贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔03刑终148号
原公诉机关道真仡佬族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘波，曾用名刘建波，男，1987年2月13日出生，苗族，初中文化，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，户籍住所地贵州省道真仡佬族苗族自治县。2012年3月8日因犯非法经营罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25600元。2017年7月19日因犯聚众斗殴罪被遵义市中级人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2017年8月15日被道真县仡佬族苗族自治县刑事拘留，同年8月29日被执行逮捕。现羁押于道真仡佬族苗族自治县看守所。
辩护人骆泳佚，贵州山一律师事务所律师。
遵义市播州区人民法院审理道真仡佬族苗族自治县人民检察院起诉指控原审被告人刘波犯非法占用农用地罪一案，于2017年12月14日作出（2017）黔0321刑初570号刑事判决。宣判后，原审被告人刘波不服，提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年2月初至2016年11月期间，刘波在贵州省大沙河省级自然保护区境内的道真自治县洛龙镇大唐街大塘村与重庆市武隆区黄莺乡新树村交界处小地名叫卡门处修建水库和公路。在修建水库和公路过程中占用大塘村街上组的林地和重庆市武隆区黄莺乡的林地。经国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心鉴定：刘波非法占用林地22.05亩。其中涉及道真县洛龙镇大塘村林地面积12.55亩（全部属大沙河自然保护区），森林类别为公益林（防护林）；涉及武隆区林地面积9.5亩，森林类别为商品林（一般用材林）。刘波归案�如实供述犯罪事实。且在道真自治县洛龙镇大塘村街上组余大湾（小地名）、蒙家湾（小地名）补植复绿树木10.05亩。
另查明，2012年3月8日，刘波因犯非法经营罪被重庆市南川区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金25600元。2017年7月9日因犯聚众斗殴罪被遵义市中级人民法院判处有期徒刑二年,刑期从2016年11月26日起至2018年11月25日止。
一审法院依据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：刘波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，与原判决有期徒刑二年合并，总合刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期�刑三年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人刘波不服一审判决，以下列理由提起上诉，请求撤销原判，改判处以拘役：1.原判认定刘波非法占用林地22.05亩事实不清，证据不足；2.刘波在案发地修建鱼塘、公路占用的林地，部分属重庆市管辖，一审法院对涉及占用该部林地的案件没有管辖权，原判程序违法；3.刘波前罪缓刑考验期满又犯罪不构成累犯，原判适用法律错误；4.综合考量刘波的犯罪动机、目的、手段，主观恶性不大，认罪态度好，且积极补植复绿树木，原判量刑过重。
辩护人在二审中发表了以下辩护意见：1.在事实认定上，原判认定刘波补植复绿面积10.05亩不当，根据公诉机关在一审庭审中提交的证据，刘波实际补植复绿的面积是12.6亩；2.刘波占用林地的初衷并非是破坏林木，而是利用地形修建鱼塘，以提供垂钓等服务吸引外来避暑游客，自己脱贫致富的同时也带动周边农民致富；3.案涉区域地处重庆和贵州交界，且界线并不明晰，两边的基层政府并不能准确把握界线，对刘波的申请并未及时、妥善处理，一度同意刘波开工建设。综上，请求二审法院减轻处罚。
经审理查明，原判认定刘波未经行政审批占用林地的事实清楚，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。但原判认定刘波在案发后补植复绿林木的面积10.05亩不当，应为12.6亩，刘波辩护人对此所提事实主张成立，本院予以采信。该项事实有贵州大沙河省级自然保护区管理局出具的《关于验收刘波补植复绿情况的说明》等证据足以证明。在本院审理期间，上诉人未提出新证据，本院对原审判决认定的其他事实及所列证据予以确认。
针对上诉人刘波所提上诉理�及辩护人所提其他辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于一审法院是否有权审理刘波占用重庆市辖区范围内林地行为的问题。本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”以及第二十五条“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判”的规定，本案作为并存两个犯罪地的刑事案件，一审法院既是最初受理的法院，又是主要犯罪地法院，故一审法院审理本案符合刑事诉讼法程序规定，并无程序违法之处。
关于刘波占用林地是否获批和面积认定问题。经查，刘波无论在侦查阶段还是诉讼阶段，自始至终均供述其占用林地未获批准，据此供述并结合其他证据，足以证明刘波占用案涉林地未�批准的事实。至于面积认定问题，一审法院认定刘波非法占用林地22.05亩的证据有现场勘验笔录、勘验图、卫星遥感影像图、土地利用现状图、现场方位图、现场平面示意图、国家林业局森林公安司法鉴定中心东营分中心鉴定意见等证据，且上述证据相互印证，能够形成证据锁链，足以证明刘波非法占用林地22.05亩的事实；同时，刘波在侦查阶段和一审诉讼阶段对上述证据均无异议，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于刘波是否构成累犯的问题。本院认为，刘波此前所犯非法经营罪被判处有期徒刑二年缓刑二年，根据刑法第七十六条“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”的规定，刘波缓刑考验期满后，原判的有期徒�二年就不再执行，不存在刑法第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”规定中“刑罚执行完毕”的问题，其不符合累犯的构成要件，原判认定刘波构成累犯错误，本院依法予以更正。
本院认为，刘波违反土地管理法规，非法占用数量较大林地，改变被占用土地用途，造成林地大量毁坏，构成非法占用农用地罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定刘波构成累犯不当，致原判量刑过重，本院依法予以改判。同时，按照刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”的规定，对刘波所犯聚众斗殴罪和非法占用农用地罪数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第七十条、第七十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条、第二十五条、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销遵义市播州区人民法院（2017）黔0321刑初570号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，与聚众斗殴罪有期徒刑二年合并，总合刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折�刑期一日，即自2016年11月26日起至2019年5月25日止。罚金在判决生效后一月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 付甫金
二〇一八年四月三日
法官 助理 潘 晓
书 记 员 张群斌