湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）衡中法刑一终字第56号
原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押衡阳市第二看守所。
辩护人胡朝阳，湖南溥天律师事务所律师。
原审被告人谢某某，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年10月28日被取保候审。
原审被告人邹某某，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年10月28日被取保候审。
原审被告人曹某某，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年11月5日被取保候审。
原审被告人黄某某，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年4月23日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，同年11月5日被取保候审。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人陈某某、谢某某、邹某某、曹某某、黄某某犯故意伤害罪一案，于二０一三年十一月十九日作出（2013）石刑初字第108号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，向本院提出上诉。本院于2013年11月19日立案受理后依法组成合议庭，通知衡阳市人民检察院查阅案卷，并于2014年1月16日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员计册出庭履行职务。上诉人陈某某及其辩护人胡朝阳，原审被告人谢某某、邹某某、曹某某、黄某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月22日晚8时，被告人陈某某、谢某某、邹某某、曹某某、黄某某到衡阳市古汉大道39度酒吧22号台喝酒玩耍。10时许，曹某某在酒吧中心舞台用手搂住正在跳舞的何某某的肩膀，约何某某一起玩耍，遭到何某某拒绝和指责。陈某某见状，冲过去与何某某争吵。何某某的朋友袁某某（被害人，时年37岁）上前对陈某某、曹某某等人的行为进行制止，陈某某、曹某某与袁某某及其妻子陈某甲（被害人，时年34岁）、何某某等人发生争执并扭打。陈某某跑到22号台叫正在喝酒的谢某某、邹某某、黄某某去帮忙。谢某某、邹某某、陈某某、曹某某、黄某某对袁某某、陈某甲等人拳打脚踢，期间谢某某、邹某某用酒瓶将袁某某砸成重伤，陈某甲被打成轻微伤。案发后，谢某某、邹某某、曹某某、黄某某的亲属代为赔偿袁某某医疗费共计27000元，其中陈某某、谢某某、邹某某、曹某某各5900元、黄某某3400元。审理期间，谢某某、邹某某、曹某某、黄某某的亲属与袁某某达成和解协议，赔偿袁某某经济损失400000元，其中谢某某120000元、邹某某170000元、曹某某60000元、黄某某50000元。袁某某出具书面谅解书，请求对谢某某、邹某某、曹某某、黄某某从宽处罚。
原审判决认定上述事实，有现场勘查笔录及照片，衡阳市仁济司法鉴定中心（2013）临鉴字第859、862、407号司法鉴定意见书，证人何某某、简某某等人的证言，被害人袁某某、陈某甲的陈述，被告人陈某某、谢某某、邹某某、曹某某、黄某某的供述等证据证明。
原审判决认为，被告人陈某某、谢某某、邹某某、曹某某、黄某某的行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，陈某某系主犯，谢某某、邹某某、曹某某、黄某某系从犯，应当减轻处罚。陈某某、谢某某、邹某某、曹某某、黄某某赔偿被害人经济损失，其中谢某某、邹某某、曹某某、黄某某获得被害人的谅解，故对其从轻或从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，以故意伤害罪判处被告人陈某某有期徒刑三年，以故意伤害罪判处被告人谢某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，以故意伤害罪判处被告人邹某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，以故意伤害罪判处被告人曹某某有期徒刑六个月二十日，以故意伤害罪判处被告人黄某某六个月二十日。
上诉人陈某某上诉提出，原审判决认定其系主犯错误，对其量刑过重，请求对其减轻处罚或适用缓刑。上诉人陈某某的辩护人提出，原审判决认定陈某某系主犯错误；陈某某参与殴打被害人证据不足；被害人的伤情鉴定结论在第一审开庭前才告知陈某某，程序违法；陈某某愿尽最大努力赔偿被害人的物质损失，请求对陈某某适用缓刑。
衡阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，对上诉人陈某某量刑适当，建议维持原审判决。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，在本院审理过程中，上诉人陈某某及其亲属主动赔偿被害人袁某某、陈某甲物质损失50000元，袁某某、陈某甲对陈某某的行为表示谅解，请求本院对陈某某适用缓刑。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证明：
1、谅解书，证明陈某某及其亲属主动赔偿袁剑经济损失50000元，袁某某、陈某甲对陈某某的行为表示谅解，请求本院对陈某某适用缓刑。
2、收条，证明袁某某、陈某甲收到陈某某及其亲属赔偿款现金人民币50000元。
本院认为，上诉人陈某某及原审被告人谢某某、邹某某、曹某某、黄某某故意伤害被害人袁某某致重伤，其行为均构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，上诉人陈某某纠集其他原审被告人一起殴打被害人，原审被告人谢某某、邹某某用酒瓶将袁某某砸成重伤，原审被告人曹某某对被害人的同伴作出无礼行为引发本案并参与殴打被害人，上诉人陈某某及原审被告人谢某某、邹某某、曹某某均起主要作用，均系主犯；原审被告人黄某某跟随参与殴打被害人，起次要作用，系从犯。上诉人陈某某及其辩护人提出“原审判决认定陈某某系主犯错误”的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定谢某某、邹某某、曹某某系从犯并据此对三原审被告人减轻处罚不当，但因本案只有上诉人陈某某提出上诉，原公诉机关对本案未提起抗诉，根据“上诉不加刑”的原则，本院对原审被告人谢某某、邹某某、曹某某不能直接加重其刑罚。上诉人陈某某的辩护人提出“认定陈某某殴打被害人的证据不足”。经查，上诉人陈某某在侦查阶段对其殴打被害人予以供认，且其该供述有原审被告人谢某某、邹某某、曹某某、黄某某的供述，被害人袁某某、陈某甲的陈述及目击证人刘某某等人的证言相印证，足以认定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈某某的辩护人还提出“袁某某的伤情鉴定意见在第一审开庭前才告知陈某某，程序违法”。经查，被害人袁某某第一次“损伤程度为轻伤，带医疗终结后（3至6个月）再作复查及伤残程度鉴定”的鉴定意见于侦查阶段（2013年5月15日）作出，公安机关将该鉴定意见依法通知了陈某某；被害人袁剑第二次“损伤程度为重伤”及“伤残程度为7级伤残”的鉴定意见于原审期间（同年8月12日）作出，原审法院在庭审中对该证据依法进行了质证，上诉人陈某某对此未提出异议。故上诉人陈某某对被害人袁某某伤情鉴定意见的知情权、异议权得到了充分的保障，原审程序并无不当。上诉人陈某某的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈某某上诉提出“原审判决对其量刑过重，请求对其减轻处罚”。经查，陈某某系本案主犯，其故意伤害致人重伤依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内刑罚，原审法院对上诉人陈某某判处三年有期徒刑已属从轻处罚。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈某某及其辩护人还提出“请求对陈某某宣告缓刑”。经查，上诉人陈某某在本院审理过程中积极赔偿被害人袁某某、陈某甲物质损失，二被害人对上诉人陈某某表示谅解；衡南县公安局茅市派出所出具材料，证明上诉人陈某某在案发前无违法犯罪记录；上诉人陈某某住所地衡南县茅市镇综合治理办公室及齐天村村民委员会分别出具意见，证明上诉人陈某某平时表现良好，家庭经济困难，请求对其判处缓刑；鉴于上诉人陈某某系初犯，能积极赔偿被害人物质损失并取得被害人谅解，有悔罪表现，且对其宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，本院对上诉人陈某某及其辩护人提出的“请求宣告缓刑”的意见予以采纳。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石刑初字第108号刑事判决中对原审被告人谢某某、邹某某、曹某某、黄某某的判决部分和对上诉人陈某某定罪部分的判决；
撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2013）石刑初字
第108号刑事判决中对上诉人陈某某量刑部分的判决；
三、上诉人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 陈真诚
审判员 陶 刚
审判员 周 琛
二〇一四年一月二十六日
书记员 袁 伟