贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔东刑终字第142号
原公诉机关贵州省凯里市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某（小名李老五），女，1972年3月10日出生于贵州省剑河县，苗族，中专文化，剑河县建筑公司职工，家住凯里市迎宾大道8号丰球绿都二期C11栋1单元3层301号。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
原审被告人唐某某（绰号“老鬼”），男，1968年4月4日出生于贵州省凯里市，身份证号码5226011968********，汉族，小学文化，无职业，家住凯里市湾溪北路**号*栋。因涉嫌犯赌博罪，于2014年9月29日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于凯里市看守所。
凯里市人民法院审理凯里市人民检察院指控被告人李某某、唐某某犯开设赌场罪一案，于2015年3月31日作出（2015）凯刑初字第90号刑事判决。李某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案，黔东南苗族侗族自治州人民检察院指派检察员潘燕、代义梅出庭履行职务，上诉人李某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，2014年9月15日，被告人李某某伙同张世英（未到案）在凯里市韶山中路8号黔东南州电影公司宿舍（拱桥巷）1栋1单元2楼201号李某某承租的房屋内开设“茶馆”（“麻将馆”），提供四台麻将机、量尺、筹码、验钞机等供他人打麻将进行赌博，根据参赌人员打麻将大小，每场每人抽取100元至300元不等的“茶水钱”进行抽头渔利，并聘请王某某等人为参赌人员提供兑换筹码等服务。被告人唐某某得知李某某和张世英开设赌场后，征得二人同意，自2014年9月20日起开始在麻将馆赌场发放高利贷，一万元每日收取200元利息，为参输人员杨秀英等人提供赌资，并自己出钱雇请蒋某某、黄某某为赌场服务。2014年9月28日，李某某、旷某某等10人在该麻将馆赌博时被公安机关查获，当场扣押赌具麻将机4台、赌场账本2本、备用筹码746张（分别标注10元、20元、30元字样）、赌资83860元，从参赌人员处缴获已用现金兑换的筹码282张（分别标注10元、20元、30元字样，当天每张筹码兑换人民币300元）。从唐某某处缴获用以记录放贷的笔记本2本。赌场开设期间，抽取“茶水钱”共48700元。
原判认定上述事实的证据有现场检查笔录及照片；扣押持有人为李某某的麻将机四台、量尺三把、点钞机一台的清单；扣押持有人为王某某的人民币14650元、软皮记账本2本（一本前页有撕毁，一本为每日进出帐记账本，“茶水钱”金额为48700元，上有张世英、李某某签名“张”、“李”）、“30元”筹码180张、“20元”筹码274张、“10元”筹码292张，扣押持有人为姚某某的人民币6250元，扣押持有人为旷某某人民币8000元、30元筹码15张、20元筹码2张、10元筹码8张，扣押持有人为杨某某人民币7400元、30元筹码36张、20元筹码16张、10元筹码4张、借款笔记本1本，扣押持有人为李某某人民币4900元、30元筹码15张、20元筹码10张、10元筹码3张，扣押持有人为李某某人民币3500元、30元筹码13张、20元筹码16张、10元筹码4张，扣押持有人为唐某某人民币9800元、借款记账笔记本1本（黄色）、“考核记实手册”账本1本（棕红色），扣押持有人为曾某某人民币24300元、30元筹码8张、20元筹码6张、10元筹码4张，扣押持有人为杨某某人民币160元、30元筹码34张、20元筹码12张、10元筹码14张，扣押持有人为戴某某人民币4400元、30元筹码4张、20元筹码2张，扣押持有人为刘某某人民币300元、30元筹码30张、20元筹码11张、10元筹码15张，扣押持有人为郑某某人民币200元的清单及凯里市公安局没收赌资（不含李某某的3500元、唐某某的9800元）的清单、发还杨某某“借款笔记本”1本的清单；赌场服务人员王某某、黄某某、蒋某某、蒋小某，参赌人员郑某某、旷某某、姚某某、刘某某、曾某某、戴某某、杨某某、杨某某、李某某，在场人欧某某、欧江某、沈某某、欧某某的证言；李某某、王某某、黄某某辨认张世英照片，曾某某辨认杨某某、姚某某照片，姚某某辨认曾某某、杨某某照片，刘利平辨认郑某某、戴某某照片，郑君芳辨认戴某某、刘某某照片，戴某某辨认刘某某、郑某某照片，李某某辨认旷某某、杨某某照片，杨某某辨认李某某、旷某某照片，旷某某辨认杨某某、李某某照片，杨某某辨认姚某某、曾某某照片的笔录；网上追逃张世英的说明；抓获经过；郑某某、旷某某、曾某某、姚某某、杨某某、王某某、刘某某、戴某某、李某某、杨某某因赌博被行政拘留各十五日、罚款各三千元的行政处罚决定书；户籍信息及被告人李某某、唐某某的供述等。
原审法院认为，被告人李某某以营利为目的，与他人结伙开设赌场，为他人赌博提供场所、赌具、筹码等组织赌博活动，被告人唐某某明知被告人李某某等人开设赌场组织赌博活动，仍为赌客提供资金，且雇请服务人员为赌场服务，积极参与管理，为赌场提供帮助，二被告人的行为已侵犯了社会管理秩序和社会善良风尚，构成开设赌场罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，违法所得应当予以追缴上缴国库，赌具应当予以没收。在共同犯罪中，被告人李某某起了主要作用，是主犯，应当对其所参与的全部犯罪处罚。被告人唐某某起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。二被告人自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：
一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；二、被告人唐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；三、李某某违法所得48700元，予以追缴。扣押的赌资83860元（含随案移送本院的13300元）及30元筹码335张、20元筹码349张、10元筹码344张、赌场账本“笔记本”2本、唐某某记事本“笔记本”2本、麻将机4台、量尺3把、点钞机1台，予以没收。
宣判后，唐某某服判，李某某不服，提出上诉。其主要上诉理由是：一审判决认定上诉人是主犯，属认定事实不清，证据不足，本案犯意的提起者不是上诉人，并且麻将馆收取和保管“茶水钱”均不是上诉人。因此上诉人在本案中只起到辅助作用，不是主犯；上诉人主动交代案件事实，已知罪、悔罪，认罪态度好，且是初犯、偶犯，请求二审法院改判，减轻上诉人的刑罚；本人没有得到违法所得48700元，一审判决追缴不当。
检察员的主要意见是：一审认定本案犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人说一审量刑过重的上诉理由不能成立。开设赌场的犯意是李某某和张世英共同商量，赌场的场地是李某某提供，并出资购买了麻将机。关于一审判决没收违法所得48700元的问题。因赌场刚开设15天，还没有到约定一个月分赃一次的时间，所以本案还没有分赃，但不影响共同犯罪的成立。在张世英未到案的情况下对李某某违法所得48700元予以追缴并无不当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定李某某伙同他人开设赌场，唐某某在赌场发放高利贷，为参赌人员提供赌资的犯罪事实清楚。据以认定事实的证据已经原审庭审查证属实，李某某、唐某某自愿认罪，对原判认定的事实和证据均无异议。二审期间，上诉人未提供新的证据，本院对原判认定的事实及证据依法予以确认。
本院认为，李某某、唐某某的犯罪行为构成开设赌场罪，原判定罪准确。李某某与他人共同出资合伙开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，应认定为本案主犯，其提出不是主犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于违法所得48700元，已有充分证据证实系开设赌场非法盈利所得。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原判决予以追缴并无不当，人民法院在执行中应向实际违法所得人追缴。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原判已根据李某某有自愿认罪等从轻处罚情节，对李某某从轻判处，量刑适当，故本院对李某某上诉请求再予从轻判处不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 振 宁
审判员 周 劲 松
审判员 杨 宁
二〇一五年七月十日
书记员 陈生燕（代）