广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终2320号
上诉人（原审被告）：广州诺娇美容器材有限公司，住所地广东省广州市白云区云城街机场路1630号601单元。
法定代表人：刘梦姣，该司总经理。
委托诉讼代理人：吴斯羿，广东君厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何宇，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州梓煊美容器材有限公司，住所地广东省广州市白云区金钟横路288号弘兴大厦11楼1156房。
法定代表人：赵国民，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：白晓东，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏海珠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人广州诺娇美容器材有限公司（以下简称诺娇公司）因与被上诉人广州梓煊美容器材有限公司（以下简称梓煊公司）侵害外观设计专利权（专利号：ZL201530088071.7）纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
诺娇公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中关于诺娇公司立即停止制造侵害梓煊公司专利产品的内容；2.撤销一审判决第二项，依法改判诺娇公司赔偿梓煊公司经济损失（含公证费）2万元。事实和理由：一、一审法院认定诺娇公司是被诉侵权产品的制造者，该认定依据不足。1.诺娇公司提交的公证书显示：梓煊公司在其公众号宣传中确认其代工的产品包括了诺娇公司的“FAMIS00”品牌产品；诺娇公司提交的转账记录、协议书、授权书足以证实梓煊公司与其关联公司广州古积美容器材有限公司（以下简称古积公司）、其法定代表人赵国民夫妻实际上是混同经营的；诺娇公司提交的证据可以证实梓煊公司与诺娇公司之间存在代工关系。2.虽然因诺娇公司法律意识淡薄，在经营中未能保存梓煊公司代工被诉侵权产品的直接证据，但从常理上来说，市场上的美容适配仪产品样式繁多，梓煊公司外观专利产品并无特殊之处，并不能大幅提高产品销量，诺娇公司实无必要刻意仿制梓煊公司的外观专利产品。而且诺娇公司也无生产制造被诉侵权产品模具的资质和能力，对此，诺娇公司的营业执照可以证实。一审法院认定被诉侵权产品系由诺娇公司制造的，依据不足。二、一审判决诺娇公司赔偿梓煊公司经济损失（含公证费用）8万元，数额畸高。1.如前所述，诺娇公司并不存在制造被诉侵权产品的行为，一审法院将制造行为纳入赔偿数额的考虑因素缺乏事实依据。2.梓煊公司产品的外观设计并无美感，对提升售价和销量均无意义，相关产品在市场上的外观品种和样式繁多，诺娇公司实无必要刻意仿制梓煊公司的外观设计进行销售。3.涉案产品美容适配仪和美容笔仅仅是美容的工具，购买者并不是购买后就可以直接用于经营，销售者的售价除了产品本身之外，主要部分是包括提供美容培训服务。此外，据诺娇公司检索一审法院近年来关于外观设计专利侵权的判决来看，一审法院本案判赔8万元实属判决数额畸高，突破了该院以往判例确定的金额，破坏了生效裁判的确定性。综上，恳请二审法院酌情降低赔偿数额为2万元。
梓煊公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回诺娇公司的上诉请求，维持一审判决。
梓煊公司向一审法院起诉，请求判令：1.诺娇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯梓煊公司ZL201530088071.7、ZL201430434964.8号外观设计专利权的侵权行为；2.诺娇公司立即销毁用于生产ZL201530088071.7、ZL201430434964.8号外观专利权的生产模具；销毁尚未销售的侵权产品；销毁与侵权产品相关的一切宣传资料；3.诺娇公司赔偿梓煊公司经济损失及维权合理费用15万元（包含公证费、律师费、购物费等合理费用）；4.本案诉讼费由诺娇公司承担。
一审法院经审理查明：梓煊公司是涉案专利名称为美容仪适配器，专利号为ZL201530088071.7的外观设计专利权人。涉案专利的申请日期为2015年4月7日，授权公告日为2015年7月22日。涉案专利简要说明记载，本外观设计产品的用途用于美容、护理等仪器，设计要点在于产品的形状，最能表现设计要点的图片为主视图。涉案外观专利的专利权评价报告载明，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年9月6日，梓煊公司向广州市广州公证处申请保全证据。当天，梓煊公司代理人及公证处公证人员来到广州市海珠区阅江中路380号中国进出口商品交易会琶洲B展馆12.1展馆12.1F19展位，向该展位销售人员购买“纹绣仪”一套（含纹绣笔、适配仪），并向销售人员取得售货凭证一张、刷卡凭证一张、宣传资料四本、名片一张。公证机关对上述过程进行全程监督并拍照保存，制作了（2016）粤广广州第184297号公证书。梓煊公司未提交公证费发票证明公证费支出。
当庭打开公证封存物，内有纹绣笔、美容仪适配器各一个，售货凭证上显示内容有：品名N6、单价3185、数量1个，并加盖有诺娇公司印章，凭证右下方印制有“FAMISOO”标识。四本宣传图册中有三本封面印有“FAMISOO”标识，图册中也均印有被诉侵权产品的图案及介绍，四本图册封底均印有诺娇公司的公司名称，还有招商银行刷卡凭证一张，交易日期为2016年9月6日，金额为3185元。
将被诉侵权产品与涉案专利外观进行对比，梓煊公司认为，被诉侵权产品外观与涉案专利外观在整体视觉上无差异，从主视图观察：两者均为阶梯状结构、左侧四分之三为高阶面，右侧四分之一为低阶面，高阶面左部上方都有一个矩形显示屏，下方都为一个圆形电源键，右侧上部都有一列四个表面印有字母图案的按键，下方有两个印有“+”“-”符号的圆形键。低阶面中部三分之一为圆弧形凹槽。后视图观察：背面四角处都有四个圆柱形状支脚。左视图观察左侧面下部都有一个矩形插口。俯视图观察：中部都有一个跑道形两孔式插口。诺娇公司认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，主视图观察：高阶面右侧上部的四个按键形状不同，被诉侵权产品为圆形，涉案专利为长方形。一审法院对双方的对比意见予以认可。另，主视图可见被诉侵权产品高阶面矩形显示屏下方有“FAMISOO”的标识。
2017年2月14日，诺娇公司向广州市南方公证处申请保全证据。当天，诺娇公司代理人使用公证处手机使用账号“13531587988”登陆微信，在该微信账号内搜索“全球纹绣艺术”，在搜索结果内点击进入“全球纹绣艺术”页面，并进入该页面内“所有消息”页面，在该页面点击2016年12月22日视频“全球权威FDA安全品质认证”，并对视频进行截屏。然后在“所有消息”页面下点击2016年12月22日视频“什么是专业纹绣”，并对视频进行截屏。并将上述截屏图片复制到公证处计算机保存。公证机关对上述过程进行全程监督，制作了（2017）粤广南方第008203号公证书。其中公证书附件第四页抬头显示有“代工策划来自全球的纹绣品牌LOGO展示”字样，下方有包括“FAMISOO”在内的众多LOGO标识。诺娇公司称该页内容显示的是梓煊公司官网上宣传的所有代工的品牌，其中包括诺娇公司的品牌“FAMISOO”。梓煊公司认为该证据不能证明梓煊公司授权诺娇公司使用涉案专利，也不能证明梓煊公司与诺娇公司之间存在代工行为。
诺娇公司提供的授权书记载梓煊公司授权诺娇公司在国外总代理，负责“GOOCHIE”纹绣专利产品的销售及售后服务，授权期限为2015年1月1日至2016年1月1日。买卖协议记载梓煊公司授权诺娇公司在除中国之外的区域独家代理销售古积所有纹绣产品，代理期限从2015年4月2日至2016年4月2日。
庭审期间，梓煊公司当庭撤回就名称为美容仪手持端（纹绣或皮肤微针D型）、专利号为ZL201430434964.8的外观设计专利向诺娇公司提起的指控，并变更诉讼请求要求诺娇公司赔偿梓煊公司经济损失含维权合理费用共12万元，一审法院予以准许。诺娇公司当庭确认其有销售、许诺销售被诉侵权产品美容仪适配器的行为，但否认其有制造被诉侵权产品，称被诉侵权产品系由梓煊公司代工。梓煊公司否认其有代工行为。
另查明，诺娇公司是2015年4月13日成立的有限责任公司，法定代表人是刘梦姣。经营范围为批发业，注册资本100万元。
再查明，“FAMISOO”商标申请人为诺娇公司，注册公告日期为2016年11月7日，核准使用商品服务为研磨剂；洗面奶；去色剂；擦鞋膏；香精油；化妆品；香水；牙膏；干花瓣与香料混合物（香料）；空气芳香剂。
梓煊公司主张其为维权而支付了律师费、公证费、购买侵权产品费用等合理费用，提交了委托代理合同、律师费增值税普通发票、外观设计专利权评价报告付款转账回单，但梓煊公司未提交公证费发票。
一审法院认为，梓煊公司是涉案专利ZL201530088071.7的外观设计专利权人，涉案专利目前仍处于有效状态，依法应当受到保护。梓煊公司也有权针对涉案被诉侵权行为提起诉讼。结合本案当事人的诉辩意见，本案争议问题是，一、被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围；二、诺娇公司是否有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、诺娇公司合法来源抗辩能否成立；四、诺娇公司是否是被诉侵权产品的制造者；五、如侵权成立，诺娇公司的民事责任如何认定。
关于被诉侵权产品是否落入涉案外观专利保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
本案被诉侵权产品与专利产品均为美容仪适配器，属于同一种产品，可以进行相同或相近似的外观设计比对。将两者进行比对，两者存在以下相同点：1.两者均为阶梯状结构、左侧四分之三为高阶面，右侧四分之一为低阶面；2.高阶面左部上方都有一个矩形显示屏，下方都为一个圆形电源键，右侧上部都有一列四个表面印有字母图案的按键，下方有两个印有“+”“-”符号的圆形键；3.低阶面中部三分之一为圆弧形凹槽；4.后视图观察：背面四角处都有四个圆柱形状支脚；5.左视图观察左侧面下部都有一个矩形插口；6.俯视图观察：中部都有一个跑道形两孔式插口。两者不同点在于：被诉侵权产品高阶面右侧上部四个按键均为圆形，涉案专利为长方形。相对被诉侵权产品与涉案专利之间的近似点而言，上述不同点对整体视觉的影响相对较小，一般消费者难以注意到。经过整体观察、综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于诺娇公司是否有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。梓煊公司指控诺娇公司有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，依据是其提供的（2016）粤广广州第184297号公证书。根据该公证书记载的内容，足以证明梓煊公司在中国进出口商品交易会上购买了诺娇公司销售的被诉侵权产品的事实。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售行为是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。因此，诺娇公司在中国进出口商品交易会上展示被诉侵权产品的行为，构成许诺销售行为。综上，诺娇公司销售、许诺销售了被诉侵权产品，其行为构成了侵权。
关于诺娇公司合法来源抗辩能否成立的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，诺娇公司辩称涉案被诉侵权产品是梓煊公司代工生产，并提交了公证书、授权书、买卖协议予以佐证。经审查，上述证据不足以证明诺娇公司的主张。授权书及买卖协议内容为梓煊公司及案外人古积公司授权诺娇公司在除中国区域外代理销售古积纹绣产品及提供售后服务，与涉案被诉侵权产品无关，并不能据此判断出其与梓煊公司之间存在代工关系，而公证书所附图片也不能证明梓煊公司与诺娇公司之间存在代工关系。综上所述，诺娇公司提出涉案专利系由梓煊公司代工生产的主张，没有事实依据，不予采信，其合法来源抗辩不能成立。
关于诺娇公司是否是被诉侵权产品的制造者的问题。本案中，诺娇公司直接销售给梓煊公司的被诉侵权产品及包装盒上均使用了“FAMISOO”商标，诺娇公司是“FAMISOO”的商标权人。虽诺娇公司辩称被诉侵权产品是由梓煊公司代工，但未能提供充分证据予以证实，且被诉侵权产品上也没有显示制造者信息。综合上述考虑，在诺娇公司不能说明被诉侵权产品来源的情况下，推定诺娇公司为被诉侵权产品的制造者。
关于诺娇公司的民事责任如何认定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第一百一十八条、第一百三十四条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。因诺娇公司构成制造、销售、许诺销售侵权，其应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。故对梓煊公司诉请判令诺娇公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁尚未销售的侵权产品，销毁与侵权产品相关的宣传资料的请求，予以支持。梓煊公司请求销毁生产被诉侵权产品的模具，但没有证据证明，故对此项诉请不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。梓煊公司主张诺娇公司应赔偿其经济损失及合理维权费用共计12万元，但梓煊公司并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及诺娇公司因侵权而获利的具体数额，一审法院将根据本案的具体情况酌定经济损失的金额。关于合理费用，律师费部分梓煊公司提交了委托合同及律师费发票，也有律师出庭代为应诉，购物费部分梓煊公司亦提交了公证书、售货凭证、刷卡凭据，对此费用予以支持。对公证费梓煊公司虽没有提交发票，但考虑其却有公证行为，应酌情予以支持。对外观设计专利权评价报告费用，考虑其合理性，酌情予以支持。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响、参考侵权产品的销售价格，同时考虑梓煊公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素。确定诺娇公司赔偿梓煊公司经济损失（含合理维权费用）8万元。对梓煊公司超出前述数额的赔偿请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第十、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、诺娇公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害梓煊公司专利名称为“美容仪适配器”，专利号为ZL201530088071.7的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品，销毁涉及被诉侵权产品的宣传资料；二、诺娇公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿梓煊公司经济损失（含公证费）8万元；三、驳回梓煊公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2700元，由梓煊公司负担450元，诺娇公司负担2250元。
二审中，当事人均没有提供新证据。
经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。梓煊公司系名称为“美容仪适配器”、专利号为ZL201530088071.7的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效期，梓煊公司的合法权利应受法律保护。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、诺娇公司是否是被诉侵权产品的制造者；二、一审判决确定的赔偿数额是否明显过高。
一、关于诺娇公司是否是被诉侵权产品的制造者的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，诺娇公司直接销售给梓煊公司的被诉侵权产品及包装盒上均使用了“FAMISOO”商标，被诉侵权产品上没有显示其他制造者的信息，诺娇公司是“FAMISOO”的商标权人，可依法推定为被诉侵权产品的制造者。虽然诺娇公司辩称被诉侵权产品是由梓煊公司代工，为此提交了（2017）粤广南方第008203号公证书及诺娇公司与案外人古积公司的授权书和买卖协议等证据，但上述公证书所显示的“代工策划来自全球的纹绣品牌LOGO展示”中展示了“FAMISOO”标志不能推断出诺娇公司与梓煊公司存在代工关系，授权书和买卖协议系针对古积公司“GOOCHIE”品牌，与被诉侵权产品没有关联。因此，诺娇公司未能提供充分证据证明其上诉主张，一审法院认定诺娇公司系本案被诉侵权产品的制造者并无不当，本院予以维持。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否明显过高的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。诺娇公司未经许可制造、销售、许诺销售侵害梓煊公司外观设计专利权的产品，应当承担赔偿损失等民事责任。关于本案的赔偿数额，梓煊公司并未举证证明其因诺娇公司的侵权行为所遭受的损失或梓煊公司因侵权获得的利益。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、范围及影响、参考侵权产品的销售价格及梓煊公司的合理维权支出等因素，酌定诺娇公司赔偿梓煊公司经济损失及合理费用共计8万元，并无不当。诺娇公司关于一审判赔数额明显过高的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院予以驳回。
综上所述，上诉人诺娇公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1800元，由上诉人广州诺娇美容器材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 静
审判员 郑 颖
审判员 邓燕辉
二〇一七年十一月二十四日
本件与原本核对无异
法官助理张苏柳
书记员简紫君
附图：涉案专利图片
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