浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商再终字第11号
上诉人（原审原告）：宁波国骅融资租赁有限公司。
法定代表人：丁国年。
委托代理人：陈锋。
被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州润兴服饰有限责任公司。
法定代表人：孙豪。
被上诉人（原审第三人）：陆丽敏。
委托代理人：赵功意。
原审被告：孙豪。
原审被告：孙祥华。
原审被告：宁波亿凯怡纺织工贸有限公司。
法定代表人：张惠妃。
原审原告宁波国骅融资租赁有限公司（以下简称国骅公司）与原审被告孙豪、原审被告孙祥华、原审被告宁波市鄞州润兴服饰有限责任公司（以下简称润兴公司）、原审被告宁波亿凯怡纺织工贸有限公司（以下简称亿凯怡公司）民间借贷纠纷一案，宁波市鄞州区人民法院于2012年2月10日作出的（2012）甬鄞商初字第66号民事调解书，已经发生法律效力。2012年11月16日，宁波市鄞州区人民法院作出（2012）甬鄞商监字第4号民事裁定，决定再审本案。再审过程中，宁波市鄞州区人民法院依法追加案外人陆丽敏作为第三人参加诉讼。经审理，宁波市鄞州区人民法院于2013年8月7日作出（2013）甬鄞商再字第2号民事判决。国骅公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2012年1月12日，原审原告国骅公司起诉称：2009年11月2日，原告与宁波祺泰工贸有限公司（以下简称祺泰公司）签订借款合同一份，约定祺泰公司向原告借款1500000元，借款期限为6个月，月利率为30‰。当日，原告将1500000元借款交付祺泰公司。2010年6月8日，祺泰公司出具还款承诺书一份，承诺在2010年11月份前分四期返还原告借款本金，期间利率仍按照原借款合同执行。借款到期后，祺泰公司又未按约还款。2011年9月21日，经原告与被告孙豪、孙祥华协商，祺泰公司的该笔债务由被告孙豪、孙祥华承担，为此被告孙豪、孙祥华出具给原告还款承诺书一份，再次承诺约期还款，并由被告润兴公司、亿凯怡公司提供连带保证责任，原告表示认同。届期，被告孙豪、孙祥华未按期还款，被告润兴公司、亿凯怡公司亦未承担担保之责。故请求判令：1.被告孙豪、孙祥华立即返还原告借款1500000元、支付利息166275元（按照银行同期贷款利率6.65%的四倍计算）、支付违约金7632.02元（暂算至起诉之日止，要求计算至判决确定的履行之日止）、支付律师费66217元、支付原告为财产保全而支出的担保费用4300元；2.被告润兴公司、亿凯怡公司为上述款项承担连带保证责任。
原审被告孙豪、孙祥华答辩称：至今尚欠原告1500000元借款是事实，对于原告主张的利息、律师费、担保费用均无异议，请求协商解决。
原审被告润兴公司、亿凯怡公司答辩称：为被告孙豪、孙祥华提供连带责任担保是事实，同意承担连带清偿责任，请求协商解决。
原审在审理过程中，经原审法院主持调解，各方当事人于2012年2月10日自愿达成协议如下：一、被告孙豪、孙祥华返还原告国骅公司借款1500000元、支付利息166275元（按照银行同期贷款利率6.65%的四倍暂算至2012年1月10日，2012年1月11日起的利息按照银行同期贷款利率6.65%的四倍计算至被告实际履行之日止）、律师费66217元、财产保全担保费用4300元，合计1736792元，该款由被告孙豪、孙祥华于2012年7月底前履行完毕；二、润兴公司、亿凯怡公司为上述第一款被告孙豪、孙祥华应支付款项承担连带清偿责任；三、案件受理费20500元，减半收取计10250元，财产保全费5000元，合计诉讼费15250元，由被告孙豪、孙祥华、润兴公司、亿凯怡公司负担。
本案在再审过程中，原审原告国骅公司诉称与原审一致外，还提出原审原告与原审四被告已经达成了调解，法院也出具了民事调解书，润兴公司承担连带清偿责任，原审四被告在调解时在场并且表达了真实的意思，故润兴公司应承担连带清偿责任。
第三人陆丽敏陈述称：原审原告与原审被告孙豪、孙祥华发生的借贷关系，第三人一概不知，孙豪用润兴公司为该笔借款作担保，该担保是无效的。第三人与原审被告孙豪于2001年12月共同出资设立润兴公司，第三人及孙豪各占50%的股权。因经营分歧等原因，2006年底，润兴公司已实际停止经营。第三人与孙豪于2007年7月6日在股东内部签订了《公司分立方案的框架协议》，约定孙豪与第三人各自新设公司，润兴公司解散。当时双方已经将厂房一分为二，各自经营各自的公司，当时的公章保管在孙豪手上，到2007年润兴公司实际已经解散了。期间，就润兴公司财务资料、公章保管、公司清算等事项，双方多次发生纠纷。因润兴公司未参加2007年度企业年检，2008年11月21日被宁波市工商行政管理局鄞州分局吊销了营业执照。2009年，孙豪曾向宁波市鄞州区人民法院申请对润兴公司予以强制清算，但因未预付清算启动费用等原因，清算无法进行，法院裁定终结强制清算程序。2011年9月9日，孙豪再次向法院申请对润兴公司予以强制清算，该案受理后，孙豪在明知润兴公司已被吊销营业执照，且其已于2011年9月9日再次向法院申请对于润兴公司强制清算的情况下，仅在十几天之后即2011年9月21日，又用润兴公司的公章对外提供担保，且被担保人之一为润兴公司的股东孙豪。根据公司法有关规定，润兴公司于2011年9月21日向股东孙豪提供的担保，未经润兴公司股东会决议，且鉴于润兴公司已被吊销营业执照的现状，润兴公司也不能对外提供担保，该担保行为实际上损害了第三人的合法权益。综上，润兴公司为孙豪、孙祥华向国骅公司所提供的连带保证责任，违反了国家法律的强制性规定，应认定为无效，润兴公司无需承担担保责任。
原审法院再审查明：2009年11月2日，原审原告国骅公司与祺泰公司签订借款合同一份，约定祺泰公司向原审原告借款1500000元用于公司的经营活动，借款期限为6个月，自2009年11月2日到2010年4月30日止，双方约定利率为千分之三十，每月利息为45000元，如违约，祺泰公司应按未还款金额的每日万分之五向原审原告支付违约金，并赔偿因此遭受的其他损失。同日，原审被告孙豪、孙祥华与原审原告签订了保证合同，同意为祺泰公司的借款承担连带保证责任，保证范围为债务规定的范围和实现债权费用等，保证期限至担保债务发生后两年期满止等等。同时祺泰公司要求原审原告将借款打入祺泰公司法定代表人孙豪个人银行卡内。同日，原审原告将该笔借款打入原审被告孙豪的银行卡内。借款到期后，祺泰公司未归还借款。2010年6月8日，祺泰公司向原审原告出具了还款承诺书，承诺自2010年8月起到11月止分四次归还借款。2011年9月21日，原审被告孙豪、孙祥华向原审原告出具承诺书，因祺泰公司的营业执照已被吊销，愿将祺泰公司的借款1500000元及拖欠利息135000元由他们二人归还，借款本金于2012年1月31日前归还，拖欠的135000元利息于2011年9月22日前偿还45000元，2011年10月31日前偿还90000元，于2011年11月30日前支付10月到12月的利息135000元，并愿承担未按期归还而产生的违约金、诉讼费、律师费。原审被告润兴公司、亿凯怡公司共同为该合同的本金、利息、违约金、律师费等费用承担连带保证责任。由于原审被告未按约支付利息，2012年1月21日，原审原告起诉原审被告归还借款，并支付自2011年8月10日起的利息等，经原审调解，双方于2012年2月10日达成调解协议。
另查明，原审被告润兴公司系原审被告孙豪与第三人各出资50％而设立，设立时公司法定代表人为第三人，原审被告孙豪为监事。2003年9月，公司法定代表人变更为原审被告孙豪，第三人改任监事。2008年11月21日，原审被告润兴公司因未在规定期限内办理企业年检手续而被宁波市工商行政管理局鄞州分局吊销营业执照。原审被告孙豪向原审法院申请强制清算，法院也于2010年5月21日裁定受理原审被告孙豪对原审被告润兴公司的强制清算申请。2010年11月22日，原审法院以原审被告孙豪与第三人逾期未向清算组组长移交原审被告润兴公司的印章、帐簿、文书等资料，原审被告孙豪未预付清算启动费用，清算无法进行为由裁定终结强制清算程序。2011年9月9日，原审被告孙豪向原审法院再次申请强制清算，原审法院于2012年1月13日裁定受理，同年11月20日，原审被告孙豪申请撤回强制清算申请，法院裁定予以准许。2009年11月2日中国人民银行六个月期借款基准利率为4.86％。原审原告与律师事务所签订的该案代理合同律师费66217元。
原审法院再审认为：合法的借贷关系受法律保护，原审原告国骅公司已按约向祺泰公司履行了出借义务，由于该公司营业执照被吊销，原审被告孙豪、孙祥华自愿承担祺泰公司的借款及拖欠的利息，并愿承担未按期归还而产生的违约金、诉讼费、律师费，而原审原告对此也表示同意，故原审被告孙豪、孙祥华应按合同约定归还借款及利息，原审被告孙豪、孙祥华未按约定的期限返还，已构成违约。原审原告要求原审被告孙豪、孙祥华返还借款1500000元的诉讼请求符合合同约定及法律规定，予以支持。至于原审原告要求原审被告润兴公司、亿凯怡公司对上述借款及利息承担连带保证责任的请求，由于出具还款承诺函时原审被告润兴公司的营业执照已被吊销且正处法院审理原审被告润兴公司强制清算案期间，企业被吊销营业执照后，虽然法人没有消亡，但应停止除清算以外的活动，清算期间，不得开展与清算无关的经营活动。原审被告孙豪系原审被告润兴公司的法定代表人，其出具的还款承诺函由润兴公司承担连带保证责任，损害了润兴公司其他股东、债权人的利益，故原审被告润兴公司不承担连带保证责任。而原审被告亿凯怡公司在还款承诺函中未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。现原审原告要求原审被告亿凯怡公司承担连带保证责任，未超过保证期间，且明确约定了保证范围为借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师费等，故对原审原告要求原审被告亿凯怡公司承担连带保证责任的请求，予以支持。对于利息请求，原审法院认为，借贷双方对于借款期限内的利率有约定的，从其约定，但约定的利率不得超过借贷行为发生时中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，超出部分不予保护。现原审原告要求按2011年7月7日中国人民银行公布的1－3年期的基准利率6.57％的四倍计算利息并另行支付违约金，而2009年11月2日借款行为发生时，中国人民银行六个月期贷款基准利率为4.86％，故只能按此利率的四倍计算利息及违约金，其余部分不予支持。原审原告按照协议约定而主张的律师费由于未提供已支付的票据，在要求其提供时仍未提供，故不能证明该律师费用实际发生，不予支持。原审原告提出的要求原审被告承担财产保全担保费用，由于其未提供相关证据，不予支持。原审被告孙豪、孙祥华、润兴公司、亿凯怡公司未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销（2012）甬鄞商初字第66号民事调解书；二、限原审被告孙豪、孙祥华于判决生效后十日内返还原审原告宁波国骅融资租赁有限公司借款1500000元，支付利息、违约金121500元（以借款1500000元为基数，自2011年8月10日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.86%的四倍暂计算至2012年1月10日止），并支付以未返还借款本金为基数，自2012年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.86%的四倍计算至判决确定的履行之日止的利息；三、原审被告宁波亿凯怡纺织工贸有限公司对原审被告孙豪、孙祥华上述第二项的付款义务承担连带清偿责任，原审被告宁波亿凯怡纺织工贸有限公司承担保证责任后，有权向原审被告孙豪、孙祥华追偿；四、驳回原审原告宁波国骅融资租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20500元，财产保全费5000元，合计诉讼费用25500元，由原审被告孙豪、孙祥华、宁波亿凯怡纺织工贸有限公司负担24393.50元，由原审原告宁波国骅融资租赁有限公司负担1106.50元。公告费600元，由原审被告孙豪、孙祥华、宁波亿凯怡纺织工贸有限公司负担。
上诉人国骅公司不服该判决，向本院上诉称：1.原再审判决适用法律错误。首先，被上诉人润兴公司被吊销营业执照并不影响其对外承担连带担保责任；其次，被上诉人润兴公司在原一审调解时曾明确表示愿意承担连带清偿责任；再次，即使保证合同无效，被上诉人润兴公司作为保证人，对上诉人的经济损失也应承担赔偿责任；最后，以借贷发生时的中国人民银行同期同类贷款基准利息确定本案利息，不利于对债权人的保护，有违司法解释的本意；2.原再审判决事实认定不清。对财产保全费用没有认定，损害了上诉人权利。综上，原再审事实认定和法律适用错误，请求依法改判支持上诉人的原审诉请，并由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人陆丽敏答辩称：原审被告孙豪在被上诉人润兴公司营业执照被吊销且已申请强制清算的情况下，以润兴公司名义，为其个人债务向上诉人国骅公司提供的保证无效。原再审事实认定证据充分，裁判结果正确。请求依法驳回上诉，维持原再审判决。
被上诉人润兴公司、原审被告孙豪、原审被告孙祥华、原审被告亿凯怡公司未提交答辩意见。
二审举证期限内，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理认定的事实与原再审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，“谁主张、谁举证”是民事诉讼的基本规则。在提出要求债务人及保证人承担诉讼保全担保费的诉请后，提供证据证实该项费用真实存在及具体数额，是国骅公司的法定义务。由于未提交证据导致该诉请未被支持，系国骅公司未积极履行举证责任所应承担的法律后果。原再审判决没有认定诉讼保全担保费的做法，符合法律规定，不属于事实认定错误。上诉人关于原再审事实认定错误的上诉理由，不能成立；其次，在被吊销营业执照且进入强制清算申请审查阶段后，润兴公司不得开展与清算无关的活动。孙豪利用其法定代表人的地位，以润兴公司名义为其个人债务对外提供保证，必然会损害润兴公司债权人、公司股东的合法权益。因此，本案中孙豪操控润兴公司与国骅公司签订的保证合同无效；再次，在明知清算申请审查阶段公司法人资格及行为能力均严格受限的情况下，孙豪以润兴公司名义对外签订的保证合同，系其隐瞒事实、恶意操控、未经合法程序，违背了润兴公司的真实意思。债权人国骅公司作为一家从事融资租赁业务的企业，应当知道保证人润兴公司的实际情况。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人无需承担民事责任。本案中，由于提供保证违背了润兴公司的真实意思，且国骅公司应当知道润兴公司的真实情况，因此，润兴公司在保证合同无效的情况下，无需再行承担民事责任；最后，原再审判决以借款合同发生时的中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍确定本案借款利息的做法，并无不当。国骅公司提出的以诉讼时的基准利率确定借款利息的上诉理由，缺乏法律依据，不能成立。综上，上诉人国骅公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第三款、《中华人民共和国担保法》第三十条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持宁波市鄞州区人民法院（2013）甬鄞商再字第2号民事判决。
二审案件受理费20500元，由上诉人宁波国骅融资租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张彦强
审 判 员 董俊慧
审 判 员 陆慧慧
二〇一四年一月十六日
代书记员 杨丽丽