贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黔行终830号
上诉人（一审原告）罗国成，男，水族。
被上诉人（一审被告）三都水族自治县人民政府，住所地三都水族自治县三合街道办事处县行政中心大楼。
法定代表人潘仕进，县长。
上诉人罗国成因诉被上诉人三都水族自治县人民政府（以下简称三都县政府）土地行政征收一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27行初886号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年1月8日，黔南州政府作出《关于三都县县城总体规划的批复》（黔南府函[2010]6号），同意三都县政府《关于呈请审定三都县县城总体规划（2007
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2025年）的请示》（三府呈[2009]89号）。2014年8月1日，贵州省人民政府作出《省人民政府关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》（黔府用地函[2014]39号），同意黔南州政府《关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的请示》（黔南府呈[2014]338号）所报的农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，批准将三都县三合镇猴场村、三朗村、中纳村的集体农用地15.3536公顷（耕地13.0245公顷、其他农用地2.3291公顷）转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述村的集体未利用地2.0025公顷，共计17.3561公顷土地征为国有，作为三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地。
2014年8月22日，三都县政府作出《关于三都县猴场片区控制性详细规划的批复》（三府函[2014]211号），同意执行三都县城乡规划委员会及专家组评审通过的《三都县猴场片区控制性详细规划》。2015年1月29日，贵州省人民政府作出《省人民政府关于三都县2014年度第五批次城镇救害项目建设使用土地的批复》（黔府用地函[2015]113号），同意黔南州政府《关于三都县2014年度第五批次城镇（救害项目）建设使用土地的请示》（黔南府呈[2014]136号）所报的农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，批准将三都县周覃镇新合村、场坝村、三合镇猴场村的集体农用地13.3551公顷（耕地11.2203公顷、林地0.3226公顷，其他农用地1.8122公顷）转为建设用地，同时批准将该集体农用地和上述村的集体未利用地5.023公顷，共计18.3781公顷土地征为国有，作为三都县2014年度第五批次城镇（救害项目）建设使用土地。2015年10月18日，三都县发展和改革局作出《关于三都县2016年猴场片区棚户区改造项目可行性研究报告的批复》（三发改批复[2015]503号），批准“三都县2016年猴场片区棚户区改造项目”实施。2015年10月19日，三都县住房和城乡建设局核发“三都县2016年猴场片区棚户区改造项目”建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证。2016年2月18日，三都县政府作出《关于调整征地统一年产值标准和征地区片综合地价的通知》（三府发[2016]6号）。2016年6月24日，三都县国土资源局作出《关于三都县2016年猴场片区棚户区改造项目用地预审的意见》，原则同意三都县城镇建设投资有限公司报来的《关于办理三都县2016年猴场片区棚户区改造项目用地预审意见的申请》。同日，三都县环境保护局作出《关于<三都县2016年猴场片区棚户区改造项目环境影响报告表>的批复》，原则同意三都县城镇建设投资有限公司报来的《三都县2016年猴场片区棚户区改造项目环境影响报告表》。2016年7月25日，三都县住房和城乡建设局作出《公示》，对项目建设征求意见结果进行公示，时间为30日。2016年9月27日，三都县政府《十五届县人民政府第124次县长办公会议纪要》（三府县纪[2016]24号）二十七、议定《三都县2016年猴场片区棚户区改造房屋征收安置补偿实施方案》由县住房和城乡建设局根据会议提出的修改意见进一步完善，并按程序送审后，以三都县政府办公室名义印发执行。2016年11月17日，三都县住房和城乡建设局作出《三都县（市、区）县2016年住房保障项目信息公开》，对“三都县2016年猴场片区棚户区改造项目”建设进行了信息公开。2016年11月24日，三都县政府《十五届县人民政府第127次县长办公会议纪要》（三府县纪[2016]27号）二十二、议定《三都县2016年猴场片区棚户区改造房屋征收安置补偿实施方案》由县住房和城乡建设局按程序送审后，以三都县政府办公室名义印发执行。2016年11月30日，三都县政府作出《关于对三都县2016年猴场片区棚户区改造项目房屋征收和安置实施方案（征求意见稿）征求意见公告》，征求意见期限为30日。2016年12月5日，三都县政府作出《关于猴场新区部分棚户区改造项目房屋征收范围的公告》，载明征收范围：以猴场新区部分片区征收红线图（附后）划定的范围为准。2016年12月15日，三都县林业局作出《关于报送三都县2016年猴场片区棚户区改造项目初步审查意见的报告》（三林资占地审[2016]03号），认定“三都县2016年猴场片区棚户区改造项目”使用林地符合《建设项目使用林地审核审批管理办法》的相关规定，建议上级林业主管部门审核同意项目使用林地面积4.0700公顷。2016年12月30日，三都县住房和城乡建设局作出《征求公众反馈意见书》，载明2016年11月30日三都县政府作出《关于对三都县2016年猴场片区棚户区改造项目房屋征收和安置实施方案（征求意见稿）征求意见公告》，在公示期内，该局未收到对《方案》有意见或建议的书面反馈信息。2017年1月27日，三都县住房和城乡建设局作出《三都县2016年猴场片区棚户区改造项目房屋征收社会稳定风险评估报告》。2017年1月28日，三都县政府作出《关于三都县三合街道猴场片区棚户区改造项目房地产价格评估单位选定告知书》告知：因被征收人在规定的期限内对单个评估单位的投票数未达实际投票数的50%以上，不能确定评估单位，因此，由三都县政府进行随机选定贵州博誉房地产评估有限责任公司为此次棚户区改造征收项目的合法评估单位。2017年2月12日，三都县政府作出《关于猴场片区棚户区改造项目房屋征收的决定》（以下简称《征收决定》）并进行公告，该《征收决定》明确:“根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等有关规定，……，需对2016年猴场片区棚户区改造项目范围内房屋进行征收，……，就房屋征收作出如下决定”。同时载明项目名称、征收范围、征收部门、签约期限、联系电话等具体行政行为的主要内容及被征收人不服行政行为依法享有提起行政复议、行政诉讼等救济事项。罗国成位于三都县三合镇猴场村三组的房屋在征收范围之内。罗国成不服三都县政府作出的上述《征收决定》，遂以该《征收决定》存在适用法律错误、违反法定程序、事实依据不足等程序和实体均违法之情形，依法应予以撤销为由，诉至一审法院，请求依法撤销三都县政府作出的《征收决定》并由其承担本案诉讼费。
一审法院认为，本案争议的焦点是三都县政府作出的《征收决定》是否合法、应否撤销。
根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条的相关规定，征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。其中，经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。三都县政府作出的上述《征收决定》中涉及的集体土地（农用地）已于2014年8月1日经贵州省人民政府《关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》批准征收，三都县政府及其国土资源部门本应按照《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定和程序开展征收工作。而三都县政府却依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》对罗国成等被征收农户的房屋进行征收，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》的调整范围仅适用于征收国有土地上的房屋，不适用于征收集体土地上的房屋。且三都县政府亦未提供证据证明其已按《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定在实施涉案项目中，征收补偿费用已足额到位、专户储存，确保专款专用，《征收决定》已载明征收补偿安置方案等。因此，三都县政府作出的《征收决定》，适用法律错误，本应予以撤销。但该《征收决定》涉及的项目已经实施，且涉及的被征收户达80余户，撤销该《征收决定》会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，应当判决确认违法，而不宜撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决：一、确认三都县政府2017年2月12日作出的《征收决定》违法；二、驳回罗国成的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由三都县政府承担。
一审宣判后，罗国成不服，向本院提起上诉，请求撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27行初886号行政判决，改判撤销被上诉人作出的《征收决定》或者确认无效。主要事实和理由为：一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。1.《省人民政府关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》所批准征收的土地不包括上诉人房屋所在地区域。因为该《省人民政府关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》征收的仅是农用地，不涉及上诉人房屋所在宅基地建设用地，且《省人民政府关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》无征地红线图，无法确认征收范围包括了上诉人房屋所在区域的土地，根据黔府用地（2017）280号《批复》，上诉人案涉房屋所在区域直到2017年5月25日才经贵州省人民政府批准征收；2.涉案《征收决定》撤销并不会损害国家利益、社会公共利益；3.被上诉人作出的涉案《征收决定》没有法律和事实依据，重大且明显违法，一审法院判决确认违法，而不撤销和确认无效，适用法律错误。
被上诉人三都县政府二审法定期限内未提供书面答辩意见。
双方当事人向一审法院提供的证据材料已随案移送本院(一审法院卷宗)，二审未提交新的证据。
本院二审审理查明，《省人民政府关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》（黔府用地函[2014]338号）并无批准涉案集体土地的内容，因此，一审法院认定三都县政府作出《征收决定》中涉及的集体土地（农用地）已于2014年8月1日经贵州省人民政府《关于三都县2014年度第二批次城镇建设使用土地的批复》批准征收错误，本院予以指正。其余事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，现没有证据证实被上诉人作出涉案《征收决定》时已取得省级以上人民政府的征地批复，故属于程序违法，本应予撤销。鉴于该《征收决定》所涉项目系棚户区改造项目，涉及被征收户众多，且已经实施，三都县政府亦投入大量行政成本，故一审法院认为撤销《征收决定》会给社会公共利益造成重大损害，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项的规定，判决确认《征收决定》违法并无不当。上诉人罗国成的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗国成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 管劲松
审 判 员 赵 敏
审 判 员 冉依依
二〇一八年六月二十七日
法官助理 徐海艳
书 记 员 杨绍蒲