重庆市南川区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南川法民初字第00195号
原告罗应贵，男，1969年2月1日出生，汉族，务农，住重庆市长寿区。
委托代理人鲜为浪、周伟，重庆华升律师事务所律师。
被告王建中，男，1964年12月26日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
原告罗应贵与被告王建中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月6日立案受理后，依法由代理审判员冯骥独任审判。后因被告王建中下落不明，本案依法于2015年3月4日转为普通程序，由审判员骆云伟担任审判长，与代理审判员冯骥、人民陪审员刘华彪组成合议庭，共同负责案件审判，并适用普通程序公开开庭进行了审理。原告罗应贵及委托代理人鲜维浪到庭参加诉讼。被告王建中下落不明，本院于2015年3月9日在《重庆法制报》公告送达期满后，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告罗应贵诉称，2013年8月25日，原告通过朋友介绍和被告相识，于同年9月1日签订《南川神童工程总承包施工合同》。该协议约定，原告承包被告位于南川区神童镇的一项工程，工程总建设面积为12000平方米，结构形式为砖混结构，建筑层数为六层。合同签订后，原告按照合同约定支付了合同履约保证金100000元，被告当即向原告出具收条一张。但截至到今日，被告也未安排原告进场施工。原告根据合同第二部分第17条的约定，原告在签订本合同时向被告提交金额为100000元的合同履约保证金，进场五日内借1400000给被告。若合同签订后15日内被告不能让原告进场则退还原告保证金200000元，履行保证金在整个合同期内有效。保证金和借款在三个月内退还并按月息贰分支付给原告。若原告进场后由于被告手续不全或外界原因不能正常施工则视为违约，被告按原告所交金额（借款和保证金）的双倍支付，同时负责原告的一切损失。由于被告不履行合同约定义务，给原告造成重大经济损失。特诉至人民法院，请求判令：解除原、被告于2013年9月1日签订的《南川神童工程总承包施工合同》；被告依约退还履约保证金200000元，并按月息二分计算同期利息；诉讼费由被告负担。
被告王建中未到庭，未发表答辩意见。
经审理查明，2013年9月1日，被告以重庆先伦房地产开发有限公司名义与原告签订《南川神童工程总承包施工合同》。合同约定，被告将位于重庆市南川区神童镇的一项工程发包给原告；工程总建筑面积为12000平方米，实际总建筑面积以施工图为准；结构形式砖混结构；建筑层数六层；资金来源自筹；总工期200天，计划开工日期为2013年9月5日（具体开工时间以甲方书面通知为准，绝对工期不变；原告在签订本合同时向被告提交金额为100000元的合同履约保证金，进场五天内借1400000给甲方；如合同签订后15日内甲方还不能让乙方进场则退还乙方20万保证金，履约保证金在整个合同期内有效。保证金和借款在三个月内退还并按月息贰分支付给乙方。若乙方进场后由于甲方手续不全或外界原因不能正常施工则视为甲方违约，甲方按乙方所交金额（借款和保证金）的双倍支付，同时负责乙方的一切损失。该合同上仅有原、被告双方签字捺印，并无重庆先伦房地产开发有限公司盖章。同日，原告向被告支付了履约保证金100000元，被告以其身份证复印件为载体出具收条一份，载明“收到罗应贵现金壹拾万元正，此款用于重庆市南川区神童镇由重庆先伦房地产开发有限公司开发项目，一月内进场施工，如一月内不能进场，则退还贰拾万元正，以南川城市之光A2-30-5作抵押。”合同签订后，被告未按照合同约定通知原告进场施工。
另查明，2015年2月6日，重庆先伦房地产开发有限公司出具证明一份，载明“王建中（公民身份号码：512323196412260010）非我公司职工，我公司未授权王建中与其他单位或个人签订工程承包施工合同，王建中与其他任何单位或个人签订工程承包类施工合同属于个人行为与公司无关。”
庭审过程中，经本院依法释明，如果双方签订的《南川神童工程总承包施工合同》经人民法院认定为无效合同，原告是否补充或变更诉讼请求。原告当庭明确表示，如果合同被人民法院认定为无效合同，则仍然要求被告返还200000元，其中100000元系原告合同签订时支付被告的履约保证金，100000元系被告对原告的赔偿，包括误工费20000元、交通费（1000元／次×5次）以及履约保证金的资金占用损失（按月息3%计算）。
上述事实，有原告提交的《南川神童工程总承包施工合同》一份、收条一份、原告书面陈述一份、重庆先伦房地产开发有限公司出具证明一份、重庆市南川区公安局东城派出所出具的证明一份以及当事人陈述证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，其证明力足以认定。
本院认为，由于被告经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对自身诉讼权利的放弃，故，本院对原告提出的双方签订《南川神童工程总承包施工合同》、原告交纳履约保证金100000元，被告出具收条以及被告未按照合同约定通知原告进场施工的说法依法予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。由于原告系没有工程承包资质的自然人，因此，原、被告双方签订《南川神童工程总承包施工合同》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故，被告应将已收取原告的履约保证金100000元全额退还。虽然被告在其出具给原告的收条上载明“一月内进场施工，如一月内不能进场，则退还贰拾万元正”对《南川神童工程总承包施工合同》约定的“如合同签订后15日内被告还不能让原告进场则退还原告20万保证金”的内容进行了变更，但本院能够认定的是，收条上有关如果原告不能按时进场则由被告退还原告200000保证金的约定并未独立于《南川神童工程总承包施工合同》单独形成被告新的承诺或是双方新的协议，而是对《南川神童工程总承包施工合同》协议相应内容的调整。故在《南川神童工程总承包施工合同》无效的情况下，该合同上有关不能进场就退还200000元保证金的约定也无效。同时，原告提出其主张退还的200000元金额中，100000元是签订合同时交纳的保证金，剩余的是100000元是被告对原告的赔偿［包括误工费20000元、交通费（1000元／次×5次）以及按月息3%计算履约保证金的资金占用损失］的说法，由于原告并未举示有效证据证明误工费和交通费发生的必然性，故，本院对原告提出的要求被告赔偿误工费、交通费的诉讼请求依法不予支持。原告提出要求被告按月息3%赔偿履约保证金资金占用损失的请求，并无合同约定且亦不符合法律规定，考虑到资金占用损失系客观存在，本院参照《南川神童工程总承包施工合同》中关于如原告不能进场施工，保证金在三个月内退还并按月息贰分支付的约定确定资金占用损失按月息2%计算。由于原告在2013年9月1日交纳履约保证金后未能在双方约定的一个月时限内进场施工，故，10万元履约保证金的资金占用损失应从2013年10月1日起计算直至被告付清时为止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告王建中在本判决生效之日起十五日内返还原告罗应贵履约保证金100000元，并以100000元为基数从2013年10月1日起按照月息2%计算资金占用损失直至该款付清时止。
二、驳回原告罗应贵其他诉讼请求。
案件受理费4300元（原告已预交），由被告王建中负担2300元，原告罗应贵自行负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费4300元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 骆云伟
代理审判员 冯 骥
人民陪审员 刘华彪
二〇一五年八月七日
书 记 员 张焜棋