甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）甘行终84号
上诉人（一审原告）张淑霞。
上诉人（一审原告）刘晓霞。
委托代理人刘伟、张维斌，甘肃荣庆律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）成县人民政府，住所地成县西在街2号。
法定代表人ＸＸ军，该县县长。
委托代理人李成强。
委托代理人高山。
委托代理人王立森，甘肃成州律师事务所律师。
原审第三人张杰。
委托代理人张飞列。
上诉人张淑霞、刘晓霞因诉成县人民政府不履行法定职责一案，不服定西市中级人民法院（2015）定中行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张淑霞、刘晓霞及其委托代理人刘伟、张维斌，被上诉人成县人民政府办公室副主任、法制局局长李成强、成县规划局副局长高山及委托代理人王立森，原审第三人张杰及其委托代理人张飞列到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年6月，第三人张杰通过拍卖方式取得了原成县城关南街粮油供应站办公楼及占用范围内的土地使用权，2011年9月第三人张杰取得了土地使用证。2014年第三人对原地上建筑物拆除进行重建，在建设过程中，原告等人于2014年7月到成县县委、县政府进行了信访投诉反映，主要内容是：第三人张杰在未告知相邻住户，且不考虑相邻住户建筑的安全，未进行专业地质勘探，没有对土质或者沉降情况充分论证和采取相应的安全防范措施情况下，尤其是未取得《建筑用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关建设手续的情况下，私自在成县城关南街粮油供应站原址范围内的土地上违法施工，造成信访人房屋不同程度受损。2014年8月11日成县执法局、成县住建局、成县规划局通过现场勘查、查阅相关资料、询问当事人，认为：信访人反映张杰未取得《建筑用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关建设手续，违法建设的问题属实，遂作出《关于刘晓霞等5人信访事项的答复意见》，（一）张杰按照成县规划局<成规稽查字[2014）007号》要求立即停工，补办相关手续，在取得“建筑用地规划许可证》、“建设工程规划许可证》、“建筑工程施工许可证》等相关建设手续后方能开工建设。（二）对刘晓霞、张文玉、王德琴、张文玉、张淑霞、王德琴房屋受损情况、受损情况与张杰违法建设的关联性由专业机构进行评估。（三）依据评估结果，由成县执法局、成县住建局、成县规划局进行调解。若达不成调解意见，由当事人直接向人民法院提起法律诉讼；当事人也可依据评估结果直接向人民法院提起诉讼。（四）建议当事人就信访事项中涉及问题直接向人民法院提起法律诉讼。因刘晓霞等人不服信访答复向成县人民政府申请复查，2014年11月7日成县人民政府作出复查意见：1、县住建局、规划局、执法局对张杰作出的立即停止建筑工程施工的决定，认定事实清楚、程序合法、适用依据正确、内容适当，予以维持；2、关于刘晓霞等5人与张杰之间有关房屋损害赔偿的问题，属于民事争议，应当向人民法院起诉，信访部门不能予以受理。刘晓霞等人仍不服，提出复核申请，2015年1月7日陇南市信访事项复查复核委员会作出复核意见：同意成县人民政府对张杰违法建设行为的认定和处罚决定；同意对申请人住房受损情况的调查结论；同意引导当事人向人民法院依法提起民事诉讼的意见。2015年5月27日，刘晓霞向成县人民政府写出书面申请要求确认第三人在原成县城关南街粮油供应站原址范围内所建房屋为违法建筑，并作出限期拆除和罚款的处罚决定，2015年6月1日刘晓霞等人委托甘肃荣庆律师事务所律师刘伟、张维斌向成县人民政府发出《律师函》一份，坚持刘晓霞等人的主张，成县人民政府收到申请书和《律师函》后，没有答复。期间，成县执法局等机关多次向第三人张杰发出责令停工通知书，供电部门根据县政府的要求停止了建设供电，但第三人张杰从来没有停止施工，于2015年完成地上8层，地下l层的主体工程。
在庭审中，第三人认可，成县城市管理行政执法局等部门对其发了停止建设通知，采取了通知电力部门停电、通知商砼供应站停止供应混凝土，查封了发电设备等强制措施。
刘晓霞等人不服提起行政诉讼，请求：1、判令被告履行确认第三人所建房屋系违法建筑的法定职责；2、判令被告履行限期拆除违法建筑并处于罚款的法定职责；
一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，本案原告张淑霞、刘晓霞与第三人张杰所建建筑物相邻，第三人张杰所建建筑物涉及到原告张淑霞、刘晓霞的相邻权利，张淑霞、刘晓霞以居住条件受到影响为由申请行政机关履行法定职责，即与本案被诉行政行为存在法律上的利害关系，具有提起本案行政诉讼的原告主体资格。第三人未取得《建筑用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，私自建设的行为违法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，取其改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，包括：强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。据此甘肃省人民政府于2013年9月17日作出了甘政函[2013]128号《甘肃省人民政府关于西和县宕昌县成县徽县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》,同意组建城市管理行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。相对集中行政处罚权的范围包括：城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分处罚权，其中包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权。所以本案中，有权查处违法建筑的行政机关是成县城市管理执法机关，而不是本案被告成县人民政府。故原告起诉被告不作为的理由不能成立。原告要求行政机关履行确认第三人所建房屋系违法建筑的法定职责和请求履行限期拆除违法建筑并处于罚款的法定职责，系原告同城市管理执法机关之间的行政法律关系，不属本案审理的范围。庭审中第三人亦认可成县城市管理行政执法局对其违法建筑行为采取了一系列的强制措施。故原告可另行向适格的行政机关主张权利，原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张淑霞、刘晓霞的诉讼请求。
上诉人张淑霞、刘晓霞不服一审判决，上诉称，一审法院适用法律错误，判决所依据仅仅是甘肃省人民政府内部文件，也不属于行政法规规定适用参考的地方性法规。一审法院对被上诉人和第三人的代理律师出庭资格不严，存在程序错误；一审法院对本案并未出现的证据进行审查、质证，且作为定案依据，属认定证据不清；一审法院依据甘肃省人民政府一份内部批复文件，就认定本案第三人违法行为的行政管理责任方为“成县执法局”，却忽视了成县规划局在2014年作出的成规稽查字（2014）007号文件和由被上诉人组织包括成县规划局等部门召开的协调会的客观事实，由成县规划局向第三人作出停工建设通知以及采取停电、查封发电设备等措施的事实。综上，一审判决适用法律错误，认定事实和证据不清。请求二审发回重审或者依法改判。
被上诉人成县人民政府答辩称，原审法院引用《中华人民共和国行政处罚法》和国务院的决定，省政府的批复，没有错误。国务院依据法律的授权作出的决定、命令就是人民法院审理行政案件的依据。相对集中行政处罚本身就来源于行政处罚法第16条；由不同律所的律师代理同一案件并不是强制性规定，国家并没有规定所有的案件代理人都必须是不同律所的律师。上诉人应向法院提起民事诉讼要求第三人承担损害赔偿责任。第三人是不是办理建设手续，与上诉人的房屋受损之间不可能存在因果关系。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，判决结论正确。请求二审依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人张杰述称，第三人违法与否，被上诉人作为与不作为，均与上诉人无直接和间接的利害关系。第三人对本案中诉称的建筑物及其占地具有合法的所有权、土地使用权。第三人在建造建筑物过程中及竣工后不存在损害上诉人的合法权益；上诉人不是本案适格的行政诉讼主体。一审法院认定事实清楚，证确实充分、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原裁定。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”从本案查明的事实看，2007年6月14日,第三人张杰通过拍卖方式取得位于成县城关镇西南后街的原成县粮油供应站房产及其占用范围内的国有土地使用权,成县人民政府于2011年9月为第三人张杰颁发了土地使用权证。2014年5月第三人张杰在原址上拆除原办公用房进行重建时，与张淑霞、刘晓霞房屋相邻，张淑霞、刘晓霞以第三人张杰在地基开挖时，造成其房屋不同程度受损为由，申请行政机关履行职责属于人民法院受案范围，其与被诉的行政行为有利害关系，是本案的适格原告。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限其改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据国发(2002)17号《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，包括：强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。2013年9月17日甘肃省人民政府作出甘政函[2013]128号《甘肃省人民政府关于西和县宕昌县成县徽县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》,同意组建城市管理行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。相对集中行政处罚权的范围包括：城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分处罚权，主要包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权。依照相关法律法规规定，本案有权查处违法建筑的行政机关应是成县城市管理执法机关，被上诉人成县人民政府不具有查处违法建筑的法定职责，其不是履行被诉具体行政行为的法定主体。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。据此，上诉人张淑霞、刘晓霞要求成县人民政府履行确认第三人所建房屋系违法建筑并限期拆除并处于罚款的法定职责的诉讼请求缺乏法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张淑霞、刘晓霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 姚振勇
代理审判员 赵静莉
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 朵利民
与此案相关的法律规定
1、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限其改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
3、《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”
第六十九条的规定，原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条第一款第（一）项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”