吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民一终字第270号
上诉人（原审第三人）：胥大伟，男，1969年9月1日出生，汉族，农安县司法局干部，现住农安县农安镇宝塔街三委24组。
委托代理人：杨开敏，吉林吉龙律师事务所律师。
委托代理人：刘雅娟，吉林新龙建筑工程有限公司预算员，现住农安镇德彪街五委27组。
上诉人（原审被告）：农安县林业局。
法定代表人：李俊学，局长。
委托代理人：黄学忠，农安县林业局副局长。
委托代理人：董兴武，林业局退休职工。
被上诉人（原审原告）：农安县建筑工程总公司。
负责人：胡大正，农安县建筑总公司负责人。
原审原告农安县建筑工程总公司与被告农安县林业局、原审第三人胥大伟建设工程施工合同纠纷一案，前由农安县人民法院于2013年6月30日作出的（2012）吉农民重字第6号民事判决。宣判后，被告农安县林业局和第三人胥大伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告农安县建筑工程总公司经合法传唤缺席，原审被告农安县林业局的委托代理人董兴武、王佩昌、原审第三人胥大伟及其委托代理人杨开敏、刘亚娟到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原审原告农安县建筑工程总公司（反诉被告）未出庭，并庭前表示此案与公司无关，公司不介入此案。
原审第三人胥大伟（反诉被告）诉称：1、被告林业局拖欠工程款拒不给付是事实，重新启动鉴定程序是错误的；坚持长春市建设工程预算审查处的鉴定结论。理由是：中院223号民事裁定书：原审程序违法，发回重审。此案的实体判决是正确的，本案不具备重新鉴定的条件，被告在此前的诉讼中均没有提出重新申请鉴定，中院两次上诉审理中均询问被告林业局是否提出重新鉴定，被告均回答没有提出。被告虽对原鉴定有异议，但并没有相关证据和法律依据否定原鉴定，而且在第一次重审庭审时法院询问被告是否重新鉴定并告知交鉴定费，然而被告放弃重新鉴定。2、启动重新鉴定后，在立案庭，双方明确表示对长春市建设工程预算审查处确认的工程量没有异议，这就证明如果重新启动了鉴定，也只能按预算审查处确认的工程量，按1995年关于1993年度工程结算的补充通知：二、三类地材下调16.58%，鉴定造价应高于原鉴定，而此次鉴定单位为了高收费，违背原则，重新确定工程量，鉴定通过差量、落项、错误套项，压低工程量，导致工程量减少。该鉴定结论不真实，仍应按长春市建设工程预算审查处作出的鉴定重新确定取费，作为补充鉴定。3、关于扣减2%及扣减3%的问题：在此案的审理中涉及到两个文件，即：吉林省城乡建设环境保护厅与中国人民建设银行吉林省分行共同下发的《建筑工程实行按质论价的暂行规定》吉建质宇（1988）第13号文件，及长春市城乡建设委员会与建设银行长春分行联合下发的《关于建筑工程实行优质优价劣质低价的暂行规定》长城乡质字（1992）第39号文件。尽管两份规定确定劣质产品扣减标准不一致（前者文件扣减2%，后者文件扣减3%），但是该两个文件并不矛盾，而且也不存在后者取代前者的问题，因为：（1）行文的单位不是一个部门，前者属省级下发，后者属于市级下发。（2）扣减的依据不一致，前者规定：“如果工程存在严重缺陷，要按合同总造价减价2%，而后者则规定经市监督站验评为不符合标准可以使用的工程，按审定预算总造价的3%减价结算，而本案并不存有审定预算总造价。所以，鉴定书中将该工程的合同总造价鉴定为2923223元后扣减2%（58464元）并无不当。而如果按3%扣减的话，双方就必须提供审定预算，而本案中双方均提供不出审定预算，所以应当以结算合同价款的2%扣减。4、关于质量问题：该楼于1993年10月30日竣工，当年交付使用，双方一直纠缠在质量问题上，但是18年过去了，该栋楼房没有出现任何危及安全质量问题，而且在不断增值，可以说，该楼的质量已经经得住了时间的考验，更何况在该楼交接时由被告单位主管基建局长张振才己签收为合格，而且被告单位1994年5月19日出具的保证书，林业局住宅楼于11月26日经农安县质监站检查合格，12月4日正式交付使用。该楼住户也于同年陆续迁入，当时并未提出质量问题，直至1995年2月28日吉林省建筑工程质量监督站出于某种原因，为该住宅楼提出处理意见后，才纠缠到质量问题，但时间和实践证明，该楼房不存在有质量问题。5、关于欠款利息及日期计算问题：在双方签定的建设工程施工合同的第28条中明确规定：“甲方（被告人）无正当理由收到竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”该楼于1993年10月31日竣工，并于同日交由被告单位主管局长张振才签收，所以原告人要求被告人自1993年12月1日起支付计划外同期贷款利息，直至判决生效之日。综上，要求被告给付工程231004.20元，并承担欠款期间利息，同时本案的诉讼费、鉴定费等亦由被告承担。
原审被告农安县林业局（反诉原告）辩称及反诉称：第一，胥大伟既不是本案的原告，也不是有独立请求权的第三人。其理由是吉林省长春市中级人民法院（2011）长民一终字第233号裁定书，裁定“原审程序违法”，“撤销农安县人民法院（1999）吉农民经字第258-1号民事判决”。《民诉法》第五十六条规定，“有独立请求权的”当事人必须是有独立请求的第三人。众人所知胥大伟当年挂靠于房屋建筑公司，连建筑资质资格都没有，怎么能有独立请求权呢第二，林业局1993年与农安县房屋建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》是无效的。因为房屋建筑工程公司出卖“资质”，胥登山父子是自然人，个人承包建筑工程是国家法律、法规所禁止的行为。国内有很多法院判决的判例，像这样的建筑施工合同都被判定为无效合同。第三，吉林省建筑工程质量检测中心的《检测鉴定报告》和吉林省建筑工程质量监督总站的吉建监字（1995）3号文件认定：“该工程主体结构是安全的，整体工程质量评为可以交付使用工程”；对六点质量问题“必须及时进行加固补强处理”。胥大伟根本没有做过维修，至今没有处理。第四，经过吉林汇通工程造价咨询有限公司的鉴定，涉案房屋造价是2，520，722元。我局接受这个造价金额的鉴定。其他无论以各种理由或各种方法，增加造价金额都是非法的，我们不认可的。综上，请求法院认定《建筑工程施工合同》无效；同时反诉胥大伟返还我局工程113，032.80元、胥大伟赔偿住户为住宅楼支出的维修费350，027.68元、赔偿律师费、鉴定费141，710.83元、在一年内胥大伟对建筑房屋作加固补强处理，并负人身伤亡事故责任。
原审第三人胥大伟（反诉被告）对被告的反诉辩称：该建筑工程合同是有效的，被告反诉无理，法庭不应予以支持，被告之所以反诉，是依据吉林通汇工程造价咨询有限公司所出具的鉴定结论，但由于吉林通汇工程造价咨询有限公司在此次鉴定中超出收费标准两倍多收取被告单位鉴定费，在鉴定中存在落项、差量、套项错误、以鉴代审等问题，因此，该鉴定结论不能作为定案依据，因此，被告反诉返还工程款不成立，不同意被告提出的加固补强、赔偿维修费用的请求。不同意赔偿被告的律师代理费、鉴定费的请求。
原审法院重审认为：农安县房屋建筑工程公司与被告签订建设工程施工合同后，胥大伟系该工程实际施工人，胥大伟作为独立请求权第三人参加诉讼符合法律规定。农安县建筑工程总公司破产未结束，本案依法应以农安县建筑工程总公司为原告。农安县房屋建筑工程公司是合法建筑单位，该公司与林业局鉴定的合同不违反相关法律规定；合同主体资格、内容均是合法的。该合同虽然是胥大伟实际施工，被告农安县林业局当时对此未提出异议，该合同己实际履行完毕，故该承包合同应视为有效合同。本案启动鉴定是由于被告林业局申请重新鉴定，对此合议庭开了一次预备庭：胥大伟同意重新鉴定。在组织实施鉴定过程中，胥大伟参与鉴定过程未提出异议，鉴定结束后第一次庭审质证鉴定结论时胥大伟提出不同意启动鉴定并主张应按原审鉴定结论；原审法院认为原审之所以发回重审，就是二审认为原审判决事实不清，证据不足，该鉴定不能作为定案依据，原审法院认为本次重审重新启动鉴定是合法的，是在原鉴定不能作为定案依据的情况下，依林业局申请，胥大伟同意情况下依法启动的鉴定。关于第三人胥大伟提出的鉴定中的漏项、丢项、错误套项问题，原审法院认为三次庭审鉴定单位均出庭接受了释疑，该鉴定已经过补充鉴定，胥大伟提出的缺项、漏项、错误套项不予支持。胥大伟提出扣减3%不合理，应扣减2%；原审法院认为，鉴定扣减3%，符合长城乡质字（1992）39号关于《建筑工程实行优质优价劣质低价的暂行规定》，胥大伟提出扣减2%原审法院不予支持。原审法院认为吉林通汇工程造价咨询有限公司所作出的关于林业局住宅楼工程造价的鉴定和补充鉴定应予以采纳。关于第三人胥大伟提出鉴定单位收费过高问题，原审法院认为依据工程鉴定收费标准，按现楼价值鉴定单位收费65000元是符合规定的，原审法院认为按现楼价值收费较为合理，本楼系1993年所建，至今20年，物价己大幅上涨，鉴定部门所花费的是现行价格的人力、物力。故第三人胥大伟提出的鉴定费过高原审法院不予支持。关于农安县建筑工程总公司表示不参加诉讼，原审法院认为原审原告为农安县建筑工程总公司第二分公司，委托代理人为胥大伟，因此启动了本案诉讼，引发了各项诉讼费用，本次重审被告林业局己反诉，涉及原审诉讼费、保全费、鉴定费由谁承担问题，故原审法院认为对农安县建筑工程工程总公司不参加诉讼不予准许。关于林业局反诉返还工程款，原审法院认为：依据本次重审鉴定结论：工程总造价为2，523，062.00元，胥大伟实收工程款为2，633，754.80元，故第三人胥大伟应返还林业局工程款110，692.80元。林业局提出的住户维修费350，027.68元，通过庭审质证，林业局及住户维修未通过相关部门亦未通过胥大伟，原审法院认为维修费用存在真实性、合理性瑕疵，故被告林业局（反诉原告）的此项请求不予支持，被告林业局（反诉原告）主张第三人胥大伟（反诉被告）加固补强，因庭审中被告林业局（反诉原告）表示不同意交纳加固补强设计方案、加固补强预算的相关费用，第三人胥大伟亦不同意交纳此费用，故林业局要求胥大伟加固补强原审法院不予支持，可另行告诉。关于本案诉讼费、保全费、鉴定费、上诉费、反诉费承担问题，原审法院认为农安县建筑工程总公司（反诉被告）、第三人胥大伟（反诉被告）应承担败诉的后果。原审中原告是农安县建筑工程总公司第二分公司，委托代理人胥大伟，故原审诉讼费应由原审原告即农安县建筑总公司第二分公司（现审原告）承担：原审上诉费因被告庭审中未能提供证据，故被告林业局（反诉原告）所交的上诉费由被告自行承担；原审原告交鉴定费两次分别是2000元和9000元，应由原审原告（现审原告）承担；原审被告林业局交的15000元鉴定费应由原审原告（现审原告）承担。第一次重审和本次重审，农安县建筑工程总公司（反诉被告）均表示不参加诉讼，第三人胥大伟（反诉被告）申请作为独立请求权第三人引起本案纠纷，因此本次重审被告林业局（反诉原告）交的鉴定费65000元应由第三人胥大伟（反诉被告）承担，被告林业局（反诉原告〉所交的反诉费10500元应由第三人胥大伟（反诉被告）、被告林业局（反诉原告）按诉讼费收费标准各自分担，即胥大伟承担110，692.80元的诉讼费2513.86元，林业局自行承担7986.14元。被告（反诉原告）主张律师代理费由第三人承担，无法律依据，原审法院不予支持。关于农安县建筑工程总公司（反诉被告）是否应该承担返还工程款责任，原审法院认为被告林业局所付出的工程款全额由第三人胥大伟收取，农安县建筑工程总公司并没有实际得到林业局的工程款，而且第一次重审总公司己表示不参与诉讼，是胥大伟以独立请求权第三人请求诉讼，引发本案诉讼，本次重审农安县建筑工程总公司表示对本案不介入，被告林业局（反诉原告）是本次重审提起的反诉，故原审法院认为返还工程款应由第三人胥大伟返还。农安县建筑工程总公司对返还林业局住宅楼工程款不应承担责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条及相关法律、法规之规定，判决如下：1：驳回第三人胥大伟（反诉被告）要求被告林业局（反诉原告）给付工程款231004.20元、利息及要求被告承担诉讼费、保全费、鉴定费的诉讼请求。2：第三人胥大伟（反诉被告）于本判决生效后30日内返还被告林业局（反诉原告）工程款110692.80元（己付工程款2633754.80元－工程总造价2523062元）。3：驳回被告林业局（反诉原告）要求第三人胥大伟（反诉被告）赔偿维修费350027.68元的诉讼请求。4：驳回被告林业局（反诉原告）要求第三人胥大伟（反诉被告）加固补强的诉讼请求。5：驳回被告林业局（反诉原告）要求第三人胥大伟（反诉被告）赔偿律师代理费的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审原告农安县建筑工程总公司第二分公司交纳的案件受理费8330.00元、财产保全费2460.00元、鉴定费11000元由原审原告（现审原告）自行承担，原审被告农安县林业局交纳的鉴定费15000元由原审原告（现审原告）承担，本次重审被告林业局（反诉原告）交纳的鉴定费65000元由第三人胥大伟（反诉被告）承担，本次重审被告林业局（反诉原告）交纳的反诉费10500元由第三人胥大伟（反诉被告）承担2513.86元、被告农安县林业局（反诉原告）自行承担7986.14元。
宣判后，胥大伟不服向本院提起上诉，其上诉理由为：
一、原审法院将吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于农安县林业局住宅工程造价鉴定情况的报告》作为定案依据是错误的。1、该鉴定违背了客观、公正的原则，仅漏项就达九处，差量13处，套项错误4处，少计工程款近30万元。2、该鉴定违背了鉴定的从约原则。以鉴代审。就本案来看，合同主体是农安县建筑总公司，是农安县建筑总公司与被告农安县林业局签订的工程承包合同。上诉人仅是第三人，是以独立请求权的第三人申请参与诉讼，那么，第三人胥大伟的请求是否成立，是否能够得到法律的支持，是待法院审理后才能决定的。而吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于农安县林业局住宅工程造价鉴定情况的报告》中的七、鉴定情况有关问题的说明的4、中，却将本案敲定为“诉讼人为个体户，所以不予记取劳动保险基金”，此种做法无形中就取代了法院审判的职能，以鉴代审。3、扣减3%是错误的。吉林通汇工程造价咨询有限公司出具的《关于农安县林业局住宅工程造价鉴定情况的报告》中的七、鉴定情况有关问题的说明5、“根据吉鉴质监字（1995）3号文件及长城乡质字（1992）39号文件第三条规定，经市监督站核验评为不符合标准可以使用的工程，按工程总造价的3%扣减。”长春市城乡建设委员与建设银行长春分行联合下发的《关于建筑工程实行优质优价劣质低价的暂行规定》也就是长城乡质字（1992）39号文件第三条确实有扣减3%的规定，但具体条文是：“经市监督站核验为不符合标准可以使用的工程，按审定预算总造价的3%减价结算”而不是像鉴定单位所引用的按工程总造价的3%扣减。而此次鉴定，是对此项工程的总价款进行鉴定，而不是审定预算，因而不适用扣减3%的规定。
二、重审启动重新鉴定程序是错误的
1、此案是发回重审案件，长春市中级人民法院（2011）长民一终字第233号民事裁定书明确记载：本院认为：原审程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第四项的规定裁定如下：撤销农安县人民法院（1999）吉民经字第2581-1号民事判决；发回农安县人民法院重新审理。这就证明，此案的实体判决是正确的，只是需要捋顺程序问题。2、本案不具备重新鉴定的条件。尽管被上诉人对长春市建设工程预算审查处对农安县林业局综合楼工程造价做出鉴定提出异议，但是无论是在原一审中，还是在14年后的重审中，被上诉人均没有申请重新鉴定，而且也没有提出该鉴定中存在的具体错误。对此节，长春市中级人民法院在两次上诉审理中军讯问被告农安县林业局，你们对鉴定不服是否提出重新鉴定申请，被告均回答没有提出。原审法院在明知此错误的情况下，又以“重新鉴定第三人胥大伟同意”来推卸自己的责任更为不妥。由于原审判决依据了错误的鉴定结论，从而导致错误的判决，请二审法院予以改判。
林业局上诉理由为：
一、农安县房屋建筑工程公司与农安县林业局签订的《建设工程施工合同》无效，而判决书不予认定，却以“胥大伟系工程实际施工人”掩盖合同效力，糊弄林业局，欺骗55户房屋所有人。该案原告法定代表人高金山的证明：“林业局工程的承建人胥大伟在签订承包合同时用的是公司的资质，我公司只收取管理费，胥大伟与我公司之间只是挂靠关系”。农安县建筑总公司破产清算组证明：“胥大伟以公司名义与林业局打官司，胥大伟以公司的名义交纳诉讼费。建中总公司破产后，经清理债权，该笔债权不属于公司”，“我们破产清算组代表公司表示不再参加诉讼”。最高人民法院1987年7月21日做出的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答》指出：“对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签订的经济合同，应当认为无效合同”。还规定“建筑工程承包合同的承包方，擅自将合同转包给第三人并从中牟取非法利益，转包盈利的经济合同应当认定为无效合同”。该院某些人的“法律不及既往”糊弄林业局的谎言被戳穿之后，又用“实际施工人”概念糊弄林业局，掩盖本案《建设工程施工合同》无效，判决书主文第三、四、五项驳回林业局反诉请求，其中有争议房屋所有人的直接利益350，027.68元受到损害，而保护了胥大伟的非法利益。“实际施工人”是“施工人”的对称，“施工人”是建设工程合同的所有合法施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。“实际施工人”是指实际参加建设工程施工的无效承包人，其中包括没有资质借用或挂靠有资质的建筑工业企业的名义与他人签订建设合同的承包人。
二、（2012）吉农民重字第6号判决书以“第三人”胥大伟名义提起诉讼，并以原告地位参加诉讼活动，是审判程序违法。（1999）吉农民经字第258-1号民事判决书，把无效建设施工合同纠纷以实际施工人胥大伟作为原告提出诉讼，被长春市中级人民法院（2011）长民一终字第233号裁定书裁定为“原审程序违法，撤销原判决”。2012年5月20日，该院又变换手法将胥大伟安排为有独立请求权第三人提起诉讼，受理其《民事诉讼状》，并让胥大伟行使原告的权利。我国民诉法第五十六条规定的“对双方当事人的诉讼，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”必须指出，该案的情况，与本条本款规定不是同一事物。胥大伟靠挂的单位放弃对林业局的诉讼，胥大伟连施工资质等级都没有，哪来的独立请求权呢！纯属是（1999）吉农经字第258-1号判决的“原告胥大伟”变换为“第三人胥大伟”，欺骗当事人。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。2012年5月20日，第三人胥大伟的《民事起诉状》案由扩张到建筑施工合同纠纷，迫使林业局不得不提出三个方面的反诉。因为贵院错误受理所谓第三人胥大伟的诉讼。所以，（2012）吉民重字第6号判决书，应当是判决驳回第三人胥大伟的起诉，而不是驳回其诉讼请求。
三、（2012）吉农民重字第6号判决书包庇、隐藏、开脱实际施工人胥大伟建筑房屋的质量事故和质量责任。1993年3月29日发包方林业局与农安县房屋建筑工程公司的《建设工程施工合同协议条款》第15条规定，“工程质量等应达到国家或专业的质量评定标准的合格条件”，双方签订的《建设工程施工合同协议条款》第15条明确规定：工程质量等级合格。1995年2月28日，吉林省建筑工程质量监督总站吉建质监字（1995）3号文件对工程质量总体评价为“该工程主体结构是安全的，整体工程质量应评为可以交付使用工程”。该文件没有评价为工程质量等级合格，没有达到建筑施工合同第十五条的约定。（1997）农经初字第502号判决书、（1999）吉农民经字第258-1号判决书以及（2012）吉农民重字第6号判决书均没有把房屋建筑质量问题做为一个重中之重的问题认真查明、审理、判决。对于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件只用法律问题的解释》第三条第二款的规定，根本没有适用执行。
四、建筑工程合同无效、工程质量等级不合格，应当减少向实际施工人胥大伟、胥登山支付工程款或实际施工人胥大伟、胥登山赔偿房屋所有人经济损失。按照长春市中级人民法院（1999）长经终字258号裁定书合议庭的复函，对长春市建设工程预算处的《工程造价鉴定书》的质疑，该院同意农安县林业局的申请，立案庭坚持正义，冲破阻力，委托吉林通汇工程造价咨询有限公司做出争议房屋造价2，520，722元，否定了长春市建设工程预算审查处鉴定造价2，864，759元，纠正多鉴定344，037元错误。因林业局已经付工程款2，633，754.80元，故6号判决书判胥大伟、胥登山应返还工程款110，692.80元，应当维持。可是，因本案合同无效、工程质量等级没有达到合格，根据2004年9月29日最高院发布的“解释”第三条规定，应当赔偿林业局（包括55户房所有人）的经济损失479，827.68元，其中建筑物维修费350，027.68元，律师代理费49，800元，诉讼费15，000元。
本院审理查明的事实与原审法院重审查明的事实一致。
作为第三人的胥大伟，其所施工的农安县林业局家属楼工程，是借用农安县建筑工程总公司的资质与农安县林业局签订的施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款的规定，其合同应为无效合同，但作为独立请求权第三人参加诉讼符合法律规定，且农安县林业局当时对胥大伟实际施工人身份并未提出异议。且工程款的支付对象为胥大伟，并且本次原审启动的鉴定程序中对胥大伟的工程费也是按个人，不予收取劳动保险基金。因此，工程完工，交付使用。虽然工程存在质量问题，但鉴定结论可以使用，作为农安县林业局给付工程款是应履行的义务，因在原审中已就加固补强交纳费用的交纳未果，而没有进行，可另作主张。关于林业局申请加固补强问题，对于胥大伟提出的鉴定漏项、丢项、套项错误问题，已经鉴定机构当庭质询，并由鉴定机构出具书面对异议的鉴定，并提出该鉴定已经过补充鉴定，其主张不予支持。对于原审扣减3%是否合理的问题原审依据长城乡质量（1992）39号关于《建筑工程事实行优质油劣质低价的暂行规定》，因工程质量鉴定结论存在质量问题，故扣减3%符合规定。但农安县林业局提出的建筑物维修费及经济损失并未提出合法有效的证据，故其请求不予支持。依据吉林通汇工程造价咨询有限公司对林业局住宅楼工程造价的结论，胥大伟应发还林业局工程款110，692.80元结论正确，综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费15265元，由胥大伟承担4765元，农安县林业局承担10500元。
本判决为终审判决。
审判长 陈海彪
审判员 周更男
审判员 孙明杰
二〇一四年一月二十一日
书记员 吴东旭