上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民三（民）初字第188号
原告上海尊达实业有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人陈经建，总经理。
委托代理人汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。
委托代理人孙哲，上海市朝华律师事务所律师。
被告上海云润园艺有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人季纪龙，执行董事。
委托代理人盛国华，上海亚冠律师事务所律师。
原告上海尊达实业有限公司诉被告上海云润园艺有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2015年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人汪伟敏，被告的委托代理人盛国华到庭参加诉讼。期间，经本院院长批准延长本案审理期限六个月，并因本案必须以另一案的审理结果为依据而裁定中止诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年7月31日，原、被告签订“房屋定造合同”。该合同约定，原告为被告定造位于本区联阳路12弄出口加工区配套建设项目C区地块编号为xx#至xx#四幢房屋（以下简称系争房屋）；被告为取得系争房屋而支付给原告的费用包括楼板价为每平方米2，000元、建筑造价为每平方米1，600元；建筑工程款由被告承担，在完成在建工程转让前由原告代付，在完成在建工程转让后，由被告向施工单位直接支付等。
现系争房屋已交付被告并办妥登记权利人为被告的房地产权证。经对系争房屋进行工程审价，确定的造价为28，591，068元。至起诉之日，被告仅支付施工单位工程款3，700，000元，剩余工程款尚未支付。施工单位已向本院提起诉讼，并要求原告向其支付工程款。据此，请求法院判令被告向原告支付工程款24，891，068元。
被告辩称：原、被告之间没有建设工程施工合同法律关系，只有在建工程转让合同法律关系，原告无权向被告主张所谓的工程款，有权主张工程的只能是该工程的施工单位，而且施工单位已向法院提起诉讼，该案正在审理中。此外，被告未收到和参与过涉案工程的决算和审价，工程款总价从未得到被告的确认。因此，原告要求其支付工程款的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回。具体理由如下：
一、双方签订的“房屋定造合同”因违反法律、法规的强制性规定而无效，且该合同并未生效，亦未实际履行，不能作为认定为本案事实的依据。之所以说无效，是因为系争房屋占用范围内的“土地使用权”不能分割转让，违反了国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第十七条规定，故“转让标的”违法。之所以说未生效，是因为该合同约定的“定金全额到位之日起本合同正式生效”的条件未成就。退一步而言，暂不论该合同是否有效，原、被告从未就该合同作出任何实际履行。
二、双方仅存在在建工程转让合同法律关系，而非建设工程施工合同法律关系。2012年8月3日，双方依据上海康舒特建设工程监理有限公司（以下简称康舒特公司）出具的咨询报告签订被告以18，430，000元受让原告在建系争房屋的“在建工程转让协议”。据此，被告于2012年9月6日取得相应的上海市房地产权证。除此之外，双方无其他法律关系，原告向其主张工程款的基础法律关系并不存在。
三、系争房屋工程款，应由原、被告向施工单位各自承担，原告在没有代其垫付工程款的情况下，无权向其主张工程款，而且施工单位就涉案工程款已在（2014）松民三（民）初字第1218号（以下简称1218号案件）中予以主张。
四、关于工程款总额的确定和余额的支付问题。被告不认可原告诉称的“系争工程审定造价”。其应支付工程款的余额为其确认的总造价减在建工程中期结算造价9，165，553元再减已付工程款13，700，000元。
经审理查明：一、2005年6月7日，原告与上海市松江区房屋土地管理局（以下简称房地局）签订“上海市国有土地使用权出让合同”及其“配套合同”，约定房地局以现状向原告出让位于包括上海市松江工业区松开III-70-xx号（61，137平方米）等地块在内的总面积为154，052平方米的土地等。该合同附件“国有土地使用条件”第6.1条载明，本地块上建筑物不得分层、分套出售，如需分幢出售，应征得房地局同意。第6.2条载明，未按出让合同和本土地使用条件投资开发、利用土地的，本地块的土地使用权不得转让、出让。此后，原告对上述地块取得相应的上海市房地产权证等。
2007年9月15日，原告与上海松法建筑工程有限公司（以下简称松法公司）签订建设工程施工合同。该合同约定，松法公司以暂定价款35，522，632元承建原告位于本区联阳路东侧松江出口加工区配套项目B区xx#、xx#、xx#、C区xx#—xx#、配电房等工程。此后，松法公司就上述工程进行了施工。
二、2012年7月31日，原、被告签订“房屋定造合同”。该合同约定，原告为被告定造建筑面积为15，097平方米的系争房屋，实际面积以房地部门实测为准；系争房屋占用范围内的土地系国有一类工业用地（生活配套设施用地），原告向被告承诺该地块及所建房屋能够用于企业职工宿舍使用；系争房屋土地分摊面积为11，020平方米，根据现行政策规定，将来产证上体现的是宗地面积，无法体现分摊面积，随着定造房屋的转让，上述分摊面积的土地使用权及其相关权利和义务也一并转让给被告；定造价格包括两部分，一是每平方米2，000元的楼板价，按上述建筑面积计算房价总额为30，194，000元，该价格包括前期的土地开发成本、财务费用等在内的市政配套费以及在建工程或房屋转让过程中的各种税费。二是暂估每平方米1，600元的建筑造价，目前工程已全面开工，建筑工程款由被告负责承担，在上述房屋完成在建工程转让前由原告代付，在上述房屋完成在建工程转让后，由被告向施工单位直接支付，由此衍生的债权债务由被告全权负责，与原告无关；上述价格为被告取得系争房屋而支付原告的所有费用，在具备在建工程转让条件时，双方同意在被告满足约定的付款条件下尽快将上述定造房屋转让给被告；在建工程或房屋交易过户时的有关税费按交易当日的法律规定的税费缴纳标准由原、被告各自承担；本合同签订之日，被告向原告支付5，000，000元，作为定造房屋的定金，该定金全额到位之日起本合同正式生效，合同生效后该定金视作楼板价的首付款；扣除5，000，000元定金后余下的楼板价25，194，000元，被告将在2012年12月31日前向原告支付10，000，000元，余款在该房屋具备交付使用之日（即被告可以进场装修之日）的三个月内支付完毕；上述房屋完成在建工程转让前已完成的建筑工程按原施工合同约定已支付的工程款约7，500，000元，由被告在2012年12月31日前分期向原告逐步付清；被告如未能在规定时间内支付上述5，000，000元定金，本合同无效，原告不承担任何法律责任；如果被告未能在上述规定时间内向原告支付上述剩余楼板价及工程款，每逾期支付一日，原告向被告收取逾期金额的万分之六的滞纳金，直至被告支付完毕等。
审理中，被告曾在书面的答辩状称因其没有上述合同，故对该合同的真实性暂不能确认。在原告当庭提供该合同原件后，被告对上述合同的真实性明确表示没有异议，但仍坚持认为该合同为无效合同，且未实际履行。
三、2012年7月5日，康舒特公司向原告出具康舒特造价（2012）第Z-010号“关于松江出口加工区配套建设项目（C区）工程中期结算咨询报告”。该报告载明，本项目已完工工程结算总造价为46，155，887元，达到合同预算总造价的34.60%。其中，系争房屋的中期结算造价为9，165，553元，达到合同预算造价的36.98%等。
2012年8月3日，原告股东会决议，同意将松开III-70-4A号地块上在建房屋转让给包括被告在内的五家单位等。同日，原、被告签订“在建工程转让协议”。该协议载明，原告在松开III-70-xx号地块［房地产权证：沪房地松字（2005）第02xx**号］建设的系争房屋，土地面积61，137平方米，规划面积17，704平方米，计划投资25，000，000元，现已投资9，000，000元；由于资金问题，现在无法继续建造，经双方商定，将在建上述4幢系争房屋以18，430，000元的价格出让给被告，由被告继续完成余下的工程；原告应无偿协助被告办理该工程转让过户手续，双方应按国家及本市规定缴纳税费；本协议一式二份，双方签字后生效等。
2012年9月6日，被告对坐落于本区联阳路12弄土地取得沪房地松字（2012）第015899号上海市房地产权证。该证附件栏载明，在建工程转让，转让房屋为13幢xx、xx号、14幢xx、xx号、15幢xx、xx号、16幢xx、xx号（注：即为系争房屋）预测总建筑面积为17，704平方米；上述地块与联阳路12弄1-x、5-xx幢xxxx号、xxx幢xxx号房屋所属地块为同一地块，故土地共有面积为61，137平方米。
上述康舒特造价（2012）第Z-010号、股东会决议以及“在建工程转让协议”均存放在“上海市松江区住房保障和房屋管理局”档案室，并由被告至该局档案室调取复印件。
审理中，原告称，上述“在建工程转让协议”仅系为了办理登记，不排除当事人是否有做低价格的心态，应以上述“房屋定造合同”作为结算价款的依据。而被告认为，合同签订在先，协议签订在后，故应以协议作为结算依据。因原、被告为转让同一标的物而签订的“房屋定造合同”与“在建工程转让协议”约定的权利义务存在重大差异，而且仅间隔3天，故本院要求当事人对此作合理解释。原告则称系为了达到国家规定的在建工程转让标准，并为了降低因转让而产生的税收等成本。而被告则称，合同是无效的，价款在磋商中，仅供参考，差价是协商的结果。
四、2014年4月23日，被告对系争房屋取得登记权利人为其本人的沪房地松字（2014）第010721号上海市房地产权证（以下简称第0x**号权证）。该证载明，房地产坐落为本区联阳路XXX弄XXX-
XXX号，土地用途为一类工业用地（企业生活配套设施用地）、宗地（丘）面积为61，137，房屋建筑面积为15，397.96平方米。该证附记页载明上述地块与松江区联阳路XXX弄XXX-
XXX号、XXX-XXX号房屋所属地块为同一地块，故土地为共有面积61，137平方米。该证原件现有原告持有。
2014年5月15日，被告通过申请补发方式，对上述系争房屋于同年6月23日另行取得沪房地松字（2014）第01xxxx号上海市房地产权证（以下简称第01xx**号权证）。
审理中，原告陈述，因被告未付清转让款而将上述第010721号权证放在原告处。被告则称，补发上述第01xxx号权证的事实不能证明被告尚有在建工程款未付清的事实，上述产证系其应原告要求而在去原告单位途中遗失。
五、本案审理中，原、被告对被告已付13，700，000元的事实，没有异议。但原告认为，其中仅3，700，000元与本案有关，系用于支付系争房屋工程款，而另10，000，000元是被告代上海琨燕贸易有限公司（以下简称琨燕公司）支付的工程款，并为此提供了被告于2013年2月26日出具的承诺书一份。该承诺书载明，“本公司支付给上海松法建筑工程有限公司1000万元工程款，作为上海琨燕贸易有限公司支付的工程款”。被告对该承诺书的真实性没有异议，但其认为该承诺书与本案事实无关，不能证明原告所主张的上述事实，而且与原告在本院其他案件中的陈述相互矛盾。
另查明：2013年9月3日，被告以及上海胤利投资管理有限公司、琨燕公司、上海尊盛投资管理有限公司（以下简称尊盛公司）、上海尊茸投资管理有限公司（以下简称尊茸公司）五家单位作为建设方（甲方）与作为施工方（乙方）的松法公司签署“关于松江出口加工区配套建设项目C区若干问题的会议纪要”。该纪要第四条工程审计栏载明，双方一致同意9月2日与上海竣远工程咨询有限公司（以下简称竣远公司）签订审计委托书，并推举邓雅琴总经理代表五家建设单位参与并决定C区项目的工程审计及决算工作。该纪要另对建设施工状况、工程款支付、竣工验收等事项作了约定。同月25日，原告、竣远公司以及松法公司签署“工程结算审定单”。该审定单载明，松江出口加工区配套建设项目-
C区住宅的审定结算总造价为82，487，675元，审定的日期为2013年9月25日等。其中，系争房屋的工程款为28，591，068元。
审理中，邓雅琴在涉案4幢房屋的工程结算审核汇总表中明确其确认上述28，591，068元是82，487，675的一部分，对于其组成本身无异议，但当时确认该金额是出于被迫和无奈等。
再查明：2014年8月7日，原告的法定代表人由吴慧德变更为陈经建，其股东包括吴慧德、邓雅琴等人。琨燕公司的股东为吴慧德等人。
还查明：2014年4月14日，本院受理（2014）松民三（民）初字第1218号松法公司诉本案原告的建设工程施工合同纠纷一案，并依法追加本案被告以及尊茸公司、尊盛公司为该案第三人。在该案中，松法公司主张的工程款涉及本区联阳路12弄C区13#-24#房及配套建设项目1#、2#开关站等工程。2015年6月19日，本院对该案依法作出相应的民事判决。后，松法公司以及本案原告均不服上述判决，并提起上诉。2016年1月28日，上海市第一中级人民法院依法作出（2015）沪一中民二（民）终字第2569号民事判决。该判决将一审认定的应付工程款由83，893，480元变更为83，832，892元，其原因是扣减了82-103号房屋非钢化玻璃的差价60，588元，并因此对本院一审裁判结果作出了相应的变更判决。此外，该判决还认定，根据被告出具的前述承诺书，被告已付13，700，000元中的10，000，000元系为琨燕公司支付的工程款。
审理中，原告提供竣远公司出具的情况说明、汇总以及对应的信息价等证据，证明上述在二审中扣减的非钢化玻璃的差价中，与系争房屋相关部分为22，032元。被告认为，对情况说明、汇总的真实性无法确认，竣远公司既不是审价单位，又无相应资质，故其出具的上述证据无效，而且没有关联性。对信息价的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。
以上事实，由“上海市国有土地使用权出让合同”及其“配套合同”、建设工程施工合同、“房屋定造合同”、“关于松江出口加工区配套建设项目（C区）工程中期结算咨询报告”、股东会决议、“在建工程转让协议”、上海市房地产权证、上海市房地产登记簿、付款凭证、“关于松江出口加工区配套建设项目C区若干问题的会议纪要”、“工程结算审定单”、工商登记材料、民事判决书以及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。
本院认为：本案中，当事人的主要争议焦点是：一、原、被告于2012年7月签订的合同的效力；二、结算系争房屋价款的依据是2012年7月的合同还是2012年8月签订的协议；三、原告是否有权直接向被告主张价款。四、如何认定系争房屋应付及已付价款。
就争议焦点一。首先，合同法及其施法解释的规定，当事人之间签订的合同，因违反法律、行政法规效力性强制性规定而无效。其次，被告辩称的《暂行条例》第十七条有关按规定和规划要求，开发、利用、经营土地的规定，是属于政府土地行政管理部门对土地转让的一种监管措施，而非针对合同这种债权行为所作的禁止性规定，亦即该项规定属于管理性规定而非效力性规定。再次，在本次诉讼之前，被告已经对系争房屋取得登记权利人为其本人的房地产权证。由此足以证明，相关部门同意对在建系争房屋进行转让的事实。最后，合同虽约定定金到位合同生效，不到位合同无效，但按担保法司法解释关于“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效”的规定，现被告已对系争房屋取得上海市房地产权证，足以证明合同已经履行，故该合同不应未付定金而不成立或不生效。因此，原、被告于2012年7月签订的合同应当认定为有效，被告关于该合同无效的辩称意见，本院不予采纳。
就争议焦点二。通常而言，当事人就同一标的先后签订两份内容不一的合同，一般应以后一份合同约定内容来确定当事人之间的权利义务，但有充分证据证明后一份合同约定的内容并非当事人真实意思表示的除外。
本案中，原告以2012年7月的合同向被告主张权利，而被告以2012年8月的协议予以抗辩，本院采纳原告意见，具体理由如下：首先，2012年7月的合同约定被告应付原告在建系争房屋转让价款包括两部分，一部分是按建筑面积计算总额已达3，019万余元的楼板价，另一部分是须经工程审价确定的已完成基础工程的结算造价，并明确地上工程由被告选择施工单位自行建造。而2012年8月的协议则约定将在建系争房屋仅以18，430，000元的价格出让给被告，并同样约定由被告继续完成余下的工程。比较上述约定内容，价款相差极其悬殊。其次，就上述合同与协议约定的价款存在重大差异的原因，本院要求当事人对此作合理解释。原告关于上述协议系为办理系争房屋转让手续以及少缴税费而做的陈述，还是比较符合当前房地产交易中普遍存在做低交易价格的情形，本院予以采纳。被告关于合同无效，差价系协商结果的陈述，没有其他证据佐证，且极不符合一般常理，本院不予采纳。再次，本院已充分注意到现客观上是由原告持有被告挂失的前述第01xxxx号权证，但对该证为何由原告持有，当事人各执一词。从概率上而言，被告有不慎遗失的可能，但被告遗失的上述权证又恰巧由此前向其转让系争房屋的原告拾得的可能性极小。因此，本院对被告有关前述权证由原告持有的原因的陈述，不予采纳。
基于此，原、被告在2012年8月协议中约定的转让价款，不是双方变更价款的真实意思表示。同时，结合当事人均无该协议原件的事实，以及前述裁判理由，足以认定上述协议约定的价款实际是为了少缴转让在建系争房屋税费而为。因此，应当认定当事人在上述协议中约定的涉及价款部分的内容无效。该部分内容的无效，并不影响其他内容的效力。
就争议焦点三。根据上述裁判理由，并结合合同相对性原则，原告当然有权依据双方于2012年7月签订的合同向被告主张该合同项下的权利，包括两部分，一是约定的楼板价，二是已建系争房屋的造价。被告关于原告不是主张工程款的适格主体的辩称意见，本院不予采纳。因为，合同虽有地上工程由被告选择施工单位自行建造，施工单位的工程款由被告负责支付，由此衍生的债权债务由被告全权负责的约定，但此属原、被告内部的约定，对外不具有法律约束力。现被告未与原告签订建设工程施工合同的相对方松法公司签订合同，后续建造系争房屋的工程仍由原施工单位继续施工至竣工。而松法公司基于建设工程施工合同关系向原告提出了主张工程款的诉讼，并已作出相应的生效判决。
就争议焦点四。首先是应付款部分。鉴于原告在本案中仅主张造价部分，并明确不涉及楼板价，故本案仅处理系争房屋的造价部分。根据2013年9月“关于松江出口加工区配套建设项目C区若干问题的会议纪要”第四条载明的内容，包括被告在内的五家单位共同推举邓雅琴参与并决定C区项目的工程审计及决算工作，而系争房屋又在C区项目范围之内。因此，邓雅琴有权代表被告与相应的施工单位结算系争房屋的工程价款。现邓雅琴已经确认了系争房屋工程的结算造价为28，591，068元，邓雅琴确认的上述结算造价原则上对被告具有法律约束力。不能仅因邓雅琴系原告的股东而否定邓雅琴代表被告结算系争房屋工程款的事实，除非被告有充分证据证明邓雅琴与原告等恶意串通损害被告利益等，但被告对上述除外情形无证据相佐证。被告关于其不认可上述审定造价的辩称意见，本院不予采纳。因此，被告应当向原告支付上述结算造价部分的价款。但是，在上述结算造价中应扣除已经生效了法律文书认定未使用钢化玻璃部分的差价22，032元。据此，被告应当支付原告转让系争房屋的造价为28，569，036元。被告关于竣远公司无资质，其出具审价报告无效等意见，本院不予采纳。因为，由竣远公司进行工程审价系经其同意的，其欲以上述意见推翻已达成的合意有违诚信。
其次，是已付价款问题。根据被告出具的承诺，以及相关生效法律文书认定的事实，被告虽实际已支付13，700，000元，但其中的10，000，000元系被告代琨燕公司支付的价款，故被告支付原告的价款仅为3，700，000元。
基于此，上述认定的应付与已付价款相抵之后，被告尚应支付原告系争房屋转让价款为24，869，036元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、原告上海尊达实业有限公司与被告上海云润园艺有限公司于2012年8月3日签订的“在建工程转让协议”中的有关“以1843万元的价格出让”的内容无效；
二、被告上海云润园艺有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海尊达实业有限公司转让价款24，869，036元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费166，255元，由原告上海尊达实业有限公司负担110元（已付），被告上海云润园艺有限公司负担166，145元（于本判决生效之日起七内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨惠星
审 判 员 李晓蕾
人民陪审员 陆为明
二〇一六年三月十四日
书 记 员 姚思慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
……
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。