贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终5787号
上诉人（一审原告）：穆玉虎，男，汉族，1970年2月10日出生，贵州省习水县人，住习水县。
委托诉讼代理人：张健，习水县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：罗小兵，男，汉族，1975年12月10日出生，贵州省赤水市人，住赤水市。
委托诉讼代理人：袁强，贵州黔北律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：习水县尚鼎味自助火锅有限公司，住所地：习水县杉王街道办事处仁安天地商业C区一层1-7、19-24。
法定代表人：王维英。
被上诉人（一审被告）：王维英，女，汉族，1988年9月9日出生，四川省合江县人，住合江县。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张焱启，习水县温水镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：王奠国，男，汉族，1975年11月1日出生，贵州省习水县人，住习水县。
上诉人穆玉虎因与被上诉人罗小兵、习水县尚鼎味自助火锅有限公司（以下简称尚鼎味公司）、王维英、王奠国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人穆玉虎及委托诉讼代理人张健，被上诉人罗小兵委托诉讼代理人袁强，被上诉人尚鼎味公司与王维英共同委托诉讼代理人张焱启到庭接受询问，本案现已审理终结。
上诉人穆玉虎上诉请求：撤销贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初771号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。尚鼎味公司与罗小兵之间系承包关系。上诉人与罗小兵之间系雇佣关系，而非承揽关系。虽然罗小兵是按450元一堵墙支付上诉人等人报酬，但并不能因此认定为承揽关系，该支付方式属于计件支付工资的方式，与罗小兵按150元每天支付之前其他拆墙人员的工资无本质区别。同时，不管是按计件支付还是以150元每天计算工资的拆墙人员，其提供的劳动方式无区别，均是由劳动者自己提供劳动工具，接受罗小兵的现场监督管理，拆墙留下的废弃钢筋，均是由劳动者自行处理，交付劳动成果时间也是由罗小兵安排，故上诉人与罗小兵系雇佣关系。另外，尚鼎味公司将本案工程发包给不具备施工资质的罗小兵具有选任过失。综上，罗小兵应对上诉人的损失承担赔偿责任，尚鼎味公司承担连带责任。
罗小兵二审答辩称：罗小兵与王奠国系承揽关系，上诉人穆玉虎与王奠国系合伙承揽关系。罗小兵承揽尚鼎味公司的墙体拆除工作后，自己将部分墙体工作分包给了王奠国，分包单价为每堵墙为450元，王奠国分包后，邀约了上诉人等人自带工具从事拆墙工作。上诉人在拆墙工作中不慎受伤。上诉人施工不受罗小兵管理，只是按照罗小兵的要求完成工作，交付工作成果，罗小兵给付相应的报酬。上诉人的工作具有独立性，故罗小兵与上诉人系典型的承揽关系，罗小兵对上诉人的受伤不存在过失和过错，上诉人作为合伙承揽人，没有尽到安全注意义务，应对承揽活动中的风险自行承担责任。一审认定事实清楚，责任认定和适用法律正确，依法应予以维持。
穆玉虎一审诉讼请求：1、判决罗小兵、尚鼎味公司连带赔偿穆玉虎医疗费33424.77元、续医费20000.00元、急诊时护工费10.00元、误工费33750.00元、护理费8759.70元、营养费9000.00元、住院伙食补助费5200.00元、残疾赔偿金49159.28元、精神抚慰金3000.00元、鉴定费1900.00元、交通费400.00元、被抚养人生活费11080.30元，合计175694.05元，扣除罗小兵支付的18000.00元，还应赔偿157694.05元；2、判决罗小兵、尚鼎味公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实如下：2016年7月1日，王维英委托丁旺以尚鼎味公司的名义与罗小兵签订了一份关于习水县杉王中路仁安天地商业C区一层1-7、19-24号商铺的相关墙体拆除的《承包协议》，协议约定：“一、租金为9000.00元（注：工期在五天内完成付全额租金）7月1日至7月5日，如逾期扣除1000.00元违约金；二、乙方（罗小兵）施工期间，必须遵守仁安天地公司所提出的安全章程，如违章被罚款，由乙方（罗小兵）全权负责；三、如在施工期间发生安全事故，所有责任由乙方（罗小兵）全权负责”。罗小兵承包该工程后，雇请了部分工人为其拆墙，工资为150元/天，后又将该工程中的部分墙体分包给王奠国拆除，为450.00元一堵墙，王奠国邀约穆玉虎、案外人穆某等人自带工具从事拆墙工作，按450.00元一堵墙获取报酬。
2016年7月4日，穆玉虎站在搭建的架子上拆除墙体时，墙体倒塌，致使穆玉虎受伤。穆玉虎受伤后，在习水县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、右侧多发肋骨骨折，2、全身多处软组织伤，3、右肾结石；出院医嘱为：1、建议休息，避免重体力活动，2、月复查胸片CT，了解胸部情况，3、1-2年后视患者情况是否拆除记忆合金环抱器，4、不适随诊；并花费了医疗费33424.77元。2016年11月28日习水县中心法律服务所委托四川菲斯特司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、穆玉虎的右侧胸部损伤其伤残等级属于X（十）级；2、穆玉虎的误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日；3、穆玉虎的后期医疗费为贰万元整或按实支付，花费了鉴定费1900.00元。罗小兵、尚鼎味公司向穆玉虎垫付了18000.00元。
另查明，尚鼎味公司在注册成立前，公司的发起人为王维英。
一审法院认为：本案所涉的墙体拆除工程，由尚鼎味公司的发起人即王维英委托案外人丁旺以设立中的尚鼎味公司名义与罗小兵签订承包协议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”之规定，发起人可以为公司利益以设立中公司的名义与他人签订合同，本案中，墙体拆除工作是为装修尚鼎味公司的餐厅，该合同属于为公司利益，现公司已成立，相关合同责任由公司承担，不由发起人承担，因此尚鼎味公司与罗小兵之间的协议有效；本案系由罗小兵按照尚鼎味公司的要求完成拆墙工作并交付工作成果，尚鼎味公司在工作完成后，按照约定的价格支付报酬给罗小兵，双方之间应认定为承揽关系。
关于罗小兵与穆玉虎、王奠国三者之间的关系，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第二款的规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”，参照该条规定，雇佣合同是指在雇员与雇主之间形成的，由雇员有偿提供劳动力，根据雇主指示，执行雇佣事务，从而实行雇主利益的一种劳务合同；《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，另根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，及第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任”。从以上规定可知，承揽合同与雇佣合同的区别主要是：（1）雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；（2）雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中需听从雇佣人的安排、指挥，而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性；（3）雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担，而承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。因此，两种法律关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度，承揽法律关系的首要特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终交付合格的工作成果即可，至于工作的具体时间、方式等，承揽人有权自行决定，定作人最多只有指示权，这一独立性很高的特点，决定了在发生事故损害时，亦由承揽人自行承担主要损失的规则原则；而在雇佣法律关系中，雇主对雇员的人身支配程度很高，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主的安排，雇员的行为完全丧失独立性和自主性。本案中，罗小兵要求王奠国等人为其拆墙前，已经雇请了其他人为其拆墙，工资为150元/天，后罗小兵叫王奠国找人拆墙，王奠国邀请穆玉虎、案外人穆某等人自带拆墙工具共同为罗小兵完成拆墙工作，罗小兵按450.00元一堵墙支付报酬，同时穆玉虎在庭审中认可案外人穆某在拆墙过程中又邀请了案外人穆玉华、邓中旺等人一起拆墙，也是按450.00元一堵墙支付报酬，穆玉虎、王奠国等人内部之间根据工作量获得报酬，说明了穆玉虎等人在完成拆墙工作时对自身工作的支配性较大，完成工作具有独立性，所以，穆玉虎等人与罗小兵之间是承揽关系，穆玉虎与王奠国、案外人穆某、邓忠旺、穆玉华等人之间是合伙承揽关系。
尚鼎味公司将拆除墙体的工程发包给罗小兵，罗小兵又将部分墙体拆除工作发包给穆玉虎等人，穆玉虎在做工过程中，墙体倒塌导致穆玉虎受伤，因拆除墙体并无相应的资质要求，故尚鼎味公司、罗小兵对定作、指示或者选任时并无过失，不应对穆玉虎的损失承担赔偿责任，穆玉虎作为承揽人在完成定做人交付的工作任务时，未尽到安全注意义务，造成自身损害的，应对自身的损害承担责任，故对穆玉虎要求罗小兵、尚鼎味公司、王维英、王奠国承担赔偿责任的请求不予支持。对王维英提交重新鉴定申请，因王维英在规定的时间内未缴纳鉴定费，故视为放弃重新鉴定申请。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第九条、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回穆玉虎全部诉讼请求。案件受理费减半收取544.00元，由穆玉虎负担。
双方当事人二审未提供新证据。
上诉人穆玉虎对一审审理查明事实部分中认定罗小兵承包涉案工程后又将该工程中的部分墙体分包给王奠国拆除有异议，认为王奠国、穆玉虎均为罗小兵雇请的工人。本院对一审查明的其余案件事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：穆玉虎与罗小兵系雇佣关系还是承揽关系？穆玉虎受伤承担责任的主体及责任如何划分？四川菲斯特司法鉴定所作出的鉴定意见书能否作为认定穆玉虎损失的依据？穆玉虎受伤损失金额是多少？
本案中，罗小兵承包尚鼎味公司的拆墙工程后，雇请了部分工人为其拆墙，工资为150元每天，后为赶工程进度，与王奠国商议按450元一堵墙获取报酬，王奠国邀约穆玉虎等人一起做工，虽然穆玉虎获取的报酬方式为按每堵墙450元计算，但与罗小兵之前雇请的工人按150元每天计算工资相比较，仅仅是报酬计算的方式不一样，前者属于按天计算报酬，穆玉虎属于按工作量计算报酬，二者并无本质区别。加之，拆墙属于靠体力完成的工作任务，并非需要具备相当的专业技术才能完成的工种，故穆玉虎与罗小兵之间的法律关系更符合提供劳务关系，而非承揽关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，罗小兵应对穆玉虎在拆墙工作中受伤遭受的损失应当根据其过错程度承担赔偿责任。关于穆玉虎受伤损失的责任划分，根据穆玉虎申请出庭作证的证人穆某一审庭审陈述，穆玉虎受伤的过程是其与另一工人各自站在墙体的两面对墙体进行敲打，最后墙体往穆玉虎方向倒塌导致穆玉虎受伤。根据证人穆某证实内容分析，穆玉虎应意识到与另一工人站在墙体两面敲打墙体，最后墙体往其中一面倒塌可能性很大，穆玉虎拆墙的施工行为存在较明显的过错，本院酌情认定穆玉虎自行承担50%的责任。罗小兵在穆玉虎提供劳务工程中，应当提醒劳务人员注意安全并提供相对安全的工作条件，履行安全保障义务，但罗小兵未尽到上述义务，应承担50%的责任。
其次，尚鼎味公司作为发包人，有义务注意罗小兵是否具备安全生产条件而未注意，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，尚鼎味公司对罗小兵应向穆玉虎承担的赔偿责任范围内承担连带责任。
第三，罗小兵与尚鼎味公司主张四川菲斯特司法鉴定所作出的鉴定意见书不客观公正，但在一审期间提出重新鉴定申请后，未交纳鉴定费，视为放弃重新鉴定的权利，故，穆玉虎主张四川菲斯特司法鉴定所作出的鉴定意见书作为认定其受伤遭受损失的依据理由成立。关于穆玉虎的损失金额，对穆玉虎主张的医疗费33424元及急诊护工费10元，有医疗费发票和收据予以证明，本院予以支持。关于残疾赔偿金，穆玉虎所受之伤经鉴定为伤残十级，残疾赔偿金经计算为49159.28元（24579.64元×20年×10%），对穆玉虎主张的49159.28元残疾赔偿金，本院予以支持。穆玉虎主张鉴定费1900元，提供了鉴定费发票予以证明，本院予以支持。关于穆玉虎主张的400元交通费，虽未能提供相应的发票，但因本次受伤必然产生一定的交通费，对该主张予以支持。关于续医费，鉴定报告认定为20000元或按实支付，为了减轻诉累和产生新的纠纷，本院对穆玉虎主张的20000元续医费予以支持。关于误工费，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，穆玉虎受伤时间为2016年7月4日，定残时间为2016年11月30日，定残前一日为2016年11月29日，穆玉虎的误工期应为2016年7月4日至2016年11月29日期间，计算为149天。关于误工费的计算标准，穆玉虎未能举证证明自己有固定收入，本院参照贵州省2015年居民服务业职工年平均工资35528元计算，误工费计算为14503元【149天×（35528元÷365天）】。关于护理费，鉴定意见认定的护理期为90日，护理费计算标准，本院参照贵州省2015年居民服务业职工年平均工资35528元计算，护理费计算为8760元【90天×（35528元÷365天）】。关于营养费，鉴定意见认定的营养期为90日，营养费计算标准，本院酌情认定为30元每天，营养费计算为2700元（90天×30元）。关于住院伙食补助费，穆玉虎住院52天，住院伙食补助费计算标准，本院酌情认定80元每天，住院伙食补助费计算为4160元（52天×80元）。关于被扶养人生活费，穆玉虎未能举证证明有需要抚养的对象，对被扶养人生活费的请求，本院不予支持。关于精神抚慰金，因穆玉虎受伤仅为伤残十级，对其主张的精神抚慰金，本院不予支持。综上，穆玉虎受伤损失金额为：135016.28元（医疗费33424元＋急诊护工费10元＋续医费20000元＋残疾赔偿金49159.28元＋误工费14503元＋护理费8760元＋住院伙食补助费4160元＋营养费2700元＋鉴定费1900元＋交通费400元）。罗小兵应承担的赔偿责任为67508.14元（135016.28元×50%），减去尚鼎味公司、罗小兵垫付的18000元，罗小兵还应向穆玉虎支付因伤遭受的各项损失49508.14元（67503.14元－18000元）。尚鼎味公司对该赔偿款承担连带责任。
综上，上诉人穆玉虎的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省习水县人民法院(2017)黔0330民初771号民事判决；
二、由罗小兵在本判决生效后十日内赔偿穆玉虎受伤遭受的各项损失49508.14元；
三、由习水县尚鼎味自助火锅有限公司对罗小兵应赔偿穆玉虎受伤遭受的各项损失49508.14元承担连带责任；
四、驳回穆玉虎其他诉讼请求。
一审案件受理费544元，二审案件受理费1088元，共计1632元由穆玉虎承担1120元，罗小兵承担512元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 唐 川
二〇一七年十一月十六日
法官 助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲