浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙杭行终字第152号
上诉人（原审原告）章拓疆。
被上诉人（原审被告）富阳市公安局。
法定代表人楼正权。
委托代理人王月根。
委托代理人洪三健。
原审第三人邱汉泉。
上诉人章拓疆因诉被上诉人富阳市公安局公安行政处罚决定一案，不服富阳市人民法院（2013）杭富行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人章拓疆，被上诉人富阳市公安局的委托代理人王月根、洪三健到庭参加诉讼，被上诉人邱汉泉经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2011年12月31日，富阳市公安局作出富公行决字（2011）第2978号公安行政处罚决定，查明：邱汉泉住宅与章拓疆住宅分别位于富阳市受降镇紫云山庄紫虹苑5路3号和2号，东、西相邻，中间为两家花园，房屋交付时开发商在邱汉泉住宅东面墙与章拓疆西面墙中线设立80公分高白色木质栅栏将花园隔开。2009年4月30日，章拓疆将栅栏拆除后向西移动20公分做成木质围栏。2010年6月10日，邱汉泉以侵犯自己权利为由将部分围栏砸坏。2010年7月2日，章拓疆向公安机关报案，要求对邱汉泉进行处罚。后经一、二审法院审理，判决章拓疆恢复设立在双方东、西面墙中线高80公分的白色木质栅栏。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，决定对邱汉泉不予处罚。
原审法院经审理查明：章拓疆与邱汉泉的住宅分别位于富阳市受降镇紫云山庄紫虹5号路2号和3号，东、西相邻，章拓疆住宅东面墙与邱汉泉住宅西面墙之间为两家花园，房屋交付时开发商在章拓疆住宅东面墙与邱汉泉住宅西面墙中线设立80公分高白色木质栅栏将花园隔开。章拓疆认为开发商设立的该栅栏分界线与权属证上所记载的不一致，遂自行将该栅栏向西（邱汉泉墙面方向）移动20公分做成木质栅栏，章拓疆与邱汉泉为此产生纠纷。2010年6月10日，邱汉泉将章拓疆搭建的部分栅栏砸坏。2010年7月2日，章拓疆向富阳市公安局高桥派出所报案，富阳市公安局于当日立案受理，并对案件所涉当事人进行调查询问，对章拓疆被损毁木栏情况进行现场勘验。2010年8月1日，富阳市公安局以涉案财物产权不明为由，决定延长办案期限30日。2010年12月17日，邱汉泉向富阳市人民法院提起民事诉讼，2011年9月9日，富阳市人民法院作出（2010）杭富民初字第1974号民事判决书，判决章拓疆在判决生效之日起十五日内恢复设立在邱汉泉、戚连妹所有的富阳市受降镇紫云山庄紫虹苑5路3号住宅东面墙与章拓疆所有的富阳市受降镇紫云山庄紫虹苑5路2号住宅西面墙中线高80公分白色、木质栅栏。章拓疆不服提起上诉，2011年11月21日，杭州市中级人民法院作出（2011）浙杭民终字第2270号民事判决，驳回章拓疆的上诉，维持原判。在此期间，章拓疆向富阳市公安局信访反映其报案后属地派出所久拖未决，要求处理，富阳市公安局于2011年3月8日向章拓疆出具《公安机关受理信访事项告知单》，告知章拓疆富阳市公安局已于2011年3月8日受理其信访事项，并将于60日（如情况复杂将延长30日）内向章拓疆作出书面答复意见。2011年6月8日，富阳市价格认证中心受富阳市公安局委托，出具杭富价鉴定（2011）232号价格鉴定结论书，确定损毁物品在价格鉴定基准日的鉴定总价格为275元，其中，木栅栏、木立柱为35元，修费及工时为240元。富阳市公安局于2011年6月9日向章拓疆发送了富公鉴通字（2011）第248号鉴定意见通知书，章拓疆于2011年6月14日就价格鉴定提出异议，但并没有提出书面的重新鉴定申请。2011年12月31日，富阳市公安局作出富公行决字（2011）第2978号公安行政处罚决定书，对邱汉泉的行为不予处罚。章拓疆不服，向杭州市公安局申请行政复议，杭州市公安局于2012年4月27日作出杭公复（2012）第41号行政复议决定书，维持上述行政处罚决定。章拓疆不服，诉至法院。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条、第九十一条之规定，富阳市公安局系负责本行政区域内的治安管理工作的部门，具有作出本案治安行政处罚决定的执法主体资格。本案中，邱汉泉砸坏章拓疆搭建的部分木质围栏的行为客观存在，但邱汉泉实施该行为系因章拓疆擅自拆除开发商设立在两家住宅墙面间的木栅栏，并向邱汉泉墙面方向移动20公分设立木质围栏，侵犯了邱汉泉的合法权益所引发，该事实已经有法院生效民事判决所认定，并已作出由章拓疆恢复原状的民事判决，故邱汉泉的行为属自行排除侵害妨碍，该行为虽有不当，但从其行为的性质、情节及后果看，尚不能认定为违反治安管理行为，富阳市公安局经过调查取证后，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定对邱汉泉作出不予处罚的决定并无不当。关于章拓疆提出对毁损物品的价格鉴定不服的主张，原审法院认为，章拓疆并无证据证明其已向富阳市公安局提出重新鉴定申请，故富阳市公安局在作出具体行政行为时的鉴定程序并无不当。章拓疆主张富阳市公安局超过法定办案期限不作为、迟延作为的问题，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条之规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。本案中，富阳市公安局于2010年7月2日受案，于2010年8月1日延长办案期限30日，于2011年12月31日作出行政处罚决定。期间，2010年12月17日至2011年11月21日，系邱汉泉与章拓疆民事纠纷的审理期间。鉴于该民事纠纷的审理结论与富阳市公安局办理的此案具有关联性，富阳市公安局在民事纠纷审结后再作出行政决定，应属具有正当理由，但富阳市公安局未告知章拓疆中止案件办理的原因，有所不当，予以指正。章拓疆提出富阳市公安局违法取证，未提供相应证据证明，不予采信。关于章拓疆主张富阳市公安局未听取其陈述、申辩，也未向其履行告知程序的问题，原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见……”章拓疆并非违反治安管理行为人，故富阳市公安局未听取章拓疆的陈述和申辩，未向章拓疆履行告知程序并未违反法律规定，章拓疆的主张无依据。综上，章拓疆要求变更被诉具体行政行为的理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回章拓疆的诉讼请求。本案受理费50元，由章拓疆负担。
上诉人章拓疆不服一审判决，上诉称：1、一审判决中的认定：“原告提出笔录系一人所作及对笔录内容的真实性提出异议，但未提供相应的证据证实，本院不予采信。”上诉人认为一审认定是错误的。被上诉人在办案中存在违法调查取证。2、一审判决认定，“原告提供的证据7，其内容无法体现原告曾明确提出要进行重新鉴定申请，本院不予认定。”事实上，被上诉人并无将《富公鉴通字（2011）第248号鉴定意见通知书》寄给上诉人，上诉人无从知晓若对鉴定有异议，需提出重新鉴定的申请。3、一审原告提供的证据14非常重要而一审判决对此不予认定。4、一审认为邱汉泉的行为属自行排除侵害妨碍的认定是错误的。5、被上诉人对邱汉泉作出不予行政处罚决定前没有向上诉人告知式程序，属程序违法。6、一审判决适用法律不当。请求二审撤销一审判决，依法改判被上诉人对邱汉泉进行处罚，因被上诉人的工作人员失职，造成上诉人家被砸的财产损失，应由被上诉人承担行政侵权责任，并赔偿相应的经济损失。
被上诉人富阳市公安局答辩称，一、对邱汉泉作出不予处罚决定事实清楚，证据充分。二、被上诉人在本案办理中程序合法。《行政处罚法》规定的告知程序中的当事人指的是“违法嫌疑人”，这在原《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十四条规定的非常明确，故本案公安机关在作出决定前，无需对上诉人履行告知程序。三、邱汉泉的行为不属于违反治安管理行为。邱汉泉砸坏部分围栏的事实客观存在，但邱汉泉实施该行为，是由于上诉人擅自拆除开发商设立在两家住宅墙面之间中线上的木质栅栏，并向邱汉泉住宅方向移动设立木质围栏，侵犯邱汉泉的合法权益所引发。且法院在民事诉讼中对该事实予以认定并作出要求上诉人恢复原状的民事判决，故邱汉泉的行为属于排除侵害妨碍，不能认定为违反治安管理行为。请求二审维持一审判决，维持被上诉人作出的不予处罚决定。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人富阳市公安局对邱汉泉作出不予处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，作出不予处罚的程序是否合法的争议焦点进行了质证和辩论。
经审查，本院确认：被上诉人富阳市公安局在规定的期限内提供的证据8-16内容客观真实，来源与形式合法，证据之间能相互印证，上诉人章拓疆与被上诉人邱汉泉的住宅分别位于富阳市受降镇紫云山庄紫虹苑5号路2号和3号，东西相邻，上诉人住宅东面墙与被上诉人邱汉泉住宅西面墙之间为两家花园，房屋交付时开发商在章拓疆住宅东面墙与邱汉泉住宅西面墙中线设立80公分高白色木质栅栏将花园隔开。2009年4月30日，上诉人将栅栏拆除后向西移动20公分做成木质围栏，2012年6月10日邱汉泉以侵犯自己权利为由将上诉人部分围栏砸坏。2010年7月2日，上诉人向被上诉人富阳市公安局高桥派出所报案，要求处理。被上诉人于当日立案受理，并对所涉当事人作了调查询问，对上诉人被损毁木栏状况进行现场勘验。被上诉人根据调查取证的情况认为邱汉泉砸坏上诉人搭建的部分木质围栏的行为客观存在，但邱汉泉实施行为系上诉人侵犯其合法权益所引发的，该事实已经法院生效民事判决所认定，并作出由上诉人章拓疆恢复原状的民事判决，邱汉泉的行为虽属不当，但从其行为的性质、情节上尚不能认定为违反治安管理行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项规定对邱汉泉作出不予处罚的事实。
经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人章拓疆于2010年7月向被上诉人富阳市公安局高桥派出所报案，要求查处砸坏其木质围栏的行为人，被上诉人接到上诉人的报案后，依法立案受理，遂对当事人陈述的事实进行了调查取证，经审查认为，上诉人所指控的事实虽客观存在，但邱汉泉实施砸坏上诉人搭建的部分木质围栏是因上诉人擅自拆除开发商设立在两家住宅墙面间的木栅栏，并向邱汉泉墙面方向移动20公分设立木质围栏，侵犯了邱汉泉的合法权益，该事实已经法院生效民事判决所认定，并作出由上诉人恢复原状的民事判决，为此，邱汉泉的行为虽属不当，但尚不能认定为违反治安管理行为，被上诉人富阳市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项的规定作出不予处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人二审期间提出的行政赔偿请求，不属本案审查的范围。上诉人要求撤销一审判决的上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人章拓疆负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓辉
审判员 秦 方
审判员 徐 斐
二〇一三年六月三日
书记员 叶 嘉