浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙刑二终字第99号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)王大吉。因本案于2014年9月15日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押苍南县看守所。
辩护人林上乾，浙江海昌律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人王大吉犯诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月10日作出（2015）浙温刑初字第90号刑事判决。王大吉不服，提出上诉。二�期间,浙江省人民检察院对本案进行了阅卷审查。被害人李某、王某甲、陈某甲、王某乙、陈某乙、陈某丙、陈某丁、杨某、黄某、温某、郑某委托的诉讼代理人浙江靖霖律师事务所律师张曙，被害人黄某委托的诉讼代理人北京德恒（温州）律师事务所律师陈学智、ＸＸ，分别向本院提出书面意见。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人、诉讼代理人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
(一)非法吸收公众存款
2010年底至2013年9月间，被告人王大吉在浙江省苍南县，未经有关部门批准，以高额利息回报为诱饵，先后向社会不特定对象公开吸收资金，用于违法放贷，后因资金链断裂不能归还。其中，向李某、陈某戊、雷某、陈某丁、郑某、王某甲、温某、陈某甲、杨某、王某乙、黄某、陈某丙、陈某乙、ＸＸ飞、黄某等三十余人非法吸收资金计人民币3170余万元（以下均为人民币），期间支付利息共计250余万元，余款不能归还。
（二）诈骗
被告人王大吉因非法吸收公众存款导致巨额资金不能偿还，被债权人催逼，遂产生以帮客户拉存款为名骗取他人钱财用于还债之念。2013年9月29日，王大吉在浙江省苍南县，以高额回报为诱饵，虚构帮客户拉存款等事实，骗取被害人黄某和蔡某提供借款，并虚假承诺于同年10月3日前即归还。当天，黄某通过苍南农村合作银行帐户（账号62×××08）分2次将1000万元转账汇入至王大吉在该行开设的账号为62×××00的账户，接着又转入王大吉提供的陈某甲银行卡账户（尾号0610）及林某银行卡账户（尾号9813）内。次日，王大吉将上述资金全部转回自己账号为62×××00的银行账户。同日，黄某还将20万元转账汇入王大吉的该银行账户。蔡某则于2013年9月29日通过其弟蔡正启的账户（62×××10）分3次将500万元转账汇入王大吉的苍南农村合作银行账户（账号62×××00）内，于2013年9月30日通过自己的银行账户将500万元转账汇入王大吉在中国农业银行开设的账号为62×××14的账户内。王大吉骗取被害人黄某、蔡某上述款项共计人民币2020万元后，用于偿还个人债务，并于2013年9月30日当晚潜逃外地，切断联系，直至2014年9月15日在浙江省宁波市被公安机关抓获归案。
案发后，公安机关先后从收到还款的被告人亲友王某等人处扣押赃款合计人民币1022万元，已发还给被害人蔡某、黄某。公安机关还从收到还款的非法吸收公众存款一节被害人处冻结资金合计人民币600余万元，查封了被告人王大吉名下的部分房产。
原审根据以上事实及有关法律规定，以诈骗罪，判处被告人王大吉有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金60万元。责令被告人王大吉退赔全部违法所得，返还被害人。
王大吉上诉及其二审辩护人提出,原判认定被告人王大吉构成诈骗罪和非法吸收公众存款罪的事实不清,证据不足,定性有误,负债经营是正常现象，王大吉主观上没有非法占有他人钱财的诈骗故意,客观上没有实施虚构资金用途、虚假承诺还款日期、隐瞒事实真相等诈骗行为，事后亦没有潜逃外地和切断联系，其向黄某、蔡某的借款系为了资金周转需要，并没有用于个人挥霍，且当时具备足够的房产和预期的偿还能力，系多种原因造成款项没有归还，属于一般的民间借贷纠纷，不构成诈骗罪；其借款的对象大部分系其邻居、同学和父母的亲朋好友，针对特定对象吸收资金的行为不属于非法吸收或变相吸收公众存款，其给债权人的利率1.2%至2%之间，不属于高息，属于正常的民间借贷利率，且原判对利息的计算亦有错误，对部分债权人获取的利息未计算在内，其行为不构成非法吸收公众存款罪，要求宣告无罪。
被害人李某、王某甲、陈某甲、王某乙、陈某乙、陈某丙、陈某丁、杨某、黄某、温某、郑某委托的诉讼代理人提出，原审判决书中认定本案被冻结的涉案资金不属于善意取得财物，显属错误，并称王大吉将其诈骗财物用于偿还李某等人的债务，李某等人取得该还款时根本不知道其系诈骗款，根据司法解释规定，依法构成善意取得，不应予以追缴；原审判决混淆了“清偿债务”和“转让他人”这两种情形，对于“清偿债务”而言，并不需要同时具备有偿对价这个条件，原审的认定�由违背司法解释的精神，要求二审依法予以纠正，维护被害人李某等11人的合法权益。
被害人黄某委托的诉讼代理人则提出，本案尚在冻结的涉案资金，不是李某等人善意取得的财物，应返还给诈骗被害人黄某，原审相关认定并无不当，应予维持。
浙江省人民检察院出具的书面审查意见认为，原判认定被告人王大吉诈骗、非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实、充分，上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人王大吉诈骗、非法吸收公众存款的事实，有被害人黄某、蔡某的报案陈述及其对王大吉的辨认笔录和提供的银行转账凭证等书证，李某等三十余名被害人的陈述及其提供的借条、借款借据、银行汇款凭证、个人账户明细清单，证人王某、任某甲、任某乙、陈某甲、林某、薛某、陈某乙的证言及其提供的银行明细、汇款凭证，受案登记表，协助冻结财产清单、扣押清单、发还清单，王大吉的账户银行交易明细等证据证实。王大吉亦供述在案，所供与上列证据反映的情况相符。
关于上诉、辩护、代理理由和检察机关意见，经查：（1）根据被害人陈述、证人证言、相关书证以及被告人本人供述等证据，被告人王大吉未经有关部门批准，以高息为诱饵，向社会公众公开吸收资金，对象人数众多，范围广泛，具有不特定性，所吸资金用于违法放贷等，后因借出去的数千万款项难以收回，引发资金链断裂，导致向李某等三十余人吸收的巨额资金不能归还，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成特征。故王大吉上诉及其辩护人称王的行为不构成非法吸收公众存款罪的理由显与事实及法律不符，不予采信。检察机关的意见成立。（2）根据被告人本人的供述等在案证据，王大吉自2010年开始借钱放利息，2011年上半年开始向李某等十几个人借钱合计高达数千万元，2012年因借给他人上千万元不能收回，引发资金链断裂，后被债权人催逼，有诈骗的作案动机；根据被害人黄某、蔡某的陈述和证人周某、陈某甲、林某的证言以及款项往来凭证等证据，王大吉实施了虚构资金用途、虚假承诺还款日期、隐瞒资金链断裂、自己已严重负债、缺乏偿还能力等事实真相的行为，骗取黄某、蔡某将巨额款项汇入王大吉提供的所谓客户账户内，随即通过网上银行等途径将有关资金转入自己的账户，用于归还个人债务，事后潜逃至外地，并切断联系，直至2014年9月15日经公安机关上网追逃和侦察，在浙江省宁波市被抓获归案。综观被告人王大吉事前、事中、事后的一系列客观行为表现，足以表明其主观上具有以非法占有为目的的诈骗犯罪故意，客观上实施了诈骗犯罪行为，符合诈骗罪构成特征，原判定性并无不当。故王大吉上诉及其辩护人称原判定性有误、其主观上没有非法占有他人钱财的诈骗故意、本案应定性为一般的民间借贷纠纷、要求宣告无罪等理由与事实及法律不符，不予采信。检察机关的意见成立。（3）根据刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，均应当予以追缴或者责令退赔。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不�追缴。”鉴于非法吸收公众存款一节的被害人与被告人之间的借贷关系是由被告人王大吉的犯罪行为所产生等案件的具体情节，原审对本案不适用善意取得原则并无不当。有关被害人的诉讼代理人对此提出异议、要求二审纠正的理由不足，亦不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人王大吉以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王大吉违反国家规定，未经批准，向社会不特定对象公开吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为还构成非法吸收公众存款罪，以上行为均应当依法惩处，并予二罪并罚。王大吉上诉及其二审辩护人分别提出原判定性错误，要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。检察机关的意见成立，予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈增宝
代理审判员 刘建中
代理审判员 廖勋桥
二○一六年一月六日
书记员钟晓韵