吉林省吉林市昌邑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0202刑再3号
原公诉机关：吉林省吉林市昌邑区人民检察院。
原审被告人吴向东，男，1970年6月17日出生，河南省郑州市人，汉族，高中文化，户籍所在地：吉林市昌邑区，现住所地：吉林市昌邑区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。因犯故意伤害罪，于2016年8月12日被本院判处有期徒刑八个月，刑罚已执行完毕，于2016年11月20日被释放。因吉林市人民检察院抗诉，经吉林市人民检察院决定，于2017年4月17日被逮捕，现羁押于吉林市看守所。
辩护人王志海，吉林保民律师事务所律师。
吉林市昌邑区人民检察院指控原审被告人吴向东犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人王某甲提起附带民事诉讼赔偿一案，本院于2016年8月12日作出（2016）吉0202刑初309号刑事附带民事判决。宣判后，吉林市昌邑区人民检察院未提出抗诉，原审被告人吴向东亦未提出上诉。该判决刑事部分已经发生法律效力。附带民事诉讼原告人王某甲对判决附带民事部分不服提出上诉。吉林市中级人民法院于2016年11月18日作出（2016）吉02刑终280号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。吉林市人民检察院于2017年4月20日作出吉市检刑抗（2017）1号刑事抗诉书，向吉林市中级人民法院提出抗诉。吉林市中级人民法院于2017年4月26日作出（2017）吉02刑抗9号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市昌邑区人民检察院指派检察员邴复新、高静冬出庭履行职务。原审被告人吴向东及其辩护人王志海，被害人王某甲到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审公诉机关指控：2016年1月25日10时许，刘某甲、王某甲等人到位于吉林市昌邑区的吉林市兰天房地产开发有限公司向该公司总经理蔡某某索要工程材料款。期间，被告人吴向东与刘某甲发生口角，继而发生厮打，王某甲见状上前制止时，致左侧第6、7、8肋骨骨折。经吉林市公安司法鉴定中心及吉林省公安厅物证鉴定中心法医鉴定：被害人王某甲左侧第6、7、8肋骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。
原审查明：2016年1月25日10时许，刘某甲、王某甲等人到位于吉林市昌邑区的吉林市兰天房地产开发有限公司向该公司总经理蔡某某索要工程材料款。期间，被告人吴向东与刘某甲发生口角，继而发生厮打，王某甲见状欲上前制止时，吴向东踹王某甲肚子一脚，导致王某甲磕碰到桌角上，致王某甲胸部左侧受伤。经吉林市公安司法鉴定中心及吉林省公安厅物证鉴定中心法医鉴定：被害人王某甲左侧第6、7、8肋骨骨折，损伤程度构成轻伤二级。
原审认定上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：1、破案经过及抓捕经过，载明本案的提起系被害人王某甲于2016年3月15日报案及同年3月21日9时许，民警电话通知被告人吴向东到昌邑分局新地号派出所接受讯问，吴向东于当日10时许到案并在传唤证上签字的情况。2、吉林市公安司法鉴定中心及吉林省公安厅物证鉴定中心法医鉴定意见书及伤情照片、CT影像检查报告单等，载明被害人王某甲外伤致左侧第6、7、8肋骨骨折，属轻伤二级的情况。3、证人刘某甲证言，证实我是兰天国际商贸中心一标段的项目负责人，王某甲被打时我在他旁边。王某甲给我们供应沙石，我们是合作关系。2016年1月25日，我和王某甲以及其他材料供应商到兰天房地产公司总经理蔡某某办公室要材料款，我问蔡某某材料款什么时候能下来，又汇报一下工作进展。之后蔡某某的司机（吴向东）就进来了，就说你干啥的，管我们蔡总要钱，我说和你什么关系，他就骂我，我也骂他。然后他就过来要打我，王某甲过来拉架，蔡总的司机就一脚踹在王某甲右侧肋部，导致王某甲的左肋部撞到办公桌的桌角上，后王某甲就不敢动了，其他材料供应商都过来拉架，王某甲就报警了，蔡总的司机就走了。4、证人李某某证言，证实2016年1月25日10点多，我和王某甲、刘某乙等人约好到兰天公司要钱。我们到了之后，郑总接待我们说先对一下帐，后我们就到蔡某某总经理的办公室给承包商的临时负责人刘某甲打电话，让他过来汇报一下工作的事。过一会，刘某甲到蔡总的办公室向他汇报工作上的事。蔡总的司机（吴向东）就直接进屋骂刘某甲，两人就对骂起来，后互相撕扯在一起。这时，坐在旁边的王某甲就起来拉架，那个司机直接踹王某甲肚子一脚，王某甲向后倒，腰部直接撞在蔡总办公桌的桌角了，之后被双方的人拉开了，王某甲就报警了。5、证人赵某某、刘某丙、陈某某等人证言，其证实内容与证人刘某甲、李某某的证言内容基本一致。6、证人蔡某某证言，证实2016年1月25日10点多，刘某甲领10多个人来我办公室谈工程款的事。因为我们不欠供货商的钱，也不欠建筑商多少钱，所以我就跟刘某甲说让负责的胡经理来对账，对完账如果还欠建筑商的钱，我们马上给。他们听我这么说就非得让我承诺什么时间给钱，这时我的司机吴向东看我普通话说的不好，又听对方说的话不在行，就和刘某甲互相骂起来。后来刘某甲奔吴向东过去要打仗，那个姓王的（王某甲）也奔吴向东过去，双方就发生撕扯，我起来拉着，当时场面很乱，他们在办公室门里门外，还在我的办公室里互相撕扯。撕扯中，那个姓王的供货商就撞我办公桌上一下，姓王的当时就说把他的肋骨撞疼了，之后我就把他们分开了，吴向东就走了，姓王的就报警了。7、证人王某乙证言，证实案发当天，刘某甲领七八个人到我们公司在蔡总办公室吵吵，后来吴向东进到蔡总的办公室，这时屋里就乱哄哄了，吴向东和刘某甲那伙人要打仗，我就把吴向东拽走了。我回到办公室又听见刘某甲带来的一个男的说，让你过不好年，让你进去的话，我要报警，之后的事我就不清楚了。8、证人杨某某证言，证实2016年1月25日上午，王某甲来到附属医院时说他前胸疼，后背也疼，不敢动弹，经检查是前胸和双肺受伤了，此伤肯定是击打或用力碰撞形成的。9、证人魏某某证言，证实我是吉林市中心医院影像中心胸骨组的主任。王某甲的片子是我看的。当时诊断是第6根肋骨侧肋完全断裂，有错位，第7根肋骨是内侧壁线样骨折，这种骨折是最轻微的，没有完全断裂，没有错位，第8根肋骨是后肋完全断裂，没有错位。这种伤是否有错位就是看外力的大小。王某甲的诊断是CT肋骨三维重建，第7根骨折非常轻，新鲜的伤不会形成骨痂，王某甲的伤形成骨痂至少需要10天。10、被害人王某甲陈述，当天我和建筑方的经理刘某甲到兰天公司找蔡某某要钱，在蔡某某办公室，他俩正谈这事呢，蔡某某的司机（吴向东）进来就骂刘某甲，之后他俩就对骂，接着互相靠近，我当时就起来一手拉一个，然后这个司机打我胸口两下，踹我肚子一下，我就撞到蔡总办公室的桌角上了，疼的我当时就不敢动了，我就报警了。11、被告人吴向东供述，当天，我跟刘某甲发生争吵，有人抱我，我被打了几下，那个人（王某甲）上来我踹他几下，他倒地磕桌角上了，我认罪。
原审另查明：附带民事诉讼原告人王某甲案发后于2016年1月25日到北华大学附属医院住院治疗25天，花费医疗费合计15462.43元（含门诊治疗费用）、误工费5606.64元（143.76元×39天）、护理费3102元（124.08元×25天）、交通费200元、住院伙食补助费2500元（100元×25天）、鉴定费420元、合计人民币27291.07元。
原审认定上述事实，有在原审庭审中举证、质证的下列证据予以证明：1、医疗门诊及住院收据7张，载明王某甲共花医疗费15462.43元的情况。2、北华大学附属医院住院病案，载明王某甲住院治疗25天，均为二级护理，出院休息2周的情况。3、鉴定费收据，载明王某甲花鉴定费420元的情况。4、交通费收据，载明王某甲花交通费200元的情况。
原审认为，被告人吴向东因琐事故意踢踹他人身体，导致被害人磕碰桌角上并造成被害人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴向东经公安机关电话通知主动到公安机关，其在庭审前能如实供述犯罪事实，认罪服法，属自首，其亲属愿意将赔偿款提存至本院，可视为有悔罪表现，可以从轻处罚。关于被告人吴向东的辩护人提出的辩护观点，本院予以采纳。因被告人吴向东的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某甲造成经济损失，应承担赔偿责任。赔偿数额应按本院确认的有效证据和相关法律规定计算。关于附带民事诉讼原告人王某甲要求被告人吴向东赔偿护理费46000元及误工费320000元的请求，因当庭提供的证据不足，故护理费和误工费应按2014年度国民经济各行业职工平均工资的服务行业及批发和零售业的标准予以支持。关于其要求被告人吴向东赔偿营养费的请求，因无医疗机构的明确意见，故本院不予支持。关于其要求吴向东赔偿后续治疗费的请求，因缺乏证据，本院不予支持。关于其提供的交通费收据，本院结合案情酌情支持给付200元。关于其要求吴向东赔偿鉴定费3520元，因其中3100元和检查费用79.20元系自行委托鉴定机构所花费用，故本院不予支持。关于其要求附带民事诉讼被告吉林兰天房地产开发有限公司承担连带赔偿责任的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于附带民事诉讼被告吉林兰天房地产开发有限公司提出的答辩观点，本院予以采纳。根据本案的起因、犯罪事实、情节及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条等相关规定，判决如下：一、被告人吴向东犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2016年11月20日止。）二、被告人吴向东赔偿附带民事诉讼原告人王某甲医疗费15462.43元（含门诊治疗费用）、误工费5606.64元（143.76元×39天）、护理费3102元（124.08元×25天）、交通费200元、住院伙食补助费2500元（100元×25天）、鉴定费420元、合计人民币27291.07元。于刑事判决生效后十日内给付。三、附带民事诉讼被告吉林兰天房地产开发有限公司不承担连带赔偿责任。四、驳回附带民事诉讼原告人王某甲的其他诉讼请求。
吉林市人民检察院抗诉认为：原审判决认定被告人吴向东经公安机关通知主动到公安机关，其在庭审前能如实供述犯罪事实，认罪伏法，系自首。其亲属自愿将赔偿款提存到法院，可视为有悔罪表现，可以从轻处罚。该认定违反客观事实和法律规定，属于认定事实和适用法律错误。理由为：（一）原审判决认定：“被告人吴向东经公安机关电话通知主动到公安机关”，认定其自动投案违反本案的客观事实和法律，吴向东之行为不符合自动投案的法定条件，该认定系认定事实和适用法律错误。吴向东到案是经过吉林市公安局昌邑分局新地号派出所民警传唤到该所接受讯问的，不是吴向东主动到公安机关投案的。本案公安卷宗第一页受案登记表证实，本案是被害人王某甲在案发当天到吉林市公安局昌邑分局新地号派出所报案提起的该案件，并向公安机关陈述了吴向东将其打伤的事实，此事实证明了吴向东尚未受到讯问、未被采取强制措施前，公安机关已发觉了犯罪嫌疑人是吴向东和他实施故意伤害的犯罪事实，在公安机关传唤之前吴向东没有主动到公安机关投案。原审判决认定被告人吴向东经公安机关电话通知主动到公安机关是错误的，吴向东到公安机关不是主动的，自愿的，而是被动的。（二）本院原审判决认定吴向东在庭审前能如实供述犯罪事实，认罪服法，属自首，属认定事实和适用法律错误。本案公安机关卷宗第33-61页是吴向东在庭前的供述，均证实吴向东始终不交代打被害人王某甲的主要犯罪事实。在法院审判卷宗第101-109页证实吴向东仅在开庭过程中交代了打被害人王某甲的主要犯罪事实。我国刑法和司法解释均没有规定仅在庭审过程中交代主要犯罪事实就可以认定自首。（三）其亲属愿意将赔偿款提存到法院，可视为有悔罪表现，可以从轻处罚。该认定存在事实错误。本案判决书记载的判决日期为2016年8月12日，而赔偿款提存收据记载的收款时间为2016年8月18日，没有收款人和交款人签字，在提存款尚未提存至法院，本案判决书已形成，并且该证据在庭审中未出示，该认定违反了客观事实。
原审被告人吴向东对原公诉机关指控的事实表示没有异议，并认罪。
原审被告人吴向东的辩护人提出的辩护意见为：原审被告人吴向东是踹王某甲一脚，导致王某甲磕在桌角上形成的伤。吴向东是公安机关电话通知后主动到案，其归案后能如实供述、认罪，属自首。吴某某在原审时表示愿意超出法律规定主动赔偿被害人经济损失10万元，有悔罪表现。请求法庭对其从轻处罚。关于检察机关提出的抗诉意见，其认为原审被告人吴向东自动投案是可以核查的，能否认定自首是具备自动投案的前提下庭审中能不能认罪且符合其他要件判断的，被告人在原审庭审中向被害人鞠躬致歉，当庭认罪，应认定为自首。关于赔偿款的问题，首先在7月22日被告人即有赔偿的意思表示，但赔偿款得等法院计算出数额后我们再交，此笔赔偿款是通过刷卡提存至法院的，时间准确。抗诉书没有提出原审判决量刑偏轻或量刑不当的抗诉意见。综上，我认为应维持原判。
本院再审查明事实与原审查明事实一致。
再审另查明：本院于2016年8月18日出具No0001867保证金（赔偿款)收款收据，载明：交款人吴向东，付款金额贰万柒仟贰佰玖拾壹元零柒分（27291.07元），交款事项赔偿款，办案人签字单连红。
原公诉机关再审期间未提出新的证据。除原审认定上述事实的证据外，本院认定上述事实的证据还有被告人吴向东提供的下列证据：
赔偿款收款票据，证明赔偿款27291.07元提存到本院的情况。
经庭审质证，被害人王某甲认为提存款票据没有收款人和交款人签字，不符合财务管理制度，复印原审卷宗时也没有该收据。提存款不能以现金形式支付。本院认为，提存款票据能够证实被告人亲属将赔偿款提存到本院的事实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人吴向东故意伤害他人身体，致被害人王某甲轻伤，其行为依法构成故意伤害罪，原审判决认定被告人吴向东构成故意伤害罪定罪准确。关于吉林市人民检察院提出的被告人吴向东不构成自首的抗诉意见，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”的规定，本院认为本案中原审被告人吴向东经公安机关电话传唤、尚未被采取强制措施前主动到公安机关接受讯问，该行为应认定为主动投案，但吴向东到案后，在公安机关、检察机关的几次讯问中均供述被害人的伤是系被害人自己造成的，未能如实供述其伤害被害人的事实，故不能认定为如实供述，因此抗诉机关关于本院原审认定原审被告人系自首属于适用法律错误的抗诉意见本院予以采纳；关于抗诉机关提出的原审判决认定被告人吴向东亲属愿意将赔偿款提存到法院，可视为有悔罪表现系认定事实错误的抗诉观点，本院认为原审被告人吴向东在原审庭审中已经主动明确表示愿意赔偿被害人经济损失，故本院原审在判决书中表述其亲属愿意将赔偿款提存到法院并无不当，故对抗诉机关关于该处存在认定事实错误的抗诉意见不予采纳。关于原审被告人吴向东的辩护人提出被告人吴向东系自首的辩护意见，本院认为自首应同时具备两个条件，主动投案，如实供述，被告人吴向东到案后未能如实供述其犯罪事实，故对辩护人提出吴向东系自首的辩护意见不予采纳。
综上，原审判决虽定罪准确，但适用法律错误，故对原审判决中刑事部分予以改判。被告人吴向东在原审庭审中当庭自愿认罪、悔罪并表示愿意赔偿被害人的经济损失，在原审宣判前将赔偿款27291.07元提存至本院，可以酌定从轻处罚。本院根据被告人吴向东的具体犯罪事实、犯罪后果、社会危害后果，结合案件起因等全案情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、第三百八十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）吉0202刑初309号刑事附带民事判决第一项。即被告人吴向东犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月21日起至2016年11月20日止。）
二、原审被告人吴向东犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月17日起至2017年7月14日，已折抵245天）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 高 博
代理审判员 肖 鹤
代理审判员 陈清涛
二〇一七年六月二十四日
本件与原件核对无异
代理书记员 赵诗语