广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终980号
上诉人（原审原告）：广州市铭成橡塑科技有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：江功志，董事长。
委托代理人：杨丽华，广东合慧益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区人力资源和社会保障局，住所地广州市花都区。
法定代表人：陈孝安，局长。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区人民政府，住所地广州市花都区。
法定代表人：林中坚，区长。
原审第三人：江美甜，女，19XX年XX月XX日出生，汉族，住广州市花都区。
上诉人广州市铭成科技有限公司（以下简称铭成公司）因诉被上诉人广州市花都区人力资源和社会保障局（以下简称花都区人社局）、广州市花都区人民政府（以下简称花都区政府）、原审第三人江美甜工伤认定及行政复议一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1651号行政判决，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，江美甜19XX年XX月XX日出生，2015年3月6日入职铭成公司。2015年4月23日13时20分许，江美甜驾驶电动车从其住所到铭成公司上班途中，与他人驾驶的大货车发生碰撞，江美甜受伤被送往广州市中西医结合医院救治，该医院治疗后诊断为：1、T11椎体骨折；2、脑震荡；3、枕部头皮血肿；4、多处软组织挫伤；5、左侧第7肋骨折……广州市公安局交通警察支队花都大队作出《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定江美甜在事故中无责任。2015年7月6日，江美甜向花都区人社局提交了工伤认定申请书，同年7月16日，花都区人社局作出穗花人社工伤认[2015]008173号不予受理决定书，认定江美甜在受伤时已达到法定退休年龄，根据《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定，不予受理江美甜的工伤认定申请。江美甜不服该决定书，于2015年11月27日向广州市花都区人民法院提起行政诉讼，广州市花都区人民法院于2016年1月8日作出（2015）穗花法行初字第72号行政判决书，撤销上述花都区人社局作出的不予受理决定书，并判令花都区人社局于判决发生法律效力之日起三个月内重新作出行政行为，该判决已经发生法律效力。2016年2月22日，江美甜再次向花都区人社局提出上述工伤认定申请，花都区人社局受理后，依法向铭成公司送达了举证通知书，铭成公司向花都区人社局提交了情况说明，称江美甜入职该公司时已经超过法定退休年龄，公司与江美甜之间不存在劳动关系，只是劳务关系，且江美甜受伤时并非是工作时间，因此江美甜的受伤不构成工伤。后花都区人社局经过调查取证，于2016年3月17日作出了穗花人社工伤认[2016]002579号工伤认定决定书，认定江美甜受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项的规定，认定为工伤。2016年3月18日花都区人社局依法将工伤认定决定书送达江美甜，2016年3月29日送达铭成公司。铭成公司不服，于2016年5月16日向花都区政府提出行政复议，花都区政府于2016年6月8日作出花都府行复[2016]015号行政复议决定书，维持花都区人社局的上述工伤认定决定书，同日送达花都区人社局，2016年6月12日邮寄送达铭成公司。现铭成公司不服，诉至原审法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。因此，花都区人社局具有主管本行政区域内的工伤保险工作的职权，有权依法对江美甜的工伤认定申请作出决定。
《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”本案中，江美甜系铭成公司的职工，交通事故发生时从住处赶往公司上班，经过交警部门认定江美甜在本次交通事故中无责任，因此，花都区人社局根据江美甜的工伤认定申请，2016年3月17日作出了穗花人社工伤认[2016]002579号工伤认定决定书，认定江美甜受伤的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项的规定，认定为工伤，并依法送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，铭成公司不服花都区人社局作出的上述工伤认定决定书，向花都区政府申请行政复议，花都区政府有权依法进行行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”花都区人社局作出穗花人社工伤认[2016]002579号工伤认定决定书合法，花都区政府作出花都府行复[2016]015号行政复议决定书，决定维持上述工伤认定决定书，符合法律规定。经审查，花都区政府作出复议决定程序合法。
《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，铭成公司主张江美甜并没有提供证据证明其与铭成公司之间有劳动关系，并非该公司员工，不应认定为工伤。经查，铭成公司在花都区人社局进行工伤调查时，员工周德清陈述江美甜系该公司员工并且该公司下午13时30分上班，而江美甜发生交通事故时系13时20分，属于在上班途中的合理时间，且铭成公司向花都区人社局提交了江美甜的工作证及考勤打卡表，因此，铭成公司上述主张理由不充分，原审法院不予采纳。另，铭成公司主张江美甜入职该公司时已经年满58周岁，超过法定退休年龄，按照《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，不应认定为工伤，经查，广州市花都区人民法院已经生效的（2015）穗花法行初字第72号行政判决书中明确阐述，《广东省工伤保险条例》第六十五条虽作出上述规定，但国务院《工伤保险条例》并未做排除性规定，花都区人社局仍可适用国务院《工伤保险条例》对江美甜的情形进行受理并做出认定，且《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）中，最高人民法院答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”因此，铭成公司认为花都区不应作出工伤认定的辩解意见，于法无据，原审法院不予支持。
综上，铭成公司请求撤销花都区人社局作出的穗花人社工伤认[2016]002579号工伤认定决定书及花都区政府作出的花都府行复[2016]015号行政复议决定书，理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告广州市铭成橡塑科技有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告负担。
上诉人铭成公司不服原审判决，上诉称：一、《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”根据人力资源社会保障部于2016年3月28日发布的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第二条规定，只有在用人单位一直聘用该人员，继续在原用人单位工作及用人单位依法为该人员购买社保的情形下，用人单位才依法承担工伤保险责任。《工伤保险条例》未对聘用超过退休年龄人员工伤问题进行具体规定。但是在一审判决中，法院未引用最新的《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（二）的规定，而是直接适用没有规定的《工伤保险条例》以及最高人民法院的答复。行政职权是法定的，一审法院并没有提及二上诉人作出《工伤认定书》所适用的行政法依据，而仅仅是说《工伤保险条例》没有排除性规定。最高人民法院的答复意见仅仅是对所请求问题的答复，有特定的情形，两上诉人无视《工伤保险条例》、《工伤认定办法》等行政法律法规规定，仅凭《答复》认定，所适用法律错误。
二、被上诉人花都区政府作出工伤认定程序违反《工伤认定办法》。1、根据《工伤认定办法》第六条规定了提出工伤认定申请应当提交的材料，在本次认定中，江美甜根本没有提供相关的资料认定双方存在劳动关系。因此，被上诉人花都区人社局在江美甜提交资料不符合《工伤认定办法》规定的情况下，即作出工伤认定，该认定明显违反相关法规规定。2、江美甜在该单位担任清洁工作，但已年满58周岁，远远超过了退休年龄，依据法律规定，我公司与江美甜并不存在劳动关系，只存在劳务关系，江美甜发生交通事故受伤，并不构成工伤。根据《劳动合同法实施条例》第21条明确规定，江美甜已经超过了法定的退休年龄，其入职该公司，双方并非劳动关系，只能按劳务关系处理。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中明确了“劳动关系”是认定“工伤”的前提，且释明“如以前旧司法解释与新规定不符的，以本次发布的新意见为准。”
三、因为江美甜已超过法定退休年龄，该公司根本无法替江美甜购买社保，造成陷入江美甜即使认定工伤，但仍无法申请工伤待遇的矛盾中。根据2011年新修订的《工伤保险条例》规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。即只有“应当参加工伤保险而未参加的员工”没有购买工伤保险的情况下，才由用人单位承担责任，也就是说，用人单位要以不交社保的“过错”为前提。根据被上诉人的工伤认定规定，并没有第三人江美甜这样的情况的工伤待遇申请程序。因此，如果认定第三人属于工伤，被上诉人也无法提供后续的处理办法。公司无法替江美甜购买社保，是因为客观上的原因，公司不存在过错。因此，即使认定江美甜此次事故为工伤，社保基金不可能向江美甜支付工伤待遇，在此情况下，因为该公司并没有过错，也不应向江美酣支付工伤待遇。第三人因交通事故受到伤害，完全可以向肇事车辆索赔。
综上，为保护上诉人的合法权益，上诉人依照相关法律规定提起上诉，希望上级法院公正审判，支持上诉人的诉求。上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判撤销花都区人社局作出的穗花人社工伤认[2016]002579号工伤认定决定及被上诉人花都区政府作出的花都府行复[2016]015号行政复议决定。
被上诉人花都区人社局、花都区政府未提供二审答辩意见。
原审第三人江美甜未提供二审诉讼意见。
经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第三款的规定，被上诉人花都区人社局有权对原审第三人江美甜的工伤申请作出认定。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被上诉人花都区政府是被上诉人花都区人社局的行政复议机关。
关于被诉的穗花人社工伤认[2016]002579号工伤认定决定及花都府行复[2016]015号行政复议决定的合法性，一审判决已从事实、法律法规依据等方面作了详细的认定，认为被诉工伤认定决定及行政复议决定合法，本院二审审查后认同一审认定，不再赘述。
关于上诉人提出的江美甜已达到法定退休年龄而不适用《工伤保险条例》以及江美甜与上诉人之间为劳务关系而非劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）中，最高人民法院答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，江美甜系花山镇何郁村村民，属于本地农业户口，未享受职工社保福利待遇，其虽已超过法定退休年龄，但对其工伤认定申请，可以根据前述答复，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据《本厂员工证明书》、《工作证》、周德清及江美甜的调查笔录等相关的证据材料，足以认定江美甜与铭成公司之间存在着事实上的劳动关系。上诉人的该上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人提出江美甜没有按照《工伤认定办法》第六条提交相关资料证明双方存在劳动关系的问题。经查，江美甜在2015年7月1日提出工伤认定申请时，提交了《工作证》、《本厂员工证明书》，《本厂员工证明书》上盖有该公司公章、该公司人事行政部的部门章，以及有人事部部长的签名，证明江美甜于2015年3月入职铭成公司，在公司担任行政部（部门）的清洁工职务。上诉人该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。
关于上诉人提出江美甜可通过民事赔偿获得救济的问题。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持”的规定，即便因案外第三人原因受到伤害，在案外第三人已赔偿的情况下，职工仍可以申请工伤认定，所以案外第三人是否赔偿，不影响本案工伤认定。故上诉人认为原审第三人江美甜应向肇事车辆索赔而不应申请工伤认定的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市铭成橡塑科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
审 判 员 石晓利
二〇一七年八月十六日
法官助理 魏玲英
书 记 员 王 薇