陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑二终字第00045号
抗诉机关府谷县人民检察院。
原审被告人齐某，2010年11月11日因涉嫌犯盗窃罪被榆林市公安局收容教养1年6个月，2012年3月2日释放。2012年7月7日因涉嫌犯盗窃罪被府谷县公安局刑事拘留，同年8月7日被逮捕，现羁押于府谷县看守所。
指定辩护人马少强，陕西文生律师事务所律师。
原审被告人王某，2012年8月23日因犯交通肇事罪被府谷县人民法院判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年。2012年9月3日因涉嫌犯盗窃罪被府谷县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现羁押于府谷县看守所。
指定辩护人卢江，陕西文生律师事务所律师。
府谷县人民法院审理府谷县人民检察院指控原审被告人齐某、王某犯盗窃罪一案，于2012年12月3日作出（2012）府刑初字第00276号刑事判决。原公诉机关府谷县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员王巧玲、刘绪照出庭履行职务，原审被告人齐某、王某及其指定辩护人马少强律师、卢江律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年7月4日下午5时许，原审被告人齐某勾结原审被告人王某窜至府谷县孤山镇党家畔村，在党某家盗窃现金48000余元，后以2000元给自己和王某每人各买了一部手机，第二天给了王某3500元，自己往卡上存了37000元。案发后，府谷县公安人员从齐某处追回2000元和内有37000元的农业银行卡一张、手机一部。向王某追回3500元、手机一部。均返还给被害人党某，被害人党某书面请求对两原审被告人从轻处罚。
另查明，被告人王某2011年6月8日因犯交通肇事罪，于2012年8月23日被府谷县法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
据此原审法院认为，被告人齐某，王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。本案中，被告人齐某虽非被害人党某法律意义上的继子，但被害人党某与被告人齐某的生母以夫妻名义一块生活多年，事实上二人已形成继父子关系，共同生活期间，被害人党某与被告人齐某的母亲一起抚养被告人齐某，而被告人齐某的母亲现仍与被害人党某一起生活，故被害人党某与被告人齐某已形成事实上的近亲属关系，且被告人齐某盗窃起因是记恨被害人党某在共同生活期间对其严厉管教，故为促进被告人一家的家庭和睦，进而促进社会和谐，可对被告人齐某减轻处罚。而第二被告人王某亦与被害人党某有亲属关系，故本案在量刑时应与一般盗窃罪的量刑有所区别。二被告人在实施共同犯罪过程中，被告人齐某提议盗窃，且熟悉被害人家里情况，又分得大部分赃款，是主犯，被告人王某参与实施盗窃，但分赃很少，是从犯，应对被告人王某减轻处罚。鉴于被害人党某的失盗钱财大部分已被追回，被害人亦请求对二被告人从轻处罚，且二被告人均主动认罪，故可对二被告人从轻处罚。被告人王某的盗窃罪系漏罪，应与之前判处的交通肇事罪数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条之规定，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项之规定，作出如下判决：一、被告人齐某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币10000元。二、撤销府谷县人民法院（2012）府刑初字第00200号刑事判决中被告人王某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年的缓刑。三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元，前犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人齐某的非法所得人民币3500元继续追缴，返还被害人。
抗诉机关抗诉认为，原审被告人齐某盗窃被害人党某的财物不属于盗窃近亲属财物，故原判量刑畸轻，提请本院依法判处。
经二审审理查明，被告人齐某12岁时随母亲郁某某改嫁到了被害人党某家，其母亲与党某并未领取结婚证，是同居生活。齐某16岁时与党某发生矛盾并被党某殴打一次，之后便离开党某家回到三道沟李家梁村爷爷齐八十一家生活至今，其母郁某某仍一直与党某共同生活。齐某对党某殴打自己的事怀恨在心，又因平时没有固定收入，遂产生了盗窃党某家的念头。2012年7月4日下午5时许，被告人齐某勾结被告人王某（被害人党某的外甥），窜至府谷县孤山镇党家畔村，在党某家盗窃现金48000余元，后以2000元给自己和王某每人买了一部手机，第二天给了王某3500元，自己往卡上存了37000元。破案后府谷县公安人员从齐某、王某处追回42500元现金和两部手机返还给被害人党某，并取得被害人的谅解，且请求对二被告人从轻处罚。
原审被告人王某2011年6月8日因犯交通肇事罪，于2012年8月23日被府谷县院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
认定上述事实，有经过当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实。
刑事案件受理案件决定书、立案登记表、破案报告表证明，被害人党某报案后，府谷县公安人员依法立案并查获了二被告人。
被害人党某陈述，2012年7月4日下午，其出去时将48000元现金放在腰包里，又将腰包放在家中枕头底下，晚上回来后发现钱不见了，就报了警。还陈述，被告人齐某12岁时随母亲郁某某到了其家与其共同生活，其未与郁某某领取结婚证，只是同居生活。齐某16岁时与其发生矛盾被其殴打后就回到他爷爷家，之后齐某离开其家回到三道沟李家梁村爷爷齐八十一家生活至今。其失盗的48000元系自己卖装载机和卖牛的收入。
扣押物品清单二份证明，案发后，府谷县公安机关依法向被告人齐某扣押2000元、农业银行卡一张，内有37000元，黑色仿苹果手机一部、作案工具钳子、改锥各一把、向被告人王某扣押3500元、直板手机一部。
领条二支证明，被害人党某将上述扣押的现金及手机领回。
榆林市公安局榆少教（2010）5号收容教养决定书证明，被告人齐某因涉嫌犯盗窃罪于2010年11月11日被收容教养1年6个月。
府谷县人民法院（2012）府刑初字第00200号刑事判决书证明，被告人王某因2011年6月8日犯交通肇事罪，于2012年8月23日被本院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
原审被告人齐某供述，其因继父党某对其殴打，后来向母亲要钱母亲也没有给所以记恨在心，起了盗窃的念头，就向王某提议盗窃的。其与王某盗窃了党某的钱后，以2000元给自己和王某每人买了一部手机，第二天给了王某3500元，自己往卡上存了37000元。
原审被告人王某的供述与被告人齐某的供述一致。
户籍证明信、常住人口信息各一份证明，被告人齐某、王某的自然信息。
被害人党某书写的证明证实，被告人王某系被害人党某的外甥，党某书面请求法院对二被告人从轻处罚。
本院认为，原审被告人齐某，王某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关所持原审被告人齐某盗窃被害人党某财物不属于盗窃近亲属财物之理由。经查，虽然齐某母亲与党某并未领取结婚证，不是法律意义上的夫妻，只是同居生活。但原审被告人齐某及其母亲郁某某和被害人党某在共同生活期间，被害人党某与齐某的母亲一起共同抚养齐某，形成了家庭成员关系，且齐某的母亲现仍与被害人党某一起同居生活，故原审被告人齐某盗窃被害人党某财物，可比照2013年4月4日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中第八条之规定偷拿家庭成员或者近亲属的财物，从宽处理。故抗诉机关抗诉理由，不予支持。鉴于原审被告人齐某与被害人党某形成的家庭成员关系，原审被告人王某与被害人党某之间也是舅舅和外甥的亲戚关系，且该次盗窃大部分钱财已追回，犯罪情节轻微，被害人也表示谅解并请求对二原审被告人从轻处罚。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，可对二原审被告人从宽处理，免于刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯对原审被告人量刑偏重，应予改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条之规定判决如下：
一、撤销府谷县法院（2012）府刑初字第00276号刑事判决
二、原审被告人齐某犯盗窃罪，免于刑事处罚。
三、原审被告人王某犯盗窃罪，免于刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗涛
代理审判员 孙路
代理审判员 白娇
二〇一三年四月十七日
书 记 员 刘磊