广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛徐法刑初字第57号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人董某某，女，1975年9月3日出生于广东省徐闻县，汉族，大专文化，原系徐闻县人民医院医生。因本案于2014年5月16日被羁押，同日被刑事拘留，并被临时羁押在广东省中山看守所，同年6月19日被逮捕。现羁押在徐闻县看守所。
辩护人张敬杰，徐闻县公职律师事务所律师。
广东省徐闻县人民检察院以徐检刑诉字（2015）29号起诉书指控被告人董某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年2月3日向本院提起公诉。在审理期间，徐闻县人民检察院提出需要补充侦查，建议本院对本案延期审理。本院于2015年4月27日决定对本案延期审理。徐闻县人民检察院于2015年5月6日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省徐闻县人民检察院指派检察院陈后寿出庭支持公诉，被告人董某某及其辩护人张敬杰到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
诈骗罪
1、2012年2月28日、12月5日、13日、28日，被告人董某某虚构其丈夫李某工作职务调整，需要资金打通关系为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，分四次共诈骗余某珍人民币17万元。
2、2012年下半年（具体时间记不清楚了），被告人董某某两次虚构其购买商品房及装修房屋，需要资金为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，分两次共诈骗吴玉某人民币5万元。
3、2012年l0月3日，被告人董某某虚构其弟弟董某罕经营电脑生意，急需资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗陈某人民币3万元。
4、2012年11月3日，被告人董某某虚构其丈夫李某工作职务调整，需要资金打通关系为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗吴荣某人民币3万元。
5、2012年11月26曰，被告人董某某虚构其丈夫李某工作职务调整，需要资金打通关系为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗黄某东人民币4万元。
6、2012年12月29日，被告人董某某虚构其本人经营药材生意，需要资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗邓甲2万元人民币。
7、2013年3月15日、26日，被告人董某某虚构其丈夫李某购买油罐车做生意，急需资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，分两次共诈骗李乙人民币7.08万元。
8、2O13年4月11日、7月11日、11月17日，被告人董某某虚构其经营石油生意，需要资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，分三次共诈骗郑某流人民币2.7万元。
9、2013年4月18日，被告人董某某虚构其朋友经营收鱼生意，需要资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗邓乙人民币3.5万元。
1O、2013年6月2日，被告人董某某虚构其弟弟董某罕经营电脑生意，急需资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗杨甲人民币3万元。
11、2013年7月15日，被告人董某某虚构其弟弟董某罕因经营电脑生意与他人产生经济纠纷，需资金赔付对方为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗符某波人民币5万元。
12、2013年7月21日，被告人董某某虚构其弟弟董某罕因经营电脑生意与他人产生经济纠纷，需资金赔付对方为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗曾某人民币1万元。
13、2013年7月30日，被告人董某某虚构其弟弟董某罕经营电脑生意，急需资金周转为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗林某辉人民币4万元。
14、2013年11月24日，被告人董某某虚构其紧事要办，需要资金活动为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗蔡甲人民币2万元。
15、2013年11月29日，被告人董某某虚构其紧事要办、需要资金活动为由，以借款为名，给付高额利息为诱饵，诈骗叶某人民币1.4万元。
二、信用卡诈骗罪
2012年1月初，被告人董某某申领到广发信用卡，卡号：6225551090078773，截止2014年7月11日，其持该卡恶意透支本金人民币10090.35元，透支利息人民币229.42元，相关费用人民币789.4元，合计欠款总额为11109.17元，出现恶意透支情况后，并且经广发行多次催收后超过3个月仍不归还。
针对以上指控的事实，公诉机关当庭提交了本案的相关材料，认为被告人董某某以非法占用为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大；恶意透支，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条和第一百九十六条之规定，构成诈骗罪和信用卡诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人董某某对公诉机关指控的罪名及事实，均无异议。
辩护人张敬杰的辩护意见：
一、关于信用卡诈骗罪
董某某不构成信用卡诈骗罪，董某某使用广发银行信用卡，不存在恶意透支的事实，所欠信用卡均系个人消费发生，消费后，还款记录良好，最后几次还款系2014年1月28日还4000元，2014年2月27日还1000元、2014年4月1日还200元、2014年5月1日还款4700元，而董某某因涉嫌诈骗罪于2014年5月20日被刑事拘留，人身自由被控制后，造成客观上无法还款的事实。故被告董某某在主观上没有存在信用卡诈骗的犯意，不构成信用卡诈骗罪。
二、关于诈骗罪问题
从被告董某某15笔的借款事实来看，辩护人认为，被告人董某某向多人借款的行为定性有可能是一个从真实民间借贷到民事欺诈最后发展到刑事诈骗性质的转变。
第一、首先辩护人对起诉书指控董某某的第10至15笔的诈骗事实无异议。应该说，从董某某当时的负债情况来分析及第10笔至15笔的借款没有还款付息，到最后逃避债务的事实来看，其主观上确实存在拒不返还的涉嫌，可能触犯刑律，构成诈骗罪。
第二、辩护人对于董某某第1笔借款至第9笔借款，究竟系属于刑事诈骗还是民间借贷或民事欺诈，辩护人认为此属于此段时期的借款行为性质应为民间借贷至多是民事欺诈。从董某某及下述债权人在侦查机关的谈话材料及辩护人提交的（2014）湛徐法民一初字第53号、54号《民事判决书》，可以查明以下事实：
第1笔余某珍借款17万，已付利息37000元（刑事侦查卷第二卷第50页）；
第2笔吴玉某借5万元，已付利息6000元（2014湛徐法民一初字第53号民事判决书）；
第3笔董某某经邓甲介绍向陈某借3万，邓甲系担保人，董某某与邓甲担保人对陈某有连带偿还义务，后陈某向担保人邓甲追偿债务，邓甲作为担保人已偿还债务，此为明显的民间借贷法律关系（刑事侦查卷第二卷第89页）。
第4笔吴荣某3万，已付利息3600元（2014湛徐法民一初字第54号民事判决书）；
第5笔借黄某东4万元，已付利息12000元（刑事侦查卷第二卷第90页）；
第6笔借邓甲2万元，已付几个月利息（刑事侦查卷第二卷第68页）；
第7笔借李乙7.08万元，已付利息7000元（刑事侦查卷第二卷第74页）；
第8笔借郑某流2.7万元，已付利息1800元（刑事侦查卷第二卷第83页）；
第9笔借邓乙3.5万元，付利息几千元（刑事侦查卷第二卷第90页）。
第三，辩护人认为行为人改变借款用途或者虚构借款用途是否构成诈骗罪的问题。比如一个人无钱买车，向朋友谎称需买房，借了20万元作为购房首期款，但行为人借到钱后，没有使用借款买房，而是用来购车。那么行为人此行为是否构成诈骗罪？本案被告人董某某的借款行为与辩护人上述例子非常类似，辩护人认为若将被告人董某某借款行为定性为刑事诈骗，应将董某某已归还的款项即所谓的利息款，在本案的诈骗金额中扣减，本案公诉机关指控诈骗金额15笔共计为62.68万元，被告董某某借款时已还款项共计9.74万元（有证据证实的），故被告人董某某涉案的诈骗金额应为52.94万元（62.68万元－9.74万元）。
三、关于被告人董某某酌情量刑情节的问题。
若被告人董某某行为构成犯罪，辩护人认为被告人董某某到案后，供述前后一致，有坦白情节，庭查时认罪态度较好，有悔罪表现，且表示以后有能力一定偿还债权人借款，请法庭量刑时给予考虑。
经审理查明：
一、诈骗事实
1、2012年2月28日、12月5日、13日、28日，被告人董某某以其丈夫李某工作职务调整，需要资金打通关系为由，以月息2分至3分钱不等，分4次向亲戚余某珍借人民币17万元，已付利息3.7万元。本金未还。
2、2012年11月26曰，被告人董某某以其丈夫李某工作职务调整，需要资金打通关系为由，以月息5分钱计，向黄某东借人民币4万元（其中邓乙2万元）。已付利息12000元给邓乙。
3、2012年12月29日，被告人董某某以其经营药材生意，需要资金周转为由，以月息2分钱计，向亲戚邓甲借人民币2万元。本息未还。
4、2013年3月15日、26日，被告人董某某以其丈夫李某购买油罐车做生意，急需资金周转为由，以月息7分钱计，向李乙借人民币70800元，借款当时已付7000元利息。本金未还。
5、2O13年4月11日、7月11日、11月17日，被告人董某某以其经营石油生意，需要资金周转为由，以月息3分钱计，向郑某流借人民币2.7万元（7000元无息借款），已付利息1800元。本金未还。
6、2013年4月18日，被告人董某某以其朋友经营收鱼生意，需要资金周转为由，以月息5分钱计，向邓乙借人民币3.5万元。本息未还。
7、2013年6月2日，被告人董某某以其弟弟董某罕经营电脑生意，急需资金周转为由，向同事杨甲借人民币3万元（无息）。本金未还。
8、2013年7月15日，被告人董某某以其弟弟董某罕因经营电脑生意与他人产生经济纠纷，需资金赔付对方为由，以2分钱计息，向同事符某波借人民币5万元，本息未还。
9、2013年7月21日，被告人董某某以其弟弟董某罕因经营电脑生意与他人产生经济纠纷，需资金赔付对方为由，以月息2分钱计，向同事曾某借人民币1万元，本息未还。
10、2013年7月30日，被告人董某某以其弟弟董某罕经营电脑生意，急需资金周转为由，以月息4分钱计，向同事林某辉借人民币4万元，本息未还。
11、2013年11月29日，被告人董某某以其紧事要办、需要资金活动为由，许诺给付利息，向叶某借人民币1.4万元。本息未还。
另查明，被告人董某某向以上11名人员借款506800元，除去给付利息57800元外，余下449000元，全部用于买购私彩赔光。
再查明，被告人董某某原系徐闻县人民医院医生，于2013年12月6日辞职，离开徐闻县并变更联系方式。于2014年2月11日徐闻县公安局列为网上追逃人员，同年5月16日在中山市被中山市公安局东区分局库充派出所抓获，同日被刑事拘留并寄押于中山市看守所。2014年5月20日从中山市看守所押送回徐闻县公安局。
上述事实，有公诉机关当庭提交、并经庭审质证、认证的受案登记表，立案决定书，报案材料，被告人董某某供述与辩解，证人余某珍、黄某东、邓甲、孙某文、李乙、郑某流、邓乙、杨甲、符某波、曾某、林某辉、叶某、李某、董某罕证言，辨认笔录，接受证据材料清单，借条，中国邮政储蓄转账凭证，董某某涉嫌诈骗案破案过程说明，到案经过，被告人董某某辞职书，抓获经过，广东省中山市看守所证明，在逃人员登记信息表，上网追逃人员登记表，徐闻县公安局拘留证，被告人董某某常住人口基本信息表及身份证复印件等证据证实，足以认定。
二、信用卡诈骗罪
2012年1月初，被告人董某某申领到广发信用卡，卡号：6225551090078773，截止2014年8月，其持该卡恶意透支本金人民币10949.27元，透支后逃匿，改变联系方式，逃避银行催款，造成广发银行多次催款未果。
上述事实，有公诉机关当庭提交、并经庭审质证、认证的受案登记表，立案决定书，报案材料，被告人董某某供述与辩解，证人谢永健证言，接受证据材料清单，报警回执存根，授权委托书，董某某办卡申请表，历史账单及账户信息，欠款明细账，被告人董某某身份证及常住人口基本信息表，到案经过，董某某涉嫌信用卡诈骗案破案过程说明等证据证实，足以认定。
关于辩护人张敬杰提出董某某不构成信用卡诈骗罪和第1笔借款至第9笔借款属于民间借贷或民事欺诈的辩护意见，综合评判如下：
被告人董某某是否构成信用卡诈骗罪。经查，（1）被告人董某某在用银行卡透支前或透支期间已向多人借了大量款项进行买私彩赔光了巨额资金；（2）被告人董某某在公安侦查阶段供述：“最近这几年，我购买私彩进行赌博输了许多钱，并且这些钱都是我以借款的名义而骗他人的，所以我根本就没有钱归还给银行了。”由此可见，被告人董某某明知没有还款能力而大量透支，无法归还。另外，透支后逃匿，改变联系方式，逃避银行催款。据此，应认定被告人董某某“以非法占有为目的”。故辩护人张敬杰提出被告人董某某在主观上没有存在信用卡诈骗的犯意，不构成信用卡诈骗罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。
2、被告人董某某第1笔至第9笔借款是否属民间借贷、民事欺诈或属诈骗的问题。经查，被告人董某某向吴玉某借款5万元及向吴荣某借款3万元，吴玉某、吴荣某于2014年2月13日，以民间借贷纠纷向徐闻县人民法院提起诉讼，于2014年3月24日判决结案。另外，被告人董某某向陈某借款3万元及向蔡甲借款2万元，均有担保人担保该债务履行。据此，被告人董某某向吴玉某、吴荣某、陈某、蔡甲的借款，应属于民间借贷。除此之外，被告人董某某向余某珍等11人借款时，不但均虚构事实或隐瞒真相，以借款期限一个月、二个月、三个月不等，并以月息二分钱至七分钱不等，使被害人陷于认识错误而借款给被告人董某某，而且被告人董某某借款后全部或大部分用于买私彩的违法活动；并借款到期后，不是采取积极还款态度，而采用推诿、哄骗等方法拖延，于2013年12月6日向其原工作单位申请辞职，离开徐闻，切断和被害人的联系。据此，应认定被告人董某某具有非法占有目的。辩护人张敬杰对董某某向吴荣某、吴玉某、陈某、蔡甲的借款，属于民间借贷的辩护意见成立，本院予以采纳。其他的辩护意见不成立，不予采纳。
关于公诉机关指控被告人董某某诈骗吴玉某人民币5万元、吴荣某人民币3万元、陈某人民币3万元、蔡甲人民币2万元的问题。对于认定诈骗犯罪具有实质意义的是客观上是否实施了欺骗手段、主观上有无诈骗目的即非法占有为目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面。除此之外，尚需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取财物非法据为己有之目的。本案中，被告人董某某虽然虚构其购买商品房、装修房屋、其丈夫职务调整需要资金、其弟弟经营电脑生意等，向吴玉某、吴荣某、陈某、蔡甲借款，但吴玉某、吴荣某于2014年2月13日，以民间借贷纠纷向徐闻县人民法院提起诉讼，于2014年3月24日判决结案。另外，被告人董某某向陈某借款3万元及向蔡甲借款2万元，均有担保人担保该债务履行。据此，被告人董某某向吴玉某、吴荣某、陈某、蔡甲的借款，没有非法占有的恶意，应属于民间借贷。故公诉机关对此项指控不成立，本院不予支持。还有被告人董某某用诈骗的钱支付给被害人的利息，因未实际占有，应从其诈骗总额中扣除。
本院认为，被告人董某某无视国家法律，以非法占有为目的，多次虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大；恶意透支，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条之规定，构成诈骗罪、信用卡诈骗罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人董某某犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人董某某归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人董某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币贰万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币贰万元。决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币肆万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月16日起至2020年5月15日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人董某某退赔余某珍人民币133000元（已冲减支付利息3.7万元）；黄某东人民币2.8万元（已冲减支付利息1.2万元）；邓甲人民币2万元；李乙人民币6.38万元（已冲减支付利息7000元）；郑某流人民币2.52万元（已冲减支付利息1800元）；邓乙人民币3.5万元；杨甲人民币3万元；符某波人民币5万元；曾某人民币1万元；林某辉人民币4万元；叶某人民币1.4万元；广东银行股份有限公司湛江分行人民币10949.27元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓 六
代理审判员 王和琦
人民陪审员 李文雅
二〇一五年五月二十日
书 记 员 林香余
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。