浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙甬行终字第117号
上诉人（原审原告）浙江省特种设备检验研究院。
法定代表人钟海见。
委托代理人任旭荣。
委托代理人葛宗萍。
被上诉人（原审被告）慈溪市工商行政管理局。
法定代表人胡建平。
委托代理人陆春杰。
委托代理人郎慈甬。
上诉人浙江省特种设备检验研究院因诉被上诉人慈溪市工商行政管理局工商行政处罚一案，不服慈溪市人民法院于2014年6月23日作出的（2014）甬慈行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月31日受理后依法组成合议庭，并于同年8月27日组织双方当事人对本案进行了询问。上诉人的委托代理人任旭荣、葛宗萍，被上诉人的委托代理人陆春杰、郎慈甬参加了询问。本案现已审理终结。
2014年3月31日，被上诉人作出慈工商处（2014）109号行政处罚决定。该决定认定，上诉人自2009年开始在慈溪地区主要从事特种设备（塔式起重机、施工升降机）的检验业务，按要求于2009年加入了慈溪市建设工程检测协会。在缴纳会员费之外，按照检验业务量9%的标准（特种设备检验）向慈溪市建设工程检测协会缴纳“技术服务费”。而慈溪市建设工程检测协会设置于慈溪市建筑安装工程质量监督站（以下简称慈溪质监站）内，其业务主管单位是慈溪市住房和城乡建设局（以下简称慈溪住建局），该协会对当地的建筑检测市场具有一定影响力。上诉人在支付“技术服务费”后并未实际获得对价的技术和咨询服务。自2009年加入协会至2012年12月5日止，上诉人已向该协会缴纳“技术服务费”262919.3元。该决定认为，上诉人为了利用慈溪市建设工程检测协会对慈溪市检测市场的影响力，获得交易机会和竞争优势，而向该协会缴纳以“技术服务费”为名义的检验业务量9%的费用，与其具体的商业交易行为密切相关。上诉人假借“技术服务费”名义缴纳费用，并未实际获得对价的技术和咨询服务。上诉人的上述行为实质上是利用慈溪市建设工程检测协会对检测市场的影响力，使上诉人为获得交易机会和竞争优势而给予其财物，从而影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争。因此，上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，属于商业贿赂行为。鉴于上诉人的行为属于主观被迫性质，查处后能够积极配合调查，提供证据，且未曾发生过相同违法行为，上诉人行为构成《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项的规定，可以依法从轻处罚。根据《反不正当竞争法》第二十二条规定，决定对上诉人罚款40000元。
原审法院查明，慈溪市建设工程检测协会成立于2009年，系社会团体法人。该协会章程载明，协会是慈溪市从事建设工程质量检测的各类经济组织及相关的专业技术人员自愿组成的非盈利性社会组织，协会接受业务主管单位慈溪住建局的业务指导和监督管理，协助业务主管单位推进业务管理，申请加入协会的会员，必须有加入协会的意愿，会员入会自愿、退会自由。慈溪市建设工程检测协会的业务范围之一为协助慈溪住建局的下属事业单位慈溪质监站开展检查、管理工作，协会的办公场所位于慈溪质监站内。同时，慈溪市建设工程检测协会对各检测（检验）企业出具的检测报告进行备案登记。原告自2004年开始在慈溪地区主要从事特种设备（塔式起重机、施工升降机）的检测业务，并于2009年成为慈溪市建设工程检测协会的会员。在缴纳会员费之外，原告还按照检验业务量9%的标准向慈溪市建设工程检测协会缴纳“技术服务费”。自2009年加入协会至2012年12月5日止，原告已向该协会缴纳“技术服务费”262919.3元。被告认为原告向慈溪市建设工程检测协会缴纳“技术服务费”的行为涉嫌商业贿赂，于2013年6月14日立案调查。2013年8月10日，被告向原告送达了甬慈工商听告字第（2013）132号《行政处罚听证告知书》，告知原告享有陈述、申辩及要求听证的权利。原告提出听证要求后，被告于同年9月3日举行听证会。2013年9月23日，被告中止行政处罚程序。2014年3月10日，被告恢复行政处罚程序。2014年3月31日，被告作出被诉行政处罚决定，对原告罚款40000元。同日，被告向原告邮寄送达了该行政处罚决定。另查明，慈溪市建设工程检测协会本身及该协会的其他会员企业均因为收取或缴纳“技术服务费”而受到了工商行政管理部门的行政处罚。
原审法院认为，《反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，故被告具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。在被告于2012年12月28日对慈溪市建设工程检测协会秘书长胡艳制作的询问笔录中，胡艳陈述“对于我单位检测报告的备案工作，是得到慈溪质监站认可的，也就是说不通过我们单位备案的检测报告就相当于无效的检测报告”。在被告于2013年3月21日对原告所长陆纪法所作的询问笔录中，陆纪法陈述“我们的检验报告经过协会备案，慈溪质监站就会认可我们的检验报告”，“我们的检验报告在完成后，需要交给协会进行审核、登记备案，如果协会备案通过，那慈溪质监站就认可我们的检验报告”。胡艳和陆纪法的询问笔录及原、被告庭审陈述可以证明，慈溪市建设工程检测协会的备案直接影响检测报告在慈溪质监站的通过率。而检测报告在慈溪质监站的通过率，必然影响施工单位选择检测企业的认可度，从而影响检测企业检测业务的开展。故慈溪市建设工程检测协会对检测企业的交易机会和竞争优势存在影响力。原告认为慈溪市建设工程检测协会影响力的实质是慈溪住建局和慈溪质监站的行政职权，但慈溪市建设工程检测协会系具有独立法人资格的行业自律组织，虽然日常工作中协助慈溪质监站开展部分检查、管理工作，但无证据证明该协会受托行使行政管理职权的事实，故对原告上述主张，不予支持。而慈溪住建局和慈溪质监站的行政行为与被诉行政处罚决定无关联性，故原告关于其是受害者而不是违法者的主张，亦不予支持。原告为获取慈溪地区特种设备检测更大的市场及竞争优势，通过支付“技术服务费”形式向慈溪市建设工程检测协会支付费用的行为，符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”的规定，属于商业贿赂行为。至于原告是否客观上获得了不正当利益，不影响商业贿赂行为的认定。虽然原告在缴纳“技术服务费”时具有一定的主观被迫性，但这种主观被迫并不具有法律约束力或客观强制力，原告仍可依自主意愿决定是否入会、是否缴纳“技术服务费”。故原告认为其被迫缴费并不违法的主张，也不予支持。《暂行规定》第二条规定的“对方单位或者个人”，并不限于商业交易的相对方，还包括与交易行为密切相关的其他人，故原告认为其与协会之间并非商业交易的双方，不构成商业贿赂的主张，不予支持。被告中止行政处罚程序的行为并未加重原告的负担，中止并不违法。被告在立案后，经过调查取证，告知原告陈述、申辩和听证的权利，并应原告的申请进行听证，在听取原告的意见后，作出被诉行政处罚决定，程序并无不当。综上，被告作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法。原告的诉讼请求无相应事实和法律依据。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告要求撤销被告于2014年3月31日作出的慈工商处（2014）109号行政处罚决定的诉讼请求。
上诉人上诉称：一、上诉人向慈溪市建设工程检测协会缴纳“技术服务费”，系迫于检测协会实际行使的行政管理权力，如备案权、巡查权等。检测协会行使上述权力受到了慈溪住建局、慈溪质监站的认可和支持，检测协会影响力的来源和实质是慈溪住建局、慈溪质监站的行政管理权，上诉人迫于检测协会背后强大的行政管理权的压力而入会并缴费，目的是为了能够正常经营，事实上也未获得任何竞争优势。上诉人如果不按要求缴费，就不能在慈溪市场正常开展检测业务，上诉人出具的检测报告就不能备案，从而就会被慈溪质监站认定为无效。因此，上诉人缴纳的“技术服务费”实质是受慈溪住建局、慈溪质监站支持，由检测协会出面实施的违法乱收费。二、上诉人主观上没有谋取不正当交易机会和竞争优势的目的，客观上没有获得不正当的利益，上诉人的行为不具有商业贿赂中行贿的行为特征。被上诉人无视慈溪住建局、慈溪质监站的违法行为，是错误的选择性执法，上诉人是受害者而不是违法者。三、虽然商业贿赂发生在商业交易双方之间，在特定条件下还包括与交易行为密切相关的其他人，但本案中，慈溪市建设工程检测协会与上诉人之间未发生过商业交易，该协会也未给上诉人提供过交易机会，或在商业交易中帮助上诉人获得竞争优势，二者事实上是不对等的管理者和被管理者之间的关系，与交易行为无关。四、原审法院在开庭前自行向有关单位调取证据，尤其是向利害关系人慈溪住建局和慈溪质监站的相关负责人走访制作笔录，违反取证规则和法定程序。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院撤销原判，并撤销被诉具体行政行为。
被上诉人辩称：一、上诉人在没有获得相应对价的情况下向慈溪市建设工程检测协会缴纳“技术服务费”的行为实际上是假借“技术服务费”的名义贿赂该协会从而利用该协会对建筑市场和企业的影响力开展检测业务，取得交易机会和竞争优势，该行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，属于商业贿赂行为。二、根据国家工商行政管理总局下发的工商公字（1999）第170号答复，商业贿赂的主体不仅包括交易双方，还包括与交易行为密切相关的其他人。慈溪市建设工程检测协会的备案会影响检测报告在慈溪质监站的通过率，通过率会影响建设市场施工单位对检测企业的认可度，从而影响上诉人相关检测业务的开展，该协会就是与交易行为密切相关的其他人。三、慈溪市建设工程检测协会是具有独立法人资格的行业自律组织，其并未受慈溪住建局和慈溪质监站的委托或授权行使相关行政管理职权。至于慈溪住建局、慈溪质监站的行政行为，与本案无关。上诉人的主张无事实依据。四、不管上诉人是否出于主观被迫的心态以及是否取得不正当利益，其缴纳“技术服务费”的行为确实是利用慈溪市建设工程检测协会的影响力以取得竞争优势。客观上，在上诉人缴纳“技术服务费”的几年间，其在慈溪地区独家从事了塔式起重机等特种设备的检测业务。综上，被诉具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当，程序合法。原审判决正确。上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提供的证据均随卷移送至本院。本院根据随卷移送证据及审理认定的事实与原审法院认定的事实无异。二审审理过程中，上诉人向本院提出审计申请，要求对慈溪市建设工程检测协会自2009年成立时起至2012年12月期间的财务收支进行审计，用以证明慈溪市建设工程检测协会与慈溪住建局、慈溪质监站之间的关系以及上诉人是受害人而非违法行为人的事实。上诉人称其未在一审程序中提出该申请的理由是其取得一审判决书后才认为应当提出该申请。经审阅一审庭审笔录及案卷材料，本院认为，上诉人称其未在一审程序中提出该申请的理由不成立，上诉人在二审程序中向本院提出的审计申请，属于无正当事由在一审程序中未提出的情形，故对于该审计申请，本院不予接纳。
本院认为，《反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”。据此，被上诉人具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案的争议焦点是上诉人向慈溪市建设工程检测协会缴纳“技术服务费”的行为是否构成商业贿赂。根据被上诉人对胡艳、陆纪法所作的询问笔录以及双方当事人在一审、二审审理过程中的陈述，可以认定慈溪市建设工程检测协会的备案直接影响上诉人出具的检测报告在慈溪质监站的通过率。而检测报告在慈溪质监站的通过率，必然影响施工单位选择检测企业的认可度，从而影响上诉人等检测企业检测业务的开展。所以，上诉人等检测企业不是通过自己正常的质量、价格、服务取得竞争优势，而是借助慈溪市建设工程检测协会对其检测报告进行备案的行为来提高自己检测报告的通过率和施工单位的接受率。虽然在形式上，上诉人表现为“被迫”入会、“被迫”缴纳高额不对等的“技术服务费”、也未获取不正当利益，但在主观上，上诉人缴纳“技术服务费”、获取慈溪市建设工程检测协会备案的最终目的是为了争取交易，取得竞争优势；在客观上，上诉人的上述行为确实影响了协会会员外的其他检测企业开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，扰乱了整个慈溪检测市场竞争秩序以及正常的社会经济秩序，属于《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。因此，上诉人为争取交易，以“技术服务费”的名义向慈溪市建设工程检测协会支付一定的财物，属于以不正当利益争取交易，给予方和收受方均违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为，应当依法予以查处。被上诉人据此认定上诉人的行为构成商业贿赂，认定事实清楚，又鉴于上诉人未曾发生过相同违法行为，被上诉人根据《反不正当竞争法》第二十二条、《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》第十一条第（三）项的规定，决定对上诉人罚款40000元，适用法律、法规正确，且量罚得当。而上诉人称本案中不存在交易行为、其与慈溪市建设工程检测协会均不是商业贿赂的主体、其行为不构成商业贿赂等的主张不成立，本院不予支持。至于慈溪住建局、慈溪质监站是否存在违法行为不属于本案审理范围，本院不予审查。另经审查，一审法院在一审期间向相关单位及个人调取的证据并非定案证据，且未作为认定被诉具体行政行为合法的依据，故对上诉人称一审法院违法调取证据的主张，本院不予采信。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人浙江省特种设备检验研究院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈信根
代理审判员 孙 雪
代理审判员 秦 峰
二〇一四年九月十日
代书 记员 俞 佳