江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终1781号
上诉人（原审被告）：兴化市国土资源局，住所地兴化市长安南路西侧沧浪桥北。
法定代表人：韩中东，该局局长。
委托诉讼代理人：吴银书，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市中泰房地产开发有限公司，住所地兴化市北郊居委会陈楼村加油站北。
法定代表人：葛有峰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈志坚，江苏四牌楼律师事务所律师。
上诉人兴化市国土资源局（以下简称兴化国土局）因与被上诉人泰州市中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第2694号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兴化国土局上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定上诉人未履行出让土地的交付义务错误。1、根据《物权法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，出让土地应经登记公示后完成交付，而办理登记的申请主体是土地使用者即本案被上诉人。双方在《国有建设用地使用权出让合同》中约定了本案宗地是按现状交付，换言之，只要被上诉人通过出让手续和上诉人签订了出让合同，就对出让宗地享有了控制和占有权。2、双方签订出让合同后，上诉人履行了盖章和签字手续，将《建设用地交付确认书》交付给被上诉人的工作人员魏强，但被上诉人没有向政府交付回执，魏强离职后，被上诉人继续聘用乔志松负责土地交接事宜，上诉人已于2014年10月30日补发了确认书。3、被上诉人占有该宗地并进场进行拆除建筑物施工。一审中上诉人申请证人柳某所到庭证明上述事实，原审认为没有其他证据相印证，不予采信。一审对证人记录的台账视而不见，难道台账不是与证人证言相互印证的书证吗？4、被上诉人一审提交的《建设用地交付确认书》签署日期虽是2014年10月30日，但完全可以认定上诉人履行了土地交付义务。如果按现状交付也要履行交付义务的话，该交付义务是上诉人的单方行为，现该确认书由被上诉人提供，足以说明上诉人已经交地，被上诉人是否认可不影响上诉人交付土地的事实。二、原审法院适用法律和合同条款错误，导致作出“解除合同”的错误判决。1、双方在《国有建设用地使用权出让合同》中约定，出让人延期交付土地超过60日，经受让人催告后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同。本案中被上诉人认为上诉人未履行交付义务，但并未提供其向上诉人催告的证据，被上诉人提供的《泰州市中泰房地产开发有限公司关于退还受让土地款项的请示》，仅是解除合同的意思表示且没有证据证明送达至上诉人。因被上诉人没有按照约定和约定的程序及条件行使合同解除权，法院应维护合同的效力和交易的稳定。根据《合同法》第九十五条第一款及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，本案被上诉人行使合同解除权的期限已超过一年，解除权已自行消灭。2、被上诉人主张出让金返还已丧失诉讼时效。上诉人同意在2012年1月15日前交付宗地，计算时效的起算点应为2012年1月16日，被上诉人未在2年内主张权利，超过诉讼时效。3、原审法院确认的违约金过高。被上诉人没有提供实际损失的证据，一审判决根据月息1%计算违约金，没有事实和法律依据。根据2010年《江苏省高级人民法院买卖合同纠纷案件审理指南》精神，应不超过同期银行贷款利率的1.3倍。
被上诉人中泰公司答辩称：一、上诉人提出“登记等于交付，被上诉人未申请登记，现状交付就无需交付”的理由不能成立。1、上诉人将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条规定的“登记领证取得土地使用权”理解为“登记等于交付”是无依据的。取得土地使用权的程序是：订约付款
---交付土地---
登记办证，而不是登记办证等于交付。2、上诉人认为被上诉人未主动申请登记无依据。按照程序上诉人应按约交地，同时由出让方、受让方、乡镇、村及相关人员等五方签订用地交付确认书后由乡镇土管部门按规定办理土地使用权证后交给被上诉人，无需被上诉人申请登记。3、上诉人认为“现状交付就无需交付”没有依据。现状交付是土地交付时的状况，不是指无需履行交付手续及义务。二、上诉人认为用地交付确认书在合同订立后已经给了被上诉人方魏强，2014年10月30日的用地交付确认书是补发，毫无依据。魏强从未收到过上诉人的交地确认书。三、上诉人认为柳某所的证言有台账相互印证，不能成立。台账的真实性无法确认，且柳某所是否拆水池与本案上诉人未履行交付义务无关联性。四、上诉人认为土地交接是单方行为，在2014年10月30日已履行交地义务的理由不能成立。1、任何交接行为均不是单方行为，用地交付确认书需要五方签字才能完成交付。2、上诉人承认其违约近三年才提出交地的事实。五、上诉人提出被上诉人在解除合同前未经催告及解除权一年后消灭的理由不能成立。1、被上诉人履行了全部付款义务，上诉人迟至三年后才交地，根据上述事实及日常经验法则可以推定被上诉人一直催告交地。2、商品房买卖合同司法解释的规定不适用于本案土地出让合同。六、本案是解除合同之诉，返还财产、赔偿损失是解除合同的法律后果，与独立的返还财产之诉时效不属同一类。七、一审认定合同约定每日1‰的违约金合法，被上诉人仅要求按照约定的1/3计算，一审判决的赔偿数额远不足以支付被上诉人的损失，故上诉人认为违约金过高不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中泰公司向一审法院起诉请求：解除兴化国土局、中泰公司签订的编号为3212812012CR003国有建设用地使用权出让合同，兴化市国土局退还土地出让金2503814元，从2012年1月15日按照月利率1%的标准计算损失到2016年1月24日，并由兴化市国土局承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年1月4日，中泰公司与兴化国土局签订编号为3212812012CR0003的国有建设用地使用权出让合同一份，约定兴化国土局将位于兴化市荻垛镇幸福路西侧东至幸福路、南至河塘、西至河、北至河，宗地编号为XH2011GC032-1的国有土地出让给中泰公司，作为城镇住宅用地和批发零售用地使用，合同总价款为2400000元，付款时间为2011年12月29日前，土地交付时间为2012年1月15日前，交付机关为兴化市荻垛镇人民政府。合同还约定，若因为出让人的原因，未按时提供出让土地的，每延期1日，应当按照受让人已经支付的国有土地使用权出让价款的1‰向受让人支付违约金。延期交付土地超过60日的，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，并可请求出让人赔偿损失。合同签订前2011年12月20日，中泰公司向兴化市财政局缴纳了土地出让金2400000元，并于同日向兴化市土地估价所缴纳了交易服务费6019元，以及契税72000元。次日，中泰公司交纳了国内捐赠25795元。后兴化国土局未按照约定期限交付土地。2014年10月30日，兴化市荻垛镇人民政府、兴化市荻垛国土资源所、兴化市荻垛镇荻垛村民委员会在建设用地交付确认书中盖章，将涉案土地交付给中泰公司，中泰公司以长时间延期交付为由拒绝接受土地。后兴化国土局未退还土地出让金。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，中泰公司已经依据合同的约定，在合同签订之前全额缴纳了土地出让金，兴化国土局应当依照合同的约定交付土地。虽然兴化国土局称土地已经实际交付，但对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，而兴化国土局仅提供了一名证人到庭，证明其曾受中泰公司工作人员委托到涉案宗地上拆除部分建筑物的事实，但没有其他证据相印证，不能证明兴化国土局已经实际履行了交地义务，对该证人证言，不予采信。兴化国土局还提供了其他书面证言，但因证人未到庭，对证言的真实性无法确认，对该部分书面证言，亦不予采信。兴化国土局另提供了兴化市荻垛镇人民政府出具的情况说明，虽然该说明加盖了政府印章，但因兴化市荻垛镇人民政府系合同约定的交地主体，其本人证明本人已经履行了合同义务，不符合证据规则，对该情况说明也不予采信。根据中泰公司提供的证据，兴化国土局到2014年10月30日才向中泰公司发出交地确认书，且未得到中泰公司的认可，故无法认定兴化国土局已经履行了合同义务。根据双方签订的出让合同约定，超过约定交付期限60日的，受让方可以解除合同，并有权要求兴化国土局赔偿损失。故中泰公司在合同解除条件成就的情况下，有权拒绝继续履行合同，而选择与兴化国土局解除合同，故中泰公司请求与兴化国土局解除合同的诉讼请求，予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同签订后，中泰公司依约足额缴纳了土地出让金，合同解除后，该部分出让金应当返还给中泰公司。因受让土地，中泰公司还缴纳了其他费用共计103814元，该部分费用虽然不是向兴化国土局缴纳，但也是中泰公司受让土地所必须支出，因合同被解除，导致的该部分损失应当由兴化国土局予以赔偿。但根据双方当事人签订的出让合同，兴化国土局每延期交付土地1日的，应当支付已交出让金1‰的违约金，因违约金系对守约方损失的概括计算方式，其与赔偿损失不能合并适用。根据合同约定的违约金计算方式，不论是对出让方还是受让方，权利义务基本是对等的，故对合同约定的违约金的计算方式予以确认。中泰公司诉讼中要求根据月利率1%计算违约金，不违反合同约定，予以支持。根据中泰公司主张的违约金计算方式，兴化国土局应当支付的违约金已经涵盖了中泰公司上述因土地出让实际缴纳的费用，故中泰公司主张兴化国土局赔偿103814元的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除泰州市中泰房地产开发有限公司与兴化市国土资源局于2012年1月4日签订的编号为3212812012CR0003的国有建设用地使用权出让合同。二、兴化市国土资源局于判决生效之日起十五日内返还泰州市中泰房地产开发有限公司土地出让金2400000元，并赔偿泰州市中泰房地产开发有限公司违约金1159200元。三、驳回泰州市中泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费36431元，由中泰公司负担1511元，兴化国土局负担34920元。
二审期间，双方围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人兴化国土局向本院提供以下证据：1、乔志松的情况说明公证书一份，证明土地交付后其作为被上诉人代表对出让宗地的老水厂旧建筑进行拆除；2、现场照片复印件10张，证明被上诉人拆除了水厂的水田和实验室。被上诉人中泰公司认为，对于乔志松的情况说明，没有证据证明被上诉人安排乔志松找人拆运老水厂废弃的建筑。对于照片，不能证明被上诉人拆除了水厂的部分建筑，且与上诉人没有按约交付土地没有关联。
上诉人同时申请证人周某1、周某2、金某、董某到庭作证。证人周某1陈述：我是狄垛镇政府的工作人员，2014年10月30日的建设用地确认书上的周某1是我签的字，2012年时双方曾办过一次交地手续，我也在那份交地手续上签过字，因为土地原来是村里的，后来政府征用没有给村里补偿，土地挂牌后村里问政府要10万元补偿，因为这个原因，村里没有在交地手续上盖章，当时的交地手续没有办成。证人周某2陈述：我是狄垛镇政府村建办的副主任。土地出让合同签订后，因水厂内尚有两住户没有搬走，分管领导赵龙海安排我就水厂土地上的矛盾与中泰公司的魏强处理。经协调两户搬走后，我打电话告诉魏强两户人家已经搬走了，地方就交给你们了。后魏强将乔志松叫过来，跟我说他马上走了，由乔志松和我联系。对土地如何交付及登记办证，我不参与。之后因我买土，装运的大卡车进不去，金某提供信息称老水厂空地可以借用一下，我打电话给乔志松，乔志松过来后看了现场同意我放土，但要求我不要把原来的土搬走，我将土放了两个月左右搬走。证人金某陈述：我当年帮周某2施工，由于巷道太小，大卡车无法进去，我跟周某2说水厂有地方，让他找人说下，后来周某2带了乔志松过来看了下原来的地貌后同意我们放土，但要求我们在运走时不要将原来的土扒走。证人董某陈述：我借了水厂的房子住，2012年春节后村建办主任周某2通知我搬走。上诉人兴化国土局质证认为证人的陈述客观，反映了在出让合同签订后，土地已经由中泰公司转移占有。被上诉人中泰公司质证认为，水厂住户搬迁不等于完成了交付。借用水厂土地的事首先需要证人共同指向的出借人乔志松加以证明，上述两件事情不能抗辩上诉人延迟近三年交付土地履行合同义务的事实。周某2明确承认交付土地的事不属于其负责。周某1陈述出让合同签订后2012年因土地所在村阻挠，交地手续未能办成，2014年经分管领导协调村支书才同意盖章，证明了上诉人延迟三年交付土地符合事实。
被上诉人中泰公司提供：1、魏强的情况说明公证书一份，证明兴化国土局主张的已经及时交付用地确认书不真实，乔志松在证言中猜测是魏强找柳某所拆水厂建筑没有依据，兴化国土局制作的按约交接土地的材料是伪证。2、现场照片，证明土地现状改变，南北两侧均建起了房屋，宗地使用效率下降，导致合同目的无法实现。上诉人兴化国土局认为，魏强作为原中泰公司员工与被上诉人有利害关系，其证言与事实不符。照片与本案无关联性，北边房屋是中泰公司开发的，南边的违章建筑与上诉人无关。
本院认证认为：1、对于魏强及乔志松的情况说明，虽经过公证，但本质上仍属于证人证言。根据我国证据规则的相关要求，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对魏强、乔志松所作情况说明的证明力本院不予确认。2、双方提供的照片仅反映了涉案土地的现状，不能证明双方所争议的土地交付情况，与本案不具有关联性。3、对于上诉人兴化国土局提供的四位证人证言，证人周某1陈述了两次办理交地确认书的情况，其作为建设用地交付参加人，证言反映了双方办理土地交接手续的过程，被上诉人中泰公司对其陈述的两次办理交地确认书的过程予以认可，且有2014年10月30日的建设用地交付确认书予以佐证，周某1的证言与本案双方争议的土地交付具有直接关联性，本院予以采信。周某2反映了其借用土地及协调土地上住户搬迁问题，金某陈述了周某2曾借用水厂土地的情况，董某作为搬迁户其陈述了搬迁过程，上述三证人对本案双方当事人土地交付事宜并未参与，其证言不能直接证明上诉人方的主张，需结合本案其他证据及案情综合确定其证明力。
原审查明的事实有国有建设用地使用权出让合同、现金完税证、收费收据、兴化市土地估价所发票、国内捐赠收入缴款书、建设用地交付确认书，以及当事人的陈述予以佐证，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于：1、上诉人兴化国土局是否已按约交付涉案宗地；2、合同解除权行使期限是否消灭；3、中泰公司主张返还出让金是否超过诉讼时效；4、原审确定的违约金标准是否过高？
关于争议焦点一，兴化国土局与中泰公司于2012年1月4日签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。被上诉人中泰公司已经按约给付土地出让金，上诉人兴化国土局亦应按约交付出让宗地，履行相应的交付手续。兴化国土局上诉主张因涉案宗地是按现状交付，签订出让合同后中泰公司即取得对涉案宗地的权利，无需交付。双方合同约定涉案宗地为现状交付仅是对土地交付状况的约定，并不能以此免除兴化国土局履行相应的交付义务，故对其该上诉主张本院不予支持。上诉人兴化国土局另主张涉案宗地已经转移占有，由中泰公司实际占有和控制，提供了相关证人证言，但证人周某2仅是负责协调矛盾的人员，其对土地交付情况并不清楚，周某2与金某到庭证明向乔志松借用涉案宗地的情况，乔志松本人并未到庭，中泰公司对该事实不予认可，无法以此证明中泰公司已经对涉案宗地完全控制和占有，且由于未办理交付手续，涉案宗地至今未实际变更登记至被上诉人中泰公司名下，中泰公司无法按照合同约定的土地用途进行利用，不能视为中泰公司已经实际控制和占有。证人董某仅到庭证明了搬迁情况，亦无法证明土地已经实际交付的事实。证人周某1作为交地方狄垛镇政府的工作人员到庭陈述了2012年、2014年两次办理交地手续的情况，从其证言看2012年办理交地确认书因村里阻扰未能办成，故上诉人兴化国土局所称2012年已经交付土地，与其所提供的证人证言明显不符，对其主张不予支持。2014年10月30日涉案土地才符合了交付的条件，已经延迟于合同约定的交付日期2012年1月15日，且2014年10月30的建设用地交付确认书中中泰公司未签字，兴化国土局单方给付中泰公司建设用地交付确认书的行为，不能视为双方之间完成了土地的交接手续，无法据此认定双方就出让合同已经履行完毕。
关于争议焦点二，从原审审理情况看，中泰公司在起诉状中认为兴化国土局的违约行为导致其不能实现合同目的，庭审中亦陈述因市场、政策、环境等重大变化，兴化国土局的违约行为导致合同目的不能实现，可见中泰公司在本案中实际主张的是法定解除权。本案应适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，原审适用第九十三条规定的约定解除权，适用法律不当，本院依法予以纠正。
涉案宗地实际从2014年10月30日才具备了交付条件，因兴化国土局延迟履行合同主要义务近三年时间，违约行为一直处于持续状态，此时因市场、政策等因素的影响导致合同目的难以实现，中泰公司拒绝在2014年10月30日的交地确认书上盖章，以其行为表示拒绝接受涉案宗地，并提起本案诉讼要求解除合同并无明显不妥。解除权行使期限属于除斥期间，超过权利行使期限，解除权消灭，故该期限的确定对当事人的权利义务具有重大影响，在法律无明文规定的情况下，兴化国土局请求直接参照适用商品房买卖合同司法解释就商品房买卖合同所规定的解除权行使期限，缺乏事实与法律依据，对其该上诉主张本院不予支持。至于上诉人兴化国土局上诉认为中泰公司解除合同未经催告程序。从证人证言看，双方于2012年、2014年两次组织办理交地确认书手续，可以反映中泰公司对土地交付进行了催告，中泰公司行使解除权并无不当。
关于争议焦点三，本案中中泰公司的诉讼请求是请求解除合同，退还土地出让金并支付违约金，退还土地出让金是基于解除合同而产生的法律后果。因合同解除权属于形成权，不受诉讼时效限制，故中泰公司主张解除合同，由兴化国土局退还土地出让金，并未超过诉讼时效。
关于争议焦点四，双方在出让合同中约定的违约金标准为每延期一日，支付出让价款1‰的违约金，现中泰公司按照月息1%主张违约金，明显低于双方合同约定的违约金标准，原审予以支持，并无不当。中泰公司虽未提供证据证明存在的损失，但其交付的出让金被上诉人实际占有，资金占用损失客观存在，且兴化国土局并未就中泰公司主张的违约金过分高于造成的损失予以举证，故对其该上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人兴化市国土资源局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36431元，由上诉人兴化市国土资源局负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 玫
审 判 员 缪翠玲
代理审判员 顾春旺
二〇一七年一月十九日
书 记 员 刘 非