广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第309号
上诉人（原审第二被告)中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司。住所地：惠州市江北中心区云山路双子星国际商务大厦*座*层**层******房**座****号。
负责人屈叶放。
委托代理人郑立伟，该公司员工。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）张仕良。
委托代理人皮建彪、杨小清，广东指针律师事务所律师。
原审被告（原审反诉原告）刘俗伶。
委托代理人黄健英，蔡权英，广东标远律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司因与被上诉人张仕良、刘俗伶机动车交通事故责任纠纷一案，不服惠城区人民法院(2014)惠城法民一初字第430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年3月5日,原审原告张仕良向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请求法院判决被告一向原告赔偿260959.01元。2、请求法院判决被告二在交强险122000元限额内赔偿精神损害抚慰金20000元，其余部分在交强险和第三者责任50万元限额内优先承担赔偿责任。3、诉讼费由二被告承担。原告变更诉讼请求，要求被告赔偿其各项费用合计237681.64元。
第一被告刘俗伶辩称，粤LSTx**号车已投保交强险，保险公司应先在交强险限额范围内承担赔偿责任。交强险不足部分，由被答辩人自行承担70%的赔偿责任。答辩人垫付的医疗费60000元，应当在被答辩人总赔偿中扣除。按责任比例，答辩人多垫付的部分，应在答辩人应负赔偿额中抵扣。答辩人应负的赔偿责任由保险公司承担。医疗费应按照实际发生的数额确定。住院天数请法院核实，误工费、护理费标准过高。交通费没有票据，且标准过高。
第二被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司辩称，我方在商业第三者险内仅承担30%的责任。原告主张医疗费应该扣除被告一二支付的费用，剩余的部分应该扣除惠州市非社保的用药部分。营养费不合理，根据相关法律规定，营养费应该根据医嘱及伤残情况进行确定，原告主张100元每天不合理，请法院依法判决。后续治疗费没有事实依据，应该在实际发生后再另行主张。原告提供的惠中司法鉴定所的鉴定报告，我方认为该报告不合理，其所做的后续治疗费的鉴定与实际明显不相符合。原告主张的护理费不合理，按照330天计算没有事实依据，原告住院151天，应该按照住院天数计算护理的时间，其次原告按照每天120元每天计算没有依据，护理人张某的月平均收入是2700元，另外原告没有提供护理人员的劳动合同，流水证明就工资表，且其提供的营业执照没有公章确认，仅仅凭收入情况不能证明护理人员的收入，原告应该承担举证不能的后果，法院应该按照惠城区最低工资标准或者按照50元每天计算。原告主张的误工费不合理，原告的伤情是开放性骨折，原告于2013年10月14日出院，医嘱建议全休3个月，原告主张492天超出实际天数，原告于1年后才去鉴定，因此我方认为计算至评残前一天不合理，原告的司法鉴定在开庭前提交，我方在开庭时对原告的三期进行重新鉴定的申请。对残疾赔偿金不予答辩，对于精神抚慰金我方认为不合理，应该对原告的伤残等级及此次事故承担的责任予以确认。交通费，原告没有提供相关的交通票据，没有事实依据，请法院予以驳回。鉴定费2300元，我方不予承担，该鉴定不是我方启动，我方也不是侵权方，因此鉴定我方不予承担。
反诉原告刘俗伶的诉讼请求：一、依法判令反诉被告按照70%的事故责任支付反诉人的车辆修理费44592.19元；二、依法判令反诉被告按照70%的事故责任支付反诉人的车辆停放费、拖车费847元；三、依法判令反诉被告退回反诉原告垫付医疗费14801.16元；四、反诉费由反诉被告承担。
反诉被告张仕良辩称，对于车辆损失63703.13元及停车费拖车费，修理费，我方认为没有物价局的相关评估，我方不予认可。
原审法院查明的事实
原审法院查明：2013年6月26日，原告驾驶粤L64x**号普通二轮摩托车（搭载：张x、张x秦）至惠南大道坦陂灯控路口时，与由第一被告驾驶的粤LSTx**号轿车发生碰撞，造成原告、张x、张x秦受伤、两车损坏的交通事故。惠州市公安局交通警察支队江南大队认定原告负事故主要责任、第一被告负事故次要责任，张x、张x秦不负事故责任。事故发生后，原告到惠州市华康骨伤医院住院治疗至2013年10月14日共计110天。出院诊断：1、创伤性休克（失代偿期）；2、右侧胫腓骨开放粉碎性骨折并骨缺损，皮肤软组织缺损；3、右侧足背动静脉及腓浅神经毁损、胫后动脉断裂伤；4、左侧胫腓骨多段开放粉碎性骨折；5、右股骨颈骨折。出院医嘱：1、出院带药继续治疗，加强功能锻炼；；2、定期复查（出院后1、2、3、6个月复查）；3、出院后加强营养，建议陪护一人；4、建议休息三个月，如有不适，随诊；5、患者后期仍可能需行多次手术治疗。产生住院医疗费171800元。2014年5月14日，原告再次到惠州市华康骨伤医院住院治疗至2014年6月24日共计41天。出院诊断：右胫腓骨开放骨折术后并骨缺损。出院医嘱：1、出院带药继续治疗，扶拐下地加强功能锻炼；2、定期复查（出院后1、2、3、6个月复查）；3、出院后加强营养，建议陪护一人；4、建议休息三个月，如有不适，随诊；5、患者因骨延迟愈合或骨不连后期仍可能需行手术治疗。产生住院医疗费40126.76元。
原告申请先予执行，经审查，本院于2014年3月28日作出（2014）惠城法民一初字第430-1号民事裁定书，裁定：第二被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应向原告张仕良先予支付赔偿款50000元，该款直接汇入惠州华康骨伤医院有限公司农村商业银行惠州河南岸分行账号80020000002xxxxxx内。对此，原告及第二被告认可该裁定书已履行完毕，第二被告在交强险交强险内支付了医疗费10000元，在商业第三者责任险内支付了40000元医疗费。庭审中，原告称第一被告支付了60000元医疗费，剩余医疗费由其自行支付。
经原告委托，广东惠中法医临床司法鉴定所鉴定：1、原告左侧胫腓骨多段开放性粉碎性骨折，致其左下肢活动受限，构成9级伤残；2、原告右侧胫腓骨多段开放性粉碎性骨折并骨缺损，致其右下肢活动受限，构成9级伤残；3、原告后期外固定拆迁费用为5000元。原告支付了鉴定费2300元。
原告称事故发生前其在惠州市惠城区三栋镇清盈电脑配件店工作，该店出具证明，证明原告平均月收入为2600元。对此，第二被告称事故发生后，其公司到医院核实情况，原告妻子称原告在家带小孩，并无工作。第三被告提供《车险人伤案件查勘信息确认表》，载明：原告单位名称：在家带小孩。2013年8月29日，惠州市惠城区三栋镇人民政府证明原告为三栋镇上洞村村民，该村土地已经基本征收为工商用地，原告已经无从事农业劳动。
肇事车辆粤LSTx**号轿车的登记车主为第一被告，肇事车辆投保于第二被告，购买了交强险及500000元的第三者商业责任险(不计免赔)，本案交通事故发生在保险期间内。
另查，原告认可肇事车辆粤L64x**号普通二轮摩托车的登记车主为其儿子，该车辆未购买保险。第一被告支付了粤LSTx**号轿车的维修费63703.13元、停车费960元、拖车费250元。第一被告为本案伤者张x支付了医疗费6000元及为本案伤者张x秦支付了医疗费2979元。第一被告提出反诉，要求原告赔偿上述费用。庭审中，原告及第一被告均同意不追加粤L64x**号普通二轮摩托车的登记车主为本案被告。
再查，本案另一伤者张x诉至本院，本院于2014年7月3日作出（2014）惠城法民一初字第431号民事调解书，调解：被告中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司同意在本调解书签收之日起十五个工作日内，在交强险限额110000元内向原告张x支付各项赔偿款64000元（另46000元预留给（2014）惠城法民一初字第430号原告张仕良），在商业第三者险限额500000元内向原告张x支付各项赔偿款27000元，合计91000元（不含被告刘俗伶已支付的医疗费6000元）。该款存入如下卡号：户名：张x朋，卡号：6228481133800xxxxxx，开户行，中国农业银行。
2014年7月7日，原告与张x签订《补充协议》，约定：（2014）惠城法民一初字第431号案件，经惠城区法院调解，达成调解书。对于该份调解书，因为张x的原因在交强险分配限额上有瑕疵，第二被告支付给张x的总赔偿款不变为91000元，其中在交强险限额110000元内分配70000元给张x，交强险剩余40000元分配给本案原告；另外21000元在商业第三者责任险500000元限额内支付给张x。庭审中，第二被告认可上述补充协议，并称已在交强险限额11万元内支付70000元给张x、在商业第三者责任险500000元限额内支付21000元给张x。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告在交通事故中受伤且负事故主要责任，其损失应由被告方予以赔偿。
原告第一次住院治疗产生医疗费171800元，第二次住院产生医疗费40126.76元，合计211926.76元，其中第一被告支付了60000元，第二被告在交强险内支付了10000元，在商业第三者责任险内支付了40000元，原告支付了101926.76元。原告的后续医疗费经鉴定为5000元，原审法院予以确认。
原告第一次住院110天，出院医嘱建议出院后陪护1人，休息三个月。原告于2014年5月14日第二次住院41天，出院医嘱建议出院后陪护1人，休息三个月，扶拐下地。两次出院医嘱并未明确出院后陪护的时间，故原审法院酌定原告的护理费为33100元[100元/天×（110天+41天）+100元/天×30天/月×3个月+100元/天×30天/月×3个月]。
原告称其在惠城区三栋镇清盈电脑配件店工作，该店证明原告平均月收入为2600元，但原告未能提供其他证据予以佐证其该店工作及收入情况，原告虽为农村户口，但惠州市惠城区三栋镇人民政府已证明原告无从事农业劳动，故原告的误工费参照2014年全省城镇居民人均可支配收入计算为29562.11元[32598.7元/年÷365天/年×(住院151天+休息180天)]，原告的残疾赔偿金应参照城镇标准进行计算为143434.28元（32598.7元/年×20年×22%）。
原告的住院伙食补助费为15100元[（110天+41天）×100元/天），鉴定费为2300元，交通费酌情为2000元，营养费酌情为7000元。
关于原告的精神损害抚慰金，原告构成两个9级伤残及原告负事故主要责任，故原审法院酌定为25000元。
第一被告支付了维修费63703.13元、停车费960元、拖车费250元，合计64913.13元。第一被告为本案伤者张x支付了医疗费6000元及为本案伤者张x秦支付了医疗费2979元，合计8979元，原审法院予以确认。
根据广东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿标准，原告损失共计474423.15元。第二被告已在交强险医疗费用赔偿限额10000元向原告支付10000元，在交强险伤残赔偿限额110000元向另一伤者张x支付70000元，故第二被告应在伤残赔偿限额40000元（110000元-70000元）内赔偿原告40000元（护理费33100元+误工费29562.11元+交通费2000元+残疾赔偿金143434.28元+鉴定费2300元+精神损害抚慰金25000元）。剩余费用为424423.15元（474423.15元-10000元-40000元），由原告自行承担297096.2元（424423.15元×70%），第一被告承担127326.95元（424423.15元×30%），扣除第一被告已支付的医疗费60000元，第一被告还应赔偿原告67326.95元（127326.95元-60000元），该款项由第二被告在商业第三者责任险479000元（500000元-21000元）内直接支付给原告，因第二被告已在商业第三者责任险内向原告支付40000元医疗费，故第三被告应在商业第三者责任险439000元（500000元-21000元-40000元）内直接支付给原告27326.95元（67326.95元-40000元）。
第一被告因本案交通事故遭受财产损失共计64913.13元，应由第一被告自行承担19473.94元（64913.13元×30%），由原告承担45439.19元（64913.13元×70%）。第一被告为本案伤者张x、张x秦支付了医疗费共计8979元，应由第一被告自行承担2693.7元（8979元×30%），由原告承担6285.3元（8979元×70%）。因第一被告提出反诉，原告应向第一被告财产损失45439.19元、医疗费6285.3元，合计51724.49元，为减轻当事人的诉累，该款项从第二被告应支付给原告的款项中予以扣减，故第二被告应在商业第三者责任险439000元内向第一被告支付27326.95元，在交强险伤残赔偿限额40000元内支付给第一被告24397.54元（51724.49元-27326.95元）。扣减后，第二被告应在交强险伤残赔偿限额40000元向第一被告支付15602.46元（40000元-24397.54元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险伤残费用赔偿限额40000元内赔偿原告张仕良伤残费用15602.46元，赔偿被告刘俗伶24397.54元，合计40000元。二、被告平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司应在本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者责任险439000元内赔偿被告刘俗伶27326.95元。三、驳回原告张仕良的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告刘俗伶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1688元（原告申请缓交），由原告张仕良负担418元，由被告刘俗伶负担1270元；本案反诉费减半收取为255元，由反诉原告刘俗伶负担45元，由反诉被告张仕良负担210元。
当事人二审的意见
上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求法院判令：1、撤销原判并依法改判护理费按151天计算、误工费按120天计算；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院认定的被上诉人护理时间没有依据。被上诉人住院151天，无证据证明出院后需依赖护理，应认定护理时间为151天。二、原审法院认定的误工时间不合理。胫腓骨骨折的误工时间最长不超过120天。
被上诉人张仕良答辩称：原审法院判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告刘俗伶答辩称：对一审判决无异议，请求维持。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经交警部门认定张仕良负事故主要责任，刘俗伶负事故次要责任。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本院对各方的争议焦点处理如下：
关于护理时间的问题。被上诉人提交的惠州华康骨伤医院出具的两份出院小结，出院医嘱均为出院后加强营养，建议陪护一人；建议全休三个月；后期可能需行多次手术。根据上述医嘱，证实了被上诉人全休期间伤情仍未痊愈，且其伤及腿部以至于行动不便，出院后仍需陪护一人符合常理，故原审法院认定护理时间为331天（住院151天+全休180天）并无不当，本院予以维持。
关于误工时间的问题。如前所述医嘱内容，原审法院认定误工时间为331天（住院151天+全休180天）合理，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1688元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓文
审 判 员 曾求凡
代理审判员 张佳誉
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 何 珂
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国保险法》
第二十一条投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。