北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第12869号
上诉人（原审被告）中发投资担保有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号A座5622室。
法定代表人杨梅英，董事长。
委托代理人张洁兰，女，1981年6月11日出生，中发投资担保有限公司职员。
委托代理人陈阳，北京市天溢律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张洁兰，女，1981年6月11日出生，中发投资担保有限公司职员。
委托代理人陈阳，北京市天溢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓灿文，男，1962年10月8日出生。
委托代理人邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人中发投资担保有限公司（以下简称中发公司）、张洁兰因与被上诉人邓灿文保证合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月29日受理后，依法组成由法官宋毅担任审判长，法官向玗、姜君参加的合议庭，于2015年10月23日第一次公开开庭进行了审理，上诉人中发公司的委托代理人张洁兰、陈阳，上诉人张洁兰本人及其委托代理人陈阳、被上诉人邓灿文的委托代理人邹新文到庭参加了诉讼；本院于2015年11月3日第二次公开开庭进行了审理，上诉人中发公司及上诉人张洁兰的委托代理人陈阳，被上诉人邓灿文的委托代理人邹新文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
邓灿文在一审中起诉称：2012年1月18日，邓灿文在中国农业银行深圳坑梓支行副行长杨巧斌的强力推荐下购买了一款名为“北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙”的理财产品，在杨巧斌的办公室签署了《入伙协议书》及《保函》。同日在农行柜台以转账的方式向通商国银资产管理有限公司（以下简称通商国银公司）的指定账户汇入人民币500万元。一周后，杨巧斌通知邓灿文到其办公室领取了通商国银公司和中发公司分别加盖了公章的《入伙协议书》及《保函》原件。2012年底，邓灿文通过网络得知该理财产品“中鼎系列”产品的第一期已于2012年11月到期但是本息均无法兑付，大批投资者去到华夏银行上海嘉定支行门口维权。2013年1月7日，杨巧斌陪同邓灿文来到北京朝阳分局的经侦大队报了案。2013年1月28日，邓灿文和其他不在华夏银行购买理财产品的投资者一起到中发公司位于朝阳区朝外大街26号朝外财贸中心A座1810室的办公室进行维权。2013年2月5日，该公司总经理张洁兰和杨小峰在公安人员的陪同下，同维权者见面商谈。同日，中发公司同邓灿文签署了《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》，约定中发公司先返还邓灿文30万元，之后邓灿文先向农业银行声讨，如声讨不成功，则中发公司于2013年3月28日前向被告付清全款，如逾期，则按每日2%支付滞纳金，张洁兰以个人名下全部财产对上述约定承担无限连带责任责任。此后，邓灿文垫付机票，张洁兰陪同邓灿文向农业银行深圳坑梓支行的上一级农业银行深圳东部支行反映情况，但农业银行回复系银行个人介绍购买产品，与农业银行无关，不同意由其返还投资款。自2013年3月至今，经邓灿文多次和中发公司和张洁兰联系，其均置之不理。故起诉请求人民法院判令中发公司和张洁兰共同返还邓灿文投资款人民币470万元及利息（自2013年3月29日始至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
中发公司在一审中答辩称：2013年4月至今邓灿文是否与深圳农业银行达成协议尚不清楚，邓灿文应提供相关证据。张洁兰承担责任是以签署财产转让协议为前提的，现在张洁兰并没有和邓灿文签署财产权益转让协议，故张洁兰不承担责任。
张洁兰在一审中的答辩意见与中发公司的答辩意见一致。
一审法院经审理查明：北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）是通商国银公司（普通合伙人）依据《中华人民共和国合伙企业法》发起设立的一家有限合伙企业。2012年1月18日，邓灿文经中国农业银行深圳坑梓支行副行长杨巧斌推荐购买一款名为“北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙”的理财产品，邓灿文与通商国银公司签订《北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙协议书》（以下简称《入伙协议书》），协议约定有限合伙人应当在收到普通合伙人入伙通知时将其认缴出资足额划付至托管账户，所有合伙人的本金以及收益在本投资计划12个月届满后一次性兑付。邓灿文根据该协议书于当日向约定的托管账户北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）账户汇款人民币500万元。中发公司就上述《入伙协议书》为邓灿文提供《合伙履约担保函》，该担保函载明中发公司保证的金额是主合同约定的合同总价款加约定收益13%，投资金额为人民币500万元；保证方式为连带责任保证；保证期间为自本合同生效之日起至主合同约定的日期结束后2年内；因本保函发生的纠纷，由双方协商解决，协商不成的，通过诉讼程序解决，诉讼管辖地法院为保证人所在地法院。
由于通商国银公司未能按照协议向邓灿文兑付本金及收益，中发公司也未履行保证责任，2013年2月5日，中发公司与邓灿文签署了《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》，约定该特别协议自双方签订本协议之日起生效，至中国农业银行向邓灿文付清担保合同约定款的本金人民币500万元之日起失效；双方签订本协议当日，中发公司代表张洁兰支付30万元给邓灿文作为协助邓灿文向农业银行讨回全部金额的保证金，如果声讨不成功，该30万元作为中发公司支付给邓灿文的第一笔欠款；2013年2月28日前，中发公司需向邓灿文支付第二笔欠款，为全部合同价款的30%；2013年3月28日前，中发公司需向邓灿文付清全部欠款，如逾期，则按每日2%支付滞纳金；中发公司委派张洁兰、杨小峰二人经办此事，张洁兰、杨小峰以个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保，在中发公司向邓灿文付清全部转让款之前，邓灿文保留向中发公司代表张洁兰、杨小峰二人追偿剩余转让款的权利。张洁兰在上述特别协议书上签字。
此后，邓灿文向有关部门投诉中国农业银行深圳坑梓支行员工违规销售理财产品，中国银行业监督管理委员会深圳监管局于2013年4月17日作出《信访事项通知书》，认为“北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙”的理财产品非深圳农行理财产品，杨巧斌私自销售第三方机构理财产品，已责成深圳农行对涉事员工进行问责，关于此事涉及的民事纠纷及赔偿，请与相关单位及当事人协商，或向人民法院、仲裁机构提出。
一审法院认为：根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，由于双方没有选择合同适用的法律，该院确定保证人住所地法作为本案的准据法。按照双方签订的《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》的约定，在邓灿文向深圳农行讨要投资款500万元未果的情况下，中发公司需在2013年3月28日前向邓灿文付清全部欠款，逾期按每日2%支付滞纳金，故邓灿文起诉要求中发公司返还投资款470万元并支付利息，该院依法予以支持。另外，上述特别协议约定，张洁兰、杨小峰以个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保，虽然协议对于权益转让的含义未作明确说明，但该院结合本案案情认为该权益转让应认定为中发公司受让邓灿文向通商国银公司索赔的权利为宜，而该协议进一步明确在中发公司向邓灿文付清全部转让款之前，邓灿文保留向张洁兰、杨小峰二人追偿剩余转让款的权利，故邓灿文要求张洁兰承担连带保证责任，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决：一、中发公司于判决生效后十日内返还邓灿文投资款人民币四百七十万元并支付利息（自二〇一三年三月二十九日始至实际给付之日止，以欠款人民币四百七十万元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息）；二、张洁兰对中发公司上述债务承担连带保证责任；三、张洁兰承担保证责任后，有权向中发公司追偿。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
中发公司不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回一审法院重审；2.本案一、二审诉讼费由邓灿文负担。上诉理由：1.一审法院未查明《入伙协议书》以及《合同履约担保函》是否有效、本案涉及的非法集资问题、邓灿文是否已经从农业银行获得相应赔偿问题；2.本案涉及非法集资，应当移送公安机关，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关。本案中通商国银公司发行的理财产品涉嫌刑事犯罪。一审开庭时，中发公司也向法庭提出中止审理申请，一审法院未中止审理，违反法律规定；3.中发公司无需承担保证责任，理由是：（1）根据上海市第二中级人民法院（以下简称上海二中院）及河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）的判决书可看出，通商国银公司涉嫌的非法集资案件已经成立专案组，邓灿文应当去登记并参与退赔，中发公司如果承担保证责任，也无法通过刑事专案组追讨；（2）根据《担保法》规定，主合同无效，则从合同无效，本案中《入伙协议书》因违反刑法相关规定应当认定无效，《合同履约担保函》也应认定无效，因此中发公司无需承担保证责任；4.张洁兰仅对权益转让一事承担连带责任，但邓灿文并未签署权益转让协议，故张洁兰无需承担连带保证责任。
张洁兰不服一审法院民事判决，其上诉请求及事实和理由同中发公司。
邓灿文同意一审法院判决。其针对中发公司及张洁兰的上诉理由答辩称：不同意中发公司和张洁兰的上诉理由。邓灿文要求中发公司和张洁兰承担责任的依据是《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》，该协议书是在刑事案件后，双方重新达成的新的协议，该协议未违反法律规定，合法有效。中发公司和张洁兰在一审中并未提出《入伙协议书》和《保函》因涉及刑事犯罪而无效，该意见不应属于二审审理范围，即使两份协议无效，也不影响邓灿文与中发公司签订的新特别协议书。
二审审理中，中发公司及张洁兰向本院提交郑州中院出具的（2014）郑刑二终字第90号刑事裁定书及上海二中院出具的（2013）沪二中刑终字第726号刑事判决书，证明本案的主合同当事人通商国银公司是为了犯罪目的而成立，法院已经认定相关人员构成非法吸收公众存款罪，中发公司和张洁兰并未构成犯罪，也是受通商国银公司欺骗，因此《入伙协议书》应认定为无效，主合同无效，则担保合同无效。邓灿文认可两份裁判文书的真实性，但认为两份证据不能证明中发公司及张洁兰的证明目的。本院对上述两份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，但上述证据反映的事实无法证明中发公司和张洁兰的证明目的，故本院对该证据的证明目的不予确认。
本院二审期间依法补充查明以下事实：经（2013）沪二中刑终字第726号刑事判决书认定，通商国银公司系其负责人魏辰阳为募集资金填补巨额亏空而设立，设立后主要从事犯罪活动，通商国银公司总经理王文明在魏辰阳的安排下注册了包括本案涉及的“北京中鼎迅捷投资中心”等三家有限合伙企业，以吸收有限合伙人入伙的名义对四个投资项目进行股权投资。王文明负责制定了上述投资项目的入伙协议样本等材料，同时联系中发公司对上述四个项目各出资人的本金和约定收益进行担保。法院最终判决王文明、李芳等人犯非法吸收公众存款罪，同时被告人的违法所得予以追缴并发还给出资人。
二审庭审中，中发公司、张洁兰及邓灿文均确认，三方并未签署《权益转让协议》。
经询，邓灿文并未向公安机关报案，亦未得到中国农业银行任何赔偿。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《北京中鼎迅捷投资中心（有限合伙）入伙协议书》、《合伙履约担保函》、《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》、《信访事项通知书》、（2014）郑刑二终字第90号刑事裁定书、（2013）沪二中刑终字第726号刑事判决书及当事人陈述意见等在案佐证。
本院认为，邓灿文系香港特别行政区公民，依据香港特别行政区有关法律，其具有民事行为能力，亦具备我国民事诉讼法规定的诉讼主体资格。
本案系涉港保证合同纠纷，应当参照涉外合同纠纷案件审理。关于本案的准据法适用问题，虽然中发公司和邓灿文没有就本案所涉纠纷的准据法进行约定，但庭审中各方当事人均同意适用中华人民共和国法律处理本案，故依据当事人意思自治原则和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案实体权利的审理应适用中华人民共和国相关法律、行政法规的规定。
关于《入伙协议书》是否有效。根据相关法律规定，民事合同一方当事人构成犯罪，被追究刑事责任，并不当然否定民事合同以及相对应担保合同的效力。本案中，中发公司及张洁兰主张因通商国银公司是其负责人为非法吸收公众存款而设立，其负责人等相关人员已经生效刑事判决认定构成犯罪，故《入伙协议书》为无效合同。本院认为，即使认定通商国银公司确实是为实施犯罪活动而设立，也不能简单认定通商国银公司为实施犯罪活动而签订的所有合同一概无效，判定合同是否无效的依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条。本案中，通商国银公司虽然以欺诈的方式与投资者签订《入伙协议书》，但不直接涉及国家、集体、第三人利益或者社会公共利益，亦不属于以合法形式掩盖非法目的的通谋行为，所以，《中华人民共和国合同法》第五十二条（一）至（四）款在本案中并不适用。关于《入伙协议书》是否违反了《中华人民共和国刑法》并因此无效的问题，本院认为，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条禁止的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，但是签订《入伙协议书》的行为单独并不构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，还需要满足其他犯罪构成要件才能认定为犯罪，即《入伙协议书》就其固有内容而言，并未违反《中华人民共和国刑法》的强制性规定，因而不能因其系通商国银公司实施犯罪行为中的一个环节而当然否定其法律效力。因此，《入伙协议书》并不存在法律规定无效的情形，应当认定有效，中发公司及张洁兰的该项上诉理由，无法律依据，本院不予采信。
关于中发公司是否应当承担保证责任。首先，因主合同《入伙协议书》有效，则无《担保法》第五条中“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”规定的适用余地。其次，邓灿文与中发公司签订《合伙履约担保函》时，双方当事人意思表示真实，中发公司自愿为邓灿文与通商国银公司签订的《入伙协议书》中合同总价款及收益承担连带保证责任，该担保函未违反法律及行政法规，应当认定有效。此外，在中发公司知晓通商国银公司的投资项目可能涉嫌非法吸收公众存款罪后，仍与邓灿文签订《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》，再次对其如何履行保证责任进行了约定，承诺分期向邓灿文偿还剩余欠款，现邓灿文有权依据特别协议书要求中发公司承担保证责任。中发公司承担保证责任后，在中发公司实际承担的保证责任范围内，邓灿文不再享有再次要求通商国银公司履行债务的权利。至于中发公司提出其无法在查封扣押的涉案财物中要求返还的理由，不论事实上是否确实如此，并不影响其在保证法律关系中承担保证责任。关于中发公司主张邓灿文已经获得中国农业银行补偿，无权再向中发公司主张权利的理由，经本院询问，邓灿文称其并未从中国农业银行处获得赔偿，中发公司亦无证据证明邓灿文已获得赔偿，因此中发公司及张洁兰的该项上诉理由，证据不足，本院不予采信。
关于中发公司认为“通商国银公司涉嫌犯罪，一审应当先刑后民，中止审理”的上诉意见，本院认为，本案中，保证合同纠纷案件的审理并不必须以非法吸收公众存款罪的刑事案件审理结果为依据。通商国银公司的相关人员是否构成非法吸收公众存款罪，并不影响本院前述对于通商国银公司与邓灿文签订的《入伙协议书》及其从合同效力的认定，本案不属于必须适用先刑后民处理方式的情形。故中发公司该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
关于张洁兰是否承担连带责任。根据《北京中鼎迅捷投资有限合伙保函特别协议书》约定，张洁兰以其个人名下全部财产对权益转让一事承担无限连带责任保证担保，本院认为，权益转让的含义即邓灿文将其享有的对通商国银公司的债权转让给中发公司，中发公司支付对价，张洁兰对中发公司支付对价的义务承担连带责任，而不是对中发公司承担的保证责任再承担连带责任。本案中邓灿文与中发公司及张洁兰并未签署权益转让协议，中发公司承担的仍是对原债务的保证责任，故张洁兰不应承担连带清偿责任。
综上，本院认为，张洁兰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00746号民事判决第一项；
二、撤销北京市怀柔区人民法院（2014）怀民初字第00746号民事判决第二项、第三项；
三、驳回邓灿文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46976元，由中发投资担保有限公司负担（于本判决生效之日后七日内交纳）。
二审案件受理费46976元，由中发投资担保有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 毅
代理审判员 向 玗
代理审判员 姜 君
二〇一五年十一月三日
书 记 员 崔莹书记员左爽