四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第601号
上诉人（原审原告）何建祥。
委托代理人梁利军。
被上诉人（原审被告）四川省南充市嘉陵建筑工程总公司
法定代表人李建平。
委托代理人李长青。
委托代理人莫华林。
上诉人何建祥因与被上诉人四川省南充市嘉陵建筑工程总公司（以下简称嘉建公司）劳务合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2012）嘉民初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何建祥的委托代理人梁利军、被上诉人嘉建公司的委托代理人李长青、莫华林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年5月12日，嘉建公司与玉环县支援青川县姚渡镇灾后重建指挥部签订了《施工承包合同》，承包修建青川县姚渡镇王家桥桥梁工程。该合同约定合同总价款暂为1000万元，承包范围为招标人提供的施工图纸所包含的全部工程。合同签订后，嘉建公司成立了嘉建公司姚渡镇王家桥桥梁项目部，并于2009年5月9日以2009（007）文件的形式任命刘业民为该项目负责人，负责全面工作。2009年5月21日，刘业民在《“姚渡镇王家桥桥梁工程”项目部公章领用责任承诺书》上签名承诺：“我将严格按照总公司印章管理制度的各项要求使用和保管该项目部公章……公章仅限用于工程项目的工程资料、业主、监理的文件、信函往来有效。该项目公章签订工程合同、材料合同、用工合同、人员聘用合同、转借、贷款、担保、投资或各种涉及经济费用的函件等均无效。……该项目施工过程中，如本人有凡未经嘉建公司授权允许下所刻以嘉建公司名义的相关印章所签订的任何工程合同、材料合同、用工合同、人员聘用合同、转借、贷款、担保、投资或各种涉及经济费用的函件等发生的经济责任和法律纠纷均由本人个人承担”。该承诺书加盖有该项目部及项目部财务专用章的印模。
2010年2月20日，刘业民以姚渡镇王家桥桥梁工程项目部（甲方）的名义与何建祥（乙方）签订《劳务承包协议书》，约定：“……劳务费总金额为60万元；乙方将桥柱的系、盖、帽、梁的所有工序完成后，支付40万元，桥面铺装和护栏等的所有工序完成后，支付15万元，整个工程验收合格后，结清余款；凡违约，违约方支付守约方违约金5万元。……”。同时该协议书还约定了何建祥所完成的具体劳务工序。刘业民在甲方处签名并加盖项目部印章，何建祥在乙方处签名。
双方签订合同后，何建祥立即组织人员施工。2010年8月，该工程验收合格并交付使用。何建祥自认嘉建公司已给付劳务款389，300元，尚欠210，700元未付，但其未与嘉建公司及发包方结算。2010年9月5日，浙江建经投资咨询有限公司对姚渡镇小河坝（王家桥）桥梁工程出具审核报告。经审计，该工程总造价为4，858，566元，定额人工工资为64，780.66元。
2010年9月1日，嘉建公司以该工程已竣工验收为由，免去刘业民姚渡镇小河坝（王家桥）桥梁工程项目部负责人职务，于同年9月3日宣布该项目部行政公章和财务专用章自本日起作废。
2010年10月10日，刘业民向何建祥出具了尚欠劳务费210，700元的欠条一张，载明：“青川姚渡王家桥桥梁工程项目部欠何建祥下构、桥石等承包各类工序劳务费用合计贰拾壹万零柒佰（210，700）元整。（准确数据以财务决算为准）（鉴于南充嘉陵总公司已与建设方决算，并将工程余款划出，何建祥可凭此条向南充嘉陵公司支款）此据刘业民本条一式二份。二0一0年十月十日”，并加盖了项目部印章。该欠条一式二份，何建祥手持的欠条中“（准确数据以财务决算为准）”字样被划掉。之后，何建祥多次催收，刘业民分两次向何建祥共支付了10，000元。何建祥于2010年10月19日起诉，在诉讼过程中于2011年4月26日申请撤诉，原审法院予以准许。2012年8月3日，何建祥再次起诉请求：一、嘉建公司立即给付尚欠的劳务费200，700元及资金利息（按银行同期贷款利率从2010年10月10日计算至支付完毕之日止）；二、嘉建公司立即给付违约金5万元。
同时查明，何荣洋为何建祥之兄，该工程绝大多数款项由何荣洋代领。
原审认为，刘业民与何建祥签订的《劳务承包协议书》违反法律禁止性规定。根据刘业民在领取项目部印章时所作出的承诺，刘业民明知其作为项目部负责人无权对外签订劳务承包合同，同时项目部不具备法人资格，且事后也未得到嘉建公司追认，何建祥作为自然人也无权承包劳务工程，故该协议书无效，嘉建公司辩称理由成立。2010年10月10日，刘业民向何建祥出具欠条时，已经被嘉建公司免去了项目部负责人的职务，项目部公章也已作废。该欠条一式二份，存在重大瑕疵，双方手持的原件不一致。何建祥提供的欠条有改动痕迹。刘业民未到庭参加诉讼，无法核实该欠条的形成过程及刘业民出具欠条的真实意思表示。即使其意思表示真实，也应由其个人承担责任。同时，何建祥至今没有证据证明该劳务承包协议书的履行情况、何时完工，是否竣工验收合格等相关事项，也没有证据证明劳务款项已与嘉建公司进行了对账、结算及欠款金额的来源构成。故何建祥提交的证据不充分，其要求嘉建公司给付尚欠的劳务款并承担违约金的诉讼请求，不予支持。庭审中，何建祥主动撤回对刘业民的诉讼，系正当行使其民事诉讼权利，应予准许。遂判决：驳回何建祥的诉讼请求。案件受理费5，060元，由何建祥承担。
何建祥上诉称，嘉建公司未出资，凭资质收取管理费，行为违法；原审载明该工程于2010年验收合格并交付使用，与认定何建祥无证据证明劳务协议书的履行情况、何时完工、是否竣工验收合格等矛盾；刘业民与何建祥签订的合同即使无效，但工程已验收合格并交付使用，何建祥要求支付劳务费应予支持，刘业民与嘉建公司签订承诺书属内部管理行为，不能将嘉建公司内部管理不善责任强加于何建祥，嘉建公司在何建祥施工期间未要求撤场，应视为追认了何建祥的施工行为；何建祥不知项目部公章何时作废，刘业民为工程负责人，其行为后果应由嘉建公司承担，原审认为应由刘业民个人承担责任，但并未判决刘业民承担责任；何建祥已提供合同及欠条，举证责任已完成，原审将嘉建公司的举证责任强加于何建祥不当。上诉请求撤销原审判决，改判由嘉建公司支付何建祥劳务费200，700元及资金利息（按银行同期贷款利率，从2010年10月10日起至支付完毕日止），并支付违约金5万元。
嘉建公司答辩称，刘业民与嘉建公司不是挂靠关系，嘉建公司未收取管理费，何建祥承建的工程有质量问题，由嘉建公司组织返工；何建祥未实际施工，将工程另行转包，刘业民书立的欠条在其免职后并受何建祥胁迫形成，欠条注明以财务决算为准，且有更改痕迹；该工程为灾后重建工程，必须审计，嘉建公司已对审计情况举证，审计劳务金额仅6万余元，嘉建公司为该工程返工支付10余万元，并因工期迟延被扣进度奖，嘉建公司实际拨付工程款40余万元，何建祥应退多拨付的工程款，并承担违约金5万元。请求维持原审判决。
二审经审理对一审查明事实予以确认。同时查明，刘业民以姚渡镇王家桥桥梁工程项目部（甲方）的名义与何建祥（乙方）签订的《劳务承包协议书》载明，乙方完成的具体劳务工序还包括：所需小型机具及辅助材料（弯曲机、断料机、切割机、焊机等。辅助材料：绑扎丝、焊条、钉子、铁丝、电缆线、双面胶、脱模机等）。
嘉建公司二审中提出刘业民自行投资、自负盈亏，嘉建公司根据承包合同约定收取管理费，刘业民不是公司职员。嘉建公司原审中提供了《合作协议》一份、《合作补充协议》各一份。《合作协议》约定刘业民与刘运清参与投资姚渡小河坝大桥工程。《合作补充协议》约定双方各占50%的股份，刘运清方的利益为刘运清、何荣洋共同拥有，各占二分之一。嘉建公司还提供了项目部付款424，840元凭据及垫支39，342元的凭据，付款凭据包括何建祥领取款额的条据、何荣洋于何建祥签订协议前借（领）款额的条据、何荣洋签字属实的其他领（借）条等。上述付款及垫支款均发生于刘业民出具欠条前，且有48，940元发生于刘业民与何建祥签订协议前。何建祥提出何荣洋作为实际投资人进行管理，在何建祥承包劳务后还代何建祥履行管理职责。
二审中，何建祥书写的说明载明，若法院支持何建祥的上诉请求，决定放弃嘉建公司支付200，700元的资金利息及违约金，仅请求嘉建公司支付劳务费200，700元。
本院认为，刘业民在青川县姚渡镇王家桥桥梁工程中自行投资、自负盈亏，并向嘉建公司交纳管理费，双方实为挂靠关系。刘业民以姚渡镇王家桥桥梁工程项目部名义与何建祥签订劳务合同，何建祥施工后，该工程又于2010年8月竣工验收前进行了返工，刘业民于2010年10月10日向何建祥书立欠条，并加盖了嘉建公司姚渡镇王家桥桥梁工程项目部印章，刘业民与何建祥签订的《劳务承包协议书》约定何建祥完成的具体劳务工序还包括所需小型机具及辅助材料，因此，嘉建公司提出何建祥承包该工程劳务费经审计仅6万余元，何建祥应返还多支付的劳务费，不能成立。嘉建公司还提出该欠条系刘业民受胁迫形成，但刘业民及嘉建公司均未行使撤销权，该工程已经竣工并经审计，嘉建公司未提供财务决算依据，也未提供充分证据反驳欠条载明的金额，刘业民书立的欠条应作为何建祥施工工程的结算支付凭证，因此，何建祥按欠条金额扣减刘业民已支付的金额主张下欠金额200，700元，本院予以支持。刘业民作为该工程的实际施工人，应当向何建祥承担支付工程劳务费的民事责任，嘉建公司作为被挂靠单位，应对刘业民在该工程中的民事责任承担连带责任，根据连带责任的归责原则，何建祥仅要求嘉建公司承担民事责任，并不违反法律规定。嘉建公司提出何建祥承建的工程质量不合格产生返工费用10余万元，由于工程质量问题导致返工的原因在本案中不能确定，嘉建公司在本案中无法行使抵销权，嘉建公司还提出何建祥应承担承建工程质量不合格致进度奖被扣及违约金的民事责任，基于前述理由，且系独立的主张，不属本案处理范畴。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”的规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2012）嘉民初字第1426号民事判决；
二、四川省南充市嘉陵建筑工程总公司于本判决生效后十日内向何建祥支付工程款200，700元。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5，060元，由四川省南充市嘉陵建筑工程总公司负担4，310元，何建祥负担750元；一审案件受理费比照二审收取。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一四年五月二十二日
书记员 蒙琼梅