四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第386号
上诉人（原审原告）田运发，男，生于1953年5月21日，汉族，初中文化。
上诉人（原审原告）张秀容，女，生于1975年9月27日，汉族，初中文化。
上诉人（原审原告）田梅，女，生于1978年12月4日，汉族，初中文化。
三上诉人的共同委托代理人（特别授权）冉茂全，遂宁市船山区高升法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）葛洲坝集团第二工程有限公司。
法定代表人陈立新，公司董事长。
委托代理人（特别授权）龚江波，公司职工。
委托代理人张静菲，公司职工。
被上诉人（原审被告）四川集奥建筑工程有限公司。
法定代表人熊伟，公司董事长。
委托代理人李滨，四川瑞信杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）涂志伟，男，生于1985年4月1日，汉族。
上诉人田运发、张秀容、田梅因与被上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝工程二公司）、四川集奥建筑工程有限公司（以下简称集奥建筑公司）、涂志伟确认劳动关系纠纷一案，不服遂宁市安居区人民法院于2014年9月9日作出的（2014）安居民初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人田运发及其与张秀容、田梅的共同委托代理人冉茂全，被上诉人葛洲坝工程二公司的委托代理人龚江波、张静菲，被上诉人集奥建筑公司的委托代理人李滨到庭参加诉讼，被上诉人涂志伟经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月，葛洲坝集团四川内遂高速公路有限公司与被告葛洲坝工程二公司签订了《四川内遂高速公路养护维修工程施工承包合同》，合同约定，葛洲坝集团四川内遂高速公路有限公司把内遂高速公路内江至遂宁全线养护维修工作发包给被告葛洲坝工程二公司实施，养护工作内容为：日常保洁、桥涵经常性检查、维修保养等。2013年7月3日，被告涂志伟以被告集奥建筑公司的名义与葛洲坝工程二公司内遂高速公路养护维修工程施工项目经理部签订了《四川内遂高速公路养护维修工程S37—S60段施工合同》，合同约定的施工内容为：日常保洁、维修保养等业务。被告涂志伟承包内遂高速公路S37—S60段养护工程后，通过原告田运发对外雇请工作人员为其承包额路段进行养护等工作。原告田运发、张秀容、田梅认为S42.8—S46公里路段是原告田运发征得被告涂志伟同意雇请死者郑立琼进行养护；被告涂志伟认为该路段是其雇请原告田运发进行的养护工作。2013年9月5日22时30分许，原告田运发之妻郑立琼因下腹疼痛1小时到遂宁市安居区人民医院治疗，经检查：痛苦面容、腹部平软，上腹压痛，无反跳痛，肠鸣音正常，建议患者郑立琼转上级医院治疗。次日，郑立琼被送往遂宁市中心医院治疗，经治疗，郑立琼于9月6日上午11时40分死亡，遂宁市中心医院诊断为：1、呼吸心跳骤停待查：心源性猝死？胆心综合症？主动脉夹层？2、急性胆囊炎，3、高血压3级。2013年11月20日，原告田运发、张秀容、田梅向一审法院起诉请求确认劳动关系，同年12月11日撤回起诉，一审法院裁定予以准许。2014年3月27日，原告田运发、张秀容、田梅向遂宁市安居区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以不符合其他法律规定作出遂安劳人不字（2014）�1号不予受理案件通知书。审理中，因原、被告各坚持其诉、辩称意见，致调解无法进行。
原判认为，被告葛洲坝工程二公司通过签订合同取得了葛洲坝集团四川内遂高速公路有限公司内遂高速公路内江至遂宁全线养护维修工程的承包经营权。随后，被告涂志伟以被告集奥建筑公司的名义与葛洲坝工程二公司内遂高速公路养护维修工程施工项目经理部签订合同承包了内遂高速公路S37—S60段养护工程，葛洲坝工程二公司内遂高速公路养护维修工程施工项目经理部作为被告葛洲坝工程二公司的内设临时性机构，其对外签订合同属于代表被告葛洲坝工程二公司的职务行为，其法律后果依法由被告葛洲坝工程二公司承担。被告涂志伟以被告集奥建筑公司的名义通过签订合同承包了内遂高速公路的部分养护维修工程，属于该养护维修工程的实际施工人，并由其享受该养护维修工程的权利以及自行承担其相应的义务即盈亏自行承担，其承包该养护维修工程的盈亏既与被告葛洲坝工程二公司也与被告集奥建筑公司无利害关系。现原告田运发、张秀容、田梅主张被告涂志伟借用被告集奥建筑公司的名义承包上述养护维修工程，但事实上，该养护工程仍由被告葛洲坝工程二公司继续实施监督管理，因此，郑立琼在内遂高速公路S37—S60段从事养护工作，就是与被告葛洲坝工程二公司之间建立了事实劳动关系。一审法院认为，内遂高速公路S37—S60段养护工程已由作为自然人的涂志伟承包，并由其自行承担盈亏的相应法律后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”�规定，必须是用人单位与劳动者之间建立劳动关系才能适用劳动合同法，本案中的自然人涂志伟既不是企业、也不是个体经济组织更不是民办非企业单位，因此，涂志伟不能与郑立琼之间建立劳动关系。被告葛洲坝工程二公司作为内遂高速公路S37—S60段养护工程的转包人，既未与郑立琼签订书面劳动合同，双方也未建立事实上的劳动关系，被告葛洲坝工程二公司对郑立琼更没有相应的职务管理、工资管理等劳动管理关系，被告葛洲坝工程二公司也没有与郑立琼建立劳动合同关系。一审法院根据已查明的事实，向原告田运发、张秀容、田梅释明，明确告知其可以变更诉讼请求即主张郑立琼是否与被告涂志伟之间形成劳务关系来维护其合法权益，但原告田运发、张秀容、田梅不同意变更其诉讼请求，因此，对其主张郑立琼与被告葛洲坝工程二公司之间建立事实劳动关�的诉讼请求，依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：“驳回田运发、张秀容、田梅的诉讼请求。本案受理费人民币10元，由田运发、张秀容、田梅负担。”
宣判后，原告田运发、张秀容、田梅不服，其上诉请求：1.撤销原判，改判郑立琼与葛洲坝工程二公司之间建立了事实劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人葛洲坝工程二公司承担。其上诉理由为：1.一审法院适用法律错误；2.一审将涂志伟列为本案的被告错误，《四川内遂高速公路养护维修工程S37-S60段施工合同》的合同主体一方应当是集奥建筑公司而非自然人涂志伟，该路段的工程养护系由集奥建筑公司承担；3.接受工程分包的集奥建筑公司的代理人涂志伟既然是以集奥建筑公司的名义在接受转分包施工合同，其雇请的劳动者郑立琼仍在由葛洲坝工程二公司在实施管理和监督并发放工资，养护工程的的质量验收仍然受葛洲坝工程二公司的监督和管理。本案应当适用《四川省高级人民法院关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见》第十三条第三款有关“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人聘用的职工受到伤残事故后应由具备用工主体资格的发包方作为工伤认定中的用人单位。”之规定。因此，葛洲坝工程二公司才是郑立琼真正的用工主体，郑立琼系与葛洲坝工程二公司建立了事实劳动合同关系。
被上诉人葛洲坝工程二公司答辩称，郑立琼与我公司及其所属的项目部无劳动合同关系，我公司未聘请郑立琼工作，内遂高速公路段是经我公司所属内遂高速公路养护维修工程项目经理部与集�建筑公司签订了《四川内遂高速公路养护维修工程S37-S60段施工合同》后，由集奥建筑公司实施路段维护的，集奥建筑公司具有专业资质并系独立法人，具备用工主体资格，我公司对其组织招用劳动者等用工行为并不知情，也无权干涉。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人集奥建筑公司答辩称，该公司并未与涂志伟签订任何路段养护合同，涂志伟本人亦认可了我公司并未与葛洲坝工程二公司签订《四川内遂高速公路养护维修工程S37-S60段施工合同》，该份合同上的集奥公司的印章系伪造的，一审法院认定事实清楚，故请求二审法院维持原判。
被上诉人涂志伟未到庭参加诉讼，视为其放弃在二审中举证、答辩及法庭辩论的权利。
二审中，上诉人田运发、张秀容、田梅和被上诉人集奥建筑公�未向本院提供新的证据。
二审中，被上诉人葛洲坝工程二公司提供了以下书证：
证据1，葛洲坝工程二公司的人力资源管理制度手册（摘录），拟证明该公司对人员的招聘有着严格的制度；
证据2，2013年8月26日至9月6日的由遂宁市气象科技服务中心提供的遂宁市逐日平均温度走势表，拟证明死者郑立琼并非因中暑而死亡，死亡当日2013年9月5日仍在下雨；
证据3，2013年2月5日葛洲坝工程二公司资金结算中心向涂志伟所开设的中国工商银行四川省遂宁市分行账号6222082310000339117转账支付工程款人民币170000元的转账凭证，拟证明：葛洲坝工程二公司承包了内遂高速公路内江至遂宁段全线养护维修工程任务后，将内遂高速公路S37-S60段养护工程分包给涂志伟，并根据涂志伟实际完成的工作量向其定期支付工程款，该公司并没有雇佣死者郑�琼，亦没有与死者郑立琼建立劳动关系。
上诉人田运发、张秀容、田梅的共同委托代理人对被上诉人葛洲坝工程二公司提供的三份书证经质证认为，对证据1、证据2、证据3的真实性、合法性无异议，并认可证据3的关联性，但认为证据1、证据2与本案无关联。
被上诉人集奥建筑公司的委托代理人对被上诉人葛洲坝工程二公司提供的两份书证经质证认为，对证据1的真实性、合法性均无异议，但对证明观点有异议，对证据2、证据3的真实性、合法性、关联性无异议，但认为证据3并不能直接证明葛洲坝二公司未聘用死者郑立琼，且证据3能够直接证明葛洲坝二公司将内遂高速公路S37-S60段养护维修工程项目违法分包给了涂志伟，集奥公司未签署亦未实际实施该工程。
本院对被上诉人葛洲坝工程二公司在二审庭审中提交的三份书证经分析评议认�，双方对三份书证的真实性、合法性均无异议，本院对三份书证的真实性、合法性予以确认；证据1、证据3能够与葛洲坝工程二公司在一审中所提交的《葛洲坝工程二公司内遂养护项目部2013年1月至10月的职工工资发放表》相互印证，证实本案死者郑立琼并非该公司的员工，不受该公司的日常管理，亦不由该公司发放工资；证据2与本案的争议无关联，故对该份书证的证明内容不予认定。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：葛洲坝工程二公司是否与死者郑立琼之间建立了事实劳动关系。所谓劳动关系，是指用人单位按照一定的程序招用劳动者为其成员，劳动者接受用人单位的管理和工作安排，以自己的体力和脑力提供劳务，用人单位根据劳动者完成的工作量向其发放一定的劳动报酬从而形�的一种权利义务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”该法第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案中，葛洲坝工程二公司取得葛洲坝集团四川内遂高速公路有限公司内遂高速公路养护维修工程的承包经营权后，该公司的内设临时性机构葛洲坝工程二公司内遂高速公路养护维修工程施工项目经理部又与涂志伟签订了内遂高速公路S37-S60路段进行工程养护的分包合同。涂志伟为完成承包的工程养护任务，聘请了上诉人田运华等12人到事发高速公路的路段从事垃圾清扫等工作，涂志伟亦根据工人实际完成的工作�制作了工资表，按月向工人发放工资，田运华等人亦接受涂志伟的日常工作管理。涂志伟在一审庭审中陈述所雇请的工人是由田运华介绍的，但不包括死者郑立琼。郑立琼于2013年9月5日因疾病被送往医院经抢救无效后死亡是本案的客观事实。上诉人认为其与葛洲坝工程二公司建立了事实劳动关系，但其并未提供证据证实郑立琼生前曾与葛洲坝工程二公司所签订的书面劳动合同，更未能提供该公司的招工手续，亦未提供该公司向其支付工资及缴纳社保费用的凭证等证据。实际上，被上诉人葛洲坝工程二公司在一审中所提供的该公司《内遂养护项目部2013年1月至10月的职工工资发放表》中并未记载死者郑立琼的名字，该公司并不直接对郑立琼的工作进行安排部署和管理，亦不直接向其发放工资，该公司只是对涂志伟是否向S37—S60段从事路面清扫工作的工人按时足额发放�资进行监管。此外，涂志伟以集奥建筑公司的名义承揽了四川内遂高速公路养护维修工程S37—S60段的养护工程，雇请了包括田运华在内的数名工人并对其发放了相应的工作服具体从事内遂高速公路养护维修工程S37—S60段的日常保洁、桥涵检查、维修保养等工作，其对田运华等工人的工作进行安排和管理，并支付相应的工资报酬，上诉人田运华等人对此亦无异议。二审庭审中，田运华当庭认可其妻子郑立琼系经其介绍，并受涂志伟的雇请，到内遂高速公路的S42.8-S46段从事路面的日常保洁等工作。死者郑立琼虽不是由涂志伟直接聘请的工人，且上诉人在一审中所提交的《S37-S60工人工资清单》中并无郑立琼的名字更无其领取工资报酬的签名，但上诉人在一审中所提交的《葛洲坝内遂二公司养护一队通讯录》中明确记载了郑立琼的名字，且一审中证人梅小平、唐坤良、熊玉芬、熊定友的书面证言亦佐证郑立琼系经田运华的介绍后在事发的内遂高速公路S42.8-S46路段实际从事路面的清扫工作，其所应领取的工资已经由其丈夫田运发实际代为领取。故涂志伟才是郑立琼的实际雇主，郑立琼受涂志伟的日常工作管理安排并由其发放工资。据此，上诉人郑立琼与被上诉人葛洲坝工程二公司之间并未建立书面或者事实劳动合同关系。上诉人田运发、张秀容、田梅提出的郑立琼系受雇于被上诉人葛洲坝工程二公司，并与葛洲坝工程二公司建立了事实劳动合同关系的上诉理由，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人田运发、张秀容、田梅所提出的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院予以驳回。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人田运发、张秀容、田梅共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 廖琼英
审判员 朱 力
二〇一五年四月一日
书记员 姚 林