山西省太原市晋源区人民法院刑 事 判 决 书（2016）晋0110刑初219号公诉机关太原市晋源区人民检察院。被告人刘灿江，男，1977年12月28日出生，汉族，大学文化，户籍所在地江苏省靖江市，住太原市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年6月16日被太原市公安局晋源分局刑事拘留，经太原市晋源区人民检察院批准，同年6月27日被太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人邵占虎、石晋波。被告人刘灿江犯假冒注册商标罪一案由太原市晋源区人民检察院于2016年11月28日以并晋检公诉刑诉（2016）143号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院指派检察员崔丽出庭支持公诉。被告人刘灿江及其辩护人邵占虎、石晋波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘灿江伪造”龙工”公司的注册商标及合格证，并将伪造的”龙工”公司的注册商标贴到从浙江台州TCF叉车有限公司购买的两台叉车上，将该两台叉车交付给山西省国家保密局，销售金额为253000元。经龙工（上海）叉车有限公司对上述两台叉车进行鉴定，该两台叉车系假冒龙工商标的叉车产品。经鉴定，刘灿江与山西省国家保密局签订的政府采购合同上”龙工（上海）叉车有限公司”印文与印文样本不是同一印章形成。公诉机关认为，被告人刘灿江未取得龙工（上海）叉车有限公司的许可，自己伪造与龙工公司注册商标相同的商标，将假冒的商标用于出售给山西省国家保密局的叉车及所附合格证上，假冒的商品属于同一种商品，实际销售价格为253000元，属于假冒注册商标罪中”情节特别严重”的情节。被告人刘灿江假冒注册商标，并将假冒注册商标的商品予以销售，该行为同时符合《中华人民共和国刑法》第214条的规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当按照刑法213的规定，以假冒注册商标罪处罚。故被告人刘灿江的行为应构成假冒注册商标罪。被告人刘灿江当庭对公诉机关指控其”未经注册商标所有人许可”这一事实不予认可，对其他事实予以认可。其辩称，其销售该两台叉车获得了龙工（上海）叉车有限公司售后服务部部长熬勇的口头授权，是熬勇报告总经理后口头授权给他的，只是没有书面授权委托书。在投标的过程中，熬勇部长告诉其能够生产，后来说因为参数问题而不能生产，后来口头建议其去浙江台州的这家公司生产。叉车款是直接打到龙工（上海）叉车有限公司的，在签订合同以后，产品交付之前，熬勇部长口头承诺之时，龙工（上海）叉车有限公司就已经给开好了发票，其正是看见已经开好了发票才伪造的龙工的商标、合格证等证明然后交付山西省国家保密局的，而且货款打到龙工（上海）叉车有限公司之后，龙工（上海）叉车有限公司直接返还给其25万元货款。龙工（上海）有限公司出具的情况说明说是因为财务人员疏忽才开具了发票是不属实的，发票一共出具了四份，财务人员也不可能疏忽四次，且从发票上看开票人是同一人，但是在开票过程中是龙工的总经理让我联系不同的人开具的，龙工公司这么说的原因是想要推卸责任。被告人刘灿江的辩护人辩称，公诉机关指控被告人刘灿江犯有假冒注册商标罪的证据不足，理由如下：一、龙工（上海）叉车有限公司以其自身的行为积极参与并完成了刘灿江的贴牌销售行为。首先，在与省保密局的政府采购招标中是由商标权利人提供的投标资料并由代理商刘灿江代表龙工（上海）叉车有限公司进行投标并中标的；其次，在完成销售后，也是由厂家龙工（上海）叉车有限公司接受的货款；再次，销售完成后，仍是由龙工（上海）叉车有限公司向山西省国家保密局出具销售发票的。另外，用户将253000元打入龙工（上海）叉车有限公司后，因其不能提供两台叉车，所以又以货物的名义支付给被告人，由此反过来也说明龙工（上海）叉车有限公司是知道被告人销售的是别的厂家的贴牌产品的，所以才存在货款返还的问题。从这三个销售环节来讲，均是由厂家即商标权利人积极参与下才能够完成两台叉车的销售，由此可以确定商标权利人龙工（上海）叉车有限公司以其行为表明其不仅仅是停留在许可阶段而是直接参与完成了叉车的贴牌销售行为。试想作为政府采购项目，上述三个环节只要有一个环节厂家不参与就不可能完成。二、从法理上讲，刘灿江的行为不具有社会危害性。犯罪的主要标志之一是具有社会危害性。而假冒注册商标罪侵犯的直接客体就是龙工厂家商标使用权。本案中，龙工公司不仅参与了销售主要环节，且因此而获益几十万元，同时作为用户的省保密局也对该两台叉车作出了”运行良好”的较高评价，因而不仅没有损害龙工成品形象，而且”运行良好”的评价反而提高了龙工品牌的商誉度。因而本案实际上出现了”双赢”的怪现象，因而被告人刘灿江的行为不具有社会危害性，因而不应构成犯罪。三、关于龙工厂家出具的《情况说明》的客观真实性问题。龙工（上海）叉车有限公司在这份《情况说明》中用”疏忽”来搪塞公安机关，推卸为个别员工的工作失误，从而将这种罪责无形中推给了被告人刘灿江，这对被告人来讲是极为不公正的。辩论中，控方认为销售服务部部长熬勇不能代表龙工，辩护人认为法人的行为是靠自然人完成的。本案中从销售部门到财务部门在整个销售过程，其行为均能表示出对贴牌认可和配合完成。辩护人有理由相信龙工（上海）叉车有限公司是知道该产品不是其工厂生产的，但在公安机关向其调查询问时，才被动出具了《情况说明》，而不是为了维权而主动报案。四、被告人的归案应属自首。公安机关电话通知不属于口头传唤。庭审控方也出具证据承认是在侦查部门电话通知后，被告人主动到案并接受讯问。所以辩护人认为被告人应属自首。经审理查明，被告人刘灿江为太原市龙力工程机械有限公司的法定代表人，太原市龙力工程机械有限公司为龙工（上海）叉车有限公司在山西省部分地区的销售代理商。2013年10月份，被告人刘灿江代表龙工（上海）叉车有限公司中标山西省国家保密局的政府采购项目，项目内容为采购叉车两台。2013年11月，被告人刘灿江同山西省国家保密局签订了政府采购合同，合同上加盖有”龙工（上海）叉车有限公司”的印章。合同签订后，被告人刘灿江联系龙工（上海）叉车有限公司，该公司称不能生产该参数的叉车。后，被告人刘灿江联系浙江台州TCF叉车有限公司，要求该公司给其生产两台没有生产厂家标识的叉车并购买。之后刘灿江伪造了”龙工”注册商标及合格证，并将伪造的”龙工”公司的注册商标贴到从浙江台州TCF叉车有限公司购买的两台叉车上，将这两台叉车及合格证交付给了山西省国家保密局，销售金额为253000元。经龙工（上海）叉车有限公司对上述两台叉车进行查询，该公司产品中未能找到此型号叉车，系假冒”龙工”商标的叉车产品；经太原市公安司法鉴定中心鉴定，刘灿江与山西省国家保密局签订的政府采购合同上”龙工（上海）叉车有限公司”印文与印文样本不是同一印章形成。同时查明，办案民警多次电话通知被告人刘灿江到办案单位接收讯问，2016年6月16日，被告人刘灿江到办案单位接收讯问。上述事实，有经控辩双方当庭提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。（一）书证、物证1、到案经过及情况说明证实被告人刘灿江的到案情况。2、太原市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书证实，政府采购合同上”龙工（上海）叉车有限公司”印文与提供的样本印文不是同一印章形成。3、叉车照片证实了涉案两台叉车的特征。4、四份发票证实，2013年11月15日、2013年12月9日、2014年11月25日，龙工（上海）叉车有限公司向山西省国家保密局开具了龙工叉车的发票。价税共计253000元。5、政府采购合同证实，需方山西省委保密局与供方龙工（上海）叉车有限公司于2013年11月11日签订了政府采购合同。供方处法人代表为李君，委托代理人为被告人刘灿江，所留银行账户及账号为建设银行上海新桥支行。6、企业法人营业执照、补充协议证实，被告人刘灿江为太原市龙力工程机械有限公司法定代表人。该公司与龙工（上海）叉车有限公司签订有协议，协议授权太原市龙力工程机械有限公司为龙工（上海）产品2016年度太原区域的代理。7、龙工（上海）叉车有限公司出具情况说明称，经龙工（上海）叉车有限公司查询确认，政府采购合同系虚假合同，我公司没有签订过此份合同；经确认，两台贴有龙工标识的两台蓄电池叉车，非我公司生产，该两台车系假冒龙工叉车产品。关于发票，山西省国家保密局的发票系我公司开具，由于当时财务人员疏忽，仅凭一张开票资料就开具了发票，我司已经对相关人员做出了处分，并重新整改完善了相关制度。8、山西省国家保密局出具说明称，2013年，因工作需要，我局通过省级政府采购中心为销毁中心配置2台叉车，供货方为龙工（上海）叉车有限公司，投入使用两年以来运行良好。（二）证人证言证人刘某（山西省国家保密局销毁科科长）证言称，2013年我们中心需要两台叉车用于工作，就打了报告。通过省采购中心招标，之后龙工集团中标，太原市龙工集团代理刘灿江和我们签订了政府采购合同后，按合同规定，给我中心交付使用了两台龙工牌叉车。这份合同由财政厅出具，我们拿上后，刘灿江到我中心我手中拿走五份，他签字盖章后，交回我中心。这两台叉车目前使用的还可以。（三）被告人供述被告人刘灿江供述称，2013年10月份左右，我代表龙力工程机械公司多次和山西省国家保密局进行了接触......我电话询问龙工公司之后，得到可以生产的答复后，我修改了标书之后再次投标政府采购中心并且中标。之后我一直不在太原市，我就安排公司业务员郭文彪去和山西省国家保密局接触，并安排郭文彪代表我和山西省国家保密局签订合同并将合同发回上海龙工公司进行盖章。合同上的章我不清楚是谁盖的，我当时让郭文彪发回上海盖的，至于郭文彪是怎么闹的我不清楚，我从外地回来看到的就是已经盖好章的合同了。之后我联系了龙工（上海）叉车有限公司，再次口头询问是否可以生产山西保密局提供参数的叉车，但是得到销售部的答复，不能生产，我从龙工（上海）叉车有限公司售后服务部一个姓熬的部长得到口头建议，我可以找别的厂家生产该参数的叉车，然后贴龙工标识卖给山西省国家保密局，并给我提供了一家名为”浙江台州TCF叉车有限公司”的公司，称其可以生产保密局要求的参数叉车。熬姓部长全名为敖勇，是龙工（上海）叉车有限公司售后服务部的部长。后来我联系了浙江台州TCF叉车有限公司，要求对方给我提供两台没有出产厂家标识的叉车。之后过了十五天，我就收到了该公司购买的两台无标识叉车。收到叉车之后，我让公司郭文彪到太原理工大学附近的一家打印复印店，制作两台叉车的龙工厂家标识，并一起根据这两台叉车的合格证（叉车车身贴牌），套用龙工纸质合格证书，套打了两份龙工叉车合格证明书，在办好这些之后，将这两台叉车交付了山西省国家保密局。我是以个人名义联系的浙江台州TCF叉车有限公司，我告诉对方将车辆发到太原市来，因为我当时没有和龙工公司协商好这件事的授权以及相关车辆正规运输流程，龙工公司不可能给我垫这个钱，所以我以个人名义办理的这件事。正规流程应该是先运往龙工公司，由龙工公司贴好标识等手续后，再转运给我。因为山西省国家保密局催得急，我没有办法了，才直接让浙江将车发给我了。我告诉对方这两台叉车要贴龙工的标识，所以没有让贴厂家标识。我不记得从浙江台州购买的这两台车的价格是多少了，卖给山西省国家保密局的价格高，每台车高出四五千元。这些钱走的是龙工（上海）叉车有限公司的账，钱是先到了龙工的账，后来我和龙工说这件事我已经办理了，要求他们将钱返给我，最后龙工是以货物的方式将这笔钱返给了我。发票是龙工（上海）叉车有限公司开具的，因为龙工（上海）叉车有限公司知道我招标的事情，所以给我开了发票，最后货物返还也是以发票为基础的。本院认为，被告人刘灿江作为龙工（上海）叉车有限公司在太原市的销售代理商，在与山西省国家保密局签订政府采购合同后，并未从龙工（上海）叉车有限公司获取叉车，而是让其他厂家生产叉车后，私自伪造”龙工”公司的注册商标及合格证，并将伪造的”龙工”公司的注册商标贴到从其他厂家购买的两台叉车上，将该两台叉车交付给了山西省国家保密局，销售金额为253000元。被告人刘灿江销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为应构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关所提被告人刘灿江构成销售假冒注册商标的商品罪的公诉意见，与庭审查明一致，予以认定。但公诉机关指控被告人刘灿江同时构成假冒注册商标罪的公诉意见，未提供充分证据证明被告人刘灿江的行为系”未经注册商标所有人许可”，被告人、辩护人所提龙工（上海）叉车有限公司收到货款并出具发票系对这一构成要件提出的合理怀疑，公诉机关并未出具充分的证据以排除该合理怀疑，故本院认为，被告人刘灿江之行为并不构成假冒注册商标罪。根据办案单位出具的到案情况、情况说明及被告人刘灿江的当庭供述可知，被告人刘灿江系办案单位电话通知后主动到案，到案后及庭审中对其明知是假冒注册商标的商品而予以销售的基本事实予以认可，行为系自首，依法可减轻处罚。被告人及辩护人的辩解、辩护意见，合理部分，充分予以采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会造成的危害，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条、最高人民法院《关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人刘灿江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2018年6月15日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  冯韶林人民陪审员  任秀花人民陪审员  朱素花二〇一六年十二月二十八日书 记 员  武颖莎