重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02794号
上诉人（原审原告）：徐跃平。
委托代理人：王敬民，重庆康实律师事务所律师。
委托代理人：王浩臣，重庆康实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆萌瑞农业有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇石笋村。
法定代表人：李忠，总经理。
委托代理人：张宏，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
委托代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。
上诉人徐跃平与被上诉人重庆萌瑞农业有限公司（以下简称萌瑞公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年12月25日作出（2013）渝北法民初字第08477号民事判决，徐跃平对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员陈瑜担任审判长并主审，与审判员李盛刚、代理审判员康炜组成合议庭，对本案进行了审理，徐跃平及其委托代理人王敬民、王浩臣，�瑞公司的委托代理人张来俊到庭参加了诉讼。2014年6月11日，重庆市渝北区人民法院就徐跃平与萌瑞公司劳动争议纠纷一案决定再审，因本案的审理结果须以该案的审理结果为依据，本案依法中止诉讼。现该案已作出生效裁判，本案依法恢复审理，并已审理终结。
徐跃平一审诉称：原告于1990年5月进入被告单位工作，工种为井下挖煤工。工作期间，被告未给原告缴纳养老保险、医疗保险，且未给原告足额缴纳工伤保险。2011年9月16日，经重庆市××防治医院诊断，原告被确诊为“煤工尘肺贰期”。2012年4月6日，原告患病情况被重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年7月31日，经重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤情构成伤残肆级。此后，被告未向原告赔偿因其未给原告足额缴纳工伤保险而给原告造成的损失，现诉来院请求依法判决�被告向原告一次性支付伤残津贴810000元（5000元／月×18年×12个月×75%）、支付一次性伤残补助金105000元（5000元／月×21个月）、一次性工伤医疗补助金51912元（3708元／月×14个月）、劳动能力鉴定期间的生活津贴7000元（5000元／月×2个月×70%）。
萌瑞公司一审辩称：首先，被告对于原告的××诊断、工伤认定以及伤残鉴定的结果均予以认可，但由于被告已经为原告购买工伤保险，且工伤保险基金已经赔付了一次性伤残补助金39900元，该笔款项已经交付给原告。其次，原告的伤残等级为肆级伤残，按照法律规定原被告双方之间不能解除劳动关系，而一次性工伤医疗补助金的支付前提为需解除原被告之间的劳动关系，原被告之间至今都保持劳动关系，故原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金的诉请缺乏法律依据。再次，被告已经为原告缴纳工伤保险，伤�津贴应当由工伤保险基金按月支付给原告，且工伤保险基金从2012年8月起已经按月向原告支付伤残津贴，因此不应由被告向原告支付伤残津贴。最后，原告关于劳动能力鉴定期间生活津贴的计算标准有误，且被告已经向原告支付了停工留薪期工资，故被告无需再向原告支付劳动能力鉴定期间的生活津贴。
一审法院审理查明：1990年5月，原告进入被告公司的前身即重庆天堡煤业有限公司工作，工种为井下挖煤工。2010年4月19日，经重庆市工商行政管理局渝北区分局核准，重庆天堡煤业有限公司更名为重庆萌瑞农业有限公司。2011年10月20日，原告提出工伤认定申请。2012年4月6日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书［渝北人社伤认决字（2012）750号］，核实情况如下：重庆萌瑞农业有限公司员工徐跃平在从事井下采煤过程中受到职业危害，经�庆市××诊断鉴定委员会2012年3月12日鉴定为煤工尘肺贰期。该认定工伤决定书认定原告伤情构成工伤。2012年6月10日，原告提出劳动能力鉴定申请。2012年7月31日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书［渝北劳鉴伤（初）字（2012）520号］，鉴定结论为：伤残肆级，无护理依赖。
原告曾起诉重庆天堡煤业有限公司（即被告前身），要求重庆天堡煤业有限公司支付终止劳动合同的经济补偿金13300元、额外经济补偿金6650元、2008年1月至2010年4月经济补偿金5950元、失业赔偿金8208元、未休年休假工资3429元。2010年12月10日，本院作出民事调解书［（2010）渝北法民初字第6420号］，确认原告与重庆天堡煤业有限公司之间达成的调解协议即：一、原告徐跃平与被告重庆天堡煤业有限公司终止劳动关系；二、由被告重庆天堡煤业有限公司支付原告徐跃平终止劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金、失业赔偿金、未休年休假工资共计20000元（此款已当庭付清）；三、原告徐跃平自愿放弃本案其他诉讼请求。
自2008年1月起至原告所受伤害被鉴定为煤工尘肺贰期之前，被告为原告缴纳工伤保险的缴费基数为1900元。自2012年8月起，工伤保险基金按月向原告支付伤残津贴1425元。2013年4月22日，原告徐跃平收到由工伤保险基金支付的且由被告转交的一次性伤残补助金39900元。
庭审中，原、被告双方均确认被告没有向原告支付劳动能力鉴定期间的生活津贴，原告个人工资系现金领取，没有工资表。原告陈述其每月工资不固定，根据工作量计算，但每月至少有四、五千元，在2010年4月因被告公司未生产而未再上班。被告陈述原告每月工资为1900多元。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉�法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”对于原告的具体工资标准，作为用人单位的被告虽主张原告每月工资为1900多元，但未能提供相应证据予以证明。原告虽主张其每月工资大概有四、五千元，但亦未能提供充分有效证据予以证明。在双方均确认没有制定原告工资表且双方均无充分有效证据证明原告工资标准的情况下，本院酌情以原告被认定患××时的上年度重庆市职工平均工资标准来确认原告的工资，即认定原告的工资标准为3337元／月。
关于原告主张的一次性伤残补助金和伤残津贴，因被告已为原告缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，前述款项应由工伤保险基金支付，故原告不应向被告主张一次性伤残补助金和伤残津贴。原告虽提出被告没有足额缴纳工伤保险，但根据《最高人民法院关于�理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案被告已为原告缴纳工伤保险，故原告提出的工伤缴费基数不足的问题不属人民法院受理范围，本院不予处置。
关于原告主张的一次性工伤医疗补助金，因原告构成四级伤残，原、被告双方应当保留劳动关系，且被告已为原告缴纳有工伤保险，原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金于法无据，本院不予支持。
关于劳动能力鉴定期间生活津贴，原、被告双方均确认被告没有向原告支付，原告自愿主张以其工资的70%作为计发基数，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，结合被告申请劳动能力鉴定及鉴定结论作出时间，本院酌情认定被告应支付原告劳动能力鉴定期间的生活津贴3893.17元（3337元／月×70%×5／3个月）。
综上，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十五条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告重庆萌瑞农业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐跃平劳动能力鉴定期间的生活津贴3893.17元；二、驳回原告徐跃平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院不予收取。”
徐跃平不服一审判决，向本院提起上诉，请求�销原审判决，判令萌瑞公司向徐跃平支付一次性伤残补助金105000元；一次性伤残津贴810000元；一次性工伤医疗补助金51912元；劳动能力鉴定期间生活津贴7000元；一、二审诉讼费由萌瑞公司负担。事实及理由：一、认定事实不清：1、徐跃平的月工资应认定为5000元／月而不是3337元／月。一审其申请了3名证人出庭作证，证明其工资；萌瑞公司一审认可其作为班组长领取一个班的工资后在萌瑞公司签字，但萌瑞公司未举示相应证据，应承担举证不能的后果；其工作期间工种为井下挖煤，属高危工种，5000元／月符合常理。2、双方劳动关系已经解除，萌瑞公司应当按照一次性支付的标准，向其支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残津贴。二、适用法律错误：由于萌瑞公司未足额为其支付工伤保险，导致其无法完全享受相应的工伤保险待遇，其根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条及《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条，要求萌瑞公司就伤残补助金及伤残津贴进行补差于法有据。一审判决严重损害劳动者合法权益，一审判决得到支持就保护了用人单位不足额缴纳社保的非法利益，严重影响社会和谐。
萌瑞公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未举示新证据，对一审查明的事实亦无异议。
本院二审查明：徐跃平与萌瑞公司劳动争议纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2010年12月10日作出（2010）渝北法民初字第6420号民事调解书，确认原告与重庆天堡煤业有限公司之间达成的调解协议即：一、原告徐跃平与被告重庆天堡煤业有限公司终止劳动关系；二、由被告重庆天堡煤业有限公司支付原告徐跃平终止劳动关系经济补偿金、额外经济补偿金、失业赔偿金、未休年休假工资共计20000元（此款已当庭付清）；三、原告徐跃平自愿放弃本案其他诉讼请求。该调解书已经发生法律效力。2014年6月11日，该院作出（2014）渝北法民监字第1号民事裁定，决定再审该案。该院经再审后作出（2014）渝北法民再初字第00001号民事判决：一、撤销该院（2010）渝北法民初字第6420号民事调解；二、原审被告萌瑞公司支付原审原告徐跃平未休年休假工资3429元（已支付）；三、驳回原审原告徐跃平的其他诉讼请求。徐跃平不服一审再审判决，向本院上诉称，双方当事人解除劳动关系合法，不违反法律法规的强制性和禁止性规定，请求撤销一审再审判决，按调解书确认的内容履行。本院作出（2015）渝一中法民终字第00511号民事判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，一审中，徐跃平申请了2个证人出庭作证，证人谢某陈述在2009、2010年的时候没有去煤矿上班，在拿工资时我们聊天，他们挖煤工的工资大概有4000多，具体时间记不清了。证人余某陈述没有工资表，是根据采煤的数量计算工资，每月大概有5000元，徐跃平是组长，每个月要比我们多几百元。徐跃平一审自述其工资每个月至少4、5000元，不固定，根据工作量来计算。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点问题是徐跃平的工资标准；萌瑞公司是否应支付徐跃平一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定期间的生活津贴7000元。
关于徐跃平的工资标准问题。本案中，双方当事人均确认萌瑞公司没有工资表，徐跃平签字领取其整个班组的工资。但班组工资不能证明徐跃平个人的工资标准，徐跃平主张其工资为5000元／月，其应承担举证�任。谢某在2009、2010年的时候没有去煤矿上班，知晓的也是其上班时聊天听说，故其证言不能证明徐跃平在2010年前后的工资标准。徐跃平自述其工资也有少于5000元的时候；结合余某的证言，也不能证明徐跃平工资的具体数额或平均数额是5000元。萌瑞公司主张徐跃平工资为1900元／月，其应承担举证责任，但萌瑞公司亦未举证证明，本院对此不予支持。在双方当事人均不能举证证明徐跃平工资标准的情况下，一审法院酌情以徐跃平被认定患××时的上年度重庆市职工平均工资标准来确认其工资标准为3337元／月并无不当，本院予以确认。
关于萌瑞公司是否应支付徐跃平一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定期间的生活津贴7000元的问题。
《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残�，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”由于萌瑞公司与徐跃平的劳动关系至徐跃平达到法定退休年龄前一直保留，且萌瑞公司为徐跃平缴纳了工伤保险，应由工伤保险基金向徐跃平支付一次性伤残补助金和伤残津贴。徐跃平请求萌瑞公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残津贴于法无据，本院不予支持。
�跃平虽认为由于萌瑞公司未足额为其支付工伤保险，导致其无法完全享受相应的工伤保险待遇，其根据《工伤保险条例》第十条、第六十四条及《重庆市工伤保险实施办法》第五十三条，要求萌瑞公司就伤残补助金及伤残津贴进行补差于法有据。因本案中徐跃平的诉讼请求及上诉请求均是判令萌瑞公司支付一次性伤残补助金和一次性伤残津贴，并无要求萌瑞公司进行补差的诉讼请求，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。其可另行解决。
由于萌瑞公司与徐跃平的劳动关系至徐跃平达到法定退休年龄前并未解除，徐跃平依据双方劳动关系解除请求萌瑞公司支付一次性工伤医疗补助金缺乏相应的事实和法律根据，本院不予支持。
至于徐跃平劳动能力鉴定期间的生活津贴问题，由于徐跃平工资标准为3337元／月，一审法院根据劳动能力鉴定期间，酌情计算其该期间的生活津贴为3893.17元并无不当。徐跃平该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，徐跃平的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐跃平负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一五年十一月二日
书 记 员 李 娜