广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终184号
上诉人（原审原告）：刘炎，男，汉族，住湖南省湘乡市。
委托代理人：李文方，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人：刘彬。
上诉人（原审被告）：林步永，男，汉族，住广东省英德市。
委托代理人：钟春吉，广东红棉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：胡建军，男，汉族，住湖南省湘乡市。
委托代理人：邢卫国，广东劲龙律师事务所律师。
上诉人刘炎与上诉人林步永、胡建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2015）清英法镇民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年4月1日，胡建军（乙方）与林步永（甲方）签订协议将位于横石水镇市场西侧新建的一栋三层楼房按每平方米345元工价给胡建军承揽施工，其中第三条约定“乙方包工不包料，乙方自带木板支顶……”，第六条约定“施工过程中安全由乙方自己负责……”。2015年5月份，胡建军雇请刘炎开始在林步永处修建楼房。刘炎的主要工作是做木工，其中包括事故过程中的支顶木板。2015年6月2日下午，刘炎在支顶木板的过程中被木板打到跌倒楼下摔伤。刘炎受伤后被送往横石水卫生院救治，后转至东华镇中心卫生院，当天晚上20时许，刘炎再次转至英德市中医院，初步诊断为：1、左跟骨粉碎性骨折；2、右跟骨开放性粉碎性骨折。刘炎在英德市中医院住院两天后，刘炎再次转至湖南市中医院，其中补充诊断：左距骨骨折，右足伤口感染。6月17日，刘炎在湘乡市中医院住院13天后再次转至中国人民解放军广州军区广州总医院救治，刘炎于6月30日从该院出院，在该医院住院期间共用去医疗费79494.4元。出院医嘱：院外继续治疗，全休两个月，加强营养。刘炎201年开始在广州市租房居住，且常年在外打工。2015年11月11日，刘炎在广东荆圣司法鉴定所被评定为两处十级伤残，其中促进骨折愈合及取出内固定二期手术费一万元。胡建军无建筑施工资质。
原审法院审理认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷，争议的焦点为：1、刘炎的受伤的赔偿责任主体及过错程度比例如何划分；2、本案赔偿费用如何确定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，刘炎作为胡建军雇请的专门做木工的工人，在为胡建军提供劳务时，由于对操作支顶木板的过程中的存在的潜在危险未尽到应有的注意义务，在工作中疏忽大意，致使支顶木板砸到并因此摔倒楼下受伤，对此次事故的发生负有一定的责任。胡建军作为接受劳务的一方的雇主，从刘炎提供的劳动中获得收益，其有义务保障刘炎在劳动过程中的安全，而胡建军对刘炎从事雇佣活动中未采取适当的安全防护措施，对施工现场亦未积极履行自己的安全监管职责，故胡建军对此次事故发生亦存在一定的责任。林步永将其房屋发包给胡建军承建，但该楼房高度已超过两层，林步永却将其交由完全没有任何建筑施工资质的胡建军来承建，具有选任过失，应承担相应的赔偿责任，至于林步永辩称，其与胡建军协议书有明确约定施工过程中安全由乙方自己负责，但该约定仅在其与胡建军之间发生效力，不能对抗实际受伤人。综上，根据三方过错程度，对刘炎因受伤所致的人身损害，胡建军应承担40%的赔偿责任，林步永应承担10%的赔偿责任，并对胡建军的赔偿责任负连带责任，刘炎自己承担50%的责任。
关于焦点二，刘炎因此次事故共造成如下损失。
一、医疗费：79782.96元，后续医疗费10000元。经核实刘炎的实际医疗费应为79778.96元，为减少当事人的讼累，对后续医疗费10000元予以支持。胡建军辩称，“在湘乡医院是可以医治的，他去广州扩大了医药费。”胡建军提交的证据“关于刘炎在我科治疗过程简要说明”中指出刘炎治疗总费用需四万元，但该“简要说明”未有医生或湘乡市中医院的签名或盖章，故该“简要说明”不具备证据的外在表现形式，故不予采纳胡建军的意见。
二、误工费：29340元。刘炎因此次事故共住院28天，根据出院医嘱全休两个月，故刘炎的实际误工天数应为88天。刘炎主张误工费标准应按照双方口头约定的270元／天计算，胡建军辩称双方约定工钱为200元／天，参考《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业在岗职工年平均工资中的建筑业51588元／年的标准，胡建军自认的标准明显高于该标准，故采纳胡建军的双方约定工钱为200元／天误工计算标准。因此，刘炎的误工费200元／天×88天=17600元。
三、护理费：6394.5元。刘炎实际住院28天，刘炎主张按130.56元（47654元／年÷365天／年）的标准计算未明显偏高，予以认可，故护理费应为3655.68元。
四、医疗器具费：95元。刘炎因此次事故脚部受伤，刘炎在京东商城购买的腋下拐有利于其康复，故对此予以支持。
五、住院伙食费：4900元。刘炎实际住院天数为28天，故刘炎的住院伙食费应为2800元。
六、交通费：4000元。刘炎受伤住院治疗期间，必然发生相应的交通费用，但刘炎诉请的交通费用偏高，酌情支持交通费1000元。
七、营养费：5000元。刘炎受伤出院时，医生医嘱有注明需加强营养，但刘炎诉请的营养费明显偏高，对此酌情支持营养费1000元。
八、残疾赔偿金：72462.96元。刘炎在此次事故中共有两处十级伤残。刘炎自2011年开始在广州市租房居住，且常年在外打工，故刘炎相关赔偿可参照城镇标准计算。因此依照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，刘炎的残疾赔偿金应为30192.9元／年×20年×0.11=66424.38元。
九、精神抚慰金：5000元。鉴于刘炎在此次事故中造成两处十级伤残情况，刘炎的此项诉请未明显偏高，故对刘炎的精神抚慰金5000元予以支持。
十、鉴定费：2500元。刘炎的鉴定费系为确定其伤情而支出的合理费用，对刘炎的鉴定费2500元予以支持。
以上一至十项费用共计189854.02元，胡建军应承担40%的责任即75941.61元，林步永应承担10%的责任即18985.4元，并对胡建军的赔偿责任程度连带赔偿责任。
据此，原审法院于2015年11月17日作出（2015）清英法镇民初字第311号民事判决：一、由胡建军在判决生效之日起十五日内赔偿刘炎75941.61元，林步永承担连带赔偿责任。二、林步永在判决生效之日起十五日内赔偿刘炎18985.4元。案件一审受理费2470.99元，由刘炎负担1100元，胡建军负担1000元，林步永负担370.99元。
宣判后，刘炎不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判。2、案件一、二审诉讼费用由胡建军、林步永负担。主要事实和理由是：（一）胡建军明知上诉人不是专业的建筑工人而进行聘用，胡建军在聘用时具有一定过失，未尽到应有的注意义务。胡建军作为雇主，没有对上诉人采取任何安全防护措施，导致事故的发生，因安全防护措施不足是导致本次事故发生的最主要原因。根据举证责任分配的原则，被上诉人至今尚未能提供证据证明上诉人存在过错，原审法院认定上诉人承担50%的赔偿责任不当。（二）原审判决确定的损失计算不正确，对于残疾赔偿金应当按照12%的系数计算为准，交通费应以4000元为宜，营养费应以5000元为宜。
胡建军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判。2、案件一、二审诉讼费用由刘炎、林步永负担。主要事实和理由是：（一）上诉人已经为刘炎支付了医疗费8896.68元和救护车及伙食费用4900元，但原审判决没有对此费用予以分责处理。刘炎未经医院许可擅自转院治疗，扩大了医疗费用的损失，应对其转院治疗的费用不予认可。（二）上诉人聘请刘炎是一种临时工性质，原审判决认定的误工费明显过高。
林步永不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项和第二项，并改判无需上诉人承担任何赔偿责任。2、案件一、二审诉讼费用由刘炎、胡建军负担。主要事实和理由是：（一）上诉人与胡建军之间属于承揽关系，根据《建筑法》和《住宅设计规范》的规定，上诉人将自家低层楼房给胡建军承建，双方之间不能形成建设工程合同关系。胡建军承揽了涉案楼房工程后雇佣刘炎做木工，两者之间形成雇佣关系，刘炎与上诉人之间不存在任何法律关系。原审判决认定为承包关系并要求上诉人承担连带赔偿责任错误。（二）根据《建筑法》和《住宅设计规范》的规定，农村自建房三层及三层以下是不需要选择相应资质的建筑企业施工，故上诉人选择胡建军承建房屋并不存在选任过错，也不存在指示或定作过失，故上诉人不需要承担任何赔偿责任。
刘炎的答辩意见与上诉意见一致。
胡建军的答辩意见与上诉意见一致。
林步永的答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，胡建军支付了刘炎在英德市中医院和湘乡市中医院的医疗费共8250.42元。
本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1、本案事故的责任应如何承担。2、原审判决确定的赔偿项目、范围及标准是否正确。
关于本案事故的责任应如何承担的问题。一方面，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案现已查明的事实，在刘炎为胡建军提供劳务过程中，胡建军既未为刘炎提供相应的安全防护措施，亦未积极履行相应的安全监管职责，因其对刘炎未尽到法定的安全保障义务而导致刘炎摔倒受伤，故胡建军对此事故的发生需承担主要责任。而刘炎从事涉案的木工工作已有较长时间，理应对从事该工作的安全防护措施具有充分的认识，但其却在施工过程中未采取相关安全措施，因其未尽到自身应有的安全注意义务而导致自身受到损害，故刘炎对此事故的发生需承担次要责任。因此，胡建军对本案事故需承担70%的赔偿责任，而刘炎则需承担30%的责任。另一方面，根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计”和第“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，林步永自建三层私房必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计，发包给有相应的施工资质的人施工。而本案中胡建军作为接受发包的经营者，在事故时既未取得相应资质，也未提供安全生产所应具备的条件，故林步永将涉案的建筑工程发包给未取得经营资质、不具备安全生产条件的个人，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，林步永应与雇主胡建军共同承担连带赔偿责任。
关于原审判决确定的赔偿项目、范围及标准是否正确的问题。1、医疗费，刘炎于事故发生后共用去医疗费88029.38元，且经鉴定尚需后续医疗费10000元，故医疗费应为98029.38元。胡建军虽然辩称刘炎存在擅自转院治疗扩大损失的情况，但其所提供的证据尚不足以证明刘炎的转院治疗缺乏必要性和合理性，故其需承担举证不能的法律后果。2、误工费，原审判决根据胡建军自认的工资标准计算刘炎的误工费并无不当，本院予以确认。3、护理费、医疗器具费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金和鉴定费，各方对上述费用均没异议，本院予以确认。4、交通费和营养费，原审判决根据刘炎的实际治疗情况进行酌情确定，并无不当，本院予以确认。5、残疾赔偿金，刘炎提供的暂住证虽然过期，但其提供的租房合同可以证明其在城镇居住，且结合刘炎常年在外打工的实际情况，可以认定刘炎的主要收入来源地和生活消费地均为城镇，而刘炎在本案事故中共有两处十级伤残，故原审判决据此参照城镇居民标准按照11%的系数计算刘炎的残疾赔偿金，并无不当，本院予以确认。综上，刘炎在本案事故的损失为198104.44元，而胡建军对本案事故损失需承担70%的赔偿责任即138673.11元，扣减胡建军已经支付的8250.42元，胡建军尚需赔偿130422.69元，林步永则对胡建军的赔偿责任承担连带责任。
综上所述，上诉人刘炎、胡建军的上诉理由部分成立，本院予以采纳，上诉人林步永的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省英德市人民法院（2015）清英法镇民初字第311号民事判决。
二、限上诉人胡建军于接到本判决书之日起十五日内支付130422.69元给上诉人刘炎，上诉人林步永对此款项承担连带赔偿责任。
三、驳回上诉人刘炎的其他诉讼请求。
一审案件受理费2470.99元，由上诉人刘炎负担770.99元，上诉人胡建军负担1700元。二审案件受理费4941.98元，由上诉人刘炎负担600元，上诉人胡建军负担3441.98元，上诉人林步永负担900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
审 判 员 赖广鑫
代理审判员 刘永戈
二〇一六年六月三十日
书 记 员 刘如香
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。