四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终901号
上诉人（原审被告、反诉原告）：卢云飞，男，生于1976年2月，汉族，四川省冕宁县人，住四川省冕宁县。
委托代理人：刘光荣，四川万鑫律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都穿山甲工程机械有限公司，住所地：四川省成都市金牛区天回镇大湾村八组。
法定代表人：薛中，该公司董事长。
委托代理人：夏强，四川川商律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人卢云飞与被上诉人成都穿山甲工程机械有限公司(以下简称“穿山甲公司”)买卖合同纠纷一案，上诉人不服四川省冕宁县人民法院(2015)冕宁民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人的委托代理人刘光荣，被上诉人的委托代理人夏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢云飞上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令解除上诉人与被上诉人2013年2月3日签订的合同，上诉人退还被上诉人交付的挖掘机，被上诉人退还上诉人人民币（以下币种均为人民币）7万元；3、判令被上诉人赔偿上诉人修理费35，989.00元，误工费及其他费用4，600.00元；4、判令被上诉人承担鉴定费6，070.00元、差旅费3，000.00元；5、本案全部诉讼费由被上诉人承担。理由：一、本案不是买卖合同，而是融资租赁合同关系。双方签订的《融资租赁合同》由于被上诉人拿去公司盖章，而没有返还给上诉人。购机申请表只是被上诉人根据公司惯例要求上诉人填写的，被上诉人为挖机投保了三年期的保险充分说明了双方是融资租赁关系，一审对此认定是错误的，应予纠正。二、本案不论是融资租赁关系，还是买卖合同关系，被上诉人交付的标的物均应符合约定，从《购机申请表》上看，定购的挖机型号为玉柴YC-8，但经一审判决确认被上诉人交付的挖机为YC85-8型，故被上诉人交付的标的物不符合约定。YC85-8机型的合格证不能认定挖机质量合格，更不能证明YC-8型挖机合格，更何况合格的车架号、发动机号与涉案挖机还不一致，故一审认定挖机质量合格属认定事实不清。三、一审以挖掘机投保价而认定挖掘机价格为38.3万元有失公正，被上诉人投保为的是理赔，故投保价有虚高的成分。2014年5月28日被上诉人采用不法手段强抢涉案挖机，造成挖机至今不能使用，该事实一审未予认定，该行为是一种违约行为，依法应当承担责任赔偿损失。四、被上诉人向一审法院提交的购机申请表，经鉴定系伪证，提交给冕宁县公安局的购机申请表系复印件，不能作为认定案件事实的证据，两份申请表的内容也不一致，而购机申请表是被上诉人证明买卖合同的主要证据，一审法院在未采信的情况下，却将举证不能的责任判给上诉人，显失公平。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
穿山甲公司未提供书面答辩状，庭审中口头答辩称，1、上诉人与答辩人虽未签订买卖合同，但根据提交的证据及双方的实际履行，一审认为双方系买卖合同关系正确。上诉人主张双方是融资租赁合同关系，但未提供证据证明，故上诉人的该上诉主张不能成立。2、答辩人向上诉人交付的挖掘机无质量问题，上诉人虽提出异议，但未提交证据证明，故该主张也不能成立。综上，上诉人的上诉主张均不能成立，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。
穿山甲公司向一审法院起诉请求：判令卢云飞立即向穿山甲公司支付剩余购机款357，000.50元，并从2013年4月30日起按银行同期贷款利率向穿山甲公司支付资金占用利息直至所有款项还清时止。本案诉讼费用由卢云飞承担。
卢云飞向一审法院反诉请求：1、判令解除双方签订的合同，由卢云飞向穿山甲公司退还诉争挖掘机，由穿山甲公司退还卢云飞购机首付款7万元；2、判令穿山甲公司赔偿卢云飞因挖掘机质量问题产生的修理费35，989.00元；3、判令穿山甲公司赔偿卢云飞因挖掘机质量问题产生的误工赔偿及其他费用46，000.00元；4、判令穿山甲公司支付卢云飞垫付的鉴定费6，070.00元及鉴定产生的差旅费3，000.00元；5、判令穿山甲公司承担本案诉讼费。
一审法院查明事实，2013年2月3日，穿山甲公司与卢云飞签订了购机申请表，订购玉柴YC-8挖掘机一台，2013年3月15日，穿山甲公司在喜德县将该挖掘机交付给卢云飞，该挖掘机有合格证。期间双方就挖掘机是否带增压、履带走板的规格、是否加强斗、价格及付款方式等问题产生过争议和协商。卢云飞前后共向穿山甲公司支付了7万元货款。2013年4月28日，穿山甲公司在太平洋财产保险公司四川公司为该挖掘机头投保了三年的“施工机具综合险”，该保险单载明，投保人为穿山甲公司，被保险人为卢云飞，第一受益人为穿山甲公司，车型为玉柴YC85-8，发动机号为680J1809318，车架号为450321204006.本标的的心急价值为38.30万元。2014年5月28日，穿山甲公司开具了38.30万元的增值税发票。穿山甲公司在本案审理过程中提交的“玉柴挖掘机购机申请表”原件，经卢云飞申请司法鉴定，鉴定意见为：1.“申请人签字”处“卢云飞”签名不是卢云飞本人书写；2.申请人签字”处“卢云飞”处按捺指纹不是卢云飞本人所留；3.“申请人签字”处“卢云飞”签名与按捺印的先后顺序为：先签名后捺印。鉴定费用为6，070.00元，卢云飞因鉴定产生的差旅费票据未向一审法院提交。一审法院依职务在冕宁县公安局调取的证据“玉柴挖掘机购机申请表”，是穿山甲公司与卢云飞于2014年5月28日在冕宁因安设玩绝技发生纠纷并报警后，由穿山甲公司提交给冕宁县公安局的复印件，穿山甲公司表示该复印件与案件已经无法提交。该复印件与卢云飞申请鉴定的另一份购机申请表原件内容上存在一定的差异，穿山甲公司认为该“购机申请表”复印件真实有效，卢云飞对该证据不认可。案涉挖掘机现由卢云飞保管使用。
一审法院审理认为，根据查明事实，卢云飞认可2013年2月3日在穿山甲公司填写购机申请表，2013年3月15日穿山甲公司到喜德县向卢云飞交付过一台玉柴YC-85挖掘机，该挖掘机价格为38.30万元，卢云飞前后共向穿山甲公司支付过7万元货款。上述事实双方均与认可，故依据该事实双方实际建立买卖合同关系。本案中穿山甲公司提交的“玉柴挖掘机购机申请表”经鉴定不是卢云飞签名及捺印，由一审法院在冕宁县公安局调取的“玉柴挖掘机购机申请表”又是一份复印件，卢云飞不认可，因此该两份合同有部分差异的“玉柴挖掘机购机申请表”一审法院不予采信，穿山甲公司根据此主张的运费10，000.00元、担保费10，537.00元、GPS费4，000.00元、公证费1，000.00元、保险费18，463.50元，一审法院不予支持。对剩余购机款一审法院按38.30万元减去已支付的7万元计31.30万元予以支持。卢云飞主张其与穿山甲公司是融资租赁关系，但其未提供证据证明，故该主张不能成立。根据卢云飞向法庭提交的证据，一方面不能证明挖掘机质量问题的产生原因，另一方面修理费用票据全是收据，因此对卢云飞解除融资租赁合同、退还诉争挖机、退还购机首付款、赔偿挖掘机修理费、赔偿误工及其他费用的反诉主张一审法院不予支持。根据司法鉴定意见书的结论，对卢云飞主张的鉴定费用6，070.00元由穿山甲公司承担予以支持，卢云飞主张因鉴定产生的差旅费3，000.00元，虽没有提交相关差旅费票据，但其因鉴定产生差旅费是事实，一审法院酌情予以支持1，500.00元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、由本诉卢云飞在本判决生效之日起十五日内支付本诉穿山甲公司挖掘机购机款313，000.00元。二、驳回本诉穿山甲公司其他诉讼请求。三、由反诉穿山甲公司在本判决生效之日起十五日内支付本诉卢云飞司法鉴定费用6，070.00元、差旅费1，500.00元。四、驳回反诉卢云飞的其他诉讼请求。本诉案件受理费3，327.51元由穿山甲公司负担427.51元，由卢云飞负担2，900.00元。反诉案件受理费1，669.89元由卢云飞负担1，400.00元，由穿山甲公司负担269.89元。
二审审理过程中,上诉人卢云飞提交了三张照片。证明，被上诉人穿山甲公司交付的挖掘机机型与合同不一致，与上诉人订购的机型不一致。照片中显示的车架号、车牌号、发动机号与合格证上的不一致，故被上诉人存在违约。被上诉人质证认为，对三张照片的真实性、合法性有异议，不清楚是否为本案涉案挖掘机，且该案为发回重审案件，此证据不是新证据。上诉人应提交证据证明被上诉人提交的合格证与约定不一致。本院认为，三张照片不能客观反映被上诉人所交付挖掘机的真实状况，且三张照片不属新证据，故本院不予采信。
被上诉人二审中提交了四川省冕宁县人民法院（2014）冕宁民初字第685号民事判决书一份，证明，上诉人与被上诉人是买卖合同关系，而非融资租赁关系。上诉人质证认为，对真实性无异议，关联性有异议，不能作为新证据，不能达到证明目的，且融资租赁的实质也是买卖合同关系。本院认为，对四川省冕宁县人民法院作出的（2014）冕宁民初字第685号民事生效判决，本院依据法律规定对该判决所认定的事实依法予以采信。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人卢云飞放弃第4项关于鉴定费、差旅费的上诉请求，服从一审对该项的判决。
本院认为，上诉人卢云飞与被上诉人穿山甲公司未签订订购挖掘机的书面合同，但根据卢云飞在四川省冕宁县人民法院（2014）冕宁民初字第685号民事生效判决中的陈述及该案认定的事实，可以认定本案上诉人卢云飞与被上诉人穿山甲公司系买卖合同关系，卢云飞上诉主张双方成立融资租赁合同关系，而非买卖合同关系，但其未提交证据证明，故该上诉主张本院不予采信。一审认定双方买卖合同关系成立符合法律规定，应予维持。
穿山甲公司向卢云飞交付的挖掘机型号为YC85-8，卢云飞虽主张其订购的是YC-8型挖掘机，但也认可双方协商后其同意穿山甲公司交付的YC85-8型挖掘机。卢云飞认为，其虽然接受YC85-8型挖掘机，但穿山甲公司未按约定交付带增压及加强斗的挖掘机，故穿山甲公司存在违约。本案由于双方未签订书面合同，卢云飞的上述主张仅是个人陈述，并未提交证据证明。且如果穿山甲公司交付的挖掘机不符合卢云飞的订购要求，卢云飞完全可以不予接收，但事实是，卢云飞不仅接收挖掘机，还使用了一年多时间，故卢云飞主张穿山甲公司未按约定交付挖掘机，存在违约的理由不能成立，本院不予支持。卢云飞还主张，挖掘机存在质量问题，不能正常使用，但其未提供充分证据证明，挖掘机在使用中的修理行为并不必然等同质量问题，故卢云飞主张挖掘机存在质量问题的理由不成立，本院不予支持。综上，由于双方买卖合同已实际履行，卢云飞提交的证据也不足以证明双方买卖合同达到法定解除条件，故卢云飞主张解除合同，相互返还的请求，本院不予支持。
根据保险合同及增值税发票的内容，可以确定卢云飞订购的挖掘机价格实为38.3万元。卢云飞上诉否认挖掘机的价格为38.3万元，但其未提供证据证明，故卢云飞的该项主张本院不予采信。由于在合同履行过程中，卢云飞并未提供充分证据证明穿山甲公司存在过错，故卢云飞主张穿山甲公司赔偿其修理费、误工费及其他费用的请求，本院不予支持。
综上，卢云飞的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，669.89元，由上诉人卢云飞承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 坚
审 判 员 马 俊
代理审判员 邱学南
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 殷任波