重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00797号
上诉人（原审被告）田学祥，男，1965年5月20日出生，汉族。
委托代理人唐泽涵，重庆正章律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马学进，男，1970年11月21日出生，汉族。
委托代理人赵建中，重庆渝万（城口）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兴林，男，1962年12月10日出生，汉族。
上诉人田学祥与被上诉人马学进、刘兴林合伙协议纠纷一案，重庆市城口县人民法院于2015年3月2日作出（2014）城法民初字第00547号民事判决。宣判后，上诉人田学祥不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年4月12日马学进、刘兴林、田学祥、邹方兵四人签订《合伙经营协议书》，设立城口县前河采砂场。2012年4月18日合伙事务执行人刘兴林将城口县前河采砂场登记为个人独资企业。2012年4月29日，邹方兵经其他合伙人一致同意退伙。2012年10月18日马学进、刘兴林、田学祥协商退伙，并签订了《砂场退股协议》，约定马学进自愿退伙，刘兴林、田学祥分两次退付马学进投资款230000元。2012年10月19日，马学进、刘兴林、田学祥签订《协商方案》，确认马学进的实际投资额为230000元，并同意分两次退付马学进投资款，第一次付款时间为2013年元月底，第二次付款时间为2014年5月前。《砂场退股协议》和《协商方案》签订后，刘兴林、田学祥未支付马学进投资款。马学进于2014年6月9日诉至一审法院。
马学进诉称，2012年4月12日，马学进、刘兴林、田学祥、邹方兵四人协商签订《合伙经营协议书》并共同出资设立城口县前河采砂场。2012年4月29日，全体合伙人签订《采砂设备及股份转让协议》同意合伙人邹方兵退伙。2012年10月18日马学进与田学祥、刘兴林签订《砂场退股协议》，协议约定田学祥、刘兴林应于2013年元月退付马学进100000元，在2013年底退付马学进130000元。两笔债务逾期后田学祥、刘兴林拒不履行。故马学进请求判令田学祥、刘兴林立即连带清偿其投资款230000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年2月1日起至清偿完毕之日止的100000元的资金占用利息及自2014年1月1日起至清偿完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的130000元的资金占用利息，同时承担15600元的鉴定费和本案诉讼费。
田学祥辩称，我签订《砂场退股�议》以为自己只是作为在场人签字，该协议不是我的真实意思表示。马学进并未退伙，首先，现并未发生《合伙经营协议书》约定的退伙事由。第二，合伙之间都未进行清算；第三，马学进2014年10月19日仍作为合伙人协商砂场的经营方案，之后与城口县水务局协商砂场收购事宜时，马学进也作为合伙人参与谈判。
刘兴林辩称，马学进并未退伙，合伙至今未进行清算，也未发生约定的退伙事由，马学进的实际出资并非230000元。《砂场退股协议》签订后，马学进、田学祥、刘兴林签订了《协商方案》对马学进退伙达成了新的合意，现应按该方案来履行。而该方案中对马学进退伙附加了“前期各股东必须把赔偿款蒜清否则不准退股”的条件。
一审法院判决认为，马学进、田学祥、刘兴林共同出资设立城口县前河采砂场共同经营、共同劳动，符合个人合伙的构成要件，应当认定马学进、田学祥、刘兴林之间形成了个人合伙的法律关系。当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立并生效。2012年10月18日马学进与田学祥、刘兴林签订的《砂场退股协议》以及2012年10月19日签订的《协商方案》均具有合同性质，这两份合同自各方当事人签字或者盖章时成立并生效。《协商方案》成文于《砂场退股协议》签订后的次日，确认马学进的投资额为230000元，将《砂场退股协议》中首次付款的时间变更为“13年元月底”，第二次付款的时间变更为“2014年5月前”，因此《协商方案》构成对《砂场退股协议》的部分变更，现田学祥、刘兴林应按照《协商方案》确认的金额及付款时间退付马学进投资款。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任。�学祥、刘兴林未按《协商方案》的约定履行付款义务，故应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任。损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，本案中根据马学进、田学祥、刘兴林之间的约定，退付马学进的款项分两次给付，则两次付款时间届至后就应当分别计算损失，具体计算标准可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率。合伙人对合伙的债务承担连带清偿责任，故田学祥、刘兴林对退付马学进的投资款应承担连带清偿责任。田学祥、刘兴林以“前期各股东必须把赔偿款蒜清否则不能退股”主张马学进退伙条件未成就，则应对该主张承担举证责任，因证明该内容为真而产生的15600元鉴定费应由田学祥、刘兴林各承担50%。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百�七条、第一百一十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第52条的规定，判决：一、田学祥、刘兴林于一审判决生效之日起五日内连带清偿马学进投资款230000元；二、田学祥、刘兴林于一审判决生效之日起五日内连带清偿马学进自2013年2月1日起至一审判决指定的履行期限届满之日止按本金100000元计算的利息损失及自2014年6月1日起至一审判决指定的履行期限届满之日止按本金130000元计算的利息损失（参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、田学祥于一审判决生效后五日内支付马学进鉴定费7800元；
四、刘兴林于一审判决生效后五日内支付马学进鉴定费7800元；
五、驳回马学进的其他诉讼请求。案件受理费4750元，由田学祥、刘兴林负担。如果被告�学祥，刘兴林未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
宣判后，上诉人田学祥不服一审法院判决，向本院提起上诉。
上诉人田学祥上诉称，1、我国法律对退伙的程序、步骤有明确的规定，在合伙人退伙时，合伙企业及全体合伙人必须严格按照相关法律规定对合伙资产、合伙盈余、合伙的债权债务等进行清算后分割合伙财产，不能任由合伙人自行选择其它任意方式退伙。企业到现在都没有进行算账。2、本案所涉《砂场退股协议》不是双方当事人的真实意思表示，《砂场退股协议》本来就是一个骗局。一审法院认定马学进退伙成立的事实不清，证据不足。3、《协商方案》中增加“前期各股东必须把赔偿款蒜清否则不能退股”文字的意思，就是指�伙中涉及的赔偿（死亡一人），三个股东在没有对该赔偿结算清楚前，是不能退股的。赔偿的6万元马学进必须拿出来。一审法院认定《协商方案》是对《砂场退股协议》部分约定条款的变更是错误的。4、一审法院适用法律错误。5、一审法院没有通知田学祥参加第三次开庭审理而缺席审理，其程序违法。请求二审法院：撤销一审判决，发回重审或依法改判。一、二审案件受理费由马学进承担。
被上诉人马学进辩称，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，判决正确。请求二审法院维持原判。
被上诉人刘兴林辩称，马学进当时写退伙协议，他说他家庭困难，让我写这个协议，他说如果政府没收购就不退，但现在没收购，所以他拿着条子来起诉，而且去年我们那里河道改造，他也是作为合伙人去参与了不准进行河道改造。至于死者的6万元，是不是拿出来了我不知道，当时给死者的钱是田学祥给的。
上诉人田学祥在二审审理中向本院提交了如下证据，1、人民调解协议书；证明死者的18.5万元是田学祥受另外两个合伙人委托垫付的。2、证明（唐功令、罗漫）；证明马学进在签订了退股协议后。自己还去声明没有退股的事实，说明退股不是三人的真实意思表示，这个在一审送交的光盘上也有马学进自己的口述。3、传票；证明一审法院是知道田学祥的住所地的，但是他们没有向田学祥法律文书（指一审第四次开庭的开庭传票）；4、刘兴林出资和应付款账目、马学进出资和应付款账目、周方兵出资和应付款账目、田学祥出资和应付款账目、砂场开支明细账；证明马学进实际并未出资23万元。5、2015年6月受损一事的情况说明；证明马学进对退股一事始终持一种观望态度。该证据在本院诉讼材料接收单中被提�人田学祥划掉。6、收条（周方兵）。证明马学进并没有出资23万元。
被上诉人马学进对前述的证据质证后认为，证据1，只能证明一个事实的东西，不能影响合伙人之间合伙事务的意思表示，并且我方在一审出示的另一个分配方案，上面就明确记载了对这次意外赔偿是不列入成本的，就是在退伙时是不列入成本计算的，双方你可以通过其他法律关系解决，而且马学进这个钱也是支付了的。证据2，不是新证据，是一份证人证言，其陈述是否是事实，也没出庭作证他表达的意思并不是马学进没有退股，而是马学进没有拿到钱。证据3，刚好证明了一审法院进行了依法传唤，本案开了很多次庭，只是宣判的时候田学祥没来，这个只是缺席宣判，不是缺席审理。证据4，不能证明出资不到位，而且本案是退伙协议，所以之前帐有没有算清不是本案审理的对象，而且�伙是不需要结算的，只要结算的行为不影响第三人的权利，退伙对内对外都是有法律效力的。证据5，不是新证据，也证明现在砂场的资产来于投资，砂场没有亏损。证据6，不是新证据，只能证明田学祥出了资，但不能证明马学进的出资情况。本案不是审理出资问题，而是退伙的履行问题。
被上诉人刘兴林对前述的证据质证后认为，对于出资的问题，我们当时每个人的出资是按照清单来的，下差的写在上面的，实际马学进出资多少应当提供证据。对于传票问题，我当时确实也没收到，所以我也不知道是哪天宣判的。证明是实事求是的，调解协议书，马学进应当提供他拿了6万元出来的证明。情况说明是今年的洪水事情，与本案没有关系。收条，如果马学进也有这个条子，也就证明了他出了这么多钱。
二审中，本院根据田学祥的申请，证人唐功令�罗漫出庭作证，唐功令证实：2014年4月，我的管理人员（罗漫）给我打电话，说马学进堵了我的工地（城口县金寺山旅游开发有限公司为搞漂流疏通蓼子码头至大塘口场镇河道），堵了三台挖机，我问马学进为什么堵我的工地，他说他在砂场占股，要我赔他，否则不让挖机通过，我很着急，找了明通政府协调，他不干，堵了我3-4天时间，后来经明通政府、水务局等协调，马学进、刘兴林、田学祥都参加了的，最后协调是从另一条河道过的。罗漫证实：2015年5月1日前，我在清理河道时，清理砂场时，马学进堵我，没让我带挖机通过他们砂场的河道，我就给老板汇报，之后的事情就不清楚了。阻止时是马学进一个人来的，说没有协商好就不让动，是什么没协商好我不清楚。
二位证人的证言经田学祥、马学进、刘兴林质证，田学祥质证后认为两位证人都证明了�学进在这件事请中是以合伙人的身份参加了事情的处理和调解，他堵河道时我在万州，喊我回来一起处理的，我们一直在合伙，证明马学进没有退伙。马学进质证后认为，虽证人证言陈述的事实应该是比较真实的，但是证人的陈述不能证明当时马学进是以合伙人的身份参与的整个过程，马学进去堵是因为他后面的款要给钱了，政府要给钱，他肯定要去拿钱。参与协调马学进作为参与人肯定要去，但马学进并没有提什么要求，不能达到田学祥所称的马学进没有退伙的证明目的。刘兴林质证后认为，两位证人完全能够证明马学进参与了砂场合伙事务，如果退伙了，马学进为什么要参与这些活动，说明他是合伙人，我们当时也没有找马学进去堵。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
经过二审庭审举证质证�本院确认如下事实：2012年4月12日，刘兴林、田学祥、马学进、邹方兵签订《合伙经营协议书》约定：合伙期限：…自2012年3月19日至2015年3月8日。盈余分配与债务承担。…合伙各方共同经营、共同劳动、按照合伙人出资份额比例承担经营亏损、享有盈余分配。…合伙的终止和清算，合伙因下列情形解散：合伙期限届满，全体合伙人同意终止合伙关系。…合伙清算：合伙解散后应当进行清算，并通知债权人等。本案所涉《砂场退股协议》的内容为：经马、刘、田三者共同协商，由于目前砂场经营效率低，马学进股东自愿退股，按投资230000万（贰拾叁万元）计祘，分两次退付。一、2012年元月退付马学进100000万（壹拾万元整）。二、2013年底退付马学进130000万（壹拾叁万元整）。（如果效率不好，经营差延期5个月付）。到期按协议付给，各股东签字盖章。马学进（签名捺�）、刘兴林（签名捺印）、田学祥（签名捺印）2012年10月18日在场人：刘兴付（签名捺印）、徐安春（签名捺印）。本案所涉《协商方案》的内容为：时间：2012年10月19日，地点：明通镇水木溪砂场，人员：田学祥、马学进、刘兴林，协商事项：协商从12年10月19日后砂场经营方案。1、股东提出需要退股的按照砂场实际投资祘，前期砂场的亏损截止5月30日前由各股东自行负责不列入成本，6月份砂场出的意外事故赔偿每个股东61700元不列入成本，由各股东自行承担。退股股金按两次退付，首次退付约定是13年元月底付清，第二次退股约定2014年5月前付清，如砂场效率好可以提前付清，前期各股东必须把赔偿款祘清否则不准退款。2、各股东投入的实际金额如下：1：马学进实际投入230000元；2：田学祥实际投入232050元；3：刘兴林实际投入234625元-7000元=227625元。3、如各股东要退股按以上数据计祘履行退股的手续。4、各股东在协商方案上签字盖章。同意按此方案办：刘兴林（签名捺印）田学祥（签名捺印）马学进（签名捺印）2012年10月19日。三方签订该《协商方案》后，马学进未明确表示退伙并履行退股手续，也没有证据证明其在该协议约定的期限届满时向田学祥、刘兴林要求支付退股款项。因双方当事人对证人唐功令、罗漫的出庭证言的真实性无异议，因此根据二位证人的出庭证言可以确认，马学进在该协议签订后，于2015年4月在城口县金寺山旅游开发有限公司为搞漂流疏通蓼子码头至大塘口场镇河道时，在通过水木溪河段（即三方合伙经营的砂场河段）时，受到马学进的阻扰，不准挖机通过，并要求赔偿沙场损失，阻扰长达3-4天，双方协商未果，后经县水务局、明通镇政府、派出所主持城口县金寺山旅游开发有限公司唐功令和马学进、田学祥、刘兴林进行调解，最后决定改道后双方纠纷才平息。三方签订《协商方案》后，砂场一直在经营，至2015年3月8日，该砂场因采砂许可证到期而停产。迄今为止，双方也未对马学进明确提出退伙前（即本案诉讼前）合伙期间的盈亏进行清算。
另查明，2014年6月9日，马学进诉至一审法院，以三方签订的《砂场退股协议》为凭，要求田学祥、刘兴林连带清偿其23万元款项并支付从2013年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算10万元的资金占用利息，从2014年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算13万元的资金占用利息至清偿完毕之日。田学祥、刘兴林在本案诉讼中对马学进提出退伙的事实无异议，只是要求三方对退出合伙之前的账务进行合伙清算，按照清算的结果来确定马学进退伙款项的金额。
再查明，因本案纠纷，田学祥于2014年10月27日向冉维飞出具授权委托书，书面委托冉维飞担任本案第一审诉讼期间的诉讼代理人，代表委托人（即田学祥）出庭进行诉讼事宜，其委托事项和受委托人的代理权限为一般代理。冉维飞接受委托后，于2014年10月28日、2014年11月5日与田学祥一道参加了一审法院的第二次和第三次开庭，第三次庭审笔录尾部记载，田学祥、冉维飞、刘兴林拒绝签字。一审法院于2015年2月15日将传唤田学祥参加第四次开庭的传票（开庭时间2015年3月2日）送达给了冉维飞，冉维飞在受送达人签名或盖章栏签名，但田学祥、冉维飞均未出庭参加本次庭审，一审法院对本案进行缺席审理后并当庭宣判。
本院认为，虽然马学进、田学祥、刘兴林于2012年10月18日签订了《砂场退股协议》，约定马学进自愿退股，按投资款230000元分两次退付（2012年1月前退100000元，2013年底退130000元，经营差延期5个月）。但该协议签署后的第二天即2012年10月19日，马学进、田学祥、刘兴林又签署了一份《协商方案》，根据该方案中载明的内容看，马学进、田学祥、刘兴林在当日协商的事项是2012年10月19日后砂场经营方案，即马学进、田学祥、刘兴林协商的是在协商之日后三方共同合伙经营的方案，同时表明股东提出需要退股的按照砂场实际投资祘，并在该协商方案中明确了各股东投入的实际金额（其中马学进为230000元），且在该方案中也明确约定：前期砂场的亏损截止5月30日前由各股东自行负责不列入成本，6月份砂场出的意外事故赔偿每个股东61700元不列入成本，由各股东自行承担。因此该方案并非是针对本案所涉《砂场退股协议》中约定的马学进退股事实的变更和补充，更不仅是对其约定的退付投资款时间和金额的变更。该方案是针对三个股东在今后的�伙中需要提出退股的一个处理方案，而该方案也并非是特别针对马学进一人退股或马学进已经退股的事实的，因为方案中将每位合伙人投入的实际金额均列入其中。故马学进、田学祥、刘兴林在该《协商方案》上签字的行为，即表明三位股东经协商达成了新的协议即继续共同经营，在之后的经营过程中无论谁提出退股都应当按照该协商方案上载明的数据计祘，并履行退股的手续，也就是说，退股时不仅仅是单纯的按照载明投资款金额直接进行退付，而是应当依照该金额对2012年5月30日之后的合伙盈亏进行清算后再予以退付。因此，该新的协议对三方均具有约束力，三方均应当按照该新协议的约定履行。故2012年10月18日三方签订的《砂场退股协议》因该新协议的建立而当然失去效力，对三方均不再具有法律的约束力。现马学进按照《砂场退股协议》约定来主张其已经退股并要求田学祥、刘兴林按照该协议约定的金额和期限来支付其退股款和资金占用利息的诉讼请求，显然没有事实和法律依据，本院不予支持。
马学进在签订该方案后，现没有证据证明其在提起本案诉讼前向田学祥、刘兴林明确提出过退股，田学祥、刘兴林也同意其退伙，并办理了退股手续的事实，也没有证据证明其向田学祥、刘兴林主张过支付退股款的行为，本院结合马学进在2014年4月还积极主动的参与了与砂场利益息息相关的事务的事实，确认马学进在本案诉讼前没有退出合伙的意思表示和退出合伙的行为。因该方案中对股东提出退股的期限并没有明确约定，因此，马学进于2014年6月9日向一审法院提起本案诉讼，要求田学祥、刘兴林退付其投资款的行为，应当是向田学祥、刘兴林明确提出退股的意思表示，而诉讼中田学祥、刘兴林对马学进提出退股的行为并无异议，只是以要求对合伙进行清算和支付款项的条件未成就而拒绝退付。故双方的合伙关系因三方在本案诉讼中达成合意而解除。因马学进对退伙后的合伙清算在本案中没有明确主张，田学祥、刘兴林对此也没有提出反诉，且三方在本案中就2012年5月30日至马学进明确提出退股前合伙账目的清算也不能达成一致，因此本案对此不予调整。双方可另行按照双方签订的合伙经营协议书和协商方案的约定协商或诉讼解决。
另田学祥上诉称冉维飞无权签署田学祥的开庭传票，即一审法院在未通知田学祥参加第四次开庭审理的情况下，对本案进行缺席审理并判决属程序违法的理由，本院经审理认为，根据田学祥出具给冉维飞的授权委托书载明的内容，冉维飞作为田学祥在本案第一审诉讼期间的诉讼代理人，按照一般授权代理人的授权范围，有权代表田学祥签�开庭传票等法律诉讼文书，因此一审法院于2015年2月15日将传唤田学祥参加第四次开庭的传票（系法律诉讼文书并非法律文书）送达给冉维飞的行为，其程序并不违法，一审法院对本案进行缺席审理并当庭宣判并无不当，田学祥的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，因二审中田学祥向本院提交的新的证据，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
驳回马学进的诉讼请求。
一审案件受理费4750元，二审案件受理费4750元，共计9500元，由马学进负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 刘 健
审判员 何 洪
二〇一五年十一月二十五日
书记员 陈思静