贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第341号
上诉人（原审被告）山东省公路建设（集团）有限公司，住所地山东省济南市经十路3366号。
法定代表人曹茂坤，该公司董事长。
委托代理人周礼超，贵州普众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冉启华。
委托代理人杨屏垣，贵阳市公职律师事务所律师。
委托代理人张远江。
原审被告杨发田。
上诉人山东省公路建设（集团）有限公司与被上诉人冉启华、原审第三人杨发田提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省修文县人民法院于2013年12月16日作出（2013）修民初字第709号民事判决，上诉人山东省公路建设（集团）有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告杨发田（未取得建筑施工企业资质）承包了被告山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称山东公路建设公司）承建的六枝至镇宁高速公路工程七标段二工区的打砂、爆破等部分工程，因工程施工需要，被告杨发田雇请王定华、冉启华等人前往该工地做工，工资由杨发田从山东公路建设公司领取后发放。2011年8月31日，因六枝至镇宁高速公路工程七标段二工区工地杨发田所使用的空气压缩机出现故障，需购买设备零件进行修理，被告杨发田安排王定华、冉启华一同前往贵阳购买机器配件，由于杨发田资金不足，便向冉启华借钱垫付配件款，因冉启华身上现金不足，安排王定华、冉启华回息烽取款。2011年9月1日，原告冉启华通过其女婿杨大双6222＊＊＊＊＊＊＊＊0239的账户取出现金4800元用于购买设备零件，后被告杨发田安排其弟刘德海（已判刑）驾驶贵A×××××号车（该车登记车主系杨发田）送王定华、冉启华、余仁富等人由息烽前往贵阳。该车行驶至兰海高速1919KM＋500M处时与护栏发生碰撞，造成贵A×××××号车上乘客余仁富当场死亡，车上乘客王定华、冉启华、陈国华及驾驶员刘德海受伤，车辆严重损坏的道路交通事故。事故发生后，原告冉启华被送往贵阳市第一人民医院治疗，2012年9月12日原告及家属要求出院，共住院11天，住院期间支付医疗费8872.15元，出院诊断为：1、右腓骨中下段粉碎性骨折；2、右足第3、4、5跖骨基底部骨折；3、右足第3、5跖骨远端骨折；4、右足内侧皮肤挫裂伤并皮下剥离；5、右眼睑板断裂伤；6、右眼睑皮肤裂伤；7、右眼球挫伤；8、右侧鼻部皮肤裂伤；9、全身多处皮肤挫擦伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、伤口定期换药，2-3天换药一次；3、右下肢石膏外固定6-8周，定期复查X线，视骨折愈合情况再考虑拆除石膏；4、患肢不负重，观察远端感触觉；5、不适随诊。2011年9月12日，原告转往息烽县中医医院继续治疗，于2011年9月30日出院，共住院18天，住院期间支付医疗费1621.28元，出院诊断为：1、右腓骨中下段粉碎性骨折；2、右足第3、4、5跖骨骨折；3、右眼球挫伤；4、全身多处皮肤软组织挫裂伤。2011年12月23日，贵阳医学院法医司法鉴定中心出具（2011）临鉴字第3349号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：冉启华右足多发跖骨骨折、右腓骨骨折属九级伤残，原告支付鉴定费700元。另查明，冉启华受伤后，被告杨发田向原告冉启华垫付了9300元费用。据此，冉启华诉至法院，请求：依法判令被告赔偿原告各项损失：精神抚慰金8000元、医药费10493.43元、中草药费2800元、鉴定费700元、误工费11300元、交通费3000元、住院伙食补助费900元、营养费900元、残疾赔偿金19012元、护理费5133.6元、、包车费3019元，以上共计65258.03元，扣除被告杨发田已支付的9300元，被告需赔偿原告55958.03元；诉讼费由被告承担。
原判认为，公民的身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告杨发田未取得建筑施工企业资质而承包了被告山东公路建设公司承建的六枝至镇宁高速公路工程七标段的部分工程，原告冉启华接受被告杨发田的雇请前往六枝至镇宁高速公路工程七标段二工区做工，原告受被告杨发田的安排和指示进行工作，原告与杨发田之间形成雇佣关系。原告因施工工地机械故障，在被告杨发田安排下前往贵阳购买材料，后原告返回息烽亦是因筹集购买材料的资金，原告的行为应认定为从事雇佣活动，其系在从事雇佣活动中遭受伤害。本案中，被告山东公路建设公司作为该工程的承建者和管理方，将本公司承建的六枝至镇宁高速公路工程七标段的部分工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的自然人杨发田承包，存在过错。且杨发田作为雇主在原告履行职务行为时未尽到安全注意和劳动保护的职责义务，亦存在过错，因此，对山东公路建设公司主张原告冉启华与该公司之间不存在任何关系的抗辩与本案事实不符，其抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，应由山东公路建设公司与杨发田对原告的损失承担连带赔偿责任。被告杨发田、山东公路建设公司承担赔偿责任后可以向交通事故的侵权人追偿。原告冉启华的损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照贵州省2011年《国民经济和社会发展统计公报》，具体为：1、医疗费10493.43元：原告在贵阳市第一人民医院住院支付医疗费8872.15元，在息烽县中医医院住院支付医疗费1621.28元，原告两次住院均系治疗因事故造成的伤害，实际支付医疗费10493.43元，医疗机构向原告出具了正式医疗机构票据，予以支持。原告主张出院后向彭茂贤购买草药进行治疗，因其未能提供正式医疗票据，不予支持；2、残疾赔偿金16581.40元：原告系农村户口，未提供证据证明其在城镇居住一年以上，应按照上一年度贵州省农民人均纯收入4145.35元／年计算残疾赔偿金，根据鉴定机构出具的伤残等级鉴定意见，原告残疾赔偿金为4145.35元／年×20年×20%=16581.40元；3、住院伙食补助费870元：30元／天×29天=870元；4、营养费870元：原告出院医嘱中注明需加强营养，参照住院伙食补助费，酌情支持营养费870元；5、交通费1500元，原告在处理事故以及检查治疗过程中，客观上产生了交通费，原告主张交通费3000元，包车费、转院费等共计3019元，因原告未能提供正式交通费票据，酌情支持1500元；6、护理费3534.50元：原告主张护理费4631.4元未能提供护理人员工资证明，酌情参照上一年度贵州省居民服务及其他服务行业职工平均工资22243元／年计算护理费；由于原告因此次事故导致多处骨折，住院期间需加强护理，原告主张护理人员为2人，予以支持，原告住院期间护理费为22243元／年÷365×29天×2人=3534.50元；7、误工费8060.77元：原告主张误工费11300元未能提供其工资收入证明，因原告在事故发生前系从事爆破作业，酌情参照上一年度贵州省建筑业职工平均工资26039元／年计算误工费，时间计算至定残前一日共计113天，原告误工费为26037元／年÷365天×113天=8060.77元；8、精神损害抚慰金5000元：原告因事故导致九级伤残，给原告精神上造成了伤害，原告主张精神抚慰金8000元，综合考虑本次事故对原告造成的伤害，酌情支持5000元；9、鉴定费700元：鉴定费系实际发生并有鉴定机构出具的票据为证，予以支持。上述9项，原告的损失共计47610.10元，扣除被告杨发田已垫付的9300元，应由被告杨发田、山东省公路建设（集团）有限公司连带赔偿原告冉启华38310.10元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告杨发田、山东省公路建设（集团）有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告冉启华医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、精神抚慰金、鉴定费等共计人民币38310.10元。二、驳回原告冉启华的其他诉讼请求。案件受理费1199元（其中730元缓交），由原告冉启华负担469元（已预交），被告杨发田、山东省公路建设（集团）有限公司共同负担730元。
原审宣判后，上诉人山东公路建设公司不服该判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定杨发田从上诉人处承包打砂、爆破工程无任何证据予以证实；2.冉启华系在交通事故中受伤，其提供的证据无法证明其受伤时是在从事雇佣活动，一审判决认定其系从事雇佣活动的过程中受伤没有事实依据；3.本案系道路交通事故，不是安全生产事故，且上诉人和杨发田对交通事故没有过错，依法不应承担赔偿责任；4.一审适用法律错误；5.冉启华伤残鉴定应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行，一审判决认定冉启华所受伤害为九级伤残错误。
被上诉人冉启华答辩称：1.杨发田与上诉人之间形成了承包关系，该事实已为生效裁判所确认，且本案第一次在中院开庭时，杨发田也自认其与上诉人之间有承包关系；2.一审法院认定被上诉人是在从事雇佣工作中受伤，事实认定清楚，证据充分，有证人证言、银行明细清单、手机通话清单等佐证；3.根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，雇主杨发田应当承担赔偿责任，而发包人山东公路建设公司在杨发田无任何相应承包资质的情况下仍与之发生工程承包法律关系，依法应当与雇主承担连带赔偿责任；4.在正常工作期间所发生的交通事故当然属于安全生产事故；5.本案既适用《侵权责任法》，也适用最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，两者并无冲突；6.冉启华在安全事故中受到人身伤害，因此鉴定意见依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》为标准作出并无不妥，且上诉人在整个诉讼过程中也没有对该《鉴定意见书》要求重新鉴定，一审法院依据该鉴定意见书认定伤残等级符合法律规定。
原审被告杨发田未到庭进行答辩。
二审查明事实与原判查明的事实一致。上述事实有当事人陈述、身份证、住院病案首页、入院记录、手术记录、出院记录、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本案的争议焦点在于，冉启华与杨发田是否构成雇佣关系，冉启华是否在从事雇佣活动中受伤，其各项损失应当由谁承担。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，上诉人山东公路建设公司承建了六枝至镇宁高速公路工程七标段的建设工程，其在庭审中自认将该工程的部分分包给杨发田，杨发田为工程建设需要雇请冉启华等人前往六枝至镇宁高速公路工程七标段二工区做工，冉启华接受杨发田的管理和指示进行工作，双方已经形成了雇佣关系。2011年8月31日，因工地机械出现故障，需要更换新的零件，冉启华在工作期间，接受杨发田的指示和安排前往贵阳购买材料，后因筹集购买资金回到息烽取款，2011年9月1日又驾车从息烽前往贵阳，在途中发生交通事故，从客观事实来看冉启华的行为是连贯且有目的性的即为了购买材料而进行，因此冉启华的行为应当认定为从事雇佣活动，其在从事雇佣活动中遭受的损害应当由雇主杨发田承担责任。故对上诉人认为冉启华的行为不属于从事雇佣活动的主张，本院不予采信。
本案中被上诉人冉启华虽系在道路交通事故中受伤，但对于安全生产事故的理解不应进行狭义的界定，冉启华的行为确属从事雇佣活动，且是在生产经营中发生的事故，理应界定为一种安全生产事故。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，山东公路建设公司作为六枝至镇宁高速公路工程七标段的承建者和管理者，将部分工程违法分包给未取得建筑施工企业资质的自然人杨发田进行建设，其行为存在过错，应当与雇主杨发田承担连带赔偿责任。故对上诉人主张其对冉启华的损失不应承担任何责任的理由不能成立，本院不予采信。
关于伤残等级适用标准的问题，本案系道路交通事故，伤残等级鉴定标准应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行，但本案中，冉启华的伤残程度已经贵阳医学院法医司法鉴定中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出鉴定意见，且在一审庭审过程中，上诉人对该鉴定意见并未提出异议，也未提出书面申请要求重新鉴定，因此对上诉人认为冉启华伤残鉴定应当依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1199元，由上诉人山东省公路建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 黎
代理审判员 刘 劼
代理审判员 邱翠雪
二〇一四年五月六日
书 记 员 姚中艳