广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终133号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：梧州毅德商贸物流城开发有限公司。
法定代表人：李杰。
委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告)：义乌市龙昌市场开发有限公司。
法定代表人：吴苏昌，公司总经理。
委托诉讼代理人：谢明宏，广西桂江律师事务所律师。
一审第三人：梧州前海毅德商业管理有限公司。
法定代表人：李杰。
委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。
上诉人梧州毅德商贸物流城开发有限公司因与被上诉人义乌市龙昌市场开发有限公司、一审第三人梧州前海毅德商业管理有限公司委托合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初1149号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人梧州毅德商贸物流城开发有限公司及一审第三人梧州前海毅德商业管理有限公司的委托诉讼代理人卢远乐，被上诉人义乌市龙昌市场开发有限公司的委托诉讼代理人谢明宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梧州毅德商贸物流城开发有限公司上诉请求：1、依法撤销（2016）桂0405民初1149号民事判决书判决第二项“被告梧州毅德商贸物流城开发有限公司应在判决书生效后十日内向原告义乌市龙昌市场开发有限公司支付工程款13.39万元；”和第四项“驳回反诉原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司的反诉请求。”改判驳回被上诉人一审本诉的第二项诉请，支持上诉人一审反诉请求或发回重审。2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人违反合同约定将20间商铺招商权转让给陈利勇和杨少滨，且截至2016年6月14日只有2户商家向上诉人缴纳了商铺保证金，因此一审判决认定“截至6月底共有20户商家向原告被告缴纳了商铺保证金”有违本案事实。二、被上诉人一审时提交的证据并不能证明其履行了委托事务，一审法院依据这些证据认定被上诉人履行了委托合同义务、判决上诉人向被上诉人支付2016年6月份的委托运营管理费有失公允。三、被上诉人违反合同约定将20间商铺招商权转让给陈利勇和杨少滨且没有完成委托合同约定的目标任务，已构成严重违约，被上诉人应向上诉人支付违约金50万元。综上所述，一审判决违反双方合同约定，有失公允，请二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
义乌市龙昌市场开发有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审第三人梧州前海毅德商业管理有限公司辩称：同意上诉人梧州毅德商贸物流城开发有限公司的意见。
义乌市龙昌市场开发有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告及第三人于2016年4月27日签订的《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》；2.被告向原告支付委托运营管理费13.39万元、违约金40170元，合计174070元；3.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：原告委托被告为建立“梧州毅德义乌小商品城”项目提供招商及经营管理服务工作，第三人向原、被告提供居间代理服务，2016年4月27日原告(乙方)、被告(甲方)、第三人(丙方)经协商签订一份《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》，合同书约定：第一条项目名称及标的物概况1.合作项目名称为梧州毅德商贸物流（一期）A-1-3-1号（1-3层）；2.委托管理场地地址为梧州市长洲区舜帝大道西段1号A3第一幢；……5.经营范围为甲方授予乙方的委托权限，仅为代表甲方对位于A3卖场的商业物业进行经营、联营等运营管理服务，不涉及房产所有权的处分权，乙方愿意接受甲方的委托，为委托人提供的管理服务。第二条合作方式1.甲方委托乙方经营按比例利润分成；2.自持商铺租金、公共场地租金利润收入分配比例为甲方占7成、乙方占3成；公共广告位租赁、LED屏幕租赁等非物业收入分配比例为丙方占7成、乙方3成；……第三条合作要求……2.甲方委托乙方负责把标的场地打造为“梧州毅德义乌小商品城”项目，乙方负责项目合同期内的招商及日常经营管理工作。……4.乙方为甲方提供独家招商及经营管理服务的目标任务是：（1）在甲方保证项目场地达到入驻使用标准的前提下，乙方在2016年8月前实现足够数量的客户积累并完成项目60%的出租率，在2016年10月前完成项目75%的出租率。（2）2017年乙方实现整体出租率不低于75%，2018年至合同期满，乙方实现整体出租率不低于85%。……第四条合同期限1.2016年5月1日至2028年4月30日，合计12年，2016年5月1日至2018年4月30日为乙方招商运营培育期。……第五条费用及结算方式在委托管理期限内，由于前期运营阶段，商铺培养需一定周期，乙方前期运营成本较高，为保证甲乙双方利益。甲乙双方同意分期支付委托经营管理费，但甲方支付委托运营管理费、招商代佣金前乙方应先提供合规足额发票，由此产生的税费由乙方自行承担。1.合同签订生效后，2016年5月1日至2018年4月30日，甲方预借每月乙方委托运营管理费15.45万元，其中每月实际支付为13.39万元（余下每月2.06万元累计至每年12月根据当年乙方招商实际完成率计算后一次性支付，乙方如当年未能达到招商率甲方不再支付此笔费用），支付时间为次月的15日前，支付形式为：转账方式。在此期间，如产生第二条第2款所述项目约定分成但不限于第二条第4款所述利润收入时，甲方按照乙方收益比例3成，按季度核算转账支付给乙方。2.正式运营后，即培育期过后2019年5月1日至2028年4月30日正式产生利润收入时（扣除运营正常开支后），甲方在下一个月15日前按照甲乙双方收益比例7：3分配约定的租金收益，乙方3成收益中扣除已预借运营管理费后，剩余部分转账给乙方作为每月运营管理费用。3.市调报告包含在合作首月预支管理费用里面，合同签订之日起5天内甲方支付乙方第一笔预借管理费5万元，首月余下预借费用在乙方出具市场调研报告给甲方，甲方认可确认后5天内付清。……第六条甲方权利与责任1.甲方须在签订正式合同之日起向乙方移交该商业物业，以便乙方实行统一的装修、招商、出租、运营管理工作。……第九条合同的解除与终止1.双方协商一致，可以解除本合同。2.若乙方在4年之内，整体出租率低于85%以下，将被视为乙方无能力再继续经营管理该商铺，则甲方有权单方解除本合同。……6.甲方未按照本合同约定向乙方支付管理回报的，乙方同意自应付款之日起给予甲方10天的宽限期，宽限期满后，若甲方仍未向乙方支付管理回报的，则乙方有权单方解除合同。……8.因乙方违约造成合同终止的，乙方必须在合同终止三日内退还预借委托运营管理费。第十条违约责任……5.甲方未按时向乙方支付管理回报的，每逾期一天，甲方向乙方支付万分之六的违约金。6.乙方在合同期内无故中途离场停止招商运营的，需支付甲方违约金180万元。7.除上述约定外，一方违反本合同约定项下义务时，违约方应向守约方支付50万元违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方继续承担赔偿责任。《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》签订后，被告于2016年5月18日向原告支付了5万元，6月20日支付了83900元。5月份原告制作了《梧州义乌商贸城项目定位方案》，截止至6月底，共有20户商家向原告被告交纳了商铺保证金。7月22日开始原、被告对运营管理费的变更进行了协商，2016年8月5日原告向被告发出《催款函》，要求被告支付6月份的运营管理费未果，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，原告、被告、第三人签订的《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》，是三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，合同合法有效，三方应按照合同的约定履行各自的权利与义务。一、本诉方面由于原、被告均没有继续履行合同的意向，原告要求解除与原、被告及第三人签订的《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》，被告及第三人亦同意解除，故本院对原告的该项请求予以支持。原告在签订合同后，已经开展了招商引租工作，被告亦向原告支付了5月份的运营管理费13.39万元，现被告提供的证据不足以证明原告在6月没有开展招商引租工作，故对6月的运营管理费应予支付。由于原、被告对运营管理费的变更在7月才开始进行协商，故6月份的运营管理费按原合同执行，被告应向原告支付6月的运营管理费13.39万元。由于原、被告均同意解除《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》，原告要求被告支付违约金40170元，依据不足，该院不予支持。二、反诉方面原告在签订合同后，已经按约定开展了招商引租工作，被告应按合同的约定向原告支付了运营管理费，其反诉要求原告返还预借的运营管理费，依据不足，该院不予支持。被告提供的证据不足以证明原告怠于履行委托事项，且存在经济损失，故其反诉诉请的原告赔偿其经济损失13.39万元，依据不足，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条规定，判决：一、解除原告义乌市龙昌市场开发有限公司与被告梧州毅德商贸物流城开发有限公司、第三人梧州前海毅德商业管理有限公司于2016年4月27日签订的《梧州毅德义乌小商品城经营管理委托合同书》；二、被告梧州毅德商贸物流城开发有限公司应在判决生效后十日内向原告义乌市龙昌市场开发有限公司支付委托运营管理费13.39万元；三、驳回原告义乌市龙昌市场开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司的反诉请求。案件受理费3781元，由原告义乌市龙昌市场开发有限公司负担873元，被告梧州毅德商贸物流城开发有限公司负担2908元。反诉案件受理费2659元，由反诉原告梧州毅德商贸物流城开发有限公司负担。
本院二审期间，上诉人梧州毅德商贸物流城开发有限公司向法庭提交了两组新证据：陈利勇和杨少滨的申请表、身份证复印件、银行卡复印件，用以证明被上诉人将20间商铺招商的权利转让给陈利勇、杨少滨，未完成任何一间商铺的招商，构成严重违约。被上诉人义乌市龙昌市场开发有限公司向法庭提交了一份陈利勇出具的证明，用以证实被上诉人与陈利勇并不存在所谓的转让合同关系，陈利勇2016年12月10日出具的申请书内容并非事实，陈利勇只是租户。
经法庭质证，被上诉人对上诉人的新证据认为：申请书是办理退款的手续，是上诉人打印出来要求陈利勇、杨少滨签名才退款给他们，故申请书内容并非事实；另外该证据证明被上诉人履行了合同义务，上诉人收取了陈利勇、杨少滨的租赁保证金。上诉人对被上诉人的新证据认为：对证据的真实性、关联性有异议，该份证明是在陈利勇出具了申请书后作出的相反的意思表示，应不予采信。
对当事人二审的新证据，本院认定如下：上诉人的两份证据不能证实其主张，本院不予采信；被上诉人的证据可以否定上诉人证据的证明力，本院予以采纳。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点，是被上诉人义乌市龙昌市场开发有限公司是否构成违约，应否承担违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人向法庭提供的《梧州市义乌商贸城项目定位方案》、工作请求报告单、报告单发送记录等证据可以证实其在2016年5月、6月均履行了相关的招商引租工作，故一审法院判令上诉人应向被上诉人支付6月份的运营管理费并无不当，本院予以维持。关于上诉人称被上诉人未依约完成招租率并存在转委托情况，应承担违约责任的问题，首先，上诉人对其存在的经济损失并未提供充分的证据予以证实；其次，被上诉人向法庭提交的商贸城相片反映了商贸城周边道路未修好的情况，该证据与陈利勇证明中“因梧州毅德商贸城建设迟迟没有搞好，商业气氛没有搞上来的原因，根本不适宜做生意”的内容相互印证，均证实了在2016年8月份前上诉人提供的项目场地并未达到商用入驻使用标准，而根据合同约定，该项目场地是被上诉人完成招租任务的前提，故上诉人以被上诉人未完成项目60%的出租率为由主张对方违约不符合合同的约定，本院不予支持；再次，陈利勇在其出具的证明中已明确否认存在招租权转让合同关系，上诉人亦未能提供充分的证据证实转委托事实，故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律和判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张因缺乏理据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2978元，由上诉人梧州毅德商贸物流城开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘创祥
审 判 员 任 军
代理审判员 龙 跃
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 邓铠升