江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0697号
上诉人（原审被告）苏州中建净化设备有限公司，住所地苏州市吴中经济开发区越溪街道木林路1号2幢。
法定代表人杨雪峰，总经理。
委托代理人张知烈，江苏合展兆丰律师事务所律师。
委托代理人曾珍。
被上诉人（原审原告）王加余。
上诉人苏州中建净化设备有限公司（以下简称中建公司）因与王加余劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴开民初字第0384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，王加余于2010年11月12日进入中建公司从事销售工作，同年11月17日，王加余、中建公司签订劳动合同。合同期限从2010年11月12日起至2013年11月11日止，试用期3个月，每月25日为发薪日，试用期内的工资为1500元。王加余、中建公司还在合同中约定，就王加余在工作中所涉中建公司的商业秘密和知识产权相关事项的保密事项，双方另签订协议，作为劳动合同的附件。2012年7月28日，中建公司组织员工培训，培训内容包括员工手册等内容。王加余在上述培训签到表上签字。2012年8月21日，王加余、中建公司签订保密与竞业禁止协议。
在中建公司工作期间，王加余工资由基本工资、饭贴、岗位工资、全勤奖、加班费、考核奖和业务提成等组成，王加余当月所得工资、提成等通过中建公司法定代表人杨雪峰的银行帐号于下月25日左右发放。自2011年9月至2012年8月，中建公司实际向王加余发放的工资收入合计为人民币36542.83元。2012年9月和10月的工资，中建公司至今未支付给王加余。
2012年10月17日下午，中建公司经理发现王加余外出办事的途中到同事家中逗留，认为王加余在工作期间办私人事务，违反公司的纪律，就电话通知王加余回公司。王加余回中建公司后，中建公司负责人扣留了王加余所有的笔记本电脑1台、手机2部、U盘及硬盘各1个，要求王加余当场对其电脑中存储的内容给予解释。中建公司认为王加余电脑、U盘中所存储的部门资料涉及公司秘密，王加余的行为严重违反中建公司管理规定，当晚即要求王加余马上离职，王加余遂于当天从中建公司离职。后王加余多次到中建公司要求返还被扣押的物品未果。2012年11月，中建公司将其出具的终止雇用通告送达给王加余，该通告的落款日期为2012年10月17日。在通告中中建公司以王加余严重违反保密与竞业禁止协议第六条、第八条、第九条和员工手册5.1.8、5.1.10、5.3.9之规定为由，对王加余予以立即开除。后王加余以中建公司违法解除劳动关系为由向劳动仲裁部门申请仲裁，要求中建公司支付双倍赔偿金14186.80元、支付9、10月份工资5320.10元，认定王加余、中建公司签订的保密与竞业禁止协议无效，要求中建公司按原工资标准赔偿处理劳动争议期间的工资损失及未办理档案和社保关系转移手续造成的损失4000元。苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会于2013年2月作出仲裁裁决，裁定中建公司于七日内支付王加余9、10月份工资3034.80元，赔偿未为王加余办理档案和社保关系转移造成的损失2877元，王加余、中建公司签订的保密与竞业禁止协议解除，驳回王加余的其他申请。王加余、中建公司均不服上述裁决，遂先后诉至原审法院。
原审另查明，王加余、中建公司所签订的保密与竞业禁止协议第六条、第八条、第九条的主要内容为：王加余在工作中实施侵犯他人知识产权的行为给中建公司造成损失的，中建公司可向王加余追偿；王加余承诺在中建公司工作期间，不得再在与中建公司生产经营同类产品的单位任职、不得在工作之外自营或为他人经营与中建公司生产经营同类的产品或服务；王加余因工作所需持有或保管的一切记录中建公司方秘密的载体均归中建公司所有。中建公司提供的员工手册第5.1.8、5.1.10、5.3.9之规定主要为：员工不得利用职务之便从事兼职工作；员工不得复印不属于自己掌管的资料，不得将公司资料传递给供应商等非相关人员；员工有侵占公款、公物、利用职务受贿、使用公司设备而得不法利益、教唆他人、虚报票据费用等行为者，属于严重违反公司的规章制度，公司可以终止雇用关系。
以上事实，由劳动合同及保密与竞业禁止协议、员工手册及培训记录、终止雇用通告、仲裁裁决书及送达凭证、工资条、王加余工资卡资金来往明细、当事人的陈述等证据证实。
原审审理中，经原审法院组织调解，因王加余、中建公司对于解除劳动关系是否合法分歧较大，调解未成。
原审法院认为，本案的争议焦点一是中建公司解除与王加余之间的劳动合同是否合法。
中建公司称王加余严重违反双方签订的保密与竞业禁止协议及员工手册的相关规定，其解除与王加余的劳动关系合法。据此，中建公司提供了称从王加余的电脑及U盘中存储资料中调取打印的部分证据，用以证明王加余在其他公司兼职、泄露公司商业秘密等行为，上述证据包括：1、以苏州灵秀净化科技有限公司、苏州擎鼎净化工程有限公司等名义与其他公司进行交易的空白合同文本、预算材料等电子文本，中建公司称上述合同中公司的联系人王先生即为王加余，所留电话也为王加余本人电话，用以证明王加余以其他公司名义从事与在中建公司相同的业务。其中2012年8月9日，苏州灵秀净化科技有限公司与昆山广林懿德机电工程有限公司之间的买卖合同货物为有隔板高效送风口，价值6500元，中建公司还提供了税务部门出具的该合同所涉的增值税发票开票信息证明，用以证明上述合同是真实的交易。2、以“王加余”名义制作的名片9份，名片上所涉公司为苏州市内多家其他公司，中建公司称这些名片上的公司均为真实存在的公司，名片中所留电话及电子邮箱均为王加余真实的联系方式，用以证明王加余在多家公司兼职。3、王加余制作的电子图章十枚，图章上的公司包括中建公司、苏州灵秀净化科技有限公司等真实存在的公司。用以证明王加余私自制作中建公司电子图章，以其他公司名义从事销售业务。4、从王加余电子邮箱中调取的王加余以苏州灵秀净化科技有限公司员工的名义向其他公司推销乳胶手套等商品的邮件内容，用以证明王加余在其他公司兼职。5、中建公司产品的电子图纸，用以证明王加余非法保存中建公司的商业秘密。中建公司称上述材料均从中建公司所扣押的王加余的电脑中提取，并当庭提供了王加余的电脑，调取了上述材料。此外，中建公司还提供了员工手册用以证明其依照员工手册的规定解除与王加余的劳动关系合法。
王加余称中建公司解除与其劳动关系违法。对于中建公司提供的证据，王加余对销售合同、预算、决算材料、电子邮件的真实性、合法性、关联性不予认可，认为中建公司违法扣押其电脑等个人物品，2012年10月17日后电脑、U盘就在中建公司的控制下，其中存储的东西中建公司可以任意改动，上述内容不是其电脑中或U盘中的，内容和其无关，对于税务部门出具的证明真实性无异议；对于电子图章和名片，王加余称确系其制作，但是为了练习使用名片制作软件和图章制作软件，随便做来玩玩的，其实际和名片上的公司没有关系，也没有使用过所制作的电子图章；对于产品的电子图纸，王加余称系从同事处获得，其为了熟悉产品性能、便于销售工作才找同事索要的，中建公司没有规定该电子图纸属于秘密，其获得后也没有泄露或用作其他用途。对于员工手册，虽然其在培训签到表上签字，但其之前并不知道员工手册的内容，员工手册的制定程序也不符合法律规定，不予认可。王加余另称，中建公司在2012年10月17日当天扣留了王加余的个人物品后就将王加余赶走，没有给予王加余任何申辩的机会，也没有向其送达书面的解除合同的通知，其在当年11月份报警后，中建公司才向其送达了解除雇用的通告，中建公司解除劳动关系的程序违法。
中建公司称其曾组织王加余学习过员工手册的内容，员工手册中关于工作纪律等保障企业正常运转的规定，员工在知悉后均有义务遵照执行。2012年10月17日下午，中建公司发现王加余的电脑等设备存储有侵犯公司商业秘密等权利的材料后就要求王加余给予解释，已经给予其申辩的权利，但王加余不能给出合理解释，王加余的行为已经严重违反公司的规章制度，所以当场将王加余开除处理，当天即制作了书面通告，因王加余已经离开公司，也没有联系方式，故通知无法送达给王加余，但是后来通过电邮送达给了王加余，并且也在10月18日进行了公开张贴，中建公司据此提供了粘贴通告的照片。王加余称中建公司没有给予申辩的权利，其也未收到过解除劳动关系的电邮，11月份其曾到公司索要被扣押的物品，没有看到公司张贴过相关通告，对于中建公司提供的照片不予认可。
原审原告王加余的诉讼请求为：请求判令中建公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金14186.80元，支付拖欠的2012年9月、10月份工资5320.10元；判令双方签订的保密与竞业禁止协议无效；判令中建公司赔偿按原工资标准计算的处理劳动争议期间的工资损失；判令中建公司赔偿未为王加余办理档案和社保关系转移造成的损失4000元；本案诉讼费用由中建公司负担。审理中，王加余变更诉讼请求，要求判令解除双方签订的保密与竞业禁止协议，放弃要求中建公司赔偿处理劳动争议期间的工资损失和未为原告办理档案和社保关系转移造成的损失4000元；另增加诉讼请求，要求返还被中建公司扣押的笔记本电脑1台、手机2部、U盘2个、硬盘1个等个人物品。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，依照法律规定的程序和条件，用人单位可以解除劳动合同。本案中中建公司以王加余违反保密与竞业禁止协议和员工手册的相关规定为由，对王加余予以立即开除，中建公司应对王加余违反上述协议和规定的事实以及其解除劳动合同符合法律规定的程序和条件承担举证责任。
对于中建公司提供的称从王加余的电脑、U盘中提取以苏州灵秀净化科技有限公司、苏州擎鼎净化工程有限公司等名义制作的合同、预算决算材料，王加余不予认可，并称其电脑在2012年10月17日之后就不在其控制下，中建公司不能证明上述合同、决算材料是在2012年10月17日之前就存储在王加余的电脑之中，也无法证明上述材料中记载的交易系真实存在的交易行为。虽然其中一份苏州灵秀净化科技有限公司与昆山广林懿德机电工程有限公司之间的合同，有税务部门的证明可以证明该合同系真实存在的交易，但该合同上没有王加余的姓名和联系方式，据此难以认定王加余以苏州灵秀净化科技有限公司员工的名义与其他公司商定合同。对于名片和电子图章，王加余承认是其制作，但其称是为了练习使用相关软件，中建公司也没有证据证明王加余利用上述名片和电子图章从事兼职或者侵犯中建公司合法权益，单就制作上述名片和电子图章，并未违反中建公司的相关规定和双方合同的约定。对于产品的电子图纸，王加余称系从同事处获得，中建公司没有证据证明王加余非法获取或持有该图纸，也没有提供证据证明王加余利用上述图纸从事违法或侵犯中建公司合法权益的行为。据此，中建公司提供的证据不足以证明王加余存在违反保密与竞业禁止协议和员工手册的相关规定的行为。
另，就中建公司解除与王加余劳动关系的程序来讲，中建公司在2012年10月17日下午扣留了王加余的电脑等物品，当场就以王加余涉及违反规定要求王加余解释，当晚就决定将王加余开除，据此难以认定中建公司给予王加余充分的申辩权利，中建公司称其给予了王加余申辩机会，但未提供相应的证据，原审法院对中建公司的意见不予采信。虽然中建公司称其第二天就将终止雇用的通告予以公开张贴，并通过电子邮件送达王加余，但王加余对此不予认可，中建公司也未提供相应的证据证明。对于中建公司提供的照片，王加余不予认可，从该照片中不能看出中建公司张贴上述通告的时间和地点，也没有其他证据可以与照片相印证，故对中建公司的意见，原审法院不予采信。王加余称其当年11月份才收到上述终止雇用的通知，原审法院对此予以采信。据此，中建公司解除与王加余的劳动关系时，未能给予王加余充分的申辩的机会，也没有及时履行向全体员工公布说明的义务，更没有及时向王加余送达终止雇用的书面通知，解除过程不符合法律规定的基本正当程序。
综上，中建公司没有充分证据证明王加余存在严重违反保密与竞业禁止协议第六条、第八条、第九条和员工手册5.1.8、5.1.10、5.3.9之规定的证据，中建公司解除与王加余的劳动关系的过程也不符合法定的正当程序要求，故应认定中建公司解除与王加余的劳动关系系违法解除。
原审法院认为，本案争议焦点二是王加余2012年9月、10月应得工资为多少？
王加余主张2012年9月、10月的工资按照之前一年工资卡上每月平均收入计算为5320.10元。中建公司对王加余的主张不予认可，主张应该按照王加余实际出勤天数等计算工资，中建公司据此提供了王加余于2011年10月至2012年10月份工资明细，该明细显示王加余工资由基本工资、岗位补贴（饭贴）、全勤奖、加班费、考核奖等组成，2012年9月王加余出勤25天，实际应发工资为2073.90元，10月份出勤12天，实际应发工资为960.90元，故中建公司认可王加余2012年9月、10月工资合计为人民币3034.80元。王加余对中建公司提交的证据质证后表示，其之前没见过工资条，不知道上述工资条是否为真实；对于中建公司提交的2012年9月、10月工资条，王加余无异议，但称还有提成收入未包括在内。
原审法院认为，根据王加余提交的工资卡上记载的发放明细，王加余在每月25日左右有一笔工资收入，此外王加余还有提成收入，但发放日期和数额均不固定，也不是每月都有，即王加余每月实际收入变化较大，故王加余主张以其工资卡上劳动关系解除前一年的每月平均工资来计算2012年9月、10月工资无法律依据，原审法院不予采纳。经原审法院审核，中建公司提供的工资条上2011年10月至2012年8月的每月的实发工资数额，在王加余所提交的工资卡发放明细上每月25日左右所得收入一致，故原审法院对中建公司提交的王加余2011年10月至2012年8月工资条的真实性予以确认。对于中建公司制作的2012年9月、10月的工资条，王加余对工资条上所列工资组成项目及出勤天数均未提出异议。王加余称其除了正常工资收入之外，还有提成收入，但王加余对其2012年9月、10月应得的提成收入为多少并未提供证据，中建公司也不予认可，故原审法院对王加余的主张不予采纳。中建公司制作的2012年9月、10月工资项目组成与之前的工资条上的工资组成基本一致，对于其中载明的内容王加余也没有提出异议，故原审法院对中建公司提供的2012年9月、10月的工资条真实性予以确认。综上，根据中建公司提交的工资条，王加余2012年9月、10月实际应发工资合计为人民币3034.80元。
关于王加余、中建公司解除劳动关系之前一年月平均工资，因2012年9月、10月工资至今未发放，且双方对这两个月的工资数额有争议，王加余、中建公司同意按照2011年9月至2012年8月之间王加余实际所得工资计算。2011年9月至2012年8月，中建公司实际向王加余发放的工资收入合计为人民币36551.83元。据此，王加余、中建公司解除劳动关系前一年的月平均实发工资为3045.99元（36551.83元÷12）。另，自2011年11月至2012年3月，中建公司每月为王加余代扣代缴社保费203元，自2012年4月至2012年10月，每月代扣代缴226.10元，即王加余、中建公司解除劳动关系前一年王加余平均每月交纳社保费用为216.48元（［203元×5＋226.10元×7］÷12）。综上，王加余、中建公司解除劳动关系前一年王加余月平均应发工资为人民币3262.47元（3045.99元＋216.48元）。
关于王加余、中建公司签订的保密和竞业禁止协议，王加余要求解除，中建公司要求确认保密部分条款继续有效，竞业禁止部分条款同意解除。原审法院认为，王加余、中建公司劳动在劳动合同中明确约定保密与竞业禁止协议作为劳动合同的附件，该协议中约定王加余作为劳动者的保密期长达二十年，明显超过合理期限；竞业禁止部分约定了中建公司应支付经济补偿金，但中建公司一直没有履行，现在又同意解除竞业禁止部分。解除竞业禁止部分约定后，剩余保密部分条款劳动者只有义务，没有任何权利，明显违反法律规定，故对于中建公司要求确认该协议保密部分条款继续有效的主张，原审法院不予支持。考虑到现劳动合同已经解除，保密和竞业禁止协议是劳动合同的附件，中建公司作为用人单位已经同意解除竞业禁止部分约定，王加余作为劳动者要求解除上述全部保密与竞业禁止协议，符合法律规定，原审法院予以支持。
综上所述，中建公司违法解除与王加余的劳动关系，应当依法支付经济赔偿金。王加余在中建公司工作超过1.5年，解除劳动关系前一年的平均工资为3262.47元，故中建公司应向王加余支付经济赔偿金人民币13049.88元（3262.47元×2×2）。另，中建公司还拖欠王加余2012年9月、10月份工资3034.80元，中建公司应予支付。王加余要求解除王加余、中建公司之间的保密与竞业禁止协议的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。至于王加余要求中建公司返还所扣押的电脑等个人物品的诉讼请求，因该请求与本案劳动争议不属于同一法律关系，原审法院对此不予理涉。
据此，原审法院依据《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条之规定，判决：中建公司于判决生效之日起十日内支付王加余经济赔偿金人民币13049.88元、2012年9月、10月工资3034.80元。王加余与中建公司的签订的保密与竞业禁止协议解除。案件受理费人民币10元，由王加余和中建公司各负担5元。
上诉人中建公司不服原审法院作出的民事判决，向本院提起上诉称：中建公司解除与王加余的劳动合同行为合法。事实情况是，中建公司在王加余的电子邮箱中发现其以苏州灵秀净化科技有限公司（以下简称灵秀公司）的名义向上诉人的客户推销乳胶手套，其个人笔记本电脑及U盘中发现了以灵秀公司、苏州擎鼎净化工程有限公司等名义与其他公司进行交易的文本、预算材料等电子文本，其中2012年8月9日的买卖合同，该交易真实存在。另在王加余的个人笔记本电脑及U盘中发现其下载了大量的不属于其职责范围应该掌握的产品设计资料和图纸等保密文件，还发现了王加余制作的包括中建公司公章在内的电子图章，还有留有王加余真实电话号码、电子邮箱的具备实际使用功能的名片模板。对此王加余始终不能自圆其说，认为是“随便玩玩”、“为便利销售工作需要索取图纸”。王加余认为，在2012年10月17日之后，其个人电脑及U盘即处于中建公司控制之下，其中存储的内容与王加余无关。上诉人认为，上诉人从未改动过个人电脑及U盘的资料，并在原审当庭提出鉴定申请，对上述资料的原始形成时间和有无经过修改进行鉴定。但是原审未组织鉴定，就简单采信王加余的说法，违背客观真实情况。上诉人在作出解除劳动合同决定时，给予了王加余申辩、解释的机会，同时，法律也未明确规定。双方约定的保密条款仍然有效。因此提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判上诉人无需支付经济赔偿金。
被上诉人王加余辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，王加余与中建公司建立了劳动关系，双方均应按照法律法规的规定及劳动合同的约定，承担义务，享有权利。二审中，争议的焦点系中建公司做出的解除劳动合同的决定是否有据、合法。中建公司认为，王加余违反保密与竞业禁止协议和员工手册的相关规定，解除了与王加余的劳动合同。本院认为，王加余作为中建公司的销售人员，其在电脑上制作与中建公司业务相同或相近的公司的名片，留有其个人的联系方式，其辩称的只是出于练习或好玩的动机，显然无法令人信服。更有甚者，其在个人电脑上制作了包括中建公司、灵秀公司等名称在内的其他公司的电子印章（公章、合同专用章等）。虽然王加余在一、二审中均未正面回答工程预算资料是否其所做，但是结合名片、电子印章等证据，可以确认王加余在中建公司工作期间，在其个人电脑上制作上述可利用于以其其他人名义与公司开展竞争性业务的资料，违背了作为公司员工的基本守则，违反了作为劳动者最基本应当具备的忠实、忠诚义务。但是，中建公司尚未提供充分证据证明王加余已经实施竞争性行为，并造成了严重后果。其所提供的存于个人电脑中的销售合同（电子文档），暂无法确认形成时间，且从内容本身来看，也无法确认王加余本人开展了该项业务。因此，从目前的证据来看，王加余开展竞争性业务的行为尚属准备阶段，亦未达到情节特别严重的程度。中建公司可以对王加余进行批评教育或处分。但是中建公司于2012年10月17日就即时解除了与王加余的劳动合同，处罚过重，显有不当。因此，原审法院认定中建公司违法解除，并无不当。关于中建公司提出的保密义务的上诉理由，中建公司同意解除竞业禁止部分，解除竞业禁止部分约定后，剩余保密部分条款劳动者只有义务，权利义务失衡，当然劳动者仍应遵守不得侵犯用人单位商业秘密之法定义务。本院对中建公司的该上诉理由不予采信。
综上所述，原审判决并无不当，依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州中建净化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 沈莉菁
代理审判员 林 霆
二〇一四年五月七日
书 记 员 韦婷婷