浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第232号
上诉人（原审被告）：上海伊富酒店管理咨询有限公司，住所地：上海市嘉定区安亭镇园区路1168号4幢2133室。
法定代表人：康克章，该公司董事长。
委托代理人：朱炜，浙江楷立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：嘉兴香溢房地产有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区中山怡和园公建房107室。
法定代表人：董勤，该公司董事长。
委托代理人：徐海明，浙江安策律师事务所律师。
委托代理人：羊凤丹，浙江安策律师事务所实习律师。
原审第三人：康克章，男，1978年9月17日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区斜西街***号***室。公民身份号码：3412261978********。系嘉兴市南湖区城东揽秀苑饭店业主。
上诉人上海伊富酒店管理咨询有限公司（以下简称伊富公司）因与被上诉人嘉兴香溢房地产有限公司（以下简称香溢公司）、原审第三人康克章合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南巡商初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月6日公开开庭进行了审理，上诉人伊富公司的委托代理人朱炜、被上诉人香溢公司的委托代理人徐海明到庭参加诉讼，原审第三人康克章经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年12月22日，香溢公司从嘉兴市嘉城资产管理有限公司处租得南湖景区揽秀园南园广场以南的房屋（房屋面积2300平方米，场地面积7200平方米）。2011年12月29日，香溢公司与伊富公司签订一份承包经营合同，约定香溢公司同意将上述揽秀园场地承包给伊�公司经营，并约定，根据伊富公司经营模式定位，双方重新商定最后的园林、消防、装饰工程设计方案，完成该场所余下所有工程。上述工程建设资金由香溢公司负责投入，但香溢公司整体投入不超过10000000元，如超过部分则由伊富公司承担。承包期间约为8年，具体时间自会所全部交接之日起计算。双方约定2012年6月30日起，香溢公司应将该会所移交伊富公司。伊富公司第一年支付香溢公司1000000元，以后每年按200000元递增，付款期限自承包之日起一周内支付当年年度承包金。承包期内，伊富公司在会所设置独立经营公司（工商名称及会所名称由伊富公司定），负责开展经营活动，香溢公司有义务协助伊富公司办理卫生、消防、营业执照等经营手续，并提供相关证明材料。但伊富公司如将经营项目全部或部分委托第三方经营管理则需经香溢公司同意。2012年7月2日，双方又签订一份《揽秀园会所建设项目委托管理合同》（以下简称委托管理合同），香溢公司作为项目委托人，伊富公司为项目管理人，由香溢公司委托伊富公司对该会所建设的工程项目进行管理，该合同重申了香溢公司投资不超过10000000元，超过部分由伊富公司承担。合同签订后，双方即对该项目进行施工。施工完成后，双方于2013年4月9日前就竣工验收所需材料全部交接完毕。2013年1月30日，伊富公司与其法定代表人康克章签订一份揽秀园经营承包协议，约定伊富公司将揽秀园会所整体承包给康克章经营。康克章遂于2013年3月18日注册了嘉兴市南湖区城东揽秀苑饭店。2013年8月1日，香溢公司以伊富公司未交承包金及私自转包第三方经营等为由发函给伊富公司要求解除合同，伊富公司于2013年8月7日签收。2013年8月23日，伊富公司向香溢公司回函表示其不存在违约行为，不�意解除合同。香溢公司遂起诉至法院。
另查明，2013年7月21日，香溢公司单方就诉争工程委托审计。2013年9月27日，嘉兴市建新工程造价咨询事务所有限公司根据香溢公司的委托出具了诉争项目的《工程造价咨询报告书》，认为诉争工程总体造价为13376933.68元。
又查明，伊富公司于2013年8月4日给付香溢公司500000元，付款凭证备注栏写明“租金、承包金”。
原审法院审理认为：对香溢公司要求确认双方2011年12月29日签订的合同已解除的请求，根据双方在该合同中约定的“伊富公司如将经营项目全部或部分委托第三方经营管理则需经香溢公司同意”，“伊富公司违约经香溢公司书面通知后仍未履行的，香溢公司有权解除合同”。而根据庭审查明，伊富公司将诉争项目整体承包给康克章经营，康克章也于2013年3月18日在该诉争场所注册了饭店，�实际经营了一段时间，但伊富公司未举证证明该行为事先曾征得过香溢公司的同意或者事后得到香溢公司的追认，故伊富公司的该行为明显违反双方的合同约定，香溢公司依约享有合同解除权。而合同解除权为形成权，香溢公司解除合同的意思表示到达对方合同即告解除，不以伊富公司的同意为要件，故对香溢公司的该项请求予以支持。对香溢公司提出的支付剩余承包金600000元的请求，原审法院认为，香溢公司的该请求是基于租金自2012年6月30日起计算而得，但该起算日期依据不足，理由在于：一、从双方合同中约定的“承包期间约为8年，具体时间自会所全部交接之日起计算”来看，起算时间约定不明；二、合同中虽约定“2012年6月30日起，香溢公司应将该会所移交伊富公司”，但香溢公司未举证双方按此约定在6月30日前进行了交接；三、合同约定的交接日之后的两天即7月2日，双方即签订了委托管理合同，就该会所未建设完部分继续建设进行了约定，以此来看，香溢公司不可能于2012年6月30日交付一个达到经营条件的会所给伊富公司。综上，香溢公司以2012年6月30日起算租金不能得到支持。但从伊富公司与康克章于2013年1月30日签订经营转包协议，康克章开办揽秀苑饭店来看，诉争会所此时应达到实际经营条件，伊富公司理应自此时起按约定标准（第一年全年的租金为1000000元）给付香溢公司至合同解除前的租金（即2013年1月30日至7月30日），而伊富公司也于2013年8月4日支付香溢公司500000元，故香溢公司仍请求伊富公司支付合同解除前的租金无合同依据和法律依据，不予支持。对香溢公司提出的违约金请求，原审法院认为，根据双方合同约定的付款期限自承包之日起一周内支付，而伊富公司支付时间显然逾期，给香溢公司造成损失，香溢公司的违约金请求应予支持，但香溢公司的违约金计算标准明显偏高，原审法院酌情予以调整。合同解除后，伊富公司理应按香溢公司合同解除函上的要求于2013年8月15日腾退所占用物业，伊富公司至今未腾退的行为损害了香溢公司的权益，故对香溢公司要求伊富公司立即腾退所占用物业的请求，予以支持。同时，因第三人开办的揽秀苑饭店实际占用诉争项目，故康克章应履行协助伊富公司腾退的义务。至于香溢公司请求的合同解除后的物业占用费，原审法院参照双方之前在合同中对租金的约定，并综合考虑双方纠纷起因、伊富公司占用期间的经营状况及占用期间给香溢公司造成的损失等多种因素后认为，香溢公司请求按照双方约定的租金（100000元/月）计算占用费明显偏高，原审法院酌情予以调整。诉讼中，香溢公司撤回了要求伊富公司承担超额建设资金的�讼请求，系其对自身诉权的正当行使，予以准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认香溢公司与伊富公司于2011年12月29日签订的《揽秀园展示中心公共部位经营承包合同》于2013年8月7日解除；二、伊富公司于判决生效之日起十日内给付香溢公司逾期付款违约金（以500000元为基数，自2013年2月7日起按同期银行贷款利率的2倍计算至2013年8月4日），同时应给付香溢公司合同解除后的物业占用费（从2013年8月起按80000元/月给付至判决确定的履行日止）；三、伊富公司于判决生效之日起十五日内腾退其占用的场所给香溢公司（即南湖景区揽秀园南园广场项目：东至采菱港，南至采菱港，西至鸳湖路，北至揽秀园南园广场，建筑面积2300平方米，场地面积7200平方米的场地和房产，其它具体腾退物品详见附件）；第三人康克章有协助腾退义务；四、驳回香溢公司其他诉讼请求。案件受理费21080元，由香溢公司负担10000元，伊富公司负担11080元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，伊富公司不服原审判决，向本院提出上诉称：原审判决伊富公司承担违约金及合同解除后的物业占用费错误，第一、香溢公司有义务协助伊富公司办理卫生、消防、营业执照等经营手续并提供相应证明材料，但其自始未提供，说明其在合同履行之初即已存在根本违约，伊富公司借用康克章名义办理工商营业执照是因香溢公司不履行合同义务的无奈之举，原审法院对此未作审查错误。第二、原审判决以伊富公司未经香溢公司同意承包给康克章经营而确认香溢公司解除合同显然错误，伊富公司系以康克章名义办理的营业�照进行经营，康克章对此也确认其并未参与经营，伊富公司因香溢公司违约而借用他人名义办理营业执照意欲履行合同并非原审判决所认定的违约行为；退一步讲，即使存在委托经营行为，2013年4月28日香溢公司向揽秀园饭店开具45514.30元水电费收据，可见其通过开票行为认可了揽秀园饭店的承包行为，故其也并不因此享有合同的解除权。第三、香溢公司未履行合同义务，且揽秀园会所在2013年12月19日起已被停水停电，原审判决伊富公司支付物业占用费没有依据。另外，原审判决将租金起算时间认定为2013年1月30日错误，该日期建设项目并未完成，双方亦未办理移交手续，而原审判决仅以伊富公司与康克章为办证而签的合同确定起始日期依据不足。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回香溢公司的诉讼请求，本案诉讼费用由香溢公司承担。
针对上诉，香溢公司二审中答辩称：一、原审判决认定事实清楚、判决得当，应予维持。二、第三人康克章能办理营业执照，可见办理营业执照不需要香溢公司提供手续，其它消防、卫生等一系列手续都应该在营业执照办好后才可以办理，正是因为伊富公司未按照双方协议约定，而违约偷换康克章自行办理营业执照引发了一系列的法律后果，香溢公司则一直是按约履行合同。三、关于租金起算时间的问题，原审判决已有利于伊富公司，伊富公司在该时间前已经使用标的物，消防处罚单时间即可证明。
康克章二审中未到庭，也未向本院提供书面答辩意见。
二审中，伊富公司向本院提交了以下证据：证据一、竣工验收移交表2份，显示2013年3月12日室内家具方完成验收，证明香溢公司延期交付房屋达9个月之久属违约在先，同时也证明原审判决从2013年1月30日起算�屋租金错误；证据二、水电费收据1份，显示2013年4月28日揽秀苑饭店向香溢公司支付45514.30元水电费，香溢公司出具收据，用以证明香溢公司认可揽秀苑饭店的地位，香溢公司并不享有合同解除权；证据三、水电费汇款凭证，证明2013年9月25日伊富公司支付水电费119242.7元给香溢公司；证据四、（2014）嘉南民初字第28号民事判决书，证明香溢公司自2013年8月起未向业主方嘉兴市南湖名胜发展有限公司（以下简称名胜公司）支付过房租和水电费，导致揽秀苑饭店被断水断电造成损失。
香溢公司对上述证据发表质证意见认为：对证据一、二的真实性予以确认，但证据二的收据系伊富公司指定香溢公司财务写揽秀苑饭店；证据三的水电费仅支付至2013年8月10日，并非其所称按时交水电费，当时已欠费；对证据四的真实性无异议，但与本案没有因果关系，也不影响本案解除权。
本院对上述证据审查认证为：对证据一、二、三、四的真实性予以确认，但能否证明待证事实本院在判决说理部分予以说明。
二审中香溢公司未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，关于合同的解除和终止，双方于2011年12月29日签订的经营承包合同第十一条第3款约定：若伊富公司违约经香溢公司书面通告后没有履行及更正的，香溢公司有权解除本合同，并有权追究伊富公司违约赔偿责任。2013年3月27日、7月6日香溢公司曾向伊富公司寄送律师函督促告知其履行办理相关行政审批及交纳承包金等合同义务。还查明，2013年12月26日名胜公司就涉案会所房屋租赁合同纠纷向原审法院起诉香溢公司，原审法院于2015年1月22日作出（2014）嘉南民初字第28号民事判决，该判决书第四、五项内容判决香溢公司腾退涉案会所并按照每月131100元的标准支付名胜公司自2014年1月1日起的逾期腾房违约金（包含占有使用费）。2015年5月27日，本院作出（2015）浙嘉民终字第345号民事判决书对上述判决内容予以维持。
本院认为：本案一审将案由确定为房屋租赁合同纠纷，但从双方签订的合同性质来看，应属承包经营合同，根据《民事案件案由规定》之规定，本院将案由确定为合同纠纷。
关于本案合同纠纷，二审中双方对涉案合同的解除均无异议，本案主要争议的焦点在于：涉案合同解除的违约责任在谁，亦即香溢公司是否有权解除合同并要求伊富公司承担违约责任。对此，本院认为，首先，伊富公司未按合同约定支付承包金。根据双方合同约定伊富公司于承包期限起计之日一周内支付当年年度承包金100万元，即便如伊富公司所称涉案会所自2013年3月才开始实际�营，其也应于实际经营之日一周内支付100万元承包金，但伊富公司并未依约支付，且经香溢公司发律师函进行催告后仍未支付。更何况，伊富公司在香溢公司向其寄送了《解除合同函》后至今，其也仅交付了承包金50万元而未按合同约定足额交纳。其次，伊富公司未经香溢公司同意将涉案会所承包给第三人康克章经营违反合同约定。尽管伊富公司称其系借用第三人康克章名义开店经营，但该主张与在案证据显示明显不符；另外，伊富公司二审中提供了一份由香溢公司开具给揽秀园饭店的水电费收据并据此主张香溢公司对第三方经营一事已予追认，但香溢公司对此予以否认并称该收据系按伊富公司要求出具，且经本院查明，在开具该收条前后，香溢公司均向伊富公司发函明确要求伊富公司按合同约定办理工商登记申请、交纳承包金，并无同意伊富公司委托第三方经营�意思表示，伊富公司二审中提供的证据也显示其在此收据开具后仍以自己名义向香溢公司交纳过水电费，故伊富公司的该主张不能成立。至于伊富公司所称香溢公司未提供工商登记材料致其无法经营的问题，从双方合同约定来看，香溢公司对办理卫生、消防、营业执照等经营手续负有协助义务，但伊富公司未能提供证据证明香溢公司怠于行使协助义务，且从伊富公司将涉案会所承包给其法定代表人康克章并已成功注册揽秀园饭店进行经营的情况来看，涉案会所也并不存在无法经营的情况，故对伊富公司这一主张，本院不予采信。综上所析，结合双方关于“若伊富公司违约经香溢公司书面通告后没有履行及更正的，香溢公司有权解除合同，并有权追究伊富公司违约赔偿责任”的约定，现伊富公司未依约按时足额交纳承包金并未经香溢公司同意将涉案会所承包给第三�经营，且在香溢公司发函告知后仍未及时履行，故香溢公司有权行使合同解除权，原审法院判决涉案合同自香溢公司的《解除合同函》到达伊富公司之日起解除并无不当。
至于违约责任的承担，伊富公司认为涉案会所在2013年12月19日起已被停水停电，原审判决其支付此后物业占用费没有依据，本院认为，涉案合同于2013年8月7日因伊富公司违约而解除，伊富公司理应及时腾退涉案会所。经查明，涉案会所实际经营至2013年12月，且停止经营后至今仍未腾退。又，涉案会所系香溢公司从名胜公司处租赁，另案中原审法院也判决香溢公司腾退涉案会所并向名胜公司支付自2014年1月1日的占有使用费，客观上也造成了香溢公司的损失，故原审法院酌定就伊富公司未能及时腾退涉案会所向香溢公司支付每月8万元的物业占用费并无不妥，本院予以确认。
至于涉�会所承包期限的起算问题，伊富公司认为涉案会所实际用于经营系在2013年3月12日以后，故应从此时开始计算承包期间，原审判决认定承包期间起算时间为2013年1月30日错误。但根据一、二审查明事实，2013年1月30日伊富公司已与康克章签订《揽秀园经营承包协议》，且伊富公司二审中也确认揽秀园饭店在正式营业前一两个月即已开始试营业，故原审法院认定涉案会所在2013年1月30日已达到实际经营条件并据此认定承包起算时间并无不妥，本院予以支持。
综上，伊富公司上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21080元，由上诉人上海伊富酒店管理咨询有限公司负担。
�判决为终审判决。
审 判 长 马 蕾
审 判 员 汪先才
代理审判员 陈 蓉
二〇一五年六月十七日
书 记 员 吴 宵