河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民一终字第105号
上诉人（原审被告）：青县上伍乡冯官屯村民委员会。
法定代表人：郭树清，村委会主任。
委托代理人：刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：杨金荣，男，住河北省玉田县。
委托代理人：马健辉，河北马健辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华宸建设集团唐山天泽建筑工程有限公司。住所地，唐山市路南区。
法定代表人：董贺岩，董事长。
委托代理人：张志有，河北唯实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市圣元达房地产开发有限公司。住所地，天津市塘沽区。
法定代表人：段洞达，经理。
杨金荣、青县上伍乡冯官屯村民委员会为与华宸建设集团唐山天泽建筑工程有限公司、天津市圣元达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2011）沧民初字第86号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨金荣及委托代理人马健辉，上诉人青县上伍乡冯官屯村民委员会（简称村委会）的法定代表人郭树清及委托代理人刘景臣，被上诉人华宸建设集团唐山天泽建筑工程有限公司（简称唐山天泽公司）的委托代理人张志有等到庭参加了诉讼。被上诉人天津市圣元达房地产开发有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年6月20日冯官屯村委会与天津市吴昊房地产开发有限公司（简称吴昊公司）签订的合作开发协议，主要内容为：冯官屯村委会以自有的土地与吴昊公司合作开发建设冯官屯新民居，吴昊公司承担该项目的前期建设�金；双方利润分享及亏损的比例按村委会占40％，吴昊公司占60％，分享方式为货币资金；第七条特别规定：本协议生效后，吴昊公司控制的公司、指定的其他公司参与本项目的共同开发，无需经村委会同意，参与开发的其他公司与吴昊公司共享吴昊公司的权利，不得向村委会主张其他权利。2011年1月19日吴昊公司、冯官屯村委会、上伍乡镇政府、圣元达公司签订协议书，吴昊公司将与冯官屯村委会签订的《合作开发协议》中的要得和义务转让给圣元达公司。2010年12月20日，原告唐山天泽公司与被告圣元达公司签订了建筑施工工程合同，由原告承建天河家园1#－16#楼住宅楼工程，杨金荣为项目部经理。2011年5月28日，原告天河佳园住宅小区工程项目部以未按约定拨付工程款为由，向被告圣元达公司发出停工通知，圣元达公司的法定代表人段洞达于2011年5月29日签收。2011�5月27日“青县冯官屯村天河佳园8#、9#、13#住宅楼工程款拨付清单”证明，原告完成工程的工程总价款为529.432529万元，圣元达公司按施工合同应向原告天河佳园住宅小区工程项目部拨付工程款应为370.6027万元（529.342529万元×70％）。2011年6月2日、2011年6月12日圣元达公司的法定代表人段洞达与原告天河佳园住宅小区工程项目部签订施工现场实际情况确认书和补充确认书，对完工情况和现场剩余建筑材料等予以确认。2011年8月11日，原告向法院提出申请，请求对以下事项进行鉴定：1、青县冯官屯天河佳园8#、9#、13#住宅楼已完工的工程价款。2、现场剩余材料的价款。3、因解除此建设工程施工合同的预期可得利益损失。委托沧州欣达会计师事务所有限责任公司进行鉴定，在鉴定过程中，原告于2012年3月1日变更鉴定申请为：1、撤回申请人对青县冯官屯村天河佳园工程预期可�利润的司法鉴定；2、对现场原材料中砂230吨、石子130吨、425号水泥75吨、红机砖24600块进行价格鉴定。鉴定结论为剩余材料总价为6.868333万元。另查明，圣元达公司已给付第三人杨金荣工程款180万元，冯官屯村委会垫付工人工资100万元。原告和第三人均认可被告尚欠工程款249.432529万元（529.432529万元－280万元）。原告和第三人另主张2011年6月2日圣元达公司的法定代表人段洞达与原告天河佳园住宅小区工程项目部签订施工现场实际情况确认书损失数额为311.854997万元。
原审法院认为：2010年12月20日，原告唐山天泽公司与被告对元达公司签订了建筑施工工程合同，由原告承建天河家园1#－16#楼住宅楼工程，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，予以确认。因合同双方当事人均同意解除合同，且原告已实际停工，另有他人承建，应认定合同已�际解除。第三人杨金荣主张其是实际施工人，应享有该合同中的权利，2010年12月20日原告唐山天泽公司与被告圣元达公司签订了建筑施工工程合同属于无效合同。因在（2011）青民初字第2041号民事判决书、沧州市新华区人民法院（2011）新民初字第760号民事调解书、（2011）青民初字第1643号民事调解书等生效法律文书中，均认定原告是实际施工人，第三人杨金荣是以委托代理人的身份参加的诉讼，且原告已履行了部分义务。第三人杨金荣在本案中主张合同无效及要求被告给付工程款的请求，不符合有关法律规定，不予支持。第三人、刘和海与原告2011年7月17日的协议书内容，与本案不是同一法律关系，应另行解决，本案不予涉及。根据2011年5月27日“青县冯官屯村天河佳园8#、9#、13#住宅楼工程款拨付清单”证明，原告完成工程的工程价款为529.432529万元，圣元达公司已付给原告工程款280万元，尚欠工程款249.432529万元（529.432529万元－280万元）。因圣元达公司与冯官屯村委会签订的合作开发协议属于联营合同，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中的保底条款问题，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。依据该规定，圣元达公司与冯官屯村委会签订的《合作开发协议》中的第七条后半部分违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了联营体债权人的合法权益，应当确认无效。最高人民法院�关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条关于联营各方对联营债务的承担问题，农业集体经济组织以提供自己所有的土地使用权参加合伙型联营的，应当按照联营合同的约定承担联营债务。本案中，冯官屯村委会以自有的土地与圣元达公司合作开发建设民居，改善本村群众的居住条件，对联营的债务应承担责任。《中华人民共和国民法通则》第五十条规定，企业之间或者企业、事业之间联营，工作岗位经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任，承担连带责任。根据以上规定，冯官屯村委会应与圣元达公司承担连带责任。关于原告主张的2011年6月2日圣元达公司的法定代表人段洞达与原告签订施工现场实际情况确认书损失数额311.854997万�，虽然被告圣元达公司的法定代表人签字确认，因冯官屯村委会提出异议，且该主张没有充分的证据予以证实，原告该请求可以证据充分后另行解决，本案不予涉及。因被告未按照合同约定给付原告工程款，双方对拖欠工程款没有约定利息，按有关法律规定，应从原告向被告主张权利即起诉之日（2011年8月12日）按照中国人民银行同期逾期贷款利率给付相应的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条、第九条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十五日内二被告圣元达公司和冯官屯村委会共同给付原告唐山天泽公司工程款249.432529万元和现场剩余材料款6.688333万元，共计256.300862万元及利息（自2011年8月12日起至本判决生效之日止按照中国人民银行逾期贷款利率计算），并互负连带责任；二、驳回第三人杨金荣的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由原告负担9000元，二被告各负担14900元。
村委会上诉称：一、村委会和圣元达公司之间不应认定为联营关系。村委会与圣元达公司之间的联营协议违反了土地管理法第63条关于“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定，导致合同无效。本案的特殊性还在于村委会是根据上级政策，利用集体土地建设“新民居”，土地并未作价入股，也不出资、不参与经营，不承担风险。因此村委会有别于房地产开发行为，村委会与圣元达公司明显不符合法律上的联营关系。二、即使按照联营关�，一审判决判令村委会和圣元达公司共同承担给付唐山天泽公司工程款的责任缺乏法律依据。1、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，关于联营合同中的保底条款问题规定前提是“通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营。”而村委会没有投资（虽提供土地，但没有作价，不带有投资性质），也没有参与经营。2、即使按照保底条款确认无效后，法律后果是联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损。本案中已查明，各方早已实际解除合同，村委会不仅未取得分文利润还垫付了100万元。3、联营不同于个人合伙关系。即使按照合伙型联营，按照法律规定，对外责任承担也是联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。一审判�一方面先确认村委会与圣元达公司之间签订的《合作开发协议》第七条属于保底条款无效，而又未按上述约定的比例划分责任，最终判令“共同偿还”明显属于适用法律不当。三、程序违法并导致判决显失公正。纵观本案，从2011年6月开始，先是140名农民工围堵沧州市政府讨薪，开发商圣元达公司和建筑商都不出分文，村委会无奈筹集了1336182元垫付了农民工工资。总工程量合款为529.432529万元，唐山天泽公司认可完成其中的70％合款为3706027.7元。圣元达已支取的售楼款210万元，村委会项目经理杨金荣借款91000元。按正常决算，在该项目中，工程款以上已实际支付了3527182元，尚欠178845.7元。由于唐山天泽公司和圣元达公司之间的矛盾，导致楼房成了“半拉工程”，向村民承诺的交房期限已于2011年5月1日到期，村委会不得不退款和赔利息。唐山天泽公司施工不当给十多户�围本民造成房屋地基下沉，已经过司法鉴定，由村委会垫付了赔偿款。唐山天泽公司还在当地赊欠了上百万的材料款等尚未解决。村委会一直努力恢复施工，但遭到上述众多唐山天泽公司债权人及相关人员的阻挠，给村委会带来严重经济损失，在一审中村委会作为被告已表明保留向唐山天泽公司索要上述赔偿的权利。但一审判决直接判决抵顶，然而只抵顶了一部分。综上所述，请求依法撤销一审判决，发还重审或改判，以保护村委会的合法权益。
杨金荣上诉称：一、一审法院认定唐山天泽公司为天河家园1－6号住宅楼工程的实际施工人是明显错误的，上诉人杨金荣才是真正的实际施工人。首先，本案事实是杨金荣以唐山天泽公司名义承揽了河北省青县天河家园1－16号住宅楼工程，并以唐山天泽公司名义与圣元达公司于2010年12月30日签订了建设工程施工合同。后杨�荣组织人员进场施工，且由杨金荣出资租赁了施工现场的塔吊2台、混凝土搅拌机4台、钢筋切断机2台、钢筋弯曲机2台、振动器4台、振动捧8根、潜水泵4台、自吸泵2台用于周转材料及租赁架子管；并出资建设宿舍、办公区用房、库房、食堂、厕所、化粪池、道路；出资购买办公设备、木方、多层板、现场原料等。且施工现场临时给、排水、临时预埋电缆的费用也由杨金荣出资建设，施工人员及施工现场管理人员也是由上诉人雇佣及发放工资，而唐山天泽公司未曾出资。其次，杨金荣在一审所提交的2011年7月11日的协议书是在天河家园1－16号住宅楼工程停工后所形成的，当时（2011）青民初字第2041号民事案件及（2011）新民初字第760号民事案件所涉及的欠款事实已经发生，并且对此书证中的内容有唐山天泽公司盖章认可，足以说明杨金荣借用唐山天泽公司建筑资质的事实，且唐山天泽公司同意因此工程的发生债权债务均属于杨金荣。第三，在借用企业建筑资质的情形下，通常采用的方式均为借用资质一方出资且以该项目经理身份组织人员进行施工，而出借资质的企业只是收取一定比例的管理费用，并不对工程出资与管理。而被上诉人唐山天泽公司所出示的（2011）青民初字第2041号民事案件及（2011）新民初字第760号民事案件，没有将杨金荣列为被告的原因是因为两个案件的原告并不能掌握杨金荣与唐山天泽公司之间为借用建筑资质的证据，因此，只能起诉唐山天泽公司，这也是（2011）新民初字第760号民事曾将杨金荣列为被告，后因证据不充分才将杨金荣撤掉的原因。那么以此两份判决为证据就认定被上诉人唐山天泽公司为实际施工人的事实是明显错误的。二、一审法院未对施工现场损失311.854997万元进行认定明显错误。首先，杨金�与圣元达公司在2011年6月2日共同对施工现场的确认书，明确了杨金荣的具体损失，那么根据双方签订的确认书完全可以计算出上诉人杨金荣的实际损失为311.854997万元。其次，圣元达公司与村委会之间属于联营法律关系，村委会与圣元达公司所签订的《合作开发协议》约定对施工现场的监管是由圣元达公司负责。那么杨金荣与对施工现场的实际情况进行确认就应该与圣元达公司进行交涉。既然圣元达公司与村委会属于联营法律关系且互负连带责任，那么在杨金荣损失的情况下，被上诉人应当对上诉人杨金荣的损失承担连带赔偿责任。三、本案中被上诉人唐山天泽公司以及杨金荣对于优先受偿权均在诉讼请求中提出，而且根据《合同法》的相关规定此权利应属于准物权，应该由实际施工人享有，而一审判决却未对杨金荣在一审提起的优先受偿权进行提及。综上所述，�求：1、改判一审判决第一项为：圣元达公司与冯官屯村委会共同给付杨金荣工程款249.432529万元和现场剩余材料款6.868333万元，共计256.300862万元及利息，并互负连带责任；2、判决由圣元达公司与冯官屯村委会共同赔偿杨金荣各项损失共计311.854997万元，并互负连带责任；3、判决杨金荣享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由圣元达公司与村委会承担。
唐山天泽公司答辩称：村委会与圣元达公司签订的合作开发协议，应当属于联营关系，村委会应当承担责任，因此一审法院判决村委会与圣元达共同承担责任正确。针对杨金荣的上诉，唐山天泽公司认为，其本身是工程的承包方，也是实际施工人，有双方签订的施工合同及（2011）青民初字第2041号民事判决书、沧州市新华区法院（2011）新民初字第760号民事调解书等两生效的法律文书均认定了唐山天泽公司是实际施工人，而�已履行了部分义务，因此，唐山天泽公司是实际施工人。请求驳回杨金荣的诉讼请求。
本院查明的事实与一审查明的一致。
本院认为：根据村委会、吴昊公司及圣元达公司三方签订的协议书，圣元达公司承接了吴昊公司与村委会合作协议中吴昊公司的权利义务，并开始履行了合作协议。村委会一方提供了土地，圣元达公司与唐山天泽公司签订了施工协议，唐山天泽公司进行了施工建设。因此，从协议到实际履行，村委会与圣元达公司均形成了联营合作关系。虽然签订施工协议的是圣元达公司与唐山天泽公司，但作为联营合作的人圣元达公司与村委会均是本案争议工程项目的利益人或受益人，因此对欠付唐山天泽公司的工程款应当共同承担责任。故村委会上诉其不应承担责任的主张，理据不足，不予支持。关于杨金荣的上诉。在已发生法律效力的三个法律文书中�均是涉及本案工程中因欠付材料款或工人工资而诉唐山天泽公司承担责任，杨金荣是作为唐山天泽公司的诉讼代理人参加诉讼的。三个生效的法律文书中均确定由唐山天泽公司对所欠款承担给付责任。此事实说明，在唐山天泽公司承包本案工程中，对发生的一些欠付材料款及工人工资一些行为，是由唐山天泽公司承担给付责任的，其中杨金荣没有承担责任。然而，在向发包方主张工程款时，杨金荣却主张自己是实际施工人，发包方应当向其支付工程款。显然，杨金荣的主张与我国民法关于权利义务相一致的基本原则相悖；同时，施工合同的承包人是唐山天泽公司。因此，杨金荣以自己是实际施工人为由而主张本案工程款的请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23900元，由村委会负担14900元，杨金荣负担9000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 叶 密
二〇一三年七月十六日
书 记 员 李冠霞