山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临刑终字第00353号
原公诉机关永和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯瑞林，男，1968年5月7日出生。2015年1月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。
原审被告人刘志刚，男，1972年1月17日。2015年1月24日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年2月6日被取保候审。
永和县人民法院审理永和县人民检察院指控原审被告人冯瑞林、刘志刚犯贪污罪一案，于二O一五年九月十五日作出（2015）永刑初字第10号刑事判决。原审被告人冯瑞林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人和听取上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人冯瑞林于1999年3月15日被中共永和县委组织部任命为永和县坡头乡人武部长。2010年11月17日中共永和县委组织部下发通知成立霍永高速公路永和过境段征地拆迁指挥部，被告人冯瑞林任指挥部拆迁组副组长。2011年4月，永和县坡头乡人民政府召开会议确定乡政府成立高速公路拆迁工作组，由被告人冯瑞林负责,药某某等人任成员，具体解决任家庄村和索驼村两个村委拆迁过程中的实际问题。4月27日成立了永和县坡头乡霍永高速公路建设征地拆迁领导组，被告人冯瑞林任副组长，负责坡头乡境内的霍永高速公路的征地拆迁工作，包括前期调查摸底、签订协议、兑付补偿款，以及征地拆迁中的各种矛盾协调。工作期间，被告人冯瑞林及有关人员在对管辖区域内的征地拆迁情况进行核实登记遗漏部分时，发现所属村集体的任家庄村“十一亩渠”2.7亩坡地及村前渠口1孔石窑洞（庙）还没有登记，便于2011年4月19日通过时任任家庄村村民小组组长的被告人刘志刚，将该地和窑洞经刘志刚签字捺印后登记在该刘名下。2011年11月28日，刘志刚在冯瑞林办公室与永和县坡头乡人民政府签订了霍永高速公路（永和段）地上附着物、征用土地补偿协议书，协议注明1孔石窑庙补偿费为9360元，2.7亩坡地补偿费为45705元，上述两笔补偿费共计55065元。期间，二被告人商量将该2.7亩坡地及1孔石窑洞（庙）的补偿款私分。在具体办理征地补偿事宜过程中，刘志刚将自己的身份证复印件提供给冯瑞林由冯代为办理，随后，冯瑞林将办好的银行卡交给了刘志刚。补偿款发放后，刘志刚于2011年12月7日在中国农业银行永和县支行取款27500元，当天，在县畜牧局附近将该27500元全部给了冯瑞林。次日，刘志刚又将剩余的27565元全部取出，分给冯瑞林4600元，剩余22965元由刘志刚分得。被告人冯瑞林拿到该32100元补偿款后，未向单位其他领导进行过汇报。事后，被告人冯瑞林、刘志刚领取集体所有1孔石窑洞（庙）补偿款9360元的事实被任家庄村村民发现，二被告人商量将9360元退回，被告人刘志刚遂于2012年11月27日将9360元退回到坡头乡农经站任家庄村委专户中。2015年1月21日，被告人冯瑞林、刘志刚知晓检察机关介入调查他们骗取集体土地补偿款的事实，便伪造了甲方为任家庄村委，乙方为刘志刚的村“路旁树管护协议”，并找村委党支部书记王某某等人签字，协议签订时间“2006年6月22日”，以此证明被告人刘志刚管护路旁树的报酬为属于集体的该2.7亩坡地由村委无偿提供给刘志刚，由刘志刚受益。掩盖二人私分集体土地补偿款的犯罪事实。2015年1月24日检察机关对被告人冯瑞林、刘志刚涉嫌贪污一案进行立案侦查。2015年1月26日被告人刘志刚退回赃款25000元，被告人冯瑞林于同年1月28日退回赃款30400元。
另，霍永高速公路征地拆迁工作开始后，乡政府因无工作用车，决定租用被告人冯瑞林的私家车，原商定每天给冯瑞林补助150元，2012年6月结算时，乡党委书记白某某、会计张某某与被告人冯瑞林协商按每月支付八九百元解决冯瑞林的用车补助，为被告人冯瑞林解决用车费用18200元。
原判采信的证据有：
1、被告人冯瑞林、刘志刚的户籍证明，证实二被告人的身份情况；
2、中共永和县委组织部永组干（1999）8号文件、公务员登记表，证实被告人冯瑞林于1999年3月15日被任命为永和县坡头乡人武部长，2007年12月20日进行了公务员登记；
3、中共永和县委组织部永组干(2010)83号文件、永和县坡头乡人民政府会议记录、永和县坡头乡霍永高速公路建设征地拆迁领导组名单，证实坡头乡政府曾召开会议安排拆迁工作具体事宜，以及被告人冯瑞林任永和县霍永高速公路永和过境段征地拆迁指挥部拆迁组副组长的事实；
4、永和县坡头乡人民政府的证明，证实被告人刘志刚曾任任家庄村村民小组长，并协助参与霍永高速公路征地拆迁工作；
5、霍永高速公路（永和段）房屋拆迁登记表，证实被告人刘志刚于2011年4月19日在载有“①坡地2.7亩”；②7.8×4米（石窑洞一个）混。”的房屋拆迁登记表上签名捺印的事实；
6、霍永高速公路（永和段）地上附着物、征用土地补偿协议书，证实被告人刘志刚签订补偿协议书，以及涉案的2.7亩坡地和1孔石窑洞补偿款的金额；
7、中国农业银行永和县支行业务凭证、取款凭条，证实被告人刘志刚取款的时间、金额；
8、坡头乡农经站记帐凭证、永和县信用联社现金缴款单、任家庄村民委员会收据，证实被告人刘志刚于2012年11月27日退回任家庄村石窑洞拆迁补偿款9360元的事实；
9、永和县人民检察院财务室说明，证实被告人冯瑞林退回赃款30400元，被告人刘志刚退回赃款25000元的事实；
10、证人池某某、吴某某、段某某、白某某的情况说明，证实关于冯瑞林在高速公路征地拆迁中，没有向其说过任何事情，也没有谈过帐外支出情况，在其分管的工作领域中，冯瑞林也没有给其支付过任何工作费用；
11、证人王某某、白一某的证言和路旁树管护协议,证实2015年1月21日，刘志刚说他以前管护过任家庄村的树木，让把征到他名下的那块集体土地无偿给他，用以顶他的管护工资，王某某找了一张村委信纸，冯瑞林起草了一份路旁树管护协议，并把签协议的时间写到2006年6月22日，协议拟好后刘志刚、王某某、白一某分别签字，王某某还盖了任家庄村委的公章。这个协议就是假的，刘志刚名下的小庙窑和路旁管护协议上记载的2.7亩地的权属是集体的；
12、证人白某某、张某某的证言，证实在霍永高速公路征地拆迁工作开始后，乡政府因无工作用车，决定租用被告人冯瑞林的私家车，原商定每天给冯瑞林补助150元。2012年6月结算时，白某某、张某某与被告人冯瑞林协商按每月支付八九百元解决冯瑞林的用车补助，为被告人冯瑞林解决用车费用18200元。冯瑞林在坡头乡霍永高速公路征地拆迁工作中产生的相关费用与贪污征地拆迁款没有关系；
13、被告人冯瑞林、刘志刚的供述，与上述证据能够相互印证，足以认定事实属实。
原判认为，被告人冯瑞林身为国家工作人员，在从事霍永高速公路征地拆迁工作中，伙同协助乡人民政府从事征地拆迁工作的村民小组组长刘志刚，利用工作之便，采取将集体财产上报登记在个人名下的手段，骗取国家征地补偿款，已构成贪污罪。公诉机关指控被告人冯瑞林、刘志刚贪污公款数额为55065元，但二被告人在司法机关尚未发觉其贪污行为，于立案前已主动将其中的9360元退回至村委帐上，该9360元二被告人并没有实际占有，应认定二被告人共同贪污公款45705元。被告人冯瑞林、刘志刚在贪污犯罪过程中互相配合、所起作用相当。被告人冯瑞林在知晓检察机关介入调查后，与被告人刘志刚伪造村管护路旁树协议掩盖其贪污犯罪，应予从严处罚。鉴于二被告人归案后均能坦白自己的罪行，积极退回全部赃款，减少了损害结果的发生，认罪态度好，悔罪表现明显，依法可以从轻处罚。结合二被告人的一贯表现，并经司法机关调查评估，同意实行社区矫正的意见，对二被告人适用缓刑不致再危害社会。故对被告人冯瑞林、刘志刚依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人冯瑞林犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、被告人刘志刚犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年
上诉人冯瑞林的上诉理由为：1、霍永高速公路项目征用涉案土地，国家应当予以补偿，原判认定其骗取国家补偿款不成立。2、其在本案中起辅助作用，应认定为从犯，并从轻、减轻或免除处罚。3、其一贯表现良好，归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，积极归还全部赃款，有悔罪表现，请求从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人冯瑞林的上诉理由，经查：1、上诉人冯瑞林及同案犯刘志刚的供述，相关土地征用补偿协议书、证人王某某等人的证言等证据，证实上诉人冯瑞林时任永和县坡头乡人武部长。2010年11月17日被任命为霍永高速公路永和过境段征地拆迁指挥部拆迁组副组长，负责该县坡头乡高速公路拆迁工作，包括前期调查摸底、签订协议、兑付补偿款，以及征地拆迁中的各种矛盾协调等。工作期间，上诉人冯瑞林发现所属任家庄村委村集体的2.7亩坡地等没有登记，便伙同该村村民小组组长即原审被告人刘志刚，采取虚假的手段，将该土地登记在刘志刚名下，并由刘志刚在上诉人冯瑞林办公室与永和县坡头乡人民政府签订了地上附着物、征用土地补偿协议书，骗取国家征地补偿款55065元，二人将该款非法据为己有，予以私分。以上事实，充分说明其主观上具有骗取国家征地补偿款的故意，其行为依法构成贪污罪。2、如上所述，在骗取涉案补偿款的犯罪过程中，系由上诉人冯瑞林提议，并与原审被告人刘志刚共同实施，且上诉人冯瑞林分得大部分赃款，其在本案中所起的作用并非辅助或次要作用，依法不应认定为从犯。3、上诉人冯瑞林认罪态度较好、积极退还涉案赃款、有悔罪表现之情节，原判已予认定，并在量刑时对其从轻处罚，本院不再重复评价。综上，上诉人冯瑞林的上诉理由均不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人冯瑞林的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人冯瑞林和原审被告人采取欺骗手段，虚报冒领的涉案石窑洞补偿款9360元，根据查明的事实，二人对该款项已非法占有近一年时间，其贪污行为已经完成，只是因为该非法侵占行为被村民发现，二人才将该部分款项退还。虽然该退还行为发生在侦查机关立案之前，但其已将该款项据为己有，其犯罪行为已然既遂，故该款项不应从其犯罪数额中核减，其贪污数额应为55065元。原判对二人贪污数额的认定不当，本院予以纠正。在二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》已颁布实施，其中对于贪污罪的量刑数额幅度提高，由此原判对上诉人冯瑞林、原审被告人刘志刚的量刑有所失当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款之规定，判决如下：
一、撤销永和县人民法院（2015）永刑初字第10号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）冯瑞林犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
原审被告人刘志刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）冯瑞林和原审被告人刘志刚退缴的涉案赃款依法予以没收，上缴国库。
四、继续追缴上诉人（原审被告人）冯瑞林所得赃款1700元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年六月二十六日
书 记 员 康 曼