河南省商丘市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）商行初字第265号
原告万俊玉，男，1964年8月28日出生，汉族。
被告开封市人民政府，所在地开封市。
法定代表人侯红，该市政府市长。
委托代理人陈传营，开封市国土资源局工作人员。
原告万俊玉不服被告开封市人民政府行政批复，向本院提起行政诉讼。本院于2015年10月29日立案后，依法向被告开封市人民政府送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告万俊玉，被告开封市人民政府之委托代理人陈传营到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告开封市人民政府于2009年11月19日作出《关于2009-34号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文【79】号）。该批复主要内容是，对开封市国土资源局请示的有关2009-34号（黄河大街东、东京大道北1#）宗地中84317平方米、35号（黄河大街东、东京大道北2#）宗地中30788.53平方米、36号（黄河大街东、东京大道北3#）宗地、38号（河南医药高级技工学校）宗地收回并出让的请示予以批准。并规定自批准收回之日起，注销上述宗地范围内原土地使用人持有的国有土地使用权证中载明的土地登记内容，上述宗地范围内的建设用地使用权不得转让、抵押，原土地使用人所持有的土地使用权证件仅作为拆迁补偿时的凭证。上述宗地净用地面积约317428.33平方米（以测绘面积为准）。另，经河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》、《关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》批准的20632.6平方米土地列入34号宗地、同文批准的75133.27平方米土地列入35号宗地。经河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》批准的1336.09平方米土地新编宗地号为37号。按照规划用途，拟对2009-34号、35号、36号、37号、38号宗地进行公开出让。该批复同时对上述拟出让土地的具体情况、规划意见及出让年限进行了说明。
原告万俊玉诉称，2002年1月16日，其取得了位于开封市黄河大街和东京大道交叉口东北角一宗面积为1.2亩的土地使用权，并经原开封市郊区人民政府建设环境保护委员会批准，于同年建成房屋并在此居住生活至今。2007年9月30日，开封市国土资源局向开封市人民政府拟定了包括原告建房用地的《农用地转用和土地征收实施方案》，决定征收该范围内的土地，用于开封市城市拆迁安置用地。2007年10月24日，开封市人民政府向河南省人民政府作出《开封市人民政府关于开封市2007年度城市建设用地第一批农用地转用和土地征收实施方案的请示》，河南省人民政府依申请于2007年12月29日作出《河南省人民政府关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》，批准了开封市国土资源局拟定的土地征收实施方案；2007年12月20日，开封市人民政府作出《开封市人民政府关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的请示》，河南省人民政府依申请于2008年3月21日作出《河南省人民政府关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》，批准了开封市人民政府的征收土地方案；2009年10月13日，开封市国土资源局作出《开封市国土资源局关于收回开封市东京大道道路以北宗地国有建设用地使用权的请示》，开封市人民政府于同日作出《开封市人民政府关于收回开封市东京大道道路以北宗地国有建设用地使用权的批复，批准了上述请示，并确定国有建设用地使用权收回后纳入土地储备。2009年10月16日，开封市发改委依开封市土地储备中心《关于对东京大道道路以北储备土地实施前期开发投资计划的请示》，作出了《关于下达东京大道道路以北储备土地前期开发工程投资计划的通知》的立项批文。开封市人民政府在开封市土地整理储备中心尚未动工实施前期开发、征地拆迁补偿尚未进入程序、在土地尚不具备供应条件的情况下，于2009年11月19日便依开封市国土资源局的请示作出了本案被诉批复。开封市国土资源局于2009年11月20日即作出了《开封市国土资源局国有建设用地使用权公开出让公告》，公开挂牌拍卖了上述宗地。原告万俊玉认为，其对涉案土地中的1.2亩土地拥有实际使用权，具备本案原告诉讼主体资格；其通过申请政府信息公开方式得知被诉行政批复的内容后提起本案诉讼不超过起诉期限；因涉案土地尚未完成前期开发整理，开封市人民政府批准“毛地”对社会公开挂牌拍卖供应违反国家的“净地”供应政策；开封市人民政府改变河南省人民政府批准的征地安置方案，把用于划拨的城市房屋拆迁安置用地改变成为商业住宅用地，违反法律规定。因此，请求法院确认开封市人民政府于2009年11月19日作出《关于2009-34号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文【79】号）违法并予以撤销。原告万俊玉向本院提供四组证据。第一组：1.土地转让协议；2.土地权属具结书；3.收款收据；4.临时施工执照；5.建房照片两张，证明原告实际取得了土地的使用权，并经开封市郊区建设环境保护委员会批准后建造房屋并在此居住，被告做出的批复与原告具有重大利害关系，原告是行政行为的相对人，根据法律规定，原告具备诉讼主体资格。第二组：1.开封市1995-2010城市总体规划，证明开封市在1994年底人口数已经50多万，超过乙级资质证书规定的人数。2.河南省人民政府驳回行政复议申请决定书；3.开封市农用地转用和征收实施方案表；4.汴政文（2007）143号文件；5.豫政土（2007）450号文件；6.汴政文（2007）194号文件；7.豫政土（2008）44号文件；8.政府信息公开申请答复书9份，证明原告起诉未超期；所有文件均是通过政府信息公开申请所得，来源真实合法，与本案具有关联性；开封市人民政府所请示的征收土地实施方案和河南省政府的批复证实该征收地块是用于开封市城市拆迁安置用地，现已经改变了土地用途；开封市人民政府没有按照河南省人民政府豫政土（2007）450号批复的第1、3、4条的要求实施，违反省政府的批复精神。第三组：1.政府的文件出台次序表；2.汴国土用文（2009）105号文件3.汴政土文（2009）64号文件；4.汴发改投资（2009）527号文件；5.汴国土用文（2009）116号文件；6.汴政土文（2009）79号文件；7.汴国土用告字（2009）12号公告；8.汴发改投资（2010）105号文件；9.拆迁申请一份；10.汴土建文（2010）142号文件；11.房屋拆迁许可证，证明开封市人民政府将该宗土地收回后纳入土地储备，开封市土地储备中心于2010年10月8日取得房屋拆迁许可证，该拆迁范围至今没有拆迁完毕，房屋拆迁许可证的期限延长至2015年12月31日；开封市土地储备中心在2009年没有动工实施前期开发，前期开发工作被转接到2010年；开封市人民政府在该宗土地未进行前期开发、未进行土地征收、未对拆迁房屋进行补偿安置、未办理汴拆许字（2010）005号房屋拆迁许可证之前，将不具备土地供应条件的毛地批准公开出让；该宗土地开封市国土资源局于2009年12月15日已经实际拍卖，其行为严重侵犯了原告的实际使用权，侵犯了原告的合法权益；开封市人民政府将申请及河南省人民政府批准的征后用于城市房屋拆迁安置用地，变更为商业住宅用地，违反土地利用年度计划管理办法规定，违反国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见规定，其变更程序违法。
被告开封市人民政府答辩称，第一，被告于2009年11月19日作出的《关于2009-34号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文【79】号），事实依据充分，审批程序合法，适用法律法规准确；第二，原告所称对拥有实际使用权的土地和土地上的房屋并未经过登记，其不具有该土地使用权，因此，其不具备本案原告诉讼主体资格；第三，被告在2009年11月19日作出被诉行政批复。2009年11月20日，开封市国土资源局即对上述批复的主要内容在浙江日报、大河报和中国土地市场网进行了公告，原告提起本案诉讼超过了起诉期限。请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。被告开封市人民政府在法定期限内向本院提供证据。1.《开封市黄河大道东、复兴大道1#地块控规》（2008规-115），《开封市黄河大道东、复兴大道2#地块控规》（2008规-128），《开封市黄河大道东、复兴大道3#地块控规》（2008规-129）；2.浙江日报，中国土地市场网等公告；3.《开封市国土资源局关于对2009-34号到38号国有建设用地使用权进行公开出让的请示》（汴国土用文（2009）116号）；4.《开封市人民政府关于2009-34号到38号国有建设用地使用权进行公开出让的批复》（汴政土文（2009）79号）；5.河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》）（豫政土（2007）450号）、《关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》（豫政土（2008）44号），以上5份证据证明被诉行政行为程序合法。6.林权证复印件一份，证明原告不具备本案诉讼主体资格。
经庭审质证，原告万俊玉对被告开封市人民政府提供的证据质证意见如下：证据1，有异议，一是复印件，没有加盖单位印章，不具有客观真实性；二是通过《资质证书》的等级可以看出开封市规划勘测设计研究院不具备涉案土地的规划编制涉及资格，因此不具有合法性；三是本案是对《开封市人民政府关于2009-34号到38号国有建设用地使用权进行公开出让的批复》的行政行为不服，上述控规内容与本案诉讼没有关联性。证据2，有异议，一是复印件，没有加盖单位印章，不具有客观真实性；二是本案是针对《开封市人民政府关于2009-34号到38号国有建设用地使用权进行公开出让的批复》的行政行为不服而提起的诉讼，上述公告是开封市国土资源局对国有建设用地使用权进行公开出让而发出的公告，二者是两个独立的行政主体，从内容来看，上述公告没有针对汴政土文（2009）79号批复的出让计划向社会公布，而是针对涉案土地的使用权公开出让而进行的公告，因此与本案无关联性。证据3、4、5，真实性、关联性都认可。证据6，不认可。被告开封市人民政府对原告万俊玉提供的证据质证意见如下：第一组证据，证据1、2，有异议，认为不能证明原告具有涉案土地的使用权；证据3、4、5，认为与本案无关联性。第二、三组证据，有异议，原告提供的实施方案有一部分土地用于城市拆迁安置用地，但不能证明改变了被诉批复所含地块的土地使用性质；国有林用地转为建设用地的程序首先应由林业用地使用权者向上级部门（省林业厅）申请变更土地使用用途，待批准后报请人民政府和主管部门审核后以划拨出让等形式改变出让土地使用权，其余形式都是不合法的，因此，原告与本案被诉行政批复没有利害关系，不具备原告主体资格。关于原、被告双方在质证过程中提出的有关证据非原件的问题，经双方同意，合议庭定于2016年3月2日上午10点在本院第二审判庭组织对原件进行核对。后经双方电话协商，表示对该项质证意见表示放弃。
本院对上述证据认证如下：对原告万俊玉提供的所有证据真实性均予以确认，第一组能够证明原告在被诉行政批复所涉土地中1.2亩土地上建造房屋，是该土地的实际使用人；第二组证据能够证明，原告万俊玉系通过申请政府信息公开方式得知本案诉讼中提供的部分文件，该部分文件能够证明开封市人民政府征收涉案土地经河南省人民政府批准的情况，其中11.0366公顷土地拥有开封市城摞城建设项目拆迁安置用地；第三组证据能够证明开封市人民政府批准对外供应涉案土地时，尚未完成对涉案土地的前期整理工作。对于开封市人民政府提供的证据的真实性予以确认，其中证据1系详细性规划，具有合法性；证据2，不能达到其原告起诉超过起诉期限的证明目的；对证据3、4、5，真实性、合法性、关联系均予以确认。
经审理查明，2001年6月23日，开封市豪都房地产开发有限公司（以下简称豪都公司）与开封市林场签订协议书，约定将开封市林场固门林区23小班13亩土地以每亩6万元的价格转让给豪都公司。2010年10月11日，豪都公司法定代表人郭风军出具土地权属具结书，证明本案原告万俊玉于2002年1月16日以71917元的价格获得上述土地中的1.2亩土地使用权。2002年，原告万俊玉在该1.2亩土地上建造房屋。2007年12月29日，河南省人民政府依申请作出《河南省人民政府关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》（豫政土（2007）450号），同意开封市人民政府转用并征收该市耕地、其他农用地；使用国有建设用地等，共计11.0366公顷，用于开封市城摞城建设项目拆迁安置用地。2008年3月21日，河南省人民政府作出《河南省人民政府关于开封市2007年度第十七批乡镇建设征收土地的批复》（豫政土（2008）44号），同意开封市人民政府征收该市集体耕地、集体建设用地、其他农用地、未利用地；使用国有耕地、园地、其他农用地、建设用地、未利用地等，共计53.1295公顷，作为开封市2007年度第十七批乡镇建设用地。2009年10月13日，开封市人民政府作出《开封市人民政府关于收回开封市东京大道道路以北宗地国有建设用地使用权的批复》，同意收回东京大道道路以北宗地约218649.92平方米，并确定国有建设用地使用权收回后纳入土地储备。2009年11月19日，开封市人民政府作出本案被诉行政批复，批复中载明所有出让土地用途均为商业住宅用地或商业用地。时至开封市人民政府批复作出之日，涉案土地尚未达到法定的“净地”出让标准。原告万俊玉所主张享有使用权的土地包含在该批复同意出让的2009-35号宗地中。
本院认为，关于原告万俊玉是否具备本案原告主体资格、原告万俊玉起诉是否超过起诉期限及本院是否应当受理本案诉讼的问题。《最高人民法院关于土地实际使用人对行政机关出让土地的行为不服可否作为原告提起诉讼问题的答复》（（2005）行他字第12号）规定，土地的实际使用人对行政机关出让土地行为不服的，可以作为原告提起行政诉讼。被告开封市人民政府答辩称，原告万俊玉使用涉案土地所依据的协议无效的问题，本院认为该协议的效力仅能对万俊玉是否有权使用该土地产生影响，并不能改变被告开封市人民政府作出被诉行政批复时原告系涉案土地实际使用人的事实。本案原告万俊玉在涉案土地上建筑有房屋，是涉案土地的实际使用人，具备本案原告诉讼主体资格。本案诉讼涉及土地使用权，系不动产，应当适用20年的最长起诉期限。被告开封市人民政府未提供证据证明原告万俊玉知道或应当知道其作出被诉批复已超2年期限或被诉批复作出超过法定最长起诉期限，其该项答辩意见不能成立。被告开封市人民政府作出被诉批复后，开封市国土资源局没有制作对外发生效力的文书，直接对外发布出让公告，对土地使用人的权利义务产生了实际影响，该批复已实际执行并外化为对外发生法律效力的行政行为。原告万俊玉对该批复不服提起行政诉讼的，属于法院受理的范围。
关于被诉行政批复是否改变土地用途的问题。本院认为，河南省人民政府《关于开封市2007年度城市建设第一批农用地转用和土地征收实施方案的批复》是对开封市人民政府《关于开封市2007年度城市建设用地第一批农用地转用和土地征收实施方案的请示》的批准，而开封市国土资源局制作的《开封市2007年度城市建设用地第一批农用地转用和土地征收实施方案》及《附件》所拟定的土地用途是河南省政府批复的内容，对开封市政府的土地利用具有约束力。但是《附件》拟定的土地用途“开封市拆迁安置用地”与被诉行政批复所规定的“商业用地、商业住宅用地”并不存在必然的非此即彼的关系。对被拆迁居民的安置也可以通过商业开发的形式建设房屋和相应配套设施，原告万俊玉主张被诉行政批复改变了土地用途违反法律规定而应予以撤销的理由不能成立，本院不予支持。
关于原告万俊玉主张被诉行政批复违背“净地”出让规定的问题。本院认为，国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》第二条规定，实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。本案被诉行政行为作出之时，涉案土地并未达到上述规定的“净地”标准。原告万俊玉所主张的被诉批复违反该项规定的理由能够成立。鉴于被诉批复所涉及的土地转用、征收工作已被河南省人民政府批准，涉及土地面积较大，涉案土地目前已经对外挂牌出让，大部分土地征收工作已经完成，且部分项目已经开始建设。如被诉批复撤销势必会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。因此，本院依法确认被诉批复违法，对原告万俊玉诉请撤销被诉批复的主张，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告开封市人民政府于2009年11月19日作出《关于2009-34号∽38号宗地国有建设用地使用权公开出让的批复》（汴政土文【79】号）违法。
本案诉讼费用五十元，由被告开封市人民政府负担。
如不服本判决，可在本判决书之日送达起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 董儒坤
审判员 张 淼
审判员 苏刚强
二〇一六年四月八日
书记员 闫 锦