杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0106刑再2号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
原审被告人陈余（绰号“小雨”），女，1993年1月9日出生，汉族，出生地重庆市涪陵区，小学文化程度，无业，住重庆市涪陵区。因犯贩卖毒品罪于2013年4月11日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元，同日被决定暂予监外执行至2013年10月26日止。因本案于2013年10月22日被取保候审，2014年12月11日被逮捕。因犯贩卖毒品罪于2014年12月16日，被本院原审判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元，与前罪尚未执行完毕的有期徒刑四年五个月十四日，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。现在江西省女子监狱服刑。
指定辩护人杨黎，浙江新湖律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人陈余犯贩卖毒品罪一案，本院于2014年12月16日作出（2014）杭西刑初字第799号刑事判决，该判决已发生法律效力并在刑罚执行中。2016年1月6日，浙江省杭州市人民检察院监所检察处向浙江省杭州市中级人民法院提交案件线索移送函（杭检监移[2016]1号），认为原审对罪犯陈余前罪执行刑期认定有误，导致对前后两罪合并应执行刑期计算错误，并提交相关材料。浙江省杭州市中级人民法院将上述材料转至本院，本案经本院院长提交本院审委会讨论决定提起再审。据此，本院于2016年3月17日作出（2016）浙0106刑监1号再审决定书，并依法另行组成合议庭，于2016年7月14对被告人陈余犯贩卖毒品罪一案再次公开开庭进行了审理。杭州市西湖区人民检察院指派代理检察员罗曼特出庭支持公诉，被告人陈余及其辩护人杨黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院指控，2014年10月21日20时许，被告人陈余在本市下城区东新路99旅馆216房间内，以每克140元的价格将一包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给购毒人员张某，被民警当场查获。后民警又在被告人陈余随身携带的包内查获用于交易的5小包甲基苯丙胺。经鉴定，被告人陈余贩卖给张某的甲基苯丙胺净重5.96克；其包内查获的5包甲基苯丙胺分别净重3.39克、1.01克、1.03克、0.82克、0.84克。上述甲基苯丙胺共计13.05克。上述事实，有书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录等证据予以证实。公诉机关认为被告人陈余的行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
原审被告人陈余对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，其辩护人提出：1.被告人陈余与张某约定的交易数量为5克冰毒，对在陈余包里查获的冰毒不应计算在其贩卖毒品的数量中。2.被告人陈余系与未归案的“大B”共同犯罪，且在共同犯罪中起次要、辅助作用，属于从犯。3.被告人陈余有立功情节，且自愿认罪、悔罪，涉案毒品没有流入社会，危害性较小。请求对被告人陈余减轻量刑。
原审查明，2013年10月21日20时许，被告人陈余在杭州市下城区东新路99旅馆216房间内，以每克140元的价格将一包净重5.96克的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给购毒人员张某，被民警当场查获。后民警又在陈余随身携带的包内查获5小包甲基苯丙胺，净重分别为3.39克、1.01克、1.03克、0.82克、0.84克。上述甲基苯丙胺共计13.05克。
2013年10月29日，被告人陈余揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。
原审上述事实有公诉机关经当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：1.证人张某的证言，证实其2013年10月初认识“小雨”，闲聊中得知“小雨”本人吸毒，而且向他人贩卖毒品。2013年10月21日16时左右，其联系“小雨”询问有无冰毒，其要5克。“小雨”称有的，140元一个。随后其在杭州市东新路99旅馆开了216房间并告知“小雨”，20时30分左右，“小雨”背粉色女士单肩包进来，其给了“小雨”800元，“小雨”数后发现多了就还其100元，然后从包内拿出一个白色透明密封袋装的冰毒，将其放在桌上的香烟盒外包装透明塑料纸拿出，将冰毒倒出大部分给其。这时其表示还有一个朋友也要冰毒，其就联系了朋友李某。之后李某过来敲门，“小雨”过去开门，民警冲进来将其几人抓获。2.证人李某的证言，证实2013年10月21日上午，其与张某聊天说起想买点冰毒玩玩，张某称其认识一个叫“小雨”的女的卖冰毒。16时左右，张某联系“小雨”要买5克冰毒。联系好后张某告诉其“小雨”有的，要140元一克。20时左右，其与张某到东新路99旅馆开了房间，其因为害怕就在门口等张某买好了再去买，20时30分左右，张某打电话称买好了让其上去，其敲开216房间，开门的是个女的应该就是“小雨”，此时民警进来将其三人抓获。民警现场检查时，其发现该女子的粉红色单肩包内有好几袋冰毒，桌子边上也发现了冰毒。3.辨认笔录及照片，证实证人张某辨认出被告人陈余系其证言中所称的向其出售冰毒的“小雨”。4.现场勘验笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关在抓获被告人陈余后，对位于杭州市下城区东新路99旅馆216房间的案发现场进行了勘验。在陈余身上发现700元人民币，在床上有一个红色拎包，包内有一包4×5厘米透明塑料袋包装白色晶体状物品和4包1.5×2厘米透明塑料袋包装白色晶体状物品。在房间内写字台上发现一用香烟外透明塑料薄膜包装的白色晶体状物品。对上述物品均予以扣押。5.毒品上交清单，证实涉案毒品上交杭州市公安局禁毒支队的情况。6.现场检测报告书，证实陈余的甲基安非他明检测呈阴性。7.毒品检验报告，证实送检的塑料薄膜包装的可疑晶体净重5.96克，塑料袋包装的5包可疑晶体分别净重3.39克、1.01克、1.03克、0.82克、0.84克，均检出甲基苯丙胺。8.常住人口登记表，证实被告人陈余的身份情况。9.刑事判决书、暂予监外执行决定书，证实陈余2012年5月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局监视居住，同年5月22日被取保候审，2013年4月11日被杭州市上城区人民法院以贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元。同日，因陈余正在哺乳自己的婴儿，被决定暂予监外执行至2013年10月26日止。10.强制隔离戒毒决定书，证实陈余于2014年5月13日被杭州市公安局下城区分局决定强制隔离戒毒二年。11.抓获及发立破案经过，证实被告人陈余的归案情况。12.立功材料及情况说明，证实被告人陈余的立功情况。13.情况说明，证实本案毒品来源“大B”的身份正在进一步核实。14.浙江省人民医院超声检查报告单，证实2013年10月21日，被告人陈余被诊断为宫内早孕。15.被告人陈余的供述。
原审认为，被告人陈余明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人陈余自愿认罪，且揭发他人犯罪，经查证属实，有立功情节，予以减轻处罚。辩护人所提相关辩护意见予以采纳。被告人陈余在前罪刑罚执行过程中犯新罪，依法应当数罪并罚。对被告人陈余的辩护人所提在陈余包内查获的毒品不应计入其贩毒数量以及陈余系从犯的辩护意见。经查：1.在案证据已经证明被告人陈余有贩卖毒品的行为，在其包内被查获的毒品依法应当计入其贩毒数量；2.本案中被告人陈余所供称的毒品来源“大B”并未归案，在案证据尚不能证实本案存在其他共犯，对陈余不能认定为从犯。故对被告人陈余的辩护人所提的相关辩护意见不予采纳。以贩卖毒品罪判处原审被告人陈余犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑四年五个月十四日，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2023年12月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院再审指控与原审一致。
原审被告人陈余及其辩护人辩称与原审一致。其辩护人另补充如下：被告人陈余未按杭州市上城区人民法院（2013）杭上刑初字第139号生效判决到居住地县级司法行政机关报到接受监管，系被告人陈余有孕在身等客观原因，并无主观恶意，请求再审不要加重被告人陈余刑罚。
经再审查明：被告人陈余于2013年4月11日因犯贩卖毒品罪被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元，同日被决定暂予监外执行至2013年10月26日止。因本案于2013年10月22日被杭州市公安局西湖分局取保候审，2014年12月11日被逮捕。被告人陈余在前罪判决生效后未到居住地县级司法行政机关（重庆市涪陵区）报到并参加社区矫正。其余查明的被告人陈余的犯罪事实与原审认定一致。
再审认定的上述事实除公诉机关在原审及再审提供并经质证的上述证据证实外，尚有（2013）杭上刑初字第139号执行通知书（回执）及2015年7月3日重庆市涪陵区司法局关于对暂予监外执行罪犯陈余执行情况的回复，证实被告人陈余未到居住地县级司法行政机关（重庆市涪陵区）报到并参加社区矫正。上述证据经当庭出示并经质证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院再审认为，被告人陈余明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人陈余系毒品再犯，予以从重处罚。被告人陈余揭发他人犯罪，经查证属实，有立功表现，予以减轻处罚，被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人所提相关辩护意见予以采纳。被告人陈余在前罪刑罚执行过程中犯新罪，依法应当数罪并罚。对被告人陈余的辩护人所提在陈余包内查获的毒品不应计入其贩毒数量以及陈余系从犯的辩护意见。经查：1.在案证据已经证明被告人陈余有贩卖毒品的行为，在其包内被查获的毒品依法应当计入其贩毒数量；2.本案中被告人陈余所供称的毒品来源“大B”并未归案，在案证据尚不能证实本案存在其他共犯，对陈余不能认定为从犯。故对被告人陈余的辩护人所提的相关辩护意见不予采纳。被告人陈余未按杭州市上城区人民法院（2013）杭上刑初字第139号生效判决到居住地县级县级司法行政机关（重庆市涪陵区）报到并参加社区矫正，属偷漏管状态，不应计入已执行刑期。原审对该节事实认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百七十六条第（四）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第六十八条、第七十一条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西刑初字第799号刑事判决。
二、被告人陈余犯贩卖毒品罪，判处期徒刑六年，并处罚金人民币一万二千元；与前罪尚未执行完毕的有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2023年12月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张 钟 林
审判员 张争审判员宗盼
二〇一六年九月二十日
书记员 吴 晓 林