青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑终字第47号
原公诉机关青海省海东市乐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）田某某，男，�族，生于1966年4月6日，大学文化程度，青海省海东市乐都区人，乐都区农业推广中心干部，住乐都区。2013年5月22日因涉嫌盗窃罪由海东市乐都区公安局依法决定取保候审。2014年1月16日取保候审，同年4月17日被依法逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
原审被告人本某某，男，藏族，生于1974年8月6日，小学文化程度，青海省海东市乐都区人。2013年5月21日因涉嫌盗窃罪被乐都区公安局依法刑事拘留，同年6月19日经海东市乐都区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于海东市乐都区看守所。
乐都区人民法院审理乐都区人民检察院指控原审被告人本某某、田某某犯盗窃罪一案，于2014年4月14以（2014）乐刑初字第20号刑事判决，被告人本某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。二、被告人田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。宣判后，原审被告人本某某在法定期限内未提起上诉，上诉人田某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经提审原审被告人田某某、本某某，查阅全部案件材料，事实清楚，决定书面进行审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人本某某系乐都区中岭乡政府雇用的护林员，欲利用守护树苗的便利条件，将树苗售出谋取利益。2013年5月19日下午，经被告人本某某、田某某事先商议后，在当晚10时许，被告人田某某乘坐徐某某驾驶的青BE15**号双排货车，到达中岭乡塘军顶，盗窃中岭乡政府假植此处的云杉树苗，被告人本某某得赃款3900元。后被告人田某某将盗得的云杉树苗拉走并种植在个人的租地中。经清点被盗云杉树苗数量为6488株。经鉴定：被盗云杉苗每株价值2.98元，共19334.24元。
2013年5月20日15时许，被告人本某某再次打电话向被告人田某某售卖树苗。当晚11时许，被告人田某某与徐某某驾驶青BE15**号双排货车赶至中岭乡塘军顶，再次盗窃青海云杉树苗11400株，山杏树苗2捆，由被告人田某某向被告人本某某支付赃款8000元。在徐某某驾车与被告人田某某拉载树苗行至平坦村时，被护林员杨某某拦住并向中岭乡政府报告，被告人田某某随即逃离现场。之后被告人本某某闻讯赶至现场，并向乡政府工作人员如实说明情况。经鉴定：被盗云杉价值33972元。
2013年5月21日，被告人田某某到乐都区公安局投案。
案发后，被告人本某某退赃9800元，被告人田某某退赃20000元。部分被盗树苗已追回发还失主。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表，证明本案于2013年5月21日由乐都区公安局刑警大队接警并立案。
（2）到案经过，案发后，被告人本某某在妻子的陪同下找到中岭乡人民政府负责人张某某说明情况，后被乐都区公安局中岭派出所传唤到案。
（3）户籍证明，证明被告人本某某已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（4）扣押、返还物品清单，证明侦查人员依法现场卸载树苗，按每个10捆，每捆50株排列，共排列计11400株，山杏100株，并将青BE15**号货车予以扣押。2013年5月21日，将扣押的青海云杉11400株、山杏100株发还当事人。
（5）乐都区农业局证明、乐都区2012年防护林工程青海云杉苗木购销合同，证明中岭乡被盗的青海云杉树苗的来源及所售价格。
（6）收、领条，证明案发后被告人本某某退赔9800元、被告人田某某退赔20000元，上述款项均由张某某领回。
2、证人证言
（1）证人徐某某证言，证明2013年5月20日晚上大概22时许我姑舅田某某给我打电话说：“给我拉一趟树苗”，后来我开上我的南俊牌轻型普通货车（车牌号为青BE15**）将田某某拉上，田某某给我的车加了60元的油，之后田某某指路我俩开车到了中岭乡平坦村跑马会场的一个坡上。大概23时30分许，我和田某某到了以后，从坡旁边的帐篷里出来一个人，把我的车倒到坡旁边放树苗的地方，那个人往我车上装了大概有10捆左右的树苗，他说他喝酒了，让我帮他一起装，田某某有病干不了活在旁边站着。我大概装了六七十捆，我不知道他装了多少。我们三个人用彩条布把树苗盖好，用绳子把树苗绑好后就走了。车开到平坦村一个路口处时被一个老头挡住，我和田某某下了车，老头问：车上拉的什么东西，我说是树苗，老头到车厢一看对我说“这么多树苗”，就给过来的一个人说赶紧给乡上打电话。他们就把我扣下，让我等派出所的人来处理，这时我发现田某某已经不见了，过了一会派出所的人和中岭乡政府的人就来了。我在同一个地方�过两次树苗，是在5月19日晚上和20日晚上，第一次拉的树苗要比第二次拉的树苗少一些，第二次多了两捆山杏苗。
（2）证人张某某证言，2013年5月21日，我接到杨某某的电话，说有一辆可疑的双排车，可能是来塘军滩偷树苗的，于是我叫上乡政府的向某某、赵某某、派出所的贾某某乘坐村民李某某的车赶往平坦村。到平坦村卫生室时，发现杨某某拦住一辆双排车，车上只有一个司机，我们检查发现车上装的是乡政府存放在平坦村塘军滩的云杉和山杏，派出所的贾某某就将开车的司机控制住了，我们准备将双排车和司机带往派出所时，本某某骑着摩托车带着他的妻子到了双排车前，我见到他后问：“这是什么情况？”他回答说：“我也参与了此事。于是我们就将双排车和司机及本某某带到了派出所。约5时许，刑警队的将被告人带到了公安局。今天早上10时许，我跟陈某某副乡长及刑警大队的将双排车开到了平坦村塘军滩，我乡政府工作人员对车上的赃物进行清点，云杉树苗有228捆，每捆50株，总共11400株；山杏两捆，每捆50株，共100株。
（3）证人杨某某证言，以前一直是我一个人守树苗，今年4月26日乡上派本某某和我一起守树苗。2013年5月19日晚上十点钟左右，本某某喝了酒到我守苗子的帐篷里，他对我说：“我要拉一车苗子”，我说你别拉，他说苗子是乡政府的，拉一车没事。之后他打了一个电话，晚上十二点左右来了一辆白色双排货车，本某某就出去了，出去的时候吓我说：“别出来，出来就打下呢。”过了一小时左右，本某某进来给了我一百元钱后就在我身边睡下了。20号晚上11点左右，本某某喝了酒说要拉些树苗子，我不让他拉，他硬要拉，我就生气的走了。过了约1小时，我在离中岭乡平坦村硬化路还有50米处时将车堵住了。当时车上坐着一个司机和一个胖子，我问司机车上拉的是啥？车上的人啥也没说，那个胖子边打电话边下车向北走了。我就给乡政府的人打了电话，过了一会儿乡政府和派出所的人来了。他们偷了11400株树苗，价值四、五万元。
（4）证人冯某某证言，我是田某某的同事，我陪他到公安局自首。
（5）证人王某某证言，我和田某某是一个办公室的同事，2012年3月他因脑瘤做了开颅手术。在做手术之前，他性格开朗，善于交谈，和同事之间的关系密切，做了手术之后，他整个人变了，脾气比以前暴躁，说话也少了，并且说起话来很迟缓，考虑问题也很简单，有时候说话让我们听着有些不太明白，而且嘴也歪着，说话含糊不清。
3、被告人的供述与辩解
（1）被告人本某某的供述与辩解，2013年5月19日晚上10时左右，我给田某某打了电话，问他要不要树苗，他说要，并且问我是否保险，我说保险。于是我在电话里面告诉他每捆30元，带现金。当天晚上11时左右，他和司机共两人开着一辆双排车来了。到了之后，杨某某在旁边打着手电筒，我和司机装了总共200捆，边装我将数字就记下了，田某某应给我6000元，但因他未带够钱，只给了我3900元，说剩余的钱明天给，我也答应了。然后他俩就开车走了。临走时我告诉田某某从吴家洼出，那样走保险一点，然后我回到了帐篷里，给了杨某某800元钱后就睡觉了。5月20日，我去平坦村喝酒，下午给田某某打电话让他继续来拉苗子。后我回到放苗子的地方睡觉，当时杨某某也睡着。晚上田某某来了，我起来后，见杨某某不在，出去后，上车把他们的车重新倒了一下，然后和司机一起装苗子，装了几下后，由于喝酒之后头晕，就让司机一个人装了。田某某问杨某某的情况，我就说我给了800元�，把他的嘴堵住了。当司机装好后，田某某给了我8000元（包括第一天晚上欠的2000元），他俩走后，我进帐篷睡觉了。躺下时间不长，田某某打电话过来，说是车被堵住了，我急忙起来骑着摩托车去看，见田某某的车被堵在平坦村硬化路那里，我到时，派出所的人已经来了，派出所的人说去乡政府，我就跟着了。
（2）被告人田某某的供述与辩解，2013年5月19日晚上11时许，中岭乡平坦村的本某某给我打电话问我是否贩苗子？我说贩，他就说他有些苗子卖给我，每捆30元，要现金。我给徐某某打了电话，带上现金坐上他的车往中岭塘军顶走。到了之后他说这些苗子他管着，我说这不行吧，要是知道了就犯法了，他说没事，我在车上没下来，他和徐某某装车，还有一个人照手电，过了一会儿，他说装好了，一共6000元，意思是装了200捆，我就给了他3900元，因为我带了4100�钱，车上加了200元的油，就剩了3900元，然后对他说明天给，他说行。我连夜将树苗拉到寺磨庄，天亮之后，我将这些树苗全部载到了我的租地里。5月20日下午三点半的时候，本某某又给我打电话，说今晚我们继续，把现金带上。九点多的时候我给徐某某打了电话，要他开车来接我。到平坦村塘军顶的时候是十一点多，当时本某某喝醉酒了，我问他：和你一起看树苗的人在哪儿？要把事情办好，他说他俩吵架后将他赶走了，并且说没事，已经给了他同伴800元钱，把他的嘴堵住了。我就说我头晕的不行，你装吧，本某某装了几下后由于喝酒头晕也没有再装，徐某某就自己装了。车装好了之后，本某某和徐某某用彩条布将树苗盖上，用绳子绑好，我给了他8000元钱，其中就有19日晚上欠的2000元（我欠他2100元，他说那一百元让我下去吃饭），我对他说，今晚上可能有人堵�他说出事了他一个人担着，我就和徐某某下来了。走到平坦村水泥路面的地方，车就被一个老汉和一个年轻人堵住了，我下车想给那个老汉点钱，但是两个人都没有要。我返回去给本某某打了电话，本某某骑着摩托车下来了，我没到跟前去。等他们走了之后，我给我朋友李青林打了电话，他开着车来将我接走了。
4、鉴定意见
（1）价格鉴定结论书，海东地区发展和改革委员会价格认证中心东发改价鉴定（2013）56号，经鉴定：被盗的青海云杉树苗每株价格为2.98元。
（2）司法鉴定意见书，青海省法医精神病司法鉴定所（2013）精鉴字第941号，经鉴定：被鉴定人田某某无精神病，在实施危害行为时具有完全刑事责任能力。
5、勘验、检查、侦查等笔录
（1）刑事照片16张，证明案发现场概貌、被盗地点地面情况，现场遗留的车胎印痕、被扣押的青BE155**号车辆货厢及车�内装载的的树苗状况，清点被盗树苗现场状况。
（2）现场勘查笔录，证明案发地点、路面、痕迹及车辆情况。
（3）现场平面示意图，证明案发现场地理方位，中心现场地点及周边环境情况。
6、其他证明材料
（1）乐都区中岭乡人民政府证明，被告人本某某于2013年4月26日开始，守护中岭乡平坦村塘军滩造林用云杉苗、山杏苗。
（2）区农技推广中心证明，田某某自2012年3月开颅手术后，2013年10月才到单位上班，语言表达、交流较原来迟缓，反应迟钝，考虑问题简单。
（3）职工因工、因病伤残疾病证明书，证明被告人田某某患脑瘤及其并发症。
（4）乐都区残疾人康复医疗门诊处方签，证明被告人田某某脑瘤手术之后造成了很多不良后果，仍在康复治疗中。
（5）海东市乐都区中岭乡人民政府、中岭乡平坦村民委员会谅解书，被告人本某某与田某某的行为得�被害人的谅解，请求对二被告人从轻处罚。
（6）刑事照片9张，勘验现场说明一份，该证据由检察院补充侦查提供，证明第一次被盗云杉树苗的数量为6488株。
原判认为，被告人本某某、田某某以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，盗窃价值53306.24元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的事实清楚，证据确实充分，二被告人的辩护人关于第一次盗窃树苗的数量提出的辩护意见合理，本院予以采信。被告人田某某的辩护人提出田某某系从犯的辩护理由，经查，二被告人在本案中的作用相当，不宜区分主从犯，对其辩护理由，本院不予支持。二被告人的辩护人关于二被告人有自首情节，且赔偿被害人经济损失，予以从轻或减轻处罚的辩护理由合理，本院予以支持。被告人本某某、田某某案发后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，对二被告人可以减轻处罚。鉴于被告人本某某、田某某积极赔偿被害人经济损失，取得被害人的谅解，可视为有悔罪表现，对二被告人可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条之规定，遂作出了以上判决。
上诉人田某某以量刑过重，应对其判处缓刑为由向本院提出上诉。
经审理查明，被告人本某某系乐都区中岭乡政府雇用的护林员，欲利用守护树苗的便利条件，将树苗售出谋取利益。2013年5月19日下午，经被告人本某某、田某某事先商议后，在当晚10时许，被告人田某某乘坐徐某某驾驶的青BE15**号双排货车，到达中岭乡塘军顶，盗窃中岭乡政府假植此处的云杉树苗，被告人本某某得赃款3900元。后被告人田某某将盗得的云杉树苗拉走并种植在个人的租地中。经清点被盗云杉树苗数量为6488株。经鉴定：被盗云杉苗每株价值2.98元，共19334.24元。
2013年5月20日15时许，被告人本某某再次打电话向被告人田某某售卖树苗。当晚11时许，被告人田某某与徐某某驾驶青BE15**号双排货车赶至中岭乡塘军顶，再次盗窃青海云杉树苗11400株，山杏树苗2捆，由被告人田某某向被告人本某某支付赃款8000元。在徐某某驾车与被告人田某某拉载树苗行至平坦村时，被护林员杨某某拦住并向中岭乡政府报告，被告人田某某随即逃离现场。之后被告人本某某闻讯赶至现场，并向乡政府工作人员如实说明情况。经鉴定：被盗云杉价值33972元。2013年5月21日，被告人田某某到乐都区公安局投案。案发后，被告人本某某退赃9800元，被告人田某某退赃20000元。部分被盗树苗已追回发还失主的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
关于上诉人田某某�量刑过重，应对其判处缓刑的上诉理由。经查，上诉人田某某因为脑瘤分别于1987年2012年做了两次开颅手术。因年龄已大，病情恢复状况不好，现在正在恢复与治疗期间。另外鉴于上诉人田某某有自首情节，对其应从轻或减轻处罚。其积极赔偿被害人经济损失、取得被害人谅解、缴纳罚金、自愿认罪。乐都县司法局提交了对上诉人田某某应适用非监禁刑的社会调查评估表及公安机关提交了上诉人田某某不适用继续关押的证明，根据以上情况和本案的具体现状对上诉人田某某被判处缓刑不会危害社会。对上诉人田某某可适用缓刑。
本院认为，原审被告人本某某及上诉人田某某以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，盗窃价值53306.24元，属数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定的事实清楚，证据确实，定性准确，审判程序合法，但是对上诉人田某某的量刑过重，上诉人田某某关于对其应适用缓刑的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十三条第一款、第六十七条、第七十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）之规定，判决如下：
一、维持乐都县人民法院（2014）乐刑初字第20号刑事判决书对原审被告人本某某的定性、量刑及罚金部分，上诉人田某某的定性、罚金部分；
二、撤销乐都县人民法院（2014）乐刑初字第20号刑事判决书对上诉人田某某的量刑部分；
三、上诉人田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决书生效之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 靑
审 判 员 田亚萍
代理审判员 马晓辉
二〇一四年七月三日
书 记 员 乔晓平