山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终2822号
上诉人（原审被告）聊城龙园置业发展有限公司，住所地：山东省聊城市东昌府区东昌西路185号。
法定代表人田茂伟，董事长。
委托诉讼代理人司建彬，山东柳泉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）聊城九洲建设有限公司，住所地：山东省聊城市高新技术开发区东城高科园九洲路1号。
法定代表人张士恒，经理。
委托诉讼代理人李晓伟，男，1983年2月14日出生，汉族，该公司副经理，住山东省聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人弓家卫，山东万航律师事务所律师。
上诉人聊城龙园置业发展有限公司（以下简称龙园置业）因与被上诉人聊城九洲建设有限公司（以下简称九洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初3946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
龙园置业上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项并依法改判上�人支付被上诉人工程款2378719.94元（即调减443459.46元）或发回重审；2、依法撤销一审判决第二项并依法改判上诉人自2017年3月14日起支付质保金利息或发回重审；3、判令一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、1#5#8#楼变更工程造价应为-645492.13元。根据山东东岳项目管理有限公司作出的鲁东基审字（2017）第167号鉴定报告，双方均认可的1#5#8#楼变更工程造价应为-645492.13元。鉴定报告中提及的争议部分工程造价为142216.42元，该争议工程造价系因被上诉人提供的部分变更签证存在仅有被上诉人签章，或者仅有被上诉人及监理签证而没有上诉人签章的情况，该部分变更签证不符合建设工程中有效签证的形式，因此上诉人对该部分签证不予认可，一审法院最终认可并对工程造价予以调整无事实法律依据。二、质保金不应�入计息基数。首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条之约定，工程竣工验收后应预留工程总价款5%的质保金，待质保期满后3个月内结清，结合质量保修书涉案工程质保期最短为2年，最长为5年，涉案工程于2014年12月14日交付使用，按照最短质保期2年计算，预留的5%质保金也应在2016年12月14日支付给被上诉人，即计息起始时间应为2017年3月14日。其次，一审法院认为上诉人擅自使用涉案工程，致使其丧失拒付质保金抗辩权利的观点没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定“建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，上诉人擅自使用涉案工程的行为仅能使得上诉人实际使用涉案工程的时间（2014年12月14日）被推定为竣工时间，一审法院据此推出�诉人丧失拒付质保金抗辩权利完全是臆断，没有法律依据。再者，虽然合同双方在合同履行过程中因争议形成诉讼，但一审法院并未否定双方签订的《建设工程施工合同》效力。所以双方应按照原合同约定履行各自应履行而未履行的合同义务，一审法院武断地剥夺上诉人合法的抗辩权利的做法与法相悖，且在被上诉人不履行配合上诉人进行竣工验收的前提下，要求上诉人提前支付质保金是显失公平的。综上，一审法院将质保金纳入工程计息基数，无事实法律依据。三、+-0以上材料价差应予调整。首先，鉴定报告称±0以上材料签证单上诉人未提供的陈述不属实，上诉人在与鉴定机构对接时已将±0以上材料价格通知（包括钢筋、商品砼、加气砌块、聚乙烯丙涤纶布防水、抗裂砂浆等）提供给了鉴定机构，不知鉴定机构为何未将上述材料纳入鉴定报告。其次，根据双�签订的《建设工程施工合同》协议书部分第五条之约定，本工程价款结算时调整变更签证及可调材料价差，所以被上诉人主张材料价差不可调不成立。再者，上诉人在庭审过程中提交的鉴定机构没有纳入鉴定报告的材料价格通知被上诉人质证称其并未签收不予认可，但鉴定机构纳入鉴定报告的±0以下材料价格通知也是上诉人以同样的形式下发给被上诉人的，被上诉人予以认可，这足以看出在施工过程中双方对材料价格调整均是以下发通知单的形式告知，且无需被上诉人签收；最后，该工程钢筋、商品砼均为甲供材，鉴定机构按照标的材料单价计算工程造价，又以双方按市场价格结算值扣除甲供材的做法既不合法又不合理。一审法院在未严格审查即采纳该鉴定报告的做法是错误的，上诉人主张±0以上材料价格调减322278.85元的主张理应得到支持。
被上诉人九洲公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人称1#、5#、8#住宅楼变更造价应为-645492.13元，不能成立。涉案1#、5#、8#住宅楼变更造价经鉴定为-503275.71元，而不是上诉人主张的-645492.13元，对此有鉴定报告足以证实。上诉人主张争议部分工程造价142216.42元不应支持，但上诉人没有提交任何证据，故其主张不能成立，一审法院认定事实完全正确。二、上诉人主张质保金不应纳入计息基数，不能成立。涉案工程未经竣工验收，上诉人擅自使用该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承�民事责任。”之规定，其已经丧失了以质量及未验收、未到合同约定的付款节点为由拒付工程款、保修金的权利，质量保修金上诉人应予支付。2014年12月13日上诉人已擅自使用该工程，交付业主使用，一审法院以2014年12月14日为欠付工程款、保修金利息起算日，是完全正确的。上诉人主张质保金不应纳入计息基数，不能成立。三、上诉人主张±0以上材料价差应予调整，不能成立。首先，上诉人主张±0以上材料签证单提供给了鉴定机构，不是事实，且上诉人也没有证据证明，故其主张不能成立。其次，上诉人主张应调减钢材价差43665.09元、商品砼材料价差126694.95元、加砌块材料价差89873.56元、丙纶布材料价差24915.27元、外墙砖材料价差12661.91元、抗裂砂浆材料价差24468.07元，共计材料价差应调减322278.85元，不能成立。涉案1#、5#、8#住宅楼工程结算方式为中标价加变更签证�2012年5月10日签证丙纶布防水应调减8373.90元，2012年8月1日的签证外墙砖材料价差12661.91元应扣减，被上诉人认可，没有异议，对于其他上诉人主张的应扣减项目，不是事实，且上诉人也没有提供材料价差的变更签证，故上诉人主张调整材料价差322278.85元，没有事实和法律依据，人民法院不应支持。
九洲公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款3807920.58元；2、请求判令被告退还质量保证金250000元；3、请求判令被告支付诉前的逾期付款利息200000元，并自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息至判决确定的付款之日止；4、审理中原告变更请求判令被告支付工程款2830553.30元及利息，利息自2013年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的付款之日。请求判令被告退还保证金250000元，并自2013年12月31日起按照中国人民银行同期贷款利率计付至判决确定的付款之日的利息。请求判令被告支付司法鉴定费60000元。请求判令被告支付总承包服务费22197.66元；5、案件受理费及诉讼保全费均由被告负担。
一审法院认定事实：1、2011年5月30日，原聊城九洲建筑安装有限公司（××）与被告（××）签订一份建设工程施工合同，合同约定的主要内容：工程名称一诺·林花小筑1号、5号、8号楼及地下停车场；工程地点：聊城站前街以西、西关街以南、许窑村以北；工程内容：1号、5号、8号楼及地下停车场设计图纸所包含的全部内容（甩项工程除外）；资金来源自筹；承包范围：设计图纸含变更所包含的全部内容（包括挖、运土，清理桩间土，截桩头及外运）；开工日期2011年6月1日，竣工日期2012年9月11日；合同工期总日历天数460天，5号楼开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年11月20�；质量标准合格；建筑面积约15360㎡，合同价款17650923.53元，本工程采用“合同价款包干，待结算时调整变更签证及可调材料价差等”的承包方式；工程款的支付：基础完成至﹢﹣0.00（储藏室或车库顶板）后，付完成部分工程款的80%，主体五层封顶并验收合格后，付完成部分工程款的80%（17层增加工程分段6-11层），主体完成验收合格后，付完成部分工程款的80%，内外墙装饰完成（包括屋面工程、外墙保温及外墙漆）并验收合格后，付完成部分工程款的80%，楼地面及其它剩余工程项目和安装工程完成并验收合格后，付完成部分工程款的80%，工程竣工达到初验条件经五方（建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位）竣工验收合格后付至合同价款的85%，工程审计定案后90日内付至审定价款的95%，工程保修金5%在质保期满后三个月�付清；车库部分：地下停车场顶板现浇完成并验收合格后，付完成部分工程款的80%，内外装饰完成（包括地面、防水工程、外墙防水保护及回填）并验收合格后，付完成部分工程款的80%，工程竣工达到初验条件经五方（建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位）竣工验收合格后付至合同价款的85%，工程审计定案后90日内付至审定价款的95%，工程保修金5%在质保期满后三个月内付清；同时双方对其他权利义务等进行了明确约定；2、2013年9月10日，原聊城九洲建筑安装有限公司（乙方）与被告（甲方）又签订一份配套工程施工合同，合同约定的主要内容：工程名称：林花小筑室外配套工程（土建）；承包范围及内容：设计图纸内所有工程内容及设计变更、现场签证；承包方式：包工包料；合同价款约计1839262.71元；合同工期自2013年9月25日至2013年12月30日，因甲方原因造成的工期延误，按施工、监理、甲方三方书面签证相应顺延工期；价款支付：小区排污管、化粪池工程完成，经甲方、监理验收合格后付至此段合同价款的80%，小区消防环形道路完成，经甲方、监理验收合格后付至此段合同价款的80%，小区人行道、广场硬化完成，经甲方、监理验收合格后付至此段合同价款的80%，工程全部完成验收合格后付至合同价款的85%，工程竣工验收合格并审计完毕后1个月内，付至设计值的95%，保修金5%在质保期满无质量问题后30日内结清；同时双方对其他权利义务等进行了明确约定；3、2015年8月18日，原聊城九洲建筑安装有限公司变更为聊城九洲建设有限公司；4、合同签订后，原告按合同约定进行了施工，涉案工程竣工后尚未通过正式竣工验收，原告主张已在2013年12月份交付被告使用，被告对使用时间虽不予认可，但自认在2014年12月份使用了涉案工程。涉案工程亦未进行结算，但原告在2014年12月11日以公证的方式向被告提交结算书及结算材料，EMS回执查询单现示被告于2014年12月13日签收，后被告既未答复原告，也未与原告进行结算；5、截止2017年6月1日，被告共计支付原告1﹟、5﹟、8﹟楼工程款10812205.44元，支付原告室外配套工程款650000元，两项合计11462205.44元。被告供应钢材价款3617858.33元，供应水泥价款137467.20元；6、2016年6月28日，原告向本院申请对1﹟、5﹟、8﹟楼变更部分工程量价款及室外配套工程（土建）工程量价款进行司法鉴定，本院技术科委托山东东岳项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2017年4月28日出具鲁东基审字[2017]第167号工程造价鉴定报告，鉴定结论的主要内容：1﹟、5﹟、8﹟楼变更工程造价，双方认可变更资料的工程造价小计-645492.13�，争议部分工程造价小计142216.42元，工程造价合计-503275.71元。室外配套工程造价，垫层按3:7灰土计算合计936511.94元。垫层按1:10灰土计算合计913098.36元。原告支出司法鉴定费60000元。原告对该鉴定结论质证称变更减少工程价款503275.71元无异议，室外配套工程造价认可垫层按1:10灰土计算合计913098.36元。被告对该鉴定结论质证称除同意垫层按1:10灰土计算外，对其他内容均有异议，具体理由为：鉴定报告应根据提供的材料价格签证单对﹢﹣0.00以上的材料价格进行调整，被告核算后钢筋材料价差调减43665.09元，商品砼材料价差调减126694.95元，加气砌块材料价差调减89873.56元，丙纶布材料价差调减24915.27元，外墙砖材料价差调减12661.91元，抗裂砂浆材料价差调减24468.07元，材料价差共计调减322278.85元。原告未按图纸要求施工化粪池，应按照当时市场标准予以调减。鉴定报告中室�道路工程C254现浇砼整体路面、场区垫层单价高于标底价，且双方无该部分变更签证，砼道路人机材中模板材未扣除，按照标底取费标准造价为314212.02元，调减16282.67元。被告为佐证其质证意见，提交了2011年8月21日、9月27日、10月8日、11月8日、12月6日及2012年5月10日、8月1日的调整价格通知单。原告对上述通知单中2012年5月10日及8月1日的无异议，同意调减材料差价共计21035.81元。对其他通知单异议称无原告方签字或盖章，原告也没有收到，不应调减价款；7、2011年11月29日，被告收取原告履约保证金350000元，被告仅返还了100000元，尚欠原告250000元；8、原告依据山东省建设厅鲁建标字（2011）19号文件规定诉求被告按照标的的3%支付总承包服务费22197.66元，但在开庭审理后，原告又自愿放弃了该项诉求。
一审法院认为：焦点一、合同的效力。原、被告双方签订�两份建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，合同合法有效，理应受到法律的保护。原、被告双方均应严格按照合同的约定全面履行各自的义务。焦点二、如何认定竣工日期的问题。本案原告依据合同的约定进行了施工，工程竣工后虽未进行验收，但被告认可涉案工程已经投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案原告称涉案工程被告于2013年12月份使用，未提交证据佐证，且被告不予认可。但被告自认于2014年12月份使用了涉案工程，再结合原告向被告公证送达结算材料的时间，竣工日期确定为2014年12月13日为宜。焦点三、涉案工程被告应否支付工程款及质保金、履约保证金应否返还的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告擅自使用涉案工程，其已经丧失了以质量及未验收、未到合同约定的付款节点为由拒付工程款、质保金和返还履约保证金的权利，其应予以支付和返还。焦点四、拖欠的工程款数额问题。涉案工程的合同价款17650923.53元，配套工程合同价款1839262.71元，1﹟、5﹟、8﹟楼工程造价变更减少503275.71元，室外配套工程垫层按1:10灰土计算合计913098.36元。被告称核算后钢筋材料价差应调减43665.09元，商品砼材料价差应调减126694.95元，加气砌块材料价差应调减89873.56元，丙纶布材料价差应调减24915.27元，外墙砖材料价差应调减12661.91元，抗裂砂浆材料价差应调减24468.07元，材料价差共计应调减322278.85元。为佐证调减价款提交了调整价格通知单，原告对2012年5月10日及8月1日的调整价格通知单无异议，对其他通知单异议称无原告方签字或盖章，原告也没有收到，不应调减价款。依据2012年5月10日及8月1日的调整价格通知单，应调减的工程价款为21035.81元。被告无证据证明除2012年5月10日及8月1日的调整价格通知经原告签字认可外，其他调整价格通知以经原告认可并按通知单执行，且对调整变更签证及可调材料价差等经过了工程造价鉴定，故被告的辩称理由不予采信。综上，依据双方签订合同的约定“合同价款包干，待结算时调整变更签证及可调材料价差等”及工程造价鉴定，工程总价款共计18039710.37元（17650923.53元﹣503275.71元﹢913098.36�﹣21035.81元），该款中包含质保金。被告共计支付原告工程款11462205.44元，被告供应钢材价款3617858.33元，供应水泥价款137467.20元。被告尚欠的工程价款为2822179.40元（18039710.37元﹣11462205.44元﹣3617858.33元﹣137467.20元）。焦点五、关于拖欠的工程款及返还履约保证金的利息计付时间及标准问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息第十八条第一款第（一）项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。依据上述法律规定，本案工程竣工、交付日期确定为2014年12月13日，利息应自2014年12月14日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。焦点六、关于司法鉴定费60000元的问题。本院认为，涉案工程已经交付使用，原告以公证的方式向被告提交了结算材料及结算书，但被告未进行结算、付款，该司法鉴定费应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告聊城龙园置业发展有限公司支付原告聊城九洲建设有限公司工程款2822179.40元及利息（以2822179.40元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年12月14日起计算至本判决确定的付款之日止）；二、被告聊城龙园置业发展有限公司返还原告聊城九洲建设有限公司保证金250000元并支付利息（以250000元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年12月14日起计算至本判决确定的付款之日止）；三、被告聊城龙园置业发展有限公司支付原告聊城九洲建设有限公司司法鉴定费60000元；四、驳回原告聊城九洲建设有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20432元，由原告聊城九洲建设有限公司负担4462元，被告聊城龙园置业发展有限公司负担15970元；诉讼保全费5000元，由被告聊城龙园置业发展有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案1#、5#、8#住宅楼变更工程造价�为多少？二、±0以上材料价差是否应予调减；如应调减，应调减多少？三、涉案质保金是否应纳入计息基数。
关于焦点一，一审法院委托山东东岳项目管理有限公司对涉案1#、5#、8#楼变更部分工程量价款及室外配套工程（土建）工程量价款进行司法鉴定，该公司于2017年4月28日出具鲁东基审字[2017]第167号工程造价鉴定报告，鉴定结论的主要内容：1﹟、5﹟、8﹟楼变更工程造价，双方认可变更资料的工程造价小计-645492.13元，争议部分工程造价小计142216.42元，工程造价合计-503275.71元。上诉人龙园置业主张争议部分工程造价142216.42元不应支持，但龙园置业没有提交证据证明，故对其该主张本院不予支持。
关于焦点二，上诉人龙园置业主张±0以上材料价格调减322278.85元：钢筋材料价差应调减43665.09元，商品砼材料价差应调减126694.95元，加气砌块材料价差应调减89873.56元，丙纶布材料价差应调减24915.27元，外墙砖材料价差应调减12661.91元，抗裂砂浆材料价差应调减24468.07元。涉案1#、5#、8#住宅楼工程结算方式为中标价加变更签证，2012年5月10日签证丙纶布防水应调减8373.90元，2012年8月1日的签证外墙砖材料价差12661.91元应扣减，被上诉人九洲公司认可，没有异议，应予调减，±0以上材料价格应调减21035.81元。对于龙园置业主张的其他应扣减项目，龙园置业没有提供材料价差的变更签证，故龙园置业主张调整材料价差322278.85元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点三，上诉人龙园置业自认于2014年12月份使用了涉案工程，结合被上诉人九洲公司向龙园置业公证送达结算材料的时间，竣工日期应确定为2014年12月13日为宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三�“建设工程未经竣工验收，××擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是××应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，上诉人龙园置业已经丧失了以质量及未验收、未到合同约定的付款节点为由拒付工程款、保修金的权利，质量保修金龙园置业应予支付，质保金应纳入计息基数。
综上所述，上诉人龙园置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9234元，由上诉人聊城龙园置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孙久强
审 判 员 郭召勇
二〇一七年十二月十三日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静