浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第214号
上诉人（原审原告）王彬郎。
委托代理人（特别授权代理）王余粮，绍兴市越兴专利事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）张德利，经营地址为诸暨市店口镇华东汽配水暖城“三红阀门”门市部。
委托代理人（特别授权代理）陈小良，浙江英普律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）王炎军，浙江英普律师事务所律师。
上诉人王彬郎因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍知初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人王彬郎及其委托代理人王余粮、被上诉人张德利及其委托代理人陈小良、王炎军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：王彬郎于2012年3月1日向国家知识产权局申请名称为“球阀”的外观设计专利并获得授权，授权公告日为2012年8月1日，专利号为ZL20123004××××.8，该专利至今有效。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。该专利证书简要说明显示：该外观设计的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。2013年1月28日，国家知识产权局出具专利权评价报告，认为涉案外观设计专利权全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。该专利整体上由主圆柱管道和侧面的圆柱控制管道二部分组成，主管道上部为带有螺纹的圆柱形接头，向下依次为四个高度不同的圆柱体，中间的长圆柱体直径较小，其上有明显的浮雕型文字，在中间的长圆柱体侧面垂直伸出一个圆柱形控制管道，此管道的旁边连有一个长方形薄片。
根据浙江省诸暨市公证处出具的（2015）浙诸证民内字第1728号公证书的记载，2015年6月2日上午，公证人员随同王彬郎的委托代理人王茂强来到诸暨市店口镇华东汽配水暖城的“三红阀门”店铺，购买了4分内外球阀二袋（100只），并取得了该店铺出具的发货清单、名片、宣传册各一份。发货清单载明的产品名称为“1／4内外”，单价1.30元。王彬郎为此支出公证费用800元。该店铺系张德利所开设。
另查明：浙江网盛生意宝股份有限公司（以下简称网盛公司）与“汪三红”签订服务合同一份，约定由网盛公司为“汪三红”提供在“生意宝”平台上进行国内会员推广服务。其中包括在“生意宝”上搜索“汪三红”的一个核心产品“红柄小球阀”时，在结果页面的右侧显示“汪三红”的信息等服务内容，合同的有效期为一年。2011年8月22日，“汪三红”以“诸暨三红阀门”的名义在“生意宝”上上传了名称为“红柄小球阀”的立体图片。从该图片上看，除扳手、螺母、垫片、螺丝、接头等部件外，整体上由主圆柱管道和侧面的圆柱控制管道二部分组成，主管道上部为带有螺纹的圆柱形接头，向下依次为四个高度不同的圆柱体，中间的长圆柱体直径较小，其上有明显的浮雕型文字，在中间的长圆柱体侧面垂直伸出一个圆柱形控制管道，此管道的旁边连有一个长方形薄片。
经原审比对，王彬郎认为，被诉侵权产品与涉案专利相同，即使存在微小的区别，也构成近似。张德利认为，被诉侵权产品与涉案专利有以下不同点：1.涉案专利没有扳手、螺母、垫片、螺丝、六角接头以及内部的球止。2.两者反映商标和表示尺寸的浮雕不一样。3.涉案专利主管道上有四个圆柱体，而被诉侵权产品的主管道上只有三个圆柱体，缺少涉案专利中最下部的扁圆柱体，且被诉侵权产品最下部的圆柱体占了整个主管道高度的三分之一，与涉案专利最下部两个扁圆柱体占主管道的比例也不一样。4.涉案专利产品是球阀的一个部件，而被诉侵权产品是完整的球阀，两者的消费对象、销售渠道都不一样。但张德利后在原审庭审中改称被诉侵权产品与涉案专利相近似。
就被诉侵权产品与“生意宝”上张德利指示的图片之间的比对，张德利认为两者之间仅在于主管道向下的圆柱体数量不同，图片上为四个，被诉侵权产品为三个，两者构成近似。王彬郎认为，图片只反映产品的一个视图，无法从图片上感知两者的所有区别，且从图片看，除圆柱体数量不同外，还有中间圆柱体上浮雕图案的不同，两者具有明显的区别。
原审还查明：张德利就涉案专利于2015年8月7日向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求并已被受理。
王彬郎认为，其系名称为“球阀”专利号为ZL20123004××××.8的外观设计专利权人，该专利至今有效。张德利在其位于诸暨市店口镇华东汽配水暖城的“三红阀门”门市部，制造、销售、许诺销售涉嫌侵害涉案专利的“球阀”产品，已构成侵权，遂于2015年6月26日起诉至原审法院，请求判令张德利：一、立即停止专利侵权行为，包括但不限于停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品的生产模具，销毁尚未销售的侵权产品，包括成品和半成品，销毁与侵权产品相关的一切宣传资料。二、赔偿经济损失5万元。三、承担本案诉讼费用。
张德利答辩称：一、其不存在生产被诉侵权产品的行为，也不存在生产模具、半成品等行为。二、其销售的被诉侵权产品采用的是现有设计。三、涉案专利属于无效专利，其已向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，本案应当中止审理。四、其系个体工商户，且本案所涉产品系常规通用产品，经营利润极低，故王彬郎提出的赔偿请求缺乏事实基础。综上，请求驳回王彬郎的诉讼请求。
原审法院认为：专利号为ZL20123004××××.8的“球阀”外观设计专利在有效期限内，专利年费已缴纳，为有效专利，应受国家法律保护。本案的争议焦点在于以下几个方面：张德利是否存在制造被诉侵权产品的行为；张德利的现有设计抗辩是否成立；如不成立，王彬郎的各项诉请如何评判；本案是否应当中止诉讼。
关于张德利是否存在制造被诉侵权产品的问题。王彬郎举证表明，张德利存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但没有制造侵权产品的依据，张德利对此也予否认，故对王彬郎主张的张德利存在制造被诉侵权产品的事实该院不予认定。
关于被诉侵权产品是否采用了现有设计的问题。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”因此，判断一项现有设计抗辩是否成立，首先审查提出现有设计抗辩的依据是否构成现有设计，其次判断被诉侵权设计与现有设计是否相同或无实质性差异，如果二者相同或无实质性差异的，则可以认定被诉侵权设计采用的是现有设计，不构成专利侵权。
张德利据以主张现有设计抗辩的为网站上公开的产品图片，经查证，该产品图片公布时间早于涉案专利申请日，可以作为现有设计抗辩的依据。王彬郎虽提出异议，但没有提供证据证明上述上传时间系由发布信息的用户能够任意修改，也没有证据证明网盛公司与张德利之间存在恶意串通行为，根据证据采信的高度盖然性规则，可以认定上述产品图片在生意宝网站上的上传时间为2011年8月22日，早于涉案专利申请日，也即为向社会公众公开的时间，构成现有设计。王彬郎主张涉案图片仅是产品的一个视图，难以反映全貌，但该院认为，涉案网络图片虽只有一个视图，但从图片观察，其系立体图，最能反映该类产品的设计要点，且该产品系球阀类产品，两边基本为对称型设计，不太可能与立体视图反映的设计要点存在根本区别的情形。另外，被诉侵权产品与网站公布产品图片相对于涉案专利而言，还存在一个组装关系的问题，即多了一些手柄、螺丝等部件，对此，该院认为，对于组装关系不唯一的组件产品，一般消费者会对单个构件的外观留下印象，故应以所有单个构件的外观为对象，而不是以组装后的整体外观设计为对象进行判断。
将被诉侵权产品与现有设计（网络图片）相比对，两者均为球阀类产品，两者均由主圆柱管道和侧面的圆柱控制管道二部分组成，主管道上部均为带有螺纹的圆柱形接头，向下依次为高度不同的圆柱体，中间的长圆柱体直径较小，其上有明显的浮雕型文字，在中间的长圆柱体侧面垂直伸出一个圆柱形控制管道，此管道的旁边连有一个长方形薄片。两者的区别有二点：一是现有设计图片的主管道上接头向下依次有四个高度不同的圆柱体，被诉侵权产品为三个，且最下部的圆柱体高度高于现有设计图片中的最下部两个扁圆柱体高度；二是中间长圆柱体上的浮雕形文字或标识内容不同。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者无实质性差异，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。本案中球阀产品需要加装组件后才能使用，故一般消费者为购买产品并组装使用或销售的人。上述第一点区别中，被诉侵权设计特征虽少了一个圆柱体，但从整体视觉观察的角度，不容易被一般消费者所观察到，属于细微差别。第二点区别也只是细微的差别，且反映的是产品的型号或标识，不会影响产品的整体视觉效果；综上，将被诉侵权产品与现有设计相比对，从一般消费者角度观察，综合判断后在整体视觉效果上无实质性差异。
综上，张德利提出的现有设计抗辩成立，被诉侵权产品采用的设计不构成专利侵害。王彬郎的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十四条第二款之规定，于2015年9月24日判决：驳回王彬郎的诉讼请求。本案案件受理费1050元，由王彬郎负担。
宣判后，王彬郎不服，向本院提起上诉称：1.原审法院仅根据与张德利有利害关系的网盛公司工作人员的证言，即以高度盖然性规则判定张德利现有设计抗辩成立，明显属于事实认定不清，证据采信错误。2.王彬郎提供的证据是还原事实真相的关键性证据，原审法院未予采信，亦未进行调查核实。3.即使张德利能证明其涉案照片的上传时间，其现有设计抗辩亦不能成立。涉案网站并没有展示产品的完整外观，且两者相比存在不同。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持其在一审中各项诉请。
张德利在二审中答辩称：1.调查笔录及合同等证据显示涉案图片上传时间为2011年8月21日，该数据任何人无法修改，足以证明被诉侵权设计在涉案专利申请日前即已公开，构成现有设计。王彬郎提出的注册时间2012年9月12日实为涉案网站最后一次修改时间，而非网站注册时间。2.被诉侵权产品为球阀类产品，两边基本为对称设计，与现有设计仅存在细微差别。综上，原审判决认定事实清楚，法律适用正确，王彬郎的上诉请求和理由没有事实依据，请求二审法院驳回其上诉。
二审中，王彬郎和张德利均无新的证据向本院提交。王彬郎对涉案网站店铺的注册时间、涉案网页图片的上传时间及是否会员单位等案件事实申请本院调查取证，本院认为，虽然原审法院前往网盛公司进行了调查取证，并依据调查取证结果对涉案网页上传时间予以认定，但双方当事人并未在场，对调查取证结果也未截屏保存。而该证据直接关系到张德利现有设计抗辩是否成立这一本案关键事实的认定，故对王彬郎的调查取证申请本院予以准许。2015年12月7日本院召集双方当事人至网盛公司，对其工作人员陈琼、阮小勇进行了调查询问，并对相关网页进行了截图拍照，经王彬郎和张德利当场质证没有异议。据此，二审另查明，王彬郎原审提供的网页打印件上出现的2012年9月12日为网页最后修改时间，而非注册时间。网站店铺“诸暨三红阀门”即“江西三红阀门诸暨直销处”，其最早于2011年8月在“生意宝”平台上发布信息并上传涉案现有设计图片，至2012年8月系缴费会员单位，以后至今为免费客户，但无论会员与否，均不能对已生成的涉案图片的上传时间进行修改。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
根据王彬郎的上诉请求、理由和张德利的答辩意见，本案二审争议焦点为张德利提出的现有技术抗辩能否成立。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。本案中，张德利据以主张现有设计抗辩的证据为网页（http：／／img1.toocle.com／suppliers／product.cn／2011／08／22／58／22429758_1.jpg）上的产品图片，据网盛公司技术人员陈述，该产品图片上传于2011年8月22日，该网页地址上的时间为上传图片时即时生成且不能修改，如果图片经事后编缉，则时间亦会随之改变，而且变更的时间只能晚于该时间，故原审认定图片上传时间为2011年8月22日并无不当。因该上传时间早于涉案专利申请日，故构成现有设计抗辩的依据。王彬郎主张网站店铺注册于2012年9月12日，故涉案图片上传时间不可能早于该时间。经网盛公司技术人员登录网站后台页面，可见该时间为修改时间，并非注册时间，故王彬郎提出的主张不能成立。至于涉案图片能否与被诉侵权产品进行比对的问题，本院认为，因涉案图片系立体图，能够反映该类产品的设计要点，且该产品系球阀类产品，不可视部分与可视部分基本为对称型设计，故可以作为现有设计与被诉侵权产品进行比对。经比对，双方当事人对两者存在的两点区别无异议，即一是涉案图片的主管道上接头向下依次有四个高度不同的圆柱体，被诉侵权产品为三个；二是中间长圆柱体上的浮雕图案不同。上述两点区别从整体视觉观察的角度，不容易被一般消费者所观察到，在整体视觉效果上无实质性差异。且双方在二审庭审中对上述两点区别亦认为属于细微差别，故原审认定张德利现有设计抗辩成立并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王彬郎的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由王彬郎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 刘 静
代理审判员 侯 洁
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 潘晓灵