浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第866号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢金良，原系浙江泰舜建设有限公司宁波分公司承包人。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2014年6月4日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人龚骅，浙江灵桥律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人谢金良犯伪造公司印章罪、非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月2日作出（2015）绍虞刑初字第239号刑事判决。原审被告人谢金良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）伪造公司印章
被告人谢金良自2006年6月承包浙江泰舜建设有限公司第一分公司（即宁波分公司）并担任该公司经理以来，为承接工程项目方便之用，擅自伪造浙江泰舜建设有限公司公章、浙江泰舜建设有限公司宁波分公司总工室章、浙江泰舜建设有限公司质安部章、浙江泰舜建设有限公司技术专用章、浙江泰舜建设有限公司宁波合生国际城一期D区项目技术专用章、浙江泰舜建设有限公司宁波合生国际城二期（F区）项目技术专用章、浙江泰舜建设有限公司中海（兴业）宁波东湖观邸三期项目技术专用章、浙江泰舜建设有限公司中海雍城世家B标项目技术专用章、浙江泰舜建设有限公司中海雍城世家B标项目专用章、浙江泰舜建设有限公司中海雍城世家二期三区A标项目技术专用章、浙江泰舜建设有限公司中海雍城世家二期Ⅱ区A标项目技术专用章共十一枚印章，并在相关资料上盖章后使用。
（二）非法吸收公众存款
2009年至2013年期间，被告人谢金良以支付押金、材料款、人工工资等需要资金为名，以允诺1分半至3分的高额月息回报的方式向夏某、吴某、金某等15名社会不特定公众非法吸收存款共计人民币5394万元，已支付利息1166万元，归还本金259万元，后谢将以上借款用于支付材料款和人工工资等，并将吸收的部分存款用于支付借款人的部分本金及利息。具体分述如下：
1．2011年5月，被告人谢金良向陈某甲吸收存款人民币50万元，已支付利息人民币29万元；
2．2009年至2010年期间，被告人谢金良分三次向夏某吸收存款人民币400万元，已支付利息人民币150余万元；
3．2011年上半年，被告人谢金良向徐某吸收存款人民币100万元，已支付利息人民币40万元；
4．2010年3月、2011年8月，被告人谢金良分两次向李某吸收存款人民币300万元，已支付利息人民币101万元；
5．2009年下半年到2011年10月期间，被告人谢金良分四次向吴某吸收存款人民币1350万元，已支付利息人民币550万元；
6．2012年11月至2013年1月期间，被告人谢金良分两次向胡某吸收存款人民币110万元；
7．2011年5、6月份，被告人谢金良向葛某吸收存款人民币20万元，已支付利息人民币6万元；
8．2012年，被告人谢金良向沈某丙吸收存款人民币50万元，已归还本金人民币30万元；
9．2011年3月，被告人谢金良向张某吸收存款人民币50万元，已支付利息人民币6万元、归还本金人民币29万元；
10．2011年，被告人谢金良向金某吸收存款人民币300万元；
11．2011年上半年，被告人谢金良向沈某乙吸收存款人民币20万元，已支付利息人民币4万元；
12．2011年5、6月份，被告人谢金良向陈某乙吸收存款人民币150万元，已支付利息人民币25万元；
13．2011年7、8月份，被告人谢金良向孙某吸收存款人民币160万元，已支付利息人民币75万元；
14．2011年至2012年期间，被告人谢金良向杨某吸收存款人民币384万元，已支付利息人民币30万元、归还本金人民币200万元；
15．2012年至2013年期间，被告人谢金良向王某乙吸收存款人民币1950万元，已支付利息人民币150万元。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人谢金良伪造公司印章，扰乱公司正常管理活动，其行为已构成伪造公司印章罪；被告人谢金良违反国家金融管理法规，以承诺还本付息的方法，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为又构成非法吸收公众存款罪。被告人谢金良一人犯二罪，应当数罪并罚。被告人谢金良因伪造公司印章被公安机关采取强制措施后，如实供述了公安机关还未掌握的非法吸收公众存款事实，对其所犯的非法吸收公众存款罪，以自首论，可依法从轻处罚；部分吸收的款项已归还本金或支付利息，且部分吸收的资金用于生产经营，可酌情从轻处罚。被告人谢金良向社会公众非法吸收的资金属违法所得，其所支付的利息等回报，可予折抵未归还的本金。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第十二条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款的规定，判决：一、被告人谢金良犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人谢金良未归还的违法所得合计人民币三千九百六十九万元，继续予以追缴，并发还给相应出借人，其中公安机关查封的宁波市江东区东柳新村17号206室、江东区君悦花园10幢18号1201以及江东区君悦花园汽车库〈-1-303〉，依法变价后按比例发还给相应出借人，但其他债权人对上述标的依法享有优先受偿权的除外。
上诉人谢金良及其辩护人提出：1、原判对谢金良犯伪造公司印章罪量刑过重。2、谢金良的行为不构成非法吸收公众存款罪。谢金良吸收资金的对象为单位内部人员、业务合作单位人员及朋友，不属于向社会不特定对象吸收资金；吸收资金过程中未通过媒体、手机短信等途径向社会公开宣传；且吸收的资金用于生产经营活动，应不以非法吸收公众存款罪处理。退一步讲，即使谢金良构成非法吸收公众存款罪，原判亦量刑过重。3、夏某所述并非事实，谢金良在2009年向夏某借款100万元，并出具借条给夏某，后2010年将借条转至夏森苗名下，在2013年时为了怕借条过期，又重新写了一张100万的借条给夏森苗。4、王某乙借给谢金良1950万元不是事实，谢金良与王某乙是男女朋友关系，该1950万元原本就是谢金良给王某乙的。请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人谢金良伪造公司印章、非法吸收公众存款的事实基本清楚，有经原审庭审质证、认证的证人郑某、夏某、王某甲、陈某甲、章某、沈某甲、沈某乙、石某、周某、徐某、李某、吴某、胡某、葛某、沈某丙、张某、金某、沈某乙、陈某乙、孙某、杨某、王某乙等的证言，被告人谢金良供述，印章管理规定及相关格式附件，涉案印章落款印文相关资料，借条、律师函及情况说明，扣押清单及照片，买卖合同纠纷卷宗资料复印件，借条，借款合同，担保借款合同，借款协议，欠条，银行汇款凭证，银行转账凭证，诉讼材料，工商、税务登记资料，查封决定书及附件，常住人口基本信息，归案情况等证据予以证实，本院予以确认。但原判认定被告人谢金良以允诺1分半至3分的高额月息回报的方式向社会不特定公众非法吸收存款错误，应为1分半至6分的高额月息，本院予以纠正。
关于上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，评析如下：
一、关于上诉人谢金良及其辩护人提出谢金良不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查，根据证人夏某的证言，其借给谢金良的款项部分来自于其朋友夏森苗，且谢金良曾经将借条出给夏森苗，对此谢金良亦供认不讳；根据证人王某乙的证言，从2003年底开始谢金良陆陆续续向其借钱，其自己有钱的话就借给谢金良，后来金额越来越大，其就向家里人和朋友借钱，再把钱借给谢金良。2007年10月后其朋友提出借给谢金良的钱需要支付利息，其也跟谢金良说了，谢金良表示同意。到案发共借款给谢金良1950万元。况且，王某乙2003年时才20岁，鉴于王某乙的年龄和经济能力，根据常理亦可判断王某乙本身不具备出借巨款的能力。上述证据可证实谢金良系明知其所借部分资金来自于借款对象以外的不特定对象。且谢金良的行为已经导致其吸收资金的信息无形中通过其公司同事、朋友等向社会不特定对象扩散，谢金良对此持放任态度。同时，根据本案证据，谢金良所吸收资金只有部分用于生产经营活动，还有部分用于支付借款利息等其他用途，不符合法定“可不以非法吸收公众存款罪处理”的条件。故上诉人谢金良的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，已构成非法吸收公众存款罪。上诉人谢金良及其辩护人提出的上述意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。
二、关于上诉人谢金良及其辩护人提出100万元的借条系先写给夏某，后转至夏森苗名下的意见，经查，证人夏某陈述谢金良在2009年时以需要支付民工工资为由向其借钱，其当时没有那么多钱，就从朋友夏森苗处转借了100万元给谢金良，借条是谢金良出给夏森苗的。2011年年中时借条要到期了，谢金良一时还不出来，夏森苗有点急了要打谢金良官司。后来其同夏森苗谈好将该100万元转至其名下，所以当时谢金良重新给其出具了一张100万的借条。谢金良在原审侦查阶段亦曾供述，2009年其需要支付一笔民工工资，就问夏某借钱100万元，当时他没有那么多钱，就问他的朋友夏森苗去借来给其，借条其也是直接出给夏森苗的。到2011年6、7月份左右，夏森苗的借款要到期了，其还不出那么多钱，夏某就跟夏森苗谈好，将该100万元的借款转至夏某名下，之后其重新出具了一张100万元的借条给夏某。夏某的证言及谢金良的供述能相互印证，且有借款协议复印件予以证实。上诉人谢金良及其辩护人提出的上述意见并无相关证据支持，且与谢金良之前所作供述及证人夏某的证言相矛盾，本院不予采纳。
三、关于上诉人谢金良及其辩护人提出谢金良向王某乙借款1950万元并非事实，该笔款项原本就是谢金良给王某乙的意见，经查，谢金良在原审的侦查、起诉、审判阶段均稳定供述其向王某乙借款1950万元，从未对此提出异议。上诉人谢金良及其辩护人提出的上述意见并无相关证据支持，且与谢金良之前所作供述及上述证人王某乙的证言相矛盾，本院不予采纳。
本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人谢金良所犯伪造公司印章罪，其伪造公司印章达十一枚之多，原判量刑并无不当。关于上诉人谢金良所犯非法吸收公众存款罪，原判已对其系自首、部分吸收款项已还本付息、部分吸收款项用于生产经营等法定和酌定从轻情节予以考虑，所作量刑适当。上诉人谢金良及其辩护人再要求改判的意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 梁赛群
二〇一六年二月十八日
书 记 员 高海燕