山西省忻州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）晋09刑终43号
原公诉机关山西省河曲县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某1，男，1963年7月4日生.
委托诉讼代理人菅强，山西晋德律师事务所律师。
原审被告人李某2，男，1958年9月16日出生，中共党员，户籍所在地山西省忻州市××县。
山西省河曲县人民法院审理山西省河曲县人民检察院指控原审被告人李某2犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人李某1提起附带民事诉讼一案，于2017年6月8日作出（2017）晋0930刑初30号刑事附带民事判决。判后，山西省河曲县人民检察院未提起抗诉，原审被告人李某2未提出上诉，刑事部分已经发生法律效力，原审附带民事诉讼原告人李某1不服，提出上诉。山西省忻州市中级人民法院于2017年8月9日作出（2017）晋09刑终232号刑事附带民事裁定，撤销原判第二项、第三项，发回重审。山西省河曲县人民法院于2017年12月20日作出（2017）晋0930刑初80号刑事附带民事判决。判后，原审附带民事诉讼原告人李某1不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人李某1，听取诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月11日，河曲县沙泉乡神树咀村村民李贵海在自己家中办理母亲丧事，被告人李某2、受害人李某1以及村民李根罗（葬礼的总领）都参与帮忙。当日21时许，李某1与李根罗因”何时为李贵海母亲修墓葬”一事发生言语争执，李某2上前劝阻，也与李某1发生言语冲突，三人争执不下欲发生肢体冲突，经村民和派出所民警劝解后李某1离开李贵海家。半小时后，李某1再次返回李贵海家找到李某2，经在场众人劝说，李某1、李某2各自回家。22时58分许，李某1来到李某2家，推开大门进入大门里，被正在大门口的李某2强力推到大门外，李某1继续用身体往大门里挤，被李某2顺势拉倒，跌入大门里，李某2用拳头和脚击打李某1的身体，后李某1躺在地上，被李某2的弟弟李二婵提着一只胳膊和一条腿从大门里拖到大门外的水泥地上。次日凌晨3时许，李某1来到李贵海家，李贵海与其弟李贵荣将李某1送到村民李兰存家住宿。6时许，李某1因胸部疼痛乘坐出租车到河曲县人民医院就医。2016年7月7日经忻州市公安司法鉴定中心鉴定，李某1外伤致左侧5-8肋、右侧第8、9、12肋共7处骨折、2处腰椎横突骨折，损伤综合评定为轻伤一级。
另查明，受害人李某1于2016年5月12日至5月19日在山西省河曲县人民医院住院治疗，支出住院费1963.36元，门诊费六支共计488.71元。因鉴定于2016年6月8日在保德县人民医院检查，支出门诊费689.7元；于同年7月4日在忻州市人民医院检查，支出门诊费754.2元。以上费用共计人民币3895.97元。2016年6月8日、6月20日去保德、7月5日去忻州车票共三支116元。支出鉴定费用3000元。
上述查明事实，有检察机关提交的证据予以证实；另查明部分有附带民事原告人李某1及其代理人提交证据证实。
检察机关提供的证据有：
1.物证
李某2家用于堵大门的两块石头照片3张。
2.书证
（1）扣押物品、文件清单
2016年11月12日，办案人员在李某3的见证下扣押了李某2家大门口的两块形状不规则的石头，一块直径27厘米，一块直径25厘米。
（2）常住人口基本信息证明：李某2，男，1958年9月16日生，达到故意伤害罪的刑事责任年龄。
3.证人证言
（1.1）2016年5月24日河曲县公安局民警询问李二蝉笔录证实：2016年5月11日晚10时许，我去李贵海家行礼，当时李贵海家人很多，并且派出所的民警已经在李贵海家中了，看见李某1在院子里的凳子上坐着，头部有伤并且流血。我没有动手打李某1，就是李某1拿起板凳来要打我，后来被派出所民警拉开了。
（1.2）2016年5月26日河曲县公安局民警询问李二蝉笔录证实：2016年5月11日23时许，我听见院子里有人和我哥哥李某2吵架，我出去看见李某1在院子里抱着李某2的腿，李某1又拿起一块石头将我的腿砸了一下，我怕李某1在我家闹出事来，就将李某1的腿给拉住，将他拉出我们家院子。在李贵海家的时候，李某1的头就破了。
（2）2016年5月24日河曲县公安局民警询问李根罗笔录、2016年12月22日河曲县公安局民警询问李根罗笔录证明：2016年5月11日8时许，李根罗与李某1因打墓葬时间发生争执，李某1用拳头将李根罗的左耳打了一拳，李根罗拿起凳子要打李某1被众人拉住，后派出所民警赶到进行调解，双方各自离开。
（3.1）2016年5月30日河曲县公安局民警询问李贵海笔录证实：2016年5月11日晚我在屋子里听见有人喊说在外面有人打架，我赶紧到院子里，看见李某1和李根罗两个发生了冲突，李某1额头上有点轻微伤，没有流血，我赶紧过去将李某1抱住，不让他们发生冲突，并让我儿子报警，李某1和李根罗还是往一起凑，派出所民警赶到后经过劝解，二人各自离开。
（3.2）2016年8月10日河曲县公安局民警询问李贵海笔录证实：2016年5月11日晚上9时许，我从家里出来院子里看见李某1、李根罗、李某2三人要往一起扑，我过去将李某1抱住，院子里的其他人将李根罗和李某2拉住，李某1怀里还抱着一块石头，我一直抱着李某1，三个人没有凑到一起，就在那嚷吵，我力气快用完的时候让我弟弟和儿子来到跟前，让我儿子报了警。第二天凌晨三点，李某1到我家叫门，让我往上送他，我和我弟弟李贵荣将李某1送到李兰存家。
（3.3）2016年9月29日河曲县公安局民警询问李贵海笔录证明：2016年5月11日20时许，李贵海在家中安葬母亲，请的李某1等人来帮忙，吃了晚饭后，听见院子里打架，李贵海来到院子里，看见李根罗手里拿着一个板凳，李某2伸手搭在李某1的左肩上，李某1也还手打李某2，后被众人拉开，半小时后李某1再次进入李贵海家，欲跟李某2、李二婵纠缠，被众人分开，各自回家，第二天凌晨三点多，李某1到李贵海家，让李贵海兄弟二人将其送回家。
（4.1）2016年5月25日河曲县公安局民警询问李贵荣笔录证实：2016年5月11日晚上8时许，我出去院子里看见我哥李贵海拉李某1的了，发现李某1额头上手指般大的皮破了，有血渍，李某1站在当院不知道骂谁了。
（4.2）2016年7月25日河曲县公安局民警询问李贵荣笔录证实：2016年5月11日晚，我忙完后和李某2相跟上一起到了李某2家，我先从大门进来院子里，在院子里听到李某2说：你往出走，我这儿不要你。我回头看见李某2往出拉李某1，李某1手里抱着一块石头，我继续往院子里走，在半路碰见李二蝉往大门口走，我在门口的时候看见李某1、李某2、李二蝉三个人在一起拉扯，我在家里吃了几根烟后出来走到大门外看见李某1在大门外的前面趟的了，我叫了两声”根欢”，李某1没有回答我，我怕当时惹上事，就离开了。
（4.3）2016年9月18日河曲县公安局民警询问李贵荣笔录证明：2016年5月11日晚上8时许，李贵海家因母亲去世办事宴，李贵荣在忙着备厨房用的东西时，听到李贵海叫拉架，李贵荣来到院子里，见李根罗和李某1、李某2三人纠缠，李贵荣和李贵海将李某1拉走，民警赶到现场调解后李某1离开，后来李贵荣忙完事宴上的事和李某2一起来到李某2家，李某1跟在其后来到李某2家大门外，手里抱着一块石头，李某2不让李某1进入，将李某1往大门外推，这时李二婵出来，三人在李某2家大门洞拉扯。后李贵荣从李某2家出来后，看见李某1躺在大门外水泥地上，半夜，李某1叫门，李贵荣、李贵海将李某1送到李兰存家，李某1自述胸部疼。
（4.4）2016年10月25日河曲县公安局民警询问李贵荣笔录证明：2016年5月11日晚，李贵荣在家中忙晚葬礼上的事，将客人都送到村里面住下，回到院子里看见李某2还在李贵荣家，就和李某2说：”你还在这干什么。”李某2说：”忙什么了。”李贵荣就和李某2一起相跟到了李某2家，看看李某2家还有没有住不下的人，李贵荣先从大门回到了李某2家，在院子里听见李某2说：”你往出走，我这儿不要你。”其回头看见李某2往出拉李某1，李某1手里抱着一块石头，李某1说：”你就给打一下。”李贵荣继续往院子里走，在半院碰见李二婵往大门口走，李贵荣直接就回到了家中，在门口的时候，看见李某2、李某1、李二婵三人拉扯在一起，李贵荣进去家里问了一下：”这两个家能不能睡下你们。”人们说：”睡下了”。在家里面吃了几根烟后，就从李某2家大门里出来了，走到李某2家大门外面的时候，看见李某1在大门外面的前面躺着了，李贵荣叫了两声：”跟欢”，李某1没有回答，李贵荣怕当时惹上事，当时也风大，就先回家收拾东西了，离开了李某2家大门口。
（4.5）2017年2月28日河曲县公安局民警询问李贵荣笔录证明：2016年5月11日晚，李贵荣和李某2去了李某2家后，在李某2家呆了两、三根烟的功夫，离开李某2家时在李某2家大门外看见李某1在水泥地上躺着，李贵荣叫了一声李某1，李某1没有反应。
（5）2016年8月8日河曲县公安局民警询问李向东笔录证实：2016年5月11日晚上，李向东在村里，家里给奶奶举办葬礼，听见其父喊，就从屋子里跑出来看见李某1和李某2、李根罗在一起争吵，李某1的脸部全是血，李向东没见他们打架，只看见争吵，李向东怕他们争吵的打起来就报了警。
（6）2016年11月10日河曲县公安局民警询问李军明笔录证实：2016年5月11日晚约8时许，李某1和李根罗因为坟地占地的事发生争执，李某1将李根罗胸部打了一拳，李根罗拿起板凳要打李某1，没看清打住没有，随后周围的人们将二人分开。李某1的脸不知道怎破了，李军明听见跟前的李某2说是他打的。10时58分李军明回家路过李某2家准备去李某2家闲聊，见李某1跟在其后面也来到李某2家大门外，左手拿着制作扫帚用的竹机，右手拿着一块石头，推开李某2的大门要进去，这时李某2在大门里朝李某1推了一把，李某2又拉住李某1的右胳膊将李某1往大门里拉，这时李某1的头部在李某2家的大门上磕了一下，李某1被李某2拉进大门里，李某1倒地了，这时大门也关住了，李军明跑到大门跟前将大门推开一点，模糊看见李某2用手和脚打李某1，并且还听见里面”嗵嗵嗵”的打架的声音，李军明大声喊说：打起来了，出拉架来。后来李二蝉出来将李某1和李某2拉开，并将李某1拉出李某2家大门外，李某2将李二蝉拉回家。其他人都没有打李某1。
2017年2月6日李军明在检察院的询问笔录证明：案发当天，李军明看见李某2将李某1拉进大门里，后其将大门推开一点，但是光线太暗没有看清李某2和李某1是怎么拉扯的。
（7）2016年12月4日河曲县公安局民警询问李先仓笔录证明：2016年5月11日晚21时许，在李贵海家事宴上有人发生过争执，民警到现场调解时，李某1手里拿着凳子挥舞要打人，被民警劝说后李某1离开。
（8）2017年2月18日河曲县公安局民警询问李偏小笔录证明：2016年5月11日晚，李偏小在李贵海家行礼，期间听到李根罗和李某1因为给李贵海母亲打墓葬时间一事发生口角，自己当时就离开了，对后来二人发生了什么不知情。
（9）2017年3月2日河曲县公安局民警询问赵秀叶笔录证明：因李军明在李某2故意伤害一案中作证，李二婵和李四婵找过李军明，有过言语恐吓。（案件移送到检察院后，赵秀叶到检察院表示拒绝作证，明确表示李四婵和李二婵没有威胁过李军明，要求司法机关不要因此事再向其询问）
（10）2017年2月28日河曲县公安局民警询问郭瑞桃笔录证明：2016年5月12日7时许，郭瑞桃驾驶自己的出租车到沙泉神树咀村找到李某1，应李某1要求，先将李某1送至沙泉派出所，后又开车将李某1送至河曲县人民医院，李某1脸上有血痂，身上有泥，走路有点摇晃，李某1自己说是和人打架了。
4.受害人陈述
（1）2016年5月25日李某1到河曲县公安局报案材料证明：2016年5月11日21时许，李某1因在本村李贵海家行礼吃饭，由于喝醉酒与本村村民李根罗、李某2、李二婵发生打架事件，致使李某1肋骨断裂、头部受伤。
（2）2016年5月25日河曲县公安局民警询问李某1笔录证实：2016年5月11日21时许，李某1因在本村李贵海家行礼吃饭，由于喝醉酒与本村村民李根罗、李某2、李二婵发生打架事件，李某1额头的伤是李根罗打的，脸上的伤是金蝉打的，肋骨骨折是李根罗、李某2、李二蝉三个人打李某1时候造成的，当时除了该四人，还有李贵海、李贵云、李贵拴及村里的一些人在场。
（3）2016年6月25日河曲县公安局民警询问李某1笔录证明：2016年5月11日晚上，李某1在李贵海家的事宴上吃饭，期间与李根罗发生言语争执，在李贵海家先后两次被李根罗、李某2、李二婵等人殴打，后李某1到了李某2家，又被李某2等人殴打，额头受伤，左额骨受伤，肋骨骨折。
（4）2017年2月28日河曲县公安局民警询问李某1笔录证明：2016年5月12日早上6时许，自己打电话叫了一个沙泉的出租车，司机叫郭瑞桃，坐上郭瑞桃的车先去了派出所，后直接去了河曲县人民医院，中途没有在其他地方停留。
5.犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解
（1）2016年5月24日河曲县公安局民警询问李某2笔录证明：2016年5月11日晚，在李贵海家事宴上，李根罗和李某1因言语不和有过拉扯行为，李某2当时酒喝多了，没看清是谁动过手，最后看见李某1脸部受伤流血。
（2）2016年5月28日河曲县公安局民警询问李某2笔录证明：2016年5月11日晚，在李贵海家的事宴上，李根罗和李某1因为打墓子的事情打起来，李某2将二人拉开，李某1以李某2打自己为由向李某2要3万元，经派出所民警调解后各自离开，后来李某1来到李某2家要钱，李某2不让李某1进入自己家大门，在大门口与李某1发生拉扯，将李某1拉倒，李某1抱着李某2腿不放，李某2拉住李某1的腿将李某1拖拽出大门外。
（3）2016年11月10日河曲县公安局民警询问李某2笔录证明：公安民警将案发当晚李某2家大门外的监控视频给李某2看，李某2指出视频中抱着石头来到自己家的是李某1，将李某1拉入大门里的是自己，将李某1拖出大门外的人也是自己，一直在大门外徘徊的是李军明，李某2供述当时大门里只有自己一人。李某2否认自己在大门里殴打李某1。
（4）2016年11月12日河曲县公安局民警讯问李某2笔录证实：2016年5月11日晚上20时许，李某2在××县神树咀李贵海家行礼，李某1因为打墓子一事和李根罗吵起来，李某1和李根罗后来就揪扯在一起，李某2过去把李某1拉开，李某1转过身和李某2说：”你也要打我了。”李某2说：”我赶是为了没事哇，我打你作甚了。”众人过来将两人分开，后来经过众人劝说，双方各自回家去了，李某2在李贵海家呆了一会就准备回家睡觉。后李某1半夜抱着石头去李某2家向其要钱，李某2就在大门里用拳头打了李某1上身。当时李贵荣往家里走了，李军明在我家大门外站的了，再没有人了。
（5）2016年11月22日河曲县公安局民警讯问李某2笔录证明：2016年5月11日晚上，李某1和李根罗在李贵海家事宴上发生揪扯，李某2将二人拉开，李某1认为李某2打了自己，要求李某2赔偿，经民警调解各自离开，后李某1来到李某2家，李某2不让李某1进大门里，推了李某1一把，李某1还要进去，李某2顺势将李某1向大门里拉了一把，李某1倒在李某2家大门口，上身跌在了李某2家堵大门的两块石头和李某1怀里抱的石头上，李某1抱李某2的腿，李某2在李某1上身打了两拳，将李某1的胳膊拉住又拉住脚将李某1拉出李某2家大门外。李某2家堵大门的石头每块大约二十厘米左右，李某1抱着的石头大约三十厘米左右。
6.鉴定意见
2016年6月16日山西保德司法鉴定中心出具晋保司法鉴定中心【2016】临鉴字第43号关于李某1损伤程度鉴定，鉴定意见：被鉴定人李某1被人殴打受伤，致”肋骨骨折（左7、8，右9）”，该损伤已构成轻伤二级。
2016年7月7日忻州市公安司法鉴定中心出具（晋）公（忻）鉴（活）字【2016】099号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见：李某1的损伤评定为轻伤一级。
7.视听资料、电子数据
视频影像证明：2016年5月11日22时被告人李某2在其家中大门口将受害人李某1拉到大门里时致使李某1摔倒，大门呈半闭合状态，在大门外的李军明见状在大门缝隙处朝大门里看，约一分钟后由李二蝉将李某1拉出大门口的事实。
附带民事原告人李某1提供的证据有：（1）李贵荣和李贵海的自书证明各一份，证明李某2与李某1发生过肢体冲突。（2）李某1医药费票据类。河曲县人民医院住院费票据一支，门诊费票据六支；保德县人民医院门诊费票据一支；忻州市人民医院门诊费票据五支。证明李某1共支出医药费人民币3895.97元。交通费票据4支，共计227元。住宿费票据一支，180元。重审时，原告提供鉴定费正规票据两支，3000元。（注：一审期间鉴定费收据一支，2000元）。2016年6月13日山西省保德司法鉴定中心关于李某1损伤程度鉴定书，鉴定意见：被鉴定人李某1误工期180日、护理期90日、营养期90日。
被告人李某2的辩护人提供的证据有：（1）李某3的证人证言一份，证明李某1曾与李福欢打架，打伤过肋骨；（2）李海仁证明一份，证明其妻赵秀叶、其子李军民在公安机关所作的证明有误。（3）神树咀村村民的联名请愿书一份，证明李某2在此次事件前社会评价高；（4）神树咀村村民证明一份，证明李某1回来后没有耽误农活。
原审法院认定：本案公诉机关提供的证据包括物证；书证；证人证言；受害人陈述；被告人、犯罪嫌疑人的供述与辩解；鉴定意见；视听资料等。其中书证常住人口基本信息证明李某2刑事责任主体适格；证人证言、被告人供述与辩解、受害人陈述以及视频资料共同可以证明2016年5月11日晚的事发过程；鉴定意见证明了受害人李某1的受伤情况。证据经庭审举证质证，可以证明本案指控事实，均予以核实，可以作为定案依据。关于被告人的辩护人提出的对鉴定意见有异议申请重新鉴定问题，当庭提交了证人李某3及村民证明（无具体人名），认为李某1有肋骨受伤史，但没有具体的受伤时间、就医情况等证据，并且缺乏重新鉴定的必要证据，重新鉴定的理由不足，不予支持。关于李海仁的证明，不符合案件客观事实，不予采纳。关于被告人提出重新鉴定被鉴定人李某1误工期180日、护理期90日、营养期90日。通过忻州市中级人民法院证据中心委托山西嘉信司法鉴定中心进行重新鉴定，但由于被鉴定人要求申请人负责往返鉴定中心的路费，但申请人拒绝承担除鉴定费以外的其他费用，导致被鉴定人拒绝到鉴定中心鉴定。导致此次鉴定终止。
据此原审法院认为，被告人李某2因琐事与被害人李某1发生争执殴斗，致李某1轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，构成故意伤害罪。（河曲县人民法院已作出判决，刑事部分判决已生效并实际执行完毕）。因被告人的犯罪行为给受害人造成的经济损失，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定，应由被告人承担民事赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条规定，当事人有责任提供证据。依照同《解释》第一百五十五条规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额；附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受限制。依照同《解释》第一百五十三条规定可调解。同时依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及相关规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。参照山西省2015年有关统计数据、按照法律规定、结合被害人诉讼请求，受害人李某1赔偿项目及计算数额如下：一、医疗费3895.97元。二、误工费，因受害人李某1系农民，赔偿标准按照农、林、牧、渔业从业人员在岗职工平均工资41729元标准计算；误工期虽有鉴定，但在庭审中被告人提出异议，并申请重新鉴定，由于被鉴定人拒绝到鉴定中心鉴定，导致此次鉴定终止。不能作为定案证据，可参照人身损害受伤人员误工损失评定日评定准则规定，确定本案误工期限为90天，误工费为41729÷365×90=10289.34元；三、去保德、忻州鉴定是实际情况，应适当考虑鉴定产生的交通费，同时结合受害人李某1提供的交通费票据，酌情考虑交通费116元；2016年12月16日去太原的交通费111元、住宿费180元，不能证明与本案的关系，不予支持。四、保德司法鉴定中心的两支票据2000元、1000元伤情鉴定费已实际支付，是正规发票，应予支持。五、受害人住院7天的伙食补助费、营养费、护理费虽没有明确医嘱意见和有效的证据，但依照法律规定应考虑住院期间应获得赔偿。参照国家工作人员出差生活补助标准，伙食补助费7天×30元/天=210元；营养费7天×30元/天=210元；参照居民服务业，护理费7天×99.5元/天=696.5元。关于附带民事原告人及其代理人请求的误工费以一年29661元（农、林、牧、渔业）的标准计算，没有法律依据，不予采纳；伤残费不符合附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。上述赔偿费用共计18417.81元。本案受害人李某1因琐事与他人发生争执、肢体冲突，被公安民警劝解后离开，又找被告人李某2滋事，在案件的起因上有明显过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，可以减轻被告人的赔偿责任，确定李某2承担60%的民事赔偿责任。即李某2赔偿李某1经济损失11050.68元。综合考虑本案的事实和情节、双方过错责任。为了维护社会治安秩序，保护公民生命健康安全，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、第一百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款之规定，判决：一、由被告人李某2赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、误工费、交通费、鉴定费、营养费、护理费等共计11050.68元。二、驳回附带民事诉讼原告人李某1其他诉讼请求。
上诉人李某1上诉认为李某2应赔偿上诉人各项经济损失7.5万元，并承担上诉人一、二审期间相关鉴定费用。理由是：1.在整个伤害事件中上诉人李某1没有任何过错，李某2应当承担全部赔偿责任，上诉人承担40％的责任，不符合客观事实和法律规定。2.因李某2拒绝支付必要的鉴定差旅费，应视为李某2已经撤销重新鉴定申请，故应依据上诉人提供的司法鉴定意见书以误工期180日、护理期90日、营养期90日进行认定。3.从伤害事故发生至一审法院审理期间，因为上诉人认为李某2能够依据客观实际并通过法院调解，给予上诉人合理的赔偿，故上诉人从伤害事故发生至一审法院第一次审理期间，上诉人没有保留并收集各项损失费用的所有单据及证据。
其诉讼代理人认为李某2应承担全部责任并支付上诉人7.5万元，理由如下：1.上诉人因李某2的殴打而不幸受伤，李某2应承担全部的赔偿责任。2.人民法院应当依法认定李某2已经撤销重新鉴定申请，应依据上诉人提供的司法鉴定意见书认定误工费、护理费、营养费。3.李某2一直没有依法承担赔偿责任，也没有与上诉人达成赔偿调解协议，原判不公平，严重侵犯了上诉人的合法权益。
二审查明的事实与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李某2因琐事与被害人李某1发生争执殴斗，致李某1轻伤，其行为构成故意伤害罪。山西省河曲县人民法院作出的（2017）晋0930刑初30号刑事附带民事判决，刑事部分已发生法律效力并已实际执行完毕。因原审被告人李某2的犯罪行为给被害人李某1造成的经济损失，原审被告人李某2应承担民事赔偿责任。关于上诉人李某1及其代理人所提上诉人李某1在整个伤害事件中无过错，李某2应承担全部责任之上诉理由和代理意见，经查，本案被害人李某1因琐事与他人发生争执、进而发生肢体冲突，被民警劝解离开后，又找原审被告人李某2滋事，在案件的起因上李某1有明显过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，可以减轻原审被告人李某2的赔偿责任，原审法院综合考虑本案的事实、情节、双方过错对责任进行了相应划分，确定李某2承担60%的民事赔偿责任适当，故上诉人及其代理人的相关上诉理由和代理意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其代理人所提应当依法认定李某2赔偿上诉人各项经济损失7.5万元，并承担上诉人一、二审期间相关鉴定费用，李某2已经撤销重新鉴定申请，应依据上诉人提供的司法鉴定意见书认定误工费、护理费、营养费之上诉理由和代理意见，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条之规定，附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，原判依据上诉人李某1提供的证据与本案的关联性作出对医疗费、交通费、鉴定费的判赔适当，关于误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条至第二十四条作了相关规定，原判依据人身损害受伤人员误工损失评定日评定准则规定，确定误工期限90天，依据上诉人李某1的住院时间确定相关护理期、营养期、住院伙食补助期7天符合法律规定，认定住院伙食补助费210元、营养费210元、护理费696.5元适当，上诉人李某1在第一次一审判后，单方委托鉴定机构作出有关护理期、误工期、营养期的鉴定意见，原审被告人李某2提出异议，并向原审法院申请重新鉴定，原审法院已根据程序启动了鉴定程序，因上诉人李某1本人拒绝到鉴定中心鉴定，拒不配合，致使此次鉴定终止，上诉人李某1应承担相应的不利后果，其提交的有关护理期、误工期、营养期的鉴定意见不能作为定案依据，伤残费不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持，原判认定上诉人李某1所受的经济损失共计18417.81元，李某2承担60%的民事赔偿责任，即李某2赔偿李某1经济损失共计11050.68元适当，故上诉人及其代理人认为李某2应赔偿上诉人各项损失7.5万元之上诉理由和代理意见本院不予采纳。原判赔偿数额合理。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长季蓉
审判员马丽珍
审判员胡正斌
二0一八年一月三十一日
书记员李萌