重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0105民初8000号原告：陈周梅，女，汉族，1976年1月14日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：喻波，重庆市渝北区回兴法律服务所法律工作者。被告：桐君阁大药房重庆市江北区华新街五十一店，住所地重庆市江北区嘉陵三村***号附*****号。经营者：郑佳，女，汉族，1976年12月16日出生，住重庆市江北区。原告陈周梅与被告桐君阁大药房重庆市江北区华新街五十一店劳动合同纠纷一案，本院于2017年4月7日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈周梅的委托诉讼代理人喻波、被告君阁大药房重庆市江北区华新街五十一店的经营者到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈周梅向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间于2011年9月30日至2016年3月29日存在劳动关系；2.判令被告支付2011年9月30日至2016年3月29日期间的加班工资181440元；3.判令被告支付经济补偿金22500元。事实与理由：2011年9月30日，原告入职被告处，岗位为店面营业员，月工资为4500元，每天以指纹打卡的方式考勤，原告一直工作至2016年3月29日。被告一直未与原告签订劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，应自2011年10月30日起，建立无固定期限劳动合同关系。2014年10月，原告参加执业药师资格考试，2015年7月注册至被告处执证上岗，故自2015年7月起，原告系以执业药师的名义与被告建立劳动关系，被告每月20日以现金形式发放上一自然月工资，发放工资时，被告将载明“小陈”的信封交给原告。此外，原告作为执业药师，被告另行发放了15000元作为被告处执业全年的费用，而2016年4月通过银行转账发放的4300元系原告2016年3月工资，因被告未支付原告加班工资，未办理社会保险，原告于2016年3月29日口头提出解除劳动关系。因原、被告双方发生了劳动争议，被告不配合注销工作，故原告于2016年7月才注销在被告处的执业药师资格。被告的上述行为侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。被告桐君阁大药房重庆市江北区华新街五十一店辩称，被告从未与原告建立劳动关系，原告从未在被告处上班。原告系在做药品销售时与被告的经营者郑佳认识，后成为朋友，原告在2015年1月执业药师考试科目全部合格后，主动表示愿意将执业证注册到被告处，挂靠费用为19000元，因国家对药店的执业药师有要求，而被告处无执业药师，故只能通过支付挂靠费用方式让原告将执业药师证注册到被告处，而原告的执业药师证注册到被告处，只需将被告的营业执照上加盖公章即可，执业药师资格考试合格登记表也仅需原告自己填写相关信息。2016年1月，郑佳查询其执业药师资格考试成绩合格，于同年6月便可取得执业药师证，便于2016年4月26日支付了挂靠费的尾款和继续教育培训费300元，双方进行了执行药师注销申报，中止了资格证书挂靠关系。原告未在被告处上班，不存在发放工资的情形，双方也不存在劳动关系，故请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告参加了执业药师专业技术人员资格考试，《专业技术人员资格考试合格登记表》载明原告取得执业医药师的时间为2014年10月，本人人事档案存放单位为被告。该表载明的内容系原告本人填写。2015年6月20日，郑佳向原告转账15000元。2015年7月，原告将执业药师证注册到被告处，被告支付了原告作为执业药师的1年的执业费用。2016年4月26日，郑佳向原告转账4300元。2016年7月5日，原告从被告处注销了执业药师证。2016年8月4日，原告将执业药师证注册到渝北区全康药房。2017年1月10日，重庆日日康大药房（以下简称日日康）成立，原告任监事。2017年3月21日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会就经济补偿金、社会保险申请仲裁，该委于同年3月28日作出《逾期未作出决定证明书》。另，原告向本院申请向重庆市食品药品监督管理局江北区分局调取原告与被告签订的劳动合同，本院工作人员前往该局核实调取该证据，该局告知如果执业药师已注册到药店，则该局不需审核劳动合同，故该局未收取原告的劳动合同。庭审中，被告举示了视频资料，视频中原告身穿工作服在日日康的店内工作，拟证明原告将执业药师证注册到渝北区全康药房，但却在日日康上班，。原告认可视频中的人即系原告，但其认为原告系日日康的监事，系对该店进行管理。因原告对视频中的人予以认可，本院予以确认。从视频可以看出，原告身穿工作服在日日康店内从事药店相关工作，可以认定原告当天在日日康工作的事实。庭审中，为了证明原告与被告存在事实劳动关系，原告举示了考勤记录表，考勤记录表上载明“陈”及案外人黄敏等的考勤情况。被告对考勤记录表真实性无异议，但认为该表上只记载了姓“陈”的人，没有原告的信息，且该“陈”姓员工早已离职，被告已记不清楚名字。原告当庭对被告提交的与考勤记录表对应的考勤机进行指纹核对，但没有与原告对应的指纹数据，原告申请的证人黄敏当庭进行指纹核对，考勤机上显示出黄敏的信息，故原告申请对考勤机数据是否有删除、修改、复制等情况进行鉴定，本院组织双方协议选择了重庆市智信电子数据司法鉴定所进行鉴定，但经本院向该所提交了考勤机后，该所因其不具备鉴定考勤机的技术条件，无法对该考勤机进行鉴定，故将考勤机退回本院。本院给予原告相应时间向本院提出具备考勤机鉴定资质的鉴定机构，但原告并未提供相应的鉴定机构，视为原告亦不再申请由其他鉴定机构进行鉴定。上述事实，有《专业技术人员资格考试合格登记表》、考勤记录表、考勤机、银行流水、工商登记信息、执业药师注册管理网络信息系统表、逾期未作出决定证明书、视频、证人证言及当事人当庭陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证。本院认为，本案的争议焦点在于原告与被告是否存在事实劳动关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告与被告没有签订劳动合同，原告主张与被告存在事实劳动关系应当承担举证责任。原告举示《专业技术人员资格考试合格登记表》上虽载明本人人事档案存放单位为被告，但该表载明的内容系原告本人填写，不能证明双方已建立劳动关系。考勤记录表虽有“陈”姓人员的考勤记录，但通过原告当庭核对指纹，未出现原告的个人信息，而原告主张的考勤机经过删除、修改等情况也无法通过鉴定进行确认，则原告应当承担举证不能的法律后果，故本院认定考勤机中无原告的考勤记录。对于原告所主张的发放工资的事实，其主张现金发放工资，但并未举示相应证据予以证明，且从被告经营者郑佳的两笔转账可知，其中一笔15000元系支付原告将其执业药师证注册到被告处的全年费用，对于另外一笔4300元，原告虽主张系工资，但被告抗辩系向原告支付的执业药师证注册到被告处的尾款，因原告的执业药师证注册到被告处确系1年，而被告支付第一笔款项时系转账，第二笔款项也采用转账方式支付，具有合理性；加之该笔款项未载明性质，原告工资一直以现金发放，现主张4300元以转账方式发放，与原来的工资发放方式不具有一致性，而原告的主张也无其他证据予以印证，故对原告的主张，本院不予采纳。由被告举示的视频可知，原告在将执业药师证注册到渝北区全康药房的同时，也可以在日日康工作，亦即执业药师证注册到药房并不必然表明双方存在劳动关系。故，原告虽然将其执业药师证注册到被告处，但其举示的证据不足以证明双方存在事实劳动关系，对于原告要求确认与被告存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。既然原、被告不存在劳动关系，则原告主张的加班工资及经济补偿金亦无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告陈周梅的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告陈周梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员  姚丽君二〇一七年十二月十三日书 记 员  贾 欢