山东省潍坊市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）潍行终字第134号上诉人（原审第三人）刘震。委托代理人赵建辉，青州伟业法律服务所法律工作者。委托代理人刘兴海。被上诉人（原审原告）山东宇晨装饰工程有限公司。住所地：潍坊高新区北宫东街****号新华大厦*座***室。法定代表人夏光凯，执行董事兼总经理。委托代理人雷鸣，山东春水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青州市人力资源和社会保障局。住所地：青州市范公亭西路****号。法定代表人蔡治清，局长。委托代理人邓兆静，该局工作人员。山东省青州市人民法院就山东宇晨装饰工程有限公司（下称宇晨公司）与青州市人力资源和社会保障局（下称人社局）、刘震工伤行政确认一案作出（2015）青法行初字第23号行政判决，宇晨工程公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。案经一审法院审理确认以下事实：2013年原告宇晨公司承包了青州市东阳城小区部分楼层的阳台玻璃护栏安装工程，后将该工程的具体施工业务转包给相义光，相义光招用刘震从事玻璃安装等工作。2013年10月23日17时许，刘震在宇晨公司青州市东阳城小区工地卸玻璃时，不慎被玻璃砸伤，医疗诊断为：1、急性呼吸窘迫综合症；2、纵隔气肿；3、颈部软组织伤并气肿；4、上颌骨骨折；5、鼻骨骨折；6、上颌软组织伤。2014年10月21日，刘震向人社局提出工伤认定申请，人社局依法受理后，向双方当事人送达了受理通知书、举证通知书。2015年1月31日，人社局作出的青人社工伤认字[2015]第040号认定工伤决定书，认定刘震与宇晨公司存在事实劳动关系，刘震所受伤害为工伤。宇晨公司不服提起诉讼，请求依法撤销人社局作出的青人社工伤认字[2015]第040号认定工伤决定书。一审法院审理认为，本案争议焦点是宇晨公司将承包工程转包给相义光，相义光招用刘震从事玻璃安装等工作时受伤，宇晨公司与刘震之间是否建立了事实劳动关系。人社局主张依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，双方建立了事实劳动关系。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”《全国民事审判工作会议纪要（2015年·征求意见稿）》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”根据上述会议纪要，首先，我国《劳动合同法》第三条明确规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”因具有用工主体资格的发包人与实际施工人直接招用的人员没有建立劳动关系的意思表示，不具有建立劳动关系的合意，亦未享有有关权利，履行有关义务，故不宜认定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。其次，若认定具有用工主体资格的发包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的发包人承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要承担任何法律责任，这种处理方式有违公平原则。第三，劳社部发[2005]12号文第四条关于“具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，其用意是惩罚违反建筑法相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，可以由该违法企业承担相应的行政责任或民事责任，但不宜理解为具备用工主体资格的发包方与劳动者之间建立起本来不存在的劳动关系。第四，虽然不认定具有用工主体资格的发包人与劳动者之间不存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”根据该项法律规定，由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人，造成劳动者在违法转包、非法分包的工程中受到伤害的，劳动者可以要求发包人和实际施工人对其受到的损害承担连带赔偿责任。《工伤保险条例》第十八条第一款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：…（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”因此，用人单位与劳动者存在劳动关系是认定工伤的前提条件。因本案原告宇晨公司与刘震之间不存在劳动关系，被告人社局对刘震之伤认定为工伤缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销人社局于2015年1月31日作出的青人社工伤认字[2015]第040号认定工伤决定。案件受理费50元，由被告承担。上诉人刘震不服一审判决上诉称，上诉人与宇晨公司存在事实劳动关系，上诉人系在工作中受到伤害，人社局作出的认定工伤决定正确，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人宇晨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人人社局辩称，被诉行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审判决错误。人社局向一审法院提交的证据和依据有：1、工伤认定申请书；2、工伤认定申请表、申请人的身份证复印件；3、企业设立信息；4、青州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书；5、工伤和解协议书；6、相义光的证人证言；7、医院诊断证明、住院病历各1份；8、工伤认定受理通知书存根；9、工伤认定举证通知书、送达回证；10、宇晨公司的关于刘震受伤情况的说明；11、工伤认定决定书、送达回执；12、最高人民法院行政审判庭（2009）行他字第12号答复；《劳动合同法》第七条；劳社部发（2005）12号文第四条；《工伤保险条例》第十四条第（一）项。以上证据和依据拟证明：被诉行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。宇晨公司向一审法院提交的证据有：1、收到条7份、工程结算单1份；2、相义光、张林伟的证人证言。以上证据拟证明：宇晨公司与案外人相义光之间系工程承包关系，刘震系相义光临时雇佣的施工人员，刘震与宇晨公司之间不存在劳动关系。上诉人刘震未向一审法院提交证据。一审法院对证据作如下确认：被告提交的1-5号、7-9号、11号证据，与本案相关联，认定为有效证据；6号证据，与相义光出庭作证的证言不一致，对其效力不予认定；10号证据与其他证据相吻合，对本案事实具有证明力，认定为有效证据。原告提交的1号证据，对证明原告与相义光之间的关系具有证明力，认定为有效证据；2号证据，被告、第三人对其真实性无异议，认定为有效证据。当事人在一审提交的证据均随案卷移送本院。根据一、二审庭审举证、质证及辩论情况，本院对证据作以下认定：人社局提交的12号证据系被诉行政行为的法律依据，适用于本案。对人社局、宇晨公司提交的其他涉案证据的认定意见与一审一致。经审理，本院查明的案件事实与一审一致。本院认为，劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，宇晨公司将阳台玻璃护栏安装工作转包给案外人相义光的事实清楚，相义光系不具有用工主体资格的自然人，刘震系相义光招用的劳动者，依据上述规定，应当认定宇晨公司与刘震存在事实劳动关系。根据查明的案件事实，刘震系在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，依法应当认定为工伤，被诉行政行为认定事实清楚，适用法律正确。人社局经过受理、限期举证、调查、决定、送达等工作程序后作出被诉行政行为，其工伤认定程序符合法律规定。综上，被诉行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院依法予以支持。一审判决适用法律错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青州市人民法院（2015）青法行初字第23号行政判决；二、驳回山东宇晨装饰工程有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由山东宇晨装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孟 强代理审判员  孙小玮代理审判员  林少华二〇一六年八月十九日书 记 员  徐 铭