山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终343号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被害人高革琴，女，1967年10月27日出生，汉族，现住盐湖区。
诉讼代理人柴旭霞，山西弘明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯一兵，男，1965年6月10日出生，汉族，高中文化，无业，出生地山西省潞城县，现住盐湖区。2014年9月18日，运城市公安局盐湖分局侦查人员在盐湖区禹香苑侯一兵家中将其抓获。同年9月19日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年9月30日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，10月1日被执行逮捕。2016年5月18日经盐湖区人民法院决定取保候审，2017年5月18日经盐湖区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人牛耕，山西诚泰律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人侯一兵犯诈骗罪一案，于二0一七年五月三十一日作出（2016）晋0802刑初7号刑事判决。原审被告人侯一兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取代理人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月份，被告人侯一兵通过刘晓川介绍后得知高革琴有资金，侯一兵就对高革琴谎称自己做银行承兑汇票业务，与运城市工商银行的“张行长”和信贷员“小曹”关系密切，并对高革琴称做承兑很赚钱，很多人都跟着他赚钱。被告人侯一兵供述听张腾说他在做承兑汇票，曾看见过张腾持有承兑汇票，但并没有实际参与张腾所做承兑汇票的业务。2014年6月5日、6月20日，被告人侯一兵两次编发办理银行业务的虚假短信欺骗高革琴以取得高革琴的信任。2014年7月28日，被告人侯一兵谎称有承兑汇票业务可做，让高革琴给其银行卡转款110万元，之后侯一兵通过转账用其中90万元归还了杨某80万元、归还崔某10万元借款，剩余20万元用于个人消费。
还查明，2014年8月3日，侯一兵以东方铂郡小区的一套房屋（首付款33.78万元），以及一辆路虎越野车（约16.8万元）、一辆奥迪轿车（约9万元）抵账给高革琴共计59.58万元。被告人侯一兵将部分抵赔的内容标注在2014年4月14日向高革琴出具的110万元借条上。2016年5月1日，被告人侯一兵主动退赔高革琴20万元。
认定上述事实的证据有：
（一）证明案件发生和案发经过的证据
1、高革琴的报案材料及询问笔录，证实2013年9月，侯一兵通过同学刘晓川介绍主动和我联系，说他做银行承兑汇票业务，绝对保证安全，无风险收益高，已经做了两年多，让我出资可用银行承兑汇票做担保，自称他与银行“张行长”还有信贷员“小曹”的关系非常好，许诺有高额回报，好多同学跟着他都发财了，问我做不做，我说只要安全就做。10月11日，我开始和侯一兵有业务往来，每次汇款前侯一兵都给我说他在挑选优质的承兑汇票单子，查看企业的信誉，并在2014年1月下旬，通过微信给我发了一份银行承兑汇票样本信息，并说该项业务只能单线联系，涉及商业机密等，故不让我们具体参与，只要将资金支付到他的工商银行卡62×××61上就行，我们信以为真就将每笔资金按照侯一兵要求的时间和金额予以支付。在交往初期，侯一兵基本按许诺兑现过我的部分资金，为了进一步骗取我的信任，侯一兵于2014年6月5日编造虚假的工商银行信息，给我手机发送信息说他已成功办理承兑汇票业务的一些信息，后经过查证都是侯一兵编造的假信息。2014年7月28日7时许，侯一兵给我发短信说有110万元的承兑汇票，让我把110万元汇到他卡上，他现在跟前有人不方便接打电话，出于对侯一兵的信任，我就把钱给他汇过去了。7月30日下午19时，侯一兵约我见面后说银行人出事了，把咱们的钱都卷跑了。我问侯一兵银行人出事了，咱们的钱在银行里怎么能出事，在我的追问下侯一兵说最后一次的钱全部都汇到张腾的银行卡上，我问他张腾在哪里，他说7月27日张腾跑了，我问他那你怎么7月28日还告诉我有一个110万的承兑汇票，侯一兵说他7月28日的时候才知道的。之后我和我丈夫邵宝成一直找他问他这件事怎么处理，他说他正在找张腾。2014年8月11日22时许，侯一兵给我打电话让我去他家后，我说让我看一下你网上银行的账单，侯一兵把账单调出来让我看，经过我仔细查看后，发现2013年10月6日至2014年6月19日间，侯一兵给刘某的银行卡上汇入了1690.8万元，刘某给侯一兵银行卡上汇入了463万元，侯一兵多给刘某1227万元，几乎就是我支付给侯一兵的全部款额。从2013年10月5日到2014年7月25日侯一兵给张腾汇入1439.8万元，张腾共给侯一兵汇入1862.68万元，张腾多给侯一兵汇款422.88万元，证明张腾没有拿走侯一兵的汇款。从侯一兵的账单上发现2014年7月28日9时许，侯一兵给杨某汇入80万元，同日11时许，侯一兵给崔某汇入10万元，7月29日侯一兵到运城禹香苑支行取走了20万元现金，我怀疑这110万元是侯一兵让我在2014年7月28日9时许给他汇的110万元。我一共分16次给侯一兵的工行卡上共汇了1979万元，他给我返回了630万元，还差1349万元。我问侯一兵7月28日汇给他的110万元干什么用了，他说没有做承兑业务，给了杨某80万元、给了崔某10万元，他提了20万元现金也还账了。侯一兵以非法占有为目的，采用隐瞒真相的手段，虚构办理银行承兑汇票和银行信息的事实，诈骗我1349万元巨额资金，现要求依法追究被告人侯一兵的刑事责任，并应当予以严惩。
2、被告人侯一兵的供述，证实2013年7月份通过朋友刘某认识高革琴后，我听刘某说高革琴很有钱，我就对她说我是做银行承兑汇票，并且和运城市工商银行“张行长”还有信贷科“小曹”关系十分密切，并告诉她做信贷很赚钱，紧接着我就问她需要做承兑汇票吗，她说只要挣钱就做，高革琴给我汇的款我都汇给张腾了，其中有几次我汇给刘某是因为我欠他的款到期了，就把一部分用来还账了。我说的“张行长”指的是张腾，他不在工商银行上班，更不是行长，信贷员“小曹”是张腾的一个朋友，张腾其实是在龙居信用社上班，我之所以对高革琴谎称说张腾是工商银行行长，目的就是夸大自己的知名度和信誉度。我给高革琴说做承兑汇票每月有4分的利息，截止到2014年7月28日，我给高革琴支付了200多万元的利息以及300多万元的本金，总计600多万元。刘某是2012年后半年开始通过我做的承兑汇票，截止到2014年5、6月份就停止了。杨某是2012年10月份开始做的承兑汇票，2014年7月28日停止的。我现在欠高革琴1300多万元，我用这些款通过张腾做承兑汇票，张腾现在欠我2890万元，这些款除了高革琴的之外，还有我姐侯竹爱70万元，我父亲侯建民20万元，我个人100万元，剩下的1000多万元是和张腾做承兑汇票后我挣下的利润。我给高革琴转发的两个工商银行的短信是我自己伪造的，目的是让高革琴知道她交给我作承兑的款是安全的，最主要的还是想多让她汇款给我。张腾让我见过一张700万的承兑汇票，但具体是什么银行的记不清了。因为我和张腾是亲戚关系，张腾又在信用社上班，我就相信了他。2014年7月28日，高革琴把110万元汇给我，我都还账了。7月20日，张腾给我打电话说有一张150万元的承兑汇票的单子要做，我问高革琴愿不愿意做，高革琴表示同意，7月28日早上，我给高革琴发了一条短信，让她转110万元到了我的账上，过了10分钟，因欠账我还给杨某并给他的卡上汇款80万元，还给崔兴平并给他的卡上汇款10万，我还取了20万元现金消费了。2014年7月28日晚上，我告诉高革琴张腾跑了，告诉高革琴实话，就是把钱都放在张腾跟前让张腾给我们做承兑汇票，我根本就不认识张行长和小曹。张腾还欠我2890万元，他付给我6分的利息，我给高革琴付4分利息。我把其他人的账都退还了，只剩高革琴的款还没归还。
3、证人杨某的证言，证实2013年3月份的一天，侯一兵和我出去旅游，他告诉我有一个挣钱的好生意，运城市工商银行面有熟人，通过银行的人做承兑汇票业务能挣钱，我问他怎么认识工商银行的人，他说他是开饭店认识的，我问他具体承兑汇票怎么做，他跟我说我不需要了解这些，到时候给我付4分3的月息。大概是2013年5月份，我给他的账户上汇了10万元，让他通过工商银行的熟人给我做承兑汇票业务，之后我就陆陆续续给他付了165万元的本金，侯一兵截止到2014年7月28日给我付了本金135万元以及利息60多万元，共计200多万元。我和侯一兵是通过网上银行转账的进行业务往来。2014年7月20日之后，我就一直给侯一兵打电话要我的本金，2014年7月28日，侯一兵将80万元汇款给我，我还打电话问他怎么只有80万，还剩余的30万，侯一兵说过几天给我。
4、证人崔某的证言，证实侯一兵的妻子和我是一个单位的，侯一兵曾经在我跟前借过10万元。2014年7月28日，侯一兵通过银行给我账上转了10万元，我没有在侯一兵处做过承兑业务。
5、证人张某的证言，证实侯一兵的妻子是我的朋友，2014年初，侯一兵的妻子张芳向我借款10万元。之后侯一兵一直没有还我钱，由于我们比较熟悉，当时张芳也没有给我打欠条。
6、证人刘某的证言，证实我和侯一兵是同学关系，2012年我通过侯一兵做承兑汇票，开始我一直以为是侯一兵在做承兑汇票，后来到了2014年8月初，我听高革琴说才知道侯一兵是通过张腾做的承兑汇票。2012年10月份至2014年4月份，我给侯一兵陆陆续续十几次投资了1000多万元做承兑汇票，侯一兵把本金全部返还给了我，还给我返回来200多万元利息，刚开始的时候我和侯一兵约定的利息是5分，到2013年9月以后就改成4.3分，但是我从来没有见过承兑汇票，我投资的这些款大部分是借来的，我个人只投资了几十万，800多万都是借高小换的，还有其他的款项都是借别人的。
7、证人李某的证言，证实我现任盐湖区龙居商业银行（信用社）副主任。张腾是我们龙居商业银行的正式职工，2014年7月27日我们就联系不上张腾，张腾现在什么地方我们也不知道，至今都没有来上班。我从来没有听说过张腾做成承兑汇票业务。
8、2014年6月5日，被告人侯一兵伪造工商银行的短信，内容为“尊敬的侯先生，截止5月29日，您代码849业务手续费75639.47元已扣除，详情也可咨询95588.【工商银行】”等照片一张。
9、中国工商银行股份有限公司运城槐东支行出具的高革琴于2014年7月28转账110万元转入侯一兵卡号为62×××61账户内明细单。
10、中国工商银行出具的侯一兵、高革琴理财金账户历史明细清单。
11、协助查询财产通知书回执一份,证明2014年7月5日至7月7日，张腾银行卡号62×××34打入侯一兵卡号62×××61共11笔款项。流水明细详单一份，共38张。
12、协助查询财产通知书回执一份，高革琴银行卡62×××76明细，2013年10月1日至2014年8月1日明细共计35张。
13、高革琴资金转到侯一兵卡上后的资金流向及汇款前后的余额表一份。
14、张腾出具给侯一兵的欠条共22张。
15、抓获经过，证实2014年9月18日早上，盐湖公安分局侦查员在盐湖区禹香苑侯一兵家中将被告人侯一兵抓获。
16、中国工商银行出具的侯一兵、高革琴、邵宝成、刘晓川等人的银行卡账户往来明细清单。
17、2014年4月14日，侯一兵向高革琴出具的借款条复印件一张，主要内容：今借到高革琴现金110万元。并注有“于2014年8月3日还款337800元整，此款系东方铂郡交款”、“于2014年8月4日还款168000元整”。
18、高革琴与侯一兵、侯一兵与张腾银行卡经济往来及利息情况表。
19、证人娄某的证明材料一份，证实2014年8月中旬，经侯一兵介绍从邵宝成（高革琴丈夫）手中购买一辆褐色路虎越野车，一辆黑色奥迪A6轿车。
20、运城市国科房地产开发有限公司客户换名表，证实2014年8月12日由原名侯一兵换为现名刘杏文，房号3-11501，面积184.63平方米。
21、山西今朝司法鉴定所作出【2015】会鉴字第004号鉴定意见书，证实2013年1月25日至2014年7月25日间，侯一兵付给张腾014957账户03×××34账户3401.8万元；张腾归还侯一兵本息共计3104.74万元。
（二）、证明被告人身份的证据
常住人口信息表：侯一兵，男，1965年6月10日出生，居民身份证号：，汉族，高中文化，出生地潞城县，籍贯山西省临猗县，现住运城市盐湖区禹都东大街禹香苑西区2号楼1单元402室。
据上述事实和证据，原审法院认为，被告人侯一兵以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相之手段，以做承兑汇票为由，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应负刑事责任。被害人高革琴及其诉讼代理人认为，被告人侯一兵的诈骗金额应认定为1349万元等意见，经查，除本案被告人侯一兵涉案的110万元，被害人高革琴诉称的其余数额，公诉机关并未指控不属于本案审理范围，不予采信。被告人侯一兵辩解其不构成犯罪，以及其辩护人认为应对其宣告无罪的辩护意见，经查，被告人侯一兵在不明确张腾是否在做银行承兑汇票业务的情况下，以非法占有为目的，对被害人高革琴隐瞒真相，骗取高革琴的信任后，将高革琴转给其的110万元归还他人借款及个人消费，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，应当承担刑事责任，且被告人侯一兵归还被害人高革琴59.58万元，部分标注在2014年4月14日向高革琴出具的110万元借条上，故被告人侯一兵及其辩护人的意见，理据不足，不予采信。案发后，被告人侯一兵主动退赔高革琴部分经济损失，可酌情从轻处罚。对于被告人侯一兵的违法所得，应责令退赔被害人高革琴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：1、被告人侯一兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元：2、责令被告人侯一兵退赔高革琴九十万元。
原审被告人侯一兵上诉称：1、一审判决认定上诉人犯诈骗罪证据不足，上诉人没有给受害人说过用110万元做承兑；2、上诉人发现张腾失联后及时告诉了被害人，并用房产及两辆车抵顶了借款。请求撤销原判，改判其无罪。
辩护人意见与上诉意见一致。
被害人的诉讼代理人认为，上诉人侯一兵向受害人高革琴虚构了与工行张行长做承兑业务的事实，虚构办理承兑业务的银行短信，进一步骗取受害人的信任，将所骗款项用于归还其个人借款，其行为完全符合诈骗罪的犯罪特征及构成要件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）侯一兵犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）侯一兵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，上诉人侯一兵主动退还被害人高革琴部分经济损失，可酌情从轻处罚。关于上诉人侯一兵及其辩护人提出“上诉人侯一兵没有给受害人说过用110万元做承兑，且已用房产及两辆车抵顶了借款，认定上诉人侯一兵犯诈骗罪证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人侯一兵在侦查机关供述“张腾没有给我说过110万元的单子，我是骗高革琴说有承兑汇票的单子要做，我要这110万元就是用来还账”，该供述与被害人高革琴的陈述及证人杨某、崔某的证言相互印证，证实上诉人侯一兵以做承兑为由，骗取被害人财物，并将所借款项用于归还个人借款或个人消费。同时，现有证据证实，其房产及车辆用于抵顶其他借款，故该上诉理由及辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙满宏
审判员 王旭生
审判员 孙雷青
二〇一七年九月十二日
书记员 王楠楠