湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终1092号
上诉人（原审原告）：胡国安，男，1953年8月30日出生，汉族，襄阳市人，住湖北省襄阳市樊城区。
委托诉讼代理人：周存平，湖北百龙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜琛，湖北百龙律师事务所实习律师。
上诉人(原审被告)：张改明，男，1953年3月19日出生，汉族，襄阳市人，住湖北省襄阳市襄城区。
委托诉讼代理人：魏世军，湖北东升律师事务所律师。
上诉人胡国安因与上诉人张改明民间借贷纠纷一案，均不服襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初4459号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡国安的上诉请求：撤销原判，改判张改明偿还借款本金1431731.16元及利息（自2015年12月5日按月利率2%计算至清偿之日止）。事实和理由：1、一审判决漏算30万元2014年9月23日至2015年4月1日期间的借款利息56400元。2、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。本案中，当事人双方约定的利率为月3%，借款人已经履行的部分应按3%执行，对于未履行部分，应按年利率24%予以支持。一审判决对已履行部分按月利率2%计算，违反了上述规定，应按月利率3%计算至2015年12月4日，借款人张改明拖欠借款本金应为1431731.16元。
针对胡国安的上诉，张改明答辩称，胡国安要求计算2014年9月23日至2015年4月1日期间30万元的利息，没有事实和法律依据；胡国安称双方约定利率为3%而且张改明已履行，也没有事实和法律依据，其提供的《胡国安诉张改明民间借贷纠纷计算明细》因此也没有事实和法律依据。
张改明的上诉请求：撤销原判，发回重审，或者改判张改明支付胡国安借款本金9万元及自2016年10月19日至还清之日止的同期银行贷款利息，驳回胡国安的其他诉讼请求；一审案件受理费依法分担，二审案件受理费由胡国安承担。事实和理由：1、一审认定借款本金180万元错误，其中30万元没有证据证实。张改明对借款150万元没有异议，但另外30万元并没有实际支付。胡国安没有这30万元的转账凭证，而且陈述自相矛盾。胡国安称30万元是二个月的利息9万元与21万元现金组成，但其同时又称按月息2分计息的，显然自相矛盾。2、张改明有新的证据证实2015年4月1日向胡国安借款30万元，其实是向案外人许万宏借款30万元，属另一法律关系。张改明对该30万元借款已偿还10万元给许万宏。因此，张改明请求：要么追加许万宏为本案有独立请求权的第三人，要么该30万元另案处理。3、一审判决适用法律错误，导致判决严重不公平。第一，本案借款是同学之间的无息借款，原判适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，明显错误。第二，原审认定150万元借款对利率有约定、并进行了结算，与事实不符。第三，张改明偿还的141万元应当认定为偿还本金。由此，借款本金150万元，尚欠本金应为9万元，利息从2016年10月19日起诉时起按同期银行贷款利率6%计算至付清之日止；借款本金30万元，2015年8月20日偿还5万元，按年利率24%计算，截止2015年12月4日，尚欠借款本金应为258541.86元，利息按年利率24%计算至付清时止。
针对张改明的上诉，胡国安答辩称，1、借款180万元中的30万元由21万元现金交付和9万元利息组成。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。本案中，胡国安于2014年5月30日将150万元借款汇入张改明，而借条出具时间为2014年7月29日。在此期间，胡国安将21万元借款以现金形式交付，且按照本金150万元月息3%计算，2个月的利息为9万元，共计180万元，张改明才最终出具180万元的借条。2、双方借款应按月3%计息。根据合同法第六十一条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，本案当事人之间的借贷行为发生不只一次，在其他借贷关系中利息的约定一般高于月3%，故认定借款月利率为3%，符合双方交易习惯且不违反法律的强行性规定。若单纯以合同法第二百一十一条单独认为借条未写明利息视为未约定利息，既曲解了当事人的意思表示，也不符合借贷双方交易习惯，侵害了出借人的合法权益。因此该条款不应适用本案。3、30万元的借款于2015年4月1日出具借条，但在2014年9月23日已转账借出，出借时间应认定为2014年9月23日，利息也应从2014年9月23日计算。4、对于41万元的还款问题，双方无明确约定，依法应视为先付息后还本。
胡国安向一审法院起诉请求：判令张改明偿还借款本金210万元，并按年利率24%支付自欠款之日起至本金还清之日止的利息。
一审法院认定事实：胡国安、张改明系同学关系，张改明因经营需要，于2014年5月30日向原告借款150万元，胡国安通过其女婿石保权的建行账户将150万元借款转入张改明指定的襄阳亚涛混凝土外加剂有限公司的银行账户，后胡国安分两次给付现金21万元，加上利息9万元，合计180万元，张改明于2014年7月29日出具借条一份，载明：“借到现金壹佰捌拾万元整期贰个月。张改明，2014年7月29日”。后因张改明未能按期还款，于2016年7月28日再次在2014年7月29日出具的180万元的借条上签名确认。2014年9月23日，胡国安通过其女婿石保权的建行账户再次向张改明转款30万元，张改明偿还了部分利息，2015年4月1日双方对借款进行了结算，张改明出具了借条，载明：“今借到现金叁拾万元整，月利息壹万伍仟元整，还款期限2015年6月1号。张改明，2015年4月1号”。2014年10月20日张改明通过张文涛账户还款70万元、2015年3月1日通过张改明账户还款10万元、2015年3月2日还款16万元、2015年3月20日还款10万元、2015年8月19日还款20万元、2015年8月20日偿还许万宏5万元、2015年12月4日还款15万元、2015年12月4日偿还许万宏5万元。因张改明经胡国安多次催要未能还清借款本息，引起本案诉讼。
一审法院认为，张改明2014年7月29日向胡国安借款180万元、2015年4月1日向胡国安借款30万元，有转款凭证、张改明出具的借条证实，依法予以采信；张改明向胡国安出具了借款180万元的借条，并在借条上两次签名确认，故对张改明辩称只收到借款150万元的主张不予支持；且根据交易习惯及2015年4月1日双方对借款进行了结算，张改明出具借条载明：“今借到现金叁拾万元整，月利息壹万伍仟元整”，应当认定双方有高出法定利率的约定，其高出法定利率部分利息，应当冲抵本金；张改明辩称通过胡国安的女儿胡素静、女婿石保权的账户偿还了借款151万元（含偿还许万宏10万元）的主张，一审法院认为借款关系存在于胡国安与张改明之间，基于合同的相对性，张改明对许万宏支付的10万元款项没有提供胡国安指定支付的证据，不能视为归还了胡国安的借款，故对张改明辩称已还胡国安该10万元借款的主张，不予支持，张改明可另行向他人主张权利；其他141万元还款，扣除应付借款利息后，多出部分应冲抵借款本金；胡国安主张张改明按年利率24%支付自欠款之日起至本金还清之日止利息的主张，符合法律规定，予以支持；2014年9月23日的借款30万元，双方约定的利息为月利息15000元，超出国家法律规定，依法按年利率24%予以支持。经核算，截至2015年12月4日，张改明尚欠借款本金1122099.33元。依照《中华人民共和国民法通则》九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：张改明偿还胡国安借款本金1122099.33元，并从2015年12月5日起按年利率24%支付资金占用期间的利息至本金还清之日止；前述应付款项，于判决生效后十日内履行，逾期履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，减半收取为12200元，由张改明负担。
本院二审期间，张改明提供了一份证据，胡国安没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院结合证据，分析认定如下：
（一）关于2015年4月1日的借条的权利人是否胡国安的问题。张改明在二审中提供了一份自己整理的其与许万宏的手机短信通讯记录，用以证明2015年4月1日出具借条的30万元的出借人是许万宏，胡国安没有权利主张该笔借款。胡国安质证认为，该证据只能作为当事人陈述，若作为手机短信通讯记录，证据形式不合法，而且，证据内容并不能证明30万元是许万宏出借的。本院认为，手机短信通信记录应有其原始载体即手机，张改明既未提供手机，也未提供短信来往的截屏图像，其提供的自行整理的记录，不具有证明力，且内容均是张改明与许万宏之间的借款还款内容，并没有涉及胡国安持有的30万元借条，因此，不能证明胡国安持有的30万元的借条的出借人是许万宏；而且，借条的持有人是胡国安，30万元也是通过胡国安的女婿转给张改明的，胡国安的女婿在一审中也证实该借款是受胡国安委托而办理的，因此，原审认定30万元的出借人是胡国安，符合证据分析应予采信的法律事实，二审予以确认。
（二）关于180万元的借条，截止2014年7月29日双方之间的借款到底是150万元还是180万元，以及双方之间是否有利息约定的问题。胡国安于2014年5月30日向张改明出借了150万元，张改明于两个月届满时即2014年7月29日才向胡国安出具借条，借条载明“借到现金壹佰捌拾万元整期贰个月”，此后，2016年7月28日，张改明再次在180万元的借条上签字确认借条内容。由此分析，张改明在收到借款150万元后的两个月、两年届满时先后两次确认借款数额为180万元，充分说明在2014年7月29日张改明收到了其认可的180万元。至于这180万元是如何组成的，胡国安的陈述合情合理：从胡国安及其代理律师对胡国安在襄阳市拥有众多闹市区出租商铺等财力看，胡国安在两个月内有交付21万元现金的能力，且150万元按月利率3%计算利息正好是9万元，21万元的现金加上9万元的利息，再加上150万元，共计180万元，张改明才出具了180万元的借条，并在两年后仍予确认。一审庭审笔录中关于150万元两个月利息是9万元，月利率为“2%”，应属笔误。张改明称只收到借款150万元，但其对出具180万元借条并在事后签字确认的行为没有合情合理的解释，结合前述2015年4月1日30万元借条的分析，本院认为，如果当初收到的不是其认可的180万元，张改明有多次机会对180万元的借条作出修改说明，但其均没有，而且其在诉讼中的陈述，不符合人之常情，故本院不予采信。本院采信胡国安对180万元的陈述，即由2014年5月30日转账支付150万元、截止2014年7月29日又交付21万元现金加上150万元两个月的利息9万元组成；也由此认定，双方对180万元的借款约定月利率为3%。
对当事人双方没有异议的其他事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人胡国安要求上诉人张改明偿还借款本息，提供有借条、转账凭证、证人证言，证据相互印证，陈述合情合理；而上诉人张改明对事实的陈述，没有证据支撑，也不符合人之常情。故本院依法采信胡国安的陈述，对上诉人张改明关于事实的陈述，本院不予采信。但根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，在2014年7月29日出具180万元借条时，胡国安预先扣除了150万元两个月的利息9万元充抵本金，故该180万元借款中，应认定实际借款数额为171万元。对上诉人张改明所还款项，其中还给许万宏的10万元，与本案无关；对141万元的还款，上诉人张改明主张应冲减本金，但没有证据证明双方约定所还款项先还本金后付息，故依法应按照先支付利息后还本金的顺序，根据张改明还款时间分段计算。因双方约定的月利率3%不高于年利率36%，故对于按月利率3%已支付的利息，支付有效；对于尚未支付的利息，依法应按照尚欠借款本金的年利率24%支付。因上诉人张改明自2014年5月30日、7月29日、9月23日借款后，分别在2014年10月还款70万元、2015年3月分三次还款10万元、16万元、10万元，8月还款20万元、12月还款15万元，并没有“按月”支付利息，故一审判决按照年利率24%计算支付利息，并不违法。因而上诉人胡国安称一审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立。对于利息的起算时间，171万元的借款应从出借之日起算；30万元的借款，出借日为2014年9月23日，上诉人胡国安要求从出借之日起计算利息，上诉人张改明要求从2015年4月1日起计算，本院认为，上诉人张改明于2015年4月1日出具的借条，证明双方在借条出具之日对利息已达成协议，但上诉人胡国安没有证据证明双方在2014年9月23日就已对利率达成协议，故胡国安上诉称一审判决遗漏计算了其30万元自2014年9月23日至2015年4月1日的利息，本院不予支持；一审判决对该30万元的利息起算时间并无错误。经核算，截止2015年12月5日，张改明尚欠胡国安借款本金1075912.12元，此前的利息全部结清（详见判决书所附计算明细表）。
综上，上诉人胡国安、张改明的上诉请求均不能成立，一审判决认定主要事实清楚，但对当事人在借款本金中预先扣除的利息，没有依法按实际出借数额认定借款本金，有违法律规定，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2016）鄂0606民初4459号民事判决；
二、张改明于本判决生效之日起10日内偿还胡国安借款本金1075912.12元，并从2015年12月5日起按年利率24%支付资金占用期间的利息至本金还清之日止；
三、驳回胡国安的其他诉讼请求。
一审案件受理费12200元，由改改明负担；二审案件受理费24440元，由张改明负担17102元，胡国安负担7338元。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 涂晶晶
审判员 褚玉梅
二〇一七年九月六日
书记员 刘 洋