托产品性质、是否构成非法出借证券账户、是否属于非法融资融券、是否构成损害社会公共利益等层面，阐述了郝茹莎的相应主张不能成立的理由，有相应依据。结合案涉信托合同对认购风险进行了特别提示，且对信托资金的管理、运用和处分包括投资指令的发出、预警线及止损线的设置、风险控制、信托利益的计算和分配等均作出明确约定，而郝茹莎作为理性投资人，在签订案涉合同时，理应知晓相应风险，据此原审法院认定案涉信托合同系当事人真实意思表示，郝茹莎主张信托合同无效的理由，依据不足，并无不当。
综上，郝茹莎提出的上诉理由，均依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费347337元，由郝茹莎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙光洁
代理审判员 王富新
代理审判员 方小欧
二〇一七年六月十九日
书 记 员 王曼菁