福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第887号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）石某，男，1973年1月1日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无固定职业。曾因吸毒于2009年5月22日被石狮市公安局决定强制隔离戒毒二年，2011年5月22日解除强制隔离戒毒；曾因犯故意伤害罪于2005年12月22日被晋江市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2008年2月19日刑满释放；因犯抢夺罪于2012年4月6日被石狮市人民法院判处有期徒刑十个月，2012年10月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
原审被告人张晓东（化名张丽、外号“大姐”），女，1968年1月31日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，无固定职业。曾因吸毒于2010年9月6日被厦门市公安局思明分局处以行政拘留五日；曾因犯贩卖毒品罪于2002年7月9日被原厦门市开元区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯容留他人吸毒罪于2012年4月17日被厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑一年，同年12月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，2014年7月18日被取保候审。现在家。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人张晓东犯贩卖毒品罪、原审被告人石某犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪一案，于2014年7月1日作出（2014）狮刑初字第122号刑事判决。原审被告人石某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、贩卖毒品1、2013年4月23日左右，被告人张晓东先后两次在石狮市招工市场旁“紫桐住宿”楼下以人民币450元的价格贩卖毒品“冰毒”共计1.1克给夏某。
2、2013年4月28日16时许，被告人张晓东经事先联系后，指使被告人石某携带0.78克毒品“冰毒”窜至石狮市民生路新时空网吧以人民币300元的价格贩卖给陈某乙，被告人石某在贩卖时被公安机关人赃俱获。公安机关还从被告人石某身上查获黑色KNIGH7型手机一部、毒资人民币300元（已发还给陈某乙）。随后，被告人石某协助公安机关在石狮市“雅舍”宾馆210室抓获被告人张晓东，并从该住处查获毒品“冰毒”11.31克及电子秤一个。
经鉴定，上述被扣押的毒品均检出甲基苯丙胺，案后已上缴至泉州市禁毒委员会办公室。
二、寻衅滋事
2013年3月20日19时许，被告人石某伙同苏某（已判刑）在石狮市振兴路振兴巷30号杨某的摩托车维修店，因要求赊账遭拒而与杨发生口角，遂借故共同殴打杨某，致其眼部等处受伤。经法医鉴定，被害人杨某左眼眶内壁骨折，其损伤程度属轻伤。
另查明，同案犯苏某伙同石某随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，又单独实施多次强拿硬要或者任意损毁公私财物的行为，且是累犯，石狮市人民法院于2013年12月13日以寻衅滋事罪判处苏某有期徒刑四年三个月，并判决苏某赔偿附带民事诉讼原告人杨某的医疗费等经济损失人民币8329.79元。后苏某不服提出上诉，经泉州市中级人民法院主持调解，附带民事诉讼原告人杨某与苏某于2014年2月25日自愿达成如下调解协议：苏某一次性赔偿杨某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费等经济损失合计人民币18000元；杨某对苏某的犯罪行为表示谅解，并不得再就此案提起任何诉讼。因苏某在二审期间赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，泉州市中级人民法院于2014年2月28日以寻衅滋事罪判处苏某有期徒刑三年。
原判认定上述事实的证据有：被害人杨某的陈述，证人王某、林某、张某、陈某甲、苏某、陈某乙、夏某的证言，辨认笔录及有关照片，法医学鉴定书及伤情照片，司法鉴定检验报告书，转让协议书，扣押、发还清单，称量笔录，现场检测报告书，尿检照片，毒品实物上缴收据，侦查计划、公安机关工作说明，强制隔离戒毒决定书、解除强制隔离戒毒证明书，公安行政处罚决定书、刑事附带民事判决书、刑事附带民事调解书、刑事判决书，刑满释放证明书，人员前科信息、违法犯罪记录证明、罪犯档案资料、人口基本信息、户籍证明及被告人张晓东、石某供述等材料。
原判认为，被告人张晓东、石某的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人石某还构成寻衅滋事罪。被告人石某一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人张晓东在贩卖毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人石某受被告人张晓东指使帮其贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人石某有立功表现，予以从轻处罚。被告人张晓东、石某归案后如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，均予以从轻处罚。被告人张晓东是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。被告人石某是累犯，予以从重处罚。据此，判决：一、被告人张晓东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人石某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一千元；三、追缴被告人张晓东的违法所得人民币四百五十元，予以没收，上缴国库；扣押在石狮市公安局的作案工具黑色KNIGH7型手机一部、电子秤一个，予以没收。
上诉人石某诉称，贩卖毒品部分，其是从犯，没有从中得利，可以从轻处罚，原判量刑过重；寻衅滋事部分，是被害人无理要求先付钱才给修车，又先持铁棒将其打倒而引发，其没有动手打被害人，其不构成寻衅滋事罪，如果要追究其刑事责任，也应以故意伤害罪定罪，请求二审依法改判较轻刑罚。
经审理查明，原判认定上诉人石某犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪及原审被告人张晓东犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人石某诉称本案寻衅滋事部分，系被害人无理要求先付钱才给修车，又先持铁棒将其打倒而引发，其没有动手打被害人的意见，经查，被害人杨某的陈述和证人陈某甲的证言均证实上诉人石某伙同同案犯苏某与被害人杨某发生争吵后，上诉人石某一方先动手殴打被害人杨某并致其受伤，并证实上诉人石某也有动手殴打被害人杨某，同案犯苏某也证实上诉人石某有殴打被害人杨某，上述证据能相互印证，足以认定，因此，上诉人石某提出的该上诉意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人石某与原审被告人张晓东单独或共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其中原审被告人张晓东贩卖甲基苯丙胺13.19克，上诉人石某贩卖甲基苯丙胺0.78克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人石某还伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人石某一人犯数罪，应实行数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，原审被告人张晓东起主要作用，是主犯。上诉人石某受原审被告人张晓东指使参与贩卖毒品，起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人石某归案后协助公安机关抓获原审被告人张晓东，有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人张晓东、石某归案后如实供述贩卖毒品的犯罪事实，均依法予以从轻处罚。原审被告人张晓东曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，在前罪刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法予以从重处罚。上诉人石某曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，依法予以从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，根据上述事实和情节，对上诉人及原审被告人的定罪准确，量刑适当。原判审判程序合法。因此，上诉人石某请求改判较轻的上诉意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十七条第三款和第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 傅唤昌
代理审判员 苏中福
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 叶昭杰
附：本判决所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。