内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终419号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赤峰立仁房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区三东街地税小区1号楼东侧拐角处。
法定代表人：王立仁，董事长。
委托诉讼代理人：高国瑞，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨现场，男，1972年2月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王忠金，赤峰市松山区向阳法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰立仁房地产开发有限责任公司因与被上诉人杨现场合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人赤峰立仁房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人高国瑞，被上诉人杨现场的委托诉讼代理人王忠金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赤峰立仁房地产开发有限责任公司上诉请求，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人签订《协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，即该《协议书》不能拘束双方当事人；根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)第二条：”建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人完成的工程合格标准”应经竣工验收合格”，法定条件为《合同法》第六十二条第(一)项：”当事人就有关合同内容约定不明，依照本当第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质量要求不明确的，按照国家质量标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行；......”的规定执行；约定条件为《协议书》第5项：”5、工程质量及工期，按照相关标准经设计、监理、甲方验收合格后，能进行下一道施工为准”。即被上诉人完成的工程质量不符合约定及法定的条件；原审判决：”......原告施工的153根CF桩视为被告己接收，故应视为其质量合格”的”视为”无事实和法律依据。二、原审判决适用法律错误。原审判决：”本院认为：......原、被告签订的《协议书》，因原告系无建设施工企业资质的自然人，违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认无效”，无效即自始、当然、确定无效，不能拘束当事人；即上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。原审判决：”......据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，判决如下：......”，可以得出：原审依据《合同法》第二百六十九条：”建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定作出判决，即确认上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》无效，同时又依据建设工程合同确定当事人的权利义务关系，即《协议书》有效，拘束当事人；同一判决中既认定合同无效，同时适用合同有效法律依据作出判决，属于事实认定不清。三、举证责任分配错误。首先，原审法院擅自变更法律关系错误。被上诉人主张与上诉人构成合同关系，请求上诉人支付工程款；原审判决认定合同无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，原审法院认定《协议书》无效后，未行使释明权，侵犯了上诉人的诉讼权利。其次，根据《民诉法解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条：”人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；......”的规定，原审判决：”本院认为，庭审中被告称原告施工的CF桩未达到加固原工程和防止坍塌的目的而导致不能进行下一道工序，经法庭询问被告是否就原告施工的CF桩能否达到加因原工程和防止坍塌的目的申请鉴定，被告明确回答不申请鉴定，故被告应承担举证不能的法律后果”的认定，违背了民事案件”谁主张、谁举证”的原则。综上所述，原审判决基本事实认定不清，既确认《协议书》无效；同时又适用《合同法》第二百六十九条的规定作出判决，相互矛盾；被上诉人主张的法律关系与法院认定的法律关系不一致，被上诉人未变更诉讼请求，法院径行判决，违反了法院的”中立”原则；民事案件遵循”谁主张、谁举证”的原则，被上诉人请求上诉人支付工程款，负有证明其权利成立并生效的义务，不能提供其工程质量达到约定或法定标准的证据，应承担举证不能的不利后果。恳请二审法院查清事实，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人杨现场答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，采信证据合法，应驳回上诉人的上诉请求。1、2014年6月26日，上诉人与被上诉人签订了协议一份，协议约定被上诉人将其开发的同兴（地税）小区1号楼基础施工中CF桩工程承包给被上诉人施工，工程承包价为115000元，协议签订后，被上诉人按合同相关约定保期、保质、保量的完成了相关工程工作后，由于上诉人一方的工程设计、建筑施工手续不全等多重因素存在问题，不能使下一道工序如期进行，其责任不在被上诉人处；2、原审中，上诉人认可被上诉人按照合同约定完成相关工程工作，同时，没有证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题，就应该按双方约定的价款进行结算；3、依据最高人民法院的司法解释相关规定，被上诉人一方请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持；综上，请二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
杨现场一审时诉讼请求：立仁公司立即给付工程款115000元。立仁公司一审时提出的反诉请求：原告赔偿被告149146元。
一审判决查明，原、被告于2014年6月26日签订的《协议书》，被告就其开发建设的同兴（地税）小区1号楼基础施工中CF桩施工承包给原告，该协议主要内容为，1.施工标准：按照设计要求CF桩桩直径400mm；桩深900mm；2.承包方式为原告自备施工器具及相应设备；3.承包价格为115000元；4.付款方式为工程完工后，经设计、监理、被告验收后，付清全部施工费；5.工程质量及工期，按照相关标准经设计、监理、甲方验收合格后，能进行下道施工为准；6.施工工期，2014年6月26日至2014年7月5日。原告按照上述合同约定从2014年6月26日开始施工，到2014年7月25日完成施工，共计施工153根CF桩，施工达到合同约定桩直径400mm；桩深900mm的标准。原告以被告尚欠工程款115000元为由，诉至法院。另查明，被告将案涉工程改变了设计方案，由CF基础改为桩基础。被告委托案外人赤峰方圆建筑有限公司完成了案涉工程的桩基础工程建设。庭审中，被告称原告施工的CF桩未达到加固原工程和防止坍塌的目的而导致不能进行下一道工序，经法庭询问被告是否就原告施工的CF桩能否达到加固原工程和防止坍塌的目的申请鉴定，被告明确回答不申请鉴定。
一审法院认为，庭审中被告称原告施工的CF桩未达到加固原工程和防止坍塌的目而导致不能进行下一道工序，经法庭询问被告是否就原告施工的CF桩能否达到加固原工程和防止坍塌的目的申请鉴定，被告明确回答不申请鉴定，故被告应当承担举证不能的法律后果。对此法院认为，原告依约进行了153根CF桩的施工，被告亦未举证证实原告施工存在质量问题，且原告施工的153根CF桩之所以没有使用，是因为被告工程改变了设计方案，由CF基础改为桩基础，故原告施工完成的153根CF桩虽未验收，但被告未举证曾向原告就其施工的153根CF桩工程质量提出过异议，且被告工程改变设计后继续由案外人赤峰方圆建筑有限公司完成了案涉工程的桩基础工程建设，原告施工的153根CF桩视为被告已经接收，故应视为其质量合格。被告亦未举证证实原告施工存在超额使用建筑材料，故被告反诉原告赔偿被告损失149146元于法无据，本院不予支持。原、被告签订的《协议书》，因原告系无建设施工企业资质的自然人，违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认无效。但根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，原告诉请被告给付工程款115000元于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，一审法院判决：一、本诉被告赤峰立仁房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付本诉原告杨现场工程款115000元；二、驳回被告赤峰立仁房地产开发有限责任公司的反诉请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为立仁公司是否应给付杨现场施工款以及立仁公司要求杨现场赔偿其损失的主张能否成立。关于立仁公司是否应给付杨现场施工款问题，立仁公司以双方签订的《协议书》无效、杨现场施工质量不合格为由拒付施工款，就此本院认为，杨现场系自然人，并无施工资质，因此双方签订的合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，双方签订的施工合同虽然无效，但在工程经竣工验收合格的情况下，承包人依然可以主张合同约定的工程价款。本案中杨现场施工完成的153根CF桩虽未验收，但立仁公司已经实际接收，且在诉讼过程中也未提供有效证据证实施工存在质量问题，且立仁公司对施工质量亦不申请鉴定，应视为杨现场施工的CF桩质量合格，杨现场诉请立仁公司给付工程款115000元于法有据。关于立仁公司要求杨现场应赔偿其损失的上诉主张，杨现场不认可，立仁公司也未提供有效证据证实，一审法院对该主张未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4242元，由赤峰立仁房地产开发有限责任公司承担；邮寄送达费80元，由赤峰立仁房地产开发有限责任公司、杨现场各承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 韩尚达
二〇一七年三月三日
书记员 齐向敏