福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4041号
上诉人（原审被告）：宋慰云，男，1978年8月15日出生，汉族，住福州市仓山区。
委托诉讼代理人：黄建峰，福建名仕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄小良，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建睿矽微电子科技有限公司，住所地福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园A区30号楼6F。
法定代表人：林峰，董事长。
委托诉讼代理人：江卫东，福建万得律师事务所律师。
原审被告：福建索信电子科技有限公司，住所地福州市鼓楼区环保路5号1座2层，现住所地福州市鼓楼区西二环路218号千百惠6层。
法定代表人：宋仙赐，执行董事。
上诉人宋慰云与被上诉人福建睿矽微电子科技有限公司、原审被告福建索信电子科技有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋慰云的委托诉讼代理人黄小良、被上诉人睿矽微公司的委托诉讼代理人江卫东到庭参加诉讼，原审被告索信公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋慰云上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的损失应由其承担举证责任，一审法院举证责任分配错误。根据《民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，被上诉人主张其损失30万元即负有举证证明的责任，其一审期间申请司法审计，亦应提供司法审计所需的材料（诸如会计账簿、会计凭证、会计报表等会计资料），而不应由上诉人提供。二、因索信公司系具有独立法人资格的企业，上诉人为自然人，二者不是同一主体，上诉人无法也无力要求索信公司配合提供司法审计所需的材料。另外，若应由索信公司提供审计所需材料，其不配合提供的后果不应由上诉人承担。三、一审法院认定损失金额错误。索信公司与杭州信雅达公司签订的三份合同交易总额295962.38元，但并不等同上诉人“所得收入”或被上诉人“损失”金额。该合同金额包含了成本及税费等开支，并非全为利润。因此，该三份合同业务所得的收入不可能是295962.38元，也不可能是30万元。此外，该三份合同主体是索信公司，“所得收入”是索信公司取得，上诉人并未获得利益。
睿矽微公司辩称，一、一审认定上诉人宋慰云应承担举证不能的法律后果是正确的。答辩人一审诉请要求赔偿损失30万元，在没有损失金额直接证据的情况下，依法申请证据保全和司法鉴定。一审法院准许答辩人的申请并委托福建福云会计师事务所进行审计，但上诉人宋慰云、原审被告索信公司拒不提交审计所需的公司帐本、合同等材料，导致审计无法进行。需要提出的是，上诉人宋慰云虽未担任索信公司的法定代表人，但其是该公司的绝对控股股东，并参与经营管理（其在索信公司与杭州信雅达公司签订的合同上签名可证实），其完全具有提供审计所需相关材料的条件和能力，故应承担举证不能的不利后果。二、一审判决并未将索信公司与杭州信雅达公司签订的三份合同项下的付款金额视同答辩人的损失金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。
睿矽微公司向一审法院起诉请求：1.宋慰云自2013年3月20日起至2013年8月24日期间在索信公司处的收入归睿矽微公司所有；2、宋慰云赔偿睿矽微公司损失30万元，索信公司承担连带赔偿责任；3、宋慰云停止违反保密义务侵犯睿矽微公司的商业秘密之侵害行为，不得自己或为索信公司等其他同业使用或披露其在睿矽微公司处任职期间掌握的客户资料等商业秘密而进行谋取属于睿矽微公司的商业机会等与睿矽微公司竞争的侵害行为；4、索信公司停止使用睿矽微公司商业秘密之侵害行为;5、本案诉讼费用由宋慰云、索信公司共同承担。一审法院认定事实：睿矽微公司由林峰、宋慰云、陈挺立等11位股东发起设立，于2011年1月6日登记成立,法定代表人林峰,注册资本920万元整，其中股东宋慰云出资20万元，持股比例2.17%。睿矽微公司营业范围为:集成电路、计算机硬件及外围设备、软件系统集成、电子产品及通讯设备、电子元器件的开发、销售及技术支持；自营和代理各类商品及技术的进出口业务，但国家限定公司经营或禁止进口的商品和技术除外。索信公司由宋仙赐、宋慰云两位股东发起设立，于2013年3月20日成立，法定代表人宋仙赐，注册资本500万元整，其中股东宋慰云出资450万，持股比例90%。索信公司营业范围为：电子技术开发；电子元器件的开发、销售及技术服务、集成电路、计算机硬件及外设设备、计算机软件、电子产品、通信设备、仪器仪表的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。2010年12月23日，睿矽微公司召开股东会，会议表决通过了《公司章程》，并选举了宋慰云、林峰等5位同志为公司董事，选举汪孝晃为公司监事。当日，还召开了第一次董事会，聘任林峰为公司总经理，宋慰云为副总经理。2011年1月23日，睿矽微公司与宋慰云签订了《企业劳动合同》一份，合同约定：睿矽微公司聘任宋慰云为公司副总经理，主要负责根据公司发展战略，把握公司的研发与技术发展方向制定所分管单元各职能业务工作范围、任务分配、业务成果审查确认工作；宋慰云同时兼任总工程师、产品经理，分管市场部、IC研发部工作；用工期限为2011年1月8日起至2014年1月7日。合同第十五条第（二）项约定：“保守商业秘密的约定，签订员工保密协议书，依公司有关保密制度执行。”2011年5月4日，睿矽微公司与宋慰云签订《员工保密协议书》一份，第一点“商业秘密范围”第2条约定“本协议所称的商业秘密包括甲方的技术秘密和经营秘密及其他负有保密的信息，包括但不限于以下内容：（一）技术信息……（二）经营信息。一般包括……12、客户资料（含客户名称、定单、特别要求等）……。”2013年8月24日，睿矽微公司召开股东会，决定免去宋慰云的董事职务，增补陈挺立为公司董事；同日，公司召开了董事会，决定免去宋慰云副总经理职务。2013年9月2日，睿矽微公司与宋慰云签订了《解除劳动合同协议书》，约定自2013年8月28日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止。2013年9月3日，睿矽微公司向宋慰云出具了《解除劳动关系证明》，证明载明：“因该员工入职时与本公司签订了《保密协议》，约定即使离职也不得泄漏企业有关商业秘密。如违反，本公司有权追究其法律责任并要求赔偿相应的经济损失。”，宋慰云在该份证明上签字确认。睿矽微公司与杭州信雅达科技有限公司（以下简称“杭州信雅达公司”）在2012年至2013年期间，保持一定的合作关系，杭州信雅达公司作为睿矽微公司的客户，主要签订的五份合同情况如下：2012年7月20日，睿矽微公司与杭州信雅达公司签订了项目名称为《互联网终端VI308认证委托服务》技术开发（委托）合同一份，合同签订地杭州，合同下方有被告宋慰云签字。2012年8月30日，睿矽微公司与杭州信雅达公司签订了项目名称为《金融IC卡套件VI368认证委托服务》技术开发（委托）合同一份，合同签订地杭州，合同下方有宋慰云签字。2012年10月11日，睿矽微公司与杭州信雅达公司签订了《手持非接支付终端S510认证委托服务》，合同签订地杭州，合同下方授权代表为杨小娟。2012年12月17日，睿矽微公司与杭州信雅达公司签订了项目名称为《MINI收单终端》技术开发（委托）合同一份，合同签订地杭州，合同下方有宋慰云签字。2013年3月，睿矽微公司与杭州信雅达公司签订了《手持非接支付终端S510小额支付认证委托服务》，合同签订地杭州，合同下方无授权代表的签字。2013年4月17日，索信公司与杭州信雅达公司签订了项目名称为《金融IC卡套件VI368认证委托服务》技术开发（委托）合同一份，合同签订地杭州，合同金额12万元。2013年4月19日，索信公司与杭州信雅达公司签订了项目名称为《易支付VI208产品EMV/PBOC》技术开发（委托）合同一份，合同签订地杭州，合同金额10万元，合同下方有宋慰云签字。2013年7月02日，索信公司与杭州信雅达公司签订了项目名称为《金融IC卡套件VI368EMVL2&QPBOCL2;认证委托服务》技术开发（委托）合同一份，合同签订地杭州，合同金额10万元，合同下方有宋慰云签字。
一审法院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。睿矽微公司与宋慰云、索信公司争议的焦点在于宋慰云在任睿矽微公司董事、高级管理人员期间，是否有未经股东会或者董事会同意，利用职务便利，经营与睿矽微公司同类的业务，是否违反《公司法》规定的公司董事、高管人员法定的竞业禁止义务；若宋慰云违反与董事、高级管理人员法定的竞业禁止义务，应如何承担相应的责任，以及其出资设立的索信公司是否也应承担责任。一、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条关于“董事、高级管理人员不得有下列行为：。（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；。（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，明确规定了公司董事、高管人员法定的竞业禁止义务。宋慰云于2010年12月23日至2013年8月23日，担任睿矽微公司的董事，同时兼任副总经理，属于公司法规定的公司董事及高级管理人员。2013年3月20日，宋慰云在任睿矽微公司董事及高级管理人员期间，出资成立索信公司，索信公司经营范围与睿矽微公司经营范围基本一致，与此同时，宋慰云代表投资成立的索信公司还在2013年4月至7月期间，与睿矽微公司长期合作的杭州信雅达公司签订了三份合同，其中《金融IC卡套件VI368认证委托服务》技术开发（委托）合同、《金融IC卡套件VI368EMVL2&QPBOCL2;认证委托服务》与宋慰云代表睿矽微公司与杭州信雅达公司签订合同内容基本相似，属同类业务。因此，宋慰云作为睿矽微公司的董事及高级管理人员，负有对公司忠实、勤勉的义务，然而其在任职期间投资成立了与原任职公司同类经营业务范围的公司，并且还与睿矽微公司长期合作的客户签订同类业务合同，从中获得利益，其行为符合《公司法》第一百四十条第（五）项关于“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的规定，损害了睿矽微公司的利益。二、宋慰云在担任睿矽微公司董事、高级管理人员期间，违反了忠实义务，经营同类业务，参加同业竞争，应如何承担责任。根据《公司法》第一百四十八条及第一百四十九条的规定，宋慰云违反法律规定“所得收入”应归睿矽微公司所有并赔偿“损失”。诉讼中，一审法院要求睿矽微公司说明诉讼请求第二项“判令宋慰云赔偿原告损失30万元”中的损失数额计算依据，其无法明确而申请司法审计。为此，一审法院依法向杭州信雅达公司调查取证，调取了索信公司与杭州信雅达公司签订的三份合同（项下交易总额为295962.38元）；随后，委托福建福云会计师事务所对宋慰云在索信公司已取得的收入及可得收入进行审计，因宋慰云、索信公司未提交审计所需材料，审计无法进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交诉讼鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，宋慰云对睿矽微公司主张的30万元损失提出抗辩，却无法举证，在司法鉴定程序中又不提供相应的公司账本、合同等审计材料，致使审计无法进行而终止，其应承担举证不能的法律后果，故一审法院根据举证规则对睿矽微公司主张的损失30万元予以支持。对于索信公司责任问题，连带责任作为民事责任之一，分为法定连带责任与约定连带责任。本案不属于约定连带责任，而法定连带责任必须法律明确规定，如共同侵权行为之连带责任、共同危险行为之连带责任等。宋慰云虽有利用其职务便利，以索信公司名义与杭州信雅达公司签订同类业务合同，但索信公司与杭州信雅达公司之间的业务往来、签订合同行为属于当事人合法意思自治的市场竞争行为，不能认定索信公司与睿矽微公司客户签订合同的行为构成了民事侵权。因此，对于睿矽微公司要求索信公司承担连带赔偿责任的请求，没有法律依据，不予支持。另，睿矽微公司关于宋慰云、索信公司侵犯商业秘密的主张，杭州信雅达公司等客户名单、公司名称不属于商业秘密的范围，故对该项主张，不予采信。判决：一、宋慰云应于本判决生效之日起十日内赔偿睿矽微公司损失30万元；二、宋慰云应于本判决生效之日起立即停止侵害睿矽微公司利益；三、驳回睿矽微公司其他的诉讼请求。本案诉讼费5800元，由宋慰云负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。
本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条关于“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”的规定，公司的董事、监事及高级管理人员对公司负有忠实义务。忠实义务中包含竞业禁止，该义务要求董事、监事及高级管理人员不得从事与本公司经营业务相同或类似的商业行为，不得从事与公司利益相冲突的事务。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款关于“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”的规定，宋慰云作为睿矽微公司的高级管理人员违反了竞业禁止的忠实义务，睿矽微公司有权向宋慰云主张其因违反竞业禁止的行为所获得的收益（包括但不限于相关交易的利润、工资报酬、股东分红及股权增值等内容），并因此享有相应的损害赔偿请求权。
本案中，睿矽微公司提交了与多家公司交易的合同记录，但在案证据仅能确定以宋慰云为大股东的索信公司与原为睿矽微公司客户的杭州信雅达公司履行的三份合同（合同总价为295962.38元），囿于其举证能力限制，并不能排除宋慰云尚存在其他违反竞业禁止而获取利益的可能，相关事实显然应由宋慰云承担举证责任。一审期间，睿矽微公司申请对宋慰云在索信公司的获利情况进行司法审计，而宋慰云经一审法院责令后仍拒绝提交索信公司的财务会计账簿、合同等资料以供审计，亦未举证证明所得收入情况，致使其从事违反竞业禁止原则的行为次数、金额及获利等情况均无法查清，故其应承担拒不举证的法律后果。宋慰云以其与索信公司系两个独立主体而无法要求索信公司提供审计材料为由抗辩举证不能，但其系索信公司的大股东，对索信公司的决策具有主导性地位，故该项上诉理由，与事实不符，于理不合，本院不予采纳。
综上，因宋慰云有义务亦有可能举证损失及所得收入之事实而拒绝举证，一审法院据此推定睿矽微公司的损失为30万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，宋慰云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由宋慰云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林秀榕
代理审判员 官永琪
代理审判员 魏 昀
二〇一六年十二月九日
书 记 员 丁寻韬
（2016）闽01民终4041号共11页