浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1576号
上诉人（原审原告）：季巧军，男，1977年11月11日出生，汉族，经商，住浙江省青田县。
委托诉讼代理人：邹凤仙，江南法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：娄丽伟，浙江丽阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭林飞，男，1963年10月20日出生，汉族，经商，住浙江省青田县。
委托诉讼代理人：邹雨恒，浙江万申佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈一铭，浙江万申佳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王献平，男，1964年3月26日出生，汉族，经商，住浙江省青田县。
上诉人季巧军、郭林飞与被上诉人王献平民间借贷纠纷一案，不服青田县人民法院（2017）浙1121民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人季巧军的委托代理人邹凤仙、娄丽伟，上诉人郭林飞及其委托代理人邹雨恒、被上诉人王献平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
季巧军上诉请求：撤销原判，并依法改判；一、二审诉讼费用由王献平、郭林飞承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致实体判决错误。一、上诉人季巧军在一审中提交了借条、短信聊天记录以及电话录音，足以认定被上诉人仍拖欠上诉人季巧军2012年5月9日借款本金15万元的事实。被上诉人称案涉15万元已经偿清，却未收回借条，现借条仍在上诉人季巧军处，与借贷习惯以及生活常理不符；短信记录中明确提到“现在付3万元年底付3万元明年上半年之前付9万元总共利息一年全部付清”，说明15万元的借款本金以及利息并未偿还；电话录音中上诉人季巧军明确提到2012年5月9日的借款，被上诉人明确且多次答复没有偿还，同时上诉人季巧军与被上诉人双方也初步达成了调解方案。根据以上证据，被上诉人自述部分的内容应构成自认，若款项已还清，被上诉人应当举证证明推翻其自认。二、综合全案事实，在原审第一次开庭过程中，被上诉人承认在15万元借款发生前有向上诉人季巧军借过一笔5万元，再结合借条、短信聊天记录以及电话录音，足以说明2012年5月15日的5万元是偿还2012年5月9日前发生的5万元借款，而非偿还本案15万元的一部分。综上所述，原审法院仅以被上诉人记忆紊乱为由否定了被上诉人向上诉人季巧军最初借款5万元的事实，从而认定被上诉人于2012年5月15日偿还了2015年5月9日15万元借款中的5万元，系错判。为此恳请二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人季巧军的一审诉讼请求。
郭林飞上诉请求：撤销原判，并予以改判或驳回季巧军的诉请；一、二审诉讼费由季巧军、王献平承担。事实与理由：一、被上诉人已于2012年5月12日通过现金10万元、转账5万元偿还了案涉15万元借款。若案涉借款未归还，上诉人季巧军肯定会向上诉人郭林飞主张，要求其承担担保责任，但直至原审开庭前上诉人季巧军并未联系过上诉人郭林飞，明显说明上诉人郭林飞所担保的借款已由被上诉人清偿完毕。二、2012年5月15日被上诉人王献平通过银行转账汇给上诉人季巧军的5万元，系归还案涉借款中剩余的5万元。根据双方交易习惯，上诉人季巧军出借款项时每次都会签订借条并要求有担保人，且第一次开庭时法庭对于上诉人季巧军所称存在另外一笔单独5万元借款的主张未予认可。因此，被上诉人与上诉人季巧军之间仅发生4笔借款，上诉人季巧军所述与被上诉人之间存在5笔借款与事实不符。三、根据《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，2012年5月9日上诉人季巧军与被上诉人签订借条时，双方口头约定借款期限为10日，在还款期限届满后的六个月内，上诉人季巧军未与上诉人郭林飞有过任何联系，很明显，上诉人郭林飞作为保证人的连带责任保证期间已过，不应承担担保责任。四、根据《合同法》司法解释（二）第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。在双方口头约定借款期限为10日的情况下，案涉借款早已到期。因此，被上诉人归还的15万元应当优先抵充案涉借款。综上，原审法院事实认定错误，上诉人季巧军与被上诉人签订的由上诉人郭林飞担保的债权债务关系已消灭，上诉人郭林飞不再承担担保责任。
王献平辩称：被上诉人与上诉人季巧军共有4笔借款，案涉借款发生之前仅有一笔7万元的借款，且针对该笔借款，上诉人季巧军曾起诉至法院，已经法院结案，并执行完毕。被上诉人在一审庭审中所承认的在案涉借款发生前另存在一笔5万元的借款，属于口误，应当是7万元，即上述已经法院诉讼结案的借款。案涉借款发生之后另外还有两笔借款，分别为11.5万元、2万元。上诉人季巧军所提交的短信聊天记录和电话录音针对的是11.5万元和2万元借款。因为这两笔借款尚未偿还，故向上诉人季巧军发送了短信，商量还款计划，而非针对本案借款；在电话录音中被上诉人认可的是11.5万元和2万元两笔款项未归还给上诉人季巧军，不会赖掉。
季巧军向一审法院起诉称，2012年5月9日，被告王献平因需要资金周转向原告借款人民币15万元，约定月利息3%，如果因借款纠纷而起诉至法院所产生的诉讼费、律师费等一切费用由借款人承担，担保人对上述款项承担连带偿还责任。被告王献平在借款人栏亲笔签字，被告郭林飞在担保人栏亲笔签字，并分别捺印，共同出具一张《借条》，交付给原告收执。在借款后，原告对该借款向被告催讨无果。原告出于无奈只好诉之法院。请求法院依法判令：一、被告王献平立即偿还原告借款人民币15万元及其利息（自2012年5月9日起至还清本金之日止按月息2%计算）；二、被告王献平支付原告为实现债权法律服务代理费5000元；三、被告郭林飞对上述款项承担连带偿还责任；四、本案诉讼费由两被告连带承担。
一审法院认定：被告王献平因其儿子的银行借款到期需要还贷向原告季巧军提出借款15万元的要求。在经过协商后，原告在2012年5月9日将15万元出借款通过浙ＸＸ田农村商业银行股份有限公司汇入被告王献平的账户。被告王献平在借款当天向原告出具了一张《借条》。该《借条》约定，借款15万元，月利息3%，如季巧军为实现债权而支付的诉讼费、律师费等一切费用全由借款人支付，但没有约定还款期限。被告王献平在借款人栏签名和捺印，被告郭林飞在连带责任担保人栏签名捺印。在借款后，被告王献平在2012年5月15日返还原告5万元借款，尚欠借款本金10万元，利息也没有支付。原告经催讨未果而提起诉讼。原告为提起诉讼支付了5000元法律服务代理费。
一审法院认为，被告王献平由被告郭林飞作为连带责任保证人向原告季巧军借款15万元，尚欠10万元借款本金和全部利息，事实清楚。原告与被告王献平之间的借款合同关系，与被告郭林飞之间的保证合同关系，都依法成立，并已生效。原告的债权受法律保护。原、被告没有在借款合同中约定还款期限，原告作为债权人随时有权要求被告王献平在合理的期限内返还借款。在被告王献平不按原告要求的期限履行还款义务后，原告就有权要求被告郭林飞承担连带还款的保证责任。两被告拖延不还借款，其行为已构成违约。原、被告在合同约定的月利息3%过高，原告在起诉时要求按月利率2%计算，符合最高人民法院有关民间借贷的利率最高以年利率24%为限的规定，本院予以支持。在被告出具给原告的《借条》中，承诺原告为实现债权而支付的诉讼费，律师代理费由借款人支付，该条款是双方真实意思表示，也没有违反法律、行政法规的强制性规定和侵害他人合法权益，合法有效。原告为提起诉讼而支付的5000元律师代理费，按行业收费标准属于低收费，合理、合法。因此，被告王献平应当承担返还借款、支付利息和赔偿原告为实现债权而支付的法律服务代理费的民事责任，被告郭林飞对王献平的上述债务应当承担连带还款的保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告王献平在判决生效后十日内返还原告季巧军借款10万元，并按月利率2%支付利息（自2012年5月9日起至2012年5月15日止按借款15万元计算利息，之后按借款10万元计算利息）；二、被告王献平在判决生效后十日内赔偿原告为实现债权而支付的法律服务代理费5000元；三、被告郭林飞对上述一、二项判决所确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告季巧军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6460元，减半收取3230元，由原告季巧军负担848元，被告王献平、郭林飞连带负担2382元。诉讼保全申请费820元，由被告王献平、郭林飞连带负担。
二审中，被上诉人向本院提交了证据材料：青田县人民法院（2013）丽青执民字第1730号结案通知书，待证其一审庭审中所称的案涉借款发生之前所存在的借款已经偿清。上诉人季巧军质证认为，对证据的真实性无异议，但证据与本案无关联性。上诉人郭林飞质证认为，对证据所要证明的事实无异议。本院认为，该证据能够证实其所待证的事实，故本院对该证据予以采信。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，被上诉人王献平因资金需要向上诉人季巧军借款15万元，由上诉人郭林飞提供担保，事实清楚，案涉借款合同关系和保证合同关系合法有效，受法律保护。上诉人季巧军、被上诉人王献平主张案涉15万元借款已经清偿完毕，但未能提供充分的证据予以证明，故本院对于案涉借款已清偿完毕的主张不予支持。在案涉借款发生后，被上诉人王献平在2012年5月15日通过银行向上诉人季巧军汇款5万元。上诉人季巧军主张该5万元款项系归还案涉借款发生之前的一笔5万元借款，而非归还案涉借款，但未提供充分证据予以证明，对上诉人季巧军的该上诉理由本院不予支持。故一审法院认定被上诉人王献平已偿还本金5万元，尚欠案涉借款利息及本金10万元未支付，本院予以支持。
上诉人郭林飞上诉主张案涉借款的还款期限为10日，但未提供证据证明，上诉人季巧军对此予以否认，且案涉借条中并无还款期限的约定，故对于上诉人郭林飞所称还款期限为10日的主张，本院不予支持。鉴于案涉借款未约定还款期限及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。结合本案实际，上诉人季巧军起诉要求上诉人郭林飞承担保证责任并未超过保证期间，对上诉人郭林飞关于连带保证期限已过的主张，本院不予支持，上诉人郭林飞仍应承担保证责任。
综上所述，上诉人季巧军、郭林飞的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12920元，由上诉人季巧军负担6460元，上诉人郭林飞负担6460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 伟
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 陈俊明
二〇一七年十二月二十八日
代书记员 刘 静