辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00199号
上诉人（原审被告）：辽宁恒泰钢结构彩板工程有限公司。
法定代表人：刘甲，该公司经理。
委托代理人：张学峰，锦州市七星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：营口北方糖业有限公司。
法定代表人：万卫光，该公司董事长。
委托代理人：张天智，北京市安园律师事务所律师。
原审被告：刘锦华。
委托代理人：张学峰，锦州市七星法律服务所法律工作者。
原审被告：刘庆臣。
委托代理人：张学峰，锦州市七星法律服务所法律工作者。
原审被告：锦州市恒泰建筑材料有限责任公司。
法定代表人：刘锦华，该公司经理。
委托代理人：张学峰，锦州市七星法律服务所法律工作者。
上诉人辽宁恒泰钢结构彩板工程有限公司（以下简称辽宁恒泰）因与被上诉人营口北方糖业有限公司（以下简称北方糖业）、原审被告刘锦华、刘庆臣、锦州市恒泰建筑材料有限责任公司（以下简称锦州恒泰）承揽合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院于2015年3月6日作出（2011）营民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘玉喜担任审判长、审判员张辉主审、审判员徐宏伟参加评议的合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。辽宁恒泰的委托代理人张学峰，北方糖业的委托代理人张天智，刘锦华、刘庆臣、锦州恒泰的委托代理人张学峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月24日前，北方糖业决定在营口港南部港区建7#、8#通用库房。2010年7月24日，北方糖业与辽宁龙华建筑工程有限公司签订《库房建设合同》，合同约定：第一条工程项目：一、工程名称：营口港务集团南部港区7#、8#通用库。二、工程地点：营口港务集团南部港区。三、承包范围和内容：7#、8#号通用库土建及钢构安装，各8321.3平方米，合计16642.6平方米。四、工程造价：7，205，392.00元，其中土建6，989，892.00元，钢构安装215，500.00元。第二条施工准备。一、发包方：1、7月20日前做好建筑红线以外的“三通”，负责红线外进场道路的维修。2、7月23日前，负责接通施工现场总的施工用水源、电源、变压器（包括水表、配电板），应满足施工用水、用电量的需要。做好红线以内场地平整，拆迁障碍物的资料。二、承包方：1、负责施工区域的临时道路、临时设施、水电管线的铺设、管理、使用和维修工作；2、组织施工管理人员和材料、施工机械进场；第三条、工程期限。根据国家工期定额和使用需要，商定工程工期为140天，自2010年7月24日开工至2010年12月11日竣工验收。第四条工程质量。一、本工程质量双方研究要求达到国家规定的质量标准。二、承包方必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程、标准进行施工，并接受发包方派驻代表的监督。该合同还约定了建筑材料、设备的供应、验收和差价处理、工程款的支付与结算，以及违约责任等。
2010年9月，北方糖业与辽宁恒泰协商将营口港务集团南部港区7#、8#通用库房的主体钢结构交给辽宁恒泰加工。2010年10月1日，北方糖业与辽宁恒泰签订《钢结构加工合同》。合同约定：第一条加工成品：营口港悦7#、8#库主结构加工；规格按定作方提供图纸；数量以主结构加工成品重量为准。第二条加工成品质量要求：GB50205-2001执行。第三条原材料的提供办法及规格、数量、质量：原材料由定作方提供，提供数量、质量、规格由承揽方根据设计图纸进行预额核算，并按设计要求在承揽方的指导下双方共同采购。原材料的利用率为97%，承揽方应返还边角料或按废旧钢材料折价返还现金。第四条技术资料、图纸提供办法：由定作方提供。第五条价款或酬金，按加工成品的重量每吨1000元。第六条对短期检验难以发现质量缺陷的定作物或项目双方协商，合同保证期限为一年。第七条交（提）货的时间和地点：交货时间：承揽方自合同签订之日起40日内完成加工任务。交货地点为辽宁恒泰。第八条结算方式：付款提货。合同对双方的违约责任、纠纷处理等进行了约定。合同还对其他事项做了约定。
北方糖业于2010年9月13日至2010年10月8日，先后给辽宁恒泰送去用于加工钢结构的钢材431.085吨。辽宁恒泰收取钢材后，于2011年3月16日至2011年5月3日，先后向北方糖业交付加工完成的钢结构工作成果，钢材重量316.12吨，在钢结构加工中钢材损耗9.4836吨。综上，辽宁恒泰尚有105.4814吨钢结构未交付北方糖业，按北方糖业购钢材的均价每吨4，500元，计金额为474，666.30元。
北方糖业先后于2011年3月17日付给辽宁恒泰加工费21.4万元，同年3月18日付给辽宁恒泰加工费3.3422万元，计北方糖业共付给辽宁恒泰钢结构加工费247，422元。
北方糖业于2011年3月16日至5月3日收到辽宁恒泰为其加工的营口港务集团南部港区7#、8#通用库房钢结构后，因辽宁恒泰加工的库房主结构“尺寸偏差”且有部分钢结构构件辽宁恒泰未交付，使辽宁龙华建筑工程有限公司无法安装施工，所以，造成北方糖业与辽宁龙华建筑工程有限公司签订的营口港务集团南部港区7#、8#通用库房《建设工程施工合同》无法履行。为此，北方糖业向辽宁龙华建筑工程有限公司支付违约金80万元。但此后，辽宁恒泰一直未到北方糖业所建库房处修正不合格的钢结构构件，也未向北方糖业交付剩余的加工的钢结构构件及钢材。2012年5月16日北方糖业申请，委托公证机关公证，检测机构检测。经辽宁新创建设工程质量检测有限公司检测，并做出GJG2012-7-20-1号检测报告。检测结论：“经检测尺寸偏差，漆膜厚度、平整度的实测偏差值都超过了GB50205-2011规范的规定，为不合格配件。”营口市公证处进行公证，并做出了（2012）营证经字第7963号公证书。
公证书、检测报告，经合议庭在庭审时宣读质证，北方糖业及出庭的三被告均明确表示“没有意见”。
2012年8月10日，北方糖业另与营口华洋钢结构工程有限公司签订《建设工程施工合同》。工程内容“部分钢件，整改缺失钢结构件制作，整体结构安装。”合同生效后，按合同约定，营口华洋钢结构工程有限公司开始修改不合格原构件，加工制作缺失钢构件，修改制作后，于2012年10月15日安装施工完成。
另，由于因辽宁恒泰未能如期完成加工钢结构及加工成果不符合要求，2010年12月11日前，北方糖业的库房未按时竣工造成北方糖业生产的原料无处存放。故北方糖业与营口北方仓储物流有限公司于2010年12月9日签订了《原糖仓储合同》，自2011年1月1日至2012年10月15日（7#、8#库房应建好时至实际建好期间），北方糖业共应向营口北方仓储物流有限公司支付仓储费9，911，011元，但此仓储费至今北方糖业未实际交付给营口北方仓储物流有限公司。
另查，辽宁恒泰在庭审中自认辽宁恒泰及相关人员未取得国家相关部门颁发的相关资质证书。
辽宁恒泰在庭审前曾提起反诉，在庭审中辽宁恒泰明确表示撤诉。原审法院以（2011）营民二初字第34号裁定书裁定准予辽宁恒泰撤诉，已宣判送达完毕，并已发生法律效力。故原审法院就反诉一节不再审理。
北方糖业一审诉称：根据合同约定辽宁恒泰于签订合同后40日内完成加工任务。辽宁恒泰至今没有完成加工任务，我公司为了减少损失，只好要求先交付部分加工成果，但辽宁恒泰的加工构件与图纸不符无法完成安装。辽宁恒泰擅自更换我公司提供的原料并拖延交货，加工出的构件达不到质量标准等行为已严重违反合同的约定及法律规定，给我公司造成了巨大的损失，材料损失，耽误库存损失，耽误工程损失等其他损失约1000万元。辽宁恒泰股东为刘锦华、刘庆臣。出资方式为货币出资总额为500万元人民币，两股东实缴100万元，尚欠400万元出资额。该公司成立时租用锦州恒泰的房屋。经查锦州恒泰的股东仍为刘庆臣、刘锦华。两公司的经营范围基本相同。两公司使用同一厂房和土地，股东刘锦华、刘庆臣有出资不实，并有抽逃资金的可能，根据《公司法》第二十条等条款规定请求四被告承担连带责任。故请求判令：1、解除合同，赔偿各项损失11，552，511元；2、被告承担本案的诉讼费用。
证明以上事实的证据有：北方糖业、辽宁恒泰、锦州恒泰企业法人营业执照、北方糖业与辽宁恒泰签订的《钢结构加工合同》及加工图纸，辽宁恒泰收到北方糖业钢材清单，营口经济技术开发区公安局刑警大队询问刘锦华询问笔录，北方糖业与辽宁龙华建筑工程有限公司签订的《库房建设合同》，辽宁龙华建筑工程有限公司开出的收北方糖业违约保证金80万元收款收据及《协议书》，北方糖业与营口华洋钢结构工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，北方糖业与营口北方仓储物流有限公司签订的《原糖仓储合同》，北方糖业提货单，北方糖业付款凭证，营口市公证处（2012）营证经字第7963号公证书及辽宁新创建设工程质量检测有限公司GJG2012-7-20-1检测报告，原审法院2015年1月13日法庭审理笔录在卷为凭。
原审法院认为，辽宁恒泰及相关人员未取得国家相关部门颁发的加工建筑工程钢结构资质证书，与北方糖业签订的《钢结构加工合同》无效。辽宁恒泰收到北方糖业钢材及合同签订后，违规加工制作库房主体建筑钢结构质量不合格，且有部分钢结构构件至今未交付北方糖业，所以，造成辽宁龙华建筑工程有限公司所承建北方糖业的库房工程长期不能施工竣工，为此给北方糖业造成的损失，应由辽宁恒泰承担全部责任。关于辽宁恒泰至今尚未交付北方糖业的钢结构、钢材，因北方糖业所建的库房已于2012年10月15日由另外公司建设竣工，现再交付已无意义，故北方糖业诉请要求辽宁恒泰按当时北方糖业所购钢材均价给付北方糖业价款有理。关于北方糖业诉请被告赔偿因辽宁恒泰加工的钢结构不合格造成北方糖业所建的库房不能如期完工，而租用库房存放原材料，须支付租金9，911，011元一节，经庭审查明，北方糖业至今并未向相对人实际给付租金，原审法院无法支持。关于北方糖业对刘锦华、刘庆臣、锦州恒泰诉请一节，因《钢结构加工合同》是北方糖业与辽宁恒泰签订的，被告刘锦华、刘庆臣、锦州恒泰不是该合同的主体，根据合同相对性原则，北方糖业对其三个被告的诉请，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、北方糖业与辽宁恒泰于2010年10月1日签订的《钢结构加工合同》无效；二、辽宁恒泰返还尚欠北方糖业105.4814吨钢材折价款（每吨均价4，500元）人民币474，666.30元给北方糖业；三、辽宁恒泰赔偿北方糖业（因辽宁恒泰违规加工的库房钢结构不合格，又不交付部分钢结构构件，造成库房工程延期不能施工，北方糖业支付给辽宁龙华建筑工程有限公司的违约金）80万元；四、驳回北方糖业的其他诉讼请求。案件受理费81，800元，由辽宁恒泰负担40，900元，由北方糖业负担40，900元。
上诉人辽宁恒泰不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：上诉人认为北方糖业的请求证据不足，应当依法驳回。1、上诉人依约定合格完成加工产品。上诉人在提货单说明：“提货请检验产品，出厂后即视为合格”。2011年3月17日和18日北方糖业的刘兴军在提货单上签字，可以证明北方糖业已经确认所提货物合格。2011年4月28日和2011年5月3日继续提货并使用的行为，可以说明北方糖业对产品质量认可。上诉人与北方糖业签订合同第二条约定加工定作物品，应当由双方代表封签，并妥善保存，作为验收依据，如需第三方检验由大连理工检验，2012年5月16日北方糖业违反约定，单方私自检验的检测报告，法院应当依法不予采信。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第十三条规定“建设工程未经验收擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。2、合同无效，工程验收合格，承揽人请求支付加工费有法可依。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第二条规定“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。3、北方糖业按新的约定期限提货付款应依法视为接受变更合同期限。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字和盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在本案中，上诉人发现不能如期完成合同，已经先行告知北方糖业，于2010年年底在锦州市小蓝鲸酒店与北方糖业协商合同变更期限一事，经协商北方糖业同意变更，告诉上诉人尽量提前。并在2011年3月17日和18日按新的期限、原定价格提货付款247，422元，北方糖业按原价付款的行为应当视为接受变更合同履行期限，合同期限的变更，不影响合同目的实现。以上事实有付款凭证为证。4、一审判决其余加工完的产品折价给北方糖业474，666.3元明显不当。因为拖延交货主要是北方糖业拖欠货款造成的。上诉人已于2011年3月17日在变更的期限内加工完全部货物，2011年4月28日和2011年5月3日北方糖业提货没有付款，其余货物上诉人依合同第八条（付款提货）规定和《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定依法留置。北方糖业履行付款义务在先，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第六十七条有先履行抗辩权。因此，一审判决折价给付明显不当。5、一审判决上诉人赔偿北方糖业80万元证据不足且违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定。合同总价40余万，利润不过数万，80万赔偿已经远远超过上诉人订立合同时预见或应该预见因违反合同可能造成的损失。综上，北方糖业的请求证据不足，故请求：1、依法驳回北方糖业的所有诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由北方糖业负担。
北方糖业答辩称：1、被答辩人未按照合同约定履行义务。根据答辩人与被答辩人之间签订的《钢结构加工合同》的约定，被答辩人应在合同签订之日起40日内完成加工任务，且加工成品质量要求按照GB50205-2001执行。对短期检验难以发现质量缺陷的定作物或项目双方协商，合同保证期限为一年。保证期限内发生问题，除定作方使用不当保管不当，不可抗力，自然灾害等质量问题以外原因而造成质量问题的由承揽方负责修复。首先，答辩人单位工作人员在提货单上签字只能证明答辩人提取了相应的货物但不能证明被答辩人交付的货物就是合格的。被答辩人交付的工作成果是钢构件，对于钢构件国家有相关质量标准，被答辩人在交付时并没有提供检验报告，答辩人仅从外观是无法判断出钢构件是否合格。被答辩人加工的钢构件运抵安装现场后在安装过程中发现主结构“尺寸偏差”，后经第三方检测，被答辩人交付的钢构件质量不合格。其次，被答辩人未经答辩人同意，擅自将答辩人提供的原材料挪作他用，致使其长时间不能向答辩人交付钢构件，构成违约。由于被答辩人的原因，交付的加工成品并不符合质量标准且并未完全履行交货义务，已构成违约，应承担违约责任。2、被答辩人应折价返还擅自使用的原材料并赔偿因违约给答辩人造成的损失。首先，被答辩人擅自挪用的原材料应按照答辩人购买时的市场价予以返还。其次，由于被答辩人交付的钢结构质量不合格及部分钢结构未交付，导致答辩人与辽宁龙华建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》无法履行。答辩人因被答辩人的违约行为向辽宁龙华建筑工程有限公司赔偿违约金80万元，该损失应由被答辩人承担。综上，被答辩人交付的钢结构质量不合格且部分钢结构未交付，已构成违约，被答辩人的违约行为给答辩人造成的损失应予以赔偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉请求。
刘锦华、刘庆臣、锦州恒泰均述称：同意辽宁恒泰的上诉意见。
本院除对原审判决认定的“北方糖业向辽宁龙华建筑工程有限公司支付违约金80万元”的事实不予确认外，对其他事实均予以确认。
另查明：2010年10月1日，北方糖业与辽宁恒泰签订的《钢结构加工合同》约定：第二条加工成品质量要求：GB50205——2001执行。（加工定作物品，需要封存样品的，应当由双方代表当面封签，并妥为保存，作为验收的依据，如需第三方检验由大连理工检验）；第六条：对短期检验难以发现质量缺陷的定作物或项目双方协商，合同保证期限为一年。保证期限内发生问题，除定作方使用不当保管不当，不可抗力，自然灾害等质量问题以外原因而造成质量问题的由承揽方负责修复。第十条承揽方的违约责任：第一款：未按合同规定的质量交付定作物或完成工作，定作方同意利用的，应当按质论价；不同意利用的，应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，定作方有权拒收，由此造成的损失由承揽方赔偿。
上述事实，有《钢结构加工合同》在卷佐证，业经质证，足资认定。
本院认为，依据《钢结构资质管理办法》第七条：“获得钢结构制造企业资质的企业可承接有关钢结构的制造、来料加工和定型生产标准化产品”的规定，辽宁恒泰未取得钢结构制造企业资质，其与北方糖业签订的《钢结构加工合同》，违反了我国法律、行政法规的强制性规定。原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，认定辽宁恒泰与北方糖业签订的《钢结构加工合同》无效，各方当事人未表示异议，应予维持。
因辽宁恒泰与北方糖业签订的《钢结构加工合同》无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的规定，原审判决辽宁恒泰返还尚欠北方糖业105.4814吨钢材折价款474，666.30元，并无不当。
对于辽宁恒泰关于“合同无效，工程验收合格，承揽人请求支付加工费有法可依”的上诉理由。辽宁恒泰依据的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”的规定，首先，本案北方糖业诉辽宁恒泰赔偿损失系基于双方签订的《钢结构加工合同》，所以北方糖业与辽宁恒泰之间的法律关系系承揽合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷；其次，辽宁恒泰承揽加工的钢结构构件经验收，属不合格产品，所以其上诉称“工程验收合格”亦没有依据；再次，辽宁恒泰作为承揽人在本案中曾提起反诉但又撤诉，所以其未有请求支付加工费的诉求。故对辽宁恒泰的这一上诉理由，不予支持。
对于辽宁恒泰关于“上诉人依约定合格完成加工产品。”的上诉理由。辽宁恒泰加工的本案所涉钢结构构件，经检验属不合格产品，《钢结构加工合同》第六条约定：“对短期检验难以发现质量缺陷的定作物或项目双方协商，合同保证期限为一年”。现辽宁恒泰抗辩其在提货单上说明“提货请检验产品，出厂后即视为合格”，不能对抗双方的该解决质量争议的约定。另，双方在该合同第二条约定的：“加工成品质量要求：GB50205——2001执行。（加工定作物品，需要封存样品的，应当由双方代表当面封签，并妥为保存，作为验收的依据，如需第三方检验由大连理工检验）”，是指“需要封存样品”时，而双方并未要求封存样品，所以辽宁恒泰所诉与该约定亦不相符，且其对北方糖业委托所做的检测及结果也明确表示“没有意见”。所以，其适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题解释》第十三条“建设工程未经验收擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，不仅适用法律明显错误，亦不符合双方约定。故对其这一上诉理由，本院亦不予支持。
对于辽宁恒泰关于“北方糖业按新的约定期限提货付款应依法视为接受变更合同期限。”及“一审判决其余加工完的产品折价给北方糖业474，666.30元明显不当”的上诉理由。因北方糖业与辽宁恒泰签订的《钢结构加工合同》为无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，双方签订的《钢结构加工合同》在法律上对双方已无约束力，所以双方是否变更了合同履行期限、哪一方的原因导致合同未完全履行，并非是原审判决认定辽宁恒泰应返还尚欠北方糖业105.4814吨钢材折价款474，666.30元的事实依据，原审系依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定作出的裁决。所以，辽宁恒泰适用《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字和盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”及第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”的规定，明显与本案事实不符。故对其这一上诉理由，本院亦不予支持。
对于辽宁恒泰关于一审判决上诉人赔偿北方糖业80万元证据不足且违反合同法第113条规定的上诉理由。虽然北方糖业举证其与辽宁龙华建筑工程有限公司签订有《库房建设合同》、《协议书》及辽宁龙华建筑工程有限公司出具有80万元《收款收据》，但在本案中并未有辽宁龙华建筑工程有限公司对上述证据的确认，北方糖业现也没有证据证明辽宁龙华建筑工程有限公司存在80万元的损失及其已实际履行了该80万元的相关证据。如果北方糖业有确实充分的证据能够证明付出了80万元，其可以依法另行告诉。故原审判决由辽宁恒泰赔偿北方糖业支付给辽宁龙华建筑工程有限公司的80万元，依据不足。对辽宁恒泰的这一上诉理由，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2011）营民二初字第34号民事判决主文第一、二项；
二、撤销营口市中级人民法院（2011）营民二初字第34号民事判决主文第三、四项；
三、驳回营口北方糖业有限公司的其他诉讼请求。
上述判决的给付义务应于本判决生效后十日内履行，如逾期，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81，800元，由辽宁恒泰钢结构彩板工程有限公司承担3，883元、营口北方糖业有限公司承担77，917元；二审案件受理费16，272元，由辽宁恒泰钢结构彩板工程有限公司承担6，059元、营口北方糖业有限公司承担10，213元。
本判决为终审判决。
审判长 刘玉喜
审判员 张 辉
审判员 徐宏伟
二〇一五年七月二十七日
书记员 刘玉良