山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第460号
上诉人（原审原告）济南炬园防水工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人曹文宝，总经理。
委托代理人冷有海，男，1972年2月28日出生，汉族，该公司经理，住济南市。
委托代理人陈红，山东高信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东启德置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人张辉，董事长。
委托代理人刘庆永，男，1974年3月3日出生，汉族，该公司经理，住济南市。
上诉人济南炬园防水工程有限公司（以下简称炬园公司）与被上诉人山东启德置业有限公司（以下简称启德公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：根据原审法院作出的（2014）历民初字第840、841号民事调解书查明的内容，2013年3月25日，炬园公司、启德公司签订启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程施工合同，约定：炬园公司承包启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程，采用（华泰牌）聚乙烯丙纶复合防水卷材400g／㎡两层，超过两层部位按超过层数计算，粘接材料采用普通硅酸盐或复合42.5水泥、聚合物水泥专用配料。承包方式：炬园公司包工、包料、包质量、包安全、包进度，在总包单位管理下施工，接受总包单位管理。工程造价：本工程施工面积约2万平方米，合同价款单价46元／平方米（不包括总包服务费），合同总价：约92万元；防水做法：聚乙烯丙纶复合卷材400g／㎡两层，结算面积按实际完成防水面积计算，非乙方的原因造成的返工造价另计算，以签证方式计算。付款方式：基础底板防水全部完成，经审计、监理、原被告双方现场测定工程量，启德公司向炬园公司支付防水总造价的70%，主体封顶付至95%，留5%保修金，保修期满后无漏水现象，15日内一次性付清，保修期为5年（自工程竣工验收之日起算）。
2013年8月6日，启德公司、炬园公司签订启德国际金融中心16号地块挡土墙防水工程施工合同，约定：炬园公司承包启德国际金融中心16号地块挡土墙防水工程施工合同，工程内容为根据设计图纸及设计变更要求施工，施工范围包括挡土墙防水、采用（华泰牌）聚乙烯丙纶复合防水卷材400g／㎡两层，超过两层部位按超过层数计算，粘接材料采用普通硅酸盐或复合42.5水泥、聚合物水泥专用配料；工程造价：本工程施工面积约5000平方米，合同价款单价46元／平方米（不包括总包服务费），合同总价：约23万元；防水做法：聚乙烯丙纶复合防水卷材400g／㎡两层，结算面积按实际完成防水面积计算，非济南炬园防水工程有限公司的原因造成的返工工程造价另计算，以签证方式计算。付款方式：挡土墙防水全部完成，经审计、监理、双方现场测定工程量，支付防水总造价的70%，主体封顶付至95%，留5%保修金，保修期满后无漏水现象，15日内一次性付清，保修期为5年。
上述两份合同工程量，经造价审计，涉案工程造价为人民币962229.38元。双方在原审法院主持下达成调解协议，启德公司同意于2014年12月3日之前向炬园公司支付工程款人民币96万元。
2011年4月20日，炬园公司、启德公司签订启德国金体验馆屋面防水工程施工合同，约定：炬园公司承包启德国金体验馆屋面防水工程，屋面做5㎝聚氨酯发泡保温容重38㎏／m3，1.2厚pvc卷材防水一道，用801胶粘剂满粘，1.5厚自粘防水一道带铝铂，承包方式：包工、包料。工程工期：2011年4月20日至2011年4月30日。工程单价：聚氨酯发泡保温1450元／m，1.2厚PVC卷材防水56元／㎡，1.5厚自粘防水带铝铂52元／㎡。工程总造价约计30万元整，竣工后按实测工程量，据实结算。付款方式：无预付款，保温完成验收合格付80%，防水完成验收合格付80%，竣工结算完一周内付至95%，留5%质保金一年。
2011年5月18日，启德公司、炬园公司签订启德国金体验馆物业房屋面油毡瓦合同，约定：炬园公司承包启德国金物业房屋面油毡瓦工程，工程内容为物业房屋面油毡瓦施工，承包方式：包工、包料；工程工期：2011年5月按启德公司施工进度施工；工程单价：68元／㎡（包括人工费、水电费、税、损耗、辅料、运费）；工程总造价：竣工后按实测工程量，据实结算。付款方式：施工完毕，验收合格，结算完成15日内凭全额发票付95%，留5%保修金。
上述两份合同工程量，经双方结算，定案值为377575.27元。双方均确认被告启德公司已经支付涉案工程款30万元。双方在原审法院主持下达成调解协议，启德公司同意于2014年10月9日之前向炬园公司支付工程款人民币77575.27元。
上述四份建设工程施工合同，2011年4月20日，炬园公司、启德公司签订启德国金体验馆屋面防水工程施工合同、2011年5月18日，启德公司、炬园公司签订的启德国金体验馆物业房屋面油毡瓦合同均已竣工且相关工程已交付使用。
根据炬园公司提交的山东实信工程造价咨询有限公司出具的《济南启德国际金融中心16地块基础底板及挡土墙等防水工程造价鉴定报告书》及山东倍德工程咨询有限公司出具的相关证明，原审法院认定2013年3月25日，炬园公司、启德公司签订的启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程施工合同已经全部施工完毕。2013年8月6日，启德公司、炬园公司签订的启德国际金融中心16号地块挡土墙防水工程施工合同，仅完成西侧外墙施工，其余外墙未完成施工。
另查明，济南市中级人民法院于2013年12月9日作出（2013）济中法执字第709-1号执行裁定书，查封启德公司名下的位于济南市经十路省发改委西侧、博物馆东侧的启德国际金融中心地上建筑物；济南市中级人民法院后于2013年12月18日作出（2013）济中法执字第709-3号执行裁定书，查封启德公司名下的位于济南市历下区经十路北侧、解放东路南侧的三宗国有土地使用权（证号：历下国用（2011）第XXXXXXX号、XXXXXXX号、XXXXXXX号；地号：XXXXXXX、XXXXXXX／XXXXXXX）。涉案的启德国际金融中心土地及地上建筑物已由济南市中级人民法院委托拍卖。
原审法院认为：启德公司的法定代表人张辉经原审法院依法传唤未到庭参加诉讼亦未委托合法的委托代理人代为参加诉讼，原审法院视为其放弃答辩和质证的权利，依法缺席审理。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，炬园公司作为涉案工程的施工单位，直接与建设单位启德公司签订合同，其已具备行使工程价款优先受偿权的主体资格。
最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案四项工程当中，2011年4月20日双方签订的启德国金体验馆屋面防水工程施工合同、2011年5月18日双方签订的启德国金体验馆物业房屋面油毡瓦合同相关工程均已于2012年底竣工并结算，已经超出建设工程承包人行使优先受偿权的六个月的期限，故该两部分工程的剩余工程款，炬园公司主张优先受偿权，原审法院不予支持。2013年3月25日双方签订的启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程施工合同，相关工程已竣工并之后于2014年2月双方自行结算，故该部分工程款，炬园公司主张优先受偿权，原审法院不予支持。2013年8月6日双方签订的启德国际金融中心16号地块挡土墙防水工程施工合同，尚未施工完毕即因济南市中级人民法院查封拍卖而停工，现在启德公司已无法按时支付工程款，也无权处理涉案财产，双方之间就该部分的建设施工合同事实上已经无法继续履行，故炬园公司就该部分工程款主张优先受偿权不受上述最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的六个月除斥期间的限制，其该项主张符合法律规定，原审法院予以支持。根据炬园公司提交的山东实信工程造价咨询有限公司出具的《济南启德国际金融中心16地块基础底板及挡土墙等防水工程造价鉴定报告书》中的《山东启德16地块防水工程工程量汇总表》，并咨询相关鉴定人员，该部分工程款为52345.24元，故原审法院支持的炬园公司建设工程价款优先受偿权的受偿范围限于52345.24元。
此外，炬园公司亦主张（2014）历民初字第840、841号民事调解书确定的案件受理费12595元属于优先受偿范围，《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。故对于炬园公司该项主张，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，参照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、原告济南炬园防水工程有限公司在工程款52345.24元范围内就本案工程折价或拍卖的价款优先受偿；二、驳回原告济南炬园防水工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费人民币14250元，由原告济南炬园防水工程有限公司承担13540元，被告山东启德置业有限公司承担710元。
上诉人炬园公司不服原审判决上诉称：1、原审法院认定事实不清，混淆了“工程竣工”与“实际工程量完工”的概念。工程完工是一项单体任务完成，竣工是整体工程完工。原审法院根据炬园公司提交的山东实信工程造价咨询有限公司出具的济南启德国际金融中心16号地块基础底板及挡土墙等防水工程《造价鉴定报告书》及山东倍德工程咨询有限公司出具的相关证明，认定2013年3月25日炬园公司、启德公司签订的启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程施工合同已经全部履行完毕，与事实不符。上述《造价鉴定报告书》仅对各部分工程量进行了计算，并未载明涉案工程是否竣工，也未载明整体工程是否完工，原审法院据此认定该工程已全部施工完毕，没有事实依据。山东倍德工程咨询有限公司在2015年4月25日出具的证明内容表明炬园公司并未完成整个项目16号地块的防水工程，完成工作量以审计报告为准，未完成的不计工作量。上述证明进一步证明炬园公司未完成整个项目16号地块的防水工程。综上，山东实信工程造价咨询有限公司出具的济南启德国际金融中心16号地块基础底板及挡土墙等防水工程《造价鉴定报告书》及山东倍德工程咨询有限公司出具的相关证明，均未认定16号地块基础底板防水工程施工合同已经全部履行完毕。2、原审法院适用法律错误，曲解了建设工程价款优先受偿权的适用。原审法院认定2013年3月25日炬园公司、启德公司签订的启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程施工合同，相关工程竣工之后于2014年2月双方自行结算。“相关工程竣工”是原审法院混淆了工程量完工与工程竣工的概念，本案并没有证据证明涉案工程已全部竣工。“2014年2月双方自行结算”也没有证据证实。原审法院在（2014）历民初字第840、841号案件中以炬园公司、启德公司均认可的工程量不准确为由，委托山东实信工程造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，该鉴定报告中也未载明工程竣工，且因启德国际金融中心自2013年12月一直处于保全查封状态，影响了相关工程的进度，炬园公司与启德公司关于涉案工程的合同已无法继续履行。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条则明确规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据此，施工方在工程实际竣工之日或者合同约定竣工之日起算的六个月内提出行使优先受偿权的主张均应受到法律保护。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人启德公司承担。
被上诉人启德公司答辩称：上诉人炬园公司已经实际施工防水工程，施工尚未完成项目已经拍卖了，实际工程量依据合同已经监理单位、审计单位及建设单位三方确认，应当以审计报告结算工程款。
经审理本院认定：原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：上诉人炬园公司就涉案四份施工合同所约定的工程曾于2014年4月25日向原审法院提起诉讼，但未对涉案工程价款主张优先受偿权，原审法院于2014年12月3日作出（2014）历民初字第840号民事调解书、于2014年10月9日作出（2014）历民初字第841号民事调解书，该两份调解书均已生效。炬园公司于2015年4月3日就上述两份调解书确认的工程欠款向原审法院提起诉讼，要求确认就涉案工程折价或拍卖的价款在1050170.27元范围内优先受偿。
上述事实有上诉人炬园公司在一审中提交的证据、庭审笔录、二审调查笔录等在案为凭。
本院认为：上诉人炬园公司与被上诉人启德公司分别于2011年4月20日、2011年5月18日、2013年3月25日、2013年8月6日签订四份施工合同。其中，2011年4月20日双方签订的启德国金体验馆屋面保温防水工程施工合同、2011年5月18日双方签订的启德国金体验馆物业房屋面油毡瓦合同中约定的相关工程均已于2012年底竣工并结算，已经超出建设工程承包人行使优先受偿权六个月的期限，故，炬园公司主张该两部分工程的剩余工程款的优先受偿权，于法无据，原审法院不予支持并无不当，本院予以确认。
关于双方于2013年3月25日签订的启德国际金融中心16号地块基础底板防水工程施工合同，双方就该工程自行进行了结算，并于2014年2月18日制作单位工程竣工结算定案表，炬园公司与启德公司分别在该表中签字及盖章予以确认，启德公司自该结算之日就应支付工程价款，炬园公司在2014年4月25日向原审法院起诉要求启德公司支付该工程款时却未主张优先受偿权，并且原审法院也就该施工合同纠纷一案已作出（2014）历民初字第840号民事调解书，炬园公司就该工程欠款于2015年4月3日再次提起诉讼，主张确认该工程欠款的优先受偿权，显然已经超出建设工程承包人行使优先受偿权的六个月的期限，因此，本院对炬园公司的该上诉请求不予支持。
关于2013年8月6日双方签订的启德国际金融中心16号地块挡土墙防水工程施工合同，原审法院对该部分工程欠款已作出认定，并支持炬园公司对该部分工程款享有建设工程优先受偿权，炬园公司对该部分内容并无上诉，故，本院对该部分不再审理。
综上所述，上诉人炬园公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人济南炬园防水工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
代理审判员 闫振华
代理审判员 黄宏伟
二〇一五年九月十七日
书 记 员 姚 敏