福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终180号
原公诉机关三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林鹂，男，1984年10月8日出生于福建省沙县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省沙县，住址同上。2014年5月因犯危险驾驶罪被漳平法院判处拘役一个月。2016年7月27日因涉嫌信用卡诈骗被刑事拘留，同年8月23日被取保候审。2017年6月21日由梅列区人民法院决定逮捕，同年6月23日执行逮捕，现羁押于福建省三明市看守所。
辩护人陈春红，福建光兴律师事务所律师。
三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人林鹂犯信用卡诈骗罪一案，于2017年6月26日作出（2017）闽0402刑初146号刑事判决。原审被告人林鹂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员常建民、赵秋华出庭履行职务，上诉人林鹂及其辩护人陈春红到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2008年8月28日，被告人林鹂通过网上向中国银行股份有限公司三明分行申领信用卡62×××79。申领办卡合约中，被告人林鹂填写的工作单位地址为福建省沙县鸿图花园鸿祥园B36沙县自由彩烫染吧，住宅地址为福建省沙县凤岗西北路130号2幢102室，联系电话152××××1720。根据发卡银行提供的该卡交易明细账目显示，被告人林鹂于2012年9月27日至2013年8月22日透支消费累计136650.31元，未按信用卡使用规定期限还款。发卡银行于2013年8月28日对林鹂该信用卡予以冻结，并经协商另为林鹂开立卡号为62×××52的长城旅游卡，将冻结卡余额转到新开立的长城旅游卡，要求林鹂不得再透支应按协议还款。之后，林鹂归还长城旅游卡10800元，尚欠125850.31元未继续还款。2014年4月27日，林鹂在未告知中国银行股份有限公司三明分行的情况下，通过致电总行客服中心，谎称其持有的信用卡62×××79丢失，中国银行股份有限公司（总行）应林鹂要求经挂失后补发新卡6259073594390546。林鹂接到该新卡后于2014年5月3日再透支消费共99852元，之后归还5700元，该新卡欠94152元未继续还款。上述两笔共220002.31元林鹂未按信用卡使用规定期限还款。
发卡银行先后于2014年10月13日、12月29日、2015年2月10日按被告人林鹂申领办卡时填写的联系地址，上门及寄挂号信催收，林鹂经发卡银行催收后超过3个月仍未还款。公安机关应发卡银行报案于2015年11月19日对被告人林鹂涉嫌信用卡诈骗立案侦查。
原判另查明，2016年7月27日被告人林鹂在湖北省襄阳市长虹路万达广场被抓获归案。2016年8月22日林鹂亲友帮助归还透支本金193791.26元。
原判据以认定上述事实的证据有：发卡银行的报案材料，申领信用卡合约，信用卡交易明细记录清单，催收材料，证人林某的证言，还款及归案经过材料、林鹂的供述和辩解等。
原判认为，被告人林鹂使用银行信用卡，明知没有还款能力而透支消费220002.31元，数额巨大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人林鹂归案后能如实供述，依法从轻处罚。被告人林鹂归案后已归还大部分透支款，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十四条，第十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，原审判决：一、被告人林鹂犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，限本判决生效之日起一个月内缴纳。二、责令被告人林鹂退赔尚未归还的人民币26211.05元，发还中国银行股份有限公司三明分行。
上诉人林鹂上诉主要理由：上诉人透支的本金总额应以发卡行出具的谅解书中的193791.26元为准，原审认定的金额220002.31元有误；上诉人对透支的尾号为6479的信用卡的欠款125850.31元没有非法占有的目的；上诉人的行为应认定为自首，请求二审依法改判。
上诉人林鹂辩护人主要辩护意见：上诉人透支的本金总额应以发卡行出具的谅解书中的193791.26元为准；林鹂对透支的尾号为6479的信用卡的欠款125850.31元没有非法占有的目的；上诉人的行为应认定为自首；发卡银行存在管理漏洞，使得已经冻结的账户可以通过挂失重新补办新卡，应减轻上诉人责任。
出庭检察员意见：本案事实清楚、证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪对上诉人定罪处罚，上诉人上诉理由不能成立，原审判决适用法律正确、定性准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人林鹂犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人林鹂及其辩护人提出林鹂透支的本金总额应以发卡行出具的谅解书中的193791.26元为准，原审认定的金额220002.31元有误的上诉理由及辩护意见。经查，三明中行个人金融部于2016年8月22日出具的谅解书中载明的193791.26元系林鹂尾号为5552的信用卡透支的本金数额，且该计算有误。中国银行出具的中银信用卡交易明细清单、被告人林鹂的供述等证据证实，2012年9月28日至2014年3月19日期间，林鹂尾号为6479的信用卡，扣除分期手续费后，透支的本金数额为136650.31元，后该卡办理分期重建后通过尾号为5552的信用卡偿还本金10800元，故该卡实际共透支本金为125850.31元；另林鹂尾号为0546的信用卡透支94152元。上述两张卡共透支220002.31元。故上诉人林鹂及其辩护人的该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林鹂及其辩护人提出林鹂对透支的尾号为6479的信用卡的欠款125850.31元没有非法占有目的的上诉理由及辩护意见。经查，林鹂在侦查阶段及在二审庭审均供述称，2013年1月份期通过Pose机将尾号为6479的信用卡分两笔共套现142126元，还了几期到了2013年4、5月份的时候其参加民间标会的会头杨某宣布倒会，导致其损失20多万；林某的证言亦证实，林鹂透支信用卡无法归还的原因系林鹂跟着别人一起参加民间标会，在杨某那里下会，被人跑会，导致欠了很多外债。林鹂的供述及林某的证言相互印证，证实林鹂套现142126元后无法按期偿还信用卡本金及利息系因杨某倒会的客观原因造成。该事实仅能够证明林鹂透支信用卡时没有非法占有目的。但是，一方面，林鹂明知自己标会损失巨大、前张信用卡已经透支十余万元自身没有还款能力而仍然以前张信用卡丢失为由申请重新补办新卡随即大量套现，且并未将套现的钱用于归还前张信用卡；另一方面，林鹂虽然辩解称，其2014年10月份到湖北，后来更换新的联系方式，是因为其想先把钱赚到再回三明还给银行。但是中国银行出具的信用卡交易明细清单证实，从2014年12月19日起至2015年11月19日公安机关对林鹂涉嫌犯信用卡诈骗罪立案侦查期间11个月时间，林鹂都没有再偿还中国银行信用卡本金及利息。综上，林鹂谎称信用卡丢失，补办新卡的随即大量套现透支的行为，以及林鹂改变联系方式，且长时间不偿还信用卡本金和利息的行为表明林鹂主观故意发生了变化，林鹂对透支的尾号为6479的信用卡的欠款125850.31元具有了非法占有的目的。故上诉人林鹂及其辩护人提出林鹂对透支的尾号为6479的信用卡的欠款125850.31元没有非法占有的目的的诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林鹂及其辩护人提出林鹂的行为构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，三明市公安局梅列分局出具的到案经过、林鹂的供述等证据证实，林鹂系于2016年7月27日在湖北省襄阳市长虹路万达广场被公案机关抓获，不符合自首规定中“自动投案”的要件，该行为不构成自首。故上诉人林鹂及其辩护人的该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林鹂的辩护人提出发卡银行存在管理漏洞，使得已经冻结的账户可以通过挂失重新补办新卡，应减轻上诉人责任的辩护意见。经查，林鹂在尾号为6479的中国银行信用卡已经冻结的情形下，于2014年4月27日未告知中国银行三明分行，通过致电总行客服中心，谎称其持有的信用卡62×××79丢失，中国银行总行应林鹂要求经挂失后补发新卡6259073594390546，后林鹂持该卡再透支消费共欠94152元欠款未还。对于已经冻结的账户可以通过挂失重新补办新卡，银行是否存在管理漏洞本案不予评判，但是对于影响本案定罪量刑的林鹂补办新卡后随即套现99852元且94152元未按期归还这一行为事实本身，银行并无过错。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林鹂以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币220002.31元，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。林鹂归案后能如实供述，依法从轻处罚；案发后，林鹂的亲属代其归还大部分信用卡透支款，并取得被害人谅解，酌情从轻处罚；林鹂因犯危险驾驶罪被判处刑罚，酌情从重处罚。原判综合考虑林鹂犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及从重、从轻的情节，依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当，林鹂提出原判量刑过重、请求依法改判的上诉理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘时杰
审判员 张文弟
审判员 徐 浩
二〇一七年九月二十五日
书记员 安雅婷
附本判决书相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。