辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽07刑终1号
原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王雪，男，1969年8月16日出生于辽宁北镇市，满族，研究生文化，原系锦州市凌河区区委副书记、总工会主席，曾任北镇市沟帮子经济开发区管委会主任、党工委书记，锦州市凌河区第十七届人民代表大会代表（2015年12月29日终止代表资格），户籍所在地辽宁省锦州市凌河区。因本案于2015年9月11日被指定居所监视居住，于2015年12月25日被逮捕。现羁押于辽宁省义县看守所。
辩护人薛峰，辽宁锦尚律师事务所律师。
辩护人杨乃茹，辽宁古塔律师事务所律师。
锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人王雪犯受贿罪、滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2016年11月22日作出（2016）辽0702刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人王雪不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张卓越、李扬出庭履行职务，上诉人王雪及其辩护人杨乃茹、薛峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，（一）受贿事实
2012年至2013年，被告人王雪在任北镇市沟帮子经济开发区管委会主任、党工委书记期间，利用职务上的便利，为沟帮子经济开发区辖区内的北镇市恒信粮食购销有限公司（以下简称恒信公司）的董事长孙某甲和在沟帮子经济开发区投资的沈阳中驰房地产开发公司的董事长胡某某谋取利益，收受孙某甲、胡某某给予的财物，并以借款为名向孙某甲索取钱款，共计7456945.01元。具体事实如下：
1、被告人王雪在任北镇市沟帮子经济开发区党工委书记期间，于2012年3月随辽宁省招商团到香港招商。2012年3月30日，王雪与在北镇市沟帮子经济开发区投资的沈阳中驰房地产开发公司的董事长胡某某到香港卡迪亚专卖店，王雪选购一只型号为IP6688的卡迪亚牌手镯，由胡某某刷卡支付该手镯的价款56945.01元（按当日汇率折合为人民币）。2016年3月7日，侦查机关对王雪住宅进行搜查时，将该手镯予以扣押。
2、被告人王雪在任北镇市沟帮子经济开发区党工委书记期间，于2012年8月，与恒信公司的董事长孙某甲到位于锦州市松山新区科技路“华神小额贷款公司”楼上的古董店。王雪将价值90万元的二只翡翠手镯拿走，后由孙某甲通过公司支付手镯款90万元。案发后，王雪的妻子王某甲将二只手镯归还孙某甲。侦查机关对孙某甲上交的二只手镯予以扣押。
3、被告人王雪在任北镇市沟帮子经济开发区管委会主任、党工委书记期间，为孙某甲投资建设的“桂锦糖业”和秀水公园西侧绿化项目提供帮助。2013年5月至6月间，王雪在没有正当、合理借款理由的情况下，以“借款”为名，向孙某甲索要钱款。孙某甲按照王雪提出的转其司机靳某处的要求，让公司出纳分别于2013年5月3日、5月6日、6月5日向靳某的银行帐户转款260万、240万、150万元，共计650万元。靳某按照王雪的要求，将上述款项分别以转帐或提取现金的形式，交给王雪及其父王某乙使用。该款至今未还。
（二）滥用职权事实
1、2010年初，被告人王雪时任北镇市沟帮子经济开发区管委会主任，负责北镇市沟帮子经济开发区辖区内河西新区的开发建设。2010年2月27日王雪代表沟帮子经济开发区管委会与胡某某签订了《合同书》，沟帮子开发区管委会将河西新区两宗共计301.92亩土地的使用权转让给胡某某用于开发建设。合同约定，净地价格20万元/亩（包括土地使用证），土地使用证办理在胡某某依法参股成立的锦州中驰房地产开发有限公司名下。后胡某某将还未转为国有建设用地的6.1898公顷（折合92.84亩）土地使用权转让给辽宁大河房地产开发集团有限责任公司（以下简称大河集团）。2013年4月26日，胡某某与大河集团的董事长娄某在王雪的办公室内签订了《国有土地使用权转让合同》。在签订合同过程中，王雪擅自决定由沟帮子镇政府承担办理土地使用权证过程中发生的费用，指令沟帮子经济开发区管委会副主任艾某作为中证人在合同上签字，并加盖“北镇市沟帮子镇人民政府”的公章。2014年6月，大河集团经过“招、拍、挂”程序获得面积为33641平方米的土地使用权，并办理国有土地使用证，办证过程中缴纳印花税、契税、耕地占用税共计1929048.02元。2014年9月1日，沟帮子政府按照王雪当时签订的《国有土地使用权转让合同》中约定的条款承担税款共计1929048.02元，造成国家损失1929048.02元。
2、2012年6月，被告人王雪的司机靳某得知北镇市第二房产管理处欲出售沟帮子法庭、老干部活动室、兽医站及附属房产，遂找到时任北镇市沟帮子经济开发区党工委书记的王雪。王雪未履行处置国有资产的程序，未经集体研究，滥用职权，指示相关工作人员将上述房产在未经过价格评估和拍卖程序的情况下，以300000元的价格卖给靳某。经鉴定，上述房产价值1134346元。被告人王雪滥用职权的行为造成国家损失834346元。
原审法院认为，被告人王雪身为国家工作人员，利用职务上的便利，为相关人员谋取利益，收受他人财物价值956945.01元，以借款为名向他人索取钱款650万元，合计7456945.01元，数额特别巨大，已构成受贿罪。被告人王雪身为国家工作人员，超越职权，擅自决定由沟帮子政府承担应由他人承担的办理土地使用证过程中发生的税费；滥用职权，指令工作人员不按照正常程序低价处置国有资产，共造成国家损失2763394.02元，情节特别严重，已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人王雪犯受贿罪、滥用职权罪，罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人王雪犯挪用公款罪，因证据不足，不予认定。对被告人王雪所犯受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚，对索贿依法从重处罚。被告人王雪到案后，供述了部分事实，量刑时结合被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合考量。被告人王雪受贿所得赃款赃物，应依法追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百九十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十九条之规定，判决如下：“一、被告人王雪犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元；二、扣押在案的被告人王雪受贿所得翡翠手镯二只、卡迪亚手镯一只依法上缴国库；继续追缴被告人王雪受贿所得人民币六百五十万元，予以没收”。
上诉人王雪的上诉理由，1、关于原判认定其向孙某甲索贿650万元一节，认为其父亲王某乙与孙某甲之间有经济往来，2011年9月30日、10月11日孙某甲向王某乙借款300万元和200万元，孙某甲于2012年8月份将该两笔借款归还。2013年5月王某乙因经营古玩店进货向孙某甲合计借款650万元，因货没能出手所以该笔借款至案发前一直未还。2015年年初孙经营出现困难，王某乙将王雪名下的价值500万元的门市房交给孙某甲让其抵押贷款，目前该门市房仍被抵押。其任职期间没有给孙某甲谋取过利益，其与孙某甲之间是正常的民间借贷，不构成受贿。2、关于原判认定其收受孙某甲两只价值90万元手镯一节，其认为孙某甲的证言存有反复，孙某甲出于对王某乙500万元无息借款的感谢给王某乙买两只手镯符合常理，原判对该节事实认定不清，其不构成受贿。3、关于原判认定其收受胡某某手镯一节，其认为已经将手镯款给了胡某某，原判对该节事实的认定证据不足，其不构成受贿。4、关于原判认定其在靳某购买房产过程中构成滥用职权一节，其认为原判证据采信错误，评估鉴定报告缺乏客观真实性。5、关于原判认定胡某某卖地政府出办证费用构成滥用职权一节，其认为属于正常的行使职权行为，不构成滥用职权罪。综上，其认为一审判决认定事实不清，证据不足，请求依法改判。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。
锦州市人民检察院出庭检察员的出庭意见，认为原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
案经本院审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。关于上诉人王雪三起受贿犯罪，有证人胡某某、王某甲、韩某的证言，物证卡迪亚手镯一只及照片，搜查笔录、扣押财物清单，出入境记录查询记录，帐务流水查询结果，《合同书》，上诉人王雪的供述；证人孙某甲、吕某某、朱某、靳某、康某某、康某、廉某某、刘某甲、王某甲的证言，上诉人王雪的供述，物证两个手镯及照片，辨认笔录及照片，康某的帐户明细，恒信公司的应收明细帐目、库存现金帐，扣押决定书、扣押和移送财物清单，锦州市价格认证中心涉案财物价格认定结论书，辽宁雅鉴珠宝玉器鉴定评估有限公司检验报告及鉴定资质材料；证人靳某、傅某某、杨某某、孙某乙、刘某乙、王某丙、孙某甲、梁某某、李某甲、吕某某的证言，上诉人王雪的供述，北镇市人民政府的文件资料、协议书、关于秀水公园两则绿化工程建设招投标情况的说明、沟帮子经济开发区对项目进行招投标的文件和制度说明相关证据，户籍证明、干部任免审批表，恒信公司的现金日记帐、记帐凭证及网上银行回单，靳某锦州银行取、存款明细帐，存、取款凭条，鉴定报告证实，王雪、王某乙的银行存款交易明细等证据予以证实。
关于上诉人王雪二起滥用职权犯罪，有证人傅某某、肖某、何某、艾某、常某某、徐某某、李某某、王某、王某丁、汪某某、孙某、于某、宋某某、赵某、李某某、胡某某、娄某、郑某某、崔某某的证言，上诉人王雪供述，《合同书》及胡某某缴款材料，《国有土地使用权转让合同》，沟帮子开发区管委会出具的情况说明，国有土地使用证，北镇市国土资源局的规划用地卷宗、供地卷宗、初始地籍资料、变更地籍资料等材料，国有土地出让费用明细、关于土地登记费及其管理办法，北镇市国土资源局财务收入统计、税收缴款书及相关申报材料，记帐凭证、支票存根，锦州沟帮子经济开发区管理委员会出具的情况说明及营业执照副本。证人常某某、王某丁、李某某、傅某某、杜某、李某某、何某、张某某、郑某、靳某的证言，上诉人王雪的供述，售房申请证，售房协议，沟帮子经济开发区财政局的记帐凭证、现金缴款单、结算票据，北镇市第二房产处的说明，价格鉴定意见书及鉴定资质证明，北镇市第二房地产管理处关于产权证件数与国照号不统一情况的说明、靳某的说明、房照复印件、房产档案等证据予以证实。
上述事实、证据均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。同时上诉人王雪及其辩护人在本院审理期间均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实充分。
针对上诉人王雪及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院评判如下：
1、关于上诉人王雪及其辩护人所提没有受贿650万元，该款系其父亲王某乙向孙某甲借款的上诉理由及辩护意见。
经查，首先证人孙某甲的证言证实系上诉人王雪给他打电话，提出需要用钱，他基于王雪的身份，在王雪未说明用途、利息和期限，且未写借条的情况下，让公司出纳将650万元分三次汇至王雪指定的其司机靳某的帐户内。后他没有要求王雪还款的表示和行为，王雪也没有归还的表示和行为。王雪在侦查阶段于2015年9月12日的供述关于提出借款经过、汇款情况和尚未还款一节，与证人孙某甲的上述证言相互印证。据此确认孙某甲和王雪的上述行为，有违正常借贷关系双方理应所具备的主观心态和客观行为。其次，根据证人靳某650万元使用情况的证言及其银行帐目等证据证实，650万元中只有40余万元由王雪父亲用于购买古董，其余大部分实际用途为上诉人王雪占有或偿还个人债务。第三，上诉人王雪与证人孙某甲管理者与被管理者的身份、地位决定了二人存在利益关系。王雪帮助孙某甲在其投资建设的“桂锦糖业”项目中享受了“零地价”等优惠政策，但未实际投入经营；亦在秀水公园西侧绿化项目中，未经招投标程序交由孙某甲建设。因此二人间的借款之所以能够达成完全是基于其身份和职位所获得的影响，以及彼此默示此前已发生以及此后必然会发生的潜在利益交易。综上，结合王雪用款的提意，未约定借款用途、借款期限、借款利息，而又长期不予偿还占有此款的事实，以及孙某甲会计吕某某的记账方式及证言等证据足以认定，孙某甲给付的650万元，不符合借款经济关系的法律特征。上诉人王雪的行为属于以借款为名索取财物的行为，应认定为受贿。原审判决对该起事实的评判及认定，并无不当。上诉人及其辩护人所提供的对帐单、他项权利证书及王某乙的自书材料等证据虽然可以认定王雪、王某乙与孙某甲之间存在经济往来，但该证据不能否定王雪以借款为名实为索贿的犯罪行为的存在，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
2、关于上诉人王雪及其辩护人所提孙某甲是否给其送两支价值90万元手镯的证言存有反复，孙某甲出于对王某乙500万元无息借款的感谢给王某乙买两只手镯符合常理，原判对该起事实认定不清，其不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。
经查，根据证人孙某甲、朱某、靳某侦查阶段的证言证实，孙某甲和王雪到古董店看古董，王雪离开古董店时拿走二支手镯；证人康某某、廉某某的证言证实，姓孙的和一个男的到古董店看古董，买了二支翡翠手镯。证人吕某某的证言及恒信公司的帐目明细证实，恒信公司通过汇款方式向廉某某支付了王雪拿走的二支翡翠手镯的价款，并在帐目中标识“王雪”。上述证据相互印证，足以证实王雪收受了二支手镯，原判对该起事实的认定清楚，证据确实充分。对上诉人所提该二支手镯系孙某甲出于对王某乙500万元无息借款的感谢给王某乙买的，因无其他证据佐证，本院不予采信。该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
3、关于上诉人王雪及其辩护人所提其已经将手镯款给了胡某某，原判对该起事实的认定证据不足，其不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见。
经查，证人胡某某的证言和银行卡交易明细证实，胡某某为王雪支付了购买卡迪亚手镯价款56945.01元，上诉人王雪的供述亦对该节事实予以供认，并与胡某某的证言相互印证。王雪辩解称事后其将手镯款给了胡某某，该辩解理由无其他证据佐证，本院不予采信。原判对该起事实的认定清楚，证据确实充分，该上诉理由及辩护意见本院不予支持。
4、关于上诉人王雪及其辩护人所提在胡某某与大河集团的土地使用权转让过程中，其承诺由政府承担办证费用系正常的行使职权行为，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。
经查，沟帮子经济开发区为招商引资与胡某某签订的转让土地使用权和开发建设的合同书，与胡某某和辽宁大河开发集团有限责任公司签订的转让土地使用权合同，系性质不同的合同。前份合同中基于招商引资目的达成的利益条款，在胡某某将土地使用权提高价格转让给其他开发商时，已不具备继续履行的条件。其在胡某某和辽宁大河开发集团有限责任公司签订转让合同过程中，擅自决定由沟帮子政府承担办理土地使用证过程中发生的费用，致使国家损失1929048.02元，其行为符合滥用职权罪的构成要件，应当以滥用职权罪追究其刑事责任，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
5、关于上诉人王雪及其辩护人所提靳某所购买房产的评估鉴定报告缺乏客观真实性的上诉理由及辩护意见。
经查，证人李某某、傅某某、靳某的证言证实，上诉人王雪在其司机靳某购买沟帮子法庭、老干部活动室、兽医站及附属房产的过程中，指使相关工作人员没有经过价格评估和拍卖程序，以30万元的低价变卖国有资产，证据确实、充分。原产权部门北镇市第二房产处作出的说明和相关房产档案资料，证实相关房产的原始产权信息和产权变更情况，且得到靳某的确认，应予确认。价格鉴定意见，系具有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定内容、程序符合法律规定，应予确认并作为定案的依据。原判对该起事实的认定清楚，证据确实充分，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。
本院认为，上诉人王雪身为国家工作人员，利用职务上的便利，为相关人员谋取利益，收受他人财物价值956945.01元，以借款为名向他人索取钱款650万元，合计7456945.01元，数额特别巨大，已构成受贿罪。上诉人王雪身为国家工作人员，擅自决定由沟帮子政府承担应由他人承担的办理土地使用证过程中发生的税费；指令工作人员不按照正常程序低价处置国有资产，共造成国家损失2763394.02元，情节特别严重，已构成滥用职权罪。王雪所犯受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚，对索贿行为依法从重处罚。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一七年三月十六日
书 记 员 李秋月