安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00319号
上诉人（原审原告）：喻兵监。
上诉人（原审被告）：六安市金安区施桥镇佳百利服装厂。
经营业主：孟瑞松。
委托代理人：陈继明，安徽金六洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚道元。
委托代理人：王兆文，安徽大别山律师事务所律师。
喻兵监为与姚道元、六安市金安区施桥镇佳百利服装厂（孟瑞松）（以下简称佳百利服装厂）承揽合同纠纷一案，于2014年7月16日提起诉讼，安徽省六安市金安区人民法院于2014年9月25日作出（2014）六金民二初字第01019号民事判决，姚道元、孟瑞松不服提起上诉，本院于2015年1月5日作出（2014）六民二终字第00392号民事裁定，将本案发回重审。安徽省六安市金安区人民法院受理后，于2015年5月21日作出（2015）六金民二初字第00293号民事判决。喻兵监、佳百利服装厂不服上述判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月2日公开开庭审理了本案，上诉人喻兵监、佳百利服装厂经营业主孟瑞松及其委托代理人陈继明、被上诉人姚道元及其委托代理人王兆文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告喻兵监诉称：其与姚道元、佳百利服装厂于2012年8月23日签订服装加工合同一份。合同约定由姚道元、佳百利服装厂为其加工童装14400件，每件加工费8元，姚道元、佳百利服装厂应在2012年9月15日开始首批交货，货款结算方式为一批压一批，即出完第二批3600件时，其支付第一批3600件的加工费。但在合同约定的交货时间到来时，姚道元、佳百利服装厂未能按约完成加工交货。2012年9月16日，经双方协商，补充协议约定姚道元、佳百利服装厂在2012年9月27日必须保证完成加工童装2800件；但届时，姚道元、佳百利服装厂仍然未能按时完成加工交货的承诺。后其虽多次找到姚道元、佳百利服装厂要求处理此事，但时至今日，姚道元、佳百利服装厂不但未能交货，且已将其货物擅自出售。综上所述，姚道元、佳百利服装厂的违约行为给其造成了重大损失，鉴于双方协商未果，为维护合法权益，请求法院判令：1、依法解除双方签订的服装加工合同；2、姚道元、佳百利服装厂立即返还货款354417元及违约金63400元，共计417817元；3、本案诉讼费用由姚道元、佳百利服装厂承担。
原审被告姚道元、佳百利服装厂辩称：1、没有收到喻兵监交付加工的14400套童装原辅料。实际上，喻兵监送来3600件加工原料。2012年8月23日，姚道元与喻兵监虽签订《加工合同》一份，但该合同并未按约履行，对此原一审判决审理查明的事实部分已作认定（原第一审判决第四页正数第四行）。由于喻兵监在合同签订后没有将14400件婴儿服交付加工，为避免承担违约责任，与姚道元、佳百利服装厂协商变更原《加工合同》的条款及内容。2012年9月16日，双方再次协商将原《加工合同》内容以《协议书》的形式作重新变更。双方依变更后的协议全面履行各自的合同义务，原8月23日的《加工合同》终止履行；2、佳百利服装厂仅收到喻兵监服装原辅料3600件，但喻兵监不仅没有按《协议书》约定按期接货，而且也没有给付加工费36000元。根据《合同法》第264条的规定，佳百利服装厂依法享有留置权。由于无法支付工人劳务费，在多次催收加工费无果的情况下佳百利服装厂才变卖3600件成品童装。可见喻兵监违约在先，协议的违约责任并非佳百利服装厂，喻兵监依法应承担相应的责任，综上，喻兵监的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应当得到支持。请法庭查实后依法驳回喻兵监的诉讼请求。
原审法院审理查明：2012年8月23日，姚道元与喻兵监签订一份《加工合同》。合同约定由佳百利服装厂承揽加工童装合计14400件，分4批加工，每批3600件，每件加工费8元，加工费合计115200元；其中前两批于2012年9月15日交货，后两批于2012年9月23日交货。此后，由于被告佳百利服装厂未能按《加工合同》加工童装，同年9月16日姚道元又与喻兵监签订一份《协议书》，约定由佳百利服装厂加工童装3600件，每件加工费10元，于2012年9月27日必须保证完成加工童装2800件，同时约定“去年成品1700件总共费用17000元，费用结清后，连同多发的面料、辅料全部回甲方”，并有证明人胡兴国签名；但佳百利服装厂不能证明实际交付了1700件童装及多发的面料、辅料。2012年喻兵监向佳百利服装厂发货有5张物流单据证明如下：2012年8月27日发布卷16（卷），收货人“姚道元”；8月31日发布卷37（卷）、衣架3箱、辅料1包，收货人“佳百利”；9月9日发棉花30卷、面料22卷、3箱、2包，收货人“佳百利”；9月21日发布卷6卷，收货人“佳百利”；9月25日发4卷，收货人“佳百利”。喻兵监书写的送货单列明送货情况如下：1、喷胶棉35卷；2、米色超柔面料22卷；3、浅粉80m；4、中粉2卷；5、主洗标3600套；6、衣架3600套、码夹1200个；7、拉链7200条；8、里布38卷；9、挂（吊）牌3600张；10、包装袋650个。姚道元、佳百利服装厂未在该送货单上签字。喻兵监陈述物流送货时存在多数小卷计算为一大卷的情况，即物流单据标明的卷数与实际卷数有差距。喻兵监举证收条写明“今收到加工婴儿服的原辅料14400套，价值款人民币317000元”，系姚道元先签名，喻兵监后书写内容，落款时间为2012年9月23日，但喻兵监不能证明系当面书写收条内容，姚道元、佳百利服装厂亦不予认可。佳百利服装厂加工童装3600件后，喻兵监未付加工费，经联系亦未提货。佳百利服装厂在庭审中自认将3600件童装成品按每件7.5元全部销售，并用于抵付工人工资。现喻兵监诉至该院，要求判如所请。
另查明：《加工合同》签订前，佳百利服装厂曾于2011年为喻兵监加工过童装，尚余1700件童装成品。喻兵监提供每件童装用料及加工成本明细如下：超柔（面料）8.1元（0.75米／件、0.26千克／件）、汗布（里料）4.55元（0.75米／件、0.198千克／件）、喷胶棉（里料）2元（0.75米／件、0.123千克／件）、拉链0.5元×2条、主标和吊牌0.6元、衣架0.6元、洗标0.05元、纸箱0.3元（12件／箱）、包装袋0.95元、绣花4.5元，合计22.65元。姚道元自认童装面料成本为13-14元。本案中喻兵监未向佳百利服装厂发送纸箱；案外人胡兴国加工童装绣花3600件。
又查明，佳百利服装厂系个体工商户孟瑞松的字号，姚道元系该厂员工。喻兵监无证据证明孟瑞松与姚道元系合伙关系，且两人亦否认系合伙关系。
原审法院审理认为：喻兵监与姚道元签订的《加工合同》及《协议书》系双方真实意思表示，应受法律保护，但姚道元系佳百利服装厂的员工，其与喻兵监所签订的承揽合同系履行职务行为，应由佳百利服装厂（孟瑞松）履行合同义务，承担相应的民事责任。故喻兵监诉请姚道元返还货款一节，该院不予支持。由于承揽合同双方在履行合同过程中产生纠纷，佳百利服装厂先期未按合同约定加工童装，童装加工后，喻兵监也存在不提货的情况，后佳百利服装厂将童装成品销售，导致合同目的不能实现，故双方均构成违约，喻兵监诉请解除服装加工合同一节，该院予以支持；但喻兵监诉请支付违约金一节，不予支持。根据双方提供的五张物流单据、喻兵监书写的送货清单以及喻兵监提供的童装加工成本明细，并结合喻兵监陈述物流运输存在大卷套小卷的情况，可以确认喻兵监书写的送货清单系其实际发货情况。且送货清单与姚道元、佳百利服装厂陈述实际收到并加工3600件童装，并由胡兴国绣花3600件童装情况基本相符。另外，《协议书》对《加工合同》约定的加工数量及加工费进行了变更，按照交易习惯，喻兵监也没有必要向佳百利服装厂发货14400件。故喻兵监向佳百利服装厂发送加工3600件的童装原辅料具有高度盖然性。现佳百利服装厂已将童装成品销售，其应当返还3600件童装（已绣花）货款。佳百利服装厂辩称已将以前童装1700件及多发的辅料返还给了喻兵监，证据不充分，不予采信，佳百利服装厂亦应返还该1700件童装（已绣花）货款。喻兵监诉称每件童装成本为22.65元（未扣除纸箱成本每件0.3元），结合姚道元辩称每件童装面料成本为13-14元（未绣花，绣花成本约为4.5元），本院酌定每件童装成本为18元（包括绣花，不包括加工费）。综上，本院酌定佳百利服装厂（孟瑞松）返还喻兵监童装货款95400元［（3600件＋1700件）×18元／件］。喻兵监要求佳百利服装厂返还14400件货款，应承担举证责任，其不能充分证明多发的面料、辅料情况，应承担相应对其不利的法律后果。姚道元署名的收条存在瑕疵，无其他证据佐证，喻兵监不能证明收条的真实性，该院不予采信。姚道元、佳百利服装厂辩称喻兵监未支付加工费一节，因未提出反诉，本案不宜审理，可另案主张。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第九十四条第（四）项、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条之规定，判决：一、解除原告喻兵监与被告六安市金安区施桥镇佳百利服装厂所签订的加工合同；二、被告六安市金安区施桥镇佳百利服装厂（孟瑞松）于本判决生效之日起十日内一次性返还原告喻兵监童装货款95400元；三、被告姚道元不承担返还货款及违约责任；四、驳回原告喻兵监的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9140元，由被告六安市金安区施桥镇佳百利服装厂（孟瑞松）负担2240元，原告喻兵监负担6900元。
喻兵监不服上述判决，向本院上诉称：一、原审法院不顾事实与证据，偏听偏信，歪曲事实。1、原审法院错误地认为在《加工合同》履行过程中上诉人存在过错，而事实上上诉人在整个合同的履行中并没有任何过错；2、原审法院认为被上诉人姚道元签名的收条存在瑕疵，上诉人无法证明其真实性，故而不予采信是错误的；3、原审法院认为上诉人只送了3600件，没有法律依据；二、从以上情况来看，上诉人是有充分的证据和理由来证明多发料和单价情况，而原审法院视为不见，有法不依、有据不查。请求二审法院撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由姚道元、佳百利服装厂负担。庭审时，喻兵监将诉讼请求明确为：3600件童装应按照销售价36元／件计算；14400件童装比除3600件，按照22.03元／件计算；应当支付违约金。
姚道元答辩称：一、原审认定事实清楚，对各方证据的审核认定符合法律规定，适用法律正确，审判程序合法，判决姚道元不承担责任并无不当；二、原审认定喻兵监提供的3600件童装原辅料正确，喻兵监主张已供14400件服装辅料证据不足，不能成立。喻兵监的上诉无事实及法律依据，上诉理由不应当予以支持。请求二审法院维持原审第三项判决。
佳百利服装厂答辩称：一、原审认定佳百利服装厂收到3600件童装辅料正确，上诉人主张已供14400件服装辅料证据不足，不能成立；二、加工合同及协议书如何形成的，佳百利服装厂不知情；三、1700件童装是2011年喻兵监在佳百利服装厂加工的童装，已经交付给喻兵监。3600件童装的价格，每件应当以10元左右计算。喻兵监要求按36元／件计算没有依据。一审认定18元每件证据不足。佳百利服装厂只应当返还3600件童装的货款。综上，喻兵监的上诉理由不成立。
佳百利服装厂不服上述判决，向本院上诉称：一、上诉人已将2011年加工的1700件童装交给被上诉人，原审判决上诉人返还该1700件童装货款错误，实际只应返还3600件货款；二、原审判决认定每件童装按18元计算证据不足；三、被上诉人应当支付上诉人加工费17000元，该费用从上诉人返还货款中扣除。请求二审法院撤销原判第二项，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人喻兵监承担。庭审时，佳百利服装厂将诉讼请求明确为：依法改判按照10元每件返还3600件童装的货款，1700件童装的加工费从中比除。
喻兵监答辩称：佳百利服装厂陈述1700件童装已交付，与事实不符。协议书明确约定先付钱后发货，在没有付款之前其不可能先行给付货物。第一次审理时曾必金的证言，我不予认可。该证人证言证明的是我收到了1700件童装，多发的衣服已经交付给我了，从这一点看，可以证明佳百利服装厂不可能只收到3600件童装辅料。原审按照18元的单价计算童装价格错误，应当以收条上载明的价格予以认定。
姚道元答辩称：佳百利服装厂上诉未将姚道元列为被上诉人，其上诉与姚道元无关，请法庭审查后依法判决。
二审期间，双方均未提供新证据。
喻兵监对一审证据发表补充意见如下：收条上的价格不包括绣花的费用，是除了绣花以外的所有的成本，因为收条是协议之后写的，确定了把多余的面料退回，所以不包括绣花的费用。
姚道元发表反驳意见如下：对收条上的价格、数量不予认可。
佳百利服装厂发表反驳意见如下：收条不真实，从交易习惯看，不应当有价款。一审也认定收条不真实，对收条上的价格、数量不予认可。
佳百利服装厂对一审证据发表补充意见如下：一、对加工合同、协议书当初是如何产生的，不知情；二、协议书是对原来加工合同的变更，具体情况服装厂不知情。只收到3600件加工童装的原辅料。对其他证据同一审意见。
喻兵监对此发表反驳意见如下：佳百利服装厂是知情的；对于只收到3600件衣服的辅料，佳百利服装厂一审中提供了三份物流送货单，说这三份送货单就是3600件，后来，我提供了同样表格的两张送货单，是佳百利服装厂签字的送货单。佳百利服装厂原审中予以认可，物流老板也认可，证人作证时，也证明除了1700件衣服之外多余的辅料也退给我了，以上足以证明已经超过3600件。
姚道元对此未发表补充意见，对一审证据的相关举证、质证意见与一审相同。
本院对上述证据的认证意见与一审一致；除对当事人争议的事实另行论述外，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人对案件基本事实存在如下争议：喻兵监认为其交付了14400件童装原辅料，姚道元、佳百利服装厂认为喻兵监仅交付了3600件童装原辅料；佳百利服装厂认为已经交付了1700件童装，喻兵监予以否认。经审查，喻兵监主张交付了14400件童装原辅料的直接证据是落款为2012年9月23日的“收条”，但该收条上仅有“姚道元”的签名系姚道元本人书写，其余内容均为喻兵监所书写，而该收条书写的内容亦不符合正常的清点货物的收货单据的书写习惯，且姚道元本人在历次诉讼中均陈述“收条是喻兵监套取的”，加之喻兵监在本次庭审中对法庭询问的“既然你陈述是双方在9月23日对仓库中的原辅料进行清点后出具的收到14400件童装原辅料的收条，那么为何在9月25日你仍然在向佳百利服装厂继续发货”的问题时所作的解释不尽合理，故本院认为该收条不能作为认定本案喻兵监交付多少原辅料这一基本事实的唯一证据，应结合其他证据及各方的陈述以及相关事实经过予以综合判断。本院认为，一审法院基于9月16日的《协议书》对《加工合同》约定的加工数量进行了变更，再根据双方提供的五张物流单据、喻兵监书写的送货清单以及喻兵监提供的童装加工成本明细，并结合喻兵监陈述物流运输存在大卷套小卷的情况，姚道元、佳百利服装厂陈述实际收到并加工3600件童装并由胡兴国绣花3600件童装的事实，综合判断喻兵监向佳百利服装厂发送加工3600件童装的原辅料具有高度盖然性并无不当。另从喻兵监的陈述看，做童装需要面料、辅料、里料（汗布、喷胶棉）、棉花、拉链、主标和吊牌、衣架、洗标、包装袋等，其也实际发送了上述材料，综合姚道元陈述的辅料中的衣架发了7200件，可能多发了几卷面料，故协议书中关于“连同多发的面料、辅料回甲方”的表述应是指上述多发的衣架或可能多发的面料，喻兵监认为上述表述内容证明其实际交付了14400件童装的原辅料的意见不能成立，对喻兵监相关上诉理由不予采信。佳百利服装厂陈述其已经交付了1700件童装，但未能提供充分证据予以证实，对其该上诉理由不予采信。
喻兵监、佳百利服装厂对一审法院酌定的按18元每件计算应返还的货款均存在异议，经审查，本院认为一审法院根据喻兵监陈述的每件童装成本22.65元，扣除纸箱后22.35元（包括绣花4.5元每件），结合姚道元辩称每件童装面料成本为13-14元（未绣花，绣花成本约为4.5元），酌定每件童装成本为18元（包括绣花，不包括加工费）并无明显不当，本院不予调整。
喻兵监认为姚道元、佳百利服装厂应当支付违约金，因2012年9月16日的《协议书》对2012年8月23日的《加工合同》进行了变更，且虽然佳百利服装厂存在未按期加工童装的行为，但其抗辩是因为喻兵监来料不及时，从送货单据看，直至9月下旬仍有陆续发货；童装加工完成后，喻兵监也未及时提取货物，后佳百利服装厂将童装擅自销售，致使合同目的不能实现，一审法院认定在合同履行过程中，双方均存在过错行为，进而对喻兵监要求支付违约金的诉请不予支持并无不当，对喻兵监该上诉请求不予支持。
佳百利服装厂认为喻兵监应支付其1700件童装的加工费，并应在其应支付的货款中比除，因佳百利服装厂并未就此提出反诉，本案不予处理。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9140元，由喻兵监负担4570元，六安市金安区施桥镇佳百利服装厂负担4570元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一五年九月十五日
书 记 员 蔡金贺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。