福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第3409号
上诉人（原审被告）张甫永，男，1969年3月5日出生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市泗县，经常居住地福建省厦门市湖里区。
委托代理人康少河、邱丽梅，福建冠得律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘月梅，女，1978年9月14日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人张君、涂添禄，福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张飞，男，1976年10月8日出生，汉族，住江苏省雎宁县。
原审被告孙林红，女，1972年12月24日出生，汉族，户籍所在地安徽省宿州市泗县，经常居住地福建省厦门市湖里区。
委托代理人康少河、邱丽梅，福建冠得律师事务所律师。
上诉人张甫永因与被上诉人刘月梅、被上诉人张飞、原审被告孙林红民间借贷纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第987号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘月梅向原审法院起诉称，2013年1月27日，张甫永与张飞共同向刘月梅借现金30万元，约定借款期限一年。张甫永还承诺，如没有按期还款，届时愿意用闽Ｄ×××××和闽Ｄ×××××车辆作为抵扣。该借款已于2013年1月26日转账支付给张飞（扣除第一个月的利息9000元）。借款期满后，经刘月梅多次催讨，张甫永、张飞至今仍不还款。孙林红系张甫永的配偶，根据相关法律规定，孙林红应与张甫永共同偿还讼争债务。刘月梅请求判令：张甫永、孙林红、张飞共同向刘月梅偿还借款30万元并支付逾期利息（按银行同期贷款利率标准自2014年1月28日起计至实际还清欠款之日止）。
张甫永在原审中辩称，张甫永不是共同借款人。因张飞人在外地，其向刘月梅借款，刘月梅没法拿到借据原件，因此要求找人担保，张甫永是以担保人身份在借据中签字的。张甫永签字后刘月梅要求拿财产作为担保，张甫永又写明以两部车抵押。借据中所述借款现金30万元，刘月梅并未提供，根据合同法规定，借贷关系并未生效。
孙林红在原审中未作答辩。
张飞在原审中提交书面答辩状辩称，张甫永与刘月梅没有生意上的往来，而且张飞自身多次找张甫永借款，故张甫永不可能跟张飞共同向刘月梅借款。因刘月梅要求张飞提供担保人才肯将借条项下的30万元借给张飞，张甫永才会在借条上签字，其身份是担保人而非共同借款人。刘月梅并未支付借条项下的30万元借款。刘月梅转账的291000元与讼争借款无关，张甫永对该291000元并不知情。因张飞多次找刘月梅借款，已就所有欠款与刘月梅进行结算并出具总欠条给刘月梅，总欠条中已声明之前的借条全部作废。
原审法院查明，2013年1月26日，刘月梅向张飞转账291000元。张飞于2013年1月27日在其身份证复印件上书写《借据》，内容为”借刘蕾现金叁拾万元整￥300000，借期壹年”，张飞签字后将该《借据》传真给刘月梅。《借据》中”刘蕾”系刘月梅别名。张甫永于同日在该份《借据》传真件中签字，此外张甫永在《借据》下方备注”如没有按合同日期还款，介时我用闽Ｄ×××××和闽Ｄ×××××做为抵扣”并再次签字。
2014年2月24日，张飞向刘月梅出具《欠条》，确认截至该日共欠刘月梅借款本金75万元，利息从2014年3月1日起按月利率3%计算。张飞在该《欠条》中备注”之前给刘月梅的借据全部作废，以此借据为准”。庭审中，刘月梅确认上述《欠条》中结算的借款包含讼争借款。
上述事实，有经庭审质证的银行转账凭证、《借据》、《欠条》以及当事人陈述等予以佐证。
原审法院认为，关于刘月梅是否已提供讼争借款的问题，刘月梅主张其少付给张飞9000元是因为预扣了按月利率3%计算的借款利息，该陈述与张飞之后出具的《欠条》中关于利息的约定相符，予以采信。张飞虽抗辩称该款项并非讼争借款，但未提供相应证据，刘月梅转账给张飞的款项从时间、金额来看，与讼争《借据》基本吻合，故认定刘月梅已提供讼争借款。刘月梅与张飞之间的借贷关系，有充分证据予以证明，应予认定。关于张甫永是否为共同借款人的问题，从讼争借款支付及《借据》形成过程来看，借款系张飞收取，且张飞直接将《借据》传真给刘月梅而非张甫永，仅凭张甫永在《借据》中签字的行为无法体现张甫永有共同借款的意思表示，且张飞亦陈述张甫永是担保人而非共同借款人，刘月梅主张其与张甫永之间成立借贷关系，证据不足，不予采纳。按照张甫永及张飞的陈述，张甫永应为讼争借款的保证人。刘月梅与张飞约定的借款期限已届满，张飞应当偿还借款，故对刘月梅要求张飞偿还借款30万元的诉讼请求予以支持。张飞未按约定期限还款，应当支付逾期利息，刘月梅主张逾期利息按照银行同期同类贷款利率自2014年1月28日起计至还款之日止，系合理诉求，予以支持。鉴于张飞2014年2月24日出具的《欠条》中结算的借款75万元包含讼争借款，刘月梅在本案中主张的借款本息应当在《欠条》所涉债务中予以扣除。张甫永作为保证人，未与刘月梅约定保证方式和保证范围，依法应对张飞上述债务承担连带清偿责任。张甫永承担保证责任后，有权向张飞追偿。刘月梅主张张甫永的配偶孙林红承担偿付借款本息的责任，不符合合同相对性原则，对该诉求不予支持。孙林红经原审法院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可以缺席审理与判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张飞应于判决生效之日起十日内偿还刘月梅借款30万元并支付逾期利息（以30万元为基数，按照银行同期同类贷款基准利率自2014年1月28日起计至本判决确定的还款之日止）。二、张甫永对张飞的上述债务承担连带清偿责任。张甫永承担保证责任后，有权向张飞追偿。三、驳回刘月梅的其他诉讼请求。
宣判后，张甫永不服，向本院提起上诉。
上诉人张甫永上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审或者改判张甫永无需承担本案担保责任，本案一、二审诉讼费用由刘月梅承担。事实与理由：一、原审法院审理时程序违法。1、刘月梅在原审中主张张甫永与张飞是共同借款人，要求张甫永与张飞共同向其偿还欠款，其主张的法律关系为借贷关系。原审法院却认定张甫永是担保人且应当承担担保责任。原审法院认定的法律关系与刘月梅在原审中主张的法律关系完全不一致。原审法院没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知刘月梅变更诉讼请求，刘月梅也未主动变更诉讼请求。2、刘月梅并未主张张甫永承担担保责任，原审法院却在刘月梅未主张张甫永承担担保责任的情况下，直接判决张甫永承担担保责任，违反了民事诉讼法的不诉不理原则。3、原审法院所认定的法律关系与刘月梅主张的法律关系不一致，但却未予以释明，剥夺了张甫永关于其是否应当承担担保责任的答辩权利。二、原审法院认定事实错误，适用法律错误，判决有误。1、原审法院关于讼争《借据》项下的款项是否已经支付的认定是错误的。首先，刘月梅转账给张飞的款项与讼争《借据》约定的款项不符，刘月梅主张其少给张飞9000元是预扣利息根本不可信。因为讼争《借据》并未约定利息，刘月梅主张少给9000元是预扣利息根本无从说起。刘月梅关于为什么转账时少付了9000元的解释也是前后矛盾的，第一次庭审时解释少转账9000元是由刘月梅的亲戚在老家直接现金交给张飞，第二次庭审时又辩称是预扣利息。其次，支付方式不一致。讼争《借据》对支付方式已作出明确的约定，即现金支付，而刘月梅于前一天即2013年1月26日支付给张飞的291000元是以转账方式支付的。显然，讼争《借据》并不是对刘月梅于2013年1月26日转账给张飞的291000元的确认。因为如果该《借据》是对前一天转款的确认，《借据》中就不可能再约定以”现金”方式借款，否则根本不符合正常人的正常思维。第三，先付款再写借据也是不符合常理的。第四，张飞已明确刘月梅转的291000元并非讼争《借据》项下的款项。2、原审法院认定张甫永为保证人是错误的。首先，张甫永虽然在庭审时有陈述是以担保人的身份在《借据》中签字，但张甫永又接着解释后来经刘月梅的要求变更了担保方式，即以车辆作担保。因此，张甫永并未自认其是担保人的身份。而从《借据》项下关于车辆担保的陈述也可直接看出，张甫永仅是以车辆提供担保，而非人的担保。3、原审法院认定张甫永应当承担担保责任是错误的。首先，刘月梅未在保证期间内主张张甫永承担担保责任。讼争《借据》中约定的张飞还款的履行期限为2014年1月27日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六的规定，张甫永的保证期间应为六个月即到2014年7月27日止。但刘月梅在这期间内并未要求张甫永承担保证责任，刘月梅起诉的时间为2015年1月27日，且未主张张甫永承担保证责任，因此张甫永的保证责任已经免除。其次，张飞已经在后来写给刘月梅的《欠条》中声明讼争的《借据》已作废，所谓的作废就是失去法律效力。既然主合同已经失去法律效力，担保合同当然也就失去了法律效力。第三，退一步讲，即使不能认定《借据》已经失去法律效力，因张飞在过后出具给刘月梅的《欠条》中对《借据》的还款期限、利息已作出重新的约定，应视为对《借据》的变更。因张飞与刘月梅变更《借据》的约定未经张甫永的书面同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，张甫永不再承担保证责任。
被上诉人刘月梅答辩称，刘月梅在本案中是认为张甫永为共同借款人而非担保人，原审法院对于这个事实认定错误，从涉案的借据本身来看，张甫永在借据的落款处与张飞在同一处签名。在借据的下方，张甫永写了未按期还款用车辆抵扣，说明按期还款是张甫永的义务，只有借款人才有按期还款的义务，如果是担保人的话应该是在借款人没有按期还款才需要承担担保责任。刘月梅认为其已经向借款人交付了借款，借款也出具借据予以确认，在借据出具后的2013年7月份，张甫永、孙林红两人还单独向刘月梅借钱，如果之前没有交付借款，那张甫永为何不索回借据。张甫永和孙林红是夫妻关系，借贷发生两人的婚姻关系存续期间，孙林红作为张甫永的配偶，应该与张甫永共同承担还款责任。原审判决适用法律存在错误。
被上诉人张飞在二审中未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。
原审被告孙林红表示同意张甫永的上诉意见。
经审理查明，对于原审法院查明的事实，张甫永、刘月梅、孙林红均未提出异议，本院对各方当事人均没有提出予以的事实予以确认。各方当事人在本案二审中均未补充提交证据。
另查明，1、二审中，张甫永、刘月梅、孙林红一致认可本案讼争《借据》中载明的”刘蕾”就是刘月梅。2、关于刘月梅有否向张甫永主张过还款的问题，刘月梅在二审中表示其曾多次以电话交涉的方式要求张甫永还款，因为已经超过了半年的期限故刘月梅无法调取与张甫永的电话通话记录。另外，刘月梅也有要求张甫永在张飞2014年2月24日出具给刘月梅的《欠条》上进行签名确认，但张甫永没有来签名。对此，张甫永不予认可，并表示刘月梅在保证期间内并没有向张甫永主张过履行担保责任。
本院认为，本案当事人在原审中对于张甫永是否为共同借款人的问题存在争议。原审法院根据讼争借款的支付及《借据》的形成过程（借款系张飞收取，张飞直接将《借据》传真给刘月梅而非张甫永）并结合张飞关于张甫永是担保人而非共同借款人的陈述，认定仅凭张甫永在《借据》中签字的行为无法体现张甫永有共同借款的意思表示，并以证据不足为由对刘月梅认为其与张甫永之间成立借贷关系的主张不予采纳，并采纳了张甫永、张飞两人关于张甫永应为讼争借款的保证人的主张。鉴于刘月梅并未针对原审判决提起上诉，依法视为其对原审法院作出的前述相关认定没有异议。另外，根据原审法院查明的事实，刘月梅于2014年2月24日与张飞对两人之间此前的债务进行了结算，张飞向刘月梅出具《欠条》，《欠条》中约定了分期还款计划并注明”之前给刘月梅的借据全部作废，以此借据为准”，刘月梅接受了欠条并在原审中当庭提交了该《欠条》，依法可视为其认可该《欠条》的内容，由此也可印证刘月梅亦认可本案讼争借款的借款人是张飞而不包括张甫永。因此，本案讼争借款的借款人应为张飞，张甫永为担保人。原审法院判令张飞应就本案讼争《借据》项下向刘月梅偿还借款本金30万元以及从2014年1月28日起按照银行同期同类贷款利率计算的逾期还款利息，张飞未提起上诉，依法视为其对此没有异议，本院予以确认。
讼争《借据》中载明的借款期限为1年，即张飞在该《借据》中承诺的还款的截止期限为2014年2月17日。该《借据》中未对张甫永的担保期限作出约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六的规定，张甫永的保证期间依法应认定为主债务履行期限届满后的六个月即到2014年7月27日为止。鉴于刘月梅系于2015年1月27日提起本案诉讼，刘月梅在本案中未提交证据证明其在前述保证期间内向张甫永主张过权利，张甫永则明确表示刘月梅未在保证期间内向张甫永主张过履行担保责任，因此，张甫永依法可以免除担保责任。张飞在2014年2月24日出具给刘月梅的《欠条》中对包括本案讼争借款在内的债务的还款期限、利息进行了变更，但该《欠条》未经张甫永签字确认，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，该《欠条》的内容对张甫永依法不具有法律约束力。
综上，张甫永上诉主张其在本案讼争《借据》项下可以免除担保责任，于法有据，应予采纳。原审判决对此认定错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第987号民事判决第一项；
二、撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第987号民事判决第二项、第三项；
三、驳回刘月梅的原审其他诉讼请求；
本案一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均由张飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年十二月二日
代书 记员 李 琦
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
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第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。