河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）许刑终字第129号
原公诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建强，农民。因犯抢劫罪、非法拘禁罪2003年5月7日被许昌市中级人民法院判处有期徒刑十一年零六个月，2009年11月27日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，2010年11月25日被禹州市人民法院判处有期徒刑二年，2012年8月2日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2014年11月6日被禹州市公安局抓获，2014年11月7日被禹州市公安局刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于禹州市看守所。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人张建强犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月20日作出（2015）禹刑初字第68号刑事判决。宣判后，被告人张建强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员庆志刚出庭履行职务。原审被告人张建强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年11月4日11时许，被告人张建强在禹州市建设南路西边路口，以240元的价格出售给张某海洛因0.4克左右。
2014年11月4日15时许，被告人张建强在禹州市建设南路西边路口，以100元钱的价格出售给张某海洛因0.1克左右。
2014年11月5日17时许，被告人张建强在禹州市东商贸北七号街，以170元钱的价格出售给张某海洛因一小包，经鉴定，检测出海洛因，重0.2克。
2014年11月6日11时许，被告人张建强在禹州市大同路西喜龙会所307房间被抓获，缴获张建强一大包海洛因和留在锡纸上的海洛因。经鉴定，检测出海洛因，分别重31.5克和0.1克。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）户籍证明
证明被告人张建强达到了追究刑事责任的年龄。
（2）被告人张建强指认现场照片
显示被告人张建强指认贩卖毒品地点为禹州市建设南路口、禹州市东商贸北七号街。
（3）被告人张建强指认被抓获及被扣押毒品地点照片
显示被告人张建强被抓获及扣押毒品的地点为禹州市大同路西喜龙会所307房间。
（4）被告人张建强电话清单
显示被告人张建强电话134××××0157，与电话153××××6927（张某）在2014年11月4日的通话情况。
（5）禹州市人民法院刑事判决书，许昌市中级人民法院刑事判决书
显示张建强因犯贩卖毒品罪，2010年11月25日被禹州市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。因犯抢劫罪、非法拘禁罪，2003年5月7日被许昌市中级人民法院判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币3000元。
（6）尿液提取笔录、现场检测报告等
显示张某2014年11月5日检测尿液呈吗啡阳性、康某尿液呈吗啡、甲基安非他明阳性。
（7）扣押决定书、扣押物品清单
显示扣押被告人张建强的物品情况。
（8）刑满释放证明
显示张建强在新郑监狱服刑，自2010年8月3日至2012年8月2日。
2、许昌市公安局刑事科学技术鉴定书
鉴定意见：从送检的1号检材（重0.1克）、2号检材（重0.2克）和3号检材（重31.5克）中均检出海洛因。
3、证人证言
（1）证人康某证言：证实康某2014年11月4日上午约11时许，因毒瘾犯了就给张某联系，和张某一起在禹州市建设路口从张某他朋友那里购买了一小包240元钱的毒品，其和张某各拿走了一半，随后独自一人走到禹州市建设路地税局门口的公共厕所内吸食了毒品。其不认识张某的朋友，购买毒品时张某让其在一边等着。
2014年11月5日下午约17时许，其和张某一起在禹州市东商贸7号街又从张某的朋友处购买了200元的毒品，准备吸，结果刚购买完和张某就被警察抓获了。其和张某一起被带到了公安局，刚购买的毒品也被警察查获了的事实。
（2）证人张某证言：证实其从2010年8月份开始吸毒的，最近从张小军那里购买了三次毒品，第一次是2014年11月4日上午约11时许康某的毒瘾犯了想购买毒品，就用他的手机（188××××6633）给我联系打我的手机（153××××6927），我俩见面并一起用我的手机（153××××6927）给张小军打手机（134××××0157）联系在禹州市建设南路从张小军手里以240元购买一包（用黑色塑料纸包着，半块，重约0.4克）毒品海洛因。我扣下了其中的一小块，自己吸了，剩余的康某拿走自己吸去了。
第二次是2014年11月4日下午约15时许，其毒瘾犯了想购买毒品，就用同样的方式用其手机和张小军的手机联系以后，独自一人在禹州市建设南路从张小军手里以100元购买一包（用黑色塑料纸包着，一小块，重约0.1克）毒品海洛因。然后独自一人在禹州市大禹像大转盘北边菜园街路西的公共厕所内注射了。
第三次是2014年11月5日下午约17时许，康某和其手机联系以后以同样的方式在禹州市东商贸7号街又从张小军处购买了200元一包（用黑色塑料纸包着，一小块，重约0.3克）毒品海洛因。刚购买完其和康某就被警察抓获了，和康某一起被带到了公安局，购买的毒品也被警察查获了。上述三次购买毒品其和康某、张小军都是用手机联系的，其手机号一直都是153××××6927，康某的手机号一直都是188××××6633。张小军的手机号一直都是134××××0157。
（3）证人乔某证言：证实其最近几天才开始吸毒，2014年11月6日下午15时许，闲着没事干想“玩”（意思就是吸毒），就用手机（手机号152××××4567）给其朋友张建强（手机号134××××0157）联系。张建强让我去他在禹州市大同路西头路北张建强的租住屋，其坐出租车来到禹州市大同路西头，给张建强电话联系后，张建强下楼把其接上去，到房间以后房间的桌子上就放着吸毒用的板纸，吸管，板纸上还有没有吸完的毒品，并且张建强正在吸食毒品，就是把白色的毒品海洛因放在香烟盒上用的锡箔纸上，用打火机在锡箔纸下面烫烤上面的毒品，然后用嘴通过烟盒纸自制的纸筒吸食毒品冒出的烟。张建强一会停下后，其就按和张建强同样的方式继续吸食毒品。正吸着，刚停下，警察就来到了房间将其和张建强一起带到了公安局。并将刚吸毒用过的板纸，吸管，打火机等吸毒工具也一起拿走了。其和张建强是朋友关系，认识多年了。
4、被告人供述和辩解
被告人张建强供述：我现在在大同路喜龙会所出租房307住，我在喜龙会所住了有十几天了。民警在我租住的喜龙会所307房间床头柜里搜出的海洛因是我的。在我租住的307房间搜出的海洛因有30多克，我是2014年11月5日晚上9点多在襄县汽车站的一个红绿灯处从“国华”手里买的。我买了有四十克海洛因。2014年11月5日晚上8点多，我手里没有毒品了，我就租了一辆轿的车去襄县找“国华”买毒品。我在轿的车上先给“国华”打电话，“国华”让我到襄县汽车站的红绿灯处等他，我到汽车站的红绿灯已经晚上9点多了，我下车到一边等“国华”了有几分钟，“国华”骑着自行车来了，我给“国华”了8000元钱，以每克200元钱的价格，从“国华”手里买了有40克海洛因。“国华”骑着自行车走了，我就又坐轿的车回到禹州市大同路口，我下车步行到喜龙会所我住的307房间。我还没有开始卖，就被公安局的民警从我住的307房间搜了出来了。购买了40克海洛因，现在还有30多克海洛因，少的海洛因我自己吸了。搜出的海洛因都是用红色塑料袋装着的。海洛因是从我住房里床上的床头柜里搜出的。从床头柜里搜出的有空塑料袋，有电子秤，还有剪子，一块用红塑料袋包的海洛因。给“国华”联系用的手机号是134××××0277。“国华”用的是183××××7722。
2014年11月4日11点多，张某给我打电话买240元钱的毒品，我让他在建设南路西头等我，我从我住的307房间出去，我步行到建设南路西头，我给张某了240元钱的海洛因，大概有0.4克的海洛因，我就走了，张某也走了。当时就张某自己，是否一起的有人我不知道。张某购买毒品用的手机号是153××××6927。我的是134××××0157。
2014年11月4日15点多，张某又给我打电话说要买100元钱的海洛因，我让张某到建设南路西头天方园饭店门前等我。我步行到建设南路西头天方园饭店门前，我给张某了100元钱的海洛因，大概有0.1克，我步行又回到了我住的房间。张某自己去的，没有见别人。张某购买毒品用的手机号是153××××6927。我的是134××××0157。
昨天（2014年11月5日）17点多，还是张某给我打电话要买毒品，我说我在东商贸北七号街，我让张某到东商贸北七号街找我。张某步行到北七号街找到我，给我了170元钱，我给张某了200元钱的海洛因，大概有0.3克左右。张某买了毒品就步行走了。我就见张某自己去了，没有见别人。张某购买毒品用的手机号是153××××6927，我的是134××××0157。买毒品的都是少给点钱，毒品给一小包。这三次卖给张某的海洛因都是用黑色塑料袋包的，都是一小包，我提前都是用电子秤秤过的，根据买家给钱的多少，卖给的重量也不一样。卖给张某的这三次海洛因是2014年11月3日晚上8点多，我到襄县从“国华”手里购买的。买了10克海洛因，每克200元钱买的。除卖给张某的海洛因，余下的我自己吸了。我的毒瘾大，每天吸三四克。
上述证据来源合法，内容客观、真实，已经庭审举证、质证，予以采信。
被告人张建强对自己在公安侦查阶段中的部分供述有异议，称遭受了刑讯逼供，但并未提供证据证明，不予采信。
原审法院经审理认为，被告人张建强违反国家对毒品的管理法规，以牟利为目的贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张建强被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张建强及其辩护人辩称关于指控的第一起犯罪事实，证据上缺乏关联性，不能认定；第四起事实中查获的海洛因，是张建强用于个人吸食，没有进行贩卖，不能作为本案中贩卖毒品的数量进行认定；张建强不属于以贩养吸的情况，张建强贩卖的毒品，仅卖给张某一人，不是以盈利为目的，而是出于朋友关系。故第四起犯罪事实中查获的毒品，应按张建强非法持有进行认定的意见。经查明，指控的第一起事实，有被告人张建强供述、证人张某、康某陈述、指认现场照片、通话记录等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定；被告人张建强有多年的吸毒史，刑满释放后未能戒掉毒瘾，继续吸毒，且在吸毒的同时贩卖毒品获利。张建强没有工作及稳定的收入来源，其用以维持吸食毒品的资金主要为贩卖毒品的获利。故张建强的行为特征符合相关司法解释对贩卖毒品罪中以贩养吸情况的规定。故对上述辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：
被告人张建强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元，于判决生效后三十日内缴纳。
被告人张建强上诉称，原判认定的第一起犯罪事实不存在，第四起事实中的31.5克毒品是用于本人吸食，不是用于贩卖。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）张建强违反国家对毒品的管理法规，以牟利为目的贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。张建强被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。关于张建强的上诉理由，经查，原判认定的第一起犯罪事实，有张建强供述、证人张某、康某陈述、指认现场照片、通话记录等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定；张建强有多年吸毒史，且在吸毒的同时贩卖毒品获利，其行为特征符合司法解释毒品犯罪以贩养吸情况的规定。因此，张建强的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分。对张建强以贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋家康
审 判 员 高东安
代理审判员 张 靖
二〇一五年八月六日
书 记 员 冉红友