安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑终331号
原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘飞，男，汉族，1981年3月25日出生于安徽省临泉县，小学文化，务农，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月25日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月26日经临泉县人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人韩宪生、田奔，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李根栓，男，汉族，1966年10月10日出生于内蒙古自治区包头市，小学文化，经商，住包头市青山区。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年7月25日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月26日经临泉县人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人马林，安徽鸣理律师事务所律师。
原审被告人吕俊山，男，汉族，1975年6月16日出生于山西省保德县，文盲，务工，住山西省保德县。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年7月25日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月26日经临泉县人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
原审被告人李瑞，男，汉族，1985年9月26日出生于内蒙古自治区包头市，小学文化，经商，住包头市土默特右旗。因涉嫌犯运输毒品罪于2016年7月25日被临泉县公安局刑事拘留，同年8月26日经临泉县人民检察院批准逮捕，当日被执行逮捕。现羁押于临泉县看守所。
临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人刘飞犯贩卖毒品罪，原审被告人李根栓、吕俊山、李瑞犯运输毒品罪一案，于二0一七年六月六日作出(2017）皖1221刑初13号刑事判决。原审被告人刘飞、李根栓不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月22日，被告人李根栓、李瑞携带少量用于吸食的毒品驾驶车辆从内蒙古自治区包头市到山西省保德县被告人吕俊山家，李根栓让吕俊山帮助其驾驶车辆到安徽省阜阳市购买毒品，并将自己携带的部分毒品与吕俊山共同吸食，吕俊山出于分得毒品吸食的目的遂表示答应。
同年7月24日，李根栓与被告人刘飞电话联系毒品交易，二人约定李根栓以三万元价格从刘飞处购买三、四十克毒品。次日，在李根栓、吕俊山、李瑞三人驾驶蒙BLx**面包车行驶至临近阜阳市时，李瑞得知李根栓此次到阜阳市的目的是购买毒品，亦出于分得毒品吸食的目的，仍然帮助李根栓驾驶车辆前往阜阳市购买毒品。12时许，李根栓、吕俊山、李瑞三人到约定地点即在阜阳市生态园附近与刘飞见面后，李根栓付给刘飞三万元购买毒品一包。后李根栓、吕俊山、李瑞三人携带毒品驾车准备返回内蒙古包头市，在途经阜阳市阜南路十二里庙路段时被临泉县公安局民警查获，当场从李根栓身上查获毒品一包（编号为1号），在三人驾驶的车辆上查获毒品两小袋（编号为2号、3号）。14时许，临泉县公安局民警在阜阳市交通局家属院刘飞住处将其抓获，并当场查获毒品一小包（编号为4号）。经称量，1号毒品净重48.7克，2号毒品净重6.3克，3号毒品净重0.8克，4号毒品净重5.3克。经阜阳市公安局刑事技术研究所检验，在1号和4号毒品中均检出海洛因成分，在2号毒品中检出氯胺酮成分，在3号毒品中检出甲基苯丙胺成分。
原判另查明：上列四被告人被抓获后，经尿样检测：刘飞吗啡呈阳性，李根栓吗啡、甲基苯丙胺均呈阳性，吕俊山、李瑞冰毒、吗啡均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证
（1）涉案毒品照片。
（2）随案移送手机六部、电子称一台、吕俊山银行卡一张。
2.书证
（1）受案登记表、立案决定书，载明本案系临泉县公安局民警工作中发现并立案侦查。
（2）抓获经过、发破案经过，载明被告人刘飞、李根栓、吕俊山、李瑞2016年7月25日抓获归案。
（3）户籍证明，载明被告人刘飞、李根栓、吕俊山、李瑞等人身份信息。
（4）前科证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员管控信息等，载明刘飞2011年12月因吸毒被临泉公安局行拘及强制戒毒；李根栓2007年、2008年5月因吸毒被山西保德公安行政拘留，2013年7月因吸毒被强制隔离戒毒；吕俊山2013年7月6日吸食海洛因被行政拘留十五日，7月21日被强制戒毒二年；李瑞无前科。
（5）调取证据通知书、调取证据清单、通话、短信详单及交易明细，载明对查获的吕俊山工行卡交易信息和相关通话、短信等内容的调取情况。
（6）情况说明及蒙BLx**称量轨迹信息，载明该车辆的行驶轨迹情况。
（7）现金交款单，载明临泉公安局2016年8月2日将刘飞扣押赃款20000元暂上交财政。
（8）临泉县公安局出具的证明，载明吕艳敏现外出不在家。
（9）临泉县禁毒大队出具的情况说明，载明案发当天，查获四被告人现场情况。
3.被告人供述
（1）刘飞供述，证明其贩卖的是海洛因，卖给内蒙的李根栓，四十多克，谈的价格是每克600元，一共三万块钱。2016年7月24日晚上大概九点多，李根栓打电话讲大概八、九个小时到阜阳。其问他“要多少”。李根栓讲“有个卡上准备的有三万块钱”。7月25日上午十一点，二人在生态园门口见面，李根栓开一辆内蒙牌照商务车，李根栓坐后排座上，前面驾驶室和副驾驶上有两个男子，李根栓让其给他弄点毒品吸。其回到住处，把之前从姜寨镇买的一包毒品（大概有五十多克）用电子秤称了大概四十七克毒品，装进一个白色自封袋里，又在外面包一个红色塑料袋，另外其还包一小包给李根栓带去吸。后来其把剩余毒品放在卧室衣柜里。在李根栓车上，其先拿小纸包里一点毒品给他们吸。然后，李根栓给其一张银行卡，他把密码告诉其，其当时用黑色手机记下银行卡密码，开车到实验中学西北角一个邮储自动取款机取二万块钱，剩余一万块钱转账到其老婆卡上。之后在生态园大桥下，其把四十多克毒品交给李根栓。从其家搜查出的电子秤是称毒品用的，二万元现金是其从李根栓那张卡中取的。其和李根栓没见过面，但一直保持联系。
（2）李根栓供述，证明其和李瑞一起从内蒙包头开车，去山西保德县接了吕俊山一起去福建给其一个朋友送车，经过阜阳其跟四子联系买毒品，当时四子讲他不在阜阳。从福建回来其又联系四子购买毒品，还是和李瑞、吕俊山一起。其到阜阳下高速的时候和吕俊山要他的工行卡。其和四子电话约定的是3万元的毒品，数量三、四十克左右，讲在阜阳生态园见面。7月25日是其给他的银行卡，他取款、转账后给其拿一包毒品，毒品是红褐色的颗粒状，用红色塑料袋包裹的，是在他车上给的。其购买毒品回去准备吸食。在阜阳购买完毒品返回内蒙是李瑞开的车。烟盒里面一包毒品是其从内蒙带来的，车上副驾驶旁边那一小包其不知道是吕俊山还是李瑞的。其在福建没买过毒品。
吕俊山没出资。其是让他俩给其开车，路上他们二人替换开。他俩知道其来阜阳是购买毒品，没什么好处，就是落点毒品吸。三万元是其向内蒙古包头一个朋友借的，其让他打到吕俊山银行卡上的，他不知道是购买毒品。蒙BLx**商务车是借其侄子李安的，没跟他讲干什么，是一个朋友介绍给其四子的电话。
（3）吕俊山供述，证明李根栓来保德，让其给他开车到安徽省阜阳市买毒品。二辆车一前一后到福建一个镇上送车后。李根栓、李瑞和其三人24号晚上开商务车往回走。李根栓给这边一男子打电话讲快下高速了，让把东西（指毒品）准备好。李根栓先是从其这借一张工行卡，下高速后，他还问其密码，说有人给他打钱。在生态园和对方见面后，李根栓让他先拿一点毒品尝尝。过20分钟，那男子把一小包土制海洛因拿来交给李根栓。三人吸完后，李根栓把之前从其这拿的银行卡给对方，并把密码告诉对方，那个男子拿着卡就开车走了。大概又过20多分钟，那个男子取完钱过来，李根栓上他车上一会，下来三人返回内蒙。其和司机停车去超市买东西时被公安人员抓获。
来阜阳就是买毒品，是李根栓联系的，他借卡打钱目的就是购买毒品。其没出资购买毒品，其就负责给李根栓开车，事成之后，李根栓讲不会亏待其，其就是为得到一点毒品吸。在车辆副驾驶座位上查获的一包冰毒不是其的，是李根栓的。从山西去福建送车子的时候，在路上带的毒品全部抽完了。当时其跟司机李瑞都在宾馆，李根栓一人出去买了一点冰毒和海洛因回来，海洛因在福建就抽完了。从福建开车到阜阳路上，其把冰毒拿出来，其抽后递给开车的李瑞抽。
（4）李瑞供述，证明毒品是李根栓买的。2016年7月22号下午，从内蒙出发，其身上带了200块钱的黄皮，后到山西保德县接了吕俊山。快到你们这边的时候，其们身上带的毒品都没有了，李根栓说到这边买点黄皮，他电话和对方联系的。从福建返回阜阳，在车上李根栓跟吕俊山要过一张工行卡，说让人转点钱。快到阜阳其才知道是到阜阳买毒品。其没出钱，具体谁出的其不知道。其负责帮他们开车，他们给其点毒品抽。买的是黄皮，多少、价格其都不知道。从阜阳购买毒品返回内蒙是其开的车。
4.鉴定意见
（1）临泉县市场监督检验所16H134号检定证书，检定结论：符合Ⅲ级。
（2）阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字［2016］131号毒品检验鉴定报告，检验意见：在送检的1号和4号检材中均检出海洛因成分，在2号检材中检出氯胺酮成分，在3号检材中检出甲基苯丙胺成分。
（2）尿样检测报告单，检测结果：刘飞吗啡呈阳性，李根栓吗啡、甲基苯丙胺均呈阳性，吕俊山、李瑞冰毒、吗啡均呈阳性。
5.临泉县公安局制作的检查、搜查、称量笔录
（1）检查笔录、涉案车辆平面图、现场方位图、扣押清单、发还清单及查获的高速过路票载明：2016年7月25日在阜阳颍州区阜南路十二里庙路段民警对李根栓及其乘坐的车辆（蒙BLx**）检查情况，其中在商务车后排座上一烟盒内有用透明自封袋包装的白色粉末状毒品少量（经鉴定系冰毒0.8克）；在该车副驾驶室座位上有用白色自封袋包装的白色晶体状毒品少量（经鉴定系氯胺酮6.3克）等。并扣押红褐色粉末状嫌疑毒品一包、白色粉末状嫌疑毒品一袋、白色晶体状嫌疑毒品一袋等物品及部分物品发还情况。
（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单、刘飞阜阳住处示意图载明：对刘飞阜阳交通局家属院住处搜查情况及扣押赃款2万元、黑色电子秤一个等物品。
（3）当面称量、提取笔录载明：对涉案毒品当面称量的事实。
（4）辨认笔录载明：刘飞辨认出李根栓，李根栓辨认出贩卖给其毒品的刘飞，吕俊山分别辨认出让其开车一起来阜阳购买毒品的李根栓和一起来购买毒品的司机李瑞，李瑞分别辨认出与其一起从包头来购买毒品的李根栓和从山西接的吕俊山。
6.视听资料
光盘制作说明附光盘，临泉县公安局民警对刘飞、李根栓、吕俊山、李瑞跟踪抓捕、检查、称量毒品经过及调取的刘飞银行取款监控。
据此，原审法院认为，被告人刘飞违反国家毒品管理法规，贩卖海洛因54克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李根栓、吕俊山、李瑞违反国家毒品管理法规，运输海洛因48.7克、甲基苯丙胺0.8克、氯胺酮6.3克，三人行为均构成运输毒品罪。李根栓在共同犯罪中系主犯。吕俊山、李瑞受李根栓邀约参与运输毒品，在共同犯罪中属于从属、受支配地位，对吕俊山、李瑞可认定为从犯，并予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。二、被告人李根栓犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。三、被告人吕俊山犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产五万元。四、被告人李瑞犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处没收个人财产五万元。五、被告人刘飞违法所得三万元，其中扣押在案的二万元，予以没收；余款一万元继续追缴后，予以没收。六、扣押在案的毒品，予以没收；随案移送的手机六部、电子称一台、吕俊山银行卡一张，随卷备查。
宣判后，被告人刘飞以在其家中搜出的5.3克毒品是其本人吸食所用，不是用于贩卖为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。
被告人李根栓以购买毒品是供本人吸食，其行为构成非法持有毒品罪；另外其从福建回来时发现车上的两包毒品不是其本人的，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人发表了相同的辩护意见。
经二审审理查明：2016年7月24日，上诉人李根栓与刘飞电话联系毒品交易，二人约定李根栓以三万元价格从刘飞处购买三、四十克毒品，吕俊山、李瑞明知李根栓此次到阜阳市的目的是购买毒品，出于分得毒品吸食的目的，仍然帮助李根栓驾驶车辆前往阜阳市购买毒品。次日12时许，李根栓、吕俊山、李瑞三人在阜阳市生态园附近与刘飞见面后，李根栓付给刘飞三万元购买毒品一包。后李根栓、吕俊山、李瑞三人携带毒品驾车在途经阜阳市阜南路十二里庙路段时被临泉县公安局民警查获，当场从李根栓身上查获毒品一包（编号为1号），在三人驾驶的车辆上查获毒品两小袋（编号为2号、3号）。14时许，临泉县公安局民警在阜阳市交通局家属院刘飞住处将其抓获，并当场查获毒品一小包（编号为4号）。经称量，1号毒品净重48.7克，2号毒品净重6.3克，3号毒品净重0.8克，4号毒品净重5.3克。经阜阳市公安局刑事技术研究所检验，在1号和4号毒品中均检出海洛因成分，在2号毒品中检出氯胺酮成分，在3号毒品中检出甲基苯丙胺成分。上述事实为一审判决书列举的证据所证实。在二审审理过程中，上诉人刘飞、李根栓及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决书认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人刘飞称在其家中搜出的5.3克毒品是其本人吸食所用，不是用于贩卖为由的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。刘飞贩卖毒品给李根栓的事实清楚，刘飞及其辩护人均未提供任何证据证明从其家中搜出的5.3克毒品并非刘飞用于贩卖，该5.3克毒品应计入刘飞贩卖毒品的数额中，故对刘飞的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人李根栓以其购买毒品是供本人吸食，其行为构成非法持有毒品罪；另外其从福建回来时发现车上的两包毒品不是其本人的，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚，李根栓系吸毒人员，其购买48.7克海洛因后在返回内蒙古途中被公安人员抓获，其行为应认定为运输毒品罪而非非法持有毒品罪，从其车辆上查获两包毒品亦应计入其运输毒品的数额中，故对李根栓的此节上诉理由，本院不予支持；其辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。对于上诉人李根栓称原判量刑过重的上诉理由，经查，李根栓运输毒品的事实清楚、证据充分，原判对于李根栓具有坦白等情节均予以认定，原判结合李根栓的认罪态度及社会危害性，已依法对其从轻处罚，故对李根栓认为原判量刑过重的上诉理由，本院不予支持。
本院认为，上诉人刘飞违反国家毒品管理法规，贩卖海洛因54克，其行为构成贩卖毒品罪；被告人李根栓、吕俊山、李瑞违反国家毒品管理法规，运输海洛因48.7克、甲基苯丙胺0.8克、氯胺酮6.3克，三人行为均构成运输毒品罪，依法应予惩处。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 锋
审判员 李 梅
审判员 白艳红
二〇一七年七月十八日
书记员 姜 帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）（三）项略。