广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂09民再9号
再审申请人（一审原告�二审上诉人）：何兰芬，女，1948年8月出生，汉族，农民，住博白县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：庞贤威，男，1985年6月出生，汉族，农民，住博白县。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：庞吉芸，男，1989年12月出生，汉族，农民，住博白县。
以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：庞惠珍，女，1953年11月出生，汉族，退休干部，住博白县。
以上三再审申请人的共同委托诉讼代理人：吴家庆，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：庞旺，男，1965年10月出生，汉族，居民，住博白县。
被申请人�一审被告、二审被上诉人）：陈明，男，1974年5月出生，汉族，居民，住博白县。
以上两被申请人的共同委托诉讼代理人：黄端双，博白县法律服务所法律工作者。
再审申请人何兰芬、庞贤威、庞吉芸因与被申请人庞旺、陈明排除妨害纠纷一案，不服本院（2015）玉中民三终字第184号民事判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2016年12月30日作出（2016）桂民申1171号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人庞吉芸及再审申请人何兰芬、庞贤威、庞吉芸的共同委托诉讼代理人庞惠珍、吴家庆，被申请人陈明及被申请人庞旺、陈明的共同委托诉讼代理人黄端双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何兰芬、庞贤威、庞吉芸申请再审称，一、二审判决对事实认定错误。原玉林地区中级人民法院根据生效的（1994）玉地法经初字第17号民事判决书作出的（1995）玉地执字第5-6号民事裁定书中所涉及的称坭岭25亩土地，没有办理土地征用手续，属无权和非法占有。二审判决认定再审申请人的土地经营权来源不清，四至不明错误。再审申请人经营的9亩多土地，是何兰芬丈夫庞贞德受让庞某生公开投标拍卖所得6亩和庞贞德用自家3亩多承包地与帝址岭冯传禄兑换而来，土地的四至界址清楚、明确。庞贞德是双目失明不能签字的一级残疾人，何兰芬作为共有人也没有在2009年12月26日《协议书》上签名，二审法院认定该《协议书》有效错误。二、二审判决未对再审申请人的诉请进行全面审查，对再审申请人请求赔偿已造成的实际经济损失闭口不谈，显失公平。三、二审法院不准所在村委会老支书冯某,4出庭作证，违法。再审请求：1、依法撤销本院（2015）玉中民三终字第184号民事判决；2、请求发回一审法院重审。
庞旺辩称，一、被申请人是在自己管理使用的土地上挖掘取土制砖，并没有侵害再审申请人的土地使用权，不应承担本案停止侵害，恢复原状的民事责任。二、再审申请人诉称被申请人侵害其土地使用权，未能提供证据证明，应承担不利自己的后果。三、被申请人与再审申请人庞吉芸及庞贞德于2009年12月26日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效合同，二审法院根据《协议书》约定的挖土范围作出实体判决正确。请求驳回再审申请人的全部诉讼请求，维持二审判决；一审、二审、再审的诉讼费用全部由再审申请人负担。
陈明辩称，其本人是受雇于被申请人庞旺，仅提供劳务而已，依法其不是本案适格的当事人，假如构成侵权，也不应承担责任。
何兰芬、庞贤威、庞吉芸向一审法院起诉请求：1、判令被告对原告经营管理的土地及所有房屋、树木、围墙停止侵害、恢复原状；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本案讼争的土地坐落于博白县××队称坭岭，成菱角形，面积约8.44亩。1969年4月1日，博白县浪平公社与国营博白林场城东分场经协商一致，并签订协议书一份，其主要条款约定将生产队所有的包括称坭岭在内的荒山、林地使用权交由林场植树造林。1981年实施生产承包责任制时，甘屋元生产队将原属该队所有的砖瓦厂以1100元处理给庞贞生，1982年，庞贞生又以1140元转让给庞贞德。1988年1月29日，�白县人民政府经县城东林场、柯林木乡企业办申请，作出博政征[1988]6号批复，同意把林场所有的，座落在称坭岭山地××给柯木乡企业办作兴建红砖厂用地。1995年10月16日，玉林地区中级人民法院根据已发生法律效力的（1994）玉地法经初字第17号民事判决书作出（1995年）玉地执字第5-6号民事裁定书，裁定博白县绿珠红砖厂的砖窑、附属房屋、机器设备和土地使用权的产权归黄某虹所有，产权人可在称坭岭25亩土地范围内无偿取土制砖。之后，黄某虹又将红砖厂转让给冯某华经营管理。2007年11月17日，冯某华再将红砖厂转让庞旺，此后庞旺、陈明一直在称坭岭上取土制砖。2009年，何兰芬等人认为庞旺、陈明在称坭岭取土制砖过程中将其在称坭岭上种植的桉树损毁，从而引发纠纷。2009年12月26日，双方签订《协议书》一份，约定何兰芬等3人的亲属庞贞德（已故）自愿将�在称坭岭上种植的145条桉树以11000元出卖给庞旺，而庞旺挖土范围须离何兰芬等3人旧房屋5米远。协议签订后，庞旺如数支付了庞贞德全部款项。2013年5月27日，何兰芬等3人以庞旺不顾《协议书》约定，继续多次砍毁其数百株树木、超范围在其承包的坡地上非法取土，甚至推崩其围墙，造成巨大损失为由诉至一审法院，请求判令庞旺、陈明对何兰芬等3人经营管理的土地及所有房屋、树木、围墙停止侵害，恢复原状。审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。另查明，1981年甘屋元队处置的砖瓦厂只有砖窑及厂房。一审法院认为：关于讼争土地使用权属问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证�或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不利后果。”根据博白县博白镇综治维稳办对时任甘屋园生产队队长庞贞权、村干部王宰贞及其他村民的询问笔录显示。1981年实施承包责任制时，生产队对其所属的砖瓦厂进行处理，本队村民庞贞生以1100元价款取得，1982年庞贞生转让给庞贞德。但当时处理的只是砖瓦厂的砖窑及厂房，并不包含周边的6亩山岭。原告诉称庞贞德在取得该砖瓦厂后又与其他村民兑换得其它山岭，合计9亩多。但未提供相关证据予以证实兑换土地的来源及面积，不予采信。根据《中华人民共和国土地管理》第十六条第一款“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”的规定。对讼争土地权属问题，应由人民政府作出处理决定。综上，何兰芬、庞贤威、庞吉芸主张庞旺、陈明在其承包山岭非法取土及毁损其数百株树木，要求恢复原状，证据不足，依法不予支持。综上，一审法院判决：驳回何兰芬、庞贤威、庞吉芸的诉讼请求。案件受理费100元由何兰芬、庞贤威、庞吉芸负担。
何兰芬、庞贤威、庞吉芸不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，直接改判被上诉人停止对上诉人房屋、树木所有权的侵害，并恢复相关土地的原状。二审法院认定事实：一审法院查明的事实基本属实，二审予以确认。另查明：2009年12月26日庞贞德（甲方）与柯木红砖厂庞旺（乙方）签订了一份协议书，约定：一、甲方自愿把其种于柯木红砖厂岭头的桉树约145条卖给乙方，由乙方自行处理，所砍树木范围（即挖土范围）须离旧砖瓦厂远五米，离甲方旧房五米，以内任由乙方挖土制砖，甲方�得再干涉。二、①乙方自愿给予甲方因庞佳村人于年初砍了树木的补偿4000元；②因乙方前几天推翻了12条树木，乙方给予甲方补偿1000元；③乙方给予甲方卖给乙方现种于山岭上的145条树木补偿费3000元；④乙方补给甲方其他费用3000元。以上合计11000元。三、本协议经甲乙双方签字并由乙方付清甲方补偿款后即具有法律效力。庞贞德、庞吉芸在协议书甲方处签名，庞旺则在协议书乙方处签名。陈明是庞旺个人雇请管理砖厂的人员。因被上诉人在制砖取土中挖掘取走了上诉人旧瓦窑砖墙旁边的泥土，在上诉人旧瓦窑的厂房砖墙旁边形成了取土的道路。上诉人房屋后面的山岭土地因附近砖厂取土已形成一个大水坑，紧靠上诉人房屋的泥土出现了部分塌方现象。诉讼期间，被上诉人已停止了在上诉人房屋、瓦窑周围取土的行为，被挖掘开的泥土现已长满树木、杂草等植物。二审法院认为，被上诉人在上诉人房屋、瓦窑周围取土制砖过程中，挖掘取走了瓦窑厂旧砖墙旁边的泥土，上诉人的旧房屋后面的泥土也在被取土后，出现部分塌方现象，本案中被上诉人取土的行为的确给上诉人房屋及瓦窑厂的安全造成危险，构成侵害，上诉人起诉请求被上诉人停止对其房屋、瓦窑厂房的侵害的理由成立，被上诉人应当停止在上诉人房屋、瓦窑厂房的安全距离内挖掘取土的行为，对于应当保持的安全距离，双方已于2009年12月26日签订的《协议书》中约定庞旺的取土应当与上诉人的房屋、瓦窑保持五米距离，此系双方当事人的真实意思表示，依法采纳为本案中应当保持的安全距离标准。上诉人主张被上诉人在本案中取土制砖的行为侵害了其享有的位于房屋及瓦窑周围面积9亩左右的山岭、林木的权益，因其在本案中不能提供切实有效的承包证明，所主�的承包土地范围及原状情况也只有本人陈述，而被上诉人对此予以否认，上诉人依法应当承担举证不能的责任，故此对上诉人提出由被上诉人恢复其房屋及瓦窑周围9亩山岭、林木原状的主张，依法不予支持。陈明属于庞旺个人雇请管理砖厂的人员，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，对陈明管理指挥砖厂取土制砖的造成他人的损害，依法应由庞旺承担侵权责任，上诉人要求陈明承担侵权责任，不予支持。综上所述，一审判决处理欠妥，二审予以纠正，上诉人的上诉意见部分有理，对合理的主张，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，二审法院判决：一、撤销博白县人民法院（2014)博民重字第7号民事判决；二、被上诉人庞旺不得在�离上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸座落在博白县××队称坭岭的房屋及砖瓦厂厂房五米范围内挖掘取土；三、驳回上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸的其他诉讼请求。本案一审案件受理费100元（上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸已预交），二审案件受理费100元（上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸已预交），合计200元，由上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸负担100元，被上诉人庞旺负担100元，限被上诉人庞旺于收到本案判决书后十日内向本院缴交，本院退回上诉人何兰芬、庞贤威、庞吉芸100元。
本院再审期间，何兰芬、庞贤威、庞吉芸围绕再审请求提交了证据现场照片4张。本院组织当事人进行了质证。本院对再审争议的证据和事实认定如下：对4张照片的真实性本院予以认定，但因再审申请人主张该证据形成时间是2017年1月18日，为本院二审判�生效之后形成的新证据，不能作为本案原讼争事实的认定依据。再审查明，二审查明的事实属实，再审予以确认。
本院再审认为，原玉林地区中级人民法院作出的（1994）玉地法经初字第17号民事判决书和（1995）玉地执字第5-6号民事裁定书均已生效并执行，一审法院采纳生效裁判文书作为本案关联事实的认定依据和二审法院予以确认，符合法律规定。本案再审申请人何兰芬、庞贤威、庞吉芸向一审法院起诉时，在事实与理由部分述称被申请人庞旺、陈明违反2009年12月26日双方签订的《协议书》，侵害了其合法权益，此述称对《协议书》的成立而有效并无异议，现再审提出二审法院认定《协议书》有效错误，否认《协议书》的效力，前后自相矛盾。而双方在签订《协议书》后已实际履行，二审法院以该《协议书》作为本案的判决依�之一并无不当。一、二审法院在审理本案过程中，已对何兰芬、庞贤威、庞吉芸提出的一审诉讼请求、二审上诉请求进行全面的审理，不存在漏审漏判情形。证人冯某,4在一审法院开庭审理时已出庭作证，二审法院不准其再出庭作证亦无不当。何兰芬、庞贤威、庞吉芸提出庞旺、陈明在取土制砖的过程中侵害了其享有位于房屋、瓦窑周围面积9亩左右土地的山岭、林木等权益及推崩围墙，因未能提供有效的证据予以证实，且庞旺予以否认，二审法院以何兰芬、庞贤威、庞吉芸举证不能和陈明是庞旺雇请的管理人员依法不承担责任而不采纳其主张正确。
综上所述，再审申请人何兰芬、庞贤威、庞吉芸再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2016）桂09民终158号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 雪丽峰
审判员 杨祖石
审判员 卢有南
二〇一七年八月十一日
书记员 莫 婷
附法律条文适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；