江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）扬刑二终字第00001号
原子公诉机关江苏省仪征市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨本亮，昌乐华天珠宝有限公司经营者，住河南省焦作市山阳区。被告人杨本亮因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月25日被仪征市公安局刑事拘留，同年6月24日被该局取保候审。2014年8月27日被仪征市人民法院取保候审，同年12月4日经该院决定逮捕，同年12月5日被仪征市公安局执行逮捕。现羁押于仪征市看守所。
辩护人周宏高，江苏中立信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙杰，昌乐华天珠宝有限公司总经理，住山东省寿光市数码港1号楼1单元1602室（户籍地山东省寿光市。被告人孙杰因涉嫌犯诈骗罪，于2013年3月29日被仪征市公安局刑事拘留，同年5月3日被该局取保候审。2014年8月27日被仪征市人民法院取保候审，同年12月4日经该院决定逮捕，同年12月5日被仪征市公安局执行逮捕。现羁押于仪征市看守所。
辩护人仲健，江苏卓达律师事务所律师。
辩护人李颖，江苏卓达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段常培，又名张成，无业，暂住广东省深圳市龙华新区（户籍地湖南省南县）。被告人段常培曾因犯盗窃罪，于1999年3月19日被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，2000年4月27日刑满释放。被告人段常培因涉嫌犯诈骗罪，于2013年7月15日被仪征市公安局刑事拘留，同年8月21日被该局取保候审。2014年8月29日被仪征市人民法院取保候审，同年12月4日经该院决定逮捕，同年12月5日被仪征市公安局执行逮捕。现羁押于仪征市看守所。
辩护人李林屏，广东国晖律师事务所律师。
辩护人张兴旺，江苏润扬律师事务所律师。
原审被告人刘某，无业，住广东省深圳市龙岗区盛平村（户籍地湖南省邵阳县。被告人刘某因涉嫌犯诈骗罪，于2014年3月29日被仪征市公安局取保候审。同年9月10日被仪征市人民法院取保候审，同年12月4日经该院决定逮捕，同年12月5日被仪征市公安局执行逮捕。同年12月15日被仪征市人民法院取保候审。
仪征市人民法院审理仪征市人民检察院指控原审被告人杨本亮、孙杰、段常培、刘某诈骗一案，于2014年12月15日作出（2014）仪刑初字第0350号刑事判决。杨本亮、孙杰、段常培不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年7月27日，被告人杨本亮以“黄庆年”名义与被告人孙杰在山东省昌乐县注册成立了昌乐华天珠宝有限公司，该公司经营范围为：珠宝首饰、工艺品销售（以上范围不含国家法律、法规及国家禁止、限制经营的项目）。2012年8月，被告人杨本亮、孙杰以昌乐华天珠宝有限公司名义租用郑州斯马特信息科技有限公司开发的V5版大宗商品电子交易系统软件使用权，该电子交易系统采用连续现货交易模式，由客户端、中间件、后台服务端组成。在未经国家有关主管部门批准的情况下，被告人杨本亮、孙杰以昌乐华天珠宝有限公司名义在网址为www.htzhubao.com的互联网主页上设立了华天珠宝电子交易平台，客户在互联网上下载交易平台的客户端，进入交易系统后可采用保证金等模式进行无实物的蓝宝石买卖交易，通过网银注入的资金流入交易平台所捆绑的昌乐华天珠宝有限公司银行账户。
2012年9月至2013年3月间，被告人杨本亮、孙杰、段常培及同案人张洲（另案处理）经事先商议，由被告人杨本亮、孙杰负责华天珠宝电子交易平台的管理及维护，并按照同案人张洲的要求，设立许某、周某乙两个交易账户，并将该账户内的保证金比例调低至1%（真实客户交易账户保证金比例为20%），使上述账户的购买力提高20倍，后又为每个账户充入虚拟资金人民币50万元；由同案人张洲负责操盘，通过每日发布行情走势信息、利用虚拟资金操控交易行情走势等手段，与交易平台中的真实客户进行“对冲”买卖，以达到骗取真实客户交易资金的目的；由被告人段常培负责发展下级代理商，同时将同案人张洲发布的交易行情走势信息传达给下级代理商，并据此引导客户进行交易，后被告人段常培发展了下级代理商被告人刘某，被告人刘某负责发展客户，并按照被告人段常培的信息指示引导客户在交易平台上进行交易。被告人杨本亮、孙杰、段常培及同案人张洲还约定了分赃比例。
2013年1月，被告人刘某的下线同案人唐永福（另案处理）以“欧阳强”名义与被害人李某甲联系并取得信任，后同案人唐永福根据被告人刘某等人的指示引导被害人李某甲在华天珠宝电子交易平台上进行交易。2013年2月25日至28日间，被害人李某甲按照同案人唐永福的引导分5次向华天珠宝电子交易平台注入资金共计人民币119万元，后该交易平台在同案人张洲的操控下瞬间逆向停牌并关闭交易，2013年3月2日，交易平台再次恢复交易后，被害人李某甲损失资金共计人民币114万元。
案发后，被告人孙杰、刘某主动向公安机关投案，各被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实，且退还被害人李某甲人民币30万元。公安机关扣押了昌乐华天珠宝有限公司人民币2468619.08元、被告人杨本亮退出的人民币108445元、被告人孙杰退出的人民币4万元、被告人段常培退出的人民币45万元、被告人刘某退出的人民币16万元、同案人张洲退出的人民币68万元、同案人唐永福退出的人民币15万元，并将上述款项中的人民币81万元发还给被害人李某甲、人民币810410元发还给了马志佳等10名交易平台客户。
另查明，被告人刘某在被告人段常培的规劝下主动向公安机关投案。
上述事实，有一审公诉机关当庭举出并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被害人李某甲陈述证实，其自2005年开始炒股票。2013年1月某日，一自称“欧阳强”的人打电话给其，并称他们公司是一个专业的炒股团队，邀请其一起炒股，后又向其介绍分析了一些股票的行情。根据“欧阳强”的分析，其进行股票交易赚取了人民币3万余元，逐渐对“欧阳强”产生了信任。2013年春节过后，“欧阳强”向其推荐华天珠宝电子交易平台，其试着从网上下载华天珠宝电子交易平台的行情分析系统和客户端，并到银行开设银行账户、开通网银业务。“欧阳强”还让他们公司的客服邮寄了一份风险承诺书和客户登记表让其填写，其得知客户端交易号码和密码后进入华天珠宝电子交易系统进行买卖交易，于2013年2月25日上午转入20万元，同日下午转入23万元，同月26日转入37万元，27日转入17万元，28日转入22万元，共计五次转入华天珠宝电子交易系统内119万元，并按“欧阳强”指令进行操作，发现交易平台瞬间跌停，注入资金亏损了三分之二，其余资金也被套住，其打电话问“欧阳强”出现跌停的原因，“欧阳强”称他们公司很少出现这种情况，并要其继续相信他。3月2日，其购买的华天珠宝蓝宝石5型可以进行买卖交易，平仓后仅剩5万元，其当时感觉被骗，认为有人在幕后操作，便于2014年3月5日报警。案发后，诈骗方已退赔了全部经济损失，其对被告人的犯罪行为表示谅解。
2、同案人张洲的供述证实，其系长沙市水镜商务信息咨询有限公司法定代表人，2012年9月，杨本亮与孙杰开始经营华天珠宝电子交易平台后，孙杰联系其并让其为该交易平台提供技术服务。2012年9月底10月初，其带领段常培到山东与杨本亮、孙杰见面商谈合作事宜，四人对利润分配、具体分工等进行了约定，其还向杨本亮、孙杰提出将其使用的交易账号的保证金比例放大，以增加在电子交易平台内的购买能力，也就是说同等资金量的情况下，其购买珠宝的数量要比客户多。杨本亮与孙杰负责交易平台的运行和维护，段常培负责发展客户并引导客户在交易平台上进行交易，其负责将每天的交易行情告知段常培，段常培据此再引导客户交易。为了牟取利益，如果有客户使用大量资金进行交易时，段常培会先告知其该客户的买涨或买跌情况，其便利用交易平台查看客户资金量及成交量，然后利用其交易账号内的虚拟资金与客户做对冲交易即与客户进行反向操作，造成电子交易平台的瞬间涨停或跌停，使客户不能继续交易，待再次交易时，客户大部分资金已被吞噬。2013年2月28日，段常培通过电话告知其李某甲在华天珠宝电子交易平台上进行交易，其立即进行对冲交易将李某甲的资金套牢，最终导致李某甲亏损100余万元，之后其与段常培、杨本亮、孙杰按事先约定的比例将该款分掉。
3、同案人唐永福的供述证实，2013年1月左右，其通过王涛介绍认识刘某，并帮助刘某发展客户到华天珠宝电子交易平台投资。其根据王涛提供的李某甲联系方式，利用“欧阳强”的假名与李某甲联系并取得信任，后按照刘某、王涛的要求，引导李某甲在华天珠宝电子交易平台上进行交易，导致李某甲亏损大量资金，事后其分得赃款人民币15万元。
4、证人张某证言证实，其与刘某系高中同学，2012年11月，刘某向其借农行卡1张用于网上现货交易，后刘某于2013年4月左右将银行卡归还，并称因出事不再做现货交易了。
5、证人周某甲、褚某、梁某、闫某（均系昌乐华天珠宝有限公司职工）证言证实，杨本亮与孙杰经营的昌乐华天珠宝有限公司及华天珠宝电子交易平台运营情况。
6、证人许某、周某乙（均系长沙市水镜商务信息咨询有限公司职工）证言证实，张洲使用许某、周某乙、李齐琼的身份证和农行卡在华天珠宝电子交易平台上注册了三个交易用户名，并让许某、周某乙按照张洲的要求为华天珠宝电子交易平台提供技术服务，进行操盘及对冲交易。
7、证人王某证言及房屋租赁合同证实，2013年1月9日，其将位于昌乐金贸大厦内的房屋出租给昌乐华天珠宝有限公司的事实。
8、证人丁某证言、期货从业人员资格考试成绩合格证、华天珠宝电子交易平台K线图证实，其系取得期货从业资格证并进行期货交易的人员。其通过登陆华天珠宝电子交易平台查看后，认为华天珠宝电子交易平台是标准的期货交易平台，内有大量的虚拟资金，该平台可以人为的篡改交易平台终端的资金数额。
9、昌乐华天珠宝有限公司、长沙市水镜商务信息咨询有限公司、深圳市奕鑫电子商务有限公司、深圳新锐时代科技有限公司等工商登记材料及交易商服务中心合作协议书证实，昌乐华天珠宝有限公司等8家公司工商登记以及昌乐华天珠宝有限公司与其他公司签订代理合同情况。
10、租赁协议、网站建设合同书等书证证实，昌乐华天珠宝有限公司租赁电子交易系统软件及设置网站的事实。
11、昌乐华天珠宝有限公司任职文件证实，2012年9月26日，昌乐华天珠宝有限公司任命张洲为该公司副总经理、任命张成（段常培）为该公司华南分公司总经理。
12、网上支付业务合同、户名为昌乐华天珠宝有限公司、李某甲、许某、潘峰、李齐琼、张洲、罗婷婷等银行账户交易明细等书证证实，昌乐华天珠宝有限公司开通网银业务及户名为昌乐华天珠宝有限公司、李某甲、许某、潘峰、李齐琼等银行账户内资金往来情况。
13、发破案经过说明、抓获经过说明、户籍证明、刑事判决书、扣押发还物品文件清单、资金去向说明等书证证实，本案案发、被告人自然身份、归案、前科及公安机关处理涉案财物情况。
14、被告人杨本亮供述及辨认笔录证实，2012年7月，其用“黄庆年”的身份证与孙杰注册成立昌乐华天珠宝有限公司，并租用郑州斯马特信息科技有限公司开发的V5版大宗商品电子交易系统软件用于华天珠宝电子交易平台的运营，为规避风险，其与孙杰商议寻找代理商负责发展并引导客户到华天珠宝电子交易平台进行交易。后孙杰联系张洲、段常培到山东省昌乐县，几人约定由张洲经营的长沙市水镜商务信息咨询有限公司作为昌乐华天珠宝有限公司的总代理商，并由张洲负责业务发展和交易平台的管理，还约定了利润分成比例。后昌乐华天珠宝有限公司任命张洲为该公司副总经理、任命段常培为该公司华南分公司总经理，并按张洲要求开设了许某、周某乙两个客户端用户，通过后台程序为这两个账户各输入人民币50万元的虚拟资金，且将该账户的保证金比例调成1%。2013年2月28日，被害人李某甲在华天珠宝电子交易平台进行交易时亏损了人民币100余万元，2013年3月11日，昌乐华天珠宝有限公司通过网银从公司银行账户转入张洲银行账户人民币6万余元，转入段常培银行账户人民币96万余元。案发后，其让段常培退还给被害人李某甲人民币30万元。
15、被告人孙杰供述及辨认笔录证实，2012年7月，其与杨本亮成立昌乐华天珠宝有限公司，并在网址为www.htzhubao.com的互联网主页上经营华天珠宝电子交易平台，后于2012年9月底10月初，其与杨本亮、张洲、段常培在山东省寿光市温泉大酒店商谈合作事宜，约定了具体分工操作及利润分配等问题。其与杨本亮负责华天珠宝电子交易平台的日常管理和维护，张洲负责交易行情引导即“操盘”，段常培负责发展客户，其与杨本亮根据张洲提供的许某、周某乙的资料在交易平台上设立了两个交易账户，并通过后台程序各输入人民币50万元的虚拟资金。被害人李某甲在电子交易平台上损失人民币100余万元，是由代理商引导李某甲进行交易，后由张洲经营的长沙市水镜商务信息咨询有限公司与其作对冲交易造成的。
16、被告人段常培供述及辨认笔录证实，2012年9、10月，其跟张洲到山东省昌乐县与杨本亮、孙杰商谈合作事宜，并约定由其为昌乐华天珠宝有限公司发展客户，并引导客户在华天珠宝电子交易平台上进行交易。被害人李某甲是其下线代理商刘某发展的客户，被害人李某甲亏损人民币100余万元，是由张洲人为操作交易平台造成的。案发后，其让刘某退还给李某甲人民币30万元。
17、被告人刘某供述及辨认笔录证实，其通过他人介绍认识段常培，并成为段常培的下级代理商，于2012年11月中旬开始为华天珠宝电子交易平台发展客户。其通过互联网购买大批客户信息主要是电话号码，然后将电话号码分发给手下业务员，由业务员逐一电话联系客户，并向客户推荐华天珠宝电子交易平台，同时根据段常培提供的行情信息引导客户在平台上进行投资，一旦有客户投入大量资金，华天珠宝电子交易平台的操盘手就会进行反向对冲交易，人为的造成客户亏损假象，然后其从中分得好处。被害人李某甲是业务员唐永福发展的客户，2013年2月，根据唐永福的引导在华天珠宝电子交易平台进行交易时亏损人民币100余万元，其从段常培处分得部分赃款。
原审法院认为，被告人杨本亮、孙杰、段常培、刘某以非法占有为目的，明知其操纵的交易平台为一款虚拟软件，无真实货物交易，客户通过系统注入资金不会进入真正的现货交易市场，而是转入其所控制银行账户内的情况下，通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户注入资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内处罚。被告人杨本亮、孙杰、段常培、刘某系共同故意犯罪，且被告人杨本亮、孙杰、段常培在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人孙杰、刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚；被告人杨本亮、段常培归案后能如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚；被告人段常培规劝同案人主动向公安机关投案，具有立功表现，依法可对其从轻或者减轻处罚。被告人杨本亮、孙杰、段常培、刘某已退赔、退赃，取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。依法对被告人杨本亮从轻处罚，对被告人孙杰、段常培、刘某减轻处罚，结合本案具体情节，可给予被告人刘某一定的缓刑考验期限。据此，依照《中华人民共和国刑法》判决如下：一、被告人杨本亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人孙杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人段常培犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十五万元。四、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
上诉人杨本亮提出的上诉理由是：1、昌乐华天珠宝有限公司将电子交易平台承包给了张洲的长沙水镜商务公司经营，自己仅收取承包租赁费用，并没有参与诈骗活动；2、自己协助警方抓捕张洲，并劝说孙杰自首应当构成立功。
杨本亮的辩护人提出：1、杨本亮只是华天珠宝公司名义上的总经理，其并没有与孙杰等人共谋非法占有他人财物；2、其无法进入电子交易平台更不知道孙杰等人修改保证金比例；3、杨本亮没有非法占有他人（包括被害人李某乙）财物的故意，即便知道他人修改保证金的事实，也不应定性为诈骗罪。
上诉人孙杰提出的上诉意见是：原判量刑过重。
孙杰的的辩护人提出：1、该案不应定性为诈骗，孙杰主观上没有非法占有的故意，不知道也没有参与张洲等人所实施的与客户对冲的交易；2、侦查机关是根据孙杰提供的线索抓获同案人杨本亮，应当认定其立功；3、孙杰家庭情况特殊，上有××的母亲，下有年龄尚小的孩子，希望二审从轻处罚。
上诉人段常培提出的上诉意见是：自己只负责发展客户，没有非法占有他人资金的故意，自己通过考查后决定以深圳奕鑫电子商务有限公司名义与华天珠宝签署代理协议的，对他人在电子平台上修改保证金比例，利用虚拟资金并不知情更不存在与他人共谋骗取客户的钱财。
段常培的辩护人提出：段常培没有非法占有他人资金的故意，也没有实施骗取被害人的行为，不构成诈骗罪。即使有违法行为，其也是从犯的地位，积极规劝同案人到案具有立功情节，积极退赃最大限度挽回被害人损失，可适用缓刑。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人未提出新的事实和证据。
本院认为，上诉人杨本亮、孙杰、段常培及原审被告人刘某明知其操纵的交易平台为一款虚拟软件，无真实货物交易，客户通过系统注入资金不会进入真正的现货交易市场，而是转入其所控制银行账户内的情况下，以非法占有为目的，利用修改保证金比例后的虚拟资金与对客户资金对冲等方式造成亏损的假象，从而骗取客户注入的资金，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。
至于上诉人杨本亮、孙杰、段常培及其辩护人均提出该案不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨本亮、孙杰设立昌乐华天珠宝有限公司，未经国家有关部门批准经营华天珠宝电子交易平台，并与上诉人段常培、同案人张洲共同商议，吸引客户在交易平台上进行无真实货物的蓝宝石现货交易，并利用虚拟资金人为操纵交易平台，套取被害人资金，各上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪量刑，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人杨本亮、段常培及其辩护人提出杨本亮、段常培在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨本亮、段常培、孙杰与同案人张洲为牟取利益共同商议，分工负责，利用虚拟交易平台骗取客户资金，杨本亮、孙杰负责交易平台的运营和维护，段常培负责发展客户，事后均参与分赃，在本案中均起主要作用，均应认定为主犯，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于孙杰的辩护人提出孙杰归案后具有协助公安机关抓捕同案人杨本亮的行为，属于立功的辩护意见，经查，上诉人孙杰向公安机关提供同案人杨本亮案发前就一直居住的暂住地，属其应坦白交待的内容，故不能认定为立功，该辩护意见本院不予采纳。上诉人杨本亮提出自己主动提供同案人张洲的住处并协助公安机关规劝其自首，应当认定为立功。经查，上诉人杨本亮虽提供了同案人张洲（另案处理）的暂住地并协助公安机关规劝其投案自首，但张洲未听从规劝后因网上列逃而在其它地方被抓获，与上诉人杨本亮提供的线索并无直接关联，故该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人孙杰提出的量刑过重的上诉理由，经查，原审法院量刑时充分考虑到上诉人孙杰有自首、退赃等情节，对其已减轻处罚，故该上诉理由无事实依据，不能成立。上诉人杨本亮、孙杰、段常培以及原审被告人刘某诈骗数额特别巨大，依法应当在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内处罚。上诉人杨本亮、孙杰、段常培、原审被告人刘某系共同故意犯罪，且上诉人杨本亮、孙杰、段常培在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，原审被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人孙杰、原审被告人刘某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻或者减轻处罚；上诉人杨本亮、段常培归案后能如实供述自己主要的罪行，依法可对其从轻处罚；上诉人段常培规劝同案人主动向公安机关投案，具有立功表现，依法可对其从轻或者减轻处罚。上诉人杨本亮、孙杰、段常培、原审被告人刘某已退赔、退赃，取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡 铭
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 成夏莺