湖北省宜城市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0684民初1502号原告：方光洪，男，生于1962年9月26日，汉族，个体，住宜城市。委托诉讼代理人：王建炜，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：襄阳兴宇房地产开发有限公司，住所地襄阳市襄城南街陈候巷22号。统一社会信用代码91420600179411087E。法定代表人：李朝晖，该公司总经理。被告：襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司，住所地襄阳市高新区汉十路口鑫天虹物流市场。统一社会信用代码91420600679785616R。负责人：魏小福，该公司总经理。被告：刘厚斌，男，生于1958年4月20日，汉族，住随州市曾都区。原告方光洪诉被告襄阳兴宇房地产开发有限公司、襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司、刘厚斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案，2017年10月9在本院第六审判庭依法适用普通程序公开开庭审理了此案。原告方光洪及其诉讼代理人王建炜到庭参加了诉讼，被告襄阳兴宇房地产开发有限公司、襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司、刘厚斌经本院公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，公告期届满后未到庭参加诉讼。本案缺席审判，现已审理终结。原告方光洪向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令三被告连带支付其拖欠原告的工程款及借款465600元及逾期付款违约金76746.24元。2、本案诉讼费用由三被告承担。开庭时，原告方光洪增加诉讼请求：要求两被告偿还借款2万元。事实与理由：2014年10月，原告方光洪与被告襄阳兴宇房地产开发有限公司、襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司达成口头协议，约定由原告方光洪承包二被告的“盘龙小区”围墙、土坪等施工。原告方光洪的工程完工验收交付后，由于被告无款支付，被告刘厚斌先后于2014年12月14日、2015年7月23日给原告方光洪出具了二张工程款欠条，所欠工程款金额分别为245600元和220000元，共计465600元。上述工程欠款和借款形成后，经原告方光洪多次找被告索要，被告总是以无钱为由拖欠，为维护原告方光洪的合法权益，依我国《合同法》第109条，第113条规定，原告方光洪恳请人民法院依法责令三被告连带支付其拖欠原告的工程款及借款465600元，偿付逾期付款违约金76746.24元，本案的诉讼费用由三被告负担。另外，2014年11月3日，原告方光洪给三被告维修工地围墙，又向原告方光洪借到现金2万元，并出有借据。被告襄阳兴宇房地产开发有限公司、襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司、刘厚斌未答辩。原告方光洪为证明其主张提供了以下证据：证据1、2014年11月3日被告刘厚斌给原告方光洪出具的借到20000元现金的借条一份，并加盖了襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司的公章。证明刘厚斌及襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司借到原告方光洪20000元借款的事实。证据2、2014年12月14日被告刘厚斌给原告方光洪出具的欠到方光洪工程款245600元的欠条一份。证明刘厚斌欠到原告方光洪245600元工程款的事实。证据3、2015年7月23日被告刘厚斌给原告方光洪出具的欠到方光洪砌宜城盘龙小区围墙、倒地平、填沙工程款220000元的欠条一份。证明刘厚斌欠到原告方光洪220000元工程款的事实。证据4、工商行政机关出具的企业基本信息。襄樊兴宇房地产开发有限公司，成立时间2000年11月2日，2011年6月28日变更登记为襄阳兴宇房地产开发有限公司，法定代表人李朝晖，住所地：襄阳市襄城南街陈候巷22号；襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司，法定代表人魏小福，住所地：襄樊市××新区汉十路口鑫天虹物流市场，成立时间2008年9月28日，统一社会信用代码：91420600679785616R。襄阳兴宇房地产开发有限公司是由襄樊兴宇房地产开发有限公司变更登记企业名称而来的。上述证据经组织质证，由于本案三被告经公告传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对质证权利的放弃，本院予以采信。依据原告方光洪所举证据及其陈述，本院认定以下法律事实：2014年10月，襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司开发了宜城市鄢城街道办事处“盘龙小区”楼盘，2014年11月3日，该分公司向原告方光洪借款2万元，出有借据，盖有公章。嗣后，在负责施工的被告刘厚斌的介绍下，同意将该楼盘的围墙、土坪等工程包给原告方光洪施工。施工完毕后，被告刘厚斌于2014年12月14日出工程款欠条一张，内容为“今欠到方光洪工程款贰拾肆万伍仟陆佰元整（245600.00元）。欠款人：刘厚斌、宜城盘龙小区”。2015年7月23日又出具了一张欠条，内容为“今欠到方光洪砌宜城盘龙小区围墙、倒地坪、填沙工程款总计：贰拾贰万元整（220000.00元）。欠款人：刘厚斌”。另查明，襄樊兴宇房地产开发有限公司于2000年11月2日在襄阳市工商局登记成立，2011年6月28日变更登记为襄阳市兴宇房地产开发有限公司，襄樊兴宇房地产开发有限公司于2008年8月28日在襄阳市工商局登记成立高新分公司。本院认为，原告方光洪在被告襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司宜城市盘龙小工程中承建了围墙、地坪等事项，并进行了结算，出具有工程欠款条据，形成了事实上的建设工程合同债权债务关系，虽然该实施工建设工程合同成立且无效，但所欠工程款和借款应当予以给付。由于襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司系不具有法人资格的分支机构，但领取营业执照，根据有关《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定应当承担给付责任；若其对所欠债务无财产能力承担时，应由其法人承担，由于该法人襄樊兴宇房地产开发有限公司于2011年6月28日变更登记成立襄阳兴宇房地产开发有限公司，根据我国《公司法》关于原公司变更登记为现公司后应由变更登记后的现公司承担原公司所付债务的规定，襄阳兴宇房地产开发有限公司应对该欠款承担清偿责任。故原告方光洪要求被告襄阳兴宇房地产开发有限公司连带承担给付义务的诉讼请求，本院依法予以支持。但要求襄樊兴宇房地产开发有限公司承担民事责任的诉讼请求本院不予支持。由于被告刘厚斌出具欠条的行为系职务行为，应由被代理履行职务行为的法人承担给付义务，故原告方光洪要求被告刘厚斌承担给付责任的诉讼请求，本院不予支持。被告襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司向原告方光洪借款2万元，也应一并予以偿还。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国公司法》第九条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条第（五）项之规定判决如下：一、原告方光洪建设工程款及借款共计562346.00元，由被告襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司于本判决生效后十日内一次性付清；襄阳兴宇房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告方光洪的其他诉讼请求。案件受理费9423.46元，由被告襄阳兴宇房地产开发有限公司、襄樊兴宇房地产开发有限公司高新分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农业银行襄阳市万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院，或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李秀富人民陪审员  杨明月人民陪审员  邢爱春二〇一七年十月二十三日书 记 员  张湘楠