山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民再终字第7号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛美设国际货运代理有限公司。
法定代表人：葛善根，总经理。
委托代理人：徐永强，山东齐海律师事务所律师。
委托代理人：王畅畅，山东齐海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：许虹。
申请再审人青岛美设国际货运代理有限公司（以下简称青岛美设公司）因与被申请人许虹追索劳动报酬纠纷一案，不服本院（2012）青民一终字第2258号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）鲁民申字第855号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年12月25日立案受理，于2015年1月3日前向各方送达开庭传票，并于2015年1月8日公开开庭审理了本案，申请再审人青岛美设公司的委托代理人徐永强、王畅畅，被申请人许虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月15日，许虹诉至法院，请求青岛美设公司支付许虹：1、违法解除劳动合同的经济赔偿金9万元；2、年休假工资55200元；3、案件诉讼费用由青岛美设公司承担。主要理由是，许虹于2007年7月到青岛美设公司工作，双方建立劳动关系。许虹在青岛美设公司工作期间，兢兢业业，但青岛美设公司从未给许虹安排带薪年休假，且于2011年9月单方违法解除其与许虹之间的劳动合同。许虹向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委经审理，作出南劳人仲案字（2011）第822号裁决书。该裁决认定事实明显不清，裁决结果于法无据。
青岛美设公司在一审中辩称，1、2007年7月16日，许虹与青岛美设公司签订了书面劳动合同。许虹时任青岛美设公司总经理职务（主持工作，行使法定代表人职责）期间，严重违反企业规章制度，屡次违反财经纪律，营私舞弊，侵占公款，打乱了青岛美设公司的正常生活秩序，造成青岛美设公司连续四年严重亏损。青岛美设公司依照相关法律规定及企业规章制度，经董事会、股东大会研究决定，对许虹予以开除，符合《劳动合同法》第39条规定的情形。2、许虹系总经理，工作时间无法考核，其自己控制作息时间，其主张带薪年休假工资不能成立。综上，许虹的请求理由不实，依法应当驳回。
青岛市市南区人民法院审理查明：许虹于1989年11月参加工作，于1991年4月与原单位解除劳动关系，于2001年4月开始缴纳社会保险费。截至2007年7月，许虹累计缴纳社会保险费64个月。许虹于2007年7月16日到青岛美设公司工作，双方分别签订期限为2007年7月16日至2009年7月16日的劳动合同、期限为2009年7月17日至2011年6月30日的劳动合同、期限自2011年7月26日起的无固定期限劳动合同。2011年8月22日，青岛美设公司在公司网站上发出与许虹解除劳动关系的通告。青岛美设公司出具的解除劳动合同报告书记载：解除劳动合同时间为2011年9月7日，解除合同的原因为企业解除劳动合同。许虹解除劳动合同前12个月的月应发工资为10000元。
后许虹向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决青岛美设公司支付许虹：1、2009年8月16日至2010年7月16日11个月的双倍工资11万元；2、违反解除劳动合同的经济赔偿金9万元；3、许虹4年年休假工资55200元。2012年1月11日，该仲裁委下发南劳人仲案字（2011）第822号裁决书，裁决：1、青岛美设公司支付许虹未休年休假工资报酬12687.89元；2、驳回许虹的其他仲裁请求。许虹不服该裁决，诉至青岛市市南区人民法院法院。
许虹在青岛美设公司工作期间未休年休假。2008年7月至2008年12月期间，许虹月应发工资为3000元；2009年1月至2009年8月期间，许虹月应发工资为5000元；2009年10月至2011年9月期间，许虹月应发工资为10000元。许虹主张2009年9月工资为10000元，青岛美设公司则主张2009年9月工资为5000元。
一审庭审中，青岛美设公司提交了落款日期为2011年5月24日的2010年内审报告、落款日期分别为2011年7月25日和2011年8月16日的股东会决议二份、落款日期为2011年8月22日的除名处理决定、落款日期为2011年10月8日的专项审计报告，用以证明许虹存在严重违反企业规章制度、干扰企业正常经营秩序、弄虚作假的违纪事实。许虹质证称：内审报告、股东会决议、处理决定均系青岛美设公司单方作出，且该组证据加盖的均为新公章，而新公章的形成时间为2011年9月以后，明显与落款日期不符；专项审计报告系青岛美设公司单方委托，缺乏真实性和可信度，且在青岛美设公司解除劳动合同之后作出，不应予以采信。根据许虹的申请，一审法院到青岛市公安局市南分局查询调取青岛美设公司新公章的备案登记情况，查询结果为：青岛美设公司所变更的新公章（2010年内审报告、除名处理决定、股东会决议所盖公章、）审批时间为2011年11月2日，取章时间为2011年11月4日。
青岛市市南区人民法院认为，许虹、青岛美设公司签订的期限自2011年7月26日起的无固定期限劳动合同依法成立，双方当事人均应严格履行。劳动合同履行过程中，青岛美设公司以许虹严重违反企业规章制度、干扰企业正常经营秩序、弄虚作假为由解除双方的劳动合同。现许虹、青岛美设公司因解除劳动合同产生争议，青岛美设公司作为用人单位依法应承担举证责任。青岛美设公司虽提交2010年内审报告、股东会决议、专项审计报告，证明许虹存在违纪事实，但经查明，内审报告、股东会决议所盖公章的审批时间为2011年11月2日，取章时间为2011年11月4日，与证据载明的落款时间明显不符，且许虹亦不予认可，青岛美设公司提交的专项审计报告亦形成于青岛美设公司作出解除劳动合同决定之后，故对上述证据的证明效力，一审法院不予采信。青岛美设公司未提供有效证据证明其解除劳动合同的合法性，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定青岛美设公司系违法解除双方的劳动合同，青岛美设公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条的规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，支付许虹解除劳动合同赔偿金。一审查明，许虹于2007年7月16日到青岛美设公司处工作，青岛美设公司出具的解除劳动合同报告书载明的解除劳动合同日期为2011年9月7日，许虹解除劳动合同前12个月的月应发工资为10000元，故青岛美设公司应支付许虹解除劳动合同赔偿金9万元（10000元×4.5个月×2），许虹主张青岛美设公司支付解除劳动合同赔偿金9万元，一审法院予以支持，并依法确认许虹、青岛美设公司之间的劳动合同关系于2011年9月7日解除。
关于许虹主张带薪年休假工资的请求，一审法院认为，许虹于2007年7月16日到青岛美设公司工作，依照《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假……。”的规定，许虹应自2008年7月16日起享受带薪年休假，现青岛美设公司未提供证据证明许虹已享受带薪年休假，故许虹主张未休年休假的的事实成立。关于许虹累计工作时间的确定，一审法院认为，许虹于1989年11月参加工作，于1991年4月与原单位解除劳动关系，于2001年4月开始缴纳社会保险费，截至2007年7月，许虹累计缴纳社会保险费64个月，应认定至2008年、2009年、2010年许虹累计工作时间均不满10年，2011年累计工作时间满10年，依照《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，许虹2008年度应休年休假天数为5天、2009年度为5天、2010年度为5天、2011年度为6天（250天÷365天×10天）。关于许虹工资标准的确定，一审法院认为，双方虽对2009年9月份工资标准存有争议，但青岛美设公司作为用人单位未提供证据证明，一审法院采信许虹的主张，即认定许虹2009年9月份工资为10000元，青岛美设公司应支付许虹未休年休假工资14559.39元（3000元÷21.75天×5天×200%＋（5000元×8个月＋10000元×4个月）÷12个月÷21.75天×5天×200%＋10000元÷21.75天×（5天＋6天）×200%］。许虹主张青岛美设公司支付年休假工资55200元的请求，一审法院部分予以支持。
青岛市市南区人民法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第三条、第四条、第十一条、第十二条的规定，于2012年8月31日作出（2012）南民初字第60114号民事判决：一、确认许虹与青岛美设公司于2011年9月7日解除劳动合同关系；二、青岛美设公司于判决生效后十日内支付许虹解除劳动合同赔偿金9万元；三、青岛美设公司于判决生效后十日内支付许虹未休年休假工资14559.39元。案件受理费10元，由青岛美设公司承担。宣判后，青岛美设公司不服一审判决，提起上诉。
青岛美设公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回许虹的请求；2、一、二审诉讼费由许虹承担。主要理由是：许虹系青岛美设公司副总经理，主持工作，行使法定代表人职责。其在职期间，利用青岛美设公司董事会的授权和信任，严重违反企业规章制度，屡次违反财经纪律，营私舞弊，侵占公款，造成其在任期间青岛美设公司的经营工作连年亏损的事实。并且，许虹作为总经理，其作息时间自主安排，不存在与员工同期出勤考核。青岛美设公司依照相关法律规定及企业规章制度，经董事会、股东大会研究，对许虹予以开除，不存在违法解除劳动合同、支付经济补偿金及支付未休年休假工资的责任。
许虹辩称，青岛美设公司解除与许虹的劳动合同于法无据，青岛美设公司应支付许虹带薪年休假工资。一审判决正确，应维持原判。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院二审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，青岛美设公司以许虹存在严重违纪行为提出与其解除劳动合同，依据是青岛美设公司单方制作的内审报告及专项审计报告，但经审查，青岛美设公司提供的内审报告及专项审计报告中，所列许虹违纪行为的依据均是青岛美设公司的财务工作人员杜鹃红的个人陈述，而青岛美设公司对于内审报告及专项审计报告中所列许虹违纪行为既不能提供相应依据，也无法做出合理解释。故，本院二审认为，青岛美设公司以许虹存在严重的违法乱纪行为为由与其解除合同的理由不能成立。根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，许虹并不存在不享受带薪年休假的情形，并且青岛美设公司也未提供证据证明许虹享受了带薪年休假，因此对于青岛美设公司主张许虹系总经理，可以自主安排作息时间，应不予支持其带薪年休假的主张本院不予支持。
本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，于2012年12月30日作出（2012）青民一终字第2285号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛美设公司负担。
青岛美设公司再审请求撤销原审判决，驳回许虹的诉讼请求；诉讼费用由许虹承担。主要理由：1、原判决事实不清、适用法律错误。（1）许虹工作期间代领工资、挪用资金用于支付个人商业保险，严重违反规章制度，给公司造成严重经济损失。公司依据《劳动合同法》规定解除其劳动合同是合法的。（2）青岛美设公司《公司章程》第七章第十九章的规定，经理的聘任与解聘只需要股东签署即可生效，无需盖章。青岛美设公司解除劳动合同的重要依据是股东会决议、内审报告、除名处理决定均系公司内部文件，无需盖章，该几份证据是公司提交证据时，出于对法院的尊重才加盖的公司新章。（3）专项审计报告是对内审报告的确认，恰恰证明了青岛美设公司通过内审发现许虹违纪违规行为后先行免去其职务，给予开除决定是正确的。2、原审在计算赔偿金数额时明显违反法律规定。（1）根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，青岛美设公司应支付的解除劳动合同赔偿金应为64260元（2380元×3×4.5个月×2）；（2）许虹作为公司原实际负责人，其工作和休息时间自主安排，但其不参与公司考勤却是凌驾于公司管理制度之上的违纪行为。因此，青岛美设公司无需支付许虹未休年休假工资。即便青岛美设公司应支付未休年休假工资，依照规定，许虹2008年度应休假的天数为2天，青岛美设公司应支付给许虹的应休未休年休假工资为13731.7元。
许虹辩称，1、青岛美设公司称许虹挪用公款等经济问题系无中生有，审计报告内容均来自被停职的财务总监杜鹃红之口，而青岛美设公司已在原审期间向公安机关报案许虹贪污公款，公安机关至今不予立案。2、许虹因不肯参与青岛美设公司经营中的财务违规行为，要求离职而被诬陷，青岛美设公司已于2012年被税务机关彻查。3、青岛美设公司总经理葛善根逃避法律制裁，在原审判决后，注册上海美设公司青岛分公司继续经营业务，其庭审中称因许虹导致公司无法经营违背事实。
本院再审查明，二审中，青岛美设公司提交《2011年4月28日星期四，总部工作小组与青岛管理团队会议纪要-
就内审小组提出质疑的解释》，欲以证明许虹同意接受总公司内审小组的内审，并签字认可其存在代领工资、挪用公司资金缴纳个人商业保险、还款个人信用卡、制作假合同欺骗公司等侵占公司资产、营私舞弊的行为，此外其还存在对公司财务、人事管理混乱，私卡公用，擅自发放年终奖等严重失职行为，许虹的上述行为严重违反了《公司法》第一百四十七及第一百四十八条的规定，未尽到高管人员应尽的忠实、勤勉义务；会议解释许虹签字认可，许虹的意见记载的非常清楚，这个解释并不是直接针对的许虹。
许虹对证据真实性没有异议，称内容许虹都看了，当时保留意见，拒绝签字，但是公司说签字是为了证明许虹参加了会议；该证据中有些客户的名字都写错了，所以此证据中的事实并不真实。
再审庭审中，许虹对青岛美设公司关于经济补偿金及带薪年休假的计算方式和数额没有异议。
再审查明的其他事实与原审一致。
案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院再审认为，本案争议焦点是：1、青岛美设公司解除合同的合法性；2、关于经济补偿金及带薪年休假的计算数额。
1、关于青岛美设公司解除合同的合法性问题。青岛美设公司提交许虹签字的《2011年4月28日星期四，总部工作小组与青岛管理团队会议纪要-
就内审小组提出质疑的解释》，欲以证明许虹存在侵占公司资产、营私舞弊等严重失职行为。本院认为，许虹在该文件中针对工作小组提出的每项问题逐一进行了解释和说明，并未确认和认可公司所主张的事实，虽然其中有违反规范的行为，但公司并未提交证据证明许虹给公司造成实际损失，且青岛美设公司作出处理决定的依据是内审报告而非该解释，内审报告中的公章是公司新章，公章形成时间晚于报告出具及合同解除时间，青岛美设公司称盖章系对法院的尊重，但并未在提交证据及初次质证时予以解释说明。因此，该证据明显存在瑕疵，不能推翻原审认定的事实，原审判决认定公司解除合同没有依据，系违法解除，并无不当，应予维持。
2、关于经济补偿金及带薪年休假的计算数额。
（1）关于经济补偿金计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”青岛市2010年度社平工资为2378元，许虹月工资1万元高于该时社平工资的3倍（2380元×3=7140元），青岛美设公司应支付许虹的解除劳动合同赔偿金应为64260元（2380元×3×4.5个月×2），原审对此计算错误，应予纠正。
（2）带薪年休假的计算数额问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”许虹2008年带薪年休假天数应为2天（169天÷365天×5天），青岛美设公司应支付给许虹的应休未休年休假工资为13731.7元（3000元÷21.75天×2天×200％＋（5000元×8个月＋10000元×4个月）÷12个月÷21.75天×5天×200％＋10000元÷21.75天×5天×200％＋10000元÷21.75天×6天×200％】，原审对此计算错误，应予纠正。
综上，青岛美设公司申请再审部分理由成立，原审关于经济补偿金及带薪年休假工资计算错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）青民一终字第2285号民事判决；
二、维持青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第60114号民事判决第一项；
三、变更青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第60114号民事判决第二项为：青岛美设国际货运代理有限公司于本判决生效后十日内支付许虹解除劳动合同赔偿金64260元；
四、变更青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第60114号民事判决第三项为：青岛美设国际货运代理有限公司于本判决生效后十日内支付许虹未休年休假工资13731.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，由青岛美设国际货运代理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军玲
审 判 员 杨保国
代理审判员 赵 雷
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 柴守图
书 记 员 司文雯