江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连商终字第0606号
上诉人（原审被告，反诉原告）陆建飞，男，1962年8月18日出生，汉族，居民。
委托代理人石裕华，江苏维业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）连云港钜泰实业有限公司，住所地赣榆县青口镇南街社区（204国道西侧）。
法定代表人张仁兰，经理。
委托代理人吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。
原审被告连云港腾马服饰有限公司，住所地赣榆县班庄镇欢墩转盘路35号。
法定代表人孙建林，经理。
上诉人陆建飞因与被上诉人连云港钜泰实业有限公司（以下简称钜泰公司）、原审被告连云港腾马服饰有限公司（以下简称腾马公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣商初字第1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
钜泰公司一审诉称，2010年10月19日，因建腾马服饰公司厂房及办公楼，陆建飞以腾马公司委托人的身份与本公司签订商品混凝土买卖合同。双方约定：先付款，后供货。同时还约定逾期付款按合同应付货款的千分之五／日支付违约金。本公司按约向陆建飞交付混凝土2385立方，按合同约定的价款，总计货款772765元。目前，该工程早已交付使用，期间陆建飞仅支付了700000元货款，余款经本公司多次催要，陆建飞均以无钱为由拖延拒付。现请求依法判令陆建飞与腾马公司连带支付混凝土款72765元及违约金5000元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。
陆建飞一审辩称并反诉，钜泰公司所诉不实，1、本案所涉及的买卖合同是由供方钜泰公司与需方南通市第九建筑安装工程有限公司所签订，因所需要的商品混凝土系用于本案的腾马公司，故南通市第九建筑安装工程有限公司将该工程发包给陆建飞进行承包，需要说明的是，陆建飞在双方签订合同以后，履行了与钜泰公司间的合同义务；2、本案所涉及的买卖合同约定的是先付款后供货，因此，本人分七次共向钜泰公司支付了货款800000元，钜泰公司收到货款以后共向本人供货价值772765元，因此，本人多付货款27235元，钜泰公司应将该27235元返还给本人。综上，请求依法驳回钜泰公司的诉讼请求，并判令钜泰公司返还陆建飞多支付的货款27235元。
钜泰公司一审针对反诉辩称，陆建飞所称的已向本公司支付总货款800000元并不属实，其实际仅支付货款700000元，因2010年10月28日的100000元现金收据与100000元无折存款回单系同一笔货款，陆建飞尚欠本公司货款72765元。
腾马公司一审未做答辩。
原审法院经审理查明，2010年10月12日，腾马公司作为发包人与南通市第九建筑安装工程有限公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，由南通市第九建筑安装工程有限公司承包腾马公司的生产车间工程。后南通第九建筑安装工程有限公司又将腾马公司生产车间工程转包给陆建飞。
2010年10月19日，陆建飞作为甲方（需方）负责人与钜泰公司作为乙方（供方）签订《商品混凝土买卖合同》，合同约定工程名称为连云港腾马服饰有限公司，预定总方量3000立方，以实际用量为准。付款方式为现金及银行汇票，并约定先付款后供货。违约责任约定“甲方不按照本合同履行期限付款，乙方可随时停止供货，由此造成的任何损失与乙方无关，同时还须向乙方支付因逾期不付款按合同应付货款的千分之五／日的违约金”。合同签订后，钜泰公司从2010年10月21日起开始向陆建飞供应商品混凝土，截至2010年12月18日，钜泰公司共向陆建飞供应混凝土共计2385立方。合同履行过程中，陆建飞第一次向钜泰公司支付货款是在2010年10月28日，之后陆建飞多次向钜泰公司支付货款，最后一次付款时间为2010年12月17日。2010年11月8日、2011年1月21日，经双方两次对账，货款共计772765元。后因货款支付问题，双方产生诉争。
庭审中，陆建飞提交2010年10月28日由钜泰公司职工王立德出具并加盖钜泰公司财务专用章的100000元现金收据一张、2010年10月28日100000元的无折存款回单一张及总额为600000元的网上银行转账交易单据五张，以证明其共计向钜泰公司付款800000元，其已多支付27235元。无折存款回单的摘要注明“转账存款”。钜泰公司对600000元的网上银行转账交易单据无异议，对2010年10月28日的100000元现金收据及100000元无折存款回单的真实性无异议，但主张该100000元现金收据与100000元无折存款回单是同一笔货款，并称2010年10月28日下午，钜泰公司职工王立德与陆建飞同在银行，待陆建飞将100000元存入王立德的银行账户后，公司职工王立德出具100000元收据交给陆建飞持有。陆建飞主张100000元现金收据与100000元无折存款回单是两笔货款，称其于2010年10月28日上午在钜泰公司以现金形式向其付款100000元，钜泰公司出具100000元收据交其持有，同日下午在银行通过转账又支付100000元，但未提供相关证据对其主张予以佐证。
另查明，钜泰公司于2012年10月24日提起诉讼，后因故撤回起诉。
原审法院认为，陆建飞与钜泰公司签订《商品混凝土买卖合同》后，钜泰公司已经实际向陆建飞供货，供货结束后双方进行了对账结算，并且陆建飞也分次向钜泰公司支付货款，故该《商品混凝土买卖合同》依法成立生效并已实际履行，应受法律保护，合同双方当事人应按约履行各自的义务。根据对账单，钜泰公司向陆建飞供应商品混凝土共计货款772765元，对于通过网上银行转账支付的600000元货款，钜泰公司与陆建飞均无异议。本案争议焦点是2010年10月28日的100000元现金收据与100000元无折存款回单是否是同一笔货款。陆建飞主张系两笔货款，其同日共向钜泰公司支付货款200000元。钜泰公司对此提出异议，称系同一笔款项，陆建飞应进一步提供证据证实其主张，但陆建飞对于其通过现金形式支付的100000元的资金来源、付款过程均未举证证明。结合商品混凝土买卖合同的履行情况，对于大额的合同预付款在同一日分别通过现金和转账两种形式支付，并不符合常理，而钜泰公司称收据是陆建飞将100000元存入公司职工王立德的账户后开具给陆建飞的，符合正常的交易习惯。故2010年10月28日的100000元现金收据与当日的100000元无折存款回单应系同一笔货款。综上，陆建飞共支付钜泰公司货款700000元，尚欠72765元未付，其未按约付款，已构成违约，应当承担违约责任。钜泰公司主张违约金5000元及后续利息，并主张利息自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，因双方未约定利息，故利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。故对钜泰公司要求陆建飞支付货款72765元及违约金5000元、利息的诉讼请求，原审法院予以支持。对于陆建飞要求钜泰公司返还其多支付的货款27235元的反诉请求，原审法院不予支持。对于钜泰公司要求腾马公司承担连带清偿责任的诉讼请求，因商品混凝土买卖合同的相对人为陆建飞，故钜泰公司主张腾马公司承担连带责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。对于陆建飞辩称商品混凝土买卖合同系钜泰公司与南通市第九建筑安装工程有限公司所签订，因陆建飞系工程的实际施工人，且已经实际履行了该合同，故对陆建飞的该辩解意见，原审法院不予采信。腾马公司法定代表人经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决，一、陆建飞于判决生效之日起十日内给付连云港钜泰实业有限公司货款72765元、违约金5000元及利息（自2012年10月24日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回连云港钜泰实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回陆建飞的反诉请求。
上诉人陆建飞不服一审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清，分配举证责任错误。一审法院认为本人应提供证据证实现金支付100000元的资金来源、付款过程，本人认为应由钜泰公司举证证明2010年10月28日的收据与无折存款回单系同一笔款项。因本人提供的收据注明收款方式是现金，本人无需举证资金来源，对于无折存款回单，王立德对于双方当天到银行办理转账手续的事实予以认可，本人更无需举证。二、一审判决认定的交易习惯没有依据。本人与钜泰公司只签订履行过本案这一份合同，不存在交易习惯。且合同第8条第2款明确约定双方交易是先付款后供货，钜泰公司不可能在本人未付款的情况下供货，所以就不应存在本人欠钜泰公司货款的问题。综上，请求二审法院撤销原判，改判钜泰公司返还本人货款27235元，或将本案发回重审。
被上诉人钜泰公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉事实与理由无事实依据，请求依法驳回。本案中是上诉人先将货款付至王立德的银行账户，由王立德以现金的形式回交到公司财务，所以公司财务出具的全部是现金的形式，所以2010年10月28日的一张银行存款的单子和另外10万元现金收据是同一笔款，而不是上诉人所说的付过两次。
原审被告腾马公司二审未作答辩。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为，一、一审法院举证责任分配是否有误；二、2010年10月28日陆建飞付款给钜泰公司是10万还是20万；三、钜泰公司是否应当返还陆建飞货款27235元。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中钜泰公司主张陆建飞未结清货款，陆建飞反驳称欠款已结清，一审法院将欠款结清的举证责任分配给陆建飞并无不当。
关于2010年10月28日陆建飞付款10万还是20万的问题。双方于2010年10月19日签订的《商品混凝土买卖合同》第八条第2项虽约定：先付款，后供货。但根据钜泰公司提供的对账单载明，钜泰公司在陆建飞付款前即2010年10月21日就开始供货，截至2010年10月27日供货为138140元已超过100000元，陆建飞在2010年10月28日付款前不可能不跟钜泰公司沟通，且当时陆建飞的个人账户余额亦远远大于200000元，其主张先支付10万现金到公司，后应公司要求又转账10万给王立德的说法不符合常理，结合一审中陆建飞提供的其他5张合计60万的转账凭证可以认定，陆建飞都是以转账到王立德个人账户的方式来支付货款，故陆建飞称2010年10月28日分别以现金和转账两种形式支付200000元给钜泰公司的主张证据不足，本院不予采信。
关于钜泰公司是否应当返还陆建飞27235元货款的问题。因陆建飞对于其多支付的货款未能提供充分证据予以证实，故其要求钜泰公司返还多付货款的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2231元，由上诉人陆建飞负担。
本判决为终审判决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条的规定，本判决送达后，权利人可向连云港市赣榆县人民法院或者与其同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 刘 扬
代理审判员 万红英
代理审判员 任 慧
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 丁燕鹏
法律条文附录
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。