湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鄂06民再19号
上诉人（原审原告）：谭朝芝，女，1949年2月9日出生，住南漳县。
委托诉讼代理人：方文康，湖北百龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北盛隆建设集团有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖开发区汤逊湖北路33号。
法定代表人：胡波，盛隆公司董事长。
被上诉人（原审被告）：湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司，住所地：襄阳市高新区长虹北路6号。
负责人：刘军秋，盛隆公司高鑫分公司经理。
被上诉人（原审被告）：刘军秋，男，汉族，1972年8月17日出生，住襄阳市高新区，系盛隆公司高鑫分公司经理。
上诉人谭朝芝与被上诉人湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆公司）、湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司（下称盛隆公司高鑫分公司）、刘军秋借款合同纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院作出〔2015〕鄂襄新民初字第02168号民事判决，该判决发生法律效力后，经该院院长发现，并提请审判委员会讨论决定再审本案，该院再审后于2016年10月20日作出（2016）鄂0691民申2号民事裁定，决定对本案进行再审，并于2017年6月5日作出（2017）鄂0691民再1号民事裁定，宣判后，谭朝芝不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人谭朝芝上诉称：1、被上诉人实施的借款行为是正常履行公司职务行为。刘军秋系盛隆公司襄阳高鑫分公司负责人，庭审中提供的《关于襄阳高鑫公司申请歇业的报告》、《刘军秋承诺书》中均可反映盛隆公司高鑫分公司及刘军秋向上诉人借款的时间在公司歇业之前，借款时公司是正常经营的，盛隆公司高鑫分公司及刘军秋向上诉人实施借款行为实际是履行职务行为。2、襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民再1号民事裁定书审查认定有误。法院审查认为借条上的印章鉴定与样本印文不是同一印章所盖印，但这是高鑫公司正常经营期间的日常行为，不影响借款的实际形成与借款效力。刘军秋涉嫌集资诈骗的行为是个人行为，不影响盛隆公司经营性借款的法人行为。本案符合《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》符合继续审理的情形，襄阳高鑫技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第02168号民事判决查明认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民再1号民事裁定，维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第02168号民事判决。
谭朝芝向原审法院提出诉讼请求：1、判令刘军秋、盛隆高鑫分公司、盛隆公司偿还借款500万元，并从2014年8月2日起至判决给付之日止，以500万元为基数按月息3分向谭朝芝支付利息；2、本案的诉讼费、财产保全费、律师费由刘军秋、盛隆高鑫分公司、盛隆公司承担。事实和理由：2014年1月中旬，经徐红英介绍，盛隆高鑫分公司、刘军秋向谭朝芝借款200万元人民币，1月14日，谭朝芝通过徐红英的银行卡向刘军秋个人账户转款190万元，并向其支付现金10万元；同年6月27日，盛隆高鑫分公司、刘军秋再次经徐红英介绍，又向谭朝芝借款300万元人民币，谭朝芝仍通过徐红英的银行卡将300万元汇至刘军秋账户。上述两笔借款盛隆高鑫分公司、刘军秋均向谭朝芝出具了借据。对上述两笔借款，双方口头约定借款期均为两个月，借款利率为月息3分；2014年9月，盛隆高鑫分公司、刘军秋分两次向谭朝芝支付借款利息50万元，此后，经谭朝芝多次催要，盛隆高鑫分公司、刘军秋既不向谭朝芝支付借款利息，也不偿还借款本金，由于盛隆高鑫分公司不具有法人资格，盛隆公司应对其分公司的借款承担偿还责任。
原审法院初审认定：2014年1月10日，谭朝芝通过徐红英在中国建设银行湖北分行的银行账号62×××43向刘军秋在中国民生银行股份有限公司襄阳分行营业部的银行账号62×××77汇款1900000.00元；另向刘军秋支付现金10万元。同月14日，盛隆高鑫分公司、刘军秋向谭朝芝出具借条一份，内容为“今借到谭朝芝现金贰佰万元整（￥2000000.00元），借款人刘军秋身份证：（）”。刘军秋、盛隆高鑫分公司均在该借条下方签名盖章。谭朝芝述称有10万元是以现金给付的，刘军秋、盛隆高鑫分公司认可。
2014年6月27日，谭朝芝通过徐红英在中国建设银行湖北分行的银行账号62×××43向刘军秋在中国民生银行股份有限公司襄阳分行营业部的银行账号62×××77汇款3000000.00元；同日，盛隆高鑫分公司、刘军秋向谭朝芝出具借条一份，内容为“今借到谭朝芝人民币叁佰万元整（￥3000000.00元），借款人刘军秋身份证：（）”。刘军秋、盛隆高鑫分公司均在该借条下方签名盖章。
诉讼中，刘军秋、盛隆高鑫分公司认可谭朝芝通过徐红英账户支付借款的事实。庭审中，盛隆高鑫分公司、刘军秋陈述于2014年1月10日向谭朝芝还款10万元（现金还款）、2014年9月10日还款30万元（转账支付）；2015年1月16日还款4万元（转账支付）；2015年7月4日还款20万元（转账支付）；2015年9月2日还款10万元（转账支付），共还款74万元。谭朝芝对现金还款10万元及2014年9月10日转账支付10万元、2015年7月4日转账支付20万元、2015年9月2日转账支付10万元均不持异议，对2015年1月16日转账支付的4万元持有异议，认为收款人王珺与原审被告有业务往来关系，此笔付款是原审被告退还给王珺的谷城县农发项目的工程保证金。
另查明，盛隆高鑫分公司系盛隆公司于2010年6月7日设立的分公司，刘军秋系盛隆公司任命的盛隆高鑫分公司负责人。庭审中，盛隆公司口头表示申请对借款协议中加盖的盛隆高鑫分公司印章进行鉴定，并在本院限定的期限内提交书面鉴定申请。
原审法院初审认为，债务应当清偿。谭朝芝于2014年1月10日转账190万元，交付现金10万元，盛隆高鑫分公司及刘军秋出具200万元的借条；盛隆高鑫分公司、刘军秋于2014年1月10日向谭朝芝现金还款10万元。故该日的实际借款金额只应认定为190万元。谭朝芝向本院提交了由盛隆高鑫分公司盖章、刘军秋签名的借条二份及转款490万元的相关转账凭证，足以证实借款490万元的事实。盛隆高鑫分公司及刘军秋对谭朝芝主张的借款事实予以认可。盛隆公司对该借款事实有异议，认为借款协议中的盛隆高鑫分公司印章系刘军秋私自雕刻，该借款属刘军秋的个人借款，与其公司及盛隆高鑫分公司无关。因盛隆公司主张其对借款协议中盛隆高鑫分公司印章系刘军秋私自雕刻、已向公安机关报案，由于盛隆公司没有提交公安机关立案受理的证据，不予采纳；同理，本院对盛隆公司关于刘军秋伪造盛隆高鑫分公司印章对外非法集资，已构成非法集资罪及伪造公司印章罪，应将本案移送至公安机关或检察院的抗辩不予采纳。盛隆公司虽申请对借款协议中加盖的盛隆高鑫分公司印章进行鉴定，但因盛隆高鑫分公司庭审中对借款事实予以认可，且即便加盖的盛隆高鑫分公司印章不是在盛隆公司备案留存的印章，也只能表明系盛隆公司内部管理问题，不影响借款性质的认定，故对盛隆公司就借款协议中加盖的盛隆高鑫分公司印章进行鉴定的申请不予准许。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，盛隆高鑫分公司系盛隆公司设立的分公司，不具备企业法人资格，其在谭朝芝处借款的偿还义务，应由盛隆公司承担。故谭朝芝要求盛隆公司承担还款义务的请求，符合法律规定，予以支持。谭朝芝认为刘军秋应当作为共同借款人向其承担还款义务。因借条中明确表明了刘军秋系借款人的身份，故谭朝芝要求刘军秋作为共同借款人承担还款义务的诉讼主张，予以支持。
谭朝芝诉称借款利息为月息三分，盛隆高鑫分公司及刘军秋认为借款月利息三分的约定过高，应予核减。故对谭朝芝主张其与盛隆高鑫分公司及刘军秋约定的借款利息为月息三分的事实予以认定。谭朝芝对盛隆高鑫分公司、刘军秋主张的2014年1月11日以后共还款64万元，只认可60万元，对2015年1月16日转账支付的4万元认为是退还给王珺的谷城县农发项目的工程保证金不予认可。故认定盛隆高鑫分公司、刘军秋自2014年1月11日至2015年9月2日只还款60万元。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，双方没有约定还款顺序应按先还息后还本的顺序处理。截止2014年8月24日按月息三分计算的利息大于60万元，也就是盛隆高鑫分公司、刘军秋按月息三分计算已经实际支付利息至2014年8月24日，故对谭朝芝主张利息的起算时间为2014年8月2日的请求，原审法院认定的利息起算时间为2014年8月23日，早于此前部分不予支持。谭朝芝还主张按月息三分计息，因与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定相悖，原审法院只按年利率24%予以支持，超出部分不予支持。对于谭朝芝主张刘军秋、盛隆高鑫分公司、盛隆公司向其支付律师费损失，因谭朝芝未向原审法院提交其支付律师费的相关证据，故对其该项主张不予支持。据此判决：一、盛隆公司、刘军秋于本判决生效之日起十日内共同向谭朝芝偿还借款本金490万元及自2014年8月24日起至判决确定的给付之日止以借款本金490万元按年利率24%计算的利息；二、驳回谭朝芝的其他诉讼请求。
原审法院再审认为，原审原告谭朝芝提交的借条上加盖的盛隆高鑫分公司的印章，经襄阳市公安局高新技术产业开发区分局委托鉴定，认为该借条上盖印的“湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司”印文是打印形成，与样本印文不是同一枚印章所盖印。且盛隆高鑫分公司负责人刘军秋因涉嫌集资诈骗罪于2017年1月13日被襄阳市公安局高新技术产业开发区分局立案侦查。根据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》第五条的规定，本案应移送公安机关或检察机关处理。据此裁定：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第02168号民事判决；二、驳回原审原告谭朝芝的起诉。
本院认为,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定的“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉”，该规定不适用本案。原审法院作出的（2015）鄂襄新民初字第02168号民事判决已经发生法律效力，故本案不符合“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的”这一条件，再审判决依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，裁定驳回谭朝芝的起诉，属适用法律错误，应予纠正；上诉人关于依法撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民再1号民事裁定的上诉请求于法有据，应予支持。因本案再审裁定驳回谭朝芝的起诉，本院依法对本案不涉及实体方面的处理，故上诉人提出维持襄阳高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第02168号民事判决的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民再1号民事裁定；
二、本案指令襄阳高新技术产业开发区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 史建东
审判员 王明兰
审判员 肖 瑾
二〇一七年九月三十日
书记员 肖 雪