河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀04刑终468号
抗诉机关河北省武安市人民检察院。
原审被告人郭海军，男，1963年7月16日出生于河北省武安市，，汉族，初中文化，农民，捕前住武安市。2016年1月6日因涉嫌犯诈骗罪被武安市公安局刑事拘留，同年11月8日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十三年。现邯郸监狱服刑。
辩护人游利清，河北正驰律师事务所律师。
河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人郭海军犯骗取贷款罪一案，于2017年6月16日作出（2017）冀0481刑初79号刑事判决。河北省武安市人民检察院在法定期间内提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，河北省邯郸市人民检察院指派检察员李艳、李贵成到庭履行职务，原审被告人郭海军及其辩护人游利清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年6月20日被告人郭海军以向双金公司购买原煤为由以自己实际控制的新时代公司向武安市村镇银行申请贷款200万元。2013年6月28日村镇银行将200万贷款发放到新时代公司在村镇银行的对公账户中，被告人郭海军在取得200万元贷款后，于2013年7月1日在村镇银行信贷员的监督下将200万元贷款转入双金公司的银行账户中。当日被告人郭海军找到双金公司的会计崔某（崔某同时兼任新时代公司的会计）帮忙将200万元贷款挪作他用，并未实际进行煤炭交易。被告人郭海军至今没有偿还村镇银行的200万元的贷款本金，其提供的担保人也未能履行相应的担保责任。
认定上述事实的证据有：
1、新时代公司和双金公司签订的煤炭买卖合同；
2、村镇银行信贷业务申请表；
3、河北新时代公司和村镇银行股份有限公司签订的流动资金借款合同、提款申请书；
4、武安市地力煤炭洗选有限公司（以下简称地力公司）和村镇银行签订的保证合同及信贷担保核保书；
5、2016年6月28日郭海军、韩某1、郭某、王某、石某1、苗某、王文安和武安村镇银行签订的自然人保证合同；
6、新时代公司、地力公司向武安村镇银行提供的股东会决议；
7、新时代公司向银行提供的企业简介、公司章程、法人代表简历、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、煤炭经营资格证、机构信用代码证．银行开户许可证等证件；
8、河北赵都会计事务所给新时代公司出具的验资报告、2013年审计报告，邯郸隆信会计师事务所给新时代公司出具的2012年审计报告、邯郸市华泰会计事务所给新时代公司出具的2014年审计报告；
9、新时代公司200万元贷款手续及转账明细（新时代公司在村镇银行贷款资料复印件、新时代公司账户流水、新时代公司贷款利息单复印件、新时代公司借款凭证、贷款扣收凭证、账户交易流水）武安市村镇银行借款凭证；
10、郝某工商银行账户(尾号4250)的银行流水、武安市旭泰煤炭洗选公司工商银行账户(尾号8602)、郭某工商银行账户（尾号1398）、陈某武安市村镇银行账户（尾号7106）、韩某2工商银行账户（尾号9607）、郭海军中国银行账户（尾号1066）的银行流水；
11、武安市公安局经侦大队出具的多次寻找石某2、韩某1、王文安均无法找到；苗明发因涉嫌信用卡诈骗被广平县公安局刑事拘留，不能提审；卷宗有关材料复印件来源于郭海军涉嫌合同诈骗案卷宗的说明；
12、武安市村镇银行提供的授信业务首次跟踪检查表和新时代公司贷后检查报告。
13、武安市人民法院（2014）武民初字第2246号民事调解书、（2016）冀0481刑初373号刑事判决书，（2017）冀04刑终16号刑事裁定书。
14、证人崔某证明，我从2008年8月份至今一直担任双金公司的会计，曾在2013年元月份到14年9月份兼职担任新时代公司会计。这份编号为XSD-2013-06-I的合同是2013年5月28日左右，我到新时代公司记账时，郭海军通过我和双金公司的老板刘某1沟通后，在2013年6月1日，我代表双金公司到新时代公司和郭海军签订的。签订完合同后，双金公司没有能够组织上喷煤，所以就没有履行合同向新时代公司供煤。随后刘某1安排我找郭海军要回合同，经我多次找郭海军催要，他一直推脱找理由不给我。我保留的那份由于没有履行，就将其销毁了。2013年7月1日200万元转入武安市双金公司中国银行(尾号5684)账户上后，郭海军才给我说有200万元转到了双金公司的账户上，让我随后给他转过去。新时代公司工行对公账户（尾号8052）在2013年7月4日转入双金公司中行账号（尾号5684）中250万元，双金公司又于同日转入新时代公司中行账户（尾号6538）内250万元，这笔钱也是转过来后，郭海军又让我转回给了他。至于郭海军为什么要这样做我也不清楚。
15、证人刘某1证明，我是双金公司实际经营人，新时代公司和双金公司有过一次业务往来，但没有成功。贷款手续中编号为XSD-2013-06-I的《新时代公司煤炭买卖合同》是2013年5月28日左右，我公司会计崔某到我办公室找到我说新时代公司想从双金公司上点煤，我当时就同意了，崔某在新时代公司和其实际负责人郭海军签订合同后，因为煤价上涨了，我短时间组织不上这么多煤，如果要往新时代公司上煤的话，成本太高，同时也考虑到郭海军可能不会结算煤款，所以我就没有履行合同，并让我公司会计崔某多次向郭海军索要这份合同，之后因为合同并没有执行，所以我就不再关注这件事了。新时代公司和双金公司之间的两次转账我不清楚是怎么回事，平时都是我公司会计崔某在负责管理这项工作。
16、证人高某证明，我是旭泰公司的实际负责人，我认识新时代公司老板郭海军，我们一直有业务往来。我们两家都是洗煤厂，有时候双方互相供煤。还有就是有时候郭海军资金周转不过来没钱还贷款就相互拆借一下，等贷款还了后，我们就会还给对方。
17、证人郭某证明，我从2008年到2014年5月份担任新时代公司的法人代表。但没有管过公司，只是挂了名，公司一直由我父亲郭海军管理。编号为d20130628020的流动资金借款合同、董事会（股东会）决议、武安村镇银行信贷业务申请表、提款申请书和编号为d20130628020-2的自然人保证合同上郭某签字是我本人签的字，章是厂子里的人拿着过去的，具体是谁按的，我就不清楚了。
18、证人陈某证明，郭海军是我丈夫的亲姐夫，他妻子韩某2从我这借过我的身份证，具体干什么用我记不清了。我从来没有在武安村镇银行办理过银行卡，我不知道转账的事儿。
19、证人王某证明，我和郭某是夫妻关系。编号为d20130628020-2的自然人保证合同上王某的签字是我自己签的。我公公郭海军让我在这上面签字，我也没问就签了。
20、证人乔某证明，2012年至2015年我在武安村镇银行是信贷员，2015年至今是信贷内勤。新时代公司在我行办理过一笔200万元的贷款，是由我和张某一块办理的。我们一起去新时代公司调查过。贷前调查和贷后监察都是调查新时代公司的经营情况、还款能力、还款意愿、现金流量等情况。2013年6月28日，我行将200万元转到新时代公司在我行开的对公账户上（尾号7729），新时代公司是以向双金公司购买8000吨喷煤为由从我行贷出200万元贷款。新时代公司郭海军负责具体办理，贷款手续及文件都是郭海军提供的。
当新时代公司需要把这200万元贷款转到双金公司时，需要提供双金公司的对公账户到前台转账，前台和我们联系，确认该笔200万元是转到双金公司的对公账户时，我们信贷员会向前台确认转款。以此确认新时代公司向双金公司购买了喷煤。我不清楚新时代公司和双金公司后来的转账行为是怎么回事，新时代公司偿还过这200万元的贷款利息，但贷款本金至今没有偿还。
21、证人张某证明内容同乔某证明内容一致。
另有被告人郭海军现实表现证明、户籍证明信等证据证实，足以证明被告人郭海军的犯罪事实。
原审法院认为，被告人郭海军在和银行签订借款合同取得贷款后私自改变贷款用途，骗取贷款不能归还，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。被告人郭海军辩称其公司与双金公司的合同一直存在，双金公司并未通知不能履行，是因为对方的煤炭质量不行，才会出现7月1日当天要回购煤贷款的情形，辩护人主要提出，被告人郭海军控制的新时代公司与双金公司之间的购煤合同真实存在，公诉机关指控的合同已经废止，只有证人崔某、刘某1证言，证据不足的意见，予以采纳；但提出该贷款事宜已经法院调解，但村镇银行并未申请执行，不能确定借款人和担保人无力偿还，不能认定为损失，故被告人郭海军不构成骗取贷款罪的意见，卷内有公安机关出具的关于保证人履行保证责任不能的相关证明，故不予采纳。被告人郭海军属判决宣告后刑罚执行完毕前发现的漏罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十九条、第七十条之规定，认定被告人郭海军犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元，与原判犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币200000元数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币250000元（判决生效后十日内缴纳）。
河北省武安市人民检察院抗诉提出，原判决量刑畸轻，应在三年以上量刑；根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，应对犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。原审法院没有判决属适用法律不当。
邯郸市人民检察院出庭意见，武安市人民检察院抗诉提出，原判决量刑畸轻，应在三年以上量刑缺乏依据，不予支持。原判决对犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔。
经审理查明，原判决认定的事实所依据的证据，均经一、二审庭审质证，并经本院开庭审理无变化，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，原审被告人郭海军在和银行签订借款合同取得贷款后私自改变贷款用途，骗取贷款不能归还，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。原判决认定事实清楚，量刑适当，但没有对原审被告人郭海军的违法所得的财物予以追缴或责令退赔，属于适用法律错误，应予纠正。检察机关的该抗诉意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持（2017）冀0481刑初79号刑事判决对原审被告人郭海军的判决部分；
二、对原审被告人郭海军的违法所得予以责令退赔。
本判决为终审判决。
审判长 王建平
审判员 张耀旗
审判员 闫 艳
二〇一七年八月二十四日
书记员 王 唯