开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第131号
上诉人（原审原告）肖小砖。
委托代理人赵新印，河南龙文律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）开封市鼓楼医院。
法定代表人李保成，该院院长。
委托代理人宋小涛，该院办公室副主任，代理权限为特别授权。
委托代理人王文平，河南辽源律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人肖小砖与上诉人开封市鼓楼医院（以下简称鼓楼医院）因医疗服务合同纠纷一案，不服开封市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第489号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖小砖的委托代理人赵新印、上诉人鼓楼医院的委托代理人宋小涛、王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012�3月13日，肖小砖因“腹部不适，月经量增多一年余”就诊于鼓楼医院，入院当天行“子宫次全切除术”。术后出现活动性胸闷、气短症状。2012年4月2日因“闷气21天”到河南大学淮河医院就诊，诊断为肺栓塞？给予对症治疗，于2012年4月19日出院，出院诊断为神经性胸闷？肖小砖支付河南大学淮河医院住院医疗费6265.17元。2012年4月18日肖小砖因“胸闷气喘1月，加重1周”到河南省中医药研究院附属医院就诊，入院诊断为“肺栓塞、心力衰竭”，经通血化瘀等治疗，于2012年5月10日出院，出院诊断为肺栓塞、心衰、子宫肌瘤术后。肖小砖支付河南省中医药研究院附属医院住院医疗费5515.79元。2014年6月7日至2014年6月14日，肖小砖在河南大学淮河医院住院治疗，花去住院医疗费3294.87元。肖小砖又在河南大学淮河医院、河南省中医药研究院附属医院、郑州市妇幼保健院、北京国�药研究院附属河医门诊部、复旦大学附属中山医院、上海市肺科医院、开封市第一人民医院门诊治疗，共花去门诊医疗费9136.47元。诉讼中，肖小砖申请对鼓楼医院的医疗行为有无过错、医疗行为与肖小砖所受损害之间有无因果关系及参与度如何进行鉴定。经开封市中级人民法院委托，2014年6月16日，开封大宋法医临床司法鉴定所作出汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第168号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“鼓楼医院对肖小砖进行的治疗行为存在过错：诊断子宫肌瘤多发缺乏确切证据；手术指征掌握不严格；其过错与被鉴定人肖小砖实施子宫次全切除术有直接因果关系，参与度拟为75%。根据现有材料，不能确立肺栓塞的诊断。关于鼓楼医院是否存在超范围执业，执业人员无资质，不在本所业务范围内。”后肖小砖又申请伤残等级鉴定，经开封市中级人民法院委托，2014年9月12日，开封大宋法医临床司法鉴定所作出汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第219号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“肖小砖的损伤属七级伤残。”肖小砖共支付鉴定费5000元、复印费38.5元。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。（2014）临鉴字第168号司法鉴定意见书的鉴定机构主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论依据充分，具有较高的科学性、公正性，该鉴定书可以作为认定案件事实的证据。依据该鉴定书的分析意见及鉴定结论，鼓楼医院对肖小砖进行的治疗行为存在过错，诊断子宫肌瘤多发缺乏确切证据；手术指征掌握不严格；其过错与被鉴定人肖小砖实施子宫次全切除术有直接因果关系，参与度拟为75%。据此，原审认为鼓楼医院在给原告诊疗的过程中负有一定的过错责任。综合本案情况，结合鉴定结论，原审酌定鼓楼医院承担75％的责任。根据肖小砖治疗情况及提交的医疗费票据，原审认定肖小砖的医疗费为24212.3元、住院伙食补助费为1890元、营养费为630元。肖小砖主张的误工费过高，因肖小砖系农村居民，依据河南省上年度农村居民人均纯收入8475.34元的标准，原审对肖小砖的误工费从2012年3月13日手术计算至定残前一日即2014年9月11日共911天，为21153.52元。肖小砖主张的护理费过高，原审依据河南省上年度居民服务业和其他服务业年平均工资29041元的标准计算63天，肖小砖的护理费为5012.56元。肖小砖主张的鉴定费5000元、文印费38.5元、住宿费1600元属实，原审予以支持。肖小砖主张的交通费过高，综合本案情况，原审酌定支持交通费3000元。肖小砖主张的餐饮费证据不足，原审不予支持。因肖小砖经鉴定为7级伤残，根据河南省上年度农村居民人均纯收入8475.34元的标准，原审对肖小砖主张的残疾赔偿金67802.72元予以支持。以上合计130339.6元，鼓楼医院应承担其中的75%，即97754.7元。根据肖小砖损伤的情况、鼓楼医院的责任程度及本地生活水平，原审酌定鼓楼医院赔偿肖小砖精神损害抚慰金12000元。以上共计109754.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、判决生效后十日内，开封市鼓楼医院赔偿肖小砖医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、住宿费、文印费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计109754.7元；二、驳回肖小砖的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4487元，肖小砖承担1992元，鼓楼医院承担2495元（肖小砖已垫付，鼓楼医院在履行判决时一并支付肖小砖）。
肖小砖上诉并答辩称，1、原审法院因肖小砖系农村居民，依据农村居民人均纯收入计算误工费没有法律依据，应以2013年河南省农、林、牧、渔业年平均工资24457元计算为宜。请求将误工费由15865.14元改判为45777.75元（61037元×75%）；2、肖小砖支付河南省中医研究院附属医院住院医疗费是9778.9元，经新农合报销后的费用是5515.79元。新农合是一种社会保险，肖小砖缴纳保险费，其收益理应�属肖小砖，不能成为减轻鼓楼医院责任的理由。请求将河南省中医研究院附属医院住院医疗费由5515.79元改判为9778.9元。
鼓楼医院上诉并答辩称，原审判决依据汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第168号司法鉴定意见书的可能性分析及鉴定结论判决鼓楼医院承担赔偿责任不符合本案诉争的事实，亦没有充分的证据予以证实。原审判决在未释明汴大宋司鉴所（2014）临床鉴字第219号鉴定意见书的证据性的情形下，判定其医院按该鉴定意见承担责任，显然有失公正。原审判定鼓楼医院承担赔偿金的判决，缺乏充分合法的证据。请求依法撤销原审判决，改判鼓楼医院不承担给付责任，驳回肖小砖不当之诉。
二审经审理查明的事实除与一审判决认定的基本事实相同外，另查明，肖小砖在原审审理期间第一次提出鉴定申请请求：对鼓楼医院在为肖小砖作子宫肌瘤手术时是否存在过错�过错与给其造成肺栓塞伤害之间是否有因果关系以及责任程度进行鉴定。因双方当事人对医疗期间病历没有进行质证，不符合鉴定条件，未能委托鉴定。肖小砖第二次提出医疗损害责任鉴定申请请求：对鼓楼医院有无医疗过错、医疗过错与损害后果之间有无因果以及参与度如何作出鉴定。肖小砖第三次提出伤残程度鉴定申请请求：对肖小砖是否构成伤残，伤残程度如何作出鉴定。开封大宋法医临床司法鉴定所作为两次鉴定的鉴定机构，是肖小砖与鼓楼医院共同选择的，即在备选鉴定机构名录中随机抽取的同一家鉴定机构。鼓楼医院虽对开封大宋法医临床司法鉴定所的鉴定结论有异议，但未书面提出重新鉴定申请，且因不愿负担鉴定人员出庭费用，放弃申请鉴定人员出庭。
本院认为，开封大宋法医临床司法鉴定所系双方当事人共同选定的鉴定机构，其鉴定资质合法，鉴定内容属鉴定业务范围，鉴定结论依据充分，原审判决依据开封大宋法医临床司法鉴定所出具《汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第（168）号法医临床鉴定意见书；《汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第（219）号法医临床鉴定意见书中鉴定意见，认定鼓楼医院对肖小砖进行的治疗行为存在过错；其过错与肖小砖实施子宫次全切除术有直接因果关系；导致肖小砖构成七级伤残的损伤后果，认定鼓楼医院承担肖小砖误工费21153.52元、残疾赔偿金67802.72元、鉴定费5000元、文印费38.5元的75%共计70496.06元的责任，符合相关法律规定。鼓楼医院的上诉理由不能成立，本院不予采信。
肖小砖主张鼓楼医院在为其作子宫肌瘤手术时，造成了肺栓塞伤害，而《汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第（168）号法医临床鉴定意见为：根据现有材料，不能确立肺栓塞的诊断。故原审判决鼓楼医院承担肖小砖治疗肺栓塞而支付的相关医疗费24212.3元、护理费5012.56元、交通费3000元、住宿费1600元、住院伙食补助费1890元、营养费630元的75%共计27258.65元证据不足，不应支持，本院予以改判。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。肖小砖住开封县西姜寨乡大律王村九组，系农村居民，手术前从事农业生产，属有收入者，误工费应依据河南省农村居民人均纯收入的标准计算。无收入者，是本人生活来源主要或者全部依靠他人供给，或者偶然有少量收入，但不足以维持本人正常生活的。无收入者主�有两类：城镇家庭主妇；无业人员。肖小砖显然不属于无收入者，不能参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，即肖小砖关于其要求按照2013年河南省农、林、牧、渔业年平均工资24457元标准计算误工费的上诉理由亦不能成立。
由于肖小砖身体确因鼓楼医院的不当手术造成一定的损伤，且《汴大宋司鉴所（2014）临鉴字第（219）号法医临床鉴定意见书中鉴定意见认定肖小砖构成七级伤残，故肖小砖在原审期间主张的30000元精神损害抚慰金符合相关法律规定，一审判决认定鼓楼医院赔偿肖小砖12000元精神损害抚慰金明显偏低，本院酌定鼓楼医院赔偿肖小砖精神损害抚慰金30000元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第489号民事判决；
二、本判决生效后十日内，开封市鼓楼医院赔偿肖小砖误工费21153.52元、残疾赔偿金67802.72元、鉴定费5000元、文印费38.5元的75%计70496.06元，精神损害抚慰金30000元，共计100496.06元；
三、驳回肖小砖的其他诉讼请求；
四、驳回开封市鼓楼医院的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3149元，由肖小砖负担864元，由开封市鼓楼医院负担2285元；原审案件受理费4487元，由肖小砖负担1992元，由开封市鼓楼医�负担2495元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文胜
审判员 郑建红
审判员 张燕喃
二〇一五年三月十一日
书记员 张亚贞