广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10722号
上诉人（原审被告，反诉原告）：梁广豪，男，1974年8月13日出生，汉族，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：黎再共，男，1941年12月12日出生，汉族，住广州市白云区。
委托诉讼代理人：李志伦，男，1941年5月22日出生，汉族，住广州市白云区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：卢明，男，1970年7月6日出生，汉族，住广东省高州市。
委托诉讼代理人：叶耀恒，广东合邦律师事务所律师。
上诉人梁广豪因与被上诉人卢明建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2016)粤0111民初8156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
上诉人梁广豪上诉请求：1.判令撤销原判，依法改判；2.请求二审法院对于涉案房屋进行评估鉴定，鉴定涉案房屋是否存在质量问题、房屋的钢筋结构是否影响房屋的寿命，以及评估涉案房屋的具体维修费用；3.对于未付的工程款40万元，在扣除维修费用后才予以返还；4.一、二审诉讼费及检测费用由卢明承担。事实和理由如下：1.根据报告得出检测结果首层板面芯样板破坏压力，设计强度等级C25的两房，02房的抗压强度推定值(NPZ)为19.3，01房为17.9，比对设计要求远远不足。二层楼板发生质量问题后，经协商卢明同意梁广豪找广州建设工程质量安全检测中心现场抽检，卢明在场也签字认证。2.检测日期为2015年11月3日的钻芯法检测混凝土强度检测报告，梁广豪、卢明，混凝土公司主管人员，检测中心人员共四人均在报告上签字证实涉案房屋因质差同意取芯试压。经质检监督确定，芯样质检不达原设计C25的设计规定，有双方当事人签字认可的质检报告为证，可作为房屋不达标的事实依据。一审法院认为涉案工程的主体结构不排除存在质量问题的可能性，应对争议重点进行确定。房屋的质量问题有质检鉴定书作为依据，一审法院对此不予采纳是认定事实不清。关于质量问题，法院可再找有资质的鉴定部门到现场进行勘测。3.涉案房屋图纸及施工承建工程都是卢明负责，一审法院无查明卢明的违规施工导致房屋质量差的责任。合同无效系因卢明无证施工导致质量问题才引起的。一审法院应追究卢明因工程质差导致无效合同的责任。4.卢明已经承认质量差亲自动手返工补强砼柱，就是己经承认自己应负赔偿的法律责任。5.梁广豪之所以没有支付剩余工程款40万元给卢明，系因梁广豪要求卢明协商修补墙体裂缝与卫生间的裂缝有8个月之久，但一直没有结果。梁广豪同意返工后扣除工料费再支付剩余工程款。6.原审判决认为梁广豪未通过工程验收先入住，然而此类农村建房多是出租给他人收租，2015年2月11日起未付款先入住的时间内，梁广豪正准备付款但于2015年3月12日发现202房梁板筋承重力不足，双方对涉案房屋质量问题交涉数次未果，因此停止付款拖延至今，本案不属于未验收先入住。7.根据合同第6款规定施工质量问题全部由乙方承担工料费及赔偿责任。卢明自行亲造的补强柱表明其己承认自己过错，鉴此涉案房屋剩余质量问题，也应由卢明负全部责任。
被上诉人卢明二审辩称：梁广豪的上诉请求超出了卢明起诉和梁广豪反诉时的诉讼请求，如果梁广豪要求增加诉讼请求，梁广豪只能另案解决。梁广豪的全部上诉请求明显是不成立的，应予驳回，一审判决应当予以维持。如果梁广豪需要申请房屋质量或安全鉴定，卢明也没有意见，但应由梁广豪先提交申请并缴纳鉴定费用。梁广豪在上诉状中所述的检测表中卢明的签名并非是卢明本人所签。梁广豪提起上诉只是为了拖延付款的时间，其上诉事实及理由都是不成立的。
2016年7月6日，卢明向一审法院起诉，请求：1.梁广豪向卢明偿还欠款40万元；2.梁广豪向卢明支付自2015年2月11日起至清偿完毕之日的利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。梁广豪提出反诉请求：1.确认双方签订的《承建私房合同》无效；2.判令卢明拆除不合格楼房，将涉案土地恢复原状；3.判令卢明承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：2014年，卢明（乙方）与梁广豪（甲方）签订《承建私房合同》，约定：甲方现有楼房1栋，在棠溪村港岗贝西××号，承包给乙方以包工包料方式承建（框架结构）全包装修工程；甲方本楼共建为6至9层约100平方米，全栋楼房总建筑面积约900平方米；现甲方愿以每平方米造价1350元全包给乙方承建，总造价约120万元，由乙方先带资40万元承建；钢材全部采用韶关钢材，全栋水泥用石井PC325#，红砖用1级，铝窗用龙山茶色1.0铝材，瓷片地砖用优等品，全栋楼房砌12墙，用白灰水泥沙浆50#，内外批荡用白灰沙水泥浆50#（柱、楼板批荡）；基础采用人工挖井桩，每条直径为1米，每条深度8米；甲方负责新楼设计、报建、三通一平、如有违章建筑部分罚款的由甲方负责，协助乙方解决材料停放用地，调解四邻关系，保证施工期间提供380用电和水（水费、电费由甲方负责），框架结构按图施工（室内安装水电由甲方负责）；装修要求（略）；甲方有权监督工程施工质量，如发现质量问题，甲方有权不支付工程款并叫乙方赔偿；工程款计算方法，乙方按全包方式按楼面投影面积计算，每平方米造价1350元，完工后按实量楼面面积计算；付款方式为按照进度分期付款，完工后，验收合格后付清所有工程款项；工程为9个月，由正负零零开始计算；如果工程不按质量要翻工，所有产生的材料和人工费由乙方承担；……。
同年2月，卢明带工程队进场施工。完工后，卢明将涉案工程交付给梁广豪使用至今。
2015年2月11日，卢明与梁广豪对上述工程进行结算。经结算，涉案工程总工程款为1941448元。梁广豪尚欠卢明工程款40万元未付清。
后梁广豪在使用涉案房屋过程中发现墙壁出现裂缝，遂让卢明进行了维修。
同年9月2日，梁广豪单方委托广州建设工程质量安全检测中心有限公司对其自行取样的4个混凝土芯样进行抗压强度检验，结果为芯样1：17.56MPa；芯样2：27.94MPa；芯样3：32.18MPa；芯样4：24.18MPa。同年10月23日，梁广豪又委托上述公司对二层01、02房的楼板进行抗压强度检验，结果为01房：17.9Map；02房：19.3MPa。
一审法院另查明，卢明无建设工程施工资质。
一审法院认为：因卢明无建设工程施工资质，故双方签订的《承建私房合同》为无效合同。梁广豪就此提出的反诉请求合理合法，一审法院予以支持。根据建设工程司法解释相关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。经查，梁广豪未经验收就擅自使用了涉案工程，因此其不能以工程质量问题拒付工程款。卢明的相应诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。同样根据上述规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据梁广豪提供的证据，涉案工程的主体结构（含楼板、墙壁）不排除存在质量问题的可能性，但梁广豪在一审法院指定的期限内未申请进行房屋安全鉴定，故不能证实涉案房屋存在无法使用且必须拆除的情形。因此，梁广豪提出拆除房屋、恢复原状的反诉请求一审法院不予支持。需要指出的是，一审法院虽然支持卢明工程款及利息的诉讼请求，但并不认为卢明可以免除在工程合理使用寿命内对主体结构质量承担的维修及损害赔偿的民事责任。若维修或损害事实实际发生，梁广豪可向卢明主张相应权利。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条规定，于2017年4月20日作出如下判决：一、确认梁广豪与卢明于2014年签订的《承建私房合同》（棠溪村岗贝西三巷11号）无效；二、梁广豪于判决生效之日起5日内向卢明支付工程款40万元及利息（以40万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2015年2月11日起计至付清之日止）；三、驳回梁广豪的其他反诉请求。一审案件本诉受理费7300元、反诉受理费150元，共计7450元由梁广豪负担并于判决生效之日起5日内向一审法院交纳。
本院经二审审查，一审法院查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。
二审另查明，梁广豪委托广州建设工程质量安全检测中心有限公司对其取样的4个混凝土芯样进行抗压强度检验时，卢明有在取样现场，并且在取样样本上签名，但卢明表示该《混凝土（砂浆）工程质量检测委托协议书》上“施工单位卢明”中的“卢明”并非其本人所书。
梁广豪表示由于其一审的代理律师不懂，所以即便一审法院有询问其是否需要对涉案房屋的质量问题进行鉴定，其一审期间也没有提出鉴定申请。现涉案房屋2楼由梁广豪自住，其他楼层出租，但涉案房屋仍然存在质量问题。
二审中，梁广豪当庭提交了如下证据：证据1梁广豪原有房屋权属人，拟证明用地所有权为梁广豪所有。证据2棠景街村建房已备案确认书，拟证明同意报建，不属于违章建筑，合同有效。证据3住宅报建申请表，拟证明梁广豪申请报建。证据4住宅原地四至图，拟证明房屋的建筑基底及基本尺寸。证据5承建私房合同，拟证明施工中质差工料费由乙方负责赔偿。证据6卢明的设计图纸，拟证明无证设计造成的工程质差，不符合C25的标准规定.证据7卢明一至九层抽筋表，拟证明梁柱板筋有据可循。证据8混凝土芯样抗压强度检验报告，拟证明两组芯样抗压强度距设计规定相差很远。证据9本楼板试现场照片，拟证明有四人现场签字试压。证据10卢明补强三条砼柱照片，拟证明卢明质差承担按合同规定自包工料费补强砼柱。证据11压顶八层楼面补强柱的顶部砼块照片，拟证明压好补强柱的定力。证据12门窗铝合金照片，拟证明铝合金门窗不够厚。证据13涉案房间701、702楼板破裂照片，拟证明楼板爆裂。证据14天花批挡图片，拟证明天花批挡掉落。证据15卢明向一审法院提供的图片，拟证明该图片是无质量问题的图片而非出现了质量问题的现场图片。证据16结算清单，拟证明还欠未还工程款40万元。证据17涉案房屋2-8层墙体照片，拟证明墙体存在裂缝。证据18送货清单，拟证明抗压强度等级为C25。卢明当庭质证如下：对于证据1-4的真实性予以确认，但梁广豪的房屋报建情况与卢明无关。对于证据5，梁广豪已经在一审中提交过，对此没有异议。对于证据6-7的真实性、关联性没有异议，该证据证明了卢明重建了梁广豪的房屋，合法性由法庭认定。对于证据8的真实性、合法性不予确认，该证据不能证明涉案房屋存在质量问题，也不应当不支付工程款。对于证据9-15的真实性、合法性无法确认，且与本案无关，这都是梁广豪自己拍摄的照片，照片拍摄的时间、地点卢明均不清楚。对于证据16，卢明一审中提交过，对此没有异议。对于证据17的三性不予确认，照片拍摄的时间、地点卢明均不清楚。对于证据18的三性没有异议，该证据证明卢明重建了梁广豪的房屋。
二审期间，梁广豪向本院提交了《房屋建筑工程质量检测鉴定申请书》，申请如下事项：1、对《混凝土（砂浆）工程质量检测委托协议书》上“施工单位卢明”中的“卢明”的笔迹进行鉴定；2、委托有关建设工程质量安全监督部门摇珠入选检测，涉案楼房主体框架结构、装修工程等；3、合同订明铝窗用10.6mm铝合金，现制成0.8mm属于偷工减料行为；4、涉案房屋入境检测各样不达标，要计涉案房屋减了多少年寿命的数据；5、要计价补修工程款，需要多少钱。
本院认为，卢明和梁广豪签订《承建私房合同》，承建了涉案房屋，并于2015年初建好涉案房屋并交付给梁广豪使用，卢明和梁广豪对涉案工程也进行了结算，确认涉案工程总工程款为1941448元，梁广豪尚有400000元工程款未付。虽然涉案施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，梁广豪已实际接收并使用涉案房屋，故应按照约定支付工程款，卢明要求梁广豪支付剩余工程款400000元，并无不当，本院予以支持。
梁广豪辩称涉案房屋存在质量问题，但在梁广豪实际接收并使用涉案房屋后，其再以涉案房屋存在质量为由拒付剩余工程款，理据不足，本院不予支持。因现有证据不足以证明涉案房屋质量存在的问题是什么以及判断卢明要承担的责任，且梁广豪在本案一审反诉请求中只是要求卢明拆除涉案楼房，将涉案土地恢复原状，故本院对梁广豪上诉请求中所主张的将涉案工程款扣减维修费后再支付给卢明和赔偿其损失的主张，均不予审查。若涉案房屋确有质量问题，梁广豪可另案要求卢明承担相应责任。在一审明确询问梁广豪是否申请对涉案房屋的工程质量进行鉴定后，梁广豪未提出鉴定申请，其在二审中申请对涉案房屋进行质量鉴定，本院对此不予接纳。梁广豪二审期间提交的证据材料，部分在一审期间已经提交，剩余部分证据材料与本案处理结果无关，本院对此不予审查。
综上所述，上诉人梁广豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人梁广豪负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 民
审判员 蔡培娟
审判员 谭红玉
二〇一七年七月三十一日
书记员 马婷婷