河北省廊坊市安次区人民法院民 事 判 决 书（2016）冀1002民初1972号原告：北京同城兴业幕墙工程有限公司，住所地北京市通州区工业开发区广通街3号三层313号。法定代表人刘佃龙，总经理。委托诉讼代理人鲁照聚，河北乾翔律师事务所律师。被告：康晓东，男，1987年3月12日生，汉族，现住内蒙古赤峰市宁城县。委托诉讼代理人张雪婷，河北张克锋律师事务所律师。原告北京同城兴业幕墙工程有限公司与被告康晓东劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京同城兴业幕墙工程有限公司的委托诉讼代理人鲁照聚、被告康晓东及委托诉讼代理人张雪婷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告与原告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、裁决双方具有劳动关系没有事实依据。首先、原告与程泽令已于2015年12月16日签订了书面的《班组责任承包协议书（外墙石材干挂安装项目）》，双方就权利义务有了明确的约定，原告只约定程泽令提供合同约定的成果，不对具体的过程进行干涉。被告是由程泽令雇佣，受程泽令的管理指挥，由程泽令安排具体的工作岗位，由程泽令支付劳动报酬。原、被告双方并不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定要求，没有存在事实劳动关系的依据。其次、在仲裁审理过程，被告说是与共同到工地的李治勇谈的劳务报酬情况，也是由李治勇按每天220元发的报酬，而李治勇与原告没有任何关系，原告从未给李治勇发过钱，也没有委托过李治勇给其他人发过钱，如何能说明被告是原告的员工呢。最后、原告对自己的员工均按照法律规定签订有劳动合同，且按约定在每个月的9号发放工资，为何单独不与被告签订合同，也不发放工资呢。被告根本与原告没有劳动关系，他是为程泽令服务的，是程泽令的雇佣人员，由程泽令委托李治勇发给被告劳动报酬。二、裁决双方具有劳动关系属于适用法律错误。仲裁委员会依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定认定双方具有劳动关系，显然是错误适用了法律规定。该条是规定拖欠农民工工资时的承担责任主体，而非是认定劳动关系的主体，何况被告的工资已由程泽令安排李治勇发给了被告。并不存在拖欠的问题。仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定认定双方具有劳动关系，也是一种偷换概念的方式。此条规定的是用人单位与自己的劳动者形成劳动关系的成立时机，并不是证明双方是否具备劳动关系的条件。因此仲裁委依据以上规定认定双方具有劳动关系，显然是适用法律错误，故原告诉至法院。被告康晓东提交书面答辩意见，1、被告康晓东为原告处职工，双方依法构成劳动关系。2、原告曾为被告支付医药费，认可被告为其职工。3、原告将承包业务违法分包给不具备用工主体资格的自然人，其应依法承担用工主体责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条都有规定，具备用工主体资格的承包单位应承担劳动者的工伤保险责任，而依据我国《工伤保险条例》规定，承担工伤保险责任必须以存在劳动关系为前提。廊坊市安次区劳动仲裁委员会的裁决事实清楚，适用法律正确，双方构成劳动关系。经审理查明，廊坊市银河新区B2-04地块（S2#、S3#楼）项目幕墙供货及安装工程由原告北京同城兴业幕墙工程有限公司施工建设。庭审中原告提供了《班组责任承包协议书》及工资表，承包协议书约定原告将上述工程承包给了程泽令，工程地点在廊坊市安次区北史家务村。程泽令未取得建筑施工企业资质。被告康晓东经程泽令、吕东介绍于2015年12月15日至2016年1月11日在该工程的工地从事电焊工作。2016年1月11日被告康晓东在工作过程中受伤。庭审中，原告陈述与被告不存在劳动关系，该工程的劳务发包给了程泽令，被告如何到达的施工工地、被安排的工种及劳务报酬的发放、在工作过程中的管理等情况原告均不知情。庭审中，被告提供了证人史某和陆某的书面证言，内容为：我证明康晓东是北京同城兴业幕墙工程有限公司的职工，2016年1月11日下午2点左右，在廊坊市安次区北史家务乡北史家务村K2狮子城施工现场，受伤的工友康晓东，是在工程外墙龙骨电焊施工中，在上扶梯钢管架时，不小心从高处落下来，导致康晓东身上多处受伤，很痛苦。当时我就在康晓东工作的地方附近，第一时间实施了抢救。并打了120，当120到场后，与现场的程泽令等一同将他抬上120救护车，把康晓东送至廊坊城南骨科医院。证人史某到庭作证，证实内容：2016年1月11日，我们在搬石头，有个人喊掉下去了，我们过去看到康晓东躺在地上，身上挂着安全带，他说咯得腰疼，让我们给他翻翻看，我帮他解开安全带，后来打了120，把他送到医院了。我与原告也没有劳务合同，是程泽令介绍我到这儿干活的。庭审中，被告还提供了原告方法定代表人刘佃龙写的保证条，证明刘佃龙承认为被告承担医药费，双方存在劳动关系。原告方对证明条的真实性无异议，但认为只能证明刘佃龙愿意承担医疗费，且该医疗费主要来源是扣除程泽令的承包费。另外，证人史某的证言，仅能证明康晓东摔伤的过程，不能证明康晓东是原告的职工，被告提供的证据均不能证实原、被告间具有劳动关系。上述事实有原告提供《班组责任承包协议书》、工资表、廊安劳人仲案字（2016）第309号仲裁裁决书，被告提供的刘佃龙的保证条、史某、陆某的证明及原、被告的庭审陈述为证。本院认为，原告北京同城兴业幕墙工程有限公司作为廊坊市银河新区B2-04地块（S2#、S3#楼）项目幕墙供货及安装工程的施工方，根据《班组责任承包协议书》约定将上述工程承包给了程泽令个人，程泽令未取得建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资等级的，该合同认定无效。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。故原告的发包行为违反了法律强制性规定，该工程实际的用工主体应是原告方。被告康晓东经程泽令、吕东介绍于2015年12月15日开始在该工程的工地从事电焊工作，双方即建立劳动关系。故对原告提出与被告不存在劳动关系的诉讼请求本院不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定判决如下：驳回原告北京同城兴业幕墙工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告北京同城兴业幕墙工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审判员  李晓芳二○二○一六年十一月三十日书记员  罗 云附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。注：本判决书在生效后，当事人在规定的时限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行，提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限届满后次日起二年内。