广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1272号
上诉人（原审原告）：马绍文，男，汉族，住广东省南雄市。
委托诉讼代理人：马一平（马绍文的儿子），住广东省南雄市。
被上诉人（原审被告）：张秀莲，女，汉族，住广东省南雄市。
被上诉人（原审被告）：雷国雄，男，畲族，住广东省南雄市。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：雷顺龙（张秀莲与雷国雄的儿子），住广东省南雄市。
上诉人马绍文因与被上诉人张秀莲、雷国雄身体权纠纷一案，不服南雄市人民法院（2015）韶雄法民三初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人马绍文及其委托诉�代理人马一平、被上诉人张秀莲、雷国雄的委托诉讼代理人雷顺龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马绍文上诉请求：1、改判一审判决第一项为张秀莲、雷国雄连带赔偿6505元给马绍文。2、本案诉讼费用由张秀莲、雷国雄负担。事实和理由：一、一审法院认定“张秀莲、雷国雄未经批准擅自砌围墙，是导致双方发生矛盾的起因”，但仅判令其承担30%的过错责任是错误的。马绍文认为，张秀莲、雷国雄致马绍文损失，应当承担全部赔偿责任。二、马绍文年老体迈，需要必要的营养费养伤，故马绍文主张的2000元营养费是合理费用。
张秀莲、雷国雄辩称，马绍文并未提供证据证明张秀莲、雷国雄曾动手打马绍文，黎口派出所亦未对张秀莲、雷国雄进行处罚，反而是对马绍文的儿子马一平处以行政罚款，故一审法院认定张秀莲、雷国雄承担30%的民事赔偿责任是错误的，应予纠正。二、马绍文主张的2000元营养费不合理，张秀莲、雷国雄不同意承担。
马绍文向一审法院起诉请求：1、判令张秀莲、雷国雄赔偿马绍文医疗费2305元、护理费1200元、住院伙食补助费1000元、营养费2000元、误工费800元，共计7305元；2、判令本案诉讼费用由张秀莲、雷国雄负担。
一审法院认定事实：马绍文与张秀莲、雷国雄是邻居关系。马绍文的房屋位于南雄市××街道××号，张秀莲、雷国雄的房屋为XXX号，两家中间有巷道隔开，在巷道后面有一约6㎡左右的空地。
2014年10月，双方因该空地的使用权属发生纠纷，均要求当地政府处理。2014年10月29日，南雄市国土局向马绍文下达雄国土资执法字（XXX）第XXX号《责令停止土地违法行为通知书》，责令马绍文停止“占用空地约10㎡建巷道”。11月17日，该局又向�国雄下达了雄国土资执法字（XXX）第XXX号《责令停止土地违法行为通知书》，责令雷国雄停止“在赤水塘中队公路边空地上改建、建房，占地面积约6㎡”。
2014年12月11日上午9时30分左右，马绍文用铁锤等工具拆除张秀莲、雷国雄方新砌的围墙，遭到张秀莲、雷国雄的阻止。期间，马绍文儿子马一平和张秀莲、雷国雄儿子雷顺通先后到现场，双方发生争执。为了阻止马绍文的拆墙行为，马绍文与张秀莲、雷国雄之间互相拉扯。张秀莲、雷国雄一方为此报警，南雄市公安局黎口派出所（以下简称黎口派出所）予以立案受理。2014年12月14日，经广东省南雄市公安司法鉴定中心鉴定，张秀莲、雷顺通的损伤属轻微伤，马绍文的腰部软组织肿胀、压痛，未达到轻微伤。而后，因马绍文儿子马一平承认用手抓雷国雄的头发致其倒地，黎口派出所对马一平作出罚款200元的行政处罚。马绍文自2014年12月12日开始在南雄市中医院住院治疗七天，入院诊断为“腰背部、右大腿肌肉牵拉伤”，出院诊断为“腰背部、右大腿肌肉牵拉伤和骨质疏松”。马绍文住院期间产生医疗费2305元。
一审诉讼期间，虽马绍文主张过护理费1200元及营养费2000元，但其未向一审法院提供护理人员的工作及收入状况的相关证据。为证明误工费800元的主张，马绍文向一审法院提交了其所经营的南雄市雄州街道绍文杂货店的营业执照一份。
一审法院认为，该案是涉及人身损害赔偿纠纷的案件。涉及双方违建及土地权属争议，应由当地政府主管部门处理，不属于本案审理的范围。故该案争议的焦点应为两个方面，一是马绍文是否构成损伤及其损失如何认定，二是张秀莲、雷国雄是否对马绍文身体构成侵权及应否承担相应责任。
关于第一�焦点。双方发生争执后，马绍文第二天即到南雄市中医院住院治疗，该院作出了“腰背部、右大腿肌肉牵拉伤”的诊断。同时，根据公安机关的鉴定反映，虽然马绍文的损伤不构成轻微伤，但存在“腰部软组织肿胀、压痛”的反映。故该院认定双方争执过程中造成马绍文身体损伤。对张秀莲、雷国雄认为马绍文不构成损伤的抗辩意见，该院不予支持。关于马绍文的具体损失，应按广东省2015年度人身损害赔偿计算标准计算。马绍文提供了诊断证明及医疗费票据，故该院对马绍文主张的疗费2305元予以认定；马绍文住院七天，住院伙食补助费计算为100元/天×7天700元；马绍文未提供护理人员的工作和收入状况，其护理费应参照当地护工收入标准100元/天/人计算为100元/天/人×7天×1人＝700元；马绍文在家经营杂货店，误工费应按国有同行业（零售业）在岗职工年均工资标准70191元/年计算，为70191元/年÷365天×7天＝1346.13元，因其只主张800元，是马绍文对自己权利的处分，该院按其请求支持800元；马绍文未提供营养费的医院证明等相关证据，该院对马绍文该项请求不予支持。以上马绍文损失共计为4505元。
关于第二个问题。该案因相邻纠纷引起，虽然没有证据证明双方存在伤害对方的故意，但在围绕拆墙和护墙的争执中，导致对方身体伤害的，仍然应当承担相应的民事责任。张秀莲、雷国雄未经批准擅自砌围墙，是导致双方发生矛盾的起因。国土部门下达停止违建通知后，双方本应等待国土部门处理。马绍文擅自拆墙的行为，加剧了矛盾的激化，是引起该次争执的主要原因。综合双方的过错程度，该院认为，马绍文过错程度较大，应当对其损失承担70%的责任，张秀莲、雷国雄过错程度较小，应当承担30%的赔偿责任。张秀�、雷国雄在该案中的作用相当，应当共同承担连带赔偿责任，即赔偿4505元×30%＝1351.5元给马绍文。判决：一、张秀莲、雷国雄于判决生效后十日内连带赔偿1351.50元给马绍文。二、驳回马绍文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费500元，由马绍文负担350元，由张秀莲、雷国雄负担150元。
本院二审期间，虽然张秀莲、雷国雄答辩主张马绍文所称的损伤并非双方肢体冲突中所致，马绍文在南雄市中医院治疗的是自身疾病，张秀莲、雷国雄无需向马绍文承担民事赔偿责任，并向本院提交了马绍文在南雄市中医院住院期间的病案、病历等材料，但因张秀莲、雷国雄并未提出上诉，故本院对张秀莲、雷国雄所提供的上述材料不�审查。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是身体权纠纷。虽张秀莲、雷国雄二审答辩时就一审判决认定的民事责任比例提出异议，但因其未依法提起上诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对马绍文上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，对张秀莲、雷国雄就一审判决提出的异议不予审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、一审法院对双方当事人过错责任的认定是否得当。二、一审法院对马绍文所主张的营养费不予支持是否妥当。
一、关于一审法院对双方当事人过错责任的认定是否得当问题。本案中，马绍文家与张秀莲、雷国雄一家对张秀莲、雷国雄所砌围墙是否占用马绍文家土地一事存在争议。事发当日，马绍文因认为张秀莲、雷国雄家所砌围墙占用了其家土地而使用铁锤等工具，自行拆除张秀莲、雷国雄方新砌的围墙。马绍文该行为遭到到张秀莲、雷国雄的阻止。双方因此发生口角，进而发生肢体冲突。本院认为，马绍文与张秀莲、雷国雄两家相邻而居，双方因土地使用权问题意见不一时，本应本着和睦相处、互谅互让的原则，循正当途径化解分歧。但是事发当日，马绍文未能采取克制的态度，而是使用铁锤等工具，自行拆除张秀莲、雷国雄方新砌的围墙，加剧双方的矛盾，是激发双方争执、肢体冲突的直接原因。张秀莲、雷国雄眼见自家所砌围墙被拆，亦未采取报警、�请当地社区组织调解等正当措施化解冲突，而是动手与马绍文拉扯，导致双方在冲突过程中均有损伤（其中，马绍文不构成轻微伤，张秀莲构成轻微伤）。因张秀莲、雷国雄在双方纠纷中未能克制且确有动手与马绍文拉扯，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，张秀莲、雷国雄应对本案损害结果承担一定的过错责任。而马绍文首先动手拆除围墙激化双方矛盾，导致其自身损伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，马绍文对本案损害结果亦自行承担相应的责任。因双方冲突系由马绍文首先动手拆除围墙所激化，且双方冲突直接导致张秀莲受到轻微伤，故一审法院对比双方的过错程度，认定马绍文在本案中过错程度较大，并按三七比例予以分责（即张秀莲、雷国雄承担30%的赔偿责任，马绍文自行承担70%的损失）并无不当，本院予以维持。马绍文上诉称张秀莲、雷国雄应承担本案全部民事赔偿责任的意见，与本案事实不符，本院不予采纳。
二、关于一审法院对马绍文所主张的营养费不予支持是否妥当问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，马绍文并未向一、二审法院提供医疗机构出具的建议其在诊疗后加强营养的医嘱意见。而且，马绍文在本案冲突中的损伤并未构成伤残，甚至未构成轻微伤。故马绍文提出的营养费主张不符合上述司法解释的规定。一审法院对该赔偿项目不予支持正确，本院予以维持。马绍文就营养费提出的上诉主张缺乏法律依据，本院不予认同。
综上所述，马绍文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费500元，由马绍文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓荣斌
二〇一六年九月一日
书 记 员 林子峻