广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第852号
上诉人（原审原告）：曾亮。
被上诉人（原审被告）：王征文。
被上诉人（原审被告）：惠州市方和实业有限公司。
法定代表人：林荣波。
委托代理人：梁更新、曾文景，广东标远律师事务所律师。
上诉人曾亮因与王征文、惠州市方和实业有限公司民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法小民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告曾亮诉称：2011年6月1日被告一王征文由被告二惠州市方和实业有限公司担保与原告签订《借款协议书》，以周转的名义向原告借款现金人民币800万元，该协议约定：1、借款金额为人民币800万元；2、利息按月2.4%计收；3、借款期限为2011年6月1日至2011年11月30日。王征文收到借款后向原告出具了由被告二担保的借条证明借款情况属实。现因被告已有多期借款利息未能支付，原告多次向被告催要借款本金及利息，但被告拒不给付。现为了保障自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法裁判如诉讼请求所述为盼!1、请求二被告连带返还原告借款本金人民币800万元，并自2011年12月1日起按每月2.4%元的标准计算利息至还清借款之日止（目前约为100万元，以实际计算为准）；2、本案全部诉讼费用二被告连带承担。
第一被告王征文未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。
第二被告惠州市方和实业有限公司辩称：一、被答辩人称借款800万元给被告王征文无实际支付证据，其主张的主债权不成立。1、被答辩人诉称借款人民币800万元给本案被告王征文是通过现金和银行转账方式实际支付的，原一审人民法院已要求被答辩人提交银行转账凭证等实际支付凭证，但被答辩人不能提供。因800万元是一笔巨额资金，被答辩人既不能提供款项来源依据，又不能提供支付凭证，其主张的借款债权不成立。2、被答辩人在原一审陈述“涉案借款是惠州市诚天信用担保有限公司以其名义借款给王征文的”，该事实充分证明被答辩人并没有借款给王征文，其出具的《借款协议书》、《借条》等证据是虚假的。二、被答辩人陈述答辩人为其与王征文之间的借款提供保证担保的事实不成立，要求答辩人承担连带清偿责任的请求不成立。原审法院委托广东西湖司法鉴定所对被答辩人提交的《借款协议书》及《借条》上的“惠州市方和实业有限公司”的印文进行了鉴定，鉴定机关做出的《司法鉴定意见书》确认该《借款协议书》及《借条》上的“惠州市方和实业有限公司”与在惠州市公安局治安管理科登记备案的印文不是同一枚印章盖印形成：被答辩人出具的《借款协议书》及《借条》上“责任保证人”一栏均没有答辩人法定代表人签字，不能证明该印章的合法来源。因此答辩人与被答辩人之间不存在真实的保证担保关系，依法不应承担担保责任。三、抛开本案合同、借条的真实性不谈，仅从保证期间来看，被答辩人向答辩人主张担保债权已超过法定的保证期间，答辩人已无担保责任。抛开本案《借款协议书》、《借条》的真实性，单从保证担保的期间来看：被答辩人提交的《借款协议书》证实其与王征文约定的借款期限为6个月；从2011年6月1日起至2011年11月30日止。本案主债务的履行期限2011年11月30日届满。由于《借款协议书》和《借条》均没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定和《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第三十一条的规定，本案的保证期间从2011年12月1日始至2012年5月30日止。被答辩人是在2012年8月23日才向人民法院申请诉前财产保全，9月4日后才提起诉讼，其并没有在保证期间内向答辩人主张过权利，答辩人的保证责任已经依法免除。综上所述，答辩人认为：因被答辩人不能证明其与王征文有真实的债务存在，主张答辩人为本案债务提供保证担保的事实不成立，要求答辩人为本案债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据，对其请求应依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告和第一被告系普通朋友关系。2011年6月1日，原告和第一被告签订了一份借款协议书，其中约定：被告向原告借款人民币8000000元用于资金周转，借款期限为6个月，自2011年6月1日至2011年11月30日止，月利率2.4%；第二被告自愿对本合同所述借款及所涉及一切费用提供责任担保。同日，第一被告向原告出具了一份借条，载明向原告借款人民币800万元等事项。当时，第一被告在该份协议书和借条上的责任担保人处加盖了刻有“惠州市方和实业有限公司”字样的公章。
原告在庭审时陈述，其是案外人惠州市诚天信用担保有限公司（以下简称“诚天信用公司”）的员工。上述协议书中所涉及的借款是以诚天信用公司名义出借给第一被告的，而且所有借款是诚天信用公司在签订该协议书前后通过银行转账和现金的方式分四次支付给第一被告的。另外，原告在原二审时陈述，在诚天信用公司支付给第一被告的借款中，诚天信用公司的法定代表人张海涛通过其银行账户转账支付了人民币500万元到第一被告指定的银行账户，此外现金支付了人民币207万元，共支付人民币707万元。关于借款金额，原告在原一审时的陈述则是人民币7808000元。
上述借款期限届满后，第一被告没有偿还借款，经原告多次催促仍未偿还，原告遂诉至本院，请求判如所请。
另查一，第一被告于2006年1月20日设立了第二被告，第二被告属于一人有限责任公司。2012年4月1日，第一被告和案外人林荣波签订了一份股权转让合同，约定由第一被告将其持有的第二被告的100%股份转让给林荣波，转让价人民币300万元。2012年4月26日，第二被告的股东由第一被告变更为林荣波；2012年6月14日，第二被告的法定代表人由第一被告变更为林荣波。
另查二，经第二被告申请，本院于2012年12月10日委托广东西湖司法鉴定所对落款时间为2011年6月1日的借款协议书和借条中的刻有“惠州市方和实业有限公司”字样的公章的真伪进行鉴定，该所于2013年1月18日作出广湖司鉴所（2013）文鉴字第02号文书司法鉴定意见书，认定借款协议书和借条中的刻有“惠州市方和实业有限公司”字样的公章与第二被告在惠州市公安局备案登记的公章不一致。鉴定费30000元。
另查三，经原告申请，本院于2012年8月23日作出了（2012）惠城法水保字第6-1号民事裁定书，裁定查封了第二被告所有的位于惠州市惠城区马安镇新乐洛岗场的商住用地［证号：惠府国用（2006）第13021900090号，面积：22385.7平方米；证号：惠府国用（2006）第13021900091号，面积：2064平方米］的国用土地使用权，同时查封了案外人惠州市诚天实业发展有限公司所有的位于惠州市麦地路58号风尚国际大厦第5层［证号：粤房地权证字第11000789**号，面积：2023.77平方米］的房地产权。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。原、被告争议的主要问题有：一是原告是否有权要求第一被告偿还借款；二是第二被告是否应当承担连带保证责任。关于第一个问题。首先，原告在庭审时明确表示涉案借款是案外人诚天信用公司以其名义出借给第一被告的，其并不是实际出借人，虽然借款协议书和借条中载明的出借人是原告，但其和第一被告之间并不存在真实的借款关系。其次，对于借款金额，原告在数次庭审中的陈述不一致，而且根据原告已提交的证据，也无法确定第一被告收到的借款的具体金额。因此，从本案已查明的事实来看，原告和第一被告之间不存在债权债务关系，原告无权要求第一被告偿还涉案借款。关于第二个问题。根据广湖司鉴所（2013）文鉴字第02号文书司法鉴定意见书的鉴定意见，借款协议书和借条中的加盖的刻有“惠州市方和实业有限公司”字样的公章与第二被告在惠州市公安局备案登记的公章不一致，由于第一被告未到庭，也未提供相关材料，无法核实上述公章不一致的原因。此外，涉案借款的期限已于2011年11月30日届满，在债权人和保证人没有约定保证期间的情况下，债权人应当自借款期限届满后六个月内向保证人主张权利，超过六个月主张的，保证人的保证责任免除，而原告是2012年8月23日才向本院起诉，要求第二被告承担连带保证责任，显然已过法定的保证期间。基于上述原因，第二被告在本案中无需对涉案借款承担连带保证责任。第一被告王征文经本院依法，送达传票后没有到庭参加诉讼，视为其放弃质证和抗辩的权利，不影响案件的实体审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，缺席判决如下：驳回原告曾亮的全部诉讼请求。本案受理费74800元、保全费5000元、鉴定费30000元，合计人民币109800元，由原告曾亮负担。
当事人二审的意见
曾亮不服原审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销（2013）惠城法小民初字第708号判决书，并改判二被上诉人共同向上诉人返还借款本金8O0万元，并从2011年12月1日起按每月2.4%的标准计算利息至还清借款之日；2、判令二被上诉人共同承担本案鉴定费用；3、判令二被上诉人共同承担本案件一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案原被告之间的《借款协议书》和《借条》，充分证明了原被告之间的借贷关系成立。原被告于2011年6月1日签订了《借款协议书》，合同约定被告向原告借款人民币800万元，同日被告向原告出具了《借条》，该借条充分证明了被告收到了原告款项的事实。本案的《借款协议书》和《借条》形成了完整的证据链，充分证明了原被告之间的借贷关系成立。在实践中，借贷合同的出资人可能与借款协议书的出借人不是同一人，这是因为出借人自己资金来源的原因，而与借款人无关，借款人只需确认收到借款的事实即可。本案原审法院以出借人并不是原告而否定原被告之间的借贷关系，它是对实际生活中委托付款行为的否定，显然极其荒谬。另外，原审法院以上诉人庭审中对借款金额陈述不一致为由而否认原被告的借贷关系更是缺乏法律依据。法院庭审的目的是查明事实，而本案上诉人原告并没有对借款事实进行否定，至于借款金额法院以查明的借款金额为准，而不能随意否认原被告的借贷关系。二、《借款协议书》是被告二的真实意思表现，被告二应承担责任。原被告之间在签订《借款协议书》时，被告一是被告二的法定代表人和实际控制人，而在《借款协议书》都写了被告二的名字，显然被告二的公章是被告一所加盖，理由如下：1、在《借款协议书》有原告、被告一、被告二，既然被告一签了字，说明被告一是认可被告二要承担责任的，否则被告一肯定要求去掉被告二；2、如果没有被告二加盖公章，原告也肯定不会借款；3、本案是800万元的巨额借款，不可能在《借款协议书》出现被告二，而被告二又不加盖公章的。因此，本案《借款协议书》的被告二公章是被告一所盖，至于真假与原告无关，由于被告一是被告二的法定代表人和实际控制人，虽然被告二公章为假，但实际应视为是被告二的真实意思表现，从而被告二应承担责任。三、本案被告二表面是担保人，但实际与被告一属于共同借款人，应与被告一共同承担还款责任。原被告之间在签订《借款协议书》时，被告一是被告二的法定代表人和实际控制人，当时被告一借款时也是用来给被告二购买地皮，虽然在《借款协议书》形式是被告二是担保人，但实际上是共同借款人，否则原告不可能把800万元的巨额借给被告一本人，所以本案二被告实际上是共同借款人。四、原审法院的审理程序违法。本案在庭审的当天通知上诉人到法庭，上诉人到达法庭被告知要开庭审理，原审法院的做法违反了我国《民事诉讼法》第一百三十六条的规定“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”综上所述，一审法院事实认定不清，适用法律错误，审理程序违法，应依法予以撤销。
被上诉人惠州市方和实业有限公司答辩称：一、被答辩人认为“原、被告之间的《借款协议书》和《借条》充分证明了原被告之间的借贷关系成立”的说法是错误的，原判决认定“原告和第一被告之间不存在债权债务关系”是正确的。1、被答辩人与王征文之间并无真实的借款关系，双方签订的《借款协议书》、《借条》等证据反映的债务是虚构的。（1）被答辩人在原一审陈述“涉案借款是惠州市诚天信用担保有限公司以其名义借款给王征文的”；关于借款金额其陈述是人民币800万元。（2）在本案重一审庭审中，被答辩人进一步确认：本案涉及借款实际是惠州市诚天信用担保有限公司（下简称诚天信用公司）在本案《借款协议书》签订前后分三四批借给王征文的款项，其中并没有他任何款项。因为他是诚天信用公司的员工，所以该公司以他的名义与王征文签订了《借款协议书》、《借条》。（3）被答辩人在原二审时陈述“在诚天信用公司支付给被告一的借款中，诚天信用公司的法定代表人张海涛通过其银行账户转账支付了人民币500万元到第一被告指定的银行账户，此外现金支付了人民币207万元，共支付人民币207万元。”从上述事实就可以看出：被答辩人与王征文之间并无真实的借贷关系，双方签订的《借款协议书》、《借条》反映的借贷债务是虚构的。2、被答辩人与王征文无之间真实的款项支付事实。（1）原一审人民法院已要求被答辩人提交银行转账凭证等实际支付凭证，但其不能提供；本案重一审中法庭也要求被答辩人提交银行转账凭证等实际支付凭证，但其未在法庭要求的10日内举证，应认定其举证不能。（2）根据被答辩人的陈述来看，因800万元借款根本不是其所借，也不是其支付的，因此其诉称借款800万元给王征文是虚构事实。（3）被答辩人陈述的张海涛与被上诉人王征文之间的款项往来无依据；关于诚天信用公司借款7808000元也没有依据；一审及原二审所陈述的款项数额也互相矛盾，根本不能互相印证。3、被答辩人有掩盖“非法目的”的行为。根据《融资性担保公司管理暂行办法》第二十一条“融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款：（二）发放贷款……”的规定，诚天信用公司是不得对外发放贷款的，若该公司有发放贷款行为则是违法的。仅按照被答辩人的陈述来看，其行为明显是为了帮助诚天信用公司规避法律的禁止性规定，掩盖其非法目的。4、认定借贷关系应全面、客观地审核证据，综合判断，被答辩人认为仅应依据《借款协议书》、《借条》进行判断的观点是错误的。《最高人民法院关于依法要善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》【（法（2011）336号）】第七条注意防范、制裁虚假诉讼中规定“人民法院在审理民间借贷纠纷案件过程中，要依法全面、客观地审核双方当事人提交的全部证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系；对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人之间的关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。发现有虚假诉讼嫌疑的，要及时依职权或者提请有关部门调查取证，查清事实真相。经查证确属虚假诉讼的，驳回其诉讼请求……”，被答辩人认为仅应依据《借款协议书》、《借条》进行判断的观点是错误的。5、被答辩人所做“借款合同的出资人可能与借款协议书的出借人不是一人”、“委托付款”等辩解是根本不成立的。被答辩人一直陈述借款与其无关，更不存在委托付款事实，因此本案《借款协议书》、《借条》涉及债务与其事实上是没有关系的，这是基本事实，被答辩人所做辩解根本不成立。二、被答辩人认为“《借款协议书》是被告二的真实意思表现”的说法根本不成立。原一审鉴定结论证实《借款协议书》上的印章并非答辩人使用的印章，因此不能认定答辩人做了担保的意思表示；被答辩人以王征文签了字印证答辩人做了意思表示的逻辑是错误的，答辩人与王征文是两个独立的民事主体。三、被答辩人认为答辩人应与王征文共同承担还款责任的说法根本不成立。1、答辩人不应承担保证担保责任，原判决已经做了认定，是正确的。2、被答辩人陈述王征文借款给答辩人买地没有证据支持；认为答辩人是共同借款人，更无依据。综上所述，答辩人认为：因被答辩人与王征文之间不存在真实的债务关系，其所诉主债务依法不成立；因被答辩人与答辩人之间的保证担保关系不成立，被答辩人要求答辩人与王征文共同清偿该“虚假债务”没有依据，原判决驳回其全部诉讼请求正确。请二审人民法院依法驳回一被答辩人的上诉，维持原判。
被上诉人王征文经依法传唤未参加二审开庭查询，亦未提交书面意见。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是民间借贷纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人曾亮是否与被上诉人王征文存在借贷合同关系；二、被上诉惠州市方和实业有限公司是否应当承担保证责任连带清偿债务。具体评述如下：
关于上诉人曾亮是否与被上诉人王征文存在借贷合同关系的问题。上诉人曾亮陈述，本案的借款分两笔支付，第一笔500万元是通过诚天信用公司法定代表人张海涛账户转账到被上诉人王征文指定的银行账户，第二笔207万元通过现金支付给被上诉人王征文，与《借款协议书》、《借条》约定的借款800万元金金额不相符。对此，原审法院要求上诉人提供银行转账凭证予以证明，但上诉人至今未能提供。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人曾亮对上述事实的主张未提供充分的证据予以证明，本院不予采信，原审法院认定上诉人曾亮与被上诉人王征文不存在借款合同的债权债务关系并无不妥。
关于被上诉惠州市方和实业有限公司是否应当承担保证责任连带清偿债务的问题。首先，被上诉惠州方和实业有限公司的担保责任基于上诉人曾亮与被上诉人王征文之间存在真实的借贷合同关系，但由于上述合同事实不存，被上诉人惠州方和实业有限公司无需承担保证责任。其次，依据广湖司鉴所（2013）文鉴字第02号文书司法鉴定意见书的鉴定意见，《借款协议书》和《借条》中的加盖的刻有“惠州市方和实业有限公司”字样的公章与被上诉人惠州方和实业有限公司在惠州市公安局备案登记的公章不一致，上诉人曾亮主张被上诉人惠州方和实业有限公司承担保证责任的事实依据不足。此外，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，上诉人于2012年8月23日向原审法院起诉主张债权，并要求被上诉人惠州市方和实业有限公司承担连带的保证责任，但已超过法定的保证期间。据此，原审法院判决驳回上诉人请求惠州市方和实业有限公司承担连带的保证责任，符合法律规定，本院予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用74800元，由上诉人曾亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 黄宇乐
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；