贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔毕中民终字第1252号
上诉人（原审被告）顾怀刚，男，生于1968年8月1日，汉族，贵州省毕节市人，住贵州省贵阳市花溪区青岩镇，现住贵阳市云岩区。
上诉人（原审原告）毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司，住所地：毕节市七星关区桂花路34号。
法定代表人张全景，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）邹侠，贵州靖毕律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）潘军，贵州靖毕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李其敏，女，生于1965年6月16日，汉族，贵州省毕节市人，住毕节市七星关区，现住毕节市七星关区。
被上诉人（原审被告）顾钧慧，女，生于1964年4月18日，汉族，贵州省赫章县人，住贵州省赫章县城关镇。现住毕节市七星关区。
上诉人顾怀刚因与上诉人毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司（以下简称天钰小额贷款公司）、被上诉人李其敏、顾钧慧民间借贷合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七民初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告天钰小额贷款公司诉称：被告顾怀刚于2012年4月9日向我公司借款2，500，000.00元用于生产经营，借款期限从2012年4月9日起至2012年10月8日止。约定贷款利率为月息20‰，若逾期还款，则加收30%的罚息。被告李其敏、顾钧慧为此借款提供连带保证。保证范围为借款本息、罚息及相关费用。保证期限为贷款本息清偿完毕之日止。被告李其敏还以其在我公司的股份为此笔贷款提供担保。被告顾怀刚借款后，利息只付至2013年1月5日，且未按照约定返还本金，我公司多次与三被告进行接洽，商谈还款事宜，但三被告一直未拿出还款诚意。我公司认为三被告的行为损害了我公司的合法权益，故诉至法院，请求判令：1、三被告连带归还借款本金2，500，000.00元；2、支付利息1，200，000.00元，该利息为暂定，最终计付至本息还清时止；3、连带支付逾期罚息500，000.00元，该罚息为暂定，最终按30%计算至本息还清时止。在庭审过程中，原告将其第二项诉讼请求变更为“利息按银行同期贷款利息计算，从2013年1月5日起计算至执行完毕之日止”；将第三项诉讼请求变更为“逾期罚息按30%计算，从2013年1月5日起计算至执行完毕之日止”。
原审被告顾怀刚辩称：原告起诉的依据《借款协议书》是无效的，原告是有经营许可的小额贷款公司，受经营管理部门的监管，有专门的合同格式。利息的约定不符合规定，而且合同也未给我本人，我一直未得到合同。原告是以借款协议的形式达到非法的目的。我借了250万元是确实的，当时是我先打了13.75万元给原告，是顾钧慧代交的，然后公司再借款给我的。其次是公司发信息要求把利息部分打到许盈馀的帐上，未经过公司帐户，原告是为逃避监管部门的监管，偷、漏税。而且，原告占用了我的房屋。
原审被告李其敏辩称：为被告顾怀刚借款提供担保是事实。
原审查明：2012年4月9日被告顾怀刚因生产经营需要，向原告公司借款2，500，000.00元，双方订立了《贷款协议》，协议约定：月息20‰，借款期限从2012年4月9日至2012年10月8日。被告李其敏在该协议签名确认为该借款承担连带保证责任，保证期限至本息全部收回止。同日，被告李其敏又向原告公司出具《股东保证担保承诺书》，用其在原告公司的股份2，000，000.00元为顾怀刚担保。2012年4月10日，被告顾钧慧向原告公司出具《保证担保承诺书》，为该借款承担连带保证责任，保证期限至借款偿还完毕之日止。2012年4月10日，原告公司通过中国农业银行从户名为许盈馀的帐户上转帐支付2，500，000.00元到被告顾怀刚帐户。被告顾怀刚从2012年5月19日起，分六次通过银行向原告转帐共1，282，875.00元。2013年2月后，被告顾怀刚未再向原告转款。原告公司因未收到被告还款，以前述诉请，诉至法院。
原审认为：本案原告天钰小额贷款公司虽然系非金融企业，但其根据有关政策规定可以从事小额贷款经营业务。原被告双方订立的《借款协议》系真实意思表示，被告顾怀刚所贷款项已实际向其支付，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效。双方应根据合同的约定履行义务。被告未在约定的还款期限内归还借款的行为已构成违约，应承担继续履行并支付违约金的违约责任。本案中，被告最后一次支付利息的时间为2013年1月，截止到此时，被告应支付原告利息为9个月×本金2，500，000.00元×双方约定每月利率20‰=450，000.00元，被告向原告支付总金额为1，282，875.00元，扣除应付的利息后剩余832，875.00元应在借款本金中予以扣减，即未偿还的本金为1，667，125.00元。根据合同约定，双方按月支付利息，原告主张被告利息已付至2013年1月，因此本案计息时间从2013年2月1日开始。在庭审过程中，原告将其诉讼请求第二项变更为“按银行同期贷款利率计算利息”，是其对自己权利的处分，应予以准许。被告顾钧慧向原告出具的《保证担保承诺书》上载明承担连带保证责任，保证期间至借款偿还完毕。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案主债务履行期届满之日为2012年10月8日，原告应在2014年10月7日前向顾钧慧主张权利，但原告时至2015年1月9日向原审法院提起诉讼，已超过两年的保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条的规定，被告顾钧慧免除保证责任。被告李其敏提供其在原告公司的股分为被告顾怀刚作担保，其性质为权利质押，《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”由此可见，股权出质合同应采用书面形式，股权质权的设立依赖于有效登记。本案被告李其敏提供质押时，虽然向被告出具了《股东保证担保承诺书》，该承诺书未在工商行政管理部门办理出质登记。因此被告李其敏股权质押并未有效设立，原告不能以此实现其质权人的权利。被告李其敏在借款协议上签名的行为具有保证的性质，该协议载明其承担连带保证责任，保证期间至借款偿还完毕，该保证根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十一条的规定，已超过两年的保证期间，被告李其敏免除保证责任。原被告在合同中约定的罚息在被告顾怀刚不履行到期还款义务后产生，其性质应识别为违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被告顾怀刚应履行的是归还借款的义务，其违约行为给原告造成的损失为银行同期贷款利息，而按照合同约定计算的违约金则远远超过了该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告的诉请，原审法院以高于实际损失30%为限保护。因2013年2月1日前被告顾怀刚已归还部分本金，故违约金应分段计算，即：2012年10月9日至2013年1月31日，以人民币2，500，000.00元为基数计算，2013年2月1日至执行完毕之日以人民币1，667，125.00元为基数计算。综上，依法判决如下：一、被告顾怀刚于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司借款本金1，667，125.00元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年2月1日起计付至清偿完毕之日止）；二、被告顾怀刚于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司违约金（违约金以中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算，2012年10月9日至2013年1月31日，以人民币2，500，000.00元为基数计算，2013年2月1日至执行完毕之日以人民币1，667，125.00元为基数计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币40，400.00元，减半收取人民币20，200.00元，由原告承担人民币9，000.00元，由被告顾怀刚承担人民币11，200.00元。
上诉人顾怀刚不服原审判决，上诉请求本院查清事实后依法改判。事实和理由是：1、本案借款金额不是250万元，而是2362500元，有被上诉人顾钧慧出庭证实。2、借款利率是55‰，而非20‰，借款协议中的20‰的利率是伪造的。3、为逃避监管，偷税漏税，天钰小额贷款公司用许盈馀收款，上诉人顾怀刚打钱给许盈馀的事实各方已经认可的。4、天钰小额贷款公司长期霸占上诉人顾怀刚的房屋，应赔偿给上诉人顾怀刚造成的损失。5、天钰小额贷款公司据以起诉的借款协议是伪造的，目的是用低利率掩盖非法高利贷事实，逃避金融监管，偷税漏税，损害国家利益，协议应属无效。
上诉人天钰小额贷款公司不服原审判决，上诉请求本院，一、撤销原判第一项、第三项；二、改判由顾怀刚归还借款250万元，从2013年1月5日按照银行同期贷款利率的四倍支付利息到执行完毕之日起止；顾怀刚至2013年1月5日支付的利息1282875元系自愿给付，法院不应进行调整；三、改判由李其敏对顾怀刚250万元的借款承担连带担保责任，天钰贷款公司对李其敏在天钰公司中的股份享有优先受偿权；四、改判由顾钧慧承担连带担保责任。事实和理由是：一、原审从顾怀刚已经支付的利息1282875元中，扣除应付利息后剩余的832875元在本中250万元中予以扣除的判决，违背了当事人自愿原则和处分原则。二、本案中，原判上诉人天钰小额贷款公司将诉讼请求的第二项是变更为按“银行同期贷款利率的四倍计算利息”。原审法院错误记录为“按银行同期贷款利率计算利息”导致本案在事实上的错误认定，判决也违背了上诉人天钰小额贷款公司的真实意思表示。三、原审以被上诉人李其敏的担保已超过担保期间，担保人李其敏、顾钧慧不承担担保责任是错误的。从开庭到庭审结束，对于诉讼时效和担保时效，被上诉人是没有异议的。一审在庭审中主动予以释明违反最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定。另外，被上诉人李其敏自愿将其在天钰小额贷款公司中的股份为借款人作抵押，李其敏不是公司显明股东，但是公司的实际投资人，天钰小额贷款公司取得了抵押权，对该财产有权优先受偿。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在本案250万元贷款发放前，上诉人顾怀刚支付了13.75万元作为归还上诉人天钰小额贷款公司250万元的贷款利息。本案当事人对此均无异议。
本案二审当事人的争议焦点是：一是本案的借款本金如何计算；二是本案的利息如何支付；三是被上诉人李其敏、顾钧慧是否承担连带保证责任；四、上诉人天钰小额贷款公司对被上诉人李其敏在天钰小额贷款公司中的股份是否享有优先受偿权。
本院认为，一、关于本案借款本金如何计算的问题。上诉人天钰小额贷款公司在向上诉人顾怀刚发放250万元贷款前，顾怀刚已向其支付了13.75万元的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款返还借款并计算利息”之规定，顾怀刚预先支付给天钰小额贷款公司的13.75万元应从天钰小额贷款公司的贷款中予以扣除，顾怀刚向天钰小额贷款公司借款本金实为236.25万元。上诉人顾怀刚上诉主张本案实际借款本金为236.25万元，本院予以采信，对一审作出的认定予以变更。
二、关于本的利息如何支付问题。顾怀刚从2012年5月19日起至2013年1月止，共向天钰小额贷款公司付款1282875元。按双方签订的贷款协议，从借款时起至2013年1月，顾怀刚应付天钰小额贷款公司利息为425250元，（2362500元×20‰×9个月=425250），顾怀刚归还的1282875元款项中，扣除按合同约定的利息425250元后，余款857625元应视为归还本金。顾怀刚尚欠天钰小额贷款公司本金1504875元未归还。上诉人天钰小额贷款公司上诉称顾怀刚归还的款项全部为利息，系其自愿支付，法院不应作调整既与双方的约定不符，也违背客观情况，本院不予采信。原审对顾怀刚归还本息的认定有误，本院予以纠正。
上诉人顾怀刚未付清贷款违反了合同约定，应承担违约责任。原审庭审中天钰小额贷款公司变更诉请，请求利息从2013年1月5日起按银行同期贷款利率计算。而天钰小额贷款公司作出此变更是在认为顾怀刚尚欠本金为250万元的前提下所作的变更，现查明的事实是顾怀刚仅欠本金1504875元，故在考虑顾怀刚承担逾期付款的利息及违约责任时，应按照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，结合本案的实际确定利息。原审判决顾怀刚按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，并按此利率的130%支付违约金，实际上就是判决顾怀刚按中国人民银行同期同类贷款利率的2.3倍支付欠款利息，本院认为按此确认顾怀刚支付欠款利息及违约责任，尚不及双方合同约定的利息高，体现不出承担违约责任，该判决不当。双方约定逾期还款加收罚息30%，照此计算，利息加罚息，逾期还款利率达26‰，超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），上诉人天钰小额贷款公司上诉请求按同期贷款利率的四倍支付利息，不违反规定，本院予以支持。顾怀刚以天钰小额贷款公司据以起诉的协议是伪造的，掩盖非法高利贷事实，应确认借款协议无效与本案的实际不符，本案协议签订后双方都实际履行，且顾怀刚无充分的证据证实协议系伪造的；其上诉主张天钰小额贷款公司偷税漏税、霸占其房屋应赔偿损失等不属本案的审理范围，故本院对上诉人顾怀刚的该上诉请求不予支持。
三、关于被上诉人李其敏、顾钧慧是否承担连带保证责任的问题。被上诉人顾钧慧向天钰小额贷款公司出具的《保证担保承诺书》上载明承担连带保证责任，保证期间至借款偿还完毕；被上诉人李其敏在《借款协议》上的保证期间为清偿贷款本息日止。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本案主债务履行期届满之日为2012年10月8日，上诉人天钰小额贷款公司应在2014年10月7日前向顾钧慧、李其敏主张权利，但其未提供两年期间主张过权利的相关证据，时至2015年1月9日向原审法院提起诉讼，已超过两年的保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”、第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，被上诉人李其敏、顾钧慧的保证责任免除，原审判决并无不当，上诉人上诉请求被上诉人李其敏、顾钧慧承担连带保证责任本院不予支持。
四、关于上诉人天钰小额贷款公司对被上诉人李其敏在天钰小额贷款公司中的股份是否享有优先受偿权的问题。因上诉人天钰小额贷款公司在一审中未提出该诉请，故本院二审对此不作审理，上诉人天钰小额贷款公司可依法另行主张权利。
综上所述，上诉人顾怀刚关于借款本金应扣除预先支付的13.75万元的利息的请求本院予以支持，上诉人天钰小额贷款公司关于逾期还款按银行同期贷款利率四倍计息的请求本院予以支持。两上诉人的其余上诉请求，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审认定基本事实清楚（除二审中另查明的新事实外），适用法律有误，判决结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2015）黔七初字第133号民事判决；
二、由上诉人顾怀刚于本判决发生法律效力之日起十日内归还上诉人毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司借款本金1504875元及其逾期付款利息（利息按中国人民银行同类同期贷款基准利率的四倍计算，从2013年2月1日起计付至清偿完毕之日止）；
三、驳回上诉人毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司在一审中的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人顾怀刚的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加付支付迟延履行期间债务的利息。
一审案件受理费40400元、减半收取20200元，二审案件受理费80800元，共计101000元，由上诉人毕节市七星关区天钰小额贷款有限责任公司负担40400元，上诉人顾怀刚负担60600元。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 张 雄
审判员 张晶审判员朱莉
二〇一五年九月二十一日
书记员 谢 贤 聪