宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0206民初6939号
原告：广东梦想日用化工有限公司（统一社会信用代码：×××49Ｗ）。住所地：广东省陆丰市铜锣湖农场广汕公路北西岭路西侧楼。
法定代表人：谢升航，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐浩，北京商专律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王永先，北京商专律师事务所实习律师。
被告：杭州万璞贸易有限公司（统一社会信用代码：×××54Ｕ）。住所地：浙江省杭州市萧山区戴村镇沈村。
法定代表人：姜乾杰，该公司执行董事。
被告：杭州家得好日用品有限公司（统一社会信用代码：×××037）。住所地：浙江省杭州市萧山区戴村镇沈村。
法定代表人：鲍国美，该公司执行董事。
两被告共同委托诉讼代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人：郑金晶，浙江天册律师事务所实习律师。
原告广东梦想日用化工有限公司（以下简称梦想公司）诉被告杭州万璞贸易有限公司（以下简称万璞公司）侵害商标权纠纷一案，于2017年10月23日向本院起诉，本院于同日受理，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，原告申请追加杭州家得好日用品有限公司（以下简称家得好公司）为共同被告，本院予以准许。本案于同年12月19日、次年3月6日召开庭前会议，并于2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐浩及两被告的共同委托诉讼代理人罗云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梦想公司向本院提出诉讼请求：一、被告万璞公司立即停止销售侵犯原告第12232440号“WAVETIVE”注册商标的产品；二、被告家得好公司立即停止生产、销售侵犯原告第12232440号“WAVETIVE”注册商标的产品；三、两被告连带赔偿原告的损失以及维权费用共计70万元。事实与理由：原告系第12232440号“WAVETIVE”注册商标的权利人，该注册商标至今合法有效。原告于2017年6月发现两被告在通过北仑港出口的货物侵犯原告前述商标专用权。该批货物是标有“WAVETIDE”商标标识的蚊香产品（与原告注册商标类别相同），由太平船务承运，集装箱号为PCIU8624045，位于浙江省宁波市北仑港（现已离境）。二被告未经原告授权或许可，擅自生产并销售侵犯原告商标权的商品，给原告造成了巨大的损失，产生了恶劣的社会影响，两被告应当承担侵权责任并连带赔偿原告的损失。
被告万璞公司答辩称应驳回原告的全部诉讼请求。一、被控产品的制造商是家得好公司，万璞公司受其委托代理出口报关业务，负责保管、商检、运输、保险、结汇等事宜，不是适格被告。二、万璞公司以自己的名义受家得好公司委托与国外客户签订外销合同，实际约束的是国外客户与家得好公司，万璞公司没有销售行为。三、即便万璞公司从事了销售行为，但万璞公司报关的被控产品均由家得好公司制造、提供，具有合法来源，不应当承担责任。四、家得好公司早在原告商标申请日前就已使用“WAVETIDE”标识，具有一定知名度，具有在先使用的事实。万璞公司销售在先使用的产品，显然不构成侵权。五、万璞公司已经尽到审查义务，不清楚报关产品涉嫌侵犯他人注册商标权，不构成共同侵权。
被告家得好公司答辩称应驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、万璞公司不是适格的被告，其受家得好公司委托代理出口报关业务，负责报关、商检、运输、结汇等。二、梦想公司注册第12232440号“WAVETIVE”商标，具有明显的主观恶意。1.梦想公司存在假冒家得好公司蚊香包装袋的前科，其一直具有仿冒家得好公司蚊香产品的主观恶意。在（2014）汕中法知民初字第114号家得好公司与梦想公司、刘跃浩侵害外观设计专利权纠纷一案中，法院已查明
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广东省饶平县工商行政管理局在工商处字（2014）089号行政处罚案中查获由梦想公司生产的“WAVETIDE”蚊香样品675件。该判决认为上述蚊香包装袋与家得好公司享有排他实施许可的外观设计专利比对，除局部的细微差别外，整体视觉效果上无实质性差异，最终判决梦想公司立即停止生产、许诺销售、销售使用侵犯专利权的蚊香包装袋的“WAVETIDE”蚊香产品。2.梦想公司作为同行业公司明知家得好公司生产销售“WAVETIDE”蚊香产品多年的历史，仍然不断抢注近似商标。2013年3月，梦想公司一次性在第5类蚊香、杀虫剂等商品上注册商标，如第12226283号“WATIDE”、本案第12232440号“WAVETIVE”、第12232284号“WAVEPIE”、第12226503号“WAVETIDE”。2015年7月2日，梦想公司又在其未核准的0505群组“蚊香”等商品类别上再次提交申请注册第17344797号“WAVETIDE”商标。其通过抢注商标权利和滥用司法资源，目的在于恶意打击家得好公司正常经营并非法取得商誉等商业利益，违反诚实信用原则。3.家得好公司使用“WAVETIDE”标识具有合理理由。早在上世纪90年代，家得好公司就已申请注册了“浪潮”中英文商标，至今已近30年之久。品牌的演变历史如下图。1990年5月18日，家
1990年5月18日1995年9月19日2013年8月14日
得好公司的关联公司在0505类似群商品上申请注册第551160号“浪潮”图文商标。1995年9月19日，在中文图文商标的基础上增加同含义英文，为尊重国外用语习惯，将“浪潮”的英文颠倒成“Tidewave”，申请注册1008822号“浪潮Tidewave”图文商标，核定使用在第5类“灭蚊片；盘式蚊香；气雾杀虫剂”商品上，该商标所使用的产品被评为“杭州名牌产品”。本世纪初，家得好公司成功研制植物纤维蚊香，获得国家发明专利，于2007年投入大规模生产。在出口交易过程中，国外客户反映“TIDEWAVE”不够通顺，因此又恢复“浪潮”中文顺序翻译使用即“WAVETIDE”。2013年8月14日，家得好公司单独申请注册13079412号“WAVETIDE”商标，但由于梦想公司抢注在先而不予注册。因此，根据品牌发展的历史沿革，家得好公司使用“WAVETIDE”标识是出于经营需要，完全具有合理正当的理由，不存在攀附涉案注册商标的不正当意图。4.家得好公司使用“WAVETIDE”标识并不侵犯“WAVETIVE”商标专用权。《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。“WAVETIVE”申请日期为2013年3月7日，核定使用在第5类“卫生消毒剂；空气净化制剂；厕所除臭剂；杀虫剂；蚊香……”，专用权期限自2015年1月28日至2025年1月27日。但“WAVETIDE”标识与“WAVETIVE”不构成近似。所谓商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。就本案而言：“WAVETIDE”与“WAVETIVE”读音完全不同；含义不同，前者对应中文品牌“浪潮”，后者为臆造字，后缀无具体含义；“WAVETIVE”商标没有任何知名度，原告注册的该商标没有实际使用，不具备任何知名度，在比对两者标识判断商标是否近似时应从严掌握。此外，从包装装潢上能够将两者区分。家得好公司使用“WAVETIDE”一直采用红绿色背景加蓝底白字的特有包装。5.退一万步，即使二者构成近似商标，家得好公司已在“WAVETIVE”商标申请日之前就开始使用“WAVETIDE”标识并具有一定影响力，构成在先使用。首先，“WAVETIVE”商标申请日为2013年3月7日，但家得好公司在2011年已开始委托杭州圣海包装艺术设计有限公司设计并制作“WAVETIDE”产品的出口包装版面，并委托杭州萧山先锋塑料彩印有限公司印刷“WAVETIDE”蚊香卷膜。现今仍存有2012年出厂的“WAVETIDE”产品样品。其次，原告未提交任何证据证明其对“WAVETIVE”商标的使用。最后，自2007年投入大规模生产以来，“WAVETIDE”蚊香已大量出口至东南亚及非洲等二十多个国家，销量一度排名同类产品之首，具有较大的影响。
本院查明以下案件事实：
家得好公司于1995年9月19日申请注册商标，注册公告日为1997年5月21日，商标专用权期限至2027年5月20日。家得好公司主要生产植物纤维蚊香、灭虫剂等产品，所生产的浪潮牌植物纤维蚊香于2016年12月被杭州市名牌战略推进委员会授予杭州名牌产品。
2010年至2012年间，案外人谢文帅受家得好公司委托设计包含有“WAVETIDE”标识的多个版本蚊香包装装潢，并经销家得好公司生产的“WAVETIDE”牌产品。
2011年2月18日开始，原告陆续委托案外人福建省晋江市奔马蚊香有限公司生产包含“WAVETIVE”在内的蚊香，向东莞市桥头坚科五金制罐厂委托加工包含“WAVETIVE”的马口铁罐，向广州市双龙广告有限公司委托租赁代理包含有“WAVETIVE”的数十种广告牌，但以上所涉金额为数千至一万余元不等。
2011年，家得好公司委托杭州萧山先锋塑料彩印有限公司制作“WAVETIDE”出口蚊香卷膜。同年，家得好公司也向案外人采购“WAVETIDE”蚊香卷膜，并向案外人苏州恒祥进出口有限公司供应“WAVETIDE”牌气雾杀虫剂用以出口。在2012年生产出口的杀虫剂、植物纤维蚊香包装上均标识“WAVETIDE”。
2013年1月4日，案外人谢文帅向国家知识产权局申请了名称为蚊香包装袋的外观设计，同年6月5日获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20133000××××.1，最后一次缴费时间为2014年12月29日。该专利设计用于蚊香的包装袋，最能表明设计要点的图片为主视角。该专利设计要点在于产品的形状、图案，其形状为一长方形的包装袋，主视图、后视图图案中均包含“WAVETIDE”标识。
2013年3月6日，原告申请“WAVETIDE”注册商标，注册公告日为2016年2月7日，专用权期限至2026年2月6日，用于第5类商品：“厕所除臭剂、空气净化制剂、卫生巾、卫生消毒剂、消毒纸巾、婴儿奶粉、婴儿尿裤”，但不包含“蚊香”。2013年3月7日，原告委托申请第12232440号“WAVETIVE”注册商标，注册公告日为2015年1月28日，专用权期限至2025年1月27日，核定用于第5类商品：“卫生消毒剂；婴儿奶粉；空气净化制剂；厕所除臭剂；杀昆虫剂；杀虫剂；蚊香；卫生巾；婴儿尿裤；消毒纸巾”。此外，2013年3月6日与7日，原告先后申请“WATIDE”“WAVEPIE”注册商标，使用范围与上述“WAVETIVE”相同，均于2014年8月14日注册公告，专用权期限至2024年8月13日。
2013年6月30日，谢文帅与家得好公司签订专利实施许可合同，约定谢文帅以排他实施许可的方式许可家得好公司将上述专利用于其已取得发明专利的纸质盘式蚊香产品。该合同没有向国务院专利行政部门备案。其后2013年11月5日和2014年8月6日，杭州市湘湖公证处分别出具公证书，确认梦想公司在其网页上发布了其“WAVETIDE”蚊香产品和包装袋的图片和其他信息。
2013年8月14日，家得好公司申请注册13079412号“WAVETIDE”商标，但未获许可。
2013年11月5日及2014年8月4日，经家得好公司申请，杭州市湘湖公证处出具（2013）杭湘证字第9818号《公证书》及（2014）杭湘证字第7993号《公证书》，证实在阿里巴巴国际站网上销售梦想公司生产的、标识为“WAVETIDE”蚊香，与被告家得好公司生产销售的蚊香采用相似包装装潢。
2014年1月18日，梦想公司与案外人刘跃浩签订《产品代理合同》，约定梦想公司给予刘跃浩在印尼市场独家分销105天“WAVETIDE”蚊香产品的试销期。同年5月，广东省饶平县工商行政管理局对梦想公司交刘跃浩分销的蚊香产品进行查处，并于同年7月1日针对梦想公司在其生产的“WAVETIDE”蚊香产品上标识虚假生产日期的违法行为做出《行政处罚决定书》。经比对，上述“WAVETIDE”蚊香包装袋除了正面右下角和背面右下角为原告梦想公司商标、与上述专利所附图案不同外，其余设计部分与上述专利基本相同。
2014年9月23日，家得好公司向广东省汕头市中级人民法院起诉梦想公司、刘跃浩侵害外观设计专利权。
2015年7月2日，原告梦想公司申请注册“WAVETIDE”商标，注册公告日为2017年3月14日，有效期至2027年3月13日。其核定使用商品/服务项目为：“第5类：消灭有害动物制剂；杀昆虫剂；驱昆虫剂；驱虫用香；蚊香；杀虫剂；灭蝇剂；空气除臭剂；空气净化制剂；厕所除臭剂”。
2015年7月17日，广东身汕头市中级人民法院做出（2014）汕中法知民初字第114号民事判决，确认梦想公司生产的“WAVETIDE”蚊香包装袋落入上述专利号为ＺＬ20133000××××.1的外观设计专利的保护范围，并判令梦想公司停止生产、许诺销售、销售使用侵犯该外观设计专利权的蚊香包装袋的“WAVETIDE”蚊香产品等。
2016年6月13日，在原告申请注册商标“WAVETIVE”获准并于2015年1月28日注册公告一年余后，家得好公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会对第12232440号“WAVETIVE”商标提出无效宣告请求，主要理由为：家得好公司具有较高的知名度和影响力；争议的第12232440号“WAVETIVE”商标与家得好公司第1008822号“浪潮TIDEWAVE及图”商标构成使用在类似商品上的近似商标；梦想公司的行为违反《商标法》第十五条第二款，系恶意抢注；“WAVETIVE”商标的注册和使用损害了家得好公司在先著作权及外观设计专利权等。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2017年6月12日以申请人无效宣告理由不成立为由，对争议商标予以维持。
2017年1月2日，万璞公司与家得好公司签订《外贸出口代理协议》，约定由万璞公司作为受托方，代理出口家得好公司生产的纸蚊香产品（成品及白坯），万璞公司同家得好公司指定的外方签订外销合同、指定的供货方签订货物购销合同或三方购销合同。其后，家得好公司委托万璞公司出口农药产品（0.05%氯氟醚菊酯蚊香），万璞公司多次向农业部农药行政审批服务系统进行网上申报并获得农业出口登记管理放行通知单。
2017年6月20日，万璞公司作为经营单位和收货单位，通过报关代理公司向北仑海关申请货物报关，贸易国为贝宁，商品名称为蚊香，净重24900公斤，成交总价43876美元。
2017年7月3日，原告以万璞公司所有的、处于宁波北仑国际集装箱码头有限公司的、标有“WAVETIDE”商标标识的蚊香构成对原告享有的“WAVETIVE”商标侵权为由，向本院申请诉前证据保全，本院裁定通过采取外包装拍照或者录像等方式进行诉前证据保全，并对该批产品的报关单、仓储单等单据采取复印或其他复制方式进行诉前证据保全。该裁定已执行。
以上本院查明的事实，由原告提供的（2017）浙0206证保1号案保全的证据、“WAVETIVE”商标注册证、商评字（2017）第0000067445号裁定书、《委托加工合同书》及发票、“WAVETIVE”广告宣传与发票、蚊香包装盒照片，万璞公司提供的《外贸出口代理协议》《农药出口委托书》、农药出口登记管理放行通知单、海关预录入单、“WATIDE、WAVEPIE、WAVETIDE”商标注册信息、（2014）汕中法知民初字第114号民事判决书、第1008822号“浪潮TIDEWAVE”商标注册信息、“杭州名牌产品”牌匾、萧山先锋公司承揽定作合同及发票、“WAVETIDE”产品样品（2012年出产），以及两被告提供的（2013）杭湘证字第9818号《公证书》、（2014）杭湘证字第7993号《公证书》等证据，结合各方的陈述、质证意见等予以证实，本院予以认定。对于各方提供的其他证据，或未提供原件或翻译件，或关联性不足、证明力较低，本院均不予认定，在此不一一繁举。
本案的争议焦点分析如下。
一、被告家得好公司使用在涉案商品上的商标标识“WAVETIDE”，是否与原告主张的第12232440号“WAVETIVE”注册商标构成近似。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判断两商标是否相同或近似，应坚持三项原则，即“（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，原告梦想公司获准注册的第12232440号商标为纯文字商标，由“WAVETIVE”构成，而被告家得好公司使用在蚊香等产品上的涉案商标亦为纯文字商标，即“WAVETIDE”。两商标相比较，二者在文字构成方面高度重合，仅有一个字母之差，在隔离比对的状态下，相关公众施以一般注意力很难分辨。上述两商标若均使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。因此，被告家得好公司使用在涉案商品上的商标标识“WAVETIDE”与原告主张的第12232440号“WAVETIVE”商标构成近似商标。
二、原告梦想公司申请注册第12232440号“WAVETIVE”商标，是否属于恶意抢注行为。
根据《商标法》的相关规定，申请人向国家工商行政管理总局商标局申请注册商标时，应秉持诚实信用原则，不得侵犯他人的在先权利，亦不得恶意抢注。权利人或利害关系人若认为他人获准注册的商标侵犯其在先权利或者属于恶意抢注，可向国家工商行政管理总局商标评审委员会提起商标无效申请，申请宣告该注册商标无效。
本案中，第12232440号“WAVETIVE”商标系经国家工商行政管理总局商标局依法审查后获准注册的，且该商标尚在专用期限内，目前仍为一枚合法有效商标，故原告梦想公司有权依据该注册商标提起本案诉讼。被告若认为第12232440号“WAVETIVE”商标的获准注册侵犯其在先权利或属于恶意抢注行为，应根据《商标法》的相关规定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提起商标无效申请。本案为商标侵权民事诉讼，主要判定被告的涉案行为是否侵害了原告依法享有的商标专用权，并据此确定被告是否应当承担法律责任。然而，针对第12232440号“WAVETIVE”商标是否应获准注册、是否属于恶意抢注等事宜，并非本案审理的范围，故本院对此问题不再予以评述。
三、在涉案商品上，被告家得好公司使用“WAVETIDE”商标是否构成《商标法》第五十九条第三款规定的在先使用情形。
《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”根据上述规定，被告若在本案中主张在先使用抗辩，其应举证证明在原告第12232440号“WAVETIVE”商标申请日前，被告已先于原告在蚊香等商品上在先使用了与“WAVETIVE”相同或近似的商标，且已经具有一定影响力。
本案第12232440号“WAVETIVE”商标的申请日期为2013年3月7日，故被告若主张在先使用抗辩，其应举证证明早于2013年3月7日且在原告使用之前，被告已经在蚊香等商品上在先使用了与“WAVETIVE”相同或近似的商标，并具有了一定影响力。本案中，针对被告主张的在先使用抗辩，原告并未向法院提交有效证据用以证明其早于被告在蚊香等商品上使用了“WAVETIVE”商标或与该商标近似的商标标识。相反，被告为证明其针对涉案商标构成在先使用，向法院提交了大量证据。上述使用证据均显示，被告家得好公司早在2010年即委托他人设计了“WAVETIDE”商标标识，并大量生产带有“WAVETIDE”标识的蚊香卷膜。另外，2013年3月7日之前，被告通过大量销售、出口带有“WAVETIDE”标识的蚊香等产品，使得与涉案“WAVETIVE”商标高度近似的“WAVETIDE”标识已具有了一定影响力。因此，被告家得好公司在蚊香等商品上使用“WAVETIDE”标识的时间早于原告的使用时间，亦早于涉案第12232440号“WAVETIVE”商标的申请日，其关于针对“WAVETIDE”商标标识构成在先使用的抗辩主张，具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，本院认为，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。原告关于两被告的行为构成商标侵权的主张不能成立，被告家得好公司可在原有范围内继续使用“WAVETIDE”商标，但应当附加适当标识以区别原告的注册商标。被告万璞公司并非系涉案商品的生产商，亦无需承担责任。原告的诉讼请求，本院不予支持；两被告抗辩意见中的合理部分，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
驳回原告广东梦想日用化工有限公司的诉讼请求。
本案受理费10800元，由原告广东梦想日用化工有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 陈广秀
审 判 员 周利明
人民陪审员 周 黎
二〇一八年五月十七日
书 记 员 沃超宇
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