河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终3587号
上诉人（原审被告）：封丘县移民领导小组办公室，住所地封丘县黄池路中段。
法定代表人：杨国良，主任。
委托诉讼代理人：齐运志，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南封丘建设有限公司，住所地封丘县城文化路南段。
法定代表人：张修，经理。
委托诉讼代理人：裴玉林，河南舜信律师事务所律师。
上诉人河南封丘建设有限公司（以下简称建设公司）因与被上诉人封丘县移民领导小组办公室（以下简称移民办）建设工程合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2015）封民初字第02987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人移民办的委托诉讼代理人齐运志、建设公司的委托诉讼代理人裴玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
移民办上诉请求：1.撤销原判，改判驳回建设公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由建设公司负担。事实和理由：（一）案涉项目下达后，尚未组织招标时，时任陈桥镇险峰新村党支部书记李国胜知道后，未与建设公司结合进行招投标程序，也未与上诉人签订合同，自行施工。当院墙拉起来时，上诉人才知道有人擅自施工，又因该养殖场离村庄较近无环评手续，引起群众上访，项目停工。该项目无合同、未验收，质量是否合格不能确定。（二）案涉项目是应当进行招标而未招标的工程，故合同无效。合同无效对建设公司已施工的工程量应以折价补偿为原则，故鉴定意见不能作为判决的依据。且建设公司负有主要过错。另外，案涉项目总投资是56.2万元，包括生猪养殖场及生鸡养殖场两部分，建设公司仅施工生猪养殖场的一部分，鉴定造价就达到642404.41元，明显不合常理。
建设公司辩称，（一）案涉工程由答辩人承建，是经双方协商一致的。（二）案涉合同无效的主要过错在移民办，因工期紧，移民办要求答辩人先开工，后补办手续，才导致未签订书面合同，未进行招投标。综上，请求二审法院维持原判。
建设公司向一审法院起诉请求：移民办支付报酬款1267340.21元。
一审法院认定事实：2011年春移民办和封丘县陈桥镇险峰新村两委安排在险峰新村北的40亩土地上建设标准化养殖场。经协商，建设公司的施工队立即进场施工，施工工程手续由移民办和险峰新村委负责。随后建设公司开始架设桥梁、铺设砂石路、打造机井、平整土地等施工活动，施工由建设公司包工包料包安全大包，工程款按河南省建设工程量清单计价规范（2008）计算。2011年11月21日河南省财政厅、河南省人民政府移民工作领导小组办公室的豫财农（2011）295文件下达了2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金项目的通知，通知明细中有陈桥镇险峰新村养殖场项目，包括两个建设项目，一是标准化生猪养殖场，建设单位封丘移民办，总投资37.1万元，结余资金28.6万元；二是标准化生鸡养殖厂，建设单位封丘移民办，总投资35.6万元，结余资金27.6万元。此后在双方未按照规定进行招投标、签订书面合同的情况下，继续进行施工。到2012年春节前险峰新村村委会通知建设公司，因群众反映养殖场味太大，需要环评以后再建，工程从此停工至今。在2014年夏上级指示养殖项目改为种植项目，但对于建设公司已完成的工程未核实、验收，工程款亦未支付。2015年4月29日，双方当事人对建设公司已完成的工程量进行了核实。建设公司具体完成的工程有：1.长182米、宽10米的砂石路；2.长664.5米、高2.7米的院墙；3.长2.6米、宽10米的桥一座；4.内径0.4米的机井一眼及井亭一座；5.长67米、宽12米的圈舍基础四座（因改为种植大棚已被推平毁掉）；6.大门一座。2016年6月1日，河南国信司法鉴定中心鉴定建设公司以上工程造价为670842.29元，包括双方协商一致的排水沟清淤费3000元。该670842，29元工程造价由工程成本＋利润＋税金，其中利润为28437.88元，税金21329.98元。建设公司支付鉴定费7600元。
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同应当采用书面形式。本案双方当事人虽未签订书面合同，但建设公司以包工包料包安全的形式为移民办建设标准化养殖场工程，双方形成了事实上的建设工程合同关系。《中华人民共和国招投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资进行的工程建设项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效。本案建设公司所承建的标准化养殖场项目使用的是河南省财政厅2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金，未进行招标，未签订书面合同，亦未办理相关合同备案手续，建设公司与移民办之间形成的施工合同应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案是建设工程合同纠纷，鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但建设公司的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，不能返还。依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉案的养殖场工程因移民办的原因停工后，对建设公司已完成的工程量双方予以核实确认，移民办对建设公司所完成的工程质量未提出异议，应视为其认可。鉴定机构根据双方认可的工程量作出鉴定意见，建设公司完成的工程造价为670842.29元，移民办应当支付。但双方的合同关系违反了法律强制性规定，是无效合同，无效的行为不应受到鼓励，故建设公司不应获得比合同有效时更多的利益，本案建设公司工程造价中的利润部分28437.88元不予支持。对于工程造价中的规费、税金由建设公司自负，移民办仍应支付给建设公司，由建设公司向有关部门交纳。关于其他工程量、停工看护费用等问题，双方均未提起损害赔偿之诉，双方的过错责任认定不影响本案鉴定工程款数额的计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、移民办支付建设公司工程款642404.41元，限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回建设公司的其他诉讼请求。受理费16205.7元，鉴定费7600元，共计23805.7元，由移民办、建设公司各半负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，案涉养殖场项目由建设公司承建，因该工程项目系国有资金投资的建设项目，必须进行招标而未招标，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，确认移民办与建设公司之间形成的建设工程施工合同关系无效，于法有据。移民办对建设公司已完工的工程质量有异议，但该养殖场项目已停建，建设公司已将其劳动和建筑材料物化在已完工的建筑物之中，移民办未提供证据证明已完工部分工程质量不合格，因此，移民办应当对建设公司已完工部分进行折价补偿。实践中，从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式：一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。就本案而言，因双方当事人没有签订书面合同，对工程价款也无明确约定。据此，一审法院参考鉴定意见，酌情扣除鉴定意见中的利润部分确认本案已完工程价款，并无不妥。
案涉养殖场项目施工在前，而上级主管部门关于该项目的投资总额的通知在半年之后。说明该项目在施工前双方当事人对项目投资规模并不十分清楚，也没有证据显示该项目在施工之前进行了规划设计，因此出现工程项目未完工，但已完工部分超出投资总额的现象，并非不合常理。
综上所述，移民办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10224元，由移民办负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
审 判 员 陈兴祥
代理审判员 贾 威
二〇一六年十月十日
代理书记员 刘 冬