江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）苏审三民申字第255号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：江苏正泽科技实业投资有限公司。住所地：江苏省无锡国家高新技术开发区锡东配套园*期B14－1。
法定代表人：荣印番，该公司董事长。
委托代理人：秦琪，江苏行德律师事务所律师。
委托代理人：刘念，江苏行德律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司。住所地：江苏省宜兴市环科园茶泉路*号。
法定代表人：张亚义，该公司董事长。
委托代理人：罗小蕾，江苏知本律师事务所律师。
申请再审人江苏正泽科技实业投资有限公司（以下简称正泽公司）因与被申请人宜兴市建工建筑安装有限责任公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡民终字第0174号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
正泽公司申请再审称：（一）涉案未建工程的造价经鉴定为10571938元，加上已建工程造价9213725元扣除建设工程施工合同书约定的总包价16000000元，因未建工程导致实际工程造价增加损失为3785663元，属于确定且必然发生的损失，法院应予支持，避免执行回转增加诉累；（二）双方的建设工程施工合同书及和解协议在2011年6月2日解除，在此之前，正泽公司为防止损失扩大多次要求解除合同，但建工公司置扩大的损失于不顾，始终不同意解除，导致正泽公司无法将未建工程交与第三方施工，建工公司理应赔偿自2009年10月1日起至2011年6月2日止的全部租金损失。请求对本案进行再审，撤销一、二审判决，判令建工公司赔偿已建工程审计费损失70850元；赔偿继续完成未建工程导致实际工程造价增加的损失3785663元；赔偿因建工公司迟延交付工程导致正泽公司自2009年10月1日至2011年6月2日止的租金损失5189683.53元。
建工公司提交意见认为，（一）双方系协商解除合同，而非正泽公司行使合同解除权，因此导致合同解除的责任不在建工公司，建工公司不应当承担未建工程造价损失，且造价增加或者减少是正泽公司与第三方形成的合同关系，不应当是一种损失，即使属于损失，数额也不确定。（二）迟延交付工程并非由于建工公司违约导致，根据可预见原则，即使迟延交付也不应当根据租金计算损失，建工公司于2009年12月18日撤场，租金计算至合同解除之日即2011年6月2日也是错误的。请求驳回正泽公司的再审申请。
本院审查查明：
（一）涉案工程的基本情况
江苏正泽科技实业有限公司成立于2002年8月28日，2011年8月29日名称变更为正泽公司。
正泽公司2009年1月就其位于无锡市新区硕放工业集中区五期B14-1号地块的新建四栋厂房工程发布招标文件，载明：招标范围为图纸范围内的土建、水电安装工程；工程质量必须符合国家和地方标准；招标工程采用总价合同，投标价格为招标项目中所涉各项金额的总和，投标价格应包括完成招标文件所附图纸和说明中包含的全部工作所需的费用，对于投标人报价书中可能遗漏的或未列明的项目，招标人可视其费用已分摊在报价书中已经列明的其他项目中等。
2009年1月16日，建工公司向正泽公司提交施工投标文件，以18177660元投标报价，确认已详细审核全部招标文件，并承诺按图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任等。
建工公司中标后，正泽公司与建工公司于2009年1月22日签订建设工程施工合同书，约定：一、建工公司承建正泽公司位于无锡市新区硕放工业园集中区五期B14-1号地块二期厂房图纸范围内的土建、水电安装工程，建筑面积25585.95平方米；三、合同工期为2009年2月18日至2009年7月18日（150天）；五、总包价为16000000元；七、工程质量的要求为工程施工应达到协议书约定的质量标准，质量标准评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，工程质量因承包人原因未达到约定的标准，承包人承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由承包方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；十一、本合同价款采用总价合同方式确定。总价合同计价方式为总价合同加变更增减项目所发生的约定费用，但双方约定合同价款的其他调整因素为现场签证、设计变更，需由发包人签章及发包人授权指定的工地代表和（发包人委托的审计人员）、发包人和监理审核签字后有效；支付方式为每完成一层支付总价10%，工程竣工验收合格支付至总价的40%，第二年支付30%，第三年支付30%；十四、竣工结算为防止高估冒算，建工公司报送的工程结算经审核后，核减比例（核减额／送审额）小于或等于6%，审计费用由正泽公司承担，核减比例大于6%，审计费用由建工公司承担；十七、增加工程及变更项目结算方式为投标报价中有同类项目的，按报价中价格，报价中没有的，按双方约定价计算，结算让利同原报价幅度等。
2009年1月24日，无锡市建设工程设计审查中心发出审查合格书，确认正泽公司涉案工程施工图设计文件经审查合格。对于墙体部分，设计结构总说明中要求“选用上述墙材时，均应按照相应的技术要求采取措施，并执行下列标准图集要求……”。
合同签订后，建工公司于2009年2月18日进场施工。在施工过程中，双方因工程款支付等事项发生纠纷，建工公司遂诉至法院［立案案号为（2009）新民一初字第01157号］，正泽公司依法提起反诉。在该案审理过程中，经法院主持调解，正泽公司与建工公司于2009年7月13日达成和解协议，约定：建工公司于每完成一层封顶前向正泽公司提交施工工程的进度款申请工程量报表由正泽公司与图纸审核对比，正泽公司审核比对期间建工公司不停止施工。正泽公司于收到工程量报表之日起10天内审核比对结束并付清合同总价10%的工程款，审核结果以正泽公司加盖公章为准。但若经审核比对发现建工公司存在偷工减料或质量瑕疵（相应的瑕疵以新区建筑物质检部门的鉴定报告为准），则在建工公司依建设工程施工合同约定修复或恢复完毕前，正泽公司有权拒绝付款并要求建工公司承担赔偿责任，工期不顺延。正泽公司付款前，建工公司需提供合法发票，否则正泽公司有权拒绝付款；协议签订后，正泽公司向建工公司支付工程总价10%的工程进度款，即1600000元，该款项到账日次日起7天内建工公司恢复施工，并自恢复施工之日起70天内竣工并验收合格；协议签订后若有任何一方存在违反建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修书、安全管理协议、和解协议的情形，对方有权解除合同；协议签订后，由双方各自向法院办理撤诉手续，因此产生的诉讼费用及本协议签订之前因施工工程双方各自产生的损失均由双方各自承担等。同日，建工公司撤回起诉，正泽公司撤回反诉。
正泽公司于2009年7月13日向建工公司支付工程款1600000元，建工公司于2009年7月20日恢复施工。2009年9月24日，正泽公司再次向建工公司支付工程款1600000元。后在施工过程中，双方对施工方案产生分歧，正泽公司于2009年11月18日再次诉至法院［立案案号为（2009）新民一初字第02456号］，以建工公司未按约完工为由要求与建工公司解除建设工程施工合同书及和解协议，并要求建工公司3日内离场并赔偿损失。建工公司于2009年12月18日离场，离场时施工的进度为基础分部工程已完工，主体框架搭建至二层顶三层底等。2011年4月11日，正泽公司撤回该案起诉。
2011年5月13日，正泽公司再次诉至法院［立案案号为（2011）新硕民初字第00208号］，以建工公司未按约完工为由要求与建工公司解除建设工程施工合同书及和解协议，并要求建工公司赔偿已建工程审计费损失、继续完成建工公司未建工程导致实际工程造价增加的损失、建工公司迟延交付工程导致的租金损失。（2011）新硕民初字第00208号民事案件中，经法院主持调解，正泽公司与建工公司确定双方之间2009年1月18日签订的建设工程施工合同书及2009年7月13日签订的和解协议均于2011年6月2日解除。此前，建工公司不同意解除双方之间的建设工程施工合同书及和解协议。2012年3月2日，正泽公司撤回该案起诉。
2012年3月6日，正泽公司诉至江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院，要求建工公司赔偿已建工程审计费损失70850元；赔偿继续完成未建工程导致实际工程造价增加的损失3785663元；赔偿因建工公司迟延交付工程导致正泽公司自2009年10月1日至2011年6月2日止的租金损失5189683.53元。
（二）和解协议签订后，建工公司停工及工期顺延的有关情况
2009年2月12日，建工公司与正泽公司、监理单位、设计单位代表签署图纸会审、设计变更、洽商记录，载明：墙体材料设计采用200厚加气砼砌块，为确保工程质量，改用390×190×190单排孔（墙厚190）砼小型空心砌块墙体；构造做法为砌体拉结筋按车间一结构说明，墙长大于5米时，设间距不大于3米的砼构造柱，纵横墙交接处也设构造柱，墙体中部或门窗洞顶部设高120、宽同墙体的砼腰梁，预留门窗洞口设砼框120厚、宽同墙体，造价稍增加，另商等。因设计单位人员在签名处标注“注：车间一、二墙体构造措施仍按图纸施工，详变更通知”，故正泽公司与建工公司并未确认上述墙体施工的记录内容。
2009年7月27日，建工公司向正泽公司送达报告一份，载明：建工公司准备进入墙体施工，但墙体材料原图纸设计采用200厚的加气砼砌块，用于外墙和卫生间部分，由于材料自身的物理性能（收缩性）易引起墙体裂缝、外墙渗水；窗台下设窗台板，原设计截面尺寸240×80、原内配纵筋易造成窗台下角开裂，建议窗台板改为240×200、内配纵筋12两根、箍筋6＠200，如不更改墙体材料和窗台板的做法，建工公司对因此引起的质量问题不承担保修责任，以上问题已影响下部施工，请正泽公司在3天内进行答复，否则不能确保按时复工等。
2009年9月2日，建工公司向正泽公司送达工作联系单一份，载明建工公司在主体结构施工具备墙体施工条件下，先后两次发函要求尽快确定墙体材料。因为根据施工经验和征求有关建设单位、建设主管部门的意见，外墙不适宜用加气混凝土砌块，外墙使用加气混凝土砌块易造成墙体开裂、空鼓等质量缺陷。因此为了保证工程质量和工期，再次要求正泽公司在5天内书面正式答复，以便建工公司能正式确定工期并顺利施工等。
2009年9月9日，正泽公司向建工公司送达复函一份，载明：2009年9月2日工作联系单与2009年7月27日送达报告内容相同，正泽公司早于此前已明确否认建工公司提出变更的内容，已汇同建工公司苗无强工程师前往设计院沟通咨询，原设计内容无误，不存在变更原设计的条件和必要，请建工公司严格按照国标《砌体工程施工质量验收规范》、加气砼砌块施工通病防治的要求等规定施工。建工公司苗无强在该复函上注明“回复意见与事实不符，当时是要我跟瞿总与设计院再沟通一下，且设计图纸上确实存在问题，我司是处于对工程质量负责，才提出诚恳意见，望慎思。我司从接到复函开始按图纸及规范施工，工期也按规范执行”。
2009年10月10日，建工公司将窗边增设砼柱、圈梁的预算书交付给正泽公司的翟春明。
2009年11月下旬，建工公司开始砌墙。2009年11月23日，新区质监站向建工公司、监理公司送达工程质量整改通知书一份，载明：正泽公司二期工程主体部位经检查发现的质量问题有窗台压顶未与构造柱沟通，厚度现场为8厘米，不符合《江苏省住宅工程质量通病控制标准》砌体工程的相关规定；门窗洞口超过2米的应作砼框货构造柱，现场未实施；砼假期快砌体应设腰梁，现场未设。请于2009年11月30日前整改完毕等。同日，建工公司以要求正泽公司整改为由停止墙体施工。2009年12月18日，建工公司离场。
一审中，建工公司提供付款申请报告（建工公司落款日期为2009年8月25日、正泽公司签收日期为2009年9月1日），证明建工公司2009年8月25日完成第二层后正泽公司应支付和解协议约定支付工程总价10%的进度款1600000元，但建工公司2009年8月25日向正泽公司申请付款后正泽公司未及时付款，故建工公司于2009年9月1日向正泽公司递交了付款申请报告，相应发票于2009年9月7日开具给正泽公司，后经多次催讨，正泽公司于2009年9月24日方才支付相应工程进度款1600000元。现因正泽公司拖延支付进度款，故2009年9月1日至2009年9月24日期间建工公司虽未实际停工，但可顺延相应工期。经质证，正泽公司对付款申请书的真实性无异议，但认为正泽公司按照和解协议约定支付该1600000元进度款前建工公司应提供工程量报表，而二层完成后的工程量报表建工公司于2009年9月20日方才提供给正泽公司，后正泽公司审核后于2009年9月24日支付相应进度款1600000元，故正泽公司并不违约，建工公司要求顺延上述工期没有依据。
正泽公司认为建工公司的投标价格已包括完成涉案工程图纸和说明及各项规范中所包含的全部工作所需费用。《江苏省住宅工程质量通病控制标准》对于墙体的要求是建工公司实际施工中必须遵守的规范。2009年2月12日图纸会审、设计变更、洽商记录形成于和解协议签订前，建工公司在和解协议签订时明知设计图纸和2009年2月12日图纸会审、设计变更、洽商记录的内容仍承诺于2009年9月27日竣工并验收合格，故建工公司无权在和解协议签订后的实际施工过程中以墙体构造设计不符合《江苏省住宅工程质量通病控制标准》为由再要求正泽公司整改并停工，而正泽公司收取的上述硕放厂房1#、2#楼窗边增设砼柱、圈梁工程预算书属于双方结算工程款的文件，如需增加工程款也属于双方确认工程款的问题，即使正泽公司对此没有答复，建工公司也应该按照设计图纸和《江苏省住宅工程质量通病控制标准》的要求进行墙体施工。后建工公司在施工过程中不遵守《江苏省住宅工程质量通病控制标准》砌体工程的规定被新区质监站责令整改与正泽公司无关，且截止上述工程质量整改通知书发出之日建工公司早应完工，故建工公司无权据此停止墙体施工，要求正泽公司整改并延长工期。
建工公司认为正泽公司所提供设计图纸中对于墙体构造的施工要求违反了《江苏省住宅工程质量通病控制标准》。2009年2月12日图纸会审、设计变更、洽商记录中建工公司虽曾提出应变更墙体构造施工方案以符合《江苏省住宅工程质量通病控制标准》的规定，但设计单位及正泽公司均要求建工公司按图纸施工，故该图纸会审、设计变更、洽商记录只是双方协商过程的记录，并非正式签证，无法执行。恢复施工后，建工公司在2009年7月23日报告、2009年9月2日工作联系单、2009年9月9日复函中又一再与正泽公司沟通变更墙体构造施工方案的问题，但直至2009年9月9日正泽公司才明确表示施工过程应该严格按设计图纸施工并达到《江苏省住宅工程质量通病控制标准》的要求，故建工公司只能按图施工。新区质监站曾于2009年9、10月份口头告知建工公司未按《江苏省住宅工程质量通病控制标准》进行墙体施工的问题，建工公司与正泽公司协商后，正泽公司同意整改并要求建工公司制作相应的工程造价预算，2009年10月10日建工公司将相应预算书递交正泽公司，但正泽公司一直未予答复。新区质监站2009年11月23日发出工程质量整改通知书后，建工公司也立即要求正泽公司整改，但正泽公司也一直未予答复。后建工公司虽停止墙体部分的施工，但仍继续其他无须整改部分的施工。正泽公司2009年11月18日诉至法院，要求与建工公司解除建设工程施工合同及和解协议并要求建工公司离场，后建工公司方才离场。因正泽公司设计图纸载明的墙体构造的施工要求与工程质量整改通知书的整改要求不一致，而正泽公司拒不明确如何施工、如何整改，故建工公司停止墙体施工，并在正泽公司起诉要求建工公司离场后正式离场，并不构成违约。
为进一步查明相关事实，一审法院向涉案工程设计人员常某作调查笔录，常某称设计图纸对于墙体构造的施工要求没有问题，建工公司应按照《江苏省住宅工程质量通病控制标准》等规范要求实际施工等；向无锡市建设工程设计审查中心工程师李某作调查笔录，李某称涉案工程的实际图纸已经其所在无锡市建设工程设计审查中心审查合格，《江苏省住宅工程质量通病控制标准》并非厂房工程必须遵守的规范要求等；向新区质监站杨某作调查笔录，杨某称《江苏省住宅工程质量通病控制标准》是施工单位的施工要求之一，工程质量整改通知书是针对建工公司在施工过程中违反《江苏省住宅工程质量通病控制标准》进行墙体施工作出的，但涉案工程设计图纸对于墙体构造的要求与《江苏省住宅工程质量通病控制标准》没有矛盾等。经质证，正泽公司无异议；建工公司对上述三人认为设计图纸对于墙体构造的施工要求并不违反《江苏省住宅工程质量通病控制标准》的意见不予认可。
（三）正泽公司主张为继续完成未建工程导致实际工程造价增加的有关情况
1、建工公司已建工程部分的工程造价
（2009）新民一初字第02456号民事案件中，为尽早恢复施工、减少损失，正泽公司申请对建工公司已建工程部分的工程造价进行鉴定，法院委托无锡长江工程造价事务所有限公司（以下简称长江公司）进行相应审计。长江公司于2010年7月30日出具苏锡长所基审鉴字（2010）第09504号工程造价鉴定报告，认定：建工公司已建工程部分的工程造价鉴定结果为主体部分10467763元、签证部分477125元（其中已确定部分金额263832元、不确定部分213293元）；不确定部分的情况主要是合同约定签证要由发包方和监理同时签字方才有效，但法院卷宗中的签证仅有监理签字，因此无法判定其有效性，但依据变更及现场情况对签证的确定性进行了区分，不确定部分的费用如何界定由法院判定；该项目中标总价18177660.25元，合同总包价16000000元，存在让利情况。上述鉴定结果（主体和签证）均没有让利，是否让利由法院判定。根据合同价与中标价测算让利系数为11.98%等。正泽公司为该鉴定预交审计费70850元。正泽公司对上述工程造价鉴定报告中主体部分造价及已确定签证部分造价无异议，对不确定签证部分造价不予认可，且要求按照投标价以及合同价的让利比例计算建工公司已建工程部分的实际工程造价。建工公司主张按照上述工程造价鉴定报告中主体部分造价、已确定签证部分造价、不确定签证部分造价的总和确定建工公司已建工程部分的实际工程造价，且不应再按照投标价以及合同价之间的让利比例计算。
2、继续完成未建工程的工程造价
2011年3月7日，正泽公司与丰华建设工程有限公司（以下简称丰华公司）签订建设工程施工合同，约定由丰华公司续建正泽公司位于无锡市新区硕放工业园集中区五期B14-1号地块正泽公司1#、2#厂房的地坪、墙体、门窗、屋顶及水电安装工程，工程总价合同计价方式为固定总价11600000元加变更增减项目所发生的约定费用，工期为丰华公司自收到正泽公司的书面开工令后70天内完成等。2011年6月10日，正泽公司向丰华公司发出开工令，但涉案工程至今尚未完工，正泽公司也未与丰华公司结算工程款。
在（2011）新硕民初字第00208号民事案件中，因建工公司对正泽公司与丰华公司就建工公司涉案工程未建部分约定的工程造价不予认可，故正泽公司申请对建工公司未建工程部分的实际工程造价进行审计。经法院委托长江公司进行相应审计，长江公司于2012年7月3日出具苏锡长所基审鉴字（2012）第09501号工程造价鉴定报告，认定：工程量核定主要以图纸进行复核计算，按照2011年6月2日定额取费，完成建工公司未建部分的工程造价为10571938元，该数据没有让利，是否让利由法院裁决。
（四）正泽公司主张建工公司迟延交付工程导致租金损失的有关情况
一审中，正泽公司申请对涉案工程同地段厂房的租金标准进行鉴定，经法院委托鉴定，无锡市恒茂房地产土地评估有限公司于2012年9月3日出具恒茂估价（2012）第1013号房地产租金估价报告，认定2009年10月1日至2011年5月31日止涉案工程同地段的厂房租金标准为10.1元／月／平方米，2011年6月1日至2011年6月2日止涉案工程同地段的厂房租金标准为12.5元／月／平方米。经质证，正泽公司对该房地产租金估价报告无异议，建工公司对该房地产租金估价报告不予认可。
江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院经审理后认为，建工公司未能在和解协议约定的工期内完成涉案工程，构成违约，应赔偿正泽公司因建工公司违约造成的损失。正泽公司在工程未完工时为双方决算需要对建工公司已建工程部分的工程造价进行鉴定预交的审计费70850元，属于正泽公司因建工公司违约造成的损失，应由建工公司赔偿。正泽公司申请对建工公司未建工程由其他建设单位继续完成的工程造价进行鉴定所确定的相应工程造价数额仅是评估数额，并非实际发生的相应损失，法院暂不支持，正泽公司申请对未建工程部分的实际工程造价进行审计而预交的审计费也暂不处理，正泽公司可待该损失发生后另行主张相应权利。建工公司无正当理由未能按约完成涉案工程，双方建设工程施工关系解除后，正泽公司可向建工公司主张因建工公司迟延交付导致的建设工程施工合同书约定的建筑面积范围内的租金损失，酌定建工公司赔偿正泽公司因建工公司迟延交付工程导致的租金损失为1833659.75元。江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院于2012年9月6日作出（2012）新硕民初字第00120号民事判决：一、建工公司于判决发生法律效力之日起十日内支付正泽公司已建工程部分的工程造价审计费70850元、租金损失1833659.75元，合计1904509.75元；二、驳回正泽公司的其他诉讼请求。正泽公司和建工公司均不服，上诉至江苏省无锡市中级人民法院。该院于2013年5月3日作出（2013）锡民终字第0174号民事判决：驳回上诉，维持原判。正泽公司仍不服，向本院申请再审。
本院认为，建工公司和正泽公司在和解协议中约定建工公司应自恢复施工之日即2009年7月20日起70日内竣工并验收合格，否则正泽公司有权解除合同，但事实上，建工公司未在约定期限内交付竣工验收合格的工程。施工期间，建工公司虽然曾向正泽公司提交报告及工作联系单，对墙体施工提出异议，但此前设计单位已明确要求车间一、二墙体构造措施仍按图纸施工，正泽公司在2009年9月9日的复函中再次明确原设计内容无误，不存在变更原设计的条件和必要，结合一审法院对涉案工程设计人员、无锡市建设工程设计审查中心工作人员及新区质监站的工作人员所作的调查，涉案工程的施工图纸已经审查合格，设计图纸对于墙体构造的施工要求没有问题，与《江苏省住宅工程质量通病控制标准》没有矛盾。建工公司未提供充分证据证明变更设计的必要性，也未提供证据证明存在其他延误工期的正当理由，故其延误工期的行为构成违约，应赔偿因此给正泽公司造成的损失。对于因建工公司未按约定施工完成涉案工程可能导致工程造价增加的问题，一、二审判决对该部分损失要求正泽公司另行主张，已保留了正泽公司的诉权，没有对其权利造成损害，并无不当。建工公司无正当理由未按照约定完成涉案工程，建工公司要求按照同地段同类房屋的租金标准计算迟延交付的损失，符合法律规定。双方在和解协议中约定房屋竣工验收时间为2009年9月底，故正泽公司主张从2009年10月1日起算租金并无不当。至于计算租金的期间，双方在法院主持下协商解除建设工程施工合同书及和解协议的时间虽然为2011年6月2日，但此前正泽公司已于2009年11月18日就解除合同问题诉至法院，而建工公司也已经在2009年12月18日离场，此时正泽公司应及时委托第三方完成未建工程以防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失主张赔偿。一、二审判决自和解协议约定的完工期限起计算至建工公司退场，并考虑正泽公司另行委托第三方进行后续施工需要一定时间，酌情认定租金损失，有事实和法律依据，正泽公司要求将租金期间计算至2011年6月2日，于法无据。综上，正泽公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏正泽科技实业投资有限公司的再审申请。
审 判 长 王政勇
代理审判员 张 娅
代理审判员 薛爱娟
二〇一四年一月十六日
书 记 员 丁晓苏