成都铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2017）川71刑终1号
原公诉机关贵阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）肖建明，男，1957年10月20日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，原系成都铁路局贵阳工务段劳动服务公司经理，住贵州省贵阳市南明区。因本案于2015年2月26日归案，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，现羁押于贵阳市南明区看守所。
原审被告人吴定云，女，1958年11月25日出生于四川省云阳县，汉族，初中文化，原系成都铁路局六盘水工务段安顺劳动服务公司会计，住贵州省安顺市西秀区。因本案于2015年2月26日归案，次日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕，现被取保候审。
原审被告人郑贵安，男，1958年12月15日出生于四川省南部县，汉族，高中文化，原系成都铁路局六盘水工务段安顺劳动服务公司经理，住贵州省安顺市西秀区。因本案于2015年3月16日投案自首，现被取保候审。
原审被告人刘代富，男，1957年4月24日出生于云南省个旧市，汉族，初中文化，原系成都铁路局六盘水工务段安顺劳动服务公司出纳员，住贵州省安顺市西秀区。因本案于2015年3月16日投案自首，现被取保候审。
贵阳铁路运输法院审理贵阳铁路运输检察院指控原审被告人肖建明、吴定云、郑贵安、刘代富犯贪污罪一案，于2016年12月9日作出（2016）黔8601刑初17号刑事判决，原审被告人肖建明不服，提出上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月22日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院成都铁路运输分院指派检察员孟觉凯出庭履行职务，上诉人肖建明、原审被告人吴定云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、1980年，原贵阳铁路分局安顺工务段开办成立了安顺工务段大集体综合队（以下简称综合队），1991年，被告人肖建明任综合队队长。1985年，原贵阳铁路分局安顺工务段又开办成立了贵阳铁路分局安顺工务段劳动服务公司（以下简称服务公司），为集体所有制企业。2002年，综合队并入服务公司。2005年因安顺工务段撤销，该公司变更名称为贵阳工务段安顺劳动服务公司，被告人肖建明任经理，2006年1月，肖建明任贵阳工务段劳动服务公司经理（仍任安顺劳动服务公司经理，直至2009年安顺劳动服务公司划归六盘水工务段）。
被告人肖建明在任综合队队长及劳动服务公司经理期间，与时任综合队及服务公司会计、出纳的被告人吴定云等人在承接工程过程中采取虚假验工计价等手段套取单位资金、以公司退休职工、停薪留职等人员名义冒领工资等方式套取单位资金并设立“小金库”。2006年至2013年，肖建明独自和分别伙同吴定云、刘代富将“小金库”的资金非法占为己有。具体如下：
1.2006年10月至2007年12月，肖建明伙同吴定云用吴保管的“小金库”的钱，在贵阳市南明区市南路阳光100小区每人购买商品住房一套，共计人民币1043583元，其中肖建明所购房屋为人民币528054元，吴定云所购房屋为人民币515529元。
2.2007年10月19日，吴定云将其保管的“小金库”的钱分6笔存入肖建明尾号为2010的个人账户，共计人民币697780.13元，之后肖建明将此款用于购买基金等。2012年2月，肖建明将基金赎回与其他款项共计102万余元，以其妻子和儿子的名义购买了贵阳市南明区指月街香格里拉大厦1单元负1层42号门面。
3.1995年至2009年，刘代富任服务公司业务员，期间对于公司设有“小金库”是明知的。2013年8月，吴定云告知肖建明，服务公司有人因为“小金库”的事情在闹，肖遂从其非法占为己有的“小金库”的资金中拿出200000元，通过吴定云给了刘代富人民币100000元。之后，刘代富明知是“小金库”的资金，仍将此款存入个人账户占为己有。
4.2005年2月至2006年1月，被告人刘颖（原审法院已裁定终止审理）任服务公司会计，期间对于公司设有“小金库”是明知的。2009年初，刘颖以买车差钱为借口找肖建明借款30000元，后肖建明安排吴定云从公司“小金库”资金中给了刘颖人民币50000元。刘颖明知是“小金库”资金，仍将此款占为己有。
综上，原判认定肖建明个人贪污公款497780.13元，参与贪污公款1193583元，个人得款528054元；吴定云参与贪污公款1193583元，个人得款515529元；刘代富参与贪污公款100000元，个人得款100000元；刘颖参与贪污公款50000元，个人得款50000元。
原判认定上述事实，有安顺工务段劳动服务公司的工商登记、贵阳工务段劳动服务公司营业执照、贵阳工务段的情况说明、六盘水工务段纪委的情况说明、六盘水工务段劳动服务公司营业执照、成都铁路局营业执照、原贵阳铁路分局《关于贯彻执行路局、路局党委〈关于运输生产力调整的通知〉的通知》、成都铁路局《关于工务系统管界调整的通知》、《关于贵阳工务段安顺劳动服务公司更名为六盘水工务段安顺劳动服务公司的决定》、贵阳铁路分局招工登记表、肖建明与贵阳铁路分局签订的职工劳动用工合同书、干部任免通知、干部聘免通知、肖建明个人简历、吴定云与贵阳铁路分局签订的职工劳动用工合同书及续订劳动合同书、刘代富与贵阳铁路分局签订的职工劳动用工合同书及工作简历、贵阳工务段劳动服务公司总经理岗位职责、会计岗位职责、六盘水工务段安顺劳动服务公司经理岗位职责、会计岗位职责、出纳员岗位职责、六盘水工务段纪委的说明、服务公司与苏某某等民工签订的施工协议、工程验工计价单、付款凭证、支票存根、民工工资支付书、服务公司库存现金日记账、银行存款日记账、吴定云的建设银行尾号为7007的银行卡明细表、取款凭条、肖建明、吴定云的商品房买卖合同、契税证、房屋所有权登记申请表、审批表、产权交易清单、商品房预售合同、商品房销售现房证明书、购房发票、建设银行定期存款单、存款凭条、取款凭条、肖建明建设银行账户明细、证人证言、被告人的供述等证据。
二、2006年，被告人郑贵安任安顺劳动服务公司副经理。2007年，被告人肖建明经贵阳工务段劳动服务公司副经理陈某某介绍，利用安顺轿子山道口和162专用线道口改造工程，通过与吴某某的施工队签订虚假施工合同，安顺服务公司将工程款汇入吴某某的贵阳市南明区荣华土石方工程队，吴某某在扣除管理费（含税金）后将现金交陈某建转入以郑贵安名字开户的账户中，共套取公司资金100余万元设立“小金库”，并由郑贵安保管。2008年3月7日，郑贵安将保管的“小金库”账上的人民币650000元转为个人定期存款后据为己有。后郑贵安将此款用于个人住房装修及购买国债等。
原判认定上述事实，有郑贵安与贵阳铁路分局签订的劳动用工合同书、干部任免通知、六盘水工务段安顺劳动服务公司经理岗位职责、服务公司与贵阳市南明区荣华土石方工程队等签订的贵黄公路公、铁平交道口整治工程协议、162铁路专用线与贵黄公路平交道口整治工程协议、付款凭证、南明区荣华土石工程队开具的发票、郑贵安用于保管小金库资金的尾号为9112农业银行账户交易明细、证人证言、被告人的供述等证据。
原判另查明，贵阳铁路运输检察院反贪污贿赂局于2015年2月26日分别到肖建明、吴定云单位，以询问通知的形式通知二人到该院接受询问，二人分别交代了动用公款在贵阳购买商品房二套并各自占有一套的事实。2015年3月16日，郑贵安、刘代富、刘颖到贵阳铁路运输检察院投案自首。还查明，肖建明的家属代为退缴涉案款1548054元；吴定云的家属代为退缴赃款515529元；郑贵安退缴赃款650000元；刘代富向六盘水工务段纪委退缴赃款100000元及利息3481.4元；刘颖退缴赃款50000元。原判认定上述事实，有贵阳铁路运输检察院出具的归案经过、立案决定书、扣押赃物赃款清单及收款收据、六盘水工务段纪委收到刘代富退款的证明材料及收据等证据。
原审法院认为，被告人肖建明、郑贵安系国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，应当以国家工作人员论。肖建明利用职务上的便利，单独及伙同被告人吴定云、刘代富、刘颖侵吞公共财物，郑贵安利用职务上的便利侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，肖建明除个人构成犯罪外，还与吴定云、刘代富、刘颖构成共同犯罪。在共同犯罪中，肖建明系主犯，吴定云、刘代富系从犯。四被告人案发后主动退赔赃款，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚；肖建明、吴定云归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；吴定云系从犯，可以减轻处罚；郑贵安系自首，可以减轻处罚；刘代富系从犯，犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，且犯罪较轻，可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、肖建明犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元（已扣押肖建明个人财产人民币四十万元抵作罚金）；二、吴定云犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（已扣押吴定云个人财产人民币十万元抵作罚金）；三、郑贵安犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元（已扣押郑贵安个人财产人民币十万元抵作罚金）；四、刘代富犯贪污罪，免予刑事处罚。肖建明退缴的违法所得人民币1025834.13元、吴定云退缴的违法所得人民币515529元、郑贵安退缴的违法所得人民币65万元发还受害单位六盘水工务段安顺劳动服务公司，以上退缴的赃款未随案移送，由扣押机关贵阳铁路运输检察院负责处理。
被告人肖建明提出的以下主要上诉、辩解意见：1.自己是大集体职工，没有干部资格，不属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员；2.自己和吴定云购买的南明区市南路阳光100小区商品房的金额应按实际支付的1012403元计算，并非一审判决认定的合同总价款；3.购买南明区香格里拉大厦门面占用的“小金库”金额，应当按照实际提取的基金赎回款439304元认定；4.原判认定自己为主犯，属于认定事实错误；5.自己的行为依法应当认定为自首。请求二审法院依法改判。
二审中，肖建明未向法庭举证。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。另向法庭出示了贵阳铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，证实该局2014年12月接到该院举报中心转来的线索后办理，线索中指出肖建明、吴定云等人有涉嫌受贿的行为，经初查，发现肖建明、吴定云等人有涉嫌贪污的行为。2015年2月，该局对肖建明、吴定云进行了调查谈话，二人承认了在任职期间有贪污公款的行为。
经二审公开开庭审理，确认一审判决认定的2006年至2013年，被告人肖建明独自或分别伙同吴定云、刘代富将“小金库”的资金非法占为己有的第2、3、4笔犯罪事实和证据，以及原审被告人郑贵安将保管的“小金库”账上650000元据为己有的犯罪事实和证据。
另查明，2006年10月至2007年12月，原审被告人肖建明伙同原审被告人吴定云用吴定云保管的“小金库”内的钱，在贵阳市南明区市南路阳光100小区每人购买商品住房一套，共计人民币1012403元，其中肖建明所购房屋支付人民币512464元，吴定云所购房屋支付人民币499939元。
上述事实有，有原审被告人吴定云在侦查阶段的供述、肖建明的自书材料、房屋所有权登记申请、审批表及银行付款凭证等证据证实。
综上，肖建明个人贪污公款人民币497780.13元，参与贪污公款人民币1162403元，个人得款人民币512464元；吴定云参与贪污公款人民币1162403元，个人得款人民币499939元；郑贵安贪污公款人民币650000元，刘代富参与贪污公款人民币100000元，个人得款人民币100000元。
出庭履行职务的检察人员在二审中出示的情况说明，本院认为，其来源合法，内容真实，与本案具有关联性，予以采信。
本院认为，上诉人肖建明、原审被告人郑贵安系国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，应当以国家工作人员论。肖建明利用职务上的便利，单独及伙同原审被告人吴定云、刘代富、等人侵吞公共财物，郑贵安利用职务上的便利侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪。肖建明、吴定云、郑贵安贪污数额巨大，刘代富贪污数额较大。肖建明除单独构成贪污犯罪外，还与吴定云、刘代富构成共同犯罪。在共同犯罪中，肖建明起主要作用，系主犯，吴定云、刘代富起次要作用，系从犯，对吴定云可以减轻处罚，刘代富除有从犯、自首情节外，且犯罪较轻，可以免除处罚。郑贵安有自首情节，可以减轻处罚。肖建明、吴定云归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。四被告人案发后主动退赔赃款，具有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。
关于肖建明提出自己不属于国有企业委派到非国有企业从事公务的人员的辩解意见，与审理查明的事实、证据及相关规定不符，且原判对此已作充分阐释，其主体身份应当属于受国有企业委派到非国有企业从事组织、领导、监督、管理工作的人员，应当以国家工作人员论。关于肖建明提出的其购买南明区香格里拉大厦门面占用的“小金库”金额，应当按照实际提取的基金赎回款439304元认定的辩解意见，经查，吴定云将“小金库”的资金697780.13元存入肖建明的个人账户，肖建明对该款已经具有控制和使用权，至于该款如何使用及是否发生亏损，并不影响贪污数额的认定。关于肖建明提出原判认定自己为主犯，属于认定事实错误的辩解意见，经查，肖建明作为公司负责人，对公司负有全面管理的职责，其伙同他人侵吞公司财产，主犯作用明显。关于肖建明提出的自己的行为依法应当认定为自首的辩解意见，经查，侦查机关于2014年12月接举报后即对肖建明等人进行初查，发现肖建明等人有涉嫌贪污的行为，2015年2月对肖建明采取强制措施，其归案不具有主动性和自愿性，依法不构成自首。综上，肖建明的上述辩解意见均不能成立，本院不予采纳。
关于肖建明提出自己和吴定云购买的南明区市南路阳光100小区商品房的金额应按实际支付的1012403元计算的辩解意见，与本院查明的事实、证据相符，该辩解意见予以采纳，但并不足以影响对肖建明的定罪和量刑。
本院认为，原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对肖建明、吴定云所购商品房实际支付房款的数额认定有误，应予以纠正，故对出庭履行职务的检察员提出维持原判的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵阳铁路运输法院（2016）黔8601刑初17号刑事判决第一至第四项，即对原审被告人肖建明、吴定云、郑贵安、刘代富的刑事处罚部分；
二、撤销贵阳铁路运输法院（2016）黔8601刑初17号刑事判决第五项关于原审被告人肖建明、吴定云退缴违法所得发还受害单位的数额认定；
三、原审被告人肖建明退缴的违法所得人民币1010244.13元、原审被告人吴定云退缴的违法所得人民币499939元、原审被告人郑贵安退缴的违法所得人民币650000元均予以追缴，发六盘水工务段安顺劳动服务公司（由扣押机关贵阳铁路运输检察院予以处理）。
本判决为终审判决。
审判长 严 川
审判员 段元存
审判员 方 明
二〇一七年三月二十二日
书记员 徐康峻
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国有工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十二条第三款与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第项、第项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百八十三条第二款对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第二款国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，应当适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追认的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
《最高人民法院、最高人民检察院关于处理贪污贿赂刑事犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”