重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终333号
上诉人（原审被告）：吴加祥，男，土家族，1966年12月26日生，农村居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人（原审被告）：秦凤莲，女，土家族，1973年2月27日生，农村居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：彭德高，重庆渝法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄忠农村承包经营户。
农户代表：黄忠，男，土家族，1963年3月11日生，农村居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：黄斌农村承包经营户。
农户代表：黄斌，男，土家族，1972年10月11日生，农村居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：陈伟，重庆汇润律师事务所律师。
原审被告：冉红霞，女，土家族，1983年2月28日生，农村居民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人吴加祥、秦凤莲与被上诉人黄忠农村承包经营户（以下简称黄忠农户）、黄斌农村承包经营户（以下简称黄斌农户）及原审被告冉红霞排除妨害纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年11月20日作出(2015)酉法民初字第01604号民事判决。上诉人吴加祥、秦凤莲不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴加祥及其与秦凤莲的委托代理人彭德高，被上诉人黄忠农户、黄斌农户的诉讼代表人黄忠、黄斌及其委托代理人陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：第一轮农村土地承包时，黄忠、黄斌的父亲黄洪武在原小河乡小田村5组承包了包括本案争议地“庙堡土”在内的10块土地。1998年第二轮农村土地承包时，该农户分为黄忠农户与黄斌农户，两户分别承包了原黄洪武农户的土地，对“庙堡土”的承包情况为：“黄忠农户0.2亩、黄斌农户0.2亩”。吴加祥、秦凤莲、冉红霞的祖上吴宋氏、吴陈氏、吴庹氏在民国时期去世后，先后葬在黄忠农户、黄斌农户的“庙堡土”承包地之中。1964年修建的酉阳至小河公路从坟头上方经过，导致坟墓被损坏，1982年之前因大集体种植继续将坟墓掩盖，至土地下户时，目测已无坟墓存在。1997年，吴加祥的父亲欲在该地垒坟头与黄洪武产生纠纷。后经小田村委会处理，坟头未垒成，但双方亦未达成书面意见。2015年5月17日，黄忠、黄斌欲在“庙堡土”承包地修建新房，雇请秦勇使用挖机平整土地，双方为此产生纠纷，黄忠农户、黄斌农户支付费用3200元。
黄忠农户、黄斌农户一审诉称：1982年黄忠、黄斌的父亲取得了“庙堡土”承包经营权，1998年承包户变更为黄忠农户、黄斌农户，其四至界限清楚，且一直由黄忠农户、黄斌农户管理耕种。1997年，因吴加祥、秦凤莲、冉红霞猜测其祖坟可能在该承包地下，准备强行在该地垒新坟遭到拒绝。2015年5月17日，黄忠农户、黄斌农户为改良土地，以3200元价格雇用挖机对该承包地进行挖掘、平整，吴加祥、秦凤莲、冉红霞无故阻拦施工。故请求判决吴加祥、秦凤莲、冉红霞对“庙堡土”承包地停止侵害，并赔偿损失3200元。
吴加祥、秦凤莲一审辩称：对黄忠农户、黄斌农户承包“庙堡土”土地的事实无异议，但吴加祥、秦凤莲、冉红霞的祖坟在黄忠农户、黄斌农户取得该土地的承包经营权之前即已存在，而且1997年双方就产生了纠纷，在村委会的主持下达成尊重历史现状的协议。2015年，黄忠农户、黄斌农户平整土地建房导致纠纷发生。故请求驳回黄忠农户、黄斌农户的诉讼请求。
一审法院认为，本案事实清楚，吴加祥、秦凤莲、冉红霞的祖坟曾经存在黄忠农户、黄斌农户享有承包经营权的土地上，其争议在于在该坟墓已客观灭失后，吴加祥、秦凤莲、冉红霞是否有权阻止黄忠农户、黄斌农户利用该土地。
祖坟是后代追忆、祭祀祖先的特定场所，坟墓的存在，对逝者的后人具有特殊意义，维护祖坟的完好是我国的风俗，任何人均得遵守。但结合本案，在黄忠农户、黄斌农户取得该地的承包经营权之前，吴加祥、秦凤莲、冉红霞的祖坟即已因为修建公路、集体生产的需要而不复存在，故该祖坟对吴加祥、秦凤莲、冉红霞方的象征意义已随着祖坟的灭失而消失。因该祖坟已不复存在，黄忠农户、黄斌农户的承包经营权当然及于整块土地，故吴加祥、秦凤莲、冉红霞无权阻止黄忠农户、黄斌农户利用该土地。
对吴加祥、秦凤莲、冉红霞主张黄忠农户、黄斌农户整理土地是用于建房，其行为不合法的辩解意见，一审法院认为，虽然通过庭审查明黄忠农户、黄斌农户的主观意图是用于建房，但其建房行为是否合法不是本案民事审判的审理范围，即便其行为违反了国家土地管理法律法规，吴加祥、秦凤莲、冉红霞亦应向有权机关举报，而不能强行阻止其平整土地。为此对黄忠农户、黄斌农户造成的损失，吴加祥、秦凤莲、冉红霞应当赔偿。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、吴加祥、秦凤莲、冉红霞立即停止对黄忠农户、黄斌农户利用庙堡土的妨害；二、吴加祥、秦凤莲、冉红霞赔偿黄忠农户、黄斌农户损失3200元。案件受理费80元，由吴加祥、秦凤莲、冉红霞承担。
吴加祥、秦凤莲不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回黄忠农户、黄斌农户的诉讼请求。主要事实和理由：1.原判认定吴加祥、秦凤莲、冉红霞侵犯了黄忠农户、黄斌农户的土地承包经营权错误。黄忠农户、黄斌农户享有的土地承包经营权与吴加祥、秦凤莲享有的祭祀权应当共存，黄忠农户、黄斌农户雇用挖机挖掘吴加祥、秦凤莲祭祀祖辈的特定场所用于建房，侵犯了吴加祥、秦凤莲、冉红霞的祭祀权，吴加祥、秦凤莲、冉红霞加以阻止属于私力救济行为，并不构成侵权。2.原判确定吴加祥、秦凤莲、冉红霞赔偿黄忠农户、黄斌农户3200元损失，缺乏事实根据。黄忠农户、黄斌农户雇用挖机掘土被阻止后就未再产生油料等损失，并且其掘土建房行为违法，该违法行为不应受到法律保护。
黄忠农户、黄斌农户答辩称：1.黄忠农户、黄斌农户在取得“庙堡土”的承包经营权之前，该土地上就已无坟头存在，因而不存在吴加祥、秦凤莲、冉红霞在该土地上享有祭祀权的问题。2.黄忠农户、黄斌农户已在一审中提供确实充分的证据证明，吴加祥、秦凤莲、冉红霞的阻止挖机作业行为造成黄忠农户、黄斌农户损失3200元挖机费用。
冉红霞未作答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人在二审中争执的焦点是：吴加祥、秦凤莲、冉红霞阻止黄忠农户、黄斌农户在“庙堡土”掘土建房的行为是否构成侵权。
首先，祭祀已逝祖辈的善良风俗应受到法律保护。《中华人民共和国民法通则》第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不提损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”祭祀已逝祖辈是一种善良风俗，当然属于全社会应当尊重的社会公共道德。黄忠农户、黄斌农户的“庙堡土”承包地葬有吴加祥、秦凤莲、冉红霞的已逝祖辈，尽管因时代久远已无坟头，但仍应尊重其在不损害他人合法权益的前提下前往墓葬之地进行悼念、祭祀。
其次，吴加祥、秦凤莲、冉红霞阻止黄忠农户、黄斌农户在“庙堡土”掘土建房施工的行为，并不侵犯黄忠农户、黄斌农户的土地承包经营权。黄忠农户、黄斌农户对“庙堡土”承包地仅只享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的土地承包经营权，而并不享有建造建筑物及附属设施的权利。吴加祥、秦凤莲、冉红霞阻止黄忠农户、黄斌农户在该土地上非法建造房屋的行为，并不妨害其行使土地承包经营权从事农业生产。
再次，吴加祥、秦凤莲、冉红霞劝阻掘土施工的行为属于法律容许的自助行为。黄忠农户、黄斌农户在“庙堡土”建房掘土的行为，可能损害葬于该土地之中的吴加祥、秦凤莲、冉红霞祖辈的骨骸，吴加祥、秦凤莲、冉红霞在无法及时获得公力救济的急迫情势下，采取给予对方最低限度损害的劝止施工措施。这种迫不得已情况下的合理自救行为，应当认定为法律不该责难的自助行为。
总之，吴加祥、秦凤莲、冉红霞阻止黄忠农户、黄斌农户在“庙堡土”掘土建房的行为，不但未侵犯两农户的土地承包经营权，而且还是法律容许的自助行为。一审法院认定该行为构成侵权，并判决支持黄忠农户、黄斌农户的排除妨害请求不当。
综上所述，吴加祥、秦凤莲的上诉请求，于法有据，本院予以支持。一审判决适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第七条，《中华人民共和国物权法》第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院(2015)酉法民初字第01604号民事判决；
二、驳回黄忠农村承包经营户、黄斌农村承包经营户的诉讼请求。
一审案件受理费80元，由黄忠农村承包经营户、黄斌农村承包经营户负担；二审案件受理费80元，由黄忠农村承包经营户、黄斌农村承包经营户负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 陈桂华