河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民二终字第1272号
上诉人（原审被告）登封市宏阳耐火材料有限公司，住所地登封市徐庄镇王屯村。
法定代表人李松周，该公司经理。
委托代理人梁金松，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）常现州，男，汉族，1963年7月20日出生。
委托代理人李彩红，河南群达律师事务所律师。
上诉人登封市宏阳耐火材料有限公司（以下简称宏阳耐材）与被上诉人常现州劳动争议纠纷一案，常现州于2012年12月17日向河南省登封市人民法院提起诉讼，请求：1、依法解除双方之间的劳动关系；2、依法判令宏阳耐材支付常现州住院伙食补助费990元、护理费1593.9元、交通费980元、营养费330元、辅助器具费7000元、停工留薪期工资21600元、一次性伤残补助金37400元、一次性医疗补助金34832元、一次性就业补助金121912元、2012年1月至6月的工资7024元；3、本案诉讼费由宏阳耐材承担。河南省登封市人民法院于2013年9月2日作出（2013）登民一初字第6号民事判决。宏阳耐材不服原审法院判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人宏阳耐材的法定代表人李松周及其委托代理人梁金松、被上诉人常现州的委托代理人李彩虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月8日常现州在宏阳耐材工作时右眼受伤，当日送至登封市人民医院治疗，2012年7月10日出院，住院33天，住院费用宏阳耐材已支付。2012年7月5日郑州市人力资源和社会保障局作出豫（郑）工伤认字（2012）1000036号工伤认定决定书，认定常现州所受到的事故伤害为工伤，2012年7月18日郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为五级，后常现州向登封市人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，登封市人事劳动争议仲裁委员会于2012年11月27日作出登人劳仲裁字（2012）161号仲裁裁决书，裁决宏阳耐材于裁决生效之日起十五日内一次性向常现州支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费及2012年1月至6月未向常现州支付的工资共计130736元，常现州不服该仲裁诉至该院。
另查明：1、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，月工作日20.83天／月；2、登封市统计局2011年度登封市在岗职工年平均工资为26124元。
原审法院认为：根据相关法律规定，劳动争议发生后，首先由仲裁部门进行仲裁是诉讼的法定前置程序，而常现州与宏阳耐材在2013年3月15日所签定的劳动合同，是在仲裁部门对在履行2011年7月1日所签定合同中产生的争议作出仲裁后签订的新合同，该合同未经仲裁前置程序，故该合同引起的纠纷不属于本案审理范围，本案审理的劳动争议纠纷所涉及的劳动合同应为2011年7月1日所签定的合同。对于常现州要求解除其与宏阳耐材之间的劳动关系的诉讼请求，《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，经工伤职工提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，且应由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因常现州所受伤害被认定为工伤，伤残等级被鉴定为五级，其有权提出解除与宏阳耐材之间的劳动关系，故该院支持常现州要求解除其与宏阳耐材之间劳动关系的诉讼请求，虽然宏阳耐材辩称其与常现州在2013年3月15日重新签订了劳动合同，且双方正在履行该劳动合同，表明常现州没有解除其与宏阳耐材之间劳动关系的意愿，但因本案审理的劳动争议纠纷所涉及的劳动合同为2011年7月1日所签定的合同，故该院对宏阳耐材的辩称不予支持；同时对常现州要求宏阳耐材向其支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，该院亦予以支持，宏阳耐材应向常现州支付一次性伤残就业补助金121912元（26124元÷12个月×56个月）；对于常现州要求宏阳耐材向其支付住院伙食补助费、辅助器具费（安装假眼）、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。本案中因常现州在宏阳耐材工作期间，宏阳耐材为其办理了工伤保险，常现州所受伤害被认定为工伤，上述费用应从工伤保险基金中支付，故本院对常现州要求宏阳耐材向其支付住院伙食补助费、辅助器具费（安装假眼）、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的诉讼请求不予支持；对于常现州要求宏阳耐材向其支付停工留薪期工资的诉讼请求，常现州2012年1月至6月的工资分别为1269元、1178元、1540元、1384元、1013元、640元，因常现州于2012年6月8日受伤，1月至5月的平均工资为1277元，登封市人事劳动争议仲裁委员会在仲裁中认定的停工留薪期为6个月，本院亦同意该仲裁意见，宏阳耐材应向常现州支付停工留薪期工资7662元（1277元×6个月）；对于常现州要求宏阳耐材向其支付2012年1月至6月工资的诉讼请求，因常现州2012年1月至6月的工资总额为7024元，而宏阳耐材已向常现州支付3180元，故宏阳耐材还应向常现州支付3844元（7024元-3180元）；对于常现州要求宏阳耐材向其支付护理费的诉讼请求，宏阳耐材虽辩称是由其派人对常现州进行了护理，但未提交相关证据予以证明，故本院对宏阳耐材的辩称不予支持，宏阳耐材应向常现州支付护理费1380元（26124元÷12个月÷20.83天×40%×33天）；对于常现州要求宏阳耐材向其支付交通费、营养费的诉讼请求，因常现州未提供相关证据证明，故本院不予支持。综上，宏阳耐材应向常现州支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费及2012年1月至6月宏阳耐材未向常现州支付的工资共计134838元，扣除宏阳耐材分别于2013年1月29日和2013年2月5日已向常现州支付的10000元，宏阳耐材还应向常现州支付124838元。依照《工伤保险条例》第三十三条、三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，判决如下：一、解除原告常现州与被告登封市宏阳耐火材料有限公司于2011年7月1日所签定的劳动合同；二、被告登封市宏阳耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内向原告常现州支付人民币124838元；三、驳回原告常现州的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告登封市宏阳耐火材料有限公司承担。
宣判后，宏阳耐材上诉称：1、原审判决采信证据有误，认定事实不清。我国《社会保险法》及《工伤保险条例》规定：职工工伤造成5-6级伤残的，由工伤职工自主选择与用人单位的关系，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。在终止或者解除劳动合同时，应当享受由用人单位支付的一次性伤残就业补助金。宏阳耐材与常现州于2011年7月1日签订了5年期限（至2016年7月1日）的劳动合同，2012年6月8日常现州在工作期间眼部受伤，认定为工伤和5级伤残。常现州于2012年8月26日申请劳动仲裁，请求解除劳动合同并支付一次性伤残，工伤医疗和伤残就业补助金。2012年11月27日劳动仲裁裁决宏阳耐材支付常现州130736元。2012年12月16日常现州提起民事诉讼。在起诉期间，2013年3月15日常现州又与宏阳耐材重新签订了为期5年的劳动合同，并在宏阳耐材上班并领取工资。该合同是双方在真实自愿情形下所签，内容符合法律规定，为合法有效之合同，应受到法律之保护。常现州在工伤事故确定后继续履行与宏阳耐材之间劳动合同，证明常现州在工伤发生后已选择了用人单位安排适当工作，而非选择解除双方间的劳动合同。因此，常现州不得再选择解除劳动关系。若再选择系违背诚实信用原则，其请求当属无效。原审法院判决无视2013年3月15日签订的劳动合同及常现州已在宏阳耐材处上班及领取工资的证据。常现州不能既让宏阳耐材承担安排适当工作，又承担一次性伤残就业补助金的双重责任。宏阳耐材作为一家需要政府大力扶持的小微福利企业，无力承担超出法律义务之外的过重责任。2、原审判决适用法律错误。原审判决因证据采信上有误，导致案件事实认定不清，本案所依据的法律不当，本案裁决应当依据《中华人民共和国民法通则》第五十七条和《中华人民共和国合同法》的第六条、第四十四条及第六十条规定，驳回常现州的诉讼请求。综上，常现州在工伤、劳动能力鉴定结果确定后，既自愿与宏阳耐材签订劳动合同，又提出解除劳动合同诉讼，违背公平原则和诚实信用原则，加大宏阳耐材赔偿责任。请求撤销原审判决，查清事实后依法改判或发回重审，本案诉讼费用由常现州承担。
常现州辩称：1、宏阳耐材提出2013年3月15日签订了的劳动合同等于常现州选择了不与宏阳耐材解除劳动关系的观点是错误的。该份劳动合同不是常现州真实意思表示。当时从工伤保险基金支付的3万多的费用已经打到了常现州的工资折子上。因常现州的工资折子是由宏阳耐材控制的，宏阳耐材以常现州如果不答应签合同，就不给常现州这部分费用相威胁。常现州受伤后一直没有工作，家庭经济条件困难。常现州2013年3月15日所签的劳动合同是在受胁迫下签订的，并不是常现州的真实意思表示。该劳动合同毫无意义，不影响常现州要求解除劳动合同的请求。无论是在仲裁时还是诉讼时常现州都坚持要求解除与宏阳耐材之间的劳动关系。因此，常现州被迫签订合同后并没有向法院提出撤诉。既然常现州没有撤诉，那么仲裁裁决就没有生效，常现州与宏阳耐材之间在2011年7月1日所签的期限为五年的合同仍然有效。在常现州与宏阳耐材没有解除劳动关系的情况下，宏阳耐材应该给常现州安排合适的岗位，常现州在宏阳耐材处上班并领取福利待遇，这都是正常的。相反的是宏阳耐材既不愿与常现州解除劳动关系，又不为常现州安排适合的工作岗位，让常现州戴着假眼还从事原岗位粉尘性工作。常现州坚持要求解除与宏阳耐材之间的劳动关系，这是常现州从始至终的选择，宏阳耐材的上诉理由不能成立。2、原审判决没有采信2013年3月15日的劳动合同是正确的。该份合同与本案没有关系。常现周要求解除的是2011年7月1日与宏阳耐材所签订的劳动合同，该合同解除后宏阳耐材应该依法赔偿常现州的各项工伤待遇。该工伤赔偿案件结束以后，宏阳耐材仍然可以聘用常现州并与之签订劳动合同，但是之后的聘用行为与之前劳动合同没有任何关系。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据认定确实充分，适用法律正确，望贵院查明事实，驳回宏阳耐材的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间没有提供新的证据。
双方当事人对原审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。本院另查明：1、常现州与宏阳耐材于2011年7月1日签订劳动合同，合同期限为2011年7月1日至2016年6月30日。2、常现州与宏阳耐材于2013年3月15日签订劳动合同，合同期限为2012年7月1日至2017年7月1日。
本院认为：根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。依上述规定，常现州因工伤鉴定为5级伤残，有权要求与用人单位解除或终止劳动关系。常现州申请劳动仲裁和提起诉讼，请求解除与宏阳耐材的劳动关系并要求宏阳耐材支付工伤保险待遇等。常现州申请解除与宏阳耐材的劳动关系等请求符合上述法律规定。常现州申请仲裁和提起诉讼时双方之间存在的劳动合同是2011年7月1日签订的劳动合同，常现州申请仲裁和提起诉讼请求解除劳动关系亦指该劳动合同所形成的劳动关系。而2013年3月15日签订的劳动合同是在劳动仲裁裁决之后、原审法院审理期间双方签订的。常现州在一审和二审期间均坚持要求解除劳动关系。该合同的签订不影响双方因履行2011年7月1日签订劳动合同过程中产生争议的事实认定和常现州主张解除劳动关系和工伤保险待遇等权利的行使。另外，该劳动合同的效力与履行等未经仲裁前置程序认定。因此，宏阳耐材以重新签订的劳动合同否定常现州主张解除劳动和工伤保险待遇权利的理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人登封市宏阳耐火材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟东
审判员 柴雅琳
审判员 郑新红
二〇一四年一月十三日
书记员 张凯峰