云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终2959号
上诉人[原审原告(被告)]：云南共兴建筑劳务有限公司。
住所：昆明市广福路***号长城滇池花苑**幢*号。
法定代表人：朱自荣，总经理。
委托代理人：张宏坤，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人[原审被告(原告)]：彭柏鸿，男，1971年10月19日生，汉族。
原审被告：云南华升建筑工程有限公司。
住所：陆良县城西门街。
法定代表人：高绍华，该公司董事长。
委托代理人：王跃刚，男，1980年9月28日生，汉族，系该公司员工，特别授权代理。
上诉人云南共兴建筑劳务有限公司（以下简称：共兴公司）因与被上诉人彭柏鸿、原审被告云南华升建筑工程有限公司（以下简称：华升公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第7449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年12月，彭柏鸿经人介绍到共兴公司从事工程预结算工作，并先后被派往华升公司位于弥勒、马龙的建设工地进行工程预结算。期间彭柏鸿与上述两家公司均未签订书面劳动合同。2014年3月、4月、6月彭柏鸿每月收到共兴公司支付的工资10000元，2014年9月彭柏鸿收到共兴公司支付的工资26000元，2014年11月彭柏鸿收到共兴公司支付的工资6035元，2015年1月彭柏鸿收到共兴公司支付的工资12070元，2015年2月、3月彭柏鸿每月收到共兴公司支付的工资6035元，2015年4月、5月彭柏鸿每月收到共兴公司支付的工资6080元。2015年6月彭柏鸿提出辞职。因双方发生劳动争议，彭柏鸿向昆明滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：1、确认彭柏鸿与共兴公司、华升公司之间存在事实劳动关系；2、共兴公司、华升公司支付彭柏鸿2013年12月至2015年6月30日共19个月工作期间二倍工资欠发的一半共19万元；3、共兴公司、华升公司补发2014年8月1日至2015年5月31日的工资4万元，2015年6月的工资1万元，并按应付金额100%加付赔偿金5万元，共计10万元；4、共兴公司、华升公司支付彭柏鸿经济赔偿金5万元；5、共兴公司、华升公司支付因其未提前30日书面通知解除劳动关系而应支付劳动者的一个月的工资1万元；6、共兴公司、华升公司支付彭柏鸿加班工作共计122326元；7、共兴公司、华升公司支付其绩效奖金和施工津贴共计9.76万元；8、共兴公司、华升公司支付彭柏鸿住宿费及车旅费共计1860元；9、共兴公司退还利用其毕业证办理的相关证件。经审理，该仲裁院作出度劳仲案（2015）第20号仲裁裁决书，裁决如下：一、彭柏鸿与共兴公司之间存在事实劳动关系；二、共兴公司向彭柏鸿支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元；三、共兴公司向彭柏鸿支付2015年6月份工资3000元；四、驳回申请人的其他申请请求。因彭柏鸿、共兴公司均不服该仲裁裁决，分别向法院提起诉讼。彭柏鸿的诉讼请求：1、确认彭柏鸿与共兴公司存在事实劳动关系；2、共兴公司支付彭柏鸿2013年12月至2015年6月30日共19个月工作期间二倍工资欠发的一半共19万元；3、共兴公司补发2014年8月1日至2015年5月31日的工资4万元，2015年6月的工资1万元，并按应付金额100%加付赔偿金5万元，共计10万元；4、共兴公司支付彭柏鸿违法解除劳动合同经济赔偿金5万元；5、共兴公司支付因其未提前30日书面通知解除劳动关系而应支付劳动者的一个月的工资1万元；6、共兴公司支付其加班工资共计122326元；7、共兴公司支付其绩效奖金和施工津贴共计9.76万元；8、共兴公司支付其住宿费及车旅费共计1860元；9、共兴公司退还利用其毕业证办理的相关证件。共兴公司的诉讼请求为：1、确认共兴公司与彭柏鸿不存在劳动关系；2、共兴公司不需支付彭柏鸿双倍工资差额33000元，不支付彭柏鸿2015年6月工资3000元3、本案诉讼费由彭柏鸿承担。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，根据当事人陈述、证人证言、银行交易记录、员工离职申请表等证据，证实彭柏鸿与共兴公司之间建立了劳动关系。故彭柏鸿要求确认其与共兴公司之间存在事实劳动关系的诉讼请求，予以支持。对于共兴公司称其与彭柏鸿之间系承包关系而非劳动关系的抗辩，因其未能提交充分有效的证据加以证实，不予支持。对于彭柏鸿要求支付双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，本案中彭柏鸿自2013年12月进入共兴公司至2015年6月辞职，已超过一年。共兴公司未与彭柏鸿签订书面劳动合同，彭柏鸿可要求其支付2014年1月至2014年11月共11个月的两倍工资。对于彭柏鸿的工资，双方未签订书面劳动合同对工资进行约定，根据彭柏鸿所提交的银行交易明细载明其2014年3月、4月、6月及2014年9月、11月，2015年1月、2月、3月、4月、5月收到的工资的事实结合双方庭审中的陈述、证人称彭柏鸿调往马龙工地后工资为每月6千元的证言，确定彭柏鸿2014年1月至2014年9月每月工资为1万元，2014年10月至2015年6月每月工资为6035元。故共兴公司因其未与劳动者订立书面劳动合同还应向彭柏鸿支付的工资为2014年1至9月共90000元，2014年10至11月共12070元，合计102070元。对于彭柏鸿要求补发自2014年8月至2015年6月所拖欠工资的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，结合法院确定的彭柏鸿工资和2014年8月至2015年5月共兴公司均已向彭柏鸿发放工资的情况，共兴公司应补发彭柏鸿2015年6月的工资6035元。对于彭柏鸿要求共兴公司因未足额支付劳动者劳动报酬而支付其经济赔偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”的规定，该诉请不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，不予处理。对于彭柏鸿要求共兴公司支付其因违法解除劳动合同的经济赔偿金5万元及未提前30日书面通知解除劳动关系而应支付的一个月的工资1万元的诉讼请求，根据共兴公司提交的彭柏鸿辞职申请、员工离职申请表，彭柏鸿系自愿辞职解除劳动关系，该两项诉讼请求无事实依据，不予支持。对于彭柏鸿要求支付加班工资、绩效奖金、施工津贴、住宿费、车旅费及要求共兴公司退还利用其毕业证办理的相关证件的诉讼请求，因其未能提交充分有效的证据证实其主张，故对上述诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（被告）彭柏鸿与被告（原告）云南共兴建筑劳务有限公司之间存在事实劳动关系。二、被告（原告）云南共兴建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）彭柏鸿未签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币102070元。三、被告（原告）云南共兴建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）彭柏鸿2014年8月至2015年6月所拖欠的工资人民币6035元。四、驳回原告（被告）彭柏鸿的其他诉讼请求。五、驳回被告（原告）云南共兴建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币20元，由彭柏鸿、云南共兴建筑劳务有限责任公司各承担人民币10元。
原审判决宣判后，上诉人共兴公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、确认上诉人与被上诉人彭柏鸿之间无事实劳动关系；三、确认上诉人无须向被上诉人彭柏鸿支付双倍工资。其上诉的主要事实及理由为：一、原审程序违法，原审中被上诉人彭柏鸿的诉讼请求是“1、撤销仲裁裁决，对本案进行重审；2、支持原告要求被告支付遗漏三个月未发的3万元工资”，而原审审理后却判决由上诉人向被上诉人彭柏鸿支付二倍工资，属于诉东判西，程序错误。二、原审认定事实不清。被上诉人彭柏鸿是由其同学介绍到上诉人处承包预算工程，其与上诉人之间是承包关系并非事实劳动关系。三、原审认定双倍工资金额错误。首先，被上诉人彭柏鸿从上诉人处收到的是费用，并不是工资，如果是工资应当每月定时、定额发放，但彭柏鸿领取的费用并非固定时间领取。其次，共兴公司的法定代表人及其他员工的工资收入仅只是每月5000元左右，彭柏鸿的工资不可能超过该金额；再次，彭柏鸿共计从共兴公司领取过五次报酬，平均下来月薪不足5170元，原审认定的月薪上万元缺乏依据。综上，原审程序违法，认定事实错误，请求二审依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人彭柏鸿答辩称：不认可上诉人的上诉主张，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告华升公司答辩称：其与被上诉人彭柏鸿是承包关系。
二审中，经询问各方当事人对于原审审理确认的案件事实的意见，上诉人对原审认定“彭柏鸿收到共兴公司支付的工资”的事实有异议，上诉人认为工资应当是按时、按量发放，从银行流水来看，上诉人向彭柏鸿支付的款项不具工资性质，属于按照承包进度支付的承包费。另补充：被上诉人从华升公司处报销的出差费用有56712元，证明双方之间是承包关系，被上诉人是向华升公司提出的辞职，上诉人做的是华升公司承包的工程。原审被告华升公司的意见同上诉人的意见。
被上诉人彭柏鸿认为其是由上诉人的法定代表人到其家里支付了其一万元请来工作的，并非原审认定的经人介绍到上诉人处工作的。除此之外，对于原审审理确认的其余案件事实无异议。
上诉人二审中申请证人陈自祥到庭作证，证实被上诉人的工作是由其同学陈自祥介绍的，被上诉人与原审被告是承包关系。证人称：其与被上诉人是高中同学，是其介绍被上诉人到华升公司承包工程结算，由被上诉人与朱自荣商谈全部作完的承包款，承包款由共兴公司向被上诉人支付，之后华升公司再作总结算。共兴公司向被上诉人支付的是承包费不是工资。当时让被上诉人签订书面合同，但其不签。
经质证，被上诉人认为证人原系共兴公司员工，对证明效力不予认可，不签订合同并非被上诉人不签，而是公司不签。
原审被告对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，认为证人证言能够证实被上诉人与华升公司存在承包关系，与上诉人没有关系。
被上诉人为支持其主张向本院提交了一份《治安调解协议书》，证明陈自祥、朱会荣系共兴公司员工。
经质证，上诉人及原审被告对该证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性不予认可，认为不能证明此二人是公司员工，只能证明是当事人。
原审被告为支持其主张向本院提交了以下证据：《情况说明》一份，证明被上诉人彭柏鸿与其是承包关系；《合同文件》一份、《移交清单》两份，证明被上诉人彭柏鸿在其承包的工程处工作。
经质证，上诉人对原审被告提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。被上诉人彭柏鸿对于《情况说明》、《合同文件》的真实性、合法性均不予认可，认为是伪造的；对于《移交清单》的真实性、关联性认可，但不认可证明目的，认为不能证明双方之间存在承包关系。
经审查，对于上诉人申请出庭的证人证言，因该证人一审已出庭作证，其在一、二审中对于被上诉人入职单位的陈述前后不符，且证人与两公司均存在利害关系，故对证人证言的证明效力，本院不予采信。对于被上诉人提交的《治安调解协议书》及被上诉人提交的两份《移交清单》的真实性，本院予以确认。对于《情况说明》属于当事人的陈述，被上诉人不予认可，且无其他证据相佐证，故对真实性本院不予确认。对于《合同文件》因系复印件，本院对真实性不予确认。对于上诉人及原审被告所提事实异议，因无有效证据证实其所主张的承包事实成立，故对其所提事实异议，本院不予确认。对于被上诉人所提事实异议亦无有效证据证实，本院不予确认。经审查，本院对于原审审理确认的案件事实依法予以确认。
综合诉辩主张，本案当事人争议的焦点为：上诉人是否应当向被上诉人彭柏鸿支付未签订书面劳动合同的二倍工资？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。根据上述规定可知，用人单位与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，该义务不能免除。用人单位未履行该法定义务则应向劳动者承担支付二倍工资的法律责任。本案中，被上诉人彭柏鸿为上诉人提供劳动，上诉人向其支付工资，双方之间符合建立事实劳动关系的特征，原审认定双方存在事实劳动关系正确，本院予以确认。上诉人主张被上诉人系与华升公司存在承包关系与其无关系的主张，因无有效证据证实，本院不予采信。因上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间未与被上诉人签订书面劳动合同，其依法应向被上诉人承担支付二倍工资的法律责任。对于被上诉人的工资标准，原审依据被上诉人提交的银行流水、结合审查其他证据材料后作出的认定正确，上诉人提出其支付的是承包费而非工资的主张，与银行流水“摘要/附言”所载“工资”明显相悖，本院不予采信。原审按照上诉人的工资标准作出的二倍工资金额认定正确，本院予以确认。对于上诉人提出的原审程序违法的主张，经审查，原审判决的二倍工资已在仲裁裁决中进行过裁决，上诉人及被上诉人在原审中均对仲裁裁决事项提起诉讼，原审对此进行判决处理并不违反法律规定，上诉人提出原审程序违法的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人提出的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定主要案件事实清楚，判决处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南共兴建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 杨茜
审 判 员 杨艳
代理审判员 李莹
二〇一七年一月三日
书 记 员 敖瑞