卫辉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）卫刑初字第212号
公诉机关卫辉市人民检察院。
被告人刘琦，卫辉市红星焊管厂负责人，住卫辉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2013年3月12日被新乡市公安局刑事拘留，同月25日被该局逮捕。现羁押于卫辉市看守所。
辩护人冯东方，河南恒辉律师事务所律师。
卫辉市人民检察院以卫检刑诉（2013）194号起诉书指控被告人刘琦犯合同诈骗罪，于2013年11月8日向本院提起公诉，本院于同日立案。审理期间，因本案需补充侦查，卫辉市人民检察院分别于2014年1月29日、5月26日建议本案延期审理，本院分别于同日决定延期审理，卫辉市人民检察院分别于2014年2月28日、6月24日要求恢复法庭审理，本院分别于同日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。卫辉市人民检察院指派检察员王立出庭支持公诉，被告人刘琦及其辩护人冯东方、河南郡范投资担保有限公司委托代理人马某甲、王世科到庭参加诉讼。现已审理终结。
卫辉市人民检察院指控，卫辉市红星焊管厂系被告人刘琦投资的个人独资企业。2012年2、3月份，刘琦以企业需要“补充经营性流动资金”为名，向河南郡范投资担保有限公司（以下称郡范公司）提出借款担保申请，刘琦提供了伪造的银行、税务等凭据通过了保前调查，并使用一份伪造的银行电汇凭证单（金额695.8万元）委托做出了卫辉市红星焊管厂一套机器设备的价格评估报告（评估价值为698.44万元，该套设备系刘琦以47万元购买）。2012年3月20日刘琦以红星焊管厂名义与郡范公司、董某签订合同，约定以该套机器设备作抵押，由郡范公司担保，向董�借款300万元，借期5个月。2012年3月21日、22日，刘琦先行支付董某利息9万元，支付郡范公司保证金6万元、担保费24万元，2013年3月23日，董某支付刘琦300万元，刘琦将该300万元全部用于偿还自己和卫辉市红星焊管厂的债务。2012年9月份，刘琦将抵押机器以26万元的价格抵债给他人，郡范公司在刘琦不能偿还的情况下为其代偿了借款本息共计302.1万元。
2013年5月23日后，刘琦又支付董某利息13.5万元。
针对上述事实，公诉机关向法庭提供了被告人供述，证人证言，河南天佑资产评估事务所资产评估报告，个人独资企业营业执照，银行电汇凭证单，借款合同，抵押合同，担保函，民事裁判书，到案证明，户籍证明等证据。
据此，公诉机关要求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条以合同诈骗罪对被告人刘琦依法判处。
被告人刘琦对公诉机关指控的犯罪事实及罪名�出异议，认为其是借款行为，真实目的不是为了诈骗。辩护人提出：1、本案系普通合同纠纷，被告人刘琦主观上没有诈骗的故意，且该笔借款有两家公司的担保及个人担保，对于涉嫌诈骗的数额应从中扣减刘琦已支付的利息及保证金，并扣减机器设备的价值后确定；2、被告人刘琦系投案。综上，公诉机关认定被告人刘琦构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，应依法认定无罪。
河南郡范投资担保有限公司的委托代理人对公诉机关指控被告人刘琦犯合同诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议，要求以合同诈骗罪对被告人刘琦从重判处，同时对公司遭受的损失保留在民事诉讼中起诉的权利。
经审理查明，卫辉市红星焊管厂系被告人刘琦投资的个人独资企业。2012年2月份，刘琦以企业需要“补充经营性流动资金”为名，向河南郡范投资担保有限公司（以下称郡范公�）提出借款担保申请，刘琦提供了伪造的纳税、电费等凭据通过了保前调查，并使用一份伪造的金额为695.8万元的银行电汇凭证，委托河南天佑资产评估事务所有限公司对卫辉市红星焊管厂一套机器设备的价格作出评估报告，评估价值为698.44万元，该套设备系刘琦以47万元购买。2012年3月20日刘琦以卫辉市红星焊管厂的名义与董某、郡范公司签订三方借款合同，又单独与董某签订借款合同及机器设备抵押合同并办理动产抵押登记，约定以该套机器设备作抵押，由郡范公司为卫辉市红星焊管厂向董某做担保，向董某借款300万元，借期5个月，月息1.5%。2012年3月21日、22日，刘琦先行支付董某利息9万元，支付郡范公司保证金6万元、担保费24万元，2013年3月23日，董某支付刘琦300万元，刘琦将该300万元全部用于偿还自己和卫辉市红星焊管厂的债务。2012年9月份，刘琦将抵押机器以26万元的价格抵债给他人，郡范公司在刘琦不能偿还借款的情况下为其向董某代偿借款本息共计302.1万元。
2013年5月23日后，刘琦又支付董某利息13.5万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）被告人刘琦的供述证实，其在2011年花47万元购买一套生产钢管的二手设备，同时找做假证的人伪造了一张价值695.8万元的银行汇款凭证，用该假凭证委托河南天佑资产评估事务所有限公司对该套设备进行评估，得出价值698.44万元的评估报告。2012年2月，其通过朋友与郡范公司取得联系，想通过该公司融资，后该公司到其经营的卫辉市红星焊管厂进行考察，其向该公司提供了营业执照、税务登记证、虚假的企业缴纳电费、税费的有关资料和设备的评估报告，通过了郡范公司的保前调查。2012年3月20日其以卫辉市红星焊管厂的名义与董某、郡范公司签订三方借款合同，又单独�董某签订借款合同及机器设备抵押合同并办理动产抵押登记，约定以该套机器设备作抵押，由郡范公司为卫辉市红星焊管厂向董某做担保，向董某借款300万元，借期5个月，月息1.5%，借款用途为“补充企业经营性流动资金”。河南康力食品有限公司和卫辉市天龙实业有限公司作为反担保单位，两个公司的法定代表人徐某甲和苗某以及其本人与妻子刘某乙作为反担保人签订了保证函。3月23日郡范公司和董某就将300万元打入其妻子刘某乙在卫辉市农村信用社的账户上，其将大部分借款都用于偿还其与厂里以前的借款，少部分用于厂里的生产经营。借款到期后，其与厂里都没有偿还能力。2012年9、10月份，因到厂里催债的人很多，其怕他们将抵押的设备弄走，就将设备放到了厂对面的平原水箱厂。
（二）证人证言
1、证人马某甲的证言证实，其是郡范公司银保部经�。2012年2月，卫辉市红星焊管厂的刘琦委托他的朋友向公司提出借款，后公司的工作人员与刘琦取得联系对红星焊管厂进行实地调查。调查中刘琦向郡范公司提供了购进机器设备的价值695.8万元的电汇凭证回单原件、进账单、加油站租赁协议等相关资料来证实红星焊管厂的实力。公司还对河南康力食品有限公司和卫辉市天龙实业有限公司进行了调查，经过研究决定借给卫辉市红星焊管厂300万元。2012年3月20日，由董某作为出借人，郡范公司作为担保人，与卫辉市红星焊管厂签订借款合同，借给焊管厂300万元，借款期限自2012年3月20日至2012年8月24日，月息1.5%，借款用途为“补充企业经营性流动资金”。郡范公司为该笔借款提供连带责任保证，同日焊管厂与董某在卫辉市工商局签订了借款合同和机器设备抵押合同，以价值698.44万元的设备办理了抵押登记。河南康力�品有限公司及其法定代表人徐某甲和卫辉市天龙实业有限公司及其法定代表人苗某签署了个人信用保函和法人信用保证，刘琦和刘某乙也签署了个人保证函，均为该笔借款提供反担保。2012年3月23日，董某通过郡范公司会计马某乙在郑州工商银行的账户将300万元转入刘某乙在新乡工商银行的账户。借款到期前，刘琦按时支付了利息，借款到期后，郡范公司多次找刘琦催要该笔借款，但刘琦以种种理由拒不偿还。后郡范公司作为担保方于2012年9月6日将300万元借款及逾期利息2.1万元替刘琦还给了董某，在之后的催款中发现抵押物已被刘琦转移，且刘琦虚报了抵押物的价值，经过调查发现刘琦未按合同约定使用该笔借款，给郡范公司造成了巨大的经济损失。
2、证人马某乙（郡范公司会计）的证言证实，2012年3月21日、3月22日，刘琦分三次将39万元汇入其在农业银行、工商银行、建设银行的账户，之后其按公司要求将其中9万元汇给董某作为借款前两个月的利息，余下6万元是刘琦借款的保证金，24万元是刘琦支付给公司的担保费。
3、证人董某的证言证实，其看过郡范公司对卫辉市红星焊管厂的保前调查报告后，同意向红星焊管厂借款。2012年3月20日，其与红星焊管厂、郡范公司分别签订了借款合同，借款300万元，借期5个月，自2012年3月20日至2012年8月24日，月息1.5%，借款用途为“补充企业经营性流动资金”。前两个月的利息9万元刘琦通过马某乙支付给其，后三个月的利息13.5万元通过郡范公司支付给其。借款到期后，刘琦没有按照约定还款，其就找郡范公司要求还款，2012年9月6日，郡范公司将300万元及逾期利息2.1万元支付给其，其将该笔借款的所有权利交给郡范公司。
4、证人孙某的证言证实，2012年3月，刘琦向其借款40万元用�交纳保证金，几天后刘琦归还其10万元，余下30万元至今未归还。
5、证人朱某的证言证实，2012年初，其所在的河南省中小企业担保集团股份有限公司代替刘琦偿还了郑州浦发银行500万元贷款，其与公司经理张华一起找刘琦催款，后刘琦向安阳中泰管业有限公司借款378万元并凑了一些钱偿还了其公司的代偿款，安阳中泰管业有限公司这笔借款到期后，2012年3月23日，刘琦将100万元汇入其工商银行卡内，3月29日，其将该款汇给安阳中泰管业有限公司联系人盛某
6、证人卢某的证言证实，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某乙归还欠其款16.5万元，至今刘琦仍欠其二、三十万元。
7、证人刘某甲的证言证实，其在2011年为卫辉市红星焊管厂承建了临街办公楼，刘琦欠其210多万元工程款，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某乙汇给其20万元用于支付工程款。
8、证人李某的证言证实，刘琦以前经常来找其借钱，其就帮刘琦找别人借钱，至今刘琦还欠100多万元没有还清，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某乙汇给其15.7万元，后其将该款还给实际的出借人。
9、证人许某的证言证实，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某乙汇给其4.5万元用于偿还以前的借款，卫辉市立欣加油站是刘琦抵偿给其用于偿还刘琦欠其的190万元借款。
10、证人王某的证言证实，刘琦欠其妻子的姐姐徐某某30万元，2012年3月23日，刘琦让他妻子刘某乙汇给其5万元用于偿还徐某某的借款，后其将该5万元交给徐某某。
11、证人马某丙的证言证实，2012年2月刘琦向其借款5万元，2012年3月23日刘琦让他妻子刘某乙汇给其3万元，后陆续以现金形式归还了余下2万元。2012年8月，其所在的河南省平原水箱有限公司的法人代表刘某某交给其一张盖有卫辉市红星焊管厂及刘琦个人签字的50.85万元收据，�其向刘琦催款，催款期间，在2012年9月底、10月初，刘琦向其提出用一套制造钢管的二手设备抵偿26万元借款。2012年10月初一天晚上，刘琦将设备搬到河南省法斯特散热器有限公司（刘某某成立的中外合资公司）厂区内车间的外面，据刘琦讲白天要债的人太多，所以安排在晚上搬，不想让债主知道刘琦拿设备抵债给刘某某。2013年3月，因该套设备无法使用，又影响刘某某的公司做环评报告，刘某某就安排公司的人将该套设备卖掉，卖得13万多元。
12、证人徐某乙的证言证实，2011年11月，刘琦向其借款20万元，2012年3月23日，刘琦向其朋友王振宇银行账户汇入14万元，后王振宇将该14万元交给其，之后刘琦又将余下6万元以现金形式还给其。
13、证人盛某的证言证实，2012年3月23日，刘琦让刘某乙汇给其34.03385万元，后通过朱某转来100万元，作为偿还其所在的安阳中泰管业有�公司的欠款。
14、证人陈某的证言证实，其系新乡市新钢冶金有限公司会计。卫辉市红星焊管厂曾向其公司购买过带钢，2012年3月23日刘琦让刘某乙汇给其16.5074万元用于支付货款，此后其公司与卫辉市红星焊管厂或刘琦再没发生过交易。
15、证人苗某的证言证实，其是卫辉市天龙实业有限责任公司的法定代表人，2012年3月20日，刘琦向董某借款300万元，因其与刘琦是朋友，且以前刘琦为其公司借款做过担保，故此次其以个人名义及公司名义为该笔借款做了担保并签订了保证函，当时其与公司均没有担保能力和偿债能力。
16、证人徐某甲的证言证实，其是河南康力食品有限公司法定代表人，刘琦向董某借款300万元，因其与刘琦是朋友，且以前刘琦为其公司借款做过担保，故此次其以个人名义及公司名义为该笔借款做了担保并签订了保证函，当时其与公司均没有担保�力和偿债能力。
17、证人刘某乙的证言证实，其与刘琦系夫妻。2011年想向别人借款，为了让别人相信卫辉市红星焊管厂这套生产钢管的设备值600多万元，就伪造了金额为695.8万元的电汇凭证，刘琦委托河南天佑资产评估事务所有限公司对厂里的这套设备做评估，该公司依据这张伪造的电汇凭证做出了评估报告。2012年刘琦为了向董某借款，向郡范公司提供了厂里资产、经营、会计、税务、交电费的相关资料。2012年3月20日，刘琦与董某、郡范公司签订借款合同，向董某借款300万元，并将厂里一套设备作抵押，在卫辉市工商局进行了抵押登记。其以个人名义为该笔借款提供担保并签订了保证函。2012年3月23日收到董某的汇款后，其将16.5074万元汇给陈某，将100万元汇给朱某，将34.03385万元汇给盛某，将16.5万元汇给卢某，将10万元汇给朱红亮，将4.5万元汇给许某，将14万元汇给王振宇，将15.7万元汇给李某，将10万元汇给孙某，将3万元汇给马某丙，将2.25万元汇给白桦，将20万元汇给陈艳艳，将20万元汇给刘某甲，将5万元汇给王某，将2.4万元汇给刘伟，将1.3万元汇给徐萍。以上汇款均系归还刘琦及厂里的欠款。
（三）书证
1、河南郡范投资担保有限公司控告状、授权委托书及马某甲身份证复印件、马郡范身份证复印件、河南郡范投资担保有限公司组织机构代码证及企业法人营业执照证实，该公司控告刘琦及卫辉市红星焊管厂伪造付款凭证，骗取借款及河南郡范投资担保有限公司的组织形式。
2、借款合同、保证函证实卫辉市红星焊管厂与董某、河南郡范投资担保有限公司于2012年3月20日签订三方借款合同，由董某借给卫辉市红星焊管厂300万元，期限自2012年3月20日至2012年8月24日止，借款月利率为15‰，借款用途为补充企业经营性流动资金。河南郡范投资担保有限公司接受卫辉市红星焊管厂的委托，为该厂向董某借款提供担保。同时，刘琦、刘某乙、卫辉市天龙实业有限责任公司及其法定代表人苗某、河南康力食品有限公司及其法定代表人徐某甲为卫辉市红星焊管厂向河南郡范投资担保有限公司做反担保。
3、机器设备抵押合同、动产抵押登记书证实卫辉市红星焊管厂向董某提供机器设备抵押，并办理了动产抵押登记，约定抵押期间，借款合同项下本息全部结清前，未经董某书面同意，不得在抵押物上设立其他担保，亦不得对抵押物作出赠与、出售等转让行为或以其他任何方式处置该抵押物，并不得实施有损抵押物价值的任何行为。
4、授权委托书及刘琦、刘某乙身份证复印件、卫辉市红星焊管厂个人独资企业营业执照及组织机构代码证证实卫辉市红星焊管厂的组织形式。
5、2010年10月12日电汇凭证一张证实被告人刘琦伪造的其购买保定依泰柯电气设备有限公司价值为695.8万元机器设备的电汇凭证的情况。
6、卫辉市红星焊管厂申请担保借款400万元保前调查报告证实，河南郡范投资担保有限公司于2012年3月12日对卫辉市红星焊管厂进行保前调查。
7、卫辉市红星焊管厂委托资产评估报告书及摘要、资产评估结果汇总单、资产评估约定书证实，卫辉市红星焊管厂委托河南天佑资产评估事务所有限公司对该厂申报的13台机器设备进行评估，核实资产价值，于2012年3月14日作出评估结论，委估资产评估价值为6984400.00元。
8、中国工商银行网上银行电子回单、马某乙出具证明及其身份证复印件、马某乙网上银行清单证实，2012年3月23日马某乙通过自己的中国工商银行账户将董某的300万元转入卫辉市红星焊管厂委托刘某乙收款的中国工商银行账户。卫辉市红星焊管厂分�于2012年3月21日、3月22日汇入马某乙账户39万元用于支付担保公司担保费24万元，保证金6万元，借款前两个月的利息9万元。
9、董某收据一份及中国工商银行网上银行电子回单，证实河南郡范投资担保有限公司在借款到期后代卫辉市红星焊管厂支付董某借款本息共计302.1万元。
10、河南郡范投资担保有限公司情况说明，证实刘琦借款后按照约定支付该公司担保费24万元，保证金6万元，及向董某支付了五个月的利息22.5万元。
11、新乡市中兴投资有限公司情况说明，证实该公司2012年9月为卫辉市红星焊管厂向任淑香等五人借款150万元，由卫辉市红星焊管厂每月将月息2.25万元汇入该公司会计白桦在信用社的银行卡。
12、安阳中泰管业有限公司证明及2012年2月14日、2012年3月5日借款合同及借据各两份，证实卫辉市红星焊管厂分两次分别向安阳中泰管业有限公司借款378万元和32.8512元，并由刘某乙通过银行转账向朱某转来100万元用于偿还卫辉市红星焊管厂的借款。
13、刘某乙工商银行牡丹灵通卡明细清单，证实向朱某汇款100万元、向盛某汇款34.03385万元、向卢某汇款16.5万元、向朱某某汇款10万元。
14、保定依泰柯电气设备有限公司证明，证实该公司从未与卫辉市红星焊管厂发生过业务往来，也从未收到过该厂给其公司的任何汇款。
15、农信银自助终端汇款凭条十份，证实卫辉市红星焊管厂分别于2012年3月23日、3月24日向孙某汇款10万元，向马某丙汇款3万元，向白某汇款2.25万元，向陈某某汇款20万元，向王某汇款5万元，向刘某甲汇款20万元，向陈某汇款16.5074万元，向许某汇款4.5万元，向王某某汇款14万元，向李某汇款15.7万元。
16、卫辉市红星焊管厂基本注册信息查询单、个人独资企业变更登记申请书、个人独资企业年检报告书；河南康�食品有限公司基本注册信息查询单及审计报告、卫辉市天龙实业有限责任公司基本注册信息查询单及审计报告，证实三家企业的审计情况。
17、抓获证明证实，2013年3月12日上午9时，新乡市公安局犯罪侦查支队经济犯罪侦查大队民警将刘琦叫到该支队进行讯问后，于当天将刘琦刑事拘留。
18、河南省卫辉市地方税务局征收信息流水、河南省卫辉市国家税务局关于卫辉市红星焊管厂2011年9月-2012年9月已缴税款及滞纳金情况、卫辉市电业局关于卫辉市红星焊管厂2011年9月-2012年9月电费清单证实，卫辉市红星焊管厂实际纳税及电费缴纳情况。
19、河南郡范投资担保有限公司提供的证据：调查报告所依据的资料来源情况说明、关于红星项目调查报告的说明、刘琦提供的卫辉市红星焊管厂购电发票、完税证，证实担保公司为该笔借款所做调查的情况及刘琦向担保公司提供的卫辉市红星焊管厂纳税及用电情况。
20、河南省平原水箱有限公司法定代表人刘某某出具证明及借据各一份，证实卫辉市红星焊管厂于2012年8月21日向刘某某借款50.85万元，经协商，刘琦以一套二手生产钢管的设备抵偿26万元借款，并将该设备搬到河南省平原水箱有限公司的下属公司河南省法斯特散热器有限公司院内，后因该套设备影响公司的环境评估，刘某某将该套设备以13.65万元变卖。
21、新乡市中级人民法院关于刘琦及卫辉市红星焊管厂涉及民事案件查询结果、民事起诉书、卫辉市人民法院（2013）卫民初字第386号民事裁定书，证实卫辉市红星焊管厂及刘琦的涉诉情况。
22、户籍证明证实被告人刘琦的身份情况。
23、民事起诉状、民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书及证明材料，证实被告人刘琦及卫辉市红星焊管厂在2012年3月向河南郡范投资担保有限公司�款前已欠债及被法院裁判向多个个人及企业偿还借款，数额分别是郑某某565万元，卞某200万元，尚某某300万元，尹某某477.5万元，新乡市昂源商贸有限公司901.59404万元，崔某375万元。
以上证据均经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人刘琦以非法占有为目的，提供虚假的纳税、交电费票据，并伪造购买机器设备的银行电汇凭证，骗取借款人及担保公司的信任，与之签订借款合同，并将所借款项大部分用于偿还被告人刘琦及卫辉市红星焊管厂的债务，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人刘琦及其辩护人提出本案系普通合同纠纷，被告人刘琦主观上没有诈骗故意，不构成合同诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。鉴于被告人刘琦系民警通知到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。辩护人提出被告人刘琦系投案的理由不能成立，不予采纳。被告人刘琦在签订合同后实际获得的借款为人民币300万元，其支付给出借人的利息系由合同约定，不应从借款金额中扣除，且郡范公司代其支付借款本息后，并未从其抵押的机器设备中获得赔偿，对辩护人提出应从诈骗数额中扣减已支付的利息及机器设备的价值的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人刘琦犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月12日起至2025年9月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面�诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 范秀丽
代理审判员 丁 凌
代理审判员 王朝峰
二〇一四年九月十七日
代理书记员 张家坡