山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终750号
上诉人（原审原告）：陈雨，男，1972年3月29日出生，回族，住山东省济宁市市中区。
上诉人（原审原告）：师红升，男，1971年11月2日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘鲁峰，山东明廉律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王昌昆，山东阅兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济宁圣华房地产开发集团有限公司，住所地山东省济宁市高新区菱花路西。
法定代表人：程福元，该公司董事长。
委托诉讼代理人：盛泉新，山东圣和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘迪青，男，汉族，1971年10月4日出生，住山东省济宁市市中区县。
委托诉讼代理人：郭春,山东治恒律师事务所律师。
上诉人陈雨、师红升因与被上诉人济宁圣华房地产开发集团有限公司（以下简称圣华公司）、潘迪青建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈雨、师红升及二上诉人的共同委托诉讼代理人刘鲁峰、王昌昆，被上诉人圣华公司的委托诉讼代理人盛泉新，被上诉人潘迪青及其委托诉讼代理人郭春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈雨、师红升上诉请求：1.撤销山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初125号判决，改判被上诉人向陈雨、师红升支付工程款4,631,272元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.陈雨、师红升承包被上诉人工程，现已完工，并实际交付，被上诉人应当承担付款义务。2007年3月7日，圣华公司与潘迪青签订圣华宁苑花园小区项目承包合同书，约定了由潘迪青总体承包圣华公司开发建设的宁苑花园小区项目5号、16号、17号、20号、28号楼的施工建设，后潘迪青又将28号楼的工程承包给陈雨、师红升施工。2011年7月，二上诉人按照约定对案涉28号楼开工建设，并于2012年10月10日在圣华公司工程师王庆雨的监督下签订施工协议，对于该事实，被上诉人予以认可，圣华公司作为开发公司应当在欠付工程款的范围内承担责任。现28号楼已竣工，并且已经交付业主入住，一审法院认为二上诉人没有履行交付义务，属于认定事实错误。陈雨、师红升承包被上诉人工程的合同性质系承揽合同，承揽人交付的是工作成果，根据该楼房的现实入住情况看，该楼房已经交付。至于未经竣工验收，是因为被上诉人不配合导致的，原因不在上诉人。而且，承揽人对完成的劳动成果有留置权，根据合同法279条以及建设工程质量管理条例16条规定，竣工验收是发包人的义务，由于发包人怠于行使发包义务，由此产生的法律后果，应该由被上诉人自行承担。本案涉案28号楼由陈雨、师红升建设完成，被上诉人应当支付工程款及利息损失。2.本案系建筑工程合同纠纷，陈雨、师红升基于实际施工的事实主张工程款符合法律规定。然而，一审法院将上诉人的房屋销售款折抵工程款，将不同的法律关系混为一谈，违反法律规定。被上诉人可以基于双方的合同关系主张返还房屋，在本案中反诉或另案诉讼。一审法院不能将房屋销售款和工程欠款两个不同的法律关系混在一起。3.一审法院将866,272元的房屋折算价格以及36万元的其他借款认定为已付工程款，属于认定事实错误。一审查明866,272元系两套房屋的折算价格，该房屋是由圣华公司给了潘迪青，潘迪青想用房屋折抵工程款，于是双方约定价格为866,272元。但圣华公司又私自将该房屋出售给他人，上诉人什么都没有得到，怎么能用一个虚无的折算价格抵顶工程款呢？36万元系与潘迪青的借贷款项，不属于工程款。事实上是工地出现工伤事故，潘迪青无钱付款，上诉人找到梁卫福，由梁卫福向潘迪青出借36万元，潘迪青又将钱转给上诉人用于支付死亡赔偿，后该款由上诉人向梁卫福偿还，所以该款根本不属于工程款，实际属于私人间的借款行为。该事实在一审中由梁卫福亲自出庭予以证明。另外，2.3万元的款项系上诉人与潘迪青之间的借贷关系，不应混为工程款。4.一审法院扣减5%保修金，属于认定事实错误。该工程已经竣工多年，由于被上诉人的阻却，迟迟不能进行竣工验收，但该楼房已事实交付，业主已经入住多年，至今已经超过三年的保修期限。一审法院再援引该协议条款，扣5%保修金，属于不当加重上诉人负担的行为。5.一审法院认为上诉人陈雨、师红升对优先受偿权的主张已超过诉讼时效，属于适用法律错误。法律规定优先受偿权起算点应当是自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起。然而，本案中由于被上诉人的阻却，导致竣工之日无法确定，并且在两次一审中也均未查清，一审法院就以上诉人为维护自身权益而主张的交付日期进行起算，严重损害上诉人的利益。6.重审时，上诉人认为原鉴定报告遗漏鉴定项目，随即对所遗漏的检查井、化粪池、前后路面、蘑菇石等事项提出鉴定，但遭到一审法院拒绝。一审法院认为已经包含在鉴定报告中，但却不能提供相应证据，应予以纠正。同时，水、电、暖亦应计算在应付工程款范围内，而一审法院在审理时，却将其遗漏，请二审予以纠正。
潘迪青辩称，1.本案通过原一审、二审及发回重审，已经查明上诉人作为实际施工人已对案涉工程进行了施工，但事实上尚未施工完毕，且未组织验收，其中案涉楼的阳台纱窗未安装、建设工程资料未备案、没有经过验收合格、案涉房屋钥匙未交付，所以支付结算工程款的条件尚未成就；上诉人当庭也自认，案涉房产钥匙均在上诉人手中，因其未按照合同约定履行交付房屋的义务，故其要求支付工程款无事实和法律依据。而且，上诉人已将大部分案涉房产出售并收取购房款，私自销售的房屋和收取的购房款已远远超过其应领取的工程款，故一审法院驳回上诉人的诉讼请求是正确的。2.根据合同法44、96条等的规定及双方签订的协议和实际履行的行为表明，债务已经按照约定履行，当事人为达到其利益要求而达成了合意，合同目的有赖于债务的履行而实现，上诉人已经将大部分案涉房产私自销售并收取了购房款，上诉人的已收款已远远超过应领取的工程款。3.因房屋交付问题在一审中已经查明，上诉人至今未将房屋交付，且未组织验收，工程资料未备案、没有经过验收合格，案涉房产的钥匙仍在上诉人处，故保修金进行扣减是正确的。4.一审对关于优先受偿权的认定和查明的事实及适用法律正确。关于本案中提到的水、电、暖分项问题属于合同外的工程项目，且由其他案外人施工管理，不是由上诉人施工。化粪池等事项问题，在工程结算报告中均有所体现，鉴定报告没有遗漏。
圣华公司辩称，1.案涉工程系我公司承包给圣鲁公司的，潘迪青作为代表人和结付人开展施工。潘迪青全权负责以承包金的交付形式来完成所承包的28号楼的承包，我公司不向圣鲁公司、潘迪青支付工程款，而是圣鲁公司、潘迪青向我公司缴纳我公司前期对开发项目投资的土地款、勘察、规划、设计各种手续办理等综合投资费用。圣鲁公司、潘迪青仍拖欠圣华公司承包金2050万元，使我公司蒙受重大经济损失，应承担违约责任。圣华公司与陈雨、师红升无任何承包和结算关系。至于潘迪青是否将案涉工程以什么方式承包给二人，是否拖欠承包金，我公司没有参与，也不知情。他们之间的经济往来与我公司没有关系。同时，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，故我公司对陈雨、师红升的诉讼请求不应承担责任。2.案涉28号楼房产权归属圣华公司。圣鲁公司、潘迪青及二上诉人均无权处分我公司资产。陈雨、师红升强占、强卖我公司28号楼房屋，属于非法侵权和诈骗犯罪的行为，应依法判令其完好退还强占和买卖的圣华集团的房产，承担一切责任并赔偿侵害损失。3.一审法院查明，上诉人无充分证据证明潘迪青拖欠其工程款且不享有法律规定的优先受偿权。上诉人从我公司借款100多万元，应视为代表潘迪青从我公司支取工程款。一审法院扣减5%的质保金，符合相关法律规定，因工程未经合法验收，质保金应该保留。上诉人未经我公司同意，私自将我公司的楼房违法出售他人，这是严重的侵权和犯罪行为。上诉人认为以此造成将工程交付的事实，这种认为是错误的，楼房没有交付、验收，不能因为二上诉人的违法出售行为而导致事实交付。
陈雨、师红升向一审法院起诉请求:1.圣华公司、潘迪青立即支付工程款930万元(以造价鉴定的最终数额为准)；2.确认陈雨、师红升对圣华宁苑花园小区28号楼有优先受偿的权利；3.诉讼费用由圣华公司、潘迪青承担。事实及理由：圣华公司、潘迪青于2007年3月7日签订了圣华宁苑花园小区项目承包合同书，约定了由潘迪青承包圣华公司开发建设的宁苑花园小区项目5号、16号、17号、20号、28号楼的建设施工。2012年10月10日，潘迪青又与陈雨、师红升签订了28号楼的施工协议书，约定由两人具体承建圣华宁苑花园小区28号楼。现28号楼已竣工，两人在此期间多次要求圣华公司和潘迪青支付工程款，但圣华公司和潘迪青却不认可两人提交的结算报告，并拒绝支付工程款。鉴于此，陈雨、师红升为维护自身合法权益，提起诉讼。
一审法院认定事实：2011年7月7日，潘迪青与圣华公司就涉案的圣华宁苑花园小区项目中的28#楼签订《圣华宁苑花园小区项目承包合同书》一份。将圣华公司开发建设的圣华宁苑花园小区项目中的28#楼及其配套工程项目以整体业务包干的方式承包给潘迪青。并约定“一、乙方（潘迪青）在甲方（圣华公司）的监督下组织有资质的施工单位对该项目实施操作。二、甲方将开发建设项目中的28#楼及其配套工程项目以整体业务包干的方式承包给乙方。承包项目的具体内容为按该区规划标定28#楼的具体规划和图纸含量内的全部工程建设及与28#楼相关的一切配套（含楼内、楼外）工程设施如室外道路、给排水管、线、停车位、绿化、水、电、气等，乙方全部投资和建设并负担一切费用，乙方获取该楼销售款减除按本合同约定的甲方应得和有甲方代扣代缴的税、费外的收益。1.承包该开发建设项目的壹栋28#楼，建筑面积约5800平方米。2.包工程质量（合格）、包安全生产（无事故）、包工期（依国家相关法规计算），从进入施工现场日期计算工期（300天），乙方在甲、乙方双方合同签订后，立即进入现场，并在7天内启动建设，否则，视为乙方自动弃权，甲方有权终止与乙方的合同，并追究乙方的违约责任。三、承包金及收缴方法：1.每平方米2200元。包含房屋销售营业税（按照实际测绘面积计收）。2.架空层和阁楼根据实测面积乙方向甲方交纳每平方米1100元，并附带所产生的一切税、费。3.该项目建筑、销售业务所产生的一切税、费，甲方按实际计收承包金价款承担房屋销售营业税外，均有乙方承担并有甲方在分款时代扣代交。
为以后办理相关手续，2012年2月26日，潘迪青以圣鲁公司的名义与圣华公司签订施工合同一份，潘迪青挂靠该公司并作为项目代表人。各方均认可圣鲁公司仅挂名，并未参与涉案工程建设。该合同约定：工程款支付办法：架空层完成，甲方拨付给乙方工程总造价的15%工程款，主体三层封顶后拨付给乙方工程总造价的10%工程款。主体封顶后拨付给乙方工程总造价的20%的工程款。内外墙保温完成，楼地面完成，安装完门、窗框后，拨付给乙方工程总造价的10%工程款。水电暖、门窗扇安装完成甲方再拨付给乙方，工程总造价的10%工程款。内、外墙粉刷完成及室外配套工程全部完成，具备验收条件，拨付给乙方工程总造价的15%工程款。工程按约定工期全部施工验收合格后，交付甲方使用二月内，甲方拨付给乙方工程总造价的15%工程款，并且甲方退还乙方工程保证金。剩余的5%工程款，如无质量问题，按国家相关规定执行，保修金返还。附件3工程质量保修书中约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分包计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1.土建工程为两年，屋面防水工程为三年；2.电气管线、上下水管线安装工程为两年；3.供热及供冷为两个采暖期及供冷期；4.室外的上下水和小区道路等市政公用工程为两年；5.其他约定无。双方约定质保金为工程价款的5%。
2011年4月1日，潘迪青作为甲方与陈雨、师红升、案外人张俊峰（张俊峰与陈雨、师红升共同对案涉工程进行施工，后退出该工程）签订《建筑工程施工合同》一份，将涉案的28号楼整体转包给陈雨、师红升,承包范围不包括水电暖安装。竣工日期为2012年6月1日，工程平方造价为包死价690元/平方米，该合同第三条第9项规定“工程中的质量事故、工伤等事故，均由乙方自己负责处理解决，甲方不负责任何法律连带责任，其费用由乙方承担，并且及时向甲方和主管部门汇报，并及时妥善解决。甲方统一办理意外伤害保险及其他保险，费用有乙方出资。”工程开始建设过半后，由于双方对工程资金拨付及承包价等发生矛盾，工程停工。2012年10月10日，陈雨、师红升与潘迪青在圣华公司，由圣华公司产业部主持，圣华公司工程师王庆雨见证签字，双方签订《28号楼施工协议书》一份，该协议书约定：一、立即恢复施工，并保证在2012年12月10日前竣工交接。二、从28号楼确定拿出三套商品房用于优惠销售，不管谁卖，房款必须交公司统一调度拨付用于该楼建设。三、工程立即进入决算程序，执行2003年度定额，2011年4月份济宁建材价格及人工费标准，乙方让利5%按三级标准取费，其中塑窗200元/㎡，车库门、储藏室门160元/㎡，进户门400元/个，对讲门2400元/个。水电暖安装部分，内木门、内墙漆全部扣除，不再进入决算。检查井及化粪池使用预制成形品牌连同安装施工方双方按实结算。四、施工管理费及建筑税金因在预算中已列入，故由乙方负责交纳，由圣华财务代扣代缴税款。五、工程竣工交接付至总价的85%，待验收合格、资料备案后，余款留5%保修金，全部付清。三年内无工程事故退还保修金……”。现28号楼已竣工但并未进行验收，陈雨、师红升亦认可涉案房屋的钥匙均在其两人处，涉案房屋未交付。为了进行销售，陈雨、师红升对合同外的水电暖安装亦进行了部分施工，目前涉案楼房部分房屋已由二人销售并由购房人入住。
本案在原一审过程中，为确定涉案房屋的工程价款，济宁中院依法委托济宁仁诚工程咨询有限公司对陈雨、师红升施工的28号楼项目进行了审计。经过审计，济宁仁诚工程咨询有限公司对28号楼于2015年2月3日做出济仁工编字(2015)003号审计报告书：28号楼为砖混结构，建筑面积7683.35平方米。报告书对合同内的项目分别进行了审计，其中1.土建工程费用为4,937,820.70元，2.装饰工程为1,470,562.38元，3.室外工程133,525.03元，4.土方外运10,099.41元，5.门窗执行定额312,303.06元，上述五项合计为6,864,310.58元。对合同外的水电暖安装工程审计造价为969,315.27元。双方当事人在原一审过程中，均对审计结果表示认同。在重审期间，潘迪青对塑窗、车库门、储藏室门的价格提出异议，鉴定单位书面回复称“由于本协议书面表达有点模糊，双方对上述是材料价格还是成活价格存在争议，我公司无法判断上述价格是材料价格还是成活价格，故在工程结算分别按照材料价格和成活价格列出（第5项是按照材料价格计算出的门窗工程造价，第7项为按照成活价格计算出的门窗工程造价），供法院审理时参考。”
原一审查明，潘迪青已付陈雨、师红升工程款14次（潘迪青原一审证据二），经核实，上述款项共计3,861,742元，并非原一审判决中计算的3,854,742元。陈雨、师红升原一审时除对2013年2月6日收到28号楼东五单元四层西户房款10万元收条不予认可外，对其他款项均予以认可。在重审期间，陈雨、师红升又以其在原一审审理过程中未见到证据原件为由，对上述款项一概予以否认，并对潘迪青提交的2011年11月16日36万元现金的收到条提出异议，认为该条中“28号楼”几个字并非陈雨所写，不能计算在已收款中。潘迪青当庭认可“28号楼”几个字是潘迪青事后所写，因陈雨、师红升还承包潘迪青的其他工程，为区分才添加标注的。但上述款项确为陈雨、师红升收取的28号楼工程款，是当时工地出现事故时二人按照合同约定应向工人支付的赔偿金。
潘迪青在重审期间提交《宁苑小区28#住宅楼销售表》一份并附有买房人签名确认的统计表2页及《商品房订购协议书》复印件8份，后又再次提交购房合同复印件16份，称案涉28#楼部分房屋已被陈雨、师红升私自卖给买房人并已入住，现落实了两人出售的部分房屋，其中有8套有协议确认，其它6套有业主亲笔签字确认。该14套房屋不包含在陈雨、师红升自认的已收到的工程款当中。另有16套房屋因购房人仅有一份购房合同原件，现潘迪青无法提供，仅提供复印件。从上述证据可以看出陈雨、师红升所收房款已远远超过其应得的工程款。剩余部分房屋因买房人不在家，无法核实具体情况。陈雨、师红升经核对后认可二单元四层东户为师红升与潘迪青一起卖的，卖房的15万元由潘迪青收到后再转交给陈雨、师红升；东四单元六楼为圣华公司为其他工程抵偿，与本案无关；六单元三楼东户是陈雨、师红升与购房人签订的合同，是购房者给28号楼送的砖、水泥等材料所抵的货款35万元；东二单元二层东户属实，陈雨、师红升予以认可，房款是521,200元，首付25万元，余款未交；东三单元7楼东户(阁楼)属实，陈雨、师红升予以认可，房款共18万元，收到了7万元；东二单元三楼西户房款是36万元，陈雨、师红升认可收到了31万元；东一单元一楼东户房款是425,000元，收到了325,000元；东五单元一楼东户，房款388,500元，陈雨、师红升认可收到了20万元。以上收到的款项不包含在已付款中。除潘迪青统计的14套房屋外，陈雨、师红升当庭自认以下房屋为两人卖出并收取房款：五单元一楼西户按4000元/平方米卖的，收到了20万元房款；六单元六楼西户按3500元/平方米卖的，收到了20万元房款；一单元六楼西户按3500元/平方米卖的，收到了20万元房款；一单元六楼东户师红升亲戚占用，现并未销售。即陈雨、师红升除认可其占用部分房屋外，另将涉案28号楼部分房屋出售，共收到购房款2,255,000元，另有部分购房款根据购房合同的约定待涉案房屋办证后收取。
潘迪青在重审期间还提交陈雨、师红升从其处拉料折款的证明及统计表一份，师红升对上述证据的真实性及折款数额为22,844元均无异议，对该证据一审法院予以认定。上述款项应在工程款中予以折抵。
潘迪青在重审期间另提交收条一张，欲证明该证据所涉27,000元由陈雨、师红升收取，应从工程款中予以折抵。陈雨、师红升对该证据的真实性无异议，签名确为陈雨亲笔所签。但陈雨在重审期间认为该收条所载明的款项为案外人张俊峰拿走，该笔款项为买房人购买涉案的28号楼房屋的购房款，从证据上看，该收条载明的收款人为陈雨，陈雨并未提供证据证明该笔款项为他人领取，故对其抗辩一审法院不予采信。但经核实，该收条已包含在潘迪青原一审提交的证据二中，即上述款项已包含在原一审中已认定的已收款中。
圣华公司在重审期间提交收条等6张，欲证明上述证据中记载的款项共计127.094万元由陈雨、师红升收取，应从工程款中予以扣减。陈雨、师红升对上述证据的真实性不予认可，认为签名并非本人所签。当庭表示请求法院对签名的真实性进行鉴定，但拒绝缴纳鉴定费用。经审查，上述证据中2012年10月16日的证明中记载的390,940元圣华公司无法确认是否包含在原一审认定的陈雨、师红升收款范围内。2012年8月15日收条中的收款人为潘迪青，陈雨、师红升仅作为证明人签字。2013年2月8日借条中的签名陈雨、师红升不予认可。剩余3张证据为支款申请，但圣华公司未支付上述款项。因陈雨、师红升对上述证据的真实性不予认可，或对证据中涉及的款项是否包含在原一审认定的已收款数额中无法确认，故对上述证据一审法院不予认定。圣华公司可待证据确实充分后另行主张。
一审法院认为，潘迪青借用圣鲁公司的资质与圣华公司签订建设工程施工合同，该合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定而无效。后潘迪青又将涉案28号楼整体转包给陈雨、师红升，二人与潘迪青签订的施工协议同样因违反法律强制性规定而无效，但陈雨、师红升作为实际施工人已经对涉案工程进行了部分施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用。鉴于合同因违反法律强制性规定而无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效后的处理原则，陈雨、师红升有权要求潘迪青按照合同约定支付相应的工程价款。经原一审审计，案涉施工合同内工程的工程造价为6,864,310.58元，重审期间，潘迪青未提交证据证明双方约定的门窗价格应为成活价格，现有证据无法支持潘迪青的观点，故对潘迪青的该异议一审法院不予采纳。陈雨称原一审鉴定报告中未包含检查井、化粪池、前后路面、蘑菇石等工程，申请对上述工程的工程造价进行鉴定。经核实，济仁工编字(2015)003号审计报告书中已包含上述工程，陈雨、师红升未提交证据证明存在漏项的问题，故涉案工程合同内工程造价应认定为6,864,310.58元。对合同外的项目原一审审理中确认的审计价格为969,315.27元。陈雨、师红升与潘迪青对该工程究竟为何人施工及各自的施工量一直存在争议，双方在原一审及发回重审期间，均未能提供证据证明工程划线情况及各自施工的工程量，双方可在证据确实充分后另行解决。
对于已付款问题，陈雨、师红升在重审期间以原一审时未见证据原件为由当庭否认，从原一审庭审笔录可见，陈雨、师红升对当时潘迪青提交的证据一《合同书》的质证意见为“该证据为复印件，不予质证。”而对证据二中除2013年2月6日的收条10万元不予认可外，其他均予以确认。现陈雨、师红升未提供证据证明其在原一审庭审过程中的承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符，庭审笔录亦未记载该证据为其所说的复印件，故其在做出对己不利的自认后应当对自己的行为负责。对于其不认可的2013年2月6日的收条，陈雨、师红升虽对该笔款项不予认可，但对其签名一直未提出异议，故对该笔款项应予以认可。综上，应认定陈雨、师红升已收取款项为3,861,742元。师红升认为其未收到任何款项，对未有其签字确认的收款不予认可，本院认为，陈雨、师红升共同对涉案工程进行施工，作为一个整体对外共同承担义务，享有权利，无论是陈雨或师红升谁领取的款项，都应视为二人共同领取的部分，本案无权审查二人之间对涉案工程领款如何分配的问题。师红升所述与本案并非同一法律关系，不属本案审理范围。
按照双方当事人于2012年10月10日签订的《28号楼施工协议书》第三条之规定，陈雨、师红升对工程款让利5%后，涉案工程总价款应为6,521,095.05元。根据双方签订的《28号楼施工协议书》第五条的约定“工程竣工交接付至总价的85%，待验收合格、资料备案后，余款留5%保修金，全部付清。三年内无工程事故退还保修金。”现涉案工程并未验收，有关资料亦未备案。根据庭审查明的情况及陈雨、师红升当庭自认，现房屋钥匙均在两人手中，且两人已将部分涉案房产出售且已收取购房款，涉案房屋确未交付给潘迪青，按照合同法第67条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”现陈雨、师红升并未按照合同约定履行交付房屋的义务，故其要求潘迪青支付工程款无事实及法律依据。
对于圣华公司是否应承担责任的问题，一审法院认为，圣华公司与潘迪青签订的合同明确约定，圣华公司无需向潘迪青支付工程款，而是由潘迪青全部投资和建设涉案房屋，并在卖出房屋后向圣华公司缴纳承包金。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据合同约定，发包人圣华公司并不欠付潘迪青任何工程款，且根据已查明的事实，现陈雨、师红升实际取得的款项已超过其交付房屋后应领取的工程款（已收款3,861,742元+已收取购房款2,255,000元+拉料折款22,844元=6,139,586元＞交付房屋后应领取工程款5,542,930.79元），故陈雨、师红升对圣华公司的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。
对于陈雨、师红升是否对涉案工程享有优先受偿权的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）的有关规定，陈雨、师红升应在工程竣工之日起6个月内行使其优先受偿权。根据陈雨、师红升当庭自认，涉案工程于2012年11月份左右竣工，而其提起诉讼的时间为2013年9月17日，且现阶段陈雨、师红升并未按照合同约定交付涉案房屋，故陈雨、师红升无权就涉案工程要求行使优先权。
综上，一审法院认为，现陈雨、师红升施工部分的工程造价为6,864,310.58元，按照双方于2012年10月10日签订的《28号楼施工协议书》第三条、第五条的规定，在陈雨、师红升将涉案工程完工并交付后，潘迪青应按照合同约定支付的工程款为6,864,310.58元×95%×85%=5,542,930.79元。现陈雨、师红升要求潘迪青支付工程款无事实及法律依据，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》五十八条、第六十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款之规定，判决：驳回陈雨、师红升的诉讼请求。案件诉讼费67,800元，审计费80,000元，由陈雨、师红升负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审认定的上诉人已收工程款数额是否正确；2.上诉人要求被上诉人支付工程款的条件是否成就；3.上诉人对案涉工程是否享有优先受偿权。
本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，潘迪青借用圣鲁公司的资质与圣华公司签订建设工程施工合同，因违反法律规定，该合同无效。之后，潘迪青其案涉28号楼整体转包给陈雨、师红升实际施工，二人与潘迪青签订的施工协议亦因违反法律强制性规定而无效。
针对第一个焦点问题，上诉人主张2011年10月28日收条上的866,272元自己实际没有拿到，2011年11月16日收条上的36万元为其他借款、23,000元亦属于其他借款。但陈雨、师红升在原一审中对上述款项均予以认可，并未提供证据证明其在原一审庭审过程中的承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出，亦不能提供充分证据证明其主张，故本院对上诉人该项主张不予采纳。
针对第二个焦点问题，本案中，28号楼工程造价为6,864,310.58元，根据合同约定，陈雨、师红升对工程款让利5%后，案涉工程总价款即应为6,521,095.05元。双方合同约定：工程竣工交接付至总价的85%，待验收合格、资料备案后，余款留5%保修金，全部付清。三年内无工程事故退还保修金。本案中，案涉28号楼未进行竣工交接，且陈雨、师红升在庭审中自认自己持有涉案房产钥匙，并已将部分房产出售且收取了购房款。由于二上诉人并未按照合同约定履行交付房屋的义务，故根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，被上诉人有权拒绝陈雨、师红升要求其支付工程款的主张。上诉人关于案涉28号楼已事实交付、本案应适用承揽合同的相关法律规定等主张，因无事实及法律依据予以佐证，本院不予支持。圣华公司作为发包人，只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，根据已查明的事实，陈雨、师红升实际取得的款项已经超过其交付房屋后应领取的工程款，因此，陈雨、师红升关于圣华公司应承担责任的主张，本院不予支持。
针对第三个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）的有关规定，上诉人应在工程竣工之日起6个月内行使其优先受偿权。上诉人在原一审期间自认涉案工程于2012年11月份左右竣工，而其提起诉讼的时间为2013年9月17日，且陈雨、师红升两人并未按照合同约定交付案涉房屋，上诉人关于就案涉工程享有优先权的主张，本院不予支持。
另外，对于陈雨、师红升主张申请重新鉴定问题，经本院核实，济仁工编字(2015)003号审计报告书中已包含检查井、化粪池、前后路面、蘑菇石等工程，陈雨、师红升未提交证据证明审计报告存在漏项，双方在原一审中对审计报告亦无异议，故一审法院认定不予重新鉴定并无不当。对于二人认为案涉28号楼的水、电、暖应计算在工程价款范围内的主张，由于双方均无充分证据证明各自施工的工程量，故一审法院认定双方可在证据确实充分后另行解决并无不当。
综上所述，上诉人陈雨、师红升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43,850元，由上诉人陈雨、师红升负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈东强
审判员 张 豪
审判员 马 丽
二〇一七年六月二十七日
书记员 马抒祺