贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第312号
上�人（原审原告）贵州兴义农村商业银行股份有限公司。
法定代表人周志刚，系该公司董事长。
委托代理人白铮，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人杨有俊。
上诉人（原审被告）章德建。
上诉人（原审被告）姚兴萍。
被上诉人（原审被告）黄自勤。
被上诉人（原审被告）赵宇。
委托代理人赵磊，北京市东元律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人贵州兴义农村商业银行股份有限公司（以下简称兴义农商行）、章德建、姚兴萍因与被上诉人黄自勤、赵宇金融借款合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2014）黔义民初字第2281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经�理查明：2013年4月10日，章德建、姚兴萍与兴义农商行签订了一份《个人借款合同》，合同约定借款金额为50万元，借款用途为购买挖机，借款期限为12个月，即从2013年4月10日至2014年4月9日，贷款月利率为9.02‰。借款逾期的，罚息利率为在借款利率基础上加收50%（即月利率13.53‰），如不能按期付息，则自次日起计收复利。借款采取按季结息，到期还本的还款方式，结息日一般固定为每季末的第20日。在该借款合同尾部章德建、姚兴萍签名并捺印。同日，赵志先（已故）与兴义农商行签订了一份《抵押合同》，合同约定，赵志先用其与黄自勤共同共有的位于兴义市机场大道白云尚城的面积为243.64平方米的房屋为章德建上述借款提供担保，担保范围为章德建向兴义农商行借款本金50万元及利息、违约金、赔偿金等，在该抵押合同尾部的抵押人处赵志先签署“赵志先”、“黄自勤”字样并捺印。该抵押合同签订后，兴义农商行与赵志先到兴义市住房和城乡建设局进行了他项权登记，并取得房他证兴字第20130012**号他项权证。上述二份合同签订后，兴义农商行于2013年4月10日按约向章德建发放了借款50万元，在借款期限内，兴义农商行于2013年6月21日从章德建账户中扣除第一季度利息41.12元、复息377.29元，2013年9月21日，兴义农商行又从上述章德建的账户中扣除第二季度利息12629.38元。在扣除章德建、姚兴萍借款利息12670.50元、复息377.29元之后，兴义农商行未再从上述账户中扣款，章德建、姚兴萍也未还本付息。至2014年4月9日合同借款期届满止，章德建、姚兴萍尚欠兴义农商行本金50万元，借款期限内利息28772.09元、复息631.51元。
另查明，章德建与姚兴萍系夫妻关系，赵志先与黄自勤系夫妻关系，赵志先于2013年5月12日因病逝世。
因章德建、姚兴萍未依约还本付息，兴义农商行诉至一审法院，请求判令：1、确认兴义农商行与章德建签订的借款合同合法有效，依法责令被告章德建清偿归还借款本金50万元及截止至执行终结日的利息、复息和罚息（至2014年7月30日已欠息59570.85元）；2、依法确认兴义农商行与被告黄自勤、赵宇的已故亲人赵志先签订的抵押担保合同合法有效，兴义农商行有权申请人民法院处置抵押物优先受偿。
被告章德建、姚兴萍辩称，章德建、姚兴萍仅是名义上的借款人，实际借款及使用人是赵志先，偿还借款本金及利息的责任应由黄自勤、赵宇承担。
被告黄自勤、赵宇辩称，赵志先与兴义农商行签订的《抵押合同》并非房屋所有权人真实意思表示，作为已故赵志先的亲属，不能确定该事实的真实性。《兴农商银（2013）年抵字074号抵押合同》记�的抵押人签字及手印均非黄自勤所为，也不确定赵志先签字及手印的真实性。该抵押行为不具合法性、真实性，依法应为无效合同。
一审经审理认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。原告与被告章德建、姚兴萍签订的《个人借款合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。被告章德建、姚兴萍虽辩称“不是该笔借款的实际使用人，其是名义借款人，不应承担偿还借款的义务”，但在《个人借款合同》的尾部被告章德建、姚兴萍均签名捺印，且原告也依约将借款发放至户名为章德建的账户上，而章德建的个人账户，只能是用自己的身份证才�办理，因此，被告章德建、姚兴萍应为实际借款人，而其是否是本人使用该笔借款或转借给他人系另一法律关系，故被告章德建、姚兴萍的辩解于法无据，不予采信，被告章德建、姚兴萍应按约偿还原告本金及支付利息。被告章德建、姚兴萍在借款期限内（借款之日起至2014年4月9日止）支付了利息12670.50元、复息377.29元后，尚欠原告借款本金50万元，合同期限内借款利息及复息29403.6元（其中利息28772.09元、复息631.51元），共计529403.6元，予以确认；2014年4月10日以后即为逾期，应按逾期罚息计算，原告主张逾期利率为合同约定的合同期内利率9.02‰基础上加收50%，即逾期罚息、复息按月利率13.53‰计算，该主张不违反法律规定，予以支持，故对逾期后（从2014年4月10日起）的罚息、复息应以528772.09元（其中借款本金500000元、合同期限内利息28772.09）为基数，按月率13.53‰计算至清偿完毕之日止。
对于原告主张与被告赵志先、黄自勤签订的《抵押合同》合法有效，主张优先受偿权的诉请。首先，因涉案房屋系赵志先和黄自勤婚姻关系存续期间共同购买，应为夫妻共同共有财产。根据《中华人民共和国物权法》第九十五条“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”、第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”的规定，本案中。赵志先将�案房屋进行抵押时，未取得共有人黄自勤的同意，且原告也认可在签订抵押合同时抵押物共有人黄自勤并未亲自到场，也未向共有人黄自勤进行询问确认，而是由赵志先一人在合同中签署该房屋所登记的所有权人的名字，故原告与赵志先签订的《抵押合同》无效。其次，关于原告是否属于抵押权的善意取得问题。因以房屋为标的物权的不动产抵押中，善意第三人对真实权利状况的不知情应要求其不存在重大过失，意味着若配偶没有在登记簿或权属证书上显示出来，受让人主张自己善意时，要尽合理的查询和注意义务，否则，不宜直接认定其为善意第三人。本案中，赵志先所提交给原告的权属证书中已登记了涉案房屋共同共有人为黄自勤，原告对房屋权属的真实权利是知情的，故原告不属于物权法上的善意第三人，其主张已取得涉案房屋的抵押权理由并不成立。综上，原告主张《抵押合同》有效并享有优先受偿权的诉请，于法无据，不予支持。对于兴义农商行已取得的他项权证，属于行政诉讼范畴，房屋所有权人可根据相关法律规定另行主张权利，本案不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，作出如下判决：1、原告贵州兴义农村商业银行股份有限公司于2013年4月10日与被告章德建、姚兴萍签订的《个人借款合同》合法有效；2、由被告章德建、姚兴萍偿还原告贵州兴义农村商业银行股份有限公司借款本金500000元、利息和复息29403.6元，共计人民币529403.6元，并支付逾期罚息和复息（逾期罚息和复息以528772.09元为基数，按月利率13.53‰�2014年4月10日起计算至清偿完毕之日止）；3、驳回原告贵州兴义农村商业银行股份有限公司其余诉讼请求。案件受理费9396元，由被告章德建、姚兴萍承担。
一审宣判后，上诉人兴义农商行不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定抵押合同无效的法律依据不足，且违反法定程序在民事判决中直接否定抵押登记这一具体行政行为的效力，依法应当纠正。2、即使认定案涉抵押合同无效，赵志先有缔约过失责任、黄自勤有财产权利疏于管理的责任，对抵押合同无效产生的损失应当承担二分之一的连带赔偿责任。若法院经审理认为赵志先夫妻表见代理行为成立，则兴义农商行作为债权人无过错，担保人应当承担连带赔偿责任。若认为表见代理不成立，兴义农商行有过错，则其至少应当承担债务人不能清偿部分二分之一以上的责任。请二审法院依法撤销原判主文第三项，依法改判。
一审宣判后，上诉人章德建、姚兴萍不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定本案借款中抵押合同无效不符合客观事实。上诉人是在抵押合同真实有效的前提下才同意借款的，至于抵押登记手续是否符合有关规定，是行政登记机关的责任和义务，也是兴义农商行应该核实的。2、借款合同与抵押合同是两个互为条件才能成立的合同，一审判决将借款合同与抵押合同分别确定其效力无法律依据，不能将还款责任由上诉人承担。
二审中被上诉人黄自勤、赵宇未进行答辩。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的分歧意见，归纳本案争议焦点为：1、赵志先与兴义农商行于2013年4月10日签订的《抵押合同》是否有�。2、被上诉人黄自勤、赵宇对借款本息应否承担赔偿责任。
对于争议焦点一，本院认为，从审理查明的事实及现有证据来看，案外人赵志先在未取得房屋共有人黄自勤的委托授权或同意的情况下，即将其与被上诉人黄自勤共有的房屋作为抵押物与上诉人兴义农商行签订《抵押合同》，并进行了抵押登记，事后也未得到被上诉人黄自勤的追认，上诉人兴义农商行也未举证证明被上诉人黄自勤知道或应当知道赵志先以共有房屋设定抵押，上诉人并非法律上的善意第三人，赵志先的行为也不能构成表见代理。故该《抵押合同》因违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款之规定而无效。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，而案涉抵押物系《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款规定的财产，理应办理抵押登记，通过登记设定抵押权是抵押合同履行的当然结果。虽然本案中已对抵押物办理了抵押登记并取得他项权证，产生了物权变动，但因双方订立的《抵押合同》系物权变动的原因行为，一旦《抵押合同》被确认无效后，已设立的抵押权即丧失了存在之基础，故上诉人兴义农商行主张对案涉抵押物享有优先受偿权的主张于法无据，不予支持。依据前述理由，上诉人兴义农商行与章德建、姚兴萍所持案涉《抵押合同》无效的异议不能成立，本院不予采纳。
对于争议焦点二，即被上诉人黄自勤、赵宇对借款本息应否承担赔偿责任的问题，因上诉人兴义农商行在一审中的诉讼请求为：“1、确认原告与�德建签订的借款合同合法有效，依法责令被告章德建清偿归还我行借款本金50万元及截止至执行终结日的利息、复息和罚息；2、依法确认原告与被告黄自勤、赵宇的已故亲人赵志先签订的抵押担保合同合法有效，原告有权申请人民法院处置抵押物优先受偿；3、由被告承担本案诉讼相关费用。”，未包含要求黄自勤、赵宇承担赔偿责任的主张，如果对黄自勤、赵宇应否承担赔偿责任的问题进行判决，则超越了兴义农商行诉讼请求的范围，且两种诉讼请求分属不同的法律关系，不能并存，故对上诉人兴义农商行的该项上诉理由不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9396元，由上诉人贵州兴义农村商业银行股份有限公司负担4698元，由上诉人章德建、姚兴萍共同负担4698元。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
权利人可在判决送达后，自动履行期限届满之日起两年内，向原审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 程浩玲
审 判 员 王秋萍
代理审判员 张基柱
二〇一五年六月四日
书 记 员 陈 燕