吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）长民二终字第995号
上诉人（原审原告）宋井春，男，1970年4月10日生，满族，住吉林省四平市。
委托代理人宋清良（系宋井春之父）。
委托代理人刘长伟，四平市三鑫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王利伟，男，1978年3月4日生，汉族，住黑龙江省克山县。
被上诉人（原审被告）吉林省金铭轻钢彩板有限公司，住所地长春九台经济开发区。
法定代表人王光超，该公司总经理。
委托代理人翟宏宴，长春市剑桥法律服务所法律工作者。
上诉人宋井春因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服省九台市人民法院作出的（2013）九民初字第409号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人宋井春的委托代理人宋清良、刘长伟，被上诉人吉林省金铭轻钢彩板有限公司的委托代理人翟宏宴到庭参加诉讼，被上诉人王利伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋井春诉称，原告受雇于被告王利伟，在北方电缆厂制作安装彩钢房工程，每天工资为150元。被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司承包了该工程后又分包给被告王利伟。
2012年9月21日，原告在安装施工时从10米高处摔落，吉林延安医院诊断原告为腰1椎体压缩性骨折等等。被告王利伟承担了原告住院期间的费用。原告被鉴定为伤残10级等。
原告认为，雇员在从事雇佣活动中受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主，没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告王利伟为原告的雇主，即法律规定的赔偿义务人。被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司没有审查被告王利伟是否具备有关资质和安全生产条件，应与被告承担连带赔偿责任。
根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告请求法院判决二被告赔偿原告如下费用：医疗费450.00元、误工费22，500.00元、护理费123，324.00元、伙食补助费300.00元、伤残赔偿金35，593.14元、鉴定费3，500.00元、继续治疗费10，000.00元、交通费500.00元、代理费4，000.00元计93，675.54元，诉讼费由二被告承担。
被告王利伟辩称，涉案工程是我与沈阳北滕轻钢彩板有限公司签订的，我不是给被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司干活。我雇佣的原告在北方电缆厂制作安装彩钢房工程。原告从高处摔落时，我在现场。我们的工程有安全设备。原告摔落是其操作不当而致，不是我们没有安全措施造成的。我对原告医疗费、伙食补助费没有意见，但其它费用过高。
被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司辩称，我公司把工程包给了沈阳北滕轻钢彩板有限公司。我们两家都有专业承包资质。原告施工的工程合同是被告王利伟与沈阳北滕轻钢彩板有限公司签订的。原告受伤和我公司无关。
原审法院经审理查明：被告王利伟雇佣原告从事彩钢安装工作。2012年9月21日，原告在工作时从10米高处摔落。对此，原告代理人陈述为，“原告摔落时，王利伟和叫刘文华的在现场，原告上到10米左右摔落下来，当时是晴天，工地自已制作的安全措施，就像是电工爬杆的脚蹬，不是正当生产的设施，穿在身上没有保护作用。原告一直从事这个职业，没有技术证书，已经干了20年左右了，干塑钢、彩钢，平时原告干活都是出力出人，安全措施都是施工方提供。出事后，只找过王利伟，没有找其他相关单位”。被告王利伟对原告之摔伤陈述为，“安到最后一根梁，上去对接。我们自制了安全措施，我们自己配备安全带，平时他不穿安全措施，那天说要试试，上了10米左右，原告要脱下安全措施，就失手滑落了”。原告主张其施工工程为被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司包给被告王利伟的，二被告予以否认。原告对其上述主张未能提供充分的证据。2012年9月21日21时19分至12年9月27日，原告在吉林延安医院住院治疗6天，诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰1、2椎体左侧横突骨折、左侧12后肋骨折、左侧胫腓骨远端骨折，医嘱为出院后巩固治疗、进一步行手术治疗等。被告王利伟支付了原告住院期间的医药费。出院后，原告支付了医药费450.00元。2013年1月21日，吉林瑞光司法鉴定中心对原告伤残等级的鉴定意见为“（一）被鉴定人宋井春腰1椎压缩性骨折为拾级伤残，后胫腓骨骨折为拾级伤残。（二）被鉴定人宋井春壹人B级护理壹佰贰拾日，（三）被鉴定人宋井春误工损失为壹佰伍拾日”。原告支付鉴定费3，500.00元。原告支付律师代理费4000.00元。
原审法院认为：原告与被告王利伟间为劳务关系。原告在提供劳务过程中自身受到损害，原告与被告王利伟均有过错。被告王利伟应承担主要责任，原告应承担次要责任。原告要求被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司与被告王利伟承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，判决如下：
被告王利伟于本判决生效后三日内向原告宋井春赔偿医疗费450.00元、误工费12，322.64元（121天×101.84元／天）、护理费12，332.40元（120天×102.77元／天）、伙食补助费300.00元（6天×50元／天）、伤残赔偿金35，593.14元（17，796.57元／年×20年×10%）、鉴定费3，500.00元、交通费500.00元、律师代理费4，000.00元、后续治疗费10，000.00元计78，998.18元的80%即63，198.54元（不含被告王利伟已支付的医药费）。案件受理费2140元由原告负担428.00元、被告王利伟负担1712.00元
宣判后，原审原告宋井春不服，向本院提起上诉，上诉请求：上诉请求二审法院依法改判或发回重审九台市人民法院，二、上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由为：一审法院认定事实错误。1、一审原告宋井春诉二被告是依据王利伟、吉林省金铭轻钢彩板有限公司导宋井春双方于2013年9月签订的工伤事故协议书，在该协议中明确了宋井春是给王利伟、吉林省金铭轻钢彩板有限公司承包的北方电缆厂工地干活，这一事实双方都没有异议，因被告王利伟没有履行该协议。所以原告才诉至法院。在一审开庭时，被告王利伟不知出于什么原因，又说，“他不是给第二被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司干的活，该工程是他与沈阳北腾轻钢彩板有限公司签订的”，并出具了他与沈阳北腾轻钢彩板有限公司签订的没有日期又没有加盖沈阳北腾轻钢彩板有限公司公章的施工合同。被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司称“我公司把工程转包给了沈阳北腾轻钢彩板有限公司”。并没有举出该公司与沈阳北腾轻钢彩板有限公司转包施工合同。基于二被告上述情况在一审时应形成一个完整的证据链条，那就是被告王利伟应出具一份与沈阳北腾轻钢彩板有限公司完整的承钮合同，第二被告应出具一份与沈阳北腾轻钢彩板有限公司签订的转包施工合同。而被告王利伟出具的是不完整的合同，被告吉林省金铭轻钢彩板有限公司没有出具合同，这就不能形成一个完整的证据链条，属于事实不清楚，证据不充分。二被告都不能证明自己的主张。在这种情况下，一审法院却认定原告的主张未能提供充分证据，没有判决第二被告承担该案的连带责任，属于认定事实错误。2、在该案件中，原告在施工中没有严错，不应承担过错责任，原告在施工中穿的是被告宋井春是穿着安全措施从十米处摔下的，不是被告王利伟所述的，“平时他不穿安全措施，那天说要试试，上了10米左右，原告要脱下安全措施，就失手滑落了”。一审法院仅昕被告王利伟一面之词，采信了他的说法，这一认定是错误的。一审法院适用法律错误。一审法院引用《中华人民共和国侵权者责任法》第35条是错误的，所以导致错误的判决。为此上诉人请求二审法院依法改判或发回重审，以保护上诉人的合法权益。
被上诉人吉林省金铭轻钢彩板有限公司二审辩称，王利伟、宋井春是雇佣关系，上诉人主张的是人身损害赔偿关系，不是劳动关系，所以该责任与我方无关。上诉人举出的出院诊断书和伤残鉴定意见书均是按照人身损害赔偿关系举证，所以与我方无关，向金铭公司主张权利是错误的。2、上诉人提供的出院诊断书没有全休的诊断，所以上诉人主张误工费没有法律依据，上诉人主张的护理费没有提供相关的收入证明，没有法律依据。伙食补助费300元没有意见，住院6天。伤残金35593.14元有异议，交通费500元有异议，应该是200元，护理费没有证据证明。
本院二审经审理查明：北方电缆厂作为发包方将本单位的彩钢工程发包给吉林省金铭轻钢彩板有限公司承建，吉林省金铭轻钢彩板有限公司又将该工程的部分作业交给没有施工资质的被上诉人王利伟承建，王利伟又找到宋井春等人从事具体的施工作业。2012年9月21日，宋井春佩戴王利伟工地自已制作的安全措施在工作时从10米高处摔落。2012年9月21日21时19分至12年9月27日，原告在吉林延安医院住院治疗6天，诊断为腰1椎体压缩性骨折、腰1、2椎体左侧横突骨折、左侧12后肋骨折、左侧胫腓骨远端骨折，医嘱为出院后巩固治疗、进一步行手术治疗等。被告王利伟支付了原告住院期间的医药费。出院后，原告支付了医药费450.00元。2013年1月21日，吉林瑞光司法鉴定中心对原告伤残等级的鉴定意见为“（一）被鉴定人宋井春腰1椎压缩性骨折为拾级伤残，后胫腓骨骨折为拾级伤残。（二）被鉴定人宋井春壹人B级护理壹佰贰拾日，（三）被鉴定人宋井春误工损失为壹佰伍拾日”。原告支付鉴定费3，500.00元。原告支付律师代理费4000.00元。
本院认为：一、关于吉林省金铭轻钢彩板有限公司是否应当承担连带责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，吉林省金铭轻钢彩板有限公司在庭审时承认涉案的工程系北方电缆厂作为发包方发包给其承建的，但是其又将该工程的部分作业分包给沈阳北腾轻钢彩板有限公司。虽然吉林省金铭轻钢彩板有限公司主张其已经将宋井春受伤时所工作的工程分包给沈阳北腾轻钢彩板有限公司，但是其并未提交证据予以证实，且该工程系由没有施工资质的被上诉人王利伟承建，王利伟又找到上诉人宋井春等人从事具体的施工作业，宋井春相对于王利伟系提供劳务者，王利伟相对于宋井春系接受劳务者，而吉林省金铭轻钢彩板有限公司作为有施工资质的工程承建商又将这一作业发包给不具备相应施工资质和安全生产条件的王利伟具体承建进而发生宋井春人身损害事故，按照法律规定吉林省金铭轻钢彩板有限公司应当承担连带赔偿责任。二、关于上诉人宋井春是否应当自担部分损失的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。宋井春在距离地面十余米的高处作业，应当采用合格的安全设备确保自身安全，但是其在明知王利伟提供的安全设备是自制的情况下还选用的该安全设备，最终因安全设备存有缺陷导致其摔坏的事故发生，为此其自身存有过错，按照法律规定应当自担一部分责任，原审法院确定其承担20%的责任并无不当。上诉人宋井春认为其不应当自担责任的上诉理由于法无据，本院不予采纳。三、原审判决在误工费、护理费上计算有误，应予更改。误工费按照法律规定应当保护8961.52元（2214.92元／月×4个月＋101.84元／1天）。护理费按照法律规定应当保护8940.68元（4个月×2235.17元／月）。同时，被上诉人王利伟在上诉人宋井春住院期间，其垫付部分费用，但是一审出庭时其向法庭陈诉，票据没带，数额也记不清了，二审时经合法传唤未到庭，为此对于此部分本案不予处理。四、关于原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条裁决案件是否正确的问题。2004年5月1日起开始施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”该解释采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而无需问雇员是否存在过错。2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因《中华人民共和国侵权责任法》系新法且是上位法，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系旧法且是下位法，为此本案在适用规则原则时应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条裁决本案并无不当之处。综上，原审判决认定事实有误、本院应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省九台市人民法院作出的（2013）九民初字第409号民事判决；
二、被上诉人王利伟于本判决生效后三日内赔偿上诉人宋井春赔偿医疗费450.00元、误工费8961.52元（2214.92元／月×4个月＋101.84元／1天）、护理费8940.68元（2235.17元／月×4个月）、伙食补助费300.00元（50元／天×6天）、伤残赔偿金35，593.14元（17，796.57元／年×20年×10%）、鉴定费3，500.00元、交通费500.00元、律师代理费4，000.00元、后续治疗费10，000.00元计72245.34元的80%即57796.27元（不含被告王利伟已支付的医药费）；
三、被上诉人吉林省金铭轻钢彩板有限公司对被上诉人王利伟给付上诉人宋井春的赔偿款承担连带给付责任；
四、驳回上诉人宋井春的其他诉讼请求。
二审案件受理费1775.00元由被上诉人吉林省金铭轻钢彩板有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 郭 宇
代理审判员 雷 勇
二〇一四年三月五日
书 记 员 高云燕