山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终3411号
上诉人(原审被告):中铁十九局集团第二工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市。
法定代表人：解佳飞，董事长。
委托诉讼代理人：张祚晨，男，1988年6月28日出生，汉族，该单位员工，住辽宁省辽阳市。
委托诉讼代理人：林季良，北京市中剑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):济南鑫择源物资有限公司，住所地济南市。
法定代表人:蒋秀梅，经理。
委托诉讼代理人：王澎，男，1971年11月5日，汉族，系该公司员工，住济南市。
原审被告:中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司，住所地北京市。
负责人:陈广，经理。
委托诉讼代理人：林季良，北京市中剑律师事务所律师。
上诉人中铁十九局集团第二工程有限公司（以下简称第二工程公司）因与被上诉人济南鑫择源物资有限公司（以下简称鑫择源公司）、原审被告中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司（以下简称北京分公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
第二工程公司上诉请求：1、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2016)鲁0191民初字915号民事判决的第一项和第二项判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由:一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审裁判认定被上诉人与北京分公司签订《钢筋采购合同》及两份《补充协议》合法有效系认定事实错误。首先，北京分公司并未与被上诉人签订《钢筋采购合同》。关于北京分公司承建龙口市松涛苑项目一事，上诉人并不知情，该项目并非上诉人承建。根据上诉人公司的管理制度，北京分公司不能以自身名义直接承揽工程，若需承揽工程，也必须向上诉人进行汇报，由上诉人决定并承揽。但事实上，上诉人并未收到关于该承建项目的任何信息汇报，亦不知道该项目的存在，故北京分公司无权承建该项目。与被上诉人签订的《钢筋采购合同》虽有北京分公司的印章，但该公章的真伪并不能确定。故该合同的签订系吕永元个人行为，与上诉人及北京分公司无关。其次，两份《补充协议》的签订亦与上诉人及北京分公司无关。《补充协议》的签订依然是吕永元，还有一枚刻有“中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口项目部”的公章，该枚公章并非上诉人的公章，系伪造公章，对该枚伪造公章己经向公安局进行报案处理。该协议的签订无我公司的授权，系吕永元个人行为。此外签订的钢筋还款计划亦是吕永元用个人名义及伪造公章签订确认的，上诉人并不知情。最后，一审判决认为，在合同及协议签订时，及被上诉人履行合同义务过程中，吕永元一直担任北京分公司负责人，其以北京分公司名义的对外行为无需构成表见代理或经公司另行授权，即可代表北京分公司，虽然北京分公司对合同上加盖的有其公司名称字样的公章有异议，但该合同的效力仍应予认定。上诉人认为，该事实认定有误，也没有法律依据。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。所谓职务行为是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。故区分职务与个人行为必须从三个方面进行着手：其一，行为人以法人名义从事相关民事行为。其二，行为人的行为有相应的授权。其三，行为人是在执行其所在法人或组织授予的职务，并且与该职务在客观上具有密不可分关系的事务行为。在本案中，吕永元虽然是以北京分公司的名义签订合同，但吕永元的行为并未有相关的授权，亦不属于在执行法人授予的职务。根据《中国人民共和国企业法人登记管理条例》第35条之规定“企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》，在核准登记的经营范围内从事经营活动”，分公司应在其核准登记的经营范围内从事经营活动。根据北京分公司在工商局登记信息中经营范围的记载“在隶属企业授权范围内从事建筑活动”，北京分公司必须在第二工程公司的授权范围内开展相关的项目承揽。本案的涉案合同并未有上诉人的授权，所盖公章的真伪亦不能确定，仅凭吕永元个人的签字就认定该行为为职务行为可代表北京分公司，这显然是混淆了职务行为与个人行为。综上，在不能确定该合同是否真实的情况下，将吕永元个人行为认定为职务行为，进而认定涉案合同对上诉人生效，一审法院系认定事实有误。2、一审法院不同意对涉案公章的真假进行鉴定，直接认定涉案合同合法有效，系认定事实不清，证据不足。对于《钢筋采购合同》上加盖的“中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司”字样的公章真实性，上诉人不予认可。故上诉人向一审法院申请公章鉴定，但一审法院对该项申请不予准许，直接认定该公章的系上诉人分公司的公章，对于加盖的伪造的龙口项目部公章的补充协议予以认定，而对公章的真伪亦不予认定。上诉人认为，案涉合同的所加盖公章的真伪关系到合同是否合法有效，合同是否有效是本案的基础，公章的真伪必须通过司法鉴定来确认的，仅凭目测和推断是无法认定公章的真伪，一审法院在对案涉公章的真伪没有查明的情况下推定合同有效，缺乏证据支持。3、对于证据松涛苑钢材价款明细表证据的认定系认定事实不清，证据不足。一审法院对于该项证据的认定依据是伪造的龙口项目部的公章及施旭东的签字，且施旭东为《钢筋采购合同》指定的收料人。在前面就陈述过，对于《钢筋采购合同》的加盖的公章真实性不能确定的情况下，就直接依据该合同的内容推定该价款明细表确系北京分公司签收的显然有误。此外，上诉人在一审中提供过证据证明施旭东并非北京分公司及上诉人的员工，北京分公司也并未收到过关于该笔钢材。故该项证据认定有误。4、对于销货清单和2016年1月12日由施旭东签字的收到鑫泽源公司开具的增值税发票清单因施旭东的签字而予以确认系认定事实有误。理由同上，施旭东并非北京分公司及上诉人的员工，亦无任何对施旭东的授权证明，故施旭东的签字并不能认定为北京分公司的确认。二、一审裁判违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。上诉人于2016年5月3日收到的一审法院的民事起诉状副本及证据等材料。其中收到的《钢筋采购合同》上并没有北京分公司的盖章，并据此提出了答辩意见。但在开庭时，被上诉人拿出的《钢筋采购合同》竟然有北京分公司的盖章，与上诉人当时收到的证据材料不符。随后上诉人对加盖公章的真伪提出了申请鉴定，但一审法院对该项请求不予准许，对合同的真实性有效性没有作出判决。在如此程序违法的情况下作出的判决必然不公，致使法律丧失公信力，希望二审法院重视。
鑫择源公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何法律及事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
北京分公司述称，同意上诉人的上诉意见。
鑫择源公司向一审法院起诉请求：1、第二工程公司立即支付鑫择源公司钢材款6780389.73元；2、第二工程公司以6780389.73元为基数，按月息2分自2016年4月29日起至付清货款之日止支付鑫择源公司利息损失；3、北京分公司承担连带责任；4、本案诉讼费由第二工程公司、北京分公司承担。
鑫择源公司提交证据：一、2015年12月5日，鑫择源公司与北京分公司签订的《钢筋采购合同》；二、北京分公司的营业执照复印件；三、2016年3月18日签订的补充协议；四、2016年4月21日签订的补充协议；五、松涛苑钢材价款明细表；六、销货清单；七、2016年1月12日由施旭东签字的收到鑫择源公司开具的增值税发票清单；八、2016年4月21日烟台市公布的建筑钢材价格行情表打印件。第二工程公司、北京分公司对鑫择源公司提交的证据二北京分公司的营业执照复印件的真实性予以认可，对其他证据均不予认可。
第二工程公司、北京分公司共同提交以下证据：一、企业工商公示信息；二、《钢筋采购合同》；三、中铁十九局集团第二工程有限公司章程、成立北京分公司的通知、第二工程公司出具的情况说明；四、北京分公司人员花名册，任命文件及劳动合同；五、第二工程公司公章印模登记册、鑫择源公司提交的补充协议及还款计划；六、北京分公司出具的证明；七、第二工程公司出具的吕永元停职情况说明；八、吕永元证言。鑫择源公司对第二工程公司、北京分公司提交的证据一、二真实性无异议，但主张其提交的证据二是鑫择源公司与北京分公司签订合同后，由第二工程公司、北京分公司所持有的一份；其他证据均不予认可。
对当事人有争议的证据及事实，一审法院认定如下:
一、对于鑫择源公司提交的《钢筋采购合同》。北京分公司对该合同上加盖的“中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司”字样的公章不予认可，但对该合同上时任该公司负责人吕永元的签字予以认可。原审法院认为，北京分公司系具有营业执照的分公司，其有权“在隶属企业的授权范围内从事建筑活动”，而其与鑫择源公司签订的上述合同未超过该经营范围，且其公司负责人吕永元在该合同上签字确认，鑫择源公司有理由相信系与北京分公司签订合同。因此，虽北京分公司对合同上加盖的有其公司名称字样的公章有异议，但该合同效力仍应予认定。该合同载明：“采购方：中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口市松涛苑项目部（以下简称甲方）供应方：济南鑫择源物资有限公司（以下简称乙方）”“乙方在送料前应与甲方指定的收料人员施旭东、卫玉柱联系，明确送料日期”，合同签订日期为2015年12月5日，有北京分公司负责人吕永元签字，并加盖了北京分公司公章。
二、对于2016年3月18日的补充协议及还款计划，该协议及还款计划上均有北京分公司负责人吕永元的签字以及中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口项目部（以下简称龙口项目部）的公章，而龙口项目部系《钢筋采购合同》确认的采购方，故法院对该补充协议予以认定。对于2016年4月21日的补充协议，该协议上加盖了龙口项目部的公章，法院对该补充协议予以认定。
三、松涛苑钢材价款明细表，该证据上有施旭东签字，并加盖有龙口项目部的公章，且施旭东系《钢筋采购合同》指定的收料人员，故对该证据法院予以认定。
四、销货清单和2016年1月12日由施旭东签字的收到鑫择源公司开具的增值税发票清单，该两份证据上虽无相关公章，但有《钢筋采购合同》指定的收料人员施旭东签字确认，法院予以确认。
五、2016年4月21日烟台市公布的建筑钢材价格行情表，被告以价格应在合同中明确，是合同的必要条件之一，不能以网上打印文件为准，且该证据系打印件为由，对该证据不予认可。法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，双方未在《钢筋采购合同》中直接约定钢材价格，而是约定依照市场行情确定每批的供货单价,符合法律规定，并具有合理性；且之后双方达成补充协议，约定按2016年4月21日的烟台市建筑钢材网价进行结算，系对合同价格进行了具体明确的约定。另外，经法院核实，该行情表与法院查询的“钢易网”（网址：www.gtgqw.com）及“我的钢铁网”（网址：www.mysteel.com）上公布的2016年4月21日的烟台市建筑钢材价格相符。综上，对该证据法院予以认定。
六、对于第二工程公司、北京分公司提交的证据三中铁十九局集团第二工程有限公司章程、成立北京分公司的通知、情况说明，证据四北京分公司人员花名册，任命文件及劳动合同，及证据五第二工程公司公章印模登记册。鑫择源公司质证证据三、四称系第二工程公司、北京分公司单方制作，真实性无法确定，无法对抗善意第三人，且与本案无关；证据五真实性无法确认，且该证据系第二工程公司、北京分公司自身存留，非公章刻制管理部门备案，无法核实是否为第二工程公司、北京分公司全部印章。法院采纳鑫择源公司质证意见，对第二工程公司、北京分公司上述证据不予认定。
七、对于第二工程公司、北京分公司提交的北京分公司出具的证明、第二工程公司出具的吕永元停职情况说明，该两份证据均系第二工程公司、北京分公司自述，不能作为证据使用，法院不予认定。
八、对于第二工程公司、北京分公司提交的吕永元证言，因吕永元本人未到庭，且鑫择源公司不予认可，法院对该证据不予认定。
根据当事人陈述结合经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年12月5日，鑫择源公司与北京分公司签订《钢筋采购合同》，该合同载明：“采购方：中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司龙口市松涛苑项目部（以下简称甲方）供应方：济南鑫择源物资有限公司（以下简称乙方）”“乙方在送料前应与甲方指定的收料人员施旭东、卫玉柱联系，明确送料日期”，并约定结算方式：“本合同单价实行浮动价格方式：即因供货时间较长，双方需根据市场行情确定每批的供货单价，甲乙双方约定执行收到材料当日的《烟台市建筑钢材价格行情》单价基础上价格上浮100元/吨，此单价包含自身单价、装车费、利润及税金等标的物所含所有费用。另加运输费95元/吨”；付款方式为：“1、首批钢筋按一千吨为节点进行支付，期间不拨付，货到工地支付实际进料的实际货款的30%，次月5号付到实际进料的实际货款的70%，其余30%进入到次月进度拨付。2、后期付款方式按1个月为一个节点进行支付，期间不拨付，每月25-30号对账，次月5号支付实际进料的实际货款的70%，其余30%进入次月5号进度拨付，以此类推。3、甲方本建筑工程主体全部封顶，乙方必须凭有效签单和增值税发票及有关资料进行核算，甲方收到相关资料后应迅速核对，十天内与乙方进行结算。剩余的30%货款一个月内支付完成，以上款项应以支票或电汇方式支付。如果甲方按照承兑进行支付，应按市场行情贴息给乙方。乙方不收商业承兑汇票。”
2016年3月18日，鑫择源公司与龙口项目部签订了《补充协议》（松涛苑1），修订了结算方式及付款方式。同日，龙口项目部向鑫择源公司出具《钢筋还款计划》，承诺2016年4月5日前付清全部货款。
2016年4月21日，鑫择源公司与龙口项目部又签订《补充协议》，约定：1、截止到2016年3月31日，乙方共送钢材2374.539吨，甲方共支付乙方钢材款94.7万元。经双方协商后，约定按2016年4月21日的烟台市建筑钢材网价进行结算，甲方应于2016年4月28日付清全部货款。如甲方不能按约定支付货款，按货款总额月息2分向乙方支付资金占用费。2、违约责任：违约方承担因违约给对方造成的一切经济损失（包括律师代理费）。3、其他事宜：按原约定执行，直至付清欠款之日止。
根据2016年4月21日的烟台市建筑钢材网价及双方钢材购销情况，北京分公司向鑫择源公司采购钢材价款详见下表：
材料名称
规格
品牌
数量（吨）
16年4月21号烟台网价（元）
总价（元）
三级盘螺
6
西王
35.76
3540
126590.4
三级盘螺
8
西王
178.6095
3340
596555.73
三级盘螺
10
西王
262.1505
3340
875582.67
三级螺纹E
18
莱钢
350.784
3160
1108477.44
三级螺纹E
22
莱钢
50.958
3160
161027.28
三级螺纹E
25
莱钢
101.885
3160
321956.6
三级螺纹E
12
莱钢
299.892
3280
983645.76
三级螺纹E
14
莱钢
134.176
3230
433388.48
三级螺纹E
16
莱钢
226.968
3160
717218.88
三级螺纹E
18
莱钢
399.168
3160
1261370.88
三级螺纹E
20
莱钢
201.663
3160
637255.08
三级螺纹E
22
莱钢
50.958
3160
161027.28
三级螺纹E
25
莱钢
81.508
3160
257565.28
合计：
2374.48
7641661.76
抗震（E）的每吨加30元，合计送抗震钢材1898.021吨*30元=56940.63元
合计：7641661.76+56940.63=7698602.39元-已付947000=6751602.39元。
北京分公司应向鑫择源公司支付货款总计7698602.39元，已付947000元，尚欠6751602.39元未支付鑫择源公司。
另查明，北京分公司于2011年8月10日成立，吕永元为公司负责人；2016年7月11日，该公司负责人变更为陈广。
一审法院认为，鑫择源公司主张吕永元在担任北京分公司负责人期间，代表北京分公司与鑫择源公司签订了《钢筋采购合同》及两份《补充协议》。第二工程公司、北京分公司辩称吕永元是在没有上报公司的情况下，私自承揽了案涉龙口市松涛苑项目，该行为系其个人行为，且不构成表见代理，其承揽该项目及签订相关合同的行为与第二工程公司、北京分公司无关；且吕永元本人也因此被第二工程公司停职处理，北京分公司负责人变更为陈广。法院认为，上述合同及协议签订时，及鑫择源公司履行合同义务过程中，吕永元一直担任北京分公司负责人，其以北京分公司名义的对外行为无需构成表见代理或经公司另行授权，即可代表北京分公司，故对第二工程公司、北京分公司上述抗辩意见不予采纳。因此，吕永元与鑫择源公司签订合同及协议的行为应认定是代表北京分公司，该合同及协议合法有效，鑫择源公司及北京分公司均应按合同及协议约定履行权利义务。鑫择源公司履行了合同约定的供货义务，应当依照合同约定获取对价。北京分公司是第二工程公司的分支机构，代表总公司对外从事民事活动，其行为的后果应由总公司承担，故对鑫择源公司要求第二工程公司支付钢材款及利息的诉讼请求，予以支持，对鑫择源公司要求北京分公司支付钢材款及利息的诉讼请求，不予支持；第二工程公司应支付鑫择源公司货款本金6751602.39元。依据补充协议约定，北京分公司应在2016年4月28日前付清货款，若逾期不能支付，应按货款总额月息2分向鑫择源公司支付资金占用费用，故鑫择源公司主张第二工程公司、北京分公司以欠付货款总额为基数，自2016年4月29日起按月息2%向鑫择源公司支付利息损失，符合双方约定，未违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、中铁十九局集团第二工程有限公司于判决生效之日起十日内向济南鑫择源物资有限公司支付钢材款6751602.39元；二、中铁十九局集团第二工程有限公司自2016年4月29日起至付清货款之日止按照月利率2%，以6751602.39元为基数向济南鑫择源物资有限公司支付利息；三、驳回济南鑫择源物资有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59263元，由中铁十九局集团第二工程有限公司、中铁十九局集团第二工程有限公司北京分公司承担。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
二审审理期间，当事人未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为吕永元的行为是个人行为还是代表公司行为。首先，吕永元在与鑫择源公司签订《钢筋采购合同》及两份《补充协议》时担任北京分公司的负责人，其有权代表北京分公司对外签订合同，在签约双方均对其签字的真实性无异议的情况下，其代表行为对北京分公司具有法律约束力。我国合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，第二工程公司未提供证据证明吕永元存在超越权限订立合同，且鑫择源公司知道或应当知道超越权限的事实，故代表行为有效。鑫择源公司一审中提交了履行买卖合同的相关证据，原审法院认定吕永元与鑫择源公司签订合同及协议的行为代表北京分公司，该合同及协议合法有效，鑫择源公司履行了合同约定的供货义务，判决支持鑫择源公司要求第二工程公司支付钢材款及利息的诉讼请求正确。对于北京分公司、第二工程公司在本案审理中要求对相关协议中所加盖公章真实性进行司法鉴定的申请，由于本案所涉合同的签订以及履行过程中，吕永元均系北京分公司负责人，其行为足以代表该公司，北京分公司、第二工程公司并无证据证实合同中加盖的相应公章系鑫择源公司伪造并擅自加盖，故原审法院对鉴定申请不予准许的处理并无不当。综上，第二工程公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59263元，由中铁十九局集团第二工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 梅
审判员 郎家涛
审判员 宋海东
二○一七年五月二十五日书记员王宪峰