云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民二终字第256号
上诉人（原审被告）楚雄佳美装饰工程有限公司。
法定代表人李洪明，职务执行董事。
委托代理人李忠培，云南群乐律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李爱惠，女，1972年10月30日生，汉族，初中文化，云南省禄丰县人，个体经营户。
被上诉人（原审原告）张常金，男，1972年4月14日生，汉族，高中文化，云南省禄丰县人，个体经营户。
二被上诉人共同的委托代理人张志，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人楚雄佳美装饰工程有限公司（以下简称佳美公司）因与被上诉人李爱惠、张常金装饰装修合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2015）楚民初字第1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人佳美公司的委托代理人李忠培，被上诉人李爱惠、张常金的委托代理人张志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实如下：2012年7月16日，李爱惠与佳美公司签订《建筑装饰工程施工合同》，将彝人古镇阳光闲庭金汇酒店的装饰装修工程承包给佳美公司施工，约定了相关事项。装饰装修的工程于2013年5月9日完工交付李爱惠使用。2013年7月30日，李爱惠（甲方）、佳美公司（乙方）签订《金汇酒店处理相关事宜补充协议》，就金汇酒店装修工程存在问题及款项支付问题达成协议：……四、乙方必须在一个月内处理完甲方所提出的装修工程存在的质量问题，如未按规定时间处理好转装修工程合同范围内问题，则乙方承担由此引发的全部责任。协议签订后，佳美公司对存在问题进行过处理，双方未对金汇酒店的装饰装修工程进行验收。2013年10月，佳美公司向楚雄彝族自治州中级人民法院提起诉讼，要求李爱惠、张常金支付工程款。2015年1月15日，楚雄彝族自治州中级人民法院作出（2013）楚中民二初字第70号民事判决书，双方均提起上诉。2015年6月8日，云南省高级人民法院作出（2015）云高民一终字第80号判决书。
2015年8月3日，云南天禹司法鉴定中心作出（2015）司鉴字第（832079）号楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店房屋建筑工程司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店三层砖混结构庭院式仿古建筑装饰装修工程的客房、过道、楼梯间等多部位在墙面瓷砖存在较大面积空鼓，存在一定安全隐患，不符合相关规范要求，出现质量缺陷的部位在保修责任期内，应立即对缺陷部位进行返工处理。2、局部油漆工程斑驳、脱落，影响了木栏杆的观感质量，漆面的耐久性不符合要求，部分房间局部有墙纸污损、木地板变形污损、不锈钢水箱容积不符合合同的约定、木质墙裙受潮污损等质量缺陷均在保修责任期内，应对缺陷部位进行返修。3、根据现场勘查的情况，参照国家及行业的相关规范标准计算得出楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店施工质量问题的返修费用为：137802.61元。其中直接工程费第二项应为13752元，少计算6.89元；第四项应为1046.87元，少计算74.78元。金汇酒店施工质量问题的返修费用应为：137884.28元。2015年8月31日，李爱惠预交鉴定费55000元。
2015年10月21日，经李爱惠、张常金申请，原审法院依法通知云南天禹司法鉴定中心鉴定人沈树树出庭接受质询。2015年10月26日，云南天禹司法鉴定中心就李爱惠在庭审中提出的问题作出书面回复。
针对佳美公司对李爱惠、张常金所有的金汇酒店出现的装饰装修工程质量问题是否应承担保修责任的问题，一审法院认为：李爱惠、张常金将位于楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店的装饰装修工程承包给佳美公司施工，佳美公司应当根据合同约定按质按时完成工程，并在保修期间承担保修责任。佳美公司辩称建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，并不能排除承包人在保修期内的保修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，发包人擅自使用未经竣工验收的工程，竣工日期提前至转移占有之时。发包人擅自使用未经竣工验收的工程，工程视为已经交付，发包人提前承担工程经验收之后的法律后果。本案中，金汇酒店装饰装修工程未经竣工验收，李爱惠、张常金擅自使用，应视为工程已经交付转移，自交付之日起即2013年5月9日开始计算保修期。根据《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程须经过竣工验收方能交付使用，并实行质量保修制度，自验收合格之日起计算质量保修期限。原告在保修期内起诉，符合法律规定，故佳美公司应承担保修责任。
针对佳美公司是否应承担保修责任，保修费用是多少的问题，一审法院认为：根据云南天禹司法鉴定中心作出的（2015）司鉴字第（832079）号楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店房屋建筑工程司法鉴定意见书，金汇酒店施工质量问题的返修费用为：137802.62元，但有两项计算错误。故对李爱惠、张常金的诉请，按137884.29元予以支持。李爱惠、张常金提出直接工程费计算单价错误的问题，人民法院对所审理的案件中涉及有关专业性、技术性问题可以委托有司法鉴定资质的机构进行司法鉴定，其鉴定意见可作为案件处理的依据。如何适用定额属于鉴定部门工作范围内的专业性工作，鉴定部门应对所出具的鉴定报告承担相关法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，判决：由佳美公司支付李爱惠、张常金楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店施工质量问题的返修费用137884.29元，鉴定费55000元。
一审判决宣判后，上诉人佳美公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回李爱惠、张常金的全部诉讼请求或发回重审。主要上诉理由是：1、既然一审法官已经决定无必要进行鉴定，就不应允许进行司法鉴定，如有必要鉴定，双方协商不成也应由法院的鉴定机构或立案庭中专门负责对外委托司法鉴定的人员指定鉴定机构和鉴定人，本案一审法官决定由对方决定鉴定机构，直接导致了单方鉴定且鉴定结论不公正的情况发生，故一审程序违法；2、云南天禹司法鉴定中心作出的（2015）司鉴字（832079）号《司法鉴定意见书》的整个鉴定过程无法院和其公司人员参加有失公正，且鉴定机构在2015年7月7日对现场进行勘验检查时只有一名司法鉴定人沈树新到场，也未通知法院及其公司参加就完成了现场勘验属程序违法，最后该鉴定报告确定出现问题的项目均是2015年7月7日现场勘验中发现，没有证据证明这些问题是在2015年5月8日以前出现，在保修期内起诉不等于就能确定工程在保修期内出现问题，故一审法院的法官认为没有鉴定的必要，鉴定后又采信了鉴定结论，以该鉴定书作为认定事实的依据错误；3、《建筑装修工程施工合同》第9.7条约定“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成的损失由甲方负责”，本案所涉工程在2013年5月9日向对方交付房卡钥匙后未办理过验收手续，对方就进行经营活动，按约定对方应对所有损失负责，一审遗漏认定该案件事实；4、一审判决未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部份质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，以及因工程未经验收合格，不存在保修问题，故一审适用法律错误。
被上诉人李爱惠、张常金答辩称：1、原审程序合法，不存在违法之处，本案在选鉴定机构时，立案庭已通知佳美公司到庭，但佳美公司拒绝鉴定，并且在鉴定过程中，鉴定人也通知了佳美公司，但佳美公司拒绝鉴定没有到场，因此不存在鉴定不中立和程序违法的情况；2、其在保修期前起诉并提出鉴定申请，并且本案的保修范围物理特性稳定，不存在鉴定前后的物理变化，故佳美公司主张的鉴定结果受影响是无依据的；3、本案无遗漏认定的事实；4、本案适用法律错误，本案的装修工程是经交付后才使用的，一审认定没有交付就使用是不正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，上诉人佳美公司对一审作为定案依据的鉴定结论不认可，认为遗漏认定保修工程的范围不在保修期内以及《装饰装修合同》第九条7项“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”的约定。被上诉人张常金、李爱惠对一审判决认定“协议签订后，佳美公司对存在问题进行过处理，双方未对金汇酒店的装饰装修工程进行验收”的事实有异议，认为是工程完工后使用，不存在未交付使用的情况，认为无遗漏认定的事实。对于双方当事人均无异议的一审判决认定的部分案件事实本院予以确认，对双方当事人提出的上述异议本院将结合证据予以综合评判。
二审中双方当事人均未向本院提交任何新证据。
为查清案件事实，本院于2016年1月26日到金汇酒店进行了现场勘验，双方当事人对云南天禹司法鉴定中心（2015）司鉴字第（832079）号司法鉴定意见书中载明的“房屋受损情况”真实存在并无异议。
因审理本案的需要，本院与云南天禹司法鉴定中心联系后，该鉴定中心向本院出具《关于楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店房屋建筑工程司法鉴定情况说明》（以下简称《情况说明》）1份，证实本案所涉鉴定过程中司法鉴定中心确有二名工作人员即沈树新、邓怡然到现场进行调查，该鉴定过程符合《司法鉴定技术规范》的规定。
经质证，上诉人佳美公司认为上述《情况说明》进一步表明另一名鉴定人员覃洁未到场勘验，且该说明中也没有提到鉴定中心是否通知鉴定委托方及其公司在场，事实上鉴定中心没有按《司法鉴定通则》规定的通知委托方及双方当事人到场，该说明并没有解决本案鉴定程序违法的问题。
经质证，张常金、李爱惠对上述《情况说明》无异议。
本院认为上述《情况说明》系云南天禹司法鉴定中心出具，能客观证实该鉴定中心到现场调查时有沈树新、邓怡然两名工作人员到现场，本院予以采信。
归纳各方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、本案一审程序是否合法；2、佳美公司对李爱惠、张常金所有的金汇酒店出现的装饰装修工程质量问题是否应承担保修责任，如应承担，保修费用是多少。
一、关于本案一审程序是否合法的问题。
佳美公司认为一审法官认为没有必要进行司法鉴定就不应允许进行司法鉴定，本院认为一审系采用普通程序进行审理，法官在询问过程中的个人倾向性意见不代表法院审判组织对该问题的最终处理决定；佳美公司还认为本案所涉司法鉴定是由对方决定的鉴定机构，但佳美公司在2015年4月28日一审法院所作的《询问笔录》中明确不同意作司法鉴定，后最终由一审法院指定并委托了云南天禹司法鉴定中心作鉴定。故佳美公司认为一审程序不合法的主张不能成立。
二、关于佳美公司对李爱惠、张常金所有的金汇酒店出现的装饰装修工程质量问题是否应承担保修责任，如应承担，保修费用是多少的问题。
佳美公司认为其公司不应承担保修责任，理由之一是云南天禹司法鉴定中心仅有一名司法鉴定人到现场进行勘验且未通知委托方及其公司人员到场，属鉴定程序违法，且鉴定意见书确定出现的问题均是2015年7月7日现场勘验中发现，没有证据证明这些问题出现在保修期即2015年5月8日以前，而张常金、李爱惠认为鉴定中心进行现场调查当天已通知了佳美公司，但佳美公司因不同意作鉴定未到场。本院认为，云南天禹司法鉴定中心出具的《关于楚雄市彝人古镇阳光闲庭5号院金汇酒店房屋建筑工程司法鉴定情况说明》已说明2015年7月7日到现场调查时其鉴定中心已派出沈树新、邓怡然两名工作人员到现场，符合《司法鉴定技术规范》（SF／ZJD0500001-2014）5.14.3“案情调查应有二名及以上司法鉴定人员进行，且至少应有一名司法鉴定人”的规定，虽然无证据证实佳美公司当天为何未到场，但本院于2016年1月26日对金汇酒店进行现场勘验时，佳美公司认可司法鉴定意见书中记载的“房屋受损情况”实际存在，说明鉴定中心的现场调查客观真实，故本案所涉司法鉴定程序合法；虽然鉴定中心的现场调查系2015年7月7日才进行，但张常金、李爱惠于2015年4月9日就以工程存在较多严重问题需返修提起本案诉讼，而双方当事人均同意自2015年5月9日起计算保修期，即张常金、李爱惠系在保修期内就提出要求返修的主张，2015年7月7日的现场调查所起作用是把工程存在的问题进行明确，且现场调查时存在的“瓷砖空鼓、不锈钢水箱容积不符合合同约定”的问题系施工过程中造成，故佳美公司认为“没有证据证明问题出现在保修期即2015年5月8日以前”的主张不能成立。
佳美公司认为其公司不应承担保修责任，理由之二是2013年5月9日向张常金、李爱惠交付房卡钥匙后未办理过验收手续，张常金、李爱惠就进行经营活动，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中规定的“擅自使用”情形，不应支持对方的诉讼请求。本院认为，云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第80号民事判决确认“2013年5月间，工程完工后交付张常金、李爱惠使用”的事实，即本案工程系由佳美公司在完工后交付张常金、李爱惠使用，不属于上述法律规定中的“擅自使用”，加之双方在2013年7月30日签订的《金汇酒店处理相关事宜补充协议》第四条约定“佳美公司必须在一个月之内处理完李爱惠所提出的装修工程存在的质量问题”，而通常情况下要对工程进行验收后才会有此约定，应视为双方对工程进行过验收，故本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定；因双方当事人均自愿从2013年5月9日起计算保修期，属对自己权利的处分行为，故李爱惠、张常金在法律规定的2年保修期内起诉，佳美公司应承担保修责任。
关于保修费用是多少的问题。因云南天禹司法鉴定中心（2015）司鉴字第（832079）号司法鉴定意见不存在程序违法的情形，且本院于2016年1月26日对金汇酒店进行了现场勘验，双方当事人均认可上述司法鉴定意见书中记载“瓷砖空鼓、局部油漆工程斑驳脱落、部分房间局部有墙纸污损、木地板变形污损、不锈钢水箱容积不符合合同的约定、木质墙裙受潮污损”的问题实际存在，佳美公司虽然提出“装修工艺允许存在瓷砖空鼓、局部油漆工程斑驳脱落属使用中的正常现象，漏水不是其公司造成，而是张常金、李爱惠安装的净水器水管漏水”，但佳美公司对此未提交任何证据予以证实，故本院认为司法鉴定意见中的保修费用客观真实，应确认保修费用为137884.28元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判处适当，应予以维持，上诉人佳美公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4158元，由上诉人楚雄佳美装饰工程有限公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的另一方当事人可在判决规定的履行期限届满后二年内，向原审法院或与原审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 刘亚玲
审判员 何永丽
审判员 李 梅
二〇一六年二月二十二日
书记员 郑秋霞