北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）二中民终字第16833号
上诉人（原审原告）张健，男，1962年5月14日出生。
委托代理人刘亚华，北京市国韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限公司北京东城支行，住所地北京市东城区金宝街58号华丽大厦。
法定代表人朱学强，行长。
委托代理人贾亦真，女，1986年3月17日出生，该行职员。
委托代理人郭成谦，女，1986年7月14日出生，该行职员。
上诉人张健因劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2013）东民初字第10175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年7月，张健诉至原审法院称，我于1985年8月31日入职中国农业银行股份有限公司北京东城支行（以下简称农行东城支行）处，岗位为业务。2002年6月30日，双方签订了无固定期限劳动合同。2004年12月，我发生工伤，经鉴定为八级伤残。自发生工伤后，农行东城支行克扣我工资和福利，也未让我享受工伤待遇。2012年8月20日，农行东城支行通知我解除劳动关系。我认为农行东城支行违反法律规定解除与我之间的无固定期限劳动合同。现向法院提起诉讼，要求：1、继续履行劳动合同；2、补发2012年8月至2012年9月工资2520元；3、诉讼费由农行东城支行承担。农行东城支行辩称，张健原为我行员工，双方于2002年6月30日签订了无固定期限劳动合同。2004年12月，张健发生工伤，停工留薪期12个月，此后又延长了12个月。到期后，张健再次提出延长停工留薪期，但未获社保部门的批准。2007年8月，张健上班，考虑到其身体原因，我行为其安排了监保守库岗位。2009年12月，我行守库岗位被撤销；考虑到张健有过腿伤且文化程度不高，无法适应当前各种业务岗位要求，我行安排其从事较为简单的值夜班工作，张健不同意；申请从事信件交换工作。由于我行早已取消该岗位，因此无法安排其该岗位工作。因考虑到为ATM设备加钞的工作较为简单，2009年12月底，我行再次安排其从事加钞工作，但其上岗一周后提出不干了，此后我行要求其遵守单位劳动纪律，每天准时到岗上班。2010年1月至2012年2月底，张健在我行处于待岗状态。期间，我行一直按照北京市最低工资标准发放其工资并为其缴纳社会保险。2012年3月后，张健开始无故旷工，经我行电话联系，其于2012年3月9日下午到我行综合管理部签到，我行当面提醒其应每天到单位报到，但此后，其仍未上班。2012年5月10日，我行派员与其进行了谈话，提醒其今后应遵守劳动纪律，不得无故旷工，同时告知张健，可以为其安排监控值守工作，但监控中心尚未建成，需要等候另行通知。此后，张健每日来我行报到、2012年6月1日，张健再次无故旷工，且无法联系到其本人。2012年8月17日，我行联系上张健，要求其8月20日谈话。8月20日上午，在征得工会同意的情况下，我行向张健当面递交了解除劳动合同通知书，张健拒不签收；当日下午，我行按照《劳动合同书》上记载的地址向张健邮寄了解除劳动合同通知书，因无人签收，邮件于8月24日被退回。2012年8月29日，我行在法制晚报上刊登了与张健解除劳动合同的公告。张健无故长期旷工的行为严重违反了我行的规章制度，我行解除与其之间的劳动合同符合法律规定。截止至2012年8月，张健已经旷工数月，当月亦未签到。因此其主张2012年8月至9月的工资无法律依据。综上所述，不同意张健全部诉讼请求。
原审法院经审理确认，从农行东城支行提交的2011年7月至2012年8月《考勤签到簿》可以看出2012年3月张健仅有一天到岗签字，2012年4月张健未到岗签字，2012年5月的3日、4日、7日至9日张健未到岗签字，2012年6月至8月张健未到岗签字。张健认可《考勤签到簿》上的签字系其本人所签署，其虽主张2011年7月之后的考勤簿是补签的，但未提供相关证据证明；张健同时主张2012年3月、4月下面有其签字，不能证明其旷工；农行东城支行主张，该签字是让张健确认其未到岗；结合2012年3月考勤签到簿上有一天存在张健签字，以及2012年5月考勤签到簿上存在张健多天签到的事实，对于农行东城支行的主张，予以采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对于张健提出的2011年7月以后考勤簿系补签的主张，不予采信。
农行东城支行已经组织张健学习过《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及劳动合同管理办法等相关制度，其中，《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第182条规定：严重违反劳动纪律，有下列情形之一的，给予解除劳动合同处理：（一）连续旷工超过5天或6个月内累计旷工超过10天的。张健虽主张管理办法和处理办法只适用于在职员工，不适用于待岗员工；但《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第五条明确载明：本办法适用于本行所有员工，故本院对于张健的该项主张不予采信；结合《考勤签到簿》中张健考勤的相关记载，农行东城支行解除与张健之间劳动合同的行为并不违反法律规定。同时，农行东城支行在未能当面送达解除劳动合同通知书的情况下，向张健邮寄了该通知书；在邮件被退回的情况下再次公告送达解除劳动合同通知；农行东城支行的送达程序亦符合法律规定。现张健要求农行东城支行继续履行劳动合同的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。因农行东城支行2012年8月29日在法制晚报刊登的公告上载明张健应于2012年8月31日前到其银行办理交接手续，故双方劳动关系解除的日期应以送达解除劳动合同通知及办理工作交接的日期为准；张健要求农行东城支行补发2012年8月工资的诉讼请求，于法有据，予以支持；其要求农行东城支行补发2012年9月工资的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
据此，原审法院于2013年9月判决：一、自判决生效之日起七日内，中国农业银行股份有限公司北京东城支行支付原告张健二〇一二年八月工资人民币一千二百六十元整；二、驳回张健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
判决后，张健不服，上诉至本院称，我与农行东城支行签订的是无固定期限劳动合同，且工伤八级，部分丧失劳动能力，劳动合同法第四十二条规定，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。我不存在严重违反用人单位的规章制度的情形，农行东城支行考勤簿与张健签收福利情况相矛盾，其考勤表不真实，即使无法推翻考勤记录，也不属于法律规定的严重违反用人单位的规章制度的情形，请求二审法院依法改判。农行东城支行同意原判。
经审理查明，张健与农行东城支行于2002年6月30日订立一份无固定期限劳动合同，约定：生效日期为2002年6月30日；担任业务岗位工作；张健执行定时工作制。张健于2004年12月9日负工伤，级别为八级。2011年张健工作状态是待岗。在张健待岗期间，其工资标准按照北京市最低工资标准发放。
原审法院审理中，农行东城支行提交了《管理办法》学习文件、《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及张健手抄的该办法，证明《管理办法》规定，连续旷工超过五日或者六个月内累计旷工十日的，用人单位可以解除劳动合同；《处理办法》中规定严重违反劳动纪律，给予解除劳动合同处理的情形包括连续旷工超过五日或者六个月内累计旷工10日的，其单位曾组织包括张健在内的全体员工学习该办法，并经张健签字确认；此外其银行还于2011年4月9日要求张健亲笔抄写《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》并要求其签字确认，对于该制度的相关内容，张健是知晓的。张健对于上述证据的真实性认可，但不认可证明目的，并称管理办法和处理办法是适用于在职员工，不适用于待岗员工，而其是待岗状态。
农行东城支行为了证明张健的出勤情况提交了2009年12月至2011年6月《考勤统计表》及2011年7月至2012年8月《考勤签到簿》，并主张上述期间其单位未允许张健在家休息，但张健2012年3月、4月多次旷工，其单位在对张健批评教育的同时，仍希望其能够按时上班；上述2012年3月的考勤签到簿中仅有9日有张健签字确认，2012年4月考勤签到簿中无张健的考勤签字，2012年5月考勤签到簿中3日、4日、7日至9日无张健签字，2012年6月至8月考勤签到簿均无张健签字；其中，上述考勤签到簿中3月、4月的表外的下部有张健签字；对此，农行东城支行主张，该签字是让张健确认其未到岗。张健对于2009年12月至2011年6月《考勤统计表》真实性认可；对于2011年7月至2012年8月《考勤签到簿》真实性及证明目的均不认可，并称2011年7月之后的考勤表只有其一人，是补签的；2012年3月、4月上面是空的，下面是其签字，不能证明其旷工。张健认可《考勤签到簿》上的签字系其本人签署。
农行东城支行提交了申请、说明及谈话笔录，欲证明2009年底到2012年5月，其银行结合张健的申请，已多次为张健安排岗位，张健从事一段时间后均表示拒绝，而其银行在此期间仍不断为张健寻找合适的岗位；其银行还在2012年5月10日，当面通知张健即便没有合适岗位，也应正常到单位上班，不要违反单位劳动纪律，如构成旷工，应承担相应法律责任。张健对于该证据申请和说明的真实性认可，证明目的不认可；对于谈话笔录的真实性部分认可，但认为“下周正常上班”系农行东城支行后添加的。
农行东城支行就解除与张健劳动关系的事实提交了如下证据：《解除劳动合同通知书》及谈话笔录，证明2012年8月20日，其银行向张健当面送达《解除劳动合同通知书》，而张健拒绝签收；《解除劳动合同通知书》邮寄回执，证明2012年8月21日其银行按照劳动合同上载明的地址向张健邮寄了解除劳动合同通知书，因无人签收被退回；《法制晚报》公告，证明2012年8月29日，其银行通过公告方式解除与张健的劳动关系；上述《解除劳动合同通知书》上载：张健：按照《中国农业银行劳动合同管理办法》（解除劳动合同所依据的合同约定或相关规定）第三十二条，我行拟与你解除劳动合同（农银劳合［02］02087号），请你于2012年8月24日前按照我行规定办理完毕工作交接等相关手续。特此通知；《法制晚报》公告上载：张健，身份证号：×××，系农行东城支行的员工。自2012年6月1日起已连续旷工五日以上，按照《中国农业银行劳动合同管理办法》第三十二条，我行已于2012年8月21日上午当面向你发送解除劳动合同通知书。由于你未签收，我行又于当日下午向你劳动合同注明地址发送了EMS特快专递，于8月24日被退回。现再次重申与你解除劳动合同。请你于2012年8月31日前按照我行规定办理完毕工作交接等相关手续。特此通知。农行东城支行，2012.8.29。张健对于《解除劳动合同通知书》及谈话笔录的真实性不认可；《解除劳动合同通知书》邮寄回执及《法制晚报》公告的真实性认可，但证明目的不认可。
张健曾持本案诉求向北京市东城区劳动争议仲裁委员申请劳动仲裁。经审理，北京市东城区劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决：驳回张健的全部仲裁请求。张健不服上述仲裁裁决结果，提起诉讼。
上述事实有双方当事人陈述、劳动合同书、劳动能力鉴定确认结论通知书、劳动能力复查鉴定确认结论通知书、工伤证、体检报告、《管理办法》学习文件、《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》及张健手抄的该办法、考勤统计表、《考勤签到簿》、申请、说明、谈话笔录、解除劳动合同通知书、EMS邮寄回执、《法制晚报》公告、京东劳仲字（2012）第3090号裁决书等在案佐证。
本院认为，张健虽然与农行东城支行签订了无固定期劳动合同，并负有八级工伤，但农行东城支行与其解除劳动关系的原因并非劳动合同法第四十条及第四十一条中规定的无过失性辞退或经济性裁员，故并未违反劳动合同法第四十二条的规定，对张健该项主张，本院不予支持。关于张健是否存在严重违反用人单位的规章制度的情形，原审法院综合了农行东城支行的考勤簿、中国农业银行的规章制度以及其他相关证据进行的分析判断是恰当的，张健对发放福利的签收，不能说明其签收时即在单位正常上班，或者单位对张健发放了福利的行为，即认可了张健处于正常上班状态，从而不能确定农行东城支行提交证据存在矛盾的确定性，而张健的行为违反了中国农业银行颁发系统内的规章制度，故张健主张其不存在严重违反用人单位的规章制度情形，本院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由中国农业银行股份有限公司北京东城支行负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费10元，由张健负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓云
代理审判员 窦江涛
代理审判员 朱 涛
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 罗 曦