湖南省永州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）永中法行终字第173号
上诉人（原审原告）唐艺鑫。
法定代理人唐超，系上诉人唐艺鑫之父。
委托代理人李烈，男，湖南湘永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永州市卫生和计划生育委员会。
法定代表人欧阳德群，该委员会主任。
委托代理人钟菊元，男，永州市卫生监督所医疗执业科科长。
委托代理人邓大可，男，湖南杰联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永州市人民政府。
法定代表人易佳良，该市市长。
委托代理人杨新群，男，永州市人民政府法制办干部。
被上诉人（原审第三人）永州职业技术学院附属医院。
法定代表人杨铭，该院院长。
委托代理人陈晓育，男，该医院业务副院长（特别授权）。
委托代理人岑生华，男，湖南云虹律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）龙莲，系永州职业技术学院附属医院实习生。
上诉人唐艺鑫因诉被上诉人永州市卫生和计划生育委员会（原永州市卫生局，以下简称永州市卫计委）、永州市人民政府（以下简称永州市政府）、永州职业技术学院附属医院（以下简称附属医院）、龙莲行政确认、行政复议一案，不服永州市冷水滩区人民法院于二○一五年九月十一日作出的（2015）永冷行初字第31号行政判决，于2015年9月26日向永州市冷水滩区人民法院提交上诉状，本院于2015年11月2日收到一审移送的案卷并立案受理后，由审判员陈姬担任审判长，与审判员周文静、代理审判员万竹婷组成合议庭，代理书记员陈恒首担任法庭记录，于2015年11月12日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。除被上诉人永州市卫计委、永州市政府、附属医院的法定代表人因事未到庭外，上诉人唐艺鑫的法定代理人唐超及其委托代理人李烈，被上诉人永州市卫计委的委托代理人钟菊元、邓大可，被上诉人永州市政府的委托代理人杨新群，被上诉人附属医院的委托代理人陈晓育、岑生华，均到庭参加了诉讼。被上诉人龙莲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年11月30日15时30分，原告唐艺鑫之母汤满凤因停经8月余，阴道流水伴随不规则胀痛入住第三人附属医院妇产科，当时接诊的是医师唐伟和龙莲。2014年12月1日19时左右，汤满凤出现脐带脱垂，因值班医师唐伟在ICU病房参加会诊，医疗室只有龙莲一个人在值班。龙莲对汤满凤做了监测胎声、阴道检查后，打电话告知住在医院外的妇产科副主任、二线值班医师张飞飞，张飞飞接到电话后于19时37分赶到了医院手术室，及时为汤满凤做了剖宫产手术。
另查明，龙莲于2013年6月毕业于南华大学临床医学专业，2014年12月30日前未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，事发时应聘在第三人附属医院妇产科工作，为试用期医学毕业生。龙莲在制作病历时将没有参加会诊的医师写进了会诊名单，病程记录中医师唐伟没有签名。
2015年1月30日，永州市政府机构设置和机构改革方案经湖南省省委、省人民政府批准，永州市卫生局更名为永州市卫生和计划生育委员会。
2014年12月9日，汤满凤之夫唐超向原永州市卫生局举报，要求查实龙莲是否属于非法行医。2015年1月19日，原永州市卫生局作出了《关于唐超举报永州职业技术学院附属医院龙莲无证行医的调查情况》（以下简称《调查情况》），认定龙莲不属于非法行医。唐超不服该《调查情况》，申请行政复议。2015年4月13日，永州市政府作出了永政复决字（2015）14号行政复议决定（以下简称《14号复议决定》），决定维持原永州市卫生局作出的《调查情况》。原告唐艺鑫法定代理人唐超不服，诉至法院。
原判认定：（一）本案被告永州市卫计委的调查结论是否属于可诉的行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第（十二）项规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益提起诉讼的，人民法院应当受理。被告永州市卫计委受理唐超举报作出的《调查情况》与举报人唐超的财产权益有一定的因果关系，是可诉的行政行政。（二）唐艺鑫是否具有原告资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。原告唐艺鑫认为被告永州市卫计委确认龙莲不属非法行医的行政行为，侵犯了其可能获得的民事赔偿权利，故唐艺鑫可以作为原告起诉。（三）被告永州市卫计委的行政行为是否合法。根据《中华人民共和国执业医师法》第四条规定，县级以上人民政府卫生行政部门，负责管理本行政区域内的医师工作，永州市卫计委对于被举报医师的非法行为有管理的职权。永州市卫计委收到举报信后依法定程序立案、调查取证，针对第三人附属医院存在的不当行为提出了卫生监督意见书，并对举报人唐超作出了答复。永州市卫计委作出的《调查情况》事实清楚，证据充分，符合法定程序。（四）被告永州市政府的复议决定是否合法。被告永州市政府收到唐超的复议申请后，依法予以受理，并向永州市卫计委、附属医院、龙莲发送了申请书副本。永州市卫计委向永州市政府提交了书面答复和有关证据、依据。永州市政府经书面审查后，在法定期限内依法作出的复议决定程序合法、适用法律法规正确。
综上所述，被告永州市卫计委、永州市政府的行政行为认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决驳回原告唐艺鑫的诉讼请求。案件受理费50元，由原告唐艺鑫负担。
宣判后，原审原告唐艺鑫不服，上诉至本院，其主要上诉理由是：被上诉人永州市卫计委作出的《调查情况》中认定的事实与客观不符，调查结论错误。原审法院判决认定事实不清，证据不足。1、2014年12月1日晚上只有尚未取得执业资格证书的龙莲在医院值班。2014年11月30日15时15分汤满凤入院妇产科时只有龙莲值班；入院当晚及12月1日晚班均是龙莲一人值班；12月1日19时30分左右汤满凤腹痛剧烈，龙莲进行检查后发现脐带脱垂，遂打电话给张飞飞医师，张飞飞马上从家里赶往医院紧急手术。张飞飞在为汤满凤接生后不久就离开了医院，再次由龙莲一人值班至次日8时。由于延误了宝贵抢救时间，胎儿宫内窒息过久导致新生儿脑损伤、颅内出血及智力受损，造成严重后果。2、原审过程中，被上诉人无法证实2014年12月1日晚上龙莲与执业医师唐伟一起值班，原审法院判决采信证据错误、证据不足。汤满凤发生脐带脱垂的紧急情况，龙莲为何第一时间只打电话给下班回家的张飞飞，而不打电话给值班的唐伟，明显不合常理。2014年12月1日17时30分至次日8时，唐伟都没有进过妇产科。唐伟在ICU室会诊一整个晚上也不符合常理。3、龙莲存在单独查房的医疗行为。龙莲在2014年12月1日10时及19时35分的病程记录中，记录妇产科主任蒋文化查房、主持术前讨论会，而当天蒋文化在南宁出差；12月1日19时30分记录陪同副主任医师张飞飞查房，事实上张飞飞还没有赶到医院。龙莲伪造与其他执业医生查房的病历，完全可以认定上述医疗行为都是由龙莲单独完成的。4、原审法院有明显偏袒被上诉人的行为。为查明事实，上诉人欲调取附属医院的监控，但原审法院以妇产科住院部走廊上没有监控，且该监控与本案无关为由拒绝调取。同时对上诉人提出调取医院电子病历的书面申请置之不理。请求二审法院依法公平、公正判决。
被上诉人永州市卫计委答辩称：1、2014年12月1日晚上附属医院妇产科有执业医师唐伟和龙莲值班。汤满凤出现脐带脱垂时，唐伟正在ICU室为一名产科患者发生术后大出血的危机情况进行会诊，只有龙莲一人在场，龙莲当时做了监测胎声、阴道检查后，打电话告知住在医院外的该院妇产科副主任二线值班医师张飞飞，张飞飞接到电话后于19时37分55秒赶到了该医院手术室，及时为汤满凤做了剖宫产手术，手术顺利。至于是否对新生儿造成影响，因未鉴定，情况不明。唐伟到ICU室会诊前，指示龙莲要关注孕妇汤满凤，一旦发生紧急情况或需紧急手术时，直接打电话给张飞飞医师。根据附属医院规定，晚上急诊手术必须有二线医师上台，因而龙莲第一时间电话通知了张飞飞。2、因附属医院使用的是电子病历模板，龙莲制作病程记录时不严谨，未将原模板内容修改，致病程记录与实际不符，并非龙莲存在单独查房的医疗行为。3、龙莲虽无执业医师资格，但其是在上级医师指导下从事临床实践工作，不属非法行医。根据卫生部卫政法发（2005）357号《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》（以下简称卫政法发（2005）357号《批复》）及《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对“诊疗活动”的解释及综合调查情况，唐伟医师去ICU室会诊前，指示龙莲要关注汤满凤，注意其胎心及脐带脱垂情况，后龙莲为汤满凤做了监测胎声、阴道检查，没有单独开具用药处方、施行手术，并及时向上级医师汇报，属于在上级医师指导下从事临床实践工作，因此不属于非法行医。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人永州市政府答辩称：永州市卫计委对唐伟、龙莲、张飞飞的询问笔录以及蒋文化、龙莲、张飞飞、唐伟出具的情况说明，证实了龙莲是在医师指导下进行实践活动；唐婧出具的调班说明、《关于对患者雷茜会诊情况说明》以及2014年12月1日19时的会诊记录，证实12月1日当晚值班医师唐伟被叫去会诊的事实；上诉人在举报过程中也没有提交证据证实龙莲对汤满凤单独开具用药处方、擅自进行手术、治病。永州市卫计委综合举报人与被举报人双方的证据，认定龙莲不属于非法行医合法合理。永州市政府据此作出《14号复议决定》正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人附属医院述称：1、2014年12月1日晚上有龙莲和执业医师唐伟值班。只不过在汤满凤出现脐带脱垂时，唐伟不在场，而在ICU室为一名产科患者出现术后大出血的危机情况进行会诊。唐伟会诊完后返回了妇产科，没有上手术台。上述事实附属医院的值班表及永州市卫计委所调取的相关证据可以证实。2、唐伟前去ICU室会诊时就告知龙莲要注意观察患者变化，在有紧急情况或需要手术时，直接打电话给二线值班医师张飞飞。故汤满凤发生脐带脱垂时，龙莲第一时间打电话给张飞飞医师。3、病程记录中出现蒋文化主任名字，是因为附属医院使用电子病历模板，医师张飞飞在签名时，疏忽大意未核对修改；病程记录中汤满凤的治疗方案等内容是龙莲根据张飞飞医师的指示所写。本案中龙莲是在执业医师指导下进行的临床实践，其行为符合卫政法发（2005）357号《批复》的规定，不存在非法行医的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2014年11月30日15时30分，上诉人唐艺鑫之母汤满凤因停经8月余，阴道流水伴随不规则胀痛入住被上诉人附属医院妇产科，被诊断为：1、胎膜早破；2、G2P1G35＋1W、单活胎、先兆临产；3、羊水偏少，脐带绕颈一周。2014年12月1日晚上附属医院妇产科有执业医师唐伟和被上诉人龙莲值班。2014年12月1日19时左右，汤满凤出现脐带脱垂，当时唐伟不在场，正在ICU病房为一名产科患者发生术后大出血的危机情况进行会诊，当时妇产科医疗室只有龙莲值班。龙莲对汤满凤做了监测胎声、阴道检查后，发现汤满凤脐带脱垂，第一时间打电话告知住在医院外的妇产科副主任、二线值班医师张飞飞，张飞飞接到电话后于19时37分赶到了医院手术室，及时为汤满凤做了剖宫产手术。
2014年12月10日，被上诉人永州市卫计委（原永州市卫生局）接到上诉人唐艺鑫之父唐超的举报信，请求对龙莲是否取得医师执业资质及是否非法行医进行调查。永州市卫计委经现场调查核实，于2015年1月19日作出《调查情况》，调查结论：龙莲是2013年6月临床医学专业毕业生，尚未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，现在附属医院在上级医师指导下从事临床实践工作。2014年12月1日19时30分左右，因另一值班医师唐伟正在ICU室为另一名病危患者会诊，龙莲为汤满凤做了监测胎声、阴道检查后，及时向上级医师进行了汇报，没有单独开具用药处方和施行手术。根据卫政法发（2005）357号《批复》“医学专业毕业生在毕业第一年后未取得医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书”以及《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条“诊疗活动指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解疾病、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”等相关解释，综合调查情况，认为龙莲不属于非法行医。唐超不服该《调查情况》，于2015年2月6日向被上诉人永州市政府申请行政复议。永州市政府于2015年4月13日作出《14号复议决定》，认定：本案中龙莲是否属非法行医，关键看其是否“独立”从事临床活动。唐伟、张飞飞等人的询问笔录证明龙莲是在医师指导下进行实践活动，并及时汇报、请示，没有单独开具用药处方、实施手术，且唐超在举报时没有向永州市卫计委提供任何证据证明龙莲非法行医的事实，故决定维持永州市卫计委的《调查情况》。上诉人唐艺鑫不服，诉至法院，请求撤销永州市卫计委的《调查情况》和永州市政府的《14号复议决定》。
上诉人的法定代理人唐超在二审审理过程中，申请本院调取2014年11月30日14时15分至2014年12月2日8时30分附属医院相关位置的视频资料。本院向被上诉人附属医院、唐超分别送达了（2015）永中法行终字第173－1号、173－2号《通知书》，附属医院在收到《通知书》后，出具了《关于对调取、核实证据的情况说明》（以下简称《情况说明》）：1、妇科产过道上、重症监护室过道上的监控探头因故障没有运行，故没有2014年11月30日至2014年12月2日的监控视频资料。2、因唐超最初只要求提供有关妇产科、手术室处的相关监控视频资料，故只收集了妇产科、手术室过道上的监控，对位于医院大门口、电梯、必经通道等其他监控点的视频资料没有收集也没有保存，现已被溢出，无法调取视频资料并提供。
上诉人的法定代理人唐超质证认为：对《情况说明》的真实性有异议，本案上诉人在向永州市卫计委举报时，就多次提出过要求对附属医院的监控进行封存，附属医院明显有回避或隐瞒客观事实真相的故意，这更能证明当晚唐伟没在附属医院上班，永州市卫计委、永州市政府作出行政行为时的不严谨性，故两行政行为不合法，应当予以撤销。
被上诉人永州市卫计委、永州市政府质证认为，此《情况说明》并不能证明2014年11月30日至2014年12月2日相关时间段只有龙莲一人值班且有单独查房等医疗行为，永州市卫计委、永州市政府认定龙莲不属于非法行医正确。
被上诉人附属医院质证认为：1、附属医院提供的监控视频资料是客观真实的，能提供的视频资料已提交给永州市卫计委。2、附属医院不存在回避或隐瞒事实真相的故意。3、唐伟医师当天晚上上班有充分证据证实。4、两级行政机关作出的行政行为合法有效。
本院认为附属医院出具的《情况说明》，不足以证实上诉人拟证明的事实，不足以证实龙莲存在违反规定擅自独立从事临床工作的事实和行为，亦不足以推翻永州市卫计委作出的《调解情况》及永州市政府作出的《14号复议决定》。故对此《情况说明》本院不予采信。
认定上述事实的证据有：1、唐伟、龙莲、张飞飞的询问笔录5份；2、会诊记录复印件、病历复印件；3、视频资料；4、补正通知书、受理通知书、答辩通知书、第三人参加复议通知书、邮寄凭证、送达回证；5、原告在复议期间向永州市政府提供的复议申请书以及证据材料；6、龙莲的毕业证等，足以认定。
本院认为：本案的争执焦点是被上诉人龙莲是否有违反规定擅自独立从事临床工作的事实和行为，是否属非法行医。被上诉人永州市卫计委作出的《调查情况》、永州市政府作出的《14号复议决定》是否合法。
本案中并无证据和事实以及法律法规之依据可以认定龙莲违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作。卫政法发（2005）357号《批复》第三款指出：“未取得医师资格的医学专业毕业生违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，按照《执业医师法》第39条的规定处理；造成患者人身损害的，按照《医疗事故处理条例》第61条的规定处理。”本案中，2014年12月1日19时30分左右，汤满凤出现脐带脱垂时，一同值班的执业医师唐伟正在ICU室为一名产科患者发生术后大出血的危机情况会诊，龙莲及时为汤满凤做了监测胎声、阴道检查后，第一时间打电话向医师张飞飞请示汇报，张飞飞医师及时赶赴医院为汤满凤做了剖宫产手术。另唐伟、张飞飞等人的询问笔录均证明龙莲是在执业医师指导下进行实践活动。被上诉人龙莲虽是未取得医师资格的医学专业毕业生，有为汤满凤监测胎声、阴道检查的行为，但其并没有使用药物、器械及手术等方法，对汤满凤的病情作出判断和消除疾病。即龙莲并没有违反规定擅自在附属医院独立为汤满凤开具用药处方、施行手术等临床工作的事实和行为，故不属于非法行医。
上诉人唐艺鑫的法定代理人唐超上诉提出“2014年12月1日晚上只有尚未取得执业资格证书的龙莲值班，没有龙莲与执业医师唐伟一起值班的证据；龙莲伪造病程记录，存在单独查房的医疗行为，应认定为非法行医”的上诉理由，不能成立，本院不予采信。一是本案中永州市卫计委调取的证据可以证实2014年12月1日晚上是执业医师唐伟与龙莲一同值班。上诉人以没有视频资料证实唐伟在值班，就认定唐伟医师没有值班，属主观臆断。二是龙莲制作的病程记录有错误记录的事实，附属医院医师亦有对病程记录审核校对不严的事实，但并不能以此为由而认定龙莲非法行医。三是汤满凤出现脐带脱垂时，唐伟医师因给其他病危患者会诊不在场，龙莲及时为汤满凤做监测胎声、阴道检查，并将检查情况向医师张飞飞作了汇报。上诉人的法定代理人唐超以龙莲单独查房为由，要求认定龙莲非法行医，于法无据。
被上诉人永州市卫计委根据现场调查核实的情况及卫政法发（2005）357号《批复》及《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条的规定，作出《调查情况》认定龙莲不属于非法行医，符合法律法规的规定，其行政行为合法。被上诉人永州市政府作出《14号复议决定》复议维持永州市卫计委的《调查情况》正确。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决驳回唐艺鑫的诉讼请求正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人唐艺鑫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 姬
审 判 员 周文静
代理审判员 万竹婷
二〇一五年十二月二十二日
代理书记员 陈恒首
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。