广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终4646号
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐红荣，男，1970年12月17日出生，汉族，住贵州省桐梓县。
委托诉讼代理人：赖健勇，广东运胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚清敏，广东运胜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何文惠，男，1972年6月24日出生，汉族，住广东省高州市。
上诉人唐红荣因与被上诉人何文惠建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初26482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人唐红荣上诉请求：撤销一审判决，改判唐红荣无须向何文惠支付工程款37300元，何文惠返还唐红荣工程预付款13692元。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、唐红荣分包土方开挖工程给何文惠的分包方式有两种，即包方与台班。包方的工程款为预付的，最终工程完工后根据实际开挖的土方方量来计算，多退少补；台班的工程款是记时计费。国际花城项目预算部提供的涉案工程结算表显示的土方开挖总数没有区分两种计价方式分别开挖的具体方量，导致本案无法查明何文惠包方开挖的具体方量。二、根据订立合同时的计价标准，唐红荣从国际花城发包方获得的单价是22元，分包给何文惠的单价是16元，差价6元，总土方量是16277方，差价利润是97662元。现实却是唐红荣从国际花城发包方应得的工程承包款为358094元，何文惠要求支付的工程分包款为346030元，两者几乎相等，唐红荣几乎没有利润，可见何文惠主张的工程款显然不合常理。导致本案纠纷的原因是包方的土方量预算过大，预算5600方的工程实际仅有3930方，预算6500方的工程实际仅有4983方，何文惠以抵赖的方式拒绝承认核算结果，拒绝退回预付的工程款。
被上诉人何文惠辩称，唐红荣的上诉请求不能成立，一审判决审理查明的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
何文惠向一审法院起诉请求判令：唐红荣偿还何文惠拖机费、农用车运费、挖机台班费37430元。
唐红荣向一审法院反诉请求判令：何文惠返还工程预付款13692元。
一审法院认定事实：1.2013年2月25日，唐红荣（发包方、甲方）与何文惠（承包方、乙方）签订土方协议书，约定：就甲方所施工的范围土方承包给乙方挖运，至于挖土机运输车辆由乙方全部解决。工程单价：挖机挖土机运走在工地500米范围内，每立方米15元。钩机勾桩每条6元，土方方量按预算部计算为准。进度款的支付，每月进度80%支付。工程量：坦洲国际花城二期52栋、53栋、54栋土方。协议还约定了其它内容。
2.2015年，唐红荣（发包方、甲方）与何文惠（承包方、乙方）签订土方协议书。由于该协议书模糊不清，不能确定双方约定的具体内容，双方确认合同约定土方方量按预算部计算为准。
3.经唐红荣申请，一审法院依法向国际花城项目预算部调取了涉案工程的结算表，该结算表显示国际花城三期一区基础承台地梁土方开挖数量5841立方米，三期三区1-4幢基础承台地梁底板土方开挖10436立方米。何文惠对该上述土方量确认，唐红荣确认上述开挖土方量均发包给何文惠。
4.何文惠提供与唐红荣的结算单，该结算单显示，2014年10月-12月、2015年4-10月农用车、钩机等费用共计136730元，借支45000元，下余93000元，扣50000+5700元。唐红荣2016年12月21日签字确认。
5.一审庭审中，何文惠述称，如果唐红荣主张其多支付了工程款，要提供证据证明；承包的涉案工程之前是按工程量计算，之后幼儿园工程较零散，按时计算。唐红荣述称，确认还有37300元未支付给何文惠，但是由于签订协议时按照5600立方米、6500立方米预先支付给何文惠工程进度款，但何文惠实际施工土方量为3930立方米、4983立方米，多支付的50992元扣除何文惠主张的工程款后，何文惠还应当返还剩余款项。双方均确认预付的款项为163000元。唐红荣确认何文惠的工程于2015年完工。
6.一审法院释明本案应为建设工程分包合同纠纷，何文惠、唐红荣确认。
一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。唐红荣主张何文惠的实际施工量比预计的施工量少，应当扣减其预支的工程进度款，并要求何文惠将扣减后的多余部分退还。唐红荣主张实际施工的工程量为3930立方米、4983立方米，低于预计的工程量5600立方米和6500立方米。但一审法院调取的国际花城项目部的工程量结算表显示，何文惠的实际施工工程量远大于唐红荣主张的实际施工工程量。且何文惠已于2015年施工完毕，唐红荣在2016年12月21日进行结算时，未提出预付款已经足以支付全部工程款，反而确认尚欠有款项未付，与其陈述不符。故对唐红荣提出预付款已超出实际施工工程款，应当扣减工程款的主张，一审法院不予采纳。何文惠主张唐红荣支付欠款37430元，唐红荣确认尚欠何文惠37300元，结合何文惠与唐红荣的结算单，一审法院认定唐红荣尚欠何文惠37300元。何文惠的诉讼请求，有事实依据，一审法院予以支持，但金额应以一审法院认定为准。唐红荣的反诉请求，没有事实依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、唐红荣于一审判决生效之日起七日内向何文惠支付工程款37300元；二、驳回何文惠的其他诉讼请求；三、驳回唐红荣的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费736元（何文惠已预交），由何文惠负担3元，唐红荣负担733元（唐红荣于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付何文惠）；反诉案件受理费72元（唐红荣已预交），由唐红荣负担。
二审中，当事人未提交新证据。
双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审期间，唐红荣明确，其主张何文惠实际开挖的数量少于其预算的数量的依据是一审期间其提交的手写清单上记载的预算数量，以及两份没有盖章的表格体现的实际开挖数量；该两份表格是国际花城项目部统计出来的，因项目部没有独立公章，所以没有盖章；一审法院未向知晓情况的项目部进行调查，而是向敏捷公司广州总公司调查，总公司不清楚两种分包方式，导致开具的证明内容不清，本案事实无法查清；项目部参与验收的工作人员均可作为土方分包方式数量问题的评价，但因为总公司不同意其出庭作证，故无法出庭作证。
本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案的争议焦点是何文惠实际施工开挖的具体土方方量。双方当事人于2016年12月21日就尚欠工程款问题进行结算，确认唐红荣尚欠何文惠37300元。唐红荣现对此结算结果不予确认，理应提交证据予以反驳，并说明当时为何签字确认且未主张预付款问题，否则应承担举证不能的不利后果，但其自认手写清单并非结算依据，“项目部统计表格”也没有相关部门的盖章确认，不足以佐证其主张，至于其所称的“分包利润微薄、不合常理”问题亦无从核实。从现有证据来看，唐红荣并无充分证据推翻双方于2016年12月21日确认的结算数额，一审法院对何文惠的诉讼请求予以支持，并对唐红荣主张预付款超出实际施工工程款,应当扣减工程款的主张不予采纳，处理结果并无不当，本院予以维持。
综上所述，唐红荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费808元（唐红荣已预交），由唐红荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 官 琳
审判员 马燕清
审判员 吴合波
二〇一八年一月三十一日
书记员 张欣琪