安徽省界首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）界刑初字第00222号
公诉机关安徽省界首市人民检察院。
被告人赵德利，男，汉族，1970年3月19日出生于安徽省界首市，小学文化，农民。被告人赵德利因涉嫌犯非法经营罪于2014年3月11日被界首市公安局刑事拘留，2014年4月14日经界首市人民检察院批准逮捕，次日由界首市公安局执行逮捕，2014年6月30日经界首市人民检察院决定取保候审，次日由界首市公安局执行取保候审，现在家。
辩护人李安，安徽星驰律师事务所律师。
安徽省界首市人民检察院以界检公诉刑诉（2014）182号起诉书指控被告人赵德利犯非法经营罪，于2014年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。界首市人民检察院指派代理检察员吕其磊出庭支持公诉，被告人赵德利及其辩护人李安均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省界首市人民检察院指控：2013年以来，被告人赵某辛在未取得烟草专卖零售、批发许可证的情况下，多次从界首市乡镇的小卖部等售烟场所收购香烟，然后转卖他人，金额为6万元。2014年3月11日上午，界首市烟草专卖局在赵某辛及其父亲赵某甲、其邻居赵某己家中，现场查获大量赵某辛所收购的香烟，经界首市烟草专卖局核价，香烟价值共153910元。
为证实上述指控，公诉机关向本院提供了书证、物证、证人证言、被告人的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人赵某辛违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人赵某辛对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实均不持异议。辩护人对公诉机关指控被告人赵某辛犯非法经营罪的罪名及犯罪事实亦不持异议，同时提出以下辩护意见：1、2013年以来，被告人赵某辛多次从界首市乡镇的小卖部价值收购的6万元的香烟转卖给他人的犯罪行为，系被告人赵某辛归案后如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行，应酌情从轻处罚。2、2014年3月11日上午，界首市烟草专卖局在赵某辛及其父亲赵某甲、其邻居赵某己家中查获价值153910元的香烟，被告人赵某辛已经收购尚未出售，该起非法经营行为尚未实施完毕，应依法认定为犯罪未遂，比照既遂犯对被告人予以从轻或者减轻处罚。3、被告人赵某辛归案后认罪态度较好，且当庭自愿认罪，应予从轻处罚。4、被告人赵某辛主观恶性不深，确有悔罪表现，对被告人赵某辛予以从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2013年以来，被告人赵某辛在未取得烟草专卖零售、批发许可证的情况下，多次从界首市乡镇的小卖部等售烟场所收购香烟，然后转卖他人，价值为6万元。2014年3月11日上午，界首市烟草专卖局在赵某辛及其父亲赵某甲、其邻居赵某己家中，现场查获被告人赵某辛所收购的1629条香烟，经界首市烟草专卖局核价，被查获的香烟价值153910元。本案在审理中，经安徽省界首市司法局对被告人赵某辛社区影响评估，其所居住社区愿意接受对被告人赵某辛进行社区矫正。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、界首市烟草专卖局现场检查勘验笔录，证明界首市烟草专卖局、界首市公安局治安大队及陶庙派出所联合对界首市陶庙镇后赵庄赵某辛、赵某己、赵某甲家检查，自赵某己家查获卷烟1032条，赵某辛家查获146条，赵某甲家查获412条。
2、光盘1份，证明界首市烟草专卖局执法人员在被告人赵某辛家、被告人之父赵某甲家、邻居赵某己家查获香烟的过程。
3、界首市烟草专卖局先行登记保存批准书、通知书，证明2014年3月11日界首市烟草局先行保存查获的3条南京牌香烟（红）、1条红塔山（软经典）香烟、16条大前门（软）香烟、26条中华（硬）香烟、145条中华（软）香烟、27条玉溪（硬）香烟、76条白某甲（新精品）香烟、84条哈德门（精品）香烟、白某甲（软）39条、1212条红梅（软顺）香烟，共计1629条。
4、检验报告，经安徽省烟草质量监督检验站检验，送检的11种品牌香烟均为真品卷烟。
5、涉案物品核价表，证明查获的涉案卷烟价值153910元。
6、卷烟条形码清单，证明查获大部分香烟来源于界首市泉阳、王集、陶庙、颖南、顾集、田营等乡镇烟草经营网点。
7、情况说明及卷烟的条形码清单，证明界首市烟草专卖局在赵某辛及其叔叔赵某己、其父亲赵某甲家中查获的香烟，共1629条。
8、户籍证明，证明被告人赵某辛出生于1970年3月19日，系完全刑事责任能力人。
9、到案经过，证明2014年3月11日界首市烟草公司查获被告人赵某辛非法经营烟草15万余元，当日下午将被告人赵某辛移送界首市公安局治安大队。
10、圆通快递运单查询信息7张，证明经界首圆通速递公司查询到李某丙（153××××0044）快递寄件3次、赵某乙（139××××3711）快递寄件4次，收件人为贾某（155××××6032），收件地址为浙江省温州市鹿城区下吕浦，时间分别为2013年11月20日、21日、22日、28日，12月11日、15日、2014年1月14日（上注：该件里面是香烟，被温州市烟草局查收）。
11、协助查询财产通知，证明被告人赵某辛在中国邮政储蓄银行界首市支行开户，账号×××4633有近1年交易记录，2014年2月23日该账户转入12600元。
12、情况说明，证明被告人赵某辛无烟草专卖零售许可证和烟草专卖批发企业许可证。
13、证人赵某己证言，证明被告人赵某辛平时不经营烟酒门市部，将收的烟放在其家中三次，具体卖给谁，其不清楚。
14、证人赵某庚证言，证明其儿子赵某辛从乡下收烟往外卖，从中赚取差价，从其家及邻近赵某己家查获的香烟都是其儿子赵某辛存放的。
15、证人李某甲证言，证明被告人赵某辛收购过香烟。
16、证人李某乙（赵某辛之妻）证言，证明其丈夫赵某辛收购香烟，并对外销售。
17、证人赵某壬（曾用名赵某丙）证言，证明其在温州开私家车期间，没有收到赵某辛发到温州的软中华香烟。2014年3月11日上午八九点给赵某辛发过一条信息：人家问就说一天收几条，没卖过，一直都放在家里，不知道卖给谁。给他发信息是他给其打电话说他家放的烟被查住了。
18、证人赵某癸证言，证明自2013年10月1日开始其在界首市陶庙镇经营圆通快递，其与被告人赵某辛之子赵某丁是同学，赵某丁及赵某辛自2013年11月份开始就从其处往浙江温州发包裹，包裹内为香烟，多达二十多次，每次一箱子40条，一开始发货人是他本人名字，后用李某丙的名字；收货人为贾某，后因发往温州的烟被温州查获后，就不再让赵某丁从其这里发货了，并提供留存的部分货单7张。
19、证人李某丙证言，证明其姑父赵某辛用其名、通过物流往外发货，自己没收过香烟，也没帮助赵某辛收香烟。
20、证人赵某子证言，证明其经营干鲜调料店，平时还卖香烟，2013年五六月份被告人赵某辛从其店里买过红梅牌、白某甲牌香烟，大概有三四十次，七八十条。
21、证人谢某证言，证明其经营烟酒小超市，赵某辛在2013年下半年从其超市买过白某甲烟，有十条左右。
22、被告人赵某辛供述，供认了2013年以来，其多次收购香烟，然后转卖他人的犯罪事实。
23、社区影响评估报告，证明被告人赵某辛所居住社区愿意接受对被告人赵某辛进行社区矫正。
以上证据均经当庭举证、质证，各证据间能相互印证，对其证明效力本院予以确认。
本院认为：被告人赵某辛违反国家烟草专卖法，未经烟草专卖行政主管部门许可，从本地大量购进卷烟后，向外地市场进行出售从中牟利，非法经营烟草专卖品，扰乱了市场经济秩序，非法经营数额213910元，属犯罪情节严重的行为，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人赵某辛归案后如实供述司法机关尚未掌握其已销售卷烟的行为，属同种罪行，系坦白，且当庭自愿认罪，对其予以从轻处罚，对辩护人的该节辩护意见本院予以采纳。针对辩护人关于查获赵某辛价值153910元的香烟尚未出售，应认定为犯罪未遂的辩护意见。本院认为非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于销售”，经营行为包括存储、收购、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，因此本案中被告人赵某辛被查获的卷烟，虽未出售获利，但依然是经营行为，属犯罪既遂。故对辩护人的该节辩护意见不予采纳。结合被告人犯罪的事实、情节、悔罪表现及安徽省界首市司法局对被告人赵某辛的社区影响评估意见，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人赵德利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元（已缴纳）；
缓刑考验期限从判决确定之日起计算
二、在案扣押的1629条卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 任鸿雁
代理审判员 随登峰
人民陪审员 段永红
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 ＸＸＸ
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。