广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5703号
上诉人（原审原告）欧阳效贤，住广州市越秀区。
委托代理人黄增城，广东宏港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐雨生，住广州市越秀区。
委托代理人孟桂红，广东宏诚律师事务所律师。
委托代理人方洁瑜，广东宏诚律师事务所律师助理。
上诉人欧阳效贤因房屋租赁合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：据粤房地权证穗字第××号《房地产权证》记载，越秀区大德路323号（建筑面积217.85㎡）房屋为商业用途，徐雨生为房屋的按份共有产权人，占有该房屋6／24的产权份额，另共有权人谭某甲、谭某乙分别占有该房屋6／24的产权份额，共有权人李某乙、李某丙、李某丁、李某戊、李某己、李某庚各占有该房屋1／6的产权份额。
2015年7月8日，欧阳效贤（承租方）与徐雨生（出租方）签订《租赁合同》，约定：出租方同意将座落于广州市越秀区大德路323号（建筑面积217.85㎡），出租方保证对该房产拥有合法出租的权利，出租方已提供房产证或具有出租权的有效证明、身份证明等文件，承租方已提供身份证明文件，租赁双方已分别审查并确认对方文件的真实合法性。租赁双方同意按下列约定出租和承租该房产：租期从2015年8月18日至2020年7月17日止，共5年，免租期2015年7月18日至2015年8月17日。保证金48000元，租金每月24000元，租金从第2年起每年递增1300元／月计收租金。承租方每一个月以现金或银行转账方式向出租方交付租金，下期租金双方约定在18日前交付。签定本合同当日，承租方须向出租方交付保证金及首月租金，合同终止，承租方在付清租金及其他费用并按期迁出时，出租方应即时将保证金无息退回给承租方，如承租方违约造成出租方的经济损失，出租方有权从保证金中扣除。租赁双方同意出租方交付该物业予承租方使用之日期为2015年7月18日。合约签订后，租赁双方均不得借故解除合约，任何一方无法定或约定的理由而单方提出解除合同的，必须提前一个月以书面通知另一方，如出租方提前收回该房产的，除须退还保证金给承租方外，并须赔偿2个月租金予承租方，如承租方提前退租的，出租方有权没收全部保证金，在通知期间，承租方需照常缴交租金。其他事项：租赁双方商定，签署本合同承租方支付定金5000元给出租方，承租方须于2015年7月18日前补齐租金及保证金共72000元给出租方等。同日，徐雨生向欧阳效贤开具《收款收据》，载明：本人徐雨生是广州市越秀区大德路323号之所有权人／代理人，现收到承租方欧阳效贤承租该物业之定金5000元。
2015年7月15日，欧阳效贤委托广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司对涉讼大德路323号房屋进行鉴定，该司于2015年7月20日出具《房屋安全鉴定报告》（智弘鉴字（2015）0511号），记载：鉴定日期：2015年7月15日。鉴定目的：现使用人需对该房屋首层面积约90㎡进行装饰装修改造，施工内容主要为：拆除首层部分墙体，并对首层重新装饰装修施工，为了解首层上述墙体拆改后该房屋现时的安全状况，委托人委托我单位对该房屋进行安全程度鉴定。鉴定意见：1、根据现场检查情况分析……评定该套房为“一般损坏房”，宜对房屋出现的损伤部位作维修处理。2、从结构传力路径分析，拟拆除的墙体属于自承重墙，拆除该墙体对原结构的承载能力和房屋主体结构的承力传力体系没有影响。欧阳效贤合共向该司支付房屋安全鉴定费2000元。
2015年7月17日13：51，徐雨生向欧阳效贤发送短信，内容为：“大德路323号业主声明：由于你方因房屋装修问题于11日提议进行房屋鉴定，此事存在重大不确定性，因而双方达成一致决定待方案结果确定后，并认为切实可行再实施装修和履行合同。我方现声明由于上述原因，导致双方所签定的合同已无法正常履行，故合同自然终止。请你方于7月20日下午三点带齐合同原件和房屋钥匙到大德路323号办理退屋退定事宜，逾期则视为放弃权利，业主徐先生特此声明”。2015年7月19日13：43，欧阳效贤向徐雨生发送短信，内容为：“声明：1：大德路323号业主徐雨生在7月17日所发表的声明，是严重的毁约行为，对我方不具约束力。2：7月18日是经双方同意的合同规定交款交房的日期，然而，徐雨生却不到场交付323号房屋。这是徐雨生严重违约行为。3：上述二点，徐雨生已违反了国家有关合同方面的法律，也做成我方的经济损失，因此我方将依法保留追究徐雨生的法律及经济责任。4：由于徐雨生的违约、毁约行为，因此，特此宣布，我方不再承担对合同规定的大德路323号的租赁义务。欧阳效贤”。同日15：49，徐雨生向欧阳效贤发送短信，内容为：“大德路323号业主声明：根据合同补充条款第2条约定，你方须于18日前补齐两按一租共计72000元，由于我方于18日前未收到上述款项，因而有权拒绝交付房屋，并不构成违约责任。并且我方已于17日声明你方合同已自然终止，合同无效，据此上述你方所声称的违约行为完全子虚乌有，毫无根据。业主徐先生特此声明”。2015年7月20日13：31，徐雨生向欧阳效贤发生短信，内容为：“请你方于今天下午三点带上合同原件到海珠广场大家乐进行退定事宜，过时不候”。同日14：03，徐雨生向欧阳效贤发送短信，内容为：“什么时候你觉得要拿回那6000元，随时联系我”。
欧阳效贤于2015年7月28日向原审法院起诉，请求：1、判决确认欧阳效贤与徐雨生于2015年7月8日就广州市越秀区大德路323号签订的《租赁合同》中，欧阳效贤与徐雨生的租赁合同关系已于2015年7月19日解除。2、判令徐雨生立即返还欧阳效贤保证金5000元，立即支付欧阳效贤违约金48000元。3、判令徐雨生立即支付欧阳效贤房屋鉴定费用2000元。
徐雨生原审辩称：欧阳效贤所述与事实严重不符。“承租方须于2015年7月18日前补齐租金及保证金”的条款是指基于相关款项已交付的部分就未交付部分进行补齐交付。根据租赁合同第4条，签订合同当日承租方须向出租方交付保证金及首月租金，欧阳效贤未能于合同签订当天交付徐雨生任何保证金及租金，且徐雨生已告知欧阳效贤保证金和租金的收受的银行账户，此后徐雨生多次催缴部分保证金和租金但均遭欧阳效贤拒绝履行，欧阳效贤的行为已违反合同约定，故徐雨生于7月17日依法依约作出解除合同的决定并不构成违约责任，且根据相关法律法规徐雨生有权没收欧阳效贤已交付的定金并保留追究其违约行为所造成经济损失的权利。欧阳效贤于7月11日连同中介方联系徐雨生以房屋装修问题为由要求进行房屋安全鉴定，并承诺该笔费用由欧阳效贤承担，故欧阳效贤应为自身的违约行为承担全部责任和损失。根据租赁合同第8条关于赔偿2个月租金的约定，违约金的支付前提必须是房屋已经交付，且出租方在合同期满前收回，本案中，因欧阳效贤违约在先的情况下，导致房屋未能实际交付，所以出租方提前收回房屋无从谈起。欧阳效贤要求徐雨生支付违约金无事实和法律依据。租赁合同第一条约定，出租方已出具房产权和相关文件，租赁双方已经分明审查并确认文件真实性。本案中徐雨生在承租房屋时，仅提供了房产证，但该房产证显示该房产是共有房产，未提供其他产权人同意出租的文件，这种情况下欧阳效贤与徐雨生签订的租赁合同未有效力。根据合同法，未得到产权人追认情况下租赁合同仍未生效。欧阳效贤无权以未生效的合同主张权利。综上所述，在欧阳效贤违约在先的情况下，且双方对装修要求拆除墙体未能达成一致意见下，欧阳效贤要求徐雨生承担违约金没有法律事实依据，请法院驳回欧阳效贤的全部诉讼请求。
原审庭审中，欧阳效贤、徐雨生均表示确认涉讼租赁合同在2015年7月19日予以解除。
原审法院认为：欧阳效贤、徐雨生签订的《租赁合同》是双方当事人协商一致的真实意思表示，并无违反法律法规的强制性规定，对双方均具备约束力，双方应依约履行。徐雨生作为涉讼房屋的共有权人之一，在涉讼租赁合同纠纷发生后，以租赁合同未经其他共有权人同意而属于效力待定合同为由，企图规避其应承担的合同义务，违反诚实信用原则，原审法院不予采纳。合同明确约定欧阳效贤应在合同签订当日支付定金5000元给徐雨生，并于2015年7月18日前补齐租金及保证金共72000元。根据日常生活经验法则及约定俗成的惯例，该支付期限应含2015年7月18日当天。故对徐雨生提出欧阳效贤在2015年7月17日午间时分仍未付齐租金及保证金，属欧阳效贤违约的抗辩意见，原审法院不予采纳。徐雨生于2015年7月15日配合欧阳效贤办理对涉讼房屋进行房屋安全鉴定的相关手续，可见徐雨生是同意欧阳效贤进行鉴定的。但在鉴定报告出具前，徐雨生于2015年7月17日明确通知欧阳效贤因房屋鉴定事宜导致租赁合同无法正常履行，合同自然终止。徐雨生在无约定或法定的终止事由的情况下单方面以自己的行动表示不再履行租赁合同，属徐雨生违约，理应承担违约责任。因徐雨生不同意支付违约金，视为对违约金的计算标准提出异议。本案中，欧阳效贤仅向徐雨生支付了定金5000元，且未提供证据证明其实际损失高达48000元，根据公平合理原则，原审法院依法调整违约金标准为5000元，并判令鉴定费2000元由徐雨生负担。鉴于欧阳效贤、徐雨生双方在庭审中均确认涉讼租赁合同已于2015年7月19日实际解除，该事实不存在争议，不需原审法院予以调处。因徐雨生的违约行为引致本案纠纷，故本案诉讼费用应由徐雨生承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定，原审法院判决如下：一、被告徐雨生应在本判决发生法律效力之日起7日内，一次性向原告欧阳效贤返还租赁保证金5000元、房屋鉴定费用2000元，并赔偿违约金5000元。二、驳回原告欧阳效贤的其他诉讼请求。本案受理费1275元，由被告徐雨生负担。
判决后，欧阳效贤不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院仅判令徐雨生赔偿违约金5000元是错误的，既未按照合同的约定也未完全考虑到欧阳效贤的实际损失情况，错误将违约金调整为5000元，存在认定事实和适用法律的错误。一、一审法院既已认定双方签订的《租赁合同》有效、对双方具有约束力，也认定徐雨生拒不履行合同属其违约，在《租赁合同》已明确约定违约金的情况下，徐雨生就其拒不履行合同的根本违约行为应按合同约定的违约金承担违约责任，赔偿违约金48000元。1、本案是房屋租赁合同纠纷，根据《租赁合同》约定，租金24000元、按金48000元，即双方采“两按一租”的方式进行租赁。根据房屋租赁交易习惯，对于合同签订后一方无故解约的，一般是按照按租金标准支付违约金或没收按金。对此，双方《租赁合同》第八条就约定“2、合同签订后，租赁双方均不得借故解除合约，任何一方无法定或约定的理由而单方提出解除合同的，必须提前一个月以书面通知另一方。如出租方提前收回该房产的，除须退还保证金给承租方外，并须赔偿贰个月租金予承租方；如承租方提前退租的，出租方有权没收全部保证金。”可见，上述违约金约定也是符合房屋租赁交易习惯的。2、一审法院已认定徐雨生拒不履行租赁合同属其违约，而且该违约属于根本违约，应按照租赁合同第八条约定的违约金标准承担违约责任。在本案中，根据合同的约定及中介方的通知，双方应于2015年
7月18日办理补齐房屋按金及租金、交房的手续，对此欧阳效贤已积极准备履行补齐房屋按金、租金及的义务，但因徐雨生拒不配合，拒绝履行交付房屋及收受按金、租金的义务。任何人不得从自己的违法行为中获得利益。同样道理，徐雨生也不得从自己的违约行为中获得抗辩权益。对于因徐雨生违约造成的未付清房屋按金及租金、未交付房屋的后果，不应成为徐雨生抗辩的理由。因此，徐雨生不能未交房就以所谓的本案不属于“提前收回房屋”不适用《租赁合同》第八条第2款的约定。而且，从违约性质讲，徐雨生在无约定或法定事由情况下拒不交房与提前收回房屋，都属于违反出租人的交付房屋使用权的合同义务，都造成承租人无法使用房屋、经营药店的损害结果，都构成根本违约，因此对徐雨生拒不交房，也应按照《租赁合同》第八条第2款约定违约金标准承担根本违约的违约责任。二、一审法院在徐雨生未对违约金标准实际提出抗辩、也未举证该违约金过分高于欧阳效贤所受损失的情况下，一审法院主动调整违约金标准，存在认定事实和适用法律的错误。1、一审法院以“因被告不同意支付违约金，视为对违约金的计算标准提出异议”，存在认定事实错误。本案徐雨生不同意支付违约金的原因是徐雨生拒不承认其违约的事实，但徐雨生本人实际并未对违约金标准提出异议。实际上徐雨生是否承认违约与是否同意违约金标准是完全不同的概念。从徐雨生角度讲，徐雨生不仅不承认违约，反以欧阳效贤违约为由提出抗辩，对此徐雨生很可能是认可合同约定违约金标准并以此作为要求欧阳效贤承担违约责任的依据。因此，徐雨生因拒不承认违约而不同意支付违约金，不应视为其对违约金的计算标准有异议，一审法院也不应该主动提出徐雨生本人未实际提出的抗辩事由。一审法院上述认定，既有悖事实，也违背人民法院居中裁判的公正性和中立性。2、退一步讲，在合同已约定违约金标准的情况下，即使徐雨生对违约金标准提出抗辩的，也应由徐雨生举证。从举证责任角度讲，欧阳效贤已经证明徐雨生违约的事实及合同约定的违约金标准，欧阳效贤已经完成了举证，如徐雨生对违约金标准有异议、认为违约金过分高于欧阳效贤实际损失的，徐雨生对其抗辩主张的事实负有举证义务。而徐雨生本人实际并未对违约金标准提出异议，也未对违约金是否过分高于欧阳效贤损失进行举证。一审法院没有正确适用举证责任分配，而是认定欧阳效贤“未提供证据证明其实际损失高达48000元”，错误将该举证责任分配给欧阳效贤，存在适用法律的错误。三、退一步讲，即使一审法院不按合同约定违约金标准赔偿的，但一审法院判处徐雨生5000元违约金，该违约金并未完全考虑到欧阳效贤的损失情况及徐雨生另外向中介方的违约赔偿情况，实际有违公平合理原则。1、《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，涉案房屋为商业用途，由于欧阳效贤承租涉案房屋是为经营药店。在签订租赁合同后，由于徐雨生无故拒不履行合同，必然导致欧阳效贤无法顺利开业经营药店，而徐雨生也拒不承认违约事实，也拒不与欧阳效贤依法协商解除合同及赔付违约金。欧阳效贤迫不得已，为处理与徐雨生的租赁纠纷事宜只能委托律师依法提起诉讼以维护自身合法权益。对于欧阳效贤而言，由于徐雨生的违约，除应返还欧阳效贤的租赁按金5000元及房屋鉴定费2000元，欧阳效贤还遭受律师费的损失、因与徐雨生签订租赁的缔约费用及丧失与他人签订租赁的缔约机会损失、药店无法顺利开业的经营损失（如库存费用、员工工资、药材损耗折旧）等。其中仅律师费，欧阳效贤为本案一审诉讼支付律师费5000元，为此欧阳效贤在本案调解时特别指出徐雨生赔偿的违约金应包括律师费损失的5000元及其他损失，欧阳效贤可以在约定的违约金48000元内适当减少。2、本案租赁合同是由欧阳效贤、徐雨生、中介方广州裕丰咨询顾问有限公司签订的三方合同。因徐雨生无故拒不履行租赁合同，徐雨生庭审中已承认向涉案房屋租赁的中介方赔付了12000元，可见徐雨生对于因其违约造成欧阳效贤、中介方损失有一定的预见、认知。从公平合理角度讲，欧阳效贤因徐雨生违约遭受的损失更重，既然徐雨生已赔付中介方12000元，那么对于欧阳效贤所遭受的其他损失，徐雨生也应至少作出同样的违约赔偿。考虑到欧阳效贤遭受的一审、二审律师费8000元以及其他的损失，并考虑到徐雨生因违约赔付给中介方12000元的事实，欧阳效贤愿意减少诉讼请求要求徐雨生赔付共20000元的违约金。由于本案一审法院在本案审理中存在的上述认定事实和适用法律的错误，故请求：1、撤销原审判决第一项判决，并改判为徐雨生应在判决生效之日起7日内一次性向欧阳效贤返还租赁保证金5000元、房屋鉴定费用2000元，并赔偿违约金20000元；2、本案一审、二审诉讼费用由徐雨生承担。
徐雨生答辩称对原审判决有异议，但未提起上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审中，欧阳效贤提交以下4份证据：1、一审、二审《民事委托代理合同》；2、一审、二审律师费《发票》。证据1-2拟证明欧阳效贤为处理本案纠纷，委托律师代理一二审诉讼，并支付一审律师费5000元、二审律师费3000元；3、商事登记信息，欧阳效贤承租涉案商铺为继续经营药店；4、2015年4员工工资表，欧阳效贤经营药店支付员工工资的情况。上述证据共同证明因徐雨生违约解除合同，导致欧阳效贤无法正常开业经营药店，欧阳效贤遭受库存费用、员工工资、药材损耗等经营损失、律师费等损失，远远超过一审判决的违约赔偿金5000元。徐雨生表示欧阳效贤提交的该证据在可以在一审提交，但其未提交，而是在二审提交，超过举证期限，我方不予质证。欧阳效贤表示一审法院调整违约金，欧阳效贤为了证明自己的损失情况，故在二审提交上述证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有请求的，不予审理，一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法利益的除外”的规定，本院仅对当事人提出的上诉请求进行审查。
根据欧阳效贤的上诉请求、事实与理由，本案二审争议的焦点问题是违约金是否应当调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，鉴于：1、虽欧阳效贤与徐雨生已签订了《租赁合同》，徐雨生应当承担不履行合同的违约责任，但徐雨生在未将涉讼房屋交付给欧阳效贤的情况下和在签订上述合同后短时间内，已明确告知欧阳效贤不再履行上述合同，可令欧阳效贤尽快合理安排因徐雨生违约所导致的事宜；2、欧阳效贤在原审未提供证据证实其的实际损失；3、虽徐雨生在原审未直接申请原审法院减少违约金，但其明确表示不同意欧阳效贤的诉讼请求，可视为对违约金的标准亦提出了异议。故原审酌情调整违约金为5000元并无不当，本院予以维持。
至于欧阳效贤在二审中提交的证据问题。由于律师费并非欧阳效贤主张违约金的必须费用，且欧阳效贤支付工人工资并非徐雨生违约所产生的损失，故对于欧阳效贤提交的证据本院不予接纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人欧阳效贤的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人欧阳效贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一六年一月十五日
书 记 员 郝 烨