广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1907号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卢少敏，住所地：深圳市，现住址：深圳市。
委托代理人：赵国彬，广东广孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：彭艳，1975年3月4是出生，住所地：广东省深圳市福田区。
上诉人卢少敏因与被上诉人彭艳房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的（2015）深福法民三初字第429号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年10月27日，卢少敏（买方）与彭艳（卖方）签订《房地产买卖合同》，约定：卖方将位于深圳市福田区香山花园11栋05层02单元以208.5万元价格转让给买方，购房定金共计10万元，买方在签订合同当日支付45000元，在签署合同之日起4日内再向卖方支付定金55000元；剩余房款1985000元，买方向银行按揭贷款支付约定楼款，具体履行方式为：买方须于签署合同之日起19日内付清首期房款985000元。上述款项为大概之数。在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款金额，多退或少补应付的首期房款；买方应于首期房款交付之日起三日内办理完全部银行按揭申请手续；双方并约定上述首期款需在指定银行进行监管；如卖方或者买方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并承担继续履行合同的义务。如违约超过七日，则守约方可解除合同并要求支付按照成交价百分之二十计算的违约金。如卖方违约，则双倍返还定金，如买方违约则没收定金。
签订合同当日，卢少敏支付定金45000元，并于2014年10月31日支付剩余定金55000元。此后双方并未按照合同约定在签订合同之日起19日内前往银行办理资金监管。庭审中，双方均确认系卢少敏要求变更付款方式为一次性付款，从而要求延长支付房款的期限。2014年11月28日，卢少敏与彭艳及第三方经纪人员前往银行后，卢少敏向彭艳提出无法一次性支付剩余房款，要求将付款的方式改为按揭。庭审中，卢少敏称当时彭艳没同意，但要求回去与老公协商，第二天致电称不同意继续履行合同。彭艳则称其当场表示不同意，并要求解除合同。
卢少敏提交证据显示，2014年11月27日，卢少敏账户内有余额1993197.8元。但卢少敏当庭陈述，该部分款项包含卢少敏与前妻在离婚诉讼中，其前妻应分得的一半的夫妻共同财产。在合同履行过程中，卢少敏前妻先表示同意卢少敏使用属于卢少敏前妻所有的部分款项一次性支付剩余房款。但2014年11月27日时，卢少敏前妻又表示不同意卢少敏使用该部分款项。所以卢少敏才在2014年11月28日与彭艳协商将付款方式变更为按揭。
卢少敏在原审中诉请：1、彭艳偿还卢少敏购买房屋的定金10万元；2、彭艳赔偿卢少敏违约金10万元；3、本案受理费全部由彭艳承担。在诉讼过程中，卢少敏变更诉讼请求撤回第一项诉讼请求，并将第二项诉讼请求变更为彭艳向卢少敏支付违约金41.7万元。彭艳在原审中提起反诉请求：1、解除双方于2014年10月27日签订的房地产买卖合同；2、彭艳不予返还卢少敏的定金10万元；3、诉讼费由卢少敏承担。
原审法院认为：卢少敏与彭艳签订的《房地产买卖合同》系各方真实意思表示，合法有效。合同约定的支付首期款期限届满后，卢少敏与彭艳协商将付款方式改为在2014年11月28日一次性支付剩余房款。卢少敏理应按照该口头协议的约定按时前往指定的银行与彭艳办理剩余房款的资金监管义务。但卢少敏未按照约定一次性支付剩余房款，构成违约。彭艳有权解除合同并不予退还购房定金。卢少敏的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。关于合同解除的时间，彭艳未举证证明2014年11月28日即明确向卢少敏做出解除合同的意思表示，但卢少敏自认的彭艳作出该意思表示的时间为2014年11月29日。原审法院认定合同解除的时间为2014年11月29日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认卢少敏与彭艳于2014年10月27日签订的《房屋转让合同》于2014年11月29日解除；二、彭艳有权没收卢少敏支付的购房定金100000元；三、驳回卢少敏的诉讼请求；四．驳回彭艳的其他反诉请求。本诉案件受理费7555元（已由卢少敏预交），由卢少敏负担。反诉案件受理费2300元（已由彭艳预交），由卢少敏负担。
上诉人卢少敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法判决撤销一审第二和第三项判决。二、依法判决被上诉人支付给上诉人违约金41.7万元。三、依法判决一审和二审受理费由被上诉人承担。
事实和理由：被上诉人为深圳市福田区梅林香山花园11栋502的所有权人，于2014年10月27日同上诉人签订了所述房屋的买卖合同，约定总价208.5万元出售给上诉人，上诉人共支付定金10万元给被上诉人，后来被上诉人违反此房屋买卖合同不予出售给上诉人，并不予退还定金。上诉人因此起诉到福田法院，上诉人于2015年9月9日收到（2015）深福法民初三字第429号判决书，此判决以上诉人违背双方一次性付清购房款的口头约定为由，判决被上诉人有权没收定金10万元。
上诉人的定金作为对购房的一种担保，约束买卖双方，《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”对于本案，上诉人作为给付定金的一方的最主要的义务就是按照208.5万元的价格购买所述房屋，被上诉人必须以208.5万元的价格把所述房屋卖给上诉人接收购房款并协助办理贷款、过户、等手续。上诉人作为一个普通打工者，收入不高，刚刚离婚，要独自抚养两个未成年子女，离婚判决确定原夫妻房屋出售后的款项中的一半要归于上诉人前妻所有，上诉人前妻开始同意全部款项先用于上诉人付清购房款，但是2014年11月27日突然告诉上诉人不同意上诉人先使用属于她的那部分款项，上诉人在无奈的情况下，才把付款方式改为按揭贷款，上诉人此举应该说有不当之处，但是实属无奈，上诉人还是真心想购买此房的，且上诉人并没有提出解除合同。上诉人仅仅是付款方式的变化，并不影响被上诉人的利益，也不影响合同目的的达成。此情况下，被上诉人应该给予上诉人以充分的理解，应该有更多的容忍度，这属于大宗交易，合同不能轻易就解除，最起码要给上诉人一定的宽限期。根据上诉人和被上诉人双方合同的第14条约定，一方逾期履行义务超过7天，对方才可以解除合同。被上诉人在第二天就解除合同，没有遵守合同约定，属于非法解除合同，构成根本违约。
根据《合同法》“第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”此案中，上诉人更改付款方式有违口头约定，被上诉人属于单方擅自解除合同，属于根本违约，应该承担更大的责任。在房价不断上涨的情况下，卖方作为强势的一方，解除合同后可以以更高的价格出售。一审判决仅仅注意到了上诉人的违约之处，没有考虑市场的实际情况和公平原则处理此案，也没有考虑《合同法》120条的内涵，《合同法》第115条中所说的定金，是担保双方买和卖的履行，并不担保付款方式。再说本案最初双方的约定就是贷款方式购房，上诉人最后主张贷款购房，也没有影响被上诉人的利益。一审判决明显不公，应该综合考虑双方的过错，确定各自应该承担的责任。在买卖商事活动中，会出现各种各样的变化，改变付款方式或其他方面是在所难免的，如果一方在无奈之时作出一些变化，对方就擅自解约，不是法律所倡导的，也不符合公平合理原则。
被上诉人彭艳口头答辩：对方称逾期7天才可以解除合同，本案的事实是双方签订的是按揭合同，上诉人已经逾期7天了，后来打电话说2014年11月28号一次性付款给我，我跟中介公司说如果2014年11月28号上诉人的钱没有问题，可以到现场进行合同变更，变更合同前提是一次性付款。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实清楚，本院予以确认。
二审期间，本院就上诉人与被上诉人是否对一次性付款方式变更达成了合意，向深圳市中大盛世房地产投资顾问有限公司职员李某进行调查，李某对被上诉人彭艳是否明确同意将付款方式由按揭付款变更为一次性付款不能确定，其陈述彭艳继续交易的前提条件是上诉人一次性付款。
本院认为，本案二审双方当事人争议的焦点是上诉人与被上诉人是否就付款方式变更达成了合意。上诉人主张被上诉人曾口头同意支付房款的方式由按揭付款变更为一次性付款即合同已变更，被上诉人主张如果上诉人可以一次性支付房款则同意变更合同但实际未变更。经查，上诉人与被上诉人就变更一次性付款方式的协商过程是通过分别给中介公司的职员李某打电话的方式完成的，双方当事人对该事实陈述不一致，证人李某亦不能确定彭艳的意思表示，故现有证据只能证明双方当事人有过协商而不足以证明曾就一次性付款达成了一致意见，即不能认定合同条款已变更。按照合同约定，上诉人没有在合同约定期限内办理相关按揭付款手续，构成违约，且在其提出变更付款方式后，没有得到被上诉人明确同意的前提下再次提出变更付款方式导致交易无法完成，上诉人应承担责任。被上诉人违约已达到合同约定解除合同的条件，原审判决确认上诉人有权解除合同正确，上诉人主张被上诉人解除合同不符合合同约定的意见，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7555元，由上诉人卢少敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 爽
审 判 员 杨潮声
代理审判员 王丹妮
二〇一五年十二月三日
书 记 员 戴 斌
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。