内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民提一字第00049号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）包头隆基宏业房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。
法定代表人张晗，该公司董事长。
委托代理人任宏斌，该公司经理。
委托代理人赵立文，内蒙古冠坤律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）郭海波，男，1969年6月10日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市九原区。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）郭海朋，男，1972年8月24日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区包头市九原区。
二被申请人委托代理人郭兆瑞，内蒙古铁恒律师事务所律师。
再审申请人包头隆基宏业房地产开发有限公司（以下简称隆基宏业公司）因与被申请人郭海波、郭海朋房屋拆迁补偿安置合同纠纷一案，不服包头市中级人民法院（2014）包民四终字第74号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月10日作出（2015）内民申字第051号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。隆基宏业公司的委托代理人任宏斌、赵立文，郭海波、郭海朋及委托代理人郭兆瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年12月23日，一审原告郭海波、郭海朋起诉至包头市九原区人民法院称，2011年周素英（郭海波、郭海朋母亲，已经去世）与隆基宏业公司签订《旧平房拆迁安置协议》，拆迁了周素英位于九原区两套平房，双方核定置换商业店面面积为196㎡。隆基宏业公司没有按照约定交付安置商店，并将符合约定标准的房屋销售给他人，严重损害被拆迁人利益。诉讼请求：1、隆基宏业公司履行协议，交付回迁商业店面196㎡；2、隆基宏业公司按照协议约定承担延期交付违约责任至交付为止；3、隆基宏业公司承担诉讼费。
包头市九原区人民法院一审查明，2011年隆基宏业公司与周素英签订《九原区沙河镇育才8#街坊旧平房拆迁安置协议》，拆迁了周素英位于九原区两套平房（产权证号：郊区6-09357、郊区6-09349），核定置换面积196㎡，因周素英对隆基宏业公司提供的制式合同有异议，故双方在协议的第四条进行了特别约定，即“根据乙方提出的要求，要两户每户宽度不少于4.2×12米的商店，两户相邻，价格按市场价下浮5%，多退少补”。周素英于2013年9月7日病故，生前育有两子郭海波、郭海朋为其法定继承人。现该回迁的房屋已经建设完毕，但郭海波、郭海朋至今未分到合同约定的房屋，诉至法院。2011年6月1日，隆基宏业公司以自己的名义向育才路8号街坊（即隆基宏业公司所拆迁的街坊）拆迁居民发出通告，该通告对回迁面积、宽度、深度及如何分配等进行通告。2013年12月30日，该院根据郭海波、郭海朋的诉讼保全申请对包头市九原区兴隆商业街19号、22号两套底店进行了查封，但隆基宏业公司交来两份收款收据，称该底店已售予他人。
包头市九原区人民法院一审认为，周素英与隆基宏业公司签订的《九原区沙河镇育才8#街坊旧平房拆迁安置协议》，是双方真实意思的表示，符合有关法律规定，合法有效，隆基宏业公司应严格按照协议约定执行。2011年6月1日隆基宏业公司向育才路8号街坊拆迁居民发出通告，该通告第2条规定：“对与拆迁居民所签深度12米左右的用户，一律按12米进深计算。个别需要增加面积除外。可与公司（另议）”。通告第4条明确规定“序号顺序在沙河办事处监督下抓阄”，现隆基宏业公司从未组织过原告进行抓阄，违反了安置协议及通告的有关规定，对此隆基宏业公司应承担本案的全部民事责任，应按约交付郭海波、郭海朋两套商业商店。关于违约金的诉讼请求，拆迁协议第七条明确约定，该院予以支持，但其数额过高，可适当进行调整。包头市九原区人民法院于2014年3月14日作出（2014）包九原民初字第2号民事判决：一、周素英与隆基宏业公司所签订的《九原区沙河镇育才8号街坊旧平房拆迁安置协议》有效；二、隆基宏业公司按照协议约定交付郭海波、郭海朋相邻的两户商店（每户宽度不少于4.2×12米，深度超过12米的按12米计算），超出196㎡的价格按市场价格下浮5%计算，多退少补；三、隆基宏业公司支付郭海波、郭海朋未按时回迁违约金705600元（196㎡×12000元×30%）。以上执行款项于本判决生效后十五日内执行完毕。案件受理费26800元、保全费5000元，由隆基宏业公司承担。
隆基宏业公司不服，向包头市中级人民法院提起上诉称，1、郭海波、郭海朋未请求确认周素英与隆基宏业公司签订的协议有效，而一审判决确认协议有效超出诉讼请求；2、虽然协议中约定了许多条款，但双方未明确约定安置房屋的具体位置、门牌栋号、面积和差价等，属于约定不明，该合同欠缺必备条款即标的条款和价款不能成立。从一审判决无法履行或执行可以看出双方协议不成立，更不存在违约金；3、一审判决隆基宏业公司支付705600元违约金，明显违反双方约定，且过分高于造成的损失，应予适当减少。故一审判决适用法律错误，请求二审驳回郭海波、郭海朋的诉讼请求。
包头市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。另查明，周素英（乙方）与隆基宏业公司（甲方）签订的《九原区沙河镇育才8#街坊旧平房拆迁安置协议》中第三条、第六条、第七条约定：乙方搬迁日期为2011年1月30日；回迁期限为自乙方搬迁之日起18个月内安置房屋交付入住；甲方安置住宅楼延期交付入住，延长过渡期3个月内，自延长之日起每月支付临时安置费200元，不足按整月计算，延长超过6个月自延长之日起每月支付乙方临时安置费600元，延迟超过12个月自延迟之日起每日支付乙方房屋总额千分之一违约金。本案经该院调解，双方当事人不能达成一致意见。
包头市中级人民法院二审认为，双方当事人对2011年由周素英（乙方）与隆基宏业公司（甲方）签订《九原区沙河镇育才8#街坊旧平房拆迁安置协议》真实性无异议，该协议是双方当事人真实意思的表示，合法有效。该协议是双方依法履行各自权利和义务的法律依据，对双方当事人具有约束力，一审判决依法认定该协议的效力符合法律规定。故隆基宏业公司认为一审法院超诉讼请求判决的上诉理由不能成立。双方当事人在协议中约定了安置房屋的用途、回迁期限、安置费及违约金的承担方式，并在向拆迁居民发出的通告中承诺以抓阄的方式抓取房号，但隆基宏业公司未按照协议约定和通告中的承诺履行其合同义务，对此隆基宏业公司应承担违反合同约定的民事责任，一审判决对该事实认定清楚，适用法律正确。双方当事人在协议第七条约定了安置费和违约金的承担方式，隆基宏业公司应依法按照协议的约定给付郭海波、郭海朋迟延交付房屋的安置费4800元。依照法律规定及协议约定，一审判决确定的违约金和双方协议约定的违约金计算比例过高，该院依法按每日以房屋总额的千分之零点五予以调整。由于双方在协议中未明确房屋总额，比照隆基宏业公司针对同等条件的被拆迁户回迁面积超过部分按每平方米12000元标准予以计算，故该院按该标准确定隆基宏业公司拟给周素英安置房屋总额为2352000元（196㎡×12000元），从2013年8月1日起按每日以房屋总额的千分之零点五计算，隆基宏业公司应承担的延迟超过12个月交房的违约金。综上，该院对隆基宏业公司上诉请求的合理部分予以支持。包头市中级人民法院于2014年6月23日作出（2014）包民四终字第74号民事判决：一、维持包头市九原区人民法院（2014）包九原民初字第2号民事判决第一、二项，即“一、周素英与隆基宏业公司所签订的《九原区沙河镇育才8号街坊旧平房拆迁安置协议》有效；二、隆基宏业公司按照协议约定交付郭海波、郭海朋相邻的两户商店（每户宽度不少于4.2×12米，深度超过12米的按12米计算），超出196㎡的价格按市场价格下浮5%计算，多退少补”；二、撤销包头市九原区人民法院（2014）包九原民初字第2号民事判决第三项，即“三、隆基宏业公司支付郭海波、郭海朋未按时回迁违约金705600元（196㎡×12000元×30%）”；三、由隆基宏业公司支付郭海波、郭海朋迟延交付房屋的安置费4800元；四、从2013年8月1日起，由隆基宏业公司支付郭海波、郭海朋未按时回迁的违约金，以房屋总额2352000元的每日千分之零点五计算至本判决生效之日止。以上给付款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果隆基宏业公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计53600元，由隆基宏业公司承担33600元，郭海波、郭海朋承担20000元。
隆基宏业公司申请再审称，1.案涉《旧平房拆迁安置协议》对安置房屋的具体位置、门牌栋号、面积和差价等未进行约定，没有使合同标的特定化，属于约定不明，且对标的物价款未约定，故该合同因欠缺标的和价款两个合同必备条款而未能成立生效；2.原审判决认定隆基宏业公司给郭海波、郭海朋交付房屋每户宽度不少于4.2×12米，深度超过12米的按12米计算错误，没有任何事实依据。双方协议对置换房屋的进深没有约定，亦没有补充约定，而隆基宏业公司2011年6月1日通告第二条载明的“对与拆迁居民所签深度12米左右的用户，一律按12米深计算”，只适用于有约定此种情形的拆迁户，与没有房屋进深约定郭海波、郭海朋无关。况且，12米左右是一个概括范围，通常解释应有一定限度，超过12米太多的不能仍按照12米计算；3.原审认定隆基宏业公司没有按照抓阄方式确定回迁商店房号构成违约，没有事实依据。双方合同约定商店位置以搬迁先后顺序排序，这符合公平、诚实信用原则，也有利于鼓励拆迁户尽快搬迁。搬迁安置涉及26户，其他25户均在2010年3、4月搬迁完毕，只有周素英家在2011年3月底才搬走，还提出以“抓阄”方式抓取房号。为促成搬迁，保证我方顺利施工，沙河镇办事处要求我方同意周素英家的无理要求，才有了2011年6月1日通知第四条内容。2013年交付房屋时，因其他25户不同意抓阄抓取房号，就均按原协议约定方式进行选取房号，只有郭海波、郭海朋不同意；4.原审认定周素英家的搬迁日期为2011年1月30日缺乏证据证明，实际搬迁日期为2011年3月底；5.原审认定隆基宏业公司迟延交付房屋缺乏证据证明，事实上隆基宏业公司在向其他拆迁户交付房屋时，就多次与郭海波、郭海朋协商交付事宜，但其拒不接收。退一步讲，即使隆基宏业公司迟延交付房屋，原审判决认定违约金起算时间为2013年8月1日也不正确。合同约定乙方（周素英）搬迁日期为2011年1月30日，安置房屋交付日期为搬迁之日起18个月内，而周素英实际搬迁日期为2011年3月底，安置房屋交付日期应为搬迁日期后18个月再加延长期限12个月，即2013年9月底，违约金的起算时间最早应是2013年10月1日，隆基宏业公司从2013年9月就通知所有搬迁户领取回迁房钥匙，其他25户在2013年11月底已全部安置完毕，只有郭海波、郭海朋拒绝安置，我方在交房时间上不存在违约；6.合同第七条约定的“迟延超过12个月，自迟延之日起每日支付乙方房屋总额千分之一违约金”中的乙方房屋，应是被拆迁人原有房屋，不应该是安置房屋，故违约金的计算基础应是原有房屋价款；7.双方合同中未约定房屋价款，但原判按照12000元／㎡确定回迁房屋196㎡的总价款为2352000元缺乏证据证明；8.合同第七条规定的有关违约金、安置费的规定是针对回迁住宅楼延期交付的约定，不适用于本案回迁商店的情形；9.原判认定违约金过高。综上，原判认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求再审改判。郭海波、郭海朋答辩称，1、合同依法成立有效；2.补偿合同有回迁房进深不少于12米的约定，隆基宏业公司2011年6月1日通告第二条载明“对与拆迁居民所签深度12米左右的用户，一律按12米深计算”，故原审认定回迁房超出12米的按12米计算正确；3.隆基宏业公司通告载明“房号顺序在沙河办事处监督下抓阄”，但后来没有采用抓阄方式选取房号，而是谁先交钱谁先选房，因隆基宏业公司只想给我们一套，即15号商店三楼200多平米，我方不同意未接受，但未按抓阄确认房号构成违约；4.周素英家的搬迁日期在约定的搬迁日期2011年1月30日之前，有隆基宏业公司出具的收到我方拆迁手续、房产证、土地证收条为证；5.合同约定的交房日期为自拆迁日期2011年1月30日的18个月内，即2012年7月30日之前交房，但至2013年11月隆基宏业公司仍不交付，被拆迁人联合去沙河办事处寻求解决，在沙河办事处协调下，隆基宏业公司才开始按照谁先交差价谁先选房的方式开始交房，因我方不同意隆基宏业公司提出的总计给我方一套200多平米的连体三楼门店，即15号门店，隆基宏业公司再未向我方交付商店，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。综上，请求维持原审判决。
本院再审查明的事实与原审查明事实一致。
本院再审认为，根据诉辩意见本案的争议焦点是：1.诉争合同是否成立生效；2.周素英是否存在逾期搬迁及隆基宏业公司是否构成逾期交付；3.原审判决隆基宏业公司向郭海波、郭海朋交付门店深度超过12米的按12米计算有无依据；4.隆基宏业公司未按抓阄方式确定房号是否构成违约；5.原审判决违约金是否过高。
关于诉争合同是否成立生效的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”本案隆基宏业公司与周素英所签《九原区沙河镇育才8#街坊旧平房拆迁安置协议》，约定被拆迁人周素英以其原有两套平房产权调换拆迁人隆基宏业公司重建的两套安置商店196㎡，当事人名称或者姓名、标的和数量明确，合同必备条款具备，故合同依法成立。同时，该合同为双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
关于周素英是否存在逾期搬迁的问题。合同约定周素英从原有房屋搬迁日期为2011年1月30日，而隆基宏业公司称周素英在2011年3月底才搬迁，郭海波、郭海朋辩称，周素英在约定日期之前已经完成搬迁。依据谁主张谁举证的原则，隆基宏业公司应对其主张的周素英逾期搬迁事实承担举证责任。隆基宏业公司提供2014年6月30日包头市和顺拆迁有限公司证明，内容为“九原区沙河镇育才路8号街坊原6栋危旧平房由我公司负责拆除，时间从2010年4月开始陆续拆除，搬一户拆一户，最后一户5栋4号拆除日期为2011年3月底拆除完毕”，欲证明周素英家（5栋4号）在2011年3月底搬迁的事实。郭海波、郭海朋提供反证2011年1月28日隆基宏业公司出具的收条，内容为“今收到周素英交来房屋拆迁手续、房屋所有权证（郊区6-09357、6-09349）、土地证，落款为隆基宏业公司田钢，日期为2011年1月28日”，以此证明周素英按照约定时间搬迁。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。”据此，包头市和顺拆迁有限公司证明因不具备单位证明证据的形式要件，不具有证据效力，不予采信。因此，隆基宏业公司未能提供有效证据证明周素英逾期搬迁的事实，其主张周素英构成违约的理由不能成立。相反，郭海波、郭海朋提供的收条可以证明周素英在2011年1月28日即将房屋拆迁手续、房屋所有权证（郊区6-09357、6-09349）、土地证等交予隆基宏业公司。
关于隆基宏业公司是否构成逾期交付的问题。隆基宏业公司称其2013年8月26日以通告形式通知被拆迁人交付安置房屋，并在2013年10月至11月期间陆续完成其他25户被拆迁人的安置，只有郭海波、郭海朋对其预留交付房屋不满意而未予接收。郭海波、郭海朋称，隆基宏业公司从没有以通告形式通知过被拆迁人交付安置房屋，因至2013年11月隆基宏业公司房屋已经建成却迟迟不予交付，被拆迁人联合去沙河镇人民政府寻求解决，在沙河镇人民政府协调下，隆基宏业公司才开始交付，但没有采用通告承诺的抓阄形式选取房号，而是采用谁先交付差价谁先选房方式，因隆基宏业公司准备给郭海波、郭海朋交付的只是一套15号三楼连体门店，合计207㎡左右，严重违反约定，郭海波、郭海朋未同意接收，之后隆基宏业公司一直未能按约交付房屋。合同约定，隆基宏业公司应在2012年7月30日前向周素英（郭海波、郭海朋）交付每户宽度不少于4.2×12米的两户相邻商店，隆基宏业公司应在安置房屋具备约定条件后通知郭海波、郭海朋进行交付。隆基宏业公司虽称2013年9月通知过郭海波、郭海朋交付，但因其预留房屋不符合约定，郭海波、郭海朋有权拒绝接收，故未构成法定意义上的交付。因此，隆基宏业公司未能在约定期限内向周素英（郭海波、郭海朋）交付房屋，已经构成逾期交付，违反合同约定义务，应承担相应的违约责任。
关于原审判决隆基宏业公司向郭海波、郭海朋交付门店深度超过12米的按12米计算有无依据的问题。2011年6月1日隆基宏业公司向被拆迁户所发通告第2条内容：“对与拆迁居民所签深度12米左右的用户，一律按12米进深计算”。隆基宏业公司的通告内容明确具体，应视为隆基宏业公司对被拆迁人的要约，只要合同相对方即周素英同意，隆基宏业公司就应受该意思表示约束，故原审判决依据隆基宏业公司该要约内容判决其所交付门店深度超过12米的按12米计算正确。
关于隆基宏业公司未按抓阄方式确定房号是否构成违约的问题。因隆基宏业公司2011年6月1日通告第4条承诺：“房号顺序在沙河办事处监督下抓阄”，该承诺内容对隆基宏业公司具有约束力，隆基宏业公司未以抓阄方式确定房号，构成违约，原审判决对此认定正确。
关于原审判决的违约金是否过高的问题。合同第七条约定，逾期交房超过12个月的自迟延之日每日承担房屋总额千分之一违约金，原审判决将此约定违约金标准调整为房款总额的日万分之五。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“逾期交付房屋没有约定违约金数额的参照同地段同类房屋租金标准确定”的规定，隆基宏业公司未能提供证据证明原判违约金过分高于同地段同类房屋租金标准，故对其主张调整原判违约金标准的请求不予支持。
关于合同约定的住宅迟延交付的违约责任是否适用于本案商店迟延交付的问题。因双方约定置换的房屋是商业用房，不是住宅，故双方在格式合同中约定的住宅迟延交付违约责任条款应视为对商店迟延交付违约责任的约定，同时因商店为营业性用房，其商业价值一般大于住宅，按照住宅逾期交付的责任标准认定商店逾期交付责任并没有加重交付义务人隆基宏业公司负担，故原审判决适用该约定条款不无不当。
关于诉争安置房屋价款按照每平米12000元计算是否合理的问题。因隆基宏业公司安置其他被拆人过程中补交房屋差价是按超出约定面积在15平米之内以每平方米6800元计价、超出面积大于15平方米部分以每平方米12000元计价，因此，原审判决采信该差价计算较高标准即每平方米12000元计算诉争安置房屋价款并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。隆基宏业公司的再审理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持包头市中级人民法院（2014）包民四终字第74号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 包建国
代理审判员 王佐玲
代理审判员 武 杰
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 银佳星