包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内02民终223号
上诉人（原审被告）：包头市昆山房地产开发有限责任公司。
法定代表人：李云昕，执行董事。
委托诉讼代理人：黄晓飞，该公司法务专员。
委托诉讼代理人：何涛，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张磊,女，1988年6月4日出生，汉族，，住包头市。
委托代理人：高菊花，内蒙古祥鹿律师事务所律师。
上诉人包头市昆山房地产开发有限责任公司（以下简称：昆山房地产公司）与被上诉人张磊因房屋买卖纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院(2016)内0203民初4523号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆山房地产公司的委托代理人黄晓飞、何涛，被上诉人张磊的委托代理人高菊花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆山房地产公司上诉请求：请求二审法院撤销包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初4523号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院基于被上诉人在一审起诉中提出的第一项诉讼请求所作出的判决，适用法律错误。在原审诉讼中，被上诉人要求解除双方之间的房屋买卖合同并退还购房首付款139080元，根据其主张，退还购房首付款的前提是解除双方之间的房屋买卖合同。然而，因上诉人未取得商品房预售许可证，在此情况下签订的合同无效，合同效力为自始没有法律约束力。因此，被上诉人主张解除合同的诉讼请求依法应当不予支持，其基于解除合同而要求的返还购房首付款的诉讼请求亦没有事实和法律的依据，也对此，上诉人认为，被上诉人的第一项诉讼请求，是基于合同有效但上诉人违约而要求解除房屋买卖合同并返还购房首付款，而一审法院关于要求上诉人返还被上诉人购房款的判决是基于合同无效而认定上诉人应返还被上诉人的购房款，一审法院在已经认定双方合同为无效合同为前提，却在被上诉人未提出确认双方合同无效并相互返还原物的诉讼请求的情况下，自行判决上诉人退还收取的被上诉人的购房款139080元，违反了《民事诉讼法》不告不理的原则，适用法律错误。二、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一审法院在判决书中认定，上诉人应于2014年11月30日前交付房屋，上诉人逾期未交付房屋，且对于合同无效的后果存在过错，给被上诉人造成了一定的经济损失，应当以已付首付款139080元为基数，按照中国人民银行定期存款利率计算向被上诉人支付违约金。对此，被上诉人认为，一审法院要求上诉人向被上诉人支付的”违约金”，是基于《合同法》违约责任中规定的赔偿损失的责任承担方式所作出的判决，实质上有赔偿损失的性质。但被上诉人的诉讼请求仅为狭义的”违约金”，而并未基于赔偿损失主张相关诉讼请求，一审法院认定被上诉人诉求中的违约金应包含”给原告造成了一定的经济损失”，属于对《合同法》中违约金一词的扩大解释，无任何法律依据。根据《民事诉讼法》”不告不理”的基本原则，在案件审理中，法院对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。故，一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金，属于事实不清，证据不足，适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
张磊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张磊向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的房屋买卖合同并退还购房首付款139080元；2.判令被告支付原告违约金（按照银行定期存款利率从2013年11月22日计算至实际退还之日止）；3.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月22日，原、被告签订《昆山·华门新都内部认购协议》一份。原告购买被告开发的位于包头市昆都仑区昆山·华门新都42-401号房屋一套，暂测建筑面积为87平方米，每平方米单价为2554.18元，总价款为222214元，付款方式为按揭，首付款为139080元，余款办理银行按揭，被告于2014年11月30日前交付房屋。合同签订前，原告张磊于2013年11月16日支付被告定金12000元，又于2013年11月22日支付购房款60214元。2015年4月29日，被告向原告出具收据一张，写明收到原告购房款139080元。但截至起诉之日，被告仍未交付房屋，且该房屋至今未取得预售许可证。故原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原告明确表示其诉请的违约金为已付首付款的利息损失。
一审法院认为：被告在未取得房屋预售许可证明的情况下与原告签订了《昆山·华门新都内部认购协议》，且在原告起诉时仍未取得相关证明，故双方签订的《昆山·华门新都内部认购协议》为无效合同，自始没有法律约束力。原告主张解除合同的前提应当是双方合同合法有效，故本院认为原告主张解除合同的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。但因无效合同取得的财产，应当予以返还，故被告应当将收取原告的房款139080元退还原告，故对原告主张的被告退还首付款139080元的诉讼请求，本院予以支持。关于违约金请求，考虑到被告对于合同无效的后果存在过错，给原告造成了一定的经济损失，应当支付原告已付购房款的利息损失，故原告主张的违约金以已付首付款139080元按照中国人民银行定期存款利率计算的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于起算时间，本院认为，原告诉称其剩余首付款66866元是由其丈夫陈占利的退房款抵顶交纳的，但被告对此不予认可，且原告无其他证据加以佐证，故对原告提出的其剩余首付款66866元于2013年11月22日交纳的主张，因证据不足，本院无法采信。故原告主张的违约金应分段计算，即：2013年11月22日起至2015年4月29日的违约金，以已付首付款72214元为基数，按照中国人民银行定期存款利率计算；2015年4月30日起至实际退还完毕之日止的违约金，以已付首付款139080元为基数，按照中国人民银行定期存款利率计算。关于被告的抗辩理由，无法律依据，本院不予采信。
综上所述，原告的诉讼请求部分符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告包头市昆山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告张磊退还购房款139080元；二、被告包头市昆山房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告张磊支付违约金（2013年11月22日起至2015年4月29日的违约金，以首付款72214元为基数，按照中国人民银行定期存款利率计算；2015年4月30日起至实际退还完毕之日止的违约金，以首付款139080元为基数，按照中国人民银行定期存款利率计算）；三、驳回原告张磊的其他诉讼请求。案件受理费3638元，减半收取计1819元（原告已预交），由被告包头市昆山房地产开发有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。
经本院审理查明的案件事实，与原审法院审理查明的案件事实一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人昆山房地产公司与被上诉人张磊签订的《昆山·华门新都内部认购协议》，虽然是双方当事人的真实意思表示，但上诉人昆山房地产公司对其开发的房屋时至今日尚未取得商品房预售许可，所以双方所签的该商品房内部认购协议无效，造成该商品房内部认购协议无效的过错责任全部在上诉人昆山房地产公司，因此上诉人昆山房地产公司应当承担全部民事责任。
综上所述，上诉人昆山房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3638元，由上诉人昆山房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨励昕
审判员 岳海岩
审判员 赵红玲
二〇一七年三月十六日
书记员 于 雁