浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2490号
上诉人（原审原告）张爱云。
委托代理人刘继成。
被上诉人（原审被告）马金彪。
委托代理人冯群。
被上诉人（原审被告）杭州都盛市政园林工程有限公司。
法定代表人汪林斌。
委托代理人胡正广。
原审被告杭州滨江区市政园林工程有限公司。
法定代表人徐大龙。
委托代理人胡正广。
上诉人张爱云因与被上诉人马金彪、杭州都盛市政园林工程有限公司（以下简称都盛公司）、原审被告杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称滨江公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：马金彪专门从事园林绿化养护业务，张爱云根据马金彪的安排为其提供相关劳务，马金彪支付张爱云相应工资，具体按天计算，每天80元。2013年10月15日早晨，张爱云按照马金彪的指示，在骑马金彪提供的电动三轮车去工地拉树苗途中摔伤。张爱云摔伤后，先后在浙江大学医学院附属邵逸夫医院、武警浙江总队杭州医院、山东省菏泽市立医院门诊及住院治疗，其中住院治疗共58天，共花费医疗费152870.96元。2014年3月7日，经山东省菏泽市成武县人民医院司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见认为：张爱云因摔伤头部后致重度颅脑损伤，右侧肢体偏瘫构成七级伤残；颅脑损伤术后颅骨缺损后续手术治疗费用需23600元。2014年5月1日至5月20日，张爱云因伤后颅骨缺损在山东省菏泽市立医院住院治疗，花费医疗费40030.90元。张爱云受伤后治疗期间，马金彪垫付医疗费用60000余元，双方原审庭审中一致认可按60000元计。
张爱云于2014年3月19日诉至原审法院，请求判令：一、马金彪、都盛公司、滨江公司连带赔偿张爱云医疗费、误工费等各项损失337981.16元；二、本案诉讼费用由马金彪、都盛公司、滨江公司承担。
原审法院认为：张爱云为马金彪提供劳务，马金彪按期支付张爱云相应报酬，双方形成了劳务关系，张爱云受到的损害，系在提供劳务过程中造成，双方应根据各自的过错承担相应的责任。在驾驶电动三轮车过程中，对行车安全负有直接责任，但其没有合理控制车速及注意观察路面状况，对事故的发生具有直接过错，应承担相应的责任。马金彪选任年逾六十周岁的老人从事与之年龄不甚匹配的劳务，对具体行为缺乏安全指示，对损害的发生亦存在一定的过错，亦应承担相应的责任。张爱云主张其从事的劳务系滨江公司转包给都盛公司，又由都盛公司转包给马金彪，但未提供有效证据证明其从事的劳务与滨江公司、都盛公司的关联性，故该主张不能成立。综上，原审法院酌定马金彪对张爱云因伤所受损失承担40%的责任。张爱云因受伤所造成的损失，其主张：医疗费190052.36元、住院伙食补助费2900元（按每天50元计算58天）、误工费11280元（按每天80元计算141天）、护理费4582元（按每天79元计算58天）、营养费1160元（按每天20元计算58天）、鉴定费1800元，未超出合理范围，原审法院予以确认。关于残疾赔偿金，因张爱云于定残日已满64周岁，应为103078.40元（根据张爱云的年龄和伤残等级按2013年度浙江省农村居民人均纯收入16106元计算16年，即16106×16×40%）。关于张爱云主张的交通费1686元，根据其治疗情况，原审法院酌情支持1000元。以上共计315852.76元，应由马金彪承担其中的126341.10元。张爱云以受伤遭受精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金15000元的诉讼请求，原审法院酌情支持6000元。以上合计132341.10元，扣除马金彪为张爱云就医治疗已经垫付的费用60000元，马金彪还应赔偿张爱云723**.10元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、马金彪于判决生效之日起十日内支付张爱云赔偿款72341.10元。二、驳回张爱云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6370元，减半收取3185元，由张爱云负担2503元，由马金彪负担682元。
宣判后，张爱云不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人与马金彪之间形成的是雇佣关系而非劳务关系。本案中，上诉人在长达三年的时间里，一直为马金彪打工，人由马金彪管理，活由马金彪安排，工具由马金彪提供，因此双方形成的是雇佣关系。2、上诉人从事的雇用活动与都盛公司具有关联性。上诉人摔伤时，是去下沙拉大叶麦冬，到同协路去补苗。马金彪原审时向法庭提交了补苗的照片、向都盛公司总经理汪林斌借生活费的短信，上诉人提交了都盛公司总经理汪林斌的爱人洪秋萍给马金彪打分包款的凭证，根据民事诉讼的优势证据原则，上述证据足以证明马金彪与都盛公司存在分包关系，上诉人从事的雇用活动与都盛公司具有关联性。二、原审判决适用法律错误。原审应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条，而非《侵权责任法》第35条。综上，请求二审法院依法：1、撤销原审判决，改判马金彪赔偿上诉人各项损失321852.76元，被上诉人都盛公司承担连带赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人马金彪二审口头答辩称：一、关于证据及事实认定部分。1、原审判决认定“张爱云按照马金彪的指示，在骑马金彪提供的电动三轮车去工地拉树苗途中摔伤”一节事实不全面，应当认定上诉人系去下沙工地拉苗这一内容。2、原审判决未对上诉人提交的转账单所载明的转账款项性质作出认定。根据被上诉人马金彪在二审提交的短信往来证据以及马金彪代理人了解到的情况案涉工地由都盛公司转包给马金彪负责养护。二、关于法律关系问题。1、被上诉人马金彪在该项工作中并未获取利润，并非接受劳务一方。2、退一步说，即使按照一审判决，马金彪与张爱云形成劳务关系，那么马金彪与都盛园林汪林斌之间形成的是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条及第十一条第二款的规定，都盛公司应承担连带责任。三、关于责任承担比例判定。上诉人受损的直接及根本原因在于其车速过快且未注意观察路面状况，马金彪其已经通过父亲转达安全指示，提供的交通工具并无安全隐患，因此马金彪不存在过错。请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。
被上诉人都盛公司二审口头答辩称：张爱云和都盛公司间没有劳动、劳务或者雇佣关系。根据一审法院已经查明的事实，张爱云是居住在九堡，当时是去下沙的时候受伤，而都盛公司的工地是在西面，马金彪当时有四个工地同时在做，所以张爱云并非在前往都盛公司的工地路上受伤。一审法院已经查明，同协路上的工地用的是金边阔叶麦冬，但是张爱云当时拉的是大叶麦冬，两个苗木完全不同，所以张爱云出事故时，并不是在给都盛公司施工。此外，后期园林养护并不需要资质。综上，原审判决正确，希望二审法院驳回上诉，维持原审判决。
原审被告滨江公司二审口头答辩称：张爱云和马金彪与滨江公司间没有任何法律关系。
被上诉人马金彪二审提交证据如下：1、马金彪与汪林斌往来短信记录一份；2、转账清单四页；证据1、2欲共同证明都盛园林法定代表人、下沙项目负责人汪林斌将下沙松乔街在内的绿化养护工作交给马金彪，让其牵头找工人做，并不定期交由其向工人发放生活费（工资），且最终结算根据马金彪找养护工人签字制作完成的清单予以确认，该事项由汪林斌财务小徐负责。3、中国移动浙江公司发票一页，欲证明汪林斌以137××××1666移动号码与马金彪短信往来。4、企业信息查询单一页，欲证明都盛公司系汪林斌夫妻共同出资设立，汪林斌担任法定代表人。5、通话清单四页，欲证明汪林斌将下沙工地养护工作交给马金彪，并将此事并通知下沙城建中心的张工，张工因为工作长期与马金彪保持联系。
经质证，上诉人张爱云表示对上述证据没有异议。都盛公司、滨江公司认为，该部分证据均非二审新证据，对证据1的真实性无法确认，也不能证明都盛公司将同协路的工地承包给马金彪以及张爱云与都盛公司存在法律关系的事实。对证据2的真实性没有异议，但无法证明都盛公司把工地承包给马金彪以及张爱云和都盛公司存在法律关系的事实。对证据3、4的真实性没有异议。对证据5的真实性没有异议，但无法证明都盛公司把工地承包给马金彪以及张爱云和都盛公司之间有法律关系的事实。本院认证认为，上述证据只能证明马金彪与都盛公司存在业务转包关系，但无法证明张爱云系在为都盛公司拉麦冬的过程中受伤的事实，故本院对该部分证据的证明目的不予确认。
其余各当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理，二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人张爱云接受马金彪劳务指派，由马金彪提供劳动工具，在完成马金彪指示的过程中受伤，应认定马金彪与张爱云间形成劳务关系，并依双方各自过错承担相应的责任。本院认为，马金彪雇佣年逾60周岁的老妇，提供存在安全隐患的电动三轮车，从事与之年龄不相匹配的劳动，又对具体劳务行为缺乏安全指导，对案涉事故的发生存在较大过错，而张爱云载驾驶案涉电动三轮车时，没有合理控制车速，注意观察路面状况，导致事故的发生，也应承担一定的责任，综合本案案情，本院依法酌情确定马金彪对张爱云所受损失承担70％的赔偿责任，而张爱云自担30％的责任。原审法院确定马金彪承担40％的赔偿责任，显属不当，本院依法予以纠正。本院依法确认张爱云的各项损失共计315852.76元，由马金彪承担221096.93元。张爱云因该起事故受伤所造成其精神损害抚慰金，本院亦酌情调整为10000元。以上合计马金彪需支付231096.93元，扣除马金彪已垫付的60000元，马金彪尚需支付171096.93元。此外，上诉人张爱云及被上诉人马金彪均无充足证据证明，张爱云系在为都盛公司提供绿化养护服务时受伤，故双方要求都盛公司就马金彪应承担部分承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第310号民事判决；
二、马金彪于本判决生效之日起十日内支付张爱云赔偿款171096.93元；
三、驳回张爱云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6370元，减半收取3185元，由张爱云负担1062元，由马金彪负担2123元。
二审案件受理费用6128元，由上诉人张爱云负担1882元，由马金彪负担4246元。上诉人张爱云于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人马金彪于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 朱 江