内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）内刑一终字第44号
原公诉机关内蒙古自治区乌兰察布市人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔海英，女，1979年2月22日出生于河北省张家口市，汉族，初中文化，捕前住张家口市赤城县，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌兰察布市看守所。
辩护人庞廷，内蒙古同声律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王英杰，男，1967年11月7日出生于内蒙古自治区乌兰察布市，汉族，高中文化，捕前住乌兰察布市，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于乌兰察布市看守所。
上诉人（原审被告人）刘成禄，男，1970年10月16日出生于河北省张家口市，汉族，无文化，捕前住张家口市沽源县，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年5月23日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区乌兰察布市看守所。
内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院审理乌兰察布市人民检察院指控原审被告人乔海英、王英杰、刘成禄犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月20日作出（2014）乌刑初字第53号刑事判决。宣判后，检察机关没有提出抗诉。原审被告人乔海英、王英杰、刘成禄均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月22日，被告人王英杰打电话与被告人乔海英约定，从乔海英处以每克1000元的价格购买50克海洛因（俗称土料面）。2014年5月23日早晨，乔海英打电话给被告人刘成禄称带其到集宁贩卖毒品，刘成禄同意。乔海英遂开车与刘成禄从河北省赤城县来到乌兰察布市集宁区。在此期间，乔海英将两包毒品交由刘成禄带在身上。当日14时许，乔海英与刘成禄到达集宁区后，乔海英打电话与王英杰约定在集宁区三马路妇产医院附近交易。当日16时许，侦查人员在集宁区妇产医院附近将正在等待交易的乔海英、刘成禄抓获归案，并从刘成禄身上查获毒品两包。经内蒙古自治区公安厅鉴定，从刘成禄身上查获的毒品检出海洛因成分，含量为51.5%，净重为49.65克。23日下午，被告人王英杰携带毒资五千余元准备去与乔海英交易时，被抓获归案。当日，侦查人员搜查王英杰、牟某某住宅时，查获银行卡一张，内有余额53763.57元，并查获毒品一宗，经内蒙古自治区公安厅鉴定，该宗毒品检出海洛因成分，含量为51.5%，净重为0.47克。
原审法院认为，被告人乔海英、刘成禄为谋取利益从河北省赤城县驾车携带49.65克海洛因至集宁区欲贩卖给与王英杰的行为构成贩卖毒品罪，且二人系共同犯罪，公诉机关指控被告人乔海英、刘成禄的罪名成立。被告人乔海英联系买家，并拉拢刘成禄贩卖毒品，故其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘成禄在共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人王英杰为贩卖而向乔海英购买49.65克海洛因的行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人乔海英的辩护人提出，其具有犯罪未遂、认罪悔罪等情节，希望对其从轻处罚。经查，被告人乔海英在等待王英杰交易时被抓获，属于犯罪未遂。故对辩护人提出的乔海英具有犯罪未遂的辩护意见，予以采纳，对其提出的其他辩护意见不予采纳。被告人王英杰的辩护人提出，王英杰的行为属于犯罪中止，且其银行卡内的5万元不应认定为毒资，希望对其从轻处罚。经查，王英杰在准备交易时被抓获，属于犯罪未遂。其辩护人提出的其行为属于犯罪中止的辩护意见无事实与法律依据，不予采纳。其银行卡内的53763.57元属于其合法财产，应当由扣押机关予以返还。被告人刘成禄的辩护人提出，刘成禄在犯罪过程中起次要作用，且系初犯，希望对其从轻处罚。经查，被告人刘成禄受乔海英拉拢而贩卖毒品，且在共同犯罪中起次要作用，系从犯。故对其辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。鉴于本案三名被告人均有犯罪未遂情节，被告人王英杰有以贩养吸情节，被告人刘成禄属于从犯，且涉案毒品未流入社会。故对三名被告人依法分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人乔海英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五千元；被告人王英杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三千元；被告人刘成禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三千元。
原审被告人乔海英上诉理由为，具有犯罪未遂、认罪悔罪等情节，依据《最高人民法院量刑规范化的指导意见》和刑法相关规定，应对其从轻处罚，建议量刑有期徒刑十一年。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人王英杰上诉理由为，其行为构成犯罪中止，而不是犯罪未遂，原审量刑畸重。
原审被告人刘成禄上诉理由为，其受乔海英教唆下误入犯罪道路，原判已认定其与乔海英系共同犯罪，已认定乔海英为犯罪未遂，也应当认定其构成犯罪未遂。原判刑罚过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2014年5月22日，上诉人王英杰打电话与乔海英约定，从乔海英处以每克1000元的价格购买50克海洛因。2014年5月23日早晨，乔海英打电话给刘成禄称带其到集宁贩卖毒品，刘成禄同意。乔海英遂开车与刘成禄从河北省赤城县来到乌兰察布市集宁区。在此期间，乔海英将两包毒品交由刘成禄带在身上。当日14时许，乔海英与刘成禄至集宁区后，乔海英打电话与王英杰约定在集宁区三马路妇产医院附近交易。当日16时许，侦查人员在集宁区妇产医院附近将正在等待交易的乔海英、刘成禄抓获，并从刘成禄身上查获毒品两包。经内蒙古自治区公安厅鉴定，从刘成禄身上查获的毒品检出海洛因成分，含量为51.5%，净重为49.65克。23日下午，上诉人王英杰在携带毒资五千余元准备去与乔海英交易时，被侦查人员抓获。当日，侦查人员搜查王英杰住宅时，查获银行卡一张，内有余额人民币53763.57元，并查获毒品一宗，经内蒙古自治区公安厅鉴定，该宗毒品检出海洛因成分，含量为51.5%，净重为0.47克。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关受案登记表、抓获经过证实，2014年5月13日，公安侦查人员抓获吸毒人员王甲，王甲供述其吸食的毒品是从王英杰处购买的，王英杰有贩卖毒品嫌疑。公安机关通过技侦手段侦查到王英杰与乔海英、刘成禄约定于同年5月23日准备在乌兰察布市集宁区妇产医院附近交易毒品，立即进行了布控，先后将乔海英、刘成禄、王英杰抓获。
2、乌兰察布市集宁区公安局刑警大队现场检测报告书、集宁区公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、网上比对工作记录证实，王英杰为吸毒人员，乔海英、刘成禄未发现有吸毒记录。
3、手机短信照片证实，2014年5月23日乔海英与上诉人王英杰通过手机短信联系交易毒品的地点等事宜，王英杰妻子牟某某与王英杰联系让其暂时别回家。
4、手机通话记录证实，自2014年4月12日至5月23日，王英杰持号码为1308857****的手机多次与乔海英号码为1529731****的手机通话联系。
5、搜查笔录及照片、扣押物品清单、毒品检验鉴定书证实，（1）侦查人员抓获刘成禄时对其搜查，从其衣袋内查获用一个白色塑料袋和一个黄色塑料袋包装的两包毒品疑似物，侦查机关予以扣押，经鉴定，检出毒品海洛因成分，含量为51.5%，净重为49.65克；（2）侦查人员对王英杰住所搜查时，查获两袋毒品疑似物，在其挎包内查获人民币五千元，在其客厅茶几上的钱包内查获邮政银行储蓄卡一张，侦查机关对以上查获的钱物予以扣押，两袋毒品疑似物经鉴定，检出毒品海洛因成分，含量为51.5%，净重为0.47克。
6、辨认笔录及指认照片证实，经乔海英指认，确定侦查人员从刘成禄身上查获的两包毒品为乔海英交由刘成禄携带的毒品。
7、辨认笔录及照片证实，经乔海英对包括王英杰在内的10张不同男性照片进行辨认，确定10号即王英杰为向其购买毒品的人。经刘成禄对包括乔海英在内的10张不同女性照片进行辨认，确定2号即乔海英为伙同其共同贩卖毒品的人；对包括王英杰在内的10张不同男性照片进行辨认，确定8号即王英杰就是购买其毒品的人。经刘成禄指认，确定白、黄两塑料袋包装的毒品为从其身上查获的乔海英交由其携带的毒品。经王英杰对包括乔海英在内的10张不同女性照片进行辨认，确定2号即乔海英为卖与其毒品的人；对包括刘成禄在内的10张不同男性照片进行辨认，确定3号即刘成禄即为向其出售毒品的人。
8、证人牟某某证言证实，其与丈夫王英杰均吸毒，王英杰与乔海英约定2014年5月23日在乌兰察布市集宁区交易毒品，当日下午14时许，王英杰筹集毒资准备出门交易时发现楼下有警察，后王英杰出门打探消息时被抓获。
9、上诉人乔海英供述，2014年5月22日王英杰给其打电话欲向其购买50克土料面，二人约定价格为每克1000元，随后其将50克土料面分两包包好（一包白色塑料袋、一包黄色塑料袋）。2014年5月23日早晨，其打电话给刘成禄说到乌兰察布市集宁区贩毒挣点钱，刘成禄同意。其遂开车接上刘成禄从河北张家口市赤城县来到乌兰察布市集宁区，期间，其将两包土料面交由刘成禄带在身上。当日下午14时许，其与王英杰约定在集宁区妇产医院附近交易，后与刘成禄在妇产医院等待交易时被公安人员抓获。
10、上诉人王英杰供述，2014年5月22日其与乔海英电话联系欲向乔海英购买50克土料面，约定价格每克1000元，于5月23日在集宁区交易。5月23日下午，其得知乔海英和刘成禄已到达集宁区，其与乔海英约定在集宁区三马路妇产医院附近交易，后准备购买毒品时被公安人员抓获。
11、上诉人刘成禄供述，2014年5月23日早晨6时许，乔海英给其打电话说“咱们带点土料面到集宁卖了赚点钱”，其表示同意。后乔海英开车去其家接上其，并将两包由白色塑料袋和黄色塑料袋包装的约50克土料面交给其带在身上。当日下午14时许，二人开车到达乌兰察布市集宁区，乔海英与王英杰约好在集宁区三马路妇产医院附近交易，其与乔海英将车停在妇产医院斜对面等待王英杰，后被侦查人员抓获，其身上所携带的毒品被查获、扣押。
上述证据均经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人乔海英、刘成禄违反国家对毒品的管理制度，从河北省携带较大数量的毒品海洛因至内蒙古自治区乌兰察布市集宁区欲贩卖给上诉人王英杰，且约定了交易地点的行为均构成贩卖毒品罪，且二人系共同犯罪。上诉人乔海英联系买家，并拉拢刘成禄贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人刘成禄在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人王英杰为贩卖毒品而向乔海英联系欲购买49.65克海洛因的行为构成贩卖毒品罪。上诉人乔海英、刘成禄作为卖方与王英杰约定交易地点后虽尚未见面，但随身携带毒品在等待交易时被抓获，对上诉人乔海英、刘成禄应认定为犯罪既遂。原审认定乔海英、刘成禄的行为构成犯罪未遂不当，应予纠正。上诉人王英杰作为买方，因其尚未进入交易现场与卖方进行实际交易即被抓获，可认定为犯罪未遂。王英杰提出“属于犯罪中止”的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人乔海英、刘成禄均提出“量刑过重”的上诉理由，乔海英辩护人提出“应对乔海英量刑为有期徒刑十一年”的辩护意见，经查，按照内蒙古自治区关于执行《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的实施细则，贩卖海洛因49.65克的基准刑应为7—8年有期徒刑，按最低刑罚量计算出刑期已超过15年有期徒刑，原审法院确定的基准刑虽与实施细则不一致，但计算方法简单易行，并对王英杰的以贩养吸情节，刘成禄的从犯情节在量刑时均予以充分考虑，分别予以了从轻处罚，量刑幅度适当。故上诉人乔海英、刘成禄的上诉理由和乔海英的辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。另查，按照《中华人民共和国刑法》第五十六条、第五十七规定，除对危害国家安全犯罪和被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治权利外，只有对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子可以附加剥夺政治权利，不应随意扩大适用剥夺政治权利的范围，原判对上诉人乔海英、王英杰、刘成禄附加剥夺政治权利不当，应予纠正。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。虽然应当认定乔海英、刘成禄的行为构成犯罪既遂，但综合全案，原审判决对乔海英、刘成禄量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2014）乌刑初字第53号刑事判决的定罪和主刑判决部分，即上诉人乔海英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五千元；上诉人王英杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元；上诉人刘成禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元。
二、撤销上述刑事判决的附加刑判决部分，即对上诉人乔海英剥夺政治权利三年；对上诉人王英杰剥夺政治权利二年；对上诉人刘成禄剥夺政治权利二年。
三、上诉人（原审被告人）乔海英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2027年5月22日止）。
四、上诉人（原审被告人）王英杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2025年5月22日止）0
五、上诉人（原审被告人）刘成禄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月23日起至2024年5月22日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹晓波
代理审判员 张 雷
代理审判员 孙 玺
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 硕