昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昌中刑终字第124号
原公诉机关玛纳斯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡勇跃，男，1981年9月24日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月10日被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
辩护人王振宇，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）逯劲良，男，1991年10月4日出生，汉族，大专文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月1日被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕，2014年1月6日经玛纳斯县公安局决定取保候审，同年7月4日经玛纳斯县人民检察院决定逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
辩护人刘卫基，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹玉喜，男，1989年8月6日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月10日被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
原审被告人孔某某，男，1988年5月15日出生于，汉族，初中肄业文化。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月10日被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年12月17日被依法逮捕，2014年10月9日经玛纳斯县人民法院决定取保候审。
玛纳斯县人民法院审理玛纳斯县人民检察院指控原审被告人胡勇跃、逯劲良、尹玉喜、孔某某犯职务侵占罪一案，于2014年8月19日作出（2014）玛刑初字第76号刑事判决。被告人胡勇跃、逯劲良、尹玉喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昌吉州人民检察院指派检察员毕云、张勇出庭履行职务。上诉人胡勇跃及其辩护人王振宇、上诉人逯劲良及其辩护人刘卫基、上诉人尹玉喜及原审被告人孔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人胡勇跃与新疆某公司签订了购买该公司废铝的合同，又受让了新疆兴洋铸铁机械有限公司、朝阳世林环保设备有限公司购买前述公司废铝的合同权利。合同约定按过磅数量结清该车次货款。被告人逯劲良系该公司经营部职员，负责该公司废旧物资的销售。2013年10月某日，被告人胡勇跃与被告人逯劲良商议用可装石子的车辆骗取该公司废铝，并约定均分赃款，后又约定被告人胡勇跃每车支付被告人逯劲良10000元。徐某某系被告人胡勇跃装卸货物工人，被告人胡勇跃通过徐某某联系了带有暗箱可装砂石的货车。2013年10月26日徐某某带领被告人尹玉喜驾驶新B551**号货车，采用空车暗箱装填砂石增加皮重，过磅后将砂石抛洒再装货过磅称重的方式，拉运前述公司价值40860元废铝屑4086公斤；同年10月27日、28日、29日、30日及同年11月2日，被告人尹玉喜与徐某某以前述方式拉运该公司价值304621.2元废铝板共计26036公斤。同年11月8日被告人尹玉喜驾车与被告人孔某某驾驶皖KJ65**号车以上述方式分别拉运该公司价值52720.2元废铝块4506公斤、价值51246元废铝块4380公斤。被告人逯劲良负责前述车辆顺利过磅和进出该公司，监督车辆装货后与被告人胡勇跃到公司办理相关手续。被告人胡勇跃按合同约定结算了货款，并将废铝转卖谋利。被告人胡勇跃两次给被告人逯劲良35000元，支付了被告人尹玉喜的部分运费。2013年11月9日10时许，被告人尹玉喜、孔某某在徐某某和被告人胡勇跃安排下，欲进入前述公司继续拉运废铝时被该公司保安发现，并被带至该公司保卫处，被告人胡勇跃被该公司通知至公司，该公司向公安机关报案后，被告人胡勇跃、尹玉喜、孔某某被带至公安机关接受讯问，三被告人如实供述了上述犯罪事实。2013年12月1日被告人胡勇跃、尹玉喜分别向办案机关供述了被告人逯劲良参与犯罪的事实后，当日19时许被告人逯劲良被公安机关抓获。2013年12月16日被告人逯劲良退出赃款35000元。2014年2月18日被告人胡勇跃赔偿前述公司损失490185元，取得该公司谅解。
根据以上事实，原审法院认为被告人胡勇跃、逯劲良共同谋划后，伙同被告人尹玉喜、孔某某，利用被告人逯劲良经手处理被害人废旧物资销售的职务便利，以在货车上改装暗箱装填砂石增加皮重的方式，将被害人公司价值449447.4元财物非法占为己有，其中被告人胡勇跃、逯劲良犯罪数额达449447.4元，被告人尹玉喜犯罪数额达398201.4元，数额巨大，被告人孔某某犯罪数额51246元，数额较大，四被告人行为均构成职务侵占罪。四被告人共同犯罪中，被告人胡勇跃、逯劲良共谋确定犯罪方式，并积极实施，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应对其参与或组织、指挥的全部犯罪承担责任。被告人尹玉喜、孔某某受他人安排指使，明知犯罪仍参与其中，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应对其减轻或从轻处罚。被告人胡勇跃、尹玉喜、孔某某归案后能如实供述其犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人逯劲良归案后如实供述了部分犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人胡勇跃赔偿被害人损失并取得谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人逯劲良退出赃款，可酌情予以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡勇跃犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人逯劲良犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；三、被告人尹玉喜犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年又七个月；四、被告人孔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月；五、被告人逯劲良违法所得35000元，依法予以没收，由扣押机关于判决生效后十日内上缴国库。
上诉人胡勇跃上诉称，原判认定事实有误，其明知他人报案而在现场等待，如实交代了犯罪事实，应认定为自首。上诉人在被害人公司押有50万元保证金，该50万元保证金须经双方进行结算后才予以退还，在双方还未结算时，该非法利益并没有实现，其行为系犯罪未遂，其案发后赔偿受害人的全部经济损失并取得被害人的谅解，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。其辩护人的辩护意见和上诉人胡勇跃的上诉理由相同。
上诉人逯劲良上诉称，其在本案中应认定为从犯，且只应对利用职务之便参与的三起作案的犯罪所得151000元负责，不应对全部犯罪所得承担责任。本案被告人胡勇跃与被害单位签订有买卖合同，并交纳了50万元保证金，买卖合同未作最后结算犯罪行为就被发现，非法利益尚未真正取得，属犯罪未遂，请求二审法院在法定刑以下量刑，并适用缓刑。其辩护人认为上诉人逯劲良的行为不构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名不能成立，且根据上诉人逯劲良在犯罪中所起的作用应认定为从犯，请求二审法院准确适用法律对上诉人作出适合的判定。
上诉人尹玉喜上诉称，其在被抓获当天，明知保安处长报警，却没有逃跑，抓捕时无抗拒行为，并如实供述犯罪事实属自首，且其在归案后主动供述了同案犯逯劲良的犯罪事实，应认定为立功，原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人胡勇跃、逯劲良、尹玉喜及原审被告人孔某某犯职务侵占罪的事实正确，本院予以确认。
认定上述事实的证据有：1、铝屑、铝屑块买卖合同及反不正当竞争协议；2、证人邓某某、魏某某、郝某、张某某、刘某某、郭某某、权某、何某某、候某某等的证言；3、公司文件；4、被告人尹玉喜驾驶的新B551**号车、被告人孔某某驾驶的皖KJ65**号车照片及扣押决定书、清单；5、乌鲁木齐市兴鑫旺线缆制造有限公司社会公正计量站计量单；6、公司磅单；7、鉴定意见书；8、交款凭据；9、被告人胡勇跃供述及辨认笔录；10、被告人逯劲良供述及辨认笔录；11、被告人尹玉喜供述及辨认笔录、指认笔录和照片；12、被告人孔某某供述及指认笔录；13、通话记录；14、扣押决定书、扣押清单；15、公司收据、谅解书；16、到案经过；17、四被告人户籍证明等证据。
上述证据，经原审庭审举证、质证，查证属实，证据之间相互印证，形成证据锁链，能够证实上述事实，本院予以确认。
二审审理期间，上诉人胡勇跃的辩护人申请证人胡某某、郁某某出庭，欲证实上诉人胡勇跃存在自首情节。出庭检察员对上述二位证人证言的真实性有异议。由于上述证人的证言与上诉人胡勇跃在侦查阶段的供述和证人邓某某、魏某某等证言不能相互印证，故本院对其证明力不予确认。
本院认为，上诉人胡勇跃、逯劲良经商议后，伙同上诉人尹玉喜、原审被告人孔某某，利用上诉人逯劲良经手处理新疆某公司废旧物资销售的职务便利，在以货车上改装暗箱装填砂石增加皮重的方式，将该公司价值449447.4元财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪，原判定性准确。关于上诉人胡勇跃及其辩护人提出其有自首情节的问题，因依公诉机关提供的证人证言及到案经过均不能证实其明知他人报案而在现场等候的事实，故对其该上诉和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人胡勇跃、逯劲良提出的未遂问题，因上诉人胡勇跃已依合同按车次过磅重量结算了每车的货款，且已将非法占有的废铝销售并获利，其犯罪行为已经既遂。上诉人胡勇跃交存被害人处的50万元保证金，双方明确约定为履约保证金，是为担保上诉人胡勇跃按合同约定方式履行合同义务所设，与上诉人的非法侵占行为无关，故上诉人胡勇跃、逯劲良及其辩护人关于其行为应认定为未遂的上诉和辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人逯劲良系公司经营部负责废旧物资外卖的员工，在犯罪实施过程中，由其负责让拉废铝的货车顺利过磅、进出厂、带胡勇跃去财务部门交款，找领导签字办出门手续，虽然废旧物资外卖的监督过磅由仓储部、经营部、磅房等部门共同负责，但逯劲良作为经营部废旧物资外卖的负责人，与收购废旧物资的上诉人胡勇跃合谋，利用自己经手废旧物资外卖的职务便利，在检查车辆时故意不作为，导致装有砂石的车辆进入厂区，共同侵占本单位财物，其行为已构成职务侵占罪，上诉人逯劲良的辩护人关于其行为不构成职务侵占罪的辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人胡勇跃与上诉人逯劲良商议确定犯罪方式，并积极实行，相互联系，分工配合，在犯罪过程中作用相当，均起主要作用，故上诉人逯劲良及其辩护人关于其行为应当认定为从犯的上诉和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人尹玉喜提出其有自首和立功情节的问题，因在上诉人尹玉喜与原审被告人孔某某被发现车辆有暗箱后，直至民警到达现场，上诉人尹玉喜属被被害人控制，而不属于“明知他人报案而在现场等候”的情形，其行为不符合自首的法定条件。本案属共同犯罪，上诉人尹玉喜对同案犯逯劲良犯罪事实的供述，不符合立功条件，故不应认定为立功。原审法院根据上诉人胡勇跃、逯劲良、尹玉喜及原审被告人孔某某的犯罪事实、性质及其社会危害程度，并充分考虑其坦白及上诉人胡勇跃案发后积极赔偿被害人全部经济损失并取得被害人的谅解，上诉人逯劲良退出赃款等法定和酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内对各被告人作出的量刑适当。各上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘秀春
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 彭国梅
二〇一四年十二月八日
书 记 员 马雅婷