广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2354号
上诉人（原审被告）：珠海市原兴物业管理有限公司，住所地：广东省珠海市拱北港三路451号铺A区。
法定代表人：关建辉。
委托代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。
委托代理人：陈晓菲，广东莱特律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：王世顺，男，满族，1956年5月1日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：张凤荣，女，汉族，1958年3月26日出生，住广东省珠海市香洲区，系王世顺的妻子。
委托代理人：王德志，男，满族，1984年7月13日出生，住广东省珠海市香洲区，系王世顺的儿子。
上诉人珠海市原兴物业管理有限公司（以下简称“原兴公司”）因与被上诉人王世顺劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初3581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，王世顺于2012年7月在原兴公司上班，从事保安工作。双方没有签订书面劳动合同。王世顺上班至2016年4月15日止，于2016年5月1日到达退休年龄，办理完退休手续后，双方就继续签订劳务合同未能达成一致意见，双方终止用工关系。
根据原兴公司提交的工资表，王世顺在2014年5月至2016年3月（无2016年2月）的月工作时间分别为31天、30天、31天、31天、30天、31天、空白、31天、31天、28天、31天、31天、31天、30天、22天、31天、30天、31天、25天、31天、31天、31天，与王世顺陈述的每天上班的事实相符。其中2015年7月少上班9天、11月少上班5天。
根据证人邬某的陈述，王世顺每月的计时工资为1956元，包括了法定工作时间的工资和加班工资，邬某在制作工资表时将1956元工资构成分为基本工资（珠海最低工资标准）、加班工资，从2015年11月份的基本工资变更为1650元，加班工资相应减少，但总工资额不变。王世顺认可该工资构成。王世顺于2016年5月9日申请劳动仲裁，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，认为王世顺达到法定退休年龄不符合受理条件而不予受理。
原审法院认为，王世顺与原兴公司存在劳动合同关系，双方应当根据合同约定及法律规定全面履行合同义务。用人单位与劳动者建立用工关系之日起一个月内应当签订书面劳动合同，未签订劳动合同的，用人单位应当向劳动支付二倍工资。该规定是对用人单位未及时与劳动者签订劳动合同的惩罚性规定，即双方应当在2012年8月签订书面劳动合同，逾期签订应当由原兴公司向王世顺支付11个月工资的双倍工资。用人单位在用工之日起一年内未与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因劳动争议申请仲裁，应当在知道该权利被侵害之日起一年内主张，即王世顺应当最迟在2013年9月向原兴公司主张支付未签订劳动合同双倍工资的权利，逾期提出请求的，超过劳动争议申请仲裁保护的期限。因此对王世顺要求原兴公司支付未签订书面劳动合同赔偿金18150元的请求不予支持。
对于原兴公司股东变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条的规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。因此王世顺要求原兴公司支付公司转让后的补偿费8184元，没有合同及法律依据，原审法院不予支持。
关于王世顺的工资，根据双方的约定，王世顺的月工资为1956元，为概括性的工资，包括了基本工资及周末加班工资、法定节假日加班工资，因此王世顺实际领取的日平均工资为64.31元（1956元×12个月÷365天）。根据珠海市最低工资标准1380元计算，法定工作日的日工资计算为（1380元／月÷21.75天／月），根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》计算王世顺全年工作应当得到的工资为（250天正常工作日＋104天休息日×200%＋11天法定节假日×300%）×（1380元／月÷21.75天／月）=31153.10元，折算成日平均工资为85.35元（31153.10元／年÷365天／年）。因此，按月基本工资1380元计算，原兴公司概括计算王世顺的全年工资后的日工资不应少于85.35元；同理，按月基本工资1650元计算，原兴公司概括计算王世顺的全年工资后的日工资不应少于（250天正常工作＋104天休息日×200%＋11天法定节假日×300%）×（1650元／月÷21.75天／月）÷365天／年=102.05元。因此原兴公司少计算了王世顺的加班工资，王世顺要求原兴公司补发加班工资，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年”，故原兴公司应当提交王世顺在2014年5月9日后的工资台账，超过该期限的工资支付情况，原兴公司没有举证责任。根据谁主张谁举证的原则，应由王世顺举证证明2014年5月8日前的工资构成及原兴公司未足额支付工资的事实，但王世顺没有提交相应的证据，应承担举证不能的后果，故原审法院对王世顺主张2014年5月8日前的加班工资请求不予支持。从2014年5月9日至2016年4月30日止，王世顺工作357天，月基本工资为1380元，根据工资表记录，王世顺没有休息，原兴公司应向王世顺支付的加班工资差额为（85.35元-64.31元）×357天=7511.28元。从2015年5月1日起，珠海市的最低月工资标准调整为1650元，至2016年4月15日止共计351天，扣除2015年7月、11月少上班14天（5天＋9天），王世顺实际上班337天，原兴公司应向王世顺支付的工资差额为（102.05元-64.31元）×337天=12718.38元。因此，原兴公司应当向王世顺支付2014年5月9日至2016年4月15日止的周末、法定节假日加班工资差额20229.66元（7511.28元＋12718.38元）。王世顺没有证据证明其从事的保安工作符合《广东省高温天气劳动保护办法》第三条、第十三条规定的条件，故王世顺要求原兴公司支付高温补助费2850元没有事实依据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第二十九条、第三十三条、第四十四条第（二）项、第四十六条、第五十条第三款、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四条、第十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《广东省高温天气劳动保护办法》第三条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、珠海市原兴物业管理有限公司于判决生效之日起十日内，向王世顺支付2014年5月9日至2015年4月15日止的周末、法定节假日加班工资差额为20229.66元；二、驳回王世顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5元，由原兴公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
一审判决后，原兴公司不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回王世顺全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由王世顺承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，具体如下：一、一审判决对王世顺工资数额认定错误，王世顺的月工资并非一审判决认定的概括性工资1956元，而是应根据《工资表》予以确定。《工资表》已明确原兴公司每月实际向王世顺发放的工资数额，但均不是固定的，也非所谓的概括性工资1956元。因此，不能以一审判决臆断的所谓概括性工资作为基数计算加班工资。二、一审判决对王世顺实际加班时间认定错误，根据证人邬某的证言，王世顺并非如工资表所示全年无休，王世顺每月均有固定休息，每月平均休息4天，依仗其妻子张凤荣的总经理职务，于2015年7月和9月回老家合计约一个月。证人邬某作为晶都旁边小区的保安队长，在王世顺不能到岗上班时即被安排为王世顺顶班，且在对王世顺考勤填写工资表上班天数时，被张凤荣要求更改王世顺的上班天数为全勤，使得工资表上显示的王世顺上班天数与实际上班天数严重不符。况且王世顺的妻子及其代理人张凤荣作为原兴公司的总经理，在一审庭审时已确认制作《工资表》属于其工作内容，也印证了证人邬某的证言。因此，《工资表》上显示的王世顺上班天数并不符合王世顺的实际，不能作为本案事实认定依据。可见，一审判决仅从《工资表》上显示的上班天数即认可王世顺主张的加班天数，无视证人邬某的证言，根本属事实认定错误。三、一审判决错误认定王世顺的正常工作天数和休息天数。一审判决错误认定王世顺的正常工作天数是每周五日，其余两日为休息天数，但是与劳动合同约定以及王世顺实际上班情况不符。根据原兴公司与王世顺签订的书面劳动合同，原兴公司与王世顺约定的上班时间为每日工作8小时，每周至少休息一天，每周不超过四十小时。而王世顺的实际上班时间为每日工作8小时，每周工作6天，完全符合劳动合同每周至少休息一天的约定，因此每周超过四十小时的加班依法应认定为正常时间加班，而非休息日加班，计算加班工资时，应按照系数150%计算，而非200%计算。四、涉案加班费的计算。参照一审判决计算加班费的计算方法，根据《工资表》以及上述的“一、二、三”项所言，在2014年5月9日至2016年4月15日期间，王世顺实发工资为46939元，因此，王世顺实际领取的日平均工资为64.3元／天（46939元÷365天÷2年）。至于王世顺应得工资，在2014年5月9日至2015年4月30日期间，按照最低工资标准1380元计算，王世顺应得日工资为（250天正常工作日＋52天休息日×150%＋11天法定节假日×300%）×（1380元／月÷21.75天）÷365天=62.75元／天；2015年5月1日至2016年4月15日期间，按照最低工资标准1650元计算，王世顺应得日工资为（250天正常工作日－30天未上班时间＋52天加班时间×150%＋11天法定节假日×300%）×（1650元／月÷21.75天）÷365天=68.79元／天。但是，需要明确的是，结合上述的内容，2014年5月9日至2015年4月30日期间，王世顺的实际上班时间为305天（313天年实际工作时间－8天非两年计算范围时间），2015年5月1日至2016年4月15日期间，王世顺的实际上班时间为271天（313天年实际工作时间－30天擅自回家未上班时间－12天辞职未上班时间），王世顺实发工资与应得工资差额为（62.75元／天－64.3元／天）×305天＋（68.79元／天－64.3元／天）×271天=744.04元。可见一审判决所称的工资差额20229.66元计算有误。五、原兴公司有权在应向王世顺支付的工资数额中抵扣王世顺社保费用中个人应缴部分。如工资表所示，王世顺实际领取的工资数额并未扣除王世顺社保费用中个人应缴部分。而实际上，原兴公司在2014年5月至2016年4月期间均为王世顺代垫其个人应缴社保费用合计5691.6元（2053.44×8÷12＋3082.24＋495.11×24÷46＋491.04×24÷12）。因此，即便原兴公司需向王世顺支付加班工资744.04元，但原兴公司依法有权在该加班工资中部分抵扣上述的社保费用5691.6元，可见，王世顺还应向原兴公司返还社保费用人民币4947.56元，对此，原兴公司保留追索的权利。综上所述，请二审法院支持原兴公司全部上述请求以切实维护原兴公司的合法权益。
对原兴公司的上诉，王世顺答辩称：一、一审判决对王世顺工资数认定正确。原兴公司在上诉状中称，王世顺工资并非一审判决认定的概括性工资1956元，而是应根据《工资表》予以确认。《工资表》已明确原兴公司每月实际向王世顺发放的工资数额，但均不是固定的数额，非所谓的概括性工资1956元，因此，不能以一审判决臆断的所谓概括性工资作为基数计算。但是原兴公司提供的证人邬某关于王世顺每个月全勤的计时工资1956元再加上工龄工资的证词，与原兴公司一审提供的《工资表》显示实际每月概括性工资1956元加上工龄工资60元的实际情况相符。因此，一审法庭根据邬某的陈述以及《工资表》显示王世顺每月的概括性工资为1956元，包括了基本工资以及周末加班工资、法定假日加班工资，是符合真实情况。二、王世顺考勤工资均由邬某制作，并非原兴公司所称由王世顺妻子张凤荣作为原兴公司总经理制作的《工资表》，同时原兴公司所称庭审确认张凤荣制作《工资表》属于工作内容并不属实。一审庭审已确认《工资表》由邬某制作，由张凤荣给公司老板，最后老板确认并自行保管，并不是证人邬某说的张凤荣要改就能改的，最终必须经过老板的确认，因此这份《工资表》是真实有效的。一审判决根据《工资表》上显示的上班天数作为王世顺加班天数依据是符合事实依据的。三、原兴公司在一审庭审时提出王世顺与原兴公司签订有书面劳动合同，但事实情况是王世顺与原兴公司并未签订过劳动合同。因此，原兴公司上诉状第三条提出的上班时间为每日工作8小时，每周至少休息一天，每周不超过四十小时是不符合实际情况的，应该按照原兴公司一审提供的《工资表》记录的考勤作为实际发生的工作时间。四、根据《工资表》的内容，王世顺在2014年5月至2016年3月（无2016年2月）的工作时间分别为31天、30天、31天、31天、30天、31天、空白、31天、31天、28天、31天、31天、31天、30天、22天、31天、30天、31天、25天、31天、31天、31天，与王世顺陈述的每天上班的事实相符。其中2015年7月少上班9天，11月少上班5天。结合上述所言，原兴公司的加班费工资计算方式没有事实根据，一审判决结果是符合法律依据与事实情况的，请予以支持。五、原兴公司所提出王世顺社保费用个人应缴部分由原兴公司缴纳没有事实依据，请给予驳回。王世顺在原兴公司参保是事实，是因为张凤荣当时作为王世顺妻子（原兴公司总经理）在公司任职时公司并未购买社保，当时老板杨辉丽答应王世顺在原兴公司任职期间社保个人缴费部分由老板自己承担。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理查明，根据原兴公司提交的工资表，王世顺在2014年5月至2016年3月（无2016年2月）实际发放的工资分别为1876元、1876元、2026元、2026元、2076元、2016元、2026元、2016元、2016元、2016元、2016元、2096元、2046元、2046元、1476元、2016元、2016元、2016元、1810元、2136元、2046元、2046元，王世顺对工资表领取数额的真实性表示认可。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，本案的焦点在于2014年5月9日至2016年4月15日的加班工资差额问题。首先，关于王世顺的月平均工资计算标准，根据原兴公司提交的工资表，王世顺在2015年5月至2016年3月（缺少2016年2月工资表）领取的工资为43736元，即实际领取的月平均工资为1988元（43736元÷22个月），而王世顺实际领取的日平均工资为65.36元（1988元×12个月÷365天）。其次，关于王世顺的加班时长问题，即便按照原兴公司主张王世顺的正常工作时间为每周工作六天、每天工作八小时，王世顺每周工作时长已经超出了劳动合同法规定的每周四十小时，对王世顺超出法定每周工作四十小时的部分，应该按照周末、法定节假日加班的法律规定进行计算。原兴公司在一审期间提交的工资表中已经明确记载了王世顺的实际上班天数，且得到了王世顺的确认，应当对工资表的考勤记录予以确认。至于原兴公司在一审期间提交证人邬某的证言，主张工资表中王世顺的考勤天数与实际上班天数严重不符，但考虑到证人邬某系原兴公司的在职员工，与原兴公司之间存在利害关系，在无其他证据予以支持的情况下，仅凭证人邬某的证言无法推翻原兴公司自己提供的工资表的真实性，本院对原兴公司的此节上诉理由不予采纳。最后，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条的规定，按照月基本工资1380元计算，王世顺全年工作应得的日平均工资应为85.35元（（250天正常工作日＋104天休息日×200%＋11天法定节假日×300%）×（1380元／月÷21.75天／月）÷365天）；按照月基本工资1650元计算，王世顺全年工作应得的日平均工资应为102.05元（（250天正常工作日＋104天休息日×200%＋11天法定节假日×300%）×（1650元／月÷21.75天／月）÷365天）。从2014年5月9日至2015年4月30日止，王世顺工作357天，月基本工资为1380元，原兴公司应向王世顺支付的加班工资差额为（85.35元-65.36元）×357天=7136.43元；从2015年5月1日止2016年4月15日止，王世顺工作337天，月基本工资为1650元，原兴公司应向王世顺支付的加班工资差额为（102.05元-65.36元）×337天=12364.53元。综上，原兴公司应向王世顺支付2014年5月9日至2016年4月15日的加班工资差额为19500.96元（7136.43元＋12364.53元）。对双方均无争议的部分，本院径行予以维持。
至于原兴公司在二审期间主张王世顺返还公司垫付的个人应缴纳部分社保费用的上诉理由，已经超出了原审法院审理的范围，且属于二审期间新增加的诉讼请求，本院在此不予审处，原兴公司可另循法律途径解决。
本院对原兴公司的上诉理由有理之部分，予以支持，对无理之部分，不予支持。原审判决认定事实部分不清，导致适用法律结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第二十九条、第三十三条、第四十四条第（二）项、第四十六条、第五十条第三款、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四条、第十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《广东省高温天气劳动保护办法》第三条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3581号民事判决书第二项；
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初3581号民事判决书第一项为：珠海市原兴物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向王世顺支付2014年5月9日至2016年4月15日的加班工资差额为19500.96元；
三、驳回珠海市原兴物业管理有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5元，二审受理费10元，均由珠海市原兴物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈思绮