浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第61号
上诉人（原审被告）：陈兆考。
委托代理人：苏学兴。
被上诉人（原审原告）：周仲兵。
委托代理人：金崇凌。
委托代理人：周仲友。
原审被告：ＸＸＸ。
委托代理人：王优飞。
上诉人陈兆考因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临海市人民法院（2012）台临民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2013年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人陈兆考及其委托代理人苏学兴、被上诉人周仲兵的委托代理人金崇凌、周仲友、原审被告ＸＸＸ及其委托代理人王优飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定，被告陈兆考承包了被告ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣原告周仲兵做泥水小工。2010年3月20日下午，原告在做工过程中踏翻长凳从三楼楼梯口坠落至地面。原告受伤后，被送至临海市第二人民医院住院治疗37天，共花费医疗费95761.39元。原告的伤情经台州求是司法鉴定所鉴定评定为一处六级伤残，两处九级伤残，并花去鉴定费2856元。原告受伤后，被告ＸＸＸ已经支付人民币50000元。
原审法院审理认为，本案争议的焦点在于确定原告周仲兵与被告ＸＸＸ、陈兆考之间的法律关系问题。本案中，被告陈兆考作为经验丰富的泥水老师头，除了以劳务获得报酬外，其收入主要来源于通过出租建房所需的脚手架、模板、架排等材料与设备，向被告ＸＸＸ收取架料费，虽然两被告对加料费的计算方式意见不一，但不论是被告ＸＸＸ所说的以老师、小工的工资总额的10%计算还是被告陈兆考所说的按楼层统一计算，双方对被告陈兆考向被告ＸＸＸ收取加料费的基本事实陈述一致，可见被告陈兆考在建房施工中存在经营性质，获取了额外的经营利润，同时，原告周仲兵一直跟随被告陈兆考做工多年，原告工资均向被告陈兆考领取，具体做工也受被告陈兆考指派，虽然被告陈兆考也为被告ＸＸＸ提供劳务，并约定按老师每天130元的标准获得劳动报酬，但承揽合同与雇佣合同最核心的区别在于承揽关系中合同双方当事人地位平等，承揽人除了提供劳务外，还往往具备经营特征，体现在收入构成上，承揽人的收入除了劳务费，还包含有经营利润，被告陈兆考的行为更符合承揽合同的性质，其亲自提供劳务以及按点工的方式计算劳务报酬均不影响对被告陈兆考承包了建房工程的认定。被告陈兆考作为经验丰富的泥水老师头，承包了被告ＸＸＸ家的建房施工工程后为施工需要，又叫了原告周仲兵等泥水老师、小工来做工，被告辩称其是受被告ＸＸＸ口头委托组织他人一起来施工，其仅仅是召集者，并不是原告等人的雇主，但陈兆考庭审中自认其在被告ＸＸＸ家只做了四工，故其收入主要来自架料费等经营收入，且没有实际参与做工，更谈不上与原告等人同工同酬，再结合在杜桥调解委员会所作的三份笔录，该院认定被告陈兆考承包了被告ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣原告周仲兵做泥水小工。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现原告周仲兵在做工过程中坠地受伤，被告陈兆考作为原告的雇主，应对原告受伤遭受的经济损失承担赔偿责任。被告ＸＸＸ选任没有施工资质及安全生产条件的被告ＸＸＸ承包建房作业，并且其对施工人员亦负有监督管理之责，其对原告的受伤存在一定的过错，对原告合理的经济损失应承担30%的赔偿责任。原告从三楼楼梯口爬上四楼时并没有借助牢靠合适的攀爬工具，仅仅借助两把叠起来并不稳固的长凳，且下来时也没有叫人在旁扶着，其未尽安全注意义务，没有做好必要的安全保障措施，对自身的损害具有过错，适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案实际情况，对于原告的合理损失原告应自负20%的赔偿责任。该院对原告遭受的各项经济损失认定如下：医疗费95761.39元；误工费，因原告的伤情于2011年5月30日经鉴定存在伤残情况，故误工时间应计算至定残日前一天，即误工时间共437天，故误工费42826元（98元／天×437天）；护理费3626元（98元／天×37天）；住院伙食补助费1110元（30元／天×37天）；交通费，原告虽未提供任何交通费发票，但原告为治疗、鉴定花费一定的交通费确属客观合理，故本院酌情确定交通费500元；营养费，原告虽未提供医疗证明予以证实，但原告伤情构成六级、九级伤残，为恢复身体补充一定的营养确属客观必然，故本院酌情确定营养费2000元；鉴定费2856元；残疾赔偿金，因原告伤情构成一处六级伤残，两处九级伤残，故残疾赔偿金141166.80元（13071元／年×20年×54%）；被抚养人生活费，因原告父母婚后生育四子四女，现由四子四女共同赡养，故原告父亲周孟标抚养费2411元（9644元／年×5年÷8×40%），原告母亲周善芽抚养费2411元（9644元／年×5年÷8×40%），被告抚养人生活费共计4822元；陪人床使用费，因原告未提交正式发票，故本院不予支持；后续治疗费，因颅骨修复术尚未进行，待产生实际损失后，原告可再行主张。原告合理的经济损失共计294668.19元，由被告ＸＸＸ承担30%的赔偿责任即88400.46元；由被告陈兆考承担50%的赔偿责任即人民币147334.10元。关于精神抚慰金，因原告伤情构成一处六级伤残、两处九级伤残，对原告身心造成较大的影响，故本院酌定精神抚慰金12000元，由被告ＸＸＸ支付原告精神抚慰金4500元，被告陈兆考支付原告精神抚慰金7500元。故被告ＸＸＸ需支付原告92900.46元，扣除已经支付的50000元，被告ＸＸＸ尚需支付原告42900.46元；被告陈兆考需支付原告154834.10元。原告合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《中华人名共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告ＸＸＸ在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告周仲兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾补偿金及被抚养人生活费等经济损失共计人民币42900.46元（已扣除被告ＸＸＸ支付的人民币50000元）。二、被告陈兆考在本判决发生法律效力之日起15日内赔偿原告周仲兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾补偿金及被抚养人生活费等经济损失共计人民币154834.10元。三、驳回原告周仲兵的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6090元，缓交3045元，医疗费用合理性鉴定费用700元（由被告ＸＸＸ预付），共计6790元，由原告周仲兵负担1358元，被告ＸＸＸ负担2037元，被告陈兆考负担3395元。
宣判后，陈兆考不服，向本院提起上诉称：一、一审认定陈兆考承包ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣周仲兵做泥水小工，该事实认定错误，理由如下：1、周仲兵一审曾主张与房主ＸＸＸ系雇佣关系，有周仲兵一审民事起诉状为证；2、上诉人和周仲兵均是房主ＸＸＸ的雇员。ＸＸＸ与上诉人系同村人，2009年11月10日，ＸＸＸ将自家的两间二层楼房翻建两间三层楼房，并雇佣上诉人为泥水老师进行施工，按工计酬（点工）。泥水老师无点心130元／天，有点心125元／天，小工无点心100元／天，有点心95元／天。因泥水老师、小工人手不够，上诉人召集泥水老师陈兆明、小工周仲兵为ＸＸＸ家建房施工，后陈兆明又召集泥水老师宋慧米。该建房工程主要由陈兆明、宋慧米、周仲兵三人施工，上诉人有时与泥水老师陈兆明、宋慧米一起参加做工，同工同酬，每天工资报酬均由雇主ＸＸＸ支付。ＸＸＸ每天在现场管理施工，并将陈兆明等人的工资交给上诉人转交，故房主ＸＸＸ与陈兆明、宋慧米、周仲兵及上诉人四人形成了雇佣法律关系；3、上诉人未指示被上诉人周仲兵施工。2010年3月20日，陈兆明、宋慧米、周仲兵及房主ＸＸＸ四人在现场施工，ＸＸＸ在后门地装沙石料，周仲兵去三楼顶接沙石料，周仲兵借助两条叠起来的长凳由ＸＸＸ母亲扶住爬上三楼顶。周仲兵从三楼顶下来时未叫ＸＸＸ母亲扶住长凳，因叠起来的两条长凳不稳，周仲兵与凳子一起坠落在地上受伤。上诉人当日未在现场施工，也没有指示陈兆明、宋慧米及周仲兵施工。二、上诉人与ＸＸＸ系租赁法律关系。因ＸＸＸ建房没有模板、升降机等建筑设备，上诉人将模板、升降机等建筑设备出租给ＸＸＸ使用。租金按照每间每层1200元支付给上诉人，其他脚手架料由ＸＸＸ自己提供。三、ＸＸＸ妨碍上诉人举证。上诉人在一审举证期限内向一审法院提交二份证词，并向一审法院提交了证人出庭作证申请书及二位证人身份证复印件。ＸＸＸ收到二份证词后，纠集数人数次到二位证人家某证人，导致二位证人不出庭作证，其行为妨碍了上诉人举证，一审法院应当推定该二份证词具有证明力。综上，请求二审法院依法撤销一审第二项判决，改判驳回被上诉人周仲兵对上诉人的诉讼请求。
周仲兵答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
ＸＸＸ答辩称：一、一审法院认定陈兆考承包ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣周仲兵做泥水小工的事实清楚，证据确凿。首先，上诉人陈兆考与ＸＸＸ之间是承揽法律关系，ＸＸＸ基于信任上诉人具有丰富的房屋建造施工经验，拥有安全施工的能力，才按照农村习惯将涉案房屋的建造交由上诉人陈兆考承揽施工。上诉人陈兆考对修建涉案房屋施工人员的选取、施工设备架料费用的收取、以及与ＸＸＸ就建造房屋的款项结算等，均能证明其与ＸＸＸ之间系承揽关系，尤其是ＸＸＸ根据自己记载的工时数，与上诉人的相关记录相核对后再将承包费用结算给上诉人，由上诉人支付相关人员的工资。架料费是以老师工钱和小工工钱为基数，乘以10%数值所得到的，架料费不仅包括了施工设备的费用，还包括了管理费用，上诉人除了得到自己劳动的工资以外还有其他报酬和利润，其承包涉案房屋主要赚取的就是架料费用等利润。其次，上诉人长期雇佣被上诉人周仲兵做泥水小工，工资也是上诉人与其进行结算的。周仲兵接受上诉人陈兆考的指派到ＸＸＸ家施工，其工作完全受上诉人的指派、指挥和管理，该事实有周仲兵的自认还有陈兆考、ＸＸＸ、以及周仲兵的兄弟在杜桥镇人民委员会所作的笔录予以证实。周仲兵在从事泥水工的工作中使用的是陈兆考提供的劳动工具和设备，同时在事故发生日所进行的工作也是接受陈兆考的指挥。周仲兵在起诉状中陈述“2010年3月20日14时左右，听从陈兆考的吩咐，在三楼顶楼梯口位置借助两条叠起来的长凳爬到四楼做生活”。最后，ＸＸＸ不存在妨害上诉人举证的事实。上诉人陈兆考提交的宋慧米、陈兆明的证人证言与事实不符，真实性存在问题。宋慧米、陈兆明是同一天去杜桥的上诉人的代理律师那边制作笔录的，但两份证明上的时间却不一致。宋慧米、陈兆明文化水平很低，对于证明材料上所写事实是通过上诉人的律师读给他们听的。后他们两人确认证明内容与自己所陈述不一致，故不愿意出庭为上诉人作证，并写了一份证明来证实案件的真实情况，ＸＸＸ也已经提供给一审法院。综上，上诉人的上诉请求不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人将模板、升降机等建筑设备材料提供给原审被告ＸＸＸ建房使用并收取费用，同时召集泥水老师陈兆明、宋慧米、小工周仲兵为ＸＸＸ家建房施工，上诉人自己也参与施工，从这些上诉人自认的事实可以看出上诉人在ＸＸＸ家建房施工过程中起着组织召集和提供材料设备的关键作用，其身份角色不同于一般的泥水老师和小工，且其获取的收益除了自己的劳动报酬外还有设备材料的使用费，该使用费的获取与其组织召集施工有紧密关联。原审法院基于上述考虑并结合各方当事人的陈述等有关证据，认定上诉人承包ＸＸＸ家的建房施工工程并雇佣周仲兵做泥水小工的事实，合法有据。上诉人作为周仲兵的雇主，对于雇员在施工过程中未尽到合理的监督、管理和安全保护义务，原审判决由上诉人承担50%的赔偿责任，并无不妥。至于ＸＸＸ是否存在妨碍上诉人申请的证人出庭作证的事实，上诉人未能举证证明，由于上诉人申请的证人无正当理由拒不出庭作证，且其书面证词存在前后矛盾，故原审法院对该两份证词不予采信，并无不当。综上，上诉人陈兆考的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3400元，由上诉人陈兆考负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年三月二十九日
代书 记员 郭巧燕