天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3796号
上诉人（原审被告）：天津雀巢有限公司，住所地天津经济技术开发区南海路149号。
法定代表人：张国华，董事长。
委托诉讼代理人：沙利梅，公司经理。
委托诉讼代理人：胡锐利，北京隆安（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈竑炜。
委托诉讼代理人：潘峰，北京君泰（天津）律师事务所律师。
上诉人天津雀巢有限公司（以下简称雀巢公司）因与被上诉人陈竑炜劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雀巢公司的委托诉讼代理人沙利梅、胡锐利、被上诉人陈竑炜及其委托诉讼代理人潘峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雀巢公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判雀巢公司不支付陈竑炜违法解除劳动合同赔偿金395760元；一、二审诉讼费用由陈竑炜承担。事实和理由：1、陈竑炜存在十二个月内两次犯“重大行为过失”的违纪事实。陈竑炜存在超过公司授权权限向经销商作出财务承诺的“重大行为过失”违纪行为。陈竑炜存在采取不正当手段完成规定任务或履行职责的“重大行为过失”违纪行为。2、雀巢公司有权依据规章制度解除劳动合同。一审法院认为2015年1月12日警告信的十二个月的期限不能溯及之前的行为是错误的，陈竑炜两次违纪行为不同，第二次违纪行为查实是2015年7月，符合《工作守则》，《工作守则》的核心是强调员工在十二个月内有两次违纪行为可以解除合同处罚。
陈竑炜辩称，不同意雀巢公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、向经销商天津泓丞骏沣食品有限公司（以下简称泓丞公司）借款50万元并承诺还款53万元是雀巢公司行为，并非陈竑炜个人行为，陈竑炜直接领导杨磊已经知晓该行为。陈竑炜作为销售主管仅是履行工作职责，在工作范围内应当代表雀巢公司，该行为并不属于重大过失。2、陈竑炜在2015年1月12日收到最后警告信十二个月内并未再犯行为过失或重大行为过失。3、2015年1月12日因欠经销商费用的处罚并不属于重大过失。4、陈竑炜工作年限20年，离职前平均工资9894元。
陈竑炜向一审法院起诉请求：1、雀巢公司支付违法解除劳动合同赔偿金395760元；2、雀巢公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：陈竑炜于1993年7月开始参加社会保险，于1996年9月2日进入雀巢公司工作。自2003年4月1日起，陈竑炜、雀巢公司双方签订无固定期限劳动合同，约定陈竑炜担任销售主管一职。2010年3月3日，陈竑炜在《工作守则》签字并明确遵守各项规定，该守则第11.2.4条规定：犯重大行为过失后十二个月内再犯任何行为过失或重大行为过失，雇员的合同将立刻解除；第11.5.1条日常行为方面的重大行为过失包括：未经许可动用公司的金钱或资金或超过公司授权权限对向公司有业务往来的个人、企业或其他组织作出财务承诺，但尚未造成损失等。2014年12月，雀巢公司就公司促销费预算指定书面指引，要求全体销售人员严格遵守，陈竑炜及其他员工签字确认。2015年1月12日，雀巢公司向陈竑炜出具最后警告信，内容为：您被查实犯了以下过失：在与经销商开展业务的过程中，在未经公司授权许可的情况下，超出自己的职权范围造成拖欠经销商费用，违反公司“《工作守则》”第11.5.1条，构成日常行为方面的重大过失行为，但尚未造成损失。您被要求以下突破性进步：深刻认识自己的行为过失并在之后的工作中不再发生类似的行为。此警告信有效期为十二个月，自警告信送达之日起计算。您犯重大行为过失后十二个月内再犯任何行为过失或者重大行为过失，您的劳动合同将立刻被解除。陈竑炜当天签字签收。
2015年7月22日，雀巢公司出具书面的解除劳动合同通知书，内容为：2014年8月份，您在未经授权批准的情况下私自向泓丞公司借款50万元并承诺2015年2月份归还本金加利息53万元，以泓丞公司名义订货，货物由您本人负责卖出，用于完成销售指标。您的行为已严重违反《工作守则》第11.5.2条：“采取不正当的手段或通过未被授权的行为完成规定任务或履行职责，构成履行职责方面的重大行为过失”。2015年1月12日，您曾因欠经销商费用的重大行为过失获得一封最后警告信，依照《工作守则》的规定，犯重大行为过失后十二个月内再犯任何行为过失或重大行为过失，雇员的劳动合同将立即被解除并且没有任何经济补偿，最后工作日为2015年7月28日。
2015年7月27日，雀巢公司就解除陈竑炜劳动合同事宜与其工会沟通，工会的意见为：在2015年3-5月核对经销商账目时，发现陈竑炜在2014年8月份在未经授权的情况下向泓丞公司借款50万元及承诺3万元利息的事实，这是继2015年1月12日后再犯的重大行为过失，工会同意对其作出相应的纪律处罚。
另查明，陈竑炜与其主管领导杨磊的邮件及微信显示，陈竑炜告知杨磊2014年8月份与泓丞公司沟通销售货物的事情。雀巢公司在月份对账单中已就该批货物产生的部分TPP费用计算在内。雀巢公司内部沟通邮件显示，雀巢公司知晓陈竑炜将货物寄存康新（音译）冷库和一冷（音译）的事实，并且指令陈竑炜将该批部分货物与新疆部分货物进行交换销售。2015年5月14日，雀巢公司财务人员魏玲给部门经理并抄送杨磊的邮件明确显示，财务部门要求销售团队将说明中所有的信息都维护成对账期间，并且特别以泓丞公司作为示例，要求销售团队更新分渠道的费用、分渠道的销量、其他特殊费用的明细、分渠道的扣点以及和经销商的分摊比例。
陈竑炜与泓丞公司共同签字签章确认的《53万货款说明》亦显示，泓丞公司将50万打至雀巢公司账户，该50万货物存放至一冷、康新冷库，部分货物已经销售，部分货物换至新疆销售，所卖货款380858元已还泓丞公司。
2015年11月2日，陈竑炜至天津经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以辞退为由申请仲裁。2015年12月18日，上述仲裁委裁决：1、雀巢公司向陈竑炜支付2015年应休未休法定年假及公司年休假工资报酬差额3073元；2、雀巢公司向陈竑炜开具解除劳动关系通知书，办理社会保险和人事档案转移手续；3、驳回陈竑炜其他仲裁请求。陈竑炜就驳回部分不服，提起诉讼。
一审法院认为，劳动合同是作为平等主体的劳动者与用人单位之间就建立劳动关系所达成的契约，属于普通的民事合同范畴。鉴于劳动合同的特性、劳动合同的不完全合约性以及企业市场的主体性，用人单位可以依据法律法规以及劳动合同的具体约定与劳动者解除或终止劳动关系。劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位亦可以解除劳动合同。
本案的争议焦点问题系雀巢公司依据员工守则的相关条款解除与陈竑炜的劳动合同行为是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》及其相关司法解释规定，因用人单位作出的解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，否则应当承担相应的法律后果。雀巢公司与陈竑炜签订无固定期限劳动合同，陈竑炜承认已经收到公司《工作守则》的副本，并充分明白和理解遵守守则中的各项规定。陈竑炜亦对雀巢公司《工作守则》条款予以认可，但对雀巢公司于2015年7月认定的“再犯重大行为过失”不予认可，因而主张雀巢公司以此解除劳动合同的行为违法，应当支付经济赔偿金，并提供案外人的证明、已公证的电子邮件、电话录音、照片等予以证明，不符合雀巢公司《工作守则》第11.5.1条、第11.5.2条规定的情形，也不符合雀巢公司于2015年1月12日发出最后警告信中所谓的十二个月内再犯情况。雀巢公司认为陈竑炜作为销售员工未经授权向经销商借款系重大行为过失，陈竑炜自己也承认向经销商借款的事实，因此解除劳动合同系合法合约的，提供促销指引、货款说明、面谈记录等证据予以证明。根据民事诉讼法及其证据规则的相关规定，一审法院认为，雀巢公司于2014年12月制定的公司促销费预算指引不能溯及员工发生于2014年12月之前的销售行为，雀巢公司于2015年1月12日出具的最后警告信的十二个月期限亦不能溯及2015年1月12日之前的行为，即便2015年1月12日之前员工存在过失行为。否则“警告信”就失去了警示、震慑的适用价值，有违公正、平等的法治原则。
综上，雀巢公司以2014年8月的陈竑炜的工作行为作为2015年1月12日之后再犯的重大行为过失，并解除与陈竑炜的劳动合同的行为没有事实和规章制度的依据，应认定违法，支付相应的经济赔偿金。雀巢公司与陈竑炜解除时间为2015年7月28日，在劳动合同解除前十二个月平均工资为9464.50元，结合陈竑炜的工作年限，陈竑炜关于违法解除劳动合同赔偿金395760元符合法律规定，法院予以支持。
就雀巢公司支付2015年年假工资差额3073元、出具解除关系通知书、办理社会保险和人事档案转移手续的事项，因陈竑炜、雀巢公司均无异议，法院照准。
一审判决：“一、原、被告劳动合同自2015年7月28日解除；二、被告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告2015年应休未休年休假及公司年休假工资报酬差额3073元；三、被告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金395760元；四、被告天津雀巢有限公司自本判决生效之日起十日内向原告开具解除劳动关系通知书，办理社会保险和人事档案转移手续。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告负担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：雀巢公司提交了其公司杨磊的证言，但杨磊并未出庭作证，不符合证据形式要求，对书面证言内容，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。本案争议焦点在于雀巢公司与陈竑炜是否违法解除劳动合同。2015年1月12日，雀巢公司向陈竑炜出具警告信，说明十二个月内再犯行为过失或者重大行为过失的，劳动合同将立刻被解除。后，雀巢公司于2015年7月22日做出与陈竑炜解除劳动合同通知书，认为陈竑炜2014年8月采取不正当手段或通过未被授权的行为完成规定任务或者履行职责，构成履行职责的重大行为过失。符合雀巢公司《工作守则》的规定“犯重大行为过失后十二个月内再犯任何行为过失或重大行为过失，雇员的劳动合同将立即被解除，并且没有任何经济补偿”的情形。雀巢公司据此规定，与陈竑炜解除劳动合同。但依据雀巢公司的《工作守则》以及最后警告信的内容，结合庭审中查明的事实，陈竑炜自2015年1月12日之后的十二个月内并没有再犯任何行为过失和重大行为过失的情况，雀巢公司以2015年1月12日之前陈竑炜的行为认定为陈竑炜存在再犯任何行为过失或重大行为过失的结论没有制度依据，而且有违公正。故一审法院认定雀巢公司与陈竑炜解除劳动合同系违法解除，定性准确。鉴于陈竑炜请求上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，不主张继续履行劳动合同。所以，结合陈竑炜解除劳动合同之前十二个月的平均工资以及陈竑炜在雀巢公司处的工作年限，经计算，雀巢公司应当支付陈竑炜违法解除劳动合同赔偿金265006元，一审法院计算有误，本院予以更正。鉴于对于一审判决的其他判项雀巢公司、陈竑炜均没有提出异议，二审法院予以维持。
综上所述，雀巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但雀巢公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的数额应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80156号民事判决第一、二、四项；
二、变更天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初80156号民事判决第三项为“上诉人天津雀巢有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈竑炜违法解除劳动合同经济赔偿金265006元”；
三、驳回被上诉人陈竑炜的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由天津雀巢有限公司负担。二审案件受理费10元，由天津雀巢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志宏
代理审判员 滕光鑫
代理审判员 王孟璐
二〇一六年八月十日
书 记 员 底 健