黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终211号
上诉人（一审原告）：南通一建集团有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：葛玉兰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：田园，黑龙江天扩律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：齐齐哈尔万润食品有限公司，住所地黑龙江省克山县。
法定代表人：俞章礼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周密，重庆罗鹏律师事务所律师。
上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）因与上诉人齐齐哈尔万润食品有限公司（以下简称万润食品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通一建公司的委托诉讼代理人田园，上诉人万润食品公司的委托诉讼代理人周密到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南通一建公司上诉请求：一、撤销（2015）齐民初字第40号民事判决第三项；二、改判万润食品公司赔偿南通一建公司各项损失1,583,500元，返还履约保证金50万元；三、案件诉讼费用由万润食品公司负担。事实和理由：一、南通一建公司承建万润食品公司的主厂房及附属工程，约定工程总造价3000万元，南通一建公司交纳履约保证金50万元。南通一建公司在施工过程中因万润食品公司的原因多次无故停工，造成工程机械、设备、人工等各项经济损失1,583,500元。在万润食品公司违约的情况下，一审法院中仅判令万润食品公司给付南通一建公司工程款5,983,013.48元，未判令万润食品公司支付违约金，实属不当。
万润食品公司辩称，南通一建公司主张的损失，已经一审法院查明没有证据能够证实其主张，一审法院对此不予支持，裁判公正；南通一建公司主张返还履约保证金50万元，超出一审诉讼请求范围，二审法院不应审理。
万润食品公司上诉请求：一、依法改判（2015）齐民初字第40号民事判决第二项为南通一建公司向万润食品公司提供全额工程类发票，万润食品公司给付南通一建公司工程款148.3万元，或将该案发回重审；二、案件诉讼费用由万润食品公司负担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法，内容违反合同约定，鉴定结论无效，一审判决采信该鉴定结论错误。工程造价鉴定过程中，未与万润食品公司进行核对，亦未当面听取其意见，剥夺了发表意见的权利。鉴定结论作出后，一审法院仅给万润食品公司七日提出异议的时间，万润食品公司提出书面异议后，一审法院及鉴定机构均未予答复。鉴定所依据的材料价格、规费计取及工程量计算等不符合合同约定。二、按照合同约定，南通一建公司应在万润食品公司支付工程款前提供发票，而截止目前，南通一建公司未向万润食品公司提供发票，万润食品公司支付工程款的条件尚未成就，无付款的义务。三、按照合同约定，质量保修金仅返还本金，且在工程验收合格满两年后付1.5%，满三年后再付1.5%，满五年后支付完毕。案涉工程2014年8月份完工，截止目前并未满三年，应在工程结算款中扣减3.5%的质量保修金，但一审法院未予扣除且计算了利息，明显不当。
南通一建公司辩称，万润食品公司上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。事实和理由：一、一审鉴定程序合法，万润食品公司在一审法院指定的期限内没有对鉴定意见提出明确的异议或提交重新鉴定的申请，鉴定意见书有效。二、南通一建公司在万润食品公司付款1760万元的情况下已向其开具了1820万元的发票，万润食品公司以未开具发票为由拒绝支付工程款和利息，理由不能成立。三、因万润食品公司违约导致案涉工程没有全部完工，双方于2013年5月已对工程质量进行验收，至今已满四年，现无法按照合同约定支付质量保修金，故质量保修金不应在工程款中扣除。
南通一建公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.万润食品公司支付工程款8,904,139.74元及利息；3.万润食品公司赔偿各项经济损失1,583,500元；4.万润食品公司支付违约金50万元；5.诉讼费、鉴定费由万润食品公司负担。
一审法院认定事实：2011年5月16日，万润食品公司与南通一建公司签订建设工程施工合同，将其位于克山县克山镇铁南路1号的主厂房及附属工程发包给南通一建公司，双方约定工程总价款3000万元，实际工程款以最后结算为准。合同签订后，南通一建公司立即进入现场施工，后因万润食品公司进行集团战略调整于2015年5月通知南通一建公司停止施工。万润食品公司于2011年9月13日至2015年5月19日，向南通一建公司累计支付工程款1760万元。2014年8月19日万润食品公司的上级管理公司向南通一建公司下达质量验收文件，对南通一建公司进行6万元处罚。一审庭审中万润食品公司表示已完工程内部验收合格。在本案一审期间，南通一建公司申请对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称中和力得尔公司）于2016年10月19日作出司法鉴定意见书，认定万润食品公司主厂房及附属工程已完工程造价为23,246,673元。后南通一建公司认为鉴定的工程内容有遗漏，申请补充鉴定，鉴定机构于2016年12月6日作出补充鉴定意见书，鉴定意见为：经调整，万润食品公司主厂房及附属工程已完工程造价由23,246,673元调整为23,643,013.48元。两次鉴定的鉴定费共计21.8万元。
一审法院认为，南通一建公司与万润食品公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。合同签订以后，南通一建公司进入现场进行了施工。在施工过程中，因万润食品公司内部调整等原因，通知南通一建公司停工，导致合同无法继续履行，南通一建公司主张解除合同的理由成立，依法予以支持。
关于万润食品公司拖欠工程款的数额问题。一审庭审中南通一建公司出具了竣工结算总价书，该结算书确定竣工结算总价为25,734,139.74元。后经司法鉴定，鉴定意见书最终确认竣工结算总价为23,643,013.48元。扣除施工期间万润食品公司已付工程款1760万元和对南通一建公司罚款6万元，万润食品公司应当给付南通一建公司尚欠工程款5,983,013.48元。
关于南通一建公司主张的损失问题。因南通一建公司所提供的证据均是单方提供的证据。工人误工损失没有对方的确认，且租赁塔吊是南通一建公司施工中的正常投入，该部分应纳入到工程款结算之中，而不应当单独列为损失。南通一建公司认可停工时间是2015年5月，而其主张的损失是发生在此之前。因此该损失不能证明是万润食品公司停工所造成，故一审法院对南通一建公司的该项主张不予支持。
关于工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故应以5,983,013.48元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年9月2日（南通一建公司起诉之日）开始至给付之日止。
关于南通一建公司主张的违约金50万元的问题。因合同中未约定违约金，且违约金与利息不能同时主张，因此对于违约金50万元的主张，不予支持。
据此，一审法院判决：一、解除南通一建公司与万润食品公司签订的建设工程施工合同；二、万润食品公司于判决生效后五日内给付南通一建公司工程款5,983,013.48元及利息（从2015年9月2日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回南通一建公司的其他诉讼请求。案件受理费87,725.83元，由万润食品公司负担58,946.16元，南通一建公司负担28,779.67元。鉴定费21.8万元，由万润食品公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2011年10月20日，南通一建公司向万润食品公司交纳履约保证金50万元。2015年5月19日，南通一建公司与万润食品公司在《财务对账单》上盖章确认，截至2015年2月8日，万润食品公司支付南通一建公司的工程款1755万元中，包含履约保证金33万元。
2011年9月至2013年1月间，南通一建公司先后向万润食品公司开具建筑业统一发票5张，发票金额总计1820万元。
在二审期间，本院依据万润食品公司申请，委托中和力得尔公司对万润食品公司在一审期间关于黑中力鉴字（2016）第2020-1号《补充司法鉴定意见书》提出的书面异议予以复核。经该公司听证、核对后，作出答复意见，将万润食品公司主厂房及附属工程已完工程造价由23,643,013.48元调整为23,317,473.06元，调减325,540.42元。
除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，南通一建公司与万润食品公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行相应义务。南通一建公司按照合同约定进行了施工，万润食品公司违反合同约定，单方终止合同履行，应当承担给付工程款及赔偿损失等违约责任。鉴于双方当事人均同意解除合同，一审判决解除合同正确，本院予以维持。根据双方当事人的诉辩主张、举证及质证意见，本案应解决的焦点问题在于以下几个方面：
一、关于万润食品公司应付工程款数额问题。根据中和力得尔公司在本院二审期间对案涉工程已完工程造价所作调整，南通一建公司完成工程的造价应为23,317,473.06元。虽然万润食品公司对中和力得尔公司所作的答复尚有异议，但经本院审查，该答复系经中和力得尔公司现场听证，并根据双方提交的材料及合同约定作出，程序合法，鉴定结论并无明显不当，且万润食品公司未举示相应证据予以反驳，故本院对调整后的工程造价予以确认。因万润食品公司已给付南通一建公司1760万元，其中包含履约保证金33万元，实际给付工程款为1727万元，扣除南通一建公司应付罚款6万元，故万润食品公司尚欠南通一建公司工程款5,987,473.06元。
二、关于万润食品公司提出的发票问题。双方在合同履行过程中，对于万润食品公司给付的工程款，南通一建公司均足额开具了相应的建筑业统一发票，双方在诉前未发生过因索要发票未果而拒付工程款的情形，南通一建公司亦同意在万润食品公司给付工程款时开具发票，因此，万润食品公司以南通一建公司未开具建筑业统一发票为由，主张应免除其支付工程款及利息的责任，该抗辩理由不成立，本院不予支持。
三、关于万润食品公司提出的质量保修金问题。虽然按照合同约定，万润食品公司从工程款中提存工程结算总价5%作为质量保修金，此款在工程验收合格满5年内陆续支付。但如前所述，万润食品公司违反合同约定，要求南通一建公司停止施工，造成案涉工程未能施工完毕，且南通一建公司已完工程已经万润食品公司验收合格，至今万润食品公司亦未提出维修的要求。鉴于此种情况，万润食品公司关于应从工程款中扣除质量保修金的抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
四、关于南通一建公司提出的万润食品公司赔偿损失1,583,500元问题。因南通一建公司所提供的拟证明因万润食品公司原因导致工期延误的工作联系单，均未体现延误期限以及相应人工及设备损失，万润食品公司对损失发生亦未确认。因此，南通一建公司关于损失的计算，证据不足，一审法院对于南通一建公司该项主张未予支持，并无不当，本院予以维持。
五、关于南通一建公司提出的履约保证金问题。因南通一建公司在一审诉讼中并未提出返还履约保证金的诉讼请求，在本院二审期间，南通一建公司主张其一审期间提出的要求万润食品公司给付违约金50万元的诉讼请求即为按照履约保证金的数额支付违约金，这一主张与其在一审庭审时关于比照合同中南通一建公司违约应支付万润食品公司违约金条款主张违约金的陈述不一致。万润食品公司关于南通一建公司的该项上诉主张超出一审诉讼请求范围的理由成立，本院对南通一建公司该项上诉请求不予支持，南通一建公司可依法另行主张。
综上所述，一审判决认定万润食品公司应付南通一建公司工程款数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第40号民事判决第一、三项；
变更齐齐哈尔市中级人民法院（2015）齐民初字第40号民事判决第二项为齐齐哈尔万润食品有限公司于本判决生效后五日内给付南通一建集团有限公司工程款5,987,473.06元及利息（从2015年9月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费87,725.83元，由齐齐哈尔万润食品有限公司负担58,990.09元，由南通一建集团有限公司负担28,735.74元。鉴定费21.8万元，由齐齐哈尔万润食品有限公司负担。二审案件受理费66,292.11元，由齐齐哈尔万润食品有限公司负担42,824.11元，由南通一建集团有限公司负担23,468元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 包雪晶
审 判 员 李 锐
二〇一七年十一月十日
法官助理 孟倩倩
书 记 员 吕金玲