浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙杭刑终字第412号
原公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何樟荣。因拒不履行担保义务，于2008年9月26日被司法拘留十五日。因本案于2013年8月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现押于淳安县看守所。
辩护人沈鹏飞、陈建煜。
浙江省淳安县人民法院审理浙江省淳安县人民检察院指控原审被告人何樟荣犯诈骗罪、挪用公款罪一案，于2014年5月27日作出（2014）杭淳刑初字第83号刑事判决。原审被告人何樟荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）诈骗的事实
淳安县汇成物资有限公司（以下简称汇成物资公司）成立于1999年5月19日，由一名法人股东淳安县莹宝丝织品总厂郭村一厂（系由千岛湖莹宝丝织总厂设立的集体企业，郭村一厂已于2002年9月28日被注销）和四名自然人股东设立，法定代表人何樟荣。该公司成立后，未开展过业务。2002年始，被告人何樟荣以开发房地产引进项目需要资金或是因招待人员需要开支等理由向胡某甲、胡某乙、宋某等多人借款，至2011年9月有近100万元债务未偿还。
1997年12月20日，淳安县莹宝丝织品总厂及其郭村一厂，与原淳安县千岛湖农村信用合作社签订《补充抵押借款协议》，以淳安县莹宝丝织品总厂及其郭村一厂所有的房产及设备为淳安县丝绸纺织机械公司于1996年8月29日向信用社的贷款80万设定抵押担保、为郭村一厂于1995年12月21日向信用社的贷款70万元设定抵押担保。此外，淳安县莹宝丝织品总厂及其郭村一厂还以其所有的房产及设备为向中国农业银行淳安支行的599万元借款、中行淳安县支行480万元借款设定抵押担保。2008年经评估拍卖，郭村一厂包括综合楼在内的16项资产拍卖成交价为90万元。
2011年9月，被告人何樟荣以引进财团投资需要运作跑关系为由，隐瞒郭村一厂综合楼已被拍卖的事实，向杭州日报淳安发行站站长万某借款并以综合楼为该借款提供债务履行担保，骗取被害人万某的信任，以杭州日报淳安发行站与汇成物资公司的名义分别签订了落款时间为2011年9月23日、26日的借款协议各一份。2011年9月29日，先后从被害人处骗得30万元人民币、10万元人民币。被告人用40万元偿付先前所欠债务及日常生活消费，至今未能返还。
2012年6月至2013年6月，何樟荣明知自己无偿还能力，仍持伪造的汇成物资公司账户余额有1.2亿元的账户余额对账单、3.4亿元的公司账户余额对账单以及银行的函件等资料，骗取被害人余某、程某等人的信任，并向被害人余某、程某承诺可以投资淳安县马路村口的106.8亩土地房地产项目，多次以需要运作跑关系为由，骗取余某62500元人民币，程某19555元人民币。何樟荣将该些款项用于偿付其个人其他债务及日常生活消费。
（二）挪用公款的事实
何樟荣以招商引资、接待财团请客吃饭等需要开支和购买住房为由，唆使杭州日报淳安发行站站长万某（另案处理）挪用公款借其使用，并承诺若项目成功会提供吃饭喝酒抽烟的钱。为便于做账及让借款从形式上表现是单位与单位间的借款，双方商量在何樟荣收到款项后由汇成物资公司出具收款收据。2002年11月20日，万某和何樟荣以事先商量好的方法将10万元公款通过杭州日报淳安发行站在中国建设银行淳安支行的账户转入汇成物资公司在中国银行淳安支行的账户。2003年5月28日，万某又将6万元公款通过杭州日报淳安发行站在中国建设银行淳安支行的账户转入汇成物资公司在中国银行淳安支行的账户。2003年10月23日至2004年4月28日，前述款项由何樟荣通过宋某、徐某等人归还。
原审法院认为，被告人何樟荣以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其伙同万某挪用公款，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用公款罪。被告人何樟荣犯二罪，应依法予以并罚。被告人何樟荣当庭对其犯挪用公款罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定判决：（一）被告人何樟荣犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金一万六千元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年三个月，二罪并罚，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金一万六千元。（二）责令被告人何樟荣退赔诈骗违法所得，发还给被害人。
上诉人何樟荣提出：原判认定其诈骗的事实均是公司行为，其中40万元系汇成物资公司与杭州日报淳安发行站之间的借款；在挪用公款的共同犯罪中系从犯，请求二审改判。其辩护人提出：何樟荣向万某等三人借款，没有非法占有的主观目的，借款时没有虚构事实或隐瞒真相行为，其行为不构成诈骗罪；何樟荣与万某没有挪用公款的预谋，不构成挪用公款的共犯，且原判认定何樟荣挪用公款的时间分别在2002年11月20日、2003年5月28日，截止检察机关对被告人立案侦查已超过十年的追诉时效期限，不应对何樟荣追诉。
经审理查明，原判认定被告人何樟荣诈骗、挪用公款的事实，有一审开庭时宣读、出示、质证并查证属实的书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录、视听资料等证据证实，被告人何樟荣亦有相关的供述和辩解在案。上述证据已在一审判决书中分项列述，确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。对于被告人何樟荣的上诉理由及其辩护人的意见，本院综合评判如下：
1.关于诈骗犯罪。经查，被告人何樟荣在缺乏现实还款能力的情况下，隐瞒郭村一厂综合楼已被设定抵押担保并经司法程序拍卖的事实，骗取被害人万某的信任，并以上述综合楼作为所谓的债务履行担保骗取借款；还持伪造的汇成物资公司账户余额对账单及银行函件等资料，虚构汇成物资公司在银行有巨额存款余额的事实，骗取被害人余某、程某的信任后借款。被害人万某、余某、程某的陈述，证人宋某、胡某甲的证言等相互印证还证明，何樟荣骗取借款后多用于偿还个人债务、支付房租等生活开支；被告人何樟荣亦曾供称所借款项大多用于偿还个人债务。因此，被告人何樟荣以非法占有为目的，以隐瞒真相、虚构事实的方法骗取财物的事实清楚，何樟荣及其辩护人对诈骗罪定性提出的意见，不予采纳。
2.关于挪用公款犯罪。经查，被告人何樟荣与时任杭州日报淳安发行站站长的万某共谋挪用该发行站公款的事实清楚，何樟荣、万某亦均供认不讳。二人为掩饰挪用公款的行为，以汇成物资公司与杭州日报淳安发行站的名义签订借款协议，辩护人以此掩饰犯罪的行为辩称双方无挪用公款的预谋的意见，不能成立。何樟荣有指使、共谋挪用公款的行为，系公款使用人，在共同犯罪中并非起次要和辅助作用，不属从犯。被告人何樟荣关于其系从犯、辩护人关于何樟荣不构成挪用公款共犯的诉辩意见缺乏事实依据，不能成立。
3.关于追诉期限。经查，根据《刑法》第三百八十四条、第八十七条的规定，被告人何樟荣挪用公款的法定最高刑为五年有期徒刑，追诉期限为十年。但在上述追诉期限内，何樟荣又犯诈骗罪，根据《刑法》第八十九条的规定其前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算，即其挪用公款罪的追诉期限应重新计算。因此，被告人何樟荣挪用公款的犯罪行为未超过追诉期限，应当追究刑事责任，辩护人关于被告人何樟荣挪用公款犯罪已经超过追诉期限的辩解，不予采纳。
本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。上诉人何樟荣及其辩护人的改判请求，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩 骏
代理审判员 蒋科宇
代理审判员 林 洁
二〇一四年八月七日
书 记 员 徐 华