黑龙江省同江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民初字第451号
原告佳木斯天润建筑工程有限公司，地址，佳木斯市向阳区中山路700号。
法定代表人谢正然，职务总经理。
委托代理人吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，参加诉讼审理，代为和解、代为上诉、代收法律文书。
委托代理人刘明伟，佳木斯天润建筑工程有限公司项目经理。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，参加诉讼审理，代为和解、代为上诉、代收法律文书。
被告黑龙江程盟房地产开发有限公司。地址，佳木斯向阳区同福社区。
法定代表人程光毅，职务总经理。
委托代理人田少华，黑龙江元辰（佳木斯）律师事务所律师。代理权限：1、申请立案、参加庭审；2、代为承认、放弃、变更诉讼请求；3、进行和解；4代为上诉、申诉；5、代收法律文书。
原告佳木斯天润建筑工程有限公司诉被告黑龙江程盟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月10日立案受理后，依法由审判员张文涛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告佳木斯天润建筑工程有限公司的委托代理人吴春朋、刘明伟、被告黑龙江程盟房地产开发有限公司的委托代理人田少华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告佳木斯天润建筑工程有限公司诉称：2012年原告作为承包人，被告作为发包人就同江市“东都新城”施工事宜，签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定了工程开竣工时间、工程款拨付方法及工程总造价。合同签订后，原告按约定精心组织施工，被告在履行合同过程中，没有按照约定的形象进度拨付工程款。截止到原告主张权利时，原告已经按照约定完成全部工程的施工项目。原告认为，被告违反合同约定，未依约足额支付工程款的行为已经严重侵害了原告的合法权益，出于无奈诉诸法律，根据法律及司法解释的相关规定，请求判令：一、被告立即给付工程款7376220元，并按照约定标准计算逾期付款利息，截止主张权利时止为2523780元；二、原告就其承揽工程依法拍卖、变卖，在7376220元额度内，行使工程款优先受偿权；三、案件受理费、案件实际支出费由被告承担。原告针对其诉讼请求，主张利息以欠付工程款额度7376220元作为本金，以月息2.5%为标准计算，自2014年1月1日起至生效判决给付之日止。放弃月息5%为标准的约定。
被告黑龙江程盟房地产开发有限公司辩称：1、2012年双方签订的建设工程施工合同，因实际情况的改变，而几经修改。现行有效的合同是2013年8月8日双方签订的东都新城4#楼工程施工协议书，该协议书约定竣工验收双方结算为支付工程款的前提条件，支付工程的形式为100%以楼房抵顶。现原告承揽工程未经竣工验收不具备给付工程款条件。2、以房屋形式抵工程款应当先进行司法审计，并扣除以下各项费用：5%质量保证金、分项分包和提供材料款、已支付现金、已抵房屋、税金和劳保统筹、迟延交工损失。
原告为支持其诉讼主张，提供如下证据：
证据一、工程施工协议书一份。证明1、2012年5月4日原告与被告就中华同江府（项目更名为东都新城）4#、5#、6#楼签订施工协议一份。2、双方对于工程款的拨付方式单位平方米造价为1450元及违约金计算均有明确约定。
经庭审质证，被告认为：真实性无异议，但该协议已被双方于2013年8月8日双方签订的《东都新城4#楼工程施工协议书》所取代，该份证据已失效。
本院经审查认为：该证据是经双方法定代表人签字盖章，原告按该协议实际履行了建设施工义务，被告对该证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采信。
证据二、4#楼工程款（预）结算单一份和刘明伟4#楼已完工程应付工程款一份。证明1、工程完工后双方就工程款确定的总额为13184277.50元。2、核减应扣款项目之后被告应向原告支付工程款12242462.90元。同时2013年年末原告与被告就4#楼工程款形成结算文件一份，与双方签订的合同内容及原告主张的工程款能够相互认证。
经庭审质证，被告认为：4#楼工程款（预）结算单为复印件，不能证实其真实性，也不能证明是预算还是结算；刘明伟4#楼已完工程应付工程款没有被告单位公章和法人签字，与被告和本案无关联性。
本院经审查认为：原、被告签订的工程施工协议书约定原告工程竣工的时间是2012年9月20日竣工，4#楼工程款（预）结算单结算日期是2013年11月24日，结算日期在后，从时间上看，是结算。在庭审规定的时间内原告提供了该证据的原件，经审查原件与复印件无疑，该证据中的结算单有被告法定代表人程光毅的签字，并加盖被告单位公章，有原告单位代表人刘明伟的签字，证明双方对工程欠款认可。本院对该证据中的工程结算单予以采信。刘明伟4#楼已完工程应付工程款这份证据有改动的数字，未经双方签字认可，本院对此份证据不予采信。
证据三、预付账款明细账一组6页。证明1、2013年11月22日工程完工之后双方就工程款结算时，被告的财务人员向原告提供了该组账目，证明工程款的拨付情况。2、同时证明2013年年末原告完成施工工程全部内容，双方进入工程款结算阶段。
经庭审质证，被告认为：被告没有为原告出具过此份证据，对该份证据真实性、关联性、合法性都有异议。
本院经审查认为：该组证据详细记载了被告给原告拨付工程款的情况，该证据中标明核算单位是北京中天宏瑞房地产开发有限公司，说明该份证据是被告出具，本院对该证据予以采信。
证据四、工程款明细表一份。证明工程款明细表与原告提供的证据三的数额、内容、科目能够相互认证。房源明细表证明被告提供东都新城21套房产用于抵偿所欠原告工程款，总数额为7376220元，但上述房产至今未完成交付。同时说明被告在答辩中以房抵账的内容与该份证据体现的证明内容基本一致。
经庭审质证，被告认为：该两份证据都为复印件，对其真实性有异议。刘明伟工程款明细没有被告公章和法人签字，不能证明原告的主张。
本院经审查认为：该组证据中原告在庭审规定的时间内提供了该证据的原件，经审查原件与复印件无疑，该证据中刘明伟房源明细表加盖被告单位公章，与原告提供的证据二，证据三能够相互认证，本院对该组证据予以采信。
被告黑龙江程盟房地产开发有限公司向法庭提供以下证据支持其主张。
证据一、东都新城4#楼工程施工协议书一份。证明2013年8月8日北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司与原告签订该份协议书，对原告承建被告开发的东都新城4#楼的权利义务进行了明确约定。其中第六条第二款约定工程价款拨付的方式是100%用所施工的楼房抵工程款。第十条第五款约定之前签订的所有协议废止，按此协议执行。
经庭审质证，原告认为：1、对该证据的真实性有异议，原告向法庭举证的第一份证据是原、被告双方根据涉案工程签订的施工协议书，被告对该份证据的质证意见是没有异议，说明被告认可原告提供的施工协议书。2、被告举证的这份证据形成时间2013年8月8日，根据原告提供的证据显示涉案工程于2013年年末全部竣工，双方不可能在即将竣工前签订该份施工合同。3、该份合同上所显示的原告公司印章与原告向法庭提供的诉状和授权委托书、法定代表人身份证明上的公章明显不一致。认为该份合同不能作为确定双方权利义务的依据使用，被告的证明内容无从体现的。
本院经审查认为：被告提供该证据要证明的焦点问题是被告给付原告工程款的方式是以施工的楼房抵顶工程款，对欠款数额并无争议，本院对该证据证明的问题予以采信。原告质证认为被告提供的该证据上的公章与其现在使用的公章明显不一致，但不主张司法鉴定，本院对原告该项质证意见不予审查。
证据二、东都新城施工保证协议书。证明2013年8月9日北京中天宏瑞房地产开发有限公司同江分公司与七家施工单位（包括本案原告）签订此协议，签订此协议的背景是由于被告资金断裂，无法支付工程款。七家施工单位集体停工，回迁户见回迁无望不断上访。同江市政府出面协调，在同江市法院的主持下七家施工单位共同协商一致与被告签订此份施工保证书，表示继续施工。该协议中第四个签字的就是本案原告方的刘明伟，该协议中注明佳木斯天润建筑工程有限公司作为乙方为同江第二项目部施工4#楼。
经庭审质证，原告认为：1、该协议的真实性有异议，该份协议中加盖的原告单位印章与前一份证据的单位印章不一致。与原告向法庭提供的诉状、授权委托书、法定代表人身份证明所加盖的原告公司的印章还不一致，由此说明该份证据材料系被告方单方杜撰出来的。2、原告对于东都新城4#楼施工的事实是积极主张的。被告不能以该份协议来证明之前的协议是虚假的，因此该份证据不具备证明力。
本院经审查认为：该证据是在同江市人民法院的协调下签订的多家施工单位保证施工的协议，其内容是七家施工单位（包括本案原告）应当按期进行施工和竣工的约定，恰好证明本案原告施工的工程是东都新城的4#楼，与原告要求被告给付东都新城4#楼工程款的主张相吻合，本院对该证据的真实性予以采信。
根据本院审查认定的证据，结合原、被告的陈述，本案基本事实如下：
2012年5月4日原告佳木斯天润建筑工程有限公司与被告黑龙江程盟房地产开发有限公司就中华同江府（项目现更名为东都新城）4#、5#、6#楼签订施工协议一份。双方对于工程进度，交工时间、工程款的拨付方式、单位平方米造价及违约金计算等相关内容进行了明确约定。2013年8月8日原、被告对4#楼工程进行了重新约定，工程款的拨付方式为100%以楼房抵顶。4#楼工程完工后，原、被告双方于2013年11月24日对工程款进行了结算，结算单标明包干总造价12996277.50元，已付工程款5722061.95元，结算时约定被告用21栋楼房计价7376220元抵顶工程款，注明多付102004.45元，同时开出抵顶工程款的楼房明细。原告的诉讼请求就是被告拖欠的4#楼工程款。至原告诉讼到法院时，抵顶工程款的楼房已有部分交付给了回迁户，被告并未将抵顶工程款的楼房交付给原告，致使被告代物清偿的目的没有实现。
本院认为：原、被告在协商一致，平等自愿的基础上签订了建设施工合同，原告履行了施工义务，原、被告在工程竣工后进行了工程款结算，被告应当按结算的欠款数额按约定将楼房给付原告抵顶工程款。但被告没有按约定交付楼房，没有实现代物清偿欠款的目的。代物清偿应当以实物交付为实现合同约定的目的，本案中被告没有交付实物，原、被告的债权债务关系并未消灭，原告主张被告现金给付拖欠工程款的请求应当支持。
原告请求被告支付欠款利息符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原、被告施工协议中约定了利息计付标准为月息5%，但原告自动放弃约定的月息5%的计算标准按2.5%计算，不违反法律规定，应予支持。原、被告结算时间是2013年11月24日，原告请求按月息2.5%自2014年1月1日起至工程款付清之日止计付利息的请求予以支持。
原告请求就其承揽工程依法拍卖、变卖，在7376220元额度内，行使工程款优先受偿权的请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案中原、被告合同中约定的竣工时间是2012年9月20日，原告主张工程竣工结算时间是2013年年末，从以上两个时间上无论从哪个时间认定，原告的该项主张都已经超出了批复规定的六个月期限。故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
在原告提供的证据二结算单中标明甲方多付乙方工程款102004.95元，庭审中被告未对此提出抗辩异议，是在被告给付原告楼房抵顶工程款的情况下认可的，现在被告未给付原告楼房，此款应当在双方确认以楼房抵偿工程款7376220元的数额中扣除。
被告抗辩主张应在工程款中扣除分项分包和提供材料款、已支付现金、已抵房屋、税金和劳保统筹、迟延交工损失的请求，未向法庭提供证据，本院对被告上述抗辩主张不予支持。被告主张扣除5%质量保证金，因双方签订的施工协议中有明确约定，对被告的此项主张应予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：
一、被告黑龙江程盟房地产开发有限公司于判决生效后三日内给付原告佳木斯天润建筑工程有限公司工程款6910504.3元（7376220元-102004.95元-7274215.05元×5%）。
二、被告黑龙江程盟房地产开发有限公司于判决生效后三日内给付原告佳木斯天润建筑工程有限公司工程款利息，利息从2014年1月1日起按照月息2.5%计算至工程款付清之日止。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费92508元由被告黑龙江程盟房地产开发有限公司承担86958元，原告佳木斯天润建筑工程有限公司承担5550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于佳木斯市中级人民法院。
审判员 ：张文涛
二〇一五年十二月二十九日
书记员 ：孙海星