安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮民一终字第00331号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢方艺，男，1971年8月31日出生，汉族，无固定职业，户籍地安徽省萧县。
委托代理人：王千秋，安徽惠黎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吕德红，男，1973年7月21日出生，汉族，个体工商户，户籍地四川省蓬溪县。
委托代理人：戴承建，安徽省淮北市相山区渠沟镇法律服务所法律工作者。
原审法院审理谢方艺与吕德红建设工程合同纠纷一案，于2010年9月19日作出（2009）相民一初字第00123号民事判决。吕德红不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月14日作出（2011）淮民一终字第00043号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2011年10月28作出（2011）相民一初字第00577号民事判决。谢方艺不服，向本院提起上诉。本院于2012年6月18日作出（2012）淮民一终字第00045号民事裁定，再次撤销原判，发回重审。原审法院于2013年5月9日作出（2012）相民一初字第00787号民事判决。谢方艺不服，再次向本院提起上诉。本院于2013年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人谢方艺的委托代理人王千秋，被上诉人吕德红的委托代理人戴承建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年7月18日，谢方艺与吕德红签订了《劳务承包合同》，吕德红将安徽省第二建筑公司淮北相潭苑项目部名下的相潭苑住宅小区4#、5#住宅楼图纸内木工、钢筋工、瓦工施工内容以清包工的方式承包给谢方艺施工。合同约定结算方式为主体正负零以下、正负零以上按建筑面积每平方米计127元，并约定了付款时间、工程质量、工期及双方的责任等条款。合同签订后，谢方艺带人进入工地进行施工，2008年3月29日双方终止合同。2008年7月26日，谢方艺与吕德红就合同终止后的未施工项目及增减项目核对后签字确认，谢方艺未施工的项目有：屋面瓦及卧瓦层、厨卫墙地砖、4#、5#楼地坪、一层阳台、楼梯口雨篷模板拆除、楼梯口雨篷粉刷、散水坡外墙勒脚、沉降缝铁皮、4#、5#楼外墙保温、外墙腰线、防盗门边粉刷。谢方艺施工的项目中增减项目如下：一层增加圈梁、楼板安装，减少37砖基础，回填土按砼大放脚高度算（基础部分圈梁按变更图纸）；增加空调板；增加阳台栏板；减掉屋面造形；4#楼屋面找平未做；一层基础回填土只回到37墙；天棚楼梯底板、梯梁未粉；减少原便槽工资；简易灶台未做。施工期间吕德红共支付谢方艺工程款21笔，合计金额为1063375元。
案件审理中，谢方艺、吕德红均对工程量及人工费提出评估申请（评估费18400元，谢方艺预交11700元，吕德红预交6700元），原审法院依法委托淮北市价格认证中心对涉案4#、5#楼总工程、未施工项目及增减项目的人工费进行了评估鉴定。2009年8月24日，淮北市价格认证中心作出（淮）价证鉴（2009）275号价格鉴定结论书，鉴定意见为涉案4#、5#楼总工程的人工费为1257569元；未施工项目人工费为289696元；对于“增减项目”中的“一层增加圈梁、楼板安装、减少37砖基础。回填土按砼大放脚高度算；增加空调板”的人工费用，因谢方艺、吕德红均未提供相应的图纸致无法评估。
2009年12月9日，谢方艺向原审法院提起诉讼，请求判令吕德红支付工程款130000元，并承担本案诉讼费用。2010年1月7日，吕德红向原审法院提起反诉，请求判令谢方艺返还多付工程款301303.90元，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”吕德红将安徽省第二建筑公司淮北相潭苑项目部名下的相潭苑住宅小区4#5#住宅楼的木工、钢筋工、瓦工施工内容承包给谢方艺并签订《劳务承包合同》，因双方均未提交具有建筑劳务作业法定资质的证明，故双方所签《劳务承包合同》应为无效合同。虽然该劳务承包合同无效，但双方已按合同履行，且工程已经验收交付使用，并按合同约定的价格结算，予以确认。
关于一层增加圈梁、楼板安装和增加空调板的人工费用鉴定问题，由于吕德红和谢方艺均不能提交图纸且不能提供该图纸调取单位，故对该项费用无法处理，双方可另行协商或诉讼处理。
关于已付工程款问题，经过双方当庭核对，吕德红实际支付的款项为1063375元。
关于鉴定意见是否应该采信问题，原审中双方均未申请重新鉴定，在本案审理中谢方艺虽提交了重新鉴定申请，但由于原审鉴定时依据的是双方当事人签字认可的增减项目清单，谢方艺无证据证明双方所列项目不全面、存在遗漏，故对其重新鉴定申请不予支持。
根据淮北市价格认证中心对涉案楼房工程人工费作出的价格鉴定意见，并结合谢方艺与吕德红双方签字认可的《未施工项目》和《增减项目》，谢方艺施工楼房总工程的人工费为1257569元，未施工项目的人工费为289696元。因此，谢方艺按照合同约定内容施工应得的人工费为1257569元减去未施工项目的人工费289696元，为967873元，这即是吕德红应支付给谢方艺的人工费用。吕德红目前实际支付给谢方艺1063375元，多支付了95502元。谢方艺施工中变更、增加的项目，增减项目人工费的部分内容经鉴定为608元。谢方艺要求吕德红给付尚欠工程款130000元，但其提交的证据不能证明吕德红尚欠其130000元工程款，故对其诉讼请求不予支持。吕德红反诉要求谢方艺退还其工程款301303.90元，但其提交的证据不能证明其多支付给谢方艺301303.90元工程款，故仅对吕德红关于多支付谢方艺95502元工程款的反诉请求予以支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、驳回谢方艺的诉讼请求；二、谢方艺于判决生效后十日内返还吕德红多支付的工程款95502元；三、驳回吕德红的其他反诉请求。本诉案件受理费2900元，由谢方艺负担；反诉案件受理费2910元，由谢方艺负担1069元，吕德红负担1841元；评估费18400元，由谢方艺负担11700元，吕德红负担6700元。
一审宣判后，谢方艺不服，向本院提起上诉称：本案双方争议焦点主要是增减项目和未施工项目的人工费应当如何计算。关于增减项目的人工费。双方当事人在解除《劳务承包合同》时签字确认的增减项目不全面，与《相潭苑住宅（一期）2#-5楼工程结算审核报告》中所列明的增减项目不一致，该结算报告是吕德红与发包方进行结算时共同认可并作为结算工程款的最终依据，淮北市价格认证中心的鉴定意见依据双方当事人签字认可的清单核算增减项目的人工费，显然错误。关于未施工项目的人工费。淮北市价格认证中心的鉴定意见对同样的工程项目采取不同的标准计算是错误的。原判决认定吕德红已付工程款的数额错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
吕德红答辩称：谢方艺要求按《相潭苑住宅（一期）2#-5楼工程结算审核报告》中所列明的增减项目进行鉴定作为吕德红支付工程款的依据，无事实依据。吕德红支付给谢方艺的工程款已超出应付工程款，谢方艺没有按合同约定完成工程，其要求支付工程款无证据证明。谢方艺的上诉理由不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
双方当事人二审庭审时均未向本院提交新证据。双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。本院认证意见与原审一致。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。其证据不足以证明其事实主张的，当事人应承担不利后果。谢方艺与吕德红就合同终止后的未施工项目及增减项目核对后签字确认，原审法院根据双方申请委托淮北市价格认证中心对双方确认项目的人工费进行评估，该鉴定中心依据相关法律规定所采取的计算方法并无不当。部分项目因双方均未提供相应的图纸致无法评估，原判决的相应处理方式亦并无不当。谢方艺要求按吕德红与涉案工程发包单位结算时的增减项目作为鉴定依据，缺乏事实依据，理由并不充分，本院不予采纳。谢方艺对鉴定意见不服并提出重新鉴定申请，原审法院鉴于其所举证据不能证明双方签字认可的清单存在遗漏，未予准许并无不妥。因此，涉案鉴定意见确定的数额应作为双方结算工程款的依据。双方当事人经核对，吕德红已支付谢方艺1063375元工程款，依据鉴定意见确定的有关数额，谢方艺应返还吕德红95502。增减项目部分鉴于双方均未提交充分证据加以证实，在本案中本院不予处理，双方如有充分证据后可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费2900元，由上诉人谢方艺负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈雷雨
审判员 张少丽
审判员 朱晓瑜
二〇一三年十二月二十四日
书记员 张 颖
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。