青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终882号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李彩颖，女，汉族，1971年1月11日出生，青海李彩颖律师事务所律师，住西宁市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海大兴源房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××，住所地西宁市城西区西川南路49号。
法定代表人马新民，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：马存宝、薛妮，青海佳一律师事务所律师。
上诉人李彩颖因与被上诉人青�大兴源房地产开发有限公司（以下简称大兴源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1841号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭于2017年6月30日公开开庭审理了本案。上诉人李彩颖、被上诉人大兴源公司委托诉讼代理人马存宝、薛妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李彩颖上诉请求：撤销原判，公正判决。事实和理由：一审法院认定事实错误，事实是：2010年，青海省交通厅牵头团购房屋，由大兴源公司开发位于西宁市城西区西川南路49号副1号世纪丽都小区。2010年9月14日，李彩颖与大兴源公司签订了《置业认购书》。2011年10月15日，大兴源公司和购房者签订《商品房预售合同》约定缴纳35%的购房款，应缴纳143985元，实际交付224805元超出50%，面积由128.84平方米增加为138.68平方米，虚构10.04平方米；约定一次性购房者余5%于交钥匙时付清，可大兴源公司要求全额付清，房屋使用年限国家规定70年，而大兴源公司出售的房屋使用权只有43年，出卖人的违约责任是万分之0.1，而购房者的违约责任是30%；大兴源公司约定的交房时间是2013年9月30日，却迟迟未能交房；2015年10月29日，大兴源公司在西宁晚报公告称房屋已经验收，很多购房者信以为真，将剩余房款全部交清；李彩颖于2015年11月到大兴源公司支付剩余房款办理贷款时，大兴源公司称，已在报纸上公告验收交房，自公告之日起，没交房款者属于违约，有两种选择：1,要房的必须按日缴纳已付房款30%的违约金，否则不给办理任何手续；2，不要房的，按原价退房，但必须扣除已付房款30%的违约金；3，如交清违约金、房款的，必须按照大兴源公司提供的条款签订补充合同，�弃对大兴源公司索要近2年违约金的索赔、必须购买大兴源公司提供的分户锅炉、强行缴费；2016年8月，其再次与大兴源公司协商无果（大兴源公司让李彩颖缴纳违约金67442元，按日支付已付房款的30%计算，付至2016年8月，后让李彩颖缴纳6万元违约金，两套住房各3万元）；据了解，至今”世纪丽都”没有竣工验收；以上事实，李彩颖提供了29组证据予以证实，且证据之间相互印证，形成证据链条，一审法院认定李彩颖违约在先不当。《置业认购书》约定李彩颖购买位于西宁市城西区西川南路世纪丽都项目4号楼1单元1181号房，建筑面积128.84平方米（实际面积以房产主管部门测绘为准，多退少补），2011年10月15日，双方在签订《商品房预售合同》时施工现场还在长草，大兴源公司增加10.04平方米无事实和法律依据。青海省住房和城乡建设厅于2012年3月5日作出青建房函（2012）40号《关于青海省交通厅团购房住户信访事项的答复》予以答复是大兴源公司在庭审中提交的证据，之前李彩颖从未见过。《商品房预售合同》签订前李彩颖已被骗房款224805元，合同约定首付总房款的35%，应付143985元，实际支付224805元（224805-143985=80820元多付），总房款411386/2=205693元，224805-205693=19112元，比50%房款多交19112元，增加面积：10.04平方米×3193元=32057.72元，合计金额80820+32057.72=112877.72元，大兴源公司在认购或预售时存在欺诈行为。2016年8月，双方因违约金和剩余房款缴纳发生争议，一审法院认定为2015年错误。李彩颖提供的证人证言、录音可证实，2016年8月，李彩颖与大兴源公司协商时，大兴源公司将计算好的违约金写到李彩颖的《商品房预售合同》的首页，该事实在庭审中大兴源公司认可后将违约金降至3万元，工程至今未验收，李�颖不应当缴纳违约金、交付剩余房款。一审判决认定李彩颖缴纳218000元，事实上李彩颖共缴纳224805元。并非李彩颖不交纳诉讼费，李彩颖提交证据后，承办法官称将原件与复印件审核后未及时退还给李彩颖，李彩颖要求复印大兴源公司提交的证据，也以种种理由推脱不给，故李彩颖无法把握案情、无法主张诉讼权利；一审法院审理程序违法，李彩颖提供的音像资料多次要求当庭播放被拒绝；庭审中，李彩颖要求归纳争议焦点，承办法官未予归纳；李彩颖提交的证据，大兴源公司发表质证意见后，李彩颖针对大兴源公司的质证意见要发表反驳意见，但承办法官未予同意；一审法院表面上称是公开审理，但不让旁听；一审法院适用法律错误，大兴源公司存在欺骗行为，李彩颖提供的29组证据足以证实。一审法院认定事实的证据不足，大兴源公司在一审中没有提交任何证据印证其主张，合同约定由大兴源公司办理贷款手续，但一直未予办理。大兴源公司称其与李彩颖已解除合同，并通知领取余款，李彩颖没接到任何通知，大兴源公司没有提供通知李彩颖的证据。
大兴源公司辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分。双方在置业认购书中约定房屋建筑面积为128.84平方米，实际面积以房产部门实测为主，多退少补，《商品房预售合同》中明确约定房屋建筑面积为138.68平方米。房款支付比例，前后两份协议都是李彩颖与大兴源公司协商一致的结果，是双方的真实意思表示，不存在李彩颖所说的大兴源公司虚构面积、多收房款的情况。128.84平方米、138.68平方米是当事人双方在不同时期，根据所选房屋户型的实际情况对建筑面积做出的约定，并不是大兴源公司一方虚构的。另外，双方在《西宁市商品房买卖合同》第六条明确约定�买受人按按揭贷款的方式按期付款，合同签订之日首付224805元，剩余房款218000元办理按揭贷款。大兴源公司是按照合同约定收取房款的，并没有多收取。双方在《置业认购书》中就所购房屋基本情况、商品房买卖合同订立的条件、认购书的时效有明确约定，在《商品房预售合同》中就所购房屋基本情况、土地使用年限、房屋面积、违约责任均有明确约定，而《置业认购书》、《商品房预售合同》是双方真实的意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。所以大兴源公司在预售、认购时不存在欺诈行为，不构成违约，不存在向李彩颖支付违约金情形。双方在《置业认购书》中明确约定实际面积以房产主管部门测绘为准，多退少补。《商品房预售合同》就土地使用年限、所购商品房的基本情况、付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任均做明确约定。大兴源公司在售楼部张贴的土地使用权证上的土地、土地使用权期限与商品房买卖合同中注明的土地、土地使用权期限是一致的，李彩颖是明知的，不存在欺诈问题。李彩颖主张大兴源公司欺诈与事实和常理不符，李彩颖作为完全民事行为能力人和一名执业律师，不可能在不看合同内容的情形下就签订合同，即使存在欺诈的情形，其可以要求解除或变更合同，维护自身权益，但李彩颖从合同签订至今并未依法行使请求解除权或变更权，说明李彩颖对于合同条款是认可、接受的。李彩颖在与大兴源公司签订《西宁市商品房买卖合同》后至其起诉时五年的时间内未办理按揭贷款相关事宜，也未通过其他方式支付购房余款，构成根本性违约，大兴源公司单方解除双方之间签订的《商品房买卖合同》符合法律规定。大兴源公司与李彩颖签订的《西宁市商品房买卖合同》约定：”买受人应在签订本合同之日起，五个工作日内按银行或公积金管理中心的要求，提供齐全办理贷款手续的所有资料，二十五个工作日要求贷款额下放到本公司账户，如未在约定时间内放贷的，出卖人有权单方解除合同，将此房另售，并扣除买受人已付房款30%作为违约金.....”合同签订后，李彩颖未按合同约定提供办理贷款所需资料，大兴源公司虽多次催促但李彩颖仍未提供办理贷款手续所需资料也未将剩余购房款按约定支付给大兴源公司，大兴源公司多次催促，李彩颖以各种理由推脱，已严重违约，无法实现大兴源公司签订商品房买卖合同的目的，才依据《商品房买卖合同》的约定，解除了与李彩颖之间的《商品房买卖合同》，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，确认大兴源公司与李彩颖签订的《商品房买卖合同》已解除，认定事实清楚，证据确凿充分，李彩颖的上诉理由不成立，请求驳回李彩颖的上诉请求。
李彩颖一审诉讼请求：1、大兴源公司继续履行合同；2、大兴源公司返还多收取的9.84平米的房款31419.12元；3、大兴源公司支付违约金24616.15元，调整大兴源公司承担违约金的比例，并按调整后的比例承担违约责任；4、大兴源公司赔偿房屋租赁费76200元；5、诉讼费用由大兴源公司承担。
大兴源公司一审反诉请求：1、李彩颖支付违约金67441.5元，确认双方于2011年10月15日签订的《西宁市商品房买卖合同》已经解除；2、李彩颖承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年9月14日，李彩颖与大兴源公司签订一份《置业认购书》，约定李彩颖购买大兴源公司位于西宁市城西区西川南路世纪丽都项目4号楼1单元1181号房，建筑面积为128.84平方米（实际面积以房产�管部门测绘为准，多退少补）；单价每平方米3193元，总价411386元；付款方式为银行按揭，李彩颖应于认购书签订之日支付总房款的35%，合计143985元，待大兴源公司取得预售许可证后，通知李彩颖签订《商品房买卖合同》；本认购书自合同签订之日起自行作废等内容。《置业认购书》签订后，李彩颖于当日按照认购书约定支付购房款143985元，后又于2011年7月22日分两次支付购房款79027元、400元，2011年9月22日支付购房款1393元，共计支付购房款224805元。2011年8月30日，大兴源公司取得位于西宁市城西区西川南路49号副1号世纪丽都2号楼的《商品房预售许可证》。2011年10月15日，大兴源公司与李彩颖签订《商品房预售合同》，约定李彩颖购买大兴源公司位于西宁市城西区西川南路49号副1号世纪丽都2号楼5单元5181室住宅一套，建筑面积138.68㎡，房屋总价442805元，土地使用年�为2011年1月1日至2054年6月22日。该合同第六条付款方式及期限约定：”买受人按下列第3种方式按期付款：3、其他方式按揭贷款，合同签订之日首付224805元，剩余房款218000元办理按揭贷款”。第七条买受人逾期付款的违约责任约定：”买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.1（该比率应不小于第⑴项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2、买受人应在签订本合同之日起，五个工作日内按银行或公积金管理中心的要求，提供齐全办理贷款手续的所有资料，二十五个工作日要求贷款额下发到本公司账户，如未在约定时间内放贷的，出卖人有权单方面解除合同，将此房另售，并扣除买受人已付房款30%作为违约金”。第八条交付期限约定：”出卖人应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、5中条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；5、买受人付清总房款”。第九条出�人逾期交房的违约责任约定：”除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向出卖人支付违约金。”合同签订后，李彩颖未按照约定办理按揭贷款相关事宜或支付剩余房款。李彩颖就大兴源公司在认购或预售时存在欺诈行为，在没有”五证”时就签订合同，签订《商品房预售合同》时不让看合同内容�后才发现所售房屋土地使用年限只有43年、出卖人与买受人违约责任不对等、预售面积超出认购面积等问题向有关部门反映。青海省住房和城乡建设厅于2012年3月5日作出青建房函（2012）40号《关于青海省交通厅团购房住户信访事项的答复函》予以答复。2015年8月10日，大兴源公司在西海都市报刊登交房公告，世纪丽都小区于2015年8月10日开始办理交验房手续，后又登报申明该”交房公告”声明作废。2015年10月29日，大兴源公司在西宁晚报和西海都市报刊登交房通知，世纪丽都小区于2015年10月24日通过验收，请业主办理入住手续。2015年8月，双方因违约金和剩余房款缴纳发生争议，致使纠纷产生。
一审法院认为，李彩颖与大兴源公司签订的《置业认购书》、《商品房预售合同》，是双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。《商品房预售合同》约定剩余房款的支付方式为办理按揭贷款，对办理的时间和违约后果约定为在签订本合同之日起五个工作日内按银行或公积金管理中心的要求，提供齐全办理贷款手续的所有资料，二十五个工作日要求贷款额下发到公司账户，如未在约定时间内放贷的，出卖人有权单方面解除合同，将此房另售，并扣除买受人已付房款30%作为违约金。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，李彩颖从商品房预售合同签订后至其起诉时五年的时间内未办理按揭贷款相关事宜，也未通过其他方式支付购房余款，构成违约，应当承担相应的法律责任，大兴源公司可以依据合同约定单方解除合同。关于李彩颖提出的大兴源公司�约在先，在认购或预售时存在欺诈行为，在没有五证时就签订合同，签订《商品房预售合同》时不让看合同内容，后才发现所售房屋土地使用年限只有43年、出卖人与买受人违约责任不对等、预售面积超出认购面积等的意见。双方在签订《置业认购书》中就房屋面积、商品房买卖合同签订的条件、认购书的时效有明确约定，即实际面积以房产主管部门测绘为准，多退少补；待大兴源公司取得预售许可证后，通知李彩颖签订《商品房买卖合同》；本认购书自合同签订之日起自行作废。在签订《商品房预售合同》时，就房屋土地使用年限、房屋面积、违约责任均有明确约定，李彩颖称签订合同时大兴源公司不让其看合同内容，就此未提供相关证据予以证明，况且李彩颖作为具有完全民事行为能力人，在此种情形下有权拒签合同，并通过其他有效途径主张自身权益，故对此节不予采信。关于大兴源公司主张的违约金的问题，依据合同约定，因买受人逾期付款解除合同的，违约金有两种约定：1、逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的0.1%向出卖人支付违约金；2、如未在约定时间内放贷的，出卖人有权单方面解除合同，将此房另售，并扣除买受人已付房款30%作为违约金。根据权利义务对等原则，买受人逾期付款的与出卖人逾期交房的违约责任应当对等，故对逾期付款的违约责任应采用第一种方式处理，即218000元×0.1%=218元，予以支持。关于李彩颖增加的要求大兴源公司支付已交房款224805元一倍赔偿金的诉求，李彩颖未在指定的期限内补缴诉讼费，故对该项诉求本案不作处理。综上，李彩颖违约在先，依据合同约定，解除双方于2011年10月15日签订的《商品房预售合同》，李彩颖给付�兴源公司违约金218元，驳回李彩颖的全部本诉请求。遂判决：一、解除李彩颖与大兴源公司于2011年10月15日签订的《商品房预售合同》；二、李彩颖于判决生效之日起三日内支付大兴源公司违约金218元；三、驳回李彩颖的全部本诉请求。本诉诉讼费2907元，由李彩颖负担；反诉诉讼费744元，由大兴源公司负担。
本院二审期间，李彩颖提交电话清单一份，欲证明物业公司通知对其房屋内的玻璃进行调试，合同并未解除；电话录音一份，欲证明一审判决之后接到物业公司的电话，合同并未解除；大兴源公司对以上证据的真实性不予认可，认为不能证实是大兴源公司的行为，与大兴源公司没有关系；本院认为，以上两份证据均是李彩颖与物业公司之间的通话往来，不能证实李彩颖与大兴源公司之间就履行本案合同形成新的意见。李彩颖提交销控记录一份，欲证明�订预售合同不是双方真实意思的表示；上访材料邮寄单三份，欲证明其一直在主张权利；大兴源公司对此证据的三性均不予认可，认为与本案无关；本院认为，李彩颖提交的销控记录系案外人的购房记录，与其需要证明的事实无关，该证据对其诉求不具有证明力；李彩颖提交的上访材料邮寄单不能证明信访的具体事项，无法证明与本案存在直接关系。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、双方签订的《商品房预售合同》继续履行还是应予解除；2、涉案房款是否存在多收的情况；3、违约责任应由谁承担及违约金数额的认定；4、大兴源公司应否承担房屋租赁费。
一、关于双方签订的《商品房预售合同》继续履行还是应予解除的问题
本院认为，《商品房预售合同》第七条（2）项约定，买受人逾期付款90日后，出卖人有权解�合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行。现大兴源公司不同意继续履行合同，其要求解除合同符合双方约定，故李彩颖与大兴源公司签订的《商品房预售合同》应予解除。
二、涉案房款是否存在多收的情况
本院认为，《商品房预售合同》约定涉案房屋总价为442805元，李彩颖实际支付了224805元，剩余房款218000元未付，大兴源公司不存在多收房款的情况。
三、违约责任应由谁承担及违约金数额的认定
本院认为，李彩颖未按约定时间内提供办理贷款手续的所有资料，导致贷款未能按时到位，李彩颖未履行《商品房预售合同》约定的主要义务，其行为存在违约，应当依据合同第七条（2）项约定按累计应付款0.1%支付违约金218元。合同虽约定了交房日期为2013年9月30日，大兴源公司未能在约定时限内交房�但合同第九条2项又约定，买受人在没有付清全部房款前出卖人有权不交付房屋，即交付房屋之前李彩颖必须付清房款，故大兴源公司未构成违约，不应承担违约责任。
四、大兴源公司应否承担房屋租赁费
本院认为，大兴源公司未交付房屋是因李彩颖未付清房款导致，李彩颖要求大兴源公司承担房屋租赁费无合法依据。
二审中，李彩颖除对一审法院查明的2015年8月双方产生纠纷有异议，认为产生纠纷的时间应为2016年外，对一审法院查明的其它事实无异议，而大兴源公司对一审法院查明的事实不持异议，且认为双方自2015年8月双方就已经产生纠纷，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，李彩颖与大兴源公司虽然签订了《置业认购书》，但其后双方又签订了《商品房预售合同》且已在房产管理部门备案，李彩颖如认为《商品房预售合同》不是其真实意思的表示，可在法定期限内要求变更或撤销，但李彩颖未及时通过司法途径行使自己的权利，在《商品房预售合同》未被依法变更或撤销的前提下，李彩颖与大兴源公司签订的《商品房预售合同》内容并未违反法律的强制性规定，系依法成立的有效合同，双方均应依据合同约定行使权利、履行义务。李彩颖关于大兴源公司存在欺诈行为、签订的《商品房预售合同》不是其真实意思表示的上诉理由不能成立，不予采纳。《商品房预售合同》对于土地使用年限、涉案房屋总价、房款的交纳方式、房屋预测面积、违约责任的承担方式均有明确约定，现因李彩颖对于涉案房屋剩余款项至今未付清，大兴源公司要求解除合同并支付违约金符合双方合同约定，一审判决解除双方签订的《商品房预售合同》，由李彩颖承担违约责任并支付违约金正确，李彩颖要求继续履行合同不符合双方的合同约定，其该项上诉请求不能成立，不予支持。《商品房预售合同》虽约定了交房日期为2013年9月30日，但同时又约定买受人在没有付清全部房款前出卖人有权不交付房屋，故大兴源公司至今未交房不构成违约；涉案房屋总价款为442805元，李彩颖实际仅支付224805元，剩余房款218000元至今未付，不存在多收房款的情况；大兴源公司未交付房屋是因李彩颖未付清房款导致，李彩颖要求大兴源公司承担房屋租赁费无合法依据；故李彩颖要求大兴源公司承担违约金、返还多收的房款、承担房屋租赁费的上诉请求不能成立，不予支持。合同解除后，李彩颖已向大兴源公司交付的前期购房款224805元应由大兴源公司予以返还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在合同解除后，未判令大兴源公司返还李彩颖已交纳的购房款不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城西区人民法院（2016）青0104民初1841号民事判决；
二、青海大兴源房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向李彩颖返还已交纳的购房款224805元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3651元，由李彩颖负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 李娟
审判员 王鹏
审判员 纳敏
二〇一七年七月十日
书记员 马馨