青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第171号
上诉人（原审原告）：王洁，汉族，住青海省西宁市。
上诉人（原审被告）：青海省建筑工程总承包有限公司。
法定代表人：柴育麒，该公司董事长。
委托代理人：李凯鸿，青海海博律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：青海禾木房地产开发有限公司。
法定代表人：韩建清，该公司经理。
委托代理人：王国文，该公司职员。
上诉人王洁因与上诉人青海省建筑工程总承包有限公司（以下简称总承包公司）、被上诉人青海禾木房地产开发有限公司（以下简称禾木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人王洁，上诉人总承包公司的委托代理人李凯鸿，被上诉人禾木公司的委托代理人王国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：禾木公司建设项目“泰和祥”小区1、2号楼工程由第三方施工，在该工程未全部完工的情况下，第三方撤场。2009年8月30日，禾木公司与总承包公司签订《建设工程施工合同》约定，“总承包公司承包禾木公司‘泰和祥’小区4、5号楼+5M以上所有工程以及4、5号楼范围内所属以下停车场及绿化带工程。资金来源自筹。项目经理林松权。”禾木公司副总经理王鑫与王洁就“泰和祥”小区1、2、4号楼内墙刮白及1、2、4、5号楼不锈钢护栏工程施工分包事宜进行协商。2012年6月10日，总承包公司“泰和祥”园项目部与无劳务施工资质的王洁签订《内墙刮白、不锈钢护栏工程施工分包协议书》（以下简称《分包协议书》），上盖有“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”，协议内容为：“室内刮白工程每平方10元，不锈钢护栏工程每米80元。本工程无预付款，按月完成实际工程量的60%结算进度款，工程完工验收后付至总价款的95%，剩余5%质保金待一年后付清。”2012年6月25日上盖有“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”的署名“戴俊贤”的证明内容为“兹有不锈钢护栏班组做泰和祥花园5#楼阳台护栏1000米，特此证明。”2012年9月20日上盖有“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”的署名为“秦锁华”的证明内容为“兹有不锈钢护栏班组做泰和祥花园1#、2#楼阳台护栏1500米，特此证明。”2014年1月2日署名为“田兴军”的证明内容为“兹有不锈钢护栏班组做泰和祥花园4#、5#楼阳台护栏1119米，特此证明。”2012年12月20日署名有“邓彦虎”的“刘建青刮白及工程量结算单”内容为“1#楼每层面积为1583.26×27=42748.02平方米。2#楼每层面积为1658.37×27=44775.99平方米。4、5#楼1-3层大楼梯间可刮白面积暂定为800平方米，待工程全部完工后另行结算。”涉案工程未竣工验收，但已于2013年10月交付使用。
一审审理期间，因王洁申请对涉案工程量司法鉴定，一审法院依法委托青海百鑫工程造价司法鉴定所进行造价鉴定，该所作出青百工所[2015]工鉴字第2号《鉴定意见书》，鉴定结果为：由王洁施工的泰和祥小区1号楼内墙刮白工程量合计42304.546平方米,2号楼内墙刮白工程量合41760.22平方米,4号楼内墙刮白工程量合计45630.006平方米；泰和祥小区4、5号楼1至3层大楼梯间内墙刮白工程量合计904.94平方米；泰和祥小区4、5号楼不锈钢护栏的工程量合1985.38米。各方对上述鉴定结论均未提出异议。
一审法院认为，因王洁不具有劳务作业法定资质，其与总承包公司所签劳务分包合同为无效合同。涉案工程未经竣工验收，但该工程是分项装饰工程并已交付使用。应参照合同约定及时给付工程款与实际施工人王洁。因各方对涉案工程量未进行最终结算，王洁主张的欠付工程款利息损失，不予支持。禾木公司与总承包公司签订的《建设工程施工合同》承包范围为泰和祥小区4、5号楼工程，除上述合同约定外工程，双方应否结算及如何结算均无证据证实，总承包公司亦不予认可其另外承包了禾木公司其他工程项目。基于王洁认可其与王鑫协商后与总承包公司签订了1、2、4、5号楼刮白及护栏施工合同，而王鑫为禾木公司副总经理,禾木公司亦认可王洁施工内容的事实，参照当事人真实合意及合同的实际履行，应认定总承包公司应在其承包范围内对王洁分包工程量承担给付工程款责任，其余工程量工程款应由实际受益人禾木公司承担。关于总承包公司所称的技术资料专用章对外签订合同无效力的抗辩理由，对此法律无禁止性规定，且在建筑施工行业中有这种情况存在，故此节抗辩理由于法无据，不予采信。现各方对施工单价、工程鉴定量及1、2号楼阳台不锈钢护栏工程量均未提出异议，故据此参照合同价计算，总承包公司应给付王洁4#、5#楼刮白工程款465349.46元、护栏款158830.4元，禾木公司应给付王洁1#、2#楼刮白工程款840647.72元、护栏款120000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九条、第六十四条、第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、王洁与总承包公司签订的《建设工程施工合同》无效；二、总承包公司于本判决生效之日起三十日内给付王洁工程款624179.86元,逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日；三、禾木公司于本判决生效之日起三十日内给付王洁工程款960647.72元,逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日；四、驳回王洁的其他诉讼请求。案件受理费20028元、鉴定费50000元，由总承包公司承担25910元，禾木公司承担39916元，王洁承担4202元。
王洁上诉称，王洁与总承包公司签订的《分包协议书》明确约定了工程承包范围，其中就有1#、2#楼内墙刮白和1#、2#楼不锈钢护栏工程。既然总承包公司将1#、2#楼内墙刮白和l#、2#楼不锈钢护栏工程承包给王洁施工，总承包公司就应当承担给付工程款义务。而且，2012年9月20日盖有“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”的署名为“秦锁华”的证明内容为“兹有不锈钢护栏班组做泰和祥花园1#、2#楼阳台护栏1500米，特此证明”。说明合同实际履行后，总承包公司对1#、2#楼系其工程是认可的，是总承包公司真实意思的表示。总承包公司理应按照王洁所完成的1#、2#楼工程量给付工程款。至于总承包公司与禾木公司之间是否就1#、2#楼有施工合同，应否结算及如何结算，是他们之间的事情，并不能成为王洁向总承包公司主张l#、2#楼工程款的障碍。遗憾的是，一审法院对l#、2#楼的960647.72元的工程款没有判决总承包公司给付，仅判决禾木公司给付，显失妥当。请求二审法院对一审判决第三项依法改判，由总承包公司给付王洁1#、2#楼工程款960647．72元，禾木公司承担连带给付责任。
总承包公司上诉称，原审法院无视基本事实，断然认定上诉人与被诉人存在缔约关系，缺乏依据。1、总承包公司只与禾木公司签订了“泰和祥”小区4、5号楼+5m以上工程，并未有王洁所述l、2号楼内容。2、总承包公司并未与王洁签订任何口头与书面协议。原告所述“泰和祥”小区项目部经理王鑫，时为“泰和祥”小区建设单位代表，并非我公司项目部经理．3、经我公司了解所知，王洁实为禾木公司原法定代表人王国仲朋友，其在诉状事实与理中所述商谈价格、形成口头与书面协议均是与禾木公司所谈内容，属于禾木公司直接发包，已付工程款也是由建设单位或王国仲直接支付的。综上，王洁从进场施工到结束验收从未正式通报总承包公司，施工过程中也未按总承包公司要求的施工顺序、验收程序报验、执行，致使总承包公司无法交验，并造成了很多返工、维修费用至今未能解决。原审法律违背基本司法惯例和常理，非常不负责任的认为用“技术资料专用章”所签的合同在建筑施工行业存在此种情况，如此缺乏常识的理由，足显原审法院对于本案的审理事实荒诞不堪，严重背离以法律为准绳的司法裁判原则。上诉人查阅大量的生效判例，对于盖有“技术资料专用章”所签的合同司法实践一般都认定无效。王洁所持有的《内墙刮白、不锈钢护栏工程施工分包协议书》盖有的“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”，是一枚技术专用章，专章专用。采用加盖该技术专用章的方式与总承包公司签订合同的行为，并不能代表总承包公司。该资料章只是为了内部施工资料的传递，并不是公司合法有效的印章，任何在工地项目部逗留的人员都有可能接触到印章，故该行为不具有缔约的证明力。因此，难以根据合同上的技术专用章推定签订合同的行为己得到公司的认可。在此情况下，该章自然不具有签订合同的法律效力。根据人们日常经验法则，签订合同时加盖“技术资料专用章”有悖常理。故王洁与总承包公司之间不存在合同法律关系。对于王洁的付款义务应当由禾木公司承担。总承包公司与王洁并无任何合同关系，所涉工程是由禾木公司直接向其进行的分包，所以总承包公司无义务向其支付工程款。请求依法撤销一审判决，改判驳回王洁对总承包公司的诉讼请求。
禾木公司答辩称，该工程是由总承包公司发包出去的，王洁所主张的工程款应当由总承包公司承担，禾木公司不承担给付责任。
二审经审理查明：在施工期间，总承包公司分别向西宁市建设委员会、城西区环保局出具了《土方拉运申请》，在该申请书落款处加盖了“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”。2013年9月15日，总承包公司向监理单位提交了《塔吊安全分项验收申请表》，该申请表落款处该公司项目经理林松全签字并加盖了“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”。2011年11月13日，总承包公司泰和祥小区项目部与油漆班组签订《安全生产责任书》，双方对在施工中的安全生产问题进行了约定。在甲方落款处该公司项目经理林松全签字并加盖了“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”。
庭审中，总承包公司认可戴俊贤为该公司工作人员。王洁提供的《2014年造价工程师执业资格考试报名表》表明邓彦虎为总承包公司的专业技术人员。
2010年11月15日，总承包公司向监理单位提交《暗配管报验申请表》，请求对该公司完成的泰和祥花园1#、2#楼26-30层的电线管预埋工作进行审查与验收。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见及已查明的事实，本院归纳的本案争议焦点为：王洁与总承包公司之间是否存在合同关系以及总承包公司、禾木公司应否承担1、2、4、5号楼内墙刮白、不锈钢护栏工程款的给付责任问题。
本院认为，关于王洁与总承包公司之间是否存在合同关系问题。诉讼中，王洁提供了《分包协议书》，用于证明总承包公司向王洁分包了1、2、4号楼内墙刮白以及1、2、4、5号楼不锈钢护栏工程，其与总承包公司之间存在施工合同关系的事实。总承包公司认为该工程与总承包公司无关，系禾木公司直接分包给王洁，该公司不应承担工程款的给付责任。禾木公司认为，该工程不是禾木公司直接分包给王洁，而是由总承包公司分包王洁，总承包公司应当向王洁支付工程款，禾木公司不应承担给付责任。虽然王洁提供的《分包协议书》甲方处加盖的印章为“青海省建筑工程总承包有限公司泰和祥小区项目技术资料专用章”，系总承包公司项目部内部施工用章，但根据本院查明的事实，总承包公司在案涉工程以及其他事项中均多次使用，如总承包公司向西宁市建设委员会、城西区环保局以及监理单位出具的《土方拉运申请》、《塔吊安全分项验收申请表》中均对外使用过该技术资料专用章。特别是在总承包公司项目部与油漆班组签订《安全生产责任书》以及数次在王洁已完工工程量确认《证明》中亦加盖了该技术资料专用章，说明总承包公司在建筑工程活动以及签约时加盖该技术资料专用章符合该公司的民事行为习惯和印章使用的通常做法，上述加盖印章的行为应系总承包公司的真实意思表示，足以引起善意相对人的信赖，王洁有理由相信加盖此印章的意思表示就是代表总承包公司，也相信持有此印章的部门具有签约代理权。在王洁提供的数份《证明》以及《刘建青刮白及工程量结算单》中，总承包公司及其管理人员亦分别加盖该技术资料专用章、签字对王洁已完工工程量进行确认的事实，可以进一步印证在签订《分包协议书》后双方已对约定的施工内容予以实际履行的事实。虽然总承包公司认为其从禾木公司承包的施工范围仅为4、5号楼工程，而王洁与总承包公司签订的《分包协议书》约定施工范围还包括除4、5号楼之外的1、2号楼工程，存在矛盾之处且不符合签约时应加盖公司印章的通行做法的理由，但从上述查明的事实看，总承包公司与王洁签订《分包协议书》并加盖该公司技术资料专用章的行为符合该公司处理相关问题的习惯做法，亦有上述相关事实予以佐证。从现有证据看，案涉的泰和祥小区1、2号楼工程由第三方进行施工，在工程尚未全部完工时第三方退场。退场后，虽然总承包公司与禾木公司并未签订关于1、2号楼后续工程的书面施工合同，禾木公司因法定代表人涉嫌犯罪所有资料被公安机关依法查封无法调取的情况，但根据当事人提供证据反映的事实，即总承包公司及其管理人员对王洁施工的1、2号楼工程量予以签章确认、总承包公司就1、2号楼部分工程项目提请监理单位进行审查、验收以及总承包公司与施工班组签订协议时加盖该技术资料专用章的事实，可以综合认定王洁与总承包公司签订的《分包协议书》客观真实，双方之间存在关于1、2、4、5号楼内墙刮白和不锈钢护栏项目劳务分包合同关系的事实。总承包公司抗辩认为其与禾木公司未形成1、2号楼工程施工合同、王洁施工的项目系禾木公司直接分包的理由，并未提供相应的反驳证据予以证明，且对数份《证明》以及《刘建青刮白及工程量结算单》中对1、2、4、5号楼内墙刮白、不锈钢护栏工程量进行签章确认的事实不能作合理说明，其理由不能成立，本院不予采纳。关于总承包公司、禾木公司应否承担1、2、4、5号楼内墙刮白、不锈钢护栏工程款的给付责任问题。由于各方对王洁施工了1、2、4、5号楼内墙刮白、不锈钢护栏工程的事实并无异议，经一审法院委托鉴定机构对部分工程量进行鉴定，确认1、2、4、5号楼内墙刮白以及不锈钢护栏工程量，根据《分包协议书》约定的工程单价以及1、2号楼阳台不锈钢护栏工程量，王洁施工的1、2、4、5号楼内墙刮白以及不锈钢护栏工程款共计1584827.58元，总承包公司应当向王洁支付上述工程款1584827.58元。关于禾木公司是否欠付总承包公司工程价款问题，由于禾木公司未提交相应的结算资料和付款凭证，无法证明案涉工程款已全部向总承包公司支付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为发包人的禾木公司应当就该部分工程款向王洁承担给付责任。王洁的该项上诉请求成立，本院应予支持。
综上，王洁与总承包公司签订《分包协议书》后，双方当事人应当按照合同约定履行义务。虽然《分包协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但王洁基于建设工程已交付使用的客观情况请求总承包公司、禾木公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。总承包公司、禾木公司应当向王洁支付工程款1584827.58元。王洁的上诉请求成立，本院应予支持。总承包公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定的部分事实认定不清，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第43号民事判决的第一、四项，即王洁与青海省建筑工程总承包有限公司签订的《建设工程施工合同》无效及驳回王洁的其他诉讼请求的判项内容；
二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第43号民事判决的第二、三项，即青海省建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起三十日内给付王洁工程款624179.86元及青海禾木房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付王洁工程款960647.72元（逾期给付按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算利息至实际给付之日）的判项内容；
三、青海省建筑工程总承包有限公司、青海禾木房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向王洁支付工程款1584827.58元。逾期给付，利息按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至实际给付之日。
四、驳回青海省建筑工程总承包有限公司的全部上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费，按一审判决收取；二审案件受理费20028元，由青海省建筑工程总承包有限公司、青海禾木房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 索晓春
审判员 吉素梅
审判员 韩 辉
二〇一六年一月二十七日
书记员 马惠芳