山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5197号
上诉人（原审原告）：任庆贺，男，1977年11月16日出生，汉族，无业，户籍地山东省，住济南市。
委托诉讼代理人：王涛，国浩律师（济南）事务所律师。
委托诉讼代理人：孙瀚，国浩律师（济南）事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南鑫玖人力资源有限公司，住所地济南屯市。
法定代表人:张跃，经理。
委托诉讼代理人：王金芝，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司山东济南石油分公司，住济南市。
法定代表人:梁义忠，总经理。
委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。
上诉人任庆贺因与被上诉人济南鑫玖人力资源有限公司（以下简称鑫玖人力资源公司）、中国石化销售有限公司山东济南石油分公司（以下简称中石化济南石油分公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任庆贺上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持任庆贺的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鑫玖人力资源公司、中石化济南石油分公司承担。事实和理由：1.中石化济南石油分公司关于未与任庆贺建立劳动关系的抗辩，缺乏证据证明，一审法院对该事实的认定及适用法律错误。任庆贺在一审时提交的《上岗资格证》显示，任庆贺于2004年3月17日至3月22日完成了中石化济南石油分公司加油员岗位的资格培训。《安全承诺书》(2004
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2006年)显示，任庆贺在2004年至2006年的期间向中石化济南石油分公司做出了安全工作承诺。上述证据可以证明任庆贺与中石化济南石油分公司在2004年3月17日即建立劳动关系，但中石化济南石油分公司未与任庆贺订立书面动合同。一审法院依据鑫玖人力资源公司提交的2007年任庆贺与案外人鑫玖石油签订的劳动合同，认定任庆贺在2005年8月就被派遣至中石化济南石油分公司工作，以及任庆贺与中石化未建立劳动关系，没有事实及法律依据。2007年及2012年，任庆贺分别与鑫玖石油、鑫玖人力资源公司签订劳动合同，再被以派遣的形式继续在中石化济南石油分公司工作。因此，自2004年至2015年被中石化济南石油分公司违法解除劳动合同期间，任庆贺一直在中石化济南石油分公司第十三加油站从事加油员岗位工作。并且，通过鑫玖人力资源公司提交的工商登记材料显示，鑫玖石油与鑫玖人力资源公司非同一法人单位，其员工及雇佣人员没有混同。任庆贺前后分别被上述两家不同的法人单位派遣至中石化济南石油分公司第十三加油站从事加油员岗位工作不符合常理。因此，中石化济南石油分公司属于以逆向派遣形式逃避劳动单位义务的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗上实施。中石化济南石油分公司主营业务即油品销售，而加油员在中石化济南石油分公司属于主营业务岗位，因此，中石化济南石油分公司在2007年及2012年以派遣工的形式，让已在2004年就建立劳动关系的任庆贺继续从事公司主营业务的工作，违反了劳动合同法的规定，属于逆向劳务派遣。综上，任庆贺与中石化济南石油分公司在2004年建立了劳动关系，中石化济南石油分公司以逆向派遣的形式用工违反了法律规定。任庆贺与鑫玖石油、鑫玖人力资源公司签订的劳动合同以及中石化与鑫玖人力资源公司签订的劳务派遣协议是违法的，无效的。一审法院关于任庆贺2005年8月被派遣至中石化济南石油分公司工作以及未与中石化济南石油分公司建立劳动关系的认定和适用法律错误。2.原审法院错误采信中石化济南石油分公司提交的证据，并依据该错误、片面及缺乏关联性的证据，对中石化济南石油分公司存在违法解除劳动合同的事实进行了错误的认定，严重损害了任庆贺的合法权益。事实上，中石化济南石油分公司以任庆贺违反劳动制度为由解除劳动合同没有法律及事实依据，中石化济南石油分公司行为构成违法解除劳动合同，其应向任庆贺支付经济补偿金。一审法院认定任庆贺违反劳动制度的依据为中石化济南石油分公司交的证据:1.《济南石油分公司员工奖惩管理办法》(2015年3月16日印发);2.《情况说明》；3.《保证书》(任庆贺)。但上述证据既不具备真实性也不具备关联性，原审法院对上述证据的错误采信，导致了对该项事实认定严重错误。（1）中石化济南石油分公司从未组织任庆贺学习过该《奖惩管理办法》。该份证据不能证明任庆贺对中石化济南石油分公司的管理规章制度的内容知晓;（2）虽然《情况说明》中有任庆贺签字，但该份证据不不能证明任庆贺违反了劳动规章制度。首先，该份证据为中石化济南石油分公司单方起草了并要求任庆贺签名确认，任庆贺为保住工作被迫签署，不能真实反映任庆贺存在套现的行为。反而通过任庆贺亲笔书写的《保证书》可以看出，任庆贺的行为是使用客户的加油卡为客户购买非油品、彩票及燃油宝，但上述行为并非套取现金行为，并且《奖惩管理办法》也未将此行为规定为套现，一审法院认定任庆贺持客户加油卡购买非油品的行为即是套现，没有事实依据。另外需要注意的是，《奖惩管理办法》第十三条第四十六款规定：“加油(气)站员工……以任何理由拒绝持卡消费的，解除上岗协议或劳动合同”。因此，加油员拒绝客户持卡消费加油站售卖产品的，属于违反劳动规章制度的行为，面临被解除劳动合同的风险。而任庆贺允许客户使用加油卡购买非油品，是符合中石化济南石油分公司劳动规章制度的。3.一审法院对任庆贺日常工作不存在加班的事实以及节假日加班的天数认定错误，并且一审法院在任庆贺完成举证证明中石化济南石油分公司掌握案件事实情况的关键证据，但中石化济南石油分公司拒不提供的情况下，判令任庆贺承担举证不能的责任，严重违反了法律规定。首先，任庆贺为证明在中石化济南石油分公司第十三加油站每工作24小时休息24小时的劳动强度及工作时长，向一审法院提交了如下证据:（1）《尾号8484、8485及9306加油卡交易流水明细》(照片);（2）《加油站监控》(照片)，上述证据客观如实反映了任庆贺劳动强度及工作时长。并且监控时间分别为2015年10月21日7时33分、10月21日23时43分以及10月22日7时16分的三张照片中均出现任庆贺工作的画面，将此与《加油卡交易流水明细》中当天加油卡使用记录结合比对，可以得出任庆贺每工作24小时休息24小时的事实，并且节假日加班的天数远远多于一审法院认定的天数。其次，为查明上述案件事实，任庆贺向一审法院提交了在加油站办公室拍摄的内容分别为《中石化济南石油分公司内部加油卡管理台账》、《中石化济南石油分公司加油站投币记录及现金核实表》及《2015年7月薪酬劳务费发放表》照片一宗，证明上述材料客观存在，并由中石化济南石油分公司持有。以此要求中石化济南石油分公司向一审法院提交。但中石化济南石油分公司以上述材料不存在为由拒绝向一审法院提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在任庆贺提交证据证明中石化济南石油分公司持有任庆贺存在日常加班证据，而中石化济南石油分公司拒不提供情况下，一审法院应认定任庆贺主张的事实成立。一审法院以证据不足为由对任庆贺的主张不予认定严重违反了法律规定，侵犯了任庆贺合法权益。再次，根据中石化济南石油分公司自认以及其提交的其他证据可以看出，第十三加油站为24小时经营，其加油岗位分两个班组，每班组配两名加油员，每班组轮流上岗。并且加油员岗位需经培训后持证上岗，其他岗位人员不能从事加油工作。因此，其加油站的加油员每天至少连续工作12个小时才能保证加油站可以24小时运营。所以，中石化济南石油分公司对于任庆贺不存在日常及节假日加班的抗辩严重违背事实，经不起推敲。
中石化济南石油分公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回任庆贺的全部上诉请求。二、任庆贺与劳务派遣公司建立劳动关系、被派遣至中石化济南石油分公司单位从事加油员工作。一审法院对劳动关系及劳务派遣关系的认定证据充分、事实清楚、适用法律正确，且符合劳务派遣制度下的社会现实情况。三、任庆贺在明知违规情况下套卡套现，严重违反中石化济南石油分公司规章制度，将任庆贺退回劳务派遣公司，符合各方约定及单位规章制度，因此该情况解除劳动关系时不应支付经济补偿金。1.任庆贺的行为确属套卡套现行为。加油卡套现是持卡人与加油站员工内外串通，持卡人将加油卡预留在加油站员工手中，在日常工作中，加油站员工把使用现金加注油品或使用现金购买食品饮料、燃油宝、彩票等非油品商品的客户缴纳的现金故意留存，转而用加油卡给现金客户加油或购买非油品商品，以达到套取加油卡内资金的目的，套现达到约定金额后、由持卡人向加油站员工支付套现金额一定比例的报酬。经查实、2015年10月11日10点58分，任庆贺使用市西片区第13加油站第8#加油枪利用给现金客户加油的机会套现430元。后中石化济南石油分公司向任庆贺了解情况，任庆贺手写文件承认了套现事实并承认违反了单位的规章制度，并承认10月1日、5日还存在类似行为。2.任庆贺提起上诉时主张对套现的理解，是为了否认其套现行为进行的故意曲解。任庆贺使用客户的加油卡为客户消费、其使用的是其他客户的加油卡而非消费客户的加油卡、明显不同于一般的持卡消费。其引用的《奖惩管理办法》第十三条第46款规定的不得拒绝持卡消费，是指不得拒绝持卡人正常的持卡消费。3.《员工奖惩管理办法》在任庆贺所在加油站组织学习后，在学习记录上有任庆贺亲笔签名，任庆贺主张不知道内容不应得到支持。4.中石化济南石油分公司在查实任庆贺套现严重违规的情况后，将任庆贺退回派遣公司，符合《上岗协议书》第七条第五项、《劳务派遣协议》第十四条的约定。综上所述，任庆贺严重违反中石化济南石油分公司的规章制度，中石化济南石油分公司将其退回派遣公司，有事实和规章制度及法律依据，不存在应当支付经济补偿金的情形。四、任庆贺主张其工作方式为每工作24小时休息24小时与事实不符，其在劳动仲裁及一审程序中均认可工资表的真实性，工资表足以证明任庆贺的实际工作时间仅为每日6-8小时，中石化济南石油分公司已经发放的工资中也对法定节假日工资单列计算并已经依法发放。五、中石化济南石油分公司足额发放了任庆贺2015年6月工资，未有因病假扣减工资的情形。如果任庆贺认为其因交通事故养伤导致工资受到影响，根据其与肇事方协议的约定，误工费已得到赔偿、不应再向中石化济南石油分公司主张。
鑫玖人力资源公司辩称，任庆贺的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
任庆贺向一审法院起诉请求：1.中石化济南石油分公司支付任庆贺经济补偿金40134.70元；2.中石化济南石油分公司支付任庆贺加班费321554元；3.中石化济南石油分公司支付任庆贺因工受伤养伤期间工资460元；4.中石化济南石油分公司支付任庆贺2014年11月至2015年10月未休年假的200%的工资1537.70元；5.鑫玖人力资源公司对上述1至4项承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2005年6月16日，任庆贺取得加盖有“中国石油化工股份有限公司山东济南石油分公司零售管理中心”印章的员工上岗资格证，载明：“任庆贺同志于2004年3月17日至2004年3月22日参加加油员岗位资格培训，完成了规定课程的学习，经考核合格，具备加油站上岗工作资格。”自2005年8月起，任庆贺与案外人济南鑫玖石油责任有限公司订立有多份劳动合同，由案外人济南鑫玖石油责任有限公司将任庆贺派遣至中石化济南石油分公司工作。2012年6月1日，鑫玖人力资源公司与中石化济南石油分公司签订《劳务派遣协议》一份，约定鑫玖人力资源公司向中石化济南石油分公司提供劳务人员，合同期限为自2012年6月1日起至2017年5月31日止。2012年7月1日，任庆贺与被鑫玖人力资源公司签订《劳动合同》一份，约定鑫玖人力资源公司将任庆贺派遣至中石化济南石油分公司工作，任庆贺的工作执行综合计算工时工作制，合同期限为自2012年7月1日起至2017年5月31日止。任庆贺与中石化济南石油分公司订立《上岗协议书》，期限同劳动合同期限。2015年3月13日，任庆贺在《加油站学习记录》上签字，学习题目为“济南石油分公司员工奖惩管理办法（审阅稿）”。2015年3月16日，中石化济南石油分公司印发《济南石油分公司员工奖惩管理办法》，该办法第十三条载明：“有下列情形之一的，给予责任人警告、记过、降档、撤职、解除上岗协议或劳动合同等处分：……（46）加油（气）站员工存在套卡套现套积分行为、上岗期间携带用户卡或以任何理由拒绝持卡消费的，解除上岗协议或劳动合同。……”任庆贺在《济南十三站套现情况说明》上签字，该情况说明载明：“……客户卡（卡号xxxxxxxxxxxxxxxxx）2015年10月11日10:58套现430元（8#枪97号汽油），套现员工：任庆贺。”2105年10月19日，任庆贺出具手写保证书一份，载明：“尊敬的领导：你好！为了完成非油品、彩票、燃油宝任务，我于10月1日、10月5日、10月11日用客户卡购买非油品、彩票、燃油宝，我知道我违背了公司的规章制度，不该犯此错误，我保证今后不再犯同样的错误，我会通过自己的努力，通过正确的渠道去完成领导交给我的非油品、彩票、燃油宝的任务，希望领导原谅我这一次。”2015年10月23日，中石化济南石油分公司向鑫玖人力资源公司出具《通知书》一份，载明：“……你公司派遣至我单位市西片区第13加油站加油员任庆贺”2015年10月25日，鑫玖人力资源公司要求任庆贺办理解除劳动合同相关手续，任庆贺予以拒绝。2015年11月27日，任庆贺向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司支付经济补偿金、加班费、养伤期间工资、未休年休假工资，该委经审理，作出济市中劳人仲案〔2015〕300号仲裁裁决书，裁决：“一、中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司向任庆贺支付2015年6月份未足额支付的工资333.76元。二、中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司向任庆贺支付法定节假日加班工资619.03元。三、中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司向任庆贺支付带薪年休假工资1537.70元。四、驳回任庆贺的其他仲裁请求。”任庆贺不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，2014年7月9日至2014年7月13日任庆贺休带薪年休假5天，2015年7月18日至2015年7月22日任庆贺休带薪年休假5天。2015年10月份任庆贺法定节假日加班2天，中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司未向其支付加班工资。根据中石化济南石油分公司提交的工资明细显示，任庆贺基本工资为1683元，2014年应发平均工资为3196.38元/月，2015年应发平均工资为3257.63元/月。根据国家规定的月计薪日为21.75天。再查明，根据任庆贺提交的银行交易明细显示其2015年6月实发工资为2105.74元，根据中石化济南石油分公司提交的工资明细显示2015年6月任庆贺的实发工资应为2439.50元。庭审中，任庆贺主张中石化济南石油分公司应向其支付加班费，为此提交照片（加油卡使用管理台账、2013年11月17日至2015年9月10日内部加油卡交易流水记录等）一宗及薪酬发放明细表照片一张，以证明其工作时间为上24小时休息24小时，且薪酬发放明细表中未列支加班费一栏。对任庆贺提交的上述证据，中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司认为任庆贺提供的部分照片不清晰，且中石化济南石油分公司不存在某个员工固定使用一张加油卡的情况，交易流水记录不能证明任庆贺的工作情况。中石化济南石油分公司主张已足额支付了任庆贺的加班工资，为此其提交工资明细及考勤表为证。对中石化济南石油分公司提交的上述证据，任庆贺认为：1.工资明细系中石化济南石油分公司单方制作，对该明细的真实性和证明内容均有异议；2.考勤表中的签名确实是任庆贺本人所签，但其中记载的工作时间与事实严重不符，任庆贺是为了维系工作在中石化济南石油分公司的要求下签的字。鑫玖人力资源公司对中石化济南石油分公司提交的上述证据无异议。
一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派遣至用工单位从事约定的生产劳动。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，鑫玖人力资源公司与任庆贺签订了劳动合同并将任庆贺派遣至中石化济南石油分公司工作，故应认定任庆贺与鑫玖人力资源公司之间建立了劳动关系，中石化济南石油分公司作为用工单位与任庆贺之间未建立劳动关系。关于任庆贺主张的经济补偿金，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”根据任庆贺签名的情况说明及其手写的保证书，可以证实任庆贺存在套现行为，违反了中石化济南石油分公司的员工奖惩管理办法中关于套现的规定，且该员工奖惩管理办法已经过任庆贺学习，中石化济南石油分公司据此将任庆贺退回鑫玖人力资源公司，鑫玖人力资源公司依据该退回决定与任庆贺解除劳动合同，符合上述法律规定，不属于法律规定的应当支付经济补偿金的情形，故任庆贺的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于任庆贺主张的加班工资，2015年10月份任庆贺存在2个法定节假日加班且未取得加班工资的情形，故鑫玖人力资源公司应向任庆贺支付法定节假日加班工资464.28元（1683元/月÷21.75天/月×2天×300%），中石化济南石油分公司作为用工单位应对上述法定节假日加班工资承担连带责任。对于任庆贺主张的其他加班工资，证据不足，不予支持。关于任庆贺主张的2015年6月份病假工资，因中石化济南石油分公司提交的工资明细显示任庆贺2015年6月实发工资应为2439.50元，而任庆贺实际收到的2015年6月份工资为2105.74元，对此中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司未作出合理解释，故鑫玖人力资源公司应向任庆贺补发2015年6月份工资333.76元（2439.50元-2105.74元），中石化济南石油分公司作为用工单位应对上述补发工资承担连带责任。对于任庆贺主张的超出部分，不予支持。关于任庆贺主张的带薪年休假工资,《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。根据本案现有证据，任庆贺累计工作年限已满10年，因此任庆贺2014年带薪年休假天数应为10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。按照该规定，任庆贺2015年在中石化济南石油分公司工作至2015年10月25日，故任庆贺2015年带薪年休假天数应为8天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。任庆贺2014年、2015年分别已休带薪年休假各5天，故任庆贺2014年未休带薪年休假天数为5天、2015年未休带薪年休假天数为3天，中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司亦未向其支付带薪年休假工资，故鑫玖人力资源公司应向任庆贺支付2014年、2015年带薪年休假工资2368.26元（3196.38元/月÷21.75天/月×5天×200%+3257.63元/月÷21.75天/月×3天×200%），任庆贺仅主张1537.70元，予以支持。中石化济南石油分公司作为用工单位应对上述带薪年休假工资承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项、第五十八条、第六十五条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、鑫玖人力资源公司于判决生效之日起10日内向任庆贺支付法定节假日加班工资464.28元。二、鑫玖人力资源公司于判决生效之日起10日内向任庆贺补发2015年6月工资333.76元。三、鑫玖人力资源公司于判决生效之日起10日内向任庆贺支付带薪年休假工资1537.70元。四、中石化济南石油分公司对上述第一、二、三项承担连带赔偿责任。五、驳回任庆贺的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系任庆贺与中石化济南石油分公司、鑫玖人力资源公司之间的劳动派遣合同纠纷。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，鑫玖人力资源公司作为劳动派遣单位，与任庆贺建立劳动关系，将任庆贺派遣至用工单位中石化济南石油分公司；任庆贺的套现行为，违反中石化济南石油分公司的规章制度，中石化济南石油分公司有权将任庆贺退回鑫玖人力资源公司，鑫玖人力资源公司据此与任庆贺解除劳动关系，符合上述法律规定，无须向任庆贺支付经济补偿。单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，不属于应当支付加班费的范围。任庆贺要求支付相应加班费的上诉请求，本院不予支持；要求调取相关证据的申请，本院不予准许。
综上所述，任庆贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人任庆贺负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年一月十日
书记员 盖玉滢