浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第401号
原公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程平。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人毛留军。
上诉人（原审被告人）庄阿青。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
辩护人叶世武。
原审被告人谢欢。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人杨新。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人薛凤娟。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人李玉东。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人罗超超。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
原审被告人魏琳。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
原审被告人余乾容。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被浙江省宁波市公安局鄞州分局抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宁波市鄞州区看守所。
浙江省宁波市鄞州区人民法院审理宁波市鄞州区人民检察院指控原审被告人谢欢、程平、杨新、薛凤娟、李玉东、庄阿青、罗超超、魏琳、余乾容犯诈骗罪一案，于2014年6月16日作出（2014）甬鄞刑初字第514号刑事判决。原审被告人程平、庄阿青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）程平及其辩护人毛留军、上诉人（原审被告人）庄阿青及其辩护人叶世武、原审被告人谢欢到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年9月，被告人谢欢以其哥哥谢尘雨的名义从吴苗黎（购买时商定公司以后盈利的30%支付给吴苗黎，吴苗黎另案处理）处购得宁波市高新区新月科技有限公司（原办公地址为鄞州区首南街道爱伊美大厦416室，现已更名为宁波高新区琼芳科技有限公司，法人代表范某婷，办公地址变更为鄞州区首南街道华越国际大厦701室）后，与被告人程平商量以帮助需要出售网站的卖家做中间商，并由公司内部人员使用假身份证扮演买家，从而骗取他人网站过户期间的卖家保证金、注册费等费用。后在被告人谢欢的组织下，宁波市高新区新月科技有限公司发展为由谢欢为老板，程平、杨新分别为商务1、2部经理，薛凤娟、李玉东、庄阿青、罗超超、魏琳为商务1、2部的业务员，余乾容为该公司前台兼财务的团伙。其中由被告人余乾容负责公司账务及诈骗金额的登记、赃款分配计算、保管公章、人事管理、票据管理及开具等，由被告人薛凤娟、李玉东、罗超超、魏琳、庄阿青、程平负责从网上寻找出售网站的被害人，在寻找到作案目标后由被告人谢欢、杨新、程平、薛凤娟中的一人使用“徐辉”、“程干”等假名充当买家，并由被告人谢欢、杨新、程平中的另一人代表公司充当中间商（即业务经理），随后以各种手段骗取被害人到该公司谈判后签订协议或骗取被害人信任后签订电子协议等，并以该固定诈骗模式从中骗取被害人出售网站的过户保证金及网络资某诈骗得手后，参与人员均以更换手机号码或者关机的方式逃避被害人。赃款按照业务员拿取底薪（根据当月诈骗总额情况分人民币1500元、人民币1800元、人民币2100元，以下货币单位均为人民币）加该业务员诈骗金额的20%；业务经理拿取底薪加业务部门诈骗金额的3%至10%；余乾容拿取固定月薪（第一个月为1800元，之后每个月2500元）；谢欢拿取剩余数额的模式分配。
2013年9月至12月，被告人谢欢等人共诈骗所得涉案金额达542600元，共计追回赃款360100元，其中348345元已发还被害人。具体如下：
1.2013年10月，被告人李玉东通过网上搜索联系上出售“酒店用品”网络资源的被害人钱某，后由被告人程平为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，被告人薛凤娟冒充买家“徐辉”的妻子，骗取钱某持有的“酒店用品”网络资源过户手续费20000元和“酒店用品”网络资源的“儒豹顶告”注册费50000元，共计70000元。
2.2013年10月至11月，被告人庄阿青通过网上搜索联系上出售“中国婚纱晚礼服”网络资源的被害人钱某，后由被告人程平、杨新为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，被告人薛凤娟使用“张群芳”假名冒充买家“徐辉”的妻子，骗取钱某持有的“中国婚纱晚礼服”网络资源过户手续费14000元和“中国婚纱晚礼服”网络资源的“儒豹顶告”注册费30000元，共计44000元。
3.2013年9月至11月，被告人魏琳通过网上搜索联系上出售“中国海洋食品”网络资源的被害人吴某，后由被告人杨新为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，被告人薛凤娟冒充公司财务，骗取吴某持有的“中国海洋食品”网络资源的过户手续费24000元。
4.2013年9月至10月，被告人罗超超通过网上搜索联系上出售“浙江防火门”网络资源的被害人周某甲，后由被告人谢欢为业务经理，被告人程平使用假名“程干”冒充买家，骗取周某甲持有的“浙江防火门”网络资源的过户手续保证金50000及网站制作费34000元，共计84000元。
5.2013年9月，被告人李玉东通过网上搜索联系上出售“宁波装饰公司”网络资源的被害人徐某乙，后由被告人谢欢为业务经理，被告人程平使用假名“江平”冒充买家，骗取徐某乙持有的“宁波装饰公司”网络资源的网站制作费及域名注册费各10000元，共计20000元。
6.2013年10月至12月，被告人程平通过网上搜索联系上出售“上海楼盘”网络资源的被害人朱某，后由被告人程平为业务员，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，被告人薛凤娟冒充“徐辉”的妻子，骗取朱某持有的“上海楼盘”网络资源过户手续费20000元。
7.2013年10月至11月，被告人庄阿青通过网上搜索联系上出售“用品”、“中国用品”网络资源的被害人徐某丙，后由被告人程平为业务经理，被告人谢欢使用假名“程籽建”冒充“中国用品”网络资源的买家，被告人程平使用假名“范天佑”冒充“用品”网络资源的买家，骗取徐某丙持有的“中国用品”网络资源过户手续费28000元及“用品”网络资源过户手续费28000元，共计56000元。
8.2013年10月至11月，被告人薛凤娟通过网上搜索联系上出售“中国红木工艺精品”网络资源的被害人冒某某，后由被告人杨新为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，骗取冒某某持有的“中国红木工艺精品”网络资源过户手续费32800元。
9.2013年10月至11月，被告人李玉东通过网上搜索联系上出售“中国汽车螺母”网络资源的被害人邵某，后由被告人程平为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，骗取邵某持有的“中国汽车螺母”网络资源过户手续费30000元、网络资源TM商标注册费23000元及网络资源“儒豹顶告”注册费24000元，共计77000元。
10.2013年10月，被告人李玉东通过网上搜索联系上出售“中国人造革”网络资源的被害人杜某，后由被告人程平为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，骗取杜某持有的“中国人造革”网络资源过户手续费10000元及网络资源知识产权证办理费21800元，共计31800元。
11.2013年9月，被告人程平通过网上搜索联系上出售“上海二手房”网络资源的被害人冯某，后由被告人程平为业务经理，被告人谢欢为老板，被告人薛凤娟使用假名“张群芳”冒充买家与冯某通过电话联系，从中骗取冯某持有的“上海二手房”网络资源过户保证金5000元。
12.2013年10月，被告人薛凤娟使用假名通过网上搜索联系上出售“宁波电水壶”网络资源的被害人周某乙，后由被告人谢欢、杨新为业务经理，被告人程平使用假名“程干”冒充买家，骗取周某乙持有的“宁波电水壶”网站平台过户费24000元。
13.2013年9月至10月，被告人薛凤娟通过网上搜索联系上出售“工业毛毯”网络资源的被害人孙某，后由被告人谢欢为业务经理，被告人程平使用假名“程干”冒充买家，骗取孙某持有的“工业毛毯”网络资源过户手续费10000元及TM商标域名注册费24000元，共计34000元。
14.2013年10月，被告人魏琳通过网上搜索联系上出售“太平洋地产”网络资源的被害人李某，后由被告人杨新为业务经理，被告人谢欢使用假名“徐辉”冒充买家，骗取李某持有的“太平洋地产”网络资源过户费20000元。
2013年12月11日下午，被告人谢欢、程平、杨新、李玉东、庄阿青、罗超超、魏琳、余乾容在鄞州区南部商务区华越国际大厦701室被抓获。随后被告人杨新协助公安机关于当日15时50分许在华越国际大厦抓捕其他犯罪嫌疑人。案发后，被告人谢欢检举揭发另一起多名犯罪嫌疑人的诈骗犯罪事实，现已查证属实。
案发后，被告人谢欢退缴非法所得201200元，被告人程平退缴非法所得34000元，被告人杨新退缴非法所得1550元，被告人薛凤娟退缴非法所得26400元，被告人李玉东退缴非法所得24000元，被告人庄阿青退缴非法所得11000元，被告人罗超超退缴非法所得17000元，被告人魏琳退缴非法所得44950元，被告人余乾容退缴非法所得470元。公安机关已将共计348345元发还给被害人。被害人吴某、李某对被告人杨新、魏琳的行为表示谅解。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人谢欢犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人程平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人杨新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人薛凤娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人李玉东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人庄阿青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；七、被告人罗超超犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；八、被告人魏琳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；九、被告人余乾容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十、作案工具POS机、电脑、印章、名片、身份证、银行卡、笔记本均予以没收；十一、责令被告人谢欢、程平、杨新、薛凤娟、李玉东、庄阿青、罗超超、余乾容继续退赔相关被害人的经济损失。
上诉人（原审被告人）程平及其辩护人认为，虽然原审被告人谢欢和程平共同检举揭发同一犯罪事实，但是应认定程平具有立功情节，主要理由：（1）根据讯问笔录看，程平检举的时间早于谢欢；（2）公安机关出具的立功认定呈批表及情况说明，仅凭1名讯问民警的记忆，随意性大，据此认定的证据不充分；（3）即使谢欢检举揭发过，当时公安机关也未详细了解具体案情，相反程平向公安机关提供了他人犯罪的详细情况，为公安机关侦破其他案件起关键作用；（4）公诉机关也向一审法院建议程平具有立功情节。程平还认为其事先没有和谢欢商量过，原判认定该事实错误。请求二审法院依法对程平从轻处罚。
上诉人（原审被告人）庄阿青及其辩护人认为：1.庄阿青在诈骗钱某犯罪事实中，庄阿青对实际骗取的3万元注册费不知情，事后仅以2万元注册费作为业务提成基数，应按2万元计算犯罪金额，因此庄阿青参与的总犯罪金额为9万元。2.庄阿青作为普通业务员，原判并未比照同案人员在量刑上作从轻处罚。请求二审法院依法对庄阿青从轻处罚。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员出庭意见认为，原审法院认定原审被告人谢欢、程平、杨新、薛凤娟、李玉东、庄阿青、罗超超、魏琳、余乾容犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）程平、庄阿青、原审被告人谢欢、杨新、薛凤娟、李玉东、罗超超、魏琳、余乾容犯诈骗罪及原审被告人杨新立功的事实，有被害人钱某、吴某、周某甲、徐某乙、朱某、徐某丙、冒某某、邵某、杜某、冯某、周某乙、孙某、李某陈述，证人王某、张某、薛某、程某、庄某、罗某证言，辨认笔录、搜查笔录及照片，电子文件“业务统计表”、电子证据检查工作记录、封存电子证据清单，合作协议、转让协议、补充协议、承诺书、银行业务申请书、银行汇款单、银行进账单、银行转账查询明细单、银行转账凭条、银行交易客户回单、交易凭证、业务交易单、现金缴款单、收款收据、收款凭证、收条、暂扣款票据、扣押清单、发还清单、谅解书、抓获情况说明、户籍证明等证据证实。上诉人程平、庄阿青、原审被告人谢欢、杨新、薛凤娟、李玉东、罗超超、魏琳、余乾容均有供述在案，所供能与上述其他证据证明的情况相符。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见。经查：1.证人卢某、徐某甲证言、立功认定呈批表、情况说明、原审被告人谢欢供述等证据，证明原审被告人谢欢于2013年12月11日被抓获时已口头检举了他人犯罪事实，但该证据系事后补充，且存在诸多疑问：（1）2013年12月11日侦查人员对谢欢所作的笔录长达9页，而且同月13日、同月31日又再次提审了谢欢，有足够时间记录谢欢检举的内容而未记录，该情况与上述证据所提因警力紧、办案时间紧迫等原因未记录的内容相矛盾；（2）2014年1月15日侦查人员对上诉人（原审被告人）程平作了首次检举笔录，如谢欢曾口头检举过，侦查人员应当发现与谢欢检举的系同一犯罪事实而作进一步核实，而迟至同年2月19日侦查人员才对谢欢作首次检举笔录，时间间隔1个多月，该情况与上述证据证明谢欢首先检举的内容相矛盾；（3）2013年12月11日对谢欢作讯问笔录的有2名侦查人员，而在本案中仅有1名侦查人员证言，缺少另1名侦查人员证言来证明当时的情况，使在认定立功的判断上缺少了足够的依据；（4）被检举的犯罪嫌疑人在2014年3月12日左右被公安机关立案侦查，同月19日左右被抓获，因此也无法判定对该案侦破案件起作用的是依据程平还是谢欢的检举内容。综上，本院无法查明实际提出检举揭发的人员，因此对谢欢、程平的行为均不认定为立功。故程平及其辩护人所提程平具有立功情节的意见不能成立，不予采纳。2.上诉人程平、原审被告人谢欢在侦查阶段、一审庭审阶段均供述过，程平事先与谢欢商量的事实。故程平上诉称其事先没有和谢欢商量过的上诉理由不能成立，不予采纳。3.被害人钱某陈述、银行转账查询明细单、收条、上诉人（原审被告人）庄阿青某不仅事先联系钱某，而且事中参与诈骗、事后分得赃款，应对该犯罪事实承担全部责任，因此庄阿青应对诈骗钱某的3万元注册费承担全部责任，其实际参与的总犯罪金额为10万元。故庄阿青及其辩护人提出庄阿青仅对诈骗钱某的部分犯罪金额负责、参与的总犯罪金额为9万元的意见不能成立，不予采纳。4.原判根据上诉人庄阿青犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当，故庄阿青及其辩护人所提原判并未比照同案人员对庄阿青从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）程平、庄阿青、原审被告人谢欢、杨新、薛凤娟、李玉东、罗超超、魏琳、余乾容以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，结伙骗取他人财物，其中原审被告人谢欢、余乾容系诈骗数额特别巨大，上诉人程平、庄阿青、原审被告人杨新、薛凤娟、李玉东系诈骗数额巨大，原审被告人罗超超、魏琳系诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人程平、庄阿青、原审被告人谢欢、杨新、薛凤娟、李玉东、罗超超、魏琳起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人余乾容起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人杨新协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。上诉人程平、庄阿青、原审被告人杨新、李玉东、罗超超能如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。上诉人程平、庄阿青、原审被告人谢欢、杨新、薛凤娟、李玉东、罗超超、余乾容积极退缴赃款，酌情予以从轻处罚。原审被告人魏琳能如实供述自己的罪行，且退缴全部赃款，取得被害人的谅解，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚并适用缓刑。上诉人程平、庄阿青及辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。虽对原审被告人谢欢的行为不能认定为立功，但鉴于上诉不加刑原则，对原审被告人谢欢的量刑不作变动。原判根据上诉人程平能积极提供他人犯罪线索的情节，对其已作了酌情从轻处罚，根据上诉人程平的犯罪数额、作用、社会危害性等情节，原判对其所作的量刑适当。宁波市人民检察院出庭检察员所提驳回上诉、维持原判的意见成立，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
审 判 员 陆建强
二〇一四年九月十六日
代书记员 胡丹娜