山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第58号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：济南世平劳务服务有限公司。住所地：济南市长清区。
法定代表人：孙士平，总经理。
委托代理人：王辉，山东昌平律师事务所律师。
委托代理人：韩卫东，男，汉族，济南世平劳务服务有限公司职工，住济南市槐荫区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：济南二建集团工程有限公司。住所地：济南市槐荫区。
法定代表人：王雪广，董事长。
委托代理人：张杏坛，男，汉族，济南二建集团工程有限公司职工，住济南市历城区。
委托代理人：张晨艳，女，汉族，济南二建集团工程有限公司职工，住济南市槐荫区。
原审被告：济南中鑫建筑劳务有限公司。住所地：济南市历城区。
法定代表人：乔明山，执行董事兼经理。
申请再审人济南世平劳务服务有限公司（以下简称世平劳务公司）因与被申请人济南二建集团工程有限公司（以下简称二建公司）、原审被告济南中鑫建筑劳务有限公司（以下简称中鑫建筑劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2012）济民五终字第195号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年4月10日作出（2013）鲁民提字第58号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人世平劳务公司的委托代理人王辉、韩卫东，被申请人二建公司的委托代理人张杏坛、张晨艳，原审被告中鑫建筑劳务公司的法定代表人乔明山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年8月27日，世平劳务公司起诉至济南市长清区人民法院称，2007年二建公司承建济南市长清区中华女子学院28#、30#、32#住宅楼建设工程，后二建公司将上述工程转包给中鑫建筑劳务公司。2007年11月7日，世平劳务公司与中鑫建筑劳务公司的项目经理陈某某签订劳务合同，合同约定由世平劳务公司对上述住宅楼的主体工程进行施工，合同并就计价方式、付款时间、违约责任等一应事宜做了约定。根据中鑫建筑劳务公司工地负责人张某某就世平劳务公司完成工作量出具的证明，中鑫建筑劳务公司欠世平劳务公司劳务费180696元未付。请求法院判令中鑫建筑劳务公司支付劳务费180696元及违约金30000元，二建公司承担连带清偿责任。
一审被告中鑫建筑劳务公司辩称，中鑫建筑劳务公司与世平劳务公司没有任何业务关系，只是承接了部分工程，而且提供的是劳务，不是转包性质。中鑫建筑劳务公司在工地项目负责人是乔某某，而非世平劳务公司所称的陈某某，故此请求驳回世平劳务公司的起诉。
一审被告二建公司辩称，二建公司与世平劳务公司间并未有任何经济往来及合同关系，世平劳务公司要求二建公司支付劳务费的请求无事实与法律依据，请求驳回其起诉。
济南市长清区人民法院一审认定，2006年二建公司将其承建的中华女子学院28#、30#、32#楼工程分包于中鑫建筑劳务公司。2007年10月7日，世平劳务公司（乙方）与中鑫建筑劳务公司济南市长清区中华女子学院28#、30#、32#项目部（甲方）签订合同书一份。合同约定：一、承包形式：乙方包清工。二、承包工程：长清区中华女子学院28#、30#、32#住宅主体工程。四、承包工程的施工内容：32#从地梁（含），30#从标准层二层（含），28#从标准层一层（含）至主体工程完工。依附此工程外零星工程量另行结算，并套用本合同价目。五、具体价格及计算办法。八、乙方责任。……4、对施工中发生的零星用工和无图尺寸的工程量及时要求甲方直接或间接负责人打条，零星用工每工日伍拾元整。十一、未尽事宜。……2、原已施工的28#标准层壹层部分砖量从乙方工程款中扣除0.15元／块，并办理相关手续。……十二、双方共同遵守合同，若有单方违约，将依法追究其责任，违约方承担违约金共三幢每幢叁万元。具体解决方式向济南市长清区人民法院提起诉讼。
施工过程中，中鑫建筑劳务公司现场技术施工负责人张某某（曾用名张某某）分别在2007年11月9日至2008年1月18日的零工记录签字，并于2008年1月18日对工程量及劳务费进行结算，共计180695.63元。
济南市长清区人民法院一审认为，世平劳务公司与中鑫建筑劳务公司签订的合同书是双方真实意思表示，合法有效，予以确认。世平劳务公司依合同约定为中鑫建筑劳务公司承接的工程提供劳务，经结算中鑫建筑劳务公司尚欠劳务费180695.63元的事实清楚，应予认定。因此，世平劳务公司要求支付该款，证据充分，合理合法，应予支持。二建公司承包工程后将其违法分包于中鑫建筑劳务公司，应与中鑫建筑劳务公司承担连带清偿责任。中鑫建筑劳务公司未按合同约定向世平劳务公司支付劳务费，已构成违约，世平劳务公司要求其支付违约金3万元合法有据，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，济南市长清区人民法院于2011年12月19日作出（2010）长民初字第1484号民事判决：一、由被告中鑫建筑劳务公司给付原告世平劳务公司劳务费180695.63元，限于判决生效之日起十日内付清。二、由被告中鑫建筑劳务公司给付原告世平劳务公司违约金30000元，限于判决生效之日起十日内付清。三、由被告二建公司对上述第一、二项给付内容承担连带清偿责任。一审案件受理费3914元，由两被告负担。
二建公司不服一审判决，向济南市中级人民法院提起上诉称，原一审法院适用法律错误。二建公司与中鑫建筑劳务公司之间的分包是合法的劳务分包，且工程款已结算完毕，原一审判决二建公司对中鑫建筑劳务公司应支付的劳务费及违约金承担连带清偿责任，没有法律依据。请求撤销原一审判决并依法驳回世平劳务公司的起诉。
世平劳务公司答辩称，二建公司将其承包的涉案工程整体分包给没有建筑施工资质的中鑫建筑劳务公司，原一审认定二建公司承担连带责任正确。中鑫建筑劳务公司的现场负责人陈某某、乔某某、张某某分别与世平劳务公司签订工程劳务分包合同、以中鑫建筑劳务公司的名义出具工程量结算单，原一审法院据此确认工程欠款正确，请求驳回上诉，维持原判。
中鑫建筑劳务公司称，中鑫建筑劳务公司没有与世平劳务公司签订合同，陈某某不是中鑫建筑劳务公司人员，陈某某只是在涉案工地上干具体的工作，中鑫建筑劳务公司与陈某某已结算完毕。张某某也不是中鑫建筑劳务公司的人员，中鑫建筑劳务公司现场负责人为乔某某，对陈某某、张某某的行为中鑫建筑劳务公司不应承担责任。
济南市中级人民法院二审认定，原一审判决认定事实属实，予以确认。另查明，二建公司于二审期间提供其与中鑫建筑劳务公司“分包工程结算书”一份，以证明其与中鑫建筑劳务公司已结算完毕。中鑫建筑劳务公司在该结算书上加盖的印章下方有涂抹痕迹，中鑫建筑劳务公司称其将印章涂抹系对该结算书及工程款已结算完毕的不予认可，经二审法院释明，中鑫建筑劳务公司对二建公司出具的工程结算书不同意进行审计。
济南市中级人民法院二审认为，本案当事人各方争议的焦点问题是二建公司与中鑫建筑劳务公司签订的《建设工程施工分包合同》及中鑫建筑劳务公司与世平劳务公司签订的劳务分包《合同书》是否合法有效、二建公司是否应承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第四款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。二建公司承包长清区中华女子学院28#、30#、32#楼建设工程后转包给仅有相应劳务资质的中鑫建筑劳务公司，由中鑫建筑劳务公司对长清区中华女子学院28#、30#、32#楼住宅主体工程进行施工并提供部分建筑材料、工程技术人员，该行为违反了法律禁止性规定，二建公司与中鑫建筑劳务公司签订的《建设工程施工分包合同》无效。二建公司认为其与中鑫建筑劳务公司签订的分包合同仅为劳务分包、应为有效合同的上诉理由不能成立。中鑫建筑劳务公司承接上述工程后，又将其中的部分劳务分包给世平劳务公司并与其签订劳务分包合同，该劳务分包合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第四款之规定，该劳务分包合同亦属无效。原一审判决认定中鑫建筑劳务公司与世平劳务公司签订的劳务分包合同有效并支持该合同约定的违约金错误，应予纠正。因原一审判决承担该违约金的责任主体中鑫建筑劳务公司对此并未提出上诉，经释明，世平劳务公司不再向中鑫建筑劳务公司主张违约金并同意按中国人民银行同期贷款利率主张欠付工程款利息，为依法保护当事人的合法权益，减少当事人的诉累，对中鑫建筑劳务公司欠付世平劳务公司工程款造成的利息损失依法予以调整。二审期间，二建公司提供其与中鑫建筑劳务公司结算书一份，主张其与中鑫建筑劳务公司已结算完毕。因该结算书加盖的中鑫建筑劳务公司印章有涂抹痕迹，中鑫建筑劳务公司对该结算书及工程款已结算完毕不予认可。但经释明，中鑫建筑劳务公司对其与二建公司就涉案工程工程款结算不同意进行审计，二建公司欠付中鑫公司工程款具体数额无法认定，故世平劳务公司要求二建公司对中鑫建筑劳务公司欠款承担连带责任依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，济南市中级人民法院于2012年6月4日作出（2012）济民五终字第195号民事判决：一、维持济南市长清区人民法院（2010）长民初字第1484号民事判决第一项，即“由被告中鑫建筑劳务公司给付原告世平劳务公司劳务费180695.63元，限于判决生效之日起十日内付清”。二、撤销济南市长清区人民法院（2010）长民初字第1484号民事判决第二、三项及诉讼费负担，即“二、由被告中鑫建筑劳务公司给付原告世平劳务公司违约金3万元，限于判决生效之日起十日内付清；三、由被告二建公司对上述第一、二项给付内容承担连带清偿责任；案件受理费3914元，由两被告负担”。三、原审被告中鑫建筑劳务公司给付被上诉人世平劳务公司欠付工程款的利息，自2008年5月1日起至本判决生效之日止，以180695.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。四、驳回被上诉人世平劳务公司对上诉人二建公司的诉讼请求。一审案件受理费3914元，由中鑫建筑劳务公司负担；二审案件受理费3914元，由世平劳务公司负担。
世平劳务公司申请再审称，中华女子学院将涉案工程发包给二建公司，中华女子学院是本案的发包人，二建公司只是承包人。原审判决认定二建公司是发包人，与事实相悖。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，二建公司作为承包人（同时是非法转包人）没有在欠付工程款范围外免责的资格，二建公司应对中鑫建筑劳务公司欠款承担连带清偿责任。
二建公司答辩称，一、二建公司承担连带清偿责任没有法律依据。二建公司是涉案工程总承包单位，将劳务工程分包给中鑫建筑劳务公司，后者又与世平劳务公司签订合同。可见，二建公司与世平劳务公司之间没有任何合同关系。根据合同相对性原则，二建公司不应承担中鑫建筑劳务公司的合同付款义务。而且，世平劳务公司所依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并未明确规定连带责任。二、根据突破合同相对的法律规定二建公司也不应承担责任。本案中，二建公司相对于工程建设方是承包人，相对于分包单位就是发包人，所以根据上述司法解释第二十六条第二款规定，在二建公司与世平劳务公司没有合同关系的情况下，二建公司仅在欠付工程款范围内承担责任。根据二建公司与中鑫建筑劳务公司之间的结算及付款情况，二建公司已超付中鑫建筑劳务公司工程款，因此也不应对中鑫建筑劳务公司与世平劳务公司之间的工程款欠付纠纷承担责任。
中鑫建筑劳务公司的答辩意见与原审的答辩意见基本一致。
本院再审查明，2006年7月20日，二建公司与济南市西区建设投资有限公司（以下简称济南西区建设公司）签订建设工程施工合同，由二建公司承包中华女子学院北地块项目B区23、26～33#楼及物业管理用房工程建设。据二建公司再审时提交的涉案28#、30#及32#楼竣工验收报告（原件）载明，该三栋楼均已竣工验收合格。二建公司并称，该三栋楼已于2010年交付使用，中鑫建筑劳务公司与世平劳务公司无异议。
另查明，2006年二建公司（甲方）与中鑫建筑劳务公司（乙方）签订《建筑工程施工分包合同》，将其承建的涉案28#、30#、32#楼工程转由中鑫建筑劳务公司施工。本院再审时二建公司提交该合同原件，经质证双方无异议。该合同第四条约定，承包范围为施工图纸范围内的建筑、装饰、安装工程，所有分部、分项工程应由乙方自行施工。合同第十条材料、机械设备供应条款约定，除甲方供材外的材料由乙方自行采购，乙方自备所有施工所需机械设备和周转材料。合同第十二条为工程价款的支付条款，该条款对结构部分主体完工、装饰工程竣工验收后以及整体工程竣工合格后，二建公司支付中鑫建筑劳务公司工程款的具体额度和办法均作出明确约定。
其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案当事人争议的焦点问题是二建公司对中鑫建筑劳务公司所欠付涉案工程款是否应承担连带责任。据2006年7月20日二建公司与济南西区建设公司所签订的建设工程施工合同，济南西区建设公司为发包人，二建公司是该合同项下项目工程总承包人。之后，二建公司将其中的涉案28#、30#、32#等三栋楼以劳务分包合同名义交由中鑫建筑劳务公司施工，但根据双方合同中对承包范围、材料、机械设备供应及工程价款的支付等内容的条款约定，实际上是二建公司将涉案3栋楼整体转交由中鑫建筑劳务公司进行工程施工，性质属转包，且即使按劳务分包，中鑫建筑劳务公司亦无相应的建筑资质条件，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条的禁止性规定，故二建公司与中鑫建筑劳务公司签订的《建设工程施工分包合同》无效，中鑫建筑劳务公司与世平劳务公司签订劳务分包合同，又将其中的部分劳务违法分包（合同约定分包范围包括主体工程施工），亦应认定无效。原审对上述两合同的无效认定正确，应予维持。
鉴于涉案28#、30#、32#等三栋楼竣工经验收合格并已交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，世平劳务公司对其实际施工未得清偿部分之工程款，有权起诉发包人、转包人、违法分包人即济南西区建设公司、二建公司、中鑫建筑劳务公司支付。因转包、违法分包导致上述两合同无效，世平劳务公司作为实际施工人要求转包人、违法分包人即二建公司、中鑫建筑劳务公司对工程欠款承担连带责任，于法有据。世平劳务公司关于二建公司应对中鑫建筑劳务公司欠付工程款承担连带清偿责任的申请理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持济南市中级人民法院（2012）济民五终字第195号民事判决第一项、第二项及第三项，即“维持济南市长清区人民法院（2010）长民初字第1484号民事判决第一项，即‘由被告济南中鑫建筑劳务有限公司给付原告济南世平劳务服务有限公司劳务费180695.63元，限于本判决生效之日起十日内付清’”、“撤销济南市长清区人民法院（2010）长民初字第1484号民事判决第二、三项及诉讼费负担，即‘二、由被告济南中鑫建筑劳务有限公司给付原告济南世平劳务服务有限公司违约金3万元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、由被告济南二建集团工程有限公司对上述第一、二项给付内容承担连带清偿责任；案件受理费3914元，由两被告负担’”及“原审被告济南中鑫建筑劳务有限公司给付被上诉人济南世平劳务服务有限公司欠付工程款的利息，自2008年5月1日起至本判决生效之日止，以180695.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。”
二、撤销济南市中级人民法院（2012）济民五终字第195号民事判决第四项，即“驳回济南世平劳务服务有限公司对济南二建集团工程有限公司的诉讼请求。”
三、由济南二建集团工程有限公司对上述第一项给付内容承担连带清偿责任。
四、驳回济南世平劳务服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3914元，由济南中鑫建筑劳务有限公司和济南二建集团工程有限公司负担；二审案件受理费3914元，由济南二建集团工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范 勇
代理审判员 王立泽
代理审判员 孙晓峰
二〇一三年十一月一日
书 记 员 刘 莹