山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终11号
上诉人(原审原告）：江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海路1号。
法定代表人：杨龙芳，董事长。
委托代理人：�晓斌，上海凯凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：枣庄市盛苑房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市黄河东路（皮革厂北侧）。
法定代表人：张洪成，经理。
委托代理人：张延龙，男，1961年9月21日出生，汉族，该公司副总经理。
委托代理人：薛连川，山东薛国律师事务所律师。
上诉人江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建公司）因与被上诉人枣庄市盛苑房地产开发有限公司（以下简称盛苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泓建公司的委托诉讼代理人李晓斌，被上诉人盛苑公司的委托诉讼代理人张延龙、薛连川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泓建公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第24号民事判决；2.改判盛苑公司支付泓建公司工程款1200万元，违约金200万元;3.案件受理费、保全费由盛苑公司负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）本案工程造价已经审计，无需司法鉴定。盛苑公司一审提交的山东晨旭项目管理咨询有限公司出具的证明载明“今有枣庄市盛苑房地产开发有限公司开发、江苏泓建集团有限公司承建的阳光丽舍A区四-10#楼工程,合同约定由我单位负责现场跟踪审计及最终结算审计”,这一事实证明双方共同选择晨旭公司为工程造价最终结算审计单位。一审2014年1月3日庭审笔录记载以下内容:“被代：。造价系诉讼前我方委托晨旭公司单方制作,未送达给原告。法官:针对原告陈述意见,原告方同意依据被告方单方审计,需要晨旭公司出庭作证,双方有无异议？原代:没有。被代:如原告方认可我方提供的报告作为本案定案依据,我方没有异议。法官:被告方向法庭提交晨旭公司出具的审计报告原件，被告方将二次结构施工相关资料开庭后10日内提交法庭质证”，上述笔录内容证明以下事实:第一，案涉工程造价己由双方选择的晨旭公司进行了审计；第二，盛苑公司收到了晨旭公司出具的审计报告,未送达泓建公司；第三，双方均同意以晨旭公司审计报告为结算依据；第四，泓建公司未收到审计报告，要求晨旭公司出庭接受质询，盛苑公司无异议；第五，法庭明确盛苑公司负有提交审计报告及二次机构施工资料的义务。审计报告是本案的关键证据，盛苑公司作为该证据的持有人，依法负有义务提交证据原件，其无正当理由拒不提交，根据民诉法司法解释第一百一十二条规定，法院应当推定泓建公司的主张成立，一审不应当将举证责任分配给泓建公司。（二）支付工程款的事实可以查明。盛苑公司作为建设单位，对付款事实负有举证责任，其应当提交付款凭证。（三）付款期限法律有明确规定。根据《合同法》第二百六十三条规定，盛苑公司应当在泓建公司交付工程时支付工程款。二、一审程序严重违法。首先，盛苑公司拒绝提交审计报告，一审应当根据民诉法第六十四条第二款规定，依职权向晨旭公司调取该证据。泓建公司提出书面申请，一审法院不作为，程序严重违法；其次，一审审理期限过长；再次，盛苑公司提出反诉，但未缴纳诉讼费，但一审开庭对其反诉进行了审理，一审在判决中说明，未出具自动撤诉裁定，程序违法。三、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及民诉法第一百四十四条、第一百五十二条错误�泓建公司已将完成举证义务，无需申请鉴定。民诉法一百五十二条是关于判决内容的规定，与本案没有关联。
被上诉人盛苑公司辩称，一、一审认定事实清楚，判决结果正确。1.盛苑公司付款依据应当是双方结算价款，但泓建公司至今未提交结算报告进行结算，事实上盛苑公司已经超付工程款。施工合同对提交结算报告及决算均由明确规定，但泓建公司没有提供结算资料，涉案工程无法决算。2.泓建公司的上诉理由前后矛盾，泓建公司一审代理词对盛苑公司的汇总计算不认可，上诉意见中又对予以认可，前后矛盾。工程价款需要泓建公司提交结算报告，否则不能确定。二、一审程序合法，适用法律正确。泓建公司未提交任何证据证实自己的主张，应当承担不利的法律后果，一审驳回其诉讼请求正确。三、泓建公司在履行合同中严重违约，并应当返回多接�了款项。泓建公司中途退场，且施工部分存在严重质量问题。盛苑公司汇总计算工程价款为38453350.24元，已付现金28271185元，支付工人工资及材料款9488137.16元，代扣代付税款186497.48元，应扣质保金1922667.50元，已付款41546977.14元，减去总结算款38453350.24元，泓建公司应当返回3093626.90元，并承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
泓建公司向一审法院起诉请求:判令盛苑公司支付工程款1200万元，违约金200万元，全部诉讼费用和保全费由盛苑公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月28日，发包人盛苑公司与承包人泓建公司签订《建设工程施工合同》，约定泓建公司承包阳光丽舍二期工程，工程内容为阳光丽舍二期A1-A10、B1-B3住宅楼，工程承包范围包括施工图范围内的土建、安装工程；合同价款以本工程实际结算为准、约10530万元；竣工结算条款�工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算等。合同签订后,泓建公司仅施工了A区的工程，未施工B区工程。泓建公司以盛苑公司欠付工程款为由诉至一审法院。泓建公司认可盛苑公司向其支付工程款27982807元及代其支付了一部分民工工资和材料款;同时认可未与盛苑公司进行竣工验收和结算。泓建公司就其施工的工程没有向盛苑公司报送结算资料，在一审诉讼中也未对工程造价申请司法鉴定，其起诉要求的工程总造价系泓建公司依据合同价款10530万元按45%估算所得。
盛苑公司认可在阳光丽舍二期A区施工过程中，泓建公司仅完成主体结构工程，后期二次结构工程由泓建公司安排工作人员倪思平最终完工。泓建公司不认可倪思平的身份，认为其不是原告方的职工，未给其做过授权，盛苑公司和倪思平系串通盗用原告的名义施工，后期工程由倪思平最终完工，所以应当由盛苑公司和倪思平最终进行工程验收。
泓建公司申请一审法院向涉案工程施工地薛城区常庄镇税务所调取相关工程清算资料，经一审法院调查，该税务所并没有以上工程资料。
盛苑公司一审提起反诉，请求判令泓建公司返还多支付的工程款3093626.90元，但盛苑公司未按规定交纳反诉费用。
一审认为，盛苑公司与泓建公司就阳光丽舍二期工程签订《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据合同约定，工程具备竣工验收条件，承包人应按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；工程竣工验收报告经发包人认可后28天�，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。泓建公司认可未与盛苑公司进行竣工验收和结算，至一审法庭辩论终结前泓建公司亦未能提交证据证明已将以上资料提交给盛苑公司。因泓建公司未提供工程结算等证据，也未向一审法院申请对工程造价进行司法鉴定，其所完成的工程总造价、已经取得的工程价款、工程付款期限等无法查明，现泓建公司按照其估算的价值要求盛苑公司支付工程款1200万元、违约金200万元的诉讼请求没有证据证明，一审不予支持。因盛苑公司未按规定交纳诉讼费用，其提起的反诉，按自动撤回处理。
综上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉�请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，泓建公司在本案中不能提供支持其诉讼请求的相关证据，故应承担对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审判决如下：驳回原告江苏泓建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费105800元、保全费5000元，由原告江苏泓建集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泓建公司提交了一份2016年12月16日江苏东佳工程项目咨询有限公司出具的江东佳工咨审（2016）-D1201号《工程造价咨询报告书》，拟证明因盛苑公司拒不提交晨旭公司的审计报告，为便于二审法院查清事实，泓建公司自行委托江苏东佳工程项目咨询有限公司对涉案工程进行造价审计，审核造价为54969553.70元。盛苑公司对该证据不予认可。本院认为，因该报告书是泓建公司在一审判决后自行委托有关部门作出的，盛苑公司没有参与审计，且不予认可，故该报告书不能作为认定本案工程造价的依据。
本院二审查明，2012年12月20日，山东晨旭建设项目管理咨询有限公司向盛苑公司出具了一份《工作联系单》，内容为“我司负责阳光丽舍A区1-10#楼工程施工阶段全过程跟踪审计工作，现工程已验收完成、交付使用，具备结算条件，至今施工单位江苏泓建集团公司未报工程结算书，造成工程无法审计，希望贵方督促施工方，尽快报送工程结算书及有关资料！”二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，工程造价如何确定是本案的核心问题。泓建公司作为承包人主张工程价款，应当对工程造价这一基本事实承担举证证明责任，其主张通过两种方式确定工程造价：一是按照合同价款10530万元的45%估算；二是依据晨旭公司的审计报告确定。第一，按合同价款的45%估算不符合双方合同约定的结算方式；第二，即使双方在诉前同意由晨旭公司作为涉案工程的结算审计单位，但本案没有证据显示晨旭公司已经作出了审计报告或者审计报告在盛苑公司的控制之下。根据2012年12月20日晨旭公司出具的《工作联系单》内容，泓建公司未按合同约定提交结算资料是造成晨旭公司无法审计的原因。在此情形下，本案无法适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条规定责令盛苑公司提交审计报告或者推定泓建公司主张的书证内容为真实。泓建公司申请法院到晨旭公司调取审计报告，亦不符合《最高人民法院关于适用�中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条规定的申请人民法院调查收集证据的情形。因此，泓建公司主张根据晨旭公司的审计报告确定工程造价，缺少事实基础。双方无法就工程造价问题达成一致意见，泓建公司理应申请司法鉴定，但其一审不申请，本院二审对其释明后仍不申请，法院依据现有证据无法认定工程造价这一基本事实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，泓建公司应当承担不利的后果，一审驳回泓建公司的诉讼请求，并无不当。
综上所述，泓建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费105800元，由上诉人江苏泓建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守军
审 判 员 张 豪
代理审判员 张 磊
二〇一七年三月二十日
书 记 员 黄世媛