广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民一终字第496号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司潮阳营销服务部。
负责人胡葆玲，经理。
委托代理人ＸＸ通、林胜群，广东遵道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈选松。
委托代理人陈友容，系陈选松儿子。
被上诉人（原审被告）林泽见。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司潮阳营销服务部（以下简称平安财保潮阳营销部）与被上诉人陈选松、林泽见因机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2015）汕阳法民一初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月24日20时00分左右，林泽见驾驶粤DHH9**号小轿车从潮阳区谷饶镇上堡方向行驶，途经潮阳区谷饶镇堡田路时与骑自行车的陈选松发生碰撞，造成陈选松受伤及两车不同程度损坏。事故发生后，陈选松被送往汕头潮南民生医院接受治疗，至2014年9月26日出院，住院共65天。陈选松在汕头潮南民生医院的医疗费24051.05元，系林泽见垫付，林泽见为陈选松雇佣护工一名，护理陈选松20天，每天200元。陈选松出院诊断时为：1.头皮裂伤；2.左侧第二、右侧第一上切牙冠折；3.右侧第一下切牙牙震荡。陈选松在汕头潮南民生医院查头颅CT提示：1.颅内未见明显出血或脑挫裂伤征象；2.颅骨未见明显骨折征象；3.左额头皮稍肿胀；4.轻度脑萎缩。陈选松家属向医生诉陈选松时有胡言乱语，家属要求转上级医院进一步治疗。2014年10月16日，陈选松转至南方医科大学南方医院住院治疗，至2014年11月19日出院，住院共34天，陈选松支付医疗费53241.7元。入院时诊断：双侧额顶部硬膜下血肿。并于2014年10月16日行额颞顶慢性硬膜下血肿钻孔引流术。陈选松出院时诊断：1.双侧额顶部硬膜下血肿；2.前列腺增生；3.双肾轻度积液；4.右侧上颌窦轻度炎症；5.泌尿系统感染；6.肾功能不全；7.电解质紊乱；8.低蛋白血症。
2014年8月7日，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字（2014）第D00423号《道路交通事故认定书》，认定林泽见承担事故的全部责任，陈选松无责任。经陈选松申请，原审法院于2015年4月3日委托广东东方法医临床司法鉴定所对其因交通事故受伤的伤残等级、后续治疗费、营养费、康复治疗费、护理依赖程度及护理期限进行评定。该所于2015年5月14日作出东方司鉴（2015）临鉴字第213号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）十级伤残；（二）需后续治疗费2900元，无康复治疗费；（三）营养期60天、护理期99天（建议：增加营养费600元；护理期99天配护理人员1名／天）。平安财保潮阳营销部在收到该鉴定意见书后，向原审法院申请对陈选松的伤残等级重新进行鉴定，理由为陈选松治疗时行“额颞顶慢性硬膜下血肿钻孔引流术”，按照粤鉴协（2014）号附件2之3.1.2适用标准4.10.la为硬膜下、硬膜外血肿开颅血肿清除术后，无功能阻碍者为十级。原审法院向广东东方法医临床司法鉴定所发函，要求其对评定陈选松为十级伤残的依据进行说明以及保险公司申请的意见进行答复，该所于2015年6月18日作出答复：临床上“开颅术”指打开颅骨的手术，手术通路至颅骨底板以下。钻孔引流术也是开颅术的一种，同样需要打开骨窗，与“开颅去骨瓣”的区别在于是否去除骨瓣。同时，《〈道标〉有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定《（粤鉴协（2014）号附件2之3.1.21）条款无除外钻孔引流术，可支持该观点。另外，如“颅内血肿行去骨瓣”则3.1.12条款可评定为九级伤残。因此“慢性硬膜下血肿钻孔引流术”根据“硬膜下、硬膜外血肿开颅血肿清除术后，无功能障碍者”条款评定十级伤残成立。原审法院另查明，粤DHH9**号小轿车在平安财保潮阳营销部投保了机动车交通事故强制责任保险及商业第三者险，本事故发生在保险期间内。交强险保险金额中，死亡伤残赔偿限额为110000元（包括赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金），医疗费用赔偿限额为10000元（包括赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费）。第三者责任保险金额为50万元，并投保了不计免赔率。原审法院再查明，陈选松为农村居民。事故发生前系汕头市潮阳区谷饶颂美乐电子厂员工。
一审，陈选松的诉讼请求为：一、请求判令平安财保潮阳营销部在交强险赔偿限额内赔偿陈选松共136573.3元（医疗费53241.7元、住院伙食补助费9900元、护理费14850元、残疾赔偿金23338.6元、后续治疗费2900元、营养费600元、交通费3000元、住宿费11560元、精神抚慰金5000元、鉴定费2600元、误工费9583元）；二、平安财保潮阳营销部在商业第三者责任险限额内对林泽见的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、案件诉讼费用由平安财保潮阳营销部、林泽见承担。
案经原审法院审理认为，本次交通事故中，林泽见驾车上路行驶，没有在确保安全、畅通的原则下通行，是导致事故发生的全部原因。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出的潮公交认字（2014）第D00423号《道路交通事故认定书》，认定林泽见承担事故的全部责任，陈选松无责任。原审法院予以采信。公民的身体健康权受法律保护，陈选松因交通事故造成的损失应得到赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，陈选松的各项损失认定如下：1.医疗费：陈选松因交通事故受伤住院，自行支付的医疗费53241.7元，有医院的收费票据、病历为据，原审法院予以确认。平安财保潮阳营销部抗辩应剔除非社保用药，但未能举证予以证明，故对于平安财保潮阳营销部的该主张原审法院不予支持。2.护理费：结合陈选松伤情，参照司法鉴定护理时间为99天，配护理人员1名／天，陈选松住院期间，林泽见为其雇佣护工20天1人，故陈选松可请求的护理天数为79天，对于护理人员的工资可参照本地本年度居民服务业人员工资50856元／年计算，故陈选松的护理费为79天×（50856元／年÷365天）=11007.19元。对于陈选松请求的超出部分原审法院不予支持。3.住院伙食补助费：陈选松住院期间为99天，住院伙食补助费每天按100元计，即为99天×100元／天=9900元。4.营养费：根据司法鉴定，营养费为600元。5.后续治疗费：根据司法鉴定，后续治疗费为2900元。6.残疾赔偿金：陈选松因交通事故致十级伤残，其户籍性质为农村居民，其已70周岁。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十条的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度农村居民人均纯收入标准11669.3元／年计，时间自定残之日起按10年计算。故陈选松的残疾赔偿金为11669.3元／年×10年×10%＝11669.3元。7.误工费：陈选松事故发生前系汕头市潮阳区谷饶颂美乐电子厂员工，其提供的证据不足以证明误工损失每月2500元，平安财保潮阳营销部主张以每月2000元计算误工，陈选松没有异议，故原审法院对于陈选松的误工费标准按平安财保潮阳营销部主张的每月2000元予以照准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，陈选松请求在事故发生起至住院治疗止的时间计算误工，原审法院予以照准，即误工费为115天×（2000元／月÷30天）＝7666.67元。8.精神损害抚慰金：陈选松在本宗事故中遭受了伤害，且构成十级伤残。结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，陈选松的精神抚慰金酌定为5000元。9.鉴定费：根据鉴定费发票，鉴定费为2600元。10.交通费：陈选松因事故受伤住院，所发生的交通费是必要的，且中途转至广州市治疗，故酌定给予陈选松交通费1500元。综上陈选松各项损失共106084.86元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，由平安财保潮阳营销部在交强险及商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿陈选松106084.86元。平安财保潮阳营销部要求对陈选松的伤残等级重新进行鉴定及用药合理性进行鉴定。对此，原审法院认为，陈选松的伤残等级评定司法鉴定部门已做了合理阐述与解释；对于陈选松用药合理性的问题，其住院治疗系交通事故所产生的侵权结果，有医院治疗的病历、出院小结等作为佐证。且平安财保潮阳营销部的主张均未能举证证明其主张，应承担举证不能的后果。故对于平安财保潮阳营销部的上述主张原审法院不予支持。平安财保潮阳营销部主张其不应承担鉴定费及诉讼费，对此，原审法院认为，鉴定费为陈选松的直接损失，而诉讼费承担按诉讼费缴纳办法的规定由败诉方承担的原则进行处理，故对于平安财保潮阳营销部的该项主张原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、平安财保潮阳营销部应于判决生效后十日内在交通事故强制责任保险及商业第三者责任险限额内赔付陈选松106084.86元；二、驳回陈选松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3032元，减半收取1516元，由陈选松承担338元，平安财保潮阳营销部承担1178元。陈选松已预交的诉讼费1106元，抵除其应承担的，另外768元由平安财保潮阳营销部在履行还款义务时一并给付。平安财保潮阳营销部应承担的410元应于判决生效后十日内向原审法院缴纳。
上诉人平安财保潮阳营销部不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、一审法院在审理过程中对陈选松的《司法鉴定意见》中伤残等级没有进行重新鉴定，加重保险的赔偿责任，属认定事实错误，依法应当改判。广东东方法医司法鉴定所的《司法鉴定意见》评定陈选松伤情达十级伤残。平安财保潮阳营销部认为缺乏依据，对此有异议，并向一审法院提交书面重新鉴定申请，阐述了理由和根据。广东东方法医临床司法鉴定所2015年6月18日复函，平安财保潮阳营销部不同意该复函意见，平安财保潮阳营销部认为：如钻孔引流术以属于3.1.2.1）硬膜下、硬膜外血肿开颅血肿清除术后，无功能障碍者；则《道标》无需将颅骨钻孔引流术后放入3.1.2.2）。临床及影像学确诊有下列损伤三项以上者：①脑挫裂伤（小面积或单灶），伴有小血肿或少量出血；②外伤性蛛网膜下腔出血；③颅骨骨折；④外伤性硬膜下积液；⑤慢性硬膜下血肿；⑥颅骨钻孔引流术后；⑦颅骨速复手术后。另3.1.1.2）的支骨瓣减压术后并非必要条件，鉴定机构认为开颅术的区别在于是否去骨瓣属于理解错误，此外鉴定机构认为3．1．2．1）条款无除外钻孔引流术而支持此观点，是因为在3.1.1.2）条款中已有除外解释，故无需再重复叙述。一审法院仅凭鉴定机构的复函决定不重新鉴定，属认定事实错误。平安财保潮阳营销部再次申请重新鉴定，请二审法院予以准允并依法改判。其次，一审法院没有剔除陈选松自身疾病的医疗费用及非医保用药部分费用，认定该二项医疗费用必须由平安财保潮阳营销部承担，属事实认定不清，依法应当改判。根据陈选松病历资料，其自身存在前列腺增生、双肾轻度积液、右侧上颌窦轻度炎症、泌尿系统感染、肾功能不全、电解质紊乱、低蛋白血症的严重疾病，从其提供的用药清单中可看出，其在住院治疗期间存在以伤养病的情形，部分用药属治疗自身疾病的费用，该部分费用不属保险责任，应予以剔除，故平安财保潮阳营销部向一审法院申请医疗费合理性鉴定。但一审法院没有对此作出任何答复，直接判决平安财保潮阳营销部承担该费用，加重平安财保潮阳营销部的保险责任，属于事实认定不清，依法应当改判。另根据保险条款的约定，非医保用药部分不属于保险人保险责任范围，一审判决中没有剔除非医保用药部分费用，属于事实认定不清，依法应当改判。平安财保潮阳营销部再次申请对医疗费合理性鉴定，请二审法院予以准允并依法改判。另外，一审判决认定陈选松“事故发生前系汕头市潮阳区谷饶颂美乐电子厂员工，其提供的证据不足以证明误工损失每月2500元，被告保险公司主张以每月2000元计算误工”缺乏依据。陈选松已经69岁，平安财保潮阳营销部的答辩是陈选松请求误工费没有事实根据，请求法院依法驳回，平安财保潮阳营销部并没有同意其误工请求，更没有直接同意赔偿每月2000元误工费。一审法院以查明陈选松事故发生前系汕头市潮阳区谷饶颂美乐电子厂员工，并判决每月2000元计算误工费缺乏依据，应当依法改判。综上所述，一审法院认定陈选松伤残十级、没有剔除其自身疾病用药及非医保用药部分、在误工费的认定上错误，属于对案件事实认定不清，故平安财保潮阳营销部请求二审法院依法撤销原审判决，重新作出判决，判令陈选松、林泽见承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人陈选松、林泽见在法定答辩期内没有提交书面答辩状。
本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于平安财保潮阳营销部上诉称陈选松的伤残等级应当重新鉴定的问题。经查，本案广东东方法医临床司法鉴定所受原审法院的委托，由具备专业资格的鉴定人员运用法医学知识及鉴定材料，对陈选松的伤残等级、后续治疗费、康复费等问题作出专业鉴定，在平安财保潮阳营销部对陈选松的伤残等级评定有异议的情况下，原审法院又要求广东东方法医临床司法鉴定所针对平安财保潮阳营销部的异议作出说明解释，广东东方法医临床司法鉴定所已经答复，认为“慢性硬膜下血肿钻孔引流术”根据“硬膜下、硬膜外血肿开颅血肿清除术后，无功能障碍者”条款评定十级伤残成立。平安财保潮阳营销部不服又申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，应提交相关证据，但直至二审，平安财保潮阳营销部未能提交相关证据证明广东东方法医临床司法鉴定所的司法鉴定结论明显依据不足，平安财保潮阳营销部应承担举证不能的不利法律后果，其重新鉴定的申请本院不予准许。关于平安财保潮阳营销部上诉称一审法院没有剔除陈选松自身疾病的医疗费用及非医保用药部分费用的问题。经查，平安财保潮阳营销部虽然有向一审法院申请医疗费合理性的司法鉴定，但该司法鉴定申请的时间已经超过一审指定的举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本案，平安财保潮阳营销部应承担举证不能的不利法律后果，其重新鉴定的申请本院不予准许。关于平安财保潮阳营销部上诉称不应当赔偿陈选松误工费的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费……等，以及因误工减少的收入”的规定，作为交通事故的受害人，陈选松关于误工费的主张有法律依据，一审庭审时，平安财保潮阳营销部抗辩应以每月2000元计算误工，陈选松没有异议，故原审法院对于陈选松的误工费标准按平安财保潮阳营销部抗辩的每月2000元予以照准。二审，平安财保潮阳营销部又上诉称不应当赔偿陈选松误工费，平安财保潮阳营销部的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人平安财保潮阳营销部提出的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3032元，由中国平安财产保险股份有限公司汕头中心支公司潮阳营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁汉光
审判员 肖少峰
审判员 周喜强
二〇一五年十二月二日
书记员 吴奕璜