山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第144号
抗诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑书贵，男，1969年4月7日出生，汉族，江苏省宿迁县人，大专文化，从事个体经营，捕前住北京市海淀区阳光饭店，户籍所在地南京市玄武区。2013年7月30日因涉嫌犯诈骗罪被大同市公安局刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人郑书贵犯诈骗罪一案，于2014年10月15日作出（2014）城刑初字第116号刑事判决。大同市城区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人郑书贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郑书贵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年1月至3月期间，被害人阿布都拉·苏某坦和麦麦提敏·阿某杜热某曼分三次从新疆将玉石原料拉到大同，被告人郑书贵以购买玉石原料为由，将24块玉石原料留在大同，并将其中的14块玉石原料放在大同市城区大庆路曹某国的办事处。以上玉石原料共计价值人民币60万元。在此期间被告人共给付阿布都拉·苏某坦和麦麦提敏·阿某杜热某曼25万元，尚欠35万元玉石原料款未付。2012年2月18日，由曹某国、席某宇作担保，被告人郑书贵向海某借款20万元。2012年3月12日，由曹某国、席某宇作担保，并以存放在曹某国办事处的玉石原料作抵押，被告人郑书贵向郭某山借款30万元。被害人阿布都拉·苏某坦将24块玉石原料留给被告人郑书贵后，多次找被害人索要玉石款均未果。2013年1月5日被害人阿布都拉·苏某坦找到被告人郑书贵，阿布都拉·苏某坦与郑书贵及中间人斯坎旦·阿某提三方将郑书贵拉走的玉石以125万元的价格全部卖给郑书贵，郑书贵在2013年1月10日前还款5万元，2013年2月5日前还款20万元，2014年1月5日前还款100万元。斯坎旦·阿某提作为中间人，郑书贵每次还款都打到斯坎旦·阿某提的卡上。而被告人此后未履行还款协议，没有给付被害人玉石款。2013年7月23日，公安人员在北京市海淀区阳光饭店606房间内，将被告人郑书贵抓获。
原判认定上述事实有下列证据予以证实：
1、被害人阿布都拉·苏某坦的报案材料及陈述称：2012年1月20日左右，我从新疆拉来9块价值20万元的玉石原料，我的同乡麦麦提敏·阿某杜热某曼介绍我认识了郑书贵，我把其中的7块玉石原料以45万元的价格卖给郑书贵，郑书贵写了一张45万元的欠条。2012年2月10日左右，郑书贵通过麦麦提敏·阿某杜热某曼给了我13万元，余款32万元未付。这次买卖没有签书面协议。欠条在2013年1月5日我与郑书贵达成还款协议后，当着郑书贵的面撕了。第二次是2012年2月20日左右，麦麦提敏·阿某杜热某曼和我说，郑书贵说大同这里的矿主多，需要玉石，让组织一批玉石原料拉到大同。我就在新疆和田地区组织了一车九块价值270万元的玉石原料。3月2日把9块玉石原料拉到了大同，郑书贵接的车，安排在大同浩海酒店住下。3月10日麦麦提敏·阿某杜热某曼也来到酒店，跟郑书贵商量买卖玉石原料的事。到了3月13日，达成口头协议，郑书贵以240万元的价格把我拉来的玉石原料买走，当时郑书贵说一周后付我一半的款即120万元，结果郑书贵分文未付。此次买卖的过程都是麦麦提敏·阿某杜热某曼与郑书贵谈的，我没在场，没有书面协议，这次郑书贵没有打欠条。第三次是2012年3月25日，我开车从新疆来到大同，在浩海酒店与麦麦提敏·阿某杜热某曼碰面，我从新疆带来80万元的玉石原料（50块）。在4月2日上午11时左右，郑书贵又以80万元的价格把这些玉石原料买走，说好一周后付一半的玉石款，至今分文未付。郑书贵拉走玉石原料，就再没回过浩海酒店。这笔买卖没有写协议，当时郑书贵写了个拉走物品的清单。在2013年1月5日我与郑书贵达成还款协议后，当着郑书贵的面撕了。郑书贵三次共拉走我价值365万元的玉石原料。这些玉石的收购价是200万元人民币。此后，我和麦麦提敏·阿某杜热某曼等人在浩海酒店等郑书贵给钱，到4月20日左右，因没有钱就被酒店撵出。我和郑书贵要钱，他总是推脱说没有把石头卖出去，凑不到钱，不给我钱。我要求和郑书贵见面，郑书贵不和我见面。到了2013年1月5日，郑书贵与我达成协议，最终的协议内容是：被郑书贵三次拉走的玉石，我以125万元的价格卖给郑书贵，郑书贵于2014年1月5日前分三次将玉石款还清。斯坎旦·阿某提作的中间人，郑书贵在大同市公安局经侦支队给我写了还款协议。郑书贵也未履行还款协议，一分钱也没给我。麦麦提敏·阿某杜热某曼是我做玉石生意的伙伴，他给我卖100万的玉，我给他10万元。
2、证人麦麦提敏·阿某杜热某曼的证言（2013年1月5日陈述）称：2012年1月21日，我麦麦提敏·阿某杜热某曼引荐阿布都拉·苏某坦和郑书贵在大同做了一单玉器生意。阿布都拉·苏某坦卖给郑书贵一部分玉石和玉器，以45万元人民币成交。其中我的成品玉器也在其中，卖了62000元。郑书贵给了阿布都拉·苏某坦13万元，给了我3万元。其余的都没有给。2012年3月2日，我和另外两个新疆人从玉田县拉过一车玉石，共九块。我们三人在浩海酒店住了40天，郑书贵给我们付了2万元的车费，将近5万元的生活费，后来郑书贵把玉石拉走了。当时没有和郑书贵谈价钱，因为我们从新疆来的时候，身上没钱，结不了车费，住宿和吃饭也没钱，住的时间也比较长，所以就没有和郑书贵谈价钱，意思是让郑书贵先卖吧。这九块玉石，有五块是我和阿布都拉·苏某坦一起收的，价值2万元，另外三块是阿布都拉·苏某坦的，价值5万元。阿布都拉·苏某坦负责收料，我也知道价格，阿布都拉·苏某坦委托我卖，卖了以后的利润是一人一半。阿布都拉·苏某坦也同意郑书贵将这九块玉石拉走。2012年3月25日，阿布都拉·苏某坦又拉了一车货过来，具体几块玉石我也不清楚，是阿布都拉·苏某坦和郑书贵谈的。（2014年1月8日陈述）称：2012年元月，我和阿布都拉·苏某坦从新疆拉了四块玉石，郑书贵安排到大同浩海酒店。当时与郑书贵约定，卖出去给现金，卖不出去换个二手车。大概春节前的一天，郑书贵付了14.5万元，把剩余的25万元左右打了一份欠条。除去路上的花销，我把剩余的6、7万元给了阿布都拉·苏某坦。2012年过春节的时候，我们在于田收了一些价值21万元的东菱石和其它玉石，3月13日到了大同，将这些货交给郑书贵。郑书贵给司机支付了2万元，我们在大同的吃住费用都是郑书贵支付的。这一次没有写欠条。2012年春节后，我和阿布都拉·苏某坦收了120公斤左右的山料，支付了7万元。2012年3月底，阿布都拉·苏某坦带来20公斤的山料、还有一块我收的价值1万元的玉石以及一些和田玉料来到大同，这些货大约值20多万元。当时郑书贵支付了4.5万元，第三次是阿布都拉·苏某坦出面的，我不在场。以上三次买卖，郑书贵共计给了我们25万元左右，并负担了我们在大同市的吃住等费用，这些玉石大约价值60多万元，郑书贵大约还欠我们35万元左右。
3、证人斯坎旦·阿某提的证言称：2013年1月5日，阿布都拉·苏某坦在大同市玉府至尊酒店找到郑书贵，把郑书贵带到大同市公安局刑侦支队四大队。阿布都拉·苏某坦电话通知了我，我就到了公安局经侦支队，当时公安局的人员给郑书贵作了询问材料，阿布都拉·苏某坦和郑书贵要钱，郑书贵说再宽限一段时间，阿布都拉·苏某坦要求郑书贵将拉走的玉石退回来，郑书贵以各种理由不退还玉石。郑书贵申请与阿布都拉·苏某坦私下签署个还款协议，双方以125万元的价格达成协议。我是该协议的中间人，协议约定欠款125万元分三次还清。时间分别为2013年1月10日前还款5万元，2013年2月5日前还款20万元，2014年1月5前将剩余的100万元还清。每次还款都打到我的银行卡上。郑书贵离开公安机关后就没了踪影。我多次打电话给郑书贵，郑书贵都推脱，不履行协议。现在郑书贵把电话都关机了，我与他失去了联系。
4、证人曹某国的证言称：2012年初，郑书贵和一个叫麦麦提敏·阿某杜热某曼的新疆男子到大同找到我，并用越野车拉来了7块玉石，我给介绍了人，没有人买他们的玉石。春节前新疆人回老家了，就剩下郑书贵，郑书贵向我提出借20万元，我就通过我朋友席某宇找到海某，海某借给郑书贵20万元，期限是6个月，谈好利息二分五，我和席某宇是担保人，郑书贵提出用他的六块玉石作抵押。2012年3月13日，郑书贵又通过我和席某宇的介绍，与席某宇的朋友郭某山借了30万元，利息是二分五，用郑书贵拉来的玉石料作抵押，我和席某宇是担保人。郑书贵一共在我这里放了14块玉石。郑书贵只给过3个月的利息，后来就再也联系不上了，手机停机，人也找不到。
5、证人席某宇的证言称：2012年2月，我朋友曹某国找到我说，其朋友郑书贵来大同作玉石生意，玉石没有卖出去，经济周转不开向我借20万元，我就找到我朋友海某在，海某就借给郑书贵20万元，我和曹某国作为见证人和担保人，郑书贵拿6块玉石作抵押。当时郑书贵说半年还款，利息二分五。再后来，到了2012年3月份的时候，曹某国又找到我说郑书贵向我借30万元，后我朋友郭某山借给郑书贵30万元，我和曹某国作为担保人和见证人，郑书贵拿了8块玉石山料作为抵押，借款一年，利息二分五。借款4个月后，郑书贵无法联系，打电话也不接了。
6、证人海某的证言称：2012年2月18日，席某宇引荐我认识了郑书贵，郑书贵和我借了20万元，把玉石押在了曹某国和席某宇的办事处，席某宇和曹某国给我做的担保人，借款期限6个月，利息二分五。郑书贵给了我3个月的利息计1.5万元，曹某国给了我10个月的利息，计5万元。
7、证人郭某山的证言称：2012年3月，曹某国作玉石生意的朋友郑书贵缺现金，席某宇提议，由席某宇和曹某国作担保把我的30万元人民币转到曹某国的一个银行卡上，郑书贵用玉石作抵押，玉石抵押给曹某国。2013年11月，我同席某宇要回了30万元的本金，我听说郑书贵没有还席某宇和曹某国的钱，我也就没有要利息。
8、被告人郑书贵的供述称：2012年1月20日左右，阿布都拉·苏某坦和麦麦提敏·阿某杜热某曼拉来了一些玉石，我要了其中的7块，放在了曹某国的办事处。我和麦麦提敏·阿某杜热某曼初步定了价格是47万元。2012年2月20日左右，麦麦提敏·阿某杜热某曼和阿布都拉·苏某坦说他们组织了9块玉石原料，安排他们的同乡给送到大同，我把9块玉石原料也放到了曹某国的办事处。第一次拉来的7块中的2块我退了回去。第二次拉来的玉石原料没有商定价格。2012年3月25日左右，阿布都拉·苏某坦拉来了一车玉石，大大小小共50多块，阿布都拉·苏某坦留下其中的10块给我，我把这10块玉石原料放在我朋友汪峰那里出售。阿布都拉·苏某坦对我讲进货价格是80万元。三次一共给过阿布都拉·苏某坦26万元现金。2012年2月18日，由曹某国、席某宇作担保，我向海某借款人民币20万元，利息二分五，借款期限6个月。我给海某打了借条。我给过3个月的利息，其余的利息和本金都没有还。2013年3月13日，通过曹某国和席某宇的担保，我向郭某山借款30万元，利息二分五，用我放在曹某国那里玉石作抵押。
9、辨认笔录，证实经阿布都拉·苏某坦辨认，郑书贵是骗走其玉石原料的人。
10、借条一份，证实2012年2月18日郑书贵向海某借款20万元，借款期限6个月，担保人是席某宇和曹某国。
11、借款协议一份，证实2012年3月12日，郑书贵通过曹某国和席某宇向郭某山借款人民币30万元，用期一年，利息二分五，郑书贵用玉石料作抵押，担保人是曹某国、席某宇。
12、还款协议，证实2013年1月5日，郑书贵与阿布都拉·苏某坦达成购买玉石协议，协议约定：阿布都拉·苏某坦将三次被郑书贵拉走的玉石以125万元的价格卖给郑书贵；郑书贵在2013年1月10日前还款5万元，2013年2月5日前还款20万元，2014年1月5日前还款100万元。斯坎旦·阿某提作为中间人，郑书贵每次还款都打到斯坎旦·阿某提的银行卡上。
13、大同市刑侦支队出具的情况说明，证实2012年11月12日，新疆人阿布都拉·苏某坦报案称江苏人郑书贵骗走其价值300万元的玉石。当时因为联系不到郑书贵，案情不明，刑侦支队认为是经济纠纷案件，没有受理。2013年1月5日，阿布都拉·苏某坦和郑书贵以及斯坎旦·阿某提来到刑侦支队四大队办公室，要求解决玉石被骗的问题。经公安人员询问郑书贵，郑书贵不承认骗钱。郑书贵主动提出写个还款协议，承诺到2013年年底前全部付清欠款。在中间人斯坎旦·阿某提的主持下，双方协商了价钱，写了还款协议。在此期间，警察没有参与新疆人与郑书贵的协商，更没有威胁过郑书贵。到2013年4月24日，郑书贵承诺的还款协议没有兑现，新疆人又到刑侦支队报案，刑侦支队认为郑书贵不履行协议，有诈骗的嫌疑，于2013年5月7日立案侦查。
14、扣押物品清单，证实公安人员扣押郑书贵的身份证以及随身携带的其它物品明细（未移送本院）。
15、到案经过材料，证实2013年7月23日，公安人员在北京市海淀区阳光饭店606房间内，将被告人郑书贵抓获。
原判分析以上证据认为，被害人阿布都拉·苏某坦的陈述，被告人郑书贵在侦查机关的供述，证人麦麦提敏·阿某杜热某曼的证言，可以证实被告人郑书贵分三次以买卖玉石为由，将被害人阿布都拉·苏某坦的二十四块玉石原料骗走的事实。被告人虽在庭审中推翻其在公安机关的供述，否认是买卖玉石，认为是双方合伙做生意，但无证据证实，不予采纳其庭审辩解。关于被告人郑书贵拉走的玉石的价格，被害人阿布都拉·苏某坦的陈述与被告人郑书贵的供述均不一致，数额相差甚远，双方又无书面证据予以证实玉石价格。作为被害人与被告人玉石交易的中间人麦麦提敏·阿某杜热某曼，其陈述三次玉石的价格共计60多万元，郑书贵已经给付25万元左右，尚欠被害人等人35万元左右的玉石款，该证言较为客观，予以采信，确认被告人不归还被害人玉石款35万元的事实。关于被害人与被告人在大同市刑侦支队所签协议，被告人虽当时认可尚欠玉石款125万元，考虑到当时被害人准备报刑事案件，不排除被告人迫于这种压力而认可125万元价值的可能性，该价值不予认可。证人曹某国、席某宇、海某、郭某山的证言与被告人的供述相印证，可证实被告人用部分玉石原料抵押借款的事实。
原判认为，被告人郑书贵谎称欲与被害人阿布都拉·苏某坦做玉石生意，在其无能力支付玉石款的情况下，骗被害人阿布都拉·苏某坦先交付玉石原料，然后把部分玉石抵押他人，不予归还被害人玉石款35万元，在被害人将被告人带至公安机关后，被告人仍然不给付玉石款，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人辩解其行为不是犯罪，是合伙做生意。被告人郑书贵购买被害人的玉石原料后，仅给付部分玉石款，余款35万元不予给付。在被告人与被害人就还款达成协议后，被告人仍不履行协议，未给付被害人玉石款，其签订协议的行为本身就是欺骗被害人，以取得被害人的信任，使得其可以脱身离开公安机关。因此被告人主观上有非法占有的故意，客观上实施了欺骗的行为，其行为构成诈骗犯罪，被告人的该辩解不成立。被告人的违法所得予以追缴，退还被害人。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：被告人郑书贵犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；二、继续追缴被告人郑书贵的违法所得，退还被害人阿布都拉·苏某坦。
大同市城区人民检察院抗诉认为，原判认定诈骗数额35万元系采信证据不当，导致量刑畸重。
郑书贵上诉提出，是和被害人合伙做玉石生意，不是诈骗。
二审庭审中，出庭检察员认为，原判事实清楚，定性准确，量刑适当，一审判决认定玉石价格正确。同时经审查，大同市城区检察院收到判决书时间为2014年11月4日，该院于11月25日提出抗诉，提出抗诉日期已超过十天，违反了《刑事诉讼法》关于抗诉期限的规定。建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人郑书贵犯有诈骗罪的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑书贵，以与被害人阿布都拉·苏某坦做玉石生意为由，骗取被害人的信任，将玉石骗到手后，将该玉石抵押他人。既不付玉石款，又不予退还玉石，数额35万元，其行为已构成诈骗罪。上诉所称系与被害人合伙做玉石生意的理由不能成立，不予采纳。关于抗诉机关提出的抗诉期限，经查，出庭检察员所提抗诉已超过《刑事诉讼法》规定的抗诉期限的事实存在，该抗诉不能成立。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当。出庭检察员建议维持原判的意见正确，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 李 丽