辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）营民一终字第1544号
上诉人（原审被告）：营口奥大房地产开发有限公司，住所地营口市。
法定代表人：杨学瑞，该公司总经理。
委托代理人：徐飞，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：辽宁红伟建筑工程有限公司，住所地营口市西市区扬名里54号。
法定代表人：汪恒伟，该公司董事长。
委托代理人：曲武昌，辽宁睿智律师事务所律师。
上诉人营口奥大房地产开发有限公司诉被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2009）鲅民一初字第665号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口奥大房地产开发有限公司的委托代理人徐飞，被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司的委托代理人曲武昌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年8月3日，原、被告签订建筑工程施工合同书，由原告承建被告在营口市鲅鱼圈区南部区域的供暖锅炉房。双方签订的《建筑工程施工合同补充协议》约定：本项目建筑工程为包工包料，交钥匙工程，工程费一次性包死，施工中发生的全部费用均由乙方（原告红伟公司）承担。工程费总价为人民币580万元，开工日期为2006年8月5日，竣工日期为2007年6月30日。拨款方式为：1、锅炉房基础完工支付合同总价的15%；2、7米平台完工支付合同总价的15%；3、整体框架完工支付合同总价的15%；4、全部工程完工支付合同总价的25%；5、竣工验收合格后支付合同总价的25%；6、余5%的保修金，竣工验收二年后无质量问题付清。2007年4月28日，被告口头通知原告停止施工。2007年5月1日，营口经济技术开发区远大供热有限公司（隶属于被告奥大公司）书面通知原告，“请你单位（原告红伟公司）从5月1日起至5月10日止暂停施工，待建设方案确定后，恢复施工，工期顺延。”。2007年5月7日，营口经济技术开发区远大供热有限公司书面通知原告，“请你单位（原告红伟公司）从5月8日起恢复施工”。2007年5月19日、6月13日，被告分别书面通知原告，“请按通知规定的土建项目进行施工，其余项目立即停止施工，如再施工，甲方（被告奥大公司）不支付工程费。”。2007年6月20日，营口经济技术开发区工作委员会作出《办公会议纪要》，其中就南部热力有限公司集中供热站问题指出，“远大公司（隶属于被告奥大公司）立即停止按原设计方案建设投入，……。对停建、改建和拆除等遗留问题进行专门研究，合理补偿远大公司损失。”2007年7月1日，被告书面通知原告，“6月21日，双方已协商开始了工程盘点，请贵公司自行做好机械设备拆除、人员安排等各项工作”。
2014年2月17日，原告向法庭提供2012年8月7日由辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出的《报告书》（原件）一份，该报告审核南部区域供暖锅炉房（系本案争议的工程）实际完成工程造价为4714977.36元（含道路、办公室），原告垫付鉴定费4万元。原告在停工期间损失费用为2006年8月18日至2007年6月30日、2006年9月20日至2007年6月30日、2007年3月30日至2007年6月30日期间设备租赁费共计204000元；2007年4月28日至2007年6月28日人工费用226800元、2007年6月29日至2007年9月4日（共67天）人工费用100963元。
被告奥大公司已支付原告红伟公司工程款347万元（2006年8月22日100万元、2006年9月20日70万元、2006年10月9日40万元、2006年10月27日30万元、2006年11月18日30万元、2007年5月21日70万元、2007年11月16日7万元）。被告奥大公司已缴纳费用为定额测定费6718元、噪声超标排污费73920元、农民工工资保证金8万元、培训费42000元、消防基金171652元、中国平安人寿保险股份有限公司新契约保费11156元、电费48523.95元。
原审法院认为，原告红伟公司与被告奥大公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，合法有效。被告奥大公司在原告红伟公司履行合同过程中，单方终止合同履行，属于违约行为，应承担违约责任。因营口经济技术开发区工作委员会已明确指出因停建合理补偿远大公司（隶属于被告奥大公司），故被告奥大公司应对原告红伟公司经济损失予以赔偿。因原告红伟公司在停工期间发生的设备租赁费、人工费用均系被告违约造成的损失，应由被告承担。但因被告已于2007年7月1日书面通知原告停止施工，而原告未提供相应证据证明在此之后发生的人工费用的必要性依据，故法院酌定人工费用计算至2007年7月29日，共计为272048元。原告主张的人工费用。对于原告主张的流动资金民间借贷利息主张按照月利率3%计算的请求，因该笔借款费用的发生系原告个人的经营行为，作为建设方的被告对承建单位（原告）工程资金来源没有承担的法定义务，故对该请求不予支持。但被告应向原告支付未按约定给付工程款的利息。原告虽然认为鉴定报告认定的数额较低，但依然认可该结论。被告对该报告有异议，申请补充鉴定，但鉴定部门在未交齐鉴定费用的前提下不同意补充鉴定，结合本案的实际情况对该鉴定报告予以确认，原告红伟公司实际完成工程造价为4714977.36元（含道路、办公室）。对于被告主张的应由原告分担的已由被告代缴的噪声排污费、消防基金、农民工工资保证金、培训费、新契约保费等，因合同中未明确约定由原告负担，被告又未提供其他相应证据予以证明，故应承担举证不能的责任。对于被告主张的应由原告分担的由被告代缴的电费，本院予以支持，对于原告提出电费低于被告提出的数额的主张，因其未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的责任，根据现有证据证明电费金额为48523.95元。原告红伟公司实际完成工程造价为4714977.36元（含道路、办公室），扣除被告已支付工程款347万元、定额测定费6718元、电费48523.95元，被告应支付原告工程款本金为1189735.41元，并自2007年4月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：一、被告营口奥大房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁红伟建筑工程有限公司工程款1189735.41元，并自2007年4月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、被告营口奥大房地产有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告辽宁红伟建筑工程有限公司各项经济损失共计486848元（214800元＋272048元）。三、驳回原告辽宁红伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
判后，上诉人营口奥大房地产开发有限公司不服，上诉称：一、程序不公。上诉人在法定期限内提出《补充鉴定申请》，原审法院并未通知交齐鉴定费用。二、《审核报告》明显违反合同约定，应当补充审核。辽宁诚信工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程结算审核报告》部分违反合同约定：1、《建筑施工合同补充协议》第三条乙方负责的施工内容包括：第3项“输煤系统土建工程，包括采煤坑土建工程、混凝土基础工程（钢结构除外）。”合同约定该项材料费甲方提供，施工费乙方承担。显然，该“受煤坑”的施工费在合同总额580万之内。该《审核报告》未审核“受煤坑”图纸。该“施工费”大概15万元左右，原告应当完成而未完成应当扣减，具体数额需要补充审核。2、双方盖章确认的补充合同《南部区域供热锅炉房建筑工程、甲方对乙方施工要求表》约定的装饰材料标准比设计图纸提高，《审核报告》只按原设计图纸审核，未按双方确认的《施工要求表》审核，该“差额”大概15万元左右，原告应当完成而未完成应当扣减，具体数额需要补充审核。3、《建筑施工合同补充协议》第3条第4项“乙方负责修建施工道路，为甲方搭建暂设办公室70平方米”。显然，该“道路、办公室”在合同总额580万之内，在图纸之外应当扣减，具体数额需要补充审核。三、原判决只认定两项“扣减”明显违反合同约定。原判决第9页下部“对于被告主张的应由原告承担的已由被告代缴的噪声排污费、消防基金、农民工工资保证金、培训费、新契约费等”，因举证不能而不予支持。双方合同有明确约定：1、《建筑施工合同补充协议》第八条乙方责任第3项“乙方负责全部建筑工程的验收手续及消防验收手续，并承担费用”。显然，消防基金22392元，消防培训费5000元应由被上诉人承担。2、《建筑施工手续相关费用即缴纳单位》第7项规定人身意外伤害保险（新契约费即平安保险公司保险费）和第11项规定农民工工资保证金由施工单位承担。显然，新契约费11156元和农民工工资保证金80000元由被上诉人承担。3、噪声排污费按行业习惯应当由施工单位承担，因为按法理学常识“先行行为引起的义务由行为人负责”，噪声排污的行为人是施工单位，所以噪声排污费14080元应当由施工单位承担。另外第5项“水、电费和施工中发生的其他费用由乙方承担”。原判决认定电费48523.95元由被上诉人承担，实际发生电费为55144.40元，采信被上诉人单方证据，扣除电费依据合同第5项，效力同等的第3项消防费用不予支持，显然差别对待、于法无据。四、原判决认定“被告单方终止合同履行，属于违约行为”明显错误。依据《合同法》第117条，本合同的终止完全是政府行为《会议纪要》，双方主观上均无过错，属于“不能预见、不能避免、不能克服”的不可抗力。“违约”的前提是主观过错，无过错当然无违约，法律后果是补偿而不是赔偿。五、原判决认定“利息、人工费、租赁费”明显违反合同约定。《建筑施工合同补充协议》第二条约定“交钥匙工程”，乙方包工包料，工程费一次性包死。显然“人工费、租赁费”包含在合同总额580万元之内，非甲方过错终止合同，甲方在合同范围内对乙方已经承担责任，在合同范围外另行承担赔偿责任法理不通。协议第九条“违约责任”没有约定违约金，且该合同终止也非上诉人违约造成，违约责任不成立，违约金及利息当然不成立。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司答辩称：一、上诉人提供的由上诉人委托作出的工程款的报告是458万元（不包含道路、办公室款），经法院委托的评估机构作出的结论是471万元（包含道路、办公室），二者相差不大，且上诉人在2007年8月29日给答辩人的复函中认可由其承担道路费用。上诉人和答辩人没有达成协议的主要分歧在于因停止施工造成的误工损失是否应由上诉人承担，及该损失数额问题，对于工程款数额分歧不大。对于答辩人要求上诉人先行支付无争议的金额的主张上诉人也不同意，因此没有达成共识。评估的方法符合规定，上诉人要求扣除“受煤坑”的施工费及装饰材料价差没有依据，已经评估的工程款中没有包含这些费用。二、关于上诉人缴纳的费用的承担问题，该费用由上诉人缴纳，收款单位开局的收款对象都是上诉人，也就是收取的是上诉人的费用，是上诉人应该缴纳的费用。上诉人要求答辩人承担该费用必须出具应由答辩人承担的依据，否则不能要求答辩人承担。除答辩人使用部分电量应承担部分电费之外，上诉人并没有提供需由答辩人承担的其他费用的依据，因此答辩人不能承担。就电费而言，是收取的上诉人户下的所有用电单位使用的电量总和的费用，一审将该费用判决由答辩人全部承担并不妥当，且从电费票据看，比如2007年2月就存在一个月多张票据的情况，所以能够看出是多单位共同使用的电量。一审判决答辩人承担定额测定费不妥当，没有证据证明该费用应由答辩人承担，双方在合同中明确规定，答辩人只承担工程费（补充协议第5条）、水电费（补充协议第8条第3项）及工程验收费用和消防验收费用（补充协议第8条第5项），其他费用不需答辩人承担，而是应由上诉人承担，补充协议第8条规定施工手续由上诉人办理。上诉人提出的定额测定费、消防基金、消防培训费用、超标排污费、农民工工资保证金、保费都不在合同约定的答辩人应承担的范围内，且上诉人是房地产开发企业，在2006年时还开发其他楼盘，究竟上诉人缴纳的是不是答辩人建设项目的费用应由上诉人提供证据来确定。三、上诉人单方违约的事实清楚，理应承担违约责任。双方约定了答辩人承建工程的范围及内容，上诉人在工程没有完工的情况下单方通知答辩人终止合同的履行是上诉人违约，上诉人认为是政府要求停工属于不可抗力的观点不成立。上诉人遇到的情况不属于《合同法》中规定的不可抗力，不能免除上诉人的违约责任。四、上诉人因违约需要赔偿给答辩人造成的实际损失，包括引起违约造成答辩人窝工支付的人工费和设备租赁费，及因其不按照约定及时支付工程款所发生的工程款利息。综上，请求二审法院维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人对鉴定意见不服，提出要求补充鉴定，但未交取鉴定费用。其提出补充合同第三条第3项和《南部区域供热锅炉房建筑工程、甲方对乙方施工要求表》约定的事项需要补充审核问题，因原审计报告系依据已完成的工程量计算的工程价款，没有施工的内容没有计算到工程价款中，故其所申请的理由本院无法支持。《建筑施工合同补充协议》第三条第4项“乙方负责修建施工道路，为甲方搭建暂设办公室70平方米”，上诉人方提出该“道路、办公室”在合同总额580万元之内的上诉主张，因其于2007年8月29日对辽宁红伟建筑工程公司的复函中明确认可该实际费用，故本院对该上诉观点不予支持。至于争议的噪音排污费、消防基金、农民工工资保证金、培训费、新契约费等，因合同约定由上诉人方负责办理施工手续，相关费用合同约定亦应由上诉方负担。至于上诉人提出的人工费、租赁费包含在合同总额580万之内，不应由上诉人赔偿的问题，因该费用是在所评估的损失之外实际发生的费用，原审法院予以计算并无不当。上诉人与被上诉人之间合同的终止是政府行为造成，营口经济技术开发区工作委员会明确意见对因停建造成的损失给予上诉人合理补偿，故被上诉人的损失由上诉人承担并无不当。上诉人的损失可依《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定另行处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8500元，由上诉人营口奥大房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 毅
审 判 员 宋福田
代理审判员 张文生
二〇一四年十二月十日
书 记 员 宋明洁