河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1808号
上诉人（原审原告）：孙苗，女，1955年1月25日生，汉族，农民，住河南省洛阳市。
委托代理人：何慧玲，女，1967年4月9日生，汉族，住河南省三门峡市。
上诉人（原审被告）：刘洪波，男，1969年5月24日生，汉族，住河南省洛阳市。
上诉人（原审被告）：王新明，男，1968年9月9日生，汉族，住河南省洛阳市。
上诉人（原审被告）：张惠平，又名张会，男，1967年12月1日生，汉族，住河南省洛阳市。
刘洪波、王新明、张惠平共同委托代理人：王宇峰，河南向群律师事务所律师。
上诉人孙苗为与上诉人刘洪波、王新明、张惠平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙苗及其委托代理人何慧玲与被上诉人刘洪波及与王新明、张惠平共同委托代理人王宇峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月，原告孙苗经人介绍，到被告刘洪波、王新明、张惠平三人合伙开办的位于洛宁县赵村乡西陈宋村的环保水泥制品厂干活。2013年5月14日8时许，原告孙苗在干活时，右手挤压受重伤。先被送往洛宁县人民医院救治，因伤势严重，后又送往河南省洛阳正骨医院救治。经诊断，原告孙苗为：1、右手皮肤碾挫撕脱伤合并血管、神经、肌腱损伤；2、右手食中指、第4掌骨骨折。原告孙苗2013年5月14日至2013年8月5日在河南省洛阳正骨医院住院治疗83天，花去医药费77271.93元。因赔偿问题，双方协商未果，原告于2013年8月2日诉讼到法院。2013年9月9日，原告孙苗向法院提出财产保全申请，要求对三被告的财产（路面砖、路沿石等水泥制品、该厂设备或者其他财物）进行保全。2013年9月13日，原审法院依法作出（2013）宁民初字第296-1号民事裁定书，进行财产保全。当日查封了三被告价值23万余元的路面砖、路沿石等水泥制品。之后，三被告销售保全的水泥制品时又提供两台汽车作担保。2013年11月6日，原告孙苗第二次到河南省洛阳正骨医院进行后续治疗，2013年l1月l2日出院，住院6天，花去医药费5932.79元。原告两次住院治疗花去医药费共计83204.72元。原告另支出医疗检查费348元。2013年11月20日原告孙苗向法院提出伤残等级鉴定申请，原审法院技术科依法委托洛阳济仁法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年1月15日作出洛济仁司鉴所（2013）临鉴字第48号鉴定意见，鉴定意见为孙苗右手损伤为七级伤残。原告支出鉴定费700元。原告为治疗支出交通费1465.5元。另查明，原告孙苗受伤后，三被告共给付原告41500元。2013年度河南省建筑业职工年平均工资为38475.34元，农村居民人均纯收入8475.34元。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。原告孙苗在为被告刘洪波、王新明、张惠平工作中受伤，要求三被告赔偿医疗费、护理费、住院生活补助费等诉讼请求，符合法律规定，依法对合理有据部分予以支持。原告孙苗在生产过程中受伤，三被告作为雇主应对作为雇员的原告孙苗承担一定的赔偿责任。原告在工作时，未注意自身安全，自己存在一定过错，也应承担相应责任。结合本案实际情况，被告承担75%责任，原告承担25%责任较为合适。即对原告孙苗的医疗费83552.72元（77271.93元＋5932.79元＋348元）、误工费12200元（244天×50元／天）、护理费7985.08元（1人×89天×89.72元／天）、住院伙食补助费2670元（89天×30元／天）、交通费1465.5元、残疾补偿金67802.72元（8475.34元／年×20年×40%），共计175676.02元，由三被告承担75%即131757.01元。原告受伤后被鉴定为七级伤残，其要求被告承担精神损害慰问金的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持，但其要求赔偿20000元偏高，结合该案实际，酌定为8000元较为适宜。原告要求的营养费，因无加强营养的相关证明，不予支持。原告要求护理费按2人、每天按130元计算，证据不足，不予采信，按1人（以医院出具的陪护证明为准）、按建筑业职工日平均工资89.72元计算。原告要求赔偿复印费没有法律依据，不予支持。被告辩称原被告之间系劳务承揽关系，不是雇佣关系，与实际事实不符，所辩不予采信。被告辩称“原告的医疗过程和医疗费用超乎常理，非正常支出应予剔除。原告及其家属在事故协商处理期间故意阻挠我厂产品销售，造成了我们巨大经济损失，原告应当承担相应责任”因被告没有举出证据，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、被告刘洪波、王新明、张惠平赔偿原告孙苗医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、伤残赔偿金，共计131757.01元。二、被告刘洪波、王新明、张惠平赔偿原告孙苗精神损害慰问金8000元。三、上述一、二项，被告刘洪波、王新明、张惠平赔偿原告孙苗各项费用合计139757.01元，扣除已支付的41500元，应再付98257.01元，在本判决生效后十日内付清。四、驳回原告孙苗的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1108元，保全费1520元，鉴定费700元，共计3328元，由原告承担832元，由被告刘洪波、王新明、张惠平承担2496元。
宣判后，孙苗不服并提起上诉称：一、一审判决违背审判规则，在没有任何事实、证据的情况下，子虚乌有的认定上诉人承担25%责任，有悖法律。上诉人与被上诉人之间系“雇佣”关系，那么在审理雇佣关系中受到伤害赔偿案件适用的“无过错责任”原则。整篇判决书中，被上诉人没有任何证据证明受害人存在具体什么错误（在庭审过程中，被上诉人没有向法庭提交证据证明上诉人受到的伤害，系自己故意、过失所造成），但是判决书却认定上诉人存在“一定过错”，显然是无水之源。二、原判决适用法律不当。判决书依据《侵权责任法》35条，认定上诉人承担25%的责任，这显然与事实不符。该法“第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案件上诉人与被上诉人之间不是“个人之间形成劳务关系”。判决书“经审理查明：2013年3月，原告孙苗经人介绍，到被告刘洪波、王新明、张惠平三人合伙开办的位于洛宁县赵村乡西陈宋村的环保水泥制品厂干活”。所以，判决书存在自相矛盾，系典型的适用法律不当。三、上诉人没有任何过错（不存在受害人对损害的发生或者扩大有故意、过失的情况），雇主应该承担全额赔偿。上诉人到被上诉人三人合伙开办的“洛宁县赵村乡西陈宋村的环保水泥制品厂”干活。我们几个雇员没有具体分工，工作过程中我们几人是按照比例搅拌水泥原料，将符合比例的原料上料到机器上，通过机器压力成型，对已经成型后的地砖、路沿砖进行摆放。1、被上诉人没有对全体雇员进行过任何岗位培训（没有岗位责任制）；2、被上诉人设备没有任何的检测（对外挂着洛宁县赵村乡西陈宋村的环保水泥制品厂，实际上没有任何工商登记手续）；3、被上诉人没有给雇员配备必要的劳动保护用具（工作手套都没有配发）；所以，上诉人没有丝毫的故意或者过失的情节。四、错误认定“医院出具的陪护证明”。上诉人在一审期间，依法提交了医院出具的陪护证明，按照陪护证明要求住院病人需要一人，24小时全天候陪护。原判决书曲解了陪护证明要证明的内涵。该陪护证明，病人在住院期间，24个小时必须全天候的陪护。所以，这显然不符合客观规律。五、错误计算误工费。上诉人在一审期间，依法提交当事人在该厂工作期间日工资最少80元，又是家里的顶梁柱（老公2008年因为车祸伤残，不能干重活，多年来家庭的主要收入靠当事人打工），现在终生伤残不可逆转，基本家庭生活无以维持。原判决书误工费如果按日工资50元（此计算方法有什么法律根据）计算岂不是雪上加霜。当事人在为三合伙人工作期间受伤，当时洛宁县医院因受伤严重，无法治疗才被紧急送洛阳市正骨医院，前后经历大大小小六次手术，人身伤害可想而知，适当营养补充是必须的，再说医生也一直交待要加强营养才能早点恢复。综上所述，本案件原本属于极其简单的普通雇佣之间人身损害纠纷案件，国家现行法律对此有明确的规范。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照《民法通则》第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。在本案中，双方存在雇佣关系是无可争议的，焦点是在从事雇佣活动中，上诉人对自己受到的损害是否存在过错。本案原审过程没有任何证据证明上诉人存在有丝毫过错的情况下（事故的发生完全是机器的原因），判决书就冒然减轻雇主的责任。综上所述，请求：1、依法撤销洛宁县（2013）宁民初字第296号民事判决书中上诉人承担25%责任的认定；2、依法支持上诉人的原审诉讼请求（纠正缺少一名陪护人员的认定）；3．依法支持上诉人的原审诉讼请求（变更误工费计算和营养费的认定）。
针对孙苗的上诉，被上诉人刘洪波、王新明、张惠平答辩：我们认为由我们承担百分之百的责任是错误的，要求驳回一审原告的诉讼请求。上诉人认为我们是雇佣关系不对，我们之间并没有任何关系；一审法院判决陪护人员的人数是正确的；一审法院给孙苗认定的误工费用本来就已经高了，上诉人还认为一审判决的过于少，我方认为不能成立。
刘洪波、王新明、张惠平亦不服提起上诉称：一、一审认定上诉人和被上诉人孙苗之间是“雇佣关系”错误。上诉人系一个私人的简易水泥制品加工作坊。由于规模小，根据实际情况采取的是劳务承揽的方式。具体为，以贾耀祖为承包人，承揽劳务，结算办法为按照产品量计算，每板1.1元，多做多结，少做少结，有活就干，没活就回家。工人们每天什么时候上工，什么时候下工，完全由他们自己决定，并且经常是说不干就不干了，若是雇佣，他就不能这么随便。而且，这些工人也都是工头找的，也经常是这个人干几天不干了，又找人来干，包括被上诉人也到厂里干的时间也不长，我们这个小厂开始以来，这边具体加工的工人从没有任何固定的人员，他们自行组合，工头召集，据了解已经换了十个了，每次都是工头找人，我们从不干预，只负责验收产品。这次贾耀祖承揽劳务的人员由贾耀祖召集，孙苗受伤时，他们一共组合了6个人，两个男人、四个女人，孙苗就在其中。综上事实，被上诉人由贾耀祖招募，上诉人和被上诉人孙苗不是雇佣关系。孙苗不是我们的雇员。一审上诉人向法庭提供了相关证据，被上诉人对此事实毫无疑义。一审法院无视客观事实，把孙苗认定为上诉人的雇员是没有依据的。二、一审判决由上诉人承担雇主的赔偿责任适用法律错误。如前所述，由于上诉人和被上诉人不是雇佣关系，被上诉人不是上诉人的雇员，双方之间没有直接法律关系，所以一审判决按照雇佣关系进行判决明显错误。三、判决不公。1、一审判决上诉人承担75%的赔偿责任明显不公。本案孙苗受伤的地点不是在自己的装板、推板的岗位，而是擅自越过传送带，抛弃工具徒手操作，在不需要人的岗位上做不需要做的工作，去划拉正常掉下灰沙的时候，造成自己手被机械挤伤。一审法院不但到现场进行了勘验，而且我们也当庭提供有证据，但是一审判决书在查明事实部分，却对此含糊其辞，只写“在干活时，右手挤压受重伤”，完全掩盖了被上诉人具有重大过错的事实。事实上，本案被上诉人是由于自己的重大过错造成自己受伤的，根据过错责任原则，被上诉人应该承担完全责任。上诉人作为劳务承揽关系的发包方，依照法律规定承担的应当是补偿责任或者选任过失的责任而不是赔偿责任，故一审判决让上诉人承担75%的赔偿责任明显不公。2、一审判决认定各项损失与事实不符，标准过高。1）被上诉人的医疗费明显过高。根据被上诉人提供的证据，其伤情仅在一手三指损伤和肌肉损伤，其正常治疗费用最多在1-2万元之间。但是，其用去的医疗费却高达83552.72元，超出正常水平的4-8倍甚至更多，更不要说其他的损失了。上诉人认为，被上诉人损失超出正常合理范围，完全是医疗部门的医疗失误造成的，把医疗部门的责任强加在我们头上，我们坚决不答应。2）根据被上诉人受伤之前在我厂的平均收入，其每日为30元左右，一审按照50元每日计算缺乏事实依据。而且其误工时间计算了244日之久，没有依据。根据《中华人民共和国公共安全行业标准》人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521-2004），其误工时间最高应当为70日。10.2.10指、掌骨骨折一70日；10.5主要肌腱断裂一60日。据此，我们认为，对于被上诉人出院后的误工费应当根据其劳动能力程度，适当补偿，标准应当以30元／日为宜。3）护理费按89.72元每日计算明显过高。被上诉人并未举出相关的证据证明其护理人员是何人，更未证明其法律规定时间段的因误工减少的收入情况，就按照省建筑行业工资计算，无事实依据。况且，按照一审法院众多同类案件的判决标准看，最多也不超过30元，以89.72元／天的标准没有任何依据。4）精神抚慰金8000元不应当计赔，即使计赔应当包括在全部损失之内计算，而不应当单独计算。首先，本案被上诉人受伤是由于其自己过错所致，而非他人侵权所致，且由于被上诉人自己的过错造成自己的伤害，也给我们造出了巨大的经济损失，事故发生后，被上诉人十几次阻碍我们生产、销售，给我们造成直接损失数万元，因为我们不能按时间把货物送到，给我们也造成了巨大的损害。依照精神赔偿费的原理和过错责任原则，判决让和被上诉人无关系的上诉人承担精神损失赔偿，于法于理不通。其次，精神损失属于全部损失之内，一审判决进行单列计算明显不再进行比例划分，显然不合理。四、应当改判驳回被上诉人的诉讼请求。由于上诉人和被上诉人没有直接的法律关系，最多承担补偿责任，但是，事发后，上诉人本着人道主义精神，主动给被上诉人支付数万元的医药费，已尽到了自己的义务，一审判决应当驳回被上诉人的诉讼请求。而且本案的情况和一审法院（2002）宁民初字第60号民事判决一致，那个案件的被告只承担了35%的责任，而本案却让我们承担75%的责任，同一法院对同样的案件作出相差如此悬殊的判决，请求人民法院作出公正判决。
针对刘洪波、王新明、张惠平的上诉，被上诉人孙苗答辩：厂是固定的场所，所有的设备都是他们所提供的，一审的时候都已经认定是雇佣关系，当时他们并没有提供任何证据来证明不构成雇佣关系。百分之七十五的责任是不对，应当承担百分之百的责任。医疗费用有些可能有点过高，但是被答辩人可以另行起诉，答辩人也积极配合，里面没有一点是假的，都是交给医院的费用。误工费从人身损害到鉴定结论出来之前都算是误工费用。请求驳回上诉。
二审中，各方均未提交新证据。
经审理查明，二审查证事实与一审认定相一致。另查明，1、2013年度河南省居民服务业和其他服务业年平均工资为29041元，日均工资79.56元。2、上诉人孙苗在一审庭审中认可三个月领取了3000余元工资，不存在工资拖欠问题。二审中称只要有电、机器不坏都按时上班。又称一个月最多干十几天。3、上诉人孙苗一审提交的陪护证明显示孙苗住院期间留陪护一人，但注明为24小时。
本院认为：就本案双方第一个争执焦点双方法律关系而言，上诉人刘洪波、王新明、张惠平认为是劳务承揽关系，但首先劳务与承揽属于不同的法律概念；其次，结合本案实际情况，三上诉人刘洪波、王新明、张惠平提供工作场地、机械设备，上诉人孙苗提供劳务，至于按板数计价，只是劳务费用的结算方式，不影响双方劳务关系的成立，故应认定双方为劳务关系。上诉人刘洪波、王新明、张惠平该项上诉理由依据不足，本院不予采信。就责任比例划分问题，上诉人刘洪波、王新明、张惠平未对提供劳务者进行必要的安全培训，而上诉人孙苗在提供劳务活动中，自身亦未尽到必要的安全注意义务，一审判令刘洪波、王新明、张惠平作为接受劳务一方承担75%责任、孙苗作为提供劳务一方承担25%责任，比例适宜，本院予以维持。双方针对该项的上诉理由，均不成立，本院不予采信。误工费一项，上诉人孙苗称工作期间日工资为80元，上诉人刘洪波、王新明、张惠平一方则称为30元，但均无充足证据予以证实。结合上诉人孙苗在一审庭审中认可三个月领取了3000余元工资，不存在工资拖欠问题，再加上二审中表示只要有电、机器不坏都按时上班以及一个月最多干十几天来看，一审按日均工资50元酌定误工费，亦无不当。误工期限问题，依照法律规定，应从受伤之日计算至评残前一天，一审对此认定正确。上诉人刘洪波、王新明、张惠平称医疗费过高问题，鉴于该项费用已经实际支出，如上诉人认为医疗机构收费过高，可另行向医疗机构主张，非本案审理范围。护理人数及护理费用问题，虽然医疗机构出具的陪护证明显示孙苗住院期间需留陪一人，但注明陪护时间为24小时，故可按留陪两人计算为宜。但鉴于孙苗出具的陪护人员误工费损失不明（仅有单位证明，无实际收入减少的直接证据），本院认为可按服务业年收入计算护理费，即护理费14161.68元（2人×89天×79.56元／天），一审按一人并按照建筑行业年收入标准计算护理费有误，本院予以纠正。营养费一项，鉴于上诉人孙苗未提交需加强营养的相关医疗机构证明，一审不予支持正确。就上诉人刘洪波、王新明、张惠平称精神抚慰金一项，一审单独计算并酌定8000元，符合法律规定。综上所述，上诉人孙苗实际损失应为：医疗费83552.72元（77271.93元＋5932.79元＋348元）、误工费12200元（244天×50元／天）、护理费14161.68元（1人×89天×89.72元／天）、住院伙食补助费2670元（89天×30元／天）、交通费1465.5元、残疾补偿金67802.72元（8475.34元／年×20年×40%），共计181852.62元，由三上诉人刘洪波、王新明、张惠平承担75%即136389.47元。另加上一审认定的8000元精神抚慰金，共计144389.47元，扣除已经实际支付的41500元，应再付102889.47元，在本判决生效后十日内付清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第296号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第296号民事判决第一项为刘洪波、王新明、张惠平赔偿孙苗医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、交通费、伤残赔偿金，共计136389.47元，扣除已经实际支付的41500元，应再付94889.47元；
三、撤销维持河南省洛宁县人民法院（2013）宁民初字第296号民事判决第三项；
四、驳回孙苗的其他诉讼请求。
以上支付款项，应在本判决生效后十日内履行完毕，如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费1980元，由上诉人孙苗负担880元，由上诉人张惠平、刘洪波、王新明负担1100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 王洪涛
审 判 员 王鑫杰
二〇一四年九月十七日
代书记员 贾 佳