文书内容四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终1735号上诉人（原审被告、反诉原告）:攀钢集团江油长城特殊钢有限公司，住所地：四川省江油市江东路。法定代表人：江宾，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，四川鼎天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周忠平，四川鼎天律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）:北京华利嘉环境工程技术有限公司，住所地:北京市大兴区榆垡镇工业区榆昌路10号。法定代表人：张志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张超，北京港融律师事务所律师。上诉人攀钢集团江油长城特殊钢有限公司（以下简称攀钢长城公司）因与上诉人北京华利嘉环境工程技术有限公司（以下简称华利嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江油市人民法院（2016）川0781民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华利嘉公司上诉请求：1.撤销四川省江油市人民法院作出的（2016）川0781民初2178号民事判决第四项、第五项；2.请求判决被上诉人向上诉人支付违约金753500元；3.请求判决被上诉人向上诉人支付设备款及设备安装款共计2393134.05元。事实及理由：一、华利嘉公司全面履行了合同义务，造成损失均因攀钢长城公司不积极履行合同义务，故攀钢长城公司应承担违约责任，赔偿全部损失。一审判决认定的华利嘉公司的违约责任在于未能处理好与江油三建司之间的合同关系，但追溯其本质，均系因攀钢长城公司频繁变更设计、延误交付图纸并未按约定支付工程款。华利嘉公司就上述情况一直积极与江油三建司沟通协调、垫付工程款，并不断督促攀钢长城公司履行合同义务，故对于工程的全面停工，华利嘉公司并无过错。所谓损失皆为工期延误导致的人工及设备租赁方面的损失，造成该损失的原因系一审判决认定的攀钢长城公司未积极履行合同义务所致，故该损失应由攀钢长城公司一方全部承担。二、双方合同已经解除，按照合同约定攀钢长城公司应向华利嘉公司支付设备及设备安装款。双方签订的合同第44.6条约定：“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。”依照上述约定，合同解除后对已购材料及设备费用应当由发包人承担。一审已判决双方解除合同，设备及设备安装款华利嘉公司已实际支付，且攀钢长城公司已部分使用，未使用部分亦无法退货，具体金额华利嘉公司、攀钢长城公司及监理方均已在工程签证单上予以签字确认。攀钢长城公司辩称，我公司没有违约行为，生效判决已经认定系华利嘉公司违约。华利嘉公司向第三方支付的违约金不应转嫁至我公司。华利嘉公司提供的进度结算表只能反映当时的工程进度，但工程并非合格工程，系烂尾工程，不具备付款条件。攀钢长城公司上诉请求：1.撤销江油市人民法院（2016）川0781民初2178号民事判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求，并改判按合同约定的结算条款进行结算，由被上诉人返还上诉人多付工程款739.633273万元；判令被上诉人支付违约金810.68万元。事实及理由：因华利嘉公司的原因涉案工程一直未有完工，给攀钢长城公司造成了巨大的负面影响及经济损失。1.在江油第三建筑工程有限责任公司与华利嘉公司的工程承包合同纠纷中，是华利嘉公司违约，江油第三建筑工程有限责任公司要求其承担相应的法律责任。而在本案中是华利嘉公司严重违约导致攀钢长城公司的合同目的不能实现，应当由华利嘉公司承担违约责任，两案的法律关系不同。在江油第三建筑工程有限责任公司与华利嘉公司的工程承包合同纠纷中，华利嘉公司违约所承担的责任是江油第三建筑有限责任公司实际施工工程量（包括未合格工程量）的价款。而本案结算，因华利嘉公司的违约导致攀钢长城公司的合同目的不能实现，只能依据双方的合同中结算条款，对攀钢长城公司实际使用（即合格工程）的工程部分结算。在一审中，上诉人提交了《造价编制报告书》，证明实际使用的工程量计价款为12921734.65元，对于此，一审判决未作出任何认定。江油第三建筑工程有限责任公司与华利嘉公司工程承包合同纠纷案中的鉴定报告所确认的工程土建造价15667956.85元不能当然作为确认攀钢长城公司实际使用的工程量。从现场照片来看，该造价包含了攀钢长城公司没有使用、也根本无法使用的工程。2.因华利嘉公司原因，涉案工程施工拖期严重，原本约定的6个月工期现已拖期至今。对于图纸延误问题在另案中已有认定：华利嘉公司“多次提出设计变更”以及华利嘉公司与江油第三建筑工程有限责任公司之间的纠纷为工期延误的主要原因。且在华利嘉公司与攀钢长城公司签订的合同37条明确约定除法院要求停止施工，双方都应继续履行合同，保持施工连续。2014年5月15日会议纪要已证明华利嘉公司单方提出停建工程，工程至今未完工给攀钢长城公司国拨资金项目的建设带来了重大损失。3.一审中认定攀钢长城公司违约的理由为“攀长钢未按合同约定支付工程进度款”以及“攀长钢对华利嘉的分包应当是知晓”，属于承办法官主观臆断。攀钢长城公司已按双方约定挂账并足额支付华利嘉公司工程款。双方合同明确约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人；合同的解除条款明确约定：承包人将其承包的全部工程转包给他人或肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。然而华利嘉公司将其承包的工程包给江油第三建筑工程有限责任公司施工，属于重大实质性违约。华利嘉公司辩称，工程停工系攀钢长城公司责任，应由其承担过错责任。我方依据图纸进行施工，生效判决已经认定存在延期提供图纸以及延期付款。攀钢长城公司应当支付已完工程的工程款项以及设备款项。土建工程价款应当以生效判决所采用的司法鉴定结论为准。我公司没有土建施工的资质，攀钢长城公司对于工程分包是明知的。华利嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令攀钢长城公司向华利嘉公司支付剩余土建工程款4479811.69元；2.攀钢长城公司向华利嘉公司支付剩余设备及设备安装款2393134.05元；3.攀钢长城公司向华利嘉公司返还安全保证金50000元；4.攀钢长城公司向华利嘉公司退还履约保证金1559000元；5.攀钢长城公司向华利嘉公司退还资料保证金467700元；6.攀钢长城公司向华利嘉公司返还能源保证金20000元；7.攀钢长城公司向华利嘉公司支付违约金。攀钢长城公司反诉请求：1.判令解除双方2011年2月13日签订的《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程总承包合同》，按合同约定的结算条款进行结算；2.判令华利嘉公司支付违约金810.68万元或赔偿损失（待核算清楚）；3.判令华利嘉公司返还多付的工程款7396332.73元。一审法院认定事实：2010年12月，华利嘉公司中标了攀钢长城公司灾后重建项目——锻造项目水循环及综合给水站建设工程，2011年2月13日，华利嘉公司与攀钢长城公司签订了《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），合同约定：华利嘉公司承包修建攀钢长城公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程，合同价款3118万元，其中设备费1475.086万元由华利嘉公司向攀钢长城公司开具17%的增值税专用发票；建安费1642.914万元由华利嘉公司在工程施工地税务部门开具建安税发票。工期六个月，详见技术协议。合同专用条款第十一条38.1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：无，但设备除外。合同还对涉案工程的相关事项、双方的权利义务及违约责任等进行了明确约定。2011年3月3日，华利嘉公司与江油第三建筑工程有限责任公司（以下简称江油三建司）签订了《建设工程施工合同》，依据该合同华利嘉公司将上述中标工程中的土建工程分包给了江油三建司。工程承包范围：包括该项目红线范围内的所有建、构筑物建设：具体内容包括土建工程（包括：综合给水泵站、污泥处理间、原水提升泵站、高效澄清池、均质滤料滤池、车间引道、高效澄清池雨棚及均质滤料滤池雨棚钢结构，所有建、构筑物的配套照明、防雷及给排水池部分、预埋管道部分、及图纸内所有内容）（含地基处理）。合同约定工期为：开工日期以甲方（华利嘉公司）书面通知进场日期为准，竣工日期以甲方书面通知进场日期后3个月。合同工期总日历天数90天。第五条合同价款约定：综合单价为固定不变价格。包干合同价金额为12035214元。有超出合同范围内的变更增加的施工内容，甲方将此部分施工内容的85%价款作为支付乙方增加部分承包价款的依据。《建设工程施工合同》签订后，江油三建司为履行合同做了全面准备，添置、租赁了机械设备，购买了材料并组建了施工队伍。马鞍山迈世纪工程咨询有限公司项目监理部、攀钢长城公司共同出具的《单位工程开工报告》载明：实际开工日期为2011年5月4日。江油三建司初次领取施工图时间是2011年3月25日，最后领施工图时间为2013年5月7日。江油三建司的施工日志载明全部停止施工时间为2013年10月27日。2013年12月17日，江油三建司向华利嘉公司发出了《关于1号综合给水站工程项目有关问题的函》，载明：“……合同约定工期为4个月，由于贵公司原因，本项目严重拖期，目前已拖期三年多，给我公司造成重大损失，主要体现在：1.工程拖期，造成施工机具租赁费（架管、扣件、钢模）增加38个月，每个月4.5万元，合计171万元。2.资金利息300万元。3.误工费，看守费30万元。4.蔡总同意的亏损补贴：300万元。现致函贵公司，请尽快解决上述增加费用累计801万元，以弥补我公司的损失，确保稳定。请贵公司收到函告后五日之内予以回复，否则视为认可。”。2014年1月10日，江油三建司向华利嘉公司发《函》，载明：“……我公司于2013年12月17日给贵公司发函，请求解决攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目的有关问题，但至今尚未收到贵公司相关答复。由于贵公司严重违反合同，对工程中存在的问题我公司多次以口头、短信、以及书面的方式多次请求解决，但贵公司都不理不问。由于贵公司的不作为，给我公司造成了严重的经济损失和名誉损害，由于长期拖欠民工工资、材料款，现在民工、钢材、混凝土供应商天天到公司闹事，公司根本无法正常营业，现再次函告贵公司：1.请求对攀长特公司灾后重建1号综合给水站建安项目中给我公司造成的相关损失予以确认。2.临近春节，民工工资、钢材款、混凝土款必须支付。请贵公司对此事引起足够重视，如果贵公司还是不予理睬，那我公司将把民工、材料供应商带到贵公司来或者我公司将上访到相关部门，我们相信总有说理的地方。”。华利嘉公司收到以上函件后均未回复。2014年1月20日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议》，对部分工程款的支付达成一致意见：“一、2014年1月27日前甲方（华利嘉公司）向乙方（江油三建司）支付人民币五十万元；二、2014年1月27日前乙方自行筹集人民币五十万元；三、2014年1月29日前甲方向乙方支付人民币五十万元；四、2014年2月28日前甲方向乙方支付人民币壹佰万元。”，后华利嘉公司向江油三建司支付了50万元，其余款项一直未支付。2014年3月6日，华利嘉公司与江油三建司签订了《建设工程施工合同补充协议（二）》，约定双方指派项目负责人于2014年3月20日前赶往攀钢长城公司指定地点，并就本项目后续工作进行三方协商。该协议还将合同的争议解决方式变更为由守约方指定的人民法院管辖。2014年5月15日，攀钢长城公司、华利嘉公司和江油三建司三方形成《会议纪要》，华利嘉公司阐明：“……在本工程施工过程中亏损巨大已经严重超出乙方（华利嘉公司）承受范围无力承担、且履行合同阻力过大。申请提前终止合同，就工程现状进行结算……。”2014年6月12日，江油三建司以华利嘉公司未按补充协议约定支付剩余150万元工程款为由起诉，一审判决华利嘉公司在判决生效后十日内向江油三建司支付工程款150万元及资金利息（利息按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利息计算，计息时间：50万元从2014年1月30日起计算至付清时止；100万元从2014年3月1日起计算至付清时止）。华利嘉公司不服该判决向绵阳市中级人民法院提出上诉。绵阳市中级人民法院于2015年1月19日作出（2015）绵民终字第141号民事判决：维持原判。因华利嘉公司仍未按判决履行工程款的给付义务，2015年2月，经强制执行将150万元划到江油三建司账户。2015年1月29日，江油三建司以建设工程分包合同为由起诉至绵阳市中级人民法院，请求判令：1.解除江油三建司与华利嘉公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；2.判令华利嘉公司向江油三建司支付工程款407万元及利息，支付违约金165万元，赔偿损失190.6万元；3.攀钢长城公司承担连带给付义务。2016年5月5日，华利嘉公司提起本案诉讼，请求判令攀钢长城公司继续履行双方签订的《施工总承包合同》，攀钢长城公司提起反诉。同时，攀钢长城公司以涉案工程尚在绵阳市中级人民法院审理为由申请中止本案审理，一审法院于2016年6月7日裁定中止本案审理。2016年6月30日，绵阳市中级人民法院就江油三建司诉华利嘉公司、攀钢长城公司建设工程分包合同一案作出（2015）绵民初字第60号民事判决书，判决：“一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元；三、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元；四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元”。华利嘉公司不服上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院审理后作出(2016)川民终825号民事判决书，判决：“一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第一、二项，即‘一、解除原告江油第三建筑工程有限责任公司与被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于2011年3月3日签订的《建设工程施工合同》；二、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付工程款2296785.13元’；二、变更四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第三项，即‘被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金1200000元’为：北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内向江油第三建筑工程有限责任公司支付违约金753500元；三、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民初字第60号民事判决第四、五项，即‘四、被告北京华利嘉环境工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江油第三建筑工程有限责任公司损失610403.23元；五、驳回原告江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求’；四、驳回江油第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。”之后，本案恢复审理，华利嘉公司变更诉讼请求为：1.判令攀钢长城公司向华利嘉公司支付剩余土建工程款4479811.69元；2.攀钢长城公司向华利嘉公司支付剩余设备及设备安装款2393134.05元；3.攀钢长城公司向华利嘉公司返还安全保证金50000元；4.攀钢长城公司向华利嘉公司退还履约保证金1559000元；5.攀钢长城公司向华利嘉公司退还资料保证金467700元；6.攀钢长城公司向华利嘉公司返还能源保证金20000元；7.攀钢长城公司向华利嘉公司支付违约金。依据工程进度结算清单、付款凭证及会计汇总、保证金收据等证据证实：攀钢长城公司共计向华利嘉公司支付涉案工程土建工程款10745531.20元、设备款9237897.87元、设备安装款334638.31元，合计已支付20318067.38元。依据合同约定，攀钢长城公司收取了华利嘉公司安全保证金50000元、资料保证金46.77万元、履约保证金155.9万元，能源保证金20000元。四川省高级人民法院(2016)川民终825号民事判决书确认如下事实:华利嘉公司认可涉案工程土建部分全部由江油三建司施工。合同履行中华利嘉公司陆续向江油三建司支付工程款共计12450038.43元。攀钢长城公司亦认可涉案工程已部分投入使用。实际施工中，由于设计不断进行变更，导致江油三建司经常停工待图，工程直至2014年5月15日仍未竣工。案件审理中，江油三建司申请对涉案工程价款鉴定，绵阳市中级人民法院委托四川省迅达工程咨询监理有限公司对涉案项目进行工程量及工程造价鉴定，四川省迅达工程咨询监理有限公司出具了《江油第三建筑工程有限责任公司施工的〈攀钢集团江油长钢特殊钢有限公司灾后重建项目—锻造项目水循环及综合给水站土建施工〉工程量及工程造价司法鉴定报告书》，鉴定结论为：涉案工程土建部分造价为15225342.89元。该报告第三条二款载明：关于基坑支护：江油三建司递交的基坑支护补充资料里该项费用为534545.00元，由于基坑支付属于地下隐蔽工程，现场查看不到，鉴定人员需根据具体设计图纸、现场隐蔽资料等计算，当事人提供的基坑支护补充图纸也无任何签字认可，由于证据支撑资料不充分，本次报告不予采纳。第六条载明：1.高效澄清池、均质滤料池目前完成部分混凝土浇筑，部分剪力墙墙体只完成竖向钢筋的绑扎，该部分未绑扎且已进场的钢筋未包含在本次鉴定费用中。2.高效澄清池、均质滤料池由于未完成施工，部分墙体模板未拆除，本次鉴定工程费不包括停工期间模板及架管等材料的租赁费。一审法院认为，华利嘉公司中标承建了攀钢长城公司灾后重建项目——锻造项目水循环及综合给水站建设施工工程，依据双方签订的《施工总承包合同》约定不得分包，华利嘉公司未经攀钢长城公司同意将工程的土建部分分包给江油三建司，该分包虽然不符合合同约定，但不属于法律意义上的非法转包、违法分包。理由是：华利嘉公司虽然具备环保工程专业资质，但不具备相应的土木工程建筑资质，因此，华利嘉公司将工程的土建部分分包给具有二级土木工程建筑资质的江油三建司是为了切实履行合同，该分包行为不属于故意肢解工程分包，也不属于恶意分包，华利嘉公司也未通过分包获取不法利益，因此，华利嘉公司的分包行为虽然违反了合同约定，但不构成实质性违约，并且，攀钢长城公司对该事项应当是知晓的，攀钢长城公司对此也未提出异议，可视为其默认，故攀钢长城公司以华利嘉公司违法分包为由所提出的反诉请求依法不予支持。双方在合同履行中的确存在因设计变更，图纸交付延误，导致工期延误和工程暂停的情况，同时也由于攀钢长城公司未按合同约定支付工程进度款，华利嘉公司未能处理好与江油三建司之间的合同关系，最终导致江油三建司全面停工，并引发诉讼，因此，攀钢长城公司、华利嘉公司均未能按照合同约定全面履行合同义务，应当承担相应的违约责任。现华利嘉公司与江油三建司的合同已被判决解除，攀钢长城公司反诉请求解除《施工总承包合同》，华利嘉公司同意解除，一审法院予以准予。针对华利嘉公司的诉讼请求一审法院认为，该工程土建工程部分已有生效法律文书予以确认，故攀钢长城公司应当向华利嘉公司支付剩余的土建工程款4479811.69元（15225342.89元—10745531.20元），并退还华利嘉公司交纳的各类保证金。合同解除后，虽然该工程尚未完工，攀钢长城公司已经部分投入使用，但双方涉及总承包合同尚未进行结算，华利嘉公司在尚未进行结算的情况下要求支付剩余的设备款及设备安装款没有事实和法律依据，该项诉请不予支持。关于违约金，华利嘉公司的实际损失就是向江油三建司所承担的违约金753500元，因此，攀钢长城公司应当在该违约金范围内承担其相应的违约责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司与被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于2011年2月13日签订的《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》；二、被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司支付剩余土建工程款4479811.69元；三、被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司退还安全保证金50000元、履约保证金1559000元、资料保证金467700元、能源保证金20000元，合计2096700元；四、被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司支付违约金376750元（753500元÷2）；五、驳回原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司的全部反诉请求。二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院审理查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，上诉人华利嘉公司不具备承建本案工程中土建部分所需的施工资质。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，涉案《施工总承包合同》中涉及土建施工的部分合同内容应当认定为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，《施工总承包合同》中除土建施工以外的设备采购、安装与调试等内容有效，但双方当事人在本案诉讼中均同意解除该合同，终止履行剩余部分，应予准许。《施工总承包合同》解除后，华利嘉公司有权要求攀钢长城公司按照合同约定的标准支付已完成的设备采购及设备安装与调试部分的工程价款。但是，双方当事人在工程停工后未进行最终结算。华利嘉公司经一审法院询问，明确表示不申请对该工程造价进行司法鉴定，坚持按照《工程进度结算单》中的数据确定工程价款，攀钢长城公司亦不申请司法鉴定，一审法院遂以该部分工程尚未结算为由驳回华利嘉公司该部分诉讼请求。二审中，华利嘉公司仍坚持这一主张。对此，本院认为《工程进度结算单》形成于工程施工过程之中，是双方对于某一时点工程进度的初步确认。一般情况下，此类大型工程的进度结算难以十分精确，最终的结算结果通常与进度结算的结果存在出入。事实上，《工程进度结算单》对于土建工程部分的结算金额也与(2016)川民终825号生效民事判决所认定的金额并不一致。因此，本院认为《工程进度结算单》中的数据不足以证明设备采购及设备安装与调试部分的工程价款，华利嘉公司的该部分诉讼请求不应得到支持。华利嘉公司可另行提起诉讼申请对该部分工程价款进行司法鉴定。关于土建部分的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，华利嘉公司向土建施工企业支付的土建施工工程款属于业主攀钢长城公司因无效合同所取得的财产，应当予以返还。(2016)川民终825号生效民事判决对涉案工程土建部分实际产生的工程价款认定为15225342.89元，具有既判力。但是，(2016)川民终825号民事判决书认定华利嘉公司应向实际施工企业支付的土建施工工程款总金额仅为14746823.56元。如前所述，涉案《施工总承包合同》中涉及土建施工的部分合同内容无效，故华利嘉公司无权取得该部分差额利润。华利嘉公司向江油三建公司支付的753500元违约金亦属于华利嘉公司因履行无效合同所受到的实际损失。华利嘉公司与攀钢长城公司对于涉案合同部分无效均有过错，但（2016)川民终825号民事判决书认定华利嘉公司承担该违约金的原因系“未按约支付工程款等原因”导致工程停工。审查本案工程设计变更以及攀钢长城公司对华利嘉公司拨付工程款进度等情况，本院认为导致工程中途陆续停工并于2013年全面停工的主要原因应当归责于攀钢长城公司。综合考虑合同部分无效以及导致工程停工的原因，本院酌情决定向江油三建公司支付的753500元违约金由华利嘉公司承担20%，由攀钢长城公司承担80%。双方的其他损失由双方各自承担。攀钢长城公司的上诉主张与本院认定事实不符，要求华利嘉公司返还工程款并支付违约金的请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条；《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江油市人民法院（2016）川0781民初2178号民事判决第三项：“被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司退还安全保证金50000元、履约保证金1559000元、资料保证金467700元、能源保证金20000元，合计2096700元”；二、撤销江油市人民法院（2016）川0781民初2178号民事判决第一、二、四、五、六、项：“解除原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司与被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于2011年2月13日签订的《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》”；“被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司支付剩余土建工程款4479811.69元”；“被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于判决生效后十日内向原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司支付违约金376750元（753500元÷2）”；“驳回原告（反诉被告）北京华利嘉环境工程技术有限公司的其他诉讼请求”；“驳回被告（反诉原告）攀钢集团江油长城特殊钢有限公司的全部反诉请求”；三、北京华利嘉环境工程技术有限公司与攀钢集团江油长城特殊钢有限公司于2011年2月13日签订的《攀钢集团江油长城特殊钢有限公司灾后重建大型工模具钢锻造项目水循环及综合给水站工程施工总承包合同》部分无效，剩余部分予以解除；四、攀钢集团江油长城特殊钢有限公司在判决生效后立即向北京华利嘉环境工程技术有限公司支付剩余土建工程款4001292.36元（14746823.56元—10745531.20元）；五、攀钢集团江油长城特殊钢有限公司在判决生效后立即向北京华利嘉环境工程技术有限公司赔偿损失602800元（753500元×0.8）；六、驳回北京华利嘉环境工程技术有限公司其他诉讼请求；七、驳回攀钢集团江油长城特殊钢有限公司的反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费92532元，由北京华利嘉环境工程技术有限公司负担30000元，由攀钢集团江油长城特殊钢有限公司负担62532元。本判决为终审判决。审判长  周琳堤审判员  罗 琴审判员  冯安石二〇一七年十一月一日书记员  陈建容