湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民一终字第182号
上诉人（原审原告）谭新华，男，1967年5月12日出生。
委托代理人焦元章，广东君言律师事务所长沙分所律师。
委托代理人刘吉琼，湖南溥天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汤建平，男，1954年11月10日出生。
被上诉人（原审被告）栾秀英，女，1957年1月15日出生。
二被上诉人的共同委托代理人王英武，湖南衡州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南启辉建筑工程有限公司，住所地湖南省衡东县城关镇创大东路。
法定代表人邓细启，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）湖南启辉房地产开发有限公司，住所地湖南省衡东县城关镇创大东路。
法定代表人阳纯辉，该公司总经理。
上诉人谭新华因与被上诉人汤建平、栾秀英、湖南启辉建筑工程有限公司（以下简称启辉建筑公司）、湖南省启辉房地产开发有限公司（以下简称启辉开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2014）东民一初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月30日组织进行了庭前证据交换，并于同年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人谭新华及其委托代理人焦元章、刘吉琼、被上诉人启辉开发公司、启辉建筑公司的共同委托代理人罗少华、被上诉人汤建平、栾秀英及其共同委托代理人王英武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月18日，汤建平、苏炳佳、陈合林三人通过竞买取得由衡东县国土资源局出让的坐落在衡东县城关镇衡岳北路一宗国有土地，苏炳佳、陈合林又将该宗土地所占有的份额转让给了汤建平一人。2012年10月11日，被告汤建平以启辉建筑公司小康人家项目部负责人的名义与原告谭新华签订了《门市销售合同》，该合同约定甲方启辉建筑公司小康人家项目部负责人汤建平将“小康人家”整栋一楼、二楼门市，建筑面积为每层约406平方米销售给乙方谭新华，一层门市406平方米，每平方米110000元，总价款4466000元，二层门市406平方米，每平方米3600元，总价款1461600元。房屋交付时间双方约定于2013年5月1日。2013年，汤建平将该宗土地的所有权转让到具有房地产开发资质的启辉开发公司进行房地产开发，启辉开发公司取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等许可手续，并将该项目交予启辉建筑公司承建。合同签订后，原告谭新华先后12次支付给被告汤建平2400000元，具体支付时间分别为：2012年10月11支付300000元、2012年12月13日支付290000元、2012年12月16日支付110000元、2013年2月7日支付300000元、2013年5月（具体日期不详）支付180000元、2013年6月15日支付130000元、2013年6月20日支付450000元、2013年7月27日支付170000元、2013年10月15日支付200000元、2014年1月30日支付100000元、2014年6月14日支付170000元。2013年5月1日，被告汤建平未按合同约定日期交付门市。2014年上半年，原告谭新华与被告汤建平就该房屋买卖发生争议。2014年6月29日，原告谭新华、被告汤建平及签订合同时的两位见证人秦水春、许德和就该房屋买卖合同发生的争议进行协商，原告谭新华提出要看该门市的相关证件、手续，汤建平向其出示了国有土地使用证、建筑工程许可证、建设用地许可证、建筑工程规划许可证等证件。该院受理本案后，2014年7月31日，衡东县房产管理局给启辉开发公司颁发了城关镇衡岳北路建设的小康人家项目商品房预售许可证。现小康人家项目已竣工。被告汤建平及第三人启辉建筑公司愿意配合原告履行该房屋买卖合同，但谭新华请求该院确认原、被告签订的门市销售合同无效，不愿意继续履行合同。原告谭新华不要求被告启辉建筑公司及第三人启辉开发公司承担本案任何法律责任及义务。
原审对各方当事人的争议焦点，结合各当事人有异议的证据，作如下分析认定：
一、被告汤建平、栾秀英是否系本案适格的被告。该案签订《门市销售合同》的甲方系启辉建筑公司小康人家项目部负责人汤建平，合同落款也是汤建平，无启辉建筑公司或者启辉开发公司的公章，且启辉开发公司在庭审中称，该项目虽然由启辉开发公司在开发，但筹建、销售等相关事宜均由汤建平负责，其与汤建平实际上是合作开发。且被告汤建平与原告签订《门市销售合同》在前，将土地转给启辉开发公司进行房地产开发在后。因此汤建平、栾秀英系本案适格的被告。
二、关于本案《门市销售合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证，可以认定有效。本案被告汤建平在“小康人家”项目尚未动工之前与原告签订的《门市销售合同》应认定为商品房预售合同，该院受理本案系2014年7月21日，而“小康人家”项目的商品房预售许可证系2014年7月31日颁发，在原告起诉之前，“小康人家”项目并未取得商品房预售许可证明，据此，该院认定该《门市销售合同》为无效合同。
三、房屋出卖方是否应返还原告购房款及赔偿因合同无效给原告造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：……（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的规定。本案出卖方违反法律、法规的强制性规定，在未取得商品房预售许可证的情况下销售商品房，出卖方对该合同的无效存在过错，应当返还原告购房款及赔偿因合同无效给原告造成的损失。
四、原告的损失应如何确定。原告称其支付给被告汤建平的2400000元，全部系向其亲友以较高的利息借得，并申请部分出借人出庭作证，经法庭调查询问，三位证人有些证词有违常理，各证人与原告为亲友关系，作出对原告有利的证词，且证人证言无其他证据相互印证，原告以两分以上月息借款来购买期房，本来就不合常理。据此，该院对原告称其损失应按月息2.5分计算，不予支持。原告又称被告汤建平故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实而导致合同无效，其应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明……”。原告谭新华未提供汤建平故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的相关证据，汤建平称其未故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，且告知原告“小康人家”项目可以办到商品房预售许可证，正在办理中，本案合同见证人秦水春在庭审中称，2014年6月29日，汤建平曾当着两个合同见证人的面告知商品房预售许可证正在办理中，2014年7月31日，“小康人家”项目取得了商品房预售许可证。本案第三人启辉开发公司委托汤建平以启辉开发公司名义负责与相关部门联系，并负责项目的筹建、销售等相关事宜，不论该委托系在签订《门市销售合同》之前还是之后，都是启辉开发公司对汤建平销售“小康人家”项目房产的认可和肯定。本案原告以“小康人家”项目未取得商品房预售许可证而预售房产，请求确认该《门市销售合同》无效，而非因出卖方故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致购买房产的目的不能实现、《门市销售合同》无效，据此，对于原告要求出卖方承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任的请求，该院不予支持。因原告不能证明其因合同无效给其造成的损失具体数额，该院认定原告损失按照中国人民银行同期贷款利率计算，十二笔款分别从给付汤建平之日计算至被告返还购房款之日，2013年5月份支付的180000元因具体给付日期不能确定，该院酌情认定从2013年5月16日起计息。
五、本案的哪一方主体应负责返还原告的购房款及赔偿原告的损失。庭审查明被告启辉建筑公司是“小康人家”项目的施工单位，未收取原告谭新华的购房款，因此，启辉建筑公司无义务返还原告的购房款及赔偿原告的损失。被告启辉开发公司委托汤建平以启辉开发公司名义负责与相关部门联系，并负责项目的筹建、销售等相关事宜，被告汤建平以个人名义收取原告的购房款，且并未将该笔款项上交到启辉开发公司账户，汤建平与启辉开发公司是实际上是合作开发，原告不要求第三人启辉开发公司承担本案任何法律责任及义务，被告栾秀英与被告汤建平系夫妻关系，对该购房款与汤建平负共同返还及赔偿损失的责任。综上，被告汤建平、栾秀英应负责返还原告的购房款及赔偿原告的损失。
原审认为，被告汤建平、第三人启辉开发公司在未取得商品房预售许可证明与原告谭新华签订商品房预售合同，且在本案受理之前仍未取得商品房预售许可证明，原告请求该院确认其与被告汤建平签订的《门市销售合同》无效，返还购房款，并要求汤建平赔偿因合同无效给其造成的损失有事实和法律依据，该院予以支持。对原告主张因合同无效给其造成的损失为1000000元，因原告提供的证据不足以证明，该院不予认定，原告损失按照中国人民银行同期贷款利率计算，十二笔款分别从给付汤建平之日计算至原告返还购房款之日，2013年5月支付180000元因具体给付日期不能确定，该院酌情认定从2013年5月16日起计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认被告汤建平与原告谭新华签订的《门市销售合同》无效。二、被告汤建平、被告栾秀英在本判决书生效后七日内返还原告谭新华购房款2400000元。三、被告汤建平、被告栾秀英赔偿原告谭新华因合同无效造成的经济损失，该损失以十二笔购房款（共2400000元）按中国人民银行同期贷款利率分别从给付汤建平之日计算至二被告返还购房款之日（2013年5月支付180000元从2013年5月16日起计息）。如被告汤建平、被告栾秀英逾期不履行生效判决书规定给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费34000元，财产保全费用5000元，由原告谭新华负担10000元，被告汤建平、被告栾秀英共同负担29000元。
宣判后，上诉人谭新华不服，向本院提起上诉称：1、原审判决没有认定汤建平故意隐瞒没有取得商品房预售许可证系认定事实错误；2、原审判决认定涉案“小康人家”建设项目系汤建平与启辉开发公司合作开发，但没判决启辉开发公司承担返还购房款及利息并赔偿损失系判决错误并程序违法；3、原审判决合同无效，但给上诉人造成的损失计算错误。请求判令：1、撤销原判，发回重审；2、被上诉人汤建平、栾秀英赔偿上诉人谭新华购房款利息和损失1000000元，启辉开发公司承带赔偿责任。
被上诉人启辉开发公司、启辉建筑公司共同答辩称：启辉开发公司在汤建平购买土地后才成立，因汤建平系启辉建筑公司的建造师，汤建平借用启辉开发公司的名义开发，上诉人在一审庭审中已表示，他只要汤建平赔偿，不找启辉开发公司、启辉建筑公司赔偿。
被上诉人汤建平、栾秀英共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
为支持其答辩主张，被上诉人汤建平、栾秀英在本院组织的证据期间期间交换，向本院提供了一份证据即衡东县房产管理局颁发给曾红丽、陈思鹊的房屋所有权证，拟证明涉案房屋房屋所有权证、国有土地使用证可以办理。经庭审质证，上诉人谭新华对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明涉案门面已经办好了相关手续。被上诉人启辉开发公司、启辉建筑公司对该证据无异议。本院认为，该证据来源合法、内容真实，且与本案相关联，应予采信。
上诉人谭新华、被上诉人启辉开发公司、启辉建筑公司均没有提供新的证据。
经审理查明，涉案工程以启辉开发公司名义办理的工程建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证的颁发时间分别是：2013年7月1日、2013年7月25日、2013年7月31日、2013年9月24日、2013年10月15日、2014年7月31日。
另查明，涉案工程于2012年5月动工，2014年1月主体工程竣工，2014年9月30日通过竣工验收。
又查明，涉案工程共有住房21套，第一、二层为门面，已销售住房20套，该20套住房已办好房屋所有权证，国有土地使用证已办到启辉开发公司名下，还未分户。
再查明，被上诉人汤建平曾多次向上诉人谭新华催收欠付的3527600元购房款未果。
还查明，启辉开发公司对涉案工程在办理报建等有关手续、规划许可证等证件时，支付了手续费、规费。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭新华的朋友即购房介绍人秦水春及合同见证人许德和在原审庭审中均证实，汤建平与谭新华在签订《门市销售合同》时，谭新华了解全部情况并知道涉案房屋所在的工程相关手续正在办理中。而且谭新华在购买涉案房屋时一次性投资近6000000元，根据证人证言和日常生活经验法则，可以推定双方在签订《门市销售合同》时汤建平没有隐瞒涉案房屋尚未取得商品房预售许可证的事实；被上诉人汤建平以启辉建筑公司小康人家项目部负责人的名义与上诉人谭新华签订《门市销售合同》，启辉建筑公司没有在合同上盖章，但被上诉人汤建平、启辉开发公司在原审庭审中自认双方是合作开发涉案房地产项目，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”的规定，可以认定汤建平与启辉开发公司系合作关系，故启辉开发公司在本案中依法应承担连带责任。上诉人提出的“启辉开发公司应承担连带责任的”上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持；本案中被上诉人曾多次向上诉人催收欠付的3527600元购房款，上诉人没有按合同约定交纳购房款，涉案门面至今尚未另行出售，上诉人没有证据证明其损失的具体数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审对上诉人的损失按照中国人民银行公布的银行同期贷款利率计算利息并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由，部分有理，本院予以部分支持。原审没有判决启辉开发公司承担连带责任，系处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省衡东县人民法院（2014）东民一初字第604号民事判决第一、二、三项；
被上诉人湖南启辉房地产开发有限公司对本判决确定的债务承担连带责任。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费34000元，财产保全费用5000元，二审案件受理费元34000元，合计73000元，由上诉人谭新华负担10000元，被上诉人汤建平、栾秀英、湖南启辉房地产开发有限公司共同负担63000元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一五年五月十八日
书记员 谢倩茜
校对任人：王洪峰打印责任人：谢倩茜附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予予返还；不能返还或都者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理商品房纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条出卖人未取得商品预售许可证明，与卖受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……