广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第138号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张锦涌，男，汉族，初中文化。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年7月13日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
上诉人（原审被告人）叶远志，男，汉族，初中文化。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年7月13日被惠东县公安局刑事拘留，同年8月16日被依法逮捕。现羁押于惠东县看守所。
辩护人李景、孙富宝，广东正显律师事务所律师。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人张锦涌犯贩卖毒品罪、犯非法持有枪支罪，原审被告人叶远志犯贩卖毒品罪、犯容留他人吸毒罪一案，于2014年4月23日作出（2014）惠东法刑一初字第47号刑事判决。宣判后，原审被告人张锦涌、叶远志不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月9日，被告人叶远志及其朋友“小陈”（在逃）驾车到陆丰市南塘镇，在张锦涌帮助下向“二哥”（在逃）购得毒品甲基苯丙胺。后张锦涌、叶远志与“小陈”来到惠东县平山街道惠豪酒店，“小陈”将部分毒品分别交给张锦涌和叶远志贩卖。7月10日至12日期间，叶远志在惠豪酒店开了702、518等房间，供张锦涌居住和自己使用，并于7月12日在518房内容留谭某均、黄某婷、李某清等人（均为未成年人）一起吸食毒品。7月10日至11日，由叶远志在平山将毒品贩卖给吸毒人员林某汉一次、温某兴二次吸食，得款800元，交给张锦涌。12日中午，张锦涌在惠豪酒店702房与“小陈”索要“小陈”购买毒品的资金，“小陈”没有现金给张锦涌，就将一支仿“六四”式手枪以11000元作抵押给张锦涌，张锦涌将拿到的枪藏在518房卫生间天花板后。当天19时许，公安机关将叶远志、张锦涌、林某汉等人抓获，从惠豪酒店518房内搜出两被告人贩卖给林某汉的毒品3.65克和卖剩下的58.93克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成份），以及以火药为动力的自制手枪1支。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、到案经过、枪支痕迹鉴定、证人证言、被告人供述与辨解、刑事化验检验报告、户籍资料等。
原审判决认为，被告人张锦涌、叶远志贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为构成贩卖毒品罪；张锦涌还违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；叶远志还提供场所供他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条、第三百五十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，作出一审判决：1、被告人张锦涌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，总和刑期十七年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币二万元；2、被告人叶远志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，总和刑期十六年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二万元；3、随案移交作案工具三星手机和HOSIN手机各一部，以予没收，上缴国库。电子称一台，双喜烟盒、防警察证皮套、锁匙扣各一个，毛巾一条以予没收，销毁。
上诉人张锦涌提出上诉理由：其与叶远志共同贩卖毒品仅有叶远志的指认，原审判决认定其贩卖毒品的证据不足；枪是其从小陈手里购买，与毒资并无关系，酒店不是其开的，其与吸毒人员并不相识。
上诉人叶远志提出上诉理由：林某汉的冰毒是张锦涌贩卖的，其没有贩卖的行为，房间里的冰毒均是张锦涌所有，原本说好分给其30个（毒品）作为报酬，但是并没有分过给其；其没有容留他们在518房内吸毒，其进入518房时他们已经在里面玩着，应当追究开房者。
上诉人叶远志的辩护人提出辩护意见：1、对原审判决认定其贩卖毒品的数量有异议，没有证据证实现场缴获的58.93克毒品均是叶远志所有并用于贩卖，无法排除合理怀疑。2、上诉人涉嫌容留他人吸毒罪的指控，明显属于证据不足，犯罪主体认定错误。3、上诉人在已经查实的毒品犯罪中应属于从犯。两被告人在实施贩毒行为中，上诉人既不负责联系供货的二哥，也不掌管毒资，没有分过一分钱，只是跟着吸食一点毒品。4、上诉人无前科、系初犯、偶犯，上诉人以贩养吸，主观恶性不大，贩毒时间较短。
经审理查明，2013年7月9日，上诉人叶远志及其朋友“小陈”（在逃）驾车到陆丰市南塘镇，在上诉人张锦涌帮助下向“二哥”（在逃）以28000元购得一大包毒品甲基苯丙胺，约定卖出后再给钱。回到惠东县平山镇后，“小陈”将部分毒品分别交给张锦涌和叶远志贩卖。叶远志便叫张锦涌同他一起贩卖毒品。7月10日至11日，由叶远志在平山将贩卖毒品给吸毒人员林某汉一次、温某兴二次，得款800元，交给张锦涌。12日中午，张锦涌在惠豪酒店702房与“小陈”索要其购买毒品的资金，“小陈”没有现金给张锦涌，就将一支仿“六四”式手枪以11000元作抵押给张锦涌。当天19时许，公安机关在叶远志在惠东平山惠东大道惠豪假日酒店开的518房抓获张锦涌、叶远志、林某汉，同时抓获在518房吸食毒品的谭某均、黄某婷、李某清（均为未成年人）等人，并搜出两上诉人贩卖给林某汉的毒品3.65克和卖剩下的58.93克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成份），以及以火药为动力的自制手枪1支、子弹2发。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理、立案材料，证实公安机关合法启动本案的侦查程序。
2、抓获经过，证实2013年7月12日19时许，上诉人张锦涌、叶远志被公安机关抓获归案，并当场缴获了一批毒品。
3、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场照片，证实案发现场概貌。一是抓获现场位于广东省惠东县平山惠东大道惠豪假日酒店518房，在现场床头柜、电脑主机上缴获可疑毒品一批、子弹二发，在卫生间天花板上发现可疑枪支一支；另在现场座椅位置地上缴获袋子内的毒品一批；二是事先藏毒品现场位于广东省惠州市惠东县平山南湖市场聚宝炉二巷24号（三楼房间、一楼楼梯口）。
4、称量笔录、毒品鉴定，证实现场被缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成份，其中，现场座椅位置地上袋子内缴获的毒品3.65克，床头柜处及电脑主机箱上缴获毒品58.93克。
5、枪支痕迹鉴定，证实上诉人张锦涌被缴获的枪支，属以火药为动力的自制手枪。
6、证人证言
（1）吸毒人员温某兴证言，证实其向叶远志购买毒品十多次用于吸食，每次购买50元或100元、200元不等的冰毒，每次都是用一小包装着，每次用手机与叶远志电话联系，然后见面交易，一般是叶远志送到其维修店前来交易，有时在外面，交易地点到时购买而定。最近购买的两次，一次是在2013年7月10日左右，在平山惠豪酒店门前买了50元冰毒。一次是在12号左右，在惠东平山南湖路附近买了100元冰毒。
温某兴辨认出叶远志。
（2）吸毒人员林某汉证言，叶远志于7月12日18时33分许打电话叫我过去看他的毒品冰毒并帮他寻找有没有人要购买，我过去惠东平山惠豪假日酒店518房找他，当时他与另外一男三女在518号内，我刚去三四分钟，有人来敲门，我们隔很久才开门，就被进来的公安人员抓获了。在我随身携带去518房间的一个白色塑料袋查获的冰毒6小包，染成粉红色的冰毒2小包，麻古1粒则是叶远志拿给我做样本，让我找人跟他购买的。（第三次证言）我在7月9日晚在惠豪酒店518房同叶远志购买过600元冰毒吸食，重量我不知道。7月9日凌晨，叶远志打电话叫我帮他在惠豪酒店开个房，我用我身份证帮他登记开了501房，因501房空调不行，就转开518房，叶远志事后将开房的120元还给了我。
林某汉辨认出叶远志。
（3）吸毒人员谭某均、黄某婷、李某清证言，证实其在上诉人叶远志开的酒店房间即惠东县平山镇惠东大道惠豪酒店518房吸食毒品。
7、上诉人的供述与辩解
（1）上诉人叶远志供述，从2012年10月开始贩卖毒品冰毒，一共卖过十多、二十次毒品，每次贩卖的量不一定的，最少卖过十多、二十元，最多卖过五、六百元的量。一般都是认识的朋友，最近的有温某兴（住大岭鱼苗场二路对面一间修理摩托车店内）卖过2次，一次是在9日晚在平山南湖路南湖市场附近卖了200元冰毒，一次是在10日晚在惠豪酒店门前卖了50元冰毒。卖给林某汉一次，约10日中午，在惠豪酒店518房卖了600元冰毒给他。张锦涌卖过一次，是在7、8日我回紫金老家卖给他1500元冰毒，但他至今没付钱我。还有就是卖给小陈的老表小雨两三次，是在今年5月份卖的，每次100多元冰毒。我的冰毒最近从一名叫小陈的男子拿货，小陈提出要到陆丰去买冰毒，当日我与张锦涌、小陈三人坐车去陆丰，由小陈、张锦涌购买了一大包毒品冰毒（共910个，28000元）后返回惠东。我们将那包冰毒藏在我岳母位于平山南湖路的出租屋楼梯下，然后我们坐到惠东县城，我叫朋友林某汉帮我在惠豪酒店五楼开了一间房。第二天，林某汉打电话问我要毒品，我就和张锦涌、小陈去之前的藏毒地点取出那大包冰毒，小陈分给张锦涌60颗冰毒，我一共分得60颗冰毒，说好等卖出去后再付钱。第二天，我以本钱价卖了10颗冰毒给林某汉，之后我们一群人在酒店吸食冰毒被抓获。现场电脑主机上缴获的冰毒、子弹、手枪是张锦涌的。床头柜上缴获的冰毒是我的，地上缴获的少量冰毒是林某文的。子弹是张锦涌向林某文购买，手枪是昨天小陈因结帐不够钱付给张锦涌而用一把手枪抵债的，我将枪藏到厕所天花板里面。
叶远志辨认出张锦涌、林某汉。
（2）上诉人张锦涌供述，惠豪酒店518房是叶远志开的。毒品是我介绍他们去甲西向“二哥”购买的，买过两次，第一次是31000元，小陈说给我2000元，第二次是于2013年7月9日凌晨购买28000元（900多个），小陈说到时会给4000元报酬我。后来我们回蕉田将冰毒藏到叶远志义父家里，叶远志第二天接我到惠豪酒店518房，后叶远志叫我跟着他去贩毒，第二天小陈称了30个冰毒给叶远志，又称60个冰毒给我们去卖，剩下800多个冰毒给小陈拿走，后来林某汉到518房问叶远志买了600元（10个）毒品，把现金交到我手上。期间我按小陈的意思向林某汉购买了五颗子弹。次日中午，叶远志把冰毒拿去卖，赚到200元毒资又拿给我，卖给谁我不知道。12日中午，小陈把手枪交给我帮他卖掉抵欠我和二哥的债，后来叶远志说把枪放在518房安全点，后叶远志就把枪用房间毛巾包好拿走了。
张锦涌辨认出林某汉、叶远志。
8、电话清单，证实上诉人张锦涌、叶远志通过电话联系作案。
9、户籍证明，证实上诉人张锦涌、叶远志系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人张锦涌、叶远志无视国法，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。张锦涌还违反枪支管理法规，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪；叶远志还提供场所供他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。两上诉人均身犯数罪，应当予以数罪并罚。
对于上诉人张锦涌的上诉意见，经查，本案上诉人叶远志、张锦涌一致的供述，现场缴获的毒品系其两人与“小陈”结伙共同到陆丰购买得来，回到惠东后两人均分得用于贩卖的毒品，证实两人均有以贩卖为目的购买毒品的行为，且张锦涌供述叶远志叫张锦涌跟其一起贩卖毒品，并将贩卖毒品所得毒资交给张锦涌，张锦涌明知是其贩毒所得，仍然为其保管，足以认定张锦涌与叶远志达成共同贩卖毒品的共识，且实施了共同贩卖毒品的行为。另外，张锦涌、叶远志均一致供述小陈将该枪支交给张锦涌用于抵扣欠二哥和张锦涌的部分毒资，本院依法予以采信。故对于上诉人提出其贩卖毒品证据不足，以及枪与毒资并无关系，与吸毒人员并不相识等意见，与事实不符，故不予采纳。
对于上诉人叶远志及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，1、本案有证人温某兴、林某汉直接指认叶远志贩卖毒品给其吸食的行为，与叶远志供述承认贩卖毒品的事实可相互印证，足以证实叶远志贩卖毒品的事实，故对于叶远志提出其没有贩卖毒品的行为，与事实不符，故不予采纳；2、本院已依法认定叶远志、张锦涌两人有共同贩卖毒品的行为，而在其租住的518房床头柜、电脑主机上缴获的毒品均是叶远志、张锦涌所有，在现场座椅地下缴获的毒品虽然系林某汉所有，但经证实也是由上诉人贩卖给林某汉的，故在该518房缴获的全部毒品均应当认定为其贩毒数量。故对辩护人提出没有证据证实现场缴获的毒品均是叶远志所有并用于贩卖的意见，不予采纳；3、叶远志、林某汉均证实容留他人吸食毒品的场所该518房系叶远志于2013年7月9日租住，多名吸毒人员均证实其多次到518房吸食毒品，上述吸毒人员亦是在该518房吸食毒品时被查获，当时上诉人叶远志也在该现场，现场缴获的毒品均摆放在房间显眼位置，证实其主观明知容留他人吸食毒品的事实，故叶远志在该518房容留他人吸食的事实清楚，证据确实、充分，故应当认定。对于辩护人提出容留他人吸毒罪的指控主体认定错误的意见不予采纳；4、在查实的毒品犯罪中，上诉人与张锦涌均参与了以贩卖为目的而购买、藏匿、贩卖的行为，两人均在共同犯罪中起主要作用，是主犯，故对于辩护人提出上诉人在毒品犯罪中属于从犯的意见，不予采纳；5、上诉人无前科、初犯、偶犯、以贩养吸的情节，经查属实，一审法院在量刑时已鉴于上述情节对其处于适当刑罚，在二审期间，辩护人再次据此要求从轻处罚，无法律依据，故不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱志勇
代理审判员 李汉加
代理审判员 邱玉薇
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。