贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终1841号
上诉人（原审被告）：都匀市第三建筑工程公司，住所地都匀市
法定代表人：朱佳，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓洪军，贵州法庄律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：都匀万虹房地产开发有限公司，住所地都匀市
法定代表人：赵应贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗嘉勤，贵州勤剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：古嘉夷，贵州勤剑律师事务所律师。
上诉人都匀市第三建筑工程公司因与被上诉人都匀万虹房地产开发有限公司确认合同无效纠纷一案，不服都匀市人民法院（2017）黔2701民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
都匀市第三建筑工程公司上诉请求：l、撤销一审判决；2、判令驳回被上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订《“锦江花园”项目工程承包协议》合法有效，一审适用法律错误。2015年8月24日，上诉人与被上诉人签订《“锦江花园”项目工程承包协议》，是双方的真实意思表示，至2016年12月2日，上诉人与被上诉人仍然就合同履行进行多次磋商，且“锦江花园”工程未开工建设，至今仍未办理建设施工许可证。2016年11月1日起实施的建市【2016】226号，住建部已经将建设施工总承包二级资质建筑面积修订为15万平方米以下的建筑工程，上诉人的二级资质完全能够满足被上诉人“锦江花园”12余万平方米建筑工程施工要求。本案被上诉人于2016年12月9日向都匀市法院提起诉讼之时，“锦江花园”工程仍未开工建设，到目前为止仍未办理相关施工许可证，因此，“锦江花园”工程建设施工涉及上诉人资质问题的相关施工许可，不存在任何障碍。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持”，一审应当以一审法庭辩论终结前的现有法律规定认定合同效力，而不是停留在双方签订合同时的法律规定；2、“锦江花园”工程建设施工系群体建筑工程，包含三个单体建筑。依照住房城乡建设部关于《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》，群体建筑（无论基础是否相连）不作为单体建筑面积业绩考核，“锦江花园”工程的建设施工，虽然基础相连，但A、B、C三栋塔楼相关施工需单独施工，是三个单体建筑。一审中，建筑设计单位派员出庭作证证明其设计是整体设施，属单体建筑。但上诉人认为，建筑设计与建筑施工是不同的学科，对“锦江花园”工程的施工是按照群体建筑（三个单体）进行施工，每栋塔楼的基础深度等均有所区别，且有收缩缝隔开；3、上诉人与被上诉人签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》，上诉人不是124316.61㎡的总承包，上诉人未承包基础开挖，未承包所有设施、电缆、燃气、消防、二次装修、幕墙的施工，签订合同之时，不能按照建筑面积124316.61㎡的总承包要求建设施工资质。综上，不管是签订合同之时，还是在一审法庭辩论终结前，上诉人的二级资质均能满足被上诉人“锦江花园”工程的建设施工需要。特别是在被上诉人于2016年12月9日提起诉讼之时，“锦江花园”尚未开工建设，为了交易的安全、稳定，一审应当适用一审法庭辩论终结前的相关法律规定，为此，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人都匀万虹房地产开发有限公司二审未作书面答辩。其代理意见为：1、被上诉人与上诉人签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》仅是一份框架性约定，并非施工合同，且被上诉人发现上诉人无相应资质，已于第三天书面通知上诉人《协议》作废，明确表示不再履行“锦江花园”项目发包给上诉人，因此，本案不存在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定的情形。2、“锦江花园”项目名为上诉人与被上诉人签约，但实际施工人为黄忠光挂靠上诉人签订，这一事实有黄忠光阻碍施工和在一审调解时上诉人、黄忠光公开承认证实，因此，本案双方签订的协议是无效约定。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审原告都匀万虹房地产开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》无效；2、本案诉讼费由双方均摊。
一审法院认定事实：2015年4月28日，原告获得了都匀市剑江中路大西门菜场北侧“锦江花园”商住房项目的开发，该项目总建筑面积为124316.61平方米；2015年8月24日，原告与被告签订了《“锦江花园”项目工程承包协议》，约定由被告总承包施工“锦江花园”项目，工程承包范围为施工图所示全部工程项目（不含所有设备、电缆、燃气、消防、二次装修、幕墙）；同年8月27日，原告以被告施工资质不符合要求为由，向被告发函宣布该承包协议作废；次日被告回函认为其资质符合项目要求；原、被告双方多次协商无果，2016年10月18日，原告与贵州桓源建设工程有限公司签订了建设工程施工合同，将“锦江花园”项目发包给贵州桓源建设工程有限公司施工。一审另查明，被告都匀市第三建筑工程公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包二级资质的集体企业，其资质证书上明确载明“可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：1、28层及以下、单垮垮度36米及以下的房屋建筑工程；2、高度120米及以下的构筑物；3、建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体”；2016年10月14日，住房城乡建设部下发《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》，将“二级资质建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程”修改为“建筑面积15万平方米以下的建筑工程”，该通知从2016年11月1日起实施。
一审法院认为，原、被告双方签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》，虽系双方真实意思表示，但被告的建筑施工资质为二级总承包，只能承建建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程或者建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，“锦江花园”项目从结构主体、建筑内部分区、设备系统是一个整体建筑工程，故该项目为一个单体建筑，其总建筑面积为124316.61平方米，被告的建筑资质不能满足该项目的施工要求，属于超越资质等级的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故原、被告双方签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》无效，原告的诉请法院予以支持。住房城乡建设部下发的《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》从2016年11月1日起实施，而本案的施工合同是2015年8月24日签订，该通知不适用于本案协议，故被告关于建筑资质能够满足本案项目施工的辩称，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，判决：原告都匀万虹房地产开发有限公司与被告都匀市第三建筑工程公司于2015年8月24日签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》无效。案件受理费50元，由被告都匀市第三建筑工程公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证建筑产品质量，国家法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入制度，对承包人的资格作出了严格限制，为此，《中华人民共和国建筑法》第二十六条作出了明确的规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，上诉人与被上诉人签订《“锦江花园”项目工程承包协议》，协议约定的规模为124316.61平方米，而上诉人的建筑施工资质等级为二级总承包，其资质为承建建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程或者建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，显然上诉人的建筑施工资质等级不能满足双方约定的建设产品的施工要求，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，上诉人未取得相应的资质等级与被上诉人签订《“锦江花园”项目工程承包协议》，协议违反国家法律、法规的强制性规定，一审认定协议无效于法有据。二审中，上诉人主张在2016年10月14日，中华人民共和国住房和城乡建设部建市（2016）226号《关于简化建筑业企业资质标准部分指标的通知》的规定，上诉人已具备本案涉案“锦江花园”项目工程的资质等级。本院对此认为，从本案查明的事实来看，被上诉人在与上诉人签订协议的第三天发现上诉人的资质等级不符合协议的建筑施工要求，明确表示不履行合同，是其为保护自身合法权益而行使的权利，上诉人回复被上诉人具备建筑施工资质，显然与本案查明的事实不相符，且本案双方签订协议后并未实际履行合同。双方在签约时，上诉人并不具备签约的资质主体，因此，中华人民共和国住房和城乡建设部建市（2016）226号通知并不适用之前即2015年8月24日的时间段，故上诉人主张双方于2015年8月24日签订的《“锦江花园”项目工程承包协议》有效的理由没有法律依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人都匀市第三建筑工程公司的上诉请求不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人都匀市第三建筑工程公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年十一月十五日
书记员 杨 墨