浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1483号
上诉人（原审原告、反诉被告）：尹玉芳，女，1975年12月10日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
委托诉讼代理人：杨文亚，男，1967年4月3日出生，汉族，住山东省剡城县，系上诉人姐夫。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市瑞福康乐院，住所地绍兴市越城区鲁迅东路以北、新港小区以东（鲁迅东路577号）。
负责人：陈秀月。
委托诉讼代理人：潘志刚，浙江点金律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘学军，浙江点金律师事务所律师。
上诉人尹玉芳因与被上诉人绍兴市瑞福康乐院（以下简称瑞福康乐院）合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月1日立案受理后依法组成合议庭于同年5月26日、6月20日对本案进行了公开开庭审理，上诉人尹玉芳的委托诉讼代理人杨文亚参加第一次庭审，上诉人尹玉芳参加第二次庭审，被上诉人瑞福康乐院的委托诉讼代理人潘学军到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。
尹玉芳上诉请求：1.撤销原判，发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。被上诉人一审代理人宋华锋原为浙江鉴湖律师事务所律师，后因故被吊销律师职业资格，其以被上诉人员工身份出庭参加诉讼，上诉人多次对其代理资格提出异议，要求其提交劳动合同、工资发放流水及缴纳社保记录，但一审法院始终未予理会。经查证，被上诉人诉讼代理人宋华锋员工身份显系伪造，其不仅不能提供相应的劳动关系证明，且同一时期在绍兴市各级人民法院多起案件中以公司员工身份作为代理人出庭应诉，包括（2016）浙0603民初7347号、（2016）浙0602民初5909号、（2017）浙0602民初173号等，故宋华锋无权以被上诉人员工身份出庭应诉，其在一审庭审中发表的观点、提交的证据均不能代表被上诉人的真实意思。一审法院未谨慎审查代理人真实身份与代理资格，程序严重违法。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审判决认定上诉人与被上诉人签订的承包协议书不构成民事法律行为，对双方不具有法律约束力，即认为合同不成立。上诉人认为该认定存在重大错误，理由如下：首先，双方对于签订承包协议书的事实均无异议。该份协议是由两个适格主体作出的真实存在的民事行为的产物，此类协议属于诺成性合同，签订即告成立，且合同成立与否与合同效力并无直接关联。其次，一审本诉要求确认合同有效，反诉要求合同撤销，说明双方对于合同成立这一事实并无争议，只是对合同效力存在争议。故一审法院应当就合同效力进行认定和判决，一审判决反而认定合同行为不成立，明显是认定事实的重大错误。且一审判决的认定超出诉讼请求范围，背离不告不理的审判原则。2.上诉人认为，案涉承包协议是一份有效协议。被上诉人以签订协议前的两份谈话录音证明上诉人在签订协议时存在欺诈行为，使其陷入重大误解，故要求撤销协议。上诉人在一审中就对录音证据是否指向本案所涉协议提出异议，但一审法院未予采纳。即使录音证据指向本案所涉协议，上诉人认为承包协议仍为有效，理由如下：民事合同是否可撤销，不仅考虑合同签订时是否存在可撤销事由，更要考虑合同签订后的履行情况。上诉人已提供证据证明上诉人是经被上诉人负责人陈秀月介绍在被上诉人瑞福康乐院上上下下均知情的情况下接手并实际经营的。为了维持康乐院正常运营，上诉人一次性支付了被上诉人拖欠的工资128650元，院内员工根据陈秀月的交接指示，每月向上诉人领取工资，上诉人还为康乐院添置软硬件设施。这些都证明上诉人实际履行了承包协议书规定的义务。即使法院认为承包协议存在可撤销事由，当事人事后的实际履行行为已构成对争议协议的追认，故承包协议书应为有效合同。3.一审判决判令上诉人腾退康乐院缺乏事实和法律依据。即使承包协议书因为存在可撤销事由被撤销，上诉人依然有权继续承包经营康乐院。理由如下：上诉人已实际承包经营康乐院，且得到其负责陈秀月的认可。上诉人在接手之初便为康乐院支付了部分债务，清偿拖欠已久的员工工资，购置了新的运营设施，且上诉人也与被上诉人诸多债权人达成一致，将承包协议约定的承包款优先偿付债务，上诉人也是如此履行的，这才使康乐院得以继续运营。上诉人认为，即使承包协议书在签订协议时存在可撤销事由最终被撤销，上诉人的实际承包经营行为以及被上诉人明示认可的态度已在双方之间形成事实承包关系，上诉人有权继续经营康乐院。
瑞福康乐院辩称：1.一审法院程序合法。宋华峰作为被上诉人工作人员参加本案的一审诉讼活动符合法律规定。上诉人认为宋华峰的员工身份系伪造不是事实。2.本案所涉承包协议不是依法成立的合同，故不具有法律效力。上诉人称其实际承包了瑞福康乐院，这不是事实。被上诉人是上诉人承诺融资才同意他管理，不代表同意上诉人承包瑞福康乐院。如果是承包，为什么上诉人至今未交纳过承包费用。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
尹玉芳一审向浙江省绍兴市越城区人民法院起诉请求：一、判决确认双方签订的《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》在双方之间有效；二、本案诉讼费由瑞福康乐院承担。
瑞福康乐院一审向浙江省绍兴市越城区人民法院反诉请求：一、判决撤销双方签订的《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》，并腾退瑞福康乐院将经营权归还给瑞福康乐院；二、反诉费用由尹玉芳承担。
一审法院认定事实：2015年11月6日，瑞福康乐院作为乙方，尹玉芳作为甲方，签订《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》一份，协议记载：一、甲方将瑞福康乐院全部承包给乙方，承包期限为5年，乙方在承包期内，每年上缴给瑞福康乐院利润为伍拾万元，每年年底12月25日前一次性交甲方，乙方做到自负盈亏，并在承包期内所做一切，均与甲方无关。甲方做到如下：在乙方承包期内，甲方不参与院内的一切，并不承担责任，在承包期内，乙方不承担甲方的债权债务。二、甲方将瑞福康乐院所有一切经营权全部承包给尹玉芳，包括院内的一切设施在内，包括康乐院今后在乙方自己的努力下去争取来的政府补贴等一系列的优惠条件均属乙方。三、在承包期内，若有任何一方需变动，均需双方共同同意，否则无效。四、此协议一式二份，双方各执一份。协议签订后，尹玉芳、瑞福康乐院、陈秀月、谢斯莉、谢小丽、谢传雄在交给尹玉芳的一份上盖章、签字，尹玉芳并落款2015年11月1日。而瑞福康乐院持有的一份中各方均未盖章、签字。
2015年11月6日录音中，陈利伟：“老领导肯借这笔钱出来，知道有危险，他一定硬着头皮去借，也是因为我的原因，虽然我中间是牵线搭桥的，什么都给你们搞好，但是钱是用在你们身上，说句心里话帐是我背着，钱是用在你们身上，所以说很多事情我呢，问心无愧，我只希望大家能和平相处，开开心心地把一件事情做好了，我上面的办公室呢，老领导他们来了，装修的好一点”“我实际上没跟你们说，200万对于目前还债这个事情上面是够了，实际上我远远的不够的，我不是说我这个20%不够，我是说我真正要用的”……陈金林：“上缴利润写多少”，陈利伟：“60万，或者70万，都行”，尹玉芳：“写个50万……”……陈金林：“写好了。”，尹玉芳：“骗人就要骗像一点，骗骗像的，我看看好像是假的，反正骗骗还是像的，这个纸、这个文件都要打的。”
2015年11月7日录音中，陈利伟：“事情没问题了，全部都搞好了。今天去谈，一个是管理，还有一个我要跟你说，老领导问起老大，我说留下来这是照顾老院长，拿工资的。你管理呢老领导是不赞成的。”谢斯莉：“管理我厌死了。让尹总来管理。”……陈秀月：“放钱总数呢，有没有说？”陈利伟：“总数有一两千万吧，到底多少我也不知道，我目前提的是600万。沈总说了，600万也好，1000万也好，数字就在这个地方，借期为一年半，说一年害怕到时候你们还不上来大家不好看。”……谢斯莉：“我弟弟写了一份补充协议，承包合同没关系的，为了保险起见，证明下这个合同是无效的，这个我们私下里的，你们撕掉了我们也撕掉了。大家牢靠点，陈厂长，你说是不是？”“我弟弟电话打过来问昨天晚上事情怎么样，我说大家谈好了，承包合同写了一张，私下写了一张，因为承包合同以后陈总要帮我们去法院说的。我弟弟说为了保险起见还是这样再写张补充协议。我就说你这样写张过来我让他们看看。我们很相信你们的，只要帮我们把养老院弄好，这样的事情应该是不会有的，但是就怕万一，我们宁可这样写一张，陈总以后事情都给我们解决好了，那张以后我们就撕掉了的。”尹玉芳：“那你的意思是担心签那个合同喽？那合同不要签好了。”陈秀月：“昨天晚上签的是假的合同啊。”尹玉芳：“昨天那张假的承包合同是帮你们的呀，你们不要签好了，我拿来撕掉好了，这个字我不来签的。你们这样是不相信我们。”陈秀月：“你们帮我们是假的，我们现在也是假的。”谢斯莉：“没关系的，你们签好以后，法院弄好以后，双方都撕掉。”尹玉芳：“你们还有顾虑不相信我们。”陈秀月、谢斯莉：“相信的，不相信的字不签了。”尹玉芳：“那个内部合同现在我回去拿回来马上给你们撕掉好了。授权书撕掉好了。”陈秀月：“我们要你们签字怎么就这么吃力了？你们叫我们签字我们相信你们就签了，你们等于也是不相信我们。”尹玉芳：“你搞错了，这个性质不一样，这个是我们帮你们的，是去法院帮你们的，还有那个内部承包合同我们没用的。”谢斯莉：“陈总看一下，能签就签，不能签也没关系的。”……尹玉芳：“如果说内部协议的，你们签了，老领导找外面人说起来就是正规承包，老领导要求这样写一张，说明的呀。”陈利伟：“我本来是不想这样做的，我不想我们来参与这个事情，这样吧，咱们约个时间去当面和老领导谈下，听听老领导的意思。今天早上，沈总、老领导和我三个人讨论的就是陈院长的思维太落后了，如果不废除这个管理，沈总说我看重你这个人，他说我相信你，你也用你的人格来保证了这个钱和怎么样还，但是如果不废除这个，这个养老院没有一个核心的力量在，是搞不下去的。那么我们也听下老领导的意见，老领导的真实意思是让尹总进去，钱进去了以后你要做好一个家的家长。这话我们没有和你妈说，原因是我不想让你妈难过。我们只是想把养老院搞好，作为一个平台。”……谢斯莉：“这个补充协议写着，也是为了前面的协议大家以后能够说得清楚。”尹玉芳：“那个协议有什么用呢，资金不进来，那个协议也没用的。”……谢斯莉：“（我弟弟）他说给我们写张拿来看看，如果你们同意就写。”陈利伟：“我们拿这个承包合同有什么用？天天那么多要账的，我们干吗用？”陈秀月：“如果昨天晚上不相信你，我也不会签字的。”……谢斯莉：“我妈年纪大了，有些事情尹总可以做主，但是财务账上的事情要通过我妈的，其他事情譬如养老院阿姨什么的尹总做主做掉好了，其他大的事情要通通气，我妈是法人代表。就是尹总脾气急说话快有点听不懂。”……陈秀月：“你就是这样的脾气，尹总以后合作说话再快点、你打我我也不生气的，你相信我我相信你就可以了，以后不要说你这个养老院承包给我了是我的就行了，相信了都不用签了。”……陈利伟：“两个女儿虽然管理方面有问题，但是心肠很好的。厂长和尹总背后也跟我说谢老师他们一家两个女儿非常好。你们只是想救活养老院。”陈秀月：“这个养老院我办了18年了，真的有感情。人家来盘我都舍不得盘掉。”谢斯莉：“没有一个电话不是要账，以后小尹管了，你电话都少一点了。”陈利伟：“老领导如果问你们，一定要说是承包掉了。”陈秀月：“老领导问我？”陈利伟：“万一问你，老领导可能要来的。”……陈利伟：“我只是跟你说，老领导问你你就说承包给尹总了，因为这是老领导这几天这样要求的，我们只要把钱拿到就行了……”尹玉芳：“他是在担心家族式的管理，原来搞不活，以后这个钱怎么还？所以必须是我们管理。”
2015年11月左右，瑞福康乐院法定代表人陈秀月向院内工作人员介绍尹玉芳是新院长。
2015年12月9日，尹玉芳发放养老院内阿姨全年工资款128650元。
2016年4月7日，绍兴晚报刊登《瑞福康乐院经营困难求合作--
16年前创办这家养老院的夫妻，如今都是70多岁的人了，其女儿向本报求助：希望找到爱心合伙人》，其内容为瑞福康乐院法定代表人女儿谢斯莉因养老院缺乏资金，支撑不下去而求助，希望找爱心人士一起合作，让养老院继续经营下去。
2016年4月29日，陈秀月向陈利伟、尹玉芳发通知函称：就瑞福康乐院移交事项，双方已于四月二十八日下午和四月二十九日上午分别以电话联系和本人委托戴兴夫面谈方式进行了交谈。会谈中，虽然你们二位均口头同意将瑞福康乐院交还于本人经营，但终因未明确具体的补偿金额及相关资料，而未果。鉴此情况，为推动本案的发展，现本人特致书函通知如下：请你方提出具体的补偿金额，并准备相应的书面资料，其资料包括：1.全体在册的寄养人员的名单及其缴费凭证、清单；2.福乐院房间装修工程合同及其装修资金拨付凭证、清单；3.全体管理人员、职工工资支付凭证及其清单；4.其他为维持福乐院正常经营而必要的开支及其凭证、清单。以上书面资料，请在五月五日之前准备妥当，定于五月七日前后（地点另定），举行再次会谈。
一审法院审理认为：尹玉芳与瑞福康乐院确实签订了《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》，该案主要的争议焦点在于该承包协议的效力。对此该院分析如下：
关于本诉部分。尹玉芳认为，该协议由双方自愿签订，且已经履行，真实有效。根据该院认定的证据，2015年11月6日和2015年11月7日的录音可以真实反映案涉承包协议签订前后双方之间的沟通过程。2015年11月6日陈金林写好案涉承包协议时，尹玉芳便说过：“骗人就要骗像一点，骗骗像的”；2015年11月7日瑞福康乐院法定代表人女儿谢斯莉等要求就案涉承包协议签订补充协议，以明确该协议是假的，方便以后说得清楚，尹玉芳当时称是在帮助瑞福康乐院，瑞福康乐院方不信任他们，不同意签字，并陈述：“昨天那张假的承包合同是帮你们的呀，你们不要签好了”“那个内部合同现在我回去拿回来马上给你们撕掉好了”“那个内部承包合同我们没用的”“老领导找外面人说起来就是正规承包，老领导要求这样写一张，说明的呀”；后陈利伟反复向陈秀月强调，如果老领导问起来一定要说是承包了，也可以印证实际并未承包。综合整个录音展现的谈话过程，案涉《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》是为了尹玉芳以承包人身份通过陈利伟向案外人融资所需签订，而签订次日瑞福康乐院方即要求签订补充协议明确承包协议是假的，尹玉芳回应时也说到假的承包合同，还说内部承包协议是帮瑞福康乐院的，他们没有用的，均说明了案涉《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》并非双方真实的意思表示。根据民法通则的规定，民事法律行为应当具备意思表示真实的条件，该案中双方没有真实的内部承包的意思表示，签订《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》的行为不构成民事法律行为，对双方也不具有法律约束力。而关于瑞福康乐院法定代表人陈秀月对外公开介绍尹玉芳为新院长及尹玉芳曾在瑞福康乐院允许下经营管理养老院的行为，因案涉内部承包协议没有法律约束力，尹玉芳也没有上缴过50万元“利润”，瑞福康乐院解释是为了融资需要、对外营造尹玉芳承包经营的景象有一定可信度；录音中尹玉芳、陈利伟一方多次提到大家一起把养老院搞好，在双方信任、关系融洽时谢斯莉关于由尹玉芳管理的一些话，能够证明当时瑞福康乐院方也允许尹玉芳管理养老院，但并不能证明瑞福康乐院自愿将养老院承包给尹玉芳。综上，尹玉芳要求确认《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》有效的诉讼请求，该院依法不予支持。因《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》不具有法律约束力，尹玉芳开始是在瑞福康乐院允许情况下管理养老院，后来在瑞福康乐院反对情况下继续管理养老院，在此期间的经济损益，双方可另行处理。
关于反诉部分。瑞福康乐院认为，该协议是尹玉芳采用欺诈、胁迫、乘人之危的手段（谎称能帮助融资600万元解决尹玉芳经营资金困难，签订虚假承包协议方便其以承包人身份出面向投资方融资），骗取尹玉芳信任而签订的，属于可撤销合同。因《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》本无法律约束力，不存在撤销的必要，且瑞福康乐院在签订该承包协议时自愿作出虚假的意思表示，并非错误意思表示也不是受迫作出不真实的意思表示，故该案也不符合撤销的条件。综上，对瑞福康乐院要求撤销《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》的诉讼请求，该院依法不予支持。瑞福康乐院要求尹玉芳腾退绍兴市瑞福康乐院将经营权归还给瑞福康乐院，因《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》没有法律约束力，现瑞福康乐院明确反对的情况下，尹玉芳本就无权经营，不存在经营权归还的问题，瑞福康乐院可自行开展经营，但尹玉芳应当将“绍兴市瑞福康乐院”腾退给瑞福康乐院，故对瑞福康乐院该诉请，该院就腾退部分依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条、70条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、驳回尹玉芳的诉讼请求；二、尹玉芳于判决生效之日起十日内腾退位于绍兴市越城区鲁迅东路以北、新港小区以东（鲁迅东路577号）的“绍兴市瑞福康乐院”给瑞福康乐院绍兴市瑞福康乐院；三、驳回瑞福康乐院的其他诉讼请求。本诉案件受理费80元和反诉案件受理费40元，由尹玉芳承担100元，瑞福康乐院承担20元，其中尹玉芳应承担的20元反诉案件受理费，于判决生效之日起七日内付清。
本院二审期间，双方均未提供新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案的审理围绕上诉人提出的上诉请求展开。本案二审中的争议焦点在于以下两个方面：一、程序问题，即一审法院对被上诉人一审代理人宋华锋的代理资格审查是否适当；二、双方书面承包合同的效力问题。
关于第一个焦点问题。被上诉人一审代理人宋华锋以员工身份代理本案，在上诉人已明确提出异议并指明宋华锋在同时期以员工身份代理多起案件的情况下，单凭劳动合同不足以证明其员工身份，法院应当对其代理资格进一步审查，包括社保缴纳及工资定期发放情况等。一审法院对代理人资格审查不充分，有所不当，应予指正，但尚不构成《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，且二审中被上诉人再次明确认可宋华锋在一审中代其所作陈述，故对上诉人以此为由要求发回重审的主张，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。从被上诉人提供的录音来看，瑞福康乐院曾与尹玉芳或陈利伟订立一份承包合同用于对外融资，合同由案外人陈金林起草。瑞福康乐院陈秀月等人在录音中明确提出该份承包合同是假的，并要求尹玉芳、陈利伟就此签订一份补充协议，尹玉芳、陈利伟认为这是不相信他们，因此没有签署，但可以确定该份承包合同不是当事人真实意思，而是为了其他目的而作出的通谋虚伪表示，其行为无效。
对于录音所涉承包合同是不是本案中上诉人提交的合同双方存在争议。上诉人主张前者是被上诉人与陈利伟订立的合同，已经撕毁，与本案中上诉人提交的承包合同不是同一份合同，但未能提供直接的反驳证据。在上诉人自己提交的陈利伟与陈金林的谈话录音中，陈利伟谈到本案诉讼的情况，要求陈金林对本案所涉承包合同签订的背景作出陈述，陈金林表示对订立承包合同是不是用于融资他不清楚，同时陈述其起草的承包合同“他们一道签字的，尹总也签字的”，表明承包合同是尹玉芳与瑞福康乐院一方签订的。这印证了被上诉人录音中所涉合同与上诉人提交的合同具有同一性。且根据承包合同约定，合同一式两份，但在被上诉人持有的复写件上并没有当事人签字盖章。正常的承包经营中，当事人势必要求对合同进行双方签字确认，否则在发生纠纷时难以确定双方权利义务关系，这从侧面反映出本案所涉承包合同并非当事人真实意思表示。因此，本院确认本案中上诉人提交的承包合同即被上诉人录音中所涉承包合同。
合同效力系法院应当主动审查的内容，被上诉人虽然提起反诉只是请求撤销合同，但正如前述理由，案涉承包合同系当事人通谋虚伪意思表示，法院应依职权确认无效。一审判决虽确认承包合同不具有法律效力，但对具体效力类型未予明确，且未在判决主文中记载，有所不当，本院予以纠正。
上诉人进入被上诉人管理是经过被上诉人同意的，并垫付了被上诉人员工工资、进行装修等，由此形成的债权债务关系双方可另行处理，但鉴于双方承包合同系无效合同，而无其他证据证明双方对上诉人负责管理的期限做出过明确约定，现被上诉人要求上诉人腾退，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初8896号民事判决；
二、确认双方订立的落款时间为2015年11月1日的《绍兴市瑞福康乐院内部承包协议书》无效。
本案二审案件受理费120元，由上诉人尹玉芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ斌
代理审判员 王 瑜
代理审判员 薛 敏
二〇一七年七月五日
书 记 员 李佳丽