四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川17民终132号
上诉人（原审被告）：曹锡林，男，生于1972年2月27日，汉族，务工，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：王正平，四川弘旺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐正淑，四川弘旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈永清，男，生于1967年9月19日，汉族，务工，户籍所在地四川省达州市达川区，住四川省达州市达川区。
委托诉讼代理人：陈建东，达州市达川区南外法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郝义川，男，生于1975年6月28日，汉族，住四川省达州市通川区。
委托诉讼代理人：张家良，四川绥定律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司
组织机构代码76227797-0，住所地四川省成都市西安中路8号北楼5号。
法定代表人万正柏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郝义川，男，生于1975年6月28日，汉族，四川省达州市通川区人，从事建筑业，住四川省达州市通川区碑庙镇新街**号，公民身份号码5130211975********。
被上诉人（原审被告）达州市通川区梓桐乡中心学校
住所地达州市通川区梓桐镇青龙街**号。
法定代表人汪大平，系该校校长。
委托诉讼代理人：桂林，生于1980年9月11日，汉族，教师，系达州市通川区梓桐乡中心学校副校长，住达州市通川区梓桐乡中心学校家属院。
上诉人曹锡林因与被上诉人陈永清、郝义川、四川万能建设集团有限公司（以下简称万能公司）、达州市通川区梓桐乡中心学校（以下简称梓桐学校）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院(2016)川1702民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年3月13日公开开庭进行了审理。上诉人曹锡林的委托诉讼代理人王正平、唐正淑，被上诉人陈永清及其委托诉讼代理人陈建东，被上诉人郝义川及其委托诉讼代理人张家良，万能公司的委托诉讼代理人郝义川，梓桐学校的委托诉讼代理人桂林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹锡林的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定上诉人与被上诉人陈永清之间存在雇佣关系错误。梓桐学校改扩建工程项目负责人郝义川为突击工期，通过上诉人的关系（工友代表）亲自驾车将被上诉人陈永清等人接至工地，上诉人及被上诉人陈永清等数人在当面洽谈好工资和费用后便以各自自愿提供劳务者的身份共同投入施工中。且陈永清在一审庭审中的的陈述，证明上诉人及被上诉人陈永清等数人之间是平等的工友关系，上诉人只是工友代表，工资平均分配，故上诉人不是陈永清的雇主。2、按照（法释［2014］9规定：“用工单位违反法律法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向有关组织、单位和个人追偿”。上述法律明确规定上诉人不是赔偿主体。
陈永清的委托诉讼代理人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。
郝义川的委托诉讼代理人答辩称：1、上诉人的上诉请求不明确。2、一审判决认定曹锡林与万能公司形成劳务分包关系证据清楚，应予认定。证据证实曹锡林系陈永清的雇主。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
万能公司答辩称：同意郝义川的委托诉讼代理人的答辩意见。
梓桐学校答辩称：同意郝义川的委托诉讼代理人的答辩意见。
陈永清向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿原告各项费用共计248830.40元（其中误工费11655元、护理费8715元、交通费1000元、住院伙食补助费1660元、残疾赔偿金204800.40元、精神损害抚慰金21000元）；本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：经审理查明，2015年5月8日，被告梓桐学校与被告万能公司签订建设工程施工合同。被告梓桐学校将本校的新建教学综合楼、厕所、食堂、幼儿园，改造维修教学楼、学生宿舍等发包给被告万能公司。上述合同载明：“七、承诺，2.承包人承诺按照法律规定及合同约定完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……6.1.9.2承包人的安全责任由于承包人原因在施工场地内及毗邻地带造成人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿”。
2015年5月13日，被告万能公司的工作人员，即被告郝义川与被告曹锡林达成口头协议，将被告万能公司在被告梓桐学校的工程中挖孔作业承揽给被告曹锡林。曹锡林自带工具，雇请原告陈永清等人到梓桐学校改扩建工程中作业。工程完工后，万能公司支付了曹锡林工程款11600元。后曹锡林向陈永清等人支付了工资。
为了支撑固定起重设备，原告陈永清使用被告万能公司人员提供的木条搭建约2米多高的支撑架。2015年5月14日18时许，由于支撑架强度不足，支撑架断裂，致原告的左手拇指、食指、中指严重受伤。原告被送至达州骨科医院住院治疗。入院时间2015年5月14日，出院时间2015年7月20日，住院天数83天，开支医疗费26101.21元。万能公司预付了原告医疗费26101.21元，并预付了原告生活费2000元。2015年8月27日，原告陈永清到达州金证司法鉴定中心对伤残等级进行了鉴定。2015年9月2日，达州金证司法鉴定中心出具了达金司鉴中心（2015）临鉴字第0431号司法鉴定意见书。鉴定意见为：“被鉴定人陈永清左手食指、中指中节远端缺失，评为柒级伤残。被鉴定人陈永清左手拇指指间关节离断，断指再植后指间关节伸屈功能完全丧失，评为捌级伤残”。嗣后，原告与被告协商赔偿事宜未果。原告诉至法院，请求法院依法判令被告连带赔偿原告各项费用共计248830.40元。
同时查明，原告陈永清自2012年1月起租住在达州市达川区翠屏街道办事处叶家湾社区一三七家属院刘敏的房屋内。原告陈永清未持有特种作业上岗证或类似上岗证书。
庭审中，被告万能公司请求将万能公司现已垫付的陈永清的医疗费26101.21元，按各方相应责任比例划分承担；请求已垫付的生活费2000元，在赔偿金额中予以扣减。
另查明，2014年度四川城镇居民人均可支配收入为24381元，2014年度四川城镇居民人均消费性支出为18027元，2014年建筑行业就业人员平均工资38303元。
一审法院认为，2015年5月14日，原告陈永清等人受被告曹锡林雇请，在梓桐学校建筑工地做工过程中，因使用强度不够的木板搭建的支撑架断裂，导致原告受伤。钻孔作业完工之后，被告曹锡林向原告支付了工资。原告受被告曹锡林雇请，为其提供劳务，服从被告曹锡林的安排、管理和指挥，接受被告曹锡林发放工资，符合雇佣关系的法律特征。本案中，原告陈永清与被告曹锡林之间系雇佣关系，原告陈永清系被告曹锡林的雇工。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告曹锡林雇请工人作业，未提供安全防护设施，造成原告陈永清受伤，被告曹锡林应承担30%的赔偿责任。原告陈永清作为作业者，对使用木板搭建的支撑架断裂的可能性较大，应当具有一定的预知风险和判断、鉴别能力。原告陈永清由于疏忽大意，忽视安全，冒险作业，未尽到安全注意义务，亦没有取得相关上岗证，应承担20%的责任。
被告万能公司与被告曹锡林系承揽合同关系。万能公司违反与梓桐学校签订的建设施工合同中不得进行转包及违法分包的约定义务，将钻孔作业承揽给曹锡林带人完成。万能公司未对曹锡林等人有无相关资质或上岗证予以审查，存在选任上的过失。且万能公司作为施工单位，有保障施工现场安全的义务。万能公司提供了不符合安全要求的木板（应为强度合格钢管），为安全事故埋下了隐患。因万能公司违反了合同义务，存在选任过失，未保障施工现场安全，故万能公司应承担本案50%的赔偿责任。被告万能公司请求按责任比例抵扣现已垫付的医疗费26101.21元，扣减预付的生活费2000元，符合国家法律规定，予以准许。
被告郝义川系万能公司的工作人员，代表万能公司与曹锡林达成口头承揽合同。被告郝义川履行职务的行为后果，应由万能公司承担责任。故被告郝义川不承担本案的赔偿责任。
被告梓桐学校系该工程的发包方，与万能公司签订的建设施工合同中明确约定“工程不进行转包及违法分包；由于承包人原因在施工场地内及毗邻地带造成人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿”；原告未提供证据证明梓桐学校知道或者应当知道曹锡林没有相应资质、上岗证，以及施工现场的安全生产条件。故被告梓桐学校不承担本案的赔偿责任。
原告陈永清虽系农村居民，但自2012年1月起便在四川省达州市城镇居住生活，其主要收入来源于务工工资，故应适用城镇居民标准计算相关损失。被告郝义川、万能公司共同委托代理人李胜对原告提供的房屋租赁合同签署时间提出异议，申请对房屋租赁合同形成的时间进行鉴定。鉴于本院已查明原告陈永清虽系农村居民，但自2012年1月起便在四川省达州市达川区城镇居住生活，对被告郝义川、万能公司共同委托代理人提出的鉴定申请，不予准许。
对原告陈永清主张的误工费11648.00元（38303元∕年÷365天∕年×111天）、护理费8709.00元（38303元∕年÷365天∕年×83天）、住院伙食补助费1660.00元（20元∕天×83天）均在国家法律规定之内，予以支持。原告主张的残疾赔偿金204800.40元（24381元∕年×20年×0.42），原告主张多等级伤残的综合计算按伤残者的伤残赔偿总额、赔偿责任系数和赔偿指数等加计算。原告意欲按照2002年公安部新出台的（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则及附录B的规定，但原告进行伤残评定时，是按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）进行的，故对原告主张多等级伤残，计算残疾赔偿金按伤残者的伤残赔偿总额、赔偿责任系数和赔偿指数等加计算的意见，不予采纳。原告主张按照2014年度四川城镇居民人均可支配收入标准24381元计算残疾赔偿金，系原告自行处分民事权利，符合国家法律规定，予以确认。原告的残疾赔偿金为195048元（24381元∕年×20年×0.40）。原告主张的交通费1000元，原告提供的票据与其主张的赔偿项目之间没有关联性。根据案件情况，酌定原告开支的交通费为200元。原告主张精神损害抚慰金21000元，根据原告的伤残等级状况，结合本地居民平均生活水平等因素，认定原告精神损害抚慰金为20000元为宜。
综上所述，原告陈永清的所有损失为263366.21元【具体项目包括：医疗费26101.21元、误工费11648.00元、护理费8709.00元、住院伙食补助费1660.00元、残疾赔偿金195048元、交通费200元、精神损害抚慰金20000元】。由被告曹锡林赔偿原告陈永清263366.21元×30%即79009.86元；由被告万能公司赔偿原告陈永清263366.21元×50%即131683.11元，扣减已垫付的医疗费26101.21元和支付的生活费2000元，还应赔偿原告陈永清103581.90元；其余损失263366.21元×20%即52673.24元，由原告陈永清自行承担。判决：一、限被告曹锡林在本判决生效后第10日赔偿原告陈永清各项损失共计79009.86元；二、限被告四川万能建设集团有限公司在本判决生效后第10日赔偿原告陈永清各项损失共计103581.90元；三、驳回原告陈永清对被告郝义川的诉讼请求；四、驳回原告陈永清对被告达州市通川区梓桐乡中心学校的诉讼请求；五、驳回原告陈永清的其它诉讼请求。案件受理费5032元，由原告陈永清承担1006元，由被告曹锡林承担1510元，被告四川万能建设集团有限公司承担2516元。
二审中，上诉人向本院提交了以下证据：
1、上诉人对陈门树的调查笔录一份；
2、上诉人对曹锡忠的调查笔录一份；
3、上诉人对何卓华的调查笔录一份。
上述证据拟证实上诉人在本案项目工程获得的收入与其他案外人平均分配的事实。
被上诉人陈永清的委托诉讼代理人质证：对何卓华的调查笔录没有异议。
被上诉人郝义川的委托诉讼代理人质证：陈门树与曹锡林是同村同组的，有利害关系，证实的内容存疑。曹锡忠是曹锡林的亲兄弟，与其他人的陈述也不一致。曹锡忠陈述郝义川是2015年5月20几号开车接送的工人，但本案事发于2015年5月10几号，证词的真实性值得怀疑。
万能公司、梓桐学校均同意被上诉人郝义川的委托诉讼代理人的质证意见。
本院对上列证据认证如下：上诉人提交的三份调查笔录的证人均未出庭作证，且被上诉人郝义川、万能公司、梓桐学校均对上列证据不予认可，且存疑，故本院对上列证据的真实性存疑，不予采信。
本案二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人陈永清陈述，其受曹锡林邀请，由郝义川开车接到在梓桐学校建筑工地做工，受伤后，其在梓桐学校建筑工地做工的工资，也是由曹锡林支付的。曹锡林称收入进行了平均分配，但整个工程收入11600元，曹锡林未提供充分的证据证实总的做工天数，每个人实际分得的工资情况，并且陈永清在二审陈述的做工天数，每天的工资额，与曹锡林在郝义川处领取的工程款总数，均不能印证是平均分配的事实。另外，曹锡林在本案工地使用的空压机是其自己提供的，且曹锡林称是自己在案外人处租的，并非郝义川提供。综上，本院认定，陈永清系受曹锡林雇请，为曹锡林提供劳务。故曹锡林上诉称自己和陈永清仅是工友关系，均是受郝义川雇请的上诉理由，本院不予采信。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故曹锡林应当对陈永清的损害承担相应的赔偿责任。万能公司违反与梓桐学校签订的建设施工合同中不得进行转包及违法分包的约定义务，将钻孔作业交由曹锡林完成。万能公司未对曹锡林等人有无相关资质予以审查，存在选任上的过失。且万能公司作为施工单位，有保障施工现场安全的义务，其提供的木板不符合安全要求，为安全事故埋下了隐患。万能公司存在选任过失，且未完全尽到施工现场的安全注意义务，故亦应承担相应的赔偿责任，一审根据案情已判令万能公司承担了50%的赔偿责任，公平适当。上诉人称应由万能公司承担全部赔偿责任的理由，本院不予采信。
综上所述，曹锡林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5032元，由上诉人曹锡林负担。
本判决为终审判决。
审判长 王邦鑫
审判员 谭 兴
审判员 胡光俊
二〇一七年三月十五日
书记员 李秀玲