广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑一终字第182号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙腾，男，1983年4月15日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，农民，暂住地广东省深圳市龙岗区平湖街道万福路一出租屋，户籍地湖南省衡阳市祁东县。因犯传授犯罪方法罪，于2010年6月30日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2010年12月6日刑满释放。因本案于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于广东省深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理深圳市人民检察院指控原审被告人龙腾犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪一案，于2015年1月6日作出（2014）深中地刑一初字第285号刑事判决。原审被告人龙腾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月18日14时许，深圳市公安局龙岗分局民警通过排查涉枪线索发现被告人龙腾涉嫌非法购买枪支，在深圳市龙岗区平湖街道万福路龙腾住所附近将其抓获，在其住处万福路18号西侧出租屋查获1261.72克甲基苯丙胺，8.67克甲基苯丙胺、咖啡因，468.6克咖啡因及1把自制手枪。
原判认定以上事实，有经原审庭审举证、质证的书证、物证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、视听资料及被告人供述等证据。
原判认为，被告人龙腾违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而持有，构成非法持有毒品罪。被告人龙腾违反国家对枪支的管理法规持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。龙腾犯两罪，应数罪并罚。龙腾曾因犯罪被判刑，刑满释放后五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。龙腾非法持有的自制手枪尚缺弹夹，其危害与完整的枪支相比较轻，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控龙腾犯非法持有枪支罪罪名成立，但指控龙腾犯贩卖毒品罪的证据不充分。根据龙腾的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第一百二十八条第一款、第六十一条、第六十九条、第六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：（一）被告人龙腾犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币五万元。（二）扣押在案的毒品甲基苯丙胺1261.72克、甲基苯丙胺、咖啡因8.67克、咖啡因468.6克、自制手枪一支没收，由公安机关依法处理。
上诉人龙腾上诉提出：1.证人高某是办案民警，其与案件有利害关系，其的证言有部分内容是虚假的，不能作为证据使用。2.证人温某无鉴别枪支零件的能力，其所作的证言是个人的猜测，不能作为证据使用。3.在其租住处缴获的是枪支配件，而公安机关违反规定，将枪支配件进行组装再送鉴定，不能反映物证的原样和特征，该鉴定无效，不能作为证据使用。4.在其租住处缴获的毒品和枪支配件均是“阿军”的，其是在受到“阿军”的胁迫下才替“阿军”窝藏。综上，一审判决认定其构成非法持有毒品罪，属定性错误，应定窝藏毒品罪，并因其属胁从犯，而对其减轻或免于刑事处罚；而又认定其构成非法持有枪支罪则与事实不符，证据不足，请求二审法院查明事实，依法对其作出改判。
经审理查明，2014年3月18日14时许，广东省深圳市公安局龙岗分局民警通过排查涉枪线索发现上诉人龙腾涉嫌非法购买枪支，于是在深圳市龙岗区平湖街道万福路龙腾租住处附近将其抓获。随后，民警在龙腾租住处万福路18号西侧出租屋内共查获甲基苯丙胺1261.33克，含甲基苯丙胺成分的固体块状物0.39克，甲基苯丙胺片剂8.67克，咖啡因468.6克，自制手枪1支，电子秤2台，快递单若干、笔记本电脑1台等物，并在笔记本电脑中发现展示毒品的视频及聊天记录。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受案登记表、搜查笔录、录像和现场勘验检查笔录，证实2014年3月18日，广东省深圳市公安局龙岗分局刑警大队民警在侦查一条涉枪线索的过程中，抓获了涉嫌购买枪支的嫌疑人龙腾，并对龙腾的住处龙岗区平湖街道平湖居委万福路18号西侧出租屋201房进行勘验、检查，制作了现场勘验笔录、现场方位图、现场照片和搜查录像。在现场床尾处发现一个蓝色鞋盒，里面有8包结晶体物品；在电脑桌上发现一台惠普牌笔记本电脑；在木桌中间夹层发现204颗弹壳、27颗弹头，一包钢珠弹，一把仿真枪（未组合完整）；在木桌下面地上发现6包彩色粉末状物品；在床头和木椅之间地面上发现一只纸箱，里面有6只铁盒；查获的笔记本电脑中的疑似毒品交易的QQ聊天记录（1P33文件00626第29分至36分、文件00638），疑似龙腾通过电脑展示、称重冰毒的录像和视频截图。
2.广东省深圳市公安局平南派出所出具的扣押决定书、扣押清单、物品照片及深圳市公安局出具的疑似毒品收条，证实在龙腾住处搜出疑似毒品23包、手机2部、笔记本电脑1部、打印机1部、电子秤2个、抽滤器1个、容器2个、搅拌棒2个、针筒1个、滤纸1盒、N-苄基异丙胺1瓶、声波器1个、苯甲酸雌二醇2盒、包装袋157个、鞋盒1个、铁盒6个、粉红色公仔1个、笔记本1本、纸皮2张（写有QQ号17×××16）、打磨器1个、LEE器具1盒、金色子弹壳174颗、铜色子弹壳30颗、金色子弹头27颗、钢珠弹1包、仿真手枪1支、U盘2个、U盾1个、中通快递单19张、韵达快递单9张、空白快递单30张、银行卡14张、皮夹子1个。
3.广东省深圳市公安司法鉴定中心公（深）鉴（理化）学（2014）1365号检验报告，证实1、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、15、16、21、23号检材均检出甲基苯丙胺，其中1号检材为白色晶体、重198克、甲基苯丙胺含量为62.5g／100g，3号检材为白色晶体、重213克、甲基苯丙胺含量为63.6g／100g，4号检材为白色晶体、重218克、甲基苯丙胺含量为64.7g／100g，5号检材为白色晶体、重52.6克、甲基苯丙胺含量为65.3g／100g，6号检材为白色晶体、重246克、甲基苯丙胺含量为65.3g／100g，7号检材为白色晶体、重154克、甲基苯丙胺含量为65.9g／100g，8号检材为白色晶体、重29.4克，9号检材为白色晶体、重55.6克、甲基苯丙胺含量为65g／100g，10号检材为黄色晶体、重17克，11号检材为紫色晶体、重25克，12号检材为橙色晶体、重22.6克，15号检材为白色固体块状物、重0.39克，16号检材为白色晶体、重16.2克，21号检材为白色晶体、重13.6克，23号检材为白色晶体、重0.33克，共计1261.72克；13、14号检材均检出甲基苯丙胺、咖啡因，其中13号检材为红色颗粒、重8克，14号检材为红色颗粒、重0.67克，共计8.67克；19、20号检材均检出咖啡因，其中19号检材为白色粉末、重443克，20号检材为红色粉末、重25.6克，共计468.6克；2、17、18、22号检材均未检出常见毒品。
4.广东省深圳市公安司法鉴定中心公（深）分析（痕检）字（2014）1331号分析意见书，证实送检枪型物品具备枪支外型，具有金属枪管、枪身，击发、发射机构，弹夹缺失，为气枪改制而成的自制枪支，发射国产制式“64”式手枪子弹和自制子弹，是以火药为动力发射弹丸的自制枪支；送检的子弹型物品189发为发令枪弹，不为枪弹。
5.手机13×××39（龙腾）从2014年3月至2014年10月的通话记录、手机139××××7097（办案民警）在2014年3月18日的通话记录，证实办案民警和龙腾在2014年3月18日13：12、13：39有两次通话记录，办案民警是通过快递单所留电话找到龙腾。
6.广东省深圳市公安局平南派出所出具的四份工作说明，证实（1）龙腾声称在被传唤后遭到刑讯逼供与事实不符，没有民警对其进行刑讯逼供。（2）在龙腾的电脑内发现有其向对方（疑似买家，身份不明）展示毒品的视频，对该电脑进行搜索，没有发现与上述行为相对应的QQ聊天记录。（3）通过核查快递单，未能证实龙腾寄出的是毒品。（4）经检查，除现场搜查笔录记载疑似毒品外，还发现有其他疑似毒品物品，对所有疑似毒品拍照后，逐一清点，发现照片内最下一排，从左往右数第三包内套有一小包疑似毒品，办案民警遂将所有疑似毒品登记在扣押清单上。
7.证人高某的证言：2014年3月17日，我和我同事王某甲收到深圳市刑警支队转发的一条“关于核查“灭枪”专项行动涉枪线索的通知”的线索，通过线索排查，发现有两件寄往平湖街道万福路20号、收件人为李某丙（电话13×××39）的快递件有涉嫌购买枪支的嫌疑。当日，我和同事王军旗、汪锦华再次来到了万福路20号附近，经过商量，我使用我的手机139××××7097拨打给快递件登记的那个号码13×××39，电话接通后，是一名男子接听，我就问他是李某丙吗，他说是，我又问他是住在万福路20号吗，他再次回答是，然后他问我是干什么的，我说我是快递公司的，他追问是哪家快递公司，我随口说是中通快递的，他就说那你到我楼下给我电话。过了十多分钟，我们在万福路20号楼下打他电话让他下来，不到一分钟，一名男子走过来，我们上去跟他确认，问他是李某丙吗，他说是，我们立即向他表明警察身份，这时我们发现这名男子非常紧张，全身发抖，我们见状马上把他控制住，当场在他身上搜出一部黑色手机，经过确认号码是13×××39，我们要求到他家看看，他不说哪个是他家，赖在地上不走，我们就带他上楼，用他身上的钥匙去开门，没有打开，我们之前联系的那个万福路20号的房东走过来跟我们说，他住在后面那栋两层楼的2楼左手边那间房。然后，我们就带这名男子到了那栋楼，在房东的见证下，打开房门，通知平南派出所民警到场，从他家床头发现一个钱包，从钱包里的身份证确认他叫龙腾，他也承认了，接着在他家床上发现另一部黑色手机和一个皮夹子，里面有好多银行卡，从床底下搜出一个鞋盒，发现有大量疑似冰毒，从电脑桌下发现一把硬物，外有白色塑料胶纸包裹，剥开胶纸，发现一把仿制手枪的配件，那名男子看到这个情况后，非常激动，精神几乎崩溃，一直在哭，我们问他东西哪来的，他说是网上购买来的，同时我们也在房间里的一部笔记本电脑中发现正在登记的QQ聊天记录中确有很多疑似毒品交易的QQ群好一些毒品交易聊天记录，还有一批快递单，包装盒等物品。他承认了这些毒品和枪支配件是他的，是从网上买回来的，毒品是每克60块钱进货买回来的，买来的毒品也是通过网上QQ群进行分装销售，对外销售价是每克120元，使用快递和汇款的方式进行交易。我们搜查时，所有物品都给他看过，他都承认是他本人的，那个粉色公仔是在床上发现的，龙腾说有一批毒品是藏在公仔里面邮寄过来的，6个方形铁盒他自称是准备卖给下家时作为包装盒使用。
8.证人杨某甲的证言：2014年3月18日15时30分许，我和一名同事接到了王警官的电话，叫我们去万福路18号后面的出租屋支援，我们去之后看到很多民警在出租屋二楼最左边的房间里搜查物品，搜出了好几袋好象是毒品的东西，还有电脑、单据、玻璃瓶等，还有一个被戴上手铐的男子坐在房间地上，民警正对他问一些事情，整个过程持续了半个小时，然后那名男子被民警带走了，民警带走了房间很多东西。
9.证人王某乙的证言：2014年3月18日下午1点，我在22号楼下玩，看见三个便衣民警过来，他们在18号楼下把龙腾用手铐拷住，我跟着他们看，他们要龙腾带着去他的出租屋，龙腾不愿意，便衣拉着龙腾去二楼，他们问龙腾住在哪个房间，龙腾不说，他们就用龙腾身上的钥匙开另外一户人家的门，我怕搞坏了人家的锁，就告诉他们龙腾的房间，进入房间后，他们在床下面找到一个鞋盒，里面有几包冰糖一样的东西，他们问龙腾是什么，他说是冰糖，说完他突然坐在房间地上哇哇大哭，说他不想死，请他们放过他，他什么都说。民警又在房间找到了好几包东西，有蓝色、黄色、红色的，还找到一个手枪枪筒，有十五六公分长，黑色。我在房间门口站了半个钟，后来有事就先下楼了。龙腾住的房子是我儿媳妇的弟弟刘某的，他在去年租房的时候，刘某有把他的身份证复印件拍下来，我看了一眼，知道他叫龙腾。
10.证人刘国光的证言：我是平湖镇平湖村万福路16号的房东，A201是从2013年7月份租给龙腾和他妻子，他一个月交一次房租，2013年12月份他一次给了3个月租金，都是我过去找他收房租，有时也会进房间收，房间约20平米，单房，有张桌子，一张床，还有些生活用品，我每次收房租都看见龙腾两夫妻在房间内。
11.证人温某的证言：2014年3月19日15时许，我正在上班，民警过去要我们配合调查一宗案件，让我们找出收件人为“李某丙”电话为13×××39的快递邮件，我们找出后，应民警要求当场拆开，发现里面是一把手枪的零件，快递邮件单号是762435080081，收件地址是深圳市龙岗区平湖镇万福路20号，寄件人为赵某，联系电话是182××××2100，寄件地址是江苏省南京市建设大厦。
12.证人范某的证言：“李某丙”是公司一个老客户，我接触他有十几天，男性，35到40岁之间，身高1米75，平头，身材较瘦，长脸，皮肤偏黄。他几乎每天都有邮件，他往外寄的体积比较小，重量比较轻，收到的比较重，体积比较大，我问过他往外寄的是什么，他说是化妆品。他邮寄的快递单都是打印的，收到快递也没有签过字。他住平湖万福路20号，他有快递要我们送时，会打电话给我，我们有他的快递要送给他时，我会打电话给他，每次我都是在万福路20号路口等他。我为了方便，他向我提出要空白快递单时，我就给了他六七十张空白的单子。
13.证人杨某乙的证言：我因为工作原因与“李某丙”见过好几次面，他是一个男人，年龄大约30岁，身材瘦高，大约有1米7，瓜子脸，脸上有斑点，一只手上刺有纹身。经查证，这9份寄件人都是“李某丙”的韵达快递快递单都是我们公司的，他是寄件人，不需要他签名，我们一般是要求收件人签名。我们查了一下，发现了4份别人寄给他我们派送的快递单，编号分别是1900529342368、1600419828807、1900550593526、1900550593525。这4份快递单是我本人派送给他的，他在单子上亲笔写下“李某丙”的名字。他要我们寄快递时，他会打电话给我，他有快递要收时，我打电话给他，每次我都是在平湖万福路20号一楼那里等他。
14.证人唐某的证言：关于我老公龙腾被派出所抓了一事，我来反映一些情况。2013年6月，我和龙腾就租了那间房，租房子是用他的身份证登记的，之后他就回惠州工作没在那里住。从2013年10月开始，他从惠州过来深圳，我们就在那里一起住，直到2013年12月，我辞工回家。2014年2月26日，我从家里出来，在龙腾那住了几天。到了3月4日，我在万佳厂找到了工作，因为万佳厂离租房很远，所以我索性搬出来在厂的宿舍住，没跟龙腾一起住了。电脑是黑色的，打印机是映美牌的，黑色，电脑和打印机都是2014年初龙腾买的。民警说龙腾贩毒和制造枪，我一直都不知道，他都不跟我说。他有时会给我家用，不会很多，就够买菜的钱。他现在使用两部手机，一部是LG牌，型号不知，卡号是13×××39，手机外观是黑色，直板触屏，机体宽大，是他2012至2013年在惠州打工买的，是惠州的卡号；一部是中兴牌，上面有“ZTE”，外观黑褐色，机体较小，卡号不记得了，是湖南衡阳的卡号，是2013年12月他在湖南老家买的。2013年12月份，我见他用LG手机，就问他从哪买的，他说是送的，不要钱，没说是谁送的。
15.上诉人龙腾在侦查阶段共有四次供述，于2014年3月18日、19日在平南派出所作的第一、二次讯问，仅仅供述了基本情况和前科，对其它问题均不回答。
于2014年3月21日在龙岗区看守所的第三次讯问，供述：我住的楼房在平湖，没有门牌编号，在二楼，就一间房，带一个洗手间，进门左手边摆一张床，一台手提电脑在一张小凳子上，还有一张小桌子，就我一个人住，我老婆住在良安田的一个工厂里，我是去年年底开始租的，没有和房东签过合同。我被带到派出所的当天中午，我在住房外面的马路边，我朋友“阿军”打电话给我叫我去收快递邮件，在去收快件的时候，两个公安局的人把我抓了，后来带我去我的房间，在房间里搜出了十几个银行卡，电脑，一瓶冰糖一样的东西，是我从大皇宫洛克超市买的，一支玩具枪，是“阿军”去年给我玩的，子弹头和子弹壳是去年我在淘宝网上买的。在我身上找到一部黑色手机，是“阿军”放在我这里的，在我住处找到一部黑色中兴牌手机，是我的，手机号码记不清。在我住处还找到疑似麻古粉末是“阿军”放在我这里的，快递单有些是“阿军”放在我那里的，有些是我找快递员拿的，针筒、容器、抽滤器、搅拌棒我不清楚，粉红色公仔是“阿军”拿过来的，钢弹珠是玩具枪的，打磨器是我在网上买的，笔记本电脑是我的，打印机是“阿军”买的，他放在我这里的，我的QQ号是74×××74，密码被盗了。
2014年4月7日在龙岗看守所作的第四次讯问，供述：我朋友“阿军”放了手机在我这里，要我帮他收快递，他告诉我收快递时，对方问名字就说叫“李某丙”，“阿军”是湖南人，比我小两三岁，他有我房间的钥匙，他手机号码不知道，我帮他收过好几次快递，中通、申通、原通、韵达的都有，收的都是吃的、用的、玩的。我没有去过快递公司邮寄快递，都是打电话给快递公司要他们来收，有中通和韵达，我邮寄时使用的名字是“李某丙”，因为怕快递员不给我收件，他寄的都是“李某丙”，我写别的名字恐怕会不收。在我房间搜到一台电子秤，是“阿军”买来的，银行卡中有两张是我老婆的，都是农业银行卡，“阿军”四张，有工行、建行、邮政的，剩下的都是我的，我的有建行、工行、农行、中行、邮政。搜查时，民警对我有殴打，打了我耳朵，痛了几天，没有外伤。
在审查起诉阶段的供述：在我住处搜到的枪、毒品、电子秤、子弹壳、打印机、快递单都是我的。枪是我从网上买的玩的，因为零部件不全就一直放在我这里。毒品我在QQ上买来，并在网上卖的。我用QQ名“咕噜咕噜好不好”和一名女子联系，从去年下半年一直跟她买毒品，买了之后在网上卖。我跟她打过电话，她说是汕尾人，没有见过面。在我住处查到的QQ聊天记录是我在网上交易毒品的记录。
16.上诉人龙腾的身份证明、广东省佛山市南海区人民法院（2010）南少刑初字第116号刑事判决书、广东省佛山市南海区看守所佛公南刑释字（2010）1938号刑满释放证明书，证实龙腾的身份情况及龙腾曾因犯传授犯罪方法罪，于2010年6月30日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2010年12月6日刑满释放。
关于上诉人龙腾提出证人高某、温某的证言不能作为证据使用的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条的规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。高某、温某是正常的成年人，其二人作为知道案件情况的人，有作证的义务，且二人陈述的内容经过第一审庭审的举证和质证，二人证实的内容与本案的其他在案证据相互印证，能作为定案的根据。龙腾提出二人的证言不能作为证据使用的理由不能成立。
关于上诉人龙腾提出其被缴获的是枪支配件，配件被组装后进行的鉴定无效，其不构成非法持有枪支罪的上诉理由，经查，根据证人高某、王某乙、温某的证言、抓获龙腾时对其租住处进行搜查的录像、龙腾的供述以及深圳市公安司法鉴定中心对送检枪支的分析意见，虽然在龙腾租住处以及其接收的包裹里缴获的是枪支配件，但这些配件能够组装成一支以火药为动力发射弹丸的枪支，公安机关对该手枪进行鉴定，符合法律规定。龙腾明知是枪支而持有，其行为已构成非法持有枪支罪。龙腾的该上诉理由不能成立。
关于上诉人龙腾提出其仅构成窝藏毒品罪的胁从犯的上诉理由，经查，根据证人高某、杨某甲、王某乙的证言、龙腾的供述、抓获龙腾时对其租住处进行搜查的录像、扣押物品清单及扣押物品照片、深圳市公安司法鉴定中心的检验报告，足以证实在龙腾的租住处缴获了大量的甲基苯丙胺及电子称等物，龙腾明知是毒品而持有，其行为构成非法持有毒品罪。其提出是在被胁迫的情况下替“阿军”存放毒品，这仅有其一人的辩解，且其无法提供“阿军”的个人具体情况，其辩解与查明的事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人龙腾违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而持有，构成非法持有毒品罪。上诉人龙腾违反国家对枪支的管理法规而持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪。龙腾犯数罪，依法予以并罚。龙腾曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。龙腾非法持有的自制手枪尚缺弹夹，其危害与完整的枪支相比较轻，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人龙腾要求改判的上诉理由经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李慧群
代理审判员 苏智丽
代理审判员 李丰刚
二〇一五年五月五日
书 记 员 方 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。