中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法知民终字第1号
上诉人（原审原告）：瑞福可制造有限公司（RefcoManufacturingLtd）。住所地：（Industrestrasse11，（6285）Hitzkirch，Switzerland）。
法定代表人：Wiegand，Alexander，董事长。
授权代表：ManfredUlrich、DanielMeyer.
委托代理人：周清华，广东华进律师事务所律师。
委托代理人：潘华章，广东华进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市博易制冷设备有限公司。住所地：。
法定代表人：周微微，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：上海博尔康真空电子有限公司。住所地：。
法定代表人：赵卫红，该公司经理。
两被上诉人共同委托代理人：王金键，广东联合发展律师事务所律师。
上诉人瑞福可制造有限公司（以下称瑞福可公司）因与被上诉人广州市博易制冷设备有限公司（以下称博易公司）、被上诉人上海博尔康真空电子有限公司（以下称博尔康公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2012）穗越法知民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，我国国家工商行政管理局商标局核发的第4607169号《商标注册证（立体商标）》载明：商标为，注册人为瑞福可公司，核定使用商品为（第7类）阀（机器零件）；水泵；真空泵（机器）；过滤器（机器及引擎的部件），注册有效期限自2009年4月28日至2019年4月27日。该商标的申请日为2005年4月18日。
我国国家工商行政管理局商标局核发的第1613830号《商标注册证》载明：商标为“BoErKang”，注册人为上海博汇真空设备有限公司，核定使用商品为（第7类）真空泵（机器），注册有效期限自2001年8月7日至2011年8月6日。2003年5月14日，国家工商行政管理局商标局核准上述商标转让注册，受让人为博尔康公司。续展注册有效期自2011年8月7日至2021年8月6日。我国国家工商行政管理局商标局核发的第1677669号《商标注册证》载明：商标为“博尔康”，注册人为上海博汇真空设备有限公司，核定使用商品为（第7类）真空泵（机器），注册有效期限自2001年12月7日至2011年12月6日。2003年5月14日，国家工商行政管理局商标局核准上述商标转让注册，受让人为博尔康公司。续展注册有效期自2011年12月7日至2021年12月6日。
我国国家知识产权局核发的第419633号《外观设计专利证书》载明：外观设计名称为真空泵，发明人赵卫军，专利号ZL20043003××××.9，专利申请日2004年7月23日，专利权人赵卫军，授权公告日为2005年1月5日。外观设计为：电机与泵直联，泵体外壳为绿色，泵体前端突出部位为黄色，并采用类似火车车头设计，且车头前部端面有类似人物微笑的设计。该专利权因未按照期限缴纳或缴足年费和滞纳金于2007年7月23日终止。
我国国家知识产权局核发的第500976号《外观设计专利证书》载明：外观设计名称为真空泵（RL-2），发明人赵卫红，专利号ZL20053003××××.9，专利申请日2005年4月25日，专利权人赵卫红，授权公告日为2006年1月18日。外观设计为：电机与泵直联，泵体外壳为绿色，泵体前端突出部位为黄色，并采用类似火车车头设计，且车头前部端面有类似人物微笑的设计。该专利权因未按照期限缴纳或缴足年费和滞纳金于2008年4月25日终止。
我国国家知识产权局核发的第1294061号《外观设计专利证书》载明：外观设计名称为真空泵（A型），设计人赵卫军，专利号ZL20103002××××.7，专利申请日2010年1月11日，专利权人赵卫军，授权公告日为2010年7月21日。该外观设计用途：用于对容器进行抽气，以获得和维持真空，适用于制冷、医疗器械、制药、石油化工、塑料热成形、真空包装、吸塑等各个行业。设计要点：电机与泵直联，使机器体积小，便于安装、携带；泵体前部采用类似火车车头设计，且车头前部端面有类似人物微笑的设计。
赵卫红和赵卫军分别签署《情况说明》，同意授权博尔康公司生产上述专利号为ZL20043003××××.9、ZL20053003××××.9、ZL20103002××××.7的专利产品。
广东省广州市广州公证处于2009年12月23日出具的（2009）粤穗广证内经字第212143号《公证书》记载，2009年12月22日下午，本公证员与本处工作人员林琳随同申请人的代理人来到广州市海珠北路133号“博骏真空制冷”商铺，由代理人在该商铺购买了型号为RL-4的真空泵一台，并现场取得了发票号码为61735305及61735306的发票一张、送货单一张、博易公司广州办事处经理彭树坚名片一张及博尔康公司宣传资料一份；公证处工作人员现场进行拍照。上述商品在本处拍照并封存后连同发票、送货单一起交由申请人的代理人留存。其中《送货单》记载的货物名称及规格为RL-4真空泵；宣传资料介绍了博尔康公司研发、制造、销售的包括RL、RE系列在内的真空泵产品。
上海市卢湾公证处于2009年12月2日出具的（2009）沪卢证字第3622号《公证书》记载，2009年11月17日，申请人的代理人前往上海市新疆路五00号二七0七室博尔康公司购买了RL-2真空泵一台，并取得编号为05754708《上海增值税普通发票发票联》一张，产品介绍一份，名片一张；公证处工作人员现场进行拍照。上述所购物品加贴封条和产品介绍一份、编号为05754708《上海增值税普通发票发票联》一张，名片一张的原件装入证物袋加贴封条后交由申请人的代理人保管。其中《上海增值税普通发票发票联》记载的货物名称及规格为真空泵RL-2；产品介绍资料介绍了博尔康公司研发、制造、销售的包括RL、RE系列在内的真空泵产品。
广东省广州市广州公证处于2009年11月21日出具的（2009）粤穗广证内经字第186920号《公证书》记载，公证处根据申请人的申请，对申请人的代理人于2009年11月10日在该处操作电脑对http：／／boerkang.cn.alibaba.com网页上的相关内容通过截屏、复制、保存、打印方式进行保全，页面内容显示为博尔康公司的企业简介，供应产品等信息，其中供应产品介绍了包括RL系列和RE系列在内的由该公司研发、制造销售的各种型号的真空泵；联系方式注明博尔康公司的网址为www.boerkang.com，公司地址为上海市新疆路500号海悦酒店2707室，广州公司地址为广州市海珠北路133号。
广东省广州市广州公证处于2011年11月8日出具的（2009）粤穗广证内经字第124988号《公证书》记载，公证处根据申请人的申请，对申请人的代理人于2011年11月8日在该处操作电脑对www.boerkang.com网站相关页面的内容通过截屏、复制、保存、打印方式进行保全，页面内容显示为博尔康公司的企业简介，产品展示等信息，其中产品介绍了包括RL系列和RE系列在内的由该公司研发、制造销售的各种型号的真空泵；联系方式注明博尔康公司的网址为www.boerkang.com，公司地址为上海市新疆路500号海悦酒店2707室，广州公司地址为广州市海珠北路133号。
原审庭审中，当庭开启（2009）粤穗广证内经字第212143号《公证书》所附封存物进行查验，封存物为型号为RL-4真空泵一台及《RS、RD、RL型真空泵使用说明书》一册，该真空泵泵体外壳为绿色，外壳两侧标注有黄色底深蓝色字母BOERKANG，泵体前端突出部分为黄色并采用类似火车车头设计，车头前部端面有类似人物微笑的设计。《说明书》左上方标注有“BOERKANG、博尔康”商标标识，内容记载，研发制造商为博尔康公司。瑞福可公司认为博易公司销售的该款真空泵的外观与其享有专用权的第4607169号立体商标比对，不论是外形还是颜色都基本相同，侵犯了瑞福可公司享有的立体商标专用权。博易公司承认该产品是其销售，确认产品外观与瑞福可公司第4607169号立体商标基本相同，但认为是瑞福可公司将博尔康公司研发、制造的同款真空泵外形用于注册立体商标，博尔康公司的该款真空泵是其专利产品，且产品上有标注“BOERKANG”商标，没有侵犯瑞福可公司的商标专用权。
当庭开启（2009）沪卢证字第3622号《公证书》所附封存物进行查验，封存物为型号为RL-2真空泵一台及《RL、RE型真空泵使用说明书》一册，该真空泵泵体外壳为绿色，外壳两侧标注有黄色底深蓝色字母BOERKANG，泵体前端突出部分为黄色并采用类似火车车头设计，车头前部端面有类似人物微笑的设计。《说明书》左上方标注有“BOERKANG、博尔康”商标标识，并注明：产品专利号为200430036001.9，内容记载，研发制造商为博尔康公司。瑞福可公司认为博尔康公司销售的该款真空泵的外观与其享有专用权的第4607169号立体商标比对，不论是外形还是颜色都基本相同，侵犯了瑞福可公司享有的立体商标专用权。博尔康公司承认该产品是其研发、制造及销售，确认产品外观与瑞福可公司第4607169号立体商标基本相同，但认为是瑞福可公司将其研发、制造的该款真空泵外形用于注册立体商标，博尔康公司的该款真空泵是其专利产品，享有外观设计专利权，且产品上有标注“BOERKANG”商标，并不侵犯瑞福可公司的商标专用权。
另，瑞福可公司陈述，涉案立体商标是作为瑞福可公司研制的真空泵产品的外形使用，在以涉案立体商标为外形生产的真空泵泵体两侧上还标注有瑞福可公司享有的“REFOC”字母商标。
原审法院认为：瑞福可公司、博易公司和博尔康公司对于瑞福可公司的立体商标与博易公司和博尔康公司制造、销售的RL、RE系列真空泵外观形态相同没有异议。本案争议的焦点是：博易公司和博尔康公司制造、销售的RL、RE系列真空泵的外观是否侵犯瑞福可公司涉案立体商标专用权。
经国家工商总局商标局核准，瑞福可公司在第7类商品即阀（机器零件）、水泵、真空泵（机器）、过滤器（机器及引擎的部件）上享有彩色图形立体商标的专用权，有效期限自2009年4月28日至2019年4月27日，瑞福可公司在核定使用范围有效期内的商标专用权依法应受到法律的保护。涉案被诉侵权真空泵的外观设计人及权利人赵卫红、赵卫军分别于2004年7月23日、2005年4月25日及2010年1月11日就涉案真空泵外观申请专利，并获国家知识产权局授予外观专利权。后赵卫红和赵卫军授权博尔康公司生产上述外观设计专利产品，博易公司是经博尔康公司授权的经销商。博尔康公司、博易公司因此获得的相应授权亦应受到法律的保护。
在瑞福可公司、博易公司和博尔康公司各自享有合法权利，而两种权利产生冲突时，在先原则是解决冲突的基本保护原则。本案中，瑞福可公司主张博易公司和博尔康公司侵犯其商标专用权是否成立，则应对博易公司和博尔康公司是否获得在先权利以及是否存在在先使用的事实作出判断。
首先，从权利取得的时间看。涉案商标虽申请于2005年4月18日，但商标专用权的保护适用注册取得原则，瑞福可公司商标专用权的取得始于2009年4月28日。博易公司和博尔康公司使用的同一款外观设计专利最早申请于2004年7月23日，授权于2005年1月5日，其申请日和授权日均早于瑞福可公司立体商标的申请日和授权日，因此，博易公司和博尔康公司使用的外观设计专利权对于博尔康公司的注册商标专用权而言是合法的在先取得的权利。
其次，从权利使用的时间看。瑞福可公司称其早在2004年就生产外观与涉案立体商标近似的产品并进行了公开宣传，自2005年4月25日许可香港恒信冷冻器材公司代理销售含有涉案立体商标的产品，香港恒信冷冻器材公司自2007年4月起陆续与中国内地企业签订代理销售协议，将产品推向国内市场。瑞福可公司就其上述主张提交了宣传杂志、许可协议、代理协议、特约经销商协议，其中宣传杂志是在中国境外发行的英文版杂志，没有经过公证认证等程序，也没有提交中文译本，从证据形式上无法确认其真实性；许可协议和代理协议等的真实性亦无法确认，且协议有无实际履行没有其他证据予以佐证，即便采信原告的证据，也只能证明瑞福可公司的产品是在2007年4月以后才进入中国内地市场。而博尔康公司使用的外观设计专利的申请日是2004年7月23日，外观设计专利是以产品本身为载体，在申请该项专利前，必然存在研发过程，且从瑞福可公司提交的（2009）沪卢证字第3622号《公证书》公证封存的被诉侵权真空泵所附《说明书》显示的产品专利号为200430036001.9等信息的标注，可以证明博尔康公司自2004年开始制造、销售涉案外观专利产品。比照瑞福可公司在2009年才取得涉案立体商标专用权，博尔康公司对该外观的使用在先。即使博尔康公司的外观专利权因未续缴年费在2008年4月25日至2009年期间终止，但并不影响博尔康公司在先使用的事实存在。
再次，从权利使用的情况看。博尔康公司不是将涉案真空泵外形作为商标使用，在其制造、销售的RL、RE系列真空泵的显著位置上均标注了“BoErKang”商标，且没有证据显示涉案立体商标在国内具有知名度，博尔康公司在其享有合法使用涉案真空泵外观设计专利的前提下制造、销售涉案被诉侵权产品，主观上也没有使该系列真空泵外观与瑞福可公司所注册的立体商标产生混淆的恶意。客观上，瑞福可公司的立体商标是作为产品外形使用，以涉案立体商标为外形生产的真空泵泵体两侧也标注有瑞福可公司的“REFCO”字母标识，且博尔康公司制造、销售的被诉侵权真空泵所附《使用说明书》均标明了博尔康公司受让的注册商标和该公司名称，相关的消费者主要是通过商品上标注的商标识别商品来源，不会对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与瑞福可公司的涉案注册商标的商品有特定的联系。
综上，博尔康公司获得的外观设计专利权在先，使用该产品外观在先，其在先权益应依法受到保护，博尔康公司和博易公司制造、销售涉案被诉侵权产品的行为不构成对瑞福可公司注册商标专用权的侵犯，瑞福可公司主张博尔康公司和博易公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第九条的规定，判决：驳回瑞福可公司的诉讼请求。原审案件受理费人民币2300元，由瑞福可公司负担。
判后，瑞福可公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误，博易公司和博尔康公司对诉争商标无在先权利，也不具有在先使用的事实。1.博易公司和博尔康公司实施侵权行为时，无任何与诉争商标形状一致的外观设计专利权，即无在先合法权利。本案博易公司销售涉案产品（RL-4）的时间是2009年12月22日，博尔康公司销售涉案产品（RL-2）的时间是在2009年11月17日。而其所提出的专利号为“ZL20043003××××.9”的外观设计专利，早在2007年7月23日就已被国家知识产权局公告终止。其所提出的专利号为“ZL20053003××××.9”的外观设计专利，早在2008年4月25日就已被国家知识产权局公告终止。其所提出的专利号为“ZL20103002××××.7”的外观设计专利申请日为2010年1月11日，授权公告日为2010年7月21日，均发生在其实施侵权行为之后。可见，在2008年4月25日至2010年7月21日期间，博易公司和博尔康公司不享有任何外观设计专利权，其在此期间生产、销售涉案产品不属于实施外观设计专利的行为。2.博易公司和博尔康公司对与诉争商标相同外观的产品无在先使用的事实。首先，原审关于我方使用涉案商标产品的时间认定不当。从我方提交的宣传册足以看出我方至少在2004年就开始生产、销售与诉争商标外形相同的产品。该证据尽管未进行公证认证，但是明显属于公开出版物，且有我方公司名称等标示。根据法发（2007）1号第15条的规定，对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续。在博易公司和博尔康公司未能提出任何有效质疑的情况下，应对其真实性进行认定。即认定我方至少在2004年就开始使用涉案商标产品，而不是认定为2007年4月以后。其次，博易公司和博尔康公司仅有申请的事实，并无实施专利即使用的事实。申请行为与使用行为包括生产、销售等行为有本质的不同。根据我国专利法的规定，申请外观设计专利，并不需要实际使用该专利的证据。博易公司和博尔康公司完全有可能恶意申请，但是未真正使用。事实上，博易公司和博尔康公司也无任何证据证明其获得外观设计专利之前或之后、在我方取得涉案商标权之前，其有使用即生产或销售行为的事实。再次，博易公司和博尔康公司的涉案外观设计专利，其权利多次中断，博易公司和博尔康公司多次申请。即使将申请视为使用的一种，博易公司和博尔康公司无正当理由中断使用，也不具有连续使用的事实。其行为侵犯他人合法商标权的，应承担相应的责任。二、博易公司和博尔康公司所提出的第1613830号字母商标及第1677669号文字商标，不能对抗我方的立体商标权，不影响对其侵犯我方商标权的认定。本案诉争是立体商标。立体商标比平面商标具有更强的视觉冲击力，更能识别商品或服务的出处，而该视觉冲击力最直接就体现在产品的形状和颜色上。根据《中华人民共和国商标法》及《商标审查及审理标准》等相关规定，认定商标是否侵权，应从整体上判断。本案诉争立体商标含商品外观形状、字母及指定颜色。其中，相对于仅用在商品一个侧面的字母（或文字）元素，商品外观形状和指定颜色具有明显的显著性，而字母（或文字）部分显著性较弱。博易公司和博尔康公司生产或销售的产品使用了与诉争立体商标相同或近似的形状，以及完全相同的颜色，仅仅是字母（或文字）部分不同，不能使相关公众达到与诉争商标相区分的程度。博易公司和博尔康公司的行为仍然容易使得相关公众将其与诉争立体商标相混淆，并对产品的来源产生误认，应认定为侵犯我方注册商标专用权。三、原审适用法律不当，判决没有法律依据。注册商标专用权是一种绝对的权利，一经授予，就受法律保护。我国的商标法及实施条例明确规定了侵犯商标权的情形。博易公司和博尔康公司实施侵权行为时，其曾经获得外观设计专利权早已终止，博易公司和博尔康公司已不享有在先合法权利。同时，博易公司和博尔康公司也无证据表明其使用在先，在博易公司和博尔康公司制造、销售的产品与我方立体商标构成近似的情况下，应认定博易公司和博尔康公司行为违反了商标法第52条的规定，构成对我方注册商标专用权的侵害并承担相应的赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判：博易公司停止销售侵犯我方注册商标专用权的产品；博尔康公司停止生产、销售侵犯我方注册商标专用权的产品，并立即销毁已生产的侵权产品及制造侵权产品的模具；博易公司和博尔康公司连带赔偿我方经济损失人民币10万元；博易公司和博尔康公司承担本案一、二审诉讼费用。
博易公司和博尔康公司答辩称：原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回瑞福可公司的上诉请求。
二审经审理查明，原审法院查明的事实有证据证实，当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，二审庭审时，瑞福可公司回答法庭关于其一审提交的许可协议、代理协议书及特约经销商协议是否是原件时，回答的内容为该些证据除了2005年4月25日的经销协议（英文版）是原件外，其他全是复印件，并说明其所提交的宣传册是其自行印刷和发行的，就相关证据现在也没有办法办理公证工作。
还查明，博尔康公司提交的《上海博尔康真空电子有限公司章程》，载明该公司有赵卫红和赵卫军两位股东。瑞福可公司对该章程的真实性有异议，但未提交相反证据。
本院认为，瑞福可公司是第4607169号注册商标的权利人，注册有效期自2009年4月28日至2019年4月27日，其注册商标专用权，依法受到保护。
但是，博易公司和博尔康公司在本案中提交了ZL20043003××××.9、ZL20053003××××.9、ZL20103002××××.7外观设计专利，以及相关的授权说明以证明其有在先权利。其中，前两者的专利申请日和授权公告日分别为2004年7月23日、2005年1月5日和2005年4月25日、2006年1月18日，均早于2009年4月28日。瑞福可公司称该两外观设计专利已分别于2007年7月23日和2008年4月25日因未续缴年费而终止，博易公司和博尔康公司已经对此没有外观设计专利权。对此，本院认为该两专利权因未续缴年费终止，虽然可以认定相关外观设计专利权不复存在，但是该两款外观设计却因此而进入公有领域，因此不能理解为因该两专利权终止而无人有权使用该两款外观设计。进而，分析博尔康公司生产、销售的被诉侵权产品是否是在外观设计的范围内使用上述进入公有领域内的外观设计以及博尔康公司是否具有侵犯瑞福可公司注册商标专用权的故意。首先，博尔康公司获得了原专利权人的授权，原专利权人与博尔康公司有关联，其中一款被诉侵权产品《说明书》上有标注专利号为200430036001.9；其次，被诉侵权产品上有明显的“BOERKANG”标识，《说明书》上也明确载明了“BOERKANG”、“博尔康”标识和商标以及研发制造商为博尔康公司，故博尔康公司是将被诉外观作为外观设计使用的；最后，瑞福可公司称其至少在2004年就开始使用涉案立体商标产品，但是其提交的证据多数没有原件，也没有根据证据规则对域外形成的证据提交中文译本以及进行公证认证，无法证明其主张。现有证据不能证明涉案立体商标产品在上述两个外观设计专利申请日前，已经在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过，从而不能证明博尔康公司生产、销售被诉侵权产品有主观上的侵权故意。结合以上内容，本院认为在瑞福可公司未能举证证明其立体注册商标的知名度，亦不能举证证明该立体注册商标产品在博尔康公司提交的涉案两在先外观设计专利申请日前，已经在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过的情况下，博尔康公司有权在外观设计范围内合理使用涉案外观，不构成对瑞福可公司立体注册商标专用权的侵害。
综上，瑞福可公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2300元由上诉人瑞福可制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小琳
代理审判员 蔡健和
代理审判员 黄 晖
二〇一四年九月十五日
书 记 员 刘 丹