湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终227号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢四强，男，1966年6月19日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住涟源市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年8月26日被判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月30日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押涟源市看守所。
原审被告人梁燕军（绰号“七宝”），男，1977年11月13日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住涟源市。曾因犯盗窃罪，于2008年7月30日被判处有期徒刑一年三个月；因吸毒，于2011年10月19日被公安机关决定行政拘留十二日，并强制隔离戒毒二年；又因犯贩卖毒品罪，于2012年3月6日被判处有期徒刑二年；现因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月30日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕，2017年6月29日变更强制措施为取保候审。
原审被告人龙玉容，女，1971年6月23日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，农民，住涟源市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月30日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现押娄底市看守所。
湖南省涟源市人民法院审理涟源市人民检察院指控被告人卢四强、梁燕军、龙玉容犯非法经营罪一案，于2017年6月1日作出（2017）湘1382刑初24号刑事判决。被告人卢四强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2015年至2016年4月，被告人卢四强在未取得烟草专卖等相关许可证的情况下，通过快递的方式，多次从福建省漳州市云霄县的上线处购进假冒黄盒芙蓉王、精品白沙、利某等香烟，并先后抵账或销售给谭某1、刘某2、谢某、刘某1及被告人梁燕军等人。共计销售金额13万余元。
2015年7、8月至2016年4月期间，被告人梁燕军在未取得烟草专卖等相关许可证的情况下，多次从被告人卢四强处购进假冒黄盒芙蓉王、精品白沙、软中华、硬中华等香烟，购进金额为6.5万余元。梁燕军购进假烟后再销赃给刘某3、罗某、阙稀光、毛某、刘某4等人。案发后，公安机关从梁燕军处扣押52.5条黄盒芙蓉王、22条软中华、1条硬中华、22条精白沙。这些被扣押的卷烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。
2015年7、8月至2016年4月期间，被告人龙玉容及其丈夫邱某1（另案处理）在未取得烟草专卖等相关许可证的情况下，通过快递等方式，多次从被告人卢四强介绍的上线福建省漳州市“小许”（另案处理）处购进假冒黄盒芙蓉王、精品白沙、硬中华等香烟，购进金额为15万余元。龙玉容、邱某1购进假烟后再销售给邱某2、彭某1、刘某6等人。案发后，公安机关从邱某1处依法扣押了118条假冒注册商标的伪劣黄盒芙蓉王卷烟。
2016年4月29日，卢四强与梁燕军在本市“韵达快递”取包裹，被涟源市公安局民警当场抓获，并当场缴获假冒注册商标的伪劣黄盒芙蓉王香烟1件（一件50条）。
2016年4月29日，被告人龙玉容在娄底市娄星区“湾田和悦世家”小区自己家中被涟源市公安局民警抓获。
被告人梁燕军、龙玉容到案后，如实供述了自己的罪行。
原审法院认定上述事实的证据有：证人刘某1、谭某1、刘某2、谢某、吴某1、刘某3、王某、刘某4、谭某2、罗某、阕稀光、毛某、邱某1、邱某2、彭某1、吴某3、杨某、刘某5、刘某6、廖某、邱某3、梁某、彭某2、刘某8的证言；卷烟鉴别检验报告；扣押决定书、扣押物品、文件清单；照片；快递单号；银行卡交易明细；电子数据司法鉴定检验报告；刑事判决书；情况说明；户籍资料；抓获经过；湖南省非税收入一般缴款书；记账本；被告人卢四强、梁燕军、龙玉容的供述等。
原审法院认为，被告人卢四强、梁燕军、龙玉容违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予处罚。在被告人卢四强与梁燕军的共同犯罪中，被告人卢四强行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁燕军起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人龙玉容在与邱某1的共同犯罪中行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁燕军是曾经因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的非法经营罪，系累犯，应当从重处罚。被告人梁燕军、龙玉容均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人龙玉容积极退赃，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人卢四强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人龙玉容犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人梁燕军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。四、追缴被告人龙玉容违法所得人民币二万元、梁燕军违法所得人民币一万五千元上缴国库。
上诉人卢四强上诉提出其没有贩卖假烟，原判认定事实错误；公安机关对证人刑讯逼供，非法获取证人证言。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
本院认为，上诉人卢四强及原审被告人梁燕军、龙玉容违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为均构成非法经营罪，应依法予以处罚。在卢四强与梁燕军的共同犯罪中，卢四强行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；梁燕军起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。龙玉容在与邱某1的共同犯罪中行为积极主动，起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁燕军系曾被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应当从重处罚。梁燕军、龙玉容均如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。龙玉容积极退赃，可酌情从轻处罚。上诉人卢四强上诉提出其没有贩卖假烟，原判认定事实错误。经查，卢四强非法经营的事实，有涟源市烟草专卖局证明卢四强没有取得烟草专卖许可；公安民警当场查获并扣押的卢四强从快递收取的50条香烟，经鉴定该香烟系假冒注册商标的伪劣卷烟；证人刘某1、刘某2、谢某、吴某1、刘某3等人的证言及同案人梁燕军的供述，电子数据司法鉴定检验报告、银行卡交易明细等证据证明卢四强有非法贩卖卷烟的行为，证据确实、充分，足以认定。卢四强提出的该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人卢四强还提出公安机关对证人刑讯逼供，非法获取证人证言。经查，没有证据证明公安机关对证人有刑讯逼供的行为，且卢四强在一审庭审中明确表示不申请非法证据排除。卢四强提出的该意见没有事实依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘凯珊
代理审判员 童丁玲
代理审判员 陈 娟
二〇一七年八月十六日
书 记 员 成颖辉
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。