山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3621号
上诉人（原审原告）：南京市消防工程有限公司山东分公司。
主要负责人：韩立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王琳然，山东海乐普律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曹忠某。
委托诉讼代理人：刘青，山东德剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中启胶建集团有限公司。
法定代表人：徐奎学，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许志勇。
委托诉讼代理人：杜孝会。
原审第三人：荆秀某。
原审第三人：石晓某。
原审第三人：石某。
原审第三人：李会某。
上诉人南京市消防工程有限公司山东分公司、上诉人曹忠某因与被上诉人中启胶建集团有限公司，原审第三人荆秀某、石晓某、石某、李会某追偿权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初6347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人南京市消防工程有限公司山东分公司之委托代理人王琳然、上诉人曹忠某之委托代理人刘青、被上诉人中启胶建集团有限公司之委托代理人许志勇、杜孝会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南京市消防工程有限公司山东分公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判两被上诉人共同承担赔偿责任，返还其垫付赔偿款100万元；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：本公司不是受害人的雇主，也没有实施任何侵权行为。实际雇主为曹忠某，应当由曹忠某承担赔偿责任。受害人本人不应当承担事故责任。被上诉人作为工程总包方，未对涉案电梯井尽到安全管理义务，存在重大过错，应当承担赔偿责任。一审判决对涉案工程交接单的定性及理解存在严重错误，属认定事实错误。
中启胶建集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
曹忠某上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判驳回原审原告对其诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。其对涉案电梯井没有围挡等安全措施没有可预见性，也不负有法定管理责任，对于事故发生没有过错，其在本案中也没有侵权行为。
中启胶建集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
曹忠某、南京市消防工程有限公司山东分公司针对对方的上诉理由均答辩称，坚持各自上诉意见。
南京市消防工程有限公司山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告垫付的赔偿款100万元及利息。2.被告承担诉讼费。事实和理由：2015年11月29日，被告曹忠某雇佣的工人石某在为曹忠某提供劳务返回途中因被告一、二管理的电梯井未采取安全防护措施而坠落身亡。事故发生后，为尽快恢复施工，原告和死者家属达成赔偿协议并一次性赔偿其100万元。因三被告系责任主体，该赔偿款应由三被告承担。2016年6月28日，原告自愿撤回对被告青岛利群酒店管理有限公司德泰大酒店的起诉。2017年4月10日，原告申请追加荆秀云、石晓丽、石浩、李会兰为本案第三人。
一审法院认定事实：2012年7月1日，青岛建设房地产开发有限公司（发包方）与被告中启胶建集团有限公司（承包方）签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定了工程名称为利群集团平度利群广场、商业街、酒店工程，工程规模及结构特征为框架结构、地下2层、地上25层、建筑面积约15万平方米，合同工期为2012年7月1日至2014年5月31日，承包范围为：施工图纸范围内的土建、安装（包含地下室、楼梯间、电梯前庭、设备机房等处强弱电预埋预留）、装饰装修部分的室内外墙面抹灰工程以及根据甲方要求的部分装饰装修工程（甩项内容除外），……。甩项内容有：电梯、空调、消防等。2014年3月27日，青岛利群酒店管理有限公司德泰大酒店（甲方、建设单位）与原告南京市消防工程有限公司山东分公司（乙方、施工单位）签订消防工程施工承包合同一份，双方约定平度利群酒店消防工程由乙方施工，工程内容包括消防自动报警联动系统的设备、主辅材供应及安装、自动喷淋系统、消防泵房等，开工日期暂定2014年2月15日。该消防工程施工承包合同附则第4条约定，乙方与青岛建设房地产开发有限公司平度分公司于2014年1月20日签订的编号为0230040530001的《利群平度广场消防工程施工承包合同》以及乙方与青岛建设房地产开发有限公司平度分公司与利群集团青岛利群商厦有限公司于2014年3月13日签订的《合同主体变更协议》自本合同签订生效之日起终止执行并废止。2014年2月25日，青岛琴合门业有限公司（发包单位、甲方）与被告曹忠某（分包单位、乙方）就利群平度广场消防工程签订安装工程劳务承包合同一份，约定安装工程名称为消防自动喷淋、消火栓系统，具体范围起止点为利群平度广场消防图纸范围内自动喷淋系统、消防泵房、水箱等。开工时间为2014年2月26日。乙方组织、聘用的主要施工人员，必须具有相关专业、行业执业资格证，具备合法、合规上岗手续。附件四施工安全协议书中约定，乙方必须对施工项目的全体人员进行安全教育，采取相应的安全措施，加强安全管理。原告主张该合同的实际履行单位为本案原告，非青岛琴合门业有限公司。后，被告曹忠某雇佣石某从事用电镐在楼内打消防管道孔工作。2015年11月29日11时30分许，石某在干完劳务后准备下楼时，因涉案工程的15层电梯井道口未设置围挡等防护措施及警示标志，石某不慎坠井身亡。事故发生后，同年12月3日，第三人李会某、荆秀某、石晓某、石某（甲方）与原告南京市消防工程有限公司山东分公司（乙方）达成和解协议一份，内容为：一、鉴于死者石某系曹忠某雇佣人员，在为曹忠某施工队提供劳务结束返回途中，因平度利群华玺大酒店施工现场15层电梯井道口未有警示标志及井道安全防护网等安全防护设施，导致坠井至电梯井身亡。二、乙方同意就上述坠落身亡事宜承担并垫付相关责任人的赔偿责任。三、乙方向甲方支付人民币100万元（包括但不限于死亡赔偿金、丧葬费、扶养费、精神抚慰金、交通费、误工费、火化费用、律师费用等）作为其因题述死亡之事宜应支付的全部和最终的和解赔偿款。还约定收款人为山东世誉律师事务所，银行账户为52×××82。还约定甲方不得再就题述人身赔偿纠纷向乙方及乙方关联公司或其股东及其他任何相关责任人、相关部门提出任何性质的主张、请求或索赔，甲方保证其是唯一有权就题述人身损害赔偿纠纷向乙方及其他相关责任人提出民事损害赔偿的民事主体。同年12月4日，原告委托吴长志通过其青岛银行账户向山东世誉律师事务所转账共计18笔、每笔50000元共计900000元；同年12月8日，原告委托吴长志通过其青岛银行账户向山东世誉律师事务所转账共计2笔、每笔50000元共计100000元。同年12月8日，山东世誉律师事务所出具收据一份，载明关于受害人家属荆秀某、李会某、石晓某、石某与南京消防工程有限公司山东分公司就石某死亡事宜人身损害赔偿纠纷事宜，我们已由前述人员授权代收人身损害赔偿款，现确认已收到南京市消防工程有限公司山东分公司支付的人民币100万元。另查明，石某，男，1958年3月11日生（公民身份号码。其与妻子第三人荆秀某共同生育第三人石晓某、石某。第三人李会某系石某之母，育有包括石某在内的四个子女。
一审法院认为，关于本案的争议焦点有二：一、死者石某的近亲属因本次事故造成的经济损失数额。二、基于侵权责任，承担赔偿责任的主体。三、原告追偿的数额。关于本案争议焦点一，法院分析如下：首先，关于受偿主体问题。死者石某坠楼身亡，其近亲属即本案第三人李会某、荆秀某、石晓某、石某有权对石某死亡造成的经济损失主张赔偿。根据庭审中原告提交的第三人的户口本、身份证复印件、户口登记卡复印件、平度市公安局店子派出所的注销户口证明、平度市店子镇石家疃村民委员会出具的证明等，均可以证实第三人李会某、荆秀某、石晓某、石某系石某法定继承人，是适格的受偿主体。被告虽庭审中提出原告未提交公安机关的户籍信息予以佐证，但其亦未提交证据证实石某还存在其他第一顺位继承人的情况，结合法院对第三人荆秀云所作的询问笔录，故法院对第三人身份予以采信。其次，死者石某的近亲属因本次事故造成的经济损失数额问题。死者石某户籍为山东省平度市店子镇石家疃村138号，系农村户口，但根据法院依原告申请至平度市社会劳动保险事业处调取的石某2016年度社会保险个人权益记录单（城镇职工），可证实石某在事故发生前至2001年连续缴纳相应社会保险，单位名称显示为“青岛市杨玉草工艺品有限公司”，结合平度市店子镇石家疃村民委员会出具的证明，可证实死者石某在事故发生前一年连续在城镇打工，收入来源来自非农业，应当参照城镇户口计算相应赔偿项目。被告辩称应当按照农村户口计算，无事实及法律依据，法院不予采信。按照2015年青岛市人身损害赔偿标准计算，死亡赔偿金项应为765880元；丧葬费项为24228元；处理丧葬事宜人员误工费项，法院支持2202.9元（3人×7天×104.9元／天）；被扶养人李会某因事故发生时年满82周岁，生育四子女，故被扶养人生活费项为30020元（24016元×5年÷4人），以上共计822330.9元。关于本案争议焦点二，法院分析如下：首先，各方当事人的法律关系。本案中，被告中启胶建集团有限公司承包了建设单位的平度利群工程的土建、安装等工程，系总承包单位。原告承包了建设单位的平度利群酒店的消防工程施工工程，并以青岛琴合门业有限公司的名义将该工程消防自动喷淋、消火栓系统承包给被告曹忠某，被告曹忠某又雇佣了石某从事涉案工程的具体劳务工作。其次，受害人石某死亡赔偿的责任主体问题。石某系在涉案工程15楼劳务结束下楼途中，因15楼电梯井道口未设置围挡等防护措施及警示标志，不慎坠井身亡。事故造成的原因系多因一果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款之规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，该法条规定应根据连带责任人各自责任大小确定相应的赔偿数额，而确定责任大小即责任分担比例，则需结合责任人主观上的过错及客观上对损害造成的原因力等因素进行认定。因石某误入电梯井坠楼身亡是因为电梯井道口未设置围挡等防护设施及警示标志，那么电梯井的所有人或者管理人即设置防护设施及警示标志的责任主体是谁？庭审中，原告依据建筑法第五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责”，其认为被告中启胶建集团有限公司系总包单位，应当对15层电梯井施工安全负责。对此，被告中启胶建集团有限公司提交了平度利群酒店工程交接单一份，主张将涉案工程移交给建设单位，监理单位及建设单位均已经确认，故电梯井周围施工安全责任不应由其负责。法院认为，首先，原告及被告曹忠某主张该交接单无建设单位盖章、无法证实其真实性，经查，该交接单总包单位处加盖被告中启胶建集团有限公司的公章，监理单位处加盖山东省三益工程建设监理有限公司监理业务专用章的公章，建设单位处有“李瑞”签字，精装单位处有部分精装修单位签字。按照建筑法的规定，工程监理企业是根据建设单位的委托执行监理任务，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督。故虽该交接单中建设单位未加盖公章，被告中启胶建集团有限公司亦未提交证据证实建设单位“李瑞”的身份，但监理单位已经在该交接单中加盖公章且有经办人“李俊杰”签字，根据监理单位是代表建设单位实施监督，是替代建设单位在施工过程中协助承建单位施工的，故可以视为代表建设单位认可该交接单，故法院对该交接单真实性予以认可。其次，从该交接单内容看，原告及被告曹忠某主张该交接单系总包单位移交给精装修单位，而涉案15层无精装修单位签字故涉案楼层未移交，经查，该交接单内容为平度利群酒店主楼、裙楼已全部施工完成，现场质量、安全（临边、电梯口）等均符合规范要求，建设单位精装分包单位进场，进场施工前先检查、复合总包单位各分部质量情况。虽该交接单出现“现将主楼、裙楼移交给精装单位”字样，但按照建筑行业惯例，工程主体完工后，总承包单位施工结束经验收合格后，应当向发包方即建设单位办理移交手续，后续施工由发包方单独发包的其他单位负责施工。该交接单中既有监理单位盖章及建设单位经办人签字，亦可证实建设单位对该工程由总包单位向其移交认可。至于涉案15层是否移交给有关精装修单位系建设单位即发包方管理事项，被告中启胶建集团有限公司提交的平度利群酒店工程交接单足以证实已经将涉案工程移交给建设单位。再次，该交接单中未落款出具时间，如何判断交接时间与本案事故发生的时间先后，经查，该交接单中部分精装修单位签字的落款时间均为2015年10月24日，故交接单的落款时间应在2015年10月24日或之前，本次事故发生在2015年11月29日，故交接时间早于事故发生之日。综上，涉案工程主体施工过程中，总包单位应当对施工现场的安全负责，电梯井道口防护设施的设置及警示标志的设立均由其负责，但在主体工程施工结束后，总包单位就涉案工程向建设单位移交后，相关的安全责任应由建设单位或者有关施工单位负责。因原告在2016年6月28日撤回对青岛利群酒店管理有限公司德泰大酒店的起诉【该撤诉申请随（2016）鲁0203民初字2190号卷宗移交至法院】，法院口头予以准许，故被告中启胶建集团有限公司将涉案工程移交后电梯井道口的安全防护责任由建设单位抑或其他有关单位承担无法查清。关于石某本人，根据法院至平度市城关派出所调取的询问笔录，其中曹忠某、曹健及曹日发的询问笔录，可证实石某至涉案工地工作已有三、四天时间，应对施工现场的工作环境有所熟悉，在下楼梯时应负有谨慎的注意义务，在楼内光线昏暗的地方更应区分楼梯口与电梯井道口，而本案中根据曹日发在询问笔录中的陈述“石某拿着电镐先往楼梯口走的，他走出去也就一二分钟的功夫，我就听见从电梯井里传出电镐砸墙的声音”，石某作为完全民事行为能力人，未尽到足够的注意义务误入电梯井致坠楼身亡，自身存在一定的过错。关于被告曹忠某，本案中被告曹忠某系受害人石某的雇主，是石某工作的直接组织者、指挥者、监督者，对雇员的活动应负有直接的安全注意和劳动保护义务。被告曹忠某辩称石某不是在劳务现场是下班途中，但其发生事故亦是在施工现场的楼层，被告曹忠某作为雇主完全有能力对电梯井产生的威胁对施工工人进行安全教育以有效控制和防范危险后果的发生。根据曹忠某在公安机关的询问笔录中陈述石某在施工前未经过培训，也没有对其进行安全教育，被告曹忠某对石某的死亡亦存在过错。关于原告南京市消防工程有限公司山东分公司，其作为从建设单位处承包消防工程施工的施工单位，其承包合同中明确约定工程内容包括消防自动报警联动系统的设备、主辅材供应及安装、自动喷淋系统、消防泵房等，其将所承接的工程项目又承包给曹忠某，根据建筑业企业标准，承担消防设施工程的施工必须具有一级资质，而被告曹忠某没有消防施工的资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该法条的宗旨是为了使受害人的权益得到有效保护，在该“发包人”或“分包人”承担连带赔偿责任或垫付赔偿款后，仍有权向其他连带责任人追偿，而在连带责任人内部，则应根据各自责任大小承担相应的赔偿责任。故原告作为发包人，明知被告曹忠某没有相应的资质仍将工程的具体施工予以发包，亦存在过错。综上所述，事故发生后，原告为平息事态，与石某家属达成协议，按照人身损害赔偿的相关标准共计赔偿石某家属100万元，虽及时化解了纠纷，但其赔偿数额高于法定的死亡赔偿标准，对其超出部分系当事人的自愿处分行为，不再追回，原告不享有追偿权。对石某人身损害赔偿的承担主体及比例划分，应根据原因力大小、过错程度、因果关系等诸方面加以考量。死者石某在下楼梯时未尽到谨慎的注意义务，导致误入电梯井坠楼身亡，存在过错，应当承担20%的责任，为164466.18元（822330.9元×20%）；因案发楼层15层电梯井道口未设置围挡等防护设施及警示标志是导致本次事故发生的直接原因，根据庭审中双方提交的证据，被告中启胶建集团有限公司已经将涉案工程移交给建设单位，作为总包单位对移交后的工程安全不负有管理责任，故被告中启胶建集团有限公司不承担赔偿责任；而对移交后工程包括在涉案楼层设置防护设施及警示标志负有管理责任的有关单位对事故发生应当承担40%的赔偿责任，因原告申请撤回对建设单位的起诉，该部分责任具体承担主体无法查清。原告庭审前自愿撤回对建设单位的起诉，系其对自身权利的处分，该部分责任在本案中无法得到追偿，由原告自行承担；被告曹忠某作为死者石某的雇主，未尽到安全教育培训责任，应当承担20%的赔偿责任，为164466.18元（822330.9元×20%）；原告南京市消防工程有限公司山东分公司明知曹忠某无建筑工程施工资质仍予以发包，亦应当承担20%的赔偿责任，为164466.18元（822330.9元×20%）。原告对被告享有的追偿权范围以各方承担的赔偿责任为限。判决：一、被告曹忠某于判决生效后十日内向原告南京市消防工程有限公司山东分公司返还赔偿款164466.18元；二、驳回原告南京市消防工程有限公司山东分公司对被告中启胶建集团有限公司的诉讼请求；三、驳回原告南京市消防工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，中启胶建集团有限公司依法提交涉案主体结构工程质量验收备案报告(广场及酒店、商业街商场部分、)2份，以证明该公司涉案工程已经验收合格。南京市消防工程有限公司山东分公司质证称，该验收报告所指并非事故发生地，且系阶段性验收，不能证明涉案工程管理责任移交。曹忠某质证称，同意南京市消防工程有限公司山东分公司的质证意见。本院认为，中启胶建集团有限公司提交的主体结构工程质量验收备案报告(广场及酒店、商业街商场部分、)系涉案工程质量验收的客观记录，本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审查明认定的相关事实予以确认。
本院认为，本案系追偿权纠纷。本案争议的焦点问题是，一审判决确认承担涉案责任的主体及责任比例是否正确。本案中，涉案工程项目由中启胶建集团有限公司进行主体结构工程施工，该主体结构工程经有关单位验收合格。该主体结构工程施工结束后，中启胶建集团有限公司提交的交接单可以证明，该公司将涉案工程项目移交建设单位后，将进入精装修及消防工程等项目施工。涉案消防工程系青岛利群酒店观管理有限公司德泰大酒店（甲方、建设单位）与上诉人（乙方、施工单位）签订消防工程施工承包合同，上诉人之青岛琴合门业有限公司又与曹忠某签订安装工程劳务承包合同，该工程名称为消防自动喷淋、消火栓系统，具体范围系消防图纸范围内自动喷淋系统、消防泵房、水箱等。曹忠某雇佣受害人从事楼内消防管道孔施工作业,施工中受害人不慎坠入电梯井身亡。事故发生后，上诉人南京市消防工程有限公司山东分公司同意承担并垫付相关责任人赔偿责任，并与原审第三人即受害人家属签订和解协议，向受害人家属支付赔偿款100万元。一审判决依据查明的上述事实、当事人相互关系、涉案损害后果及责任承担主体，确认上诉人南京市消防工程有限公司山东分公司追偿主体责任及责任比例正确。二上诉人未提交相关证据，证明涉案施工项目电梯井的管理人主体及其责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12480元，由上诉人南京市消防工程有限公司山东分公司负担10211元，上诉人曹忠某负担2270元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张好栋
审 判 员 魏 文
审 判 员 衣 洁
二〇一八年六月二十六日
法官助理 卢翔飞
书 记 员 姜丽丽