贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终382号
上诉人（原审被告）：杨渡江，男，1972年5月22日出生，汉族，户籍地四川省开江县，现住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路29号。
法定代表人：赖榆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：方世长，贵州年成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张兴银，男，1971年3月18日出生，汉族，户籍地贵州省兴仁县，现住贵州省兴义市。
委托诉讼代理人：黄亨翎，贵州贵兴律师事务所律师。
原审第三人：兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办西湖路2号。
法定代表人：鄢习德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：封长杰，男，1974年2月15日出生，汉族，系该公司工程部主任。
原审第三人：兴义市黔桂拓达房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市下五屯街道办景园路万峰佳苑小区。
法定代表人：施剑波，该公司执行董事。
上诉人杨渡江、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称“广西二建公司”）因与被上诉人张兴银、原审第三人兴义市贵州醇九华房地产开发有限公司（以下简称“九华房开公司”）、兴义市黔桂拓达房地产开发有限公司（以下简称“拓达房开公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨渡江、广西二建公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、本案一、二案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。杨渡江是广西二建公司的项目负责人，并非挂靠关系，不应承担民事责任；一审法院以杨渡江认可张兴银的诉讼请求为由，驳回广西二建公司的反诉请求，而事实上杨渡江并没认可张兴银的诉讼请求。二、对于质保金的返还，杨渡江与张兴银有合同约定，但一审法院没有按约定处理，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定作出判决，系适用法律错误。
张兴银辩称，二上诉人系故意拖延时间，恶意逃避债务，滥用诉权，其上诉请求不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人九华房开公司、拓达房开公司未作陈述。
张兴银向一审法院起诉请求：一、判令被告杨渡江、广西二建公司连带支付原告张兴银工程劳务费欠款438620.15元；二、判令被告杨渡江、广西二建公司从2015年2月9日起至还清原告张兴银工程劳务欠款时止按月利率2%连带支付利息；三、被告杨渡江、广西二建公司承担本案诉讼费用。
广西二建公司向一审法院提起反诉请求：判令张兴银返还广西二建公司工程款603671.38元并承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：兴义市万峰佳苑项目由拓达房开公司开发，贵州醇九华苑项目由九华房开公司开发，其中万峰佳苑第一、二期中的5-11栋主体工程、九华苑EF、STU项目主体工程由广西二建公司承建，九华苑A、B、C、D栋主体工程由案外人中冶天工上海十三冶建设有限公司（以下简称“上海十三冶公司”）承建。2011年10月2日，杨渡江以贵州醇九华苑A、B、C、D工程项目部名义与张兴银签订《钢筋工分包施工合同》，将九华苑A、B、C、D栋工程的钢筋制作及绑扎的人工、机具、辅材分包给张兴银施工，合同约定“1、正7层全部完工，按所完成的工程量的80％进行第一次付款；2、正7层以上（不含正1层）在每月完成5层的前提下，每月25日报工程量到项目部，由现场施工负责人审核签字，在第二个月的15日支付工程量的80％工程款；3、工程主体竣工验收合格后工程款全部付清；4、甲方根据总包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式”。合同系杨渡江签名，未加盖广西二建公司的相关印章。签订合同后张兴银即进场施工，也陆续领取部分进度款。2013年4月19日，杨渡江以万峰佳苑第一期商住楼工程项目部名义用同样的承包方式将万峰佳苑第一期商住楼钢筋绑扎工程分包给张兴银，双方签订《钢筋工分包施工合同》，约定：“工程主体竣工验收合格后工程款付至总造价的95%，余下5%作质保金，交房完成时若无任何质量问题全部付清；若产生质量问题乙方整改完成或承担整改完成的费用后全部付清”。另，杨渡江还将九华苑EF、STU项目钢筋工程交给张兴银施工，未签订书面合同。2014年10月，杨渡江雇请的杨艳（财务）、逢祥祥（安全员）、韦兴林、杜玉全等人对张兴银实际施工的万峰佳苑第一、二期中5-11栋钢筋工程款及支付情况核算，确认扣除5%质保金后工程价款为3953306元，杨渡江于2014年10月28日进行了签名确认。从2014年1月24日起至2015年2月2日期间，杨渡江雇请的杨艳（财务）、吴超（施工经理）、郝琦、逢祥祥（安全员）对张兴银施工的九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款及支付情况进行核算，确认扣留5%的质保金92294元，不含质保金结算总价为1753588元。2015年2月2日起，上述人员再对张兴银施工的九华苑EF、STU项目钢筋工程进行核算，确认工程总价为1382574元，杨渡江最后于2015年2月9日分别在该两项工程的《分包结算确认单》负责人处签字同意按95%支付九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款，按90%支付九华苑EF、STU项目钢筋工程款。2016年8月6日，广西二建公司提交一份《建筑面积确认单》，记载了其承建的万峰佳苑5-11栋（地上部分）、DS1（地上部分）、地下部分合计建筑面积为126716.69平方米，请求发包方对此予以确认。监理单位及发包方于2016年8月8日在《建筑面积确认单》上签名确认了前述建筑面积。一审法院认为，杨渡江在兴义市人民法院审理的（2016）黔2301民初3384号一案中，自称其系上海十三冶公司职工，但在九华房开公司开发九华苑项目过程中，杨渡江除了以上海十三冶公司、广西二建公司名义对外分包工程外，还以四川开江利华建筑公司名义从九华房开公司处承接九华苑附属工程的水电安装施工；在九华房开公司支付工程款时，其也在部分支付凭证中作为广西二建公司、四川开江利华建筑公司一方签名确认领取工程款。在上述工程施工过程中，杨渡江还自行雇请财务、安全员、施工经理等负责工程管理、工程款核算。综合以上事实可以认定杨渡江与广西二建公司为挂靠关系。虽然二被告均自认杨渡江系广西二建公司职工，但双方并未提交劳动合同、工资发放凭证及社会保险交纳凭证等予以佐证，根据发包方与承包方签订的施工合同，上海十三冶公司承建的九华苑A、B、C、D、N、P、Q、R栋主体工程，工期从2011年1月28日起至2012年12月20日，但九华房开公司在2012年8月20日、9月13日、12月23日向广西二建公司支付进度款时，杨渡江分别进行了签字，故其在该期间内既为上海十三冶公司职工，又为广西二建公司职工也不符合法律规定。杨渡江于庭后提交个人简历以证明其1997年—2008年期间工作于上海十三冶公司、2008年—2013年期间工作于广西二建公司，该个人简历系单方制作，所载的工作经历、时间也与前述查明的事实矛盾，不予认可。建筑施工行业严禁挂靠或违法分包，在此规定下二被告由于趋利避害亦可能做出上述自认，该自认与本案查明的事实相矛盾，不予采纳。广西二建公司违反法律、行政法规的强制性规定，允许没有资质的杨渡江借用其名义分包讼争建设工程，杨渡江将部分讼争工程违法分包给张兴银形成的工程欠款，广西二建公司应当对其承建的工程向实际施工人张兴银承担连带责任。杨渡江将九华苑A、B、C、D栋、九华苑EF、STU项目钢筋工程及万峰佳苑钢筋工程交给没有建筑施工资质的张兴银施工，违反了法律的强制性规定，合同无效。因张兴银已实际施工且工程已竣工和结算，张兴银有权依合同约定主张相应工程款。根据原、被告双方陈述可知，九华苑A、B、C、D栋和万峰佳苑5—11栋钢筋的工程款，张兴银已领取了95%。对于九华苑EF、STU项目钢筋工程款，虽然广西二建公司在反诉时陈述认为张兴银已领取95%，但从杨渡江及相关工作人员签字确认的《分包结算确认单》来看，杨渡江最后于2015年2月9日同意按90%比例支付，之后是否再支付了5%，二被告未举证证实，应承担举证不能的后果。根据本案证据确认该项工程中已支付的进度款为90%。综上，杨渡江尚有未领取工程款为：九华苑A、B、C、D栋钢筋款92294元，九华苑、EF、STU项目钢筋款138257.4元（1382574元×10%），万峰佳苑5—11栋钢筋工程款208068.74元（3953306元÷95%×5%），合计438620.14元。杨渡江应予支付张兴银。二被告辩称“工程保修期未过，质保金支付条件未成就及目前发包方只支付工程款80%，根据合同约定，张兴银的工程进度款也应根据发包方支付的工程款进度比例确定，其已经超付了进度款15%”，首先施工方应保证其施工工程质量，在法定保修期内对其施工的质量问题有保修的法律义务，但是法律法规虽规定了建设工程最低保修期限，但没有明确规定必须预扣质保金，故应遵从双方约定，因杨渡江和张兴银在九华苑A、B、C、D栋和EF、STU项目及万峰佳苑第二期中的5-7栋钢筋工程中并未对质保金进行约定，张兴银也没有在《分包结算确认单》中签名认可扣除质保金，结算时杨渡江单方扣除其质保金没有事实和法律依据，双方虽然在合同中约定甲方根据总承包方付款情况相应调整支付乙方工程款方式，但同时也作“工程竣工验收合格后工程款全部付清”的约定，现该工程已经竣工且被告给予了结算，被告就应当按照合同约定全部付清工程款。对于万峰佳苑第一期8—11栋钢筋工程，双方约定扣除5%质保金，待交房完成时若无质量问题全部付清，张兴银施工的工程于2014年10月已经过被告结算，且广西二建公司承建整个主体工程也于2014年12月竣工，至今已有两年，在此期间被告并未向原告主张任何质量问题，故对该质保金也应予以支付。综上，二被告的辩解没有法律和事实依据，不予支持。关于原告主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。工程已实际交付的，自交付之日起计付利息。因双方未对此作约定，故利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持，涉案工程已经竣工交付广西二建公司后进行了结算，现原告主张从2015年2月9日最后结算之日起计息，未违反上述规定，予以支持。原告主张的工程款及利息为两部分，一部分为万峰佳苑5—11栋、九华苑九华苑EF、STU项目钢筋工程款及利息，另一部分为九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款及利息，其中前者系广西二建公司承建，对此应承担连带支付责任，后者为上海十三冶公司承建，广西二建公司对此不负连带支付责任。对于反诉部分，杨渡江及其雇请的财务、安全员、施工经理均签字对张兴银所施工工程方量进行了验收，并以此进行了结算，根据双方认可的《分包结算确认单》及附件可以确认张兴银的施工和总工程款已得到杨渡江认可，被告即应支付相应工程款。广西二建公司在请求发包方确认工程总面积时就没有将其陈述的张兴银多施工部分工程量计入其中，致使发包方、监理单位没有对这部分工程进行确认，由此产生的责任应由广西二建公司、杨渡江承担。现广西二建公司以原告和杨渡江套取工程款为由要求张兴银返还工程款603671.38元，于法无据，不予支持。综上，实际施工人无相应建筑施工资质的，所签订的建设工程分包合同无效，合同无效后，若已实际施工且工程竣工结算的，实际施工人有权请求相应工程款及逾期付款的利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告杨渡江在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张兴银九华苑A、B、C、D栋钢筋工程款92294元、万峰佳苑5-11栋钢筋工程款208068.75元、九华苑EF、STU项目钢筋工程款138257.4元，合计438620.15元。并从2015年2月9日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项付清之日止；二、被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司对前述杨渡江应支付的九华苑EF、STU项目和万峰佳苑5—11栋钢筋工程款合计346326.15元及相应利息承担连带支付责任；三、驳回原告（反诉被告）张兴银其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费7880元，由被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、杨渡江连带负担；反诉案件受理费4918元，由被告（反诉原告）广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，广西二建公司与拓达房开公司于2013年2月4日就承包兴义万峰佳苑项目第一期商住楼工程签订的《建设工程施工合同》第二节“专用合同条款”第4.6.2条“承包人（广西二建公司）派遣人员”为：项目经理姓名“阙敏”，项目副经理“逢成俊”，项目技术负责人“王献军”，土建施工人员“田锦坤”等十一人，派遣人员中无杨渡江。2013年5月8日广西二建公司与九华房开公司就承包贵州醇九华苑EF、STU项目签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第4条“项目经理及技术负责人”为，项目经理“林小琳”，技术负责人“陆智红”，项目经理及技术负责人中也无杨渡江。张兴银在二审中声明自愿放弃要求上海十三治公司承担连带付款责任。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、杨渡江是否为其分包给张兴银工程的项目部负责人，应否承担民事责任；二、广西二建公司一审所提反诉请求应否支持；三、杨渡江扣取张兴银的质保金应如何处理。
关于争议焦点一，杨渡江分包给张兴银钢筋制作加工、绑扎的工程，系上海十三治公司同九华房开公司、广西二建公司同拓达房开公司和九华房开公司签订建设施工合同的工程，广西二建公司派遣或任命的项目部负责人员名单中并无杨渡江，其与杨渡江均主张杨渡江为涉案工程的项目负责人，但并未提供杨渡江系广西二建公司在册人员名单、工资发放表，或劳动合同等有效证据加以证明，二上诉人的该主张应不能成立。广西二建公司与拓达房开公司、九华房开公司均系有建筑资质的单位，所签订的建设施工合同有效，但无相应建筑资质的杨渡江不是广西二建公司的项目负责人，将广西二建公司承包的工程以个人名义将钢筋绑扎等工程分包给张兴银，其与广西二建公司应系挂靠关系。杨渡江与张兴银签订的分包合同应为无效，但基于张兴银已将分包的钢筋工程完工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，杨渡江应支付张兴银所完成工程量的价款及相应利息。
关于争议焦点二，广西二建公司提供发包方确认的竣工验收面积，认为张兴银虚报建筑工程面积套取工程款603671.38元，因本诉中张兴银提供的三份《分包结算确认单》及相应合同杨渡江质证无异议，该证据证明张兴银完成的工程量及应得工程款均系张兴银与杨渡江结算确认的结果，故应以该结算作为认定张兴银完成工程量及应得工程款的依据。根据合同相对性原则，张兴银与杨渡江是依据其二人签订的《钢筋分包合施工合同》进行结算，广西二建公司同发包方房开公司的结算依据与张兴银同杨渡江的结算依据不同，广西二建公司的结算依据是其与发包方房开公司签订的《建设工程施工合同》，而张兴银与杨渡江的结算依据则为其二人签订的《钢筋分包合施工合同》，张兴银完成的工程量是经杨渡江雇请的财务人员、安全员等现场核实并签字，杨渡江予以确认，故不存在张兴银虚报建筑工程面积的事实，因此对广西二建公司反诉要求张兴银返还工程款603671.38元不予支持。
关于争议焦点三，张兴银所做的钢筋工程系隐蔽工程，其完工后经监理单位等检查合格后才能进行混凝土浇筑，而杨渡江与张兴银就质保金有约定的贵州醇九华苑A、B、C、D栋工程钢筋工程分包合同约定“工程款在主体竣工验收合格后工程款全部付清”，万峰佳苑第一期商住楼钢筋工程分包合同约定“工程主体竣工验收合格后工程款付至总造价的95%，余下5%作质保金，交房完成时若无任何质量问题全部付清，若产生质量问题乙方整改完成或承担整改完成的费用后全部付清”，因九华苑A、B、C、D栋工程于2013年9月16日已经验收合格，万峰佳苑第一期商住楼主体工程也于2014年12月竣工验收，且张兴银与杨渡江就钢筋工程已于2014年10月进行了结算，二上诉人均未提供证据证明张兴银完成的钢筋工程存在质量问题，故应按约定付清工程款，不应扣取张兴银的质保金。因此，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决杨渡江将所扣张兴银质保金返还张兴银并无不当。
综上，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、杨渡江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7880元，由上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、杨渡江负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 赵 舒
审判员 陈映桃
二〇一七年三月二十四日
书记员 黄礼坤