北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1890号
上诉人（原审原告）浦红亮，住江苏省滨海县。
委托代理人刘占林，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人乔向辉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人青岛客必思味餐饮管理服务有限公司，住所地山东省青岛市市南区金坛路32号1号楼2003户。
法定代表人马春涛，总经理。
委托代理人郑章俊，江苏锦程律师事务所律师。
委托代理人周瑶，江苏锦程律师事务所实习律师。
上诉人浦红亮因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2014）京知行初字第143号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
被异议商标系第9970865号“N多寿司”商标，由浦红亮于2011年9月16日申请注册，指定使用在第43类住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、酒吧、流动饮食供应、茶馆、提供野营场地设施、养老院、日间托儿所（看孩子）服务上。
第4747474号“N多”商标的申请注册日期为2005年6月28日，其专用期限至2019年2月6日，核定使用在餐馆、快餐馆、餐厅、咖啡馆、饭店、自助餐馆、茶馆、酒吧、流动饮食供应、汽车旅馆服务上，现权利人为浦红亮。
被异议商标经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，青岛客必思味餐饮管理服务有限公司（简称客必思味公司）于法定期限内就被异议商标提出异议。2013年9月4日，商标局作出（2013）商标异字第29719号“N多寿司”商标异议裁定：被异议商标予以核准注册。客必思味公司不服该裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，并依据2013年8月30日修正前的《中国人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条的规定请求不予核准被异议商标，同时提交了江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第188号民事判决书复印件及江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民终字第6号民事判决书复印件等证据。
浦红亮向商标评审委员会提交了常州市钟楼区人民法院（2013）钟知民初字第9号民事判决书复印件、外观专利证书、加盟店信息门店照片等证据。其中，江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第188号民事判决书及江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民终字第6号民事判决书均涉及客必思味公司就其持有的“N多寿司及图”商标与浦红亮持有的“N多”商标而产生的相关纠纷。上述判决均为生效判决。其中，江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民终字第6号民事判决书明确记载：客必思味公司制售的“N多寿司”商品构成知名商品，浦红亮主观上存在不当攀附客必思味公司知名商品“N多寿司”已有市场知名度的恶意。江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第188号民事判决书明确记载：无锡、常州、青岛的大部分消费者对“N多寿司”给予了好评，江苏卫视曾于2010年11月10日对无锡“N多寿司”外卖店进行了专题录制，并于2011年1月7日在江苏综艺频道午间欢乐剧场插播报道。截止到2011年1月13日，客必思味公司已经在江苏苏州、无锡、常州、镇江、盐城、南京、南通、山东青岛以及浙江富阳、嘉兴等地设立了35家“N多寿司”店。2011年3月22日，百度百科将“N多寿司”作为百度名片收录。
2014年10月31日，商标评审委员会作出商评字（2014）第69396号《关于第9970865号“N多寿司”商标异议复审裁定书》（简称第69396号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：根据《商标评审规则》第五十七条第二款的规定，对于当事人不服商标局做出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用2001年《商标法》，其他程序问题和实体问题适用2013年8月30日修正的《中国人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）。在被异议商标申请注册日前，客必思味公司“N多寿司”商标在寿司商品上在江苏、青岛等省市具有较高知名度，为在先使用并有一定影响的商标。因客必思味公司“N多寿司”牌寿司是通过其自设或加盟的门店进行制作和销售的，兼有制作寿司商品并提供流动饮食服务的性质，被异议商标指定使用的“流动饮食供应；茶馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧”六项服务与客必思味公司实际提供的寿司商品以及提供流动饮食服务相比较，在服务对象、销售渠道等方面相同或相近，具有密切关联。并且，浦红亮存在不当攀附客必思味公司知名商品“N多寿司”已有市场知名度的恶意，被异议商标与客必思味公司“N多寿司”商标文字组成相同。综上，被异议商标在上述六项服务上的注册、使用易使相关公众混淆，已构成2013年《商标法》第三十二条所指的对客必思味公司在先使用并有一定影响商标的抢注。浦红亮受让取得的第4747474号“N多”商标与被异议商标“N多寿司”在文字组成、含义等方面存在一定差异，不能作为被异议商标在上述六项服务上予以核准注册的当然依据。客必思味公司提交的证据未涉及被异议商标指定使用的“提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）”三项服务，不能证明在被异议商标申请注册之前在上述服务上，其已使用与被异议商标相同或相近似的商标并产生一定影响，故在该三项服务上被异议商标未构成对客必思味公司在先使用并有一定影响商标的抢注。被异议商标为标准字体，与客必思味公司主张著作权的作品未构成实质近似，且《中华人民共和国著作权法》并不保护文字内容本身，故被异议商标未侵犯客必思味公司的在先著作权。据此，商标评审委员会依照2013年《商标法》第三十二条、2001年《商标法》第三十三条第一款和2014年4月29日修正前的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“提供野营场地设施；养老院；日间托儿所（看孩子）”三项服务上予以核准注册，在“流动饮食供应；茶馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧”六项服务上不予核准注册。
浦红亮不服商标评审委员会作出的第69396号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京知识产权法院认为，在被异议商标申请注册之前，客必思味公司已经开设了多家“N多寿司”店并在江苏等地具有一定影响。浦红亮在被异议商标申请注册前对客必思味公司经营“N多寿司”店并具有一定影响应属明知。然而，其却仍将被异议商标申请注册在流动饮食供应、茶馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、酒吧服务上。其中，被异议商标标识与客必思味公司开设的“N多寿司”店名完全相同，被异议商标指定使用的上述服务与“N多寿司”店在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在共同性，难谓正当。被异议商标的申请注册已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。浦红亮主张被异议商标仅是对其在先“N多”商标的保护性注册难以成立。商标评审委员会作出的第69396号裁定认定事实清楚，程序合法，结论正确，北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第69396号关于第9970865号“N多寿司”商标异议复审裁定。
浦红亮不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第69396号裁定。浦红亮的主要上诉理由是：被异议商标系对在先注册商标的保护性注册，未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标
商标评审委员会与客必思味公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、异议复审申请书、第4747474号“N多”商标档案、第69396号裁定、江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第188号民事判决书、江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民终字第6号民事判决书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册被异议商标的裁定，故本案实体问题适用2013年《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。2013年《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。
本案中，已经生效的江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第188号判决明确记载：无锡、常州、青岛的大部分消费者对“N多寿司”给予了好评，江苏卫视曾于2010年11月10日对无锡“N多寿司”外卖店进行了专题录制，并于2011年1月7日在江苏综艺频道午间欢乐剧场插播报道；截止到2011年1月13日，客必思味公司已经在江苏苏州、无锡、常州、镇江、盐城、南京、南通、山东青岛以及浙江富阳、嘉兴等地设立了35家“N多寿司”店。2011年3月22日，百度百科将“N多寿司”作为百度名片收录。已经生效的江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民终字第6号民事判决书书明确记载：客必思味公司制售的“N多寿司”商品构成知名商品。由此可见，在被异议商标申请注册之前，客必思味公司已经开设了多家“N多寿司”店并在江苏等地具有一定影响。浦红亮住址位于江苏省，且结合上述江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第188号民事判决书及江苏省常州市中级人民法院（2013）常知民终字第6号民事判决书中客必思味公司就其持有的“N多寿司及图”商标与浦红亮持有的“N多”商标而产生的相关纠纷记载及对客必思味公司经营的“N多寿司”知名度的认定可知，浦红亮在被异议商标申请注册前对客必思味公司经营“N多寿司”店并具有一定影响应属明知，但其却仍将被异议商标申请注册在流动饮食供应、茶馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、酒吧服务上。其中，被异议商标标识与客必思味公司开设的“N多寿司”店名完全相同，被异议商标指定使用的上述服务与“N多寿司”店在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在共同性，难谓正当。浦红亮虽主张被异议商标系对其受让的在先“N多”商标的保护性注册，但即便是这种保护性注册也不应当破坏已经形成的商标注册秩序。因此，原审法院认定被异议商标的申请注册已构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标并无不当，浦红亮有关被异议商标系对其在先注册商标的保护性注册故未构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，浦红亮的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由浦红亮负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月七日
书 记 员 张见秋