山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第226号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛昌臻建材有限公司。
法定代表人陈永俊，董事长。
委托代理人马先明，山东德衡律师事务所律师。
委托代理人王隽，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）青岛方大钢结构有限公司。
法定代表人辛京文，董事长。
委托代理人刘松君，平度宏伟法律服务所法律服务工作者。
上诉人青岛方大钢结构有限公司（以下简称方大公司）因与被上诉人青岛昌臻建材有限公司（以下简称昌臻公司）定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2012）平商初字第1001号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由盛新国担任审判长并主审本案，与代理审判员王晋、温燕共同组成合议庭，于2015年3月2日进行了审理。上诉人委托代理人马先明、王隽，被上诉人法定代表人辛京文及委托代理人刘松军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青岛昌臻建材有限公司一审中诉称，2012年3月10日，昌臻公司、方大公司签订《定作合同》，方大公司为昌臻公司加工总价值90000元的双面复合板，单价63元/m,共计1461.84米，质量标准为国家标准。昌臻公司按合同交付定金30000元，方大公司应按合同第七条约定的交付时间和地点于定金7000元到账后7日加工完毕并交付给昌臻公司。但交货时间届满且昌臻公司又支付货款36800元时，方大公司不让昌臻公司验货、提货。方大公司的行为严重违约，且方大公司将自己承揽的主要工作交给第三人完成，未经定作人同意，定作人有权解除合同。诉请1、依法解除双方签订的定作合同；2、判令方大公司双倍返还定金60000元、货款36800元，共计96800元；3、诉讼费由方大公司承担。
青岛方大钢结构有限公司答辩并反诉称，昌臻公司所诉与事实不符。合同第一条约定，需要昌臻公司提供图纸，方大公司根据图纸所确定的产品数量及尺寸进行生产。2012年3月12日，昌臻公司没有提供图纸，方大公司的工作人员协助昌臻公司制作了图纸，2012年3月14日将图纸传给昌臻公司，直到2012年3月15日，昌臻公司也没有在图纸上签字确认，仅仅让方大公司生产。合同第二条约定：定作人对承揽人提供的材料进行检验，定作人对产品质量负责。方大公司使用昌臻公司自己指定的“山东科龙精密板有限公司”生产的彩涂板及玻璃丝棉进行生产，只对加工的尺寸负责。方大公司在即墨鑫鹏钢结构有限公司生产，昌臻公司的杨总安排他表哥曲学明到现场进行监督。方大公司按合同约定时间完成复合板的加工，自2012年3月17日多次通知昌臻公司验货，昌臻公司违背合同约定，不验货、不提货，仅在2012年3月31日支付货款36800元。按方大公司的规定，定作人应先付清全部货款后，才可以从仓库拉货。昌臻公司尚欠61691元货款未付，因此，方大公司拒绝昌臻公司拉货。昌臻公司违约在先，应承担违约责任。方大公司没有违约，请求驳回昌臻公司的诉讼请求。反诉请求青岛昌臻建材有限公司：1、继续履行合同；2、支付剩余货款61691元，违约金25698.2元(总货款的20%)，共计87398.2元。
青岛昌臻建材有限公司答辩称，青岛方大钢结构有限公司加工的双面复合板质量不符合国家标准，且承揽人将自己承揽的主要工作交给第三人完成，未经定作人同意，不同意继续履行合同。
原审法院查明的事实是，2012年3月10日，青岛昌臻建材有限公司与青岛方大钢结构有限公司签订双面复合板《定作合同》，昌臻公司为定作方，方大公司为承揽方。合同约定：第一条、定作物名称：50玻璃丝棉950型双面复合板；数量1000米以上，单价63元/m,合计金额约90000元（含增值税价），按实结算，图纸由定作方提供。第二条、定作人对承揽人提供的材料按国家标准及行业规范检验，有异议请于15日内提出，定作人对产品质量负责。第三条、定作物的技术标准、质量要求，按国家标准验收。第五条、定作人在2012年3月10日付定金7000元，在2012年3月12日付定金23000元。第六条、定作物的运输费用由定作人承担，承揽人免费装车。验收合格7日内付清全部货款，不收存货款。第七条、定作物在承揽方厂公司内验货，7000元定金到账后7天加工完毕（承揽人同时根据定作人盖章的图纸提供产品的数量及尺寸）。第八条、定作物在承揽方公司内检验合格后发货。第十条、违约方向对方赔偿50%违约金。
合同签订后，2012年3月10日，青岛昌臻建材有限公司支付给青岛方大钢结构有限公司定金7000元，2012年3月12日又支付定金23000元。2012年3月15日，昌臻公司的杨总（杨红丽）对尺寸确认后同意方大公司进行加工。方大公司将承揽的复合板交由即墨鑫鹏钢结构有限公司加工制作。方大公司提交的录音证据显示，昌臻公司杨总提出，在即墨鑫鹏钢结构有限公司生产，因担心玻璃丝棉压的问题，想到现场看看。昌臻公司是否到现场看过，双方存在争议，方大公司称昌臻公司杨总的表哥曲学明到现场进行监督，但未提交相关证据证明。2012年3月16日，方大公司按确定的尺寸将2039.54米复合板加工完毕，总价款应为128491.02元。2013年3月16日17时，方大公司通知昌臻公司：货已到，要求到其公司验货。昌臻公司安排曲学明到方大公司处验货，结果货没有按时到。方大公司称，因下小雨路滑，货晚到了1个多小时。自2012年3月17日7:37起，方大公司多次通知昌臻公司验货，昌臻公司未去验货。2012年3月19日，昌臻公司的杨总提出，因延期交货，要求货款按60元/m计算，若同意，可马上提货。方大公司没有同意。2012年3月31日，昌臻公司租车到方大公司处提货，装上一车货后，付清该车价款36800元。因方大公司要求昌臻公司将全部价款付清后再提货，将车辆扣在其公司内。2012年4月2日，昌臻公司报警，平度市同和派出所出警处理，因涉及经济纠纷，民警建议到法院起诉，昌臻公司将复合板卸在方大公司内。
在原审审理过程中，青岛昌臻建材有限公司申请对青岛方大钢结构有限公司加工的复合板是否符合国家标准进行鉴定，于2012年5月25日中止审理。原审法院委托山东产品质量司法鉴定中心进行鉴定，2013年3月19日，鉴定中心以该产品未通过资质认定为由，不予受理。原审法院再次委托上海建科检验有限公司进行鉴定，青岛方大钢结构有限公司拒绝提供检材。理由是：合同第二条约定：承揽方按照定作方指定的材料加工，只对尺寸负责任，本产品的质量由定作方自己负责。因此，鉴定无法进行。本案于2013年11月16日继续开庭审理，昌臻公司在庭审中称：已于2012年12月底建成厂房，不再需要该定作物。经本院多次主持调解，未达成一致意见。
原审法院认为，青岛方大钢结构有限公司按期完成复合板的加工，青岛昌臻建材有限公司不按时验货、提货、拒绝支付价款，构成违约，青岛方大钢结构有限公司要求青岛昌臻建材有限公司继续履行合同、支付违约金，应当予以支持。理由如下：一、合同第六条约定：“验收合格7日内付清全部货款”。第七条约定：“定作物在承揽方公司内验收，7000元定金到账后7天加工完毕”。方大公司于2012年3月16日加工完复合板，符合合同约定的期限。双方虽对验收定作物的时间未作明确约定，但验收定作物既是定作方的权利也是义务，定作人应在接到验收通知后，尽快验收定作物。2012年3月16日17时方大公司通知昌臻公司验货，因天气原因，货物没有按时到达，方大公司虽工作存在失误，但尚未构成违约。方大公司自2012年3月17日7时37分多次电话通知昌臻公司验货、提货，昌臻公司迟迟不验货、提货，且提出要求降低价款。直到2012年3月31日,昌臻公司才到方大公司验货、提货，且只付一车的价款，其行为构成违约。方大公司拒绝其提取定作物符合合同本意及交易习惯。二、青岛方大钢结构有限公司提交的录音证据显示，方大公司在即墨鑫鹏钢结构有限公司加工复合板，青岛昌臻建材有限公司事先是明知的，并未提出反对意见。因此，昌臻公司以方大公司将承揽的主要工作交第三人完成为由要求解除合同，不予支持。且方大公司加工的复合板是按昌臻公司要求的尺寸加工，属于特定物，昌臻公司、方大公司应当继续履行合同。三、青岛方大钢结构有限公司加工的复合板，青岛昌臻建材有限公司已验收合格，无需再进行鉴定。1、合同约定：定作人要首先对承揽人提供的材料进行检验，对选定的原材料质量负责。方大公司提供的录音证据显示，2012年3月15日，昌臻公司的杨总对尺寸确认后同意方大公司开始生产，说明昌臻公司对方大公司选用的材料已无异议。2、2012年3月31日，昌臻公司到被告验货、拉货，装上一车复合板，并付清该车价款36800元，说明昌臻公司已对复合板验收合格。
关于违约金的计算，青岛方大钢结构有限公司要求青岛昌臻建材有限公司按总价款的20%支付违约金25698.2元，原审法院不予支持。理由是，在合同履行过程中，方大公司虽未构成违约，但存在过失，且昌臻公司未支付剩余价款61691元，并未给方大公司造成其他损失。因此，昌臻公司应自其验收货物之日起至判决生效之日，按同期银行贷款利率的1.3倍承担违约金。昌臻公司支付的30000元定金应抵作价款。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、青岛昌臻建材有限公司于判决生效后十日内支付给青岛方大钢结构有限公司剩余价款61691元及违约金（违约金的计算，以61691元为基数自2012年4月1日起至判决生效之日，按银行同期贷款利率的1.3倍计算）。二、青岛昌臻建材有限公司于判决生效后十日内将50玻璃丝棉950型双面复合板2039.54米从青岛方大钢结构有限公司提走。三、驳回青岛昌臻建材有限公司的其他诉讼请求。四、驳回青岛方大钢结构有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费2220元，邮寄费60元，反诉案件受理费992元，共计3272元，青岛昌臻建材有限公司负担2830元，青岛方大钢结构有限公司负担442元。因方大公司已预交，昌臻公司于判决生效后十日内支付给方大公司550元。
宣判后，昌臻公司不服，上诉至本院。
上诉人上诉称，一、合同明确约定金额9000元、63元/m，上诉人定做的复合板总量是约1462米。一审判决认定“定做的复合板为2039.54米，总价款128491.02元，是根据被上诉人单方制作的2份定做材料尺寸明细认定，没有依据。《定做合同》第二条约定，定作人对本产品质量负责不是上诉人真实意思表示，被上诉人提交电话录音材料证明，合同是被上诉人事先拟好，合同第三条约定“定作物的技术标准、质量要求按国家标准验收。”如果第二条是真实意思表示，没有必要约定按国家标准验收。产品质量由承揽方负责是承揽合同的共同交易习惯。被上诉人提交电话录音证实上诉人没有指定使用哪种材料，原审判决认定上诉人对选用材料无异议没有依据。上诉人从未同意被上诉人委托他人加工，被上诉人电话录音表明加工完毕前一天，被上诉人未告诉上诉人委托哪个厂家加工复合板。二、根据合同第八条约定，上诉人验收合格后应先发货，上诉人七日内付款，验货时复合板堆在一起，外表质量都无法逐张验收，上诉人装好一车后，被上诉人单方改变合同约定让上诉人先交齐已装车货款66800元，否则不放车，又要求付清全款，无论质量好坏全部一次拉走，并将已装货车扣押五天，被上诉人违约在先，上诉人有权要求解除合同。被上诉人未经上诉人同意，擅自将定做复合板交第三方加工，上诉人有权解除合同。三、合同约定对提供材料15日内提出异议，只能是对外观瑕疵异议期限，对内在质量问题，只有在使用过程中才能发现，被上诉人交付复合板需进行司法鉴定才能明确。要求依法改判。
被上诉人意见是，一、2012年3月14日被上诉人工作人员通过603870779QQ邮箱将定做尺寸发送到上诉人519073603QQ邮箱，邮件确定尺寸为2039.54米，同时邮件要求上诉人杨总签字，上诉人虽未签字，但在2012年3月15日对邮件回复确认同意按此尺寸生产，上诉人确认定作物尺寸是2039.54米。被上诉人与上诉人两次通话中均确认定作物共计款128491元，根据每米单价63元单价，可以确定定作物尺寸2039.54米；二、合同由上诉人起草，2012年3月9日上午10点21分，上诉人通过519073603QQ邮箱将定做合同发送被上诉人，被上诉人确认后发回上诉人邮箱，上诉人确认并打印后双方才签订合同，即使被上诉人拟定，上诉人已在合同签字，也应认定效力。三、被上诉人使用时上诉人指定厂家生产的彩涂板及玻璃丝绵进行生产，被上诉人仅是根据上诉人实际需要加工成所需尺寸，上诉人对定作物质量负责符合双方合同实际状况，合同由上诉人拟定，是双方真实意思表示。四、上诉人在录音中对于图纸及相关数据进行确认，同意被上诉人生产说明对选材无异议，合同约定提出异议期限为15天，上诉人未提出异议视为对选材的认可，上诉人通话证实上诉人已知道定作物场所，并表示不介意生产的具体场所，事实上上诉人人员曲学明也一直在制作现场监督。五、上诉人迟迟不提供图纸，在被上诉人帮助后上诉人才于2012年3月15日完成图纸，蓄意违约，录音及邮件证实上诉人找种种理由拒绝验货，目的是为让被上诉人答应每米降低3元的价格。被上诉人并无违约行为，本案上诉人申请鉴定不能成立。要求维持原判。
二审期间，上诉人认可定作物加工总数为2039.54米。我院于2015年8月14日勘验存放于被上诉人处定作物，被上诉人处存放部分定作物，其中3米长复合板190块、5米长复合板12块、8.22米复合板32块、8.17米复合板18块。被上诉人称剩余定作物另行存放，因保管人员不在无法勘验。我院通知被上诉人限期提供全部定作物放置地点并安排人员协助勘验，2015年8月27日经现场勘验，被上诉人称其已将存放他处的定作物拉回，存放于被上诉人处增加的定作物为：3米长复合板34块、5米长复合板12块，6.98米长复合板6块、7.93米长复合板26块、8.73米长复合板24块、9.05米长复合板34块，8.22米复合板4块、8.17米复合板14块。上诉人认为新增定作物明显系被上诉人新加工，与上诉人提货时外观石棉外露、钢板不齐货物不同。现上诉人已不需要该货物，属被上诉人扩大损失。被上诉人认为货物均为当时生产，该批货物一直用篷布遮盖，保存较好，因货物为按照上诉人要求尺寸定做，被上诉人不能再利用。
一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本案庭审后经多次调解未果。
本院认为：上诉人与被上诉人存在承揽合同关系，双方均应按照合同全面履行其义务。本案的焦点是，本案违约方是上诉人还是被上诉人，上诉人要求解除合同的主张能否成立，合同解除后上诉人与被上诉人权利义务如何界定。
上诉人与被上诉人签订的《定做合同》约定，被上诉人应在7000元定金到帐后7天加工完毕货物，上诉人于2012年3月10日交付定金。被上诉人于2012年3月16日17时通知上诉人验货，被上诉人货物晚到一小时虽有不当，被上诉人仍在合同约定时间内加工完成定作物，并不构成违约，此后被上诉人多次通知上诉人验收货物，但上诉人并未及时履行验收义务，本院认为，对货物及时进行验收既是定做人的权利也是定做人的义务，但上诉人直至2012年3月31日上诉人到被上诉人处验收。根据合同约定，验收合格7日内付清全款，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。本案上诉人拖延对货物的验收，视为双方约定付款条件成就。同时上诉人在2012年3月19日谈话中要求货款按60元/m计算，若同意，可马上提货的表述，也表明上诉人仅对货物价格存在异议，故上诉人在2012年3月31日提货时，应支付被上诉人货款，上诉人拒绝支付货款的行为构成违约。根据双方2012年3月15日通话录音，上诉人表示在哪里生产没有关系，只关心质量问题。上诉人对货物委托他人生产明知且无异议，上诉人以此为由要求解除合同的主张不能成立。对于上诉人对货物质量异议，上诉人与被上诉人合同约定，定做人对产品质量负责，该条款是双方当事人真实意思表示，构成上诉人应对产品质量负责的确认，上诉人以系笔误，且合同为被上诉人提供格式合同为由，否认双方约定的主张不能成立。同时根据双方2012年3月15日、19日录音显示，上诉人对尺寸确认后同意被上诉人生产。在货物加工完毕后，上诉人要求按60元/m计算，若同意，可马上提货的表述也表明上诉人对货物质量的认可，在上诉人已将货物部分装车，因未付全款被上诉人不同意提货的情况下，上诉人关于货物存在质量问题主张不能成立。
本案上诉人系违约方，并不享有合同约定解除权，《合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故本案上诉人享有法定解除权，在上诉人要求解除合同的情况下，双方合同应当解除，上诉人应赔偿被上诉人的损失。但就本案而言，被上诉人已经将定作物按上诉人要求的规格加工制作完毕，被上诉人的义务已经完全履行，加工物也全部存放在被上诉人处，上诉人主张被上诉人部分加工物系新生产，但未提交证据，本院不予采信。被上诉人的损失应按照双方约定的加工款及相应利息并扣除尚存在被上诉人处的加工物的残值计算，但定作物是按照上诉人特定规格制作，被上诉人也无法再次利用，综合本案件情况，上诉人应支付被上诉人按双方约定加工价款及相应利息计算的损失，在被上诉人处的定作物，应由上诉人自行取回处置，处置定作物所得款项由上诉人所有。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2891元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 王润之
书 记 员 彭晓凤