广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终1868号
上诉人（原审被告）：广州市万合房地产有限公司，住所广州市番禺区。
法定代表人：杨凯，职务董事长。
委托代理人：李仁明，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏凡，住所：广州市番禺区，经常居住地：广东省广州市番禺区。
委托代理人：余杰，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人广州市万合房地产有限公司（以下简称万合公司）因与被上诉人夏凡商品房预售合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法石民初字第261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月1日夏凡、万合公司签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，夏凡向万合公司购买广州市番禺区南村镇兴南大道368号新光城市花园四期一街41号（自编B3栋）101房房屋一间。双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》约定了房屋买卖的基本条款。其中，房屋面积的约定为：建筑面积为87.3569平方米，其中套内面积70.87平方米，共有分摊面积约16.4869平方米；出售方式的约定为：商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米21684.48元，总金额1536779元。该合同附件七补充协议第十一条约定：将合同第十八条修改为：合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。双方自行约定处理方式如下：（1）面积误差比绝对值在0.5%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿；2、面积误差比绝对值在0.5%以上（不含本数）的，买卖双方按实测计价面积及本合同约定的房屋单价据实结算；面积误差比=（实测套内建筑面积-
合同约定套内建筑面积）/合同约定套内建筑面积×100%，共有建筑（分摊）面积如有差异的，双方同意不作补差处理。上述《广州市商品房买卖合同（预售）》还对其他事项进行了约定。上述合同签订后，夏凡向万合公司支付了全部购房价款，万合公司将房屋交付夏凡。在办理上述房屋产权证照过程中，广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局出具的《广州市房地产产权情况表》显示，坐落在广州市番禺区南村镇兴南大道368号新光城市花园四期一街41号（自编B3栋）101房的房屋，建筑面积为74.493平方米，套内建筑面积为70.9316平方米，分摊面积为3.5614平方米。夏凡发现房屋的产权证照所核准的建筑面积与合同约定的面积不同，且面积减少严重，遂要求万合公司作相应的处理。万合公司没有处理。2015年3月10日，夏凡以万合公司销售的房屋面积减少严重，构成违约为由，向原审法院起诉，诉讼请求与诉称相同。万合公司答辩认为房屋按套销售，不存有套内面积减少的情形，不同意夏凡的诉讼请求。
一审诉讼中，夏凡明晰其第一项诉讼请求的计算方法为：面积误差比绝对值在3%以内（含本数）部分的房价款直接返还并按照贷款三十年的利率计算利息，即房款为87.3569平方米×3%×17591.96元/平方米=46103.37元，利息部分：46103.37×0.0655×30年=90593.12元；绝对值超过3%部分的房价款双倍返还，即（87.3569平方米-74.493平方米-2.6207平方米）×17591.96元/平方米×2=360395.66元；面积误差比=（实测计价面积-
合同约定计价面积）/合同约定计价面积×100%。上述房款加利息共计497092.15元。万合公司对夏凡相关计算方式有异议。
一审诉讼中,夏凡向原审法院提供的证据有:1、广州市商品房买卖合同；2、个人一手住房贷款合同《公证书》；3、广州市房地产产权情况表；4、购房发票、收据；5、契税纳税申报表、契税发票，并以此支持诉讼请求的成立。
万合公司对夏凡提供的证据中第2、4项证据予以确认，对第1、3、5项证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。
一审诉讼中，万合公司没有向原审法院提供证据。
一审诉讼中，万合公司向原审法院提出调查取证申请，要求原审法院向广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局及广州市规划局番禺分局调查本案面积差异议出现的原因。原审法院审查万合公司的调查取证申请，认为符合法律规定，遂依法调取。广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局及广州市规划局番禺分局复函原审法院。夏凡、万合公司对上述单位复函阐述的内容予以确认。
原审法院依职权通知万合公司提供涉案房屋所在同一栋楼宇不同楼层同时期销售的其他商品房买卖合同，用以证明涉案房屋的销售价格。夏凡对万合公司提供的其他房屋的买卖合同及价格予以确认。
因本案纠纷，夏凡于2015年3月10日向原审法院起诉，请求判令：1、由万合公司退还夏凡所购房屋建筑面积减少而支付的面积差异款497092.15元;2、本案诉讼费由万合公司承担。
原审法院认为，通过庭审查明的事实及质证的证据可知，夏凡与万合公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对合同各方当事人均具有法律约束力。夏凡购买的房屋在办理产权证照后，夏凡发现涉案房屋建筑面积与《广州市商品房买卖合同（预售）》约定的面积减少，因而起诉要求万合公司退还多收的房屋面积差异款。万合公司则抗辩认为《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定涉案房屋为整套买卖，双方在合同附件中约定了共有分摊面积如有差异的双方同意不作补差处理，不同意夏凡的诉讼请求。由于双方的主张相背，故有必要在审理查明事实的基础上，审查各方提交证据的证明效力，依据法律规定，作综合分析，并以此作出判断。
夏凡向万合公司购买的涉案房屋产权证照的面积与合同约定的面积存有差异为不争的事实，涉案房屋产权证中房屋的套内面积与合同约定的面积无异也为双方确认的事实，从而可以确定，双方争议的建筑面积差异实质上为房屋公摊面积差异。从涉案房屋的整体结构可知，涉案房屋所处的整体为带电梯楼宇结构，电梯使用为整体楼宇二层以上的房屋，而夏凡所购买的房屋为一层，不需要使用电梯即可进入房屋。夏凡购买涉案房屋之时，曾实地查看房屋，是清楚上述房屋出入外界的情况的，也清楚所购房屋因不从大堂出入而形成实际面积与合同约定的面积出现大的差异的问题。从万合公司的答辩中可以反映，双方在签订商品房买卖合同之时，曾对此进行相应的约定。但由于万合公司未能举证，因而不能确定房屋买卖过程中双方对此约定的具体内容，也不清楚双方约定的内容是否符合法律规定。因万合公司未能举证，举证不能的后果由其承担。
万合公司交付的房屋的建筑面积与房屋买卖合同约定的面积不符为国家行政部门出具的房地产权证所证实，万合公司未能为此举证面积差异形成的原因，由此，万合公司交付的房屋应当以国家行政部门核定的建筑面积为交付标准。夏凡以合同约定的价款所购的房屋为房屋买卖合同约定面积的房屋，而万合公司所交付的房屋的面积与房屋买卖合同约定的面积减少，从而形成万合公司多收夏凡的购房价款。万合公司多收夏凡的部分购房价款，没有合法、合理的依据，多收的部分购房价款应予以退还，由此，夏凡要求万合公司退还涉案房屋公摊面积的购房款的诉讼请求，原审法院予以支持。但夏凡要求计算的退还款项的内容有不当之处，原审法院予以更正。更正为以[总房价÷（套内建筑面积＋分摊面积）×缩少面积]的方法向夏凡退还相应的购房款，即1536779元÷（70.87平方米＋16.4869平方米）×12.8639平方米=226301.2元，故夏凡要求万合公司返还涉案房屋面积差异款的诉讼请求，以此限度予以支持。关于夏凡要求万合公司按面积差异支付涉案房屋贷款利息问题，因购买房屋的购房价款支付方式不尽相同，如果夏凡采用全额支付的方式，则不产生贷款利息问题，故夏凡主张退还购房款时同时加付贷款利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，作出如下判决：一、广州市万合房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向夏凡退还位于广州市番禺区南村镇兴南大道368号新光城市花园四期一街41号（自编B3栋）101房建筑面积差异款226301.2元；二、驳回夏凡的其他诉讼请求。一审案件诉讼费8188元，由夏凡负担4460元，由广州市万合房地产有限公司负担3728元。
判后，上诉人万合公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、万合公司在房屋面积差异上无过错责任。违约责任的构成要件包括主观要件和客观要件，合同当事人仅仅在客观上存在违约行为，尚不足以令其承担违约责任，还必须在主观上有过错，包括故意违约、过失违约。本案万合公司确存在履约瑕疵，即因公摊计算方式的变化导致涉案房屋面积缩小，但万合公司在主观上并无过错。1、广州市房管局出具的复函显示：万合公司不存在规划、设计变更的情形；涉案房屋实测形状、尺寸与规划部门竣工验收图纸基本一致，即贵司不存在任何漏建、少建公摊面积。2、涉案房屋面积缩小的原因系测量标准的差异。万合公司开工建设房屋预测面积依据的是2012年广东省测绘院的房产测量规范(GB/T17986.1-2000)，而广州科测测绘技术有限公司依据2014年的广州市地方技术规范（DBJ440100/T204-2014）《房屋面积测算规范》进行实测，正是由于后者对公摊标准的规定发生变化才导致涉案房屋面积缩小。二、《广州市中级人民法院关于<关于审理房屋分摊面积有差异类型案件适用法律问题的请示>的批复》不应适用本案。1、原审法院实质上参照了赵某诉万达公司案例，但该案件的当事人双方对公摊面积差异的补偿方式没有约定，广州中院最终根据公平合理原则，判决万达公司对赵某进行补偿。而本案万合公司与夏凡双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第十一条约定“共有建筑(分摊)面积如有差异的，双方同意不作补差处理。”2、上述案例中房屋分摊面积比实测减少的原因在于涉案房屋大楼首层大堂在其报建图与《建设工程规划验收合格证》附图中的功能定性不同，参与分摊的主体变更所致，而本案不存在规划、设计的变更，分摊主体没有变化，只是测量所依据的客观标准发生变化。3、该批复只是针对特殊个案的处理意见，不具有普遍适用性，且该批复适用的主、客观条件与本案相差甚远，不应照搬适用。综上，万合公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回夏凡的原审诉讼请求；夏凡承担本案一、二审诉讼费用。
夏凡二审答辩称：一、根据买卖合同的约定，万合公司确实存在交付的房屋面积，包括套内面积和公摊面积减少的事实，万合公司存在违约。二、本案是违约纠纷而非侵权纠纷，无论违约的事实是谁导致的，都不影响万合公司应当承担面积减少的违约责任，无论从事实还是法律角度，万合公司都应当支付面积差异款。三、对“共有建筑（分摊）面积如有差异，双方同意不作补差处理”的理解，夏凡认为应当适用《合同法》第40条、41条的规定，予以排除。1.根据第41条应作出不利于万合公司的解释。2.万合公司主要的合同义务是交付约定面积（包括：建筑面积、套内面积。分摊面积）的房屋，因此因属于《合同法》第40条规定的无效条款，不能免除万合公司交付义务。四、万合公司认为本案是因政策原因导致的，所以无需承担责任，没有法律依据和事实依据。
经本院二审审理，原审法院查明事实正确，本院予以维持。
另查明，一、广州市番禺区国土资源和规划局关于商品房预售合同纠纷十案的复函内容如下：关于胡水香、刘星、钱斯曼等人诉广州市万合房地产有限公司（（2015）穗番法石民初字第181-183、261、271-275、296）十案的来函收悉。针对十案中位于广州市番禺区南村镇兴南大道368号新光城市花园四期的10套房屋产权登记建筑面积与预售合同记载面积差异问题，现函复如下：一、产权登记情况。经核查，上述房屋分别于2014年7月14日和11月18日完成初始登记手续，登记字号分别为14登记02478122、14登记02477444、14登记02416001，登记情况以我局出具的产权查册情况证明为准。我局严格按照相关规范办理房屋产权初始登记，上述房屋实测形状、尺寸与规划部门竣工验收图纸基本一致，登记面积以《房屋面积测量成果报告书》（测字：390100227、390100228、390102105）为准。二、房屋面积测量情况（一）房屋面积预算情况。广州市万合房地产有限公司于2012年委托广东省国土资源测绘院（以下简称省测绘院）对位于广州市番禺区南村镇兴南大道368号新光城市花园四期进行商品房销售面积初始预算，并于2012年取得《房屋面积预售成果报告书》，该报告书仅用作预售参考，不作为确权依据。省测绘院为该项目办理初始预算时，对共有共用面积的处理方式依照中华人民共和国国家标准《房产测量规范》（GB/T17986.1-2000）中第B2.2项“共用共有面积的处理原则”（详见附件1）执行，即“产权各方有合法权属分割文件或协议的，案文件或协议规定执行；无产权分割文件或协议的，可按相关房屋的建筑面积按比例进行分摊”。（二）房屋面积实测情况。2014年3月起，广州市在原《房产测量规范》的基础上颁布实施地方技术规范《房屋面积测算规范》（DBJ440100/T204-2014）。广州市万合房地产有限公司分别于2014年、2015年委托广州科测测绘技术有限公司（以下简称科测公司）对以上项目进行新建商品房初始测绘，科测公司作业时依照上述地方技术规范对房屋面积进行测算。其中，公共门廊、公共门斗、中庭面积部分依照该规范第7.4.4.2项的分摊方法（详见附件2）“公共门廊、公共门斗、中庭按其相关服务范围进行分摊”执行。根据实测结果，来函所述房屋于入户大堂不相通，故未对其分摊入户大堂面积。因此，出现房屋实测面积与预算面积的分摊面积部分存在差异的情况。三、房屋分摊面积情况。上述房屋实测面积与预算面积的分摊面积部分具体情况详见附件3、4。四、房屋规划验收情况。上述房屋规划验收与原报建规划许可基本一致。
二、关于对合同附件七补充协议第十一条约定“共有建筑（分摊）面积如有差异的，双方同意不作补差处理”的理解问题。夏凡认为该约定是万合公司提供的格式条款，且减免了万合公司的责任，侵害了购房人的利益，故该条款就是无效的，万合公司不能以该条款作为免责理由。万合公司则主张该约定并非格式条款，司法解释第十四条是对约定不明情况下的处理原则，而本案双方对于建筑分摊面积出现差异的处理已有明确约定，万合公司可据约不承担责任；万合公司作为开发商也是受害者，从案涉房屋所在楼盘来看，二楼以上的购房人共有建筑分摊面积是增加的，但是万合公司并没有得到任何补偿，案涉房屋之所以面积减少是因为在实测时没有按照预测时的标准分摊大堂面积。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案争议的焦点为万合公司是否应向夏凡返还案涉房屋分摊面积减少的面积差款，针对双方的诉辩意见，本院评析如下。
首先，夏凡与万合公司2013年1月20日自愿签订了《商品房预售合同》，双方当事人意思表示真实一致，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约全面履行。该合同附件七补充协议第十一条约定：“将合同第十八条修改为：合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，以实测面积为准。双方自行约定处理方式如下：（1）面积误差比绝对值在0.5%以内（含本数）的，买卖双方不作任何补偿；2、面积误差比绝对值在0.5%以上（不含本数）的，买卖双方按实测计价面积及本合同约定的房屋单价据实结算；面积误差比=（实测套内建筑面积-
合同约定套内建筑面积）/合同约定套内建筑面积×100%，共有建筑（分摊）面积如有差异的，双方同意不作补差处理”。该约定亦是双方协商一致的结果，而且分摊面积差异是可增可减，并不绝对损害购房人利益，故夏凡认为该条款为格式条款而无效的主张不成立，本院不予采信。
其次，由该合同附件七补充协议第十一条约定可见，缔约双方已明确约定了按套内建筑面积计价，并以套内建筑面积作为面积确认及面积差异处理的依据，这是双方当事人对自己权利义务的处分，应予以尊重。同时，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定，双方对计价方式、面积差异的约定是明确的，本案并不存在对房屋公摊面积误差没有合同约定或约定不明确的情形，万合公司上诉主张按照不予返还公摊面积差款符合双方处理面积差异问题的约定，合法有据，本院予以采信。夏凡在确认案涉房屋据以计价的套内面积并未减少的情况下又主张万合公司赔偿其共有建筑（分摊）面积减少的损失，无合同依据，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。
最后，依据广州市番禺区国土资源和规划局关于商品房预售合同纠纷十案的复函的内容来看，案涉房屋实测形状、尺寸与规划部门竣工验收图纸基本一致，共有建筑（分摊）面积减少是因预售与实测阶段适用的测量规范不一致，而案涉房屋于入户大堂不相通故未对其分摊入户大堂面积导致面积差异，原审法院认为万合公司未能举证证明共有建筑（分摊）面积减少的原因与事实不符，本院亦予以纠正。该测量标准的变化导致房屋实测面积与预算面积的分摊面积部分存在差异的情况并非万合公司能预见，因此其亦不存在缔约时隐瞒真实以减少案涉房屋共有建筑（分摊）面积牟利的故意，《商品房预售合同》附件七补充协议第十一条约定对双方有约束力。
综上所述，原审判决部分事实未能查明，且对于涉案房屋公摊面积差价款的处理，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下:
一、撤销广州市番禺区人民法院（2015）穗番法石民初字第261号民事判决第一项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2015）穗番法石民初字第261号民事判决第二项为驳回被上诉人夏凡的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费8188元、二审案件受理费4694元，均由被上诉人夏凡承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年五月九日
书 记 员 宋德光