福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终3884号上诉人（原审被告）：杜可，男，1983年8月2日出生，汉族，住福建省罗源县。被上诉人（原审原告）：福建永盛物业管理服务有限公司，住所地福建省罗源县凤山镇万豪城市广场6幢6层505号房。法定代表人：方敏，经理。委托诉讼代理人：王标，福建宽达律师事务所律师。上诉人杜可因与被上诉人福建永盛物业管理服务有限公司(以下简称永盛公司)物业服务合同纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人杜可上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审;2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.2012年5月签订合同时，业委会未召开业主大会，也没有采用书面征求意见的形式，没有征得过半数业主的同意，故业委会无权代表业主或业主大会签订物业服务合同，永盛公司提供的《物业服务管理合同》对业主不具有约束力。2.《物业服务管理合同》未约定服务质量条款，造成业主无法监督物业管理，严重侵害了业主的权益，免除了物业服务的企业责任。一是未对进入小区内的机动车出入验证，对外来车辆没有实行登记换证。未配备有效的消防器材，小区内已发生多起小轿车被烧毁的事件以及8#、9#、27#多栋楼房发生过火灾等实例。未将本小区内11条电梯予以年检、安检，故导致本小区居民多次因电梯损坏被困梯内，多部电梯均存在严重的人身安全隐患。未做好电线消防、安全保障工作，小区路段损坏严重，有的地方漆黑一片，未予以修复维修，小区内电动车被盗与电灯损坏夜间不亮有直接关系。二是未做好本小区的环境卫生，除了主干道，其他区域没有及时清扫，房前屋后、架空层等到处堆放杂物，边角垃圾随处可见。化粪池没有定期清运，下水管道破裂没有及时修补等。未做好本小区的绿化，小区内的花园石椅、水池栏杆损坏多年，未予以修复，花园内的树木、花草、绿化带常年无人管理修剪，杂草丛生。未做好小区里店铺的油烟排放的环境污染问题，油烟排放的污染问题十分严重。三是单方面擅自提高物业费。3.本案起诉时间为2017年5月，按2年诉讼时效计算，该公司主张2015年5月之前费用已经超过诉讼时效，不应予以支持。另，本案一审时本人母亲生病在外地治疗无法到庭参加诉讼。被上诉人永盛公司辩称，一审法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：1.被上诉人在物业期间严格履行《物业服务合同》约定，提供物业服务,并不存在上诉人所述的情形。2.一审审理期间，上诉人经合法传唤拒不出庭应诉，也不出具书面答辩意见，在二审提出诉讼时效主张，缺乏事实和法律依据。3.上诉人在二审期间提交的证据违反民事诉讼法和《关于民事诉讼证据的若干规定》，而且上诉人提出的证人证言、投诉联名单均系自行制作，缺乏客观真实性，业委会收支情况也是自行制作，该收支情况表是被上诉人退出该小区后制作的，被上诉人在退出小区时已经就所持管的财务与该小区业主委员会交接清楚。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。永盛公司向一审法院起诉请求：1.判令杜可支付物业管理费2,475.1元、水电公摊费236元、卫生费295元，共计3,006.1元；2.判令杜可支付滞纳金1376元（暂计至2016年6月15日）和至实际还清之日止期间的滞纳金(以尚欠款为基数按月3%计算)。一审法院认定事实：2015年12月28日，永盛公司与万豪业委会签订《物业管理服务合同》。合同第十三条约定委托管理期限自2012年5月28日起至2015年5月27日止，万豪业委会对永盛公司自2015年5月28日至2015年12月27日期间履行物业管理的行为予以追认，并继续委托永盛公司管理至2016年5月27日。但实际永盛公司已管理至2016年6月15日止。合同第十七条约定，多层按0.6元/平方米向业主收取物业管理费，卫生费每户每月10元，水电公摊每户每月8元，逾期未交以月为计算单位收取3%滞纳金。合同还对双方的权利义务、物业管理质量、违约责任等进行了约定。另查明，杜可位于万豪小区6#楼104单元的房屋建筑面积为140.6平方米，从2014年1月至2016年6月15日杜可结欠物业管理费2,488.62元、水电公摊费236元、卫生费295元，共计3,019.62元。以上事实，有永盛公司的庭审陈述和其提供的《物业管理服务合同》、催缴通知书、水电分摊表及发票、公示照片、物业管理补充合同、通知、函、复函、房屋登记信息证明等证据予以证实。一审法院认为，罗源县万豪业委会是罗源县万豪城市广场小区全体业主的代表，其与永盛公司签订的《物业管理服务合同》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规有关强制性规定，该合同合法有效，依法受法律保护。杜可系罗源县万豪城市广场业主，其未按合同约定履行交纳物业管理费等费用义务，已构成违约，依法应负支付各项费用的民事责任。永盛公司主张物业管理费、水电公摊费、卫生费共计3,006.1元，少于实际费用，予以支持；涉案合同约定的每月3%滞纳金过高，调整为以当月欠缴金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算滞纳金。杜可经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院》第一条、第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.杜可应于本判决生效之日起10日内支付福建永盛物业管理服务有限公司物业管理费、水电公摊费、卫生费共计3,006.1元，并支付自2014年1月起至还清之日止以当月欠缴金额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的滞纳金。2.驳回福建永盛物业管理服务有限公司其他诉讼请求。双方当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。本院二审期间，上诉人杜可提供如下证据：证人证言、投诉联名单、业委会收支情况（均是复印件）。被上诉人质证认为，证人证言、投诉联名单、业委会收支情况均系自行制作，缺乏客观真实性。本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项即“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”第四十三条第一款即“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，由于上诉人提交证据在一审期间已客观存在，不属于新证据，且这些证据均是复印件，杜可并没有到庭说明情况，依法不予采信。经本院审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。本院认为：根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”因此，永盛公司与罗源县万豪城市广场业主委员会签订《物业管理服务合同》对杜可具有约束力。杜可上诉称，业委会未召开业主大会，没有征得过半数业主的同意，业委会无权代表业主或业主大会签订物业服务合同，《物业服务管理合同》对其不具有约束力。杜可的上述主张，本院不予支持。就本案而言，《物业服务管理合同》对双方的权利义务已作了约定。杜可上诉认为《物业服务管理合同》未约定服务质量条款，造成业主无法监督物业管理，严重侵害了业主的权益，免除了物业服务企业责任的问题。但杜可在一审并没有提供永盛公司服务履行不符合合同约定的证据，在二审中提供的证人证言、投诉联名单、业委会收支情况（均是复印件），真实性无法确定，且不是二审中新发现的证据，本院不予采信。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。一审中，杜可没有提出永盛公司诉讼请求超过2年的主张及需要延期开庭的理由，在二审提出2015年5月之前物业费用已经超过诉讼时效及一审开庭时母亲生病在外地治疗无法到庭，对上述理由，不予采信。综上所述，上诉人杜可的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人杜可负担。本判决为终审判决。审 判 长 林丽娟审 判 员 池开通审 判 员 王晓如二〇一七年九月四日法官助理 陈 琦书 记 员 施国琴附本判决书引用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。