宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终838号
上诉人(原审被告)：中卫市志忠劳务建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市城区世纪花园商业二号楼。
法定代表人：吴红存，该公司经理。
委托诉讼代理人：马宁，宁夏永川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川市兴庆区星凯陶瓷经营部，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街金茂建材城B9-9-301号。
经营者：杨红枫，女，1968年7月25日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：王海燕，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人中卫市志忠劳务建筑有限公司(以下简称志忠劳务公司)因与被上诉人银川市兴庆区星凯陶瓷经营部（以下简称星凯陶瓷经营部）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初13481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和2018年3月23日询问当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
志忠劳务公司上诉请求：1.一审法院判令上诉人按照欠款本金的20%支付违约金38121.1元过高，请求二审法院改判上诉人按照同期央行贷款基准利率支付违约金11436元（2016年11月起按央行同期贷款年利率6%十二个月计），应减少违约金26685.1元；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由:一审法院判令上诉人支付被上诉人货款，并按20%支付违约金过高。根据相关法律规定，违约造成了对方的损失，违约方就应向对方支付赔偿金。但该赔偿金的数额，应当按照对方遭受的实际损失确定。一审庭审中被上诉人并未提交相关证据证明所遭受的损失，且上诉人已支付货款的90%。一审法院判令上诉人按照20%支付违约金，过高。上诉人认为应按照银行同期贷款利率计算违约金是合理的。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。
被上诉人星凯陶瓷经营部辩称,一、当事人主张违约金过高而请求减少的举证责任分配问题。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条的规定”......违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”即，作为非违约方如果主张违约金约定合理，才存在举证责任问题，反之不需要承担举证责任。具体到本案，作为非违约方的被上诉人也认为五方《协议》约定的违约金过高、不合理，所以起诉时便主动降低了违约金计算标准。相反，根据上述规定，上诉人应就违约金约定过高的主张承担举证责任，但本案审理进行到现在，上诉人亦没有提交相应证据。二、关于上诉人应当支付违约金数额的问题。根据五方《协议》的约定，上诉人在收到业主方支付的工程款后应将所欠货款全部结清，否则被上诉人有权向上诉人追索其之前所欠货款及新增加货款的罚息，从实际欠款发生之日起算，每天按2.5%计算。该协议中违约金数额的约定，是在上诉人与被上诉人建立买卖合同关系伊始（2015年11月13日），就一直未能按约定支付货款，双方已经发生较大矛盾的情况下，在业主方主持下达成的。高额违约金的约定，其主要目的在于预防上诉人再次出现违约付款行为，激化双方矛盾。在签订五方《协议》时，上诉人对于逾期付款导致的违约后果应当具有合理预期，更何况被上诉人在一审主张违约金的时候就已经主动降低了违约金计算的比例，据此计算出来违约金数额并未超出上诉人签订该协议时应当预见的范围。况且一审法院在被上诉人主动降低违约金数额的基础上，又兼顾双方实际履行情况、过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情调整为未付货款的20%，该判决公平合理，符合法律规定，应予以维持。
星凯陶瓷经营部向一审法院起诉请求:1.志忠劳务公司支付货款190605.52元、逾期付款违约金185363.87元（自2016年11月11日按照2.5‰/日计算至2017年12月4日）；2.本案诉讼费用由志忠劳务公司承担。
一审法院认定事实:2015年11月13日，原告与被告签订《工程供货合同》，约定原告向被告供应”百特”牌瓷砖，其中产品名称为”白聚晶F-
TPJ-8650”的数量为10100平米，单价为83元/平米（含税价），金额为838300元；产品名称为”百特TPQ-8697”的数量为11700平米，单价为73元/平米（含税价），金额为854100元；规格型号均为800*800，合计暂定总金额为1692400元；交货地点为施工现场（即平罗县公共服务中心工程），由原告负责运输到工地现场，被告提供卸货场地，原告负责卸货，费用由原告承担；按照原被告双方市场看样确认的供货单价，按照被告每次下发的任务单数量按实结算，合同签订后被告付给原告合同总价款的18%为定金，分批到货，每次到货付本次货款的67%，其定金在总价款中分批扣除；2015年11月13日开始，合同签订后原告保证第一批货在十五个工作日内送到施工现场，若原告延期到货时间，每迟延一天罚款3000元，并承担给被告造成的误工损失费；2016年9月9日，郑海洋、贾玉波分别代表原告、被告签订《补充协议》一份，约定百特瓷砖F-
TPJ8650尚差6500平米，分三批到货；每次到货，付该批货物货款的90%，第二批到货，被告须将前批到货的余款10%与当批次货款的90%一并结算，最后一次货物到货后，货款一次性结清；中国黑砖（800×800）纯黑，按100元/平米结算；原告在收到被告前期欠款之日起，第一批货物在7天内到达工地，如不按时到货，每延期一天，罚款2000元。2016年11月7日，吴立华、王福杰、贾玉波、白瑞华、郑海洋分别作为业主方、总承包方、采购方、监理方、供货方的代表签订《协议》一份，约定为保证平罗公共服务中心大楼项目工程用瓷砖按计划完成竣工，经与业主方、总承包方、材料采购方、供应商、项目监理、材料供应商等友好协商达成如下协议：瓷砖供应商把最后一批瓷砖送抵施工现场，由采购方按实际到货数量清点，开出材料收料收据；业主方承诺在拨付下一次工程进度款给总承建方时，保证优先负责监督采购方把之前欠瓷砖供应商款项及今批次瓷砖款项，共约510000元拨付给瓷砖供应商，如若因业主方拨款而采购方不按时将瓷砖款项拨付给瓷砖供应商，则瓷砖供应商有权向采购方追索之前所欠款项及新增款项的罚息，从发生之日起算，每天按2.5%计算，并保留追加连带责任的权利。2015年11月30日至2016年11月11日，原告共计向被告提供价值1790093.44元的瓷砖。被告共计向原告支付货款1599487.92元。庭审中被告自认其未按《补充协议》约定的付款方式付款，并自认2017年年初业主方向其支付过工程款60万元。
一审法院认为，原告与被告签订的《工程供货合同》《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照约定履行各自的义务。《协议》约定业主方向被告拨付工程款后，优先支付原告的瓷砖款。被告未按《补充协议》约定的方式支付货款，在业主方向被告支付工程款后，被告亦未优先向原告支付瓷砖款，被告已构成违约，应承担违约责任。故对原告要求被告支付货款190605.52元的诉讼请求，法院予以支持。被告辩称，原被告之间并未就违约金进行过约定，且原告主张的违约金金额过高，应按照人民银行同期贷款基准利率计算，《协议》约定如若因业主方拨款而采购方不按时将瓷砖款项拨付给瓷砖供应商，则瓷砖供应商有权向采购方追索，涉案工程业主方向被告付款，现付至工程总价款的70%，而被告向原告已支付瓷砖货款的90%，按照该条款，被告不应向原告支付违约金；原告向被告工地供货期间，逾期供货导致工程停滞，业主方向被告罚款43000元，该款项直接从工程款中扣除，该罚款最终应由原告承担。对此，法院认为，《协议》约定的按2.5%/天计算罚息系对被告未按时支付货款的约定，实质系违约条款。现被告未按约支付货款已构成违约，应当支付违约金，但该标准过高，原告按2.5‰/天主张违约金亦过高。综合被告的违约情形，被告应向原告支付违约金38121.10元（190605.52元×20%）。关于被告主张的罚款43000元应当由原告承担，因被告未提供证据予以证明，对被告的该辩解意见法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、被告志忠劳务公司于本判决生效之日起十日内支付原告星凯陶瓷经营部货款190605.52元，并支付违约金38121.10元；二、驳回原告星凯陶瓷经营部的其他诉讼请求。案件受理费3470元，由原告星凯陶瓷经营部负担1105元，被告志忠劳务公司负担2365元。
二审中当事人均未提交证据，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2016年11月7日，吴立华、王福杰、贾玉波、白瑞华、郑海洋分别作为业主方、总承包方、采购方、监理方、供货方的代表签订的《协议》，系当事人的真实意思表示，合法有效，上诉人志忠劳务公司与被上诉人星凯陶瓷经营部应当按照约定履行各自的义务。《协议》约定业主方向志忠劳务公司拨付工程款后，优先支付星凯陶瓷经营部的瓷砖款。2015年11月30日至2016年11月11日，星凯陶瓷经营部共计向志忠劳务公司提供价值1790093.44元的瓷砖。志忠劳务公司共计向星凯陶瓷经营部支付货款1599487.92元，尚欠货款190605.52元。一审中，志忠劳务公司自认其未按《补充协议》约定的付款方式付款，并自认2017年年初业主方向其支付过工程款60万元。因此，在业主方向志忠劳务公司支付工程款后，志忠劳务公司未按《协议》约定优先向星凯陶瓷经营部支付瓷砖款，已构成违约，应承担违约责任。《协议》约定违约金为”瓷砖供应商（星凯陶瓷经营部）有权向采购方（志忠劳务公司）追索之前所欠款项及新增款项的罚息，从发生之日起算，每天按2.5%计算”，星凯陶瓷经营部一审期间请求按2.5‰/天主张违约金，一审法院综合志忠劳务公司的违约情形，将违约金调整为所欠货款的20%，符合法律规定，上诉人志忠劳务公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人志忠劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费467元，由上诉人中卫市志忠劳务建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年五月二十八日
书记员 王丽蓉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。