江苏省无锡市锡山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡法商初字第00325号
原告无锡市南新喷漆厂，住所地无锡市锡山区羊尖镇南丰村。
投资人袁惠兴，该厂厂长。
委托代理人汪浩瀚，江苏法舟律师事务所律师。
被告无锡盛阳仓储设备有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇工业园B区。
法定代表人张琴，该公司总经理。
被告无锡市锦尚商业设备有限公司，住所地无锡市锡山区羊尖镇工业园B区。
法定代表人张琴，该公司总经理。
被告张琴，女，1981年10月5日生，汉族，住常熟市。
被告无锡市羊尖锡鑫五金厂，住所地无锡市锡山区羊尖镇严家桥村北村**号。
经营者顾军，男，1968年8月14日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托代理人陆俊，江苏闳远律师事务所律师。
被告顾军，男，1968年8月14日生，汉族，住无锡市锡山区。
委托代理人陆俊，江苏闳远律师事务所律师。
原告无锡市南新喷漆厂（以下简称南新厂）与被告无锡盛阳仓储设备有限公司（以下简称盛阳公司）、无锡市锦尚商业设备有限公司（以下简称锦尚公司）、张琴、无锡市羊尖锡鑫五金厂（以下简称锡鑫厂）、顾军追偿权纠纷一案，本院于2015年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。因被告盛阳公司、锦尚公司、张琴下落不明，本院于2015年8月12日向其公告送达了起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等相关材料，并于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告南新厂的委托代理人汪浩瀚，被告锡鑫厂、顾军的共同委托代理人陆俊到庭参加了诉讼，被告盛阳公司、锦尚公司、张琴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告南新厂诉称：盛阳公司因经营需要向华夏银行无锡锡山支行贷款300万元，贷款期限一年，自2014年6月13日起至2015年6月12日止，其为盛阳公司的该笔贷款提供最高额保证担保。2014年6月13日，其与盛阳公司、锡鑫厂签订协议书一份，约定盛阳公司将上述贷款300万元中的150万元出借给其使用，同时由锡鑫厂提供厂房作为抵押物向其为盛阳公司提供的贷款担保提供反担保，担保金额为150万元。嗣后，因盛阳公司在贷款到期后未按约归还贷款，其作为担保人承担担保责任代盛阳公司偿还贷款本金150万元及利息22120.66元。因盛阳公司、锦尚公司的法定代表人张琴向其出具承诺书两份，承诺以盛阳公司、锦尚公司的固定资产、设备及张琴名下的所有财产来归还南新厂代偿的150万元及利息等损失，但张琴出具上述承诺书后未按约偿还代偿款本息，已构成违约，应承担违约责任。另，锡鑫厂作为反担保人应承担担保责任，因锡鑫厂系个体工商户，故应由其经营者顾军与锡鑫厂一并承担担保责任。综上，请求法院判令：一、南新厂、盛阳公司、锦尚公司、张琴、锡鑫厂、顾军立即共同支付代偿款本金150万元、利息22120.66元及代偿款利息（以50万元为基数，自2015年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以100万元为基数，自2015年6月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；二、本案的诉讼费用由五被告承担。
被告锡鑫厂、顾军辩称：1、案涉300万元贷款一直是由南新厂在占有使用，所以锡鑫厂的担保是无效的。2、案涉协议书中约定的抵押房产是租赁房产，所以该抵押也是无效的。综上，请求法院驳回南新厂对锡鑫厂、顾军的诉讼请求。
被告盛阳公司、锦尚公司、张琴未到庭、未答辩。
经审理查明：2014年1月1日，南新厂（甲方、保证人）与华夏银行股份有限公司无锡分行（乙方、债权人，以下简称华夏银行无锡分行）签订《最高额保证合同》一份，约定：华夏银行无锡分行将在本合同约定的期间内与债务人盛阳公司基于主合同连续发生多笔债权，南新厂愿意在最高债权额限度内为主债权向华夏银行无锡分行提供保证担保；本合同项下被担保的最高债权额为300万元；本合同项下主债权的发生期间为2014年6月12日至2015年6月12日；南新厂保证担保的范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、华夏银行无锡分行为实现债权而发生的费用等。2014年6月13日，南新厂（甲方）与盛阳公司（乙方）、锡鑫厂（丙方）共同签订协议书一份，载明：一、盛阳公司因扩大经营需要，在华夏银行无锡锡山支行申请贷款300万元，期限2014年6月13日至2015年6月12日止，限期为一年，具体日期按银行放款日期为准；二、在上述贷款到达南新厂帐户后，南新厂应在当天将其中的300万元汇入盛阳公司帐户（羊尖农村商业银行，帐户号32×××17）。1、对于此贷款300万元中的150万元盛阳公司同意出借给南新厂作为南新厂的经营所需资金。南新厂按盛阳公司承担银行利息的方式，在每月15号之前将150万元的贷款银行利息汇至盛阳公司帐户。南新厂在2015年6月11日之前须将贷款本金及应付利息一次性归还给盛阳公司；2、如南新厂未按期支付给盛阳公司利息或归还本金，经协调不成，盛阳公司可向所在地法院解决；三、在南新厂担保期间，锡鑫厂提供自有的厂房作为担保抵押物担保其中的150万元，被担保期间如果盛阳公司发生不能按时归还银行贷款，造成南新厂风险责任后，锡鑫厂厂房归南新厂所有，南新厂有权处置房产并负责归还该笔担保额的银行贷款（盛阳公司、锡鑫厂其他债务及其他银行贷款跟南新厂无关），锡鑫厂承诺对该房产不再进行评估，不再抵押给第三方，抵押地址：无锡市羊尖锡鑫五金厂（房产权附锡鑫厂及厂房照片）。庭审中，锡鑫厂、顾军共同陈述，案涉协议书中约定的抵押房产即锡鑫厂厂房系锡鑫厂向案外人租赁用于经营，产权并不属于锡鑫厂或顾军，其与南新厂签订上述协议书后也未办理任何抵押登记手续。南新厂陈述，盛阳公司与华夏银行无锡锡山支行在主合同即贷款合同中约定发放300万元贷款时将该笔贷款发放至盛阳公司指定的无锡市锡山区羊尖镇南丰金属涂装厂（以下简称南丰厂）帐户，该厂系个体工商户，业主与南新厂的投资人均是袁惠兴。银行发放300万元贷款后，南新厂已将其中的150万元贷款从南丰厂帐户汇入盛阳公司指定的收款帐户即锦尚公司帐户内，其余150万元按照案涉协议书的约定作为盛阳公司出借给南新厂的借款。对此，南新厂举证了盛阳公司于2014年6月20日出具的收条一份，载明：今收到无锡市南新喷漆厂（由无锡市锡山区羊尖镇南丰金属涂装厂帐内汇出）汇入的人民币150万元整（汇入无锡市锦尚商业设备有限公司账号内）。另，南新厂于庭审中举证了2014年6月9日、2015年6月15日承诺书各一份，在2014年6月9日的承诺书上载明：今有盛阳公司加锦尚公司，二个公司同一法人（张琴）委托南新厂给我担保华夏银行一笔贷款150万元整，如银行到期不归还，有上述二家公司的固定资产、设备、财产、法人张琴名下的所有财产（包括房子、车子）归南新厂作价归还150万元的银行贷款本金、利息、滞纳金费用，以上承诺，如有违约交当地人民法院判决处理。该承诺书加盖有盛阳公司公章。在2015年6月15日的承诺书上载明：本人张琴承诺南新厂替盛阳公司、锦尚公司代偿华夏银行锡山支行贷款后，本人于承诺书出具后立即支付20万元整用于还贷······。余款130万元贷款及相应利息（利率以华夏银行锡山支行的实际贷款利率为准）。还款方案为：本人承诺自2015年9月份开始，每月30日之前支付5万元整直至付清全部贷款本息。如本人有任意一期未能按约还款，则南新厂有权向锡山法院提起诉讼，并就贷款本息全部未履行部分一并向锡山法院诉讼并执行。该承诺书由张琴签名确认。
另查明：因盛阳公司在借款期限届满后未按约向银行归还贷款300万元，经银行催讨，南新厂于2015年6月19日代盛阳公司偿还了贷款本金50万元及利息16434.92元，于2015年6月26日代盛阳公司偿还了贷款本金100万元及利息5685.74元。对此，南新厂举证了华夏银行入账单2份以及华夏银行无锡锡山支行于2015年6月26日出具的证明一份，载明：截止2015年6月26日，南新厂，账号：12×××44，为盛阳公司，贷款账号：22×××85代偿贷款本金150万元，利息22120.66元，特此证明。南新厂陈述，其代盛阳公司代偿上述借款本金150万元、利息22120.66元后，盛阳公司至今未向其归还任何代偿款本息，锦尚公司、张琴、锡鑫厂、顾军亦未履行还款义务。
以上事实，有《最高额保证合同》、《协议书》、收条、承诺书、进账单、证明、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：南新厂与华夏银行无锡分行签订的《最高额保证合同》合法有效，现因债务人盛阳公司未按约归还贷款，经银行催讨后由南新厂按照案涉《最高额保证合同》的约定承担了相应的担保责任。南新厂于2015年6月19日代盛阳公司偿还借款本金50万元、借款利息16434.92元；于2015年6月26日代盛阳公司偿还借款本金100万元、借款利息5685.74元，事实清楚，本院予以确认。现南新厂要求盛阳公司归还代偿款本金150万元及利息22120.66元并支付代偿款利息（以50万元为基数，自2015年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以100万元为基数，自2015年6月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因张琴在2015年6月15日出具的承诺书中作出了如南新厂代盛阳公司偿还贷款后，则由其个人向南新厂清偿代偿款150万元及相应利息的意思表示，构成债务加入，现南新厂要求张琴对盛阳公司的上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求，与法有据，本院亦予以支持。关于锦尚公司的责任问题，南新厂举证的2014年6月9日承诺书中虽载明如盛阳公司未按约归还贷款则将盛阳公司、锦尚公司以及张琴名下财产归南新厂所有，用于归还盛阳公司结欠的贷款本息等债务，但该承诺书既未加盖锦尚公司公章亦没有锦尚公司法定代表人张琴的签名确认，南新厂在本案审理过程中亦未提供其他能够证明锦尚公司应对盛阳公司的案涉债务承担共同清偿责任的相应证据，依法应承担举证不能的不利后果。南新厂现要求锦尚公司对盛阳公司的案涉债务承担共同清偿责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于锡鑫厂的责任问题，在锡鑫厂于南新厂签订的案涉协议书中约定“在南新厂担保期间，锡鑫厂提供自有的厂房作为担保抵押物担保其中的150万元，被担保期间如果盛阳公司发生不能按时归还银行贷款，造成南新厂风险责任后，锡鑫厂厂房归南新厂所有，南新厂有权处置房产并负责归还该笔担保额的银行贷款（盛阳公司、锡鑫厂其他债务及其他银行贷款跟南新厂无关），锡鑫厂承诺对该房产不再进行评估，不再抵押给第三方，抵押地址：无锡市羊尖锡鑫五金厂（房产权附锡鑫厂及厂房照片）”。上述条款系南新厂与锡鑫厂自愿真实的意思表示，条款中除双方约定的如果盛阳公司发生不能按时归还银行贷款造成担保人南新厂风险责任后锡鑫厂厂房归南新厂所有的抵押流质条款内容因违反法律规定无效以外，条款的其他内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述条款中约定的锡鑫厂用以提供抵押担保的房产并非锡鑫厂的自有房产，而是锡鑫厂向他人租赁用于经营的房产，因锡鑫厂既无权以其租赁的房产提供抵押担保亦未以其自有房产向南新厂提供抵押担保并最终导致相应抵押权未能成立，锡鑫厂的行为已构成违约，应承担违约责任，故锡鑫厂应在上述条款约定的150万元范围内对南新厂无法实现代偿债权而造成的损失部分承担违约赔偿责任。又因锡鑫厂系个体工商户，故锡鑫厂承担的上述责任应由其经营者顾军共同承担。根据南新厂举证的盛阳公司出具的收条载明的内容可以证明盛阳公司已收到了贷款150万元，根据案涉协议书的约定，盛阳公司将取得300万元贷款中的150万元转借给南新厂，锡鑫厂对此亦是明知的，故锡鑫厂以300万元贷款实际是由南新厂使用为由抗辩担保无效且其不应当承担责任的抗辩意见，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、无锡盛阳仓储设备有限公司、张琴于本判决生效之日起10内共同向无锡市南新喷漆厂归还代偿款本金150万元及利息22120.66元并支付代偿款利息（以50万元为基数，自2015年6月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算；以100万元为基数，自2015年6月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、锡鑫厂、顾军在150万元范围内对本判决第一项中确定的无锡盛阳仓储设备有限公司的债务不能清偿的部分承担赔偿责任；
三、驳回无锡市南新喷漆厂的其他诉讼请求。
案件受理费18500元，财产保全费5000元、公告费560元，三项合计24060元，由盛阳公司、张琴、锡鑫厂、顾军共同负担（南新厂同意其预交的上述诉讼费用24060元本院不再退还，由盛阳公司、张琴、锡鑫厂、顾军在本判决生效之日起10日内向其直接支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。
审 判 长 吕纯阳
人民陪审员 孙利明
人民陪审员 高继承
二〇一六年一月八日
书 记 员 胡 晖
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国担保法》：
第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。