广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法良民初字第2668号
原告林良凡，男，汉族，住广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××3716。
委托代理人钟宏炬，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人蒋悦。
被告湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市顺德区（港安楼）之二。
负责人王在新。
被告湖北宏业建筑工程有限公司，住所地湖北省荆州市掇刀区。
法定代表人胡士军。
上列两被告共同委托代理人许云云，马超，湖北法之星律师事务所律师。
第三人杨山林，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××0010。
原告林良凡诉被告湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称湖北宏业佛山分公司）、湖北宏业建筑工程有限公司（以下简称湖北宏业公司）合同纠纷一案，本院于2015年10月20日受理后，依法由审判员彭晓辉适用简易程序独审审判，于2015年12月2日公开开庭进行审理。后依法转为普通程序审理，并追加杨山林为第三人，于2016年4月20日公开开庭进行审理。第一次庭审时，原告的委托代理人钟宏炬，被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司的委托代理人马超到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告的委托代理人钟宏炬、蒋悦，被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司的委托代理人马超到庭参加诉讼，第三人杨山林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年1月，被告湖北宏业公司设立被告湖北宏业佛山分公司，负责人由被告湖北宏业公司副经理王在新兼任。工商登记资料公示被告湖北宏业佛山分公司的业务范围是负责在佛山市范围内代被告湖北宏业公司承接建设工程业务。佛山市建设局档案公示被告湖北宏业公司在佛山市建设局佛山市建筑行业诚信手册指定杨山林为被告湖北宏业佛山分公司的业务联系人。被告湖北宏业公司于2011年6月30日与杨山林签署《关于湖北宏业建设工程有限公司佛山分公司协议书》，约定由杨山林承包被告湖北宏业佛山分公司。2011年10月，原告经人介绍与佛山市日克耐热材料有限公司（以下简称日克公司）协商承建日克公司位于佛山市顺德市顺潘公路五沙段39号的扩建厂房工程（以下简称日克工程）并达成意向。被告湖北宏业公司代表杨山林经梁某介绍与原告接洽，希望由被告湖北宏业公司承建日克工程以赚取原告的综合管理费用，原告表示同意。2011年12月6日，被告湖北宏业公司委派原告作为代理人与日克公司签署《广东省建设工程标准施工合同》（以下简称施工合同）承接了日克工程。施工合同约定日克工程造价人民币4392000元。2011年12月27日，被告湖北宏业公司要求原告与被告湖北宏业佛山分公司签署《项目经理内部承包协议书》（以下简称承包协议书）。承包协议书约定日克工程的工程款由被告湖北宏业佛山分公司统一收取，工程造价以日克公司审定的结果为准；原告与被告湖北宏业佛山分公司按7.8%包干管理费及税费；被告湖北宏业佛山分公司在收到工程款当天或第二天扣除7.8%费用后将余款支付到原告指定账户；原告以大包干方式承担日克工程的一切经济和法律责任。而因被告湖北宏业佛山分公司不具备设立账户的资格，被告湖北宏业公司设立临时收支日克工程的工程款和承包款，承包协议书由被告湖北宏业公司新自履行。
合约签订后，原告如约进场施工并履行承包义务，如期完成竣工验收和工程资料备案等一切工作，依约承担了工程质量保修责任。实际上，日克工程增加了工程量，经被告湖北宏业公司与日克公司结算确定工程款合计人民币4707000元。日克公司分别从2012年1月至8月分四次将4172400元工程款支付给被告湖北宏业公司。质保金534600元于质保期届满一年后支付完毕。日克公司如期支付工程款到被告湖北宏业公司账户，而被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司因承建顺德区的其他工程（顺德伦教中学工程、杏坛艺术展览中心工程）的原因，未经原告同意截留了原告的承包款高达1743952.8元，给原告造成了巨大的支付压力和经济损失。原告经多番追讨交涉被告湖北宏业公司才于2012年10月确认截留原告承包款的事实并承诺按照每月2%的利率分期承担逾期付款违约金（利息）。2013年1月，被告湖北宏业公司再次确认欠款并确认截止至2013的1月1日止的欠款利息194039.25元。此后，被告湖北宏业公司以其他工程是政府工程结算审计和支付需要特别漫长的时间为由借故拖延。2013年6月19日工程质量保修期限届满后，被告湖北宏业公司企图再次截留原告的承包款，后经与被告湖北宏业公司另一代表金升波交涉才收到了这部分承包款。虽经原告及代理人持续向被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司、杨山林、金升波等追讨，被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司仍拖欠原告的承包款至今，截止至2015年10月1日止逾期付款违约金累计达1345048.1元。原告认为，被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司长期拖欠原告的承包款已构成违约，虽然承诺支付逾期付款违约金却没有实际清偿属于严重违约。因被告湖北宏业佛山分公司是被告湖北宏业公司的分公司，被告湖北宏业公司将被告湖北宏业佛山分公司承包给杨山林，被告湖北宏业佛山分公司与原告签署的承包协议书是以被告湖北宏业公司承建日克工程为前提的；被告湖北宏业公司截留的承包款也是用于被告湖北宏业公司的其他工程，即承包协议书是被告湖北宏业公司实际履行的，承包款是被告湖北宏业公司实际占用并承诺按月息2%承担逾期付款违约金的，故被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司应当共同对原告承担清偿责任。为此，原告特依法提起诉讼，请求法院判令：1.两被告立即支付拖欠原告的工程款1743952.8元；2.两被告立即以1743952.8元为本金按每月2%利率承担拖欠原告从2012年1月9日起至清偿之日止的逾期付款违约金（分段计算暂计至2015年10月1日止为1345048.1元）；3.本案诉讼费由两被告承担。
被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司辩称，1.原告借用被告资质签订施工合同，应视为无效，其权利不应受法律保护；2.杨山林与原告均为湖北宏业佛山分公司项目承包人，为同事关系，杨山林和原告就其承包的建设工程对外可代表湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司的行为，但对内所签署的各项文件不能代表湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司，杨山林经原告同意借款，是杨山林个人和原告之间的民间借贷，与两被告无关；3.原告与两被告是内部承包关系，必须是发包方付款给被告后其方能根据承包协议付款，没有证据显示发包方已向两被告支付过工程款，两被告没有义务向原告支付；4.原告诉讼主张已超过诉讼时效，杨山林记载的还款日期为2012年12月30日前，原告的本次诉请已经超过两年期限；5.被告已经支付534560元，应从总额中扣除；6.承包合同中对逾期付款没有约定利息，杨山林所签署的借条上载明2%的利息对两被告没有效力，应由其个人承担；7.本案诉讼费用由原告承担。
原告提供的证据及被告的质证意见如下：
1.原告身份证、被告的工商登记查询信息、组织机构代码证（复印件）各1份，证明原、被告诉讼主体资格。被告湖北宏业佛山分公司是被告湖北宏业公司的佛山市分公司，非独立法人，被告湖北宏业佛山分公司的经营范围是“代公司承接业务”，被告湖北宏业公司应当为被告湖北宏业佛山分公司承担全部法律责任。建筑工程施工是以被告湖北宏业佛山分公司的经营资质为前提条件的。
两被告对该组证据无异议。
2.佛山市建筑行业诚信手册（复印件）各1份，证明被告湖北宏业佛山分公司负责人王在新是被告湖北宏业公司的副经理。杨山林是被告湖北宏业公司公示的业务联系人，即业务代表。杨山林是被告湖北宏业公司向建筑管理部门登记的业务代表，有权代表被告湖北宏业公司签署法律文书。
两被告对该组证据的真实性无异议。杨山林仅为伦教中学、杏坛文化中心的项目承包人，其他不能代表被告。该资料是被告备案的，但杨山林仅仅只是办理该诚信手册手续的联系人。
3.广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法良民初字第1683号《民事判决书》（复印件）1份，证明2011年6月起杨山林从被告湖北宏业公司处承包被告湖北宏业佛山分公司，杨山林有权代表被告湖北宏业佛山分公司、被告湖北宏业公司对外签署法律文书。被告湖北宏业公司的金总是两被告指定的处理善后事宜的员工。还把持被告湖北宏业佛山分公司的印章。
两被告对该组证据的真实性无异议，杨山林仅就其承包的伦教中学、杏坛文化中心有权代表被告签署文书，其他无权限。
4.广东省建设工程标准施工合同（2009年版）（复印件），《项目经理内部承包协议书》（原件核对退回）各1份，证明被告湖北宏业公司承建日克公司工程，工程造价4392000元，大包干价格。原告向被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司内部承包日克工程，被告湖北宏业佛山分公司、被告湖北宏业公司扣除7.8%的综合管理费之后应当于两天内支付承包款给原告。本案款项不是民间借贷。
两被告对广东省建设工程标准施工合同真实性无异议，但认为其与本案无关。对《项目经理内部承包协议书》无异议，但认为其是无效的。
5.发票（复印件）1张，证明原告已经承担税费并开具发票。
被告对该证据的真实性无法确认。发票上载明的数额与本案的标的额不一致。
6.单位（子单位）工程质量验收报告、房屋建筑工程和市政基础工程竣工验收备案（复印件，原件核对退回）各1份，证明被告二具有合格的工程施工资质、案涉工程是合法建筑，已经竣工验收并依法备案。原告履行了全部成本义务。日克工程的质保期从2012年6月20日起至2013年6月19日止。
被告对该组证据的真实性无异议，但认为与本案无关联。原告应提供相应的转账凭证，验收合格不代表发包方已经支付了工程款。
7.佛山日克耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书（原件）1份，证明被告湖北宏业公司确认从2012年1月9日至2012年8月20日分四期收到日克公司支付的4207400元工程款，拖欠原告的承包款1743952.80元。被告湖北宏业公司承诺按每月2%的利率向原告支付逾期付款违约金。违约金标准符合法律规定。
两被告对该证据的真实性有异议，发包方没有向被告支付过工程款，被告没有欠付原告的工程款。杨山林签署的借条仅代表个人，应由杨山林自己承担责任。
8.湖北宏业建筑工程有限公司（杨山林）所借工程款（应付利息清单）（原件）1份，证明被告湖北宏业公司确认截止2013年1月1日拖欠原告逾期付款违约金194039.25元。
两被告对该证据的真实性有异议，发包方没有向被告支付过工程款，被告没有欠付原告的工程款。杨山林签署的借条仅代表个人，应由杨山林自己承担责任。该证据正好说明原告认可了与杨山林之间的民间借贷行为。
9.大额普通汇兑来账凭证（打印件，加盖银行盖章）2份，证明2013年6月19日工程质量保修期限届满后，被告二企图再次截留原告的工程款，后经与被告湖北宏业公司另一代表金升波交涉于2013年10月25日才收到了这部分承包款。
被告对该证据的真实性无异议，该证据证实被告事后已经支付了534560元工程款。
10.原告与杨山林、金升波的通话清单（打印件）1份，证明原告持续不断向被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司追讨承包款，被告湖北宏业佛山分公司、湖北宏业公司从未向原告口头或书面告知杨山林的身份变化和代理权限丧失，因此主要是和杨山林135××××3190联系。根据司法解释，分期付款的债务以最后一笔款项的期限届满或终结为时效起算日，本案应以2013年10月25日作为时效起算日。
两被告认为无法证实被呼叫号码为杨山林，即便是杨山林，也无法证实原告是在追讨借款，原告提供的通话记录均是2015年8月之后的，也过了诉讼时效的。170万元已经转变为借款性质，而不是分期付款的承包款。
11.支付凭证（复印件）5份，证明案涉工程及增加工程的款项已经全部支付给湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司处。
两被告对该组证据的真实性不能确认，对其关联性有异议。原告提供的汇款凭证与原告与第三人杨山林之间的借款之间无关联。
两被告提供的证据及原告的质证意见如下：
杨山林写的说明（原件）2份，证明本案款项是杨山林个人所借，与两被告无关。
原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。第五行明确注明是被告湖北宏业公司借用，应付给原告的工程款作其他之用。该用处正好是是杏坛及伦教工程，以杨山林名义承包的，所以款项均不是杨山林因个人生活原因向原告借款。420万元前期款项已经由发包人支付给两被告，原告已经承担了管理费及税款，开具了足额的发票，交由被告转交给日克耐热材料有限公司。利息清单计息也计至2013年1月1日。双方的举证均证明借款单位是被告湖北宏业公司。杨山林是职务行为。
第三人杨山林经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利，本院对本案证据认证如下：原告提供的证据1，两被告对合同无异议，本院予以采信。原告提供的证据2、3、4、6、9，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明内容，本院结合本案事实予以采信。原告提供的证据5虽为复印件，但与原告提交的证据11相互佐证，本院对其真实性予以确认，对其证明内容，本院结合本案事实予以采信。原告提供的证据7、8为原件，且与被告提供的说明的内容相互印证，本院对其真实性予以确认，对其证明内容，本院结合本案事实予以采信。原告提供的证据10，为通信部门的打印单，本院对其真实性予以确认，对其证明内容，本院结合本案事实予以采信。原告提供的证据11虽为印复件，但该单为电脑自动打印，且加盖了付款单位佛山日克耐热材料有限公司财务专用章。本院予以确认。被告提供的证据，被告主张该证据为第三人杨山林出具，该证据为原件，本院对其真实性予以确认，对其证明内容，本院结合本案事实予以采信。
综合以上认证意见，本院对本案事实认定如下：
本院已经发生法律效力的（2014）佛顺法良民初字第1683号民事判决书查明：被告湖北宏业公司于2011年6月30日与杨山林签署《关于湖北宏业建设工程有限公司佛山分公司协议书》，约定由杨山林承包被告湖北宏业佛山分公司。双方于2013年3月30日签订解除杨山林的承包关系。
2011年12月6日，被告湖北宏业公司委派原告作为代理人与日克公司签署《广东省建设工程标准施工合同》承接了日克工程。施工合同约定日克工程造价人民币4392000元。2011年12月27日，原告与被告湖北宏业佛山分公司签署《项目经理内部承包协议书》。承包协议书约定日克工程的工程款由被告湖北宏业佛山分公司统一收取，工程造价以日克公司审定的结果为准；原告与被告湖北宏业佛山分公司按7.8%包干管理费及税费；被告湖北宏业佛山分公司在收到工程款当天或第二天扣除7.8%费用后将余款支付到原告指定账户；原告以包工包料包费用、包质量、包安全、包工期、包文明施工等方式承包。
日克工程经建设单位、勘察单位、设计单位及总承包施工单位湖北宏业公司验收后，于2013年4月28日向相关的质量监督机构予以工程备案。
日克公司分别从2012年1月至8月分四次将4172400元工程款支付给被告湖北宏业佛山分公司。第三人杨山林于2012年出具佛山日克耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书，该确认书载明“……但由于湖北宏业公司（杨山林）未经同意、擅自借用了应支付给林良凡的工程款项作其他之用。因此，湖北宏业公司（杨山林）承诺所借用的工程款项按每月2%计算利息金支付给林良凡作为补偿，并在2012年12月30日前将所借工程款及利息金全部还付给林良凡。工程款收支明细如下：1.于2012年1月9日（开具发票日）汇入878400元，及开发票现金35000元，合计913400元，已支付600000元，扣除综合管理费7.8%即68515.2元，未支付款244884.8元。2.于2012年4月10日（开具发票日）汇入1098000元，已支付740000元，扣除综合管理费7.8%即85644元，未支付款272356元。3.于2012年5月24日（开具发票日）汇入1098000元，已支付798000元，扣除综合管理费7.8%即85644元，未支付款214356元。4.于2012年8月20日（开具发票日）汇入1098000元，扣除综合管理费7.8%即85644元，未支付款1012356元。合计：借用工程款1743952.8元。”第三人杨山林在借款人处签名。同时，杨山林出具湖北宏业建筑工程有限公司（杨山林）所借工程款（应付利息计算清单），计至2013年1月1日利息合计为194039.25元。
2013年6月19日工程质量保修期限届满后，被告湖北宏业佛山分公司于2013年10月25日通过银行转账向原告支付日克公司退还的质保金合计534600元。
另查明2011年1月，被告湖北宏业公司设立被告湖北宏业佛山分公司，负责人由被告湖北宏业公司副经理王在新兼任。工商登记资料公示被告湖北宏业佛山分公司的业务范围是代公司承接建设工程业务。佛山市建设局档案公示被告湖北宏业公司在佛山市建设局佛山市建筑行业诚信手册指定杨山林为被告湖北宏业佛山分公司的业务联系人。
再查，原告没有施工资质。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，一、关于本案是否已过诉讼时效的问题。首先，原告提交的通话纪录打印件虽不能直接证明与其通话的对象是杨山林和金升波，但佛山日克耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书的出具者即杨山林经本院合法伟唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，其亦未向本院否认原告向其追讨欠款的事实。其次，两被告否认日克公司向其支付了工程款，即两被告认为向原告支付工程款的条件尚未成就；再次，被告湖北宏业佛山分公司于2013年10月25日通过银行转账向原告支付日克公司退还的质保金合计534600元，可以印证原告向两被告追讨欠款的事实。综上，两被告认为本案已过诉讼时效的主张，本院不予支持。
二、关于原告主张的工程款是否为民间借贷的问题。首先，本案系双方围绕《承包协议书》及《施工合同》产生的纠纷。其次，杨山林出具的《佛山日克耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》中载明其未经同意、擅自借用了原告的工程款项作其他之用，且在该确认书中杨山林书写的借款单位为被告湖北宏业公司，而原告并未对债权转化为民间借贷作出同意的表示。再次，原告虽为被告湖北宏业佛山分公司的承包商，但并非被告的员工，原告完全有理由相信第三人杨山林是被告湖北宏业佛山分公司的合法代理人，其有权对所欠工程款的作出确认。故两被告认为该工程款为杨山林个人和原告之间的民间借贷，与两被告无关的主张，本院不予支持。
三、涉案的《承包协议书》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告无施工资质，因此双方所签订的《承包协议书》无效。本案争议的涉案日克工程的工程款如何认定。原告提交日克公司支付凭证及杨山林出具的《佛山日克耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》，足以证明杨山林代表被告湖北宏业佛山分公司与原告进行涉案工程的合同签订及结算事宜，因此《佛山日克耐热材料有限公司厂房工程工程款支付结算确认书》可作为定案的依据。
四、关于拖欠工程款金额及利息的问题。日克公司已向被告湖北宏业佛山分公司支付工程款4172400元，与杨山林出具的确认书相吻合，可以确认被告湖北宏业佛山分公司尚欠原告工程款1743952.8元。湖北宏业佛山分公司欠款不还的行为属违约，应按法律规定承担相应责任。故原告要求湖北宏业公司、湖北宏业佛山分公司立即支付拖欠工程款1743952.8元，合法有据，本院予以支持。对于原告所主张的工程款的利息，实为违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。关于实际损失部分，两被告应在收到工程款的当天或第二天扣除管理费后支付给原告，相应的利息损失确实存在。但是原告没有相应的施工资质，却与被告湖北宏业佛山分公司签订《承包协议书》，以期承包日克工程。该行为是我国法律明确禁止的，对此双方当事人均存在过错。综上，对于违约金，本院以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期利息作为原告因两被告违约而受到损失的依据，酌情调整为60万元，超出部分本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，的规定，判决如下：
一、被告湖北宏业建筑工程有限公司、湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林良凡支付工程款人民币1743952.8元及违约金600000元；
二、驳回原告林良凡的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
本案受理费为31512元，财产保全费5000元，合计36512元（原告已预交），由原告林良凡负担4512元，被告湖北宏业建筑工程有限公司、湖北宏业建筑工程有限公司佛山分公司负担32000元（被告应在支付上述款项时一并径付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 彭晓辉
人民陪审员 麦小莹
人民陪审员 林绮玲
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 许海霞