宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）固刑终字第62号
抗诉机关（原公诉机关）宁夏回族自治区西吉县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）穆某某，男，回族，1954年6月5日出生于宁夏回族自治区西吉县，文盲，农民，住宁夏西吉县。
诉讼代理人穆国忠，男，回族，1983年8月5日出生于宁夏回族自治区西吉县，大专文化，居民，系穆某某之子。代理权限，特别授权。
诉讼代理人杨德志，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限，特别授权。
原审被告人穆建刚，男，回族，1982年1月1日出生于宁夏回族自治区西吉县，文盲，农民，住宁夏西吉县。2014年1月9日因涉嫌犯故意伤害罪，被西吉县公安局刑事拘留，同年1月22日被执行逮捕。2014年7月15日被西吉县人民法院取保候审。2014年9月11日因犯故意伤害罪经本院决定，2014年9月15日由固原市公安局执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理西吉县人民检察院指控原审被告人穆建刚犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人穆某某提起附带民事诉讼一案，于2014年7月15日作出（2014）西刑初字第41号刑事附带民事判决。被害人穆某某不服，请求西吉县人民检察院提出抗诉。西吉县人民检察院决定并于2014年7月25日向本院提出抗诉，原审附带民事诉讼原告人穆某某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭合并审理了本案。固原市人民检察院指派代理检察员张春娟出庭履行职务，上诉人穆某某的诉讼代理人穆国忠、杨德志，原审被告人穆建刚等到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月7日11时30分左右，被告人穆建刚与其妻子王某某赶羊经过被害人穆某某家门口时，被害人穆某某因被告人穆建刚家的羊吃其家苜蓿地里的苜蓿，遂质问被告人引发争吵，进而被害人穆某某持木棒、被告人穆建刚持鞭子相互殴打，后被告人穆建刚从其妻子王某某手中夺过锄头，朝穆某某头上击打一下，穆某某遂跑到自家园子，被告人穆建刚追去，朝穆某某头部和右肩部各击打一下，后被穆某某的儿媳妇王某甲拉开。被害人穆某某受伤后，在固原市人民医院住院治疗55天，花去医疗费51486.15元。经该院诊断为：右侧颞顶部开放性脑挫裂伤、右侧颞顶骨开放性凹陷粉粹性骨折、颅底骨折并右侧外耳道漏、创伤性蛛网膜下腔出血、颅内积气、双侧颞顶部头皮挫裂伤、右肩部皮肤挫伤、外伤后耳聋。其伤情经鉴定，属重伤，Ⅲ级伤残，丧失劳动能力80%；其颅脑损伤后，目前后遗偏瘫等，日常生活能力评分约35分，即存在大部分护理依赖。
原判认为，被告人穆建刚因琐事持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人穆建刚的犯罪行为给原告人造成的经济损失应当予以赔偿。因被害人在案件起因上有过错，亦应承担相应的民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”故原告人穆某某主张的精神损失费，无法律依据，不予支持；根据该司法解释第一百五十一条的规定“附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告人穆某某主张后续治疗费、营养费的诉讼请求，因其未提供相关证据，不予支持；根据该司法解释第一百五十五条第二款的规定，原告人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费无法律依据，不予支持。原告人重度颅脑损伤后，目前后遗偏瘫等，日常生活能力评分约35分，即存在大部分护理依赖，根据原告人的年龄、健康状况等因素确定原告人的护理期限为5年。本案赔偿项目及赔偿标准，参照《宁夏回族自治区2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算。本案中原告人的医疗费51486.15元、误工费9237.95元、护理费146602.25元、住院伙食补助费2750元、鉴定费900元、交通费320元，共计211296.35元。综上，对原告人及其委托代理人要求被告人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费的诉讼请求予以支持。因本案系邻里纠纷引起，原告人在案件起因上亦有过错，可以减轻被告人的相应责任，且被告人穆建刚犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其适用缓刑。故对辩护人的部分辩护意见，予以采信。判决：一、被告人穆建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；二、作案工具锄头一把，予以没收；三、被告人穆建刚赔偿附带民事诉讼原告人穆某某医疗费51486.15元、误工费9237.95元、护理费146602.25元、住院伙食补助费2750元、鉴定费900元、交通费320元，共计211296.35元的70%即147907.45元；四、驳回附带民事诉讼原告人穆某某的其他诉讼请求。
抗诉机关西吉县人民检察院的抗诉意见是：被告人穆建刚犯罪情节恶劣，没有赔偿被害人经济损失，未取得被害人谅解，无悔罪表现，对被告人穆建刚宣告缓刑，属适用缓刑不当，量刑畸轻。
上诉人穆某某的上诉理由是：1.原审法院认定被告人穆建刚犯故意伤害罪罪名不当，其触犯的罪名应当是故意杀人罪（未遂）；2.原审法院对被告人穆建刚适用缓刑，量刑错误；3.民事赔偿部分未判决赔偿上诉人的残疾赔偿金；认定上诉人的护理期限为5年，不合理；上诉人无任何过错，原审法院认定上诉人有过错从而减轻被上诉人穆建刚的责任欠妥。
二审庭审中，出庭履行职务的检察人员的出庭意见是：原审判决认定原审被告人穆建刚犯故意伤害罪一案，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。原审被告人穆建刚犯罪情节恶劣，后果严重，无悔罪表现。原审法院对原审被告人量刑畸轻，适用缓刑不当，应当判处原审被告人穆建刚五年以上有期徒刑。
上诉人穆某某的诉讼代理人提出和上诉理由一致的出庭意见。
原审被告人穆建刚认为，原判认定事实清楚，判决正确。
经审理查明，2013年6月7日中午，被害人穆某某因原审被告人穆建刚家的羊吃了其家地里的苜蓿，二人发生争吵，后穆某某持木棒、穆建刚持鞭子相互殴打。在互殴过程中，原审被告人穆建刚从其妻王某某手中夺过一把锄头，将被害人穆某某头部殴打致成重伤，Ⅲ级伤残，丧失劳动能力80%。穆某某受伤住院花医疗费51486.15元。被害人穆某某重度颅脑损伤后，引起后遗偏瘫，日常生活能力评分约35分，存在大部分护理依赖。
另查明，原审被告人穆建刚在二审审理期间交纳赔偿款9万元。经鉴定，被害人穆某某二次手术费需4万元。
上述事实，有检察机关、附带民事诉讼原告人穆某某提交，并经一、二审开庭举证、质证的下列证据予以证实：
1.物证锄头一把，证明作案工具的特征。
2.受案登记表，证明案件来源及案发时间、地点、经过等事实。
3.户籍证明，证明原审被告人穆建刚的基本情况，犯罪时已达法定刑事责任年龄的事实。
4.抓获经过，证明原审被告人穆建刚于2014年1月9日被抓获的事实。
5.扣押移送物品清单，证明西吉县公安局从杨某某处扣押作案工具锄头一把。
6.住院病历，证明被害人穆某某受伤后在固原市人民医院住院的事实及伤情情况。
7.鉴定机构、鉴定人资格证复印件，证明固原正源司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定人具有鉴定资格。
8.证人穆国忠的证言，证明穆某某被穆建刚打伤后被送往医院治疗及其打电话报警的事实。
9.证人王某甲的证言，证明2013年6月7日中午，因穆建刚赶的羊吃了其公公穆某某家的苜蓿，在穆建刚和其妻子王某某赶羊路过穆某某家门口时，穆某某前去质问穆建刚，两人发生争吵并相互撕扯，穆建刚拿一把锄头，穆某某跑到牛圈门旁捡起一根木棍，两人互打，随即穆某某往他家园子里跑，穆建刚拿的锄头追过去，她赶过去时看到穆某某倒在地上，头脸部都是血，穆建刚还抡着锄头打，被她用木棍挡住的事实。
10.证人王某某的证言，证明2013年6月7日中午，其丈夫穆建刚赶羊路过穆某某家苜蓿地埂，被在地里干活的穆某某看见，当他们赶羊过穆某某家门口时，穆某某质问责骂穆建刚，穆建刚回骂。穆某某便拿一根木棒打穆建刚，穆建刚从她手里夺过一把锄头，朝穆某某的头上打了一下，穆某某跑向其家园子拾了两页砖扔向穆建刚，然后就跌倒了的事实。
11.证人杨某某的证言，证明其听穆建刚说，穆建刚打穆某某的起因、过程等事实。
12.上诉人穆某某的陈述，证明2013年6月7日中午，他看到穆建刚和王某某放的羊吃了他家苜蓿地的苜蓿，当穆建刚两口子赶着羊走到他家门口时，他站在门口喝问穆建刚为啥把羊放在他家地里，两人言语不和对骂起来，穆建刚从王某某手里夺过一把锄头追到他跟前，他顺手拿了一根木棍，朝穆建刚头上打去，穆建刚拿锄头一档，没有打上，他手里的木棍被打掉，他转身往园子里跑，穆建刚追上来朝他右肩部打了一锄头，他被打晕在地，之后发生什么事情他不知道的事实。
13.原审被告人穆建刚的供述，证明2013年6月7日中午，他放羊路过穆某某家苜蓿地的地埂，被穆某某看到，当他赶羊经过穆某某家门口时，穆某某骂他，他回骂穆某某，穆某某拿了一根木棍朝他头上打过来，他用放羊鞭挡，鞭子被打飞，他便从其妻王某某手里夺过锄头，朝穆某某头部打了一锄头，穆某某丢掉木棍朝园子里跑去，拾了两页砖扔向他，然后穆某某跌倒在地，他又上去抡着打了一锄头，被他妻子王某某拉开的事实。
14.现场勘验检查笔录及照片，证明作案现场的基本情况。
15.辨认笔录及照片，证明原审被告人穆建刚对作案现场和作案工具锄头进行辨认的事实。
16.固原市西吉县公安局刑事科学技术鉴定书、固原正源司法鉴定所固正司鉴字（2013）第476号法医临床学司法鉴定意见书，证明穆某某之伤属重伤，评定为Ⅲ伤残，劳动能力丧失为80%。
17.视听资料，证明西吉县公安局依法讯问原审被告人穆建刚时，进行了同步录音录像。穆建刚供述其故意伤害犯罪的全过程，与收集在卷的供述内容一致。
18.上诉人穆某某提供的医疗费、交通费、鉴定费票据，证明其受伤后花费情况。
19.固原正源司法鉴定所固正司鉴字（2013）第199号法医临床学司法鉴定意见书，证明被害人穆某某重度颅脑损伤后，目前后遗偏瘫等，日常生活能力评分约35分，即存在大部分护理依赖的事实。
20.户籍证明，证明被害人穆某某的基本情况。
上诉人穆某某在二审审理期间向法庭提交了固原正源司法鉴定所的司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明穆某某后续治疗费需4万元，花费鉴定费300元。
原审被告人穆建刚提交了借款、收款条据二张，证明其于2014年8月25日向原审法院交纳赔偿款9万元。
上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，形成完整的证明链，足以证明原审被告人穆建刚故意伤害的犯罪事实。本院予以确认。
本院认为，原审被告人穆建刚持械故意伤害他人身体，致人重伤，造成Ⅲ级伤残，丧失劳动能力80%，且被害人穆某某重度颅脑损伤后，引起后遗偏瘫，日常生活能力评分约35分，存在大部分护理依赖，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人穆建刚的犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。鉴于原审被告人穆建刚在二审期间能积极赔偿被害人部分经济损失9万元，有一定的悔罪表现，加之本案系邻里纠纷引发，被害人在案发起因上有过错，可酌情从轻处罚。由于原审被告人穆建刚的犯罪行为对被害人穆某某造成了一定的经济损失，应依法承担相应的民事赔偿责任。关于抗诉机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见，经查，被害人在和原审被告人穆建刚相互殴打受伤后，跑到自家园子，原审被告人穆建刚继续持械追打，将被害人致成重伤，造成被害人Ⅲ级伤残，丧失劳动能力80%，且穆建刚在一审宣判前又未赔偿被害人的经济损失，原审认定原审被告人穆建刚有悔罪表现，判处穆建刚有期徒刑三年，宣告缓刑四年，显属量刑不当。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。关于上诉人穆某某提出民事赔偿部分的上诉理由，经查，原审根据案件事实和法律规定，按照双方的责任大小所作出的判决是适当的。上诉人穆某某的上诉理由不成立，本院不予采纳。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，民事部分处理适当。审判程序合法。但原审判处原审被告穆建刚有期徒刑三年，宣告缓刑四年，量刑不当，二审予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西吉县人民法院（2014）西刑初字第41号刑事附带民事判决第二项、第三项、第四项、即二、作案工具锄头一把，予以没收；三、被告人穆建刚赔偿附带民事诉讼原告人穆某某医疗费51486.15元、误工费9237.95元、护理费146602.25元、住院伙食补助费2750元、鉴定费900元、交通费320元，共计211296.35元的70%即147907.45元；四、驳回附带民事诉讼原告人穆某某的其他诉讼请求；
二、撤销西吉县人民法院（2014）西刑初字第41号刑事附带民事判决第一项，即被告人穆建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年；
三、原审被告人穆建刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月15日起至2020年3月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一四年九月十七日
书 记 员 柴鹏鹏