广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑一终字第659号
原公诉机关广州市番禺区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，出生地广东省广宁县，住广东省广宁县。因本案于2014年6月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现被押于广州市番禺区看守所。
广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人梁某犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月18日作出（2015）穗番法刑初字第1603号刑事判决。原审被告人梁某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经讯问原审被告人、阅卷和审查上诉材料，认定案件事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年6月24日21时许，被告人梁某在番禺区大石街富丽社区丽景园东发5号楼西座西梯楼下，被公安民警查获。民警当场在被告人梁某身上查获白色晶体1包（净重0.74克，检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分）。随后，民警到被告人梁某租住的该5号楼西座西梯705房进行搜查，在房内查获一盒黄色晶体（净重456.1克，检出氯胺酮成分）；在该出租屋楼顶查获红色药片4包（净重6.63克，检出咖啡因成分）、白色晶体2瓶（净重13.61克，检出甲基苯丙胺成分）、白色晶体9包（净重17.89克，检出甲基苯丙胺成分）、黄色晶体3包（净重5.65克，检出甲基苯丙胺成分）、白色粉末2包（净重2.76克，检出咖啡因成分）、白色晶体4包（净重34.03克，检出氯胺酮成分）、黑色膏状物1包（少量，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分），棕色粉末、黑色粉末和黑色膏状物各1包均未检出常见毒品成分。
原判以经庭审质证的书证、物证、现场勘验检查笔录及照片、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判据此认为，被告人梁某非法持有毒品甲基苯丙胺、氯胺酮，数量较大，情节严重，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条的规定，以犯非法持有毒品罪判处被告人梁某有期徒刑五年，并处罚金五千元；缴获的毒品537.41克，予以没收销毁。
宣判后，原审被告人梁某上诉认为：1、涉案出租屋楼顶查获的毒品不是其的；2、原判量刑过重，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2014年6月24日21时许，上诉人梁某在广州市番禺区大石街富丽社区丽景园东发5号楼西座西梯楼下，因形迹可疑被民警盘查，民警当场在其驾驶的摩托车处查获白色晶体1包（经检验，净重0.74克，检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分）。随后，民警到上诉人梁某租住的该5号楼西座西梯705房进行搜查，在该房内查获一盒黄色晶体（经检验，净重456.1克，检出氯胺酮成分）。
上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1.广州市公安局番禺区公安分局大石派出所出具的受案登记表、立案登记表、破案经过及抓获经过证实：2014年6月24日21时许，广州市公安局番禺区分局大石派出所巡逻员杨某丁、黎某锋巡逻至广州市番禺区大石街富丽社区东发5号楼西座西梯楼下时，发现一名男子形迹可疑。巡逻员上前查问，该男子拒绝接受检查。巡逻员即向值班民警汇报，民警到场后，在该男子所骑摩托车的左边护杠搜出一个红色烟盒，内有一小包白色晶体状疑似毒品的物品；该男子身上搜出一串钥匙。民警经逐层走访发现该男子住在富丽东发楼五号楼西座西梯705房，在该房内搜获一盒黄色晶体状物品。随后，民警在上述大楼楼顶的一个角落搜出疑似毒品一批。经查，该男子叫梁某。
2.广州市公安局番禺区公安分局的搜查证、搜查笔录证实：（1）2014年6月24日21时45分至22时，民警对上诉人梁某的人身进行搜查，在其驾驶的摩托车搜出用红色烟盒包装的白色透明晶体一小包；（2）2014年6月24日23时02分至23时21分，民警对上诉人梁某居住的广州市番禺区大石街富丽社区丽景园五号西座西梯705房进行搜查，在该房地面的纸箱内搜出一个用黑色胶袋包着的黑色物体，内有一方形胶盒，胶盒内装满黄色晶体。
3.广州市公安局番禺区分局大石派出所出具的扣押物品清单证实：公安机关扣押了搜获的白色透明晶体1包、黄色晶体物1盒、钥匙1串。
4.证人李某乙提供的房屋出租协议证实：现场大石街富丽社区丽景园东发5号楼西座西梯705房的租赁情况。
5.上诉人梁某的户籍证明证实：梁某的姓名、出生日期和住址等基本情况。
6.查获的毒品的照片：证人杨某丁、黎某对在上诉人梁某的摩托车上以及在广州市番禺区大石街富丽社区丽景园五号楼西座西梯楼顶查获的毒品的照片予以签认；上诉人梁某对在其家口查获的毒品的照片予以签认。
7.广州市公安局番禺区分局大石派出所制作的穗番公（大石）勘（2014）2384号现场勘验检查工作记录及现场照片证实：现场勘查时间从2014年6月24日21时10分至6月25日7时10分。现场位于广州市番禺区大石街富丽社区丽景园五号楼西座西梯705房及该楼楼顶。在705房房内靠近衣柜的纸箱内发现黄色晶体物一盒，在盒包装袋上提取指纹一枚。后公安民警在该楼的顶楼发现红色药丸76颗、透明晶体物2瓶、透明晶体9包、黄色晶体物3包、白色粉末状物2包、白色晶体4包、棕色粉末1包、黑色粉末1包、黑色碎末1包、黑色膏状物1包。
上诉人梁某签认上述705房是其居住的房间。
8.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）2071号化验检验报告证实：（1）黄色晶体1包，净重456.1克，检出氯胺酮成分；（2）红色药片4包，净重6.63克，检出咖啡因成分；（3）白色晶体2瓶，净重13.61克，检出甲基苯丙胺成分；（4）白色晶体9包，净重17.89克，检出甲基苯丙胺成分；（5）黄色晶体3包，净重5.65克，检出甲基苯丙胺成分；（6）白色粉末2包，净重2.76克，检出咖啡因成分；（7）白色晶体4包，净重34.03克，检出氯胺酮成分；（8）棕色粉末1包，净重2.14克，未检出常见毒品成分；（9）黑色粉末1包，净重0.08克，未检出常见毒品成分；（10）黑色膏状物1包，少量，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；（11）黑色膏状物1包，少量，未检出常见毒品成分；（12）白色晶体1包，净重0.74克，检出甲基苯丙胺和氯胺酮成分。
9.广东省广州市番禺区公安司法鉴定中心出具的穗番公（司）鉴（痕）字（2014）97号手印检验意见书证实：在涉案的广州市番禺区大石街富丽东发5号楼西座西梯705房地面纸箱内包有黄色晶体物的黑色胶袋上提取的指印1枚，经检验，该指印与上诉人梁某的右手拇指样本是同一人所留。
10.广州市公安局番禺分局羁押医院出具的检验报告单证实：上诉人梁某的尿液对甲基安非他命测定呈阳性。
11.证人杨某丁的证言及辨认笔录：2014年6月24日21时许，我和同事黎某巡逻到大石街富丽东发楼五号楼西座西梯楼下时，发现一名男子打开了楼下的大门放了两名男子进楼内，然后该男子准备驾驶一辆红色男装摩托车（车牌为湘C×××××）离开。于是我们通过对讲机通知了民警过来，和我们一起对该名男子进行盘查，在盘查的过程中发现该名男子驾驶的男装摩托车左边护杠的兜内有一个红色烟盒，在烟盒内有一小包白色晶体状疑似毒品的物体。民警盘查发现该男子身上有一串钥匙，经走访发现该男子是住在富丽东发楼五号楼西座西梯705房。民警就到705房进行盘查，我们就直接上到楼上查看附近情况。当上到楼顶时，我们发现有一些工具和几小包白色晶体状的可疑物品，于是通过对讲机通知了现场民警处理。我没有看见有人把东西放在现场。
经辨认照片，证人杨某丁指认出上诉人梁某就是被其抓获的男子。
12.证人黎某的证言及辨认笔录：2014年6月24日21时许，我和同事杨志江巡逻至大石街富丽东发楼五号楼西座西梯楼下时，发现一名穿黑色短袖上衣、牛仔裤的男子打开了楼下的大门放了两名男子进楼内，然后该男子准备驾驶一辆男装摩托车离开。在该男子准备驾车离开时，杨某丁用对讲机通知了附近的民警进行盘查，在盘查的过程中在该名男子驾驶的男装摩托车车头护杠左边的兜内有一个烟盒，在烟盒内有一小包白色晶体状物体。民警盘查发现该男子身上有一串钥匙，但该名男子拒绝回答其住处。于是民警遂层走访发现该名男子是住在富丽东发楼五号楼西座西梯705房。民警到705房进行盘查，我们就直接到附近寻找另外两名男子，当上到楼顶时发现有一些工具和几小包白色晶体状的可疑物品放在楼顶的一个角落，我们就通过对讲机通知了现场民警处理。
经辨认照片，证人黎某指认出上诉人梁某就是被其抓获的男子。
13.证人李某乙的证言及辨认笔录：我是番禺区大石街富丽家园丽景园五号楼西座西的管理者。五号楼西座西705房是一名叫梁某的男子承租居住，平时我见到他和一名女子在那里居住。梁某是从2013年10月5日开始承租居住至今，租金650元／月。梁某在附近快餐店送煲仔饭快餐。
经辨认照片，证人李某乙指认出上诉人梁某就是居住在丽景园五号楼西座西梯705房的男子。
14.上诉人梁某的供述：2014年6月24日21时许，我在丽景园5号楼楼下，准备开摩托车出去吃饭时被警察抓获。警察在我摩托车右边护杠兜内查获一小包冰毒，后在我住处的纸箱内查获一盒毒品“K粉”。这些毒品都是我上网购买的，冰毒用200元购买，“K粉”用5000元购买，我在2014年6月24日15时搬上我住处的。这些毒品准备自己吸食。民警在楼顶查获的毒品不是我的。当天20时30分，我下班前打电话叫我朋友“志成”过来我家玩，并叫他在我家楼下等我。我下班时看到“志成”在我家楼下等我，我就开门让他先上去我家。我准备去吃饭的时候被警察抓获了。
关于上诉人梁某提出在楼顶查获的毒品不是其的上诉意见，经查，1、证人杨某丁、黎某证实，在抓获上诉人梁某后，因怀疑有同案人在楼内于是展开搜索，后在出租屋的楼顶查获了两个纸箱，内有毒品、吸毒工具、电子秤等物品。上诉人梁某归案后均否认楼顶查获的物品是其的。现场照片反映楼顶是开放的空间，与上诉人梁某居住的705房并非相通。楼顶上的两个纸箱到底是何人在何时所放的，现有证据无法查清；2、上诉人梁某因形迹可疑在其出租屋的楼下被抓，进而查获到毒品。在此情况下，上诉人梁某没有时间将其房内的毒品转移到楼顶。因此，现无证据证实楼顶查获的毒品是上诉人梁某所有，故认定涉案楼顶查获的毒品为上诉人梁某所持有的证据不充分，上诉人梁某的该上诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人梁某非法持有毒品，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。现有证据仅能认定在上诉人梁某的车上和家中查获的毒品456.84克系其持有的。原判认定在广州市番禺区大石街富丽家园丽景园五号楼西座西梯楼顶查获的毒品系上诉人梁某持有的事实不清，证据不足，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2015）穗番法刑初字第1603号刑事判决第一项的定罪部分判决及第二项判决。
二、撤销广州市番禺区人民法院（2015）穗番法刑初字第1603号刑事判决第二项的量刑部分判决。
三、上诉人梁某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四千元（刑期从判决之日起计算，刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日至2016年12月23日止；罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 伦铭健
代理审判员 杨 毅
代理审判员 周欢欢
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 吴秋敏