河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）冀02民终6199号
上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司。
法定代表人：陈正华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘凤阳，河北实同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东远东伟业（集团)有限公司，住所地：山东省曲阜市台湾工业园春秋路北。
法定代表人：汤长伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宗玉，北京市地市律师事务所律师。
上诉人江苏省建筑工程集团有限公司因与被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初3633号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏省建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人刘凤阳、被上诉人山东远东伟业（集团）有限公司的委托诉讼代理人王宗玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏省建筑工程集团有限公司上诉请求：1、撤销唐山市曹妃甸区人民法院（2016）冀0209民初3633号民事判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。诉讼过程中上诉人曾给一审法院邮寄了一份书面的中止审理申请书,但一审法院并未给予任何书面答复,只在判决书中提到上诉人申请中止审理属于滥用诉讼权利,不予准许。一审法院应在给予书面的答复后另行通知开庭时间,但却仍然按我方提出申请之前的日期缺席审理,损害了我方的诉讼权利。一审判决写我方无正当理由拒不到庭严重违背事实,我方是提出中止审理的申请,正在等待法院的答复,属于有正当理由,故一审法院审理程序违法。二、一审法院判决上诉人支付欠付工程款的20%作为违约金,数额过高,与被上诉人实际损失不符,属认定不清,请二审法院予以查明。根据《合同法》第114条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第29条规定,衡量当事人约定的违约金是否过高或者过低应当以”实际损失”为基础,
而”实际损失”是指因违约方不履行合同义务给守约方造成的损失。本案中,上诉人未依协议约定支付工程款,给被上诉人造成的唯一损失仅是利息损失,20%的违约金数额明显过高,显失公平,应予以减少。三、一审法院对被上诉人施工导致的上诉人产生的二次施工费用应从工程款中扣除。被上诉人在施工过程中致使石材幕墙污染、石材部分空缺等工程质量存在严重问题,导致质量不合格,经上诉人与被上诉人多次协商,上诉人无奈委托其他维修公司对幕墙污染及石材空缺等工程质量问题进行维修补救,支付工程款972516元,有上诉人与该维修公司签订的施工协议及维修公司为上诉人出具的证明、收据等予以证实。该工程款应从被上诉人工程款2679192元中予以扣除。四、一审法院对于20万元模具费事实认定不清。2014年7月31日上诉人与被上诉人签订《协议书》中约定由被上诉人制作价值20万元的模具。但被上诉人所称的模具根本没有制作,更没有用于施工现场,故该笔费用被上诉人并未实际支出,经双方结算的工程款中包括20万元模具费,该笔费用应从总工程款中扣除。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。被上诉人应提供反驳上诉人主张的证据加以证明模具已实际制作、费用己实际支出。一审法院单纯依据《协议书》就认为上诉人在较长的时间内应知晓模具是否实际制作,但其并未对该事实、证据进行审查,亦未要求双方提供,属认定事实不清、证据不足,请二审法院予以查清。五、上诉人已实际支付被上诉人工程款343.7580万元,因该笔工程款所产生的税费,应在被上诉人工程款中予以扣除,请二审法院予以查清。根据双方于2014年7月31日签订的《协议书》第4条约定乙方按规定向甲方提供相应发票,若未能提供发票则甲方扣除相应的税金。上诉人在2014年7月31日签订的《协议书》前,已经支付被上诉人78.7580万元工程款;双方在2014年7月31日签订的《协议书》后,于2014年8月21日支付120万、2014年9月13日支付20万、2014年10月20日支付20万、2014年10月25日支付50万、2015年1月12日支付5万,又合计支付265万元;前后总计支付343.7580万元,但被上诉人至今未给上诉人出具发票,根据《协议书》第4条的约定,应在工程款中予以扣除相应税费,请二审予以查清。六、上诉人与被上诉人于2014年7月31日签订的《协议书》应予以撤销。该《协议书》是在上诉人与被上诉人职工发生刑事案件,双方在协商刑事案件的基础上签订的。该协议约定的内容显失公平,且上诉人对其内容存在重大误解。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定:(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。上诉人对协议内容存在重大误解,应予撤销,故该协议书不应作为本案定案证据予以采纳。当时签订此协议时,被上诉人一方同意为上诉人一方出具谅解书,上诉人为减免职工的刑事责任才勉强同意签订,但在刑事案件中,谅解书被确认无效,故在谅解书基础上签订的此协议应为无效协议。
山东远东伟业（集团）有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一审法院审理程序合法。一审法院依法向上诉人送达了开庭传票，上诉人主张中止审理，但是否准许应由法院决定的，上诉人经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决程序合法。关于违约金问题，如果违约金的约定过分高于损失，上诉人在一审中应提出，一审中上诉人并未到庭，并未提出此项抗辩，二审中提出此项主张，不应得到支持。根据双方签订的第一份合同，合同价款是2700万，我方的实际损失除了工程款未付外，可以是合同履行后可以获得的利益，上诉人未按约定履行给付工程款的义务，我方要先行垫付资金，我方的损失不小且根据相关法律的规定，上诉人不能证明一审认定的违约金过分高于我方的实际损失。在上诉人没有提出违约金过高的情况下，一审法院按照合同约定判决支付违约金是有事实及法律依据的。对二次施工费问题，双方签订的协议中明确约定，本协议履行后，双方不再有任何争议，在合同签订后再进行二次施工，与本案无关，费用也不应有我方承担。关于20万模具费问题，在合同中并未说让我方承担模具费，合同约定协议签订后，双方不再有任何争议，且上诉人并未提起反诉。关于税费问题，上诉人在一审中并未提起反诉，且即使提起反诉也超过了诉讼时效。关于协议书应当予以撤销问题，双方签订的第一份协议经曹妃甸区人民法院及唐山中院两级法院认定为有效，根据这个协议签订的本案的两个协议是当然有效的，涉及不到撤销的问题，且行使撤销权应在法定期限内提出，上诉人在二审提出撤销，早就超过了法定期限。综上，应驳回上诉维持原判。
山东远东伟业（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令江苏省建筑工程集团有限公司支付工程款2679192.49元；2、要求江苏省建筑工程集团有限公司支付2014年8月19日至2015年11月18日的违约金1497223.1元并继续支付违约金至江苏省建筑工程集团有限公司实际履行之日止；3、诉讼费由江苏省建筑工程集团有限公司承担。
一审法院认定事实：江苏省建筑工程集团有限公司与山东远东伟业（集团）有限公司于2012年2月12日签订了曹妃甸生态节能展示中心工程《石材幕墙分包合同书》。2014年7月31日山东远东伟业（集团）有限公司作为乙方、江苏省建筑工程集团有限公司作为甲方签订了《协议书》一份，主要约定：”经甲乙双方充分协商，双方一致同意终止曹妃甸生态节能展示中心工程《石材幕墙分包合同书》。甲乙双方于本协议签订后的五日内结算完毕，结算完毕后的三日内甲方先行支付乙方人民币壹佰伍拾万元整，余款在贰零壹肆年壹拾贰月底前付清，每月甲方支付乙方余款的百分之贰拾，若甲方未能按本协议履行，甲方应按结算价的百分之贰拾按年支付给乙方。乙方按规定向甲方提供相应发票，若未能提供发票，则甲方扣除相应的税金。本协议签订后甲方不得以任何理由不履行本协议，甲、乙双方不存在任何争议。”双方最终结算江苏省建筑工程集团有限公司欠付山东远东伟业（集团）有限公司工程款5988892.49元。《协议书》签订前，江苏省建筑工程集团有限公司于2015年6月15日、16日共计为山东远东伟业（集团）有限公司代付人工费659700元。《协议书》签订后，江苏省建筑工程集团有限公司于2014年8月21日向山东远东伟业（集团）有限公司支付1200000元，于2014年9月13日向山东远东伟业（集团）有限公司支付700000元，于2014年10月24日向山东远东伟业（集团）有限公司支付200000元，于2014年10月25日向山东远东伟业（集团）有限公司支付500000元，于2015年1月12日向山东远东伟业（集团）有限公司支付50000元，尚欠2679192.49元工程款未支付。一审法院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判，视为被告放弃质证和答辩的权利。原、被告于2014年7月31日签订的《协议书》约定解除双方2012年2月12日签订的《石材幕墙分包合同书》，并就工程结算事宜进行了约定，双方均应按照2014年7月31日签订的《协议书》履行。被告未按照《协议书》约定的付款期限支付工程款，应当依照《协议书》的约定向原告支付违约金，对原告要求被告支付工程款及按结算价的年20%比例计算违约金的诉讼请求，法院予以支持。关于原告诉请的逾期付款违约金的计算问题，双方最终结算价为被告欠付原告工程款5988892.49元，应以此为基数；被告最后一次付款时间为2015年1月12日，应从该时间次日计算逾期违约金至清偿之日止。
另外，被告在重审诉讼过程中，在其确认《石材幕墙分包合同书》无效的诉请被唐山市中级人民法院终审驳回之后，仍以另案涉及合同效力问题申请本案中止审理，法院对被告这种妨碍民事诉讼的行为依法予以训诫。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，的规定，判决如下：一、被告江苏省建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内向原告山东远东伟业（集团）有限公司支付工程款2679192.49元，并支付自2015年1月13日起至清偿之日止的以5988892.49元为基数按年利率20%计算的逾期付款违约金。二、驳回原告山东远东伟业（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费33024元，由被告江苏省建筑工程集团有限公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人经一审法院传票传唤，在申请中止审理尚未获得准许的情况下，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，程序并无不妥。关于上诉人主张双方于2014年7月31日签订的《协议书》因重大误解订立，且显失公平，应予以撤销问题。上诉人就其此项主张，未提供证据证实，且被上诉人对此不予认可，故对其此项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人主张，一审法院判令的违约金数额过高，与被上诉人实际损失不符问题。上诉人就其此项主张并未提供证据予以证实，且被上诉人不予认可，故一审法院根据双方签订的《协议书》的约定，确定违约金数额，并无不妥。关于上诉人主张被上诉人施工存在质量问题，导致上诉人产生二次施工费972516元，应从工程款中扣除问题。上诉人在本案一审初审时提供的照片及明细表未能证明与本案具有关联性，被上诉人对其提交的证据亦不予认可，本案一审重审时上诉人并未提出此项抗辩或就此提供证据，且双方于2014年7月31日签订的《协议书》明确约定，该协议签订后，双方不再存在任何争议，故对上诉人的此项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人主张模具费20万元，应从工程款中扣除问题。双方签订的《协议书》中明确约定，模具费20万元由上诉人负担，另，协议中亦约定该协议签订后，双方不再存在任何争议，上诉人主张模具没有制作，未向本院提供证据，且被上诉人不予认可，故对其此项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人主张已付工程款343.758万元所产生的税费，应从被上诉人工程款中扣除问题。双方签订的《协议书》约定”乙方按规定向甲方提供相应的发票，若未能提供发票甲方扣除相应的税金。”，本案一审重审时上诉人就税金问题未进行抗辩或提起反诉，且本案一审初审时，被上诉人表示同意提供发票，故上诉人主张扣除已付工程款税金，理据不足，本院不予采信。
综上所述，江苏省建筑工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28234元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长王健
审判员孙乾辉
审判员刘蒙蒙
二〇一七年九月十四日
书记员郑明璐