山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁10刑终115号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许相旺，男，1983年11月22日出生于河南省范县，汉族，小学文化，无业，住河南省范县。因犯寻衅滋事罪于2009年11月16日被河南省范县人民法院判处有期徒刑一年，2010年7月20日刑满释放；因犯盗窃罪于2011年9月5日被河南省濮阳市华龙区人民法院判处罚金人民币二千元；因犯过失致人死亡罪于2013年12月11日被河南省濮阳市华龙区人民法院判处有期徒刑二年，2014年11月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年9月14日被河南省濮阳市华龙区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元，2016年1月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月26日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
辩护人王玮，山东海明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李海萍，女，1977年8月22日出生于山东省东营市，汉族，大学本科文化，无业，户籍地河南省濮阳市华龙区，捕前暂住山东省威海市环翠区。因吸食毒品于2014年5月7日被河南省濮阳市公安局胜利分局罚款人民币500元；因吸食毒品于2015年3月19日被河南省濮阳市公安局大庆分局行政拘留10日；2015年3月29日被河南省濮阳市公安局大庆分局采取社区戒毒三年行政强制措施；因吸食毒品于2015年6月2日被河南省濮阳市公安局建设分局行政拘留14日。2016年5月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。
山东省威海市环翠区人民法院审理山东省威海市环翠区人民检察院指控原审被告人李海萍、许相旺犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年五月二十八日作出（2016）鲁1002刑初540号刑事判决，原审被告人许相旺、李海萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察员肖桂荣、周鑫出庭履行职务，上诉人许相旺及其辩护人王玮、上诉人李海萍到庭参加诉讼。二审审理期间，经威海市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李海萍于2016年5月（原审判决误写为9月，下同）23日晚与于某在威海火炬高技术产业开发区利群购物广场一宿舍内吸毒后，产生从河南省濮阳市贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给于某并从中赚取差价的想法，遂与于某谈论购买毒品的价格和数量，于某表示有人要100克，被告人李海萍便通过微信与河南省濮阳市的一位人称“二哥”的人联系购买100克甲基苯丙胺。同年5月24日于某将有人向其售卖毒品的事情报告给公安人员，被告人许相旺也于此日接受“二哥”的指派携带甲基苯丙胺自河南省濮阳市赶往威海，次日凌晨5时许，被告人许相旺抵达被告人李海萍入住的某快捷酒店8318房间，二人在该房间吸食毒品后，被告人许相旺于6时登记入住该酒店8822房间。5月25日15时许，威海市公安局环翠分局二名刑警化装成买家随同于某进入某快捷酒店8318房间，被告人李海萍电话通知被告人许相旺后，被告人许相旺携带99.72克甲基苯丙胺进入该房间，刑警队员将1.8万元人民币交给被告人李海萍，李海萍又转交给被告人许相旺，被告人许相旺便将用卫生纸包裹的99.72克甲基苯丙胺递给于某，此时被告人李海萍接到一个电话报警，遂喊“有人，快跑”，二被告人即冲出某快捷酒店8318房间，后被公安干警制服。经搜查，公安干警又在某快捷酒店8318房间搜出甲基苯丙胺3.89克和含有甲基苯丙胺和咖啡因成分红色药片、红色粉末计0.28克；在被告人许相旺登记入住的房间内查获甲基苯丙胺二包，共计290.39克，在被告人许相旺身上查获甲基苯丙胺0.86克。
原审法院认定上述事实，有二被告人的供述与辩解、证人于某、邹某、高某等人的证言、辨认笔录、公安人员的说明、称重笔录、称重照片、扣押物品清单、鉴定意见、监控录像、刑事判决书、抓获经过、户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人许相旺、李海萍贩卖甲基苯丙胺的行为均构成贩卖毒品罪，且均超过50克，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人许相旺有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；以贩卖毒品罪判处被告人李海萍有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。作案工具三星手机一部、华为Y600-400手机一部予以没收。宣判后，被告人许相旺以“其没有进行毒品交易”为由提出上诉，被告人李海萍以“原判认定事实错误，量刑不当，违反程序”为由提出上诉。
二审开庭审理时，许相旺提出，其对毒品交易毫不知情，系遭人陷害；辩护人提出，涉案背包并非许相旺所有，许相旺不知道背包内是毒品也没有贩卖毒品的故意，认定许相旺受托给李海萍送毒品的证据不足，许相旺不构成贩卖毒品罪。李海萍除坚持其上诉理由外，另提出，其有关房间内4.17克冰毒来源的供述不属实，实为其从文登一个叫“超”的人手里买的；其在贩卖毒品犯罪中系从犯。
出庭检察员的意见为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审诉讼程序合法、适用法律正确、量刑适当，上诉理由均不能成立，二审期间发现许相旺构成累犯的证据，根据刑事诉讼法关于上诉不加刑及其限制的规定，建议二审维持原判。并当庭提交了许相旺的前罪判决书五份。
经二审审理查明，2016年5月23日晚，被告人李海萍为赚取差价准备向于某贩卖甲基苯丙胺100克，后向河南濮阳的“二哥”（另案处理）联系毒品用于贩卖。被告人许相旺受“二哥”委托从河南濮阳携带毒品来到山东威海并于同月25日3时许被李海萍接到其所住某快捷酒店8318房间，5时许许相旺登记入住该酒店8822房间。于某于同月24日向公安机关举报李海萍向其贩卖毒品的情况，同月25日于某与李海萍确定当日下午进行毒品交易，15时许公安人员伪装成买家来到8318房间，李海萍通知许相旺携带毒品来到8318房间，公安人员将毒资1.8万元交给李海萍，李海萍又转交给许相旺，许相旺便将用卫生纸包裹的甲基苯丙胺99.72克交给于某“验货”，李海萍接听了一个电话后与许相旺跑出8318房间，后二人被公安人员抓获。公安人员随后在8318房间又查获甲基苯丙胺共4.17克，在8822房间和许相旺身上查获甲基苯丙胺共291.25克。综上，李海萍贩卖甲基苯丙胺共计103.89克，许相旺贩卖甲基苯丙胺共计390.97克。
另查明，许相旺有多次前科，2015年9月14日因犯盗窃罪被河南省濮阳市华龙区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
认定上述事实，有下列证据证明：
1、证人证言
（1）于某证实，2016年5月23日贩毒人员李海萍和他一起吸食冰毒并问他想不想要冰毒，他表示想要50或100克，李海萍说每克160-180元，他表示要先看看冰毒，李海萍说自己住在大福源（侨乡大润发超市）附近后就离开了。他于24日将该情况报告给公安机关，当日下午他到李海萍所住某快捷酒店8318房间说有人要买100克冰毒，李海萍说180元一克，李海萍还想让他先交钱但他没同意。当晚五六点钟他又去8318房间问冰毒什么时间能来，李海萍用微信语音和上家一名男子联系，男子说送毒品的车坏在济南了、正安排人从济南往威海送、半夜才能到。接近半夜时李海萍打电话问他钱准备好了没有，他带着钱到8318房间给李海萍看了，李海萍又和上家联系，对方说送冰毒的人手机关机了，他故意生气骂了李海萍，李海萍也跟上家发火了。后来，上家给他发短信说冰毒肯定能到。25日上午李海萍发微信说东西来了让他过去，他未理睬，当日下午李海萍又让他带个电子秤过去，13时30分许他到了8318房间，李海萍拿出一包冰毒让他尝了尝，他问冰毒在哪，李海萍说送冰毒的人不在酒店、一叫就过来。15时许他打电话通知公安人员伪装成买家过来，李海萍在摆弄微信，一会儿一名男子（许相旺）敲门进来，李海萍对男子说等她叫时再过来，男子没说话就离开了。几分钟后公安人员进了房间并掏出钱给李海萍看了，李海萍用语音叫人送冰毒过来，很快刚才进屋的男子来了，他从公安人员手里接过1.8万元钱给了李海萍，李海萍把钱递给男子，男子从自己上衣口袋掏出一个卫生纸缠的包递给公安人员，公安人员让他“验货”，他就接过来打开卫生纸发现里面用塑料袋包着的一袋冰毒，公安人员问会不会是冰糖，男子说不能、是好的。这时李海萍接了一个电话就开门往外跑，接着返回来抓了个东西喊“快跑，下面有人”并又往外跑，男子也往楼上跑，后来男子和李海萍都被抓住了。另证实，李海萍说过她想联系卖冰毒挣点差价，期间还担心他与上家以后合作把她甩了，很着急挣这笔钱。
（2）邹某、高某证实李海萍在某快捷酒店住宿的情况以及许相旺于2016年5月25日入住8822房间的过程。
2、书证
（1）公安机关出具的扣押清单、称重笔录、称重照片证实对涉案毒品进行扣押称重及对涉案手机、吸毒工具等物品进行扣押的情况。
（2）公安机关出具的抓获经过及公安人员姜某某、伯某某的说明证实案件由来、公安人员伪装成买家进行交易和抓获李海萍、许相旺的经过。
（3）公安机关调取的许相旺前科刑事裁判文书证实许相旺曾因犯罪多次被判处刑罚的情况。
（4）涉案手机中微信聊天截图证实，李海萍向许相旺发送内容为“抓紧包装好，我说下来你就把那100个送下来”等信息并进行过语音聊天。
（5）公安机关出具的户籍证明证实李海萍、许相旺的身份情况。
3、搜查笔录、辨认笔录
（1）公安机关出具的搜查笔录证实，从李海萍所住8318房间、许相旺所住的8822房间内搜查出涉案毒品、吸毒工具、手机等物品。
（2）辨认笔录证实，邹某、高某均在12张男性正面免冠照片中辨认出许相旺就是登记入住8822房间的男子。
4、被告人供述和辩解
（1）李海萍供述，案发前，她没有经济来源，经朋友安排住在某快捷酒店8318房间。2016年5月23日晚她联系“涛”（于某）一起吸食冰毒，后想通过联系濮阳“二哥”与“涛”进行毒品交易以便从中挣差价，当时“二哥”说按每克120或130元给她，后“涛”说有人想要100克、每克180元也可以。她从24日下午一直联系“二哥”到半夜，期间“二哥”一开始说送冰毒的车坏在济南了、后来说联系不上送冰毒的人了，“涛”很生气就走了。她当时想不再给双方联系了。25日3时许“二哥”联系她说老家的人到了，5时许一名男子（许相旺）联系她，她将老家男子领到酒店8318房间，老家男子还给了她四五克冰毒、三粒麻古说是“二哥”捎给她的，后来男子在酒店四楼开的房间。下午“涛”先到了她房间，她让“涛”尝了老家男子带来的冰毒，后来“涛”说买家就要到了，他给老家男子发了“抓紧包装好，我说下来你就把那100个送下来”的微信，老家男子以为让他下来就直接来了，她又让老家男子出去了。不久买家两人来了，她用微信将老家男子叫下来，买家将一沓钱递给她，她又把钱给了老家男子，老家男子从兜里掏出一个卫生纸包着的冰毒递给“涛”了，正准备验货时她接了个电话知道出事了就从房间往外跑，老家男子也往外跑，后来他们都被抓了。
（2）许相旺在原审庭审中供认公安人员从其入住的某快捷酒店查获的甲基苯丙胺290.39克属非法持有毒品。
5、鉴定意见
公安机关出具的毒品检验鉴定报告证实，自某快捷酒店8318房间查获的白色粉末（结晶物）3袋、红色药片（粉末）2袋中均检出甲基苯丙胺成分；自8318房间查获的白色结晶物1袋（99.72克）中甲基苯丙胺的含量为75.03%；自某快捷酒店8822房间查获的白色结晶物2袋（99.71克、190.68克）中甲基苯丙胺的含量分别为76.78%、60.18%；自许相旺身上查获的白色结晶物1袋中检出甲基苯丙胺成分。
6、视听资料
某快捷酒店监控录像显示，2016年5月25日3时许李海萍离开酒店，后李海萍领着许相旺回到8318房间，5时30分许许相旺登记入住8822房间，12时许许相旺曾携带黑色挎包离开酒店后又返回，在此期间李海萍和许相旺多次到对方房间内见过面。于某于13时50分许进入8318房间，15时许许相旺进入8318房间后约二十秒后又出来并乘坐电梯离开了，公安人员随后走楼梯来到8318房间门口并进入房间。后许相旺到酒店门口扫视了一下，随后再次进入8318房间，约一分钟后许相旺与李海萍冲出房间并被公安人员控制。在此期间8822房间并无其他人员进出，直至公安人员通过许相旺身上的房卡找到该房间。
本院认为，上诉人（原审被告人）许相旺、李海萍明知甲基苯丙胺系毒品仍贩卖，二人的行为均构成贩卖毒品罪。许相旺曾因犯罪多次被判刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于许相旺所提其没有进行毒品交易的上诉理由和辩护人所提原判认定许相旺犯贩卖毒品罪证据不足等辩护意见，经查，李海萍的供述、于某、邹某等人的证言、公安人员的办案说明、监控录像、搜查笔录、鉴定意见等在案证据能够相互印证，足以证实许相旺主观上明知甲基苯丙胺系毒品仍参与具体毒品交易的事实，许相旺的相关辩解明显与在案证据不符，本院不予采信，故该上诉理由和相关辩护意见本院均不予支持。根据现有证据，许相旺受托贩运大宗毒品来威并积极进行毒品交易、收取毒资，贩卖毒品数量高达390.97克，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原判所处刑罚在法定幅度之内且与许相旺罪行相适，并无不当，二审期间本院确认许相旺系累犯，依照《刑事诉讼法》第二百二十六条等相关规定，不再加重许相旺的刑罚。检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。李海萍在侦查阶段的供述、证人于某等人的证言、监控录像、微信聊天截图等在案证据可以证实，李海萍为赚取毒品交易差价而产生贩卖毒品的犯意，主动提出向于某贩卖冰毒，积极联络“二哥”安排运送冰毒、接应许相旺并在毒品交易时起主导作用，显然李海萍属于本次贩卖毒品犯罪的策划组织者，并非仅起联络和帮助作用的从犯。证人于某的证言系公安人员依法取得，其所证实的内容与李海萍在侦查阶段的供述及其他证据相互印证，应予采信，在案证据足以证实李海萍的犯罪事实，原审法院未通知于某出庭作证并无不当。李海萍辩称其已明确表示退出毒品交易、继续引荐许相旺与购毒方进行交易是为了偿还人情的辩解，与于某的证言、公安人员的说明、抓获经过、监控录像、微信聊天截图等证据不相符，不足采信。李海萍为牟利而主动产生犯意，公安人员在李海萍与于某已确定毒品交易之后介入，本案不存在犯意引诱等情形，故李海萍的相关上诉理由，本院不予支持。检察员的相关出庭意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 伟
审判员 王华胜
审判员 刘净瑜
二〇一七年十一月十三日
书记员 原瑜璟