广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终10882号上诉人（原审被告）：余惠华，住广州市海珠区。委托代理人：周成涛。被上诉人（原审原告）：广州东华物业管理有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：陈可，总经理。委托代理人：徐孟强、梁结明，均系广东四端律师事务所律师。上诉人余惠华与被上诉人广州东华物业管理有限公司（以下简称东华公司）因物业服务合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2003年4月28日，东华公司（乙方）与广州新船房地产开发有限公司(甲方)签订《物业管理委托合同》，订明甲方将广�市海珠区江丽路4-42号新理想华庭商住楼委托乙方实行物业管理，委托管理期限自2003年5月1日起至2008年4月30日止；此期限内业主委员会在物业行政管理部门的指导下依法成立的，合同自行终止，由业主委员会依法选聘物业管理公司进行管理；本合同期满后，业主委员会尚未成立的，甲乙方可协商续签合同。本物业的管理服务费，住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米1.95元向业主或物业使用人收取；甲方逾期缴交有关费用的，从逾期之日起按应缴款的千分之五交滞纳金；等。该合同在房管部门备案。2014年7月27日，广州市海珠区新理想华庭业主委员会（甲方）与东华公司（乙方）签订了《新理想华庭物业服务管理合同》，约定：甲方亦基于乙方曾服务新理想华庭多年时间，经双方协商甲方将上述物业委托于乙方实行物业管理，委托管理期限试行合作一年，自2014年6月1日起至2015年5月31日止；双方对本合同的框架条款认同草签后，根据甲方的意见由乙方在十天内拟出本物业小区的服务管理细则，包括合符政府规定的物业服务管理标准收费、停车费等，经甲方认可正式签订后与本合同具有同等效力；等。同日，广州市海珠区新理想华庭业主委员会（甲方）与东华公司（乙方）又签订了《新理想华庭服务合同补充条款（细则）》，订明小区住宅部分物业服务管理费收费标准为1.9元／平方米，商铺部分物业服务管理费收费标准为1.9元／平方米；等。据房管部门核发的《房地产权证》记载，海珠区江丽路16号1803房的产权人为余惠华，该房屋的建筑面积为126.9319平方米，房屋所有权来源为赠与，登记日期为2007年2月28日。据广州市房地产档案馆2015年3月3日出具《房地产登记簿查册表》记载，涉案房屋的产权人�周成涛，交易日期为2004年1月5日，2007年2月26日余惠华申请赠与；产权变更，本案房地证已收回；等。2015年3月9日，广州市房地产档案馆出具了《房地产登记簿查册表》，该查册表记载的涉案房屋的情况与上述《房地产权证》记载的情况一致。余惠华为证明其抗辩意见，提交了以下证据：1、（2001）海房初字第2070号民事判决书（其中记载的原告为曾某、张某）；2、收据（其中反映周成涛缴纳了新理想华庭A座1803房的集资分摊费用）；3、《建设新理想华庭路段江堤观光道工程协议》；4、《关于滨江东路延长线新理想华庭前广州新电视塔供水管工程施工的函》及施工方案。经质证，东华公司对证据1的真实性、合法性没有异议，但认为该案件判决与其无关，余惠华陈述的达成三方协议是没有依据的，东华公司不予确认；对证据2的真实性、合法性没有异议，关联性不予确认，认为该费用是设施设备、维修费用的分摊费用，已进行过公示而且集资过程经业委会监督；对证据3的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案无关；因证据4是复印件，对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。东华公司于2015年11月16日提起本案诉讼。诉讼中，东华公司、余惠华均确认：1、余惠华除管理费外，其他水电费杂费均有支付；2、涉案小区已成立业主委员会。东华公司述称合同没有约定物业管理费的支付周期，但涉案小区的交易习惯为当月支付当月的管理费。余惠华对此表示其没有向东华公司支付过物业管理费，东华公司也没有向其发出过缴费通知及告知过缴费的情况，其不清楚缴费的周期。余惠华表示其于2007年2月才开始使用涉案房屋。因本案纠纷，东华公司于2015年11月16日向原审法院起诉，请�判令：1、余惠华支付从2005年5月起至2015年10月止的管理费30387.42元（按涉案房屋建筑面积126.93平方米×每月每平方米1.9元的标准计算）及滞纳金（从2005年6月1日起至清偿款项之日止，每日按欠费金额的千分之一计）；2、余惠华承担本案的诉讼费用。原审法院认为：东华公司从2003年起对新理想华庭小区提供前期物业管理服务，后又与新理想华庭小区业主委员会签订物业服务管理合同，继续对新理想华庭小区进行物业服务管理至今。余惠华所有的房屋位于新理想华庭小区内，故东华公司与余惠华之间形成了事实上的物业管理服务合同关系。根据公平原则，东华公司向余惠华提供了物业服务，余惠华应支付相应对价。余惠华于2007年2月28日才通过赠与方式取得涉案房屋的产权，故对东华公司要求余惠华支付从2007年2月28起至2015年10月止的物业管理费（每月物业管�费应按1.9元/平方米×126.93平方米标准计）的诉请合理合法，原审法院予以支持。东华公司主张的超过原审法院支持部分的物业管理费的请求，依据不足，原审法院不予支持。东华公司、余惠华双方没有约定缴交物业管理费的时间，东华公司主张涉案小区的交易习惯为当月管理费当月交，对此余惠华没有确认，故东华公司陈述的缴费周期对余惠华没有法律约束力，东华公司要求余惠华承担逾期支付管理服务费的滞纳金，缺乏依据，原审法院不予支持。同理，鉴于东华公司、余惠华对物业管理费的缴费时间没有约定，且余惠华不确认东华公司所陈述的缴费习惯，故东华公司陈述的缴费周期对余惠华没有法律约束力，东华公司可随时向余惠华主张物业管理费，因此余惠华只同意支付起诉前两年的物业管理费的抗辩意见，依据不足，原审法院不予采纳。余惠华认为东华公司不作为、占有公共资源，且其与东华公司和开发商以逾期交楼违约金抵扣物业管理费的抗辩意见，也缺乏依据，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《物业管理条例》第二十一条、第四十二条及最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年5月10日作出如下判决：一、余惠华在本判决生效之日起10日内，支付从2007年2月28日起至2015年10月止的管理服务费给广州东华物业管理有限公司（每月按1.9元/平方米×126.93平方米标准计）。二、驳回广州东华物业管理有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1222元，由广州东华物业管理有限公司负担673元，余惠华负担549元。判后，上诉人余惠华不服原审判决，向本院提起上诉称：一、东华公司一审中确认小区交易习惯为当月支付当月的管理费，而周成涛与余惠华入住小区至东华公司提出起诉止，长达十三年的时间里，东华公司在清楚未收到物管费的情况下，却从未以书面和口头的方式通知余惠华交纳物管费，明显有违常理，参考双方从事的民事行为及依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条规定，可以推定双方订立合同。二、新证据证明部分缴费期限应予以重新确认。从新理想华庭业委会2015年9月6日致东华公司的信函可知：东华公司在物业合同期满后未履行处置所得利益的义务，且双方无法就续约问题达成共识，根据《中华人民共和国合同法》第三、四条，相关物业服务合同权利义务终止，因此2015年9月6日后的物业费不应再支付。三、新证据证明东华公司的主�部分已超两年诉讼有效期。广州新船房地产开发有限公司（甲方）与东华公司（乙方）签订的服务合同适用普通诉讼时效，东华公司上诉时已远超两年诉讼有效期，且根据新提交的缴费证据及东华公司在一审中供述，东华公司明知业主未交物管费却一直没有主张债权，应视为已过诉讼有效期。四、广州新船房地产开发有限公司与东华公司签订的书证缺首页，无法揭示其标题，其合同条款经多人书写涂改，没有骑缝印，疑点极大缺乏真实可信度。五、东华公司没有履行按3:3:4的比例约定处置所得收益应视为无理迟延履行主要债务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，应视为已解除合同。六、东华公司擅自占用改变小区绿地的使用功能，存在重大过失，且不履行物管合同内相关义务，侵占业主利益。综上，余惠华上诉请求：1、撤销原判第一项，改判余惠华支付《新理想华庭物业服务管理合同》一年的物业管理费；2、本案一、二审诉讼费由东华公司负担。被上诉人东华公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。双方对原审法院查明的事实均无异议，本院亦予以确认。另查明，一、余惠华二审提交了周成涛2003年的购房合同、《权益转移协议》，新理想华庭业主委员会与东华公司的往来函、东华公司不作为资料以及侵占业主权利、业委会维权等图片及光盘。东华公司认为余惠华二审提交的证据不属于新证据，对证据的真实性、关联性均不予确认，且不能证明东华公司认可并接受余惠华主张的违约金和管理费相抵扣的事实以及余惠华的上诉主张。二、余惠华二审中提交了广州市海珠区国土资源和规划局出具的《公开政府信息答复书》以证明东华公司未办理物业管理合同备案�物业服务合同无效，东华公司认为物业合同签订即生效，并非需要备案，且与开发商新船公司签订物业管理合同以及与涉案小区业委会签订了案涉合同均有原件，其中与开发商签订物业合同是2003年经广州市海珠区国土资源和房屋管理局第四管理处盖章予以备案，而余惠华提供的《公开政府信息答复书》的答复部门是海珠区国土资源和规划局，但盖的章却是国土资源和房屋管理局海珠区分局，其答复的部门和东华公司物管备案的合同部门存在差异。三、东华公司陈述按照小区管理制度，小区物业人员会每月上门向欠费人催讨，但东华公司没有书面证据，对于其他业主也是以此方式催讨欠缴的物业费。四、余惠华确认业委会没有通知东华公司退场。五、余惠华在二审中提交《反诉状》，要求：东华公司公布共有部分的使用和收益情况和建筑区划内规划用于停放汽车的�位、车库的处分情况，并按合同约定处置收益；东华公司对擅自占用、处分业主共有部分改变其使用功能进行经营性活动的处分行为无效，责令东华公司恢复原状并赔偿损失。东华公司不同意余惠华提出的反诉及不同意在本案中对此一并予以调处。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为：一、东华公司是否有权收取物业服务费？二、东华公司的诉讼请求是否已过诉讼时效？评析如下。关于第一个争议焦点。其一，原�法院认定东华公司与余惠华之间形成事实上的物业管理服务合同关系，论理清晰，合理有据，本院予以确认且不予赘述，至于东华公司与开发商及小区业委会签订的合同是否办理了备案，并不能否定上述认定。余惠华提交了图片等资料以主张东华公司提供的物业服务差而不应收取物业服务费，由于物业服务是一个动态且持续的过程，余惠华提供的图片并不足以证明东华公司不能收取物业服务费，且在小区业主委员会并未通知东华公司退场的情况下，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”，因此，余惠华以东华公司服务差等为由主张不支付物业服务费的上诉理由不成立，本院不予采信。其二，余惠华以另案诉讼的违约金发生债务转移为由，主张其与东华公司形成以违约金抵扣物业服务费的协议，但东华公司对此予以否认，而余惠华所称东华公司只开具2004年3-5月的发票后一直未向其主张权利等事实亦不足以印证该主张，故余惠华以此为由不同意支付物业服务费的理由亦不成立，本院亦不予采信。综上，原审法院根据公平原则，认定余惠华应支付东华公司向其提供物业服务的相应对价，并无不妥，本院亦予以维持。关于第二个争议焦点。从案涉双方诉辩的意见来看，东华公司主张物业服务费应按月缴纳且其亦是按照该做法�缴物业服务费，而且按月交纳物业服务费亦符合日常生活经验，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”的规定，原审法院认定东华公司、余惠华双方没有约定缴交物业管理费的时间，故东华公司可随时向余惠华主张权利，依据不足，本院予以纠正。由于东华公司未能举证证明其在起诉前向余惠华催缴过物业服务费，故余惠华提出东华公司的起诉前两年的诉讼请求已过诉讼时效的抗辩意见成立，本院予以采纳。综上所述，上诉人余惠华部分上诉理由成立，应予支持；原审判决应相应予以变更，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:一、维持广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1998号民事判决第二项；二、变更广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民三初字第1998号民事判决第一项为：余惠华在本判决送达之日起10日内，支付从2013年11月16日起至2015年10月止的管理服务费给广州东华物业管理有限公司（每月按1.9元/平方米×126.93平方米标准计）。本案一审案件受理费1222元，由广州东华物业管理有限公司负担937元，余惠华负担285元；本案二审案件受理费549元，由广州东华物业管理有限公司负担421元，余惠华负担128元。本判决为终审判决。审判长  岳为群审判员  柳玮玮审判员  黄春成二〇一六年十月二十一日书记员  张 辉