河南省焦作市中站区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0803刑初56号
公诉机关河南省焦作市中站区人民检察院。
被告人曹泗洪，男，1968年7月6日出生于安徽省霍邱县，汉族，专科毕业，现住焦作市解放区（户籍所在地：河南省焦作市山阳区），原焦作市云州汽贸公司经理。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月14日被合肥市公安局庐阳分局临时羁押于合肥市看守所，2016年7月20日被焦作市中站区公安分局刑事拘留，2016年8月11日经焦作市中站区检察院批准，同日由焦作市公安局中站分局执行逮捕。
辩护人胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。
焦作市中站区人民检察院以焦中检公诉刑诉〔2017〕9号起诉书指控被告人曹泗洪犯诈骗罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。焦作市中站区人民检察院指派检察员杜聪聪、赵婉彤出庭支持公诉，被告人曹泗洪及其辩护人胡军拥到庭参加诉讼。现已审理终结。
焦作市中站区人民检察院指控，被告人曹泗洪于2013年初与被害人杨某等人商谈合伙开办一汽大众焦作4S店，并达成口头约定：杨某出资，曹泗洪负责申请办理中国一汽大众汽车有限公司焦作市汽车品牌经销商授权书。曹泗洪为了偿还个人借款，以办理授权书的名义并利用伪造的中国一汽大众汽车有限公司焦作市汽车品牌经销商授权书先后骗取杨某现金共计35.5万元用于偿还个人债务和个人消费。之后，被告人曹泗洪变更手机号码和住址，逃匿躲避。案发后，部分赃款已追退。被告人曹泗洪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议判处被告人曹泗洪六年以上有期徒刑。
被告人曹泗洪辩称，对120000元认罪，30000元是办事花了，205000是我借杨某的。
辩护人辩称，1、大众公司招募4S店是客观存在的，被告人曹泗洪根据分工以“合众汇金”名义申报授权，厂家驻河南代表曾经到焦作进行实地考察，考察完毕也是曹泗洪和杨某在大别山酒店招待，被告人曹泗洪主观上没有诈骗的故意，客观上没有虚构事实和非法占有的目的。在2013年6月份周纯告知曹泗洪事情办不成了，曹泗洪为了长期使用12万元而伪造虚假的授权书。本案中曹泗洪共计出具两份借据，一份是150000元，没有注明利息；一份是205000元，注明月息1分5。由此可以说明205000元的借据实质是借贷关系，与诈骗数额无关。这一点曹泗洪的当庭供述、山阳区法院生效判决书和杨春华的收条及谅解书相互印证。因此诈骗数额应认定为12万元。2、曹泗洪家属已全额退赔受害人杨某的损失，杨某也已出具谅解书。3、被告人曹泗洪系初犯偶犯，临时起意，主观恶性较小。综上，建议判处被告人曹泗洪三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2013年第二季度一汽大众网络招募经销商，其中河南省焦作市属于招募城市。被告人曹泗洪于2013年初与被害人杨某等人商谈合伙开办一汽大众焦作4S店，并达成口头约定：杨某出资，曹泗洪负责申请办理中国一汽大众汽车有限公司焦作市汽车品牌经销商授权书。2013年3月曹泗洪以给经办人好处费120000元为由，从杨某处支取120000元，用于偿还个人债务。2013年6月至7月期间曹泗洪将伪造的中国一汽大众汽车有限公司焦作市汽车品牌经销商授权书交给杨某。2013年11月份杨某得知焦作一汽大众4S店已经由其他公司开办，遂向曹泗洪追要钱款，被告人曹泗洪于2014年1月变更手机号码和住址，逃匿躲避。
另查明，2013年3月17日曹泗洪为杨某出具150000元借条。2013年9月1日曹泗洪为杨某出具205000元借条，约定205000元月息为1分5厘。2014年4月1日，杨某以二张欠条作为证据向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，要求被告曹泗洪清偿借款355000元，利息从起诉之日起按月息1分5利率计算至实际还款日。2014年8月13日山阳区人民法院作出（2014）山民一初字第00131号民事判决书，判决曹泗洪于判决生效后偿还原告借款150000元及利息（利息从2014年4月1日起至法院确定被告履行义务之日止，按照中国人民银行同类贷款利率计付）。曹泗洪于判决生效后偿还原告借款205000元及利息（利息从2014年4月1日起至法院确定被告履行义务之日止，按照月息1分5利率计付）。2015年2月12日山阳区人民法院在执行申请人孔某与被执行人曹泗洪、曹某民事判决一案中，委托拍卖焦作市山阳区焦东南路2258号5号商住楼1单元1105号房产，该房产成交价为420000元。其中杨某分得曹泗洪40459.5元。
2016年12月7日，曹泗洪家属退赔被害人杨某240000元。2017年4月27日曹泗洪家属退赔被害人杨某125000元。杨某为曹泗洪出具谅解书，建议法庭对被告人曹泗洪从轻处罚。2017年6月26日被告人曹泗洪经焦作市解放区司法局调查评估，评估意见为具备适用社区矫正条件。
以上事实，由公诉机关和被告人提供，并经法庭当庭示证、质证、认证的下列证据证实:
一、书证
1、户籍证明，证实曹泗洪作案时已达到负完全刑事责任年龄。
2、一汽大众授权书，由杨某提供的曹泗洪伪造的授权书。
3、财产协查材料，证实银行转账记录。
4、焦作市山阳区人民法院（2014）山民一初字第00131号、00046、00047民事判决书相关材料，证实杨某、孔某、段某起诉曹泗洪民事案件判决情况。
5、焦作市山阳区人民法院执行裁定书，拍卖成交确认书、付款通知，证实山阳区人民法院在执行中将焦作市山阳区焦东南路2258号5号商住楼1单元1105号房屋壹套的所有权及相应的其他权利归买受人司艳南所有，成交价为420000元。其中杨某领取执行款40459.5元。
6、2016年12月7日杨某收条一张，证实杨某收到被告人曹泗洪家属240000元。
7、一汽大众销售有限责任公司复函一份，证实一汽大众销售有限责任公司未授权曹泗洪为该公司一汽大众汽车品牌经销商。焦作市公安局中站分局提供的授权书样式并不相同，授权书不是该公司开具的。
8、借条两张，证实曹泗洪在2013年3月17日曹泗洪为杨某出具150000元借条；2013年9月1日曹泗洪为杨某出具205000元借条，约定205000元月息为1分五厘。
9、2013年第二季度一汽大众网络招募经销商网络招募城市网页，证明河南省焦作市属于招募城市。
10、杨某的收到条及谅解书，证实杨某两次已收到被告人曹泗洪家属给付款项共计365000元，杨某为曹泗洪出具谅解书的事实。
11、抓获证明，证实被告人曹泗洪于2016年7月14日被合肥市公安局庐阳分局抓获到案。
12、焦作市解放区司法局调查评估意见书，证明被告人曹泗洪具备适用社区矫正条件。
13、中站分局情况说明一份，证明一汽大众确实有叫周某二的地域经理，因涉嫌刑事犯罪被判刑，在长春铁北监狱关押，由于一汽大众没有提供周纯的档案信息，没有查到周某二这个人。
二.证人证言
1、证人孔某的证人证言，主要证实2013年3月份的时候，曹泗洪和孔某一起去长春一汽大众的总部申请在焦作开办一汽大众4S店的授权书。杨某当时给了建设银行和邮政储蓄银行卡，每张卡上有6万元钱。曹泗洪说要去见一汽大众的领导沟通办理授权书的事情，孔某就把两张银行卡连同密码一起给曹泗洪了。曹泗洪拿着两张银行卡走了，后来曹泗洪说两张银行卡都给一汽大众的领导了，申请授权书的事情已经办好，回去等通知就行了。回来后曹泗洪给了杨某授权书，听说杨某陆续给了曹泗洪一共35万元钱。但是后来焦作又开了一家4S店，他们就知道被骗了。
2、证人张某的证人证言，证明曹泗洪想在焦作再开一家一汽大众的4S店，张某陆续借给他20万元。曹泗洪于2013年3月份打电话说，让发一个建设银行的卡号，我当时没有建设银行的银行卡，就让周某把她的建行卡号发过来，然后我把卡号又发给曹泗洪。后来我让我姐周某去查了一下，就是给我转了5万元钱，周某把5万元给我了。
3、证人周某的证人证言，证实周某替其妹夫张某卡收过5万元钱，后来转交给了张某。
4、证人王某的证人证言，证实曹泗洪于2011年前后借了10万元，2013年上半年还了其2万到3万元。
三.被害人陈述
被害人杨某的陈述，证实曹泗洪当时是焦作市云洲汽车贸易有限公司任经理。2012年的时候曹泗洪称，和一汽大众总公司的领导关系也很好，和自己商议要在焦作建一家新的一汽大众4S店。2013年3月份曹泗洪称去深圳沟通，给曹泗洪3万元。后来，曹称需要去长春一汽大众的总部沟通，给其12万元。曹回来后，称事情肯定能办成。2013年6、7月份，曹泗洪给自己一张一汽大众的汽车品牌经销商授权书。称新4S店的授权已经批下来了，花了很多钱，自己又陆续给了曹泗洪20.5万元。到了2013年11月底的时候，因焦作第二家4S店在解放路八运公司附近建成，发现自己被骗。找曹泗洪要钱，曹泗洪于2013年12月份的时候，给自己打了两张借条，金额一共是35.5万元。后来联系不到曹泗洪，自己于2014年4月1日向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，后来到公安机关报案了。
四、被告人的供述与辩解
被告人曹泗洪的供述与辩解，证实是自己曾在焦作云洲汽车贸易有限公司任经理。2010年认识的杨某。给其说过自己有关系能弄到一汽大众4S店的授权书，杨某很感兴趣。约定自己主要负责去跑关系，拿下一汽大众对焦作地区开设汽车销售4S店的授权书。2013年3月份的时候，去深圳杨某给3万元钱。到深圳以后，找到一汽大众汽车销售服务公司总经理周纯，在深圳请客等花销大概花了一万元钱。还剩两万元钱，用于个人消费了。后来去长春总部，杨某给１２万到长春以后，把钱用于还别人的账了。时间大概在２０１３年的6、7月份，为了应付杨某，就伪造了一份一汽大众公司在焦作地区的授权书给杨某。后又向杨某分几次要了大约20万元。这些钱都还账了。到2013年11月份的时候，杨某发现授权书是假的，自己给杨某说了实际情况，并给杨某打了两张借条，共计金额３５万元。之后为了躲避杨某和一些要账的人，就把手机号码换掉，回安徽老家了。之后就在合肥打工没有再见过杨某等人，直到被公安机关抓获。
2016年2月21日被告人曹泗洪在侦查机关供述，150000是用来办理授权书用，205000是我借杨某的钱，都是用来还债的。两张借条都是在杨某知道授权书是假的时候之前打的借条。205000借条约定有1分利息。
上述证据来源合法，客观真实，彼此相互印证，可以作为本案定案依据。
本院认为，被告人曹泗洪收到被害人杨某12万元后，虚构可以办理一汽大众汽车品牌经销商授权书的事实，并伪造一汽大众汽车品牌经销商授权书，将被害人杨某的12万元占为己有，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人曹泗洪犯诈骗罪的罪名成立。公诉机关指控被告人曹泗洪诈骗23.5万元的事实，证据不足，不能排除合理怀疑，本院不予支持。被告人曹泗洪家属赔偿被害人杨某全部经济损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人曹泗洪系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，主动退赃退赔，并取得被害人谅解，建议适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。被告人曹泗洪经焦作市解放区司法局调查评估，具备适用社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
被告人曹泗洪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金30000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
审 判 长 梁 伟
人民陪审员 许继合
人民陪审员 买 瑛
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 蒋晶晶