河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终2721号
上诉人（原审被告）：孟现本，男，1965年3月27日出生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：韩兴亮，河南正安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：孟庆路，男，1990年9月3日出生，汉族，住封丘县。
委托诉讼代理人：刘建钊，河南中同合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张广森，男，1966年10月4日出生，汉族，住封丘县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：王西彬，男，1973年4月18日出生，汉族，住封丘县。
委托代理人：董树刚，河南黄池律师事务所律师。
上诉人孟现本因与被上诉人孟庆路、被上诉人张广森、被上诉人王西彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟现本及其代理人韩兴亮、被上诉人孟庆路及其代理人刘建钊、被上诉人张广森、被上诉人王西彬及其代理人董树刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟现本上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉金额49418.6元。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，划分赔偿责任比例错误，因此使孟现本承担了较多的责任，应当予以纠正。1、一审认定孟现本作为该承揽合同的定作人对定作、指示有一定过错显然与事实不符。本案中孟现本和王西彬通过对讲机联络沟指挥通建房材料的吊运，孟庆路和陈立敬只是在二层负责接放吊上来的罐。本案中吊罐坠落并非因孟现本及其工人对定作、指示有过错，完全是由于王西彬未按汽车起重机通用的安全操作规程进行操作，未在作业前对设备进行检查，对吊装货物超重估量不足，自有吊运设备出现质量问题造成的。首先，王西彬的汽车起重机在进行作业时就应该自行配备专业的指挥人员，王西彬让孟现本参与指挥吊装本身就是王西彬的错误，孟现本在实际指挥中并无任何过错；其次，王西彬吊车的工作场合既不平坦也不坚实，处在一个下坡的位置；第三，其吊车支腿撑脚板下基础并不稳固，在起吊过程中容易发生晃动或者位移；第四，王西彬在作业前应检查吊机安全保护装置及钢丝绳、吊钩等吊具，启动后应空载运转，检查各部件是否正常；最后，王西彬必须按照规定的吊装货物起重量且在吊距范围内操作，严禁超负荷作业。本案中王西彬汽车吊车吊臂钢丝绳绳扣断裂崩开引起钢丝绳脱落，不仅说明其设备配件存在质量问题，也说明吊装的吊罐已经超重。综上，孟现本在本次事故中并无过错，本次事故发生是因王西彬过错导致。2、一审判决判令孟现本承担60%的责任显失公平。一审判决已经认定王西彬自有吊车钢丝绳脱落，所载吊罐坠落于孟庆路所处的大梁，是造成孟庆路摔下受伤的直接原因，孟现本未能提供施工安全必要措施和条件并不是造成孟庆路摔下受伤的直接原因。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，王西彬的行为是造成孟庆路受伤的直接动因，是间接结合侵权行为中较大的原因力，应该承担较大份额的赔偿责任；孟现本的静态行为对于损害结果的发生仅仅是起到了辅助作用，故应该承担较小份额的责任。3、在本案中，孟现本承建张广森的二层半房屋，除了其自带的搅拌机和斗车外，其余建筑原材料和工具均是由张广森提供，一审判决认定所有工具都是孟现本提供与事实不符。一审中孟现本和张广森均未到庭应诉，张广森是否存在对承揽人选任的过失，其自身是否具有过错，一审并未调查清楚。二、一审判决认定孟庆路的被扶养人生活费为20608.8元，应为19063.14元，其父孟现强应计算18年，其母张风叶应计算19年，多计算了1545.66元；酌定精神损害抚慰金10000元过高，应为7000元。三、孟庆路父亲孟现强曾在2015年12月9日借孟现本15000元用于孟庆路的治疗，该笔费用应从孟现本应赔偿数额中扣除。
孟庆路辩称：一审认定事实清楚，判决并无不当，请求依法维持原判；15000元属于孟庆路借孟现本的，应当属于民间借贷关系，与本案无关。
张广森辩称：张广森把房子承包给孟现本，当时孟现本没有模板，张广森就去租赁模板给孟现本用，当时盖房子用的材料除了模板和顶柱，其他都是孟现本自己的材料；张广森没有过错，不应该承担赔偿责任。
王西彬辩称：1、王西彬与孟现本之间是雇佣关系而非承揽合同关系。王西彬受雇于孟现本为张广森家盖房，孟现本与王西彬约定由王西彬用自己的吊车负责往房上调运建材，孟现本每天向王西彬支付劳务费400元，而且王西彬在工作过程中受孟现本指挥，孟现本通过对讲机对王西彬的工作进行安排，孟现本还安排其他工人配合王西彬的调运工作，可见孟现本与王西彬之间是典型的雇佣关系，而不是一审法院认定的承揽关系，根据《侵权责任法》第35条之规定，孟庆路所受损失应当由孟现本承担，王西彬不应承担赔偿责任。一审法院认定王西彬与孟现本之间是承揽合同关系属于认定事实错误、判决王西彬承担30%赔偿责任属于适用法律错误，请二审法院予以纠正。2、孟现本作为雇主，没有尽到必要的安全保障义务。孟现本作为雇主又是多年从事建筑行业的从业人员，应该知道在高空作业存在的风险，同时孟现本还是施工活动的组织、指挥、风险防控者，对施工活动负有安全注意和劳动保护的义务，按照相关安全规则，孟现本应当为高空作业的工人配备必要的安全防护设施比如安全带，如果孟现本为孟庆路配备了安全带，孟庆路也不会被摔伤。对于这起孟庆路被摔伤的事故，孟现本应当承担大部分赔偿责任。3、张广森应当承担适当的赔偿责任。张广森所建房屋为两层半楼房，根据建设部《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条“农村兴建两层（不含两层）以上住宅必须有取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计、除维修以外的施工必须有取得相应资格的证书单位和工匠承担”之规定，张广森应当选用有资格的单位和工匠建房，而上诉人虽从事建筑行业但并未取得相应资格，张广森将两层半楼房交孟现本承建明显存在选任过失。孟庆路在建房过程中受伤，张广森应当承担相应的赔偿责任，本案结合张广森的过错程度应当承担20%的赔偿责任。4、一审判决计算孟庆路被扶养人生活费及精神损害抚慰金过高。王西彬认同孟现本上诉状第二项关于被扶养人生活费多计算了1545.66元的上诉意见；认同孟现本关于精神损害抚慰金过高的上诉意见，王西彬认为精神损害抚慰金以5000元为宜。综上所述，孟现本与王西彬之间属于雇佣关系，王西彬不应承担赔偿责任，孟现本作为雇主应当承担大部分赔偿责任，张广森作为受益方存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，孟庆路未尽到安全注意义务承担10%的责任并无不当。请依法支持答辩人王西彬的答辩意见。
孟庆路向一审法院起诉请求：赔偿其各项损失共计206362.2元。
一审法院认定事实：2015年3月份，孟现本承揽了张广森的二层半农村建房施工工程，约定张广森提供建筑原材料，孟现本提供建筑工具、组织人员施工，张广森按170元/㎡支付报酬。孟现本从事建筑工程施工多年，有搅拌机、模板、斗车等建筑工具。孟庆路受雇于孟现本到该工地从事小工工作，报酬为100元/天。施工过程中，没有安全网、安全帽等任何安全事故措施和条件。王西彬受孟现本之约承揽了该工地的建筑材料吊运工作，孟现本按400元/天支付报酬。2015年11月13日下午4时许，王西彬操作吊车往二层吊运混凝土，孟现本派其工人参与与王西彬合作、指挥。孟庆路与工友陈立敬在二层负责接放吊上来的混凝土，混凝土是打梁用的。在吊运时，因吊车吊臂的钢丝绳脱落，致使载有混凝土的吊罐坠落砸到了孟庆路所在的大梁上，造成孟庆路摔下受伤。随入住封丘县人民医院治疗1天，花去医疗费4464.45元。同日在封丘骨科医院门诊治疗花去医疗费1610元。次日转入新乡市中心医院治疗40天（2015年11月14日-2015年12月23日），诊断为右侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、右侧挠骨远端骨折、骨盆骨折、腰椎骨折、寰椎骨折、重型开放性颅脑损伤、双眼外伤、颌面部外伤、胸部外伤、吸入性肺炎。花去医疗费117713.86元。出院医嘱：脑部情况到神经外科随诊、术后前三个月每月复查一次、术后1年取内固定物。2016年3月17日入住新乡市中心医院治疗26日（2016年3月17日-2016年4月11日），花去医疗费36200元。2016年7月12日经河南国信司法鉴定中心鉴定孟庆路颅脑损伤后伤残等级为十级，右上肢损伤后伤残等级为十级，右下肢损伤后伤残等级为十级。出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，第一次出院到第二次住院期间需要护理，第二次出院后护理期限拟定60日，护理人数为1人。鉴定费2200元、鉴定检查费580元。因治疗花去交通费229元。事故发生后，王西彬支付孟庆路26974.45元。孟现本支付孟庆路35000元。张广森支付孟庆路1000元。孟庆路父亲孟现强，1955年12月11日出生，农民。母亲张风叶，1956年6月29日出生，视力××人。孟庆路父母育有孟庆路及其姐姐二人。2017年3月6日王西彬撤回司法鉴定申请。一审法院认为，本案孟庆路受雇于孟现本从事小工工作，孟现本按100元/天支付报酬，双方形成了事实上的劳务关系。王西彬受孟现本之约到张广森家建房工地用自己的吊车吊运建筑材料，孟现本按天支付费用，双方形成了事实上的承揽关系。孟庆路在从事劳务活动中受伤为多方原因导致，结合本案具体情况，对各方责任予以划分。孟现本是此项施工活动的组织、指挥、风险防控者，对施工活动负有安全注意和劳动保护的义务。因其未能提供施工安全的必要措施和条件，且其工人直接参与了王西彬吊运材料的指挥、合作活动，作为该承揽合同的定作人对定作、指示有一定的过错，应承担相应的责任，酌定其承担60%的责任。王西彬作为吊运建筑材料活动的承揽人，无证操作建设机械，在吊运建筑材料活动中，因其自有的吊车吊臂钢丝绳脱落，所载吊罐坠落于孟庆路所处的大梁上，致使孟庆路摔下受伤，是造成此次事故的直接原因，应当承担相应的责任，酌定其承担30%的责任。孟庆路作为具有完全行为能力的建筑工人，应当具备一定的安全意识，尽到相应的注意及安全防护义务，但忽视了正在运转的吊车料罐有潜在的危险，对自身的安全未尽到必要的注意义务，应承担一定的过错责任，酌定其自负10％的责任。张广森将自己的低层农村建房工程交由曾从事多年承揽民房施工工程的孟现本施工，不存在对承揽人选任的过失，本身亦没有过错，不应承担责任。但作为该施工活动的受益方，其自愿给付孟庆路1000元，不予干涉。孟庆路的具体损失有：护理费按照2016年度河南省居民服务业和其他服务业33857元/年的标准计算住院期间为33857÷365×67＝6214.8元，出院后为33857÷365×84×50%＝3895.9元。误工费按照2016年度河南省农、林、牧、渔业34941元/年的标准计算241天（自2015年11月13日至2016年7月11日定残前一日）为34941÷365×241＝23070.63元。住院伙食补助费按照15/天的标准计算67天为67×15＝1005元。××赔偿金按照2016年度河南省农村居民人均纯收入11697元/年的标准计算为11697×20×12%＝28072.8元。营养费按照15元/天的标准计算为67×15＝1005元。被扶养人生活费按照2016年度河南省农村居民人均年生活消费支出8587元/年的标准计算为8587×20×12%×2÷2＝20608.8元。因此次施工造成孟庆路身体伤残，给孟庆路带来了精神痛苦，应给予孟庆路一定的精神损害抚慰金，酌定10000元。加上医疗费、鉴定费，孟庆路的损失共计256870.23元。王西彬主张其受雇于孟现本，造成孟庆路受伤，没有过错，不应承担赔偿责任及孟庆路应返还吊车、赔偿损失，因未能提供相关充分证据，不予支持。关于孟庆路新农合报销的医疗费问题，一审认为依照最高人民法院民一庭的意见：在人身损害赔偿案件中，社会保险制度不能减轻侵权人的责任，而被侵权人也不能因侵权人的违法行为获利，故孟庆路在新农合报销的部分医疗费仍然计算在孟庆路的损失内，一审将建议有关医保机构向孟庆路行使追偿权。判决：一、孟现本赔偿孟庆路医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费119122元（已扣除孟现本支付的35000元）；二、王西彬赔偿孟庆路医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费50086.6元（已扣除王西彬支付的26974.45元）；三、驳回孟庆路的其他诉讼请求；四、驳回王西彬的反诉请求。上述一、二项限判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4395.43元，由孟庆路负担439.5元，孟现本负担2637.3元，王西彬负担1318.6元；反诉费1150元，由王西彬负担。
二审中，孟现本提交如下证据材料：2015年12月9日借条（复印件）一份，证明孟庆路住院时，孟现强（孟庆路的父亲）找孟庆路借了15000元，该15000元属于垫付款，应予扣除；照片七张，证明王西彬操作汽车吊车时违反操作规程是造成本案事故发生的主要原因，王西彬应当承担本案的主要责任。孟庆路发表质证意见称，确实借了15000元，孟庆路同意归还，但是不应当在本案中处理，该15000元用于支付孟庆路医疗费，但是，这个是借条，对借条的真实性没有异议；对照片7张不予质证，因孟庆路无法辨认该车辆是否现场车辆的照片。王西彬发表质证意见称，对借条不予质证；前三张是王西彬的车照片，其它四张看不清，对照片的证明目的有异议，不能证明孟现本的主张，因孟现本在选任王西彬及吊车时，其对吊车的情况已经明知，在操作过程中，都是孟现本通过对讲机对王西彬的工作进行安排，且安排其他工人配合王西彬的工作，王西彬和其他工人一样，均受雇于孟现本，孟庆路的损失应当由孟现本承担。张广森发表质证意见称，借条与张广森无关，不发表意见；7张照片显示的吊车都是在事故现场干活的吊车，对照片的真实性没有异议。本院认为，孟庆路对借条的真实性无异议，认可该15000元用于支付其医疗费，能够认定该15000元系垫付款，本院对该份证据材料予以采纳；7张照片无法反映事故发生时的情况，不能证明孟现本证明目的，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于本案赔偿义务人的确定及责任比例的划分问题。《建筑法》第83条第3款规定，“抢险救灾及其其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”根据上述规定，农民自建低层住宅不需要相关资质，孟现本要求张广森承担责任无依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”孟现本作为孟庆路雇主，对其施工活动负有安全注意和劳动保护的义务，作为承揽关系中的定作人，因王西彬不具备相应资质，孟现本存在选任过失，应该承担相应责任；王西彬作为承揽人，因其自有吊车吊臂钢丝绳脱落，吊罐坠落于孟庆路所处的大梁上，致使其摔下受伤，是本次事故的直接侵权人，应该承担相应责任；孟庆路作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到必要的注意义务，应承担相应责任。根据上述分析，本院酌定孟现本承担事故45%的责任，王西彬承担事故45%的责任，孟庆路承担事故10%的责任。
关于一审计算被扶养人生活费数额是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……”孟庆路父亲孟现强出生于1955年12月11日，母亲张风叶出生于1956年6月29日，孟庆路于2016年7月12日定残，彼时孟现强、张风叶均满60周岁，一审分别按照20年计算其二人被扶养人生活费并无不当。
关于一审酌定精神损害抚慰金数额是否适当的问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对××赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”涉案事故造成孟庆路两处十级伤残，根据以上司法解释的相关规定，结合侵权人的过错程度、侵权人造成的后果等情况，一审酌定精神损害抚慰金10000元并无不当。
孟庆路各项损失共计256870.23元，孟现本应赔偿其256870.23元×45%-50000元=65591.6元，王西彬应赔偿其256870.23元×45%-26974.45元=88617.15元。因孟现本不服金额为49418.6元，视为其在法律规定的范围内对自身权利的处分，则孟现本应赔偿孟庆路119122元-49418.6元=69703.4元，王西彬应赔偿孟庆路65591.6元+88617.15元-69703.4元=84505.35元。
综上所述，孟现本的上诉理由成立部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初16号民事判决第三项、第四项；
二、变更河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初16号民事判决第一项为：孟现本于本判决生效之日起十日内赔偿孟庆路各项损失共计69703.4元。
三、变更河南省封丘县人民法院（2016）豫0727民初16号民事判决第二项为：王西彬于本判决生效之日起十日内赔偿孟庆路各项损失共计84505.35元。
一审案件受理费4395.43元，由孟庆路负担1111元，孟现本负担1484.58元，王西彬负担1799.85元，反诉费1150元，由王西彬负担；二审案件受理费1035元，由孟庆路负担314元，王西彬负担721元。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年八月二十四日
书记员 姜雪云