中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第299号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：金塔县神农生物科技有限公司。
法定代表人：魏建新，该公司经理。
委托代理人：芦超，该公司职工。
委托代理人：李晓远，甘肃金城律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：金塔县德胜建业有限公司盛达分公司。
负责人：肖占生，该分公司经理。
再审申请人金塔县神农生物科技有限公司(以下简称神农公司)因与被申请人金塔县德胜建业有限公司盛达分公司（以下简称盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2012）甘民一终字第68号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
神农公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。判决在神农公司未质证鉴定结论的情况下采信鉴定结论，认定工程造价1890565.02元。其中报告认定大型机械反铲挖掘机挖土自卸汽车运土总共运输土方12209立方米，挖土方11346m立方米，填土方15554m立方米，平整场地15554m立方米。事实上，盛达公司进场施工前已经具备了进入现场施工的条件（见金塔县工业和信息化局2012年第066号便函），根本不存在运输土方、挖土、填土及平整场地的事实。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。原判决以“2009年5月21日应金塔县法院申请，金塔县公证处作出（2009）金工字第140号公证书，现场工作笔录记载东面办公室内物品有办公桌，铁皮文件柜及单人床、被褥、暖瓶等生活用品”确认神农公司已实际占有使用盛达公司承建的涉案工程。原判决所依据的主要证据金塔县公证处（2009）金工字第140号公证书根本没有经过神农公司质证。而该证据的认定直接影响到神农公司是否实际占有使用盛达公司承建的涉案工程，直接涉及到盛达公司承建的涉案工程是否质量合格，直接关系到神农公司是否应向盛达公司支付工程款。事实上，神农公司根本没有占有使用盛达公司承建的涉案工程，有照片为证。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决关于“对于鉴定单位的资质、鉴定程序及鉴定内容上诉人均无异议，亦不申请重新鉴定，一审法院依据该鉴定结论确定工程价款并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立”的认定，没有任何证据证明。事实上，由于神农公司对盛达公司就涉案工程是否交工，存在极大争议，因而未对中瑞公司所做的鉴定结论质证。没有质证，并不代表神农公司对鉴定结论无异议或不申请重新鉴定。综上，原判决仅凭未经质证的公证书与神农公司工作人员的陈述，武断认定涉案工程已交工。编造神农公司对鉴定结论无异议并采信错误的鉴定结论。其错误的判决结果不仅直接造成神农公司经济损失近九十万元，而且将会使质量不合格的涉案工程可能酿成人员伤亡的重大事故。神农公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项的规定申请再审。
盛达公司提交意见称，神农公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为，综合一、二审审理情况及再审申请理由，本案争议焦点可以归纳为：1.鉴定结论能否作为涉案工程造价的认定依据，以及神农公司提交的新证据是否成立。2.神农公司是否已实际占有使用盛达公司承建的工程。
关于第一个争议焦点。首先，根据一、二审法院查明的事实，盛达公司在完成涉案工程建设，神农公司拒绝支付余款的情况下，为确定工程价款，向法院提出鉴定申请。法院委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对涉案工程项目进行工程造价鉴定。根据该鉴定报告，神农公司拖欠工程款1600565.02元。一审判决书载明：法庭对该鉴定报告作为依职权调取的证据组织举证、质证过程中，神农公司不予质证，理由是认为工程没有竣工验收，不存在工程造价的问题，鉴定机构的选取程序不合法。显然，法庭已经将鉴定报告出示给双方质证，只是神农公司因为不认可工程已经竣工验收，不存在工程造价的问题，而主动放弃质证的权利，未予质证。故一审法院并未剥夺神农公司对证据进行质证的权利。其次，该工程造价鉴定报告，系经一审法院依法委托，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，且对盛达公司的施工范围，鉴定人员也组织双方到场经过现场勘验，鉴定所依据的工程基建施工图纸及工程项目签证单经神农公司签章确认。神农公司申请再审虽对鉴定结论有异议，但既没有提出证据证明法院选定的鉴定机构不具有资质，也没有证据证明鉴定机构的选择程序有悖法律，更没有提出证据证明鉴定结论的内容与事实不符。一审法院在神农公司对鉴定报告不予质证却又未提出足以反驳的相反证据和理由的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司作出的酒中造字[2009]04号工程造价鉴定报告的工程造价予以确认，并据此判决神农公司应当向盛达公司支付剩余工程款及利息并无不当。
神农公司申请再审中提交了金塔县工业和信息化局的《证明》金工信（2012）字第066号一份，以此作为新证据证明本案根本不存在运输土方、挖土、填土及平整场地的事实。但从形式上审查，本案二审判决作出的时间是2012年6月27日，而该《证明》出具的时间为2012年11月15日，晚于二审判决的作出时间，显然，该《证明》不属于在本案一、二审举证期限内或者《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在的证据；况且该《证明》系复印件，即使能够与原件核实证明其真实性，亦属于间接证据，不足以推翻一、二审法院采信的鉴定报告依据现场勘验、工程基建施工图纸及经神农公司签章确认的工程项目签证单所认定的事实。因此，该《证明》不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条中关于“新的证据”的认定条件，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。经审查，根据一审法院查明的事实，盛达公司为防止神农公司转移、变卖公司财产而提出诉前财产保全申请，甘肃省金塔县人民法院于2007年8月31日作出（2007）金民保字第21号民事裁定，依法查封神农公司的办公用房及厂房。二审法院经审理，认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分。在此基础上，针对神农公司的上诉请求，论述了认定神农公司已实际占有使用盛达公司承建的涉案工程的理由：一是在庭审中神农公司承认已经使用盛达公司承建的东区中的门房；二是2009年5月21日应金塔县法院申请，金塔县公证处作出（2009）金工字第140号公证书，现场工作笔录记载东面办公室内物品有办公桌、铁皮文件柜及单人床、被褥、暖瓶等生活用品。由此可见，对于涉案工程已被神农公司实际使用的事实，二审判决并没有仅依据公证书，而是结合一审法院查明的事实及神农公司的自认综合做出的认定，神农公司申请再审中并未提出有效的相反证据予以否定，故一、二审判决对该事实的认定并无不当。鉴于前述二审判决的认定并不属于“主要证据未经质证的”的法定再审情形，本院对神农公司的该再审申请理由不予支持。
至于神农公司申请再审主张的涉案工程的质量问题，神农公司并没有提交确实证据证明涉案工程存在严重质量瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，神农公司对涉案工程质量瑕疵负有举证责任，应当承担举证不能的后果。况且，一审判决已经就此释明，盛达公司在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量问题仍然不能免责，如果神农公司有证据证明涉诉工程存在相关质量问题，可另行主张权利。故神农公司的该申请再审理由不能成立。
综上，神农公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回金塔县神农生物科技有限公司的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 张 纯
代理审判员 武建华
二〇一三年四月十七日
书 记 员 徐 阳