广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终678号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾妙法。
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾云良。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾机祥（曾用名曾基祥）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾五娣。
上诉人（原审被告、反诉原告）：曾韶锋。
上列三位上诉人委托诉讼代理人：杨红斌。
上诉人曾妙法、曾云良、曾机祥、曾五娣、曾韶锋因身体权纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
曾妙法、曾云良上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或在支持其上诉理由的基础上进行改判。事实和理由：一、原审法院认定曾五娣住院52天错误，根据双方提供的证据材料应认定实际住院治疗时间为7天。原审只凭曾五娣的住院证明而未做具体的调查落实进行认定不当。二、原审对曾妙法、曾云良提出的曾五娣用药鉴定与曾五娣、曾韶锋事发三天后住院治疗混为一谈。曾妙法、曾云良在一审中虽然对曾五娣的用药鉴定合理性、关联性撤回了申请，但没有放弃对其事发四天后才去住院治疗不排除另有伤害情形的主张。曾五娣、曾韶锋应就其治疗行为与本案纠纷是否存在关联性承担举证责任。曾五娣、曾韶锋没有提供证据证实其没有另外的伤害，故应认定其住院治疗与本案纠纷无关，不应赔偿医药费。另从曾韶锋、曾五娣向一审法院提供的门诊报销单来看均在2016年9月12日在五华县中医院门诊治疗。曾五娣又在2016年9月13日在五华县河东镇卫生院住院治疗。如果真的是与本案纠纷有关，曾五娣也应该在12日五华县中医院住院治疗，而她在13日再到五华县河东镇卫生院住院治疗，更加可以说明其治疗费用与本次发生纠纷无关。三、原审对此次纠纷责任划分不正确。从一审认定的事实看，曾韶锋首先将手中的烟台朝曾云良扔去，是导致此次纠纷首要行为之一，致使曾机祥、曾五娣、曾韶锋打伤曾妙法、曾云良，曾机祥、曾五娣、曾韶锋应对此次纠纷负主要责任。四、虽然曾妙法、曾云良没有提供医院的医嘱证实护理人数，但众所周知住院是需要护理人员护理，原审没有支持护理费不当。
曾机祥、曾五娣、曾韶锋上诉请求：依法撤销原审判决第一项。事实和理由：一、一审认定曾妙法误工费错误。事发时曾妙法的实际年龄已超过60周岁，但原审仍参照在岗职工的工资标准计算其8天的误工费显然与国家规定的男性职工年龄达60周岁就要离岗退休的原则相违背，显失公平。二、有充分证据证实，曾妙法的伤情是其踢曾韶锋时所致。在本案纠纷中，曾韶锋被曾云良推倒在地时，曾妙法主动上前用右脚踢已倒在地上的曾韶锋才致其自身受伤，并非是曾韶锋所为，一审认定曾妙法的伤害结果所产生的治疗费用由曾机祥、曾五娣、曾韶锋承担不符客观实际。综上，请求二审法院依法纠正，作出公平、公正的判决。
针对曾机祥、曾五娣、曾韶锋的上诉，曾妙法、曾云良辩称，虽然曾妙法已经达60岁，但曾妙法是打铁师傅，其在河东镇河唇街租房管所的店铺打铁，该店在2016年11月28日被房管所收回后曾妙法才没有打铁，因此一审认定误工费合情合法。
针对曾妙法、曾云良的上诉，曾机祥、曾五娣、曾韶锋辩称，曾机祥、曾五娣、曾韶锋的上诉主张无证据证实，要求驳回其上诉。
曾妙法、曾云良向一审法院起诉请求：1、判令曾机祥、曾五娣、曾韶锋赔偿曾妙法、曾云良医疗费9294.97元；2、判令曾机祥、曾五娣、曾韶锋赔偿曾妙法、曾云良误工费2240元、护理费2800元、伙食费2800元，共7840元；3、本案诉讼费由曾机祥、曾五娣、曾韶锋承担。
曾机祥、曾五娣、曾韶锋向一审法院反诉请求：1、判令曾妙法、曾云良赔偿曾五娣治疗费3758.97元、住院伙食费5200元、住院护理费6240元，赔偿曾韶锋治疗费649元；2、曾妙法、曾云良赔偿曾机祥摩托车损失5380元；3、由曾妙法、曾云良承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：曾妙法与曾云良为父子关系，曾机祥与曾韶锋亦为父子关系，曾五娣与曾机祥为夫妻关系。原、被告双方均在五华县河东镇塘唇街道相邻的店铺（4号、5号）经营日杂五金生意。2016年9月9日13时30分左右，因曾五娣在街道吐痰引发曾云良不满，认为曾五娣吐痰在曾云良店门口要求其处理而引发双方口角。在争吵过程中，曾云良以曾机祥的摩托车越界停放在其店铺范围为由先后两次推踢了摩托车。曾云良推踢摩托车的行为引起曾韶锋的强烈不满，口头阻止无效后，将手中的烟头朝曾云良扔去，曾云良则打了曾韶锋头部一拳，曾韶锋用脚踢回曾云良腰部，双方扭打在一起。曾妙法听到打斗声后，从屋内出来参与双方的打斗，此时曾云良在曾妙法的协助下，用手卡住曾韶锋脖子，曾五娣、曾机祥见状亦上前协助曾韶锋，并拉扯双方。经周围群众劝阻后双方结束扭打。曾妙法返回店后用手机报警，五华县河东派出所干警出警制止纠纷并组织双方调解，但未达成一致调解意见。双方在扭打过程中，曾云良、曾妙法、曾韶锋、曾五娣、曾机祥均有不同程度受伤。2016年9月11日，曾云良在五华县河东镇卫生院检查诊断为：左眼处伤；2、左肘关节挫裂伤；3、左膝关节挫裂伤；4、右小腿挫裂伤；腹部挫伤，建议住院治疗，共住院16天，花费5670.17元。曾妙法诊断为右膝关节及右踝脚内侧挫伤，建议住院治疗，共住院8天，花费2624.08元。9月12日，曾五娣经五华县河东镇卫生院检查后诊断为全身软组织挫伤，并建议住院治疗，共住院52天，花费3758.97元。曾韶锋则在五华县中医院诊断为：1、右手第五掌陈旧性骨折？2、多处软组织挫伤，建议住院治疗，花去649元检查费用后未作进一步治疗。2016年9月27日，曾妙法经五华县公安司法鉴定中心鉴定其损伤未构成轻微伤，鉴定曾云良损伤构成轻微伤。2016年11月2日，五华县公安局河东派出所出具《行政处罚决定书》决定分别对曾云良、曾韶锋处以罚款200元。因双方未能就赔偿问题达成一致协议故引发本诉讼纠纷。
另查明，1、双方对曾妙法、曾云良的司法鉴定意见无异议。2、庭审中曾云良经一审法院释明后提出对曾五娣用药合理性及关联性进行鉴定，但又于2017年5月2日申请撤回上述鉴定。3、曾机祥至庭审辩论结束前未提交摩托车修理费用的相关单据。
一审法院认为，双方互为邻居，本应和谐共处，双方因小事引发口角，非但未及时正确处理反而升级为双方家庭冲突。曾云良、曾韶锋均为此次冲突升级的关键人，曾韶锋口头未能阻止曾云良推踢其父亲的摩托车后通过扔烟头的方式警告对方，但曾云良直接还以拳脚而引发互相扭打，对此，双方均存在过错，曾韶锋朝曾云良扔烟头的动作具有主动的、较强的挑衅行为，曾云良粗暴的还击方式亦有违法律规定，故双方对此次纠纷应负同等的过错责任。曾机祥夫妇及曾妙法发现双方家人互相扭打后，没有通过合法方式及时制止纠纷，而是积极上前协助各自家人扭打对方，激化矛盾，造成较大的影响，故曾五娣、曾机祥与曾妙法同样应分别与其家人曾韶锋、曾云良引发的纠纷负同等的责任。曾妙法、曾云良认为曾五娣是在事发多日后才到医院治疗，不排除另外发生损伤，对其治疗费用均不予以认可。庭审中一审法院已释明曾妙法、曾云良有权申请对曾五娣用药的合理性、关联性进行鉴定，但曾妙法、曾云良庭后又向一审法院申请撤回前述鉴定，同时曾妙法、曾云良未能向法院提供证据证实曾五娣的治疗与此次纠纷无关或其用药存在不合理性，根据“谁主张，谁举证”的规定，依法对曾妙法、曾云良上述抗辩意见不予采纳。
公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿为治疗和康复支出的合理费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，曾妙法、曾云良的损失计算如下：1、医疗费8294.25元，根据曾妙法、曾云良提交医疗费发票，结合病历、用药清单等核算，予以计算。其中曾妙法在五华县河东镇卫生院住院治疗费用为2624.08元（1张医疗费发票）、曾云良在河东卫生院检查治疗费用为5670.17元（5张医疗费发票），对曾妙法、曾云良诉请的按摩医疗费1000元未提交证据证实，曾机祥、曾五娣、曾韶锋亦未认可，依法不予支持。2、误工费2240元，因曾妙法、曾云良未能举证证明其实际损失，结合曾妙法、曾云良及其家人在五华县河东镇经营五金店铺情况，参考国有同行业（零售业）在岗职工年平均工资70631元/年标准计算其实际住院天数，即70631元/年÷365天×（8+16）天=4644元，故曾妙法、曾云良诉请2240元数额合理，予以支持。3、住院伙食补助费2400元，曾妙法、曾云良共住院24天，依法按100元/天计算。4、曾妙法、曾云良护理费请求无医嘱证实，亦无证据证实其具体的护理情况，依法不予支持。故曾妙法、曾云良在此次事件中的造成合理损失为12934.25元。
曾机祥、曾五娣、曾韶锋的合理损失计算如下：1、医疗费4407.97元。根据曾妙法、曾云良提交的医疗费发票，结合病历、用药清单等核算，予以计算。其中曾五娣住院治疗费用为3758.97元（2张医疗费发票）、曾韶锋649元（1张医疗费发票）。2、住院伙食补助费5200元，曾五娣住院52天，按100元/天计算。3、护理费，因曾机祥、曾五娣、曾韶锋护理费请求无医嘱证实，亦无证据证实其具体的护理情况，依法不予支持。4、曾机祥未提交摩托车损坏的证据及其修理所需的合理费用，亦不予支持。故曾五娣、曾韶锋的合理损失为9607.97元。因双方对此次纠纷均有过错，负同等的责任，分别应对对方的经济损失承担50%的赔偿责任。又因此次纠纷为共同侵权，双方多人扭打造成的损害，行为人均应当承担连带责任。曾云良与曾妙法为父子关系，曾韶锋与曾五娣、曾机祥亦为家庭成员，对双方的损失数额不再详细区分。综上所述，曾韶锋、曾五娣、曾机祥应对曾云良、曾妙法的损失连带赔偿6467.13元（12934.25元×50%），曾云良、曾妙法应对曾韶锋、曾五娣的损失连带赔偿4803.99元（9607.97元×50%）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条之规定，判决：一、曾韶锋、曾机祥、曾五娣应在判决发生法律效力后十天内支付给曾云良、曾妙法因此次纠纷造成的经济损失6467.13元；二、曾云良、曾妙法应在判决发生法律效力后十天内支付给曾韶锋、曾五娣因此次纠纷造成的经济损失4803.99元；三、驳回曾云良、曾妙法的其他诉讼请求；四、驳回曾五娣的其他诉讼请求；五、驳回曾机祥的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费250元及反诉费250元，由曾云良、曾妙法，曾韶锋、曾机祥、曾五娣各自承担250元。
二审中，曾机祥、曾五娣、曾韶锋没有提交新证据。曾妙法提交了名称为五华县曾妙法农具配件店，经营者为曾妙法的个体工商户营业执照。经出示质证，曾机祥、曾五娣、曾韶锋认为该个体工商户营业执照与本案无关，且经营场所的产权是县房管局的，已经被政府拍卖。曾妙法在本案纠纷发生前已经达到法定退休年龄，享受社保或赡养，不应认定其有劳动能力。
本院二审查明，曾云良在二审庭审中确认曾韶锋在双方发生冲突时没有向其扔烟头。五华县公安局华公（河）行罚决字〔2016〕00100号《行政处罚决定书》查明，“2016年9月9日下午13时许在河东镇三角市场，因口角，曾云良推曾韶锋的摩托车，曾妙法、曾云良父子和曾机祥、曾五娣、曾韶锋一家三口发生打架，在打架过程中，曾韶锋对曾云良进行踢打，经五华县公安司法鉴定中心鉴定曾云良的损伤程度为轻微伤。”
曾五娣向一审法院提交住院病人费用清单记载，其在住院期间收取的一次性床罩单费、床位费、2级护理费、住院诊金的数量均为7。曾五娣在二审庭审中陈述其在五华县河东卫生院出具的疾病诊断证明记载的住院期间，有到私人诊所检查治疗，间断在河东卫生院治疗，大概在河东卫生院住了8、9天。
二审庭审中，曾云良确认曾韶锋没有用烟头扔他。
本院对除一审判决书第3页倒数第5行中“将手中的烟头朝曾云良扔去”外的一审法院查明事实部分予以确认。
本院认为，本案属身体权纠纷。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：一、原审对双方责任划分是否合适；二、曾五娣的伤情与本案纠纷是否具有关联性；三、曾机祥、曾五娣、曾韶锋主张曾妙法的伤情是其踢倒曾韶锋所致能否支持；四、原审对曾五娣的住院伙食补助费，曾妙法的误工费，曾妙法、曾云良的护理费的认定是否正确。
关于原审对双方责任划分是否合适的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从本案纠纷的起因及发生、发展过程看，曾五娣、曾云良因小事引发口角，在争吵过程中，曾云良未能冷静对待，以曾机祥的摩托车越界停放在其店铺范围为由先后两次推踢摩托车，引起曾韶锋的强烈不满，继而引发双方及家人相互扭打。曾云良推踢摩托车的行为是直接引发双方打架及家人加入扭打的导火索，一审认定双方对纠纷负有同等过错责任并无不当，曾云良、曾妙法上诉主张曾机祥、曾五娣、曾韶锋负主要责任，依据不足，不予支持。
关于曾五娣的伤情与本案纠纷是否具有关联性的问题。曾五娣与曾妙法、曾云良因口角争执发展到肢体冲突，并造成曾五娣受伤住院的后果。有五华县公安局华公（河）行罚决字〔2016〕00100号《行政处罚决定书》查明的事实、河东卫生院出具的疾病诊断证明书及医药费发票等证据予以证实。曾妙法、曾云良认为曾五娣的伤情与本案纠纷没有关联性，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼主张负有举证责任，但曾妙法、曾云良对其主张未提供相应的证据证实，故不予采信。
关于曾机祥、曾五娣、曾韶锋主张曾妙法的伤情是其踢倒曾韶锋所致能否支持的问题。曾机祥、曾五娣、曾韶锋主张其向原审法院提交的事发时照片可以反映曾妙法用脚踢曾韶锋导致其自己受伤。经审查，上述照片并未显示曾妙法用脚踢曾韶锋。故，曾机祥、曾五娣、曾韶锋主张曾妙法的伤情是其踢倒曾韶锋所致，依据不足，不予支持。
关于原审对曾五娣住院伙食补助费认定是否正确问题。住院伙食补助费是受害人住院治疗期间支出的超出平时的伙食费用，而由侵权人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。本案中，虽然河东卫生院出具的疾病诊断证明书记载曾五娣的住院时间是从2016年9月12日至2016年11月2日，但从曾五娣向一审法院提交的住院病人费用清单及其在二审中的陈述可以证实，曾五娣实际住院天数为7天。一审认定曾五娣住院天数为52天，与事实不符，住院伙食补助费认定错误，应予纠正，住院伙食补助费应为100元/天×7天=700元。
关于曾妙法的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”纠纷发生前，曾妙法在五华县河东镇经营农具配件店，为此其提交有个体工商户营业执照予以证实。损害发生时，曾妙法虽已60周岁，但其生活来源来自其自身劳动，而且，根据实际情况，60岁的男性继续从事劳动获取生活来源属于普遍现象。曾妙法因受伤住院治疗，无法正常从事劳动取得收入，客观上造成其收入实际减少，故一审法院支持曾妙法的误工费并无明显不当。曾机祥、曾五娣、曾韶锋有关误工费的上诉主张，理由不充分，不予支持。
关于曾妙法、曾云良的护理费问题。曾妙法的损伤经鉴定未构成轻微伤，曾云良的损失经鉴定为轻微伤，两人的损伤程度并不严重，医疗机构也未建议其住院期间需要护理。因此，曾妙法、曾云良主张护理费依据不充分，一审法院不予支持并无不妥。
本院对当事人未提出上诉的损失不予审查，予以认定。综上，本院认定曾五娣、曾韶锋因纠纷造成的合理损失为：1、医疗费4407.97元；2、住院伙食补助费700元，共计5107.97元。曾妙法、曾云良因纠纷造成的合理损失为12934.25元。双方对此次纠纷负同等责任，分别应对对方的损失承担50%的赔偿责任。故，曾妙法、曾云良应对曾五娣、曾韶锋的损失连带赔偿5107.97元×50%=2553.99元，曾机祥、曾五娣、曾韶锋应对曾妙法、曾云良的损失连带赔偿12934.25元×50%=6467.13元。
综上所述，上诉人曾机祥、曾五娣、曾韶锋的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人曾妙法、曾云良的上诉部分有理,有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初503号民事判决第一、三、五项；
二、撤销广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初503号民事判决第四项；
三、变更广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初503号民事判决第二项为：曾云良、曾妙法应在本判决发生法律效力后十天内支付给曾韶锋、曾五娣因此次纠纷造成的经济损失2553.99元；
四、驳回曾五娣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费250元、反诉费250元，共计500元，由曾机祥、曾五娣、曾韶锋负担314元，曾妙法、曾云良负担186元。二审案件受理费500元，由曾机祥、曾五娣、曾韶锋负担314元，曾妙法、曾云良负担186元。上诉人曾机祥、曾五娣、曾韶锋和曾妙法、曾云良分别预交二审案件受理费500元，应分别退还曾机祥、曾五娣、曾韶锋186元，曾妙法、曾云良314元。
本判决为终审判决。
审判长 王利珍
审判员 黄伟玲
审判员 张孟棋
二〇一七年八月十日
书记员 侯敏婷