湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终359号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周树林，男，1958年10月4日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省长沙市岳麓区，现住湖南省长沙市�麓区。因本案于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被监视居住，2017年2月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人阳伟民，男，1983年2月8日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，无业，住湖南省长沙市岳麓区。因本案于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月26日被监视居住，2017年2月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控阳伟民、周树林犯开设赌场罪一案，于2017年2月24日作出（2017）湘0104刑初55号刑事判决。宣判后，原审被告人周树林不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年7月上旬，被告人阳伟民与被告人周树林形成合意共同以亲自参与赌局吸引客源的�式为谢智忠（另案处理）开设在长沙市岳麓区坪塘镇洋湖景园小区方圆茶楼的“斗围牛”赌局提供帮助，并约定从谢某3忠处收取回扣。被告人阳伟民、周树林从2016年7月15日至19日共累计参与开设赌场5次，每次从当晚10时左右开始至凌晨2-4时结束。谢某3忠每次以从赌博中抽取水钱的方法来渔利，被告人阳伟民从中获利人民币9000元，被告人周树林从中获利人民币6100元。
2016年7月20日凌晨1时许，公安机关查获该赌场，将被告人阳伟民、周树林抓获归案，扣押抽水的违法所得人民币1500元，查获参赌人员周某1赌资人民币7700元、谢某1赌资人民币7100元、廖某赌资人民币9400元、周某2赌资人民币9700元，上述参赌人员的赌资均已由公安机关予以收缴。
原审法院认定上述犯罪事实的证据有：
1、常住人口信息、劳动教养决定书、刑事判决书，证明：�告人周树林、阳伟民的个人基本情况；2004年5月被告人阳伟民因寻衅滋事被劳动教养两年；2012年6月被告人周树林因犯开设赌场罪被判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
2、长沙市公安局岳麓分局望月湖派出所出具的《传唤经过》，证明：2016年7月20日，公安机关将在长沙市岳麓区坪塘镇洋湖景园小区方圆茶室2楼包间内斗围牛赌博的十几人传唤到案。
3、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、公安行政处罚决定书，证明：公安机关从周某1处扣押人民币7700元，从谢某1处扣押人民币7100元，从廖某处扣押人民币9400元，从周某2处扣押人民币9700元，上述扣押的赌资均依法已予以收缴；周某1、凌某、周某2、廖某、谢某1因参与本案的赌博行为被行政处罚的相关情况。
4、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明：公安机关从叶某处扣押人民币1500元。
5、证人周某1、廖某、凌某、周某2、谢某1的证言，证明：其等人均系参赌人员，其等人于2016年7月19日晚或7月20日凌晨在长沙市岳麓区坪塘镇洋湖景园小区的方圆茶楼参与“斗围牛”及“斗围牛”的规则，其等人均于2016年7月20日凌晨在上述赌博现场被公安机关传唤到案。
6、证人周某3的证言，证明：2016年7月20日2时左右，其到洋湖景园21栋东侧二楼的方圆茶楼看下有没有熟人在玩斗牛赌博。其之前听朋友说过方圆茶楼经常有人斗牛，其进入方圆茶楼后其看到进门左边第二个包厢内有很多人，而且他们喊的声音像是“斗牛”，其便进入到另一包厢内看别人打“二百四”。看了4、5分钟后，其听到外面闹哄哄的，并听到有人讲派出所的人来了，其就走出包厢看到谢某4在那里接电话，要大家不要做声。
7、证人谢某2的证言，证明：2014年年初，其租了洋湖景园小区21栋东南角的一间门面和其姨夫谢智忠合伙开了方圆商务茶楼，各占一半的股份，主要经营喝茶、吃饭和棋牌，平时由谢某3忠的妻子沈圆管理经营。茶楼的“斗围牛”赌博搞了有十天左右，是谢某3忠在那里操作安排，每次起棚一般是晚上在茶楼的包厢里面，谢某3忠搞这个赌场没和其商量，赌场的经营其也未参与，谢某3忠也没有从赌场抽水的钱中分钱给其。2016年7月20日，方圆茶楼因有人在里面采取“斗围牛”的方式赌博被公安机关查获。
8、同案犯谢某3忠的供述，证明：2014年7月，其和亲戚谢新宇在长沙市岳麓区洋湖街道洋湖景园小区21栋60号门面1楼开了方圆茶楼。2016年7月初，阳伟民、周树林找到其，想和其在开的茶楼里搞一个斗牛的赌博棚，其同意了，并约定获得的利润其和阳伟民�占一半，至于阳伟民分多少钱给周树林，其不清楚，还请了叶某负责抽水，每天100-200元的工资。刚开始斗牛棚的人员不是很多，晚上十二点就散场，一直到7月15日生意才好起来，玩的是1000元-4000元的“斗围牛”，每人坐一次庄时抽100元水钱，散棚后其和阳伟民再拿出来清点，有抽几千的，也有抽上万的。谢某4在其茶楼做事，每月工资2000元，主要负责看监控和开门、端茶和拿东西等服务工作。其要谢某4在起棚十二点后就把茶楼的门关了，不是熟人不开门。从15号-18号，其一共获利一万元的样子，19号还没分就被查获了。
9、同案犯叶某的供述及辨认笔录，证明：案发前四五天，有人在玩完牌之后就开始起棚玩“斗围牛”，谢某3忠让其去抽点茶水钱和饭钱，看老板客气，愿意给100元就100元，愿意给200元就200元，工资的话没有说具体多少，谢某4负责看门望风�端茶泡水、打扫卫生、拿烟和槟榔。斗围牛一般是每天晚上22点以后才开始起棚，一直玩到第二天天亮才散场，一般玩2000-4000元不等的“斗围牛”，坐方和扎鸟的下注是100元起注，上不封顶。其在7月15日-18日每天抽水大概一万左右，都交给了谢某3忠，7月19日其开始抽了1000多元给了谢某3忠，后被公安机关抓获时又已经抽了1500元的水钱，被当场收缴了。
10、同案犯谢某4的供述，证明：其从2016年初开始经谢智忠介绍在长沙市岳麓区洋湖景园小区方圆茶楼上班拿工资。斗牛棚是2016年7月7日或者8日就开始了，每天晚上大概22时许起棚，到晚上凌晨2、3点或者搞通宵。茶楼老板谢某3忠交代其为“斗牛棚”的客人泡茶、送烟和槟榔、开门等，为了防止被公安机关查获，逃避打击处理，茶楼前后门以及二楼进门吧台都装有监控探头，平常起棚时叶某、阳伟民、周树林等告诉其要看好监控录像，注意门禁，不让陌生人进来。他们一般玩2000-4000元不等的“斗围牛”。
11、被告人阳伟民的供述及辨认笔录，证明：在洋湖景园的斗牛棚应该是7月7、8号的样子开始搞的，开始时人不是很齐。谢某3忠知道这样搞赚不到钱，在7月15日，就找了其和周树林说要其二人帮他把这个斗牛棚搞起来，然后每天给其二人意思意思，具体意思多少就看每次起棚抽水钱来定，其二人当时就答应了。15号，其记得抽水抽了一万五六的样子，散场后，谢某3忠给了其2000元分红，通过其给了周树林1600元分红，16号抽了两万多的水，散场后他给了其3000元分红，通过其给了周树林1200元分红，17号抽了一万多的水，最后他给了其2000元分红，通过其也给了周树林2000元分红，18号抽了多少水其不清楚，散场后他给了其2000元分红，通过其给了周树林1300元分红，19号还�结束就被公安局的抓了，其一共获利9000元。玩的是2000至4000元的“围牛”，坐方和扎鸟的下注是100元起注，上不封顶。这个场子有三个老板，一个是方圆茶楼的老板谢某3忠，还有就是其和周树林。这个场子有时谢志勇负责抽水，有时他安排叶某负责抽水，还安排了谢某4负责开门、看监控、望风。因为周树林是其喊来的，周树林对谢某3忠不熟悉，谢某3忠到底给了其多少火力费，周树林也不清楚，所以谢某3忠把火力费给其的时候，其自己肯定要多分点。
12、被告人周树林及辨认笔录的供述，证明:方圆茶楼的斗牛棚是7月7、8号开始搞得，刚开始人员不是很齐，7月10日，阳伟民跟其说谢某3忠那起了个棚，他讲了要其到那里去和他一起帮谢某3忠撑棚，到时分点火力费给其，但是具体分多少没有讲，其也想搞点钱就答应了。赌场里抽水的人和服务员都是谢某3忠�排的，赌场里消费的烟水槟榔夜宵等东西也是他安排的，每次散棚后抽水的钱也是他来安排，其和阳伟民因为帮他在赌场撑棚所以也有一份，每次散棚后，谢某3忠通过阳伟民分点水钱给其。7月14日那天起棚的时候，其到茶楼玩了一下，7月15日开始，其就和阳伟民在茶楼里帮谢某3忠撑棚，当天散棚后，阳伟民给了其1600元，说是谢某3忠的意思，给点火力费，7月16日，阳伟民给其1200元钱火力费，7月17日给了其2000元火力费，7月18日给了其1300元火力费，7月19日这天由于被公安机关抓了所以没有给钱，一共是获利6100元。有时谢某3忠自己负责抽水，有时安排叶某抽水，负责看门的是谢某4，还负责开门和看监控，端茶和拿东西等工作，不是熟人不让进来。
13、辨认笔录，证明：谢振红辨认出谢立系长沙市岳麓区洋湖景园21栋方圆茶室的工作人员；廖文杰辨认出谢振�、周树林、阳伟民分别系2016年7月20日凌晨在长沙市岳麓区坪塘镇洋湖景园方圆茶楼2楼参与斗牛扎鸟的男子、参与抓鸟的男子、坐方的男子；凌小云辨认出谢振红系2016年7月20日凌晨在长沙市岳麓区坪塘镇洋湖景园方圆茶楼2楼参与斗牛扎鸟赌博活动的男子。
14、现场方位示意图、现场照片，证明：案发现场的基本情况。
原审法院认为，被告人阳伟民、周树林以营利为目的，伙同他人开设赌场，为他人赌博提供便利条件，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，二被告人积极实施犯罪行为，起主要作用，均系主犯。被告人阳伟民、周树林到案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。扣押在案的违法所得依法予以没收，对于被告人阳伟民、周树林开设赌场的违法所得应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人阳伟民犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人周树林犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押在案的违法所得人民币一千五百元予以没收；追缴被告人阳伟民的违法所得人民币九千元、被告人周树林的违法所得人民币六千一百元上缴国库。
被告人周树林上诉称，一审法院量刑过重，请求二审法院予以轻判，理由如下：周树林未直接参与赌场的经营和管理，罪行轻微。
本院认定的事实、证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人周树林、原审被告人阳伟民与同案人谢智忠开设赌场，纠集他人赌博，其行为构成开设赌场罪。�共同犯罪中，周树林、阳伟民负责纠集参赌人员，牟取非法利益，上诉人周树林提出“未直接参与赌场的经营和管理，罪行轻微”的上诉意见，本院不予采纳。两人获取的犯罪所得应予以没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹啸弘
助理审判员 黎亦琪
助理审判员 周如意
二〇一七年五月五日
书 记 员 高 建
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。