上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第636号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）上海建设路桥机械设备有限公司。
委托代理人魏光耀。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）上海旭联实业发展有限公司。
委托代理人俞杰，上海徐松婷律师事务所律师。
上诉人上海建设路桥机械设备有限公司（以下简称“路桥公司”）因买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民二（商）初字第2756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托代理人魏光耀，被上诉人上海旭联实业发展有限公司（以下简称“旭联公司”）的委托代理人俞杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月21日，旭联公司与路桥公司签订产品订货合同，约定由旭联公司向路桥公司购买破碎机、制砂机及圆振动筛，总价款为人民币（以下币种均同）576，000元，交货期为合同生效后20天内发货，付款时间为：合同签订5天内支付预付款160，000元，款到合同生效，余款416，000元发货前付清，并约定运输方式为汽运，费用负担及运输责任均由路桥公司负担，到达地是湖南省古丈县。2011年9月21日及同年9月23日，旭联公司分两次共计向路桥公司支付预付款160，000元。至今，路桥公司未向旭联公司交付涉案货物。庭审中，路桥公司明确：旭联公司曾口头提出过要求取消合同的履行；至今路桥公司未曾提出过向旭联公司交付货物的请求。
本案争议焦点是，旭联公司与路桥公司之间的《产品订货合同》应否予以解除？对此争议焦点，旭联公司与路桥公司当庭予以确认。
对此争议焦点，原审法院认为，旭联公司与路桥公司之间的《产品订货合同》应当予以解除。理由如下：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。因路桥公司认可旭联公司曾口头提出过取消合同的履行，该事实表明旭联公司已向路桥公司作出解除合同的意思表示。而路桥公司庭审中明确表示不同意解除合同，故依据诚实信用原则，路桥公司应当积极履行合同。因交货的义务主体是路桥公司，依据诚实信用原则，即便在交货前旭联公司应先将尾款付清，路桥公司亦应当在交货日期界至前向旭联公司作出交付货物或者要求旭联公司支付尾款的意思表示。但纵观本案，在至今已逾二年的时间内，涉案合同一直处于不履行状态，路桥公司既未曾向旭联公司提出过要求交付货物，亦未曾向旭联公司追讨过剩余货款，路桥公司明显缺乏履行合同的主观意愿，故原审法院根据路桥公司上述行为可以推定，路桥公司已经接受合同不再继续履行的状态，进一步表明路桥公司已经同意旭联公司解除合同的意思表示。综上，因旭联公司要求解除合同，而路桥公司以行为表明同意解除合同，故涉案合同应当予以解除。
原审法院认为，因原审法院认定涉案合同应予以解除，故原审法院对旭联公司要求返还预付款的请求予以支持，对路桥公司要求支付剩余货款及利息的反诉请求不予支持。因涉案合同解除后，非违约方可以要求违约方承担相应的民事责任，但经原审法院释明，路桥公司并未在本案中主张，对此，路桥公司可以另行主张。综上分析，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除旭联公司与路桥公司于2011年9月21日签订的《产品订货合同》；二、路桥公司于判决生效之日起十日内返还旭联公司预付款160，000元；三、驳回路桥公司的反诉请求。一审本诉案件受理费3，500元，减半收取计1，750元，由路桥公司负担；一审反诉案件受理费4，190.50元（已减半收取），由路桥公司负担。
原审法院判决后，上诉人路桥公司不服，上诉于本院称，1、被上诉人支付预付款后，上诉人一再要求被上诉人支付剩余款项并明确交货期，故对原审判决确定的“至今上诉人未曾提出过向被上诉人交付货物的请求以及未曾向被上诉人追讨过剩余货款”的事实有异议；2、被上诉人没有支付余款，已经违反了双方签订的合同，上诉人没有按时交货是在行使先履行抗辩的权利，上诉人已生产了系争货物，在不存在法定解除条件和约定解除条件的情况下，本案系争合同应当继续履行，原审法院系滥用自由裁量权。基于上述理由，上诉人请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，要求被上诉人继续履行合同。
被上诉人旭联公司不同意上诉人的上诉请求。被上诉人认为，上诉人从来没有要求被上诉人支付余款，也没有要求向被上诉人发货，实际上上诉人根本未生产过系争货物。上诉人的实际行为已经表明其同意解除合同，不存在继续履行合同的情形。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
在本院审理过程中，上诉人向本院提供两组证据材料：1、电子邮件，用以证明上诉人一直在催促被上诉人支付余款并告知明确的交货期；2、照片两张，用以证明本案系争合同已实际履行，不可能再解除合同。上诉人认为即使没有上述两组证据材料，原审法院也应当支持上诉人在原审中的反诉请求，故在一审中没有提交上述两组证据。
经庭审质证，被上诉人认为上述两组证据材料不属于二审新证据，且在一审中法庭几次要求上诉人提供，上诉人均未提供。对于第一组证据电子邮件，被上诉人认为系双方协商变更合同的过程中产生的，也证明了双方有变更合同履行标的物的意思表示，并不影响对上诉人不履行合同行为的认定。对于第二组证据两张照片，被上诉人认为与本案无关联性，照片中显示的货物并不一定系本案系争货物。
对于上诉人提供的两组证据材料，本院认为，关于第一组证据电子邮件，其打印时间显示为2013年11月23日，表明在一审庭审结束前已制作并获取，上诉人显然可以在一审中提供而未提供。关于第二组证据两张照片，难以确认照片中反映的系本案系争货物，与本案无关联性。故本院认为该两组证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项中规定的新证据，本院不予采信。
在本院审理过程中，被上诉人未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本案的争议焦点可归纳为：一、双方当事人签订的《产品订货合同》是否应当解除；二、上诉人是否应当返还被上诉人预付款16万元。
本院认为，旭联公司与路桥公司之间签订的《产品订货合同》，即本案系争合同，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应当依约遵守。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人认为被上诉人支付预付款后，其一再要求被上诉人支付剩余款项并明确交货期，故对原审判决确定的“至今上诉人未曾提出过向被上诉人交付货物的请求以及未曾向被上诉人追讨过剩余货款”的事实有异议。本院认为，上诉人对其上述主张未提供充分证据加以证明，且上诉人在一审审理中明确表示至今其未曾提出过向被上诉人交付货物的请求，故本院对上诉人的上述主张不予采信。上诉人主张被上诉人没有支付余款，已经违反了双方签订的合同，上诉人没有按时交货是在行使先履行抗辩的权利，在不存在法定解除条件和约定解除条件的情况下，上诉人已生产了系争货物，本案系争合同应当继续履行。本院认为，根据原审法院查明的事实，被上诉人曾口头提出过要求取消合同的履行，表明被上诉人已向上诉人作出解除合同的意思表示。上诉人虽然表示其未同意解除合同，但上诉人在合同生效后至今逾两年的时间里既未要求被上诉人支付剩余货款，亦未要求向被上诉人交付货物，而合同约定的履行期限早已届满，显然上诉人没有作出积极履行合同义务的意思表示和行为。上诉人主张本案系争货物已经生产，但未提供充分证据加以证明，且如果系争货物已经生产出来，而上诉人却从未要求向被上诉人交付货物，显与常理不符，本院难以采信。综上，在被上诉人已向上诉人作出解除合同的意思表示后，上诉人虽未明示同意解除合同，但其以自己的行为表明不再履行合同义务，故应当认定上诉人同意解除合同。上诉人路桥公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，500元，由上诉人上海建设路桥机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾克强
代理审判员 冯 旭
代理审判员 孙 歆
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。