广西壮族自治区百色市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂10民终1912号上诉人（一审原告）韦威行，男，1950年12月10日出生，壮族，广西田阳县人，住田阳县。委托代理人罗少康，男，1952年5月18日出生，壮族，广西田阳县人，住田阳县。被上诉人（一审被告）甘保族，男，1973年2月28日出生，壮族，广西田阳县人，住田阳县。被上诉人（一审被告）黄耀克，男，1961年11月15日出生，壮族，广西田阳县人，住田阳县。共同委托代理人廖忠诚，广西阳升律师事务所律师。上诉人韦威行因农村建房施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2016）桂1021民初483号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月15日通知当事人到庭进行举证、质证、调查辩论。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2015年12月2日，韦威行（乙方）和甘保族（甲方）签订《建房施工合同书》，合同约定：1、基础工程乙方负责放线、调整符合图纸尺寸、清理开挖的泥土、倒混凝土、大角石垫层70公分、装柱头钢筋、砌砖到±0.00梁底、回填土、房内混凝土地台等，基础工程双开间承包价25000元，单开间价13000元，基础深度限2米，超过深度按比例加价。2、主体工程承包价400元/平方米。3、付款方式，基础工程搞完±0.00地梁并填土整平后付清。4、主体工程待后商量。合同签订后，韦威行对甘保族单开间房屋基础工程进行施工，在回填基础工程时，对基础工程是否存在超深，没有经双方签字确认；基础工程施工完成后，甘保族向韦威行支付双开间基础工程款13000元，双方解除对主体工程的施工。合同解除后，韦威行以基础工程存在超深为由，要求甘保族支付超深基础工程款，为此提起诉讼，请求：1、判令甘保族支付超深基础工程款3900元（基础工程单价13000元÷2米×超深0.6米）；2、本案的诉讼费用由甘保族承担。审理过程中，韦威行提出申请，要求对基础工程超深数量进行鉴定，一审法院委托鉴定机构广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，鉴定机构以（2016）仲恒房鉴字第208-1号《函》回复，内容为：因当事人未对基础进行开挖工作，我司无法开展鉴定工作。另，韦威行自愿撤回对黄耀克的起诉请求。一审法院审理认为，韦威行和甘保族签订的《建房施工合同书》，属于农村建房合同性质，双方产生工程发包和承包关系，是双方当事人的真实意思表示，合同实际已经履行，依法予以确认。韦威行承包甘保族房屋基础工程，属于工程施工的隐蔽部分，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条关于“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”的规定，韦威行在回填基础工程时，没有证据证实其已通知甘保族对基础工程超深进行检查，韦威行提供的《超深数据》没有经甘保族签字确认；鉴定机构以当事人未对基础进行开挖为由，回函无法开展鉴定工作，韦威行提出的超深数据无法鉴定；据此，韦威行对其诉讼主张没有证据佐证，应负举证不能的不利后果。韦威行的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决：驳回韦威行的诉讼请求。案件受理费50元，简易程序审理减半收取25元，由韦威行负担。上诉人韦威行不服一审判决，上诉称：一审将本案所涉建设工程认定为“隐蔽工程”无事实和法律依据。上诉人主张基础工程超深并在一审诉讼过程中依法委托评估鉴定且交纳相应鉴定费用，被上诉人无理阻挠鉴定，应承担不利的法律后果。一审法院认定事实不清，适用法律和判决错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人甘保族答辩称：上诉人诉请与事实不符，上诉人在结束地基工程施工时没有及时通知被上诉人共同验收便匆忙回填，以至于本案有争议的工程部分完全隐蔽，一审认定涉案工程为隐蔽工程有事实和法律依据；上诉人申请进行评估鉴定，被上诉人无异议，但考虑到鉴定需要在房屋附近挖掘地基很有可能会对房屋的整体结构造成损坏，故为了确保房屋的后续维修，被上诉人要求上诉人提供相应押金与事实和法律相符。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。被上诉人黄耀克答辩称：上诉人作为施工方，在施工过程中发现地基工程可能存在超深现象，应及时通知发包方及户主共同验收并协商解决。但上诉人并未及时通知被上诉人而是自行将所涉地基工程回填隐蔽，事后又以其单方测量的数据要求增加工程款，明显缺乏事实和法律依据，依法应不予支持；被上诉人并非故意阻挠评估鉴定，而是为了确保房屋质量才提出要求上诉人提供押金。只要上诉人能提供每户40万元的押金，被上诉人就同意配合评估鉴定。本案纠纷系因上诉人的单方过错而导致，被上诉人不存在任何的违约或其他过错行为，无须向上诉人支付任何的费用。一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审依法维持。二审期间，上诉人为证明其主张提供证据《参加选择鉴定机构通知书》、《受理鉴定回复函》、《限期交费通知书》、《鉴定机构函》各一份，用于证明上诉人在一审期间已按法定程序申请评估鉴定并交纳相应鉴定费，导致鉴定无法进行的原因是由于被上诉人不予协助配合。经质证，二被上诉人对上诉人所提供上述证据的真实性无异议，但对其关联性有异议。被上诉人并非故意阻挠评估鉴定，而是为了确保房屋质量才提出要求上诉人提供押金。只要上诉人能提供每户40万元的押金，被上诉人就同意配合评估鉴定。结合各方当事人的意见并综合全案证据，上诉人所提供四份证据与本案具有关联性，本院依法予以确认。综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，除本案讼争工程外，上诉人与案外人甘保家、黄进康、黄耀克、黄进勇、黄祖向、黄德武、黄保基亦因履行农村建房施工合同产生纠纷，并分别提起民事诉讼。案件审理过程中，上诉人申请对包含本案讼争工程在内的八项基础工程是否存在超深数量进行评估鉴定，且分别交纳评估鉴定费各1000元，合计共8000元。本案的争议焦点是：1、上诉人主张基础工程施工存在超深并要求被上诉人支付相应工程款，是否有事实和法律依据？2、被上诉人要求上诉人提供回填及返修押金40万元方才同意协助配合鉴定，是否有事实和法律依据？本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的有关规定，上诉人在诉讼过程中为证明其诉讼主张申请评估鉴定并交纳相应鉴定费，人民法院依法准许后组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，程序合法。由于该鉴定事项需要进行现场勘查、测验，为此各方当事人应负有协助配合义务。但实际操作过程中，鉴定人在依法进行现场勘查过程时，二被上诉人以鉴定可能对房屋造成损害并要求上诉人提供押金40万元为由不予配合，导致评估鉴定工作无法正常有序开展。据此，由于负有举证责任的一方在向法院申请鉴定并依法得到法院准许时，其已经完成了举证义务，此时举证责任转移到应当配合鉴定的另一方，即该配合鉴定的一方只有协助配合完成鉴定才能完成其举证义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现二被上诉人以鉴定可能对房屋造成损坏并要求上诉人提供40万元押金方才同意协助鉴定为由不予配合，其对抗鉴定的理由没有法律依据，被上诉人拒不配合鉴定，视为放弃举证，应当承担举证不能的不利后果，故推定申请鉴定一方即上诉人所主张的待证事实成立，被上诉人应支付相应超深工程款。此外，又因上诉人与被上诉人甘保族订立的《建房施工合同书》虽对基础超深情形作了加价约定，但由于双方在订立合同时亦约定基础工程实行固定价包干且基础深度限2米，上诉人作为施工方本应严格遵照执行，非因特殊事由不得随意变更。现上诉人在履行合同过程中因未尽到谨慎小心义务，导致包含本案所涉工程在内的八项基础工程均出现不同程度的超深，且事后又未及时与被上诉人沟通协商，造成被上诉人甘保族的建房成本相应增加，其行为存在过错。故综合全案分析，本院认为对于因本案基础工程超深而增加的工程款应由上诉人与被上诉人甘保族平均分担较为公平合理，即由被上诉人甘保族支付上诉人超深工程款1950元（基础工程单价13000元÷2米×超深0.6米×50%）。上诉人诉请超出部分，本院不予支持。另，上诉人在一审诉讼过程中自愿放弃对被上诉人黄耀克的诉请，系对其诉讼权利的有效处分，本院依法照准。综上所述，一审判决认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、撤销田阳县人民法院（2016）桂1021民初483号民事判决；二、由被上诉人甘保族支付上诉人韦威行工程款1950元；三、驳回上诉人韦威行的其他诉讼请求。一审案件受理费25元、二审案件受理费50元、鉴定费1000元，合计1075元（上诉人韦威行已预交），由上诉人韦威行负担537.5元；被上诉人甘保族负担537.5元。上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起15日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长  凌文楼审 判 员  玉 江代理审判员  陈华婷appoint二〇一七年二月二十七日书 记 员  黄晓莉