辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4965号
上诉人（原审原告)：赵静波，男，1981年6月16日生，汉族，住大连市甘井子区。
上诉人（原审原告)：张丹，女，1985年10月5日生，汉族，住址同上。
二上诉人共同委托诉讼代理人：刘宝君，辽宁新世纪律师事务所律师。
二上诉人共同委托诉讼代理人：滕玲，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中海东丰地产（大连）有限公司，住所地大连高新技术产业园区科海街17-1号。
法定代表人：张智超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁永刚，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人张丹、赵静波因与被上诉人中海东丰地产（大连）有限公司（以下简称中海公司）商品房销售合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2018）辽0293民初118号民事判决，上诉至本院。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张丹、赵静波委托诉讼代理人刘宝君、滕玲，被上诉人中海公司委托诉讼代理人梁永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵静波、张丹上诉请求：请求撤销原判，改判支持赵静波、张丹一审全部诉请。事实和理由：一、一审事实认定有误，中海公司擅自进行设计变更、更换保温材料没有事实和法律依据，不具有合法性，且损害了赵静波、张丹的利益。(一)一审对中海公司提交的《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》（以下简称《通知》）(复印件)真实性、关联性及该份证据的证明效力认定有误。(二)一审认定，案涉楼宇在设计变更前的外墙保温材料即为通知中所述的聚氨酯有机材料与无机材料复合的夹芯材料，但忽略了中海公司设计变更后使用的EPS保温材料就是通知中列举的聚苯乙烯材料，按照中海公司依据《通知》更换外墙保温材料的主张，其更换后的EPS保温板也不应当作为外墙保温材料使用，更不存在所谓提高了防火性能的说法。中海公司辩称，其更换使用B1级的110厚EPS保温板，同时设置防火隔离带，可以提高防火性能。事实上，中海公司如果认为原保温材料存在消防隐患，完全可以不更换保温材料，直接在原保温材料基础上设置防火隔离带，同样能够达到提高防火性能的目的，也不会增加外墙厚度导致建筑面积增加及阳台尺寸和阳台面积变小。事实上，中海公司更换使用EPS保温板，根本原因是因为EPS保温板价格更为低廉，降低了中海公司的开发成本。更换后的”EPS板”的材料保温性能比”聚氨酯复合板”低了近一倍。为避免节能效果下降过多，中海公司必须再增加保温材料厚度，才能达到原有保温效果，同时还增加了可售面积。这也就解释了保温层加厚的原因。而张丹、赵静波却要为中海公司买单，额外支出房款，却享受不到任何利益。(三)中海公司在实际施工中仍大量使用”A级硬泡聚氨酯复合板”，一审对此事实未予认定。这证明原保温材料”A级聚氨酯复合板”是可以通过消防验收，可以使用的，并没有更换的必要。(四)一审认定”变更后的外墙保温材料的燃烧性能等级有所降低，但符合良性导向意见”认定有误。（五)中海公司将外墙保温材料由A级降低为B1级，降低了房屋防火性能；屋面保温材料改为XPS，屋面传热系数由0.22变更为0.30，外墙传热系数由0.36变为0.34，保温性能仅有微小变化，变化幅度仅为规范限值的0.02/0.70=2.86%，这对于房屋保温性能的影响是微乎其微的，并非中海公司主张的所谓保温性能显著提高。(六)即便中海公司原使用的保温材料不符合要求，也是中海公司的过错导致，进行设计变更导致赵静波、张丹额外支出的成本应当由中海公司承担。二、中海公司应当就设计变更向赵静波、张丹公示，这是中海公司的法定义务和约定义务，一审对此认定错误。三、中海公司应当向赵静波、张丹承担违约责任，赔偿赵静波、张丹因此发生的损失，一审对此认定有误。1.无论合同第五条约定的面积差的处理方式，还是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于3%面积差的规定，均针对正常施工下发生的合理面积误差，本案出现面积差异并非因为施工误差，系中海公司实施设计变更人为加厚保温材料，且中海公司未履行书面告知义务，存在违法和违约的情形，不应当适用上述约定和规定。2.关于中海公司承担违约责任的方式，不应当仅限于张丹、赵静波行使合同解除权。3.赵静波、张丹未行使合同解除权的原因在于中海公司至今未履行书面告知义务，更不能据此认定视为赵静波、张丹接受变更。4.中海公司应当承担违约责任，向赵静波、张丹退还面积差款并承担由此导致的赵静波、张丹发生的其他损失。5.大连磊鑫房地产测绘有限公司（以下简称磊鑫公司）出具的《情况说明》证明了建筑面积增加的唯一原因是外墙保温材料加厚，增加的面积差房款应当作为赵静波、张丹的损失由中海公司承担，而非赵静波、张丹的获益。四、一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于商品房的合理面积误差应限定在3%的规定并不适用本案，该条适用的前提是在双方正常履行合同的情况下，对于合理的施工误差按照此规定处理，而本案中如前所述是因中海公司擅自变更保温材料导致建筑面积增加发生面积差问题，并非合理的施工误差。五、对于设计变更后签订买卖合同的情形。一审中，对于设计变更后签订买卖合同的情形，赵静波、张丹补充如下观点：中海公司存在违反《合同法》第四十二条的情形，应当向张丹、赵静波承担赔偿责任。2012年11月6日，设计公司向中海公司出具了《设计变更通知单》(”建通变-5”)，确认了中海公司对案涉房屋的外墙保温材料进行了变更，变更后的外墙保温层厚度由60毫米增加到110毫米，材料变更为EPS保温板，该设计变更会直接导致案涉房屋建筑面积、套内面积的增加，阳台面积减小，中海公司作为房地产开发公司，对此应当知晓。根据《大连市关于在商品房销(预)售中实行房屋测绘面积公示的通知》(大房局管字[2004]57号)第四条规定：”房屋面积测绘成果资料应当与房屋实际状况一致。当房屋结构、面积等实际状况发生变化时，房地产开发企业、房地产销售单位应持合法有效的设计变更资料，委托房产测绘单位实施变更测量，并及时公示变更内容。”也就是说中海公司应当在设计变更后重新进行测绘，取得变更后房屋实际面积的数据并公示，签订合同时应当按照实际面积体现在合同条款中，并计算房款。本案中，从现有证据来看，中海公司并没有进行变更后的二次预测绘。也违反了前述《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(二)(八)的规定，未报主管部门备案并公示。赵静波、张丹、中海公司双方签订《商品房买卖合同》的时间在设计变更之后，中海公司仍然按照其设计变更前房屋原建筑面积和套内面积签订合同，未告知赵静波、张丹房屋实际面积增加了，也并未告知赵静波、张丹设计变更、更换更厚的保温材料导致房屋面积增加等事实，显然违反了《合同法》第四十二条的规定。根据《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。本案中，房屋面积属于商品房买卖合同中最基本的条款，中海公司隐瞒房屋面积发生变化、与变更前的预测绘报告并不一致的事实，显然违反了上述第二款规定，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实。并由此给赵静波、张丹造成了损失，应当由中海公司承担损害赔偿责任。然而一审判决对于此类情形下赵静波、张丹提出的观点并未论述，全部按照设计变更前签订合同的情形进行论述，中海公司也未就此发表辩论意见。综上，请求二审法院改判支持赵静波、张丹一审各项诉讼请求。
中海公司辩称，不同意赵静波、张丹的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
赵静波、张丹向一审法院起诉请求：1.被告向原告退还因擅自变更设计而导致的2.15平方米的面积补差款24,600.54元；2.被告向原告给付因面积差导致多发生的契税369.01元、物业费205.11元、取暖费167.7元、公共维修基金86元；3.被告向原告给付因擅自变更设计而导致房屋阳台面积减少0.2平方米的房款2288.42元。以上合计27,716.78元。
对双方当事人无争议的证据和事实，一审法院认定如下：2013年6月11日，原、被告签订《商品房买卖合同》（以下简称合同）及《补充协议》，约定原告购买被告开发的大连市高新园区高能街60号14层4号商品房（建筑楼号D17），建筑面积128.86平方米，套内建筑面积100.83平方米，该商品房单价为每平方米11,442.11元，总金额1,474,430元。合同第五条约定：”......合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：（1）合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补；......”合同第十条约定：”经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；......买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。......买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。视为买受人接受变更，合同继续履行，双方均不承担违约责任。”《补充协议》第七条第2款约定：”《合同》第十条所称的'规划、设计'，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；双方同意将《合同》第十条'出卖人应当在相关部门批准同意之日起10日内书面通知'变更为'出卖人最迟在房屋交付时通知买受人'。该条所称的规划变更和设计变更要求解除合同的情形，出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行。”
合同签订后，原告付清了案涉房屋购房款1,499,031元（含已向被告补交的面积差额款24,600.54元）。被告于2013年10月31日交付案涉房屋。原告2015年按照131.01平方米的建筑面积交纳了物业费（标准为2.65元/平方米）。
2012年6月20日，磊鑫公司对大连市中海紫御观邸（案涉房屋所在小区）作出磊鑫测（预）字[2012]第040015号《房屋面积测绘报告》，案涉房屋的预测建筑面积为128.86平方米，套内建筑面积为100.83平方米，阳台半面积为3.78平方米。2013年10月12日，磊鑫公司作出磊鑫测（果）字[2013]第100004号《房屋面积测绘报告》，案涉房屋的实测建筑面积为131.01平方米，套内建筑面积为101.82平方米，阳台半面积为3.58平方米。即案涉房屋的实测建筑面积增加2.15平方米，套内建筑面积增加0.99平方米，阳台面积减少0.2平方米。
2012年11月6日，设计单位大连弘艺规划建筑设计研究有限公司（以下简称弘艺公司）根据被告的申请，作出《设计变更通知单》（变更号：建通变-5），将中海*紫御观邸（1）项目1-13、1-15、1-16、1-17#楼作出设计变更，变更内容为：”屋面保温材料改为XPS保温板，外墙保温材料改为EPS保温板且每层设置防火隔离带，防火隔离带为沿楼板位置设置宽度300mm的岩棉板。防火隔离带与墙面应进行全面积粘贴。”根据该变更通知单及建筑设计说明，案涉楼宇的节能设计在屋面建筑类别上由”160厚墙体+60厚硬泡聚氨酯复合板+其他”变更为”160厚墙体+110厚EPS保温板+其他”，外墙传热系数由0.36变更为0.34，外墙传热系数的规范限值为0.70。关于保温材料技术性能指标，硬泡聚氨酯复合板的燃烧性能为A级，XPS板及EPS板的燃烧性能均为B1级，岩棉板的燃烧性能为A级。
2013年9月11日，大连市公安消防局对被告中海*紫御观邸13#、15#、16#、17#建筑、自动建设工程作出《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.一审法院根据原告的调证申请，依法到磊鑫公司调取了情况说明一份，内容为：”中海紫御观邸小区13、15、16、17号楼，相应户型建筑面积的预测面积与实测面积产生差异的原因是因为保温加厚，因此导致建筑面积相应增加。”原告对该证据予以认可，被告对该证据的真实性及合法性予以认可，但认为磊鑫公司仅为测绘公司，其说明的内容已超出了其专业范围，故不能作为认定案件事实的依据。经审查，磊鑫公司作为专业的测绘公司，就其进行面积测绘的项目出具的情况说明，具有相应的证明力，在保温板增加的厚度可以确定的情况下，可以证明案涉楼宇预实测面积产生差异的原因。被告对该证据不予认可，但未提供相反证据予以反驳，故一审法院对磊鑫公司出具的该份情况说明依法予以采信，据此可认定案涉房屋建筑面积增加的原因是保温板厚度增加。
2.对于被告提供的《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》，原告以该证据为复印件为由对其真实性不予认可。经审查，该通知系公安部消防局下发，具有真实性，且已有生效判决对此通知及相关内容予以认定。在原告未提供相反证据予以反驳的情况下，一审法对该证据依法予以采信。通知内容显示2011年4月12日，公安部对天津消防研究所、四川消防研究所下发了《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》，通知内容显示2009年至2011年的一系列火灾均系外墙外保温材料火灾。易燃可燃外保温材料，已成为一类新的火灾隐患。一些以聚苯乙烯、聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料，仍依据已废止的国家标准《建筑材料燃烧性能分级方法》GB8624-1997，取得燃烧性能达到A级的检验报告。此类材料一旦应用于建筑外保温系统，不仅降低了建筑物整体的防火性能，而且对于建筑外保温材料的发展将起到不良的导向作用。据此，公安部要求检验机构依据现行有效的国家标准，对建筑外保温材料燃烧性能进行检验评价。本案中，案涉楼宇在设计变更前的外墙保温材料”60厚硬泡聚氨酯复合板”，即为该通知中所述的聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料。
3.原告未提供证据证明其按照131.01平方米的建筑面积交纳的契税，不能证明其额外支出契税369.01元，应承担举证不能的法律后果。
4.原告提供的采暖费及部分物业费收据，关于住宅建筑面积一项记载为128.86平方米，该证据不能证明原告按照131.01平方米建筑面积交纳的采暖费及物业费，且被告对此不予认可，故一审法院依法不予采信。
5.原告未提供证据证明其按照131.01平方米的建筑面积交纳了公共维修基金，不能证明其额外支出公共维修基金86元，应承担举证不能的法律后果。
一审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。本案争议焦点：一是被告设计变更是否违反法律规定；二是被告未将设计变更通知原告是否违反法律规定或合同约定，是否应当承担相应的赔偿责任。关于第一个争议焦点，根据已查明事实，被告的设计变更申请已经经过了设计单位弘艺公司的同意，变更后的保温材料的燃烧性能及外墙传热系数均符合国家行业规范标准，案涉建筑也通过了大连市公安消防局的消防验收，故被告的该项设计变更并未违法。根据《关于规范建筑外保温材料燃烧性能检验要求的通知》，”聚氨酯等有机材料与无机材料复合的夹芯材料是依据已经废弃的标准取得了燃烧性能达到A级的检验报告，此类材料一旦应用于建筑外保温系统，能够降低建筑物整体的防火性能”，而被告设计变更前的外墙保温材料即为”60厚硬泡聚氨酯复合板”。虽然变更后的外墙保温材料的燃烧性能等级有所降低，但符合良性导向意见，而原告并未举证证明变更后的保温材料的整体、综合防火性能低于变更前的保温材料，也未提供证据证明被告的设计变更违反了国家的强制性法律规定，故被告的设计变更不属于违法行为。
关于被告是否应当向原告公示设计变更等相关事宜的问题，关键在于被告的设计变更是否导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及是否造成商品房质量或者使用功能受到影响。第一，根据谁主张、谁举证的原则，原告应举证证明案涉房屋的质量或者使用功能实际上受到了保温材料变更的影响。原告仅举证证明保温材料发生了变更，并未举证证明变更后的保温材料的综合防火性能低于变更前的保温材料，亦未举证证明商品房的质量受到了负面影响，应承担举证不能的法律后果。第二，原、被告签订的《补充协议》第七条第2款对于合同第十条进行了补充约定，内容为：”《合同》第十条'规划、设计'，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；......”可见根据双方约定，被告须向原告履行通知义务的设计变更仅指房屋的平面结构设计方案，而保温材料的变更并非房屋平面结构设计方案的变更，故被告对原告不负有合同上的通知义务。第三，根据《商品房销售管理办法》第二十四条第二款：”经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。”现原告并未提供证据证明商品房的结构形式、户型、空间尺寸、朝向发生了变化，也未提供证据证明案涉商品房的设计变更情况属于双方约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形，故原告应承担举证不能的法律后果。第四，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，商品房的合理面积误差应限定在3%以内，故案涉房屋的面积差额不应视为影响到原告所购房屋质量或使用功能。综上，被告的设计变更对原告不负有法律上或合同上的通知义务，被告并未构成违约。
关于被告是否应当向原告承担违约责任的问题，根据合同第五条”......合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：1.双方自行约定：（1）合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补；......”的约定，原告支付面积差额款24,600.54元系按照合同约定履行合同义务的行为，其要求被告返还上述款项的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。根据《商品房销售管理办法》第二十四条的规定及《补充协议》第七条第2款的约定，即使被告未将设计变更书面通知原告构成违约，被告违约责任的承担方式为赋予原告合同解除权。但原告自知晓被告设计变更导致商品房建筑面积增加后，并未在法定或者约定期限内向被告提出解除合同。根据双方约定，原告的该行为视为接受变更，无权再向被告要求退房或索赔，合同继续履行。因原告并未要求解除合同，故原告要求被告支付契税369.01元、物业费205.11元、取暖费167.7元、公共维修基金86元的诉讼请求没有事实及法律依据，一审法不予支持。原告要求被告支付房屋阳台面积减少0.2平方米的房款2288.42元的诉讼请求，因原告房屋的整体套内建筑面积发生了相应的增加，原告并未因阳台面积减少产生实际损失，故原告的该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法不予支持。
一审法院判决：驳回原告赵静波、张丹的全部诉讼请求。案件受理费342元，减半收取计171元，由原告赵静波、张丹负担。
本院对一审针对双方当事人无争议的证据查明的事实予以确认。
本院认为：中海公司与赵静波、张丹签订的商品房买卖合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，并已实际履行，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。商品房买卖合同第五条约定，合同约定的该商品房建筑面积与房屋面积测绘成果报告记载的建筑面积的差额部分，按本合同第四条约定的单价在房屋交付时按实结算，多退少补。依据磊鑫公司出具的测绘报告，案涉房屋实测建筑面积多于合同约定建筑面积，赵静波、张丹应依据双方约定补交面积差额款，并依据实测建筑面积交纳采暖费、物业费、契税、公共维修基金。且在商品房买卖合同履行过程中，开发商的主要义务为交付房屋，主要权利为收取房款，购房人的主要义务为支付房款，主要权利为接收房屋。权利与义务应该对等，依据测绘报告，房屋实测建筑面积与套内建筑面积均相应增加，购房人既然接收了案涉房屋，对案涉房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，就应依据约定支付实测建筑面积对应的购房款，购房人不享有对其未支付房款部分房屋面积占有、使用、收益、处分的权利，故在房屋实测建筑面积与套内建筑面积均相应增加的情况下，不能仅以阳台面积减少为由拒付面积差额款等相关费用，且赵静波、张丹要求中海公司给付阳台减少面积对应房款既无合同依据，又无法律依据。一审驳回赵静波、张丹全部诉请，并无不当，本院予以维持。
关于赵静波、张丹主张中海公司更换外墙保温材料，保温性能并未提高，是因更换后的保温材料价格更为低廉，降低了中海公司的开发成本，而赵静波、张丹却要额外支出房款，享受不到任何利益一节，本院认为，虽然案涉房屋外墙保温材料存在设计变更，但案涉房屋已经大连市公安消防局验收合格。且如上所述，根据权利义务对等原则，赵静波、张丹支付面积差额款是购得了房屋产权证上登记的差额部分面积，可用于居住使用、对外租赁获取租金或处分房屋时获得卖房款。故赵静波、张丹主张其支付了面积差额款却享受不到任何利益，无充分的事实及法律依据，本院不予采信。
关于赵静波、张丹主张中海公司未就设计变更向赵静波、张丹公示，应向赵静波、张丹承担违约责任一节，本院认为，商品房买卖合同第十条约定，经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：⑴该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；......买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复，买受人在通知到达之日起15日内未作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房。......买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。视为买受人接受变更，合同继续履行，双方均不承担违约责任。《补充协议》第七条第2款约定，《合同》第十条所称的”规划、设计”，双方约定仅指买受人所购该房屋的平面结构设计方案；双方同意将《合同》第十条”出卖人应当在相关部门批准同意之日起10日内书面通知”变更为”出卖人最迟在房屋交付时通知买受人”。该条所称的规划变更和设计变更要求解除合同的情形，出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行。上述约定是在设计变更影响所购商品房质量或使用功能的情况下，赋予购房人合同解除权。但赵静波、张丹表示不主张解除合同，要求继续履行合同。则应适用双方约定的”出卖人未书面通知买受人的，买受人应当在接收房屋七日内提出解除该《合同》的要求，否则视为接受变更，不再要求退房或索赔，《合同》继续履行”。故本院对赵静波、张丹此项主张亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元，由赵静波、张丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 张萍萍
审判员 陈 伟
审判员 吕 瑛
二〇一八年七月二十六日
书记员 杜玉洁