北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终150号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人孟原玉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）深圳市兵马科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技园高新南六道泰邦科技大厦17楼17B。
法定代表人陈智皆，总经理。
委托代理人朱洁，浙江衡言律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初6494号行政判决，向本院提起上诉。本院2018年1月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第19178381号“微回收weihuishou.com”商标（简称诉争商标）使用在第9类指定商品上未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第三项的规定，商标评审委员会对此认定有误，应予纠正。同时，诉争商标的注册申请亦未违反商标法第三十条的规定，商标评审委员会作出的商评字[2017]第87491号《关于第19178381号“微回收weihuishou.com”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）对此认定有误，应予纠正。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：1、诉争商标与第9325367号“微”商标（简称引证商标一）、第10469012号“微E”商标（简称引证商标二）、第14599920号“微微影乐TV.comWeitv”商标（简称引证商标三）、第11268969号“微TM及图”商标（简称引证商标四）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且深圳市兵马科技有限公司（简称兵马科技公司）未就其在原审诉讼阶段补充提交的新证据作出合理解释；2、诉争商标指定使用在智能手机、电池充电器等复审商品上，缺乏商标应有的显著性，无法起到区分服务来源的作用，故诉争商标的注册申请违反了商标法第十一条第一款第三项的规定。
兵马科技公司服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：兵马科技公司。
2、申请号：19178381
3、申请日期：2016年2月29日。
4、标志：
5、指定使用的商品（第9类0901；0907-0908；0922群组）：智能手机；电池充电器；移动电源（可充电电池）；扬声器音箱；智能眼镜（数据处理）；电子监控装置；平板电脑；便携式计算机用套；智能手表（数据处理）；可下载的计算机应用软件。
二、引证商标一
1、注册人：新浪网技术（中国）有限公司。
2、注册号：9325367
3、申请日期：2011年4月11日。
4、专用期限：2012年4月21日至2022年4月20日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0901；0908-0909群组）：已录制的计算机程序（程序）；电脑软件（录制好的）；数据处理设备；计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）；计算机游戏软件；唱片；录音唱片；光盘（音像）；幻灯片框。
三、引证商标二
1、注册人：安徽润龙电子有限公司。
2、注册号：10469012
3、申请日期：2012年2月8日。
4、专用期限：2013年7月7日至2023年7月6日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0907；0920群组）：手提电话；可视电话；网络通讯设备；光通讯设备；电子防盗装置。
四、引证商标三
1、注册人：深圳市微视在线网络有限公司。
2、注册号：14599920
3、申请日期：2014年6月12日。
4、专用期限：2016年3月7日至2026年3月6日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0921-0923群组）：眼镜；电池；已曝光的电影胶片；动画片。
五、引证商标四
1、注册人：深圳市大明世纪科技有限公司。
2、注册号：11268969
3、申请日期：2012年7月27日。
4、专用期限：2013年12月21日至2023年12月20日。
5、标志：
6、核定使用的商品（第9类0907群组）：手提电话；电子信号发射器；网络通讯设备；卫星导航仪器；可视电话；内部通讯装置；成套无线电话机；电话用成套免提工具；遥控信号用电动装置；步话机。
六、被诉决定：商评字[2017]第87491号《关于第19178381号“微回收weihuishou.com”商标驳回复审决定书》
被诉决定作出时间：2017年7月20日。
商标评审委员会以兵马科技公司申请的诉争商标与引证商标一至四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且诉争商标指定使用在智能手机、电池充电器等复审商品上缺乏商标应有的显著性，已构成商标法第三十条、第十一条第一款第三项所指的情形为由，决定诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
七、其他事实
兵马科技公司明确认可诉争商标指定使用的商品与四引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
在原审诉讼中，兵马科技公司补充提交了16份新证据，用以证明诉争商标经过兵马科技公司的长期使用，获得较高知名度，显著性也获得增强。
上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、兵马科技公司提交的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第十一条第一款第三项规定，其他缺乏显著特征的的标志不得作为商标注册。该项是指除前述两项规定以外，依照社会通常观念，相关标志使用在指定商品上不具备区分商品来源的作用。商标是用来识别和区分商品和服务来源的标志，某一标志是否能够作为商标加以注册，在于其是否具备区分商品或服务来源的识别作用。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，则该标志原则上不具有显著特征，不能作为商标注册。就商标的识别和区分作用而言，只有相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，该标志才会在相同或类似商品和服务的不同提供者之间发挥来源区分作用，商标显著特征中的识别性先于区分性而存在。具体到本案，诉争商标由文字“微回收”、字母“weihuishou.com”组合构成。根据我国相关公众的一般认知，其中文字“微”的含义容易理解为“小、细小”等，“回收”容易理解为“把物品（多指废品或旧货）收回利用”。相关公众将二者组合进行认知，该标志与诉争商标指定使用的第9类“智能手机、平板电脑”等商品关联性较弱，能够起到区分商品来源的作用，原审判决关于诉争商标并未违反商标法第十一条第一款第三项规定的认定正确，本院予以确认。商标评审委员会该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，兵马科技公司及商标评审委员会并未对诉争商标指定使用的商品与涉案引证商标核定使用的商品构成类似商品提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
本案中，诉争商标由文字“微回收weihuishou.com”构成；引证商标一由文字“微”构成；引证商标二由文字“微”和字母“E”构成；引证商标三由三部分文字构成，左侧文字为汉字“微”，右侧文字“weitv”、“微影乐TV.com”呈上下排列组合而成；引证商标四由文字“微”、字母“TM”和图形部分组合而成。诉争商标与引证商标一至四无论是读音、含义、整体表现形式上均存在一定差异，彼此使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，能够进行区分，故不致导致对商品来源产生混淆误认。因此，原审判决关于诉争商标的注册申请未违反商标法第三十条规定的认定并无不当，本院予以确认。商标评审委员会该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。根据上述法律规定，人民法院对被诉行政行为合法性进行审查时，原告可以在诉讼过程中出示在行政程序中并未提交的证据，但是为了避免行政相对人消极懈怠进行举证，将能够在被诉行政行为作出时提供而无合理事由并未提交的证据，在后续的行政诉讼程序中进行提交，导致国家行政资源的不当浪费，人民法院若接受该证据并据此对被诉行政行为作出否定性认定时，应当由该行政相对人承担案件受理费。本案中，兵马科技公司在原审诉讼中补充提交的部分证据形成于被诉决定作出之前，在其并未说明在行政程序中进行补充提交具有合理事由的情况下，兵马科技公司应当就其迟延补充证据承担本案的一、二审案件受理费。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十元，由深圳市兵马科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳市兵马科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年三月十五日
书 记 员 郭媛媛