湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂08民终582号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司应城支公司，住所地湖北省应城市蒲阳大道13号，统一社会信用代码91420981880916243X。
负责人：金红彬，公司总经理。
委托诉讼代理人：张斯强，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：邓斌，湖北横空律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何某1，女，2008年8月21日出生，汉族，湖北省武汉市人，学生，住湖北省武汉市洪山区。
法定代理人：何某2，男，系何某1之父，1984年5月6日出生，汉族，湖北省京山县人，务工。
委托诉讼代理人：谭华锋，湖北京山经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：颜昌发，男，1969年4月4日出生，汉族，湖北省来凤县人，驾驶员，住湖北省来凤县。
被上诉人（原审被告）：张喜发，男，1969年2月3日出生，汉族，湖北省应城市人，个体运输户，住湖北省应城市。
上列两被上诉人委托诉讼代理人：张进宇，湖北横空律师事务所律师。
上列两被上诉人委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣阳兴隆开元汽车运输服务有限公司，住所地湖北省枣阳市兴隆镇发展大道763号，统一社会信用代码91420683576959556C。
法定代表人：刘志龙，公司经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司（以下简称中国人保应城支公司）因与被上诉人何某1、颜昌发、张喜发、枣阳兴隆开元汽车运输服务有限公司（以下简称开元汽车运输公司）机动车交通事故责任、保险合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭于2017年5月2日公开开庭审理本案。上诉人中国人保应城支公司的委托诉讼代理人张斯强、邓斌，被上诉人何某1的法定代理人何某2、委托诉讼代理人谭华锋，被上诉人颜昌发、张喜发的共同委托诉讼代理人张进宇到庭参加了诉讼。被上诉人开元汽车运输公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
中国人保应城支公司上诉请求：1、改判上诉人中国人保应城支公司在第三者责任险限额内承担70%的赔偿责任；住院护理费应按1人计算，后期护理期限不超过5年；中国人保应城支公司不承担住宿费及鉴定费；精神抚慰金应为14000元；2、中国人保应城支公司不承担一、二审诉讼费用。事实和理由:1、依据保险合同约定，被保险人承担事故主要责任的，保险人在第三者责任限额内承担70%的保险赔偿责任，一审判决其承担80%的赔偿责任不符合法律规定和保险合同约定。2、何某1伤残程度并不是非常高，鉴定意见也只是建议长期部分护理，一审法院按20年计算后期护理期限过长。一审认定住院期间需2人护理无法律依据，应按1人计算护理费。3、住宿费应包含在护理费当中，一审同时计算住宿费、护理费，属重复计算。4、鉴定费不应由保险公司负担。5、何某1负交通事故次要责任，精神抚慰金应按责任比例承担。
何某1答辩称，1、机动车和行人发生交通事故的，机动车负主要责任的，要承担80%的赔偿责任，原审判决合理。2、事故发生时，何某1只有7岁，鉴定意见需要长期护理，一审按20年计算后期护理费合理。3、住宿费不应包含在护理费内，不存在重复计算。4、一审认定精神抚慰金2万元合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
颜昌发答辩称，1、肇事车辆鄂Ｆ×××××重型自卸货车实际所有人是张喜发，登记所有权人是开元汽车运输公司，颜昌发是张喜发雇请的司机，不应承担赔偿责任。2、肇事车辆在中国人保应城支公司投保了交强险和商业险，应由保险公司在保险限额内予以赔偿。
张喜发答辩称，1、一审判决中国人保应城支公司在第三者责任险限额内承担80%的赔偿责任符合事实及法律规定。2、一审对护理费的评判符合法律规定，理由充分。3、住宿费依法应当支持。4、鉴定费应由中国人保应城支公司承担。5、一审对精神抚慰金的认定合情、合理、合法。一审判决认定事实清楚，评判公正，上诉人中国人保应城支公司的上诉理由均不成立，请求驳回上诉，维持原判。
开元汽车运输公司未提交答辩意见。
原审原告何某1一审起诉请求：请求判令原审四被告赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、后期治疗费等损失983850.2元（由中国人保应城支公司在交强险和商业险限额内赔偿后，不足部分再由颜昌发、张喜发赔偿），并承担诉讼费用。事实和理由：2015年6月24日17时48分许，颜昌发驾驶鄂Ｆ×××××“德龙”重型自卸货车沿243省道行驶至京山县宋河镇殷家店村路口，因车速过快，导致措施不及时，将从鄂Ｈ×××××校车下车后横过公路的何某1撞倒，造成何某1受伤的交通事故。经京山县公安局交通警察大队认定，颜昌发负事故的主要责任。何某1受伤后，先后在京山县人民医院、武汉同济医院住院治疗，治疗费用308862.61元。颜昌发驾驶的鄂Ｆ×××××“德龙”重型自卸货车系开元汽车运输公司所有，在中国人保应城支公司投保了交强险及商业险（保险限额为100万元），事故发生在保险责任期间内。
一审查明，2015年6月24日17时48分许，颜昌发驾驶鄂Ｆ×××××“德龙”重型自卸货车沿243省道由西向东驶往京山县坪坝镇方向，行驶至京山县宋河镇殷家店村路口，因车速过快，导致措施不及时，将从鄂Ｈ×××××校车（沿243省道由东向西停靠道路右边）下车，由北向南横过公路的何某1撞倒，造成何某1头部受伤的交通事故。经京山县公安局交通警察大队认定，颜昌发负事故主要责任，何某1负事故次要责任。何某1受伤后，先后被送往京山县人民医院住院治疗5天，后转武汉同济医院住院治疗228天，治疗费用共计308862.61元（其中医疗费308862.61元，辅助治疗费用2339元）。住院期间，其父母陪伴护理，花去交通费3000元，住宿费5100元。出院诊断为脑外伤（右上肢活动障碍，意识障碍），左侧踝部骨折。何某1治疗终结后，经京山县公安交通警察大队委托，2016年6月12日湖北同济法医司法鉴定中心鉴定出具鉴定意见，其损伤为七级伤残，伤残赔偿指数为0.49；需后期治疗费30000元；后期需长期护理，护理依赖程度为部分护理依赖。何某1父母因此支出鉴定费5500元。颜昌发驾驶的鄂Ｆ×××××“德龙”重型自卸货车登记车辆所有人为开元汽车运输公司，实际所有人为张喜发。颜昌发是张喜发雇请的司机，该车辆在中国人保应城支公司投保了交强险及保险限额为100万元的商业第三者责任险。事故发生后，张喜发作为肇事车辆实际所有人已经垫付医疗费95000元。受害人何某1为京山县城镇居民户口。
一审认为，颜昌发与受害人何某1违反《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，发生交通事故，颜昌发驾驶机动车辆，车速过快，是造成本次交通事故的主要原因，对事故负主要责任，受害人何某1横穿马路是本次交通事故发生的次要原因，对事故负次要责任，京山县公安局交通警察大队出具的事故认定书认定的事实清楚、责任划分适当，一审予以确认。因本次事故发生在机动车与行人之间，张喜发雇请颜昌发驾驶肇事车辆，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。据此确定对事故造成的损失，由颜昌发的雇主张喜发和何某1按80%和20%的比例承担民事赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案肇事车辆鄂Ｆ×××××重型自卸货车挂靠在开元汽车运输公司，故开元汽车运输公司应与张喜发对何某1的损失承担连带赔偿责任。
一审核定何某1的损失如下：1、医疗费338862.61元（实际医疗费308862.61元，后期治疗费30000元）。2、住院伙食补助费。参照一般国家机关工作人员出差伙食补助标准，考虑其先后在京山县人民医院住院5天和在武汉同济医院住院治疗228天的实际，结合本地区的经济发展水平及本地司法实践，其住院伙食补助费为11500元（50元/天×228天+20元/天×5天）。3、残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……。何某1为湖北省城镇人口，按照2015年湖北省城镇居民人均可支配收入标准计算20年。何某1伤残等级为七级，赔偿指数为0.49，故残疾赔偿金为265099元（27051元/年×20年×49%）。4、护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……护理人员没有收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……但最长不超过20年。因何某1住院治疗至评定伤残前一日，共计353天，一直是其父母陪伴护理，而二人均未提供护理人员的收入状况，一审参照2015年度湖北省居民服务业年平均工资31138元计算，其间护理费为60228元（31138元/年÷365天×353天×2人）。评定伤残后，因其系部分护理依赖，其后期护理费酌情计算为311380元（31138元/年×20年×50%）。护理费共计371608元。5、交通费3000元。6、住宿费5100元。7、鉴定费5500元。8、精神抚慰金。根据当事人的责任及本地区经济发展水平，结合司法实践，一审酌定精神抚慰金为20000元。以上，何某1的损失共计1000669.61元。
何某1主张的营养费及部分赔偿项目超出赔偿标准的请求，因缺乏相关证据证实，一审未予认定。
关于民事赔偿责任的承担。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。何某1的损失共计1000669.61元，由中国人保应城支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付何某110000元(含医疗费、住院伙食补助费)；在交强险伤残赔偿限额内赔付何某1110000元（含护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金），故中国人保应城支公司在交强险范围内合计赔偿何某1120000元，剩下损失880669.61元（1000669.61元-120000元），由张喜发承担80%的赔偿责任即704535.69元。因肇事车辆在中国人保应城支公司投保了限额为100万元的商业三者险，根据投保人与中国人保应城支公司之间关于机动车第三者责任商业保险合同约定，以及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第二项之规定，对于超过机动车交通事故强制责任保险各分项赔偿限额以上的部分，由中国人保应城支公司负责赔偿，故中国人保应城支公司在商业三者险限额内赔偿何某1704535.69元。中国人保应城支公司共计赔偿何某1损失824535.69元（120000元+704535.69元）。张喜发已垫付医疗费用95000元，何某1应在收到中国人保应城支公司的赔偿款后将该款返还给张喜发。
张喜发主张的因何某1申请，交警部门对其车辆扣押19天，造成其损失60800元，要求赔偿的请求，不属于本案审理的范围，一审法院不作处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司应城支公司赔偿何某1损失824535.69元，此款于判决生效之日起十日内履行。何某1收到中国人民财产保险股份有限公司应城支公司赔偿款后退还张喜发95000元；二、驳回何某1的其他诉讼请求。案件受理费13638元，由中国人民财产保险股份有限公司应城支公司负担12045元，何某1负担1593元。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据材料。一审查明的事实有证据在卷证实，二审予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审判决中国人保应城支公司在商业险范围内承担80%的赔偿责任是否正确；2、一审对何某1住院期间护理人数及后期护理期限的认定是否正确；3、一审判决住宿费、鉴定费及诉讼费由中国人保应城支公司负担是否正确；4、精神抚慰金20000元是否应按责任比例进行分担。
本院认为，关于中国人保应城支公司在商业险范围内是承担80%，还是承担70%赔偿责任的问题。中国人民应城支公司上诉认为，根据机动车第三者责任保险条款第二十六条规定，被保险机动车方负主要责任的，事故赔偿责任比例为70％，一审判决其承担80％责任有违保险合同约定。
涉案机动车第三者责任保险条款第二十六条规定，“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。”对上述保险条款第二十六条应做出最为通常的文义理解，即以一般普通人的阅读习惯所能得出的通常含义理解，该条款实际应由两部分组成，第一部分即“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”，该部分系保险公司承担赔偿责任的一般原则，也就是通常情形下保险公司应承担赔偿责任的方式；第二部分即“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车方负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%”，该部分系对保险公司承担赔偿责任的一般原则之例外，即被保险人或被保险机动车驾驶人在选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故又未确定事故责任比例这两种特殊情况下，保险公司的事故赔偿比例据主次责任不同，分别限定为70%、50%和30%。本案中的被保险机动车方既未选择与被侵权人何某1自行协商，又未请求公安机关交通管理部门调解处理该交通事故，而是通过法院诉讼的方式处理事故，故本案不符合上述条款第二部分约定的两种例外情形，对保险公司赔偿责任的承担应按上述条款第一部分确定的一般赔偿原则进行处理，即保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。同时，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条规定，对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解，也可以直接向人民法院提起民事诉讼，可见，对交通事故损害赔偿争议的处理系法律赋予人民法院的审判职权，其中包括对侵权责任比例的划定。故依据上述保险条款之约定，一审依法确定被保险机动车方在事故中负80%的责任，中国人保应城支公司就应按该事故比例承担相应的赔偿责任。故一审判决中国人保应城支公司依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任，并无不当，二审予以维持。
关于住院护理人数及后期护理期限的问题。何玉萱受伤住院时只有近七岁，而且伤势严重，从日常生活经验判断，对其小孩住院护理，需要二人，所以一审对何玉萱住院护理按二人计算并不无当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，……受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过20年。何玉萱护理依赖程度经鉴定为长期部分护理依赖，一审考虑何某1的年龄及伤残情况，按20年计算后期护理，亦符合上述司法解释的规定。
关于住宿费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。住宿费与护理费是二个不同的赔偿项目，中国人保应城支公司上诉认为，住宿费包含在护理费之中没有法律依据，一审不存在重复计算的问题，故二审予以维持。
关于鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案伤残鉴定费是为查明事故损失所支付的必要的、合理的费用，一审判决鉴定费由中国人保应城支公司负担符合法律规定，二审予以维持。
关于精神抚慰金的问题。一审法院在确定精神抚慰金赔偿数额时，已经考虑了何玉萱及肇事方的责任大小，中国人保应城支公司主张对一审确定的精神抚慰金20000元再次按责任比例分担没有法律依据。
关于诉讼费负担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方承担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自承担诉讼费用的数额。一审判决上诉人中国人保应城支公司负担诉讼费并无不当。
综上所述，中国人保应城支公司的上诉请求均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4665元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司应城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴宏琼
审判员 李芙蓉
审判员 许德明
二〇一七年五月三十一日
书记员 周 立