四川省华蓥市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1681民初121号
原告吕兴国，男，生于1964年8月7日，汉族。
委托代理人莫云，华蓥市法律援助中心法律工作者。
被告华蓥市华兴建筑有限责任公司。
法定代表人王晓林，公司董事长。
委托代理人沈朝斌，四川明致律师事务所律师。
被告杨振，男，生于1971年10月17日，汉族。
被告陈应田，男，生于1969年4月6日，汉族。
原告吕兴国与被告华蓥市华兴建筑有限责任公司（以下简称华兴建筑公司）、被告杨振、被告陈应田提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗丹适用简易程序，分别于2016年2月26日、2016年4月11日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告吕兴国及其委托代理人莫云、被告华兴建筑公司的委托代理人沈朝斌及被告杨振出庭参加了诉讼。第一次庭审结束后，被告杨振申请追加陈应田作为本案被告参加诉讼，本院书面通知了被告陈应田参加诉讼。第二次庭审，原告吕兴国及其委托代理人莫云、被告华兴建筑公司的委托代理人沈朝兵、被告杨振、被告陈应田均到庭参加了诉讼。两次庭审，被告华兴建筑公司的法定代表人王晓林经本院通知均未出庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吕兴国诉称：2014年1月23日，被告杨振承包了被告华兴建筑公司承建的华蓥市海通电子科技有限公司厂房的塑钢安装工程。被告杨振与被告陈应田签订了承包合同，被告杨振将塑钢安装承包给了被告陈应田，被告陈应田雇请原告吕兴国到被告华兴建筑公司承建的该工程工地做塑钢方面的工作，并口头约定工资为260元每天。2014年6月5日上午10时左右，原告吕兴国在从事塑钢窗安装工作时被电击打后从厂房房顶落到地上受伤，后被送往华蓥市人民医院，住院治疗144天后出院。原告吕兴国之损伤被广安世纪司法鉴定中心评定为一个九级伤残和一个十级伤残。原告吕兴国受雇于被告陈应田，双方存在事实雇佣关系，原告吕兴国在从事雇佣活动中受伤，对此有多名在场证人可以证实。被告华兴建筑公司将该工程分包给不具有相应资质和安全生产条件的公民个人杨振，被告杨振、被告华兴建筑公司也应承担赔偿责任。原告吕兴国遂起诉至法院，请求判决：1、三被告连带赔偿原告残疾赔偿金108840.6元[107276.4元（24381元×20年×22%）+其母柏家碧被扶养人生活费1564.2元（7110元×5年×22%÷5）]、精神损害抚慰金5250元、误工费53040元（204天×260元/天）、护理费17930.4元（31642元÷12月÷30天×204天）、住院伙食补助费2160元（144天×15元/天）、营养费2880元（144天×20元/天）、交通费300元、鉴定费750元，医疗费17720.18元，共计208871元，扣除被告杨振已经垫付的12200元，三被告还应当赔偿196671元；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中原告吕兴国增加一项诉讼请求，要求被告杨振支付原告13天半的劳务费，共计3380元。
原告吕兴国就其主张在举证期限内提交了以下证据：
1、原告吕兴国的常住人口登记卡复印件、身份证复印件各一份；
2、被告杨振的户籍证明打印件一份；
3、原告吕兴国的母亲柏家碧的常住人口登记卡复印件、身份证复印件各一份；
4、华蓥市明月镇沱湾村民委员会出具的《证明》原件一份；
5、华蓥市安全生产监督管理局工作人员对苟小勤、丁世华的询问笔录复印件五页；
6、2014年1月23日，被告华兴建筑公司与被告杨振签订的《钢结构厂房安装工程质量、安全责任承包合同书》复印件一份；
7、四川省华蓥市人民法院作出的（2015）华蓥民初字第30号《民事判决书》复印件及四川省广安市中级人民法院作出的（2015）广法民终字第527号《民事判决书》原件各一份；
8、广安市人力资源和社会保障局出具的广安人社工决[2015]30166号《认定工伤决定书》复印件一份；
9、重庆市大渡口区海龙门窗加工厂出具的《收入证明》原件及该加工厂的《个体工商户营业执照》复印件、《组织机构代码证》复印件各一份；
10、伍泽辉与原告吕兴国签订的《租房合同》原件及伍泽辉的身份证复印件各一份；
11、重庆市沙坪坝区渝碚路街道沙铁村社区居民委员会出具的《证明》原件及华蓥市明月镇沱湾村民委员会出具的《证明》原件各一份；
12、华蓥市人民医院的住院病历资料复印件13页及处方笺打印件两张；
13、四川省医疗卫生单位住院费用结算票据原件一张及四川省医疗卫生单位门诊票据原件3张，金额分别为16254.18元、127元、1247元、92元；
14、华蓥市人民医院费用结算清单打印件3张；
15、广安世纪司法鉴定中心出具的《鉴定书》原件及四川增值税普通发票原件、广安世纪司法鉴定中心收据原件各一份，发票金额为700元，收据金额为50元；
16、原告吕兴国申请证人伍泽辉出庭作证的证言（已记录在卷）。
被告华兴建筑公司、被告杨振对以上证据的质证意见为：对证据1、2、3、8、13、14无异议；对证据4，无村委会负责人的签字，对柏家碧与原告吕兴国系母子关系没有异议；对证据5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对证据6的真实性无异议，但从内容看是买卖合同；对证据7的真实性无异议，证明原告吕兴国与被告华兴建筑公司无劳动关系，对二审在没有新证据情况下认定原告吕兴国的劳动报酬为260元/天有异议；对证据9中的《收入证明》的真实性有异议，无工资领取、发放、社保记录予以印证，无业主签名，该收入证明系固定格式，证明中的工资金额与原告吕兴国确定劳动关系之诉中的诉称的金额不一致；对证据10的真实性、合法性、关联性不予认可，对签字时间有异议，无支付租金、水、电、燃气等证据印证；对证据11的真实性、合法性、关联性不予认可，无证明单位主要负责人的签字，村委会不具有证明暂住情况的职能；对证据12的真实性没有异议，但对原告实际住院天数有异议，病历上没有需要护理和加强营养的遗嘱，护理费和营养费不应列入全案损失；对证据15的真实性无异议，但对鉴定结论有异议，档案管理费不是发票，不认可；对证据16，认为证人没有充分证实其与房屋产权人之间存在租赁关系，证人出庭作证的证言与《租房合同》上面内容不一致，对证言的真实性有异议。
被告陈应田对原告吕兴国提交的证据无异议。
被告华兴建筑公司辩称：原告吕兴国与被告华兴建筑公司不存在劳动关系，被告华兴公司与被告杨振之间签订了承包合同，根据内容实质上是买卖合同，被告华兴建筑公司在被告杨振处购买了塑钢门窗，由被告杨振进行安装和制作，期间产生的一切法律后果由被告杨振自行承担，且被告华兴建筑公司安全措施到位，无明显重大过错，不应对原告吕兴国承担责任。原告吕兴国存在明显重大过错，应当自担责任；原告吕兴国主张交通费，但未提交证据证实。请法院依法驳回原告吕兴国的诉讼请求。原告吕兴国庭审中增加的诉讼请求与本案无关，不应合并审理。
被告华兴建筑公司就其答辩意见在举证期限内提交了以下证据：
1、四川省华蓥市人民法院作出的（2015）华蓥民初字第30号《民事判决书》复印件一份；
2、四川省广安市中级人民法院作出的（2015）广法民终字第527号《民事判决书》复印件一份；
3、广安市人力资源和社会保障局出具的广安人社工决[2015]30166号《认定工伤决定书》复印件一份；
4、2014年1月23日，被告华兴建筑公司与被告杨振签订的《钢结构厂房安装工程质量、安全责任承包合同书》复印件一份；
5、华蓥市人民医院住院病案首页、骨科护理记录单、长期医嘱单、临时医嘱单等病历资料复印件一份38页。
原告吕兴国、被告杨振对被告华兴建筑公司提交证据的真实性均无异议，被告陈应田对证据5不清楚，对其他证据无异议。
被告杨振辩称：原告吕兴国不是其雇佣的，被告杨振将塑钢窗的安装承包给被告陈应田，被告陈应田邀请原告吕兴国一起做工的，承包费用是发放给被告陈应田，被告杨振从来没有给原告吕兴国发过钱。原告吕兴国出事的那天下雨，被告杨振没有安排被告陈应田去安装门窗，不清楚是谁安排原告吕兴国去工地做工的。工地上脚手架和安全带都有，是原告吕兴国自己没有使用。对于原告吕兴国当庭增加的诉讼请求与被告杨振无关，安装塑钢门窗的承包费是给被告陈应田。
被告杨振就其答辩意见提交了以下证据：
1、被告杨振与被告陈应田签订的《塑钢窗制作安装工程质量、安全责任承包合同书》原件一份；
2、四川增值税普通发票原件一份、华蓥到成都的汽车票原件两张、被告杨振成都东站至广安南站的火车票原件一张。
原告吕兴国对被告杨振提交的证据1的真实性有异议，请法院核查其真实性；对证据2无异议。
被告华兴建筑公司、被告陈应田对被告杨振提交的证据无异议。
被告陈应田辩称，原告吕兴国找到我要求一起做工，我是与原告吕兴国打伙一起做塑钢窗安装，一起分劳务费。出事那天原告吕兴国打电话问我去不去做工，我说下雨不去做，原告吕兴国自己去做工时受伤，我当时并不在场。
被告陈应田就其答辩意见未提交证据。
被告杨振于2016年2月16日向本院提出申请，要求对原告吕兴国的伤残等级进行重新鉴定，本院委托四川求实司法鉴定所对其伤残等级进行了重新鉴定，产生《司法鉴定意见书》原件一份。
原告吕兴国、被告华兴建筑公司、被告杨振、被告陈应田对以上证据均无异议。
经审理查明：被告华兴建筑公司承建了华蓥市海通电子科技有限公司的厂房建设工程，并成立了海通电子项目部。2014年1月23日，被告华兴建筑公司所属的海通电子项目部作为甲方，被告杨振作为乙方，双方签订了《钢结构厂房安装工程质量、安全责任承包合同书》，被告华兴建筑公司将位于华蓥市工业园区的海通电子新建厂房一、二、三号厂房的钢结构安装部分的工程（约5000m2，含塑钢窗制作安装约1100m2）现场制作、安装人工费包干价每平方米45元的价格承包给被告杨振，承包费用含：①乙方现场制作、安装及材料的上下车、吊装费；②现场安装所必须的一切工具由乙方自行负责购置、维修，车间生产的大型机械除外。双方还约定，施工过程中，乙方要确保安全生产，在生产、施工过程中如出现安全责任事故，由此造成的一切责任和经济损失均由乙方全部承担。
2014年5月21日，被告杨振作为甲方，被告陈应田作为乙方，双方签订了《塑钢窗制作安装工程质量、安全责任承包合同书》，甲方将海通电子新建一、二、三号厂房的塑钢窗（约1100m2）的制作、安装工程承包给乙方，约定由甲方提供塑钢门窗生产设备及相关现有生产工具，甲方按加工制作、安装塑钢门窗人工费包干价每平方米28的价格承包给乙方，承包费包括：①乙方现场制作、安装及材料的上下车费用；②现场安装所必需的一切工具由乙方自行购置、维修，现场安装所需脚手架、车间生产的大型机械除外。双方还约定，施工过程中，乙方要确保安全生产，在生产、施工过程中如出现安全责任事故，由此造成的一切责任和经济损失均由乙方全部承担。
原告吕兴国、被告陈应田多年来跟随被告杨振从事塑钢的制作安装工作。被告陈应田在被告杨振处承包了海通电子新建一、二、三号厂房的塑钢窗制作、安装后，原告吕兴国也加入了该项目塑钢窗的制作和安装。2014年6月5日上午10时左右，原告吕兴国在从事塑钢安装工作时，未佩戴安全带、头盔、手套等安全防护用品，因工具漏电被电击打后从厂房房顶（约四米高）掉落到地上受伤。受伤后，原告吕兴国随即被告送往华蓥市人民医院住院治疗，被诊断为：1、左足跟骨骨折，2、右肱骨大结节骨折，3、右肩胛骨关节盂撕脱性骨折，4、面部软组织擦伤。原告吕兴国住院治疗144天后于2014年10月27日出院，出院医嘱为：1、适当休息2月，2、加强功能锻炼，3、不适复诊。原告吕兴国住院治疗产生医疗费16254.18元、检查费1247元。原告吕兴国于2015年1月21日在华蓥市人民医院门诊复查，产生医疗费219元。事故发生后，被告杨振已向原告吕兴国垫支费用12500元。原告吕兴国自行委托广安世纪司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该鉴定中心于2015年11月11日作出《鉴定书》，鉴定原告吕兴国右肩部之损伤评定为9级伤残，左足弓之损伤评定为10级伤残。此次鉴定原告吕兴国支付鉴定费700元、档案管理费50元。被告杨振不服该鉴定意见，于2016年2月16日向本院提出申请，要求对原告吕兴国的伤残等级进行重新鉴定，本院委托了四川求实司法鉴定所对其伤残等级进行了重新鉴定，该鉴定所于2016年3月22日出具《司法鉴定意见书》，鉴定原告吕兴国的伤残等级为X（十）级、X（十）级。此次鉴定产生鉴定费960元，交通费394元，共计1354元，其中原告吕兴国支付87元，被告杨振支付1267元。
同时查明，原告吕兴国之母柏家碧（丧偶）生于1937年8月8日，系农村居民，育有五个子女，所有子女均已成年。2014年度四川城镇居民人均可支配收入为24381元，2014年四川省农村居民人均年生活消费支出为7110元，2014年四川省建筑业年平均工资为38303元，2014年四川省居民服务、修理和其他服务业年度平均工资为31642元。
另查明，国家安全生产监督管理总局第30号令《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。《特种作业目录》“3.高处作业”规定：指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行安装、维护、拆除等作业的，需持有特种作业操作证。原告吕兴国、被告杨振、被告陈应田均未取得高处作业操作证。
还查明，原告吕兴国于2014年12月15日向本院起诉要求确认与被告华兴建筑公司的劳动关系，本院于2015年5月18日作出双方于2014年5月25日至今未建立劳动关系的判决。原告吕兴国不服该判决向四川省广安市中级人民法院提起上诉，该院于2015年9月23日作出驳回上诉，维持原判的判决。原告吕兴国因本次受伤未得到赔偿，遂以诉请理由起诉至本院。
本院认为：一、关于责任认定问题
被告陈应田在被告杨振处承包了海通电子厂房的塑钢窗制作、安装后，原告吕兴国也加入了该项目塑钢窗的制作和安装，对此被告陈应田并未拒绝，原告吕兴国与被告陈应田之间形成个人劳务关系，被告陈应田辩称其与原告吕兴国系打伙做工、一起分劳务，但未提交证据证实，对该答辩意见本院不予采纳。原告吕兴国多年从事塑钢门窗的制作和安装，应具备一定的安全常识，且此次事故中安装塑钢窗高度超过2米，按规定需具有高处作业操作证的人员进行安装，原告吕兴国无高处作业操作证，仍冒然参与安装业务，在安装时未佩戴安全防护用具，自身安全注意义务不够，冒险作业，致使损害发生，其自身存在一定过错，本院酌定其自担40%的责任。被告陈应田自身无高处作业操作证，且未拒绝同样不具有该证的原告参与塑钢窗的制作安装，且未提交证据证明其对原告吕兴国尽到了安全提醒义务，被告陈应田存在一定过错，对原告吕兴国的损害，被告陈应田依法应承担相应的赔偿责任，本院酌定其承担60%的责任。被告杨振自身无高处作业操作证却在被告华兴建筑公司处承揽塑钢窗的制作和安装，且其应独立完成所承揽的业务，但被告杨振却分包给不具备相应资质的被告陈应田，对被告陈应田选任原告吕兴国的行为疏于阻止，被告杨振存在一定过错，对原告吕兴国的损害，被告杨振依法应与被告陈应田承担连带赔偿责任。被告华兴建筑公司作为塑钢窗的定作人，将塑钢窗的制作和安装业务发包给不具备相应资质的被告杨振属选任不当，且对被告杨振分包塑钢窗制作和安装的行为疏于阻止，且其也提供不出其已尽到监督审查义务的相关证据，致使操作安全风险存在，对原告吕兴国的损害，被告华兴建筑公司亦应与被告陈应田承担连带赔偿责任。尽管被告华兴建筑公司与被告杨振及被告杨振与被告陈应田签订的《塑钢窗制作安装工程质量、安全责任承包合同书》中均对安全责任事故责任承担进行了约定，但仍不能免除各自应依法承担的责任。
二、关于损失认定问题
1、残疾赔偿金，原告吕兴国的伤残等级经重新鉴定后予以变更，原告吕兴国的伤残等级应以重新鉴定意见为准，原告吕兴国被四川求实司法鉴定所评定为两个十级伤残，其主张残疾赔偿金的诉讼请求应予支持；原告吕兴国虽然是农村户口，但其长期从事塑钢门窗的制作和安装，结合原告吕兴国提交的村民委员会、社区居民委员会的证明及出庭作证证人的证言，其残疾赔偿金应当按照2014年度四川省城镇居民人均可支配收入24381元计算20年，原告吕兴国的残疾赔偿金应为元58514.4元（24381元×20年×12%）；原告吕兴国主张被扶养人柏家碧的生活费按照2014年农村居民人均年生活消费支出7110元的标准计算5年，本院予以支持，但赔偿系数应为12%，被扶养人柏家碧的生活费应为853.2元（7110元×5年×12%÷5），对原告吕兴国主张的残疾赔偿金及被抚养人生活费中超出的部分，本院不予支持。
2、精神损害抚慰金，原告吕兴国被鉴定为两个十级伤残，其精神受到伤害，应予抚慰，原告吕兴国的精神损害抚慰金应为3000元，对其主张的精神损害抚慰金中超出的部分，本院不予支持。
3、误工费，原告吕兴国从事塑钢门窗制作安装，但其提交的证据不足以证实其固定收入情况，其误工费应按照2014年四川省建筑业年平均工资标准38303元计算，本院根据住院病历资料及出院医嘱，认定原告吕兴国的务工时间为住院天数144天加出院后60天，共计204天，被告华兴建筑公司、被告杨振对原告吕兴国的实际住院天数有异议，但未提供反证，原告吕兴国的住院天数应按照144天计算，原告吕兴国的务工费应为21407.7元（38303元/天÷365天×204天），对原告吕兴国主张的误工费中超出的部分，本院不予支持。
4、护理费，原告吕兴国的护理费应按照2014年四川省居民服务、修理和其他服务业年度平均工资31642元的标准，并按护理人数1人、住院天数144天计算，原告吕兴国的护理费应为12483.42元（31642元÷365天×144天），对原告吕兴国主张的护理费中超出的部分，本院不予支持。
5、住院伙食补助费，原告吕兴国主张住院期间的住院伙食补助费按照15元/天计算，共计2160元（144天×15元/天），对原告吕兴国的该项诉讼请求，本院予以支持。
6、营养费，原告吕兴国主张营养费2880元，但无医院加强营养的医嘱，对原告吕兴国的该项诉讼请求，本院不予支持。
7、交通费，原告吕兴国主张交通费300元，虽未提交证据证明，但其前往华蓥市人民医院治疗检查，往返途中必然产生交通费用，结合本案实际情况，对原告吕兴国主张的交通费300元，本院予以支持。重新鉴定产生的交通费394元，系已经产生的实际支出，也应纳入损失一并计算。
8、鉴定费，原告吕兴国的伤残等级经重新鉴定后予以改变，其自行委托鉴定产生的鉴定费700元、档案费50元由原告吕兴国承担，对重新鉴定产生的鉴定费960元，应纳入损失计算。
9、医疗费，原告吕兴国在四川省华蓥市人民医院住院治疗和复查，共产生医疗费17720.18元，有医院的病历资料、住院费用结算票据、门诊票据、处方笺等证据予以证实，对原告吕兴国主张医疗费17720.18元的诉讼请求，本院予以支持。
10、劳务费，对原告吕兴国庭审中增加的诉讼请求，即要求被告杨振支付劳务费3380元，该诉讼请求与本案不是同一法律关系，原告吕兴国可另行起诉主张，对该诉讼请求，本院不予支持。
综上，原告吕兴国因人身损害产生的残疾赔偿金59367.6元（含被扶养人生活费853.2元）、精神损害抚慰金3000元、误工费21407.7元、护理费12483.42元、住院伙食补助费2160元、交通费694元、鉴定费960元、医疗费17720.18元，共计117792.9元，由原告吕兴国自担47117.16元，由被告陈应田承担70675.74元，被告杨振、被告华兴建筑公司对被告陈应田承担的部分承担连带赔偿责任，扣除被告杨振已垫付的费用13767元，原告吕兴国还应获得赔偿56908.74元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陈应田于本判决生效后十日内向原告吕兴国赔偿56908.74元，被告华蓥市华兴建筑有限责任公司、被告杨振对该赔偿款项承担连带赔偿责任；
二、驳回原告吕兴国的其他诉讼请求。
本案案件受理费2117元，由原告吕兴国承担894元，由被告华蓥市华兴建筑有限责任公司、被告杨振、被告陈应田共同承担1223元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审判员 罗 丹
二〇一六年五月十二日
书记员 蒋娅菊