上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二（商）初字第1992号
原告付之合。
委托代理人沈岱青，上海市华荣律师事务所律师。
被告陈永生。
第三人上海阳帆钢结构工程有限公司。
法定代表人杨某某。
第三人上海四杰钢结构安装工程有限公司。
法定代表人贾长永。
第三人孟真。
委托代理人郑晓明，上海市致真律师事务所律师。
原告付之合与被告陈永生及第三人上海阳帆钢结构工程有限公司、上海四杰钢结构安装工程有限公司、孟真合伙协议纠纷一案，本院于2013年9月2日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈岱青、被告陈永生、第三人孟真及其委托代理人郑晓明到庭参加诉讼。第三人上海阳帆钢结构工程有限公司、上海四杰钢结构安装工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告付之合诉称：原、被告系朋友关系，后协商合伙做生意。2006年12月26日，原、被告及案外人张某某分别出资375，000元（人民币，下同）、110，000元、240，000元，共同购买起重机一辆（车辆价税705，000元，上牌费用20，000元）通过挂靠第三人等公司名下合伙做生意。原告负责承接工程及沟通，被告及张某某轮流负责操作机器。三人协商均分合伙利润。2007年4月29日，三人决定再购买起重机一台，原、被告各出资18，812元、70，000元、张某某未出资，此外向案外人赵某某借款170，000元、向银行抵押贷款427，000元，购车一辆，车辆价税及上牌费等共计685，812元。2012年9月6日，张某某提出退伙。三人经协商一致，确认张某某的合伙股份折合200，000元转让给原、被告，并确认该笔转让款需在2013年2月底结清，在此期间需支付张某某每月利息7，000元。原告为避免利息损失，在被告同意承担利息的情况下，于2012年9月26日将全部200，000元转让款支付给张某某。2013年3月，原、被告及张某某对2011年至2012年9月6日三人合伙期间的债权债务进行结算，确认：被告应得款项为147，282.74元，实际已付128，000元，还需支付19，282.74元；张某某应得147，282.74元，实际已付80，000元，还需支付67，282.74元。上述款项因未收回账款，尚未实际支付。另有应收账款121，600元未收回，应待收回后再分割。张某某退股后，合伙体还承接了东北一个项目，但开工后被告并未出现过，其实际行为说明双方的合伙关系已经在2012年12月4日完成最后一项工程后结束，此后收益也与被告无关。截止当时合伙体并无合伙盈余或者合伙利润，合伙财产仅剩两辆车。2013年1月30日，被告妻子即第三人孟真要求原告替被告清偿债务。原告拒绝，孟真遂要求原告出具承诺书，确认被告出资180，000元的事实。2013年4月14日，被告等上门要求原告支付高额退股费用，原告无奈报警。原告多次与被告协商解决未果，故提起诉讼。由于沪B＊＊＊**号车辆现由原告控制，沪B＊＊＊**后由孟真实际控制，两车经评估机构评估价值分别为239，790.21元、271，006.16元，总价510，796.37元。考虑到原、被告在合伙体中各占有70％、30％的份额，被告还需向原告支付118，006元。故原告请求判令：1、确认原、被告之间的合伙关系于2012年12月4日解除；2、依法分割合伙财产，即判令沪B＊＊＊**车辆归原告所有、沪B＊＊＊**车辆归被告所有，被告向原告支付车辆差价款118，006元；3、诉讼费和鉴定费由法院依法判决。
被告陈永生辩称：原、被告及张某某于2006年12月26日开始合伙，未签订合伙协议，共同出资购买了沪B＊＊＊**汽车吊从事经营，后又于2007年4月29日购买了沪B＊＊＊**汽车吊，三人合伙时口头约定利润均分，风险也均担。2012年12月4日后，被告虽未再参加过合伙事务，其后也离开了东北，但原、被告并没有协商一致或者约定解除合伙关系，故应分割所有合伙财产，除了两辆车外，还有2012年和2013年的利润，包括已收款和应收款。对于涉案两车，被告同意原告所述车辆分配方案，但不同意按原告所述70％、30％的比例支付差价118，006元的要求，合伙资产应当平均分配，故被告仅同意支付原告差价15，607.98元。
第三人孟真述称：涉案合伙，除已退出合伙的张某某以外，另外两个合伙人是原告和第三人孟真。当时被告在合伙体中的出资，都是孟真借款所得。被告并不是合伙人，仅是作为孟真的委托代理人，执行合伙事务。对于合伙利润，由于张某某已经退出合伙，且退伙时是将其合伙股份转让给另外两个合伙成员，而非转让给原告，所以对现有合伙资产应平均分配。且合伙体未解除，合伙财产不仅包括两辆吊车，还有2012年、2013年的利润。关于两辆吊车，都是由原告、孟真及张某某合伙出资购买。孟真对原告主张的车辆分配方案无异议，被告与孟真离婚时协议车辆归孟真所有，故同意将沪B＊＊＊**车辆判归原告所有，但要求将沪B＊＊＊**车辆判归孟真所有。由于合伙人之一是孟真而非被告，故原告诉称中提到的19，282.74元应判归孟真所有。另有合伙体在外债权121，600元，要求与原告均分。另外案外人杨某某即阳帆公司法定代表人欠合伙体70，000元，案外人韩某欠合伙体25，600元，这两笔债权也要求与原告均分。2012年12月至2013年12月期间，合伙体有621，000元经营收入，已由原告收取，扣除相关成本后的利润所得应平均分配，故也要求原告将相应部分支付给孟真。此外，沪B＊＊＊**已由第三人从东北开回，发生了相关费用，该部分费用也应当在合伙体中分摊。
第三人阳帆公司、四杰公司未到庭应诉。
经审理查明：
一、原、被告均确认：1、原、被告及张某某于2006年12月26日开始合伙，未签订合伙协议；2、三人于2006年12月26日分别出资375，000元、110，000元、240，000元，共同购买了牌号为沪B＊＊＊**的吊车（现登记在四杰公司名下）；后三人又于2007年4月29日购买了牌号为沪B＊＊＊**的吊车（现登记在阳帆公司名下），其中原、被告分别出资18，812元、70，000元，张某某没有出资，其余款项系向案外人赵某某借款170，000元，向银行抵押贷款427，000元，车辆总价685，812元（前述向案外人及银行的借款都已还清）；3、三人合伙时口头约定利润均分，风险也均担；4、未约定过合伙事务执行人，但合伙过程中以原告为主，由原告做账，被告及张某某负责开车，有些加油费、维修费单据在两人处，两人将费用报给原告，原告做记录。
二、被告与第三人孟真原系夫妻关系，后两人于2013年4月2日协议离婚，并于当日达成离婚协议，其中约定牌号沪B＊＊＊**吊车一台归孟真所有，被告自动放弃所有权。后又达成补充协议，就吊车部分约定：吊车归孟真所有，买吊车借款由孟真负责归还。
审理中第三人孟真称：其委托被告，与原告及张某某口头协商了合伙协议，未签订书面协议，故系孟真而非被告与原告及张某某间形成合伙关系。
三、2012年9月6日，原、被告与张某某签订退股协议一份，载明：三人就车辆沪B＊＊＊**、沪B＊＊＊**达成退股协议；两车估价600，000元整；经协商张某某愿将其三分之一股份转让给原告与被告，折合为200，000整；前款由原、被告于2013年2月底结清给张某某，并在此期间每个月支付张某某利息7，000元；自即日起的所有债权债务与张某某无关。该退股协议“公证人：”处另有“杨某某2012.9.7”落款，并在落款下注明“本人公证只做为3方现场证明，不做为其它作用，产生的经济事宜，于本人无关”。
2012年9月26日，张某某向原告出具收条一张，载明“收到吊车退股贰拾万元”。审理中，被告确认：原告向张某某支付了20万元，但称款项来源并非原告自有资金，而系合伙体的财产。
2012年11月25日，原告向被告转账支付了5，000元。
2013年3月2日，原、被告及张某某进行了对账，并形成了书面对账结果。原、被告均确认：2012年9月张某某退伙时未清点财产，三人于2013年3月2日对账时确认应付张某某67，282.74元，但目前为止尚未支付。审理中，原告称：由于2011年前账目都已结清，所以三人对账时仅对2011年后至2012年9月张某某退伙前的账目进行了结算。被告对此表示，2011年以前的账目并未结清。
四、2013年1月30日，原告出具承诺书一份，载明“本人付之合和陈永生共同出资购买某牌汽车吊25吨一台，车牌照号沪B＊＊＊**，此车挂靠上海四杰钢结构安装工程有限公司，购买20吨某牌汽车吊一台，车牌照号沪B＊＊＊**，此车挂靠阳帆钢结构有限公司，付之合和陈永生双方有购车和利润分配协议，陈永生出资18万元（壹拾捌万元整），此不能私下处理，陈永生妻子有知情权。违犯承诺承担法律和赔偿责任”。
该承诺书原件在第三人孟真处，原件上除上述内容外，在标题“承诺书”之下、“本人付之和……赔偿责任”一段之上，另有两行文字“产权分割决定：25t吊沪B＊＊＊**产权归陈永生孟真所有。20t吊沪B＊＊＊**归付之和所有（产权）。今后两车经营利润平均分配。”审理中，原告称：该两行字是原告落款捺印后他人在空白处又添加的，该添加部分的笔迹与行文格式也与后面文字部分有异，且该两行内容也于2013年4月被告与孟真离婚协议中关于吊车分配的内容矛盾。
对此第三人孟真表示：当日孟真与其债权人去原告家，原告报警；后其中一债权人陈某某在派出所书写了承诺书，书写即按行序顺序而写，“产权分割……平均分配”一段先写，并非之后添加，写完原告落款捺印；从派出所出来后将承诺书复印多份，也给了原告一份，后来陈某某把原件拿回，当天回去后孟真又自陈某某处取回了承诺书原件。
五、审理中，原、被告均确认：2012年12月4日以后被告未再参与合伙事务，此后由原告负责经营，但对张某某退伙后的利润分配并未清算。被告称：2012年12月4日以后，其曾提出让第三人代被告参与合伙事务，原告不同意，最后就合伙事项双方不了了之；2012年12月4日此后都是原告负责经营，因还有利润，被告未提出过利润分配问题，但第三人曾向原告主张过应分配给被告的利润。
对此，第三人称：其当时提出由其替代被告作为合伙人，原告未同意并要求分合伙财产，第三人考虑到当时合伙体在东北还有工程（某纸业迁建工程），故不同意分配利润。第三人并提交了“25吨吊车费用发生费用证明”，其上印鉴为“某工程项目经理部”，该证明为复件，其上记载了涉案两台汽车吊自2012年9月15日至2013年12月10日期间运作所产生的汽车吊费用，共计621，000元，并注明“已与付之和结账”。
原告对上述证明真实性无异议，其确认：合伙体当时在东北确有前述工程；上述期间原告收取的经营收入不止621，000元，具体2012年9月15日至同年12月期间的经营收入为200，188元，2013年3月至同年12月期间的经营收入为465，000元，总计收入实为665，188元；但2012年12月4日后被告未再参与合伙事务后，双方之间不存在合伙关系，2013年3月至12月期间的营业收入非合伙体收入，与被告无关。原告并称由于被告在外躲避债务，其无法联系到被告，后第三人于2013年1月要求原告支付350，000元则涉案两车均归原告所有，原告不同意。
五、审理中，根据原告的申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海某评估有限公司对涉案两车进行评估鉴定，该公司于2014年1月9日作出沪某字（2013）第5＊＊＊号评估报告书，评估结论为：在评估基准日2013年11月18日，涉案两车评估值合计为510，796.37元。根据该报告书所附明细表，沪B＊＊＊**净值为239，790.21元，沪B＊＊＊**净值为271，006.16元。原、被告及第三人对鉴定结论均无异议。
以上事实由退股协议、收条、对账单、承诺书、离婚证、离婚协议、补充协议、吊车发生费用证明、鉴定报告与原、被告及第三人的陈述等为证，本院予以确认。
本院认为：根据原、被告的陈述可知，涉案合伙体的合伙人应为原、被告及张某某。2013年3月的对账单上由上述三人签字也足以印证三人之间形成的个人合伙关系。第三人述称系其而非被告与原告及第三人形成个人合伙关系，但并未举证说明，且其举证的“承诺书”中亦明确了系原、被告合伙而非原告与第三人合伙，故本院对其述称难以采信。张某某退伙后，合伙体成员为原、被告。原告主张双方合伙关系于2012年12月4日解除，应对合伙关系解除的事实予以举证。根据相关法律规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。由此可知，仅凭不参与合伙事务不足以否定合伙人身份，更不能说明双方合伙关系的解除。故被告虽自认其于2012年12月4日以后不再参与合伙事务，但否认双方合伙关系已解除，在原告未能举证证明双方当时或此后曾就解除合伙关系达成一致的情况下，本院对原告要求确认双方合伙关系于2012年12月4日解除，不予支持。经本院进行释明后，原告仍然坚持分割其所谓至2012年12月4日合伙关系解除时的合伙财产，本院亦不予支持。关于第三人，鉴于其并非合伙人，无权对合伙关系的存续及合伙财产的分割提出主张。如原、被告就合伙财产分割完毕后，第三人可就其与被告的离婚财产分割纠纷另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：
对原告付之合的诉讼请求，不予支持。
本案受理费8，908元，由原告负担（已付）；鉴定费9，000元由原、被告各半负担（原告已预付）。被告负担部分的鉴定费，于本判决生效之日起七日内缴至本院（开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，帐号：033319-00881001341）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并按不服判决部分的上诉请求数额预缴上诉案件受理费（户名：上海市宝山区代理法院收费专户，开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，账号：033319－050301011842326），上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 俞翔海
代理审判员 王经珍
人民陪审员 童士伟
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 喻 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
二、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
46．公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
……