广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终532、533号
上诉人【（2017）粤0111民初12922号案原告，（2017）粤0111民初12986号案被告】：李明丽，女，1987年12月18日出生，汉族，身份证住址广东省英德市。
委托诉讼代理人：潘正儒，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人【（2017）粤0111民初12922号案被告，（2017）粤0111民初12986号案原告】：广州市白云区新节奏幼儿园，住所地广州市白云区黄边北路金碧雅苑小区。
法定代表人：王秉华。
委托诉讼代理人：谢惠滢，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人李明丽、广州市白云区新节奏幼儿园（以下简称“新节奏幼儿园”）因劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12922、12986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李明丽上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12922、12986号民事判决第三、四项。二、改判新节奏幼儿园向李明丽支付2015年9月1日至2016年5月30日期间不签订书面劳动合同的双倍工资差额58000元。三、改判新节奏幼儿园向李明丽支付生育保险待遇差额6903元。四、本案诉讼费用由新节奏幼儿园承担。
上诉理由：一、双方合同期限为2015年9月1日至2016年8月31日的劳动合同，实际签订的时间为2016年5月31日。李明丽只是补签了劳动合同，并不存在“倒签”追认合同期限的意思表示。该合同的事后补签不能抹杀用人单位与劳动者发生劳动关系后一个月内未签订劳动合同的事实，新节奏幼儿园依法应向李明丽支付补签劳动合同之前未签订劳动合同期间的双倍工资差额。原审判决以李明丽对已实际发生的劳动合同期限予以追认为由，驳回李明丽的该项诉讼请求，事实认定错误，法律适用错误。二、李明丽应享受的产假天数为113天，新节奏幼儿园只向李明丽计付了90天的产假待遇工资。新节奏幼儿园已支付的其余工资是李明丽应园方要求提前返回上班的应得劳动报酬，不应抵扣产假待遇工资。
新节奏幼儿园上诉请求：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12922、12986号民事判决第一、二、四项。二、驳回李明丽原审全部诉讼请求。三、本案全部诉讼费用均由李明丽负担。
上诉理由：一、李明丽于2016年8月13日起连续旷工超过3天，根据新节奏幼儿园的规章制度，应视为李明丽自动离职。新节奏幼儿园据此解除双方的劳动合同，合法有理。李明丽担任副园长职位，2016年8月15日是新生入学日，李明丽需提前回单位准备新生入学工作。新节奏幼儿园提交的考勤记录已证明其他领导行政人员是需要在8月13日和14日上班的。原审判决因为8月13日和14日是周末就推定李明丽无需上班，事实认定错误。二、本案并非新节奏幼儿园拒绝与李明丽续签《劳动合同》，而是李明丽无故连续旷工多天，严重违反了新节奏幼儿园的规章制度及法律规定，导致劳动合同被依法解除。因此，新节奏幼儿园不存在违约行为，无需向李明丽支付违约金。
李明丽在原审起诉请求判令：一、新节奏幼儿园支付终止劳动合同不提前通知李明丽的违约金7250元。二、新节奏幼儿园支付2015年9月1日至2016年5月30日期间不签订书面劳动合同的双倍工资差额58000元。三、新节奏幼儿园支付克扣李明丽的生育保险待遇差额6903元。四、本案诉讼费用由新节奏幼儿园承担。
新节奏幼儿园在原审起诉请求：一、撤销广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗云劳人仲案字[2017]484号裁决书第一项裁决内容，判令新节奏幼儿园无需向李明丽支付终止劳动合同的经济补偿金21076.26元。二、本案诉讼费用由新节奏幼儿园承担。
原审法院查明：李明丽于2014年2月7日入职新节奏幼儿园，任职副园长，月平均工资7025.42元，新节奏幼儿园为李明丽参加了社会保险，双方于入职当日签订了期限从2014年2月7日起至2015年8月31日止的劳动合同。该合同期满后，双方又于2016年5月31日签订了期限从2015年9月1日至2016年8月31日的劳动合同。合同第八条约定每年7月15日为续约时间，如有一方不续约的必须在6月15日前书面告知对方，6月15日后提出不续约的，视为单方违约，需按照李明丽一个月的工资金额向对方支付违约金。2015年8月12日，李明丽生育一小孩，后社会保险部门核定其产假天数113天，生育津贴12609.67元、分娩营养补助费1546.75元。李明丽休产假至2015年11月2日恢复上班。新节奏幼儿园在李明丽休产假期间支付了李明丽2015年8月至10月的工资11250元，又于2016年4月14日按照7250元/月的标准支付了李明丽2015年8月至10月的产假工资差额10500元。李明丽2015年11月的工资为7250元。李明丽在2016年7月底放暑假，后没有再为新节奏幼儿园提供劳动，新节奏幼儿园支付了李明丽2016年8月份整月的工资。
2017年1月25日，李明丽以新节奏幼儿园为被申请人向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2017年9月11日作出穗云劳人仲案字[2017]484号裁决书，裁决：“一、被申请人须在本裁决生效之日起三日内，支付申请人终止劳动合同的经济补偿金21076.26元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。”
关于解除劳动关系的原因。李明丽主张双方的劳动关系于2016年8月31日因合同期满而终止，并提交了以下证据：1、电话录音，李明丽称是其于2016年8月7日与新节奏幼儿园的董事冯彬通话时的录音，录音显示李明丽问“你的意思是不续签合约，这样的意思吗？”对方回答“对，我是这个意思”；2、新节奏幼儿园盖章确认的《说明》，内容为“因双方合约到期，园方提出暂不续约，合约到期日期为2016年8月31日，此时间之后的有关幼儿园的一切责任事故及相关事务，都与李明丽无关”，落款时间为2016年8月16日（李明丽确认该落款时间是其添加的）。经质证，新节奏幼儿园对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，称电话中的人没有表明身份，由于录音资料的可篡改性较大，无法确定准确的形成时间以及是否经过剪辑，录音的来源不明而且明显是未经对方同意的，即使对话中的人真是李明丽所指的冯彬，但冯彬并非新节奏幼儿园的员工，只是一个顾问，没有证据证明冯彬有权限代表新节奏幼儿园与李明丽洽谈是否续约的事宜。另外，录音中有提到“13号也要开园”，说明李明丽是清楚且认可8月13号是要上班的；对证据2《证明》上的盖章和内容予以确认，但主张落款时间是李明丽自行添加，该说明实际是2016年3、4月份出具的，当时因李明丽生育后要照顾小孩无法兼顾工作，向幼儿园提出暂不续约，但担心往后需要对幼儿园承担责任，故而要求幼儿园出具《说明》。
新节奏幼儿园主张其通知李明丽2016年8月13日需回来上班，但李明丽并没有上班，连续旷工超过3天，新节奏幼儿园于2016年8月16日根据园方的考勤制度规定出具了公告《关于李明丽旷工的处理意见》，对李明丽作自动离职处理，李明丽也于8月16日当天办理了离职手续，故双方劳动关系已于2016年8月16日解除，新节奏幼儿园为证实其主张提交了以下证据：1、考勤请假制度、考勤表、《关于李明丽旷工的处理意见》及张贴照片，拟证实李明丽于2016年8月13日开始无故旷工超过3天，新节奏幼儿园根据考勤请假制度视为李明丽自动离职，双方于2016年8月16日解除劳动关系；2、交接工作清单，该清单上有李明丽的签名确认，没有签署时间；3、申请书，内容显示李明丽于2016年7月15日向新节奏幼儿园提出申请，称其由于每天下午需照顾自己的孩子，申请7月5日至8月31日的上班期间每天只上半天班，下学期根据实际情况恢复工作常态。冯彬于2016年7月19日在该申请书上手写“同意！上班时间按50%计算发放工资”；4、会议记录，拟证实新节奏幼儿园分别于2016年7月11日、7月25日两次开会安排行政人员在2016年8月份轮休，8月13日要上班。经质证，李明丽认为：对于证据1，其不知道有考勤制度，也未收到过8月13日要上班的通知和解除劳动关系的公告，2016年8月13日、14日是周末，新节奏幼儿园不应通知李明丽在周末上班，且该考勤表显示新的副园长林灿华在2016年8月8日已经开始有考勤记录，说明新节奏幼儿园已经聘请林灿华代替了李明丽的职位，由此证明是新节奏幼儿园不想与李明丽续约；对于证据2，确认是在2016年8月16日交接，其中接收人为林灿华，与上述考勤表相互印证，证明新节奏幼儿园已聘请了林灿华代替李明丽；对于证据3，是新节奏幼儿园同意李明丽只上半天班的申请，且申请书也显示李明丽表示下学期恢复正常上班时间，证明李明丽并没有提出解约的意思表示；对于证据4，其中7月11日的会议记录有李明丽的签名，予以认可，但会议记录没有明确李明丽是何时休息何时上班，而7月25日的会议记录没有李明丽的签名，不予确认，新节奏幼儿园无法证明其已通知李明丽8月13日要上班。
原审法院认为：关于解除劳动关系经济补偿金。新节奏幼儿园主张李明丽于2016年8月13日至16日旷工，因该期间为暑假时间，且8月13日和14日是周末，而新节奏幼儿园提交的证据不足以证明其已通知李明丽该放假期间需恢复上班，故对该主张原审法院不予采信。李明丽主张双方的劳动关系于2016年8月31日因合约到期而终止，并提交了由新节奏幼儿园盖章的《说明》等为证。新节奏幼儿园对该《说明》的出具时间及原因有异议，但其陈述与《说明》所表述的内容相矛盾，亦与李明丽2016年7月15日的申请书的内容相冲突，故原审法院不予采信。从该《说明》的内容上可以看出新节奏幼儿园提出不续约的意思表示，且新节奏幼儿园实际支付李明丽2016年8月整月的工资，该时间与双方劳动合同期满之日可以相互印证，故原审法院对李明丽的主张予以采信，并认定双方的劳动关系于2016年8月31日因劳动合同期满且新节奏幼儿园不再续约而终止。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，新节奏幼儿园应当向李明丽支付经济补偿金。李明丽在新节奏幼儿园的工作年限为2年6个月，月平均工资为7025.42元，经计算，经济补偿金为21076.26元（7025.42元×3个月）。
关于违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，只是对用人单位要求劳动者支付违约金作出限制，并未禁止劳动者主张违约金。新节奏幼儿园未在6月15日前书面告知李明丽不续约，李明丽依据劳动合同的约定要求新节奏幼儿园支付其一个月的工资金额作为违约金，符合合同的约定，亦未违反法律的规定，原审法院予以支持，即新节奏幼儿园应向李明丽支付违约金7025.42元。
关于二倍工资差额。新节奏幼儿园与李明丽于2016年5月31日签订的劳动合同的期限覆盖了劳动关系的存续期间，李明丽自愿在劳动合同上签名，应视为其对已实际发生的劳动合同期限予以追认，故对李明丽要求新节奏幼儿园支付2015年9月1日至2016年5月30日期间不签订书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于生育保险待遇差额。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”生育津贴与产假工资不可兼得。不论李明丽产假期间还是产后上班期间，新节奏幼儿园均已足额发放了工资。至于李明丽放弃部分产假提前上班，则是其对享有的产假权利的自由支配，不能成为其获得双重待遇的理由，故对李明丽要求新节奏幼儿园支付剩余保险待遇差额的诉讼请求，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第四十六条、第四十七条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、在判决生效之日起三日内，广州市白云区新节奏幼儿园支付李明丽终止劳动合同的经济补偿金21076.26元。二、在判决生效之日起三日内，广州市白云区新节奏幼儿园支付李明丽违约金7025.42元。三、驳回李明丽的其他诉讼请求；四、驳回广州市白云区新节奏幼儿园的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市白云区新节奏幼儿园负担（于本判决书生效之日起三日内向原审法院交纳受理费10元）。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：关于应否支付经济补偿金、违约金、未签订劳动合同双倍工资的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
关于经济补偿金问题。新节奏幼儿园上诉仍主张李明丽是因为旷工而被合法解除劳动关系，然而新节奏幼儿园在二审并未提交新的证据佐证李明丽明知应上班而未上班，故本院对该主张不予采纳。关于违约金问题，新节奏幼儿园未按照合同约定提前书面告知李明丽不续约，原审判决确认新节奏幼儿园应承担支付违约金的责任，依据充分，本院予以确认。关于未签订劳动合同双倍工资的问题。双方2016年5月31日签订的劳动合同，已明确约定劳动合同期限为2015年9月1日至2016年8月31日，亦即双方已协商确认2015年9月1日至2016年8月31日存在劳动合同，李明丽诉请2015年9月1日至2016年5月30日未签订劳动合同的双倍工资差额，与双方签订的劳动合同不符，原审判决对该请求不予支持并无不当，本院亦予确认。
关于生育保险待遇差额的问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定，“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”据此，女职工在产假期间依法享有获得生育津贴的权利。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。”据此，在生育津贴低于劳动者原工资标准的情形，应由用人单位向劳动者承担补足差额的义务。综上，本案中社会保险部门核定的生育津贴低于李明丽的原工资标准，新节奏幼儿园依法应向李明丽补足产假待遇的差额。
至于李明丽能否主张未休产假期间的产假待遇问题。如同劳动者未休年休假上班可以请求用人单位支付年休假工资报酬一样，女职工未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假的权利，并不能因此免除用人单位支付产假待遇的法定义务。李明丽未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利。原审判决以李明丽未休完产假提前上班属于放弃部分产假为由驳回其该项诉讼请求不当，本院予以纠正。
根据社会保险部门核定的产假，李明丽享有的产假天数为113天。因此，新节奏幼儿园应以113天的产假天数向李明丽补足产假待遇的差额。李明丽于2015年11月2日恢复上班，尚有应休产假未休，其上诉主张新节奏幼儿园向其支付尚未休假的23天产假待遇，事实依据充分，本院予以支持。该项待遇包括23天未休产假的工资及社会保险部门核定的分娩营养补助费1546.75元。根据李明丽生育前的工资标准（7250元/月），李明丽诉请的金额6903元未超过依法计算的数额，本院予以确认。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第五十六条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12922号、12986号民事判决第一、二、四项。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初12922号、12986号民事判决第三项为：广州市白云区新节奏幼儿园在本判决生效之日起三日内，向李明丽支付生育保险待遇差额6903元。
三、驳回李明丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费20元，由广州市白云区新节奏幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 巍
审判员 乔 营
审判员 张蕾蕾
二〇一八年二月二十三日
书记员 郭桂芳
陈欣