山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终523号
上诉人（原审被告）吕甲，交城县岭底乡卫生院职工。
被上诉人（原审原告）闫乙（又名闫志明），农民。
委托诉讼代理人：武强，交城县水峪贯镇逯沟村民委员会推荐。
上诉人吕甲因与被上诉人闫乙追偿权纠纷一案，不服山西省交城县人民法院(2016)晋1122民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和公开询问的方式依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吕甲上诉请求：1、依法撤销山西省交城县人民法院(2016)晋1122民初699号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人合伙经营森炎炉料加工厂，一人一半股份，这是事实。双方在经营过程中发生矛盾，并曾报案于洪相乡派出所处理，这也是事实。2013年，上诉人与被上诉人经充分协商最终达成一致意见，即将森炎炉料加工厂卖给韩培燕。由于被上诉人此前替上诉人垫付过70000元，所以韩培燕给付购厂款时给上诉人打了137000元，给被上诉人打了175000元。为免日后发生纠纷，双方均请洪相乡派出所指导吕荣强到场见证。吕荣强在法庭上的证言也说明双方已了结。但一审法院竟然采信一份未出庭证人的漏洞百出的证言，草草认定，实属错误。二、一审判决适用法律错误。根据被上诉人在一审提供的证据，其并非上诉人给被上诉人所打的欠条，仅仅是一组其偿还司利强的便条，而上诉人提供的韩培燕的打款记录及证言，也充分说明双方已不再有债权债务。而一审判决竟采信被上诉人证明将本已了结的合伙纠纷再起争端。根据上诉人及被上诉人的支付凭条及打款证明，充分说明双方也结清。而本案案由为追偿权纠纷，一审采信郑志强证言将本案变为合伙纠纷。根据合伙纠纷，本案即应中止，待双方清算后再予判决。三、一审判决程序错误。被上诉人在一审开庭前并未提供山西省交城县人民法院(2009)交民初字第61号民事判决书及郑志强的证言，目的是什么，就是怕将本案由追偿权案由变为合伙纠纷，在无法解释其多拿韩培燕38000元后才中途提供这两份证明。令人遗憾的是一审判决竟连基本的法律常识也不顾，断然采信郑志强证明，程序错误，适用法律也错误。因为合伙纠纷未经清算就贸然判决，显然是错误的。
闫乙辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院予以维持。（一）本案已证事实如下：1、2005年被上诉人与上诉人合伙开办森炎炉料加工厂，2007年初炉料加工厂停业，企业厂房、设备、财产、账务等均由上诉人掌控。2、因欠司利强铁粉款，2007年2月8日被上诉人和上诉人共同给司利强出具152500元的欠条；2009年5月，上诉人亲笔书写证明，再次明确欠司利强款由被上诉人和上诉人一人一半承担。3、2009年2月前，被上诉人偿还司利强70000元；因上诉人未偿还司利强分文，司利强将被上诉人和上诉人起诉于交城县人民法院，交城县人民法院以(2009)交民初字第61号判决被上诉人和上诉人偿还司利强82500元，并承担连带责任。在司利强申请交城县人民法院强制执行后，上诉人并没有履行自己的承诺，于2014年8月仅偿还司利强42000元；剩余的42000元，交城县人民法院强制执行被上诉人时，被上诉人于2016年6月无奈偿还了司利强。4、鉴于上诉人不履行自己的承诺和双方的约定，被上诉人向人民法院提起本案诉讼。（二）被上诉人对上诉状中所持观点的反驳。1、上诉人称：“双方在经营过程中发生矛盾，并曾报案于洪相派出所处理”这不是事实。事实是：上诉人独自一人把炉料加工厂厂房（包括土地使用权）卖给褚少远，交城县人民法院判决该买卖合间无效后，被上诉人用汽车封堵了炉料加工厂的大门，洪相派出所出面协调了炉料加工厂的买卖事宜。2、上诉人称：“由于被上诉人此前替上诉人垫付过70000元，所以韩培燕给付购厂款时给上诉人打了137000元，给被上诉人打了175000元”。被上诉人比上诉人多分卖厂款，是因上诉人独自一人卖了双方合伙企业内的财产，该款与本案无关；况且，垫付了70000元，用38000元就能抵消吗？3、上诉人称：“一审采信郑志强证言将本案变为合伙纠纷”，这完全是错误的。本案案由是追偿权纠纷，法律关系也确定为追偿权，判决所适用的法律也是追偿权。上诉人亲笔书写证明，承诺欠司利强的款项一人一半承担，但其违背诚信，无任何证据凭空捏造己履行还款，在其逃避债务的目的不能实现时，又以所谓的“合伙纠纷”妄图阻截被上诉人实现债权，其滥用诉权、虚假诉讼由此可见一斑。
闫乙向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告清偿代付款35750元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原被告二人于2005年共同投资合伙开办了交城县森炎炉料加工厂从2006年5月起，由司利强向该厂供应铁粉，截止2007年2月8日该厂共欠司利强矿粉款152500元，后来原被告的加工厂停产，停产后原告就以个人财产向司利强偿还料款70000元，剩余的82500元分文未付，故司利强诉来交城县人民法院要求原被告二人偿还其82500元，我院于2009年5月5日对该案作出判决：由闫乙、吕甲连带偿还司利强欠款82500元和诉讼费1863元，2014年8月26日被告吕甲向司利强偿还了42000元，2016年6月23日原告闫乙向司利强偿还了42000元。2012年6月，被告吕甲在未征得闫乙的同意下将交城县森炎炉料加工厂私自卖与第三人褚少远，后原告就此事又诉于我院要求认定吕甲与褚少远的买卖合同无效，2012年11月23日本院作出判决：确认被告吕甲与褚少远的买卖行为无效，2014年3月25日，经韩培燕（褚少远的妻子）、闫乙、吕甲三人就购买厂房一事达成一致意见，且韩培燕已经将购买厂房款分别通过银行转账的方式付给原告闫志明175000元，被告吕甲137000元，庭审中，被告辩称至此时原被告双方已经核算清楚，比原告少拿的38000元就是之前原告多付给司利强的70000元中应该自己承担的那部分，就合伙一事再无纠葛，而原告诉称原被告双方并没有清算过，比被告多拿的38000元系被告私自卖合伙企业里的机器设备所得的，并不是多付给司利强的，故原告于2016年8月5日诉来法院，要求被告向原告清偿代付款35750元。一审法院认为，原被告之间的合伙关系，符合法律规定．故双方均应按照合伙协议履行自己的权利义务。原告要求被告偿还其代付款35750元（35000元货款和750元诉讼费），因原告提交了被告自己书写的证明作为证据证明合伙期间原告用个人债务偿还了合伙期间的债务70000元且对于司利强的债务愿意一人一半承担，故被告应对于原告替其偿还的35000元予以给付原告，而对于其中的诉讼费750的请求本院不予支持。而被告以韩培燕购买厂房时多给原告38000元正是用来抵消原告诉称的35000元且双方就合伙事宜已经经过清算作为抗辩理由要求本院驳回原告的诉请，因被告提交的吕荣强的证言就清算一事未做明确表态且被告也未能向本院提交任何清算手续和协议，而原告诉称至今原被告未清算且对于多向韩培燕拿的38000元系被告私自卖企业设备所得并提交了郑志强的证人证言，故对于被告的辩称理由本院不予采信，被告将承担举证不利的法律后果。故根据<中华人民共和国合伙企业法》第十九条第一款、第四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告吕甲于本判决生效后10日内给付原告闫乙35000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费694元，由原告负担94元，被告负担600元。原告向本院预交的694元由本院予以退还600元，或由被告乐元元在履行本判决书时直接给付原告600元。
二审中，上诉人吕甲提交了:1、郑志强证明一份，证明郑志强一审给被上诉人做的证明无效；2、郭俊、梁润昌、韩培艳证明各一份，证明被上诉人把铲车开走了，所有的开支都是上诉人开支。
被上诉人闫乙对上诉人提交证据的质证意见为：1、郑志强证明没有证明人的捺印，没有附证人的身份证复印件，不知是否出自于郑志强本人所写，上诉人提供的证明与被上诉人一审提供的证据笔迹完全不一致。且该证明无法否定上诉人卖二人合伙企业财产的事实。郑志强与上诉人系同村的，对该证明不予认可；2、对郭俊、梁润昌、韩培艳证明，梁润昌与上诉人同村，同时还给被上诉人出具过证明。且证明不符合证据的要件形式，没有捺印，没有证人的基本情况，该证明与本案无关，对证明内容真实性不予认可。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕甲与被上诉人闫乙在合伙期间欠司利强款项152500元，停产后闫乙偿还司利强70000，还有82500元未还。上诉事实在2009年5月5日，交城县人民法院作出的（2009）交民初字第61号判决书中予以认定，该判决已发生法律效力且已执行完毕。闫乙与吕甲各半承担了82500元的还款责任。2009年5月23日、2009年5月27日，上诉人吕甲向被上诉人闫乙出具证明，证明合伙期间欠司利强的款项中的70000元系闫乙个人付出，且对该债务愿意偿还一半。故上诉人吕甲应对已由闫乙个人偿还的债务70000元的一半35000元支付闫乙。上诉人主张双方在出卖厂房时已经结算，上诉人比被上诉人少拿的厂房出卖款38000元就是抵顶其应付司利强的35000元的款。被上诉人对此不予认可，上诉人亦无证据证明双方已结算，且用38000元抵顶35000元的事实。上诉人主张其少拿的厂房出卖款38000元与其应偿还的35000元属于不同的两个法律关系，其可另行主张。故上诉人主张已用38000元抵顶35000元的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，吕甲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元，由上诉人吕甲负担。
本判决为终审判决。
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审判长 闫红珍
审判员 王晓瑜
审判员 张晓艳
二〇一七年六月十三日
书记员 张亚楠