湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖吴康民初字第250号
原告：张光怀。
委托代理人：胡闻龙，浙江清溪律师事务所律师。被告：杭州建工集团有限责任公司。
法定代表人：来连毛，该公司总经理。
委托代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。
委托代理人：王章杰，该公司员工。
原告张光怀与被告杭州建工集团有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，原告于2015年8月11日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法由代理审判员吴文婷适用简易程序审理。后因人事变动，本案承办人变更为马俊骏，并于2015年10月16日公开开庭进行了审理。原告张光怀及其委托代理人胡闻龙，被告杭州建工集团有限责任公司的委托代理人徐永平、王章杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张光怀起诉称：2013年11月13日，原告与被告签订《木作工程分包合同》，由原告承包被告位于湖州恒佳太阳成项目的模板工程，截止到2014年11月7日，经双方对账，原告所做的工程合计人民币4960093.3元，被陆续支付原告4666204元，剩余293889.1元未付。另，在工程启动之前，被告收取原告保证金150000元，现原告所做的工程已全部完工，被告应归还原告保证金。综上所述，原告多次向被告催讨工程款及保证金未果，纠纷成成讼，原告为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定，特新贵院提起诉讼，请依法判决，故请求法院判令：一、被告立即支付原告工程款293889.1元及返还保证金150000元，合计人民币443889.1元；二、被告承担本案诉讼费用。
被告杭州建工集团有限责任公司答辩称：1、根据原、被告的合同约定，原告应当向被告缴纳保证金人民币50万元，但原告实际缴付的保证金是15万元，原告的行为构成违约；2、双方合同约定的合同范围，原告未能如期完毕，即单方解除合同，所以原告的陈述与实际情况是不符的。根据原告与被告签订的合同的约定，原告已构成合同工期的逾期，给被告造成了巨大的经济损失，按照合同约定，原告应该向被告承担每天1500元的违约责任，并且原告本案已经构成单方违约的责任，对于原告已完成的工程的工程款，按照合同的约定，应当按照结算工程款的50%进行支付，对于保证金，返还比例是30%，双方在合同中对此作了明确的约定，也有一定的合同约束力，据此，原告提起的诉讼没有事实和法律的依据，被告按照合同约定在50%的范围内进行约定，根据本案的实际情况，被告已经超额支付了，故被告保持相应的权利。关于保证金应当按照30%进行计算。
原告张光怀为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
证据1、木作工程分包合同一份，证明2014年1月1日原、被告双方签订分包合同，由原告承接相应的工程的事实；
证据2、工程结算单一份，证明自2014年11月7日，经被告确认原告所做的工程的总价为人民币4960093.1元的事实；
证据3、收据一份，证明2014年1月1日，被告收到原告的违约保证金15万元的事实；
证据4、工期表与实际施工进度一份，证明被告未按事先的施工进度计划，而是一而再、而三的拖延工期，造成原告的工期延后，雇佣的工人流失的事实；
证据5、派出所笔录，现场照片一组，证明原、被告合同期内，未解除合同的情况下，被告私自叫他人接受原告承包的剩余工程，2014年10月1日、10月2日均发生纠纷，多次报警处理的事实；
证据6、关于7号、9号、10、11号楼基础结算款的回复一份，证明原告与被告因合同履行发生纠纷后，2014年10月2日双方经协商处理工程款结算问题的事实。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对于证据1的三性均没有异议；对于证据2真实性和合法性没有异议，但是对于原告主张的证明对象被告不予认可，该结算单未涉及到双方违约责任的处理，因此原告认为双方对合同中的条款进行了变更是没有事实根据；对于证据3三性均没有异议，但对原告主张的证明对象有异议，原告主张双方已对保证金进行了变更，原告方需举证进行证明；对于证据4，不符合证据的有效要件，对于该证据不予认可的；对于证据5的三性均认可，但是对于原告所要主张的证明对象不认可的；对于证据6三性均没有异议，但是该证据不能证明原告所要主张的证明对象。
被告为证实其主张向本院提交了以下证据材料：证据1、木作工程分包合同一份、太阳成项目木工班组的委托协议一份、申请报告一份、张光怀班组农民工工资的情况说明一份，证明原告工期逾期，违约解除合同，根据合同的约定，原告需要承担的违约责任的事实；
证据2、施工进度计划一份、混凝土浇捣施工申请表一份，证明原告存在工期违约的事实。被告安排的总施工进度表划分是细致的，地下室和主体部分分开，对每个单体的施工时间都有约定的。在实际的施工过程中，原告没有按合同配制人员也没有按合同配制模板，导致工期拖延，而且被告换了施工班组之后，工程进度马上加快，足以证明原告之前故意拖延施工工期的事实。
原告对被告的证据发表如下质证意见：对于证据1中的木作工程分包合同真实性没有异议，但需要注意的是该合同有失公平，没有对被告进行过违约责任的规定，仅仅对原告的违约责任作了说明，其次在本起纠纷中由于被告违约导致原告所雇佣的人员流失。原告退出该工程，并不存在合同中所约定违约情形。是被告要求原告停止施工，双方发生多次冲突。之后双方达成了口头协议，由原告向被告出具结算申请，被告再出具结算清单，双方由此解除分包合同；对证据1中的补充协议的真实性没有异议，但与本案无关的；对于证据1中的申请报告，被告提出由原告出具申请报告提交给被告，这个是双方协商后明确的；对于证据1中的农民工工资的情况说明，当时因为被告长期拖延工期，导致原告雇佣的人工流失。对于证据2，该进度计划表是由甲方安排的，该计划表中第7至30，基本上都是被告方违约，95%以上均是没有完成的，所以造成2013年12月份至于2014年6月份工人的流失，2014年3-4月，工期都断断续续的。
对于原、被告双方提交的证据，认证如下：
原告提交的证据1与被告提交的合同一致，该证据能证明原告张光怀与被告杭州建工集团有限责任公司签订分包合同，由张光怀承包湖州恒佳太阳城（一期）项目15个单体建筑涉及全部模板工程的事实。原告提交的证据2，能证明2014年11月7日，被告向原告出具结算单，确认原告已完成项目的总工程款为4960093.1元的事实。原告提交的证据3，能证明被告于2014年1月1日向原告收取履约保证金15万元的事实。原告提交的证据4，与本案无直接联系，对改组证据本院不予认证。原告提交的证据5，能证明原、被告双方于2014年10月1日、2日曾发生冲突的事实。原告提交的证据6，能证明原、被告双方在2014年10月2日就张光怀施工工程进行协商清算的事实。
被告提交的证据1，其中《木作工程分包合同》与原告的证据1认证意见一致；补充协议能证明双方于2014年8月18对工程工期进行了约定的事实；至于原告向被告出具的申请报告，发生在被告出具的《关于7#9#10#11#楼基础结算款的回复》之后，在原告出具申请报告前，原、被告双方已经就原告推出施工事项进行协商，故该证据不能证明原告存在违约的事实；情况说明能证明2015年7月17日前被告向原告支付工程款4353000元，2015年7月17日，被告又支付工资313204元，被告共支付原告工程款4666204元的事实。被告提交的证据2，能证明相关工程的工期安排和实际施工进度。但仅将前后两个施工班组的施工时间进行对比，无法得出原告存在拖延工期的结论，故对改组证据的证明效力本院不予采信。
此外，原告张光怀还申请赵杰，赵纯昌出庭作证。两证人在庭审时陈述，原告承包了太阳城项目的模板木工程，因被告经常拖延工期，导致原告招聘的工人流失。2014年10月1日，被告在原告尚未退场的情形下强行叫其他班组进场施工，导致两组施工人员发生冲突。报警后，被告项目负责人与原告进行了协商。原告对两证人的证人证言无异议，认为两证人的证言证明了被告违约在先的事实。被告认为，两证人与原告是近亲属，又是原告的雇员，对两证人证言的真实性不予认可；本院认为，两证人的证人证言可以证明，原、被告双方于2014年10月1日，因施工问题发生冲突，事后双方进行了协商的事实。
经审理查明：被告杭州建工集团有限责任公司因湖州恒佳太阳城项目施工需要，于2013年11月13日与原告张光怀签订《木作工程分包合同》一份，双方约定，被告杭州建工集团有限责任公司将湖州恒佳太阳城项目（一期）1#、2#地下室，1#、2#、3#、4#、5#、6#排屋，7#、8#、9#、10#、11#多层住宅，轻纺路1#、2#、商业用房，凤凰路26层综合楼等15个单体建筑所涉及全部模板工程，以包工包料的方式承包给原告张光怀施工。工程干包总价为10083687元，如按期完成且一次性通过验收，还可获得奖励。工程进度质量保证金为50万元，15个单体结构全部完成后退还50%，全部单体完成粉刷且外架拆除后退还另外50%。合同还对工程质量、工程进度、安全文明施工、劳务人员管理、工程进度管理、工程款支付等内容进行了约定，其中9.2条“如半途停工不做或提出不合理要求而退场的，以乙方违约论处，甲方将按乙方已完成工程量的50%给予计算”。合同签订后，原告张光怀于2014年1月1日向被告缴纳了保证金150000元，随后进场施工。在施工期间，工程未能按期进行，双方均认为是对方原因造成工期拖延，双方近而发生冲突。2014年10月1日、2日，因第三方准备进场施工原告的部分工程，原告的工人与第三方发生冲突。嗣后，原告与被告协商原告的退场事宜，2014年10月14日，原告向被告出具申请报告一份，要求退场并对已施工项目进行结算，但该申请报告未获得被告认可。经双方磋商，被告于2014年11月7日向原告出具了《张光怀木工班组工程结算单》，确认了张光怀完成项目的总工程款为4960093.1元，张光怀在该份结算单上签字确认，并同意结算。结算单出具后，张光怀施工班组陆续从该工地上撤出，被告将工程交付给案外人继续施工。2015年7月17日前被告向原告支付工程款4353000元，2015年7月17日，被告又向原告支付工人工资313204元，被告共支付原告工程款4666204元。尚余工程款293889.1元未付。原告遂起诉至本院要求被告支付工程款293889.1元，退回工程保证金150000元。
另查明：本案涉及工程的主体结构已全部完工，外架已拆除，现正在进行外立面装修。
本院认为，虽然原、被告双方签订的《木作工程分包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容也未违法法律、行政性法规的强制性规定，合同内容对双方当事人均有约束力。但是，双方在履行合同过程中，对合同内容进行了更改。
首先，关于合同履约保证金。合同中约定的履约保证金为500000元，但原告实际仅向被告交付了150000元的保证金。对于保证金数额的变更，被告在收取保证金时及合同履行过程中均未提出异议，且被告在庭审时也认为保证金可在相应工程款中扣除，故原告在开工前未足额缴纳保证金的行为不构成合同违约。
其次，对于“张光怀木工班组结算单”性质的认定。根据庭审中双方的陈述，本案涉及工程未能如期开展，原、被告对于工程延期原因相互指责，在施工过程中，双方经多次协商，但未能达成一致意见，后因双方矛盾激化，原告向被告提出申请，要求退场并对已完成工程量进行结算。虽然双方合同9.2条约定，“如半途停工不做或提出不合理要求而退场的，以乙方违约论处，甲方将按乙方已完成工程量的50%给予计算”，该条款是双方提前解除合同时，被告可以行使的权利。被告向原告出具了该“张光怀木工班组结算单”，并明确载明了原告已完成的工程量，工程单价，计算方式及工程总价。且结算单上的工程单价与合同中单价、原告申请书单价均不相同，故该结算单理应是原、被告双方协商确认后的结果，故被告在双方协商解除合同时并未行使合同9.2条所赋予的权利。虽被告提出了该结算单仅是对工程量进行计算，尚未对应付工程款进行结算的答辩意见，但被告向原告支付的款项远远超过了已完成工程量的50%，被告该行为又表明其已放弃了按原告已完成工程量的50%给予计算的权利。故本院认为，被告向原告出具的“张光怀木工班组结算单”就是被告认可的应向原告支付的工程款。综上，本院认为，原、被告双方在合同履行过程中，提前协商解除了合同，并通过结算单的形式确认了原告已完成的工程量及工程款，被告应按结算金额向原告支付相应款项，故对原告要求被告支付工程款293889.1元的请求本院予以支持。对于原告要求被告返还工程履约保证金150000元的请求，因本案涉及工程退还全部保证金的条件已达到，故对该诉请，本院亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、第九十一条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告杭州建工集团有限责任公司应支付原告张光怀工程款293889.1元，限于本判决生效之日起七日内清偿；
二、被告杭州建工集团有限责任公司应返还原告张光怀合同保证金150000元，限于本判决生效之日起七日内清偿。
若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7960元，减半收取3980元，由被告杭州建工集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 马俊骏
二〇一六年一月六日
书 记 员 宋 洁