上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪02刑终1384号
原公诉机关上海市青浦区人民检察院。
上诉人(原审被告人)杨根荣，男，1953年4月1日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区，现住上海市青浦区。
辩护人阚宇，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴建芳，女，1973年10月13日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区，现住上海市青浦区。
辩护人司家龙，上海市大华律师事务所律师。
原审被告人汤玉红，男，1969年7月21日出生，汉族，户籍所在地江苏省，现住上海市青浦区。
上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人汤玉红、杨根荣、吴建芳犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年10月14日作出(2015)青刑初字第1527号刑事判决。原审被告人杨根荣、吴建芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员郭某某出庭履行职务。上诉人杨根荣、吴建芳、原审被告人汤玉红及杨根荣、吴建芳的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民法院根据上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及附件、情况说明，证人朱1、章某某、谢某某、丁某某、张某某、姚某某、陶某1、李某1、陆某某、陶某2、吴某某、蔡某某、杨某某、高某某、尤某某、蒲某某、钱某某、王某某、朱2、董某、李某2、陈某某、邵某某、严某某、顾某某等人的证言笔录，借款凭证，借条，银行交易凭证，营业执照等工商注册登记材料，上海市公安局青浦分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、调取证据清单、电子数据检验工作记录，中国建设银行交易明细，上海农商银行交易明细，中国农业银行交易明细，关于“宾利”车转让协议，机动车登记证书，船舶登记信息，上海市房地产登记信息，土地租赁合同书，农户补偿处理协议，支付凭证，厂房租赁合同，租赁合同解除协议书，收据，工程项目资料，土地、房屋权属证明材料，上海市公安局青浦分局公函，车辆信息，案发经过，抓获经过，被告人汤玉红、杨根荣、吴建芳的供述等证据认定：
被告人汤玉红于2008年6月25日在青浦区注册成立了玉红公司，注册资本为3万元，被告人汤玉红系法定代表人，公司经营范围为绿化工程、建筑工程等，无进行吸收存款及相关金融业务的资格，公司经营规模较小。
2012年2月至2015年4月间，被告人汤玉红在经营玉红公司期间，以玉红公司投资的名义，以每月支付3%的高额利息为诱饵，通过召开年会等自我宣传及口口相传的方式，向白雪芳等1,600余名社会不特定公众吸收存款合计超过6.31亿余元。对吸收进来的存款，被告人汤玉红均向投资人出具加盖有玉红公司公章和汤玉红个人印章的借款凭证，所有款项投资人均以现金或者转账形式交付，其中转账均转至被告人汤玉红的个人账户。2014年10月至2015年4月间，被告人汤玉红以资金周转为由向褚玉芳等20人以个人名义借款1,122万元，其中利息1,045,200元。
被告人汤玉红将吸收进来的钱款用于支付本息、小规模投资及个人挥霍。2015年4月，被告人汤玉红因资金链断裂出逃，造成柏林弟等1,500余名社会不特定公众直接经济损失2.87亿余元。
被告人杨根荣、吴建芳系玉红公司员工，根据被告人汤玉红的安排从事吸收存款的相关业务。被告人吴建芳于2015年3月离职。玉红公司于2015年3月1日至2015年4月30日期间共吸收公众存款5,300万元。
另查明，被告人汤玉红在潜逃至安徽省芜湖市、江苏省大丰市等地后于2015年5月13日被公安机关抓获。被告人汤玉红、杨根荣到案后如实供述了上述事实。
上海市青浦区人民法院认为，被告人汤玉红伙同被告人杨根荣、吴建芳非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，被告人汤玉红起主要作用，系主犯，被告人杨根荣、吴建芳起次要作用，系从犯，对于从犯，依法应当从轻处罚。被告人汤玉红曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汤玉红到案后如实供述了自己的罪行，但考虑其行为性质及社会影响，不足以从轻处罚。被告人杨根荣如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人吴建芳到案后对其罪行未作如实供述，但在一审中能予以供认，认罪态度尚可，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，对被告人汤玉红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一百万元。对被告人杨根荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。对被告人吴建芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。违法所得的一切财物予以追缴，不足部分责令退赔。
上诉人杨根荣及其辩护人对原审判决认定的基本事实、证据没有异议，但认为杨根荣有自首情节，原判量刑过重。
上诉人吴建芳认为自己只是涉案公司的一名普通员工，没有伙同他人犯罪的故意和行为，且原判量刑过重。辩护人认为原判事实不清、证据不足，不能认定吴建芳犯非法吸收公众存款罪；且吴主动投案，如实供述基本事实，应当认定自首，并适用缓刑。
原审被告人汤玉红对原审判决认定的事实、证据、定性均无异议，表示服从判决。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人杨根荣、吴建芳犯非法吸收公众存款罪、原审被告人汤玉红犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回杨根荣、吴建芳上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
1、关于上诉人杨根荣、吴建芳在本案中的行为。经查，汤玉红供述证明，玉红公司向社会不特定人吸收资金的业务由吴建芳、杨根荣负责，主要是拉客户存款、出具单据、结算本金和利息、管理业务员等，二人收入包括基本工资加提成。杨根荣供述证明，玉红公司存款业务由其与吴建芳负责，主要是介绍投资、接待客户；其向客户宣传投资款用于绿化工程、房产等项目，赚取的利润与客户分享；经其介绍的客户约有一二百人，具体存款、提取佣金数额记不清；其间，汤玉红购买了一辆丰田越野车供其工作使用。多名公司员工证明杨根荣、吴建芳负责玉红公司非法吸收公众存款业务，并管理业务人员。上述证据相互印证，能够证明杨根荣、吴建芳受汤玉红指使，直接参与管理玉红公司非法吸收公众存款活动，并获取提成。
2、关于上诉人杨根荣、吴建芳能否构成自首。经查，玉红公司非法吸收公众存款共计6亿余元，涉存款人数1,600多人，而该项业务主要由杨根荣、吴建芳负责；杨根荣在被公安机关传唤到案时未如实供述其向公众宣传投资存款、经其介绍投资的人数、个人获利等重要事实，避重就轻，其行为不构成自首。吴建芳被公安机关传唤到案时称其是玉红公司的普通员工，主要做泡茶倒水的接待工作，对玉红公司人员分工不清楚，没有参与吸收存款的业务。故吴建芳也不构成自首。
本院认为，上诉人杨根荣、吴建芳犯非法吸收公众存款罪、原审被告人汤玉红犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审理程序合法。本案系共同犯罪，汤玉红起主要作用，系主犯；杨根荣、吴建芳起次要作用，系从犯，对于从犯，依法从轻处罚。汤玉红系累犯，依法应当从重处罚。杨根荣如实供述自己的罪行，可从轻处罚。吴建芳到案后对其罪行未作如实供述，但在一审中能予以供认，可酌情从轻处罚。原判定罪、量刑均无不当。故对上诉人杨根荣、吴建芳的辩解及辩护人的意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何仁利
审判员 朱春媚
审判员 章丽斌
二〇一七年一月二十四日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。