四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4474号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司，住所地：成都市武侯区老马路14号。
负责人姜晓香，总经理。
委托代理人杜小雪，四川华楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田述昌，男，汉族，1971年8月19日出生，住四川省简阳市。
委托代理人唐中志，四川展新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈国辉，男，汉族，1968年5月1日出生，住成都市新都区。
委托代理人李雨，男，汉族，1972年8月27日出生，住成都市新都区。
被上诉人（原审被告）李桃，男，汉族，1974年4月24日出生，住成都市新都区。
委托代理人李雨，男，汉族，1972年8月27日出生，住成都市新都区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司（以下简称人保成都分公司）因与被上诉人田述昌、陈国辉、李桃生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第1410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，田述昌原系新都区龙桥镇家具园区“大煌宫”项目混泥土班组的施工人员，陈国辉系该项目混泥土运输方。2013年11月3日下午，在该施工工地施工过程中，因陈国辉所有的川AC87**号（驾驶员和操作员为李桃）混泥土泵车在作业时，该车车臂端软管出现异常摆动幅度过大导致在车下的成都胜任劳务有限责任公司混泥土班组施工人员田述昌、袁志良（袁志良受伤较轻，陈国辉为其垫付医药费，双方已经协商解决）受伤。事故发生后，陈国辉将田述昌送至成都新都恒福创伤手足外科医院治疗，2013年11月4日转至成都市新都区第二人民医院住院治疗，共计住院治疗30天，两次住院共产生医疗费14869.09元（陈国辉垫付），成都市新都区第二人民医院出院医嘱休息四月，其中需卧床休息两月。2014年1月15日，田述昌的伤情经四川旭日司法鉴定所鉴定为八级伤残。
另查明，本案肇事车辆在人保分公司投保交强险和商业险（其中商业第三者险赔偿限额为1000000元），事故发生于保险合同期内。李桃为该车驾驶员和具有安全培训合格上岗证的操作员。庭审中，各方当事人均同意在医疗费中扣除15%的自费部分。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：双方当事人身份证明、情况说明、出院证明、鉴定报告及鉴定费票据、工作证明、被扶养人身份信息、亲属关系证明、医药费票据、保单、驾驶证、行驶证、
原审法院判决认为，对田述昌主张的因陈国辉所有的川AC87**号混泥土泵车在作业过程中造成田述昌受伤住院的事实，有田述昌提供的证明、李桃、陈国辉提供的成都市公安局新都区分局龙桥派出所出具的证明及双方的陈述在卷予以佐证，原审法院对此予以认定。针对双方争议的焦点，原审法院分述如下：1、关于本案的责任认定，原审法院认为，由于本次事故系被告陈国辉所有的川AC87**号车在作业时车臂端软管出现异常摆动幅度过大，造成田述昌受伤，属李桃在操作过程中出现的意外事故，田述昌不存在过错，鉴于李桃与陈国辉之间为雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”的规定，陈国辉对李桃在从事劳务过程中造成田述昌受伤，应承担侵权责任，故原审法院认定陈国辉对此次事故承担全部责任；2、关于田述昌受伤后的损失是否应由人保成都分公司在保险范围内赔付，根据《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》第三条：“本保险合同中的第三者是指被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，……”。本案田述昌符合该条规定的第三者的定义。被保险车辆作为特种车，除在行驶过程中有可能发生事故外，现实生活中，更多的事故发生于作业过程中。因本案系在工地作业中发生的意外事故，而非属于该投保车辆在公共交通道路上行驶时发生的事故，本案不属于道路交通事故，故人保成都分公司应在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由陈国辉承担。对人保成都分公司辩称的本案属于人保成都分公司免赔的辩称意见，原审法院不予采纳；3、关于田述昌的残疾赔偿金，根据成都胜任劳务有限责任公司出具的两份证明及简阳市平息乡新安村及简阳市平息乡人民政府出具的证明，原审法院认为，以上三份证据能证明田述昌长期在外务工、收入来源于城镇的事实，故原审法院认定其残疾赔偿金应该按照城镇标准计算，因本次事故造成田述昌八级伤残，其残疾赔偿金为121842元（20307元×20年×30%）；4、关于被扶养人生活费，根据田述昌提供的亲属关系证明及户口本，原审法院认定其被扶养人为刘天珍（田述昌母亲，1941年8月5日出生，住四川省简阳市平息乡新安村，刘天珍有6个子女）、田聪（田述昌之子，2006年9月24日出生，住四川省简阳市平息乡新安村，扶养人为田述昌和其妻子王秀荣）二人，由于二人均为农村居民，故刘天珍的被扶养人的生活费为2146.8元（5367元×8年×30%÷6人）、田聪的被扶养人的生活费为8855.55元（5367元×11年×30%÷2人），被扶养人生活费共计11002.35元；5、关于精神抚慰金，由于本次事故给田述昌造成了八级伤残，给其身心及家庭造成了较大的伤害，故原审法院根据田述昌伤情酌定精神抚慰金为6000元。对人保成都分公司辩称的精神抚慰金不属于保险公司赔付范围的辩称意见，原审法院认为，因人保成都分公司在本案中只在商业第三者险中承担赔偿责任，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》第七条第（二）款的约定，本案精神抚慰金属于保险公司在商业第三者险免赔的范围，故田述昌的精神抚慰金应由本案陈国辉承担；6、关于误工费，由于田述昌提供的工作证明只能证明其从事建筑行业的工作，没有提供具体的工资表等证据予以佐证，故原审法院认定其误工费应该按照建筑行业年度平均工资计算，其误工时间应计算至定残前一日止（2013年11月3日起至2014年1月14日止），共计73天，误工费为5925.8（29629元÷365天×73天）；7、关于护理费，根据成都市新都区第二人民医院出院医嘱载明：“1、休息4月（其中需卧床休息2月）……”，故原审法院认定田述昌需人护理的天数为住院30天和卧床休息2月，共计90天，关于计算标准，因田述昌仅向原审法院提供了其妻王秀荣的工作证明，没有提供工资表等证据予以佐证，故原审法院酌定其护理费为60元／天为宜，即护理费为5400元（90天×60元／天）；8、关于营养费和住院伙食补助费，因本次交通事故致田述昌受伤住院30天，其在住院期间必然要加强营养，故原审法院酌定营养费、住院伙食补助费各为20元／天，营养费为600元（30天×20元／天），住院伙食补助费为600元（30天×20元／天）；9关于医疗费和鉴定费，庭审中，双方当事人均对医疗费14869.09元和鉴定费900元无异议，故原审法院予以确认。
综上，原审法院核定田述昌受伤后损失如下：残疾赔偿金121842元、被扶养人生活费11002.35元、精神抚慰金6000元、误工费5925.8元、护理费5400元、营养费600元、住院伙食补助费600元、鉴定费900元、医疗费14869.09元（其中自费药14869.09元×15%＝2230.36元），以上合计167139.24元。由于本案中陈国辉对该事故承担全部责任，故人保成都分公司免赔的自费药、鉴定费与精神抚慰金，由陈国辉承担，共9130.36元（自费药2230.36元＋鉴定费900元＋精神抚慰金6000元）；人保成都分公司在商业第三者责任险范围内赔付158008.88元（总损失167139.24元－陈国辉承担9130.36元）。鉴于陈国辉垫付了医疗费14869.09元的事实，人保成都分公司的赔偿款分配如下：给付田述昌152270.15元（总损失167139.24元－陈国辉垫付14869.09元）；给付陈国辉5738.73元（陈国辉垫付14869.09元－陈国辉承担9130.36元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在判决生效后十日内向田述昌赔偿152270.15元；二、中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司在判决生效后十日内向陈国辉支付5738.73元；三、驳回田述昌的其他诉讼请求。如债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2193元，由陈国辉负担（此款田述昌已预交，陈国辉一并支付田述昌）。
宣判后，原审被告人保成都分公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由如下：本车为特种车，根据保险合同免责条款第九条第八款约定，在作业中由于震动、移动或者减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡，属于责任免责。本案属于生产安全事故，事故发生后按规定上报，无法确定肇事车辆在事故中承担的责任比例。故而，一审法院认定事实和适用法律依据错误，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人田述昌答辩称：本案不属于保险免责范围，保险条款本身也存在冲突，应当作出有利于被保险人的解释，保险公司也未尽到说明义务。保险公司主张安全责任与本案没有关联性，在本案事故发生后，被上诉人及时报警以及通知保险公司，已经尽到相应的义务。请求驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人陈国辉、李桃答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院对一审查明的基本事实和证据予以确认和采信。
本院认为，关于人保成都分公司是否应当在保险责任范围内免责的问题。本案肇事机动车在工地作业过程中，由于该车车臂出现异常摆幅过大发生意外事故，导致在该车下施工人员田述昌受伤，根据本案当事人提供的证明、保单、中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款、成都市公安局新都区分局龙桥派出所出具的证明等证据，受害人田述昌符合《中国人民财产保险股份有限公司特种车保险条款》第三条“本保险合同中的第三者是指被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的人，但不包括投保人、被保险人、保险人和保险事故发生时被保险机动车本车上的人员”约定的第三者情形。人保成都分公司主张的根据特种车条款约定的应当免责的上诉理由不能成立。由于本案事故发生在作业过程中，而非在公共交通道路上行驶时发生的事故，本案不属于道路交通事故，因此，人保成都分公司主张应当扣除交强险部分后在商业第三者责任险限额内承担赔偿责任的理由不能成立。本院认为，肇事车辆在人保分公司投保了交强险和商业险，本次事故发生在保险合同期内，由于本案不属于道路交通事故，人保成都分公司应当根据保险合同的约定，在商业第三者险中承担赔偿责任。人保成都分公司主张的上诉理由的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费1547元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司负担（中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司多缴纳部分2639元，本院予以退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳玉馨
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 陈圣杰