天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终2045号
上诉人（原审原告）：天津海泰创意科技园投资有限公司，住所地天津市西青区华苑产业区海泰西路18号软件与服务外包产业基地中北楼五层。
法定代表人：康敬鹏，经理。
委托诉讼代理人:袁莹，天津渤海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中成建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市马山海南路68号。
法定代表人：王永泉，董事长。
委托诉讼代理人：应志平，男，该单位员工。
委托诉讼代理人：张泽森，天津善川律师事务所律师。
上诉人天津海泰创意科技园投资有限公司（以下简称海泰公司）因与被上诉人浙江中成建工集团有限公司（以下简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院作出的（2016）津0116民初64457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
海泰公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审查明事实不清。上诉人起诉的质量问题是两部分，分别是内檐和外檐，一审对于外檐的质量问题有遗漏。关于质保期的问题，本案涉诉的质量问题，上诉人全部在质保期内报修并予以了起诉。一审在判决中遗漏了外檐的质保期是5年。内檐和外檐所有的质量问题分为两块，一块是空鼓、开裂，这些质量问题双方在事实上是没有争议的，被上诉人也同意维修。双方争议最大的部分，实质是关于粘连强度的问题。一审在认定了双方没有争议的质量问题的情形下，没有判决被上诉人进行维修。一审在法律适用上存在问题。关于粘连强度的问题，本案中一审上诉人申请了鉴定。鉴定单位说可以鉴定，最主要的是抹灰和砂浆的基数规程是行业标准。根据合同规定、行业标准和行业规范，一审法院在各方都认为可以鉴定的情况下，突然终止了司法鉴定，导致没有办法确认现场的质量问题是否存在，导致后续的整体诉讼出现了目前没有办法证明的情况。一审时上诉人也提交了单方委托鉴定的结果。对于本案，一审在事实查明上存在问题。二审中，继续提交鉴定申请，坚持要进行鉴定。
中成公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
海泰公司向一审法院起诉，请求判决：被告提交可行的返工修复方案，该方案经原告批准同意后，被告按方案进行返工修复或由被告支付14150483元的修复费用。理由：涉诉工程中室内非精装修区域抹灰墙面存在大面积空鼓、开裂及粘接强度不合格的质量问题，不符合GB50210-2001《建筑装饰装修工程质量验收规范》及JGJ/T220-2010《抹灰砂浆技术规程》的要求，应予以返工修复。经测算，上述质量问题返工修复费用为14150483元。
一审法院认定事实：一、2012年4月10日中成公司、海泰公司签订《天津市建设工程施工合同》，由中成公司承包海泰公司建设开发的海泰创意科技园项目，工程地点为：天津市滨海新区大港板港南育梁街东，工程内容为：海泰创意科技园工程，商业金融业，地上建筑面积49636.05平方米，地下建筑面积2062平方米，2栋17层高层、3层裙房、1栋3层售楼处，开工日期为：2012年4月10日，竣工日期为：2013年7月30日，合同工期总天数477天，合同金额148991792元。专用条款中规定，适用标准、规范的名称：执行国家、建设工程行业或天津市的有关规范、规程、标准和要求；双方约定的工程款支付的方式和时间：保修金为合同结算总价的3%，两年质保期满（防水工程除外）后一个月内一次性支付合同结算总价2.5%的保修金，另外0.5%待防水工程保修期满后一个月内一次性支付。该合同附件三房屋建筑工程质量保修书,质量保修期约定，本合同工程的免费保修期为2年，保修条款要求详见附件五;质量保修责任约定,质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，质量保修完成后，由发包人组织验收。该合同附件五房屋建筑工程质量保修书补充条款中，双方约定的其他工程质量保修事项约定事项：….内外墙及顶棚抹灰等饰面空鼓、脱落、开裂、面浆活起碱脱皮等，承包人所维修的项目或工作如在六个月内再次出现同样缺陷的，视为未能修好，仍然由承包人保修，不受上述保修期的限制，直到之后六个月内不再出现同样缺陷，承包人必须严格按发包人的要求进行维修，如承包人未按发包人要求的时间和内容提及维修方案，或所提及的维修方案得不到发包人和监理的批准和认可，发包人有权暂缓进行竣工验收、移交或所有工程款的支付。该合同于2012年5月10日在天津市滨海新区大港建设工程合同管理办公室备案。除双方签订的施工合同外，天津市建筑设计院所出具的施工图设计说明、营造做法表、室名做法表对中成公司施工具体要求进行了确认。2014年9月30日全部工程竣工验收。
2015年5月27日，中成公司以海泰公司拖欠工程款为由，起诉至天津市第二中级人民法院,2016年12月23日天津市第二中级人民法院作出(2015)二中民四初字第0041号民事判决书,判决认定,诉争工程造价为98253086元,海泰公司已付款7212516元,诉争工程虽大部分超过2年质保期,但中成公司在庭审中未请求给付超过质保期部分的工程款,故海泰公司应给付中成公司的工程款数额为23180331.4元。海泰公司不服提起上诉，2017年6月9日，天津市高级人民法院作出（2017）津民终117号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
二、2016年8月26日海泰公司向中成公司出具要求整改工程质量问题的函，函中称中成公司承建的海泰创意科技园项目存在以下质量问题:1.经有相关资质的第三方质量检测单位检测，该项目的内外檐抹灰层粘接强度不满足规范要求；2.内外檐抹灰层出现大面积空鼓、裂缝，要求中成公司在收函7日内与海泰公司接洽并编制专项整改方案报海泰公司批准后开始整改。
2016年8月30日中成公司出具关于海泰创意科技园项目墙体抹灰空鼓、开裂问题的专项整改方案及回复函，处理措施方案如下：1.产生空鼓、开裂部位用切割机割除范围、再剔除；2.对墙面进行清扫，对墙面上的残留砂浆、灰尘，污垢油渍清除干净，再浇水湿润，使水渗入墙内10mm左右，确保抹灰层与基层面结合牢固；3.对基层表面毛化处理，将基层的表面刷洗干净，采取甩上一层1：1稀粥状水泥砂浆（内掺20%801胶水拌制）使之凝固在基层表面，及时浇水养护1-2天；4.在两种不同基层交接处挂网加强，加强网与不同基层的搭接宽度不得小于100mm;5.抹灰前，检查墙面是否湿润，若墙面较干燥，必须进行洒水湿润，再进行抹灰操作，完成次日进行洒水养护。
2016年9月2日海泰公司给中成公司回函称，第三方检测机构检测，该项目的内外檐抹灰粘接强度不符合规范要求的抽查结果及内外檐抹灰层出现大面积空鼓、裂缝的情况，反映出抹灰工程存在严重质量问题，要求中成公司对抹灰工程进行全部剔除并且重做。2016年9月5日中成公司给海泰公司回函，抹灰工程出现空鼓、开裂是建筑工程难以避免和克服的质量通病，抹灰工程已于2014年9月30日通过竣工验收，工程是合格的，即便委托第三方进行质量检测，也应该在各方责任主体在场的情况下，对中成公司不在场、没参与的情况下进行的质量检测不予认可，根据国家有关规范的要求，内墙的抹灰不需要做砂浆粘接强度拉拔试验，同意修复，不认可其他事项。
三、2016年10月28日中成公司再次出具海泰创意科技园内外墙墙面抹灰空鼓开裂维修方案。2016年11月14日海泰公司发表意见，对中成公司2016年10月28日提出的维修方案提出异议,要求对所有抹灰墙面按原设计及相关规范做法进行全面剔除、返工；外檐墙面已覆盖涂料或真石漆的，在抹灰墙面整改维修完成后，按工程原做法恢复饰面层。
因中成公司与海泰公司对维修方案不能达成一致，依据海泰公司申请，一审法院委托天津市建筑工程质量检测中心对涉案工程进行抹灰层工程质量鉴定，鉴定方案采用《抹灰砂浆技术规程》抹灰层拉伸粘结强度实验方法，中成公司提出异议。因《抹灰砂浆技术规程》适用于新建、改建、扩建和既有建筑的一般抹灰工程用砂浆的配合比设计、施工及质量验收，本规程是否可以作为工程竣工验收后抹灰层的质量鉴定方法，规范不明确，适用该规范进行抹灰工程质量鉴定存在争议，2017年10月10日一审法院决定终止鉴定程序。
一审法院认为，本案争议焦点：1.海泰公司依据单方委托的检测报告主张中成公司施工的抹灰工程出现重大质量问题是否成立；2.海泰公司不认可中成公司2016年10月28日维修方案，要求中成公司全面剔除、返工，是否符合法律规定和合同约定。
海泰公司、中成公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》真实、有效，双方应按照合同约定履行合同义务。中成公司与海泰公司签订施工合同时，设计单位天津市建筑设计院出具了施工图设计说明、营造做法表、室名做法表，竣工验收报告证实中成公司系依据施工要求进行的施工，涉案工程于2014年9月30日竣工验收合格。《天津市建设工程施工专业分包合同》约定“免费保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到报修通知之日起7天内派人保修”，依据合同约定，海泰创意科技园抹灰层工程在保修期内出现质量问题，中成公司负有维修义务，在保修期内工程出现空鼓、开裂的质量问题，应由施工单位即中成公司对出现质量问题的部位进行维修。中成公司接到海泰公司的维修通知后，同意自行进行维修，符合合同约定和法律规定。
海泰公司提交天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督检验站第二十四站出具的检验报告，要求中成公司将抹灰层工程全面剔除、返工，因海泰公司提交的检测报告，针对的是外墙外保温系统拉拔，检测报告中对检测点、检测部位没有明确，且没有抹灰层工程是否合格的结论性意见，海泰公司提交的检测报告，不能证明原告的证明目的。海泰公司要求中成公司对抹灰层工程全面剔除、重做，事实依据不足。
海泰公司、中成公司对维修方案不能达成一致。维修是施工单位中成公司的合同义务，组织验收是建设单位海泰公司的合同义务。海泰公司未能举证证明涉案工程的损坏程度、维修金额,且损坏事实与中成公司施工具有因果关系，一审法院委托鉴定因鉴定方法及依据的规范不明确,导致鉴定终结，属于客观技术条件所致，鉴定不能的法律后果应由负有证明责任的一方即海泰公司承担。海泰公司要求中成公司出具可行的维修方案及进一步主张如果中成公司不能提交海泰公司批准的维修方案，由中成公司支付14150483元的修复费用，不予支持。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：“驳回原告天津海泰创意科技园投资有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计53351.5元，由原告负担。”
二审期间，上诉人提交（2017）津0102民初898号民事判决等4份法院判决和天津市城乡建设委员会发布建材【2009】318号、建科【2011】1031号两份文件，被上诉人未提交新证据。对于上诉人的证据，因其一审期间已提交法院参考，不属于二审期间的新证据，且不能证明上诉人的证明目的，故不予采信。另，上诉人提交鉴定申请，申请对涉诉工程部分质量问题进行质量鉴定，并由鉴定单位对质量问题出具修复方案，并对维修、修复费用进行鉴定。因上诉人提交其他证据不能证明其主张，故其鉴定申请，本院不予准许。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案围绕建设工程施工合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：上诉人主张的涉诉工程存在粘连强度等严重质量问题，是否具有事实和法律依据。其主张的中成公司对涉诉工程返工、修复或赔偿修复费用，是否有事实依据。一审法院对于本案委托鉴定以后终止处理意见是否正确。围绕争议焦点阐述如下：
本案中，海泰公司与中成公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，双方的权利义务受合同约束。合同签订后，中成公司依约施工，涉案工程于2014年9月30日竣工验收合格。上述事实各方均不持异议。
涉诉工程在保修期内出现空鼓、开裂等现象，对此，中成公司亦认可针对上述问题进行维修。然，海泰公司认为，质量问题的程度不仅仅止于空鼓、开裂等小修小补问题，而是工程内外墙均存在粘黏度不合格需全部剔除重做的严重质量问题，对此，结合在案证据，本院分析如下：首先，涉案工程于2014年9月30日竣工验收合格时，包括本案上诉人及被上诉人、设计单位等四方在《工程竣工验收报告》上“工程合格”的结论表上盖章确认，且，海泰公司在上述报告中“建设单位对勘察、设计施工、监理等单位在施工过程中质量行为的评价”一表中，记载：…施工单位在施工过程中能够按照合同、工程设计图纸…精心施工，工程质量符合设计及规范要求…，下方加盖公司公章且单位负责人签字确认。结合以上事实，本院认为，竣工验收是工程质量查验的关键环节，作为建设单位更应严格按照规范把关验收，以保证建筑物的接收使用后使用者正常生产和人员生命财产安全。上述验收报告中，海泰公司明确认可中成公司的施工符合规范，现诉讼中，其推翻自认，提出工程严重质量问题，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，应提交充足证据证明其主张。然，审查海泰公司提交的天津市建筑工程质量检测中心、天津市质量监督检验站第二十四站出具的检验报告，对检测点、检测部位没有明确，对抹灰层工程是否合格未作出明确结论，故海泰公司并未提交充足证据证明严重质量问题的存在，足以推翻其在验收报告中的自认，故本院对其主张，难以支持。鉴于庭审中，海泰公司坚持要求中成公司对涉诉工程内外墙及顶棚抹灰等饰面全部剔除重做或向其支付14150483元修复费用，不同意中成公司针对特定空鼓、开裂部位进行修补的方案，本院认为，海泰公司的上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人海泰公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决对本案处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106703元，由上诉人天津海泰创意科技园投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 李冬梅
代理审判员 苏美玉
二〇一八年五月二十三日
书 记 员 丁 宁