福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）莆刑终字第601号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许向曦，男，1983年10月26日出生于福建省莆田市，汉族，大专文化，农民，住所地莆田市荔城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月22日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押在莆田市第一看守所。
辩护人林松敏，福建壶兰律师事务所律师。
辩护人陈晶晶，福建佘云律师事务所律师。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人许向曦犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一五年九月十一日作出（2015）荔刑初字第275号刑事判决。原审被告人许向曦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙出庭履行职务。原审被告人许向曦及其辩护人林松敏、陈晶晶及其申请的证人詹某、郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人许向曦在莆田市荔城区某甲镇租赁一废弃营房为仓库，并雇佣杜某、张某为员工，从事销售假冒耐克、阿迪达斯品牌运动鞋批发生意。2014年1月，被告人许向曦从福建省泉州市晋江某乙镇批发市场收购一批假冒耐克、阿迪达斯品牌运动鞋存放于仓库准备销售。2014年1月23日，莆田市公安局荔城分局民警对仓库予以查处，在仓库内查获疑似假冒耐克品牌运动鞋8396双；查获疑似假冒阿迪达斯品牌运动鞋100双。经鉴定，上述查获的运动鞋系假冒耐克、阿迪达斯注册商标的产品；假冒耐克品牌运动鞋价值人民币5163540元、假冒阿迪达斯品牌运动鞋价值人民币55300元，共计价值人民币5218840元。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：耐克体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的鉴定证明、被告人许向曦在侦查阶段的供述、莆田市荔城区价格认证中心出具的荔价（鉴）字（2014）34号关于一批假冒注册商标运动鞋的价格鉴定结论意见、证人张某、杜某证言及辨认笔录、检查笔录、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录等。
原判认为，被告人许向曦明知是假冒注册商标的商品，仍进购用于销售，非法经营数额共计人民币5218840元，数额巨大，但因意志以外原因未销售得逞，被告人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。被告人许向曦犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条之规定，作出判决：一、被告人许向曦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二百六十一万元；二、扣押在莆田市公安局荔城分局的假冒“耐克”注册商标运动鞋八千三百九十六双，假冒“阿迪达斯”注册商标运动鞋一百双，均予以没收，依法处理。
原审被告人许向曦上诉称：1、假鞋实际销售，每双价格约65元；2、请求对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出以下辩护意见：1、莆田市荔城区价格认定中心作出价格鉴定意见不能作为定案依据；2、涉案耐克鞋实际销售价格为每双20-65元、阿迪达斯鞋的实际销售价格为每双35元；3、对上诉人许向曦从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人许向曦犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
针对上诉人许向曦的辩护人在二审期间提供的证据材料、控辩双方发表的质证意见及辩论意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案中上诉人许向曦是否实际销售假冒耐克牌运动鞋、假冒阿迪达斯运动鞋的问题。
上诉人许向曦在二审庭审中当庭供述其销售假鞋没有向买家开具票据。上诉人许向曦的辩护人申请证人詹某、郭某出庭作证，并提供送货单三张：①证人詹某称其系许向曦朋友，曾向许向曦购买假鞋16双，总价人民币935元。其购买鞋子时许向曦在场，并向其开具的送货单。其所购买的鞋子送给客户，具体送给谁不记清；②证人郭某称其系许向曦朋友，曾向许向曦购买假鞋12双。其购买鞋子时许向曦不在场，是许向曦店内的人开具的送货单。其所购买的鞋子送给同事，具体送给谁记不清；③三张送货单欲证明何某、詹某、郭某曾购买鞋子。
出庭检察员发表质证意见称：1、送货单上买受人的名字填写在送货单位处、出卖人没有签名且送货单纸质厚硬，不符合已开具一年以上的单据物理形态，另上诉人许向曦在庭审中供述其销售鞋子没有向买受人开具票据，故送货单真实性存疑，建议不予采信；2、证人詹某、郭某系许向曦多年挚友，许向曦在侦查阶段、审查起诉阶段、一审庭审时却均未提及卖鞋子给证人詹某、郭某，且证人詹某、郭某并未从事与鞋业相关行业，一次性购买如此多数量的鞋子，无法回忆鞋子的去向却能说明购买鞋子的型号、颜色和数量，其证言真实性存疑，建议不予采信。
本院认为，上诉人许向曦关于销售假鞋未开具票据的当庭供述与证人詹某、郭某证言存在明显矛盾，证人詹某、郭某的证言不能证实二证人曾向许向曦购买鞋子。三张送货单均未记载出卖人姓名、单位，买受人签名在送货单位、经手人一栏，无法证实许向曦系鞋子出卖人。辩护人当庭提交的证据及申请出庭证人的证言与在案证据相互矛盾，且矛盾无法排除，本院不予采信。
关于上诉人许向曦及其辩护人称许向曦销售假鞋，每双约65元的诉辩意见。经查，上诉人许向曦在侦查阶段多次供述其购买假冒耐克、阿迪达斯运动鞋一双都没有卖出去。公安机关从许向曦仓库查扣鞋子数量为8496双，与上诉人许向曦供述其购买的假鞋数量为8500双，二者相互印证，证实上诉人许向曦购买的假鞋尚未销售的事实。该诉辩意见缺乏事实依据，不能成立，不予采信。
（二）关于上诉人许向曦被查扣的假鞋数量的问题。
上诉人许向曦的辩护人称因上诉人许向曦在侦查阶段供述与受案登记表、侦查报告书中记录的假冒运动鞋数目均不一致，莆田市荔城区价格认定中心作出价格鉴定意见所依据的鉴定聘请书内容不确定，故该价格鉴定意见不客观，不能作为定案依据的辩护意见及检察员认为假鞋数量以公安机关扣押的具体数量为准的出庭意见。经查，莆田市公安局荔城分局出具的侦查报告书、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单均证实莆田市公安局荔城分局在上诉人许向曦仓库内扣押的假冒耐克牌运动鞋8396双、假冒阿迪达斯运动鞋100双，经仓库保管人即上诉人许向曦聘请的杜某、张某确认无误，扣押程序合法有效。该辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，予以采信。
本院认为，上诉人许向曦明知是假冒注册商标的商品，仍进购用于销售，非法经营数额共计人民币5218840元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。原判已充分考虑上诉人许向曦因意志以外的因素，销售未能得逞，系未遂，对其比照既遂犯从轻处罚，量刑并无不当，上诉人许向曦及其辩护人关于许向曦能自愿认罪，具有悔罪表现，主观恶性不大，请求对其从轻处罚并适用缓刑不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 星
审 判 员 林越峰
代理审判员 曾荣汉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 傅 敏
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。