浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终822号
上诉人（原审被告）：浙江裕和贸易有限公司，住所地杭州市上城区中河中路165号603室。
法定代表人：张进智，董事长。
委托诉讼代理人：马晓军，男，1970年4月6日出生，汉族，住杭州市江干区，系浙江裕和贸易有限公司员工。
委托诉讼代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟孝红，女，1970年9月14日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人：孙莉、王琦，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人浙江裕和贸易有限公司（以下简称裕和公司）因与被上诉人钟孝红买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2016）浙0902民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭,因双方当事人没有提出新的事实和理由，且对书面审理本案无异议，本案不开庭进行了审理。上诉人裕和公司的委托诉讼代理人马晓军、孙菁雄，被上诉人钟孝红的委托诉讼代理人孙莉到庭接受法庭的询问并发表意见。本案现已审理终结。
上诉人裕和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人钟孝红的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人放弃与钟孝红结算代缴税款的权利，于法无据。上诉人从梦田服装（上海）有限公司进货价是货品原价的51%，另有销售返点优惠。如果放弃与钟孝红结算代缴税款的权利，上诉人不仅不能赚钱，反而会出现亏损，明显与一般交易惯例不符。从被上诉人提供的证据看，2013年5月31日上诉人向被上诉人发送了《通知》，明确自2013年1月1日起不再替被上诉人承担增值税额，上诉人一直扣留部分现金流，也是为最终结算所用。二、一审判决遗漏两笔汇款。一审审理期间，上诉人提供了两份支付回单，证明2015年3月11日和3月18日，上诉人向被上诉人支付过174693元，《部内资金分人余额表》虽漏记，但该款项应在结算中予以扣除。一审判决对此款项未作认定，明显不当。三、一审认定《部内资金分人余额表》系最终结算对账单，属事实认定错误。首先，《部内资金分人余额表》中的吴某真、张海皎、任伟萍签字不具有代表上诉人和被上诉人结算的效力。吴某真签字时已经离开上诉人单位，张海皎是劳务公司派遣人员，仅根据吴某真提供的资料记账，任伟萍在一审时明确其因钟孝红纠缠才签名，三个人的签名都不能代表上诉人。其次，《部内资金分人余额表》仅是上诉人内部对具体经销人员往来现金流的记录，实际上并未扣除需向商场缴纳的税款，故并非最终结算单据。再次，《部内资金分人余额表》中记载的“欠款金额”、“结算确认”系被上诉人擅自添加，吴某真、张海皎、任伟萍即使在《部内资金分人余额表》中签字，也没有代表上诉人与被上诉人进行结算的意思表示。四、一审判决认定上诉人已扣除税金，属事实认定错误。根据我国相关税法的规定，被上诉人获利部分的税款应由其缴纳，上诉人在2013年5月31日向被上诉人发放的《通知单》明确表明被上诉人需支付相应税款，但是《部内资金分人余额表》中记载的金额则表明并未扣除相关税款，一审既认定《部内资金分人余额表》为上诉人与被上诉人的结算依据，又认定上诉人已扣除相应税金，明显矛盾。五、朱宁账户汇付给被上诉人120万元按正常结算，被上诉人理应向上诉人提供个人劳务发票，一审在上诉人明确主张的情形下遗漏判决，明显不当。六、一审法院存在程序违法情形。一是一审法院在上诉人未缴纳受理费的情形下即对上诉人提出的管辖权异议申请进行审理并作出裁定，不符合法律规定。二是一审法院在证人吴某真不具备《民事诉讼法》规定的免于出庭作证条件的情形下，故意不让证人出庭作证，事后一审法院对吴某真作了《询问笔录》，又故意不通知上诉人参与当庭质证，明显违法。三是法院准许延长本案举证期限，上诉人提供证据均在举证期限内，一审判决却多次指出上诉人举证超过期限，明显不当。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。
被上诉人钟孝红辩称，一审判决认定事实清楚。被上诉人提供的《部内资金分人余额表》，是上诉人每月与被上诉人进行对账结算的凭证，即使没有任何人签名，也是对双方多年交易金额的客观反映，上诉人理应依照该表结清欠款。一审判决采纳《部内资金分人余额表》，应为正确。至于上诉人依照《部内资金分人余额表》的记载折扣是否能够获得盈利，与本案并无关联。事实上，被上诉人发现上诉人财务恶化、企图赖账后，立即要求上诉人在余额表上盖章，但上诉人的负责人称公章被上级主管部门拿走，才只好要求上诉人公司内部分管业务、对账、财务的三个责任人签名确认。2016年6月的《部内资金分人余额表》是从上诉人公司财务处打印，根本不存在财务需要审核的问题。2013年5月31日上诉人虽向被上诉人寄送了一份《通知》，要求被上诉人承担一定的税款，但事后上诉人从未提及，在双方对账过程中也反映出上诉人并未要求被上诉人承担税款，一审据此认定上诉人放弃对《通知》的执行并无不当。在程序上，一审并不存在违法之处，上诉人的主张没有事实依据。综上，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审法院认定事实：2011年9月2日，以凯虹集团舟山广场分公司为甲方、裕和公司为乙方签订《联营专柜合同》，合同约定甲方提供位于舟山市××大道××虹广场××楼，柜位编号4F-004面积约92平方米的场地供乙方设置专柜并经营Lacoste品牌服装；收益分配约定：甲方按专柜商品含税销售总额包底数200万元的15%分配收益，超出包底数后的含税销售按12%分配收益，合同期限自2011年11月20日起至2013年11月19日。合同还约定了其他具体条款。钟孝红作为裕和公司的授权代表，在乙方一栏签名。2013年12月10日又签订内容同上的合同，合同履行期限为2013年11月21日至2015年11月20日，乙方即裕和公司方由其法定代表人张晓华签名。2013年4月15日，由舟山一百为甲方、裕和公司为乙方签订《厂商专柜合同》，合同约定甲方将位于人民中路29号四楼面积约85平方米场地，供乙方设置专柜经营Lacoste服装，合同期限共12个月，自2013年4月19日起至2014年4月18日。其中结账付款约定：乙方同意甲方合同期内按包底销售额160万元的15%提取毛利，乙方与甲方对帐后于次月10日前开具一般纳税人增值税发票交甲方，甲方将按规定时间结款。该合同乙方即裕和公司方由钟孝红以委托代理人名义签名。同日，双方又签订与上述内容基本一致的合同，合同期限为2014年4月19日起至2015年4月18日止。其中，结帐付款为乙方同意甲方合同期内按包底销售额150万元的15%提取毛利。该合同乙方即裕和公司委托代理人签名亦为钟孝红。本案审理期间，钟孝红提交舟山一百和凯虹集团的“情况说明”各一份，证明两家商场专柜名义上是与裕和公司签订，但实际经营者是钟孝红，并证明合同期限内的销售货款已全部付至裕和公司的指定帐户，再由钟孝红自行与裕和公司结算货款，钟孝红与裕和公司之间的货款纠纷与该两家公司无关。具体经营模式：梦田服装（上海）有限公司是Lacoste中国大陆总代理，在浙江授权给裕和公司等作为经销商，鉴于梦田服装（上海）有限公司不允许下面有分销商，故各地区的商场经营合同均由裕和公司与实际经营者所在商场签订。钟孝红系舟山一百和凯虹集团Lacoste服装柜台的实际经营者，以裕和公司授权的委托代理人名义与两家商场签订合同，并以商场名义向裕和公司进Lacoste品牌服装，两家商场按合同约定提取毛利并收到裕和公司开具的增值税发票后，再将货款汇入裕和公司指定帐户，裕和公司在扣除进货款后由公司Lacoste团队制作对帐单交给公司财务，由公司财务审核后交给公司Lacoste团队，再由Lacoste团队财务人员张海皎向钟孝红按月寄送《部内资金分人余额表》即对帐单，并按该对帐单向钟孝红逐月支付货款。双方提供的证据显示，大部分货款均由裕和公司直接汇入钟孝红帐户，其中有120万元货款从裕和公司分管财务的副总经理朱宁个人帐户汇付给钟孝红，但朱宁汇付给钟孝红的汇款凭证上均加盖裕和公司的印章。经核对裕和公司发送给钟孝红的《部内资金分人余额表》，由朱宁汇付的120万元货款，已在《部内资金分人余额表》上予以列明并扣除，如2013年7月25日的40万元，裕和公司在《部内资金分人余额表》（2013/07/01到2013/07/31）中予以扣除。又如，2013年10月24日30万元、2013年11月18日的20万元、2014年1月15日的10万元、2014年2月28日的20万元，均在相应年月日的《部内资金分人余额表》上显示被扣除。同时，《部内资金分人余额表》及钟孝红提供的调货单显示，Lacoste服装的货源调拨均由钟孝红、裕和公司之间直接进行。《部内资金分人余额表》（2016/06/01到2016/06/30）显示，至2016年6月30日，裕和公司尚欠钟孝红货款731633.49元，该余额表由裕和公司Lacoste服装业务经理吴某真和负责向钟孝红发送《部内资金分人余额表》Lacoste团队的主管财务人员张海皎，以及会计任伟萍签名确认，钟孝红于事后在该余额表上添加了“以上欠款金额本人认可，请公司尽快支付，钟孝红2016.8.1”以及“结算确认方：浙江裕和贸易有限公司”两句话。2016年9月18日，裕和公司法定代表人张晓华、副总经理朱宁因涉嫌挪用资金一案被杭州市公安局上城区分局立案侦查。
另，裕和公司于2016年1月29日向包括钟孝红在内的各经营者发送降息通知，决定自2016年1月1日起将资金占用月利息由8‰调减为6‰。第二次组织质证时，裕和公司主张钟孝红应向其补缴“返点费”增值税，折抵裕和公司应支付钟孝红的“返点费”731663.49元，钟孝红尚应返还裕和公司626711.72元。但裕和公司明确表示对此不提起反诉，待公安机关侦查结束后另行主张。
一审法院认为，案件双方当事人的争议焦点主要围绕以下三个方面：一是关于案件法律关系定性，是钟孝红主张的买卖合同或是裕和公司主张的居间合同；二是关于“《部内资金分人余额表》（2016/06/01到2016/06/30）”的结算效力；三是裕和公司部分高管涉嫌挪用资金一案被公安机关立案侦查，案件应否移送公安机关或中止诉讼。
第一，关于案件法律关系定性。钟孝红主张案件系买卖合同关系，裕和公司在答辩阶段全盘否认与钟孝红存在买卖合同关系或其他关系，在证据质证阶段先是表述双方存在“中介”关系，支付给钟孝红的是“中介费”，第二次对补充证据质证时又表述为“返点”关系，认为支付给钟孝红的是“返点费”。“中介费”和“返点费”的对应法律关系应该是居间合同，而居间合同的特征是居间人向委托人报告订立合同的机会或者订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从查明的事实分析，虽《联营专柜合同》和《厂商专柜合同》系裕和公司与舟山一百和凯虹集团订立，两家商场与裕和公司是合同相对方。但从合同履行过程和实际经营模式看，钟孝红以裕和公司授权委托代理人身份在上述合同中代表裕和公司签名并在销售过程中直接与裕和公司发生货源调拨关系，两家商场除扣除约定的固定收益外（实为场地租赁费和商场管理费），将钟孝红全部销售货款汇入裕和公司指定帐户，裕和公司在扣除钟孝红进货款后，又通过每月制作《部内资金分人余额表》方式与钟孝红对帐，最后将属于钟孝红所得的货款直接汇付给钟孝红而无需通过两家商场的帐户。因此，这种经营模式其实存在二层法律关系，即裕和公司与商场之间的事实租赁合同关系，与钟孝红存在事实买卖合同关系，而这种经营模式已成为国内较大商场的交易习惯而普遍存在，租柜经营者与上手经销商之间的买卖关系属于一种特殊的买卖合同关系。故可认定钟孝红与裕和公司之间事实买卖合同关系成立，裕和公司该节辩称理由不能成立；
第二，关于“《部内资金分人余额表》（2016/06/01到2016/06/30）”的结算效力。对钟孝红提供的由裕和公司制作的全部《部内资金分人余额表》，裕和公司先是全部否认，后又在提供补充证据时作为向钟孝红主张扣除增值税的依据，显然有违诚信和道德。钟孝红在裕和公司法定代表人和主管财务的副总涉嫌刑事案件并终止业务关系后，对裕和公司发送的未加盖公司印章的最后一笔《部内资金分人余额表》请求裕和公司相关人员签名确认并无不当，而在该表中签名的吴某真原系裕和公司Lacoste品牌男装业务经理，且该业务均发生于吴某真任职和退休后被裕和公司返聘期间，另一签名的张海皎系裕和公司Lacoste团队主管并按月向钟孝红发送《部内资金分人余额表》的财务人员，至于另一共同签名人任伟萍亦系裕和公司的会计，虽其出庭作证时陈述签名并非其真实意愿，但承认钟孝红未有胁迫其签名的情节，其作为财务会计负有法定的审核职责，应该知道在对方对帐单上签名的后果，但其在二名具体主管经办人员签名确认后再签名，可视为其已经尽了审核职责，三名工作人员的签名系职务行为，对裕和公司具有拘束力。同时，任伟萍的出庭作证证言能与一审法院制作的吴某真的笔录相互印证，足以认定“《部内资金分人余额表》（2016/06/01到2016/06/30）”的结算效力。至于钟孝红事后在该余额表上添加的两句话，并不影响结算效力。对于裕和公司辩称钟孝红系篡改证据，余额表上的名称为“浙江省纺织品进出口公司”，对裕和公司不产生法律效力一节，因与查明的事实不符而不予采信；
第三，裕和公司部分高管涉嫌挪用资金一案被公安机关立案侦查，案件应否移送公安机关或中止诉讼。从钟孝红、裕和公司提供的《部内资金分人余额表》显示，由朱宁帐户汇付给钟孝红的120万元，裕和公司均在当月的余额表中予以扣除。假如裕和公司所主张该款系朱宁从私设的个人小金库中汇付，因已纳入裕和公司财务制作的对帐单，亦即受到了裕和公司财务的认可，钟孝红并未额外获利。故裕和公司高管的个人犯罪行为与涉案合同纠纷的审理并不存在必然关联性，不影响案件的审理，对裕和公司该节辩称理由不予采纳。
另，对于裕和公司在超出延长举证期限内提供的证据，主张自2013年1月1日起对增值税开票金额超过进货金额的部分应征收17%的销项税一节。首先，从两家商场经营模式看，钟孝红作为实际经营者，经过裕和公司每月的对帐结算确认后应付给钟孝红的金额应该是最后一笔经营利润，亦即经过了商场的毛利提取和裕和公司进货款、利润及税金的扣除；其次，钟孝红提供该证据的目的是为了证明与裕和公司的事实买卖合同关系成立，而裕和公司在完全否认钟孝红全部证据和与钟孝红存在事实买卖合同关系的真实性，又将钟孝红上述证据作为向钟孝红扣税的证据，主观恶意明显；再次，虽裕和公司向钟孝红发送过该《通知》，但发送对象为“各位同仁”，并非是特定的钟孝红本人，而裕和公司2013年1月1日后发送给钟孝红的《部内资金分人余额表》可证明裕和公司事实已经放弃对该《通知》的执行，现裕和公司主张以该《通知》推翻双方已经确认的对帐结果，显然缺乏合同依据。故对裕和公司该节主张不予采纳。
综上，钟孝红、裕和公司在2016年6月30日终止合同关系后，裕和公司应当按双方最终的有效结算金额返还给钟孝红货款，现裕和公司拒绝支付，显属违约行为，故对钟孝红的诉讼请求依法予以支持。对于裕和公司的辩称理由，因与事实和法律、情理与道德均不符而不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：裕和公司于判决生效之日起五日内返还钟孝红货款731633.49元，并自2016年7月1日起按月息6‰支付上述货款利息至实际清偿日止。案件受理费11116元，减半收取5558元，由裕和公司负担。
二审询问期间，当事人没有提交新证据。询问后，上诉人裕和公司向本院提供了《记账凭证》，结合《部内资金分人余额表》（2015年1月、2月、9月），拟证明174693元货款由钟孝红通过发票报销形式从上诉人处领取，该174693元货款在《部内资金分人余额表》中漏记；2015年3月领取174693元货款前后，钟孝红均是以发票报销形式领取货款。本院组织当事人进行了质证。对上诉人提供的证据，本院认为该证据表明上诉人持有其于2015年3月11日、18日汇款174693元款项给钟孝红的相应凭证，且和当年其向钟孝红支付《部内资金分人余额表》载明的货款一并订入同一财务账册，但该证据不能直接证明其未将该174693元载入《部内资金分人余额表》系漏记。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，裕和公司、钟孝红均认可双方存在买卖合同关系，虽双方未签订书面合同，但均认可双方口头达成如下交易模式：钟孝红通过实际经营舟山一百、凯虹集团Lacoste服装柜台的方式分销裕和公司经销的Lacoste品牌服装。两家商场按其与裕和公司签订的合同约定提取毛利并收取裕和公司开具的增值税发票，后将货款汇至裕和公司。裕和公司扣除相应款项后逐月支付货款。另，除2015年3月11日、18日裕和公司向钟孝红所汇的款项外，裕和公司、钟孝红亦认可舟山一百、凯虹集团实际向裕和公司的汇款以及裕和公司实际向钟孝红的汇款金额与《部内资金分人余额表》载明内容一致，《部内资金分人余额表》该部分载明数据能够作为裕和公司与钟孝红结算货款的依据。本案的争议焦点实际为：1.钟孝红是否应承担其销售价格与进货价格差额部分的增值税款，即裕和公司是否有权扣除钟孝红应承担的增值税款后返还货款；2.2015年3月11日、18日裕和公司向钟孝红所汇174693元是否系返还钟孝红的货款。
对于裕和公司是否有权扣除钟孝红应承担的增值税款后返还货款一节，钟孝红主张其与裕和公司口头约定由裕和公司支付增值税，并向商场交付发票；裕和公司应向其返还商场所汇款项扣除进货价款后的货款。为此钟孝红在一审提供了其与裕和公司在交易过程中由裕和公司交付的《部内资金分人余额表》，《部门资金分人余额表》载明的内容能够与钟孝红的主张相印证。且裕和公司认可在2013年1月1日前双方交易中的增值税均由其负担，虽裕和公司于2013年5月通知钟孝红自2013年1月1日起不再承担钟孝红获利部分的增值税，但不足以证明双方就该合同内容变更已达成一致。裕和公司在与钟孝红交易期间，其自行制作的《部内资金分人余额表》中载明裕和公司使用商场汇款扣除进货价款后的货款需向钟孝红支付利息，亦印证双方就部分税款由钟孝红承担并未达成合意。故裕和公司要求扣除钟孝红相应增值税款项没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于2015年3月11日、18日裕和公司向钟孝红所汇174693元是否系返还钟孝红的货款一节。裕和公司有专业的财务人员，其持有2015年3月11日、18日汇款174693元的相应凭证，且该凭证与《部门资金分人余额表》中载明的当年裕和公司其他付款凭证等一并装订于同一账本，此种情形下如该174693元款项为裕和公司返还钟孝红的货款，裕和公司在其自行制作的《部内资金分人余额表》不予记载的可能性较低。后，钟孝红要求裕和公司确认尚欠货款当时，裕和公司的Lacoste服装业务经理吴某真、Lacoste团队的主管财务人员张海皎以及会计均在2016年6月的《部内资金分人余额表》中签名，亦证明存在漏记汇款的可能性较低。故在裕和公司未提供其他证据证明上述汇款系货款的情况下，其该上述主张不能成立。一审法院根据双方认可的《部内资金分人余额表》数据计算后要求裕和公司向钟孝红返还货款731633.49元，并无不当，本院予以支持。综上，上诉人裕和公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11116元，由上诉人浙江裕和贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊俊杰
审 判 员 刘燕波
代理审判员 龚 杨
二〇一七年二月二十四日
代书 记员 戎 喆