辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民三终字第618号
上诉人（原审被告）：辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司。
法定代表人：李秀沅，系该公司总经理。
委托代理人：王新阳，系辽宁辉弘律师事务所律师。
委托代理人：陈秋月，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：郭剑煌，男。
委托代理人：付振东，系辽宁正直律师事务所律师。
委托代理人：张爽，系辽宁正直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳古旧钟表博物馆。
法定代表人：李韬，系该博物馆负责人。
委托代理人：李保权，系辽宁沃丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：崔凯，男。
被上诉人（原审第三人）：黄振华，男。
委托代理人：付振东，系辽宁正直律师事务所律师。
上诉人辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司（以下简称山泰泽涛公司）与被上诉人郭剑煌、沈阳古旧钟表博物馆、崔凯、黄振华买卖合同纠纷一案，不服辽宁省法库县人民法院（2013）法民秀初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日受理后，依法由本院审判员宋宁担任审判长，与审判员关长春（主审）、代理审判员鞠安成共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月21日，崔凯作为甲方与作为乙方的郭剑煌签订了“购销协议”。协议中约定：付款方式为乙方货送现场后，甲方验收合格后，以实际金额对乙方进行结算，结算方式为甲方支票，支票可延期三十天，以甲方收料人员签收字据为结算依据；违约责任为乙方货到现场甲方如在三日内提出质量问题，乙方需到现场查验，如有质量问题甲方有权退货，超过三日，则视为甲方默认质量合格，甲方收到货后，应于当日对乙方进行结算，如无法结算，按日千分之三对乙方进行补偿。2012年3月17日至同年7月4日间，郭剑煌按照购销协议约定，向山泰泽涛公司实华新鼎花园项目部送货（木材）24次，并经验收合格，货款总额1，357，262.00元。后崔凯给付郭剑煌货款500，000.00元（其中2012年4月29日给付200，000.00元、2012年5月2日给付300，000.00元），现尚欠货款857，262.00元未给付。崔凯于2012年7月27日向郭剑煌出具了欠条一份，欠款数额为857，262.00元。2012年3月26日，沈阳古旧钟表博物馆法定代表人李韬将一张印有“沈阳古旧钟表博物馆财务专用章”的500，000.00元转账支票给付郭剑煌，并注明“由沈阳古旧钟表博物馆李韬授与崔凯，用于崔凯为沈阳豪景园木业郭剑煌结算木材款。如到期支票无法存兑，由此产生的债务由沈阳古旧钟表博物馆李韬承担”。此转账支票后未存兑。2012年9月21日，崔凯作为甲方又与作为乙方的郭剑煌签订了“顶帐（账）协议”，协议约定：甲方愿将实华新鼎花园商品房11#楼1101号、2103号，商品房面积为196.14㎡，以4470元／㎡总价为876，745.80元的商品房顶给乙方作为材料款。该协议中甲方签字处有崔凯的签名及山泰泽涛公司加盖的合同专用章。后该协议因山泰泽涛公司未取得上述房屋的所有权而未履行。
又查明：郭剑煌与第三人黄振华于2004年开始进行个人合伙，约定双方各出资10万元，共担风险、共享收益。后黄振华办理了个体工商户营业执照，经营范围为：防腐木、碳化木、木制品销售。
再查明：山泰泽涛公司作为甲方与作为乙方的崔凯签订了“建筑项目内部施工协议书”。协议中前言部分表述为：由甲方承建的“实华·新鼎花园”建筑工程，以内部项目经营目标责任制的形式，经内部竞标考核确定由乙方组织施工，施工栋号为5＃、6#、7#、8#（多层）、12#（高层），约3.5万平方米左右（含地下室、网点）。依据该工程施工合同和公司内部的管理条例，甲乙双方协商达成如下责任条款，双方共同遵守。协议书中第三条约定：“施工期间乙方实行分项单项及净包材料人工施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。……”
原审法院认为：本案的争议焦点之一是如何认定签订购销协议的双方主体？首先，关于郭剑煌与第三人黄振华之间的关系问题，第三人黄振华系沈阳市豪景园木制品经销处业主，因郭剑煌与第三人黄振华之间进行个人合伙经营并不违反法律规定，应予准许。故郭剑煌作为本案的诉讼主体资格并无不妥，为适格的原告。其次，关于崔凯与山泰泽涛公司之间的关系问题，双方均承认是建设工程承包合同关系，同时山泰泽涛公司提交了“建筑项目内部施工协议书”进行佐证，崔凯对该证据无异议。通过该协议及崔凯的陈述可认定“实华·新鼎花园”建筑工程对外由山泰泽涛公司承建，对内实际施工人则为崔凯，崔凯职务系山泰泽涛公司实华·新鼎花园项目部经理。山泰泽涛公司在“顶帐（账）协议”上加盖合同专用章的行为，是山泰泽涛公司对“以房顶账”行为的确认，同时也是对崔凯与郭剑煌因履行购销协议产生欠款行为的确认。故与郭剑煌签订“购销协议”的相对方虽为崔凯个人，但实质是崔凯系代表山泰泽涛公司与郭剑煌签订的“购销协议”，故因履行购销协议发生的法律后果应由山泰泽涛公司承担。郭剑煌与山泰泽涛公司签订“购销协议”后，应当按照协议约定全面履行自己的义务。郭剑煌已按协议约定履行了交货义务，山泰泽涛公司亦应按照协议约定给付相应的价款，现山泰泽涛公司未按约定给付全部货（木材）款，已构成违约，应承担继续履行的民事责任。故郭剑煌要求给付剩余货款及违约金的诉讼请求，其合理部分应予支持。
关于郭剑煌要求给付货款857，262.00元的违约金（自2012年7月28日起至判决生效时止，按日千分之三计算），郭剑煌对于其损失并未提供证据予以证明，同时崔凯认为违约金数额过高，因购销协议中所约定的违约金数额明显超过了法律规定的范围，故应适当予以调整，利率应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算为宜。
关于沈阳古旧钟表博物馆以50万元转账支票担保的问题。此担保应视为沈阳古旧钟表博物馆以50万元转账支票对山泰泽涛公司与郭剑煌之间的货款进行权利质押，因沈阳古旧钟表博物馆对于其主张的担保范围为一个月内的50万元交易额，并未提供证据予以证明，同时郭剑煌又予以否认，故应认为沈阳古旧钟表博物馆是对山泰泽涛公司与郭剑煌之间的货款及违约金在50万元范围内进行担保。沈阳古旧钟表博物馆应在50万元范围内与山泰泽涛公司承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司给付原告郭剑煌货（木材）款857，262.00元；二、被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司给付原告郭剑煌货（木材）款857，262.00元的违约金（自2012年7月28日起至本判决生效时止；利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；三、被告沈阳古旧钟表博物馆在50万元范围内与被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司对上述货（木材）款及违约金承担连带责任；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12，300.00元，由被告辽宁山泰泽涛建筑工程有限公司负担。
宣判后，山泰泽涛公司不服原审判决，向本院上诉称：1、上诉人不应当对崔凯与郭剑煌之间购销协议承担给付义务。上诉人未与郭剑煌签订过购销合同，也从未委托崔凯代表上诉人签订合同，也未收取木材，购销协议与欠条的签订主体均为崔凯个人，所以买卖合同的相对人是崔凯。2、崔凯系“实华·新鼎花园”工程的实际施工人，内部施工协议书即为挂靠协议，崔凯及收货人马明宇、崔静均不是上诉人公司员工，崔凯的行为不是职务行为，没有证据证明崔凯系代表上诉人。3、郭剑煌与崔凯之间的购销合同是滚动付货，郭剑煌没有找上诉人确认该合同是与上诉人履行并签订，上诉人在顶账协议上加盖合同专用章是因为顶账房产系开发商承诺抵顶给上诉人，上诉人与崔凯之间也有债务纠纷，崔凯用上述顶账房屋抵给郭剑煌需要上诉人予以确认，上诉人盖章是对顶账房产的确认，而非对崔凯与郭剑煌之间买卖债务的确认。且本案欠条是2012年7月27日形成，抹帐协议是2012年9月21日，根据协议的先后顺序，该顶帐协议未经崔凯与郭剑煌合意解除，相应债务正在履行中。4、一审法院判决以欠条的形成日期，即2012年7月27日判决给付利息依据不当，该欠条已经顶帐协议的签订而废止，顶帐协议中没有约定违约责任。综上，根据合同相原则，上诉人主体不适格，实际施工人崔凯承担付款义务，故原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人郭剑煌辩称：1、上诉人与被上诉人崔凯签订了建筑项目内部施工协议书，这种内部施工协议书，只有对内效力，没有对外效力，崔凯对外签订的与上诉人所承包的工程相关的合同均应当由上诉人对外承担法律责任。2、通过被上诉人与崔凯签订的顶帐协议，盖有上诉人公章，我方认为加盖公章的行为即意味着对双方欠款数额的确认，同时对欠款应承担还款义务。3、在被上诉人沈阳古旧钟表博物馆给郭剑煌的权利质押支票中有上诉人盖章，进一步证明上诉人应当对被上诉人的欠款及违约金承担法律责任。4、崔凯在与被上诉人签订购销合同时声称是上诉人的项目经理，并且被上诉人将木材送至上诉人的施工现场。综上，上诉人应当对被上诉人的欠款承担还款义务。
被上诉人崔凯答辩称：我是上诉人承揽的本溪实华置业在铁西区的新鼎花园项目第三标段的负责人，我与郭剑煌的豪景园木业经销处签订购销协议，先期购买五十万的木材，拿五十万元的支票做抵押进木材。分两次付款，一次二十万元，一次三十万元。抵消沈阳古旧钟表博物馆的支票，后期说支票作废，没有还给我。后期进857，262元的木材，上诉人与实华置业顶给工程款的房屋两套，顶给豪园木业，两套房屋用来偿还木材款额，现在上诉人与实华置业至今没有给办理以房顶账手续。
被上诉人沈阳古旧钟表博物馆答辩称：我给崔凯做担保，不认识上诉人。根据担保法第九条，沈阳古旧钟表博物馆不能作为担保主体。我方确实给50万元支票，由于对方与我方有约定，如果支票到期30天内，如不存兑则我方的担保责任免除。
被上诉人黄振华答辩同被上诉人郭剑煌的答辩意见。1、本案购销协议主体为沈阳市豪景园木业制品经销处与崔凯签订的，根据民事诉讼法相关司法解释，个体工商户企业主应当作为诉讼主体，个人合伙对外承担无限连带债权或债务。一审中黄振华向法庭提交了豪景园木业的相关说明，证明黄振华与郭剑煌系合伙关系，这种合伙应当视为隐名合伙。因此，郭剑煌诉讼主体合法。2、崔凯签订购销合同以沈阳古旧钟表博物馆支票作为权利质押，应当视为信用保证。在这种权利质押支票中没有记载保证期限，因签定合同双方分批次，不间断的供应木材，这种权利质押视为对50万元债务的保证。同意驳回上诉，维持原判。
上诉人二审期间向法庭提供由崔凯签字确认的借款借据（共16页），证明：崔凯不是上诉人公司员工，崔凯的行为不能代表上诉人，仅仅是实华置业项目的实际施工人，具有独立的民事主体资格。
郭剑煌与黄振华对该证据质证认为：崔凯与郭剑煌签订购销协议，根据相关法律自然人不能对外签定合同。原审已经查明，崔凯是对内与上诉人签订承包协议书，崔凯代表的是上诉人。对部分证据的真实性有异议，有一些是复印件，不是二审新发生的证据。这种单据仅仅能证明崔凯与上诉人存在债务纠纷，与本案无关。
被上诉人崔凯质证意见对真实性没有异议，对证明问题有异议，上诉人总承包实华置业，我分包工程，款由上诉人支付给我，我确实是实际施工人。
庭审中，被上诉人崔凯自认以上诉人公司第三标段负责人的身份签订购销协议，2012年7月27日欠条是崔凯与豪景园木业核算票据后，崔凯出具的。
上诉人主张在2012年9月21日顶帐协议上甲方处签字盖章确认，是因为我方与崔凯是实际施工人的关系，我方对于崔凯具有相应的付款义务，付款的形式包括现金，以房抵债等。在该份协议中我方确认的是将我方的房屋抵给崔凯，崔凯再转付给别人。建设单位实华置业以顶房的形式支付给崔凯工程款时，我方应建筑单位的要求对拨款进行见证。被上诉人崔凯承认顶帐协议上加盖上诉人的公章是因上诉人给别人转款需要盖公章，不盖章无法转款，上诉人盖章，实华置业才能给房子。顶帐协议没有实际履行是因实华置业与上诉人的工程没有结算，所以房屋无法办理更名过户。
上述事实，有郭剑煌、山泰泽涛公司、沈阳古旧钟表博物馆、崔凯及第三人黄振华的当庭陈述，有郭剑煌提供的购销协议、顶帐（账）协议、欠条、材料垫款凭据24份、转账支票及说明，崔凯提供的专用收款收据3份，山泰泽涛公司提供的建筑项目内部施工协议书以及对崔凯的询问笔录等证据材料，在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，诉争焦点主要是：一、买卖合同关系主体如何确认，崔凯是否构成对上诉人山泰泽涛公司的职务行为或表见代理，上诉人应否承担给付货款的义务。二、被上诉人崔凯是否应当承担给付货款的义务。三、沈阳古旧钟表博物馆是否应当在50万元内承担连带担保责任。
关于争议焦点一，崔凯是否构成对上诉人山泰泽涛公司的职务行为或表见代理，上诉人应否承担给付货款的义务。2012年3月21日崔凯与郭剑煌签订的“购销协议”中，标注的甲方为山泰泽涛公司实华新鼎花园项目部三标段崔凯，但甲方落款处签字的是崔凯，证件号也为崔凯的个人身份证信息及电话号码，并无上诉人公章或项目部印鉴。2012年7月27日的欠条中，虽然载明山泰泽涛公司实华新鼎花园三标段欠郭剑煌木材款857，262.00元，但签字确认的依然是崔凯个人，并无上诉人单位的公章。虽然在2012年9月21日的顶账协议中甲方标注的是实华新鼎花园三标段崔凯，且加盖了山泰泽涛公司的合同专用章，但不能以此认定崔凯构成对上诉人的表见代理，首先顶账协议并非对账单，不能产生债务确认的法律后果，签订该协议的目的在于确认债务履行的方式系以房顶账；其次顶账协议的甲方标注为实华新鼎花园三标段崔凯，内容载明“实华新鼎花园三标段负责人崔凯欠材料供应商郭剑煌木材款857，262.00元整”，据此内容足以说明上诉人山泰泽涛公司与崔凯、郭剑煌共同确认顶账协议所涉的债权债务系崔凯个人拖欠沈阳市豪景园木业郭剑煌，而与上诉人山泰泽涛公司无关，上诉人抗辩认为其之所以在顶账协议上加盖合同专用章，是因为协议约定的顶账房屋（实华新鼎花园商品房11#楼1101号、2103号）系开发商抵顶给上诉人，上诉人将其抵顶给崔凯，故该房屋的处分须取得上诉人公司的盖章确认。由于该顶账房屋无法最终过户，故山泰泽涛公司、崔凯、郭剑煌三方均同意不再履行该顶账协议，上诉人的权利义务已经终止。被上诉人郭剑煌主张认定崔凯是上诉人的工作人员，去的时候工地有上诉人公司的牌子，有三标段负责人姓名、负责内容。所以认定崔凯是上诉人的工作人员。
购销协议签订在2012年3月21日，但郭剑煌提供的出库单表明其在2012年3月17日就已经为实华新鼎花园三标段崔凯工地送货，庭审中郭剑煌自认在签订购销协议之前其与崔凯认识，故其对崔凯作为实华新鼎花园三标段实际施工人的身份是明知的。且郭剑煌在签订购销协议时，并未查验崔凯是否取得上诉人公司的授权，未要求加盖上诉人单位公章，也未到上诉人公司就崔凯是否能够代表上诉人采购木材行为做进一步的核实查验，其主观具有过错；郭剑煌供货时间发生在2012年3月17日至2012年7月4日，其所提供的24张《材料垫款凭据》中，收材料人崔静系崔凯的妹妹，均不是上诉人单位员工，故原审判决认定崔凯构成对上诉人的职务行为或表见代理的依据不足，按照买卖合同相对性原则，上诉人并非买卖合同关系中的买受人，如不能认定为职务行为或表见代理的，应当由直接行为人承担相应的民事责任。
关于争议焦点二，被上诉人崔凯是否应当承担给付货款的义务。本院认为：上诉人山泰泽涛公司作为甲方与乙方崔凯在签订《建筑项目内部施工协议书》第三条约定：施工期间乙方实行分项单项及净包材料人工施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。第八条约定：项目施工期间及竣工后发生的所有与本项目有关的债权、债务和经济纠纷均由乙方负责和处理。乙方不得以甲方的名义对外签约、筹资、借款、购买材料等经济活动，由此产生的一切后果，均由乙方承担法律责任。上述约定表明，实华新鼎花园三标段项目下的施工期间的材料采购由崔凯本人负责，且不能以上诉人名义对外签订合同采购材料，否则责任由崔凯本人承担。现原审判决已经查明崔凯的真实身份系实华实鼎花园项目的实际施工人，其所赚取的利润是承包实华新鼎花园三标段的工程款，其所签订购销协议、收取木材、出具欠条的行为均是代表其个人，崔凯直接以个人名义签订买卖合同，应由个人承担相应的民事责任。
关于争议焦点三，沈阳古旧钟表博物馆是否应当在50万元内承担连带担保责任。崔凯与郭剑煌签订购销协议时，沈阳古旧钟表博物馆提供一张付款行为企业银行（中国）有限公司，盖有“沈阳古旧钟表博物馆财务专用章”的500，000.00元转账支票质押给郭剑煌，并注明“由沈阳古旧钟表博物馆李韬授与崔凯，用于崔凯为沈阳豪景园木业郭剑煌结算木材款。”本院认为，诉争质押的转账支票进一步表明，出质人沈阳古旧钟表博物馆认可购销合同的买受人为崔凯，并提供转账支票作为权利质押担保用于崔凯为沈阳豪景园木业郭剑煌结算木材款，而并非为上诉人山泰泽涛公司提供质押担保。因沈阳古旧钟表博物馆负责人李韬承诺“到期支票无法存兑，由此产生的债务由沈阳古旧钟表博物馆李韬承担”，故原审判决认定沈阳古旧钟表博物馆在50万元范围内承担连带责任并无不当，本院予以维持。
综上，多数人意见认为，原审认定事实不清，本案应当发回重审，重审时查明：购销协议的签订和履行情况，买受人两次付款的付款人及付款方式，在查明上述事实后，结合本案合同的实际履行情况，根据买卖合同相对性原则，对崔凯是否构成对上诉人山泰泽涛公司的职务行为或表见代理及给付货款义务的主体做出合理认定，公平妥善裁量为宜。
合议庭少数人（宋宁）意见认为：结合一审查明的合同的签订和履行情况，应维持原判。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人辽宁鼎天源工程机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
审 判 员 关长春
代理审判员 鞠安成
二〇一四年三月四日
书 记 员 阎玉洁