湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘12刑终91号
原公诉机关湖南省会同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1935年3月13日出生于湖南省会同县，侗族，小学文化，会同县漠滨侗族苗族乡人民政府正科级退休干部，住会同县。因涉嫌犯贪污罪，2016年6月22日经湖南省会同县人民法院决定被监视居住。
辩护人杨秋慧，湖南鹤洲律师事务所律师。
湖南省会同县人民法院审理湖南省会同县人民检察院指控原审被告人杨某贪污一案，于二〇一六年十二月九日作出（2016）湘1225刑初74号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人杨某，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
湖南省会同县人民法院判决认定：2014年上半年，被告人杨某和同案人粟建国（已起诉）、张某（已起诉）以杨某的名义虚造托口水电站会同县库区漠滨淹没区搬迁坟墓58冢，套取坟墓补偿费人民币58000元，其中杨某分得人民币13500元，粟建国、张某分得人民币44500元。2015年9月15日，会同县人民检察院反贪污贿赂局侦查员就粟建国等人涉嫌贪污一案对杨某进行询问时，杨某如实供述了其与粟建国、张某共同套取并私分坟墓搬迁补偿款的犯罪事实。
案发后，被告人杨某向中共会同县纪委退缴赃款人民币13500元。
该院认定上述事实的证据有：户籍证明，归案经过，相关部门的任免文件，托口水电站会同县库区坟墓搬迁协议，托口水电站会同淹没区土地补偿发放明细表，社区矫正调查评估意见书等书证，证人张某、粟建国、杨某1、杨某2、杨某3、杨某4的证言，被告人杨某的供述等证据。
该院认为：被告人杨某与国家工作人员共同骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杨某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人杨某具有自首情节，可从轻处罚；积极退赃，可酌定从轻处罚；被告人杨某已满七十五周岁，可减轻处罚。被告人杨某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第十七条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
上诉人杨某上诉提出：一审判决认定的事实不清；自己受到粟建国、张某的利用才在相关协议上和领条上签字，亦是受害人，且系从犯，具有自首、积极退赃情节。要求对其免除刑事处罚。
辩护律师辩护提出：杨某主观上没有贪污的故意，粟建国将58冢坟墓搬迁款落在杨某的名义，杨某因此获取坟墓搬迁补偿款的行为属于不当得利，杨某在粟建国等人索贿的情况下实施了行贿行为，一审法院定性错误。
本院经审理查明：2014年上半年，上诉人杨某和同案人粟建国（系会同县移民开发局正科级干部，负责漠滨乡移民安置协调工作）、张某（系漠滨乡工作组成员，负责漠滨乡移民安置协调工作）以杨某的名义虚造托口水电站会同县库区漠滨淹没区搬迁坟墓58冢，并套取坟墓补偿款人民币58000元，随后三人对该补偿款予以私分，其中杨某分得人民币13500元，粟建国、张某分得人民币44500元。2015年9月15日，会同县人民检察院反贪污贿赂局侦查员就粟建国等人涉嫌犯贪污一案对杨某进行调查询问时，杨某主动如实地供述了其与粟建国、张某共同套取并私分坟墓搬迁补偿款的犯罪事实。
2015年9月21日杨某向中共会同县纪委退缴赃款人民币13500元。
上述事实，有下列经原审庭审质证且查证属实的证据证明，足以认定：
1、书证
（1）上诉人杨某的户籍证明资料，证明了杨某的出生年月、住址等基本身份信息。
（2）会同县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案说明，证明：2015年9月15日，湖南省会同县人民检察院反贪污贿赂局在对犯罪嫌疑人粟建国、张某、杨某5涉嫌贪污一案的证人杨某进行调查询问时，杨某主动如实地交代了办案机关尚未掌握的其与粟建国、张某共同贪污坟墓搬迁补偿费58000元的犯罪事实。
（3）中共会同县委组织部出具的2007年12月25日会委干[2007]42号《关于各乡镇人大、政府换届选举结果的通报》、会同县移民局出具的2010年5月5日会办[2010]4号文件《关于成立托口、白沙水电站会同县移民安置协调领导小组的通知》、2012年12月5日会办[2012]85号文件《关于调整托口、白沙水电站会同县移民安置协调领导小组相关成员的通知》、会同县移民开发局出具的2013年5月31日会委干[2013]14号《关于王某等同志职务任免的通知》、2013年5月31日会委干[2013]17号《关于提名梁某其等同志任免的通知》、会同县委组织部县人大任命通报和会同县移民开发局的任免文件，证明：2007年粟建国任会同县漠滨乡人大主席；2010年5月5日粟建国为该县移民开发负责小组的副组长，张某为小组成员；2013年5月31日粟建国被免去漠滨乡人大主席，任会同县移民开发局正科级干部。
（4）会同县移民开发局出具的《托口水电站会同县库区坟墓搬迁协议》、《托口水电站会同县库区漠滨淹没区坟墓搬迁补偿调查统计表》、《托口水电站会同淹没区土地补偿发放明细表》、实物登记表、移民款发放往来明细表、领据，证明：上诉人杨某在会同县漠滨乡金塘溪茶蛇湾、古溪塘两处共58冢坟墓的搬迁协议及实物登记表上签字，并领取了该58冢坟墓的补偿款共计人民币58000元。
（5）湖南会同农商行账户交易流水及业务取款凭证，证明：2014年5月12日，58冢坟墓的搬迁补偿款58000元被拨付到上诉人杨杨某的银行账户上；同年5月14日，上诉人杨某从其银行账号户上取款48000元。
（6）《湖南省非税收入一般缴款书》一份，证明了2015年9月21日上诉人杨某向中共会同县纪委退缴赃款人民币13500元。
（7）会同县司法局出具的《社区矫正调查评估意见书》，证明：2016年6月28日至7月7日，会同县司法局受会同县人民法院的委托对上诉人杨某是否适用社区矫正进行了调查评估，确认杨某无再犯罪的风险，监管条件较好，建议对其适用社区矫正。
2、证人证言
（1）证人粟建国的证言，证明：2014年，因一些有争议的杨姓祖坟没有人来争，粟建国为了完成坟墓搬迁任务，要张某把这些有争议的杨姓族祖坟以杨某的名义签订了坟墓搬迁协议。落款日期为2013年5月17日的托口水电站会同县库区坟墓搬迁协议是由张某填写的，但协议上杨某的签名是否是杨某签的，粟建国已记不清楚了。
（2）证人张某的证言，证明：杨某签订的58冢坟墓搬迁协议是假的，是粟建国以杨某的名义虚造的。具体经过是2014年上半年的一天，已经调到会同县移民局工作、负责审批漠滨乡移民搬迁款的粟建国找到张某，称坟墓搬迁指标还剩起，其想以杨某1、杨某的名义虚造数量，要张某填好托口水电站会同县库区坟墓搬迁协议和领据，并提出补偿款由其拿回来，到时分点钱给张某。张某便按粟建国的要求把58冢坟墓搬迁协议和领据填好，并将填写日期提前到2013年5月17日。之后，粟建国开着小车带张某一起到杨某家，粟建国拿出协议和领据要杨某签了字。此后的一天晚上，粟建国打电话告诉张某套取的坟墓搬迁补偿款已经到位，并驾车到金惠花园门口将张某接到了壹家庄附近；不久杨某上了粟建国的车，从所携带的手提包里拿出四扎钱（每扎钱有一万元人民币）及几千元散钱交给张某。杨某下车走后，粟建国与张某各分得2万多元。
（3）证人杨某1的证言，证明：①在托口水电站建设期间，漠滨乡杨姓家族在会同县库区漠滨淹没区有坟墓要搬迁。杨姓家族共有四个房头，杨某1属于杨姓大房头，杨姓大房家族需要搬迁的祖坟主要分布在漠滨村老庵背、船形、大井背、老组坪虎形等；杨姓二房的祖坟主要分布在漠滨村的老庵背、船形、大井背等；杨姓三房的祖坟主要分布在漠滨村的竹筒溪等；杨姓四房的祖坟主要分布在漠滨村的老组坪虎形。②杨某曾打电话给杨某1说其在粟建国给的坟墓搬迁协议上签了字，并问杨某1是否也在搬迁协议上签了字，要杨某1问张某这事能不能做；后张某告诉杨某1不用担心。③杨某1弟弟杨顺清因移民款的事情被公安局抓获后，杨某跟杨某1说粟建国以其二人名义套取的补偿款怕出事，建议将这些钱退了，杨某1与杨某便将粟建国分给其二人的钱退给了中共会同县纪委。
（4）证人杨某2的证言。证明：蒲稳大罗杨姓在漠滨淹没区只在老祖坪虎形有族众祖坟需要搬迁，其中蒲稳大罗村杨姓分得32棺，是以杨某2名义登记的；2010年因修公路蒲稳大罗杨姓在漠滨原乡政府背后的大井背形有族众祖坟14棺需要搬迁也是以杨某2名义登记的。除这两处外，蒲稳大罗杨姓在漠滨其他地方就没有族众祖坟需要搬迁的。
（5）证人杨某3的证言，证明：在漠滨淹没区，杨某3家有私坟和众祖坟需要搬迁，其与蒲稳乡大罗村的杨秀兴、杨定解、杨文龙、杨毅等人是一个房头。其杨姓材公这个房头在漠滨淹没区的众祖坟主要分布在漠滨村六组一个叫“大井背”的地方，还有一部分在漠滨村三组一个地名叫“老祖坪、虎形”的地方，除此之外没有其他地方葬过其众祖。其中“大井背”形的众祖坟登记在蒲稳乡大罗村杨某2名下，“老祖坪、虎形”的众祖坟登记在杨某3与杨某2名下。根据“老祖坪、虎形坟墓分配表”，杨姓四房材公这一头分得众祖坟63棺，其中以杨某3名义登记了31棺，以杨某2名义登记了32棺。杨姓四房没有安排以杨某6解、杨某7、杨某6轮、杨某8的名义登记需要搬迁的坟墓。
（6）证人杨某4的证言，证明：在老祖坪虎形，漠滨杨姓和蒲稳杨姓共有137棺祖坟需要搬迁，在122棺的基础上还包括长房和三房的11棺坟墓。其中蒲稳杨姓分得63棺，漠滨杨姓分得74棺。其中在漠滨杨姓分得的74棺中，杨某4分得11棺、杨某9分得8棺、杨某分得9棺、杨某10分得7棺、杨国丙（杨某5、杨某6富）分得7棺、杨某11分得8棺、唐某与杨某12分得11棺、杨某13分得4棺、杨某6兰分得6棺。漠滨村大井背有杨姓四房的祖坟需要搬迁，大井背那里的杨姓四房祖坟都登记在杨国丙的名下，补偿款也是被杨国丙拿了。除这两处外，杨姓四房在漠滨淹没区没有祖坟需要搬迁。
3、上诉人杨某的供述及辩解，①漠滨乡杨姓四房家族与蒲稳乡大罗村的杨姓家族是一个房头，杨姓四房家族下面有两个支房，一个是材公，一个是富公。杨姓四房家族在漠滨乡淹没区需要搬迁的祖坟在漠滨村老祖坪虎形，其中需要搬迁的祖坟属于漠滨乡杨姓四房和蒲稳乡大罗村的杨姓共有。在坟墓搬迁调查登记时，杨姓四房家族材公这一房的主要是杨某2、杨某6解、杨某3等人参与，杨姓四房家族富公这一房主要是杨某、杨某6富、杨某4等人参加，杨姓四房家族在老祖坪虎形的祖坟有122棺。后漠滨乡和蒲稳乡大罗村的杨姓家族四房就需要搬迁的这122棺祖坟的分配问题达成了一份协议，但由于漠滨杨姓长房、三房在老祖坪虎形的15棺需要搬迁的祖坟也登记在杨姓四房的名下，漠滨与蒲稳的杨姓四房就需要搬迁的137棺祖坟达成了老祖坟虎形坟分配表，杨姓四房富公这一房分得74棺，杨姓四房材公这一房分得63棺。杨姓四房材公这一房统一登记在杨某2和杨某3名下，坟墓补偿费也是由杨某2和杨某3负责领取分配。杨姓四房富公这一房的是根据老祖坪虎形坟墓分配表进行登记与分配的，是分配到个人，以杨某名义登记了9棺。②2014年上半年，会同县移民开发局的粟建国分别向会同县漠滨乡移民安置协调工作组成员张某及上诉人杨某提出以杨某的名义虚造托口水电站58冢搬迁坟墓并套取补偿款，后张某按粟建国的要求填写58冢坟墓搬迁协议和领据，并与粟建国一起到杨某的家中要杨某在相关协议和领据上签字。2014年5月12日，会同县移民局将58冢搬迁坟墓补偿款58000元人民币拨付到杨某会同县农商行的账户上；同年5月14日，杨某从其银行账户上取出48000元人民币,并在会同县壹家庄附近幼儿园旁粟建国的车上，按照粟建国的要求将其中44500元人民币交给同在车上的张某。③杨某知道粟建国、张某还以杨某1的名义虚造了需要搬迁的坟墓后，因担心出事，便要杨某1找粟建国等人将钱退了；在得知张某的答复是事情的手续完备、不会出事后，杨某先怀着侥幸的心理没有退钱，后至2015年9月21日将所分得补偿款人民币13500元退给了中共会同县纪委。
本院认为：上诉人杨某与国家工作人员相勾结,利用国家工作人员的职务便利，共同骗取、私分公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，杨某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。案发后，杨某能自首、积极退赃，且犯罪时已满七十五周岁，依法可从轻处罚。本案中，杨某的贪污犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施前，依照《中华人民共和国刑法》第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条之规定，对杨某应适用《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第十七条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定进行处罚。
上诉人杨某上诉及其辩护人辩护分别提出一审判决认定的事实不清，其是因为受到粟建国、张某的指使和利用才在相关协议和领据上签字，杨某主观上没有贪污的故意，杨某因此而获取坟墓搬迁补偿款的行为属于不当得利的上诉理由，经查，在案证据证明杨某明知会同县移民局工作人员粟建国等人欲以其名义虚造58冢需要搬迁的坟墓骗取坟墓搬迁补偿款，为获取非法利益，与粟建国等人相勾结，并按粟建国的要求在相关坟墓搬迁协议及领据上签名，在坟墓拆迁补偿款下发后，参与分赃。杨某主观上具有与国家工作人员勾结骗取坟墓搬迁补偿款的目的，客观上与粟建国等国家工作人员实施了骗取坟墓搬迁补偿款并予以私分的行为，杨某的行为符合贪污罪的构成要件。故所提出的该上诉理由及其辩护意见分别与事实不符，本院不予采纳。
上诉人杨某上诉提出其在本案中是从犯，具有自首、积极退赃情节，经查虽能成立，但原判决已认定且在量刑时充分考虑了该量刑情节，一审法院根据上诉人杨某犯罪的事实、性质、在共同犯罪中所起的作用及量刑情节，依法所判处的刑罚并无不当。故其上诉提出撤销原审判决，判决免除刑事处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邵洪超
代理审判员 荆 成
代理审判员 李 静
二〇一七年四月十二日
书 记 员 蒋艳群
附：一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十七条之一已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。