广东省梅州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）梅中法刑终字第80号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖＊＊，男。因本案于2014年9月17日被广东省五华县公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于广东省五华县看守所。
辩护人缪运周，广东长乐律师事务所律师。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人廖＊＊犯信用卡诈骗罪一案，于2015年3月27日作出（2015）梅华法刑初字第22号刑事判决，原审被告人廖＊＊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派代理检察员林强出庭履行职务，上诉人廖＊＊及其辩护人缪运周到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年3月间，被告人廖＊＊利用其任梅州市华源建设有限公司法人代表的身份，以公司资产作担保到工商银行五华支行为其妻古＊＊、胞弟廖＊＊、妻弟古＊＊、员工陈＊＊4人分别办理了信用额度均为20万元分24期付款的牡丹信用贷记卡，并将卡收归自己保管使用。同年4月，被告人廖＊＊用陈＊＊、古＊＊、古＊＊、廖＊＊的信用卡在工商银行五华支行各办理20万元的透支，后均能按约定支付分期款项。被告人廖＊＊支付到第7期或11期后开始违约，工商银行五华支行用电话短信或书面催收函件要求被告人廖＊＊还款，廖＊＊仍不归还并逃匿，共恶意透支人民币590868.46元。案发后，恶意透支的款项已全部偿还给银行。
原判认定上述事实的证据有证人邹＊＊、古＊＊、古＊＊、陈＊＊、廖＊＊、陈＊＊、梁＊＊、陈＊＊的证言，办卡资料、挂号函件收据，账户明细清单、还款清单及情况说明，企业法人营业执照，抓获经过、被告人的供述等。
原判认为，被告人廖＊＊以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人廖＊＊在案发后将恶意透支的款息已全部偿还，并能当庭认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（四）项、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人廖＊＊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金200000元。
原审被告人廖＊＊上诉及其辩护人提出，上诉人廖＊＊刷卡消费的金额未消超过透支限额，不属于透支，其只是改变工作地点，不是有意逃避，亦不属于恶意透支。公安机关立案前已全部归还欠款，不属于“拒不归还”或“尚未归还”的情形，且有自首情节，并得到工商银行的谅解，请求二审法院对上诉人廖＊＊减轻判处并适用缓刑。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定上诉人廖＊＊犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但认定信用卡诈骗数额有误，其诈骗数额应为296329.76元，且对上诉人有自首情节未予认定，建议二审法院依法改判。
经审理查明，上诉人廖＊＊系梅州市华源建设有限公司的法人代表。2010年3月间，其以公司资产作担保到工商银行五华支行为其妻古＊＊、胞弟廖＊＊、妻弟古＊＊、员工陈＊＊4人分别办理了信用额度均为20万元的牡丹信用贷记卡，并将卡收归自己保管使用。后上诉人廖＊＊利用陈＊＊、古＊＊、古＊＊、廖＊＊的信用卡在工商银行五华支行各办理信用卡24期分期还款业务，超过规定期限透支，工商银行五华支行通过电话短信或书面催收函件等形式要求上诉人廖＊＊还款，其中以陈＊＊的卡号的牡丹信用卡透支的63874.98元，在银行最后一次催收后三个月内已还清全部欠款，其余3张信用卡的透支款，经银行多次催收，廖＊＊仍不归还并逃匿，共恶意透支人民币296329.76元。具体犯罪事实如下：
一、2011年7月19日，上诉人廖＊＊利用廖＊＊的卡号的牡丹信用卡办理了一笔146583.73元信用卡24期分期还款业务，每期偿还6107元，手续费为11565.46元，自第7期起开始违约，合计欠103819元。扣除银行收取的手续费11565.46元及账户余额897.59元，实际仍欠91355.95元。超过规定期限透支后，银行多次向廖＊＊催收，并于2013年3月29日向廖＊＊邮寄催收通知书，廖＊＊于2013年6月24日偿还了20000元，仍欠71355.95元于2013年12月31日全部还清。
二、2011年7月19日，上诉人廖＊＊利用古＊＊的卡号的牡丹信用卡办理了一笔147454.69元信用卡24期分期还款业务，每期偿还6143元，手续费为11565.46元，自第7期起开始违约，合计欠104431元。扣除银行收取的手续费11634.18元及账户余额823.01元，实际仍欠91973.81元。超过规定期限透支后，银行多次向古＊＊催收，并于2013年3月29日向古＊＊邮寄催收通知书，古＊＊于2014年4月28日还清了全部欠款。
三、2012年1月18日，上诉人廖＊＊利用古＊＊的卡号的牡丹信用卡透支本金153000元。超过规定期限透支后，银行多次向古＊＊催收，并于2013年3月29日向古＊＊邮寄催收通知书，古＊＊于2013年6月24日偿还了20000元，仍欠133000元于2013年12月31日全部还清。
另查，2014年9月17日，上诉人廖＊＊在得知公安民警寻找其调查信用卡透支事宜后，主动投案，并如实供述了其信用卡恶意透支的犯罪事实。
上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证，本院查证属实的下列证据证实：
1、证人邹＊＊的证言，证实2010年3月，其与廖＊＊闲谈时向他推介以公司作担保可办理透支的信用卡分期付款业务。后廖＊＊以梅州市华源建设有限公司作担保申请办理廖＊＊及古＊＊、廖＊＊、古＊＊的牡丹信用卡，每张信用卡的信用额度为20万元，因廖＊＊有违约记录不能办理，后换为陈＊＊。待梅州分行批准后，陈＊＊、古＊＊、廖＊＊、古＊＊四人均到工商银行签名办理了信用卡。后陈＊＊、古＊＊、古＊＊、廖＊＊四人总透支611073.29元，经其行工作人员多次催收，均未偿还透支款。
2、证人古＊＊的证言，证实其丈夫廖＊＊于2009年成立梅州市华源建设有限公司。2010年初，其丈夫廖＊＊对其说，公司需要资金去购买建筑材料，因公司资金运作困难，要以廖＊＊、古＊＊和他本人及其的名义到工商银行各办理一张以公司名义担保信用额度各20万元的信用卡。其将身份证给廖＊＊。后工商银行的人来电让其到工行签名领卡，其与廖＊＊、廖＊＊、古＊＊一同到工商银行签名领卡，因廖＊＊办不了卡，后换为陈＊＊，其与廖＊＊、古＊＊三人签名拿到信用卡后即交给廖＊＊。信用卡办好后其没使用过。其收到银行的还款信息后，就告诉廖＊＊，廖＊＊便拿钱让其去还四张卡的消费款。2012年1月底，廖＊＊外出联系不上，又有多人向其催债，其便办理了停机，后一直没有还款。其的信用卡共透支192177.27元，现已还清。
3、证人古＊＊的证言，证实2010年3月左右，其在梅州市华源建设有限公司打工，廖＊＊拿其身份证以梅州市华源建设有限公司作担保，在五华县工商银行办理了一张额度20万的信用卡，作公司卡使用。一个多月后，廖＊＊同其一起去工商银行签名拿信用卡，信用卡便被廖＊＊拿去。其没有使用过信用卡，廖＊＊用信用卡也没有给其好处费。其知廖＊＊、陈＊＊、古＊＊的身份证都被廖＊＊拿去办了信用卡。听银行的人说透支了167547.86元，于2014年5月1日已还清。
4、证人陈＊＊的证言，证实从2009年4月起其在梅州市华源建设有限公司工作。2010年4月的一天，廖＊＊向其借身份证，后廖＊＊要其到工商银行找邹主任领取相关东西，其找到邹主任，邹主任拿了一张表让其签名，当时其认为是公司业务就了签名，后邹主任给其一张银行卡。其将银行卡交给廖＊＊，被廖＊＊透支15.6万元。之后陆续接到工商银行短信或电话，内容是信用卡支取。其问廖＊＊，他说信用卡为公司卡，只是借用其个人信息办理，个人不用负责任。直至2011年年底，廖＊＊逃匿，其才知道办理的信用卡，由公司担保，信用额度20万。廖＊＊逃走后，购买公司的陈＊＊要其回公司工作，答应帮其还信用卡的款项，时限是三个月。三个月中陈＊＊帮其还了7万多元，还款前将在廖＊＊手中的卡停掉，换了个卡号。2013年4月16日和26日，其父亲帮忙筹款将透支款项还清。廖＊＊逃走前，安排其到工行柜员机还过四张信用卡的钱，每次都是几千元。
5、证人廖＊＊的证言，证实2010年4月前的一天，廖＊＊向其要身份证，后廖＊＊要其去工商银行邹主任处领取相关东西，其去找邹主任，他给了一张表叫其签名，当时其认为是公司业务就签名。邹主任拿了一张卡给其，其当场拿给廖＊＊。此后，其手机开始接到工商银行95588发来的有关用卡的信息，其问廖＊＊是怎么回事，廖＊＊就说是公司卡，借用其信息资料。直到2011年农历年底，廖＊＊突然消失，其才知道廖＊＊用其的名到工行办了一张额度为20万元的信用卡，由公司作担保，此卡被透支166799.61元（含利息），此款项已于2O13年12月31日还清。
6、证人陈＊＊的证言，证实陈＊＊的工行卡透支了15万多元，其帮他还了部分款项。
7、证人梁＊＊的证言，证实2010年3月，廖＊＊向其要身份证，但其未给他。后听陈＊＊说廖＊＊拿他身份证办理了额度为20万的信用卡，他到工行签收信用卡后就拿给廖＊＊使用。
8、证人陈＊＊的证言，证实其替陈＊＊还了84550元给工商银行。
9、办卡资料、挂号函件收据，证实陈＊＊、古＊＊、古＊＊、廖＊＊在工商银行办理了信用额度为20万元的信用卡，2013年3月29日，工商银行向陈＊＊、古＊＊、古＊＊、廖＊＊邮寄催收函件的情况。
10、工商银行出具的账户明细清单、还款清单及情况说明等，证实陈＊＊：卡号＊＊＊，于2010年4月15日办理2笔共20万元分24期付款的业务，后能按约定支付分期款项；2011年6月20日又办理消费1笔共152000元，次月19日办理信用卡24期分期还款业务，手续费为10883.02元。自第11期起开始违约，14期本金合计：l4×5747元=80458元，2012年7月5日归还本金5700元，实际欠本金80458－5700=74758元；期间产生利息8笔共7378.54元。廖＊＊：卡号＊＊＊，于2010年4月8日办理2笔共20万元分24期付款的业务，后能按约定支付分期款项；2011年6月20日又办理消费1笔161000元，次月19日办理信用卡24期分期还款业务，手续费为11565.46元。自第7期起开始违约，17期本金合计：l7×6107元=103819元，2012年1月18日存入49000元，账户余额897.59元，随后再次透支本金49000元，实际欠本金103819＋49000－897.59=151921.41元；期间产生利息6笔共7000.07元。古＊＊：卡号＊＊＊，于2010年4月8日办理2笔共20万元分24期付款的业务，后能按约定支付分期款项；2011年6月20日又办理消费1笔162000元，次月19日办理信用卡24期分期还款业务，手续费为11634.18元。自第7期起开始违约，17期本金合计：17×6143元=104431元，2012年1月18日存入49000元，账户余额823.01元，随后再次透支本金49000元，实际欠本金104431＋49000－823.01=152607.99元；期间产生利息6笔共7025.18元。古＊＊：卡号：＊＊＊，2010年4月8日办理消费2笔共20万元，次日办理信用卡24期分期还款业务，已全部还清；2012年1月18日透支本金153000元，期间产生利息5笔共13143.96元。以上4张信用卡已于2014年4月28日前全部还清，其中陈＊＊于2013年4月26日前还清；廖＊＊于2013年12月31日前还清；古＊＊于2013年12月31日前还清；古＊＊于2014年4月28日前还清。鉴于未对其行造成实际损失，亦未在社会上造成危害，请求免予起诉和刑事处罚。
11、企业法人营业执照，证实上诉人廖＊＊系梅州市华源建设有限公司的法定代表人，公司注册资本为600万元。
12、抓获经过，证实2014年9月17日，五华县公安局民警在广西壮族自治区南宁市公安民警的协助下，到上诉人廖＊＊位于广西壮族自治区南宁市良庆区百灵路的住家抓捕上诉人廖＊＊，上诉人廖＊＊不在家，在公安民警向其妻子古＊＊表明身份后，古＊＊联系廖＊＊并告知有公安民警找其，后上诉人廖＊＊主动回来接受审查。
13、户籍证明，证实上诉人廖＊＊的出生年月日等基本情况，作案时已达完全负刑事责任年龄。
14、上诉人廖＊＊的供述，证实2010年3月，其与五华县工商银行工作人员邹＊＊聊天时，得知该行可申请办理牡丹信用卡，信用额度为20万元，可分期付款，要有个人身份证，公司作担保。当时其承包琴江中学宿舍楼，因资金不足，就拿了公司员工陈＊＊、廖＊＊、古＊＊、古＊＊的身份证办了4张牡丹信用卡。办好卡后，邹＊＊通知其到工商银行，让其叫公司员工去领卡，他们签名后当场把卡交给其，其没有给他们好处费。办卡时其对他们四人说公司办理信用卡购买材料，公司担保不会拖累他们。申请资料都是工商银行填写，只是签名印章是公司人员签名、盖章。他们不知其在恶意透支。因工程款未按约定到账，欠工行的款无法偿还，就逃跑了。其逃跑后，陈＊＊等4人都打电话给其说还钱一事。4张卡透支的611073.29元已全部还清。
本院认为，上诉人廖＊＊以非法占有为目的，超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于上诉人廖＊＊案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，亦已还清全部恶意透支的款息，且发卡银行请求对上诉人廖＊＊从宽处理，故依法对其减轻处罚并适用缓刑。原审被告人廖＊＊上诉及其辩护人提出，上诉人廖＊＊刷卡消费的金额未消超过透支限额，不属于透支，其只是改变工作地点，不是有意逃避，亦不属于恶意透支。经查，上诉人廖＊＊系信用卡的实际使用人，在超过规定期限透支后，经发卡银行多次催收后超过三月仍不归还，且逃匿并改变联系方式，逃避银行催收，其行为应认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”；提出上诉人廖＊＊有自首情节，且已还清全部欠款，请求二审法院对上诉人廖＊＊减轻判处并适用缓刑，经查属实，可依法对上诉人廖＊＊减轻处罚并适用缓刑。原判认定上诉人廖＊＊犯信用卡诈骗罪的定性准确，审判程序合法，但未认定上诉人廖＊＊有自首情节及对信用卡诈骗数额认定有误，应予纠正。广东省梅州市人民检察院的出庭意见，理由和依据充分，应予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省五华县人民法院（2015）梅华法刑初字第22号刑事判决对被告人廖＊＊的定罪部分。
二、撤销广东省五华县人民法院（2015）梅华法刑初字第22号刑事判决对被告人廖＊＊的量刑部分。
三、上诉人廖＊＊犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元。（罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 柯 彬
审判员 黄清波
审判员 范宜佳
二〇一五年七月三日
书记员 丘素红