西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0113民初9967号原告姬鸿，女，汉族，1951年7月11日出生，住西安市雁塔区，委托代理人刘林海，陕西仁和万国律师事务所律师。被告中国农业银行股份有限公司西安昆明路支行，住所地：西安市雁塔区昆明路128号。负责人冯治山，该行行长。委托代理人刘刚，陕西雁塔律师事务所律师。委托代理人张军，陕西雁塔律师事务所律师。第三人刘新荣，男，汉族，1974年6月2日出生，住西安市户县。原告姬鸿诉被告中国农业银行股份有限公司西安昆明路支行、第三人刘新荣用人单位责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人刘林海，被告委托代理人刘刚及张军，第三人刘新荣均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告姬鸿诉称，原告系退休职工，为被告忠实储户。因原告工资卡在农行办理，故经常去被告大寨分理处办理存取业务。该分理处大堂经理即第三人，利用职务之便，经常主动接近原告，打听刺探原告的经济实力，掌握了原告的真实经济状况。原告为军队高级干部家属，在得知第三人同为军转干部后，出于对军人的情结以及银行大堂经理身份的信誉，原告对第三人愈加信任。第三人在获取原告对其充分的信任后，开始向原告推销第三方金融机构的理财产品，称回报利润高，风险小，并且第三人自己也进行了投资。因原告随时都要用钱，故存款不能存长期，第三人给原告建议先买3个月的存取比较方便，之后原告就把其他银行存款都转至农行。2015年1月25日，第三人以农行营业厅一楼保安、保洁人多，容易泄露原告信息为由，将原告引至农行营业厅二楼，第三人拿着原告农行银行卡通过“POS机”将原告的430000元存款转出。事后，第三人欺骗原告“POS机”掉线，交易未成功，让原告回家等通知。2015年2月8日，第三人再次打电话要求原告投资第三方金融机构理财产品，并谎称其父亲在医院住院，自己向银行请假，让原告带上银行卡到原告居住小区门口办理业务。原告要求一起去农行营业厅办理，第三人称在车里就可以办理，原告质疑，第三人回答说现在是信息化互联网时代，只要密码一输，钱就到账，并称其当时是请假时间，如去营业厅办理，领导就会让其上班，其就无法照顾其父亲。后第三人拿着原告的银行卡在其带来的“POS机”上刷卡，刷完卡后又告知原告把银行卡保存好，其过几天提供手续。事后，该理财产品到期，原告多次向第三人讨要830000元未果。根据《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定，商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：（一）利用职务上的便利，索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费；……（四）在其他经济组织兼职。经原告了解，第三人长期兼职，利用其大堂经理的身份，从事第三方金融机构理财产品的销售工作，并多次接受丰厚的佣金回报。针对第三人的长期违法行为，被告监管失位，纵容其员工违法行为，造成原告损失，侵害原告合法权益，被告应当承担全部赔偿责任。另外，被告营业执照载明经营范围包括个人财务顾问服务、代理开放式基金业务、金融衍生产品交易业务，但第三人职务为大堂经理，并非专门从事个人财务顾问服务和金融衍生品交易服务的人员，而其却违规向原告销售第三方金融机构理财产品，造成原告损失。根据《商业银行个人理财业务管理暂行方法》第六十五条规定，商业银行开展个人理财业务有下列情形之一，并造成客户经济损失的，应按照有关法律规定或者合同的约定承担责任：……（三）不具备理财业务人员资格的业务人员向客户提供理财顾问服务、销售理财计划或产品的。第六十一条规定，商业银行开展个人理财业务有下列情形之一的，银行业监督管理机构可依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十七条的规定和《金融违法行为处罚办法》的相关规定对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员进行处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）违规开展个人理财业务造成银行或客户重大经济损失的。第三人系被告职工，其利用大堂经理职务便利，在向原告推荐理财产品时，对原告实施欺骗：（1）第三人没有向原告明确告知其所销售的理财产品为外地公司的理财产品，而非农行自身发行的理财产品，不具有农业银行的信誉保证；（2）第三人亲自操作购买交易，手持自备的“POS机”将原告存款转出，并欺骗原告“POS机”掉线，交易失败，让原告等其通知；（3）两次“POS机”划款购买完成后，第三人留给原告两份合同，隐瞒了销售外地公司理财产品的事实，而原告要求购买的是农行发行的理财产品。根据银监会的相关规定，有意隐瞒或歪曲理财产品（计划）重要风险信息，未经授权或超越授权范围开展代销业务，假借所属机构名义私自推介、销售未经审批的产品，或在营业区域内存放未经审批的非本行产品销售文件和资料，将代销产品作为存款或其自身发行的理财产品进行销售，或者采取夸大宣传、虚假宣传等方式误导客户购买产品，由销售人员违规代替客户签署代销业务相关文件，或者代替客户进行代销产品购买等操作，代替客户持有或安排他人代替客户持有代销产品等均属违规行为。综上，根据本案事实并结合相关法律法规规定，第三人作为被告职工，利用大堂经理的职务便利，骗取原告的信任，隐瞒第三方金融机构理财产品的事实，进行违法销售，造成原告巨额存款损失。究其根本原因，系被告对第三人监管严重失职，对金融衍生产品销售以及个人理财顾问服务业务相关金融监管制度落实不到位、执行不到位而引起。现原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告人民币830000元；2、本案诉讼费由被告承担。被告中国农业银行股份有限公司西安昆明路支行辩称，一，被告对担任大堂经理职务的员工有着严格的管理规定，禁止员工在工作时间、经营区域内向客户推荐非农行产品。担任被告大堂经理职务的工作人员主要职责是引导分流客户、识别推荐客户、提供指导咨询、进行业务预处理、维护管理网点现场、处理客户异议等，其宣传的只能是被告的金融产品和服务。第三人作为被告工作人员，其岗位既不允许也不具备金融产品的推销职能，更不用说所谓非农行的第三方投资产品的销售。经被告核实，第三人根本不存在原告所述的刺探、打听、掌握原告经济状况的行为，其与原告在大寨分理处内完全属于正常接待服务工作范畴，而第三人绝无向原告推销北京盛世天顺投资管理有限公司非法投资产品之意，更未因原告投资北京盛世天顺投资管理有限公司而取得过任何利益，原告诉请主张的损失与我行工作人员履行工作职务的行为没有因果关系。二，原告与被告之间不仅存在一般储蓄关系，而且还存在因购买被告理财产品而形成的正常理财关系。经被告核实，原告于2014年在被告下属大寨分理处办有卡号62×××72储蓄卡一张及账号为26-142200460034791个人储蓄存折一份。该卡折2015年1月25日前的记录中有原告通过被告购买基金、金融理财产品的情况，说明原告不是简单的仅仅办理一般存取款业务的普通储户，而是具备相当理财知识和对理财产品购买、操作等程序比较熟悉的投资型储户，其能以自己的智力对手中的个人储蓄财产进行投资判断和风险预估能力，也清楚购买被告投资理财产品的正规程序（所有被告金融理财产品必须本人亲自到被告网点指定窗口临柜办理，并与被告签署理财协议等书面文件），更说明原告自始至终均能清晰的知道其办理的业务必定是农业银行的金融产品，不可能出现原告所述的通过被告购买非农行金融产品。三，原告所述系第三人向其推销第三方金融机构的理财产品的起因、过程均与事实不符，原告之所以发生投资款无法取回的后果完全是其个人行为造成，非被告工作人员履行的职务行为，被告不承担用人单位责任。作为具有相当投资理财经验的原告已经购买过被告金融产品，但其不满足于被告投资产品的回报，在追求所谓周期短、利润高的心理驱使下，不顾风险，当无意间从第三人处得知第三人以其及妻子的名义购买有250000元北京盛世天顺投资管理有限公司的投资产品且收益颇丰后，便主动电话联系第三人，表示“刘新荣买什么我也买什么”，并主动请第三人联系北京盛世天顺投资管理有限公司的人员。2015年1月25日及2015年2月8日，北京盛世天顺投资管理有限公司陕西分公司理财经理赵振法携带该公司的POS机及相关资料至原告居住小区门口，经赵振法说明讲解公司投资产品情况并由原告查阅投资协议后，原告才刷卡投资，前后刷农行卡两笔，金额分别为430000元和400000元，然后赵振法将两份银联POS签购单交给原告，原告在该公司书面投资协议上亲笔签字，双方各自留存协议。另外，第二笔投资400000元系原告主动联系第三人主动要求追加购买，事后原告也收到该公司支付的收益款八千余元。上述行为均系原告和第三人的私人行为，与第三人在被告处担任大堂经理履职无关，原告与第三人在被告区域外非工作时间做什么不在被告管理控制范围。当时第三人明确其购买的是北京盛世天顺投资管理有限公司的投资产品，而非银行金融产品，与被告无关，且系原告多次向第三人要求购买；两次支付款项的刷卡地点均在原告居住小区附近，根本不在被告营业地点；两次刷卡时间均在周末星期天，这两天第三人均休假未上班，特别是2月8日第三人因照顾住院父亲请假未在岗，以上均说明不是第三人履行所在农行的工作行为。被告代理人接受案件代理后曾经到昆明路派出所调查，从民警李亮处获知原告与北京盛世天顺投资管理有限公司签订有投资协议书，原告当时还否认该协议书系自己亲自签字，公安机关就此委托西北政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，结论确系原告本人签字。上述说明原告作为完全民事行为能力人，其所签署的北京盛世天顺投资管理有限公司投资协议书完全是其自愿真实的意思表示，其明知购买的投资产品非农行发行，其投资款项支付的行为更与被告金融产品的购买方式有天壤之别。另外经调查，由于约定3个月期限到期后原告没有收回本金，第三人的投资也出现同样问题，二人联系北京盛世天顺投资管理有限公司陕西分公司的陈纯清到原告家门口，陈向原告亲自解释北京公司只是暂时延期兑付本金，并给原告出具了一份书面说明。后第三人听说该公司老总在山东被抓，才认识到事情严重性，于是到唐延路派出所报案，并电话联系原告也赶紧报案。现由于公安机关正在侦查北京盛世天顺投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款案，对于原告主张的830000元投资损失有待公安机关破案后追缴，因此建议本案中止审理。综上所述，被告认为并非被告工作人员履行职务行为导致原告受到损失，原告明知购买的并非被告金融产品，所获收益也非被告支付，自己对诉请的损失存在明显过错，理应由其自行承担不利后果，请法院驳回其诉讼请求。第三人辩称，原告自愿购买投资公司的产品，其并未欺骗原告，其本人也购买了投资公司的产品，在发现问题后其已在唐延路派出所报案，并且让原告也报案，此事与被告无任何关系。原告就此事以其涉嫌诈骗为由告至昆明路派出所，派出所对其进行了询问，但最后没有立案。经审理查明，第三人原系被告大寨分理处大堂经理。2014年9月2日，原告在被告大寨分理处设立账户。2014年12月25日，原告与被告大寨分理处签订《中国农业银行股份有限公司理财产品协议》，该协议中对于购买理财产品的投资风险、协议履行地为被告大寨分理处或其他中国农业银行发售理财产品的分支机构及信息披露途径有中国农业银行网站和被告大寨分理处等均有约定。2015年1月25日，原告通过第三人与北京盛世天顺投资管理有限公司签订《个人出借咨询服务与担保协议》及《委托划扣授权书》，约定原告向该公司出借430000元，并委托该公司从其农行卡划扣430000元。同日，原告通过pos机向该公司支付430000元。2015年2月8日，原告通过第三人与该公司再次签订上述协议，原告通过pos机再次向该公司支付400000元。后原告获得上述投资利息8600元。现原告依据侵权责任法第三十四条的规定要求被告承担用人单位责任，被告辩称第三人的行为并非履行被告的职务行为，第三人亦辩称此事与被告无关。审理中，原告承认其在被告处购买过理财及基金，上述投资中银行向其出具的收款收据等资料中均加盖有银行公章，其主张其第一笔刷卡地点在被告大寨分理处，但未提交充足证据证明，其承认第二次刷卡地点在其小区门口。以上事实，有存折、《中国农业银行股份有限公司理财产品协议》、《个人出借咨询服务与担保协议》、《委托划扣授权书》、pos机签购单、询问笔录等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，原告依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条 “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定要求被告承担责任，但被告承担责任的前提是单位工作人员执行工作任务。本案中，依据原告与被告大寨分理处签订的《中国农业银行股份有限公司理财产品协议》及原告的自述，可以认定原告对购买银行理财产品的流程、手续具有一定的经验与认识，但原告购买本案产品时，并没有通过被告银行柜台或者官网进行办理或查询，亦没有与被告签订任何的合同和手续，其主张其第一笔刷卡地点在被告大寨分理处，但未提交充足证据证明，其承认第二次刷卡地点在其小区门口，而其持有的两份pos机签购单也明确显示收其钱款的是北京盛世天顺投资管理有限公司，北京盛世天顺投资管理有限公司与其签订的两份《个人出借咨询服务与担保协议》及《委托划扣授权书》上均有其本人签字，上述事实可以认定其在投资本案产品时应知晓该产品并非被告理财产品，即使上述投资与第三人有关，现有证据也无法认定第三人的行为系履行被告的职务行为，故原告要求被告承担用人单位责任的主张，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回原告姬鸿的诉讼请求。本案案件受理费12100元，由原告姬鸿承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  梁梦艺人民陪审员  贾长兴人民陪审员  张怀馨二〇一七年八月三日书 记 员  曹雪荣打印：扈艳红校对：胡盼阳年月日送达