河北省唐山市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终5321号
上诉人（原审原告）：天津市南洋装饰工程公司。
法定代表人：李文鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李广生，公司职工。
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司唐山分行。
负责人：张琳，该行行长。
委托诉讼代理人：严冬，河北冀信律师事务所唐山分所律师。
上诉人天津市南洋装饰工程公司因与上诉人中国银行股份有限公司唐山分行建设工程设计合同纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。天津市南洋装饰工程公司的委托诉讼代理人李广生，中国银行股份有限公司唐山分行的委托诉讼代理人严冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津市南洋装饰工程公司上诉请求：1、撤销唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初816号民事判决，改判支持天津南洋装饰工程公司的诉讼请求。2、中国银行股份有限公司唐山分行承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定双方签订的《建设工程设计含同》未生效，属于适用法律错误。原审判决认定上诉人已经按照《建设工程设计含同》设计方案完成设计图及施工图，并实际交给中国银行股份有限公司唐山分行，且中国银行股份有限公司唐山分行在收到设计图后按照《建设工程设计合同》约定的使用方式交给造价公司进行工程造价。(见原审判决第2-3页经审理查明部分)。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十六条规定”当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主含同的成立或者生效。”据此，尽管中国银行股份有限公司唐山分行未实际支付定金，但天津市南洋装饰工程公司已经履行合同义务且中国银行股份有限公司唐山分行已经接受，应当认定双方合同生效。二、中国银行股份有限公司唐山分行应当按照含同约定全额支付设计费。根据双方合同7.1条、7.2条的约定，上诉人已经如约完成了全部设计工作，由于中国银行股份有限公司唐山分行内部原因导致工程并未实际施工的，应当全额支付设计费。三、中国银行唐山分行应当按照含同约定支付违约金。
中国银行股份有限公司唐山分行辩称，天津市南洋装饰工程公司的上诉理由不能成立，具体理由详见中国银行股份有限公司唐山分行的上诉理由。
中国银行股份有限公司唐山分行上诉请求:1、撤销唐山市路北区人民法院（2017）冀0203民初816号民事判决。2、驳回天津市南洋装饰工程公司的诉讼请求。事实与理由：天津市南洋装饰工程公司诉中国银行股份有限公司唐山分行建设工程设计合同纠纷一案,经路北区人民法院审理,于2017年3月21日作出(2017)冀0203民初816号民事判决,判决中国银行股份有限公司唐山分行向天津市南洋装饰工程公司给付设计320400元。中国银行股份有限公司唐山分行认为,一审判决认定事实不清,证据不足,程序违法。首先,一审判决对于本案事实的认定存在错误,从而导致一审法院作出错误的判决。1、一审判决认定”双方在实际的履行过程中,原告方进行了设计,”是违背事实的。实际上,本案自始至终中国银行股份有限公司唐山分行都没有任何履行合同的行为。不知一审法院是如何认定双方”实际履行合同”的。2、一审判决认定天津市南洋装饰工程公司”将效果图及施工图交付被告”是错误的。一审中,天津市南洋装饰工程公司并未提供任何据证明将施工图交付中国银行股份有限公司唐山分行,而是一审法院帮助天津市南洋装饰工程公司获取了一份所谓的证人证言,意图以此来证明中国银行股份有限公司唐山分行收到了施工图。除此证言外,天津市南洋装饰工程公司无任何证据能够证明自己的主张。并且,对于所谓效果图,在中国银行股份有限公司唐山分行提到天津市南洋装饰工程公司如果按约履行合同，就必须交付效果图之前,天津市南洋装饰工程公司自己并未意识到如果正确履行合同的话还需交付效果图,因此,其并未就此提交任何证据,而是在中国银行股份有限公司唐山分行质证时被动地强调，已经交付效果图,不交付不会进行设计,但是却提不出任何证据来证明。对此一审法院却视而不见,在没有任何证据的情况下强行认定天津市南洋装饰工程公司交付了效果图。3、一审判决认定中国银行股份有限公司唐山分行收到施工图”亦未提出异议”并以此来认定双方形成新的事实上的合同是错误的。对此,一审法院无视了如下事实:第一,中国银行股份有限公司唐山分行一方(包括天津市南洋装饰工程公司提交的所谓英洪忠行长的录音中)始终强调中国银行股份有限公司唐山分行一方的工程未经上级部门批准,因此工程无法进行。如果此时中国银行股份有限公司唐山分行一方确实收到了施工图的话,这算不算是对于收到图纸提出的异议?第二、就算是收到图纸并且未表示异议,那么不表示异议是否就代表同意履行合同呢?很显然,就本案的具体情况来看,中国银行股份有限公司唐山分行就算是收取了施工图也并不意味着中国银行股份有限公司唐山分行就是同意履行合同。4、一审判决认定”双方形成了新的事实上的合同”是严重错误的。这里有两方面的错误:第一,双方已经存在一个未生效的合同,任何针对未生效合同的标的的履行,只能产生未生效合同是否生效的结果,并不会产生出现一个新的合同的结果。第二,如果双方之间形成了一个新的合同,那么中国银行股份有限公司唐山分行要问,这个所谓的新合同的内容是什么?合同的标的是什么?具体的价款是多少?如果形成了新的合同,就一定会具备这些内容。否则,所谓新合同也是无法履行的合同。而在这些内容没有确定的情况下,在连价款都没有进行约定的情况下,一审法院又是依据什么判决中国银行股份有限公司唐山分行应当给付天津市南洋装饰工程公司设计费320400元的呢?从一审判决按照未生效的合同中的内容来确定价款的情况来看,这个所谓的事实合同是根本不存在的。5、一审判决认定本案没有超过诉讼时效的理据不足。从天津市南洋装饰工程公司一审的陈述来看,本案所涉及的合同原告是在2011年9月底或10月初完成了设计并交付被告的。如果其陈述属实那么从2011年9月底或10月初至起诉时已经将近三年,这个时间已经远远超过我国法律所规定的诉讼时效。虽然天津市南洋装饰工程公司向法庭出示了催款的录音和律师函等证据,意图以此来证明诉讼时效的中断。但是,天津市南洋装饰工程公司并无证据证明该录音中的人和催款函上的签名是中国银行股份有限公司唐山分行的负责人。因此,天津南洋装饰工程有限公司没有确凿的证据证明本案的诉讼时效发生过中断。所以,本案应当认定已经超过诉讼时效。其次,本案在审理过程中存在严重的程序性错误。1、本案自2014年7月31日立案,至原审一审判决时就已将近三个审限。此期间,原一审法院并未向中国银行股份有限公司唐山分行作出任何解释,说明本案应当延长审限,并且是延长两个审限的理由。中国银行股份有限公司唐山分行只能认为,这是由于天津市南洋装饰工程公司的证据不足,在天津市南洋装饰工程公司提供足够的证据之前,法院无法支持其诉讼请求,所以才将审判时间延长,以便天津市南洋装饰工程公司收集证据。2、原审一审法院违法调取证据。本案在原审一审开庭之后,法院有两次通知中国银行股份有限公司唐山分行对一审法院调取的证据进行质证。中国银行股份有限公司唐山分行认为,一审法院所调取的证据是不符合最高法人民法院的证据规定的。本案是2014年7月31日正式立案的,其举证期限应当在2014年8月29日届满,而天津市南洋装饰工程公司却是在2014年8月27日才向法院提出调查证据的申请。根据当时现行有效的最高人民法院的证据规定,天津市南洋装饰工程公司应当在举证期限届满前的七日内向法院提出申请,并且应当是属于法院调集证据的范畴。而天津市南洋装饰工程公司的申请显然已经超过了申请期限,并且,其申请调集的证据并不符合最高人民法院的规定。因此,在本案的审理过程中,直至原审一审开庭完毕,法院都未支持天津市南洋装饰工程公司的申请。这说明,原审一审法院已经认定天津市南洋装饰工程公司的申请不符合法律规定。可是,在原审一审开庭审理完毕的三个月后,法院却又通知中国银行股份有限公司唐山分行对法院调集的证据进行质证。中国银行股份有限公司唐山分行认为,原审一审法院完全违反了最高人民法院的规定。综上所述,中国银行股份有限公司唐山分行认为,一审法院的判决认定事实不清,证据不足,程序违法,其结果严重损害了中国银行股份有限公司唐山分行的合法权益。
天津市南洋装饰工程公司辩称，中国银行股份有限公司唐山分行已经收到了天津南洋装饰工程公司的效果图及施工图，一审判决认定中国银行股份有限公司唐山分行收到施工图未提出异议，以此判定双方形成新的事实合同是错误的。双方一直在执行原合同，没有形成新的合同。
天津市南洋装饰工程公司向一审法院起诉请求：1、判令中国银行股份有限公司唐山分行向天津市南洋装饰工程公司支付设计费534000元，并按照合同约定支付迟延付款的违约金至付清之日；2、中国银行股份有限公司唐山分行承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：中国银行股份有限公司唐山分行（甲方）室外装修改造设计工程经公开招标，于2011年7月19日开标，天津市南洋装饰工程公司（乙方）以53.4万元的价格中标，并与中国银行股份有限公司唐山分行签订了《建设工程设计合同》，约定：乙方于2011年8月20日向甲方交付方案效果图手册，方案效果图需经甲方主管部门审核批准后进行施工图阶段设计，方案确定后50个工作日交付外装幕墙施工图。合同设计费估算为534000元，甲方于合同签订后三日内给付乙方设计费的30%作为定金，施工图全部提交后，支付30%，竣工验收结束后支付剩余40%。合同7.1条约定：在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已经开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按照该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。7.2条约定：发包人应按约定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。......发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应按7.1条规定支付设计费。合同8.9条约定：本合同经双方签章并在发包人向设计人支付定金后生效。合同签订后，天津市南洋装饰工程公司按照合同约定完成效果图及施工图设计并实际交给中国银行股份有限公司唐山分行。但中国银行股份有限公司唐山分行并未按合同约定向天津市南洋装饰工程公司支付定金。2013年8月31日、2014年4月21日天津市南洋装饰工程公司曾向中国银行股份有限公司唐山分行发催款函,内容为:”我天津市南洋装饰工程公司于2012年12月12日始，数次致函并派员与贵行领导和相关人员商榷，恳请按合同约定，支付办公楼外装修改造设计费，至今终无结果。我公司再次重申，按双方合同约定，已于2011年10月完成并已向贵行提交全部设计施工图......，如无奈，我们只能按双方签署的《建筑工程设计合同》的约定，拟申请仲裁或诉讼。”现中国银行股份有限公司唐山分行未向天津市南洋装饰工程公司支付任何设计费用。另查明，大约在2011年期间，中国银行股份有限公司唐山分行将天津市南洋装饰工程交付的设计图纸在唐山方圆造价咨询事务所有限公司进行了初步工程造价。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据法律规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成立时生效。本案中，原被告双方签订的《建设工程设计合同》，系双方真实意思表示，应认定依法成立。双方在合同中约定的”经双方签章，并在发包人向设计人支付定金后生效，”亦不违反法律规定，属于附生效条件的合同。现该条件未成就，审理中，原告亦未能举证证实在被告未支付定金的情况下，其先履行合同义务系被告的意思表示，双方就合同的履行条件已作出变更，故双方所签订的合同应认定已成立但未生效。双方在实际的履行过程中，原告方进行了设计，并将效果图及施工图交付被告，被告已接受亦未提出异议，双方形成了新的事实上的合同。根据公平及等价有偿原则，本院对原告主张的设计费，比照双方签订的《建设工程设计合同（一）》中关于设计费的约定予以支持。因该设计方案并未实际施工，参照双方签订的合同中第五条约定，本院支持被告中国银行唐山分行按照第二阶段施工图全部提交后，向原告支付设计费的60%，即320400元。被告主张原告的诉请已经超过诉讼时效，因原告自2011年10月将设计成果交于被告，并于2013年8月31日向被告发过催款函，属于诉讼时效中断，应自2013年8月31日重新计算，故被告辩称原告于2014年7月31日起诉已超过诉讼时效，理据不足，不予采信。被告辩称，即使原告向被告交付了施工图被告也没有使用，本院认为，根据原、被告之间新成立的事实合同关系并结合原、被告签订的、但未生效的合同，原告的主要合同义务是交付设计图及施工图，故被告以施工图未使用为由辩称不应给付设计费，理据不足，法院不予采信。原告主张被告支付违约金的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第四十五条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告中国银行股份有限公司唐山分行自本判决生效之日起十日内给付原告天津市南洋装饰工程公司设计费合计人民币320400元；二、驳回原告天津市南洋装饰工程公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12240元由原告天津市南洋装饰工程公司负担7589元、被告中国银行股份有限公司唐山分行负担4651元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，关于本案诉讼时效问题。天津市南洋装饰工程公司于2013年8月31日向中国银行股份有限公司唐山分行发催款函，中国银行股份有限公司唐山分行亦在催款函中签字，属于诉讼时效中断，天津市南洋装饰工程公司于2014年7月31日起诉并未超过诉讼时效。关于涉案合同效力问题。天津市南洋装饰工程公司与中国银行股份有限公司唐山分行签订的《建设工程设计合同》，系双方真实意思表示，双方在合同中约定的”经双方签章，并在发包人向设计人支付定金后生效，”亦不违反法律规定，属于附生效条件的合同。现该条件未成就，天津市南洋装饰工程公司就涉案工程虽进行了设计，并出具了效果图及施工图，但就其主张的在中国银行股份有限公司未支付定金的情况下，先行履行合同义务系中国银行的意思表示，未向本院提供证据，且中国银行股份有限公司唐山分行对此不予认可，故一审法院认定双方所签订的合同已成立但未生效，并无不妥。天津市南洋装饰工程公司主张按合同约定全额支付设计费及违约金，理据不足，本院不予采信。天津市南洋装饰工程公司就涉案工程进行了设计，并出具了效果图及施工图交付中国银行股份有限公司唐山分行，根据一审法院对中国银行股份有限公司唐山分行工作人员所做调查笔录，中国银行股份有限公司唐山分行工作人员亦认可收到天津市南洋装饰工程公司出具的效果图及施工图。中国银行股份有限公司唐山分行主张合同签订后不久即告知天津市南洋装饰工程公司涉案项目已被省行取消，未提供证据证实，且天津市南洋装饰工程公司对此不予认可，故对其此项上诉主张，本院不予采信。中国银行股份有限公司唐山分行在与天津市南洋装饰工程公司订立合同的过程中，违反诚实信用原则，应承担缔约过失责任，故一审法院结合本案案情，根据公平及等价有偿原则，酌情判令中国银行股份有限公司给付天津市南洋装饰工程公司320400元，并无不妥。
综上所述，天津市南洋装饰工程公司与中国银行股份有限公司唐山分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15246元，由天津市南洋装饰工程公司负担9140元、中国银行股份有限公司唐山分行负担6106元。
本判决为终审判决。
审判长王健
审判员刘蒙蒙
审判员孙乾辉
二〇一七年八月三十一日
书记员郑明璐