湖南省常德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）常行终字第37号
上诉人（原审原告）旷贤府。
委托代理人汤方林。代理权限为一般授权代理。
委托代理人何昱葶。代理权限为一般授权代理。
上诉人（原审被告）常德市鼎城区公安消防大队，住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇隆阳路。
法定代表人熊泽云，该大队政治教导员。
委托代理人刘科，湖南凌星律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人张孝军，系常德市鼎城区公安消防大队工作人员。代理权限为一般授权代理。
上诉人旷贤府诉上诉人常德市鼎城区公安消防大队（以下简称鼎城区消防大队）消防行政强制措施及行政赔偿一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2014）常鼎行初字第2号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年8月12日对本案进行了公开开庭审理。上诉人旷贤府及其委托代理人汤方林、何昱葶，上诉人鼎城区消防大队的委托代理人张孝军、刘科到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月29日，被告鼎城区消防大队向原告旷贤府送达常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》、常鼎公消即字（2013）第0511号《责令立即改正通知书》，对常德市鼎城区桥南市场六区与桥南源商厦毗连通道堆放的砖块、钢板及搭建的钢架实施代履行，移往他处。
2006年，原告旷贤府向规划行政主管部门申请报建桥南源商厦相关手续时，将桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连通道设计为6米宽的室外消防车通道，并经规划与消防行政主管部门审核认定。2013年9月12日，被告鼎城区消防大队发现该毗连通道堆放了砖块、钢板及搭建了钢架，妨碍消防车通行，于是对桥南源商厦下达《责令立即改正通知书》。原告于2013年9月13日向被告鼎城区消防大队以书面回复的形式说明了占用、堵塞通道的事实和理由。2013年12月27日，被告向原告送达常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》，要求原告在2013年12月30目前履行常鼎公消限字（2013）0473号《责令限期改正通知书》，对占用、堵塞的消防通道进行整改。原告收到常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》后，没有清除堵塞消防通道的障碍物。2013年12月29日，被告又向原告送达常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》和常鼎公消即字（2013）第051l号《责令立即改正通知书》，并于当日下午代履行完毕。代履行时被告指定了物品堆放地点，并电话通知原告，但原告并未到场。
原审法院认为：保持消防通道的畅通，维护消防安全关系广大人民群众生命、财产安全，系重大公共利益。原告旷贤府对桥南源商厦申请报建时，已在与桥南市场六区毗连部分设计了室外消防车通道，该设计的总平面图经规划部门以及常德消防支队依法审核认定，并施工建成。因此，即使原告对该通道享有部分物权，但对自己财产权利的行使也要遵守法律规定，不得损害公共利益。《中华人民共和国消防法》第四条规定：“县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”被告鼎城区消防大队作为消防机构进行消防监督检查、查处妨害消防安全的违法行为是法律赋予的职权和责任。原告在桥南源商厦和桥南市场六区毗连的室外消防车通道实施堆放砖块、钢板以及构建钢架的行为，被告认定其违反《中华人民共和国消防法》的规定并予以查处是履行法律赋予的法定职责，且是对重大公共安全利益的维护，应予支持。但被告在作出具体行政行为时必须程序合法，不得损害行政相对人的信赖利益。被告于2013年12月27日作出催告书前并未对原告作出相关行政决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定的行政程序。且被告在《催告书》规定的履行期限届满前又另外下达行政决定和代履行决定并在当日实施代履行，《催告书》表明被告适用了代履行的一般程序，但被告在该程序未终结的情况下依照《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，又另外适用立即实施代履行的特殊程序，被告针对同一行政相对人在处理同一违法行为中同时适用代履行的一般程序和特殊程序，造成行政程序适用的错误。原告的行为在2013年9月就已经实施且违法状态一直持续，在长达三个月的时间里，被告并未立即实施代履行，因此，其主张情况紧急需立即处置的理由不能成立，应不予采纳。原告认为被告代履行程序违法的主张应予支持，但由于代履行行为已实施完毕，故恢复原状将严重损害公共利益，不宜恢复原状，应予维持。原告起诉要求被告恢复原状或者赔偿从代履行次日起至判决之日止每天五万元的损失，由于原告实施的行为已经被告依法认定违反消防法律规定并妨害了消防安全，且根据《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第二十七条之规定：“原告对下列事项承担举证责任：（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实”，原告应对造成损失的事实承担举证责任，但原告并未在法律规定的举证期限内向法院提交充分确实的证据。被告代履行时，亦已指定了涉案物品存放地点，并电话通知原告旷贤府对涉案物品进行及时处理。因此原告所称的财产损失的证据不足，对该项诉讼请求，不予支持。据此原审法院遂判决如下：确认被告鼎城区消防大队作出的常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号代履行决定程序违法；驳回原告旷贤府的其他诉讼请求。案件受理费50元，由鼎城区消防大队承担。
判决后，旷贤府不服，向本院提起上诉称，原审法院对于代履行决字书内容合法的认定有误，请求二审法院确认被上诉人作出的常鼎公（消）代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》内容违法；请求法院判决对鼎城区消防大队已经代履行物品恢复原状，如不能恢复原状，应按照商品标示价格进行赔偿；判决鼎城区消防大队承担桥南市场应付桥南源业主旷贤府等土地占用费820万元的连带责任；并因鼎城区消防大队错误的行政行为，鼎城区消防大队对上诉人旷贤府以公告形式赔礼道歉，消除影响。本案所有诉讼费用由鼎城区消防大队承担。
上诉人鼎城区消防大队辩称，桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连处是由旷贤府按照规划要求设计，并由规划，消防审核确定的室外消防车通道，旷贤府提出该通道的一部分不应规划为室外消防车通道，这一主张不属于本案审查的范畴；既然规划部门已确定桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连处是室外消防车通道，那么答辩人就必须依法进行消防行政管理；旷贤府要求对答辩人代履行的物品恢复原状，否则予以赔偿，该请求毫无事实和法律依据；旷贤府要求答辩人对桥南市场应付的土地占用费820万元承担连带责任，完全是滥用行政诉权，至于以公告形式赔礼道歉，消除影响等更是无理无据，请求法院驳回旷贤府的上诉请求。
上诉人鼎城区消防大队上诉称，一审判决称“被告针对同一行政相对人在处理同一违法行为中同时适用代履行的一般程序和特殊程序，造成行政程序适用的错误。”一审判决的这一认定与事实不符。鼎城区消防大队对旷贤府占用堵塞消防通道的行为采取立即实施代履行的行政强制措施，程序完全符合法律规定。请求二审法院判决撤销常德市鼎城区人民法院作出的（2013）常鼎行初字第2号行政判决第一项，改判维持上诉人作出的常鼎公消代履决定（2013）第0002号《代履行决定书》。
当事人一审提交并质证的证据已随案移送本院经过二审开庭庭审调查，双方当事人没有新的质证意见，也没有提交新的证据。经审查，可以作为认定本案事实的依据。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点是（一）桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连处的室外消防车通道是否是按照规划要求设计，并由规划、消防审核确定的消防车通道；（二）上诉人旷贤府等对该室外消防车通道是否享有一半的土地使用权；（三）鼎城区消防大队是否对同一违法行为同时适用代履行的一般程序和特殊程序。（四）鼎城区消防大队是否应当承担赔偿责任。
（一）桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连处是由湖南省常德市桥南市场开发总公司和常德市桥南源实业有限公司按照规划要求设计，并由规划，消防审核确定的室外消防车通道。
（二）上诉人旷贤府、其弟旷贤慧对桥南市场六区东面与桥南源商厦毗连处的市外消防通道享有一半（即3米宽）的土地使用权。旷贤府、旷贤慧并没有将自己享有土地使用权的土地申请为室外公共消防车通道，常德市桥南源实业有限公司无权将个人享有土地使用权的土地申请作为室外公共消防车通道，占用个人享有土地使用权的土地作为公共消防车通道，与《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国物权法》相悖，将个人享有的权益用作公共设施予以占用，侵犯了个人的合法权益。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”没有办理变更登记手续，不能把个人享有土地使用权的土地用作公共消防车通道来进行审批和管理。第十三条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国有土地享有占有、使用和收益权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”因此，要将上诉人旷贤府个人享有土地使用权的土地用作公共消防车通道，应事先征得上诉人旷贤府本人的同意，并依法进行补偿方可占用。
（三）鼎城区消防大队对上诉人旷贤府作出的代履行决定行政程序违法。鼎城区消防大队对上诉人旷贤府及桥南源实业有限公司并未送达行政处理决定书，只向桥南源实业有限公司送达了常鼎公消限字（2013）0437号《责令限期改正通知书》，2013年12月27日，鼎城区消防大队向上诉人旷贤府送达了常鼎公（消）催字（2013）第0001号《催告书》，要求其在12月30日之前履行，但在12月29日向上诉人旷贤府送达常鼎公消代履决字（2013）第0002号《代履行决定书》和常鼎公消即字（2013）第0511号《责令立即改正通知书》，并于当日履行完毕。在催告期限届满之前就实施了代履行行为。其代履行行为认定事实不清，处理对象有误，程序违法，依法应予撤销。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十七条第二款第（二）项之规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，可以确认被诉具体行政行为违法。鼎城区消防大队实施的代履行行为已经完毕，撤销该行为已经无实际意义，原审法院确认其具体行政行为违法是正确的。
（四）上诉人旷贤府要求鼎城区消防大队恢复原状或者赔偿从代履行次日起至判决之日止每天五万元的损失，旷贤府应对造成损失的事实承担举证责任，但旷贤府并未在法律规定的举证期限内向原审法院提交充分确实的证据，鼎城区消防大队的违法行为若给上诉人旷贤府造成了财产损失，上诉人旷贤府的赔偿请求可另行主张。上诉人旷贤府有关土地占用费要求被上诉人鼎城区消防大队承担连带责任于法无据，可通过其他途径与相关部门协商解决。
综上，鼎城区消防大队的具体行政行为认定事实有误，程序违法，原审判决认定行政机关代履行行为仅仅是程序违法有误，但判决结果是正确的，应予维持，上诉人旷贤府上诉的部分理由成立，应予支持，鼎城区消防大队的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由常德市鼎城区公安消防大队承担。
本判决为终审判决。
审判长 覃宏庆
审判员 杨名夏
审判员 王继春
二〇一四年十月二十日
书记员 黄 莺
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的、裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。