河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第00090号
上诉人（原审被告）内乡县华顺机动车驾驶员培训学校。
法定代表人王树林，任该校校长。
委托代理人冯延全，男。
被上诉人（原审原告）张刚，男。
委托代理人周继超，河南大法律师事务所律师。
上诉人内乡县华顺机动车驾驶员培训学校（以下简称华顺驾校）与被上诉人张刚因建设工程承包合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2013）内民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人华顺驾校的法定代表人王树林、委托代理人冯延全、被上诉人张刚及其委托代理人周继超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年4月7日，原、被告双方签订了一份《内乡华顺驾校场地平整硬化合同》，合同的主要内容为：甲方：内乡县华顺驾校，乙方：张刚，一、工程项目：甲方委托乙方在内乡县原纸厂草料场旧址，对原水泥地坪进行清理，加厚硬化施工。二、工期：根据甲方施工计划，合同签订后50天完工，下雨、停电或特殊情况顺延工期。乙方若拖延工期，甲方则按天计算罚乙方工程款的5%。三、工程质量要求：1、施工前须对场地障碍物进行清除、平整。需要施工的场地（裸露土地及破碎水泥地面）进行清理。碾压后实度不少于85%。2、压实后填筑渣土分层压实，分层碾压后实度不少于90%。3、场地用425#水泥及沙子碎石填筑、碎石粒经2-4公分，混凝土铺平后，需用平板震动机压实。4、做好水泥场面养护，切割伸缩缝。5、按驾驶场地要求，留下桩、杆位置（预埋件杆洞）及绿化位置。四、工程量及施工价格：根据估算施工硬化面积约12000平方米，综合单价每平方米30元。工程结束后按工程实际发生量计价。五、略。六、本工程质量保证期为6个月，质保期内乙方应该负责对本工程质量问题进行修复，费用包含在合同单价内。七、付款方式：1、甲、乙双方在签订合同之日首付10万元，乙方施工量达到70%，甲方付款10万元，待工程全部完工验收后，甲方扣除总工程款的5%作为质保金，下余工程款一次性付清给乙方。2、质量保证金在工程质保期结束后无质量问题，由甲方一次性支付给乙方。3、按图纸及标准施工。4、甲方在约定付款期内不及时履行付款义务，乙方则无条件停工给乙方所造成的一切经济损失由甲方全部承担。八、略。九、本合同一式二份，甲乙双方各执一份，自签字之日起生效。甲方加盖内乡县华顺机动车驾驶员培训学校公章，乙方：张刚签名。2012年4月7日。合同签订后，原告按照合同和被告的要求组织民工、购买材料积极进行驾校场地的施工建设。期间，原、被告双方又口头协商增加了消防水池、半坡起步、下水道工程钢屋架大棚和其他附属配套工程，被告也从2012年4月30日至2012年9月15日先后10次支付给原告工程款459000元。
2012年9月13日，原、被告双方签名认定了鉴证资料（协商记录）中共11项工程单价及计算方法作为计算工程造价的依据。2012年9月份原告为被告建设的华顺驾校场地地坪硬化工程及附属配套工程竣工。当时双方没有通过相关有资质的机构对该工程进行决算、验收、交付使用。但被告却在双方没决算验收交付使用的场地上进行驾驶员培训教学至今。另查明，原告为被告建设的驾驶场地平整硬化工程及双方口头协商增加的附属配套工程经工程造价师核算总造价为809089.80元。原告为被告建设的驾校场地在地坪基底上处理不到位，密实度不足造成部分砼地坪下陷、开裂。原告也未按合同约定在工程竣工后至今未积极主动地对场地中不合格的部分工程进行修复。原告虽多次找被告追讨工程款，被告以所建工程不合格未交付使用为由推拖至今不予支付，为此形成纠纷，原告诉至一审法院。
原审法院认为：原、被告双方于2012年4月7日签订的《内乡华顺驾校场地平整硬化合同》和双方口头达成的场地附属配套工程合同是在公平自愿，诚实信用的基础上签订的，合同不违背法律和行政法规的强制性规定，因此该合同应为有效合同。合同签订后双方理应按合同约定积极主动地全部履行双方各自的义务，但被告仍拖欠原告部分工程款至今未付，实属违约，对此被告应承担全部责任，因此原告主张被告支付拖欠原告工程款的理由正当，予以支持。原告为被告建设的驾校场地，地坪基底处理不到位造成部分地坪下陷开裂，质量上出现瑕疵，原告也不积极主动的为被告进行修复，实属部分违约，因此原告应对工程质量瑕疵部分承担全部质量保证责任。
关于被告辩称该工程不合格且工程没有交付的辩称，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”和第十四条第三款：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，该工程应视为被告接收使用，其辩称的理由不能成立，不予支持。但原告应对该工程的质量承担维修责任。按照双方质保金5%的约定，其质保金应为40454.49元（809089.80元×5%），但根据鉴定机构的鉴定报告和现场勘验情况，5%的质保金不足以弥补对被告的修复损失，如按此约定明显对被告不公，且原告也不积极维护，应适当提高质保金的比例比较合理，应按10%计算为宜，即80908.98元。
被告反诉原告拖延交工，应支付迟延交工违约金的反诉请求，因被告未向法院举出增加附属配套工程的具体交工日期，亦未举出合同约定的下雨、停电和特殊情况的顺延日期等证据加以证明其主张，被告已进场内进行教学培训使用至今，长达两年之久，应视为其对原告已将工程交付其使用的默认。因此该反诉请求，不予支持。被告反诉原告为其建设的驾校场地工程整体质量不合格，请求立即返工，否则让原告退回其已支付原告工程款的反诉请求，与原告为其建设场地整体工程质量的事实不符，且被告也举不出新的证据证明工程整体质量不合格，因此，该反诉理由不能成立，不予支持。被告反诉要求原告排除其驾校院内道路两侧垒两层单砖和学员观摩台等处加装的栏杆等妨碍的请求，因被告未向法院举出当时没叫原告垒砌单砖和加装栏杆的有效证据，且不合常理，故不予支持。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条之规定判决如下：一、原、被告双方于2012年4月7日签订的《内乡华顺驾校场地平整硬化合同》和口头达成的附属配套工程合同为有效合同；二、被告华顺驾校在本判决生效后十日内支付拖欠原告的工程款269180.82元（809089.80元-80908.98元（809089.80×10%）】；三、驳回被告的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6800元，由原告负担1500元，被告负担5300元、鉴定费10000元，原、被告各负担5000元，财产保全费2000元，反诉费5800元，原告负担1800元，被告负担6000元。
华顺驾校上诉称：1、被上诉人张刚未取得建筑施工企业资质，双方签订的合同应为无效合同；2、被上诉人施工的工程为不合格工程而不是“质量上出现瑕疵”，应当返工，被上诉人擅自增加工程项目，并且未按合同的约定施工，应当予以排除，上诉人在原审中的反诉请求应当予以支持；3、“签证资料”（协商记录）不应作为有效证据。请求撤销原判，发回原审人民法院重新审理本案。
张刚答辩称：1、双方签订的合同及口头约定的附加施工合同合法有效；2、“协商记录”（签证资料）是对实际施工量的确认，双方均签了字，应为有效证据；3、工程总价款经过鉴定，无争议部分造价497917.73元，有争议的部分已于2012年9月5日和9月13日经过双方签字认可，应当予以采信。请求驳回上诉，维持原判。
二审中被上诉人出示“协商记录”原件，上诉人法定代表人王树林认可上面的签名系其所签。其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《内乡华顺驾校场地平整硬化合同》是对原水泥地坪进行清理、加厚硬化施工，此种工程是否需要承包人具备建筑施工的相应资质，法无明确具体的规定，结合常识，对于场地的平整并不需要具备建筑施工企业资质，因此双方签订的《内乡华顺驾校场地平整硬化合同》和双方口头达成的场地附属配套工程合同为有效合同。
该驾校场地平整硬化工程已交付使用，依据相关法律的规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，上诉人华顺驾校已将驾校投入使用，但在原审中经鉴定存在部分质量问题，张刚仍然应当承担修复责任或修复费用，原审法院结合案件的实际情况，酌定由被上诉人张刚支付10%的工程款作为修复质量缺陷的费用并无不当。
本案所涉工程竣工后，为工程量及工程款数额未达成一致意见，上诉人的法定代表人王树林委托内乡县宏远会计师事务所对此进行审计，该会计师事务所主持双方当事人进行了实际丈量，双方签订了“协商记录”，对工程量进行了确认，该“协商记录”客观反映了被上诉人施工的具体工程量，应当予以采信。上诉人称被上诉人擅自增加工程项目，并且未按合同的约定施工，与事实不符，结合双方原签订的合同中第四条约定的“根据估算施工硬化面积约12000平方，综合单价每平方30元，工程结束后按工程实际发生量计算”的内容及上诉人已实际支付被上诉人工程款459000元的事实，可以认定工程项目比合同约定确有增加的事实。原审依据双方签订的“协商记录”作为定案依据也无不当。
综上，原判认定事实清楚，处理适当，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5340元，由上诉人内乡县华顺机动车驾驶员培训学校负担。
本判决为终审判决。
审判长 车向平
审判员 王邦跃
审判员 张艳霞
二〇一五年四月八日
书记员 杜 戈