江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第01091号
上诉人（原审被告、反诉原告）陈其军，个体户。
委托代理人刘立东，江苏法嘉德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）邹雪明，无业。
委托代理人张配松，江苏省盱眙县河桥法律服务法律工作者。
上诉人陈其军与被上诉人邹雪明承包合同纠纷一案，江苏省盱眙县人民法院于2015年3月14日作出（2014）盱桂民初字第0837号民事判决。上诉人陈其军对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈其军及其委托代理人刘立东，被上诉人邹雪明的委托代理人张配松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年12月10日，被告陈其军（甲方）与原告邹雪明（乙方）就2014年生产签订内外燃承包协议，协议约定：1、乙方保证进煤渣到甲方指定的场地堆放好，无细灰、纯煤渣，达卡不得低于壹仟卡，春节前保证场地堆放叁仟吨以上，以后在生产过程中保证场地上不低于壹仟吨存放。如乙方进来的煤渣低于800达卡必须退厂，否则甲方不给结算。如影响甲方生产，乙方每天赔偿甲方壹万元。甲方存煤渣约有叁拾吨，乙方合同结束时，要保证甲方有这么多……2、外燃以陆仟达卡煤为主，木梢或地板粉为附。单价多孔砖每万块950元、九五砖每万块850元……3、本协议一式两份，双方各一份，在生产过程中，每月红砖出来，月底结算，次月底结清。后邹雪明为陈其军提供煤及煤渣，双方的结算方式是书写书面的结算明细，一式两份（用复写纸），陈其军留存上联，邹雪明留存底联。之后邹雪明持底联与陈其军进行结算，陈其军付款则在下面进行批注。2014年7月8日对5、6月份进行结算，陈其军应付邹雪明323298.25元，在邹雪明持有的这份底联上，有多次付款记录，最后注明：“厂方9月17日全部结清”。2014年9月17日对7、8月份进行结算，陈其军应付邹雪明291817元，后陈其军已付180700，尚欠111117元未付。2014年10月11日对9月份进行结算，陈其军应付给邹雪明138350元，后陈其军已付88800元，尚欠49550元未付。2014年11月7日对10月份进行结算，陈其军应付邹雪明152100元。2014年11月份帐目双方没有结算，邹雪明提供23张发货单载明陈其军生产了多孔砖806000块、九五砖355250块。按照协议约定多孔砖每万块950元、九五砖每万块850元计算陈其军应付邹雪明106766元。因闫凤金代邹雪明送货，2014年11月11日闫凤金从陈其军处领取15000元。
原审原告邹雪明诉称，被告陈其军承包窑厂，2013年12月10日经过别人介绍，原告为被告提供煤及煤渣，双方签订了合同，合同约定：原告供应煤及煤渣，结算方式以生产砖块计算。多孔砖每万块950元，九五砖每万块850元。一月一结，一个月月底付上个月钱。2014年5月开始，被告没有月月付清，截止10月，被告欠货款318965元，11月份欠货款106190元，合计欠货款425175元。后原告多次索要未付，请求法院判决被告归还煤款425157。
原审被告陈其军辩称，1、原、被告双方不适用买卖合同关系，而是承包合同关系。2、被告现尚欠原告煤渣款为90667元。3、2014年11月以后双方至今没有结算，不能确定被告应付原告多少款项，未结算是因为原告提供的煤渣存在质量问题，半成品出来后被告发现质量有问题，和原告沟通但一直没有沟通好。所以没有结算。另一方面红砖没有出窑，所以不能结算，不符合结算的条件。因此被告同意给付已经结算的款项90667元，其他请求应依法驳回。
原审反诉原告陈其军反诉称，反诉人与被反诉人于2013年12月10日签订内外燃承包协议，约定被反诉人为反诉人供应煤渣，煤渣送到反诉人指定的场地，煤渣不低于1000大卡，如低于800大卡必须退厂，否则反诉人有权不予结算，如影响反诉人生产，被反诉人应每天赔偿反诉人10000元，同时约定，协议结束时，被反诉人应保证反诉人场地有约30吨的煤渣，符合原有的场地煤渣数量，结算方式为每个月红砖出来、月底结算、次月底结清，合同期限为一年，至2014年12月10日止。协议签订履行期间，反诉人觉得双方的承包关系一直进行得很顺利，也比较相信被反诉人，在条件许可的情况下也尽量支付煤渣款，结算方式采用以前的结算方式，双方书写结算明细，一式两份，反诉人留存上联，被反诉人留存底联，如该结算明细上的煤渣款结清，则由被反诉人当时以领款人书写领到煤渣款，如没有结清，则由被反诉人当时以领款人书写后，由反诉人在该结算明细上注明已付了多少，故反诉人在诉讼时提供的四张证据可证明反诉人只欠被反诉人90667元。2014年11月双方没有结算，是因为被反诉人提供的煤渣以次充好、掺假，导致反诉人生产的红砖质量存在问题只能降价销售。反诉人多次与被反诉人协调，但被反诉人一直拒绝。被反诉人还诉讼法院，超标的申请法院保全，导致反诉人不能正常销售产生损失。同时承包协议期间至2014年12月10日才履行结束，但被反诉人违反协议约定，2014年11月21日就停止供应煤渣。被反诉人违约，请求法院判决被反诉人按协议约定赔偿反诉人190000元和以次充好、掺假导致生产的红砖质量存在问题降价销售的损失15000元及错误保全产生的销售损失30000元，合计235000元。
原审被告邹雪明反诉辩称，被反诉人提供的煤渣质量合格，不存质量问题，且也没有违约，一直在按协议履行。被反诉人保全没有错误。所以请求驳回反诉人的反诉请求。
原审认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告（反诉被告）邹雪明与被告（反诉原告）陈其军订立内外燃承包协议是双方当事人真实意思表示，不违反有关法律规定，应认定合法有效。双方当事人应当按照协议约定履行义务。在陈其军的砖厂生产过程中，邹雪明承包了煤和煤渣供给事务。邹雪明的报酬是，在生产过程中，每月红砖出来，月底结算，次月底结清。本案有本诉与反诉两个部分。从本案的实际履行过程中，陈其军没有按时履行付款义务，陈其军应承担违约责任。
本诉部分，2014年5、6月份邹雪明持有的这份底联上，已注明：“厂方9月17日全部结清”，应认定5、6月分的帐目已结清。7、8月份陈其军尚欠111117元未付；9月份陈其军尚欠49550元未付；10月份陈其军应付邹雪明152100元。2014年11月份帐目双方没有结算，邹雪明提供23张发货单载明陈其军生产了多孔砖806000块、九五砖355250块。按照协议约定多孔砖每万块950元、九五砖每万块850元计算陈其军应付邹雪明106766元，邹雪明在本案中只主张106190元，不违反法律规定。以上陈其军应付给邹雪明计418957元，闫凤金代邹雪明送货，闫凤金从陈其军处领取15000元应予扣除，陈其军应付给邹雪明403957元。邹雪明称在9月份的付款中已包含此15000元没有证据予以证实。陈其军在本诉部分辩尚欠邹雪明煤渣款为90667元及认为邹雪明提供的煤渣存在质量问题，均没有证据支持，陈其军的抗辩理由不能成立，不予支持。
反诉部分，反诉原告陈其军反诉中认为邹雪明提供的煤及煤渣质量不合格并在反诉中主张相关损失。事实上在双方的合同履行过程中，陈其军对邹雪明提供的货物质量，负有审核义务。陈其军主张邹雪明提供的煤及煤渣质量不合格，庭审中也没有相应的证据支持，陈其军如有证据可另行主张。因陈其军没有履行付款义务违约在先，邹雪明有权停止提供货物。至于原审因邹雪明的申请采取保全措施，查封陈其军价值40万元红砖符合法律规定，陈其军主张邹雪明赔偿其错误保全损失30000元理由不能成立，故对反诉原告陈其军反诉的诉讼请求理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告（反诉原告）陈其军给付原告（反诉被告）邹雪明403957元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告（反诉被告）邹雪明的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陈其军的反诉请求。案件受理费7677元，保全费2520元，合计10197元（邹雪明已予交），由原告（反诉被告）邹雪明负担318元、被告（反诉原告）陈其军负担9879元。反诉案件受理费减半收取2413元，由被告（反诉原告）陈其军负担（陈其军已予交）。
上诉人陈其军不服一审判决，向本院提起上诉称，2014年11月7日结算明细显示上诉人欠被上诉人邹雪明152100元，上诉人在银行提取12万元，以现金的方式已全部支付，被上诉人邹雪明在该结算明细已签字领取了该笔款项，一审法院认定该笔款项未付错误；2014年11月份上诉人与被上诉人邹雪明账目尚未结算，一审法院以发货单确认上诉人欠被上诉人邹雪明106766元，与当事人双方结算方式相悖，剥夺了上诉人自我处分的权利；2014年6月26日与2014年11月28日，上诉人通过银行转帐，分别给付被上诉人邹雪明4万元和3万元，一审法院在总帐中未予扣减错误。综上，原审认定事实不清，请求二审撤销一审判决，依法作出公正判决。
被上诉人邹雪明辩称：1、2014年11月7日，双方结算的是上个月的款项152100元，上诉人陈其军没有付。因5－11月份都没有付清，所以最后一个月也没有付。至于上诉人陈其军提及在银行提款付清了152100元，作为生意人，提取现金是正常的业务，上诉人陈其军没有证据证明提钱是付给被上诉人的；2、双方虽未对2014年11月份的欠款进行结算，如不能提起诉讼，被上诉人的权力就无法得到保障，该观点不正确。3、2014年6月26日转账的4万元，在7、8月份的结算中已经结算，其中有一笔应付45000元就包含4万元这一笔，另外一笔3万元应从一审判决的总数中予以扣除。4、闫凤金从上诉人陈其军领取的15000元在9月份结算的38800元中已经包含，一审扣除是没有道理的，5、6月份的结算中有个6198元也不应该扣除。5、双方所签合同已经履行完毕，被上诉人不存在违约。请求二审依法判决。
经审查，原审认定事实基本无误，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、上诉人陈其军尚欠被上诉人邹雪明的款项数额如何认定。2、被上诉人邹雪明在合同履行中是否构成违约。
本院认为，合法的债务应当清偿。上诉人陈其军对被上诉人邹雪明供应煤和煤渣的事实无异议，在长期供应煤和煤渣后仍欠被上诉人邹雪明煤和煤渣款并有结算明细为凭，可认定上诉人陈其军欠被上诉人邹雪明煤和煤渣款的事实。故双方订立内外燃承包协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人陈其军与被上诉人邹雪明在承包煤和煤渣供给事务中，双方帐目基本清楚，存在争议的是：2014年11月7日结算明细显示的152100元是否已支付、最后应结算的2014年11月份尚未结算的，原审法院依据23张发货单结算为106766元是否妥当、2014年6月26日与2014年11月28日，上诉人陈其军通过银行转帐，分别给付被上诉人邹雪明4万元和3万元，原审法院有无在总帐中扣除。经查，在生产过程中，被上诉人邹雪明为上诉人陈其军提供煤及煤渣，双方的结算方式是书写书面的结算明细，一式两份（用复写纸），陈其军留存上联，邹雪明留存底联。之后邹雪明持底联与陈其军进行结算，陈其军付款则在下面进行注明。本案被上诉人邹雪明诉讼证据是：①2014年7月8日的结算明细，该明细表明结算的是2014年5、6月份，下面注明：“厂方9月17日全部结清”；②2014年9月17日的结算明细，该明细表明结算的是2014年7、8月份，下面注明陈其军已付180700；③2014年10月11日的结算明细，该明细表明结算的是2014年9月份，下面注明陈其军已付88800元；④2014年11月7日的结算明细，该明细表明结算的是2014年10月份，陈其军应付邹雪明152100元，下面没有注明。前3笔无争议，主要是第4笔。对此，上诉人陈其军陈述，双方所作的结算明细，各自保存一份，每张结算明细下面如有注明，就是分次付款，下面没有注明，就证明款是一次性已支付。无论每张结算明细的款是否结清，结算明细均由双方各自保存，不存在结清后就退还结算明细。证人曹某能曾与上诉人陈其军合作过，在一审庭审中，曹某能也证实结算明细从不收回。实际上被上诉人邹雪明有两张没有注明的结算明细，一张是涉案的152100元，另一张是上诉人陈其军在二审中提出的2014年5月13日，应付款192787元，下面也没有注明，双方对该款已一次性付清均予以认可，但邹雪明陈述该明细已退还上诉人陈其军故不能向法庭举证。但根据上述①，2014年7月8日的结算明细，下面注明帐已结清，该结算明细仍在邹雪明手中，亦能证明结算明细不存在退还的说法。被上诉人邹雪明陈述，根据双方交易习惯，每张结算明细下面没有注明就代表该明细中的款分文未付，分次付就在下面注明。如一次性全部支付，该结算明细就退还给陈其军，目前2014年11月7日的结算明细显示152100元仍在被上诉人手中，证明该款未付。本院综合当事人双方的陈述及证人证言与相关证据分析，分次付款应有注明，不然无法表明款已付或未付的部分，双方无争议，应予以确认。如一次性支付是否作批注或将结算明细退还，从上诉人陈其军另举2014年5月13日计192787元的结算明细，双方对该笔帐的存在与已一次性付清并无异议，能证明结算明细并不是每张都有批注。对于被上诉人邹雪明陈述的一次性全部支付，结算明细就退还给陈其军与证人证言不符，且在起诉举证时提供的2014年7月8日结算明细，该笔帐也已结清，亦未退还上诉人陈其军。据此，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案上诉人陈其军对被上诉人邹雪明所主张的2014年11月7日的结算明细152100元债权已经支付，上诉人陈其军提供了足以证明该债权债务归于消灭的证据。另结合上诉人陈其军在庭审中陈述并举证的2014年11月6日在银行提取了12万元现金，152100元都是以现金方式交付的，有银行提款凭证和被上诉人邹雪明签字单据。故本院认定该笔152100元款项已经结清。被上诉人邹雪明提出该笔帐未付，所提交152100元结算明细的证据无其他证据印证，其证明力小于上诉人陈其军所提供的证据及对事实的陈述，故其主张不能成立。对于被上诉人邹雪明主张的2014年11月份帐尚未结算，并提交了23张发货单，对此上诉人陈其军未提出异议。原审法院依据被上诉人邹雪明提交的23张发货单根据双方合同约定的价格进行结算并无不妥，且不违反法律规定，上诉人陈其军主要对该批煤渣提出质量问题，但未能提供证据证明，该笔款项上诉人陈其军应予以支付。关于2014年6月26日与2014年11月28日，上诉人陈其军通过银行转帐，分别给付被上诉人邹雪明4万元和3万元，被上诉人邹雪明对该两笔帐予以认可，尤其3万元，邹雪明也认为应该从原审判决的总数中再扣除3万元。4万元系上诉人陈其军于2014年6月26日转帐，被上诉人邹雪明提出扣除的是2014年7月8日的45000元，该理由从时间上相差较远，且数额也不相吻合，亦无其他证据佐证，应从上诉人陈其军给付被上诉人邹雪明的总款中扣除。关于被上诉人邹雪明在合同履行中是否构成违约，上诉人陈其军与被上诉人邹雪明合同约定，在生产过程中，每月红砖出来，月底结算，次月底结清。但上诉人陈其军在合同履行中，未能按照合同约定，及时付款，上诉人陈其军已经违约。根据合同约定的期限，被上诉人邹雪明停止提供货物实际时间只有19天，且上诉人陈其军违约在先，故被上诉人邹雪明有权停止提供货物。至于被上诉人邹雪明提出的闫凤金从上诉人陈其军处领取的15000元是否已经包含在9月份的38800元结算中、2014年5、6月份的结算中有个6198元应否扣除，原审对此已予明确，且被上诉人邹雪明并未提出上诉，不予理涉。
综上所述，一审判决认定基本事实清楚，因上诉人陈其军在二审新提出2014年5月13日的结算明细账，至原审对双方2014年11月7日的152100元结算认定有误。另漏算上诉人陈其军2014年6月26日与2014年11月28日的分别还款4万元和3万元，应予纠正。上诉人陈其军提出应从给付款中扣除152100元和还款的7万元的上诉请求有事实依据，本院予以采纳。但提出2014年11月份当事人双方账目尚未结算就不能确认该笔款项的给付数额无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盱眙县人民法院（2014）盱桂民初字第0837号民事判决的第二、三项及案件受理费的决定；
二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2014）盱桂民初字第0837号民事判决的第一项；
三、上诉人陈其军于本判决生效后十日内给付被上诉人邹雪明181857元。
如果履行义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费7677元，由上诉人陈其军负担3839元，被上诉人邹雪明负担3838元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 钱明芳
审判员 赵骏飞
二〇一五年七月十六日
书记员 崔 立