山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3839号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台众林置业有限公司，住所地：蓬莱市刘家沟镇驻地。法定代表人：韩玲玲，总经理。委托代理人：邹钧、曲晨伟，山东金律通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台永汇通建材有限公司，住所地：蓬莱市潮水镇政府驻地。法定代表人：冷梅，经理。委托代理人：秦立忠，山东西政（蓬莱）律师事务所律师。上诉人烟台众林置业有限公司（以下简称众林公司）因与被上诉人烟台永汇通建材有限公司（以下简称永汇通公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众林公司的委托代理人邹钧、被上诉人永汇通公司的委托代理人秦立忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人众林公司的上诉请求：1、依法撤销山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初778号民事判决；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，证据不足。第一、一审认定被上诉人提交的盖有上诉人印章的合同为真实有效的是错误的。上诉人在一审当庭提出该合同上印章是假的，并申请进行鉴定。但由于上诉人记错缴费时间而错过缴费，并不是上诉人自愿放弃鉴定。在合同印章未经鉴定真假的情况下，一审法院认定合同的真实性欠妥。第二、一审法院未经质证的15份对账单作为定案依据是错误的。被上诉人原审提交的15份对账单是复印件，一审法院在两次开庭中都没有要求上诉人提供证据原件，原审法院以此作为判案依据明显违背法律规定。第三、一审法院以没有在庭审中提交过的加盖有上诉人印章的两份对账单作为定案依据是错误的。一审庭审中，被上诉人未提交加盖上诉人公章的对账单原件及复印件，而是在庭审结束后补交的，且上诉人没有签收过上述两份对账单，有待于法院对对账单上签名及印章的真伪进行鉴定。第四、一审法院认定吕连学是受上诉人委托和被上诉人联系混凝土业务人员是错误的。上诉人在一审中提交了建设工程发包合同，约定工程所需混凝土由山东开元建筑科技有限公司（以下简称开元公司）购买，且开元公司出具的吕连学为其公司工作人员的授权委托书都足以证明吕连学是该公司工作人员，被上诉人并没有证据证明吕连学是上诉人的委托人。第五、一审依据吕连学签收的对账单和总对账单支持被上诉人的诉讼请求是错误的，吕连学并不能代表上诉人。第六、一审法院依据宋俊杰出具的收据认定是上诉人和被上诉人发生业务关系是错误的。收据的内容是收到韩玲玲替吕连学付的混凝土款，并不是与上诉人发生的业务关系。第七、一审法院采信被上诉人副经理宋俊杰的证言是错误的。宋俊杰是被上诉人副经理，更何况宋俊杰的证言是在庭审结束后做出的，不能作为认定案件事实的依据。第八、一审法院认定上诉人收到2015年12月31日的总对账单是错误的。上诉人已经对对账单上的签名及印章的真实性提出异议，请求法院依法进行鉴定。其次，即使笔迹和印章是真实的，那么，上诉人在该对账单上加盖公章，却未在更为重要的总对账单上加盖公章，可见，上诉人未将总对账单发放给上诉人。上诉人向被上诉人付款的前提是被上诉人向上诉人发出付款通知，上诉人未收到过类似通知，所以上诉人并不存在违约行为。2、一审法院适用法律错误。在被上诉人未向上诉人发出对账及付款请求的情况下，依据合同第六条第一款之规定，被上诉人非因不可抗力单方停止履行合同的，除了赔偿上诉人经济损失外，还应按合同总价款的百分之三十承担违约责任。被上诉人因其单方停止供应预拌混凝土给上诉人造成了经济损失，已构成违约，应当承担违约责任。被上诉人永汇通公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、一审法院认定双方签订的《预拌混凝土供需合同》为有效合同是正确的。上诉人提出其在合同上加盖的公章是假章，但在一审庭审过程中，上诉人始终没有提供公章是假章的证据。从一审上诉人提出反诉及两张加盖公章的对账单看，上诉人对合同条款是认可的，并且也部分履行了合同，能够证明公章是真实的。2、被上诉人是和上诉人发生买卖混凝土合同关系，并非是与吕连学或开元公司发生的买卖混凝土合同关系。涉案的体育场酒店工程是上诉人开发的工程项目，《预拌混凝土供需合同》是上诉人和被上诉人签订的，在被上诉人按照合同约定履行了供应混凝土的合同义务后，上诉人负有付款义务。上诉人所称将工程发包给开元公司及吕连学，没有告知被上诉人，也没有要求解除合同停止供货。被上诉人一直按照合同的约定供应混凝土至工程完工，上诉人理应履行合同付清货款。永汇通公司的诉讼请求：1、解除双方签订的《预拌混凝土供需合同》；2、众林公司支付永汇通公司货款2207039元。并按照日万分之五承担自2016年1月1日起至2016年4月27日止的违约金129111元。众林公司的反诉请求：判令永汇通公司支付违约金1154903.70元，并承担各项诉讼费用。原审法院经审理查明，永汇通公司于2010年登记成立，主要经营生产、销售混凝土、混凝土制品等业务。众林公司于2014年进行蓬莱市体育中心酒店等项目开发工程。2014年6月，吕连学向永汇通公司联系购买混凝土。2014年7月26日，永汇通公司与众林公司签订了《预拌混凝土供需合同》，合同尾部由吕连学签字并加盖了众林公司的公章。合同约定，一、由永汇通公司向众林公司供应商品混凝土；工程地点：体育场酒店。三、供方按照合同约定和需方通知的数量、质量要求按时供货，需方确定刘治金为代表负责混凝土的收货、验收以及对供方《商品混凝土送货单》的验收事宜，并以此作为对账结算的依据。四、货款的结算方式，供方总货款的10%需方可按抵顶时实际销售价格抵顶楼房给供方。双方在主楼六层浇筑完毕后对账，确认货款的90%的部分的70%，需方在次月5日前付款给供货方。以后每月25日对账，次月5日前付确认款90%部分的70%。在本工程主体验收、开始预售时双方协商办理顶房，顶房手续办理完毕后，需方将余款付清。六、违约责任1、供方非不可抗力单方面停止履行本合同给需方造成损失的，供方除了应承担给需方造成的直接经济损失，尚需按合同总价款的百分之三十向需方计付违约金。需方逾期同供方结算并支付货款，供方有权停止供应混凝土，并有权单方解除合同。需方除了全额支付所拖欠的货款外，应按欠款额的每日万分之五向供方支付滞纳金，直至付清为止。合同中对混凝土的强度等级、价格等均作了详细规定。合同签订后，永汇通公司按合同约定陆续向体育场酒店供应混凝土，由刘治奎、吕连学、范永军等人在永汇通公司提供的15份对账单上签字，合计金额3849697元。其中由众林公司在对账单加盖公章两笔，分别是2014年6月29日-2014年8月31日期间170985元和2014年9月1日至2014年9月30日期间856495元。吕连学曾分7次向永汇通公司付款1450000元，2015年7月15日，由众林公司法定代表人韩玲玲又向永汇通公司付款20万元，永汇通公司副经理宋俊杰为其出具的收条注明：“今收到韩玲玲替吕连学付混凝土工程款贰拾万元”。2015年年底，该工程主体完工。2016年2月24日，永汇通公司向众林公司发出对账函申请，注明：“截止到2015年12月31日，我公司向贵公司（即众林公司）供应商品砼总金额3849697元，贵公司已经付款1650000元，贵公司另购买我公司石子款7342元，贵公司欠永汇通公司砼款2207039元”。吕连学在该对账单的众林公司栏签字摁印。因众林公司再未付款，永汇通公司诉至原审法院。上述事实，有永汇通公司提供的《预拌混凝土供需合同》一份、对账单16份，众林公司提供的开元公司投标函、开元公司授权委托书、众林公司与吕连学签订的承包合同各一份、众林公司向开元公司支付工程款的收据二份、永汇通公司宋俊杰收取韩玲玲货款的收据一份。永汇通公司对众林公司提供的开元公司的授权委托书、众林公司与吕连学签订的承包合同、众林公司向开元公司支付工程款的收据均不认可，认为与本案无关；对宋俊杰出具的收据真实性表示认可，但宋俊杰是按照吕连学的旨意去找韩玲玲取款，并不知道韩玲玲与吕连学之间的关系，是按照韩玲玲的要求书写的收条，因为众林公司和吕连学《预拌混凝土供需合同》上签名盖印，永汇通公司是和众林公司发生的业务关系，吕连学仅是众林公司公司的一名员工，吕连学在对账单的签字确认的欠款，即代表众林公司拖欠永汇通公司的货款。众林公司对永汇通公司提供的《预拌混凝土供需合同》和对账单16份不予认可，认为众林公司从未和永汇通公司建立业务关系，也未签订《预拌混凝土供需合同》，对合同盖章提出异议，申请对印章进行鉴定。针对众林公司自己提交的证据，众林公司主张，1、众林公司已经将体育场酒店及活动中心工程发包给开元公司，吕连学是开元公司的职工，并经开元公司法定代表人迟大忠授权，代表开元公司参加了体育场酒店等的招投标工作，我公司已经分两次向开元公司支付工程款350万元，有开元公司出具的两份收据为证；2、众林公司从未收到永汇通公司的对账单，也未在对账单上盖章确认，对于永汇通公司主张众林公司欠永汇通公司货款的金额，不予认可；3、永汇通公司一直是与吕连学进行对账和付款，永汇通公司从未找众林公司追要过货款，且永汇通公司方副经理宋俊杰向韩玲玲出具的收据也证实永汇通公司是和吕连学之间发生的业务，而不是和众林公司的业务。另查，宋俊杰系永汇通公司副经理，负责向本案体育场酒店工程供应混凝土，2015年7月15日，宋俊杰找吕连学要钱时，吕连学联系众林公司法定代表人韩玲玲给付，后通知宋俊杰去找韩玲玲取款，宋俊杰按照韩玲玲的要求出具收条。永汇通公司针对增加的诉讼请求，未在规定期限内补交诉讼费。众林公司针对印章鉴定的请求，也未在规定期限内预交鉴定费。本案争执的焦点问题：1、永汇通公司是和众林公司之间发生业务还是和吕连学之间发生的业务？永汇通公司请求众林公司支付货款2207039元和违约金129111元，应否支持？2、众林公司反诉永汇通公司违约金1154903.70元应否支持？1、关于永汇通公司和众林公司之间发生业务还是和吕连学之间发生的业务问题。原审法院认为，《预拌混凝土供需合同》明确记载，合同的需方由众林公司盖章、吕连学签字，工程项目为体育场酒店，众林公司主张合同中加盖的众林公司公章是假的，众林公司未提交其他证据佐证，也未预交鉴定费进行鉴定，视为众林公司自行放弃鉴定，原审法院对该合同的真实性予以认定。众林公司未提供该合同在签订过程中存在欺诈、胁迫、恶意串通等损害国家、集体或者第三人利益等情形，合同的签订也未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。永汇通公司按合同约定向众林公司供货，众林公司也是按合同约定指派刘志奎在对账单上签收，并由众林公司在2份对账单盖印，确认收到永汇通公司供应的混凝土。从上述合同的签订至履行，都表明永汇通公司是和众林公司在发生业务关系，吕连学仅是众林公司负责与永汇通公司联系混凝土的业务人员。退一步讲，即使吕连学是开元公司的员工，不是众林公司的员工，那么吕连学与永汇通公司联系混凝土业务后，众林公司既在合同上盖章，又在履行过程中收到永汇通公司供应的混凝土，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条的规定，众林公司已经开始履行合同，也视为众林公司对合同的追认。在此后发生的业务中，众林公司未告知永汇通公司解除吕连学的代理关系，也未向永汇通公司释明众林公司和吕连学之间的承包合同关系，永汇通公司有理由认为自己一直是在和众林公司发生买卖关系，永汇通公司依据吕连学签字的总对账单向众林公司追要尚欠货款，符合法律规定。关于宋俊杰出具的收据，宋俊杰并不知晓韩玲玲和吕连学之间的关系，应韩玲玲的请求书写欠条，并不影响买卖关系的成立，故永汇通公司请求众林公司支付尚欠货款2207039元，事实清楚，证据充分，原审法院应予支持。关于永汇通公司主张的违约金129111元，因为永汇通公司未在规定期限内预交诉讼费，应视为永汇通公司放弃该部分诉讼请求，原审法院对永汇通公司该项主张不予支持。2、关于众林公司的反诉请求应否支持的问题。原审法院认为，《预拌混凝土供需合同》约定，供方非不可抗力单方面停止履行本合同给需方造成损失的，供方除了应承担给需方造成的直接经济损失，尚需按合同总价款的百分之三十向需方计付违约金。同时约定，需方逾期同供方结算并支付货款，供方有权停止供应混凝土，并有权单方解除合同。需方除了全额支付所拖欠的货款外，应按欠款额的每日万分之五向供方支付滞纳金……。本案永汇通公司向众林公司停止供货，并不存在不可抗力的原因问题，但是本案涉及的体育场酒店于2015年12月底主体完工，双方于2016年2月24日对账，众林公司应按合同约定在2016年3月5日前付给永汇通公司货款的90%部分的70%，即3849697元×90%×70%=2425309.11元，至永汇通公司起诉时，众林公司仅付给永汇通公司165万元，永汇通公司有权按照合同约定停止供应混凝土，并有权单方解除合同，故永汇通公司停止供应混凝土并未构成违约，众林公司反诉与事实不符，且无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院认为，永汇通公司与众林公司之间签订的《预拌混凝土供需合同》系当事人之间的真实意思表示，且无违反法律法规的强制性规定，为有效合同，永汇通公司与众林公司均应按照合同约定履行自己的义务。永汇通公司向众林公司供货后，众林公司应按合同约定及时结清货款，因众林公司未及时付款，永汇通公司依据合同约定，要求解除双方签订的《预拌混凝土供需合同》，并要求众林公司支付尚欠货款2207039元，符合合同约定，原审法院应予支持。众林公司反诉请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百六十一条、第一百六十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：一、解除烟台永汇通建材有限公司与司烟台众林置业有限公司签订的《预拌混凝土供需合同》；二、烟台众林置业有限公司于本判决书生效后10日内付给烟台永汇通建材有限公司混凝土款2207039元；三、驳回烟台众林置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼保全费5000元，案件受理费24456元，由众林公司负担。反诉费7597元，由众林公司负担。二审查明，2016年5月3日，上诉人向被上诉人出具了一份函，主要内容为：烟台永汇通建材有限公司，贵公司与我公司买卖合同纠纷因我公司从未收到过贵公司提供的任何形式的对账单，吕连学也从未通知过我公司对账事宜，故我公司经研究现提出以下解决方案以避免双方诉累，望贵公司能够慎重考虑，以期双方达成一致以圆满解决双方的纠纷：1、不论贵公司于2016年4月27日提交给法庭的2014年7月26日签订的预拌混凝土供需合同真假，我公司可与贵公司重新签订与上述合同内容完全一致的预拌混凝土供需合同。2、我公司可于双方重新签订合同之日起7个工作日内向贵方先行支付80万元预拌混凝土货款。3、其余款项及支付方式、时间及履行合同的一切事宜仍然按原合同执行。若贵公司未于此次与我公司达成一致意见，则因此产生的一切法律责任及损失由贵公司自行承担，我公司不承担任何违约责任。对于出具该份函的背景，上诉人表示其开发的楼盘确实使用了永汇通公司的混凝土，为了工程能顺利进行及案件尽快解决，所以向被上诉人出具了该份材料。另查明，原审庭审中，上诉人对《预拌混凝土供需合同》的真实性提出异议并申请对合同印章进行鉴定，在休庭后上诉人未预交鉴定费，原审向上诉人释明上诉人的行为视为对该合同的认可，上诉人表示没有异议。本院经审理查明的其他案件事实同原审。本院认为，本案二审争执的焦点是涉案的混凝土买卖业务是否系上诉人与被上诉人发生的、上诉人是否负有付款义务；以及被上诉人是否构成违约、应否向上诉人承担违约责任。被上诉人主张与上诉人存在混凝土买卖合同关系，为证实其主张，被上诉人提供了《预拌混凝土供需合同》一份及对账单十六份予以证实。上诉人虽对合同和对账单上加盖的公章提出异议，并申请鉴定，但在原审限定的期限内未预交鉴定费，视为其对自己诉讼权利的放弃，原审据此认定上诉人与被上诉人存在混凝土买卖合同关系并无不妥。对于上诉人和被上诉人是否存在买卖混凝土合同关系，本院认为，在本案一、二审审理过程中，上诉人均认可涉案的混凝土用于上诉人开发的体育场酒店工程，故被上诉人向上诉人开发的工程提供混凝土之事实清楚，本院依法予以确认。在一审审理过程中，因上诉人未预交鉴定费，原审法院释明上诉人放弃预交鉴定费的行为视为对涉案的《预拌混凝土供需合同》的认可，上诉人表示没有异议。结合上诉人于2016年5月3日向被上诉人出具的重新签订和继续履行《预拌混凝土供需合同》函的事实，本院依法认定上诉人和被上诉人存在买卖混凝土合同关系。况且，上诉人在本案中主张被上诉人履行买卖合同构成违约并提起反诉，亦从事实上认可了双方存在买卖合同关系。本案二审过程中，上诉人又申请对涉案合同及对账单上的公章进行鉴定，鉴于其未提供新的事实和理由，且根据双方当事人的陈述和提供的证据能够对双方存在买卖混凝土合同关系的事实予以确认，上诉人申请鉴定的事由对于案件的审理没有影响，故对其鉴定申请依法不予支持。上诉人上诉称吕连学系代表开元公司与被上诉人发生的买卖业务，但上诉人提供的证据不能证明其该事实主张，依法应由其承担不利后果。综上，原审法院依据被上诉人提供的合同及对账单对上诉人所欠货款进行了认定，证据充分，依法应予维持。上诉人另上诉主张被上诉人单方面停止履行合同，应当赔偿上诉人经济损失，并应当按照合同总价款的百分之三十向上诉人承担违约责任。本院认为，原审在审理上诉人的反诉请求过程中，认定因上诉人未按照合同约定支付货款，被上诉人依据合同约定享有解除合同并停止供应混凝土，符合法律规定和双方合同约定，依法应予维持。故，上诉人主张被上诉人应承担违约责任的理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人众林公司的上诉主张证据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24456元，由上诉人烟台众林置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  董玉新审判员  张 敏二〇一六年十月十九日书记员  孙小倩