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贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑初22号
公诉机关贵州省黔东南苗族侗族自治州人民检察院。
被告人田永辉，曾用名田辉，男，1972年2月22日出生，土家族，小学文化，农民，住贵州省岑巩县。1993年7月3日，被告人田永辉因犯强奸罪，被岑巩县人民法院判处有期徒刑七年。2015年5月18日，因涉嫌贩卖毒品罪，被岑巩县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日，经岑巩县人民检察院批准逮捕，次日，被岑巩县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
指定辩护人雷远湘，贵州昌泰律师事务所律师。
被告人肖文科，男，1976年1月13日生，汉族，初中文化，农民，住贵州省岑巩县。2015年5月18日，因涉嫌贩卖毒品罪，被岑巩县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日，被岑巩县人民检察院批准逮捕，次日，被岑巩县公安局执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
指定辩护人吴龙正，贵州昌泰律师事务所律师。
黔东南州人民检察院以黔东南检刑诉（2015）94号起诉书指控被告人田永辉、肖文科犯贩卖毒品罪，于2015年12月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员杨再滔出庭支持公诉，被告人田永辉及其指定辩护人雷远湘、肖文科及其指定辩护人吴龙正到庭参加诉讼。本案经审委会讨论决定。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人田永辉于2014年5月至6月份，与代国方等人筹集资金到广州潮州市杨某2（别名杨某1，在逃）处购买海洛因回岑某贩卖，试吸后因所含海洛因成分不高，田永辉曾两次将毒品退回给杨某2处理。2015年5月中上旬，杨某2告知田永辉将通过广东揭阳至贵州台江的大客车以托运茶叶的名义将毒品托运给田永辉，田永辉自觉不便出面接收毒品隧指使吸毒人员肖文科代为接收。2015年5月18日9时许，肖文科受田永辉指使在明知是毒品的情况下，在岑巩县人民医院后玉三高速公路一路口接收毒品，并应田永辉要求将该毒品送至田永辉位于岑某县注溪家中，在送往田永辉家中时被公开查缉毒品的民警查获。从肖文科接收的两手提茶叶袋中搜出毒品海洛因疑似物3包，净重288.92克（经鉴定海洛因成分分别为11.45%、10.62%、11.80%），冰毒疑似物7包，净重498.8克（经鉴定含有甲基苯丙胺成分，含量从62.54%至63.61%），麻古疑似物3粒，净重0.27克。
公诉机关认为，被告人田永辉明知系毒品而予以贩卖，肖文科明知田永辉贩卖毒品而提供帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，且属共同犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，被告人肖文科在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。
被告人田永辉对贩卖海洛因没有意见，但认为冰毒不是自己的。
其辩护人的辩护意见：1、对田永辉贩卖海洛因，构成贩卖毒品罪没有意见，但认为海洛因系田永辉与代飞、田某共同贩卖，田永辉起次要作用，系从犯；2、海洛因的含量不高，应按其含量计算其贩卖数量，并适用量刑规范化意见对其量刑；3、冰毒及麻古不是田永辉的，指控其贩卖冰毒及麻古的事实不清，证据不足。
被告人肖文科对帮田永辉接货没有意见，但辩解不知道接的是毒品。
其辩护人的辩护意见：1、肖文科归案后为侦查机关提供重要线索，协助司法机关抓获田永辉，具有立功；2、肖文科只是听从田永辉的安排为其代取毒品，系从犯；3、肖文科无前科、系初犯、偶犯，应对其适用量刑规范化意见予以量刑。
经审理查明，2014年5月至6月份，被告人田永辉与代国方、田某三人筹集资金贩卖毒品，并由田永辉垫资近10万元到广州潮州市杨某2（别名杨某1，在逃）处购买海洛因近300克回岑某贩卖，试吸后因所含海洛因成分不高，三人曾两次将毒品退回给杨某2处理。2015年5月中上旬，田永辉为退回购买海洛因的资金与杨某2电话协商，二人约定将原来退回给杨某2处理的海洛因以托运的方式先运回岑某，等杨某2回岑某处理。5月14日，杨某2告知田永辉海洛因将以托运茶叶的名义通过广东揭阳至贵州台江的大客车运至岑某，让田永辉于16日清晨前往接货，田永辉自觉不便出面接收，隧指使吸毒人员肖文科代为接收毒品。因客运站工作人员的疏忽，没有将杨某2托运的两袋茶叶带上16日到达岑某的车次，杨某2查问客运站工作人员后告知田永辉，托运的两袋茶叶将于2015年5月18日清晨到达，其中一袋是托运给别人的，让田永辉代收。18日9时许，肖文科受田永辉指使在岑巩县人民医院后玉三高速公路一路口接收两袋用茶叶盒分装的毒品后，田永辉独自先回家，肖文科用摩托车送两盒毒品去田永辉家的途中被查缉毒品的民警查获。当场从两手提茶叶袋中搜出毒品海洛因疑似物3包，净重288.92克（经鉴定海洛因成分分别为11.45%、10.62%、11.80%），冰毒疑似物7包，净重498.8克（经鉴定含有甲基苯丙胺成分，含量从62.54%至63.61%），麻古疑似物3粒，净重0.27克（经鉴定含有甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、二被告人的户籍证明，证明田永辉、肖文科系完全刑事责任能力人。
2、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长居留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等证明案件来源及案件办理程序合法。
3、抓获经过及抓获照片、现场勘验笔录及照片、称量笔录及称量照片、扣押清单、贵州省公安司法鉴定中心（黔）公（司）鉴（毒）字（2015）Q0072号毒品检验鉴定书证明：2015年5月18日15时许，岑巩县公安局民警在岑某县注溪镇注溪下街路段进行毒品公开查缉时，在犯罪嫌疑人肖文科驾驶摩托车上查获放置于两手提袋中的毒品海洛因疑似物3包，冰毒疑似物7包，麻古疑似物3粒。据肖文科交代其持有的毒品疑似物系注溪镇的田永辉所有，当日16时许，在田永辉家中将其抓获。经现场称量海洛因疑似物3包，净重288.92克（其中编号1号净重102.77克，2号净重98.41克，3号净重87.74克）；冰毒疑似物7包，净重498.8克（其中编号4号净重139.59克，5号净重100.03克，6号净重98.83克，7号净重100.55克，8号净重19.66克，9号净重20克，10号净重20.14克）；麻古疑似物3粒净重0.27克（编号11号）。经鉴定，1至3号检出海洛因成分，其含量分别为11.45%、10.62%、11.80%；4至11号检出甲基苯丙胺成分，其中4至7号含量号分别为63.27%、63.61%、63.07%、62.54%。岑巩县公安局对上述毒品及犯罪工具红色金刚150-16型摩托车一辆、号码为187××××4563的ETON牌黑色手机一部（肖文科所有）、号码为150××××1306的lenovo牌黑色手机一部（田永辉所有）、号码为187××××2846的白色手机一部（张某所有）予以扣押。
4、收据两份及补充侦查报告证明：海洛因、冰毒、麻古已交黔东南州公安局禁毒支队处理。
5、领条一份及肖某机动车行驶证复印件证明：被扣押的摩托车所有人肖某已于2015年7月31日将车领回。
6、提取照片及字条证明：从查获的两袋毒品包装上分别提取的纸条记录收货人是电话为187××××2846（张某）的羊坪小李。
7、调取证据清单及通话记录证明：2015年5月18日07时55分、08时35分，号码187××××2846（张某）与号码135××××7517（唐发）两次通话；2015年5月18日06时15分、09时，号码187××××2846（张某）与号码131××××6662（杨某2）两次通话；2015年5月17日19时32分、35分，号码150××××1306（田永辉）与号码131××××6662（杨某2）两次通话；2015年5月8日至18日，号码187××××2846（张某）、150××××1306（田永辉）与号码187××××0563（肖文科）的通话情况。
8、在逃人员审批表证明：2015年6月16日，杨某2在逃。
9、岑巩县公安局现场检测报告书两份证明：肖文科为吸毒人员。
10、田某的证言证明：2014年6、7月份的时候，在田某提议下，田某与代飞（代国方）同意筹钱到广东购买毒品来卖，三人商议由田永辉垫付毒资。田某与田永辉到广东潮州后，田某联系吴某2（吴某1），经吴某2介绍认识了杨某1，田某将田永辉拿的6万多元交给杨某1，购得200克毒品。二人返回岑某后，田某找吴某3来试毒，试出是假的毒品。经过与杨某1商量，杨某1同意拿毒品过去换，田某、代飞、田永辉到达广东潮州后，杨某1提出要重新加工，但要加工费16000元，田永辉叫他老婆打钱后，杨某1将加工好的300克毒品交给三人，三人回岑某后，经吴某3试毒仍是假的，后来田某赔了田永辉2万多，还为这个事扯皮，就不与田永辉和代飞联系了。
11、吴某1（吴某2）证言证实：2014年5、6月份，田某曾经打电话给我，问我能否联系到毒品，还说要上广东这边搞批货（海洛因），我说我搞不到。之后，我们到潮州找杨某1，然后他们三个各到一起商量，他们是否购得毒品我不清楚。
12、吴某3的证言证实：2014年5、6月份的一天下午，田某与代国方（代飞）得拿大约0.1克货（海洛因）给我试一下，看货好不好，我吸后觉得不是很好。
13、唐发的证言证实：135××××7517的电话号码是唐发的，从事台江至揭阳的客运运输，2015年5月17日11时，车主唐某让其带两袋茶叶到岑某，18日8点过钟，我按茶叶盒子纸条上的号码与接货人联系，在玉三高速岑巩县医院的路口处一个打着伞的男子站在高速路边上等，我就叫坐在门边的男旅客将两袋茶叶递给那个人。
一袋红色的和一袋灰白色的茶叶袋子里各装了两个圆筒盒子，盒子上有纸条，写有：187××××2846，羊坪小李收，谢谢的字样。
14、唐某（车主）、杨某3（售票员）的证言证实：2015年5月14日上午，一个三十多岁的男子拿了两盒茶叶给杨某3托运到岑某，因为杨某3忘记带上当天的车，第二天，唐某在汽车站接到托运人打来的电话，唐某于17日上午将茶叶拿给唐发带到岑某。
15、张某（田永辉之妻）的证人证言：我的手机是一部白色三星牌手机，号码是187××××2846，2015年5月1日以来，田永辉怀疑我与别人聊天，就把我的手机收了一直没有拿给我。
16、被告人肖文科的供述与辩解证实：被抓获（5月18日被抓）的前两天，田永辉打我电话说：兄弟帮我个忙到岑某拿点东西，当时我不知道是什么，但我怀疑是毒品，因为田永辉以前跟我打电话讲到有人从广东送毒品来，要我帮忙去接。再说我还听说田永辉、田某到广州买了一批毒品是假的，他们之间还发生了扯皮，所以田永辉要我帮他去拿东西，他没有给我讲明是什么东西，但我估计是毒品。那天我从家中骑摩托车来到新兴在金都宾馆与田永辉汇合后就在金都宾馆睡了，第二天我就去到县医院后面一个可以上玉三高速的地方接货（毒品），但当天没有接到。17日下午，田永辉又打电给我要我明天在新兴接货，我从大有骑摩托车来到新兴金都宾馆401房间，早上7点过钟，田永辉喊我跟他到县医院后面一个可以上玉三高速的地方，大约等了一个小时左右，就有人打电话给田永辉，田永辉接完电话后就要我去高速上等，他把他用的电话拿给我，到时有人打他的电话就要我说是小李，有人就会递两袋茶叶给我，我估计毒品是放在茶叶里的。我在高速上等了十分钟左右，一辆从广东揭阳开往台江的大客车停在我站的地方，一个男子从车门边递了两个手提袋给我，一个是红色的，一个是灰白色的，两个袋子里面是四个茶叶盒子，盒子上还贴有一个电话号码的纸条，纸条上写的是羊坪小李收，号码是187××××2846。当时我没有打开盒子看，但知道盒子里面肯定有东西（毒品），我提着袋子下到医院旁边与田永辉在一起后，田永辉说他先走，要我把接到的东西送到他家里，我骑着摩托车带着装有毒品的袋子朝注溪方向走，在路上遇到下雨，我边走边避雨，到下午3点钟刚到注溪就被警察把我拦下来，一检查，查到我带的毒品，就把我抓起来了。
17、被告人田永辉的供述与辩解证实：大概是2014年5、6月份，由于我对这一行不熟悉，我们当时讲好，每人出资3.3万元，他们没有钱，由我先垫资，由田某、代国方负责贩卖，所得利润由三个人均分。
2014年5、6月份左右，我、田某、代飞（又名代国方）每人出资33000元给杨某1（杨某2）买了10万元的毒品海洛因，当时田某和代飞没有钱，就叫我把买毒品的钱先垫出来，过后他们还我。我和田某一起到广东潮州，田某就带我到杨某1那里买了90000元的海洛因，在返回岑某的途中，我还问田某：“怎么这么点？”田某就说：“300元一克，这里有好几百克呢。”我们到岑某后，他们两个就拿海洛因样品去找人试，后来代飞就打电话给我说所买的不是海洛因。我就打电话给田某，问他怎么办。过了三四天，田某回我电话说那边叫我们把东西拿回去重新加工，但是要加1万元，过了十多天，我、代飞、田某到广东潮州找杨某1拿毒品拿去加工，加工好的毒品拿回来后，田某、代飞又去找人试，代飞说又是假的，我和田某又到广东潮州找杨某1，杨某1就说：“把货放在我这里，我负责帮你们把钱退回来。”一直到现在田某和代飞都没有把我垫付的钱拿给我，杨某1也一直没有把钱拿给我，别人又催我还钱，我就打电话催杨某1，杨某1就说：“没得事，以前你们退回的货还在这里，我给你寄过来，你来拿一下，过两天我回来处理，我安排好的。”并讲2015年5月16日用大客车带过来，到了5月16日，杨某1打我电话说：“毒品我放在茶叶里面的，到了后你就去接。”5月16日当天没有带来，我就打电话问杨某1说：“司机忘记了，要过两天又才带来去了。”并讲好5月18日我在新兴等，车到了司机会打我电话，当时杨某1要我留个电话给他，但不要留我本人的电话，接货当天我本人的电话要关机。5月17日，杨某1打我电话说：“你记着，司机打你留那电话，你就讲你叫小李。”今天（5月18日）上午我打电话问杨某1说：“你那东西带来了没。”杨某1说：“带来了的，你收到东西一定要打电话给我，我顺便给别个也一起带了点东西来。”但他没有讲带的是什么东西，给谁带的。过后杨某1又打电话给我说：“你收到东西打电话给我，别人来拿。”5月18日上午9时，我接到电话叫我到县医院后高速公路缺口处去拿东西，我就和肖文科一起到县医院后面，我在医院那等，是肖文科去拿的，肖文科拿得毒品后对我说：“你先坐车回家，我拿毒品骑摩托车跟着来。”之后我就各回家了，到家后我发信息给杨某1说我已到家，东西别人跟着拿来。之后，杨某1不停的发信息催我货到了没，杨某1又在电话中讲：“货到了你马上通知我，还有别个有点东西。”下午4点钟左右我在家被岑巩县公安局的民警抓了。
干柴（肖文科）知道我给杨某1买毒这件事的，大约十多天前，我就和干柴讲：“以前退给杨某1那毒品他又拿回来，他各来处理，那毒品要到了我们俩一起去接一下”，当时干柴就答应了。
18、提取照片、茶叶盒两袋、包装纸及纸条证明：肖文科持有的两盒茶叶盒子上贴着写有“羊坪小李（收）电：187××××2846谢谢”字样的两张纸条。
19、田永辉手机照片及微信号懂得起（田永辉）、为了理想而拼搏（杨某1）的微信记录及微信截图证明：杨某1嘱咐田永辉“要打开时先得电话我”、“最好打开的时候是你一个人”及询问田永辉毒品运送的情况。
20、银行存款清单证明：田永辉在2014年5月有大额取款记录。
21、住宿登记薄证明：田永辉、肖文科于2015年5月15、17在金都宾馆入住情况。
22、岑巩县法院刑事判决书证明：1993年7月3日，田永辉因犯强奸罪被判处有期徒刑七年。
关于冰毒及麻古的认定问题。经查，2014年，田永辉、田某、代国方为贩买毒品筹集资金，后由田永辉垫资近10万元到广东在杨某2处购买300克左右的海洛因，因海洛因成分不高，三人曾两次将毒品退回给杨某2处理。2015年5月中上旬，田永辉为退回购买海洛因的资金与杨某2电话协商，二人约定将原来退回杨某2处的海洛因以托运的方式先运回岑某。5月18日，杨某2托运回来的两盒茶叶被公安机关查获，分别搜查出海洛因和冰毒及麻古，经鉴定，海洛因的数量近300克，且含量不高。还查明，在接到两盒茶叶后，杨某2频繁发微信给田永辉，并在微信嘱咐田永辉：“要打开时先得电话我”、“最好打开的时候是你一个人”。上述查明的事实能够证实田永辉供述与杨某2商定以托运的方式将原来购买的海洛因退回来处理，在接海洛因时，还被杨某2委托接他人的毒品。故对田永辉及其辩护人认为冰毒和麻古不是田永辉的辩解及辩护意见，本院予以采信。
关于肖文科是否知道接收的是毒品的问题。经查，被告人肖文科在侦查机关的供述：“当时我不知道是什么，但我怀疑是毒品，因为田永辉以前跟我打电话讲到有人从广东送毒品来，要我帮忙去接。再说我还听说田永辉、田某到广州买了一批毒品是假的，他们之间还发生了扯皮，所以田永辉要我帮他去拿东西，他没有给我讲明是什么东西，但我估计是毒品”。该供述也得到了田永辉供述的证实，足以认定，故对肖文科辩解不知接收的是毒品的意见，本院不予采信。
关于肖文科是否构成立功的问题。经查，肖文科被抓获后，向侦查机关供述毒品是田永辉的及田永辉的住址，并没有协助侦查机关抓获田永辉，故其供述是对自己犯罪事实的如实供述，不具有立功。肖文科的辩护人提出肖文科归案后为侦查机关提供重要线索，协助司法机关抓获田永辉，具有立功的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人田永辉为牟取非法利益，贩卖海洛因288.92克，并受他人之托代为接收运输甲基苯丙胺498.8克、麻古0.27克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人肖文科明知田永辉接收的是毒品，而受田永辉指使代其接收运输，其行为已构成运输毒品罪，且与田永辉系共同犯罪。被告人田永辉指使肖文科接收运输毒品，起主要作用，系主犯；肖文科受田永辉指使代为接收运输毒品，其起辅助作用，系从犯，对其减轻处罚。对田永辉的辩护人提出田永辉与代国方、田某构成共同犯罪，且系从犯的辩护意见，因在田永辉与代国方、田某共同购买海洛因中，田永辉垫付毒资并多次前往广东购买海洛因，并在该次托运海洛因中独自与杨某2协商，在共同犯罪中起积极主动作用，故其辩护人认为系从犯的辩护意见本院不予采纳。对田永辉、肖文科的辩护人提出海洛因含量不高，应按其含量计算其贩卖数量，并适用量刑规范化意见对其从轻量刑的辩护意见，根据刑法的规定，毒品的数量以查证属实的贩卖、运输数量来计算，不以纯度折算来计算，根据《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》，本案属于涉及无期徒刑以上刑罚的案件，不属于量刑指导意规范的范围，故该辩护意见本院不予采纳。为此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三款、第二十六条、第二十七条、第五十六条、第五十七条的规定，判决：
一、被告人田永辉犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产50000元。
二、被告人肖文科犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月18日起至2025年5月17日止）。
三、缴获的毒品海洛因288.92克，甲基苯丙胺498.8克，麻古0.27克，由公安机关依法处理。
四、被告人田永辉、肖文科的作案工具lenovo牌黑色手机一和ETON牌黑色手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 肖 遥