新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新01刑终183号
原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。
上诉人(原审被告人)汤光健，男，1966年2月12日出生于湖南省常德市石门县，土家族，大专文化程度，无固定职业，住新疆昌吉市北京北路中立小区*******室。2016年7月3日因本案被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人段荣，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人汤光健犯诈骗罪一案，于2017年6月22日做出（2017）新0104刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人汤光健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高利兴出庭履行职务。上诉人汤光健及其辩护人段荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
1．2011年11月1日至2013年1月期间，被告人汤光健以帮助被害人李某某购买经济适用房、帮助被害人李某某的侄女胡某某上大学为由，骗取被害人李某某共计人民币81000元。
2．2012年7月至2013年4月期间，被告人汤光健以帮助被害人崔某某购买经济适用房为由，从被害人崔某某处骗取人民币150000元。
3．2013年3月至4月期间，被告人汤光健以帮助被害人葛某某购买经济适用房为由，从被害人葛某某处骗取29000元。
4．2012年6月至2013年4月期间，被告人汤光健以帮助被害人段甲的女儿段某某上大学为由，从被害人段甲处骗取79000元。
原判认定上述事实的证据有被害人的报案材料及陈述、证人证言、被告人汤光健的供述及相关书证等。
原审法院认为，被告人汤光健以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计339000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决：一、被告人汤光健犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金三十万元。二、责令被告人汤光健退赔违法所得。
上诉人汤光健二审提出，其虽给被害人承诺购买经济适用房、办理上大学事宜，但其从被害人处收取的款项与承诺事由无关，只是民间借款；同时，其也找人给被害人办理了承诺事宜，由于各种原因未办成，但其没有虚构事实骗取他人财物，其行为不构成诈骗罪。
上诉人汤光健的辩护人提出，上诉人并未虚构事实使被害人陷入错误认识而骗取他人财物，被害人是基于朋友信任而同意借款，其行为不构成诈骗罪；同时，原审认定的犯罪数额有误，上诉人收取钱款时只有与被害人段甲之间有银行交易记录，与其他被害人之间仅凭口供认定，其中被害人崔某某报称其被骗数额140000元，而原审法院认定数额为150000元，故原判认定犯罪数额不准确，且量刑过重。
经本院审理查明,原判认定上诉人汤光健以给被害人购买经济适用房及办理上大学为由，骗取被害人人民币共计329000元的犯罪事实属实，本院予以确认。
本案在二审审理期间，上诉人汤光健的家属代其退赔赃款5万元。
上述事实有下列证据予以证实：
1.被害人李某某的报案陈述证实，2011年2月，汤光健与李某某认识后，汤光健提出其能给李某某买上经济适用房，还可以为李某某垫付房款。2011年11月至2013年4月期间，汤光健以买机票、急用钱、亲戚出车祸、交房款等名义收取李某某9.45万元，并称从其垫付的房款中扣。2012年7月，李某某让汤光健办理其侄女上大学的事情，汤光健说可以办并收取打点关系费用5.9万元。2013年1月，汤光健以合伙倒卖棉籽为名收取李某某3万元。后汤光健并没有购买到经济适用房，也没有办成上大学的事情。
被害人崔某某的报案陈述证实，2012年7月10日左右，汤光健称其能为崔某某买到经济适用房，2012年9月5日、2013年3月22日崔某某给汤光健交了14万元的房款，后汤光健手机关机，无法与其取得联系。
被害人葛某某的报案陈述证实，2013年3月，葛某某通过赵虎军认识了汤光健，汤光健自称能帮葛某某买到经济适用房，并收取葛某某房屋押金4万元，后经济适用房并未买到，也无法与汤光健取得联系。
被害人段甲的报案陈述证实，2012年6月，段甲通过李某某认识了汤光健，汤光健称其能给段甲的女儿办理上大学的事，并称其大哥是自治区领导、大嫂是教育局领导，但办事需要花钱，从段甲处收取办事费1万元。2012年8月至10月期间，汤光健称已给段甲的女儿办好上新疆农业大学，提档还需花钱，收取段甲提档及办事费10.4万元，后段甲的女儿始终没有上成新疆农业大学。
2．证人段某某（被害人段甲的女儿）的证言证实，2012年6月，段某某的父亲段甲通过李某某认识了汤光健，汤光健称其能将段某某办到新疆农业大学上学。同年9月，汤光健带段某某到新疆农业大学报名，跑了几天也没报上名，至今也没有办成。其间，汤光健还向段某某索要9000元办事费。
3.证人王某某的证言证实，汤光健从没有说过让王某某帮忙购买经济适用房，其也没有能力购买经济适用房。2013年，汤光健让王某某给一个伊犁的女孩办理上大学，王某某说办不了。汤光健平时不务正业，喜欢赌博。
4.证人赵某甲的证言证实，2013年的时候，汤光健说有一个伊犁的女孩想上乌鲁木齐的大学，让赵某甲找人办理，赵某甲说其没有认识的人能办这个事。
5.证人赵某乙的证言证实，汤光健从没找过赵某乙办理过买经济适用房和孩子上大学的事。
6.证人陈某某的证言证实，陈某某与汤光健是男女朋友关系。2012年9月份左右，汤光健说在帮李某某朋友的孩子办理上新疆农业大学的事情。2013年4月，汤光健突然失联，5月，李某某在汤光健住处留下的物品中找到一个学生的档案资料。
7．上诉人汤光健的供述证实，2012年初，汤光健称其能帮李某某买上经济适用房，并承诺房子盖好再给钱，其找了王老三和赵虎军买经济适用房。其间，李某某和段甲问汤光健能不能帮忙找人给子女办理上大学的事情，汤光健联系了王老三和赵某甲，他们说可以办，李某某和段甲给汤光健1.5万元现金用于办上学的事，后上学的事未办成，钱被汤光健花完了。汤光健因与李某某关系好，从李某某处借款60000元用于还债和个人消费。因段甲女儿被其他学校录取了，档案退不出来，故无法上正在办理的新疆农业大学，钱被汤光健花完了，其还从段甲处借款60000元，从段甲的女儿处要过9000元办事款。汤光健因急用钱从崔某某处借款15万元。汤光健称其能买到经济适用房，收取葛某某购房款29000元，后房子没买上，钱被汤光健用了。
8.辨认笔录及照片证实，被害人李某某、葛某某、证人段某某能从多组照片中辨认出上诉人汤光健。
9.银行卡取款业务回单、账户明细清单证实，2012年9月20日，被害人段甲给被告人汤光健卡号为6228480890893435713的农行卡转账汇款6万元。
10.抓获经过证实，2016年7月3日，上诉人汤光健被抓获归案。
11．上诉人汤光健身份证明证实，上诉人汤光健作案时已达完全刑事责任年龄。
以上证据，经原审法院当庭示证、质证，证据来源合法，证明的内容客观真实，足以证实本案的相关事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人汤光健以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人人民币共计329000元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
关于上诉人汤光健及其辩护人提出上诉人的行为不构成诈骗罪的意见和理由。对此，本院认为，上诉人汤光健在本人没有能力为他人办理上大学及购买经济适用房的情况下，称可以找朋友王某某、赵某甲、赵某乙办理，而上述证人均不认可曾说过能为汤光健办理上大学或购买经济适用房的事情，且也明确表示其没有能力办理。上诉人以能帮被害人办事为由索要办事费及借款，其没有证据证实将所收取款项用于所承诺事由，而是供述将款项归个人使用。至于上诉人汤光健提出其与被害人之间系民事借贷关系，对此，本院认为，上诉人从被害人处收取的部分款项虽以借款为名获取，但被害人是基于上诉人承诺能为被害人办事或将来从办事款中予以扣除才将款项交于上诉人，被害人基于上诉人的欺骗行为陷于错误认识而处分其财产，上诉人的行为符合诈骗罪的主客观要件，其行为构成诈骗罪。关于上诉人汤光健的辩护人提出原审判决认定犯罪数额有误的意见，对此，本院认为，原审认定的第二起犯罪事实中，虽上诉人汤光健供述收取崔某某人民币150000元，但被害人崔某某多次陈述汤光健骗取其人民币140000元，原公诉机关指控的犯罪数额亦为140000元，故原审认定本起犯罪数额为150000元有误，本院予以纠正。对于原审认定其余三起的犯罪数额，虽部分犯罪数额没有书证证实，但原审法院认定的犯罪数额是以上诉人在侦查期间及庭审过程中多次供述为依据的，且在上诉人的供述与被害人陈述不一致的情况下，以上诉人认可的低数额予以认定，故原审法院认定的犯罪数额客观真实，本院予以支持，其辩护人提出犯罪数额有误的意见，理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人汤光健的辩护人提出原审量刑过重的意见，本院认为，我国刑法及相关司法解释规定，骗取他人财物价值5万元以上50万元以下的，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人汤光健骗取他人人民币329000元，属数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。因上诉人汤光健在一审期间，未退赔赃款，给被害人造成了巨大的经济损失，原审对其判处有期徒刑六年零六个月，量刑并无不当，但鉴于上诉人汤光健在二审审理期间，退赔赃款5万元，有一定的悔罪表现，可在一审量刑的基础上酌情予以从轻处罚。
综上，本院认为，原判认定事实清楚、定罪准确，本院予以支持。但因上诉人在二审期间退赔部分赃款，致使一审量刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104刑初81号刑事判决书中对被告人的定罪部分。
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104刑初81号刑事判决书中对被告人的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）汤光健犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月3日起至2022年1月2日止。）
四、扣押在案的赃款50000元按比例发还本案被害人，其中给被害人李某某发还12310元、给被害人崔某某发还21277元、给被害人葛某某发还4407元、给被害人段甲发还12006元，其余赃款责令上诉人汤光健继续予以退赔，发还本案被害人。
本判决为终审判决。
审判长 包旭霞
审判员 陈 卫
审判员 王 宏
二〇一七年八月二十九日
书记员 刘 蕊