江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宁刑二终字第208号
原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆某甲，男，1966年8月17日生，汉族，原苏州新广房地产有限公司（以下简称新广公司）总经理，现南京马会置业有限公司总经理。2013年1月21日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于南京市鼓楼区看守所。
辩护人李芬萍，江苏苏砝律师事务所律师。
南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人陆某甲犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2014年9月19日作出（2013）鼓刑二初字第105号刑事判决。原审被告人陆某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务。上诉人陆某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：
（一）贪污
2001年12月20日陆某甲被新广公司正式聘任为总经理，其至新广公司工作后，对其姑妈陆某乙表示太仓的房价便宜，具有投资价值，其所在的公司亦有房屋出售，其姑妈当时表示要其帮忙留一套，后陆某甲以其姑妈的侄子“张某”的名义与新广公司签订了购买新广公司花园二村8幢301室房屋的购房合同。约半年后，陆某甲再次就购房事宜与其姑妈确认时对方表示不要了，后陆某甲决定自己购买此套房屋，并于2002年9月12日以每平方米800元的价格支付了该房屋全部购房款102544元。一年后陆某甲将此房以约34万元（含车库2万元）的价格卖给邹某。经鉴定，该套房屋2002年9月12日的市场评估价格为每平方米1550元，与陆某甲支付的房款总价相差96135元，该差价款被陆某甲占为己有。
另查明，1993年新广公司成立，属中外合资企业，投资主体分别为太仓县新毛乡对外经济贸易公司、广厦公司、香港晋良企业股份有限公司。后太仓县新毛乡对外经济贸易公司、香港晋良公司撤资，新广公司实际交由广厦公司经营（因合资企业注册变更手续复杂，故未办理撤资手续）。广厦公司原为全民所有制企业，2003年4月28日公司改制，性质变更为股份制企业。
（二）职务侵占
2003年9月24日，被告人陆某甲以妻子“熊志”的名义，以每平方米1430元的价格购买了太仓市花园二村8幢404室（系顶楼，带有阁楼86.79平方米）的房屋，并将合同的时间倒签至2002年10月20日，支付购房款183297元。2004年9月，陆某甲将此房以约53万元（含4.6万元车库款）的价格卖给彭某、辛某夫妇。经鉴定，该房2003年9月24日的市场价为每平方米2050元，与陆某甲支付的房款总价相差135903元，该差价款被陆某甲占为己有。
另查明，2012年5月广厦公司将举报材料及相关证据移送南京市鼓楼区人民检察院。2012年10月12日，检察院反贪局工作人员电话联系陆某甲谈话，陆某甲称其在外地开会，将于10月17日到检察院接受调查。同月16日侦查人员至陆某甲住处将陆某甲带回，陆某甲到案后如实供述了上述主要犯罪事实。2013年1月18日该案正式立案，同日侦查人员至陆某甲公司将陆某甲带至检察院。审理过程中，被告人陆某甲亲属代其退出全部赃款及违法所得，广厦公司向本院出具书面谅解意见，希望对陆某甲从轻处罚。
上述事实，有被告人陆某甲的供述，证人陆某乙、任某、张某、胡某甲、陈某、徐某、邹某、沈某甲、田某甲、辛某、彭某、冯某、沈某乙、田某乙、王某、宰某等人的证言，书证购房合同、购房发票、财务凭证、房屋所有权证存根、花园二村销售许可证、价格批复、房地产估价报告、财务会计成本账册、关于企业改制、清产核资变更的报告、公司管理制度、企业法人营业执照、外商投资批准证书、股权变更资料、董事会决议、任免决定、会议纪要、新广公司董事会纪要、房屋销售情况统计表、商品房买卖合同、举报信、公司意见、股东意见、组织机构代码证、案发及到案经过、情况说明、户籍资料、南京市劳动合同书、员工花名册、南京市参保职工养老保险缴费工资花名册、关于陆某甲劳动合同关系的证明等证据证实。
原审人民法院认为，被告人陆某甲身为国有公司委派到国有公司出资的企业从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为已构成贪污罪；陆某甲作为公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。陆某甲一人犯数罪，应数罪并罚。陆某甲在与侦查机关约定的时间之前被侦查人员带回传唤，其具有投案的主观意愿，过程中被侦查机关捕获，可视为其自动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法对其所犯两罪减轻处罚。陆某甲亲属代其退出全部赃款及违法所得，并得到被害单位的书面谅解，可对其酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人陆某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月；决定执行有期徒刑二年四个月；退出的赃款发还南京广厦置业（集团）有限公司，违法所得予以没收，上缴国库。
上诉人陆某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、上诉人陆某甲购买8幢301室的时间应按照合同签订时间认定，而不应以付款时间认定，购买价格是正常市场价格，行为不构成贪污罪；2、陆某甲购买8幢404室房屋并未倒签合同时间，购买价格是正常的市场价格，行为不构成职务侵占罪；3、陆某甲购买8幢404室房屋后将该房屋提供给员工作为员工宿舍使用，租金应从犯罪数额中扣除；4、案件已过追诉时效。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）陆某甲犯贪污罪、职务侵占罪的事实有经原审人民法院庭审质证、认证的相关书证、证人证言及上诉人某及其辩护人在本院二审期间未提供新的证据，本院对原审人民法院质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人陆某甲及其辩护人提出的“上诉人陆某甲购买8幢301室的时间应按照合同签订时间认定，而不应以付款时间认定，购买价格是正常市场价格，行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陆某甲的供述以及证人胡某乙、陆某乙、任某等人证言证实，8幢301室房屋原系陆某乙欲购买，后因陆某乙明确表示不购买该套房屋，以张某名义订立的购房合同已实际作废，该套房屋应由新广公司按市场价格再销售。上诉人陆某甲因为此时房价已上涨，利用职务便利，未将房产交还新广公司再销售，而是继续借用张某的名义购买该套房屋，获取了本该由新广公司获得的房屋差价款，其行为符合贪污罪的构成要件。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆某甲及其辩护人提出的“陆某甲购买8幢404室房屋并未倒签合同时间，购买价格是正常的市场价格，行为不构成职务侵占罪，陆某甲在购买该处房屋后将该房屋提供给员工作为员工宿舍使用，租金应从犯罪数额中扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陆某甲在侦查阶段的供述以及证人胡某乙、陈某的证言均证实，陆某甲购买8幢404室的真实时间是2003年9月24日，购房合同上的时间系倒签。上诉人陆某甲虽在审理阶段翻供，但未能提供合理的翻供理由，对其翻供行为应不予采信，其以往供述仍可作为定案依据。上诉人陆某甲采用倒签时间的手段降低购房价格，侵占本公司利益，行为符合职务侵占罪的构成要件。上诉人陆某甲购房后将房屋用作员工宿舍，所产生的费用与本案并无直接关联。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陆某甲及其辩护人提出的“案件已过追诉实效”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陆某甲所犯贪污罪、职务侵占罪的法定最高刑均为十五年有期徒刑，追诉期均为十五年，案件并未超过追诉期限。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陆某甲身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，非法占有国有财物，其行为已构成贪污罪；上诉人陆某甲身为公司人员，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陆某甲在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人陆某甲系自首，依法减轻处罚。上诉人陆某甲的亲属代为退出全部赃款及违法所得，并得到被害单位的书面谅解，酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。检察员建议维持原判的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 亮
审判员 汪 波
审判员 卞国栋
二〇一五年二月三日
书记员 黄 鑫