江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1408号
上诉人（原审原告）科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人陈伟忠，该公司董事长。
委托代理人罗伟琳，该公司员工。
委托代理人汤淑敏，该公司员工。
被上诉人（原审被告）张斌。
委托代理人张骏，江苏卓为律师事务所律师。
上诉人科顺防水科技股份有限公司（以下简称科顺公司）因与被上诉人张斌侵害商标权纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2015）泰靖知民初字第0170号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年6月20日受理后，依法组成合议庭,于2016年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人科顺公司的特别授权委托代理人罗伟琳、汤淑敏、被上诉人张斌的特别授权委托代理人张骏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年7月7日，佛山市顺德区科顺化工实业有限公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第4195730号“”注册商标。该商标核定使用商品为第19类包括防水卷材；防水水泥涂料；耐火材料；耐火纤维；油膏。商标的注册有效期至2017年7月6日。2007年11月21日，经国家商标局核准，第4195730号商标注册人变更为广东科顺化工实业有限公司。2015年6月16日，经佛山市顺德区市场监督管理局核准，广东科顺化工实业有限公司更名为科顺公司。2010年12月，广东省名牌产品评价中心授予广东科顺化工实业有限公司生产的APF牌自粘防水卷材为广东省名牌产品。2013年6月26日，中国建筑防水协会推荐广东科顺化工实业有限公司的“”商标申报中国驰名商标。2013年12月，广东省卓越质量品牌研究院授予广东科顺化工实业有限公司生产的APF牌自粘防水卷材为广东省名牌产品。2014年4月广东省著名商标评审委员会认定广东科顺化工实业有限公司用于防水卷材的第4195730号“”商标为广东省著名商标。2014年12月，中国建筑防水协会授予广东科顺化工实业有限公司建筑防水行业质量奖金奖。
2014年9月17日，泰兴工商局对泰兴市天水雅居大酒店西侧民安广场工地进行检查，发现现场已铺设及未使用的防水卷材上均标有“科顺”、“APF®”字样，未使用的防水卷材合格证显示“广东科顺化工实业有限公司、CKS科顺、APF-405自粘聚合物改性沥青防水卷材、生产日期：2014年8月22日、面积20㎡、……广东科顺化工实业有限公司委托、昆山科顺防水材料有限公司生产”等内容。后广东科顺化工实业有限公司人员鉴定确认上述防水卷材为假冒。该局查明，2014年8月16日，江苏民生建设有限公司泰兴民安广场地下人防工程项目部与被告张斌达成口头协议，由张斌包工包料铺设民安广场地下防水工程3000㎡，并指定防水卷材品牌为科顺APF牌。张斌与科顺扬州经销商联系后认为价格较高，遂通过网络和电话联系杭州卓宝科技有限公司购买了标注有科顺牌的防水卷材199卷，合计进货价格58000元，在此过程中，张斌未向供货方索取有效的证照手续、身份证件，亦未索取发票。至2014年9月18日，被告张斌使用在民安广场地下防水工程中的防水卷材达111卷，铺设面积约1600㎡，余88卷经鉴定为假冒产品。被告张斌承接项目未领取营业执照，属无证经营。2014年12月8日，泰兴工商局以被告张斌销售侵犯注册商标专用权的商品构成侵权以及无照经营为由，责令被告张斌立即停止侵权行为，没收假冒防水卷材88卷，罚款37020元。后江苏民生建设有限公司泰兴民安广场地下人防工程项目部责令被告张斌在涉案工程上重新铺设了正品科顺APF防水卷材。一审法院并将被告张斌在承接的防水工程中使用涉案产品构成销售行为还是消费行为、被告张斌应否承担侵权责任及如何确定赔偿数额作为本案争议焦点。
一审法院认为，原告科顺公司经国家商标局核准，取得第4195730号“”注册商标，其享有的注册商标专用权应当受到法律保护。本案中，泰兴工商局查处的涉案防水卷材标注了“APF®”字样，与原告“”注册商标字母相同，系侵犯原告注册商标专用权的商品。被告以包工包料形式承接了泰兴民安广场地下人防工程的防水工程，在施工过程中，购买上述假冒原告“”注册商标的防水卷材并使用，其行为不同于终端用户的纯消费性使用，被告拟获得的工程价款包含了涉案防水卷材的价款，实质上是向发包方提供防水卷材及施工服务并从中获利，被告在得知正规经销商的价格后寻求低价产品正是基于追逐更高利润，具有营利性，因此被告在施工中使用涉案侵权商品的行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）款的规定，侵犯了原告科顺公司享有的涉案注册商标专用权。一审法院认为，侵犯商标专用权的赔偿数额，应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告主张根据被告采购用于涉案工程的防水卷材数量、面积及正品单价计算出原告的销售损失为79600元（199卷×20㎡/卷×20元/㎡），关于维权支出的合理费用请求法庭酌定。本案中被告张斌系无证经营者，因涉案侵权行为被行政机关查处后，在涉案工程上调换使用了正品科顺产品，因此原告主张的销售损失并未发生。关于原告科顺公司为制止侵权发生的合理开支，考虑原告的维权过程、为本案确有差旅、住宿等费用支出等情形，酌定赔偿数额为15000元。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款之规定，判决：一、被告张斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告科顺防水科技股份有限公司15000元；二、驳回原告科顺防水科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由原告科顺防水科技股份有限公司负担2300元，由被告张斌负担1000元。
一审宣判后，科顺公司不服，提起上诉称：一审法院损害事实认定错误，上诉人科顺公司因被上诉人张斌实施了侵犯注册商标专用权行为所受到的实际损失不能等同于销售损失，一审因张斌在案发后调换使用了科顺公司的正品产品而认定科顺公司未发生销售损失，进而认为其主张的损害事实并未发生的认定错误。一审法院的判决未能充分保护商标权人的利益，亦未能给予侵犯注册商标权或者企图侵权的经营者充分的警示告诫，及时调换使用正品并不意味着免除侵权后果。请求改判被上诉人张斌赔偿上诉人科顺公司经济损失及其维权产生的合理费用共计人民币15万元，一审、二审的诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人张斌答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人科顺公司的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人科顺公司与被上诉人张斌均未向本院提交新证据。除上诉人科顺公司认为张斌并未在涉案工程上调换使用了正品科顺产品外，双方对于一审认定的事实均予认可。
对于上诉人科顺公司不予认可的关于张斌“在涉案工程上调换使用了正品科顺产品”的事实，本院认为，基于江苏民生建设有限公司泰兴民安广场人防工程项目出具的《证明》和科顺公司授权经销商扬州弗莱尔涂装工程有限公司出具的《证明》所记载的内容相互印证，在上诉人科顺公司未能就其反驳意见提交证据的情况下，根据民事诉讼高度盖然性的证据证明标准，上述证据能够证实被上诉人张斌购买了正品科顺产品用于重新铺设民安广场地下室底板防水（包括其使用假冒科顺公司产品的施工面积部分）。因此，一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院在此予以确认。
庭审中，上诉人科顺公司称，销售损失不应等同于实际损失，实际损失还包括因被上诉人张斌实施的侵权行为而给上诉人科顺公司造成的商业信誉和商品商誉上的贬损。对于损害赔偿数额的确定，上诉人科顺公司明确其依法适用法定赔偿。
二审另查明：科顺公司原名广东科顺化工实业有限公司，其于2015年5月21日对企业名称、注册资本及企业类型依法进行了工商变更登记。
本案争议的焦点为：上诉人科顺公司因张斌侵犯注册商标专用权的行为主张的损害赔偿数额应如何确定。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院认为，我国法律对于侵犯商标专用权的损害赔偿是以权利人的实际损失作为衡量基准，除非侵权人在主观上存在恶意侵权并造成严重后果的，才适用惩罚性赔偿。本案中，被上诉人张斌为获取更高的利润，在询价后购买了低价的假冒科顺公司产品，侵犯了上诉人科顺公司注册商标专用权，应依法承担民事侵权责任。出于营利目的，被上诉人张斌实施上述行为主观上是明知，但现有证据不足以证明其具有主观恶意，且已有证据证实其已购买上诉人科顺公司的正规产品对原有假冒科顺的低价产品进行了调换使用，客观上亦未造成严重后果，因此本案对被上诉人张斌损害赔偿数额的确定不应使用惩罚性标准。
本院认为，涉案被控侵权产品属于建筑工程施工中的防水产品，基于防水产品的使用方法和功能特性，其在安装使用过程中的相关产品信息、功能效果、质量高低只为施工方、承建方所知悉，加之本案中张斌具有通过积极购买正品对其侵权行为及其后果进行弥补的情节，因此本院认为张斌的侵权行为尚未对科顺公司的商业信誉和商品声誉造成实际损害。上诉人科顺公司认为张斌的侵权行为对其商业信誉和商品声誉造成损害的理由缺乏事实依据，本院不予采信。
本院认为，一审法院基于被上诉人调换使用了正品科顺产品，认定科顺公司并未发生销售损失，本院亦予以认同，其根据科顺公司的申请，依法适用法定赔偿并无不当。在确定损害赔偿金额时，一审法院实际已考虑了科顺公司的销售损失的实际情况，以及张斌实施侵权行为的主观过错程度、侵权持续的时间以及侵权后果等，并综合上诉人科顺公司为制止侵权发生的合理开支、差旅费用等因素，符合我国商标法律法规规定。在认定张斌侵犯注册商标专用权成立的前提下，一审法院根据判准的损害赔偿金额在科顺公司的诉讼请求中所占比例，由当事人双方分别承担相对应的诉讼费亦符合法律规定。
综上，上诉人科顺公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3300元，由上诉人科顺防水科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 翔
审 判 员 陈 勇
代理审判员 刘晓慧
二○一六年八月二十九五日
书 记 员 梁凤蓉