山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏商终字第274号
上诉人（原审被告）：肥城市顺成商贸有限公司。住所地：肥城市安临站镇九山矿区。
法定代表人：张忠利，该公司总经理。
委托代理人：房永军，山东信望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄利民，居民。
委托代理人：刘兴玉。
原审被告：吴相文，农民。
委托代理人：杨胜海，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。
上诉人肥城市顺成商贸有限公司（以下简称顺成公司）因与被上诉人黄利民、原审被告吴相文合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月19日立案受理，并依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人顺成公司的委托代理人房永军，被上诉人黄利民及其委托代理人刘兴玉，原审被告吴相文的委托代理人杨胜海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
黄利民一审诉称，2013年11月份，黄利民、吴相文和顺成公司三方在肥城口头协商，达成给中铁十四局云桂铁路项目工程供应钢材的口头协议，当时口头约定：以顺成公司的名义与中铁十四局云桂铁路项目部签订钢材供应合同，资金由三方投资，回笼货款由顺成公司开具发票，回款后循环使用。后因黄利民工作原因，经三方协商黄利民退出合伙，吴相文和顺成公司同意退还黄利民合伙期间的所有投资，顺成公司原法人代表于洋从其卡上先退还黄利民投资款20万元后，剩余款项在2014年3月5日由吴相文给黄利民出具了借条一份，另出具欠条一份，借条为789140元，欠条为43031元。欠条所载43031元为黄利民在合伙经营期间费用。2014年3月12日吴相文在广西田东县给黄利民出具证明，承诺中铁十四局所欠107万元货款支付给顺成公司后，从中先付黄利民投资款80%，该款项支付后，吴相文和顺成公司未付，故诉至法院，请求吴相文和顺成公司共同偿还黄利民退伙款832171元及利息，并承担一切诉讼费用。
吴相文一审辩称，吴相文与黄利民、顺成公司均不是合伙关系，三方之间不具备法定实质的合伙构成要件，黄利民所诉请的832171元是吴相文因资金紧缺需要资金周转向黄利民的借款，并且出具了借条，这属于黄利民与吴相文个人之间的民间借贷关系，也不是黄利民的合伙投资，与顺成公司无关。
顺成公司一审辩称，黄利民诉称的事实与客观事实不符，三方之间根本不存在其诉称的合伙协议，更不存在欠黄利民832717元合伙款的问题，根据《民法通则》第三十一条的规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条的规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商管理部门批准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。黄利民诉称的所谓的口头合伙协议，不符合最高法院的上述法律规定，应驳回黄利民的诉讼请求。
原审法院审理查明，2013年11月份，经吴相文介绍黄利民与顺成公司原法定代表人于洋认识以后，黄利民与吴相文、顺成公司口头约定共同给中铁十四局云桂铁路项目部供应钢材，2014年3月5日黄利民退出合伙经营，黄利民投资989140元，费用43031元。顺成公司原法定代表人于洋退回黄利民投资款20万元，下剩款由吴相文向黄利民出具借条及欠条各一份，借条载明“今借到黄利民现金柒拾捌万玖仟壹佰肆拾元整（789140元）2014年7月以前陆续付清，吴相文2014年3月5日”。欠条载明“欠黄利民肆万叁仟零叁拾壹元（43031元）注包括所有费用，吴相文2014年3月5日”，同时附有收条。2014年3月12日吴相文给黄利民出具证明一份，该证明载明“中铁十四局欠肥城顺城商贸有限公司107万元货款，若中铁十四局给肥城顺城商贸有限公司款后，从中付给黄利民所给款项的80%，此条不作为任何法律依据，特此证明，吴相文2014年3月12日于广西田东县”。黄利民庭审中提供凭条两张，清单、POS机刷卡凭条、短信记录，以证明三方与中铁十四局云桂铁路项目部有钢材供应活动，吴相文和顺成公司均否认与黄利民是合伙经营关系，但未提供证据予以证明。
原审法院认为，黄利民经吴相文介绍认识顺成公司原法定代表人于洋，三方协商合伙共同给中铁十四局云桂铁路项目部供应钢材，三方虽没有书面的合伙协议，但综合证据形成链条可以认定三方存在合伙经营关系，并实际进行经营，黄利民实际投资989140元，经退伙结算，结算后顺成公司原法定代表人于洋退还黄利民投资款20万元，现吴相文和顺成公司尚欠黄利民789140元投资款，另欠黄利民在合伙经营期间的费用43031元，并由吴相文为黄利民出具借条、欠条。吴相文和顺成公司应依法履行偿还义务。因双方未约定利息，应从黄利民主张之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。吴相文和顺成公司均不认可与黄利民有合伙经营关系，但未提供证据予以证明。故黄利民要求吴相文和顺成公司共同偿还退伙投资款832171元并支付利息，理由正当，应予以支持。原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：吴相文、肥城市顺成商贸有限公司于判决生效后十日内共同偿还黄利民投资款832171元及利息，利息从2014年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行届满。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12120元，保全费5000元，均由吴相文和顺成公司负担。
上诉人顺成公司不服原审判决上诉称，一、上诉人顺成公司与被上诉人黄利民及原审被告吴相文之间不存在合伙关系，被上诉人黄利民并未提供相关证据证明三方存在合伙关系。二、原审被告吴相文向被上诉人黄利民所出具的借条和欠条所涉款项系借款，并非合伙投资款。该借款行为和上诉人顺成公司不存在任何关系，吴相文既不是上诉人公司员工，也未接受上诉人公司授权，其行为后果不应由上诉人承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人黄利民对上诉人顺成公司的诉讼请求。
被上诉人黄利民答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告吴相文答辩称，吴相文与黄利民之间系民间借贷关系，并非合伙关系，与被上诉人顺成公司更不是合伙关系。原判法院判决顺成公司偿还涉案款项无事实和法律依据，吴相文个人愿承担偿还上诉人黄利民涉案借款的责任。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，二审时，被上诉人黄利民提交视频资料三份和电话录音四份，该三份视频资料中有两份视频系记载黄利民与吴相文账目结算的过程；一份视频记载黄利民、吴相文与中铁十四局云桂铁路项目部经理程相华就涉案纠纷调解的过程。被上诉人黄利民所提交的四份电话录音均系黄利民与吴相文之间形成，以上证据证明被上诉人黄利民与上诉人顺成公司及吴相文之间的结算过程。
上诉人顺成公司对三份视频资料质证认为：视频一、二内容仅证实被上诉人黄利民与吴相文之间就涉案争议款项的结算关系，进一步印证了本案争议的款项与上诉人无关。从黄利民的谈话内容来看，体现了其与吴相文之间存在合伙关系，未能体现与上诉人公司有关联性。视频三作为案外人程相华也仅是调解吴相文与被上诉人之间的矛盾问题，上诉人并未参与这个调解。三份视频均无法证实上诉人顺成公司与被上诉人黄利民之间存在合伙关系。上诉人顺成公司对电话录音四份质证认为：一、从该四份录音内容来看，上诉人顺成公司与被上诉人黄利民欠款没有关系；二，在这四份录音反映如果于洋支付给被上诉人黄利民款项的话，原审被告吴相文就要给于洋出具借款或是欠款手续，由此说明吴相文与于洋之间也存在经济往来关系，并不是被上诉人黄利民所诉称的三方合伙关系。
原审被告吴相文对上诉人黄利民所提交的三份视频资料和四份电话录音的真实性均无异议，吴相文述称，其与被上诉人黄利民在2013年年底曾打算合伙干工程，被上诉人黄利民向吴相文汇了部分款项并到广西考察，其后，因被上诉人黄利民退出，吴相文向上诉人黄利民出具了涉案欠条。
另查明，上诉人顺成公司在一审时曾就原审法院查封其款项提交异议申请书一份，在该份申请书中，上诉人顺成公司认可吴相文系其公司业务员，代表上诉人顺成公司与中铁十四局云桂铁路项目部进行交易。原审法院于2014年9月26日对吴相文进行过调查并制作调查笔录一份，在该份调查笔录中吴相文明确认可其是上诉人顺成公司的办事员。被上诉人黄利民一审时所提交的支付投资款的单据显示，其分别在2013年11月20日、2013年11月29日向上诉人顺成公司时任法定代表人于洋汇款384833.19元和185038.5元，其余投资款项均按照吴相文的指示支付给第三方。原审法院对于洋账户的查询明细显示，于洋在收到该两笔款项后，就将该款项汇至上诉人顺成公司账户。
再查明，一审时，被上诉人黄利民所提交的其从广西恒宁投资有限公司的发货单和广西南宁市长泰贸易有限公司的发货单，及被上诉人黄利民代表上诉人顺成公司向中铁十四局云桂铁路项目部的送货单，用以证明其参与了合作事务。一审时，被上诉人黄利民亦提交了其与于洋的短信记录，短信记录显示黄利民曾就合作投资款事宜与吴相文、于洋进行沟通。
本院认为，根据上诉人顺成公司的上诉及被上诉人黄利民的答辩，本案的争议焦点为：一、吴相文向黄利民所出具的借条、欠条所涉款项的性质；二、关于涉案欠款的责任承担主体问题。
关于焦点一，本院认为，原审被告吴相文对其向被上诉人黄利民所出具的借条、欠条的数额无异议，但认为涉案借条、欠条所载款项系其向被上诉人黄利民的借款，并非投资款。根据被上诉人黄利民二审时所提交的视频及录音证据可以看出，被上诉人黄利民曾与吴相文合伙在广西向中铁十四局云桂铁路项目部供应钢材，并经结算，由吴相文向被上诉人黄利民出具涉案借条、欠条各一份。吴相文亦认可被上诉人黄利民向其汇款用于购买钢材，并曾在广西参与钢材供给交易。故吴相文所出具的借条、欠条所涉款项性质应认定为合作投资款。
关于焦点二、本院认为，涉案借条、欠条虽为吴相文出具，但应由上诉人顺成公司承担偿还责任。理由分析如下：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。吴相文在原审法院的调查笔录中明确认可其是上诉人顺成公司的办事员，上诉人顺成公司在一审时提交的异议申请书中亦陈述吴相文系其公司业务员，上诉人顺成公司与吴相文的陈述相一致，能够证明吴相文系上诉人顺成公司业务员的事实。二、被上诉人黄利民参与了其与上诉人顺成公司的合作经营活动，从本案证据来看，首先，被上诉人黄利民曾在2013年11月20日、2013年11月29日向上诉人顺成公司时任法定代表人于洋汇款384833.19元和185038.5元，于洋随即将该款项汇至上诉人顺成公司账户，于洋在被上诉人黄利民退出合作时，也曾向被上诉人黄利民汇款200000元，用于归还其投资款。其次，被上诉人黄利民所提交的购货、供货单证明在上诉人顺成公司向中铁十四局云桂铁路项目部的交易活动中，被上诉人黄利民实际参与了向中铁十四局云桂铁路项目部的供货。最后，被上诉人黄利民所提交的其与上诉人顺成公司时任法定代表人于洋、业务员吴相文的短信记录亦显示双方曾就投资款的支付问题进行过协商。综合以上分析可以看出，上诉人顺成公司与被上诉人黄利民之间存在合作经营行为，吴相文作为上诉人顺成公司的业务员出具欠条、借条的行为系履行上诉人顺成公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，对于吴相文出具的欠条、借条所涉款项应由上诉人顺成公司承担偿还责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省鄄城县人民法院（2014）鄄民初字第1426号民事判决主文“吴相文、肥城市顺成商贸有限公司于判决生效后十日内共同偿还黄利民投资款832171元及利息，利息从2014年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至履行届满”为“肥城市顺成商贸有限公司于判决生效后十日内偿还黄利民投资款832171元及利息，利息从2014年9月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止”；
二、驳回被上诉人黄利民的其他诉讼请求。
如果未按本照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12120元，保全费5000元，二审案件受理费12120元，均由肥城市顺成商贸有限公司担负。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾庆生
代理审判员 史春雷
代理审判员 王瑞豪
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张 伟