浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丽莲刑初字第353号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人何某丙。因本案，于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，同年6月4日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人潜玉林。
被告人何某甲。因本案，于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，同年6月4日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
辩护人张丽红、王唯军。
被告人何某乙。因本案，于2013年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审，同年6月4日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
指定辩护人李凤斌。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2014）113号起诉书指控被告人何某丙、何某甲、何某乙犯生产、销售假药罪，于2014年5月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派代理检察员陈杨素出庭支持公诉，被告人何某丙及其辩护人潜玉林，被告人何某甲及其辩护人张丽红、王唯军，被告人何某乙及其指定辩护人李凤斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2012年11月份以来，被告人何某丙在未取得药品生产、经营许可证及药品GMP证书等相关资质的情况下，从安某省亳州药材市场收购中药材，并雇佣被告人何某甲、何某乙在其开设于丽水市莲都区农贸城10幢476号的连富中药材购销中心和8幢20-22号仓库内一起加工成中药饮片，进行分包装，并冒用安某亳州国鑫医药有限公司和安某和济堂中药饮片有限公司的名义，向丽水市张祖联门诊部、莲都区丽光卫生院、缙云新建王金虎药店、松阳古市惠民大药房、遂昌妙高社区服务站、温州林某乙诊所等地方销售中药饮片，销售金额总计人民币46万余元。经丽水市食品药品监督管理局确认，被告人何某丙、何某甲、何某乙生产、销售的中药饮片违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款的规定，应按假药论处。上述事实有户籍信息、被告人供述、证人证言、个人活期明细信息、假冒药品确认书、销售清单、接受证据清单及中药饮片标签、安某和济堂中药饮片有限公司送货清单、药品生产许可证、安某和济堂中医饮片有限公司企业资质复印件、搜查笔录、扣押物品清单及照片、情况说明、中药饮片专用袋、中药饮片标签等证据予以证实。被告人何某丙、何某甲、何某乙的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，构成生产、销售假药罪。被告人何某甲、何某乙均系从犯。提请依法判处。
被告人何某丙对公诉机关指控的事实无异议，但其称家中公公婆婆年事已高，且瘫痪，丈夫去世，两个女儿需要抚养，没有经济来源，请求从轻处罚，并给其适用缓刑。
被告人何某丙的辩护人的辩护意见是：1、我国对中药材和中药饮片进行批准文号管理至今未能有效落实实施；2、本案发生的背景，是现在全国出现了严重食品安全问题、药品安全问题，为了及时解决这些问题，政府相关部门作出了快速处理，因此大量的生产销售假药案，生产销售有毒有害食品案出现了，而省高级法院根据政府的要求，也相继出台了相关文件和作出了的从严从快处理决定。虽然从严从快处理可以收到短期的效果，可以给民众就当前某些突出问题一个交代，但是从长远、从法律的正义、公平，罚当其罪的司法精神是背道而驰的；3、中药材和中药饮片在现实生活中是难以严格区分对待的，不能因其在物理形态发生变化而有本质区别。我国对中药材的管理是其可在市场上自由流通，而对于中药饮片则要进行所谓的许可监管，这立法本身就存在问题；4、被告人何某丙主观恶意小，产生后果不严重，归案后认罪态度好，且是初犯。综上，请求法庭给予被告人何某丙五年以下有期徒刑的量刑。
被告人何某甲对公诉机关指控的事实无异议，但其辩解其是2013年7月份起才到被告人何某丙店里打工。
被告人何某甲的辩护人的辩护意见是：1、对罪名没有异议；2、被告人何某甲是从犯，其在本案中所起的作用是微乎其微的；3、被告人何某甲案发后如实交代自己的罪行，当庭认罪；4、被告人何某甲在本案中主观恶性很小，其主观上没有犯罪故意，在客观上并没有造成、将来也不会造成严重的社会后果；5、被告人何某甲是初犯。请求法庭对其减轻处罚，在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。
被告人何某乙对公诉机关指控的事实无异议，但其辩解其主要是接送小孩，打扫卫生，店里忙时帮忙一下。
被告人何某乙的辩护人的辩护意见是：一、对公诉机关指控的罪名没有异议。二、对公诉机关指控的事实作一明确，因为这是涉及何某乙的切实利益。1、被告人何某乙没有参与加工中药饮片；2、被告人何某乙没有参与销售中药饮片，从今天庭审及所有证据能够反映出来，其没有寻找买家、送货及收款；3、被告人何某乙没有实施冒用安某“亳州国鑫医药有限公司”及“和济堂中药饮片有限公司”这一行为；4、被告人何某乙没有参加分装行为。三、关于本案量刑情节：1、被告人何某乙是从犯；2、被告人何某乙在本案中地位较低，其仅是给被告人何某丙打工，其行为是受被告人何某丙的控制和支配，被告人何某乙只是通过自己的劳动赚取一定报酬，对涉案事实其毫不知情，除固定工资外不参与分红，没有任何奖励，其是被雇佣的从属地位，听命于老板办差；3、被告人何某乙在本案中所起作用较小。进货、加工、分装、销售等多个环节组成生产、销售假药的犯罪事实，本案中被告人何某乙没有参与这些环节，即使如公诉机关所说的其参与了分装，也不难看出分装在整个案件过程中作用非常小，分装不会造成中药饮片治疗、疗效改变，也不会给人体造成危害；4、本案本身社会危害性不大。本案所涉中药饮片检验义务不在于连锁店，更不在于被告人何某乙；5、被告人何某乙是初犯、偶犯，当庭自愿认罪。综上，请法庭对其予以减轻处罚，在二年以下有期徒刑量刑，并考虑适用缓刑。
经审理查明：2012年11月份以来，被告人何某丙在明知国家明确不准分装中药饮片的规定后，并在未依法取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和《药品生产质量管理规范》等相关资质的情况下，从安某省“亳州药材市场”收购中药材，并雇佣被告人何某甲、何某乙在其开设于丽水市莲都区农贸城10幢476号的“连富中药材购销中心”和8幢20-22号仓库内一起加工分装中药饮片。尔后，由被告人何某丙冒用“安某亳州国鑫医药有限公司”和“安某和济堂中药饮片有限公司”的名义，分别向丽水市“张祖联门诊部”（计价值人民币189424元）、莲都区“丽光卫生院”（计价值人民币1447元）、缙云新建“王金虎药店”（计价值人民币61957元）、松阳古市“惠民大药房”（计价值人民币10308元）、遂昌“妙高社区服务站”（计价值人民币115235元）、温州“林某乙诊所”（计价值人民币88993元）等地方销售中药饮片，销售金额总计人民币467364元。经丽水市食品药品监督管理局确认，被告人何某丙、何某甲、何某乙生产、销售的中药饮片违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款的规定，应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、户籍信息，证明被告人何某丙、何某甲、何某乙的身份情况；
2、被告人何某丙的供述和辩解，证明①其在莲都区农贸城476号经营“连富中药材购销中心”，营业执照上的经营范围是中药材批发，其药材店未办理《药品经营许可证》等相关资质，未获得授权生产中药饮片的许可，从2011年开始挂靠安某亳州“国鑫医药有限公司”、安某“和济堂中药饮片公司”，并以“国鑫医药有限公司”等的名义向“张祖联门诊部”、“王金虎药店”、“惠民大药房”、“妙高社区服务站”等单位销售中药饮片，对方一般是往其账户上汇款，其销售的中药饮片大部分是从“亳州药材市场”购进，销售清单、包装袋、合格证是自己找人制作的；②其雇佣被告人何某乙、何某甲在其店里干活，他们负责搬搬货，分装中药饮片，贴上其印制的合格证等的事实；
3、被告人何某甲的供述和辩解，证明其从2010年6月底到丽水市“连富中草药”店打工，中间离开过几个月，其和被告人何某乙负责给客人称重、搬货、加工中药饮片，将大袋的中药饮片分装到小的透明塑料袋里面，再用封口机把口子封好，再贴上合格证，合格证上的品名、产地、规格、数量、产品批号、生产日期都是电脑打上去的，有时也会帮忙送货，其知道国家是禁止分装中药饮片的，店里销售的中药饮片是被告人何某丙从“亳州药材市场”收购来的，其不清楚店里的有关证件，也不清楚塑料包装袋、合格证的来源等的事实；
4、被告人何某乙的供述和辩解，证明其于2012年8月份到丽水市“连富中草药”店打工，其和被告人何某甲负责分装中药饮片、打扫卫生，被告人何某甲会帮忙送送货；分装就是将被告人何某丙收购来的中药饮片进行拆分，再装到小的印有中药的塑料包装袋里，用封口机封号，在贴上合格证，贴好后会在空白的品名、产地、规格、数量、产品批号、生产日期打印相应的文字，其知道国家是禁止分装中药饮片的，店里销售的中药饮片是被告人何某丙从“亳州药材市场”收购来的，其不清楚店里的有关证件，也不清楚塑料包装袋、合格证的来源等的事实；
5、证人张某的证言，证明其是安某省亳州市“和济堂中药饮片公司”的副总经理，负责公司的人事管理，被告人何某丙是其公司的业务员，之前是亳州市“国鑫医药公司”的业务员，其公司销售出去的中药饮片货款，都是要求对方单位直接打到其单位的账户，不允许业务员个人进行结算的，公安机关提供其看的“和济堂中药饮片”销售到“妙高社区服务站”的销售清单不是其单位提供的，公安机关从被告人何某丙处提取的包装袋也和其单位的包装袋、合格证不一样等的事实；
6、证人林某甲的证言，证明其在丽水“张祖联中西医结合医院”负责药品进货，其单位从被告人何某丙处购买过安某亳州市“国鑫医药有限公司”、“和济堂中药饮片有限公司”的中药饮片，被告人何某丙向其药店提供了药品经营许可证、授权委托书等证件，2013年1月至10月的票据清单反映，1至6月份的货款人民币136201元，7至10月份的货款人民币78254元，其是将货款汇到被告人何某丙建设银行的账户上，送货的是被告人何某丙店里自称是其亲戚的一个年轻小伙子等的事实；
7、证人李某的证言，证明其是松阳县古市镇“便民药店”的经营者，其药店在缺货的时候会从被告人何某丙处进中药饮片，“连富药店”给其看过有关的证明材料，但未提供给其，从2011年年底到现在大概进过1万5千元的货，货款清单都已经扔了，货款都是跟被告人何某丙结算等的事实；
8、证人潘某、徐某、钦永林、吴某、林某乙的证言，分别证明其是“惠民药店”、“妙高社区服务站”、“王金虎药店”、“丽光卫生院”、“林某乙诊所”的负责人，其药店有一部分货会从“连富药店”进中药饮片，被告人何某丙提供过证明材料给其单位，以及从被告人何某丙处购进中药饮片的价值等的事实；
9、证人陈某的证言，证明其是温州“红房子医院”采购部主任，在2013年3、4月份的时候，其让“连富药店”发过“泡甲”的中药饮片，但因质量有问题就将货退回去，之后就没有再联系的事实；
10、中药饮片专用袋、中药饮片标签，证明被告人何某丙利用自己制作的中药饮片专用袋、合格证销售中药饮片的事实；
11、被告人何某丙的个人活期明细信息，证明证人林某甲等人向其汇货款等的事实；
12、亳州“国鑫医药有限公司”商品销售清单、亳州市“国鑫医药有限公司”商品销售清单、安某“和济堂中药饮片有限公司”清单，证明被告人何某丙以亳州市“国鑫医药有限公司”、安某“和济堂中药饮片有限公司”的名义，分别向“张祖联中西医结合门诊”、“妙高社区服务站”、“王金虎医院”、“惠民药店”、“丽光村卫生室”、“林某乙诊所”、温州“红房子医院”、新昌“平民大药房”、台州“平民大药房有限公司”等地方销售中药饮片等的事实；
13、接受证据清单及中药饮片标签、“和济堂中药饮片有限公司”送货清单、药品生产许可证，证明真实的“和济堂中药饮片有限公司”的中药饮片标签、送货清单样式的事实；
14、安某“和济堂中医饮片有限公司”企业资质复印件、质量保证协议，证明被告人何某丙利用安某“和济堂中药饮片有限公司”与丽水“张祖联中西医结合医院”签订协议的事实；
15、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明公安机关于2013年10月17日对被告人何某丙的经营场所及住处进行搜查，发现销售清单、银行卡、“秦济堂中药饮片”标签、中药饮片专用袋、电脑主机、记账本、银行存折、快递清单等物品并进行了依法扣押的事实；
16、情况说明，证明因上虞“平民药店”、新昌“平民药店”、兰溪“平民大药房”、绍兴“平民大药房”、台州“平民药房药店”地址无法查明，无法对发票上的销售数额予以核实的事实；
17、数额清单，证明被告人何某丙销售给“张祖联中西医结合门诊”、“丽光卫生院”、“惠民大药房”、“王金虎医院”、“妙高社区服务站”、“林某乙诊所”数额的事实；
18、丽食药监确字2013第009号、2014第002号、006号假冒药品确认书，证明被告人何某丙销售给丽水市“张祖联门诊部”、“王金虎药店”、“林某乙诊所”等单位的中药饮片均应按假药论处的事实。
本院认为：被告人何某丙、何某甲、何某乙违反《中华人民共和国药品管理法》、《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规定》等相关规定，在应当依法取得而未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，为谋取非法利益，擅自加工分装生产并销售依法必须检验而未经检验的药品，扰乱药品市场秩序，侵犯国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权，明知是国家禁止分装的中药饮片，而生产销售金额达人民币46万元以上，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控三被告人的罪名及认定的事实成立，证据确实、充分，提请依法惩处三被告人的意见，本院予以支持。本案被告人何某丙在尚未取得《药品生产许可证》和《药品经营许可证》的情况下，且在国家食品药品监督管理局等机关作出《关于加强中药饮片监督管理的通知》严禁从事“饮片”分包装等规定后，仍雇佣被告人何某甲、何某乙擅自以“安某亳州国鑫医药有限公司”和“安某和济堂中药饮片有限公司”的名义分装进行加工生产，并以上述公司的名义进行销售；刑法规定的假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；三被告人的行为均符合生产、销售假药罪的构成要件。在擅自加工分装生产并销售假药的共同犯罪中，被告人何某丙起主要作用，是主犯；被告人何某甲、何某乙起次要或辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人何某丙、何某甲、何某乙归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人何某丙的辩护人提出被告人何某丙销售的药品是真实药材，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，且无犯罪前科等情节，建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人何某甲的辩护人提出被告人何某甲系从犯，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科，且未发现造成实际危害的后果等情节，建议减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人何某乙的指定辩护人提出被告人何某乙系从犯，归案后具有如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，无犯罪前科，危害不大等情节，建议减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但对其建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人何某丙、何某甲、何某乙的犯罪事实、在共同犯罪中的作用、社会危害后果、归案后的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人何某丙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币700000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2021年4月28日止）；
二、被告人何某甲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币470000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2016年10月29日止）；
三、被告人何某乙犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币470000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月4日起至2016年4月28日止）；
四、被告人何某丙、何某甲、何某乙的违法所得，予以追缴；被告人何某丙被扣押的作案工具等物品，予以没收，由扣押机关直接上交国库。
上述款项限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 阙少萍
人民陪审员 黄士祥
人民陪审员 宋旭霞
二〇一四年六月四日
书 记 员 魏小云