上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10683号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司，住所地重庆市涪陵区广场路19号（博宇大厦）。
负责人：袁隆庆，总经理。
委托诉讼代理人：张文明，上海申恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：武君英，上海申恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周登喜，男，1973年1月4日出生，汉族，住安徽省寿县。
被上诉人（原审被告）：上海晶鑫文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区菊园新区昌徐路88号2幢2235室。
法定代表人：高中银，总经理。
委托诉讼代理人：曹刚，男，上海晶鑫文化传播有限公司工作。
上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：卢晓，上海邑鼎律师事务所律师。
原审原告：范培云，女，1963年5月8日出生，汉族，住安徽省寿县建设乡。
委托诉讼代理人：黄玲，上海徐卫红律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司（以下简称“人保涪陵李渡支公司”）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初8557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。上诉人人保涪陵李渡支公司的委托诉讼代理人张文明、被上诉人周登喜、被上诉人上海晶鑫文化传播有限公司（以下简称“上海晶鑫公司”）的委托诉讼代理人曹刚、两被上诉人的共同委托诉讼代理人卢晓到庭参加了诉讼。原审原告范培云经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保涪陵李渡支公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判其不承担商业险210,156.60元（人民币，以下同），由上海晶鑫公司赔偿范培云2**,156.60元。事实和理由：涉案车辆是营运车辆，但是上海晶鑫公司在保险公司投保的是非营运车险，双方在保险合同中，有加黑加粗标志，还有上海晶鑫公司的盖章，说明其已尽到了提示义务。根据保险合同规定，其在商业险范围内可予免赔，故请求依法改判。
被上诉人周登喜、上海晶鑫公司辩称，人保涪陵李渡支公司认为原审判决不符合保险法52条规定，该条款是危险程度增加有告知义务，如果没有告知，就不承担理赔义务。从保险车辆来看，是一辆8吨重的车子，显然是货车；从双方订立的保险合同来看，非营运等同于不能运货的话，这显然是违反签订人的意志。保险公司如果以货运车辆以非运营状态来订立合同，是不合理的。根据保险法规定，如果双方对合同有歧义，是加重制作合同方的责任，故其不同意人保涪陵李渡支公司的上诉主张，请求二审维持原审判决。
原审原告范培云提供书面辩称意见，事发时其看到事故车辆是处于空车状态，周登喜在庭审中也予以了自认车辆状态是空车，现人保涪陵李渡支公司没有证据证明事发时车辆是处于营运状态，故其认为人保涪陵李渡支公司的上诉理由不成立，请求二审作出公正的判决。
范培云向一审法院起诉请求：周登喜、上海晶鑫公司、人保涪陵李渡支公司赔偿范培云各项损失共计325,540.60元。1、要求人保涪陵李渡支公司在交强险及商业三者险范围内赔偿（精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付）；2、余款由周登喜、上海晶鑫公司按照同等责任连带赔偿50%。在审理过程中，范培云变更诉讼请求：残疾赔偿金变更为369,228.80元，要求周登喜、上海晶鑫公司、人保涪陵李渡支公司赔偿的总金额为337,676.60元；另，保险范围之外的全部费用由范培云自行承担（包括诉讼费和律师费）。
一审法院认定：2016年3月31日17时20分，在奉贤区海湾路海思路路口南约1米处，周登喜驾驶的沪DXXX**（车主为上海晶鑫公司）重型自卸货车与案外人杨某驾驶的摩托车发生事故，致使乘坐在摩托车上的范培云受伤。经上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定，案外人杨某与周登喜负本次事故同等责任。另，周登喜驾驶的事故车辆在人保涪陵李渡支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）、第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）。事故造成范培云受伤，经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，范培云的伤势构成八级、十级伤残，予以休息240日、营养120日、护理120日。本次事故给范培云造成如下损失：医疗费126,700.40元、用血互助金2,080元、住院伙食补助费500元、营养费4,800元、护理费10,144元、误工费22,400元、残疾赔偿金338,956.80元、精神损害抚慰金16,000元、伤残鉴定费2,000元、衣物损500元、交通费500元，总计524,581.20元。
2016年8月2日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对范培云的伤情作出法医临床司法鉴定意见为：范培云因道路交通事故致脾破裂切除，构成八级伤残；其左侧六根肋骨骨折，构成十级伤残。伤后给予休息180日，营养90日，护理90日。遵医嘱择期取内固定。可另予休息60日，营养30日，护理30日。
一审法院另查明：1、本案肇事车辆沪DXXX**为上海晶鑫公司所有，该车辆在人保涪陵李渡支公司投保有限额为122,000元的交强险；其中交强险项下的死亡伤残赔偿限额为110,000元、医疗费用赔偿限额为10,000元、财产损失赔偿限额为2,000元。该车辆在人保涪陵李渡支公司投保有限额为500,000元的商业三者险（含不计免赔特约险），事发时均在保险期间；2、范培云住院治疗25天、共计花费医药费计128,780.40元（含用血互助金2,080元）；3、范培云年满53周岁，为外省市农村家庭户籍；4、事发前，范培云从2014年4月始居住于上海市海湾旅游区XX路XX弄XX号XX室；5、事发前，范培云系上海XX有限公司员工（劳动合同），其从事保洁工作，该单位出具《工作及收入证明》、《扣发证明》，证明范培云发生交通事故后工资已停发；6，事发后，2016年4月21日上海晶鑫公司（甲方）与范培云的丈夫杨某（系肇事摩托车驾驶员、乙方）签订协议，约定双方就2016年3月31日甲方沪DXXX**车辆与乙方发生碰撞事故达成协议，乙方承诺在保险范围内赔偿均由乙方所得，非保险范围内的费用不需要甲方另行赔偿；7，上海晶鑫公司有上海市城市交通运输管理处的许可证，证号为沪市310000010637，许可证有效开始日期为2016年1月29日，有效截止日期为2018年11月30日。在册车辆数为20；沪DXXX**重型自卸货车业户名称为上海晶鑫公司，道路运输证号为市营货XXXXXX；证件始发日期为2015年2月5日，经营范围为普通货运；车辆状态为正常等；8，上海晶鑫公司与人保涪陵李渡支公司于2015年1月9日签订商业机动车辆保险合同补充协议。
一审法院认为，公民享有的民事权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案中，事故车辆在人保涪陵李渡支公司处投保了限额为122,000元的交强险及限额为500,000元的商业三者险（含不计免赔特约险），故对于范培云的各项损失，人保涪陵李渡支公司应先在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由人保涪陵李渡支公司在商业三者险限额内根据保险合同按周登喜的责任予以赔偿。本起事故中，根据奉贤交警支队出具的道路交通事故责任认定书，案外人杨某与周登喜负事故同等责任，范培云系案外人杨某驾驶的摩托车上的乘客，故对超过及不属于保险理赔范围的损失，应由事故责任人各承担50%的赔偿责任。因周登喜系上海晶鑫公司的员工，属于职务行为，应由上海晶鑫公司承担赔偿责任；又经法院释明，范培云明确不要求案外人杨某承担赔偿责任；而范培云在审理过程中明确表示保险范围之外的费用全部由范培云自行承担（包括诉讼费和律师费），系范培云处分自己的民事权利和诉讼权利，法院应予以准许。因此，本案中对超过及不属于保险理赔范围的损失，由范培云自行承担。
另，人保涪陵李渡支公司认为事故车辆为营运车辆，但以非营运车辆投保，故根据合同规定，商业险免赔。对人保涪陵李渡支公司的上述辩称意见，法院认为事故车辆沪DXXX**重型自卸货车确实投保了非营运保险，但人保涪陵李渡支公司未提供证据证明本次事故发生在营运中，故其要求在商业险内不予理赔的理由不充分，法院不予采纳。
关于范培云的各项具体损失：对于医疗费，法院根据医疗机构出具的医疗费专用收据等收款凭证结合范培云的相关病历予以确定，计128,780.40元（含用血互助金2,080元）。人保涪陵李渡支公司要求扣除非医保自费药等的辩称，于法无据，法院不予采信。对住院伙食补助费，法院按照20元/天的标准按住院天数计算25天，计500元。对营养费，法院根据范培云的伤情酌定按40元/天的标准，期限参照鉴定意见确定的120天计算，计4,800元。对护理费，根据范培云提供的护工陪护费发票结合参照司法鉴定意见书所载护理120天，按上海市护理行业的标准2,466元/月计算，合计10,144元。对误工费，范培云提供的证据不足以证明其每月2,800元的收入，考虑到其确因本次事故产生误工损失，法院按人保涪陵李渡支公司认可的标准2,320元/月，期限参照鉴定意见确定的240天，计18,560元；对残疾赔偿金，人保涪陵李渡支公司无异议，法院予以确认，计369,228.80元。对精神损害抚慰金，范培云因本起事故致残，必然导致其遭受精神上的痛苦，法院根据双方的过错程度、范培云的损害结果等因素酌情支持8,000元，由人保涪陵李渡支公司在交强险范围内优先赔偿。对于鉴定费2,000元，系范培云为解决纠纷的实际支出，且有相关单据为证，法院予以确认。对交通费，法院根据范培云的就医次数和实际需要，酌情支持300元。对衣物损，范培云未提供相应证据，法院酌情支持200元。
综上，本起事故造成范培云的损失有：医疗费128,780.40元，住院伙食补助费500元、营养费4,800元、护理费10,144元、误工费18,560元、残疾赔偿金369,228.80元、精神抚慰金8,000元、交通费300元、衣物损200元、鉴定费2,000元，合计542,513.20元。人保涪陵李渡支公司在交强险限额内的赔偿金额为：医疗费用赔偿限额内赔偿10,000元，死亡伤残赔偿限额内赔偿110,000元，财产损失赔偿限额内赔偿200元，合计120,200元。余款422,313.20元中，除鉴定费2,000元外，均属商业三者险理赔项目，故人保涪陵李渡支公司应按责承担其中的50%计210,156.60元。对不属于保险理赔范围的鉴定费2,000元，由范培云承担。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付范培云因交通事故造成的损失120,200元（含精神损害抚慰金8,000元）；二、中国人民财产保险股份有限公司涪陵李渡支公司于判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔付范培云因交通事故造成的损失210,156.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,838元，减半收取计3,419元，由范培云负担。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
二审审理中，人保涪陵李渡支公司向本院提供了闵行区城市交通运输管理署回复函及上海市城市交通运输管理处会议纪要，旨在证明车辆只有办理了道路运输证，车辆才视为营运，才可以运输，如果没有办理就上路是要被处罚的。周登喜、上海晶鑫公司认为，人保涪陵李渡支公司提供的证据与本案原审判决无关，原判明确人保涪陵李渡支公司不能免责，是人保涪陵李渡支公司不能证明肇事车辆当时是否在营运。根据违反保险合同52条规定，这是加重条款，其认为是否有运营证与风险是否增加无关，人保涪陵李渡支公司提供的证据与本案无关联性。
本院认为，法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。事故发生后，经交警部门认定，案外人杨某与周登喜负本次事故同等责任。由于本案的肇事者周登喜系上海晶鑫公司员工，属于职务行为，周登喜所负责任，理应由上海晶鑫公司承担赔偿责任。而事故车辆在人保涪陵李渡支公司投了保，事发时车辆尚在保险期限内，故对于范培云的合理损失，应先由人保涪陵李渡支公司在交强险限额内予以赔偿。
本案争议的就是人保涪陵李渡支公司是否承担商业险的理赔。由于事故车辆为营运车辆，但上海晶鑫公司将其所有的车辆没有购买营运险，而以非营运车辆投保，根据商业合同条款18条规定，以及双方在合同中的约定，作为人保涪陵李渡致公司，已经尽到了告知义务，由此引发的交通事故责任理赔应由上海晶鑫公司自己承担，与保险公司无关，故保险公司可以免赔商业险。原审法院仅以人保涪陵李渡支公司没有证据证明本次事故发生在营运中，而判决由人保涪陵李渡者公司承担商业险赔偿责任，显属错误，本院依法予以纠正。上诉人人保涪陵李渡支公司的上诉请求，具有充足的事实及法律依据，上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初8557号民事判决第一项；
二、撤销上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初8557号民事判决第二项；
三、上海晶鑫文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内赔付范培云因交通事故造成的损失人民币210,156.60元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币4,452元，由被上诉人上海晶鑫文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蓓
代理审判员 吴家连
审 判 员 单文林
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 朱骏南
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。