文书内容广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤18行终100号上诉人(原审原告)汤绍龙，男，1974年10月11日出生，汉族，户籍地址：清远市清城区，委托代理人吕国文，广东新北江律师事务所律师。被上诉人(原审被告)清远市人力资源和社会保障局。住所地：广东省清远市新城北江二路劳动大厦。组织机构代码：00729985-0。(以下简称清远市人社局)法定代表人梁思，局长。委托代理人江兴华，该局干部。委托代理人黄艳明，广东金亚律师事务所律所。被上诉人(原审被告)清远市社会保险基金管理局。住所地：广东省清远市清城区鹿鸣路2号清远大厦（市机关办公楼*号楼）*层**层。统一社会信用代码：124418004571158524。(以下简称清远市社保局)法定代表人刘国庆，局长。委托代理人陈汉杰，该局干部。委托代理人傅志坚，广东大观律师事务所律师。原审第三人清远市宏盛纺织印染有限公司。住所地：广东省清远市经济开发区二号区。(以下简称清远市宏盛公司)法定代表人李克峰，经理。上诉人汤绍龙因与被上诉人清远市人社局、清远市社保局及原审第三人清远市宏盛公司行政不作为—案，不服清远市清新区人民法院（2017）粤1803行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人汤绍龙由于原审第三人清远宏盛公司没有为其缴纳社会保险费用问题向被上诉人清远人社局、清远社保局进行信访举报。2017年1月26日，清远社保局向上诉人等发出《关于汤绍龙等12人补缴社保费的告知函》，函告上诉人未能找到现第三人宏盛公司承接清远新北江印染厂和叶永义经营宏盛公司期间拖欠工人社保费等债权债务的证明材料，因此待日后有确切证据材料后再另行处理。上诉人认为被上诉人清远人社局、清远社保局构成行政不作为，故产生本案行政诉讼。原审法院经审理查明，清远新北江印染厂于1991年11月22日登记成立，经济性质为全民所有制企业。该厂因经营不善，分别于2000年5月1日和2001年5月1日租赁给佳盛（清远）纺织印染有限公司、第三人宏盛公司。租赁合同约定：“承租方在不违背政府劳动法规的前提下，可以自主选择聘用企业原有的管理人员和员工，对于需要安排下岗员工，由出租方负责安置工作，承租方应先安排出租方现有在册职工就业，考核上岗，择优录取，签订租赁期间的劳动合同，并按国家有关法规规定定期向有关部门缴纳员工的社会保险及其他费用。”2002年11月22日，清远新北江印染厂和全厂正式职工就终止合同或解除合同达成协议。2005年4月26日，该厂因逾期未申办年检被工商行政部门吊销营业执照。第三人宏盛公司于2001年7月5日登记成立，企业性质为自然人投资设立的有限责任公司。2008年11月4日，宏盛公司因经营不善等原因停产，并拖欠大量债务，经营者叶永义逃匿。由于涉及职工人数众多，清远市人民政府组织协调，于2009年4月重新引入投资者注资宏盛公司，从2009年5月起恢复生产并经营至今。重新组建的宏盛公司变更了投资人，但公司名称没有改变，法定代表人于2013年8月由叶永义变更为李克峰。原告汤绍龙分别在1993年12月至1996年5月、1997年4月至1997年7月、1998年11月至2002年11月22日与清远新北江印染厂存在劳动关系。宏盛公司成立后，汤绍龙于2001年8月入职宏盛公司工作。后因宏盛公司停产，汤绍龙于2008年10月离职。宏盛公司没有依法为原告缴纳该期间的社会保险费用。宏盛公司恢复生产后，汤绍龙又于2009年4月重新入职。由于宏盛公司欠缴原告的社会保险费用，因此原告等职工从2013年起多次向被告清远人社局和清远社保局进行信访举报，要求责令宏盛公司补缴。被告清远人社局收到原告的举报后，为妥善解决该问题专门请示了清远市人民政府，并于2015年10月22日作出《关于汤绍龙等人要求补缴社保的答复意见》，答复称：“针对你们反映的有关补缴社会保险的请求，我局下属事业单位清远社会保险基金管理局具有相应的职权，由其按照法律、法规和政策规定的程序办理。”2016年7月7日，被告清远社保局对原告等作出《关于清远宏盛纺织印染公司汤绍龙等同志补缴社保问题的复函》，答复原告称“关于你们反映的社保补缴相关问题，我局及市人社局、市地税局已对其补缴社保的相关问题与宏盛公司协调处理中”。但原告认为被告不履行法定职责，于2016年向原审法院提起行政诉讼。该案经原审法院协调，原告于2016年12月2日重新向被告清远人社局和清远社保局提交申请，要求被告为原告办理1993年12月至1996年5月、1997年4月至1997年7月、1998年11月至2008年12月和2009年5月至2014年12月期间的社会保险补缴事宜。被告清远社保局当日作出书面承诺，同意自2016年12月5日起60日内，对原告汤绍龙的申请作出是否予以补缴社保费的决定。原告因此向原审法院撤回起诉。2017年1月26日，清远社保局作出《关于汤绍龙等12人补缴社保费的告知函》，内容有：我局根据你们及宏盛公司提供的2009年4月至2014年12月期间劳动关系材料，已于2017年1月24日开出包括你们在内的28人的《社会保险费缴费通知书》。印染厂2002年转制，更名为宏盛公司由叶永义经营至2009年4月，经我局多次到市档案局等部门查询，均未能找到承接债权债务（包括社保费）的有效证明材料，因此这段工作年限待查到确切材料后再另行处理。原告认为被告只履行了部分监督管理职责，因而产生本案诉讼。另查明，第三人宏盛公司于2017年4月27日为原告汤绍龙补缴了2009年5月1日至2014年12月31日期间的社会养老保险费和医疗保险费。原审法院认为，本案系不履行法定职责纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩以及各方当事人的举证与质证等综合分析，本案争议的焦点是：一、第三人宏盛公司是否应当为原告补缴1993年12月至1996年5月、1997年4月至1997年7月、1998年11月至2009年4月期间的社会保险费；二、被告清远人社局和清远社保局是否构成不履行法定职责。关于争议焦点一。国务院于1999年12月2日发布并实施的《社会保险费征缴暂行条例》第三条规定：“基本养老保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，实行企业化管理的事业单位及其职工。基本医疗保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，国家机关及其工作人员，事业单位及其职工，民办非企业单位及其职工，社会团体及其专职人员。失业保险费的征缴范围：国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工。”第十条规定：“缴费单位必须按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”本案中，清远新北江印染厂与第三人宏盛公司分属不同的企业主体，虽然双方于2001年签订租赁合同，约定“承租方应先安排出租方现有在册职工就业，考核上岗，择优录取，签订租赁期间的劳动合同，并按国家有关法规规定定期向有关部门缴纳员工的社会保险及其他费用”，但以上事实并不能证明原告在新北江印染厂工作期间的社保费用，应当由第三人宏盛公司负责补缴。因此，原告主张第三人宏盛公司应补缴其从1993年12月起在清远新北江印染厂工作期间的社会保险费用，依据不足，本院不予确认。原告于2001年8月至2008年10月期间在第三人宏盛公司工作，该事实有清远市中级人民法院（2010）清中法民一终字第122号《民事判决书》在查明事实部分和《宏盛纺织印染有限公司应付双倍工资、经济补偿金一览表》部分中的内容予以证实，本院予以确认。第三人宏盛公司于2016年3月1日出具的《名单》证明原告汤绍龙于2009年4月重新入职宏盛公司，本院亦予以确认。宏盛公司属于有限责任公司和城镇私营企业，依法应当为原告缴纳2001年8月至2008年10月期间和2009年4月的社会保险费。原告未提供证据证明其于2008年11月至2009年3月期间在宏盛公司工作，其主张第三人应当为其缴纳该期间的社保费，依据不足，本院不予确认。对于第三人提出2008年以前的宏盛公司是由叶永义经营，不应由第三人承担社保补缴义务的问题。根据《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”虽然宏盛公司于2009年进行了重组，并变更了投资人和法定代表人，但宏盛公司作为有限责任公司，具有独立的法人财产，出资人以其认购的股份为限对公司承担责任，出资人的变更并未导致宏盛公司企业主体的改变。因此，第三人宏盛公司的上述辩解意见依据不足，本院不予采纳。关于争议焦点二。国务院《劳动保障监察条例》第三条规定：“国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内的劳动保障监察工作。”第十一条规定：“劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：……（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；……”第十三条规定：“对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。”第十八条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（一）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（二）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（三）对情节轻微且已改正的，撤销立案。发现违法案件不属于劳动保障监察事项的，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。”劳动和社会保障部《社会保险稽核办法》第三条规定：“县级以上社会保险经办机构负责社会保险稽核工作。”第九条规定：“社会保险缴费情况稽核内容包括：（一）缴费单位和缴费个人申报的社会保险缴费人数、缴费基数是否符合国家规定；（二）缴费单位和缴费个人是否按时足额缴纳社会保险费；（三）欠缴社会保险费的单位和个人的补缴情况；（四）国家规定的或者劳动保障行政部门交办的其他稽核事项。”第十条第（五）项规定：“社会保险经办机构对社会保险费缴纳情况按照下列程序实施稽核：（五）发现被稽核对象在缴纳社会保险费或按规定参加社会保险等方面，存在违反法规行为，要据实写出稽核意见书，并在稽核结束后１０个工作日内送达被稽核对象。被稽核对象应在限定时间内予以改正。”本案中，第三人宏盛公司没有按时为原告缴纳社会保险费，违反《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，被告清远人社局和清远社保局分别作为劳动保障行政部门和社会保险经办机构，对以上违法行为均具有监督管理职责。虽然两被告收到原告的投诉举报后，专门就如何妥善解决问题请示了清远市人民政府，并作出了相应的答复。被告清远社保局也于2017年1月24日向第三人宏盛公司开出原告在2009年5月至2014年12月期间的《社会保险费缴费通知书》，并督促第三人宏盛公司于2017年4月27日为原告汤绍龙补缴了2009年5月1日至2014年12月31日期间的社会养老保险费和医疗保险费。但对于第三人违反法律规定，欠缴原告2001年8月至2008年10月期间和2009年4月社会保险费的行为，两被告没有及时作出相应的查处决定，构成不履行法定职责。至于被告清远社保局提出第三人宏盛公司欠缴2002年至2008年期间的社会保险费的行为已超过法定劳动保障监察时效，劳动保障行政部门依法不再查处的问题。根据《劳动保障监察条例》第二十条规定：“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”本案中，第三人至原告起诉止仍没有为原告补缴2001年10月至2008年10月期间和2009年4月的社会保险费，违法行为一直处于继续状态，不属于不再查处的情况。原告提出的以上辩解理由依据不足，本院不予采纳。对于原告请求由第三人宏盛公司缴纳社会保险费，包括单位和个人部分的问题。《中华人民共和国社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第二十三条第一款规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”根据以上规定可知，用人单位和职工应当按照国家规定的比例共同缴纳社会保险费用。因此，原告提出的以上请求没有法律依据，本院不予支持。原告提出的“判决第三人依法为原告缴纳1993年12月至2014年12月期间的社会保险费，并一次性支付逾期缴纳产生的全部利息”的诉讼请求，由于宏盛公司不是行政主体，因此该请求不属于行政诉讼的审理范围，本案不作处理。对于原告请求判决被告清远社保局退回原告1993年12月至2002年11月以灵活就业身份参保缴纳的社会保险费19521.6元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留,达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中，丧失中华人民共和国国籍的，可以在其离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其保留个人账户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。”原告主张的内容不属于终止职工基本养老保险关系的情形，其要求退回社会保险费用的理由不成立，本院不予支持。原告垫付用人单位宏盛公司应依法缴纳的社会保险费，可以作为劳动争议另行向宏盛公司主张权利。综上所述，被告没有依法履行对本案第三人宏盛公司的社会保险违法行为的监督管理职责，原告请求判令被告履行该法定职责，理由成立，本院予以支持。被告清远社保局关于原告不符合退回社会保险费情况的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十二条的规定，判决如下：一、被告清远人力资源和社会保障局与清远社会保险基金管理局应当于本判决生效之日起60日内履行对第三人清远宏盛纺织印染有限公司欠缴原告汤绍龙2001年8月至2008年10月期间和2009年4月社会保险费违法行为的查处职责，并作出相应的行政处理决定；二、驳回原告汤绍龙的其他诉讼请求。汤绍龙不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销(原审)判决书第二项判决，改判：第一，俩被上诉人在60日内履行对第三人清远宏盛纺织印染有限公司欠缴上诉人1993年12月至2001年7月和2008年11月至2009年3月期间社会保险费违法行为的查处职责，并作出相应的行政处理决定；第二，被上诉人二应在作出上述处理决定的同时退回上诉人以灵活就业身份参保缴纳的社会保险费19521.6元。2、本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、判决书认定事实不清。判决书认定事实错误有二处：第一，在第20页认定事实部分，“原告主张第三人宏盛公司应补缴其从1993年12月起在清远新北江印染厂工作期间的社会保险费用，依据不足，本院不予确认。”第二，在第20页段尾“原告未提供证据证明其于2008年11月至2009年3月期间在宏盛公司工作”。具体事实和理由如下：1、上诉人自1993年12月进入新北江印染厂（后转为第三人）工作以来，一直没有离开过该厂，至今都在该地方上班。当中在2002年11月新北江印染厂转制，因上诉人当时没有拿到经济补偿金便申请了仲裁，清远劳动争议仲裁委员会清劳仲案字［2003]第24号《仲裁裁决书》认定了上诉人1993年12月至1996年5月、1997年4月至1997年7月、1998年11月至2002年11月22日在清远新北江印染厂工作的劳动关系，并明确第三人等应为上诉人等职工缴纳社会保险费。判决书虽然查明上诉人与第三人存在劳动关系，也查明第三人为新北江印染厂转制而来，但却不进一步去查明当时转制的相关政策。而上诉人认为，转制应承接的不光是原来企业的债权，更要承担原企业的债务。而上诉人的社会保险费就属于企业转制应解决的债务问题，当然应由转制后的企业即第三人来承担。2、对于第二处错误，上诉人在一审开庭后提供了工作证和其他相关证据。工作证是上诉人与第三人存在劳动关系最直接的证据，该证据是客观形成的，而不是事后补充的证明。除此之外，清远劳动争议仲裁委员会清劳仲案字［2008］第106号《仲裁裁决书》也明确认定第三人应为包括上诉人在内的62名职工缴纳补缴社保费用。但在执行该仲裁时仍没有为上诉人补缴。就此问题，上诉人多次找过第三人公司领导，相关领导也一直说会解决。到后来却不了了之。如此明确的事实，判决书却认为没有证据，明显错误。二、判决书适用法律错误，实体处理不当。判决书第25页第一段“原告主张的内容不属于终止职工基本养老保险关系的情形，其要求退回社会保险费用的理由不成立”，上诉人所主张退回的社会保险费用并非基于终止保险关系而退，而是认为该费用应由俩被上诉人责令第三人缴纳（相关事实和理由，前己述及），那么俩被上诉人应将上诉人以灵活就业身份参保缴纳的费用予以退回。这种处理方案，俩被上诉人在2017年1月24日向上诉人等28人开出《社会保险费缴费通知书》时就是先将上诉人等人以灵活就业身份参保缴纳的费用退回后，再从第三人帐号中直接划扣。所以判决书适用《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定错误。从而实体处理不当。综上，原审判决书认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当。恳请二审法院依法纠正，维护上诉人合法权益。被上诉人清远人社局二审答辩认为：一、上诉人汤绍龙不能办理补缴社保的原因，是由于其未能向市社保局及我局提供相应的材料所导致。2016年，市社保局根据我局《关于汤绍龙等人要求补缴社保的答复意见》及上诉人提供申请补缴社保的档案材料，对上诉人补缴社保的申请进行审核，但由于上诉人提供的档案材料无法明确劳动关系截止时间，经多次联系上诉人提供材料，但上诉人仍无法提供劳动关系证明材料，因暂无依据为上诉人开具1993年12月至2001年7月在新北江印染厂工作期间的缴费，故拒不签收缴费通知单，导致市社保局无法成功发出该缴费通知单并移交地税部门征收。另经核查，上诉人1995年4月至1998年6月已经由清远染织厂参保缴费，与上诉人主张1993年至2001年在清远新北江印染厂工作有矛盾。宏盛公司也对上诉人2009年4月至2014年9月的劳动关系提出异议，宏盛公司认为上诉人该期间是在清远源强纺织实业有限公司就职，并非宏盛公司。对此期间的劳动关系，仍未被生效的法律文书所确认。二、上诉人汤绍龙至今不能办理补缴社保，是由于其所在公司企业改制而遗留下来的历史问题。上诉人是清远宏盛纺织印染有限公司（以下简称宏盛公司）的职工，宏盛公司前身为清远金泰集团下属清远新北江印染厂，于2002年底转制为宏盛公司，并由叶永义经营。宏盛公司从2003年11月开始，按照清发[2003]4号、清发[2003]7号文有关规定，为其职工缴交社会保险费，直到2008年11月4日，原企业经营者叶永义因经营不善逃匿。由于涉及职工人数众多，清远市政府、清远高新区有关职能部门从维护社会稳定和保障职工就业考虑，组织各方协调，2009年重新组建金盛公司经营宏盛公司至今。上诉人主张的1993年12月至2001年7月在新北江印染厂工作期间补缴申请，因2002年新北江印染厂已破产转制成清远宏盛纺织印染有限公司，2009年又重新组建金盛公司，并经营至今，原新北江印染厂职工社会保险属历史遗留问题。另，上诉人主张1993年12月至2014年12月期间的社会保险补缴申请，有档案材料依据且有追溯主体单位的部分，市社保局已开具缴费单。根据《社会保险法》规定，社保险由单位和个人共同承担，缴费金额分为单位缴费部分和个人缴费部分，单位缴费部分的金额由单位承担，个人缴费部分由上诉人承担。因此，上诉人主张“责令清远宏盛纺织印染有限公司限期缴纳社会保险（单位和个人部分）”,是没有法律依据的。综上所述，我局已在自己的职责范围内作出应尽的义务和职责，而导致社会保险补缴缴费单无法确认的责任不应归因于我局及市社保局。因此，上诉人所述我局行政不作为损害其利益与事实不符。请求人民法院依法驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人清远社保局二审答辩认为：一、上诉人要求答辩人在60日内履行对第三人清远宏盛纷织印染有限公司欠缴其1993年12月至2001年7月和2008年11月至2009年3月期间社会保险费违法行为的查处职责，没有事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。（一）、清远新北江印染厂与第三人清远宏盛纺织印染有限公司不存在转制传承关系，上诉人要求答辫人对第三人宏盛公司在上述期间对上诉人的社保补缴事宜作出处理没有事实和法律依据。根据《清远劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书》（清劳仲案字[2003]24号）记载，1993年12月至1996年5月、1997年4月至1997年7月、1998年11月至2002年11月期间上诉人汤绍龙与清远新北江印染厂存在劳动关系，与第三人宏盛公司没有劳动关系，因此上诉人要求答辩人对第三人宏盛公司在上述期间对上诉人的社保补缴事宜作出处理没有事实和法律依据；且根据《企业未参保人员一次性缴费纳入企业职工基本养老保险审核表》([2011]237)，上诉人汤绍龙在2012年12月18日又主动、自愿以灵活就业人员身份向答辩人申请一次性补缴了其在上述时间段内的社会保险费。因此，现上诉人要求答辩人再次办理其从1993年12月至2001年7月期间的社会保险费缴费事宜，明显没有事实和法律依据。（二）、根据《广东省清远市中级人民法院民事判决书》［（2010）清中法民一终字第122号］判决，上诉人汤绍龙于2008年11月已经与叶永义经营的清远宏盛纺织印染有限公司解除劳动关系。该认定与上诉人汤绍龙主张的补缴期间（2008年11月至2009年3月）存在矛盾。基于上述事实，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。二、上诉人要求退还其以灵活就业身份参保缴纳的社会保险费19521.6元，没有法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国社会保险法》第十四条“个人账户不得提前支取，记账利率不得低于银行定期存款利率，免征利息税。个人死亡的，个人账户余额可以继承。”和《实施＜中华人民共和国社会保险法＞若干规定》第六条“职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。”以及（（广东省社会保险费地税全责征收实施办法（暂行）》的规定，清远2009年开始实行社会保险地税全责征收，参保人可以灵活就业人员身份自愿参保缴费，上诉人汤绍龙以灵活就业人员身份参保缴费属于自愿行为。同时，根据法律法规及政策规定，社会保险账户资金不得随意提前支取，除非参保人死亡、丧失中华人民共和国国籍、离境定居等情形，方可提前支取社保账户资金。上诉人汤绍龙要求答辩人直接退回以灵活就业身份参保缴纳的社保费缺乏法律依据支持，答辩人亦无权直接向上诉人汤绍龙直接退回以灵活就业身份参保缴纳的社保费。如上诉人汤绍龙认为在1993年12月至2002年11月期间，负有为其缴纳社会保险费而未缴纳的主体，造成其自行以灵活就业身份参保缴费而产生的损失，上诉人汤绍龙应在另一法律关系中要求责任主体承担责任。三、第三人清远宏盛纺织印染有限公司欠缴2001年8月至2008年10月期间的社保费的行为，已超过法定的劳动保障监察时效，劳动保障行政部门依法不再查处，答辩人不存在行政不作为。经查，上诉人因与第三人清远宏盛纷织印染有限公司发生劳动争议，曾提起劳动仲裁和诉讼，由清远市中级人民法院于2010年3月30日作出（2010）清中法民一终字第122号《民事判决书》，判决第三人清远宏盛纷织印染有限公司向原告等职工支付未签汀劳动合同的双倍工资和经济补偿金，并告知征缴社会保险费事宜可向社会保险部门申请处理。原告没有在2年法定时效内提出举报、投诉，直至2013年5月8日才提出申诉，根据《劳动保障监察条例全文》第二十条“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在2年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。前款规定的期限，自违反劳动保障法律、法规或者规章的行为发生之日起计算；违反劳动保障法律、法规或者规章的行为有连续或者继续状态的，自行为终了之日起计算。”之规定，自《劳动保障监察条例》施行后，上诉人没有在2年法定时效内提出举报、投诉，第三人宏盛公司欠缴原告社保费用的行为在2年法定时效内未被发现，劳动保障行政部门依法不再查处，因此答辩人不存在行政不作为的情形。四、答辩人已对上诉人汤绍龙提出的补缴社保问题作出处理不存在行政不作为。在2017年1月26日，经答辩人核查，答辩人作出《关于汤绍龙等12人补缴社保费的告知函》，答辩人对上诉人汤绍龙符合缴费条件的工作年限（2009年5月至2014年12月）于2017年1月24日开出包括上诉人汤绍龙在内等8人的《社会保险费缴费通知书》。对不符合直接办理缴费手续的工作年限（1993年12月至1996年5月、1997年4月至1997年7月、1998年11月至2002年11月），已告知办理途径，即按照省人社厅、省地税局《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工养老保险问题的通知》（粤人社［2011］237号）文件精神自行出资办理补缴。对需后续处理的工作年限（2002年12月至2008年12月）告知实际办理情况，即因为依照现有材料无法确认第三人清远宏盛纺织印染有限公司有承接清远新北江印染厂债权债务（包括社保费）具体有效的证明材料，待查到确切证据后，再作另行处理。因此，答辩人已经就上诉人的所有请求均作了处理，不存在不履行职责的情形。综上所述，对于上诉人汤绍龙社保补缴申请事项，答辩人已在职责范围内作出处理，对上诉人汤绍龙符合缴费条件的工作年限办理了缴费手续。对无法直接办理缴费手续的工作年限，已告知办理途径。对需后续处理的工作年限告知实际办理情况。答辩人不存在行政不作为的情形。对于上诉人汤绍龙缺乏法律依据的申请事项，答辩人更无法作出处理。因此，敬请人民法院依法驳回上诉人汤绍龙的诉讼请求。二审期间，原审第三人清远宏盛公司没有提交书面答辩意见。庭审中，表示对一审判决没有意见。本院经审理查明，原审判决经审理查明的事实属实，本院予以确认。另查明：被上诉人清远社保局在一审时提交的其中三份证据可以证实如下事实：一是原清远染织厂的《招用合同制工人花名册》，根据该《花名册》记载，上诉人汤绍龙于1994年11月14日被原清远染织厂录用为合同制工人；二是清远社保局档案室存档的《社会养老保险基金缴纳登记卡》，根据该《登记卡》显示，上诉人汤绍龙于1995年4月由原清远染织厂开始为其缴纳社保；三是清远社保局档案室存档的、原清远染织厂于1998年5月16日制作的《职工社保增减申报表》，根据该《申报表》显示，原清远染织厂于1998年5月停止为上诉人汤绍龙缴纳社保费。上诉人汤绍龙对上述三份证据的质证意见为：上诉人虽然与原清远染织厂签订了劳动合同，但是实际没有到原清远染织厂工作，而是在原新北江印染厂上班。二审期间，上诉人汤绍龙补充提交了一份原审第三人清远宏盛公司的“单位简介”，认为原审第三人是由原国营企业新北江印染厂转制而成，原国营企业新北江印染厂欠缴的社保费应由现清远宏盛公司补缴。两被上诉人质证认为该“单位简介”不具有证明效力。两被上诉人及原审第三人均认为清远宏盛公司与原国营企业新北江印染厂之间不存在债权债务承接关系，清远宏盛公司没有为上诉人汤绍龙补缴在原国营企业新北江印染厂工作期间的社保费的义务。本院认为，本案是上诉人汤绍龙要求两被上诉人清远人社局、清远社保局履行督促其用人单位即原审第三人清远宏盛公司为其缴纳不同时段的社保费用的法定职责而产生的纠纷，针对上诉人汤绍龙认为原审第三人清远宏盛公司欠缴上诉人2001年8月至2008年10月期间和2009年4月在清远宏盛公司工作期间的社会保险费的问题，原审判决认定原审第三人清远宏盛公司负有缴费的义务，同时也认定两被上诉人没有查处、督促原审第三人清远宏盛公司为上诉人汤绍龙补缴该时段的社会保险费，构成不完全、不正确履行法定职责。对此，上诉人及原审第三人均表示没有意见，两被上诉人二审时虽然表示对一审该问题的认定和处理有意见，但因两被上诉人对一审判决均没有提出上诉，应认定其服从一审判决。故，针对此时段原审第三人是否应为上诉人汤绍龙补缴社保费、两被上诉人是否存在不正确履行法定职责等的具体理由本院在此不再重述。根据上诉人汤绍龙二审的诉讼请求和两被上诉人、原审第三人的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、1993年12月至2001年7月和2008年11月至2009年3月期间上诉人汤绍龙的社保费是否应由原审第三人清远宏盛公司补缴，两被上诉人没有查处、督促原审第三人清远宏盛公司为上诉人汤绍龙补缴该时段的社会保险费，是否构成不完全、不正确履行法定职责；2、被上诉人清远社保局是否应退回上诉人以灵活就业身份参保缴纳的社会保险费19521.6元。关于争议焦点一。根据已经发生法律效力的清远劳动争议仲裁委员会清劳仲案字［2003］第24号仲裁裁决书查明的事实，1993年12月至1996年5月、1997年4月至同年7月、1998年11月至2002年11月期间，上诉人汤绍龙与原清远新北江印染厂存在劳动关系；另，根据原清远染织厂的《招用合同制工人花名册》、清远社保局档案室存档的《社会养老保险基金缴纳登记卡》、清远社保局档案室存档的、原清远染织厂于1998年5月16日制作的《职工社保增减申报表》显示，在1994年11月至1998年5月期间，上诉人汤绍龙又与原清远染织厂存在劳动关系，并由该厂为其缴纳了几年社保费。原审第三人清远宏盛公司于2001年7月登记成立，上诉人汤绍龙于2001年8月才入职原审第三人清远宏盛公司工作建立劳动关系。原清远新北江印染厂与原审第三人清远宏盛公司分属不同的企业主体，根据《社会保险费征缴暂行规定》、《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险费申报缴纳管理规定》等的规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位才是社会保险费的缴费主体，因此，上诉人汤绍龙要求原审第三人清远宏盛公司为其补缴1993年12月至2001年7月在原清远新北江印染厂工作期间的社会保险费，没有法律上的依据。至于原审第三人清远宏盛公司是否有补缴的义务，应考虑原审第三人清远宏盛公司与原清远新北江印染厂之间是否有合同的约定或者其他约定。原审第三人清远宏盛公司于2001年与原清远新北江印染厂签订的《租赁合同》中，只是约定了承租人“按国家有关法规规定定期向有关部门缴纳员工的社会保险及其他费用”，并没有包括上诉人汤绍龙等职工在原清远新北江印染厂工作期间的社会保险费用由原审第三人清远宏盛公司负责补缴的约定。从原清远新北江印染厂到2009年4月过度到现第三人清远宏盛公司自主独立经营，不管是整体资产出让还是转制，并没有证据证实第三人清远宏盛公司已经承接了原清远新北江印染厂的债权债务及欠缴的社保费的补缴义务等，因此，上诉人汤绍龙要求原审第三人清远宏盛公司为其补缴其在原清远新北江印染厂工作期间的社会保险费用，并认为两被上诉人构成不完全、不正确履行法定职责的主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。上诉人汤绍龙主张2008年11月至2009年3月期间其在原审第三人清远宏盛公司工作，要求原审第三人为其补缴该期间的社会保险费用的问题。上诉人汤绍龙该主张的证据是原审第三人清远宏盛公司于2009年2月8日颁发的《工作证》复印件。而根据本院（2010）清中法民一终字第122号《民事判决书》在查明事实部分和《宏盛纺织印染有限公司应付双倍工资、经济补偿金一览表》部分中的内容证实，上诉人汤绍龙只是于2001年8月至2008年10月期间在原审第三人宏盛公司工作，该122号民事判决是已经发生法律效力的判决，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条“生效的人民法院裁决文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据”的规定，该122号民事判决认定的事实可以作为认定上诉人汤绍龙工作期限的依据。上诉人汤绍龙提供的《工作证》即使是真实的，其证据效力也不能对抗生效法律文书的效力。因此，上诉人汤绍龙该主张，证据不足，理由不充分，本院亦不予采纳。关于争议焦点二。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、2011年8月29日，广东省人力资源和社会保障厅、广东省地方税务局印发的《关于妥善解决企业未参保人员纳入企业职工基本养老保险问题的通知》规定，个体工商户、其他灵活就业人员等可以自愿参加社会保险。2012年12月，上诉人汤绍龙自愿申请一次性缴清其在原清远新北江印染厂工作期间的社会保险费用，从此，在上诉人汤绍龙与被上诉人清远社保局之间已经形成了城镇企业职工基本养老保险合同关系。合同关系确立后，是否可以退保或者是否可以提前取回已经交纳的基本养老费，必须按照保险合同或者法律的规定执行。《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款规定：“职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留,达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中，丧失中华人民共和国国籍的，可以在其离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其保留个人账户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。”上诉人汤绍龙主张的内容不属于终止职工基本养老保险关系的情形，其要求退回以灵活就业身份参保缴纳的社会保险费19521.6元与法律规定不符，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人汤绍龙的上诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持；两被上诉人及原审第三人要求维持原判的证据、理由充分，本院予以采纳；原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费50元，由上诉人汤绍龙负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄方然审 判 员 赖广鑫审 判 员 汤伟元二〇一七年十一月二十八日法官助理 葛邵霞书 记 员 毛毓敏