广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤52刑终73号
原公诉机关普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖广华，男，1975年5月15日出生，汉族，四川省渠县人，小学文化，务工，住四川省渠县。因本案于2016年8月14日被羁押，同月15日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于广东省普宁市看守所。
辩护人徐丰实，重庆爱理律师事务所律师。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人廖广华犯拐卖儿童罪一案，于2017年3月13日作出（2017）粤5281刑初880号刑事判决。原审被告人廖广华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1996年春节后的一天8时许，被告人廖广华与同案人苏某于（已判刑）、黄某及一名女子（均另案处理）经事先预谋拐卖儿童后，到被害人谢某、曾某居住的普宁市流沙东街道斗文村的出租屋，趁屋里无人之机，黄某、苏某于、廖广华进入屋内将谢某、曾某生育的一名11个月大的男婴（1995年3月出生）盗走后并出卖。
上述事实，有被害人的陈述，证人证言，作案地点照片，同案人的供述及被告人的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人廖广华与同案人以出卖为目的，偷盗婴幼儿，其行为已构成拐卖儿童罪。廖广华是本案中的主要实施者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条第一款第（六）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十三条之规定，以拐卖儿童罪判处被告人廖广华有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人廖广华上诉称其系从犯，有坦白情节，请求从轻处罚并减少罚金数额。其辩护人辩护提出一审认定廖广华是主犯错误，廖广华应认定为从犯；廖广华如实供述自己的罪行，构成坦白；本案系廖广华20年前的漏罪，廖广华认罪伏法、真诚悔罪，主观恶性小；请求对廖广华减轻处罚。
经审理查明，1996年春节后的一天8时许，上诉人廖广华与同案人苏庸于（已判刑）、黄建国及一名女子（均另案处理）到被害人谢某、曾某居住的普宁市流沙东街道斗文村的出租屋，趁屋里无人之机，黄某、苏某于、廖广华进入屋内将谢某、曾某生育的一名11个月大的男婴盗走后出卖。
上述事实，有经原审庭审质证，本院查证属实的下列证据予以证明：
1．被害人谢某的陈述。谢陈述1996年3月份的一天，他妻子曾某去市场买菜，将11个月大的儿子锁在他们位于普宁市流沙东街道斗文村的出租屋里。妻子回家时，发现门锁被撬，儿子不见了。妻子立即打电话给他，他当时正在该村一家工厂打工，他马上向老板卢建普（音）说了此事，卢帮他报了案。事后，他听该村北门一名群众说他儿子被一名男子盗走，那男子用胶纸将他儿子的嘴巴封住。那名群众发现后，追踪那男子未果。从那名群众描述的相貌特征与邻居的一名四川省籍男子基本相同，该男子为四川省渠县人，叫舒庸一（音），曾被判刑三年，当时出狱还不到半个月。案发后，舒庸一再没出现过。谢还陈述他儿子系该村一名五十多岁未知姓名的接生婆接生的，尚未登记户籍。
2．证人卢某的证言。卢证实多年前的一天，谢某在他位于普宁市流沙东街道斗文村的工厂打工时告诉他其11个月大的儿子被盗，他得知后遂报村的保安队，并帮忙寻找，但寻觅未果。
3．证人陈某的证言。陈证实谢某于1995年租住他位于普宁市流沙东街道斗文村寨内片的一间平房。之后，谢说其儿子被人拐走，就没再续租该平房了。
4．证人王某的证言。王证实她系本案同案人黄某的前妻，她和黄某于1996年正月初六结婚，1999年底离婚。1996年4、5月份，黄曾向她炫耀有一名龙潭乡女子对其特别好，其和该女子在普宁市流沙偷了一个孩子出卖。
5．作案现场相片。公安机关对现场拍摄照片，并经上诉人廖广华辨认，确认无误。
6．抓获经过。载明2012年12月13日13时许，普宁市公安局城东派出所民警在普宁市流沙东街道斗文村抓获涉嫌拐卖儿童的苏某于，苏庸于交代了于1996年春节后的一天早上在普宁市流沙东街道斗文村其三兄苏某荣租住的出租屋附近与黄某及黄某女朋友密谋策划后偷走苏某荣租住附近的一名男婴儿，后该名婴儿交由黄某去贩卖并从中谋得人民币400元作为报酬的犯罪事实。后公安机关抓获黄某，苏某于、黄某均交代、指认当时参与偷抱、拐卖儿童还有一名老乡廖广华。2016年8月14日23时许，该所民警经侦查在普宁市流沙东街道斗文村红井路附近抓获廖广华，经审查，廖广华交代了1996年春节后的一天早上，他在普宁市流沙东街道斗文村木桥一老厝附近和黄平（黄某）、苏某于及黄平女朋友偷走一名约七八个月大的男婴，后该婴儿由黄平去贩卖，他从中取得500元的报酬。
7．刑事判决书。证实同案人苏庸于因本案于2013年7月25日被普宁市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
8．同案人苏某于的供述。苏供述1996年春节后的一天早上，黄某带着廖广华找到他，黄建国向他和廖广华提出在普宁市流沙斗文村盗走一个小孩，然后让黄某的女朋友带，有女人带的小孩才不会被别人怀疑，再把盗走的小孩贩卖分赃。黄建国和廖广华带他到普宁市流沙东街道斗文村一个房子，由他在巷子口“望风”，廖广华在房子门口随手拿了一支铁火钳把房门的锁头撬开了。黄某、廖广华先进入房子，他在巷子看见周围没有其他人，也跟着进入房子。当时他看到廖广华手里抱着一个婴儿，因为当时是冬天，他怕婴儿冻着了，就在房子里随手拿了一个被单。然后，他和黄某、廖广华离开了房子，最后将婴儿抱到黄某位于流沙南芳草园的出租屋，他们将婴儿交给黄某的女朋友，一个小时后他离开，黄某、廖广华负责出卖男婴。半个月后，廖广华来到斗文村找到他，拿了人民币400元给他，说是婴儿卖掉了。
苏分别从多张不同照片中辨认出上诉人廖广华和同案人黄某。
9．同案人黄某的供述。黄供述约在1995年或者1996年的一天，老乡苏某于通过BB机联系他说有一个男婴要卖掉，要他帮忙联系买家，事后有好处费，于是他就联系老乡“郑老虎”，让其帮忙找买家。过了几个小时，“郑老虎”说找到买家了，于是就与“郑老虎”、苏某于约好在他租住的普宁市流沙芳草园出租屋商谈买卖男婴的事。当天，苏某于、廖广华及另外一名女子抱了一个男婴过来，男婴约差不多几个月到一岁样子，“郑老虎”带来了买家，有三个人，其中一名是女子。当时是“郑老虎”及其带来的买家与苏某于、廖广华商量，具体怎么商量他不清楚，后男婴就被买家带走了，苏某于拿了1000元给他作为好处费。后听苏某于和廖广华说，男婴是在流沙一出租屋通过撬门偷抱的。
黄分别从多张不同照片中辨认出上诉人廖广华和同案人苏某于。
10．上诉人廖广华的身份证实材料。
11．上诉人廖广华的供述。廖供述1996年春节后的一天，他在普宁市流沙东街道斗文村遇到同学黄某，黄某叫他两天后的上午到斗文村的篮球操场等其，说有事找他做。两天后，黄某及其女朋友和苏某于到篮球场与他见面。随后，黄某和苏某于带着他和黄某女朋友到一座木桥，黄某叫他在木桥那里等待，黄某和苏某于就离开了，不久黄某的女朋友也离开了。后黄某、苏某于和黄某的女朋友返回木桥找他，当时黄某的女朋友手里还抱着一个几个月大的婴儿。这时，他就知道黄某、苏某于是去偷小孩。后他和黄建国及其女朋友抱着婴儿乘坐三轮车到黄建国位于流沙西街道南山村的出租屋，而苏某于自己一个人不知道跑哪里去了。他和黄某及其女朋友来到出租屋后，苏某于也到该出租屋，他们四人商量给偷来的孩子喂食奶粉的事，一小时后他离开。后他一直在寻找黄某，过了几天，他遇到黄某，黄某说小孩已经卖掉，并从身上拿了500元给他。
廖分别从多张不同照片中辨认出同案人苏某于和黄某。
本院认为，上诉人廖广华与他人以出卖为目的，偷盗婴幼儿，其行为已构成拐卖儿童罪。廖广华积极参与拐卖儿童的犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。因本案发生于1996年，按当时《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子决定》的规定，本案最低量刑为十年以上有期徒刑；而现行《中华人民共和国刑法》中最低量刑为五年以上十年以下有期徒刑，处刑较轻。根据从旧兼从轻原则，故对本案应适用现行《中华人民共和国刑法》处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。廖广华上诉称其系从犯、有坦白情节及辩护人辩护提出一审认定廖广华是主犯错误，廖广华应认定为从犯；廖广华如实供述自己的罪行，构成坦白的意见。经查，廖广华积极参与拐卖儿童的犯罪，是主犯；廖广华供述避重就轻，没有如实供述，故该上诉及辩护意见理由均不成立，均不予采纳。辩护人辩护提出本案系廖广华20年前的漏罪，廖广华认罪伏法、真诚悔罪，主观恶性小的意见。经查，本案虽发生于20年前，但在长达20年的时间内，廖广华并没有主动投案、认罪伏法；且廖广华被抓获后，在有2名同案犯明确指认其积极参与犯罪的情况下，仍避重就轻地供述自己的犯罪行为，认罪态度差、悔罪表现差，故该辩护意见理由不成立，不予采纳。廖广华请求从轻处罚并减少罚金数额及辩护人请求对廖广华减轻处罚的意见经查理由均不成立，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲁 鸣
审 判 员 林东雄
代理审判员 罗 景
二〇一七年五月十六日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二百四十条拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：
(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;
(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;
(三)奸淫被拐卖的妇女的;
(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;
(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;
(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;
(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;
(八)将妇女、儿童卖往境外的。
拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。