湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1681号
上诉人（原审原告）：阳付平，男，1950年8月18日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：黄强，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司娄底中心支公司。住所地：湖南省娄底市娄星区新星南路与湘中大道交汇处名相大酒店*楼。
负责人：刘永平，该公司经理。
委托诉讼代理人：李瑞平，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：阳向，男，1987年4月15日出生，汉族，居民，住湖南省冷水江市。
上诉人阳付平因与被上诉人长安责任保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称“长安保险娄底中心支公司”）、阳向机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人阳付平的委托诉讼代理人黄强、被上诉人长安保险娄底中心支公司的委托诉讼代理人李瑞平、被上诉人阳向到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人阳付平的上诉请求：1、改判被上诉人承担上诉人误工费损失共计53800元，住院伙食补助按100元每天计算共计8900元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审只认定上诉人退休的事实，却忽略了上诉人退休后在新化天和医院工作，获得工资收入，因车祸导致工资减少的事实。上诉人提供了新化县天和医院员工劳动合同、天和医院信息登记资料、执业医师执业证书、工作证、天和医院出具的停发上诉人工资的证明等一系列证据足以证明上诉人退休后在新化县天和医院工作获得劳务报酬及因车祸导致收入减少的事实；二、一审法院认定上诉人系退休员工，有固定的收入来源，对其主张的误工费不予支持属于适用法律不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”“受害人有固定收入的，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”上诉人虽然是退休职工，但退休后仍继续通过劳动获取劳动报酬。上诉人因车祸无法上班，作为民营医院当然不会支付相应的劳动报酬。法律明文规定误工费按照实际减少的收入计算。但一审判决虽然对上诉人提供的关于其退休后继续工作的证据予以了确认，却并未支持上诉人因车祸无法上班造成的损失；三、一审判决中住院伙食补助按每天60元的标准偏低。自《湖南省省直机关差旅费管理办法》出台已经过去三年了。如今社会物价飞涨，再按60元的伙食补助标准确实低了，根本无法弥补被害人的住院损失。恳请二审法院能考虑社会现实的物价情况，参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》的规定按每天一百元的标准计算住院伙食补助。
被上诉人长安保险娄底中心支公司辩称：阳付平达到退休年龄的事实是双方都认可的，退休人员不应该计算误工费，伙食补助费应该按照一审的标准进行计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人阳向辩称：阳付平系退休人员，不应计算误工费；一审对阳付平的住院伙食补助费计算正确。请求二审法院维持原判。
阳付平向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告赔偿原告因道路交通事故致人伤害的各项损失共计121049.6元人民币；2、本案诉讼费及其他费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2016年9月30日22时50分许，被告阳向驾驶湘Ｋ×××××小型普通客车从冷水江市二桥方向驶往冷水江市大桥方向，途经冷水江市“烟草局家属区”门前地段，遇原告阳付平向驾车方向的左侧往右侧横过道路，由于阳向驾车观察不周，遇行人横过道路未避让，阳付平横过道路未确认安全后通过，致使湘Ｋ×××××车撞到原告阳付平，造成原告阳付平倒地受伤的交通事故。2016年10月13日，冷水江市公安局交通警察大队作出冷公交认字[2016]第1592号道路交通事故认定书，认定被告阳向负事故的主要责任，原告阳付平负事故的次要责任。湘Ｋ×××××车在被告长安保险娄底中心支公司处投保了交强险、第三者责任险及不计免赔等险种。保险期限自2016年8月6日至2017年8月5日。被告阳向系湘Ｋ×××××车的所有权人。事故发生后，原告阳付平当即被送往冷水江市人民医院进行住院治疗。住院时间为2016年9月30日至2016年12月28日，共住院89天，共花费医疗费用43049.6元。出院医嘱为：1、患者要求出院，予以办理；2、出院后继续予以活血化瘀、促进骨质愈合及对症治疗；3、注意休息，加强营养；4、定期复查，不适随诊。住院期间由原告妻子游晚珍进行护理。2016年12月23日，原告阳付平就其伤情向娄底市锑都司法鉴定所提出伤残鉴定申请。2016年12月28日，该所作出娄锑司鉴所[2016]临鉴字第182号伤残鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人阳付平所受损伤不构成伤残等级；2、已用医疗费用凭医疗发票审核认定；3、建议自鉴定签发之日起继续治疗康复费肆仟元左右；4、建议自受伤之日起伤休时间陆个月；5、壹人陪护叁个月。另查明：（一）事故发生之后，被告阳向垫付16500元。被告长安保险娄底中心支公司垫付10000元。（二）原告阳付平为冷水江市人民医院退休职工。以上事实，有原告提交的原告身份证复印件、被告户籍信息资料、企业公示信息、交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、司法鉴定意见书、医疗票据、新化县天和医院员工劳动合同、天和医院信息登记资料、原告执业医师执业证书、工作证，被告阳向提交的驾驶证、行驶证复印件，被告长安保险娄底中心支公司提交的垫付赔款申请表，原被告均提交的保单及双方当事人的陈述为证，原审法院予以确认。对原告提交的天和医院出具的证明、深圳市兆隆信息技术有限公司聘用协议书、工资表、深圳市兆隆信息技术有限公司营业执照及出具的证明，原审法院经审核认定，达不到其证明目的，故不予认定。本案在审理过程中，原、被告双方当事人对原告的损失如何确定的问题存在争议。一审法院认为：公民的身体健康权利应当受到法律的保护。冷水江市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书程序和内容均符合法律的规定，可以作为本案定案的依据，被告阳向负事故的主要责任，原告阳付平承担事故的次要责任。结合本案的实际情况，原审法院根据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条之规定，机动车与行人之间发生交通事故，机动车一方负主要责任的，按照百分之八十的比例承担责任。确定被告阳向承担80%的责任，原告阳付平承担20%的责任。湘Ｋ×××××车在被告长安保险娄底中心支公司投保了交强险、第三者责任险（保险金额为50万元）及不计免赔，交通事故发生在保险期限内，被告长安保险娄底中心支公司应当在保险责任限额范围内承担赔偿责任。原告阳付平因本次交通事故实际花费的医疗费用为43049.6元，有医疗票据、住院病历等予以佐证，原审法院依法予以认定。原告阳付平主张继续治疗费4000元，符合司法鉴定的结论，故予以认定。原告主张住院伙食补助费8900元过高，故依法认定为5340元（60元/天×89天）。原告系退休员工，有固定的收入来源，故对其主张的误工费原审法院不予支持。原告住院期间由妻子游晚珍护理，原告提交的证据并不足以证明其妻子月工资收入，故护理费以居民服务和其他服务业的职工年平均工资为标准计算，依法认定为10623.5元（42494元/年÷12×3个月）。原告的伤情并未构成伤残，但有“加强营养”的出院医嘱，故酌情认定其营养费为1000元。原告的伤情未构成伤残，故对其主张的精神损失费原审法院不予认定。综上，原告阳付平因本次交通事故所造成的各项经济损失64013.1元（医疗费43049.6元、继续治疗费4000元、住院伙食补助费5340元、护理费10623.5元、营养费1000元）。被告阳向已支付的16500元，被告长安保险娄底中心支公司已支付的10000元，应在其承担的民事责任份额内依法予以核减。被告阳向驾驶的湘Ｋ×××××车在被告长安保险娄底中心支公司投保了交强险，本次事故发生在保险期限内，被告长安保险娄底中心支公司应在交强险的赔偿限额内承担赔偿责任。因此，被告长安保险娄底中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告阳付平医疗费用10000元,在交强险伤残赔偿限额内赔偿原告阳付平10623.5元（护理费10623.5元），两项合计20623.5元。剩余损失43389.6元由被告长安保险娄底中心支公司在第三者责任险的赔偿范围内赔偿34711.7元（43389.6元×80%）。原告承担8677.9元（43389.6元×20%）。综上，原告阳付平因本次交通事故所造成的各项经济损失64013.1元，由被告长安保险娄底中心支公司在交强险和第三者责任险范围内承担55335.2元，核减已经支付的10000元，还应支付45335.2元，因被告阳向已支付16500元，原告阳付平需退还被告阳向16500元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告阳付平因本次交通事故所造成的各项经济损失64013.1元，由被告长安责任保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险和第三者责任保险范围内承担55335.2元，核减已经支付的10000元，还应支付45335.2元；因被告阳向已支付16500元，原告阳付平需退还被告阳向16500元；其余损失原告自行承担；上述款项限在本判决发生法律效力之日起十日内支付至原审法院账户（户名：冷水江市人民法院。开户行：湖南冷水江农村商业银行股份有限公司建新支行。账号：89×××12）；二、驳回原告阳付平的其他诉讼请求；本案案件受理费905元，由被告阳向承担724元，原告阳付平承担181元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。二审另查明，阳付平退休后被新化县天和医院聘用，月薪为6000元，车祸发生后，新化天和医院停发了阳付平的工资及奖金。
本院认为，本案争议的焦点主要有：其一，关于误工费的计算问题。阳付平虽为退休人员，但其退休后接受其他单位聘用并取得收入是其正当权利，应当受到法律保护，从阳付平在一审时提交的与新化县天和医院签订的劳动合同、执业医师证明、工作证等证据来看，阳付平退休后在新化县天和医院工作并获得6000元/月的报酬，事故发生后，新化县天和医院停发了工资及奖金，其实际收入确实因本次机动车交通事故而减少。上诉人阳付平要求计算误工费的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原审判决没有计算误工费属于适用法律不当，本院予以纠正。故本院根据阳付平受伤前的收入情况，结合司法鉴定意见书，认定阳付平的误工费为36000元（6000元/月×6个月）。其二，关于住院伙食补助费的计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”一审判决考虑到我市的经济社会发展状况，结合当地居民生活水平等因素认定上诉人阳付平的住院伙食补助费按60元/天的标准计算，并无不当。综上，上诉人阳付平因本次交通事故所造成的各项经济损失为100013.1元（医疗费43049.6元、继续治疗费4000元、住院伙食补助费5340元、护理费10623.5元、营养费1000元、误工费36000元）。因本次事故发生在保险期限内，被上诉人长安保险娄底中心支公司应首先在交强险的赔偿限额内承担赔偿责任。因此，被上诉人长安保险娄底中心支公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿上诉人阳付平医疗费用10000元,在交强险伤残赔偿限额内赔偿上诉人阳付平46623.5元（误工费36000元、护理费10623.5元），两项合计56623.5元。剩余损失43389.6元由被上诉人长安保险娄底中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿34711.7元（43389.6元×80%），由上诉人阳付平承担8677.9元（43389.6元×20%）。被上诉人长安保险娄底中心支公司已支付的10000元，被上诉人阳向已支付的16500元，应在其承担的民事责任份额内依法予以核减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省冷水江市人民法院（2017）湘1381民初371号民事判决；
二、上诉人阳付平因本次交通事故所造成的各项经济损失100013.1元，由被上诉人长安责任保险股份有限公司娄底中心支公司在交强险和商业第三者责任险范围内承担91335.2元，核减被上诉人长安责任保险股份有限公司娄底中心支公司已经支付的10000元，还应支付81335.2元；因被上诉人阳向已支付16500元，上诉人阳付平需退还被上诉人阳向16500元；其余损失由上诉人阳付平自行承担；
三、驳回上诉人阳付平的其他诉讼请求。
上述赔偿款限在本判决发生法律效力后十日内支付至冷水江市人民法院账户（户名：冷水江市人民法院。开户行：湖南省冷水江农村商业银行股份有限公司建新支行。账号：89×××12）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费905元，二审案件受理费373元，合计1278元，由上诉人阳付平负担256元，由被上诉人阳向负担1022元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄雅
代理审判员 彭祁琏
代理审判员 刘 琦
二〇一七年十一月七日
书 记 员 付雅鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》
第三十八条机动车与行人之间发生交通事故，机动车一方负主要责任的，按照百分之八十的比例承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。