湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终82号
抗诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯桂秋，男，1962年9月9日出生于湖南省湘潭县，汉族，小学文化，经商。2016年8月2日因涉嫌犯放火罪被湘潭县公安局刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人唐永东，湖南力攻律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人冯桂秋犯放火罪、故意杀人罪一案，于2017年2月8日作出（2016）湘0321刑初438号刑事判决。湘潭县人民检察院不服，向本院提出抗诉。原审被告人冯桂秋亦不服，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成由审判员李晖担任审判长，审判员李柏文、夏文成参加的合议庭，于2017年5月4日进行了公开开庭审理。代理书记员曾苗担任记录。湘潭市人民检察院指派检察员刘星出庭履行职务，上诉人冯桂秋及其辩护人唐永东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人冯桂秋与被害人段某某原系男女朋友关系，二人分手后，冯桂秋认为段某某欺骗其感情，骗取其财物，起意报复，计划放火烧毁段某某家，并杀害段某某。2016年8月2日凌晨4时许，冯桂秋驾车至湘潭县易俗河镇梧桐小区，在该小区22栋3单元1楼段某某经营的麻将馆内放火。之后，冯桂秋携带锤子、水果刀蹲守在2楼202号段某某家门口，准备趁段某某出门查看火情时，杀害段某某。此时段某某的男朋友王某开门外出查看火情，冯桂秋持铁锤击打王某头部，并使用水果刀将王某的面部划伤。闻讯赶来的段某某的兄长尹某某将冯桂秋制伏，在制伏的过程中，冯桂秋将尹某某的阴茎抓伤。经鉴定，王某、尹某某的损伤均为轻微伤，段某某的麻将馆内被烧毁的财物价值为12858元。案发后，冯桂秋的亲属赔偿段某某损失8000元，段某某对冯桂秋表示谅解。原审判决认定上述事实的证据有现场勘验检查笔录、被害人陈述、证人证言、鉴定意见及被告人供述等。
原审判决认为：被告人冯桂秋因感情纠纷而放火焚烧被害人段某某经营的麻将馆，危害了公共安全，意图非法剥夺被害人段某某的生命，但情节较轻，其行为分别构成放火罪、故意杀人罪。被告人冯桂秋一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人冯桂秋到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赔偿了被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人冯桂秋实施故意杀人行为未遂，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条等规定，遂判决：被告人冯桂秋犯放火罪，判处有期徒刑三年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；总和刑期有期徒刑六年，决定执行有期徒刑五年六个月。
宣判后，湘潭县人民检察院不服，抗诉提出：冯桂秋故意杀人的情节恶劣，主观恶性大，虽系犯罪未遂，但不属于刑法规定的“故意杀人情节较轻”的情形，原判认定其故意杀人情节较轻系适用法律错误。原审被告人冯桂秋亦不服，以“焚烧麻将馆的行为属于故意毁坏财物的行为，不构成放火罪；故意杀人的行为系犯罪中止而非未遂；被害人有重大过错，原判量刑过重”等为由，向本院提出上诉。湘潭市人民检察院支持湘潭县人民检察院的抗诉意见。上诉人冯桂秋的辩护人提出，冯桂秋焚烧麻将馆的行为仅构成故意毁坏财物罪；故意杀人的行为系犯罪预备；被害人有重大过错，原判量刑过重。
经审理查明：2013年7月左右，上诉人冯桂秋（离异）与被害人段某某（丧偶）经人介绍成为恋人，并在段某某家同居。同居期间，段某某承诺与冯桂秋结婚，冯桂秋遂多次为段某某家购置家电，并赠送段某某金器等财物。2014年9月左右，冯桂秋与段某某因感情不和分手，冯桂秋要求段某某归还家电、金器等财物，段某某不允。冯桂秋认为段某某故意欺骗感情，骗取财产，心生怨恨，经常发短信威胁段某某，要求归还财物，段某某不予理会，冯桂秋遂怀恨在心。2016年，冯桂秋经商失败后，产生了报复段某某的想法，计划放火烧毁段某某的麻将馆，并杀害段某某一家。2016年8月1日，冯桂秋开始在其位于长沙县安沙镇毛塘铺恒广物流园的店铺内准备作案。当日上午10时许，冯桂秋携带食用油塑料壶到长沙县毛塘铺一加油站内购买了150元钱的柴油。次日凌晨4时许，冯桂秋驾驶湘A6QS**黑色江淮越野车至湘潭县易俗河镇梧桐小区22栋3单元1楼段某某经营的麻将馆后门处，趁凌晨麻将馆内无人，用与段某某同居期间得到的钥匙打开麻将馆后门，将事先准备的衣服、被子、柴油带到麻将馆阁楼内，点火焚烧。然后，冯桂秋携带锤子、水果刀蹲守在梧桐小区22栋3单元2楼202号段某某家门口，准备趁段某某出门查看火情时杀害段某某。这时，段某某的男朋友王某开门准备外出查看情况，冯桂秋趁机持铁锤击打王某头部，王某反抗，双方在门口附近来回扭打，冯桂秋手中的水果刀被打落，锤子也被王某死死抓住。段某某趁机离开到三楼叫来其亡夫的哥哥尹某某，帮忙将冯桂秋制伏。在制伏的过程中，冯桂秋将尹某某的阴部抓伤。经鉴定，王某、尹某某的损伤均为轻微伤，段某某的麻将馆内被烧毁的财物价值为12858元。
案发后，冯桂秋的亲属代为向段某某赔偿损失8000元，段某某对冯桂秋表示谅解。
上述事实有下列经原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的证据证明：
1、被害人段某某的陈述，证明：2016年8月2日凌晨，其被热醒后发现家中停电了，门外有响动，就让男友王某起来一起查看。开门后冯桂秋进来持锤子打王某，她趁二人纠缠之时跑到三楼叫来其亡夫的大哥尹某某帮忙将冯桂秋制伏。之后她发现麻将馆的阁楼起火了，遂拨打110报警，并跟邻居一起救火。2013年，其和冯桂秋谈恋爱，一年之后因性格不合分手。二人同居期间，冯桂秋花费了四五万元购买家具，分手后冯桂秋多次想把钱要回，双方没有谈拢。冯桂秋曾因此打电话、发短信恐吓她。
2、被害人王某的陈述，证明：当晚开门后一名男子持锤子和水果刀对其进行攻击，双方在门里门外来回打斗，后来尹某某过来帮忙，他趁机抢掉了男子锤子，然后和尹某某一起将该男子制伏。
3、证人尹某某的证言，证明：当晚段某某把他叫醒，说是冯桂秋来杀人放火了，他到二楼楼梯间时看到王某与冯桂秋扭打，于是过去帮忙将冯桂秋制伏，期间冯桂秋抓伤了他的下身。
4、证人喻某某的证言。喻某某系尹某某的母亲，与段某某住在一起，当晚目睹了冯桂秋到段某某家与王某发生打斗的过程，其所述案发过程与段某某、王某的陈述吻合。
5、湘潭县公安局物证鉴定室人体损伤程度鉴定意见，证明：王某的损伤为头皮挫裂伤、多处皮肤挫擦伤，符合钝性外力所致，属轻微伤；尹某某的损伤为阴囊皮肤挫伤，符合徒手作用所致，属轻微伤。
6、现场勘验检查笔录及提取痕迹物证登记表、扣押决定书和扣押物品清单，证明：2016年8月2日5时至8时，侦查人员对案发现场进行了勘验检查，在现场附近发现湘A6QS**江淮越野车一台，车内有食用油壶、矿泉水瓶（内有燃油）和煤气罐、衣物、棉被等物品，车尾部地面有油渍。在段某某家发现羊角铁锤一把、新打火机一个，和以分离的水果刀刀刃、塑料刀柄，门外地板砖上有风干血迹。段某某的麻将馆内麻将桌椅、书柜等处被严重烧毁。
7、湘潭县发改局价格认证中心价格鉴定意见，证明：段某某的麻将馆内被损毁的麻将机、空调等物品价值共计12858元。
8、证人尹某军、冯某和、谷某梅（均系梧桐小区居民）的证言，均证明当晚段某某的麻将馆起火，放火的凶手被抓到了，是冯桂秋。
9、证人王某花的证言，证明：其在长沙县安沙镇恒广物流园经营一家饭店。2016年8月初的一天，一位熟客向其借了一个油桶，油桶容量为20L。
经侦查人员主持辨认，王某花辨认出向其借油桶的“熟客”就是冯桂秋。
10、上诉人冯桂秋的供述。上诉人冯桂秋供述，自2013年7月开始，其经人介绍与段某某恋爱同居，同居期间为段某某购置家具、首饰，加上与段的亲属之间的经济往来，共花费了10万元左右。段某某承诺与其结婚，但又找借口不肯结婚。后来二人感情淡化，于2014年9月分手。分手后他要求段某某退还财物，遭到拒绝。后来因为生意不顺，生活窘迫，他产生了报复段某某的想法，准备烧了段某某的麻将馆，杀了段某某及其家人，然后再自杀。2016年8月1日10时许，他在店铺附近的一个饭店拿了一个油桶，再带上家里的三个食用油桶，开车到加油站买了150元柴油放在车内，并用矿泉水瓶分装了部分柴油。次日凌晨，他把家里的煤气罐放到车上，还带了些衣服和被子作为引燃物，并带了铁锤、水果刀、打火机等工具，开车从长沙县出发到易俗河镇梧桐小区内。他用钥匙打开麻将馆的后门，带了部分油和衣物进去放火。然后他拿着锤子和水果刀守在段某某家门口，准备在段某某开门时杀死段某某。不久之后一名男子开门，他想反正砸死一个是一个，就冲进去对着男子的头部一阵乱锤，对方抓住他的锤子与他扭打，并打到了门外，刀子不知怎的断掉了，后来尹某某过来把他摁在地上，他则抓伤了尹某某的下身。不久之后民警就赶到了。
11、指认现场笔录及照片，证明：2016年8月2日17时许，上诉人冯桂秋向侦查人员指认了作案现场，并详细指示了其作案过程。
12、谅解书，证明：案发后冯桂秋及其家属赔偿段某某经济损失8000元，段某某对冯桂秋表示谅解。
13、冯桂秋的户籍信息，证明其基本情况。
本院认为：上诉人（原审被告人）冯桂秋放火焚烧段某某经营的位于住宅楼一楼的麻将馆，危害公共安全，其行为构成放火罪；非法剥夺被害人段某某、王某等人生命，其行为构成故意杀人罪。上诉人冯桂秋实施的故意杀人行为因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。上诉人冯桂秋一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人冯桂秋到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；赔偿了被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。
湘潭县人民检察院抗诉提出，冯桂秋故意杀人的情节恶劣，主观恶性大，虽系犯罪未遂，但不属于刑法规定的“故意杀人情节较轻”的情形，原判认定其故意杀人情节较轻系适用法律错误。经查，上诉人冯桂秋因感情纠纷，经过精心预谋对被害人段某某实施杀害，并不惜杀害与段某某同住的其他人，主观恶性深，人身危险性大。而犯罪情节是对犯罪行为主客观方面的综合评价，并不局限于犯罪后果。综合来看，上诉人冯桂秋的犯罪情节实属恶劣，其犯罪行为因未得逞而没有造成严重后果，以犯罪未遂予以评价即可，不能据此认定其犯罪情节较轻。该抗诉理由成立，本院予以支持。
上诉人冯桂秋及其辩护人均提出，冯桂秋焚烧麻将馆的行为属于故意毁坏财物的行为，不构成放火罪。经查，段某某经营的麻将馆位于易俗河镇梧桐小区22栋3单元1楼，该单元为四层楼梯房建筑，二三四楼及周边均有住户。冯桂秋放火焚烧该麻将馆，客观上足以危害公共安全，主观上其为了泄愤不计后果，对危害结果持放任态度，其行为构成放火罪。上诉人冯桂秋提出，其故意杀人的行为系犯罪中止；冯桂秋的辩护人提出，冯桂秋故意杀人的行为系犯罪预备。经查，根据冯桂秋的供述，其对段某某以及与段某某同住的人均有加害故意，冯桂秋持凶器蹲守在段某某家门口，王某开门后，冯桂秋认为“砸死一个是一个”，对王某进行攻击，其杀人行为已经着手实施，后因被制伏而未得逞，系犯罪未遂，而非犯罪中止或者预备。上诉人冯桂秋及其辩护人提出，被害人段某某有重大过错。经查，被害人段某某与冯桂秋存在感情和经济纠纷属实，但是，正常情况下相关纠纷不足以引起故意杀人行为，冯桂秋思想偏激，目无法纪，采取极端手段报复被害人才是本案发生的主因，被害人段某某对冯桂秋的杀人行为也无法预见，故本案不存在刑法意义上的被害人过错。上诉人冯桂秋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律部分错误，对上诉人冯桂秋量刑偏轻。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初438号刑事判决对上诉人（原审被告人）冯桂秋犯放火罪的定罪量刑部分和犯故意杀人罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初438号刑事判决对上诉人（原审被告人）冯桂秋犯故意杀人罪的量刑部分和决定执行部分；
三、上诉人（原审被告人）冯桂秋犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年，与原判犯放火罪，判处有期徒刑三年并罚，总和刑期有期徒刑八年，决定执行有期徒刑六年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即上诉人冯桂秋的刑期从2016年8月2日起至2023年2月1日止）。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 李 晖
审 判 员 李柏文
审 判 员 夏文成
二〇一七年六月二日
代理书记员 曾 苗
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……