山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终953号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司，住所地：山西省。
负责人：杨文燕，该公司经理。
委托诉讼代理人：张青霞，山西民友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庞建茂，男，1989年4月13日出生，汉族，住稷山县。
被上诉人（原审原告）：庞某。
法定代理人：庞建茂，系庞某父亲。
被上诉人（原审原告）：杨香娟，女，汉族，1990年5月26日出生，汉族，住稷山县。
三被上诉人委托诉讼代理人：乔阿鹏，稷山县个私协会工会联合会工作人员。
被上诉人（原审被告）：陈国斌，男，1974年4月11日出生，汉族，住祁县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司因与被上诉人庞建茂、庞某、杨香娟、陈国斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人26730元的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定的被上诉人庞某住院伙食补助费、营养费、护理费过高。对于住院伙食补助费的认定依据惯例法院最高按照每天50元计算，一审法院认定每天70元明显偏高，应当按照50元计算，应为1650元；一审法院认定的营养费时间为120天不符合法律规定，被上诉人庞某住院天数为33天，应当按照33天计算，应为1650元；认定的护理费的计算标准、天数不符合法律规定，因被上诉人未提供护理人员收入证据，根据惯例一般按照每天80元计算，对于护理期限及需要护理的人数因被上诉人未提供鉴定机构的鉴定意见书，所以应当按照住院天数33天及一人护理认定，而不是一审法院认定的100天2人护理，护理费应为2640元，一审法院认定22860明显错误，无法律依据。住院伙食补助费、营养费、护理费三项应为5940元，一审法院多认定25230元，请二审法院撤销原判，依法改判。二、鉴定费、诉讼费不应当由上诉人承担。事故发生后，被上诉人未向上诉人申请理赔，另上诉人在本案中并不是侵权责任人，应该是根据保险合同履行赔偿义务，故对于本案的鉴定费、诉讼费不应由上诉人承担，应当由被上诉人陈国斌承担。
庞建茂、庞某、杨香娟答辩称，一、一审法院主认定答辩人庞某的住院伙食补助费、营养费、护理费依法有据。1、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。”之规定，一审法院参照稷山县财政局稷财字（2014）56号《稷山县行政事业单位差旅费管理办法（试行）》的通知中第十七条“伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，省内（除运城市辖区）出差按每人每天100元标准包干使用；运城市辖区内出差每人每天70元标准包干使用；省外按出差目的地标准补助。”的规定，认定每天70元符合相关规定。2、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，一审法院参照稷山县人民医院出院证中出院医嘱“注意休息禁止剧烈活动，3月内多人看护加强营养，若有不适随诊。”的意见，认定营养天数120天（住院33天，院外加强营养3月90天）符合规定。3、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”之规定，一审法院根据本案的立案时间2016年9月1日，参照2015年农、林、牧、渔业工资标准，认定护理人员每天护理费符合规定；因稷山县人民医院长期医嘱是“留陪二人”，出院医嘱是“注意休息禁止剧烈活动，3月内多人看护加强营养，若有不适随诊。”参照医疗机构明确意见认定护理人数为2人事实清楚；护理期限应是：住院33天，加出院后护理3月90天，合计为123天，而一审法院只认定了120天，这已损害了答辩人的合法利益，偏护了上诉人保险公司，只能说一审法院认定的护理期限基本合理。二、鉴定费根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质，原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，本案的鉴定费是为了查明答辩人的伤残等级和确定保险事故的性质所支付的费用。一审法院判决上诉人承担鉴定费依法有据。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第29条诉讼费用由败诉方承担的规定，一审法院判令上诉人承担部分诉讼费完全正确。
被上诉人陈国斌未答辩。
庞建茂、庞某、杨香娟向一审法院起诉请求：一、请求依法判令二被告赔偿三原告因交通事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等其他费用（暂定）20000元。由被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司先在晋Ｋ×××××/晋ＫＴ4**挂号车投保的交强险保额内不分项赔偿（精神损害抚慰金优先）；剩余部分在商业第三者责任险限额内赔偿；保险不赔部分由被告陈国斌予以承担。二、本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月14日10时10分许，被告陈国斌驾驶晋Ｋ×××××晋ＫＴ4**挂重型半挂车，沿稷山县城稷南大街由西向东超速行驶至滨河商场门前处路段时，与同方向在前行驶的文学军驾驶晋Ｌ×××××少林牌大型普通客车发生尾随碰撞，造成晋Ｌ×××××少林牌大型普通客车乘坐人庞建茂、庞某、杨香娟受伤，两车不同程度损坏的交通事故。该起事故经稷山县公安局交通警察大队处理，于2016年7月27日作出稷公交认字（2016）第00202号道路交通事故认定书，认定陈国斌承担事故的全部责任，文学军、庞建茂、庞某、杨香娟不承担事故责任。晋Ｋ×××××晋ＫＴ4**挂重型半挂车在被告祁县人民财产保险公司投有交强险和商业三者险。原告庞建荣的伤情经山西省稷山司法鉴定中心鉴定，2016年10月16日作出稷山司法鉴定中心（2016）临鉴字第126号司法鉴定意见书，意见为：庞某的损伤评定为××。原告称：其在医院司机为其其垫交了5500元医药费，另在交警队领了2000元。老板看望其女儿给了1000元。
一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制责任保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”、最高人民法院《关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，受害人的损失包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金等。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案原告的损失应首先由被告祁县人民财保公司在事故车晋Ｋ×××××ＫＴ481挂重型半挂车的交强险范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险范围内赔偿。原告的损失为：庞建茂医药费307.4元，杨香娟医药费127.7元，庞某为：1、医药费6105.88元，住院伙食补助费为每天70元（本地国家机关出差标准）*33天＝2310元，营养费为50元*120天＝6000元（参照医嘱），护理费为114.3元*100天*2人＝22860元（参照医嘱）；2、伤残赔偿金为居民标准25828元/年*20年*10%（××）＝51656元，鉴定费1500元本院予以支持；3、精神损害抚慰金为3000元，交通费酌定为1000元。以上原告的损失为94431.88元。车主或者司机一方垫付的款项，本次诉讼没有请求，本案判决后，不影响以后车主或者司机依据条据另行向原告主张。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司在事故车晋Ｋ×××××晋ＫＴ4**挂重型半挂车的交强险120000元范围内立即赔偿原告庞某的医药费等各项损失94431.88元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司在事故车晋Ｋ×××××晋ＫＴ4**挂重型半挂车的交强险120000元范围内立即赔偿原告庞建茂的医药费307.4元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司在事故车晋Ｋ×××××晋ＫＴ4**挂重型半挂车的交强险120000元范围内立即赔偿原告杨香娟的医药费127.7元。四、驳回原告的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当给付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。案件受理费1180元，由被告中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司负担1100元，原告庞某负担80元。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人庞某的住院伙食补助费、营养费、护理费计算是否正确，鉴定费、诉讼费是否应由上诉人承担。关于住院伙食补助费，因本地国家机关出差标准70元中包含有市内交通费，扣除交通费后应按每天50元计算，即50元/天*33天＝1650元，原审判决每天70元不妥；关于营养费，应按每天50元计算，按120天计算没有依据，应按实际住院天数33天计算，即50元/天*33天＝1650元；关于护理费，每天114.3元明显过高，应按每天80元计算为宜，2人护理有医嘱，即护理费80元/天*100天*2人＝16000元。关于鉴定费、诉讼费的承担，鉴定费为被保险人为查明保险事故造成被上诉人庞某的损害程度而支出的费用，合同中没有约定诉讼费用由谁承担，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条的规定，原审判决由上诉人承担符合法律规定。综上，原审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1345号民事判决第二、三、四项；
二、撤销山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初1345号民事判决第一项；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司在本判决书生效之日在事故车晋Ｋ×××××晋ＫＴ4**挂重型半挂车的交强险120000元范围内立即赔偿被上诉人庞某的医药费等各项损失共计82561.88元。
一审案件受理费1100元，二审案件受理费470元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司承担1172元，由被上诉人庞某承担398元。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王晓明
审判员 王玉林
二〇一七年五月二十三日
书记员 介 宁