广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终361号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高冲，男，1968年2月16日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，小学肆业，无业，户籍所在地南宁市。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年9月29日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑八年，2014年10月28日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年11月20日经南宁市公安局南湖分局决定取保候审，2016年6月21日被南宁市公安局南湖分局传唤，同年7月7日被执行逮捕。现羁押于南宁市第四看守所。
上诉人（原审被告人）彭春香，女，1977年2月2日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南宁市。曾因犯贩卖毒品罪，于2010年11月25日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年2月20日刑满释放；又因犯贩卖毒品罪，于2013年5月8日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑九个月，2013年7月15日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年6月17日被南宁市公安局南湖分局刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人高冲、彭春香犯非法持有毒品罪一案，于2017年6月1日作出（2016）桂0102刑初405号刑事判决，原审被告人高冲、彭春香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人高冲、彭春香，认为本案事实清楚，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款规定，决定不开庭审理。现已审理终结。
南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102刑初405号刑事判决根据受案登记表、立案决定书,抓获经过,户籍材料,刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书,现场检测报告书,南宁市公安局南湖分局禁毒大队出具的情况说明,检查笔录、搜查、扣押决定书、笔录、清单、收据及物证照片,提取、称量笔录、检验报告、称量、送检情况说明及照片,辨认笔录及指认照片,被告人高冲、彭春香的供述等证据认定：2015年11月19日晚，被告人高冲、彭春香到南宁市第四人民医院住院部大楼内，用现金2700元向一化名叫“钦仔”的男子购买了一包冰毒，由被告人高冲拿到毒品交给被告人彭春香。当被告人高冲与被告人彭春香下到住院部大楼一楼门口前被民警抓获，民警当场在地面上缴获了彭春香扔掉的一包冰毒（经检验为甲基苯丙胺，净重49.87克），从被告人高冲使用的电动车内缴获七小包K粉（经检验为氯胺酮，净重6.51克）。
另查明，被告人高冲、彭春香因吸食毒品，被公安机关决定从2015年11月20日起行政拘留十五日，从2015年12月5日起，强制隔离戒毒二年。因吸食毒品与本案不属于同一犯罪事实，故因吸食毒品被羁押的时间不计入非法持有毒品罪的刑期。但因非法持有毒品被抓的当日可以折抵刑期一日。
南宁市兴宁区人民法院认为，被告人高冲、彭春香违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍非法持有，被告人高冲持有甲基苯丙胺49.87克、氯胺酮6.51克，持有毒品数量大；被告人彭春香持有甲基苯丙胺49.87克，持有毒品数量较大，二被告人的行为均已构成非法持有毒品罪。在共同犯罪中，被告人高冲在案中作用积极，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人彭春香在案中起辅助作用，系从犯，对其从轻处罚。被告人高冲、彭春香曾因犯贩卖毒品罪被判刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，均系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人高冲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；二、被告人彭春香犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、在案扣押的49.87克甲基苯丙胺、6.51克氯胺酮，予以没收。
高冲上诉称，本案公安机关有利用贩毒人员进行钓鱼执法的嫌疑，一审判决量刑过重。请求二审法院查明事实，依法改判。
彭春香上诉称，一审判决认定其系累犯及毒品再犯与事实不符，其是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；其归案后能如实供述自己的犯罪事实，能积极配合公安机关侦查；其非法持有毒品甲基苯丙胺数量不足50克，不属于情节严重情形，一审判决量刑过重。请求二审法院查明事实，依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实。客观真实反映了上诉人高冲、彭春香共同非法持有毒品甲基苯丙胺（冰毒）49.87克，以及高冲单独非法持有毒品氯胺酮（K粉）6.51克的犯罪事实。在本院二审期间，上诉人高冲、彭春香均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人高冲、彭春香违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）仍共同非法持有，数量达49.87克；上诉人高冲还明知是毒品氯胺酮（K粉）仍单独非法持有，数量为6.51克，其二人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，均构成非法持有毒品罪。在共同非法持有毒品犯罪中，高冲出资联系贩毒人员购买毒品，起积极主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；彭春香帮助高冲携带毒品，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人高冲、彭春香均曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚。
对高冲、彭春香上诉提出的理由，本院结合查明的事实和证据综合评判如下:
1.关于钓鱼执法问题。根据公安机关出具的情况说明、受案登记表及高冲、彭春香的供述，证实是高冲与贩毒人员相互联系购买毒品，公安机关在侦办本案过程中并没有使用特情人员，故高冲上诉提出“本案公安机关有利用贩毒人员进行钓鱼执法的嫌疑”的理由，没有事实依据，不予采纳。
2.关于累犯及毒品再犯认定。根据南宁市西乡塘区人民法院（2013）西刑初字第256号刑事判决书，已证实彭春香曾因犯贩卖毒品罪，于2013年5月8日被该法院判处有期徒刑九个月，同年7月15日刑满释放；因涉嫌非法持有毒品罪，于2016年6月17日被南宁市公安局南湖分局刑事拘留，故其所犯新罪即非法持有毒品罪，属前罪贩卖毒品罪刑罚执行完毕后五年内再次故意犯罪，且属应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，因此，一审判决认定其系累犯及毒品再犯，并依法予以从重处罚正确。彭春香上诉提出“一审判决认定其系累犯及毒品再犯与事实不符”的理由，没有事实和法律依据，不予采纳。
3.关于主从犯认定。一审判决根据彭春香帮助男友高冲携带毒品冰毒的事实，已认定其在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，并在量刑给予其从轻处罚。现彭春香再以同一理由上诉要求改判，没有法律依据，不予采纳。
4.关于对高冲的量刑。本案中，高冲出资向贩毒人员购买毒品冰毒用于吸食，数量达49.87克，另还单独非法持有毒品氯胺酮6.51克，且系累犯和毒品再犯，现一审判决根据其非法持有毒品冰毒及氯胺酮的数量，综合考虑其系主犯，又系累犯和毒品再犯等从重处罚的量刑情节，判处其有期徒刑九年，量刑并无不当。故高冲上诉提出一审判决量刑过重的理由，没有法律依据，不予采纳。
5.关于对彭春香的量刑。虽然彭春香非法持有的毒品冰毒数量不足50克，且系从犯，但其非法持有控制的毒品冰毒数量达49.87克，且系累犯和毒品再犯，现一审判决根据其非法持有控制的毒品冰毒数量，综合考虑其系从犯，以及系累犯及毒品再犯的量刑情节，对其从轻判决判处其有期徒刑三年，量刑并无不当。故彭春香上诉提出一审判决量刑过重的理由，没有法律依据，不予采纳。
本案原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁锦康
审判员 郑晓霞
审判员 王肖虎
二〇一七年八月十六日
书记员 肖祥廷