浙江省杭州市江干区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭江民初字第1899号
原告宋某。
委托代理人许和平，浙江泽厚律师事务所律师。
被告倪渐胜。
被告张根苗。
被告余宏根。
被告卢正周。
以上四被告的委托代理人李连根，五星国泰律师事务所律师。
被告杭州广宇物业管理有限公司，住杭州市上城区平海路8号409室。
法定代表人孟晓玲，该公司执行董事。
委托代理人张志君，该公司项目主任。
委托代理人王晓安，该公司总经理。
原告宋某为与被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周、杭州广宇物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年11月21日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员宋伟锋独任审判，公开开庭进行了审理。原告宋某及其委托代理人许和平、被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周及其委托代理人李连根、被告杭州广宇物业管理有限公司（以下简称广宇公司）的委托人理人张志君、王晓安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋某诉称，宋某暂住杭州多年，从事工程施工工作。被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周共同组建没有资质的小区铝合金施工队并雇佣宋某在其工地干活，广宇公司将杭州丁桥镇“广宇上东名筑小区”铝合金安装工程发包给施工队施工。2013年3月31日宋某在工地干活时从四楼高坠致伤，送到杭州市第三人民医院救治，第二天转到浙二医院住院治疗15天，2013年4月17日至7月11日在万事利医院进行康复治疗。2013年10月30日经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定为六级残疾，误工期、护理期均至2013年10月29日，营养期为16周，长期三级护理依赖。事发后经2013年4月5日1818黄金眼报道和丁桥派出所调解，倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周与原告弟弟宋勇于2013年4月8日签订《协议书》一份，约定由倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周在法院判决前先支付60000元医疗费。倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周支付6万元医疗费后不愿再承担任何费用。宋某认为，其是倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周的雇员，在从事雇佣活动中遭受的人身损害，倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周作为雇主应当承担赔偿责任。广宇公司将工程发包给没有资质的施工队施工，对宋某的损失应承担连带赔偿责任。诉讼请求：1、请求判令被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周赔偿原告宋某残疾赔偿金345500元（以2010年浙江省城镇居民人均可支配收入34550元＊10年）、误工费23058元（以浙江省城镇人均平均工资109.8元／天＊210天）、被扶养人生活费183132.5元（以浙江省城镇消费支出21545元／年＊17年／2人）、护理费423828元（210天＊109.8元／天＋109.8元／天＊365天＊20年＊50%）、交通费3136元、残疾器具费5300元、医疗费48718.01元、伙食补助费5000元（100天＊50元）、营养费5600（16周＊50元／天）、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2600元、住院生活用品费用6094.5元，以上合计人民币1076967.01元；被告广宇公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由五被告承担。
在庭审中，原告宋某认为倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周与杭州永邦门窗有限公司（以下简称永邦公司）系挂靠关系，而永邦公司与广宇公司签订的协议约定广宇公司收取永邦公司管理费40000元，即广宇公司与倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周属于管理与被管理的关系，根据侵权责任法第三十七条第二款的规定，管理人未尽到管理安全保证义务的应承担补充责任，如果倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周未赔偿到位，由被告广宇公司补充承担，故变更诉讼请求，要求被告广宇公司对四被告的赔偿义务承担补充赔偿责任。
被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周共同答辩如下：1、四被告与宋某之间绝非雇佣劳动合同关系，而是发包与承包的承揽合同关系。四被告从广宇公司接到项目，把部分项目转包给宋某的弟弟宋勇承包，四被告和宋某均是安徽来杭打工者，四被告与原告一样凭自己的努力在丁桥的上东名筑从小区业主接到装潢铝合金、阳光房的业务。2013年丁桥广宇上东名筑部分小区业主欲装修铝合金门窗，因四被告人力不足，将部分项目转包给宋勇承包，约定由四被告提供材料，宋勇自己招工，并负责管理施工。在按质按量完成工程并经业主验收合格后再结算工程款。四被告与宋勇之间就铝合金阳光房工程之间地位是平等的，不存在领导与被领导的关系，完全是承揽合同关系，事实上宋勇才是宋某的雇主，宋勇还招了其他六七个人，其工资也是宋勇支付的，被告和原告之间只是工程款结算的关系。被告认为宋勇、宋某是独立完成工程，期间没有按照被告的监督，其工程款是与数量挂钩，宋勇等人赚取的是利润，而非工资，本案原告不是被告的工人，而是其雇主宋勇的雇工，其受伤是宋勇的责任。因宋某与宋勇是亲兄弟关系。被告作为定做人对原告受伤不应承担责任，理应由其雇主负责。2、宋某高坠受伤，本人有重大过错。施工过程中，理应采取维护安全措施。但其不顾自身安全，盲目从一楼外墙爬到五楼，在攀爬工程中，也没有采取任何安全措施，不可避免的摔下受伤，其主观上和行动上存在重大过错。这种攀爬行为也造成毗邻建筑物的损害，原告攀爬时间是中午11点50分左右，攀爬现场也没有任何旁人在场，对其突然坠落更是无人知晓，无法及时制止或无法及时施救。四被告绝对没有因所谓工期紧而催促宋某采取翻窗户，爬空调栏，进入业主家施工的行为。宋某的冒险行为与其坠楼有直接因果关系。在本案中，宋某可以通过楼道进入施工现场，即使业主不在也可以电话联系，绝对不能冒险攀爬。宋某提供的证人都是有意杜撰的不实之词，证人与宋某有利害关系。宋勇本人就是承包人，更是无证明力可言。因此，四被告强调宋某不顾自身安危盲目攀爬且没有采取任何安全措施，没有尽到注意义务，发生摔伤事故要求四被告承担赔偿责任，对四被告来讲是不公平的，请求驳回原告诉讼请求，维护被告合法权益。
被告张根苗另答辩称，宋某出事与其没有关系，不应当由其承担。其不是老板，当时医院签订的协议书张根苗没有签字，对其是无效的，不是其个人意愿。
被告余宏根另答辩称，宋某受伤与其无关，是其自己责任。余宏根不认识宋某，与他没有联系过。宋勇是老板，其只是给永邦公司跑业务的，交了50000元给永邦公司。
被告卢正周答辩称，四被告是合伙的，余宏根说是给永邦公司打工其是不同意的，四人之间利润是平分的。
被告广宇公司辩称，1、广宇公司与施工人之间不存在发包关系。2、施工单位是自行与业主联系铝合金安装事宜以及工程款结算，广宇公司并未参与，发生的任何纠纷均与其无关，无事实和法律依据要求广宇公司承担连带赔偿责任。3、侵权责任法第三十七条不适用本案情形，法条规定是如宾馆、商场、娱乐场等管理人未尽到管理责任则需要承担责任。广宇公司不是此种情形，宋某的行为不是广宇公司所能预测或预防的，与其无关。
为了证明自己的主张，原告宋某提交以下证据：
1、协议书1份（复印件），证明宋某与倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周之间的劳务雇佣关系，以及关于医疗费承担的约定；
2、户口簿、出生证明各1份，证明宋某生育一子宋家涛，关于被抚养人生活费的计算；
3、医院记录1份和医疗费收据20张，证明宋某住院治疗和支付医疗费的事实；
4、康复治疗出院小结、费用清单、住院发票各1份，证明宋某康复治疗的费用；
5、浙江绿城医院司法鉴定所鉴定意见书1份，证明宋某被鉴定为六级伤残，三级护理依赖；
6、鉴定费发票1份，证明宋某支付鉴定费用2600元；
7、交通费发票1组，证明宋某因看病护理发生的交通费损失；
8、残疾辅助器具发票2份，证明宋某花费残疾辅助器具费用5300元；
9、暂住证、租房协议、证明各1份，证明宋某居住杭州多年，从事工程施工工作。
10、丁桥派出所出警记录1份，证明本案侵权行为地在丁桥。
11、证人胡某甲、胡某乙、邓某的证言，证明事情发生的经过以及证人也是四被告的雇员。
被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周共同提交以下证据：
12、工程结算单3份，证明宋勇与四被告是承包关系；
13、工程核算单1份，证明宋勇与四被告进行工程结算并签字的事实；
14、照片2张，证明宋某擅自攀爬导致受伤，具有重大过错；
15、掉落的栏杆（实物证据），证明宋某坠楼时把栏杆打坏的事实；
16、1818黄金眼节目视频1份，证明在电视中宋某承认从外墙爬上去，其本人存在过失。
17、鉴定报告及发票各1份，证明宋某的伤残等级及鉴定费用。
被告余宏根提交18、铝合金门窗补充协议1份（复印件），证明广宇公司有管理不到位的责任以及其系为永邦公司打工的事实。
被告卢正周提交19、协议书1份（复印件），证明倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周在阳光房安装上是合伙的事实。
被告广宇公司未提交证据。
以上证据经庭审质证，被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周对原告宋某提交的证据质证如下：对证据1真实性没有异议，但认为宋某受伤后其家属对被告采取了粗暴的行为，被告倪渐胜、余宏根、卢正周被迫签了该份协议，垫付了60000元医药费，故该份证据只能作为被告垫付医药费的证据，而不能作为认定原、被告劳务关系的依据；对证据2、4、10无异议；对证据3中安徽发生的医疗费发票有异议，其他无异议；对证据5有异议，对证据6真实性无异议；对证据7认为交通费发票到安徽的不是就医，不予认可；对证据8器具费没有医生的证明，是宋某自己去买的，不予认可；对证据9认为是以前的暂住证，租房协议作假，宋某的名字是事后添加上去的；对证据11认为证人与宋某有利害关系，且为宋勇所雇佣，证言的证明力很牵强，不应作为定案的依据。
被告广宇公司质证如下：对证据1真实性无异议，但与其无关；对证据2、3、4、6、8、9、10无异议，对证据5认为单方委托故有异议；对证据7真实性无异议，但对关联性有异议。对证据11证人所说的情况不了解。
原告宋某对被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周共同提交的证据质证如下：对证据12、13真实性无异议，关联性有异议，宋勇不是本案当事人，宋勇为了及时拿到自己的工资，被迫在四被告事先打印好的结算单上签字，这并不是工程款，只是结算工资的一种方式；对证据14真实性没有异议，是当时事发现场，但对四被告提到的行进路线有异议，因为当时403室门开着，宋某是从403室爬到出事地点的；对证据15无异议；对证据16真实性无异议，对证明对象有异议，根据当时情况由于雇主催得紧，雇员为了节省时间爬墙的情况也是有的，雇主也未加以阻止；对证据17无异议。
被告广宇公司质证如下：对证据12、13不清楚；对证据14真实性无异议，对行进路线不清楚；对证据15、16、17无异议。
原告宋某对被告余宏根提交证据18真实性没有异议，关联性有异议，余宏根说他是给永邦公司打工是有矛盾的，四被告与永邦公司是挂靠关系。被告倪渐胜、张根苗对该证据无异议；被告卢正周认为余宏根是诬陷，四被告是平等的合伙关系，一起跑业务，一起分钱，永邦公司是其开办的公司，但不存在谁给谁打工的问题。被告广宇公司对证据18的真实性予以认可，对证明目的不认可，广宇公司与永邦公司只是场地租赁及卫生服务产生的费用，该费用是归全体业主的。余宏根说他是给永邦公司跑业务，但哪个业务员是不拿工资反而给公司交钱的呢？
原告宋某对被告卢正周提交证据19无异议；被告倪渐胜、张根苗、余宏根均表示签过，张根苗表示协议上说明是公平公正情况共同承担，但是他们与宋某签订协议书时没有找他，说明张根苗是给永邦公司打工的。被告广宇公司表示不清楚。
本院对原、被告提交证据审查后认证如下：对证据1的真实性予以确认；原告宋某提交的证据2、3、4、6、8、9、10均系客观真实证据，能够反映相关事实，本院予以确认；对证据7中的长途汽车票火车票因不是宋某就医发生的费用，本院不予认可，对出租票发票予以认可；对证据5及证据17可以确认宋某的伤残等级，本院予以确认；对证据11的认证意见本院在本院认为部分具体阐述。对被告倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周提交的证据12、13，该两份证据形成于宋某受伤之后，且相关单据均由四被告提供，故对四被告以此证明其与宋勇之间系承包关系、宋某系宋勇的雇工的证明目的本院不予采纳；对证据14、15反映的事发现场，本院予以认可，但对四被告所标示的宋某爬墙行进路线因无其他证据予以佐证本院不予认可；对证据16、18、19予以确认。
综合各方当事人的有效陈述及本院认定的有效证据，本案事实认定如下：
广宇公司系广宇·上东名筑公寓的物业公司，其同意永邦公司在广宇·上东名筑公寓设点提供铝合金门窗便民服务项目，服务期限自2013年1月1日至2013年12月31日，永邦公司需向广宇公司交纳现场设点使用费及管理服务费40000元。永邦公司法定代表人为卢正周。2013年4月18日倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周签订了《上东名筑阳台铝合金阳光房转让协议》载明：卢正周以合同方式从广宇物业公司签下业务，承包后以二十万的价格转让倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周。卢免费提供加工场地时间自2013年12月30日到2014年11月30号。在此期间和业务发生的有关费用由四人承担、利润均分。在公平平等的基础下共同承担一切义务。此协议签于2013年4月18日，实现合作时间2012年12月30日。
广宇名筑4-2-503室阳光房铝合金工程系为倪渐胜、张根苗、余宏根、卢正周承接。原告宋某于2013年3月31日在为该工程进行安装时试图从楼房外墙爬入503室，因外墙护栏断裂不慎从4楼摔下致重伤。伤后宋某被送往杭州市第三人民医院治疗，后4月1日转院至浙江大学医学院附属第二医院住院治疗，ct提示颈2、5、6、7骨折，门诊拟“颈椎骨折”收住入院。2013年4月9日全麻下行“颈椎前路减压植骨融合内固定术”，于2013年4月15日出院，医嘱建议去专科康复医院康复治疗。2013年4月17日宋某入杭州城东医院进行康复治疗，于7月11日出院。2013年7月25日宋某于安徽省庐江县柯坦镇葛庙卫生院治疗。以上共花费医疗费计108807.4元，购买残疾辅助器具5300元，购买住院生活用品、日用品计6000元。2013年10月30日经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定为六级残疾，误工期、护理期均至2013年10月29日，营养期为16周，长期三级护理依赖。上述期间共发生交通费2185元。
宋某受伤事发后经1818黄金眼电视报道。倪渐胜、余宏根、卢正周与原告弟弟宋勇于2013年4月8日签订《协议书》一份，约定：甲方（即倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗）先付十万的百分之六十，总计六万。现已付40500元，还需付19500元。甲方所付在法院认定前付款结束，乙方（即宋某、宋勇及全家）不得胡闹、不得停工、不得阻工，由此造成的一切损失全由乙方自付。另如甲方所出款项超出法院认定陪付部份，由乙方工程款中扣除。该协议由卢正周、倪渐胜、余宏根、宋勇签字。
经被告倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗申请，浙江汉博司法鉴定中心于2014年4月20日出具鉴定报告确认宋某人体损伤六级残疾，花费鉴定费1200元。
另查明，宋某于2011年11月即生活于杭州，从事生产制造加工行业，2013年居住于江干区上东名筑公寓。宋某生育有一子名宋家涛。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对于本案而言，原告宋某2013年3月31日在为杭州市广宇名筑4-2-503室安装阳光房铝合金时试图从楼房外墙爬入503室不慎从4楼坠落而受伤的事实明确，但五被告是否应当承担责任，双方有所争议，争议的焦点问题有二：1、宋某是否是受倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗雇佣？2、广宇公司是否应当承担责任？
对于第一个焦点问题，倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗合伙在广宇·上东名筑公寓提供铝合金门窗便民服务项目，四人对于承揽业务共担风险，共享收益。余宏根、张根苗、倪渐胜陈述其是为永邦公司打工，这与其之前陈述四人为合伙的意见自相矛盾，且也与卢正周提交的《上东名筑阳台铝合金阳光房转让协议》记载不符，故本院对此不予采信。四被告虽承认广宇名筑4-2-503室由其承揽，但认为已将该工程再转包给宋勇，宋某是由宋勇雇佣。对此，本院认为根据胡某甲、胡某乙、邓某的证人证言，宋某与他们属于工友关系，只是单纯地提供劳务，按量计酬。且原、被告双方均承认宋某等人在工作时是由四被告提供工作场所以及材料，而宋某等人只负责加工安装，按平方计酬。由此可见相关铝合金、阳光房加工事宜及安装均系由四被告所指派，宋某等人受雇于四被告共同完成指派工作，符合雇佣关系的法律要件，故本院认定宋某与四被告之间存在雇佣关系，四被告应当承担相应的雇主责任。
对于第二个焦点问题，广宇公司是否应当根据侵权责任法第三十七条规定承担补充责任？对此，本院认为，宋某受雇在广宇·上东名筑公寓从事阳光房铝合金加工安装工作，广宇公司与宋某之间不存在直接的法律关系，亦不是宋某受伤的侵权人。侵权责任法第三十七条规定是的宾馆、商场、银行等公共场所管理人责任，本案情形不符合该法条规定的主客观要件，宋某以此主张广宇公司承担补充责任没有事实及法律依据。
对于宋某所主张的各项赔偿请求，本院审核证据后计算如下：
1、医疗费：按发票计108807.4元；
2、误工费：因宋某工作收入均来自城镇，故本院按单位在岗职工年平均工资40087元计算，误工时间为鉴定报告确定为准为40087／365＊210天计23058元；
3、残疾辅助器具费：按发票计5300元；
4、残疾赔偿金：以城镇居民人均可支配收入计算20年，伤残等级六级计为34550元＊20＊50%为345500元；被抚养人生活费：育有一子，按农村居民年人均生活消费支出10208元计17年为10208＊17＊50%为86768元，总计为432268元；
5、鉴定费：2600元；
6、住院生活用品：6000元；
7、营养费：16周按每天50元计5600元；
8、交通费：2185元；
9、住院伙食补助费：住院100天，以每天30天计为3000元；
10、护理费：根据鉴定报告确定的护理期以及护理等级，210天＊109.8元／天＋109.8元／天＊365＊20＊50%计为423828元；
上述总计1012646.4元。因宋某在安装施工过程中不顾危险，在没有安全防护保障条件的情况下企图从楼房外墙爬入5楼施工场所，该行为是导致其从高处摔下的重大原因，宋某没有尽到在施工中小心谨慎义务，本身对损害的发生有重大过错，本院酌定其承担50%责任。被告倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗承担50%的责任计506323.2元，扣除四被告已支付的60000元，还需赔偿446323.2元。对于精神损害抚慰金，结合宋某的伤残等级及过错程度，本院酌定10000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗于本判决生效后七日内赔偿原告宋宾医疗费、误工费、护理费、鉴定费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、住院生活用品费、营养费、交通费总计1012646.4元的50%计506323.2元，扣除已付60000元，还应支付446323.2元；
二、被告倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗赔偿原告宋宾精神损害赔偿金10000元；
三、驳回原告宋宾的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
按规定减半收取的案件受理费人民币7246.5元，原告宋宾负担4076.5元，被告倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗负担3070元；鉴定费1200元由被告倪渐胜、余宏根、卢正周、张根苗负担。被告应负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币14493元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 宋伟锋
二〇一四年六月十八日
书记员 刘佩文