贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第475号
上诉人（原审原告）佐小平，男，汉族，贵州省习水县人。
被上诉人（原审被告）赤水市煤炭有限责任公司。地址贵州省习水县习酒镇。
法定代表人陈德荣，该公司总经理。
上诉人佐小平因与被上诉人赤水市煤炭有限责任公司（以下简称赤水市煤炭公司）劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2013）习民初字第1848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原告诉称，原告是被告赤水市煤炭有限责任公司职工，已经在该公司工作近10年。2011年8月31日15时10分左右，原告在1384掘进工作面作业时受伤，住院204天，自己花费医疗14492.40元，其余医疗费用公司支付。经赤水市人力资源和社会保障局于2011年10月10日以N02011066号工伤认定决定书，认定原告所受之伤属于工伤。2012年11月22日经贵州省劳动能力鉴定委员鉴定，结论为工伤伤残7级。鉴定结论做出之后，原告一直在等待安排和处理，被告至今尚未做出处理。依照工伤保险条例的有关规定，原告应当得到下列待遇：一、支付有关费用224021.20元：1、原告从2011年8月1日住院治疗至2012年3月5日，188天（第一次），第二次泸州住院16天，共计204天，按照申请人受伤前工资4772.00元每月计算，工伤医疗期停工留薪期工资68716.80元；2、住院期间护理费28400.00元；3、差旅费2000.00元；4、医疗费14492.40元；5、一次性伤残补助金62036.00元；6、补发鉴定后等待上岗与处理期间的工资38176.00元，按此方案支付直到解决完毕为止；7、住院期间生活补助费10200.00元。二、保留劳动关系，签订无固定期限劳动合同，并且安排适合原告身体状况的工作岗位。
本院经审理查明，2005年3月起佐小平到赤水煤炭公司单位从事井下采掘工作，2005年3月至2011年双方每年度均签订一年期劳动合同，最后一次签订的合同于2011年12月31日到期，2013年11月18日，赤水煤炭公司以劳动合同到期为由向佐小平送达终止劳动关系通知，主张双方签订的劳动合同于佐小平工伤医疗期满终止。2011年8月31日，佐小平在1384掘进工作面作业时受伤，于2011年9月1日到泸州医学院附属中医院住院治疗188天后出院，出院医嘱：“1、加强腰背肌功能锻炼；2、出院后半年内禁体力劳动；术后一年来院取除内固定，费用约需一万元；3、门诊随访”；2013年1月7日，佐小平再次到泸州医学院附属中医院住院治疗16天后出院，出院医嘱：“1、避免暴力，劳损；2、渐进加强患肢功能锻炼，患肢待拆除缝线后逐渐负重活动；3、门诊随访（每周一及周五伍光辉主任门诊），不适就诊。4、休息半月”。泸州医学院附属中医院分别于2012年3月4日出具N0：0031922医疗证明，建议佐小平住院期间需要壹人护理（2011年12月1日—出院）；2013年1月7日出具NO：0050969医疗证明，建议佐小平取除内固定期间需壹人护理；2011年10月11日出具NO：0031799医疗证明，建议：1、住院治疗，2、住院期间两人护理（2011-9-1至2011-12-1）。佐小平伤情经习水县人力资源和社会保障局于2011年10月10日认定为工伤，2012年11月22日贵州省劳动能力鉴定委员会以NO：20120640-Z号鉴定结论书认定佐小平伤情达伤残七级，该鉴定为最终鉴定结论。2013年7月11日佐小平向赤水市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年8月29日作出赤劳人仲裁字（2013）第17号仲裁裁决书，裁决：一、赤水煤炭公司一次性支付佐小平停工留薪期待遇54746.88元（计算标准为4562.24元／月×12）和医疗期间护理费29196.15元（计算标准为2691元×80%／21.75×295天），共计83943.03元。二、在本裁决书生效之日起10日内，由赤水煤炭公司与佐小平补签无固定期限劳动合同。三、驳回佐小平的其他仲裁请求。佐小平不服仲裁裁决，诉至法院，请求判令：一、赤水煤炭公司支付有关费用224021.20元：1、工伤医疗期停工留薪期工资：68716.80元；2、住院期间护理费28400元；3、差旅费2000元；4、医疗费14492.40元；5、一次性伤残补助金62036元；6、补发鉴定后等待上岗与处理期间的工资38176元，按此方案支付直到解决完毕为止；7、住院期间生活补助费7140元。二、保留劳动关系，安排适合佐小平身体状况的工作岗位，签订无固定期限劳动合同。
另查明，赤水煤炭公司为佐小平参加了工伤保险，佐小平受伤前在赤水煤炭公司单位工作期间的月平均工资为4562.24元／月。2012年度贵州省居民服务及其他服务业平均工资为22243元／年÷365天=60.94元／天。一审庭审中，双方认可佐小平工伤医疗期为一年。
原审法院认为，佐小平系赤水煤炭公司职工，2011年8月31日，佐小平在1384掘进工作面作业时受伤，被认定为工伤，经鉴定为七级伤残，佐小平可享受工伤七级伤残的有关待遇。由于赤水煤炭公司为佐小平参加了工伤保险，佐小平主张由赤水煤炭公司给付其差旅费、医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费的请求，应由工伤保险基金支付，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，佐小平主张工伤医疗期停工留薪工资、工伤医疗期护理费，予以支持。佐小平停工留薪期从受伤之日（2011年8月31日）至劳动能力鉴定前一日（2012年11月21日）为14月21天，停工留薪期工资计算12个月为4562.24元／月×12月=54746.88元；住院护理费参照2012年度贵州省居民服务及其他服务业平均工资计算为60.94元／天×294天=17916.36元。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇，佐小平主张伤残鉴定后的待岗工资，于法无据，不予支持。因从2005年3月起至2011年双方每年度均签订了一年期的固定劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项之规定，赤水煤炭公司应当与佐小平订立无固定期限劳动合同而未签订，因此，赤水煤炭公司已违反了劳动合同法的规定，故佐小平诉请要求与赤水煤炭公司订立无固定期限劳动合同的请求，符合法律规定，赤水煤炭公司应与佐小平签订无固定期限劳动合同，逾期则视为双方已订立无固定期限劳动合同。赤水煤炭公司以最后一次合同期满，要求与佐小平终止劳动关系的辩称，不符合法律规定，不予采纳。据此判决：一、限赤水市煤炭有限责任公司于本判决生效之日起五日内与佐小平签订无固定期限劳动合同，逾期则视为佐小平、赤水市煤炭有限责任公司之间已签订无固定期限劳动合同；二、由赤水市煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付佐小平七级工伤待遇的停工留薪期工资54746.88元、住院护理费17916.36元；三、驳回佐小平的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由赤水市煤炭有限责任公司负担。
一审宣判后，佐小平不服，向本院提起上诉称：1、原判计算住院护理费错误。理由是：赤水市劳动仲裁委员会裁决上诉人的护理费为29196.15元，原判按365天的平均数得出每天的数额不对，应按每月的工作天数21.75天计算；2、差旅费是必然支出的，应予支持；3、上诉人是工伤，原判不支持医疗费错误；4、一次性伤残补助金是工伤保险条例明确规定的，原判不支持错误；5、上诉人鉴定后等待上岗期间的工资原判不予支持错误；6、住院伙食补助费原判不予支持错误；7、被上诉人应为上诉人缴纳养老保险，请二审依法改判。
赤水煤炭公司在二审期间未作答辩。
本院认为，本案的争议焦点有四：一是佐小平住院期间的护理费应按何种标准计算，应支持多少；二是佐小平的差旅费、医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费是否应由赤水煤炭公司承担；三是佐小平的待岗工资是否应当支持；四是佐小平要求赤水煤炭公司为其缴纳养老保险是否应当支持。
针对本案第一个争议焦点，本院认为，赤水市劳动争议仲裁委员会于2013年8月29日作出赤劳人仲裁字（2013）第17号仲裁裁决书，裁决由赤水煤炭公司一次性支付佐小平医疗期间护理费29196.15元（计算标准为2691元×80%／21.75×295天），赤水煤炭公司未向法院提起诉讼，证明其认可赤水市劳动争议仲裁委员会作出的赤劳人仲裁字（2013）第17号仲裁裁决，赤水煤炭公司本应按赤劳人仲裁字（2013）第17号仲裁裁决一次性支付佐小平医疗期间护理费29196.15元，但该仲裁裁决作出后，佐小平向法院起诉，要求赤水煤炭公司支付佐小平住院期间护理费28400元，视为其对权利的放弃，本院遵从其意愿，由赤水煤炭公司支付佐小平住院期间护理费28400元。原判由赤水煤炭公司支付佐小平住院护理费17916.36元不当，本院应予纠正。
针对本案第二个争议焦点，本院认为，由于赤水煤炭公司为佐小平参加了工伤保险，佐小平的差旅费、医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费应由工伤保险基金支付。原判不予支持正确，本院予以确认。佐小平上诉主张由赤水煤炭公司给付其差旅费、医疗费、一次性伤残补助金、住院伙食补助费没有依据，本院不予支持。
针对本案第三个争议焦点，本院认为，因佐小平所受之伤经贵州省劳动能力鉴定委员会以NO：20120640-Z号鉴定结论书认定佐小平伤情达伤残七级。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款之规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。原判对佐小平主张伤残鉴定后的待岗工资不予支持正确，本院予以确认。
针对本案第四个争议焦点，本院认为，缴纳养老保险不属人民法院民事案件受案范围，本院不予审理。
综上，佐小平的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原判认定事实不清，判决不当，本院应予改判。为此，依照，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省习水县人民法院（2013）习民初字第1848号民事判决主文第一项，即限赤水市煤炭有限责任公司于本判决生效之日起五日内与佐小平签订无固定期限劳动合同，逾期则视为佐小平、赤水市煤炭有限责任公司之间已签订无固定期限劳动合同；
二、撤销贵州省习水县人民法院（2013）习民初字第1848号民事判决主文第二项、第（三）项。即由赤水市煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付佐小平七级工伤待遇的停工留薪期工资54746.88元、住院护理费17916.36元、驳回佐小平的其余诉讼请求；
三、由赤水市煤炭有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付佐小平七级工伤待遇的停工留薪期工资54746.88元、住院护理费28400元。
四、驳回佐小平的其余诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由佐小平负担。二审案件受理费10元，由赤水市煤炭有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 卫
审 判 员 周亚琼
代理审判员 付甫金
二〇一四年六月十八日
书 记 员 李 杨