四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第383号
上诉人（原审原告）董成军，男，汉族，1970年9月17日出生，住四川省宜宾县。
委托代理人魏瑞杰，四川衡平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都众城建筑劳务有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人孟宪武，总经理。
委托代理人王立康，男，汉族，1966年7月11日出生，住四川省资中县。
上诉人董成军因与被上诉人成都众城建筑劳务有限公司（以下简称众城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第1287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人董成军委托代理人魏瑞杰，被上诉人众城公司委托代理人王立康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，众城公司的委托代理人王立康系众城公司授权的项目经理。王立康代表众城公司就汉通建设集团有限公司（下称汉通公司）乐山中心城区王河公共租赁房二标段工程对外达成协议，由众城公司负责履行，承担责任。有效期从2012年3月3日至2014年3月3日。2012年3月18日，董成军（乙方）和众城公司授权的项目经理王立康（甲方）签订《工程劳务分包合同》。合同约定：1、劳务分包工程概况：工程名称为乐山市中心城区王河公共租赁住房二标段，工程规模为总建筑面积±0.00以下约3万平方米，±0.00以上约7万平方米。分包内容：施工设计图纸及工程量清单所示钢筋全部工程内容（包括二装钢筋）。8、劳务报酬约定，本工程所包含的全部钢筋工程经双方协商定价为（按图纸设计）5号、6号地上2层含板以下520元／T，地上2层以上不含2层板按33元／㎡.9、劳务报酬支付：（1）第一次付款接点地下室完成，按实际完成的工程量（依据现有施工图确定）计算，按实际工程价款80%；（2）第二次付款接点地上1-6层含6层板实际完成工程量（依据现有施工图确定）计算，按实际工程价款80%；（3）第三次付款接点地上7-12层含12层板实际完成工程量（依据现有施工图确定）计算，按实际工程价款80%；（4）第四次付款接点地上13-18层含18层板实际完成工程量（依据现有施工图确定）计算，按实际工程价款80%；（5）第五次付款接点地上15-24层含24层板实际完成工程量（依据现有施工图确定）计算，按实际工程价款80%；（6）第六次付款接点地上25层至主体完工按实际完成工程量（依据现有施工图确定）计算，按实际工程价款80%；（二）、甲方与乙方达成的劳务报酬支付方式，乙方将每次接点所完成的工程量及时报甲方审核后按实际工程款的80%在次月的10日内付给乙方，其余20%的工程劳务报酬经本协议工程完工验收合格后的30天内付清。11、施工验收约定：（1）、乙方应确保所完成施工的质量符合本合同约定的质量标准。甲方与发包人对乙方的施工质量进行检查验收。当乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复、不延长工期，并承担由此导致的相关损失。（2）、本工程的质量验收标准按照《建筑工程施工质量验收规范》4-6、7、8、9、10页中钢筋分项工程的施工质量验收规范。12、施工配合，乙方应配合甲方对其工作进行的初步验收，以及甲方按发包人或建设行政主管部门要求进行的涉及乙方工作内容、施工场地的检查、隐蔽工程验收及工程竣工验收，甲方或施工场地内第三方的工作须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。13、工程进度，经甲乙双方对该工程完工期：从签订协议工程完工之日共计工期为240天。14、保证金：（1）、甲乙双方在签订本协议时，乙方应向甲方交纳10万元履约保证金；（2）履行保证金退还：第一次在接点地下室完成时甲方退还乙方50%的履行保证金，剩余50%的履行保证金在本协议所包含的全部工程完成验收合格后30天内和工程余款全部退还。15、本合同自双方签字且乙方交纳保证金后生效，双方履行合同义务完毕付清劳务报酬后终止。
2012年4月6日，众城公司代理人王立康向董成军出具收条，载明：今收到乐山市王河公租房钢筋班组董成军交来信誉金20000元。2012年12月19日，众城公司代理人王立康向陈佳林出具收条，载明：王立康收到陈佳林现金5000元。2013年2月7日，众城公司代理人王立康向董成军出具收条，载明：今收到董成军现金12000元。
2013年8月1日，众城公司代理人王立康和董成军对董成军组织施工的钢筋班组工作量进行对账，签订工程任务单载明：一、地下室按吨计算，6号楼加强层5号楼加强层，按吨计算合计：3500吨×520=1820000.00元；二、4号楼、5号楼、6号楼按平方面积计算合计：67982×33=2241624元；三、计时工：34.7天×150=5200元；四、除去项目还劳务借支发放工资合计3157345元；五、应付工程款合计：伍拾万零贰仟柒佰玖拾陆元整。在一、二、三项合计后汇总金额：4066824×0.9=3660141.6元。在该工程任务单空白处由艾俊友签署同意支付字样以及杨利伟签署经核查符合，同意支付字样。董成军陈述艾俊友系承包方汉通公司在工地上的人，但具体职务不清楚，杨利伟系汉通公司的承包人。现董成军认可应付劳务报酬总额4066824元中的90%即3660141.6元系该工程项目总承包人汉通公司代为支付。
原审法院另查明，2012年3月8日，众城公司作为乙方和汉通建设集团有限公司乐山市中心城区王河小区公共租赁住房二标段工程项目部作为甲方签订《建筑工程施工劳务承包合同书》，众城公司对于该项目中的钢筋工程、混凝土工程、模板工程等中劳务部分予以承包。在合同第五条付款方式中约定，工资资金部分：乙方负责人应提前5天将工人当月工资花名册一式二份交甲方，并在施工现场公示3天无异议后发放。所有工资均有本人及乙方负责人签名按实领取。
2012年8月31日，董成军和众城公司委托代理人王立康对于董成军施工工程量进行核对，签订的工程任务单载明：4-7月份（正负零以下钢筋总量），3150吨×520元×80%=1310400元。另：补增加后浇带及其他用工人工资：5200元。减劳务派工搭钢筋支撑架人工费64.5×15.5=1000元。硂班清理地下室余料钢筋79×15.5=1224元。借支150000元，合计应进：1163376元。2013年11月至1月的工程任务单中还载明：请汉通建设集团代成都众诚劳务支付钢筋班工资。
在众城公司委托代理人提供的其个人和刘国才木工程班组在乐山市王河小区结算单中载明了木工班组在该项目中的各项费用总额。其中一张2013年2月5日工程任务单中载明：请汉通建设集团代成都众诚劳务支付4号楼3单元木工工资。空白处有杨利伟签字的“经核查符合，同意支付”。以及艾俊友签字的“同意支付”。
2004年7月30日，众城公司名称由成都众城劳务有限公司变更为成都众城建筑劳务有限公司。众城公司的资质范围包括钢筋、木工作业、砌筑、脚手架搭设作业、模板、焊接、抹灰、油漆、混凝土和水暖电安装作业分包。董成军无钢筋劳务施工资质。
董成军向原审法院起诉请求判令：1、众城公司返还董成军保证金37000元。2、众城公司向董成军支付工程劳务费406682.4元及赔偿损失（自2013年9月1日起，以406682.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；3、诉讼费由众城公司承担。
原审法院认定上述事实，采信了如下证据：董成军身份证、众城公司企业基本信息；工程劳务分包合同；工程任务单；保证金收据（3张）；建筑工程施工劳务承包合同、授权委托书、身份材料；结算单、照片及当事人陈述等。
原审法院认为，众城公司委托代理人王立康作为众城公司在乐山市王河公租房的项目经理，其对外签订合同的行为系属履行职务行为，其行为后果应由众城公司承担。2012年3月18日签订的《工程劳务分包合同》的合同相对方应为董成军与众城公司。因董成军不具备钢筋劳务分包的施工资质，但因《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。该条对于劳务合同效力作出认定，故董成军与众城公司签订的《工程劳务分包合同》应属有效，对合同双方当事人均具有约束力。双方所签订合同第9条第（二）款约定，甲方与乙方达成的劳务报酬支付方式，乙方将每次接点所完成的工程量及时报甲方审核后按实际工程款的80%在次月的10日内付给乙方，其余20%的工程劳务报酬经本协议工程完工验收合格后的30天内付清。因双方对于本合同涉案工程通过工程任务单确认涉案工程价款总额，但并不涉及工程验收合格事项。因工程任务单并不是工程竣工验收合格的证据，不能仅凭工程任务单的单一证据主张工程劳务欠款。同时根据合同第11条施工验收约定：（1）乙方应确保所完成施工的质量符合本合同约定的质量标准。甲方与发包人对乙方的施工质量进行检查验收。当乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复、不延长工期，并承担由此导致的相关损失。（2）本工程的质量验收标准按照《建筑工程施工质量验收规范》4-6、7、8、9、10页中钢筋分项工程的施工质量验收规范。现无证据证明原告所做工程已经按照约定进行检查验收，达到合同约定的合格标准，因此董成军以和众城公司进行确认的工程量任务单主张工程劳务欠款的条件不成就，董成军要求众城公司支付工程劳务费以及逾期利息的诉讼主张不能成立，原审法院不予支持。董成军可待条件成就后另行主张权利。
关于董成军主张众城公司退还缴纳的保证金37000元的问题。现有证据证明系董成军向众城公司缴纳的保证金总额为32000元。而根据双方签订的合同中对于保证金的退还已经明确约定，第一次在接点地下室全部完成时甲方退还乙方50%的履行保证金，剩余50%的履约保证金在本协议所包含的全部工程完成验收合格后30天内和工程余款全部退还。现有证据能够证明退还50%履约保证金的条件成就，董成军要求退还履约保证金16000元部分的请求成立，原审法院予以支持。又因涉案工程并未进行验收，因此董成军主张众城公司退还剩余50%即16000元履约保证金的诉讼请求不符合合同约定的条件，故该部分请求不能成立，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、众城公司于判决生效之日起五日内向董成军支付履约保证金16000元。二、驳回董成军的其他诉讼请求。案件受理费4065元，由众城公司负担。此款董成军已经预交，众城公司在承担前述给付义务时一并支付给董成军。
如果众城公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审原告董成军不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判支持其原审中的诉讼请求。其主要上诉理由为：原审法院对于工程是否验收合格的认定错误。1、钢筋工程已经验收合格。董成军所做工程为钢筋工程，均为隐蔽工程，如果没有进行合格验收，那么本案房屋是无法完成主体建设的。2、众城公司与汉通公司签订劳务合同后，分包给董成军钢筋工程，验收钢筋工程时，董成军均没有也不能直接参与。到目前为止，本案工程的验收资料未在质检部门备案，因此董成军无法取得钢筋工程验收合同格的证据。
被上诉人众城公司答辩称，1、双方合同约定主体完工退还50%的保证金，工程全部完工后退还剩余的50%保证金。董成军未按约交够保证金，工程没有全部验收。众城公司不应退还董成军保证金。2、董成军未做完其承包的工程。剩余工程款金额需通过结算。3、众城公司不应赔偿董成军损失。
双方当事人对于原审法院审理查明的事实均无异议，对此，本院予以确认。
二审中，众城公司认可董成军已做完钢筋的主体工程并且已验收合格。
本院认为，本案的争议焦点为，一、众城公司应向董成军返还保证金的金额；二、众城公司是否应向董成军支付劳务费406682.4元及损失。现将焦点问题分述如下：
一、众城公司应向董成军返还保证金的金额问题。本院认为，双方《工程劳务分包合同》第14条约定，董成军应向众城公司缴纳10万元履约保证金。在接点地下室完成时众城公司退还50%履约保证金，剩余50%的履约保证金在本协议所包含的全部工程完成验收合格后30天内和工程余款全部退还。本案中，虽然董成军未按约足额向众城公司缴纳履约保证金，但众城公司实际接收董成军缴纳保证金的行为，应视为其认可合同履行过程中对于该履约保证金金额的变更。虽然董成军未能提交其所做钢筋工程验收合格的证据，但因众城公司认可董成军已做完钢筋的主体工程并且已验收合格，而众城公司已实际向董成军支付90%的工程款，因此，众城公司应当按照合同约定向董成军支付剩余50%的履约保证金。根据查明的事实，众城公司收取董成军的履约保证金金额为37000元。因此，众城公司应向董成军返还保证金的金额为37000元。
二、众城公司是否应向董成军支付劳务费406682.4元及损失。对此，董成军以2013年8月1日的工程任务单向众城公司主张该剩余的工程款。本院认为，因该工程任务单中明确记载有董成军所做工程的内容，以及所做工程的工程量和工程价款，且众城公司也已实际按该工程任务单向董成军支付了其中90%的工程款。因此，该2013年8月1日的工程任务单应认定为双方结算的依据。如前所述，虽然董成军未能提交其所做钢筋工程验收合格的证据，但因众城公司认可董成军已做完钢筋的主体工程并且已验收合格，因此，众城公司应按双方合同的约定向董成军支付该剩余工程款406682.4元及相应的利息损失。
综上，原审认定事实错误，导致处理结果不正确，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市成华区人民法院（2014）成华民初字第1287号民事判决；
二、成都众城建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向董成军返还保证金37000元；
三、成都众城建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向董成军支付工程劳务费406682.4元及赔偿损失（自2013年9月1日起以406682.4元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。
本案一审案件受理费4065元，二审案件受理费8130元，由被上诉人成都众城建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
审 判 员 尹 英
代理审判员 张菲菲
二〇一五年三月十日
书 记 员 曾 蜜