南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第1775号
原告陈薏如，女，汉族，1982年3月10日生。
委托代理人蒋太耀、张月红，江苏蓝海律师事务所律师。
被告南京友谊整形外科医院有限责任公司（以下简称友谊医院），住所地在南京市鼓楼区汉中路146号。
法定代表人李昕隆，董事长。
委托代理人程高明，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人殷歌，男，1978年6月3日生。
原告陈薏如与被告友谊医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈薏如及其委托代理人张月红，被告友谊医院的委托代理人程高明、殷歌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈薏如诉称，原告于2010年3月16日在友谊医院行“双侧下颌角截骨修复术”，术后眼睛一直红肿，泪流不止，左眼无法闭合，口角偏斜，左侧面部麻木疼痛。2011年3月31日原告到安徽医科大学第二附属医院住院治疗，诊断为：左侧眼睑闭合不全，左侧面神经不全受损。出院后，原告继续在安徽省中医院做针灸治疗。2011年6月3日，原告到安徽医科大学第二附属医院做左侧面神经肌电检测，结果为左侧面神经受损。因被告的手术过错造成原告左侧面神经受损，严重影响了原告的日常生活和工作，为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请求法院判令：被告返还原告“取隆颏假体术＋双侧下颌角截骨修复术”的手术费32280元，赔偿原告术后治疗费用5176元、十级残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、误工费13200元、交通费1474元，以上共计116484元。
被告友谊医院辩称：1、被告在术前做了详细告知，有关手术风险均有记录，原告所陈述的后果是手术不可避免的风险。2、手术过程规范，不存在医疗过错，术后患者恢复正常。3、2011年3月28日原、被告就手术不良后果已达成合法有效的调解协议，被告据此已退还原告部分手术费用16000余元，双方纠纷已经解决。综上，被告请求法院驳回原告的诉求。
经审理查明，患者陈薏如曾于2005年在外院行“双侧下颌角截骨术”，因自觉下颏短、不美观，于2006年行“假体隆颏术”。因对下颌及下颏形态不满意，于2010年3月16日住入友谊医院。入院查体：双侧下颌形态不对称，咬合状态下颌未见明显增宽，下颌骨处触之不平整，下颏部可触及异物，无明显活动性，口内下颌部及下颏齿龈沟处见手术切口疤痕；初步诊断：双侧下颌角截骨术后、隆颏术后。术前，友谊医院对陈薏如做了书面告知，但书面告知材料中没有关于双侧下颌角截骨修复术的相关内容。
2010年3月16日10时30分友谊医院对陈薏如在全麻下行“取隆颏假体术＋双侧下颌角截骨修复术”，术后（12时10分结束）切口处留置引流管，术区皮肤弹力绷带加压包扎，予抗感染、止血等治疗。3月17日陈薏如口内引流管引流出血性液体左侧54ml、右侧52ml，友谊医院于13时30分拔除口内留置引流管，陈薏如头戴弹力颈颌套，当日出院。
2010年3月31日患者因出现左眼睑闭合不全症状至安徽医科大学第二附属医院门诊就诊，诊断：左面神经不全麻痹，4月1日至5日入住该院，予营养神经等治疗。4月8日患者到省中医院针灸康复科就诊，查体：左侧眼睑闭合不全，左额纹变浅，伸舌居中，左鼻唇沟略浅，左侧病理征（-）；诊断：面瘫；处方：甲钴胺500mgTid、针灸、中药内服等治疗。4月22日患者再次到该科就诊，查体：左眼睑闭合不全、迎风流泪、伸舌居中；诊断：面瘫；处方：甲钴胺500mgTid、继续针灸等治疗。
2011年6月3日患者到安徽医科大学第二附属医院就诊，肌电／诱发电位报告单示：左侧面神经受损；查体：左侧面部蹙额、皱眉、闭眼、露齿均正常，左面浅感觉下降。2012年5月9日患者到安徽医科大学第二附属医院就诊，查体：左面、颞区较对侧稍狭小，抬眉、表情活动正常；处方：建议功能锻炼，营养神经药物治疗，必要时可行充填手术。同日，该院康复科对患者诊查示：患者嘴向左侧歪，面神经瘫痪；处方：电针、推拿等治疗。2012年6月14日患者到安徽医科大学第二附属医院就诊，查体：口角左偏，左面颊部皮感异常；肌电／诱发电位报告单示：左侧面神经受损；诊断：面神经麻痹；处方：局部按摩、甲钴胺、艾灸等治疗。2013年1月21日患者到复旦大学附属华山医院门诊就诊，肌电图报告单示：NCV：双侧面神经运动传导CMAP，左侧波幅较右侧波幅降低，潜伏期延长。Blink：双侧眶上切迹刺激眼轮匝肌记录Rl和R2，R2延长。结论：左侧面神经不完全损伤电脑生理表现。
另查明，2010年4月19日友谊医院向陈薏如出具一份《本院承诺》，内容为：顾客陈薏如，女，29岁，于2010年3月16日在本院行“双侧下颌角修复术”，术后患者左侧面部麻木、左侧眼睛闭合不全，口角歪斜等症状。顾客在外院就诊，经检查拟诊“左侧面神经损伤’。现经本院手术专家复诊后，认为上述症状可能系因修复手术区疤痕增生、水肿、牵拉所致，为可逆的病理过程，顾客上述症状可逐渐恢复正常，恢复期为3-6个月，此期间不需进行药物治疗。如顾客半年后不能恢复，眼睛仍然闭合不全，嘴角歪斜，本院将承担一切法律后果。
2011年3月28日友谊医院（甲方）和陈薏如（乙方）签订一份《协议书》，内容为：乙方于2010年3月16日在甲方做下颌角手术术后，经诊断神经有点损伤，经协商甲乙双方达成以下协议。一、退回部分费用16000元。二、下巴磨骨调整收5000元，原价40000元，因为第一次下颌角手术后出现神经损伤，并发现乙方疤痕严重，所以甲方不认为现在做手术为最适当时期，但乙方一定要现在手术，所以如再次出现损伤，甲方不负任何责任。三、术前达成治疗方案，甲乙双方签字盖章，出现效果不满意，甲方不负任何责任。据此协议，友谊医院退还陈薏如16000元，并收取了陈薏如5000元，为陈薏如做了第二次手术。
就医方所行“取隆颏假体术＋双侧下颌角截骨修复术”产生的不良症状，陈薏如多次要求友谊医院进行治疗，但友谊医院以症状可逐渐恢复正常为由一直未予诊治，陈薏如因不放心而自行到外院陆续治疗，最终双方产生医疗纠纷，陈薏如将友谊医院诉至本院，提出本案诉求。
诉讼中，原告称《协议书》系其与被告单位的员工殷歌签订，而非被告，且被告在协议书中约定免除了自身责任，根据合同法规定，应属无效。被告称殷歌属表见代理，所签协议书完全能代表被告。
原告认为被告术前告知不充分，术中操作粗暴，手术解剖不熟练，导致患者面神经损伤，且推诿治疗，导致患者错失神经损伤的最佳治疗期，存在过错，应承担赔偿责任。经原告申请，本院同意并依法委托南京医学会进行医疗事故鉴定（被告预付鉴定费2200元），后南京医学会作出鉴定结论，其中“分析意见”为：根据临床资料及现场调查分析，患者因双侧下颌角截骨术后双侧下颌形态不对称，自觉不美观至医方就诊，有手术指征，无手术禁忌证，医方术式选择符合常规，手术操作未见违规之处。患者术后出现左眼睑闭合不全等症状，结合肌电图检查，存在左侧面神经部分功能障碍，考虑与术中创伤及术后血肿、水肿、加压包扎等因素有关，属于手术并发症，医方术前履行了风险告知义务。医方在患者术后引流量偏多的情况下，拔除口内引流管偏早，与患者左侧面神经部分功能障碍有间接因果关系。患者双侧下颌角截骨修复术后面部外观改善，左侧面神经部分功能障碍症状经治疗后恢复良好，无明显人身损害后果。“结论”：本病例不属于医疗事故。
对医疗事故鉴定结论，原告认为：一、医方的过错不仅仅是“拔除口内引流管偏早”，更重要的是手术操作粗暴或不熟练导致原告产生人身损害。二、“无明显人身损害后果”表明原告还是存在人身损害后果。三、“间接因果关系”的表述不客观，应为直接因果关系；被告认为：一、该鉴定明确了医方在诊疗过程中没有违规之处，患者术后产生的左侧面神经部分功能障碍属手术并发症，现恢复良好，不存在损害后果。二、“医方在患者术后引流量偏多的情况下，拔除口内引流管偏早，与患者左侧面神经部分功能障碍有间接因果关系”的表述没有依据。
诉讼期间，经原告单方委托，安徽莱蒂克司法鉴定中心作出司法鉴定意见（原告交鉴定费800元），其中“分析说明”为“根据委托人提供的现有材料，结合本中心鉴定人检验所见，分析如下：被鉴定人陈薏如病历记载：神清，左额纹较浅，左眼闭合不全，用力闭合后尚不可完全闭合，左鼻唇沟稍浅，龇牙时口角左偏明显等临床表现。依据病史，被鉴定人左侧面神经不全麻痹的诊断成立。经住院予激素、营养神经、抗炎等对症治疗。本中心检见其左鼻唇沟稍变浅，口角左偏明显。补充肌电／诱发电位提示左侧面神经受损。参照《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）中第2.10.11）条之规定，被鉴定人的左侧面神经不全麻痹构成《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）中的十级伤残”。“鉴定意见”为陈薏如的左侧面神经不全麻痹构成十级伤残。
对该司法鉴定，原告表示认可，被告则提出鉴定意见不客观，鉴定系原告单方私自委托，所用材料未经法庭质证等异议，并申请重新鉴定。
后本院同意被告申请并委托南京江北人民医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定（被告预交鉴定费840元），该所司法鉴定意见书中“体格检查”项下内容：“自诉：目前留有左面颊部麻木等症状。检见：神志清楚，步入检查室，对答切题，检查合作；头颅无畸形，口唇无紫绀，呼吸平稳。口角稍左偏，左面颊部较对侧略小，鼻唇沟、皱额、蹙眉、眼睑睁闭、伸舌、鼓气无明显异常”；“分析说明”为：“被鉴定人陈薏如于2010年3月16日至17日住院行去隆颏假体、双侧下颌角截骨修复手术，术后弹力绷带加压包扎术区，口内下颌部切口处留置引流管，次日拔除引流管（引流出血性液体左侧54ml，右侧52ml），后出现左眼睑闭合不全等左侧面神经受损临床症状、体征，应与术中创伤及术后血肿、水肿、加压包扎，拔除口内引流管偏早等因素有关。经治虽然左眼睑闭合不全、左额纹变浅等左面神经功能障碍恢复良好，皱额、蹙眉、眼睑睁闭、伸舌、鼓气无明显异常，但肌电图检查仍提示存在左侧面神经受损；据此，被鉴定人陈薏如左侧面神经部分受损应予认定”；“鉴定意见”为：陈薏如左侧面神经部分受损构成十级残疾。
对该司法鉴定，原告表示认可，并称因被告的医疗过错，造成原告术后眼睑闭合不全、左侧面神经损伤、左脸麻痹、肌肉萎缩、左右脸大小不对称、太阳穴疼痛等损害，以致原告三年无法正常工作、生活；被告则提出异议：目前原告所称的损害后果已经没有功能障碍，唯一支持的证据系肌电图检查提示面神经损伤，患者曾于2005年、2006年两次在外院行面部手术，根据现有资料，不能排除其在外院手术后已经存在面神经损伤，但没有功能障碍，没有临床表现的事实存在，因此不能将原告的面神经损伤作为本案的损害后果；对此，原告述称其在被告处行下颌角整形手术之前，面部不存在任何功能障碍，没有任何临床表现，同时表示相关鉴定意见表明原告左侧面神经仍有功能障碍。
为证实损失，原告向法庭提交了如下证据：
一、2010年3月16日所作手术的费用发票1张。原告解释该次手术本应收费48280元，因被告给原告造成损害，被告主动退还原告16000元，故该发票金额为32280元。被告对此事实表示认可。
二、术后医疗费凭证26张（金额5176.09元）。被告对其真实性无异议。
三、安徽莱蒂克司法鉴定中心司法鉴定费发票1张（金额800元）。被告对其真实性认可，但认为该鉴定是原告单方委托所作，与本案无关联性。
四、原告的户口本。原告据此证明自己是城镇户口，被告对此真实性无异议，但认为不能达到原告的证明目的。
五、一份《劳务合同》和一份《误工证明》。原告解释：其原在合肥市工程建设监理公司工作，合同期限自2009年11月19日至2010年11月20日，月工资2200元，因医方整形手术造成原告损害，原告因治疗而请假六个月（2010年3月25日至9月25日），该公司未支付原告该期间的工资，此后原告也未再去该公司上班，工作期间该公司没有为原告缴纳社会保险，工资系现金发放，没有签收凭证。《误工证明》是2010年年底由该公司工程部人员出具，没有落款日期是因经办人员疏漏。被告对该证据不予认可，理由是：1、被告无法确认该公司是否存在；2、被告无法确认原告与该公司是否存在劳动关系；3、被告无法确认原告是否从该公司领取工资；4、误工证明中称原告请假未能上班系因“个人原因”，无法确认该请假与本案的关联性。
六、交通费凭证22张（金额1487元）。原告称其在受到损害后多次从合肥到南京要求被告治疗并协商赔偿事宜，产生该交通费。被告对交通费真实性无异议，但不认可关联性，表示只认可原告就诊过程中产生的交通费。
上述事实，有庭审笔录为证。
本院认为，侵权责任成立要件包括损害后果、过错和因果关系三个方面。根据现有证据及相关诊疗规范，本院就本案的侵权构成要件分析评判如下：
一、关于原告的损害后果。
根据相关检查报告、南京医学会和相关司法鉴定机构的鉴定结论，可以认定原告存在左侧面神经部分受损，构成十级伤残。被告虽抗辩原告无损害后果，但未提供充分、有效的证据证实，本院不予认可。
二、关于被告是否存在过错。
《临床技术操作规范美容医学分册》（中华医学会编著，2010年9月第1版第2次印刷）内容表明，下颌角肥大矫正术术前实验室检查应包括拍摄全颌曲面断层和头颅颌正侧位片。拍摄上述片子的目的：一是了解患者下颌角等拟手术相关部位的骨骼状况，便于术前准备（按常规医方术前应设计手术切口、切除大小）和术中准确操作；二是便于术前的医患沟通。而本案被告在术前没有做上述检查，违反常规，导致术前准备不充分、医患沟通不充分，存在过错。
双侧下颌角截骨术后，因手术中的牵拉等原因，患者手术区内的血管、神经可能产生异位，再次手术的难度加大、风险增加，故医方在双侧下颌角截骨修复术前应就再次手术的风险进行充分的告知，以帮助患者充分认知风险，真正实现身体自决权。但根据现有证据，被告并未对原告做此风险告知，以致原告低估了风险而决定手术，侵犯了原告的知情同意权，存在过错。
外科手术常使用引流管技术，目的在借由观察伤口引流分泌物颜色、量、黏稠度，判断伤口有无感染、渗漏或出血情形，同时兼具治疗作用。在治疗性方面，引流可以移除手术后伤口周围的渗液、减少死腔、增加组织间的结合度，以促进伤口愈合。当深部伤口有浓疡情形时，引流管可外接无菌冲洗液及抽吸功能，增加治疗效果。但引流管要使用得当，否则会产生不良后果。根据诊疗规范，下颌角整形术口内伤口放置引流条（管）一般应于术后48小时拔除，实际拔除时间则可根据引流量的具体情况有所调整。本案被告在患者引流量偏多的情况下，于术后25小时左右即拔出引流管，系拔除时间偏早，违反了诊疗常规，存在过错。
患者出现面神经损伤后，医方应及时合理的干预治疗，以提高受损神经完全康复的机率，但本案被告在原告出现左眼睑闭合不全等面神经受损的症状后，面对患者多次提出的治疗要求，以可自然恢复为由，一直未予诊治，误导了原告，降低了受损神经完全康复的机率，未尽到谨慎注意义务，存在过错。
三、关于被告过错和原告损害后果的因果关系。
被告抗辩不能排除原告在外院手术后已经存在面神经损伤，但没有功能障碍，没有临床表现的情况。本院认为，原告已就既往病史（手术史）如实告知医方，既往手术是否已导致原告面神经损害，被告应通过术前完善相关检查进行确定，但被告在术前并没有对原告进行面神经损伤的相关检查，且已有术前检查结果也未显示原告存在面神经损害，故被告怀疑原告在外院手术时就已经存在面神经损害，没有依据，本院不予采纳。
被告术前没有为原告拍摄全颌曲面断层和头颅颌正侧位片，违反诊疗常规，导致术前准备不充分、医患沟通不充分，该过错弱化了被告手术操作的精确性，没有尽到并发症的积极防范义务，与原告的左侧面神经损伤有因果关系。
被告未对原告为充分的风险告知，侵犯了原告的知情同意权，影响了原告作出审慎判断，与原告的损害后果存在因果关系。
南京医学会鉴定意见称“患者术后出现左眼睑闭合不全等症状，结合肌电图检查，存在左侧面神经部分功能障碍，考虑与术中创伤及术后血肿、水肿、加压包扎等因素有关，属于手术并发症”，“医方在患者术后引流量偏多的情况下，拔除口内引流管偏早，与患者左侧面神经部分功能障碍有间接因果关系”，表明被告的拔除引流管偏早过错与原告的损害之间存在因果关系。
周围性面神经损伤后，若延误诊治，即使神经修复，功能恢复亦常受影响，故神经损伤应尽早明确诊断，尽早治疗。从原告的术后症状看，并非面神经断裂性损伤，虽一般可完全康复，但不能绝对排除发生永久性损害的可能。面对原告因面神经损伤症状而多次提出的治疗要求，被告本应尽审慎的注意义务，采取积极措施防止损害扩大，即尽早诊断以发现病因，并予药物、物理等疗法对症治疗，促进受损神经尽早恢复，但其却始终以可自然恢复为由未予诊治，误导了原告，耽误了原告进行及时、系统、有效的治疗，降低了受损神经完全康复的机率，该过错显然与原告目前的左侧面神经损伤存在因果关系。
关于原因力比例，考虑被告在术前、术后等存在的诸多过错，所作手术的美容医疗性质，被告的商业性医院属性，以及被告在事发后所作承诺等因素，本院认定被告承担全部的责任比例。
综上，被告的侵权责任成立，应对原告的损害承担全部赔偿责任。
对于原告的诉讼请求，本院分析评判如下。
一、手术费。被告在承诺书中针对原告的症状认为可逐渐恢复正常，期间不需行药物治疗，表明被告认为原告不存在手术导致的固有利益损害，后被告据双方所签《协议书》，退还原告第一次手术费16000元，且又减价收费为原告行下巴磨骨术，实质属对医疗服务合同瑕疵履行的救济行为，双方已达成的一致意见应予尊重，原告主张退还第一次手术费，没有依据，本院不予支持。二、术后治疗费用。原告主张被告赔偿术后治疗费5176元，该费用属被告侵权给原告造成的损失，被告应予赔偿。三、残疾赔偿金。司法解释规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案原告提供的证据可证明其系城镇居民，残疾赔偿金应根据城镇居民的相关标准计算。原告现构成十级伤残，本院依法确定被告赔偿原告残疾赔偿金59354元。四、精神损害抚慰金。被告的侵权行为致原告十级伤残和较大的精神痛苦，应给予原告精神抚慰，综合本案情况，本院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰5000元。五、误工费。相关司法解释规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。现原告未提供医疗机构出具的证明，结合案情，本院酌定原告因被告侵权致害产生的误工时间为两个月。原告举证的关于工作单位及因误工减少收入等情况的证据因存在瑕疵，本院不予认定，考虑江苏省建筑业2012年度在岗职工平均工资标准，在原告的诉请范围内，本院确定被告赔偿原告误工费4400元。六、交通费。原告在受损害后多次到外院就诊，且多次从合肥到南京要求被告治疗并协商赔偿，由此产生交通费（其中合肥到南京之间的往返费用1474元），被告应予适当赔偿。根据案情，本院酌定被告赔偿原告交通费1000元。
综上所述，被告应赔偿原告术后治疗费5176元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰5000元、误工费4400元、交通费1000元，以上合计74930元。
综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本院判决如下：
一、被告南京友谊整形外科医院有限责任公司于本判决生效之日起三日内一次性赔偿原告陈薏如74930元。
二、驳回原告陈薏如的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费682元，由原告负担243元，被告负担439元；医疗事故鉴定费2200元，由原告负担785元，被告负担1415元；安徽莱蒂克司法鉴定中心司法鉴定费800元，由原告单独负担；南京江北人民医院司法鉴定所司法鉴定费840元，由原告负担300元，被告负担540元（原告已预交受理费682元、安徽莱蒂克司法鉴定中心司法鉴定费800元，被告已预交医疗事故鉴定费2200元、南京江北人民医院司法鉴定所司法鉴定费840元，经计算，原告应于本判决生效之日起三日内支付被告646元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 张国民
人民陪审员 王金生
人民陪审员 杨 珂
二〇一四年四月二十五日
见习书记员 冯 腾