新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民二终字第494号
上诉人（原审原告）：新疆方圆商品混凝土工程有限公司。
法定代表人：方辉，该公司经理。
委托代理人：崔兴云，男，该公司业务员。
被上诉人（原审被告）：吴万进。
上诉人新疆方圆商品混凝土工程有限公司（以下简称方圆公司）因与被上诉人吴万进买卖合同纠纷一案，乌鲁木齐市米东区人民法院于2012年5月14日作出（2012）米东民二初字第271号民事判决，吴万进不服向本院提起上诉，本院于2012年10月8日作出（2012）乌中民二终字第411号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年8月1日，本院作出（2013）乌中民监字第5号民事裁定，对本案提起再审。本院再审后，于2014年3月10日作出（2014）乌中民再字第5号民事裁定，撤销（2012）乌中民二终字第411号和（2012）米东民二初字第271号民事判决，将本案发回米东区人民法院重审。该院于2014年6月12日作出（2014）米东民二初字第281号民事判决后，方圆公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭于2014年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人方圆公司的委托代理人崔兴云、被上诉人吴万进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月17日，方圆公司收到吴万进预付单价345元／立方米的C25混凝土款2万元。6月19日，方圆公司为吴万进位于米东区三道坝镇的自建钢结构厂房工地运送钢结构预埋件基础用C25混凝土7车72立方，7张运送单上收货人签名处，6张为吴万进，1张为吴富明。当日，吴万进按约定单价345元／立方米向方圆公司付清了该72立方米C25混凝土的余款4840元。2011年8月17、18日，方圆公司先后向“西工八队”工程运送C20混凝土9车102立方，购料单位分别为“室外地坪”和“方圆建材”，运送单上收货人签字均为“吴富明”。
另，方圆公司现持有“吴富明”签字的施工单位为新疆华宇鑫环境园林工程有限公司、工程名称为新疆昆仑轮胎有限公司绿化工程混凝土发货单15张，及签字5张为“吴富明”、1张为“席福来”的施工单位为新疆宏泰建工集团有限公司六分公司、工程名称为米东区古牧地镇上沙河村二期安置工程2＃楼混凝土发货单6张，共计186立方米。吴万进现持有借款人或收款人落款“吴富明”的2011年7、8月工程款借条、收条12张。后方圆公司因索要欠付货款与吴万进发生纠纷，于2012年向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令吴万进给付货款119960元，并偿付利息7557元。
原审法院认为：法律规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立；主张合同成立的一方对合同订立的事实承担举证责任。本案争议焦点在于与方圆公司形成其所主张360立方米（72立方米＋102立方米＋186立方米）混凝土买卖合同关系的相对人主体是否系吴万进，即方圆公司主张的其与吴万进就此部分货物买卖合同是否成立。首先，吴万进对2011年6月19日7张运送单反映的C25混凝土买卖合同关系无异议，并该合同关系有方圆公司出具给吴万进的收款收据证明，收据证明方圆公司与吴万进曾就此部分混凝土买卖关系事先就混凝土规格、单价明确达成过协议，6月19日仅系双方对该协议的实际履行，且双方义务当日均已各自全部履行完毕，故吴万进就此72立方米C25混凝土对方圆公司不再承担继续履行的责任。其次，方圆公司现持有的“吴富明”签字的施工单位为新疆华宇鑫环境园林工程有限公司、工程名称为新疆昆仑轮胎有限公司绿化工程，及签字“吴富明”、“席福来”的施工单位为新疆宏泰建工集团有限公司六分公司、工程名称为米东区古牧地镇上沙河村二期安置工程2＃楼的混凝土发货单所反映的施工地点明显与吴万进厂房施工地点不符，方圆公司不能举证证明此186立方米混凝土与吴万进的关联性，不能举证证明吴富明当时在吴万进厂房施工的唯一性，就此部分诉请，方圆公司应承担举证不足的不利法律后果，原审法院不予支持。第三，关于方圆公司就2011年8月17、18日运送单上收货人签字“吴富明”、工程名称“西工八队”的9车102立方米混凝土的请求，建设工程施工允许建设方以包工包料的方式部分对外发包，根据合同相对性原则，发包人对承包人以自己名义实施的施工材料买卖行为不负有付款义务，吴富明在吴万进自建厂房工地施工并非当然地系履行吴万进的雇员职务行为，作为发包人，在此情况下吴万进不承担向方圆公司支付施工材料款的责任。对于方圆公司主张的表见代理，吴万进认可的2011年6月19日C25混凝土运送单中虽有一张系“吴富明”签字，但此后的9车运送单上均明确记载买卖标的物混凝土规格为C20而非C25，施工部位（室外地坪）与吴万进自行施工部位（钢结构预埋件基础）也完全不同，无一为吴万进收货，方圆公司也未举证证明与吴万进就此部分作过单价305元／立方米的约定。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的一种法律推定行为，在上述9车混凝土买卖关系标的名称、具体用途均不同，方圆公司也未能举证证明其与吴万进就C20混凝土买卖作过任何实质性约定的情况下，仅凭吴富明之前曾代吴万进接收过一车混凝土的事实即主张表见代理，要求吴万进承担与其本人曾实施的标的不同的买卖行为后果，其基本理由尚不充分，表见代理的主张也不能成立，此部分诉请因方圆公司证据不足本院亦不予支持。综上，吴万进与方圆公司曾存在72立方米C25混凝土买卖关系，该法律关系因双方的互相履行完毕已消灭，此部分诉请原审法院不予支持，其余诉请方圆公司不能举证证明买卖关系成立的相对人系吴万进，可另行向其正确的合同相对人依法主张，相应地，方圆公司的利息诉请因缺乏事实根据，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第十二条、第四十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条第一款之规定，原审遂判决：驳回新疆方圆商品混凝土工程有限公司的诉讼请求。
一审宣判后，方圆公司不服，向本院提起上诉称：一、本案诉讼中吴万进认可2011年其修建三道坝十二户厂房工程所需的全部混凝土均是我公司供给，我公司供应混凝土的数量就是39张发货单和货物运送单所记载的对应数量。发货单与运送单上记载的施工工地不一致，是因为供货时是处于施工旺季，我公司为吴万进所供混凝土有从其它施工工地调货的情形，签收人绝对是收到货物的人，吴万进当时工地施工人吴富明在收到我公司混凝土后签字进行了确认，这一事实与吴万进上述自认事实相印证，足以证实我公司所供的混凝土均用在吴万进的施工工地上这一事实；二、吴万进提交自称是吴富明签署的收条，其一不能证实双方的关系，其二是无法甄别其真实性，所以吴万进主张其与吴富明是包工包料的施工承包关系依据不足；三、我公司供给吴万进工地的混凝土，有部分吴万进本人签收，有一部分是其施工工人签收，施工工人签收行为对我公司已构成表见代理，基于吴万进的工程所需混凝土全部是我公司供应，且吴万进还支付了部分货款的事实，而在后期购货付款义务人发生变化后，吴万进既未向我公司进行通知释明，也未进行披露，我公司有理由相信购买人就是吴万进，吴万进认为我公司主张欠付货款应当由吴富明支付没有事实与法律依据，吴万进为本案适格的债务人，其与吴富明之间的关系对我公司没有约束力。三、原审法院认为我公司不能举证证实吴富明施工工地的唯一性，因而让我公司承担举证不能的不利后果，我公司认为原审法院举证责任分配不公，属适用法律错误。综上，我公司不服一审判决，提起上诉，请求二审法院依法改判吴万进给付我公司货款95120元、偿付利息7557元，并要求吴万进负担本案诉讼费用。
被上诉人吴万进答辩称：方圆公司上诉所述与事实不符。其一、39张发货单及货物运送单中混凝土不是全部用于我三道坝镇自建钢结构厂房工地的，因为用于其他工地的单据上并没有我的签名；其二、39张单据中有7张我已经向方圆公司支付了货款，另外32张单据载明的混凝土并未用于我的施工工地，与我没有关系，其主张欠付的货款不应由我支付。其三、吴富明的签字行为并不构成表见代理的。综上，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明事实与原审判决认定事实相一致。
本院确认原审判决认定事实有C25混凝土收据、混凝土运送单、发货单、工程款借条、收条、原审法院法庭审理笔录及本院法庭审理笔录中当事人陈述附卷予以佐证。
本院认为：围绕方圆公司提出的上诉意见、被上诉人吴万进所作的答辩意见，本院依据查明的法律事实、依照相关法律规定，针对方圆公司主张吴万进欠付其货款95120元事实能否成立这一争议焦点，本院认定意见如下：
本着“谁主张，谁举证”这一民事诉讼举证原则，方圆公司上诉称吴万进欠付其货款95120元。对此主张事实，方圆公司提交的证据是由吴富明签名的运送单或发货单（其中一张为席福来签名），因运送单和发货单中没有吴万进的签名，且运送单或发货单载明的送货的工程地点，与吴万进认可的三道坝镇的自建钢结构厂地址并不相同，方圆公司对此解释为是因从其他工地调货行为所致，对此解释方圆公司没有提供证据给予证实，本院对此辩解意见无法给予采信。方圆公司认为吴富明在其运送单或发货单上签字行为已构成表见代理，是基于吴万进对2011年6月19日吴富明在方圆公司的一张运送单上签字行为的认可，而认为吴富明之后的签字行为均可代表吴万进，对此本院不予认可。因为吴万进认可吴富明签字的运送单与吴万进本人签字的运送单均为相同的供货地点，且吴万进对吴富明签字的运送单在当日即结清了货款，该行为应视为吴万进对吴富明签字行为的一种追认。而之后，吴富明签字的供货地点并不被吴万进所认可，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，吴富明的签字并不对吴万进发生效力。方圆公司出具的运送单或发货单吴富明并未以吴万进的名义作出签字，因此方圆公司没有理由认为吴富明签字可以代表吴万进，其以吴万进对吴富明签字行为的一种追认，而认为吴富明签字行为构成了表见代理，该理由显然与法律规定相悖，本院对此不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人方圆公司向本院预交的二审案件受理费2353.54元，由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁勇
审判员 谢彬
审判员 何新
二〇一四年十一月六日
书记员 周鑫