广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终10839号
上诉人（原审原告）：罗中年，男，1980年12月29日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：王娟，广东万林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘国平，男，1990年5月1日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：陈铄鸿，广东经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伟波，广东经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈明，男，1962年10月17日出生，汉族，住广西壮族自治区岑溪市县。
委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南海区康弘医疗用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：陈泽祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈志雄，广东信广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱嘉志，广东信广律师事务所律师。
上诉人罗中年因与上诉人刘国平、被上诉人陈明、佛山市南海区康弘医疗用品有限公司（以下简称康弘公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初4722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
罗中年上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘国平、陈明、康弘公司向罗中年连带赔偿损失278186.24元；2.本案二审诉讼费用由刘国平、陈明、康弘公司承担。事实和理由：一、一审法院认定罗中年与刘国平之间为合作关系，属认定事实错误。罗中年与刘国平为雇佣关系，罗中年的工资由刘国平发放，当初也是刘国平通知罗中年从事涉案工程。所谓雇佣关系，是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系，因此，罗中年与刘国平之间应为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，刘国平应对罗中年的损失承担赔偿责任。二、一审法院认定陈明、康弘公司不需要承担赔偿责任，缺乏法律依据。一审诉讼中，陈明、康弘公司均确认双方之间为承揽关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑行业必须要有相应的资质。本案中，康弘公司将厂房装修发包给没有资质的陈明，而陈明又分包给没有资质的刘国平,根据上述规定，康弘公司、陈明均应对罗中年的损失承担连带赔偿责任。
刘国平针对罗中年的上诉主张辩称，刘国平与罗中年为工友关系，不存在雇佣关系，罗中年要求刘国平与陈明、康弘公司承担连带赔偿责任，缺乏理据。
刘国平上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘国平不需要对罗中年承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由罗中年、陈明、康弘公司承担。事实和理由：一、刘国平与罗中年为工友关系，共同受雇于承包涉案厂房装修工程的陈明，与陈明之间形成雇佣关系，一审法院认定刘国平、罗中年与陈明之间为承揽关系错误。根据康弘公司提供的《厂房装修工程协议》的内容陈明是总包，负责包工包料，喷漆工作只是陈明所承包工程中的一部分，刘国平、罗中年的工作地点、工作时间、工作进度均由陈明决定。首先，工作地点是陈明指定的，刘国平、罗中年只能在涉案工地上工作，不能到其他地方工作。其次，工作时间由陈明安排，刘国平、罗中年必须服从陈明的安排，因工作地点在康弘公司的厂区，工作时间受严格限制，刘国平、罗中年的工作时间需要服从陈明的指挥。再次，工作进度由陈明控制，陈明作为承包方，工程有工期限制，故具体到某项装修工作，陈明都不时跟进工作进度。最后，关于生产工具，刘国平、罗中年均使用陈明所提供的工具和设备，如脚手架等。工作报酬间接以工作时间作为给付标准，而不是以工作效果为标准。上述所有特征均说明刘国平与罗中年之间属于工友关系，共同受雇于陈明，与陈明之间形成雇佣关系，一审法院认定刘国平、罗中年与陈明之间属于承揽关系错误。二、刘国平在工作过程中已尽必要的注意义务，主观上不存在过错，不应对罗中年的伤害承担赔偿责任，一审法院认定刘国平存在过错错误。一审法院认定“二人有多次合作从事喷漆工作的经验，故理应具备一定施工常识，应当知道在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施；应当知道高空作业存在一定的危险性，若需要移动脚手架，应当遵循人先下地，再进行移动，固定脚手架后人再上架的基本安全操作规范”，缺乏相关建设工程装修常识。本案中，陈明承包的厂房工地装修工程，需要喷漆的是大面积的厂房墙面及天花板（涉案厂房需要喷漆的天花板面积1700平方米，墙面500平方米，喷漆面积共计2200平方米），天花板距地面6米，工期紧张，任务繁重，喷漆工作需要两名人员配合，使用脚手架、油漆喷枪及油漆喷涂机才能完成。具体工作时，一人站在脚手架上拿着油漆喷枪进行喷漆，另一人则站在地面为窗户贴保护膜，不时为上面的人员添加漆料，并根据喷漆进度移动脚手架，从而推进工作的进行。这就是喷漆行业的正常操作规程，若依照一审法院认定的需要“人先下地，再进行移动，固定脚手架后人再上架”的操作规范进行喷漆，涉案工程不知道何时才能完工。本案中，罗中年之所以会掉下来，完全是因为陈明提供的脚手架存在安全隐患，脚手架移动时滑轮突然掉落，脚手架失去平衡导致罗中年摔下受伤。罗中年受伤前，刘国平与罗中年已在涉案工地上工作了几天，期间一直使用陈明提供的脚手架，也是按照同样的操作规程工作的，从未出现安全问题，在此之前，刘国平与罗中年在其他工地也有合作喷漆，均是按此操作规程工作，亦未出现安全问题，说明双方已具备一定的施工常识，刘国平对移动脚手架的操作非常熟悉，且符合安全规范，刘国平在此过程中已尽必要的注意义务，操作合乎规范，并无过错，不需要对罗中年的损失承担赔偿责任。本案事故主要原因在于陈明提供的脚手架存在安全隐患，事故责任应由陈明承担。三、一审法院错误认定康弘公司与陈明之间为承揽关系，错误认定康弘公司不存在过错。建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，但建设工程合同比承揽合同的范围更窄，专业性更强。一般将建设工程施工合同分为土木建筑工程合同、安装工程合同及装饰装修工程合同，法律规定均需交由有相关资质的单位进行。根据康弘公司提供的《厂房装修工程协议》的内容，康弘公司将厂房的装修工程发包给陈明，双方之间是建设工程施工合同中的装饰装修工程合同关系，康弘公司是发包方，陈明是承包方。一审法院认定两者之间为承揽关系不准确。根据相关法律的规定，承包建设装修工程的承包方必须具备相应的资质。陈明系自然人，明显不具备承包装饰装修工程的相应资质，但发包方康弘公司无视承包人陈明不具有相应的资质，将涉案工程发包给陈明，主观上明显存在过错。而该过错与罗中年的受伤存在着因果关系，陈明不具备相应资质，所以在工程管理、人员安全教育及相关施工设备的配置上与具有相关资质的施工主体具有明显区别，因此，康弘公司存在选任过错，应对罗中年的损害承担相应的责任。
罗中年针对刘国平的上诉主张辩称，刘国平与罗中年是雇佣关系，刘国平应对罗中年的损失承担赔偿责任。
陈明、康弘公司针对刘国平、罗中年的上诉主张均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗中年、刘国平的上诉主张均不成立，请求二审法院驳回上诉请求，依法维持原判。
罗中年向一审法院起诉请求：1.刘国平、陈明、康弘公司连带赔偿罗中年损失302005.4元；2.刘国平、陈明、康弘公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月26日，康弘公司（甲方）与陈明（乙方）签订《厂房装修工程协议》，约定甲方委托乙方进行厂房装修，方式：包工包料，工期：2016年7月28日至8月17日，20天。工程地址：旺达路5号工业楼五楼。工程要求：室内地面需要倒40MM水泥混凝土，确保地面水平。墙面喷漆、起单墙、贴瓷砖、贴地板砖，装厕所及洗手盆。工程费用：（略）。施工安全责任：1.乙方进场施工，应严格按照操作规程及有关施工安全规范进行施工，严禁违章施工。施工人员的保险由乙方全部负责，如发生因工伤亡事件，由乙方全部承担。2.乙方在施工过程中应做好安全防火措施，确保施工安全和人员安全。否则，一切后果由乙方全部承担。3.乙方在施工期间，因人为或操作不当，导致甲方设备等受损，全部责任由乙方负责，损坏的设备及物品按时价进行全额赔偿。付款方式：经双方验收确认合格后10天内付清工程款。
上述协议签订后，陈明安排工人进行地面施工工作。
2016年8月初，经案外人陆光胜介绍，陈明与刘国平口头约定，刘国平承包旺达路5号工业楼五楼的墙面喷漆工作，按每平方2.5元的价格计算工程费用，刘国平完成工程后，陈明一次性结算工程款予刘国平。
2016年8月13日，刘国平与罗中年到旺达路5号工业楼五楼进行墙面喷漆工作。
2016年8月15日下午15时30分左右，刘国平负责扶持稳固脚手架，罗中年站在脚手架上进行墙面喷漆工作；完成某部分位置的喷漆后，在罗中年未下架的情况下，刘国平推动脚手架进行移位。在此过程中，罗中年从脚手架上掉落致伤，后刘国平及在场的其他工人将罗中年送往佛山市南海区罗村医院进行住院治疗，罗中年于次日出院。入院诊断：右股骨中下段骨折。出院诊断：右股骨下段粉碎性骨折，双肺急性肺挫伤，腹部脏器损伤待排，骨盆骨折待排。2016年8月16日，罗中年转院到容县××王镇中心卫生院继续进行住院治疗，同年9月16日出院。上述治疗，罗中年共计住院31天。
2017年2月22日，罗中年的伤情经广东南粤法医临床司法鉴定所鉴定为一处九级伤残，后续治疗费10000元；罗中年支付鉴定费2200元。
另查明一：罗中年自2013年2月24起在佛山地区居住、生活。罗中年的被扶养人情况如下：父亲罗纪律，1953年6月20日出生；母亲黄昭阳，1956年5月26日出生；罗纪律、黄昭阳共生育包括罗中年在内的两名子女。
另查明二：陈明垫付了罗中年的医疗费用合计22281.59元及现金5000元。
另查明三：诉讼中，罗中年与刘国平一致确认，涉案喷漆工程是刘国平通过电话方式联系罗中年，告知工程的相关地点、工程计算方式并协商约定工程款平分；罗中年带备喷漆工具与刘国平到现场进行施工，共同完成喷漆工作。刘国平确认，事故发生后，其带同他人继续完成该项喷漆工程；另确认，若没有发生本起事故，工程的商谈及结算由其一人独立完成，工程款结算后由二人平分。
另查明四：康弘公司与陈明一致确认双方为承揽关系，涉案工程款双方已结算完毕。
一审法院认为，关于罗中年与刘国平之间的关系。根据一审法院查明的事实，虽然喷漆工程由刘国平单独与陈明协商、确认并承接，但喷漆工作由二人共同完成，工程款结算后由二人平均分配，二人之间不存在控制、支配和从属关系，故对罗中年认为其是由刘国平雇请，其受雇于刘国平，二人属于雇佣关系的主张，一审法院不予采纳。结合罗中年、刘国平二人的陈述及涉案工程由二人共同完成，平分工程款的事实，罗中年、刘国平之间应当认定为合作关系为宜。
关于罗中年与陈明之间的关系。根据已查明事实及上述对罗中年、刘国平关系的确认可知，陈明提供材料，罗中年、刘国平按照陈明的要求，以自己的设备、技术和劳力，完成陈明交付的喷漆工作，向陈明交付工作成果，陈明根据口头约定支付工程款予刘国平，由刘国平与罗中年平分工程款，罗中年与陈明之间同样不存在控制、支配和从属关系，故罗中年、刘国平与陈明之间应为承揽合同关系；刘国平认为其与罗中年均是陈明雇请的员工，双方应为雇佣关系，理据不足，一审法院对其主张不予采纳。
关于罗中年损失的责任承担方面。首先，根据一审法院确认，涉案喷漆工程，罗中年与刘国平为合作关系，故二人对涉案工程共享权利、共担风险、共负责任；其次，根据罗中年、刘国平的陈述，二人有多次合作从事喷漆工作的经验，故理应具备一定施工常识，应当知道在施工的现场从事高空危险作业，应注意人身安全，采取必要的防护措施；应当知道高空作业存在一定的危险性，若需要移动脚手架，应当遵循人先下地，再进行移动，固定脚手架后人再上架的基本安全操作规范；但二人却未按照上述操作规范操作，刘国平在罗中年人仍在架上且未采取任何安全措施的情况下，直接移动脚手架，而罗中年明知刘国平要移动脚手却未先下地，最终坠落受伤，故二人对本起事故的发生均存在过错。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。但诉讼中，罗中年、刘国平均未能举证证明作为定作方的康弘公司或陈明存在上述过失。最后，罗中年、刘国平虽均主张陈明提供的脚手架存在安全隐患，最终导致事故发生，但均未能提供充分的证据材料予以证明。综上，对罗中年认为康弘公司、陈明应对其损失承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。刘国平应承担的责任方面，综合考虑罗中年与刘国平之间的关系及二人对本起事故发生的过错程度，一审法院酌定罗中年因本起事故造成的损失由其自行承担40%的责任，由刘国平承担60%的赔偿责任。对罗中年认为刘国平应承担全部赔偿责任的主张，一审法院不予支持。
经核定，罗中年因本起事故造成的损失如下：1.医疗费22281.59元；2.后续治疗费10000元；3.住院伙食补助费3100元；4.住院护理费2170元；5.营养费1000元；6.误工费7550元；7.交通费1000元；8.残疾赔偿金139028.8元；9.鉴定费2200元；10.被扶养人生活费89855.85元。上述损失合共278186.24元，对罗中年超出上述核定范围的主张，一审法院不予支持。刘国平对罗中年的上述损失承担60%的赔偿责任，即刘国平应赔偿166911.74元予罗中年。关于罗中年主张的精神损害抚慰金，罗中年因本起事故受伤造成九级伤残，确实造成一定的精神损害，但考虑到罗中年对本起事故的发生自身存在一定过错，故一审法院酌定刘国平应赔偿精神损害抚慰金5000元予罗中年，对罗中年的主张不予全额支持。综上，刘国平应赔偿171911.74元予罗中年。
关于陈明已垫付的费用，因本案中陈明未主张相关权利，故一审法院在本案中不作处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一、二、三款之规定，判决：一、刘国平应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿171911.74元予罗中年；二、驳回罗中年的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1005.01元（罗中年已预交），由罗中年负担305.01元，刘国平负担700元并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院依法强制执行。对罗中年多预交的受理费700元，在判决发生法律效力后经罗中年申请，一审法院予以退还。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
二审庭审中，罗中年确认，完成喷漆工程需要用的喷漆设备由其提供，报酬按面积计算，在完工后一次性支付，由其与刘国平平均分配。
本院认为，本案中，罗中年主张其与刘国平之间为劳务关系，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕罗中年、刘国平的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：一、本案各方当事人之间的关系；二、刘国平、陈明、康弘公司是否应对罗中年的损失承担赔偿责任，若需要承担责任，应如何承担责任。针对上述争议焦点，本院分述如下：
一、关于本案各方当事人之间的关系
结合罗中年在一、二审诉讼中的陈述可见，虽然本案喷漆工程由刘国平联系，但喷漆所使用的工具由罗中年提供，喷漆由罗中年、刘国平共同完成，报酬在完工后一次性支付，且由罗中年、刘国平平均分配。由此可见，刘国平、罗中年具有独立完成喷漆工程的能力及经验，工程报酬按完成面积计算，由罗中年提供相应的设备，刘国平、罗中年以自己的技术及劳动独立完成工程并交付成果，并一次性取得对价，取得对价后由刘国平、罗中年自由平均分配，明显有别于劳务关系中提供劳务一方仅按照接受劳务一方的要求提供劳务，一般情况下定期领取工资报酬，并在提供劳务过程中受接受劳务一方监督、管理与支配之情形。因此，一审法院认为刘国平、罗中年属于合作关系，两人从陈明处承接喷漆工程，与陈明之间属于承揽关系，符合本案实际情况，罗中年上诉主张其由刘国平雇请，刘国平上诉主张其与罗中年均属由陈明雇请，均缺乏理据，本院不予支持。另，康弘公司将厂房装修工程发包给陈明，一审法院认定两者之间为承揽关系正确。综上，一审法院认定康弘公司与陈明之间，陈明与刘国平、罗中年之间均为承揽关系，刘国平与罗中年之间为合作关系正确，本院予以确认。
二、关于刘国平、陈明、康弘公司的责任
涉案工程为厂房装修工程，刘国平、陈明均确认工程所在的厂房层高5-6米，故厂房墙面、天花板喷漆工程具有较大的危险性，罗中年在从事喷漆工程过程中，应注意自身安全，但其在脚手架上从事喷漆工程时，未采取足够的安全保障措施，且未注意自身安全，在其仍在脚手架上的情况下允许架下人员移动脚手架，最终导致事故发生，其自身具有一定的过错，一审法院酌定其自行承担40%的责任，并无不当，本院予以维持。
刘国平作为与罗中年共同作业的施工人员，且具备较为丰富的喷漆工程作业经验，应清楚有施工人员在脚手架上作业时严禁移动脚手架，但其与罗中年为了节省时间、施工方便，不顾施工安全，在罗中年仍在脚手架上时移动脚手架，最终酿成事故，刘国平亦具有一定的过错，本院酌定其对罗中年的损失承担20%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，涉案工程为厂房装修工程，结合陈明与康弘公司签订的《厂房装修工程协议》可见，装修的厂房面积约1000平方米，承包该装修工程应具备相应的资质，康弘公司在明知陈明作为个人，不具备相应的资质的情况下，仍将涉案工程发包给陈明；陈明在明知自身不具备相应资质的情况下仍承包该工程，且涉案厂房面积大、层高较高，陈明在刘国平、罗中年不具备相应施工资质的情况下将喷漆工程分包给刘国平、罗中年。根据上述司法解释的规定，在康弘公司、陈明均存在选任过失的情况下，其应承担相应的赔偿责任，本院酌定康弘公司、陈明分别对罗中年的损失承担20%的赔偿责任。
综上，罗中年应自行承担40%的责任，刘国平、陈明、康弘公司应分别对罗中年的损失承担20%的责任。因各方当事人对一审法院认定的罗中年的各项损失均未提出异议，本院对此予以确认，罗中年的损失共计283186.24元（包括医疗费22281.59元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费3100元、住院护理费2170元、营养费1000元、误工费7550元、交通费1000元、残疾赔偿金139028.8元、鉴定费2200元、被扶养人生活费89855.85元、精神损害抚慰金5000元）。根据上述责任比例，应由刘国平、陈明、康弘公司各向罗中年赔偿57303.92元[（283186.24元-5000元）×20%+（5000元÷3）]。因陈明已向罗中年垫付费用共计27281.59元，予以扣减后，陈明应向罗中年赔偿30022.33元。
综上所述，罗中年、刘国平关于陈明、康弘公司应对罗中年的损失承担赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持，罗中年、刘国平的其他上诉主张缺乏理据，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，但认为陈明、康弘公司在本案中不存在过错，不需要承担赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初4722号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初4722号民事判决第一项为：刘国平应于本判决发生法律效力之日起十日内向罗中年赔偿57303.92元；
三、陈明应于本判决发生法律效力之日起十日内向罗中年赔偿30022.33元；
四、佛山市南海区康弘医疗用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向罗中年赔偿57303.92元；
五、驳回罗中年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1005.01元，由罗中年负担435.01元，刘国平、陈明、佛山市南海区康弘医疗用品有限公司各负担190元。二审案件受理费2390.92元，由上诉人罗中年负担400.92元，上诉人刘国平负担452元，被上诉人陈明、佛山市南海区康弘医疗用品有限公司各负担769元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 红
审判员 吴绮擎
审判员 何美健
二〇一七年十一月二十一日
书记员 汤晓霖