河南省永城市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1481民初77号
原告永城市永信中小企业投资担保有限公司。
住所地：永城市东城区东方大道。统一社会信用代码：914114817942563491（1-1）。
法定代表人张峰，该公司总经理。
委托代理人李顺，河南正剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人王海娟，河南正剑律师事务所实习律师。
被告永城市卧龙乡顺发新型墙体材料厂。住所地：永城市卧龙乡潘楼村张火庙组。注册号：411481200003725。
负责人杨电义，该厂厂长。
被告商丘市久燃商贸有限公司。住所地：永城市西城区311国道城郊矿东门。注册号：411481100003708（1-1）。
法定代表人张秀芹，该公司总经理。
被告邵春鹏，男，1975年6月19日出生，汉族，住河南省永城市。
被告杨电义，男，1967年8月20日出生，汉族，住河南省永城市。
被告张秀芹，女，1965年5月28日出生，汉族，住河南省永城市西城区。
被告商丘市久燃商贸有限公司及被告张秀芹委托代理人任东亚，河南正剑律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上列五被告共同委托代理人张子杰，永城市第七法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
原告永城市永信中小企业投资担保有限公司（以下简称永信担保公司）诉被告永城市卧龙乡顺发新型墙体材料厂（以下简称顺发材料厂）、商丘市久燃商贸有限公司（以下简称久燃公司）及被告邵春鹏、杨电义、张秀芹追偿权纠纷一案，于2017年1月4日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序,由审判员陈书祥独任审判。于2017年3月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李顺、王海娟、被告久燃公司及被告张秀芹委托代理人任东亚、被告杨电义、五被告共同委托代理人张子杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告永信担保公司诉称:2015年8月7日，被告顺发材料厂以购买原材料为由向中原银行股份有限公司永城支行（以下简称中原银行永城支行）借款3500000元，借款期限12个月，月息7厘。原告为该笔借款提供担保，五被告共同为原告担保提供反担保。借款到期后，因被告顺发材料厂没有归还借款本息，原告代其偿还中原银行永城支行借款本息等共计3601812.65元。后原告向五被告追偿未果，诉请判令五被告偿付原告代偿的借款本息等3601812.65元、代偿后的银行利息,并支付代偿金额10%的违约金，同时承担本案诉讼费及原告支付的律师代理费。
被告顺发材料厂辩称：由原告担保向中原银行永城支行借款3500000元属实，借款已全部用于企业经营，同意用《反担保合同》第三条设定的抵押物承担担保责任，但律师代理费不是原告追偿债权必然产生的费用，不应由被告顺发材料厂承担。
被告久燃公司及被告张秀芹辩称：原告主张的反担保事实不能成立；因原告未能提供中原银行永城支行对徐军的授权委托书，根据《保证合同》第16.1条之规定，该《保证合同》以及以此为基础的《反担保合同》均没有生效；原告的代偿行为未取得二被告同意，无权向二被告主张权利；请求驳回原告对被告久燃公司及被告张秀芹的诉讼请求。
被告邵春鹏辩称，被告邵春鹏未与原告签订书面反担保合同，原告要求被告邵春鹏承担担保责任无事实依据，其对被告邵春鹏的诉讼请求依法应予驳回。
被告杨电义辩称：同意按《反担保合同》的约定承担相应责任，但根据相关法律规定，同一债权既有保证人又有担保物的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
综合原告永信担保公司及五被告诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：原告主张的担保和反担保法律关系是否成立？其诉讼请求有无事实和法律依据？双方当事人对上述争议焦点均予认同。
原告永信担保公司向本院提供的证据材料有：1、日期为2015年8月7日、借款人为顺发材料厂、贷款人为中原银行永城支行、编号为0153012015130394011200的《人民币借款合同》复印件一份和日期为2015年8月7日、借款人为顺发材料厂、盖有中原银行永城支行印章的《贷款借据第二联（借款凭证）》、《贷款借据第四联（借款副本）》复印件各一份，证明被告顺发材料厂于2015年8月7日向中原银行永城支行借款3500000元，双方签订了借款合同，约定借款期限1年，月利率7‰，中原银行永城支行依约履行了出借义务；2、日期为2015年8月7日、保证人为永信担保公司、债权人为中原银行永城支行、合同编号为0153012015130394011200的《保证合同》复印件一份，证明原告永信担保公司就证据1所涉借款为借款人顺发材料厂向中原银行永城支行借款提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息等；3、日期为2016年10月31日、盖有中原银行永城支行清讫印章的《特种转账凭证（借方）》、《贷款结算/提前还款凭证》、《利息清单》、《强制扣划凭条》各一份，证明中原银行永城支行于2016年10月31日扣划永信担保公司保证金3601812.65元，用以清偿顺发材料厂所欠借款本息；4、日期为2015年7月28日、甲方为永信担保公司、乙方为顺发材料厂、丙方为久燃公司的《反担保合同》复印件一份、落款日期为2015年8月3日、承诺人分别为顺发材料厂、久燃公司、杨电义、邵春鹏的《担保承诺书》以及顺发材料厂、久燃公司《股东会决议》复印件各一份，证明原告主张的反担保法律关系成立，有权依法向五被告追偿代偿款项，原告的诉讼请求应予支持；5、落款日期为2016年12月20日、甲方为永信担保公司、乙方为河南正剑律师事务所的《委托代理合同》及盖有河南正剑律师事务所发票专用章的《河南增值税普通发票》复印件各一份，证明原告为行使追偿权,支付律师代理费3000元，依约应由五被告承担。
顺发材料厂等五被告未向本院提供证据材料。
庭审质证时，顺发材料厂等五被告对原告所举证据共同的质证意见是：证据1、2、4、5均系复印件，真实性无法确认，法庭应予核实；证据5显示的律师代理费，不是原告实现债权必然产生的费用，应由原告自行承担；对证据3的真实性无异议，但对中原银行永城支行自行扣划原告保证金3601812.65元是否准确存疑，法庭应予核算。被告久燃公司及被告张秀芹补充质证意见如下：法人与法定代表人不是一个法律概念，原告证据4上的张秀芹只是作为久燃公司的法定代表人签名，该证据显示张秀芹用个人及家庭财产提供担保的内容无效，同时，被告久燃公司并没有原告证据4第三条第3.2项显示的财产，因而属于无效约定。总之，原告证据4不能作为认定被告久燃公司及被告张秀芹承担反担保责任的依据。
经庭审质证，本院认为：原告所举全部证据经核对与原件无异，均可作为认定本案有关事实的依据。
依据上述有效证据，结合双方当事人诉辩陈述，本院确认以下案件事实：
被告顺发材料厂于2015年8月7日与中原银行永城支行签订《人民币借款合同》一份，约定顺发材料厂向中原银行永城支行借款3500000元，借款用途为购买原材料，借款期限12个月（自2015年8月7日至2016年8月7日），月利率7‰，按月结息，到期还本，逾期按约定利率的50%计收罚息。当日,原告永信担保公司与中原银行永城支行签订《保证合同》一份，约定原告永信担保公司为被告顺发材料厂向中原银行永城支行借款3500000元提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）,保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起五年。同日，中原银行永城支行向被告顺发材料厂履行了出借义务。
为降低担保风险，确保追偿权的实现，原告永信担保公司要求作为债务人的被告顺发材料厂提供反担保，为此，原告永信担保公司作为甲方、被告顺发材料厂作为乙方、被告久燃公司作为丙方，于2015年7月28日签订《反担保合同》一份。合同约定：乙、丙两方的厂房、机械设备、土地、房产、存货及法人实际控制人家庭所有的资产（含房产、车辆等）及其他收入来源均设定为担保物，保证范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方凡因履行担保以及实现反担保权利而导致的一切支付，均在反担保范围之内。
2015年8月3日，被告顺发材料厂、被告久燃公司又分别向原告永信担保公司出具《担保承诺书》各一份，被告杨电义、张秀芹作为顺发材料厂、久燃公司法定代表人，分别在两份《担保承诺书》签名确认，承诺将公司所有资产、个人财产、家庭所有财产及收入来源抵押给原告，如被告顺发材料厂到期不能清偿其所欠中原银行永城支行债务，自愿承担连带清偿责任；同日，被告邵春鹏也向原告永信担保公司出具《担保承诺书》一份，承诺将家庭所有财产（含土地、房产、车辆等）及收入来源抵押给原告，如被告顺发材料厂不能清偿到期债务，自愿承担连带清偿责任。
借款到期后，被告顺发材料厂未能偿还借款本息，中原银行永城支行于2016年10月31日扣划原告永信担保公司的保证金3601812.65元，清偿了被告顺发材料厂所欠借款本息等债务。原告永信担保公司为进行本次诉讼，支付律师代理费3000元。
本院认为，被告顺发材料厂于2015年8月7日向中原银行永城支行借款3500000元、原告永信担保公司为该笔借款提供连带责任保证的事实清楚，被告顺发材料厂及被告久燃公司与原告永信担保公司签订《反担保合同》出于自愿，被告久燃公司及被告张秀芹主张《保证合同》以及以此为基础的《反担保合同》均没有生效，理由不能成立。《反担保合同》设定的担保物虽未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，并不影响抵押担保的合同效力。被告顺发材料厂、被告久燃公司及被告邵春鹏分别向原告永信担保公司出具的《担保承诺书》，是前述《反担保合同》的组成部分，因《反担保合同》及《担保承诺书》上均无被告杨电义、被告张秀芹、被告邵春鹏配偶和家庭成员签名确认，两文件中关于担保物的承诺，只及于被告顺发材料厂、被告久燃公司资产和被告杨电义、被告张秀芹、被告邵春鹏个人财产，而不及于被告杨电义、被告张秀芹、被告邵春鹏配偶所有和家庭所有的财产，从法律意义上讲，被告杨电义、被告张秀芹、被告邵春鹏关于用个人财产担保的承诺，实质上是承担连带责任保证的意思表示。因被告顺发材料厂没有清偿到期债务，作为债权人的中原银行永城支行扣划原告永信担保公司的保证金3601812.65元，用以清偿被告顺发材料厂所欠借款本息，行为正当，作为保证人的原告有权依照《反担保合同》之约定，向顺发材料厂等五被告行使追偿权，原告要求作为主债务人的被告顺发材料厂偿付其代偿的借款本息等共计3601812.65元，并计付代偿后的相应利息，理由正当，应予支持，代偿后的相应利息，以人民银行同期贷款利率的两倍计算为宜。《反担保合同》第一条第1.1项中虽有“在担保合同签订前，乙方存入贷款额的10%，即人民币叁拾伍万元，作为风险保证金”的字样，但被告顺发材料厂无证据证明其实际履行了该存入义务，原告对此亦不予认可，故不能认定。担保公司就其市场法律地位而言是一市场中介组织，其提供担保业务以收取被保证人一定数额的佣金作为回报，同时，被告顺发材料厂与中原银行永城支行《借款合同》约定有逾期还款的违约责任，原告代偿的债款中已包含被告顺发材料厂逾期还款应承担的违约责任份额，如同时认为该行为也违反《反担保合同》的约定，则变相扩大了主债务人的责任范围，有违公平原则，因此，双方《反担保合同》中的违约金条款无效，原告要求被告顺发材料厂支付代偿金额10%的违约金，本院不予支持。原告支付的律师代理费3000元，属于为实现追偿权支付的合理费用，依约应由被告顺发材料厂承担。五被告为原告设定的反担保中，既有保证又有物的担保，其中物的担保既有主债务人提供的，又有第三人提供的，依照相关法律规定，被告顺发材料厂如不自动履行债务，原告的追偿权应首先通过被告顺发材料厂提供的物的担保予以实现，其他诸被告应当依照合同约定和法律规定承担相应的担保责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十条、第八十四条、第八十九条第（一）、（二）项、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二条、第四条、第十二条、第十八条、第二十八条第一款、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
本判决生效后10日内，被告顺发材料厂偿付原告永信担保公司债款3601812.65元，并自2016年10月31日起按人民银行同期贷款利率的两倍计付利息，至本判决确定的履行期限届满之日止；
本判决生效后10日内，被告顺发材料厂偿付原告永信担保公司为本次诉讼支付的律师代理费3000元；
如被告顺发材料厂不履行本判决第一项、第二项确定的债务，原告永信担保公司对被告顺发材料厂设定的抵押担保之财产和财产价值的折价或拍卖、变卖价款，享有优先受偿权；
如被告顺发材料厂设定的抵押担保之财产和财产价值的折价或拍卖、变卖价款，不足以清偿本判决第一项、第二项确定的债务，原告永信担保公司对被告久燃公司设定的抵押担保之财产和财产价值的折价或拍卖、变卖价款，享有优先受偿权;
被告杨电义、被告张秀芹、被告邵春鹏对本判决第四项设定的债务承担连带清偿责任；
被告久燃公司及被告杨电义、被告张秀芹、被告邵春鹏承担担保责任后，有权向债务人顺发材料厂追偿；
原告永信担保公司其余诉讼请求予以驳回。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费35615元，减半收取17807.50元，由顺发材料厂等五被告共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判员 陈书祥
二〇一七年三月三十一日
书记员 邸 猛