上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0112民初10616号
原告：上海思百吉仪器系统有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：KennethDougalTurnerSmith，董事长。
委托诉讼代理人：刘鸿亮，上海市汇理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨东妍，上海市汇理律师事务所律师。
被告：汤炜幸，男，1979年12月30日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：葛景霞，上海华勤基信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小根，上海华勤基信律师事务所实习律师。
原告上海思百吉仪器系统有限公司与被告汤炜幸劳动合同纠纷一案，本院于2017年4月19日立案受理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海思百吉仪器系统有限公司的委托诉讼代理人杨东妍，被告汤炜幸的委托诉讼代理人葛景霞、刘小根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海思百吉仪器系统有限公司向本院提出诉讼请求：原告无须支付被告违法解除劳动合同的赔偿金427,608元。事实和理由：被告于2003年9月至原告处工作，任销售工程师(项目经理)，双方最后一期劳动合同为2008年9月1日起的无固定期限劳动合同。被告在劳动合同存续期间作为上海永创供应链管理有限公司(以下简称永创公司)的股东，和原告从事竞争业务。原告从事电子、机械设备、仪器、仪表的生产研发销售。永创公司也涉及电子、机械产品的生产销售。从营业执照的经营范围上看，原告和永创公司有重合的经营范围。被告通过其丈母娘和苏友军作为江西中材重工有限公司(以下简称中材公司)的股东和原告从事相关业务，其丈母娘就是代被告持有中材公司股份的股东。被告向多家和原告有竞争业务的企业提供服务，被告帮助上海浦蠃机电有限公司和进口商商谈进口协议。被告向上海盛力仪器有限公司提供融资服务，被告借了50万元给这家公司，该公司和原告也有经营范围的冲突。上海强兢自动化有限公司在被告入职后成为了原告的供应商，被告填写的紧急联系人就是强兢公司的股东。原、被告竞业限制协议约定被告不得以股东或者其他任何身份参与和原告有竞争性的业务，被告实际上参与了和原告有竞争业务的公司的经营，原告依照竞业限制协议解除与被告的劳动合同。因此，原告不服仲裁裁决，诉至法院。
汤炜幸辩称，竞业禁止协议没有约定不准许被告成为其他公司的股东，被告入股永创公司是作为不参与经营的投资人，不违反竞业限制协议。原告应当举证证明永创公司和原告有竞争关系并且被告从事经营。永创公司的主要业务是供应链管理和原告的仪器管理行业是不一致的。被告和永创公司没有劳动关系也不参与永创公司的经营。原告解除被告的理由是违反竞业限制，而并非入股其他公司。劳动合同法规定的竞业限制规定的是不能自营或者为他人经营和原告有同类经营业务的公司，并非入股与否。永创公司和原告不存在竞争关系。被告没有利用原告商业秘密或商业信息的行为。被告的亲友的经营行为和被告无关，也不能作为竞业限制的主体。被告没有违反竞业限制协议，原告系违法解除，应当支付赔偿金。故不同意原告的诉请，应按仲裁裁决履行。
本院经审理认定事实如下：被告于2003年9月1日入职原告处工作，担任项目经理。2008年9月，双方签订了最后一期劳动合同为2008年9月1日起的无固定期限劳动合同，其中2.2条约定：“在聘期间，员工同意尽最大努力为聘用方(原告)的利益服务，并且未经聘用方事先的书面同意，不会受聘担任或从事任何其它工作、职务；也不会为自己或他人经营任何与聘用方业务性质类似、非类似或存在竞争的业务。”10.6条约定：“根据员工岗位性质和责任、聘用方要求员工签订竞业限制协议的，员工应签订并遵守竞业限制协议。员工违反竞业限制协议的，应视为违反劳动合同，并视为严重违反聘用方的公司规章制度，聘用方可立即解雇员工并要求经济赔偿。”12.2.4条约定：“员工严重违反劳动纪律或聘用方制定并公布的规章制度的。聘用方可不经事前通知而解除劳动合同。”另约定被告的月工资总额为人民币9,249元，原告方各部门的管理层将会根据本部门的经营效益及员工的工作表现和个人业绩来决定每个员工的年度、季度、月度的奖金或佣金制度。被告离职前固定月工�为16,487.90元。
又查明，作为劳动合同附件二的竞业禁止协议第1.2条约定：“在聘用期间，员工同意尽最大努力为聘用方工作，除非事前获得聘用方负责人的书面批准，员工不得从事或参与任何其他的劳动关系、工作或商业经营。但若员工在上述事项中是一个不参与经营的投资人、并上述事项不直接或间接和员工与聘用方的劳动关系有关，则不受本条所述的限制。”2.2条约定：“作为聘用方愿与员工签署劳动合同的条件之一、员工同意在雇佣期限内和劳动关系解除或终止之后的12个月内，不得直接或间接的进行下述行为：2.2.1在中国或其他任何聘用方正在经营业务的地点以雇员、所有本人…其他身份，从事或参与、允许其姓名被用于、或提供任何形式的服务于任何竞争性业务。2.2.2采取任何行动，该等行为能够被合理的预期，并且在聘用方的业务范围内，转�掉任何属于聘用方的商业机会。”2.4条约定：“在本协议中使用的竞争性业务一词…竞争性业务还应包括但不限于任何直接或间接的，涉及下列事项的业务：生产和销售各种测试性仪器仪表、精密在线测量仪器和设备及其他相关专用电子设备和上述产品的零部件、开发相关软件。”4.1条约定：“由于聘用方要求员工履行竞业限制协议的义务、聘用方将按月向员工支付经济补偿。补偿的标准在员工离职前的月工资的20%至50%的范围内，由聘用方决定。”被告于2012年11月与原告签订商业道德守则证书，被告知悉任何违反守则的行为或个人利益冲突，被告均有义务立即上报原告。
还查明，原告处营业执照所载经营范围：研发、生产各类精密在线测量仪器及相关软件和精密过程控制及测量仪器仪表及传感器和配件(除特种设备)，销售自产产品，从事上述产品同类商品、材料特征及测量仪器、用于测量和分析的计量产品和仪器，在线精密测量、分析和控制仪器及传感器…其他电子设备和机械设备、器材、仪器仪表以及相关的软件、零配件和耗材的批发、进出口，并提供相关配套服务。被告于2016年3月成为永创公司的自然人股东，该公司经营范围为：供应链管理、普通货运、货运代理、仓储(除危险品)，计算机软件研发、网页设计、计算机网络工程，从事网络技术…文化艺术交流活动策划，广告设计、制作，代理及利用自有媒体发布，企业营销策划，商务信息咨询，钢材、商用车及九座以上乘用车、木制品、五金交电、机电设备、日用百货、建材、金属制品的销售，从事货物及技术的进口业务，煤炭经营。
被告岳母李晋风，系江西中才重工有限公司的自然人股东，该公司法定代表人为苏友军。徐卫东系上海盛力�器有限公司的法定代表人，徐某曾通过微信问被告：“需要钞票，30-50，下周二要，四五可以还。方便伐？”被告问：“干什么用，我尽量凑凑。”徐某称：“办理贷款，需要资产证明，要到银行里存一下。”被告回复：“50万借你周转一下，不能出麻烦哦，周四返回来，周五放假了。你把卡号发给我，另写个借条，拍个照给我。我马上要出差。”被告于2016年3月28日向徐某银行个人账号转账50万。被告朋友周顺海系上海强兢自动化科技有限公司的自然人股东。
还查明，原告向被告出具解除劳动合同通知书，内载：“根据您与本公司的劳动合同第10.6，12.2.4条的规定，您与本公司的劳动合同于今天立即解除。本决定是基于您严重违反竞业限制协议项下的义务做出的”，双方劳动合同关系于2016年12月5日终结。
2017年1月23日，被告以诉请事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月23日，该会作出裁决：1、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金427,608元；2、被告的其他请求不予支持。原告不服，诉至本院。
另查明，被告自2016年12月上推一年除加班工资的月平均工资超过上海市上一年度职工月平均工资的3倍。
仲裁审理中，关于劳动关系解除。原告提供如下证据材料为证明被告存在违纪事实：(1)被告工作手机中苏友军要求被告提供其岳母身份证号，“公司办三证合一事宜要用”等内容。以证明被告与苏某有大量不方便短信沟通的内容，(2)原告处员工之间的电子邮件，显示苏某还是上海浦赢机电有限公司的总经理，而该公司的业务与原告相竞争。(3)原告处员工之间的另一电子邮件，显示上海五金矿产进出口有限公司(以下简称：五金矿产公司)是原告的经销商，通过上海浦赢机电有限公司的渠道。(4)五金矿产公司发给被告的电子邮件，内载：“感谢您昨天在百忙之中接待并介绍了贵司的业务情况，关于进出口中的几个问题，我司将目前了解的情况向您通报以一下…有进一步的消息，我会及时通知贵司。另外，烦请将贵司的对内、对外合同版本发给我研究一下。”作为附件的委托代理进出口协议书版本中，甲方处为五金矿产公司名称，无乙方名称。(5)2012年7月9日原告处内部邮件及附件(英文版)，证明上海强兢自动化科技有限公司与上海浦赢机电有限公司对外地址为同一地址。(6)上海永创供应链管理有限公司股东会决议打印件，显示被告在全体股东处签字，表决通过永创公司投资参与北京粮油交易所有限公司。
被告则称，首先，其承认担任公司的股东，但并未参与该公司的实际经营、未担任任何具体职务、未与永创公司或任何其他公司建立劳动关系，即使被告在股东会决议中签字，也是行使股东的表决权力。另，永创公司的经营范围与原告不存在重合，不与原告发生业务竞争。其次，被告的岳母或其他好友作为其他公司的股东、法定代表人、代理人等，均与被告无关，原告无证据证明被告参与其他公司的实际经营。对原告提供的证据1的证明目的不予认可，对证据2至5的真实性、证明目的均不予认可，无法体现与被告的关联性。
以上事实，由仲裁裁决书、劳动合同、竞业禁止协议、解除劳动合同通知书及当事人的陈述等证据所证实，并经庭审质证。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2008年9�，原、被告双方签订了最后一期劳动合同及附件竞业限制协议，就各自的权利义务达成了协议，协议系双方当事人的真实意思表示，不违背相关的法律规定，具有法律效力。被告于2016年3月成为永创公司的自然人股东，该公司的经营范围与原告的经营范围并不同一；原告也未提供充分证据证明被告在职期间参与了永创公司的业务经营，也未提供充分证据证明被告在职期间参与了其他相关公司的业务经营，原告不能证明被告违反了竞业限制协议，原告应承担举证不能的不利后果，原告以被告严重违反竞业限制协议项下的义务解除劳动合同，没有事实依据，系属违法解除劳动合同。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。故原告要求无须支付违法解除劳动合同的赔偿金427,608元的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条及有关规定，判决如下：
原告上海思百吉仪器系统有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告汤炜幸违法解除劳动合同的赔偿金427,608元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由原告上海思百吉仪器系统有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 张 平
二〇一七年十月十三日
书记员 黄鼎懿
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工�三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。