北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）高刑提字第72号
原公诉机关河南省开封市禹王台区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）许建，曾用名徐建，男，1953年11月25日出生，河南省开封市人，汉族，研究生文化，原开封市某某中心和开封市某某电脑有限公司法定代表人、开封市某某管理处总工程师，现住河南省开封市西坡街20号某某管理处家属院2号楼2单元2楼，户籍所在地：河南省开封市顺河回族区苹果园小区23号楼3单元1号。2012年12月13日刑满释放。
辩护人胡四平，系原审上诉人许建之妻表姐。
辩护人王建，北京市亿嘉律师事务所律师。
河南省开封市禹王台区人民检察院指控被告人许建犯挪用公款罪一案，河南省开封市禹王台区人民法院于2010年12月20日作出（2010）禹刑初字第93号刑事判决，河南省开封市中级人民法院于2011年6月7日作出（2011）汴刑终字第51号刑事判决。二审判决发生法律效力后，中华人民共和国最高人民法院于2013年11月26日以（2013）刑监字第108号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院检察员高宏伟、代理检察员王乐出庭履行职务。原审上诉人许建及其辩护人胡四平、王建到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省开封市禹王台区人民法院一审判决认定：1998年6月12日，被告人许建在担任开封市某某中心（国有企业）法定代表人期间，利用职务上的便利，指使工作人员先从开封市某某运输有限公司（以下简称某某运输公司）借款30万到开封市某某中心（以下简称某某中心），再由邹某某从某某中心将该款借出，挪用于许建等五名股东开办的开封市某某电脑有限公司（以下简称某某电脑公司）注册资金使用。1998年8月13日，某某电脑公司以转账的形式，将299000元直接归还到某某运输公司的账上。
认定上述事实的证据有：
1.被告人许建供述与辩解：在1998年5、6月份，开封市某某管理处（以下简称某某管理处）开处长办公会议，研究成立个电脑公司。可以对外营业，也可以解决一些人就业问题，当时由于我分管处里的实业，就由我安排办理。电脑公司的性质是股份制，我让企业科的邹某某去经办，是在公司会议上安排的。我交待哪个公司有钱，就办成哪个公司的股份。电脑公司的“凯文”这个名字是我提议，大家伙同意。注册成立某某电脑公司的手续由邹某某负责办理，用的还是原来办理开封市交通实业有限公司（以下简称某某实业公司）变更手续时候我给他的身份证复印件和照片，具体办理情况我不清楚。后邹某某讲办好了，但没讲明如何办的，我也没问。某某电脑公司注册登记资金用的30万，我到2001年开封市审计局审计某某管理处的下属企业财务账目时，我才知道的。为啥要以我的名字入股10万元，可以问邹某某。我认为某某电脑公司不是个人企业，是公家的企业。我个人没有从该公司分过红利。
2.证人相某某证言：我1998年在开封市某某服务中心办公室工作。成立某某电脑公司时我不知道，某某电脑公司的资金来源、企业性质我也不知道，我也没有在某某电脑公司投资或入股。名下的3万元钱不是我出的。
3.证人邹某某证言：1998年6月份时，许建从美国回来不久，有一天许建对我讲，某某管理处实体准备办个电脑公司，让我具体去跑注册电脑公司的事宜。并交待电脑公司要办成自然人出资的民营企业，法定代表人办成许建的名字。并向我提供了三个发起人的名字（许建、刘某、赵某），刘某、赵某当时都是某某管理处三产办的副经理，许建还把他本人的身份证和照片交给我，让我注册电脑公司用。许建当时专门交待我，开办电脑公司的资金从某某中心出，但当时某某中心账上没钱，许建安排我到某某运输公司财务上拿钱，并交待让把钱先转到某某中心账上，再取出办理以自然人名义入股的电脑公司。
1998年6月12日，我遵照许建的安排，到某某运输公司财务找到会计刘某某、出纳李某，应该她俩已经接到许建的通知了，到后她俩就把30万元的转账支票交给了我。后我交给了某某中心的出纳张某某，并让她俩开出了收款收据，是以某某中心的名义借的。就在当天，我以个人名义打借条从某某中心财务上把这30万元借出来。在往工商局上报前，我把名单及股额分配先让许建审阅，他同意后，我才去办理。是以许建、我、刘某、贾某甲、相某某五个人的名字在工商局注册成立了电脑公司。许建10万、我5万、刘某8万、贾某甲4万、相某某3万共计30万。
某某电脑公司的名称是许建起的，因他的一个外甥在美国，英文名叫凯文。某某电脑公司成立后，许建让贾某甲乙负责管理，因没啥业务，也没分过红利。办理工商注册时许建没有签字，让我替他签，许建说他的身份证名字办错了，办成“徐建”了，等名字改过来以后再补签，后来他也没有补签。
4证人刘某证言：1998年6月份，我任某某实业公司办公室主任。1998年经研究成立了某某电脑公司，由许建安排邹某某经办，注册资金和资金来源的情况我不清楚，名下的8万元不是我的钱。
5证人贾某甲证言：1998年的时候，当时某某实业公司企管科的邹某某找到我讲，准备成立个自然人入股的电脑公司，想让我支个名，实际也不用拿钱，挂个股东和发起人的虚名，我当时对成立公司也不太懂，就答应了。在1998年底的时候，许建口头上告诉我，让我到某某电脑公司当经理，当时也没有书面的任命。后他回某某管理处工作，乔某某担任某某实业公司总经理，实体方面的事情改由乔总负责。1999年下半年，乔某某让我把某某电脑公司承包了。在我承包某某电脑公司前，公司的费用还有我和两个工作人员的工资都由某某实业公司支出，公司买的耗材开票后，经王某丙、乔某某签字，在某某实业公司财务上报销。某某电脑公司成立时，从某某管理处打字室带来两台油印机，两台386电脑，一台打印机，一台复印机，后来在1998年底时候，许建经手给某某电脑公司买了一台复印机，一台电脑，至于许建从什么地方支出的这笔钱，我不清楚。某某电脑公司的人员除了我以外，还有两个工作人员，一个是赵某，他是随某某管理处的设备一起过来的，还有一个是马某，是乔某某介绍来的。某某电脑公司的财务由某某实业公司财务室的王某乙、梁某负责。承包后，公司的费用和工作人员的工资就是自收自支了，而且每个月向某某实业公司上交500元的承包费。
6.证人严某某证言：成立某某电脑公司是某某管理处班子会议上定的。30万注册资金用了两个月后，就由某某电脑公司转给某某运输公司了。
7.证人韩某某证言：1998年负责“三产”的有王某甲、许建和宋某某。成立电脑公司应该在某某管理处会上研究过，应以会议记录为准。我在2005年4月26日和2010年7月25日的笔录均属实。
8.证人娄某某证言：成立某某电脑公司的事情在处长办公会议上研究过。但某某电脑公司注册时的资金来源我不知道。
9.证人张某乙证言：1998年许建分管“三产”办。某某中心是国营的，业务上归“三产”管理。1998年5月25日班子会上曾说过成立一个打字复印电脑公司，开会成员有严某某、王某甲、娄某某、韩某某、宋某某、张某乙（我）、许建、张某丙共八个人。会上是许建提出成立某某电脑公司的。
10.证人张某丙证言：成立某某电脑公司某某管理处班子会上研究过，知道成立后是个独立的单位，自负盈亏，独立经营，对外营业，某某管理处内部复印打字也要交费。我是分管某某管理处财务，某某电脑公司没有向某某管理处交过任何费用，某某管理处也没有向某某电脑公司投资，电脑公司是独立公司。我不知道电脑公司注册资金来源情况，也不存在某某实业公司代管某某电脑公司的情况。
11.证人张某甲证言：我在1998年5月从某某运输公司的一般收费人员调整到某某中心出纳，一直干到1999年2月，当时某某中心的会计是邹某某，法定代表人是许建。在1998年6月初或中旬的一天，许建打电话给我说：准备注册一个电脑公司，需30万元资金，我说某某中心账上没钱呀。许建说：让邹某某从某某运输公司先借过来30万元，转到某某中心账上，再从某某中心账上转到某某电脑公司。此后，是我和邹某某一块去某某运输公司的还是我没有去，这点我记不清，反正是邹某某拿了一张已开好的某某运输公司转给某某中心的一张30万元的转账支票，让我看过这张转账支票后，我给邹某某开了一张收款收据，内容是“某某运输公司交来借款叁拾万元整。”落款日期是1998年6月12日。
某某运输公司的30万元转到某某中心账上后，也是当天，即1998年6月12日，邹某某给我打了一张白条，是个借条，内容大约是“今借现金300000元（叁拾万元整）用于开办凯文电脑。落款是“邹某某，98年6月12日”。这之后，我给邹某某开了一张现金支票，金额是30万元，给了邹某某。在我调走时，这30万元没有回来。
12.证人李某证言：1998年8月13日由某某电脑公司转入某某运输公司的299000元，就是归还某某中心借的30万元，收款凭证是我制作的，记在某某中心名下是会计给我说的。
13.证人刘某某证言：1998年6月，某某中心从某某运输公司借款30万。借过以后，这笔钱某某中心还给某某运输公司了，以账面为准。某某运输公司的资金归某某管理处分管“三产”的领导调配，当时分管“三产”的领导是许建，某某运输公司也归“三产”管。
14.证人马某证言：1999年9月到2000年12月，其任某某电脑公司职员、负责打字。2002年12月至2003年任某某电脑公司经理。公司是有限公司，单独经营，一般有两三人，有某某实业公司的人，也有社会上聘用的临时工。某某实业公司不干预我们的经营，某某电脑公司自己出钱更新过电脑，某某实业公司没有对电脑公司投资。我在某某电脑公司期间，财务人员也经常换，梁某、李某都管过。
15.证人乔某某证言：1999年初我任某某实业公司经理。电脑公司是独立的公司，人员有临时和正式。贾某甲在电脑公司干过，我去某某实业公司的时候，他就在那干。电脑公司的财务账是独立的。
16.证人刘某某证言：某某运输公司是1994年注册的有限公司。某某管理处劳动服务公司占大股，我在里面占小股。在我名下有6万块钱，实际上我没有出钱，注册时让我签个字，韩某某说以我个人的名义出资6万。全部由公家出资不能注册为股份公司，所以就以我个人名义出资6万元，是谁替我出的钱，我不清楚。
17、证人梁某写的情况说明证实：在2000年7月至10月在某某电脑公司及某某实业公司兼任会计工作。2000年4、5月，某某电脑公司给某某实业公司上交过管理费1000元（每月500元），后又按财务科的要求，重新作凭证退回。
18.证人王某乙写的情况说明证实：2000年6月前后，其受财务科长陈某指派，任职于某某电脑公司会计。
19.开封市人民检察院检验鉴定文书豫汴检技司会检字（2010）5号司法会计检验报告，结论证实：
（1）开封市某某中心于1998年6月30日（11号付款凭证）借款给开封市某某电脑公司300000元。
2000年4月10日（银3号）从应收账款调到长期投资某某电脑公司300000元。2009年长期投资某某电脑公司，借方余额：300000元。
（2）开封市某某电脑有限公司1999年2月11日（1号收款凭证）收到投入资本300000元。2003年实收资本，借方余额：300000元。
20.被告人许建身份证，证实：许建（曾用名徐建），男，汉族，1953年11月25日出生，住开封市苹果园小区23号楼3单元1号。身份证号：41020319531125151×。
21.开封市某某管理处证明：许建在1998年，任开封市某某管理处总工程师（正科级），并为某某实业有限公司负责人。
22.“企业法人申请开业登记注册书”证实：开封市某某中心属国有性质，法定代表人许建。
23.“公司登记设立申请书”等相关书证证实：某某电脑公司是有限公司，法定代表人是许建，发起人共五名。许建出资额10万、邹某某5万、刘某8万、贾某甲4万、相某某3万。
24.某某中心收款凭证、进帐单、现金支票、借条等证实：邹某某1998年6月12日从某某中心借款30万元用于开办某某电脑公司。许建投资10万、邹某某5万、刘某8万、贾某甲4万、相某某3万。
25.某某电脑公司收款凭证证实：由梁红制作，收到投入资金30万，时间是1999年2月11日。
26.某某管理处1998年5月25日会议记录：某某电脑公司，从6月1日处里的打字复印交中心电脑公司，打字员赵某一块去。
27.开封市某某管理处证明三份，证实：（1）本单位与某某电脑公司无隶属关系。查1998年-2000年存档文书，没有对某某电脑公司人员的任命文件。（2）王某甲2001年退休，2004年7月5日病逝。（3）宋某某2003年6月29日因交通事故去世。
28.开封市某某实业有限公司证明三份。证实：1998年至2000年本单位没有某某电脑公司人员的人事任免文件。1998年至1999年财务账没有列支某某电脑公司的发票及其它费用。
29.开封市某某运输有限公司证明两份，证实：（1）某某运输公司原经理郑某，自2005年初已与单位失去联系，现去向不明。（2）某某运输公司1998年（包括1998年）以前的会计凭证、帐簿因不明原因丢失。1999年至2002年会计凭证、会计帐簿因不明原因被水浸泡，无法查看。2003年至今应收帐款明细科目没有与某某电脑公司的银行和现金有往来业务。
30.开封市工商行政管理局汴工商开处字（2006）第014号处罚决定书证实：开封市某某电脑有限公司《企业法人营业执照》已于2006年11月13日吊销的事实。
31.郑州铁路公安处郑州车站公安处抓获经过证实：2010年6月13日19时许，被告人许建在郑州机场准备登机时被抓获。
32.“进账单”及“收款凭证”证实：1998年8月13日由某某电脑公司转入某某运输公司299000元。
33.开封市某某客货运中心营业执照、企业基本注册信息查询单、某某中心变更信息、证明各一份，证实：开封市某某中心已于2009年4月3日变更为开封市某某客货运中心，法定代表人贾某乙。开封市某某中心规章和财务章未收回，保管于开封市某某客货运中心，其所出具的财务资料真实有效。
34.开封市某某中心证明一份，证实：邹某某于1998年5月--1998年12月任某某中心会计；张某甲于1998年5月--1999年2月任某某中心出纳。
35.开封市某某运输有限公司“公司设立登记申请书”、“公司变更登记申请书”、“验资报告”、“营业执照”证实：开封市某某运输有限公司于1994年11月7日成立，注册资金为50万元，企业类型为有限公司，法定代表人韩某某。某某管理处劳动服务公司出资44万元，刘某某出资6万元。1999年4月8日法定代表人变更为王某甲。
36.开封市工商局“企业基本注册信息查询单”证实：开封市公路运输管理处劳动服务公司企业性质为集体所有制。
一审法院认为，被告人许建利用职务便利，挪用公款注册个人公司，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控犯罪成立。但指控30万元“至今未还”与查明的事实不符，不予支持。被告人称“我没有指使任何人挪用公款；经办人事先没有请示过我，事后也没有向我汇报；某某电脑公司的股东每人出资多少我不清楚”辩解意见。经查，许建身为某某中心负责人，指使他人挪用公款注册个人公司，从形式上完全具备自然人出资而成立的有限责任公司的法人资格；从公司实际运作来看，无证据证明其为开封市某某管理处的下属企业。故对其辩解法院不予支持。但称“成立电脑公司是经某某管理处领导班子会议而定”的辩解意见与查明的事实相符，法院予以支持。辩护人称转入某某运输公司的299000元，就是某某电脑公司归还的借款的辩护意见，有李某当庭作证，且能与刘某某的笔录相印证，法院予以采纳。辩护人称“许建不是调动30万资金的主体，也没有指使邹某某将电脑公司股东办成许建等五名个人；许建没有主观故意，他的行为没有犯罪客体和社会危害性”的辩解意见，与庭审查明的事实不符，法院不予支持。故于2010年12月20日作出（2010）禹刑初字第93号刑事判决：被告人许建犯挪用公款罪，判决有期徒刑六年。
许建不服，提起上诉称：1、本案进入审判程序违法；2、证人邹某某、张某甲的证言，某某管理处、某某实业公司、某某中心分别出具的证明材料和开封市人民检察院（2010）5号司法会计检验报告均不属实；3、抓获经过是非法证据；4、辩护人在一审提交的证据没有采信错误；5、上诉人许建是被陷害的，许建没有挪用30万元公款，不构成挪用公款罪。
河南省开封市中级人民法院二审判决认定：1998年5月25日，开封市某某管理处处长办公会议集体研究成立一个电脑公司。6月12日，邹某某按照被告人许建的安排先从某某运输公司借款30万到某某中心，再从某某中心将该款借出，用于许建等五名股东开办的某某电脑公司注册资金使用，某某电脑公司成立后，许建担任法定代表人，记载其名下的出资额为10万元。1998年8月13日，某某电脑公司以转账的形式，将299000元直接归还到某某运输公司的账上。
二审认定上述事实的证据与一审相同。
二审法院认为，上诉人许建利用职务便利，挪用公款注册个人公司，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。一审判决定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。上诉人许建的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，法院不予采纳。故于2011年6月7日作出（2011）汴刑终字第51号刑事判决：一、撤销开封市禹王台区人民法院（2010）禹刑初字第93号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）许建犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
本院再审期间，原审上诉人许建的辩解和辩护人的主要辩护意见是：1、原审上诉人许建没有犯罪的故意，未实施挪用公款的行为，也未指使、授意他人挪用公款。开办电脑公司是由某某管理处领导班子会议研究决定，会上确定了公司名称和设备的配置问题，注册资本金从有钱的实体企业进行调配，许建仅是向各部门传达了会议精神，未参与后期办理过程。从某某电脑公司工商登记显示，办理工商注册、从某某运输公司调配资金确定股东名额、代表其他人签名等均由邹某某一人实施。许建作为不知情的挂名股东及法定代表人，公司的设立申请、入账单等，没有签过一个字，没有实际掌控过该公司，没有签署过任何财务凭证，未领过工资，更没有得到任何分红。现公诉方指控许建挪用公款的唯一证据仅是经办人邹某某和张某甲的证言，二人始终未能出庭作证，在未能核实证言真实性的情况下，请求法院不予采信两位证人的证言效力。二审判决认定许建挪用公款10万元是明知的没有事实和证据，没有任何证据证明许建对邹某某冒名“徐建”进账10万元是明知的。2、某某电脑公司作为某某管理处的关联企业，自始至终由某某管理处管控，不能简单看虚假注册了五位股东，就认定该公司属五位股东的私有公司。某某中心的工商登记材料反映，货运公司向电脑公司投入30万元注册资本金，持有100%股权，电脑公司是货运公司的全资子公司，涉案的30万元根本就没有归个人使用。某某实业公司对某某电脑公司的人、财、物均实行统一管理，给某某电脑公司的历任经理均签发了责任书，约定每年需交纳承包费，完成工作量等。请求公正审理此案，依法宣告许建无罪。
北京市人民检察院的再审出庭意见：鉴于本案两种证据并存，事实存有争议，部分证据矛盾未能排除，建议法院依法公正处理。
原审上诉人许建再审期间出示了三组新证据：1、1998年10月26日某某管理处处长办公会议记录；2、董事会记录；3、2005年8月2日中共开封市某某管理处委员会《中共开封市某某管理处委员会关于对某某实业公司及各关联企业法人股和自然人股股权予以澄清的通知》汴运党（2005）9号文件（以下简称9号文）。以上三组证据证明：1、某某管理处处长办公会议决定成立某某电脑公司，董事会和某某管理处党委确认某某电脑公司属于其下属关联企业，并由某某管理处下属国有控股的某某实业公司全面掌控某某电脑公司的人、财、物，进行经营管理。2、处长办公会议决定向中心打字复印部（某某中心的某某电脑公司）提供设备等具体安排，证明某某中心的某某电脑公司产权系某某管理处所有。3、董事会记录证明：邹某某虚拟许建等五位股东从未开过一次股东会，未领过工资和分过红利。
再审期间，经原审上诉人许建申请证人严某某出庭作证。严某某证明：其曾任某某管理处处长职务，某某电脑公司是某某管理处的下属企业，公司的所有情况都是领导班子研究的，没有任何人从中谋取利益，调动资金的权利主要是王某甲。2003年审计时了解到，某某中心对某某电脑公司是长期投资，某某电脑公司的股权归某某中心所有。9号文是某某管理处送到开封市交通局的，文件是在行政办公室发现的，当时是原件，其复印了一份。
北京市人民检察院对上述新证据的意见：第一组证据与某某管理处档案一致，内容属实，但该会议记录未提及某某电脑公司，不具有证明作用；第二组董事会记录，并非某某管理处或下属公司董事会的会议记录，因此不具有证明资格；第三组9号文为复印件，经查询某某管理处档案未发现原件，经向某某管理处党委书记支某某核实，其回忆不起来这份文件，工作笔录中也未记录相关内容，因此该复印件不具有真实性。
北京市人民检察院再审期间补充出示了以下证据：1、2014年2月20日某某管理处出具书证证明：该单位未查阅到《中共开封市某某管理处委员会关于对某某实业公司及各关联企业法人股和自然人股股权予以澄清的通知》汴运党（2005）9号文件。该单位查阅2000年至2001年的档案，未发现某某实业公司董事会会议记录。2、2014年2月20日检察院调取的证人支某某的证言：2005年6月其任某某管理处党委书记，党委发文需要其批准，其对9号文没有印象。2014年春节前老处长严某某让其查9号文，经档案室查询没有发现原件，也没有找到发文底稿和电子底稿。因为发文必须开会，其又查了会议记录也没有，现在回忆不起来有这份文件，文件记载的工作从来没有开展过。3、支某某提供的2005年6月9日至9月15日某某管理处的会议记录，证明该单位在前述期间没有讨论过9号文的问题。
原审上诉人许建对上述证据的意见：某某管理处的证明材料称，未查阅到9号文，并不能证明9号文不是真实存在的。某某管理处另一份证明称，未发现某某实业公司董事会会议记录，亦不能否认许建提交的会议记录的真实性。某某实业公司的会议记录不属于某某管理处文书档案管理范围，它由某某实业公司董事会和董事长王某甲保存。支某某的证言是虚假的，2005年7月25日至9月15日之间的工作记录缺失，期间恰好包括9号文的发文时间，9号文是真实存在的。
经再审查明的事实、证据与原二审认定的事实、证据相同。原判所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明所认定的事实，本院予以确认。北京市人民检察院出示的证据，本院予以确认。北京市人民检察院对许建出示的新证据的相关意见，本院予以采纳。原审上诉人许建出示的新证据不能推翻原判认定的事实和证据，本院不予确认，其对证据的相关意见，不予采纳。证人严某某关于本次庭审的证言与原审证人邹某某、张某甲等人的证言相矛盾，其有关9号文的证言与北京市人民检察院再审期间调取的证据亦相矛盾，故本院对其证言不予采纳。
本院认为，原审上诉人许建利用职务便利，挪用公款注册个人公司，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。原审上诉人许建的辩解和辩护意见，与原审庭审查明的事实和证据不符，本院不予采纳。原审法院根据许建犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
维持河南省开封市中级人民法院（2011）汴刑终字第51号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 王少波
审判员 赵英波
审判员 张学梅
二〇一四年十二月三日
书记员 方 亮