广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3760号
上诉人（原审原告）：广州市鸿涛居装饰设计有限公司，住所地：。
法定代表人：温均城，该公司总经理。
委托代理人：温权军，广东羊城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江舟，男，1960年3月31日出生，汉族。
上诉人广州市鸿涛居装饰设计有限公司（以下简称鸿涛居公司）因与被上诉人江舟承揽合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月16日，江舟委托鸿涛居公司对广州市海珠区沙园西华街1号之一301房进行家居装饰装潢；双方签订《广州鸿涛居装饰公司装修合同》（以下简称《装修合同》），约定按预算价格不变，工程量按预算价格为准，水电除外的方式结算；委托方式为包工包料施工；开工日期为江舟交房之日起算；工程竣工日期三个月；工程价款96000元；合同一经签订，江舟即应付工程总造价的30%；当泥水工程完成时江舟应付鸿涛居公司第二批工程款（为总工程款的40%）；当总工程完成时江舟应付鸿涛居公司第三批工程款（为总工程款的25%，），工程剩余5%尾款待江舟对工程竣工验收后三个月结算；江舟未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给鸿涛居公司；结算以预算打9.15折（10510×0.915=96167），电位送5位（超40位以上）。
《装修合同》签订后，鸿涛居公司开始施工。2013年7月3日，鸿涛居公司、江舟就增加项目签订《广州鸿涛居装饰增加项目表》（以下简称《增加项目表》），确认增加工程为9505元，鸿涛居公司法定代表人温均城确认“阳台雨棚价格另计，此增加项目结算价为玖仟元正”，江舟在该《增加项目表》中签名确认。江舟先后向鸿涛居公司支付了工程款合计78800元。鸿涛居公司向江舟主张合同余款无果，遂向原审法院起诉。
鸿涛居公司一审诉称，2013年5月16日，鸿涛居公司与江舟签订装修（承揽）合同，委托鸿涛居公司进行居室家居装饰装潢工程，工程地址位于广州市海珠区沙园西华街1号之一301房，合同约定总工程款为人民币112715元。现该工程已于2013年9月18日全部完工。至起诉之日止，江舟只支付鸿涛居公司工程款人民币78800元，剩余工程款33915元至今仍未支付。经鸿涛居公司多次催收，江舟却一直以各种理由拒绝支付，并已自行入住房屋。故起诉要求：1、请求判令江舟支付鸿涛居公司工程款人民币37078元；2、请求判令江舟支付鸿涛居公司逾期支付工程款l%的违约金（至付清该工程款之日止，暂计算至起诉之日（2013年10月29日］共41天计15201.98元）；3、请求判令由江舟承担本案的诉讼费用。
江舟一审辩称，1、不同意鸿涛居公司诉讼请求，本案总工程款105000元，支付了78800元，故还剩下26700元工程款未支付。2、工程还未完工，故鸿涛居公司没有权利要求支付工程尾款，更不存在计付违约金。3、鸿涛居公司在施工过程中把地面做高了5公分，我要求鸿涛居公司把地面拆掉重新再做，鸿涛居公司为了避免麻烦向江舟提出增加包括门套、大门口天花制作，这些部分以及鱼缸柜制作鸿涛居公司都曾答应免费送给我，现在要求我支付该部分款项不合理。4、对于鸿涛居公司要求增加的雨棚与我当时选择的样式不符。5、装修合同是包工包料一口价，当时在合同时并没有预算表。
在一审中，对于工程款项，鸿涛居公司主张双方工程款为105000元，木工、水电及增加工程为7715元、3163元，扣减江舟已支付的78800元，尚余工程款即为37078元。对于江舟的抗辩意见，鸿涛居公司确认其承揽的工程存在质量问题。江舟另主张，天花的灯由其购买，鸿涛居公司同意补500元，鸿涛居公司确认灯由江舟购买，但认为有其他项目替代，是双方口头确认，不存在扣除问题。
一审诉讼中，根据双方当事人的申请，原审法院依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司（以下简称诚安信公司）分别对新增工程造价及维修价格进行了评估。诚安信公司对于新增工程评估出具了粤诚价字（2014）018号《工程造价鉴定报告》（以下简称018号《鉴定报告》），鉴定造价为：1、项目包含在合同内3818元；2、签订合同时赠送的，是签订合同的条件为766元；3、由于地面抬高造成损失的补偿内容为3855元；4、增加项目（阳台雨棚制作）为1540元。诚安信公司对于维修价格出具了粤诚价字（2014）019号《工程造价鉴定报告》（以下简称019号《鉴定报告》），鉴定造价：1、项目属保修范围及因质量原因需重新安装部分为6200.57元；2、已取消，由其他项目属替代部分为2498元。鸿涛居公司、江舟分别为鉴定支付了鉴定费3000元。
原审法院认为，鸿涛居公司和江舟签订的《装修合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效。现鸿涛居公司向原审法院起诉，要求江舟支付工程余款37078元，根据本案委托评估的结果，018号《鉴定报告》确认的增加项目为1540元，其余鸿涛居公司主张项目均不应计入工程款，即现工程款应为106540元（即鸿涛居公司主张的工程款总额105000元＋1540元）。对于江舟主张因质量问题导致的损失，019号《鉴定报告》确认因质量问题需重新安装部分为6200.57元，其余部分2498元为018号《鉴定报告》中确认的补偿内容，江舟还购买了灯具，主张应扣除500元，鸿涛居公司确认灯具由江舟购买，但认为有其他项目替代，但本案工程量经过评估，上述款项应当扣除，即江舟应向鸿涛居公司支付的工程款为99839.43元（106540元-6200.57元-500元），扣减鸿涛居公司已支付的78800元，剩余工程款为21039.43元。对于鸿涛居公司主张的违约金，从评估结果及鸿涛居公司确认来看，双方因工程质量产生争议，江舟据此未支付工程余款，故原审法院对鸿涛居公司主张违约金不予支持。因鸿涛居公司确认工程确有质量问题，导致双方对于结算及维修产生争议，故鸿涛居公司提出的评估费用及江舟主张的维修费用的评估费用均应由鸿涛居公司承担为宜，江舟先行缴付的评估费用3000元应由鸿涛居公司支付给江舟。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告在本判决生效之日起十日内向原告清付工程款21039.43元；二、原告在本判决生效之日起十日内向被告支付鉴定费3000元；三、将上述第一、二项合并执行，被告在本判决生效之日起十日内向原告支付工程款18039.43元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费996元，由原告负担558元，被告负担438元。上述受理费已由原告预交，原告同意被告在履行判决时将其应负担的受理费直接支付给原告。
判后，上诉人鸿涛居公司鸿涛居公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院事实认定不清，程序违法，法律适用不当，作出的一审判决明显错误。1、一审法院对《粤诚价字（2014）018号评估报告》的证明内容理解错误，《评估报告》的性质为造价评估，而且，评估报告也明确的说明，“是否为赠送项目”、“是否作为补偿的项目”，由法院裁定。鸿涛居公司认为，该《评估报告》只能评估鸿涛居公司所申请的评估项目的工程造价也即该项目的价值，而一审法院却直接根据评估报告及江舟的口头声称，直接认定：根据本案委托评估的结果，018号《鉴定报告》确认的增加项目为1540元。2、一审法院事实认定不清，对水电部分另计的理解前后相矛盾，驳回鸿涛居公司水电工程增加部分工程款的合法主张。合同明确约定，“预算单价不变；工程量按预算价格为准，水电除外”而且一审法院在本院认为部分认定的事实，也明确《装修合同》是双方真实意思表示，没有违法法律和行政法规的强制性规定，依法成立并有效，也即是说，在合同内有列明的项目，不管合同预算内项目实际工程量会如何变更，均以合同预算内约定的工程量为准，但水电除外，即水电项目在超出预算内的工程量需要另外计算该项目的工程结算价格。根据合同预算表“水电工程”项目，明确约定“开关、插座、灯位布线安装数量，网络布线，电视、电话、网络面板开关、插座面板，厨房、卫生问暗藏P**水管（含冷热水管）”。而根据《评估报告》“现场查勘取证表”中也明确可以证明水电工程项目的实际数量。一审法院既然认定合同合法有效，而且水电工程另计是双方当事人及法院认定的事实，只是在水电工程部分超出多少工程量双方在庭审时无法达成一致的计算方法，才出现一审法院法官到现场调查甚至要求鸿涛居公司提交评估申请交由第三方评估机构进行评估的需要，那么，水电工程超出部分的工程款3989元（3818＋排水管（含排气、排烟管）171元】就依法得到支持。3、一审法院事实认定不清，违法剥夺了鸿涛居公司其他增加项目工程款的合法主张。既然一审法院认定合同合法有效，那么合同约定的赠送项目范围的约定亦为有效，即合同约定的赠送范围仅限于“电位超40位送5位”，而并没有约定其他任何赠送项目，应该支付该项目工程款。尽管鸿涛居公司在装修过程中没有与江舟签订增加该项目及该项目价格的相关确认文件，但不可否认的事实是，该项工程项目是由鸿涛居公司所完成，而且是江舟所需要且已由其占用，那么江舟就得根据评估结果（人民币158l元）支付该项目的工程款。4、一审法院事实认定不清，不应当扣除防盗网未加钢筋的损失。5、一审法院事实认定不清，对地面抬高的事实认定明显不符合客观规律，鸿涛居公司不应当承担地面抬高所造成的损失。二、一审判决程序违法，江舟未提起反诉而支持了江舟的主张，涉案工程在保修期间出现的质量问题与本案无关。涉案工程在保修期间出现的质量问题依合同属于鸿涛居公司应承担的保修责任，江舟完全可以根据合同的约定要求鸿涛居公司提供保修服务，但与本案无关，依法不属于本案理应审理的范围。退一步讲，关于保修期间出现的工程质量问题，按照《中华人民共和国民法通则》及相关法律法规的规定，以及双方合同约定，在保修期间出现的质量问题，首先应该让施工方进行修理、重做或更换，如果施工方拒绝修理，江舟完全可以委托第三方进行修理、重做或更换，所发生的费用可以从施工方的工程款里面扣除。基于该工程保修期间出现的质量问题，鸿涛居公司已向江舟明确表明有义务承担保修期间出现的质量问题进行修理、重做或更换的责任。而江舟执意要求鸿涛居公司赔偿质量损失的要求，是明显与法律法规规定的精神和宗旨不符、与双方合同约定的内容相违背。三、鸿涛居公司承担全部评估费用没有事实和法律依据。既然一审法院在违法法律程序、江舟没有提起反诉的情况下采纳了江舟的要求扣除其损失的主张，江舟提出评估申请，只是证明其实际损失所必须支出的合理费用，不应当由鸿涛居公司承担。综上所述，上诉请求：撤销原判，改判支持鸿涛居公司一审的全部诉讼请求；2、江舟承担一审评估费用6000元及本案诉讼费用。
被上诉人江舟答辩同意一审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。在二审中双方当事人均表示没有新证据提交。
另查明，在一审中，鸿涛居公司表示对018号《鉴定报告》大体上没有异议，对019号《鉴定报告》中的价格相差太远，前后变动太大。江舟表示对018号、019号《鉴定报告》均有异议。
本院认为，鸿涛居公司与江舟签订的《装修合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，故为合法有效，双方均应切实履行。
关于鸿涛居公司提出的上诉请求江舟支付工程余款37078元的问题，按照双方《装修合同》的约定，涉案工程是包工包料施工，对鸿涛居公司需要施工的工程只列出了项目名称、单位、工程量、规格，并没有材料、设计、人工的单价。鸿涛居公司上诉中所称的“开关、插座、灯位布线安装数量，网络布线，电视、电话、网络面板开关、插座面板，厨房、卫生问暗藏P**水管（含冷热水管）”等项目均包含在上述鸿涛居公司需要施工的工程项目清单中，属于包含在合同内的项目，而双方《装修合同》约定涉案工程是包工包料施工，故鸿涛居公司上诉主张上列项目部分应另行计价，没有合同依据，本院不予采纳。根据原审委托评估的结果，018号《鉴定报告》鉴定造价为：1、项目包含在合同内3818元；2、签订合同时赠送的，是签订合同的条件为766元…；4、增加项目（阳台雨棚制作）为1540元。018号《鉴定报告》中第1项属于《装修合同》内，而双方合同约定的是包工包料施工，故该项不能另行计算；第2项不属于《装修合同》内，在本案中江舟主张是属于鸿涛居公司因工程质量而答应免费送给他的，但鸿涛居公司不予确认，江舟又无法提供证据予以证明，对其主张本院不予采纳，该项应计入鸿涛居公司主张的工程款内；第4项属于双方约定的增加项目内，也应计入鸿涛居公司主张的工程款内；其余鸿涛居公司主张项目均不应计入工程款；鸿涛居公司在本案中主张的工程款应为107306元（即双方确认的工程款总额105000元＋766元＋1540元），原审认定有误，本院予以纠正。关于江舟主张因质量问题导致的损失问题，019号《鉴定报告》鉴定造价：1、项目属保修范围及因质量原因需重新安装部分为6200.57元；2、已取消，由其他项目属替代部分为2498元。019号《鉴定报告》第1项确认因质量问题需重新安装部分为6200.57元，第2项部分2498元为018号《鉴定报告》中确认的补偿内容。此外，江舟以购买了灯具主张应扣除500元，鸿涛居公司确认灯具由江舟购买，但认为有其他项目替代，但本案工程量经过评估，上述款项应当扣除。综上，江舟应向鸿涛居公司支付的工程款为100605.43元（107306元-6200.57元-500元），扣减江舟已支付的78800元，剩余工程款为21805.43元，据此，原审判决第一项应于变更。鸿涛居公司上诉坚持要求江舟支付工程余款37078元，理据不成立，工程余款21805.43元之外的部分本院不予支持。
因鸿涛居公司确认工程确有质量问题，导致双方对于结算及维修产生争议，故鸿涛居公司提出的评估费用及江舟主张的维修费用的评估费用均应由鸿涛居公司承担为宜，江舟先行缴付的评估费用3000元应由鸿涛居公司支付给江舟。原审对此处理正确，本院予以维持。鸿涛居公司该上诉理由不成立，本院不予支持。
经审查，原审判决查明事实清楚，唯部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2991号民事判决第二、四项及案件受理费负担的决定；
二、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2991号民事判决第一项为：被上诉人江舟在本判决送达之日起十日内向上诉人广州市鸿涛居装饰设计有限公司支付工程余款21805.43元；
三、变更广州市海珠区人民法院（2013）穗海法民二初字第2991号民事判决第三项为：将上述第一、二项合并执行，被上诉人江舟在本判决送达之日起十日内向上诉人广州市鸿涛居装饰设计有限公司支付工程款18805.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费877元，由上诉人广州市鸿涛居装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十一月××日
书 记 员 刘 纯
颜玉婵