浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0802行初212号
原告金井水，男，1972年11月28日出生，汉族，住浙江省江山市。
委托代理人（特别授权代理）吴少博、石磊，北京吴少博律师事务所律师。
被告（原行政机关）江山市规划局，住所地浙江省江山市鹿溪北路299号。
法定代表人姜建铭，局长。
委托代理人（特别授权代理）叶基兴，江山市规划局工作人员。
委托代理人（特别授权代理）郑建国，浙江郑建国律师事务所律师。
被告（复议机关）江山市人民政府，住所地浙江省江山市中山路118号。
法定代表人舒畅，市长。
委托代理人姜甘龙，江山市人民政府法制办公室工作人员。
原告金井水因与被告（原行政机关）江山市规划局、被告（复议机关）江山市人民政府要求撤销限期拆除通知书及行政复议一案，于2016年11月17日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，于同年11月18日向被告江山市规划局、江山市人民政府邮寄了起诉状副本等相关材料。本院依法组成合议庭，于2017年1月16日公开开庭审理了本案。原告金井水及委托代理人吴少博、石磊，被告江山市规划局行政机关负责人（副局长）毛黎伟、委托代理人叶基兴、郑建国，被告江山市人民政府的委托代理人姜甘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月10日，被告江山市规划局对原告金井水作出（2016）3049号限期拆除通知书（以下简称“通知书”），载明“现已查明，你位于江山市虎山街道乌基塘的建筑物（构筑物或其他设施），建筑面积181.79平方米，违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违法建设。现依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，限你于2016年8月13日前自行拆除。逾期不拆除的，将组织强制拆除”。原告金井水对该“通知书”不服，向被告江山市人民政府申请复议。江山市人民政府于2016年10月27日作出江政复决字〔2016〕14号行政复议决定书，维持江山市规划局（2016）3049号限期拆除通知书。
原告金井水起诉称，其系江山市虎山街道乌基塘坂物流市场的企业主。2016年8月10日，被告江山市规划局作出“通知书”，认定原告建造的位于江山市虎山街道乌基塘坂的建筑物属于违法建筑，要求原告限期拆除。原告于2016年8月23日以邮寄方式向被告江山市人民政府申请复议，江山市人民政府于2016年10月27日作出江政复决字〔2016〕14号行政复议决定书，维持江山市规划局作出的被诉“通知书”。原告认为江山市规划局作出涉案行政行为认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销；被告江山市人民政府作出的复议决定书认定事实不清，认定涉案行政行为合法的证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。一、被告江山市规划局未考虑原告入驻江山市虎山街道乌基塘坂建造涉案建筑物的政策原因、政府许可管理原因，涉案建筑不应被认定为无法消除对规划实施影响的违法建筑，认定事实不清。原告因江山市招商局、江山市交通运输局招商引资政策合法入驻乌基塘坂，经营物流生意。乌基塘物流基地土地利用和规划均是经过被告江山市规划局在内的政府部门认可的。入驻乌基塘后，原告在包括被告江山市规划局在内的政府部门的见证下与溪东村村委会签订租赁土地协议，亦在政府部门的许可下建造涉案房屋。原告涉案房屋完全符合乌基塘土地利用和规划，未办理相关证件，只能说明原告涉案房屋属于无证房屋，但不能被认为违法建筑。被告江山市规划局作出涉案行政行为之前并未对涉案房屋建造的前因后果进行调查核实。被告江山市规划局没有充分论证涉案建筑违反规划的程度而立即采用限期拆除措施，属于处罚处理不当，适用法律错误。二、被告江山市规划局作出涉案行政行为未向原告送达，未告知原告可以申请听证以及陈述和申辩权利，未告知原告复议、诉讼权利，权利告知程序违法。现行法律、法规虽然没有明确规定“限期拆除”这种带有处罚性质的行政行为需要听证，但依据《中华人民共和国行政处罚法》的立法精神，作出责令限期拆除处罚涉及的标的比较重大以及和生活密切相关的房屋等，应以举行听证为原则。原告涉案房屋属于原告投资企业的经营场所，被拆除对原告有重大影响，也使原告企业面临倒闭。所以被告江山市规划局作出涉案行政行为对原告权益产生重大影响，应当告知原告听证的权利。被告江山市规划局作出的“通知书”被虎山街道作为行政强制执行的依据，所以应当按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，告知原告陈述和申辩权利。但被告口头未告知，也未在“通知书”中载明，使原告未能履行陈述和申辩。三、被告江山市人民政府作为复议机关，应全面审查被告江山市规划局作出的“通知书”的合法性、合理性。但是被告江山市人民政府未查明原告入驻乌基塘坂建造涉案房屋的政策原因、政府许可管理原因；未查明被告江山市规划局是否履行了告知义务，而认定涉案建筑的定性及被告江山市规划局送达告知程序合法，属于认定事实不清。另被告江山市规划局未向被告江山市人民政府提交充足的证据证明其程序合法。被告江山市规划局未提交对涉案建筑立案查处的证据，而被告江山市人民政府却在复议决定书中写明经立案、调查等环节，显然不符合事实。被告江山市人民政府在认定事实不清、证据不足的情况下仍作出了维持原行政行为的复议决定属于适用法律错误。综上，请求：1.撤销被告江山市规划局作出的编号为（2016）3049限期拆除通知书；2.撤销被告江山市人民政府作出的江政复决字〔2016〕14号行政复议决定书；3.本案诉讼费由二被告承担。
为证明其主张，原告向本院提供了如下证据：
第一组证据：1.场地租赁协议书，2.企业法人营业执照，3.全国企业信用信息公司系统（浙江），该组证据证明原告承租涉案房屋所在区块用于经营物流企业，建造涉案房屋作为原告投资企业的营业场所，被告作出的行政行为与原告有利害关系。
第二组证据：4.江山市虎山街道安泰社区出具的证明，5.江山市招商局出具的证明，6.江山市道路运输管理所出具的证明，7.江山市机关效能110对话平台网页截图，8.底层平面图，9.房屋现状照片，10.2009年12月27日江山市道路运输管理所与江山市规划局出具的证明，该组证据共同证明原告投资的企业经江山市招商局招商引资政策，入驻虎山街道乌基塘坂。乌基塘物流市场的形成是经政府部门认可的，土地利用和规划也是经政府部门审批的。原告的涉案建筑建造是经过规划设计，完全符合乌基塘坂的规划和土地利用，不影响周围规划及环境。原告涉案建筑实质上得到了被告的许可，虽然形式上未办理书面的建设工程规划许可证，其处理应当是补办相关手续，使其合法性更完整，而不应当采用限期拆除措施。
第三组证据：11.限期拆除通知书，证明被告江山市规划局对原告涉案房屋认定为违法建筑是对原告财产的负面评价，使原告财产不受法律保护。该通知是对原告涉案房屋的处罚处理措施，对原告权益产生实际影响，具有可诉讼性。
第四组证据：12.江政复决字〔2016〕14号行政复议决定书，13.邮寄快速单封皮，14.妥投记录，该组证据证明被告江山市人民政府在行政复议中认定事实不清，维持被告江山市规划局作出的行政行为证据不足，适用法律错误。原告在收到复议决定后15日内提起了诉讼。
被告（原行政机关）江山市规划局答辩称，被告作出的限期拆除通知书认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，内容适当，程序合法。一、原告违法建设事实清楚。原告在未经规划部门审批，未取得建设工程规划许可证的情况下擅自在江山市虎山街道乌基塘坂临时用地上搭建建筑物，现场有一幢二层砖混结构房屋，占地面积89.11平方米，建筑面积178.22平方米，与之相连为一简易结构建筑物，占地面积3.57平方米，违法建设面积合计181.79平方米。二、被告作出的限期拆除通知书，适用法律正确，内容适当。1.原告未取得建设工程规划许可证，擅自在城市规划区内搭建建筑物，违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，已构成违法。2.涉案房屋所在地块由虎山街道溪东村作为建设主体申请建设临时菇棚，临时用地使用期限为2年，实际由原告金井水建设，原告在临时用地上建设未经被告批准，也未向被告申请办理变更手续，被告根据《浙江省城乡规划条例》的五十九条第一款和《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定处理，被告据此责令原告限期拆除，适用法律正确。三、被告作出的限期拆除通知书程序合法。被告对原告的违法建设行为进行立案查处，执法人员对现场进行勘查，拍摄了现场照片，收集了涉案房屋及所在地块的权属、审批情况等相关证据，在原告不配合执法工作的情况下，被告查清事实后于2016年8月10日对原告作出了编号(2016)3049号限期拆除通知书，程序合法。原告诉称被告未告知听证、陈述、申辩、复议、诉讼权利等程序违法是无依据的。被告认为，“责令限期拆除”不是《中华人民共和国行政处罚法》法定行政处罚种类，根据国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的答复函（国法秘研函[2012]665号），城乡规划法中的“限期拆除”“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。全国人大法工委的解释属立法解释，其效力与法律等同。“责令限期拆除”是与《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定的“责令限期改正”性质相同的一般行政行为，在查清事实的基础上即可作出决定，听证不是法定的程序要求。同时，原告现已向江山市人民政府申请行政复议和向法院提起了诉讼，有效行使了法定权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告江山市规划局在举证期限内提供了如下证据：
第一组（事实证据），1.勘查笔录、现场勘测笔录、现场照片1页2张，2.虎山街道溪东村第21村民小组组委徐建花谈话笔录及其身份证复印件，3.场地租赁协议书，4.建设项目选址意见书及审批表、选址区位图、中心城区总体规划，证明原告违法建筑物的现场情况，涉案房屋所在地块规划审批情况及地点位于中心城区规划区内，原告建设的房屋是违法建筑物，未经过审批，并且属于临时建筑，期限已届满；
第二组（程序证据），5.立案登记表、案情调查报告表、案件处理审批表、谈话笔录及执法证，6.告知笔录、送达回证及送达照片，7.行政复议决定书，证明被告依法履行职责行为，程序合法；
第三组（法律依据）：1.《浙江省城乡规划条例》第三十六、五十九条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条；2.住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法（2012）43号）；3.国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）。
被告（复议机关）江山市人民政府答辩称，一、被告行政复议程序合法、适用法律正确。被告于2016年8月29日收到原告金井水的行政复议申请后，经审查依法受理，分别于同年9月2日、9月7日向原告金井水及江山市规划局送达了行政复议受理通知书、行政复议答复通知书。同年9月14日，江山市规划局提交行政复议答复书及相关证据、依据材料。应原告金井水申请，于2016年10月18日召开听证会，审查案件具体情况，并制作了听证会记录。同年10月27日，经行政复议机关负责人同意，被告根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，作出维持原行政行为的复议决定，并于次日向原告及江山市规划局送达，程序合法，适用法律正确。二、被告根据江山市规划局提供的证据作出相关认定，事实清楚，适用法律正确。根据江山市规划局提供的告知笔录，江山市规划局已经履行了告知原告陈述、申辩权的义务。江山市规划局在2016年10月18日的听证会后，向被告江山市人民政府提交了一份情况说明，并附提供立案登记表、案情调查报告表、案件处理审批表等材料，根据上述材料并结合之前的证据能够证明被告经立案、调查取证等法定程序。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告（复议机关）江山市人民政府在举证期限内提供了如下证据：1.行政复议案件受理登记表，2.行政复议受理通知书、答复通知书及送达回证，3.行政复议答复书，4.行政复议听证通知书及送达回证，5.行政复议听证记录，6.情况说明、立案登记表等附带材料，7.行政复议决定书及送达回证，证明被告的行政复议决定程序合法，适用法律正确。并提供了如下依据：《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》。
经庭审举证、质证，本院对各方当事人提供的证据认证如下：
对原告提供的证据，两被告对证据4、6真实性有异议，认为原告未能提供原件；对其他证据真实性均无异议，对证明内容有异议，认为招商引资不能代替规划审批，不能证明其建筑合法性，原告的涉案建筑仍是违章建筑。本院认为，原告提供的证据4、6因未能提供原件供法庭核实，亦未能提供其他证据予以佐证，本院不予采纳；原告提供的证据1-3、5、7-10，对其真实性予以认定，可以证明原告经营的物流公司的情况，至于其是否是招商引资企业，因与本案的审理无关，不予认定。
被告（原行政机关）江山市规划局提供的证据，被告江山市人民政府（复议机关）对其均无异议。原告对证据1的真实性均无异议，但认为勘察笔录中称原告拒绝配合执法工作的内容与事实不符，且被告未能提供其他证据证明当时联系过原告，证明人形式不规范；认为违法建设案件现场勘测笔录记载事项真实但不完整。对证据2真实性和证明内容均有异议，认为谈话笔录存在手写和打印的形式，并不是被告现场真实调查记录的，且被谈话人不是当时原告与溪东村21村民小组签订协议时参与的村民代表，对事实情况进行了虚假陈述。对证据3、4真实性无异议，证明内容有异议，认为证据3只能证明原告与溪东村村民小组存在租赁关系，不能证明原告进行了违法建设。证据4认为被告明知涉案地块用于物流企业，在为原告出具证明书之后将地块规划为种菇基地，是对原告信赖利益的侵犯。对证据5中的立案登记表、案情调查报告和案件处理审批表真实性和证明内容有异议，以上证据系在复议程序的答辩期限后才提供的，原告无法核实其真实性，对谈话笔录的质证意见同被告证据2，对执法证的真实性和合法性无异议，但认为不能证明其执法行为的程序合法性。对证据6真实性无异议，对证明内容有异议，认为原告不在场的话应当按照民事诉讼法规定的送达程序进行送达，而不得直接采用留置送达方式，且所载证明人内容形式不规范，送达程序违法。对证据7真实性无异议，但认为原告在法定期限内提起复议，但不是被告告知的，不能免除被告的告知和送达义务。对第三组法律适用有异议，认为原告建筑不应当被认定为违法建筑，也不应当被采用限期拆除的处理方式。被告对原告实施的行政处罚，应当按照行政处罚法规定的程序，且被告对国务院的复函理解有异议。本院认为，第一组证据可以证明被告对涉案建筑进行现场勘查、勘测，并依职权进行询问、调查的事实，予以认定。第二组证据证明被告因原告违法建设进行立案、调查、告知及送达的事实以及原告向江山市人民政府申请复议的事实，予以认定。第三组证据系被告认定原告的涉案建筑系违法建筑，并发出被诉“通知书”的法律依据，予以认定，至于涉案通知书的性质及程序问题，将在裁判说理部分予以论述。
被告（复议机关）江山市人民政府提供的证据，被告（原行政机关）江山市规划局均无异议。原告对第一组证据中的证据1-5真实性、合法性、关联性均无异议，对证据6证据真实性和证明内容均有异议，对证据7真实性、合法性、关联性均无异议，对证明内容有异议，认为原行政机关未在法定答辩期限内向复议机关提供证据，不能采用作为复议机关的评定依据，复议机关认定原行政机关程序合法的证据不足；对法律适用，认为复议机关适用法律错误，对原行政行为应予撤销而非维持。本院认为，第一组证据可以证明复议机关依法受理复议并进行听证调查、作出复议决定等事实，予以认定。至于其法律适用是否正确，将结合其他证据在裁判说理部分予以综合论述。
经审理查明，2009年12月22日，原告金井水与江山市虎山街道溪东村21村民小组签订场地租赁协议书，租用乌基塘坂场地3.045亩作为仓储用地。2010年原告未经规划审批，在租用场地上建设一幢二层砖混结构房屋，占地面积89.11平方米，建筑面积178.22平方米，另有与之相连的3.57平方米简易房屋一处，建筑面积合计181.79平方米。原告对该建筑物没有取得土地使用证和房屋所有权证。2016年8月8日，江山市规划局以金井水涉嫌违法建设为由，决定立案。同年8月10日，经现场勘查、调查，江山市规划局对金井水作出（2016）3049号限期拆除通知书，载明“现已查明，你位于江山市虎山街道乌基塘坂的建筑物（构筑物或其他设施），建筑面积181.79，违反《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违法建设。现依据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，限你于2016年8月13日前自行拆除。逾期不拆除的，将组织强制拆除。”当日金井水不在现场，江山市规划局将限期拆除通知书留置于涉案房屋内。金井水对该通知书不服，向江山市人民政府申请复议。江山市人民政府于2016年8月29日收到金井水的行政复议申请后，依法受理，分别于同年9月2日、9月7日向金井水及江山市规划局送达了行政复议受理通知书、行政复议答复通知书。应金井水申请，于同年10月18日召开听证会。2016年10月27日，江山市人民政府作出江政复决字〔2016〕14号行政复议决定书，维持江山市规划局（2016）3049号限期拆除通知书并于次日向当事人送达。2016年11月17日，金井水提起本案行政诉讼，诉请如前。
本院认为，关于被告江山市规划局（原行政机关）作出的限期拆除通知书性质的争议。虽“限期拆除”“责令限期拆除”不在《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确列举的行政处罚种类当中，但也不能将其排除出第（七）项所指的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。“限期拆除”“责令限期拆除”的行政行为规定在《中华人民共和国城乡规划法》中“法律责任”一章的条款中，是行政执法机关对行政相对人违反城乡规划管理的违法行为作出的最终处理，具有制裁性和惩罚性，行政相对人不寻求行政或司法救济，将面临强制执行的法律后果，如《中华人民共和国土地管理法》第八十三条明确“责令限期拆除”为行政处罚决定。本案中，被诉“通知书”从所载内容看符合行政处罚的基本特征，应遵守行政处罚的相关程序规定。
关于被告江山市规划局（原行政机关）作出的限期拆除通知书是否合法的争议。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”及第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。本案中，被诉“通知书”中未载明告知原告依法享有的权利，送达回执上未载明当事人拒收情形，见证人身份不明，无其他照片、录像等予以佐证，程序违法，依法应予撤销。
关于被告江山市人民政府（复议机关）作出的复议决定是否合法的争议。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料”及第二十八条中规定“被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据”，本案中，被告江山市人民政府以江山市规划局未在法定期限内提交的材料作为认定事实的依据，与上述规定相悖。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销被告江山市规划局于2016年8月10日作出的（2016）3049号限期拆除通知书；
二、撤销被告江山市人民政府于2016年10月27日作出江政复决字〔2016〕14号行政复议决定书。
案件受理费50元，由被告江山市规划局、江山市人民政府负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 吴 晔
代理审判员 金佳慧
人民陪审员 胡志远
二〇一七年五月十七日
书 记 员 魏 昕