湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘09民终1295号上诉人（原审被告）：罗国辉，男，1970年9月5日出生，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：肖球林，湖南朝晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国晖，湖南朝晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安化县清塘镇煤矿有限责任公司，住所地安化县。法定代表人：赵沧海，该公司矿长。委托诉讼代理人：熊小林，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：熊武华，湖南崇民律师事务所律师。上诉人罗国辉因与被上诉人安化县清塘镇煤矿有限责任公司（以下简称清塘煤矿公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2016）湘0923民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗国辉及其委托诉讼代理人肖球林、陈国晖，被上诉人清塘煤矿公司的法定代表人赵沧海及其委托诉讼代理人熊小林、熊武华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗国辉的上诉请求：撤销一审判决，依法改判清塘煤矿公司按4960.8元/月的标准支付罗国辉一次性伤残补助金、一次性享受工伤保险长期待遇及经济补偿金。事实和理由：一、罗国辉提供的证据能够证实其月平均工资为4960.8元，一审判决以企业名称变更为由免除清塘煤矿公司的举证责任，并以月平均工资1594元的标准计算罗国辉的工伤保险待遇系认定事实错误；二、一审判决以2008年度益阳市职工月平均工资1594元的标准计算罗国辉2016年2月双方解除劳动合同的经济补偿金系适用法律错误。清塘煤矿公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，以2008年益阳市职工月平均工资1594元计算罗国辉的工伤保险待遇及经济补偿金并无不妥。请求二审法院驳回罗国辉的上诉请求，维持原判。清塘煤矿公司向一审法院起诉请求：1、驳回罗国辉要求自2016年2月28日与清塘煤矿公司解除劳动关系的请求；2、驳回罗国辉要求清塘煤矿公司支付其经济补偿金的请求；3、罗国辉享受的一次性伤残补偿金和一次性工伤保险长期待遇只能按照参保时的缴费工资标准计算。一审法院认定事实：清塘煤矿公司前身系益阳市地区煤矿，益阳市地区煤矿破产后，整体移交给安化县清塘铺镇人民政府，2003年7月30日，注册登记为安化县清塘镇煤矿，成为集体所有制企业。2014年9月，安化县清塘镇煤矿在清塘铺镇人民政府组织下，以招标竞价的形式将该企业改制为私营企业，更名为清塘煤矿公司。罗国辉于2005年1月开始在安化县清塘镇煤矿入职，从事采煤工作，双方未签订书面劳动合同。2009年10月，清塘煤矿公司以公告形式通知罗国辉不要上班，罗国辉即离开清塘煤矿公司。2009年10月19日，罗国辉经益阳市疾病预防控制中心诊断为二期煤工尘肺。2010年12月22日，罗国辉经安化县劳动和社会保障局认定为工伤，清塘煤矿公司不服该认定，向安化县人民政府申请行政复议，安化县人民政府于2011年6月16日作出维持工伤认定的行政复议决定书。2011年9月15日，益阳市劳动能力鉴定委员会确定罗国辉为四级伤残。2013年4月6日，罗国辉与清塘煤矿公司因工伤保险待遇纠纷，罗国辉申请安化县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，仲裁期间因工伤保险待遇的责任主体存在异议，清塘煤矿公司向一审法院提起行政诉讼。对于该部分争议，安化县劳动人事争议仲裁委员会中止了仲裁，对依法应由清塘煤矿公司支付的工伤保险待遇，该仲裁委于2013年4月25日作出如下裁决：一、由清塘煤矿公司支付罗国辉停工留薪期间七个月本人工资11158元；二、由清塘煤矿公司支付罗国辉检查、鉴定费642元；三、罗国辉其他请求不予支持。罗国辉不服，向一审法院提起民事诉讼。一审法院于2014年7月30日作出（2014）安法民一初字第329号民事判决，判决清塘煤矿公司按月工资1594元的标准，一次性支付罗国辉停工留薪期间7个月工资11158元。该判决现已发生法律效力。清塘煤矿公司提起行政诉讼部分，一审法院于2015年12月29日作出（2015）安法行初字第41号行政判决，确定罗国辉的工伤保险待遇由清塘煤矿公司承担。该判决生效后，安化县劳动人事争议仲裁委员会恢复仲裁，2016年4月19日，作出安劳人仲字（2013）第55号仲裁裁决，裁决内容为：一、罗国辉与清塘煤矿公司自2016年2月28日劳动关系解除；二、清塘煤矿公司支付罗国辉12个月本人工资的经济补偿金57049.2元；三、清塘煤矿公司支付罗国辉21个月本人工资的一次性伤残补助金104176.8元；四、清塘煤矿公司支付罗国辉108个月工资的一次性工伤保险长期待遇535766.4元。清塘煤矿公司不服，将本案诉至一审法院。另认定，罗国辉确诊为职业病的上年度统筹地区即益阳市职工月平均工资为1594元。诉讼中，经罗国辉申请，清塘煤矿公司同意与罗国辉在2016年2月28日终止劳动关系。一审法院认为，罗国辉于2005年1月开始在安化县清塘镇煤矿从事采煤工作，清塘煤矿公司与罗国辉双方已形成劳动关系。2009年10月，清塘煤矿公司以公告形式通知罗国辉不要上班，罗国辉主张其患职业病后仍然陆陆续续在清塘煤矿公司上班至2012年年底，但其并未提供相关证据予以证明，故认定罗国辉于2009年10月即已离开清塘煤矿公司，但双方并未办理解除劳动关系的相关手续，故清塘煤矿公司认为与罗国辉的劳动关系已解除的意见不予采纳。参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条的相关规定，伤残等级达到一至四级的农民工，经本人提出可以一次性享受工伤保险长期待遇，并终止与用人单位劳动关系。第九条第三项规定，35周岁至50周岁伤残等级一级的为180个月；二级的为156个月；三级的为132个月；四级的为108个月。根据上述规定，结合有关法律、法规，罗国辉要求解除与清塘煤矿公司之间的劳动关系，享受经济补偿、一次性伤残补助、，一次性工伤保险长期待遇的主张，应予以支持。罗国辉确诊职业病前12个月的月平均工资不能确定，清塘煤矿公司多次改制和承包，也无法提供工资发放情况，故罗国辉的工伤保险待遇，应参照其所在的益阳市2008年度职工月平均工资1594元进行计算。罗国辉为四级伤残，职业病诊断时年满39周岁，其一次性伤残补助金为33474元（21个月×1594元/月），一次性享受工伤保险长期待遇172152元（108个月×1594元/月），经济补偿金18331元（11.5个月×1594元/月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、清塘煤矿公司与罗国辉之间的劳动关系自2016年2月28日终止；二、清塘煤矿公司向罗国辉支付一次性伤残补助金33474元；三、清塘煤矿公司向罗国辉支付一次性享受工伤保险长期待遇172152元；四、清塘煤矿公司向罗国辉支付经济补偿金18331元。上述二、三、四项共计223957元，限在判决生效后三十日内付清。案件受理费10元，由清塘煤矿公司负担。二审中，罗国辉向本院提交了如下证据：1、安化县清塘镇煤矿中止审理申请书及保费收据，欲证明清塘煤矿公司2013年12月煤矿财务资料齐全；2、安化县人民法院（2015）安法行初字第41号行政判决书，欲证明一审法院认定清塘煤矿公司职工工资资料丢失不成立；3、安化县清塘镇煤矿工伤保费收据，欲证明清塘煤矿公司2015年12月煤矿财务资料齐全。清塘煤矿公司质证称：对证据1、证据2、证据3的真实性无异议，但该三份证据均不能达到罗国辉的证明目的。本院对上述证据经审查认为，清塘煤矿公司对证据1、证据2、证据3的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该三份证据不能达到罗国辉的证明目的，本院依法不予采信。本院二审经审理查明：益阳市2015年度职工月平均工资为4060元。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方二审争议的焦点问题是，一审法院以1594元/月的工资标准计算罗国辉的工伤保险待遇及经济补偿金是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，罗国辉于2005年1月入职清塘煤矿公司工作，其提供的《赵迪前队工资统计表》未载明其月工资水平，罗国辉并未提供有效证据证明其月平均工资为4960.8元，清塘煤矿公司亦无法提供其工资发放资料。同时，一审法院已生效的（2014）安法民一初字第329号民事判决亦确认清塘煤矿公司按月工资1594元的标准支付罗国辉停工留薪期工资，一审法院据此以月平均工资1594元的标准计算罗国辉的一次性伤残补助金和一次性享受工伤保险长期待遇并无不当，本院依法予以维持。罗国辉提出其提供的证据能够证实其月平均工资为4960.8元，一审判决以企业名称变更为由免除清塘煤矿公司的举证责任，并以月平均工资1594元的标准计算罗国辉的工伤保险待遇系认定事实错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，经罗国辉申请，清塘煤矿公司同意与罗国辉在2016年2月28日终止劳动关系，现罗国辉与清塘煤矿公司均无法证明罗国辉在劳动合同终止前十二个的平均工资，罗国辉因解除劳动合同的经济补偿金，应参照益阳市2015年度职工月平均工资4060元进行计算，故罗国辉的经济补偿金为46690元（11.5个月×4060元/月），一审法院以益阳市2008年度职工月平均工资1594元计算罗国辉解除劳动合同的经济补偿金不当，本院依法予以纠正。清塘煤矿公司共计应支付罗国辉各项待遇252316元（33474元＋172152元＋46690元）。综上所述，上诉人罗国辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省安化县人民法院（2016）湘0923民初1147号民事判决的第一项、第二项、第三项；二、撤销湖南省安化县人民法院（2016）湘0923民初1147号民事判决的第四项；三、安化县清塘镇煤矿有限责任公司向罗国辉支付经济补偿金46690元。上述给付款项共计252316元，限于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由安化县清塘镇煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄和平代理审判员  吴丽亚代理审判员  刘国清二〇一七年一月十九日书 记 员  李伊琳