安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1126民初1224号原告：杨玉代。委托诉讼代理人：韩伟玲，安徽濠粱律师事务所律师。被告：王世林。被告：王世姚。被告：迮兴超。委托诉讼代理人：庞具奎，凤阳县府城镇法律服务所法律工作者。原告杨玉代与被告王世林、王世姚、迮兴超建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年6月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨玉代及其委托诉讼代理人韩伟玲、被告迮兴超的委托诉讼代理人庞具奎到庭参加诉讼；被告王世姚第一次开庭时到庭参加诉讼，第二次开庭时经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼；被告王世林两次开庭经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。杨玉代向本院提出诉讼请求：1.依法判决王世林、王世姚、迮兴超立即支付工程款120000元及违约金5000元（待实际评估后再另行主张）；2.本案诉讼费由王世林、王世姚、迮兴超承担。诉讼过程中，杨玉代变更诉讼请求为：依法判决王世林、王世姚、迮兴超立即支付工程款136603元。事实和理由：2012年2月，王世林、王世姚、迮兴超在凤阳县红心镇合伙承包了一处住宅房，施工期间将木工工程发包给其施工。双方先口头协商了工程量及价格，在施工过程中又补签了承包协议书，并约定工程价格、工程量及付款方式等。后工程结束，其将完工后的住宅房交付给王世林、王世姚、迮兴超，王世林、王世姚、迮兴超验收合格后已经交付使用。其多次找到王世林、王世姚、迮兴超进行工程决算，三人相互推脱。为此，请求依法判如所请。王世林未提出答辩。王世姚辩称：木工钱应该在十几万元，中间给了几万元，少的木工钱确实没有给，还少好几万没有给，具体少多少记不清了，还没有结算。未付款是因为房子盖好以后卖给迮兴超了，包括木工钱、钢筋工钱，杨玉代的工程款应由迮兴超负担。2014年杨玉代找迮兴超要钱，迮兴超还承认少杨玉代木工钱，但今年迮兴超就不承认了。迮兴超辩称：1、杨玉代起诉迮兴超无法律依据。本案系建设工程分包合同纠纷，协议双方当事人是杨玉代和王世林、王世姚，迮兴超与杨玉代之间无法律上任何关系。2、杨玉代起诉迮兴超无事实证据。迮兴超从未和王世林、王世姚合伙承包过住宅房建设，协议的内容也未反映出迮兴超与王世林、王世姚合伙承包住宅房建设的文字内容，且杨玉代也无相关的证据证明迮兴超与王世林、王世姚合伙承包过住宅房建设的事实。请求依法驳回杨玉代对迮兴超的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对杨玉代提交的《木工工程协议书》及证明两份，王世姚对施工协议没有异议，陈述王世林当时不在，由其代签的；对两份证明认可欠杨玉代4300元，但杨玉代陈述系施工员其不清楚，也不认识这个施工员。本院经审查认为，杨玉代提交《木工工程协议书》及两份证明的证明目的系证明涉案工程的木工工程由其具体施工，对该证明目的，王世姚没有异议，该组证据的证明效力本院予以确认；对杨玉代提交的安徽中信工程咨询有限责任公司皖中信工鉴字（2016）049号《安徽凤阳县红心镇河塘村住宅工程木工价格鉴定报告》及鉴定费票据，迮兴超对其真实性没有异议，本院经审查认为该组证据与本案具有真实性、合法性、关联性，对其证明目的本院予以确认；对迮兴超提交的民事起诉状、本院（2014）凤民二初字第00559号案民事调解协议书、银行汇款凭证、收条三份，杨玉代对证据的真实性没有异议，该组证据的真实性本院予以确认，对其证明目的，本院将结合其他证据及当事人的陈述综合予以认定。本院根据当事人的陈述及采信的证据，确认以下案件事实：2012年11月6日，王世姚与杨玉代签订了《木工工程协议书》一份，杨玉代承包了位于凤阳县红心镇河塘村住宅楼木工工程。合同的甲方为王世全，乙方为杨玉代。合同的主要内容为承包方式：包工包料；承包价格：一层包括基础在内每平方70元，二层每平方米50元（不包括隔热层）；承包范围：该工程基础到二层顶所有模板项目，包括楼梯在内（不包括隔热层）；工期：乙方必须紧跟甲方施工进度，如若误工5天以上，乙方必须承担违约责任；质量：乙方进入工地，必须按有关操作规程施工，并符合有关施工规范，如有返工重来的，乙方必须承担所有损失费用；付款期限：一层模板拆除，甲方付给乙方一层工程款的90%，二层模板拆除，甲方付给乙方二层工程款的90%，余额10%工程全部结束后，经甲方验收合格全部付清。若甲方不能及时付款，乙方有权停工；违约责任：双方必须严格遵守本协议，如若一方违约，需付对方500-5000元以做处罚。协议签订后，杨玉代组织了施工。其中，两栋已完工，另一栋完成了基础和墙立柱。在审理过程中，经本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，由杨玉代施工的木工价格为121603.95元，为此，杨玉代支付鉴定费10000元。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，杨玉代未取得建筑施工企业资质，其与王世姚签订的《木工工程协议书》无效。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王世姚等对涉案工程质量并未提出异议，且所施工的住宅房屋已投入使用，因此，杨玉代请求支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，王世姚在庭审中虽陈述其在王世林工地负责施工，跟王世林干了十几年，其与杨玉代签订木工工程协议一直都是这样操作的，事后王世林也认可该协议，但未提供证据证明，也未举证证明王世林事后追认，应承担举证不利的法律后果；杨玉代主张迮兴超与王世林、王世姚合伙承包该涉案工程，但未提供证据，其请求迮兴超与王世林、王世姚共同支付工程款的诉讼请求本院不予支持；杨玉代请求支付违约金5000元，因其与王世姚签订的协议无效，该诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告王世姚于本判决生效后十日内支付原告杨玉代工程款及鉴定费131603.95元；二、驳回原告杨玉代对被告王世林、迮兴超的诉讼请求；三、驳回原告杨玉代的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3032元，减半收取1516元，由原告杨玉代负担56元，由被告王世姚负担1460元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  陈传利二〇一六年九月二十五日书记员  李学宇附本案适用的法律、法规及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民法通则》第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。