青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终473号
上诉人(原审原告)：何西林，男，汉族，1963年4月24日出生。
委托诉讼代理人：张海春，青海升茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张新建，青海升茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海泰阳房地产开发有限公司[统一社会信用代码:91632900661916278U（1-1）]，住所地：青海省西宁市西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人：刘燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗拓宁，青海同一律师事务所律师。
上诉人何西林因与上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称：泰阳公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2015）东民一初字第775号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何西林及其委托诉讼代理人张海春、张新建、上诉人泰阳公司的委托诉讼代理人苗拓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何西林上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判泰阳公司承担逾期交房违约金77539元。事实和理由：原判认定部分事实不清，证据不足。本案确有规划许可证被撤销之事实，但根据泰阳公司的证据及西宁市城乡规划局的明确答复，撤销的是尚未建设部分的规划许可，与本案诉争房屋并无牵连。其次，泰阳公司作为房产开发商未就诉争房屋组织竣工验收，其无证据证明未竣工验收系规划许可证被撤销所致，因此原审认定诉争房屋至今未进行竣工验收系因规划许可证被撤销，缺乏事实和证据支持，原判判令泰阳公司承担逾期交房违约责任正确，但对违约金的起止时间计算存在错误，以泰阳公司向何西林送达《泰阳国际项目规划变更通知》之日为逾期交房违约金计算截止日期显属错误，应计算至泰阳公司实际交付之日，泰阳公司不能向何西林交房与规划设计变更无因果关系，应当交付的房屋不在规划调整变更之列，规划变更不能作为泰阳公司不承担违约责任的理由。本案合同约定的交房日期是2011年8月30日，撤销规划许可的通知做出时间是2011年7月19日，撤销之时，诉争房屋已经建设完成并且进入交付状态，而泰阳公司在撤销规划许可三年后才通知何西林，且泰阳公司早在2014年1月就将何西林购买的房屋出租牟利，故其行为不能产生相应的法律效力，通知不能阻却泰阳公司违约事实的构成，不能成为其免于承担违约责任的事由。
泰阳公司上诉请求：撤销原判，改判驳回何西林的诉讼请求。事实和理由：本案所涉房屋未经竣工验收，不具备法定交付使用条件，依法不得交付。城乡规划法强调不符合规划要求的，建设单位不得组织竣工验收。原判要求泰阳公司在诉争房屋未经竣工验收的前提下向何西林交付房屋，违反法律规定。诉争房屋未经竣工验收至今不能交付，非因泰阳公司所致，系因西宁市政府为火车站改造工程所需而征收本案建设项目的部分用地，并为此整体撤销了本案建设项目的《建设用地规划许可证》，同时要求泰阳公司调整建设项目规划方案报批却至今未行核准，因此在相关规划方案未获核准而依法不能取得该建设项目的《建设用地规划许可证》之前，该建设项目不能进行竣工验收，以致涉案房屋至今不能交付，故泰阳公司不应承担相应违约责任。无论泰阳公司是否及时告知何西林本案建设项目规划调整事宜，都不会影响、更不能决定本案项下房屋是否迟延交付，因此即便泰阳公司没有履行或迟延履行相关告知义务，也不构成逾期交房违约责任。
何西林针对泰阳公司的上诉辩称，本案中政府征用的土地是本案建设工程尚未建设的部分，与在建完工的房屋没有任何关系，对诉争房屋的建设没有任何影响，泰阳公司怠于履行合同义务，在接到撤销规划许可通知的三年时间中，没有向何西林通知，至今不交付房屋，却又整体出租牟利，因此即使泰阳公司通知规划撤销事宜，也不能成为其不承担违约责任的理由。请求驳回泰阳公司的上诉，支持何西林的上诉请求。
泰阳公司针对何西林的上诉辩称，何西林的上诉既无事实依据也无法律依据，用地规划与工程建设规划是一个整体，房屋建设完工后，如果建设项目不符合规划要求，包括缺乏土地规划许可证，均不能组织竣工验收，何西林主张按照合同第九条计算违约金的理由不能成立，请求驳回何西林的上诉及其诉讼请求。
何西林向一审法院起诉请求：1.判令泰阳公司将城东区互助西路1号青海泰阳国际商贸中心商铺交付给何西林，并协助办理产权登记手续；2.判令泰阳公司赔偿何西林逾期交房违约金77539元；3、判令泰阳公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年2月23日，何西林与泰阳公司达成协议，并签订《认购书》，约定何西林以244912元购买青海泰阳国际商贸中心1栋1-3299商铺一间，商铺面积为34.69平方米，同年6月23日何西林付清全部价款，双方于2011年8月3日就诉争商铺签订《商品房预售合同》一份，在合同中双方约定，出卖人（泰阳公司）应当在2011年8月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房经验收合格后交付买受人（何西林）使用，但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人（泰阳公司）可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因国家政策、规划的调整、变更和政府行为等非出卖人所能控制的因素，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；3、因本合同项下建设项目的设计、规划的调整和变更，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；4、因施工过程中遇到不能及时解决的困难及重大技术问题，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；对于出卖人逾期交房的违约责任，双方在合同中约定为……逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之二的违约金。2011年7月19日，因西宁火车站综合改造工程中祁连路-
互助路站前广场段道路拓宽征用泰阳公司尚未实施建设的部分用地，西宁市城乡规划局下发通知撤销了2010年6月22日核发的青海泰阳国际商贸城的《建设用地规划许可证》和2010年7月23日核发的5号、6号及底5层裙楼的《建设工程规划许可证》（宁规建字2010-73-3号）。因规划许可证被撤销，诉争房屋至今未进行竣工验收，2014年7月14日，泰阳公司给何西林邮寄送达不能按期交房的通知。现何西林出资购买的商铺由泰阳公司整体出租给他人经营使用。
一审法院认为，何西林与泰阳公司签订《商品房预售合同》，是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。依照合同约定，何西林已足额付清房款，履行了合同约定的义务，泰阳公司亦应按约履行交房义务，西宁市城乡规划局于2011年7月19日撤销了泰阳公司的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，撤销后泰阳公司应及时重新办理，现其无法说明至今不能重新办理许可证的原因，且将该商铺整体出租收益，存在故意拖延行为，故应承担逾期交房的违约责任，泰阳公司以未经验收合格无法交付房屋的辩解意见不予采信，何西林要求泰阳公司交付商铺的诉讼请求，在庭审中向何西林释明交付房屋现存在的瑕疵，对此何西林表示同意接受未经综合验收的房屋，同时对于诉争房屋的产权手续何西林同意待验收后再行办理，且诉争房屋已具备使用条件，故对该项诉讼请求予以支持。对于何西林要求泰阳公司承担逾期交房违约金的诉求，因政府规划调整，致使泰阳公司未按期交付房屋，但泰阳公司未按合同约定在收到规划调整通知之日起的三十日内通知何西林，理应承担逾期交房的违约责任，违约金应按合同约定计算，违约金的起止时间应从2011年9月1日计算至2014年7月14日，共计1047天，违约金为1047天×244912元×0.0002=51284元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第一百一十四条第一款之规定，判决：1、青海泰阳房地产开发有限公司于判决生效后一月内将城东区互助西路青海泰阳国际商贸中心商铺交付何西林，商铺产权手续待验收合格后按合同约定办理；2、青海泰阳房地产开发有限公司于判决生效后一月内赔偿何西林逾期交房违约金51284元。
本院二审期间，泰阳公司围绕其上诉请求依法提交了《国有土地征收协议》原件一份、《西宁火车站综合改造项目征地拆迁指挥部会议纪要》（第38次）复印件一份、《施工图设计文件审查合格证书》复印件三份（325-1、325-2、325-3），拟证明泰阳国际建设项目的用地范围因政府征地改变、建设用地规划许可证因此被撤销，现该项目的用地红线范围没有确定，按照程序建设用地范围确定并且取得权属证明后才能申请办理建设用地规划许可证，但现用地范围没有确定，土地权属不明，因此泰阳公司报送的规划调整方案也未得到审批。泰阳国际建设项目原来经过审核的施工图及项目文件没有被修改，所以原定的建设项目没有完工，因此也不存在补办完成建设用地规划许可证的情形。本院还依职权就泰阳公司《建设用地规划许可证》撤销事宜，向西宁市城乡规划和建设局发函调查，该局予以回函。
本院组织双方当事人进行质证，针对泰阳公司提交的证据，何西林质证认为，泰阳公司提交的证据均形成于一审起诉前，不属于新证据，根据法律规定应当不予组织质证，且有些证据系复印件不能作为认定本案事实的依据。
对本院依职权调取证据的函件和西宁市城乡规划和建设局的回函，何西林质证对此无异议，认为西宁市城乡规划和建设局的回函与之前口头答复的内容一致。泰阳公司质证认为回函是对事实的证明，不是对法律的证明，对回函第一、三部分陈述的事实无异议，但对第二部分所称申请资料完备30个工作日完成审批，认为是对法律的解释，应当完整说明依据什么法律、完备什么资料、在什么程序下完成审批。回函称撤销的建设用地规划许可证是针对项目未建设部分用地，这完全是无视基本事实，本案建设项目项下只有一份建设用地规划许可证，不存在完成建设的部分没有被撤销的事实，回函称对已建成部分的竣工验收没有实质影响，可以就建成部分办理建设用地规划许可证，是无视基本事实、违反程序的极不负责任的说法。
对本案事实，本院认定如下：一审已经查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，泰阳公司开发青海泰阳国际商贸中心项目，该项目位于西宁火车站站前广场东南侧互助西路路南，由地下二层、地上五层裙楼及6个塔楼组成，裙楼地下二层为停车场，地下一层及地上五层均为商铺，泰阳公司于2010年6月22日取得《建设用地规划许可证》，于2010年8月11日取得《建筑工程施工许可证》，2010年7月23日分别取得青海泰阳国际商贸中心A区、B区、C区宁规建字2010-73-1、2010-73-2、2010-73-3三个《建筑工程施工许可证》（副本）。泰阳公司于2011年1月14日取得2011房预售证第011号《商品房预售许可证》，预售泰阳国际1号楼49345.64平方米商铺，何西林因此购买本案房屋。因青海泰阳国际商贸城《建设用地规划许可证》和2010年7月23日核发的5、6号及底5层裙楼《建设工程规划许可证》被撤销，该项目5、6号塔楼及底裙楼未建设。2014年6月3日，西宁火车站综合改造项目征地拆迁指挥部召开会议，专题研究泰阳公司的征地拆迁事宜，会议针对泰阳公司的补偿费用、商铺的建还等问题形成7项决定、3项要求。2014年8月4日，西宁市城东区土地统征和储备服务中心、泰阳公司、西宁市城市交通投资建设有限公司三方就泰阳公司位于互助西路1号的土地征收事宜，签订了《国有土地征收协议》。
本院在二审审理期间向西宁市城乡规划和建设局发函具体调查问题为：“1.西宁市城乡规划局为何将其于2010年6月22日核发的青海泰阳国际商贸城《建设用地规划许可证》予以撤销？2.前述《建设用地规划许可证》予以撤销后，是否会对青海泰阳房地产开发有限公司依据已取得的2011房预售证第011号《商品房预售许可证》、宁规建字2010-73-1号《房屋建设工程规划许可证》销售的房屋后续建设、竣工验收、备案带来实质影响？青海泰阳房地产开发有限公司可否就已销售部分、已建成工程部分办理《建设用地规划许可证》？如果可以办理，办理周期是多久？3.青海泰阳房地产开发有限公司是否向贵局申请过规划验收？该公司在接到西宁市城乡规划局于2011年7月19日下发的《通知》后，可有就《建设用地规划许可证》被撤销后，已建成部分的工程验收、备案等出现问题，请你局协调解决的申请、请示等文件上报？如有，请贵局提供”。西宁市城乡规划和建设局于2016年7月27日就以上问题函复本院内容为：“1.青海泰阳国际商贸城项目《建设用地规划许可证》2010年6月22日核发。2011年7月19日，因西宁城市重大基础设施西宁火车站综合改造工程中祁连路一互助路站前广场段道路拓宽需要，需占用青海泰阳公司西侧尚未实施建设的部分用地，我局下发通知对青海泰阳国际商贸城项目《建设用地规划许可证》予以了撤销；2.上述撤销的《建设用地规划许可证》是针对该项目尚未建设部分用地，对已建成部分的后续建设、竣工验收、备案没有实质影响。如有需要，青海泰阳房地产开发有限公司可以提出申请办理已建部分的《建设用地规划许可证》。根据相关规定，申请资料完备时，办理《建设用地规划许可证》的时限为自受理之日起30个工作日；3.自2011年7月19日我局(西宁市城乡规划局)下发通知至截止目前，青海泰阳房地产公司未对青海泰阳国际商贸城已建设完成的部分提出规划验收申请。也未报送就《建设用地规划许可证》被撤销后，对已建成部分的工程验收、备案等问题需我局协调解决的相关申请、请示等文件”。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案诉争房屋应否交付？二、本案逾期交房责任如何承担？
关于焦点一本案诉争房屋应否交付的问题，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条对此亦有相同的规定。上述规定表明，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，才具备交付使用的条件。具体而言，泰阳公司作为诉争房屋的出卖人，交付质量合格的房屋是其主要义务，此义务作为法定义务，在相关法律法规中被予以特别规定，并不因当事人的约定而免除或者改变。对竣工验收是房屋交付使用的必经环节，相关法律、法规还有明确的程序要求，并不能以泰阳公司存在违规将房屋出租的情形，就可以确定诉争房屋可以交付使用，诉争房屋存在法律上的不能履行，泰阳公司所持的上诉理由成立，一审判决确定泰阳公司将诉争房屋交付给何西林错误，待诉争房屋符合法定交付使用条件时，何西林可另行主张交付房屋、办理产权手续。
关于焦点二逾期交房责任承担的问题，泰阳公司与何西林在《商品房预售合同》中明确约定的交房日期是2011年8月30日前，但泰阳公司至今未将验收合格的房屋交付何西林，本案确实存在逾期交房的情形。泰阳公司与何西林在《商品房预售合同》就逾期交房责任问题在第八条中约定有遭遇不可抗力等因素导致交房延期的，出卖人可据实予以延期的约定，同时《中华人民共和国合同法》第117条也规定因不可抗力导致合同不能履行的情形下，当事人可以以此为由主张部分或者全部免除责任。本案中，因涉及城市重大基础设施建设征用泰阳公司土地，泰阳公司的《建设用地规划许可证》被撤销，规划验收是建设工程竣工验收的一项重要内容，《建设用地规划许可证》被撤销客观上导致本案建设工程不能竣工验收，影响了诉争房屋的交付，此非泰阳公司所能控制的因素，属于不可抗力，也符合双方合同约定的延期交房免责事由。因此在本案正常履行合同的障碍未消除前，泰阳公司可以据实予以延期交房，何西林提出的泰阳公司以《建设用地规划许可证》被撤销主张免责，不能成立的上诉理由，本院不予支持。泰阳公司虽然可以以不可抗力为由主张免责，但影响合同履行的不可抗力情形消除后，泰阳公司应当继续履行，如果不能继续履行，应当承担违约责任。根据泰阳公司提交的《国有土地征收协议》，其已于2014年8月4日与相关单位达成征收协议，随着该协议的签订，泰阳公司的用地范围可以确定，完全可以再次申领《建设用地规划许可证》，影响本案合同履行的不可抗力情形就此已经消除，但根据西宁市城乡规划和建设局给本院的回函，泰阳公司并未就泰阳国际商贸中心项目已建成部分申请办理《建设用地规划许可证》，且泰阳公司也未向本院提交证据，证明因西宁市城乡规划和建设局的行为导致《建设用地规划许可证》不能办理，泰阳公司至今未向何西林交付诉争房屋，应就此承担违约责任，泰阳公司就其逾期交房行为主张完全免责，本院不予支持。何西林上诉提出本案《建设用地规划许可证》撤销的时间是2011年7月19日，泰阳公司在三年之后才通知何西林，该通知不能产生相应的法律效力，因此违约金的起算时间因自2011年9月1日起算。对此《中华人民共和国合同法》第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。从该项规定看，通知是发生不可抗力时当事人的附随义务，在发生不可抗力事件时，受不可抗力影响的一方应当及时将有关情况通知另一方，便于对方及时采取措施防止不必要的损失，同时能使双方尽快协商，对合同权利义务做出处理，或变更或解除。本案中虽然泰阳公司未及时履行通知义务，但并不导致不可抗力的阻碍情形消失，同时何西林也未主张解除合同，其主张的是逾期交房违约金，而不可抗力是法定免责事由，因此本案的违约金因自不可抗力的阻碍情形消失后计算，故对何西林上诉主张违约金自2011年9月1日起算，本院不予支持。考虑《国有土地征收协议》签订后，泰阳公司再次申领《建设用地规划许可证》，继续履行合同需要一定时限，本院酌情考虑120日，将本案逾期交房违约金的起算时间自2014年8月4日起推后120日，即自2014年12月4日起计算违约金。因何西林在一审主张的违约金77539元，是自2011年9月1日至2015年12月31日，何西林明确表示不放弃之后的违约金及损失赔偿权利，故本院计算本案违约金自2014年12月4日至2015年12月31日，共计369天，本案《商品房预售合同》有明确约定的逾期交房违约金计算标准，因此泰阳公司应承担的违约金为244912元×0.0002×369天=18074.51元。
综上，上诉人何西林、泰阳公司的部分上诉主张成立，一审判决确定泰阳公司交付诉争房屋错误，确定的逾期交房违约金计算起止时间错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十七条、第二百七十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2015）东民一初字第775号民事判决；
二、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决送达后十日内赔偿何西林逾期交房违约金18074.51元；
三、驳回何西林的其他诉讼请求。
一审案件受理费6136元，由何西林负担4706元，由青海泰阳房地产开发有限公司负担1430元；二审案件受理费6136元，由何西林负担3068元，由青海泰阳房地产开发有限公司负担3068元。何西林预交的二审案件受理费6136元，退还本人3068元，青海泰阳房地产开发有限公司预交的二审案件受理费6136元，退还该公司3068元。
本判决为终审判决。
审判长 宋敏芳
审判员 张 薇
审判员 王有林
二〇一六年十一月四日
书记员 保昕欣
附：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。