河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第337号
上诉人（原审原告）吕学志，男，1971年12月6日出生。
委托代理人邵玲英，女，1970年7月17日出生，系吕学志之妻。
委托代理人张宏星，河南大乘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘德红，男，1971年11月27日出生。
委托代理人ＸＸ，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平顶山市恒盛伟业房地产开发有限公司。
法定代表人丁国伟，经理。
委托代理人马永强，河南首位律师事务所律师。
上诉人吕学志因与上诉人刘德红及被上诉人平顶山市恒盛伟业房地产开发有限公司（以下简称恒盛伟业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，吕学志于2013年12月25日向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，请求：判令刘德红赔偿吕学志医疗费、误工费、护理费等共计1126019.98元，恒盛伟业公司承担连带赔偿责任，诉讼费由刘德红、恒盛伟业公司负担。平顶山市湛河区人民法院于2015年3月2日作出的（2014）湛民二初字第28号民事判决，吕学志、刘德红不服，均向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月29日、6月5日公开开庭审理了本案。吕学志的委托代理人邵玲英、张宏星，刘德红的委托代理人ＸＸ，恒盛伟业公司的委托代理人马永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月30日，案外人霍桂科与刘德红签订承包合同，其中合同所列甲方为恒盛伟业公司，合同所列乙方为河南五建机电安装公司，但合同上未加盖河南五建机电安装公司及恒盛伟业公司的公章。该合同约定的工程内容为恒盛铭座室外暖气安装工程1号楼包括主管道和五个楼梯间接头，2号楼、3号楼室外主管道和接头、永基小区5号楼、6号楼、7号楼、9号楼主管道及业主户外碰头、热交换站设备安装及办公室室内、物业办公室、套房室内散热器及管道安装。工程安装造价（人工费安装及辅材造价）19万元。承包方式为由盛伟业公司提供所有材料，包括设备、管道、槽钢、钢板、角铁、橡塑保温、焊接弯头、截止阀、法兰盘、法兰螺栓；其他辅材由河南五建机电安装公司提供和安装施工。合同对双方的其他权利义务进行约定。庭审中，吕学志表示正是因为恒盛伟业公司将恒盛铭座的暖气安装工程承包给没有资质的刘德红，而吕学志受刘德红的雇佣在从事暖气安装过程中发生的事故，从人字梯上摔下。恒盛伟业公司表示，这份合同上没有加盖恒盛伟业公司的公章，霍桂科也不是该公司工作人员，公司从没有将恒盛铭座的暖气安装工程承包给刘德红，而是承包给有资质的平顶山市平东建筑安装有限公司（有双方签订的合同为证）。后恒盛伟业公司表示与该公司签订合同后，由于种种原因没有实际履行，其另行与河南润扬装饰工程有限公司签订了暖气安装合同并实际履行，并提供合同书、工程预算书、收据等予以证明。2015年1月23日，该院依职权对河南润扬装饰工程有限公司经营部负责人殷某某进行调查取证，殷某某表示恒盛伟业公司将恒盛铭座室外暖气安装工程1号楼主管道和五个楼梯间接头，2号楼、3号楼室外主管道和接头安装及与热交换站碰头的安装工作承包给该公司，该公司已实际施工并结算（有双方签订的暖气安装合同书、工程预算书为证），其不认识吕学志与刘德红，并提供了具体施工人员的工资表。由于工程数额较小再加上财务上的事不由殷某某负责，除了上述材料外，殷某某在法院限定的日期内未提供双方之间的付款凭证、结算发票等材料。庭审中，吕学志、刘德红对殷某某的证人证言及提供的材料均提出异议，刘德红提交鉴定申请，要求对河南润扬装饰工程有限公司提供的暖气安装合同书及工资表上的签字和印鉴的形成时间、付款凭证（收据）的形成时间进行鉴定。合议庭经过合议后，考虑到河南润扬装饰工程有限公司非本案当事人，检材无法搜集、形成时间不好鉴定等因素，对刘德红的该项鉴定申请不予准许。
2014年5月8日，原审法院依职权对刘德红进行调查取证，刘德红表示，其与吕学志认识有7、8年了，双方原先在许昌跟一个老板干活。2011年11月30日的承包合同是其签的字，该工程的工期只有两个月。当时其承包了恒盛铭座1号楼的暖气安装工程，包工不包料。因为签合同只能对准单位，其以前跟河南五建机电安装公司干了很多活，所以就以该公司的名义签了合同。对于该合同，河南五建机电安装公司并不知情，也没盖章，结算时也不用走该公司账户，恒盛伟业公司用现金直接向其支付报酬，现工程款已经结清。其和吕学志只是工友、朋友，知道吕学志会焊接、有技术，其承包该工程后，活比较多，就把其中一部分活分给吕学志做。刘德红认可吕学志干了30-40天的活，共3个单元6个阀门的活，按焊接一米25元或27元给吕学志结算。双方没有签订书面协议，只是口头约定个人干活个人负责，安全也是自己负责（因为吕学志是自带工具施工）。活干完后，由于吕学志把皮垫垫偏了，其中有4个阀门漏水，需要把螺丝拆开，把垫子给换了。吕学志可能换了1-2个，其也换了1个。事发时吕学志站在恒盛伟业公司提供的人字形合梯上换垫子，由于没人扶梯子，吕学志便从上面摔下来了。因为合梯只有2米高，也没采取什么安全措施。
庭审中，为了证实自己承建过恒盛伟业公司承建的恒盛铭座小区的暖气工程、吕学志跟着其做过该小区暖气工程的活，刘德红申请证人武某某、刘某某出庭作证。武某某证实其在2011年11月左右，跟着刘德红在恒盛铭座小区做过暖气安装工程，其主要对该小区的暖气主管道施工，新盖楼房的暖气分支也是他们干的。刘某某证实其在2011年底跟刘德红在恒盛铭座小区做过暖气安装工程，在那里认识了吕学志，吕学志等四、五个人单独从事的是暖气主管道到分支之间的焊接及安装工作。
对于该调查笔录及证人武某某、刘某某的证言，吕学志均予以认可，并认可住院期间刘德红垫付医疗费7万元，但在起诉时已经扣除。刘德红则认为其与吕学志之间是工程承包关系而非雇佣关系，并提供了6份吕学志向其书写的借条予以证实。借条的时间多在2011年12月到2012年1月，最晚的一张的时间为2012年8月10日。借条内容为今借到人工费（暖气安装工程款）1000元不等。刘德红表示其之所以垫付7.44万元医疗费，是在吕学志家属施加压力的情况下迫不得已出的。对此，恒盛伟业公司表示，恒盛铭座是永基小区的一部分，永基小区新盖的楼叫恒盛铭座，但调查笔录及证人证言无法证实吕学志受伤的事实，也无法证实吕学志与该公司有直接的劳务关系。
另查明，吕学志于2013年1月16日受伤后，立即被送至中国人民解放军第一五二中心医院治疗，并于当天住院。被诊断为创伤性特重颅脑损伤：1、脑疝形成；2、继发脑干伤；3、脑挫裂伤；4、颅内血肿（左侧）；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、头皮血肿，于2013年4月28日好转出院，实际住院102天。期间共花费医疗费198870.3元（其中含刘德红垫付的7万元）。出院医嘱为：继续治疗。2014年5月15日，中国人民解放军第一五二中心医院神经外科出具证明，证实吕学志于2013年1月16日至2013年4月28日在该科住院，因病情需要，遵医嘱留两人昼夜陪护。吕学志表示，其住院期间由其妻子邵玲英、女儿吕聪颖护理，两人均无固定职业。庭审中，吕学志向原审法院提出伤残鉴定申请，要求对其伤残情况进行鉴定。合议庭合议后，准许了吕学志的伤残鉴定申请，并依法委托平顶山平安法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定。2014年8月28日，该所作出平安司鉴所（2014）临鉴字第234号鉴定意见书，将吕学志的损伤致残程度评定为一级伤残。吕学志为此支付鉴定费700元。
2014年9月10日，平顶山市高新技术产业开发区黄台街道办事处小营村民委员会出具证明，证实吕学志为该村村民，吕学志兄弟三人，父亲吕水（生于1946年5月17日）、母亲卫妮（生于1948年4月23日）健在。根据吕学志提供的户口本显示，吕水、卫妮均为农村户口。吕学志与其妻子邵玲英于2004年11月8日生育一子吕政磊为未成年人，需要抚养。
再查明，2013年吕学志曾以刘德红、恒盛伟业公司为被告向原审法院提起提供劳务者受害责任之诉，后吕学志于2013年9月27日向原审递交撤诉申请，自愿撤回对二被告的起诉。
原审认为，本案中，刘德红虽然以河南五建机电安装公司与霍桂科签订了暖气安装工程合同，但该合同未加盖河南五建机电安装公司的公章，刘德红也承认对该合同的签订河南五建机电安装公司并不知情，结算时也与该公司无关。吕学志从事的焊接工程是刘德红承揽工程的一部分，且工作的质量、进度均受刘德红的管制和约束，双方对工作报酬有口头约定，且吕学志从刘德红处领取报酬。以上事实，可以认定吕学志与刘德红之间存在劳务关系。至于刘德红辩称的其与吕学志之间是承包关系，由于其没能提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对其的此项抗辩理由不予采信。虽然吕学志已经完成了焊接工程，但在维修的过程中受到伤害，这也是双方劳务关系的延续。根据相关法律规定，提供劳务一方因提供劳务自己受到伤害，应根据双方的过错承担相应的责任。本案中，吕学志作为一名长期从事焊接工作的成年人，对自己空中作业的危险性应具有一定的预见能力和防范意识，但却未采取安全保障措施，未遵循安全施工的准则，吕学志对事故的发生应承担主要责任，对其责任比例酌定为60%；刘德红作为接受劳务的一方，未向吕学志提供安全生产条件，未尽到安全提示、防护义务，同样具有一定的过错，其对事故的发生应承担40%的责任。
由于刘德红与霍桂科之间签订的暖气安装工程合同未加盖有恒盛伟业公司的公章，霍桂科签订合同时也未出具相应的授权委托书，除了该合同之外，吕学志也未能提供其他证据证实恒盛伟业公司将相应的暖气安装工程违法分包给不具有相应资质的刘德红，应承担举证不能的不利后果。恒盛伟业公司仅提供合同书、工程预算书、收据也不足以证实其将暖气安装工程实际承包给具有资质的河南润扬装饰工程有限公司。但鉴于吕学志是在恒盛伟业公司的工程安装施工过程中受到伤害，从公平角度考虑，恒盛伟业公司作为业主，应在刘德红不能承担赔偿责任的范围内承担30%的补充责任。
根据庭审查明的情况及吕学志的诉讼请求，对吕学志的各项损失认定如下：1、医疗费198870.3元（其中含刘德红垫付的7万元）。2、住院伙食补助费3060元（102天×30元／天）；3、营养费1020元（102天×10元／天）。4、误工费，吕学志长期从事焊接工作，对误工费的赔偿标准可参照2013年度河南省建筑业职工平均工资32746元／年计算，结合吕学志的伤残情况及医嘱，对其误工时间酌定为402天，误工费为36065.46元（32746元／年÷365天×402天）。5、护理费，吕学志提供的证据证明其住院期间有2人护理，护理人员均无固定工作，对护理费的计算标准可以参照2013年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29401元／年计算，为16432.34元（29401元／年÷365天×102天×2人）；同时，由于吕学志伤情比较严重，其出院后仍未恢复生活自理能力，考虑其年龄、健康等因素，对其护理期限酌定为15年，按一人护理，计算标准参照2013年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资29401元／年计算，为441015元（29401元／年×1人×15年）。6、残疾赔偿金，吕学志按2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年，计算20年为169506.8元，其主张符合法律规定，予以支持。7、被扶养人生活费（此项计入残疾赔偿金），吕学志提供的证据证实其有三个被扶养人需要扶养，且该三人均为农村户口，对被扶养人的生活费的计算标准可参照2013年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算。其中被扶养人吕水生于1946年5月17日，至法庭辩论结束前已年满68周岁，被扶养人生活费可计算12年，其有三人扶养，其每年的赔偿额为1875.91元（5627.73元／年÷3人×100%）；被扶养人卫妮生于1948年4月23日，至法庭辩论结束前已年满66周岁，被扶养人生活费可计算14年，其有三人扶养，其每年的赔偿额为1875.91元；被扶养人吕政磊生于2004年11月8日，至法庭辩论结束前已年满10周岁，被扶养人生活费可计算8年，其有二人抚养，其每年的赔偿额为2813.87元（5627.73元／年÷2人×100%）。该三人的年赔偿额为6565.69元，超出了2013年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年。其中前8年有三个被扶养人，每年赔偿限额5627.73元，8年共计45021.84元。第9年至第12年，有两个被扶养人，第13年至第14年，有一个被扶养人，年赔偿额均未超出2013年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年。其中被扶养人吕水在该阶段的生活费为7503.64元（5627.73元／年×4年÷3人×100%），被扶养人卫妮在该阶段的生活费为11255.46元（5627.73元／年×6年÷3人×100%），以上共计18759.1元。故被扶养人吕水、卫妮、吕政磊的生活费共计63780.94元。8、精神损害抚慰金，考虑到吕学志对事故的发生负有主要责任，但吕学志正值壮年，上有老，下有小，故对精神损害抚慰金酌定为6万元。9、交通费酌定为1500元。10、鉴定费700元。
综上，吕学志因此次事故遭受的损失共计991950.84元，刘德红应向吕学志赔偿396780.34元（991950.84元×40%），扣除其已垫付的7万元（庭审中刘德红辩称其垫付费用7.44万元，但吕学志只认可其中的7万元，对差额部分刘德红未能提供相应的证据予以证实，对此不予采信，刘德红还应向吕学志赔偿损失326780.34元。恒盛伟业公司在刘德红不能赔偿的范围内承担30%的补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告刘德红于本判决生效后十五日内向原告吕学志赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项费用共计326780.34元。二、被告平顶山市恒盛伟业房地产开发有限公司在被告刘德红不能赔偿的范围内承担30%的补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14935元，由吕学志负担8733元，刘德红负担6202元。
吕学志上诉请求，撤销原判，改判刘德红对本案承担80%的赔偿责任；护理期间应改判为20年；精神损害抚慰金应全额支付给吕学志；恒盛伟业公司承担连带赔偿责任。事实与理由，一、刘德红作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对劳动活动负有安全注意和劳动保护的义务，刘德红没有提供任何安全条件，导致伤亡事故，应承担主要责任。劳动者吕学志属于弱势群体，让其承担主要责任显失公平。二、吕学志受伤时未满40岁，该事故造成其一级伤残，恢复生活自理的可能性很小，按人的平均寿命计算，原审把护理费我确定为15年较短，应纠正为20年。三、原审将精神抚慰金酌定为60000元后，又按比例扣减不当，应予纠正。四、原审已经查明，吕学志是在给恒盛伟业公司永基小区恒盛铭座暖气工程维修施工时发生事故，可以证实恒盛伟业公司和吕学志存在事实劳务关系，作为工程的发包方，其有义务对工程施工者查验资质进行监督，如其未履行相应的法定义务，应当与刘德红对本案承担连带责任。
刘德红上诉请求，撤销原判，改判刘德红承担10-20%的赔偿责任。事实与理由，刘德红与吕学志之间是分包关系而不是劳务关系。一方面，刘德红与吕学志之间如果是劳务关系，吕学志得到的应当是工资，而刘德红提交的相关凭证显示吕学志得到的是暖气安装工程款及人工费。另一方面，刘德红承接的全部工程款只有190000元，吕学志在30天的施工中先后已得到26000元，已远高于同行业的工资标准。因吕学志安装的管道存在问题，其在维修过程中发生摔倒事件，作为一个有完全民事行为的人，吕学志应当对自己的行为承担法律后果。吕学志在取得分包收益后，转嫁分包过程中产生的不良后果，不符合诚实信用原则和道德规范。二、因双方不存在劳务或雇佣关系，而适用《中华人民共和国侵权责任法》错误。三、案件受理费分担不当。
恒盛伟业公司辩称，恒盛伟业公司与吕学志及刘德红没有任何民事法律关系。恒盛伟业公司将该工程依法承包给了有资质的河南润扬装饰有限公司，在一审庭审中，吕学志及刘德红是在哪个公司承包的工程没有说清，而且在一审庭审中，河南润扬装饰有限公司提供的工资表以及人员状况都不显示有刘德红或者吕学志，两者之间是分包还是雇佣关系，恒盛伟业公司不发表意见。恒盛伟业公司认为一审认定数额基本准确，同意刘德红对数额的意见。恒盛伟业公司不应承当承担连带责任。请求驳回吕学志及刘德红的上诉请求。
本院经查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，刘德红上诉称其与吕学志之间是承包关系而非劳务关系，由于刘德红没有提供双方签订的承包关系，刘德红也不能证明吕学志收到的款项的工程的范围及工作时间，故对刘德红该上诉理由，证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”刘德红作为接受劳务的一方，未向吕学志尽到安全提示、未提供安全生产条件，具有一定的过错，应承担60%的责任。吕学志作为一名长期从事焊接工作的成年人，对自己在人字梯上作业的危险性应具有一定的预见能力和防范意识，在没有他人在场的情况下，独自在人字梯上进行维修，未采取相应安全保障措施，对事故的发生有一定的过错，亦应承担40%的责任。原审根据双方的过错程度，对双方责任的划分不当，应予调整。故吕学志请求刘德红对本案承担80%的赔偿责任及刘德红请求改判刘德红承担10-20%的赔偿责任的理由均不成立，本院均不予采纳。经平顶山平安法医临床司法鉴定所鉴定，吕学志属重度颅脑损伤致颈强直，无自主运动，不能自主进食，大小便、洗漱、翻身和穿衣均需他人护理，属重度运动障碍，一级伤残，考虑到吕学志受伤时年仅四十余岁，原审酌定护理期限为15年偏低，应调整为20年，吕学志的护理费应再增加为147005元（29401元／年×1人×5年）。同时，原审关于精神损害抚慰金的计算有误，应予纠正。因此刘德红应承担的责任为707373.50（991950.84＋147005－60000）×60%＋60000）元。吕学志在刘德红承包的工程范围内进行维修时受伤属实。承包的工程范围为：恒盛铭座室外暖气安装工程1号楼包括主管道和五个楼梯间接头，2号楼、3号楼室外主管道和接头、永基小区5号楼、6号楼、7号楼、9号楼主管道及业主户外碰头、热交换站设备安装及办公室室内、物业办公室、套房室内散热器及管道安装。恒盛伟业公司称其将暖气安装承包给了河南润扬装饰工程有限公司，该公司的承包范围为：恒盛铭座室外暖气安装工程1号楼主管道和五个楼梯间接头，2号楼、3号楼室外主管道和接头安装及与热交换站碰头的安装工作。由其可见刘德红的工程承包范围与河南润扬装饰工程有限公司的工程承包范围基本一致。恒盛伟业公司否认与刘德红签订工程承包合同的霍桂科是其公司的工作人员，但又不能证明刘德红及吕学志是如何进入其工地进行施工的。恒盛伟业公司提供的其与河南润扬装饰工程有限公司的工程预算书没有双方的签字盖章，恒盛伟业公司虽然提供了河南润扬装饰工程有限公司的出具三张工程款收据，但没有提供相应的财务支出及转账手续，也没有出具其与河南润扬装饰工程有限公司的工程决算书及河南润扬装饰工程有限公司开具的工程款发票等。因此恒盛伟业公司应当承担举证不能的责任。恒盛伟业公司作为发包方，对不具备相应资质及安全生产条件的刘德红在其工地承包工程并进行施工，对造成吕学志的损害，恒盛伟业公司存在过错。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，恒盛伟业公司应当与刘德红对吕学志承担连带赔偿责任。故吕学志的部分上诉请求成立，本院给予部分支持。刘德红的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2014）湛民二初字第28号民事判决；
二、刘德红于本判决生效后十五日内向吕学志赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费等各项费用共计707373.50元。
三、平顶山市恒盛伟业房地产开发有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
四、驳回吕学志的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14935元，原审准予缓交至执行时交纳，由吕学志负担3862元，刘德红负担5537元，平顶山市恒盛伟业房地产开发有限公司负担5536元。二审案件受理费13455元（其中刘德红预交6202元，吕学志应预交7253元，本院准予缓交至执行时交纳），由吕学志负担1295元，刘德红负担6080元，平顶山市恒盛伟业房地产开发有限公司负担6080元。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 李新保
审判员 李 勇
二〇一五年九月二十六日
书记员 马海芳