福建省厦门市海沧区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海行初字第20号
原告卢汉林，男，汉族，1962年9月10日出生，户籍地福建省厦门市思明区建业路*号****室。
被告厦门市海沧区城市管理行政执法局。
代表人陶帮奎，该局副局长。
委托代理人叶艺敏，该局干部。
委托代理人刘红，福建天衡联合律师事务所律师。
原告卢汉林不服被告厦门市海沧区城市管理行政执法局（以下简称海沧执法局）行政处罚决定，于2014年10月21日向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于同月27日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。原告卢汉林、被告的委托代理人叶艺敏、刘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告海沧执法局于2014年5月26日作出厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》，认定：2012年10月开始，被处罚人卢汉林在海沧区海景奥斯卡5号302室（下称302室）装修过程中，未经相关行政主管部门批准，擅自在该室西南侧露台搭建构筑物，一层，铁架、木制、玻璃顶结构，建筑面积32.8㎡。上述行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，属违法建造的行为。根据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定，作出如下处理决定：责令被处罚人于收到本决定书之日起十五日内自行拆除上述违法构筑物，恢复露台原貌，并处罚款人民币4.9万元。被告于2014年11月3日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有：
1、2012年11月9日现场勘验笔录及11月9日、13日现场照片；
2.2012年11月23日询问笔录、被询问人卢汉林身份证；
3.2014年5月4日现场照片、海景奥斯卡小区外墙照片、2014年5月5日现场勘验笔录。
证据1-3证明原告于2012年10月开始在302室西南侧露台搭盖构筑物一处，铁架、木制、玻璃顶结构，建筑面积为32.8平方米，该行为未经有关行政主管部门审批的事实。
4.“4#、5#楼三层平面图”；
5、土地房屋登记审批表（一）。
证据4-5证实302室产权人为原告之子卢宏洲，该露台不在302室产权面积内，无公共通道。
6.责令整改通知书NO002922；
7.厦海城执罚告字（2014）21号《告知书》、邮寄回单、送达回证及公告；
8.行政处罚听证申请书及相关材料、听证通知书、听证报告书、听证笔录；
9.厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》、送达回证。
证据6-9用以证明被告作出行政处罚决定前，依法进行告知、听证，作出处罚决定并依法送达，行政处罚决定的程序合法。
10.《厦门市物业管理若干规定》第29条第二款，第46条第一款；
11.《福建省建筑装修管理暂行办法》第13条；
12.《厦门市城乡规划条例》第43条。
13.厦城执（2013）58号《厦门市物业管理若干规定行政处罚自由裁量权参照执行标准》、《区城市管理行政执法局关于物业小区室外搭建有关问题的请示》、《关于海沧区执法局有关室外搭建问题的复函》、《关于提请明确私有住宅建造分布式光伏发电项目配套设施处置方式的函》、《厦门市建设与管理局关于厦城执函（2014）58号的复函》。
证据10-13用以证明原告室外搭建、扩建行为属违法建造，被告有查处职权，作出的行政处罚决定适用法律正确。
原告卢汉林诉称，请求撤销被告作出的厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》。理由：1.被告无处罚职责。根据《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》，原告的装饰装修行为应该由建设行政主管部门负责主管；2.认定违法建造错误。该露台原设计专用露台，不占用住宅区公共部分，依据《厦门市物业管理区域城市管理执法规程》（试行）不属于违法建造。3.被告适用法律不当。原告在自己专有露台设置遮挡防护设施，是外立面装饰装修行为，应依据《厦门市外立面装饰装修管理规定》。4、违法情节及处罚标准不正确。原告没有在室外增设或扩建的行为，不适用《〈厦门市物业管理若干规定〉行政处罚自由裁量权参照执行标准》。
原告向本院提供的证据材料有：1、开发商出具原设计图纸露台独立使用证明，证明露台是独立使用的露台。2.玻璃幕墙图片，证明所在楼盘是玻璃幕墙。3、处罚决定书、复议决定书，用以证明处罚事实的存在。4、《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》；5、《厦门市物业管理区域城市管理执法规程》（试行）；6、《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》解读。证据4-6用以证明原告行为符合法律规定。
被告海沧执法局辩称，1、被告具有执法主体资格。依据《厦门市物业管理若干规定》，被告有权作出责令限期自行拆除违法建筑物并处罚款的行政处罚决定。2、原告违法事实清楚。现场照片、现场勘验笔录等材料能证实原告在海景奥斯卡5号302室装修过程中，未经相关行政主管部门批准，擅自在该室西南侧露台搭建构筑物一层，铁架、木制、玻璃顶结构，面积32.8平方米的事实。3、被告适用法律正确。原告未经城市规划行政主管部门批准，擅自搭建构筑物，其行为违反《厦门市物业管理若干规定》第29条第二款规定，被告据此适用法律准确。4、被告做出处罚适当。被告做出责令限期拆除违法建筑物、恢复原貌并处4.9万元罚款在法定的处罚幅度内，处罚适当。5、程序合法。处罚决定前告知原告享有的各项权利，依法组织听证，充分听取原告意见，依法告知各项救济途径。综上，被告是做出处罚决定的适格主体，该处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求维持。
经质证，原告对被告提交的证据1-5没有异议。对证据6-13的真实性无异议，但对其合法性有异议。主要意见有：1、该露台系独立使用，为原告专有。2、原告行为是设置防护措施，符合《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》，被告引用《厦门市物业管理若干规定》不正确。3、原告装修行为发生在2012年，应适用当时的法律法规。
被告对原告提交的证据1-5真实性没有异议，对证据1、2、4的关联性不予认可。主要意见有：1、原告在露台搭建的行为未经规划等相关部门的批准。2、原告的行为是私自扩大使用面积的行为。3、证据5是执法局内部试行的执法规程文件，已经被2013年5月20日厦城执（2013）58号《厦门市物业管理若干规定行政处罚自由裁量权参照执行标准》所修订。4、证据6无法制局盖章，真实性不予认可，且跟本案没有关联。
经庭审质证，原告对其提供的证据6无法说明其合法来源，被告对其真实性、关联性不予认可，该解读的真实性无法印证，本院不予确认其证据效力。对原被告所举的其他证据，双方对其真实性均无异议，本院确认其与本案均有关联，双方所提诉讼意见在本院认为部分进行评析。综上，除原告提供的证据6外，原、被告的证据材料均可作为本案的证据使用。
经审理查明，海沧区沧湖东一里510号302室（即海景奥斯卡5号302室）产权人登记为原告卢汉林之子卢宏洲。2012年10月间，原告对该房屋进行装修。同年11月9日，海沧执法局向卢宏洲发出责令整改通知书，责令立即停止违法行为并自行改正。在未自行改正情况下，被告依法进行调查，组织现场勘验，收集相关证据，并确认原告卢汉林在装修302室过程中，于302室西南侧露台建成构筑物一处，铁架、木制、玻璃顶结构，建筑面积为32.8平方米，该行为未得到相关行政部门批准。原告对此事实予以承认。2014年1月29日因邮寄无法有效送达，海沧执法局于2月9日以公告形式向原告送达厦海城执罚告字（2014）21号《告知书》，告知其行为属违法建造拟作责令拆除并处罚款的处理，并告知原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。2014年4月11日，原告向被告提出听证申请。被告于次月9日依法组织原告听证。2014年5月14日，结合原告提出的“302室外露台属其专有，依《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）其行为不是违法建造”等申辩意见，被告就物业小区室外搭建有关问题进行请示。同月19日，厦门市城市管理行政执法局函复可参考《厦门市建设与管理局关于厦城执函（2014）58号的复函》“任何未经批准的小区违法搭建行为，应依法予以处理，违法行为与用途没有因果联系，违法行为与占用公用部分或专有部分没有关系”进行认定处理。同年5月26日，被告认定原告行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第29条第二款“业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能”之规定，属违法建造的行为，并根据《厦门市物业管理若干规定》第46条第一款“违反本规定第29条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款”之规定，作出厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》，同月30日向原告送达。原告卢汉林不服，向厦门市人民政府申请行政复议。2014年8月18日，厦门市人民政府作出维持的复议决定。原告仍不服诉至本院。
另查明，《福建省建筑装修管理暂行办法》于2007年4月9日福建省人民政府第75次常务会议通过，2007年6月1日起施行，为省政府规章。
《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》于2012年12月13日厦门市人民政府第15次常务会议通过，自2013年4月1日起施行，为市政府规章。1999年1月7日发布的《厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定》同时废止。
《厦门市物业管理若干规定》于2010年12月2日厦门市第13届人民代表大会常务委员会第25次会议通过，2011年3月24日经福建省第11届人民代表大会常务委员会第21次会议批准，自2011年6月1日起施行，为地方性法规。
《厦门市城乡规划条例》于2012年12月21日经厦门市第14届人民代表大会常务委员会第7次会议通过，于2013年4月1日经福建省第12届人民代表大会常务委员会第2次会议批准，自2013年7月1日起施行，为地方性法规。
《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）由厦门市行政执法局于2011年6月试行，于2013年5月20日被厦城执（2013）58号《厦门市物业管理若干规定行政处罚自由裁量权参照执行标准》所修订，为部门规范性文件。
本院认为，原告卢汉林于2012年10月开始，在海景奥斯卡5号302室装修过程中，未经相关行政主管部门批准，在该室西南侧露台搭建构筑物一层，铁架、木制、玻璃顶结构，面积32.8平方米，对于这一事实原被告双方均无异议。本案争议焦点在于：
一是原告搭建行为是否违法的问题。2007年《福建省建筑装修管理暂行办法》第2条第二款“办法所称建筑装修，是指为使建筑物、构筑物达到一定的环境质量和使用要求，使用装修材料，对其外表和内部进行处理的建筑活动，包括公共建筑装修和住宅装修”。因此，原告在城市规划小区内对住宅进行装饰装修，既要受到装饰装修有关法律的规范，又得遵守物业管理方面的法律法规。《福建省建筑装修管理暂行办法》第13条规定，“未经城市规划行政主管部门批准，不得擅自搭建建筑物、构筑物或者改变建筑物使用功能，不得擅自变动原设计立面、色彩、外观格式”。1999年《厦门市建筑外墙装饰管理暂行规定》第28条“建筑外墙需设置围护栅栏、雨阳篷、管线及阳台、晒衣架的，应纳入建筑立面设计内容，统一设计和施工，满足安全和建筑美观的要求。…….禁止在建筑外墙加设原设计以外的围护栅栏、雨阳篷、管线、阳台和晒衣架”。2013年《厦门市城乡规划条例》第43条亦规定“建设工程竣工验收后，未经市城乡规划主管部门规划许可，任何单位和个人不得擅自改建、扩建或者改变建筑物、构筑物和其他设施使用功能。确需改建、扩建或者改变使用功能的，应当按照本条例第28条、第30条的规定重新申办规划许可”。上述法条均明确不得有擅自搭建建筑物、构筑物的行为。原告强调其行为符合2013年《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》相关规定，认为所在楼盘为玻璃幕墙，根据该规定第17条“采用建筑幕墙的建筑，应当结合建筑布局，在其周边设置挑檐、顶棚等遮挡防护设施或者绿化带、裙房等缓冲区域；建筑幕墙下有出入口、通道或者人员活动场地的，应当设置遮挡防护设施，其伸出墙面长度不小于1.2米，并具有抵挡上部坠落物撞击的强度”，其行为是补充设计的不足。本院认为，该规定第38条“违反本规定，有下列情形之一的，由建设行政主管部门责令限期改正；……（二）违反第15条第二款、第三款规定、第17条规定，设计单位未设计遮挡防护设施或者未设计缓冲区域的”，结合上下文分析，《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》第17条目的在于规范设计单位。该规定第7条要求，“建筑外立面装饰装修，应当符合规划、建筑、消防、环境保护、城市容貌等有关规定和标准，处理好排水、通行、采光等方面的相邻关系，不得损害相邻权利人的合法权益”。可见，进行外立面装修应当符合规划等规定。原告在露台的搭建行为发生于2012年10月以后，根据实体从旧兼从轻原则，新旧法律并不区分露台是共有或专有，只要不符合规划要求，均为法律所禁止。
原告认为，其搭建行为依据《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）不属于违法建造，本院认为，《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）系厦门市执法局的部门规范性文件，其层级效力低于政府规章和地方性法规。《厦门市物业管理若干规定》为厦门市人大常委会2011年施行的地方性法规，为其上位法，该法未授权执法局对违法建造进行解释，故对《厦门市物业管理区域城管执法规程》（试行）本院不予参照。
二是被告行使处罚职权及法律适用问题。原告认为，根据《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》第39条规定，应该由建设行政主管部门主管。但同时该条第二款规定，“前款规定的行政处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。相较于《厦门市物业管理若干规定》和《厦门市建筑外立面装饰装修管理规定》，前者为地方性法规，后者为地方性政府规章，据此理应遵从《厦门市物业管理若干规定》之规定。而《厦门市物业管理若干规定》第46条第一款已赋予城市管理行政执法部门对违法建造等行为责令限期改正、并处罚款的权利。因此，被告海沧执法局依法享有对违法建造行为进行查处的职权。原告搭建行为发生于2012年10月，具体行政行为作出于2014年5月。被告适用2011年6月1日起施行、在全市范围内有效的《厦门市物业管理若干规定》作出行政处罚，符合法律规定。
综上，被告海沧执法局依法享有对违法建造行为进行查处的职权。原告卢汉林在装修过程中，未经规划主管部门批准，擅自搭建构筑物，海沧执法局经调查取证，认定原告行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第29条第二款“业主或者使用人不得违法建造”的规定，事实清楚，证据充分，并根据2012年《厦门市物业管理若干规定》作出行政处罚决定，适用法律正确。在行政处罚程序中，被告依法履行了调查职权，向原告送达了《告知书》，听取原告的陈述和申辩，作出行政处罚决定并依法送达给原告，程序合法。海沧执法局根据原告具体违法事实，在法律规定的处罚幅度内，责令自行拆除、恢复原貌，并处罚款，符合比例原则，是适当的。因此，原告的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告卢汉林要求撤销被告厦门市海沧区城市管理行政执法局于2014年5月26日作出的厦海城执罚字（2014）32号《行政处罚决定书》的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告卢汉林负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 吴丽芬
人民陪审员 薛 铭
人民陪审员 高延毅
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 苏桔海
附：本判决所适用的法律
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。