河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀01刑终31号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）寇占伟，2014年8月15日因涉嫌犯行贿罪经石家庄市桥西区人民检察院决定，当日被指定居所监视居住，同年9月1日被石家庄市桥西区人民检察院取保候审。2016年10月19日，经本院决定被执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人周健、张伟华，河北决策律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人寇占伟犯行贿罪一案，于2016年10月27日作出（2015）西刑初字第00339号刑事判决。原审被告人寇占伟不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：一、被告人寇占伟从2005年开始负责河北燕某公司在无极县的药品配送业务。2010年三四月份，寇占伟让其表弟张某出资共同做药品配送业务。为了扩大在无极县的药品配送业务量，被告人寇占伟通过张某找到时任无极县卫生局局长李某1（已判决），后又找到时任无极县卫生局长副局长的刘某1（已判决），请求李某1和刘某1帮忙想办法使其药品配送量增加。寇占伟承诺将所挣利润50%给予二人好处。李某1让刘某1具体帮助办理，刘某1向无极县下属11个乡镇卫生院推荐燕某公司。后被告人寇占伟又负责河北恒泰医药有限公司、河北华某天诚医药有限公司、河北信德医药有限公司在无极县的药品配送业务。药品采购改革后，各县的药品采购必须在采购平台进行。2012年无极县卫生局刘某1在负责勾选无极县药品采购目录时，对寇占伟所配送的燕某医药公司、河北恒泰医药有限公司、河北华某天诚医药有限公司、河北信德医药有限公司的药品尽量予以保留，尤其是对价格高、利润大的药品予以保留。为了答谢李某1、刘某1的帮助，从2010年底到2014年7月，寇占伟先后送给李某150余万、刘某150余万。
二、2013年年初，无极县卫生局开始医疗器械设备采购工作。被告人寇占伟得知后，在不具备相关医疗器械经营资质的情况下，请求李某1给予帮助。寇占伟借用河北石某百川医疗器械贸易有限公司、北京圣豪兴威科贸有限公司、北京东某科技有限公司的资质，在李某1的帮助下，通过串通投标，以上述三家公司名义分别中标采购项目中的三个医疗器械标段。2013年6、7月份，寇占伟送给李某1人民币62.7万元。
2014年8月15日，石家庄市桥西区人民检察院对寇占伟犯行贿罪一案立案侦查，当日将寇占伟传唤到案。
上述事实，有被告人寇占伟供述，证人李某1、刘某1、张某、万某、孟某、闫某、刘某2、李某2、安某、杨某、刘某3、寇某1证言，无极县卫生局所属各乡镇卫生院购燕某医药公司、信德公司、华某天诚公司、恒泰公司四家医药公司药品余额及付款情况明细表，无极县卫生局乡村两级医疗设备采购情况及付款情况的证明，政府采购委托代理协议书复印件、工商、税务登记证等复印件、发票复印件，石家庄市桥西区人民法院（2015）西刑初字第00128号、00196号刑事判决书，石家庄市桥西区人民检察院出具的到案经过，寇占伟的户籍证明所证实。
另有第一次开庭后辩护人提交的证据以及公诉机关补充侦查核实的证据
1、河北省公安厅缉毒总队于2016年5月25日出具的证明（该证明有王某1签字）显示：2016年1月份，寇占伟（）为我省在侦公安部毒品目标案件（编号：2016-30，该案立案决定书编号：长安（情）立字【2015】4096）提供重要情报。其协助专案组有效排查涉案毒品加工厂位置，为案件侦办及收网做出重要贡献。
2、河北省公安厅缉毒总队于2016年7月27日出具的证明显示：2015年11月3日，我总队接山东省厅禁毒总队线索，开始对河北省石家庄市无极县王某2涉毒线索开展前期侦查。经会商石家庄市公安局禁毒处，该线索移交石家庄市长安区公安局立案，立案名称为“王某2非法买卖制毒物品案”。2016年1月27日，经请示公安部禁毒局，该案被确立为公安部毒品目标案件，编号：“2016-30”。
3、河北省公安厅缉毒总队侦查员王某1出具的情况说明：2015年11月3日，我总队接山东省厅禁毒总队线索：河北无极三个手机号码，涉毒嫌疑极大。获取线索后，我作为总队研判组负责人对该线索进行核实。经与石家庄市公安局禁毒处会商，该案由石家庄长安分局立案，并出具立案手续用于进一步侦查办案。经我分析研判发现，石家庄无极籍男子王某2有重大嫌疑。侦查发现，出售蓝色塑料桶的经销商曾到无极县城后联系买家具体送货。2016年1月份左右，我有机会对几个可疑地点进行排查（为了对案情保密，未告知其具体内容）。寇某3对部分地点也不熟悉，找了他的亲戚寇占伟带路。排查大概持续了5个小时，寇占伟对无极本地情况比较熟悉，每次需要与当地人打听情况或者进入村落、嫌疑工厂时，由他独自下车打探。经过此次排查，初步否定了专案组前期推测的几个可疑地点，为准确找到加工厂、囤货仓库等位置，及时调整侦查方向起到了关键作用。
4、被告人寇占伟于2016年5月27日出具的情况说明：2016年1月份大约10号左右，我吃过饭后，一个堂弟寇某3和一个叫王某1的警察来找我，说让我跟着他们办点事，打听一些人和工厂，我问他们什么事情。他们说是办案来了，说我是本地人，本地口音，熟悉地形，希望配合他们一下，打听一个叫王某2的人和跟他有关联的工厂和人。还嘱咐我这个案子很大，涉嫌制毒，后果严重，实话实说，不要跟任何人说这件事情，并替我保密。当时我还开玩笑说这么大事，立功了有奖金不。后来转了好多厂，每次都是让我一个人去，工厂打听是不是王某2的厂子，和认不认识王某2。我每次都用实际行动想法设法去打听这些事，实话实说冒着极大的风险配合他们，直到现在我还继续留意关注王某2。这段时间我问过警察王某1，才知我在这个案子中起到了非常大的作用，作出了重大贡献。及时地为他们排查了制毒人员、制毒地点，大量地节约了他们的人力、物力、精力。
5、寇某3于2016年7月26日出具的情况说明：2016年1月份左右，我省公安厅的朋友王某1给打电话问我在不在县里。我说在，他说有点事见面跟我说。见面后，他说有一起案件涉及无极，想让我带他转几个地方，还问我县里有没有小型加工厂，生产药品、农药或者饲料什么的。我听他说了之后觉得自己对县里情况不太熟，于是找了我堂兄寇占伟帮忙，我知道他做医药业务，各乡镇来回跑，情况比较熟悉。找到寇占伟之后，王某1跟他简单叮嘱了一下，说虽然是毒品案件，但危险不大。寇占伟同意了。当天我们对县周边的一些地方转了转，还有南谈下村、郝某等几个地方。王某1有一张地图截图，不太清楚，我们照着大概方向领他转。另外，根据他的描述，我们把觉得像的地方又领他转了。按照王某1的要求，当遇到需要进厂或者跟人搭讪的时候，我们就让寇占伟出面，他本地话说的好，也比较熟悉环境。大概到晚上，我把寇占伟送回家。
6、石家庄市公安局长安分局长公（情）立字【2015】4096号立案决定书证实，2015年11月19日，石家庄市公安局长安分局决定对王某2非法买卖制毒物品案立案侦查。
7、石家庄市公安局长安分局刑事警察大队情报中队于2016年9月27日出具的情况说明：2015年11月19日，我单位接省厅禁毒总队和石家庄市禁毒支队的案件线索移交，对“王某2非法买卖制毒物品案”一案进行了立案侦查。经过近半年的侦查于2016年5月对该案的涉案嫌疑人进行了收网抓捕，截止目前该案已抓捕犯罪嫌疑人6名，该6名犯罪嫌疑人于2016年7月22日经长安区人民检察院批准决定逮捕。于2016年9月20日该案侦查终结已移送起诉到长安区人民检察院。该案主犯王某2目前刑拘在逃。
省厅禁毒总队民警王某1系该案的侦查员。该案件线索移交到我局立案侦查后，王某1仍然是该案的专案组成员参与办理案件。
侦查初始，我们认为非法生产的工厂和囤货仓库的位置应该在无极县内，后经摸排否定了在无极县内的可能，最终在定州市西阳幕村找到并查获了非法生产的工厂和囤货仓库。当时王某1负责在无极县内的摸排工作。我单位办案人员不认识也没接触过寇占伟和寇某3这两个人。
原判认为，被告人寇占伟在经营药品过程中，为谋取不正当利益向时任石家庄市无极县卫生局局长李某1、副局长刘某1各行贿50余万元，在经营医疗器械过程中向李某1行贿62.7万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成受贿罪，情节严重，公诉机关指控的罪名成立。
辩护人辩称被告人寇占伟能如实供述自己的罪行，且自愿认罪，具有自首及立功表现，可以从轻或者减轻处罚意见。本院认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，被告人如实供述的罪行和司法机关已掌握的罪行属于不同种罪行才能认定为自首。被告人寇占伟前后所供述的全部罪行均为行贿犯罪，属于同种犯罪行为，故其不应构成自首，但其如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被告人向检察机关供述其向李某1行贿62.7万元的事实系其对自己犯罪行为的如实供述内容，不应构成立功，对辩护人关于寇占伟构成自首和立功的意见不予采纳。
辩护人提出的向李某1和刘某1行贿50万是基于主观上对李某1、刘某1身份或者股份的错认而形成的意见，经查，李某1、刘某1没有向寇占伟经营的医药公司投过资，也没有参与管理、经营。根据《最高人民法院、最高人民法院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条的规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。本案中被告人寇占伟请托李某1、刘某1利用职务便利为其谋取利益，在二人没有投资及经营管理的情况下，以“利润”形式给其好处费，应认定寇占伟实施行贿犯罪，李某1、刘某1实施受贿犯罪。故辩护人的该辩护意见不能成立。辩护人辩称医疗器械招标事件中，被告人与李某1的合意认定应为实际利润的50%即52.5万元，其他多出来的宜认定为寇占伟对李某1的馈赠的意见亦于法无据，不应予以认定。
辩护人辩称被告人犯罪主观方面受行业环境的影响，其行贿目的包括为了获得正当的利益的意见，本院认为，寇占伟在向李某1、刘某1行贿过程中，其主要目的是为了谋取不正当的竞争利益，寇占伟在其中谋取的正当利益不影响本案定罪和量刑。
辩护人辩称被告人寇占伟没有造成客观的经济损失和公众药品危害的意见与本案中的行贿事实没有刑法上的关联性，不能成为被告人不构成行贿罪的事由。辩护人辩称的行贿所获得的竞争优势并非药品配送量增加的唯一因素的意见，经查，寇占伟供述及李某1等人证言可以证实正是在李某1和刘某1的帮助下，寇占伟配送药品销售额度迅速扩大，李某1与刘某1为寇占伟谋取了不正当利益。故对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。辩护人辩称本案中受贿人刘某1存在向寇占伟索贿的情节与审理查明的事实不符，没有证据予以证实，不予采纳。辩护人辩称被告人寇占伟因被勒索给予国家工作人员财物，没有获得不正当利益，本案中涉及刘某1的行贿金额应予扣除的辩护意见不能成立，不予认定。
辩护人辩称被告人寇占伟在“王某2非法买卖制毒物品案”中构成重大立功的辩护意见，本院经审理查明，“王某2非法买卖制毒物品案”的案件线索来源于山东省厅缉毒总队，案件的侦办单位石家庄市公安局长安分局刑事警察大队情报中队出具情况说明证实，非法生产毒品的工厂和囤货仓库在定州市被查获，而非在寇占伟所称的协助排查地点无极县查获。故寇占伟的行为不符合立功的条件，依法不构成立功，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人寇占伟到案后认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据被告人犯罪手段、后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：被告人寇占伟犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人寇占伟上诉提出：1、上诉人在“王某2非法买卖制毒物品案”中协助公安机关排查涉案毒品加工厂、囤货仓库位置，为侦查机关提供了对侦查方向产生重大影响的重要线索。因制造毒品罪犯最高可判处无期以上刑罚，故应认定上诉人有立功表现且属重大立功；2、上诉人到案后除如实供述向刘某1、李某1各行贿50万元的犯罪事实外，在办案机关未能掌握医疗器械贿赂款数额的情况下，如实供述其向李某1行贿62.7万元的事实，与李某1在此之后的供述基本一致。其主动交代行贿行为及数额，系检举揭发受贿人，属于自首和立功表现。3、索贿数额应从犯罪数额中扣除。
其辩护人辩护提出：1、上诉人是在接到检察院的电话后，主动来找检察院的办案人员，且检察院的办案人员在电话通知中没有告诉上诉人为什么事找上诉人。上诉人不是被传唤到案的，传唤证是事后补的。属于主动投案。2、上诉人主动交代了司法机关尚未掌握的部分犯罪事实，依法应当给予从轻处罚。3、上诉人配合公安机关排查涉案毒品加工厂的行为，应当认定为有立功表现。4、一审判决适用《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》属适用法律不当。上诉人是公司的业务员，不是国家工作人员。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）寇占伟行贿犯罪的犯罪事实清楚、正确，有经一审庭审举证、质证的相关证据予以证实，上诉人及辩护人对此亦无异议。本院予以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）寇占伟为谋取不正当利益向他人行贿，情节严重，其行为已构成受贿罪，应依法予以惩处。
上诉人寇占伟在“王某2非法买卖制毒物品案”中协助公安机关排查涉案毒品加工厂、囤货仓库位置，为侦查机关确定正确的侦查方向提供了帮助，致使案件告破，捉获犯罪嫌疑人6名，根据有利于被告人的原则，可以认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”属有立功表现。依法可对其从轻或者减轻处罚。但不属重大立功。上诉人寇占伟及其辩护人对此所提相关上诉理由，本院予以采纳。原判对此没有认定不当。
上诉人寇占伟上诉称其在侦查机关尚未掌握的情况下。主动交代其向李某1行贿62.7万元事实的行为，属于有自首和立功表现的理由，因原判对此已做了详细的论述，本院认可原判论述的观点。故对此上诉理由本院不予采纳。其辩护人认为对此行为，依法应给予从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。
上诉人寇占伟上诉称索贿数额应从犯罪数额中扣除的理由，没有证据证实，不予采纳。
上诉人寇占伟的辩护人辩称寇占伟系主动到检察机关投案的意见，因缺乏证据证实，不予采纳。故上诉人寇占伟所提其属自首的理由亦不能成立。
上诉人寇占伟的辩护人辩称原判适用两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》属适用法律不当的意见正确，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市桥西区人民法院（2015）西刑初字第00339号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）寇占伟犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵一日，即自2016年10月19日起，至2021年4月10日止）
本判决为终审判决。
审判长 李淑然
审判员 刘 斌
审判员 张立新
二〇一七年二月九日
书记员 王 蕾