重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终155号
上诉人（原审原告）：敖贵林，男，土家族，1975年9月14日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：勾心忠，重庆俊霖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：付瑞华，男，土家族，1967年12月8日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪义，男，汉族，1974年4月25日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。
原审第三人：简德贵，男，土家族，1969年7月29日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人敖贵林与被上诉人付瑞华、倪义及原审第三人简德贵合伙协议纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年7月10日作出（2014）酉法民初字第02531号民事判决，黄敖贵林对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院审理查明：二被告是长期合伙关系。2010年10月，二被告对酉阳县“川菁子三房”建设孔桩工程进行施工，雇请工人进行人工挖孔桩。2011年2月，原告介绍第三人入伙该工程，第三人在该工程中前后共投资210000余元（第三人第一次开庭陈述为216850元，第二次开庭陈述为210618元），其中支付被告付瑞华10000元，支付工人工资150000至160000余元，剩下的全交给原告拿去买菜或买材料。会计敖某（案外人）在该工程中只做了两个月（2011年2月24日至2011年4月24日），在会计敖某离职之后，其手中的账目、票据交给了原告。被告付瑞华陈述原告并不是合伙人，原告只是被告请的出纳，主要负责采购材料和支付工人工资，原告敖贵林在开庭时提交的借据等证据上出纳为“敖贵林”。2011年5月因停水停电的原因工程停工，原告在被告处以工人工资的名义领取了130000余元（原告自认为134582元，被告认可），原告陈述该134582元中有51500元支付给工人了，剩下的钱在原告手中；被告陈述该134582元中包括了原告作为出纳的工资，并且表示在该134582元中除原告的工资外，被告会另行主张权利，不在本诉中予以主张。同时在2011年5月工程停工后，原告陈述曾先后多次找过被告结算投资款，先是由会计敖某进行了结算，二被告借口种种理由不予支付投资款，后二被告提出会计结算不准确要求重新结算，然而在结算后，二被告还是借口种种理由拒绝支付；被告付瑞华陈述最先是二被告找原告对账，希望弄清账目，但账目无法对清，原告来找付瑞华要求结算，但二被告没有时间；第三人陈述在停工后前两次和原告一起去找被告结算，被告均以没有完工为由拒绝结算，第三次是第三人一个人去找二被告，被告认可了第三人的投资款，并返还第三人投入的机械折算款共计225000元。依据原告提交的证据，综合认定原、被告在2011年12月份进行过对账，被告只认可部分，故未达成最终的意见，其中川菁子安置房3-10号楼基础对账表的第六页的部分内容（下面五行）是原告自己添加上去的。2014年5月3日，第三人向被告倪义出具领条，内容概要为：“今领到涉案工程投入款225000元。”。现在涉案工程已经完工，原告与第三人自2011年5月停工之后便再未参与该工程。2014年8月13日，原告提起诉讼。
另查明，原告在庭审中提交了一系列证据证明工程的账目（2011年2月-2011年5月）和对账情况，并陈述自己投入了180000余元，被告不认可原告与其是合伙关系，亦不认可原告对工程进行过任何投入，且被告陈述自己作为实际施工人，在工程中也投入了几万元用于支付工人工资和其他开支，原告陈述被告未向其支付过除134582元之外的其他钱。本案合伙关系纠纷无书面合同，原告及第三人陈述二被告曾给过口头协议：“工程竣工验收后，四人按工程造价的30%平分利润。”被告否认有过这个口头协议。被告在庭审中自认虽然没有约定但退伙的方式是将合伙人的投入全部返还。另2011年5月工程停工一段时间之后便又再次开工，原告陈述在工程继续开工后没有参与管理也没有后续投入，但原告认为自己没有退伙，其应当享受整个工程完工后的利润分配。
敖贵林一审诉称：2010年10月，二被告在四川亚泰有限公司酉阳县川菁子“三房建设”项目部承包了人工挖孔桩工程。雇请工人做了一个月后，由于二被告资金出现困难，遂于2011年2月，邀请原告入伙，之后原告又邀约第三人入伙，原告及第三人入伙后经协商，工程竣工验收后，四人按照工程造价的30%平分利润达成口头协议。原告前后共投资182217.4元，第三人前后共投资210618.3元（其中10000元系第三人简德贵直接付给被告付瑞华）。同时，原告与第三人入伙后，四人共同雇请敖某为会计，工程做到2011年5月，由于工地停水停电，工程被迫停工。停工大半年之后，二被告背着原告及第三人继续开工，原告及第三人知道后，要求二被告进行结算已做的工程，但二被告借口种种理由一拖再拖，在原告及第三人一再催促下，于2011年5月，由会计敖某在场对原告及第三人的投资款进行了结算，之后原告及第三人要求二被告按照会计的结算支付投资款，但二被告借口种种理由不予支付，此时时间已拖到了2013年9月，二被告又提出会计结算不准确要求重新结算，于2013年10月，被告付瑞华和原告对投入款又进行了结算，然而，二被告还是借口种种理由拒绝支付。2014年5月，二被告背着原告给第三人支付了投资款却对原告的投资款迟迟不予兑现。请求：二被告支付原告工程投资款76922元，对工程进行结算并按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付利息；诉讼费由被告承担。
付瑞华、倪义共同辩称：原告并不是入伙，其所诉称的内容不符合事实。原告是被告雇请的出纳；若按原告诉称是合伙，其所主张的合伙期间的债权债务要进行结算只能就2011年2月至2011年5月之间的进行结算；被告对原告所诉的合伙事实及投入180000余元的事实不予认可，只认可原告是管理人员，原告对此负有举证责任；原告已在被告处领取了130000余元，除原告的工资外，被告另行主张权利，不在本诉中予以主张；被告只认可第三人投资合伙工程的事实，但就第三人的投资，被告已经与第三人进行了结算；对原告所称的原告及第三人的结算及会计敖某对原告及第三人的结算，该两个结算均未经被告签字认可或同意，对此，被告不予认可；若原、被告合伙关系成立，被告的工程亏损，原告也应当承担该亏损。
简德贵述称：简德贵最开始在北京做工程，在被告开工时去了他们的工地看过，过年以后，原告就叫上我一起与被告合伙做孔桩工程，但是具体的时间不记得了，只记得是正月。后来被告欠工人工资，工地上的工人不干活，原告和被告经协商，由简德贵拿出69000元支付了工程工资，之后重新开工，继续合伙，但没有签订什么书面协议。一个月之后，简德贵要求被告将其拟的合同给简德贵看，看完后签订书面合同，被告称没有合同。总之我们之间的投入按照工程造价的30%分利，从2011年6月工地开始停水停电，导致停工，停工期间我们把所有的投资款项等账目理清，以前都是敖贵林、敖某、付瑞华三个人负责收支，他们结算出来后，我所投入的钱是各方都认可了的，并且2014年5月交给我了。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，依据查明事实，归纳总结本案争议焦点如下：1.原告和二被告之间的合伙关系是否成立？2.原告的诉请能否支持？针对以上争议焦点，作一一评议：
1.本案原、被告之间无书面协议证明存在合伙关系，且未经工商行政管理部分核准登记，故只能从其他条件上去推判原、被告之间是否成立合伙关系。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，本案原告陈述的“口头协议”无相应证据证明，被告未认可，故对原告所持“口头协议”，不能认定；从现有证据、被告陈述及原告持有账目单据（2011年2月-2011年5月）的事实来看，原告在涉案工程中身为“出纳”是毋庸置疑的，那么原告身为“出纳”在对涉案工程账目进行管理时有无投入资金，以原告提交证据证明的账目支出总资金371420元（被告未完全认可，且该数据为对账数据）减去第三人自认的货币投入资金210618元（第二次庭审陈述），再减去原告从被告处以工人工资名义领取的134582元（原告陈述支付工人工资51500元，剩余的在原告手中，但原告无证据证明，故只能将其合计在账目总支出资金中用以计算），最后得出26200元，加之被告陈述自己作为实际施工人，在工程中也投入了数万元用于支付工人工资和其他开支，也即假使原告在工程中投入了资金，也是寥寥无几的。另外，从原告所举示证据来看，原、被告之间有过对账事实，但却未达成对账的最终意见，故不能视为原、被告之间进行的对账是为“合伙投入”进行的结算。综上，原告作为出纳虽有共同劳动之实，却无充分证据证明有投入资金的事实，虽第三人和会计敖某陈述原告与被告有过口头协议，但第三人和会计敖某不属于无利害关系人，不予采信其陈述，原、被告之间的关系不符合“个人合伙”的成立要件，故碍难认定原、被告之间成立合伙关系。
2.不论原、被告是否成立合伙关系，原告作为“出纳”理应照顾他人事务，在2011年5月停工后会计敖某基于对原告（出纳）的信赖将账目、票据交于原告，故原告（不再参与管理）应履行详细的职责义务，即完全配合被告对账、结算，而不应是基于几次对账未果，就将2011年2月至2011年5月的账目怀揣并诉讼。
综上，原、被告之间不成立合伙关系，对原告的诉请，未有充分的证据证明，不能支持。若原告确因在担任“出纳”期间为工程垫付过相应费用，理应收集证据，与被告对账、结算，或通过其他救济途径予以解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第四项第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告敖贵林的诉讼请求。案件受理费1723元，已由原告敖贵林预交，由原告承担1723元。
敖贵林不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的前述判决，向本院提出上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。首先，原判认定原告介绍第三人入伙该工程的事实错误，上诉人一审中提交的川菁子安置房3－10号楼基础对账表六页，虽然被告否认第六页下面五行字不是其本人所写，但该记载内容是结算总金额的记载，与认定双方系合伙关系没有实质影响。上诉人提交的2011年12月25日川菁子对账总表中，对账表系付瑞华亲笔书写，记载的材料款为69445元，生活借支35107元，上诉人将被上诉人认可的两笔费用记载于川菁子安置房3－10号楼基础对账表第六页下面五行中。本案第三人的陈述和证人敖某的证言，证明敖贵林与付瑞华、倪义、简德贵四人是合伙人，敖某是四人共同聘请的会计。其次，原判记载付瑞华陈述最先是二被上诉人找上诉人对账，但账目无法对清，上诉人找二被上诉人要求结算，但二被上诉人没有时间的事实错误。事实上是上诉人每次找被上诉人，被上诉人均未予行动。其三，第三人陈述停工前后两次和上诉人一起去找被上诉人结算，被上诉人均以没有完工为由拒绝结算，第三次是第三人一个去找二被上诉人，被上诉人认可了第三人的投资款并返还第三人投入的机械折算款共计225000元，此事实严重错误。其四，一审判决理由认为双方在2011年12月份进行过对账，被上诉人只认可部分，故未达成最终意见，是明显偏袒被上诉人的认定。二、一审法院审理程序违法。一审严重违反了民事诉讼法第一百六十三条和一百五十四条的规定，本案由简易程序转为普通程序时，没有作出裁定。
被上诉人付瑞华、倪义共同答辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.本案的事实是上诉人不是被上诉人和原审第三人的合伙人，只是负责账目的管理人员，即使有垫资的行为，也不构成入伙。3.假使上诉人是合伙人，则上诉人应共担风险，应承担合伙工程的亏损，上诉人请求退还投资款的诉是违反法律规定的。4.上诉人主张是合伙人，证明责任在上诉人，并不是被上诉人证明其不是合伙人。5.上诉人所提供的单据未经被上诉人签字的，被上诉人一概不予认可，上诉人对投资款的陈述是前后矛盾的。6.一审并未认定上诉人与被上诉人是合伙关系，上诉人也没有自认退伙的形式是退还投资款。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人简德贵未作答辩。
本院在审理本案过程中，上诉人敖贵林与被上诉人付瑞华、倪义及原审第三人简德贵均未向本院提交新的证据。
本院二审查明：二审中，敖贵林与付瑞华、倪义均认可，一审法院在一审庭审时已口头告知本案将简易程序转为普通程序。
本院查明的其他事实与一审查明的相同。
本院认为，本案争议的主要焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.敖贵林与付瑞华、倪义、简德贵之间是否属于合伙关系；3.付瑞华、倪义应否返还敖贵林的投资款及其金额。现作如下评述。
一、关于本案一审审理程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定：“人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”第一百五十四条第三款规定“裁定书应当写明裁定结果和作出裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”一审法院在审理本案时，将本案从简易程序转为普通程序，未作出书面裁定。根据当事人的陈述，一审法院作出了口头裁定，符合法律的规定，但应当记入笔录。一审法院未将简易程序转为普通程序的口头裁定记入笔录，存在瑕疵，本院予以纠正。但未达到《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的程度，故上诉人主张发回重审的理由不成立，本院不予支持。
二、关于敖贵林与付瑞华、倪义、简德贵之间是否属于合伙关系问题。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共负盈亏的组织形式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，敖贵林主张其与付瑞华、倪义、简德贵之间属于合伙关系，应当由其举证证明存在合伙的基础事实证据。其提供的证人敖某的证言，因敖某未出庭作证，其真实性无法确认。原审第三人简德贵的陈述无其他可信证据佐证，所提供的对账单据本身并不能证明合伙关系的事实。故敖贵林在一审中提交的证据不足以证明合伙事实的成立，原判未予认定其与付瑞华、倪义、简德贵之间存在合伙关系并无不当。
三、关于付瑞华、倪义应否返还敖贵林的投资款。敖贵林主张付瑞华、倪义应返还其投资款，所依据的为合伙法律关系，因上诉人尚无可信证据证明其与付瑞华、倪义、简德贵之间存在合伙关系，故其请求缺乏基础事实依据，不应予以支持。即使存在合伙关系，合伙人的投资款亦为合伙人的共同财产，敖贵林单方主张返还投资款项的请求亦不予支持。若敖贵林在涉案工程中确有代付瑞华、倪义等人垫付了工程款，可通过其他法律关系予以解决。
综上所述，因原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人敖贵林上诉的事实及理由均不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1723元，由敖贵林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 段成一
代理审判员 郑 斌
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 李小威