湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1260号
上诉人（原审原告）：邹建英，女，1975年10月22日出生。
上诉人（原审被告）：湖南省临武县城镇房地产综合开发公司，住所地湖南省临武县舜峰镇地税路91号。
法定代表人：郭招雄，该公司经理。
委托诉讼代理人：邓贵群，女，该公司员工。
上诉人（原审第三人）：文照，男，1970年3月19日出生。
上诉人（原审第三人）：伍小雪，女，1970年7月12日出生，系上诉人文照之妻。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：廖强新，湖南星河律师事务所律师。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘立标，湖南星河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋晓彬，男，1981年10月14日出生。
上诉人邹建英、湖南省临武县城镇房地产综合开发公司（以下简称城镇开发公司）、文照、伍小雪因与被上诉人蒋晓彬房屋买卖合同纠纷一案，湖南省临武县人民法院于2015年3月12日作出（2014）临民初字第691号民事判决，文照、伍小雪不服，提起上诉。本院于2015年7月6日作出（2015）郴民一终字第294号民事裁定，以一审判决严重违反法定程序为由，裁定撤销湖南省临武县人民法院（2014）临民初字第691号民事判决，将本案发回重审。湖南省临武县人民法院于2016年6月6日作出（2015）临民重字第6号民事判决，邹建英、城镇开发公司、文照、伍小雪不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邹建英，上诉人城镇开发公司的法定代表人郭招雄，上诉人文照及其与上诉人伍小雪的共同委托诉讼代理人廖强新到庭参加诉讼。被上诉人蒋晓彬经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邹建英上诉请求：1、改判由城镇开发公司及文照、伍小雪共同赔偿邹建英水电开户费1880元、资金占用损失82800元及第二次评估费用5000元。2、改判由城镇开发公司及文照、伍小雪共同赔偿邹建英288000元。3、本案诉讼费用由城镇开发公司及文照、伍小雪负担。事实和理由：1、邹建英购买的是商品房，而非一审法院认定的二手房，邹建英在交易中已经尽到合理的注意义务，不存在过错。城镇开发公司与文照、伍小雪之间形成挂靠关系，且存在严重过错。2、水电开户费1880元并未计入装修费用中，一审法院认定事实错误。3、本案第二次鉴定费用5000元，应由本案的过错方即城镇开发公司及文照、伍小雪负担。4、根据相关法律规定，合同解除后，邹建英有权要求城镇开发公司及文照、伍小雪赔偿资金占用期间的损失及获得不超过已付购房款一倍的赔偿。综上，请求二审法院支持邹建英的上诉请求。
城镇开发公司针对邹建英的上诉辩称：邹建英购买的房屋登记在文照名下，属于二手房，与城镇开发公司无关，城镇开发公司不应承担责任。
文照、伍小雪针对邹建英的上诉辩称：1、本案的房屋属二手房，一审法院认定事实正确。2、一审法院已经查明邹建英在交易过程中有过错，且邹建英未将购房款支付给文照、伍小雪或城镇开发公司，亦未及时办理预告登记，造成损失的扩大。3、文照、伍小雪与城镇开发公司不存在挂靠关系，也不存在借用资质的问题。4、邹建英购买房屋的交易与文照、伍小雪无关，文照、伍小雪并未委托城镇开发公司及张兰萍出售房屋，也没有收到邹建英的购房款，故文照、伍小雪不应对邹建英的损失承担责任。5、一审法院认定水电开户费1880元已计入装修费是正确的，第二次鉴定费属邹建英扩大损失，文照、伍小雪不应赔偿，且由于邹建英实际使用了房屋，资金占用期间的损失不应计算。综上，请求二审法院驳回邹建英的上诉请求。
蒋晓彬对邹建英的上诉未作答辩。
城镇开发公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回邹建英对城镇开发公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由邹建英、蒋晓彬、文照、伍小雪负担。事实和理由：1、案涉房屋的所有权人为文照、伍小雪，文照、伍小雪与邹建英之间已构成事实上的二手房买卖合同关系。2、即使城镇开发公司以自己的名义销售文照、伍小雪的房屋，也应认定为代理关系，应由文照、伍小雪承担法律责任，一审判决由城镇开发公司承担责任，文照、伍小雪承担连带责任于法无据。3、蒋晓彬并非城镇开发公司的员工，其在未获城镇开发公司授权的情况下，为获取私利，假借城镇开发公司的名义，使用虚假的合同、印章与邹建英签订合同。城镇开发公司既非合同当事人，也非文照、伍小雪的代理人，亦未收取购房款，故不应向邹建英承担责任。综上，请求二审法院支持城镇开发公司的上诉请求。
邹建英针对城镇开发公司的上诉辩称：邹建英系在旺源豪轩售楼部购买房屋，且签订的是预售商品房买卖合同，故邹建英购买的是商品房，而非二手房。邹建英的损失应主要由文照、伍小雪承担责任，城镇开发公司承担连带责任。
文照、伍小雪针对城镇开发公司的上诉辩称：1、文照、伍小雪并未委托城镇开发公司出售案涉房屋。2、本案房屋买卖合同的主体是城镇开发公司，蒋晓彬是旺源豪轩售楼部的员工，蒋晓彬明知案涉房屋登记在文照的名下，仍出售给邹建英，城镇开发公司存在过错，故城镇开发公司应当承担责任。3、城镇开发公司主张合同和财务收据上加盖的公章是伪造的，应举证证明，但一审中城镇开发公司既未申请对公章进行鉴定，也未报案。4、文照、伍小雪并未委托城镇开发公司及张兰萍销售案涉房屋，对销售的情况不知情，不应承担责任。综上，请求二审法院驳回城镇开发公司的上诉请求。
蒋晓彬对城镇开发公司的上诉未作答辩。
文照、伍小雪上诉请求：1、撤销一审判决的第二项；2、驳回邹建英要求文照、伍小雪承担连带责任的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由邹建英负担。事实和理由：1、一审法院审理程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人。张兰萍出具委托书给蒋晓彬并收取购房款，但文照、伍小雪并未委托张兰萍销售案涉房屋，亦未收到购房款。张兰萍与本案有重大利害关系，应作为本案当事人参加诉讼。2、一审法院认定文照、伍小雪委托张兰萍销售房屋，张兰萍收到购房款后转给了伍小雪，该事实缺乏证据证明。3、文照、伍小雪未参与本案的房屋买卖，不应承担连带责任。综上，请求二审法院支持文照、伍小雪的上诉请求。
邹建英针对文照、伍小雪的上诉辩称：1、邹建英有证据证明文照、伍小雪收到了购房款，且文照、伍小雪在本案审理过程中曾对该事实予以认可。2、张兰萍并非本案的当事人。3、虽文照解除合作开发，但其仍将房屋委托城镇开发公司出售，且蒋晓彬不知晓房屋登记在文照、伍小雪名下，邹建英签订加盖了城镇开发公司公章的预售商品房买卖合同，则邹建英购买的是商品房，而非二手房。
城镇开发公司针对文照、伍小雪的上诉辩称：1、购房款最终由文照、伍小雪收取，并未转入到城镇开发公司的账户。2、商品房买卖合同是虚假的，系城镇开发公司用作范本的合同，合同中既无法定代表人的签名，也无委托人的签名，且合同及财务收据上加盖的公司公章是虚假的，属无效合同。3、蒋晓彬明知案涉房屋已经登记在文照、伍小雪名下，为获取私利而与邹建英签订合同，公司对此并不知情，故城镇开发公司不应承担责任。
蒋晓彬对文照、伍小雪的上诉未作答辩。
邹建英向一审法院起诉请求：1、判令解除邹建英与城镇开发公司签订的商品房买卖合同；2、城镇开发公司与蒋晓彬连带退还邹建英购房款288000元、房屋装修费101560元及上述两项费用的同期银行存款利息36000元，共计425560元；3、城镇开发公司与蒋晓彬连带赔偿邹建英100000元；4、本案诉讼费用由城镇开发公司、蒋晓彬负担。一审法院重审过程中，邹建英变更诉讼请求为：1、解除邹建英与城镇开发公司签订的商品房买卖合同；2、城镇开发公司与文照、伍小雪共同返还邹建英购房款288000元及房屋装修费93100元、水电开户费1880元，并赔偿邹建英资金占用损失82800元（以购房款为基数，自2011年10月13日至2015年12月13日按年利率6.9%计付）；3、城镇开发公司与伍小雪、文照赔偿邹建英288000元；4、本案诉讼费用及两次装修评估费用10000元由城镇开发公司与文照、伍小雪负担。
一审法院认定事实：2006年12月，孙矿成与文照合作开发建设位于湖南省临武县的旺源豪轩小区。2008年11月18日，旺源豪轩项目部与城镇开发公司签订联合建房协议，城镇开发公司提供开发资质，提供在建房及预售房过程中所需的一切资料，收取工程管理费31800元，其他事务由旺源豪轩项目部全权负责，自主经营，自负盈亏。在开发建设过程中，文照与孙矿成意见发生分歧，2009年8月20日文照与孙矿成达成了文照退出合作开发建设旺源豪轩项目的协议，由孙矿成一次性补偿第三人文照720万元，后因孙矿成病故，其子孙武、女儿孙艳不同意文照与其父于2009年8月20日签订的协议。2010年6月22日，孙武、孙艳与文照又签订一份协议，以27套房和100万元现金作欠款偿还文照、伍小雪，文照、伍小雪退出后，对项目不承担责任。
2010年12月28日，该27套房屋被登记在文照、伍小雪名下。2011年1月10日，文照、伍小雪将27套房屋在工商银行临武支行进行一年期限抵押贷款，抵押期间为2011年1月10日至2012年1月10日，2012年1月11日转为五年期限抵押贷款，抵押期间为2012年1月11日至2017年1月11日。
2011年10月13日，邹建英在临武县旺源豪轩售楼部购买房屋，蒋晓彬用旺源豪轩项目部预先盖有城镇开发公司的空白格式合同与邹建英签订了一份预售商品房买卖合同。邹建英以288000元的价格购买了旺源豪轩1栋1单元302室，当日邹建英将房款打入蒋晓彬的账户，由于该房屋已于2010年12月28日登记在文照、伍小雪名下，因此该房屋的实际出售人是文照和伍小雪。在房屋出售前，蒋晓彬打电话经伍小雪同意后才把房卖给邹建英，因伍小雪不在临武，蒋晓彬收到房款后，将房款转给了文照、伍小雪的委托人张兰萍，张兰萍收到房款后又转给了伍小雪，并写了一张收据和委托出售房屋的委托书给蒋晓彬。
邹建英购买房屋后，对该房屋进行了装修并入住，经湘潭湘诚司法鉴定所鉴定，邹建英花装修费于鉴定基准日重置价值为110030元，鉴定基准日公开市场价值（现值）为82523元。后因文照、伍小雪未能如期给邹建英办理房产过户登记手续而酿成本案纠纷。
另查明，该案于2016年1月5日达成调解协议并兑现第一批款后，邹建英反悔。
一审法院认为，本案争议的焦点为邹建英购买的房屋是商品房还是二手房，对此从以下几个方面来分析：（1）邹建英想要买的确实是商品房；（2）邹建英与城镇开发公司签订的是预售商品房买卖合同；（3）文照于2009年8月20日退出了旺源豪轩的开发，从一个开发商转化为自然人，法律地位发生了变化；（4）邹建英买到的302房确实已登记在文照、伍小雪名下，是文照夫妻的私有房产；（5）城镇开发公司隐瞒了事实真相，采取了欺骗手段与邹建英签订预售商品房买卖合同。上述五点是不争的事实。另外邹建英在购买房屋时事先没有去房产管理部门了解所购房屋的基本情况，对此邹建英负有一定的过错责任。本案中邹建英主张适用的法律是《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称商品房解释）第九条，而商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然邹建英想买的是商品房，而买到的旺源豪轩302房实际是文照、伍小雪的私有房屋，在本案中能否适用商品房解释第九条的关键是文照、伍小雪的身份地位，文照已于2009年8月20日退出了旺源豪轩的开发，从一个开发商变为自然人，因此文照、伍小雪不是商品房解释意义上的出卖人，因而不能适用商品房解释第九条，即不能支持邹建英要求文照、伍小雪及城镇开发公司承担已付购房款288000元不超过一倍赔偿责任的诉讼请求。只能适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。导致邹建英与城镇开发公司签订的预售商品房买卖合同主要过错责任在文照、伍小雪和城镇开发公司，因此邹建英要求与城镇开发公司解除预售商品房买卖合同，要求城镇开发公司及文照、伍小雪返还购房款288000元、赔偿装修费用82523元（鉴定价值）的诉讼请求应予以支持。邹建英要求城镇开发公司、文照、伍小雪赔偿资金占用损失82800元的诉讼请求于法无据，不予支持。
由于水电开户费1880元已计入装修费用，邹建英属重复请求，不予支持。鉴定费用的承担问题，第一次鉴定费用5000元应由主要过错方文照、伍小雪承担，第二鉴定费用5000元是因为调解达成协议并兑现了第一批款项邹建英反悔后重新鉴定，该费用应由邹建英承担。城镇开发公司经依法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条规定，经审判委会讨论决定，判决：“一、解除2011年10月13日原告邹建英与被告湖南省临武县城镇房地产综合开发公司签订的《预售商品房买卖合同》；二、由被告湖南省临武县城镇房地产综合开发公司在本判决生效后十五日内返还原告邹建英购房款288000元，赔偿原告邹建英房屋装修费用82523元，第一次鉴定费5000元，合计375523元，由第三人文照、伍小雪承担连带返还责任；三、由原告邹建英在本判决生效后十五日内将临武县旺源豪轩1栋1单元302房屋移交给第三人文照、伍小雪（原告腾房时不得损坏已装修的设施，如有损坏则按鉴定价格赔偿）；四、驳回原告邹建英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11340元，由原告邹建英负担2280元，由第三人文照、伍小雪负担9060元。”
本院二审期间，邹建英提交了1份证据，即邹建英的建设银行和中国农业银行的凭条，拟证明文照、伍小雪认可收到了购房款，所以才在一审调解后向邹建英支付150000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。城镇开发公司对该份证据的真实性和证明内容予以认可。文照、伍小雪质证认为，该份证据是真实的，但仅能证明文照、伍小雪在一审调解后将款项支付给邹建英，邹建英反悔后退还款项给文照、伍小雪，而不能证明文照、伍小雪收到了购房款。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、邹建英提交的证据具有真实性，合法性、关联性，但该银行凭条仅能证明调解协议达成后文照、伍小雪支付过兑现款。2、对邹建英的装修价值，一审法院经当事人申请曾委托作出过两次评估，第一次由郴州同兴资产评估事务所于2014年12月23日作出，评估结论为室内装修工程和家用电器及家具等资产的评估值105833.9元；第二次由湘潭潭城司法鉴定所于2016年4月9日作出，鉴定意见为房屋装修于鉴定基准日重置价值110030元，于鉴定基准日现值82523元。两次评估鉴定均不包括水电开户费在内。3、（2014）临民初字第691号案件庭审中，文照、伍小雪陈述：其委托一个管事的出具了委托书给旺源豪轩售楼部出售房屋，其在2011年10月20日左右收到购房款。（2015）临民重字第6号案件庭审中，蒋晓彬陈述：文照、伍小雪委托张兰萍向其出具委托书销售案涉房屋，并将收到的购房款通过张兰萍支付给伍小雪，伍小雪将购房款的2%作为报酬付给蒋晓彬。4、本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、邹建英主张解除合同是否成立及损失的数额如何认定；二、邹建英的损失应由谁承担。
关于焦点一。1、本案商品房买卖合同约定出卖人应在商品房交付使用后360日将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，但实际履行当中房屋交付邹建英四年多仍未进行备案及办理房屋权属登记，邹建英作为买受人的合同目的长期不能实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，邹建英有权解除该房屋买卖合同。2、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，诉争房屋买卖合同解除后，邹建英主张的购房款288000元和房屋装修费用82523元属邹建英的实际支出，应予返还。而对邹建英上诉请求的其他赔偿款项：（1）邹建英自认蒋晓彬向其销售房屋时，蒋晓彬并不知晓房屋已登记为文照、伍小雪所有，本案也不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定的双倍赔偿的其他情形，故对邹建英要求不超过已付购房款一倍的赔偿金288000元的诉请，本院不予支持。（2）本案诉争的商品房买卖合同被解除，出卖人占有邹建英的购房款因此不具有合法性，对资金被占用期间的损失，邹建英有权主张赔偿。因此，对邹建英主张自2011年10月13日至2015年12月13日按中国人民银行同期贷款年利率6.9%计算购房款利息的诉请，本院予以支持，该利息损失为82800元（288000元×6.9%÷12个月×50个月＝82800元）。（3）湘潭潭城司法鉴定所作出《关于临武县官山北路旺源住宅区1栋1单元302号房屋装修价值的鉴定意见》，是在郴州同兴资产评估事务所作出《邹建英房屋装饰装修工程资产评估报告书》的使用有效期届满后，经邹建英申请作出，该两次评估鉴定产生的费用合计10000元均系本案产生的合理费用，应予以认可。另，湘潭潭城司法鉴定所出具的鉴定意见书虽未将水电开户费计入鉴定标的价值，但水电开户的费用已包含在房屋本身价值内，故对邹建英要求赔偿水电开户费1880元的诉请，本院亦予以支持。综上，邹建英的损失合计为购房款288000元、房屋装修费用82523元、利息82800元、水电开户费1880元、鉴定费10000元，共计465203元。
关于焦点二。1、本案中，孙矿成曾与文照成立旺源豪轩项目部挂靠在城镇开发公司名下合作开发建设旺源豪轩小区，并以旺源豪轩售楼部的形式对外销售房屋，而本案诉争房屋正是文照退伙时内部分得的房屋。对该房屋文照、伍小雪认可曾委托他人出具委托书给旺源豪轩售楼部出售，并在2011年10月20日左右收到购房款。文照、伍小雪的上述陈述与蒋晓彬的陈述、张兰萍出具的委托书及收条等证据相互印证，在无其他证据足以反驳的情况下，本院根据证据优势规则对文照、伍小雪出售本案所涉房屋且已收取购房款的事实予以认定。因文照系项目合伙人且文照、伍小雪系房屋的所有权人和受益人，现邹建英起诉两人返还购房款及赔偿损失，本院予以支持。2、孙矿成与文照成立旺源豪轩项目部与城镇开发公司签订联合建房协议，约定由城镇开发公司提供开发资质以及在建房和预售房过程中所需的一切资料，实际履行当中亦是以通过成立旺源豪轩售楼部的形式，以城镇开发公司的名义对外销售房屋。而邹建英正是在旺源豪轩售楼部，通过售楼部的工作人员蒋晓彬购买房屋，商品房买卖合同中出卖人处载明的是城镇开发公司，加盖的是城镇开发公司的公章，蒋晓彬向邹建英出具的收款收据也加盖了城镇开发公司的财务专用章。因此，在旺源豪轩售楼部未进行注册登记，不能独立承担民事责任的情形下，城镇开发公司作为资质出借人，应对返还购房款及赔偿损失承担连带责任。
综上，一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省临武县人民法院（2015）临民重字第6号民事判决；
二、解除邹建英与湖南省临武县城镇房地产综合开发公司于2011年10月13日签订的预售商品房买卖合同；
三、由文照、伍小雪在本判决生效后十五内返还邹建英购房款288000元及赔偿损失177203元，合计465203元，湖南省临武县城镇房地产综合开发公司对上述款项承担连带责任。
四、驳回邹建英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11340元，由邹建英负担4433元，湖南省临武县城镇房地产综合开发公司、文照、伍小雪共同负担6907元。邹建英预交二审案件受理费6965元，由邹建英负担5311元，湖南省临武县城镇房地产综合开发公司、文照、伍小雪共同负担1654元。湖南省临武县城镇房地产综合开发公司预交二审案件受理费6933元，文照、伍小雪预交二审案件受理费6933元，均由湖南省临武县城镇房地产综合开发公司、文照、伍小雪共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 程
审 判 员 朱国均
代理审判员 刘芳岑
二〇一六年十月八日
书 记 员 李荷花
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。