吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉24民终446号
上诉人（原审被告）：江苏金顺消防装备制造有限公司，住所地：江苏省泰州市。
法定代表人：潘明高，董事长。
委托诉讼代理人：宋强，吉林敖联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龙井市东盛涌镇人民政府，住所地吉林省龙井市。
法定代表人：李莲花，镇长。
委托诉讼代理人：石洪涛，男，龙井市东盛涌镇人民政府武装部部长。
上诉人江苏金顺消防装备制造有限公司（以下简称金顺公司）因与被上诉人龙井市东盛涌镇人民政府（以下简称东盛涌政府）买卖合同纠纷一案，不服吉林省龙井市人民法院（2017）吉2405民初875号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金顺公司上诉请求：1、依法撤销龙井市人民法院作出的（2017）吉2405民初875号一审判决，依法改判或发回重审。2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。上诉理由：一、上诉人金顺公司与被上诉人东盛涌政府的买卖合同不应当解除。1、2015年12月22日上诉人与被上诉人签订采购合同书，合同的标的为消防车和消防设备，价格为70.85万元，上诉人按约定将消防设备交付给被上诉人。被上诉人在2017年4月6日解除《采购合同通知书》发出前就消防设备并未提出异议，也就是被上诉人对上诉人交付的消防设备已经验收合格。退一步讲，本案即使被上诉人要解除合同，也应当是针对消防车这一项进行解除合同而不应当对全部采购合同进行解除。2、2017年4月6日，被上诉人发出的《解除采购合同通知书》以交付时间迟延和提供的消防车参数不符两方面的原因要求解除合同，原审法院以上诉人延迟交付车辆进而判决解除合同。上诉人认为被上诉人解除合同的理由及法院判决解除的理由均不能成立。上诉人自始至终都承认了迟延交付214个工作日，虽然上诉人迟延交付了车辆，但这种迟延经过被上诉人所默许，否则被上诉人不会在《解除采购合同通知书》中认可与上诉人多次联系多次催要，并在上诉人将车辆送至被上诉人指定地点后对消防车进行现场检查，说明被上诉人对上诉人迟延交付是认可的，同时上诉人也表示愿意承担迟延交付的违约金。至于被上诉人提出的消防车辆参数不符的问题，上诉人认为所提供的车辆完全符合各项要求，其性能完全超过被上诉人要求的消防车，因此上诉人不存在违约。3、2017年4月13日，上诉人收到被上诉人发出的《解除采购合同书》后，立即给被上诉人发出《回执函》，其整体内容是不同意解除合同，同时对参数问题要求被上诉人请专家进行评估，同时上诉人也愿意承担违约金，后期双方又进行多次协商。鉴于消防车是特殊定制车辆，上诉人收到《解除采购合同通知书》后是不会同意解除合同的，况且双方之间并未约定解除合同的异议期，根据法律规定，上诉人可以在三个月内向法院提起诉讼，而被上诉人却在2017年6月9日向法院提起诉讼，因此，双方之间的合同在法院作出判决前并未解除。二、原审法院判决内容超出被上诉人诉讼请求的范围进行判决。被上诉人在2017年6月9日起诉书中第一页的诉讼请求是请求人民法院依法解除原告与被告《采购合同书》，原审法院最终的判决结果是“原告解除与被告买卖合同的行为有效”。上诉人认为被上诉人主张的是解除合同，原审法院却判决确认解除合同的行为有效，因此，原审法院判决内容超出被上诉人诉讼请求的范围进行判决。属于程序违法。三、上诉人在原审开庭前并未收到传票。上诉人的法定代表人在开庭前并未接到法院的电话通知开庭，邮寄的传票，也并非上诉人单位人员签收的，上诉人的法定代表人只是接到派送快递人员的电话，但没有告知是法院的邮件，后期当上诉人的法定代表人拆开邮件时，发现距离开庭只有两天，上诉人无法派人赶到龙井市法院开庭。因此，上诉人并非故意不出庭，确实是因为得到开庭时间通知过晚导致。因此请求二审法院将本案发回重审。给上诉人一个申辩的权利。补充上诉意见：一、原审法院认定上诉人与被上诉人于2017年4月13日解除合同是错误的。虽然上诉人于2017年4月13日收到解除合同通知，但立即回复了被上诉人，并表示不同意解除合同，况且被上诉人于2017年6月28日又委托吉林权哲律师事务所向上诉人发出律师函，就合同的相关事宜进一步磋商，因此，说明双方在2017年4月13日并没有解除合同。二、原审法院认定上诉人提供的车辆存在质量问题，但原审中并没有提供相关的证据予以证明。三、违约金与利息应同时主张。在没有提供具体损失的情况下，违约金与利息同时主张明显过高。双方招投标合同十六条约定“误期赔偿费每周按迟交货物的交货价或者延期服务的服务费用的1%计收，直至交货或提供服务为止。但误期赔偿费的最高限额不超过合同价的5%”，也就是说此条款规定并非解除合同的违约金，而是继续履行的后误期赔偿费，支付此项赔偿费用后合同是可以继续履行的，而上诉人也认可支付此项赔偿费，因此被上诉人要求解除合同依据不足，同时按照5%支付违约金明显过高。四、根据《合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”也就是说确认解除合同效力的权利是应当由上诉人行使的，而原审判决第一项内容却是被上诉人行使了确认解除合同的效力权利，因此原审判决第一项严重违反法律规定。
东盛涌政府辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，并依法维持原判。1、对上诉人提出的设备已经验收合格一事，我方不认可，不是事实。依据《招标文件》第三章12条规定：“供方应保证所提供的货物是原制造厂商制造的、经过合法销售渠道取得的、全新的、未使用过的，并完全符合合同规定的品牌、规格型号、技术技能、配置、质量、数量等要求。”在2017年3月21日查验中，货物品牌、规格型号、配置参数等多项内容与合同完全不符合，且车门关闭不合。车漆粗糙，我方已向上诉方提出异议，而不是没有异议，更没有所谓的已经验收合格一说。我方《解除采购合同通知书》中已明确提出贵公司提供车辆车身、发动机系统、额定车载质量、结构、底盘配置等参数完全不符合《采购合同书》约定，随车灭火器材及个人防护装备未完全到位，已到位的装备也存在部分使用过的现象。鉴于严重违约的事实，我方特依合同约定通知上诉方解除合同。解除自然是针对整个合同而言，而非部分解除，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，况且合同中也并未约定部分解除的条款。2、对上诉人提出的延迟交付是经过我方认可一事，我方不认可，不是事实。事实是：不是我方认可，实属无奈之举，我方多次联系多次催要，上诉人今天拖明天，明天拖后天，要不就是拒接，是上诉人不讲诚信啊！对上诉人提出的车辆完全符合要求，其性能完全超过要求这一说法我方不予认可。我们签订合同，是双方意愿真实表示，合法有效，双方都应遵守，全面履行，而上诉人并没有向我方交付符合合同约定的商品，显然构成了重大违约，因此我方享有法定解除权。交货时侯，上诉人并没有就交付商品的不同与我方讲述沟通，我方甚至有理由认为上诉人有恶意欺诈的嫌疑。3、上诉人于2017年4月13日收到《解除采购合同通知书》，如果有异议，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。但法定三个月异议期间没有提起，那么根据法律规定，异议权无效，双方签订的《采购合同书》解除。这里需要向上诉人说明的是，我方是2017年9月1日向法院提起诉讼的，而非6月9日。4、2017年10月27日开庭时，我方将原来诉讼请求一：“请求人民法院依法解除原告与被告《采购合同书》”改为“请求人民法院依法判令(确认)原告与被告《采购合同书》已解除”。依据就是：2017年4月11日我方以电子邮件方式向本案上诉人发送了《解除合同通知书》(通过镇政府邮件发送到金顺公司邮箱×××)，上诉人收到《解除合同通知书》后在4月14日给我方以电子邮件方式发了《回执函》。上诉人在随后的三个月内，没有就我方解除合同提起诉讼或申请仲裁，所以我方认为被上诉人与上诉人采购合同已经解除，法院的判决合法正确。5、上诉人以收到传票距开庭时间紧为由而未到庭，我方认为不成立，是藐视法庭，故意不出庭。如果事实如此，完全可以与法院联系，申请延期开庭审理。整件事情中，我方积极主动联系，在充分信任前提下，已经做到了仁至义尽，请求法院严惩无信企业，依法追究其违约责任，维护我方合法权益。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，并依法维持原判。
东盛涌政府一审诉讼请求：1.确认东盛涌政府解除与金顺公司之间买卖合同的行为有效；2.金顺公司返还购车款35.5万元；3.金顺公司支付延期交货违约赔偿金35425元（合同价款的5％）；4.金顺公司赔偿已付货款利息（按银行同期贷款利率计算，自2015年12月29日至货款全部返还之日止）。
一审法院认定事实：2015年10月13日，东盛涌政府申请购买消防车。2015年10月16日，龙井市机关事务管理局同意东盛涌政府的购车申请，预算金额为71万元，2015年、2016年各支付35.5万元。东盛涌政府委托案外人华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）以公开招标的形式采购消防车及消防装备。案外人华春公司发布了招标文件，招标文件第三章“合同条款”第16条约定每逾期交货一周按货款的1％支付逾期交货违约金，上限为合同价格的5％；第21条约定，逾期交货需方可向供方发出书面通知解除买卖合同。2015年11月17日，金顺公司进行了投标。2015年11月18日，金顺公司以70.85万元的价格中标。2015年12月22日，东盛涌政府与金顺公司签订采购合同书，合同标的为消防车及消防装备，价格为70.85元；合同签订后付款354250元，验收合格后支付剩余货款；交货时间为合同签订后90个工作日；合同构成包括招标文件。2015年12月29日，东盛涌政府以银行转账的方式向金顺公司支付35.5万元货款。2017年3月15日，金顺公司将消防车送达龙井市。2017年3月16日，东盛涌政府对消防车进行验收。因东盛涌政府对消防车质量提出异议，双方未办理交接。2017年4月6日，东盛涌政府向金顺公司发出解除采购合同通知书，通知金顺公司解除买卖合同。解除合同的理由为未按约定交货时间交货及货物质量不符合合同约定。2017年4月13日，金顺公司接到解除采购合同通知书。2017年4月14日，金顺公司向东盛涌政府发出回执函，承认逾期214个工作日交付消防车，对东盛涌政府提出的产品质量问题要求东盛涌政府进行鉴定。
一审法院认为，东盛涌政府与金顺公司达成的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。现金顺公司逾期交付消防车，构成违约，双方约定的合同解除条件已经成就，东盛涌政府可以解除合同。东盛涌政府向金顺公司发出了解除合同通知，该通知到达金顺公司之日（2017年4月13日）双方达成的买卖合同已解除，故东盛涌政府提出确认解除买卖合同行为有效的主张，一审法院予以支持。合同解除后，东盛涌政府可以要求金顺公司退还货款、承担违约责任并赔偿损失。因双方已对违约责任做出约定，故东盛涌政府提出金顺公司退还35.5万元货款并承担逾期交货违约金35425元的诉讼请求，一审法院予以支持。东盛涌政府提出的计算货款利息损失的标准未超出法律规定上限，一审法院予以支持。因双方的合同于2017年4月13日解除，故一审法院以合同解除之日开始计算货款利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告龙井市东盛涌镇人民政府解除与被告江苏金顺消防装备制造有限公司买卖合同的行为有效。二、被告江苏金顺消防装备制造有限公司于本判决发生法律效力后3日内向原告龙井市东盛涌镇人民政府退还货款35.5万元。三、被告江苏金顺消防装备制造有限公司于本判决发生法律效力后3日内向原告龙井市东盛涌镇人民政府支付违约金35425元并赔偿货款利息损失（利息损失以35.5万元为计算基数，自2017年4月13日起开始计算至货款全部退还之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7156元，减半收取3578元，由被告江苏金顺消防装备制造有限公司负担。
金顺公司向本院提供证据一：上诉人单位的出库单及物流货物运送单、转账凭证。证明上诉人已按照约定在合同解除前已将全部消防设施送达到被上诉人处。
东盛涌政府质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，我们没有签收。
证据二：吉林权哲律师事务所律师函。证明2017年6月28日被上诉人委托权哲律师事务所向上诉人发出律师函，就合同相关事宜进行进一步磋商，2017年4月13日双方合同并未解除。
东盛涌政府质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，我们是2017年4月6日发出的解除函，上诉人4月14日给我发了一个回执函。
东盛涌政府对金顺公司提供的两份证据的真实性无异议，本院对两份证据的真实性予以采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
另查，金顺公司于2017年3月21日将涉案车辆送至龙井市工业集中区消防训练基地。2017年4月14日，金顺公司发给东盛涌政府回执函注明，涉案车辆驱动形式：招标车辆参数6×2所供车辆实际参数6×4轴距：招标车辆参数1850+5100（㎜）所供车辆实际参数4600+1350轴荷：招标车辆参数7000／7000／11000所供车辆实际参数8000／26000（并装双轴）功率：招标车辆参数155KW所供车辆实际参数276KW排量：招标车辆参数5900ml所供车辆实际参数9726ml／KW排放：达标情况招标车辆参数国III排放要求所供车辆实际参数国IV排放标准心寸参数：招标车辆参数10100×2500×3650所供车辆实际参数10100×2500×3650满载总质量：招标车辆参数33995kg所供车辆实际参数34000kg（底盘总裁量）整车改装后荷载量2855kg载液量：招标车辆参数180000kg所供车辆实际参数15000(水12000+泡沫3000罐体可以连通)额定载质量：招标车辆参数合同最后一页额定载质量15995kg所供车辆实际参数整车合格证额定载质量为15000kg乘员数：招标车辆参数3人所供车辆实际参数2+4轮胎数量型号：招标车辆参数8只11.00R20所供车辆实际参数10只12.00R20钢板片数：招标车辆参数10／10所供车辆实际参数10／12消防泵流量：招标车辆参数常压：45L／s所供车辆实际参数60L／s消防炮流量、射程：招标车辆参数50L／s≥65m所供车辆实际参数48L／s-64L／s≥70m
金顺公司主张已按照约定在合同解除前已将全部消防设施送达到东盛涌政府处。东盛涌政府主张没有签收。
招标文件第三章“合同条款”第21条约定，“在需方因供方违约而按合同约定采取的任何补救措施不受影响的情况下，需方要在下列情况下向供方发出书面通知，提出终止部分或全部合同，（1）如果供方未能在合同规定的限期或需方同意延长的限期内提供部分或全部代我和服务。……。”
本院认为，东盛涌政府与金顺公司达成的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，东盛涌政府按照合同约定履行了合同义务。金顺公司逾期一年多才将涉案车辆送至龙井市工业集中区消防训练基地，且车辆在驱动形式、轴距、轴荷、功率、排量、排放、满载总质量、载液量、额定载质量、乘员数、轮胎数量型号、钢板片数、消防泵流量、消防炮流量、射程等项方面的招标车辆参数与金顺公司提供的车辆实际参数不符，金顺公司在履行合同中构成根本违约，致使不能实现合同目的，东盛涌政府主张解除合同诉讼请求有合同依据，其主张应予支持。东盛涌政府于2017年4月6日向金顺公司发出解除采购合同通知，金顺公司于2017年4月14日向东盛涌政府发出回执函，对解除合同提出异议，东盛涌政府因此向法院提起诉讼，一审法院确认东盛涌政府解除与金顺公司买卖合同有效并无不当。金顺公司在履行合同中违约，应承担违约责任。
关于金顺公司对一审法院支持东盛涌政府主张的35.5万元的利息，同时又支持违约金提出异议，并主张违约金按货款5%计算明显过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况相对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，东盛涌政府为履行合同的约定，于2015年12月29日向金顺公司支付了35.5万元，因东盛涌政府未提供因此给其造成的实际损失的证据予以证明，本院依据上述规定，鉴于金顺公司在履行合同中构成根本违约，金顺公司应向东盛涌政府支付35.5万元的利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，起始时间应为2015年12月30日。
关于金顺公司提出其在一审开庭前未接到一审开庭传票的问题。龙井市人民法院第一次向金顺公司邮寄发送应诉通知书、起诉状、辩称状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票，被退回，理由为人在外地，拒收。龙井市人民法院第二次向金顺公司邮寄发送应诉通知书、起诉状、辩称状副本、举证通知书、诉讼权利义务告知书、传票，网上查询金顺公司于2017年10月16日签收，因此金顺公司提出开庭前未收到开庭传票的主张不成立，本院对此不予支持，
综上，一审法院部分事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省龙井市人民法院（2017）吉2405民初875号第一、二项；
二、上诉人江苏金顺消防装备制造有限公司于本判决发生法律效力后3日内向被上诉人龙井市东盛涌镇人民政府支付35.5万的利息（自2015年12月30日起至货款全部退还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）；
三、驳回被上诉人龙井市东盛涌镇人民政府其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7156元（龙井市东盛涌镇人民政府已预交），减半收取3578元；二审案件受理费7156元（江苏金顺消防装备制造有限公司已预交），合计10734由上诉人江苏金顺消防装备制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 玉
审判员 金春秋
审判员 林 一
二〇一八年四月八日
书记员 吴 迪