上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10279号
上诉人（原审原告）：上海森松化工成套装备有限公司，住所地上海市浦东新区祝桥镇空港工业区金闻�29号3幢。
法定代表人：松久晃基，董事长。
委托诉讼代理人：谢超，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：朱建明，男，1957年11月11日生，汉族，住上海市杨浦区市。
委托诉讼代理人：唐六妹（系朱建明妻子），住同朱建明。
上诉人上海森松化工成套装备有限公司（以下简称森松公司）、上诉人朱建明因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初10737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人森松公司的委托诉讼代理人谢超、上诉人朱建明及其委托诉讼代理人唐六妹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
森松公司上诉请求：撤销原审判决，改判森松公司不支付朱建明违法解除劳动合同赔偿金153,799.20元。事实和理由：1、双方2016年5月5日的谈话录音可以证明森松公司已要求朱建明于2016年5月11日前提交2016年第一季度工作总结，而朱建明未能按时提交，森松公司依据员工手册规定对其处以严重警告，是合法正当的。原审判决以“存在网络不通畅、单位电脑无法正常使用等不能全部归责于朱建明的客观原因”的理由不成立。首先，工作总结不一定要以网络传递的方式提交，事实上朱建明并未采用网络传递的方式提交工作总结。其次，从双方2015年5月16日的谈话录音可以看出，朱建明的电脑、网络已于2016年5月10日恢复，可正常使用。2、森松公司已提供证据证明朱建明没有按照公司要求完成中天科技公司废气处理罐报价工作的事实，原审判决仅以前案生效文书就认定公司处罚不当，是错误的。3、森松公司员工手册第四章第1.2.2条明确规定，在规定下班时间前离岗为早退。公司下班时间�16:30，而朱建明多次存在16:30不到就离开工作岗位，在公司门口徘徊，直至下班音乐声响起后打卡离开的行为，明显属于违反公司规章制度。原审法院对朱建明的早退行为不予认定，进而认定森松公司解除劳动合同系违法解除，所作判决有误。综上，请求二审法院支持森松公司的上诉请求。
朱建明上诉请求：撤销原审判决，改判森松公司支付朱建明违法解除劳动合同赔偿金161,328.06元。事实和理由：原审法院认定违法解除劳动合同赔偿金的计算基数应剔除加班费缺乏依据。仲裁委在计算赔偿金时并未剔除加班费，所作裁决符合法律规定。请求二审法院支持朱建明的上诉请求。
森松公司、朱建明均不同意对方的上诉请求。
森松公司向一审法院起诉请求判令不支付朱建明违法解除劳动合同赔偿金161,328.06元。
原审法院认定事实：朱建明于2007年12月3日进入森松公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限至2017年12月2日，约定的工作岗位为销售支持。2015年10月21日，森松公司将朱建明调至财务审计部经济审计科担任内勤。2016年4月，森松公司安排朱建明继续从事原先的销售支持工作，主要工作内容为设备报价、投标、技术澄清等。
2016年5月5日，森松公司要求朱建明提交2016年度第一季度工作总结，但朱建明未能按时提交。
2016年5月17日，森松公司因朱建明未按时提交2016年度第一季度工作总结，依据《员工手册》第2.1.17、2.2.4条规定对其处以公开批评并严重警告。
2016年5月25日，森松公司因朱建明在多次催促下仍未按时完成模块设备报价工作，依据《员工手册》第2.1.17、2.2.4条规定对其处以公开批评并严重警告。
2016年6月23日，森松公司因朱建明未按照要求及�完成废气处理罐报价工作，依据《员工手册》第2.1.17、2.2.4条规定对其处以公开批评并严重警告。
森松公司下班时间为16：30分。2016年7月13日、8月23日、8月25日、8月26日、8月29日，朱建明于16:26分到达公司西门卫，下班铃声响后打卡离开公司。
2016年8月30日，森松公司因朱建明于7月13日、8月23日提前离开工作岗位的行为，依据《员工手册》第1.2.2、2.1.2条规定对其处以两次公开批评并警告。
2016年9月1日，森松公司因朱建明于7月13日、8月23日、8月25日、8月26日、8月29日的提前离岗行为，依据《员工手册》第1.2.2、2.1.2条规定对其处以公开批评并严重警告。
2016年9月1日，森松公司基于朱建明的上述被处罚情形，依据劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条、劳动合同法实施条例第十九条、员工手册第2.3条规定，解除双方的劳动关系。朱建明最后工作至2016年9月1日。
剔除加班费后，朱建明离职前12个月平均工资为8,544.40元。
原审法院另查，劳动合同第15.8条记载：“双方确认，甲方（即森松公司，下同）规章制度作为本合同附件，甲方已向其公示本合同签署日之前已颁布的所有规章制度，乙方（即朱建明，下同）承诺愿意信守。”15.9条记载：“乙方已收到甲方发给的《员工手册》，并在签署本合同前已仔细审阅过该手册内容，并完全了解各条款的含义。”
《员工手册》第1.1.1条记载：“除副科级（含）以上干部和经公司允许的人员外，全体员工每日上、下班时必须主动执行门卫打卡考勤制度，对于无故缺打卡者一律以旷工论处。”1.2.2条记载：“在规定下班时间前离岗为早退。第2.1条记载：“员工如有下列情况，公司将对其予以警告，并（或）减发其浮动收入：2.1.2工作时间内无故离岗、早退者；2.1.17怠工或不按照规定完成任务者；”第2.2条记载：“员工如有下列情况，公司将对其予以严重警告，并（或）减发其浮动收入：2.2.1违反第2.1条中的任何一条款且情节严重或造成一定后果者；2.2.4不服从上级管理、不执行命令、工作推诿者；”第2.3条记载：“员工如有下列情况，视情节轻重，公司将对其解除劳动合同：2.3.1员工受到二次警告或一次严重警告后，又犯有第2.1、2.2条行为之一者；”。
上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月25日作出的浦劳人仲（2016）办字第5659号裁决书中认定：1、朱建明因与森松公司存在劳动纠纷诉讼而未完成森松公司安排的设备报价工作的行为显属不当，森松公司因朱建明未服从工作安排而未发放2016年4月至5月生产奖并无不当；2、森松公司未能提供充分证据证明朱建明未按照要�及时完成废气处理罐报价工作，故应补发其扣发的生产奖；并裁决森松公司支付朱建明2016年4月1日至6月30日的工资差额9,000.74元。该裁决书业已生效。经核实，森松公司在该仲裁案件中提供的朱建明未按照要求及时完成废气处理罐报价工作与本案中提供的证据一致。
上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年10月20日作出的浦劳人仲（2016）办字第7365号裁决书中认定：森松公司以朱建明提前离开工作岗位，于16:26分到达公司西门卫，下班铃声响后打卡离开公司等理由对其减发浮动收入的理由并不成立，并裁决森松公司支付2016年7月1日至8月31日期间的工资差额10,493.08元。该裁决书业已生效。森松公司确认在该仲裁案件中提供的朱建明提前离岗的录像与本案中提供的录像内容一致。
原审法院又查：上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月7日作出浦劳人仲（2015）办字第10682号裁决书，裁决森松公司支付朱建明2015年9月1日至2015年11月30日的工资差额7,602.58元。2016年3月24日，上海市第一中级人民法院作出（2016）沪01民特96号裁定书，驳回森松公司要求撤销浦劳人仲（2015）办字第10682号裁决的申请。
上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月13日作出浦劳人仲（2016）办字第1367号裁决书，裁决森松公司支付朱建明2015年12月1日至2016年1月31日的工资差额10,282.58元。
上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月13日作出浦劳人仲（2016）办字第2742号裁决书，裁决森松公司支付朱建明2016年2月1日至3月31日的工资差额10,817.88元。2016年9月22日，上海市浦东新区人民法院作出（2016）沪0115民初47105号民事判决书，判决森松公司支付上述金额。
2016年10月25日，上海市浦东新区劳�人事争议仲裁委员会受理了朱建明的仲裁申请，朱建明要求森松公司支付违法解除劳动合同赔偿金161,328.12元。2016年12月21日，该仲裁委员会裁决森松公司支付朱建明违法解除劳动合同赔偿金161,328.06元。森松公司不服上述裁决，遂诉至原审法院。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于森松公司是否系合法解除劳动合同。首先，在前案生效文书中，针对森松公司因朱建明未按时完成模块设备报价工作、未按照要求及时完成废气处理罐报价工作作出的处罚，仅认定朱建明未按时完成模块设备报价工作显属不当，故仅有该次处罚（即2016年5月25日对朱建明处以公开批评并严重警告）成立，其余处罚均欠妥。其次，关于朱建明是否按时提交2016年度第一季度工作总结，虽在浦劳人仲（2016）办字第5659号裁决书中提及，但并未对该行为的性质作出认定。根据森松公司提供的录音、电子邮件等证据，可以证明森松公司已要求朱建明在2016年5月11日提交工作小结，朱建明虽主张其于2016年4月28日面交人事科长张秋月，并当庭提交工作小结一份，但未能提供证据证明其已按照要求提交，故原审法院认为应由朱建明承担举证不能的不利后果。根据《员工手册》第2.2条的规定，员工违反第2.1条中的任何一条款且情节严重或造成一定后果者、不服从上级管理、不执行命令、工作推诿者公司将对其予以严重警告。原审法院认为朱建明虽未能举证其已按时提交工作小结，但亦存在网络不通畅、单位电脑无法正常使用等客观原因，故森松公司对其处以严重警告欠�。再次，关于朱建明是否存在提前离岗的行为，根据《员工手册》的规定，朱建明上、下班时必须主动执行门卫打卡考勤制度，其提前4分钟到达西门卫，并于下班铃声响后打卡离开单位的行为，虽然值得商榷但亦难以认定为早退。即使森松公司认为该行为欠妥也应及时向朱建明指出，但其于2016年7月13日朱建明出现该行为时并未予以制止，而是于8月30日、9月1日连续作出两次公开批评并警告以及一次公开批评并严重警告，亦有不当，故原审法院认为此三次处罚欠妥。此外，（2016）办字第7365号裁决书中亦认定森松公司以此对朱建明减发浮动收入的理由并不成立。综上，根据《员工手册》第2.3条的规定，员工受到二次警告或一次严重警告后，又犯有第2.1、2.2条行为之一者，公司可以解除劳动合同。现森松公司以前述理由解除双方劳动合同，不符合《员工手册》第2.3条的规定，系违法解除，森松应当支付朱建明违法解除劳动合同赔偿金。
关于离职前十二个月平均工资的计算方式，森松公司主张应扣除加班费，而朱建明确认仲裁查明的金额8,962.67元。根据相关规定，计算离职前十二个月平均工资应扣除加班费，经核算，剔除加班费后朱建明离职前十二个月平均工资为8,544.40元。结合朱建明的工作年限，森松公司应支付违法解除劳动合同赔偿金153,799.20元（计算方式8,544.40元×9个月×2倍）。森松公司无需支付浦劳人仲（2016）办字第8685号裁决的违法解除劳动合同赔偿金161,328.06元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，于2017年5月2日作出判决：上海森松化工成套装备有限公司于判决生效之日起十日内支付朱建明违法解除劳动合同赔偿金153,799.20元。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
朱建明对原审认定的事实提出如下异议：1、2016年4月28日，朱建明已将2016年度第一季度工作总结交给森松公司，是放在科长桌上的。2、在未剔除加班费的情况下，朱建明离职前12个月平均工资为8,962.67元；剔除加班费后，平均工资为8914.3975元。3、森松公司员工手册的制定未经过民主程序，朱建明对该员工手册不认可。
森松公司对朱建明的上述异议均不认可。
经查，关于朱建明的第1项异议，朱建明并未提供曾于2016年4月28日将工作总结交给森松公司的证据，故对其该项异议，本院不予采纳。关于朱建明的第2项异议，原审认定朱建明离�前12个月平均工资在剔除加班费后为8,544.40元系根据朱建明原审时提供的工资单及前案仲裁裁决森松公司应补发朱建明的工资相加后得出，并无不当。经与朱建明二审时提供的工资计算表核对，主要差异在于朱建明的计算表中还有一笔每月220元的饭贴及一笔1,800元的旅游费。对此，森松公司表示，关于饭贴，系公司为加强对员工的考勤管理，要求员工均需刷员工卡上下班，在员工刷卡上班后，公司会在员工卡中计入10元，用于在公司食堂用餐，并不随员工工资每月发放；旅游费系公司组织员工旅游，并由公司承担相关费用，如果员工未参加旅游，并不会将该旅游费另外支付给员工。朱建明则表示其每天上班都有中午补贴10元的饭贴，该补贴也可以在公司小卖部买各种日用品和食品；旅游费按照进公司时间，满8年可以发1,800元旅游费。根据双方的上述陈述，本院对朱建�在森松公司还享有每天出勤10元的饭贴及每年享有旅游费可予确认，至于该两笔钱款是否应纳入赔偿金计算基数，本院将在判决理由部分予以阐述。关于朱建明的第3项异议，原审法院引用森松公司员工手册的内容与该手册实际记载的一致，故原审法院查明的该节事实无误，至于员工手册的制定是否经过民主程序，原审法院对此并未作认定。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点一是森松公司解除朱建明劳动合同的行为是否合法。
森松公司系基于朱建明违反公司员工手册的规定解除双方劳动合同。就森松公司依据员工手册给予朱建明的多次处罚是否合法、合理，原审法院在判决中已详尽阐述了理由，本院予以认同，不再一一赘述。需要指出的是，森松公司员工手册2.2.1规定“违反2.1条中任何一条款且情节严重或造成一定后果者”才适用严重警告的处罚，但员工手册并未就“情节严重”作出界定，从朱建明一系列行为的性质来看，也很难认定属于“情节严重”，同时森松公司也未举证证明朱建明的行为给公司造成什么后果，故森松公司在短时间内密集地对朱建明进行处罚，难谓合理。原审法院认定森松公司解除劳动合同的行为违法，应承担违法解除的赔偿责任，并无不当。
本案争议焦点二是违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。
一、关于饭贴及旅游费是否应列入赔偿金计算基数，该两笔钱款从性质上来看均属用人单位给予劳动者的带有实物性质的福利待遇，不应列入劳动者货币性收入的范畴，故原审法院未将其纳入赔偿金计算基数内，并无不当。朱建明要求将其列入赔偿金计算基数的主�，本院不予采纳。
二、关于加班费是否应列入赔偿金计算基数。首先，《上海市企业工资支付办法》第二条对“工资”的定义为：“本法所称工资是指企业根据国家和本市的规定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。”而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条对劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的“月工资”定义为：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”两者比较，显然后者并未将加班工资列入其定义范围之内。其次，经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金也应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故亦不应列入经济补偿或赔偿金计算基数内。朱建明要求将加班费列入赔偿金计算基数的主张，本院亦难以采纳。
综上所述，森松公司、朱建明的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海森松化工成套装备有限公司、上诉人朱建明各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 东 和
审判员 韩 东 红
审判员 徐 焰
二〇一七年十一月九日
书记员 �怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……