浙江省庆元�人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丽庆刑初字第169号
公诉机关浙江省庆元县人民检察院。
被告人吴某甲，农民。因本案于2015年6月5日被丽水市公安局刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
辩护人王善才，浙江法和律师事务所律师。
被告人陈某甲，农民。2013年10月14日因犯销售假药罪被上海市虹口区人民法院判处拘役五个月，缓刑五个月。因本案于2015年8月10日被丽水市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于庆元县看守所。
指定辩护人王启钧，庆元县法律援助中心律师。
被告人冯某，广州莱荣生物科技公司总经理。因本案于2015年7月31日被丽水市公安局刑事拘留，同年9月2日被取保候审。
辩护人翁建平，浙江翰志俊律师事务所律师。
庆元县人�检察院以庆检公诉刑诉（2015）167号起诉书指控被告人吴某甲、陈某甲、冯某犯销售有毒、有害食品罪，于2015年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。庆元县人民检察院指派代理检察员季彩娟出庭支持公诉，被告人吴某甲、陈某甲、冯某及其辩护人王善才、王启钧、翁建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆元县人民检察院指控：
一、2013年10月份开始，被告人吴某甲陆续从“高菁”、陈某甲、“汤晶晶”处购进“金功夫”、“鹿鞭胶囊”等性保健品及“曲美瘦身胶囊”、减肥胶囊并且自行包装成减肥药放在淘宝店铺销售；2015年5月底至6月初，其从被告人冯某处购进减肥胶囊并自行包装成“五代曲美瘦身胶囊”，2015年6月4日，被告人吴某甲在位于庆元县城新建路61号住处被当场抓获，并且被扣�大量药品，经抽样送检，上述产品含有西布曲明、酚酞、西地那非等成分，属于有毒、有害食品。2013年10月份至2015年6月份，被告人吴某甲销售有毒、有害食品金额达8万余元。
二、2014年6月份，被告人陈某甲开始从网上购进减肥胶囊并且自行包装成三代、四代“曲美瘦身胶囊”、排脂素等多种减肥药并放在自己淘宝店铺销售，销售金额达5万元，其中2014年6月初至2014年年底，其销售给被告人吴某甲的“四代曲美瘦身胶囊”价值达七、八千元。2015年6月4日，工作人员从被告人陈某甲位于庆元县松源街道新苗巷3号的住处当场查获大量药品并进行抽样送检，经检验含有西布曲明及酚酞成分，属于有毒、有害食品。
三、2015年5月中旬，被告人冯某在上海“药交会”结识被告人吴某甲和陈某甲。2015年5月29日至6月1日，被告人冯某和吴某甲通过微信联络，向�某甲销售了3000版减肥胶囊，吴某甲将4500元货款汇入冯某提供的梁某的支付宝账号。2015年6月23日，被告人冯某以1980元的价格销售给“黄碚丝”110盒纤婷减肥胶囊，后经检验，上述两种产品均含有西布曲明和酚酞成分，属于有毒、有害食品。
公诉机关认为，被告人吴某甲、陈某甲、冯某非法销售含有有毒、有害原料的保健食品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某甲、冯某对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议，并自愿认罪。
被告人陈某甲辩称，对起诉书指控其销售减肥药的时间及金额有异议，其开始销售减肥药的时间应是2014年8月份，销售金额35000元至40000元，对其他事实及罪名无异议，并自愿认罪。
辩护人王善才�辩护意见，对起诉书指控被告人吴某甲的犯罪事实及罪名没有异议。被告人吴某甲主观恶性不大，是初犯；本案公安机关从被告人吴某甲处扣押了大量的药品，该部分药品没有流入市场，其犯罪行为没有造成很大的社会危害，请求对被告人吴某甲从轻处罚。
辩护人王启钧的辩护意见，一、对起诉书指控被告人陈某甲的销售金额50000元及销售时间有异议，从现有证据来看，指控的该部分事实证据不足，应采信被告人陈某甲的当庭供述。二是本案社会危害结果轻微，被告人所销售的产品，至今无致人损害后果发生。综上，请求对被告人陈某甲从轻处罚。
辩护人翁建平的辩护意见，被告人冯某有正当的工作，销售有毒有害食品次数、金额、品种都较少，其主观恶性不大，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，悔罪表现明显，请求对被告人冯某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。
另查明，2015年6月4日，丽水市市场监督管理局对被告人吴某甲位于庆元县城新建路61号住处进行检查，扣押了经检验含有有毒、有害的非食品原料（酚酞、西布曲明）的产品：“五代曲美瘦身胶囊”153盒（10粒＊6版／盒）加131版（10粒／版）、“四代新曲美瘦身胶囊”270盒（10粒＊6版／盒）、“曲美瘦身胶囊夜用装”73瓶（30粒／瓶）、“曲美瘦身胶囊日用装”40瓶（30粒／瓶）、“金功夫”594粒、“COCEN”38瓶（10粒／瓶）、裸装胶囊2.2公斤、“鹿鞭胶囊”9瓶（30粒／瓶），以及上述产品的标签、包装盒、说明书等。同时，丽水市公安局扣押了被告人吴某甲持有的电脑主机2台及快递单据1469张。
2015年6月4日，庆元县食品药品监督管理局从被告人陈某甲位于庆元县城新苗巷3号�中扣押了电脑主机3台和经检验含有有毒、有害的非食品原料（酚酞、西布曲明等）的产品：“四代新曲美瘦身胶囊”70盒（10粒＊6版／盒）、减肥排毒养颜胶囊51版（10粒／版）、“左旋肉碱咖啡王”56瓶（30袋／瓶）、“婷美瘦身三代3盒”（60粒／盒）、“排脂素”9盒（30粒／盒）以及上述产品的标签、包装盒、说明书等，后移交丽水市公安局。2015年11月25日，被告人陈某甲委托庆元县食品药品监督管理局对其余扣押在案的食品予以销毁。
2015年7月30日，丽水市公安局从被告人冯某处扣押了经检验含有有毒、有害的非食品原料（酚酞）的纤婷Ⅱ樱花精油减肥胶囊3盒（60粒／盒）；并扣押了被告人冯某的违法所得人民币6480元。
上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实：
一、物证，即曲美瘦身胶囊、鹿鞭胶囊的标签、说明书，快递单据等，证实公安机关从被告人吴某甲处查获的被告人用于包装涉案有毒有害食品的标签、说明书以及将上述产品销售给张某乙、蔡某、孙某等人的事实。
二、书证
（一）受案登记表、随案移交物品、文件清单、丽水市食品药品检验所检查结果函等，证实本案的来源：2015年6月2日，丽水市市场监督管理局执法人员在日常网上监管巡查中发现店铺名为“鼎力一身健康小屋”和“小丸子曲美减肥左旋肉碱店”的淘宝店铺在销售减肥药，经对其中销量较好的减肥产品“曲美瘦身胶囊”等进行买样并送丽水市食品药品检验所检测后发现含有酚酞成分，将案件移交丽水市公安局立案侦查的事实。
（二）吴某甲、梁某微信聊天记录截屏、手机支付宝截屏，分别证实：1、被告人吴某甲于2015年5月29日至6月1日多次采用微信与被告人冯某联系购买3000版药囊，并要求多添加西布曲明，后支付人民币4500元的事实；2、被告人冯某于2015年6月23日收到“黄碚丝”购买“纤婷110盒”的货款人民币1980元的事实。
（三）被告人吴某甲的账号为22×××79@qq.com的支付宝账户交易记录，证实：1、吴某甲于2013年10月25日至2015年3月18日期间支付给“高菁”127笔货款，共计人民币31384元；2、吴某甲于2015年1月4日至2015年3月19日期间支付给“汤晶晶”5笔货款，共计人民币9633元；3、吴某甲于2014年6月24日至同年12月31日给陈某甲转账12笔，共计人民币11081元，其中有3笔计金额3232元是代付的事实。
（四）电脑网页截屏、淘宝店铺翻拍照片，证实被告人吴某甲经营的店名为“鼎力一身健康小屋”、“小丸子曲美减肥左旋肉”的淘宝店铺和被告人陈某甲经营的店名为“新曲美瘦身”、“全场包邮限时抢购”、“小小瘦�美体”、“简装益年康久益片”的淘宝店铺的销售产品图片截图情况及吴某甲淘宝店销售有性保健品和减肥药及陈某甲经营的店铺销售减肥药的事实。
（五）归案、到案经过，证实本案三被告人的到案经过。
（六）刑事判决书，证实被告人陈某甲曾因犯销售假药罪被判刑的事实。
（七）户籍证明，证实本案相关人员的基本身份情况。
三、证人证言
（一）证人梁某的证言，证实其是被告人冯某经营的广州莱荣生物科技有限公司员工，公司主要经营减肥胶囊，结算货款的方式有转到其支付宝。2015年5月31日吴某甲转账给其4500元和“黄碚丝”转账给其·1980元均是冯某销售减肥胶囊的收入，其已经取现交给冯某的事实。
（二）证人张某甲的证言，证实其系吴某甲的女朋友，吴某甲在淘宝网店上销售的“曲美减肥药”和性保健品，是从别处将胶囊购买后自行包装再出售的事实。
（三）证人张某乙、蔡某、孙某的证言，分别证实2015年3、4月份，在被告人吴某甲经营的店铺名为“小丸子曲美减肥左旋肉碱”的淘宝网店上购买了四代曲美瘦身胶囊和新四代曲美瘦身胶囊，钱是通过支付宝转账的事实。
（四）证人陈某乙的证言，证实其系陈某甲的父亲，2014年8月份，被告人陈某甲在网上销售减肥药，主要销售“曲美减肥三代、四代”，“唯美”，“左旋肉碱”等，其会帮忙打包包裹，陈某甲销售的减肥药和外包装盒等是从网上购进，自行包装后再销售，售价一般17元每盒，每天能卖出七、八个包裹的事实。
（五）证人吴某乙的证言，证实2015年3月始，其是被告人陈某甲经营的淘宝店铺的客服，陈某甲注册了六家淘宝店铺，店铺有卖曲美三代、四代减肥�囊等产品，平均每天销售十几单，每月销售额2、3万元，其曾看到陈某甲通过QQ联系印刷曲美减肥产品的包装盒，减肥药的事实。
四、被告人供述及辩解
（一）被告人吴某甲的供述及辩解，证实其通过淘宝店铺销售曲美瘦身胶囊等减肥药及“鹿鞭胶囊”等性保健品，销售金额达80000元的事实。具体为：1、2010年被告人陈某甲以其身份在淘宝网上注册了网店。2013年10月份，其向陈某甲要回店铺并将店名改为“小丸子曲美减肥左旋肉”，销售减肥药和性保健品。性保健品是从淘宝网店名为“温馨幸福生活2013”，支付宝名为“高菁”处代理及买进。从2013年10月25日开始至2015年3月18日的最后一笔，其总共与“高菁”交易127次，合计金额31384元；其中2015年1月，其从淘宝网店主名为“方锦垂”处印制了“金功夫”、“COCEN”、“鹿鞭胶囊”等性保健品的标签�说明书，自行包装后再卖。2、2014年5、6月份至9月份，其从陈某甲处购进曲美瘦身胶囊约400盒，合计金额人民币8000元。另其从“汤晶晶”处购入减肥胶囊五次，合计金额9633元，后自行包装成“四代曲美瘦身胶囊”予以销售。3、2015年5月份，其和陈某甲在上海药交会上认识了被告人冯某后，以1.5元每版的价格向冯某购买了3000版（每版10粒）减肥胶囊，并要求多加点西布曲明，后其通过支付宝转账4500元至冯某提供的梁某的支付宝账户，其收货后分给陈某甲2000版，剩下的自行包装成153盒（6版＊10粒）“五代曲美瘦身胶囊”，但还没销售就被公安机关查获的事实。
（二）被告人陈某甲的供述及辩解，证实其于2014年6月份开始在庆元县城新苗巷3号租房经营淘宝网店，刚开始销售纸尿裤等日用品，后因生意不好开始从网上购进“左旋肉碱咖啡王”和“排脂素”等及购进散装的减肥胶囊、包装盒、说明书自行包装成“四代曲美瘦身胶囊”在网店上销售，合计销售金额约50000元。其中，2014年其供货给吴某甲“四代曲美瘦身胶囊”约三、四百盒，合计金额8000元。另证实其销售的减肥药含有西布曲明，并告诉过吴某甲的事实。
（三）被告人冯某的供述及辩解，证实：1、其是广州市莱荣生物科技有限公司的法人代表，其公司主要销售减肥胶囊和保健品，但是无销售资质。2015年5月份，其在上海药交会认识了吴某甲，后吴某甲电话及微信联系其购买减肥胶囊3000版，价格每版1.5元，合计金额4500元，后其通过快递发货的事实。2、2015年6月份，其还向支付宝名为“黄碚丝”的人销售过110盒“纤婷减肥胶囊”，价格每盒18元，合计金额1980元的事实。
五、鉴定意见，即浙江省食品药品检验研究院检测报告及丽水市市场监督管理局有毒、有害食品确认书，证实：1、从被告人吴某甲处扣押的强效日用曲美瘦身胶囊、强效夜用曲美瘦身胶囊、四代曲美瘦身胶囊检出酚酞；五代曲美瘦身胶囊检出酚酞和西布曲明；金黄色胶囊、金功夫、COCENCopsules检出西地那非的事实；2、从被告人陈某甲处扣押的排脂素、左旋肉碱咖啡王含有酚酞；四代新曲美胶囊（山决左旋肉碱胶囊）、婷美瘦身3代胶囊含有酚酞和西布曲明；减肥排毒养颜胶囊（绿色）含有酚酞、西布曲明和N-
单去甲基西布曲明；3、从被告人冯某处扣押的纤婷Ⅱ樱花精油减肥胶囊含有酚酞。另证实，酚酞、西布曲明或N-
单去甲基西布曲明，使用不当，将对人体造成危害，上述产品应按有毒有害食品论处的事实。
六、现场搜查、检查笔录、照片；扣押决定书、行政强制措施决定书、物品清单、发还清单；委托书等，证实：1、2015年6月4日9时10分至11时15分，丽水市公安局侦查人员和丽水市市场监督管理局执法人员联合对被告人吴某甲位于庆元县城新建路61号二楼的房间进行搜查的情况及对相关物品予以扣押的事实；2、2015年6月4日15时50分至17时20分，庆元县食品药品监督管理局工作人员对被告人陈某甲位于庆元县城新苗巷3号的经营场所、仓库进行检查的情况及对相关物品予以扣押的事实，以及被告人陈某甲委托庆元县食品药品监督管理局销毁送检后剩余的扣押物品的事实；3、2015年7月30日11时35分至14时10分，丽水市公安局侦查人员对冯某位于广东省广州市海珠区江南大道134号2号楼409室的房间进行搜查的情况，并对相关物品予以扣押，2015年8月25日，除涉案的“纤婷Ⅱ樱花精油减肥胶囊”外，其余物品返还被告人冯某的事实。
七、视听资料，即光盘，证实被告人吴某甲的支付宝交易明细情况�
上述证据，经庭审质证，被告人陈某甲及辩护人王启钧提出，被告人在侦查、起诉阶段供述的销售金额过高，应采信当庭供述，对其余证据无异议。其他被告人及辩护人无异议。
上述公诉机关提供的证据，取得程序合法，具有证据三性，证据间能够相互印证，形成证据链，予以确认。
辩护人王启钧提交复旦大学附属上海市第五人民医院放射诊断报告单，证实被告人陈某甲腰椎间盘突出的事实。经审查，该证据与本案无关联，本院不予确认。
本院认为，被告人吴某甲、陈某甲、冯某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，予以确认。本案是共同犯罪，三被告人应对自己的犯罪行为和危害后果承担相应的刑事责任。关于被告人陈某甲的销售金额及时间的事实，有被告人的供述及相关证人证言予以证实，起诉书认定的销售金额和时间，本院予以确认，因此，被告人陈某甲及其辩护人的对该部分的辩护意见，不予采信。被告人陈某甲有前科，酌情从重处罚。三被告人归案后如实供述犯罪事实，庭审中当庭自愿认罪，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十七条的规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币160000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2017年4月4日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陈某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2017年2月9日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人冯某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元。
四、扣押在案的电脑主机5台、被告人冯某的违法所得人民币6480元，由丽水市公安局予以没收，上缴国库；涉案有毒有害食品，由丽水市公安局予以销毁。
五、继续追缴被告人吴某甲、陈某甲的违法所得（吴某甲人民币80000元，陈某甲人民币50000元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水�中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范敏娟
人民陪审员 吴佐雄
人民陪审员 刘必伟
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 李彩敏