吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑终字第406号
原公诉机关长春净月高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高云波，男，1963年10月2日出生于吉林省长春市，汉族，初中文化，无职业，户籍地长春市绿园区，住长春市绿园区。曾因犯盗窃罪，于1984年9月18日被判处有期徒刑八年；曾因犯销售伪劣产品罪，于2008年6月23日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，2008年7月21日刑满释放。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1977年3月15日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，无职业，住长春市二道区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，同年9月9日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人高云峰，吉林吉大律师事务所律师。
长春净月高新技术产业开发区人民法院审理长春净月高新技术产业开发区人民检察院指控的原审被告人高云波、尹某某犯销售伪劣产品罪一案，于2015年11月17日作出（2015）长净开刑初字第90号刑事判决。原审被告人高云波、尹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张艳丽出庭履行职务，上诉人高云波，上诉人尹某某及其辩护人高云峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人高云波曾因销售伪劣烟草制品被判过刑。2014年6月至2015年间，高云波曾在外地低价购入伪劣卷烟后，由被告人尹某某帮助将伪劣卷烟送至长春市内的指定地点售出，高云波承诺给尹某某好处费。2015年5月9日晚，高云波、尹某某将运送伪劣卷烟的货车接入长春市，二被告人将伪劣卷烟藏至长春净月高新技术产业开发区财苑家园小区23栋17号车库内。后二被告人将部分卷烟售出。2015年5月12日，执法人员在该车库内查获红梅（软顺）牌香烟6350条、黄果树（硬长征）牌香烟990条、云烟（硬红）牌香烟510条、芙蓉王（硬黄）牌香烟330条、白沙（硬）牌香烟1230条、利群（硬）牌香烟660条、南京（硬红）牌香烟300条、黄山（硬一品）牌香烟1050条、红塔山（软经典）牌香烟150条、双喜牌香烟120条、云烟（硬紫）牌香烟30条，香烟共计11720条。公安人员后将二被告人抓获。经吉林省烟草产品质量监督检验站鉴别检验，上述被查获的香烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经长春市价格认证中心鉴定，上述伪劣卷烟鉴定价格合计人民币673300元。
原判认定的上述事实有书证、被告人供述、鉴定意见等证据证实。
原审法院认为，被告人高云波、尹某某违反国家烟草专卖管理法规，销售伪劣烟草制品，货值金额达67万余元的行为，构成销售伪劣产品罪（未遂），应依据被告人高云波、尹某某尚未销售的伪劣烟草货值处罚，二被告人认罪态度较好，属坦白，可从轻处罚。被告人高云波曾因销售伪劣烟草被判处刑罚，后又继续购入伪劣烟草销售，并雇佣被告人尹某某帮助其销售，高云波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法处罚。尹某某在共同犯罪中系从犯，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，以销售伪劣产品罪，判处被告人高云波有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人尹某某有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
上诉人高云波上诉提出，原判量刑过重。
上诉人尹某某上诉及其辩护人提出，尹某某在2015年5月9日前并未参与贩卖假烟，不应将查获的全部假烟均认定为尹某某的贩卖数量（未遂），而应以5月9日接收的假烟数量认定；鉴定委托书直接要求鉴定机构按照同类真烟的市场价格进行鉴定程序违法，本案实际销售金额能够查清，应以高云波、尹某某供述的销售假烟价格确定货值金额；原判量刑过重，罚金刑过高，请求对尹某某适用缓刑。
吉林省长春市人民检察院意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。
经二审审理查明：被告人高云波曾于2014年6月至2015年初在外地多次购入伪劣卷烟，并藏在长春净月高新技术产业开发区财苑家园小区23栋17号车库内。2015年4月初，高云波与尹某某就共同销售伪劣卷烟达成合意，尹某某负责帮助高云波给购买者送货，高云波承诺给尹某某好处费。2015年5月9日晚，高云波、尹某某将运送伪劣卷烟的货车接入长春市，将该批伪劣卷烟仍藏至长春净月高新技术产业开发区财苑家园小区23栋17号车库。2015年5月12日，执法人员在该车库内查获尚未销售的红梅（软顺）牌香烟6350条、黄果树（硬长征）牌香烟990条、云烟（硬红）牌香烟510条、芙蓉王（硬黄）牌香烟330条、白沙（硬）牌香烟1230条、利群（硬）牌香烟660条、南京（硬红）牌香烟300条、黄山（硬一品）牌香烟1050条、红塔山（软经典）牌香烟150条、双喜牌香烟120条、云烟（硬紫）牌香烟30条，共计11720条。后公安人员将二被告人抓获。经吉林省烟草产品质量监督检验站鉴别检验，上述被查获的香烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。经长春市价格认证中心鉴定，上述伪劣卷烟鉴定价格合计人民币673300元。
认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、到案经过、长春市烟草专卖局案件移送函证实，本案的侦破及移交过程。
2.指认现场笔录及照片证实，高云波、尹某某指认长春净月高新技术产业开发区财苑家园23栋17号车库为存放假烟的地点。
3.扣押清单证实，2015年5月13日，公安机关将被告人高云波、尹某某持有的红梅（软顺）牌香烟6350条、黄果树（硬长征）牌香烟990条、云烟（硬红）牌香烟510条、芙蓉王（硬黄）牌香烟330条、白沙（硬）牌香烟1230条、利群（硬）牌香烟660条、南京（硬红）牌香烟300条、黄山（硬一品）牌香烟1050条、红塔山（软经典）牌香烟150条、双喜牌香烟120条、云烟（硬紫）牌香烟30条，共计香烟11720条，依法扣押。
4.吉林省烟草专卖局办公室关于长春市局第71号卷烟案件案值价格证明的通知证实，涉案的假烟11720条零售价估算价值共计人民币673300元。
5.长春市价格认证中心价格鉴定结论书证实，扣押的假冒伪劣卷烟价格为人民币673300元。
6.被告人高云波供述，主要内容为：2014年初，我想继续做假烟生意，就跟我以前购买假烟的上线联系。我以前的上线帮我介绍做假烟生意的河南杨姓男子，我同意了。我与河南杨姓男子联系，10多天后，我俩在河南见面。我在杨姓男子处以每条18元的价格定了60多件白红梅烟，我交了1万元的定金。我一共购进5次假烟，第一次是2014年6月份，我购进了60件（每件50条），共计汇给上线5万元；第二次是2014年9月，我购进100件左右（每件50条），共计14、15万元左右，烟送到后，我支付的现金；第三次是2014年10月份，我购进了100件左右，共计22万元，烟送到后，我支付的现金；第四次是2015年2月，我给上线汇了15万元，但是假烟没到，上线告诉我假烟中途出事了。第五次是2015年5月9日购进了230多件，有30条每件的，也有50条每件的，共计27、28万元左右。我购进的假烟有红梅软顺、云烟红、白沙硬、利群新版、南京红、黄山软一品、红塔山软经典、玉溪、芙蓉王、双喜软国际、云烟紫等品牌。我购进的假烟都销售到长春市周边了，还往工地的小卖店送过。我没有烟草专卖批发许可证或零售许可证，也没有实体店。我和尹某某在销售假烟有分工，我联系买家和卖家，他负责开车送货。尹某某一开始不知道送的是假烟，2015年1月份，他送假烟时，在搬假烟时假烟摔到地上露了出来，之后他就不干了。过了两个月，我给尹某某打电话，和尹某某商量，假烟卖的好就一年给尹某某5万元，卖的不好一年给尹某某3、4万元，并支付尹某某车的加油、修车及保养费用。我和尹某某最后一次购买假烟是2015年5月9日20时许，在净月区金宝街和银锦路交汇处，我二人一起去接假烟，并把假烟送到库房。我购进的假烟都存放于我让尹某某在净月区财苑家园23栋17号租的车库里。我在5月10日销售了6小件，都是尹某某送的货，分别送到了东大桥、珠江路，一共卖了5040元。5月11日，我卖了9件，其中有6件是我和尹某某一起送的，送到了珠江路，共5020元。还有3件是我送的，送到净月的一个山上，买家还没给我钱。我库房里尚未出售的假烟有红梅（软顺）牌香烟6350条、黄果树（硬长征）牌香烟990条、云烟（硬红）牌香烟510条、芙蓉王（硬黄）牌香烟330条、白沙（硬）牌香烟1230条、利群（硬）牌香烟660条、南京（硬红）牌香烟300条、黄山（硬一品）牌香烟1050条、红塔山（软经典）牌香烟150条、双喜牌香烟120条、云烟（硬紫）牌香烟30条，都被公安机关扣押了，销售假烟我一共获利10多万元。我获利的钱都用于孩子上学和日常花销，还有一部分用于购进假烟了。长春市烟草专卖局的鉴定结果我没有异议。
7.被告人尹某某供述，主要内容为：我和高云波是在2014年2月份认识的，我俩从2014年11月初开始卖假烟，但我当时不知道卖的是假烟。有一次送货我发现送的是假烟，我就和高云波说不干了。2015年4月初，高云波和我说，他自己一个人送假烟忙不过来，用我的车，我负责送货，他负责我车的油钱、修车费并支付给我1.6万元买车款。高云波还说到11月末，如果假烟卖的好就给我5万元，不好给我3万元，我当时同意继续干了。2015年5月9晚上20时许，我和高云波一起接过从外地运来的假烟，我俩把货卸到净月区财苑小区23栋17号车库，高云波清点假烟数量后，我俩就各自开车走了。2015年4月以来，我一共和高云波销售了四次假烟，前两次销售假烟是2015年5月10号，我按照高云波的指示将二箱（60条）双喜，二箱硬的一品黄山（60条）送达东大桥，一个出烟摊的老太太接的货，分两次一共给了3360元。第三次销售假烟是将二箱（60条）红塔山送到了宽城区珠江路，一个50多岁的男子接的假烟，给了我1680元。第四次销售假烟是2015年5月11日中午，高云波开着我的宝来车拉着我，一起给老光复路一个50多岁的女子送了6箱假烟，每箱30条，其中一品黄山2箱，白梅1箱，双喜1箱，一共5080元，对方给了5020元。每次送假烟之前，高云波都把假烟的数量和钱数写在纸上，我按照单子收钱。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及吉林省长春市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：
关于上诉人高云波上诉提出“原判量刑过重”的上诉理由。经查，高云波曾因销售伪劣烟草被判处刑罚，后又继续购入伪劣烟草销售，并雇佣尹某某帮助其送货，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判已充分考虑其犯罪未遂、坦白等情节，并对其从轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由不予采纳。
关于上诉人尹某某上诉及辩护人提出“应以2015年5月9日接收的假烟数量认定尹某某的贩卖数量（未遂）”的上诉理由和辩护意见。经查，根据高云波、尹某某的供述，尹某某明知高云波销售假烟，仍于2015年4月初与高云波达成合意，约定“帮助高云波运送、装卸假烟，到当年11月份高云波给予其报酬3-5万元”。尹某某虽辩解是在2015年5月8日与高云波商定帮高云波送货，但该辩解与之前供述相矛盾，且不能作出合理解释，不予采信。2015年5月9日尹某某与高云波共同接收大批假烟并从第二天开始尹某某给下家送货多次，尹某某应与高云波共同对全部库存假烟数量负责。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人尹某某上诉及辩护人提出“鉴定委托书直接要求鉴定机构按照同类真烟的市场价格进行鉴定程序违法，本案实际销售金额能够查清，应以高云波、尹某某供述的销售假烟价格确定货值金额”的上诉理由和辩护意见。经查，本案缴获假烟在库房待销售，侦查机关出具说明销售假烟的上下线暂未查获，故关于假烟的实际销售价格不能查证，即无法确定销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，该情形应按照该品牌香烟的市场零售价格计算。故侦查机关委托鉴定机构按照该品牌香烟的市场零售价格认定假烟的货值金额符合法律规定。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人尹某某上诉及辩护人提出“原判量刑过重，请求判处缓刑”的上诉理由和辩护意见。经查，尹某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，二审期间认罪态度好，有悔罪表现，德惠市司法局出具的调查评估意见认为尹某某适合社区矫正。综合本案的具体犯罪事实和情节，原判对尹某某量刑过重，其符合缓刑适用条件，可宣告缓刑。故该上诉理由和辩护意见予以采纳。
吉林省长春市人民检察院提出“驳回上诉、维持原判”的意见不予支持。
合议庭评议认为，上诉人高云波为销售获利而购买伪劣卷烟，上诉人尹某某帮助高云波装卸伪劣卷烟并预谋帮助高云波销售，二人均违反国家烟草专卖管理法规，销售伪劣烟草制品，货值金额人民币673300元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。高云波在共同犯罪中起主要作用，系主犯；尹某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。二上诉人系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对高云波量刑适当，但对尹某某量刑不当，其符合缓刑适用条件，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开刑初字第90号刑事判决的第（一）项，即被告人高云波犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。
二、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开刑初字第90号刑事判决的第（二）项，即被告人尹某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
三、上诉人（原审被告人）尹某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后立即缴纳。）
四、在案扣押的伪劣卷烟依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李冬冬
代理审判员 何 福
代理审判员 臧万成
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 禚凯丽