山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终771号
上诉人（原审被告）：枣庄市杨宁商贸有限公司，住所地山东省枣市市中区西昌北路。
法定代表人：杨传锴，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁玉喜，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李丽莎，女，1981年3月2日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：李正茂（李丽莎之兄），现住山东省枣庄市市中区。
上诉人枣庄市杨宁商贸有限公司（以下简称杨宁公司）因与被上诉人李丽莎民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨宁公司上诉请求：请求二审人民法院判决驳回李丽莎对杨宁公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认为董丽娜系职务行为的认识错误。杨宁公司从未面向社会公众借款，更未委托董丽娜从事借款工作，一审认定董丽娜系职务行为明显缺乏事实依据。从李丽莎所提供的材料看，所谓的借款是汇入董丽娜的个人账户,所谓的收款收据上加盖的是发票专用章而不是财务章。既然是单位法人借款，钱款为何不进入单位账户而是进入了个人账户？杨宁公司与李丽莎之间并没有任何的买卖关系，为何使用发票专用章作为收款收据？这一系列明显的瑕疵作为李丽莎一方却视而不见，从一个成年人的角度来说是违反常识的现象。然而对于上述明显存在的问题，一审判决对上述疑点却视而不见，做出错误的判断和认定，显然不能令人信服。杨宁公司认为，是否为职务行为不能仅依据是否有授权书、单位公章来做出判断。毕竟上述文书中的公章真伪性因杨宁公司提出异议而不能辨别，现实中还存在假冒他人名义、私刻他人公章的诈骗行为。在此情况下，仅凭李丽莎单方陈述以及无法辨别的公章就得出董丽娜系职务行为显然不可取。对此错误理应予以纠正。二、本案应适用先刑后民的原则。本案纠纷出现后，李丽莎一方拒绝向警方报案，此行为令人难以理解。李丽莎是将款项汇入董丽娜个人账户的，在李丽莎向杨宁公司主张权利被否定的情况下，李丽莎更应该向警方报警而不是起诉杨宁公司。本案的事实是，董丽娜曾经担任过杨宁公司法定代表人的秘书，也确实有机会接触单位公章和法人私章。因此在董丽娜归案之前，并不能排除本案到底是私自偷盖公章、盗用单位凭证、冒用并私刻公章等这些案件的客观情况，从而也就无法确定各方在本案中所处的角色。只有待董丽娜归案后才能查明案件事实，也才能正确适用法律来对本案的纠纷做出正确的裁决。三、关于公章鉴定问题。杨宁公司除相关机关备案公章之外，确实有另一枚公章且使用多年，该公章与李丽莎所谓证据中的公章均没有条码，导致两枚公章无法直接分辨。在庭审中杨宁公司提出公章鉴定，而李丽莎却称，杨宁公司无法举证证实该正常使用的公章与本案具有关联性，并针对杨宁公司向鉴定部门出示拟鉴定的公章不予认可。但是李丽莎虽然提出上述意见，却没有证据证明杨宁公司所提交的公章系事后刻制。从上述庭审中的客观情况不难看出，很显然是杨宁公司一方已经完成了举证责任，反倒是李丽莎一方对自己的主张和质证意见应当承担进一步的举证责任。因此在一审判决中认定杨宁公司承担举证不能的法律后果是错误的。综上所述，本案应该等待刑事案件嫌疑人归案后才能明确案件事实，进而做出客观公正的判决，而一审判决对此视而不见，明显存在错误，理应予以纠正。为此，杨宁公司依法提出上诉，请求二审人民法院依法裁决，维护杨宁公司的合法权益。
李丽莎答辩称，一、一审认定事实清楚，证据充分有效，一审判决正确。杨宁公司称从未向社会公众借款，借款发生时，李丽莎系杨宁公司的员工，并非社会公众，杨宁公司称借款不应汇给董丽娜，李丽莎持有杨宁公司委托董丽娜向李丽莎借款融资的有效证据和收款收据，借款条明确委托董丽娜代收李丽莎的5万元。李丽莎将钱直接交给董丽娜是理所当然的。杨宁公司提到收款收据应该是财务专用章还是发票专用章，是杨宁公司考虑的问题。但借款收据上都加盖了杨宁公司的公章，这是真实有效的。李丽莎持有的证据真实有效，对杨宁公司借款行为没有任何异议，李丽莎不认为借款有异样行为，所以没有理由报警。当杨宁公司拒绝偿还借款时，李丽莎肯定要起诉杨宁公司。
李丽莎向一审法院起诉请求：1.判令杨宁公司偿还借款本金5万元及利息（自借款之日起至判决生效之日止按照月利率3%，每月利息为1500元计算）；2.诉讼费用由杨宁公司承担。
一审法院认定事实：2012年4月17日，杨宁公司向李丽莎借款5万元，出具借条及收款收据各一份。借款条载明：“今委托本公司员工董丽娜代收李丽莎￥50000（伍万元整），以融资形式，月息3%，￥1500（壹仟伍佰元）。代收人董丽娜。”该借款条加盖了杨宁公司公章，并附有加盖公司公章的法定代表人杨四海身份证复印件一份。同日，杨宁公司向李丽莎出具收款收据一张，该收据加盖了公司公章及发票专用章。诉讼过程中，杨宁公司申请对该公司公章进行鉴定，以便核实与李丽莎所持收据的公章是否一致。杨宁公司庭后提交“枣庄市杨宁商贸有限公司”印章，李丽莎对该印章不予认可，要求杨宁公司提供的公章比对样本应是在借款发生前在公安机关的正式备案样本，现提供的样本不能证明是符合要求的比对样本。2016年7月6日山东金剑司法鉴定中心认为杨宁公司提供的比对样本李丽莎不认可，于30个工作日内提供双方质证认可的样本印章，作为对比样本使用。随后一审法院将鉴定中心的告知书寄于杨宁公司。2016年9月20日山东金剑司法鉴定中心认为，2016年7月6日发函告知30个工作日内提交双方认可的比对样本。现在规定时间内申请人未提交，不具备鉴定条件，予以退案。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、借款条及收款收据是否为杨宁公司的公章；二、董丽娜代公司收受融资款是否系职务行为，该行为产生的法律后果应否由杨宁公司承担。
依照《印章治安管理办法》的相关规定，企事业单位印章的使用、更换均需要在当地县级以上公安机关进行登记、批准并备案。杨宁公司在庭审时申请对公司公章进行司法鉴定，但因其提供的比对样本，李丽莎不予认可，且又未能提交相关证据证实其提供的样本真实性、可靠性，因此客观上无法进行司法鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定该主张成立。杨宁公司作为公司印章合法持有人，应当提供可以证实其印章真实性的证据即公安机关的相关备案，但其未提供。因此对杨宁公司辩称认为收据中公章不真实的答辩意见不予采纳。杨宁公司提交的公安机关的说明，该说明虽然记载发现董丽娜使用伪造的公章向他人借款，但未能进一步举证加盖在收据中的公章系伪造的公章，对其要求先刑后民的辩称意见亦不予采纳。
对于杨宁公司职工董丽娜代收融资款的行为。一审法院认为，杨宁公司职工以加盖公司公章并出具收款收据的形式向李丽莎融资，且在借款条中也做了明确说明，因此应视为职务行为，该行为产生的民事责任应由公司承担。杨宁公司提供的公告仅能证明杨宁公司与董丽娜解除劳动关系的事实，并不能证明其代公司融资的行为系其个人为。综上，一审法院对李丽莎要求杨宁公司偿还借款5万元及利息的诉讼请求予以支持，但因双方约定利息过高，因此应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。故依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条之规定，判决：被告枣庄市杨宁商贸有限公司偿还原告李丽莎借款50000元及利息（自2012年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至判决生效之日止），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告杨宁商贸有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。
杨宁公司提交了2013年7月3日公安机关的说明：经调查发现董丽娜伪造杨宁公司印章，私自向他人借款的事实。证实公安机关已经立案侦查，目前董丽娜正在网上追捕中。
李丽莎质证意见为：对该证据不予认可，该证明记载了发现董丽娜使用伪造的印章向他人借款，但未举证证明董丽娜使用伪造的印章向他人借款的事实。
本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是杨宁公司应否对涉案的5万元款项承担民事责任。一审已经查明董丽娜系杨宁公司的办公室工作人员，其于2012年4月17日持杨宁公司的委托书和收款收据向李丽莎借款5万元。由于李丽莎也是杨宁公司的员工，对董丽娜的身份亦熟知，李丽莎有充分的理由相信董丽娜是为杨宁公司融资借款。杨宁公司于2012年5月24日在枣庄日报刊登公告声明与董丽娜解除劳动合同。在公告解除与董丽娜的劳动合同之前，董丽娜的行为应当对杨宁公司产生溯及力。尽管杨宁公司对公章的真实性提出异议，并申请鉴定，但是因未能提供符合鉴定要求的检材而被退案，关于涉案公章的真伪无法认定。另外，杨宁公司也确有在备案公章之外另有一枚未备案公章长期使用。综合以上事实，董丽娜的经办借款行为应当由杨宁公司承担相应法律后果，依法应负还款义务。
综上所述，杨宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由枣庄市杨宁商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一七年九月三十日
书记员 高文娜