陕西省华阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华阴刑初字第00012号
公诉机关华阴市人民检察院。
被告人李小鹏，男，汉族，1969年12月10日出生，初中文化，农民。2014年10月31日因涉嫌犯非法经营罪被华阴市公安局刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于华阴市看守所。
辩护人郭永民，陕西唯成律师事务所律师。
华阴市人民检察院以阴检诉刑诉（2015）10号起诉书指控被告人李小鹏犯非法经营罪，于2015年2月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华阴市人民检察院指派检察员杨忠、代理检察员胡磊出庭支持公诉，被告人李小鹏及其辩护人郭永民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华阴市人民检察院指控，2012年2月至2013年11月期间，被告人李小鹏在无烟草专卖许可证的情况下，以谋取非法利益为目的，先后三次从四川省什邡市曾某某（在逃）处购买无牌卷烟128件零1箱，共计1285000支，付给曾某某52840元。后李小鹏将所购无牌卷烟加价后在华阴市、大荔县等地集市零卖销售，其中卖给杨某某260余条，剩余1171条无牌卷烟被烟草部门查获。经陕西省烟草质量监督检测站检验，查扣李小鹏的无牌卷烟均为劣质卷烟。
公诉机关认为，被告人李小鹏违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营无牌劣质卷烟1285000支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，并提供证人证言、先行登记保存通知书、检验报告、被告人供述等证据对指控事实予以证明，要求本院依法惩处。
被告人李小鹏对起诉书指控其犯罪事实供述清楚，表示认罪，希望能对其从轻处罚。
辩护人郭永民提出销售伪劣产品罪法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为有期徒刑，李小鹏销售无牌卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。即使按非法经营罪定罪，也应以经营数额52840元来认定为情节严重，而不能以卷烟的支数1285000支来认定为情节特别严重。司法解释确定20万支的卷烟价值与非法经营5万元相当，司法解释规定卷烟支数是为解决查获散支无品牌，难以认定价格的情形，是对非法经营数额标准的补充，不应在有明确经营数额的情况下使用针对无品牌或散烟的数额标准来衡量，故本案应认定为情节严重。李小鹏的1171条卷烟尚未销售即被查获，应属犯罪未遂；李小鹏从事卷烟经营是因家庭经济困难而补贴家用，主观恶性小，能坦白认罪，建议对被告人李小鹏从轻处罚、适用缓刑。
经审理查明，2012年2月至2013年11月期间，被告人李小鹏先后三次从四川省什邡市曾某某（另案处理）处购买劣质无牌卷烟128件零1箱，共计1285000支，付给曾某某52840元。后李小鹏将所购劣质无牌卷烟加价后在华阴市、大荔县等地集市零卖销售11679条（1167900支），其中卖给杨某某260条，剩余1171条（117100支）劣质无牌卷烟被烟草部门查获。
另查明，被告人李小鹏未办理烟草专卖许可证。
上述事实有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证明：
1、华阴市烟草专卖局检查勘验笔录，2014年3月3日华阴市烟草局稽查队在对华西街道市场检查时发现李小鹏在地摊销售无标识卷烟，当场查获无标识雪茄烟94条，报局领导批准后将94条卷烟先行登记保存。
2、华阴市烟草专卖局先行登记保存通知书，华阴市烟草专卖局先行登记保存无标识卷烟94条。
大荔县烟草专卖局检查勘验笔录，2014年6月5日，大荔县烟草专卖局行政执法人员在公安机关配合下，在李小鹏的库房查获无牌卷烟1077条（每条10盒X10支），报局领导批准后将1077条卷烟先行登记保存。
3、大荔县烟草专卖局先行登记保存通知书，大荔县烟草专卖局先行登记保存无标识卷烟1077条。
陕西省烟草专卖局办公室关于公布涉案无品牌卷烟及烤烟等烟草专卖品价值核定基础价格的通知，2013年陕西省卷烟平均零售价为101元／条，烤烟调拨平均基准价格为2018元／担，烟丝价格为3027元／担。
4、华阴市烟草专卖局先行登记保存物品核价单，无标识雪茄94条价值4747元；1077条无标识雪茄价值54388.50元。
华阴市烟草专卖局说明，依据陕西省烟草专卖局办公室关于公布涉案无品牌卷烟及烤烟等烟草专卖品价值核定基础价格的通知，2013年度陕西省卷烟平均零售价为101元／条（200支），李小鹏案件涉案无牌卷烟包装为每条100支，故对涉案无牌卷烟价值认定为50.50元／条（100支）。
5、华阴市烟草专卖局案件移送函，华阴市烟草专卖局在对李小鹏销售非法生产烟草专卖品一案调查时发现其销售非法生产卷烟金额较大，将该案移送华阴市公安局查处。
6、证人张某某证言，她是李小鹏的妻子，2012年2月的一天，李小鹏告诉她说从一个四川人那里进了5大件3小件共8件无牌卷烟，给四川人4840元。2013年6月她看见李小鹏又进了五六十件绿色编织袋包装的无牌卷烟，李小鹏和她到邮局给曾某某的账号上打了21800元，李小鹏给司机运费800元。2013年11月李小鹏进了60多件无牌卷烟，给司机运费1000元，第二天李小鹏和她到邮局给曾某某的账号打了26300元。第二次和第三次烟送到时李小鹏叫李某某帮忙搬运的，给曾某某寄钱时李小鹏害怕填错了就叫她去写单子。大件每件装两箱烟共100条烟，每条装10盒，每盒装10支烟。
7、证人李某某证言，他和李小鹏是连襟，2013年6月的一天晚上李小鹏叫他帮忙从卡车上把烟搬到李小鹏家里，他搬了约二三十件，李小鹏也搬了约二三十件，是无牌卷烟。2013年11月的一天晚上，他还给李小鹏帮忙搬过三十件无牌卷烟，李小鹏也搬了三十件。
8、证人张某乙证言，李小鹏是他的二女婿，李小鹏在农忙时在家干活，闲了时在集市上卖无牌的手工卷烟，卷烟每条10盒，每盒10支。
9、证人杨某某证言，他平时在集市上卖菜种子，一次他在团部集市卖菜种子时一个开蓝色三轮车的问他要不要卷烟，他想进一些卖，就说好价钱买了130条，100条是每条3.20元，他按每条5元向外卖，30条是每条10元，他按每条12元卖。时间不长，还是在团部的集市，那个男的又卖给他130条烟，价钱和上次是一样的。烟是白纸包装，每条10盒，每盒10支。
10、辨认笔录，①杨某某从12张不同男子照片中辨认出5号李小鹏系卖给其卷烟的人。②李小鹏从12张不同男子照片中辨认出1号杨某某系在华西镇市场买卷烟的人。③李小鹏从12张不同男子照片中辨认出1号曾某某系卖给其卷烟的人。
11、陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，从李小鹏处查扣的雪茄烟系劣质卷烟。
12、汇中国邮政储蓄银行入账款凭单，证明李小鹏和张某某2013年6月15日向曾某某的银行账号存款21800元，2013年11月23日向曾某某的银行账号存款26300元。
13、照片，证明大荔县烟草专卖局从李小鹏处查扣的无牌卷烟的情况。
14、大荔县烟草专卖局证明，李小鹏未在大荔县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
15、华阴市公安局情况说明，据李小鹏交代其所销售的无牌卷烟系四川省什邡市一叫曾某某的人处购买，目前对曾某某的情况再进一步调查中，另案处理。
16、常住人口信息，证明被告人李小鹏的身份情况。
17、被告人李小鹏供述，2012年2月初他在集市上认识四川什邡叫曾某某，曾某某说自己是卖无牌卷烟的，问他要不要进点卖，还告诉他卷烟的种类、价格等，并互相留了电话。过了几天他给曾某某打电话要8件无牌卷烟，5件大号的每件800元，3件小号的每件280元，每件都是两箱、每箱50条，共800条80000支。过几天曾某某把烟送到他家，他付了4840元钱。后来他就在华阴、大荔集市上按大号每件950元左右、小号每件350元左右的价格销售无牌卷烟。2013年6月的一天他把上次进的无牌烟快卖完了，就给曾某某打电话进烟，曾某某给了他一个银行卡号。过几天货车把烟送到他家，共大号12件零1箱、小号42件，共5450条545000支，他叫来亲戚李某某帮忙把烟搬进家里，给司机800元运费。第二天他和妻子张某某给曾某某的账号上存了21800元烟款。2013年10月左右，他在华阴市华西集市上卖无牌卷烟，杨某某曾和他聊过，后来杨某某分两次拿了二百五六十条无牌卷烟，按大号每件850元、小号每件320元卖的，给他付了1000元左右。2013年11月他还联系曾某某进过一次烟，大号15件、小号51件，6600条660000支。运费付了1000元，还是他叫李某某帮忙搬进家里。第二天他和妻子张某某给曾某某的账号上存了26300元烟款。所有进的无牌卷烟除了被烟草部门查扣的1171条外，其余的11600多条都在集市上卖了，但只能记得杨某某这个人，共能挣2万元左右，挣的钱都补贴家用了。
以上证据，本院予以综合认定。
本院认为，被告人李小鹏违反国家法律、法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营劣质无牌卷烟1285000支，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已同时构成非法经营罪和销售伪劣产品罪，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控被告人李小鹏犯非法经营罪的事实及罪名成立。被告人李小鹏能如实供述其犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。无牌卷烟予以没收，由实施先行登记保存的烟草部门负责处理。
被告人李小鹏及辩护人郭永民提出基于被告人李小鹏能坦白、认罪而建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人郭永民提出销售伪劣产品罪法定最高刑为无期徒刑，非法经营罪的最高刑为有期徒刑，李小鹏销售无牌卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，应依照处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见，合议庭认为被告人李小鹏无证销售劣质无牌卷烟的行为同时构成销售伪劣产品罪和非法经营罪，在其犯罪行为应当适用的法定刑幅度中，以非法经营罪定罪的处罚较重，以销售伪劣产品罪定罪定罪的处罚较轻，故应对被告人李小鹏以非法经营罪定罪处罚。辩护人郭永民提出本案不应在有明确经营数额的情况下使用针对无品牌或散烟的数量标准来衡量，应认定为情节严重、不应认为属情节特别严重的辩护意见，合议庭认为，处罚时所依据的犯罪事实中的非法经营的经营数额或非法经营的销售数量，应适用处罚较重的条款，本案的非法经营数量达到了情节特别严重的标准，且依据烟草部门核定的价格，经营数额亦达到情节特别严重的标准，故辩护人的辩护意见无法律及事实依据，不予采纳。其提出被告人李小鹏的1171条被烟草部门查扣，属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人李小鹏非法经营劣质无牌卷烟12850条，其中已销售11679条，仅有1171条因被查扣而未能出售，已销售的数量已达到情节特别严重的标准。辩护人关于犯罪未遂的辩护意见，无事实依据，不予采纳。对其提出对被告人李小鹏适用缓刑的辩护意见亦不予采纳。
根据本案犯罪性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款，第二条第二款，第三条第二款第（二）项，第五条的规定，判决如下：
一、被告人李小鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；
二、已被烟草部门先行登记保存的劣质无牌卷烟1171条，予以没收，由实施先行登记保存的烟草部门负责处理。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李少鹏
代理审判员 李小兵
人民陪审员 杜军民
二〇一五年四月九日
书 记 员 严建业