赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2532号
上诉人（一审被告）：翁牛特旗五分地镇五分地村民委员会。住所地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗五分地镇五分地村。
法定代表人徐某，系村主任。
委托诉讼代理人：殷某，翁牛特旗法律援助志愿者中心律师。
被上诉人（一审原告）：唐某，男，1966年2月28日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人翁牛特旗五分地镇五分地村民委员会（以下简称五分地村委会）因与被上诉人唐某农村土地承包合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初4264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
五分地村委会上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审法院对”3.21承包合同”的法律适用错误，事实认定不清。一、从合同签订情形来看，应属无效合同。唐某与五分地村委会2010年的法定代表人刘春于2010年3月21日签订的旱泡子渔场承包合同是恶意串通，损害国家，集体或第三人利益的合同，应属无效合同。合同中约定标的土地为18亩，年限为15年，价格为5000元。经换算每亩年承包价为18.5元。而被上诉人申请的鉴定[赤正合评字（2016）第188号评估报告书]显示涉案土地2014-2016三年的土地纯收益为86806.08元，经换算该地块每亩土地年纯收益为1607.52元。如果用纯利润除以承包费那么唐某的获利是土地承包款86.8倍。在合同签订时涉案土地周边耕地的租赁费最低为每亩200元，最高为500元。根据土地浇水方便程度以及土质决定。而唐某的承包费即使按最低租赁费算，也不足其1/10。同时2011年唐某将涉案土地出租，租金为10000元。由此可见，该土地的租赁价格已经偏离市场价格，而签署的价格也并非双方当事人真实意思表示。合同真正的出租方是五分地村委会，是该村全体村民，即使刘春作为法定代表人在合同上签字，并加盖公章也非村集体和全体村民的意志体现。刘春作为村主任并不对唐某构成表见代理，因为唐某属于承包村里的机动用地，不属于流转，属于其他承包方式，是要经过村民代表会议或村民会议三分之二表决通过的。而唐某作为本村村民知晓该情况，同时知晓该合同其他村委会委员并不知情，也未经过村民代表会议、村民会议。唐某与刘春二人利用刘春村主任身份及公章由其保管的便利条件而签订的涉案合同。二、从合同履行情况来看，合同已经依法解除。村委会作为基层自治组织，普遍文化水平不高，并不知该合同为无效合同。五分地村委会依据《合同法》第九十六条有关规定已于2014年3月8日通知唐某解除合同，唐某在2014年4月2日诉至一审法院，并于2014年6月20日撤回起诉。根据规定该合同在其撤诉时起已解除。由于合同解除后唐某拒绝退还土地，五分地村委会于2014年11月12日诉至法院，审理后经商议要求变更诉讼请求，按当时的市场价将土地继续租给唐某，但后期唐某又拒绝该要求。同时五分地村委会针对2014年11月12日诉求的变更，现正在申请再审。因2014年6月20日合同已解除，合同解除是形成权。上诉人对2014年11月12日所改变的诉求，按《合同法》规定属于新的要约，因唐某拒绝，要约并未成立。该涉案土地依然属于村委会。不然不能合法解释2014年6月20日唐某撤回起诉至2014年11月12日起诉变更诉求这段期间的土地归属。三、”3.21承包合同”是设置有前置条款的合同，合同目的不能实现，唐某将涉案土地改变用途，已经构成根本违约。合同约定涉案土地作为养牛基地，作为养牛基地的前置条件是要通过相关部门的审批以及唐某要将该地块经过上级主管部门登记改变土地性质，方能承包该土地。而唐某工作没有做成，而是将涉案土地租与他人开搅拌站。而一审法院却将凯搅拌站的纯商业行为混淆为公益事业。法律明文规定未按土地使用权出让合同规定期限和条件投资开发和利用土地的，土地使用权不得出租。将农民集体所有的土地使用权出让转让或出租用于非农业建设的，由县级以上土地行政主管部门责令限期整改。搅拌站遗留的搅拌碎石机混凝土已经影响了土地的粮食产量，涉案三间房屋也已破旧不堪。
被上诉人唐某辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。涉案合同合法有效。上诉人称承包合同是恶意串通，损害国家、集体或第三人利益，应被认定无效的辩解理由没有证据支持，且与事实不符。签订合同时因考虑到涉案土地当时地理贫瘠、无人承包的状况，双方充分协商才签订的。现五分地村委会在未考虑签订合同时具体情况，仅靠主观臆测就认为涉案合同无效，缺乏事实及法律依据。合同签订前曾召开过村民会议，村民对该承包事项均无异议，且签订合同至今并没有村民对承包合同效力提出过异议。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定的是将土地承包给本集体经济组织以外的单位或个人，而唐某是五分地村村民，不适用该条款规定内容。二、涉案承包合同并未解除，亦未构成根本违约。村委会虽然于2014年3月8日召开村民代表会议，决定解除涉案合同，并通知了唐某，但2014年11月12日村委会以合同履行发生情势变更为由提起诉讼，要唐某交纳剩余期限的承包费49400元，该行为表明村委会已经放弃解除承包合同，而认可继续履行。故涉案合同仍处于履行过程中，并未解除。唐某与村委会签订合同时，虽约定将涉案土地用作养牛基地，但因政策原因没有实现，村委会也是知情的，唐某为不使土地闲置，用于农业生产，并没有改变土地的实际用途，合同目的依然得到实现，故不存在根本违约情形。因修建205国道，唐某将涉案土地临时租赁给他人用于存放修建公路所需要的沙石，是经过村委会同意的，而唐某也已经将土地修复原状，且临时租赁是因修建公路这一公益事业所需。根据《合同法》第九十四条规定，行使法定解除权的前提条件是一方当事人在履行合同过程中存在违约行为，而唐某并未违约。综上，请求驳回五分地村委会的上诉请求。
唐某向一审法院起诉请求：要求五分地村委会继续履行2010年3月21日签订的《旱泡子渔场承包合同》，立即返还渔场房屋三间、房南土地18亩（长200米，宽60米）；2、判令五分地村委会赔偿因违约给唐某造成的2014-2016年三年的土地收入损失86806.08元。
一审法院认定事实：2010年3月21日，唐某与五分地村委会签订了《旱泡子渔场承包合同》，将渔场房屋3间、房南土地长200米、宽60米，计18亩土地承包给唐某治理使用，用作养牛基地，承包期限15年（2010年3月21日至2025年3月21日），承包费5000元。合同签订当日，唐某依约交纳了承包费，并开始经营管理土地。因养牛项目未得到批准，唐某将土地种植葵花，开始用于农业生产。2011年因修建205线公路，经时任五分地村委会主任刘春同意，唐某将涉案房屋及土地租赁给赵子新使用，用于存放修建公路所需的沙石，双方于2011年11月16日签订了”协议书”，约定：赵子新使用土地修完公路后，将土地清理回复原状，不能影响唐某正常耕种。2013年，唐某将土地收回。2014年3月8日，五分地村委会主持召开村民代表会议，决定：因唐某未将土地用作养牛基地，而是耕种农作物，且租赁给他人用于存放沙石，违反了合同约定，应予解除。随即作出了”五分地村关于唐某2010年3月21日与村委会签订的合同解除通知”，并通知唐某。4月2日，唐某向该院提起诉讼，要求确认五分地村委会的解除合同通知无效，6月20日申请撤回起诉。后五分地村委会将涉案土地分配给本村的一组、二组和四组。同年11月12日，五分地村委会向该院提起诉讼，要求唐某返还18亩土地。在第一次庭审后，五分地村委会变更诉讼请求，改为要求唐某交纳剩余期限的承包费49400元（18亩×300元×11年），经审理后，该院驳回了五分地村委会的诉讼请求。五分地村委会未上诉，该案已发生法律效力。但五分地村委会仍未退回涉案土地及房屋，唐某向该院提起诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点有二个：1、双方于2010年3月21日签订的”3.21承包合同”是否已经解除；2、唐某改变土地用途是否构成合同的根本违约。
关于”3.21承包合同”是否已经解除的问题。根据《合同法》第九十六条第一款关于”当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条规定主张解除合同的，应先通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定，尽管五分地村委会于2014年3月8日召开村民代表会议，决定解除与唐某签订的”3.21承包合同”，并通知了唐某，但2014年11月12日五分地村委会以合同履行发生情势变更为由向该院提起诉讼，要求唐某交纳剩余期限的承包费49400元，这表明五分地村委会已经放弃解除”3.21承包合同”而认可继续履行，唐某亦未以合同已经解除作为抗辩理由，故”3.21承包合同”仍处于履行过程，并没有解除。
关于唐某改变土地用途是否构成合同的根本违约问题。双方在庭审期间均认可涉案土地的土地性质为耕地，”3.21承包合同”虽然约定该土地用作养牛基地，但因政策原因没有实行，唐某将土地用于农业生产，并没有改变土地的实际用途，而双方约定将涉案土地用作养牛基地，实际上改变了土地用途，违反了土地管理法的相关规定，该条款亦应无效。另外，因修建205国道，经发包方五分地村委会同意，唐某将涉案土地临时租赁给他人用于存放修建公路所需的沙石，属于因公益事业所需临时占用，虽然未经土地管理部门批准，但该违法行为已经消灭，且唐某已将土地恢复原状，并没有造成合同的根本违约，五分地村委会的上述辩解理由，该院不予采纳。如果唐某的上述行为，造成土地性质发生改变，损害了集体经济组织的合法权益，五分地村委会可在损害事实发生后另行主张权利。
五分地村委会主张唐某要求赔偿损失的诉讼请求已过诉讼时效的辩解理由，该院认为，因双方的合同处于履行过程，五分地村委会违反合同约定将涉案土地分配给他人至今仍未返还给唐某，其侵权行为自2014年起一直持续至现在，给唐某造成的损害结果也在延续，并未停止，故不存在诉讼时效问题。对五分地村委会的该辩解理由，该院不予采纳。
综上所述，五分地村委会在履行”3.21承包合同”过程中，私自将涉案土地收回并分配给他人（小组），属违约，应当承担继续履行、返还原物、赔偿损失等民事责任，唐某要求继续履行”3.21承包合同”、五分地村委会返还渔场房屋三间、房南18亩土地并赔偿2014年-2016年三年土地收益的诉讼请求，有事实根据和法律依据，该院予以支持。判决：一、双方继续履行2010年3月21日签订的《旱泡子渔场承包合同》，五分地村委会向唐某返还合同中约定的渔场房屋三间、房南18亩土地；二、五分地村委会赔偿唐某2014年-2016年三年土地收益86806.08元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。五分地村委会提交了如下证据：一、涉案土地周边的土地承包合同四份，用以证明涉案土地承包价格过低，损害村集体利益。二、照片两张，用以证明唐某没有妥善管理房屋，未合理利用土地。五分地村委会提交的证据不足以证明其用以证明的事实，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定一审判决认定的事实。
本院认为，五分地村委会虽然召开村民代表会议，决定解除与唐某签订的涉案合同，并通知了唐某，但一审法院根据2014年11月12日五分地村委会以合同履行发生情势变更为由向一审法院提起诉讼，要求唐某交纳剩余期限的承包费49400元的事实，认为这表明五分地村委会已经放弃解除涉案合同而认可继续履行，唐某亦未以合同已经解除作为抗辩理由的情况，认为涉案合同仍处于履行过程，并没有解除正确。关于唐某是否构成根本违约问题，一审法院认为因政策原因没有实行，唐某将土地用于农业生产，并没有改变土地的实际用途，唐某将涉案土地临时租赁给他人用于存放修建公路所需的沙石后，现已将土地恢复原状，并没有造成合同的根本违约亦正确。五分地村委会提出唐某与刘春恶意串通，损害国家，集团或第三人利益的主张，并没有提供证据证实，本院不予采纳。因2010年3月21日，唐某与五分地村委会签订《旱泡子渔场承包合同》并实际履行，且2014年11月12日五分地村委会以合同履行发生情势变更为由向一审法院提起诉讼，要求唐某交纳剩余期限的承包费49400元，故五分地村委会主张该合同其他村委会委员并不知情，也未经过村民代表会议、村民会议的上诉理由，本院不予支持。关于土地承包价格问题，五分地村委会在一审法院(2014)翁民初字第4802号民事案件中提出主张，由一审法院作出判决并已经发生法律效力。
综上所述，五分地村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1971元，由五分地村委会负担；邮寄送达费40元，由五分地村委会、唐某各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孟 和
审判员 莲 荣
审判员 苏力德
二〇一七年七月三十日
书记员 苏日娜