山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终305号
原公诉机关壶关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王少军，男，汉族，初中文化，农民，住长治市城区东关东钢小区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年12月13日被刑事拘留，同年12月17日被壶关县公安局取保候审，2015年11月5日被逮捕，现羁押于长治市看守所。
原审被告人张宁，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯强迫交易罪，2014年12月13日被刑事拘留；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年1月19日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
上诉人（原审被告人）杨文平，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年1月5日被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
原审被告人杨三明，男，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年2月6日被刑事拘留，同年3月10日被逮捕，现羁押于壶关县看守所。
壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人王少军、张宁、杨文平、杨三明犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月30日作出（2015）壶刑初字第63号刑事判决。判后，被告人王少军、张宁、杨文平、杨三明均不服提起上诉，长治市中级人民法院于2016年1月11日作出（2015）长刑终字第503号刑事裁定：一、撤销山西省壶关县人民法院（2015）壶刑初字第63号刑事判决；二、发回壶关县人民法院重新审理。壶关县人民法院于2016年6月14日作出（2016）晋0427刑初10号刑事判决。判后，原审被告人王少军、杨文平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：1、2014年12月，被告人王少军在其位于长治市城区东关东港小区的租住屋内，分两次卖给张宁毒品甲卡西酮（俗称“筋”）7克。
2、2014年12月13日，侦查人员在王少军的租住屋内当场查获甲卡西酮67.91克、甲基苯丙胺（俗称“冰”）34.37克、咖啡因（俗称“面面”）803.34克。
3、2014年12月，经被告人杨三明介绍，被告人张宁在壶关县百尺镇西柏林村分两次卖给杨文平毒品甲卡西酮30克，获毒资1300元。
4、2014年12月，被告人杨文平在西柏林村的家中分三次卖给张某乙毒品甲卡西酮0.9克，获毒资150元。
5、2014年12月13日，侦查人员在杨文平家中当场查获甲卡西酮16.08克、甲基苯丙胺0.25克。
综上，被告人王少军贩卖毒品共计甲卡西酮74.91克、甲基苯丙胺34.37克、咖啡因803.34克；被告人张宁贩卖毒品甲卡西酮30克；被告人杨三明帮助被告人张宁贩卖毒品甲卡西酮30克；被告人杨文平贩卖毒品甲卡西酮16.98克、甲基苯丙胺0.25克。
2014年12月12日，公安机关在调查牛志刚、张宁等涉嫌强迫交易一案时，将被告人张宁抓获。被告人张宁到案后，主动如实供述了其贩卖毒品甲卡西酮的犯罪行为，并积极配合公安机关抓获其他犯罪人员。
原审期间，被告人张宁的家属代被告人张宁退缴赃款1300元；被告人杨三明将罚金缴纳。
另查明，除从被告王少军住处搜查大量毒品外，还查获大量塑料袋、大量塑料吸管、塑料壶一个、现金13500元，电子称一台、银行卡两张、手机一部、监控器一台；从被告人张宁住处查获咖啡因12克、警用手铐一副、酒精灯一个、吸毒工具及吸管；从被告人杨文平住处除搜查出毒品外，还查获电子称一台、大量塑料袋。
原判认定上诉事实的证据有：
1、受案登记表证明本案案发情况。
2、张宁的供述与辩解证明：2014年12月，其分两次在长治东关小区王少军租住的家里买过毒品甲卡西酮共计14克，当时因为其家中有人不方便，没有给王少军出钱。其将买来的14克甲卡西酮掺上石头粉，共计30克，在杨三明的主动介绍下分两次卖给了被告人杨文平，当时约好每克90元，杨文平两次给过其1300元，剩下的钱尚未给他。
3、王少军的供述与辩解证明：其卖毒品“筋”和“冰”大概有两个月了，其是以一克“筋”或“冰”一百元的价格卖的，用小塑料袋装的。
其在2014年12月，分两次共卖给过被告人张宁甲卡西酮7克，说好的是每克100元，但张宁还未给他钱。张宁还在他那儿拿过石头粉，石头粉也是毒品的一种，是往甲卡西酮里配的，石头粉是白给他的。
4、杨文平的供述与辩解证明：2014年12月，其在杨三明的介绍下分两次在张宁手买过甲卡西酮30克，每克90元，其支付过他1300元，剩下的钱还没给他，张宁还赠送过其0.2克甲基苯丙胺。
其第一次买的10克，自己抽了一些，也卖了一些，还给了三明5克多；第二次的20克就没有赶上卖就给查住了。其卖给过他们村的张某乙三次，一次就是50元钱的，他给其150元钱，50元钱是3分的货，三回总共算下来差不多1克左右的货；
5、杨三明的供述与辩解证明：2012年12月初，张宁两次到其村里，让他给其介绍要毒品的人，其把杨文平介绍给了他，他俩怎么交易的，交易了多少其不知道，张宁没有给过其钱，就是给其了一盒烟，杨文平也没有给过其好处。
6、搜查笔录、称重照片、鉴定意见、扣押清单、照片、情况说明证明：
1）在张宁的住所搜查出吸毒用锡纸五个，吸管一个（一元人民币卷制），疑似毒品白色粉末，经对搜查出的疑似毒品称重和鉴定，为含有咖啡因成分12克；警用手铐一把；吸毒工具塑料瓶、酒精灯等物。
2）在王少军位于长治市城区东钢小区的租住处搜查出大量疑似毒品和大量透明塑料袋；大量塑料吸管及圆柱形塑料瓶一个；现金13500元；银行卡两张；电子秤一台；手机一部；视频监控设备一台。经对搜查出的疑似毒品称重和鉴定，分别为含甲基苯丙胺成分的34.37克；含甲卡西酮成分的67.91克；含咖啡因成分的803.34克；无毒品成分的309.59克。
3）在杨文平住所内发现大量透明塑料袋以及成卷状锡纸；疑似毒品5包；成卷锡纸28条；小勺子一个；透明塑料袋43个；银色电子秤一个；黑色小刷子一个；黑色小勺子一个。经对搜查出的疑似毒品称重和鉴定，含甲卡西酮的16.08克；含甲基苯丙胺0.25克。
7、辨认笔录证明被告人杨文平从12张照片中辨认处卖给其毒品“筋”的小伙子是被告人张宁。
8、证人张志军的证言证明：其一个月以来，从杨文平家买过五次毒品甲卡西酮，每次都是买50元钱的，一共买了一克多，其买上都自己吸了。
9、证人向闫伟的证言证明：2014年12月11日中午，被告人张宁开车拉上其到了百尺镇西柏林村一个瘸子家，卖给该瘸子一包毒品，并收取其三四百元零钱的情况。
10、到案经过及到案情况说明证明被告人王少军、杨文平、杨三明均系抓获归案，被告人张宁贩卖毒品系主动投案。
11、被告人王少军病历证明其患弥漫性毒性甲状腺肿。
12、张宁行政处罚决定书证明：2014年9月26日，对张宁进行尿检，甲基安非他明呈阳性。张宁被处以行政拘留十五日。
13、户籍证明证明被告人王少军、张宁、杨文平、杨三明的身份情况同起诉书所述内容一致。
对上述证据中的被告人张宁供述王少军分两次卖给过其毒品甲卡西酮14克，被告人王少军仅承认卖给过其7克，本院本着有利被告人的原则，认定被告人王少军分两次卖给过张宁甲卡西酮7克。同理，本院认定被告人杨文平分三次卖给过张志军毒品甲卡西酮0.9克。
原判认为，被告人王少军贩卖毒品甲卡西酮7克，在其居住的家中查获甲卡西酮67.91克、甲基苯丙胺34.37克、咖啡因803.34克，合计贩卖甲基苯丙胺34.37克，甲卡西酮74.91克、咖啡因803.34克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人张宁两次贩卖甲卡西酮30克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨三明明知被告人张宁贩卖毒品，而联系被告人杨文平，帮助被告人张宁向杨文平贩卖甲卡西酮30克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杨文平三次贩卖毒品甲卡西酮0.9克，在其居住的家中查获甲卡西酮16.08克，甲基苯丙胺0.25克，合计贩卖甲卡西酮16.98克、甲基苯丙胺0.25克，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控四被告人的罪名成立。关于公诉机关指控被告人贩卖毒品的种类和数量，在称重时未去包装，在统计时有的计数出错。审理期间经补侦，侦查机关重新进行了称重和计数，对指控的种类和数量进行了更正。
被告人王少军贩卖毒品的数量，经折算，属贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的情形，应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人张宁、杨三明贩卖毒品的数量，属贩卖其他少量毒品的情形，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。被告人张宁、杨三明共同实施贩卖毒品，系共同犯罪，其中，被告人张宁所起作用较大，系主犯；被告人杨三明所起作用较小，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人杨文平多次贩卖毒品，贩卖毒品的数量，属贩卖其他少量毒品但情节严重的情形，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。关于被告人王少军称其没有卖给张宁毒品的辩解及其辩护人称应定被告人王少军为非法持有毒品罪的辩护意见，经查，被告人王少军在侦查阶段的两次供述、审查起诉阶段的供述及原庭审阶段的供述相一致，结合原庭审阶段被告人张宁的供述，足以认定被告人王少军贩卖毒品的事实。被告人张宁因涉嫌强迫交易罪被刑事拘留，到案后，如实供述其贩卖毒品的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚；其积极配合公安机关抓获被告人王少军、杨三明、杨文平，应认定有立功表现，可以从轻处罚；其积极退缴赃款，酌情予以从轻处罚。关于被告人杨文平辩护人的辩护意见，与本院查明的事实不符，其认为被告人杨文平不构成犯罪的意见不能成立，不予采纳。侦查机关从被告人王少军、杨文平、张宁住处搜查出的毒品、电子称、吸食毒品的用具等违禁品，由侦查机关没收并依法处理。对于扣押被告人王少军的现金、手机等财产，现有证据不能证明其属于违法所得或依法应当追缴的涉案财物，应折抵财产刑后多余的部分返还被告人。据此，原审对于被告人王少军，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十四条第一款、第三款；对被告人张宁，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第二款、第六十四条；对于被告人杨三明，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款、第二十七条；对于被告人杨文平，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决一、被告人王少军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，没收财产人民币二万元；被告人杨文平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币五千元；被告人张宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币四千元；被告人杨三明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三千元；二、被告人张宁所得赃款1300元，被告人杨文平所得赃款150元，共计1450元，予以没收，上交国库；三、被查获的违禁品警用手铐一把、甲基苯丙胺、甲卡西酮、咖啡因，作案工具电子秤、塑料包装袋，吸毒工具吸管、酒精灯等予以没收，由壶关县公安局上缴国库。
上诉人王少军上诉意见为：上诉人王少军的行为构成非法持有毒品；上诉人王少军家中查获的毒品尚未进入“交易环节”应认定为犯罪未遂。
上诉人杨文平上诉意见为：一审判决认定上诉人杨文平犯贩卖毒品罪的证据不足且对其量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据均经一审庭审举证、质证，能全面客观反映案件事实，本院予以确认。
关于上诉人王少军称在其家中查获的毒品尚未进入“交易环节”应认定为犯罪未遂的上诉意见，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作会谈纪要》法[2008]324号的规定，对其家中查获的毒品应当认定为犯罪既遂。关于上诉人王少军所提其行为是非法持有毒品，不是贩卖毒品的上诉意见，本院认为，在案证据上诉人王少军原一审第一次庭审阶段和之前的三次供述相一致，结合同案被告人张宁称其毒源是上诉人王少军提供的供述以及在上诉人王少军家查获已分包装的毒品、扣押的电子秤等物证，足以证明上诉人王少军贩卖毒品的行为。
关于上诉人杨文平一审判决认定其犯贩卖毒品罪的证据不足且对其量刑过重上诉意见，本院认为，在案证据能够证明上诉人杨文平三次叛卖毒品的事实，且系多次贩卖，情节严重。
本院认为，上诉人（原审被告人）王少军、杨文平、原审被告人张宁、杨三明四人，违法国家对毒品的管理制度，明知是毒品的情况下贩卖或者帮助他人贩卖，其行为已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。原审被告人张宁、杨三明共同实施贩卖毒品，系共同犯罪，其中，被告人张宁所起主要作用，系主犯；被告人杨三明起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。原审被告人张宁因涉嫌犯强迫交易罪被刑事拘留，期间，交待侦查机关尚未掌握的贩毒事实，如实供述其犯罪行为，系自首，依法可以从轻处罚；其积极配合公安机关抓获同案被告人王少军、杨三明、杨文平，构成立功，依法可以从轻处罚；其积极退缴赃款，量刑时可以酌情予以从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王少军、杨文平所提上诉意见，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨玉泉
审判员 吴 虹
审判员 张志红
二〇一六年七月十八日
书记员 王慧亮