广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终146号
上诉人（原审被告）：陈艳芬，住广州市。
委托诉讼代理人：周霄，广东锐锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈立德，住广州市。
上诉人陈艳芬因与被上诉人陈立德民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈艳芬上诉请求：1、撤销原审判决，改判由法院向某立德追缴56950元上交国库；2、原审、二审诉讼费按比例分担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，导致判决结果错误。陈艳芬与陈立德之间从未发生过所谓的民间借贷关系，陈立德起诉的所谓民间借贷纠纷案实际是其曾经从事非法的POS机的刷卡套现及从事非法的六合彩业务，让陈艳芬提供自己名下的银行储蓄卡帮陈立德收取非法刷卡套现及相关购买六合彩的款项后，再由陈艳芬将其套现的款项及收取的六合彩款项分别用现金和从银行卡内提出现金或转账给陈立德。所以就出现陈立德提交法庭的十二份所谓的“借条”内容中均有“一个月还”的情况，而这十二份由陈艳芬签名的所谓“借条”实际上已经陈艳芬与陈立德双方全部结清了。关于陈艳芬与陈立德之间不是民间借贷关系，而是从事非法的六合彩和信用卡套现的业务关系的陈述，有如下证据证实：1、陈立德在原审提供的由陈艳芬亲笔写给陈立德的《手续费》单据印证，如果是民间借贷，只有利息，不存在手续费。而且手续费从2014年5月29日开始每月计收高达6500元。2、有陈立德不敢提起诉讼的由陈艳芬于2013年10月13日在陈立德留存的一式二联的单据上所写下的“欠陈立德六合彩钱62000元，每月还5000元”的欠条印证。该手续费单据和欠陈立德六合彩的欠据已足以证明陈艳芬与陈立德间的经济往来就是在从事非法的六合彩经营活动，再结合陈立德向原审法院提交的十二份所谓的“借据”“收据”的时间及次数以及陈艳芬提交的银行流水账分析、判断，可以证实，陈艳芬与陈立德间的所谓“民间借贷”就是在从事非法的金融交易业务活动，其非法交易及获利的款项，法院应依法予以裁定没收上缴国库，而非是以“民间借贷”案由来审理。
二、即便原审法院按所谓的《民间借贷》纠纷案审理本案中的55000元，而据陈艳芬提交的从银行打出的部分“历史明细清单”证实，从该55000元立据之后的2013年9月23日起陈艳芬及其同居男友张某俩人累计转账给陈立德的款项总共42450元，相互折抵后，陈艳芬也仅欠陈立德12550元，而非原审法院认定的无证据证明陈艳芬转账汇的款项是归还于本案的借款。1、原审判决认定陈艳芬本人及陈艳芬的同居男友张某的名下从2013年9月23日起多次转账42450元给陈立德不是用于归还本次借款实属错误认定。本案审理的就是2013年9月9目的55000元的所谓借据，而此前的十多笔累计有33万元的“借据”不知何原因陈立德撤回起诉。原审法院本不应将陈立德已撤回起诉又未经审理、质证是否有异议的案情放到本案来论证，但如果要论证也应该将陈艳芬提供的本人名义及陈艳芬的男友张某名义分别转账还款的流水记录亦应一起论述，而原审法院却选择性的将不利陈艳芬的且未经质证无异议的十二笔借据放到本案进行认证，却对55000元借据之后从9月23日起陈艳芬及其同居男友张某分别多次用转账方式支付了陈立德款项42450元，认定为不属于归还此笔借款。这种认定是错误的。2、陈艳芬与其男友张某是不是夫妻关系，与本案没有任何关联性。张某向法院提交了转账行为的权利和义务由陈艳芬享有和承担的书面《声明》的。
三、原审判决程序上存在严重违法。首先，原审判决所谓查明的陈艳芬从2013年4月26日至2014年4月22日期间分十二次向某立德借款415000元的十二张借据之真实性、合法性、证明性没有进行开庭审理、质证、认证。而是在原审第一次开庭时，陈立德就将上述十一份证据涉案金额共33万元就提出撤回起诉。其次，陈立德对己提起诉讼的十一单借据是什么原因要撤回起诉没有给出合理的说明，原审法院也未向某艳芬作出任何说明，亦未经陈艳芬同意就允许陈立德撤回起诉。再次，对陈立德已撤回起诉而未经审理、质证的十一单所谓的借据之真实性、合法性、陈艳芬是否已经归还以及诉讼时效都未经审理查明，而原审判决却认定“被告向原告借有十二笔款项，因在该时段被告尚有多笔借款未归还”是没有依据的。原审判决将未经开庭审理进行质证的证据当成本案的证据来认证、使用，有违程序的规定。
四、从陈立德起诉时请求要陈艳芬归还其借款本息61万元而提供的十三笔所谓借款“借据”、“手续费”单据的形式、方式及内容上看，确实有很多存疑的地方，完全不符合民间借贷的交易习惯，即不符合常理，反之，更符合陈艳芬答辩所陈述的“双方是在从事违法的地下六合彩和信用卡非法套现交易”的主张，故原审判决认定双方间的关系是所谓的民间借贷关系的理由和事实是错误的。如：①陈立德提供的由陈艳芬于2014年5月22日书写的《手续费》；②由陈艳芬补充提供的陈立德不敢提起诉讼的于2013年1O月18日由陈艳芬在陈立德一式二联的《送货单》上亲笔写下的“欠陈立德六合彩钱62000元的”《欠条》；结合在同一期间陈艳芬于2013年6月24日的5万借条书证看，下方还有书写好的借条和金额却涂划掉，并注明已还；③2013年6月26日、7月8日的二张借据在左下方均有(2仟)字样的注明；④2013年4月26日在身份证复印件上书写的3万借条左下方还有另一张被划掉的借条，同时陈立德还在上面注明“此款已于2013年6月28日本金某”的字样；⑤2013年5月9日在身份证的写的4万元借条的右上方同样有一份被划掉的5月6日25000元的借条，上面同样有陈立德签名的“顺还一个月，陈立德的字样”。从上述书证书写的纸张及形式、内容结合陈艳芬的答辩可以印证：1，陈艳芬与陈立德间并非是所谓的民间借款关系，而是在从事一种快捷的非法经济交往；2、每张借据上都有所谓的还款时间，如果陈艳芬在第一次所谓的借款到期没有归还，第二次、第三次的借款到期同样都没有归还的情况下，陈立德不会再继续出借款项。
五、陈艳芬从2013年9月9日起向某立德还款56950元，其中陈艳芬银行转账给陈立德24450元，其儿子林某乙毅名下银行转账陈立德20500元，陈艳芬的男朋友张某银行转账给陈立德12000元。上述转账给陈立德的款项并不是民间借贷的款项，而是典型的做六合彩的非法债务，应依法查明该事实，认定上述款项属于非法所得，移送公安机关。
陈立德答辩称：1、陈立德确认收到陈艳芬所述的56950元，陈立德原来起诉是41万多元，是对方总共所欠款项，后来分案起诉。从所有的借条来看，如果陈艳芬已经还清款项了，陈立德会把相应的借条内容划掉。涉案的款项并没有偿还，所以陈立德还保有借条原件；2、关于陈艳芬称本案的纠纷是因为六合彩所引起的，陈艳芬应当提交证据予以证实。
陈立德向原审法院起诉请求：1.判令陈艳芬清偿借款55000元；2.判令陈艳芬以55000元为本金支付利息，按照法律规定追收利息；3.判令陈艳芬承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：陈艳芬于2013年4月26日至2014年4月22日期间，分十二次向某立德借款共415000元，并写下十二张借条。庭审中，经本院释明，陈立德主动变更本案诉讼请求，只要求陈艳芬返还于2013年9月9日所借的款项55000元，撤回关于其余借款的诉请，另寻途径解决，并请求退回多交的诉讼费。
就本案争议，陈艳芬向某立德借款。并出具借条一份，载明：“借陈立德现金人民币伍万伍千元正（55000元）。借款人陈艳芬（签名）2013年9月9日”。在本案借款的一段时间内，陈艳芬分别于2013年8月18日、同年9月14日向某立德借了多笔款项并出具借条，陈艳芬从2013年9月23日至2014年8月间通过银行分25笔共汇款33650元给陈立德。另外案外人张某亦通过银行分多笔款项汇款给陈立德，但陈艳芬及案外人均未能举证向某立德汇出以上款项的事由及所汇款项是返还那一笔的借款。后陈立德以陈艳芬一系列借款拖延还款时间，损害陈立德权益为由，向本院提起诉讼。
另查：张某与陈艳芬不是夫妻关系。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案经释明陈立德变更诉讼请求，要求陈艳芬返还于2013年9月9日所借的款项55000元，撤回关于其余借款的诉请，是当事人对自己权利的处分，法院予以准许，其多交的受理费可予以退回。就本案，陈艳芬的借款，有陈艳芬于2013年9月9日向某立德出具的借条证实。从2013年4月26日至2014年4月22日近一年时间，陈艳芬向某立德借有十二笔款项，因在该时段陈艳芬尚有多笔借款未归还，无证据证明陈艳芬及案外人张某给陈立德的汇款项是返还本案的借款，故陈艳芬仍应按陈立德的诉请返还借款。因双方无约定支付利息，陈立德主张利息应从其主张权利之日（即起诉日）起按中国人民银行同期贷款利率计付。
关于诉讼时效问题，《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十一条规定，公民之间的借贷，双方对返还期限没有约定的，出借人随时可以请求返还，借方应当根据出借人的请求及时返还，…。本案陈艳芬于2013年9月9日出具的借条中没有约定还款时间，陈立德可在民法通则规定的最长时效二十年内随时请求陈艳芬返还借款。陈立德于2016年10月14日提起诉讼，未过法律规定的诉讼时效。另陈艳芬提出陈立德是从事非法的POS机的刷卡套现业务，陈立德为防止陈艳芬收到钱后不能及时提出现金或转账给陈立德，所以就出现陈艳芬在本案中所写的借条给陈立德留存的意见，因未能提供证据证实，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、一百三十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定，判决如下：一、陈艳芬于判决生效之日起十日内向某立德清偿借款55000元；二、陈艳芬于判决生效之日起十日内向某立德清偿借款的利息（利息以55000为本金，从2016年10月14日起按中国人民银行同期贷款利率计付至全部借款还清之日止）。三、驳回陈立德的其他诉讼请求。如陈艳芬未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费588元，由陈艳芬负担（受理费陈立德已经预交，本院不再退回，由陈艳芬迳付给陈立德）。陈立德多交的受理费4362元，依法退回给陈立德。
经二审查明，原审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
二审中，陈艳芬向本院补充提交如下证据：1、陈艳芬在陈立德处的一式贰联的送货单上亲笔写下的62000元六合彩《欠条》，证明陈艳芬与陈立德存在非法的地下六合彩经营关系，因相关赌彩人简某、郑某通过陈艳芬下注赌输后未能交清赌资，于2013年10月18日由陈艳芬向某立德亲笔立下的内容为“欠陈立德六合彩钱62000元，每月13号还5000元”的欠条。2、赌彩人简某、郑某向某艳芬立下的68000元六合彩《欠条》，证明赌彩人简某、郑某因通过陈艳芬下注购买六合彩未中码而欠下赌资交不出来，于2013年10月13日向某艳芬写下欠六合彩钱68000元的欠条。3、2017年1月9日，工行广州上下九支行对林某乙毅的《银行明细信息打印》，证明林某乙毅名下账户2013年9月11日及之后有三次转账给陈立德共计人民币20500元之事实；4、林某乙毅的《出生证》，证明林某乙毅与陈艳芬是母子关系。陈立德对上述证据质证认为，对于六合彩的事实不确认，确认收到陈艳芬所述的56950元转账款项，但是是还其他借条项下的钱。
二审第一次庭询中，陈艳芬确认双方当事人之间还剩十二张借条，但其已全部还清款项。二审第二次庭询中，陈艳芬陈述称双方除陈立德原起诉的十二张借条外，还有一笔2013年10月18日的6.2万元欠款。陈立德则认为双方仅有该十二张借条项下的借款，包括已还完的借款。
关于陈艳芬向某立德支付的56950元款项，陈艳芬二审时仍然无法明确具体是偿还本案的借款，还是偿还其他欠款。陈立德则认为陈艳芬偿还了款项，陈立德都是当面在原始借条上划掉对应的款项，所以这些款项都是偿还划掉的借款。经查，陈立德原审时提交的借条上划掉的有三笔借款包括：1、2013年4月29日的3万元借款，陈立德备注“于2013年6月28日本金某”；2、2013年5月6日的2.5万元借款，陈立德备注“已还2013年6月6日”；3、2013年7月11日的2.5万元借款，陈立德备注“已还陈立德”。
本院认为，本案二审争议焦点如下：
一、关于涉案款项的性质。陈艳芬上诉认为涉案款项系陈立德从事非法刷卡套现以及六合彩业务的款项，而非借款。对此，陈艳芬仅提交了其自己出具的欠条以及案外人简某、郑某出具的欠条予以证明，两份证据上均无陈立德的签字确认，无法证明待证事实。故本院对陈艳芬的该上诉理由不予采信。陈艳芬上诉主张将本案移送公安机关，并由法院向某立德追缴56950元上交国库，因缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。本院确认涉案款项性质为借款。
二、关于陈艳芬应否向某立德偿还涉案借款55000元及利息。陈艳芬在本案中提供证据证明向某立德转账偿还了56950元款项，陈立德确认收到这些款项，但认为系偿还其已划掉的借款。从查明的事实来看，其划掉的第1、2笔借款还款时间都是2013年6月，陈艳芬向某立德转账偿还款项的时间在2013年9月以后，故不可能是用于偿还陈立德划掉的第1、2笔借款。陈立德划掉的第3笔借款未备注还款时间，陈立德未举证证明该笔款项的偿还情况，故本院认为陈艳芬偿还的56950元包括偿还该笔2.5万元借款的款项，剩余的款项31950元系偿还本案的借款。故陈艳芬还应向某立德偿还款项23050元（55000-31950）及相应利息。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理存在不当，本院依法予以纠正。上诉人陈艳芬的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6110号民事判决第三项；
二、变更广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初6110号民事判决第一项为：上诉人陈艳芬于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈立德清偿借款23050元；
三、上诉人陈艳芬于本判决生效之日起十日内向被上诉人陈立德清偿借款的利息（利息以23050为本金，从2016年10月14日起按中国人民银行同期贷款利率计付至全部借款还清之日止）。
四、驳回被上诉人陈立德的其他诉讼请求。
如上诉人陈艳芬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费588元，由上诉人陈艳芬负担246元，由被上诉人陈立德负担342元，被上诉人陈立德多交的受理费4362元，依法退回给被上诉人陈立德；二审案件受理费1176元，由上诉人陈艳芬负担492元，由被上诉人陈立德负担684元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 林 萍
审判员 庄晓峰
二〇一七年四月十八日
书记员 吴泳丝
辛野
薛翠萍