重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2091号
上诉人（原审被告）：重庆市巴蜀蓝湖郡小学，住所地重庆市渝北区金开大道1111号，统一社会信用代码：5250019166894540X2。
法定代表人：杨忠文，学校校长。
委托诉讼代理人：曹阳，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
委托诉讼代理人：潘南，女，该学校副校长。
被上诉人（原审原告）：李新，女，汉族，1984年12月28日生，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：郑顺，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李彦君，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆市巴蜀蓝湖郡小学（以下简称蓝湖郡小学）因与被上诉人李新劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初20678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理中，双方当事人均申请和解一个月，本院予以准许。上诉人蓝湖郡小学的委托诉讼代理人曹阳、潘南；被上诉人李新的委托诉讼代理人郑顺到庭参加了询问。本案现已审理终结。
蓝湖郡小学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由：一、原判决认定事实错误。签订无固定期限劳动合同并不等同于李新能胜任工作；劳动者虽未在考核材料上签字，但是该考核材料是根据《劳动合同书》中约定的《年度考核评价办法》得出的结论，法院应予认定；被上诉人考核不合格且服务对象满意度低，从上诉人的教学理念来说，应属不能胜任工作。二、被上诉人的基本工资计算错误，不应从缴纳保险费的数额来倒推工资总额，被上诉人离职前的月平均工资仅为2300元。
李新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人解除劳动合同程某不合法，未提前一个月通知，也未支付一个月工资，也未通知工会。2、被上诉人是优秀教师，满意度高达88.32%，能胜任工作，上诉人采取末位淘汰不合法。3、工资组成合理，一审法院是根据上诉人发放工资的银行明细计算得来的。
李新向一审法院起诉请求：1、确认被告违法解除与原告之间的劳动关系；2、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金117000元；3、被告支付原告失业保险待遇损失15750元。本案案件诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2007年8月25日，原告进入被告处从事教师工作，2011年8月25日，原被告签订了无固定期限劳动合同，合同还约定原告确认对工作内容及薪资管理办法、考评办法、考勤管理办法、人才流动管理办法等学校规章制度已经知悉并愿意遵守执行。同日，原被告还签署了《重庆市巴蜀蓝湖郡小学工作人员年度考核评价办法》，考核对象为合同制工作人员，从德、能、勤、绩四方面进行考核，其中“绩为果”中要求服务对象满意率比所在小学校平均服务对象满意率低8个百分点及以上者，均视为不合格，在处理结果中还规定，无固定期限的工作人员考核为不合格等次，提前终止劳动合同。
重庆日报、重庆晨报以及大渝网等传媒曾对被告小学学科课程综合化实施的课改进行过报道，2013至2014学年度，被告将原告自美术学科调整至综合实践活动学科。原告举示的社会保险个人基础信息显示原告养老保险的首次缴费时间为2008年1月，医疗、失业、工伤、生育等险种的首次缴费日期为2008年6月。其中2015年8月至2015年12月原告养老保险的个人缴费部分为227.44元、医疗保险的个人缴费部分为60.86元，失业保险的个人缴费部分为28.43元，2016年1月至7月期间养老保险的个人缴费部分为248.4元、医疗保险的个人缴费部分平均为为67.1元/月，失业保险的个人缴费部分1至4月为31.05元、5至7月为15.53元。2015年8月至2016年7月期间，原告公积金账户个人缴费每月均为159元。原告举示的银行明细显示，2015年8月-2016年7月期间被告以工资名义通过银行打卡形式向原告转账共计51743.42元，另2016年6月29日被告以安全奖名义向原告打款1000元、以出勤名义打款1000元，6月30日以璧山名义打款500元（原告称系在璧山搞活动时发的奖金），7月7日以绩效考评名义打款2100元。原告庭审中称，其每月另有1000元左右的工资现金发放，但未举示相应证据予以证明。
2016年6月30日，重庆市教育科学研究院对重庆市小学综合实践活动课程优质录像进行了评选，其中原告社区生活习俗获得一等奖。
2016年7月14日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，称根据《劳动合同法》第四十条第2款（劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的），被告决定从2016年7月31日起与原告解除劳动合同关系，要求原告于2016年8月15日到被告人事部办理解除劳动合同手续。原告于次日收到了该通知书。
2016年8月10日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认被告违法解除与原告的劳动关系；2、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金117000元；3、被告支付失业保险待遇15750元。该委于2016年9月26日出具《超时未审结案件证明书》。原告据此诉至一审法院。
另查明，原告系城镇户口。
庭审中，被告向一审法院举示了考核表、考评汇总表、考核名册、学生满意度汇总表、满意度汇总表等证据，该部分证据显示原告的考核得分不合格，其中2009-2010学年考核表，2013年的考核汇总表均注明建议“解除或转岗”，满意度汇总表显示原告的满意度调查低于学校平均水平的8个百分点。原告对该部分证据的真实性不予认可，系单方举示没有原告签字。一审法院认为被告举示的考核材料，并无原告签字，真实性一审法院无法核实，另2009-2010学年考核表注明建议“解除或转岗”，然其仍于2011年与原告签订了无固定期限劳动合同，且即使考核成绩不合格，也并不能代表不能胜任工作，故对该部分证据，一审法院不予采纳。被告还举示了教学研究记录，该部分记录均为综合实践活动学科组的教研会，被告欲证明被告对老师进行了技能培训，提高教师的教研能力，并在教研会上学习了考核制度，原告称对真实性无确认，且称劳动合同法中的培训与该种培训不是同一概念。被告还向法庭举示了工资表及明细，有偿服务工作量表等证据，欲证明原告实际社保扣款少于社保明细中的个人缴费部分，以及有偿服务部分的报酬不能作为工资计算，原告对证据并不认可，认为应当以原告的为准，被告所称的有偿服务也不符合实际。一审法院认为该部分证据，并无原告签字，真实性无法核实，且被告打卡项目多数均为工资，故对被告举示的该部分证据一审法院亦不予采纳。
一审法院认为：本案的主要争议焦点在于被告的解除行为是否违法。被告根据《劳动合同法》第四十条第2款（劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的），解除与原告之间的劳动关系，然被告举示的考核表等证据真实性一审法院无法核实，且在2009-2010学年考核表注明建议“解除或转岗”，然其仍于2011年与原告签订了无固定期限劳动合同，与常理不符，另2016年6月30日原告的社区生活习俗综合实践活动课程在重庆市教育科学研究院的优质录像评选中获得一等奖，因此即使考核表真实，原告的考核成绩不合格，也并不代表原告不能胜任工作。且被告将原告自美术学科调至综合实践学科，亦无法证明系因不能胜任工作的原因导致，另被告举示的教研活动研究记录也并非是针对原告不能胜任工作的专门培训，综上被告未举示有效证据证明原告存在不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形，应当承担举证不利的法律后果，被告解除劳动合同的理由不成立，被告解除劳动合同的行为无事实依据，属于违法解除劳动合同关系，原告要求确认被告违法解除劳动关系，一审法院予以支持。
关于原告的工资标准。被告虽然向一审法院举示原告的工资表，但工资表没有原告的签字，真实性无法确认，其称的有偿服务费用应当扣除，也无相应予以证明，故对被告主张的原告的工资标准，一审法院不予采信。原告主张其工资除打款、社保和公积金外，还有每月1000元左右现金发放，也未向一审法院举示相应证据，一审法院对该部分也不予采信。一审法院酌情以原告的打款工资、加社保和公积金的个人部分确定原告的工资标准，其中2015年8月-2016年7月期间被告以工资名义通过银行打卡形式向原告转账共计51743.42元，另2016年6月29日被告以安全奖名义向原告打款1000元、出勤名义打款1000元，7月7日以绩效考评名义打款2100元，应作为工资部分，2016年6月30日以璧山名义打款500元（原告称系在璧山搞活动时发的奖金）不作为工资部分，综上原告离职前12个月的平均工资为5143元/月[（51743.42元+1000元+1000元+2100元+227.44元/月×5个月+60.86元/月×5个月+28.43元/月×5个月+248.4元/月×7个月+67.1元/月×7个月+31.05元/月×4个月+15.53元/月×3个月+159元/月×12个月）÷12个月]。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，被告应当支付原告违法解除劳动关系的赔偿金92574元（5143元/月×9个月×2倍）。
关于失业保险待遇。被告自2008年6月开始为原告缴纳了失业保险费，因原告系城镇户口，如领取失业保险金应按月领取，原告并未举示证据证明其无法自社保部门领取失业保险金且无法领取的原因系被告导致，应当承担举证不利的法律后果。因此，原告要求被告支付失业保险待遇缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、确认被告重庆市巴蜀蓝湖郡小学2016年7月14日违法解除与原告李新的劳动关系；二、被告重庆市巴蜀蓝湖郡小学于本判决生效之日起3日内支付原告李新违法解除劳动关系的赔偿金92574元；三、驳回原告李新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由被告重庆市巴蜀蓝湖郡小学负担。
本院二审认定的事实与一审认定的事实相同。
二审中，上诉人蓝湖郡小学申请两名证人出庭作证。证人吴某证实，她是重庆市巴蜀小学校的副校长兼工会主席，证实蓝湖郡小学解除李新一事，工会代表列席了办公会，且年度考核评价办法也是有工会成员列席办公会进行制定。她是学校美术组考核成员，李新20**年、2012年、2013年三次考核不合格，2013年9月还转过一次岗。因教师是特殊群体，考核结果无须被考核人本人签字，但会与本人沟通。证人车立安（系重庆市巴蜀小学校教师）证实，重庆市巴蜀小学校对旗下的蓝湖郡小学及鲁能小学统一考核，她参与了2015年至2016年度的考核工作，李新不遵守劳动纪律，经常迟到早退，工作时间搞第二职业，考核分值低，考核结果和服务对象满意度均不合格。经质证，被上诉人李新认为证人系巴蜀小学员工，与上诉人有利害关系，且不属于新证据，不予认可。合议庭经评议认为两名证人所陈述的关于考核办法的制订及程某以及对李新的考评结果与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，本案的争议焦点为，蓝湖郡小学的考评办法是否合法；李新是否胜任工作；蓝湖郡小学单方所作出的解除劳动关系决定是否合法。现评判如下：
第一，《重庆市巴蜀蓝湖郡小学工作人员年度考核办法》（以下简称考核办法）系上诉人与被上诉人签订劳动合同时所约定的知悉规章制度并愿意遵照执行的考核程某，李新知情且无证据证明该考核办法制订程某违法，故蓝湖郡小学依此对李新进行年度考核并无不当。第二，蓝湖郡小学依照考核办法的规定对李新德能勤绩四方面进行考核，并对服务对象进行满意度调查，李新在2009年、2012年及2013年均被考核为不合格，考核负责人均签名予以确认。2013年至2014年期间，李新从美术学科被调整至综合实践活动学科。2016年6月30日，李新虽被重庆市教育科学研究院对其综合实践活动课程优质录像评为一等奖，但在当年的年度考评中仍因服务对象满意度过低及出勤率等原因被评为不合格。按照双方所签订的考核办法的规定，对被考核为不合格等次的学校即可提前终止劳动合同。因李新多次被上诉人考核为不合格，而人民教师系特殊的职业，负有教书育人、培养下一代优秀人才的重任，教师的职业素养和师风师德直接关系到学生的身心健康和若干个家庭的幸福指数，故上诉人认为李新不能胜任工作是有事实根据的。原审法院对此的评判标准有违法律的指引功能作用，本院应予纠正。第三，蓝湖郡小学根据李新的工作表现对其解除劳动合同并无不当，且上诉人于2016年7月14日通知要求李新于2016年8月15日到上诉人处办理解除劳动合同手续，也是提前一个月通知的被上诉人，故其解除劳动合同的行为符合劳动合同法的相关规定。故李新以蓝湖郡小学解除劳动合同违法为由要求支付赔偿金及失业待遇损失的诉讼请求于法无据，应予驳回。
综上所述，蓝湖郡小学的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，审理程某合法，二审根据新事实和新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初20678号民事判决；
二、驳回李新的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由李新负担；二审案件受理费10元，由李新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
审 判 员 刘润荔
审 判 员 罗太平
二〇一七年六月三十日
法官助理 王睿杰
书 记 员 邓 超