江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4142号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市崇安区解放北路1号锡银大厦7楼。
代表人许威。
委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张松林，男，1960年12月14日生，汉族，某公司员工。
委托代理人曹中伟，江苏斯维斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆威，男，1978年10月15日生，汉族，某公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平安无锡公司）因与被上诉人张松林、陆威机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日立案受理。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月18日17时30分许，在南京市栖霞区电建路金盛百货南侧路段处，陆威驾驶苏A×××××号小型轿车沿该路段由东向南左转驶入路面南侧停车泊位时，遇张松林驾驶南京E×××××号电动自行车沿此路南侧路面由东向西行至此处，两车碰撞，造成张松林受伤及两车受损的道路交通事故。该事故经南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称交警七大队）调查处理，认定陆威驾驶机动车进入停车泊位过程中，因妨碍其他车辆的通行，且观察严重疏忽而肇事，应承担此事故的主要责任；张松林驾驶非机动车行驶过程中，因未靠道路右侧通行，未做到确保安全驾驶而肇事，应承担此事故的次要责任。苏A×××××号小型轿车登记车主为陆威，平安无锡公司承保了该车的交强险及限额为50万元的商业三者险，并附加承保了不计免赔险，事故发生在保险期限内。
事故发生当天，张松林被送至武警江苏总队南京医院急诊治疗，后转至八一医院住院治疗。同年5月23日在椎管麻醉下行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，5月28日出院，共住院10天。出院诊断为右胫腓骨骨折，出院医嘱为加强营养及护理，全休三个月，注意避免重体力活动，在医师指导下功能锻炼，术后每月来院复查，不适随诊等。为治疗因本起交通事故造成的损伤，张松林共花费医疗费39240.59元（含住院伙食补助费180元）、住院期间护理费1200元，其中陆威垫付了19189.19元，平安无锡公司垫付了10000元。
2014年3月29日，张松林委托南京金陵司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所于同年4月16日出具宁金司（2014）临鉴字第1301号法医临床司法鉴定意见书，认为：1.被鉴定人张松林右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；2.被鉴定人张松林误工期限以伤后180日为宜；3.被鉴定人张松林护理期限以伤后90日为宜；4.被鉴定人张松林营养期限以伤后90日为宜。张松林为此支付鉴定费2360元。
2014年6月12日，张松林诉至法院，要求陆威、平安无锡公司赔偿医疗费38051.4元，住院伙食补助费200元，营养费1350元，护理费6300元，误工费19800元，交通费300元，残疾赔偿金65076元，精神抚慰金5000元，鉴定费2360元，合计138437.4元。
另查明，张松林与南京天正汽车测控技术有限公司（以下简称天正公司）于2011年9月5日订立劳动合同一份，约定合同期限为两年，自2011年9年1日起至2013年8月31日止；天正公司安排张松林从事工作，并按国家和企业的有关规定，按月支付工资和各种津贴，每月10日为工资发放日，天正公司至少每月以货币形式向张松林支付一次工资。2013年1月至4月，张松林每月平均领取工资2960元。2014年5月4日，天正公司出具证明一份，内容为张松林自2012年2月至该单位上班，月工资3300元，并一直现金发放至2013年5月18日交通事故受伤，伤后一直病假至今单位未发放工资。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。张松林因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。交警七大队对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，各方对此亦无异议，故对此事故责任认定，法院予以确认，并据此认定张松林与陆威的责任比例为20%与80%。本起交通事故发生于保险期间，平安无锡公司作为苏A×××××号小型轿车交强险和商业三者险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务。超出交强险限额部分，平安无锡公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿。仍有不足部分，由陆威根据责任比例承担赔偿责任。
庭审中，平安无锡公司对张松林提交的司法鉴定意见书中的伤残等级有异议，并向法院提出重新鉴定申请，但未提供证据证明其重新鉴定的必要性及合理性，且对张松林提供的出院记录等诊疗材料均无异议，故对该重新鉴定申请，不予准许。法院认为，张松林提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，该鉴定机构在本案鉴定程序上未违反法律规定，且鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，法院予以采纳。
关于平安无锡公司提出扣除非医保范围内医药费的意见，法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。平安无锡公司既未提供证据证明其在承保涉案事故车辆时，已就其所提供的格式合同条款中涉及的相关免责条款向投保人履行了明确说明义务，也未提交非医保范围内药品及替代性药品的审核明细，故对平安无锡公司所主张的非医保范围内用药不予赔付的免责意见，法院不予支持。
关于张松林主张的各项损失，法院依法认定如下：1.医疗费和住院伙食补助费。各方对本案中涉及张松林的医疗费票据均无异议，经审核，确认医疗费及住院伙食补助费合计39240.59元（含陆威、平安无锡公司支付的部分）；2.营养费。陆威、平安无锡公司对张松林主张的营养费1350元均无异议，法院予以确认；3.护理费。张松林虽提供上海擎浩医院管理有限公司南京分公司出具的住院期间护理费收据，证明其住院期间花费的护理费，但结合张松林的病情，该护理费金额过高，法院参考本地护工标准，认定住院期间60元／天，出院后50元／天，结合鉴定意见确定的护理期限90天，确认护理费为4600元（60元／天×10天＋50元／天×80天）；4.误工费。根据张松林提供的劳动合同及事故发生前的月平均工资2960元，结合其伤情及鉴定意见确定的误工期限180日，法院确认张松林的误工损失为17640元（98元／天×180天）；5.交通费。陆威、平安无锡公司对张松林主张的交通费300元均无异议，法院予以确认；6.残疾赔偿金。张松林系本市城镇居民，其主张按照受诉法院所在地城镇标准计算残疾赔偿金有事实和法律依据，法院予以认可。根据张松林伤残等级，法院支持其主张的残疾赔偿金65076元（32538元／年×20年×10%）；7.精神损害抚慰金。本起交通事故致张松林构成伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。但受害人对损害事实和损害结果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。法院结合张松林的伤残等级及过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为4000元；8.鉴定费。根据张松林提供的南京金陵司法鉴定所出具的票据，支持其主张的鉴定费2360元。
上述各项费用共计132206.59元（不含鉴定费2360元）。平安无锡公司在交强险医疗费用限额内赔偿张松林医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿张松林护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计91616元。超出交强险部分的金额为30590.59元，由张松林自行承担6118元（30590.59元×20%），陆威承担24472.59元（30590.59元×80%）。陆威承担的部分由平安无锡公司在商业三者险限额内赔偿张松林。陆威为张松林支付的医疗费19189.19元由平安无锡公司在赔付给张松林的款项中予以扣除并直接代为返还陆威。综上，扣除平安无锡公司已支付的医疗费10000元，其还应当赔偿张松林因本起交通事故产生的各项费用合计96899.4元。鉴于陆威在本案中所应负的事故损失赔偿责任已通过其车辆保险人即平安无锡公司全额代为赔付，故法院对陆威在本起事故中所负的民事赔偿责任予以免除。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，原审法院判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张松林各项损失合计96899.4元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司于本判决生效之日起十日内支付被告陆威垫付款19189.19元；三、驳回原告张松林对被告陆威的诉讼请求。
宣判后，平安无锡公司不服，向本院提起上诉称，1、根据商业险合同条款约定，上诉人仅对按照国家基本医疗保险的标准核实的医疗费承担赔偿责任，张松林的医疗清单中存在非医保用药，除交强险以外的医疗费中应扣除10%的非医保用药，由陆威自行承担；2、本案鉴定时，张松林体内尚有内固定在位，对鉴定结果会有影响，必须待其治疗完全终结后才能进行鉴定，上诉人申请对张松林的伤残等级重新进行鉴定，请求二审法院予以准许，并按鉴定后的结果对残疾赔偿金和精神损害抚慰金重新计算；3、张松林已经构成工伤，仍判决上诉人承担误工费，于法无据。请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张松林答辩称，1、非医保用药涉及到被上诉人陆威，与张松林无关，对此不予答辩；2、本案鉴定机构具有合法的鉴定资质，程序合法，一审中上诉人未提出合理的重新鉴定理由，鉴定材料也经庭审质证为真实合法有效，该鉴定意见应当作为法院定案的依据，不同意重新鉴定，原审判决计算的残疾赔偿金和精神损害抚慰金正确；3、张松林并没有被认定为工伤，也没有获得赔偿，原审判决计算的误工费正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆威答辩称，陆威在平安无锡公司投保了不计免赔险，应当由平安无锡公司进行全额赔偿，其它意见同张松林的答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业三者险保单、门诊病历、出院通知单、出院记录、放射科报告单、诊断证明书、医疗费票据、住院病人费用明细账、护理费收据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、企业法人营业执照、劳动合同、工资发放表、误工证明及当事人陈述等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、除交强险以外的医疗费中是否应扣除10%的非医保用药并由陆威承担；2、上诉人要求重新鉴定是否予以准许，原审判决认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否正确；3、原审判决认定的误工费是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，除交强险以外的医疗费中是否应扣除10%的非医保用药并由陆威承担。本案中，商业三者险保险合同中虽约定平安无锡公司对医疗费的赔偿在国家基本医疗范围内，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，平安无锡公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。本案中，平安无锡公司没有举证证明张松林用药明细中的非医保用药明细、替代用药明细及差价金额、替代用药的合理性，应当承担举证不能的不利后果，故上诉人平安无锡公司的该上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，上诉人要求重新鉴定是否予以准许，原审判决认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金是否正确。当事人对鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应当提供证据证明原鉴定具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，即（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。虽然鉴定时张松林体内内固定尚在位，可能会对右下肢活动度构成一定影响，但其明确表示不再主张后续取内固定费用，且其伤情已经稳定，上诉人平安无锡公司一、二审期间均未提供充分证据证明本案有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形存在，原审法院采信该鉴定结论并无不当，本院对上诉人要求进行重新鉴定的申请不予准许，原审法院据此计算的残疾赔偿金和精神损害抚慰金正确。
关于争议焦点3，原审判决认定的误工费是否正确。上诉人平安无锡公司主张张松林已经构成工伤，已获得相应赔偿，张松林对此予以否认，上诉人平安无锡公司亦未对该上诉主张提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对该上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人平安无锡公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费796元，由上诉人平安无锡公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 李筱艳
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 方文靖