贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔东行终字第55号
上诉人（原审原告）：吴祥，男，1969年12月13日出生，侗族，初中文化，农民，住黎平县永从乡九龙村*组。
被上诉人（原审被告）：黎平县住房和城乡建设局。
法定代表人：龙景高，局长。
原审第三人：黎平县农业局。
法定代表人：向如华，局长。
上诉人吴祥因拆除房屋行政行为一案，不服黎平县人民法院（2014）黎行初字第75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院根据被告的举证并经庭审质证认定：原告与第三人黎平县农业局于2009年8月21日签订场地租赁协议，原告租住在第三人黎平县农业局种子公司办公楼后面车库，租期为5年。2009年原告未经建设部门许可在租住的车库上面加盖一层楼。2013年1月份黎平县政府在黎平县德凤镇詹家台修建体育馆对原告租住的车库范围内进行征收。2013年3月第三人与原告解除场地租赁协议，并责令原告在两日内自行拆除其加盖在车库上面的建筑物，但原告未予拆除，2013年6月6日被告在巡查过程中发现后，以原告未取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》而建房违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定为由，对原告作出“自收到本告知书之日起十五日内自行拆除该违法建筑”处罚意见告知书，并告知原告在收到告知书之日起5日内到黎平县建设局进行陈述、申辩，同日作出黎住建字（2013）第211号限期拆除通知书，限原告在2013年6月10日前自行拆除其违法建筑，同日送达给原告吴祥，2013年6月13日被告对原告居住的车库进行拆除，拆除时原告也在场并搬走车库的所有东西。另外查明，2013年6月10日至12日国务院调为节假日。原告以被告拒绝原告陈述和申辩，以及强制执行程序存在违法的情况下，趁原告一家人不在家时强制拆除其房屋，请求确认被告的执法行为违法，撤销黎住建字（2013）第211号限期拆除通知书和黎住建拆字（2013）第211号行政处罚意见告知书。
原审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第五十三条、第六十八条的规定，对原告依法作出限期拆除通知书和政处罚意见告知书，是被告的职责。原告租用第三人车库期间，未取得《建设工程规划许可证》和《建设用地规划许可证》而在该车库上加盖房屋的行为，有被告提供的现场检查笔录、照片为证，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定作出黎住建拆字（2013）第211号行政处罚意见告知书的行为并无不当。被告未对原告作出《行政处罚决定》以及剥夺原告享有的陈述和申辩权，程序上存在瑕疵，但鉴于原告添加的房屋属于违法建筑，原告与第三人已解除场地租赁协议，第三人责令原告自行拆除车库上的添加物，被告进行拆除之前，告知原告自行拆除，而原告没有自行拆除，因此，被告在拆除已被征收的车库时，导致原告添加在车库上的建筑物倒塌的后果，应由原告自行承担，故原告诉称被告实施的强制拆除其房屋的具体行政行为违法，因缺乏事实和法律依据，被告和第三人的答辩理由成立，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第一款的规定，判决被告于2013年6月13日对原告的房屋实施强制拆除的具体行政行为合法，案件受理费50元，由原告吴祥承担。
上诉人吴祥上诉称：被上诉人黎平县住房和城乡建设局告知上诉人自收到告知书之日起5日内到被上诉人处进行陈述、申辩，而告知书限定的“5日”没有法律依据，拒绝上诉人陈述、申辩，剥夺了上诉人依法享有的陈述和申辩权，使用的强制拆除行为仅为3个工作日，没有达到法律文书所规定的5个工作日，违反了《中华人民共和国行政强制法》第六十九条的规定，在作出强制执行行为前，没有依法对上诉人作出《行政处罚决定书》，仅凭《告知书》和《限期拆除通知书》就实施行政强制拆除行为，未依法履行公告程序、未依法召开听证会，便带工程队在我未在家时对我的住房进行了强制拆除，被上诉人的行政强制行为严重违法。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，上诉人的违法建筑行为已经超过了行政处罚追诉时效。上诉人与第三人所签订的“租赁合同”尚未到期，不存在解除合同问题。上诉人在长期租赁的车库上面加盖房屋是征得原审第三人同意的，原审认定事实错误、适用法律错误，判决不公，请求二审法院判决撤销原审判决，并判决被上诉人因违法行为对上诉人赔偿经济损失140799.60元，二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人黎平县住房和城乡建设局答辩称：上诉人未经产权人黎平县农业局同意和未经申请批准擅自在国有财产上加层建房的行为是违法的，本局对上诉人在黎平县农业局种子公司车库上加层的违法建筑进行强拆有事实和法律依据，是合法的，原审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、现场检查笔录，以此证明原告违法建筑的现场情况；2、调查询问笔录，以此证明原告未取得建设用地许可证和建设规划许可证私自加层建房的违法行为的认可；3、场地租赁协议，以此证明原告违法建筑（加层房屋）的所有权属黎平县农业局，原告仅是取得租赁使用权；4、限期拆除通知书，以此证明原告未经房屋产权人黎平县农业局同意私自在其租赁的车库上加层搭建违法建筑被黎平县农业局发现，并于2013年5月9日通知原告在两天内自行拆除；5、行政处罚意见告知书，以此证明原告未取得规划许可证私自在黎平县农业局种子公司车库上加层建房，违反我国《城乡规划法》第四十条的规定，依据我国《城乡规划法》第六十四条的规定作出处罚并告知原告在五日内进行陈述、申辩；6、送达回证，以此证明在2013年6月6日已将行政处罚意见告知书送达给原告；7、限期拆除通知书，以此证明原告未经房屋产权人黎平县农业局的同意私自在租赁的车库上面加层建房，违反了我国《城乡规划法》第四十条的规定，依据我国《城乡规划法》第六十四条的规定限原告于2013年6月10日前自行拆除；8、送达回证，以此证明在2013年6月6日已将限期拆除通知书送达给原告；9、照片，以此证明2013年6月13日对原告违法建筑强拆的情况以及原告当时也在现场；10、11、12、县政府会议纪要和两份证明，以此证明市政局的执法人员张杰和吴扬成抽调县建设局专职从事“两违”工作；13、14、行政执法证，以此证明张杰和吴扬成具有行政执法权的主体资格。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、行政处罚意见告知书，以此证明被告认定原告建有一层房屋；2、黎住建拆字（2013）第211号限期拆除通知书，以此证明该通知书违反法定程序；3、《行政处罚法》，以此证明被告作出行政处罚必须遵守的法定条款以及原告享有的基本权利；4、原告用电户缴费本，以此证明原告属于合法的用电户；5、国务院节假日通知书，以此证明被告限定期限最后一日为节假日的，原告行使陈述和申辩时间应该顺延一日，故被告剥夺原告的陈述和申辩权；6、原告申请书，以此证明原告在行使陈述和申辩权时被被告拒绝行使权利。
在法定举证期限内，原审第三人黎平县农业局未向原审法院提交任何证据。
上述证据材料均已随案移送本院。
经审查，本院认为，原审法院对原审原告提交的“原告用电户缴纳电费本”的证据、对被告提交的5、6、10、11、12、13、14号证据未予认证，本院认为：原告提交的“原告用电户缴纳电费本”证据与本案无关联性，本院不予采信，被告提交的第5、6、11、12、13、14号证据客观真实，与本案有关联性，本院予以采信，第10号证据仅系复印件，不具有真实性，本院不予采信。原审法院对当事人提交的其他证据认证正确，本院予以确认。
原审法院查明“原告请求撤销黎住建字（2013）第211号限期拆除通知书和黎住建拆字（2013）第211号行政处罚意见告知书”的案件事实错误，原审具体的诉讼请求是“请求依法判决确认被告作出的强制拆除行为违法及赔偿相应的经济损失，案件受理费由被告承担”，对此本院予以纠正。根据本案的有效证据，原审法院查明的其他案件事实本院予以确认。
本院认为：上诉人吴祥未取得《建设工程规划许可证》，擅自在其租住的黎平县农业局种子公司车库上面加盖房屋，其行为违背了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，黎平县住房和城乡建设局对吴祥的违法行为立案调查并作出行政处罚意见告知书系其法定职权，本院予以确认。黎平县住房和城乡建设局于2013年6月6日送达吴祥的2013211号《行政处罚意见告知书》给予吴祥的陈述、申辩期为5日，因2013年6月10日至12日是国务院办公厅确定的端午节法定假日，吴祥的陈述、申辩期应顺延至2013年6月13日。黎平县住房和城乡建设局未待上诉人吴祥的陈述、申辩期限届满，又没有根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十九条的规定，作出行政处罚决定，即于2013年6月13日拆除吴祥在其租住地修建的房屋，其拆除行为没有法律依据和事实依据，程序违法，上诉人吴祥提出黎平县住房和城乡建设局强制拆除其住房的行为程序违法的意见成立，本院予以采纳，上诉人提出的其他上诉理由与法律的规定不相符，本院不予采纳，原审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销黎平县人民法院（2014）黎行初字第75号行政判决；
二、确认被上诉人黎平县住房和城乡建设局于2013年6月13日对上诉人吴祥的房屋实施强制拆除的行政行为违法；
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人黎平县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨通烈
审 判 员 张秋菊
代理审判员 曾 熠
二〇一五年四月十三日
书 记 员 马立文