广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第50号
上诉人（一审原告）：覃巧玲。
被上诉人（一审被告）：广西彼得汉预混饲料有限公司。
上诉人覃巧玲因与被上诉人广西彼得汉预混饲料有限公司（以下简称彼得汉公司）经济补偿金纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民一初字第1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月17日进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：彼得汉公司原名为广西饲料添加剂厂，1995年6月23日经广西对外经济贸易委员会批准更名为广西彼得汉预混饲料有限公司。
1989年1月5日，彼得汉公司函告广西水电学校，拟录用覃巧玲为英文翻译，从1989年1月起，聘期为一年。
1996年2月9日，彼得汉公司下发《任免书》，任命时任总经理助理的覃巧玲兼任电讯部部长。
2006年4月1日彼得汉公司下文（即《广西彼得汉预混饲料有限公司通讯费用控制制度》）给覃巧玲月通讯费300元。
2010年1月1日，覃巧玲（乙方）与彼得汉公司（甲方）双方签订了一份《劳动合同》。该合同第一条约定，合同期限类型为无固定期限，自2010年1月1日起；第三条约定，甲方根据工作岗位的实际需要，安排乙方从事质量与安全代表工作，乙方工作地点为公司及公司业务范围地域；第九条约定，甲方以计时方式支付乙方工资，乙方的工资构成为基本工资3500元／月＋奖金，月、年终奖金根据甲方经济效益和乙方工作表现而定。合同中未对覃巧玲工作岗位的劳动具体条件予以明确。
覃巧玲、彼得汉公司于2010年8月23日签订《岗位职责》一份，规定：一、覃巧玲的质量与安全代表岗位主要工作职责为：1协助技术总监负责执行普乐维美公司有关质量与安全管理方面的规范和标准及相关文件的翻译工作；2…..。三、本岗位向总经理负责。该《岗位职责》还对其他职责方面进行了约定。
2012年10月15日，彼得汉公司将覃巧玲划归行政部，彼得汉公司于2012年11月1日取消覃巧玲通讯费标准。覃巧玲在仲裁时认可其离职前仍从事质量与安全员工作。
2013年1月20日，覃巧玲向彼得汉公司提交《解除劳动合同申请书》，以公司擅自调动其工作岗位，未按照劳动合同的约定提供劳动条件，未及时足额支付劳动报酬为由，决定于2013年1月21日起解除双方劳动合同。覃巧玲于2013年1月22日不再到彼得汉公司单位工作。后覃巧玲要求彼得汉公司支付解除劳动合同经济补偿未果，遂于2013年2月5日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求彼得汉公司支付解除劳动合同经济补偿229756.92元。
南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月4日作出南劳人仲裁字（2013）第283号仲裁裁决书，以覃巧玲月平均工资（9532.8元）已超过2011年度南宁市全市职工平均月工资的三倍，应按职工月平均工资的三倍支付覃巧玲最高十二个月解除劳动合同经济补偿为由，裁决：自本裁决生效之日起十日内，彼得汉公司向覃巧玲支付解除劳动合同经济补偿113191.2元。覃巧玲不服该仲裁，遂向一审法院提起前述诉请。
另查明：2013年6月4南宁市劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲裁字（2013）第283号仲裁裁决书，载明：2012年10月15日，彼得汉公司将覃巧玲划归行政部。覃巧玲主张，彼得汉公司上述行为属擅自调动其本人工作岗位。彼得汉公司主张，彼得汉公司为管理上的便利与机构设置的合理性及规范化，从形式上把覃巧玲编排在行政部，但覃巧玲工作的内容与岗位职责从未改变，其不存在对覃巧玲擅自调岗的行为。庭审中，覃巧玲认可其离职前仍从事质量与安全员工作。
南劳人仲裁字（2013）第283号仲裁裁决书认定，2012年1月覃巧玲实得工资5583.51元。覃巧玲于2012年2月至2013年1月期间的《工资明细表》显示，覃巧玲每月工资构成均为基本工资3650元＋奖金，其中2012年2月，奖金为23170元，应发工资合计26820元；2012年3月，奖金为8170元，应发工资合计11820元；2012年4月，奖金为3170元，应发工资合计6820元；2012年5月，奖金为13512元，应发工资合计17162元；2012年6月，奖金为3500元，应发工资合计7150元；2012年7月，奖金为6238元，应发工资合计9888元；2012年8月，奖金为5700元，应发工资合计9350元；2012年9月，奖金为3200元，应发工资合计6850元：2012年10月，奖金为2000元，缺勤0天，应发工资合计5650元：2012年11月，奖金0元，缺勤0天，应发工资合计3650元；2012年12月，奖金0元，缺勤0天，应发工资合计3650元；2013年1月，奖金0元，其他扣700.91元，缺勤4天，应发工资合计2949.O88元。
2012年度南宁市全市在岗职工年平均工资为44144元。
庭审中，覃巧玲主张其2012年11月、12月和2013年1月期间其应得奖金每月最低为3170元。
该案经一审法院调解无效。
以上事实有劳动合同、岗位职责、任免书、通讯费用控制制度、覃巧玲工资明细表、仲裁裁决书、当事人陈述以及庭审笔录等所证实
一审法院认为：依照相关法律规定，当事人有答辩和对对方提交的证据进行质证的权利，该案彼得汉公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。该案中，彼得汉公司于1989年1月5日函告广西水电学校拟录用覃巧玲为英文翻译，1996年时覃巧玲已在彼得汉公司处担任职务，因彼得汉公司对覃巧玲的入职时间未提供充分的证据予以证明，为此彼得汉公司应承担举证不能的后果，故应认定覃巧玲于1989年1月进入彼得汉公司处工作。另外，因覃巧玲自2O13年1月22日起，未再为彼得汉公司提供劳动，覃巧玲、彼得汉公司双方未再产生劳动用工关系，故应认定，覃巧玲与彼得汉公司之间的劳动关系于2013年1月22日起解除。
覃巧玲工作岗位为质量与安全代表，覃巧玲认可其在离职前仍在从事上述岗位工作，彼得汉公司于2012年1O月15日虽将覃巧玲划归行政部理管理，但并未产生对覃巧玲改变工作岗位，故覃巧玲关于彼得汉公司擅自变更其工作岗位的主张，应不予采纳。
覃巧玲与彼得汉公司签订的《劳动合同》中并未将通讯补贴等约定为覃巧玲劳动必备条件，覃巧玲亦无证据证明彼得汉公司取消其通讯补贴的行为已致使覃巧玲无法正常履行岗位职责，故覃巧玲关于彼得汉公司未按照劳动合同的约定提供劳动条件的主张，应不予采纳。
彼得汉公司发放覃巧玲2012年11月至2013年1月的工资中奖金均为0元。彼得汉公司在仲裁时认为覃巧玲2012年10月至2013年1月每月均有旷工行为，违抗领导合理的工作安排和指示，无故旷工，因此取消覃巧玲2012年11月至2013年1月的月度奖金。但根据覃巧玲2012年10月至12月的《工资明细表》显示，覃巧玲上述月份缺勤记录均为0天，故对彼得汉公司仲裁时的该主张，应不予采信。彼得汉公司以覃巧玲旷工为由取消覃巧玲2012年11、12月的奖金，无事实依据，应不予支持。覃巧玲2013年1月的《工资明细表》显示缺勤4天，有扣款700.91元（彼得汉公司认为该款是旷工扣款），应发2949.088元，未体现覃巧玲该月有奖金发放；根据覃巧玲2012年2月至2012年10月份的工资发放记录显示，覃巧玲在此期间奖金最少的一个月为2000元，故彼得汉公司全部取消覃巧玲2013年1月奖金，不符合常理，且无事实依据，应不予支持。综上，覃巧玲于2013年1月22日解除与彼得汉公司的劳动合同，属于依法解除与彼得汉公司的劳动关系。
因为覃巧玲的月收入构成是基本工资＋奖金，彼得汉公司未发覃巧玲2012年11月、12月的奖金，覃巧玲主张该二个月中其应得奖金按最低3170元计，因彼得汉公司对覃巧玲在2012年11、12月每月应得奖金多少未举证，故应对覃巧玲主张其在该期间应得月奖金最低为3170元，应予采纳。另外，因覃巧玲未提供其2012年1月应得工资额的证据，故应按仲裁裁决认定其该月实得工资5583.51元，为其该月应得工资额。那么，根据前述关于覃巧玲月得工资金的情况，应认为覃巧玲2012年1月至2012年12月共12个月的工资总和为120733.51元（5583.51元＋（3650元＋23170元）＋（3650元＋8170元）＋（3650元＋3170元）＋（3650元＋13512元）＋（3650元＋3500元）＋（3650元＋6238元）＋（3650元＋5700元）＋（3650元＋3200元）＋（3650元＋2000元）＋（3650元＋3170元）＋（3650元＋3170元）=120733.51元］，其每月平均工资为10061.13元（120733.51元÷12月=10061.13元）。2012年度南宁市全市在职职工年平均工资为44144元，则月平均工资为3678.67元（44144元÷12月=3678.67元），那么，月平均工资的三倍为11036.01元（3678.67元×3倍=11036.01元）。覃巧玲2012年1月至12月间月的平均工资10061.13元，未超过2012年度南宁市全市在岗职工月平均工资的三倍。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条“有关下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；”彼得汉公司没有合法根据不发放覃巧玲的奖金，以致覃巧玲提出解除劳动合同，覃巧玲据此主张其提出解除劳动合同是被迫的，理由成立，应予以采纳。
覃巧玲虽从1989年1月至2013年1月一直在彼得汉公司处工作，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时的有关，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，并参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”的规定，2008年1月1日前覃巧玲在彼得汉公司处工作虽达19年，但在这期间，其可获12个月的工资经济补偿；2008年1月1日以后至其解除劳动合同时（2013年1月22日），覃巧玲在彼得汉公司处工作有5年零21天，但在这期间，其可获5个半月工资的经济补偿。为此，应认定覃巧玲2008年1月1日前应得解除劳动合同经济补偿为120733.56元（10061.13元／月×12月=120733.56元），2008年1月1日以后至其解除劳动合同时应得经济补偿为55336.22元（10061.13元×（5＋0.5）=55336.22元），合计17609.78元。覃巧玲过高部分的请求，应不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，参照劳动部《关于违反和解除劳动合同的经济补偿》第五条之规定，判决：彼得汉公司支付覃巧玲解除劳动合同经济补偿176069.78元。案件受理费5元，财产保全费1765元，由覃巧玲负担519元，彼得汉公司负担1251元。
上诉人覃巧玲上诉称：一、被上诉人不征求上诉人的意见，强行将上诉人调至行政部门担任普通职员，在原有工作任务不变的情况下又增加了行政部的工作，且单独办公室变为一张办公桌、工作电脑被收缴、通信补贴被取消、工资被降低，上诉人的工作设施、环境、劳动强度和时间均被改变，被上诉人没有按约定提供劳动条件。此外，上诉人2012年度月平均工资为10164.17元，一审法院对此认定错误。二、根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本案被解除的劳动合同是2010年1月1日签订的，并非“本法施行之日存续的劳动合同”，经济补偿金不应分段计算。退一步说，即使将上诉人的劳动合同当作“本法施行之日存续的劳动合同”，也不应将2008年1月1日前的经济补偿按12个月计算。上诉人是被迫解除劳动合同，而非双方协商一致解除劳动合同，《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》并未列明上述解除劳动合同的情形应封顶12个月计算经济补偿金，故本案应适用“新法优于旧法原则”，直接适用劳动合同法的相关规定，按上诉人的实际工作年限计算解除劳动合同经济补偿金的数额。综上，请求二审法院改判被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金10164.17元／月×24.5个月=249022.08元。
被上诉人彼得汉公司答辩称：一审法院关于解除劳动关系经济补偿金的计算年限并无不当。被上诉人与上诉人的劳动关系跨越了2008年，故根据劳动合同法的相关规定，经济补偿金应分段计算再行累加。根据劳部发（1994）481号文的相关规定，解除劳动关系经济补偿金的计算设定有上限，即最多不超过12个月。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案争议焦点是：上诉人覃巧玲请求被上诉人彼得汉公司支付解除劳动合同经济补偿金249022.08元是否依法有据？
上诉人覃巧玲、被上诉人彼得汉公司对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。上诉人覃巧玲认为一审遗漏查明“覃巧玲离职前不仅从事质量与安全员工作，同时还从事行政部的工作”的事实，本院认为，覃巧玲主张一审遗漏查明的其还从事行政部工作的事实并未影响一审法院依据查明的事实并适用相关法律规定作出判令彼得汉公司支付其解除劳动合同经济补偿金的判决，亦与其上诉请求无关联，本院不予采纳。
本院认为：关于上诉人覃巧玲请求被上诉人彼得汉公司支付解除劳动合同经济补偿金249022.08元是否依法有据的问题。根据一审查明的事实，覃巧玲与彼得汉公司之间解除劳动合同的原因是因彼得汉公司没有合法根据不发放覃巧玲的奖金，覃巧玲遂于2013年1月20日向彼得汉公司递交《解除劳动合同申请书》，要求于2013年1月21日终止双方劳动合同关系，双方在本案审理期间均认可双方已于2013年1月22日解除劳动合同关系，故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及第三十八条的规定判令彼得汉公司向覃巧玲支付解除劳动合同经济补偿金依法有据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，该法施行之前关于用人单位违反和解除劳动的经济补偿金的支付应适用《中华人民共和国劳动法》及参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，但上述法律及部门规章对劳动者因用人单位克扣劳动报酬从而解除双方劳动合同，用人单位应支付经济补偿金该种情形中经济补偿金的补偿年限并未规定最多不超过12个月。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，一审法院根据查明的覃巧玲2012年2月至2013年1月期间《工资明细表》及彼得汉公司未予发放覃巧玲2012年11月至2013年1月的奖金的事实，认定覃巧玲在劳动合同解除前十二个月的平均工资为10061.13元据实有据，本院予以确认。覃巧玲虽上诉主张其劳动合同解除前十二个月的平均工资为10164.17元，但其仅有陈述未提供任何证据佐证，对其该主张，本院不予支持。因覃巧玲在劳动合同解除前十二个月的平均工资10061.13元未高于2012年度南宁市全市在岗职工月平均工资的三倍，故本案中彼得汉公司应当支付覃巧玲解除劳动合同经济补偿金的情形既不属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中规定的“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿的年限封顶情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，覃巧玲自1989年1月1日至2013年1月22日就职于彼得汉公司，工作年限为24年零21天，彼得汉公司应向其支付的解除劳动合同经济补偿金数额为24.5（月）×10061.13元／月=246497.7元。
综上，上诉人覃巧玲的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但认定覃巧玲在2008年1月1日前的解除劳动合同经济补偿金按12个月工资计发欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更南宁市兴宁区人民法院（2013）兴民一初字第1298号民事判决为“被上诉人广西彼得汉预混饲料有限公司支付上诉人覃巧玲解除劳动合同关系的经济补偿金246497.7元”。
二审案件受理费10元由被上诉人广西彼得汉预混饲料有限公司负担（此款已由上诉人覃巧玲预交，由被上诉人广西彼得汉预混饲料有限公司在履行本案判决确定的债务时一并支付）；一审案件受理费、财产保全费的负担按一审判决的执行。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 帮
代理审判员 王文强
代理审判员 陈志强
二〇一四年四月三十日
书 记 员 戢庆虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。