广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4188号
上诉人（原审原告）：广州市憬辉五金制罐有限公司，住所地：。
法定代表人：黎伟华，该公司经理。
委托代理人：吴子佑，男，1955年2月12日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，系上诉人员工。
被上诉人（原审被告）：陈国强，男，1958年6月5日出生，汉族，住广东省广州市东山区会同里16号707房
委托代理人：卢迪欣，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：陈美莲，女，1971年2月2日出生，汉族，住广东省广州市东山区，系被上诉人妻子。
上诉人广州市憬辉五金制罐有限公司因与被上诉人陈国强劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民一初字第1718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人在上诉人处工作，担任销售员。双方于2011年4月18日签订了劳动合同，合同期限自2011年4月18日至2014年4月1日。上诉人从2011年4月开始为被上诉人参加工伤保险，其中2011年12月至2012年6月的缴费基数为2048元，2012年7月至2012年12月的缴费基数为2210元。2012年11月28日上午7时50分，被上诉人在骑自行车上班途中发生交通事故致伤并在2013年2月27日被广州市白云区人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤。2013年4月7日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人伤残等级为十级，停工留薪期从2012年11月28日至2013年2月28日。被上诉人平均月工资为1800元（广州市2011年年度职工月平均工资为4789元）。2013年4月22日，上诉人作出书面《解聘通知书》，解除与被上诉人的劳动关系。上诉人主张解除劳动关系的理由是被上诉人不同意开拓新的市场、违反公司管理制度、泄露商业秘密，但未能提供证据证明。
原审诉讼中，双方对被上诉人入职时间争议较大。上诉人主张被上诉人是2011年4月18日入职其司，并提供相关书面证明。但入职申请表上部分主要事项缺失，被上诉人称该表是上诉人与其签订劳动合同及购买社保让其补填的，并不能证明实际入职时间。社保记录显示2009年5月至2011年3月期间，被上诉人以灵活就业人员的方式自行缴纳医疗保险的事实。被上诉人陈述因公司一直未为其购买社保，故以上述方式自行缴纳社保。失业保险金领取证明显示被上诉人2007年5月至2009年4月期间领取失业保险金，被上诉人陈述因当时工资待遇较低，故配合员工办理失业保险。被上诉人主张其是2007年9月入职上诉人处工作，并提供上诉人出具的2007年7月、8月、10月代付个人所得税收据予以证明。上诉人陈述当时双方是合作关系，被上诉人为上诉人联系业务，上诉人支付一定的业务提成，因业务提成超过纳税标准，故代为缴纳个人所得税，但未能提供相关证据予以证明。
原审法院认为，被上诉人入职上诉人处工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于入职时间，被上诉人主张其于2007年7月入职上诉人处工作，并提供了上诉人出具2007年7月、8月、10月代付个人所得税的收据予以证明。上诉人虽陈述当时双方属合作关系，上诉人按被上诉人联系业务提成发放佣金，但未能提供相关证据予以证明，依法应承担举证不能责任。即使按上诉人主张双方关系，也不能否认双方不存在劳动关系。另外，上诉人主张被上诉人2007年5月至2009年4月领取失业保险金，该问题属相关劳动保障部门审查范围，并不能当然认定双方未存在劳动关系。而上诉人提供的入职表也仅是被上诉人填写身份情况，部分主要事项缺失，内容、形式不完整。结合上诉人在仲裁答辩中确认被上诉人入职时间为2007年9月，与其后主张的入职时间2011年4月18存在前后矛盾的情形，原审法院依法采纳被上诉人主张入职时间，即2007年7月。双方劳动关系已经解除，依照相关规定上诉人应当支付被上诉人4个月本人工资的一次性伤残就业补助金。被上诉人受伤前月平均工资标准低于广州市2011年度职工月平均工资的60%即2873.4元，故上诉人应按2873.4元标准计算。上诉人以被上诉人存在违反公司管理制度、泄露商业秘密等与之解除劳动关系，但未能提供证据予以证明，依法应承担举证不能的责任。原审法院依法认定上诉人属违法解除与被上诉人的劳动关系。应当按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第八十七条。《广东省工伤保险条例》第三十四条、第六十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定判决：一、判决生效之日起3日内，上诉人一次性支付被上诉人一次性伤残就业补助金11493.60元。二、在判决生效之日起3日内，上诉人一次性支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金19800元。三、驳回上诉人的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人负担。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称：一、根据《广东省工伤保险条例》第二十九条第二款规定，排除七至十级职工劳动合同期满（法律规定一至六级职工劳动合同期满用人单位应当续签合同），或者是职工本人提出解除劳动合同之外其他情况用人单位要支付一次性伤残就业补助金。在这种情况下，劳动合同期满或者是职工本人提出解除劳动合同，用人单位不用支付经济补偿。一次性伤残就业补助金是给劳动者在失业期间的扶助，因此“一次性伤残就业补助金”和“经济补偿（赔偿金）”不相容。
二、解除劳动关系是一个动态的过程。第一阶段是上诉人2013年4月22日发出《解聘通知书》。第二阶段是被上诉人2013年5月8日写《辞职书》。《辞职书》《工伤待遇审核表》证明解除劳动关系经由“违法解除”变更为“辞职”。
三、关于入职时间。经查被上诉人在2007年5月14日至2009年5月13日登记失业，并在此期间领取失业保险金。“就业”不能代替“失业”领取失业保险金，被上诉人及享受失业保险金“失业待遇”，又享受计算工龄“就业待遇”，明显有失公平。另外社会保险记录显示被上诉人2009年5月至2011年3月以灵活就业方式投保。即使认定被上诉人与上诉人之间存在劳动关系，也是非全日制劳动关系，依据劳动合同法规定可不签订劳动合同，所以自2011年4月18日签订劳动合同之日起计算工龄并不矛盾。
上诉人提出上诉，请求依法判令：1、上诉人广州市憬辉五金制罐有限公司不用支付被上诉人陈国强一次性伤残就业补助金11493.60元。二、上诉人广州市憬辉五金制罐有限公司不用支付被上诉人陈国强违法解除劳动关系的赔偿金19800元。
被上诉人答辩称：一、上诉人对《广东省工伤保险条例》第29条的解读没有法律依据，属于上诉人的单方臆测。法律法规均无禁止职工向用人单位提出一次性伤残就业补助金和经济赔偿金的权利。且两项请求的前提和法律依据均不相同，不能混为一谈。出于对职工的保障，职工可以同时提出一次性伤残就业补助金和经济赔偿金的要求。二、既然上诉人在2013年4月22日已经向被上诉人发出解聘通知书，同时又没有对该通知书的合法性给予充分证实，那么解除劳动关系的违法性是确定无疑的，不能因为后面的辞职书否认单位解除劳动关系的违法性。三、被上诉人与社保机构的社会保险法律关系，以及上诉人与被上诉人的法律关系，属于两个不同的法律关系，不能混为一谈，更不能因为被上诉人短暂登记过失业，就否认双方存在劳动关系。认定劳动关系应该依据劳社部发（2005）12号文中确定的原则进行。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，上诉人向本院提交了一份终止劳动关系证明书，上诉人认为，根据该证明书的内容显示，上诉人在2013年4月30日出具了终止劳动关系证明书，被上诉人是在5月9日才签收的。虽然被上诉人是上班到4月23日，但是在被上诉人写下辞职书之前，上诉人都确认与被上诉人存在劳动关系。被上诉人认为，对上诉人提交的终止劳动关系证明书无异议，被上诉人因为要领取失业保险费，所以上诉人才要被上诉人签收该证明书。该证明书中记载双方劳动关系于4月30日依法终止，与上诉人在上诉状中所称的被上诉人5月8日写辞职书是矛盾的，反映上诉人一手操纵相关资料，制造出上诉人与被上诉人在4月23日以后仍然存在劳动关系的假象。
原审法院审理期间，上诉人向原审法院提交了被上诉人于2013年5月8日书写的辞职书。在该辞职书中，除被上诉人书写的内容外，在空白处还加盖了白云区社会保险基金管理中心“此件与原件一致”的印章，以及“广州市社会保险业务档案”字样的印章。
本院认为，关于被上诉人入职时间的问题。被上诉人主张其是2007年7月入职，提供了上诉人于2007年7月、8月、10月代付被上诉人个人所得税的收据予以证实。而且，上诉人在仲裁时亦确认，被上诉人的入职时间是2007年。由此，对于被上诉人是于2007年7月入职的主张，本院予以确认。至于上诉人主张当时双方存在合作关系，以及被上诉人领取失业保险的情况，不影响对被上诉人入职时间的认定。如果上诉人对被上诉人在此期间领取失业保险的问题存有异议，可以向有关部门进行反映。
关于上诉人是否违法解除与被上诉人劳动关系的问题。上诉人以被上诉人违反公司管理制度、泄露商业秘密、不适合工作岗位为由解除劳动关系，但上诉人并未提出证据证明被上诉人存在上述情形。因此，上诉人应承担举证不能的责任。原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，依法有据，本院予以维持。而在2013年4月22日上诉人向被上诉人发出解聘通知书后，被上诉人于次日开始没有再为上诉人提供劳动，上诉人亦没有再向被上诉人发放工资报酬，故双方劳动关系至此已经解除。虽然，被上诉人又于2013年5月8日出具辞职书，但辞职书上记载的内容，与被上诉人陈述的其是为了领取失业保险才出具辞职书的情况较相符，故本院采信被上诉人对此作出的解释。上诉人主张被上诉人是主动辞职的理由，缺乏足够的事实依据，本院不予支持。
关于上诉人是否应向被上诉人支付一次性伤残补助金的问题。被上诉人在上班途中受伤的情况，经广州市白云区人力资源和社会保障局认定被上诉人所受伤害为工伤，并经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定被上诉人伤残等级为十级。根据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定，在上诉人违法解除劳动关系的情况下，被上诉人依法享有要求上诉人支付一次性伤残补助金的权利。而上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的赔偿金，是上诉人基于其违法解除与被上诉人劳动关系的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定所应承担的责任，与上诉人依据《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》的规定所承担的责任，是不同性质的法律责任，两者不能相互代替，更不存在兼容的可能。因此，上诉人主张其不应支付一次性伤残补助金的理由，依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广州憬辉五金制罐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 何依然