上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1604号
上诉人（原审被告）张力。
被上诉人（原审原告）施竹。
原审第三人金毅。
上诉人张力因与被上诉人施竹、原审第三人金毅合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人张力及其委托代理人汪涛，被上诉人施竹的委托代理人王易到庭参加诉讼。原审第三人金毅经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年6月6日，施竹、张力和金毅签订《三方战略合作协议》一份，约定三方合作经营铄泰商行，并约定以张力40%、施竹、金毅各30%对公司年终净利润进行提成，三方共负盈亏；合作经营期限6个月，如需延长应在期满前2个月办理有关手续；张力的职责为全面掌控公司全局、安排公司日常工作及长远目标、维护并挖掘客户、辅佐施竹和金毅完成任务，施竹和金毅的职责为挖掘客户、扶持张力、完成张力的战略计划；张力有义务在每个月的15日出具财务报告，让施竹和金毅了解公司经营状况并按照状况有效调整；金毅不参与公司日常工作；施竹进公司上班，严格遵守公司制度；张力拥有公司51%的表决权，施竹和金毅各拥有24.5%的表决权。同日，施竹按张力指示将人民币10万元（币种下同）投资款汇至上海光驱贸易有限公司。前述协议到期后，张力与金毅签署书面协议一份，载明：协议期满、张力退还金毅投资款10万元。2015年1月5日，张力向金毅付款10万元。审理中，施竹表示对金毅退得10万元投资款没有异议。认定以上事实的依据为：《三方战略合作协议》；付款凭证；张力和金毅签订的书面协议；施竹、张力、金毅当庭陈述。以上书证，经原审法院当庭举证、质证，其真实性及证明力可予确认。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案系争的《三方战略合作协议》约定的合作期限已届满，各方又无延期的合意，因此，应当就合作事宜进行清算后确定盈亏分担。根据《三方战略合作协议》，张力负责全局并应在每月提供财务报告，因此，原审法院认为张力应当提供清算所需的各种凭证，但张力在原审法院给予的举证期限内仅提供了己方制作的清单，却未提供相应原始凭证，鉴于施竹和金毅对张力提供的清单均不予认可，因此，张力关于合作存在亏损的意见，缺乏证据印证，不予采信。在此情况下，施竹要求张力退还10万元投资款的主张，于法不悖，予以支持。施竹付出的10万元系投资款，并非借款，各方也未就投资款何时返还进行约定，因此，施竹主张利息的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。张力另辩称施竹负责管理U棒和银行日记账，原审法院认为，即使施竹负责此项工作，也不足以将合作盈亏的举证责任转移至施竹处。此外，原审法院注意到，张力提供的施竹制作的银行日记账中仅记载了施竹的投资款，而并未记载张力和金毅的投资款，因此，该些银行日记账记载的内容并不完整，不能完全反映合作项目的盈亏情况。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出如下判决：一、张力应于判决生效之日起十日内向施竹返还投资款10万元；二、驳回施竹的其他诉讼请求。案件受理费2，318.66元，减半收取计1，159.33元，施竹负担9.33元，张力负担1，150元。
张力不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决遗漏审查案件部分重要事实，施竹无权要求其返还投资款10万元。因为，第一，既然为投资，各方理应共担风险、共享收益。第二，根据相关证据显示，各方所投资的铄泰商行，在合作期间一直处于亏损状态，而原审法院对于铄泰商行的经营状况未予仔细查明。第三，各方签署的《三方战略合作协议》第十一条约定，金毅和施竹在协议期结束后决定退出，如公司处于亏损状态，金毅和施竹将按提成比例承担相应损失。据此，张力认为原审判决错误，请求本院依法撤销原审判决，改判驳回施竹的原审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由施竹承担。
施竹答辩称，铄泰商行是由张力负责经营的，对于铄泰商行的经营状况，张力是清楚的。而且，张力始终未提供证据证明铄泰商行处于亏损状态。因此，原审法院并未遗漏审查本案事实，且认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回上诉，维持原判。
金毅表示，原审判决公正合法，张力的上诉理由完全是歪曲事实的。
本院审理期间，张力提交了三组新的证据材料。第一组证据材料是《纳税人基础信息确认表》，以证明铄泰商行的财务经办人员是卞某某。卞某某作为铄泰商行外聘的财务人员，每个月到铄泰商行一次。第二组证据材料是瑞金医院《检验科报告单》（以下简称《检验科报告单》）以及《彩色超声检查报告单》（以下简称《彩色超声检查报告单》）、中国人民解放军第八五医院《出院小结》（以下简称《出院小结》），以证明卞某某在原审期间因患甲状腺癌，一直处于就诊状态。铄泰商行的相关财务记录都由卞某某制作保管，张力系因故无法提供铄泰商行相应的财务报表，而非其主观恶意。第三组证据材料是由张力委托的上海鼎邦会计师事务所于2015年7月28日出具的《上海铄泰贸易商行2014年6月－12月财务报表及审计报告》（以下简称《财务报表及审计报告》），以证明三方当事人合作期间，直至合作期限届满，铄泰商行一直处于亏损状态，故施竹理应按约承担损失，无权要求返还投资款。
施竹质证认为，张力提交证据材料的时间已经超过法律规定的举证期限。而且，这些证据材料与张力在原审期间提交的证据材料没有任何一点是可以对应起来的，不构成对原审证据的补强。具体意见如下：第一，对《纳税人基础信息确认表》的真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可。铄泰商行是企业而非个人，财务人员生病不会影响其正常运营，更不能成为其违反法律的理由。第二，对《检验科报告单》、《彩色超声检查报告单》以及《出院小结》的真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可。卞某某发病和住院日期都发生在2014年10月至11月间，而原审法院受理本案的日期是2015年1月，开庭日期是同年3月，判决日期是同年6月。在这段期间内，张力完全有足够的时间提供证据材料。卞某某发病和住院无法成为张力不按照举证期限提交证据材料的理由。第三，对《财务报表及审计报告》的真实性予以认可，但对合法性和关联性不予认可。其一，《财务报表及审计报告》的依据是张力自行制作的2014年6月1日至12月31日的资产负债表、2014年6月至12月的利润表、现金流量表以及财务报表附注。审计并未涉及铄泰商行的账本以及相关凭证材料。《财务报表及审计报告》本质上是张力单方面制作的证据材料。其二，《财务报表及审计报告》是张力自行委托第三方机构出具的，并非全体合伙人共同委托，亦非由法院指定机构所出具，其证明力等同于张力自行制作证据的证明效果。要反映铄泰商行真实的经营数据，应由法院指定的会计师事务所进行审计。其三，《财务报表及审计报告》涉及的期限与《三方战略合作协议》约定的期限不符。前者是自2014年6月1日至2014年12月31日止，后者是自2014年6月6日至2014年12月6日止。其四，《财务报表及审计报告》后附的7个月的财务报表并非是铄泰商行向税务部门申报的财务报表。企业向税务部门申报的财务报表是按月申报的，而《财务报表及审计报告》所依据的财务报表却是长达7个月的财务报表。张力不使用向税务部门申报的财务报表，而使用另行“自制”的财务报表进行审计，难逃“作假”之嫌。其五，《财务报表及审计报告》中的数据与张力在原审期间提供的证据材料自相矛盾，完全无法对应起来。
金毅质证认为，《财务报表及审计报告》是不真实的。对张力提交的上述第一、二组证据材料，金毅未发表质证意见。
本院认为，第一，因上述第一、二组证据材料与本案不具有关联性，不予采信。第二，因《财务报表及审计报告》系张力单方委托上海鼎邦会计师事务所出具，不具有合法性，不予采信。
施竹、金毅在本院审理期间未提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，施竹无权要求张力返还投资款10万元，张力的上诉请求成立。理由如下：
第一，按照《三方战略合作协议》约定以及法律规定，施竹无权在合伙事宜未经清算并确定盈亏分担的情况下，直接要求返还投资款。合伙是指两个或两个以上的自然人或法人，根据合伙协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人通过签订协议成立合伙的目的是投资获利，同时合伙人对合伙的风险和责任也要共同承担。因此，共同出资、共同经营、共享收益和共担风险是合伙的基本法律特征。本案中，张力、施竹和金毅所签订的《三方战略合作协议》系三方当事人之间的真实意思表示，且不存在法律规定的无效情形，故三方当事人之间的协议成立并生效。此后，三方当事人均按照协议约定交付投资款，并按照各自职责分工经营铄泰商行，且施竹每个月领取工资5，000元，金毅每个月领取待遇金2，000元。据此，张力、施竹和金毅之间在合作经营铄泰商行期间形成合伙法律关系。《三方战略合作协议》约定的合作经营期限是6个月（2014年6月6日至12月5日），现三方当事人在期限届满的情况下，因意见分歧无法达成一致而结束合作经营。《三方战略合作协议》第二条约定，以张力40%、施竹、金毅各30%对公司年终净利润进行提成，三方共负盈亏；第十二条约定，施竹和金毅在协议结束后决定退出，如铄泰商行处于亏损状态，施竹和金毅将按提成比例承担相应损失。照此，施竹在合伙事宜未经清算并确定盈亏分担的情况下要求返还投资款，与协议约定并不相符。而且，《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。”第八十九条规定：“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”第三十三条第一款规定：“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”也就是说，合伙非经解散后清算完结，其合伙关系不能说已经完全消灭。合伙人要求返还出资的，须合伙于清偿债务以及划出必需清偿的数额之后，仍有剩余财产的，为其要件。《三方战略合作协议》的约定符合法律规定的精神实质，符合共享收益、共担风险这一合伙的基本法律特征。
第二，虽然张力不能举证证明铄泰商行在合伙期间存在亏损，但施竹并不能因此在合伙事宜未经清算并确定盈亏分担的情况下，有权直接要求返还投资款。事实上，原审法院已经注意到，三方当事人“应当就合作事宜进行清算后确定盈亏负担”，并以“10万元系投资款，并非借款”为由，对施竹要求获得投资款利息的诉请未予支持。但是，原审法院却以张力未能举证证明合伙期间存在亏损为由，支持施竹要求返还投资款10万元的诉请。对此，本院认为，原审法院的理由并不恰当。其一，合伙法律关系不同于借款法律关系。在后者中出借人可以直接要求借款人归还借款本金，但合伙人在合伙解散未经清算时无权直接要求返还投资款。因此，是否经过清算才是合伙人要求返还财产的前提条件，而非作为合伙人之一的张力能否举证证明亏损。现三方当事人就清算事宜从未达成一致，清算的实施自然无从谈起。而且，施竹在本案诉讼中也并未要求进行清算，施竹要求返还投资款的前提条件并不具备。其二，本案合伙法律关系由三方当事人形成，如果仅由张力一人承担合伙实际经营期间亏损的举证责任，并不公平。因为，按照《三方战略合作协议》，三方当事人在合伙期间均参与铄泰商行的实际经营。此外，张力在原审期间提交的资金流水账并非其自行制作。根据庭审笔录及书面质证意见，施竹在一、二审审理期间均明确表示资金流水账系其制作。原审法院认定张力在“举证期限内仅提供了己方制作的清单”存在错误。
第三，张力向金毅返还投资款系其个人行为，施竹不能据此在合伙事宜未经清算并确定盈亏分担的情况下直接要求返还投资款。原审法院审理期间，施竹表示，其系《三方战略合作协议》的一方当事人，与金毅处于相同的法律地位，现张力已经向金毅足额返还投资款，其应当得到一视同仁的对待。这是施竹提起本案诉讼的重要原因之一。对此，张力辩称，其向金毅返还投资款是个人行为。换句话说，张力表示其是用个人财产向金毅返还投资款，而非对合伙财产的处置。那么，张力向金毅返还投资款，是其个人行为，还是对合伙财产的处置呢？本院认为，这是张力的个人行为。其一，张力在向金毅返还投资款时，双方曾经签订过一份书面协议。根据该协议的文义，协议只是表示在《三方战略合作协议》期满的情况下，张力退还金毅投资款10万元。但是，这并不表明，张力通过协议的方式与金毅就合伙事宜的清算达成一致。其二，三方当事人曾经是同学，正是基于这种特殊关系成立合伙，这是合伙具有高度人合性质的体现。《三方战略合作协议》约定的期限届满后，三方当事人之所以没有选择延续，虽然原因很多，但当事人彼此之间信赖关系的淡化是重要因素。现张力基于其所说的碍于同学情面等事由，在合伙事宜未经清算并确定盈亏分担的情况下向金毅返还投资款，完全是出于其个人意愿。但是，这种个人意愿并不能简单地类推适用于施竹。
据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第八十六条第一款、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第701号民事判决第二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第701号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人施竹要求上诉人张力返还投资款人民币10万元的诉讼请求。
一审案件受理费人民币2，318.66元，减半收取计人民币1，159.33元，二审案件受理费人民币2，300元，合计人民币3，459.33元，由被上诉人施竹负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 韩朝炜
审判员 王 敬
二〇一五年十月二十日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条
合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
……
二、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条
合伙企业解散，应当由清算人进行清算。
……
三、《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条
合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……