四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1702刑初29号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人车某，曾用名车某1，男，1980年7月13日出生，汉族，初中文化，无业，出生地四川省达州市通川区，户籍地达州市达川区，租住达州市通川区。2000年6月6日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑八年，2004年5月1日刑满释放。2016年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被达州市公安局通川区分局刑事拘留，2016年11月22日被逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人张倍铭，四川法之缘律师事务所律师。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2017）32号起诉书指控被告人车某犯贩卖毒品罪，于2017年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员鲁丽师、孙啸寒出庭支持公诉，被告人车某及其辩护人张倍铭,侦查人员付某某、秦某某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
达州市通川区人民检察院指控，2016年11月7日22时许，被告人车某按照事先约定，在其租住的达州市通川区房内，以100元的价格向吸毒人员李某某贩卖1小包净重0.3676克冰毒。后李某某通过微信红包向车某支付毒资100元。
2016年11月8日凌晨，李某某在民警的控制下，通过微信联系被告人车某再次购买100元的冰毒。同日凌晨0时20分许，车某按照约定在其租住房内，准备与李某某交易毒品时，被民警当场抓获。民警当场在租住房内查获一个红色铁盒、一个紫色铁盒。红色铁盒内有6小包冰毒（净重3.7093克）、2颗麻古（净重0.1819克），紫色铁盒内有4小包冰毒（净重3.8026克），从车某身上查获1小包毒品（净重0.3418克）。经鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。
为指控上述犯罪事实，公诉机关当庭举证了相关证据，并据此认为，被告人车某的行为应构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人车某辩解紫色铁盒内的毒品不是他的。被告人车某的辩护人的主要辩护意见是，对被告人车某贩卖毒品的数量有异议，指控紫色铁盒内4小包毒品的证据不足，未进行指纹鉴定；被告人车某认罪态度好，且本案有数量引诱，可依法从轻处罚；由于被告人车某吸毒，且吸毒数量大，属于以贩养吸，可以对其酌定从轻处罚。
经审理查明，2016年11月7日22时许，被告人车某按照事先约定，在其租住的达州市通川区房内，以人民币100元的价格向吸毒人员李某某贩卖1小包冰毒（净重0.3676克）。后吸毒人员李某某通过微信红包向车某支付毒资人民币100元。随后，吸毒人员李某某被民警查获。
2016年11月8日凌晨，吸毒人员李某某在民警的控制下，通过微信联系被告人车某再次购买人民币100元的冰毒。同日凌晨0时20分许，被告人车某按照约定在其租住房内，准备与李某某交易毒品时，被民警当场抓获。民警从被告人车某的租住房内查获一个红色铁盒（内有一个紫色铁盒），红色铁盒内有6小包冰毒（净重3.7093克）、2颗麻古（净重0.1819克），紫色铁盒内有冰毒，从车某身上查获1小包毒品（净重0.3418克），另从被告人车某处扣押了两部手机。经达州市公安局物证鉴定所鉴定，上述毒品中均检出甲基苯丙胺。
同时查明，1997年，被告人车某因犯抢劫罪被达州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2000年6月6日，被告人车某因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑六年，撤销原判缓刑二年，执行有期徒刑二年，决定执行有期徒刑八年，2004年5月1日刑满释放。
另查明，被告人车某的辩护人在庭前会议申请排除紫色铁盒内的4小包毒品作为本案定案的证据，其理由是：1.搜查活动未全程录音录像。2.整个搜查过程没有见证人。庭审时，本院启动了证据合法性调查程序。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实案件的来源情况。
2.呈请隐匿身份侦查报告书。证实本案系特情引诱。
3.证人李某某的证言。证实2016年11月7日22时许，他在车某租住的达州市通川区房内，以100元的价格购买了1小包冰毒，并通过微信红包向车某支付毒资100元。2016年11月8日凌晨0时许，他再次联系车某购买毒品。
4.证人朱某的证言及辨认笔录。证实她将达州市通川区房屋出租给车某，并从12张照片中辨认出7号车某是租房子的男子。
5.租房合同。证实2016年5月1日，朱某将其房屋租给车某，并签订租房合同。
6.搜查证、搜查笔录、搜查视频。证实案发时，民警搜查被告人车某租住房的情况。
7.接受证据清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片。证实案发后，民警从被告人车某处扣押了7小包冰毒、2颗麻古、两部手机和吸毒工具，从李某某处接受了1小包冰毒。
8.称量记录、照片及计量器证书。证实上述扣押毒品的重量情况。
9.鉴定意见书。证实经检测，从查获的毒品中均检出甲基苯丙胺。
10．现场检测报告、吸毒成瘾意见书。证实被告人车某和购买毒品的李某某均吸食毒品。
11.刑事判决书、释放证明。证实被告人车某曾被科处刑罚的情况。
12.户籍信息。证实被告人车某的基本身份信息。
13.情况说明、抓获情况说明。证实2016年11月8日凌晨0时许，被告人车某被抓获的情况。
14.调取证据通知书、聊天记录照片、通话记录详单。证实被告人车某向吸毒人员李某某贩卖毒品时的聊天记录和通话情况。
15.被告人车某的供述，他对向李某某贩卖毒品的事实供认不讳，并承认红色铁盒内的毒品是他的，否认紫色铁盒内的毒品是他的。
上列证据，被告人车某否认紫色铁盒内的毒品是他的供述与搜查视频相矛盾，且无其他证据予以印证，本院不予采纳。对于收集紫色铁盒内的毒品是否合法的问题，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十条规定，必要时，侦查人员应当对提取、扣押和封装的主要过程进行拍照或者录像。照片和录像资料应当反映提取、扣押和封装活动的主要过程以及毒品的原始位置、存放状态和变动情况。照片应当附有相应的文字说明，文字说明应当与照片反映的情况相对应。本案中，侦查人员对提取毒品的主要过程进行录像，符合规定。同时，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十八条第三款的规定，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人或者见证人不愿签名的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行拍照并录像。本案案发时间是凌晨，客观上无法及时找到符合条件的见证人，因此侦查人员在没有见证人的情况下对现场实施搜查是符合规定的。对现场搜查时，有搜查证，由两名以上侦查人员对现场进行搜查，并制作了搜查笔录，且对主要的搜查活动有录音录像。综上，从紫色铁盒内收集的毒品程序合法。因此，除本院不予采纳的证据以外，其余证据之间能够相互印证，形成了证据锁链，且具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
针对本案的争议焦点，本院评议如下：
紫色铁盒内的毒品是不是被告人车某的？
从现有证据可以看出，侦查人员在对被告人车某的出租屋进行搜查时，一名侦查人员从电脑后面拿出红色铁盒，打开红色铁盒并从里面拿出紫色铁盒，然后又将紫色铁盒放进红色铁盒内。另一名侦查人员再次打开红色铁盒，并从中拿出紫色铁盒打开，里面有白色物品。执法记录仪记录了整个过程。结合鉴定意见书和被告人车某的供述，故能够认定紫色铁盒内的毒品是被告人车某的。
本院认为，被告人车某违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第九条第一款规定，现场提取、扣押等工作完成后，一般应当由两名以上侦查人员对提取、扣押的毒品及包装物进行现场封装，并记录在笔录中。第十二条规定，毒品的称量一般应当由两名以上侦查人员在查获毒品的现场完成。不具备现场称量条件的，应当按照本规定第九条的规定对毒品及包装物封装后，带至公安机关办案场所或者其他适当的场所进行称量。从现有的证据来看，侦查人员从紫色铁盒内查获毒品时既没有现场称量也没有现场封装。公诉机关指控紫色铁盒内的毒品的数量是3.8026克的证据仅有称量记录及照片予以证实，无其他证据予以印证，因此证明紫色铁盒内毒品的数量的证据没有形成证据锁链，属证据不足，不能认定紫色铁盒内的毒品即是3.8026克。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。因此，本案中，被告人车某贩卖毒品的数量应按照其贩卖毒品的数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量。被告人车某归案后能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。本案系特情引诱，对被告人车某应当从轻处罚。对于被告人车某的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人车某曾因犯罪被判处刑罚，有前科，可以酌定从重处罚。根据被告人车某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人车某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币4000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年11月8日起至2018年1月7日止；罚金限本判决生效后十日内缴清）。
二、继续追缴被告人车某所获赃款人民币100元，对扣押在案的毒品及两部手机予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 莫洪芹
人民陪审员 李长明
人民陪审员 曲绍菊
二〇一七年三月九日
书 记 员 江晓霞
附：相关法条：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。