福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终285号
上诉人（原审被告）：肖慧滨，男，1981年11月1日出生，汉族，住福建省宁德市。
委托代理人：林威，福建晨信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韦逢珠，女,1983年8月16日出生，汉族,住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人：黄太华，福建宁仁律师事务所律师。
原审被告：蔡述斌，男，1970年4月19日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
上诉人肖慧滨因与被上诉人韦逢珠、原审被告蔡述斌民间借贷纠纷一案，不服宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
肖慧滨上诉请求：请求撤销宁德市蕉城区人民法院做出的（2016）闽0902民初273号民事判决，依法改判驳回原告韦逢珠的诉讼请求。
事实和理由：一、马阿兰、李庆汉、徐非转账支付被上诉人的款项应视为蔡述斌偿还本案借款本息。马阿兰、李庆汉的证言和银行流水记录，可以证实系根据蔡述斌的指示进行付款，被上诉人对此也予以了认可，被上诉人只不过是对于部分款项认为与本案没有关联而已。被上诉人若主张是蔡述斌偿还的其他款项应提供相反的证据证明，而不是由上诉人继续举证，否则都应当认定为蔡述斌还款。如果被上诉人既不认可蔡述斌还款，又无法提供相应证据证明为其他款项，那么被上诉人收取马阿兰、李庆汉、徐非的款项便没有任何事实和法律依据，马阿兰、李庆汉、徐非也将以不当得利为由起诉被上诉人返还。
二、本案《抵押借款合同》仅约定借款月利率为2%，蔡述斌所支付的款项超过月利率为2%的部分都应作为借款本金予以抵扣。被上诉人主张其与蔡述斌约定实际按月利率3.5%支付利息，仅仅是被上诉人的单方主张，既没有证据证明又超过了法律所保护的上限。一审判决认为上诉人并未请求返还超过部分的利息，实属错误。首先，上诉人只是抵押人不是借款人，不存在有权利主张返还。其次，上诉人主张蔡述斌已经还清本案借款，其中就包含了超出月利率为2%的部分冲抵本金的内容。因此，超过月利率为2%的部分作为借款本金抵扣的问题，一审法院应当依职权审查认定，无需上诉人单独提出请求，也不能采信被上诉人的单方陈述。
三、上诉人仅在85万元限额内承担抵押担保责任。本案《抵押借款合同》定抵押物的评估价为85万元，应视为本案的抵押物限额为85万元，否则该约定没有任何意义。上诉人仅应在85万元限额内承担抵押担保责任，一审判决的本息已经超过85万元，超出85万元的部分上诉人不承担责任。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。
韦逢珠辩称，1、李庆汉在2015年2月28日汇给韦逢珠的50万不是偿还本案借款，但是2.8万元均是偿还本案诉争借款的利息，4.8万元其中2万元是偿还李庆汉在2015年2月28日汇给韦逢珠的50万的利息，且有规律的汇款。2、韦逢珠与蔡述斌约定的实际借款月利息应为3.5%，肖慧滨主张本案《抵押借款合同》仅约定借款月利率为2%，蔡述斌所支付的款项超过月利率为2%的部分都应作为借款本金予以抵扣没有依据。实际按照证据所显示的每个月有规律的支付2.8万元的利息，认定韦逢珠主张月息3.5%更为合理。3、肖慧滨主张仅在85万元限额内承担抵押担保责任理由与依据不能成立。因此，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
蔡述斌未作答辩。
一审法院认定事实：
蔡述斌因资金周转需要于2014年5月4日向韦逢珠借款人民币80万元整，双方签订了《抵押借款合同》，合同约定：借款期限为2014年5月4日至2015年5月3日，借款月利率为2%，肖慧滨以其名下的位于宁德市××（东湖御景）7幢11层1101室房产为上述借款提供抵押担保…，同日，蔡述斌、肖慧滨与韦逢珠签订《抵押借款合同补充协议》，合同约定：蔡述斌向原告借款由肖慧滨提供担保…,嗣后，双方于2014年5月6日办理了他项权证。根据韦逢珠自认，蔡述斌借款后，按月利率3.5%支付利息至2015年11月8日。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。被告蔡述斌向原告韦逢珠借款80万元至今未还，约定借款月利率为2%，事实清楚，本院予以确认。肖慧滨自愿提供房产对上述房产进行抵押担保，应承担保证责任，韦逢珠要求对抵押物的拍卖、变卖享有优先受偿权，于法有据，予以支持。蔡述斌实际按月利率3.5%支付了部分利息，但肖慧滨并未请求返还已支付的超过年利率36%部分的利息，故本院对此不予调整。被告蔡述斌拒不到庭，视为放弃抗辩权，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、蔡述斌应于本判决生效后三日内返还韦逢珠借款本金80万元并支付逾期还款利息（从2015年11月8日起算至借款还清之日止，按月利率2%计算）。二、若蔡述斌到期不履行上述债务，原告韦逢珠有权以被告肖慧滨提供的抵押物宁德市××（东湖御景）7幢11层1101室房产折价或拍卖、变卖后所得之价款优先偿还本判决第一项所确定的债务。三、驳回韦逢珠的其他诉讼请求。案件受理费12547元，诉讼保全费5000元，合计17547元，由蔡述斌、肖慧滨共同承担。
二审中，韦逢珠申请证人刘某出庭作证，证明2015年2月28日由李庆汉银行账户汇入韦逢珠账户的50万元款项与本案诉争借款并无关联，系归还蔡述斌向韦逢珠所借的其他借款。肖慧滨对该笔50万元款项不涉本案借款表示认可，并对上诉该笔50万元为本案还款的主张予以撤回。本院对此予以确认。
二审另查明：蔡述斌从2014年6月起至2015年2月通过案外人李庆汉、徐非、马阿兰银行账户每月向韦逢珠转账4.8万元；尔后，蔡述斌从2015年3月起至同年10月通过李庆汉银行账户每月向韦逢珠转账2.8万元。
经统计，蔡述斌从2014年6月4日起至通过马阿兰、李庆汉、徐非银行账户向韦逢珠账户汇款合计58.15万元（已扣除2015年2月28日由李庆汉银行账户汇入韦逢珠账户的50万元）。双方对本院二审另查明的事实并无异议，本院亦予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于蔡述斌通过马阿兰、李庆汉、徐非银行账户汇给韦逢珠的款项性质是偿还借款本金还是利息的问题。
根据本案无争议的事实，蔡述斌在2014年5月4日向韦逢珠借款人民币80万元后，次月起就每月规律性的向韦逢珠支付4.8万元。韦逢珠主张该款项是偿还本案80万元借款和另外一笔50万元借款的利息，由于本案讼争的80万元借款，双方约定的实际利息为月利率3.5%，即月息2.8万元。另外一笔50万元借款双方约定的利息为月利率4%，即月息2万元，故其每月收取的4.8万元均为借款利息。二审中肖慧滨对蔡述斌于2015年2月28日偿还系本案之外的50万元借款不持异议，且有证人刘某的证人证言也印证了上述事实，蔡述斌除了每月支付本案80万元的利息2.8万元外，还需支付由刘某作为借款担保人的50万元的利息2万元，再结合蔡述斌于2015年2月28日通过李庆汉银行账户偿还韦逢珠50万元款项后，从2015年3月开始每月仅向韦逢珠汇款2.8万元，不再支付2万元的事实。本院根据民间借贷还本付息的交易习惯和日常经验法则进行综合判断，可以认定蔡述斌每月通过马阿兰、李庆汉、徐非等人银行账户汇给韦逢珠的款项系偿还借款利息，本案讼争80万元借款的实际履行的借款月利率为3.5%。
二、关于肖慧滨能否主张对蔡述斌已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还的问题。
根据《中华人民共和国担保法》第二十条的规定，担保人享有债务人的抗辩权。本案中，虽然债务人蔡述斌未对此提出抗辩，但肖慧滨作为担保人仍有权对已支付的超过年利率36%部分的利息主张予以返还。由于蔡述斌实际支付的借款利息为年利率42%，已超过了年利率36%，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，对于蔡述斌超出年利率36%部分已支付的利息应予返还，并抵扣本金。截止至2015年10月蔡述斌仍结欠韦逢珠本金为732000元（800000-800000×0.5%×17个月）。
三、关于肖慧滨是否仅在85万元限额内承担抵押担保责任的问题。
根据本案《抵押借款合同》及《抵押借款合同补充协议》的约定，肖慧滨自愿以其坐落于宁德市××（东湖御景）7幢11层1101室房产为蔡述斌的借款本息提供担保，其担保额应以本案借款的本息为限，肖慧滨主张以约定的房屋评估价85万元为限承担抵押担保责任，对于超出85万元的部分不予承担的依据不足，本院不予支持。
综上所述，本院认为，本案韦逢珠与蔡述斌之间的借贷关系合法有效。从蔡述斌向韦逢珠按月规律性付款行为可看出，双方存在利息约定，且实际履行的月利率为3.5%。肖慧滨于一审庭审辩论终结前已主张对蔡述斌已支付的超过年利率36%部分的利息予以返还并抵扣借款本金，原审判决认为肖慧滨未提出请求不予支持不妥，应予以纠正。至于肖慧滨在本案询问时提出本案一审过程中对蔡述斌公告送达开庭传票的时间到期后一个多月才开庭审理，程序违法的问题。经查，一审对蔡述斌公告送达应诉材料及开庭传票的登报时间为2016年3月25日，公告开庭时间应为2016年6月26日，而本案一审实际开庭时间为2016年7月29日。虽然实际开庭时间在公告开庭的时间之后，但在公告开庭日期蔡述斌并未到庭参加诉讼，应视为主动放弃诉讼权利，乃至在一审法院公开开庭已作出一审判决并送达后，蔡述斌亦未提出任何异议，况且开庭时间上的瑕疵并未影响蔡述斌的实体权利。肖慧滨作为讼争借款的抵押担保人，应根据借款合同的约定履行抵押担保责任，对于肖慧滨的其他上诉请求缺乏事实与理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初273号民事判决第二、三项；
二、变更宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初273号民事判决第一项为：“蔡述斌应于本判决生效后三日内返还原告韦逢珠借款本金732000元并支付利息（该利息从2015年11月8日起算至借款还清之日止，按月利率2%计算）”。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费17547元，由韦逢珠负担1500元，蔡述斌、肖慧滨共同负担16047元。二审案件受理费11800元，由上诉人肖慧滨负担10797元，被上诉人韦逢珠负担1003元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 郑 彦
审 判 员 陈光华
二〇一七年五月三十日
法官助理 陆学宇
书 记 员 孙丽华
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；