广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第68号
上诉人（原审原告、反诉被告）肖从军，男，1968年9月13日出生，汉族。
委托代理人潘兆祥，广东红棉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）广东金东建设工程公司。
法定代表人胡建中，该公司总经理。
委托代理人陈庆元，广东广厚律师事务所律师。
委托代理人陶俊，广东广厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东有色地质基础工程勘测队。
法定代表人韦耿，该公司经理。
委托代理人陈庆元，广东广厚律师事务所律师。
委托代理人陶俊，广东广厚律师事务所律师。
上诉人肖从军、广东金东建设工程公司（下简称金东公司）因建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州市天马河房地产开发有限公司（下简称天马河公司）是天马丽苑商住小区的开发商。2006年7月31日，金东公司与天马河公司签订了天马丽苑一期G型、F型和B、C、D、E型别墅管桩基础工程的《建设工程施工合同》各一份，合同发包人（甲方）为天马河公司，承包人（乙方）为金东公司，工程名称：天马丽苑一期G型、F型别墅管桩基础工程，工程地点：广州市花都区广清高速公路西侧，工程内容：在天马丽苑小区拟建场地φ300锤击管桩基础工程施工。
2006年8月3日，广东有色地质基础工程勘测队（下简称有色勘测队，用工单位，甲方）与肖从军施工队（劳务单位，乙方）签订《工程施工劳务作业合同》一份，工程名称、工程地点、工程内容与金东公司与天马河公司签订的《建设工程施工合同》约定的一致。合同约定，承包范围：按设计图纸要求（详见设计文件），预计工作量：G型别墅：2幢，桩数2幢×142根／幢＝284根；F型别墅：3幢，桩数3幢×135根／幢＝405根。合计总桩数689根，桩长16.00～18.00米／根。工程技术要求：桩径300A型，桩长16.00～18.00米／根，具体施工时分别按广东省轻纺建筑设计院（2006年6月，图别-
结施，图号：L699-G-TG-03桩基础平面布置图及锤击桩施工说明）的施工技术要求执行。承包方式：经甲、乙双方协商，本工程采用乙方包机械人工、包水电、包工期、包质量、包安全、包临设、包进退场费、包施工材料发票，承包工程综合单价（含甲方购买管桩、桩尖等主要施工材料的方式），按每米73元计费。工程款结算和支付方式：结算总价＝锤击桩合计总长度（米）×综合单价；锤击桩合计总长度（米）＝若干根单桩结算长度之和；单桩结算长度（米）＝按实际施工桩长结算。本工程施工期间和完工后按实际验收的工作量进行结算，甲方付工程进度款和工程结算款时，工程发票主要由甲方委托乙方代购的预应力管桩等主要材料发票代替，并直接将工程款付预应力管桩供货单位充抵工程进度款或工程结算款，数额约占总工程款的70%，余下30%人工机械费及其他费用，由乙方开具其他施工材料发票补充。试桩完成后，正式施工时，施工进度每批合计完成3600米时，5日内按实际完成工作量支付该批工程量的70%工程进度款，依此类推，直到工程完工，工程款须付至总工程量的70%。施工完毕，经质检部门检验合格后，甲方付乙方实际结算总工程款的10%工程款，并在2007年3月份结清支付乙方剩余的结算总工程款中的20%工程款，但必须通过工程质量检测验收达三个月。双方责任：甲方委派覃定德为现场管理代表，监督检查工程质量、进度、负责工作量的签证工作及其他相关事宜。乙方委派黄世龙为现场管理代表，负责施工期间的施工质量、进度、安全管理、防火、防盗等问题。工程验收：工程验收以甲方提供给乙方的施工图中的设计技术要求，有关工程设计变更的书面文件及国家现行颁发的施工及验收规范标准为依据，由建设方委托质检部门进行质量检测，首次质量检测费用由建设方负责，若质量检测不符合设计技术要求时，在乙方返工后进行第二次以上的质量检测费用由乙方负责，并赔偿由此引起的甲方直接经济损失，若属于工程地质情况原因造成的，甲、乙双方另行商定解决。甲方收到乙方竣工验收报告7天内无正当理由提出异议，则视为竣工验收报告已被批准，即可办理工程结算手续。施工日期的认定：本合同所约定的具体施工日历天数为施工工期；竣工日期的认定：以本合同所约定的工程在施工结束后，并通过工程质量检测验收，可以进入下一道工序施工为竣工日期。违约责任：甲方逾期支付工程款，从逾期次日起，按实际拖欠的款额每天向乙方偿付1‰违约金。合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，所造成的经济损失，由违约方承担赔偿。合同还对施工设备组织及工期、施工工程质量标准、双方责任、工程验收、违约责任、其他约定条款等进行了约定。
合同签订后，肖从军组织人员进场施工。在施工期间，于2006年10月23日，有色勘测队的代表韦耿与肖从军桩队代表黄四龙、郑志华桩队代表郑志华签订《协议书》一份，约定天马丽苑一期B6、D3、D4共三幢别墅φ300管桩工程，之前由有色勘测队发包给郑志华桩队进行桩基础施工，因郑志华桩队在桩基施工完毕后发现桩位失误，故需重新放线施打，现由队协调经郑志华同意，将B6、D3、D4共三幢别墅包给肖从军桩队进行桩基础施工；就B6、D3、D4共三幢别墅，参照原合同条款、价格、包工包料按73元／米结算给肖从军桩队，结算方式按此前G、F型合同条款执行。
工程完成后，2006年11月5日，肖从军施工队的代表黄四龙与金东公司的代表阳广明及监理代表共同在“天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表”上签名确认，其中B6栋桩长结算长度935.47米，D3栋1196.98米，D4栋746.96米，F1为3518.73米、F2为3353.26米、F3为4491.13米、F4为4351.91米、F5为3743.33米、G1为3522.56米、G2为4718.28米、G3为4805.49米、G4为3871.72米、G5为4199.75米、G6为3755.66米、G7为3135.72米。合计50346.95米。
2007年11月27日，肖从军的代表黄四龙与有色勘测队签订“花都天马丽苑一期B、D、F、G栋预制桩基础工程结算单”，双方确认工程量：φ300×72A，实结米数50347米；工程款：50347米×73元／米=3675331元；实结工程款：3675331元；已收工程款：2945394元；未收工程款：729937元。结算单上并注明“同意本工程结算单结算形式与内容，最终结算按建设单位确认的工作量即总进尺延米为准进行结算。”
2009年4月29日，有色勘测队向肖从军支付工程款10万元。
2008年5月29日，金东公司因认为天马河公司拖欠其天马丽苑一期管桩工程B、C、D、E型和F、G型别墅管桩基础工程款向原审法院提起诉讼。其中关于天马丽苑一期G型、F型别墅管桩工程的案号为（2008）花法民三初字第445号，金东公司认为其共计完成施工管桩工程量47467.54米，结算金额为4052840.90元，按合同约定下浮2%计算，天马河公司实际应付金东公司3971784.08元，扣除水电费84279.13元后，应付3887504.95元，天马河公司实际支付了金东公司2829238.04元，尚欠1058266.91元。故诉请判令天马河公司向金东公司支付拖欠的工程款1058266.91元及违约金。该案诉讼中，天马河公司向原审法院申请对涉案工程的管桩实际长度进行司法鉴定，原审法院依法委托广州地区建设工程质量安全监督站（广州穗监工程质量安全检测中心）进行鉴定，鉴定结论为：本次对天马丽苑F1栋已施工的135根预制预应力混凝土管桩（PHC桩），按《建筑结构检测技术标准》随机抽检33根对施工桩长进行鉴定，鉴定过程中钻出十字钢板桩尖的桩2条，直接钻出岩芯未发现十字形钢板桩尖的桩31条，所检测33根桩长均短于《天马丽苑F1栋锤击混凝土预制桩、钢桩施工记录表》桩尖入土深度。依据上述标准判定，天马丽苑F1栋已施工的135根预制预应力混凝土管桩检测批桩长短于《天马丽苑F1栋锤击混凝土预制桩、钢桩施工记录表》桩尖入土深度。根据该报告检测结果的数据判定的桩长均短于金东公司提交的施工记录表显示的桩长，最少的短1.4米，最多的短14.6米，此33根桩平均长度为16.37米，与地质钻探资料基本相符。原审法院的（2008）花法民三初字第445号民事判决书认定上述鉴定合法有效，根据该鉴定结论及检测数据，认定金东公司提交的施工记录表上记载的桩长及《完成工程量确认单》中有关本案管桩的长度均不真实，而由于管桩属隐蔽工程，而涉案12幢别墅除F1幢没有建房屋外，其他11幢已建好了房屋，现已无法对1671根管桩的实际长度进行确定，导致此结果主要是由于金东公司的原始记录不真实所致，故金东公司称天马河公司尚欠其工程款依据不足。且参照检测数据，平均桩长为16.37米，如果参照此平均数计算工程款，涉案的1671根管桩合计长27354.27米，工程款为2325112.95元，而天马河公司已支付工程款2829238.04元给金东公司，故金东公司要求天马河公司支付工程款1058266.91元及违约金的诉讼请求依据不足，不予支持。判决驳回金东公司要求天马河公司支付工程款及违约金的诉讼请求。案件受理费18324元、检测费132515元由金东公司承担。金东公司不服，向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2011年9月14日作出（2011）穗中法民五终字第2241号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费18324元，由金东公司负担。
肖从军于2011年3月30日诉至原审法院，请求判令：1、金东公司、有色勘测队立即清付拖欠的工程款629937元给肖从军，并支付违约金629937元，合计1259874元；2、本案诉讼费用由金东公司、有色勘测队承担。经原审法院就合同效力问题向肖从军作出释明后，肖从军变更其诉讼请求为：1、金东公司、有色勘测队按肖从军完成的实际打桩工程量50346.95米，及13元／米的人工机械费单价，立即付清拖欠的工程款，即人工机械费及其他费用共554510.35元给肖从军，并自欠款之日（即2007年4月1日）起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清全部欠款之日止；2、本案全部诉讼费用由金东公司、有色勘测队承担。
金东公司反诉请求判令：1、肖从军退还金东公司多支付的工程款838331.36元，并从2007年4月1日起按同期银行贷款计付利息至实际退还之日止；2、肖从军赔偿金东公司向天马河公司追讨工程款所支付的鉴定费132515元、一审诉讼费18324元、二审诉讼费18324元；3、反诉及本诉的诉讼费全部由肖从军承担。
原审庭审中，金东公司和有色勘测队确认肖从军完成天马丽苑一期B6、D3、D4三幢别墅共153根管桩桩长合计2879.41米，但认为肖从军完成的G、F型别墅的桩长存在虚假，根据（2011）穗中法民五终字第2241号民事判决，G、F型别墅的管桩工程量为1671根，按鉴定结果取平均值每根16.37米计算，G、F型别墅管桩桩长合计为27354.27米。另，金东公司和有色勘测队称有色勘测队是受金东公司的委托与肖从军签订《工程施工劳务作业合同》和《协议书》，上述合同的相关权利义务由金东公司承担，与受托人有色勘测队无关。肖从军对此表示否认，认为金东公司和有色勘测队不存在委托关系。
另查明，金东公司的经营范围：地基与基础工程专业承包（壹级）；土石方工程专业承包（贰级）；公路路基工程专业承包（叁级）；建筑装修装饰工程专业承包（叁级）；地质灾害防治工程勘查、评价、施工制造、加工钻探机械。批发、零售：建筑材料。有色勘测队的经营范围：水文地质、工程地质钻探，工程测量，矿产勘探、基础工程勘察、桩基础质量检测，化学灌浆补强。肖从军取得叁级项目经理证，是东莞市诚泰建筑基础工程有限公司执行董事。“肖从军施工队”没有进行工商登记。
肖从军向原审法院提出财产保全的申请，要求查封、冻结或扣押金东公司、有色勘测队价值130万元的财产，并由担保人陈镜池提供其所有的商铺作担保。原审法院依法作出（2011）花法民三初字第275号民事裁定书，裁定查封担保人陈镜池名下位于广州市花都区新华街宝华路12号109、110商铺（复式）；查封、冻结或扣押金东公司、有色勘测队价值1259874元的财产。
原审法院认为：肖从军与有色勘测队于2006年8月3日签订的《工程施工劳务作业合同》及于2006年10月23日签订的《协议书》是基于天马河公司与金东公司于2006年7月31日签订的《建设工程施工合同》而产生的。金东公司承包了天马河公司的天马丽苑一期G型、F型和B、C、D、E型别墅管桩基础工程，后有色勘测队将上述部分工程分包给肖从军施工队。肖从军以“肖从军施工队”的名义与有色勘测队签订涉案合同，由于“肖从军施工队”没有进行工商登记，因此，其责任应由施工人肖从军承担。
涉案工程为建设工程。肖从军为不具备建设工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因此，有色勘测队与肖从军签订的《工程施工劳务作业合同》及《协议书》违反法律禁止性规定，为无效合同。
上述《工程施工劳务作业合同》及《协议书》虽然无效，但本案中，肖从军已实际施工了天马丽苑一期G型、F型和B6、D3、D4栋别墅管桩基础工程，该工程虽然未经过验收，但在未办理质量验评手续的情况下已交由其他施工单位进行下一序的施工，因此，有色勘测队应按上述合同约定向肖从军支付相应的工程价款。因合同无效，经原审法院释明之后，肖从军将诉讼请求变更为要求金东公司、有色勘测队支付工程款及利息，予以允许。
由于双方于2007年11月27日确认的《花都天马丽苑一期B、D、F、G栋预制桩基础工程结算单》中注明“同意本工程结算单结算形式与内容，最终结算按建设单位确认的工作量即总进尺延米为准进行结算。”而对肖从军完成的涉案工程，除B6、D3、D4栋的数据双方没有异议外，对F、G型的管桩基础工程的工程量双方各持己见。根据金东公司诉天马河公司建筑工程合同纠纷案［广州市花都区人民法院（2008）花法民三初字第445号民事判决书和广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第2241号民事判决书］，肖从军完成的涉案F、G型管桩基础工程实际是广州市花都区人民法院（2008）花法民三初字第445号和广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第2241号的G型、F型管桩基础工程。上述已生效判决认定G型、F型管桩基础工程共1671根管桩的实际长度应参照鉴定报告的检测数据平均桩长16.37米计算为27354.27米。因肖从军与有色勘测队签名确认的结算单确认最终按建设单位确认的工程量进行结算，故本案中肖从军完成的G型、F型管桩基础工程量应按上述判决书确认的工程量进行结算。肖从军要求按其与有色勘测队确认的结算单进行结算，依据不足，不予支持。
关于工程价款的计算问题，肖从军在起诉时采取的是《工程施工劳务作业合同》约定的按综合单价73元／米的标准计算了工程价款，但在诉讼过程中，肖从军又变更了计算方式为要求单独按13元／米的标准计算人工机械费。肖从军认为双方签订的《工程施工劳务作业合同》名为包工包料，实为包工不包料，肖从军赚取的纯粹是13元／米的人工机械费及其他费用，但根据肖从军与有色勘测队签订的《工程施工劳务作业合同》及《协议书》约定，“本工程采用乙方（肖从军）包机械人工、包水电、包工期、包质量、包安全、包临设、包进退场费、包施工材料发票，承包工程综合单价按每米73元计费”，肖从军完成的B6、D3、D4栋别墅的管桩基础工程量为2879.41米，G型、F型管桩基础工程量为27354.27米，合计30233.68米，按73元／米计算，工程价款合计为2207058.64元。根据肖从军与有色勘测队签名确认的结算单，有色勘测队于2007年11月27日前已向肖从军支付工程款2945394元，另加有色勘测队于2009年4月29日向肖从军支付工程款的10万元，有色勘测队已向肖从军支付工程款合计3045394元，不存在欠肖从军工程款的事实。故肖从军要求有色勘测队和金东公司支付工程款及利息的诉讼请求，理据不足，不予支持。
关于金东公司提起反诉，要求肖从军返还多支付的工程款及返还金东公司通过诉讼方式向天马河公司追讨工程款在一审、二审中承担的鉴定费和诉讼费用的问题。因肖从军是与有色勘测队建立合同关系，而肖从军与金东公司并没有直接的合同关系，金东公司与有色勘测队虽在庭审中均确认有色勘测队是受金东公司的委托与肖从军签订合同，但肖从军与有色勘测队签订的《工程施工劳务作业合同》并没有该约定，而且，如果有色勘测队是受金东公司的委托，以自己的名义与肖从军订立合同，肖从军不知道受托人有色勘测队与委托人金东公司之间的代理关系的，受托人有色勘测队因委托人金东公司的原因对肖从军不履行义务，受托人有色勘测队应当向肖从军披露委托人金东公司，肖从军因此可以选择受托人有色勘测队或者委托人金东公司作为相对人主张权利。而本案中，肖从军已以有色勘测队作为相对人主张权利，故金东公司的该委托效力不及于肖从军。根据合同相对性原则，金东公司反诉要求肖从军返还多支付的工程款及鉴定费、诉讼费，没有法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第四百零二条、第四百零三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年9月11日作出判决：一、驳回肖从军的全部诉讼请求；二、驳回广东金东建设工程公司的全部反诉请求。案件受理费16138元，由肖从军负担；反诉费6934元，由广东金东建设工程公司负担；财产保全费5000元，由肖从军负担。
判后，上诉人肖从军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、重审判决遗漏事实，从而导致对本案事实作出错误、不当的认定。主要体现在：1、关于涉案合同无效的责任认定。原审判决没有正确认定有色勘测队不具有管桩工程的承包资质，遗漏了对有色勘测队承包资质认定，从而在合同无效的责任上，没有认定为有色勘测队与肖从军的双方责任，应予以纠正。2、原审法院遗漏了对涉案打桩工程所用管桩材料的实际采购义务人、验收人、材料款的支付义务人、代付人、代付方式、材料款总额及其实际收取人、肖从军出具收据认可工程进度款的前提等本案重要事实的查明。对如下4个方面事实没有作出正确的认定，包括：（1）肖从军与有色勘测队签订的涉案合同关于“包工包料”进行的承包，已经变更为“只包工、不包料”进行承包，因此承包单价已从包工包料的73元／米已经变更为不包材料、只包人工机械费及其他费用的13元／米的事实；（2）所有管桩材料款4624999.86元，都是金东公司根据其实际采购的管桩材料数量，要求天马河公司代为支付给管桩厂家收取的事实；（3）关于2007年11月27日《B、D、E、F栋预制桩基础工程结算单》第六条关于“已收工程款：2845394元”，实际上包括在2007年11月27日前金东公司要求天马河公司代为支付给管桩厂家收取的所有材料款4624999.86元之中，且是在有色勘测队盖章、签字承认肖从军实际完成打桩“工程量50347米”的基础上产生的材料款，并因此有色勘测队才要求肖从军予以认可的。二、重审判决一方面以金东公司与天马河公司纠纷案件的生效判决为依据，否认有色勘测队与肖从军双方签字确认的肖从军打桩实际完成的工程量50346.95米，另一方面却对有色勘测队与黄四龙在2007年11月27日签名确认的《B、D、E、F栋预制桩基础工程结算单》认定肖从军已收取工程款2945394元，显然是对该《结算单》断章取义、任意引用而作出的自相矛盾的错误认定。1、金东公司与天马河公司之间因2006年7月31日双方签订的《建设工程施工合同》而产生的，并不是因为肖从军与有色勘测队2006年8月3日签订的《工程施工劳务作业合同》及同年10月23日签订的《协议书》产生的，金东公司与天马河公司纠纷案件的生效判决，不能作为本案认定肖从军实际完成的打桩工程工程量的依据。首先，该案处理的是金东公司与天马河公司之间的纠纷，且有色勘测队、肖从军也没有依法参与金东公司与天马河公司的纠纷案件的审理，因此金东公司与天马河公司纠纷案件的生效判决，只能约束金东公司与天马河公司，而对肖从军与有色勘测队、金东公司之间的本案纠纷不能产生必然的约束力。其次，金东公司与天马河公司纠纷案件的生效判决所认定的关于天马丽苑一期G、F型别墅1671根管桩的长度（工程量）共27354.27米，只是以检测方式取得的打桩后F1栋别墅的垂直、有效的管桩长度，并以推断G、F型别墅的打桩长度，不能反映、检测得出对于打桩过程中因地质原因造成的断桩、烂桩的长度，而且也没有包括肖从军打桩前，因金东公司放线测量定位出现失误造成的16000米错桩长度。因此，以检测得出的垂直、有效桩长，显然也就不客观、不科学，不能反映肖从军打桩过程实际打桩完成的长度。因此，重审判决以所谓生效判决认定的检测、推断方式，认定G、F型的打桩长度为27354.27米，及无异议的B6、D3、D4栋别墅的打桩工程量2879.41米，合共30233.68米，作为肖从军实际完成的打桩工程量，显然不当，也不足为信。2、有色勘测队、金东公司等签字确认的肖从军打桩长度50346.95米，应作为肖从军打桩实际完成的工程量予以认定。3、有色勘测队与黄四龙在2007年11月27日签名确认的《B、D、E、F栋预制桩基础工程结算单》，既没有肖从军的签名，也没有肖从军的授权或追认，依法不能作为认定肖从军已收取工程款2945394元的依据。4、重审判决一方面认定肖从军已收取工程款2945394元，另一方面却又否认肖从军实际完成的工程量为50347米（即：工程量汇总表的50346.95米的四舍五入），显然自相矛盾，不足为信。三、重审判决认定金东公司、有色勘测队不存在欠付肖从军工程款，并因此驳回肖从军的全部诉讼请求，显然是错误的，应依法予以改判。1、金东公司、有色勘测队应根据13元／米的实际承包单价，及肖从军完成的打桩工程量，结算、支付工程款，即人工机械费及其他费用给肖从军（不包括材料款）。2、打桩工程完成后，有色勘测队实际支付给肖从军收取的工程款只有10万元。3、金东公司、有色勘测队仍然欠付肖从军工程款，即人工机械费及其他费用。重审判决认定金东公司、有色勘测队不欠肖从军工程款，显然是错误的。四、金东公司借用资质给无资质的有色勘测队挂靠进行工程承包，理当依法与有色勘测队共同承担工程款的支付责任。基于金东公司与有色勘测队之间的挂靠关系及有关法律规定，金东公司与有色勘测队应共同承担支付工程款给肖从军的义务。请求：1、撤销原审判决第一项；2、金东公司、有色勘测队按肖从军完成的实际工程量50346.95米，清付尚欠的工程款（即：人工机械及其他费用）共554510.35元，并计付逾期付款利息给肖从军；3、本案诉讼费用全部由金东公司、有色勘测队承担。
金东公司针对肖从军的上诉答辩称：一审查明与认定部分是清楚，对涉案合同无效的责任认定问题，一审的处理与认定是正确的。肖从军在其起诉状中对是否包工包料以及有关的工程款构成已经清楚表述，只是在诉讼中认识到起诉状的陈述对其不利才把双方在所谓签订的承包协议中认定的包工包料每米73元，改成只收取人工机械费13元。关于生效判决是否可以作为本案判决依据的问题。金东公司起诉天马河公司要求其支付拖欠的工程款时，所提交的证据与肖从军在本案提交的材料是一样的，天马河公司在另案中不承认其签认的工程量，要求重新鉴定，后来认定金东公司存在虚报桩长的问题，把各方确定的打桩的工程量减了部分，最后才认定27354.27米。金东公司依照生效判决与肖从军结算也是合理的。
有色勘测队针对肖从军的上诉答辩称：同意金东公司的答辩意见。
上诉人金东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、虽然《工程施工劳务作业合同》是由有色勘测队与肖从军签订，没有明确金东公司与有色勘测队的委托代理关系，但在整个合同履行过程中，肖从军是非常地清楚金东公司就是《工程施工劳务作业合同》的实际合同相对人，并且其也一直是以金东公司作为合同的履行对象。首先，金东公司与有色勘测队是同属广东省有色金属地质局领导管理之下的同一系统内部单位关系，在对外关系上，无论是对肖从军的施工队还是对其他第三人，有色勘测队均是作为金东公司的授权委托单位对外进行活动。关于涉案建设（管桩基础）工程，有色勘测队与金东公司之间除了存在委托代理关系外，没有任何分包合同关系。肖从军作为挂靠在有色勘测队名下的施工队，对有色勘测队与金东公司之间的关系是非常清楚的。另外，根据肖从军提交的证据材料可以看出，肖从军的现场管理代表黄四龙，其同时是金东公司天马丽苑基础工程项目经理部的成员之一，一直参与涉案建设（管桩基础）工程的现场管理及建设（管桩基础）工程量核计、工程款结算等工作。因此，肖从军的现场管理代表黄四龙很清楚地知道涉案建设（管桩基础）工程是金东公司承接并委托有色勘测队进行劳务作业分包的。基于黄四龙的特殊身份，金东公司有理由相信肖从军对金东公司委托有色勘测队分包的事实也是非常清楚的。其次，有色勘测队受金东公司的委托与肖从军签订《工程施工劳务作业合同》，将涉案建设（管桩基础）劳务作业工程交由肖从军承包，在关于建设（管桩基础）工程款的结算问题上，清楚表明肖从军实际上是直接收取金东公司委托有色勘测队支付的部分材料款充抵建设（管桩基础）工程款的70%。事实上亦证明肖从军在整个合同履行过程中，可以说从始至终一直是将金东公司同时亦将有色勘测队作为合同的共同履行和原审诉讼对象。二、肖从军已经选择了金东公司作为合同相对人主张其权利。肖从军在一审期间一直没有否认金东公司作为合同相对人地位的事实。在这种情况下，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定就认定肖从军已经以有色勘测队作为相对人主张权利，金东公司的该委托效力不及于肖从军，是明显的事实认定错误及法律适用错误，亦违背了民事活动中当事人的合同自由原则。请求判令：1、撤销原审判决第二项；2、肖从军退还金东公司多支付的工程款838331.36元，并从2007年4月1日起按同期银行贷款计付利息至实际退还之日止；3、肖从军赔偿金东公司向天马河公司追讨工程款所支付的鉴定费132515元、一审诉讼费18324元、二审诉讼费18324元；4、一审、二审的全部诉讼费用由肖从军承担。
肖从军针对金东公司的上诉答辩称：一、肖从军只知道有色勘测队挂靠金东公司，并以金东公司名义承包天马丽苑一期桩基础工程，之后才又以自己名义将涉案工程中的G、F型别墅及B6、D3、D4栋的桩基础工程的劳务作业转交给肖从军进行承包，根本不知道金东公司与有色勘测队之间存在所谓的工程委托关系。1、有色勘测队挂靠金东公司，并以金东公司名义承包涉案工程，是因为有色勘测队不具备桩基础工程的承包资质。2、肖从军从来就不知道金东公司与有色勘测队之间存在工程委托分包关系。二、金东公司诉请肖从军退还838331.36元工程款，没有事实依据，因此重审判决予以驳回是正确的，应依法予以维持。1、肖从军与有色勘测队之间签订的《工程施工劳务作业合同》是名为包工包料，实为只包工、不包料的合同。2、肖从军没有收到金东公司支付的2945394元工程款。金东公司、有色勘测队，没有也不可能提供任何的付款凭据，证明其已划付2945394元工程款给肖从军。3、肖从军是根据法律规定，而不是以合同相对性为由，对金东公司提起诉讼，主张权利的。由于金东公司存在出借工程承包资质给有色勘测队挂靠的关系，有色勘测队才得以金东公司名义承包涉案工程，并以自己名义将涉案工程中的部分工程的施工劳务作业转包给肖从军，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》、《中华人民共和国建筑法》等有关规定，金东公司理当与有色勘测队对肖从军应收工程款，共同承担清偿责任。请求驳回金东公司的上诉请求。
有色勘测队针对金东公司的上诉答辩称：同意金东公司的意见。
经审理查明：原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明：案涉《工程施工劳务作业合同》约定：关于“施工过程中，因工程地质条件复杂（石灰岩、岩石夹层、斜岩或溶洞等）而造成烂桩，其费用由甲方（即有色勘测队，下同）负责，单价参照本合同拟定的综合单价，具体原因以建设方、监理和甲方、乙方（即肖从军，下同）四方共同确认，乙方应按设计变更要求进行补桩，补桩施工费用由甲方负责，单价参照本合同拟定的综合单价，由此引起的工期应予以顺延，基础乘台工程量的增加等费用亦由甲方承担”、“在施工过程中，若因乙方的原因（以建设方、监理和甲方、乙方四方共同确认）或管桩本身质量问题造成的烂桩，则由乙方承担一切经济损失（包括补桩、基础承台工作量的增加等），且工期不予顺延”。
原审期间，肖从军提供了部分《工作联系单》，其中：金东公司在2006年11月20日致天马河公司的《工程联系单》中称“我公司承接施工的天马丽苑一期基础工程，在部分基础管桩施工过程中，由于测量工作的失误，造成部分基础需补桩……”。金东公司在2006年11月22日致天马河公司的《工程联系单》中，称“我公司承接施工的天马丽苑一期基础工程，管桩分项工程于2006年10月30日全部完成，现已经检测合格，全部移交给总承包单位进行下道工序施工。计32栋建筑物的φ300管桩，合计2959根，结算长度77731.09延米……由于前期施工测量工作的严重错误，造成约16000延米的管桩需重打，购管桩材料损失约100万元……”。广州市城市建设工程监理公司于2006年10月24日致天马河公司的《工作联系单》中称“管桩在施工的过程中，由于地质的原因，按照施工规定收不住锤，后来虽然要求对桩长进行了调整但是仍有部分收不了锤……”。二审期间，肖从军称由于地下岩层不平，打桩时因地质问题出现飘桩、烂桩，且由于金东公司现场放线测量人员放线测量工作失误，导致肖从军一方打错桩16000多米。金东公司、有色勘测队对肖从军的上述陈述未予以否认，并称其在与天马河公司的纠纷中已经提出，但一、二审法院均是以检测的量作为其与天马河公司结算的依据。金东公司、有色勘测队确认放线测量是金东公司委托有色勘测队去做的，该16000米的数据是肖从军报上来的，其以此向天马河公司报上去。金东公司、有色勘测队确认涉案工程施工中部分存在肖从军所称因地质问题出现飘桩、烂桩的情形，并称地质状况与现场有很大出入，其公司也曾与天马河公司联系，“将肖从军在施工中的问题有些桩长到不了的情况反映给天马河公司现场代表及监理公司，天马河公司说继续打，我们叫肖从军继续打，现在检测报告认为这些桩不能承认”，并认为最终是按天马河公司确认的工程量来结算，报废的桩就由肖从军自己承担。肖从军确认2007年11月27日《花都天马丽苑一期B、D、F、G栋预制桩基础工程结算单》中载明的工程量50347米中包括了该16000米错桩。肖从军、金东公司、有色勘测队均确认合同约定的工程量包括错桩、断桩、烂桩部分。
金东公司、有色勘测队在原一审期间提供了部分有黄四龙签名的收据（时间分别为2006年9月1日、9月8日、11月1日、2007年2月9日）。肖从军对上述收据中黄四龙签名的真实性并无异议。
肖从军在原一审期间提供了若干《PHC高墙预应力管桩（300-72A）施工纪录汇总表》，拟证明其实际完成的管桩工程量。该《PHC高墙预应力管桩（300-72A）施工纪录汇总表》中并无标明因地质原因或者其他原因所致的无效桩长的数量。金东公司、有色勘测队对上述《PHC高墙预应力管桩（300-72A）施工纪录汇总表》中除B6、D3、D4别墅之外的工程量均不予确认。肖从军、金东公司、有色勘测队均确认《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》得到了金东公司、天马河公司以及有色勘测队四方确认。
金东公司、有色勘测队称其双方之间并无就涉案工程签订过任何合同。有色勘测队确认其与肖从军签订合同时，并没有把其受金东公司委托签订合同的详细情况告诉肖从军，但认为肖从军在实际施工中知道有色勘测队是以金东公司名义与其发生合同关系。
金东公司、有色勘测队确认2007年11月27日《花都天马丽苑一期B、D、F、G栋预制桩基础工程结算单》是其原审期间提供的证据，并确认该证据仅有一份原件，黄四龙没有该证据，不清楚肖从军是否持有该证据。该结算单关于时间、地点、工程量、工程款、实结工程款、已收工程款、未收工程款等内容均为打印件，在第七点与发包单位、承包单位签名栏之间的空白处，添加手写“同意本工程结算单结算形式与内容，最终结算按建设单位确认的工作量及总进尺延米为准进行结算”内容，该部分手写添加内容处没有黄四龙或者肖从军的签名，黄四龙仅在承包单位签名栏处签名。金东公司、有色勘测队确认该部分手写内容是有色勘测队的法定代表人韦耿添加的，并称当时黄四龙报数要韦耿签名，韦耿不确认是否能拿到这么多钱，就加上了这行字，黄四龙在后面签了名。肖从军称黄四龙在该结算单上签名时，并没有上述添加内容，后来韦耿加了这个内容，肖从军没有同意就没有再签名，也没有拿回来。
本院认为：肖从军与有色勘测队于2006年8月3日签订的《工程施工劳务作业合同》以及于2006年10月23日签订的《协议书》是双方真实意思表示，然肖从军不具备建设工程施工资质，故原审法院认定上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》应属无效并无不当。有色勘测队在明知肖从军不具备建设工程施工资质的情况下与肖从军签订建设工程施工合同，故造成上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》无效，肖从军、有色勘测队均有过错。
2007年11月27日《花都天马丽苑一期B、D、F、G栋预制桩基础工程结算单》系有色勘测队与黄四龙共同签订。黄四龙系《工程施工劳务作业合同》中肖从军指定的现场管理代表，且曾代表肖从军结算工程量、收取款项，故肖从军以黄四龙在该结算单中签名未得到其本人追认，超越肖从军授权为由，认为该结算单不足以证明其收取工程款数额的上诉理由不能成立，本院不予采信。
肖从军、金东公司、有色勘测队对肖从军完成花都天马丽苑一期B6、D3、D4栋别墅管桩桩长合计2879.41米无异议，该部分工程量应予确认。关于肖从军完成的G、F型别墅的管桩工程量问题。肖从军称《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》中确认的工程量50346.97米包括了因金东公司放线测量定位失误出现的错桩16000米及因地质原因造成的断桩、烂桩部分，该部分错桩、断桩、烂桩按照合同约定亦应计算工程量，认为应当按照金东公司、天马河公司以及有色勘测队四方确认的《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》计算工程量。结合肖从军上述关于《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》中载明的工程量包括错桩、断桩、烂桩部分的陈述来看，《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》中载明肖从军完成的G、F型别墅的共计1671根管桩已包括了肖从军所称的错桩、烂桩、断桩部分。（2008）花法民三初字第445号民事判决、（2011）穗中法民五终字第2241号民事判决根据广州地区建设工程质量安全监督站（广州穗监工程质量安全检测中心）所作鉴定结果取平均值计算G、F型别墅1671根管桩工程量共计27354.27米，上述鉴定结论以及生效判决实际上已否定了《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》记载的工程量，肖从军无充分证据推翻上述生效判决所作认定，故肖从军要求按照《天马丽苑一期管桩工程B、D、F、G栋工程量汇总表》计算其所完成工程量的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于如何计算工程价款的问题。肖从军、有色勘测队签订的《工程施工劳务作业合同》、《协议书》中约定“本工程采用乙方（肖从军）包机械人工、包水电、包工期、包质量、包安全、包临设、包进退场费、包施工材料发票，承包工程综合单价按每米73元计费”，肖从军的现场管理人员黄四龙在2007年11月27日《花都天马丽苑一期B、D、F、G栋预制桩基础工程结算单》中亦确认工程款按照73元／米计算，故原审法院认定应按照73元／米的标准计算工程价款并无不当。肖从军以管桩购销合同并非由其签订为由，管桩材料款并非由其直接支付给供货方为由，认为其与有色勘测队变更了合同约定的“包工包料”的履行方式为“包工不包料”，应按照13元／米计算其应得工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》是否有色勘测队作为金东公司委托代理人与肖从军签订的问题。金东公司、有色勘测队承认其双方之间并无签订过任何合同，有色勘测队确认其在与肖从军签订上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》时，并没有把其受金东公司委托签订合同的详细情况告诉肖从军，金东公司、有色勘测队没有充分证据证明肖从军在签订上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》时知悉有色勘测队与金东公司之间的代理关系。其次，金东公司、有色勘测队并无充分证据证明在肖从军履行上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》过程中向肖从军及其指定的现场管理代表黄四龙披示了其双方之间的代理关系；再者，根据肖从军的起诉状以及本案中的陈述来看，肖从军在本案中并非是根据合同相对性向金东公司主张权利，而是以金东公司是涉案工程的承包单位，涉案工程系金东公司分包给有色勘测队为由要求金东公司与有色勘测队共同承担责任的，金东公司认为肖从军是依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定向其主张权利，肖从军应当知道有色勘测队与金东公司之间的代理关系的主张依据不足。另，上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》是基于天马河公司与金东公司于2006年7月31日签订的《建设工程施工合同》产生的，涉案工程属于金东公司承包工程的一部分，即使存在金东公司支付部分材料款或者向肖从军支付款项的行为，亦不足以得出肖从军知悉金东公司委托有色勘测队签订上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》，金东公司系上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》实际合同相对人的唯一结论。据上，金东公司认为其为上述《工程施工劳务作业合同》、《协议书》的实际合同相对人的上诉理由不能成立，本院不予支持。金东公司要求肖从军返还多支付的工程款并承担金东公司向天马河公司追讨工程款所支付的鉴定费、诉讼费依据不足，本院不予支持。
综上所述，肖从军、金东公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16279元，由广东金东建设工程公司负担6934元，由肖从军负担9345元。
本判决为终审判决。