浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终972号
上诉人（原审原告）盛玉梅，女，1947年11月2日出生，汉族，住杭州市，
委托代理人徐末，浙江南方中辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州市城市管理行政执法局，住所地杭州市拱墅区香积寺路302号。
法定代表人李磊，局长。
委托代理人朱燕、朱静，杭州市城市管理行政执法局工作人员。
被上诉人（原审被告）杭州市人民政府，住所地杭州市解放东路18号。
法定代表人徐立毅，市长。
委托代理人叶青松、王惠，杭州市人民政府法制办公室工作人员。
上诉人盛玉梅因城建行政处罚及行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2017）浙8601行初115号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2017年5月17日，杭州市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）作出杭城法（经）罚字[2017]第41001036号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款、第六十四条的规定，责令盛玉梅于限期内自行拆除搭建的位于开发区××七格中石化加油站西侧围墙内合计面积捌佰捌拾陆平方米（886平方米）的违法建筑物。
2017年7月24日，杭州市人民政府（以下简称市政府）作出杭政复[2017]286号《行政复议决定书》，维持市城管执法局作出的杭城法（经）罚字[2017]第41001036号《行政处罚决定书》。
原审法院经审理查明：2017年3月27日，市城管执法局对盛玉梅搭建的案涉建筑物进行现场勘查，并制作了现场检查（勘验）笔录、违法（章）现场取证照片。同日，市城管执法局向杭州市国土资源局经济技术开发区分局（以下简称经开国土分局）发出《工作联系单》，该局的反馈意见为“该建筑物所在地属国有土地，99年1月21日经省政府审批同意转为国有土地，土地征用由杭州市东部道路建设动迁指挥部办理，该建筑物所在区域未发过集体土地使用权证”。3月38日，市城管局向杭州市规划局杭州经济技术开发区规划分局（以下简称经开规划分局）发出《征求规划认定意见联系函》，该局认定意见为“经查，我局无上述建（构）筑物相关审批材料，该地块规划用途为防护绿地。”4月1日，市城管执法局向盛玉梅发出《接受调查处理通知书》。4月6日，市城管执法局对盛玉梅委托代理人陈世明进行调查询问，并制作《调查询问笔录》，其确认盛玉梅搭建的建筑物总面积为1133.2平方米，未办理过审批手续。4月10日，市城管执法局向下沙街道办事处发出《工作联系函》，该街道办事处反馈意见为“……二、该建筑物所在地块为下沙街道七格社区辖区，七格社区已于2003年3月实行撤村建居，该建筑物建造未在原下沙镇政府（现下沙街道办事处）办理过任何手续。……”4月27日，盛玉梅委托代理人陈世明向市城管执法局反映称其4月6日确认的1133.2平方米建筑中，有247.2平方米T型木质辅房并非其搭建。5月11日，市城管执法局向盛玉梅送达《行政处罚事先告知书》。5月15日，盛玉梅委托代理人陈世明向市城管执法局提出书面及口述陈述申辩，市城管执法局对此制作了《陈述申辩笔录》。5月16日，市城管执法局作出《陈述申辩简复》，对盛玉梅的陈述申辩意见不予采纳。5月17日，市城管执法局作出被诉《行政处罚决定书》，并于5月22日送达给盛玉梅。另查明：1998年8月28日，原七格村委会与盛玉梅签订《转让宅基地协议书》，约定转让该村汽车维修公司场地西部杂边地共0.79亩土地给盛玉梅建造技术人才楼用，约定转让期限为50年。1998年10月，盛玉梅在未取得规划许可证的情况下在上述土地上建设案涉两处建筑物，建筑面积共计886平方米，1999年6月建造完成。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。本案中，根据经开规划分局的认定意见，案涉土地已经纳入城市规划，故市城管执法局具有作出被诉行政处罚的职权依据。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，盛玉梅在《调查询问笔录》中确认其在未取得规划许可证的情况下于案涉土地上搭建面积为886平方米的违法建筑物。该事实亦有经开规划分局、经开国土分局及下沙街道办事处的相关意见印证。故案涉《行政处罚决定书》最终确定盛玉梅违反了上述法律规定，认定事实清楚。盛玉梅在诉讼中提出调取证据的申请，已无必要，故未予准许。自1998年10月以后，盛玉梅搭建违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在《行政处罚决定书》作出时并未消除。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条之规定“…前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，故案涉处罚决定没有超过法定时限；同时，因盛玉梅搭建房屋形成违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在2008年1月1日《城乡规划法》施行前未消除，故应当依据《城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条之规定进行处罚。综上，《行政处罚决定书》适用法律正确，量罚并无不当。市城管执法局履行了现场勘查、询问、调查等程序，在作出案涉行政处罚决定之前向盛玉梅送达了《接受调查处理通知书》、《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，听取了盛玉梅的陈述和申辩并作出复核意见，程序合法。盛玉梅认为市城管执法局在作出《行政处罚决定书》后才收集主要证据和法律依据，缺少事实依据，不予采纳。市政府收到行政复议申请后予以受理，通知市城管执法局答复、提交相关证据、依据，并在法定期限内作出《行政复议决定书》且送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第二十八条第一款第（一）项、第三十一条之规定，复议程序合法。综上，市城管执法局作出的被诉《行政处罚决定书》事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，市政府作出的行政复议决定程序合法。盛玉梅的主张缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回盛玉梅的诉讼请求。案件受理费50元，由盛玉梅负担。
上诉人盛玉梅上诉称：一、原判决认定事实不清，证据不足。案涉建设行为发生在1998年，土地性质为集体土地，当时没有《城乡规划法》。上诉人经集体土地所有权人同意进行建设，并不违法。这是本案的一个重要前提，原判决未阐明此项事实。原判决缺少案涉土地性质变更的时间点及合法手续的证据，该证据关系到被上诉人对上诉人是否具有行政处罚的主体资格。二、原判决适用法律错误。被上诉人作出行政处罚决定适用《城乡规划法》严重违反法不溯及既往的原则，上诉人也不存在连续或继续的违法行为。原判决认定上诉人违法行为持续或继续状态，但均未释明上诉人1998年建设行为系违法的法律依据。三、原判决程序违法。上诉人在一审中申请调取案涉地块及房屋是否经过征地拆迁、是否经过拆迁赔偿、是否经过拆迁验收转变为国有土地的相关材料，原审法院认为没有必要调取，导致本案事实不清，缺少重要证据，以及被上诉人的行政处罚主体资格存疑。四、被上诉人市城管执法局作出处罚决定后，在复议过程中为了掩盖事实不清、法律依据不足，而补充主要证据、法律依据，原审法院对此视而不见。被上诉人市城管执法局在复议过程中出具的证据9工作联系单及浙高法行信复（2009）1号文件均为复议过程中补充，违反《行政复议法》的规定。请求：1、撤销（2017）浙8601行初115号行政判决书或在查清事实的基础上依法改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市城管执法局答辩称：杭城法（经）罚字[2017]第41001036号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，是合法有效的行政行为。上诉人的违法建设行为事实清楚。在城市规划区范围内实施建设行为的，不论涉及何种土地性质，都应当依法办理规划许可，且案涉建筑所在土地早已转为国有，上诉人主张的理由不能成立。上诉人提出的市城管执法局事后收集国土部门证据的理由无事实依据，其提出的相关征地拆迁事宜亦与本案对上诉人违建行为作出的行政处罚没有关联。市城管执法局作出的行政处罚决定并不违反法不溯及既往原则。无论是《中华人民共和国城市规划法》还是《中华人民共和国城乡规划法》，均规定了在城市规划区内进行建设活动的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。据此上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，在新、旧法施行期间，均构成违法。上诉人建造房屋，形成违法建筑的违法行为一直处于继续状态，其违法后果在《中华人民共和国城乡规划法》施行后并未消除，因此适用《中华人民共和国城乡规划法》对上诉人违法建设行为进行查处并无不当。上诉人质疑的浙江省高级人民法院《关于违法建设如何适用法律问题的请示》（浙高法行信复(2009）1号)并非行政处罚的依据。请求驳回上诉。
被上诉人市政府答辩称：市政府作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。上诉人提出的上诉理由不能成立。自1999年案涉建筑物建成后，违法行为一直处于继续状态，其违法后果在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》施行前未消除，故市城管执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》之规定进行处罚，并无不当。上诉人与村集体签订的《宅基地转让协议》不能证明上诉人已取得了案涉房屋的规划批准文件。案涉房屋位于本市城市规划区范围内，根据《城乡规划法》第四十条第一款的规定，无论土地性质是国有还是集体，未取得建设工程规划许可证建造房屋的行为均构成违法建设行为。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院认为：1984年1月5日起施行的《城市规划条例》第四十四条第一款规定“在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，都必须向城市规划主管部门提出建设申请。国家法律另有规定的，按法律规定办。申请进行建设的组织和个人，经城市规划主管部门确定其建设位置，提出地面控制标高、建筑密度、建筑层数、建筑立面以及与环境协调等设计要求，并审查其有关设计文件和图纸，发给建设许可证后方可施工。”第五十条规定“城市规划主管部门对本行政区域内违反本条例的组织和个人，可以分别给予以下行政处罚：……（二）对违反本条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。”1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。……”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”据此，自1984年1月5日起，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。案涉建筑物为盛玉梅所建，建设时间自1998年至1999年，未办理相应的规划许可，依照建设行为发生时的法律法规规定，属于违法建设，且这一影响城市规划的违法行为存在继续状态，在《中华人民共和国城乡规划法》施行之后，此继续状态下的行为仍属违法。城管执法部门就建筑物的处理向规划部门发出征求意见函，征询是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，规划部门的回函中未作出“可以采取改正措施”的答复，故市城管执法局将其认定为无法采取改正措施之情形，作出责令限期拆除的处罚决定，并无不当。对处于继续状态且无法采取改正措施的违法建设行为，市城管执法局适用现行有效的《中华人民共和国城乡规划法》规定的罚则作出处罚决定，并未违反法不溯及既往的原则，适用法律并无不当。市政府的行政复议程序合法。上诉人盛玉梅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人盛玉梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一八年三月一日
书记员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。