广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2165号
上诉人（原审被告）：谭永康，男，1967年7月3日出生，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：张晋科，广东晋科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市花都区炭步镇文一经济联合社。住所地：广东省广州市花都区炭步镇文一村。
法定代表人：谭桓波，职务：社长。
委托诉讼代理人：骆国栋，广东诺标律师事务所律师。
上诉人谭永康因与被上诉人广州市花都区炭步镇文一经济联合社侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法炭民初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人谭永康向本院上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，改判谭永康无须将土名为叶川岗山塘的八十亩鱼塘返还给广州市花都区炭步镇文一经济联合社；2、请求撤销一审判决第二项，改判谭永康无须支付2013年的2014年的鱼塘使用费56000元给广州市花都区炭步镇文一经济联合社；3、请求撤销一审判决第三项，改判谭永康无须支付鱼塘使用费（按30000元/年从2015年2月26日支付至2020年2月25日）给广州市花都区炭步镇文一经济联合社；4、本案诉讼费用由广州市花都区炭步镇文一经济联合社承担。事实和理由：本案双方已实际履行承包合同，故双方应当继续履行。1、根据本案双方提交的证据，谭永康实际上已经支付了2013年和2014年的租金，并且已经经过了广州市花都区炭步镇文一经济联合社和村委的确认，也经过了集体经济组织的集体协商的确认。因此，谭永康已经实际承包了山塘并且履行了两年，故应当认定承包人为谭永康。2、双方对于鱼塘的租金已经在收据中确认，并且没有任何可撤销的情形，因此，广州市花都区炭步镇文一经济联合社无权要求收回鱼塘。同时，租金的诉讼时效为一年，广州市花都区炭步镇文一经济联合社超过时效的租金也不应当予以支持。3、鉴于谭永康实际投入了巨额的资金并实际使用了鱼塘有两年以上，故双方应当按原方式继续承包。4、谭永康所提供的收据是经过广州市花都区炭步镇文一经济联合社盖章确认的，且谭永康已经实际使用鱼塘超过两年，按时支付租金，押金收据上也注明2013-2020年的字样。根据合同法相关规定，双方实际履行且广州市花都区炭步镇文一经济联合社接受押金租金且盖章确认，故双方合同是成立的。5、鱼塘的承包价格是随着市场变化的，广州市花都区炭步镇文一经济联合社提供2013年的价格是不能证明案涉鱼塘承包价格的，故一审认定在实际履行合同的情况下要求谭永康支付差价是错误的。
被上诉人广州市花都区炭步镇文一经济联合社答辩称,1、由于谭永康未经过合法程序使用鱼塘，即使向广州市花都区炭步镇文一经济联合社支付2013至2014年的租金，但不代表广州市花都区炭步镇文一经济联合社认可双方的承包关系成立。2、关于时效问题，本案是渔业承包合同纠纷，不适用租金一年的时效规定，且对方在一审没有提出诉讼时效抗辩，二审不应支持。3、谭永康支付给广州市花都区炭步镇文一经济联合社的收据并没有广州市花都区炭步镇文一经济联合社盖章，二审对方提交的其他收据与本案无关。4、关于价格认定问题，一审法院认定在2008年及2015年的相近价格认定谭永康在使用鱼塘应支付的费用，二审谭永康提供的招标公告仅是公告而非中标，不能体现价格，且与本案无关。故一审判决正确，请求二审予以维持。
广州市花都区炭步镇文一经济联合社向一审法院起诉请求：1、谭永康将土名为叶川岗山塘的八十亩鱼塘交还给广州市花都区炭步镇文一经济联合社；2、谭永康向广州市花都区炭步镇文一经济联合社支付2013年和2014年鱼塘使用费56000元；3、谭永康向广州市花都区炭步镇文一经济联合社支付鱼塘占用费10000元（暂计，占用费按每年58000元，从2015年2月26日起计至交付鱼塘之日止）；4、本案诉讼费由谭永康承担。
一审法院经审理查明：2008年1月8日，广州市花都区炭步镇文一经济联合社（甲方）与徐贤畅（乙方）签订山塘承包协议书，该山塘承包协议书记载：“位于文一村岗山塘，现承包给乙方使用，由2008年1月14日起至2013年1月13日止。承包期限一定5年，每年租金为43000元。”
2008年3月30日，广州市花都区炭步镇文一经济联合社（甲方）与谭家叶（乙方）签订山塘承包协议书，该山塘承包协议书记载：“位于文一村岗山塘，现承包给乙方使用，由2008年4月1日起至2013年3月31日止。承包期限一定5年，每年租金为15000元。”
日期为2013年2月25日的广州市农村财务专用收据（穗财1333627）显示：缴款单位（人）：谭永康，项目名称：叶川岗山塘租（押金）：9000元，收款单位：文一村。
日期为2013年2月25日的广州市农村财务专用收据（穗财1333626）显示：缴款单位（人）：谭永康，项目名称：叶川岗山塘租（2013年）：30000元，收款单位：文一村。
日期为2014年3月12日的广州市农村财务专用收据（穗财（13）2957406）显示：缴款单位（人）：谭永康，项目名称：门口山塘（租金：2014.1.1-2014.12.31）：30000元，收款单位：文一村。
2015年6月16日广州市花都区炭步镇农村集体管理交易中心出具招标公告显示：炭步镇农村集体资产管理中心定于2015年6月25日10:00时于炭步镇政文一村村委办公室对文一经济联合社的耕地及商铺进行招投标，本项目采用竞价方式进行，欢迎有意参加单位前来竞价。一、招标项目基本情况：……序号：2，所属经济社：文一经济联合社，资产名称：叶川岗山塘，面积：80亩，底价：60000元/年，竞投保证金（即开口费）30000元，年限：8年，递增方式：无……
申请时间为2015年6月10日的炭步镇农村集资产承包（租赁）合同审批申请表显示：发包方：文一联合社，承包方式：公开招投标，合同项目：叶川岗山塘，用途：种植，发包面积：约80亩，承租时间：2015年7月1日至2023年6月30日，补充说明（租金情况）：底价为每年每亩750元，合计每年60000元。
填报时间为2015年6月10日的农村集体资产交易立项申请表显示：单位名称：炭步镇文一联合社，资产名称：叶川岗山塘，资产地点：炭步镇文一村，资产类别：资源性资产，交易类别：竞投，合同年限：8年，起止时间：2015年7月1日至2023年6月30日。
2015年6月10日广州市花都区炭步镇文一村民委员会出具资产证明记载：兹有我村联社叶川岗山塘农用地约80亩（资产名称，面积），权属炭步镇文一村联合经济合作社。
庭审过程中，广州市花都区炭步镇文一经济联合社认为2013年年初，谭永康伙同文一村村委会的部分领导，在没有经过村民会议和投标的情况下，谭永康私自使用叶川岗山塘的八十亩鱼塘，广州市花都区炭步镇文一经济联合社与谭永康没有签订承包合同，对鱼塘的承包费和承包年限均没有约定，谭永康应将涉案鱼塘返还给广州市花都区炭步镇文一经济联合社。谭永康认为涉案鱼塘是有招贴招标公告的，其于2013年2月25日在文一村的财务会计、文一村副村长、书记、其他投标者在场的情况下以30000元/年投得涉案鱼塘，承包期限为2013年至2020年，其系合法承包涉案鱼塘，其不同意交还涉案鱼塘给广州市花都区炭步镇文一经济联合社。
广州市花都区炭步镇文一经济联合社认为涉案鱼塘2008年分为两部分发包价格分别为43000元、15000元，合计58000元，而谭永康私自占用涉案鱼塘每年仅支付30000元使用费，其要求谭永康按照2008年的租金58000元标准补交2013年、2014年的使用费56000元并以58000元/年从2015年2月26日计算使用费至谭永康返还涉案鱼塘为止。谭永康认为其按照投标程序投得涉案鱼塘，租金为30000元，而2008年的租金仅时当时的价值，与现在的价值有所不同，其不同意按58000元计付涉案鱼塘的租金。
另，庭审过程中，证人谭某1、谭某2、谭某3出庭作证，证明涉案鱼塘2013年是有经过公投投标的。广州市花都区炭步镇文一经济联合社不确认证人的陈述，主张涉案鱼塘没有经过合法程序投标，谭永康是在包庇、纵容的情况下私自使用涉案鱼塘。谭永康对证人证言无异议，主张涉案鱼塘是其合法取得的。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”广州市花都区炭步镇文一经济联合社主张谭永康伙同文一村委会部分领导私自使用涉案鱼塘，谭永康主张其经过投标投得涉案鱼塘，但谭永康并未能提供中标的文件或承包合同，并未能提供证据显示广州市花都区炭步镇文一经济联合社与谭永康之间成立承包关系。《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条规定“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。国家所有依法由农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。”涉案鱼塘叶川岗山塘权属广州市花都区炭步镇文一经济联合社，如需发包涉案鱼塘应由广州市花都区炭步镇文一经济联合社进行发包。根据广州市花都区炭步镇文一经济联合社的陈述、谭永康的陈述以及证谭某1豪谭某2才谭某3才的证言，涉案鱼塘即使存在投标的情况，其发包主体也并非广州市花都区炭步镇文一经济联合社。综上，一审法院认定广州市花都区炭步镇文一经济联合社与谭永康没有成立承包关系。现广州市花都区炭步镇文一经济联合社主张谭永康将土名为叶川岗山塘的八十亩鱼塘返还给广州市花都区炭步镇文一经济联合社，合法合理，一审法院予以支持。
关于谭永康是否需按58000元/年支付使用费的问题。涉案鱼塘于2008年的承包费已达58000元/年，按照常理，2013年案外人徐贤畅、谭家叶与广州市花都区炭步镇文一经济联合社的合同到期后，涉案鱼塘如发包其底价应等于或者高于2008年的58000元，故广州市花都区炭步镇文一经济联合社主张谭永康按照2008年承包费标准58000元/年计算谭永康使用涉案鱼塘的使用费用合法合理。因谭永康2013年、2014年已经各支付30000元给广州市花都区炭步镇文一经济联合社，故谭永康需向广州市花都区炭步镇文一经济联合社支付2013年、2014年的剩余使用费56000元（58000元×2-30000-30000），另从2015年2月26日起按58000元/年支付使用费至谭永康交还涉案鱼塘之日止。
为此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条，《中华人民共和国村民委员会组织法》第三十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、谭永康在本判决发生法律效力之日起十五日内将土名为叶川岗山塘的八十亩鱼塘返还给广州市花都区炭步镇文一经济联合社；二、谭永康在本判决发生法律效力之日起十日内支付2013年和2014年的鱼塘使用费56000元给广州市花都区炭步镇文一经济联合社；三、谭永康在本判决发生法律效力之日起十日内支付鱼塘使用费（按58000元/年从2015年2月26日起计至交还鱼塘之日止）给广州市花都区炭步镇文一经济联合社。案件受理费1450元，由谭永康负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审另查明，日期为2013年2月25日的广州市农村财务专用收据（穗财1333627）显示：缴款单位（人）：谭永康，项目名称：叶川岗山塘租（押金）：9000元，备注：2013—2020，收款单位：文一村。
谭永康在二审期间提交以下证据：1、收据两份，拟证明谭永康租赁其他鱼塘支付租金及租金年限的事实；2、收据、存折流水一份，拟证明谭永康使用鱼塘支付费用的事实；3、招标公告一份，拟证明村集体其他鱼塘降价招标的事实；4、收据三张，盖有广州市花都区炭步镇文一经济社财务专用章，与一审查明事实中所列收据一致，区别为谭永康提交的盖有财务专用章，一审的没有。广州市花都区炭步镇文一经济联合社对上述证据发表如下意见：1、上述证据均不属新证据；2、证据1、2、3均与本案无关。
本院认为，根据广州市花都区炭步镇文一经济联合社在一审提出的诉讼请求及事实和理由，本案的案由应为侵权责任纠纷，一审法院将本案的案由定为渔业承包合同纠纷不当，本院予以纠正。
广州市花都区炭步镇文一经济联合社主张，谭永康自2013年初，在没有经过村民会议和投标的情况下，私自使用叶村岗山塘的八十亩鱼塘，故要求谭永康返还案涉鱼塘并支付相应的鱼塘使用费。谭永康则主张其通过投标取得案涉鱼塘的合法使用权，承包期限为2013年至2020年，并且广州市花都区炭步镇文一经济联合社已收取其交付的2013年和2014年租金。对此本院认为，广州市花都区炭步镇文一经济联合社主张谭永康私自使用案涉鱼塘，虽广州市花都区炭步镇文一经济联合社与谭永康之间并未签订书面的承包协议，但是根据广州市花都区炭步镇文一经济联合社出具的广州市农村财务专用收据显示，广州市花都区炭步镇文一经济联合社收取谭永康交纳的叶川岗山塘租押金9000元，广州市花都区炭步镇文一经济联合社分别在2013年3月25日和2014年3月12日收取了谭永康交付的租金各30000元，从上述证据来看，双方形成了事实承包鱼塘关系，故谭永康使用案涉鱼塘具有相应的依据。一审法院认定双方没有成立承包关系错误，本院予以纠正。广州市花都区炭步镇文一经济联合社以谭永康没有依据占据案涉鱼塘为由所提请求没有依据，本院予以驳回。至于谭永康是否拖欠广州市花都区炭步镇文一经济联合社塘租，因与本案不属于同一法律关系，本院对此不予调处，其可另循法律途径解决。
综上，上诉人的上诉成立，本院予以支持；一审认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法炭民初字第484号民事判决；
二、驳回广州市花都区炭步镇文一经济联合社的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费1450元，二审案件受理费1450元，均由被上诉人广州市花都区炭步镇文一经济联合社负担。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 谢国雄
二〇一八年四月十九日
异
书记员 李苇镟