甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兰刑一终字第26号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王炳翔，曾用名王延飞，男，1992年1月10日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，系兰州市城关区永昌路“某某酒吧”服务员，住本市七里河区。2012年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2012年12月15日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人杨雪荣，甘肃雪云律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牟原平，男，1990年9月6日出生于甘肃省皋兰县，汉族，高中文化，系兰州市城关区永昌路“某某酒吧”服务员，住兰州市七里河区。户籍所在地：兰州市七里河区。2012年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2012年12月13日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人赵玉峰，男，1992年1月16日出生于甘肃省皋兰县，汉族，初中文化，系兰州市城关区永昌路“某某酒吧”服务员。住皋兰县。2012年9月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人赵玉斌，男，1992年12月20日出生于甘肃省皋兰县，汉族，初中文化，系兰州市城关区永昌路“某某酒吧”服务员，住皋兰县。2012年10月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平犯故意伤害罪一案，于2013年11月29日作出（2013）城少刑初字第95号刑事判决。宣判后，被告人王炳翔、牟原平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王炳翔、牟原平及原审被告人赵玉峰、赵玉斌，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
兰州市城关区人民法院判决书认定：被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔及石磊、何志源、蔡焱（均另案处理）系兰州市城关区永昌路“某某酒吧”服务员。2012年7月17日凌晨0时许，在“某某酒吧”2号店内，因被害人唐某的朋友错拿了邻桌被告人赵玉峰朋友的两瓶啤酒，赵玉峰便与唐某同来的其他人发生了争吵。被害人唐某认为被告人赵玉峰乱骂人，很生气，就将被告人赵玉峰拉到其身边，用胳膊夹着被告人赵玉峰，并打了赵玉峰几下。时任“某某酒吧”2号店经理的被告人牟原平将他们劝开，赵玉峰向店门外跑去，被害人唐某一行人也向外走。后被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平及石磊、何志源、蔡焱在该店门口，持洋镐把、胡椒喷雾剂等物品与被害人唐某及一同来的张某某、王某某、唐某某某、汪某等人互相殴打，并将唐某殴打致伤。被害人唐某的伤情经兰州大学第二医院诊断为：1.创伤性血肋骨；2.肋骨骨折；3.头皮血肿；4.手指多处骨折。经兰州市公安局城关分局法医学人体损伤程度鉴定书认定，其损伤程度为重伤。
另查明，被害人唐某与被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平自愿达成调解协议，被告人赵玉峰、赵玉斌各赔偿被害人唐某经济损失7500元，被告人王炳翔、牟原平各赔偿被害人唐某经济损失7000元，并取得了被害人唐亮的谅解。
原判认定上述事实的证据如下：
1.被害人唐某的陈述，证明2012年7月16日晚，其和汪某等五男二女几个朋友到永昌路“某某酒吧”北面的店喝酒，期间，坐在邻桌的一服务生说其朋友偷了他们的两瓶啤酒，朋友们说是拿错了，为此双方发生争吵。因该服务生嘴里乱骂，其很生气，就将该服务生拉过来打了两下。后其与朋友往外走到门口时，被几个手提木棒的服务生殴打致打伤。
2.同案人石磊证言，证实2012年7月17日凌晨，其在永昌路“某某酒吧”1号店上班时，2号店的服务生与客人发生争执，其赶到2号店门口时双方已打了起来，有一个小伙子好像绊了一下摔倒了，大家上去在他身上一顿打，记得赵玉峰、赵玉斌也用棒子在那人身上打了。
3.同案人何志源、蔡焱证言，证实2012年7月17日凌晨，二人在永昌路“某某酒吧”2号店上班时，2号店的服务生与客人发生争执后打架，他们与王炳翔、赵玉斌、赵玉峰、牟原平、石磊均参与了打架。
4.辨认笔录及照片，证实经被告人赵玉峰分别混合辨认，确认赵玉斌、王炳翔、石磊系故意伤害案的同案犯；经被告人赵玉斌分别混合辨认，确认赵玉峰、王炳翔、石磊系故意伤害案的同案犯；经被告人王炳翔分别混合辨认，确认赵玉峰、赵玉斌、牟原平、蔡焱系故意伤害案的同案犯；经被告人牟原平分别混合辨认，确认赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、蔡焱系故意伤害案的同案犯；经同案人石磊分别混合辨认，确认赵玉峰、赵玉斌系故意伤害案的同案犯；经同案人何志源分别混合辨认，确认赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平系故意伤害案的同案犯；经同案人蔡焱分别混合辨认，确认赵玉峰、赵玉斌系故意伤害案的同案犯；经被告人王炳翔、牟原平混合辨认，确认被害人唐某系在兰州市城关区永昌北路“某某酒吧”被其打伤的人。
5.指认现场笔录及照片，证实经被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平指认，均确认兰州市城关区永昌路“某某酒吧”门口是其实施故意伤害的作案现场。
6.抓获经过，证实2012年7月17日5时许，接到指挥中心指令在永昌路北段“某某酒吧”发生打架，经了解是“某某酒吧”服务生因故与客人唐某发生争执并打架，服务生赵玉峰等手持洋镐棒子将唐某等打伤，2012年7月18日16时许民警在永昌路北段“某某酒吧”将赵玉斌、王炳翔、牟原平抓获。2012年9月20日14时许，兰州市公安局安宁分局培黎派出所民警根据有关线索在兰州市城关区“某某网吧”抓获上网逃犯赵玉峰，后带回讯问，赵玉峰如实供述了伙同他人在兰州市城关区永昌路“雨果酒吧”内殴打他人的犯罪事实。
7.兰州市公安局城关分局（兰城）公（法）鉴（损伤）字（2012）D000472号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人唐某所受损伤程度可评定为重伤。
8.刑事附带民事调解书、谅解书，证实经调解，上述四被告人及亲属赔偿被害人唐亮经济损失共计人民币29000元，并取得被害人的谅解，请求对四被告人从轻处罚。
9.被告人赵玉峰供述，证实其是永昌路北段“某某酒吧”服务生。2012年7月17日凌晨0时许，几个朋友来“某某酒吧”喝酒，其将他们安排在2号店喝啤酒。过了一会，朋友说隔壁桌子的客人偷喝了他们的酒，其就过去质问，结果被一个光膀子的小伙子打了一顿。二号店的经理牟原平过来劝说，也被对方打了。在店门外，从一号店赶来的赵玉斌、石磊、王炳翔等人手里拿着洋镐棒子和对方打了起来，他和牟原平从服务生手里接过棒子也和对方打。这时对方的光膀子小伙子被马路道牙子绊倒后挨了一顿棒子。
10.被告人赵玉斌供述，证实2012年7月17日凌晨，其在永昌路“某某酒吧”1号店上班，突然2号店的一个服务生跑过来说2号店的服务生“尕龙”被打了，其当时以为是自己的好朋友被打，就跑过去，进了2号店看见几个人把哥哥赵玉峰压在沙发上殴打，就出来准备到1号店叫人，刚下台阶就看见王炳翔、赵玉峰、石磊等几个人跑过来，手里拿着洋镐棒子，其从他们手中拿过来一根棒子和对方相互追打。
11.被告人王炳翔供述，证实2012年7月17日凌晨，其在永昌路“某某酒吧”1号店上班时，2号店的服务生与客人发生争执，双方在打架的过程中，有客人用棒子打其，其也用棒子打了客人，当时在其周围有三个客人，其就用拿在手里的胡椒水喷雾器喷了一下。有个客人摔倒了，其看见赵玉峰、赵玉斌、牟原平也打了那个客人。
12.被告人牟原平供述，证实2012年7月17日凌晨，其是永昌路“某某酒吧”当天晚上的当班负责人，在北店一楼西北角有两桌客人，一桌有5男2女，另一桌是服务生赵玉峰的朋友，赵玉峰告诉其对方桌子的客人偷了他朋友的酒，赵玉峰问对方时被打了几拳，后经其劝开并和赵玉峰往外走，对方追出去，在店门外，对方抓住赵玉峰又打，其便让人到南面店叫人过来拉架，南面店的服务生拿着洋镐把过来和对方打了起来，其也要了根洋镐把打对方。
原审判决认为，被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平伙同他人持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平在审理期间，委托其亲属积极赔偿了被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条二款、第二十五条一款之规定，以被告人赵玉峰、赵玉斌、王炳翔、牟原平犯故意伤害罪，分别判处有期徒刑三年。
上诉人王炳翔及其辩护人提出，原审判决认定事实不清，定性不准，应予撤销。上诉人向被害人喷胡椒喷雾剂的行为属正当防卫，不应承担法律责任。应改判其无罪。
上诉人牟原平提出，原审判决认定事实不清，其在共同犯罪中所起作用较小，系从犯。应撤销原判，对其减轻处罚。
经审理查明，上诉人王炳翔、牟原平与原审被告人赵玉峰、赵玉斌及同案犯石磊、何志源、蔡焱（三人均另案处理）于2012年7月17日凌晨0时许，在“某某酒吧”2号店内，因故将被害人唐某殴打致重伤的事实清楚。原审判决列举的证据已在一审开庭时出示并质证。在本院审理期间，二上诉人未提出新的证据，故本院对一审判决所列证据审查属实，予以认定。
关于上诉人王炳翔、牟原平所提上诉理由及王炳翔辩护人所提辩护意见，经查，上诉人王炳翔并非是在本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，故其行为不属正当防卫。二上诉人伙同他人在与被害人唐某等人打架过程中，持洋镐把与对方对打，进行伤害，被害人唐某重伤后果系其二人伙同他人共同所致。故其二人所提上诉理由及王炳翔辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董清梅
审 判 员 张伟民
代理审判员 陈 健
二〇一四年四月十五日
书 记 员 丁 婕