山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）忻中民终字第651号上诉人（原审原告）张，男，汉族，五台县庄村人，现住五台村。委托代理人张磊，山西杏梅律师事务所律师。委托代理人曹飞跃，山西杏梅律师事务所律师。上诉人（原审被告）五台县道路运输管理所。法定代表人刘，系该所所长。委托代理人郑永志，山西五峰律师事务所律师。委托代理人杜云飞，山西五峰律师事务所律师。上诉人张、上诉人五台县道路运输管理所（以下简称“五台运管所”）因劳动争议纠纷一案，不服五台县人民法院（2013）五民初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张及其委托代理人张磊和曹飞跃，上诉人五台运管所委托代理人杜云飞和郑永志均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院审理查明，张于1993年到五台运管所工作，工种为司机，双方未签订书面劳动合同。1999年10月11日10时30分，张驾驶五台运管所的晋H02x**号车执行公务，该车从五台运管所到古城过程中，行至忻台线66km—35.4m处时，与尾随而来的赵驾驶的晋H06x**号车（该车所有人为刘）相撞，造成张受伤，两车损坏的交通事故，该事故经五台县公安局交警队作出认定，认定赵负事故全部责任，张无责任。事故发生后至2001年8月，张就交通事故赔偿诉至五台县人民法院时，张先后经五台县第一人民医院等多家医疗单位住院及门诊诊断治疗，其去过的医疗单位达14个之多，遍布五台县城、乡镇、农村、省城太原、大同、北京等地，先后诊断为头面部皮肤裂伤，脑外伤综合症，左眼球外伤，左眼眶骨折，颅脑损伤，脑外伤后肢体无力等。关于张诉刘、赵的道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，2001年8月1日由五台县人民法院受理，2002年4月18日由五台县人民法院作出（2002）五民初字第30号民事判决书后，双方当事人不服上诉于忻州市中级人民法院，忻州市中级人民法院作出（2002）忻民一终字第154号民事裁定书，发还五台县人民法院重审，五台县人民法院于2003年10月16日又作出（2003）五民初字第107号民事判决书，双方当事人再次上诉后，忻州市中级人民法院于2004年4月14日作出（2004）忻民一终字第129号民事判决书。该终审判决（改判）的主要内容为：刘赔偿张医疗费12793.33元、交通费3592元、住宿费571元、误工费12000元、住院伙食补助费384元、护理费480元，共计29820.33元；刘酌情赔偿张今后继续治疗费及相应误工损失费共10000元；赵对上述赔偿费用承担连带责任。上述终审判决下达后，张向五台县人民法院申请执行，被执行人按判决履行。之后，张继续在五台、忻州、太原、北京等多家医院诊治求医，并不断在北京、省、市等国家信访局、劳动和就业保障部等部门上访。针对张对上述忻州市中级人民法院（2004）忻民一终字第129号民事判决提出的再审申请（张要求撤销上述终审判决，判决赔偿损失360000元），忻州市中级人民法院于2008年11月19日作出（2008）忻中民申字第14号民事裁定，驳回张的再审申请。山西省高级人民法院于2010年11月10日作出（2009）晋民申字第66号民事裁定书，认为其求赔偿的为该判决生效后产生的费用，再次裁定驳回张的再审申请。关于工伤的认定，2006年5月28日，张向五台县劳动和社会保障局提出工伤仲裁申请，2008年3月18日五台县劳动和社会保障局作出不予工伤认定决定，张不服，向忻州市劳动和社会保障局提出复议申请，2008年10月18日忻州市劳动和社会保障局作出忻行复字（2008）第8号复议决定，维持原决定。2008年11月24日张向五台县人民法院提起行政诉讼，五台县人民法院于2009年4月13日作出（2009）五行初字第1号行政判决书，撤销上述对张不予认定工伤的决定，要求五台县劳动和社会保障局重新作出决定，五台县劳动和社会保障局不服该行政判决，上诉于忻州市中级人民法院，2009年6月3日，忻州市中级人民法院作出（2009）忻中行终字第9号行政判决书，驳回上诉，维持原判。2009年12月17日五台县劳动和社会保障局认定张于1999年10月11日发生的交通事故所受的伤害为工伤。还查明，2004年11月18日五台县运管所出据证明一份，载明：张同志出事前系我单位临时雇用的司机，出事后因事故责任全是对方，从2001年1月起停发工资。关于劳动能力鉴定，经张申请，2010年5月27日，忻州市劳动鉴定委员会鉴定申请人张伤残等级为八级。张不服，于2011年12月18日该鉴定委员重新鉴定张劳动功能障碍，残度为八级。张仍不服，于2012年8月7日经山西省劳动能力鉴定委员会重新鉴定张部分丧失劳动能力，劳动力障碍程度为伤残八级。张还不服，于2012年10月31日经五台县第一人民医院专家委员会对张进行再次诊断，并出具专家会诊结论。张再次提出劳动能力鉴定申请，经忻州市劳动鉴定委员会于2013年1月25日作出最终的鉴定结论，认定张劳动功能障碍程度为六级。关于五台运管所与张之间就交通事故的处理情况。2006年7月26日，以五台运管所为甲方与乙方张就1999年10月11日发生的交通事故达成交通事故处理协议，主要内容为：甲方一次性处理付给乙方45000元，包括工资、误工补贴、营养费、护理费、治疗费等一切所需费用；乙方自签字之日起生效，不得再与甲方有任何纠缠；此事故一次性终结处理。五台运管所方称，此款是经有关领导共同商定，是对张受伤的补偿费，是为补贴和照顾而支付的。当天，张写收条，收到45000元，另当天五台运管所分别两次出据收据，收到张交来偿还借款3500元和4800元（上述两笔共8300元，是该事故发生后，张分别于2001年4月28日、2001年5月31日、2001年7月19日、2001年7月24日、2002年1月9日、2002年3月19日向五台运管所借的款）。关于张在五台县人民法院就交通事故人身损害赔偿案于2002年4月18日作出一审判决后，因诊治、复查又产生的医疗费及交通费、住宿费等情况，审理中张提交下列证据予以佐证：一、医疗费用，张主张为162652.29元。诊断情况：2006年7月31日五台县第一人民医院诊断证明书：颅脑损伤、脑外伤综合症、左眼球外伤、左颞骨畸形（外伤形）、鼻骨损伤致嗅觉功能丧失；2007年1月22日北京燕竹医院提供的（补充证明）出院诊断证明书：脑外伤综合症、左颞部畸形（外伤）；2007年10月19日山西医科大学第一医院确认：脑外伤神经症、颈椎增生、左颞部颞骨岩部骨折；2008年5月21日与8月12日五台县第一人民医院诊断证明：左颞部颞骨岩部骨折、左眼眶内壁骨骨折，建议对症治疗。2012年4月16日至4月23日在五台县第一人民医院住院部治疗（颅脑外伤综合症），住院8天，支出医疗费4118.18元；2012年4月24日至5月11日转入山西医科大学第二医院，住院18天，支出医疗费10571.75元；2012年10月31日五台县第一人民医院专家委员会诊断为：左眼眶骨折、左眼球萎缩（左视力0.05，右视力0.2）、左下肢瘫、左颞颅骨凹陷骨折、颞颅骨畸形、颈椎损伤、椎间盘突出、颅骨损伤综合症、脑动脉硬化、脑骨系损伤、鼻骨骨折、上颌骨骨折，建议对症治疗，适当休养。此外张还于2002年6月11日、2007年1月30日、2008年8月20日先后在山西省人民医院，2007年10月18日至19日在山西医科大学第一医院，2011年12月8日在忻州市人民医院，2012年3月29日至3月30日在山西省眼科医院，于2005年4月28日、2008年3月27日、2008年3月29日、2010年5月31日、2010年6月1日、2010年8月16日、2011年3月29日、2011年8月19日、2012年4月18日先后在五台县第一人民医院诊断复查、治疗。张提供的医疗票据115支（包含2012年住院）为39795元。关于交通费，张主张住院、诊断、复查、治疗、求医等支出16998.70元，并提供有关票据1180支。关于住宿费，张主张支出5369元，并提供的45支票据。上述三项票据中，均有少部分非正规票据。此外张还主张支出打印、复印费3587元，共提供29支票据。另提供诉讼费、代理费、执行费票据13支，合计11015元，张还要求赔偿鉴定费3300元，其中提供的工伤、劳动能力鉴定费票据5支合计2300元。张还支出残疾用具费4300元（金彭三轮车一辆4300元）。另张结合以上住院、门诊、复查等求医的相关证据及交通、住宿费支出情况，列举其2002年4月18日之后至2012年10月31日十多年来在其妻李等陪同下，共外出求医累计700余天，其中有的时间露宿车站侯车室，有时在亲友家居住。关于劳动争议仲裁：2013年5月7日，张作为申请人以五台运管所为被申请人向五台县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求赔偿工伤损失、医疗费、交通费、住宿费、营养费、伙食补助费、误工费、鉴定费、复印费、继续治疗费、残疾用具费、精神损失费等合计689787元，保持劳动关系、补交各项保险、享受一次性伤残补助金、伤残津贴、护理费、照顾子女就业等。五台县劳动争议仲裁委员会在审理该仲裁案中，张又向该委员会提交申请仲裁明细，其中医疗费69262.60元、住院伙食补助费7770元、交通费242796元、误工费560482.50元、护理费135711元、营养费97040元、残疾用具费5000元、鉴定费3300元、复印费3580元、继续治疗费80000元、精神损失费40000元，共计1026700.85元。除已付工资借款33995元外共计992705.85元。另外还要求赔偿伤残津贴、生活护理费等，并要求签订无固期限劳动合同。五台县劳动争议仲裁委员会经审理后于2013年8月1日作出五劳仲裁字（2013）第1号仲裁裁决书，认为申请人张的医疗费、交通费、误工费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费及相应的误工费等同类工伤费用科目在忻州市中级人民法院（2004）忻民一终字第129号民事判决书中履行，已得到应有赔偿，不再重复计算支付；一次性伤残补助金，按照六级伤残标准应为16个月本人工资（254616＝40736元），与劳动能力鉴定费一起与五台运管所已支付给其的45000元相冲抵，不再另行支付；精神损失费和照顾子女就业无依据，不予支持；缴纳社会保险费涉及国家特殊规定，需通过社会保险经办机构具体审核办理，遂裁决为：一、保留申请人张与被申请人五台运管所的劳动关系，由被申请人安排适当工作。难以安排工作的，由被申请人发给本人工资60%的伤残津贴，从2013年2月起执行。二、其它仲裁请求不予支持。该仲裁裁决书下达后，张不服，遂向本院提起诉讼。另查明，2001年至2012年山西省在岗职工平均工资分别为2001年8122元、2002年9357元、2003年10730元、2004年12943元、2005年15645元、2006年18300元、2007年21525元、2008年25828元、2009年28469元、2010年33544元、2011年39903元及2012年44236元，合计268602元。2012年度山西省忻州市职工社会平均工资为2546元／月。本案在审理过程中，张于2013年12月29日向五台县人民法院提出护理人数和护理期限的司法鉴定申请，于2014年12月29日向五台县人民法院提出要求对2002年4月18日至2013年11月19日期间的交通、食宿费等进行司法鉴定的申请，但因一直未能交纳鉴定费而先后将上述两份鉴定申请撤回。审理中，张代理律师提出如下代理意见：一、该仲裁裁决书第一项裁决内容是正确的。1、因生效的行政判决已认定工伤，故原被告之间存在劳动关系；2、原被告之间的劳动关系依法不能解除，因2006年7月26日签订的《交通事故处理协议》实为被告向原告提供的借款，且被告向原告出具收据证实收到原告归还的3600元和4800元，即使是为解决交通事故的赔偿，并非同时解除了与原告的劳动关系，也未解决原告的工伤待遇问题。且2004年11月18日被告方的证明也只是停发原告工资并非与原告解除了劳动关系，其次，因原告因公负伤一直在医疗期内，根据劳动法第二十九条第二项规定，用人单位在劳动者患病或者负伤规定的医疗期内的不得解除劳动关系，总之，被告没有证据证实已经与原告解除劳动关系，被告更没有证据证实向原告送达过解除劳动关系通知书；3、原告向被告主张工伤赔偿有事实、证据和法律依据。一方面行政判决书已确认工伤，其次《劳动部办公厅关于司机工伤认定问题的复函》、《最高人民法院关于工伤认定法律适用的请示的答复》也规定应认定为工伤；4、原告依法可获得工伤和交通事故损害的双重赔偿。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任。也即，工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，劳动者完全可以既依《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇，又依《道路交通安全法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定获得交通事故损害赔偿，即工伤待遇与交通事故赔偿可以兼得；5、根据《工伤保险条例》第三十六条规定，原告因工致残被鉴定为六级，按本人工资的60%发放伤残津贴也是合法的。综上，仲裁裁决书第一项是正确的。二、仲裁裁决书第二项认定事实不清，应当予以撤销，原告依法应享有以下待遇：1、原告在获得交通事故赔偿后再次产生的医疗费应当由被告支付，原告获得交通事故赔偿为12793.33元，仅为2002年4月18日前的费用，之后还产生医疗费40424.75元，依据《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条“分项对等、累计相加、总额对比”的计算办法，差额应补足，支付原告医疗费40424.75元。而且依据1995年实行的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，因被告未与原告签订劳动合同，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，还应支付原告医疗费用25%的赔偿，即10106.19元；2、被告应支付原告住院伙食补助费、交通食宿费，根据《社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条规定，①2012年住院26天，按每天50元及70%的比例计算伙食补助费为910元；②2002年4月18日至2012年5月11日交通费138次2人来回往返2次每次46元＝25392元；③2002年4月18日至2012年5月11日外出就医食宿费共700天，每人每天伙食、住宿各50元，100元700天2人＝140000元；3、被告应支付原告2001年1月至2013年1月的工资及赔偿金，根据《社会保险法》第三十九条，因原告发生事故未上班，被告也未能提供工资标准，按照山西省在岗职工平均工资予以确定，2001年至2012年分别为8122元、9357元、10730元、12493元、15645元、18300元、21525元、29229元、28066元、33544元、39903元及44236元，共计271150元；其次，按2008年实施的《劳动合同法》第八十二条规定，因用人单位未与原告签订劳动合同故应每月支付2倍工资，从2008年至2012年应支付双倍工资共计174978元；而且因被告未按规定足额支付劳动报酬，依据《劳动合同法》第八十五条被告应按金额50%以上100%以下标准支付赔偿金223064元；4、根据《社会保险法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十二条，被告还应支付残疾辅助器具费4300元、劳动能力鉴定费2300元；5、根据《工伤保险条例》第三十六条、《劳动法》第七十三条规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的还应由用人单位按照规定为其缴纳各项社会保险费；6、被告应支付原告一次性伤残补助金为16个月工资，2546元16＝40736元。三、关于仲裁时效，原告从1999年受伤经历多次诉讼、上访，一直向相关部门主张自己的合法权益，本案的仲裁时效经历了多起中止、中断重新计算等情形，2009年12月17日认定为工伤，2013年1月25日忻州市劳动鉴定委员会作出工伤六级伤残最终鉴定结论。从最后一次劳动能力鉴定结论生效之日起算并未超过为期一年的劳动仲裁时效，更未超过诉讼时效。综上，被告应向原告支付各项工伤保险待遇及拖欠的工资总额为933360.94元；同时，根据五台县劳动争议仲裁委员会裁决第一项给原告安排适当工作，难以安排的，由被告发给本人工资60%的伤残津贴，从2013年2月起执行；并自2013年1月份起由被告依法为原告缴纳应缴纳的各项社会保险费。审理中，五台运管所代理律师提出如下辩论意见：一、因原告发生交通事故后，交通事故侵权人已作了赔偿，依法因第三人原告造成的损失应由第三人赔偿，不能再按工伤赔偿；二、双方存在一定的雇佣关系，不是劳动关系，而且，原被告已于2006年7月26日解除了劳动关系；三、事故处理后，被告已付了原告45000元补偿费用，故不应再付原告其它费用，原告不能享有交通事故和工伤的双重赔偿；四、本案已超过仲裁时效。原审法院认为，张于1993年开始在五台运管所工作，工种为司机。一、关于双方争议的张于五台运管所之间是劳动关系还是雇佣关系，五台县人民法院（2009）五行初字第1号行政判决书及2009年6月3日忻州市中级人民法院（2009）忻中行终字第9号行政判决书的终审判决已认定，张属于工伤，且五台县劳动和社会保障局在2009年12月17日也已认定张在1999年10月11日发生交通事故时所受的伤为工伤，故五台县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书确认张于五台运管所之间存在劳动关系是正确的，五台运管所的辩解不能成立；二、关于张是否能够获得交通事故人身损害赔偿和工伤的双重赔偿，因最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任，而且根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条规定，由于交通事故造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对等、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或用人单位按规定补足差额，可见，工伤赔偿与交通事故赔偿是两个不同的法律程序，工伤保险关系与交通事故损害赔偿关系是两个不同的法律关系，张有权获得双重赔偿；三、关于张主张赔偿的项目和具体数额：1、因2013年1月25日忻州市劳动鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍程度为六级，根据《工伤保险条例》第三十六条第（二）项规定，五台劳动争议仲裁委员会第一项裁决：保留张与五台运管所的劳动关系，由五台运管所安排适当工作，难以安排工作的，由五台运管所发给本人工资60%的伤残津贴，从2013年2月起执行，该裁决内容是正确的；2、关于医疗费，张虽主张在交通事故赔偿案件中，2002年4月18日前的医疗赔偿费为12793.33元已赔偿，之后又产生了医疗费40424.75元，张提供的医疗票据115支（包含2012年住院）为39795元，但经审核，除核减部分已在交通事故案中赔偿的重复费用和不正规医疗费单据外，实际支出医疗费为32745.21元，该数额应予认定，依据《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第二十三条，《工伤保险条例》第三十条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，五台运管所应支付张医疗费32745.21元。3、因五台运管所未与张签订劳动合同，故张依据《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条之规定，张主张由五台运管所支付其医疗费用25%的赔偿费用的请求，于法有据，亦应支持，即五台运管所应支付张32745.21元25%＝8186.30元的医疗赔偿费。4、关于住院伙食补助费，因张于2012年4月16日至23日在五台县第一人民医院住院8天，2012年4月24日至5月11日在山西医科大学第二医院住院18天，以上两次共住院26天，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条之规定，五台运管所应支付张住院伙食补助费900元。5、关于张就医的交通食宿费，张在审理中提交的外出求医、复查、诊断、治疗等天数、车次等交通、住宿明细载明，2002年4月18日以来共计外出本县以外天数1492人次，乘车486次，每次至少2人（包括陪护1人），部分为露宿车站候车室或在亲友家中居住。张提供的交通费票据1180支，16998.70元，张提供的住宿费票据45支，5369元，上述两项票据中，均有少部分非正规票据。结合张的实际情况可酌定交通费为15398.70元，住宿费为5054元，统筹地区以内的交通食宿费不予赔偿，结合张的实际情况，张虽未提供伙食费票据，也应参照住院伙食补助费标准予以酌情认定。综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条规定，张在统筹地区（忻州）以外的交通、食宿费可由五台运管所酌情支付50000元，张要求五台运管所支付165392元证据不足，不予认定。6、关于安装配置残疾辅助器具费用，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，因张购买金彭三轮车一辆支出4300元，符合实际，应予支持。7、关于一次性伤残补助金，因张鉴定为六级伤残，依据《工伤保险条例》第三十六条第（一）项、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，五台运管所应支付张一次性伤残补助金为16个月本人工资，即254616＝40736元。（按照统筹地区忻州市2012年度职工社会平均工资2546元／月计算）。8、关于鉴定费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项，劳动能力鉴定费2300元应由五台运管所支付。9、关于张要求支付误工费的请求，因张在向五台县劳动争议仲裁委员会申请仲裁期间要求支付误工费560482.50元。本案在审理中，张主张根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，因张在发生工伤交通事故后，一直未能上班，也未领取工资款，张提出要求按照山西省在岗职工平均工资予以确定，从2001年至2012年共计271150元，但经核实，张提供的上述12年的山西省在岗职工平均工资数额中2004年、2008年、2009年的数额有误，应为2004年12943元、2008年25828元、2009年28469元，张主张2004年12493元、2008年29229元、2009年28066元无依据，故从2001年至2012年山西省在岗职工平均工资总数应为268602元，而且张提出的该项请求五台运管所对此也未提出具体明确的反驳意见，张主张于法有据，故该请求应予支持；关于张主张因用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向张支付二倍工资的主张，此主张符合2008年实施的《劳动合同法》第八十二条规定，因张在五台运管所单位工作时间虽然较长，但也一直未签订劳动合同，且五台运管所对此也未提出具体明确的反驳意见，故张要求支付2008年至2012年的双倍工资的主张于法有据，亦应支持，即在原总工资的基础上再支付张工资171980。至于张主张依据《劳动合同法》第八十五条，要求五台运管所支付应付金额按50%以上100%以下的标准向张加付劳动报酬的赔偿金223064元，因张主张的数额是2001年起欠付工资数与二倍工资数累计按50%计算，明显加重了用人单位的责任，显失公平。但五台运管所对张的该主张也未提具体的反驳意见，故可按2008年劳动合同法实施后至2012年欠付工资数额的50%予以核定，即（25828＋28469＋33544＋39903＋44236）50%=171980／2=85990元。10、关于应缴纳的各项社会保险，张主张按照《工伤保险条例》第三十六条第（二）项规定，职工因工致残被鉴定为六级伤残的，还应由用人单位按规定为其缴纳各项社会保险费。故张要求五台运管所自2013年1月起五台运管所为张缴纳各项社会保险费的主张应予支持。11、关于本案的仲裁时效，因从事故发生以来张一直向有关部门申请、申诉、上访、诉讼、仲裁等，五台县人民法院和忻州市中级人民法院的两审终审判决要求五台运管所为张进行工伤认定，该生效判决已对时效作了充分认定，且在2009年12月17日五台县劳动和社会保障局为张认定了工伤，此后在2010年、2011年、2012年、2013年先后进行了劳动能力鉴定，时效上经历了多次中止、中断、重新计算的情形，故五台运管所认为已超过时效的辩解不能成立。因在2006年7月双方签订协议，五台运管所一次性支付了张45000元，故此款应从上述五台运管所应付张的款项中扣减，至于张的其它诉求，因无依据，故本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十五条，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十二条，山西省实施《工伤保险条件》试行办法第二十三条，《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条，《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条之规定，判决为：一、保留原告张与被告五台县道路运输管理所的劳动关系，由被告五台县道路运输管理所安排适当工作。难以安排工作的，由被告五台县道路运输管理所发给原告张工资60%的伤残津贴，从2013年2月起执行。二、被告五台县道路运输管理所支付原告张医疗费32745.21元。三、被告五台县道路运输管理所支付原告张25%的医疗赔偿费8186.30元。四、被告五台县道路运输管理所支付原告张住院伙食补助费900元。五、被告五台县道路运输管理所酌情支付原告张交通食宿费50000元。六、被告五台县道路运输管理所支付原告张安装配置伤残辅助具费4300元。七、被告五台县道路运输管理所支付原告张一次性伤残补助金40736元。八、被告五台县道路运输管理所支付原告张劳动能力鉴定费2300元。九、被告五台县道路运输管理所支付原告张工伤期间的工资268602元。十、被告五台县道路运输管理所支付原告张因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资171980元。十一、被告五台县道路运输管理所支付原告张因未按规定及时足额支付劳动报酬的赔偿金85990元。十二、被告五台县道路运输管理所应自2013年1月起为原告张缴纳应缴纳的各项社会保险费。十三、驳回原告张的其它诉讼请求。上述各项于判决生效后一月内履行完毕（已履行的45000元除外）。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告五台县道路运输管理所负担。判后，张、五台运管所均不服判决上诉于本院。张上诉请求是：1维持（2013）五民初字第463号民事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二项；2撤销（2013）五民初字第463号民事判决第五项，改判被上诉人向上诉人支付因就医产生的交通费39312元、食宿费219200元；3请求判令被上诉人向上诉人支付2013年1月份工伤期间的工资3867.25元及因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资7734.5元，两项合计11601.75元；4请求判令被上诉人向上诉人支付继续手术治疗费用、护理费用及交通食宿费用共计190000元；2013年2月至今购药和住院费、护理费、交通食宿费又花去5万多元，至今还在住院治疗中；5请求判令被上诉人承担二审的全部诉讼费用。理由是上诉人因就医产生了正规发票以外的费用，因客观原因没有获取正规消费凭证，一审法院也认定上诉人有时露宿车站侯车室，有时亲友家居住。故请求判令被上诉人支付交通费39312元、食宿费219200元。一审判决认定计算上诉人工伤期间的工资及因被上诉人未与上诉人签订无固定期限劳动合同的双倍工资的期间为2008年至2012年，但上诉人于2013年1月底劳动功能障碍程度才最终被鉴定为六级，因此上述期间的时间截点应计算至2013年1月。请求判令被上诉人向上诉人支付继续手术治疗费、护理费及交通食宿费用共计190000元。五台运管所上诉请求是：1请求撤销山西省五台县人民法院（2013）五民初字第463号民事判决书；2请求二审法院判令驳回被上诉人在一审中的所有诉讼请求；3一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由是上诉人认为一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十二条、山西省实施《工伤保险条件》试行办法二十三条规定认定被上诉人有权获得双重赔偿是对以上法律的曲解。应理解为受害人具有救济的选择权，而不是双重赔偿。另一审法院对原告主张赔偿项目和具体数额从11个方面认定都是错误的。具体理由1关于时效，被上诉人发生交通事故在1999年10月11日，应适用当时法律规定工伤的时效为6个月，而被上诉人09年才进行工伤认定，99年到09年10年的时间并无中止中断的情形，仲载时效如何连续，原判错误。2关于上诉人和被上诉人是否解除劳动合同问题，在2006年双方签订了一份协议，上诉人就所欠被上诉人的工资以及交通事故的解决达成了一致意见，上诉人给付被上诉人45000元后，被上诉人不再与上诉人有任何纠缠，此协议明显具有解除劳动合同的意思。解除了合同就不存在签订无固定期限的劳动合同的二倍罚则和缴纳社会保险的义务。3劳动争议不存在误工费概念。4残疾用具费三轮车不是残疾用具。5交通食宿以及工资标准一审认定豪无根据的主观臆断。经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人张请求撤销原审判决第五项50000元的判决，改判被上诉人向上诉人支付因就医产生的交通费39312元、食宿费219200元；虽然张提交了交通、食宿方面的相关票据，但原审法院根据其多年来就医的实际情况酌定交通食宿费用50000元并无不当。上诉人张请求判令被上诉人向上诉人支付2013年1月份工伤期间的工资3867.25元及因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资7734.5元，两项合计11601.75元。经审查原审法院依据相关法律规定支持了张请求工伤期间的工资及因未签订无固定期限劳动合同双倍工资的判决，其计算亦是适当的。上诉人张请求判令被上诉人向上诉人支付继续手术治疗费用、护理费用及交通食宿费用共计190000元。经审查该费用系在一审法院判决后产生的费用，双方的劳动争议纠纷依法已由仲裁诉讼程序予以确认，该争议以外的权利义务不属于本案审查的范围，故本院不作审查。关于上诉人五台运管所请求1撤销山西省五台县人民法院（2013）五民初字第463号民事判决书；2请求二审判令驳回被上诉人在一审中所有诉讼请求的主张。本院认为，关于张与五台运管所之间是劳动关系还是雇佣关系，五台县人民法院（2009）五行初字第1号行政判决书及2009年6月3日忻州市中级人民法院（2009）忻中行终字第9号行政判决书的终审判决已认定，张属于工伤，且五台县劳动和社会保障局在2009年12月17日也已认定张在1999年10月11日发生交通事故时所受的伤为工伤，故五台县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书确认张于五台运管所之间存在劳动关系是正确的。关于张是否能够获得交通事故人身损害赔偿和工伤的双重赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故受到人身损害，按《工伤保险条例》处理；因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，劳动者可请求第三人承担赔偿责任，而且根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条规定，由于交通事故造成的工伤，除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对等、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或用人单位按规定补足差额，故原审法院认定张有权获得双重赔偿并无不当。关于张主张的赔偿项目和具体数额，原审法院依据相关规定对该部分的判决和计算亦是适当的。综上，原审查明事实清楚，判决内容适当。上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费共计20元，由上诉人张负担10元，上诉人五台县道路运输管理所负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙建新审判员  刘 勇审判员  田青苗二〇一五年十月十九日书记员  刘 鑫