河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第142号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司深圳市分行（简称建行深圳分行），住所地广东省深圳市福田区益田路6003号荣超商务中心六层。
法定代表人刘军，该行行长。
委托代理人亢银忠，河南明治律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市金浩安装饰设计工程有限公司（简称金浩安公司），住所地广东省深圳市南山区桃园街道龙珠三路老前村内A2栋综合楼308、309室。
法定代表人叶绍强，该公司总经理。
委托代理人李宏，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）固始县国宾大酒店有限公司（简称国宾酒店），住所地河南省固始县蓼城北路西段。
法定代表�侯咏，该公司总经理。
委托代理人田朝霞，河南朝霞律师事务所律师。
上诉人建行深圳分行、金浩安公司因与被上诉人国宾酒店建设工程合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2011）固民初字第51号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人建行深圳分行的委托代理人亢银忠，金浩安公司的委托代理人李宏，被上诉人国宾酒店的委托代理人田朝霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年11月19日，国宾酒店与金浩安公司经协商签订了《河南省信阳市固始县国宾大酒店施工总承包协议书》。约定：承包范围为国宾酒店室内装饰安装工程；承包方式为包工包料总承包方式；竣工日期为2008年6月28日；质量等级为合格，力争优良，施工工艺要求达到四星级标准；合同�款暂定5000万元；本工程无工程预付款，乙方（金浩安公司）先垫资合同总价的50%施工；乙方垫资的50%工程款的支付甲方可用可销售的物业抵顶乙方的工程款，有关物业抵顶工程款实施细则，甲、乙双方进一步协商完善手续，并签订补充协议，或乙方进场时即于甲方一齐办理商品房销售业务，部分物业直接划归乙方，抵顶工程款；本工程履约保证金200万元，本协议在国宾酒店在约定时间（合同签订后十日）内收到乙方履约保证金（或银行履约保函）后生效，否则自动失效。本协议还约定了其他事项。应金浩安公司的申请，建行深圳分行为其向国宾酒店提供最高限额为200万元的连带责任履约保证。2008年1月15日，国宾酒店与金浩安公司签订《补充协议①》，对用物业作贷款抵押等内容进行了约定。同日，双方又签订《补充协议②》，对垫资工程款的物业抵押事项作出了如下约定：一、乙方（金浩安公司）在按工程进度及款项投入分段向甲方（国宾酒店）汇签；二、甲方在汇签后分段将相应物业的有关手续提供给乙方作抵押在结算工程款项后原本归还甲方等等。因现场部分楼层施工条件不完备、工程量有变化，国宾酒店未能将部分物业划归金浩安公司等因素，工程未如期完工。2008年9月8日，国宾酒店和金浩安公司签订《国宾大酒店装饰工程承包施工合同（定稿）》。双方约定：竣工日期为2008年12月2日；合同价款暂定5000万元；乙方（金浩安公司）工期明显严重滞后，无法按期竣工，甲方（国宾酒店）提出后，乙方仍无有效的改进措施，则甲方有权单方终止履行合同，乙方无条件退出施工场地并承担由此给甲方造成的经济损失等等。2008年10月，金浩安公司在完成部分工程量的情况下，退出施工现场。国宾酒店以两被告给其造�经济损失为由，起诉法院要求依法处理。金浩安公司撤离施工现场后，国宾酒店于2008年11月7日申请固始县公证处对金浩安公司已施工的房屋装修工程现状进行保全证据。固始县公证处对金浩安公司已经施工的一楼、十六楼、十七楼（其余楼层尚未开始装修）的全部装饰、装修工程进行清点登记，当场制作《现场笔录》一份，监督国宾酒店将其现场录像刻制成光盘三张。国宾酒店在重新施工时，于2009年3月13日再次申请固始县公证处对金浩安公司已经施工的一楼大厅的装修工程拆除现状及龙骨间距进行了证据保全。为确定经济损失的数额，国宾酒店委托固始县价格认证中心对其经济损失进行价格鉴定。2009年12月10日，固始县价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，鉴定标的136天（2008年6月28日-2008年11月10日）的损失金额为人民币3422200元。为证实其已取得合法的资质，金浩安公司在重审过程中，提供了《企业法人营业执照》、《中华人民共和国组织机构代码证》、中国室内装修协会于2011年3月18日颁发的《室内装饰企业资质等级证书》（资质等级为设计甲级、施工甲级）。
原审认为，金浩安公司虽然在重审开庭时提供了中国室内装饰协会于2011年3月18日颁发的《室内装饰企业资质等级证书》，但该项资质审查权利于2002年11月1日被国务院以国发（2002）24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》予以取销，且《建筑企业资质管理规定》规定，建筑业企业资质的许可，由政府建设主管部门实施，故不能认定其具有合法的建筑施工企业资质。国宾酒店与金浩安公司签订的相关协议和合同，虽然在真实自愿的情况下签订的，但由于金浩安公司未取得合法的建筑施工企业资质，违背法律的强制性规定，相关协议和合同均应认定无效。主合同无效，具有担保合同性质的履约保函无效。主合同无效，虽然不存在履行主合同的问题，但是，主合同双方仍应根据其过错承担主合同无效后的法律责任。国宾酒店在签订协议和合同时，忽视了对金浩安公司建筑施工企业资质审查，在参照协议和合同履行时，未能为金浩安公司施工提供必要的条件，未能积极主动将部分物业划归金浩安公司抵顶工程款，且在金浩安公司实际施工过程中，增加工程量，对工程未能如期竣工而造成的经济损失，应承担主要责任。金浩安公司明知自己无建筑业企业资质，且对国宾酒店装饰安装工程未认真分析、考察、论证，便与其草率地签订合同和协议，对国宾酒店延期竣工而造成的经济损失承担相应的过错责任。建行深圳分行在接受金浩安公司的保证请求时，未依法严格审查金浩安公司的建筑施工企业资质，未实地准确考察�宾酒店装饰工程的现状和工程量，便向国宾酒店出具《履约保函》，因《履约保函》系主合同的生效条件，导致国宾酒店和金浩安公司均认为协议生效。故其对国宾酒店所诉的经济损失应承担相应的过错责任。结合案情，国宾酒店承担60%的过错责任，金浩安公司承担40%的过错责任，建行深圳分行对金浩安公司不能清偿部分的三分之一向国宾酒店承担民事赔偿责任。建行深圳分行承担责任后，有权向金浩安公司追偿。根据固始县价格认证中心的《价格鉴定结论书》，国宾酒店经营损失的计算时间为2008年6月28日至同年11月10日，计136天。原审认为，开始时间应参照协议约定的竣工时间，从次日即2008年6月29日计算，截止时间为金浩安公司撤离施工现场的时间。而金浩安公司撤离施工现场的准确时间，双方均未提供证据证实。金浩安公司在原一审陈述2008年11月10日其仍在施工，又陈述2008年10月撤离现场，前后不一。为公平起见并结合案情，确定经营损失的截止时间为2008年10月31日，前后共计125天。根据上述鉴定结论，国宾酒店125天损失金额为3145404元（3422200元÷136天×125天）。金浩安公司辩称总承包协议合法有效，与法律规定相悖，不予采信。金浩安公司辩称其全面停工是为了减少损失而采取的保护措施，不符合施工的实际情况，不予采信。金浩安公司不认可《价格鉴定结论书》，因价格鉴定机构具有资质证书，该份证据经过开庭举证、质证，应具有证明力，对金浩安公司的抗辩意见，不予支持。金浩安公司要求国宾酒店停止侵害、赔偿损失等请求，不属本案处理范围。金浩安公司辩称施工进度缓慢的原因在于国宾酒店，因双方均有责任，部分予以采信。建行深圳分行辩称国宾酒店与金浩安公司所签订施工协议无效的意见，�合法律规定，予采信。但其认为主合同无效，导致保证合同无效，其不应承担民事责任的意见，与事实和法律规定不符，不予采信。建行深圳分行辩称其基于金浩安公司的抗辩事由亦可免责，因三方均有过错，其辩解不予采纳。建行深圳分行辩称国宾酒店隐瞒重大事实骗取其出具保函，其依法不应承担保证责任，因其出具保函系应金浩安公司之申请，而非国宾酒店所骗取，故其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条、第四十二条之规定，判决：一、被告深圳市金浩安装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告固始县国宾大酒店有限公司经济损失1258162元（3145404元×40%），被告中国建设银行股份有限公司深圳市分行对深圳市金浩安装饰设计工程有限公司不能清偿部分的三分之一向固始县国宾酒店有限公司承担赔偿责任。中国建设银行股份有限公司深圳市分行承担责任后，有权向深圳市金浩安装饰设计有限公司追偿。二、驳回原告固始县国宾大酒店有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，由原告固始县国宾大酒店有限公司负担8246元，由深圳市金浩安装饰设计有限公司负担14374元。
建行深圳分行上诉称，一、一审认定事实错误，赔偿责任认定不正确。1、一审认定前后矛盾。一审法院一方面认为金浩安公司不具备相应资质认定主合同无效，另一方面又认定未对金浩安公司的相应资质进行审查，随�出具保函，导致主合同无效，前后矛盾。主合同是否有效与上诉人出具保函没有直接关系，怎么能认定上诉人未对金浩安公司的相应资质进行审查，随意出具保函，导致主合同生效呢？合同生效是被上诉人金浩安公司提供的条件，而不是上诉人的义务，一审混淆合同生效是谁的义务。2、上诉人无任何过错，不应承担保证责任和民事赔偿责任。主合同是二被上诉人双方签订的，上诉人没有参与，审查被上诉人金浩安公司资质是国宾酒店的义务，而不是作为保证人的上诉人的义务。3、被上诉人国宾酒店明知施工单位不具备施工资质，又与其签订施工总承包协议，应承担全部责任。二、一审认定证据错误。1、固始县价格认证中心不具有司法鉴定资格，其鉴定不具有法定效力。上诉人在一审中对鉴定报告的真实性合法性提出异议，但一审法院并未当庭确认该鉴定报告的证据效力，原审法院将该鉴定书作为判决的依据，显属不当。2、该鉴定系国宾酒店单方委托，未经法院组织质证鉴定证据；3、鉴定没有事实和计算依据，属主观随意下结论。三、一审判决超出诉讼请求，违背法律规定。被上诉人国宾酒店一审诉讼请求要求赔偿损失为1980000元，而法院判决上诉人及被上诉人金浩安公司承担的责任却是按固始县认证中心对国宾大酒店装修违约造成的损失进行评估的鉴定金额3422200元作为赔偿依据且法院认定损失为3145404元，已远远超出了被上诉人国宾大酒店的诉讼请求范围。四、一审法院违反法定程序，违背管辖规定。被上诉人国宾大酒店在一审诉讼请求为305万元，上诉人在答辩期间向一审法院提出了管辖权异议，一审法院裁定驳回管辖权异议的理由是国宾大酒店把诉求金额由原来的305万元变更为198万元，后又继续审理，并依据未经过效�确认的鉴定报告评估金额3422200元，认定损失为3145404元，超出诉讼请求。请求撤销原判，依法改判或终止审理。
国宾酒店答辩称，一、关于答辩人国宾酒店与金浩安公司签订的《固始县国宾酒店施工总承包》协议书及建行深圳分行的履约担保函的效力问题。因金浩安公司不具备建筑企业施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质的合同是无效合同，故国宾酒店与金浩安公司之间的合同是无效合同，主合同无效，建行深圳分行的履约担保函也无效，但从签订合同的过程看，造成合同无效的过错责任在金浩安公司和建行深圳分行，责任不在国宾酒店。二、关于在合同履行过程中，国宾酒店是否存在过错问题。由于合同约定垫资达到2500万元国宾酒店才有付款义务，所�前期国宾酒店没有付款义务。前期国宾酒店已经按照合同约定将物业产权交付给金浩安公司，是金浩安公司自己无力协调贷款事宜，后果应由金浩安公司承担。三、关于鉴定结论问题。1、鉴定虽然是答辩人单方提出的，但也是证据的一种形式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该条规定赋予了自行委托鉴定结论应有的法律地位。2、答辩人委托的鉴定机构具有鉴定资质，其鉴定人员也具有鉴定资质。3、鉴定程序客观、公证，应当作为有效证据使用。四、关于建行深圳分行是否应承担责任及承担多少责任问题。《担保法司法解释》第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不�超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，建行深圳分行是基于金浩安公司的申请为其提供了担保，建行深圳分行作为担保单位，对于金浩安公司的资质和资信情况没有尽到注意义务，根据以上事实及法律规定，原审判决建行深圳分行承担责任并无不妥。综上，请求驳回上诉。
金浩安公司答辩称，作为建行深圳分行，依据合同条款需要，我公司有合法的建筑资质及营业执照，故提请建行深圳分行作为我公司的担保方，作为深圳建行，认为合同无效是自我保护。
金浩安公司上诉称，1、上诉人金浩安公司具备合法承接室内装饰工程企业资质的机构。（2002）24号《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》文件并没有取消中华人民共和国经贸委的授权和取消中国装饰协会的审批权。上诉人是严格按照资质规定的范围从事经营活动和室内装饰项目的。2、被上诉人国宾大酒店至始至终未能给金浩安公司提供必要的条件，也一直未能按照约定将物业归划给金浩安公司抵顶工程款，致使上诉人无法按照预定的《施工组织设计》正常进行施工，工程不能按计划进度实施造成迟缓是必然产生的现象，责任完全由国宾酒店承担。3、国宾酒店单方进行公证保全、单方委托鉴定机构对经营损失进行价格鉴定违背相关法律规定，其证据保全及价格鉴定结论不具有证明力，原审法院对此予以采信，明显存在地方色彩，所作出的判决显失公平，请求二审查明事实，作出公正判决。
国宾酒店对金浩安公司的上诉答辩意见与对建行深圳分行上诉的答辩意见相同。
建行深圳分行陈述称，我们认为主合同是否有效与上诉人出具保函没有直接关系，深圳建行无过错，不应承担责任。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件�执焦点是：1、国宾大酒店与金浩安公司签订的《国宾大酒店施工总承包协议》是否合法有效（金浩安公司是否具备合法建筑施工企业资质）。2、一审认定事实是否有误，判决赔偿责任认定是否适当（原判金浩安公司承担国宾酒店延期竣工而造成损失的40%、建行深圳分行承担金浩安公司不能清偿部分的30%的赔偿责任是否正确，该损失是否应全部由国宾酒店承担）。3、被上诉人对装饰工程进行保全及单方委托鉴定机构对经营性损失的鉴定结论能否作为证据采信。4、原审程序是否合法（原审是否违背级别管辖规定，判决是否超出当事人的诉讼请求）。
二审诉讼中建行深圳分行为支持其上诉主张向法庭提交发生法律效力判决书一份（云南省高院（2012云高民一终字第141号）），证明主合同无效，担保合同无效，担保人不承担责任。
金浩安公司对建行�圳分行提供证据认为不清楚，对提供证据主张不作评论。
国宾酒店对建行深圳分行提供证据认为案件不同，该判决不适用本案，应具体情况，具体对待。
国宾酒店为支持其主张向法庭提交从互联网下载的关于对金浩安公司不具备建筑业企业资质的通告，证明金浩安公司不具备建筑资质，故双方签订的合同无效。
建行深圳分行对该证据真实性及证明目的无异议。
金浩安公司对国宾酒店提供的证据认为不是新证据，该证据在一审时建行深圳分行已提供。
二审查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为，一、关于被上诉人国宾酒店与上诉人金浩安公司签订的《固始县国宾酒店施工总承包》协议的效力及上诉人建行深圳分行的履约担保函的效力问题。经查，金浩安公司因2002年未申报建筑业企业资质就位，深圳市建设局于2003年12月24日作出深建通（2003）10号《关于深圳市金浩安装饰设计工程有限公司不具备建筑业企业资质的通告》。金浩安公司原持有建筑装修装饰工程专业承包建筑业资质已经自行失效。根据《中华人民共和国建设部令》第110号及第159号规定，建筑企业资质（含装修装饰工程）必须经建设行政主管部门资质审查取得相应资质证书，目前金浩安公司没有充分证据证明其取得合法建筑业企业资质。其与国宾酒店签订的《固始县国宾酒店施工总承包协议》虽然是双方真实意思之表示，但因金浩安公司不具备合法的建筑施工企业资质，违背了相关法律法规的强制性规定，故双方签订的相关协议及合同均应认定无效。该协议为主合同。建行深圳分行在接受金浩安公司的保证请求时，向国宾酒店出具《履约保函》，因《履约保函》系主合同的生效条件，《履约保函》为担保合同，主合同无效，具有担保合同性质的履约保函亦无效。各方当事人对因合同无效给相关权利人造成的经济损失依法承担相应责任。故金浩安公司上诉称其具备合法的建筑企业资质的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于原判赔偿责任认定是否适当问题。金浩安公司明知自己无建筑业企业资质，且对国宾酒店装饰安装工程未认真分析、考察、论证，便与其草率地签订合同和协议，对国宾酒店延期竣工而造成的经济损失承担相应的过错责任。建行深圳分行在接受金浩安公司的保证请求时，未依法严格审查金浩安公司的建筑施工企业资质便给没有依法取得建筑业企业资质的施工单位提供担保，导致国宾酒店和金浩安公司签订协议但没有如期履行，其对国宾酒店所诉的经济损失应承担相应的过错责任，国宾酒店在签订协议和合同时，没有对金浩安公司建筑施工企业资质�行审查，在参照协议和合同履行时，未能为金浩安公司施工提供必要的条件，未能积极主动将部分物业划归金浩安公司抵顶工程款，且在金浩安公司实际施工过程中，增加工程量，对工程未能如期竣工而造成的经济损失，应承担主要责任。原审根据上述事实，判决各方当事人承担相应责任并未不当，金浩安公司及建行深圳分行该上诉理由均无事实及法律依据，本院不予支持。三、关于鉴定机构是否具有鉴定资质及国宾酒店单方委托鉴定机构对经营性损失的鉴定结论能否作为证据采信问题。经查，固始县价格认证中心具有司法鉴定资质，且在本院技术处进行了备案，该鉴定机构具有鉴定资质。国宾酒店虽单方委托鉴定机构作出鉴定，但也是证据的一种形式。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定�论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。目前金浩安公司及建行深圳分行均没有充分证据证明该鉴定结论不实，又不申请重新鉴定，且该鉴定结论经过原审质证，故该鉴定结论合法有效，应予采信。金浩安公司及建行深圳分行该上诉理由均不能成立，本院予以驳回。四、关于原审程序是否合法、是否违背级别管辖规定，判决是否超出当事人的诉讼请求等问题。经查，国宾酒店第一次起诉诉讼标的为305万元，本院发回重审后其诉讼请求变更为198万元，而一审判决金浩安公司赔偿国宾酒店经济损失为125万余元，本案没有违背级别管辖规定，原审判决亦没有超出当事人的诉讼请求，故金浩安公司及建行深圳分行上诉称，原审程序违法的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费22620元，上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行负担11310元，上诉人深圳市金浩安装饰设计工程有限公司负担11310元。
本判决为终审判决
审判长 刘 友 成
审判员 李 在 本
审判员 吕 树 利
二〇一三年三月二十日
书记员 李牧（兼）