昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第274号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张金兵，男，汉族，1970年6月1日出生。
委托代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：矿天久，男，汉族，1969年10月9日出生。
委托代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
上诉人张金兵因建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2014）昌民一初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于同年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人张金兵及其委托代理人黄连明，被上诉人矿天久及其委托代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月1日，原告矿天久与被告张金兵（曾用名张冰）签订一份《私人建房合同》，约定：由矿天久以包工包料的形式为被告在位于昌吉市建国路办事处八工一村自家宅基地上修建四层住宅楼。后原告组织工人进行施工，但在施工过程中，双方产生矛盾，原告进行部分施工后撤出工地，后被告另找别人继续施工并已完工。现被告已将房屋出租给他人使用。在房屋修建过程中，被告张金兵向原告矿天久支付工程款合计29万元。
在诉讼中，原告申请对已完工工程的造价进行鉴定，后经昌吉州中级人民法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对本案争议工程已完工工程造价进行鉴定。鉴定结论：已完工工程总造价为380691.79元（工程总造价为620019.21元，下浮38.6%后造价为380691.79元），其中争议部分造价为24502.86元。争议部分的工程造价具体为：1、双方对地暖找平层有争议，工程造价为4498.91元；2、双方对电所管线有争议，工程造价为19730.7元；3、双方对进门处采暖管有争议，工程造价为273.25元。双方无争议部分的工程造价为356188.93元，双方对此均无异议。原告支出鉴定费9000元。现原告要求被告支付剩余工程款。被告在诉讼中提起反诉，要求反诉被告赔偿逾期交工所造成的损失，包括因不能按约定向承租人交付房屋所支出的违约金、因房屋未能实际出租所遭受的租金损失，合计20万元。
原审法院认为：原、被告签订《私人建房合同》约定由原告矿天久为被告张金兵修建四层住宅楼，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款之规定，在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，但原告无修建四层楼房的施工资质。双方签订的《私人建房合同》在性质上属于建设施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，双方签订的《私人建房合同》应根据第第（五）项的规定，认定无效。双方签订合同后，原告实际进行施工。原告已完工部分的工程，被告应参照合同约定的价格向原告支付工程款。双方无争议部分的工程造价为356188.93元，双方对此金额均无异议。双方对造价为24502.86元的三个工程项目是否由原告所实际施工存在争议。原告虽未铺设地暖管道，但地暖找平层系由原告实际施工，被告虽称曾返工，但未提供相应的证据予以证实，故地暖找平层部分的工程造价4498.91元，应计算至原告已完工的工程造价内。证人任斌证实电气管线部分的劳务费14000元均系被告张金兵所支付的，故电气管线部分工程造价19730.7元中扣除被告已支付的14000元后，剩余5730.7元，应计算至原告已完工的工程造价内。被告提供的证据证实双方对进门处采暖管有争议部分的工程系被告另找人所施工，故鉴定结论中此部分的工程造价273.25元不应计算至原告已完工工程造价内。综上，原告已完工工程的造价合计366418.54元，扣除被告已支付的290000元，尚余76418.54元未付。原告要求被告支付剩余工程款符合法律规定，应予以支持。反诉原告以反诉被告逾期交工构成违约为由，要求反诉被告赔偿因逾期交工所造成的损失20万元。双方签订的《私人建房合同》系无效合同，即双方约定的内容无效，不存在违约的问题，且反诉原告主张的20万元损失不属于缔约过失责任的赔偿范围，故反诉原告以反诉被告违约为由要求反诉被告赔偿其损失的诉讼请求不能成立。遂判决：一、被告张金兵支付原告矿天久剩余工程款76418.54元，此款应于本判决生效后十五日内支付；二、原告矿天久支出的鉴定费9000元，由原告矿天久自行负担；三、驳回反诉原告张金兵的反诉请求。
上诉人张金兵不服上述判决上诉称：一、双方签订的《私人建房合同》是合法有效的合同。上诉人所居住的地点不属于农村居民点，而是属于昌吉市市区，一审法院适用《村庄和集镇规划建设管理条例》认定合同无效，属于适用法律错误。二、即便是被上诉人需要具备工匠资格，该资格审批义务也是被上诉人的义务，而非上诉人的义务，被上诉人隐瞒其不具备工匠资格的事实，给上诉人造成了损失，被上诉人应承担合同无效后的不利后果，并赔偿上诉人的损失。三、假设此合同无效，合同中关于工期的约定是双方真实意思表示，也并不违反法律的规定，该约定应当对双方都有效。现被上诉人没有按照此约定履行义务，应当承担由此给上诉人造成的经济损失。上诉人因被上诉人延误工期，不得不向案外人支付巨额违约金，该部分损失理应由被上诉人赔偿。四、根据热力公司测量的采暖面积来看，本案双方争议房屋建筑面积为619.08平方米，与鉴定意见书中的面积不同，故房屋面积应当按照热力公司测量的面积619.08平方米计算，上诉人还欠被上诉人工程款数额应为38678.54元。综上，请求二审法院撤销原判第一、二项，改判上诉人向被上诉人支付工程款38678.54元；被上诉人向上诉人赔偿经济损失150000元；本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人矿天久答辩称：因鉴定机构在数次测量建筑面积时上诉人均在场，故上诉人认为鉴定机构认定的面积与事实不符的理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人张金兵向本院提交证据如下：
1、供热系统检测整改通知单，拟证明：本案争议房屋建筑面积为619.08平方米。
被上诉人质证认为，对该证据的真实性认可，但因热力公司并非专业的鉴定机构，其测量的面积是供热面积，故对其与本案的关联性不予认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
2、2013年8月上诉人和被上诉人的通话录音，拟证明：因被上诉人在呼图壁县有工程，导致被上诉人未能按期完成上诉人的房屋。
被上诉人质证认为，因听不清录音的内容，对录音中是上诉人和被上诉人的通话无法辨识，故该录音的真实性、合法性及关联性均不予认可。
因该通话录音系在2013年8月形成，即在一审开庭时该录音就已形成，且上诉人陈述其录制通话和保留录音的目的就是为了防备双方以后发生纠纷，但在一审开庭过程中其并未提交，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二项的规定：“（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”，该通话录音并不属于法律规定的二审程序中的新证据范围。且仅凭该通话录音不能证实上诉人拟证明的问题，故对该录音本院不予确认。
被上诉人矿天久在二审中未提交新证据。
双方当事人对于原审法院查明的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：关于双方当事人签订的《私人建房合同》是否合法有效的问题。因本案系建设工程施工合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，本案双方当事人签订的《私人建房合同》属于无效合同，上诉人认为双方签订的合同系合法有效合同的理由不能成立，其该项请求本院不予支持。
关于本案争议房屋面积应当按照热力公司实测的供热面积计算还是按照新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告书中的面积计算的问题。因新疆新建联项目管理咨询有限公司系住房和城乡建设部批准的甲级工程造价咨询企业，有权对建设工程项目进行实测后作出造价咨询。同时在该咨询公司进行现场测量勘验时，上诉人均在现场，并在咨询公司制作的现场情况调查及实勘实测记录上签字确认，故新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的鉴定报告书中认定的房屋面积是合法且符合客观实际的，原审法院据此认定房屋面积正确。至于上诉人提供的热力公司出具的通知单，因热力公司并非专业的工程测量机构，也非专业的鉴定机构，且其测量时被上诉人并不在场，故其测量的面积不能作为认定案件事实的依据，上诉人认为应当按照热力公司测量的面积认定房屋面积的理由不能成立，其该项请求本院不予支持。
关于被上诉人是否应当赔偿上诉人损失150000元的问题，上诉人为此提供了其与沈长文签订的两份租赁合同和收条，并申请沈长文出庭作证。对其该项上诉理由本院认为，签订租赁合同时本案争议房屋还未建成交付，且该租赁合同中并无关于延期交房上诉人需承担100000元违约金的约定，上诉人在明知房屋还未建成的情况下就与他人签订房屋租赁合同与日常生活经验法则不符，在租赁合同无约定的情况下自愿支付违约金10000元也与常理不符，故上诉人认为因被上诉人逾期交房造成其向案外人赔偿100000违约金并损失租金50000元的理由不能成立，其要求被上诉人承担150000元赔偿责任的请求本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2583元，由上诉人张金兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 睿
代理审判员 宋晓蕾
代理审判员 贾佳佳
二〇一五年三月九日
书 记 员 马少飞