新疆维吾尔自治区石河子市人民法院民 事 判 决 书（2017）兵9001民初6109号原告：石广，男，1973年6月20日出生，汉族，原系新疆天业（集团）有限公司员工，现无固定职业，住石河子市。被告：新疆天业（集团）有限公司。法定代表人：宋晓玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，男，系新疆天业（集团）有限公司人力资源部法律顾问。委托诉讼代理人：席凯，男，系新疆天业（集团）有限公司人力资源部科员。原告石广与被告新疆天业（集团）有限公司劳动争议一案，本院于2017年8月28日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告石广与被告新疆天业（集团）有限公司的委托诉讼代理人王健、席凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告系复转军人，由市政府民政部门退伍军人安置办分配到天业集团。被告于1993年至2016年解除劳动合同时所签定的为无固定期限劳动合同，合同实际存续期为23.5年。因被告打击报复与原告强行违法解除劳动合同。被告向原告发出的《富余人员分流转岗医院书》属于单方解除与原告的劳动关系没有任何的协商程序和法律依据。原告属于无固定期限合同，被告违背了与原告签订的《劳动合同书》的第四条，并没有按照平等自愿、协商一致的原则变更原告的工作岗位，事实是被告也并未提供相应的工作岗位。《劳动合同书》第二十五条也明确规定原告应属于优先留用人员。被告在违反与原告签订的《劳动合同》和《劳动合同法》的情况下，原告明确拒绝了被告的违法要求。被告发出的《解除劳动合同通知书》没有履行任何协商程序和法定程序，实际表达的是单方解除劳动合同的意思表示，被告的行为是恶意规避法律规定，以合法形式掩盖非法目的，应承担相应的法律责任。原仲裁裁决不支持原告要求被告因违法解除劳动合同的双倍赔偿金是错误的。根据《劳动部关于若干条文的说明》第二十六条，由下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，本条中的”客观情况”指发生不可抗力或者出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况，原告的实际工作岗位也没有发生变化，而是被别人顶替。因此，被告所称的”因与您订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”没有任何的事实依据，在被告向原告告知自己岗位被人顶替后，在没有履行任何协商的情况下，直接要求原告转岗或者解除劳动合同。原告在被告处工作期间，从事过化工物流、有毒有害操作等多个岗位，原告完全可以胜任在天业集团的工作岗位。因此，即使客观情况发生重大变化，被告也应当和原告协商变更劳动合同，但被告在没有履行任何协商程序和法定程序，直接单方解除劳动合同，被告的行为是恶意规避法律规定，以合法形式掩盖非法目的，应承担相应的法律责任。第二，原仲裁裁决不支持原告要求被告因违法解除劳动合同的双倍赔偿金是错误的。被告解除劳动关系的理由毫无道理，应属于违法解除，原告既没有违反《劳动合同法》第三十九条规定的情形，也不属于第四十条，第四十一条规定的无过失性辞退的法定情形。协商一致的核心内容，既包含原告同意解除劳动合同的意思表示，还应包含涉及解除劳动合同的赔偿金、工作期间所产生的劳动报酬等问题达成一致意见。原告已向被告明确表达必须要有赔偿方案，原告认为”解除劳动合同通知书”仅能证明原告收到了这样一份通知书，并不能证明原告认可通知书的内容，《解除（终止）劳动关系证明书》并非是协议书，被告以此辩称双方协商一致，完全是对法律和事实的故意曲解。根据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定违法解除劳动合同应当支付解除劳动关系的赔偿金及其它相关赔偿。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：1、从事接触职业病危害工作的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。本案中原告于1995年从事高温、高压、粉尘、氯气液化、PVC单位、阿尔法苯乙烯等有毒有害气体液体环境中从事工作。被告为逃避法律责任，以欺骗隐瞒的方式使原告自离职前没有做职业病体检，使原告失去应有的职业病检查与防治的机会，这是严重违反《中华人民共和国劳动合同法》《职业防治》的行为。第三、原告仲裁决定认为被告只是没有对原告进行职业病体检，而没有对职业病体检和违法解除劳动合同进行法律上的认定是错误的。本案中被告在解除与原告劳动合同上存在严重的程序违法。本案原告在被告下属的化工厂有毒有害环境下工作多年，身体被有害环境严重侵袭，身体患有疑似职业病。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：”用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告在没有出现劳动合同无法履行的客观情况，也没有履行协商程序，没有进行职业病体检的情况下，单方面解除劳动合同，属于违法解除劳动关系，应依照上述规定向原告支付经济补偿标准二倍的赔偿金。基于以上事实，现诉至法院，请求：1.确认被告违法解除与原告的劳动合同；2.被告支付其违法解除与原告的劳动合同的双倍赔偿金的剩余部分121233.48元；3.由被告承担本案的诉讼费用。被告辩称，2016年3月，被告所属单位物流公司进行岗位梳理，原岗位进行合并，需要对原工作岗位进行调整，经与原告协商，原告不同意在集团公司内部分流转岗，选择解除劳动合同，被告为原告支付了法律规定及劳动合同约定的解除劳动合同关系经济补偿金后，解除了劳动合同。原告在诉状中所称其签订的是无固定期限劳动合同，无固定期限只是没有明确的结束期限，并非不能解除。综上所述，被告与原告协商解除劳动合同并不违法，且已经足额支付了原告经济补偿金不存在双倍赔偿，所以请求法庭驳回原告的诉讼请求。经审理查明，被告新疆天业（集团）有限公司于1996年6月28日在石河子工商行政管理局登记注册，属于国有独资的有限责任公司。原告于1996年3月进入被告下属的石河子中发化工有限责任公司从事操作工工作，岗位为操作工。2008年4月30日，原告与被告签订一份无固定期限劳动合同，载明合同起始日期为1996年11月1日，该合同约定被告安排原告在被告所属物流公司操作类岗位工作，执行标准工时制度。2008年10月被告将原告调整至天业物流公司从事货运员工作。2016年4月1日，被告与原告解除劳动合同，被告为原告出具了解除劳动关系证明书，载明解除劳动关系原因为”由于客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。”被告支付原告解除劳动合同经济补偿金121233.48元及代通知金5158.87元，载明进入被告单位时间为1992年12月，工龄23.5年。原被告因解除劳动合同发生争议，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金未付部分121233.48元；2.被告支付原告2012年至2015年年休假工资7434.48元；3.被告支付原告2012年至2015年年休假工资的25%赔偿金1858.62元；4.被告对原告未做2016年离职前职业病体检，未履行法定责任，原告要求做离职体检，并由被告承担相关费用。石河子市劳动争议仲裁委员会于2017年4月20日作出石劳人仲裁字[2017]97号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告2012年至2014年期间未休带薪年休假工资5156.55元；2.被告支付原告拖欠未休带薪年休假工资经济补偿金1289.14元；3.被告为原告进行离职前职业病体检，并承担相应费用，对原告的其他请求不予支持。原告不服，诉至本院。庭审中，原告认为被告与其解除劳动合同未与原告协商一致、未进行离职检查，属于违法解除，向本院提交了《劳动合同书》、《解除劳动合同通知书》、《离厂手续清单》、《解除劳动关系证明书》、2016年3月9日至30日的岗位交接班记录表，证明原告不是岗位富余人员。被告对交接班记录表的真实性不予认可，对原告提交的其他证据真实性予以认可。被告认可未对原告进行离职健康检查的事实，并同意为原告作离职前的健康检查，但认为原、被告解除劳动关系的原因为客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，且被告已经足额支付了原告解除劳动合同经济补偿金。被告针对其陈述向本院提交了《富余人员转岗意愿书》、《解除劳动关系通知书》、《解除劳动关系证明书》、《物流公司人员离场手续办理单》，证明原告不同意分流转岗。针对原告是否属于依法应当进行离岗前职业健康检查的人群，原告陈述其于1996年至2008年期间在被告单位氯乙烯聚合车间从事操作工工作，一直接触有毒有害气体，后从事货运员工作，也接触煤炭和烧碱等粉尘及有毒有害物质，并向本院提交了一份《职业病危害告知书》，该告知书作为原、被告双方劳动合同的附页，有原告的签名及被告单位盖章，落款日期为2015年12月1日。其中，第一栏可能产生职业病危害的岗位名称中包含运输员，职业病危害因素为粉尘、氢氧化钠、尾气烟尘、高温，可能导致的职业病危害为尘肺和中暑。被告对于原告提交的该份《职业病危害告知书》的真实性、合法性、关联性均予认可，并认可该告知书中运输员岗位与原告所从事的货运员系同一岗位，但称发放该《职业病危害告知书》属于企业必须履行的一项义务，并且所有企业所有员工都签过该告知书。上述事实，有原、被告陈述、岗位交接记录表、劳动合同书、解除劳动关系证明书、解除劳动合同通知书、物流公司人员离厂手续办理单、富余人员分流转岗意愿书、石劳人仲裁字[2017]97号仲裁裁决书等证据在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点是被告与原告解除劳动关系是否合法以及被告是否应当支付原告违法解除劳动合同赔偿金。首先，关于劳动关系解除的原因。被告提交的《富余人员分流转岗意愿书》中载明：本人石广属于物流单位的岗位富余人员，集团公司已经将集团内各单位富余人员在集团公司内部分流转岗事宜向我告知，对单位目前的状况我已经了解，经协商我自愿放弃在集团公司内部分流转岗选择。原告在该意愿书上签名。2016年3月28日，被告向原告送达解除合同通知书，主要内容为原告已主动放弃被告为期提供的转岗分流选择机会，被告决定于2016年3月28日解除与原告的劳动合同，通知原告办理离职手续。2016年4月1日，被告为原告出具了解除劳动关系证明书，载明解除劳动关系原因为”由于客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。”原告亦领取了被告支付的解除劳动合同经济补偿金121233.48元及代通知金5158.87元。上述事实表明原、被告双方劳动关系解除的原因为由于客观情况发生重大变化，原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。其次，关于解除劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同......（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的......”第四十条规定：”有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，原告提交的《职业病危害告知书》能够证明员工所从事的货运员岗位存在粉尘、氢氧化钠、尾气烟尘、高温等职业病危害因素为，可能导致尘肺和中暑的职业病危害。根据上述法律规定，被告未对原告作离岗前的职业健康检查，不得依照第四十条的规定解除劳动合同。而本案被告却在未对原告进行离岗前的职业健康检查的情况下依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定与原告解除劳动合同，其解除行为违反了上述法律的规定。因此，被告解除与原告的劳动合同的行为违法。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：”用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据上述规定，被告应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金，标准为解除劳动关系经济补偿金的二倍。由于被告单位已经按原告的工作年限和工资标准支付了原告解除劳动关系经济补偿金，因此只需补足一倍的差额。关于离职前职业健康检查的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款、第二款规定：”对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”根据上述规定，被告应当安排原告进行离岗前的职业健康检查，并承担检查费用。庭审中，被告同意安排原告进行离岗前的职业健康检查，并承担相关费用，本院予以确认。石劳人仲裁字[2017]97号仲裁裁决书裁决被告支付原告2012年至2014年期间未休带薪年休假工资5156.55元及拖欠未休带薪年休假工资经济补偿金1289.14元、原、被告均认可上述裁决内容，未提起行政诉讼，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条第（一）项、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告新疆天业（集团）有限公司于2016年4月1日与原告石广解除劳动关系违法；二、被告新疆天业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告石广违法解除劳动合同赔偿金差额121233.48元；三、被告新疆天业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告石广2012年至2014年期间未休带薪年假工资5156.55元；四、被告新疆天业（集团）有限公司于本判决书生效之日起十五日内支付原告石广拖欠未休带薪年假工资经济补偿金1289.14元；五、被告新疆天业（集团）有限公司安排原告石广进行离职前职业健康检查，并承担检查费用。邮寄送达费90元，由被告新疆天业（集团）有限公司负担（原告已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审 判 员  陈 锐二〇一七年十一月二十七日代理书记员  郭轩仪