江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终171号
上诉人（一审被告）:南昌市天云建材有限公司。
被上诉人（一审原告）:广州立邦涂料有限公司。
广州立邦涂料有限公司（下称立邦公司）诉南昌市天云建材有限公司（下称天云公司）侵害商标权纠纷一案，天云公司不服江西省南昌市中级人民法院(2016)赣01民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天云公司的委托诉讼代理人***，立邦公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天云公司上诉请求：撤销江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01民初46号民事判决，改判天云公司不侵害立邦公司第665336号“n”及第1692156号“立邦”注册商标专用权，不承担3万元赔偿责任；一、二审案件受理费由立邦公司承担。事实和理由：立邦公司的诉讼请求第1项是“判令天云公司立即停止侵害第3485390号注册商标的侵权行为，拆除印有“立邦”标识的装饰、店面招牌、广告牌等”，但一审判决书第2页记载的第1项诉讼请求却是“天云公司立即停止侵害第665336号、第1692516号注册商标的侵权行为，拆除印有‘立邦’标识的装饰、店面招牌、广告牌等”，立邦公司的第3485390号注册商标为“n下方加NIPPONPAINT”，第665336号注册商标为“n”，第1692516号注册商标为“立邦”，三个注册商标不一样。一审判决记载立邦公司的第1项诉讼请求与立邦公司起诉状第1项诉讼请求不同，如立邦公司一审变更了诉讼请求，则应明确告知天云公司，并给予天云公司必要的举证时间，一审违反法定程序径行审理判决，损害了天云公司合法权益。天云公司可使用“n”“立邦”标识至2015年12月31日，因政府征收，天云公司迁至A1-88-3号店使用上述商标并无不当；立邦公司提交的南昌市赣江公证处（2015）赣洪江证内字第5593、5594号公证书显示的取证时间为2015年12月11日，该时间点在授权期，天云公司有权使用上述商标，故立邦公司的证据不能证明天云公司超出授权期限使用上述商标。因此，一审认定天云公司A1-88-3号店铺超期使用“n”“立邦”标识无事实根据。经立邦公司业务员同意，天云公司在A-59-2店铺使用“n”“立邦”标识。天云公司在A-59-2店铺和A1-88-3号店铺经营的“立邦”产品，均由立邦公司代理商按照授权形象店的单价供货；天云公司按立邦公司业务员的要求向立邦公司缴纳了2000元授权保证金，天云公司除向立邦公司交纳授权保证金外，再无其他经济往来，立邦公司应就该2000元的用途作出合理解释，否则应认定该2000元与商标授权有关联。事实上，天云公司每年如此向立邦公司支付保证金，事后立邦公司业务员将保证金票据交给天云公司，且南昌其他授权经销商亦如此操作。故应认定天云公司使用商标已获立邦公司许可，不侵犯立邦公司商标权。
立邦公司辩称：一审程序合法。天云公司未经立邦公司许可将“n”“立邦”商标作为装饰、店招、广告等商业性使用，侵害了立邦公司注册商标专用权，一审法院判决天云公司赔偿3万元偏低，应维持原判。
立邦公司向一审法院起诉请求：一、天云公司立即停止侵害第3485390号注册商标的侵权行为，拆除印有“立邦”标识的装饰、店面招牌、广告牌等；二、天云公司赔偿立邦公司经济损失150万元，为制止侵权行为所支付的合理开支5万元。天云公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：第665336号“n”注册商标（有效期续展至2023年11月13日）和第1692156号“立邦”注册商标（有效期续展至2022年1月6日）的商标注册人均为立邦乳胶漆（香港）有限公司；2015年11月2日，立邦乳胶漆（香港）有限公司授权立邦公司在内地持有上述商标并可以立邦公司的名义提起商标侵权诉讼。
江西省南昌市赣江公证处（2015）赣洪江证内字第5593号公证书载明：立邦公司的委托代理人及公证员于2015年12月11日到南昌市××路××建材家居广场Ａ1-88-3“立邦”店，以普通消费者身份购买了一桶乳胶漆，现场取得一张盖有“南昌市天云建材有限公司”印章的票据、一张印有“南昌市天云建材有限公司立邦漆代理商柯于良”的名片，并对店面外观进行了拍照。
江西省南昌市赣江公证处（2015）赣洪江证内字第5594号公证书载明：立邦公司的委托代理人及公证员于2015年12月11日到南昌市××路××建材家居广场××号“立邦漆”店，以普通消费者身份购买了一桶乳胶漆，现场取得一张盖有“南昌市天云建材有限公司”印章的票据、一张印有“南昌市天云建材有限公司立邦漆代理商柯**”的名片，并对店面外观进行了拍照。
天云公司的南昌市建材市场鄱阳湖广场3栋18-19店系2015年立邦形象专柜店，有效期2015年1月1日至2015年12月31日。2015年6月，鄱阳湖建材市场被政府征收，天云公司将18-19号店搬迁至A1-88-3号店，但未变更2015年立邦形象专柜店证书的店址；A-59-2号店亦为天云公司经营。上述两个店招均使用了“n”“立邦”字样，至2016年6月6日仍在使用。
2016年1月6日，立邦公司认为天云公司曾是立邦公司的授权特约经销商，其店招悬挂“立邦”“n”商标销售立邦涂料。授权期满后天云公司仍使用“立邦”“n”销售立邦涂料，侵害了立邦公司的商标权，损害了立邦公司的企业和产品形象，造成立邦公司重大经济损失。一审庭审时请求法院判令天云公司立即停止侵害第665336号、第1692156号注册商标的侵权行为，拆除印有“立邦”标识的装饰、店招、广告牌等；其他诉讼请求与起诉状一致。
一审法院审理认为：一、关于天云公司是否侵犯了立邦公司的商标权。天云公司的A1-88-3及A-59-2店招使用“n”“立邦”标识的行为，属于商标性使用。因政府征收，天云公司将已获立邦公司授权的南昌市建材市场鄱阳湖广场3栋18-19店迁至A1-88-3店铺并在授权期内继续使用“n”“立邦”标识并无不当，不侵犯立邦公司商标权，但其后超出授权期的使用未经授权，侵犯了立邦公司第665336号、第1692156号注册商标专用权。天云公司称A-59-2号店缴纳了保证金，但不能提供相应的授权证书证明其系合法使用“n”“立邦”标识。因此，天云公司侵犯了立邦公司第665336号、第1692156号注册商标专用权。二、关于天云公司应如何承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害……（六）赔偿损失……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。因此，天云公司应当承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。鉴于立邦公司的实际损失及天云公司的获利皆无法确定，综合考虑立邦公司注册商标的权利价值、天云公司的侵权行为以及立邦公司为维权所支出的合理费用等因素酌定。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第三款之规定，判决：一、南昌市天云建材有限公司立即停止侵害广州立邦公司涂料有限公司第665336号“n”、第1692156号“立邦”注册商标专用权，拆除南昌市抚河南路27号巨汇建材家居广场A-59-2及A1-88-3店招、广告牌、装饰中的“n”“立邦”标识；二、南昌市天云建材有限公司在判决生效之日起十日内，赔偿广州立邦涂料有限公司经济损失及制止侵权合理费用3万元；三、驳回广州立邦涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费18750元，由广州立邦涂料有限公司负担1万元，南昌市天云建材有限公司负担8750元。
本院二审期间，天云公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。天云公司提交的证据有：南昌恒驰装饰材料经营部的发货单据21张、南昌市青云谱美家装饰材料汇总的发货单据8张、中国邮政银行自动柜员机存款凭条2张、立邦公司6位业务员名片、立邦涂料产品价目表3份。证明南昌市东湖区恒驰建材材料中心和南昌市青云谱美家装饰总汇作为广州立邦涂料有限公司授权的一级批发商，认可了南昌市天云建材有限公司具有立邦产品形象店资格，天云公司一直享受立邦产品形象店的进货优惠价格；同时天云公司与立邦公司继续合作，成为立邦防水产品的形象店；是立邦公司代理商给天云公司安装“n”和“立邦”店招；一审出示的转账凭证可以证明天云公司A-59-2店获得了授权。天云公司始终没侵犯立邦公司商标权。立邦防水形象店照片打印件1张，证明天云公司与立邦公司正在合作。天云公司提供A-59-2、A1-88-3店招照片，证明已撤掉店面“n”“立邦”标识。庭后，天云公司以电子邮件形式补充提交退还保证金申请、保证金收据作废说明、收条、邮政银行汇款凭证，证明天云公司2017年3月7日申请立邦公司退回2000元形象店保证金，立邦公司于2017年4月28日已将2000元保证金退回天云公司；立邦公司占有天云公司形象店保证金至2017年4月28日，自天云公司交纳保证金之日至2017年4月28日，双方一直存在形象店代理关系；同时印证天云公司后期支付给立邦公司的2000元与保证金具有同类性质，依法可确认A-59-2店具有立邦公司形象店资格，天云公司不侵害立邦公司商标权。
二审期间，立邦公司未提交新证据。对天云公司提交的证据，立邦公司质证认为：对价目表真实性不予确认；南昌市东湖区恒驰建材材料中心和南昌市青云谱美家装饰总汇系立邦公司授权代理商，认可该单据的真实性，对关联性和证明目的有异议，不能证明授权天云公司使用“n”“立邦”商标。2000元的转账凭证没说明用途，与本案无关，不能作为形象店的保证金。2017年5月18日，立邦公司就天云公司补充提交“立邦公司退回2000元保证金”等四份证据以电子邮件质证认为：不认可天云公司的证明目的。立邦公司退回的2000元系南昌市建材市场鄱阳湖广场3栋18-19店的保证金，不是A-59-2店的保证金。立邦公司从未授权A-59-2店铺“立邦形象店”，该证据也不能证明系A-59-2店的保证金；本案中，立邦公司已经通过侵权诉讼，明确表示拒绝天云公司为“立邦形象店”。立邦公司收取保证金是基于“立邦形象店的授权”，目的是保证天云公司在授权的范围行使权利、履行义务。“保证金的退回”不能作为天云公司系“立邦形象店”的证据。
本院审核认为，天云公司提交的立邦防水形象店照片与本案无关联，其他照片真实性、合法性、关联性予以确认，认定天云公司在诉讼期间已将A-59-2及A1-88-3店标有“n”“立邦”标识的店招拆除。本院对天云公司提交的南昌恒驰装饰材料经营部的发货单据和南昌市青云谱美家装饰材料汇总发货单据的真实性、合法性、关联性予以确认，该系列单据可以证明至2017年3月，天云公司仍在销售立邦公司产品。对天云公司以电子邮件形式补充提交退还保证金申请、保证金收据作废说明、收条、邮政银行汇款凭证的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明立邦公司2017年4月28日已退回天云公司2000元保证金，但不是A-59-2店的保证金。二审庭审时天云公司、立邦公司一致陈述“天云公司取得立邦形象专柜店的授权，未签订授权协议或者办理其他确认事项”。因此，需要综合全案证据认定天云公司店招使用“n”“立邦”标识是否侵害立邦公司商标专用权。
二审查明，立邦公司的第3485390号注册商标为“n与NIPPONPAINT的组合”、第665336号注册商标为“n”、第1692156号注册商标为“立邦”，核定使用商品均为第2类。立邦公司诉请法院判令天云公司拆除两个店招“n”“立邦”字样。天云公司的A-59-2及A1-88-3店面销售的乳胶漆均是立邦公司生产的正品。双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
根据当事人的诉辩，本案的争议焦点为：一审程序是否合法；天云公司是否侵害立邦公司“n”“立邦”注册商标专用权；天云公司应否赔偿立邦公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支3万元。
关于一审程序是否合法。立邦公司基于注册商标专用权起诉天云公司立即停止侵权，拆除标有“n”“立邦”标识的装饰、店招、广告牌等。天云公司被诉的两个店招均使用了“n”“立邦”字样，店招上的“n”与立邦公司的第3485390号注册商标“n与NIPPONPAINT组合”相似、与第665336号注册商标“n”相同，“立邦”与第1692156号注册商标相同。如认定天云公司侵权，立邦公司无论使用第3485390号注册商标还是使用第665336号注册商标作为权利基础，均可达到拆除天云公司店招“n”的效果。因此，即使一审法院依据的权利基础有所不同，但不损害天云公司实体权利，故本院查明事实后依法判决。
关于天云公司是否侵害立邦公司“n”“立邦”注册商标专用权。对此，本院认为应从天云公司店招使用“n”“立邦”标识是否获得授权进行判定。天云公司取得立邦形象专柜店的授权，双方并未专门签订授权协议或者办理其他确认事项，因此立邦形象专柜店证书可成为商标授权的依据，即立邦公司将“n”“立邦”注册商标普通许可与天云公司使用，每个店招天云公司只需交保证金2000元，无需交商标使用许可费。因政府征收行为，天云公司将已获立邦公司授权的南昌市建材市场鄱阳湖广场3栋18-19号店迁至A1-88-3号店铺并在授权期内继续使用“n”“立邦”标识并不侵害立邦公司商标权。但2016年1月1日以后，天云公司未经立邦公司授权继续使用“n”“立邦”注册商标，侵害了立邦公司注册商标专用权。
2015年4月28日，天云公司向立邦公司汇款2000元，并主张是为A-59-2号店铺申请形象店缴纳的保证金，立邦公司否认该汇款与申请形象店有关。对天云公司申请A-59-2号店为形象店是否获得立邦公司授权？本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。本案中，天云公司已有申请A1-88-3号形象店的经历，其2015年4月28日向立邦公司汇款2000元后，立邦公司未拒绝天云公司使用“n”“立邦”标识，且向天云公司A-59-2号店供货。因此可推订立邦公司同意将“n”“立邦”注册商标普通许可与天云公司在A-59-2号店招上使用，故2016年4月27日之前天云公司在A-59-2号店招使用“n”“立邦”标识，未侵害立邦公司注册商标专用权。逾期则侵害立邦公司注册商标专用权。
关于天云公司应否赔偿立邦公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支3万元。商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由于天云公司在A1-88-3和A-59-2店销售的乳胶漆是立邦公司生产的正品。因此，无论是天云公司使用“n”“立邦”店招的向消费者传达的要约邀请，还是消费者在A1-88-3和A-59-2店内购买产品的行为，均实现了标有“n”“立邦”商标产品来源于立邦公司的功能，未损害立邦公司产品的市场份额，不违背商标法立法目的，故天云公司A1-88-3和A-59-2店招超期使用“n”“立邦”损害后果轻微。一审判决综合考虑立邦公司的实际损失及天云公司的获利皆无法确定，立邦公司注册商标的权利价值、天云公司的侵权行为以及立邦公司为维权所支出的合理费用等因素，酌定天云公司赔偿金额为3万元欠妥；本院综合考虑天云公司合法使用商标期间无需向立邦公司支付商标许可使用费，及天云公司超期使用商标时间较短等情形，酌减天云公司赔偿立邦公司经济损失和为制止侵权所支付的合理开支。
综上所述，天云公司的上诉理由部分成立，本院支持其部分上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院(2016)赣01民初46号民事判决第一项，即:南昌市天云建材有限公司立即停止侵害广州立邦涂料有限公司“n”“立邦”注册商标专用权，拆除南昌市抚河南路27号巨汇建材家居广场A-59-2及A1-88-3店招、广告牌、装饰中的“n”“立邦”标识；
二、变更江西省南昌市中级人民法院(2016)赣01民初46号民事判决第二项为：南昌市天云建材有限公司在判决生效之日起十日内赔偿广州立邦涂料有限公司经济损失和为制止侵权所支付的合理开支1万元；
三、变更江西省南昌市中级人民法院(2016)赣01民初46号民事判决第三项为：驳回立邦公司涂料有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费18750元、二审案件受理费1000元，由广州立邦涂料有限公司负担9875元、南昌市天云建材有限公司负担9875元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建玲
代理审判员 丁保华
代理审判员 邹征优
二〇一七年五月十九日
书 记 员 刘 欢