中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏商外终字第0002号上诉人（原审原告）李斌。委托代理人戴宾，北京市雷杰律师事务所律师。委托代理人尚家燕，北京市雷杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孙建国，美国籍。委托代理人徐渊，江苏新天伦律师事务所律师。委托代理人王刃，江苏新天伦律师事务所律师。原审第三人苏州微斯曼生物医学工程有限公司，住所地中华人民共和国苏州高新区滨河路233号。法定代表人孙建国，该公司董事长。委托代理人徐渊，江苏新天伦律师事务所律师。委托代理人王刃，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人李斌因与被上诉人孙建国、原审第三人苏州微斯曼生物医学工程有限公司（以下简称微斯曼公司）损害公司利益赔偿纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商外初字第0020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人李斌的委托代理人戴宾、尚家燕，被上诉人孙建国、原审第三人微斯曼公司共同的委托代理人王刃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李斌一审诉称：李斌是微斯曼公司的股东，持有6.83%的股权。根据江苏公证天业会计师事务所有限公司苏州分所编号为苏公S（2012）E7005号《苏州市中级人民法院委托李斌、孙建国分任“苏州微斯曼生物医学工程有限公司”法定代表人期间的财务状况专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》）以及已生效的苏州市中级人民法院（2011）苏中商外初字第0029号民事判决书所认定的事实，孙建国在任微斯曼公司董事长、法定代表人期间，利用自身职务便利，操控微斯曼公司无偿代苏州迪泰医学科技开发有限公司（以下简称迪泰公司）垫付工程款人民币140万元（以下款项均为人民币）、无偿转移给迪泰公司物件共计1756714.60元，以及在账面无记载的情况下无故确认欠苏州建筑工程集团有限公司（以下简称苏州建工集团）工程款107.5万元，给微斯曼公司造成直接经济损失4231714.6元。2013年1月16日，李斌曾委托代理人书面致函微斯曼公司监事董继昌、吴长鑫，要求其就孙建国损害公司利益的行为提起民事诉讼，但至今未得到任何回应。为使微斯曼公司被损害的权益实现救济，提起诉讼，请求法院判令：孙建国赔偿微斯曼公司经济损失共计4231714.6元；由孙建国承担本案全部诉讼费用。孙建国一审答辩称：1、李斌的起诉违反“一事不再理”的民事诉讼原则�李斌据提出诉讼请求的三个问题与（2011）苏中商外初字第0029号的问题相同，已经过法院二审终审，法院已作出判决，应当裁定驳回起诉；2、涉案三笔款项均属微斯曼公司正常经营中的债权债务，依据充分；3、孙建国在任职期间没有违反公司法规定的忠实、勤勉义务及公司章程的规定，无需承担赔偿责任。微斯曼公司一审答辩意见与孙建国相同。一审法院经审理查明：微斯曼公司为有限责任公司，原法定代表人为李斌。2006年4月27日，微斯曼公司作出股东会决议，北京微斯曼医疗器械有限公司入股，微斯曼公司增资957.5万元，相应出资比例发生变更，法定代表人由李斌变更为孙建国，并由孙建国任董事长，监事为吴长鑫、董继昌，并于2006年5月19日作出工商变更。现公司股东为马根法（股权比例17.61%）、李斌（股权比例11.51%）、邱坚（股权比例11.51%）、吴长鑫（股权比例2.26%）、董继昌（股权比例2.26%）、北京微斯曼医疗器械有限公司（股权比例54.85%）。经营中，因连续发生诉讼被他人追讨欠款，微斯曼公司资产被用于抵偿债务，微斯曼公司经营至2008年歇业。2011年4月27日，李斌以股东代表诉讼对孙建国、微斯曼公司提起董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷案，诉至苏州市中级人民法院。李斌在该案中诉称事实为：2007年微斯曼公司以其名下的湘江路198号房产提供800万元最高额抵押担保，以及由苏州高新区中小企业担保有限公司提供500万元最高额保证担保，向银行贷款。后因微斯曼公司未履行判定的偿还义务，法院对抵押房产进行拍卖抵偿债务。江苏公证天业会计师事务所有限公司苏州分所（以下简称苏州天业会计师事务所）出具的《专项审计报告》显示，孙建国存在以下损害微斯曼公司利益的事实：1、将购入的设备改作租赁，重复支付费用830783.1元；2、为迪泰公司垫付工程款140万元；3、无端确认对苏州建工集团1075000元债务；4、将不属于拍卖范围的物件无偿转移给苏州迪泰公司价值合计1756714.6元；5、将价值111601.03元的34套设备抵偿给美国迪泰公司；6、向美国迪泰公司重复支付设备款173680.57元；7、怠于向美国迪泰公司追讨7886494.08元预付款。由于孙建国将微斯曼公司的相应款项无偿转移至其他公司，怠于履行职责，最终导致微斯曼公司无力偿还到期贷款而使名下土地、房产被转移至迪泰公司。故请求法院依法判令：1、孙建国向微斯曼公司承担土地使用权被转移的损害赔偿责任，由其向微斯曼公司支付赔偿金1268万元；2、由孙建国按照同期人民银行贷款基准利率标准，以1268万元为基数，向微斯曼公司承担损害赔偿责任，自2008年9月1日起暂计算至2011年4月15日，计算为188.2万元。该案经苏州市中级人民法院审理后认为：“导致微斯曼公司无力偿还贷款的原因是多方面的，孙建国任期内微斯曼公司存在的会计核算不规范、无偿转移给苏州迪泰公司不属于拍卖标的范围的物件、向美国迪泰公司抵偿设备、重复支付设备款等行为并不必然导致微斯曼公司土地、房产被拍卖。上述过程中的相关事宜未经股东会决议并报告，但仅凭现有证据不足以证明房产、土地被转移系被告孙建国严重违反对微斯曼公司的义务所致。原告据此要求被告承担土地使用权被转移的损害赔偿责任1268万元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。”据此作出（2011）苏中商外初字第0029号民事判决，判决驳回李斌的诉讼请求。李斌不服，提出上诉。二审中，李斌主动申请撤回上诉。江苏省高级人民法院于2012年12月10日作出（2012）苏商外终字第0043号民事裁定书，裁定准许上诉�李斌撤回上诉。（2011）苏中商外初字第0029号民事判决书发生法律效力。嗣后，李斌委托律师于2013年1月15日向微斯曼公司监事吴长鑫、董继昌发送律师函，主张前述《专项审计报告》中提及的孙建国任法定代表人期间的7项行为侵害微斯曼公司利益，催促其就此对孙建国提起诉讼。后李斌即以股东代表诉讼提起本案诉讼，要求孙建国赔偿，主张依据为前述判决书的认定及《专项审计报告》中的如下内容：“5、会计核算不规范，在与苏州建工集团工程款往来中为迪泰公司垫付工程款140万元，此垫付事项既未见双方公司文书、言语字，虽在记账凭证中记入‘应付账款--苏州迪泰’借方，但故意不作明细账、总账记载，致使账面无记载。在虎丘区人民法院（2008）虎执字第0554号中所述‘双方当事人约定：1）被告微斯曼公司于2008年7月25日前支付原告苏州建工集团工程款1075000元’，对该项工程款的形成账面无记载。如何了断账面亦无记载。6、2010年10月1日至2010年12月31日凭证封面后补作的2008年12月31日转1#凭证和转2#凭证所记录的合计事项与虎丘区人民法院民事裁定书所述的拍卖物件有很大不同，明显超过拍卖标的范围，将公司所有的资产金额（按该记账凭证记载）无偿转移为迪泰公司1756714.60元。”关于140万元工程款，经查，2006年12月6日，迪泰公司以“预付款”名义划款150万元至微斯曼公司账户。同月14日，微斯曼公司向苏州建工集团支付140万元，银行付款申请单记载付款事由为工程款（建工转迪泰90）。同月18日，微斯曼公司向迪泰公司付款10万元，转账支票载明用途为退款。同月30日，微斯曼公司再次向苏州建工集团支付70万元，转账支票载明用途为工程款。同月31日，苏州建工集团向迪泰公司划款50万元。微斯曼公司说明上述款项往来经过为：2006年12月初，微斯曼公司因工程民工工资问题紧急向迪泰公司借款150万元。12月14日，微斯曼公司支付140万元给苏州建工集团，工程只用了50万元，余90万元由苏州建工集团归还迪泰公司。12月18日，微斯曼公司返还迪泰公司10万元。12月30日，微斯曼公司支付70万元给苏州建工集团，工程只用了20万元，余50万元由苏州建工集团于12月31日直接归还迪泰公司。关于1075000元工程款，经查，2008年5月13日，因拖欠工程款，苏州建工集团起诉微斯曼公司要求支付工程款1137703.76元及银行利息人民币76770元。苏州建工集团就诉讼主张提交建设工程施工合同及签证、设计变更资料及工程决算书。案件审理中，双方经法院主持调解，达成协议，微斯曼公司于2008年7月25日前支付苏州建工集团工程款1075000元，受理费及财产保全费由双方各半承担。执行中该欠款由迪泰公司代为偿付。关于1756714.60元的组成，经查，根据苏州中瑞税务师事务所作出的微斯曼公司《2007年度企业所得汇算清缴纳税申报鉴证报告》内容，微斯曼公司对1300万元借款利息884060.08元进行了调账，将利润表中财务费用由原1563045.36元调为678985.28元，相应的资产负债表中固定资产总值由原5879829.65元调为6763889.73元，未分配利润由原－5388553.79元调为－4504493.71元。微斯曼公司相关财务记账凭证中的利息支出审核表上记载有“工行新区支行贷款1300万元利息884060.08全部调增应纳税所得额调账记入在建工程”的说明。2008年10月28日，微斯曼公司与迪泰公司达成《关于资产抵还债务的协议》，约定：鉴于微斯曼公司无力偿还法院裁定的2008年7月支付苏州建工集团工程款1075000元的债务，迪泰公司代其偿还了债务。迪泰公司同意微斯曼公司用其拥有处置权的�定资产（生产、检验设备，办公设备，运输工具价值940297.6元）抵还为其支付的欠款的1075000元，下余134702.4元，待微斯曼公司有偿还债务能力后进行清算。协议附抵债资产明细清单，包括了微斯曼公司生产设备计722064.6元、管理设备45250元、办公设备67583元及运输设备105400元，共计帐面资产940297.6元。上述两项，实际指向《专项审计报告》中的1756714.6元，区别在于：上述884060.08元在《专项审计报告》中表述为账面无记载的在建工程，且错算为884000元；上述抵债物资940297.6元，在《专项审计报告》中漏计办公设备67583元，错算为872714.6元。本案诉讼中，苏州天业会计师事务所接受质证，说明：《专项审计报告》系接受法院委托并根据法院封存交付的资料作出。另查明，迪泰公司汇款150万元至微斯曼公司的事实在《专项审计报告》中未体现。940297.6元在账面上记载拍卖固定资产，涉及该款的抵债协议在《专项审计报告》中未体现。一审法院认为：本案的当事人孙建国系美国籍，本案应当根据涉外民商事案件的规定确定法律适用。李斌主张孙建国董事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷责任，根据《中华人民共和国涉外民事法律关系适用法》第四十四条的规定，本案应适用侵权行为地法律即中华人民共和国法律。李斌作为微斯曼公司股东在书面请求监事提起损害公司利益之诉未果的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，有权提起本案股东代表诉讼。李斌曾以孙建国将微斯曼公司的相应款项无偿转移至其他公司，怠于履行职责，最终导致微斯曼公司无力偿还到期贷款而使名下土地、房产被转移至苏州迪泰公司为由提起诉讼，请求法院判令孙建国向微斯曼公司承担土地使用权被转移的损害赔偿责任及相�利息。本案中，李斌诉讼主张孙建国对将微斯曼公司的相应款项无偿转移至其他公司而造成的微斯曼公司直接经济损失予以赔偿。两起诉讼所涉事实虽有重叠，但所诉事项及法律关系不同，不属于重复诉讼。对孙建国提出的驳回起诉的抗辩，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案审理中，针对《专项审计报告》所涉140万元、1075000元、1756714.60元三笔款项，孙建国及微斯曼公司提交了相关证据，这些证据足以证明微斯曼公司收迪泰公司150万元后发生的140万元往来事实，足以证明微斯曼公司结欠苏州建工集团1075000元以及迪泰公司代偿该款的事实，因此，不能以《专项审计报告》中会计核算不规范的意见，�定微斯曼公司遭受损失。关于1756714.6元的款项问题，本案证据表明，其中872714.6元（实际为940297.6元）是协议抵债，而非帐面上记载的拍卖固定资产，884060.08元是在建工程款贷款而支付利息，对此，李斌无相反证据予以推翻，故不存在微斯曼公司无偿转移给迪泰公司1756714.6元的事实。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款、第一百五十条、第一百五十二条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回李斌的诉讼请求。案件受理费40654元，由李斌负担。李斌不服一审判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，判令孙建国赔偿微斯曼公司经济损失4231714.60元，诉讼费用由孙建国承担。主要理由是：一、一审判决否定经法院生效法律文书确认的《专项审计报告》认定的事实，是错误的。1、孙建国操控微斯曼公司无偿代迪泰公司垫付工程款140万元。2、孙建国操控微斯曼公司无偿转移给迪泰公司物件共计1756714.60元。3、孙建国操控微斯曼公司无故确认欠苏州建工集团工程款107.5万元。二、一审法院否认《专项审计报告》和人民法院生效法律文书的效力，是错误的。三、应判令孙建国依法赔偿微斯曼公司的损失。孙建国、微斯曼公司当庭共同答辩称：1、《专项审计报告》具有片面性、局限性。因为微斯曼公司没有正常的经营场所和管理人员，账册不全，审计报告无法全面反映公司的财务状况。2、关于李斌提出的有关款项的问题，孙建国在一审中已提交证据加以说明。李斌也未提交相反证据予以推翻。3、孙建国没有实施侵害公司利益的行为，也没有为自己谋取私利。综上，一审判决认定事实清楚，适用�律正确，请求驳回上诉，维持原判决。本案二审争议焦点为：孙建国是否应当赔偿微斯曼公司经济损失4231714.60元。各方当事人在二审中均未提交新的证据。一审法院查明的事实均有充分证据支持，本院予以确认。本院另查明：苏州市中级人民法院（2011）苏中商外初字第0029民事判决书查明：因微斯曼公司未能按期清偿银行借款，抵押房产由（2008）虎执字第0279－1号民事裁定书裁定拍卖，评估价格为12683600元，被迪泰公司以1250万元竞得，拍卖价款偿还了银行到期借款。本院认为：李斌关于孙建国应当赔偿微斯曼公司经济损失4231714.60元的主张缺乏依据，本院不予支持。李斌提出上述主张的唯一依据为《专项审计报告》。孙建国在一审中提交的证据足以推翻《专项审计报告》认定的事实，因此一审法院判决驳回李斌的诉讼请求，并无不当。具体分析如下：1、李斌主张微斯曼公司无偿代迪泰公司垫付140万元工程款没有依据。李斌主张孙建国操控微斯曼公司无偿代迪泰公司垫付140万元工程款的唯一证据是《专项审计报告》，但现有证据证明《专项审计报告》的这一结论不足采信。首先，作出《专项审计报告》的苏州天业会计师事务所认可，其在《专项审计报告》中得出上述结论的依据并不充分。苏州天业会计师事务所在一审庭审中称，《专项审计报告》关于微斯曼公司为迪泰公司垫付工程款140万元的结论是依据法院封存的资料作出的，而现有资料远远达不到审计要求，《专项审计报告》只是将财务状况进行文字上的表述，并非鉴定。与常规审计不同，苏州天业会计师事务所在本次审计中不能问询、验证，无法核实资料。其次，孙建国提供的证据足以推翻《专项审计报告》的上述结论。孙建国提交的进账单、银行凭证等�据证明迪泰公司于2006年12月5日向微斯曼公司汇款150万元，后微斯曼公司于2006年12月8日归还10万元，微斯曼公司还通过苏州建工集团于2006年12月20日、12月31日分别向迪泰公司汇款90万元、50万元。上述资金往来在《专项审计报告》中均未有体现。李斌虽然主张微斯曼公司和迪泰公司之间资金往来极其频繁，孙建国提供的资金往来证据不足以推翻《专项审计报告》的结论，但其未提供证据证明，故对其主张不予支持。综上，本院认为，《专项审计报告》的上述结论是在资料不足的情况下作出的，也没有考虑到微斯曼公司是在先收取了迪泰公司150万元之后，再委托苏州建工集团向迪泰公司汇付了140万元的事实，因此，《专项审计报告》关于微斯曼公司无偿代迪泰公司垫付140万元工程款的结论不应被采信。2、李斌主张微斯曼公司无端确认对苏州建工集团107.5万元债务没有�据。《专项审计报告》认定，微斯曼公司已经向苏州建工集团支付450万元，苏州建工集团只提供了290万元发票，存在大量预付款，但微斯曼公司仍然确认并偿还了苏州建工集团107.5万元工程款。对此孙建国主张，在微斯曼公司向苏州建工集团支付的450万元款项中，有140万元是委托苏州建工集团汇给迪泰公司的款项，已由前述证据予以证明，因此实际上只支付给苏州建工集团了310万元工程款。虽然苏州建工集团只提供了290万元的发票，但因为工程设计变更，增加工程量，实际上微斯曼公司总共应向苏州建工集团支付420多万元工程款。孙建国提交的建设工程施工合同及签证、设计变更资料及工程决算书等证据能够证明其主张，并且李斌在二审庭审中亦认可工程造价确实是400多万元。因此，微斯曼公司在苏州建工集团起诉要求支付剩余工程款的情况下，与其达成和解，�认欠1075000元工程款系微斯曼公司履行建设工程施工合同义务的行为，并不损害公司利益。3、李斌主张微斯曼公司无偿转移给迪泰公司物件1756714.60元没有依据。《专项审计报告》认定，微斯曼公司明显超过拍卖标的范围，将公司价值1756714.60元的资产无偿转移给迪泰公司。根据《专项审计报告》第22页记载，上述1756714.60元由下列资产组成：a、账面无记载的被转入到“固定资产－－房屋建筑物”，b、生产设备，c、管理设备，d、运输设备。因此，1756714.60元由两部分资产组成，一部分为，价值872714.6元的生产设备、管理设备、运输设备等；另一部分为价值884000元“固定资产－－房屋建筑物”。第一，李斌主张微斯曼公司向迪泰公司无偿转移价值872714.6元的设备缺乏依据。如前所述，迪泰公司代微斯曼公司向苏州建工集团偿还了1075000元工程款，此后微斯曼公司和迪泰公司签订抵债协议，约定微斯曼公司将价值940297.6元的固定资产转移给迪泰公司用以抵债。上述抵债协议在《专项审计报告》中未有体现。因此，迪泰公司基于抵债协议取得微斯曼公司设备的价值实为940297.6元，而非872714.6元。《专项审计报告》之所以将该部分设备的价值记载为872714.6元，是因为漏算了价值67583元的办公设备。故微斯曼公司并非无偿将上述设备转移给迪泰公司，而是用以偿还其所欠迪泰公司的债务。第二，李斌主张微斯曼公司向迪泰公司无偿转移价值884000.00元的资产缺乏依据。孙建国主张，微斯曼公司曾向银行借款1300万元用于建设房屋，该笔贷款产生的利息为884060.08元。微斯曼公司将该884060.08元利息由财务费用调账计入在建房屋成本，将房屋价值调增了884060.08元，并相应地对利润表、损益表、资产负债表作了调整。该事实有《2007年度企�所得汇算清缴纳税申报鉴证报告》为证。李斌认为，作为《2007年度企业所得汇算清缴纳税申报鉴证报告》组成部分，利息支出审核表中手写的“工行新区支付贷款1300万元利息884060.08元全部调增应纳税所得额调账记入在建工程”的说明，不应被采信。本院认为，该说明的内容由《2007年度企业所得汇算清缴纳税申报鉴证报告》中的利润表、资产负债表、损益表中的相关记载印证，一审法院予以采信并无不当。根据苏州天业会计师事务所在一审庭审中陈述，上述款项的数额之所以被记载为884000.00元，是因为其计算错误，少算了60.09元。本院据此认为，上述884060.08元的资产，实际是因将银行借款利息转增为公司房屋价值而产生的，并已计入微斯曼公司的房产价值中。由于微斯曼公司无力偿还银行借款，法院裁定拍卖微斯曼公司的房屋用于偿还银行借款。迪泰公司以1250万元的价格拍得了该房屋。因此，并不存在微斯曼公司将884060.08元的资产无偿转移给迪泰公司的事实。综上，本院认为迪泰公司取得微斯曼公司的上述资产均支付了相应对价，《专项审计报告》关于微斯曼公司向迪泰公司无偿转移价值1756714.60元财产的结论不能成立。综上所述，李斌的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币40654元，由李斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  王天红审 判 员  徐美芬代理审判员  陈 亮二〇一四年六月六日书 记 员  刘 燕