湖南省益阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）益法民一仲撤字第2号
申请人（仲裁被申请人）益阳天峰置业有限公司。
法定代表人舒美华，该公司董事长。
委托代理人曾东明，湖南卓越律师事务所律师。
被申请人（仲裁申请人）湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司。
法定代表人陈正德，该公司董事长。
委托代理人罗树中，男，1968年出生，该公司员工。
委托代理人蔡德华，湖南九方律师事务所律师。
申请人益阳天峰置业有限公司（以下简称天峰公司）与被申请人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司（以下简称朝阳公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，天峰公司不服益阳仲裁委员会益仲裁字（2013）第36号仲裁裁决，向本院申请撤销该裁决。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人天峰公司的委托代理人曾东明，被申请人朝阳公司的委托代理人罗树中、蔡德华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
仲裁庭经审理查明，2009年8月9日，朝阳公司与天峰公司（当时的名称为益阳天峰酒店有限公司，后变更为现名称）签订《工程施工承包合同》（以下简称《合同》），该《合同》与本案有关的内容有：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，拖欠工程款时甲方（天峰公司）应支付的违约金。违约金按月息1.5％支付，如果累计欠款额超过300万元时，乙方（朝阳公司）有权停工，且由甲方支付违约金，但乙方也可继续施工，甲方将拖欠的工程款自愿提高利息及违约金按月计算至3％。发生争议时，可向益阳仲裁委员会申请仲裁。在履行合同的过程中，双方产生纠纷，朝阳公司于2010年8月2日向益阳仲裁委员会提交仲裁申请书，请求天峰公司立即支付到期工程款300万元和违约金及赔偿损失，并申请冻结了天峰公司的土地两宗。在仲裁委组庭之前，朝阳公司向仲裁委秘书处提出要求自行和解的申请。和解期间双方于2010年8月9日签订《补充协议》，补充协议对原合同的工程款支付时间和方式进行了重新约定：2010年12月15日，天峰公司向朝阳公司支付工程款418.37万元，同月16日、21日及2011年1月23日又分别向朝阳公司支付工程款共计120万元。2012年8月2日，朝阳公司向益阳市赫山区人民法院申请续冻了天峰公司的上述两宗土地。2013年7月8日，朝阳公司向益阳仲裁委员会申请撤回2010年8月2日的仲裁申请书，同月9日益阳仲裁委员会准许其撤诉。2013年7月10日，朝阳公司再次向益阳仲裁委员会申请仲裁。
仲裁庭认为，围绕双方当事人争议的焦点，仲裁庭根据双方当事人提供的现有证据，结合庭审查明的主要事实并依据相关法律、法规之规定，作出如下分析和判断。
（一）关于《合同》的逾期付款3％违约条款的效力问题
仲裁庭认为，根据《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本《合同》是双方当事人的真实意思表示，应充分尊重当事人的意思自治。《合同》第四条第八项的违约金是指逾期付款的违约金，《合同》第十三条第6项的违约金应是指对停工、窝工等其他方面违约的处罚，两者并不矛盾应分别适用。关于逾期付款的违约金3%的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；……。”《合同》第四条第八项的约定，尽管表述为利息及违约金，但实质上是一种逾期付款利息，该违约条款不同于民间借贷关系，因此，本案不适用民间借贷的有关司法解释。仲裁庭认为逾期付款违约金按月计算3％符合《合同法》及最高院司法解释的规定，应认定约定有效。
（二）关于《补充协议》签订前付款方式和时间变更的效力问题
仲裁庭认为，2010年8月9日双方签订《补充协议》时，对主合同进度款的付款方式和时间进行变更，是双方的意思表示，该《补充协议》不违反法律、法规及司法解释的规定，应当认定其合法有效。
（三）关于建筑工程款本金的问题
仲裁庭认为，《合同》第四条第五项约定：“在甲方收到乙方决算书之日起一个月内审核完工程决算，否则按湖南省造价审计标准进行确定工程造价。”朝阳公司于2010年12月向天峰公司提交了决算书。天峰公司未在一个月内审核完工程决算，责任在天峰公司。2011年5月10日，由朝阳公司、天峰公司及天峰公司聘请的审计机构益阳宏运建设工程造价事务所三方签字盖章的《基建工程预（结）算审核验证定案表》是由三方签字盖章认可的审定金额。天峰公司在举证期限内没有提供足以推翻该审核定案表的反驳证据或依据。因此，天峰公司的抗辩理由及重新审计申请仲裁庭不应予以支持。但考虑到南、北部工程的实际结算相距较大且原因不明，有必要查清实际工程量，故仲裁委同意并受理天峰公司的鉴定申请，由于双方就审计机构不能协商一致，2014年4月16日，仲裁委依职权指定益阳市价格认证中心对诉争的“天峰酒店公寓（南部）项目施工承包工程款进行造价鉴定。2014年9月10日，益阳市价格认证中心作出益价认监（2014）24号《价格鉴定结论书》，该结论书的鉴定结论为工程造价17118000元，对于该结论书朝阳公司和天峰公司均表示不服，朝阳公司认为：1.该鉴定程序不当，本案不必由第三方作出鉴定；2.人工费调差有问题；3.塔吊安装二次增加费用；4.基坑支护费用南北各按50％分摊费用问题及其他问题。鉴定机构答复认为：1.程序不当不属鉴定范围；2.人工费是以施工合同中确定的人工费单价为依据计算的：3.塔吊安装二次没有签证资料；4.南北各按50％分摊费用是因为签证数量在一起无法分开。仲裁庭认为，鉴定机构的答复合理，应予采信。天峰公司认为：1.“工程项目取费计算表”中的“其他费”应取消的问题；2.基坑支护工程数量多少的问题；3.基坑土方与运距的问题；4.车道保温、防水、泵送费的问题；5.砼中膨胀剂用量问题：6.地下室砼及钢筋工程量问题；7.6—14层部分大梁砼及钢筋工程量问题，8.外墙“挂花岗岩”中挂钢丝网，钢骨架工程量的问题；9.临时道路硬化工程量的问题。鉴定机构答复认为：1定额直接费中第（5）项“其他费”是直接费中的一个小项，而不是合同中约定的“其他费用”；2，其他问题都是根据图纸计算的。仲裁庭认为，鉴定机构答复合理；结论书中的“其他费”与合同中约定的不另计算“其他费用”是两个不同的概念，天峰公司的异议不成立；诉争工程没有进行竣工验收，鉴定机构按图计算合理，如果将来办理竣工验收能够确认未按图纸施工，天峰公司可以另案诉讼。因此仲裁庭认为鉴定机构对双方当事人的答复符合专业性要求，对《价格鉴定结论书》有较大的补证作用。故仲裁庭对《价格鉴定结论书》予以采信。据此，确认本案的建筑工程款本金为17118000元，天峰公司已支付538.37万元，余款11734300元至今未付。
（四）关于诉前（冻结）期间能否计算利息违约金的问题
仲裁庭认为，第一，财产保全是否造成损失是另一法律关系，如果保全错误，天峰公司有权依法提起诉讼追偿损失；第二，本案利息及违约金是按约定标准自违约事实成立时持续计算的，不存在扩大或缩小之情形，故不能适用《合同法》第119条的规定；第三，仲裁是意思自治行为，仲裁对纠纷的处理、处理时间的长短，并不能中止利息违约金的计算，故天峰公司以仲裁程序瑕疵对抗利息违约金的承担理由不能成立，仲裁庭不予支持。因此仲裁庭确认，应当计算诉前冻结期间的利息及违约金。经仲裁庭计算，违约金17831824元，天峰公司实际已付工程款538.37万元，应减利息违约金，至2013年8月28日止，天峰公司应付朝阳公司利息违约金17831824元－5204790元＝12627034元。
（五）关于朝阳公司要求天峰公司赔偿57万元损失问题
仲裁庭认为，申请人的停工损失与逾期付款的违约损失是两种不同的损失，停工损失的仲裁请求应当得到支持。但是朝阳公司未在证据目录中列举出停工损失的具体证据，其证据目录的证明内容和目的无一指向停工损失，且仲裁申请书和代理人的代理词都没有对损失进行具体说明，朝阳公司提交的2009.11.22至2009.12.30“监理日志”上记载的停工原因为“塔吊起重臂倒塌，造成一人重伤，送至医院后抢救无效死亡。”因此市质安监站发出停工整顿通知，从朝阳公司提交的该监理日志记载的停工原因看不能归责于天峰公司原因，据此，仲裁庭对朝阳公司要求赔偿57万元损失的请求不予支持。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十一条之规定，裁决：一、被申请人益阳天峰置业有限公司向申请人湖南益阳朝阳城市建筑有限公司支付工程款11734300元；二、被申请人益阳天峰置业有限公司支付申请人湖南益阳朝阳城市建筑有限公司逾期付款利息违约金12627034元（按月3％计算至2013年8月28日止，自2013年8月29日起至付清本息时止的违约金按月息3％计算）；以上一、二项，限被申请人益阳天峰置业有限公司在裁决书发生法律效力之日起十天内履行完毕；三、驳回申请人湖南益阳朝阳城市建筑有限公司的其他仲裁请求。本案仲裁受理费141977元，案件处理费8000元，共计149977元，由申请人湖南益阳朝阳城市建筑工程有限公司承担29995元，被申请人益阳天峰置业有限公司承担119982元。鉴定费20万元双方各自承担10万元。
天峰公司不服上述仲裁裁决，向本院申请撤销该裁决，其申请的事实与理由是：2013年9月23日，益阳仲裁委员会作出《指定首席仲裁员通知书》，指定姚渊为本案的首席仲裁员，由卜桃龙在益阳仲裁委员会主任后签字。经过调查，卜桃龙并不是益阳仲裁委员会主任，而是益阳仲裁委员会秘书长。裁决作出后，益阳仲裁委员会的工作人员向天峰公司出示了一份由原益阳仲裁委员会主任周再华签署的《委托书》，该《委托书》载明：“一、案件标的额在1000万元以下的仲裁员指定权、仲裁庭组成方式的指定权、仲裁裁决书签发权由本委秘书长卜桃龙行使；案件标的额在1000万元以上1亿元以下的，由本委副主任金凯力行使。”仲裁案中，朝阳公司的仲裁请求为要求天峰公司支付工程款1305.84万元，已经超过了益阳仲裁委员会原主任周再华对卜桃龙的授权，应当由益阳仲裁委员会原副主任金凯力行使首席仲裁员指定权、仲裁庭组成方式的指定权。因此，首席仲裁员的指定违反了法定程序，请求人民法院依法撤销该仲裁裁决。
朝阳公司答辩称：仲裁庭的组成和仲裁的程序没有违反法定程序。请求驳回天峰公司的申请。
庭审中，天峰公司向本院提交了如下证据：证据1、天峰公司营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，拟证明申请人的身份情况；证据2、益阳仲裁委员会益仲裁字（2013）第36号裁决书，拟证明该裁决书在事实认定和适用法律上存在错误，由于涉案工程未进行竣工验收就进行工程款结算，违反了建筑工程应首先进行竣工验收，然后再进行工程款结算的程序，未按照施工设计变更以及签证进行结算，这样的价格鉴定是违反法定程序的，也是不符合该建筑工程的实际情况的，该份裁决书所作出的裁决是错误的；证据3、益阳仲裁委员会原主任周再华签署的《委托书》，证据4、益阳仲裁委员会作出的《指定首席仲裁员通知书》，证据3和证据4拟证明第三名仲裁员即首席仲裁员的指定不符合《仲裁法》的规定，也违反了益阳仲裁委员会原主任周再华的授权。
朝阳公司质证称：对证据1无异议；对证据2的真实性没有异议，但不能达到天峰公司的证明目的；对证据3的真实性有异议，《委托书》是复印件，该《委托书》自始至终没有向双方当事人送达，《委托书》系内部规定，对双方没有约束力；对证据4有异议，《指定首席仲裁员通知书》上面签的是“卜桃龙代”。
本院对上述证据经审查认为：证据1朝阳公司无异议，本院依法予以采信；证据2、3、4均不能达到天峰公司的证明目的，本院不予以采信。
本院经审理查明，2013年10月18日上午9时，天峰公司与朝阳公司在益阳仲裁委员会第一次开庭时，双方均表示对仲裁庭的组成人员无异议，不申请回避。
本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”根据申请人天峰公司的申请事实和理由，以及上述法律规定，本案争议焦点是，本案是否具有仲裁法规定的撤销仲裁的法定情形，即仲裁庭的组成是否违反法定程序。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（以下简称《仲裁法解释》）第二十条的规定：“仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”益阳仲裁委员会原主任周再华出具的《委托书》载明：“一、案件标的额在1000万元以下的仲裁员指定权、仲裁庭组成方式的指定权、仲裁裁决书签发权由本委秘书长卜桃龙行使；案件标的额在1000万元以上1亿元以下的，由本委副主任金凯力行使。”本案标的额在1000万元以上，首席仲裁员应由金凯力指定，而本案首席仲裁员的指定由卜桃龙行使，首席仲裁员的指定在程序上确实存在一定的瑕疵，但不属于《仲裁法解释》第二十条规定的违反仲裁法规定的仲裁程序的情形，而且天峰公司与朝阳公司在益阳仲裁委员会第一次开庭时，双方均表示对仲裁庭的组成人员无异议，不申请回避。故天峰公司提出的本案仲裁裁决属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项应予撤销的情形的主张，依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，天峰公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条之规定，裁定如下：
驳回申请人益阳天峰置业有限公司要求撤销仲裁裁决的请求。
本案案件受理费400元，由申请人益阳天峰置业有限公司负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 付 星
人民陪审员 孙敬斌
二〇一五年八月十日
书 记 员 方赛兰