四川省成都市锦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0104刑初520号
公诉机关成都市锦江区人民检察院。
被告人文华金，男，1975年5月15日出生于四川省高县，户籍地四川省宜宾市高县。
辩护人陈雪梅，四川子归律师事务所律师。
辩护人杜雨嫣，四川子归律师事务所律师。
被告人梁建成，男，1967年6月15日出生于四川省温江县，户籍地四川省成都市温江区。
辩护人王浩驰，四川原石律师事务所律师。
成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉［2017］495号起诉书指控被告人文华金、梁建成犯职务侵占罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员叶志平出庭支持公诉，被告人文华金、梁建成及其各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控，被告人文华金于2016年5月16日到成都鱼跃工程设备有限公司应聘销售经理，后通过对公司负责人李某谎称做并不存在的广安妇幼医院项目、中核江南分厂项目、郫县中医院项目，从公司分别骗取资金12万余元、5万余元、3万余元。在骗取李某信任过程中，被告人梁建成两次冒充广安妇幼院梁院长来见李某。被告人文华金先后多次将从公司骗取的钱转给被告人梁建成共计5万余元。
为支持上述指控事实的成立，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人文华金利用职务之便，骗取公司资金，被告人梁建成参与欺骗行为，事后分得一定赃款，二被告人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究二被告人刑事责任。公诉机关诉请本院依法追究二被告人的刑事责任。
被告人文华金对公诉机关指控其职务侵占的罪名无异议，但认为涉案金额应为十二万元左右。对公诉机关当庭出示的证据无异议，其无证据出示。
被告人文华金的辩护人提出被告人文华金的行为构成职务侵占罪，金额为121100元，对于被害人出具的转款证明上载明的收款人非被告人的金额，因为被告人不具有非法占有的目的，不应计入犯罪金额。对公诉机关当庭出示的证据中，部分转款凭证的关联性，辩护人提出异议。辩护人当庭无证据出示。
被告人梁建成对公诉机关指控其职务侵占的罪名及事实无异议。对公诉机关当庭出示的证据无异议。其无证据出示。
被告人梁建成的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议，但提出在共同犯罪中，被告人梁建成系从犯，归案后如实进行供述，积极向被害人退赔，并取得被害人的谅解，可以从轻处罚。对公诉机关当庭出示的证据其无异议，辩护人当庭出示了谅解书、社区证明，拟证明被告人梁建成案发后对被害公司进行退赔并取得被害公司的谅解等情况。
经审理查明，成都鱼跃工程设备有限公司成立于2015年4月3日，经营范围包括机械设备、机电设备、医药中心供氧系统工程设计、施工等。公司法定代表人谢某，李某负责公司的经营、管理。该公司住所地为成都市武侯区一环路南二段6栋3层，实际经营地为成都市锦江区静沙南路18号。
2016年5月16日成都鱼跃工程设备有限公司与文华金签订聘用合同，约定为有固定期限合同2016年5月16日至2017年5月16日。文华金在公司负责对外业务和销售工作。
2016年6月左右，被告人文华金捏造广安市妇幼保健院的供氧系统改造项目，向被害公司称需要相应的公关、接待等费用。为取得被害公司的信任，经二被告人共谋后，被告人梁建成冒充上述保健院的院长与李某见面。自2016年6月18日至11月9日，被告人文华金以该项目为名，共从被害公司取得财、物合计人民币122710元。被告人文华金先后多次将从公司骗取的钱转给被告人梁建成共计5万余元。
2016年9月，被告人文华金以郫县中医医院的一个迁建项目中的中心供氧项目为由，骗取公司转款31100元。
2016年10月，被告人文华金利用伪造的中核建中核燃料元件有限公司江南分厂项目招投标相关材料，骗取公司转款保证金、投标款等财、物合计人民币50060元。
本院另查明，被告人文华金2013年6月27日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年二个月，2013年8月26日刑满释放。
另查明，案发后，被告人梁建成亲属与被害公司达成赔偿协议，并取得被害公司的谅解。
以上事实有经庭审控方举证，辩方质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
一、书证
1、公安机关出具的“到案经过”，证实2017年1月4日12时许民警分别将被告人文华金、梁建成挡获的情况；
2、二被告人的户籍信息及身份辨认说明，证实二被告人的身份情况；
3、刑事判决书、释放证明书，证实被告人文华金的前科情况；
4、广安市妇幼保健院出具的情况说明，证实该院现有院长情况。院里没有采购部，也没有一个供氧系统改造项目的招投标；
5、中核建中核燃料元件有限公司江南分公司经营管理部情况说明，证实该公司全称为中核建中核燃料元件有限公司江南分公司，“江南分厂”是2011年以前公司的名字。管理部负责公司的招标采购事宜，公司没有采购部这一部门。2016年公司并未与成都鱼跃工程设备有限公司、成都曼菲特空气净化设备有限公司及四川德汉森科技有限公司有过业务来往；
6、转款凭证
（1）支付宝电子回单、银行电子回单，证实被害公司向相关账户转款情况；
（2）微信支付凭证，证实微信号,电话181****4959，转款600元的情况；
（3）银行卡交易明细，证实户名梁建成的相关银行账户的交易情况；
7、成都鱼跃工程设备有限公司营业执照副本,证实上述公司的基本情况；
8、聘用合同，证实成都鱼跃工程设备有限公司与文华金签订聘用合同，约定为有固定期限合同2016年5月16日至2017年5月16日；
9、广安妇幼保健院项目相关材料，证实落款为广安妇幼保健院采购部、设备科的相关采购材料；
10、中核建中核燃料元件有限公司江南分厂项目相关材料，证实以中核建中核燃料元件有限公司江南分厂为名的相关采购招标情况；
11、成都市郫都区中医医院出具的情况说明，证实该医院与成都曼菲特空气净化设备有限公司、成都鱼跃工程设备有限公司及四川德汉森科技有限公司没有过中心供氧项目的合作，也没有与上述公司及其员工有过业务来往；
12、刑事谅解书，证实成都鱼跃工程设备有限公司与被告人梁建成的家属达成谅解协议的情况；
13、微信聊天记录截图，证实二被告人之间通过微信聊天记录及部分转款情况；
二、证人证言
1、证人谢某的证言，证实谢某是成都市锦江区静沙南路18号沙河壹号一期7栋1801号成都鱼跃工程设备有限公司的法人代表兼财务，公司的老板是李某。文华金于2016年5月到公司工作，主要负责对外销售和业务拓展的项目。文华金说他找到一个广安市妇幼保健院的供氧系统改造项目，自2016年6月一直到2016年11月份，李某多次让谢某给文华金及其指定的账户转账，都是广安妇幼保健院项目上的花费，谢某在转账的时候都有简单的备注，一共通过支付宝给文华金及其指定账户转账114220元，刷卡采购材料消费8490元。谢某一共给文华金转款191870元人民币，这些钱基本上是文华金说用来跑广安妇幼保健院和宜宾812工程的费用，还有三笔钱用于郫县中医院的。还给了5000元现金，是李某取钱给文华金；
2、证人周某的证言，证实周某系广安市妇幼保健院的副院长，该院没有采购部，没有专门的设备科，2016年没有一个供氧系统改造项目的招投标。没有梁姓和陈姓的院长，也没有与成都市鱼跃工程设备有限责任公司有过业务往来；
3、证人罗某的证言，证实证人罗某系中核建中燃料元件有限公司江南分公司经营管理部综合科科长，主要负责中核建中江南分公司的招投标工作。2016年公司仅有压缩机的采购，是成套设备采购，没有单独采购压缩机，泵和电机、管材、管件、闸门等都没有采购过。没有与成都市鱼跃工程设备有限公司有过业务往来，没有陶某这个员工，中核建中核燃料元件有限公司江南分厂是公司2011年以前的名字，从2011年开始就没有使用这个名字了；
4、证人蔺某的证言，证实证人蔺某系郫县中医院设备科的科长。设备科的工作主要就是医院设备的采购和管理等事项。该医院2016年下半年至今没有中心供氧的项目，设备科没有澜姓的员工；
三、被害方陈述、辨认笔录
被害公司李某的陈述及辨认笔录，证实李某系成都鱼跃工程设备有限公司的总经理，公司的法人代表兼财务是谢某，公司的主要事务由李某负责。另外李某还有成都曼菲特空气净化设备有限公司和四川德汉森科技有限公司，法人分别是黄德群、谢跃奇，李某是实际负责人。2016年5月16日，文华金（经李某辨认）经面试后聘为公司的销售经理，负责公司产品销售、对外业务的扩展和项目的引进。文华金到公司后就告诉李某说他在四川省广安市妇幼保健院有一个供氧系统改造项目可以给公司挣钱。6月18日，文华金称需要花钱给该院的梁院长（经李某辨认系被告人梁建成）送礼，李某安排给文华金银行卡转账1万元。7月1日文华金说梁院长想找李某借钱，李某就给梁建成银行卡里转款1万元。7月5日文华金发了一张市妇幼保健院竞争新谈判结果通知书给李某，说项目中标了，之后文华金以跑项目需要活动经费、招标报名费、保证金等借口多次要求李某转款，直到2016年11月9日，李某因为这个项目共转账9.5万元给文华金。加上转给梁院长的1万元，文华金声称买材料的钱（2016年10月15日8490元购买用于该项目设备改造的电线，16日6000元购买了项目的开关，17日6000元购买了项目的气体流量仪，11月1日3220元购买了氧气监视箱），共计122710元。到12月20日该项目一直支出，没有进账，李某到广安市妇幼保健院调查，才知道文华金说的都是假的，该院根本没有这个项目。
2016年10月，文华金给李某说他在宜宾高县来复镇的中核建中核燃料元件有限公司江南分厂有项目。10月19日李某给文华金5000元现金，说是要用于项目的商务费用，当时和文华金一起的还有陶某，文华金介绍说是中核建中的项目负责人。10月21日文华金给了李某一份合同，就是中核建中公司的压缩机购销合同，供方是四川德汉森公司，盖有中核建中核燃料元件有限公司江南分厂的合同专用章，对方签名是陶某。10月底，文华金给李某发了两份合同，是中核建中核燃料元件有限公司江南分厂采购招标文件，分别是泵和电机采购及安装工程项目和管材、管件及闸门项目，上面写有对方的联系人了陶某，并说明需要缴纳一家公司一个项目的投标保证金为5000元。于是2016年10月31日谢某给文华金转账3万元保证金，是李某的三家公司分别缴纳的两个项目的保证金。11月9日，文华金又发了两张中标通知书给李某看，上面说的之前交保证金的两个项目都中标了，中标公司分别是曼菲特公司和鱼跃公司，于是李某以为真的中标了，就相信了文华金。12月份文华金说中核建中的项目已经开工了，需要钢材，于是李某与文华金一起去买了11060的钢材。钢材运到宜宾来复镇，按文华金的要求放在一户农户家里。后来李某去中核建中核燃料元件有限公司江南分厂去核实，对方说没有这个项目。
2016年9月，文华金对李某说他在郫县中医院有关系，该院有制氧系统方面的项目要招标，需要找人帮忙做资料，就让李某转7100元报名费给一个叫刘建勋的人。12月初，文华金说公司中标了，要感谢中介公司，要24000元，于是李某给文华金转账24000元。后来李某去郫县中医院找到了李院长，但他说根本不认识文华金，还说医院项目的事情他们不管，都是交给承建商负责。李某去找了承建商国投公司，该公司的唐毅说新建医院的项目根本就没有开始招标，但是文华金给李某说是已经中标了。
四、被告人供述及辩解
1、被告人文华金的供述、辩解及辨认笔录，称2016年5月16日，被告人文华金通过应聘成为位于成都市锦江区静沙南路18号的成都鱼跃工程设备有限公司的员工，主要负责对外的业务和销售工作。因为欠被告人梁建成（经被告人辨认）的钱，被告人文华金遂产生捏造一个广安市妇幼保健院的供氧系统改造项目，以此骗一点公司老总李某的钱。同时梁建成也表示愿意赔偿文华金，假扮院长一起骗李某。2016年6月中旬，被告人文华金告诉李某说自己在跑广安市妇幼保健院的供氧系统改造项目，并且说前期需要疏通关系，要给梁院长送礼。于是李某就喊财物谢某给文华金转款1万元。7月1日，文华金又说要给梁院长送礼，让李某打钱到梁建成的卡上。李某就让谢某给梁建成转了1万元。随后文华金安排梁建华和李某见面。7月5日，文华金伪造了一张广安市妇幼院竞争性谈判结果通知书，说供氧系统的项目文华金已经拿下来了，鱼跃公司已经中标，让李某信任文华金，并安排李某和梁建成见面。7月25日文华金又伪造了了一份广安市妇幼保健院病床、床头柜及陪护椅采购项目的文件，对李某说做这个工程。文华金告诉李某需要使用三家公司竞标，分别是成都鱼跃工程设备有限公司等三家李某的公司竞标，于是报名费和保证金都是三份。于是李某转给文华金3万元。8月4日文华金又伪造了一份广安妇幼保健院病床床垫采购项目的文件，也是以相同的方法让李某给文华金转账。报名费和保证金共计9000元。这些钱文华金都是收到过后就转给了梁建成。大概有5万多元。十月中旬，李某问进展及工程款的事情，文华金为了进行圆谎，说项目还需要采购一些设备，设备安装后才会结款。于是文华金又带李某去采购了电线、开关、气体流量仪等设备。电线、开关等都是运往广安，由文华金收货。文华金收货后将设备转手卖了。气体流量仪买了后文华金没有去提货，想着先放着，等有用的时候去提货，但是李某不知道。11月李某再次找文华金说工程款结算的问题，让文华金去勾兑财务，又给文华金打了5000元。综上在编造的广安市妇幼保健院项目中，文华金一共让李某转账9.5万元，加上梁建成直接收的1万元，购买设备的钱，李某一共花费了122710元。
2016年10月份，文华金在宜宾市高县跟进一个中核建中核燃料元件有限公司江南分厂的项目，但是没有成功，10月底，文华金伪造相关材料，以此骗李某的钱，让李某给文华金转账3万元。2016年10月19日李某给了文华金5000元现金，让文华金给陶平，文华金在李某面前给了陶平后，随后又从陶平那里拿回来自己用了。后来文华金又伪造了相关的中标书等材料，上面联系人为陶某，中核建中公司的章是文华金伪造的，陶某的签名是文华金签的。目的都是为了让李某相信公司中标了。到了12月份，李某问工程的进展情况，文华金为了圆谎就带李某去买钢材，说是中核建中项目上要用的，一共买了11060元的钢材。这些钱都是直接打给钢材供应商的。这些钢材李某的侄儿运到高县来复镇的。
2016年9月，文华金在跑郫县中医院的一个拆迁项目中的中心供氧的项目，就找到一家投标中介公司的人刘建勋，让他帮文华金关注郫县中医院的招标。文华金让李某转了7100元费用给刘建勋。后来招标一直没有处理，刘建勋将钱退给了文华金。文华金没有告诉李某，将钱直接用了。到了12月初，文华金告知李某郫县中医院的项目马上要招标了，需要钱去打理澜科长方面的关系，需要2万元，加上文华金那段时间有一些差旅费用需要公司提供，文华金就让李某给其转账24000元人民币。其中有4000元是差旅费。郫县中医院的项目是先与李钰院长接触，通过院长接触了该院设备科的澜科长，还有成都建工集团的张工。建工集团是郫县中医院在建项目的承建商。
具体给梁建成转了多少钱，二人后来对了一下账，应当是5.3万元，都是从李某那里来的。民警出示的卷宗中P100到117的转款凭证，除101的一张是转给梁建成的外，其余的的确是文华金给李某打电话要钱后，谢某打给文华金的；
2、被告人梁建成的供述、辩解及辨认笔录，称2015年中旬，文华金（经被告人梁建成辨认）欠梁建成钱，主动给梁建成写了一张6万元的欠条。2016年夏天，文华金给梁建成说他现在在一家给医院提供供氧设备的公司上班，在广安的医院有一个大项目。文华金让梁建成冒充广安医院的院长与李某合作，然后他让李某给院长送礼，这样他就可以还梁建成的钱。梁建成同意了文华金的意见，后来二人找到李某谈合作的事情，并且李某多次给文华金钱。文华金从2016年7月28日至2016年12月，文华金一共给梁建成转款40500元，7月2日梁建成直接收到李某转款1万元。
上述证据能相互印证，形成证据锁链的，本院将结合全案证据印证情况综合予以认定。
本院认为，被告人文华金、梁建成以非法占有为目的，利用被告人文华金担任成都鱼跃工程设备有限公司业务人员的职务上的便利，将成都鱼跃工程设备有限公司财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。其中被告人文华金、梁建成共同作案，非法占有金额为122710元。被告人文华金单独作案，非法占有金额为81160元。公诉机关指控二被告人职务侵占的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。二被告人以虚假的工程项目，取得公司支付的相应工程款项，对以该工程名义获取的款项应当全部认定为涉案金额。被告人文华金在单独作案中，现有证据无法核实10月21日、25日公司转款的具体用途，从有利于被告人考虑，上述两笔款项不予认定为涉案款项。被告人文华金的辩护人提出转款证明上载明的收款人非被告人的金额，不应计入犯罪金额的辩护意见，被告人文华金辩称涉案金额仅为十二万余元的辩解意见与审理查明事实不符，不予采纳。
量刑时，本院考虑如下量刑情节：1、二被告人虽不具有自首情节，但被告人梁建成归案后能如实进行供述，系坦白，可以从轻处罚。被告人文华金当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人提出被告人梁建成归案后如实进行供述的辩护意见与审理查明事实相符，予以采纳；2、被告人梁建成及其亲属对被害单位进行退赔并取得被害公司的谅解，可以酌情从轻处罚；3、共同作案中，被告人文华金起主要作用，被告人梁建成起次要、辅助作用，应当从轻、减轻处罚；对辩护人提出被告人梁建成系从犯，归案积极退赔被害单位并取得谅解，可以从轻处罚的辩护意见与审理查明事实相符，予以采纳；4、被告人文华金被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
据此，为了维护公司财产所有权不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条（法条全文附后）之规定，判决如下：
一、被告人文华金犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2018年12月4日止。）
二、被告人梁建成犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月5日起至2017年10月4日止。）
三、继续追缴被告人的违法犯罪所得，发还被害公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙媛媛
人民陪审员 徐立琼
人民陪审员 雷 莉
二〇一七年九月十五日
书 记 员 何雪玲
速 录 员 胡艺凡
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款
公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；
《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。