四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南中刑终字第10号
原公诉机关四川省阆中市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王友国（化名王博）。
辩护人阳军，四川苍溪县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）杨兴本（化名杨津）。
辩护人黄晓波，四川达权律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张芯健（曾用名张兴建，化名张健）。
四川省阆中市人民法院审理阆中市人民检察院指控原审被告人王友国、杨兴本、张芯健犯集资诈骗罪一案，于2014年11月18日作出（2014）阆刑初字第86号刑事判决。原审被告人王友国、杨兴本、张芯健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，南充市人民检察院指派代理检察员张奇出庭履行职务，上列原审被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月，被告人王友国、杨兴本、张芯健伙同“王总”（另案处理）找人冒充香港富商邵某某的孙女婿窦某某，并虚构以窦某某为法人代表的“逸夫实业公司”，谎称该公司以每亩400000元的价格在江苏省扬中市得到政府特批土地12000亩，准备向社会募集资金用于开发，同时炮制了《逸夫实业剖析》等宣传资料，开设“逸夫实业”网站，用于宣传吸引投资。四人商定由“王总”负责网站建设管理，王友国、杨兴本、张芯健负责拓展市场、招募投资人。2012年12月起，王友国、杨兴本、张芯健按照《逸夫实业剖析》的宣传内容在四川阆中、苍溪、德阳、成都等地招募会员吸引投资，鼓吹交纳6600元成为该公司会员并取得投资资格，投资后每个工作日即可获得投资额2.7%的返利。其套用传销模式，由老会员介绍新人入会便给予老会员相应点位奖，以此通过老会员帮助吸引更多的人员参与投资。三被告人在骗得被害人投资款后，将资金用于会员返利及日常开支，并聘请陈某甲担任会计从事对会员的返利工作。张芯健因畏惧事情暴露受到惩罚，于2013年2月8日主动退出不再参与发展会员，王友国、杨兴本仍继续发展人员投资，2013年4月16日，因投资者减少，投资款不足以支付会员返利，二人决定停止返利，遂关闭网站并对账上剩余资金私分后隐匿。截止2013年4月16日，共骗取杨某甲等28名被害人1847577元人民币。其中，邓某某、谭某某、张某某、田某某、杨某甲五名被害人系2013年2月8日前参加逸夫实业进行投资，截止2013年4月16日网站关闭前，该五名被害人被骗金额共计788922元。所骗赃款，除用于发展会员的日常开支及张芯健分得10000元外，其余被王友国、杨兴本及“王总”用于日常开支、支付人员工资、还债等消耗殆尽。案发后，侦查人员从陈某甲处扣押现金170000元，从张芯健处扣押现金2300元，从王友国处扣押现金950元。
同时查明，被告人王友国在一审诉讼过程中检举他人犯罪事实，经公安机关查证属实。
原判认定上述事实，有下列证据：
一、阆中市公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书。
二、被告人王友国、杨兴本、张芯健的户籍证明。
三、抓获经过。证实三被告人被抓获情况。
四、书证。
1、江苏省扬中市公安局西来桥派出所的情况说明。证实经过扬中市警务大平台查询，其辖区内实有人口中未查到“窦某某”这个人，另通过工商部门查询，扬中市没有“江苏省扬中市逸夫实业有限公司”。
2、账户查询明细。由中国农业银行提供的对被告人王友国、杨兴本、陈某甲的农行卡的账户查询明细。
3、电子证据来源的情况说明、调取证据通知书副本。证实深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子数据光盘2张及来源。
4、相关书证制作情况说明。阆中市公安局经侦大队民警收到网安大队移交的深圳市腾讯计算机系统有限公司提供的电子光盘2张后，经核对2张光盘内容完全一致，上面刻录有四个财付通账号的交易明细。
5、犯罪金额计算情况说明。阆中市公安局经侦大队关于对三被告人涉嫌集资诈骗犯罪金额的情况说明。说明其计算三被告人犯罪金额的组成和计算方式。
6、补充侦查情况说明。
7、账号统计情况说明。阆中市公安局经侦大队侦查人员出具的情况说明，说明谭某某、田某某、李某某、范某某、陈某乙、马某某六名被害人在侦查人员做询问取证时，未能提供自己的财付通账号，后经本人回忆和查询相关资料，通过电话或手机短信方式向侦查人员提供了各自的财付通账号。
五、电子数据光盘。由深圳市公安局协助提取的深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的涉案账号的开户资料和交易明细对应的财付通账号等相关资料的电子数据光盘。
六、证人证言。
1、唐某某证言。证实扬中市西来桥镇没有开发区，西来桥镇只有2万亩地，从来没有特批过1.2万亩地给逸夫实业公司，也没有听说过扬中市有逸夫实业这样一家公司。
2、陈某丙证言。证实：①2012年11月的一天，杨兴本、王友国和张芯健找到她说他们在扬中考察了一个由邵某某孙女婿窦某某投资的新项目，该项目在扬中有1万多亩地用于投资酒店，请她去当会计管账，每月支付她5万元工资。2012年11月中旬，她和杨兴本到火车站接了三个外地来的人，其中一个叫王总，听说是公司负责市场的人。后来王友国通过QQ给她看了其所说公司的营业执照等相关证照后，她相信项目是真的，也正式答应做会计管账，王友国、杨兴本、张芯健三人负责市场开发。一开始王友国叫她以窦某某的名字申请了两个QQ财付通号，一个号码用于会员注册收费，另一个号码用于收取会员投资和返款，王友国、杨兴本还提出为了防止单个账户资金交易量过大、过频会被腾讯公司冻结，王友国、杨兴本又安排她用窦某某的身份证开通了两个财付通号用于会员注册和投资，这四个账户都没有绑定银行账户不能直接支取。为方便日常支取，2012年12月她应王友国、杨兴本的要求以丈夫雍某某的名义开设了一个账户并绑定了农行账户。她自己个人还有一个财付通账号，绑定了农业银行卡号，这个账户在2012年11月至2013年4月有一些经济往来，主要是王友国等人做市场时借支或者她垫支的钱。网站关闭后，她用公司账上剩下的17万左右抵扣了工资，其中8万元陆续转到她的财付通，9万元转至丈夫雍某某名义开的账户。②她的工作就是每天从网上确认会员注册和返利，返利时登录逸夫实业的网站以及逸夫实业会员网站，每个会员的返利金额后台工作人员在网站系统是计算好了的，她只是按系统里的明细单操作就可以。按照王友国和杨兴本的安排，她每天晚上10点以后，将当天的收支情况汇总做账，余额平均转至他们二人的个人账户，如果当天的收入不够支付会员返利，她就通知王友国和杨兴本，让二人通过他们的账户转款到公司账号，她再给会员返利。给会员返利实际上就是会员们自己投资进来的钱又返回去的，公司实际上没有任何产出。③直到2012年12月12日才有第一个人投资，次日网站开始返利。到网站关闭，注册的会员有350多人，其中150多个是空的，没有缴纳会费和投资，剩余200多人中只有130多人进行了投资。截止2013年2月8日（春节停止返利）网站总共收入490多万元，其中包括会员注册费和投资款，总支出380多万，其中包括会员返利、发展市场的开支和转给王总的22万多元以及过年给王友国、杨兴本、张芯健和她的1万元过年费。账上余额110多万元，其中公司账户上留了30多万元，给王友国、杨兴本的账上各转了40万元。2013年2月春节后，她与王友国、杨兴本去过一次阆中发展人员、授课，但她没有参与发展人员、授课，当时张芯健就没有参与退出了。④2013年春节后，她又给江苏的“王总”转了13万多元，总计给王总转了35万多元，2012年4月15日因公司账上的钱不够给会员返利，王友国叫她出一个网站系统出问题暂停一周的公告，从此停止返利，4月22日王友国、杨兴本叫她注销了财付通账户。从2012年11月28日至2013年4月16日公司网站关闭，公司收入是970多万元（包括每个会员的会费6600元和会员投资款），总支出是930多万元，支出包括给日常生活及发展市场开支有10多万元、给王总的35万元、转给王友国的利润50多万元和转给杨兴本的利润30多万元以及春节前她们四人分的4万元过年费、网站关闭后她扣了剩余的171000元多扣抵工资，其余的都给会员返利了。网站关闭后，账本和转账使用的电脑已被王友国和杨兴本拿走。
3、常某某、曹某某证言。证实他们经他人介绍参加并投资了逸夫实业。期间，有两个人给他们讲课并介绍宣传逸夫实业的事。
七、被告人供述与辩解。
1、王友国的供述与辩解。证实2012年10月他经朋友杨某乙介绍参与“宝马”俱乐部投资返利传销活动被骗10多万元。他找到杨某乙说退钱的事，杨某乙给他介绍其网友“王总”（网名王者归来）有一个新盘（传销项目）要开，杨某乙表示可以介绍他跟“王总”见面，让他做第一批进入的发起人，不仅可以把亏的钱赚回来，还可以赚钱。当时杨兴本和张芯健都在场，他们三人听了都比较感兴趣，就叫杨某乙找“王总”要了资料看，项目是“XX度假村”，返利方式跟之前他做的“宝马”差不多，按照投资每天返利2%。看完后他们让杨某乙联系“王总”到成都具体谈。2012年11月初，杨某乙约了“王总”到成都，他与杨兴本、张芯健到酒店与“王总”见面，“王总”说项目次年3月动工，他们坚持要到项目所在地扬中考察，2012年11月10日左右他顺道到扬中考察，找“王总”带他去看了建度假村的地，觉得面积不是特别大，便通知杨兴本、张芯健第二天也到扬中看一看，他们三人与“王总”见面后，“王总”表示项目在2013年3月动工，必须集资几千万。他们都表示“王总”实力太小，吸引不到人。张芯健说要是成龙、李连杰或者是邵某某这些名人的影响还差不多，“王总”听后就提议冒充是邵某某投资的项目，如果投资人要实地考察还可以到当地的邵某某医院、图书馆去看，他们三人当即表示同意。“王总”随后联系人对网站的内容进行了修改，改成逸夫实业。另外，“王总”还联系了一个叫窦某某的人当法人代表冒充邵某某孙女婿。接下来，他与杨兴本、张芯健和“王总”商议将之前“王总”拟定的返利率从2%提高至3%以吸引人投资，其余不变，他们同时对分工、利润分配、资金管理等进行了商议，确定由“王总”负责公司的办证、网站的建立、运营等，他们三人主要负责拓展市场，发展人员集资，赚的钱扣除“王总”前期投入他们四人均分，“王总”和杨兴本负责财务管理，“王总”找了他女友，杨兴本找了他以前团队的陈某甲来做财务管理。不久“王总”打电话说网站已修改好，他们进入网站，内容和他们商量的一致，还添加了以窦某某名义开设的两个集资账户。网站试运行后，他们开始发展人员集资，为了方便平时商议，他们在成都茶店子公交站旁的“檀香花园”租了套房子作为据点，又给陈某丙配了一台台式电脑和一台笔记本电脑让其在出租屋内负责收款及返利，同时约定做市场的所有开支在通知“王总”后在陈某丙那里入账报账，为此陈某丙还单独开设了一个账号。2012年12月初，他与杨兴本、张芯健开始到广元、苍溪、阆中、德阳、新都等地做市场，为了骗取别人信任，他们商议说他们是公司的管理者和业务员，到过江苏做过实地考察，他们选择的对象都是之前作传销、直销时认识的人，同时通过这些人介绍其他人参与投资，除虚假宣传自己外，他们还把《逸业实业事业剖析》发给相关参与者，按照上面的内容进行讲解。在阆中他通过之前认识的刘玉梅、邓某某介绍了谭某某、张某某等其他投资者参与了投资，他们和这些人见面都使用的化名，主要是担心以后找麻烦，因为他们知道这种按人头数给上级抽取奖金，先加入的赚钱，后加入的会被骗钱。经过两次在阆中的宣讲，阆中的市场慢慢做了起来。同时他的下线宋飞在邯郸、贵阳、重庆等地也把市场做了起来。集资的金额越来越大，2013年春节前账上金额就有了几十万。过年时他们商议给他、杨兴本、张芯健、陈某丙每人发了10000元。春节后，张芯健提议把集资投向其他项目，他和杨兴本不同意，张芯健就不做了，之后就剩他和杨兴本做市场，张芯健也没参与分钱。后面投资的人越来越多，到4月中旬，陈某丙提出继续下去就没钱给投资者返利，他和杨兴本商议关闭网站，经杨兴本联系“王总”关闭了逸夫实业网站。关闭时账上的资金情况他不清楚，是杨兴本和陈某丙在负责，陈某丙给了他20000多元，杨兴本和“王总”分了多少钱他不清楚，只知道“王总”中途从陈某丙处转走了30多万元。
2、杨兴本的供述与辩解。被告人杨兴本供述其参与筹备、发展逸夫实业以及后来返利出现困难网站关闭的情况与被告人王友国的供述基本一致。同时还证实开始生意不太好，集资主要用于返利，后来当注册名为窦某某的财付通账上达到几十万时，他和王友国商议将窦某某财付通账户上的钱先后分别给他和王友国的财付通账户转入60多万元，后来因为需支付集资人返利，他和王友国又分别转了一些钱到窦某某账户。至网站关闭时陈某丙管理的窦某某财付通账上大约有10多万元，他的财付通账上有十二三万元多，王友国的账户上也有一部分钱，陈某丙管理的窦某某账户上的钱，被其冲抵她自己的工资，他账上的钱他支付了5万元给他的下家李思思，剩余的钱被他个人开支。2013年春节时，他与王友国、张芯健、陈某丙各自发了10000元，他记得是通过财付通发的。听王友国说共计给“王总”打了有30多万元。年后，张芯健向他和王友国提议用剩下的钱做一些正当生意，不要把别人投入的本金吃了，但张芯健没有提出具体方案，他们就没有同意，之后张芯健就没再参与这件事，也没再参与分利。据王友国讲，他们做这件事，赚钱大约100余万元，除去他和王友国、张芯健、陈某甲、“王总”所得的钱之外，剩下的钱平时到处跑业务用了，这些支出的账是王友国在负责管理。他不清楚逸夫实业开了几个账户集资。
3、张芯健的供述与辩解。被告人张芯健的供述与上述二被告人的供述相一致。并证实2012年12月初，他与王友国、杨兴本到广元、苍溪、阆中等地拓展市场，因为他们之前做传销有些人脉关系，王友国的主要在苍溪、阆中，他的关系主要在德阳，杨兴本的关系主要在成都，他们从苍溪、阆中、德阳、成都一路去拓展市场，除王友国在阆中和苍溪发展得有人外，德阳他没有发展到人。在给别人推荐“逸夫实业”时，他们鼓吹自己是逸夫实业的管理人员，已入会，投资回报很好，以骗取别人信任。他参与过一次讲课后就再没参加过发展市场骗人集资。2013年春节，他因感到害怕，给王友国说不要将投资者的本金吃了，但王友国和杨兴本不同意，他便退出了，没有再参与分钱。整个过程中，他们一起出去吃、住、行费用都是用集资的钱。
八、被害人陈述。
1、邓某某的陈述。
2、谭某某的陈述。
3、张某某、杨某甲等的陈述。
4、马某某、董某某、陈某乙、范某某、田某某等的陈述。
5、何某某、席某某、郭某某陈述。
九、辨认笔录。
1、邓某某辨认出被告人王友国是自称系江苏省扬中市逸夫实业公司的高管，到阆中讲课，骗取其投资的王博。
2、常某某辨认出被告人张芯健、王友国、杨兴本系2013年1月到阆中市富春茶坊给他们讲投资逸夫实业的张健、王博、杨津。
3、张小芳辨认出被告人王友国、张芯健、杨兴本系骗他投资逸夫实业的王博、张健、杨津。
4、杨某甲辨认出被告人王友国系骗取他投资逸夫实业的王博。
5、刘某某辨认出被告人王友国、张芯健、杨兴本系在阆中市五达酒店给其讲解投资逸夫实业并要求她们发展下线的王总、张总、杨总。
十、扣押物品清单。
十一、逸夫实业的剖析材料。证实三被告人以虚构的项目向他人进行虚假宣传。
十二、阆中市公安局受案登记表、立案决定书、公安机关对王友国、盖某所作得讯问笔录以及向王友国送达的受案回执、阆中市公安局的情况说明及起诉意见书。证实被告人王友国有立功表现。
原判认为：被告人王友国、杨兴本、张芯健的行为同时构成集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪，属于刑法上的想象竞合，应依照处罚较重的规定定罪处罚，认定为集资诈骗罪。被告人王友国检举他人犯罪，经公安机关查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；三被告人有认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚；三被告人应当共同退赔所骗取的被害人财物。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人王友国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。二、被告人杨兴本犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。三、被告人张芯健犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。四、公安机关扣押的赃款173250元，退赔给各被害人。各被害人其余损失由被告人王友国、杨兴本、张芯健共同退赔61.5672万元，由被告人王友国、杨兴本共同退赔105.8655万元。
上诉人（原审被告人）王友国的主要上诉理由是：一、自己不具有非法占有的故意，本案应构成组织、领导传销活动罪。二、自己有立功表现，愿意认罪、悔罪，接受法律制裁，请求减轻处罚。
其辩护人的意见是：一、王友国无非法占有故意，本案应构成组织、领导传销活动罪。二、本案损失金额应以被害人实际以自有资金投入计算，被害人以返利等收入作为再投资的，不应计入损失。
上诉人杨兴本的上诉意见是：本案应构成组织、领导传销活动罪。
其辩护人的意见是：一、本案构成集资诈骗罪的事实不清，证据不足，应构成组织、领导传销活动罪。二、赃款计算方式同意王友国辩护人的意见。
上诉人张芯健的上诉意见是：一、自己没有非法占有的故意，未参与授课、未发展下线。二、自己系从犯。
本院审理查明的事实和证据与一审无异。
本院认为，上诉人（原审被告人）王友国、杨兴本、张芯健以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为均已构成集资诈骗罪。三上诉人以经营活动为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，其行为亦构成组织、领导传销活动罪。属于一行为触犯数罪名的想象竞合，应从一重罪论处，对三被告人的行为按照集资诈骗罪定罪处罚。上诉人王友国有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；三上诉人有认罪、悔罪表现，可以酌情从轻处罚；三上诉人还应退赔被害人的经济损失。对各上诉人及辩护人的上诉意见及辩护意见均不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 骏
审 判 员 吴 彪
代理审判员 林 斌
二〇一五年二月五日
书 记 员 陶艺文