广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第393号
上诉人（原审被告）：江门市新会区会城仁义房地产开发公司。
法定代表人：钟锦维，该公司经理。
委托代理人：杜福香、广东福香律师事务所律师。
委托代理人：罗杏勇，广东福香律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈亦新。
委托代理人：刘朝灏，广东华卓律师事务所律师。
委托代理人：郑国照。
上诉人江门市新会区会城仁义房地产开发公司（以下简称仁义公司）因与被上诉人陈亦新建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法民一初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年3月26日，陈亦新向原审法院提起诉讼，请求法院判令仁义公司全额偿付陈亦新工程款987950.54元及滞纳金（滞纳金按中国人民银行同期同类逾期贷款利息利率即日万分之二点一计算，从2011年4月14日起计至清偿之日，其中从2011年4月14日计至2013年3月21日为38646.51元），仁义公司承担本案的诉讼费。主要事实和理由是：2010年10月22日，陈亦新、仁义公司签订《工程承包合同》，后于2010年10月28日再签订《石牛围工程承包合同补充协议》，合同约定：陈亦新承包仁义公司仁义石牛围仁义家私街家具展厅（临建）的工程；工程造价按实际施工面积以380元／㎡计算结算；陈亦新在收到仁义公司验收移交确认书后负责保修3年；工程移交给仁义公司进场装修时按工程进度结算总金额的70%给陈亦新，2012年12月底前再支付25%，余下5%的工程款在保修期满后一次付清。2011年4月13日，工程已经验收移交给仁义公司。2011年6月23日，陈亦新与仁义公司对数后，双方确认总工程款为4604840元，截至2011年6月23日止还有1637950.54元未付。其后，仁义公司分四次将65万元工程款支付给陈亦新。截至仁义公司2012年7月23日最后一次付款，仁义公司还欠工程款987950.54元，其中230242元工程款在工程保修期满后即2014年4月12日付清。此后，仁义公司不再支付工程款给陈亦新。仁义公司违反约定没有按期履行合同义务，损害了陈亦新的合法利益。根据《合同法》有关规定，陈亦新要求仁义公司一次性全额偿付剩余工程款，并以到期支付的工程款为本金按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算滞纳金。
仁义公司答辩称：一、因涉案工程由仁义公司与钟某某、江门市新会区某电器有限公司共同开发，相关工程款应由三开发方共同承担，本案应追加开发合作方作为当事人参加诉讼，且陈亦新属无资质挂靠施工（《工程承包合同》中已明确注明），故也应追加涉案工程的挂靠施工建筑公司参加诉讼；二、本案《工程承包合同》因承建方不具备建筑工程施工资质，违反了《建筑法》的强制性规定，属无效合同；三、应对涉案工程进行实际造价鉴定。按照无效合同互相返还损失赔偿的处理原则，本案陈亦新只能得到因工程而付出的人工及材料的实际成本。《工程承包合同》中的每平方米380元的约定造价偏高，当时简易临建的普通造价只有270元／平方米左右，本案涉及仁义村民的集体利益，且以前陈亦新在仁义建筑公司与钟甲共事时有过虚开工程款的嫌疑，基于公平公正，也应当对涉案工程的实际造价进行鉴定，以使众人信服；四、涉案工程存在质量问题，长期漏水严重，现仍在保修期内，陈亦新没有进行修复，应当对修复价格进行评估，并相应减少工程款；五、陈亦新诉讼请求与其陈述的事实理由部分矛盾，一方面认为230242元工程款应在2014年4月12日支付，一方面又在诉讼请求中要求支付；六、根据现在可以找到的资料（因2010年以前的全部财务凭证及合同资料在新会纪委，无法全面准确核实），涉案石牛围工程已支付陈亦新53980**.46元工程款，不存在拖欠工程款问题。至此，应当驳回陈亦新的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年10月22日，陈亦新与仁义公司签订一份《工程承包合同》，约定由陈亦新承建仁义公司的仁义石牛围仁义家私街家俱展厅（临建）工程，陈亦新按仁义公司确认的建筑设计图、施工说明、会审记录施工；合同的土建报建费属于陈亦新的由陈亦新支付，挂钩费、建筑发票税由陈亦新支付，工程造价按实际施工面积计算以380元每平方米计算结算，其中间墙不小于30条；仁义公司累计付工程款的85%给陈亦新，工程款留15%作为保修费，一年保修期过后，如无质量问题，仁义公司把此款退回陈亦新；工程从2010年11月1日开工至2011年3月30日完成；工程完成后，陈亦新按本区建筑管理有关规定办理竣工验收手续，经仁义公司部门确认工程合格后，陈亦新将所有技术资料连同移交书交给仁义公司等条款。2010年10月28日，双方签订一份《石牛围工程承包合同补充协议》，对双方于2010年10月22日签订的《工程承包合同》进行补充：陈亦新在收到仁义公司的验收移交确认书后，确保在3年内负责保修；除因自然灾害及战争等不可抗力所造成的损坏，或因移交使用后仁义公司自行修改、加建等人为因素所造成的损坏以外，其它一切有关质量问题由陈亦新负责保修和承担一切费用；该工程竣工验收并移交给仁义公司进场装修时，仁义公司按工程进度结算总金额的70%给陈亦新，在2012年12月底前再支付25%，余下5%的工程款在保修期满后一次付清，不计利息等条款。合同签订后，陈亦新按时完成该工程，双方于2011年4月13日签订《工程验收移交确认书》，确认陈亦新已按时按质完成石牛围商铺工程，并经仁义公司验收符合移交使用条件，于2011年4月13日移交仁义公司使用，同时按合同规定办理好移交手续。4月27日，仁义公司在石牛围仿古家私展厅《工程预（结）算书》上盖章确认该工程造价为建筑面积12118m2×380元／m2=4604840元。2011年6月，仁义公司向陈亦新交付一份《建安工程结算表》，确认石牛围仿古展厅总工程款为4604840元，已支付2966889.46元，至2011年6月23日止还有1637950.54元未付。此后，仁义公司于2011年11月17日、2012年5月29日、2012年7月23日通过电汇形式向陈亦新分别支付15万元、10万元和40万元，因仁义公司未及时向陈亦新支付余下应付的工程款，陈亦新遂向原审法院提出诉讼。
另查明，陈亦新无建筑资质资格，2010年8月至2011年6月期间另承接了仁义公司在仁义石牛围的其他工程，仁义公司已付清这些工程款给陈亦新。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。陈亦新在无相应的建筑资质资格情况下承接仁义公司的石牛围仁义家私街家俱展厅工程，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陈亦新、仁义公司所签订的《工程承包合同》是无效合同。鉴于该工程经仁义公司验收合格并接收使用至今，依照上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，仁义公司仍应参照原约定支付对应的工程款给陈亦新。现双方约定的保修期已过，余下的工程款均已到期，陈亦新诉请仁义公司偿付尚欠的工程款依法有据，原审法院予以支持，但导致合同无效陈亦新也存在过错，应承担相应的过错责任，故对陈亦新主张的滞纳金不予支持。至于仁义公司提出该工程仍存在质量问题、陈亦新应修复的主张因未能提供要求陈亦新保修的相关证据，原审法院不予采纳。
尚欠工程款的数额问题。结合仁义公司确认的“建安工程结算表”和仁义公司提供的“陈亦新收石牛围工程款明细表”可见，仁义公司截至2011年6月23日仍欠本案工程款1637950.54元，之后仁义公司通过银行支付了65万元给陈亦新，双方均无异议。双方争议的主要是明细表中最后一项“现付”的20万元有否实际现金支付？仁义公司认为已支付的依据是2012年7月20日陈亦新所出具的“收据”，而陈亦新则认为这收据中的20万元是之前收到仁义公司通过银行支付的工程款中的一部分，因未能及时开具正式发票才写了收据给仁义公司作临时之用，后来补开了发票给仁义公司便留作附件作记账之用，实际并无另行支付20万元现金。从形式上看，该收据的背面有“作附件”字样及陈亦新的签名、日期，还有当时的仁义公司法人张乙、当地村委会成员钟丙签名“同意”的特别记载，这有别于以往收据的惯用文字表达方式；从习惯上看，仁义公司一向都是通过银行划款支付工程款给陈亦新，陈亦新对出具20万元收据的缘由和用途的解释与张乙的陈述也相吻合；从举证责任上，仁义公司的账册本也能反映支付的情况，但仁义公司拒绝提供账册作为证据。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，综合双方的证据、陈述、习惯，仁义公司辩称已支付收据上的20万元现金理据不足，不予采纳。陈亦新主张工程款数额为987950.54元，原审法院予以确认。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，于2014年4月15日作出（2013）江新法民一初字第520号民事判决：
一、仁义公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈亦新支付工程款987950.54元；
二、驳回陈亦新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费减半收取7223元，由陈亦新负担383元、仁义公司负担6840元。
当事人二审的意见
仁义公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、依法改判，驳回陈亦新对仁义公司的全部诉讼请求。主要事实和事由是：一、一审违反程序。1、本案应追加开发合作方钟某某、江门市新会区某电器有限公司作为当事人参加诉讼，以及追加涉案工程的挂靠施工建筑公司参加诉讼。2、陈亦新申请的证人没有依法出庭而一审采纳了证人证言。仁义公司没有举证义务而被强加了举证责任。二、一审认定的主要事实错误。1、错误判定《工程承包合同》的范围。仁义公司总共发包两项工程给陈亦新，一项是仁义石牛围（仁义家私街家具展厅临建）工程，对应的合同是双方于2010年10月22日签订的《工程承包合同》，另一项是仁义石牛围紫源河改造排水管工程，对应的合同是双方于2010年8月9日签订的《工程承包合同》，除此之外，再无其他的承包项目。所有与石牛围仁义家私街家具展厅临建工程有关的工程都属于2010年10月22日签订的《工程承包合同》范围内，在建设工程施工过程中常常有修改或增减工程，也经常在施工过程中进行部分项目的结算，这是普遍存在的现象，最终依据是完工结算。2、已支付多少工程款的事实没有查清。两份《工程承包合同》工程款为5154840元，仁义公司已支付5398019.46元。3、认定欠款987950.54元没有依据。三、因仁义村委会的部分前负责人涉及刑事案件，以前其所经手的工程情况无法厘清，除了本案的陈亦新，尚有其他起诉，正全面予以审计。因涉及到村民集体利益，在争议巨大的情况下，希望法院能查清事实，正确处理。
仁义公司在二审期间没有提供证据。
陈亦新答辩称：一、原审判决程序合法，仁义公司上诉称“一审违反程序”没有根据。1、原审法院驳回仁义公司追加被告、第三人参加本案诉讼是合法的。2、仁义公司上诉称“被上诉人申请的证人没有依法出庭而一审采纳了证人证言，上诉人没有举证义务而被强加举证责任”是错误的。二、原审判决认定事实清楚，仁义公司上诉称“一审认定的主要事实错误的”是没有根据。1、仁义公司上诉称原审判决“错误判定《工程承包合同》的范围”是错误的，原审认定事实清楚。2、仁义公司上诉称“已足额支付工程款”是错误的。仁义公司欠陈亦新工程款987950.54元未付。3、仁义公司上诉称“认定欠款987950.54元没有依据”是错误的，原判决认定事实清楚。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法庭查明事实，依法驳回上诉。
陈亦新在二审期间提供证据如下：江门市新会区会城某某购销部个体户机读档案登记资料、钟丁身份证复印件，以证明79150元的工程款属于土方工程款。
仁义公司对陈亦新在二审期间提供的证据质证意见认为：该证据不属于新证据。
经审查，陈亦新在二审期间提供的证据不属二审程序中的“新的证据”范畴，本院不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、关于双方之间除涉案工程外是否还存在其他工程项目的问题。二、关于涉案工程款的认定问题。三、关于仁义公司支付涉案工程款数额认定问题。四、关于仁义公司拖欠涉案工程款数额的认定问题。五、关于是否应追加开发合作方钟某某、江门市新会区某电器有限公司作为本案当事人参加诉讼，以及追加涉案工程的挂靠施工建筑公司参加诉讼的问题。六、关于是否应采信证人证言的问题。
关于双方之间除涉案工程外是否还存在其他工程项目的问题。仁义公司在上诉中认可两份合同《工程承包合同》，其中包含本案涉及工程。陈亦新主张双方之间存在多个工程项目，不管按仁义公司主张，还是按陈亦新的主张，本院可以认定除涉案工程外还存在其他工程项目。
关于涉案工程款的认定问题。陈亦新提供的2011年4月27日的《工程预（结）算书》和《建安工程结算表》可以证实涉案工程款为4604840元。仁义公司虽然对此有异议，但未能提供反驳证据，应依法承担举证不能的不得后果。
关于仁义公司支付涉案工程款数额认定问题。关于仁义公司支付工程款的认定问题。仁义公司主张其付工程款为5398019.46元。陈亦新承认其收到仁义公司支付款项为5198019.46元，与仁义公司主张款项相差20万元，相差的20万元属仁义公司重复计算，另外，仁义公司所付的款项部分不属涉案工程款。根据双方当事人主张，实际涉及两个争议焦点。第一，相差的20万元是否计算的问题。该问题所涉的证据为2012年7月20日陈亦新出具的20万元收据。陈亦新认为该收据中的20万元为仁义公司在该收据出具之后通过银行支付的工程款中的一部分，因未能及时开具正式发票才写了收据给仁义公司作临时之用，后来补开了发票给仁义公司便留作附件作记账之用，实际并无另行支付20万元现金。首先，该收据的背面有“作附件”字样及陈亦新的签名、日期，还有当时的仁义公司法定代表人张乙、当地村委会成员钟丙签名“同意”的特别记载，此收据反映出来的仁义公司付款的审批手续（先由收款人出具收据，经仁义公司审批同意后，再按收据上记载金额支付），有别于一般收据的惯用文字表达方式，不能表明陈亦新出具收据时就收到仁义公司的付款。其次，该收据背面有“作附件”字样，说明该收据不能作为单独凭证使用，还应有对应的其他凭证结合使用，但仁义公司并没有提供证据予以证实。再次，仁义公司一向都是通过银行划款支付工程款给陈亦新，陈亦新对出具20万元收据的缘由和用途的解释与当时的仁义公司法定代表人张乙的陈述也相吻合。综上，原审法院采信陈亦新的主张，依据充足，本院予以维持。剔除这20万元后，本院认定仁义公司共付款5198019.46元。第二，关于仁义公司所付的5198019.46元有多少款项属涉案工程款的问题。首先，仁义公司在2011年6月23日前支付的涉案工程款数额认定问题。陈亦新提供的仁义公司出具的《建安工程结算表》，该证据证实2011年6月23日前共有六项付款，共2966889.46元。仁义公司虽然对该证据有异议，但没有提供足够的反驳证据，故其主张，本院不予采信。虽然仁义公司提供付款凭证中证实2011年6月23日前付款数额大于上述六项的付款数额，但其应对超出部分数额主张属本案所涉工程款负举证责任。仁义公司没有提供充足的证据证实其所主张2011年6月23日前超出部分付款数额属本案所涉工程款，本院结合双方除本案所涉的工程外还存在其他工程项目，且上述《建安工程结算表》实际上排除超出部分付款数额的关联性的事实，对仁义公司的该项主张不予支持。基于此，本院认定2011年6月23日前，仁义公司支付涉案工程款共2966889.46元。其次，2011年6月23日后，仁义公司付涉案款的认定问题。该问题涉及三项付款情况。第一项付款情况共65万元，双方没有异议，本院予以认定。第二项，涉及重复计算的20万元，本院不予支持仁义公司所主张的20万元，理由如前所述。第三项为755000元。仁义公司出具的三张付款凭证用途记载为石牛围道路工程款，与本案所涉的仁义石牛围仁义家私街家俱展厅（临建）工程名称不一致，仁义公司没有足够证据证实该款为涉案工程款，陈亦新对仁义公司的主张不予认可。本院再结合双方除本案所涉的工程外还存在其他工程项目的事实，对仁义公司关于755000元付款属涉案工程款的主张不予采信。归纳三项付款情况的认定，2011年6月23日之后仁义公司共付涉案工程款为65万元。综上所述，本院认定仁义公司已付涉案工程款为3616889.46元（2966889.46元＋650000元）。
关于仁义公司拖欠涉案工程款数额的认定问题。涉案工程款共4604840元，仁义公司已付涉案工程款3616889.46元，即仁义公司尚欠陈亦新涉案工程款987950.54元。
关于是否应追加开发合作方钟某某、江门市新会区某电器有限公司作为当事人参加诉讼，以及追加涉案工程的挂靠施工建筑公司参加诉讼的问题。本案所涉合同是由陈亦新与仁义公司双方签订的，根据合同相对性原则，陈亦新直接起诉仁义公司并无不当。钟某某、江门市新会区某电器有限公司与仁义公司涉及开发涉案工程，属其内部关系，不属必须共同进行诉讼的当事人，原审法院不追加钟某某、江门市新会区某电器有限公司为被告或第三人，处理并无不当。仁义公司还主张应追加挂靠施工建筑公司参加诉讼，但本案中并无证据显示所涉工程存在挂靠建筑公司施工的情形，故本院对其相关请求不予支持。
关于是否应采信证人证言问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。从上述规定可以看出，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，不能得出未出庭作证的证人证言一定不用采信的结论。原审法院结合本案有关证据和证人证言认定本案的有关事实，并非以该证人证言单独作为认定案件事实的依据。原审法院根据证人证言和本案的证据综合认定有关事实，处理并无不当，本院予以维持。仁义公司主张原审法院采纳证人证言，属程序违法，理由不成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持；仁义公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14446元，由江门市新会区会城仁义房地产开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 许世清
代理审判员 赵 斓
二〇一四年九月五日
书 记 员 区健敏
梁闪云