浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第618号
上诉人（原审被告）：浙江芙蓉印务有限公司。
法定代表人：李干周。
委托代理人：盛杰。
委托代理人：陈微微。
被上诉人（原审原告）：马小喜。
委托代理人：杨先煌。
上诉人浙江芙蓉印务有限公司（以下简称芙蓉印务公司）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院作出的（2013）温永民初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原判认定：马小喜自2009年3月15日开始在芙蓉印务公司工作，担任过胶机长岗位，工作期间双方签订了三次书面劳动合同。马小喜担任过胶机长工作期间，与其他两人组成一个班组，三人工资由芙蓉印务公司汇到马小喜帐户，然后由马小喜向另两人发放。根据马小喜提供的银行汇款记录，芙蓉印务公司近十五个月汇到马小喜帐户的平均工资为13020元，其中马小喜工作小组另两位成员的工资为2000元-3000元。2013年6月2日，芙蓉印务公司在没有与马小喜协商一致的情况下，单方变更劳动合同的内容，即变动马小喜的工作岗位，导致马小喜不服而没有上班。2013年6月4日，芙蓉印务公司以旷工为由解除与马小喜的劳动合同关系。同年7月12日，马小喜向永嘉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求芙蓉印务公司支付未发的工资8000元、经济补偿金40000元、赔偿金80000元、未休年假期间工资差额15540元。该仲裁委于2013年11月20日作出永劳人仲案字（2013）第290号裁决书，裁决：一、芙蓉印务公司在裁决书生效之日起5日内支付马小喜2013年5月和6月未发的工资5000元；二、芙蓉印务公司在裁决书生效之日起5日内支付马小喜赔偿金7500元；三、驳回马小喜的其他仲裁请求。
马小喜因不服永嘉县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，于2013年12月10日诉至原审法院，请求判令：一、芙蓉印务公司支付2013年5月及6月未发的工资5000元；二、芙蓉印务公司支付赔偿金90000元；三、芙蓉印务公司支付未休年休假期间工资差额19126元。
芙蓉印务公司在原审辩称：一、马小喜的诉讼请求与仲裁请求的80000元和未年休工资15540元不一致，马小喜增加的诉讼请求没有经过劳动仲裁，违反法律规定。该情况说明马小喜对于其工作年限和工资标准无法统一和明确，存在虚假陈述的可能。二、双方存在劳动关系并签订劳动合同，劳动报酬应以书面劳动合同约定为准。首先，劳动合同的期限不连续，第一份劳动合同期限从2009年3月15日至2010年3月，届满之后签订了另一份合同。第二份劳动合同届满之后，经芙蓉印务公司股东会会议决定，将生产线以承包经营的方式进行经营，从而马小喜以承包人的方式承包了部分生产线，双方是承包关系。马小喜在此期间招用其他员工作为其承包的生产线的操作员工，芙蓉印务公司将承包组的工资全部支付给马小喜，由马小喜支付操作员工的工资。在该承包期间，仍以芙蓉印务公司名义为马小喜缴纳社保，但社保费用实际是由马小喜自己缴纳。2013年4月，因承包经营方式运行不良，不利于统一管理，公司股东会会议决定废除承包经营方式，所以合同从2013年4月1日开始。其次，马小喜的工资报酬并非其主张的每月13000元。依照双方2013年4月的合同，月工资为1300元，仲裁程序中的证人证言证实马小喜作为该班组的负责人，班组的工资由马小喜全部领取，劳动仲裁对此也进行了调查核实。三、芙蓉印务公司因马小喜严重违反公司管理制度从而解除劳动合同。2013年6月2日至4日，马小喜在未征得芙蓉印务公司同意的情况下无故旷工，芙蓉印务公司依照公司规章制度解除了双方的劳动关系。解除劳动关系之后，芙蓉印务公司已告知马小喜办理交接手续，并要求其领取工资。因马小喜没有过来交接工作并领取工资，芙蓉印务公司将马小喜本人的工资3000元汇入其账户。芙蓉印务公司没有任何违法行为，故不应承担任何法律责任。四、马小喜要求芙蓉印务公司支付未年休假的工资差额，但没有对此举证。劳动者只在工作年满一年之后，才享受年休假待遇，而双方最后一份合同并未满一年，故马小喜不享受年休假待遇。综上，请求法院驳回马小喜的诉讼请求。
原判认为，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》有关解除或终止劳动合同的规定，应当按该法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。马小喜自2009年3月15日起持续在芙蓉印务公司工作至2013年5月底，后因芙蓉印务公司变更马小喜工作岗位，双方发生纠纷，芙蓉印务公司于2013年6月4日以马小喜旷工为由解除与马小喜的劳动合同关系。芙蓉印务公司单方变更劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，应视为无效，由此导致马小喜不上班，不能认为其旷工。芙蓉印务公司以此为由解除劳动关系的处理不合法，故应支付赔偿金。芙蓉印务公司辩称马小喜有部分时间是承包生产线，其在公司工作不连续，该辩解缺乏事实依据，不予采信。马小喜主张其月工资为13000元-15000元，依据不足。根据马小喜提供的工资情况及考虑班组工资的发放情况，酌情认定马小喜本人的月工资为7500元。故芙蓉印务公司应支付马小喜赔偿金为67500元（7500元／月×4.5个月×2）。对于马小喜诉称的2013年5月与6月未发工资5000元，芙蓉印务公司辩称实际工资为3000元且已向马小喜发放，但未提供相应的证据，应承担举证不能的后果，故对马小喜请求未发工资5000元的请求，予以支持。马小喜主张未休年休期间工资差额19126元，缺乏相应的证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、芙蓉印务公司于判决生效后十日内支付马小喜解除劳动关系的赔偿金67500元；二、芙蓉印务公司于判决生效后十日内支付马小喜工资5000元；三、驳回马小喜的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由芙蓉印务公司负担。
宣判后，芙蓉印务公司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定双方劳动关系从2009年3月15日起持续到2013年5月底，缺乏事实依据。双方的第一份劳动合同期限自2009年3月15日至2010年3月14日，第二份劳动合同期限自2010年3月15日至2011年3月14日。第二份合同届满后，经双方协商，马小喜等人开始承包芙蓉印务公司的生产线，由马小喜具体负责其生产线上的人员雇佣、管理以及工资计付、发放，其他员工的报酬由芙蓉印务公司汇入马小喜账号再由马小喜具体分发。在承包经营期间，虽然马小喜的社保仍以芙蓉印务公司名义缴纳，但实际上一切费用均由马小喜自己承担，双方在此期间并非劳动合同关系。2013年4月，芙蓉印务公司决定废除承包经营模式，与马小喜重新签订劳动合同，合同期限自2013年4月2日至2014年4月1日，双方再次形成劳动关系，故双方的劳动关系是不持续的。二、双方于2013年4月2日签订的劳动合同中明确马小喜的工资报酬为1300元／月。马小喜并非公司管理层，芙蓉印务公司属制造业企业，并非高利润公司，且在仲裁阶段，证人已证实马小喜作为班组负责人代为领取班组其他员工的工资报酬，故芙蓉印务公司汇入马小喜账户的工资中包含有其他员工的工资。原审法院认定马小喜月工资7500元明显偏高，不符合常理和事实。三、因马小喜违反公司规定，在未征得芙蓉印务公司同意的情况下无故旷工三天，严重影响了公司的正常生产经营。芙蓉印务公司依照公司规章及相关制度解除了与马小喜的劳动关系并通知马小喜办理工资结算手续。芙蓉印务公司并非擅自、非法解除双方的劳动关系，无须支付赔偿金。四、芙蓉印务公司已经支付马小喜工资余款3000元，原审法院未予认定，明显错误。综上，请求撤销原判并依法予以改判。
被上诉人马小喜答辩称：一、马小喜已经提供了劳动合同、工伤保险缴费记录、临时居住证等证据，能够证明双方的劳动关系存续期间为2009年3月15日至2013年6月2日。二、马小喜在一审期间提供的银行转账交易记录能证明其离职前15个月的月平均工资为13020元，一审酌情认定7500元已经偏低。三、马小喜因不满芙蓉印务公司将其由高级岗位调至低级岗位而未去上班，芙蓉印务公司以马小喜旷工为由将马小喜予以辞退，属非法解除劳动关系，应当支付赔偿金。四、芙蓉印务公司确已支付马小喜3000元，但因芙蓉印务公司拖欠2013年5月、6月工资共计8000元，故马小喜已将诉讼请求变更为5000元，一审法院对该诉请予以支持，并无不当。
双方当事人在二审期间均未提供证据。
二审经审查当事人提供的证据，对一审认定的事实依法予以确认。根据双方当事人的陈述，另认定芙蓉印务公司已支付马小喜2013年5月份工资3000元。
本院认为，一、关于双方劳动关系是否持续存在的问题。马小喜为证明其与芙蓉印务公司的劳动关系自2009年3月15日至2013年6月2日持续存在，在一审期间提供了三份劳动合同、工伤保险缴费记录和临时居住证。三份劳动合同的期限分别为2009年3月15日至2010年3月14日、2010年3月15日至2011年3月14日、2013年4月2日至2014年4月1日。芙蓉印务公司主张2011年3月15日至2013年4月2日，即第二份合同履行期限届满至第三份合同签订之前，马小喜系承包生产线经营，双方之间系承包经营关系而非劳动关系，但对该主张芙蓉印务公司并未提供证据予以证明。依据马小喜提供的工伤保险缴费记录和临时居住证，在上述期间芙蓉印务公司一直持续为马小喜缴纳工伤保险，临时居住证上亦记载马小喜的工作单位为芙蓉印务公司，芙蓉印务公司对此未提供相反证据予以反驳。故一审认定马小喜与芙蓉印务公司的劳动关系持续存在，并无不当。芙蓉印务公司主张双方劳动关系不连续，缺乏依据，本院不予支持。二、关于马小喜月平均工资的认定。依据马小喜提供的银行交易明细，芙蓉印务公司汇到马小喜账户的月平均工资为13000元左右，结合芙蓉印务公司的陈述、工资发放方式以及班组工资发放情况，原审法院酌情认定马小喜月工资为7500元，并无不妥。芙蓉印务公司主张马小喜实际月工资为劳动合同约定的1300元，与事实不符，本院不予采信。三、关于芙蓉印务公司是否系违法解除劳动关系的问题。芙蓉印务公司在未与马小喜协商一致的情况下单方面变更劳动合同内容，导致马小喜未去上班，马小喜并非个人原因无故旷工，且芙蓉印务公司的《员工离职管理制度》中并未明确规定员工旷工三天公司即可予以辞退、解聘或开除，故芙蓉印务公司以马小喜严重违反公司规章制度为由解除劳动关系，违反法律规定，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。四、对于芙蓉印务公司已经支付马小喜3000元工资余款的事实，马小喜已予以认可，但其主张的未发工资5000元并未包含已经领取的3000元，原审法院对该部分未发工资5000元的请求予以支持，实体处理正确。另，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审法院援引法条不当，本院予以纠正。综上，芙蓉印务公司的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人浙江芙蓉印务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 萌
代理审判员 王 蕾
代理审判员 黄百隆
二〇一四年七月二十四日
代书 记员 钟志亮