福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第1313号
上诉人（原审原告）莆田市华友房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇林柄村1组，组织机构代码证代码66036852-1。
法定代表人杨文火，总经理。
委托代理人范培水、黄建章，福建凌龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）祝王登，男，1985年9月18日出生，汉族，农民，住所地福建省周宁县。
上诉人莆田市华友房地产开发有限公司（以下简称华友公司）因与被上诉人祝王登商品房预售合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第635号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华友公司的委托代理人范培水、黄建章及被上诉人祝王登到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年8月28日，华友公司与祝王登签订《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0285890）一份，约定：祝王登向华友公司购买位于涵江区国欢镇林柄村华友广场第3号楼14单元1403号房一套，建筑面积96.47平方米，单价为人民币3158元，总金额人民币304652元；付款方式为按揭付款，合同签订时，买受人付款人民币94652元，余额人民币21万元办理商业银行（或公积金）房屋按揭贷款；出卖人应当在2012年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合各项约定条件的商品房交付买受人使用；除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2、自逾期之日起按买受人已付款项每日万分之零点零三支付违约金，直至交房之日止；本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。
同日，华友公司与祝王登签订作为附件六的《合同补充协议》，约定：买受人应按借款合同的约定按时归还贷款本息，因买受人未按时归还本息造成银行向出卖人扣收贷款本息及费用的，买受人除立即归还给出卖人被银行扣收的款项外，还应按出卖人实际被扣金额的20%向出卖人支付违约金。买受人累计三个月未归还银行按揭贷款，或在三个月内（自出卖人被银行第一次扣款起计算）未返还给出卖人被扣金额及违约金的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，解除合同时，买受人应按房价款的20%向出卖人支付违约金；合同解除后，买受人已付的款项在扣除出卖人损失（包括但不限于银行扣收款项、违约金、向相关部门缴纳的税费等）后，余额归还买受人（不计利息）。合同签订当日，祝王登支付了购房首付款人民币94652元，华友公司至今未向祝王登交房。
2011年1月30日，祝王登在华友公司的保证下与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订《个人住房借款合同》（编号：2010年建莆涵个个房借字201号）一份，约定：借款本金人民币21万元，借款期限240个月，自2011年1月30日起至2031年1月30日止，采用等额本息还款法，每月归还本息约为人民币1437.46元，还款方式为委托扣款，担保方式为抵押加阶段性保证。因祝王登未能按约归还贷款本息，案外人中国建设银行股份有限公司莆田涵江支行分别于2013年9月25日、2013年12月25日、2014年3月28日根据其与祝王登签订的按揭合作协议从华友公司设在该行的保证金账户（账号：3500163610705250XXXX）中扣划人民币2836.04元、4411元、4417.8元（共计人民币11664.84元）代偿祝王登拖欠的个人住房借款本息。2014年1月21日，华友公司向原审法院提起诉讼，提出原审诉求。
原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。华友公司与祝王登签订的《商品房买卖合同》以及双方与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订的《个人住房借款合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定诚信履行。本案中，华友公司与祝王登签订的《商品房买卖合同》和《个人住房借款合同》是两个相对独立、又存在联系的合同，《商品房买卖合同》是《个人住房借款合同》的基础，《个人住房借款合同》对《商品房买卖合同》有一定的依附关系。华友公司请求解除双方签订的《商品房买卖合同》，祝王登表示同意，予以照准。华友公司提供的证据不足以证明其在《商品房买卖合同》约定的交付期限内交房给祝王登，应承担举证不能的法律后果，且祝王登否认其已接收房屋，故华友公司主张祝王登返还合同项下的套房缺乏事实和法律依据，不予支持。华友公司并未举证证明解除《商品房买卖合同》所造成经济损失的具体数额，且祝王登主张按房价款的20%计算违约金过高，根据《合同法》的相关司法解释，违约金过高，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。华友公司未能按期交房，祝王登拖欠房贷，双方均存在违约，但华友公司过错在先，其主张违约金按房价款的20%明显过高，祝王登主张违约金按房价款人民币304652元的3‰即人民币913.96元计算，较之华友公司逾期交房的违约责任相当，也比较公平、合理，予以照准。根据华友公司与祝王登签订的《个人住房借款合同》，华友公司主张祝王登归还代偿的房贷人民币11664.84元及该款按20%计算的违约金人民币2332.96元，祝王登对此予以认可，予以照准。《商品房买卖合同》约定补充协议中不得含有减轻或免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容，而双方签订的《合同补充协议》第二条中关于解除合同后祝王登已付款在扣除华友公司的损失后的余额（不计利息）归还祝王登的约定，是华友公司拟定的，在销售房屋所在楼盘时重复使用，符合格式条款的特征，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，该条款明显加重作为买受人的祝王登的责任，故应作出不利于制定格式条款一方的解释，认定该约定条款无效，对祝王登没有法律约束力。综上，《商品房买卖合同》解除后，《个人住房借款合同》也解除的，华友公司应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人中国建设银行股份有限公司莆田分行和买受人祝王登。祝王登主张解除合同后返还其已支付的购房款，鉴于对《商品房买卖合同》有一定的依附关系的《个人住房借款合同》未解除，不予合并审理，可待其与案外人就《个人住房借款合同》结算后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三十九条、第四十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除莆田市华友房地产开发有限公司与祝王登于2010年8月28日签订的《商品房买卖合同》（编号：MF-2007-01-NO.0285890）。二、祝王登应在本判决生效之日起五日内支付莆田市华友房地产开发有限公司解除《商品房买卖合同》的违约金人民币九百一十三元九角六分。三、祝王登应在本判决生效之日起五日内支付莆田市华友房地产开发有限公司代偿的个人住房借款人民币一万一千六百六十四元八角四分及按该款的百分之二十计算的违约金人民币二千三百三十二元九角六分。四、驳回莆田市华友房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币6994元，公告费人民币200元，由莆田市华友房地产开发有限公司负担人民币3354元，祝王登负担人民币3840元。
一审宣判后，上诉人华友公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华友公司上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人没有逾期交房违约行为，原审法院认定上诉人违约在先是错误的；2、本案违约金的约定是双方合意的，是真实有效的，在双方当事人没有主张违约金过高的情况下，原审法院认定按照购房款金额的20%计算违约金过高是错误的。二、原审法院适用法律错误。1、依照双方合同约定，上诉人有权按照约定要求被上诉人支付相当于购房款的20%的违约金；2、附件六《合同补充协议》第二条中关于被上诉人未按时归还贷款本息则解除双方的《商品房买卖合同》的约定是合法有效的，原审法院认定无效是错误的。综上，上诉人认为原审法院认定事实和适用法律错误，请求：1、撤销（2014）涵民初字第635号民事判决第二、四项，依法改判被上诉人向上诉人支付合同解除的违约金人民币60930.4元；2、判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人祝王登答辩称，双方在合同中约定，上诉人华友公司违约时的违约金为购房款的万分之零点零三，而被上诉人违约的违约金为百分之二十，双方的约定明显不公平，故原审法院认定附件六《合同补充协议》第二条无效是正确的，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人华友公司对原审查明的事实中“原告至今未向被告交房”有异议，认为上诉人已经通过邮寄方式，通知对方接收房屋；上诉人对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人祝王登对原审查明的事实没有异议。对原审查明的事实中双方均无异议的部分，本院予以确认。
根据上诉人在原审审理过程中提供的中国邮政《国内小包邮件详情单》及双方在附件六《合同补充协议》第一条中关于“合同双方当事人”的地址的约定，结合本院合并开庭审理的另案中郑翠英当庭对同一时期（2013年1月）被邮局退回的邮件进行拆封后所取出的《华友第一城﹤交房通知书﹥》情况看，可以确认以下事实：2013年1月，上诉人有通过邮寄方式，通知被上诉人接收房屋，但被上诉人至今未接收房屋。
本院认为，原审法院对上诉人华友公司与被上诉人祝王登签订的《商品房买卖合同》以及双方当事人与案外人中国建设银行股份有限公司莆田分行签订的《个人住房借款合同》的法律效力及二者之间的相互关系已经进行准确的认定，在此不予赘述。因双方当事人对解除合同均无异议，本案关键问题就在于能否按照双方签订的《合同补充协议》第二条第5点的约定来认定被上诉人违约并承担相应的违约金。《合同补充协议》第二条第5点关于被上诉人未按时归还贷款本息则解除《商品房买卖合同》的约定与双方在《商品房买卖合同》中第七条“买受人逾期付款的违约责任”的约定是相当的，该补充约定并没有加重《商品房买卖合同》约定的买受人责任。故上诉人华友公司与被上诉人祝王登之间签订的附件六《合同补充协议》亦是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方亦应按照约定诚信履行。被上诉人自2013年第三季度开始至今没有按约还贷，该“弃房断供”行为是构成违约。但双方在《合同补充协议》第二条第5点中约定被上诉人应按房价款20%支付违约金，该约定与双方约定的被上诉人有权解除合同时上诉人应承担的违约责任相比，显失公平；且上诉人在2013年1月份才通知被上诉人接收房屋，并未依照双方约定的2012年12月31日前交房，也违约在先；另被上诉人在原审审理过程中也提出按房价款20%支付违约金过高，要求予以调低；现被上诉人同意支付上诉人代偿的个人住房借款及违约金，故实际上上诉人的代偿行为并未给上诉人造成损失。综合上述因素，原审法院按照被上诉人主张按购房款3‰计算解除合同的违约金，较之上诉人违约时应承担的违约金相当，也比较公平合理。综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审审判程序合法，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由上诉人莆田市华友房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
代理审判员 李 忠
代理审判员 彭赵龙
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 林锴琪
附注：相关主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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