福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终57号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑长楠，男，1981年10月22日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林双光，男，1974年3月25日出生于福建省漳平市，汉族，初中文化，无业，住福建省漳平市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）徐家裕，男，1978年10月28日出生于福建省同安县，汉族，初中文化，无业，住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）吕上林，男，1976年5月20日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，无业，住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）郑登返，男，1982年1月24日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李明涛，男，1997年3月3日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，小学文化，无业，住广西壮族自治区桂林市阳朔县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）申超，男，1997年10月10日出生于贵州省务川仡佬族苗族自治县，仡佬族，小学文化，无业，住贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）苏涛，男，1996年11月17日出生于云南省威信县，汉族，初中文化，无业，住云南省昭通市威信县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
原审被告人郑丁金，男，1987年3月27日出生于福建省大田县，汉族，大学文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
原审被告人李明伦，男，1987年5月15日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区桂林市阳朔县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛犯诈骗罪一案，于2016年12月30日向作出（2016）闽0481刑初605号刑事判决。原审被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、李明涛、申超、苏涛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月前，被告人郑长楠听说做电信诈骗来钱快，遂先后纠集了被告人林双光、吕上林、徐家裕等人参与电信诈骗。因实施电信诈骗需要寻找隐蔽的地点，被告人徐家裕又纠集被告人郑登返，随后被告人郑登返又纠集了被告人郑丁金一起寻找作案地点，被告人郑丁金找到位于三明市尤溪县管前镇南华村的一处偏僻民房。2016年3月初，被告人李明伦、李明涛经被告人吕上林介绍以每天100元的工钱加入该犯罪团伙。
2016年3月初至2016年3月20日左右，被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑丁金、郑登返、李明伦、李明涛等人结伙窜至三明市尤溪县管前镇南华村98号民房，实施以“购车燃油补贴”为名的电信诈骗。被告人郑长楠、林双光出资购买了笔记本电脑、手机、手机卡及全国各地的车主资料，还通过QQ群联系了取款手，取款手提供了用于诈骗的银行账户。被告人郑长楠将车主资料交给被告人李明伦、李明涛等人，让他们根据资料上的车主联系方式与车主联系，谎称自己是汽车售后服务人员，现国家有政策可以领取3000元的“燃油补贴”，让他们与所谓的国家财政补贴中心联系，这个环节称为“一部”，然后“一部”再将“二部”的电话当成是国家财政补贴中心报给车主，当车主拨打“二部”电话时，“二部”被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑丁金等人再以发放“燃油补贴”为由，让车主持银行卡到自动柜员机进行操作，在车主进行操作的过程中，以要求输入验证码为由，诱骗车主完成转账进行诈骗。被告人林双光还负责记账，被告人郑登返负责买菜送饭及望风。
2016年3月20日左右，被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑丁金、郑登返、李明伦、李明涛等人又结伙窜至大田县奇韬镇奇韬村339号郑某家民房，继续以“购车燃油补贴”的方式采用上述相同手段实施电信诈骗。被告人申超、苏涛和方晓翔经被告人徐家裕介绍加入该犯罪团伙后，被告人申超、苏涛于2016年4月18日开始，方晓翔于2016年4月27日开始，冒充“一部”所谓“汽车售后服务人员”拨打诈骗电话。
期间:1.2016年3月3日，被害人黄某1被骗人民币49988元；2.2016年3月6日，被害人廖某被骗人民币2241元；3.2016年3月21日，被害人欧某被骗人民币678元；4.2016年3月27日，被害人王某1被骗人民币3456元；5.2016年3月31日，被害人黎某被骗人民币45678元；6.2016年4月17日，被害人黄某2被骗人民币38801元；7.2016年4月23日，被害人朱某被骗人民币3000元；8.2016年4月24日，祓害人姜某被骗人民币21734元；9.2016年4月30日，被害人梁某被骗人民币9818元。上述九名被害人共被骗取人民币175394元。
全国各地尚有刘某、郭某、花某、王某2、李某、任某、杨某1、杨某2等多名被害人接到上述以燃油补助为名的诈骗电话，但未被骗取钱财。
2016年5月1O日，被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛在作案地点大田县奇韬镇奇韬村339号郑某家民房被大田县公安局当场抓获，被告人郑登返在大田县奇韬镇奇韬村317号家中被大田县公安局抓获。大田县公安局随即对上述出租房进行搜查，并当场扣押手机57部、LenovoX60笔记本电脑1台、手机卡62张（其中18张含包装）、手机卡包装9个、U盾4个（其中1个含数据线）、居民身份证3张、银行卡25张、银行卡申请材料4张、农业银行记账凭证1张、笔记本9本、手机充电器1个、夹板6个、通讯终端设备2个、记账A4纸（分为A/B）1张、菊花蜜炼枇杷糖盒子1个、小型汽车1辆。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某1、廖某、欧某、王某1、黎某、黄某2、朱某、姜某、梁某、刘某、郭某、花某、王某2、李某、任某、杨某1、杨某2的陈述，证人郑某的证言，勘验笔录，辨认笔录及照片，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表，抓获经过，公安机关提供的通话记录截取清单，转账凭证，手机通话记录，银行账单，情况说明，被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛及同案人方晓翔的供述等。
原判认为，被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，利用拨打电话等电信技术手段骗取不特定多数人财物，其行为均已构成诈骗罪。被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛诈骗数额均为三万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，应当认定为数额巨大。被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛的行为属共同犯罪。被告人郑长楠、林双光出资购买作案工具，与取款手联系及负责分赃，组织、实施、指挥诈骗的全过程，被告人徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金积极响应，徐家裕、吕上林组织人员实施诈骗，郑登返、郑丁金积极寻找作案地点，参与整个利润的分成，上述六被告人均系主犯。被告人郑登返、郑丁金在共同犯罪中罪责相对较轻。被告人李明伦、李明涛、申超、苏涛系受被告人徐家裕、吕上林等人的雇用加入该犯罪团伙，在本案中负责拨打“一部”的电话，起关键作用，但作用较轻，可以认定为从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛归案后均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人郑长楠、林双光、徐家裕主动退出部分赃款，具有酌定从轻处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决：一、被告人郑长楠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人林双光犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人徐家裕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万五千元。四、被告人吕上林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元。五、被告人郑登返犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人郑丁金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人李明伦犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。八、被告人李明涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人申超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。十、被告人苏涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。十一、扣押的手机57部、LenovoX60笔记本电脑1台、手机卡62张、手机卡包装9个、U盾4个、居民身份证3张、银行卡25张、银行卡申请材料4张、农业银行记账凭证1张、笔记本9本、手机充电器1个、夹板6个、通讯终端设备2个、记账A4纸1张、菊花蜜炼枇杷糖盒子1个、小型汽车1辆等财物，由扣押机关大田县公安局依法处理，予以没收。十二、责令被告人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、郑丁金、李明伦、李明涛、申超、苏涛共同退赔被害人175394元（被告人申超、苏涛应对其中34552元部分与其他同案人共同退赔。被告人郑长楠已退出的赃款人民币10000元、被告人林双光已退出的赃款人民币10000元、被告人徐家裕已退出的赃款人民币7100元，依法退还被害人。）
原审被告人郑长楠上诉称：一、本案发生在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》实施之前，法院不应以该司法解释作为判决依据；二、被害人贪图小利，防范意识低，有一定责任；三、其到案后如实供述犯罪事实，积极退赃；四、其与林双光等人是合作伙伴关系，投资和利润分红都是平均分配的。综上，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人林双光上诉称：其只负责记账，在诈骗过程中偶尔帮忙转接电话，没有组织人员参与诈骗，也未指挥人员实施诈骗，没有管理支配赃款，在犯罪中罪责相对较轻，是初犯并自愿认罪，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人吕上林上诉称：原审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
原审被告人徐家裕上诉称：原审判决量刑过重，请求二审法院公正判决。
原审被告人郑登返上诉称：其负责买菜送饭，没有实施其他行为，不属于主犯，请求二审法院依法改判。
原审被告人李明涛上诉称：其只是拨打电话，作用较小，原判量刑过重。
原审被告人苏涛上诉称：其只参与第九起，法院认定其诈骗数额巨大与实际情况不符。请求二审法院公正判决。
原审被告人申超上诉称：其只参与第九起，应认定为数额较大。请求二审法院公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定上诉人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、李明涛、申超、苏涛、原审被告人郑丁金、李明伦犯诈骗罪的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人郑登返提出其不是主犯的上诉意见。经查，在案证据证实，郑长楠、徐家裕邀约郑登返参与电信诈骗犯罪后，郑登返积极响应并寻找作案场所，负责望风及提供诈骗行为人的后勤服务。其在共同犯罪中的作用虽较郑长楠、林双光轻，但起主要作用。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人苏涛、申超提出其诈骗数额未达巨大的上诉意见。经查，在案证据证实，苏涛、申超自2016年4月18日起参与实施电信诈骗活动。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。故苏涛、申超应对其参与期间被害人朱某、姜某、梁某被骗的数额承担责任，上述被害人被骗数额达34552元，属于数额巨大。故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、李明涛、申超、苏涛、原审被告人郑丁金、李明伦通过拨打电话发布“领取燃油补贴”等虚假信息，骗取不特定多数人财物，其行为均已构成诈骗罪。各上诉人及原审被告人诈骗数额在三万元以上，属诈骗数额巨大。上诉人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、郑登返、李明涛、申超、苏涛、原审被告人郑丁金、李明伦共同实施诈骗活动，本案属共同犯罪。上诉人郑长楠招募、组织他人实施电信诈骗，出资购买作案工具，制作提供诈骗方案、术语清单、被害人信息，负责诈骗所得赃款的取现、分赃，接听被害人回某电话并诱骗被害人转款；上诉人林双光出资购买作案工具，负责诈骗所得款项的账目，接听被害人回某电话并诱骗被害人钱款；上诉人徐家裕、吕上林招募并指挥其所招募人员实施电信诈骗犯罪，接听被害人回某电话并诱骗被害人钱款；上诉人郑登返、原审被告人郑丁金为实施电信诈骗犯罪积极寻找作案场所，郑登返还负责诈骗团伙后勤、望风等事务，郑丁金还参与接听被害人回某电话诱骗被害人，上述六人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，其中郑登返、郑丁金在共同犯罪中的作用相对较轻。上诉人李明涛、申超、苏涛、原审被告人李明伦受徐家裕、吕上林招募参与电信诈骗活动，主要实施拨打被害人电话的行为，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，可以从轻或减轻处罚。上诉人郑长楠、林双光、徐家裕、吕上林、李明涛、申超、苏涛、原审被告人郑丁金、李明伦归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。上诉人郑长楠、林双光、徐家裕退出部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人郑长楠提出被害人有过错、其有如实供述等从轻情节、上诉人林双光提出其作用较轻、自愿认罪及上诉人徐家裕、吕上林、李明涛提出原审判决量刑过重的上诉意见，因原审判决已充分考虑本案犯罪事实和各上诉人、原审被告人的量刑情节，对各上诉人、原审被告人量刑适当，故对上述上诉意见本院不予采纳。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》可适用于《中华人民共和国刑法》生效之后发生的行为，故上诉人郑长楠提出该《意见》不能适用于本案的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅 树 朝
审判员 郑 永 忠
审判员 张 文 弟
二〇一七年三月二十日
书记员 蔡燕红（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
PAGE