湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终1751号
上诉人（原审原告）：肖志明，男，1981年10月13日出生，住湖南省新化县游家镇。
上诉人（原审原告）：郑自安，男，1982年1月7日出生，住湖南省隆回县金石桥镇。
两上诉人委托诉讼代理人：刘延泉、蒋轩，湖南教正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙市建筑安装工程公司，住所地湖南省长沙市陡岭支路52号。
法定代表人王立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鲁迪明、欧阳文财，湖南骏熙律师事务所律师。
原审第三人：刘万军，男，1975年9月4日生，住湖南省益阳市赫山区。
上诉人肖志明、郑自安因与被上诉人长沙市建筑安装工程公司（以下简称长沙建安公司）、原审第三人刘万军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖志明、郑自安共同委托诉讼代理人刘延泉、蒋轩、被上诉人长沙建安公司委托诉讼代理人鲁迪明、欧阳文财、原审第三人刘万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖志明、郑自安上诉请求：撤销原判，支持两上诉人原一审诉讼请求。两上诉人与被上诉人签订的三份合同均系劳务承包合同，是经过工商注册的湖南志明建筑劳务有限公司组织员工从事劳务，符合提供劳务的条件，三份合同合法有效；一审认定未组织人员进场施工与事实不符；保证金利息84万元并未超过法律规定的年利率36％的上限。
长沙建安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人刘万军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
肖志明、郑自安向一审法院起诉请求：1、被告长沙建安公司继续履行《土建工程劳务承包补充协议》、《土建工程劳务承包补充协议》；2、被告向原告退还押金，前期工程结算款和赔偿款共计2900000元，并就上述款项自2014年10月1日起按银行同期贷款利率向原告支付利息；3、判令被告赔偿原告经济损失律师费30000元。
被告长沙建安公司答辩要点：1、郑自安主体不适格；2、原告要求被告赔偿原告经济损失律师费30000元，不应得到法院支持；3、本案涉案三份协议均为无效合同；4、200万保证金是第三人刘万军以个人名义收取，被告长沙建安公司并未收到原告200万元保证金，退还原告50万元保证金的也不是长沙市建筑安装公司；5、原告未进场施工，主张的赔偿金畸高。原告实际损失仅仅为200万保证金滞留在刘万军处的利息损失。
第三人刘万军述称：1、原告与第三人刘万军签订的合同违反法律强制性规定，系无效合同；2、原告未进场施工，除利息损失外，原告无其他损失；3、第三人刘万军收取原告2000000元保证金，2014年9月6日已退还原告1500000元。剩余500000保证金已用于其他项目施工，刘万军承诺退还500000元保证金并赔偿原告利息损失。
一审法院认定事实：1、2012年第三人刘万军挂靠在被告长沙建安公司，刘万军对外以长沙建安公司名义承包工程并向长沙建安公司缴纳1.2%的挂靠费。后刘万军承包了“耒阳市河畔书香”工程项目，被告长沙建安公司任命第三人刘万军为该项目负责人。2013年7月15日，原告肖志明与第三人刘万军就位于耒阳市德泰隆路的耒阳市河畔书香工程劳务承包事项签订了《土建工程劳务承包合同》，合同约定：“包工不包料的形式，包所有机械设备、摊销材料、泥副工、木工、钢筋工、钢筋焊接、制作预埋、架子工、内外墙粉刷、外墙贴、明沟散水、化粪池等；并就质量标准、进场时间、单价标准、结算方式、保证金交纳和退还等事项进行了约定。”合同加盖了被告长沙建安公司“耒阳市河畔书香工程施工项目部”公章。2、2013年11月6日，原告肖志明依合同约定支付给第三人刘万军2000000元，2013年12月6日，刘万军出具收据确认收取原告2000000元保证金，并加盖长沙建安公司“耒阳市河畔书香工程施工项目部”财务专用章。3、2014年6月7日，原告肖志明与第三人刘万军经协商签订《土建工程劳务承包补充协议》，该协议约定在原合同不变的基础上，按本项目总建筑面积每平米增加20元，折合1200000元作为补偿原告的费用，合同具体内容为：“1、劳务工人工资上涨费用；2、2000000元保证金滞留甲方项目部，为补偿我公司不能正常的周转计作利息的费用；3补偿劳务成本增加费用。本项目施工到基础完成付600000元，施工到8层付600000元，分两次付完”。此后，因不能进场施工。2014年9月6日，原告肖志明、郑自安再次与第三人刘万军签订了《土建工程劳务承包土建工程劳务承包补充协议二》。协议约定:“原告前期施工的工程款结算及被告严重违约给原告造成的经济损失为2400000元”。该补充协议加盖被告长沙建安公司“鸿泰国际项目部”公章。4、第三人刘万军在2014年9月6日向原告退还了1500000元保证金，剩余500000元保证金至今未退还。另查明，1、在本案审理中，被告长沙建安公司同意退还原告肖志明、郑自安50万保证金，并按同期银行贷款利率支付利息，另赔偿原告5万元购买模板的损失；2、原告肖志明、郑自安属个人承包，不具备施工企业资质；3、本案在诉讼过程中，原告肖志明、郑自安于2015年3月25日向该院提供财产担保，申请诉讼财产保全，冻结被告长沙市建筑安装公司在金融机构的存款3300000元，该院作出民事裁定，已冻结被告长沙市建筑安装公司在银行的存款694541元。一审法院对双方当事人有争议的事实认定如下：关于原告肖志明、郑自安是否组织人员进场施工。原告主张被告河畔书香项目工地的挡土墙是原告组织人员施工完成，原告已派人进场施工；原告仅提供其与阳志宏“耒阳工地地下室挡土墙施工人工费”结算依据证明，对何时开始施工、何时完成施工、工程验收、付款凭证等均未提供证据证明。被告长沙建安公司主张原告未进场施工，未提供证据证明。第三人刘万军主张原告未进场施工，原告所称的挡土墙工程是刘万军安排他人施工完成的，第三人刘万军未提供证据证明。该院认为，对上述争议事实，原、被告及第三人均未提供充分确凿的证据予以证实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。原告在诉状中陈述，“……准备进场。但被告未按合同约定为原告提供进场施工条件，导致原告方不能进场施工，给原告造成了重大经济损失。”原告提供《土建工程劳务承包补充协议》载明，“……待进场施工，而甲方未按合同约定，提供乙方进场施工的条件，导致不能进场开工，违背了合同条约。”依据上述原告陈述及原告提供的证据，该院认定原告未组织人员进场施工。一审法院认为，各方当事人争议的焦点概括为以下五个方面：一、关于本案原告郑自安的主体资格问题。原告肖志明、郑自安认为，原告郑自安是适格原告。被告长沙建安公司认为，原告郑自安主体不适格。该院认为，签订《土建工程劳务承包补充协议二》的时候郑自安作为乙方签名，庭审中原告肖志明认可其与郑自安是合伙关系，郑自安与本案讼争民事权益有直接利害关系，郑自安是本案适格原告。至于二原告合伙关系成立的早晚不影响原告郑自安在本案的诉讼地位。二、关于原告与第三人签订的《土建工程劳务承包合同》、《土建工程劳务承包合同补充协议》及《土建工程劳务承包合同补充协议二》的效力。原告肖志明、郑自安认为，三份合同是劳务承包合同，不是建设工程施工合同，三份合同均是生效合同且具有法律效力。被告长沙建安公司认为，原告没有建筑施工企业资质，签订的合同系无效合同。第三人刘万军支持被告主张。该院认为，相关法律、法规规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；建筑劳务是指建筑施工活动中的施工作业活动，建筑劳务分包是指建筑施工总承包或专业承包企业就其承包范围内的施工作业活动与具备相应资质的建筑劳务分包企业发生的承发包行为。依照上述规定，原告的分包行为属建筑劳务分包，劳务分包合同属建设工程施工合同。建筑劳务分包主体必须具备建筑劳务分包的相应资质，应当是专业承包企业，个人不能作为建筑劳务分包主本。本案原告长沙建安公司与原告肖志明、郑自安个人签订《土建工程劳务承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。之后签订的《土建工程劳务承包补充协议》及《土建工程劳务承包补充协议二》依附于《土建工程劳务承包合同》存在，具有附属性，系从合同，且不能独立存在，原、被告签订的《土建工程劳务承包合同补充协议》、《土建工程劳务承包合同补充协议二》亦系无效合同。故对原告要求被告继续履行《土建工程劳务承包合同》、《土建工程劳务承包补充协议》的请求不予支持。三、关于本案无效合同原告的缔约损失。1、200万保证金（押金）的利息损失。该院认为，按无效合同处理，保证金利息损失应按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算。其中150万自2013年11月6日起计算至2014年9月6日止，即150万元×5‰（同期贷款利率）×10个月=7.5万元；50万自2013年11月6日起计息至被告偿清之日止。2、关于原告的其它损失。原告主张在与第三人刘万军签订《土建工程劳务承包合同补充协议二》时经协商双方已认可原告的损失为240万，并提供如下证据证明：①、保证金（押金）利息84万元；②、管理人员工资56.2万元；③、材料费（模板、木方、床）17.78万元；④、杂工6.0788万元；⑤、班组违约金64万元，其中木工18万元、钢筋工18万元、泥工18万元、架子工18万元；⑥、板房吊项0.1251万元；⑦、地下挡土墙工程17.4039万元；⑧、工程项目经费开支13.652万元。上述款项共计259.2398万元。被告及第三人认为，原告主张与事实不符，其未进场施工，除保证金利息损失外，无其它损失。该院认为，对①项，评判如前述。对②至⑧项，评判如下：原告肖志明与郑自安系合伙关系，原告理应有合伙帐目及合伙资金，原告主张的②至⑧项的费用已实际支出（如⑤项证据载明原告于2014年9月10日已支付汪建斌等四人班组违约补助款64万元），对上述支出还应提供帐目及银行提取或转帐的相关证据以证实其真实性；对上述支出的事实依据及合法性亦应提供证据证明。另原告未进场施工，原告与第三人于2014年6月7日签订补充协议，于2014年9月6日签订补充协议二，三个月时间，原告主张的损失增加139.2398万元（259.2398万-120万），于常理不符。综上，原告不能提供充分确凿的证据证实其主张，对②至⑧项的损失，该院不予认定。四、关于被告的赔偿责任。耒阳市河畔书香项目部是被告长沙建安公司成立的机构，第三人刘万军挂靠被告以上述项目部的名义与原告肖志明、郑自安签订的合同，其民事责任依法应由被告承担。被告承担后可向第三人主张权利。对本案合同无效，被告作为合法的建筑施工企业，明知个人不能作为建筑工程分包合同主体，仍然违反法律、行政法规的规定，让第三人挂靠以其名义承建工程，作为被挂靠单位，未尽到监管职责和审查义务，让第三人以其项目部名义与原告签订建设施工合同，主观上存有重大过错，应承担主要责任。原告作为合同相对方，没有相关建筑资质，违反法律、行政法规强制性规定，主观上存有较大过错，应承担次要责任。对原告因本案合同无效而蒙受的各项损失，应根据原、被告双方过错程度及双方过错与损害事实之间的因果关系来确定其相应的赔偿责任。原告保证金的利息损失，系被告单方占用，不是原告主观过错造成的，被告应予赔偿。五、关于律师费3万元。原告主张被告应赔偿其律师费经济损失3万元。于法无据，该院不予支持。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告肖志明、郑自安与被告长沙建安公司的建设工程施工合同无效，原告请求被告返还保证金50万元，该院予以支持。原告请求被告赔偿其保证金利息损失84万元，对原告200万保证金中150万元的利息损失7.5万元及50万元的利息损失，该院予以支持；对其过高部分，该院不予支持。被告自愿赔偿原告模板损失5万元，不违背法律规定，该院予以支持。原告主张被告赔偿其工程结算款和赔偿款240万元，超出上述支持范围外的请求，没有充分确凿的证据予以证实，该院不予支持。判决：一、被告长沙市建筑安装工程公司返还原告肖志明、郑自安保证金500000元，并赔偿其利息损失（从2013年11月6日起按同期银行贷款年利率6%计息至债务清偿之日止）；二、被告长沙市建筑安装工程公司赔偿原告肖志明、郑自安保证金利息损失75000元及模板损失50000元；三、上述一、二项，限被告长沙市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告肖志明、郑自安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30240元，财产保全费5000元，合计35240元，原告肖志明、郑自安负担29192元，被告长沙市建筑工程安装公司负担6048元。
本院二审期间，肖志明、郑自安围绕上诉请求，申请了证人彭某某出庭作证，拟证明涉案工程在合同规定的施工内容之前，上诉人已经进场做了施工前的准备工作，包括合同规定的挡土墙、塔吊基座、地面硬化、基坑临边防护等工作。经庭审质证，长沙建安公司认为，证人证言与刘万军及上诉人在一、二审的诉状中以及当庭陈述相反，且刘万军欠证人的4万元未支付，证人与刘万军有利害关系，该证人证言不属于新证据，其证人证言应不予认可；刘万军认为，上诉人没有进场，只是买了些东西，证人证言部分属实。本院认为，证人证言部分属实，应予部分采信。
被上诉人、原审第三人均未提供新的证据。
经审理查明，上诉人为进场做了施工前的准备工作并购买了床垫等价值5万元左右的材料。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人签订的《土建工程劳务承包合同》、《土建工程劳务承包补充协议》、《土建工程劳务承包补充协议书二》系无效合同的理由，原审判决已作了详细阐述，本院不再重复论述，上诉人提出的上述三份合同系有效合同的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持；《土建工程劳务承包补充协议书二》第二条第一款“甲方在签订本协议之日，当日内支付乙方200万元…”，合同签订的当日刘万军退还给了肖志明保证金150万元，双方当事人签订三份合同系无效合同，其保证金依法应予返还，对保证金的利息双方无约定，原审判决按照同期银行贷款年利率6%计息至债务清偿之日止不妥，根据本案实际情况，本院酌情按照同期银行贷款年利率的2倍即月息1.2％计算，长沙建安公司应支付肖自明、郑自安50万元保证金利息192000元{（2014年9月6日至2017年5月6日）500000元×1.2％/月×32个月=192000元）}；上诉人提供的证据不足已证明其具体损失数额，但根据双方在《土建工程劳务承包补充协议书二》第二条第二款“第二款在本协议签订之日以内（即2014年10月1日前）…本协议第一条第2项约定的甲方应支付的前期工程结算款及赔偿款人民币40万元”的约定，本院酌情上诉人为进场所做施工前的准备工作的工程款及购买了床垫等价值5万元左右的材料等共计为400000元，该款亦应按月息1.2％支付利息148800元{（2014年10月1日至2017年5月1日，400000元×1.2％/月×31个月=148800元）}。原审认定上诉人没有进场施工、保证金利息按银行同期贷款利息计算不当，应予纠正。
综上所述，肖志明、郑自安的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初892号民事判决；
二、被上诉人长沙市建筑安装工程公司返还上诉人肖志明、郑自安保证金500000元，并赔偿其利息损失192000元；
三、被上诉人长沙市建筑安装工程公司支付（赔偿）上诉人肖志明、郑自安工程款等及利息共计548800元；
四、驳回上诉人肖志明、郑自安的其他诉讼请求。
上述二、三项，限被上诉人长沙市建筑安装工程公司于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费30240元，财产保全费5000元，二审案件受理费30240元，共计65480元，由上诉人肖志明、郑自安负担40000元，由被上诉人长沙市建筑工程安装公司负担25480元。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 周隽斓
二〇一七年五月九日
书记员 陈 浅