黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第34号
上诉人（原审原告）吴高华，女，1968年8月29日生，汉族，无固定职业，住黑龙江省庆安县。
被上诉人（原审被告）重庆德辉装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区北区路26号富城大厦15-1、15-2。
法定代表人庄聪木，董事长。
委托代理人李镝，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。
上诉人吴高华因与被上诉人重庆德辉装饰工程有限公司（以下简称德辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民一初字第1809号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴高华，被上诉人德辉公司委托代理人李镝到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
吴高华诉称：2012年5月23日，吴高华、德辉公司就位于哈尔滨市群力新区上和园著小区17、18号楼的外墙干挂、放线、开料签订施工合同，合同约定龙骨40元／平方米、干挂80元／平方米，口头约定开料5元／平方米。合同签订后，吴高华进场开始施工，合同履行至2012年11月5日，因德辉公司无法提供继续施工图纸和材料导致工程停工，吴高华撤出施工现场后，多次找德辉公司协商结算事宜，德辉公司均不配合结算，拖延支付工程款。德辉公司应支付吴高华工程款总额为1052365.50元，德辉公司已给付554300元。吴高华起诉请求：德辉公司给付吴高华工程欠款498065.50元。
德辉公司辩称：2012年5月23日，吴高华、德辉公司签订的施工合同约定，吴高华就德辉公司承揽的哈尔滨市群力新区上和园著小区17、18号楼的外墙干挂、放线、配合开料项目提供劳务，工程单价为80元／平方米，如吴高华按期完工，德辉公司每平方米加付10元，付款方式为按15天进度80%付款，每月的进度按每平方米80元结算，经甲方质量工程检查完工后付90%，一个月之后付剩下的10%。结算方式以石材干挂施工实际结算；上述工程完工日期为2012年8月8日。因吴高华没有按合同约定的日期（2012年8月8日）如期完工，2012年10月下旬吴高华向德辉公司提出终止施工，并于2012年10月31日退出施工现场。德辉公司已向吴高华支付各项费用566500元。吴高华退场后，德辉公司自行招募了施工人员对剩余工程进行施工，连同前期为吴高华补充施工人力支出，德辉公司共支付剩余工程施工各项费用299023元。2013年9月17日，吴高华、德辉公司经劳动争议仲裁部门协调签订协议书约定，双方确定施工工程量，工程量经双方确定后，德辉公司立即将无争议部分支付给吴高华。2013年9月23日，吴高华、德辉公司签订了结算协议确定，上和园著小区17、18号楼的外墙石材干挂工程量总面积为7549.33平方米，综合单价120元／平方米（龙骨40元＋干挂80元），合计金额905919.61元，扣除未完成工程量产生的费用297127元，减去已付吴高华的工程款566500元，剩余42292.61元。结算协议签订当日，德辉公司向吴高华支付了剩余款项42300元。吴高华、德辉公司双方在劳动争议仲裁部门已就工程总量、综合单价、德辉公司已付给吴高华的工程施工费、吴高华退场后，德辉公司另行支付的剩余工程施工费用及剩余尾款数额进行了确认，确认后德辉公司已将剩余工程施工费结清。故请求驳回吴高华的全部诉讼请求。
原审判决认定：2012年5月23日，吴高华、德辉公司签订施工合同一份，吴高华为乙方，德辉公司为甲方，合同约定：“1、地点：哈尔滨群力新区工农大街与上江街的交口处。2、承包范围：群力新区008地块项目，17号楼和18号楼外墙干挂、放线、配合开料。3、承包单价：每平方米人民币80元（如可以按期完工将每平方多给10元）。4、付款方式：按15天进度80%付款（每月的进度按每平方80元结算）经甲方（德辉公司）质量工程检查完工之后付90%，一个月之后付剩下的10%。5、结算方式：以石材干挂施工实际结算。6、甲方责任：负责向乙方（吴高华）提供住宿。7、乙方责任：负责现场石料干挂施工、打胶清洗、进场材料的保管如因乙方原因造成材料损坏等事宜，所产生的一切后果及费用均由乙方负责，甲方概不负责，施工过程中如不是自然灾害影响的话不能随便停工否则后果由乙方自行承担，如乙方无法按甲方的施工进度施工甲方有权让其退场，并且一切工程款甲方可以不支付。8、如因乙方施工原因，造成工程损失和材料损失，均由乙方负责并承担相关的法律责任。9、乙方在工程施工中，如因乙方原因造成人身安全事故均由乙方负责，如因乙方原因安全事故影响总承包方资质降级所产生的一切后果及费用均由乙方负责，甲方概不负责。如因甲方原因造成的后果由甲方负全责。10、工程工期：2012年8月8日（75天）。11、开工日期：2012年5月24日。12、其他：根据施工现场结构等要求，按照国家相关的规范与甲方要求的进度完工。13、本合同所签事宜，经甲、乙双方签字生效。本合同壹式两份，双方各执壹份，具有同等法律效力。14、若双方发生争执，首先通过友好协商解决，协商不成时，任意一方均可向有管辖权的人民法院起诉，或由仲裁委员会仲裁。”
合同签订后，吴高华按约定进入现场施工。在施工过程中，吴高华、德辉公司因工程量、工程款给付等事宜产生分歧，诉争工程未全部完工，事后，吴高华向哈尔滨市劳动保障监察局反映德辉公司拖欠工程款事宜，在哈尔滨市劳动保障监察局的协调下，吴高华、德辉公司于2013年9月17日签订协议书一份，协议书约定：“经过劳动部门协调，上和园著17#楼、18#楼外墙干挂施工项目拖欠人工费一事，吴高华与重庆德辉装饰工程有限公司就结算过程中出现问题的部分，确认解决方式如下：1、双方确定施工工程量（注：1、五天之内双方必须确定完，并在工程结算中签字）。2、工程量经双方确定后立即将无争议部分支付给吴高华、张清亮等工人。3、有争议部分经双方协商后解决，协商不成双方经司法程序解决。”该协议签订后，吴高华、德辉公司于2013年9月23日签订了结算协议，结算协议记载：上和园著17#楼、18#楼外墙理石施工班组结算说明。1、外墙石料干挂总面积7549.33平方米，综合单价120元／平方米（龙骨40元＋干挂80元），合计钱数905919.61元，扣除297127元（现场未完成工程量产生费用）减去566500元，剩余42292.61元。2、争议部分经双方协商解决，协商不成双方经司法程序解决。该结算协议签订后，德辉公司向吴高华支付了结算协议中约定的剩余款42300元，吴高华向德辉公司出具了此款项收据。
在审理中，经吴高华申请，原审法院依法委托黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对上和园著小区17、18号楼房外墙干挂、龙骨、开料三项工程量进行司法鉴定。2014年5月14日，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司作出黑利审（2014）第006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“依据上述材料计算该工程外墙干挂、龙骨、开料工程量为7839.78平方米。”
原审判决认为：依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当依照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，吴高华、德辉公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，吴高华、德辉公司均应当依照合同约定履行自己的义务。施工合同签订后，吴高华按约完成了部分工程量，德辉公司支付了部分工程款。纠纷产生后双方就工程总价、工程综合单价、已给付工程款及剩余工程款等事项签订了结算协议。该结算协议的签订，表明双方对工程总价、工程综合单价、已给付工程款及剩余工程款的确认，且德辉公司已按结算协议支付了吴高华剩余工程款42300元，故吴高华要求德辉公司支付剩余工程款498065.50元的主张，法院不予支持。另诉争工程总量经司法鉴定机构鉴定确认为7839.78平方米，比结算协议确定的7549.33平方米多290.45平方米，此部分工程量是客观存在的，在双方签订的结算协议中并没有体现，从公平正义角度出发，德辉公司应当支付吴高华此部分工程款，工程综合单价以双方签订的结算协议确定的为准。据此判决：一、德辉公司于本判决生效后十日内支付吴高华工程款34854元；二、驳回吴高华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费20708元（案件受理费7300元，鉴定费13408元）吴高华负担5300元；德辉公司负担15408（案件受理费2000元、鉴定费13408元），此款吴高华已预交，德辉公司于本判决生效后十日内给付吴高华。
判决后，吴高华不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决认为，结算协议标明双方对工程总价、工程综合单价，已给付工程款及剩余工程的确认错误。首先、此协议是吴高华为了配合劳动监察部门结案而在协议上签的字，劳动监察部门知道双方当事人对工程量，已给付工程方面存在争议，但监察部门工作人员告知吴高华对有争议的部分经司法程序解决，在此情况下吴高华才在结算协议上签字，该协议不是吴高华真实意思表示。其次、结算协议中的外墙干挂面积及龙骨施工面积均于实际不符，后经司法鉴定，最终认定干挂、龙骨、开料面积为7839.78平方米。第三、结算协议中认定的未完成工程量297127元上双方存在争议，德辉公司支付的上述款项与吴高华施工的17、18号楼工程之间不存在任何关系，德辉公司只有支付票据，并无其他证据证实。第四、结算协议中减去的已付工程款566500元，也与实际付款金额不符。第五，在施工过程中双方口头约定开料每平方米给付5元，开料工程量是7839.78平方米，德辉公司还应给付39198.90元。第六、结算协议第二条约定，争议部分经双方协商解决，协商不成双方经司法程序解决，而一审法院未到劳动监察部分调查核实的情况下，作出了不负责任的判决。据此请求，撤销一审判决，支持吴高华的诉讼请求。
德辉公司同意一审判决。
二审诉讼期间，双方当事人未举示新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：吴高华、德辉公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性的规定，合法有效，双方应当依照合同约定履行自己的义务。履行协议过程中，双方产生纠纷，在哈尔滨市劳动保障监察局的主持下，吴高华及德辉公司的代表签订一份“结算协议”。该协议第一条对涉诉工程的总造价、工程综合单价、已给付工程款及剩余工程款予以确认。吴高华以“结算协议”第二条“争议部分经双方协商解决，协商不成双方经司法程序解决”为由，请求法院委托鉴定部门对涉诉工程（上和园著17、18号楼外墙干挂、龙骨、开料三项工程）的工程量进行司法鉴定，并未申请撤销该份“结算协议”。《中华人民共和国合同法》第五十五条“具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的撤销权消灭”的规定，吴高华虽对“结算协议”第一条存有异议，但未在法定期限内申请撤销，撤销权消灭。在原审诉讼期间根据吴高华的申请，原审法院委托黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量进行的司法鉴定，吴高华对鉴定意见书中认定的“外墙工程外墙干挂、龙骨、开料工程量为7839.78平方米”无异议，只是对“结算协议”中确认的未完成的工程量产生的费用297127元提出的异议。既然吴高华签字确认“结算协议”，却未在法定期限内行使撤销权的情况下，根据举证责任分配原则，吴高华应举证证实“结算协议”确认的“未完成的工程量产生的费用297127元”与涉案工程无关，但吴高华未能进一步举证证实，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证的当事人承担不利后果”的规定，应承担举证不能的不利后果。
综上，原审认定事实清楚，适用法律得当，吴高华的上诉请求，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人吴高华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周力平
代理审判员 闫建筑
代理审判员 辛吉雁
二〇一五年五月十八日
书 记 员 王梦薇
安娜