湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第303号
上诉人（原审原告）仇某甲。
上诉人（原审被告）益阳市第某某医医院。
法定代表人周某甲，该院院长。
委托代理人曾某甲，系该院医务科科长。
委托代理人刘正良，系该院法律顾问。
上诉人仇某甲与上诉人益阳市第某某医医院（以下简称某医院）医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仇某甲，上诉人某医院之委托代理人曾某甲、刘正良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年3月15日，仇某甲不慎摔伤右膝部。2012年3月17日，仇某甲到某医院进行磁共振检查，报告的影像表现：右膝关节骨未见明显异常骨挫伤信号影及骨质增生征象；髌上囊及关节腔内可见一定量稍长T1长T2积液、积血信号影，左IMPSE相上呈高信号；内侧关节间隙稍变窄；关节软骨连续、信号均匀；内外侧半月板及前后交叉韧带、内外侧副韧带未见明显异常。周围软组织、内未见明显异常信号影。诊断意见：右膝关节积血、积液，请结合临床，必要时复查或进一步检查。
2012年6月3日，仇某甲到某医院住院。2012年6月13日出院，出院诊断为：中医：腰痛血瘀型。西医：1、腰椎间盘突出症（L4／5、L5／S1）；2、右膝关节炎（外伤性）；3、颈椎病。出院医嘱：1、避风寒，调情志，勿劳累；2、卧硬板床休息；3、恢复期加强腰背肌、颈项肌、右膝关节锻炼；4、不适随诊。
2012年6月24日，仇某甲再次到某医院住院。2012年7月4日出院，出院诊断为：中医：腰痛血瘀型。西医：1、腰椎间盘突出症（L4／5、L5／S1）；2、右膝关节炎（外伤性）：3、颈椎病。出院时情况：患者诉病情基本好转，腰骶部、颈项部及右下肢疼痛明显减轻，腰椎及右膝关节活动灵活，查体未见明显阳性体征，未诉其他不适。出院医嘱：1、避风寒，调情志，勿劳累；2、卧硬板床休息；3、恢复期加强腰背肌、颈项肌、右膝关节锻炼；4、不适随诊。
出院后，仇某甲右膝盖一直肿胀、疼痛，便找某医院进行交涉。仇某甲于2012年9月25日到湖南省人民医院住院。入院后完善相关检查，丙肝抗体2.18S／CO，各项检查提示无。2012年9月27日，在连硬外麻下行右膝关节镜检查关节清理半月板成型缝合术。术后病情好转，术后7天拆线，伤口愈合后，于2012年10月5日出院，出院时肢端血运感觉可，右膝关节活动度90度到0度。出院诊断为右膝半月板损伤。
2013年2月25日，仇某甲向益阳市银城司法鉴定所提出申请，要求对其的伤残等级进行司法鉴定。同日，益阳市银城司法鉴定所作出银城司法鉴定所（2013）银鉴字第0128号司法鉴定意见书，意见为被鉴定人仇某甲右膝半月板损伤，经手术治疗，已构成玖级伤残。
2013年10月15日，依某医院申请，原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对某医院对仇某甲的诊疗行为进行鉴定。2013年12月22日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号司法鉴定意见书，鉴定：医方在为患者诊疗过程中，对患者存在半月板损伤缺乏认识，未能及时诊断半月损伤，医疗行为存在过错。患者现存损害后果为右膝关节创伤性关节炎关节疼痛、影响负重功能和股四头肌萎缩，主要与原发性损伤相关，但医方的医疗过错行为对患者的治疗也造成了一定影响，但属于次要因素，医疗过错参与度拟为20％-40％。
2014年1月22日，仇某甲对益阳市银城司法鉴定所作出的银城司法鉴定所（2013）银鉴字第0128号司法鉴定意见书不服，认为该司法鉴定意见与仇某甲实际伤害后果不符，提出重新鉴定的申请。2014年3月18日，仇某甲撤回了重新鉴定的申请。
另查明，仇某甲之母邓某甲，1943年11月27日出生，住湖南省安化县马路镇东风街遇万巷344号，由一子四女共同扶养。仇某甲育有一女仇某甲，2005年8月11日出生，与仇某甲共同居住。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案仇某甲在某医院进行MRI（磁共振成像）检查，并住院两次，但仇某甲右膝盖一直有肿胀、疼痛的症状，后经湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号司法鉴定意见书认定某医院在对仇某甲诊治过程中存在过错，某医院的医疗过错行为对仇某甲的治疗也造成了一定影响，但属于次要因素，医疗过错参与度为20％-40％。综合考虑某医院诊疗行为对仇某甲损害的原因力大小，以及仇某甲损害对自身生活、工作所造成的影响等因素，更好的保护患者的健康权，确定某医院对仇某甲损失按照40％的比例承担赔偿责任。某医院认为只是接受外院的委托对仇某甲进行的检查，不应由某医院承担责任，仇某甲两次在某医院住院的原因是腰椎间盘突出，与关节损伤无因果关系，某医院对仇某甲的医疗行为不存在任何过错的抗辩理由缺乏事实和法律依据，应不予支持。结合仇某甲、某医院双方的诉辩意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定的相关赔偿标准，经审核，仇某甲的经济损失有：1、医药费根据医疗机构出具的医疗费用发票、明细单等证据确定为15980.70元；2、误工费根据仇某甲因伤残持续误工的实际情况，计算至鉴定机构定残日前一天，确定为33061.40元（36067元／年÷12月×11月）；3、护理费根据仇某甲的实际住院时间需一名护理人员，确定为2470元（36067元／年÷365天×25天）；4、交通费为4000元：5、因伤所必需的营养费酌情认定为5000元；6、住院伙食补助费确定为900元；7、鉴定费500元；8、残疾赔偿金根据仇某甲的伤残等级程度计算为85276元（21319元／年×20％×20年）；9、被扶养人生活费为21865.5元，其中仇某甲母亲为2678.4元（7440元／年×9年×20％÷5人），仇某甲女儿为19187.1元（21319元／年×9年×20％÷2人）。综上，仇某甲上述9项经济损失共计为169053.6元，某医院按40％的比例承担赔偿责任计算为67621.44元（169053.6元×40％）。精神损害抚慰金根据仇某甲因损伤所造成的伤残后果以及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，酌情认定5000元。故某医院应赔偿仇某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等损失共计72621.44元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、某医院于判决生效之日起10日内赔偿仇某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等损失共计72621.44元；二、驳回仇某甲的其他诉讼请求。案件受理费1600元，由仇某甲负担600元，某医院负担1000元。
宣判后，仇某甲、某医院均不服，均向本院提起上诉。
仇某甲向本院提起上诉称：1、原审对责任的划分不当，某医院存在漏诊、误诊、未推荐骨科医生治疗等过错，应承担赔偿责任的70%；2、原审认定上诉人的伤残等级错误，根据相关标准，术后有创伤性关节炎且积水者，应评定为7级伤残，原审只认定为9级错误；3、原审对具体损失的计算依据略有不当，医疗费不应打折，误工费、残疾赔偿金标准过低，护理时间太少。请求二审依法改判某医院支付上诉人各项损失合计250111.87元。
某医院针对仇某甲的上诉答辩称：1、判断半月板损失的标准是关节镜检查，在未检查的情况下，很难判断当时半月板是否损伤；2、答辩人并非仇某甲的就诊医院，仅是受其就诊医院益阳市骨科医院的委托进行的磁共振检查，益阳市骨科医院对其进行治疗之后，仇某甲再到答辩人处进行的康复治疗，答辩人的治疗方法符合诊断要求，对损伤并无影响。仇某甲的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回其上诉请求。
某医院上诉称：1、原审认定事实不清，证据不足。仇某甲是由于自身原因致半月板损伤，上诉人医疗行为并未加重其损害后果，医疗行为与仇某甲的伤残程度无因果关系；原审认定误工时间无证据支持。半月板损伤仅是行动轻微受阻，并不影响仇某甲的执业，误工时间只能是住院和医嘱建议休息时间；仇某甲并未提供交通费的证据，原审酌情认定的交通费过高；原审确定营养费无证据支持，医嘱与鉴定意见均未有有关营养加强的表述。2、原审按鉴定意见顶格划分责任，不对精神损害抚慰金进行划分均不当；鉴定费均由上诉人垫付，原审不对鉴定费的分担进行处理不当；诉讼费用的分担不合理，上诉人只承担赔偿责任的40%，却承担诉讼费用的60%不妥。请求二审查明事实，依法改判。
仇某甲针对某医院的上诉答辩称：半月板的损失，不应强行进行推拿按摩，某医院的治疗方法是不符合诊疗规范的；因错误的治疗方法严重影响了答辩人的工作与生活，误工费应为12个月；受伤的事实就是支付营养费的依据，原审认定营养费正确；原审仅考虑漏诊，未考虑误诊，责任划分不当，某医院应承担70%的赔偿责任；交通费原审认定过低，鉴定费由过错方负担，精神抚慰金不应打折，诉讼费由法院依法裁断。请求驳回某医院的上诉请求。
二审中，上诉人仇某甲向本院提交了下列证据，证据一、半月板受伤患者文贵病历，拟证明半月板受伤正确的治疗方案应当是支架固定、静养避免关节活动，某医院治疗方案错误；证据二、《听证笔录》，拟证明鉴定意见未对关键问题进行认定；证据三《过错参与度意见书》，拟证明鉴定意见书未对某医院的错误治疗方案进行评价，致使对医方的过错程度认定过低；证据四、益阳市银城司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，拟证明上诉人的伤残等级应为七级；证据五、网上参考资料，拟证明半月板损伤的正确治疗方案。
某医院对仇某甲所提交的证据质证称：对证据一的真实性、关联性均有异议；证据二、三不是新证据，一审时已进行质证，听证内容及过错参与度意见已体现在鉴定意见中；证据四系仇某甲单方委托，不具有合法性；证据五系网络资料，其真实性不能确认，不能作为证据使用。
上诉人某医院向本院提交了益阳市医学会的鉴定费2200元、湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定费5335元的票据，拟证明鉴定费应由双方共同负担。
仇某甲对某医院提交的上述证据质证称，该票据不是新证据，两次鉴定均是某医院提出，且两次均认定医方存在过错，该笔费用应由某医院负担。
本院对仇某甲提交的证据，经审查认为，证据一系案外人病历资料，基于病体之间的差异，诊疗方案与具体病体间的针对性，不能以个例治疗方案来确认普遍的诊疗规范，故本院依法不予采信；证据二、证据三不属于新的证据，听证笔录与过错参与度意见仅为鉴定意见的前期性陈述，应以最终的鉴定意见为准，本院不予采信；证据四系仇某甲单方委托进行的鉴定，该鉴定意见与其第一次委托作出的鉴定意见不一致，其七级伤残的结论系半月板损伤术后形成，而仇某甲手术系湖南省人民医院进行，其术后伤残原因不明，据此不能推翻原鉴定结论对伤残等级及损伤参与度的认定，且一审时，仇某甲向原审法院提出重新鉴定申请后，又自行撤回了重新鉴定申请，故对其在原审终结后，又自行委托进行的鉴定，本院不予采信；证据五系网络资料，来源的真实性与资料的准确性均不能确定，本院依法不予采信。
对某医院提交的证据，本院经审查认为，票据客观真实，本院予以采信。
二审经审理查明，仇某甲与某医院发生纠纷后，某医院支付益阳市医学会鉴定费2200元，支付湖南省芙蓉司法鉴定所司法鉴定费5335元。除此之外，二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，双方争议的焦点为：一、原审对责任的划分是否适当；二、原审对损失数额的计算是否正确；三、原审对诉讼费用的分担是否适当。
关于原审对责任的承担与划分是否适当的问题。
关于责任承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，湖南省芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号鉴定意见书认定，某医院在为仇某甲诊疗过程中，对仇某甲存在半月板损伤缺乏认识，未能及时诊断，医疗行为存在过错。且某医院明确认可其医疗行为存在过失，故某医院上诉提出医疗行为符合诊疗规范，与损害后果之间不存在因果关系的理由，本院依法不予支持。
关于责任划分。仇某甲摔伤后，其就医的主治医院并非某医院，某医院系受仇某甲主治医院的委托进行磁共振检查，检查结论中虽未确诊半月板损伤，但明确了需结合临床，必要时复查，进一步诊断。检查结论不能替代主治医院的临床诊断，仇某甲根据检查结论，擅自放弃主治医院的诊治，延误损伤的治疗时机，存在较大过错，且湖南省芙蓉司法鉴定中心（2013）法鉴字第1596号鉴定意见认定，仇某甲医疗损失后果主要与原发性损伤相关，医疗过错行为属于次要因素，医疗过错参与度拟为20%--40%，原审未综合考虑损伤的形成因素、患者自身过错，认定某医院顶格承担过错比例40%的赔偿责任不当，本院根据湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的鉴定意见，综合考虑全案实际，认定某医院承担本案30%的医疗损害赔偿责任。此外，误诊、漏诊系对医疗过失行为性质的判断，本案的误诊、漏诊均系对同一受损害部位的一次医疗行为，而非针对不同部位的多次医疗行为，且医疗过错程度须综合考虑医疗行为、患者体质及原发性损害与医疗损害后果的因果关系等诸多因素，不能以过失数量的简单叠加来确定医疗过错程度。故仇某甲提出某医院应对损害承担70%赔偿责任的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。某医院上诉提出原审按鉴定意见顶格划分责任不当的上诉理由，本院依法予以支持。
关于原审对损失的认定是否正确的问题。
关于误工费。受害人的误工时间，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明时间确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，某医院于2012年3月17日接受仇某甲的主治医院委托对仇某甲进行了磁共振检查，在此次检查报告书中，明确了“请结合临床，必要时复查”，故受委托进行的医疗检查，不能代替患者主治医院主诊医生的临床诊断。仇某甲仅依据检查报告，未经主治医院主诊医生诊断，自行放弃主治医院的治疗，应自担延误损伤的责任。误工时间应从某医院未及时诊断之日2012年6月3日计算至实际定残日2013年2月25日，共计267日。原审计算11个月误工时间不当，本院依法予以纠正。误工费的计算标准，因仇某甲并未举证证明其最近三年的平均收入状况，故原审参照服务行业36067元／年计算并无不当，仇某甲的误工费依法计算为26383元，某医院上诉提出误工费计算过高的上诉理由，本院予以支持。仇某甲上诉提出误工费的计算过低的理由，本院不予支持。
关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，仇某甲在诉讼中，虽主张交通费，但并未提供任何支出交通费的相关正式票据，且仇某甲也并未跨省治疗，故原审酌情确定4000元无相应的证据支持，本院依法调整为2000元，某医院上诉提出交通费过高的理由，本院予以支持。
关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，仇某甲的诊断记录与鉴定意见中，均无加强营养意见，但为患者尽快康复，加强营养具有必要性，且某医院对其损害存在过错，故某医院应当对仇某甲支付适当营养费，某医院上诉提出营养费无证据支持，不应支付的理由，本院不予支持。但原审酌定5000元营养费过高，本院根据仇某甲的伤残情况与双方的过错情况，酌情认定仇某甲的营养费为2000元。
关于精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中，某医院对仇某甲的损害存在过错，延迟其损害的康复，原审在确定精神损害抚慰金时，已综合考虑了侵权人某医院的过错程度，故不应再依据过错参与比例对确定的精神损害抚慰金赔偿数额予以折扣。某医院上诉提出应予以折扣的理由于法无据，本院不予支持。
关于鉴定费。益阳市医学会虽鉴定某医院的诊疗行为不构成医疗事故，但根据湖南省司法鉴定中心的鉴定意见，某医院对仇某甲的损害存在过错，其仍应当承担医疗损害赔偿责任，故医疗事故的鉴定费用应由某医院自行承担。湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定费用，因某医院的医疗过错参与度只有20%--40%，故双方应按确定的过错比例分担该次鉴定费。
关于被扶养人生活费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。本案中，仇某甲母亲邓某甲为城镇居民，原审按上一年度农村居民人均纯收入标准计算不当，对其女儿仇某甲按上一年度城镇居民人均可支配收入计算不当，仇某甲母亲与女儿的被扶养人生活费，应按上一年度城镇居民人均年消费性支出标准计算，但因双方对此均未提出上诉，且不损害第三人利益，故本院不予纠正。
仇某甲的损失为：医药费15980.70元、误工费26383元、护理费2470元、交通费2000元、营养费2000元、住院伙食补助费900元、鉴定费500元、残疾赔偿金85276元、被扶养人生活费为21865.5元，共计为157375.2元，某医院按30％的比例承担赔偿责任为47212.56元，另支付精神损害抚慰金5000元，合计52212.56元。
三、关于原审对诉讼费用的分担是否适当的问题。
《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用。本案中，仇某甲向原审法院请求某医院承担医疗损害赔偿各项损失，原审经审理支持了其部分诉讼请求，原审根据本案的实际情况决定由某医院承担部分诉讼费用并无不妥，对某医院上诉提出诉讼费用分担不公的理由，本院不予支持。
综上所述，仇某甲的上诉理由不能成立，本院不予支持。某医院的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。原审认定事实基本清楚，但对民事赔偿责任的划分和部分损失费用的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第244号民事判决的第二项；
二、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）益赫民一初字第244号民事判决的第一项为：益阳市第某某医医院于本判决生效之日起10日内赔偿仇某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等损失共计52212.56元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1600元，二审案件受理费1900元，合计3500元，由上诉人仇某甲负担2450元，上诉人益阳市第某某医医院负担1050元。鉴定费7535元，由上诉人仇某甲负担3201元，上诉人益阳市第某某医医院负担4334元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 刘国清
代理审判员 贾云卫
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 薛 军