山东省泰安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鲁09民终2786号
上诉人（原审原告）：肥城华益晨燃气有限公司，住所地肥城市汶阳镇驻地。
法定代表人：刁克勇，总经理。
委托诉讼代理人：李有学，山东启阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肥城市燃气公司，住所地肥城市新城文化路南东首。
法定代表人：田军，总经理。
委托诉讼代理人：于兆国，山东同成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新华，山东同成律师事务所律师。
上诉人肥城华益晨燃气有限公司因与被上诉人肥城市燃气公司财产损害赔偿纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初860号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肥城华益晨燃气有限公司的委托诉讼代理人李有学，被上诉人肥城市燃气公司委托诉讼代理人于兆国、王新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人肥城华益晨燃气有限公司的上诉请求：依法撤销原审裁定，发回重审。事实与理由：1、原审裁定自相矛盾，原审裁定以上诉人提起诉讼不是其真实意思表示为由，否认其主体资格没有事实和法律依据。魏学仪是否具有法定代表人资格，应综合全案证据加以判定，单纯依据不符合法定程序的原董事会所谓决议无法解决争议。2、2014年召开的董事会程序违法，该决议未经股东会审议通过，不应作为认定事实的依据。且上诉人的大股东青岛华益晨能源实业有限公司于2015年提议召开股东会，任命刁克勇继续担任上诉人法人代表，并依法开除被上诉人的股东身份，上诉人的大股东青岛华益晨能源实业有限公司已致函被上诉人。3、魏学仪不具备担任上诉人董事长、法人代表、总经理的基本条件，上诉人的合法营业执照载明的法定代表人是刁克勇。
被上诉人肥城市燃气公司辩称，1、一审法院裁定结果合法、合理，不存在任何矛盾。2、上诉人2014年12月22日董事会所做决议与内容均符合法律、行政法规及上诉人的章程规定。3、上诉人的大股东自行召开的所谓2015年2月5日的股东会违反法律、行政法规及上诉人的章程，自始无效。4、选举魏学仪为法定代表人的董事会决议上亦均有上诉人两股东所委派董事签字，因此无论按照协议书或是章程选举魏学仪为法定代表人合法有效。5、上诉人并未召开解除股东资格股东会，而是上诉人股东之一的青岛华益晨能源实业有限公司自己召开并作出的所谓决议，该股东会决议并不是上诉人决议。
上诉人向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告为其垫付的货款4230651.20元本息；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、原告代理人的代理资格是否有效的问题；二、肥城华益晨公司提起本案诉讼的意思表示是否真实；三、肥城市燃气公司是否负有偿还货款的义务。关于本案原告代理人的代理资格是否有效的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，“法人由其法定代表人进行诉讼”。原告起诉时向本院提供了法定代表人登记为刁克勇的营业执照，并提供了加盖有公司公章的授权委托书，符合我国民事诉讼法的有关规定，肥城华益晨公司的代理人有权参加本案诉讼。肥城市燃气公司就肥城华益晨公司的代理人资格提出的异议不能成立。二、肥城华益晨公司提起本案诉讼的意思表示是否真实。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定。”肥城华益晨公司章程规定，公司设总经理1名，担任公司的法定代表人；董事会提名并任命（或聘任或解聘）公司总经理。2014年12月22日，肥城华益晨公司召开董事会，会议决议：1.由魏学仪担任公司董事长、法人代表；2.尽快按照有关要求办理有关变更手续。2015年5月26日，该公司董事会通过决议，聘任魏学仪为公司总经理。由于肥城华益晨公司的董事会决议未得到执行，造成了工商登记的法定代表人与董事会任命的法定代表人不一致的情形，进而引发争议。我国公司法第十三条还规定，“公司法定代表人变更应当办理变更登记”。法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以依据公司章程作出的有效的任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。本案起诉时，肥城华益晨公司已经对其法定代表人进行了更换，其新任命的法定代表人魏学仪反对提起本案诉讼，并向一审法院提交撤诉申请。因此，本案起诉不能代表肥城华益晨公司的真实意思，应予驳回。鉴于肥城华益晨公司的起诉应予驳回，对于魏学仪代表肥城华益晨公司申请撤诉是否应予准许及肥城市燃气公司是否应返还垫付款等问题，一审法院均不再进行审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回肥城华益晨燃气有限公司的起诉。
本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交如下证据：1、2010.4.3日设立公司协议书，证明根据该协议的第三条第一项第五条的约定，公司法定代表人的任命是特别约定事项，应当由公司股东会确认，对于章程规定于该协议书不符的以协议书为准。2、肥城华益晨燃气有限公司公司章程，根据该章程第11条二项和四项的规定，选举和更换董事决定有关董事长的报酬事项及审批董事会报告都属于股东会的职责，原董事会决议没有经过股东会审批依法不会生效。3、肥城市人民法院（2016）鲁0983民初1655号民事裁定书一份，证明被上诉人在提起的股东知情权纠纷一案中亦认可刁克勇为上诉人的法定代表人，在本案中被上诉人否认刁克勇的行为没有事实依据。4、2015年12月8日新股东会决议召开送达的证据，证明根据公司法的规定，股东会决议作出60日内未提出异议的，股东会决议生效，被上诉人不再是上诉人公司的股东，原董事也不再是上诉人的董事。对上诉人提交的证据，被上诉人发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但是第三条第一项明确约定股东另有约定的根据约定，而上诉人的公司章程中，对法定代表人的选任已经做了新的约定，同时，选举魏学仪为新任法定代表人，两股委派董事均已签名，栾文杰是肥城市燃气公司委派的，刁克勇是青岛华益晨能源有限公司，另外三名陆人杰，刘洁晨、魏学仪也是青岛华益晨能源有限公司委派的。对证据2的真实无异议，章程第十一条约定的是审议董事会报告，并不是审议董事会所有决议，同时股东会是选举和更换董事，决定董事长的报酬，并不是决定董事长。对证据3真实性无异议，但该案并未就上诉人的法定代表人刁克勇是否能够代表被上诉人进行审查。对证据4真实性有异议，同时，该会议程序和内容均违反法律和公司章程规定，属于无效决议。
对上诉人提交的证据，本院认定如下：虽然被上诉人对证据1、2、3的真实性均无异议，但该证据并不能证实上诉人的起诉是其真实意思表示，故对上述证据本院不予采信。对证据4，上诉人并未提供相关证据证明被上诉人不再是上诉人的股东，原董事不再是上诉人的董事，该证据缺乏真实性，本院亦不予采信。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：上诉人肥城华益晨燃气有限公司提起本案诉讼的意思表示是否真实。
《中华人民共和国公司法》第十三条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定。”上诉人肥城华益晨燃气有限公司章程规定，公司设总经理1名，担任公司的法定代表人；董事会提名并任命（或聘任或解聘）公司总经理。2014年12月22日，肥城华益晨燃气有限公司召开董事会，会议决议：1.由魏学仪担任公司董事长、法人代表；2.尽快按照有关要求办理有关变更手续。2015年5月26日，该公司董事会通过决议，聘任魏学仪为公司总经理。由于肥城华益晨燃气有限公司的董事会决议未得到执行，造成了工商登记的法定代表人与董事会任命的法定代表人不一致的情形，进而引发争议。我国公司法第十三条还规定，“公司法定代表人变更应当办理变更登记”。法律规定对法定代表人变更事项进行登记，其意义在于向社会公示公司意志代表权的基本状态。工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如果涉及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准。而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以依据公司章程作出的有效的任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。具体到本案，上诉人在一审起诉时，肥城华益晨燃气有限公司已经召开董事会对其法定代表人进行了更换，新任命的法定代表人魏学仪。虽然未办理法定代表人变更登记，但应以新任命的法定代表人魏学仪的意思表示为本案上诉人的真实意思表示，现新任命的法定代表人魏学仪反对提起本案诉讼，并向一审法院提交撤诉申请。对此，本院综合分析认为，根据本案的实际情况，结合本案全部证据及双方当事人的陈述，足以认定上诉人的起诉并不是其真实意思，故一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。上诉人主张其提起本案诉讼，是其真实意思表示，其有权提起诉讼。但从2016年3月30日的撤回起诉申请书上看，上诉人的起诉不能代表其真实意思表示，对该上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人肥城华益晨燃气有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 郄延亮
审判员 李 健
审判员 张 岩
二〇一六年十一月二十八日
书记员 张焕新