四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川05民终1125号上诉人（原审原告）：徐志强，男，1974年4月29日生，汉族，住泸县。委托诉讼代理人：熊彬，泸县福集法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：泸县天兴镇畜牧兽医服务中心，住所地泸县。法定代表人：田静，该中心主任。委托诉讼代理人：黄振清，四川中豪律师事务所泸州分所律师。上诉人徐志强因与被上诉人泸县天兴镇畜牧兽医服务中心劳动争议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐志强及委托诉讼代理人熊彬，被上诉人泸县天兴镇畜牧兽医服务中心法定代表人田静及其委托诉讼代理人黄振清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐志强上诉请求：请求撤销原判决，依法改判由被上诉人向上诉人支付垫付的社保费、违法解除劳动合同的经济补偿金等共计144562元。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，本案系全日制用工，不是非全日制用工。上诉人从2001年1月开始至2015年1月30日期间在被上诉人处工作，长期从事畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、监测，对农户的圈舍进行全面消毒等服务工作，除了完成每年被上诉人安排的春防、秋防、狂犬防疫工作外，还要到被上诉人安排的村、社各农户家中进行动物防疫法律、法规、政策和防疫知识的宣传，填写本区域动物免疫登记造册工作，对本区域的动物饲养及发病情况进行巡查、统计，下乡到各农户家中开展疫情巡查、监测工作，对各农户的圈舍进行全面消毒工作，在本区域内协助农户及天兴镇政府开展重大动物疫病畜禽的捕杀和无害化处理，下乡进行品改、生产发展、畜禽疫病诊治等工作。由于工作的特殊性，长年工作在乡下，有时不分季节，白天黑夜，甚者连续工作长达十多二十多天，远远超过每日工作四小时，每周累计工作二十四小时。一审法院认定双方之间为非全日制用工明显错误。2、上诉人主张被上诉人支付垫付的社保费、违法解除劳动合同的经济补偿金等共计144562元，符合法律规定；同时，劳动争议纠纷案件，因解除劳动合同发生的争议，应由用人单位负举证责任。被上诉人泸县天兴镇畜牧兽医服务中心辩称，1、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系非全日制用工关系正确；一是2001年双方签订的合同性质和合同所表述的内容是非全日制用工形式，合同规定：乙方根据自己实际能力从事阉割工作，甲方按乙方实际阉割数及规定标准返还乙方酬金，春秋防疫和狂防按实际工作和标准计发工资，畜牧诊疗等其它服务工作由乙方参与社会竞争；二是2008年双方签订的《劳动合同》内容明确规定：鉴于工作内容的特殊性，实行不定时工作制，可见也非全日制用工形式；三是由于天兴镇辖区小，人口少，历年能繁母猪总量少，多则850头，少则385头，每头能繁母猪年产仔两次，一次产仔阉割时间30—40分钟（含在途），中心最初为5个临时人员，后来是6个，因此根据仔猪阉割工作实际情况也只能实行非全日制用工形式；四是上诉人在自家门市自主经营兽医、兽药、饲料等，辅之从事仔猪阉割和防疫工作，符合《劳动合同法》非全日制用工形式规定。2、上诉人主张每天工作时间超过四小时，每周超过二十四小时不能成立，要求被上诉人承担举证责任不符合法律规定；上诉人上诉所称的从事动物防疫宣传、免疫登记造册、疫情巡查监测等工作，不是事实，2008年《劳动合同》规定的工作内容：“畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展”，也无上述工作内容；3、被上诉人对上诉人已经尽到非全日制用工单位的责任；包括补助2001年至2006年养老金1000元，缴纳了2007年至2010年养老保险，2014年又补助养老保险金4000元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐志强向一审法院起诉请求：要求泸县天兴镇畜牧兽医服务中心支付应为其购买社保的费用19620元、2008年至2014年期间工资低于最低工资标准的差额57442元、未足额支付工资的加付赔偿金15000元、解除劳动合同的经济补偿金17500元、违法解除劳动合同的赔偿金35000元。一审法院认定事实，徐志强于2001年1月10日到泸县天兴镇畜牧兽医服务中心负责所分配村的畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等工作，不签到坐班。仔猪阉割按标准返还，防疫按标准计发，单项工作给予单项补助，畜禽治疗等自行收费。同时，徐志强在泸县天兴镇经营兽药、饲料门市。泸县天兴镇畜牧兽医服务中心于2001年1月10日与徐志强签订了临时工合同书，约定泸县天兴镇畜牧兽医服务中心提供免疫证件、注射疫苗并收取管理费，防疫工作由徐志强按正式工标准计发，其它服务工作由徐志强参与社会竞争。2008年2月20日，双方签订了2008年的劳动合同，合同约定实行不定时工作制；工作内容为畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等；徐志强按泸县天兴镇畜牧兽医服务中心规定参加工作的，泸县天兴镇畜牧兽医服务中心单项支付给徐志强报酬，徐志强个人在服务中收取的服务费，作为个人劳动报酬，泸县天兴镇畜牧兽医服务中心不再计发工资及一切福利；由泸县天兴镇畜牧兽医服务中心统一参加城镇职工养老保险（徐志强负担一切费用）。泸县天兴镇畜牧兽医服务中心在2007年5月19日向徐志强发放了2001年1月至2006年12月的一次性养老保险金补助1000元，并为徐志强购买了2007年1月至2010年12月的基本养老保险。徐志强于2011年1月转为个体身份缴纳基本养老保险。2015年1月30日，泸县天兴镇畜牧兽医服务中心向徐志强送达了终止劳动合同通知书，并向徐志强支付了4000元作为养老保险金补助。徐志强随后向泸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泸县天兴镇畜牧兽医服务中心为徐志强缴纳五险一金、支付在泸县天兴镇畜牧兽医服务中心工作期间的工资、支付经济补偿金；并对泸县劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月16日作出的仲裁裁决不服而诉至原审法院。一审法院认为，徐志强于2001年1月10日到泸县天兴镇畜牧兽医服务中心负责所分配村的畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等工作，不签到坐班。仔猪阉割按标准返还，防疫按标准计发，单项工作给予单项补助，畜禽治疗等自行收费。同时，徐志强在泸县天兴镇经营兽药、饲料门市。对泸县天兴镇畜牧兽医服务中心认为“每次阉割时间仅需30-40分钟左右，全年阉割工需10-15天，集中防疫约定约25天”的观点，徐志强虽予以否认，但未能举证证明其每天实际工作时间超过4小时，并且徐志强自己还经营着门市。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，对双方从2001年1月10日起至2015年1月30日期间建立的劳动合同关系以认定为非全日用工的劳动合同关系为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”、第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，泸县天兴镇畜牧兽医服务中心无需与徐志强签订书面劳动合同、无需支付解除劳动合同经济补偿金、无需为徐志强缴纳各项社会保险，并可随时解除劳动合同。泸县天兴镇畜牧兽医服务中心自愿给付徐志强2001年至2006年养老保险金1000元的行为，解除合同后自愿给付徐志强4000元作为养老保险金的行为及泸县天兴镇畜牧兽医服务中心自愿为徐志强缴纳2007年至2010年社会保险的行为，不违反法律法规强制性规定，合法有效。对徐志强要求泸县天兴镇畜牧兽医服务中心支付应为徐志强购买社保的费用19620元、解除劳动合同的经济补偿金17500元、违法解除劳动合同的赔偿金35000元的诉讼请求，原审法院不予支持。因徐志强未能举证明其工作时间情况及事实，导致原审法院无法核实徐志强的工资是否低于本地最低小时工资标准，且泸县天兴镇畜牧兽医服务中心予以否认。所以，对其要求泸县天兴镇畜牧兽医服务中心支付其2008年1月至2014年12月工资低于最低工资标准的差额57442元、未足额支付工资的加付赔偿金15000元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐志强的诉讼请求。案件受理费10元，原审法院免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、泸县天兴镇畜牧兽医服务中心与徐志强之间是全日制用工还是非全日制用工形式；二、徐志强主张的购买社保费用19620元、2008年至2014年期间工资低于最低工资标准的差额57442元、未足额支付工资的加付赔偿金15000元、解除劳动合同的经济补偿金17500元、违法解除劳动合同的赔偿金35000元是否应当支持。根据庭审查明法律事实，针对双方当事人的上述争议焦点，本院分析评判如下：一、关于用工形式问题。根据双方劳动合同的约定，上诉人的工作内容：畜禽疾病诊治、阉割、防疫、品改、生产发展等；工作时间：鉴于工作内容的特殊性，实行不定时工作制；关于劳动报酬：按甲方规定参加工作的，甲方单项付给乙方的劳动报酬（见管理制度），个人在服务工作中收取的服务费，作为个人劳动报酬，甲方不再计发工资；实际工作中，上诉人徐志强在被上诉人处工作，并不签到坐班考勤，工作时间自行安排，上诉人工资收入源于生猪阉割计件、诊疗收入、防疫定额补助，且诊疗收入的收费标准由其与农户协商确定，无证据证明每周工作时间累计超过二十四小时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，符合非全日制用工形式特征，原审认定双方属于非全日制用工并无不当，上诉人关于双方是全日制用工的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于徐志强主张的各项损失问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条的规定，非全日制用工可以不签订书面合同，被上诉人可以随时与上诉人解除合同并不支付经济补偿金，上诉人徐志强主张的购买社保费用损失、解除劳动合同的经济补偿金、违法解除劳动合同的赔偿金、加付赔偿金于法无据，主张的2008年至2014年期间低于最低工资缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人徐志强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 王文辉审判员 何 燕二〇一六年十一月十四日书记员 袁雪梅