安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00061号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹志敏，男，1979年10月9日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住海南省儋州市，户籍地海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月12日被宁国市公安局刑事拘留；2014年1月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，当日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人谭尚军，安徽地益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾昭阳，男，1975年10月20日出生，汉族，海南省文昌市人，高中文化，无业，住海南省儋州市，户籍地海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月12日被宁国市公安局刑事拘留；2014年1月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，当日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人张仁荣，安徽周振华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谭孟雄，男，1975年9月5日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月12日被宁国市公安局刑事拘留；2014年1月17日经宁国市人民检察院批准逮捕，当日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人钟云，安徽西津律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄犯诈骗罪一案，于2014年12月4日作出（2014）宁刑初字第00271号刑事判决。原审被告人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人尹志敏及其辩护人谭尚军、曾昭阳及其辩护人张仁荣、谭孟雄及其辩护人钟云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年9月25日至10月6日，被告人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄与符其庆（在逃）在海南省海口市及儋州市通过手机、互联网向全国各地实施诈骗活动，先后骗取金某、廖某某、黄某某、何某、陈某、罗某某、刘某某、杨某某、魏某某、徐某某、钟某某、王桂某、王昆某、吴某某、李某某15位被害人共计人民币302900元，其中被告人尹志敏、曾昭阳参与诈骗作案15起，涉案价值人民币302900元，被告人谭孟雄参与诈骗作案4起，涉案价值人民币92000元。具体事实如下：
1、2013年9月25日，被告人尹志敏及符其庆向被害人金某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，金某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费、个人所得税为借口要求金花向指定的银行账户汇款，被害人金某先后共汇款人民币15500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
2、2013年9月25日，被告人尹志敏及符其庆向被害人廖某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，廖某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳保险费、个人所得税为借口要求廖某某向指定的银行账户汇款，被害人廖某某先后共汇款人民币12000元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
3、2013年9月27日，被告人尹志敏及符其庆向被害人黄某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，黄某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费、个人所得税为借口要求黄某某向指定的银行账户汇款，被害人黄某某先后共汇款人民币55500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
4、2013年9月28日，被告人尹志敏及符其庆向被害人何某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，何某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求何某向指定的银行账户汇款，被害人何某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
5、2013年9月28日，被告人尹志敏及符其庆向被害人陈某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，陈某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求陈某向指定的银行账户汇款，被害人陈某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
6、2013年9月29日，被告人尹志敏及符其庆向被害人罗某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，罗某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳保证金、个人所得税、鉴定费为借口要求罗某某向指定的银行账户汇款，被害人罗某某先后共汇款人民币89500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
7、2013年9月29日，被告人尹志敏及符其庆向被害人刘某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，刘某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求刘某某向指定的银行账户汇款，被害人刘某某共汇款人民币5400元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
8、2013年9月29日，被告人尹志敏及符其庆向被害人杨某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，杨某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳保证金为借口要求杨某某向指定的银行账户汇款，被害人杨某某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
9、2013年9月29日，被告人尹志敏及符其庆向被害人魏某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，魏某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求魏某某向指定的银行账户汇款，被害人魏某某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
10、2013年9月30日，被告人尹志敏及符其庆向被害人徐某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，徐某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求徐某某向指定的银行账户汇款，被害人徐某某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
11、2013年10月1日，被告人尹志敏及符其庆向被害人钟某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，钟某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、符其庆冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求钟某某向指定的银行账户汇款，被害人钟某某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
12、2013年10月3日，被告人尹志敏向被害人王桂某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，王桂某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、谭孟雄冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费、个人所得税为借口要求王桂某向指定的银行账户汇款，被害人王桂某先后共汇款人民币35500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
13、2013年10月4日，被告人尹志敏向被害人王昆某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，王昆某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、谭孟雄冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求王昆某向指定的银行账户汇款，被害人王昆某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
14、2013年10月4日，被告人尹志敏向被害人吴某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，吴某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、谭孟雄冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳手续费为借口要求吴某某向指定的银行账户汇款，被害人吴某某共汇款人民币5500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
15、2013年10月6日，被告人尹志敏向被害人李某某发送虚假淘宝网中奖信息、虚假淘宝网网址，吴某某登陆该网站后拨打了网站内注明的客服电话，尹志敏、谭孟雄冒充淘宝网客服人员，以领奖需要交纳保证金、个人所得税为借口要求吴某某向指定的银行账户汇款，被害人吴某某先后共汇款人民币45500元，后被告人曾昭阳将赃款全部取走，所得赃款被三人挥霍。
另查明：案发后，被告人尹志敏、谭孟雄在公安机关分别退赃款人民币25000元，所退赃款已发还被害人；审理期间，被告人曾昭阳退赃款人民币15000元。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人尹志敏、谭孟雄、曾昭阳的供述，被害人金某等人的陈述，物证照片，视频资料，报案材料、收案登记表、归案说明、收条、发还清单、通话记录明细单、银行交易查询单、银行交易回单、情况说明、户籍证明等。
一审法院认为：被告人尹志敏、谭孟雄、曾昭阳以非法占有为目的，采取通过手机、互联网发送虚假淘宝网中奖信息，冒充淘宝网工作人员的手段，分别共同骗取被害人钱财，其中被告人尹志敏、曾昭阳涉案价值人民币302900元，被告人谭孟雄涉案价值人民币92000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄均积极参加，相互配合、共同实施诈骗行为，不宜区分主从犯，但被告人曾昭阳、谭孟雄与被告人尹志敏相比，作用相对较小，结合被告人曾昭阳、谭孟雄在共同犯罪过程中所起作用大小，酌情予以不同程度从轻处罚。被告人尹志敏、谭孟雄、曾昭阳利用手机、互联网发送虚假信息，多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，依法酌情予以从重处罚。被告人尹志敏被抓获后主动供述公安机关未掌握的同种罪行，系坦白，被告人谭孟雄、曾昭阳归案后如实供述其犯罪事实，依法均可从轻处罚。案发后，被告人尹志敏、谭孟雄、曾昭阳积极退出部分赃款，当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。对被告人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项的规定，判决：一、被告人尹志敏犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人曾昭阳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人谭孟雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人曾昭阳退出的赃款人民币15000元退还各被害人；继续追缴被告人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄的违法所得并退还各被害人。
尹志敏上诉及其辩护人谭尚军辩护称：1、本案由宁国市人民法院管辖不当，应由儋州市人民法院管辖；2、公安机关查扣了其现金6000元，内有34900元的银行卡一张，一审判决对此没有认定；4、本案受害人处于多省，一审法院适用安徽省关于诈骗罪数额巨大标准的规定不当，其他省份数额巨大标准起点高于安徽省，适用安徽省的标准加重了对其处罚；5、一审法院认为其“利用手机、互联网发送虚假消息，多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大”，酌情予以从重处罚无法律依据；6、一审判决没有体现其具有的“酌定从轻情节”，量刑过重。请求二审法院依法处理。
曾昭阳上诉及其辩护人张仁荣辩护称：1、其参与诈骗作案没有15起，其只参与了一审判决认定的前10起；2、一审法院认为其“利用手机、互联网发送虚假消息，多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大”，酌情予以从重处罚无事实和法律依据，其没有实施任何诈骗行为；3、其没有参与诈骗犯罪的预谋、组织和指挥，没有实施具体诈骗行为，其只是帮助取款，获利也较少，应认定其属从犯。请求二审法院依法改判，减轻对其处罚。
谭孟雄上诉及其辩护人钟云辩护称：1、一审法院对案涉赃款去向没有查清，认定三人“共同挥霍”无事实依据；2、其只是按照尹志敏、符其庆的安排接听了一天电话，其应被认定为从犯；3、其参与诈骗没有4起，而是1起，涉案金额也不足50000元。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员认为：1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。本案中被害人罗金宁在宁国被骗，宁国市为本案的犯罪地之一，因此由宁国市人民法院审理本案符合法律规定；本案由宁国市公安机关侦破，由宁国市人民法院审理本案有利于查清整个案件事实；2、宁国市公安局出具的情况说明证实上诉人尹志敏退赔人民币25000元，并有相关收款凭证予以证明，在抓获尹志敏过程中，并未扣押两人的随身财物；3、由于诈骗的犯罪数额应根据累计的数额来认定，在安徽省内进行审理，按照安徽省诈骗罪“数额巨大”的认定标准进行认定符合法律规定；4、曾昭阳明知参与的是诈骗活动，仍在2013年9月底至10月初、2013年11月底至12月期间和尹志敏、符其庆、谭孟雄等一起实施诈骗行为，负责取款和打款给“量商”，其行为贯穿诈骗活动始终，应对整个诈骗结果负责。因此，认定其诈骗金额302900元并无不当；5、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送信息、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。本案中，尹志敏、曾昭阳、谭孟雄诈骗财物已达到“数额巨大”的标准，且利用手机、互联网发送虚假信息，多次对不特定多数人实施诈骗，符合上述司法解释的规定，一审法院据此对三上诉人酌情从重处罚并无不当；6、各上诉人在供述中对分赃以及赃款去向均有说明，一审关于赃款被三人挥霍的表述并无不当，且涉案赃款分赃比例和如何使用并不影响对各上诉人诈骗行为和诈骗数额的认定；7、谭孟雄和尹志敏供述谭孟雄是从2013年10月3日左右开始在海口市和尹志敏一起通过接听电话实施诈骗，前后参与了一个星期左右，谭孟雄获利8000-9000元，这与谭孟雄的电话记录显示的其于2013年10月3日至9日身在海口市是相吻合的，因此，一审认定其参与了现已查明的15起中发生在10月3日-6日期间的4起犯罪行为，涉案金额92000元并无不当；8、本案诈骗犯罪是一系列行为的构成，上诉人曾昭阳和谭孟雄在明知实施的是诈骗行为的情况下，仍与尹志敏等人相互配合，共同实施诈骗，一审未认定主从犯并无不当，且一审考虑到曾昭阳和谭孟雄在共同犯罪中所起的作用较小，酌情予以不同程度的从轻处罚；9、一审已经对上诉人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄具有坦白、自愿认罪、部分退赃等情节予以认定，并在量刑中予以考虑，量刑并无不当。
经审理查明：上诉人尹志敏、曾昭阳、谭孟雄诈骗的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的相关证据证实。二审审理期间，三上诉人未提出新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人尹志敏、谭孟雄、曾昭阳以非法占有为目的，通过手机、互联网发送虚假淘宝网中奖信息，冒充淘宝网工作人员，分别共同骗取被害人钱财，尹志敏、曾昭阳涉案价值人民币302900元，谭孟雄涉案价值人民币92000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。
关于尹志敏上诉及其辩护人辩护称本案由宁国市人民法院管辖不当，应由儋州市人民法院管辖的意见。审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条的规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖”。本案中被害人罗金宁在宁国被骗，宁国市为本案的犯罪地之一，因此由宁国市人民法院审理本案符合法律规定。此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于尹志敏上诉及其辩护人辩护称公安机关查扣了其现金6000元，内有34900元的银行卡一张，一审判决对此没有认定的意见。审理认为：宁国市公安局出具的情况说明证实上诉人尹志敏退赔人民币25000元，并有相关收款凭证予以证明，在抓获尹志敏过程中，并未扣押两人的随身财物；尹志敏亦未提供任何证据证明其所述情况。此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于尹志敏上诉及其辩护人辩护称本案受害人处于多省，一审法院适用安徽省关于诈骗罪“数额巨大”标准的规定不当，其他省份“数额巨大”标准起点高于安徽省，适用安徽省的标准加重了对其处罚的意见。审理认为：本案诈骗行为涉及多个省份，尹志敏对其犯罪对象的选择具有随意性，其放任自己的诈骗对象所在的行政区域，事实上，其是在全国范围内实施诈骗，其放任危害结果发生于何地，因此本案适用案件审理地标准并无不当。此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于曾昭阳上诉及其辩护人辩护称其参与诈骗作案没有15起，其只参与了前10起；谭孟雄上诉及其辩护人辩护称其仅参与1起诈骗，涉案金额不足50000元，一审法院对案涉赃款去向没有查清，认定三人“共同挥霍”无事实依据的意见。该上诉及辩护意见与已查明事实不符，本院不予支持。
关于尹志敏上诉及其辩护人辩护、曾昭阳上诉及其辩护人辩护称一审法院认为其“利用手机、互联网发送虚假消息，多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大”，酌情予以从重处罚无事实和法律依据的意见。审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送信息、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的。本案中，尹志敏、曾昭阳、谭孟雄利用手机、互联网发送虚假信息，多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，一审法院对三人酌情从重处罚符合上述司法解释的规定。此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于谭孟雄上诉及其辩护人辩护、曾昭阳上诉及其辩护人辩护称应认定二人为从犯的意见。审理认为：本案诈骗犯罪是一系列行为的构成，曾昭阳和谭孟雄在明知实施的是诈骗行为的情况下，仍与尹志敏等人相互配合，共同实施诈骗，在连续的共同犯罪过程中二人均积极参与，一审未认定主从犯并无不当，且一审考虑到曾昭阳和谭孟雄在共同犯罪中所起的作用较小，对二人已酌情予以不同程度的从轻处罚。此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本案中，尹志敏与曾昭阳构成共同犯罪，三上诉人在一审判决认定的最后四起犯罪中构成共同犯罪。在共同犯罪过程中尹志敏、曾昭阳、谭孟雄均积极参加，相互配合，连续共同实施诈骗行为，不宜区分主从犯，但曾昭阳、谭孟雄与尹志敏相比，作用相对较小，酌情予以不同程度从轻处罚。尹志敏、谭孟雄、曾昭阳利用手机、互联网发送虚假信息，多次对不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，酌情予以从重处罚。尹志敏、谭孟雄、曾昭阳归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。案发后，尹志敏、谭孟雄、曾昭阳积极退出部分赃款，当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚。一审已对尹志敏、曾昭阳、谭孟雄具有坦白、自愿认罪、部分退赃等情节予以认定，并在量刑中予以考虑，量刑并无不当。尹志敏上诉及其辩护人辩护称一审判决没有体现其具有的“酌定从轻情节”与事实不符。此节上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 郑梦婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……