江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏中商终字第00946号上诉人（原审被告）苏州麦格特发动机有限公司，住所地昆山开发区日本工业园白灵路。法定代表人陈伯林，该公司董事长。委托代理人刘洪，上海市大众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）昆山盛华混凝土有限公司，住所地昆山市玉山镇燕桥浜路。法定代表人费惠康，该公司董事长。委托代理人张炜红，江苏海联海律师事务所上海分所律师。上诉人苏州麦格特发动机有限公司(以下简称麦格特公司)因与被上诉人昆山盛华混凝土有限公司（以下简称盛华公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆商初字第1265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛华公司一审诉称：麦格特公司因其新建厂房项目与盛华公司于2012年8月1日签订混凝土买卖合同一份，约定了价格、结算方式、违约责任等。截止2013年3月7日，盛华公司为麦格特公司供应混凝土方量累计16214.50立方米，砼款累计4716064元，麦格特公司付款2965714元，尚结欠盛华公司砼款1750350元，故起诉要求：1、麦格特公司支付款项1840581元（砼款1750350元、逾期付款利息90231元）及起诉之日止付清欠款之日的逾期付款利息（利息根据银行贷款基准利率4倍计算）；2、麦格特公司承担律师代理费117029元；3、诉讼费由麦格特公司承担。盛华公司为支持其诉讼请求向原审法院提供了以下证据：1、混凝土买卖合同一份，证明双方订立了混凝土买卖合同关系，约定了双方的权利义务，约定了违约责任；2、混凝土结算附单一组，证明盛华公司供货方量以及结欠金额；3、送货单一组，证明盛华公司送货方量及麦格特公司签收人员情况；4、委托代理协议以及进账单一份，证明盛华公司支付的律师费。麦格特公司一审答辩称：麦格特公司还有砼款未支付属实，但系因为盛华公司混凝土的质量问题始终没有解决，其次盛华公司也没有向麦格特公司提交发票请款，引发诉讼的责任主要在盛华公司方。麦格特公司为支持其答辩意见向原审法院提供了如下证据：1、混凝土买卖合同一份、盛华公司人员名片一份以及盛华公司组成人员名片一份，证明合同关系以及盛华公司组成人员情况；2、款项支付说明，证明发生质量纠纷之后，双方协商过程以及款项延后支付的情况，系麦格特公司单方陈述；3、录音材料二份，冻坏水泥的证明，证明盛华公司承认质量问题，以及质量问题的承担情况；4、工作联系函一份，证明盛华公司通知麦格特公司，要求选用防冻型混凝土，以防止混凝土受冻，影响混凝土质量；5、混凝土配比单一份，证明麦格特公司选用的系防冻混凝土；6、公函一份，由盛华公司公司人员褚小兵签收，主要指出在三号厂房产生裂缝的原因是由于盛华公司公司供应混凝土的时间差太长，导致混凝土出现裂缝；7、工作联系单一份，证明盛华公司回函；8、公函及签收单一份，证明麦格特公司发给盛华公司，就质量问题进行索赔，盛华公司予以签收；9、公函以及ems邮寄凭证一份，证明盛华公司对质量问题始终没有处理结果，于3月8日单方终止供应混凝土的事实；10、函一份，系盛华公司向混凝土协会提交，证明盛华公司要求其他混凝土公司都不要供货的事实；11、工程项目签证单一份，证明2013年3月8日至3月23日因混凝土未能供应产生损失每天5000元，16天共计80000元；12、工程签证单一份，证明因混凝土质量问题引起的损失；13、照片五份，四份是路面的，一份是3号厂房地面的，证明混凝土存在质量问题；14、发票及付款情况一组，证明麦格特公司支付2965714元货款的事实，同时证明本案所涉混凝土货款金额的发票没有收到；15、季炳成出具的混凝土浇筑出现质量问题情况说明一份，证明3号厂房以及路面出现质量问题的事实，以及盛华公司对此确认的情况；16、律师委托合同以及律师费发票一份，证明麦格特公司为本案诉讼支付律师费53600元。麦格特公司对盛华公司提供的证据的质证意见为：对证据1真实性没有异议；对证据2中有麦格特公司方人员签字的予以确认，未签字的无法确认；对证据3中有麦格特公司方签字的予以确认，但盛华公司尚未到麦格特公司处对账，具体金额无法明确，其中可能包括有问题的防冻混凝土；对证据4真实性没有异议，但应当适用江苏省律师收费标准，盛华公司的律师费麦格特公司不应当由麦格特公司承担，引发纠纷的责任在于盛华公司，不在于麦格特公司。盛华公司对于麦格特公司提供的证据的质证意见为：对证据1无异议，对证据2麦格特公司证明的对象与事实不符，不予认可，对证据3真实性、合法性不予认可，与事实不符，是施工方没有施工维护导致，与盛华公司无关，对证据4真实性无异议，是对施工单位的友情提醒，对证据5该证据没有原件，与本案无关，对证据6签收单原件需要麦格特公司提供，回去核实，真实性不予认可，与本案无关，对证据7真实性认可，是由我方出具，对证据8盛华公司没有见过，也没有见过原件，不予认可，需要麦格特公司提供原件，对证据9没见过原件，不予认可，对证据10没有原件，不予认可，对证据11、12是麦格特公司与施工单位的联系单，与我方无关，不予认可，对证据13真实性无法确认，在哪里拍的不知道，对证据14无异议，付款金额是2965714元，对证据15真实性不予认可，与本案无关，与事实不符，对证据16真实性无异议。原审审理过程中，麦格特公司就本案所涉3号厂房地面裂缝及厂房北侧东西向道路混凝土质量进行鉴定，原审法院依法委托昆山市建设工程质量检测中心进行了相应鉴定，该鉴定机构于2013年11月20日出具了鉴定报告，该报告中明确：“2013年9月18日，苏州麦格特发动机有限公司提供了鉴定内容申请函，我中心结合现场了解到的情况，依据工程设计图纸和国家标准规范，对苏州麦格特发动机有限公司申请的鉴定内容作出说明，并对我中心可鉴定的项目出具方案（编号：j130010），方案经原麦格特公司双方确认，均未提出异议。本次鉴定具体内容为：1、混凝土外观质量问题检测。根据《水泥混凝土路面施工及验收规范》gbj197-87第5.2.4条，对1#厂房北侧路面指定区域（道路北侧半幅路面）面层混凝土外观质量进行检查、评定。2、混凝土抗压强度检测。……”，鉴定结论为：“1、1#厂房北侧路面指定区域（道路北侧半幅路面）1′#测区局部……面层存在露石、蜂窝、麻面、裂缝、脱皮、印痕现象，混凝土外观质量不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》gbj197-87第5.2.4条要求。2、根据《钻芯法检测混凝土强度技术规程》cecs032007检测评定，按单个芯样抗压强度进行评定，所测15个芯样均满足设计c25强度等级要求。”盛华公司对上述鉴定报告的质证意见为：对于鉴定报告无异议，但报告中有关部位外观不合格，与盛华公司提供的混凝土质量无关。麦格特公司对上述鉴定报告的质证意见为：对鉴定报告有异议，该鉴定报告的鉴定结论与当时我方的鉴定要求不一致，从结论看，不能排除盛华公司的混凝土没有质量问题，有关外观质量问题系用于路面浇筑的c25防冻混凝土中使用的zwl系列防冻剂存在问题或者用量不足，致使该部位产生外观质量问题；关于抗压强度，鉴定结论系针对15个芯样作出，但该报告显示表层混凝土疏松，抗压强度肯定存在问题，但鉴定结论中并未提及。针对麦格特公司上述异议，昆山市建设工程质量检测中心于2014年4月3日向原审法院出具工作联系单，对于有关鉴定事宜作出说明：“1、本次鉴定依据鉴定方案进行，鉴定方案经盛华公司、麦格特公司双方确认，均未提出异议。2、针对苏州麦格特发动机有限公司提供的鉴定内容申请函所涉及鉴定内容，我中心在鉴定方案中已作出说明。摘要如下：‘混凝土外加剂抗冻性能检测一项，因检测条件及相应检测方法，无法进行检测’；‘混凝土表面强度一项，因无现行检测规范及相应检测方法，无法进行检测’；‘对芯样作外观描述后去除表面缺陷层，进行抗压试验检测其混凝土强度，并依据设计要求进行评定’。”原审法院认证意见：麦格特公司对于盛华公司提供的证据1、4均无异议，原审法院予以认定，对于证据2结算附单，麦格特公司认为有其公司人员签字确认的其并无异议，该证据中部分结算附单由季炳成签字确认，结合麦格特公司提供的证据原审法院可以确认季炳成系麦格特公司公司人员，故原审法院对于证据2中，由季炳成签字确认的结算附单予以认定，对于其他未签字结算附单，麦格特公司未予认可，原审法院不予认定；对于证据3送货单，麦格特公司质证意见认为由其公司人员签字的其予以认可，对于由季炳成签字的送货单，原审法院予以认定，其余送货单均由蔡荣欣、葛玉刚、张丙枝、尹学中等人所签，原审法院结合之前双方已经发生的交易（已由季炳成通过结算附单确认），相应送货单也存在由上述等人签字的情形，故原审法院认定上述人员系麦格特公司公司人员或者系麦格特公司工地工作人员，对于上述送货单原审法院予以认定，作为本案定案依据。对于麦格特公司提供的证据，对于证据1盛华公司无异议，原审法院予以认定；对证据2系麦格特公司单方陈述，盛华公司不予认定，原审法院不作认定；对证据3的真实性、合法性盛华公司均未认可，原审法院从麦格特公司提供的该录音材料内容本身看，也无法证明麦格特公司待证事实，故原审法院对此证据不作认定；对证据4盛华公司无异议，原审法院予以认定；对证据5仅为复印件，盛华公司也未认可，原审法院不作认定；对于证据6-9系双方往来函件，麦格特公司待证事实均为盛华公司混凝土存在质量问题，但从该部分函件内容看，双方并未对混凝土质量问题形成最终意见，故原审法院认为该部分证据并无法证明麦格特公司待证事实，故原审法院对该部分证据不作认定；对证据10仅为复印件，盛华公司未予认可，原审法院不予认定；对证据11、12与本案并无关联性，原审法院不予认定；对证据13盛华公司未予认可，原审法院认为该组照片无法反应证据来源，对此原审法院不作认定；对证据14盛华公司无异议，原审法院予以认定；对证据15系麦格特公司公司人员季炳成的说明，盛华公司未予认可，该份证据不符合证据形式要求，原审法院不作认定；对证据16盛华公司虽对真实性无异议，但与本案并无关联性，原审法院不作认定。对于昆山市建设工程质量检测中心出具的鉴定报告，盛华公司对此并无异议，麦格特公司虽然提出异议，但原审法院结合鉴定机构所作补充说明，认为本案所涉质量鉴定方案系依据盛华公司鉴定申请函内容，经过盛华公司、麦格特公司双方确认形成，麦格特公司所提出的混凝土外加剂抗冻性能检测以及混凝土表面强度检测均已在鉴定方案中明确告知其因检测条件及检测手段所限，无法进行，并由盛华公司、麦格特公司双方至现场进行了踏勘及取样，在此基础上所形成的鉴定结论，原审法院认为其鉴定程序合法，同时据以形成结论的鉴定标准也无不当，故本院对该鉴定报告予以认定。原审法院经审理查明：2012年8月1日，盛华公司（合同乙方）与麦格特公司（合同甲方）签订混凝土买卖合同一份，麦格特公司因其新建厂房工程，向盛华公司购买商品混凝土，双方在合同中约定了混凝土的规格型号及相应单价，合同第三条约定按乙方搅拌楼电脑送货单计算方量；第四条约定了结算方式：每月25日双方对账结算，款项2013年1月30日前全部付清。（每次对账由甲方签字或盖章，无签收对账单以每次供货单为结算依据）。甲方确认无误后应加盖公章或由以下人员（不限于以下人员）（1、蔡荣欣2、唐波3、季炳成4、尹学忠）签名予以认可；第七条约定了违约责任:如一方违约或付款违约的则另一方承担违约责任，并赔偿全部损失及诉讼律师代理费（按律师注册地标准）。如甲方不能按时付款的，另按逾期付款时间和全部余额金额承担每天千分之一的逾期付款利息。合同签订后，盛华公司按约向麦格特公司供应商品混凝土，截止到2012年12月，双方经对账，麦格特公司公司人员季炳成确认共向盛华公司购买商品混凝土合计货款为4510634元。之后，双方继续发生混凝土买卖关系，麦格特公司于2013年1月至3月期间向盛华公司又购买商品混凝土合计货款为205460元，但双方未进行对账。合同期间，麦格特公司陆续向盛华公司支付货款共计2965714元，余款1750350元至今未付，盛华公司遂向原审法院提起诉讼。原审审理过程中，麦格特公司于2014年1月23日以本案盛华公司以及案外人江苏宏澄建设有限公司为被告，另行向原审法院提起诉讼，要求其修复或赔偿具有质量问题的混凝土工程并承担因此造成的相应损失；该案诉讼过程中，麦格特公司就混凝土道路工程质量、混凝土质量问题、相应修复方案及有关损失向本院提出司法鉴定申请，并以此为由申请本案中止审理。原审法院依据麦格特公司另案诉讼的主张以及其提出的司法鉴定申请，认为与本案有关的混凝土质量鉴定在本案中已经进行了司法鉴定，麦格特公司另行提出的工程质量鉴定、工程修复方案及有关损失的司法鉴定与本案并无关联性，原审法院对于盛华公司的中止案件申请不予同意。原审法院认为：盛华公司与麦格特公司签订的混凝土买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行各自的权利义务。盛华公司按约向麦格特公司交付了货物，麦格特公司理应按照合同约定及时支付货款。根据盛华公司提供的对账单，截止到2012年12月前的对账单由麦格特公司人员季炳成签字确认，对此麦格特公司并无异议，故上述日期之前的货款金额原审法院认定为4510634元；对于2013年1月至3月期间发生的货款金额，双方合同约定以实际送货单计算方量，故结合盛华公司提供的送货单以及合同约定的单价，原审法院认定2013年1月至3月期间的交易金额为205460元，故盛华公司、麦格特公司双方实际发生的货款总金额为4716064元，扣除双方确认的已付款金额2965714元，麦格特公司尚结欠盛华公司货款金额为1750350元，原审法院对于盛华公司主张的上述货款予以支持。麦格特公司答辩所称的混凝土质量问题，原审法院依据昆山市建设工程质量检测中心的鉴定结论，本案所涉混凝土的强度并无质量问题，其结论中涉及的道路表层缺陷问题确实存在，但造成缺陷的原因并未明确，麦格特公司所称的系混凝土外加剂原因造成以及相应的表层混凝土质量鉴定均因现有技术条件及手段而无法进行，故对于由于盛华公司混凝土质量问题造成案涉工程中道路表层存在缺陷的麦格特公司辩称意见，原审法院不予采信。原审法院关于盛华公司主张的逾期付款违约金，其从起诉之日即2013年5月23日起计算，并未超过合同约定的标准，予以支持，其计算标准虽然自动进行了调整，按照银行贷款利率的4倍计算，但麦格特公司对此违约金计算标准认为过高，要求进行调整，故原审法院对此违约金计算标准予以适当调整，具体以上述货款1750350元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，从2013年5月23日起计算至本判决确定的履行之日止。另对于盛华公司主张的律师费，双方合同中明确予以了约定，但是麦格特公司认为盛华公司计算标准过高，应当按照江苏省律师收费标准酌情予以调整，故对于盛华公司要求的律师费用原审法院依照江苏省律师收费标准予以适当调整为87814元。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条的规定，判决：麦格特公司支付盛华公司货款1750350元，偿付逾期付款违约金（以1750350元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，从2013年5月23日起计算至本判决确定的履行之日止），支付律师代理费87814元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费24006元，财产保全费5000元，鉴定费20000元，合计49006元，由盛华公司负担659元，麦格特公司负担48347元，其中已缴纳20000元，余款28347元已由盛华公司预交，原审法院不再退还，麦格特公司在支付上述款项时一并支付给盛华公司。上诉人麦格特公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、盛华公司提供混凝土存在严重质量问题。二、原审中鉴定部分出具的鉴定报告内容中“芯样满足设计c25强度等级要求”，与混凝土外观质量不符合要求没有关系，因此芯样满足强度等级要求不等于混凝土没有质量问题。三、麦格特公司已另案起诉江苏宏澄建设有限公司、盛华公司，而案涉建筑混凝土外观质量问题不是施工方责任就是盛华公司责任，或者两者均有责任。因此本案应中止审理，待另案审结后恢复本案诉讼，原审未准许中止申请程序不当。综上，原审法院认定事实不清，法律适用有误，请求撤销原判，依法改判或发回重审。被上诉人盛华公司二审答辩称：案涉混凝土质量原审法院已委托司法鉴定，鉴定报告证明混凝土无任何质量问题。且麦格特公司在原审法院（2014）昆民初字第434号案件中也申请对质量问题再次进行鉴定，但其后又放弃质量鉴定的申请，可见本案的争议已经排除。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审法院经审理查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审归纳本案主要争议焦点为：案涉混凝土是否存在质量问题？本案是否应当中止诉讼。本院认为：麦格特公司主张案涉混凝土存在严重质量问题，应由麦格特公司承担相应举证责任。原审中麦格特公司已申请进行司法鉴定，昆山市建设工程质量检测中心出具的检测报告中“混凝土外观质量不符合《水泥混凝土路面施工及验收规范》gbj197-87第5.2.4条要求”、“所测15个芯样均满足设计c25强度等级要求”的结论，并无法证明案涉混凝土本身存在质量问题。麦格特公司提供的其他证据也无法确凿证明其质量问题的主张。因此，麦格特公司主张混凝土存在严重质量问题，依据不足，不予采信。关于本案是否应当中止诉讼的问题，本案中麦格特公司对业务总金额4716064元及已付款金额2965714元的事实没有异议，而麦格特公司起诉江苏宏澄建设有限公司、盛华公司要求修复或赔偿相应损失，本案诉讼与上述案件的审理并无必然的因果关系，且本案中已对混凝土质量问题进行了司法鉴定，本案无须中止审理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24006元，由上诉人苏州麦格特发动机有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秋荣审 判 员  孙晓蕾代理审判员  李 诚二〇一四年十二月十五日书 记 员  陆 庆附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。