河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终1666号
上诉人（原审第三人）：张晓伟，男，1972年11月5日出生，汉族，住平顶山市新华区。
上诉人（原审第三人）：陈延钦，男，1964年11月14日出生，汉族，住叶县。
被上诉人（原审原告）：李新立，男，1960年4月12日出生，汉族，住叶县。
委托诉讼代理人：楚振科，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辛改法，男，1964年1月1日出生，汉族，住叶县。
委托诉讼代理人：史彦民，河南盐都律师事务所律师。
原审被告：平顶山市绿地房地产开发有限公司，住所地：平顶山市高新区女贞街东方绿地小区4号楼西单元2楼一层，统一社会信用代码：91410400683173292P。
法定代表人：王青霞，董事长。
委托诉讼代理人：王建立，河南金年华律师事务所律师。
上诉人张晓伟、陈延钦因与被上诉人李新立、辛改法、原审被告平顶山市绿地房地产开发有限公司(以下简称绿地公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院(2016)豫0403民初1427号民事判决，对李新立、辛改法提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晓伟、陈延钦，被上诉人李新立及其委托诉讼代理人楚振科，被上诉人辛改法及其委托诉讼代理人史彦民，原审被告绿地公司的委托诉讼代理人王建立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张晓伟、陈延钦上诉请求：1.撤销原判第一项，查明事实后依法改判；2.撤销原判第四项，改判辛改法根据过错程度向李新立承担赔偿责任；3.诉讼费由当事人依过错比例承担。在二审庭审辩论终结前，张晓伟、陈延钦明确其上诉请求为：1.撤销原判第一、四项，依照法定标准重新核算李新立的各项赔偿数额后，根据各自的过错程度，应改判李新立自担40%的责任，辛改法承担50%的赔偿责任，张晓伟承担10%的赔偿责任，陈延钦和绿地公司不承担赔偿责任；2.诉讼费依当事人各自过错比例承担。李新立、辛改法、绿地公司当庭放弃答辩期。事实与理由：原判决认定事实不清，适用法律错误，结果明显不公，损害了张晓伟、陈延钦的合法权利。一、辛改法是木工作业的劳务承包人，不是普通务工人员，木工作业的质量、人员安全都由辛改法负责管理，包括李新立在内的木工作业人员均由辛改发雇佣。辛改法对作业人员施工安全负有管理职责，应对李新立损害后果承担50%的赔偿责任；二、一审判决李新立的误工费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金等计算标准过高，加重了张晓伟、陈延钦的赔偿责任，应依法予以调整;三、李新立作为具有完全民事行为能力的人，违反施工操作规程作业，是引起损害发生的主要原因和直接原因，一审判决李新立自担20%的责任，明显偏低，应判决李新立自担40%的赔偿责任为宜。
李新立辩称，一审判决的误工费、住院伙食补助费等有事实根据和法律依据，计算标准正确，责任比例划分公正，请求驳回上诉，维持原判。
辛改法辩称，辛改法不是承包人，同李新立一样都是受雇于承包人陈延钦，对李新立所受伤害依法不负赔偿责任。张晓伟、陈延钦对辛改法的上诉请求没有事实根据和法律依据，理由不能成立，请求驳回张晓伟2人对辛改法的上诉，维持一审法院对辛改法的判决。
绿地公司述称，一、一审判决李新立损害后果的计算标准过高，判决赔偿数额有误；二、一审法院对各方当事人责任比例划分不当，请求二审法院查明事实后依法改判。
李新立于2016年5月16日立案时起诉请求：1.绿地公司、辛改法共同赔偿李新立残疾赔偿金108530元、精神损害抚慰金25000元、住院伙食补助费2300元、营养费345元、护理费1920元、误工费5053元、交通费500元、鉴定费1000元，以上共计144648元；2.本案诉讼费用由绿地公司和辛改法承担。2016年11月29日，李新立变更其起诉请求为：1.判令绿地公司、辛改法共同赔偿李新立残疾赔偿金104188元、精神损害抚慰金25000元、住院伙食补助费2300元、营养费345元、护理费1920元、误工费25897元、交通费500元、鉴定费700元，以上共计160850元；2.本案诉讼费由绿地公司和辛改法承担。2016年12月8日，辛改法申请追加张晓伟和陈延钦作为第三人参加诉讼。2016年12月15日，李新立经一审法院释明后，明确因辛改法已申请追加张晓伟、陈延钦作为第三人参加诉讼，李新立不再申请追加但请求张晓伟、陈延钦与辛改法共同承担赔偿责任。
一审法院认定事实：绿地公司在建设路东段高新区女贞街南侧开发建设了“东方绿地”经济适用房项目，并将该项目的人防地下室工程发包给了张晓伟、陈延钦。辛改法作为木工班长带领李新立等其他农民工在该工程进行木工工作。2016年3月8日下午4时30分许，李新立在搭建壳子板时从架子上掉下摔伤，且受伤时未系安全带，未尽到注意义务，对自身损失负有责任。该工地未设置防护网。李新立随后被送往解放军152医院进行治疗，经诊断为创伤性脾破裂、失血性休克、LI、L2左侧横突骨折、L5椎体向前约I°滑脱，于2016年3月31日出院，住院收费票据显示住院23天。2016年4月20日，李新立委托平顶山市全信法医临床司法鉴定所对李新立的劳动事故伤残程度进行评定，该所于2016年4月25日作出全信司鉴所【2016】临鉴字第112号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：李新立损伤致残程度参照中华人民共和国《职工工伤与职业病致残等级》之规定，评定为六级伤残。2016年8月10人，绿地公司、辛改法向该院提出重新鉴定申请，经该院允许并依法委托后，2016年11月9日，平顶山市平安法医临床司法鉴定所作出了平安司鉴所【2016】临鉴字第339号伤残等级鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李新立损伤致残程度符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的有关规定，为七级伤残。因双方对赔偿责任归属协商未果，故李新立诉至法院，双方形成纠纷。
另查明，《人民防空工程建设管理规定》第五十五条规定：防空地下室的施工，应当与地上建筑一起实行招标，确定具有相应资质等级的施工单位承担。张晓伟、陈延钦未取得相应资质。
再查明，河南省2015年度农村居民人均纯收入10853元/年；城镇建筑单位从业人员平均工资38425元/年；居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年。
上述事实，有诊断证明、入院证、出院证、住院病历、鉴定意见书、平顶山市人民防空办公室行政审批文件、证人证言、询问笔录、当事人陈述及庭审笔录在案为凭，这些证据已经庭审质证和该院审查，能够证明案件事实，予以采信。
一审法院认为，李新立在提供劳务时受伤，不慎摔伤，造成损害的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定应当根据双方各自的过错承担相应的责任。李新立作为完全民事行为能力人，工作时未尽到应当注意安全义务，自身应当承担20%的责任。张晓伟、陈延钦作为雇主，未在施工现场搭设防护网，未尽到安全防范义务，应当承担80%的责任。本案的人防地下室工程属于建筑活动，绿地公司作为装修工程发包人，按照《人民防空工程建设管理规定》、《中华人民共和国安全生产法》的规定，需审查张晓伟、陈延钦的施工资质，聘请具有相应资质或生产条件的人实施装修工程。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，张晓伟、陈延钦没有相应的施工资质，雇请李新立从事装修工程发生事故，造成李新立身体受到伤害。绿地公司明知张晓伟、陈延钦没有相应资质而将涉案工程分包给张晓伟、陈延钦，违法了法定义务，应承担连带赔偿责任。辛改法虽然是木工班长，但也是按工时从张晓伟、陈延钦处领取报酬，且李新立未提供证据证明辛改法从该工程中额外获利，故李新立要求辛改法承担责任，证据不足，不予支持。李新立受伤造成损失有：1.误工费：误工费根据受害人的务工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李新立构成七级伤残，系持续误工，因此误工时间自2016年3月8日计算至2016年11月8日共计246天。因李新立长期从事建筑行业，其误工费的计算参照河南省2015年度城镇建筑单位从业人员平均工资38425元/年+365天×246天=25897元；2.护理费：河南省2015年度居民服务业和其他服务业年收入30482元/年+365天×23天=1920元；3.交通费：结合李新立伤情，其主张交通费500元予以支持；4.住院伙食补助费：100元/天×23天=2300元；5.营养费：10元/天×23天=230元；6.残疾赔偿金：河南省2015年农村居民人均纯收入10853元/年×20年×40%=86824元；7.鉴定费：700元；8.精神损害赔偿金：李新立构成七级伤残，其主张的精神抚慰金为25000元予以支持，以上合计143371元。李新立自身承担20%即28674.2元，张晓伟、陈延钦承担80%即114696.8元，绿地公司对该114696.8元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、第三人张晓伟、陈延钦于本判决生效后十日内赔偿原告李新立经济损失114696.8元；二、被告平顶山市绿地房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告李新立的其他诉讼请求；四、驳回原告李新立的对被告辛改法的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2594元、鉴定费700元，由被告平顶山市绿地房地产开发有限公司、第三人张晓伟、陈延钦承担。
本院二审期间查明：一、一审期间，（一）李新立起诉时陈述其受雇与辛改法，工作是支壳子，日工资180元；（二）证人马某出庭作证且接受了当事人质询：老板叫辛改法，辛改法发工资，180元一天。李新立的工资领到了，我帮李新立捎回去的；（三）证人胡某出庭作证且接受了当事人质询：老板是辛改法，辛改法发工资，我的工资是每天120元；（四）证人辛某出庭作证且接受了当事人的质询：老板是辛改法，李新立是给辛改法干活的；（五）刘新利出庭作证且接受了当事人质询：辛改法发工资；（六）辛国法当庭陈述有：在诉争工程中从事木工作业，由常福德负责记工，出一个工记一个工。按已完工的木工活平方数从陈延钦处领取工资后，再按工发下去；（七）张晓伟当庭陈述有：按照每平方110元的标准给辛改法算钱。辛改法当庭予以认可。
二、二审时，张晓伟、陈延钦围绕上诉请求依法提交了下列证据：（一）2015年11月13日，刘新利出具“今收到工人工资10000元”收条1张；（二）2015年12月7日，刘新利出具“木工借款10000元”收条1张；（三）2015年12月25日，刘新利出具“今收到东方绿地地下车库木工工资10000元”收条1张；（四）2015年12月29日，刘新利出具“今领到东方绿地木工工资20000元”收条1张；（五）2016年1月30日，辛改法出具“今收到东方绿地木工工资30000元”收条1张；（六）2016年2月4日，刘新利出具“今收到东方绿地工人工资120000元”收条1张；（七）2016年3月2日，辛改法出具“今收到东方绿地木工工资30000元”收条1张；（八）2016年4月21日，赵耀坡出具“今收到东方绿地木工工资10000元”收条1张；（九）2016年5月4日，辛改法出具“今收到现金80000元”收条1张；（十）2016年6月13日，辛改法出具“今收到平顶山东方绿地工地人工费10000元”收条1张；（十一）2016年9月11号，辛改法出具“今收到工程工资车库工地37000元”收条1张；（十二）2017年1月25日，辛改法出具“今收到东方绿地木工人工费50000元”收条1张。辛改法对上述12份书证经当庭质证后无异议，认可刘新利、赵耀坡均是自己的亲属，并认可已收到了上述417000元。
三、本院当庭指令辛改法在庭审后5个工作日内提供上述417000元收到款是如何支配、使用的相关证据，如记工单、款项分配表等。辛改法在本院指定时间内没有提供证据。除此外，其他事实与原审查明事实相一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
二审时，张晓伟当庭提供了辛改法及其亲友出具的共417000元的12张收款条，证明辛改法不是诉争工程的普通木工作业人员，而是该工程的木工工程劳务承包人，辛改法是李新立雇主的事实。上述12张收款条经当庭质证后，辛改法认可其真实性，也认可收到了该417000元，但辛改法没有在本院指定期间提供其是如何支配和使用了该款的证据。另辛改法是有能力也是有义务提供该款项实际支配使用的相关证据，现辛改法没有提供证据证明其在诉争木工作业中与他人同工同酬没有额外获利的事实，依照上述司法解释第九十条第二款之规定，辛改法应当承担该举证不能的不利后果。再结合受害人李新立指认辛改法是其雇主，证人马某、胡某、辛某出庭证明辛改法是雇主，辛改法认可是按施工平方数与张晓伟2人结算收款、再按出工天数向李新立等务工人员发放工钱的事实，本院经审查综合分析判断后，认定李新立与辛改法之间应当形成了劳务关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，李新立作为提供劳务一方因劳务自己受到损害的，与接受劳务一方即辛改法，应当根据双方各自的过错承担相应的责任，故陈延钦、张晓伟上诉主张辛改法对李新立的损害结果负有管理不善的过错应承担相应赔偿责任的理由，于法有据，本院予以采信。
李新立作为具有完全民事行为能力的成年人，在施工作业中，违反操作规程作业致自己受到损伤，显然具有过错，故一审法院判决李新立自担20%的责任，并无不当，本院予以支持。辛改法作为接受李新立劳务方，应当对李新立所受损害承担80%的赔偿责任，故一审法院判决辛改法不承担赔偿责任，于法无据，本院予以纠正。
张晓伟与陈延钦在明知自己不具有承包防空地下室施工相应资质等级的情况下，仍然违法承包并再次分包，显然具有过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，应当与辛改法向李新立承担连带赔偿责任。
经审查，一审法院对李新立因受伤造成误工费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金损失的计算标准均符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，本院予以支持。但李新立受伤后一直在位于平顶山市的解放军第一五二中心医院住院治疗完毕出院，而平顶山市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元包干使用，依照上述司法解释第二十三条之规定，李新立的住院伙食补助费应为50元/天×23天=1150元，故张晓伟、陈延钦上诉主张一审法院判决李新立的住院伙食补助费计算标准过高的理由，于法有据，本院予以采信。李新立现财产损失，即误工费25897元＋护理费1920元+交通费500元+住院伙食补助费1150元+营养费230元+残疾赔偿金86824元+鉴定费700元=117221元，辛改法应承担117221元×80%=93776.8元的赔偿责任。
因李新立现为七级伤残且在本次事故中具有过错，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，其起诉主张的精神损害抚慰金应为20000元更加适当，本院予以纠正，故辛改法应承担李新立20000元的精神损害抚慰金。
综上所述，陈延钦、张晓伟的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持平顶山市卫东区人民法院(2016)豫0403民初1427号民事判决第三项，即“三、驳回原告李新立的其他诉讼请求”；
二、撤销平顶山市卫东区人民法院(2016)豫0403民初1427号民事判决第一、二、四项，即“一、第三人张晓伟、陈延钦于本判决生效后十日内赔偿原告李新立经济损失114696.8元；二、被告平顶山市绿地房地产开发有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；四、驳回原告李新立的对被告辛改法的诉讼请求”；
三、辛改法于本判决生效后十日内赔偿李新立113776.8元；
四、张晓伟、陈延钦与平顶山市绿地房地产开发有限公司对本判决第三项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2594元，李新立负担518.8元，辛改法、张晓伟、陈延钦、平顶山市绿地房地产开发有限公司负担2075.2元。二审案件受理费2594元，由辛改法、陈延钦、张晓伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 张新兰
审判员 王光辉
二〇一七年六月二十三日
书记员 王 伟
中华人民共和国侵权责任法
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院关于审理人身
损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院关于确定民事侵权精神损害
赔偿责任若干问题的解释
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。