浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1292号
上诉人（原审原告）：俞红。
委托代理人：杨玉和。
被上诉人（原审被告）：施某。
委托代理人：赵彦江。
上诉人俞红为与被上诉人施某民间借贷纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2015）甬慈商初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：俞红曾于2010年4月至2011年7月频繁多次出入澳门，并在澳门参与博彩。在澳门期间与施某相识，双方存在由施某提供资金给俞红及其朋友薛某等作为博彩本金的情形。
俞红曾于2010年12月6日（俞红于2010年12月2日出境前往澳门、7日从北京首都机场入境）、24日、25日、27日、2011年1月5日，分别向施某汇款人民币2000000元、4000000元、3000000元、2000000元、2000000元，合计人民币13000000元。
2010年12月17日至20日，俞红及其丈夫李泽替施某支付购车款及保险款合计人民币3491121.09元。2011年1月10日、17日，施某指示案外人卢州丁分别汇给李泽人民币3000000元、1000000元，合计人民币4000000元。2011年3月10日，应李泽请求，施某指示卢州丁汇给李泽人民币1000000元。
2011年3月7日，案外人张子顺起诉俞红等人，要求其偿还人民币46000000元，同年3月24日，河北省霸州市人民法院（以下简称霸州法院）作出民事裁定，冻结俞红享有的施某的到期债权人民币12000000元。2012年10月21日，俞红、李泽与王霞签订债权抵偿协议书一份，将其对施某享有的“债权”转让给王霞，俞红将债权转让事宜通过邮件通知了施某，债权转让过程中俞红未提供施某的借据。2012年12月28日，王霞向河北省廊坊市中级人民法院（以下简称廊坊中院）起诉施某。2013年4月15日，俞红、李泽与王霞又签订债权转让撤销协议书一份，解除前述债权抵偿协议书，俞红再次将债权转让撤销事宜通知了施某。2013年4月23日，王霞撤回了对施某的起诉。
2012年12月25日，俞红打电话给施某，要求归还借款，施某将电话挂断。
2013年4月10日，薛某出具证明一份，载明“在澳门期间我和俞红赌博输钱时都是向施某借钱”、“回来后按汇率我把钱转给俞红，再由俞红通过银行汇人民币给施某”等。2014年8月4日，薛某出庭陈述证言时，撤回上述证明。
2013年11月11日，在河北省高级人民法院（以下简称河北高院）处理涉案管辖权而举行的听证会上，俞红的委托代理人向河北高院提供了俞红出具的说明和借款人为施某的借据原件各一份，说明载明：到2011年3月份，俞红对外欠款达一亿元，导致住房被债主强行占据，导致起诉施某时无法提供借据，为了证明有管辖权，通过多方渠道终于找回该借据。施某在听证会上要求对借据进行鉴定。
俞红于2013年6月14日向廊坊中院提起诉讼，后案件移送原审法院。俞红起诉称：俞红与施某系朋友关系。俞红在2010年12月6日至2011年1月5日期间，分八次借给施某共计人民币16491121.09元。俞红曾于2012年10月21日将以上债权转让给王霞，后俞红与王霞解除了债权抵偿协议书。经俞红多次催要，施某至今仍未偿还。请求判令：施某偿还借款人民币16491121.09元。
施某在原审中答辩称：俞红汇给施某的人民币13000000元不是借款，而是还款。俞红于2010年至2011年上半年多次在澳门玩博彩，并多次向施某借款，数额远超人民币13000000元。施某指定朋友将港币现金借给俞红，之后俞红有部分系现金归还，有部分系汇款归还，涉案的人民币13000000元系还款。关于购车款，施某在北京购车时要求俞红与李泽支付人民币3491121.09元，但该款已由施某指定卢州丁汇款给李泽，亦不存在欠款问题。此外，俞红曾将涉案的所谓债权转让给王霞，王霞提起了诉讼，在其提供的证据中根本就没有借据。俞红在没有借贷合意凭据的情况下，用虚假的借据起诉，该虚假借据俞红曾经出示过，企图达到非法占有的目的。关于车款，俞红在霸州法院被张子顺起诉的时候，提供虚假的所谓对施某享有的债权，由张子顺申请查封施某的财产，在该案中俞红所谓的到期债权只有人民币12000000元，也没有说车款是到期债权，因此对车款的主张实际上是虚假的诉讼。请求驳回俞红的诉讼请求。
原审法院审理认为，案件的争议焦点为：一、俞红向施某的汇款是否为借款，双方之间是否存在借贷关系；二、俞红代付的车款，施某是否已经偿还。
对于争议焦点一，俞红认为汇款为其出借给施某的借款，施某认为系俞红归还的款项。综合案情，俞红未提供证据证明上述款项为其出借给施某的借款，理由如下：1.俞红起诉时未提供借据等借款凭证，在原审审理过程中也曾经陈述仅为口头约定的借款，但施某指出其曾向河北高院提供借据时，又否认提供的为原件，在施某提供相关证据证明其提供的为原件时，才予以承认。首先，俞红的行为不符合诚信诉讼的准则。其次，如果汇款确为借款，那么巨额借款不出借据等相关凭证不符合常理。再次，如果确有借据原件，在债权转让之时、俞红起诉之时，俞红均未提供，仅在河北高院确定管辖之时提供了原件，而之后又否认提供的为原件，不符合常理，俞红将借据原件提供给河北高院后，在原审审理时又未提供如此关键的证据，亦不符合常理。2.根据双方的证人证言以及双方的陈述，能认定双方存在由施某提供资金给俞红及其朋友薛某等作为博彩本金的情形，双方存在借款之外的经济往来，在此情形下，俞红应继续举证证明双方之间汇款为俞红出借的借款，俞红应承担举证不能的法律后果。3.俞红向原审法院及河北高院陈述时，均称借款发生时其负有巨额债务，与王霞的债权转让以及张子顺的起诉也能予以印证，结合其频繁在澳门参与博彩的行为，认为俞红在负有巨额债务的同时，出借给施某巨额款项，不符合常理。4.双方当事人仅为在澳门认识的朋友，俞红将巨额款项借给短时间认识的施某，且未约定利息，也不符合常理。综上，俞红未充分举证证明双方之间存在俞红向施某出借款项的借贷关系，对俞红关于涉案汇款为俞红出借给施某借款的主张，不予采纳。
对于争议焦点二，施某已举证证明其已向俞红汇款人民币4000000元，而俞红认为该款项为俞红博彩赢得的款项交由施某换汇，但俞红仅提供了证人薛某前后矛盾的证言，未提供其他证据予以佐证，对俞红的主张不予采纳，认为俞红为施某代付的车款已经抵销。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2015年9月23日作出如下判决：驳回俞红的诉讼请求。案件受理费人民币120750元，保全申请费人民币5000元，合计人民币125750元，由俞红负担。
俞红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院仅以俞红未提供借据等借款凭证为由，凭主观臆断作为分析理由认定俞红与施某不存在借贷关系，但俞红提供的录音证据及薛某的证人证言能够证明俞红与施某之间存在借贷关系，相反案外人蔡东方、老汉基、王某、张某、周儿州等证人与施某有利害关系，出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。2.原审判决对施某已归还俞红代付车款的认定错误；二、原审法院在俞红申请财产保全延期事项上故意设置障碍。综上，请求撤销原判，依法改判支持俞红原审的诉讼请求。
施某答辩称：一、俞红在没有证据证明借贷关系的情况下，采取虚假诉讼、欺骗法院。俞红称汇款等于是借款，认为汇款后施某就出具了借据，又称其因多次搬家将借据原件丢失，故向法院提供了以前保留的复印件。但事实查明，施某根本就没有向俞红出具过所谓的书面借据，而且原审时俞红也未提供借据原件或复印件，而是由施某向河北高院调取证据。俞红在廊坊中院的诉讼中也承认没有借据，在债权转让给王霞的案件中，也证明施某没有出具借据给俞红，在河北高院，俞红提供了所谓的借据原件，并且作出说明，但是在原审法院多次追问俞红为何不提供借据复印件或原件，俞红又欺骗说根本没有提供过原件，原件找不到了；二、俞红称录音证据能够证明借贷关系，但是经过原审法院调查，已经证明该录音证据分两类，一类是李泽与施某之间的通话录音，另一类是俞红与施某之间的通话录音。李泽与施某之间的通话录音根本不能证明所谓催要借款的事实，相反是李泽向施某以乞求的口气让施某帮助解决其困难，施某答应从朋友那里借给其人民币1000000元，而俞红提供的文字内容完全篡改了录音的本质内容，并且将俞红与施某之间的通话录音混杂在李泽与施某之间的通话录音中，时间改为2011年3月12日；三、关于薛某的证言，原审法院已经查明薛某出具的书面证言是客观的，部分内容双方当事人是认可的，薛某在承诺为施某出庭作证的情况下，反过来又为俞红出庭作证，其中关于俞红在澳门玩博彩赢得港币5000000元的陈述是虚假的；四、俞红认为施某提供的证人是施某的下属职员，完全是俞红的主观猜测。这些证人证言与施某提供的其他证据可以相互印证，形成证据链；五、购车款已经全部归还。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判，并追究俞红虚假诉讼的法律责任。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于俞红汇给施某的人民币13000000元是否系俞红出借给施某的借款。俞红仅凭汇款凭证主张其对施某享有人民币13000000元的债权，施某则抗辩称俞红所汇款项不是俞红出借给其的借款，而是俞红归还之前在澳门向其所借的款项。施某为证明转账系偿还双方之前借款，提供其中国银行澳门储蓄存折证明施某是指令澳门大赢家珠宝金行业主蔡东方从该储蓄存折中支出澳门元出借给俞红的。蔡东方在原审中出庭作证称“施某是做港币的汇差生意及在会所挣佣金，俞红去澳门博彩，俞红向施某借款”、“双方当事人之间款项往来通过蔡东方的就有好几千万”；证人王某在原审中出庭作证称“2010年11月、12月由其经手的施某在澳门借钱给俞红有六七百万，是施某跟王某说俞红要借钱，施某说他已经跟蔡东方说好，让王某去拿钱给俞红”；证人张某在原审中出庭作证称“2010年11月至12月期间证人经手俞红向施某借款人民币2000000元，施某打张某电话，张某在太子星交给俞红人民币2000000元，钱是从蔡东方那里拿的”、“俞红收了钱后，没有出收条或借条”。施某提供的证据及证人证言相互印证，能够证明其曾在澳门借款给俞红的事实。相反，俞红提供的电话录音不能证明施某曾承认向俞红借款的事实；俞红申请的证人薛某虽出庭作证称“俞红和薛某一起去澳门的几次都没有输过”，但也表示“俞红自己单独去的不清楚”，况且薛某之前还出具过证明，载明“在澳门期间我和俞红赌博输钱时都是向施某借钱”、“回来后按汇率我把钱转给俞红，再由俞红通过银行汇人民币给施某”，薛某的陈述前后矛盾；俞红申请的证人星际太子星股东徐某虽出庭作证称“2010年7月中旬到2010年10月中旬这段时间，俞红在太子星总的来说基本上不输钱，要输也只是输几十万”，但同时徐某也表示称“之前和之后的输赢全都不知道了”，而施某申请的证人星际太子星经理老汉基则出庭作证称“俞红来澳门太子星博彩，经常都是输钱的，时间大概在2010年的年初到年底的时间，输了大概一千多万”。综上，俞红不能继续举证证明其提供的汇款凭证系其出借给施某的借款，应承担举证不能的不利后果，故对俞红要求施某归还人民币13000000元的诉请不予支持；二、关于施某是否已还清俞红为其购车代付的人民币3491121.09元。施某已提供银行卡存款凭条证明其通过卢州丁汇还给俞红人民币4000000元，此外，还应俞红的请求，指示卢州丁另行汇付人民币1000000元，卢州丁也在原审中出庭作证称“施某叫卢州丁汇给李泽车款”、“2011年3月10日，卢州丁汇款给李泽人民币1000000元，是施某让卢州丁汇的，施某说李泽要借一下”。综上，施某提供的证据能够证明其已不欠俞红款项，对俞红要求施某归还人民币3491121.09元的诉请不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，审判程序合法，判决并无不当。俞红的上诉请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币120750元，由上诉人俞红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
代理审判员 朱 静
代理审判员 李新荣
二〇一五年十一月二十日
代书 记员 李军英