中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4762号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人庞磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
原审第三人成都市香木林实业有限责任公司。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4853号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年1月20日，上诉人商标评审委员会的委托代理人庞磊，被上诉人喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）的委托代理人赵刚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第94705号《关于第5763578号“嘉州国际JIAZHOUINTERNATIONALJ及图”商标争议裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第5763578号“嘉州国际JIAZHOUINTERNATIONALJ及图”商标（简称争议商标）予以维持注册。喜来登公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，争议商标标志与第771410号“S及图”商标（简称引证商标）标志差异明显，不构成近似标志。争议商标的注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条的规定。争议商标的注册未违反商标法第十三条第二款的规定。在案证据可以证明喜来登公司在争议商标申请日前已经享有“S及树叶环图形”作品的著作权。争议商标标志中的树叶环图形与喜来登公司享有著作权的树叶环图形在构图要素、整体外观等方面基本相同。喜来登公司提交的在中国大陆的广告宣传、酒店经营等大量使用证据可以证明成都市香木林实业有限责任公司（简称香木林公司）有接触美术作品的可能性，而香木林公司亦未提交相反证据。因此，可以认定争议商标的注册侵犯了喜来登公司的著作权，违反了商标法第三十一条的规定。商标评审委员会作出被诉裁定适用法律错误，依法应予撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，其主要上诉理由为：争议商标与引证商标在文字构成、读音及整体外观等方面存在明显区别，争议商标与喜来登公司主张的“S及树叶环图形”作品未构成相同或实质性相似，争议商标的注册未损害喜来登公司在先著作权，不属于商标法第三十一条规定的情形。
喜来登公司、香木林公司服从原审判决。
经审理查明：
争议商标（详见附件一）系“嘉州国际JIAZHOUINTERNATIONALJ及图”文字商标，由香木林公司于2006年12月4日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核定使用在第36类的商品房销售、不动产出租、不动产代理、住所、办公室出租、公寓管理、不动产估价、资本投资、募集慈善基金、代管产业等服务上。该商标专用期限至2020年3月27日。
引证商标为（详见附件二）系第771410号“S及图”商标，该商标于1993年9月8日申请注册，1994年11月7日获准注册，注册人为喜来登公司，核定使用服务为第42类的饭店、餐馆、小吃店及饮品店服务、汽车旅馆、旅馆等服务。该商标经续展专用期限至2024年11月6日。
喜来登公司于2012年5月18日向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：争议商标的注册违反了商标法第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，请求撤销争议商标注册。2013年10月28日，商标评审委员会作出被诉裁定，认为：争议商标与引证商标在文字构成、读音及整体外观等方面存在明显区别，两商标使用在各自指定商品上不易使消费者混淆误认，未构成商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。争议商标并未构成对“S及图”商标的复制、摹仿，并且争议商标指定使用的不动产出租等服务与喜来登公司的“S及图”商标核定使用的饭店等服务关联性较弱。此外，喜来登公司提交的在案证据不足以证明其商标在争议商标申请注册之前构成了驰名商标。因此，争议商标的申请注册未构成商标法第十三条第二款所指之情形。争议商标与“S及图”商标存在明显区别，故争议商标与喜来登公司所称享有著作权的“S及图”作品并未构成相同或实质性相似，香木林公司注册争议商标的行为不会损害喜来登公司的在先著作权。因此，争议商标未构成商标法第三十一条前半段情形。综上，喜来登公司所提异议复审理由不能成立，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：争议商标予以维持注册。
在商标评审及原审诉讼阶段，喜来登公司主要提交了以下证据材料：1、有关“喜来登”酒店的营业执照、酒店照片、媒体的广告和宣传报道等证据材料；2、2013年2月17日由中华人民共和国国家版权局颁发的《著作权登记证书》；3、本院作出的（2015）高行（知）终字第873号行政判决书（简称第873号判决），该判决认定喜来登公司在2005年12月12日之前已经享有“S及树叶环图形”作品的著作权。二审诉讼程序中，喜来登公司补充提交了法院和商标评审委员会作出的多份裁决，用以证明其相关主张，商标评审委员会认为上述证据均与本案缺乏关联。
上述事实，有争议商标及引证商标的商标档案、商标争议申请书、被诉裁定、当事人提交的证据材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审的焦点问题为争议商标的注册是否损害喜来登公司在先著作权，进而违反商标法第三十一条的规定。
商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是商标法第三十一条保护的在先权利。判断争议商标是否损害喜来登公司对“S及花环图”美术作品的著作权，需要满足争议商标图样与喜来登公司的在先美术作品构成实质性相似的要件。尽管生效判决已认定喜来登公司对其“S及树叶环图形”作品享有在先著作权，但争议商标图样与喜来登公司“S及花环图”美术作品在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似。故争议商标的注册并未损害喜来登公司的在先著作权。被诉裁定对此认定结论正确。原审法院认为争议商标的注册违反商标法第三十一条规定依据不足，应予纠正。商标评审委员会的该项上诉理由具有事实和法律依据，本院予支持。
原审判决认定的其它内容，各方当事人在二审诉讼中未再争议，本院经审查并无不当，予以确认。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4853号行政判决书；
二、驳回喜来登国际有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由喜来登国际有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由喜来登国际有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一七年三月十五日
书 记 员 赵静怡