江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏06民终1622号上诉人（原审被告）：倪某。委托诉讼代理人：袁思平，江苏隆亿德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：季某甲。法定代理人：季某乙。委托诉讼代理人：张咏，江苏濠阳律师事务所律师。上诉人倪某因与被上诉人季某甲确认亲子关系、抚养费纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通少民初字第00036-4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人倪某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回季某甲的诉讼请求。事实与理由：原审推定倪某与季某甲存在亲子关系系认定事实与适用法律错误。即便倪某与季某甲存在亲子关系，因季某乙在服刑，应支持倪某对季某甲具有直接抚养权。即使抚养权判归女方，一审判决倪某支付生活费每月1000元，医疗费、教育费另行承担，数额过高，缺乏事实和法律依据。被上诉人季某甲辩称，根据泰州华德司法鉴定所2016年7月20日作出的司法鉴定文书（321214007），鉴定意见为支持倪某是季某甲的生物学父亲，故一审推定倪某与季某甲存在亲子关系认定事实和适用法律均正确。倪某作为季某甲生父对季某甲具有抚养义务，但季某甲自幼与外祖父母一起生活，变更生活习惯不利于季某甲的健康成长。同时，季某甲生母季某乙因故意杀害倪某妻子蔡某被判处有期徒刑十二年，蔡某此前也向法院起诉要求分割季某乙在其父亲拆迁时的拆迁补偿，可见蔡某对季某乙的仇恨依然没有化解，双方存在不可调和的矛盾，如法院判决由倪某夫妇抚养季某甲，可能产生无法预料的危险。倪某是南通××××公司的实际控制人，其居住在南通相对高档小区，出入汽车，并非收入较低，其故意隐瞒收入以达到减少抚养费的目的。请求驳回上诉，维持原判。季某甲向一审法院起诉请求：1、请求依法确认季某甲与倪某之间存在亲子关系；2、判决倪某支付季某甲自出生时起至起诉之前结欠的抚养费39000元；3、自季某甲起诉之日起至季某甲年满18岁止由倪某每月支付抚养费1000元。在第一次开庭审理时季某甲变更诉讼请求，要求倪某支付季某甲自出生时起至开庭时止结欠的抚养费45000元，此后至季某甲年满18岁止由倪某每月支付生活费1000元。季某甲的教育费、医疗费按实际支出由倪某承担；4、诉讼费由倪某负担。一审法院归纳一审争议焦点为：一、季某甲与倪某之间是否存在亲子关系；二、倪某是否应当负担季某甲的抚养费用；三、季某甲能否主张其起诉前由他人垫付的抚养费。针对争议焦点一，季某甲提供如下证据加以证明：1、季某乙书写的关于其与倪某于2011年5月起发生不正当两性关系、季某甲系其与倪某所生的“自我申明”；2、南通瑞慈医院2012年4月10日签发的《出生医学证明》，用以证明季某甲出生于××××年××月××日，《出生医学证明》中记载的季某甲母亲为季某乙，父亲为蔡某甲；3、南通市通州区公安局颁发的常住人口登记卡，用以证明季某甲出生后至目前落户于其外祖父季某丙家，并与外祖父母共同生活；4、南通市通州区人民法院（2013）通刑初字第0424号案件案卷中，倪某于2013年9月18日所作的证言复印件，该案的一审开庭笔录复印件，南通市通州区人民法院（2013）通刑初字第0424号刑事附带民事判决书复印件，南通市中级人民法院（2014）通中刑终字第0005号刑事裁定书复印件，用以证明倪某与季某乙长期存在不正当的两性关系并致季某乙怀孕的事实；5、南通大学附属医院司法鉴定所通大附院司鉴所［2015］法物检字第218号《对蔡某甲与季某甲之间有无亲生血缘关系的司法鉴定检验报告书》，南通市通州区人民法院（2015）通少民初字第00051号民事判决书，用以证明季某甲并非系季某乙与蔡某甲所生，季某甲与蔡某甲之间不存在亲子关系；6、倪某发给季某乙的手机短信下载照片复印件及倪某用以发短信的手机话费充值发票，用以证明倪某曾认可季某甲系其与季某乙所生。一审法院依职权调取该院（2013）通刑初字第0424号案件案卷中倪某于2013年2月15日在公安机关所作询问笔录中的证言复印件，证明倪某于2011年上半年即与季某甲之母季某乙成为情人，存在两性关系。对此，倪某的质证意见为：1、对季某甲举证的关于倪某与季某甲之母季某乙之间存在不正当两性关系的证据认可；2、对季某甲与其出生医学证明中记载的父亲蔡某甲无亲子关系的事实没有异议；3、季某甲并非倪某与季某乙所生。倪某虽然否认其与季某甲之间存在亲子关系，但对季某甲举证的关于季某甲系倪某与季某乙所生之子的证据没有相反证据加以证明，又拒绝做与季某甲之间是否存在亲子关系的司法医学鉴定。根据季某甲、倪某就双方是否存在亲子关系的举证、质证，季某甲已提供必要证据对其与倪某之间存在亲子关系加以证明，结合倪某没有相反证据又拒绝做与季某甲之间是否存在亲子关系的司法医学鉴定之情形，对照我国婚姻法解释（三）第二条第二款的规定，应认定季某甲关于其系倪某与季某乙所生之子的主张成立。针对争议焦点二，季某甲提供如下证据加以证明：1、南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00734号民事调解书，用以证明季某甲之母季某乙已与蔡某甲离婚、季某甲随季某乙共同生活，目前季某甲由外祖父母代为照顾；2、南通市通州区人民法院（2013）通刑初字第0424号刑事附带民事判决书复印件，南通市中级人民法院（2014）通中刑终字第0005号刑事裁定书复印件，用以证明季某乙目前正处于服刑阶段，无力支付季某甲的抚养费用，季某甲的抚养费用应由倪某负担；3、南通××××公司组织机构代码证，用以证明倪某系该企业总经理，有较高的经济收入。对此，倪某的质证意见为：1、季某甲要求给付的抚养费标准没有依据，仅提供企业代码证不能证明倪某就在该企业供职，更不能证明其收入状况。倪某目前仅是在为有关企业做销售业务，月收入二千元左右；2、季某甲之母正在服刑，倪某对季某甲具有抚养权，故无需支付抚养费。父母对子女有抚养教育的权利和义务。季某甲系未成年人，其父母依法应对其承担抚养教育的义务。季某甲在出生医学证明中记载的父亲蔡某甲已经司法程序排除了与季某甲的亲子关系，季某甲请求确认其与倪某之间存在亲子关系的主张被推定成立，即可以确认倪某系季某甲的亲生父亲，故倪某依法应当对季某甲承担抚养教育义务。由于季某甲之母季某乙系在押服刑人员，不具有承担季某甲抚养费的能力，故在季某乙刑满释放前应由倪某承担季某甲的全部抚养费用。又由于季某乙在与蔡某甲离婚时确定季某甲随季某乙共同生活，在季某乙服刑期间由季某乙的父母代为照顾，抚养费用由季某乙父母代为支付，对此应认定季某乙对季某甲行使直接抚养权。在已明确对季某甲的直接抚养权由季某乙行使的状态下，虽然倪某被推定为季某甲之生父，但是并不必然导致季某乙对季某甲行使的直接抚养权自动变更或者转移给倪某。关于抚养费的标准，季某甲主张由倪某每月负担其生活费1000元及教育与医疗费用，虽然季某甲未能举证证明倪某的确切经济收入状况，但是此项请求基本符合当地居民一般生活所需之实际。针对争议焦点三，季某甲提供如下证据加以证明：1、南通市通州区公安局颁发的常住人口登记卡，用以证明其出生后至目前落户于其外祖父季某丙家，并与外祖父母共同生活；2、南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00734号民事调解书，用以证明季某甲的抚养费用一直以来都是由外祖父母支付的。对此，倪某的质证意见为：季某甲诉讼前发生的抚养费用只能由实际支付人主张，季某甲不具有主张该权利的主体资格。对未成年人的抚养义务主体是其父母亲。本案中季某甲的母亲季某乙与季某甲出生时登记的父亲蔡某甲在2014年10月，即季某甲出生后两年七个月时方离婚，对此期间季某甲的抚养费用由谁承担的这一事实季某甲未能提供证据加以证明，且其亦未能举证排除蔡某甲支付的可能性。故这一阶段实际支付季某甲抚养费的主体以及可向倪某行使追偿权的权利主体不明；在季某甲之母季某乙与蔡某甲离婚时，由于季某甲之母季某乙无力承担季某甲的抚养费用，季某乙与蔡某甲约定季某乙服刑期间，季某甲暂由季某乙的父母代为照顾和代支抚养费。对此，可认定季某甲此后直至其起诉前的抚养费用系由季某乙的父母垫支，季某乙的父母可对该垫支款项行使追偿权。因此，对季某甲要求倪某在本案中向其偿付该阶段抚养费用的诉讼请求无法支持。一审认为，季某甲请求确认其与倪某之间存在亲子关系，并提供必要证据证明倪某与季某甲之母季某乙于2011年上半年即成为情人关系并存在不正当两性关系，后季某乙怀孕。而季某甲出生于××××年××月，符合倪某与季某乙发生不正当两性关系后季某乙怀孕的妊娠周期规律。加之季某甲与出生医学证明中登记的父亲蔡某甲经司法医学鉴定其不存在亲子关系，而倪某没有相反证据证明其与季某甲不存在亲子关系，或者季某甲与他人存在亲子关系，又拒绝做与季某甲之间是否存在亲子关系的司法医学鉴定，因此，依照我国婚姻法解释（三）第二条第二款的规定，可以推定季某甲关于其系倪某与季某乙所生之子，其与倪某之间存在亲子关系的主张成立；父母对子女有抚养教育的义务，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。在季某甲出生时登记的父亲经法定程序被排除与季某甲之间存在亲子关系后，倪某被依法推定与季某甲存在亲子关系、系季某甲生父的情形下，倪某依法应当承担对季某甲的抚养义务。对季某甲的抚养费用标准，应根据季某甲的实际生活必需，结合倪某的负担能力，参照当地同类居民的一般生活水平酌情确定。季某甲明确要求倪某负担其抚养费用至十八周岁，对此主张可予支持；由于季某甲之母季某乙系在押服刑人员，不具有承担季某甲抚养费的能力，故在季某乙刑满释放前应由倪某承担季某甲的全部抚养费用；倪某虽然在被依法推定与季某甲存在亲子关系、系季某甲的亲生父亲后具有了对季某甲的监护权，但是并不必然改变已经存在于季某甲与其生母一方的直接抚养关系。季某甲起诉前已经发生的抚养费用虽然可能已由他人垫支，但是对该费用只能由实际垫支人另行向义务人主张权利。本案审理中曾主持调解，但由于双方意见分歧较大致调解未果。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第一款和第二款、第二十五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（三）》第二条第二款之规定，一审判决：一、确认季某甲与倪某之间存在亲子关系；二、倪某自2015年6月起至季某甲之母季某乙刑满释放之日止，每月支付季某甲生活费1000元，并承担季某甲在此阶段的教育费、医疗费。倪某自季某甲之母季某乙刑满释放之次日起至季某甲十八周岁之日止，每月支付季某甲生活费500元，并承担季某甲教育费、医疗费的50%；具体执行方式：倪某于判决生效后10日内给付季某甲2015年6月至2015年12月的生活费7000元。此后由倪某于每年的6月30日前给付季某甲上半年的生活费，12月30日前给付季某甲下半年的生活费。教育费、医疗费凭有效票据于每年的6月30日前、12月30日前各结算一次。三、驳回季某甲的其他诉讼请求。案件受理费130元（其中确认亲子关系80元、抚养费纠纷50元），由倪某负担（季某甲已垫支，由倪某于判决生效后10日内给付季某甲）。二审中，上诉人倪某提供崇川区××××经营部证明及工资表、养老保险花名册、倪某签字蔡某的伤残鉴定意见书，以证明倪某收入较低及蔡某精神八级伤残。被上诉人季某甲质证称，对崇川区××××经营部证明及工资表、养老保险花名册真实性不予认可，对蔡某的伤残鉴定意见书的真实性无异议，但不能证明蔡某已丧失劳动能力需倪某扶养。本院经审查认为，上述证据难以真实全面反映倪某的财产状况，故不能证明倪某收入较低。被上诉人季某甲提供南通市不动产登记中心出具的房屋登记簿查询证明三份，以证明××东城××幢×××室、××东路×××号××××中心××幢××××室、××园××幢××××室及车库××室在2013年4月过户至蔡某名下，以证明倪某恶意转移财产，以达到少付抚养费的目的。上诉人倪某质证称，对上述证据真实性、合法性无异议，上述房屋系倪某与蔡某婚后购买，但与本案无关联。本院经审查认为，上述证据真实合法，且因倪某与蔡某尚处夫妻关系存续期间，倪某亦无证据证明上述财产系蔡某一人所有，故上述证据与本案具有关联性，可以作为认定事实的依据。二审中，上诉人倪某就其与季某甲是否存在亲子关系申请本院鉴定，本院依法委托泰州华德司法鉴定所进行鉴定，泰州华德司法鉴定所于2016年7月20日作出泰州华德司法鉴定所[2016]法物鉴字第227号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有资料和DNA分析结果，在排除同卵多胞胎、近亲属、××和外源干扰的前提下，支持倪某是季某甲的生物学父亲。上诉人倪某与被上诉人季某甲对上述司法鉴定意见书均无异议。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审中，被上诉人季某甲的外祖父母表示，不同意季某甲随倪某生活。倪某2013年2月15日接受南通市通州区公安局先锋派出所询问时称，其在南通做××××生意，其妻子蔡某在上海××××公司南通办事处做销售助理。倪某2013年9月18日向南通市通州区人民检察院出具的书面证言中称“季某乙搭上我，也完全是看我赚钱比她老公多”。本院认为，一审中倪某拒绝做亲子鉴定，一审法院根据相关事实推定其与季某甲亲子关系成立。二审中倪某申请做亲子鉴定，本院委托鉴定后，鉴定结果确认倪某与季某甲存在亲子关系，证实了一审推定的正确性。倪某作为季某甲的生父对季某甲负有抚养义务。但考虑到季某甲一直随外祖父母生活，已经习惯了目前的生活环境。且因季某甲生母季某乙曾因故意杀害倪某妻子蔡某被判处有期徒刑，如判决季某甲随倪某生活，可能存在安全隐患和难以预料的风险，故考虑到本案特殊情况，不宜由倪某直接抚养季某甲。关于抚养费的问题，结合倪某在有关机关的陈述及证言，以及倪某未能提供证据证明其妻子蔡某名下房产系蔡某个人所有，应推定系倪某与蔡某共同所有。原审根据季某甲的实际生活必需，结合倪某的负担能力，参照当地同类居民的一般生活水平酌情确定抚养费标准并无不当。综上，倪某的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人倪某负担。本判决为终审判决。审 判 长 金 玮代理审判员 刘 猛代理审判员 杜太光二〇一六年九月五日书 记 员 李新珠