云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曲中刑终字第316号
原公诉机关云南省马龙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡荣章，男，1960年6月12日生于云南省马龙县，汉族，高中文化，中共党员，原系马龙县王家庄镇张安屯村委会副主任、张安屯村委会“866”工程领导小组成员兼资金管理员、报账员，现任马龙县张安屯街道办事处敬老院院长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2014年1月2日被取保候审，同年9月5日被执行逮捕。现羁押于马龙县看守所。
辩护人邵登富，马龙法律援助中心律师。
原审被告人李某甲，男，1958年8月19日生于云南省马龙县，汉族，高中文化，中共党员，原系马龙县王家庄镇张安屯村委会总支书记、主任、张安屯村委会“866”工程领导小组副组长，现任马龙县王家庄街道办事处新屯居民委员会副书记。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2014年1月15日被取保候审。
云南省马龙县人民法院审理云南省马龙县人民检察院指控被告人李某甲、胡荣章犯滥用职权、贪污罪一案，于二○一四年九月十一日作出（2014）马刑初字第29号刑事判决。宣判后，被告人胡荣章不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由及讯问原审被告人胡荣章认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）滥用职权犯罪事实
“866”工程期间，被告人李某甲任张安屯村委会总支书记兼主任，被告人胡荣章任张安屯村委会副主任。张安屯村委会组织实施了四个“866”工程项目，包括粉墙工程、沼气建设、居民地震抗震保安、“一事一议”。在项目建设期间两被告人不正确履行工作职责，违反相关规定，擅自改变项目资金用途。两被告人采取虚报农户补助、虚开工程发票、制作虚假报账资料等手段从四个工程项目中总计套取了国家支农惠农专项资金341048.15元。同时，二被告人以张安屯道路硬化项目的名义虚套出资金100000元，以上共虚套出资金441048.15元，该笔资金由胡荣章统一保管。两被告人将虚套出资金中的323482.60元改变用途，用于协调、办公、接待、误工补助等。
（二）贪污犯罪事实
1、2009年两被告人从大张安屯道路硬化项目中虚套出项目资金100000元，由胡荣章进行保管。从该100000元资金中，李某甲个人非法占有资金18000元；胡荣章个人非法占有资金8000元，具体事实如下：
（1）2009年两被告人经商量后决定从该100000元中拿5000元给王家庄镇财政所的刘某某，两被告人每人私分5000元。后胡荣章按照商定意见拿了5000元给刘某某（刘某某已将所得的5000元移交到财政所账户上），后两被告人每人私分了5000元。
（2）2009年大张安屯村小组长李某乙（已判决）从该100000元项目资金中领走40000元，2010年李某乙将40000元中的10000元拿给了李某甲。
（3）2010年春节前夕两被告人又将该100000元项目资金中的6000元进行私分，每人分得3000元。
2、二被告人虚套出来的项目资金由胡荣章保管，资金在胡荣章私人开设的账户上滚动使用，截至“866”工程结算时，工程款应结余108676.15元（该笔款项包含了2009年时两被告人商议私分的10000元及送予刘某某的5000元及2010年春节前夕两被告人私分的6000元）。同时，在“866”工程实施期间，胡荣章从其保管的虚套项目资金中支出3500元用于张安屯村委会伙食费支出。胡荣章除去与李某甲商议私分的款项外将留存在其账户上的工程款92176.15元占为己有。
综上，李某甲伙同他人贪污专项工程资金26000元，胡荣章单独或伙同他人贪污专项工程资金100176.15元，被告人李某甲、胡荣章在调查中均如实交待了检察机关尚未掌握的其他犯罪事实，而被告人涉案款项均已全部向检察机关退出。
原审法院根据上述查证的事实、情节及相关证据，认定2008年至2010年，被告人李某甲在担任张安屯村委会总支书记、主任并担任张安屯村委会“866”工程领导小组的副组长，被告人胡荣章在担任张安屯村委会副主任并担任张安屯村委会“866”工程领导小组成员期间，不正确履行工作职责，以虚报农户补助和虚开工程发票以及编制虚假报账资料等手段套取支农惠农专项资金441048.15元，并擅自将323482.60元改变资金用途，用于协调、办公、接待、误工补助等，给国家造成重大经济损失，两被告人擅自将套取的323482.60元改变用途，其行为已构成滥用职权罪。同时在2008年至2010年间，被告人李某甲利用担任张安屯村委会总支书记、主任的职务便利，伙同他人非法占有专项资金26000元，被告人胡荣章利用担任张安屯村委会副主任职务的职务便利单独或伙同他人非法占有专项资金100176.15元，二被告人将非法占有的款项侵吞，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人李某甲、胡荣章在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从，而被告人均系一人犯数罪，应数罪并罚。二被告人在检察机关通知协助调查时均如实交代检察机关尚未掌握的其他犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。二被告人在侦查过程中积极退出涉案的全部款项，且在庭审中认罪态度较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百九十七条第一款、第二十五条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人胡荣章犯贪污罪，判处有期徒刑五年，犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零二个月。二、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，犯滥用职权罪，判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年。三、被告人李某甲违法所得人民币18000元予以追缴并上缴国库，被告人胡荣章违法所得人民币92176.15元予以追缴并上缴国库。
被告人胡荣章上诉提出：1、其贪污数额除与李某甲共同贪污的10000元和6000元两次以外，其余数额原判认定事实不清，证据不足；2、其提交了三份存折作为证据，原判组织质证后在判决书中未对三份证据进行认证或处理属程序错误；3、根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权不涉及人员伤亡的须造成公共财产或法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，才构成犯罪，本案中原判以二被告人擅自改变资金用途为由判决二被告人构成滥用职权罪，属适用法律错误；4、认定其构成贪污罪，又认定其构成滥用职权罪属对同一行为的重复评价，适用法律错误。辩护人也提出了同样的辩护意见。
经审理查明，原判所认定的在2008至2010年间，原审被告人李某甲在担任张安屯村委会总支书记、主任并担任张安屯村委会“866”工程领导小组的副组长，上诉人胡荣章在担任张安屯村委会副主任并担任张安屯村委会“866”工程领导小组成员期间，不正确履行工作职责，以虚报农户补助和虚开工程发票以及编制虚假报账资料等手段套取支农惠农专项资金及道路硬化资金441048.15元，并擅自将323482.60元改变资金用途，用于协调、办公、接待、误工补助等，同时原审被告人李某甲还利用其职务便利，非法占有专项资金26000元，上诉人胡荣章利用其职务便利非法占有专项资金100176.15元的事实属实。案发后原审被告人李某甲已退缴违法所得18000元，上诉人胡荣章已退缴违法所得95676.15元。上述事实有经一审庭审质证、认证的被告人胡荣章、李某甲供述；证人李某乙、刘某某、张某某、李某某等证人证言；账户明细；拨款收据、记账凭证、汇兑凭证、支票存根、收款收据；报账凭证、结算凭证、说明、结算单、收支情况；领条、发票、财务支出情况、报账使用情况说明、资金记录、支付花名册；司法会计鉴定；相关文件、通知；任命书、“866”工程实施方案、资金使用规定；户口证明；归案经过；视频光盘、存折等证据在卷予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某甲在担任张安屯村委会总支书记、主任并担任张安屯村委会“866”工程领导小组的副组长，上诉人胡荣章在担任张安屯村委会副主任并担任张安屯村委会“866”工程领导小组成员期间，不正确履行工作职责，以虚报农户补助和虚开工程发票以及编制虚假报账资料等手段套取支农惠农专项资金，并擅自将323482.60元改变资金用途，其行为均已构成滥用职权罪；同时原审被告人李某甲及上诉人胡荣章还单独或各自利用上述职务便利，将套取的道路硬化专项资金非法占为己有，原审被告人李某甲非法占有26000元，上诉人胡荣章非法占有100176.15元，其行为还分别构成贪污罪，对李某甲及胡荣章均应数罪并罚。在滥用职权犯罪及部分贪污犯罪中，原审被告人李某甲及上诉人胡荣章属共同犯罪，且地位作用相当，均应各自对其实施的犯罪行为承担相应的责任；二人在检察机关通知协助调查时均如实交代检察机关尚未掌握的其他犯罪事实，属自首，且在侦查过程中二人积极退赃，认罪态度较好，有悔罪表现，可对二人减轻处罚。上诉人胡荣章上诉提出指控其贪污除与李某甲共同贪污的共计16000元属实以外，其余均属认定事实不清、证据不足，与现有证据相互印证证实的事实不符，但该事实有被告人李某甲、胡荣章供述、证人李某乙、刘某某等人证言及相关账户明细等证据予以证实，并得到司法会计鉴定的印证，能证实胡荣章将套取的款项存于自己账户中，公私账务不能区分，并将其中部分款项提供给其女儿使用，直至案发其才主动供述并退赔，表明其主观上具有非法占有的意图，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人胡荣章还提出其提供了三份存折作为证据，原判进行了质证但未在判决书中作出裁决属程序错误，该情形不属于法律规定的程序错误，且该存折证实的事实并不能否认二被告人的行为，该上诉理由不予采纳。上诉人胡荣章还提出根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权不涉及人员伤亡的须造成公共财产或法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，才构成犯罪，本案中原判以二被告人擅自改变资金用途为由判决二被告人构成滥用职权罪，且对该行为原判既认定属滥用职权又认定属贪污，系对同一行为进行重复评价，适用法律错误，经审查后认为，现有证据证实上诉人胡荣章与原审被告人李建明套取资金441048.15元，并擅自将其中323482.60元改变资金用途，且上述资金均须专款专用，不能改变用途，二人的行为给国家造成财产损失，符合滥用职权罪的犯罪构成；且李某甲、胡荣章二人套取资金441048.15元，但原判认定的二人贪污数额已将认定为滥用职权犯罪的323482.60元予以排除，原判认定的数额并未对同一行为进行重复评价，故上诉人胡荣章的上述上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但原判对原审被告人李某甲及上诉人胡荣章二人违法所得款项追缴的数额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款、第二款、第三款、第三百九十七条第一款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持马龙县人民法院（2014）马刑初字第29号刑事判决第一、二项，即对被告人李某甲、胡荣章的定罪、量刑部分。
二、撤销马龙县人民法院（2014）马刑初字第29号刑事判决第三项，即被告人李某甲违法所得人民币18000元予以追缴并上缴国库，被告人胡荣章违法所得人民币92176.15元予以追缴并上缴国库。
三、原审被告人李某甲违法所得人民币26000元（已退缴18000元）、上诉人胡荣章违法所得人民币100176.15元（已退缴95676.15元）依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 何 林
审判员 胡蓉仟
审判员 刘 斌
二〇一四年十二月十八日
书记员 杨程芳
-7-