江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4613号
上诉人（原审原告）姚恭明，男，1958年1月23日生，汉族。
委托代理人姚希崇，江苏海越律师事务所律师。
委托代理人华健，江苏友为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京大地建设集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区华侨路56号。
法定代表人于国家，南京大地建设集团有限责任公司董事长。
委托代理人朱亚萍，1974年6月17日生，汉族，南京大地建设集团有限责任公司人力资源处处长。
委托代理人周慧，1989年3月21日生，汉族，南京大地建设集团有限责任公司法务。
上诉人姚恭明因与被上诉人南京大地建设集团有限责任公司（以下简称大地建设公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年6月23日作出的（2015）鼓民初字第1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月7日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月20日公开开庭审理了本案，上诉人姚恭明的委托代理人姚希崇与被上诉人大地建设公司的委托代理人朱亚萍、周慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，姚恭明系原南京二建股份有限公司（现为大地建设公司）的正式员工。2004年8月12日，姚恭明与大地建设公司签订《托管协议》，双方对《托管协议》的内容及真实性均予以确认。该《托管协议》约定的合同期限自2004年8月12日起至姚恭明达到退休年龄或重新就业，并与用人单位签订劳动合同时止。上述协议第八条第1款约定，姚恭明在托管期间因到其他用人单位重新就业并签订劳动合同的，大地建设公司支付姚恭明托管之前应计�的经济补偿金或生活补助费54520元。第八条第2款约定，月生活费待遇按540元绝对值发放。大地建设公司为姚恭明缴纳了社会保险，后姚恭明被大地建设公司安排至其下属子公司南京万宏混凝土有限责任公司（以下简称万宏混凝土公司）工作。2013年6月23日，因万宏混凝土公司搬迁，该公司通知姚恭明回大地建设公司的托管中心，6月30日，姚恭明离开万宏混凝土公司，姚恭明认为此时其与大地建设公司的劳动关系解除，故大地建设公司应向其支付赔偿金。大地建设公司则认为是因姚恭明不同意回托管中心而自行离开。此时姚恭明的工资标准为2748元／月。
2014年9月12日，姚恭明向南京市雨花台区人民法院提起诉讼，请求判令大地建设公司及万宏混凝土公司向其支付赔偿金、双倍工资、代通知金、加班工资、托管生活费、经济补偿金等。该院作出（2014）雨民初字第284号民事判决书，驳回姚恭明的诉讼请求。姚恭明上诉至南京市中级人民法院，南京市中级人民法院于2014年11月18日作出（2014）宁民终字第3970号民事判决，维持原审判决，并确认姚恭明与大地建设公司存在劳动关系，而非与万宏混凝土公司存在劳动关系。
2015年2月15日，姚恭明就本案所涉纠纷向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因该委未在法定期限内作出受理决定，姚恭明于2015年3月23日诉至原审法院，请求判令大地建设公司：1、支付其违法解除劳动合同赔偿金49464元；2、支付其未签订劳动合同的11个月工资计30228元；3、按照《托管协议》的约定，支付其托管之前应发的经济补偿金54520元；4、按照《托管协议》支付其生活费58860元。
原审法院认为，一、关于违法解除劳动关系的问题。经查，托管中心系大地建设公司设立的管理下岗职�的机构。姚恭明与大地建设公司之间的劳动关系并未解除，理由如下：1、根据《托管协议》约定的期限，终止日期为姚恭明达到法定退休年龄或者与其他用人单位签订劳动合同，目前姚恭明既未达到法定退休年龄，也未与其他用人单位签订劳动合同；2、虽然自2013年6月起，姚恭明未在大地建设公司上班，但该公司仍然为其缴纳社会保险，按月发放540元生活补贴；3、解除劳动合同需要履行必要的手续，如向劳动者发解除通知、向有关工会组织备案、办理社会保险交接手续等，但大地建设公司均未有此类似举动。因此，姚恭明与大地建设公司之间的劳动合同并未解除，对姚恭明主张认定大地建设公司违法解除并支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。
二、关于未签订劳动合同双倍工资的问题。《托管协议》明确了用人单位与劳动者的主体身份，约定了有效期限，�定了用人单位与劳动者的基本权利义务，亦对社会保险问题作出了规定。同时，《托管协议》第五条第2款约定乙方自觉服从甲方管理，自愿接受甲方提供的就业服务，表明《托管协议》具有劳动合同的从属性。因此，《托管协议》具有劳动合同性质。退言之，即便姚恭明依据2003年宁劳社就（2003）15号文件及《劳动合同法》之规定，要求大地建设公司承担未签订劳动合同的双倍工资，根据《劳动合同法》第九十七条的规定，大地建设公司最迟应于2008年2月1日与姚恭明签订劳动合同，姚恭明关于要求大地建设公司支付未签订劳动合同的11个月工资补偿，诉讼时效于2010年1月31日届满。因此，关于姚恭明要求大地建设公司支付其双倍工资差额30228元的诉讼请求，不予支持。
三、关于经济补偿金的问题。根据《托管协议》第八条第1款的约定，姚恭明获得经济补偿金的前提是其重新就业并签订劳动合同。在托管期间，姚恭明与大地建设公司的劳动关系一直存续，故姚恭明主张大地建设公司支付托管前计发的经济补偿金54520元，不符合《托管协议》的约定。且依据《市属国有企（事）业单位改制经济补偿金有关规定的补充通知》（宁国资委企（2007）76号文）的规定，原国有企、事业单位职工，进入新企业，被新企业解除或终止劳动时，新企业按规定计发其在新企业的经济补偿金或生活补助费的同时，应将原企业在改制时应计发给职工的经济补偿金或者生活补助费全额发给职工本人，也表明姚恭明不符合发放经济补偿金的条件。南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3970号民事判决书确认姚恭明与大地建设公司存在劳动关系，也表明姚恭明在万宏混凝土公司不构成劳动关系，且事实上也未签订劳动合同。因此姚恭明不符合《托管协议》约定的领取经济补偿金54520元的条件，故对其该项诉讼请求，不予支持。
四、关于生活费的问题。姚恭明主张大地建设公司按照《托管协议》第八条第2款约定的每月540元的生活费标准向其支付2004年8月至2013年6月期间的生活费，合计58860元。《托管协议》约定的生活费应是指姚恭明在未能上岗工作，生活没有来源的情况下，对其基本生活的保障。2004年8月至2013年6月期间，姚恭明在万宏混凝土公司上岗工作并领取劳动报酬，因此，从公平和诚实信用的原则出发，生活费与劳动报酬不能兼得。姚恭明自认在其离开万宏混凝土公司后，大地建设公司开始向其发放生活费540元／月，也可证明该费用的生活费属性。故对姚恭明关于生活费的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，作出判决：驳回姚恭明的诉讼请求。
宣判后，上诉人姚恭明不服，向本院提起上诉称，1.《托管协议》仅约定了发放生活费，缴纳社会保险的托底保障，故其并非劳动合同。姚恭明于2004年8月起在万宏混凝土公司重新就业，未签订劳动合同的过错不在姚恭明，故《托管协议》此时已经终止。大地建设公司在2013年6月以后每月仅发放540元生活费，系擅自变更劳动合同主要条款，故应当向姚恭明支付赔偿金。2.大地建设公司为姚恭明缴纳社会保险是履行基于劳动合同产生的法定义务。大地建设公司要求姚恭明回托管中心、不再提供岗位，是其单方行为，不能否定《托管协议》已经终止的事实。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持姚恭明的原审全部诉请。
被上诉人大地建设公司辩称，1.姚恭明系托管人员，因万宏混凝土公司面临拆迁而安排姚恭明回托管中心，继续履行托管合同，不存在违法解除劳动关系的情形。姚恭明关于双倍工资的诉请也已超过时效。2.《托管协议》中所指的重新就业的其他单位，指的是大地建设公司及下属子公司以外的其他用人单位，故向姚恭明支付经济补偿金的条件并不具备。3.姚恭明自2004年8月起一直在万宏混凝土公司工作并领取工资，生活费的发放针对的群体是被托管／处于待岗状态的人员，工资和生活费不可兼得。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
上述事实，有《托管协议》、南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第00284号民事判决书、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3970号民事判决书，及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.大地建设公司有无违法解除与姚恭明的劳动关系，及是否应当据此支付姚恭明违法解除劳动合同赔偿金49464元；2、大地建设公司是否应当向姚恭明支付未签订劳动合同的双倍工资30228元；3、大地建设公司是否应当按照《托管协议》的约定，向姚恭明支付经济补偿金54520元；4、大地建设公司是否应当按照每月540元的标准向姚恭明支付2004年8月至2013年6月期间的生活费58860元。
关于第一项争议焦点即大地建设公司有无违法解除与姚恭明的劳动关系，及是否应当据此支付违法解除劳动合同赔偿金49464元的问题。经查，南京市中级人民法院（2014）宁民终字第3970号生效判决认定：大地建设公司在其内部安排姚恭明就业，大地建设公司与姚恭明之间存在劳动关系，而非与万宏混凝土公司之间存在劳动关系。并且姚恭明的社会保险仍由大地建设公司缴纳，据此，姚恭明并未与万宏混凝土公司建立劳动关系，其仍与大地建设公司之间存在劳动关系。大地建设公司因万宏混凝土公司拆迁而通知姚恭明回托管中心，亦自2013年6月起向姚恭明发放生活费，表明大地建设公司要求与姚恭明继续履行《托管协议》，大地建设公司也从未明确提出要求与姚恭明解除托管关系。因此，姚恭明上诉主张大地建设公司与其违法解除劳动关系，并据此主张大地建设公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金49464元，缺乏依据，本院不予支持。
关于第二项争议焦点即大地建设公司是否应当向姚恭明支付未签订劳动合同双倍工资30228元的问题。经查，姚恭明与大地建设公司于2004年8月签订的《托管协议》系双方真实意思表示，其内容不违�国家法律、行政法规强制性规定，并且符合现行改制政策，应为有效协议。该协议对期限、双方的基本权利义务、生活费标准、社会保险的缴纳问题等均进行了约定，基本具有《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的必备条款，故该协议具有劳动合同的性质。姚恭明的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点即大地建设公司是否应当按照《托管协议》的约定，向姚恭明支付经济补偿金54520元的问题。经查，姚恭明与大地建设公司签订的《托管协议》中约定的支付经济补偿金的条件是，姚恭明重新就业并签订劳动合同。姚恭明系由大地建设公司安排至万宏混凝土公司工作，未与万宏混凝土公司建立劳动关系，故其不符合上述支付经济补偿金的条件。姚恭明关于大地建设公司按照《托管协议》的约定向其支付经济补偿金54520元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
关于第四项争议焦点即大地建设公司是否应当向姚恭明支付2004年8月至2013年6月期间的生活费58860元的问题。经查，改革企业向托管人员支付的生活费，是为了给托管人员提供最低生活保障。因大地建设公司自2004年8月起即将姚恭明安排在万宏混凝土公司工作，至2013年6月姚恭明离开时止，其工资标准远高于南京市最低工资标准。因此，姚恭明在万宏混凝土公司工作期间，其所获得的工资足以保障其日常生活。因此，姚恭明主张大地建设公司向其支付2004年8月至2013年6月期间生活费58860元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，姚恭明的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人姚恭明负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 莫欣欣