绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍柯民初字第3360号
原告：宁波市华星房产咨询有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区启明路818号12幢96号。
法定代表人：牟嫦灵，系总经理。
委托代理人：陈石、沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。
被告：浙江嘉悦实业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区越兴越路1468号。
法定代表人：宣哲，系总经理。
委托代理人：孟伟杰，浙江中行律师事务所律师。
原告宁波市华星房产咨询有限公司（以下简称华星公司）诉被告浙江嘉悦实业有限公司（以下简称嘉悦公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2015年9月18日起诉来院，本院于同日立案受理后，根据原告申请，依法作出（2015）绍柯民初字第3360号财产保全的民事裁定并已执行。本案依法由审判员傅国兰独任审判，于2015年11月11日、2015年11月30日二次公开开庭进行了审理，原告华星公司的委托代理人陈石、被告嘉悦公司的委托代理人孟伟杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华星公司起诉称：2014年12月30日，原、被告签订《绍兴嘉悦广场项目营销代理合同》一份，约定原告为被告开发的位于绍兴市柯桥区的“绍兴嘉悦广场”项目提供营销策划、广告设计、销售代理等的销售代理服务，合同明确了项目地点，并明确项目总建面积约10.8万平方米（具体面积以预售许可证为准），双方还对原、被告双方的权利义务、基础服务费及佣金提取标准、支付时间及方法、违约责任等均进行了明确的约定。其中关于基础服务费约定如下：开盘之日前甲方（即被告）以每月10万元的月度服务费标准支付乙方（即原告）基础服务费用，基础服务费每月计提一次，每次在月初10日前支付，并约定甲方拖欠支付的，应按所欠费用总的千分之一支付违约金。合同签订后，原告即投入项目开发前期的宣传、策划等工作，并派人员入驻项目处办公。虽涉案项目至今未能开盘，原告仍然尽心按约履行合同义务，但被告却自2015年3月开始拖欠基础服务费用，致使原告垫支费用为被告提供代理服务。后原告无奈，于2015年7月20日向被告发函催款，要求被告按约支付拖欠款项，被告非但不予支付，还回函称原告违约，拒不支付费用。考虑到目前的市场经济情况，以及涉案项目运转情况，何时开盘无法预知，这样也使得原告损失巨大。因此，经原、被告双方进一步协商，原告同意被告如果在2015年8月底前向原告支付25万元费用的，则双方终止合同履行，其余款项原告也不予追究，否则，原告将通过法律程序维护合法权利。但接近付款时间，被告仍然未能支付上述减免款项，后原告再次发函催讨，被告又要求在2015年12月底前支付25万元。至此，被告已经超过原告许诺的付款宽限期，减少价款的条件已经失效。因被告拖欠原告基础服务费用500000元至今未付，显然侵害了原告的合法权益，现起诉要求判令被告向原告支付销售代理基础服务费用500000元，并支付违约金至付清全部应付款项之日止，暂算至2015年9月20日为51100元，两项合计551100元。
被告嘉悦公司辩称：一、原告未履行绍兴嘉悦广场项目营销代理合同约定的主要义务，被告无需再向原告支付基础代理费。1、代理合同第四条乙方权利义务第2、4、5、6、8、9、12项明确约定原告作为受托方应履行的主要义务，其中第2项约定：负责对本项目周边楼盘及全市房地产情况进行市场调研，向被告提供市场分析和产生定位；第4条约定：负责制定本案全程营销策略、测定销售价格、制定销售方案；第5项约定：提供全程营销所需的各类广告企划及系统促销活动计划；第6项约定：负责与购房者签订《认购书》、《商品房买卖合同》等相关购房合同；第8项约定：销售总监定期巡盘检查；第12项约定：及时提供销售周报、月报、季报及其他相关销售报表。上述代理合同签订后，原告未履行第四条乙方权利义务第2、4、5、6、8、12约定的主要义务。2、代理合同第四条乙方权利义务第9项约定：提供为本项目服务的团队人员基本配置名单，案场配备4名销售，两名案场经理。此名单经确认后，不得随意更换。但在合同的实际履行中仅1名案场经理，置业销售人员长期未满编、随意更换、且多是新人，缺乏销售经验、销售技能，销售人员在销售现场多次存在违规吸烟、迟到等违反案场纪律的现象。3、被告已向原告支付160000元服务费，鉴于原告未履行代理合同约定的义务，构成重大违约，被告无需再向原告支付任何服务费。二、2015年6月15日，嘉悦广场已开盘销售，根据代理合同约定，开盘后的基础服务费用标准为每月50000元，乙方无权主张每月100000元的基础服务费。三、假设法院认定被告应向原告支付服务费的，因原告未履行代理合同约定的主要义务，法院应减少原告主张的基础服务费总额。另根据代理合同第六条约定，被告支付基础服务费前，原告应提供等额合同发票，否则被告有权停止付款。因此本案在原告未向被告提供等额发票之前，被告有权不支付服务费。原告主张的违约金标准过高，请求法院降低。四、根据代理合同第9、10条的约定，合同履行期间，任何一方依据合同或法律规定，提出解除合同的需提前15天书面通知对方。在本案中，原告于2015年7月退场，但并未提前15天通知被告，造成被告后续的销售工作无法有序衔接，原告擅自退场的行为给被告造成了损失。
原告华星公司为证明自己主张的事实，提供了以下证据：1、绍兴嘉悦广场项目绍兴营销代理合同一份，以证明原、被告签订合同就双方代理合同项目的权利义务进行约定的事实；2、浙江省宁波市地方税务局通用机打发票二份，以证明原告已向被告开具了2015年3月至4月份基础服务费发票，被告未付款的事实；3、催告函二份、回复函二份、全球邮政特快专递一份及查询单一份，以证明原告按约定履行合同，被告未按约定履行，原告多次催讨，被告找多种理由拒绝付款的事实；4、全球邮政特快专递一份、浙江省宁波市地方税务局通用机打发票一份，以证明原告于2015年11月17日向被告开具了50万元的基础服务费发票并已交付被告的事实。
被告嘉悦公司为证明自己的抗辩主张，向本院提交以下证据：5、考勤记录打印件一份，以证明原告选派的案场经理存在多次缺勤，原告的服务存在严重质量问题的事实（其中1月按约定满勤25天，实际考勤3天。3月按约定满勤30天，实际考勤5天，4月按约定满勤26天，实际考勤13天。5月按规定满勤24天，实际考勤13天。6月按约定满勤26天，实际考勤1天。7月按规定满勤26天，实际考勤2天）；6、2015年3月25日关于要求对嘉悦广场项目的销售工作进行整改的函复印件一份，以证明原告在履行代理合同过程中存在诸多问题，如销售人员多为新人，不稳定，工作效率低，被告发函要求原告进行整改的事实；7、2015年4月22日关于要求对嘉悦广场项目的销售工作进行整改的函复印件一份，以证明被告针对原告存在的问题要求更改的事实；8、预售许可证一份，以证明被告于2011年11月25日已取得嘉悦广场普通住宅销售资格的事实；9、访客名单四份、回访记录一份、工作记录一份，以证明嘉悦广场开盘时间为2015年6月15日，原告销售人员陈江和被告销售人员在开盘之前与客户进行联系、拜访为嘉悦广场的开盘做准备工作的事实；10、考勤记录打印件一组，以证明2015年1月至7月原告配备销售人员的人数以及原告配备销售人员的到岗情况，具体为2015年1月原告到岗的销售人员为3人其中一人是应届生；2月到岗的人数为3人；3月为4人其中一人为应届生；4月为5人其中二人为应届生；5月人数为5人其中一人为应届生；6月的到岗人数为2人；7月的到岗人数中4人为应届生。原告的销售人员不符合双方代理合同的约定，配备人员中部分人员为应届生无销售经验的事实；11、内部工作联系单打印件一份，以证明嘉悦广场开盘时间为2015年6月15日，同时被告开展了广告宣传，与房产中介合作开展审核工作的事实；12、物料制作合同一份，以证明被告为嘉悦广场的开盘与案外人签订物料制作合同的事实。
对原告华星公司提供的证据，被告嘉悦公司质证认为：证据1，真实性无异议，合同第4条第2、4、5、6、8、12项约定了原告应履行的义务，但实际上原告未履行上述的义务。同时合同条款也约定开盘之后基础服务费为5万元／月；证据2，被告未收到过；证据3，真实性无异议，被告收到亦给予了相应的回复，被告在回函中已指出了原告在提供服务中存在的瑕疵即违约的行为，另根据回函可以确定双方就代理服务费的金额进行了协商为25万元的事实；证据4，真实性无异议，但快递面单的收件人为个人并非是被告，邮件的查询状态显示也是他人签收并非收件人本人。
对被告嘉悦公司提供的证据，原告华星公司质证认为：证据5，被告单方制作的，真实性不予认可。原告对营销人员是通过奖金、提成的方式管理，并非是以考勤的方式管理，且双方签订的合同也未要求原告现场的工作人员需在被告公司处进行考勤。在原告提供给法庭2015年3月25日的函件中载明基于目前市场整体现状的要求改变传统模式在渠道上下功夫，故原告营销人员不是在现场工作，需开拓其他的营销方式；证据6-7，原告未收到，无法证明被告的主张；证据8，真实性不予认可，在相应的网站上未查询到，由法庭核实，同时该份许可证也无法证明被告的开盘时间，许可证的取得与开盘是两回事，许可证上的面积与销售代理合同中约定的面积也是不相符合的；证据9，真实性有异议，相关记载内容也无法证明被告的开盘情况，在证明目的中被告也陈述是原告在开盘之前为被告开盘做的工作，并不代表被告开盘；证据10，真实性不予认可，即使是真实的，只能反映被告在合同履行的过程中积极开展工作，无法反映其他的内容，同时合同中也未约定原告的派出人员需在被告处考勤，考勤也不是被告拒付的理由；证据11，真实性不予认可，是被告单方制作；证据12，真实性无法确定，由法庭核实，同时也无法证明被告的证明目的，无法反映被告的开盘时间。
本院认证认为：原告提交的证据1，被告对真实性无异议，该证据来源合法，且与本案相关联，故对该证据的证明力本院予以确认；证据2，因原告未能提供其他证据印证已将发票交付被告，且被告亦不予认可收到，故该证据与本案缺乏关联性，对该证据的证明力本院不予确认；证据3，被告对真实性无异议，该证据来源合法，且与本案相关联，故对该证据的证明力本院予以确认；证据4，被告对真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。被告提交的证据5、10，系被告单方制作，且被告未能提供其他证据印证原、被告双方就营销人员考勤制度进行约定的事实，故该证据与本案缺乏关联性，对其证明力本院不予确认；证据6-7，因被告未能提供其他证据印证已交付原告，且原告亦不予认可收到，故对该证据的证明力本院不予确认；证据8，由原绍兴县住房和城乡建设局发证，故对其真实性本院予以确认；证据9，系案外人所作，对其真实性本院难以确认；证据11，系打印件，且系被告内部邮件，未有其他证据予以印证，故对该证据的证明力本院不予确认；证据12，系被告与案外人签订，对其真实性本院难以确认。
综上认证意见并结合诉讼中当事人陈述，本院经审理认定以下事实：2014年12月30日，原告（受托方，乙方）与被告（委托方，甲方）签订《绍兴嘉悦广场项目营销代理合同》一份，约定：二、受托范围及事项：受托物业名称为绍兴嘉悦广场项目；受托事项为本项目全场营销策划、销售代理等业务。四、乙方权利与义务：2）负责对本项目周边楼盘及全市房地产情况进行市场调研，向甲方提供市场分析和产品定位、户型设计、项目配置、物业管理等报告建议；3）对本项目全程跟踪调查，掌握市场动向，及时调整推广和营销策略，提高本项目的市场应变能力和竞争力；4）负责制定本案全程营销策略、测定销售价格、制定销售方案，同时负责现场销售管理及客户管理工作；8）根据甲方要求时间，乙方组建本项目的销售团队进驻售楼处，统筹本项目营销工作，项目专案常驻销售现场，负责本项目销售工作，销售总监定期巡盘检查，并参加甲方召开的各项会议；9）乙方需向甲方提供为本项目服务的团队人员基本配置名单，案场配备4名销售，两名案场经理，要求形象出众，谈吐优雅，此名单经甲方确认后，不得随意更换，如有更换需提前一个月书面告知甲方，获得甲方书面同意后，方可更换；10）乙方承担所派驻所有团队服务人员的服装、工资、奖金、交通费、通信费、餐费等一切费用。六、销售指标、代理佣金、策划费及支付方式：基础服务费，开盘之日前甲方以每月人民币10万元的月度服务费用标准支付乙方基础服务费用，开盘之日后甲方以每月人民币5万元的月度服务费用标准支付乙方基础服务费用；基础服务费每月计提一次，每次在月初10日前支付；甲方支付基础服务费及佣金前，乙方应提供等额合法发票，否则甲方有权延迟付款。十、违约责任：甲方应按时支付乙方销售代理佣金，如有拖欠，甲方除应支付拖欠的乙方的费用外，并每日按所欠代理佣金总额的千分之一支付违约金。双方还约定了其他权利义务。合同签订后，原告进场开展合同约定事宜。2015年7月31日，原告退场。2015年7月20日，原告向被告邮寄催告函一份，要求被告支付2015年3月至6月的基础服务费共计400000元。被告在收到该催告函后，于2015年7月24日向原告回函，认为6月15日已启动线下开盘销售，开盘后应按合同约定每月支付月度服务费5万元，且原告在提供服务过程中存在诸多不符合合同约定之行为。原告收到该回复函后，于2015年8月25日再次出具催告函一份，认为如被告在2015年8月底前支付原告25万元，原告同意《绍兴嘉悦广场项目营销代理合同》作终止处理，放弃其他余款追索，若在2015年8月底前未支付，将保留通过相关法律途径维护权利。2015年8月26日，被告再次回函，认为由于原告违约情形及履约瑕疵，在7月30日双方沟通会议中，原告代表王铮受被告总经理授权与被告就即时解除《绍兴嘉悦广场项目营销代理合同》达成一致合意，并同意合计未支付费用按25万元结算，于2015年12月31日之前支付；原告单方变更前述剩余费用的支付时间，与双方约定不符，被告仍将按照7月30日双方约定的时间支付剩余25万元款项。现原告要求被告支付基础服务费用50万元及相应违约金，遂成讼。
本院认为，原、被告签订的《绍兴嘉悦广场项目营销代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，被告虽已提交商品房预售许可证，但领取商品房预售许可证并不等同于实际开盘销售，现被告提交的证据并不能形成证据锁链证明本案所涉房产嘉悦广场已经实际开盘销售的事实，故原告按照开盘之前的基础服务费进行主张，并无不当，本院予以支持。被告辩称原告未按约履行合同，存在销售团队不稳定、以新人为主、案场人员缺勤严重、工作能力低等违约情形，本院认为原、被告在《绍兴嘉悦广场项目营销代理合同》中对于双方权利义务进行了明确约定，对于销售人员的服装、工资、奖金、交通费、通信费、餐费等一切费用均由原告承担，现被告未能提供充分有效的证据证明双方约定对于原告的销售人员采取打卡的考勤制度，亦未能提供充分有效的证据证明原告的违约情形，故该辩称本院亦不予采信。现原、被告双方对于基础服务费已经支付16万元的事实无异议，本院对此予以确认，被告辩称该16万元基础服务费系支付整个项目的服务费，但未能提供充分有效的证据予以证明，现原告自认2015年1月至2月的服务费已支付完毕，系其对自身权利的处分本院予以支持；被告另辩称双方已明确约定仅再支付基础服务费25万元，但未能提供充分有效的证据予以证明，且原告出具的催告函中对于基础服务费的减让负有付款期限的限制，现付款期限已经超过，故被告的辩称本院亦不予采信。原告要求被告支付基础服务费50万元的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。原、被告在合同中明确约定原告应先提供等额合法发票，被告再行支付基础服务费，现原告未能提供充分有效的证据证明其已将2015年5月14日的房产咨询费发票交付给被告，故原告要求被告支付违约金，本院部分不予支持。在诉讼中，原告于2015年11月17日开具房产咨询费发票，并将该发票邮寄被告法定代表人签收，虽该邮件的签收人并非被告法定代表人，但因邮寄地址为嘉悦广场售楼处，且已注明系发票，应视为被告已经收到该发票，故对违约金的起算日期，本院依法予以调整，确定自2015年11月19日起计算。原告主张违约金按照日千分之一的标准予以计算，被告辩称违约金过高，本院认为违约金的计算一般应以守约方所遭受的实际损失为基础，双方约定的日千分之一违约金确系过高，综合考量被告的违约程度、原告遭受损失的情况以及被告的抗辩意见，本院依据我国合同法第一百一十四条的规定依法调整为按年利率24%予以计算。被告辩称原告擅自退场给其造成损失，但并未在本案中提起反诉，故本院不在本案中一并予以处理，被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告浙江嘉悦实业有限公司应支付原告宁波市华星房产咨询有限公司基础服务费500000元，并支付该款自2015年11月19日起至实际款清之日止按年利率24%计算的违约金，款限于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告宁波市华星房产咨询有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费9311元，减半收取4656元，财产保全费3270元，合计7926元，由原告宁波市华星房产咨询有限公司负担710元，由被告浙江嘉悦实业有限公司负担7216元，被告负担的款项限于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院【在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费9311元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理】。
审判员 傅国兰
二〇一五年十二月十六日
书记员 何 斐