浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4111号
上诉人(原审原告)：徐万香，女，1972年7月10日出生，汉族，住江苏省宝应县，现住浙江省杭州市萧山区。
被上诉人(原审被告)：浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行，住所地浙江省杭州市江干区城星路59号东杭大厦第101室、第14-16、18-22层。
负责人：胡健敏，行长。
委托诉讼代理人：姚启明，该分行员工。
原审第三人：董杰，男，1970年8月6日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
上诉人徐万香因与被上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司杭州分行(以下简称稠州银行杭州分行)，原审第三人董杰案外人执行异议之诉一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院(2016)浙0104民初8192民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
徐万香上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、徐万香与董杰签订的《房屋租赁合同》真实有效。2011年12月20日，徐万香与董杰签订《房屋租赁合同》，约定徐万香向董杰租赁案涉房屋，租赁期2012年1月1日起至2021年12月31日止，租金40万元，分两期支付，并于合同签订当日支付董杰首期租金24万元，董杰出具了24万元的现金收条。徐万香收到房屋后装修入住。2017年1月5日，徐万香与董杰签订协议，于2017年1月9日交清剩余租金16万元，同时，徐万香负责缴纳了2011年至2016年的全部物业费、水电费。二、原审法院不顾《房屋租赁合同》的合法有效，以租金系现金支付而怀疑徐万香实际支付租金，不支持徐万香对案涉房屋的租赁权不当。我国法律并无规定不得以现金支付租金，租赁合同未办理租赁登记备案不能认为该合同无效。三、原审法院不顾《房屋租赁合同》的合法有效，以徐万香与董杰曾是夫妻关系为怀疑理由，不顾徐万香因被上诉人与原审第三人借款纠纷等特殊原因而临时搬出的事实，认定徐万香非生活必须房屋而不予保护徐万香租赁权实属不当。
被上诉人稠州银行杭州分行答辩称：上诉人无有效证据证明其主张的真实的租赁关系存在于抵押设立之前。上诉人与原审第三人曾是夫妻关系，大额房租的缴纳仅有现金收条无任何银行转账凭证不符合交易习惯。上诉人在一审起诉后一次性补交了2013年-2016年的物业费和能耗费，明显属于事后补交，不能证明其自2013年之后就一直居住并占有该房产。根据被上诉人走访和水表及电费用电量显示，也表明案涉房屋长期处于无人居住状态。根据浙江省高级人民法院办公室印发的《关于执行非住宅房屋时案外人主张租赁权的若干问题解答》，对于上诉人的上述情况，法院应不予认可其租赁权。
原审第三人董杰未发表意见。
徐万香向一审法院起诉请求：徐万香的涉案房屋租赁合同真实有效，要求维持（2015）杭江执民字第1164号之一执行裁定确认徐万香对涉案房屋的租赁权有效，拍卖成交后租赁权继续存在。
一审法院认定事实：董杰与徐万香于2000年4月25日登记结婚，婚后育有一子董某。婚后购买了案涉坐落于杭州市××区佳境××城××室房屋，2008年9月16日房屋初始登记双方共有。2009年7月28日双方因性格不合而离婚，离婚协议约定儿子董某由徐万香抚养，案涉房屋归董杰所有。在诉讼中，徐万香提交了2011年12月20日董杰与徐万香签订的《房屋租赁合同》一份，约定徐万香向董杰租赁案涉房屋，租期自2012年1月1日起至2021年12月31日止，租金共人民币40万元，分两期支付，合同签订之日支付租金人民币24万元，2017年12月20日前支付租金人民币16万元。当日董杰向徐万香出具了收到租金人民币24万元的现金收条一份。2013年春节后徐万香携其子入住案涉房屋至2013年年底，徐万香及其子因故离开案涉房屋前往他处居住。2016年11月11日徐万香补交了2013年、2014年、2015年、2016年的物业费和能耗费。在本案审理中，徐万香提交了2017年1月5日徐万香和董杰签订的协议一份，言明徐万香应支付的剩余租金16万元，抵扣董杰应支付的儿子学费10万元后，剩余的6万元在协议签订后5日内一次性支付给董杰，2017年1月9日董杰出具收款收据一张，收到徐万香现金人民币6万元。
另查明，2013年4月26日稠州银行杭州分行与董杰签订了《最高额抵押合同》一份,约定董杰向稠州银行杭州分行借款人民币160万元,董杰自愿以房产作抵押。2013年4月28日稠州银行杭州分行与董杰就坐落于杭州市××区宁××镇佳境××城××室房屋产权证号为杭房权证萧更字第××号的房产办理了最高额抵押登记，房屋他项权利人为稠州银行杭州分行。本案在执行过程中，原审法院于2016年6月27日作出（2015）杭江执民字第1164号之一执行裁定，确认徐万香对案涉房屋的租赁权有效，拍卖成交后租赁权继续存在。2016年9月12日徐万香向原审法院提出了执行异议，原审法院于2016年10月20日作出裁定，驳回了徐万香的执行异议申请，撤销（2015）杭江执民字第1164号之一执行裁定。徐万香遂提起本案诉讼。
一审法院认为，徐万香对其主张的房屋抵押之前存在真实的租赁关系应当予以证明，虽其有签订于抵押设定之前的租赁合同，但因徐万香与董杰曾系夫妻关系，仅有现金收条来证明支付过金额较大的租金,而没有其他证据以印证支付租金的情况下，不能排除稠州银行杭州分行的合理怀疑,故徐万香提交的证据不足以证明案涉房屋设定抵押之前存在真实的租赁关系。再者，保护徐万香租赁权是为保障其生活所必需的房屋，徐万香自认其目前已不再占有居住于案涉房屋，案涉房屋于徐万香已非生活所必需。综上，徐万香的诉请理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下:驳回徐万香的诉讼请求。案件受理费人民币4300元，由徐万香负担。
本院二审期间，被上诉人稠州银行杭州分行提交以下证据：1、水表照片一份，拟证明案涉房屋的水表从装上去到一审开庭后才用了107个字的水。2、国网浙江省电力公司关于案涉房产2016年5月到2017年4月的用电量分析，拟证明案涉房产在2016年5月到2017年4月才用了150度电，而且这150度电是在2017年4月份用的，其他月份都是零。上诉人对上述证据的真实性均有异议，认为其对水电费不是很关注，且搬进案涉房屋之后曾换过一次水表。本院认为上述证据将结合本案的其他证据一并进行认定。
本院二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案主要争议在于上诉人徐万香对讼争房屋主张的租赁权能否对抗被上诉人稠州银行杭州分行对讼争房屋设定的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”据此，上诉人徐万香主张对讼争房屋享有租赁权且拍卖不破租赁需提供充分有效的证据证明“租赁合同真实、合同签订于涉案房屋抵押前且在抵押前已依据合同合法占有涉案房屋至今”，本案中，徐万香虽提交了其于2011年12月20日与董杰签订的《房屋租赁合同》，但因徐万香与董杰曾系夫妻关系，仅有现金收条来证明支付过金额较大的租金,而没有其他证据印证租金支付的情况下，确不足以证明案涉房屋设定抵押之前存在真实的租赁关系。且徐万香亦自认其目前已不再占有居住案涉房屋。
综上，上诉人上诉请求保护其租赁权，继续享有占用使用涉案房屋，事实和法律依据均不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4300元，由上诉人徐万香负担。
本判决为终审判决
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一七年七月十二日
书记员 张 娃