河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第269号
上诉人（原审被告）郑州市城乡规划局。
法定代表人杨东方，局长。
委托代理人罗军宏，该局工作人员。
委托代理人屈峥，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州市昌达食品实业公司。
法定代表人贾长明，董事长。
委托代理人王菊仙，该公司工作人员。
委托代理人凌兴高，河南国基律师事务所律师。
上诉人郑州市城乡规划局（以下简称市规划局）因郑州市昌达食品实业公司（以下简称昌达公司）诉其行政处罚一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2014）二七行初字第193号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市规划局的委托代理人罗军宏、屈峥，被上诉人昌达公司的委托代理人王菊仙、凌兴高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2013年9月22日，被告在巡查中发现原告在京广路东侧、春晖路北侧所建一栋框架结构楼房未取得建设工程规划许可证，并于当日向原告下发了（郑城规）停违通字（2013）第20059号停止违法行为通知书，并对该楼房进行了现场拍摄和勘验，查明该楼房已建成建筑面积96674.94平方米。2013年10月8日，被告对原告的委托代理人高建所做的询问笔录中，高建陈述上述楼房为2013年1月开始建设，为框架结构，已建至七层（局部未结顶，地下三层），已建成建筑面积为96674.94平方米，并认可上述楼房未取得建设工程规划许可证。2013年9月25日被告委托郑州方宇测绘工程有限公司对上述楼房进行测量，测量结果为总建筑面积为96674.94平方米。2014年3月3日，被告再次到上述楼房检查，勘验结果为该楼已建至九层、地下三层（已结顶），已建成建筑面积116545.57平方米。2014年3月4日，被告对原告的委托代理人周晓在所做的询问笔录中，周晓在认可上述楼房总建筑面积为116545.57平方米。2014年1月24日，被告委托郑州方宇测绘工程有限公司对上述楼房进行测量，测量结果为总建筑面积116545.57平方米。2014年4月14日，被告作出（郑城规）罚告字（2014）第1029号行政处罚告知书，依据《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条第一款第一项之规定，拟作出罚款贰仟零叁拾伍万柒仟玖佰壹拾玖元整（根据违法情节、事实，该违法行为认定为严重违法），并于2014年4月17日送达原告。2014年4月19日原告申请听证，2014年5月5日被告举行了听证会，2014年6月13日被告作出（郑城规）罚款字（2014）第1037号罚款处罚决定书，以原告未经许可，擅自建设九层（地下三层）框架结构楼房一栋，总建筑面积116545.57平方米，属违法建设行为，违反了《郑州市城乡规划管理条例》第三十六条为由，依据《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条第一款第（一）项规定，给予原告罚款贰仟零叁拾伍万柒仟玖佰壹拾玖元整（根据违法情节、事实，该违法行为认定为严重违法）的处罚，原告不服，诉至本院，请求依法撤销被告所作（郑城规）罚款字（2014）第1037号《罚款处罚决定书》，并由被告承担本案诉讼费用。另查明，郑州市2013年第一季度民用建筑单独地下车库、框架结构、地下一层建设工程的总造价指标为1639.50元∕平方米，指标特征描述中土建工程包括基础、砌体、脚手架、混凝土、门窗、楼地面、层面、室外装饰、室内装饰、超高费及垂直运输费、零星工程等部分，安装工程包括给排水工程、电气工程、通风空调工程、消防工程等部分。郑州市2013年第一季度民用建筑办公楼、框架剪力墙结构、16层以下建设工程的总造价指标为1796.87元∕平方米，指标特征描述中土建工程包括基础、砌体、脚手架、混凝土、门窗、楼地面、层面、室外装饰、室内装饰、超高费及垂直运输费、零星工程和其他等部分，安装工程包括给排水工程、电气工程、弱电工程、通风空调工程、消防工程等部分。该郑州市2013年第一季度民用建筑单独地下车库、框架结构、地下一层建设工程的总造价指标及郑州市2013年第一季度民用建筑办公楼、框架剪力墙结构的总造价指标是被告计算原告违法建设的工程造价的依据。原告违法建设的工程为框架结构，被告对原告进行处罚时该工程尚未进行门窗安装、楼地面地板砖、室外装饰、室内装饰等工程建设。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十二条规定，对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。
原审认为：《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条第一款第一项规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设，并按下列规定处理：（一）对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下罚款。本案中，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下在二七区京广路东侧、春晖路北侧建设一栋框架结构楼房，2013年9月22日被告勘验时已经建设96674.94平方米，在被告向原告下发了停止违法行为通知书后，在2014年3月3日被告再次检查时原告的委托代理人周晓在认可上述楼房总建筑面积已为116545.57平方米。被告在原告已经建设的工程并不完全符合郑州市城乡建设委员会郑州市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算原告违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，属事实不清，主要证据不足。原告诉请撤销行政处罚决定理由成立，本院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：撤销被告郑州市城乡规划局于2014年6月13日对原告郑州市昌达食品实业公司作出的（郑城规）罚款字（2014）第1037号罚款处罚决定。
市规划局不服一审判决，提起上诉。上诉的主要理由是：一审判决在“本院认为”部分认定“被告在原告已经建设的工程并不完全符合郑州市城乡建设委员会郑州市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算原告违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，属事实不清，主要证据不足”，此认定内容系认定事实错误。理由如下：《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设，并按下列规定处理：（一）对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下罚款。在本案中，被上诉人实施的违法建设行为符合上述情形，即“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”，应对其处以罚款处罚。该条款规定，计算罚款数额的基数应当是被上诉人所建违法建设工程的“整体造价”。郑州市城乡建设委员会公布的“郑州市建设工程造价指标（民用建筑2013年第一季度）”中规定了各个“造价指标类别”的“总造价指标”。上诉人依照该造价指标中的相应“造价指标类别”的“总造价指标”，确定被上诉人违法建设工程的整体造价，事实清楚，依据充分，并无不当。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
昌达公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。本案上诉人上诉理由不能成立，其主张适用《郑州市城乡规划管理条例》第六十五条的规定，处罚的幅度是5%至10%，罚款处罚的计算依据是违法建设工程总体造价。上诉人处罚理由里关于总体造价的理解是对法律和法规的曲解，因为被上诉人对涉案工程仅施工了总体框架，主体以外的部分未进行施工，不能认定被上诉人尚未施工的内容属于违法工程，更不能依据尚未施工的部分造价进行处罚。综上，上诉人所理解的总体造价曲解了法规，其上诉理由不能成立，依法应予驳回。
在二审审理过程中，被上诉人提交《郑州鞋业包装中心（A区）已完工程量工程造价司法鉴定意见书》一份，要求作为新证据予以认定。该司法鉴定意见为河南省高级人民法院委托对相关工程项目已完成部分造价出具的司法鉴定意见，时间为一审判决后的2015年7月13日，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定，可以作为二审新证据。但该证据因无其他佐证，无法确认其指向的工程项目与本案涉案建设项目为同一项目，且本案为撤销之诉，两方争议的焦点问题为上诉人适用“郑州市建设工程造价指标”中的“总造价指标”作出处罚是否正确。本案并不解决上诉人处罚裁量具体标准问题，故该《郑州鞋业包装中心（A区）已完工程量工程造价司法鉴定意见书》与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是被诉罚款处罚决定书中对处罚数额及标准的认定是否正确。
针对这一焦点问题，本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述规定，上诉人应当对被上诉人处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。过罚相当是行政处罚的基本原则，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。上诉人在被上诉人已经建设的工程并不完全符合郑州市城乡建设委员会郑州市2013年第一季度民用建筑总造价指标特征的情况下，依照该造价指标计算原告违法建设工程造价，并依据该造价作出涉案的行政处罚决定，实际已将被上诉人尚未建设施工部分计入处罚范围，明显不具正当性，属于被诉行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一六年一月十一日
书 记 员 陈晓莹