四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）自刑二终字第36号
原公诉机关自贡市贡井区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜某某。
辩护人陈易伟，四川崇理律师事务所律师。
自贡市贡井区人民法院审理自贡市贡井区人民检察院指控原审被告人颜某某犯贪污罪一案，于2014年6月25日作出（2014）贡井刑初字第52号刑事判决。原审被告人颜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员周宏利、代理检察员赖红燕出庭履行职务。上诉人颜某某及其辩护人陈易伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年，自贡市贡井区人民政府根据有关规定设立自贡高新技术产业园区贡井区工业集中区管理委员会（以下简称贡井工业集中区管委会）作为政府派出机构，负责集中区的招商引资、征地拆迁等工作。2011年，自贡市贡井区人民政府根据开发需要，决定在贡井区长土镇石牛村八组征地104亩作为工业用地。
被告人颜某某于2011年1月通过村民选举担任自贡市贡井区长土镇石牛村八组组长。自2011年初，贡井工业集中区管委会根据政府的决定，对贡井区长土镇石牛村八组征地104亩进行组织实施。2011年9月，贡井工业集中区管委会将需要征地104亩的有关情况及征地补偿的有关政策向贡井区长土镇石牛村的村委会及贡井区长土镇石牛村八组组长进行了传达，并委托贡井区长土镇石牛村的村委会及八组组长对辖区的村民进行宣传动员，召开有关会议，开展征地拆迁的有关工作。对有主坟墓拆迁，由组长通知家属拆迁，并出具拆迁证明，核实后按照规定给予每棺坟墓1100元补偿费。对于无主坟墓，由村民小组组织人员拆迁集中安置，经过核实后按照规定给予每棺坟墓1100元补偿费，拆迁补偿费由村民小组统一保管。如果坟墓家属出现，由村民小组给予拆迁补偿费。
2013年6月期间，被告人颜某某利用担任自贡市贡井区长土镇石牛村八组组长的职务便利，在协助政府办理征地拆迁工作中，采用虚列无主坟墓49棺并出具虚假证明的方式，从贡井工业集中区管委会骗取拆迁补偿款53900元占为己有。2013年11月3日，被告人颜某某主动退还了骗取的拆迁补偿款53900元。
另查明，被告人归案后，如实向侦查机关供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交法庭并经举证质证的如下证据予以证实：
1.2013年12月14日，自贡市贡井区长土镇石牛村八组村民向自贡市贡井区人民检察院反贪局的匿名举报信；
2.自贡市贡井区人民检察院关于对被告人颜某某的立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证等法律文书；
3.自贡市贡井区长土镇人民政府说明、贡井区长土镇石牛村八组关于选举被告人颜某某担任石牛村八组组长材料；
4.自贡市贡井区机构编制委员会文件、自贡市贡井区人民政府办公室文件、贡井工业集中区管委会组织机构代码证，主要证实2010年，自贡市贡井区人民政府根据有关规定设立贡井工业集中区管委会，作为政府派出机构，负责集中区的招商引资、征地拆迁等工作；
5.贡井工业集中区管委会关于贡井区长土镇石牛村八组征地拆迁有关情况说明，证实涉及该组的征地面积104.028亩，征地过程中贡井工业集中区管委会委托村干部及组长协助办理有关征地补偿工作；
6.贡井工业集中区管委会关于通过建设银行委托付款贡井区长土镇石牛村八组49棺无主坟墓补偿款53900元的委托付款书、被告人颜某某领款单及有关记账凭证、交易回单；
7.被告人颜某某虚报49棺无主坟证明及自书材料；
8.被告人颜某某2013年12月3日通过农业银行退款53900元给贡井工业集中区管委会的银行缴款单、结算票据、记账凭证；
9.证人林某某证实，她在2008年至2013年期间担任贡井区长土镇石牛村村主任。颜某某2010年经过选举担任贡井区长土镇石牛村八组组长。2013年8月12日，石牛村八组村民兰某某反映颜某某领取了49棺无主坟墓补偿款，后来通过打电话询问颜某某，颜某某答复没有领取。2013年12月4日，贡井工业集中区管委会的张某某解释，颜某某领取49棺无主坟墓补偿款的情况，第二天，村里按照镇政府的安排，要求颜某某向村民解释；
10.证人赖某某证实，她是贡井区长土镇石牛村八组出纳，管组里面的现金收支。迁坟时，坟主找到组长出具证明后，凭证明到开发区领取补偿款。石牛村八组账上没有收到49棺无主坟墓补偿款。2013年11月，石牛村八组10名村民找到长土镇政府询问49棺无主坟墓补偿款的情况，长土镇政府张某某解释说，颜某某申报的49棺无主坟墓，经开发区核实不实，没有给付补偿款；
11.证人兰某某证实，他是贡井区长土镇石牛村八组村民代表。2013年8月左右，他了解到颜某某在村民不知道的情况下向政府申报了49棺无主坟墓，并领取了补偿款。2013年11月，我们小组10名村民找到长土镇政府询问49棺无主坟墓补偿款的情况，长土镇政府张某某解释说，颜某某申报的49棺无主坟墓，经开发区核实不实，没有给付补偿款；
12.证人王某某证实，他是贡井工业集中区管委会拆迁处处长，负责拆迁办全面工作。2013年6月左右，贡井区长土镇石牛村八组组长颜某某向拆迁办申报的49棺无主坟墓，每棺按照补偿1100元补偿款支付，共计支付53900元，此笔补偿款是通过银行转账方式支付给颜某某的。无主坟墓拆迁，具体由村民小组组长协助拆迁办办理，拆迁办必须到现场核实确认属实后，才可以将拆迁补偿款支付给村民小组，由村民小组保管处理。如果无主坟墓的主人出现，就由村民小组负责补偿处理。颜某某向拆迁办申报的49棺无主坟墓，由于拆迁办没有按照规定到现场核实是否属实，2013年7月，工地开工时，贡井区长土镇石牛村八组村民反映，颜某某向拆迁办申报的49棺无主坟墓存在问题。随后，他与拆迁办张某某一起找到颜某某询问有关情况，颜某某承认申报的49棺无主坟墓是虚假的，便于2013年8月到拆迁办退款，但开发区领导叫暂时不接收退款。2013年底，颜某某退还了53900元拆迁补偿款；
13.证人张某某证实，他是贡井工业集中区管委会拆迁办经办人，负责青苗补偿、坟墓拆迁补偿。工业园区的坟墓拆迁每棺补偿800元，另外补偿300元奖励共计补偿1100元。坟墓拆迁程序：如果属于有主坟墓，首先由坟墓主人提出拆迁补偿申请，由村民小组组长核实后并出具证明，然后坟墓主人根据村民小组出具的证明到拆迁办办理补偿手续，领取补偿款；如果是无主坟墓，是由村民小组组长出具证明，并由村民小组组长办理和领取拆迁补偿款。按照规定，不论是有主坟墓还是无主坟墓，拆迁办都应当到现场查看、拍照，核实后才可以办理补偿手续、支付补偿款。
颜某某向拆迁办申报的49棺无主坟墓，每棺按照补偿1100元补偿款支付，共计支付53900元，此笔补偿款是通过银行转账方式分两次支付给颜某某的。后来村民反映颜某某虚假申报，冒领补偿款，随后，他与拆迁办王某某一起找到颜某某询问有关情况，颜某某承认申报的49棺无主坟墓是虚假的，并于2013年8月到拆迁办退款，但开发区领导叫暂时不接收退款。2013年底，颜某某退还了53900元拆迁补偿款；
14.被告人颜某某的常住人口登记表，证实被告人作案时系具有完全刑事责任能力的成年人；
15.被告人颜某某的供述与辩解：被告人对公诉机关指控的事实、提交法庭的证据及罪名均表示无异议。并有于2014年1月14日、1月15日、1月20日、1月29日、3月11日在自贡市贡井区人民检察院的交代供述及同步影像光盘五碟。
原审认为，被告人颜某某在协助政府从事征地拆迁工作中，利用办理拆迁补偿的便利，采用虚列无主坟墓、出具虚假证明，骗取拆迁补偿款53900元据为己有的行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项之规定，依法应当对被告人在五年以上有期徒刑的幅度内予以判处。被告人颜某某在案发前主动退清了全部赃款，可以从轻处罚，且在侦查机关立案前，便如实交代了其犯罪事实，其行为依法应当视为自首，对于自首依法可以从轻或者减轻处罚。被告人自愿认罪，有认罪悔罪表现。综合全案考虑，根据被告人犯罪事实、犯罪情节，对被告人可以减轻处罚。据此，为维护国家工作人员职务行为的廉洁性，根据被告人颜某某的犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照相关法律法规之规定，判决被告人颜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
宣判后，被告人颜某某及其辩护人上诉辩称：一、一审判决量刑过重，未能体现罪责刑相适应的原则；二、一审判决没有充分考虑贡井工业集中区管委会有关人员的行为对其构成贪污犯罪的影响；三、上诉人家庭状况困难，且系初犯，主观恶性不强，社会危害不大，判处缓刑不致危害社会，符合判处缓刑的条件，请求二审对其判处缓刑。
二审庭审中上诉人颜某某的辩护人举示了二组书证：一、颜某某工作笔记，证实2013年8月13日，上诉人颜某某曾主动到贡井区工业集中区管委会退还赃款的事实；二、长土镇石牛村八组组员出具的谅解与请求书和贡井工业集中区管委会出具的谅解书，证实上诉人颜某某已经取得了受害人谅解。
经举证质证，本院认为颜某某的工作笔记客观真实、来源合法且与本案事实具有关联性，予以采信；对于两份谅解书，虽与本案事实无关联性，但本院可根据其受害人对颜某某谅解的情况，在对颜某某科处刑罚时予以酌情考虑。
二审审理查明的其他事实和证据与原审一致，予以确认。
本院认为，上诉人颜某某以非法占有无主坟拆迁补偿款为目的，在协助贡井工业集中区管委会从事征地拆迁工作过程中，利用办理迁坟补偿的工作便利，虚列无主坟墓49棺并出具虚假证明，骗取无主坟拆迁补偿款53900元的行为已构成贪污罪。颜某某及其辩护人上诉辩称一审判决没有充分考虑贡井工业集中区管委会有关人员的行为对其构成贪污犯罪有影响的上诉理由与颜某某以非法占有为目的，利用办理迁坟补偿的工作便利侵吞补偿款构成贪污罪的行为没有刑法上的因果关系，故其提出的上诉及其辩护理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项之规定“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产……”，故对颜某某依法应在五年以上有期徒刑的量刑幅度内予以判处。上诉人颜某某在案发前主动退清了全部赃款，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条“贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。”之规定，应当对颜某某从轻处罚。且上诉人颜某某在侦查机关立案前，自动投案并如实交代其犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”之规定，上诉人颜某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”原审法院对颜某某减轻处罚后判处有期徒刑一年六个月的量刑结果符合刑法规定。另查明，2013年8月13日，上诉人颜某某曾主动到贡井工业集中区管委会找到有关人员要求退还赃款未果，后于2013年12月3日通过中国农业银行贡井支行向贡井工业集中区管委会退还了涉案的53900元赃款，其犯罪情节较轻，有积极悔罪、主动退赃的表现；根据本院委托自贡市贡井区司法局对上诉人颜某某进行社会调查后出具的调查评估意见亦同意接受颜某某进行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”之规定，上诉人颜某某及其辩护人请求适用缓刑的理由本院予以支持。
综上，原判决认定事实清楚和适用法律正确，审判程序合法。但鉴于二审中有证明颜某某悔罪的书证以及受害人出具的谅解书，并结合上诉人颜某某的犯罪情节，悔罪、退赃的表现，本院认为可对上诉人颜某某适用缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条、第四十五条、第七十二条、第七十三条、第六十二条、第六十三条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销自贡市贡井区人民法院（2014）贡井刑初字第52号刑事判决；
二、上诉人颜某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 范 玉
审 判 员 樊成晔
代理审判员 杨 超
二〇一四年十月十三日
书 记 员 黄 涛