安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6034号上诉人（原审原告）：巢湖市众力混凝土有限公司，住所地安徽省巢湖市夏阁镇大庙行政村竹平路。法定代表人：丁绍堂，执行董事。委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良，董事长。委托诉讼代理人：臧小鹏，公司员工。委托诉讼代理人：陆在东，公司员工。上诉人巢湖市众力混凝土有限公司（以下简称众力公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天集团）买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2017）皖0181民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人众力公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，并判令中天集团承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：双方当事人自2015年6月12日至2016年12月24日期间总共发生了货值11347342.19元的商品混凝土交易，在扣除被上诉人已付款金额后，实际差欠的货款为5847342.19元。逾期付款违约金应以5847342.19元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，这才符合客观事实和法律规定。中天集团针对众力公司的上诉辩称：1、根据双方合同约定的付款条件，众力公司主张以5847342.19元为基数计算违约金，与合同约定的付款比例不符；2、众力公司主张按银行同贷利率上浮50%计算违约金也无事实和法律依据。请求二审法院驳回其上诉。中天集团上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回众力公司的全部诉讼请求，并判令众力公司承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：1、中天集团共计支付货款600万元，而非550万元。一审法院将中天集团已付款中的50万元认定为返还保证金，明显错误，所有转款凭证均注明用途为混凝土款；2、根据合同第四条的约定，工程主体结构封顶支付60%款项，余下40%款项在主体封顶后12个月内付清。因此，一审法院判令中天集团支付全部货款违反双方约定；3、案涉合同第四条约定的付款条件是根据工程进度，按比例支付货款，与合同法中分期付款非同一性质；4、一审法院判令中天集团按照银行同期贷款利率上浮30%支付违约金，无事实和法律依据。众力公司针对中天集团的上诉辩称：1、中天集团共计支付款项600万元，其中包括按照合同约定应当退还给众力公司的50万元保证金。对这一事实原审已经查明，中天集团在原审也予以确认。因此，中天集团实际支付的货款应为550万元；2、按照合同约定的工程主体结构封顶时间节点计算，中天集团实际支付货款仅为400万元，远远低于合同约定的60%货款支付额度，已经处于违约状态，众力公司要求中天集团承担违约责任并且按照合同法第108条规定承担预期违约责任，既有事实依据，也符合法律规定；3、原审判令中天集团承担逾期付款违约责任并按照银行同期贷款利率上浮标准符合最高院司法解释规定，但是仅上浮30%明显额度过低，应当调整为50%。综上，请求二审法院支持众力公司的上诉请求，驳回中天集团的上诉。众力公司向一审法院起诉请求判令：中天集团支付拖欠的货款5847342.19元及逾期付款违约金（自2017年1月21日起至实际给付上述欠款之日止，按照人民银行同期同类银行贷款利率上浮50%标准计算），并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年，中天集团所属安徽分公司（甲方）与众力公司（乙方）签订一份《材料采购合同》，约定众力公司向中天集团承建的巢湖琥珀新天地东苑工程供应商品混凝土。合同第三条约定：到货地点送至甲方指定地点（巢湖琥珀新天地东苑工程工地），验收人蔡跃杰、蔡跃龙；乙方将标的物送至合同约定的地点后，甲方检验收货，甲方（项目部）验收货物时乙方应有相关人员在场，验收合格正式接受后，双方负责人员在货物清单上签字确认相关数据，经双方负责人有签字后的货物清单作为甲方支付货款的凭证之一。合同第四条约定：乙方每月30日以甲方（项目部）签字确认的货物清单数量，货款支付方式每栋楼砼浇筑到五层，甲方付所供砼款的60%，以后每十层甲方付所供砼款的60%，主体结构封顶甲方付全额砼款的60%，余下砼款在主体封顶后十二个月内分批付清，以每期合同款项支付前2天内，乙方应向甲方开具相应金额的税务发票，否则甲方有权拒付。合同第六条约定：甲方未能按约定付款，应承担相应违约责任。合同第八条约定：在合同签订当日，乙方向甲方支付质量安全保证金伍拾万元整，该保证金于主体结构封顶后，7个工作日内一次性退还乙方。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，众力公司于2015年8月5日向中天集团支付了质量安全保证金500000元，由蔡跃杰出具收条。众力公司自2015年6月12日至2016年12月24日陆续向中天集团供应了价值11347342.19元的商品混凝土，均由蔡跃龙核对并签字确认。中天集团自2016年2月3日至2016年11月8日合计给付众力公司4000000元，2017年1月26日给付1000000元，2017年3月30日给付1000000元，合计给付6000000元。至2017年4月10日，众力公司已经将供应的全部商品混凝土货款的税务发票交付中天集团。因众力公司认为中天集团未能按照合同约定付款，遂于2017年4月1日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：双方签订《材料采购合同》并实际履行，因此《材料采购合同》是双方当事人真实意思表示，合法、有效，双方均应按照合同约定行使相应的权利、履行相应的义务。中天集团所属安徽分公司的行为应是代表中天集团的行为，其权利义务应由中天集团承担。众力公司按照合同约定向中天集团提供了商品混凝土，中天集团理应按照合同约定期限支付货款。关于中天集团差欠众力公司的货款数额。中天集团未能按照合同约定与众力公司结算，根据合同约定，经双方负责人员在货物清单上签字确认的相关数据可以作为中天集团支付货款的凭证，故蔡跃龙在发货单统计表上的签字可以作为中天集团支付货款的凭证。经核算，众力公司供应给中天集团价值11347342.19元的商品混凝土，至2017年3月30日中天集团合计给付6000000元，另按照合同约定，众力公司交付中天集团的质量保证金500000元，于主体结构封顶后7个工作日内由中天集团一次性退还。按照中天集团的自认，主体结构于2017年1月11日封顶，故中天集团在2017年1月26日给付1000000元中有500000元应视为中天集团返还的保证金，中天集团现实际差欠众力公司货款5847342.19元。关于众力公司是否可以向中天集团主张全部货款。中天集团自认案涉工程主体结构于2017年1月11日封顶，根据合同约定应支付至全部货款的60%，但中天集团实际支付4000000元，占全部货款金额的35.25%，显然构成违约。中天集团在主体结构封顶之后，未能按照合同约定履行给付货款义务，已经属于以自己的行为明确表示自己不履行合同义务的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，众力公司可以在履行期限届满之前，要求中天集团承担给付剩余货款的违约责任。另按照在2017年1月11日封顶应付至全部货款60%的约定，即为6808405元（11347342.19元×60%），中天集团付款4000000元，应付而未付款为2808405元（6808405元-4000000元），与全部货款11347342.19元相比，未支付到期货款达到全部货款的24.75%（2808405元÷11347342.19元）。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条的规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，同时众力公司将合同约定的全部货款发票交付中天集团，故众力公司诉请要求中天集团承担立即支付差欠的全部剩余货款的违约责任，有事实依据和法律依据，予以支持。关于众力公司主张的逾期付款违约金。根据合同约定，中天集团未能按约定付款，应承担相应的违约责任。因中天集团存在逾期付款的违约行为，根据《最高人民法院》第二十四条的规定，中天集团应承担其逾期付款给众力公司造成的损失，结合中天集团在逾期付款后又陆续付款的情况，一审法院酌定逾期付款违约金标准按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算。中天集团自认主体结构封顶时间为2017年1月11日，因此众力公司主张自2017年1月21日起计算逾期付款违约金，有合同依据和法律依据，予以支持。但计算逾期付款违约金的起讫时间及基数应为：自2017年1月21日起，以2808405元为基数计算至2017年1月25日；因中天集团在2017年1月26日给付500000元（另500000元为退还的保证金），2017年3月30日给付1000000元，故自2017年1月26日起以2308405元为基数计算至2017年3月29日；自2017年3月30日起以1308405元为基数计算至2017年4月12日；众力公司于2017年4月10日向中天集团提供了剩余的货物发票，故应自2017年4月13日起以差欠的5847342.19元为基数计算逾期付款利息。综上，中天集团差欠众力公司货款5847342.19元，应予给付，并应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%的标准分段计算逾期利息；对众力公司超过的诉请，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十七条第一款，《最高人民法院》第二十四条第四款之规定，一审判决：一、中天集团于判决生效后十日内给付众力公司货款5847342.19元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准计算；自2017年1月21日起，以2808405元为基数计算至2017年1月25日；自2017年1月26日起以2308405元为基数计算至2017年3月29日；自2017年3月30日起以1308405元为基数计算至2017年4月12日；自2017年4月13日起以5847342.19元为基数计算至本判决确定的给付之日止，之后顺延计算至实际给付时止）；二、驳回众力公司的其他诉讼请求。案件受理费57340元，减半收取28670元，保全费5000元，合计33670元，由中天集团承担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点：1、中天集团下欠的货款总额问题。由于案涉工程的主体结构封顶时间为2017年1月11日，结合《材料采购合同》中关于返还保证金的约定，一审法院将中天集团在2017年1月26日付款金额中的50万元视为其返还众力公司的保证金，并无不当。因此，中天集团下欠的货款总额应为5847342.19元。2、众力公司向中天集团主张下欠的全部货款，有无事实和法律依据。根据中天集团的付款情况可知，中天集团在合同约定的付款时间，即主体结构封顶时，付款总额远低于全部货款的60%，明显违约。现众力公司依据预期违约的法律规定，要求中天集团立即支付下欠的全部货款，本院予以支持。3、逾期付款违约金的计算方法问题。鉴于《材料采购合同》中对此未作明确约定，一审法院依据相关法律规定，结合中天集团多次的付款情况，酌定按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%标准，分段计算逾期付款违约金，准确适当。综上所述，众力公司和中天集团的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58890元，由巢湖市众力混凝土有限公司负担1550元，由中天建设集团有限公司负担57340元。本判决为终审判决。审判长 陈 思审判员 万庆农审判员 王 倩二〇一七年十一月九日书记员 马玢馨附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。