河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终374号
上诉人（原审被告）：武飞，男，1963年12月14日出生，汉族，现住怀安县。
上诉人（原审被告）：赵变娥，女，1965年5月21日出生，汉族，现住怀安县。
上诉人（原审被告）：怀安县精武石材有限公司，住所地怀安县柴沟堡镇郭家房村。
法定代表人：武飞，该公司经理。
上列三上诉人的委托诉讼代理人：倪玉成，河北中庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张献会，男，1965年11月28日出生，汉族，现住怀安县。
委托诉讼代理人：李建峰，怀安县法律援助中心律师。
上诉人武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司因与被上诉人张献会民间借贷纠纷一案，不服河北省怀安县人民法院（2016）冀0728民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司的委托诉讼代理人倪玉成，被上诉人张献会及委托诉讼代理人李建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上，改判上诉人借款额为1500万元；诉讼费由被上诉人张献会承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清之一，从2014年7月16日至2016年2月1日，上诉人武飞、赵变娥因家庭消费和偿还个人贷款，向被上诉人张献会借款390万元，扣除预扣利息实际借款380.1万元。该4笔借款是自然人之间借贷关系，一审庭审时对4笔款的性质与用途没有调查，判决上诉人武飞、赵变娥与怀安县精武石材有限公司承担连带偿还责任属事实不清。二、一审法院认定事实不清之二，上诉人在不存在借贷本金的情形下偿还的款项应当递减本金。一审法院判决抵顶后期的利息是错误的。因此，一审判决一、二、三项错误。三、一审法院适用法律错误之一，2016年5月20日、25日、31日发生的三笔借款没有约定利息的，事后也没有对利息达成新的约定。上诉人不应承担该三笔借款借期内的利息。一审判决根据交易习惯，按照前几笔借款的利息进行类推没有事实和法律依据，上诉人不予认可。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张借期内利息的，人民法院不予支持。该规定按照交易习惯类推的前提是，对借款利息约定不明的情形下适用，而本案不是约定不明，而是根木没有约定。前4笔借款虽然在借条中没有约定利息，但对利息口头有约定，因此被上诉人张献会在出借款项时预扣了利息。后3笔既没有约定也没有预扣利息，事后也没有支付利息，不适用类推。四、一审判决超范围裁判、适用法律错误。2016年5月31日的借款合同，约定用怀安县精武石材有限公司的房产作抵押，该抵押合同成立，但至今没有进行登记，依法不生效。一审法院依据《物权法》第15条的规定，认定该抵押合同有效属适用法律错误，且超出被上诉人张献会的诉讼请求。
张献会辩称，一、上诉人主张2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日、2016年2月1日，四笔借款390万是用于家庭消费，显然不符合情理，上诉人也没有提交消费实物或消费凭证。一审时，上诉人的代理人已认可上述借款用于精武石材有限公司经营。二、上诉人归还的款连利息都不够，怎么能先折抵本金。被上诉人张献会在上诉人武飞未躲债之前，利息不能按月足额给付。2016年4月底，被上诉人张献会找上诉人催要利息，因上诉人无钱给付，向被上诉人张献会写了一张11.7万的借条。根据《合同法》解释二第21条的规定，当其给付不足以清偿全部债务，且无其他约定时应按先还利息再还本的顺序进行。三、上诉人借被上诉人张献会钱均是有利息的。上诉人主张2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日、2016年2月1日借的390万是有利息的，之后借的3笔一千多万是无利息的，显然自相矛盾，也不符合交易习惯。上诉人和被上诉人张献会之间的借条上均未写利息，但都口头约定了利息。其中2016年2月1日，借款60万和之后三笔借款一千多万均未书写利息也未事先扣息，这是被上诉人张献会和上诉人多年来的交易习惯。借款几百万要利息上千万就不要利息吗？四、上诉人在上诉状中引用的《担保法》41条在《物权法》实施后该条已不再适用。法院在审理案件必须对客观事实进行确认，一审法院对抵押合同确认有效是符合法律规定的。
张献会向一审法院起诉请求：判令武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司偿还借款本金1521.7万元以及利息，诉讼费、保全费等由武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司承担。庭审时将借款变更本金为1529.7万元（2016年5月20日借条书写100万元，实际付款108万元）。事实和理由：武飞、赵变娥经营怀安县精武石材有限公司期间，于2014年7月16日向张献会借款200万元；2014年10月28日向张献会借款100万元；2015年2月10日向张献会借款30万元；2016年5月1日向张献会借款11.7万元；2015年5月20日向张献会借款100万元；2016年5月25日向张献会借款270万元；2016年5月31日向张献会借款750万元且以武飞夫妻开办的怀安县精武石材有限公司所有的西苑宾馆房产所有权、土地使用权作抵押，证件交于张献会。
一审法院认定事实：武飞、赵变娥系夫妻关系，怀安县精武石材有限公司的股东只有武飞、赵变娥两人，法定代表人为武飞。武飞、赵变娥没有其他公司和产业。2014年7月16日至2016年5月31日期间，武飞、赵变娥夫妇共向张献会借款7笔，共计人民币1508.1万元。用于其开办的怀安县精武石材有限公司生产经营。具体借款情况为：2014年7月16日武飞、赵变娥向张献会借款200万元，口头约定月利率3%（即月利3分），实际汇款194万元。之后，一直按200万本金，月利率3%计算，每月6万元，至2016年3月31日付利息20.5个月，共计123万元。按实际借款本金194万元，月利率3%计算，每月5.82万元，20.5个月计算应为119.31万元。武飞、赵变娥给付张献会利息超出年利率36%的部分为3.69万元。2014年10月28日武飞、赵变娥向张献会借款100万元，口头约定月利率3%（即月利3分），实际付款97万元。之后，一直按100万本金，月利率3%计算，每月3万元，至2016年3月31日付利息17个月，共计51万元。按实际借款本金97万元，月利率3%计算，每月2.91万元，17个月计算应为49.47万元。武飞、赵变娥给付张献会利息超出年利率36%的部分为1.53万元。2015年2月10日武飞、赵变娥向张献会借款30万元，口头约定月利率3%（即月利3分），实际付款29.1万元。之后，一直按30万本金，月利率3%计算，每月0.9万元，至2016年3月31日付利息13.67个月，共计12.303万元。按实际借款本金29.1万元，月利率3%计算，每月0.873万元，13.67个月计算应为11.9339万元。武飞、赵变娥给付张献会利息超出年利率36%的部分为0.3691万元。2016年2月1日武飞、赵变娥向张献会借款60万元。口头约定月利率3%（即月利3分）支付利息。2014年7月16日至2016年2月1日间的四笔借款，张献会、武飞、赵变娥均承认一直支付利息，但都未能提供偿还利息明细。2016年5月1日，武飞、赵变娥因付不起张献会1个月利息又打借条11.7万元。张献会主张是2016年4月的利息，而武飞、赵变娥却认为是2016年5月的上打利息。2016年5月20日武飞、赵变娥向张献会借款108万元。之后，武飞给付张献会2万元，张献会主张是给付十五天的利息，而武飞、赵变娥却认为给付的本金。2016年5月25日武飞、赵变娥向张献会借款270万元。2016年5月31日武飞、赵变娥向张献会借款750万元，并以西苑宾馆房产证、土地证做抵押。上列借款经张献会催要未还，后张献会因找不到武飞、赵变娥，提起诉讼要求武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司偿还借款本息。
2014年7月16日武飞、赵变娥向张献会借款有双方认可的借条一张，载明“今借到张献会人民币贰佰万元整。（2000.000.00）借款人：武飞、赵变娥，2014.7.16”。同日中国建设银行转款凭条“付款方户名张献会，收款方户名武飞，转账金额1940000元”。2014年10月28日武飞、赵变娥向张献会借款有双方认可的借条一张，载明“今借到张献会人民币壹佰万元整。（1000.000.00）借款人：武飞、赵变娥，2014.10.28”。2015年2月10日武飞、赵变娥向张献会借款。写有借条一张，载明“今借到张献会人民币三拾万元整。（300000.00）借款人：武飞、赵变娥，2015.2.10”。2016年2月1日武飞、赵变娥向张献会借款60万元有借条一张，载明“今借到张献会人民币陆拾万元整。（600000.00）借款人：武飞、赵变娥，2016.2.1”。同日中国工商银行转款凭条，（汇款6393转）“借：户名张献会，贷：户名武飞，金额600000元，中国工商银行股份有限公司怀安支行”。2016年5月1日武飞、赵变娥向张献会写有借条一张，载明“今借到张献会人民币拾壹万柒仟元整。（117000.00）借款人：武飞、赵变娥，2016.5.1”。2016年5月20日武飞、赵变娥向张献会借款有借条一张，载明“今借到张献会人民币壹佰万元整。（1000000.00），期限15天，借款人：武飞、赵变娥，2016.5.20”。同日中国建设银行转款凭条“汇款人全称：张献会，收款人全称：怀安县精武石材有限公司，汇款金额1080000.00元”。2016年5月25日武飞、赵变娥向张献会借款270万元有借条一张，载明“今借到张献会人民币贰佰柒拾万元整。（2700000.00）借款人：武飞、赵变娥，2016.5.25”。同日中国工商银行转款凭条，（汇款6393转）“借：户名张献会，贷：户名怀安县精武石材有限公司，金额2700000.00元，中国工商银行股份有限公司怀安支行”。2016年5月31日武飞、赵变娥向张献会借款750万元有借条一张，载明“今借到张献会人民币柒佰伍拾万元整。（7500000.00）借款人：武飞、赵变娥，以西苑宾馆房产证、土地证做抵押，2016.5.31”。同日张家口市商业银行汇款业务确认单“付款人（借方）张献会，收款人（贷方）怀安县精武石材有限公司，金额7500000.00元”。
一审法院认为，张献会与武飞、赵变娥系朋友关系。武飞、赵变娥因生产经营需要向张献会借款，属于民间借贷，没有违背法律禁止性规定，是合法的借贷关系，其债权债务关系，依法应受到法律保护。虽然张献会与武飞、赵变娥借款大部分没有约定还款期限，但在张献会向武飞、赵变娥催要过，且张献会找不到武飞、赵变娥的情况下，张献会要求武飞、赵变娥偿还借款本金及利息的诉讼请求本院应予支持。张献会主张武飞、赵变娥借款是口头约定月息3%，对已支付的借款利息，符合本地区民间借贷习惯，且不违背《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见的规定》，本院予以确认。对超出年利率36%的部分，武飞、赵变娥要求返还，本院予以支持。本案中，2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日三笔借款的借条与实际支付的借款金额不符，符合《中华人民共和国合同法》第二百条规定，应按双方认可的实际借款数额为借款本金，并计算利息。因计算利息的本金与实际借款数额不符，实际支付的利息，超过了年利息36%（即月利率3%），超出部分应予返还。但武飞、赵变娥要求对2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日借款返还利息部分，冲抵本金的请求，因武飞、赵变娥在张献会起诉时拖欠张献会利息，返还部分也远抵不了拖欠利息，故不予支持。对2016年5月20日之后武飞、赵变娥给付张献会2万元，张献会、武飞、赵变娥均无法提供确切的时间、按照欠本息，先还息后还本金的习惯应认定为偿还利息。但张献会主张是十五天的利息，明显超出法律规定，应认定为偿还拖欠利息。对2016年5月1日的借条所指的11.7万元，双方均认可为前四笔借款按借条数额（390万元），月利率3%利息结算1个月的结果；张献会作为本金的主张，违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见的规定》第二十八条第二款的规定，本院不予支持，本院支持为2016年5月1日之前的拖欠结算利息给付，不再支持计息；因本笔款为实际未支付的利息，故应按前四笔借款实际本金之和（380.1万元），月利率2%计算1个月，为7.602万元。对2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日、2016年2月1日的四笔借款利息，张献会主张为2016年5月1日之前已结算完毕，武飞、赵变娥却认为是2016年5月的利息已结算，是上打利息，但提供不了证据，本院认为应以有2016年5月1日的借条为证，认定四笔借款利息结算至2016年5月1日前1个月的利息，即2016年4月的利息。武飞、赵变娥对2016年5月20日、2016年5月25日、2016年5月31日的三笔借款没有约定利息，不予支付利息的主张，本案借款实际用于怀安县精武石材有限公司经营生产，系法人行为，不属自然人之间的借贷关系，且本院结合本案中所有借条的书写形式，基本一致，均未书面约定利率，但从2014年7月16日至2016年5月1日以前均承认口头约定利息，并履行正常的交易方式和交易习惯来看，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见的规定》第二十五条第二款的情形，故武飞、赵变娥的主张不能成立。对张献会主张2016年5月20日、2016年5月25日、2016年5月25日的三笔借款给付利息的请求，本院予以支持。张献会主张本案未支付利息按月利率3%计算的请求，超过了法律规定标准，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见的规定》第二十六条的规定，应按月利率2%的标准计算未结算借款利率为宜。武飞、赵变娥2016年5月31日的借款以武飞、赵变娥所有的西苑宾馆的房产证和土地证做抵押，根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，抵押合同有效。武飞、赵变娥向张献会借款是用于怀安县精武石材有限公司经营生产，且大多数借款张献会将款直接打到怀安县精武石材有限公司的账户，武飞、赵变娥也认可借款用于企业经营，且武飞、赵变娥只有这一家公司。根据《最高人民法院关于民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应当支持。”的规定故武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司应共同承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第八十七条的规定，判决：一、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2014年7月16日向张献会借款194万元。并支付自2016年5月1日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算），给付时扣减武飞、赵变娥给付张献会利息超出年利率36%的部分3.69万元；二、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2014年10月28日向张献会借款97万元。并支付自2016年5月1日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算），给付时扣减武飞、赵变娥给付张献会利息超出年利率36%的部分1.53万元；三、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2015年2月10日向张献会借款29.1万元。并支付自2016年5月1日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算），给付时扣减武飞、赵变娥给付张献会利息超出年利率36%的部分为0.3691万元；四、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2016年2月1日向张献会借款60万元。并支付自2016年5月1日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算）；五、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会2016年4月拖欠张献会借款利息7.602万元；六、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2016年5月20日向张献会借款108万元。并支付自2016年5月20日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算），给付时扣减2万元已付利息；七、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2016年5月25日向张献会借款270万元。并支付自2016年5月25日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算）；八、武飞、赵变娥于本判决生效后三十日内偿还张献会于2016年5月31日向张献会借款750万元。并支付自2016年5月31日起至借款清偿之日止的利息（借款月利率按2%计算）；九、上列一至八项给付义务，怀安县精武石材有限公司、武飞、赵变娥共同承担连带责任。案件受理费113102元、保全费5000元，由武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，张献会持武飞、赵变娥出具的八张借款条向武飞、赵变娥及怀安县精武石材有限公司主张给付借款本金和利息，其中2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日，武飞、赵变娥分别向张献会借款200万元、100万元、30万元，武飞、赵变娥实际收到194万元、97万元、29.1万元，三笔借款借条上均没有约定借款利息，但出借人张献会均按口头约定的月利率3%分别在给付武飞、赵变娥借款时扣收了一个月的利息，即6万元、3万元、0.9万元。武飞、赵变娥从接收借款之日起，自动履行支付借款利息的义务至2016年4月30日。张献会与武飞、赵变娥对此均无异议。这是武飞、赵变娥给付张献会借款利息的一种交易习惯。
2016年2月1日，武飞、赵变娥向张献会借款60万元，该笔借款武飞、赵变娥向张献会出具的借款条上并没有约定给付借款利息，但武飞、赵变娥仍然按双方口头约定的月利率3%，从接收借款之日自动履行支付借款利息的义务至2016年4月30日的借款利息。张献会与武飞、赵变娥对此均无异议。这是武飞、赵变娥给付张献会借款利息的另一种交易习惯。
2016年5月20日、2016年5月25日、2016年5月31日，武飞、赵变娥分别向张献会借款100万元（实际汇款108万元）、270万元、750万元，三笔借款武飞、赵变娥向张献会出具的借款条上没有约定给付借款利息，但结合武飞、赵变娥向张献会借款60万元，武飞、赵变娥向张献会出具借款条没有约定给付借款利息，武飞、赵变娥仍然自觉按双方口头约定月利率3%支付借款利息。这与张献会主张的其和武飞、赵变娥在借款业务往来中，借款条没有约定利息，但借款人武飞、赵变娥仍然按双方口头约定月利率3%支付借款利息的交易习惯相吻合。张献会向武飞、赵变娥出借款的目的是获取更大的经济利益。60万元的借款收利息，出借1128万元亦应收取借款利息。而且，一审开庭时张献会申请2名证人出庭作证，证明张献会向武飞、赵变娥借款1000多万后，张献会曾带证人多次到怀安县精武石材有限公司武飞办公室催收借款本息。武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司认为，2名证人与张献会是堂兄弟或是张献会的司机，其证明力弱。根据民间催收借款的习惯，债权人通常结伴去催收借款，一般选择熟悉的人同行，不可能选择非亲非故的陌生人同行。张献会与堂兄弟或与司机同行找武飞催收借款符合常理。据此，认定张献会出借武飞、赵变娥三笔借款1128万元沿袭了双方按口头约定支付借款利息的交易习惯。
武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司主张，一审法院判决第一、二、三项计算利息及扣减利息的方法无据，其结果错误。但武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司没有提交相关证据证明，其负举证不能的法律责任。经核实，2016年10月27日一审法院调查笔录反映，武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司与张献会均没有提交2014年7月16日、2014年10月28日、2015年2月10日三笔借款偿还利息的凭证，但双方均不否认支付和接收了利息，双方仅对支付利息的截止日有争议。而且，武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司也没有提交偿还借款本金的证据。故一审法院判决第一、二、三项按照武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司实际接收的借款本金计算利息，并扣减超出年利率36%利息部分的计算方法并无不当。
武飞、赵变娥主张2014年7月16日至2016年2月1日间，向借张献会借款380.1万元用于家庭消费和偿还个人借款，非怀安县精武石材有限公司用款，但武飞、赵变娥没有提交相关的证据证明，而且380.1万元的借款用于家庭消费与当地城镇居民日常生活消费不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，武飞、赵变娥应承担举证责任不利的后果。2016年10月26日一审法院开庭时，张献会主张，武飞、赵变娥借款“都用于生产经营”。武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司的委托诉讼代理人答复“借款用途无异议”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，故一审法院认定380.1万元的借款本金及利息，由武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司共同承担连带责任并无不当。
2016年5月20日、2016年5月25日、2016年5月31日，武飞、赵变娥分别向张献会借款100万元（实际汇款为108万元）、270万元、750万元，三笔借款合计1128万元均汇至怀安县精武石材有限公司在银行开立的账户上。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，故一审法院认定1128万元借款本金及利息，武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司共同承担连带责任并无不当。
综上所述，武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，判决结果正确。但适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干意见的规定》第二十五条第二款的规定，作为认定武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司给付张献会1128万元借款利息的法律依据有误；依据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，认定2016年5月31日武飞、赵变娥以西苑宾馆的房产证和土地证抵押合同有效，其混淆了动产抵押与不动产抵押的效力。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费113102元，武飞、赵变娥、怀安县精武石材有限公司共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 李振生
审判员 梁金前
审判员 姜 兵
二〇一七年四月二十六日
书记员 宋 力