广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民四初字第2056号
原告（反诉被告）广州新悦康体育设施工程有限公司，住所地：广州市天河区天河北路233号中信广场第四层403-03房。
法定代表人许建军，总经理。
委托代理人周志强、王良琴。
被告（反诉原告）广州市五环体育会所，住所地：广州市天河区水荫路115号天溢大楼A区。
法定代表人张赛花，执行董事。
委托代理人邓婉琦。
原告（反诉被告）广州新悦康体育设施工程有限公司（简称“新悦康公司”）诉被告（反诉原告）广州市五环体育会所（简称“五环会所”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新悦康公司的委托代理人周志强，被告（反诉原告）五环会所的委托代理人邓婉琦到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原告（反诉被告）新悦康公司诉称：2012年11月19日，原告与被告签订《网球场工程合同》，主要内容为：原告承包被告位于广州市水荫路115号的网球场翻新工程，工程总造价47.8万元。合同签订后，原告依约如期组织施工。2013年2月5日，项目竣工并交付被告验收。2013年2月27日，被告对工程主体质量没有异议，仅提出“3号-7号网球场漆面脱落需要重新处理”等细节方面的修整要求，原告及时逐一进行了修整。2013年3月19日、7月1日，原告将重新修整过的上述细节问题再次交付被告验收合格并投入使用，但被告一直没有依合同约定支付工程余款。2013年8月1日，双方再次确认验收，指出工程存在4个问题，原告再次及时派员给予修复。被告于8月8日支付10%的工程款后，原告一再催收余款，被告又以网球场地面有部分不明污染为由拒付余款。原告将所查明污染与质量无关的原因告知被告，但被告坚持据此拒付工程款的余额119500元。原告认为，双方签订合同后，双方均应当依约履行合同义务。原告依照合同的约定，保质保量并在规定的工期内完成了施工项目。2013年2月27日，被告对工程验收后，对工程主体部分没有提出异议，仅提出细微的修整要求并将球场投入使用至今。而细微处的修整属于保修期内正常使用的维修，不应影响工程款的按时支付。被告拖欠余款至今，显然违反了合同义务。为此，请求法院判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款119500元。2、被告承担本案诉讼费。
被告（反诉原告）五环会所就本诉辩称：不同意原告的诉讼请求，理由是原告尚未完成涉案工程的竣工验收工作，所以被告现暂无须支付工程款给原告，且原告的施工质量不能达到施工要求，所以被告要求原告将相关质量问题整改后，被告才同意支付工程款。
被告（反诉原告）五环会所反诉称：原告承建被告位于广州市水荫路115号的网球场翻新工程，双方于2013年2月27日进行初次工程验收，验收未获通过，需要维修整改。原告分别于2013年3月15日至19日维修6号、7号2个球场，2013年4月8日至9日维修7号球场，2013年4月22日至26日维修7号球场，2013年6月29日至30日维修4-6号3个球场，2013年7月1日维修5、6号球场，2013年7月2日维修6号球场，所有维修期间被告网球场停业，造成球场营业收入损失，按2013年6月网球4号场营业收入的日平均营业收入值580元／天的标准计算，原告整改工程维修期间造成被告所停业营业收入损失为15080元。为此，请求法院判令：1、原告向被告支付网球场营业收入损失共15080元。2、原告承担本案反诉费用。
原告（反诉被告）新悦康公司就反诉辩称：不同意被告的反诉请求，涉案工程已验收并已投入使用，被告应当支付工程款给原告。至于部分的整改问题，原告已按要求完成，最后只剩下被告所称的污染部分，而该污染部分不属于保修的范围内，所以被告应当支付拖欠的工程款。被告称存在营业损失，合同约定工程保修期是5年，这是属于正常合同履行行为，不存在被告所谓的损失，在维修过程中，原告也投入了人工、材料等，这是属于合同正常履行。在维修过程中，原告已按被告的营业时间分批进行整改，并没有对被告的营业造成任何损失，且在施工过程中只是关闭小部分球场，所以在维修过程中并不会对被告的营业、收入造成影响。维修的原因大部分并非质量的问题，而是人为或自然损害，所以被告的反诉请求是不合理。
经审理查明：新悦康公司于2000年10月17日成立，其具有体育场地设施工程专业承包二级资质，可承担7000平方米及以下的合成面层网球、篮球、排球场地设施的施工。
2012年11月，新悦康公司（施工单位、乙方）与五环会所（建设单位、甲方）签订《网球场工程（施工合同）》（简称《合同》），《合同》约定：新悦康公司承建广州市水荫路115号城市会网球场翻新工程（简称“涉案工程”），承包方式为大包干（包工包料、包工期、包质量、包验收、包安全文明）；工程总工期为60晴天；全部工程连工包料含税总造价478000元；付款方式：1、合同签订后3天内，甲方付乙方50%工程预付款；2、全部工程完成验收合格后，甲方支付合同总价45%工程款；3、余款5%在保修期满一年后7天内付清；4、以上款项均以银行转账的方式进行支付，款项金额支付前乙方必须向甲方开具合法有效的等额发票；工程质量标准：必须满足国家现行标准及行业标准；施工中如果甲方发现工程上存在问题时，应以书面方式通知乙方，乙方在收到通知二天内采取有效措施纠正，否则甲方有权采取措施，直至终止合同，因此造成的损失由乙方承担；乙方所负责的所有项目保修期为5年，自竣工验收双方签字确认之日起计；保修期内出现的质量问题，乙方在接到甲方书面通知24小时内到达现场进行检查维修；并经双方鉴定后，属于乙方施工或材料质量问题，由乙方无偿进行修复；由于甲方使用不当的，由乙方负责维修，甲方按材料、设备市场价向乙方支付成本费用；由不可抗力原因造成的损失和损坏、乙方则不承担任何责任；甲方委派张裕满同志为现场管理代表，监督、检查、处理工程质量、进度、验收等事宜；如甲方未能按时支付工程款，按合同总价1‰向乙方支付违约金，工期顺延；甲方应对乙方提出的验收申请及时组织验收，如未能及时验收，视为验收合格；甲方对乙方提供的工程结算资料，应在7天内审核完毕，否则视为认可乙方所送的结算金额；乙方施工完成后提供该工程的竣工资料；乙方委派何忠维为现场管理代表，按施工安全规范做好施工安全的防范工作、按文明施工的相关条例做好文明施工；对竣工验收后保修期内发现的属于乙方责任的质量问题负责免费返修；若因甲方原有基础出现问题或使用不当而引起的相关质量损坏，乙方不负责免费返修；工程竣工验收以乙方通知甲方后3天内甲方到场、以施工图及说明书、图纸会审记录、施工计划、施工方案、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准等为依据进行验收；隐蔽工程验收应在隐蔽前二天，由乙方通知甲方到现场验收签字，甲方接到书面通知不按时到现场验收的，乙方可自检后隐蔽，并如实填写隐蔽记录，视为甲方认可，同时应补签予以确认；双方发生争议，协商或调解不成时，向合同签定地人民法院申请诉讼；等条款。《合同》后附有《施工方案》和《工程量清单》，《施工方案》显示施工面积为4677.48平方米，《工程量清单》显示涉案工程优惠后总造价478000元。
2012年11月20日，五环会所向新悦康公司支付工程预付款239000元。
2012年11月23日，新悦康公司与五环会所双方在《单位工程开工申请报告》上盖章确认，该报告显示涉案工程建筑面积为4677.48平方米，预算造价为478000元，申请开工日期为2012年11月25日，计划竣工日期为2013年1月25日，施工场地已具备开工条件。
2013年2月6日，五环会所向新悦康公司发出《城市会网球场翻新工程验收问题》，称新悦康公司2013年2月5日“关于广州市五环体育会所网球验收的函”已收悉，请新悦康公司提供相关竣工验收资料，五环会所将按合同要求组织工程验收。
2013年2月25日，五环会所的代表张裕满签收新悦康公司提交的用于竣工验收的《单位工程开工申请报告》、《建筑工程竣工验收报告》、《单位工程质量竣工验收记录》。
2013年2月27日，五环会所向新悦康公司发出《城市会网球场翻新工程验收存在的问题》，称五环会所人员张裕满、刘小蓉与新悦康公司古德常、张建新于2013年2月27日下午三点对涉案工程进行现场验收，验收中发现球场存在以下问题：一、3号、4号、5号、6号、7号网球场漆面脱落，地面鼓泡（详见附件照片）；二、4号、5号球场漆面颜色不一致；三、全部网球柱下面底层没有喷漆，油漆涂刷不均匀，网球柱部分出现锈化；四、底线漆面有掉色现象；请新悦康公司两天内做出处理方案；等。
2013年3月1日，新悦康公司向五环会所发出《关于广州市五环体育会所网球场翻新工程验收存在的问题回复》，对2013年2月27日五环会所提出的验收问题进行回复，认为3、4、5、6、7号网球场出现局部漆面脱落、地面鼓泡现象是因为以下三方面原因：1、在施工过程中局部地面未清理干净导致造成漆面脱落；2、在使用过程中客人球拍损坏导致局部漆面脱落；3、外来因素（口香糖、腐蚀性东西）导致漆面局部脱落；并表示将配合五环会所经营时间进行修复。
2013年3月8日，新悦康公司向五环会所发出《关于广州市五环体育会所网球场地面修复方案》，修复方案称：4-5号场地面施工时间2天，保养时间2天，共4天晴天；6-7号场地面施工时间2天，保养时间2天，共4天晴天；3号场地面施工时间1天，保养时间1天，共2天晴天；待五环会所安排时间后，通知新悦康公司进场施工。新悦康公司称其已根据五环会所安排的时间对五环会所反映的问题进行修复，并提供《3号网球场专业分部工程验收记录》、《4-5号网球场专业分部工程验收记录》、《6-7号网球场专业分部工程验收记录》作为证据，上述记录显示施工单位检查评定合格，验收意见一栏空白，监理（建设）单位一栏有“刘小蓉”的签名（注：3、4-5号网球场验收记录上签名时间均为2013年7月1日，6-7号网球场验收记录上盖章时间为2013年3月19日），五环会所以上述验收记录没有其签名为由对验收记录不予确认，并认为新悦康公司虽有进场维修，但维修并没有达到验收合格要求。
2013年8月1日，新悦康公司与五环会所的现场验收人员何忠维、张裕满共同签名确认《五环体育会所网球场验收情况》，主要内容为：经双方验收组现场验收，发现球场存在如下几个质量问题：1、有个别球场修补部分出现新旧颜色，2、3号球场外边缘有3处空壳现象；3、6-7号场中间有一条灯柱底出现裂缝；4、1-7号场表面有不明斑点物件；以上问题需新悦康公司在8月10日前整改完成，整改完成后再通知五环会所进行复检，如不按时整改完成按双方签订合同条例执行。
2013年8月6日，新悦康公司向五环会所发出《关于广州市五环体育会所2013年8月1日网球场验收情况的回复函》，该函对《五环体育会所网球场验收情况》所列问题进行回复，并称由于涉案工程在2013年2月27日已验收，并提出了需要整改的问题，新悦康公司已对相关问题整改完毕并经验收签字；此次网球场的局部维修，属于保修期内的维修，新悦康公司本着对工程负责态度，在未能按合同约定收取相应工程款，先进行维修；日后出现的维修均与验收无关。五环会所称未收到上述复函。
2013年8月8日，五环会所向新悦康公司支付涉案工程20%的工程款共95600元。
2013年8月27日，新悦康公司向五环会所发出《关于广州市五环体育会所网球场翻新工程地面面层有部分地方被污染的问题回复》，称五环会所反映的网球场地面表面有部分不明污点，经新悦康公司检查，是因为树叶树皮等腐烂物被面层丙烯酸材料吸收，无法清洗干净，但不会影响面层质量。
2013年8月28日，五环会所向新悦康公司发出《关于网球场翻新工程地面面层污染问题回复函的回复》，函称收到新悦康公司8月27日的复函，但认为新悦康公司施工后的场地在验收不到一个月的时间内就出现该质量问题，应由新悦康公司负全部责任；请新悦康公司在一个月内对污染现象进行修复，若在限期内没有进行修复处理，五环会所将另请其他公司进行整改，相关费用由新悦康公司承担。
2013年8月29日，新悦康公司向五环会所发出《关于广州市五环体育会所2013年8月28日网球场地面面层污染的回复函》，函称网球场原亦由新悦康公司采用同种工艺施工，网球场翻新前已可见类似污染；网球场在验收后使用过程中出现的外来物体的污染，不属新悦康公司施工质量问题，同时亦不在合同保修范围；五环会所提出要求新悦康公司对网球场地污染部位进行修复不合理，另请其他公司进行整改地面的费用新悦康公司不承担；请五环会所按合同约定，向新悦康公司付清工程余款；等等。
新悦康公司为证明涉案工程已投入经营使用，提供了2013年2月25日及7月30日拍摄的网球场照片两张（照片显示网球场在经营使用）及2013年9月16日4号网球场的结账单作为证据，五环会所表示涉案工程确实有投入使用。关于涉案工程的交付使用时间，新悦康公司表示2013年2月25日其向五环会所交付涉案工程并提交验收，五环会所表示2013年2月份新悦康公司开始陆续向其交付涉案工程。
五环会所为证明因新悦康公司的施工质量问题造成其营业收入损失提供了以下证据：1、五环会所单方编制的《因停业维修造成营业收入损失金额计算表》（简称《损失金额计算表》），主要内容为：6、7号场于2013年3月15日至19日停业，损失5800元；7号场于2013年4月8日至9日停业，损失1160元；7号场于2013年4月22日至26日停业，损失2900元；4、5、6号场于2013年6月29日至30日停业，损失3480元；5、6号场于2013年7月1日停业，损失1160元；6号场于2013年7月2日停业，损失580元；营业收入损失总共为15080元。2、五环会所编制《2013年6月网球4号场营业收入明细》及2013年6月网球4号场的结帐单；拟证明网球场日平均营业收入为580元。经质证，新悦康公司认为：《损失金额计算表》是五环会所单方编制的，对其不予确认；4号场在2013年6月的每天平均收入也不能证明其他场地的每天平均收入；五环会所的营业收入还包括饮料的销售部分，该部分不应当作为施工损失计算；新悦康公司是按照五环会所安排的时间进场施工的，所以对五环会所的经营不会产生影响。
另，新悦康公司及五环会所在本案审理均确认以下事实：涉案工程总造价为478000元，五环会所已向新悦康公司支付工程款334600元。
本院认为：新悦康公司具有体育场地设施工程专业承包二级资质，可承担7000平方米及以下的合成面层网球、篮球、排球场地设施的施工。涉案工程是建筑面积为4677.48平方米的网球场翻新工程，新悦康公司具备相应的施工资质。《合同》是新悦康公司与五环会所双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。
《合同》约定“涉案工程连工包料含税总造价为478000元；付款方式：1、合同签订后3天内，甲方付乙方50%工程预付款；2、全部工程完成验收合格后，甲方支付合同总价45%工程款；3、余款5%在保修期满一年后7天内付清”，新悦康公司称涉案工程已经五环会所验收合格，并提供了《3号网球场专业分部工程验收记录》、《4-5号网球场专业分部工程验收记录》、《6-7号网球场专业分部工程验收记录》作为证据，但上述验收记录的验收意见一栏空白，验收记录亦没有五环会所盖章或五环会所指定的工作人员签名确认，五环会所对上述验收记录亦不予确认。因此，新悦康公司称涉案工程已经五环会所验收合格，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。按照上述司法解释，虽然涉案工程未经竣工验收，但因五环会所已实际使用涉案工程，涉案工程的转移占有之日应为竣工日期。涉案工程未经竣工验收，五环会所擅自使用涉案工程后又以涉案工程存在质量问题为由拒付相关工程款，本院不予支持。因五环会所已实际使用涉案工程，新悦康公司要求五环会所按照《合同》约定支付工程款于法有据，本院予以支持。《合同》约定“新悦康公司所负责的所有项目保修期为5年，自竣工验收双方签字确认之日起计”，现涉案工程的保修期尚未届满，五环会所应向新悦康公司支付除保修金之外的工程款共454100元（478000元－478000元×5%＝454100元），因五环会所已向新悦康公司支付工程款334600元，新悦康公司要求五环会所向其支付工程款119500元（454100元－334600元＝119500元），具备事实与法律依据，本院予以支持。
关于五环会所要求新悦康公司向其赔偿因施工质量问题造成的营业收入损失问题。新悦康公司在向五环会所发出的《关于广州市五环体育会所网球场翻新工程验收存在的问题回复》及《关于广州市五环体育会所网球场地面修复方案》中均明确将根据五环会所安排的时间进场修复质量问题，其后新悦康公司也确有按照《合同》约定履行保修义务，五环会所应对新悦康公司履行保修义务提供一定便利并通过自主安排修复时间以减轻营业收入损失。而且，新悦康公司对五环会所单方编制的《损失金额计算表》不予确认，五环会所亦未提供充足证据证明新悦康公司进行修复的天数及修复期间导致的营业收入损失。因此，五环会所要求新悦康公司按照其单方编制的《损失金额计算表》向其赔偿15080元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市五环体育会所向广州新悦康体育设施工程有限公司支付工程款119500元。
二、驳回广州市五环体育会所的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2690元及反诉受理费90元，均由广州市五环体育会所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 谭巨文
人民陪审员 黄淑兰
人民陪审员 严建华
二〇一四年七月九日
书 记 员 何靖文
叶汉杰