江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1521号
上诉人（原审原告）：徐奕良。
委托诉讼代理人：张露冰，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：费渊敏。
被上诉人（原审被告）：童洁。
上诉人徐奕良因与被上诉人费渊敏、童洁不当得利纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜周民初字第502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐奕良的委托诉讼代理人张露冰、被上诉人童洁到庭参加诉讼。被上诉人费渊敏经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
徐奕良原审诉称：2011年11月15日，其在案外人吴伟处，碰巧案外人虞晓东通过电话向吴伟借钱，吴伟提出向其他朋友试着借下，吴伟称虞晓东系他朋友，值得信任，让徐奕良借款给虞晓东。吴伟当时向徐奕良给了虞晓东的手机号，嗣后徐奕良与虞晓东联系，虞晓东给了费渊敏的农行卡号，让徐奕良直接打到费渊敏的卡上，出于对吴伟的信任，徐奕良于2011年11月16日给费渊敏的银行卡上打款38万元。吴伟因和虞晓东有多次民间借贷关系，而将虞晓东起诉至法院，但庭审时虞晓东矢口否认曾与徐奕良联系并让徐奕良打款给费渊敏的事实，认为2011年11月15日根本未与徐奕良联系过，也未让徐奕良打款给费渊敏，虞晓东2012年1月5日当天分两次各还款20万元共40万元与该笔借款无关。吴伟诉虞晓东及其妻子张凤民间借贷一案，江阴市人民法院于2015年3月24日调解结案，做出（2014）澄长民初字第0934号民事调解书。徐奕良和虞晓东、费渊敏之前根本不认识，虞晓东又对当时曾要求徐奕良向费渊敏出借而汇款拒不认可的事实，徐奕良在吴伟诉虞晓东一案时才知晓，故费渊敏在没有法律规定和合同约定且与徐奕良不存在任何经济往来的情况下，收到2011年11月16日的汇款38万元属于不当得利，根据《中华人民共和国民法通则》第92条，应予返还。费渊敏与童洁系夫妻关系，对夫妻关系存续期间的债务应共同偿还。
童洁原审辩称：根据徐奕良提供的证据，本案应是吴伟和徐奕良的民间借贷案件，和童洁没有关系，请求驳回徐奕良对童洁的诉讼请求。
费渊敏原审未作答辩。
原审法院审理查明：在（2014）澄长民初字第0934号吴伟诉虞晓东及其妻子张凤民间借贷纠纷一案，2015年3月5日江阴市人民法院的证据交换笔录中，吴伟陈述：“2011年11月15日，虞晓东向他提出借款40万元，当时他说想想办法问问朋友看，正好当时他的朋友徐奕良在他办公室，他对徐奕良说他有个朋友虞晓东很值得信任，他来担保该笔借款。第二天即2011年11月16日徐奕良根据虞晓东的短信指示将38万元（扣了利息2万元）打款给费渊敏，因为之前他已经将徐奕良的电话发给了虞晓东，由虞晓东和徐奕良直接联系的，因此随后虞晓东将费渊敏的卡号发给了徐奕良，由徐奕良根据短信的卡号将38万元打给了费渊敏，他还给徐奕良出具了借条，所以在2012年1月5日，虞晓东将40万元分二次各20万元打给他后，他又将40万元直接转账还给了徐奕良，他给徐奕良出具的借条也随之撕掉了，他当时一直认为是徐奕良直接打款给虞晓东的。故他认为这40万元是他借给虞晓东的，只不过是通过第三人徐奕良又将款打给了案外人费渊敏，该40万元不应当计算在虞晓东还给他的金额内。”虞晓东陈述：“他和费渊敏是认识的，当时没有指示过徐奕良将38万元打入费渊敏的账号，2012年1月5日支付给吴伟的40万元是归还的本案诉争的270万元的借款。”
2011年11月16日，徐奕良通过中国农业银行账户62×××12转账38万元至费渊敏中国农业银行账户62×××12。
一审中，徐奕良陈述：“当时吴伟有个朋友叫虞晓东要借款，吴伟打电话给他问他有没有钱出借，短期借款，说是吴伟的朋友虞晓东要借，他说有的，吴伟就叫虞晓东和他联系，虞晓东就发了短信给他，就是收款人的短信，短信内容就是银行卡号和姓名，他就问吴伟，姓名不是虞晓东，吴伟就说这个可能是虞晓东和费渊敏之间的关系，本身他也不认识虞晓东和费渊敏，通过吴伟第一次认识虞晓东，之前不认识，他和吴伟确认之后可以打款的，他就打过去了38万元，到期之后，他向吴伟催款，吴伟说这个钱虞晓东已经还给他了，吴伟说现在打给他，吴伟是银行转账给他40万元。借款当天他和吴伟之间先手写一张借条，他没有拿，就放在吴伟办公室里，然后虞晓东再发短信给他，他通过网银打款。后来吴伟还款之后，借条就作废了，吴伟把借条撕了，他当时就在吴伟办公室。现在虞晓东不认可，短信时间长了，手机里没有了。由于虞晓东不承认这个款项是虞晓东和吴伟之间的借款，吴伟就问他要钱，他给了吴伟40万元的承兑。虞晓东发短信给他让他打款到费渊敏的卡号上是事实，他只是听吴伟说要打多少钱，他没有和虞晓东商量，他和虞晓东没有通过电话，就凭一个短信打款了，因为他信了吴伟，就打款了，借款之后他和虞晓东一直没有联系，也没有其他往来。吴伟和虞晓东之间平时有没有经济往来他不清楚。”
上述事实，有江阴市人民法院证据交换笔录、开庭笔录、民事调解书、银行转账记录及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：本案的争议焦点为徐奕良和费渊敏之间不当得利的法律关系是否存在。根据吴伟在证据交换笔录中的陈述和徐奕良本人的陈述可以确认这样一个事实存在，即2011年11月15日，虞晓东电话中向吴伟借款，吴伟说可以问问其他朋友有没有钱出借，正好当时徐奕良在场，吴伟和徐奕良说他有个朋友虞晓东很值得信任要借款，徐奕良说有钱可以出借，吴伟叫虞晓东和徐奕良联系，虞晓东发了一个短信给徐奕良，短信内容即为费渊敏的中国农业银行账号和费渊敏的姓名，徐奕良和吴伟确认后可以打款，后在2011年11月16日徐奕良通过网银转账38万元至费渊敏的中国农业银行账户内，出借当天，吴伟向徐奕良出具一张手写的借条，徐奕良没有拿，一直放在吴伟处。2012年1月5日，虞晓东分二次向吴伟付款共计40万元，吴伟将40万元支付给徐奕良后，吴伟当着徐奕良的面将借条撕掉了。现徐奕良以吴伟诉虞晓东夫妻民间借贷一案中，虞晓东否认其归还的40万元就是归还的徐奕良的38万元转账借款为由认为其和费渊敏之间是不当得利关系，于法无据。因为徐奕良打款至费渊敏的银行账户是基于徐奕良和吴伟确认可以按照虞晓东的短信指示进行款项的出借并支付至费渊敏的银行账户，并且吴伟还出具借条给徐奕良，在吴伟将40万元支付给徐奕良后，在徐奕良在场的情况下将借条撕毁，双方的行为已经构成民间借贷关系，并不存在《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的“没有合法根据，取得不当利益”情形，故徐奕良和费渊敏之间并不存在不当得利的法律关系。故徐奕良以不当得利之诉向费渊敏、童洁主张权利，于法无据，不予支持。费渊敏未到庭参加诉讼，视为其放弃法庭答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，该院判决如下：驳回徐奕良的诉讼请求。一审案件受理费7000元，由徐奕良负担。
徐奕良不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院仅以上诉人打款38万元时得到上诉人包括吴伟确认，且吴伟曾经给上诉人出具过借条为由驳回其诉请，却人为忽略费渊敏取得款项的基础前提，虞晓东否认借款，否认提供费渊敏账号信息指示汇款的溯及力，导致作出错误判决。上诉人打款给费渊敏是根据虞晓东的短信指示，由于在吴伟诉虞晓东民间借贷案件中，虞晓东否认了这个事实，费渊敏取得该38万元汇款便失去了法律基础，毫无疑问构成不当得利。此外，该笔不当得利发生在费渊敏与童洁夫妻关系存续期间，童洁应承担连带返还责任。吴伟和费渊敏之间不存在任何法律关系，显然吴伟不可能向费渊敏主张任何权利。请求二审法院撤销原判，改判支持其原审诉请。
被上诉人童洁辩称：上诉人打款给费渊敏的事情，其从来不知道，也没有参与过，不清楚。其认同一审判决。
被上诉人费渊敏未作答辩。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点是：一、涉案38万元借款出借人与借款人应如何认定；二、徐奕良以不当得利为由向费渊敏主张返还是否与事实相符。
本院认为：根据吴伟与徐奕良的陈述，涉案38万元借款的借款人是虞晓东，名义出借人是吴伟，实际出借人是徐奕良。徐奕良将38万元借款汇至费渊敏的银行账户是按照虞晓东的短信指示进行款项的出借，并且吴伟还出具借条给徐奕良，在吴伟将40万元支付给徐奕良后，在徐奕良在场的情况下将借条撕毁，双方的行为已经构成民间借贷关系，并不存在《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定的“没有合法根据，取得不当利益”情形，故徐奕良以不当得利之诉向费渊敏、童洁主张权利，于法无据，原审法院不予支持并无不当。
综上，徐奕良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人徐奕良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林中辉
审 判 员 王一川
代理审判员 赵 璧
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 窦 玥