南昌铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）南铁刑初字第76号
公诉机关南昌铁路运输检察院。
被告人罗某，男，1975年11月7日出生，汉族，湖南省涟源市人，初中文化，个体户，住娄底市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年4月21日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押在南昌铁路公安处南昌看守所。
辩护人张海燕，江西国风律师事务所律师。
南昌铁路运输检察院以南铁检公诉刑诉（2014）69号起诉书指控被告人罗某犯销售假药罪，于2014年11月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭。公开开庭审理了本案。南昌铁路运输检察院指派检察员蔡勇出庭支持公诉，被告人罗某、辩护人张海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
南昌铁路运输检察院指控，2013年和2014年初，被告人罗某每年一次与南昌铁路局赣州车务段签订赣州至泉州东旅客列车小百货租赁经营合同，全年承包赣州至泉州东的5217／5218次旅客列车小百货销售业务。后罗某以每月13000元的价格转包给彭某某（另案处理）具体经营该趟列车的售货事务。从2013年1月至2014年3月间，被告人罗某为获取更大利润，在明知“白虎活络膏”系假药且不允许在列车上销售的情况下，通过宴请和送红包给相关人员，顺利安排彭某某等人在5217／5218次旅客列车上销售“白虎活络膏”，并将每月收取的“场地使用费”增加到15000元。彭某某先后从广西南宁刘某某处以每箱220～240元的价格购入720多箱（144瓶／箱）“白虎活络膏”，在列车上以每瓶5～10元不等的价格向旅客销售。2014年4月21日下午5时许，铁路公安人员在湖南省娄底市将已上网追逃的被告人罗某抓获。破案后，从彭某某租用的仓库内查获“白虎活络膏”11280瓶。经江西省食品药品稽查局鉴定，查获的“白虎活络膏”均应按假药论处。
为支持起诉指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人罗某的户籍证明、到案经过、扣押物品清单、赃物照片、银行账户详单、经营合同、列车售货协议；证人甘某某、周某甲、陈某某、罗某某等人的证言；同案人彭某某供述及辨认笔录；“白虎活络膏”认定意见等证据。公诉机关认为罗某的行为构成销售假药罪。本案是共同犯罪。公诉人在法庭上认定罗某伙同彭某某销售“白虎活络膏”720箱（144瓶／箱），共计103680瓶，销售金额518400元，具有其他特别严重情节。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款的规定追究罗某的刑事责任。
被告人罗某对起诉书指控的罪名无异议，但对起诉指控其伙同彭某某销售“白虎活络膏”720箱（144瓶／箱）的数量提出异议。
被告人罗某的辩护人辩称：公诉机关认定罗某伙同彭某某销售“白虎活络膏”720箱（144瓶／箱）有误，应当认定罗某销售“白虎活络膏”6372瓶。罗某系从犯，应当从轻、减轻处罚，建议对罗某适用缓刑。
经审理查明，2013年1月1日，被告人罗某与南昌铁路局赣州车务段（以下简称赣州车务段）签订2013年度赣州至泉州东列车小百货租赁经营合同（以下简称租赁经营合同）。2014年1月1日，罗某与赣州车务段签订2014年度租赁经营合同。二份合同均约定罗某承包赣州至泉州东5217／5218次列车小百货销售业务，严禁在列车上销售“白虎活络膏”。2013年度租赁经营合同签订后，罗某与彭某某签订列车售货协议，约定由罗某向彭某某提供5217／5218次旅客列车小百货销售场所，让彭某某进行小百货销售，彭某某每月向罗某交纳场地使用费13000元。之后，罗某出面请赣州车务段客车队队长、5217／5218次旅客列车车长等人在位于赣州铁路地区的宁都宾馆吃饭。席间，罗某介绍彭某某认识上述人员，提出要在列车上销售“白虎活络膏”，被车队拒绝。2013年初起，彭某某在列车上私自销售“白虎活络膏”，因被车队发现，致销售“白虎活络膏”时断时续。同年10月，罗某告诉彭某某可以在列车上销售“白虎活络膏”。2013底，罗某继续让彭某某在5217／5218次旅客列车上销售小百货，但未与彭某某签订书面协议。2014年1月至3月，彭某某分3次从刘某某处购入“白虎活络膏”160箱（144瓶／箱，合计23040瓶），让自己雇请的售货员在列车上销售，销售价格为每瓶5元。在此期间，因销售“白虎活络膏”，彭某某付给罗某的场地使用费由原定的13000元提高到15000元。2014年2月19日和24日，罗某通过中国建设银行南昌二七南路支行账户分二次收到彭某某通过中国建设银行赣州市分行账户转账支付的3个月的场地使用费，合计45000元。
2014年4月21日下午5时许，公安人员在湖南省娄底市将上网追逃的被告人罗某抓获。破案后，从彭某某租用的仓库内查获“白虎活络膏”11280瓶。经赣州市食品药品监督管理局认定，涉案“白虎活络膏”应按假药论处。江西省食品药品稽查局同意赣州市食品药品监督管理局的认定意见。
综上，被告人罗某参与销售“白虎活络膏”为160箱（144瓶／箱，合计23040瓶），销售金额为115200元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、江西省食品药品监督管理局赣食药监办函（2007）7号《关于停止在列车上销售“白虎活络膏”等产品的函》，证明2007年6月25日江西省食品药品监督管理局发函给南昌铁路局，指出列车上销售的“白虎活络膏”未获国家核发的产品批准文件或进口药品注册证明，要求停止销售“白虎活络膏”。
2、南昌铁路局赣州车务段出具的列车小百货售货合同，证明2013年1月1日至12月31日和2014年1月1日至12月31日，赣州车务段两次与罗某就赣州至泉州东5217／5218次列车小百货经营签订2013年度和2014年度租赁经营合同。二份合同中均明文约定禁止销售“白虎活络膏”。
3、列车售货协议，证明2013年1月1日，罗某与彭某某签订2013年度赣州至泉州东5217／5218次列车小百货售货协议。协议约定：罗某向彭某某提供5217／5218次旅客列车小百货销售场所，彭某某每月向罗某交纳场地使用费13000元。
4、赣州铁路公安处赣州刑侦大队调取的中国建设银行赣州市分行彭某某账户、中国建设银行南昌二七南路支行罗某账户、中国建设银行刘某某账户的交易详单，经刘某某、彭某某、罗某辨认，证明2014年2月19日和2月24日，彭某某向罗某转账15000元和30000元。2014年1月6日、2月11日和3月7日彭某某向刘某某转账5000元、42000元和6000元。
5、被告人罗某的供述及其对赣州铁路公安处赣州刑侦大队调取的中国建设银行南昌二七南路支行账户明细进行辨认，证明2012年底和2014年初，罗某和赣州铁路车务段签订5217／5218次（赣州至泉州东）列车租赁经营合同。而后罗某与彭某某签订了售货协议，彭某某负责5217／5218次列车小百货销售，罗某每月收彭某某场地使用费13000元。2014年，罗某继续让彭某某经营，但没有签订书面协议。2012年底左右，罗某请甘某某等人吃饭，带彭某某跟车队认识。2014年1月，罗某收取场地使用费为15000元。每月多收的2000元是因为彭某某在列车上销售“白虎活络膏”，2014年2月19日和2月24日，彭某某分二次向其转账支付15000元和30000元，是3个月的场地使用费。
6、同案人彭某某供述及其对罗某的辨认笔录、对赣州铁路公安处赣州刑侦大队调取的账本1册、中国建设银行赣州市分行账户明细进行辨认，证明罗某与赣州车务段签订5217／5218次列车租赁经营合同。彭某某与罗某签订2013年度售货协议，由彭某某在列车上销售百货并每月交给彭某某场地使用费13000元。2014年，罗某继续让彭某某销售百货，但没有签书面协议。2012年底，罗某带彭某某请车队有关人员吃饭，提出准备卖“白虎活络膏”。2013年初起，彭某某私自在车上卖“白虎活络膏”。同年10月，罗某告诉彭某某在列车上可以销售“白虎活络膏”。此后，彭某某安排进货并通过雇请的售货员以每瓶5～10元的价格销售“白虎活络膏”，并有记账。2014年1月至3月，彭某某从刘某某处买过3次“白虎活络膏”，合计160箱（114瓶／箱），23040瓶。第一次是2014年1月6日转账5000元，购买30箱“白虎活络膏”。第二次是2014年2月11日转账42000元，购买100箱“白虎活络膏”和其他物品。第三次是2014年3月7日转账6000元，购买30箱“白虎活络膏”。彭某某销售“白虎活络膏”后不久，罗某通知彭某某场地使用费提高到15000元，彭某某因此也通知售货员周某甲要加收管理费。2014年2月19日和24日，彭某某分二次向罗某转账支付3个月的场地使用费，合计45000元。
7、证人罗某某供述，我是5217／5218次列车小百货销售另一承包者。我的对班是罗某和彭某某。2013年7月份之后有一次，彭某某和我吵起来，赣州车站派出所出面调解。这次，罗某也来到赣州，他对我说，和气生财，他现在已撕开了口子，你也可以在车上卖“白虎活络膏”。
8、证人甘某某（赣州车务段客车队车队长）、证人陈某某（赣州车务段客车队副车队长）、聂某某、闵某（赣州至泉州东5217／5218次列车长）的证言及对罗某的辨认笔录、证明2013年和2014年，赣州车务段将5217／5218次列车上的百货销售承包给罗某。罗某承包2013年度租赁经营后，曾出面请车队长甘某某和聂某某、闵某等四位列车长在赣州铁路地区的宁都菜馆吃饭。吃饭时，罗某介绍彭某某给车队认识，说列车小百货销售由彭某某负责。罗某想在车上卖“白虎活络膏”，被车队拒绝。2013年初起至今，他们的售货员会在列车上销售“白虎活络膏”。甘某某找过彭某某让他不要卖“白虎活络膏”，陈某某打电话给彭某某不准他卖“白虎活络膏”。但他们还是会卖。
9、证人周某甲（彭某某雇请的销售员）的证言及其对赣州铁路公安处赣州刑侦大队调取的账本1册辨认，证明罗某承包了5217／5218次列车货物销售，彭某某负责具体销售。彭某某每个月交场地使用费给罗某，一万多元。有次罗某来过赣州，之后后彭某某就让周某甲上车销售“白虎活络膏”。彭某某因此还每个月就多交几千元费用给罗某。彭某某遂向周某甲提出加收管理费。通过对彭某某所记账本的辨认，周某甲在列车上销售“白虎活络膏”的价格是每瓶5～10元。
10、证人周某乙（彭某某的妻子）的证言及对罗某的辨认笔录，证明罗某与赣州车务段签订5217／5218次列车小百货销售合同，彭某某负责5217／5218次列车小百货销售，每月向罗某交场地使用费13000元。2014年开始，每月提高到15000元。
11、证人刘某某的供述及其对赣州铁路公安处赣州刑侦大队调取中国建设银行账户明细辨认，刘某某在公安机关供述彭某某向其购买过720箱“白虎活络膏”，货款是由彭某某转账到刘某某中国建设银行账户。彭某某购买“白虎活络膏”的同时，也买过“巴马汤”，“巴马汤”的价格和“白虎活络膏”的价格差不多。刘某某在法庭上对2013年1月至12月的账户明细辨认不出哪些是“白虎活络膏”的货款，哪些是“巴马汤”的货款。刘某某对彭某某2014年1月至3月向其购买的“白虎活络膏”160箱，23040瓶，没有异议。
12、赣州铁路公安处赣州刑侦大队出具的搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及赃证物照片证明，2014年3月25日，民警从彭某某仓库及住处扣押“白虎活络膏”11280瓶、账本1册（锐意牌笔记本）。上述赃物拍照在案。
13、赣州市食品药品监督管理局出具赣市食药监函（2014）7号《关于对“白虎活络膏”真伪认定的函》认定意见证明，送检的“白虎活络膏”属于《药品管理法》对药品的管理范围。根据《药品管理法》规定，送检的“白虎活络膏”无国家监管部门核发的批准文号，应按假药论处。
14、江西省食品药品稽查局出具赣食药稽函（2014）179号函，同意赣州市食品药品监督管理局对涉案“白虎活络膏”的认定意见。
15、长沙铁路公安处刑警七大队出具的抓获经过及网上在逃人员信息表，证明2014年4月21日17时许，公安人员在娄底市娄星区乐坪办事处长春居委会王家小区，将赣州铁路公安处上网通缉的罗某抓获归案。
16、被告人罗某的户籍证明罗某的身份信息。
以上证据均经法庭质证，收集程序合法，客观、真实地反映了本案事实，证据间能相互印证，本院予以采信，并作为定案的依据。
公诉机关关于指控被告人罗某伙同彭某某销售“白虎活络膏”720箱，共计103680瓶，销售金额达518400元，具有“其他特别严重情节”的公诉意见和辩护人关于罗某销售“白虎活络膏”数量应为彭某某账本记录的6372瓶的辩护意见。经查，彭某某供述2013年10月，罗某告诉其可以销售“白虎活络膏”后，遂于2014年1月至3月间分3次从刘某某处购买“白虎活络膏”160箱；虽然刘某某在公安机关供述彭某某向其购买过720箱“白虎活络膏”，但其在法庭上又辩称由于“白虎活络膏”与“巴马汤”价格相近，记不清楚哪些是“白虎活络膏”的货款，其对其中彭某某分3次购买160箱“白虎活络膏”的货款表示确认。根据有利于被告人的原则，本院认定罗某伙同彭某某销售“白虎活络膏”160箱（144瓶／箱），合计23040瓶，销售金额115200元。控辩双方的意见本院均不予采纳。
本院认为，被告人罗某明知是假药而伙同他人共同销售，其行为已构成销售假药罪。南昌铁路运输检察院指控罪名成立。关于辩护人提出被告人罗某系从犯的辩护意见，经查，2013年10月，罗某告诉彭某某可以在列车上销售“白虎活络膏”后，彭某某从刘某某处购买160箱“白虎活络膏”，罗某为此提高彭某某的场地使用费用，故罗某在共同犯罪中积极促成彭某某在列车上销售“白虎活络膏”，其作用并非起次要、辅助，不能认定为从犯，辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。罗某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节，依法可对被告人罗某适用缓刑并宣告禁止令。为维护国家的药品管理制度和人民群众生命健康安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第七十二条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十二条、第十五条的规定，判决如下：
一、被告人罗某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳十万元，未缴纳的罚金在判决生效第二日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、禁止被告人罗某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令期限从判决生效之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄 诚
审 判 员 吴艳清
审 判 员 周 莉
二〇一五年二月十日
代书记员 祁 雯