云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民二终字第40号
上诉人（原审原告、反诉被告）楚雄莲池映月房地产开发有限公司。
法定代表人罗光武，总经理。
委托代理人马利学、鲁遇辉，云南红塔律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）云南省江川铜器工艺制品厂。
负责人杨绍华，厂长。
委托代理人金友富，云南川和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人楚雄莲池映月房地产开发有限公司（原判决误写为“楚雄莲池映月地产开发有限公司”，现予以更正。以下简称楚雄莲池公司）因与被上诉人云南省江川铜器工艺制品厂（以下简称江川铜器厂）买卖合同纠纷一案，不服云南省江川县人民法院（2014）江民二初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭于2015年5月28日公开开庭审理了本案。上诉人楚雄莲池公司法定代表人罗光武及其委托代理人马利学、鲁遇辉，被上诉人江川铜器厂负责人杨绍华及其委托代理人金友富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告楚雄莲池公司诉讼请求：1、解除双方于2012年6月1日签订的订货合同；2、由江川铜器厂返还楚雄莲池公司已支付的货款236000元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付该款自2012年8月28日起计算至判决生效之日止的利息损失；3、诉讼费由江川铜器厂承担。
原审被告江川铜器厂答辩请求：驳回楚雄莲池公司的诉讼请求。
原审反诉原告江川铜器厂反诉请求：1、江川铜器厂与楚雄莲池公司于2012年6月1日签订的订货合同继续履行；2、由楚雄莲池公司支付江川铜器厂货款236000元，并按中国人民银行同期贷款利率计付该款自2012年6月30日起至判决生效之日止的逾期付款损失。
原审反诉被告楚雄莲池公司答辩请求：驳回江川铜器厂的反诉请求。
原审法院确认本案案件事实如下：楚雄莲池公司系从事房地产开发经营的非自然人出资有限公司；江川铜器厂系从事铜器工艺及其它金属工艺品、锻件制造销售的个人独资企业。2012年6月1日，双方签订《订货合同书》，合同主要内容如下：楚雄莲池公司向江川铜器厂购买两尊孔子铜像，规格为3500毫米，材质为青铜，单价为每尊236000元，两尊合计价款472000元；孔子铜像为楚雄莲池公司专利，未经楚雄莲池公司同意，江川铜器厂不得私自翻模，要求江川铜器厂按铜像翻模制作，壁厚不得低于8毫米，平均厚度在8－10毫米之间；江川铜器厂应严格按照楚雄莲池公司要求制作样品，并严格按照楚雄莲池公司验收样品铸造产品，保证产品表面光滑无裂痕，重心稳定，无偏斜现象；交货期限为2012年6月30日前交一尊，2012年7月30日前交一尊；江川铜器厂在规定时间内到楚雄莲池公司指定地点安装，安装期间由楚雄莲池公提供水电；江川铜器厂按照楚雄莲池公司要求按质、按量、按时将工艺品送到楚雄莲池公司指定地点安装，由江川铜器厂承担运输费用，同时用原铜像翻模所产生的拆装费用由楚雄莲池公司承担；楚雄莲池公司在合同签订后，江川铜器厂翻模验收合格支付单尊订金50%即118000元（按每尊单独支付）给江川铜器厂，每尊铜像铸造完毕，通过验收后支付余款118000元，楚雄莲池公司不得以任何理由拖延付款；江川铜器厂应保证产品的工艺、规格、质量安全符合合同要求，并按合同规定期限交货。合同签订后，江川铜器厂按照样品，组织相关青铜材料对孔子铜像进行翻模铸造，至2012年7月30日前，楚雄莲池公司订购的两尊孔子铜像铸造完毕。2012年7月6日和8月28日楚雄莲池公司委托云南楚雄昊元工贸有限公司通过银行转账方式分别支付江川铜器厂孔子铜像款118000元和118000元，合计236000元。2012年7月和2013年8月，楚雄莲池公司法定代表人罗光武两次到江川铜器厂厂内对其公司订购的孔子铜像进行验收。2014年5月16日，江川铜器厂向楚雄莲池公司发出提货通知书，请求楚雄莲池公司于2014年5月31日前将订购的产品提货并运输出厂，同时一次性付清剩余50%的货款；若楚雄莲池公司在规定的时间内未将所订购的产品提货并运输出厂、未付清剩余50%的货款，江川铜器厂有权自行处置楚雄莲池公司所订购的产品。后楚雄莲池公司针对江川铜器厂的提货通知作出回复意见，认为江川铜器厂未经其公司同意擅自进行第二尊铜像生产，属工厂化生产而非艺术品，按工厂化生产市场每尊只需100000元；其公司在第二次付款后，江川铜器厂未按承诺将第一尊孔子铜像运到凤山书院安装验收；因其公司付款后江川铜器厂未交货，其公司给大理中学捐赠的孔子像已另委托河北生产厂家塑完并完成了捐赠，建议江川铜器厂将已完工铜像按价处理，并返还其公司已付款。现楚雄莲池公司订购的两尊孔子铜像仍在江川铜器厂厂内存放，楚雄莲池公司也未支付江川铜器厂剩余的货款236000元。
原审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案双方签订的《订货合同书》系双方真实意思表示，合同约定的内容未违反相关法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，予以确认。关于上述《订货合同书》是否应予解除或继续履行的问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十四条规定，本案中，双方在订货合同中明确约定：两尊孔子铜像的交货期限为2012年6月30日、2012年7月30日前各交一尊；江川铜器厂应在规定时间内按质、按量、按时将货物运送到楚雄莲池公司指定的地点安装。由此，楚雄莲池公司在此期间内应履行对孔子铜像进行验收、支付货款、告知江川铜器厂货物运送及安装地点等义务，江川铜器厂应履行对孔子铜像的铸造、交付货物并进行运输和安装等义务。但楚雄莲池公司于2012年7月6日、8月28日才支付了江川铜器厂236000元的货款，并于2012年7月、2013年8月才对货物进行验收，江川铜器厂虽已于2012年7月30日前将两尊孔子铜像铸造完毕，但也未按合同约定的时间履行向楚雄莲池公司交货、运输、安装义务，因此，双方均存在迟延履行合同相关义务的行为，均已构成违约。现楚雄莲池公司以江川铜器厂未履行交货义务和其公司所需的两尊孔子铜像已另购安装，不能实现合同目的为由，提出要求解除合同，江川铜器厂虽存在迟延交付货物的行为，但无构成法定解除条件的根本性违约行为，而且江川铜器厂现也愿意履行相关交货、运输和安装义务，再则，双方在《订货合同书》中也未约定合同解除的条件，事后也未协商一致解除合同，因此，双方于2012年6月1日签订的订货合同不具备双方约定和法律规定的解除条件，应不予解除。综上，楚雄莲池公司起诉要求解除合同的诉讼请求，不予支持。相反，为维护双方合同交易的稳定性，江川铜器厂要求继续履行合同的反诉请求，予以支持。据以上述合同不予解除的理由，楚雄莲池公司要求江川铜器厂返还其公司已支付的货款236000元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍计付该款自2012年8月28日起计算至判决生效之日止的利息损失的诉讼请求，无法律依据，不予支持。关于江川铜器厂反诉要求楚雄莲池公司支付其厂货款236000元的诉讼请求，楚雄莲池公司于2012年7月和2013年8月对江川铜器厂铸造完毕的两尊孔子铜像进行验收，其也未提供证据证明该两尊孔子铜像存在质量问题，且双方在订货中约定于每尊铜像铸造完毕，通过验收后支付余款，而楚雄莲池公司于2012年7月6日和8月28日支付江川铜器厂孔子铜像款合计236000元后，对剩余款236000元未支付，应承担支付江川铜器厂相应款项的法律责任，江川铜器厂的该项反诉请求，予以支持。关于江川铜器厂反诉要求楚雄莲池公司按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款损失的诉讼请求，因江川铜器厂存在迟延交付货物的行为，导致楚雄莲池公司订购的两尊孔子铜像至今未交付，江川铜器厂存在过错，造成相应的损失应由其承担，故江川铜器厂的该项反诉请求，不予支持。综上，为维护双方当事人的合法民事权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、驳回原告楚雄莲池映月房地产开发有限公司的诉讼请求；二、原告楚雄莲池映月房地产开发有限公司于本判决生效之日起20日内支付被告云南省江川铜器工艺制品厂货款236000元；三、驳回被告云南省江川铜器工艺制品厂的其他反诉请求。案件受理费4840元（原告已预交）及反诉费2420元（被告已预交），由原告（反诉被告）楚雄莲池映月房地产开发有限公司负担。
宣判后，原审原告、反诉被告楚雄莲池公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销云南省江川县人民法院（2014）江民二初字第230号民事判决；2、改判支持上诉人一审本诉请求；3、由被上诉人承担本案诉讼费用。其主要理由如下：首先，本案一审法律关系定性错误。本案纠纷应为承揽合同项下的定作合同纠纷，而非买卖合同纠纷；其次，被上诉人生产的孔子铜像的质量不符合合同要求，未达到合同约定的壁厚不得低于8mm的约定；另外，本案一审部分事实认定不清，即“被告应在规定时间内按质、按量、按时将货物运送到原告指定的地点安装。由此，原告在此期间内应履行对孔子铜像进行验收、支付货款、告知被告货物运送及安装地点等义务，被告应履行对孔子铜像的铸造、交付货物并进行运输和安装等义务。但原告于2012年7月6日、8月28日才支付被告236000元的货款，并于2012年7月、2013年8月才对货物进行验收”等事实认定错误。事实应当是：上诉人先支付第一尊孔子铜像的订金，待被上诉人按照合同约定的时间履行安装完毕，并由上诉人验收合格后才支付每尊尾款，同时，被上诉人才能对第二尊孔子铜像进行生产，因为合同中已明确约定“每尊单独进行支付”字样。但被上诉人却不按照合同约定时间进行交付安装，并且还要求上诉人先支付尾款才进行交付安装，这时，已经过了合同约定的交付期限。后在上诉人于2012年8月28日支付完第一尊尾款时，被上诉人仍然不履行交付孔子铜像义务，且私自对第二尊孔子铜像进行生产，并告知上诉人支付完毕第二尊孔子铜像全部费用后才交付安装。后因双方协商未果，导致上诉人购买孔子铜像赠送单位、学校的合同目的不能实现，故本案应准予解除双方签订的《订货合同书》，一审判决继续履行合同不当，应予纠正。
被上诉人江川铜器厂答辩认为，上诉人的全部诉讼请求均无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由如下：一、被上诉人已全面履行合同，不存在违约行为。被上诉人严格按合同约定制作孔子铜像，相反是上诉人在验收孔子铜像后不支付余下50%货款，且也不告诉被上诉人何时到何地进行安装，被上诉人主动多次与上诉人协商后，上诉人均以价高为由拒绝收货，并另外购买孔子铜像进行安装，故本案真正的违约方在上诉人，而非被上诉人；二、关于验收地点、付款期限和运输安装问题，在双方签订的《订货合同书》第六条第（二）项规定“每尊铜像铸造完毕，通过验收后支付余款……”，该约定充分明确，验收交货地点是在被上诉人厂内，余款是在验收后支付，而非安装后支付，且安装地点并不是验收地点，安装时间也不是支付余款的时间。再则，合同履行的顺序为上诉人先支付余款，并告知被上诉人安装的地点。而本案至今上诉人未告知上诉人安装地点，也未支付被上诉人余款236000元；三、双方签订的《订货合同书》中对两尊孔子铜像的交货时间作了明确约定，但没有如上诉人所述第二尊孔子铜像需要在第一尊孔子铜像安装前才能生产，上诉人所述属恶意曲解合同；四、被上诉人的孔子铜像在2012年7月30日前已铸造完毕，并经过上诉人的法定代表人罗光武验收合格，并不存在质量问题。
二审审理中，上诉人提供一组照片，共7张，照片1-5号是于2013年8月在被上诉人厂内拍摄的本案标的物两尊孔子铜像，6-7号是上诉人在凤山书院拍摄的样品实物，证明：被上诉人提供的两尊孔子铜像与上诉人提供的样品不一致。
经质证，被上诉人对1-5号照片的真实性无异议，但不认可上诉人的证明目的，认为仅从照片无法比对出样品与被上诉人提供实物有区别；对于6-7号照片的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，对于上诉人提供的1-5号照片的真实性，本院予以认可，对于6-7号照片的真实性、合法性、关联性本院不予认可，对于上诉人的证明目的，仅从照片本身无法辨别本案标的物与样品有区别，进而达到上诉人欲证明的目的，故本院对于证明目的也不予认可。
二审中，上诉人对原审法院认定的事实提出如下异议：即“2012年7月和2013年8月，原告法定代表人罗光武两次到被告厂内对其公司订购的孔子铜像进行验收”错误，应为：“2012年7月，原告法定代表人罗光武到被告厂内是对孔子铜像模具进行验收；2012年8月是因为第一尊铜像全款已付清，与被告商谈合同履行事宜”。另外，一审遗漏认定了，2012年8月28日，上诉人楚雄莲池公司将第一尊孔子铜像余款付清。
被上诉人对一审认定的事实无异议，对上诉人提出的异议及遗漏认定事实不予认可。
经审理，原审认定的案件事实与二审查明的相一致，本院依法予以确认。上诉人提出的异议及遗漏认定主张不成立，本院不予认可。
结合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、本案案由应定为买卖合同纠纷，还是承揽合同纠纷？2、上诉人与被上诉人于2012年6月1日签订的《订货合同书》是否应当解除？
本院认为，关于争议1，区别买卖合同或承揽合同的关键在于，合同中是否约定了定作人对承揽人进行的整个加工过程存在高度的控制权，而高度控制权体现在是否享有单方设计变更权或终止定作权。本案中，上诉人提供凤山书院孔子铜像实物供被上诉人制作样品，被上诉人严格按照上诉人提供的样品生产孔子铜像，不存在上诉人对被上诉人生产过程的控制的情形。且在双方签订的《订货合同书》中也未载明上诉人享有单方设计变更权或终止定作权。而根据《中华人民共和国合同法》第一百六十八条规定，本案属于凭样品买卖合同，故原审法院将本案案由定为买卖合同纠纷并无不当，应予维持。上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于争议2，关于合同的解除，依据《中华人民共和国合同法》》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，本案中，上诉人与被上诉人签订的《订货合同书》并未约定合同的解除权，事后也未能协商一致，故本案不存在协商或约定解除合同的情形。上诉人认为本案被上诉人存在法定解除合同的违约行为，理由为被上诉人未履行合同交货义务，致使上诉人合同目的不能实现，所以被上诉人构成根本性违约，另外，已铸造完毕的两尊孔子铜像存在质量问题，故请求解除双方于2012年6月1日签订的《订货合同书》。而根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。从双方签订的《订货合同书》第四条规定“乙方（即被上诉人）在规定时间内到甲方（上诉人）指定的地点安装”，综上可以看出合同履行交货义务的顺序为上诉人首先要把时间及指定安装地点告知被上诉人，被上诉人方能安装孔子铜像。故上诉人负有先通知被上诉人安装的义务，而本案中上诉人并未提交证据证实其已将安装孔子铜像的时间、地点告知被上诉人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。在上诉人未提供充分证据证实其已先履行了义务的情况下，被上诉人作为后履行合同义务一方有权拒绝履行，故被上诉人并不存在根本违约行为，另，对于上诉人主张本案诉争标的物存在质量问题的辩解，并未提供证据予以证实，本院对此不予认可，故对上诉人请求解除合同的主张，本院也不予支持。双方于2012年6月1日签订的《订货合同书》应当继续履行。
综上所述，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4840元，由上诉人楚雄莲池映月房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果上诉人楚雄莲池映月房地产开发有限公司不履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果上诉人楚雄莲池映月房地产开发有限公司未按判决履行，被上诉人云南省江川铜器工艺制品厂可在判决确定的履行期限届满后两年内向云南省江川县人民法院申请强制执行。
审 判 长 张艳波
审 判 员 徐冬梅
代理审判员 杨航颖
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 耿柏芸