浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终1221号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴关渭，男，1950年1月12日出生，汉族，小学文化程度，原系杭州市富阳区富春街道后周村村主任、杭州市富阳区富春街道后周村经济合作社主任、杭州市富阳区富春街道后周股份经济合作社董事长，户籍所在地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区，系杭州市富阳区第十五届人大代表。1996年12月7日因犯受贿罪被判处有期徒刑五年，1997年8月8日经再审程序被改判为有期徒刑一年七个月。因本案经杭州市富阳区人大常委会许可后于2015年8月27日被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人杨甜、程雯雯，浙江允道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈合中，女，1953年6月18日出生，汉族，小学文化程度，经商，户籍所在地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。因本案于2015年8月27日被刑事拘留，同年10月2日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人朱春莲，浙ＸＸ光律师事务所律师。
原审被告人周某，男，1958年5月18日出生，汉族，初中文化程度，原系杭州市富阳区富春街道后周村出纳、杭州市富阳区富春街道后周村党总支部委员、杭州市富阳区富春街道后周村村委委员，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2015年9月1日被刑事拘留，同年9月23日变更为取保候审。
原审被告人戴某4，男，1956年7月27日出生，汉族，小学文化程度，原系杭州市富阳区富春街道后周村党总支部书记、杭州市富阳区富春街道后周改制改革领导小组组长，户籍所在地杭州市富阳区。2009年11月16日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2015年9月2日被取保候审。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控原审被告人戴关渭犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪，原审被告人陈合中犯非国家工作人员受贿罪，原审被告人周某、戴某4犯挪用资金罪一案，于2016年12月1日作出（2016）浙0111刑初71号刑事判决。原审被告人戴关渭、陈合中均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，1998年5月26日戴关渭与周立仁代表的后周经济合作社签订河浦（水面积）转让合同，以每亩4万元的价格转让后周医院边水面积，合同确定河浦面积为3亩，按划定四至范围实量确定实数；后周村应按村镇建设规划，规划给戴关渭通道，道路规划在医院前，后双方确定转让河浦面积为6.26亩。富阳后周医院为后周村办医疗机构，性质为集体所有制。1998年8月18日富阳市土管局收到富阳后周医院以中药仓库项目名义提出的用地申请，征用富阳后周医院边断头河浦废地三亩，后经富阳市人民政府批准用地面积2000平方米。1998年11月24日富阳后周医院提出土地使用权登记申请，1998年12月3日确权登记2000平方米，颁发国有土地使用权证，土地使用者为富阳后周医院，使用权类型为划拨，登记为富国用（98）字第91号国有土地使用权证。之后戴关渭、陈合中在上述土地使用证范围中位于后周医院传达室南面、兴达路西面位置建造四间二层房屋。经杭州市富阳区国土资源局确认，富阳后周医院富国用（98）字第91号宗地范围的实测面积为1297平方米，其中原河浦边线内面积为923平方米，河浦边线外面积为374平方米，河浦边线外374平方米为原后周村集体所有土地。戴关渭、陈合中建造四间二层房屋位于后周医院传达室南面、兴达路西面，其土地在河浦边线外374平方米范围内。
2004年初，上海万星公司下属的杭州万星公司获悉富阳市富春街道孙权路戴家墩区块要进行旧城改造，上海万星公司董事长董某1指定时任杭州万星公司董事长王某1负责该项目的前期工作（即后期的碧云天项目）。由于该项目涉及后周村安置用地，作为开发商的杭州万星公司需返还一定比例的营业房、办公用房。为此，董大根和王柏明找到时任后周村村主任的被告人戴关渭进行协商，双方就返还营业房的层数经多次协商未能达成一致意见。期间，被告人戴关渭主动向杭州万星公司提出将其个人建造，在预开发区块外建筑面积为238.8平方米的四间二层房屋也一并纳入拆迁范围，并要求以1：1的比例给其安置兴达路路口第一、二间位置的营业房，后双方达成口头协议。随后，在被告人戴关渭的主导下，2005年1月11日，杭州万星公司与后周村签订了安置协议，后周村以5.3579亩安置土地指标获得杭州万星公司二层共计3000平方米营业房返还安置。期间，涉及戴关渭、陈合中建造的四间二层房屋经评估的价值为135485元。2007年9月29日，接替王某1负责碧云天项目的杭州万星公司总经理俞某与被告人陈合中签订了房屋拆迁补偿安置协议书，按前期双方口头协议内容明确将被告人戴关渭、陈合中的上述四间二层房屋安置位于兴达路口第一至第二间一、二层连体营业用房238.8平方米，地下停车位2只。同日，被告人戴关渭代表后周村与杭州万星公司签订拆迁安置协议，约定返还后周村营业房3000平方米，地下停车位20只。
2009年1月，由俞某出面联系被告人戴关渭，表示以支付利息的方式向后周村经济合作社借款500万元，同年1月20日、21日，在被告人戴关渭的主持下分别召开了后周村村支两委会议和村民代表会议，通过了杭州万星公司的借款要求，于同年1月21日签订了为期五个月的借款协议。2009年6月2日又同意延长借款期限五个月，后周村经济合作社从中赚取利息100余万元。
2011年碧云天项目进入竣工验收阶段，在营业房实际交付过程中，因返还的营业房面积、位置等问题，杭州万星公司与后周村发生纠纷，项目迟迟得不到后周村的安置确认，杭州万某公司面临支付大额违约金风险。而同期安置给被告人戴关渭、陈合中夫妻位于兴达路1-1号、1-2号的二间营业房面积达287.25平方米，超出协议约定面积48.45平方米，戴关渭、陈合中多次找到俞某交涉，以扣除公摊面积、支付过渡费等非协议约定内容为由，要求免除超出约定面积部分的款项并索要地下停车位1只。董某1和俞某为使杭州万星公司与后周村顺利签订安置交付协议，同意了被告人戴关渭、陈合中提出的要求。2011年9月1日，陈合中与杭州万星公司签订文件，确认接收A15-17三只地下车位。2011年12月16日，被告人戴关渭代表后周村与杭州万星公司签订了安置交付协议，由杭州万星公司向后周村经济合作社支付返还营业房面积不足部分的补偿款及延期交房违约金共计7475360元。因资金紧张，杭州万星公司提出由后周经济合作社向银行贷款700万元用于支付上述款项，该贷款由杭州万星公司担保并还本付息，该方案在被告人戴关渭的主导下，经后周村村支两委会议和村民代表大会讨论后通过。同年12月20日，杭州万星公司与陈合中签订结算单，载明杭州万星公司将位于兴达路1-1号、1-2号总面积为287.25平方米的营业房及地下停车位3只安置给被告人戴关渭、陈合中夫妻，其中确认去除公摊面积后的面积差为13.6平方米，应收戴关渭、陈合中夫妻款项444420元，万星公司应付延期违约金24万元，鉴于戴关渭、陈合中夫妻未领取房屋评估费及过渡费，将戴关渭、陈合中夫妻应支付的204420元与评估费、过渡费抵去，另增加地下车位1只，陈合中应支付万星公司的款项为0元。同日，陈合中向杭州万星公司支付维修资金2775.6元、物业费2796.8元，共计5572.4元。2012年5月30日，戴关渭、陈合中夫妻将该营业房办理了合法的房产登记手续，产权为夫妻共有。经评估，上述营业房每平方米价格为21000元，地下停车位每只价值80000元，共计价值6272250元。
原审以非国家工作人员受贿罪，分别判处被告人戴关渭有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币300000元；判处被告人陈合中有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币250000元；并判令扣押在案的涉案财物杭州市富阳区富春街道兴达路1-1号、1-2号营业房及车位三只，发还给被害单位。
上诉人戴关渭上诉称：其被拆迁房屋是建立在其购买的土地上，系1998年与后周村签订的河浦转让协议所得，填平后用于盖房，故享有拆迁安置补偿的权利；其获得的安置补偿与职务之间没有刑法上的因果关系，后周村拆迁及补偿决定均由集体作出，房产公司没有行贿的必要；价格认定结论书不具有法律规定的形式要件，程序违法，不能作为定案依据。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求本院改判无罪。
上诉人戴关渭的辩护人提出：（1）事实部分。戴关渭夫妻所建四间两层房屋系在自己土地上建造，该土地实质是后周村因欠戴关渭12万元用该地抵债，也并非是村里划拨给戴关渭使用的通道上；万星公司将该四间两层房屋纳入拆迁红线范围系从商业项目的整体利益出发，同时获得了土管部门的审核和同意，并非谋求戴关渭的职务关照，且戴关渭从未主动要求将该房屋纳入拆迁范围；该四间两层房屋被拆迁后获得的补偿属于正常范围，也符合万星公司的商业利益，并非利用职务便利索贿所得。（2）定罪部分。戴关渭不具有非法占有公私财物的主观故意，也不存在利用职务便利为万星公司谋利的客观行为，而是因其拥有合法产权的房屋被拆迁而获得相应补偿。（3）证据部分。富阳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》既没有鉴定人员的资质，也没有鉴定人员的签名，不具有合法性，不能作为定案证据。综上，请求本院依法改判无罪。
上诉人陈合中上诉称：其不具有非国家工作人员受贿罪所要求的主体身份，也没有与戴关渭有过利用职务便利为他人谋利、索取或收受他人财物的通谋，除了拆迁补偿事宜，其与万星公司并无其他接触和沟通，也未收到过万星公司的任何请托事项，其与戴关渭名下的兴达路1-1、1-2号营业房是基于拆迁补偿安置所得，标准也未明显高于其他村民。综上，其行为是正常的民商事谈判行为，原判认定事实错误、证据采信失当、适用法律错误，请求本院依法改判无罪。
上诉人陈合中的辩护人提出，上诉人陈合中并未在后周村任职，无职务便利可利用，既无索取或收受他人财物的主观故意，又无可利用职务便利为他人谋取利益的客观行为，所获拆迁安置的房屋属于真实的拆迁交易关系所得并非索取的财物，原判认定事实不清、证据不足，适用法律错误。综上，请求本院依法改判无罪。
经审理查明，原判认定上诉人戴关渭、陈合中非国家工作人员受贿的事实，有证人周某1、何某、戴某1、候某,4、王某2、董某2、吴某、郭某、董某3、周某2、黄某、陆某,4、戴某2、徐某、金某,董某1、俞某、王某1、周某、戴某4的证言，房屋拆迁补偿安置协议及价格评估书，陈合中房产公司结算单，补充协议，万某碧云天地下车位交接书，销售不动产统一发票，河浦转让合同，会议记录，变更土地使用证申请，协议书，申请报告，土地使用权收购合同，评估报告，房屋拆迁补偿安置协议书，保证借款合同，借款协议，会议记录，2011年9月26日会议记录，房屋建筑面积测绘报告，安置房交付协议及付款协议，申请报告，土地收购审批表，土地使用权收购合同，春秋北路区块征地红线图，孙某戴家墩地块用地三线图，富阳市国土局文件，富阳市人民政府《关于征用集体土地安置用地几个具体政策问题的通知》文件，建设项目选址意见书、富阳市建设项目选址审批表、图纸，碧云天项目设计概念图等，杭州市富阳区国土资源局关于戴关渭6.26亩河浦用地情况说明和补充说明、调取证据清单、调取证据通知书、杭州市富阳区卫生局文件、原富阳市土地管理局文件、后周医院及中药仓库土地现状图及照片、富阳市农村私人建房用地呈批表、集体土地使用证、私人建房许可证以及证人张某、赵某、沈某的证言，杭州市富阳区价格认证中心杭富价认定[2015]393号、428号价格认定结论书，富春街道党工委提供的相关文件，杭州市富阳区人大常委会文件，刑事判决书，归案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人戴关渭、陈合中亦有供述在案，所供能相互印证且部分情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人提出的戴、陈二人涉案四间两层房屋所建土地是其二人自己所有的相关诉辩意见。经查，（1）河浦（水面积）转让协议证实，戴关渭从后周村转让的3亩河浦土地有具体的四至，且协议中明确提及需要通道以及通道位置是在后周医院前面的空地上；（2）证人周某、戴某1、吴某等的证言也印证了上述事实；（3）上诉人戴关渭所持的土地证证实，土地证上所涉土地面积包括其二人所建的四间两层房屋的所在位置，但也明确该土地性质系国有划拨土地，所有者系后周医院（性质为集体所有）；（4）上诉人戴关渭、陈合中亦曾供述过涉案四间两层房屋是建立在村里划给其的通道上，只是坚持认为即使是通道也是其自己的土地，结合上诉人戴关渭二审提审时在《富阳市后周医院宗地图》、《富阳市后周医院现状图》上的亲笔画图可知，土地证上所涉的3亩土地范围与最初从后周村签订河浦（水面积）转让协议抵过来的3亩土地范围并非完全吻合，正是因为该3亩河浦土地没有出路才需要专门划出通道，而根据农村一般惯例，作为通道的土地只有通行权而没有其他权利包括在上面修建房屋的权利，二上诉人涉案的四间两层房屋却恰恰是修建在兴达路路边，并且作为店面房出租获利，如果所抵的3亩河浦土地本身就是接壤马路的，那就没有必要在河浦（水面积）转让协议中特别约定划出通道。综上，二上诉人涉案的四间两层房屋并非是建立在后周村抵给其的3亩河浦土地范围内，不属于其二人私人所有。故上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人所提的相关辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人提出的戴、陈二人涉案四间两层房屋被纳入万星公司碧云天项目系万星公司主动提出、且符合万星公司自身利益的相关诉辩意见。经查，（1）《土地使用权收购合同》及其附图即《富阳市土地储备中心（春秋北路区块）征地红线图》（2005年1月数字化测图）、《富阳市国土资源局（孙权路戴家墩）地块用地三线图（2007年2月数字化制图）》等书证证实，2005年时戴关渭、陈合中涉案的四间两层房屋并未纳入万星公司碧云天项目拆迁范围，而到2007年这四间两层房屋就被纳入拆迁范围。（2）证人董某1（系上海万星公司董事长）、王某1（系万星公司碧云天项目前期负责人）的证言可知，戴关渭主动向王某1提出要将自家的四间两层房屋纳入碧云天项目的拆迁范围，此后又提出种种要求，万星公司方面考虑到戴关渭是后周村村主任，在村里比较有话语权，整个碧云天项目拆迁安置补偿工作的顺利进行需要他的帮助，也只能答应了，在戴关渭的帮助下，碧云天项目才得以推进、完成。（3）上诉人戴关渭、陈合中所称是万星公司主动提出要将这四间两层房屋纳入碧云天项目的，其二人是不愿意拆迁的，后经万星公司方面苦苦相求才勉强同意的辩解明显与情理不符。综上，上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人所提相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴关渭及其辩护人提出的富阳市价格认证中心出具的《价格认定结论书》既没有鉴定人员的资质，也没有鉴定人员的签名，不具有合法性，不能作为定案证据的诉辩意见。经查，富阳市价格认证中心是依职权开展工作的法定机构，具备法定的认定资格和条件，其接受委托对涉案的营业房以及地下停车位进行价格认定，该中心出具的价格认定结论内容和程序均符合上级价格鉴定部门的统一要求。故一审法院据此认定该价格认定结论书合法有效、并作为证据采信并无不妥，因此上诉人戴关渭及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人提出的其二人不构成非国家工作人员受贿罪的相关诉辩意见。经查，上诉人戴关渭作为后周村村主任，在代表后周村与万星公司就村集体土地的拆迁安置补偿进行谈判的过程中，主导后周村村支两委会、村民代表大会，在其自身利益得到满足的前提下为万星公司碧云天项目的顺利推进、交付、完成等均提供了方便和帮助，使得万星公司减少了阻力、获取了利益，而后周村集体利益则受到了损失；另一方面，在整个拆迁补偿安置谈判过程中，上诉人戴关渭主动向万星公司提出将自家四间两层房屋也纳入拆迁范围，此后上诉人戴关渭、陈合中又多次向万星公司提出增加置换面积、免除应缴款项，索要额外车位等要求，而上诉人陈合中虽然并未在后周村担任任何具体职务，但其与上诉人戴关渭之间系夫妻关系，两人分工合作、互相配合，具有共同的犯罪故意并实施了相应行为。综上，原判定性正确，上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人所提关于定性的相关诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人戴关渭伙同陈合中利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。且系共同犯罪。原判定罪正确，审判程序合法，故上诉人戴关渭、陈合中及其各自辩护人请求依法改判无罪的请求，本院不予支持。鉴于上诉人戴关渭、陈合中在共同犯罪中所处地位和作用不同，原审没有区分主从犯不妥，二审予以纠正，上诉人戴关渭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人陈合中在共同犯罪中主要系依仗戴关渭的职权，起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）戴关渭、陈合中之上诉。
二、维持杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑初71号刑事判决第一、三项和第二项中对被告人陈合中的定罪部分。
三、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111刑初71号刑事判决第二项中对被告人陈合中的量刑部分。
四、上诉人（原审被告人）陈合中犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币200000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2020年8月26日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋祖峰
代理审判员 高 强
代理审判员 陈洒洒
二〇一七年四月十九日
书 记 员 陆勋潮