山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第125号
上诉人（一审原告）：崔向前。
委托代理人：齐向辉，河北路顺律师事务所律师。
委托代理人：齐海权，河北路顺律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：邱会平。
委托代理人：齐向辉，河北路顺律师事务所律师。
委托代理人：齐海权，河北路顺律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：东营市海发船务有限责任公司。住所地：山东省东营港经济开发区海港路**号。
法定代表人：崔晓伟，总经理。
委托代理人：王中华，山东友华律师事务所律师。
上诉人崔向前、邱会平因与被上诉人东营市海发船务有限责任公司（以下简称海发公司）养殖损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海事重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人崔向前、邱会平及其委托代理人齐向辉、齐海权，被上诉人海发公司的委托代理人王中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
崔向前、邱会平在一审法院起诉称：2011年7月31日18时许，海发公司所属的“海运8号”轮驶入崔向前、邱会平的筏式扇贝养殖区，海发公司领导和船长给崔向前、邱会平书写了一份有争议的证明。2011年8月1日上午，崔向前、邱会平、海发公司共同勘验了现场，海发公司在确认进入养殖区的前提下，拒绝进行赔偿，并向崔向前、邱会平出示了一份书面辩护理由。8月5日和8月25日，经东营市河口区海洋与渔业局（以下简称河口渔业局）现场勘查，初步估算直接经济损失约600万元以上。为此，崔向前、邱会平诉至法院请求判令海发公司赔偿崔向前、邱会平养殖扇贝损失600万元；诉讼费、鉴定费等由海发公司承担。
海发公司辩称：第一、河口渔业局与崔向前、邱会平有利害关系，其本身不具有确定受损养殖区范围的职责和资质，其证明中所指出的所谓的受损区域的坐标点，没有任何原始的记录作为依据，无事实依据。第二、鉴定报告将河口渔业局出具的证明作为唯一鉴定材料来确定受损养殖区范围和损害数量，未采用各方共同勘验后确定的受损养殖区范围和损害数量，在河口渔业局证明不具有证明力的情况下，该鉴定报告当然不具有客观性和科学性。第三、2011年8月11日“海运18号”轮勘验轨迹、勘验录像、船舶触碰养殖物的日常经验、“海运8号”轮航速以及船长刘玉钢的证言证明，“海运8号”轮不可能触碰了养殖物；第四、崔向前、邱会平没有申请发布航行警告和航行通告，假设船舶触碰了养殖区，船方对此亦不具有过错。综上，海发公司请求驳回崔向前、邱会平的诉讼请求。
一审法院审理查明：2010年11月29日，崔向前与河口渔业局签订《筏式养殖协议书》，约定：为进一步发挥东营市河口区的海洋资源优势，推动黄河三角洲的开发建设，河口渔业局将海域依法承包给崔向前。海域的地理位置及面积为东营港以南、中心渔港以北，共9340亩；承包期限自2011年1月1日至2011年12月31日，共计一年；海域用途为筏式养殖；合同签订时缴纳10万元的保证金，用于河口渔业局对崔向前基础设施建设、投苗等情况的监督。养殖试验完成后，无息退还剩余保证金。协议书还对双方的权利义务进行了约定，如在承包范围内不能影响油田正常物探、钻探、生产；不得影响船只的正常航行或预留出便利的航道等。
2011年4月5日，崔向前就承包的上述海域与邱会平订立《筏式养殖合伙合同》，约定合伙期限从2011年1月1日起至2011年12月31日止；双方按照投资比例享受利润、承担风险。
2011年7月18日，根据崔向前、邱会平的申请，河口渔业局发布公告：经河口渔业局研究，呈报区政府同意，以下坐标连线内海域（119°01\'30.46、38°02\'34.11；119°01\'45.55、38°04\'26.65；119°02\'47.51、38°02\'57.89；119°02\'29.22、38°04\'03.48）确定为筏式养殖试验用海，禁止各渔业生产作业船只在此海域内生产作业，各航行船只注意避让。据崔向前、邱会平称该公告共制作48份，分别送交海港和有船单位，电线杆上也予以张贴。但海发公司称未见到该公告。
2011年7月31日19时10分左右，海发公司所属的“海运8号”轮，驶入崔向前、邱会平承包的养殖区域，后在养殖区内调头驶出。崔向前、邱会平的看护船拦截“海运8号”轮后，该轮船长刘玉钢当场向崔向前、邱会平出具一份证明书，内容为“今天和天津津源养殖区在海上有纠纷，明天处理。看现场作处理”。
2011年8月1日，崔向前、邱会平、海发公司双方乘坐“海运3号”轮到现场进行了第一次勘查。据海发公司称，“海运3号”轮到达养殖区西北角附近后，改乘崔向前、邱会平的看护船到养殖区进行了查看，但双方未测定受损养殖区的位置、经纬度、受损程度及养殖物损失数量。
2011年8月11日，崔向前、邱会平与海发公司双方在会谈后乘坐“海运18号”轮进行了第二次现场勘查。勘查后，海发公司于8月16日向崔向前、邱会平出具了一份“辩护理由”称：该养殖区到目前为止未发布航行通告；在“海运8号”进入养殖区前几乎天天有很多船舶进入该养殖区，说明该养殖区之前已被其他船破坏。我方在该事件中没有责任，不存在核损等其它问题。只能从人道主义角度，在双方协商达成协议的情况下，给予适当的困难补偿。
2011年8月29日，河口渔业局出具“关于崔向前筏式养殖试验用海内养殖筏受损的情况说明”，其内容为：“8月5日，我局接到崔向前书面报告，称海洋采油厂船务公司的海运8号船，闯入其筏式养殖区使其养殖筏受到大面积损毁。8月25日，应养殖户的请求，我局组织海域、海监相关工作人员，到崔向前筏式养殖试验用海内查看养殖筏受损情况，经现场查看发现：一是经现场勘测其受损的养殖筏在与我局签订的筏式养殖试验用海范围内；二是受损面积约47公顷，受损区域内养殖筏的梗绳受损严重，绝大部分断裂，已断裂梗绳上的笼内基本没有扇贝苗种；三是与之相邻的未破坏养殖区内，同等面积下约有90余根梗绳，每根梗绳上有笼子270个左右，在现场随机取3个点取样，发现每笼有扇贝苗种约3000粒。”海发公司称未接到河口渔业局的通知，未参加该次勘验。
海发公司否认船舶进入的崔向前、邱会平养殖区有养殖物，理由是“海运8号”当天的航速保持在5-6节，如果有养殖物，螺旋桨会被缠，从而航速发生变化。关于“海运8号”轮在崔向前、邱会平的养殖区掉头的问题，海发公司援引该轮船长刘玉钢的解释“7月31日19点左右，船舶离码头还有大约3海里时，看到船头前方四至五百米有浮漂，迅速打左满舵掉头往反方向航行了大约0.1海里，又往北走了约0.1海里，被小渔船赶上。”
崔向前、邱会平申请证人邱某出庭作证称：崔向前、邱会平养殖区共7个区，东三区全部被“海运8号”损坏。每区设32根梗绳，每条梗拴270-300笼，每笼装苗3000多粒。贝苗已长到2-3公分。
根据崔向前、邱会平的申请，一审法院委托青岛三杰海事技术咨询有限公司（以下简称三杰公司）对崔向前、邱会平声称的养殖受损状况进行鉴定。2011年11月21日，三杰公司会同崔向前、邱会平、海发公司的代表进行了现场勘验。12月1日，三杰公司出具编号为QDSJ1111021的报告，对崔向前、邱会平的养殖情况总结和汇总整理如下：（1）2011年是邱会平与崔向前合作在东营水域进行扇贝养殖试验的第一年。经邱会平介绍，不但他本人没有在东营市海域养殖扇贝的经历和经验，就是当地人也没有进行大面积养殖扇贝的经验。（2）其养殖的扇贝为海湾扇贝，系每年春季育苗，当年年底即可收获的一年生长期的养殖生物。由于当地没有育苗场，不得不在河北昌黎采购已经经过暂养的××苗种。采购时，苗种的壳高大约为2厘米。采购苗种并运输到东营后，仍需在养殖区内的暂养笼内进行暂养。经过一定时期的暂养后，再分苗到成养笼内进行长成养殖。大约到11月份，养成的扇贝可以进行收获。（3）由于在当地没有成熟的养殖海湾扇贝的经验，其养殖扇贝的方法完全是按照其在河北昌黎进行扇贝养殖的经验进行。但其对当地的水质、耗氧量等本底值资料没有进行试验和分析，其与河北昌黎的水质条件的差异并不了解。（4）养殖筏架的设置是根据在东营划定的试验用海的水深、潮流状况，对筏架的底梗的固定采用铁管桩腿，桩腿上焊有不同方向的三根倒刺角钢，以防底梗铁桩拔出。养殖小区的设置是按照单排筏架设置作为一个小区，每个小区设有30排筏架。小区和小区之间留有工作船穿行的水道。水道的宽度即为两个底梗头（或浮梗头）之间的自然距离。每排筏架设有两个固定底梗的铁桩子。养殖笼悬吊在浮梗的下方，浮球悬吊并漂浮在浮梗的上方。其使用的扇贝笼均为11格笼。每排筏架的设置是东西方向，每个养殖小区的设置是南北方向。（5）经东营市河口区海洋与水产局公告的养殖试验用海的范围大约为一万亩海面面积，主要用来养殖海湾扇贝。但在“海运8号”进入养殖区时，因为正处于暂养苗的阶段，大部分海域还没有被筏架所占用。其暂养的苗种仅在公告养殖区的上部偏西北方向的海域内设置筏架进行暂养。据养殖户告称，在该暂养区内的西北角方向有四个养殖小区，暂养的扇贝苗也被船舶进入而破坏，具体船舶不详。东北角的三个养殖小区属于“海运8号”进入后，造成的养殖区破坏。
报告的鉴定结论为：（1）该当事人的养殖区从现场形式上看，确实存在受到船舶进入后造成损坏的一般痕迹和损坏现场，但因事发时间较长，无法判定现场残留的痕迹是否与当时的受损状况相符。（2）经上述对受损区域的残留物资的取样、GPS的位置测量，当事人声称的养殖规模和养殖布局符合海湾扇贝的养殖习惯和规律。（3）该养殖当事人虽然没有正常养成到收获的扇贝作为损害的参照和比对，但根据其受损的时间，无法用补苗措施恢复养殖生产，因此按计算成养扇贝计算其损失，但扣除后期管理和收获时的费用。（4）经计算该当事人的受损养殖范围约为340亩水面面积，养殖筏架为81排，扇贝笼14580个，受损养殖产品损失扣减后期费用后的损失为699840.00元，养殖物资损失为255205.00元。损失合计为：699840.00元＋255205.00元=955045.00元。
海发公司对该鉴定报告有异议，认为各方共同勘验后确定的受损养殖区位置与“海运8号”船事发时的航行轨迹无交集。
2011年11月24日，河口渔业局出具证明称，2011年8月29日出具的情况说明中“二是受损面积约47公顷”，该47公顷海域具体四至坐标为（1）119°01′08.80″E，38°04′20.30″N；（2）119°01′31.40″E，38°03′55.90″N；（3）119°01′08.90″E，38°03′50.20″N；（4）119°00′49.90″E，38°04′12.50″N。
2012年5月16日，根据崔向前、邱会平的补充鉴定要求以及崔向前、邱会平提交的河口区渔业局出具的“关于崔向前筏式养殖试验用海内养殖筏受损的情况说明”等证据，三杰公司对“海运8号”轮进入崔向前、邱会平养殖区造成的养殖损害情况重新进行了研判和分析，于2012年7月22日出具编号为QDSJ1111021-1新的鉴定报告。其鉴定结论为：（1）该当事人的养殖区无论从水产局现场勘验的录像资料还是从鉴定人在现场看到的保留下来的受损形式上看，确实存在受到船舶进入后造成损坏的一般痕迹和损坏现场。河口渔业局2011年8月25日现场勘验的结果是本案最早对现场勘验的记录资料，在无其他更早的现场证据资料情况下，应当依据该证据材料对其受损的范围和程度进行鉴定。（2）经对法庭调取的“海运8号”2011年7月31日的航行轨迹的技术分析，认为“海运8号”轮实际进入了水产局所勘验发现的受损养殖区的南部约191米的范围，造成养殖筏架直接断裂或受损的数量约为12排。（3）上述直接受损筏架断裂后，在其漂流的过程中有可能与其他相邻筏架发生缠绕和碰撞并导致相邻筏架的断裂、沉没和损坏。因此，水产局在2011年8月25日对现场勘验发现的受损范围和程度，应当归因于“海运8号”进入养殖区造成部分筏架断裂受损后，所引起的扩大的损坏。除非有其它可靠证据，能够证明其损坏是来自其它原因。（4）经上述对受损区域的残留物资的取样、GPS的位置测量，当事人声称的养殖规模、养殖布局和苗种情况符合海湾扇贝的养殖习惯和规律。因此认定养殖户声称的养殖生物为海湾扇贝。（5）根据其受损的时间，在东营市已经不具备补苗措施恢复养殖生产。应按其受损规格的扇贝苗如果作为商品苗进行销售的价格进行评估和计算其损失。经综合分析和评估取0.05元／粒作为受损扇贝苗的可销售价格。（6）经计算该养殖户的受损养殖范围约为648亩水面面积，受损养殖小区3个，受损养殖筏架为96排，受损扇贝笼25920个。各项损失和费用汇总如下：接近成养分笼扇贝苗的损失3304800.00元，受损区内养殖物资损失419350.40元，损失合计：3724150.40元。
还查明，崔向前、邱会平主张其在东营港养殖的扇贝苗是从河北昌黎海勇水产有限公司购买后运至东营的，购买扇贝苗15000万粒，每粒0.015元，计205万元。购买七彩贝苗5600万粒，每粒0.02元，计112万元。购买扇贝苗共计花费人民币317万元；购买球、笼等养殖物资花费2608250元；海上运输扇贝苗的运费为116100元；陆地运输养殖物资的运费为43645元；崔向前、邱会平共计投入人工费59.5万元；船机费估计费用35万元。上述苗种及物资，从2011年6月12日开始至7月16日，从河北昌黎陆续运往东营。6月20日开始在承包海区打桩，在打桩期间陆续往养殖区扯梗绳倒苗，7月10日倒苗完成。7月12日开始分暂养笼。
崔向前、邱会平的养殖区位于东营港港界内。崔向前、邱会平提交的山东省人民政府2012年10月发布的《山东省海洋功能区划（2011-2020年）》显示，河口渔业局发包给崔向前、邱会平的养殖区大部分位于规划中的河口-
利津农渔业区，很小一部分位于东营港口航运区。崔向前、邱会平在该区域从事养殖未取得海域使用权证书及养殖证书，也未就该养殖区向海事主管机关申请发布海上航行警告和航行通告。
2011年7月5日至7月31日期间，有多艘船舶通过崔向前、邱会平的承包养殖区。
一审法院认为：本案系海上养殖损害责任纠纷，争议焦点为：崔向前、邱会平通过承包方式在涉案海域进行养殖是否合法；崔向前、邱会平的损失如何确定。
根据《中华人民共和国海域使用管理法》第三条的规定，海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。第六条规定，依法登记的海域使用权受法律保护。第十六条规定，单位和个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。县级以上人民政府海洋行政主管部门依据海洋功能区划，对海域使用申请进行审核，并依照本法和省、自治区、直辖市人民政府的规定，报有批准权的人民政府批准。根据上述规定，崔向前、邱会平使用涉案海域进行养殖，应当向海洋行政主管部门申请办理海域使用权证书。崔向前、邱会平未取得海域使用权证书进行的养殖活动，不受法律保护。
根据《中华人民共和国港口法》第三十七条的规定，禁止在港口水域内从事养殖、种植活动。河口渔业局发包给崔向前、邱会平的养殖区位于东营港港界内，该区域属于禁止从事养殖的区域。崔向前、邱会平在该区域内进行养殖，违反了《港口法》的禁止性规定，系违法行为。关于崔向前、邱会平提交的2012年10月山东省海洋功能区划中将东营港港界内的部分水域规划为农渔业区，崔向前、邱会平的养殖主要位于规划的农渔业区范围内，对此，一审法院认为，该功能规划的发布时间晚于事故发生时间，且该规划本身不具有认定崔向前、邱会平养殖行为合法的法律效力。因此，崔向前、邱会平依据该规划要求确认其养殖行为合法的主张，不予支持。
虽然“海运8号”轮2011年7月31日的航迹显示，该船在当日进入崔向前、邱会平承包的养殖区域，且此后双方两次到现场勘验，但均未对养殖的范围、养殖物的受损范围以及损害数量等予以确认。河口渔业局勘验的时间为2011年8月25日，是在崔向前、邱会平主张的船舶触碰养殖区25天之后，且其出具证明当时并未标明受损区域的经纬度；三杰公司在出具鉴定报告后，又根据崔向前、邱会平的申请及河口渔业局出具的证明做出的补充鉴定报告，推翻了各方共同勘验后确定的受损养殖区范围和损害数量。对此，一审法院认为，鉴定报告未能客观反映崔向前、邱会平养殖区的受损情况，不予采信。
综上，崔向前、邱会平要求海发公司赔偿其养殖扇贝损失600万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，经一审法院审判委员会研究，判决驳回崔向前、邱会平的诉讼请求。案件受理费53800元，由崔向前、邱会平共同负担。
崔向前、邱会平不服一审判决，上诉称：一、河口渔业局是确定养殖区的职能部门，是代表政府批准进行养殖的机构。河口渔业局根据山东省海洋功能区划确定给崔向前、邱会平的养殖区是合法的，一审认定按功能区划养殖违法是错误的。二、一审在没有任何证据的情况下认定养殖区部分在东营港港界内，没有事实和法律依据，崔向前、邱会平养殖区在东营港南侧，并没有东营港港界内。三，崔向前、邱会平在海发公司不积极理赔的情况下，为保全证据请求河口渔业局进行勘验，虽然当时河口渔业局没有提供具体坐标，但在法院依法调查时提供了具体坐标，其真实性不能以当时不提供而不被采信。四、鉴定报告是法院委托进行，虽然也进行了现场勘验，但由于鉴定时相距损害发生已很长时间，只有依据河口渔业局此前勘验的受损范围进行评估，才更接近事实，该鉴定结论应予采信。五、即使崔向前、邱会平未取得海域使用证也应对合法的财产权利进行赔偿。请求撤销一审判决，改判海发公司赔偿3724150元，并由海发公司承担一、二审诉讼费。
海发公司答辩称：一、崔向前、邱会平的养殖行为不具有合法性。二、通过海图可以看出，崔向前、邱会平的养殖区在东营港港区内。三、河口渔业局出具的证明及鉴定人根据该证明作出的补充鉴定报告，均不具有证明力。
本院查明事实同一审法院认定事实一致。
本院认为：
本案的争议焦点为：一、崔向前、邱会平的养殖行为是否合法；二、崔向前、邱会平主张的损失是否应予支持。
关于第一个焦点问题。崔向前与河口渔业局签订了《筏式养殖协议书》，承包了该局发包的9340亩海面进行养殖，之后，崔向前又与邱会平签订了合伙协议，约定两人共同承包上述海域，崔向前、邱会平与河口渔业局构成承包合同关系。虽然河口渔业局系颁发海域使用权证书及养殖证书的职能部门，但其发包海域系作为民事主体而为的行为，其发包行为并不当然意味着承包人养殖的合法性。《中华人民共和国海域使用管理法》第三条第二款规定：“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权”、第十九条规定：“……。海域使用申请人自领取海域使用证书之日起才取得海域使用权”。根据上述规定，任何单位和个人使用海域均应自领取海域使用权证书之日起才取得海域使用权。崔向前、邱会平未取得海域使用证，其使用涉案海域进行养殖不具有合法性。《中华人民共和国渔业法》第十一条规定：“单位和个人使用国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂的，使用者应当向县级以上地方人民政府渔业行政主管部门提出申请，由本级人民政府核发养殖证，许可其使用该水域、滩涂从事养殖生产。”养殖证是单位或个人使用水域、滩涂从事养殖生产活动的法律凭证，未依法取得养殖证就不享有使用水域、滩涂从事养殖生产的权利，其使用权不受法律保护。崔向前、邱会平在涉案海域进行养殖未取得养殖证，其在涉案海域进行养殖的行为不受法律保护。即便《山东省海洋功能区划（2011-2020）》将涉案区域规划为养殖区域，只能说明在该区域进行养殖符合国家规划，并不当然代表在该区域进行养殖即为合法，只有取得海域使用证及养殖证才是合法养殖。综上，崔向前、邱会平未能提供合法有效的海域使用权证书和养殖证书，一审认定崔向前、邱会平养殖行为不合法，并无不当。
关于第二个焦点问题。三杰公司为涉案养殖损失出具了两份鉴定报告。第一份鉴定报告系在崔向前、邱会平、三杰公司共同现场勘验后作出的，该报告备注及说明载明：“本鉴定报告所认定的养殖区的损失系在养殖户指认的受损区域内，就现场所发现的残留缠绕的浮漂、绠绳、底梗浮漂等GPS测量数据，通过制图分析认定的受损范围”，该鉴定报告认定受损扇贝14580笼，损失为699840元，养殖物资损失255205元。第二份鉴定报告系根据河口渔业局出具的说明计算的损失，认定扇贝损失为3304800元，养殖物资损失419350元。河口渔业局作为涉案养殖区域的发包方与崔向前、邱会平存在利害关系，其本身也不具有测量养殖物受损范围及数量的资质与职责，因此，河口渔业局出具的说明不能作认定事实的依据，三杰公司根据该说明做出的鉴定报告不能采信。虽然三杰公司撤回了第一份鉴定报告，但该鉴定报告作出的前提是海发公司、崔向前、邱会平及三杰公司共同进行了现场勘验，且根据崔向前、邱会平指认的受损区域通过制图计算出的结果，因此，在没有其它证据的情况下，第一份鉴定报告所认定部分数据更具客观性，应当采用。崔向前与邱会平在涉案海区无证进行养殖，其收益不受法律保护。崔向前与邱会平投入到受损区域的扇贝苗种及养殖物资属个人财产，该部分损失应由侵权人赔偿。海发公司的船舶在航行过程中未尽到注意义务，驶入崔向前、邱会平的养殖区，导致养殖区内的扇贝及养殖物资受损，海发公司对损失的发生应承担主要赔偿责任。崔向前、邱会平明知无证而在涉案区域进行养殖，且未向海事主管部门申请发布海上航行警告及航行通告，自身存在一定过错，对养殖财产损失应承担次要责任。
三杰公司通过与崔向前、邱会平、海发公司共同勘验的结果，计算出崔向前、邱会平养殖区受损扇贝14580笼，按每笼投入3000粒，每粒0.015元计算，崔向前、邱会平投入的扇贝成本为656100元。三杰公司通过现场勘验认定崔向前、邱会平的养殖物资损失为255205元。扇贝成本损失及养殖物资损失合计为911305元，根据海发公司及崔向前、邱会平对损失发生的过错程度，海发公司承担70%的责任为宜，即海发公司应赔偿崔向前、邱会平损失637913.5元。
综上，原审判决认定海发公司不承担赔偿责任不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛海事法院（2014）青海法海事重字第2号民事判决；
二、东营市海发船务有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿崔向前、邱会平损失637913.5。
三、驳回崔向前、邱会平的其它诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53800元，鉴定费120000元，由东营市海发船务有限责任公司负担53000元，崔向前、邱会平120800元；二审案件受理费18296元，由东营市海发船务有限责任公司负担5500元，由崔向前、邱会平负担12796元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 童
审 判 员 董 兵
代理审判员 王 磊
二〇一五年十一月四日
书 记 员 刘福贵