广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第328号
上诉人（一审原告、被告）：蒋本福。
上诉人（一审被告、原告）：南宁昊冠住宅建筑有限责任公司。
上诉人蒋本福因与上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司（以下简称“昊冠公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月30日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人蒋本福的委托代理人黄有雄、林剑，被上诉人昊冠公司的委托代理人张荣晖到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2006年12月13日蒋本福在工作中受伤。2008年12月4日，南宁市劳动和社会保障局作出《关于蒋本福同志因工负伤认定书》（南劳工伤（2008）435号），认定蒋本福2006年12月13日受伤为因工负伤。2009年4月2日，广西壮族自治区劳动和社会保障厅作出桂劳社复决字（2009）第8号行政复议决定书，维持上述认定。南宁市劳动能力鉴定委员会于2007年9月13日作出鉴定，确认蒋本福劳动功能障碍为2级。2009年7月21日，昊冠公司向南宁市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，南宁市劳动能力鉴定委员会于2010年4月9日作出鉴定，确认蒋本福劳动功能障碍为6级，无护理依赖等级的相关结论。
蒋本福与昊冠公司曾因工伤待遇赔偿问题诉至法院，南宁市青秀区人民法院作出（2009）青民一初字第2855号民事判决书，依据修订前的《工伤保险条例》中有关二级伤残的规定，按《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2006）》中建筑业年平均工资确定蒋本福的工资为14032元／年，月平均工资为1169元／月。故蒋本福的一次性伤残补助金为25718元（1169元／月×22个月）；按统筹地区即南宁上年度职工月平均工资的30%支付蒋本福生活护理费，即支付蒋本福2007年9月至2009年10月护理费15251.7元，2009年11月起，每月支付护理费654元。并判决：一、昊冠公司支付蒋本福停工留薪期工资10521元；二、昊冠公司支付蒋本福住院伙食费补助153.50元；三、昊冠公司支付蒋本福住院护理费10020元；四、昊冠公司支付蒋本福一次性伤残补助金25718元；五、昊冠公司支付蒋本福自2007年9月13日起至蒋本福退休前的生活护理费，其中：2007年9月至2009年10月期间生活护理费为15251.70元；2009年11月起，每月生活护理费为654元（生活护理费标准随南宁市职工年平均工资每年调整一次）；六、昊冠公司支付蒋本福自2007年9月13日起至蒋本福退休期间的伤残津贴，其中：2007年9月13日起至2010年4月9日期间的伤残津贴为30670.66元；2010年4月10日至蒋本福退休前，每月伤残津贴为701.40元；七、昊冠公司支付蒋本福医疗费1227.25元；八、昊冠公司支付蒋本福交通费200元；九、昊冠公司支付蒋本福住宿费500元。昊冠公司不服以上判决向南宁市中级人民法院提起上诉，该院于2011年8月16日作出（2011）南市民一终字1397号民事判决书，二审法院认为应当依照2010年修订的《工伤保险条例》中二级伤残的标准确认相关待遇，一次性伤残补助金应为29225元（1169元／月×25个月），但由于被上诉人即蒋本福未提起上诉，视为蒋本福已对一审判决服判，对一审判决一次性伤残补助金25718元予以维持。从2007年9月13日起至2010年4月9日止，昊冠公司按统筹地区南宁市上年度月平均工资的30%支付蒋本福的生活护理费，共19295.16元。2010年4月10日以后，蒋本福无需护理，对此后的护理费不予支持。并判决：一、维持南宁市青秀区人民法院（2009）青民一初字第2855号民事判决书第一、二、三、四、七、八、九项；二、变更南宁市青秀区人民法院（2009）青民一初字第2855号民事判决书第五项为：昊冠公司支付蒋本福自2007年9月13日至2010年4月9日期间的生活护理费为19295.16元；三、变更南宁市青秀区人民法院（2009）青民一初字第2855号民事判决书第六项为：昊冠公司支付蒋本福自2007年9月13日至2010年4月9日的伤残津贴为30670.66元；自2010年4月10日起至昊冠公司安排蒋本福适当工作时止的伤残津贴，按每月701.40元计算。2011年11月14日，蒋本福与昊冠公司经协商，按照（2011）南市民一终字第1397号民事判决书所确定的给付义务，由昊冠公司向蒋本福的中国农业银行账户一次支付款项111632.17元。
2013年6月26日，南宁市劳动能力鉴定委员会对蒋本福的复查鉴定作出结论，确认蒋本福伤残等级为3级。2013年9月29日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会对昊冠公司提出的再次鉴定作出结论，确认蒋本福伤残等级为3级，部分护理依赖（C）。
2013年10月18日，蒋本福向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即昊冠公司：1、确认保留蒋本福与昊冠公司的劳动关系，蒋本福退出工作岗位；2、昊冠公司支付蒋本福一次性伤残补助金48217.58元；3、昊冠公司从2013年10月起按蒋本福月工资的80%支付伤残津贴直到蒋本福退休为止；4、昊冠公司从2013年10月起按统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月支付蒋本福生活护理费至蒋本福死亡为止；5、昊冠公司为蒋本福补缴养老、医疗、工伤、生育保险自2006年6月13日起至蒋本福退休为止。2014年1月22日，该委作出南劳人仲裁字（2014）第10号《仲裁裁决书》，裁决：一、昊冠公司与蒋本福保留劳动关系，蒋本福退出工作岗位；二、昊冠公司自2013年10月起每月向蒋本福支付伤残津贴1200元，伤残津贴标准今后随蒋本福伤残等级以及南宁市最低工资标准的变化及时进行调整；三、昊冠公司自2013年10月起每月向蒋本福支付生活护理费1103元，生活护理费今后随蒋本福伤残等级和护理程度以及南宁市职工平均工资的变化及时进行调整；四、昊冠公司为蒋本福补缴2006年6月至2014年1月的养老、医疗、工伤、生育、保险费。蒋本福应承担的个人部分保险费，可由昊冠公司在上述第二、三项中代扣。因补缴社会保险费产生的滞纳金或利息，经社会保险经办机构核定后，由昊冠公司承担。补缴社会保险费期间发生的保险待遇不属于社会保险基金支付范畴。自2014年2月起昊冠公司应当依法为蒋本福缴纳社会保险费；五、驳回蒋本福其他仲裁请求。
蒋本福、昊冠公司对上述仲裁裁决均不服，遂先后诉至法院。蒋本福请求法院依法判令：1、蒋本福与昊冠公司保留劳动关系且蒋本福退出工作岗位；2、昊冠公司向蒋本福补足一次性伤残补助金差额48217.58元；3、昊冠公司从2013年10月份起依蒋本福本人工资的80%按月向蒋本福支付伤残津贴金至蒋本福退休时为止（伤残津贴标准今后随蒋本福伤残等级及广西建筑行业职工年平均工资标准的变化及时进行调整）；4、昊冠公司从2013年10月份起依统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月向蒋本福支付生活护理费至蒋本福死亡时为止（生活护理费今后随蒋本福伤残等级和护理程度以及南宁市职工年平均工资的变化及时进行调整）；5、昊冠公司为蒋本福补缴从2006年6月起至2014年1月的养老、医疗、工伤、生育保险费；6、本案诉讼费用由昊冠公司承担。
昊冠公司则请求法院依法判令：1、不予支持蒋本福退出工作岗位，与昊冠公司保留劳动关系；2、昊冠公司无需支付蒋本福一次性伤残补助金48217.58元；3、昊冠公司无需从2013年10月起按蒋本福月工资的80%按月支付伤残津贴直到蒋本福退休为止；4、昊冠公司无需从2013年10月起按统筹地区上年度职工月平均工资的30%按月支付蒋本福生活护理费直至蒋本福死亡为止；5、昊冠公司无需为蒋本福补缴养老、医疗、工伤、生育保险自2006年6月13日起至蒋本福退休为止；6、本案诉讼费用等全部费用由蒋本福负担。
一审法院认为：根据《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。蒋本福自前次劳动能力鉴定结论作出之日起1年后申请复查鉴定，并据此主张权利符合法律相关规定，故昊冠公司主张蒋本福的诉讼请求超过仲裁时效和诉讼时效，且违背了民事诉讼一事不再理原则，应不予采纳。
昊冠公司未依法为蒋本福参加工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条及《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，蒋本福发生的工伤应由昊冠公司按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
蒋本福于2013年9月29日经复查其伤残等级确认为3级，部分护理依赖（C）。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：1级伤残为本人工资的90%，2级伤残为本人工资的85%，3级伤残为本人工资的80%，4级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。据此，蒋本福要求与昊冠公司保留劳动关系且退出工作岗位的请求，依法有据，应予以支持；昊冠公司要求不予支持蒋本福退出工作岗位，双方保留劳动关系的请求，应不予支持。同时按照以上规定，蒋本福工资的80%为935.2元（1169元／月×80%），低于南宁市最低工资1200元／月的标准，昊冠公司应当补足差额。故昊冠公司自2013年10月起每月向蒋本福支付伤残津贴1200元，伤残津贴标准今后随蒋本福伤残等级以及南宁市最低工资标准的变化及时进行调整。2013年10月之后本判决生效前如已经按（2011）南市民一终字第1397号民事判决书支付的伤残津贴应予以扣除。
《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。2012年南宁市职工年平均工资为44144元，月平均工资为3678元。根据以上标准，昊冠公司自2013年10月起每月向蒋本福支付生活护理费1103元（3678元／月×30%），生活护理费今后随蒋本福伤残等级和护理程度以及南宁市职工年平均工资的变化及时进行调整。
南宁市中级人民法院在（2011）南市民一终字第1397号民事判决书中，以蒋本福劳动功能障碍为2级的标准确认昊冠公司支付蒋本福一次性伤残补助金，并对一审判决一次性伤残补助金25718元予以维持，蒋本福于2013年9月29日被评定的伤残等级为3级，并未高于此前的2级，故蒋本福要求昊冠公司补足一次性伤残补助金差额48217.58元的请求，应不予支持；昊冠公司要求无需支付蒋本福一次性伤残补助金48217.58元的请求，应予以支持。对蒋本福要求昊冠公司为其补缴从2006年6月起至2014年1月的养老、医疗、工伤、生育保险费的请求，不属于法院的受理范围，不宜在本案中处理。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条第一款第三项、第六十二条第二款、第六十四条第二款之规定，判决：一、南宁昊冠住宅建筑有限责任公司与蒋本福保留劳动关系，蒋本福退出工作岗位；二、南宁昊冠住宅建筑有限责任公司自2013年10月起每月15日前向蒋本福支付伤残津贴1200元，伤残津贴标准今后随蒋本福伤残等级以及南宁市最低工资标准的变化及时进行调整；三、南宁昊冠住宅建筑有限责任公司自2013年10月起每月15日前向蒋本福支付生活护理费1103元，生活护理费今后随蒋本福伤残等级和护理程度以及南宁市职工年平均工资的变化及时进行调整；四、驳回蒋本福要求南宁昊冠住宅建筑有限责任公司补足一次性伤残补助金差额的诉讼请求。本案诉讼费10元，由蒋本福负担5元、南宁昊冠住宅建筑有限责任公司负担5元。
上诉人蒋本福不服一审判决，上诉及答辩称：一、昊冠公司应支付蒋本福一次性伤残补助金差额48217.58元。2007年9月13日，蒋本福首次劳动能力鉴定结论为2级，2009年7月21日复核后改为6级。6级伤残一次性补助金应该是16366元，但是南宁市中级人民法院作出的（2011）南市民一终字第1397号民事判决的结论是25718元，终审判决多给了蒋本福9352元。2013年6月26日，蒋本福根据规定再次进行鉴定后的结论是3级，3级伤残的一次性补助金为73670.91元（按照2013年广西建筑行业年平均工资38437元计算，38437元÷12个月×23个月=73670.91元）。蒋本福考虑到昊冠公司已多给的事实，现只主张差额部分，数额为：73670.91元-25718元=48217.58元。二、每月伤残津贴的计算标准应按伤残职工本人的工资来计算。蒋本福是从事建筑行业，因工伤事故一直不能上班，昊冠公司也没有调整过工资，故应参照《2013年广西道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，2013年建筑业年平均工资为38437元，每月支付的伤残津贴应为：38437÷12个月×80%=2562.46元。原审法院按照南宁市最低工资标准来计算适用法律法规错误。蒋本福要求的伤残津贴并没有重复主张，昊冠公司已向蒋本福支付的111632.17元并不包括2010年4月10日以后的伤残津贴，（2011）南市民一终字1397号民事判决生效后，昊冠公司也不主动向蒋本福支付伤残津贴，通过向法院申请执行，目前昊冠公司仅支付了2013年10月份之前的伤残津贴。三、蒋本福与昊冠公司存在合法的劳动关系。本案发生之前，昊冠公司承认存在劳动关系并履行了相关的法律义务，并且（2011）南市民一终字第1397号民事判决书已判决昊冠公司支付蒋本福伤残津贴。蒋本福现在的伤残等级为三级，这与昊冠公司之间存在因果关系，蒋本福是在工作中受伤，是昊冠公司没有尽到安全保障义务才导致事故发生。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第二、第四项；2、改判昊冠公司支付蒋本福一次性伤残补助金差额48217.58元；3、改判昊冠公司支付蒋本福自2013年10月起每月的伤残津贴2562.46元（伤残津贴标准今后随蒋本福伤残等级及广西建筑行业职工年平均工资标准的变化及时进行调整）；4、一、二审的诉讼费由昊冠公司承担。
上诉人昊冠公司上诉及答辩称：一、原判第一项判令昊冠公司与蒋本福保留劳动关系没有事实和法律依据。蒋本福与吴冠公司之间没有劳动法律关系，昊冠公司将工程承包给蒋本福的胞兄，蒋本福受其胞兄雇请而在承包工程中负伤与昊冠公司无关；昊冠公司自2011年11月14日起多次通过发函和公告方式要求蒋本福前来上班和签订劳动合同，但蒋本福至今拒不签订劳动合同，因此昊冠公司与蒋本福无法形成合法的劳动关系，也无法为蒋本福缴纳社保。蒋本福通过自己的行为拒绝和放弃与昊冠公司形成和保留劳动关系。二、原判第二、第三项没有事实和法律依据。蒋本福治愈出院后，历经3年多又伤情加重，与昊冠公司没有因果关系。原判决第二项与另案的（2011）南市民一终字第1397号民事判决书判决内容重合，伤残津贴和一次性伤残补助金在另案中已经认定，重合部分应当扣除。另案的（2011）南市民一终字第1397号判决已判令：“吴冠公司自2010年4月10日起至昊冠公司安排蒋本福适当工作时止的伤残津贴，按每月701.4元计算”，且该判决已经生效。而本案原判第二项又判令昊冠公司“自2013年10月起每月15日前向蒋本福支付伤残津贴1200元”，故每月的伤残津贴昊冠公司不应支付。一次性伤残补助金在另案中已经认定，一次性伤残补助具有一次性的特征，二审不应改判，蒋本福请求支付一次性伤残补助金差额部分没有事实与法律依据。综上，请求二审法院撤销原判决第一、第二、第三项并依法改判，本案全部诉讼费由蒋本福承担。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，二审未提供新的证据。
一审法院查明的事实符合客观真实，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本案的争议焦点是：1、昊冠公司与蒋本福之间是否存在劳动关系及是否应保留劳动关系；2、蒋本福请求的一次性伤残补助金和伤残津贴是否属于重复主张；3、昊冠公司是否应支付蒋本福一次性伤残补助金差额及伤残津贴，如需支付，标准应如何计算。
本院认为，一、关于双方是否存在劳动关系及保留劳动关系的问题。蒋本福于2006年12月13日在工作中受伤，《工伤认定书》及（2009）第8号《行政复议决定书》对其工伤作出了认定，（2011）南市民一终字第1397号生效民事判决也判决昊冠公司就蒋本福的工伤作出相应赔偿，因此昊冠公司与蒋本福之间存在劳动关系。蒋本福发生工伤后，双方的劳动关系应当根据《工伤保险条例》相关规定处理，《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位”，第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴”。本案中，蒋本福的劳动能力依次被鉴定为二级伤残、六级伤残、三级伤残，蒋本福本人也未向昊冠公司提出过解除或终止劳动关系的要求，故昊冠公司应与蒋本福保留劳动关系。昊冠公司主张双方不存在劳动关系及蒋本福拒绝与昊冠公司保留劳动关系无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决昊冠公司与蒋本福保留劳动关系，蒋本福退出工作岗位并无不当，本院予以维持。
二、关于一次性伤残补助金和伤残津贴是否属重复主张的问题。《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。虽然（2011）南市民一终字第1397号民事判决书对蒋本福应享受的一次性伤残补助金和一次性伤残津贴待遇作出了认定，但蒋本福自前次劳动能力鉴定结论作出之日起1年后申请复查鉴定，并据此主张权利符合法律规定，故昊冠公司主张蒋本福的诉讼请求属于重复主张，本院不予采纳。
三、关于一次性伤残补助金差额及伤残津贴应否支持的问题。
一次性伤残补助金。南宁市中级人民法院在（2011）南市民一终字第1397号民事判决书中，以蒋本福劳动功能障碍为二级的标准确认昊冠公司支付蒋本福一次性伤残补助金29225元，但由于蒋本福未对（2009）青民一初字第2855号民事判决书确认昊冠公司支付一次性伤残补助金25718元提起上诉，视为其对一审判决服判，因此二审判决维持一审确认的昊冠公司支付一次性伤残补助金25718元。蒋本福于2013年9月29日被评定的伤残等级为三级，并未高于此前的二级，故不存在一次性伤残补助金差额，蒋本福要求昊冠公司按照2013年广西建筑行业年平均工资补足一次性伤残补助金差额48217.58元的请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院驳回蒋本福的该项请求正确，本院予以维持。
伤残津贴。蒋本福于2013年9月29日经复查其伤残等级确认为三级，部分护理依赖（C）。昊冠公司未依法为蒋本福缴纳社保，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因此，蒋本福的工伤保险待遇应由昊冠公司支付。同时根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第三项规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：1级伤残为本人工资的90%，2级伤残为本人工资的85%，3级伤残为本人工资的80%，4级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”。而蒋本福本人工资，（2009）青民一初字第2855号民事判决中认定蒋本福本人的月平均工资为1169元，蒋本福未提起上诉视为服判，发生工伤之后，蒋本福也未向昊冠公司提供劳动，未领取工资，故蒋本福主张以2013年广西建筑行业年平均工资38437元的标准计算其本人的工资无法律依据，蒋本福本人的工资应为1169元／月。据此，蒋本福每月的伤残津贴应为工资的80%即935.2元，但低于南宁市最低工资1200元／月的标准，昊冠公司应当补足差额。故昊冠公司自2013年10月起每月向蒋本福支付伤残津贴1200元，伤残津贴标准今后随蒋本福伤残等级以及南宁市最低工资标准的变化及时进行调整。2013年10月之后本判决生效前如已经按（2011）南市民一终字第1397号民事判决书支付的伤残津贴应予以扣除。一审法院关于蒋本福的伤残津贴计算正确，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人蒋本福、上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒋本福及上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司各自负担5元。上诉人蒋本福及上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司均已预交，由本院退回上诉人蒋本福及上诉人南宁昊冠住宅建筑有限责任公司各5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 陆思滢
二〇一四年十二月七日
书 记 员 梁旖璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。