江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜民初字第1318号
原告（反诉被告）杨东明。
原告（反诉被告）邹根宝。
原告（反诉被告）蔡婷芳。
原告（反诉被告）杨羽欣。
法定代理人杨东明（系杨羽欣之父），身份同上。
委托代理人汤洁（受杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣的共同特别授权委托）。
委托代理人刘建君（受杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣的共同特别授权委托）。
被告（反诉原告）王征。
被告（反诉原告）陈新华。
被告（反诉原告）钱小英。
委托代理人范晓方、肖智（受王征、陈新华、钱小英的共同特别授权委托）。
原告（反诉被告）杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣（以下简称杨东明等四人）与被告（反诉原告）王征、陈新华、钱小英（以下简称王征等三人）合伙协议纠纷一案，本院于2013年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年2月28日、2014年3月7日公开开庭对本案进行了审理。原告（反诉被告）杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣的委托代理人汤洁、刘建君与被告（反诉原告）王征、陈新华、钱小英的委托代理人肖智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨东明等四人诉称：王征、陈新华、钱小英与邹蓉（又名邹蓉蓉）于2009年1月22日签订《协议书》一份，约定四人共同出资26万元盘下漂亮宝贝专业儿童摄影，四人出资比例分别为40%、40%、10%、10%。各方出资到位后，照相馆正常经营，至2010年1月22日，照相馆已有可分配余额20.2万元（已扣除合伙投资款及其他成本）四合伙人签订了补充协议对该盈余进行了分配。2011年7月20日，邹蓉因交通事故死亡，后邹蓉的继承人（即本案四原告）多次要求被告退还邹蓉的合伙投资款，并分配邹蓉参与合伙期间应得的合伙收益，但被告一直不予理睬。为维护原告的合法权益，故诉至法院，要求判决：1、被告退还邹蓉的合伙投资款26000元；2、被告向四原告分配邹蓉参与合伙期间的收益【自合伙开始计算于2011年7月20日，其中2009年盈利202090元，2010年盈利172140.6元，2011年按照2009年与2010年两年的平均利润；共计算两年半即（172140.6＋202090）÷2×2.5×10%-12200=34578.8元】；3、诉讼费用由被告承担。
被告王征等三人辩称：一、关于退还邹蓉的投资款及要求分配合伙收益的问题。其方认可邹蓉投资2.6万元，加其余三方投资人共投资26万元。但退股退还投资款及分配收益要根据实际合伙情况及经营情况来确定。至邹蓉2010年8月底擅自解除合伙关系止，扣除经营支出后该店剩余额（包括法定公积金和任意公积金）为18万元，加上已分配的12.2万元，共30.2万元营业剩余。第一次分配时没有将四方投资的26万元作为本钱扣除。现邹蓉退伙，计算可分配收益应将营业剩余扣除投资额26万元，即邹蓉退伙时，该店实际只有4.2万元（30.2万－26万）纯收益可分配。因此邹蓉可得退伙清算所得为：投资款2.6万＋可分配收益0.42万－可分配1.22万＝1.8万。以上是不考虑邹蓉违约的情况下计算。二、关于邹蓉违约及损失赔偿问题。合伙初始，四方合伙人分工明确，且缺一不可，邹蓉负责后期设计、调色、引导、化妆。因邹蓉擅自解除合伙关系，其负责的工作没有人接手，先后找了几个接手邹蓉工作的员工，都因技术性要求高而不能胜任而辞职，导致摄影店长期未能顺利经营，勉强维持，且只能聘请“酷宝贝”来加工照片，造成相当大经济损失。按照合伙协议，邹蓉应支付给其他合伙人3万元违约金和违约造成的损失，故邹蓉还应倒过来支付给其他合伙人1.2万元并承担违约后造成的损失。故要求驳回原告的诉请。
反诉原告王征等三人反诉称：反诉人与邹蓉四个合伙人共同从邹蓉的哥嫂（邹俊、钱美凤）手中转租了解放东路71号“漂亮宝贝”儿童摄影店，转让费26万。因租房协议上载明不得转租，故租金由反诉人及邹蓉出资，但仍由邹俊、钱美凤的名义，反诉人作为委托代理人签署店面出租协议。因此根据协议不得转租，除非得到房东认可，故转租费26万元已成为消耗性投资，不能再转手他人而收回。因此，邹蓉退出合伙，要求退还这笔投资款是没有理由的。2010年8月底，邹蓉擅自解除合伙关系，并到邹俊、钱美凤新店去工作，给“漂亮宝贝”的经营造成巨大困扰及经济损失，对此，根据协议约定，邹蓉应赔偿反诉人违约赔偿金3万元，革除截止邹蓉退出合伙的可得1.8万利益，邹蓉还应支付给反诉人1.2万元。
反诉被告杨东明等四人答辩称：2009年1月22日邹容与三被告（反诉原告）签订协议书，由协议书内容为准，主要是由四人出资盘下照相馆，但协议第二项第一款约定了月工资发放方式，第二款约定了作息及加班制度，从该条而言，该协议书同时具有劳动合同性质。第四条约定的合伙期内四人必须在照相馆内上班，任何一方违约，违约方应付违约金3万元。该条约定的违约条件是违反必须在照相馆内上班的约定，就性质而言属于劳动关系的约定，根据相关法律规定，除对劳动者进行培训、约定服务期及竞业限制的情形外，不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，据此该条违约金条约无效。另外相对于邹容2.6万元的出资额而言，违约金3万元也是明显过高的。被告（反诉原告）所提供的考勤表只有姓名和一些标记，没有任何被考勤人员的签名，即使数量再多，但是其真实性无从考证，不能作为该案证据。反诉原告主张在计算利润时应扣除26万的投资属于无稽之谈，26万元是四人出资盘下照相馆的投资，除非出现散伙等解除合伙的情形，投资款都是不进行提前分配的，况且26万元投资所盘下照相馆仍客观存在。四人出资盘下照相馆，26万元出资包括的不仅仅是照相馆内有形资产的价值，同时包含如品牌、客户、口碑、商业价值等无形资产，从物价局的鉴定报告而言，店内有形资产即使全新，总价也才只有40591元，其余219409元当计算为无形资产，在分配剩余价值时，应当区分有形资产及无形资产进行分配，同时在计算折旧或贬损时，需要根据邹蓉参与合伙期间与照相馆时间的比例进行。故反诉被告应分配的有形资产为（40591－（40591－15700）×50%】×10%计2814.55元，无形资产219409×50%×10%计10970.45，合计13785元。
经审理查明，2009年1月22日甲方王征、乙方邹蓉蓉（邹蓉）、丙方陈新华、丁方钱小英签订合伙协议一份，约定：四方共同出资26万元入股转盘下照相馆，甲、丙两方各持40%股，乙、丁两方各持10%。入股后分纯红利时，甲、丙各得其中40%，乙、丁各得其中10%，由甲、丁两方记账（记录照相馆内一切收入、支出费用）。乙、丙管理现金，将每天营业额存入银行。合作期暂订叁年，即从2009年1月23日――2012年1月23日，中途四方不准变更，甲、乙、丙、丁四方都必须在照相馆上班。任何一方违约，违约方应付违约金叁万元整。合作期三年满后，若乙、丁两方继续入股，甲、丙两方不能拒绝，若乙、丁两方中任何一方要求退股，必须转让给另三方持股者，股份收购方必须一次性付清。若收购方支付困难，可分年支付股金。收购方必须在合作期满后2年内全额付清。持股者必须在照相馆内上班。若第一年纯利润（营业额－房租－工资－所有费用＝纯利润）达到十万元整，第二年四方每人每月补贴养老金100元；若第二年纯利润达到十万元整，第三年四方每人每月补贴养老金200元等内容。
2009年1月23日邹蓉向陈新华交纳入股金2.6万元。
2009年1月23日钱美凤（甲方）与陈新华（乙方）签订转让书一份，载明：甲方将漂亮宝贝专业儿童摄影（解放东路71号）以价格贰拾陆万元整自愿转让给乙方。甲方不带走店内任何东西。房租价格2009年8月1日至2010年7月31日租金捌万元整，2010年8月1日至2011年7月31日租金捌万壹仟捌佰元整。付款方式提前一个月一次性付清后使用（付款时甲方、乙方、房东三方同时在场）。乙方在2009年1月23日至2011年7月31日经营期间不得转租、转让其他人。乙方愿意经营，甲方不得收回（如果甲方要收回经营必须以原价收回）。如乙方2009年1月23日至2011年7月31日期间要转让必须要得到甲方同意。乙方在经营期间甲方不能在解放东路71号这一幢楼的所有店面开儿童摄影店。甲方向乙方担保邹蓉在照相馆2009年1月23日至2009年7月23日上班，甲方已付租房定金壹万壹仟捌佰元，乙方于2009年3月31日前付清给甲方。转让款付款方式2009年1月23日一次性付清贰拾叁万元整，2009年3月31日一次性付清叁万元整等内容。合同签订当日陈新华即向钱美凤付转让费23万元，2009年3月3日付转让费1万元，2009年3月31日又付转让费2万元及租房定金11800元（2009年8月1日至2011年7月31日）。后王征、陈新华、钱小英、邹蓉四人经营“漂亮宝贝”专业儿童摄影店，现该店仍由王征、陈新华、钱小英三人经营。
2010年4月2日甲方王征、乙方邹蓉蓉（邹蓉）、丙方陈新华、丁方钱小英签订补充协议一份，载明照相馆从2009年1月23日－2010年1月22日，所得可分配余额二十万二千元整，根据甲、乙、丙、丁四方共同协商按入股份额分配其中的百分之六十（十二万二千元整），余百分之四十（捌万整）用作维持照相馆的日常经营所需和应付经营风险（法定盈余公积和任意盈余公积目的是为了应付经营风险和日常经营所需，所以提留40%。）从2010年1月23日起，照相馆每年产生纯利润，年终按入股比例一次性分配。三年经营合作期满后，如甲、乙、丙、丁四方协商一致不再经营照相馆，按原入股比例清算。包括第一年所余的百分之四十（捌万元整）等内容。后邹蓉根据该补充协议收到分配的盈利1.22万元。
另查明，蔡婷芳与邹根宝于1970年7月结婚，1976年5月3日生女儿邹蓉（又名邹蓉蓉）。邹蓉与杨东明于2000年11月7日结婚，2004年4月8日生女儿杨羽欣。邹蓉于2011年7月19日发生交通事故，于2011年7月20日因抢救无效死亡，邹蓉的继承人有丈夫杨东明、女儿杨羽欣、母亲蔡婷芳与父亲邹根宝。
本案审理过程中，根据杨东明等四人的申请，本院委托宜兴市价格认证中心对漂亮宝贝专业儿童摄影店内物品及装修的价值进行鉴证，结论：物品价值8729元，装修价值6945.12元，合计15674.12元。对此，王征等三人无异议；杨东明等四人认为鉴定报告只是鉴定照相馆的有形资产，对有形资产的鉴定没有异议。
审理中，杨东明申请对漂亮宝贝专业儿童摄影店的账本进行证据保全，王征等三人提供了漂亮宝贝专业儿童摄影店2009年、2010年账本，显示该店2009年盈利202090元、2010年盈利172140.6元。对此，杨东明等四人表示认可，且对2011年的盈利双方一致同意以2009年、2010年的平均值计算。嗣后，王征等三人又提供了2011年的账本，显示2011年的盈利只有7000多元，否认之前同意的2011年的盈利以2009年、2010年的平均值计算的意见。对此，杨东明等四人对2011年账本真实性有异议，不认可。
审理中，王征等三人为证明自己的反诉主张，提供：1、2010年9月25日通知书及顺风速运单一份以证明曾催告邹蓉上班的情况。该通知单载明：邹蓉，自你2010年8月30日休假以来，多次与你电话联系，且联系不上，陈新华和小英亲自上门才与你取得联系，你违背了你的承诺。你介绍来的蔡鑫无法胜任顶替你的数码工作，这个情况也告知过你，你也知道这个情况。之后因无法再与你联系，且影响摄影店内营业的正常运行。现经过其他3位股东的共同协商及按协议章程及店内员工守则，现书面通知，请你于2010年9月30日前来上班，逾期按自动离职及自动放弃股权和违约论处。2、2010年10月23日聘用合同一份，以证明由于邹蓉离开岗位不上班，摄影店另外请人造成的部分损失。该合同载明：甲方宜兴漂亮宝贝专业儿童摄影，乙方赵露明，甲方聘用乙方，工种摄影师，自2010年10月23日起至2011年4月22日止，工资2200元／月，提成营业额满1万提1%等内容。3、漂亮宝贝专业儿童摄影店2009年4月至2011年12月员工考勤表，以证明邹蓉自从2010年8月30日之后就不在摄影店上班了，证明她违约。
对此，杨东明等四人质证称通知书及顺风速运单无法证明已寄出并由邹蓉签收，不予认可，且邹蓉一直是在照相馆上班的。对聘用合同一份，认为与本案无关。对员工考勤表真实性有异议，这是被告自己做的一个流水，并没有被考勤人的签名，故不予认可。对反诉原告提供的员工考勤表，反诉被告未提出要求鉴定。
上述事实，有收条、协议书、补充协议、证明、宜兴市价格认证中心报告书和庭审笔录在卷作证。
本院认为，王征、陈新华、钱小英、邹蓉签订的合伙协议，符合法律规定，是当事人的真实意思表示，合法有效。签订协议后，四人合伙经营从邹俊、钱美凤处转让的宜兴市漂亮宝贝专业儿童摄影店。邹蓉因交通事故于2011年7月20日死亡而导致退伙，王征、陈新华、钱小英应当向邹蓉的合法继承人杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣退还邹蓉对摄影店应享有的合伙财产份额以及合伙中的盈利。关于盈利，杨东明等三人只要求主张二年半（即到邹蓉去世为止），应予准许。双方一致认可摄影店2009年盈利202090元、2010年盈利172140.6元、2011年的盈利以2009年、2010年的平均值计算即202090＋172140.6计187115.3元。虽后来王征等三人又不同意2011年的盈利以2009年、2010年的平均值计算，且又提供了2011年的账本，要求2011年的盈利以账本中显示的7000多元为准。但因杨东明等四人对2011年账本真实性不认可，且王征等三人对否认自己之前同意的观点举证不足，故本院对王征等三人的该主张不予采信。对宜兴市价格认证中心对漂亮宝贝专业儿童摄影店内物品及装修的价值进行鉴证的结论物品价值8729元，装修价值6945.12元，合计15674.12元。王征等三人无异议。杨东明等四人认为鉴定报告只是鉴定照相馆的有形资产，对有形资产的鉴定没有异议，但杨东明对其余资产未能举证证明。关于债权债务，王征等三人亦未向本院主张。扣除邹蓉已领取的盈利12200元，故王征等三人应向杨东明等四人退还的金额应为（202090＋172140.6＋187115.3÷2＋15674.12】×10%－12200计36146.24元。
王征等三人反诉因邹蓉擅自离职，给摄影店的经营造成巨大困扰及经济损失，根据协议约定，要求邹蓉赔偿反诉人违约赔偿金3万元；且提供了通知单、聘用合同、员工考勤表等证据予以佐证，可信度较高。而杨东明等四人反驳称邹蓉一直在摄影店上班的主张，未能举证证明。故对王征等三人反诉要求杨东明等四人支付违约赔偿金的诉请，予以支持，但违约金数额过高，本院酌定为15000元。
依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条、第五十条、第五十一条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
一、王征、陈新华、钱小英于本判决发生法律效力之日起十日内返还杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣36146.24元。
二、杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣于本判决发生法律效力之日起十日内支付王征、陈新华、钱小英15000元。
三、驳回杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣的其他诉讼请求。
四、驳回王征、陈新华、钱小英的其他反诉请求
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费450元，鉴定费1750元，合计2200元，由王征、陈新华、钱小英负担1313元，杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣负担887元。该款已由杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣预交，王征、陈新华、钱小英于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的诉讼费直接给付杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽。
反诉案件受理费550元，由王征、陈新华、钱小英负担元275元，杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽欣负担275元。该款已由王征、陈新华、钱小英预交，杨东明、邹根宝、蔡婷芳、杨羽于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的诉讼费直接给付王征、陈新华、钱小英。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 长 陆亚琴
代理审判员 陈淑敏
人民陪审员 宗 瑛
二〇一四年五月十六日
书 记 员 陆 婷