江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣中刑二终字第36号
原公诉机关江西省南康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖忠权，男，1959年9月3日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，中共党员，原系南康市凤岗镇横岭村村委会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2012年7月20日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南康市看守所。
辩护人邓小林，江西宋城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄万军，男，1958年7月1日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，中共党员，原系南康市凤岗镇横岭村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪，于2012年7月23日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于南康市看守所。
辩护人方名山，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱积祥，男，1969年6月12日出生于江西省南康市，汉族，大专文化，中共党员，原系南康市凤岗镇人民政府政法委员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年8月7日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕，同年9月8日被取保候审，同年11月8日被逮捕。现羁押于南康市看守所。
辩护人涂健，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赖日华，男，1956年5月4日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，中共党员，原系南康市凤岗镇人民政府主任科员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年8月7日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于南康市看守所。
辩护人谢月烺，江西金蓉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李志忠，男，1959年9月10日出生于江西省南康市，汉族，中专文化，中共党员，原系南康市凤岗镇人民政府安全监察员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年9月17日被取保候审，同年11月8日被逮捕。现羁押于南康市看守所。
辩护人袁长城，江西袁长城律师事务所律师。
辩护人刘斌，江西袁长城律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）蓝光斌，男，1956年8月3日出生于江西省南康市，汉族，高中文化，原系南康市凤岗镇横岭村村委会委员兼财务报账员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年7月23日被取保候审，同年11月8日被逮捕。现羁押于南康市看守所。
辩护人刘海平，江西金蓉律师事务所律师。
辩护人巫海明，江西金蓉律师事务所实习律师。
江西省南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人廖忠权、黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠、蓝光斌犯贪污罪一案，于2012年12月24日作出（2012）康刑初字第184号刑事判决。原审被告人廖忠权、黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠、蓝光斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年，赣州新机场拓宽改造工程建设在南康市凤岗镇进行征地拆迁，被告人邱积祥、赖日华、李志忠、廖忠权、黄万军、蓝光斌等人由凤岗镇党委、政府安排，具体负责该镇横岭村路段征地拆迁安置工作。在征地拆迁过程中，横岭村村干部廖忠权、黄万军、蓝光斌利用协助政府征地拆迁的机会，伙同在该村负责征地拆迁工作的凤岗镇政府干部邱积祥、赖日华、李志忠等人，虚报征地面积，套取国家征地补偿款后进行私分。具体事实如下：
一、2009年底，在征地拆迁过程中，被告人黄万军、廖忠权、蓝光斌等人商议以三人亲属的名义虚报征地面积套取征地补偿款私分，并向被告人邱积祥、赖日华、李志忠与肖立新（另案处理）等人说明并征得他们同意后，分别以罗某兰、罗某兰、董某香的名义签订了虚假征地补偿协议，共计套取征地补偿款88116元，拆迁工作组十人参与私分，其中被告人廖忠权分得9400元，黄万军分得7100元，蓝光斌分得7592元，邱积祥分得9400元，赖日华分得9100元，李志忠分得9400元。剩余小部分用于工作组人员置办年货开支。
二、2009年底，在对村民张某彬的房屋进行拆迁时，被告人廖忠权、邱积祥、李志忠等人经事先与张某彬协商，在张某彬房屋拆迁补偿安置协议上虚增了80㎡左右的拆迁面积，共套取了37400余元征地补偿款进行私分，北边拆迁组六人及张某彬参与私分，其中被告人廖忠权、邱积祥、李志忠各分得5000元。
三、2009年底，在对村民张某德的房屋进行拆迁时，被告人廖忠权、邱积祥、李志忠等人经事先与张某德协商，在张某德房屋拆迁补偿安置协议上虚增了80㎡拆迁面积，共套取了37600元的补偿款进行私分，北边拆迁组六人及张某德参与私分，其中被告人廖忠权、邱积祥各分得5000元，李志忠分得5100元。
四、2010年8月，征地拆迁工作进入尾声，被告人廖忠权、黄万军、邱积祥和赖日华四人商议以村民温某兰、温某元、邱某珍、陈某英、黄某斌名义虚报征地面积，并由赖日华填写协议，黄万军、廖忠权负责叫村民签名，虚造征地补偿协议，共套取征地补偿款94980元，由黄万军、廖忠权、邱积祥和赖日华四人私分，每人分得22000元，剩余部分由黄万军用于四人个人消费开支。
2012年7月18日，被告人黄万军在纪检部门调查时主动交待了犯罪事实。之后，被告人邱积祥、赖日华、李志忠主动到检察机关投案。
在侦查阶段，被告人黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠、蓝光斌退清了所得赃款。本案审理过程中，被告人廖忠权的亲属代其退清了所得赃款。
原判认定上述事实的证据，有证人罗某兰、罗某兰、董某香、温某元、温某兰、邱某珍、黄某斌的证言，中共南康市委员会文件，中共凤岗镇委员会（2009）34号文件，凤岗镇政府、横岭村委会证明材料，江西省非税收入票据，赣州机场路拓宽改造项目征地协议书，赣州机场走廊改造项目凤岗段征地补偿资金发放表，凤岗镇机场路改造项目拆迁补偿安置协议书，赣州机场改造项目凤岗段拆迁补偿发放表，余款发放及建房安置协议书，蓝光斌记数单一张，归案情况说明材料，常住人口信息，同案人肖某新、刘某明、王某兵、黄某倚、张某彬、张某德及被告人廖忠权、黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠、蓝光斌的供述等。
原审法院认为，被告人邱积祥、赖日华、李志忠身为国家工作人员，在负责拆迁工作中利用职务便利，被告人廖忠权、黄万军、蓝光斌身为基层组织工作人员，在协助折迁工作中利用职务便利，骗取征地补偿款，非法占有国家财产，其行为均已构成贪污罪。被告人廖忠权的犯罪金额为258096元，被告人黄万军的犯罪金额为183096元，被告人邱积祥的犯罪金额为258096元，被告人赖日华的犯罪金额为183096元，被告人李志忠的犯罪金额为163116元，均应判处十年以上有期徒刑并处没收财产；被告人蓝光斌的犯罪金额为88116元，应当判处五年以上十年以下的有期徒刑。公诉机关指控第一起六被告人的贪污私分金额为120612元，经查，该项款项分两次套取，第一次为88116元，第二次为32496元。各被告人及同案人对第一次套取88116元均没有异议，所供述的私分金额也能与第一次套取的金额相吻合。第二次套取的32496元去向不明，公诉机关提供的证据亦不能证明该款的去向及分配情况。该款可不作犯罪认定，可认定为违法所得。六被告人的辩护人均提出各被告人属从犯的意见，经查，各被告人虽然职务不同，但在贪污犯罪中各司其职，作用相当，且赃款平均分配，不宜区分主从犯，因此，辩护人的上述意见不予采纳。被告人廖忠权的辩护人提出廖忠权具有立功表现，但未提供证据证实，不予采纳。被告人蓝光斌的辩护人提出蓝光斌具有自首情节，经查，蓝光斌是在侦查机关已掌握其犯罪事实并对其依法传唤到案，不属于自首，辩护人的意见没有事实和法律依据，不予采纳。被告人黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠具有自首情节，可以从轻或减轻处罚。六被告人归案后认罪态度较好，退清了赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人廖忠权犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产二万元。二、被告人黄万军犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产一万五千元。三、被告人邱积祥犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产一万五千元。四、被告人赖日华犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产一万元。五、被告人李志忠犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处没收财产一万元。六、被告人蓝光斌犯贪污罪，判处有期徒刑五年。七、六被告人的犯罪所得及违法所得予以没收，上缴国库。
廖忠权上诉提出：1、他属从犯；2、他有立功表现；3、他已经在一审退清全部赃款，并交纳了罚金，且当庭认罪。综上，请求在6年以下量刑。
辩护人提出，1、廖忠权属从犯；2、廖忠权能自愿认罪，积极退赃。请求对廖忠权从轻处罚。
黄万军上诉提出：1、他属从犯。2、原判量刑过重。3、请求对他改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
辩护人的辩护意见与黄成军的上诉意见内容相同。
邱积祥上诉提出：1他属从犯；2、他积极退赃，原审法院未充分考虑。3、请求对他从轻判处或改判缓刑。
辩护人的辩护意见与邱积祥的上诉意见内容相同。
赖日华上诉提出：1、原判认定其第一起数额88116元应当属违法所得，而不是贪污金额；2、他属从犯；3、原判量刑过重，应对他处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人的辩护意见与赖日华的上诉意见内容相同。
李志忠上诉提出：1、原判未严格执行刑法条文适用高院会议纪要认定其数额没有法律依据，他的数额应当以其个人所得数额而不是共同参与数额；2、原判未充分考虑其属从犯、初犯等多重法定或酌定从轻情节。3、请求对他处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
辩护人的辩护意见与李志忠的上诉意见内容相同。
蓝光斌上诉提出，1、他属从犯；2、他系初犯，且仅参与一起犯罪。3、原判对他量刑过重，请求对他处二年以下有期徒刑并宣告缓刑。
辩护人提出，蓝光斌有自首情节。其他辩护意见与蓝光斌的上诉意见内容相同。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，足以认定。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于赖日华及其辩护人提出原判认定赖日华第一起贪污88116元应定性为违法所得而非贪污犯罪金额的问题。
经查，罗某兰、罗某兰、董某香等人的证言及六上诉人的供述等证据之间均能相互印证，足以证明六上诉人通过虚构事实的方式骗取上述款项，该款项的性质属贪污犯罪所得，赖日华及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立。
二、关于李志忠及其辩护人提出李志忠的贪污数额应当以他实际所得为准而不是共同参与数额的问题。
本院认为，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第四款规定，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。因此，李志忠及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人邱积祥、赖日华、李志忠身为国家工作人员，在负责拆迁工作中利用职务便利，上诉人廖忠权、黄万军、蓝光斌身为基层组织工作人员，在协助折迁工作中利用职务便利，骗取征地补偿款，非法占有国家财产，其行为均已构成贪污罪。六上诉人及其辩护人均提出各上诉人属从犯的意见，经查，各上诉人虽然职务不同，但在贪污犯罪中各司其职，作用相当，且赃款平均分配，原判未予区分主从犯正确，各上诉人及其辩护人的上述上诉、辩护意见不予采纳。廖忠权提出其具有立功表现，但现有证据不足以证明廖忠权有立功表现，廖忠权的该上诉意见不予采纳。蓝光斌的辩护人提出蓝光斌具有自首情节，经查，蓝光斌是在侦查机关已掌握其犯罪事实后对其依法传唤到案，不符合自首条件，不成立自首，蓝光斌的辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠、蓝光斌不符合缓刑条件，其各自及其辩护人提出对该五上诉人宣告缓刑的请求不予支持。根据我国《刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定，个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。原判根据六上诉人的犯罪数额、认罪态度好、退清赃款，黄万军、邱积祥、赖日华、李志忠有自首等情节，对其分别所判刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄晓萍
审 判 员 曾小育
代理审判员 肖福林
二〇一三年三月八日
书 记 员 刘廷轩