云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第458号
上诉人（一审原告）昆明天途科技有限公司。
住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路北段云波片区云南映像主题文化小区花好月圆*期**幢*单元**层****号。
法定代表人杨荣飞，系该公司董事长兼总经理。
委托代理人田一兵，云南和律丰律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）张志杰，男，1984年3月17日生，白族，大理州洱源县人。
委托代理人吴涛，云南格元律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明天途科技有限公司因与被上诉人张志杰违反竞业限制纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月1日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：被告于2008年7月进入原告处工作，岗位为市场部经理。2010年9月7日，双方签订《保密协议》，约定：被告在聘用期内及解除聘用期后两年内须对原告的商业秘密、技术秘密、客户资料等相关信息进行保密；解除聘用合同后，不得以任何方式转移、拷贝、盗取原告的科研成果、源代码、技术方案等，更不能以此获取利益，若在与原告生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内就职的，不得采用与原告相同技术或方案进行生产，更不得直接应用原告的技术成果、源代码等；原告对被告的技术成果给予的奖励、奖金中含保密费，其奖金和其中保密费的数额，视技术成果的作用和其创造的经济效益按公司项目奖金制度执行；若被告违反协议约定，则原告有权解除聘用合同，并根据情节轻重进行相应处罚。给原告造成经济损失的，原告视情节严重处以被告人民币30000元至100000元的罚金。2014年3月1日，被告向原告申请离职，原告于2014年3月12日批准了被告的离职申请，双方解除劳动关系。原告认为被告离职后违反了双方的保密约定及竞业限制约定，给其造成了损失，于2014年9月11日向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于同日作出盘劳人仲不字（2014）27号《不予受理案件通知书》，认为原告的申请不属于劳动仲裁院的受理范围，故不予受理。后原告诉至法院，请求判令被告：1、支付其违约金人民币80000元；2、承担本案诉讼费。
另查明，原告主张被告盗取的系“易途”软件，且该软件并未取得相关知识产权。
根据以上事实，一审法院认为：本案争议焦点：1、被告是否违反保密协议和竞业限制的约定；2、原告诉请的人民币80000元性质系违约金还是罚金。
针对第一个争议焦点，原告主张被告违反了双方签订的《保密协议》，盗取了原告开发的“易途”软件，但原告未能举证证实“易途”软件系其开发且被被告盗取，故对原告的该项主张不予支持。
针对第二个争议焦点，双方在《保密协议》中约定如被告违反《保密协议》的约定，则须向原告支付人民币30000元至100000元的罚金，原告以此约定提起诉讼，主张违约金人民币80000元。一审认为，《保密协议》中虽约定人民币30000元至100000元系罚金，但结合整个合同的约定可以确认上述“罚金”的性质实为违约金。
综上，对原告要求被告支付违约金人民币80000元的诉讼请求，因原告未能举证证实被告存在违约行为，须承担违约责任及原告已按照《保密协议》的约定向被告支付了相应的保密费，故对原告的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“驳回原告昆明天途科技有限公司的诉讼请求”。
一审判决宣判后，昆明天途科技有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审改判支持其一审诉讼请求。理由为：一、一审判决认定事实不清。对于一审法院归纳的争议焦点，上诉人无异议，但对第一个焦点，一审不予认定，进行歪曲。首先，其未主张被上诉人盗取其软件，而是主张被上诉人利用其在职期间所掌握的软件产品原代码等密码进行修改后出售，此行为系违约行为。其次，其向一审提交的证据系要证实被上诉人存在违约行为，而一审歪曲成“原告未能举证证实易途软件系其开发且被被告盗取”，其当然不能举证证实被上诉人的盗窃行为。再次，按照《保密协议》第四条的规定，奖金中含保密费，其按此规定支付了保密费并已向一审提交了证据，但一审却对此予以歪曲。二、一审适用法律错误。既然《保密协议》中约定的罚金已被一审确定为违约金，且一审还适用《劳动合同法》第二十三条，就应当判令被上诉人向上诉人支付违约金，否则，适用该条文就是错误的。综上，请求二审支持其上诉请求。
被上诉人张志杰答辩称：被上诉人不存在违约及侵权行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
在审理中，上诉人明确表示其诉请的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条。
对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人提交了收款收据复印件三份，系其通过贵州山水情旅行社有限公司向被上诉人购买软件而产生，证实被上诉人有出售软件的行为。被上诉人质证后对证据的真实性予以认可，但认为该证据与本案无关联性。被上诉人亦向法院提交国家版权局计算机软件著作权证书复印件一份，证实昆明酷程科技有限公司于2014年11月4日取得一点通旅行社业务管理系统的著作权。同时被上诉人表示其从未在昆明酷程科技有限公司任职。上诉人质证后认为该证据系在其起诉后完成的，充分证明被上诉人为把自己的侵权行为合法化，利用其在职期间掌握的技术取得著作权。对于双方证据的评判，将在本院认为部分一并论述。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：被上诉人是否存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的行为？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”上述第二十三条系对负有保密义务的劳动者，赋予用人单位可与劳动者约定在劳动关系终止或解除后，对劳动者设定竞业限制义务的权利。第二十四条系对竞业限制的范围和期限的规定。由上述规定可知，在劳动法范围内，劳动者保密义务的法律形式体现为双方可约定竞业限制条款，即劳动法调整的范围限于竞业限制约定的情形。同时，该法第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”由此可知，只有两种情形下，用人单位可与劳动者约定违约金，即第二十二条（违反服务期的约定）及第二十三条，违反竞业限制约定。本案中，上诉人与被上诉人签订过《保密协议》，约定被上诉人在聘用期内及解除聘用期后两年内须对上诉人的商业秘密、技术秘密、客户资料等相关信息进行保密；解除聘用合同后，不得以任何方式转移、拷贝、盗取上诉人的科研成果、源代码、技术方案等，更不能以此获取利益，若在与上诉人生产同类且有竞争关系的产品的其他企业内就职的，不得采用与上诉人相同技术或方案进行生产，更不得直接应用上诉人的技术成果、源代码等。由上述约定可看出，在双方劳动关系解除后，上诉人并未禁止被上诉人到与上诉人有竞争关系的企业就职，即双方并无竞业限制约定，即不存在被上诉人违反竞业限制约定的前提。在此情况之下，双方约定违约金不符合第二十五条之规定，即无约定违约金之法律条件。综上，上诉人向被上诉人主张违约金所依据之事实与其法律依据，即《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定不符，对于其诉请，本院予以驳回。对于双方当事人二审提交的证据，与本案的处理结果无关，本院在此不作认定。
综上，一审认定事实清楚，所作判决正确，本院予以维持；上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明天途科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 张 楚
代理审判员 李 蕊
二〇一五年五月十一日
书 记 员 杨雯婷