北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07907号
上诉人（原审被告）翟东方，男，1984年1月1日出生。
被上诉人（原审原告）北京中天美澳国际教育咨询有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠里103楼8层C座803。
法定代表人王怀周，经理。
委托代理人季晓川，北京天驰洪范律师事务所律师。
上诉人翟东方因与被上诉人北京中天美澳国际教育咨询有限公司（以下简称中天美澳公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第08460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日受理该案后，依法组成由法官巴晶焱担任审判长，法官王天水、法官王奔参加的合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人翟东方，被上诉人中天美澳公司的委托代理人季晓川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中天美澳公司在一审中起诉称：翟东方于2013年10月8日入职中天美澳公司，职务为市场营销中心项目经理。中天美澳公司与翟东方签订了《劳动合同》和《员工保密协议》。《员工保密协议》第七条约定“在乙方（翟东方）任职期间，不得在与甲方（中天美澳公司）生产经营同类产品或提供同类服务企事业单位或社会团体内担任任何职务，包括股东……”的竞业限制条款。2014年8月12日，翟东方以父母让回老家工作为由辞职。2014年9月，中天美澳公司发现翟东方在2014年4月25日自己开办设立了与中天美澳公司经营范围一致的公司。翟东方的行为违反了《员工保密协议》有关竞业限制的约定，给中天美澳公司造成巨大经济损失。中天美澳公司起诉至一审法院，请求判令翟东方支付竞业限制违约金94494元。
翟东方在一审中答辩称：中天美澳公司与翟东方签订的《员工保密协议》属于格式合同，限制员工合法权益，对翟东方的创业、就业和生活等产生巨大影响。签订合同时，中天美澳公司没有采取合理方式提请翟东方注意该合同相关条款，违反了强制性规定。《员工保密协议》约定的全是翟东方的义务，没有规定翟东方的权利，也没有规定中天美澳公司的义务。因此，《员工保密协议》应属无效。翟东方不掌握中天美澳公司的商业秘密，不属于劳动合同法规定的竞业限制人员。《员工保密协议》将所有涉及其公司的信息都划定为商业秘密，并施加不合理的保密限制。翟东方是普通员工，而竞业限制人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，并不是所有签署了保密协议的人员都受到竞业限制的约束。翟东方在工作中接触到的公司事务都是普通员工为开展本职工作而必须了解的最基本情况，是任何人员都不必采取特殊途径而可以获悉的信息。《员工保密协议》规定了竞业限制内容，但没有任何补偿措施，违反了法律规定。翟东方有权注册公司，且并未侵害中天美澳公司的权利。公司法的相关规定只规定了董事、高级管理人员，并没有禁止公司普通职工经营相关公司。翟东方注册公司并没有利用中天美澳公司的商业秘密等开展活动，主要靠的是翟东方自己在该行业工作多年所积累的知识和经验。综上，请求一审法院驳回中天美澳公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：中天美澳公司的经营范围为教育咨询、技术推广服务、组织文化艺术交流活动、会议及展览服务……销售电子产品、绘画技术培训……计算机技术培训。
翟东方于2013年10月8日入职中天美澳公司，2014年1月1日双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日，翟东方在市场营销中心担任项目经理。同时，双方签订了《员工保密协议》，约定“……为明确乙方（翟东方）对甲方（中天美澳公司）的保密义务，有效保护甲方的商业秘密，防止乙方经手或知情的相关商业秘密被公开披露或以任何形式泄露……就乙方在甲方任职工作期间及乙方离职后的保密事项达成如下协议：双方权利义务身份……乙方为本协议商业机密以及知识产权保密义务人……第四条乙方在任职期间必须遵守甲方规定的任何成文或非成文的保密规章制度，履行与其工作岗位相适应的保密职责。对于甲方保密规章制度没有明确规定的事项，乙方也应当本着谨慎诚实的态度，采取必要合理的措施，保守其所知悉的技术秘密和其他商业秘密不被泄露。本协议之签订表示乙方认可甲方已对公司的商业秘密采取了合理的保密措施……第七条乙方在任职期间，未经甲方同意不得在与甲方生产经营同类产品或提供同类服务其他企事业单位或社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、间接投资人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等。乙方违反上述义务，甲方有权将其解聘，并有权按违反竞业限制义务的情形要求乙方支付本协议第十条约定的违约金……第九条乙方从甲方离职后，不得以在甲方获得的技术秘密及其他商业秘密为其他企业或个人服务或牟利……第十条乙方违反本协议第一条至第九条约定的，应当向甲方支付等于其离职前一年工资收入总额2倍的违约金……。”2014年8月12日，双方劳动合同解除。
中天美澳公司主张翟东方在职期间设立了与其公司经营范围一致的北京环球华美国际教育咨询有限公司（以下简称环球华美公司），且现在仍在经营，违反了《员工保密协议》第七条和第九条的约定，应当按照第十条的约定支付违约金。为此，中天美澳公司提交了环球华美公司企业信息查询打印件、网页查询打印件、其公司与美国留学机构的合作协议、翟东方与该美国留学机构的授权文件予以佐证。企业信息查询打印件显示环球华美公司成立于2014年4月25日，经营范围为教育咨询、组织文化艺术交流活动、文化咨询……会议服务、承办展览展示活动……技术推广……销售电子产品、绘画培训、计算机技术培训。翟东方认可企业信息查询打印件的真实性，称其是该公司股东兼法定代表人，该公司在正常营业，但一直亏损；认可网页查询打印件的真实性；不认可合作协议的真实性，认可授权文件的真实性，不认可证明目的。
为了证明翟东方在职期间工资收入情况，中天美澳公司提交了《工资明细》。翟东方认可证据的真实性，称即使要支付违约金，约定为工资收入的2倍，数额过高。
另查，中天美澳公司申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会，要求翟东方支付竞业限制违约金94494元。2015年1月7日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第13636号裁决书，裁决驳回中天美澳公司的申请请求。中天美澳公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。
一审法院经审理认为：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。翟东方与中天美澳公司签订的《员工保密协议》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。对翟东方主张该《员工保密协议》属于格式合同，违反了强制性规定的抗辩意见，该院不予采纳。当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。故，对翟东方主张该《员工保密协议》未约定中天美澳公司支付竞业限制经济补偿金等义务而致使《员工保密协议》无效的抗辩意见，该院也不予采纳。竞业限制的人员包括其他负有保密义务的人员。商业秘密包括技术秘密与经营秘密。翟东方作为中天美澳公司市场营销人员，《员工保密协议》明确约定翟东方为商业机密及知识产权保密义务人及相应的保密义务，故对翟东方提出其不掌握中天美澳公司的商业秘密，不属于竞业限制人员的抗辩意见，该院不予采纳。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。在中天美澳公司工作期间，翟东方出资设立了与中天美澳公司从事同类业务的有竞争关系的环球华美公司，违反了《员工保密协议》第七条的约定，应当承担违约责任。竞业限制的违约金应当以补偿性为主。中天美澳公司未举证证明翟东方的违约行为给其公司造成的损失，且翟东方主张约定的违约金过高请求予以适当减少，故该院兼顾劳动合同履行期限、翟东方在职期间工资收入情况及对中天美澳公司影响的程度等因素，根据公平原则，确定翟东方应向中天美澳公司支付竞业限制违约金4万元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款之规定，判决：一、翟东方于判决生效后15日内支付中天美澳公司竞业限制违约金40000元；二、驳回中天美澳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
翟东方不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判翟东方不承担任何责任。其主要的上诉理由为：一、商业秘密有一定的范围，不是所有信息都属于商业秘密，且并非所有签订了保密协议的人都真正掌握用人单位的商业秘密。因此，并不是所有签订了保密协议的人员都实际上真正负有保密义务。翟东方作为普通员工并未掌握中天美澳公司的商业秘密，亦不存在窃取商业秘密的情况。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业禁止条款约束的员工范围仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，根据立法原意，“其他负有保密义务的人员”，应当依据该人员是否真正掌握用人单位的商业秘密确定，并非所有签署了保密协议的人员都应受到竞业限制的约束。翟东方并不属于掌握商业秘密的特殊人员，中天美澳公司未提交客观真实的证据证明翟东方掌握公司的商业秘密，因此，中天美澳公司对翟东方施加竞业限制违反了劳动合同法的规定，一审法院认为翟东方属于“其他负有保密义务的人员”也是错误的。三、未约定经济补偿金的竞业限制协议因为显失公平是可撤销的合同，劳动者可选择履行并不意味着其必须履行，也不意味着该合同从开始就是明确有效的合同。劳动者也可选择不履行该协议，并申请撤销该协议，从而使得协议自始无效，翟东方即在仲裁中提出了该项请求。一审法院对于法律理解适用错误。四、翟东方和中天美澳公司签订的合同是格式化条款，中天美澳公司在与翟东方签订合同的时候，有义务采取合理的方式提示翟东方注意《员工保密协议》中免除或者限制公司责任的条款，并予以说明。但中天美澳公司并没有按照合同法的规定提请翟东方注意该合同的相关条款，违反了合同法的强制性规定。五、翟东方在一审中坚持不同意赔偿任何违约金，不存在请求予以减少的情况。六、一审法院对于翟东方的工资标准认定错误，在认定中天美澳公司未能举证证明其实际损失以及受影响的情况下，一审判决翟东方给付中天美澳公司40000元违约金缺乏科学性和说理性、不公平合理，严重损害了翟东方的合法权益。
中天美澳公司服从一审判决，其针对翟东方的上诉请求及上诉意见发表答辩意见称：1.翟东方的工作岗位是项目经理，属于中天美澳公司的业务人员，符合保密人员的范围。2.中天美澳公司与翟东方签订的《员工保密协议》是有效的，协议约定的竞业限制条款亦符合法律规定。3.根据《员工保密协议》约定的违约金标准，违约金应当为翟东方年平均工资的两倍，中天美澳公司根据协议的标准主张违约金，一审判决已经予以酌减。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，并驳回翟东方的上诉请求。
本院二审期间补充审理查明：
根据一审庭审笔录记载，一审法院询问翟东方关于中天美澳公司主张的违约金数额的意见，翟东方表示，“我认为应该一分钱不用赔，要赔的话，约定为离职前收入的二倍过高了，不合理，要求予以调整。”
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
上述事实，有《劳动合同书》、《员工保密协议》、合作协议、授权文件、企业信息查询打印件、《工资明细》、京朝劳仲字（2014）第13636号裁决书及双方当事人一、二审陈述等证据在案佐证。
本院认为：翟东方与中天美澳公司签订的《员工保密协议》系双方真实意思表示，且未违反法律行政法规的强制性规定，应系合法有效，双方均应遵照执行。翟东方主张因协议中未约定中天美澳公司支付竞业限制经济补偿金等义务而致使协议应当被撤销，以及该协议属于格式合同，中天美澳公司针对合同条款未向翟东方尽到提示说明义务，违反强制性规定的上诉理由，均缺乏法律依据，本院不予支持。依据《员工保密协议》的约定，翟东方作为中天美澳公司市场营销人员，属于应当负有保密义务以及受竞业限制约束的人员，故对于翟东方提出其不掌握中天美澳公司的商业秘密，不属于竞业限制人员的上诉理由，本院不予采信。在中天美澳公司工作期间，翟东方出资设立了与中天美澳公司从事同类业务，并有竞争关系的环球华美公司，违反了《员工保密协议》第七条关于竞业限制的约定，应当承担违约责任，即应向中天美澳公司支付违约金。关于违约金的数额，本院认为，因《员工保密协议》中约定的违约金标准过高，一审法院综合考虑了翟东方的劳动合同履行期限、在职期间工资收入情况及其行为对中天美澳公司影响的程度等因素，根据公平原则对于违约金予以酌减，确定翟东方应向中天美澳公司支付竞业限制违约金4万元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，翟东方的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院均不予采信，对其上诉请求亦不予支持。一审法院判决处理并无不当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由翟东方负担（已交纳）；
二审案件受理费10元，由翟东方负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 巴 晶 焱
代理审判员 王 天 水
代理审判员 王 奔
二〇一五年六月十日
书 记 员 郭莹书记员高原