东乌珠穆沁旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东乌民初字第150号
原告李长民，男，44岁，汉族。
委托代理人苏xx，女，42岁，蒙古族。
委托代理人莫x，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被告孟克额日登，男，1964年10月15日出生，蒙古族。
委托代理人郭xx，内蒙古经远律师事务所律师。
被告格日勒，女，45岁，蒙古族。
原告李长民诉被告孟克额日登、格日勒牧业承包合同纠纷一案，本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李长民及其委托代理人苏xx、莫x，被告孟克额日登及其委托代理人郭xx到庭参加诉讼，被告格日勒经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告李长民诉称，2011年11月29日，原告与被告孟克额日登签订了一份《寄养额尔登点牛协议》，约定原告的8头牛寄放在被告家，2012年10月30日由原告给付寄养费用，下犊的按每对500元、不下犊的按每头300元，同时协议中将被告欠原告的马、牛款7000元记载进去。达成协议后，原告将牛交给二被告。2012年9月10日，原告去看牛，当时经与被告核对牛总数增加到13头，当时下了5个牛犊。可在2013年3、4月份，被告孟克额日登先后两次打电话通知原告说牛死了5头。可在2013年10月份核对时，原告的牛却只剩下5头。按被告所说，牛死亡的原因是冬季雪大所致。后经原告了解，同样的气候条件下其周围邻居家的牛群基本没有损失。原告认为2012年9月10日，牛的总数增加到13头，再加上2013年按正常情况也应当接5个牛犊，所以应当返还原告大小牛共18头，无法返还的应当折价赔偿。根据《合同法》第三百七十四条等法律规定，要求法庭支持原告的具体诉讼请求。原告具体诉讼请求如下：1、要求解除与被告孟克额日登达成的寄养牛协议；2、二被告返还原告寄养的牛18头，无法返还的承担赔偿责任，按实际评估价格支付牛的损失；3、二被告偿还欠款7000.00元；4、要求二被告承担本案诉讼费及财产保全费用。诉讼中，原告增加诉讼请求如下：1、支付利息3035.00元；2、由二被告承担本案审理给原告造成的交通费、食宿费、误工费合计2210.00元。
被告孟克额日登辩称，1、原告所诉与事实不符，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实是2004年原告在被告处寄放了1头牛，到2011年发展到了5头，当时原告拿走了1头，并经原告同意被告卖了1头牛3000.00元，卖了一匹马4000.00元，共计7000.00元，抵顶2004年至2011年的看护费及草料费。2011年剩下3头牛，原告又送来4头，2011年末的时候发展至8头，2012年接了5个牛犊，大小牛共计13头。2012年过冬时，有两头牛因着凉掉犊了，另外两头牛犊因大牛冻死后没有奶，经被告极力看护，最终还是死了。2012年冬至2013年春原告的牛共死了8头，剩下的5头牛原告自己卖了。被告已经尽到了善意看管的义务，是因天灾导致的，不仅原告的牛死了8头，被告自己也损失9头牛。在原告的牛死后被告分两次通知原告，告知其牛冻死的消息，让其来看一下死牛，但原告来了之后因雪大进不了牧点，直到2013年10月中旬才到被告牧点看牛，当时牛骨头还在，牛头被叼走了。
经审理查明，2004年原告拉到被告孟克额日登牧点一头海福特牛，到2011年存有3头。2011年夏天原告拉到被告牧点4头土种牛，并在牧点上下了一头公牛犊。2011年11月29日，原告李长民与被告孟克额日登签订了一份《寄养额尔登点牛协议》，约定原告的8头牛寄放在被告孟克额日登牧点，寄养费按下犊的每对500.00元、不下犊的每头300.00元计算。同时协议中将被告欠原告的马、牛款7000.00元记载进去。2012年9月10日，经原告李长民与被告孟克额日登核对牛总数为13头，并在原告持有的《寄养额尔登点牛协议》最上方标注：“2012年9月10日去牧点（额尔登）处看牛，大母牛下公牛犊1头、4岁母牛下公牛犊1头、3岁母牛下母犊1头、2岁母牛下母犊1头、9岁海福特下母犊1头，共接牛犊5头，2公、3母，共计牛总数13头”的内容。2012年冬季至2013年的春季，因雪灾被告牧点的牛冻死数头。2013年3、4月份，被告孟克额日登曾两次通知原告去看牛，第一次通知死了2头牛，第二次通知死了3头牛，但原告因大雪封路没能去被告牧点，直到2013年10月份，原告去被告牧点核实的牛的总数为5头，原告将该5头牛出售。协议中载明被告孟克额日登欠原告牛马款7000.00元，双方同意由该款项抵顶寄养费。
另查明，原告于2013年12月12日向乌拉盖管理区公安局乌拉盖牧场派出所报案，派出所以本案为民间纠纷而未作处理。
以上事实，有当事人陈述及《寄养额尔登点牛协议》、证人证言、公安询问笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。
庭审中，原告李长民放弃借款7000.00元及其利息、一个牛犊的诉讼请求。
本院认为，本案属于保管合同纠纷，原告李长民为寄存人，被告孟克额日登为保管人。本案的争议焦点为：1、寄养协议是否已经解除；2、被告所称原告8头牛已经死亡是否成立；3、原告要求的2013年5个牛犊、欠款7000.00元及利息、催款费用是否成立。针对第一个争议焦点双方都未提交证据。“原告李长民与被告孟克额日登签订寄养牛协议，原告将8头牛交付给被告孟克额日登”的事实原、被告均无异议，原告李长民与被告孟克额日登之间的保管合同依法成立并发生法律效力。原告2013年10月份到被告牧点将剩余5头牛出售，被告孟克额日登也告知牧点已经没有原告的牛，双方寄养协议此时已经终止，故对原告李长民解除寄养协议的要求依法应予驳回。针对第二争议焦点，原告李长民向本院提供的《2013年夏普牲畜头数汇总表》及申请本院调取的《2012年6月15日被告现有牲畜登记表》、《2012年11月20日被告现有牲畜登记表》、《2013年11月10日被告现有牲畜登记表》，不能证明其相应的主张。原告认可被告已打两次电话通知其牛死亡的事实结合被告提供的证人证言可以证明被告孟克额日登牧点2012年冬至2013年春牛部分死亡及已构成不可抗力的事实，故本院认定除原告出售的5头牛外，其寄养的另外8头牛已经死亡。被告孟克额日登已两次电话通知5头牛死亡的消息，对该部分损失其不承担责任。对剩余3头牛的死亡被告孟克额日登未尽到通知义务，故对此部分应承担保管不善的责任。原告作为寄存人在2013年春季接到死亡5头牛的两次电话后，在随后本可以及早前往核实，但其直到同年的10月份才去被告牧点看牛，怠于履行自己作为寄存人的义务，故对3头牛的损失也应承担责任。这3头牛分别是3岁海福特牛1头、4岁海福特牛1头、土种牛1头，双方均未申请鉴定，故本院酌定由被告孟克额日登赔偿原告李长民寄养牛损失款25000.00元。对第三个争议焦点，在庭审中，原告放弃对7000.00元及其利息、一个牛犊的诉讼请求。原告主张2013年原告的牛至少下5个牛犊，在本院认定不可抗力的情况下，其证据不足，故本院对其该项主张不予支持。原告主张的交通费、食宿费、误工费依法不能成立，本院不予支持。寄养牛协议系原告李长民与被告孟克额日登签订，且原告没有提交证据证明孟克额日登与格日勒是夫妻关系，故对原告要求被告格日勒承担责任的诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款、第一百一十八条、第一百二十条、第三百六十五条、第三百六十七条、第三百六十九条、第三百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于﹤民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：
一、被告孟克额日登赔偿原告李长民寄养牛损失款25000.00元，给付时间：于本判决生效之日起三日内。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费3300.00元，由原告李长民承担2750.00元，被告孟克额日登承担550.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 王建民
代理审判员 小 荣
人民陪审员 康建军
二〇一四年八月十三日
书 记 员 石 琳
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