上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0117刑初1977号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人何峰，男，1988年1月11日出生，汉族，户籍所在地江西省抚州市。
辩护人李福生、祝小东，上海市光大律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉〔2017〕2019号起诉书指控被告人何峰犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2017年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员叶某、代理检察员胥某某出庭支持公诉，被告人何峰及其辩护人李福生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年7月，被告人何峰虚构承包上海合美化工有限公司(以下简称“合美公司”)在本区申港路XXX号XXX号厂房钢结构搭建等工程，伪造上海源福建筑装饰有限公司(以下简称“源福公司”)与合美公司《工程合同》，以共同合作为由与周某某签订《合作施工协议书》，并向周某某出具伪造的商业承兑汇票、无法兑现的贷记凭证和支票等，从周某某处骗取投资款人民币33万余元。
2015年10月1日、2日，被告人何峰编造本区新桥新庙三路XXX号厂房工地需要电缆线，从被害人戴某某处骗取价值人民币19万余元的电缆线，后低价抛售牟利，并采取向戴某某出具无法兑现的支票等手段拒绝支付货款。
2016年4月，被告人何峰伪造源福公司挂靠江西洪都装潢有限公司上海分公司(以下简称“洪都公司”)的《挂靠工程合同协议》，虚构源福公司承包苏州欧普汾湖理想城2幢楼建筑装饰、水电安装工程等，与孙亚、被害人张某某签订支付介绍工程报酬的《劳务协议》，在合同签订、履行过程中以借款为由，并出具无法兑现的支票和贷记凭证，从张某某处骗取人民币7万余元。
2017年5月3日，被告人何峰被公安机关抓获。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人周某某的陈述和辨认笔录、广发银行账户交易明细、工程合同、施工厂房照片及商业承兑汇票、贷记凭证、支票，证人彭某某、王某某的证言及合美公司出具的证明、上海市房地产权证、营业执照，证人徐某某的证言、装修维护协议、协议、工程款结算明细、转款电子回单、收款证明及徐某某、何某、何峰签订的三方协议，证人李某某、何某的证言、二手汽车转让协议书和授权委托书、借据、汽车抵押借款合同及何某建设银行账户，源福公司银行账户交易明细；被害人戴某某的陈述、送货单、上海起帆电线电缆有限公司出具的销售单和证明，证人何某的证言、被害人戴某某与被告人何峰的短信、微信聊天记录、录音及支票、欠条，民事起诉状、民事判决书；被害人张某某的陈述和辨认笔录、挂靠工程合同协议、证人黄某某的证言及委托书、公司印文复印件，信息中介劳务合同、劳务合同、支付介绍工程劳务费协议、劳务协议，支票、贷记凭证和借条、收条；公安机关出具的抓获情况说明、身份资料等，证明被告人何峰以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额巨大；被告人何峰又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，公诉机关认为，被告人何峰的行为已构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人何峰犯两罪，应予数罪并罚。被告人何峰到案后如实供述自己合同诈骗的主要犯罪事实，可依法从轻处罚。
被告人何峰对起诉书指控的第1节和第2节事实没有异议，对第3节张某某的7万元有意见，其表示确实伪造了源福公司挂靠在洪都公司的合同，但没有借过7万元，出具欠条是因为张某某知道被骗后追到家里要其写的，其也出具过支票和贷记凭证；其收到过张某某的1万多元，但已归还，且该1万多元与本案无关。
其辩护人辩称：1、对起诉书指控合同诈骗的2节事实没有意见。2、对起诉书指控的第3节诈骗有异议，理由如下：所涉工程是张某某、孙亚介绍给何峰的，何峰没有欺骗他们，也没有向张某某索要过任何钱款。张某某陈述是KTV、请客吃饭的费用，但未提供相关凭据，且即使是请客吃饭费用，双方之前并没有约定由谁承担，也是正常花销，不存在诈骗。挂靠合同是被告人何峰主观认为项目存在才去伪造的，孙亚、张某某在明知工程不存在或者可能不存在的情况下还让何峰写借条等，何峰才是受害人。被告人何峰与被害人张某某之间可能存在债权债务关系，但不构成诈骗。3、关于量刑方面，被告人何峰之前有正规工作，系初犯，家中有2个孩子需要抚养，经济困难。被告人何峰到案后主动交代犯罪事实，当庭亦对合同诈骗认罪，在羁押期间还看管其他羁押人员，属立功表现，故建议对被告人何峰从轻、减轻处罚。
经审理查明：
一、合同诈骗
2015年7月，被告人何峰虚构承包合美公司在本区申港路XXX号XXX号厂房钢结构搭建等工程，伪造工程合同，以共同合作为由与周某某签订合作施工协议书，从周某某处骗取投资款人民币33万余元。
2015年10月初，被告人何峰谎称本区新桥新庙三路XXX号厂房工地需要电缆线，从被害单位上海妙敬贸易有限公司处骗取价值人民币19万余元的电缆线，后低价抛售牟利。
上述事实，被告人何峰在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人周某某的陈述和辨认笔录、广发银行账户交易明细、工程合同、施工厂房照片及商业承兑汇票、贷记凭证、支票，证人彭某某、王某某的证言及合美公司出具的证明、上海市房地产权证、营业执照、源福公司银行账户交易明细；证人戴某某的证言、送货单、上海起帆电线电缆有限公司出具的销售单和证明、证人何某的证言、短信和微信聊天记录、支票、欠条、民事起诉状、民事判决书、抓获情况说明、身份信息等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人何峰从戴某某处骗取电缆线一节，经查，戴某某系上海妙敬贸易有限公司的法定代表人，其与何峰就电缆线及催款的沟通均系戴某某的职务行为，故本院对公诉机关指控该节被害人为戴某某予以纠正。
二、诈骗
被告人何峰伪造源福公司挂靠洪都公司的挂靠工程合同协议，谎称源福公司已经承包苏州欧普汾湖理想城2幢楼建筑装饰、水电安装工程等，于2016年上半年与孙亚、张某某等人签订支付介绍工程报酬的劳务协议。被告人何峰于2016年5月21日向张某某出具欠条1份，载明：今借到张某某柒万元整，将于2016年5月23日归还；2017年1月5日，被告人何峰又出具借条1份，载明：今借到张某某人民币捌万元整，现金支付；当日，被告人何峰另出具借条1份，载明：今借到张某某人民币壹拾陆万元整，现金支付。期间，被告人何峰向孙亚、张某某等人出具贷记凭证2份、支票1份，金额分别为11万元、10万元、15万元，均无法兑现。
以上事实，有下列证据证明：
1、被害人张某某的陈述和辨认笔录表明，2015年9、10月间，其与朋友孙亚介绍苏州欧普置业汾湖理想城的内部装修工程给被告人何峰，后何峰称其挂靠在洪都公司并与苏州欧普公司已经签好大合同，何峰同意支付其、孙亚和宋同锐劳务费146万元，并签订了信息中介劳务合同。直到2016年过年前，孙亚说因何峰要钱，而宋同锐不出资愿退出，所以找其借钱1万元汇给何峰，其陪孙亚去银行转账给何峰。何峰说银行账户被冻结了，但余额有2,630,054元，其就相信了。2016年2、3月份，其经孙亚介绍跟何峰在上海嘉定见面，在嘉定的一些开销都是其出的钱。最多的一次是在2016年4月，何峰在KTV消费六七千元，打电话让其将江淮S5小轿车抵给KTV，何峰答应帮忙赎回，但迟迟没有办理，因为车里有一套设备需要使用，其就重新买了设备，一共花了2万多元，何峰愿意承担该笔费用。其他借的钱都是何峰在外消费没钱了，或者玩得缺钱了向其开口要的。2016年4月26日，何峰用源福公司跟孙亚签订了劳务合同，明确了劳务费的总金额是146万，于是其等人一直盯着何峰要该笔钱。在4月份签完协议后，其在宾馆发现何峰的包里有很多公章，但没有揭穿，并逼着何峰要钱，但迟迟未付。何峰出具了收条和欠条，最早的是2016年5月写的，上面写收到人民币7万元，这个金额是最真实的。后来就联系不到何峰了，直到2017年1月5日，其等人当面指出合同都是假的，何峰没有否认，就说愿意补偿损失，其等人就算了一笔账，其给何峰用掉的有8万，加上他自愿补偿的16万，一共是24万，所以当天又写了2张欠条。何峰陆续给过其1万元、5千元，一共有3万元左右，算是补偿其花桥装修的垫资款。何峰还给过支票、贷记凭证，但都没有办法兑现。
2、挂靠工程合同协议、信息中介劳务合同、劳务合同、支付介绍工程劳务费协议、劳务协议表明，被告人何峰以挂靠洪都公司名义，与张某某、孙亚签订支付介绍工程报酬的劳务协议，约定支付张某某等人信息中介劳务服务费。
3、贷记凭证、支票表明，何峰向孙亚、张某某等人出具贷记凭证和支票，金额分别为10万元、11万元、15万元，但均无法兑现。
4、借条和收条表明，被告人何峰于2016年5月21日向张某某出具欠条1份，载明：今借到张某某柒万元整，将于2016年5月23日归还；2017年1月5日，被告人何峰又出具借条1份，载明：今借到张某某人民币捌万元整，现金支付；当日，被告人何峰另出具借条1份，载明：今借到张某某人民币壹拾陆万元整，现金支付。
5、证人黄某某的证言及委托书、公司印文复印件表明，洪都公司没有承包苏州欧普汾湖理想城工程项目，与何峰也不存在业务关系。
6、被告人何峰在庭审中的陈述及辩解表明，其伪造了源福公司挂靠洪都公司合同，谎称承包了苏州欧普汾湖理想城工程，但否认收到借款的事实，称其出具欠条是因为自己欺骗了张某某等人，被追到家中才只好同意出具该欠条。
对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：
本案的争议焦点在于被告人何峰是否从张某某处骗取了人民币7万元。被告人何峰认可伪造了挂靠在洪都公司的合同，出具了欠条及支票、贷记凭证等，但否认拿到钱款的事实；公诉机关现依据张某某的陈述、被告人何峰出具的第1份欠条以及支票、贷记凭证等指控被告人何峰得款人民币7万元。经查，张某某称该款项系见面开销、重新购买车内设备以及何峰消费后其帮忙支付的款项，但未提供相应的支付凭证。本院认为，现有证据不足以证明该7万元的具体组成及付款方式，故公诉机关指控被告人何峰诈骗张某某人民币7万元的事实，本院难以认定。
本院认为，被告人何峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人何峰犯合同诈骗罪成立。公诉机关指控被告人何峰犯诈骗罪，证据不足，本院难以支持，被告人何峰及其辩护人所提不构成诈骗罪的意见，本院予以采纳。关于辩护人所提被告人何峰具有立功表现的意见，因该看管行为不属揭发他人犯罪行为或提供重要线索使案件得以侦破等情形，故该意见不予采纳。被告人何峰到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人何峰当庭自愿认罪，且在家属的帮助下退出了违法所得人民币6万元，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条第一款的规定，判决如下：
一、被告人何峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2022年5月2日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)
二、在案人民币六万元，按比例发还被害人、被害单位。
三、被告人何峰未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王文燕
审 判 员 刘 磊
人民陪审员 张林琪
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 王文梁
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
……
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
……