中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4656号
上诉人（原审原告）绝对有限公司（原名V＆S·文＆斯布瑞托有限公司），住所地瑞典王国斯德哥尔摩SE-11797。
授权代表嘉百列·瓦尔德豪泽，法律顾问。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孙侃华，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人爱因斯坦普罗格和普罗特股份公司，住所地意大利共和国博洛尼亚，德西玛弗拉兹圣马蒂，I-40017珀斯赛图，圣吉奥瓦尼，西西里街12号。
上诉人绝对有限公司（简称绝对公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第1834号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为国际注册G618363号“ABSOLUTJOY”商标，申请人为爱因斯坦普罗格和普罗特股份公司（简称爱因斯坦公司），2005年9月15日国际领土延伸保护至中国，指定使用在第25类服装、帽子等商品及第42类服装出租、动物寄养、酒吧等服务上。
引证商标为第7181817号“ABSOLUT”商标，由绝对公司于2009年1月23日申请注册，核定使用在第25类服装等商品上，现处于有效期限内。
绝对公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出异议申请，商标局作出2010际异裁字第00074号《“ABSOLUTJOY”国际注册商标异议裁定书》（简称第74号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
绝对公司不服商标局第74号裁定，于2010年12月22日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由是：被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标的申请注册构成对绝对公司“ABSOLUT”驰名商标的侵犯，违反了2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十三条的规定。被异议商标的申请注册易造成不良社会影响，违反了2001年商标法第三十一条、第十条第一款第（八）项的规定。综上，被异议商标应当不予核准注册。
2012年5月10日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第20729号《关于国际注册第618363号“ABSOLUTJOY”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、引证商标申请注册的时间晚于被异议商标申请注册的时间，不构成被异议商标的注册障碍，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。二、虽然绝对公司的“ABSOLUT”商标经宣传使用在酒商品上具有知名度，但尚不能证明在被异议商标申请注册之前在中国大陆地区已为公众熟知，成为驰名商标，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。三、绝对公司提交的证据不足以证明被异议商标的注册侵犯了其除商标权以外的其他权利，亦不足以证明绝对公司在被异议商标申请注册之前已在被异议商标指定使用的商品或类似商品上使用与被异议商标相同或相近的商标并达到有一定影响的程度，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。四、本案证据不足以证明被异议商标的注册具有恶意，也不足以证明其构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”的情形。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
绝对公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
原审庭审中，绝对公司明确表示不再主张被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条的规定。
原审法院另查，“V＆S·文＆斯布瑞托有限公司”于2011年9月15日将名称变更为“绝对有限公司”。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年商标法进行审理。引证商标的申请注册时间晚于被异议商标的申请注册时间，不构成被异议商标注册的在先权利障碍，故被异议商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。绝对公司提交的有效证据只能证明在被异议商标申请注册日之前，引证商标在酒商品上在中国大陆进行使用并有一定的知名度，但其提交的证据不能证明该商标经过长期、大量的使用已经达到为相关公众广为知晓的驰名程度。被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。商标评审委员会未等证据交换通知书公告送达到期便作出被诉裁定，其程序确有不当，对此予以指出。在原审诉讼中，绝对公司亦未提交相关证据，商标评审委员会的程序虽有不当，但并未影响本案的实体审查，其作出的裁定结论并无不当，故对绝对公司要求撤销被诉裁定的主张不予支持。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回绝对公司的诉讼请求。
绝对公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、原审判决对于绝对公司“ABSOLUT”商标是否构成驰名商标的认定存在错误。在被异议商标申请日前，经过长期广泛的宣传和使用，绝对公司的“ABSOLUT”系列商标已经在中国消费者中具有极高知名度，并且在时尚领域也具有极高影响力，应当被认定为驰名商标，给予跨类保护。2、原审判决有关被异议商标与引证商标是否构成类似商品上近似商标的认定存在错误。3、原审判决对于被异议商标申请人是否具有恶意的事实认定不清。
商标评审委员会、爱因斯坦公司服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、商标异议复审申请书、第74号裁定、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标，应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
本案中，虽然绝对公司提交的证据能够证明其“ABSOLUT”商标在被异议商标申请日前在酒类商品上已经具有一定知名度，但根据其宣传和使用的持续时间、程度、地域范围，以及销售数量、市场占有率等证据，尚不足以认定在被异议商标申请注册前该商标已达到为中国大陆地区相关公众广为知晓的驰名程度。因此，原审法院和商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款规定是正确的。绝对公司有关原审判决对其“ABSOLUT”商标是否驰名的认定存在错误的上诉理由，证据不足，不能成立。
2001年商标法第二十八条规定,申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，引证商标的申请注册时间晚于被异议商标的申请注册时间，故不论引证商标与被异议商标的标志是否近似，各自指定使用的商品是否类似，引证商标均不能作为被异议商标申请注册的障碍。商标评审委员会和原审法院就此所作认定正确。绝对公司的相关上诉理由，于法无据，本院对此不予支持。
绝对公司提交的证据不足以证明爱因斯坦公司申请注册被异议商标存在主观恶意，故对其相关上诉理由，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由绝对有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十月十一日
书 记 员 王译平