福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终708号
上诉人（原审原告）：福建源恒工程监理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区洪山镇杨桥中路286号万隆花园1＃楼401单元。
法定代表人：林锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林志炎，福建华忠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佐霞，福建华忠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永安市燕江小学，住所地福建省三明市永安市燕南街道南坑路***号。
法定代表人：杨丕信,该校校长。
委托诉讼代理人：陈凤清，福建顺隆律师事务所律师。
上诉人福建源恒工程监理有限公司（以下简称源恒公司）因与被上诉人永安市燕江小学（以下简称燕江小学）建设工程监理合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2016）闽0481民初1640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人源恒公司的委托诉讼代理人林志炎，被上诉人燕江小学法定代表人杨丕信及其委托诉讼代理人陈凤清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
源恒公司上诉请求：1.二审法院依法撤销（2016）闽0481民初1640号民事判决，将本案发回重新审理，或直接改判支持源恒公司一审诉请；2.本案一审、二审诉讼费用由燕江小学承担。
事实和理由：一、一审法院关于监理服务时间的认定存在错误。1.一审法院在没有证据证明工程停工的情况下，认定该工程多次停工，没有事实依据。依据建筑法、建设工程施工规范及建设工程监理规范等相关法律法规规定，工程因某种原因需要停工的情况下，施工单位应当向建设单位及监理单位发出停工申请，并向建设行政主管部门备案，经建设单位及监理单位同意，才可以停工。本案一审诉讼过程中，燕江小学并未向法院提供关于施工单位要求停工的申请，燕江小学作为建设单位也没有提出工程停工的要求。一审法院也未调取相应的证据证实工程存在停工状态。因此一审认定工程停工没有事实依据。作为监理单位，在没有收到停工申请或停工通知的情况下，必须安排监理工程师在工地待命。2.燕江小学故意不提供施工记录，应当承担举证不能的责任。本案一审法院认定工程停工的主要依据是燕江小学所举的证据1，由施工单位出具的《关于永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间的说明》。源恒公司在一审诉讼中，已明确对该证据提出质疑，对其真实性有异议，且源恒公司明确提出要求燕江小学提供施工单位的《施工记录》。因为依据该证据的记载内容“经我公司查阅施工记录，永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间如下表所示”。我们特别提醒二审法院注意，依据该说明，施工单位是有施工记录的，《施工记录》最能体现工程的施工情况，源恒公司要求燕江小学提供施工记录，但燕江小学在一审诉讼中却以施工单位没有保存施工记录为由，拒绝提供。既然施工单位在这份《说明》中明确表示有施工记录，为什么在法庭上却主张施工记录没有保存，这不是明显的自相矛盾吗？另依据这份所谓的《施工时间说明》，明眼人一看就看出不真实。施工方与建设单位签订合同的时间是在2011年8月17日，当时，该施工单位还没有接手工程施工呢，怎么来的2010年10月开始的施工记录。同时依据监理合同签订的时间2010年10月14日。那么该份说明上序号1的施工时间2010年10月
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2010年11月，不管怎么计算都达不到2个月，即使从10月14日开始计算至11月30日，最多也就是46天时间，因此这份《说明》明显是胡编乱造的。一审法院居然也采信这种胡编乱造的证据，实在令人难以信服。这份说明上有多次的停工时间记录，那么施工方应当提供停工记录给建设单位、监理单位的停工申请或停工通知。但是整个一审诉讼过程燕江小学均没有提供。因此，一审法院依据所谓的《施工时间的说明》来认定实际施工时间，完全是错误的。
二、源恒公司在一审诉讼中提供的监理日志、监理月报、监理工作联系单、监理例会记录签到表等证据可以充分证实，源恒公司自工程开工直至工程竣工整个过程都在提供监理服务。1.一审法院认为源恒公司的监理日志不真实，没有任何的事实依据。一审法院认为源恒公司的监理日志不真实的主要理由是：“施工顺序应是先土石方工程，后主体工程。因此，监理日志记载的正常顺序应是先土石方工程，后主体工程。而源恒公司提供的多份监理日志，记载顺序却是先主体工程，后土石方工程”等等。一审法院的这个推理是错误的，完全是一审法官的主观臆断，没有任何事实依据。该项目土石方工程与教学楼的主体工程完全是两码事：土石方开挖的目的确实是为了建房屋，但是该项目工程是一边开挖土石方，一边建房屋，因为该项目并不是只建一幢房屋，而是修建9幢房屋（特殊教育学校与南门小学），因此不可能等所有的土石方工程全部开挖完了之后，再修建房屋。同时该项目的八幢房屋都是修建在山坡上，所有的工地都必须开挖山体才能修建房屋，因此是一边挖山体，一边修建房屋；源恒公司的监理日志之所以会出现主体工程和土石方工程的监理日志混在一起记录，因为原本南门小学和特殊教育学校工程仅仅是一次招标，仅签订一份监理合同，但是后来因为建设单位和施工单位的原因，该工程被拆分为四个工程，但是在项目开工的初期，监理日志就开始记录，因此主体工程、土石方工程的监理日志混合在一起记载。因此不存在一审法院所认定的先土石方工程，再主体工程的说法。一审的认定，是在完全不了解工程工地实际情况，不尊重客观实际，单凭主观想象进行推理判断，完全是错误的。
三、退一万步来说，即使土石方工程施工存在停工状态，但是监理工作并没有停止，同时监理工程师也不能随意离开工地，作为监理公司也不可能在工程停工期间不给监理工程师发工资。即使如一审法院所认定的土石方工程存在长时间的停工状态，比如一个月30天，可能只开工7天，但是监理工程师在没有接到施工单位和建设单位正式的停工申请或停工通知，是不能随意不上班，不能随意离开工地，再说如果燕江小学的工地一个月只开工7天，源恒公司的监理工程师就换一个工地上班，这是不切实际的。即使施工单位和业主单位下发停工通知，作为监理单位还得从事停工和复工的工作，也就是监理合同上提到附加工作和额外工作，因此监理工作是不能停止的。因此即使工程存在长时间的停工，监理工程师的工作并不是能停止的。因此一审认为源恒公司仅提供了4个月零17天的监理服务，完全是错误的。
燕江小学辩称，一、讼争工程施工期间存在停工的事实客观存在。1.双方签订的土石方工程的监理服务合同的计划工期是1.5个月，工程于2010年10月14日开工，计划工期应于2010年11月30日前完工。而讼争工程的实际竣工验收日期是2013年1月26日,源恒公司称停工没有申请、审批、备案不能停工无法律依据。停工原因可能是多方面的，有开挖土石方的土质原因,石块类型的选定问题及价格确定原因、监理未能履职控制施工工期等主观方面的原因导致，也有天气变化等自然原因导致工程无法施工的客观原因,但停工的事实不可否认。退一步说，即便施工方未经审批同意而擅自停工，那也是审批程序的管理问题，无法掩盖和否认工程停工的事实。2.2014年6月5日，燕江小学与施工方根据原施工记录对土石方工程的实际施工工期进行确认。源恒公司于2016年11月14日第二次开庭时要求提供施工记录，施工方因土石方工程款项已结清，公司未能继续保存施工记录而无法提供，而不是如源恒公司所述的故意不提供。同时燕江小学为了进一步佐证实际施工工期，还补充提供了负责工程筹建办的工作人员罗宗雄、兰兴庆、刘伟三人的基建日志相互印证，也与源恒公司自行提供的部分监理日志(如2011年1月12日日志记载土方停工，2011年8月16日日志记载南小重新开工有关事宜)其记载内容相吻合，显然停工的事实不容置疑。3.讼争土石方工程由施工方永安市南方装载机土建有限公司于2010年10月份已经施工。2011年8月17日是施工方、代建商福建好福致房地产有限公司与燕江小学就工程付款事宜达成补充协议,而不是如源恒公司所述的签订合同时间。源恒公司所述明显前后矛盾,称监理时间是2010年10月14日开始,而施工时间诉称是2011年8月17日,如果没有施工监理服务无从谈起。燕江小学是鉴于主体工程由源恒公司提供监理服务，而土石方工程工期短且未经投标直接由源恒公司顺带提供监理服务，故才约定按月计酬，据实计算。施工方提供的是施工工期的情况说明，而不是监理服务的时间说明，是两个概念，源恒公司是在有意混淆是非。
二、讼争工程停工期间源恒公司未提供监理服务不可否认。1.源恒公司称其没有收到停工通知情况下,必须安排监理工程师待命，既然是待命说明源恒公司也是没有提供监理服务的。而在同一时期，源恒公司还与燕江小学签订主体工程《委托监理合同》，也就是说源恒公司同时作为边坡土石方工程和主体工程的监理方，监理工程师仅配备一人，这一事实源恒公司在一审庭审和上诉状中也是自认土石方工程和主体工程的监理日志是混淆记录，监理工程师实际为同一人的事实相印证。这正说明其在停工待命期间并未提供也无法同时提供监理服务。2.源恒公司以自行单方记录的监理日志、监理月报、监理工作联系单及例会记录单称从开工至工程竣工期间均提供监理服务的上诉理由依据不足。首先，源恒公司在一审中分别于2016年5月25日、2016年7月24日、2016年8月10日三次补充提供的监理日志无论从记录时间、记录内容、记录笔迹、记录顺序方面存在时间前后不一，内容相继矛盾，笔迹粗细明显、顺序统一放后等问题，燕江小学对源恒公司提供的上述证据真实性产生合理置疑，该证据不足以证实源恒公司在停工期间已提供监理服务的事实。其次，退而言之，如源恒公司所言土方工程与主体工程是混杂记录，源恒公司一审提供的三次监理日志记录中，对土石方工程的日志记录绝大多数是在日志的最后一栏补上：“土方开挖及外运”字样，内容基本一致的记录。如源恒公司所言土方工程与主体工程日志是混杂记录，而实际记录却是有意安排在最后一栏作出有序且内容基本一致的记录。显然，源恒公司提供的监理日志与自己当庭陈述的内容相矛盾，明显存在事后填补情形，该日志的真实性无法令人信服。据此，源恒公司提供的现有证据不足以证实停工期间源恒公司仍然提供监理服务的事实，原审判决根据现有证据及日常生活经验法则，对实际的监理服务时间作出客观公正的认定，依据充分。
三、源恒公司诉称即便工程停工也应支付监理服务费缺乏合同依据与法律依据。双方签订的《建设工程委托监理合同》专用条款第三十九条约定，监理酬金计算方法是施工阶段监理酬金按月计算每月7500元，计划工期1.5个月，从2010年10月15日计算，工程竣工后按实计算调整。说明双方对土石方工程的监理服务费计算方法作出明确约定是按实计算，而不是从开工日计算至竣工日。源恒公司在一审提供的证据监理日志记录内容均是土方工程开挖和外运，既然工程处于停工状态，源恒公司也未能举证证明有提供其他监理服务，至于工程师能否离开，是否需要发放工资那是源恒公司与监理工程师之间的其他法律关系，与本案建设工程监理合同纠纷无关，与燕江小学无关。更何况源恒公司的监理工程师因同时兼任主体工程的监理，土方工程的停工也未对其产生实质性影响。
综上三方面理由，燕江小学认为，原审法院按实际施工期计算监理服务费的认定事实依据与法律依据充分，程序合法，源恒公司的上诉理由与事实不符，与合同约定不符，与法律相悖，理应予驳回。
源恒公司向一审法院起诉请求：燕江小学支付监理费用18万元。
一审法院查明认定的事实：2010年10月14日，源恒公司与燕江小学就燕江小学委托源恒公司对永安市南门小学（现更名为永安市燕江小学）、永安市特殊教育学校土石方工程施工的监理事宜，签订一份《建设工程委托监理合同》，其中约定:(一)工程名称：永安市南门小学、永安市特殊教育学校土石方工程；工程规模：139640.30立方米；（二）监理自2010年10月14日开始实施，至2010年11月30日完成；(三)监理范围为土石方工程；（四）监理工作内容为控制工程质量、建设工期和建设投资进行工程建设合同管理，协调有关单位的工作关系；（五）监理酬金的计算方法：施工阶段监理酬金按月计取为7500元/月，计划工期为1.5个月，从2010年10月15日计算，工程竣工后按实计算调整；支付方式：每月支付一次监理服务费等内容。合同签订后，自2010年10月14日起，源恒公司开始提供监理服务。在施工过程中，因建设方资金未及时到位、土石方土质和石块类型选定及价格未能及时达成一致意见等原因多次停工。2013年1月26日，工程竣工验收合格。工程施工方永安市南方装载机土建有限公司证实，实际施工工期为4个月又17日。在停工期间，源恒公司并未提供监理服务。燕江小学支付3个月监理费22500元后，未再支付。2014年1月15日，源恒公司发函催讨余款；2014年1月23日，燕江小学副校长罗宗雄收取源恒公司作出的《土方工程监理费结算报告》；2015年12月2日，燕江小学复函认为监理工期存有争议。2016年4月2日，源恒公司提起本案诉讼。
一审法院认为，案涉《建设工程委托监理合同》是源恒公司与燕江小学的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。源恒公司完成监理事项后，依据合同约定可收取相应的监理费用。《建设工程委托监理合同》约定：“监理酬金的计算方法：施工阶段监理酬金按月计取为7500元/月，计划工期为1.5个月，从2010年10月15日计算，工程竣工后按实计算调整”。涉案工程在施工过程中因多种原因停工，在停工期间源恒公司未提供监理服务，因此，监理费用应据实以实际施工工期4个月又17日计算。源恒公司要求按开工日（2010年10月14日）至竣工验收日（2013年1月26日）期间计27个月计算监理费，无事实和合同依据，不予支持。涉案工程的实际施工工期远超计划工期，系由建设方资金未及时到位、土石方土质和石块类型选定及价格未能及时达成一致意见等因素造成，燕江小学以源恒公司未尽监理职责控制好建设工期为由要求扣减监理费，未能提供相应证据证明，不予采纳。工程验收日期为2013年1月26日，根据《建设工程委托监理合同》关于“监理酬金按月计取，每月支付一次”的约定，燕江小学当月即应支付监理费。此后，源恒公司于2014年1月15日发函催讨余款，燕江小学于2015年12月2日复函，一审法院于2016年4月2日受理此案，上述事实均引发诉讼时效中断，燕江小学关于源恒公司的本案主张已超过两年诉讼时效的意见，不予采纳。判决：一、燕江小学应在判决生效后十日内支付源恒公司监理费11750元（按实际施工工期4个月又17日、7500元/月计算，计34250元，扣除已支付的22500元）；二、驳回源恒公司的其他诉讼请求。
二审中，燕江小学提供《永安市审计局关于新南门小学地块土石方工程计算的审计决定》、建筑业统一发票，证明涉诉土石方工程款燕江小学分别于2011年9月6日支付120万元、2011年9月7日支付120万元、2014年5月12日支付2138074元，合计4538074元，燕江小学已向施工方结清的事实。
经质证，源恒公司认为，该证据不属于新证据，与本案没有直接关联，不予质证。
本院认证认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”规定，燕江小学二审提交的证据虽不是新证据，但能够证明燕江小学已实际付清涉诉土石方工程款项的事实，与涉案工程施工方永安市南方装载机土建工程有限公司向一审法院出具的《情况说明》记载的部分内容能够相互印证，予以确认。
二审中，燕江小学对一审查明的事实没有异议。源恒公司对一审查明的事实除认定工程停工、实际施工工期为4个月又17日、停工期间源恒公司未提供监理服务与事实不符外，对其他事实没有异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。对双方有争议的事实，本院认定如下：
1.关于工程是否停工以及实际施工工期的问题。从源恒公司提供的监理日志来看，其中工程名称为永安市南门小学教学综合楼（第七册），起止日期2012年11月13日至2013年3月13日，其中2013年2月2日、2月25日、2月26日、2月27日、2月28日、3月1日、3月2日、3月3日、3月4日、3月5日、3月6日、3月7日、3月11日、3月13日记载土石方开挖，部分监理日志抬头部分记载日期存在涂改，系为了与监理日志监理工程师签署日期保持一致；从源恒公司提供的《竣工验收证书》记载的内容显示新南门小学地块土石方工程竣工日期为2013年1月26日，即从2013年1月26日之后没有土石方工程施工，而源恒公司提供的监理日志从2013年2月2日起至3月13日仍记载土石方开挖，显然与事实不符。
源恒公司在一审时向法庭陈述南门小学和特殊教育学校的土石方工程都有监理日志，南门小学综合楼和特殊教育学校教学楼的监理日志是分开记载的，南门小学综合楼与土石方工程监理日志以及特殊教育学校教学楼与土石方工程监理日志都是合在一起记载的。从源恒公司提供的名称为永安市新南门小学、永安市特殊教育学校新校监理日志（第一册，起止日期2010年10月14日至2011年1月19日）显示，南门小学与特殊教育学校的土石方工程监理日志是记载在一起。在2010年11月2日及11月24日双方签订《建设工程委托监理合同》及《补充协议》后，即南门小学和特殊教育学校主体工程监理合同签订后，其中2010年12月12日监理日志显示开挖南小土方及外运土方、特校孔桩放样、校对、砌筑工棚。在之后的监理日志显示除了土石方工程之外还有特殊教育学校主体工程等施工内容，与源恒公司陈述的并不一致。从源恒公司提交的工程名称为永安市特殊教育学校监理日志（第二册，起止日期2011年4月9日至2011年7月16日），其中2011年4月9日监理日志显示，除记载人工挖孔桩外，还记载“第④土方开挖”，该部分内容记载在日志的最后部分，该部分内容笔迹明显与前面笔迹不同。其后的2011年4月10日、4月11日等大部分日志均与此相同。从源恒公司提交的工程名称为永安市特殊教育学校监理日志（第三册，起止日期2011年7月17日至2011年10月22日）、（第四册，起止日期2011年10月23日至2012年3月1日）、（第五册，起止日期2012年3月11日至2012年7月29日）也存在相同的记载。
从源恒公司提交的工程名称为永安市特殊教育学校监理日志（第二册，起止日期2011年4月9日至2011年7月16日），其中2011年8月16日记载“内容：关于南小重新开工有关事宜”等。该记载与永安市南方装载机土建工程有限公司出具的《关于永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间的说明》中南门小学土石方（2011年8月17日-2011年9月30日）记载的第二次开工时间以及南门小学罗宗雄副校长的工程记事本记载的内容能够相互印证。永安市南方装载机土建工程有限公司出具的《关于永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间的说明》中的第三次、第四次开工时间和停工时间2012年5月6日至2012年5月26日及2013年1月13日至2013年1月25日与燕江小学提供的《永安市新南门小学基建日志》以及南门小学罗宗雄副校长的工程记事本记载的内容也能够相互印证。
综上，源恒公司自行制作并提供的监理日志不能作为涉案工程没有停工的依据。同样，依据监理日志制作的部分监理工作月报及部分工作联系单亦不能作为涉案工程没有停工的依据。永安市南方装载机土建工程有限公司于2016年6月28日向一审法院出具的《情况说明》中就施工记录无法提交的原因进行说明，燕江小学二审中提供的证据也证明土石方工程款已结清的事实，故永安市南方装载机土建工程有限公司确因客观原因无法提交施工记录，其出具的《关于永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间的说明》可以作为认定案件事实的依据。
2.关于停工期间源恒公司是否提供监理服务的问题。根据双方于2010年10月14日签订的《建设工程委托监理合同》约定“监理酬金的计算方法：施工阶段监理酬金按月计取为7500元/月，计划工期为1.5个月，从2010年10月15日计算，工程竣工后按实计算调整”，双方系按实际监理的天数计算监理酬金，停工期间不计算监理酬金，故停工期间是否提供监理服务与监理酬金无关，不作为案件事实进行认定。
本院认为，源恒公司与永安市南门小学于2010年10月14日签订的《建设工程委托监理合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行自己的义务。永安市南方装载机土建工程有限公司作为涉案土石方工程的施工方，其出具的《关于永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间的说明》可以作为认定案件事实的依据。其中南门小学、特教校新校址地块及边坡土石方施工时间为2010年10月至2010年11月，系永安市南方装载机土建工程有限公司确认的其实际施工时间为2个月，源恒公司从2010年10月14日与南门小学签订监理合同后开始提供监理服务，从2010年10月15日开始至2010年11月30日不足两个月时间，但燕江小学对该时间段按两个月计算监理酬金不持异议，系其对自己权利的处分。源恒公司以2010年10月14日计算至2010年11月不足两个月，以此否定《关于永安市南门小学、特教校新校址土石方工程施工时间的说明》效力，显然是混淆了施工单位的施工时间和监理单位的监理时间，其主张明显不能成立，不予采纳。源恒公司主张施工方与建设单位签订的合同时间为2011年8月17日，当时，该施工单位还没有接手工程，不存在2010年10月开始的施工记录问题。根据永安市南门小学与福建好福致房地产有限公司于2010年12月31日签订的《永安市新南门小学工程建设合同（变更）》以及2011年8月17日永安市南门小学、福建好福致房地产有限公司、永安市南方装载机土建工程有限公司签订的《协议书》记载的内容，以及燕江小学二审向法庭陈述其不持有变更前的合同，可以认定在2010年12月31日之前还有工程建设合同，该事实与源恒公司自2010年10月14日开始提供监理服务也能够相互印证。因此，源恒公司该主张与事实不符，不予支持。源恒公司主张即使停工期间，其仍提供监理服务，应支付监理酬金的问题。根据双方约定，监理酬金系按实际监理的天数来计算，故源恒公司停工期间要求支付监理酬金没有事实依据，亦不予采纳。
综上所述，源恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由福建源恒工程监理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 朝 生
审判员 吴 振 泉
审判员 阙 斌
二〇一七年七月二十一日
书记员 陈玉麒（代）
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。