安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）谯刑初字第00254号
公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
被告人张某某，男，1965年9月10日出生，汉族，个体劳动者，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，住河南省商丘市夏邑县，因涉嫌非法经营罪，于2015年1月8日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年2月6日经谯城区人民检察院批准逮捕，次日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕。
辩护人：马桂玲，安徽赵长利律师事务所律师。
被告人杨某，男，1952年5月7日出生，汉族，个体劳动者，户籍所在地河南省商丘市夏邑县，住河南省商丘市夏邑县，因涉嫌非法经营罪，于2015年3月18日被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同日被亳州市公安局谯城分局取保候审。同年4月16日我院决定对其取保候审，现在居住处。
亳州市谯城区人民检察院以谯检公诉刑诉（2015）200号起诉书指控被告人张某某、杨某犯非法经营罪，于2015年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派李会会、张珂出庭支持公诉。被告人张某某及其辩护人马桂玲、被告人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控：被告人张某某在没有《烟草专卖零售许可证》的情况下，于2013年8月初与张某乙（张某某的兄弟）、杨某（张某某的连襟）分别出资合伙在亳州市谯城区魏武大道南头经营中州烟酒商行，由张某某和杨某负责经营管理。2015年1月7日亳州市烟草专卖局执法人员在其店内当场查获“中华软盒”34条、“中华硬盒”28条等共计13个品种67．4条卷烟，货值金额36654元。后在其店内查获两本账本，经统计共销售卷烟金额为171522元。
2014年2月初，被告人张某某以其女儿张某甲作为法人在亳州市谯城区站前路经营一家“帝皇烟酒销售中心”，张某某负责日常经营管理，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下该店一直经营卷烟直至当年的12月份，后因为生意不好关门停业，案发之日亳州市烟草专卖局执法人员在张某甲的包内发现经营期间销售卷烟的发票87张，销售金额为48131元。
2014年5月初，被告人张某某与田某分别出资在魏武大道南头路西开了一家隆海烟酒商行，田某是法人，负责日常经营管理，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，在经营期间销售卷烟，查获销售烟草票据11830元。亳州市烟草专卖局执法人员在其店内当场查获卷烟中华硬盒2条、苏烟软盒2条等4个品种共6条卷烟，货值金额共计3090元。
公诉机关针对上述事实，提交有相关证据，认为被告人张某某、杨某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某某辩称及辩护人的辩护意见为张某某只参与“帝皇烟酒店”经营，没有参与其他两店的经营，经营数额没有达到情节特别严重。被告人杨某辩称，其经营数额没有公诉机关指控的那么多。
经审理查明：被告人张某某在没有《烟草专卖零售许可证》的情况下，于2013年8月初与张某乙（张某某的兄弟）、杨某（张某某的连襟）分别出资合伙在亳州市谯城区魏武大道南头经营中州烟酒商行，由杨某负责经营管理。2015年1月7日亳州市烟草专卖局执法人员在其店内当场查获“中华软盒”34条、“中华硬盒”28条等共计13个品种67条卷烟，货值金额36654元。后在其店内查获两本账本，经统计共销售卷烟金额为171522元。
2014年2月初，被告人张某某以其女儿张某甲作为法人在亳州市谯城区站前路经营一家“帝皇烟酒销售中心”，张某某负责日常经营管理，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下该店一直经营卷烟直至当年的12月份，后因为生意不好关门停业，案发之日亳州市烟草专卖局执法人员发现被告人张某某经营期间销售卷烟的发票87张，销售金额为48131元。
2014年5月初，被告人张某某与田某分别出资在魏武大道南头路西开了一家隆海烟酒商行，田某是法人，负责日常经营管理，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，在经营期间销售卷烟，查获销售烟草票据11830元。亳州市烟草专卖局执法人员在其店内当场查获卷烟中华硬盒2条、苏烟软盒2条等4个品种共6条卷烟，货值金额共计3090元。
上述事实，有下列证据在案证实：
1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2015年1月12日，从中州烟酒商行搜出账本2本，烟1条。
2、涉案物品核价表，证明从张某某中州烟酒商行查扣的67．4条卷烟合计价值为36654元；从隆海烟酒商行查扣的六条卷烟合计价值为3090元。站前路开了一家“帝皇烟酒销售中心”，在未取得烟草专卖零售许可证情况下其店一直经营当年12月份。2014年5月初，犯罪嫌疑人张某某与田某（张某某的堂兄弟）分别出资在魏武大道南头路西开了一家隆海烟酒商行，田某是法人，负责日常经营管理，在未办理《烟草专卖零售许可证》的情况下，在经营期间销售卷烟3000余元，其中包含烟票11830元。烟草局执法人员在其店内当场查获卷烟中华硬盒2条、苏烟软盒2条等四个品种6条卷烟，货值金额共计3090元。
3、受案登记表、受案回执、立案决定书、亳州市烟草专卖局谯城分局案件移送函，证明2015年1月8日亳州市烟草专卖局谯城分局部门报案，同日立为刑事案件侦查。
4、强制措施文书，证明2015年1月8日张某某被刑事拘留，2015年3月18日杨某被刑事拘留，同日杨某因严重疾病被取保候审。
5、户籍证明、前科证明，证明张某某、杨某户籍信息，二人均无前科。
6、证明，证明2015年1月19日亳州市烟草专卖局谯城分局出具证明，张某某、杨某等人未在亳州市烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证的情况下，在亳州市谯城区辖区经营中州、帝皇、隆海烟酒商行，并非法经营烟草专卖制品。
7、企业基本信息，证明帝皇、中州、隆海三家烟酒商行的基本注册信息。
8、证明，证明烟草专卖局查获的73.4条卷烟。
9、合伙合同，证明田某与张某某合伙经营龙海烟酒商行。
10、情况说明、证据材料清单及涉案物口称送清单，证明说明未将涉案物品移送清单的第二章加盖公章及移送的涉案答清单。
11、证人张某甲证言，其今年6月份才毕业，知道父亲在亳州市这边做生意，就过来给帮忙，账目和资金都是其父管，平时花销都是向其父亲要，其没有去经营，其父亲张某某负责本店的经营，其来帮忙。
12、证人田某证言，证实隆海烟酒商行是自己和张某某合伙经营的，签的有合伙协议，从2014年5月份开业，主要由自己来经营，有事的时候张某甲、田某帮忙看着，这八个月总共经营额有3万元左右。张某某除了与其我合伙开了隆海烟酒商行之外，张某某还开了一家帝皇烟酒商行，是他自己经营，具体什么情况我不了解，后来生意不好不干了，在关门之后，听说张某某还跟人一起合伙干了一家叫中州烟酒商行，具体啥情况我不了解。
13、证人黄某的证言，证明其证实自己是2014年3-4月份经张某乙的介绍来到张某某经营的中州烟酒商行打杂的，平时自己在店里主要是打扫卫生、干杂活。店里面有一个70多岁姓杨的人，姓杨的在店里也能卖烟酒，他在的时候张某某不在，张某某在时他不在。2015年1月6日晚上，自己被张某某叫上从其他地方拉回来1箱子香烟，刚到中州烟酒商店门口就被稽查队的抓到了。
14、证人台某某证言，证明张某某在其店里买过烟。
15、证人董某、张某乙、冀某证言，证明董某证明中州烟酒商行一直经营卷烟，是一个5、60岁的老头经营的；张某乙、冀某证明帝皇烟酒销售中心是一个4、50岁的男子开的店，只开了不到一年就不干了，平时都是这个男的负责销售和经营管理。
16、被告人人张某某供述，证明（2015年1月8日）其陈述称其在亳州总共经营三家烟酒商行，都没有烟草专卖零售许可证。第一家中州烟酒商行是20l3年8月份开始干的，是自己、张某乙、王某某（3～4个月后转给杨某）合伙干的，杨某基本上每天都在这个店里，到14年年底杨某回夏邑县治病，就剩下自己和黄某两个人在店里经营。第二家是帝皇烟酒商行，2014年1月份开业，是自己独资经营的，没有别人的股份，大部分时间都是自己在店里经营，张某甲有时帮忙看店，法人代表是张某甲，其当时考虑张某甲大学快华业了，以她的名义办理在税收方面有优惠，于2014年11月份关门。第三家隆海烟酒商行是2014年4-5月份开业的，这个店是自己和田某合伙干的，由田某负责经营管理。
17、被告人杨某供述，证明在2014年4月份参与经营中州烟酒商行，并且主要负责经营，直至2015年1月初。公安机关从其店里柜子夹层里发现的两本日常经营流水账，是其记录的，分别是2014年4、5、6、7月份这四个月的日常卖出的流水账。张某某除了经营中州烟酒商行外，还与田某一起在中州烟酒商行斜对面开了一家隆海烟酒商行，除此之外，张某某自己开了一家帝皇烟酒销售中心。
18、鉴定意见，证明JYB-2015010053、JYB-2015010052两份鉴定报告证实本案所查扣的卷烟均为真品。
19、辨认笔录，证明董某辨认出中州烟酒商行里卖烟的老头是杨某。
上述证据，经庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某在没有烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营卷烟，销售金额231483元，货值金额39744元，情节特别严重；被告人杨某涉案金额171522元，货值金额36654元，情节严重，其行为构成非法经营罪，应予惩处，公诉机关指控的罪名，予以支持，被告人张某某及辩护人称被告人只参与经营“帝皇烟酒销售中心”而没有直接参与中州烟酒商行及隆海烟酒商行的经营，数额没有达到情节特别严重，经查，被告人张某某虽然没有直接参与其他两家的经营管理，但张某某在明知两烟酒店，没有烟草专卖零售许可证的情况下，仍投资参与，故对被告人的辩称及辩护人的辩护意见不予采信。被告人杨某辩称其经营数额没有公诉机关指控的那么多与所查明的事实不符，不予采信。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2020年1月7日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
三、违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘朝霞
人民陪审员 宋冬梅
人民陪审员 刘 夏
二〇一五年六月八日
书 记 员 董子立
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。