山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁11民终544号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地日照市黄海二路9号，组织机构代码X1359215-6。
诉讼代表人：郭和平，总经理。
委托诉讼代理人：付百玲，山东舜铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘岩，男，1960年9月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
委托诉讼代理人：董干，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘力豪，男，1990年1月28日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
被上诉人（原审被告）：刘华，男，1963年2月6日出生,汉族，居民，住日照市东港区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保财险日照公司）因与被上诉人刘岩、刘力豪、刘华机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初3516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保财险日照公司上诉请求：依法改判、诉讼费由刘岩、刘力豪、刘华负担。事实和理由：一、事故第三方徐京乐在本案中应当承担赔偿责任。刘力豪为躲避徐京乐才与刘岩驾驶的电动车发生碰撞，徐京乐的交通违法行为是导致本次事故发生的原因之一，故其应当承担部分赔偿责任，一审认定刘岩受伤与徐京乐行为不存在因果关系错误；二、一审判决人保财险日照公司在商业险范围内赔偿全额医疗费错误。保险合同中明确约定医药费按照国家基本医疗保险的标准核定，故人保财险日照公司仅在医保范围内赔偿医疗费用，人保财险日照公司申请对刘岩医疗费中医保范围用药进行鉴定；三、保险合同约定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用人保财险日照公司不予承担，故一审判决人保财险日照公司承担鉴定费、诉讼费明显错误。
刘岩、刘力豪、刘华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘岩向一审法院起诉请求：1、请求依法判令刘力豪、刘华、人保财险日照公司支付刘岩损失共计120121.34元；2、判令刘力豪、刘华、人保财险日照公司承担诉讼费、财产保全费。
一审法院认定事实：2015年8月16日17时40分许，刘力豪驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车沿日照市海曲东路由西向东行驶至东方汽贸公司路段时，变更车道采取措施不当，与横过公路的刘岩驾驶的电动自行车相撞，又与前方在机动车道内推行鲁Ｌ×××××号牌普通二轮摩托车的徐京乐相撞，导致刘岩及徐京乐受伤，三车不同程度损坏。日照市公安局交通警察支队直属大队认定，刘力豪驾驶机动车未按操作规范安全文明驾驶、未保持安全车速的过错行为是事故发生的主要原因，承担事故主要责任；刘岩驾驶非机动车横过机动车道未下车推行的过错行为是事故发生的次要原因，承担事故次要责任；徐京乐未在人行道内行走的过错行为，是事故发生的次要原因，承担事故次要责任。
刘岩伤后到日照市人民医院治疗，住院61天，诊断：脑梗死、××、××（心功能Ⅱ级）、右胫骨粉碎性骨折、头部外伤、脑震荡、贫血、肝功能异常、骨盆骨折术后、胆囊结石、右胫骨平台粉碎性骨折。刘岩支付医疗费93374.81元。2015年10月23日，刘岩因头晕再次在日照市人民医院住院治疗11天，诊断：后循环缺血综合征、××、小脑梗死恢复期、高同型半胱氨酸血症、电解质紊乱、右侧椎动脉闭塞、睡眠呼吸暂停综合症、右下肢骨折术后。刘岩支付医疗费13202.13元。刘岩另外支付门诊医疗费633元，购买拐杖、坐便椅支付346元。刘华、刘力豪已经支付给刘岩40000元，人保财险日照公司已经支付给刘岩40000元。
2016年2月25日，日照方正法医司法鉴定所出具鉴定意见书，认定刘岩之伤构成十级伤残，后续治疗费6800元。刘岩支付鉴定费1442元。
人保财险日照公司对刘岩第二次住院产生的医疗费提出异议，要求鉴定与交通事故无关的医疗费数额。2016年8月25日，日照方正法医司法所出具鉴定意见书，认定刘岩医疗费中与交通事故无关的医疗费共计9740.59元。
刘华系刘力豪之父，鲁Ｌ×××××号牌轿车系二人家庭共同财产。该车在人保财险日照公司投保交强险和商业第三者责任险（赔偿限额为500000元，不计免赔），事故发生在保险期间。人保财险日照公司主张，在上述商业保险合同中，保险双方约定商业保险赔偿不包括非医疗保险用药，要求在商业险赔偿中剔除该部分费用。
刘岩主张下列损失：1、住院医疗费20723.34元；2、伤残赔偿金63090元（31545元/年×20年×10%）元；3、后续治疗费6800元；4、残疾辅助器具费346元；5、误工费9600元（120天×80元/天）；6、护理费6750元（75天×90元）；7、住院伙食补助费2250元（75天×30元/天）；8、交通费500元；9鉴定费1442元，10、邮寄费100元；11、电动车损失2000元；12、精神抚慰金5000元；13、衣服损失500元，共计120121.34元。刘岩主张电动车损失2000元、衣服损失500元，但未提交证据，刘力豪、刘华、人保财险日照公司亦不予认可。
一审法院认为：刘力豪驾驶鲁Ｌ×××××号牌轿车与横过公路的刘岩驾驶的电动自行车相撞，又与前方在机动车道内推行鲁Ｌ×××××号牌普通二轮摩托车的徐京乐相撞，导致刘岩及徐京乐受伤，三车不同程度损坏，该事故事实属实。刘力豪承担事故主要责任，刘岩承担事故次要责任，有公安机关出具的交通事故认定书佐证，一审法院予以确认。鲁Ｌ×××××号牌轿车与刘岩相撞后才与徐京乐相撞，因此，刘岩的损害与徐京乐不存在因果关系。根据肇事双方的过错程度，酌定刘力豪承担80%事故损失。刘岩的损失首先由人保财险日照公司在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分由该保险公司在商业险赔偿限额内承担80%。不在保险公司理赔范围的部分，由刘力豪按照80%负担。
下列损失应当列入刘岩的损失范围：1、医疗费97469.35元（107209.94元－9740.59元）；2、残疾赔偿金63090元（31545元×20年×10%）；3、后续治疗费6800元；4、辅助器具费346元；5、误工费，刘岩系城镇居民，其主张按照80元/天计算120天，并无不当，一审法院予以支持，误工费共计9600元（120天×80元）；6、护理费，护理期为72天，刘岩主张按照90元/天计算，并无不当，一审法院予以支持，共计6480元（72天×90元/天）；7、刘岩主张住院伙食补助费2250元、交通费500元，并无不当，一审法院予以支持；8、鉴定费1442元，10、精神损害抚慰金，根据刘岩伤情，酌定1000元。刘岩主张电动车及衣服损失，未提交证据，一审法院不予支持。上述各项损失共计188977.35元。鉴定费系为查明事故损失所支付的必要费用，应当列入商业险赔偿限额。刘岩医疗费中与交通事故无关的部分不列入刘岩损失范围。人保财险日照公司未提交证据证明刘岩医疗费中存在其他不合理支出，其主张在商业险赔偿中剔除非医疗保险费用，一审法院不予支持。
因本次事故造成两人受伤，鲁Ｌ×××××号牌轿车交强险赔偿额由其平均分配，刘岩的损失，由人保财险日照公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿精神损害抚慰金1000元及伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、辅助器具费等共计55000元，在医疗费赔偿限额内赔偿医疗费5000元；余款共计128977.35元，由人保财险日照公司在商业险赔偿限额内承担103181.88元（128977.35元×80%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、人保财险日照公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿刘岩各项损失共计60000元；二、人保财险日照公司在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿刘岩各项损失103181.88元；三、驳回刘岩本案的其他诉讼请求。因人保财险日照公司已经支付给刘岩40000元，与上述一、二项相抵后，人保财险日照公司赔偿刘岩共计123181.88元，于判决生效后十日内付清。刘华、刘力豪已经支付给刘岩40000元，刘岩应当返还，从人保财险日照公司理赔款中支付。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2702元，由刘华、刘力豪负担1300元，由人保财险日照公司负担1402元；财产保全费1020元、邮寄费100元，由刘华、刘力豪负担。
二审中，人保财险日照公司提交保险合同一份，拟证明保险合同中责任免除部分字体与其他条款不同（字体加黑加粗），人保财险日照公司就免责条款向刘华履行了提示说明义务，刘华在投保单声明中签字确认。刘岩、刘华、刘力豪质证称，人保财险日照公司未尽到提示说明义务。二审查明的其他事实和证据与一审一致。
本院认为：刘力豪驾驶车辆时，因变更车道采取措施不当，先与刘岩驾驶的电动自行车相撞，又与前方在机动车道内推行二轮摩托车的徐京乐相撞，导致刘岩及徐京乐受伤，三车不同程度损坏，以上事实清楚，各方均无异议，本院予以确认。从查明的事实看，刘力豪驾驶车辆先与刘岩驾驶的电动自行车相撞，又与徐京乐相撞，人保财险日照公司主张刘力豪为躲避徐京乐导致与刘岩相撞，但其未提供证据证明其主张，故其要求徐京乐承担赔偿责任的主张，不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。人保财险日照公司虽然在保险合同条款中对责任免除部分做出了提示，但还应就责任免除条款的内容向投保人作出明确说明，但人保财险日照公司未能进一步举证说明其于何时何地以何种形式向投保人作出了明确说明，应承担举证不能的不利后果。因此，根据现有证据不足以认定人保财险日照公司已就其主张的责任免除条款向投保人作出了明确说明，该条款不产生效力。人保财险日照公司上诉关于按照保险合同约定不承担非医保用药部分医疗费、诉讼费、鉴定费的主张不能成立，本院不予支持。人保财险日照公司申请对医保用药进行鉴定，本院不予准许。
综上所述，人保财险日照公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
审 判 员 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
二〇一七年五月十日
书 记 员 张永乐