贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终392号
上诉人（原审被告）：刘汝鼎，男，1942年10月2日出生，汉族，住址贵州省黎平县。
上诉人（原审被告）：廖毓英，女，1957年8月27日出生，侗族，住址贵州省黎平县。系刘汝鼎妻子。
被上诉人（原审原告）：刘万樵，男，1947年5月16日出生，侗族，住址贵州省黎平县德凤镇大井街**号，现住贵州省黎平县。
上诉人刘汝鼎、廖毓英与被上诉人刘万樵相邻关系纠纷一案，因刘汝鼎、廖毓英不服贵州省黎平县人民法院（2015）黎民初字第758号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案受理后，由审判员陆小平担任审判长，与审判员王山地、审判员王大梅（主审）组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人刘汝鼎、廖毓英上诉请求：1、撤销贵州省黎平县人民法院（2015）黎民初字第758号民事判决；2、改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审判决认定的事实错误。一审判决认定上诉人侵权所依据由凯里市城市规划设计院作出的《黎平县姚家巷刘万樵刘汝鼎私房测绘报告》存在较多瑕疵和违法事实。1、被上诉人提交的《四邻间距征求意见表》和《宗地图》来源于刘立志而非黎平县国土局，该两份证据来源合法性存疑。被上诉人提交的《刘汝鼎当前超规在建用地示意图》不合法，而《1995年11月28日经法院调解双方所签协议书》正好证明了上诉人关于围墙的建设不仅是现实需要，更是对历史的恢复。2、作出《黎平县姚家巷刘万樵刘汝鼎私房测绘报告》的是高级规划师隋艳、助理工程师吴顺兵和测量工程师孙春平，但证据材料中除吴顺兵外并无隋艳和孙春平的从业资质证明。《黎平县姚家巷刘万樵刘汝鼎私房测绘报告》作出结论所依据的材料全是被上诉人提交，而对上诉人测绘资料的收集和使用情况，报告中均未涉及，而且报告的逻辑推理极为荒谬。报告中附图3虽有黎平国土局工作人员个人签名，但无单位盖章，有伪证嫌疑。3、一审在调查审理过程中一直没有对被上诉人的土地使用面积进行实地复核，对被上诉人的土地使用面积的情况尚未查清就贸然认定上诉人存在侵权事实有失严谨。因此，一审对测量机构未尽到资质审核、测量监督、报告审查的义务，测绘活动中存在程序违法和逻辑荒谬的情形，造成一审根据《黎平县姚家巷刘万樵刘汝鼎私房测绘报告》所认定的事实错误。（二）一审判决中忽略了一些事实。1、被上诉人提供给测绘机构的使用土地平面图是1994年的，但到了2012年2月4日被上诉人的土地使用面积就发生了变化，这说明被上诉人1994年的《使用土地平面图》所标注的各项相关数据已经发生变化，不能作为基础数据使用，而且说明被上诉人土地实际使用面积已小于96平方米。2、黔东南州中级人民法院作出的（1993）黔东民再字第65号民事调解书，已为上诉人与被上诉人双方的土地界址提供依据，双方界址关系是相邻而非相接，争执的围墙应归上诉人所有。上诉人所修建的地圈梁并未超过被上诉人屋檐滴水所留下的痕迹点，上诉人只是在恢复砖墙过程中，对施工监管不到位，致使砖墙墙体侵入被上诉人的土地使用空间内，造成屋檐滴水没有直接落到上诉人土地使用范围内，上诉人对此存在过失，但也不能作为上诉人所建地圈梁侵占被上诉人土地使用权的依据。（三）一审法院的判决缺乏依据。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法纠正，支持上诉人的请求。
被上诉人刘万樵二审答辩称，被答辩人修建砖墙的行为已经对答辩人的物权造成侵害才引发此案，被答辩人所修围墙是否侵占答辩人土地使用权已经由测绘专业机构作出的《黎平县姚家巷刘万樵刘汝鼎私房测绘报告》和被答辩人现场施工照片及答辩人一审提交的其他证据证明，事实情况一清二楚。因此，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院查明事实，根据证据，驳回被答辩人上诉，维持一审判决。
被上诉人刘万樵作为原告向一审法院起诉请求：1、请求追回被刘汝鼎非法侵权强占我的土地所有（××市城市设计院测绘报告结果依据）；2、请求给予拆除刘汝鼎在我土地地基内违法强占强建的地圈梁以及砖墙，拆除在我地界内他修建的5个桶桩桩柱构筑物；3、请求本案审理中发生的案件受理费、宗地测绘费10000元等费用全部由被告承担；4、案件审理终结后，请法院按审理结果会同县国土局资料测量科室对我的土地交界边线做出永久性定位划线认定，归档保存。
一审法院认定事实：原告于1994年8月购买朱守仁位于德凤街道××三间两层木质住房一栋，与被告房屋（木房）相邻原告房屋处于下坎，被告房屋处于上坎，双方房屋相邻处原有一围墙相隔。1988年原房屋所有人朱守仁与被告曾因围墙权属及房屋檐滴水发生纠纷起诉到本院，经一审、二审、再审，1993年10月再审时经法院调解达成协议，即争议的围墙归被告刘汝鼎等三兄弟共同所有，朱守仁厨房檐口缩回，以屋檐滴水不影响刘汝鼎家围墙为限，今后双方改建、扩建房屋，不允许超过墙体边沿。1994年，朱守仁将房屋转让给原告刘万樵。1995年11月，原、被告又因围墙相邻关系发生纠纷，后经调解达成协议，即被告三兄弟现有的老伙房屋檐滴水缩回，在围墙上建排水沟，屋檐滴水不能流到原告地界，原告屋檐滴水退回到被告围墙脚，屋檐滴水只能在自己的界线内。达成协议后双方一直按协议内容履行。原告于2000年办理了土地使用权证，土地使用权面积为96㎡，被告于2012年办理了土地使用权证，土地使用权面积为194.9㎡。被告刘汝鼎于2013年申请对其房屋进行改造，并经相关职能部门批准，建筑占地面积174.47㎡。2015被告在施工过程中，原、被告因为地界问题多次发生纠纷，原告曾向国土部门反映解决，但没有结果。原告认为被告在房屋改建及修建围墙时，不按建设部门和国土部门审批权限超出范围往原告房屋使用的土地修建地梁，侵占原告土地使用权，违反了双方1995年签订的《协议书》，在靠近原告房屋后面修建了长约10米，高2米多的砖围墙，致使火房屋檐水直接滴流在被告修建的砖墙上，雨水滴进原告的房屋内，砖墙挡住原告房屋的通风和光线。被告的此种行为严重的侵犯原告的土地使用权、房屋的通风采光权和房屋雨水的排放权。同时，原告为证明被告侵占土地使用权的事实，聘请黔东南中兴富春国土测绘有限公司对被告建筑用地及相邻用地进行测绘，测绘结果为被告占用原告用地2.23平方米。为此，原告于2015年11月4日向本院提起诉讼。
在诉讼过程中原告向本院申请进行测绘，本院向原、被告释明，原、被告均同意由有资质的测绘机构进行测绘，被告同时要求有国土局人员现场参与。本院依法委托凯里市城市规划设计院测绘，由黎平县国土局提供土地相关资料及坐标，原、被告及国土局派工作人员现场参与进行测绘。2016年12月20日，凯里市城市规划设计院作出《黎平县姚家巷刘万樵、刘汝鼎私房测绘报告》，结果为被告刘汝鼎占刘万樵地基面积2.885平方米。
一审法院认为：原、被告的土地使用权为物权性质，在本案中，原、被告对对方所持有的土地使用证不持异议，故原、被告对该土地使用证确认的土地使用面积依法享有土地使用权，其他人无权侵占。原、被告双方土地相邻，应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。但自1988年以来，双方因相邻关系多次发生纠纷，经法院调解和相关职能部门调解，双方已经就相邻关系的权属、通风、排水等问题达成了协议，并履行至今，且各自取得了土地权属证书。被告在房屋改建及新砌围墙过程中，原告认为被告没有按照双方的协议及土地使用权证的范围进行施工，在双方土地相邻处超出其土地使用范围侵占了原告的土地使用范围，因此双方争议不属权属争议，而是是否构成侵权。原告为证明被告侵占其土地范围的事实，为此原告提供了经黔东南中兴富春国土测绘有限公司测绘的《刘汝鼎用地示意图》，被告以该测绘系原告个人聘请他人测绘的，对此不予认可。在诉讼过程中，原告向本院申请测绘，经释明原、被告同意，本院委托凯里市城市规划设计院测绘。根据双方及黎平县国土局提供的资料，国土局派员现场参与测绘，测绘结果为被告在建设过程中占刘万樵地基面积2.885平方米，对此测绘结果本院予以认定。根据原告提交的证据和本院委托第三方测绘机构的测绘结果，足以证明被告侵权事实存在，本院予以认定。被告认为未有侵权、侵占原告土地使用权，对此被告有责任提供证据加以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对原告请求停止侵权、拆除其在2.885平方米范围内（其具体范围以凯里市城市规划设计院测绘的现状地形图为准）的建筑物、障碍物的请求予以支持。对原告请求退还占用土地的问题，原告的土地使用权属物权性质已经行政机关确认并颁证确认，不存在退还的问题，对原告请求对土地交界边线做出永久性定位划线认定的问题，其请求属职能部门管理问题，原告可请求相关职能部门予以解决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第八十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告刘汝鼎、廖毓英在本判决生效后十五日内，将属原告刘万樵土地使用权2.885平方米范围内（即凯里市城市规划设计院作出的《黎平县姚家巷刘万樵、刘汝鼎私房测绘报告》现状地形图确定的范围）的建筑物、障碍物予以拆除。二、驳回原告刘万樵的其他诉讼请求。案件受理费60元，测绘费10000元，由被告刘汝鼎、廖毓英负担。
本院二审期间，上诉人提交的材料，经本院审查不属于新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于刘汝鼎家是否侵占刘万樵家土地使用权的问题。根据黎平县国土资源局黎国土资复函[2016]68号，表明刘万樵户是于1994年8月29日进行初始登记颁证，与刘汝鼎家以围墙为界，围墙是公共范围。在2003年再次开展地籍调查时，测绘范围与1994年颁证范围一致，四至界限相邻户均签字认可；1994年刘汝鼎同样进行初始登记，四至界限相邻户均签字认可，表明刘汝鼎户与刘万樵户对于界限没有争议。刘万樵的土地使用证没有坐标，黎平县国土资源局根据刘万樵的平面图确定了测量坐标和拐点坐标，同时也确定了刘汝鼎的测量坐标和拐点坐标。虽然确定刘万樵的拐点坐标没有黎平县国土资源局盖章，但是黎平县国土资源局已经在黎国土资复函[2016]68号中明确表示委托其局工作人员罗承智参与测量核实，在罗承智参与现场测量核实后，出具了刘万樵的拐点坐标，并签字，就是黎平县国土资源局的行为。因此，一审法院在征求当事人意见后，并根据刘汝鼎、刘万樵的私房地形图，1994年刘万樵使用土地平面图，以及黎平县国土资源局提供的80国家坐标控制点对双方土地使用现状进行测量，确定了侵权面积，刘汝鼎占用了刘万樵的土地使用权面积是2.885平方米，该测绘报告可作为证据采纳为认定案件事实的依据。虽然之前刘汝鼎与刘万樵曾经因相邻关系调解过，但并未就土地使用权问题处理过，现刘汝鼎提供的证据不足以证明其现在的建筑是在其合法使用土地的范围内。因此，一审判决并无不当，本院予以确认，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
另鉴定机构凯里市规划设计院是经双方当时同意确定，黎平县人民法院进行委托的专业测绘机构，并有专业资质的工作人员参与下进行的测绘工作，足以作为认定案件事实的依据。
综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘汝鼎、廖毓英承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆小平
审 判 员 王大梅
审 判 员 王山地
二〇一八年三月二十七日
法官助理 张 强
书 记 员 龙 欢