天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3114号
上诉人（原审原告）：山东万鑫建设有限公司，住所地山东省淄博市桓台县唐山镇政府驻地。
法定代表人：于亦章，董事长。
委托诉讼代理人：张振海，天津海远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张世通，天津海远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津大港油田集团工程建设有限责任公司，住所地天津市滨海新区大港建白路116号。
法定代表人：赵亮，董事长。
委托诉讼代理人：刘宏立，该公司法务部职员。
委托诉讼代理人：王昕，天津开元律师事务所律师。
原审第三人：河北新昊建筑安装工程有限公司，住所地河北省沧县旧州镇东关村。
法定代表人：孟庆新，总经理。
委托诉讼代理人：孟庆杰，该公司副经理。
原审第三人：巩锋贤。
上诉人山东万鑫建设有限公司（以下简称山东万鑫）与被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司（以下简称油建公司）建设工程分包合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院作出的（2014）滨港民初字第4536号民事判决，油建公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年9月14日作出（2015）二中民四终字第389号民事裁定，撤销（2014）滨港民初字第4536号民事判决，发回一审法院重审。一审法院重审后，作出（2015）滨港民重字第31号民事判决，山东万鑫不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山东万鑫的委托诉讼代理人张振海、张世通，被上诉人油建公司的委托诉讼代理人刘宏立、王昕，原审第三人河北新昊建筑安装工程有限公司（以下称新昊公司）的委托诉讼代理人孟庆杰到庭参加了诉讼，原审第三人巩锋贤经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人山东万鑫的上诉请求：1、请求撤销（2015）滨港民重字第31号民事判决，改判被上诉人给付上诉人工程款2626069.04元；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人拖欠上诉人工程款2626069.04元事实清楚、证据充分，理应判决被上诉人给付上诉人工程款2626069.04元；二、一审认定被上诉人转付给原审第三人新昊公司并最终被原审第三人巩峰贤侵占的1902969元工程款，是在相信巩峰贤代表上诉人的情况下而进行的，故判决将1902969元工程款从欠款数额中减除属严重错误，依法应予纠正；三、本案因原审第三人巩锋贤伪造上诉人公章及合同章，根据法院的释明，上诉人申请进行了公章真伪鉴定，支付鉴定费20800元，但一审对该鉴定费承担未作出承担判决，属漏判，依法二审法院应予纠正。综上，一审法院错误的以“表见代理”为由，将应给付上诉人的工程款减除1902969元，明显适用法律错误，且对于数额较大的鉴定费用未作出承担判决。请二审法院查明事实，公正审判，维护上诉人之合法权益。
被上诉人油建公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律得当，要求驳回上诉，维持原判。
原审第三人新昊公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
原审第三人巩锋贤未出庭，亦未出具答辩意见。
上诉人山东万鑫向一审法院起诉请求：判令油建公司给付山东万鑫工程款4551932.45元、利息426188.3元及从起诉之日起按银行同期贷款利率计算到付清之日止的逾期付款利息。
一审法院认定事实：2012年5月29日山东万鑫与油建公司签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，合同约定：油建公司将其承包的同盛110KV变电站-
站内及站外110KV线路工程中土建、装饰、厂区道路、室内设备基础、电缆沟、照明、消防及给排水工程分包给山东万鑫施工，巩峰贤为山东万鑫分包项目经理，合同价款暂定为6570612元，施工过程中变更及现场签证经承包方确认后追加预算，竣工结算时以分包方的上报、承包方审定的实际工程造价据实调整，拨付工程款按发包方拨款额度同比例支付，工程竣工验收合格，预留工程结算款10%的审计金及5%的保修金，办理结算手续，分包人提供竣工图的日期为2012年12月30日。该合同油建公司与山东万鑫均加盖了单位印章，其中山东万鑫加盖的是椭圆形的合同专用章。合同签订后，山东万鑫进场施工。
合同履行过程中，山东万鑫与油建公司先后签订两份《合同变更协议书》，两份变更协议书内容均是对延长工期进行了约定，将合同竣工日期延长至2013年10月31日。该两份变更协议书山东万鑫加盖的均是椭圆形的合同专用章。该工程于2013年8月15日竣工并经验收合格。工程完工后，山东万鑫向油建公司报送的工程预（结）算书载明工程造价为9286951.45元，该预（结）算书上山东万鑫加盖的是单位的公章。
2012年6月12日，油建公司支付山东万鑫工程款880000元；2012年7月20日支付工程款850000元；2012年8月15日支付工程款480000元；2012年9月26日支付工程款1275000元；2012年12月24日支付工程款850000元；2013年5月20日支付工程款400019元。2013年12月2日，山东万鑫天津分公司与油建公司签订经济往来核对单，确认油建公司在2013年5月20日之前，已付山东万鑫工程款4735019元。
2013年12月巩锋贤用“山东万鑫”虚假印章与油建公司签订合同变更协议书，将合同价款变为5570612元。2013年12月2日巩锋贤用“山东万鑫”虚假印章与油建公司编制工程造价为5570612元的工程项目预算审查表。2014年1月26日巩锋贤用“山东万鑫”虚假印章为新昊公司出具委托书，委托书内容“今委托新昊公司办理山东万鑫施工的同盛110kv变电站工程剩余审计、维修款事宜”。2013年12月2日新昊公司与油建公司编制工程造价为2029388元的虚假工程项目预算审查表。2013年12月18日油建公司与新昊公司签订虚假的《建设工程分包合同》，合同内容为将山东万鑫已施工完毕的部分工程，按合同价款2029388元分包给新昊公司。2013年12月25日油建公司向新昊公司支付工程款1724979元，2014年1月24日支付工程款177990元，油建公司已向新昊公司实际支付工程款1902969元。新昊公司称为帮助巩峰贤从油建公司结算剩余工程款，协助巩峰贤办理了临时挂靠新昊公司走账的相应手续，油建公司支付新昊公司的工程款1724979元已用于支付涉案工程所欠工人工资和材料款。
2014年3月21日山东万鑫向油建公司出具情况反映函，认为巩锋贤用私刻的“山东万鑫”印章出具委托书，油建公司以与新昊公司另行签订的分包合同为依据，将山东万鑫已完工的工程款拨付给新昊公司，损害了山东万鑫的利益，要求油建公司将工程款拨付给山东万鑫。2014年4月8日山东万鑫向桓台县公安局经济犯罪侦查大队报案，称巩峰贤涉嫌合同诈骗，公安机关于2014年6月20日以不符合立案条件为由，作出不予立案处理决定书。
另查，山东万鑫的万鑫建设字（2012）5号文件即关于公布项目经理、工程部经理名单的通知显示巩锋贤为山东万鑫项目天津公司工程部经理。2015年1月8日庭审中，油建公司与山东万鑫共同确认山东万鑫施工的增项签证部分价款为790476.04元。2013年12月20日油建公司与工程建设方签订合同变更协议，约定关联交易单位付款方式由预留合同价款10%审计金和5%质保金，改为不留审计金、质保金。
一审法院认为，一、山东万鑫与油建公司签订的建设工程分包合同，真实、有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。山东万鑫按照合同约定履行了施工义务，油建公司应当按照合同约定履行支付工程款的义务。双方合同约定工程价款为暂定价6570612元，施工过程中变更及现场签证经承包方确认后追加预算，现原告施工的增项签证单部分价款为790476.04元，双方工程结算款应为7361088.04元（6570612元＋790476.04元）。合同约定工程竣工验收合格预留工程结算款10%的审计金及5%的保修金外办理结算手续，工程于2013年8月15日竣工验收合格，2013年12月20日油建公司与建设方已约定不留审计金，故油建公司占有山东万鑫10%的审计金及两年质保期满后5%的质保金应予结算。二、巩锋贤为山东万鑫项目经理，巩锋贤使用“山东万鑫”的印章与油建公司签订相关合同办理结算手续，油建公司有理由相信巩锋贤的行为代表山东万鑫。《合同变更协议书》及《委托书》加盖的是虚假印章，油建公司并不知情，油建公司与新昊公司签订《建设工程分包合同》，目的是配合“山东万鑫”进行转移支付的结算，且已经按“约定”将该1902969元工程款实际支付给新昊公司。对巩锋贤行为的法律后果，山东万鑫应承担民事责任，该1902969元工程款，山东万鑫应通过其他途径解决。三、油建公司已付山东万鑫工程款4735019元，已实际支付新昊公司工程款1902969元，应再给付山东万鑫工程款723100.04元（7361088.04元-4735019元-1902969元），并应按照中国人民银行同期同类贷款利率计付相应利息。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第十一条之规定，判决：“被告天津大港油田集团工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内付清原告山东万鑫建设有限公司工程款723100.04元人民币，并支付原告自2013年8月15日至实际付清之日止，以723100.04元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币46626元（原告已预交本院），由原告负担39220元，由被告负担7406元，被告负担部分，于本判决生效之日起十日内直接给付原告。”二审中，当事人围绕上诉请求未提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，山东万鑫与油建公司签订的建设工程分包合同，真实、有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。山东万鑫按照合同约定履行了施工义务，油建公司应当按照合同约定履行支付工程款的义务。现双方当事人对于油建公司的已付工程款4735019元及工程的结算款7361088.04元无异议，油建公司应向山东万鑫履行支付剩余工程款2626069.04元的义务。但在付款的过程中，原审第三人巩锋贤使用虚假的“山东万鑫”的印章与油建公司签订《合同变更协议书》，将合同价款变为5570612元，同时，原审第三人巩锋贤又以虚假的“山东万鑫”的印章为原审第三人新昊公司出具委托书，委托该公司与油建公司办理山东万鑫剩余审计、维修款事宜。基于此，油建公司与新昊公司签订合同价款为2029388元的《建设工程分包合同》，将其中的1902969元工程款实际支付给新昊公司。对于几方当事人的行为，本院分析如下：
首先，对于油建公司是否应向山东万鑫再次支付涉案工程款，关键在于其主张的表见代理是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理的构成要件不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，上诉人山东万鑫在涉案《合同变更协议书》形成之前，在与油建公司签订的《建设工程分包合同》及《合同变更协议书》上，均加盖的是合同专用章。而原审第三人巩锋贤提供给油建公司的涉案《合同变更协议书》中加盖的却为“山东万鑫”的公章，印鉴的形式要件违背双方签订合同加盖印章的常规作法，在此情况下，油建公司未向山东万鑫核实并提出异议，其行为过失明显。此外，油建公司确认山东万鑫履行了合同全部内容且合同外存在增项的情况下，通过在原审第三人巩锋贤提供的涉案《合同变更协议书》上加盖油建公司合同专用章的行为，另行确认山东万鑫未完成上述合同中部分施工内容，并将合同价款降低，与事实相悖，且上述变更合同价款的行为亦非因施工主体或施工内容的变更所引起，油建公司的上述行为，不构成善意。巩锋贤虽为山东万鑫的项目经理，但巩锋贤所为上述行为客观上损害了山东万鑫的利益且形式要件虚假，并不足以产生使油建公司有理由相信其代表山东万鑫的法律后果。因此，油建公司以表见代理为抗辩事由，依据不足，本院不予支持。油建公司仍应依照合法合同的约定向山东万鑫承担给付剩余工程款的责任。其次，虽然，油建公司是依据原审第三人巩锋贤提供的加盖了虚假“山东万鑫”公章的委托书，与原审第三人新昊公司签订涉案工程的《建设工程分包合同》，但不能否认的是油建公司在签订此合同时明知新昊公司不是上述合同项下工程的实际施工单位，油建公司对该合同签订的目的及虚假性应属明知。同时，新昊公司之所以与油建公司签订上述虚假合同，基于原审第三人巩锋贤要求挂靠其公司的请求，此所谓的挂靠行为违反了法律禁止性的规定，新昊公司基于违法挂靠行为及虚假合同占有1902969元工程款的行为，依法不予支持，新昊公司应将该笔款项返还油建公司。考虑到新昊公司主张在收取1902969元工程款后支付给巩锋贤357079元并经巩锋贤同意支付给案外人81万元，合计1167079元，该笔款项应视为巩锋贤实际占有，应由巩锋贤将1167079元返还新昊公司。鉴于山东万鑫公司二审期间表示放弃工程款利息的请求，本院予以照准。一审法院对本案所作认定及处理不妥，本院予以变更。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2015）滨港民重字第31号民事判决；
二、本判决生效之日起十日内，被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司给付上诉人山东万鑫建设有限公司工程款2626069.04元；
三、本判决生效之日起十日内，原审第三人河北新昊建筑安装工程有限公司返还被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司工程款1902969元；
四、本判决生效之日起十日内，原审第三人巩锋贤返还原审第三人河北新昊建筑安装工程有限公司工程款1167079元；
五、驳回上诉人山东万鑫建设有限公司原审的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费46626元，上诉人山东万鑫建设有限公司负担22380元，被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司负担8082元，原审第三人河北新昊建筑安装工程有限公司负担8082元，原审第三人巩锋贤负担8082元。二审案件受理费24102元，上诉人山东万鑫建设有限公司负担4101元，被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司负担6667元，原审第三人河北新昊建筑安装工程有限公司负担6667元，原审第三人巩锋贤负担6667元。一审公告费650元，二审公告费560元，共计1210元，由原审第三人巩锋贤负担；公章鉴定费20800元，被上诉人天津大港油田集团工程建设有限责任公司负担10400元，原审第三人巩锋贤负担10400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
代理审判员 孟 夏
代理审判员 刘继永
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 马 丽