福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽03刑终104号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林剑峰，男，1976年7月15日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住所地福建省莆田市涵江区，因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月22日被抓获，同月23日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押于莆田市第一看守所。
辩护人邓子超，福建大涵律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林剑峰犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月4日作出（2017）闽0304刑初599号刑事判决。原审被告人林剑峰提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭进行了审理。莆田市人民检察院指派检察员黄超英、陈娟出庭履行职务。原审被告人林剑峰及其辩护人邓子超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2017年2月21日晚上，被告人林剑峰在莆田市城厢区路边，以每克人民币200元的价格贩卖给吸毒人员张某1（另案处理）3克甲基苯丙胺（俗称冰毒），张某1已通过微信向被告人林剑峰支付毒资人民币400元。
2017年2月22日凌晨2时许，莆田市公安局荔城分局民警在莆田市城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区3号楼602室抓获张某1，查获张某1从被告人林剑峰处购买后吸食所剩的3包净重2.44克的甲基苯丙胺。
2.2017年2月22日3时许，被告人林剑峰和张某1经事先电话、微信联系购买毒品事宜，之后，被告人林剑峰随身携带一包净重8.83克的甲基苯丙胺到莆田市城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区3号楼602室门口准备和张某1进行毒品交易时，被莆田市公安局荔城分局民警当场抓获。2017年2月22日22时，公安机关得知被告人林剑峰系驾车前来交易，同月23日10时58分许，公安机关依法搜查了被告人林剑峰停放在莆田市城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区门口的闽Ｂ×××××小轿车，在该轿车后座的一个抱枕内搜查到被告人林剑峰所有的一包净重9.51克的甲基苯丙胺。同日13时28分许，公安机关依法搜查了被告人林剑峰位于莆田市涵江区新涵街凤凰百货旁6层的出租房，在该房间内搜查到被告人林剑峰所有的净重1.13克的甲基苯丙胺。
经甲基安非他明检测，被告人林剑峰、吸毒人员张某1尿液均呈阳性。经检测，从被告人林剑峰身上扣押的8.83克甲基苯丙胺，提取1.06克鉴定，甲基苯丙胺含量为63.7%。
原公诉机关向原审法庭当庭宣读、出示以下证据：
（一）书证、鉴定报告等
1.抓获经过、民警自述，证明吸毒人员张某1被抓获后，在民警的监督下用电话139××××1529打被告人林剑峰的手机156××××1889，张某1在电话里跟林剑峰称要购买冰毒，林剑峰表示有一块冰毒可以卖给张某1，后张某1告诉林剑峰交易地点。在张某1的配合下，被告人林剑峰携带冰毒于2017年2月22日凌晨3时许在莆田市城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区3号楼602室门口时被莆田市公安局荔城分局民警抓获。
2.户籍证明、常住人口信息表、违法犯罪经历情况查询表，证明被告人林剑峰以及证人身份信息。
3.行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书，证明违法行为人张某1因吸毒于2017年2月22日被荔城公安分局处以行政拘留10日，强制隔离戒毒二年。
4.刑事照片，证明被告人林剑峰指认吸毒现场、其被抓获时身上所携带冰毒及称重结果、其所驾驶的闽Ｂ×××××小轿车及从该车内搜出的疑似冰毒白色晶体以及称重结果、凯丰金都小区住宅、新涵街出租屋及从该屋搜到的疑似冰毒白色晶体及称重结果和称重器、尿检结果呈阳性（除对指认尿检结果签字确认外，其他指认均拒绝签字）；证人张某1指认其所携带冰毒及称重结果、尿检结果呈阳性。
5.通话记录清单，证明被告人林剑峰手机号156××××1889与张某1手机号139××××1529在2017年2月10日至2月22日期间的通话记录。
6.扣押清单，证明公安机关2017年2月23日扣押一部白色VIBO手机，手机号码156××××1889。
7.机动车信息查询单，证明涉案闽Ｂ×××××小轿车的车主是林剑峰。
8.现场检测报告书，证明被检测人林剑峰、张某1的尿液甲基安非他明检测结果均呈阳性。
9.吸毒成瘾认定书，证明无法认定林剑峰吸毒成瘾。
10.检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、微信信息截图，证明公安机关于2017年2月22日2时3分至10分，在城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区3号楼602室门口抓获涉嫌吸毒的张某1，对其进行人身检查，在其身上搜出3小包疑似冰毒的白色晶体（分别净重0.92克、0.77克、0.75克）进行密封后予以扣押，随后将张某1传唤至拱辰派出所接受调查，提取、称重的情况，微信交易记录显示：2017年2月21日20：49张某1向林剑峰转账400元。
2017年2月22日3时39分至45分，张某1配合公安机关在城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区3号楼602室门口抓获涉嫌贩卖毒品的林剑峰，公安机关对林剑峰进行人身检查，在其身上搜出一包疑似冰毒的白色晶体（净重8.83克）进行密封后予以扣押，随后将林剑峰传唤至拱辰派出所接受调查，提取、称重毒品的情况。
2017年2月23日7时58分对林剑峰使用的一部手机的微信号×××，名称是“一路上有你”这个账号和张某1进行聊天和微信转账的记录进行提取、微信聊天截图，证明被告人林剑峰（微信号×××，名称是“一路上有你”）、张某1（微信号×××，电话号码158××××8290，微信名“吓仙，牛”两人2月22日凌晨微信聊天记录：2:43分“吓仙，牛”说“方便吗，好的东西拿五个到南门东方红这，方便我打电话。“一路上有你”说“没有！”；2:47分：“吓仙，牛”说“好了打电话”，2:58分又说“稍微快一点”。“一路上有你”说“在楼下上来了”。
11.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单及执法记录仪视频、查获冰毒称重提取视频，证明公安机关于2017年2月23日13时18分至25分，对被告人林剑峰位于涵江区凯丰金都小区2号304室的住所进行搜查，现场未发现可疑物品或其他涉案物品。
2017年2月23日12时31分至41分，对被告人林剑峰停放在城厢区凤凰山街道南门居委会永福路荔能小区门口的闽Ｂ×××××小轿车进行搜查，在车内一个抱枕内搜到一包用咖啡包袋和带有米奇图案的塑料袋包装的疑似冰毒白色晶体（净重9.51克），当场予以扣押。
2017年2月23日13时32分至40分，对被告人林剑峰租住在涵江区新涵街凤凰百货旁一出租屋6层房间进行搜查，搜到一个用小罐子装的疑似冰毒白色晶体（净重1.13克）和一部无牌银色称重器，当场予以扣押。
12.莆田市公安局物证鉴定所检验报告[莆公物鉴[2017]228号]，证明送检的检材1号白色晶体0.92克、2号白色晶体0.77克、3号白色晶体0.75克（分别编号2017L0050-001、002、003，来自从张某1身上搜出的白色晶体）中均检出甲基苯丙胺成分m共计2.44克。
莆田市公安局物证鉴定所检验报告[莆公物鉴[2017]229号]，证明送检的检材1号白色晶体9.51克（编号2017L0049-001，来自从林剑峰车上搜出的白色晶体）、2号白色晶体1.13克（编号2017L0049-002，来自从林剑峰出租屋内搜出的白色晶体）中均检出甲基苯丙胺成分。
莆田市公安局物证鉴定所检验报告[莆公物鉴[2017]230号]，证明送检的检材白色晶体8.83克（编号2017L0050-001，来自从林剑峰身上搜出的白色晶体）中检出甲基苯丙胺成分。
13.福建正中司法鉴定书出具的《毒品鉴定司法鉴定检验报告书》，证明经检测，从被告人林剑峰身上扣押的8.83克甲基苯丙胺，提取1.06克鉴定，甲基苯丙胺含量为63.7%。
14.辨认笔录，证明林剑峰、鲍某1、张某1相互辨认情况。
（二）证人证言
1.证人张某1的证言，证明其之前有三次向林剑峰购买冰毒，具体时间不记得了，第一次是通过手机（号码为139××××1529）拨打给林剑峰（电话为156××××1889），以每克230元的价格买了两克，是到南门他说的地方，车子停在边上，其去他车上拿的，他将冰毒分成两小袋，一袋一克，拿完就和他到鲍某1家里去吸食冰毒；第二次也是以第一次同样的方式，以每克230元的价格买了两克，他也是把车子停到南门随便什么地方，让其过去拿，拿完也是一起去鲍某1家里吸食冰毒；第三次是在昨天（2月21日）晚上，是以每克200元的价格买了三克，他把三克冰毒分成三袋，也是在南门他的车上拿的，因为下雨，他还有事，就没有一起去鲍某1家里吸食冰毒。第一次给了他460元现金，第二次也是，第三次也就是2月21日，买了3克，通过微信转账，从其微信转到他的微信里，给了他400元，还欠他200元。其被抓后，使用自己的电话号码139××××1529打电话给林剑峰一个尾数1889的手机号码，在电话里问他是否有东西卖，东西就是冰毒的意思，其说需要五个，就是5克的意思，他说他大约有一块大约10克的东西，于是其就电话里叫他送过来，他同意后就说到了联系，后来他携带冰毒到时被抓获。每次向林剑峰买冰毒都是1克200元左右，交易时他说多少钱就给多少钱。林剑峰每次都会开着他的一部黑色小轿车过来找其交易，见面后其会坐在他的车上副驾驶位置，在车上交易，他把冰毒给其，其把现金给林剑峰，然后离开。否认有坐在林剑峰车子后排座位，没有看见过其他人开林剑峰这部车，都是他自己在开，没有注意林剑峰的车是否有抱枕。因打手机游戏需要给账户充钱，有向林剑峰通过微信借钱，但都是拿了现金马上换相应的微信钱，否认与林剑峰存在债权债务关系。
2.证人鲍某1的证言，证明2017年2月上中旬期间，其与张某1、“阿峰”两次在其位于城厢区凤凰山街道荔能小区3号楼602室出租房吸食冰毒；2017年2月21日，其与张某1、林某哥在该房间内吸食冰毒。
（三）被告人供述与辩解：
（1）2017年2月22日的供述：其有在莆田城厢区凤凰山街道永福路荔能小区3号楼602室吸食过二次冰毒，两次都是张某1打电话叫其去的，第一次是她联系以后带其过去的，第二次是她打电话后其直接过去的。公安机关在将抓获其时，从牛仔裤右侧口袋内搜查到一包白色晶体是冰糖，就是加到食品里面吃起来有甜味的冰糖。其和张某1是普通朋友关系。她有向其借有些钱用于打游戏，基本还清了，还欠大约600元。2月21日她用微信还了400元。
（2）2017年2月23日的供述：公安机关从其身上搜查到的一包白色晶体是冰糖，是大约一个月前，别人操办家事迷信活动时，其看到那一块挺好看的就拿走了，谁办家事不记得了。2017年2月22日凌晨，张某1打电话叫其到莆田城厢区凤凰山街道永福路荔能小区3号楼602室找她。她说她在那里“溜冰”（就是吸食冰毒的意思），她说没有冰毒了，她说要向其买冰毒。其当时有开玩笑跟她说其要带一块冰毒过去，她问多少钱，其开玩笑说220元一克。2017年2月22日凌晨，其是开一部小轿车（车牌号码：闽Ｂ×××××）过去的，到了以后还发一个微信给她说要上去了。当时开车过去就将车停放在小区的门口，然后一个人到荔能小区3号楼602室被公安机关抓获。该车有两把钥匙，一把在其身上，还有一把在其家里。涵江区新涵街凤凰百货旁6层房间是其租住的，在这个住处检查到的一个用黄色小罐子里面白色晶体是冰毒。大厅一个保险箱内搜到一个无牌银色称重器，是其以前用来称玉器用的。
（3）2017年3月1日供述：公安机关从其身上搜到的8.83克白色晶体是冰糖，车上搜到的9.51克白色晶体不知道是什么，不是其放在里面的。在出租房搜到的1.13克白色晶体是冰毒，用于自己吸食的。
（4）2017年3月30日供述：被抓获时身上的就是冰糖，因为是在人家祭祀活动庙里拿的。在公安机关抓获其之前张某1有给其打电话说要购买冰毒，其也有在电话里说要带一块重量快到10克的冰毒过去给张某1，但是带过去的是冰糖，就是被公安机关搜到的那块，重8.83克。对于车上的9.51不知情，出租房的1.13克是用于吸食的冰毒。
（5）2017年6月8日检察机关提讯：否认贩卖毒品，被抓获时身上带着的是冰糖，用来和吸毒的人开玩笑的。公安机关在将其抓获现场有拿出三包冰毒硬说是其的，但其不承认，过了两天公安机关又带其去搜其的车，又从车上搜出一包冰毒，公安机关叫其指认，其认为这是张某1栽赃给其的，因为张某1有坐过其的车，张某1应该是警察的线人，而且也是张某1引诱其吸毒的。
（6）2017年7月26日的供述：被搜出冰毒的闽Ｇ×××××小轿车是其本人的，是其本人在使用，该车有两把钥匙，一把其平时在使用，一把放在家里备用，被抓之前都没有动过。否认贩卖冰毒给张某1，也否认在上述小轿车上贩卖冰毒给张某1。张某1有坐过几次其的车，都是坐在车前面的位置，张某1坐车是向搭顺风车，她一般在东方红楼下下车，就是其被抓地点附近。张某1和其没有仇恨。其经常不去张某1那儿，张某1会生气，或者其坐一会儿要走，张某1也会生气。2017年2月21日张某1微信转给其的400元是归还的欠款，转钱之前其没有和张某1见过面。案发当天张某1有给其打电话也给其发过微信，但是张某1说的“好的东西拿五个”是什么意思不知道。
原判认为，被告人林剑峰违反国家对毒品的管理规定，贩卖甲基苯丙胺，共计净重22.47克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十七条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人林剑峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；二、扣押在莆田市公安局荔城分局的甲基苯丙胺（冰毒）21.91克、电子称、手机，予以没收，由扣押机关依法处理。
原审被告人林剑峰及其辩护人诉、辩称：原判认定林剑峰贩卖3克甲基苯丙胺给张某1，仅有张某1的证言，缺少更多的旁证，存在事实不清，证据不足；2017年2月22日林剑峰前往张某1住处系讨钱，并非贩卖毒品；林剑峰经常驾车接送朋友，张某1亦搭乘过，从林剑峰轿车上查获的9.51克甲基苯丙胺无法认定系林剑峰所有；从林剑峰租住处扣押的甲基苯丙胺1.13克应定性为非法持有毒品；如果法庭认定林剑峰被抓获时随身携带的8.83克甲基苯丙胺系用于贩卖，也属犯罪未遂。
出庭检察员意见：原判认定原审被告人林剑峰贩卖甲基苯丙胺3克给张某1的事实有张某1证言、微信转账记录、通话记录、查扣的毒品等证据予以证实，可以认定；综合在案证据，林剑峰被抓获时从其身上扣押的甲基苯丙胺8.83克、从其车上扣押的甲基苯丙胺9.51克以及租住处扣押的甲基苯丙胺1.13克也应认定为贩卖毒品的数量；综上，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人林剑峰犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
庭审时，上诉人林剑峰的辩护人提交2017年2月1日起至2月18日林剑峰与张某1微信转账记录，用于证实经汇总，林剑峰向张某1转账金额高于张某1给林剑峰的转账金额，林剑峰没有贩卖毒品给张某1。另外，林剑峰手机里的记账软件记录显示，张某1尚欠林剑峰1000元，2月21日当天晚上张某1转账400元给林剑峰，故2月22日当天晚上林剑峰前往张某1住处确系讨要600元。
出庭检察员提交2018年3月19日侦查机关在莆田市第二看守所提讯张某1的提讯、讯问笔录及同步录音录像，张某1证实因其玩手机游戏需要充值游戏账户，而其银行卡没有钱，就向林剑峰通过微信转账的方式借钱，之后其通过现金方式还给林剑峰。具体每次借多少记不清楚了，一般都是300元至500元不等，一次没钱还叫林剑峰微信转20元做车费，其向林剑峰借的钱都已还清。其被抓获前最后一次向林剑峰微信转账400元是用于支付购买冰毒的钱。
对于二审期间控、辩双方提交的证据材料，以及上诉人林剑峰及其辩护人的相关诉、辩理由，出庭检察员的出庭意见，本院综合分析、评判如下：
对于上诉人林剑峰是否贩卖3克甲基苯丙胺给张某1。经查，上诉人林剑峰供述张某1有向其借钱用于打游戏，其有用现金借款，也有用微信红包的方式借款；而上诉人的辩护人提交的两份证据材料仅能证实林剑峰与张某1的部分经济往来情况，且欲待证的事实与林剑峰的供述相矛盾，不足以佐证林剑峰没有贩卖毒品，不予采纳。证人张某1的历次证言证实2017年2月21日向林剑峰微信转账的400元系向林剑峰购买3克甲基苯丙胺的毒资，其他的系因打游戏需要充值，就向林剑峰通过微信转账的方式借钱，之后通过现金方式还给林剑峰，二人之间已结算清楚。林剑峰虽始终否认其有贩卖3克甲基苯丙胺给张某1，但该事实有证人张某1证言、二人的微信转账记录、通话记录、查扣的毒品等证据予以证实，故原判予以认定并无不当。上诉人和辩护人关于此节的相关诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人林剑峰被抓获时随身携带的8.83克甲基苯丙胺的定性问题。证人张某1在公安机关的控制下联系林剑峰购买5克甲基苯丙胺，林剑峰携带8.83克甲基苯丙胺前往张某1住处交易，随后被公安机关抓获；林剑峰和张某1已就毒品交易的数量、价格、地点、方式形成合意，应定性为贩卖毒品罪，且属犯罪既遂。故上诉人和辩护人关于此节的相关诉辩理由不能成立，不予采纳。
对于上诉人林剑峰所有的车辆内扣押的9.51克甲基苯丙胺和在租住处扣押的1.13克甲基苯丙胺的定性问题。虽然林剑峰始终否认该毒品系其所有的，但涉案车辆系林剑峰本人所有并使用，从随案移送的搜查车辆视频来看，侦查人员系从车内后排的抱枕内部搜查到藏匿其中的毒品，符合贩毒人员藏毒隐秘的习性，且该毒品系用带有卡通图案的袋子包装，与林剑峰被抓获时随身携带的包中搜查到的包装袋相同；林剑峰关于系张某1为了陷害其而故意将毒品藏于其车内的辩解得不到相关证据证实，不能成立。林剑峰有贩卖毒品的经历，其车辆内扣押的9.51克甲基苯丙胺和租住处扣押的1.13克甲基苯丙胺均应认定为林剑峰贩卖毒品的数量。
本院认为，上诉人林剑峰明知是毒品而予贩卖，共计贩卖甲基苯丙胺22.47克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴金荣
审判员 王长生
审判员 陈若男
二〇一八年四月十三日
书记员 刘剑晶
附：引用的相关法律法规条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查明事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定都是终审的判决、裁定。