北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民再初字第00031号
原告郭飞，男。
委托代理人舒克建，北京市慧学律师事务所律师。
委托代理人于晓丽，河北戴志金律师事务所律师。
被告北京新证广告有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街甲1号环球财富中心A座5层。
法定代表人单亿春，总经理。
委托代理人兰焕婷，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人于晶，女。
原告郭飞与被告北京新证广告有限公司劳动争议纠纷一案，原告不服（2010）西民初字第357号民事判决及（2010）一中民终字第11862号民事判决，向北京市高级人民法院申请再审。2012年9月3日，北京市高级人民法院作出（2012）高民申字第01570号民事裁定，指令北京市第一中级人民法院再审本案。北京市第一中级人民法院再审认为，原判认定事实不清，于2013年2月18日作出（2012）一中民再终字第12702号民事裁定，撤销（2010）一中民终字第11862号民事判决和（2010）西民初字第357号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭飞之委托代理人舒克建，被告北京新证广告有限公司之委托代理人兰焕婷、于晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭飞在重新审理中诉称，原告1998年9月2日与被告建立劳动关系，职务为广告客户经理，期间被告仅于2003年、2004年、2005年签订过三份书面劳动合同，期限均为一年。2005年以后至今，被告未与原告签订书面劳动合同。合同约定原告的月工资按公司制定的劳动工资标准执行，被告每月10日前以货币形式支付原告工资。原告的工资由固定月工资、过节费、奖金、广告业务提成组成。原告前三项的基本工资为每月3500元，广告提成根据完成的广告额度按5%比例发放。原告自入职以来，严格遵守公司管理制度，认真履行义务。但自2007年底以来，被告无故拖欠原告的广告业务提成213826.35元。原告于2009年8月25日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城仲裁委）申请仲裁，但该委未作出裁决。现诉至法院，要求依法解除合同，并判决被告支付经济补偿金122966.25元；被告支付2008年以来因未签劳动合同的双倍工资148434.6元；支付拖欠的广告业务提成213826.35元以及25%的经济补偿金53456.59元；承担本案诉讼费。
被告北京新证广告有限公司在重新审理中辩称，原告的工资由基本工资、岗位工资以及副食补贴构成，其中不包括广告业务提成，被告单位内部未规定有广告业务提成，仅规定有劳务费。2008年原告月工资1750元。原告的广告到款日以及获得劳务费的时间并不恒定，因此被告并未明确规定提取劳务费的具体时间，原告根据自己的意愿可随时提取，具有一定的滞后性。原告从未向被告主张过本案所涉及的劳务费。现在被告未支付原告的劳务费为126934.6元。被告作为一家系属新华社、中国证券报的全民所有制企业，一直严格按照劳动法等法律、法规履行用人单位的职责。特别是劳动合同法颁布实施后，被告更是积极主动地将已经签章的劳动合同文本提供给每一位员工，然而，在被告聘用的所有员工中，只有该员工一人不愿意签订劳动合同，一直未将被告提供的合同文本返回，因此本案中，并非被告不主动与原告签订劳动合同，而是原告一直不愿与被告签订，因此无需承担未签劳动合同的法律责任。综上，原告要求被告支付拖欠广告业务提成经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金之诉讼请求，没有任何事实和法律依据，请法院予以驳回。
本院经重新审理查明，原告于1998年9月2日与被告建立劳动关系，职务为广告客户经理，期间原、被告分别于2003年、2004年、2005年签订过三份书面劳动合同，期限均为一年。
2008年初，被告称其办公室主任兼财务负责人于晶召集全体员工召开签订书面劳动合同的说明会，会后将仅是个人基本情况空白的合同发给包括原告在内的全体员工，除原告的合同外均填妥交回。被告称其多次催交，但原告一直借故推脱。针对其所述事实，被告提供了除原告外员工的劳动合同并通知退休员工林定北、在职员工王鸿林、高利英出庭作证。对此原告均予否认，称被告拒不与其签订劳动合同，且劳动合同中有关将企业经营风险转嫁给劳动者的条款应属无效。至2009年7月原告离开被告，双方间未签订书面劳动合同。
被告提交的工资发放签名表显示原告2008年1月至4月的应发工资金额为1250元，2008年5月至2009年6月原告应发工资金额为1750元。诉讼中，被告认可原告2008全年月工资为1750元。1750元的工资构成为：基本工资400元、岗位工资600元、司龄工资100元、副食补助150元、餐费补助500元。原告对该证据的真实性认可，但称其实际月工资为3500元，该金额是以被告为其缴纳社会保险的申报基数计算得出的，原告提交的其2008年度北京市社会保险个人缴费信息对帐单显示：2008年1月至2008年3月其养老、失业、工伤的缴费基数为2588元；2008年4月至2008年12月，缴费基数为2198元。
原告称其工资由固定月工资、过节费、奖金、广告业务提成构成，并提交十份广告业务员劳务费支付单，其中八份原件，两份复印件，在上述支付单上有验收人于晶、审核人林定北、批准人单亿春的亲笔签字。被告认可八份原件，但称系原告不及时支取，并非其故意拖延。但对款到日期为2007年12月，劳务费金额为43000元及43891.75元的两张复印件的质证意见为：该复印件确有原件，但在审核后发生返版情况，导致原告不符合劳务费取得条件，后原告主动将原件上交被告。对此，原告不予认可，称因被告收取该两张原件后，拒不支付单据上所载劳务费金额，导致双方发生纠纷，原告不敢继续将其余八份劳务费支付单原件交与被告。诉讼中，原、被告认可原件总数额为126934.60元。但对2008年发生数额存在争议，原告认定数额为109934.6元，但被告称原告认定数额中有24000元是2007年发生和到款的，但未提供对应的广告合同。因原告存在广告费未收回的情况，被告要求原告外出催款，2009年7月原告未到单位上班，并于2009年8月向西城仲裁委申请仲裁，但该委未作出裁决。
被告发放原告工资到2009年7月，2009年7月后原告未到被告处上班。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、广告业务员劳务费支付单、工资发放签名表、申请书、西城仲裁委通知书、2008年度北京市社会保险个人缴费信息对帐单、扣郭飞个人所得税明细表、广告合同、询问笔录等相关证据在案佐证。
本院重新审理认为，劳动合同法规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中被告未与原告签订劳动合同，又未提出充分证据证明原告拒绝签订劳动合同，故被告应当支付原告未签订劳动合同的双倍工资，按原告每月固定领取的工资作为基数计算。
关于双方争议的工资构成，被告提供了原告签字的工资发放签名表，原告对该表的真实性不持异议，故可认定该表上所载原告工资金额为其月固定工资。另据《关于工资总额组成的规定》，工资总额的组成由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下的工资六个部分组成。其中计件工资是指对已做工作按件单价支付的劳动报酬。包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。本案中原告工作性质为广告业务，劳务费由被告审核发放的广告提成，其性质应当属于工资总额范畴。被告拖欠原告劳务费，亦属于劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬的行为。
关于被告是否拖欠原告劳务费及拖欠金额，原告提交广告业务员劳务费支付单十张，被告认可其中二张复印件的真实性，但称被告审核后情况发生变化，致原告不符合领取条件，原告主动将该二张劳务费支付单原件上交被告。对此原告予以否认，因原告所持的支付单被告已审核完毕，原告可凭单随时支取。现被告称情况变化致原告不符合支取条件，原告不予认可，被告未提供充分的证据证实，故原告称被告系无故拖欠其该劳务费，本院予以采信。现原告要求被告支付该劳务费，本院予以支持。因诉讼中双方均认可该两笔业务，发生及到款时间为2007年，故被告应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付原告所拖欠劳务费25%的经济补偿金。其余八张劳务费支付单被告认可真实性，并同意支付，本院不持异议。至于该八笔劳务费是否构成拖欠，根据双方认可的劳务费支取流程，该八张原件经被告审批完毕，原告可凭单随时支取，原告享有兑付的主动权。原告称其因上交两张支付单被被告无故收回，故不敢继续将单据交给被告。考虑该八张单据上的业务与两张复印件的业务非属同笔业务，原告亦认可被告此前从未有过拖欠其劳务费的行为，故原告未持单据向被告主张权利，即认定被告会拒付该劳务费属于个人推断，没有相关证据证实。故不能认定被告未支付该部分劳务费的行为构成拖欠，原告要求被告支付该部分劳务费的经济补偿金，本院不予支持。
关于2008年劳务费的发生数额，原告认定数额为109934.6元，但被告称原告认定数额中有24000元是2007年发生和到款的，但未提供对应的广告合同和到款凭证。其提供给本院执行庭的《扣郭飞所得税明细表》中亦将该款列为2008年11月的广告提成，故本院对原告所述该24000元为2008年发生金额，予以采信。
劳动合同法规定未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定，劳动合同法该条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。被告违法解除劳动合同，应按照全部应得工资计算经济补偿金。现被告存在拖欠原告劳务费的事实，故原告要求解除劳动关系并支付经济补偿金的请求，于法有据，本院予以支持，经济补偿金的具体数额由本院依据原告的工作年限及应得工资计算。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十六、第四十七条、第八十二条之规定，判决如下：
一、解除原告郭飞与被告北京新证广告有限公司的劳动关系；
二、自本判决生效后七日内，被告北京新证广告有限公司支付原告郭飞解除劳动合同的经济补偿十二万零九百零三元四角二分；
三、自本判决生效后七日内，被告北京新证广告有限公司支付原告郭飞二OO八年二月到二OO八年十二月未签订劳动合同的双倍工资一万九千二百五十元；
四、自本判决生效后七日内，被告北京新证广告有限公司支付原告郭飞拖欠的广告劳务费八万六千八百九十一元七角五分；并支付拖欠劳动报酬的经济补偿金二万一千七百二十二元九角四分；
五、自本判决生效后七日内，被告北京新证广告有限公司支付原告郭飞广告劳务费十二万六千九百三十四元六角；
六、驳回原告郭飞之其他诉讼请求。
如被告北京新证广告有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费十元，由被告北京新证广告有限公司（自本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。在上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为自动撤回上诉。
审 判 长 张 霞
审 判 员 石 梅
人民陪审员 常翠荣
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 王 飞