河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）豫01行终107号
上诉人（原审原告）河南民众同传科技网络有限公司，住所地郑州市郑东新区黄河路91号院3号楼1-2层附12号。
法定代表人王志刚，董事长。
委托代理人付强，该公司员工。
委托代理人徐震，河南中州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住所地郑州市大学路16号。
法定代表人吴凤军，局长。
委托代理人王大军，郑州市工商行政管理局专业分局工作人员。
委托代理人李健，河南正方圆律师事务所律师。
上诉人河南民众同传科技网络有限公司（以下简称民众同传公司）因诉郑州市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初388号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。
民众同传公司上诉称：一、一审法院认定事实错误，上诉人不是互联网广告发布者，不属于广告法意义上的广告公布者。1、上诉人是合法的互联网信息服务提供者，有增值电信业务经营许可证，许可业务种类为第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）。上诉人经营的中国制造交易网是一个综合性的B2B开放的、电子商务信息平台，为中小企业提供发布信息服务。上诉人作为网络信息平台服务提供者，仅为入驻商家和浏览用户提供网络信息平台服务，入驻商家展示的商品详细描述、价格等信息以及线下的商品交易、发票开具、售后服务等均由商家自行负责。2、电子商务是新兴领域，专业性强，对上诉人中国制造交易网究竟是平台，还是互联网广告发布者的定性，应以专业认定为准。一审中上诉人提供了由独立第三方作出的权威认定，需要指出的是这些专家均代表河南最高专业水准，系独立做出的结论，对专业问题理应由专家鉴定，故专家意见应当得到尊重。上诉人运营的网站应认定为是平台，而不是互联网广告发布者。3、政府主管部门河南省工信厅也将上诉人运营的平台定性为“电子商务平台”。2013年9月河南省政府门户网站上河南省工信厅授予上诉人经营的中国制造交易网为第一届河南省十优电子商务平台。二、一审法院没有纠正被上诉人处罚时存在的适用法律错误的问题。1、被上诉人适用法律错误。被上诉人以上诉人违反《广告法》第三十四条第二款“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”的规定处罚系适用法律错误。上诉人系平台而非广告发布者。如果处罚应适用《广告法》第六十四条“违反本法第四十五条规定，公共场所的管理者和电信业务经营者、互联网信息服务提供者，明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款，违法所得不足五万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务”的规定。2、被诉人行政处罚没有适用《行政处罚法》是错误的。上诉人在调查过程中，积极配合专业分局开展的调查工作，积极提供违法做广告者的IP地址，在知道存在问题后立即删除违法信息，消除不良影响。依据《行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。被上诉人处罚时没有适用上述规定，一审错误予以维持，公正何在？三、被上诉人行政处罚程序错误。1、调查程序违法。首先调查不正规，调查时只有一名工作人员，上诉人总经理付强帮着调查人员打字，显属“诱导”；其次，调查严重超期。适用一般处理程序应当立案之日起九十日内作出处理决定，案情复杂不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。听证、公告和鉴定等时间不计算在内。但本案2016年1月25日立案，2016年5月16日听证告知,5月17日申请听证，6月7日举办听证会，7月7日作出处罚决定，总办案时间为143日。2、处罚决定书有三个之多。涉案处罚决定错误百出，不撤销有损国家机关形象。向上诉人送达的处罚决定书，公告的处罚决定书文号都不一样，处罚数额也不一样，究竟哪个处罚决定书算数？3、处罚决定书内容不全。本案处罚决定书涉及到罚款，但决定书中没有告知到哪里缴纳罚款，上诉人如何履行。综上，被诉处罚决定书没有事实和法律依据，处罚错误；一审判决认定事实和适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
市工商局答辩称：一、一审认定事实清楚。2016年1月20日我局接国家工商总局广告监督司《关于调查处理利用互联网广告发布含“特供”“专供”内容违法广告的通知》，该通知中要求对利用互联网发布使用国家机关事务管理局及其所属单位名义的“特供”“专供”酒类广告进行查处。上诉人的网站中文域名、网址、ICP号均列在通知案件线索附表中。我局经调查取证，上诉人从事互联网信息服务时采用会员制方式和会员订立电子合同，利用其“中国制造交易网”为会员发布、展示互联网信息，供上网用户浏览、访问、阅读、下载。上诉人在互联网信息服务过程中，自2012年8月始发布、展示的信息有广州丰扬酒业有限公司、北京德源酒业有限公司、北京浩宇酒业有限公司等三会员单位发布酒类商品信息，该酒类信息中使用“国务院机关事务管理局专用酒”“国务院机关专用酒”等国家机关名义。该广告违反了《广告法》第九条第一款第二项禁止使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象的规定。上诉人的违法事实与工商总局广告司《通知》中要求查处的违法内容一致。上述事实有上诉人网站截屏、检查笔录等为证。上诉人委托其单位总经理付强到我处陈述、申辩、质证、接受询问。在2016年2月26日其询问（调查）笔录中，其陈述相关企业在其公司所属中国制造交易网发布信息的流程为，相关企业在其公司网站上登记注册，上诉人进行审核后未其开通账号，并为其提供网页模板，由相关企业（用户）添加网页内容发布产品信息。上诉人在对相关审核情况的简述中也明确说明其在中国制造交易网系统设置关键词检索，屏蔽相关违法信息，同时辅助人工复核，对信息进行审查，对敏感违法用语予以删除。在2016年4月11日其询问（调查）笔录中，其对发布互联网信息的相关来源陈述为用户注册会员，上诉人在其网站提供模块，注册会员在模块中填写需要发布的内容，经上诉人审核后相关内容才能发布。上诉人对其网站发布互联网信息流程陈述为用户注册会员—上传信息—网站审核—发布信息。并且在上诉人的信息安保措施第二款第二项也有所有信息发布之前必须经分管领导审核，所发信息每天必须做备份，上诉人能对发布的广告内容进行审核，并有权决定发布广告信息。因此，上诉人是互联网广告发布者。二、被诉行政处罚适用法律、法规正确。上诉人作为互联网广告发布者，违反《广告法》第九条第二项的规定，上诉人未依照法律、法规审查广告内容，发布含有假借国家机关名义的商业广告，违反了《广告法》第三十四条第二款的规定。我局参照《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第二、四、六条的规定，根据上诉人利用互联网发布违反违法广告的事实、情节、性质、社会危害程度及相关证据，认定其违法行为为一般等级违法。我局依据《广告法》第五十七条的规定，对上诉人违法行为作出罚款400000元的处罚。三、被诉行政处罚符合法定程序。我局接到国家工商总局的通知后，通过对转办材料的核查，决定立案调查。指派案件主办人、协办人调查处理，执法人员到上诉人住所地作出现场检查笔录，并多次对上诉人委托代理人进行询问，调取上诉人互联网信息服务许可文件。后执法人员形成《案件调查终结报告》，并依法定程序报审核机构审核，机关负责人批准了办案机构的行政处罚建议。后向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，告知了上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知其陈述、申辩权。后发布行政处罚公开听证公告，向上诉人送达了行政处罚听证通知书，告知其听证权利义务，并组织召开听证会，上诉人作了详细的陈述和申辩，听证主持人形成《行政处罚案件听证报告》。后经审批，我局作出《行政处罚决定书》并送达上诉人。综上，被诉行政处罚行为证据确凿、定性准确、适用法律法规正确，程序合法，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人民众同传公司2008年成立，并建立“中国制造交易网”网站，采用会员制方式运营该网站。上诉人营业执照注册经营范围为“计算机网络技术服务，计算机软硬件开发服务；国内广告发布及设计”。上诉人取得的增值电信业务经营许可证许可其开展的业务种类为“第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务），业务覆盖范围（服务项目）为“互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目、电子公告服务”。2012年8月北京德源酒业有限公司在“中国制造交易网”注册为会员，此后在该网站上上传发布“国务院机关事务管理局专用酒，国管局专用”的酒类销售信息。2014年12月广州丰扬酒业有限公司在“中国制造交易网”注册为会员，此后在该网站上上传发布“国管局国务院机关事务服务局专用茅台酒53度”等酒类销售信息。在被查处前上诉人经营的“中国制造交易网”还转载了马可波罗网站上内容为“北京浩宇酒业有限公司主要经营：国管局专用茅台酒贵州茅台镇陈酒”等相关公司介绍和产品信息介绍的信息。
本院认为：上诉人民众同传公司的《增值电信业务经营许可证》仅许可其开展互联网信息服务业务，即本案中该公司系运营其“中国制造交易网”提供互联网信息服务业务的互联网信息服务提供者。《互联网信息服务管理办法》（国务院第292号令）第十五条第九项规定，互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播“含有法律、行政法规禁止的其他内容的”信息。《中华人民共和国广告法(2015修订)》第九条第二项规定，广告不得有“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的情形。该法第二条第一款规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”第二条第四款规定“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本案中上诉人运营的“中国制造交易网”主动转载马可波罗网站上发布的违反我国广告法第九条第二项规定的广告信息，即“北京浩宇酒业有限公司主要经营：国管局专用茅台酒贵州茅台镇陈酒”等相关公司介绍和产品信息介绍的信息，其对该违法广告信息在其网站上的发布、传播具有决定权，因此，在该违法事项中上诉人同时也是该违法广告在其网站上的发布者。被上诉人市工商局对该违法事项定性正确、对之给予处罚并无不当。一审判决对上诉人该违法事项以及被上诉人市工商局对该违法事项处罚的评判亦无不当。
但对于北京德源酒业有限公司在上诉人运营的“中国制造交易网”上传发布“国务院机关事务管理局专用酒，国管局专用”的酒类销售信息，以及广州丰扬酒业有限公司在“中国制造交易网”上传发布“国管局国务院机关事务服务局专用茅台酒53度”等酒类销售信息这两个违法事项，上诉人民众同传公司在上述违法事项中是未参与互联网广告经营活动，在该违法广告发布前不能核对广告内容、不能决定广告发布，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者或第三方信息平台；还是实际参与互联网广告经营活动、对两家企业上传的违法广告信息在其网站上发布之前能够且依法也应当核对其内容合法性、决定其是否发布的广告经营者或者广告发布者，一审法院对此认定事实不清、证据不足。另上诉人称,其在调查过程中，积极配合专业分局开展的调查工作，积极提供违法做广告者的IP地址，在知道存在问题后立即删除违法信息，消除不良影响；依据《行政处罚法》第二十七条规定，当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；……（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；……违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。即上诉人对被诉行政处罚决定结果的适当性提出了异议。而一审法院对该问题未予审查。
综上，原判决认定基本事实不清、证据不足，应发回原审人民法院重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初388号行政判决；
二、发回郑州市中原区人民法院重审。
审判长 魏丽平
审判员 孙 燕
审判员 程雪迟
二〇一七年六月十二日
书记员 李艳歌
附：本裁定适用的相关法律法规依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。