广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1088号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司佛山市三水支公司，住所地：广东省佛山市。
负责人：卢荣芬，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨靖尧，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：凡书香，女，1975年6月26日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审原告）：陈健，男，1996年4月23日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审原告）：陈某1。
被上诉人（原审原告）：陈茂寿，男，1930年12月23日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
被上诉人（原审原告）：冉碧香，女，1945年8月19日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
委托诉讼代理人：李正刚，贵州大谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗福林，男，1972年7月20日出生，汉族，住广东省四会市。
被上诉人（原审被告）：彭彩群，女，成年，住广东省四会市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司佛山市三水支公司（以下简称中国人保）因与被上诉人凡书香、陈健、陈某1、陈茂寿、冉碧香（以下简称凡书香等人）、罗福林、彭彩群机动车交通事故责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法大民初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人保上诉请求：1、撤销一审判决，改判中国人保享有10%的免赔率（不服金额17352.68元）；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：本案的事故认定书确定粤Ｈ×××××号车在事故发生时已超过核定载重质量为同等责任，根据保险合同约定即不计免赔特别条款约定，中国人保在本案中应当享有10%免赔率。
凡书香等人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉。
罗福林、彭彩群没有参加二审法庭调查，也没有提交书面的答辩意见。
凡书香等人向一审法院起诉请求：判令罗福林、彭彩群、中国人保连带赔偿凡书香等人的损失共计487574.8元（详见赔偿款项清单），并负担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2014年10月1日，陈某2驾驶赣Ｃ×××××号二轮摩托车（搭载凡X全、冉X清）沿X路由南往北行驶通过与X街交叉路口时，与沿X街自东往西通过事发路口由罗福林驾驶的粤Ｈ×××××号中型厢式货车发生碰撞，造成陈某2、凡X全死亡、冉X清受伤及双方车辆损坏的交通事故。经肇庆市公安局交通警察支队第三大队作出的《道路交通事故认定书》认定，陈某2、罗福林承担此事故的同等责任，凡X全、冉X清无责任。事故车辆粤Ｈ×××××在中国人保投保交强险和商业险，事故发生在保险期限内。商业第三者险为50万元，不计免赔。粤Ｈ×××××号车的车主为彭彩群。彭彩群称，其与罗福林是朋友关系，事故发生时是罗福林借彭彩群的车辆使用。事故发生后，罗福林向凡书香等人支付赔偿款42500元。
另查明，死者陈某22013年3月10日至2014年4月15日在吴川X工程公司肇庆X区X厂房工地X项目部冉X权木工班组工作，其主要收入来源及居住均在城镇。其父陈茂寿（1930年12月23日出生，发生事故时84岁），母冉碧香（1945年8月19日出生，发生事故时69岁），生育两个儿子（陈某2、陈X民）。陈某2妻凡书香，子陈健（1996年4月23日出生，发生事故时18岁）、陈某1（2001年5月28日出生，发生事故时13岁）。广东省2015年度人身损害赔偿计算标准规定：全省城镇居民人均可支配收入为30192.9元/年，全省农村居民人均消费性支出为10043.2元/年。伙食补助费100元/天。住宿费340元/天。肇庆市2014年在岗职工月平均工资为4087元。本次交通事故中，另两个被侵权人也已就其因本次交通事故造成的损失向一审法院提起诉讼（立案号：2015肇四法大民初字第73号、2015肇四法大民初字第136号），经核算，第73号案确定的损失为772754元，其中医疗费用赔偿项下为0元，死亡伤残赔偿项下为772754元；第136号案确定的损失为42670.98元，其中医疗费用赔偿项下为28118.97元，死亡伤残赔偿项下为14552.01元。
再查明：粤Ｈ×××××号中型厢式货车的行驶证登记该车使用性质为货运，车主彭彩群。事故发生后，彭彩群分别给了本次交通事故受害人凡X全家属32500元；给了受害人陈某2家属42500元；给了伤者冉X清医疗费24418.97元。对彭彩群与罗福林是否存在雇佣关系问题，在凡X全亲属起诉一案中，彭彩群陈述与罗福林之间是朋友关系，由彭彩群借车给罗福林使用而否认存在雇佣关系，钱也是其代罗福林支付给受害人凡X全家属而非自己出的；在冉X清案中，彭彩群陈述与罗福林之间是朋友关系，由彭彩群借车给罗福林使用而否认存在雇佣关系，钱也是其代罗福林支付给伤者冉X清的；并且确认借车给罗福林使用的期限大概为1个月，不需要支付租金，也不存在亲戚关系；在受害人陈某2亲属起诉一案中，彭彩群陈述与罗福林之间是朋友关系，由彭彩群借车给罗福林使用而否认存在雇佣关系，钱也是其代罗福林支付给受害人陈某2家属而非自己出的；并且确认借车给罗福林使用的期限大概为1个月，不需要支付租金，也不存在亲戚关系；当一审法院询问其为何要支付款给陈某2亲属时，彭彩群陈述当时驾驶者被抓（拘留）了，后来医院方与死者家属协商，就由彭彩群支付了42500元给陈某2家属的；并且表示这42500元是彭彩群的朋友李家成交给陈某2家属的（《机动车保险报案记录》（代抄单）显示：该案事故发生后向投保的保险公司报案的报案人及联系人均书写为李家成）。
一审法院认为，肇庆市公安局交通警察支队第三大队制作的《道路交通事故认定书》，认定陈某2、罗福林承担此事故的同等责任，凡X全、冉X清无责任，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，予以采用。经核算，凡书香等人因本起道路交通事故产生的损失项目及具体数额如下：1、死亡赔偿金为684203.6元【其中死亡赔偿金603858元，被抚养人生活费80345.6元（陈茂寿、冉碧香、陈某1前5年抚养费为10043.2×5=50216元，冉碧香后6年生活费为10043.2×6÷2=30129.6元】；2、丧葬费24522元；3、精神损害抚慰金50000元；4、受害人亲属办理丧葬事宜产生的交通费、住宿费、误工损失为4900元（其中交通费酌定为3000元、住宿费酌定为1000元，误工费按3人3天，每天100元计为900元，）。以上合计763625.6元，其中医疗费用赔偿项下为0元，死亡伤残赔偿项下为763625.6元。
对彭彩群与罗福林之间是否存在雇佣关系问题，分析如下：①从事故车辆粤Ｈ×××××号中型厢式货车的行驶证可知，该车使用性质为货运，车主彭彩群。②本案事故发生后，彭彩群分别给了本次交通事故受害人凡X全家属32500元；给了受害人陈某2家属42500元；给了伤者冉X清医疗费24418.97元。③在凡X全近亲属起诉一案中，彭彩群陈述与罗福林之间是朋友关系，由彭彩群借车给罗福林使用而否认存在雇佣关系，钱也是其代罗福林支付给受害人凡X全家属而非自己出的；在冉X清案中，彭彩群陈述与罗福林之间是朋友关系，由彭彩群借车给罗福林使用而否认存在雇佣关系，钱也是其代罗福林支付给伤者冉X清的；并且确认借车给罗福林使用的期限大概为1个月，不需要支付租金，也不存在亲戚关系；在受害人陈某2亲属起诉一案中，彭彩群陈述与罗福林之间是朋友关系，由彭彩群借车给罗福林使用而否认存在雇佣关系，钱也是其代罗福林支付给受害人陈某2家属而非自己出的；并且确认借车给罗福林使用的期限大概为1个月，不需要支付租金，也不存在亲戚关系；当一审法院询问其为何要支付款给陈某2亲属时，彭彩群陈述当时驾驶者被抓（拘留）了，后来医院方与死者家属协商，就由彭彩群支付了42500元给陈某2家属的；并且表示这42500元是彭彩群的朋友李家成交给陈某2家属的（《机动车保险报案记录》（代抄单）显示：该案事故发生后向投保的保险公司报案的报案人及联系人均书写为李家成）。从前述①③点可知，本案彭彩群所有车辆是营运的中型厢式货车而非平常家用的小型轿车；彭彩群与罗福林仅是朋友关系而没有亲属关系或者情侣、夫妻等特殊情感关系，却将营运车辆出借给罗福林约一个月又不用租金，不符合营运车辆追求利润的一般常理；事故发生后，假如真是借用关系，理应是罗福林向保险公司报险情或者由罗福林向彭彩群了解清楚车辆投保的保险公司后再向保险公司报险情，而本案事实却是彭彩群陈述的其一个叫李家成的朋友向保险公司报险情，并且留在报案保险公司处的联系人也是李家成而非驾驶人罗福林或者车主彭彩群；在陈某2案中直接付钱给受害人陈某2家属的也是李家成而非罗福林本人或者罗福林的亲属，并不符合常理；即使按照彭彩群陈述的罗福林事故发生后被抓（拘留）了，但罗福林本人或者罗福林的家属没有向受害人家属或者伤者支付过任何款项，反而是车主彭彩群在两个受害人和一个伤者处，共支付了99418.97元；彭彩群也未能提供任何事后要求罗福林本人或罗福林家属对其垫付的款项的返还问题的书面协议；假如彭彩群与罗福林不存在雇佣关系，其不可能免费借营运货车给罗福林达一个月之久而不收取任何租金；也不可能事故发生后，没有与罗福林或者罗福林家属达成书面的返还、赔偿等协议而代罗福林向受害人家属及伤者支付99418.97元这么多钱。
综合上述分析，应认定彭彩群是罗福林的雇主，双方存在雇佣关系，依照法律相关规定，属于罗福林承担的赔偿责任，应有其雇主彭彩群负担。彭彩群辩称其与罗福林不存在雇佣关系的抗辩理由，理据不足，不予采纳。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。本次交通事故中，另两个被侵权人也已就其因本次交通事故造成的损失向一审法院提起诉讼，经核算（2015）肇四法大民初字第73号案确定的损失为772754元（其中医疗费用赔偿项下为0元，死亡伤残赔偿项下为772754元）（2015）肇四法大民初字第136号案确定的损失为42670.98元（其中医疗费用赔偿项下为28118.97元，死亡伤残赔偿项下为14552.01元）故中国人保应在交强险医疗费用赔偿项下赔偿凡书香等人的数额是0元；在死亡伤残项下赔偿凡书香等人的数额是763625.6元÷（772754元+763625.6元+14552.01元）×11万元=54160.23元。凡书香等人的总损失扣除中国人保在交强险限额内赔偿的部分，剩余的709465.36元，应由罗福林的雇主彭彩群按照在事故中的责任分担。因罗福林与陈某2在事故中负同等责任，故罗福林应承担的赔偿数额是709465.36元×50%=354732.68元；因彭彩群事故发生后已向凡书香等人支付了42500元，其尚应赔偿凡书香等人的数额是354732.68元42500元=312232.68元；又因罗福林所驾驶的车辆在中国人保购买了50万元不计免赔的商业三者险，在2015肇四法大民初字第73号案件中，中国人保须在商业三者险中赔付326473.17元给该案原告，故商业三者险尚余数额为50万元326473.17元=173526.83元；即中国人保应在商业三者险范围赔偿凡书香等人的金额是173526.83元。扣除商业三者险赔偿给凡书香等人的部分，彭彩群尚应赔偿给凡书香等人312232.68元173526.83元=138705.85元。
中国人保辩称的因本案交通事故有违反安全装载情况，保险公司享有10%免赔率的抗辩理由，与彭彩群所有的车辆购买的是不计免赔的50万元限额商业三者险的实际情况并不相符。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生法律效力。保险公司方未能出示免责内容已明示并作了提示或者明确说明；即使有这些免责条款并作了提示或者明确说明，也与其购买的是不计免赔的商业三者险字面理解相矛盾，否则就是部分免赔的一般商业三者险而非不计免赔的商业三者险。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应按通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释，也可得知，不计免赔的商业三者险不应包括免赔条款的内容。故中国人保的该答辩意见，理据不足，不予采纳。一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司佛山市三水支公司应在判决生效之日起三日内，在交强险限额赔偿凡书香、陈健、陈某1、陈茂寿、冉碧香54160.24元；在商业三者险限额赔偿凡书香、陈健、陈某1、陈茂寿、冉碧香173526.83元。二、彭彩群应在判决生效之日起三日内，赔偿凡书香、陈健、陈某1、陈茂寿、冉碧香138705.85元。三、驳回凡书香、陈健、陈某1、陈茂寿、冉碧香的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4230元，由凡书香等人负担983元；彭彩群负担1229元；中国人保负担2018元（凡书香等人起诉时申请缓交受理费）。
二审期间，各方当事人没有提交新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷，一审判决定性准确，本院予以确认。
根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不产生效力。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”的规定，中国人保在一、二审诉讼中均不能提供证据证明已经向投保人履行了提示和说明义务，该条款不生效，没有约束力。因此，中国人保上诉称在商业险中应享有10%免赔率的主张理据不充分，不予以支持。原审判决驳回中国人保该抗辩理据充分，应予以维持。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司佛山市三水支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费234元，由中国人民财产保险股份有限公司佛山市三水支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李升文
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 陈智君