山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳刑终字第69号
抗诉机关（原公诉机关）山西省盂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王福珠，男，1965年9月17日出生，汉族，小学文化，盂县人。2012年12月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2013年1月11日被执行逮捕。现羁押于盂县看守所。
辩护人梁燕青，山西真安律师事务所律师。
辩护人董文英，山西晋商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1964年10月8日出生，汉族，初中文化，盂县人。2012年12月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2013年1月11日被执行逮捕。现羁押于盂县看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1945年7月28日出生，汉族，初中文化，盂县人。2012年12月26日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，2013年1月11日被执行逮捕。现羁押于盂县看守所。
辩护人王国昌，山西真安律师事务所律师。
山西省盂县人民法院审理山西省盂县人民检察院指控原审被告人王福珠、王某某、张某某犯贪污罪一案，于二○一�年五月十日作出（2013）盂刑初字第26号刑事判决。宣判后，原审被告人王福珠、王某某、张某某提出上诉。本院依法经开庭审理，认为原判认定部分事实不清，证据不足，以（2013）阳刑终字第59号刑事裁定发还重审。山西省盂县人民法院经过重新审理，于二○一四年三月十二日作出（2013）盂刑初字第115号刑事判决。宣判后，山西省盂县人民检察院提起抗诉，原审被告人王福珠、王某某、张某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派检察员王艳娥、代理检察员郝艳龙出庭支持抗诉，上诉人王福珠及其辩护人梁燕青、董文英、上诉人王某某、上诉人张某某及其辩护人王国昌均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，现已审理终结。
山西省盂县人民法院经审理查明：
被告人王福珠2003年12月--2012年2月任盂县×××镇×××村村委会主任，2004年11月--
2012年6月还兼任村党支部书记。被告人王某某1997年3月任村党支部副书记，2003年12月起又兼任村委会副主任。被告人张某某2003年12月起任该村会计。2011年盂县×××镇政府实施盂县×××街延伸线及旧城改造工程，为此于2011年3月23日以盂县×××镇人民政府下属农技中心为开办单位成立了盂县××房地产咨询中心，经济性质为集体所有制，法定代表人程某某。同时×××镇政府授权××房地产咨询中心负责全镇范围内的房地产咨询管理。2011年3月29日，盂县×××镇政府成立了本镇重点工程项目领导组，其中任命王福珠、王某某为领导组成员。2011年4月7日×××镇政府召开×××镇中心大街拆迁改造及旧村改造建设项目专题会议�确定由××房地产咨询中心代表镇政府具体签署与深圳市××房地产开发有限公司的合作开发合同，之后由镇政府出面完成拆迁安置工作。同日××房地产咨询中心与深圳××房地产公司签订×××旧城改造项目合作开发合同，占地补偿标准以山西省人民政府晋政发（2009）38号文件《对阳泉市征地统一年产值标准汇总表》盂县城镇规划区41692元／亩执行。随后由×××村委会、××房地产公司、××房地产咨询中心三方对×××村的某间、某上（均为地名）两块土地进行丈量，由王福珠为代表和被占地村民签订占地补偿协议。因丈量方法不同，某间土地面积比原村民耕种面积多出7.54亩。为了占有多出的土地补偿款，三被告人共同协商，将多出的面积按照王福珠的母亲2.54亩、王某某2.5亩、张某某2.5亩分�（二人以置换耕地为名，但事后未予置换），三被告人分别将占地补偿款84718.14元、83384元、83384元领取。本村某上比原村民耕种面积多出的3.89亩，王福珠又以其妻子王某甲的名义将该占地补偿款129745.50元领取用于个人消费。案发后，三被告人在检察机关侦查中将赃款全部退出。
原判认定以上事实的证据有：
1、阳泉市纪委案件移送通知书、盂县人民检察院立案决定书证明案件来源；
2、盂县×××镇人民政府关于×××街东延伸线改造工程有关情况说明、盂县×××镇人民政府专题会议纪要、盂县×××镇人民政府委托书证实镇旧村改造项目合作开发合同以及授权××房地产咨询中心拆迁改造项目实施工作的事实；
3、山西省人民政府晋政发（2009）38号关于公布实施全省征地统一年产值标准的通知证实盂县城镇规划区每�土地补偿费用41692元的事实；
4、中共盂县×××镇委员会关于成立全镇2011年度重点工作、重点工程、重点项目领导组的通知证实王福珠、王某某为第一指挥部成员的情况；
5、盂县人民政府（2011）32号专题会议纪要证实会议原则同意××街延伸线拓宽改造、东二环连接线和×××旧村改造项目立项、由×××镇政府负责组织实施等内容；
6、企业法人营业执照证实××房地产咨询中心的经济性质；
7、盂县国土资源局2013年4月11日对征用×××村32.07亩土地属第一宗、第二宗的说明和盂县人民政府盂政征（用）土字（2012）1号、2号通知书以及阳泉市政府阳政征（用）土字（2011）4号征用土地通知书证实某间、某上土地被征用的事实；
8、盂县××房地产开发有限公司征用土地补偿款支付单证实王福珠母亲王某乙领取84718.14元、张某某领取83384元、王某某领取83384元、王福珠妻子王某甲领取129745.50元的事实；
9、2011年、2012年度粮食直补款发放凭证证实王福珠、王某某、张某某领取的事实；
10、证人刘某某、冀某某的证言证实三被告人协助政府进行土地定界、丈量、拆迁及发放补偿款的事实。
11、证人程某某证言证实×××村被占地村民的土地补偿费是由×××村与××公司核对地亩后将名单报至××房地产咨询中心，××公司将款拨入××房地产咨询中心账户，由××房地产咨询中心直接支付的事实；
12、证人高某某证言证实由×××村委会与××公司、××房地产咨询中心三方核对实际占用土地面积后才给予付款的事实；
13、证人许某某、杨某某证言证实占用×××村委会土地补偿资金按�每亩41692元的标准给予补偿，其中80%分给村民，20%留于集体的事实；
14、证人王某丙证言证实与王某某、张某某、乡镇干部冀某某等人丈量土地的事实；
15、证人刘某甲证言证实给×××村民发放征地补偿款的事实；
16、证人张某甲证言证实2012年12月15日王福珠将王某某、张某某的两份调地申请书复印件交予其保存的事实；
17、证人王某丁证言证实在2012年7月24日到11月初，任×××村支部书记期间未对某间、某上的土地进行过调整分配的事实；
18、证人王某甲证言证实收到王某乙占地补偿款的存折一支金额为84718.14元，但未收到129745.50元的事实；
19、证人王某戊、王某己、王某庚、张某甲、崔某某、王某辛、王某壬证言证实未给王某某、张某某调整土地的事实；
20、证人荣某某证言证实王福珠、王某某、张某某从2010年至2012年度一直领取粮食直补款的事实及王某某、张某某写过调地申请书的事实；
21、盂县人民检察院扣押物品清单证实三被告人均退出赃款的事实；
22、盂县公安局刑侦二中队的情况说明、受案登记表、立案决定书、王某癸、赵某某、冯某某的询问笔录以及受害人程某甲的陈述，均证实了被告人王福珠检举揭发线索的情况已查证属实；
23、盂县国土局2013年8月28日和9月10日的两份情况说明证实×××土地被征用，没有拟定过补偿安置方案，原因是该宗土地属于村镇建设用地，土地所有权性质不变，仍然为村集体土地；
24、盂县人民政府盂政函（2013）70号建设用地批复函是对2012年4月17日下发《关于盂县二0一一年第二批村镇建设用地的批复》（盂政征（用）土字（2012）2号）文件中内容表述存在模糊进行的更正；
25、三被告人的供述均承认领取占地补偿款。
原判认为，被告人王福�、王某某、张某某系盂县×××镇×××村党支部、村委会的主要负责人及成员，在盂县人民政府实施盂县×××街东延伸线重点工程项目中，负责本村被占用土地亩数、被占土地村民信息的核定及向村民发放占地补偿款。在被占土地实际丈量中，某间、某上（均为地名）分别比原村民耕种面积多出7.54亩、3.89亩，按规定应得占地补偿款381231.64元。该款应为×××集体所有，三被告人利用所任村、支两委之便利，共议并巧立名目，予以私分、占有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪因犯罪主体，侵犯客体与指控罪名不符而不能成立。被告人王福珠在犯罪过程中起了主要作用，系主犯，但其在羁押期间检举揭发他人犯罪行为，有立功表现，又能积极退缴赃款，可对其依法减轻处罚。被告人王某某、张某某在犯罪过程中起了次要作用，系从犯，在案发前已全部退还赃款，可对其依法从轻或减轻处罚。三被告及其辩护人认为不构成贪污罪的辩解意见，予以采纳。被告人王某某、张某某关于领取土地补偿款系置换土地所得补偿的辩护意见与事实不符，不予支持。原判判决如下：（一）被告人王福珠犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年十个月。（二）被告人王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。（三）被告人张某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年四个月。
山西省盂县人民检察院抗诉认为：
（一）原判遗漏关键性证据，认定事实不清。
庭审过程中出具的关键性证据盂县人民政府（甲方）、盂县×××镇政府（乙方）同盂县××房地产开发公司（丙方）订立的盂县×××街东延伸线改造建设合同以及×××镇旧村改造合作协议，一审判决书对此关键性证据遗漏。
（二）三被告人的行为符合贪污罪构成要件，原判认定职务侵占罪显属法律适用不当。
1、三被告人利用职务之便在协助人民政府丈量土地、发放补偿款的过程中非法占有补偿款的行为构成贪污罪。根据《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，……（七）协助人民政府从事其他行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。本案中涉案土地系盂县×××街延伸线及旧城改造的一部分，2011年3月×××镇政府将此项目列为镇政府重点工程项目，并成立领导组，同时任命王福珠、王某某为领导组成员，受镇政府安排，动员本村村民征地，并协助政府从事丈量、发�土地补偿款的工作。故上述被告人的行为构成贪污罪。
2、原判认定涉案款项应为×××村集体所有与查明的事实不符，涉案款项应为公款，而非×××村集体款项。根据盂县人民政府、×××镇政府、××公司三方协议第二条规定：乙方（镇政府）负责妥善安置旧房拆迁的村民，乙方需要向村民支付的拆迁安置费，丙方（××公司）同意替乙方先行垫付。该证据显示，××公司通过××公司支付的款项系替×××镇政府垫付，性质属于公共财物的范围。
（三）原判适用法律不当，造成量刑畸轻。
阳泉市人民检察院支持盂县人民检察院的抗诉意见。
上诉人王福珠上诉认为：
（一）原判认定上诉人构成职务侵占罪定性错误。上诉人一家是06年至今村里唯一的无地户，因××公司用地且因丈量方法�问题多出土地时，上诉人以一个普通村民的身份主张对土地的需求，在村集体有能力时得到一次性补偿从而领取土地补偿款，是建立在有交换对价的前提上，且属于×××村务自治范围，是合情合理的，不是巧立名目。当时没有开会研究，不代表以后不开会、不研究。案件审理时，政府和国土部门的行为可以弥补，为何上诉人连补救（开会表决）的机会都没有？而且，不能以是否领取粮食直补款来作为有无土地、置换土地事实形成与否的标准，因为直补款在变更登记前，只能按原有花名册发放（惯例是下一年度才进行土地变更登记）。
（二）上诉人在羁押期间经过深刻反省，自己未批先用及未结算债务先用补偿款的额行为导致村集体资金长期处于被挪用状态，是上诉人的错误，属于挪用资金的犯罪行为，上诉人深表后悔，但请考虑到上诉人是为了解决王某某、张某某妻子治疗癌症经济困难情况下的行为，置换土地也是为了避免村集体利益受损，希望二审法院能给上诉人判处缓刑。
上诉人王福珠的辩护人认为：
（一）抗诉机关关于上诉人是协助政府履行行政管理的“其他依照法律从事公务的人员”的主体身份和××公司支付给×××村村民和×××村村委会的款项是公共财产的抗诉意见，属于不正视案件客观事实和在案证据的错误意见，目前案件呈现的事实和证据已经无声的推翻和否定了上诉人这种主体身份和该笔款项是公共财产的性质，为什么还要一错再错？
（二）上诉人既不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪，如果硬要说上诉人的行为是犯罪行为，辩护人认为上诉人的行为勉强符合挪用资金罪的构成要件，而且上诉人在上诉过程中也已经认罪。
（三）上诉人王福珠具有初犯�偶犯、立功、自首、认罪、退赃等法定、酌定从轻、减轻情节，依据最高人民法院、山西省高级人民法院《量刑指导意见》，建议二审法院对其判处缓刑。
上诉人王某某上诉认为：
（一）上诉人妻子2011年被确诊为癌症晚期，专家认为至少需要30万元才能用药和手术治疗；上诉人身患甲亢、心脏供血不足、高血压等疾病，一直吃药治疗。家庭经济确实困难，向亲戚朋友全部借了钱还不足治疗费用，为此多次向村委会借款给妻子看病，以上都有据可查。
（二）上诉人多次向村委会提出借款申请后，王福珠决定不用借款而改为置换地的方式给上诉人解决8万多元的土地补偿款，也办理了置换土地手续，土地已经归于国有储备地内。
（三）上诉人拿到8万多元补偿款，全部用在给妻子看病治疗上。而且上诉人一直陪伴妻子治疗，没有同王福珠、张某某商议过此事，更不�盂县法院认定的共同犯罪。
上诉人张某某上诉认为：
（一）上诉人只是临时占有了集体的资金，与案外人张某乙一样向村委会递交了置换地申请，因村领导没有及时研究导致资金一直处于被挪用状态，应定性为挪用资金罪。
（二）原判丝毫没有考虑上诉人一审阶段辩护人辩护意见，甚至在判决书中再次遗漏、错误引用辩护人观点。上诉人认为辩护人提出上诉人构成挪用资金罪的观点是正确的，希望二审法院充分考虑并采信，减轻对上诉人量刑。
（三）造成这次犯罪，不是上诉人的全部责任，跟×××村委会不召开村支两委会有绝对的关系。
（四）这次犯罪和判决是对上诉人和家庭的侮辱和不公。上诉人1962年回村担任会计，尤其是03年至13年将近10年掌管过上千万元的账目，没有出一点差错。上诉人已是70岁老人，犯有心脏病、高血压，妻子也是将近70，刚做了胃窦癌切除手术，在关键时期上诉人被羁押到看守所15个月，对上诉人妻子病后恢复造成很大影响。
上诉人张某某的辩护人认为：
（一）辩护人坚持张某某不具有贪污罪主体资格；张某某以置换土地形式取得集体帮助，不是无缘故非法占有集体资金，不属于职务侵占；上诉人行为应定性为挪用资金罪；上诉人存在自首、积极退赃等法定从轻减轻情节。
（二）抗诉机关意见不能成立，可以通过三对矛盾来说明：第一对矛盾是检察机关引用法律规定“土地征用补偿费用的管理”还是“协助人民政府从事其他行政管理工作”的矛盾；第二对矛盾是控方一再强调“三方协议”和“两方协议”的矛盾；第三对矛盾是政府土地文件由“镇政府征用×××村土地”变更为“×××村自己使用土地”的矛盾。
（三）本案定性为挪用资金罪是准确的。抗诉阶段，×××新的村支两委、村民代表会议一致通过了上诉人的置换土地申请，足以佐证上诉人的供述。
经二审审理查明，上诉人王福珠、王某某、张某某作为盂县×××镇×××村村支两委主要负责人及成员，王福珠、王某某同时作为盂县×××街东延伸线及旧村改造重点项目工程领导组第一指挥部成员，在协助政府从事丈量土地、发放土地补偿款过程中，将本村某间、某上因丈量方法不同而多出的土地亩数予以私分，并将土地补偿款侵吞。其中，某间土地面积多出7.54亩，王福珠以其母亲的名义分得2.54亩，领取土地补偿款84718.14元；王某某分得2.5亩，领取土地补偿款83384元；张某某分得2.5亩，领取土地补偿款83384元。某上土地面积多出3.89亩，王福珠以其妻子的名义将该占地补偿款129745.50元领取。案发后，三人已将赃款全部退交侦查机关。证明以上事实的相关证据与原判所列相同，且经原审当庭出示并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王福珠、王某某、张某某身为农村基层组织人员，利用协助政府从事公务的职务便利侵吞公款，其行为均已构成贪污罪。上诉人王福珠的犯罪数额为381231.64元，上诉人王某某、张某某的犯罪数额均为251486.14元，其中251486.14元属三人共同犯罪。在共同犯罪中，王福珠系主犯；王某某、张某某为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。王福珠具有立功情节，依法可以从轻或减轻处罚。三上诉人积极退赃，可以酌情从轻处罚。抗诉机关所提原判适用法律不当的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人王福珠、王某某、张某某及其辩护人对案件定性所提上诉理由及辩护意见缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中�人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销山西省盂县人民法院（2013）盂刑初字第115号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）王福珠犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年12月26日起至2017年12月25日止。）
三、上诉人（原审被告人）王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年12月26日起至2015年12月25日止。）
四、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2012年12月26日起至2015年12月25日止。）
五、上诉人（原审被告人）王福珠、王某某、张某某贪污所得赃款381231.64元依法予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 赵 林
二〇一四年九月十九日
书 记 员 苏 静