重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05423号
上诉人(原审被告)王大怀。
委托代理人董晓斌，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）ＸＸ茂。
委托代理人郭维宇，重庆钧睿律师事务所律师。
委托代理人曾斌，重庆钧睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号。
法定代表人陶立新，总经理。
委托代理人何康明，四川兴恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市旭瑜装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市禅城区魁奇西路（原钻石陶瓷分厂路段）B座首层后2号铺。
法定代表人曹礼瑜，总经理。
一审被告苟兴党。
一审被告曹礼瑜。
上诉人王大怀与被上诉人ＸＸ茂、被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）、被上诉人佛山市旭瑜装饰设计有限公司（以下简称旭瑜装饰公司）、一审被告苟兴党及一审被告曹礼瑜建设工程合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第6224号民事判决，向本院提起上诉。本�受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，被上诉人旭瑜装饰公司、一审被告苟兴党及一审被告曹礼瑜经本院依法公告送达开庭传票后未出庭应诉，上诉人王大怀的委托代理人董晓斌、被上诉人ＸＸ茂及委托代理人郭维宇与被上诉人江西二建委托代理人何康明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2013年6月5日，旭瑜装饰公司与江西二建签订劳务专业承包合同，约定江西二建将重庆市佳兆业广场项目一期主体建筑工程二标段劳务分包给旭瑜装饰公司。同年8月5日，ＸＸ茂与王大怀、曹礼瑜签订初步协议，约定暂时同意将位于佳兆业广场一期项目的6号楼主楼、商铺和5号楼到6号楼地下车库交予ＸＸ茂施工，标准层单价23元/平方米，按展开面积算，地下室、车库和商铺单价33元/平方米，按实际面积算。须于2013年8月6日进场施工，进场施工人数必须满�施工进度，进场后7天签订正式合同，付款方式按照正式合同执行。同年8月31日，ＸＸ茂与王大怀、旭瑜装饰公司重庆项目部签订劳务合同，约定将佳兆业广场一期工程项目中6号楼主体、6号楼到5号楼地下室的模板制作，安装以及拆除，部分辅材等劳务分包给ＸＸ茂施工；苟兴党为旭瑜装饰公司的现场代表，人工综合单价按大工260元/工日、小工130元/工日计算；结构完成到±0.000时付第一次进度款，按所完成工程总量的75%进行支付。十层支付一次进度款，按已完工工程量的70%支付；主体封顶一个月付已完工程量的85%。完工一个月付已完工程量的95%，余款在竣工验收半年内付清，所有付款均在30天内支付。合同签订后，ＸＸ茂随即组织人员进场施工。同年10月21日，ＸＸ茂签字确认关于6#木工进度的协议，约定6号楼在无任何影响的情况下，应达到每月完成6�以上的进度。若有班组耽误进度2天以上时间，误工费将由公司无条件按照合同约定的技工260元/天、小工130元/天计算。2014年4月20日，苟兴党要求与ＸＸ茂解除合同，由宇建劳务接管工程。在施工过程中，ＸＸ茂领取涉案工程劳务费共计1400029元（其中，ＸＸ茂于2013年9月23日、9月29日、10月15日、10月21日、12月27日、2014年1月21日、4月26日、4月17日、7月21日借支或领取旭瑜装饰公司劳务费分别为2万元、6万元、5万元、15万元、11209元、17万元、345000元、3820元、10万元、2万元、2万元）；另于2014年11月14日、2015年5月23日，ＸＸ茂分别领款30万元、15万元。同年7月21日，ＸＸ茂签字同意从其班组扣除卢斗勇费用45812元。涉案工程ＸＸ茂班组已完工工程已付进度款85%的劳务费为1415568.24元，则涉案工程劳务费为1665374.4元，另经王大怀、旭瑜装饰公司现场负责人签字确认的新增工�劳务费为3220元（其中2014年4月18日半个计时工、5月19日2个计时工、5月23日2个计时工、7月11日新增工程量计400元、7月19日2个计时工、9月3日半个计时工，另原卢斗勇班组的1000元由王大怀儿子王涛代扣）。涉案工程劳务费共计1668594.4元。
另查明，旭瑜装饰公司经营范围为室内装饰设计，曹礼瑜为法定代表人。
ＸＸ茂一审诉称：同年8月31日，ＸＸ茂与苟兴党、王大怀及旭瑜装饰公司重庆项目部（以下简称旭瑜装饰公司）签订模板劳务分包合同（以下简称劳务合同），约定王大怀将位于重庆市巴南区龙州大道的重庆佳兆业广场一期工程项目中6号楼主体、6号楼到5号楼地下室的模板制作、安装以及撤除，部分辅材等劳务分包给ＸＸ茂施工。合同签订后，ＸＸ茂随即组织人员进场施工。2014年4月20日，王大怀单方解除ＸＸ茂承包的合同内容。2014年6月20日，ＸＸ茂按质按量完成模板制作等劳务工作，但王大怀仅支付劳务费138.5万元。江西二建将重庆佳兆业广场一期工程劳务分包给了不具备劳务承包资质，且模板劳务分包合同加盖的是旭瑜装饰公司项目部的印章，该合同系无效合同，即使合同无效也应按加工承揽合同处理，ＸＸ茂涉案单项工程完工后，其应支付相应劳务费。ＸＸ茂的单项工程于2014年6月完工，同年9月办理结算，仅支付85%，但该结算未含签证单部分金额遂起诉要求王大怀、苟兴党、曹礼瑜、旭瑜装饰公司、江西二建共同支付劳务费300294.4元、停工损失22500元、出场费损失4000元，共计326794.4元，并以326794.4元为基数自2014年9月4日按同期银行贷款利率支付利息至还清欠款时止。
王大怀一审辩称：其与ＸＸ茂签订模板劳务分包合同属实，合同真实有效。但王大怀未按合同约定履行义务，涉案工程的6#车库-1楼、商铺一层、二层施工内容已部分被解除，该部分由王杰、杨宁施工完成，ＸＸ茂亦签字认同，其中89675.4元劳务是由卢斗勇做的，应扣减其相应劳务费。ＸＸ茂在履行合同过程中，严重违反合同约定即私自拉闸断电、聚众堵门阻扰施工等，ＸＸ茂应按劳务合同约定支付罚款，ＸＸ茂给其造成的停工损失应当在工程进度款中直接予以扣减，ＸＸ茂及其班组的预借款也应在劳务费中扣除。现已实际支付ＸＸ茂涉案工程劳务费1495308.9元，已经超付工程款24243.76元，涉案工程尚未办理结算和竣工验收，如工程全部竣工验收合格后，还欠ＸＸ茂170065.5元，但ＸＸ茂至今没有做完工程，不应支付劳务费。另因涉案工程系建设工程，王大怀、苟兴党、曹礼瑜个人与ＸＸ茂不存在劳务分包合同关系。王大怀、苟兴党、曹礼瑜不应承担支付款项的责任，应驳回ＸＸ茂的诉讼请�。
苟兴党一审辩称：苟兴党作为旭瑜装饰公司项目部的签约代表在劳务合同上签字，其与ＸＸ茂无任何合同关系，其余意见与王大怀一致，应驳回ＸＸ茂对苟兴党的诉讼请求。
曹礼瑜一审辩称：其系旭瑜装饰公司法定代表人，曹礼瑜作为自然人不应承担责任，其余意见与王大怀一致，应驳回ＸＸ茂对曹礼瑜的诉讼请求。
旭瑜装饰公司一审辩称：以法院审理查明的工程量、工程单价、已经支付的相关款项进行结算确认以后才能确认由谁来支付。ＸＸ茂要求的停工损失费和出场损失费、利息无事实和法律依据，ＸＸ茂与旭瑜装饰公司、王大怀未进行结算，不应支付工程利息，应根据合同关系来确定承担责任的主体，王大怀、苟兴党、曹礼瑜均系自然人并未本案适格被告，不应承担支付责任。另外合同仅确定了工程的单价，但ＸＸ茂未举示已完工工程量，且最终价款还需扣除已经支付的款项，其他意见与王大怀一致。
江西二建一审辩称：其与旭瑜装饰公司签订了专业的劳务承办合同，并非ＸＸ茂与王大怀、苟兴党、曹礼瑜、旭瑜装饰公司间劳务合同相对方。但旭瑜装饰公司为了完成其劳务工作，成立相应的班组，旭瑜装饰公司与班组之间是内部工作的协助和分工，非法律概念上的分包，江西二建也不是ＸＸ茂的劳务费支付主体。江西二建的付款严格按照与旭瑜装饰公司签订的专业承包合同履行，江西二建不应当在本案中承担支付责任或连带责任，应驳回ＸＸ茂对江西二建的诉讼请求。
一审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”规定，旭瑜装饰公司经营范围为室内装饰设计，显然不具备劳务承包的资质，所以旭瑜装饰公司与江西二建之间的劳务专业承包合同属无效合同。同理，ＸＸ茂与王大怀作为自然人，同样不具备承接劳务的资质，其签订的模板劳务分包合同、初步协议及木工进度协议均属无效合同。但王大怀已经在庭审中举示了方量结算单证明双方已进行结算的工程量，而ＸＸ茂班组已撤场交他人继续施工，应视为ＸＸ茂已交付涉案工程而王大怀及旭瑜公司并未提出异议，王大怀、旭瑜装饰公司应当支付ＸＸ茂余下工程款。王大怀虽认为双方并未结算，但双方均举示方量结算单确认ＸＸ茂班组已完工部分劳务费的85%进度款为1415568.24元，则涉案工程劳务费为1665374.4元，另新增劳务费3220元，故一审法院认定ＸＸ茂收取涉案工程劳务费共计1668594.4元，扣除ＸＸ茂已经领取的劳务费1400029元和卢斗勇班组劳务费45812元，则旭瑜装饰公司、王大怀还应支付ＸＸ茂劳务费222753.4元，并根据解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，自起诉之日即2014年11月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息。曹礼瑜实为旭瑜公司法定代表人，根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”曹礼瑜签署初步协议的行为实为履行旭瑜装饰公司法定代表人的职务行为，其签订合同其法律后果均应由旭瑜装饰公司承担。苟兴党系涉案工程的现场代表，仅作为旭瑜装饰公司项目部签约代表在劳务合同上签字，并非合同相对方，不是本案适格被告；ＸＸ茂诉请的停工损失、出场费、路费，王大怀、苟兴党、旭瑜装饰公司均为签字确认，并均不同意支付，且涉案合同结算条款中未对其进行约定，故不予支持该项诉请。而ＸＸ茂举示的冯某、刘�兵的证人证言，因二证人均为ＸＸ茂雇佣的工人，由ＸＸ茂支付报酬，与判决结果存在利害关系，故对证人证言均不予采信；ＸＸ茂举示的工资表，王大怀、旭瑜装饰公司负责人亦未签字或者盖章确认，而王大怀举示的冯某签收的9000元未举示证据证明系证人冯某代ＸＸ茂收取，故均不予采信；江西二建非涉案工程发包方，不属于根据解释第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的适用的范围，且江西二建亦非ＸＸ茂签订合同的相对方，非本案适格的被告；为此，依照《民法通则》第四十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七、十八条、第二十六条之规定，判决：一、王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司支付ＸＸ茂劳务费222753.4元；二、王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司支付ＸＸ茂自2014年11月4日起至付清时止以劳务费222753.4元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息；三、驳回ＸＸ茂的其他诉讼请求。第一、二项限本判决生效之日起10日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6200元由ＸＸ茂承担2400元，王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司承担3800元。一审案件受理费已由ＸＸ茂自愿垫付，限王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司于一审判决生效之日起10日内迳付王�茂，预收的案件受理费不做清退。
王大怀不服一审判决，向本院提起上诉请求：1、撤销原判，改判江西二建和旭瑜装饰公司共同承担劳务费；2、劳务费应为213753.4元，不承担利息；3、本案上诉费用由被上诉人承担。理由如下：1、ＸＸ茂系与旭瑜装饰公司订立的《模板劳务分包合同》王大怀作为旭瑜装饰公司的项目负责人参与签订，系职务行为，其法律后果应由旭瑜装饰公司承担，上诉人不应承担支付劳务费的责任；2、ＸＸ茂雇佣的工人冯某代为领取了9000元劳务费，应在工程结算款中予以扣减，本案劳务费的争议系上诉人所在公司与被上诉人之间结算未达成一致意见所致，并非恶意不支付劳务费，故不应计算利息；3、因总包单位江西二建系将工程违法分包给无劳务施工资质的旭瑜装饰公司，应对ＸＸ茂的劳务费承担连带责任。
ＸＸ茂二审答�称：认可应由江西二建和旭瑜装饰公司共同承担劳务费，冯某领取的9000元劳务费并非系代ＸＸ茂领取，不应扣除。一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求维持。
江西二建二审答辩称：本案系ＸＸ茂与王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司、苟兴党及曹礼瑜之间的合同纠纷，江西二建从未与ＸＸ茂订立任何合同，并非合同相对方，不应承担责任。即使存在违法分包的事实，江西二建系总包人并非发包人，不应承担支付工程款的责任。
被上诉人旭瑜装饰公司、一审被告苟兴党及一审被告曹礼瑜未出庭。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人王大怀提出其作为旭瑜装饰公司的项目负责人参与签订《模板劳务分包合同》，系职务行为，不应承担支付劳务费责任的问题，因上诉人王大怀并未�示证据证明其系旭瑜装饰公司的项目负责人，亦未举示证据证明其系受旭瑜装饰公司委托而代为订立《模板劳务分包合同》，应当承担举证不力的责任。上诉人与旭瑜装饰公司共同在《模板劳务分包合同》的甲方处签字盖章，一审法院认定旭瑜装饰公司与王大怀应共同承担支付ＸＸ茂劳务费的责任并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人王大怀提出ＸＸ茂雇佣的工人冯某代为领取了9000元劳务费，应在应付工程结算款中予以扣减问题。因证人冯某在一审庭审出庭作证时陈述其为ＸＸ茂工作，工作内容为涉案工程的木匠管理，并对其于2013年10月23日在苟兴党处领取9000元劳务费的事实予以认可，故本院认为，冯某系ＸＸ茂雇佣的工人，其领款行为发生在涉案工程施工期间，冯某领取的9000元款项应视为其代ＸＸ茂领取的劳务费，应在应付工程�算款中予以扣减，扣减后王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司应支付ＸＸ茂劳务费213753.4元。上诉人的该项上诉理由成立。
关于上诉人王大怀提出劳务费不应计算利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因上诉人一直未支付被上诉人ＸＸ茂的工程价款，故一审法院自起诉之日即2014�11月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付资金占用利息并无不当。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人王大怀提出江西二建应对ＸＸ茂的劳务费承担连带责任的问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，江西二建系涉案工程的总包单位而并非发包人，其不属于第二十六条规定的应当承担责任的主体，江西二建亦非与ＸＸ茂签订合同的相对方，其不应承担支付劳务费的责任。故上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，一审法院认定事实有误�依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第6224号民事判决第三项；
二、变更重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第6224号民事判决第一项为“王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司支付ＸＸ茂劳务费213753.4元”；
三、变更重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第6224号民事判决第二项为“王大怀、佛山市旭瑜装饰设计有限公司支付ＸＸ茂自2014年11月4日起至付清时止以劳务费213753.4元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息”；
四、驳回ＸＸ茂的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费6200元，由王大怀负担5952元，由ＸＸ茂负担248元。
本判决为终审判决。
审 判 长 �苏渝
代理审判员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 张 坤