四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1302刑初141号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人杨某，因涉嫌犯盗窃罪，于2014年12月24日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2016年4月18日被取保侯审。
辩护人杜良平，四川天普律师事务所律师。
被告人陈某，因涉嫌盗窃罪，于2014年12月26日被刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，2016年4月18日被取保侯审。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2017）102号起诉书指控被告人杨某、陈某犯倒卖文物罪，于2017年4月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。南充市顺庆区人民检察院指派检察员陶琳琳出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人、被告人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年6月29日下午2时许，被告人杨某、陈某等人在顺庆区南门坝南门新城Ｆ区进行土石方工程作业时，发现施工挖掘机从地下挖出陶罐陶瓷器皿，二被告人与他人共同将全部陶瓷器皿当场私分。
1、被告人杨某的犯罪事实：12月初，被告人杨某将事先挑选好的17件文物私藏在王某和侄女杜某家。被告人杨某到案后，带领警察将17件文物起获上缴。8月中旬，被告人杨某以30000元价格向张某（另案处理）出售6件碟子，现已追回。10月下旬，通过被告人黄某、曾某（二人均另案处理）介绍，被告人杨某向易某（另案处理）以30万元价格出售1件三角香炉，并付给曾某介绍费1万元。
2、被告人陈某犯罪事实：11月底，区公安分局、区文化馆通知上缴文物后，被告人陈某心存侥幸，从私分文物挑选低价值残损文物5件上缴充数，分给蔡某（另案处理）1件，挑选13件较好的文物转移至其大爸邓某藏匿。被告人陈某到案后，带领民警在上述藏匿处将涉案文物起获。捡拾一个多月后，被告人陈某从网上获知成都艺投文化传播有限公司可以鉴定文物真伪，遂从家中拿2件碗到成都艺投文化公司进行鉴定。在缴纳200元鉴定费用后，获后其所私分物为宋龙泉窑真品。被告人陈某为获利便委托成都艺投文化传播有限公司以80万元人民币的价格挂牌拍卖宋龙泉青釉瓷盏2件，并签订委托拍卖合同和缴纳服务费7000元人民币。案发后，公安机关从成都艺投文化传播有限公司将追回准备拍卖的2件文物。
2014年12月30日、2015年3月17日，国家文物出境鉴定四川站对上述涉案文物鉴定：所有物品均为唐宋时期文物。其中，杨某有1件二级文物、18件三级文物、2件文物；陈某有8件三级文物、11件文物。
公诉机关认为，被告人杨某、陈某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，应当以倒卖文物罪追究其刑事责任。二被告人经口头传唤到案，并如实供述犯罪事实，可以认定为自首。被告人陈某系犯罪未遂，二被告人倒卖文物金额达到25万元以上，属情节特别严重。根据《中华人民共和国刑法诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人杨某对起诉书指控其贩卖文物的事实没有异议，辩称他在卖的时候不知道所出土的陶瓷系文物。
杨某的辩护人认为杨某不构成倒卖文物罪，杨某在捡拾、贩卖文物时不知道是国家禁止经营的文物，也无相关机构鉴定属文物，鉴定机构是2015年3月17日对出土的文物进行鉴定的，杨某贩卖是在鉴定之前。杨某有自首、私藏的文物已全部上交、贩卖文物所得赃款已上交，未造成实际损失等量刑情节。
被告人陈某对起诉书指控的事实没有异议，辩称他不知道交予拍卖行拍卖的东西是文物，拍卖行的工作人员告诉他是古董。
经审理查明：
2014年6月29日下午2时许，被告人杨某、陈某等人在顺庆区南门坝南门新城Ｆ区进行土石方工程作业时，发现施工挖掘机从地下挖出陶罐陶瓷器皿，二被告人与他人共同将全部陶瓷器皿当场私分。具体犯罪事实如下：
一、被告人杨某的犯罪事实
8月中旬，被告人杨某以30000元价格向张某（另案处理）出售6件碟子，现已追回。10月下旬，通过被告人黄某、曾某（二人均另案处理）介绍，被告人杨某向易某（另案处理）以30万元价格出售1件三角香炉，并付给曾某介绍费1万元。2014年12月初，被告人杨某将事先挑选好的17件文物私藏在王某家和侄女杜某家。被告人杨某到案后，带领警察将17件文物起获上缴，公安机关同时在杨某处扣押了倒卖文物所得赃款28万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、文化局文件。证实2014年11月27日文化局接到举报，称在一工地出土了大量的陶罐被人私分拿回家了，相关单位成立了文物追缴小组，并对追回的文物进行了鉴定。
2、户籍证明。证明杨某系成年人。
3、提取笔录。证实公安机关在杨某的带领下，搜查并扣押了其私藏的文物及赃款28万元。
4、扣押决定书及扣押清单。证实公安机关对杨某私分的文物进行了扣押。
（二）证人证言
1、证人曾某的证言。证实工地上挖了瓷器出来的第二天他去工地上班时，蒋东、张凡、杨某在摆龙门车时都承认捡了瓷器的。后来黄某带了一个朋友来找他说想买点古董，让他帮忙。他为了以后找黄某联系业务，就答应了，杨找到了杨某，杨某与黄某、易某等人经过商谈杨某同意以30万元卖给黄某一个香炉。成交后杨某给了他1万元介绍费。后来他得知杨某从工地上拿的瓷器是文物后，心里有点害怕，就找黄某和杨某，想让他们把东西和钱退了，但他们没有同意。
曾某辨认出黄某的朋友易某。
2、证人黄某的证言。证实他的一个朋友易某告诉他说红墙街建筑工地施工时挖出一些古董，被一些车夫捡走了，易某想买，让他帮忙打听一下。他就给曾某说了，并把易某介绍给了曾某。隔了几天，曾某说帮易某把人约好了，叫他一起去，曾某给杨某说的是他要买，他其实是帮易某的忙。第二次见面在职教城附近，杨某拿了一个香炉出来，是杨某和易某等人在一起谈的，谈的内容他不清楚，后价格没谈好，老杨就走了。易某又叫曾某给杨某打电话，后易某就一个人开车去找老杨，曾某回来对他说他们谈好了。后来他才知道交易金额是30万元。
3、证人张某的证言。证实2014年8月，他听说孔迩街小学旁的工地上的工人手里有文物。他就去工地上问，问到杨某并互留了电话，隔了几天杨某说他那里有东西，他们就约在绿地城后面见面，杨某带了5、6件碟子、盘子来，第一次看了没买，后又联系了几次，他在杨某处买了6个碟子共3万元。
张某辨认出杨某。
4、证人杨某1的证言。证实她是杨某的女儿，她爸把三件从工地挖出来的文物放在其表姐杜某处，后来杜某又给她送过来了，她将这些三件文物交到了公安局。
5、证人王某的证言。证实杨某是其丈夫，杨某从工地上捡了些东西回来，怎么处理的她不知道。
6、证人唐某的证言。证实曾某是其丈夫，曾某曾在2014年10月给她说家里有1万元钱让她去存，她当时以为是工程款就存了，后曾某被抓获后，她主动将1万元退给公安机关了。
7、证人易某的证言。证实他在和黄某耍的时候，听到曾某说有个朋友手里有东西，问他要不要，他就邀请黄某一起到西华师大一个工地去看货，卖家拿了一个香炉,他真心想收藏，就以三十万的价格买下了。
易某对购买的香炉进行了指认，并对曾某、黄某等人进行了辨认。
（四）被告人杨某供述。证实他在顺庆区四桥头的一个还房工地上跑车接土石方，2014年6月29日下午其在工地上捡了一些东西，一共36件瓷器。捡的时候晓得是古时候的东西，后来晓得了古玩，卖的时候晓得是值钱的东西。后来交给文化馆的时候知道是文物。他卖了1个香炉、1个盘子、2个花瓶、6个碟子，剩余的12件文物已于12月7日交到顺庆区文化馆了。他在当年8月份卖了6个碟子共300000元。卖香炉是因为一起跑车的郑某找他说外滩的老板黄某想买东西，他就卖了一个香炉，卖成30万元，他给了郑策娃1万元好处费。10月底、11月初他选了14件成对的、相对完整的、看起来值钱的瓷器私藏，拿了有11件到岳父王某家里，其中4件放在其岳父屋里，其他的拿到其五舅家里藏了起来，另外3件被其侄女杜某带走了。
杨某对私藏的文物及倒卖文物所得赃款进行了指认。
杨某分别辨认出被告人曾某、黄某、易某、张某。
上述证据来源合法，且能够形成证据锁链相互关联证明案件事实，本院予以确认。
二、被告人陈某的犯罪事实
11月底，区公安分局、区文化馆通知上缴文物后，被告人陈某心存侥幸，从私分文物挑选低价值残损文物5件上缴充数，分给蔡某（另案处理）1件，挑选13件较好的文物转移至其大爸邓某家藏匿。被告人陈某到案后，带领民警在上述藏匿处将涉案文物起获。捡拾一个多月后，被告人陈某从网上获知成都艺投文化传播有限公司可以鉴定文物真伪，遂从家中拿2件碗到成都艺投文化公司进行鉴定。在缴纳200元鉴定费用后，获后其所私分物为宋龙泉窑真品。被告人陈某为获利便委托成都艺投文化传播有限公司以80万元人民币的价格挂牌拍卖宋龙泉青釉瓷盏2件，并签订委托拍卖合同和缴纳服务费7000元人民币。案发后，公安机关从成都艺投文化传播有限公司将追回准备拍卖的2件文物。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、情况说明。证实陈某送至成都艺投文化传播有限公司拍卖的文物已被追回，并移送到顺庆区文化馆保管。
2、文化局文件。证实2014年11月27日文化局接到举报，称在一工地出土了大量的陶罐被人私分拿回家了，相关单位成立了文物追缴小组，并对追回的文物进行了鉴定。
3、户籍证明。证明陈某系成年人。
4、提取笔录。证实公安机关在陈某的带领下，在其大伯家搜查扣押了其私藏的文物。
5、扣押决定书及扣押清单。证实公安机关对陈某私分的文物及委托拍卖的文物进行了扣押。
6、委托展览拍卖合同。证实陈某与成都艺投文化传播公司签订了委托拍卖合同，拍卖私分的文物。
（二）证人证言。证人郑某的证言。证实她是成都艺投公司的工作人员，他们公司主要经营对文物、古董的鉴定、拍卖、策划、宣传等。陈某曾委托他们公司鉴定了一对龙泉官窑托盏，鉴定费用是200元，鉴定完以后陈某又向她了解拍卖的情况，并委托他们公司拍卖这对托盏，他们单位收取了7000元的前期费用。
郑某对陈某进行了辨认。
（三）被告人供述。证实他从工地上总共捡走25件文物。2014年11月的一天，接到严刚的电话说工地叫他们把捡到的文物上缴，他向工地上交了5件，蔡某拿走了一个杯子，公安机关通知他上交和自首时交了7件，带警察从其大爸家中找出了10件。陈某将其中的2件文物拿到成都艺投文化传播公司进行拍卖，捡文物的有严某、老杨、蒋某等人，他听说老杨有一个文物卖了30万。
陈某对私分的文物进行了指认。
上述证据来源合法，且能够形成证据锁链相互关联证明案件事实，本院予以确认。
三、查明的其他事实
2014年12月30日、2015年3月17日，国家文物出境鉴定四川站对上述涉案文物鉴定：所有物品均为唐宋时期文物。其中，杨某有1件二级文物、18件三级文物、2件文物；陈某有8件三级文物、11件文物。
杨某、陈某经公安机关传唤后自动到案，并如实供述犯罪事实。公安机关在杨某扣押了其倒卖文物所得赃款28万元，被告人杨某支付给曾某中介费1万元已上交。在法庭审理期间，被告人杨某主动向本院退缴违法所得4万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1、鉴定结论。证实经鉴定，二被告人私分、私藏的出土物均属文物。
2、缴款书。证实在法院审理期间退缴了违法所得4万元。
3、到案经过。证实2014年12月26日公安机关要求陈某工作的工地负责人通知陈某等人到公安机关配合调查，陈某当天到达公安机关。2014年12月22日顺庆区城投公司工作人员以工地名义通知杨某等人于次日9时到工地，杨某到工地后，被公安人员带回派出所审查。
上述证据来源合法，且能够形成证据锁链相互关联证明案件事实，本院予以确认。
本院认为：被告人杨某、陈某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪，公诉机关指控二被告人犯倒卖文物罪的主要事实和罪名成立。
关于被告人杨某的辩护人提出的“杨某不明知是文物而倒卖，无主观故意”的辩护意见，无事实依据，本院不予采纳；关于杨某的辩护人提出的杨某有自首、私藏的文物已全部上交、贩卖文物所得赃款已上交，未造成实际损失的辩护意见与查明的事实一致，本院予以采纳。
被告人杨某、陈某犯罪后自动到案并如实供述犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，应当减轻处罚。本案中，被告人杨某私藏的文物全部上缴，所出售的文物已全部追回，未造成文物流失无法追回的严重后果，且违法所得已全部上缴，依法可从轻处罚。被告人陈某私藏的文物全部上缴，委托拍卖的文物至案发时尚未售出，属犯罪未遂，应当减轻处罚。被告人杨某、陈某当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可对二被告人酌情从轻处罚。
据此，根据被告人杨某、陈某的犯罪事实、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，本院决定对二被告人减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款“以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”、第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”、第七十二条第一款“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”、第七十三条“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金25000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
（罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人陈某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
（罚金于判决生效后十日内缴纳）
三、扣押在案的文物、违法所得由扣押机关依法处理。
四、被告人杨某违法所得40000元予以追缴（已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗 英
人民陪审员 郑 杨
人民陪审员 任军丞
二〇一七年五月十六日
书 记 员 蒲珏竹