山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋中中法商终字第267号
上诉人（原审被告）连云港市新海机械厂。
法定代表人杨维芹，该厂董事长。
委托代理人胡伟，该厂法律顾问。
被上诉人（原审原告）内蒙古佳辉硅化工有限公司。
负责人赵锡华，该公司副总经理。
委托代理人王婵莉，山西黄河律师事务所律师。
委托代理人李帅，山西黄河律师事务所律师。
上诉人连云港市新海机械厂（以下简称新海厂）因与被上诉人内蒙古佳辉硅化工有限公司（以下简称佳辉公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院(2014)介商初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新海厂之委托代理人胡伟、被上诉人佳辉公司之委托代理人李帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月，佳辉公司与新海厂签订《内蒙古佳辉硅化工有限公司6万吨/年有机硅及配套项目订货合同》，向新海厂购买除氧器、消音器、水扩容器等设备14台，约定：合同总价款为636000元，合同生效后买方支付卖方合同总价款10%作为预付款，卖方全部货到并初验合格，买方支付合同总价款的40%作为货到款，交货时间为2011年8月15日，卖方组织汽车运至内蒙古佳辉硅化工有限公司并负担运输费用，买方负责卸车及卸车费用。同时双方约定违约责任为：1、若卖方未能按规定时间交付买方订购的设备，每迟1天，按合同总价款的0.5%支付违约金，并依次类推。2、若因买方原因导致卖方不能按时交付使用，则交付使用期顺延。2011年3月26日，佳辉公司支付新海厂预付款63600元。因新海厂未予交货，2012年4月27日，佳辉公司给新海厂去函，称：“现我公司项目施工现场已具备发货条件，请贵公司尽早安排发货”。2012年7月4日，新海厂给佳辉公司发传真称：“按合同交货期是2011年8月15日，我厂按合同交货期安排生产，由于贵公司工期拖延，直到2011年元月贵公司也未来电话或来函要货，我厂只能将制造好的设备转卖给别的使用厂家，贵公司现在提出要设备，我厂要重新组织进板材、封头、法兰等，资金非常紧，希望贵公司将货到款（合同金额的40%)提前支付我厂，以便投料、制造、发货等事项，我方承诺款项到账后一个月将所有设备交付给贵公司。”2013年5月8日，山西省黄河律师事务所律师受佳辉公司委托，致函新海厂，声明：请贵公司收到律师函之日起10内将合同项下设备全部运送至合同指定供货地点，否则将通过法律途径依法追究法律责任。但新海厂仍未交货。2014年7月，佳辉公司具状起诉，请求解除合同，判令新海厂退还预付款及利息，并支付违约金。
庭审中，佳辉公司提交了订货合同、预付款收据、传真、律师函等证据，新海厂同意解除合同，但请求驳回佳辉公司的其余诉讼请求。辩称：1、因佳辉公司方项目施工期严重拖延，现场不具备交货条件，佳辉公司严重逾期不提货，违约在先，合同应当解除，解除合同责任完全在佳辉公司，佳辉公司应承担违约责任。2、佳辉公司至今尚未生产，未产生任何损失，且佳辉公司也没有证据证实损失存在；3、本案中，因佳辉公司的违约，新海厂多次传真及去佳辉公司，要求具体给出交货时间及要求支付40%的货款，但佳辉公司对不及时提货的原因拒不给说法，也不对合同作出补充修改，致不能交货。另，新海厂与佳辉公司的集团公司之间签有其他设备供货合同，新海厂均按合同约定供货完全履行合同，但佳辉公司不及时付款，使新海厂对佳辉公司的付款失去信心，产生不安，行使不安抗辩权。4、新海厂方的货已部分生产，但因佳辉公司的工期延期不能交货，致新海厂产生损失，因此，预付款应作为弥补新海厂已投入生产的损失，不能退还。5、合同违约，佳辉公司诉求的违约金过高，且是重复主张，依法不成立，请求依法不超过损失的30%,因佳辉公司不存在损失，请求法院予以减少。针对其上述主张，新海厂提供了传真、车票、照片、新闻资料等。佳辉公司对新海厂所提供证据的质证意见为：该证据属单方证据，传真均没有佳辉公司方的回函，火车票、记账凭证都是新海厂内部记录，证明不了佳辉公司违约在先的事实，也证明不了新海厂在佳辉公司讨论的事实，同时也证明不了与本案有关联性。
原审认定，佳辉公司与新海厂2011年3月签订的《内蒙古佳辉硅化工有限公司6万吨/年有机硅及配套项目订货合同》是双方的真实意思表示，且不违反有关法律规定，应认定为合法有效。该合同于2011年3月签订，至2014年7月佳辉公司起诉，3年之余并未履行，佳辉公司诉请解除合同，庭审中新海厂同意解除，亦是双方真实的意思表示，该院予以准许。合同解除后，合同目的已不能实现，新海厂应返还佳辉公司所付预付款63600元。其辩称预付款应作为弥补其已投入生产的损失，不能退还，并未提供相应证据，不能成立，应予驳回。
就双方所争执的何方违约之焦点，该院认为，根据合同约定:合同生效后买方支付卖方合同总价款10%作为预付款，卖方全部货到并初验合格，买方支付合同总价款的40%作为货到款，交货时间为2011年8月15日，2011年3月26日佳辉公司交付10%预付款后，新海厂并未按约于2011年8月15日交货，逾期后经佳辉公司多次催促，至今仍未交货，已构成违约。关于送货方式，合同只约定由卖方组织汽车运至佳辉公司并负担运输费用，买方负责卸车及卸车费，并未约定由买方即佳辉公司提货，也未对现场交货条件予以约定，故新海厂所辩称佳辉公司项目施工期严重拖延，现场不具备交货条件，严重逾期不提货，违约在先，应承担违约责任，不能成立，应予驳回。签订合同后，佳辉公司已依合同约定支付了预付款，完成了先履行义务，新海厂亦未举证证明佳辉公司有法律规定的经营状况恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉等丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，故其主张不安抗辩权，无事实依据，不能成立。
新海厂未能按规定时间交付佳辉公司订购的设备，应依照合同约定支付佳辉公司违约金。但是，根据合同约定的计算方式，佳辉公司主张违约金数额为1908000元，显然过高。对新海厂所请求法院予以减少之主张，应予支持。结合佳辉公司的实际损失、合同履行情况，新海厂违约的过错程度以及佳辉公司预期利益等综合因素，根据公平原则及诚实信用原则，本案违约金酌定为合同价款总额636000元的30%即190800元。该违约金应视为因新海厂违约给佳辉公司造成损失的赔偿，佳辉公司主张返还预付款利息，系损失赔偿的重复计算，不予支持。
原审判决：第一、解除内蒙古佳辉硅化工有限公司与连云港市新海机械厂2011年3月签订的《内蒙古佳辉硅化工有限公司6万吨/年有机硅及配套项目订货合同》。第二、连云港市新海机械厂于本判决生效后十日内返还内蒙古佳辉硅化工有限公司预付款63600元。第三、连云港市新海机械厂于本判决生效后十日内支付内蒙古佳辉硅化工有限公司违约金190800元。第四、驳回内蒙古佳辉硅化工有限公司的其余诉讼请求。
宣判后，上诉人新海厂不服，向本院提起上诉。其上诉的理由是：第一，佳辉公司项目施工拖延，造成现场不具备交货条件，致使上诉人不能交货，佳辉公司违约在先，给上诉人造成的损失应予计算，有发货传真为证；第二，佳辉公司并未投入生产，除预付款利息损失外并无其他实际损失；第三，因佳辉公司先违约行为导致上诉人行使不安抗辩权；第四，上诉人已经部分生产，不能交货的损失应由佳辉公司承担，并用预付款折顶；第五，一审法院确定的违约金计算方法无法律依据及事实依据；第六，诉讼费用的分担不符合法律规定。综上，要求撤销原判，依法改判驳回佳辉公司一审诉请。被上诉人佳辉公司答辩称同意原审判决。
经审理查明，二审期间，佳辉公司提供其向青岛现代锅炉有限公司另购本案所涉设备的合同证明其差价损失，提供《内蒙古佳辉硅化工有限公司一期20万吨/年有机硅及配套项目可行性研究报告》证明其可得利益损失。对于另购合同，新海厂对真实性无异议，但认为另行购货很及时，未造成新海厂实际损失。对于《内蒙古佳辉硅化工有限公司一期20万吨/年有机硅及配套项目可行性研究报告》的真实性、关联性、合法性均不予认可。从新海公司认可的佳辉公司另购设备的合同中可知本案所涉设备由青岛现代锅炉有限公司于合同生效之日起25日内交货，经向新海厂当庭核实，本案所涉设备由其生产时间也大致如此。
其余事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的主要问题为：佳辉公司是否存在前期违约行为，预付款应否返还，一审法院认定的由新海厂支付佳辉公司的违约金是否正确。
关于佳辉公司是否存在先期违约行为问题，双方所签订的合同约定2011年8月15日交货，由卖方组织汽运至买方工地。合同实际履行中，该日并未产生交货这一事实。新海厂主张系佳辉公司现场不具备交货条件，提前通知其该日不用供货，而佳辉公司不认可新海厂此一说法，新海厂也未提供相关证据证实其抗辩理由，故对新海厂主张佳辉公司先期违约导致其未能按时交货一说，原审未予采信正确。且2012年4月27日，佳辉公司向新海厂发送要求发货传真，新海厂认可收到该传真并于2012年7月4日回函称货已另卖，要求另行磋商。从2012年4月27日至2012年7月4日，新海厂完全有时间生产出本案所涉设备以继续履行合同，但其没有，故应当认定其在履行合同过程中存在不可归责于佳辉公司的违约行为。
关于预付款应否返还问题，在已经认定佳辉公司并无先期违约行为、而是新海厂违约的前提下，佳辉公司已经支付的购买设备的预付款当然应该返还。
关于违约金应否支付及数额问题，佳辉公司所上项目是一个系统工程，其中一个环节工期延误，必然导致整个项目投产延期，损失在所难免。一审中，佳辉公司提出的违约金是按照合同约定的计算方式得出的1908000元，对于该数额，一审法院应新海厂请求，已经作出大幅度调整，酌情确定为190800元，本院认为一审法院已经充分考虑新海厂请求，系在平衡双方当事人利益之后作出的认定，并无明显不当之处。
综上，上诉人之上诉理由均不成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5116元，由上诉人连云港市新海机械厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 俊
审 判 员 白雁军
代理审判员 元晓鹏
二〇一五年九月八日
书 记 员 介 楠