安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖04民终120号上诉人（原审被告）:安徽阜阳建工集团有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处一道河中路696号，统一社会信用代码91341200151820778N。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘昌福，该公司�工。委托诉讼代理人：蒋忠新，安徽法戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:凤台县天祺装饰有限公司,住所地安徽省凤台县城关镇农水路南侧。法定代表人：童朝明，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱锦玉，该公司法律顾问。原审被告:淮南市采煤沉陷区综合治理项目管理办公室,住所地安徽省淮南市大通区九龙新村西区院内。主要负责人：黄坤，该办公室主任。委托诉讼代理人：朱勇，安徽光淮律师事务所律师。上诉人安徽阜阳建工集团有限公司（以下简称阜阳建工集团）因与被上诉人凤台县天祺装饰有限公司（以下简称天祺装饰公司）、原审被告淮南�采煤沉陷区综合治理项目管理办公室（以下简称采煤沉陷办）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2016）皖0404民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人阜阳建工集团的委托诉讼代理人刘昌福、蒋忠新，被上诉人天祺装饰公司的委托诉讼代理人钱锦玉，原审被告采煤沉陷办的委托诉讼代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜阳建工集团上诉请求：请求二审法院依法改判。事实与理由：一、原判程序违法，一审法院庭后调取证据并以此为依据判决错误。一审中，天祺装饰公司没有提供任何证据证实阜阳建工集团欠其工程款，其仅提供一份自己单方制作的一览表，庭审中，天祺装饰公司在没有证据的情况下口头申请法院向淮南市档案馆调�淮南市采煤沉陷区新家园“审计汇总”。一审法院违反法律规定，庭后调取“证据”，并以此为依据进行判决程序违法。二、原判驳回天祺装饰公司对采煤沉陷办的诉请错误。采煤沉陷办尚有5%质保金未付给阜阳建工集团，原判认定阜阳建工集团向天祺装饰公司一次性付清工程款470718.72元（已含质保金153647.38元）错误，且驳回天祺装饰公司对采煤沉陷办的诉请，明显不当。三、关于5%质保金和工程质量问题。5%质保金未付是合同约定，天祺装饰公司所做工程质量出现问题，经通知，天祺装饰公司不去维修，阜阳建工集团另行安排人员进行维修产生了许多费用，阜阳建工集团在一审中已提出，但原判认为证据不足不予采信，阜阳建工集团将另行起诉处理，但质保金不应支付。天祺装饰公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。采煤沉陷办述称，原判认定采煤沉陷办不承担责任正确；工程质量存在问题，质保金在质量问题解决以后才能支付；阜阳建工集团要求采煤沉陷办承担责任没有依据。天祺装饰公司向一审法院起诉请求：判令采煤沉陷办、阜阳建工集团立即给付工程材料款474741.37元，逾期利息474741.37元×2.1‰×1765日=175962.89元（2011年9月至2016年7月），合计650704.26元。一审法院认定事实：2008年9月4日，阜阳建工集团淮南市新家园工程项目部（甲方）与天祺装饰公司（乙方）签订新家园A组团3标段《外墙外保温工程供货合同》，约定“一、……2、工程名称：玻化微珠保温材料系统原材料供应……3、工程面积：暂定3万㎡（工程总面积按建设方实际决算面积计）。4、承包方式：乙方供料，平方米单价承包。5、合同价款：……保温层材料费用单价为40元/㎡……四、质量标准：保温材料质量符合《外墙外保温设计规范及标准》要求，原材料现场见证取样送检合格，现场检验合格。五、付款方式：乙方材料款由建设方（采煤沉陷办）代付，并签订代付款委托书。材料款支付按当月工程进度款里的材料款（40元/㎡）的85%支付，工程竣工验收合格后按材料款的95%支付，余款5%待保修期满后付清（无息）……”2008年12月16日，采煤沉陷办（甲方）与阜阳建工集团淮南市新家园工程项目部（乙方）、天祺装饰公司（丙方）签订新家园小区A区Ⅲ标段《外墙弹性涂料施工三方协议书》，约定：“一、工程内容：外墙弹性涂料施工。二、承包方式：包工包料。三、工程单价：为固定单价39.5元/平方米。其中乙方为11.5元/平方米，丙方28元/平方米。此单价为一次性包死价格，不得调整。工程总价款为单价乘以外墙弹性涂料实际施工面积……四、三方责任：（一）甲方责任：……2、甲方应按照本协议中约定的时间足额支付工程款……（二）乙方责任：1、乙方对外墙弹性涂料的施工应做好管理和配合工作，对涂料施工的进度和质量进行严格的管理……（三）丙方责任：1、丙方要对外墙弹性涂料的施工进度和质量全面负责……五、工程款结算和支付：1、每月20号，由丙方按照实际形象进度提交给乙方，由乙方汇总后统一报给甲方，审批后按此进度计算进度款。2、甲方按审批后的进度款数额于次月15日前，分别支付85%，余款待工程竣工验收合格并经竣工结算审计后，支付到95%，余款5%作为质保金待保修期满后一次付清（无息）。3、工程款支付方式为转账……”合同签订后，天祺装饰公司按照合同约定施工，2011年4月工程完工，2011年10月份该工程竣工验收并交付使用。2015年8月25日，采煤沉陷办向阜阳建工集团发函，内容为“……你公司承建的19栋楼外墙保温层不同程度出现大面积空鼓、脱落及屋面渗漏等工程质量问题……请你公司接到函后……于2015年9月6日前安排人员及设备进场维修……”。2014年3月，采煤沉陷办委托安徽省建筑工程质量监督检测站对淮南市采煤沉陷区综合治理项目新家园小区A组团22#楼进行节能功能检测，检测结论为“……4、节能构造……（2）一层墙体节能构造做法不符合标准JGJ144-2004和图集2007沪J/T-136中面砖饰面外墙外保温系统相应要求；二层以上墙体节能构造做法不符合标准JGJ144-2004图集2007沪J/T-136中涂料饰面外墙外保温系统相应要求……”。依照工程价款审计汇总表计算保温材料面积42985.525㎡，单价40元/㎡，价款1719421.28元；涂料面积48340.223㎡，单价28元/㎡，价款1353526.44元，共计3072947.72元。采煤沉陷办根据阜阳建工集团出具的代付款委托书分别于2008年12月16日支付240312元、2009年1月19日支付531624元、2009年5月20日支付273185元、2009年6月17日支付257108元给天祺装饰公司，2011年1月29日，阜阳建工集团直接支付天祺装饰公司900000元、2013年2月9日，阜阳建工集团直接支付天祺装饰公司400000元，已付工程款共计2602229元。一审另查明，从2011年开始，涂料款由阜阳建工集团直接支付天祺装饰公司，不再通过采煤沉陷办代付。采煤沉陷办已经支付阜阳建工95%的工程款，剩余5%的质保金未支付。一审法院认为，阜阳建工集团与天祺装饰公司签订《外墙外保温工程供货合同》，采煤沉陷办与阜阳建工集团、天祺装饰公司签订《外墙弹性涂料施工三�协议书》，该两份合同不违反法律、法规的规定，合同有效。新家园A区Ⅲ标段于2011年10月竣工验收，阜阳建工集团与天祺装饰公司对于工程量没有达成一致意见，可根据工程价款汇总表确定工程量。阜阳建工集团提出外墙外保温存在质量问题，未提供相关证据材料予以证明，不予采信。阜阳建工集团与天祺装饰公司没有进行工程决算，双方对工程量总额没有达成一致意见，该工程已经竣工验收并实际交付使用，新家园A区Ⅲ标段外墙外保温材料、涂料施工由天祺装饰公司供货施工，其工程面积可根据工程价款汇总表计算，保温材料面积42985.525㎡，单价40元/㎡，价款1719421.28元；涂料面积48340.223㎡，单价28元/㎡，价款1353526.44元，共计3072947.72元；扣除已经支付的2602229元，剩余工程款470718.72元。对于天祺装饰公司要求支付474741.37元工程款的诉请，对合理部分予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条之规定“利息从应付工程价款之日计付”，该工程于2011年10月竣工验收，合同约定余款待工程竣工验收合格并经竣工结算审计后支付到95%，该新家园A组Ⅲ标段于2013年1月14日进行竣工结算审计，利息按同期银行贷款利率计算，天祺装饰公司要求利息计算至2016年7月，一审法院依法计算至2016年7月13日，天祺装饰公司诉请利息超过法律规定的不予支持。合同约定余款5%作为质保金待保修期满后一次付清（无息），国家住建部《房屋建筑工程质量保修办法》明确规定:“屋面防水工程,有防水要求的卫�间、房间和外墙面的防渗漏,房屋建筑工程的最低保修期限为5年”，该工程于2011年10月竣工，现质保期已到，质保金在质保期内不计算利息。质保金为工程款3072947.72元×5%=153647.38元，利息为（470718.72元-153647.38元）×6%（年利率）×3年6个月=66584.98元。根据合同约定，采煤沉陷办具有代付款义务，根据庭审查明的情况，从2011年开始，就由阜阳建工集团直接向天祺装饰公司支付工程款，且沉陷办已经向阜阳建工集团支付95%的工程款，阜阳建工集团未支付剩余工程款，应承担支付工程款及相应利息的责任，共计470718.72元+66584.98元=537303.7元。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告安徽阜阳建工集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内向原告凤台县天祺装饰有限公司一次性支付工程款470718.72元、逾期利息66584.98元，合计537303.7元；二、驳回原告凤台县天祺装饰有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请人民法院调查收集，该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案中，一审法院根据天祺装饰公司的申请，前往淮南市档案馆调取涉案工程价款审计汇总表，该汇总表与本案基本事实有关，一审法院庭后调取并无不当，本院予以确认。故阜阳建工集团认为一审法院违法调取证据并据此裁判程序�法的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院查阅一审卷宗，阜阳建工集团在一审庭审中认可其与天祺装饰公司、采煤沉陷办达成了给付钱款的口头约定，后续款项由阜阳建工集团直接向天祺装饰公司支付。故原判驳回天祺装饰公司对采煤沉陷办的诉请并无不当。阜阳建工集团认为原判驳回天祺装饰公司对采煤沉陷办的诉请错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。阜阳建工集团与天祺装饰公司、采煤沉陷办已经达成给付金钱的口头约定，后续款项由阜阳建工集团直接向天祺装饰公司支付。阜阳建工集团认为涉案工程中天祺装饰公司提供的外墙外保温材料及涂料施工存在质量问题，但其并未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。涉案工程已于2011年10月竣工验收并交付使用，现质保期已过，原判�定阜阳建工集团向天祺装饰公司支付质保金并无不当，本院予以确认。故阜阳建工集团认为质保金不应支付的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，阜阳建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9173元，由安徽阜阳建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宫  轶  男审 判 员 桂  华  雷代理审判员 焦    波二〇一七年四月七日书 记 员 �张海燕