广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5259号
上诉人（原审原告）：吴月来。
委托代理人：范秋城，广东民诚众信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市萝岗区九龙第二小学。
法定代表人：张世杰，校长。
委托代理人：陈铭，广东同益律师事务所律师。
上诉人吴月来因劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴月来于2001年9月入职大坦小学，任职保安岗位，2006年9月随大坦小学并入广州市萝岗区九龙第二小学（以下简称萝岗九龙第二小学）处。双方最近一期劳动合同为从2010年9月1日开始的无固定期限劳动合同，该劳动合同第十一条第（二）项约定：“1.乙方（指吴月来）工资报酬执行萝岗区人事局《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》（穗萝人（2008）40号）中相应标准。聘用期内，如政策发生变化，工资随相关政策的变动进行相应调整。2.聘用期间，如单位实行后勤社会化管理，按后勤社会化管理的有关要求处理。3.合同期内，如遇用人单位临聘编制减少，用人单位可以按《劳动合同法》第四十条第（三）款解除劳动合同”。
广州市萝岗区人事局于2008年9月5日作出穗萝人（2008）40号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普通工人”的工资福利费用从2009年1月1日开始从1800元调整为2000元；广州开发区、萝岗区人事局于2011年1月27日作出穗开人（2011）4号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普工”的工资福利费用从2011年1月1日开始从2000元调整为2500元；广州开发区人力资源和社会保障局于2012年6月7日作出穗开人社（2012）22号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普工”的工资福利费用从2012年6月1日开始从2500元调整为3000元；上述三个文件均规定“调整后的核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用，以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等”。吴月来对上述文件的真实性予以确认，但主张萝岗九龙第二小学从未向其告知上述文件的内容。
双方确认因萝岗区委、区政府研究决定，由萝岗区教育局发文要求将区内学校保安工作移交广州经济技术开发区保安服务公司接管。2013年8月2日，萝岗九龙第二小学向吴月来发出《通知》，以安保工作由广州经济技术开发区保安服务公司接管为由，于2013年9月1日起与吴月来解除劳动合同。吴月来主张萝岗九龙第二小学是在未与其协商的情况下解除劳动合同的，应视为构成违法解除。
萝岗九龙第二小学在2012年9月至2013年8月期间每月通过银行转账的方式向吴月来发放实发工资2116.19元。萝岗九龙第二小学按照180.64元／月的标准为吴月来缴纳了2012年9月至2013年6月期间的社保个人缴费部分，按照202.32元／月的标准为吴月来缴纳了2013年7月至2013年8月期间的社保个人缴费部分。
萝岗九龙第二小学主张因人事部门的文件一直规定吴月来的核拨工资福利待遇标准已经包含经济补偿金，在2010年9月前萝岗九龙第二小学在扣除社保个人缴费部分及单位缴费部分后就将剩余的工资全部向吴月来发放，故萝岗九龙第二小学已经向吴月来支付2010年9月前的经济补偿金；2010年9月起，萝岗九龙第二小学在每月发放吴月来工资时根据文件要求扣除一定数额费用作为经济补偿金费用，在双方解除时一次性支付给吴月来。萝岗九龙第二小学提交的《2010年8月临聘工资非统发部分明细表》上载明，吴月来该月工资的应发数为2000元，扣除社保缴费数后，实发工资为1481.34元，吴月来在领款人栏中签名。吴月来对该明细表的真实性不予确认，否认上面的签名的真实性，并主张该明细表不能证明萝岗九龙第二小学已向吴月来支付了2010年9月前的经济补偿金。萝岗九龙第二小学提交的《临聘人员经济补偿金划转个人领款明细表》上载明萝岗九龙第二小学在2010年9月至2013年8月期间每月从吴月来工资中扣减的“补偿金”的具体数额，上述数额合计6611.09元，吴月来在领款人栏中签名。吴月来确认收到了6611.09元，但否认明细表上签名的真实性，认为该费用只是萝岗九龙第二小学自2010年9月起在吴月来每月工资扣取部分工资的一次性退回。吴月来在庭审中明确表示不对上述两份明细表上签名的真实性申请司法鉴定。
吴月来主张任职期间每天工作12小时，分日班和夜班工作，全年无休息，但萝岗九龙第二小学从未向其支付加班工资，吴月来为此提供了《证明》予以证实。《证明》的出具人未出庭接受质询，且该出具人与吴月来有利害关系，萝岗九龙第二小学对该证明的真实性不予确认。萝岗九龙第二小学主张各校区保安员基本配置为2人，原则上分日班和夜班轮班，由2名保安自行调配安排工作时间，但保安员日班时主要负责学校门口的值班工作，为进出学校的学生和老师开关门，夜班时基本处于休息甚至是睡觉的状态，无实质工作内容，管理十分松散，故保安的实际工作时间极少、工作强度不大，且根据吴月来的工资构成，其每月工资中超过同期广州市最低工资以外部分的工资均应视为萝岗九龙第二小学向其支付的加班工资，故萝岗九龙第二小学无需再向吴月来支付其他加班工资。吴月来否认萝岗九龙第二小学的上述主张，称日班除了门口看护外还要负责校园巡逻、卫生绿化及杂务等工作，夜班则要根据学校的规定每隔一小时巡校一次。
双方发生争议，吴月来于2014年1月20日向广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决萝岗九龙第二小学向吴月来支付违法解除劳动合同赔偿金72000元、经济补偿36000元、2012年10月至2013年8月未签劳动合同二倍工资差额33000元、2009年9月至2013年8月加班工资149160.48元。2014年3月20日，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会以穗开萝劳人仲案字（2014）87号《裁决书》作出裁决：驳回吴月来本案全部仲裁请求。吴月来于2014年3月23日领取了该裁决书。吴月来不服仲裁裁决，于2014年4月4日向原审法院起诉。
吴月来在原审诉称：吴月来于2001年9月入职萝岗九龙第二小学处工作，担任保安工作，一直工作至2013年8月31日，之后萝岗九龙第二小学不再安排吴月来上班并违法解除与吴月来劳动关系。吴月来在萝岗九龙第二小学处的工资为3000元／月，且每天的上班时间为12小时，但萝岗九龙第二小学并未给予吴月来经济补偿和加班费。综上，吴月来不服劳动仲裁裁决结果，为维护自身的合法权益，请求法院判令萝岗九龙第二小学向吴月来支付：1.违法解除劳动合同关系的赔偿金72000元（3000元／月×12个月×2倍）；2.2012年10月至2013年8月期间未签订劳动合同双倍工资差额33000元（3000元×11个月）；3.2011年9月至2013年8月期间加班费60785.52元。吴月来当庭撤回第二项诉讼请求。
萝岗九龙第二小学在原审辩称：萝岗九龙第二小学同意劳动仲裁的裁决结果，请求法院驳回吴月来的全部诉讼请求。
上述事实有双方签订的劳动合同，三份《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，《通知》、银行发放明细、社保缴费明细、《2010年8月临聘工资非统发部分明细表》、《临聘人员经济补偿金划转个人领款明细表》，广州开发区萝岗区劳动人事争议仲裁委员会的穗开萝劳人仲案字（2014）87号《裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。
原审法院认为，吴月来与萝岗九龙第二小学签订《劳动合同》建立劳动关系，该《劳动合同》是双方当事人真实的意思表示，与我国现行的法律、行政法规并不相悖，是有效合同，对双方当事人具有约束力，双方应切实履行。
关于加班工资的问题。首先，吴月来于2014年1月20日提出劳动仲裁申请，且吴月来无证据证明其存在法定时效中止、中断的情形，故吴月来2012年1月20日以前的加班工资请求已经超过两年的诉讼时效，原审法院不予支持。其次，从原、萝岗九龙第二小学双方陈述的吴月来的工作内容来看，吴月来的工作具有在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间比较灵活的特点，且吴月来在2012年1月20日至2013年8月31日期间的工资收入也不低于同期广州市同类岗位的工资水平，故原审法院认定萝岗九龙第二小学无需再向吴月来支付上述期间的加班工资。综上，吴月来要求萝岗九龙第二小学支付加班工资的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于解除劳动合同的问题。萝岗九龙第二小学作为事业单位，其聘用临聘人员的数量需经区人事主管部门的批准，现双方确认解除劳动合同的原因是因萝岗区委、区政府研究决定，区教育局发文要求将区内学校的保安工作移交给区保安服务公司，因此依据双方劳动合同的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，萝岗九龙第二小学可与吴月来解除劳动合同。虽然吴月来主张萝岗九龙第二小学解除劳动合同前未依法与其协商，但原审法院认为鉴于萝岗九龙第二小学单位性质及吴月来原任职岗位的特殊性，该岗位被取消后，萝岗九龙第二小学已直接缺失了继续聘用吴月来作为临聘人员的指标，故不存在可与吴月来协商一致变更工作岗位的可能。综上，原审法院认定萝岗九龙第二小学与吴月来解除劳动合同关系，符合法律的规定，应属合法解除。吴月来要求萝岗九龙第二小学支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于经济补偿金的问题。首先，萝岗九龙第二小学是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与吴月来解除劳动合同关系的，故萝岗九龙第二小学应按照吴月来在其处的工作年限，向吴月来支付解除劳动合同关系的经济补偿金。其次，萝岗九龙第二小学主张吴月来2010年9月以前的经济补偿金已经向吴月来发放，为此提供了三份《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》及《2010年8月临聘工资非统发部分明细表》予以证明，但萝岗九龙第二小学未提供证据证明其已将三份通知中关于工资福利待遇的具体规定向吴月来告知，而上述明细表亦未能证明2010年9月以前发放的工资中已经包含了经济补偿金以及经济补偿金的具体数额，原审法院对萝岗九龙第二小学的上述主张不予采信。再次，吴月来承认收到6611.09元，但否认该款项是经济补偿金，认为是每月工资扣取部分工资的一次性退回，吴月来未就其主张提供证据予以证明。从《临聘人员经济补偿金划转个人领款明细表》上记载的内容来看，吴月来在领款人栏中签名确认领取的6611.09元为“补偿金”，故萝岗九龙第二小学主张上述款项为解除劳动合同关系的经济补偿金，有充分的事实依据，原审法院对萝岗九龙第二小学的主张予以采信。最后，关于吴月来离职前十二个月的月平均工资问题，吴月来在2012年9月至2013年8月期间每月的实发工资为2116.19元，社保个人缴费部分在2012年9月至2013年6月期间为180.64元／月，在2013年7月至2013年8月期间为202.32元／月，故吴月来离职前十二个月的月平均工资应为2300.44元［（2116.19元×12个月＋180.64元×10个月＋202.32元×2个月）÷12个月］。综上，萝岗九龙第二小学应向吴月来支付的解除劳动合同关系的经济补偿金为27605.28元（2300.44元×12个月），减去已经支付的6611.09元，仍需支付20994.19元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州市萝岗区九龙第二小学于本判决发生法律效力之日起7日内向吴月来支付解除劳动合同关系的经济补偿金差额20994.19元；二、驳回吴月来的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广州市萝岗区九龙第二小学负担。
判后，吴月来不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，萝岗九龙第二小学违法解除劳动合同，应按法律规定向吴月来支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。校方和后勤安保人员签订了工作至退休年龄的劳动合同，萝岗九龙第二小学以保安公司接替安保工作就将没有任何过错的吴月来解聘，导致临近退休的吴月来失业在家，签订的至退休年龄的劳动合同是双方真实的意思表示，所谓区教育局发文要求学校将安保工作移交保安公司实质是教育局和学校的利益是捆绑在一起，教育局和学校的利益是一致的，就像一个总公司要求下面的分公司更换工作人员一样，不能因为总公司的文件导致分公司缺失继续聘用工作人员的指标就能令分公司否认违法解除劳动合同的事实。作为后勤的安保人员是劳动者，而学校作为用人单位，应该平等地适用劳动合同法，学校不能以教育局的文件作为挡箭牌，就像分公司不能以总公司的文件而免于承担责任一样，因为他们的利益是一致的。萝岗九龙第二小学与第三方保安公司的服务关系与吴月来无关，萝岗九龙第二小学的行为明显违反工作至退休年龄的劳动合同约定，属于明显的违法解除合同，萝岗九龙第二小学应向吴月来支付违法解除劳动合同的赔偿金。作为用人单位的学校，并没有为劳动者考虑，没有要求保安公司或者与保安公司商量继续聘用这些即将退休的后勤安保人员，而是一脚踢开，是学校的原因导致后勤安保人员直接失业，学校和教育局应为他们的行为承担责任。二、赔偿金标准应以3000元每月为基数计算，每月3000元的待遇是吴月来的工资总额，是吴月来应得的数额，离职前十二个月平均工资，应按3000元算。三、一审法院完全没有支持吴月来加班费的诉求是错误的，吴月来要求萝岗九龙第二小学支付加班费有充足的事实和法律依据。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：职工每日工作8小时，每周工作40小时。第六条规定：任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。依据《劳动合同法》第31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。学校每时每刻即24小时都必须要人看守，2人轮班，后勤安保人员的工作时间是12小时，节假日及公休日也照常上班，一年365天从未休息，作为后勤安保人员的吴月来比一般的其他工作人员要累得多，不但要维护学校人员和财产的安保工作，还要兼顾其他如巡逻、锄草、杀虫、洗厕所等杂务，相当于学校的保姆。吴月来在萝岗九龙第二小学的每天超出8小时的时间也是贡献给了学校，一审法院认为吴月来即后勤安保人员岗位劳动强度不大、工作时间比较灵活并没有依事实作出认定，整个学校工作人员中劳动强度最大最辛苦的就是这些后勤安保人员，相比于在饭堂做饭的每天工作不足八小时，每周工作五天，节假日、公休日休息的阿姨，吴月来的工作时间（每日上班12小时一年365天从未间断）明显比她们要多，但工资待遇是一样的，一审法院根本没有考虑吴月来的工作时间，忽略了吴月来平时每天加班4小时，周六日本应休息但每天仍上班12小时，节假日仍要上班的事实。一审法院简简单单以劳动强度不大，工作时间灵活为由不支持加班费缺乏事实依据。对于劳动强度的评价并没有一个标准，什么强度叫做加班什么强度不属于加班萝岗九龙第二小学并没有提供一个标准，而吴月来每天12小时的上班时间都是由萝岗九龙第二小学支配的，吴月来并不能随便离开校园做自己的事情。吴月来就是在上班，就是为萝岗九龙第二小学提供劳动力。一审法院认定吴月来工作劳动强度不大，工作时间比较灵活完全无视吴月来的实际加班时间，一审法院如此认定相当于将每天上班12小时长年无休的劳动者与每天上班8小时，周六日和节假日休息的劳动者等同，显然不当。很明显的，一天24小时本应由三人轮班（每人每天上班8小时），但实际只有两人轮班，相当于轮班的两人承担了第三个人的工作，省下的另一人工资成本应由轮班的两人分得，也即应得加班费。综上所述，吴月来上诉请求：一、判令萝岗九龙第二小学向吴月来支付违法解除劳动关系的赔偿金72000元（3000元／月×12个月×2倍）；二、判令萝岗九龙第二小学向吴月来支付2011年9月1日至2013年8月31日期间的加班费60785.52元［（周一至周五延时加班）24147.84＋（周六日休息日加班）36637.68］。
被上诉人萝岗九龙第二小学答辩称：我方对原审判决有意见，吴月来属于临聘人员，按照广州开发区人力资源和社会保障局于2012年6月7日作出的穗开人社（2012）22号《关于调整机关事业单位临聘人员工资福利待遇的通知》，上面记载“普工”的工资福利费用从2012年6月1日开始从2500元调整为3000元；上述文件规定“调整后的核拨标准包括工资、补贴、节日费、公积金、社会保险费用，以及依法解除和终止劳动合同的经济补偿等”。萝岗九龙第二小学与吴月来解除劳动合同时，萝岗九龙第二小学按照上述文件规定已经将经济补偿金支付给吴月来，吴月来已收取经济补偿金6611.09元，一审判决萝岗九龙第二小学支付吴月来解除劳动合同关系的经济补偿金差额错误，一审判决第一项应予撤销。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审庭审时，吴月来当庭表示增加一项上诉请求：判令萝岗九龙第二小学向吴月来支付节假日加班费6600元。萝岗九龙第二小学认为吴月来该项上诉请求没有经过一审法院处理，不同意吴月来在二审期间增加该项上诉请求。
本院认为，根据吴月来的上诉及萝岗九龙第二小学的答辩意见，本案争议焦点是：1、萝岗九龙第二小学解除劳动合同是否合法及应否向吴月来支付违法解除劳动合同的赔偿金。2、萝岗九龙第二小学应否向吴月来支付加班工资。对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，吴月来既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对吴月来的上诉请求，不予支持。萝岗九龙第二小学对原审判决有异议，但其未依法提起上诉，本院对其异议不予审查。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由吴月来负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年九月十七日
书记员 张 婷