重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第02009号
上诉人（原审被告）：杜金学，男，1978年12月25日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：冯琴，重庆市涪陵区李渡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈彬，男，1972年6月10日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：杨波，重庆鑫远律师事务所律师。
委托代理人：程仁君，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡益波，男，1968年11月11日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。
上诉人杜金学因与被上诉人陈彬、胡益波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第01666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：杜金学因在本组修建自住房，于2013年9月21日与胡益波签订建房合同，约定包工不包料，承包范围：房屋基础、主体、墙体粉刷、楼面混凝土浇灌、执模、织钢筋、地面找平，工期为3个月，即从2013年9月25日至12月25日。胡益波在施工期间，雇佣陈彬做工。同年11月下旬，胡益波完成上述工程，并与杜金学进行了结算，单价为每平方米150元，胡益波亦将劳务费付给了雇请的工人。后杜金学与胡益波就房屋外墙砖张贴达成口头协议，约定由胡益波组织人员进行张贴，单价为每平方米30元。胡益波随即组织陈彬等人共同实施张贴外墙砖工作，每人按各自完成的工程量以每平方米30元计算报酬。同年12月2日下午6时左右，陈彬在施工过程中不慎摔伤左脚，胡益波当即用摩托车将陈彬送往涪陵区焦石镇楠木村卫生室进行了简单治疗。因陈彬与胡益波有一定亲戚关系，陈彬自行在家用草药包覆治疗两天，因病情不见好转，于2013年12月5日到涪陵焦石中心卫生院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折。2013年12月7日，陈彬转到涪陵郭昌毕骨伤科医院住院治疗9天好转出院，经诊断为：左跟骨骨折。2014年4月7日，陈彬因伤情出现反复，即自行到第三军医大学大坪医院门诊检查治疗，经诊断为左跟骨陈旧性骨折、左足退行性变。陈彬先后花去医药费10285.94元，胡益波给付了医疗费3000元。2014年3月11日，经涪陵区司法鉴定所鉴定，陈彬之伤左足足弓结构破坏三分之一评定X级伤残，受伤之日起30天左右需大部分护理依赖，误工期240天左右，需营养补助60天左右。陈彬支付鉴定费1300元。2015年3月10日，陈彬诉至一审法院，请求判决杜金学、胡益波连带赔偿其医疗费10285.94元、住院伙食补助费220元、护理费2100元、误工费52800元、营养费900元、残疾赔偿金16664元、被扶养人生活费11302.2元、精神损害抚慰金6000元、交通费300元、鉴定费1300元，共计101775.54元。
胡益波辩称：贴墙砖劳务不包括在我承包的主体合同内，故陈彬与我之间不存在雇佣关系，我不是适格的被告，应驳回陈彬对我的起诉。陈彬在从事雇佣活动中，对自己的受伤有重大过失行为，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。陈彬是一个精神智力正常的完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，将梯子搭在高凳上作业，对其危险性陈彬是明知的，且当时我与妻子还特别对陈彬进行了提醒，但陈彬却不以为然。陈彬的伤残并非因本次受伤所致。请求法院驳回陈彬对我的诉讼请求。
杜金学辩称：我是将房屋的修建全部发包给胡益波，陈彬是在贴外墙砖时不慎跌倒致伤。我已将全部工程款付给了胡益波，按双方约定和法律规定，我不应当承担赔偿责任，请求法院依法驳回陈彬对我的诉讼请求。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈彬的雇主是胡益波或是杜金学，是案件争议的焦点之一。结合杜金学与胡益波之间签订的承建合同、庭审陈述记录、证人陈某某的证言，陈彬是在完成杜金学主体工程并与胡益波结算后，又应胡益波之邀参与外墙砖的张贴，按每平方米30元计算劳动报酬，胡益波未从中截取利益，且陈彬与杜金学也未提供证据证明胡益波系张贴外墙砖的承包人，故不应认定胡益波系陈彬的雇主。杜金学系房屋所有权人，陈彬为其房屋张贴外墙砖而受伤，杜金学应是陈彬的雇主，应当承担相应的赔偿责任。陈彬在施工过程中，不注意自身安全也存在一定过错，应当减轻杜金学的赔偿责任。
关于陈彬的伤残是否与本次事故有关联性、陈彬治疗过程是否存在擅自转院以及相关费用的负担问题。陈彬在受伤后到当地村医疗站作了简单的处置，因该医疗站条件有限，不能对陈彬的伤势作出是否骨折的诊断，陈彬随后在家休养两天后才到焦石中心卫生院住院治疗，经诊断为左跟骨粉碎性骨折，可以认定陈彬之伤残与其在2013年12月2日6时在施工过程中不慎摔伤存在关联性。鉴于焦石中心卫生院的治疗条件，陈彬自行转至郭昌毕骨伤科医院治疗并无不当。陈彬从郭昌毕骨伤科医院出院后，后续治疗应在该院继续进行，但陈彬却舍近求远，前往第三军医大学大坪医院检查，该部分费用属于陈彬扩大治疗费用，应当由陈彬自行承担。
对于陈彬的损失，认定如下：1、医疗费10285.94元；2、护理费2400元（30天×80元／天）；3、残疾赔偿金18980元（9490元／年×20年×10%），被扶养人生活费11302.20元；4、住院伙食补助费550元（50元／天×11天）；5、营养费1200元（20元／天×60天）；6、误工费16020.70元（41472元÷365天×141天）；7、交通费酌定300元；8、精神损害抚慰金，结合当地生活水平及过错程度酌定2000元；9、鉴定费1300元。以上共计61938.84元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、陈彬因受伤造成的经济损失59938.84元，精神损害抚慰金2000元，共计61938.84元（含胡益波垫付的3000元），由杜金学在判决生效后10日内赔偿陈彬53823.53元，其余费用8115.31元（含重庆大坪医院费用2134.92元）由陈彬自行承担。二、驳回陈彬的其他诉讼请求。案件受理费2324元，减半收取1162元，由杜金学负担。
杜金学不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是：我与胡益波是承揽关系，胡益波才是陈彬的雇主，陈彬的损失应当由胡益波与陈彬按照双方的责任大小承担。对陈彬的伤残等级应进行重新鉴定。一审判决对陈彬的护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的计算标准及金额均超过了陈彬主张的标准和金额，对误工天数计算也有误，对陈彬的误工费应当按照农村居民标准计算。
胡益波辩称：我支付了陈彬做工三天的报酬700元，没有从中赚取利润。我与杜金学不是承揽关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
陈彬辩称：杜金学提出重新鉴定，超过了法律规定的期限。一审判决对各项费用的确定也是正确的。贴外墙砖，胡益波是按220元／天支付我报酬。杜金学与胡益波应是雇佣关系，而且不管杜金学与胡益波是什么关系，对我均应当承担责任。
本院二审查明：胡益波从杜金学处承揽了外墙砖张贴劳务，双方约定按照30元／平方米计算劳务费。后胡益波组织陈彬等张贴外墙砖，系按220元／天向陈彬支付报酬。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：1、陈彬在做工中受伤，应由谁承担赔偿责任；2、一审判决对陈彬的护理费、住院伙食补助费、营养费的计算标准及金额是否超过了陈彬主张的标准和金额，对残疾赔偿金、被扶养人生活费确定的金额是否超过了陈彬主张的金额，对陈彬误工费的计算是否有误。
焦点一。经查，胡益波从杜金学处承揽了外墙砖张贴劳务，双方约定按照30元／平方米计算劳务费，而胡益波组织陈彬等张贴外墙砖，系按220元／天支付陈彬报酬，从中享有价格差的利润空间，故应认定杜金学与胡益波之间属于承揽关系，胡益波与陈彬之间属于个人之间的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，胡益波作为接受劳务一方，对陈彬因劳务受到的损害应当承担赔偿责任。因杜金学不存在选任过失，故不应承担连带责任。陈彬在施工过程中，未尽到安全注意义务，对自己的受伤存在一定过错，依法应当减轻胡益波的赔偿责任。本院酌定胡益波承担90%的责任，陈彬自行承担10%的责任。
焦点二。陈彬在一审中主张护理费、住院伙食补助费、营养费的标准分别是70元／天、20元／天、15元／天，金额分别是2100元、220元、900元，而一审判决确定的护理费、住院伙食补助费、营养费的标准分别是80元／天、50元／天、20元／天，金额分别是2400元、550元、1200元，均超过了陈彬自己的主张，本院予以纠正，对陈彬的护理费、伙食补助费、营养费分别确定为2100元、220元、900元。陈彬在一审中主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费金额分别是16664元和11205.6元，而一审判决确定的残疾赔偿金、被扶养人生活费金额分别是18980元和11302.20元，也超过了陈彬的主张，本院亦予以纠正，对陈彬的残疾赔偿金、被扶养人生活费金额分别确定为16664元和11205.60元。对于误工费问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”陈彬于2013年12月2日受伤，2014年3月11日定残，其误工时间应为99天，对误工费参照2014年度建筑业私营单位职工平均工资标准计算为11248.57元（41472元÷365天×99天）。对杜金学申请对陈彬的伤残等级进行重新鉴定的问题，因其在一审中未提出重新鉴定申请，且没有证据证明陈彬提供的鉴定意见存在问题，本院不予准许。据此，本院对陈彬的损失确定为：医疗费10285.94元、护理费2100元、残疾赔偿金16664元、被扶养人生活费11205.60元、住院伙食补助费220元、营养费900元、误工费11248.57元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1300元，共计56224.11元。对于医疗费中陈彬在第三军医大学大坪医院治疗的费用2134.92元，一审按扩大的损失予以剔除，陈彬未提出上诉，视为服判，本院予以确认。故对于陈彬受伤的损失56224.11元，胡益波应赔偿48680.27元［（56224.11元-2134.92元）×90%］，其余7543.84元由陈彬自行承担。
综上所述，鉴于当事人在在二审中提供了新的证据（胡益波对自己不利事实的自认），导致本院认定的事实发生变化，对原判决依法应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第01666号民事判决。
二、胡益波于本判决生效之日起10日内赔偿陈彬48680.27元。
三、驳回陈彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1162元，由胡益波负担1017元，陈彬负担145元；二审案件受理费50元，由胡益波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 王 利
代理审判员 张海瑞
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 文 杰