江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第01392号
上诉人（原审原告）戴旭，男，1960年10月2日生，汉族。
委托代理人赵世德，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司徐州分行。
负责人李明星，行长。
委托代理人王衍惠，该行职工。
委托代理人叶东明，中国工商银行股份有限公司江苏省分行职工。
上诉人戴旭因与被上诉人中国工商银行股份有限公司徐州分行（以下简称工行徐州分行）劳动合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2012）云民初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人戴旭及其委托代理人赵世德，被上诉人工行徐州分行的的委托代理人王衍惠、叶东明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，戴旭系工行徐州分行的职工，在该行下属铜山支行工作，双方于1998年12月15日签订自1998年9月1日起的无固定期限劳动合同。1998年春节后，徐州黄海实业公司马湖分公司因资金不足，无力支付购货款，时任该分理处主任的孙立武在该分公司提供的进账单上盖上该分理处的转讫章，为该公司提供了虚假的资信证明。后孙立武与会计复核员戴旭共同挪用县辖资金220500元垫付马湖分公司所欠的货款。其后两人又采取空转、滚动压单压票等方法，对该帐户进行处理。1998年12月31日该分公司仍未还款，二人又采取填制特种转账传票、偷盖该处主任印章的办法，将挪用的资金余额200200元挂入另一专户。1999年1月26日事发，1999年1月29日二人将挪用的200200元归还单位。1999年8月3日，工行徐州分行以戴旭利用职务之便，挪用银行资金供他人使用为由，作出给予戴旭开除公职的处分决定，并停止向戴旭发放工资、缴纳社会保险。戴旭2001年9月25日向徐州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理的通知，戴旭2001年10月12日诉至法院，法院判决驳回了戴旭的诉讼请求，戴旭不服上诉，徐州市中级人民法院维持原判。后戴旭提出申诉，徐州市中级人民法院于2005年3月1日作出（2005）徐民一再终字第006号判决书，依法撤销了工行徐州分行1998年8月3日作出的对戴旭的处理决定。工行徐州分行不服，向江苏省人民检察院提出申诉，江苏省人民检察院于2006年7月24日向江苏省高级人民法院提出抗诉，江苏省高级人民法院于2008年11月20日作出2006苏民再终字第0015号判决书，维持徐州市中级人民法院（2005）徐民一再终字第006号判决书。
2005年4月，戴旭申请劳动仲裁，要求工行徐州分行补发工资并补办社会保险。工行徐州分行不服仲裁裁决，于2005年8月3日向徐州市泉山区人民法院起诉。参照江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第27条的规定，徐州市泉山区人民法院于2006年4月3日作出判决，工行徐州分行按每月1357.15元的标准赔偿戴旭1999年8月至判决生效之月的损失；为戴旭补缴1999年8月至判决生效之月的社会保险费，个人应承担部分由戴旭承担。双方均上诉，徐州市中级人民法院二审判决维持原判。
2009年9月28日，工行徐州分行作出（2009）173号文件，撤销对戴旭开除公职处分的决定，对其错误进行重新复核。2009年11月20日，工行徐州分行工会召集召开职代会，表决通过了对戴旭解除劳动关系的决定。2009年11月23日，工行徐州分行以戴旭严重违反规章制度为由，解除与戴旭的劳动合同，2009年12月15日，工行徐州分行向戴旭邮寄送达解除劳动合同通知书，戴旭拒收，邮件12月16日被退回。2010年4月9日，工行徐州分行在《都市晨报》上刊登公告，通知戴旭到单位办理社会保险转移等手续。2010年2月18日，戴旭向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2011年9月22日，该委以工行徐州分行不同意该委继续审理为由终结审理。戴旭以诉请理由诉至法院。
原审法院认为，根据劳动法及劳动合同法的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。戴旭挪用工行徐州分行资金，严重违反了劳动纪律及用人单位的规章制度，工行徐州分行对戴旭开除公职处分的决定因程序违法被撤销后，工行徐州分行基于戴旭严重违反规章制度的理由，事先通知了工会，解除与戴旭的劳动合同，符合法律规定。
戴旭主张工行徐州分行向其支付2006年9月至判决之月的工资（按每月4500元标准）。江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第二十七条规定：“用人单位开除、除名、辞退或者解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失”，根据生效法律文书查明的事实，1998年8月至1999年7月期间，戴旭平均每月工资1357.15元，工行徐州分行应按照该工资标准赔偿戴旭从2006年8月至2009年12月16日期间的损失。戴旭主张按照每月4500元的标准赔偿其损失的请求，无法律依据，法院不予支持；戴旭主张工行徐州分行为其补缴自2006年8月至判决之月的社会保险费的请求，为劳动者办理社会保险是用人单位的法定义务，工行徐州分行应承担双方劳动关系存续期间单位应承担部分，戴旭个人应承担部分由戴旭承担。遂判决：一、本判决生效后十日内，工行徐州分行按每月1357.15元的标准赔偿戴旭从2006年8月至2009年12月16日期间的损失；二、本判决生效后三十日内，工行徐州分行为戴旭补缴从2006年8月至2009年12月16日的社会保险费，个人应承担部分由戴旭承担。
上诉人戴旭不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实和适用法律错误。首先，双方产生劳动争议至今十几年间，被上诉人根本没有劳动纪律和规章制度，所以上诉人也未违反用人单位的劳动纪律和规章制度。原审法院在无证据证明上诉人违反了什么规章制度，什么是严重违反的情形的情况下，适用《劳动法》第二十五条第二项和《劳动合同法》第三十九条第二项，认为上诉人严重违反规章制度，明显不当；其次，上诉人接到被上诉人撤销处分决定回单位学习期间，按照要求上下班，并无违规违章的行为，而被上诉人于2009年11月23日以严重违反规章制度为由解除劳动合同明显违法。虽然上诉人在工作期间有违规行为，但完全是为了完成上级交付的吸储任务不得已而为之，并非故意违反用人单位的规章制度，况且被上诉人从来没有规章制度，上诉人也不是严重违反，被上诉人在能送达的情况下违法进行公告送达，在程序上和实体上都是非法的，应予撤销。2、原审判决漏判上诉人的诉请，且判决赔偿数额过低，判决违背了省高院指导性文件。上诉人的首要诉请是要求撤销被上诉人的解除决定，而原审判决对该诉请未予置否，仅仅判决赔偿了至2009年12月16日的损失，而且赔偿数额每月1357.15元明显过低，违背了民事诉讼法和省高院的规定。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人工行徐州分行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、上诉人严重违反用人单位规章制度事实清楚。（2006）苏民再终字第0015号判决书和（2005）徐民一再终字第006号判决书中对上诉人严重违反用人单位规章的事实予以审理查明，上诉人对此并未否认，对处理依据也未提出异议。上诉人在1999年4月19日“孙立武、戴旭错误事实见面材料”中以及戴旭本人的两份交代材料中，本人签字对本人的违规事实均有承认。在2009年11月23日解除劳动关系时，上诉人对本人违规事实以及违反单位的具体规定再次确认。上诉人严重违反了工银发（1996）48号《中国工商银行实施会计工作约法三章的若干规定》第10、12条的规定、《商业银行法》第82条、《人民银行票据管理实施办法》第32条以及《中国工商银行员工违规行为处理暂行规定》第31、35条、第6条第2款等规定。2、被上诉人依据《劳动法》第25条，《劳动合同法》第39条第2项的规定，被上诉人解除了上诉人的劳动关系符合法定程序，事实清楚，法律依据充分。3、被上诉人依据江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第27条的规定，根据生效判决查明1998年8月至1999年7月期间上诉人平均每月工资标准1357.15元的事实，赔偿上诉人从2006年8月至2009年11月期间的损失，符合法律规定。1999年至2009年11月23日上诉人并没有提供任何劳动。再审判决撤销被上诉人的开除处分决定的理由是程序不合法，但对本案违规事实和处理依据无争议。2009年11月23日解除劳动合同是针对上诉人原先的违规行为在完善程序的基础上作出的。被上诉人按生效判决认定的经审计的标准赔偿上诉人的损失已履行至2006年8月，2006年8月至2009年11月期间的赔偿只是上次赔偿期间的延续，按照上述标准赔偿，于法有据。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同是否合法。2、原审判决所认定的损失标准是否正确。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于被上诉人解除与上诉人之间劳动合同是否合法的问题。被上诉人以上诉人严重违反其规章制度为由，解除了上诉人的劳动合同。虽然上诉人认为被上诉人无劳动纪律和规章制度，上诉人的行为也不属于严重违反规章制度，且被上诉人解除劳动合同送达程序违法，但是，本案中，对于规章制度的理解，并不应仅限于用人单位自主制定的规章制度。用人单位的规章制度因用人单位享有经营权而享有设定劳动秩序的权利。由于商业银行行业的特殊性，被上诉人为非法人单位，其享有的经营权也是非独立的，且受国家金融管理部门的严格监管，因此，被上诉人可以适用国家有关部门和上级单位的规章制度。况且，从双方签订的劳动合同第七条来看，双方对劳动纪律和规章制度的约定也未仅限于用人单位自主制定的规章制度。被上诉人已将有关规章制度转发，上诉人也进行了学习。被上诉人适用的规章制度也并不与法律法规相冲突。根据上述规章制度的内容，上诉人的违纪行为属于严重的程度，上诉人上诉主张是为了完成吸储任务并不能成为其采取违规违纪方式的正当理由。另外，被上诉人解除劳动合同经过多次、多种方式进行送达，在上诉人拒收的情况下进行公告送达，并无不当之处，因此，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同符合法律规定，一审判决并无不当之处。2、原审判决所认定的损失标准是否正确。上诉人认为一审判决的赔偿数额较低，但其并未提供相关证据予以证明，其辩称理由也并不充分，一审法院根据生效法律文书查明的上诉人的工资标准以及江苏省高级人民法院的有关规定认定上诉人的损失标准，并无不当之处。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 张 建
审判员 李荣信
审判员 赵明辉
二〇一四年七月十日
书记员 许 丽