河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第73号
上诉人（原审被告）：洛阳诸葛思亲医院。住所地：洛阳市偃师市。
法定代表人：王豪哲，院长。
委托代理人：高振洋，河南航星律师事务所律师。
委托代理人：王丹，河南航星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董少辉，男，汉族。
上诉人洛阳诸葛思亲医院与被上诉人董少辉医疗损害责任纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人洛阳诸葛思亲医院的委托代理人高振洋、王丹，被上诉人董少辉及其委托代理人李花英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月19日，原告董少辉在原涧西区人民医院行右拇指外翻矫正术。术后，原告出现右脚拇指内翻影响功能。同年6月28号，原涧西区人民医院为原告行keller手术。2010年10月20日原告以“右二、三趾破溃，不能工作”为主诉到被告处就诊，被告给予其电疗、消炎、换药等治疗，效果不明显。2010年11月3日原告以“右足脓肿”为诊断入住河南省第三建筑公司职工医院外科进行治疗，2010年11月10日出院，出院诊断为足部软组织感染。2010年11月29日原告以“右足趾破溃后不愈合伴流脓6个月”为主诉入住河科大二附院外四科，同年12月8日，河科大二附院为原告行：1、右足第2趾感染伴部分坏死端修整术；2、右足背烧伤后溃疡形成游离瓣移植术。2010年12月22日，原告出院，出院诊断为：1、右足第2趾感染伴坏死；2、右足背烧伤后溃疡形成。2012年12月12日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具洛鑫正司鉴所（2012）临鉴字第517号司法鉴定意见书，载明：“五、鉴定意见：1、根据《医疗事故分级标准（试行）》的有关规定，董少辉在该次医疗事故中所受的损害尚未达到医疗事故致残的程度，不构成伤残。2、参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，董少辉的伤残等级为九级”。2013年6月19日，上海华医司法鉴定所出具的华医（2013）临鉴字第585号司法鉴定书，载明：“五、鉴定意见：洛阳市诸葛思亲医院对被鉴定人董少辉右足拇外翻诊治过程中存在与患方告知沟通不足，术前对患者未行严格术前检测、详尽的体检及X片测量评估，术后并发右足拇内翻畸形与术中未能矫正紧张挛缩的伸拇长肌、未行克氏针内固定或术后未行确切外固定等医疗过错行为有直接因果关系，医疗行为相关参与度为70%左右”。
另查明，2006年12月，涧西区人民医院与被告洛阳诸葛思亲医院签订委托管理协议，由被告洛阳诸葛思亲医院对涧西区人民医院进行托管。2011年12月10日，洛阳市涧西区人民医院依法注销。
再查明，原告在河南省第三建筑公司职工医院治疗花费766.68元。原告在河南科技大学第二附属医院住院治疗花费9458.6元，其中包含有治疗原告右足背烧伤溃疡的费用。原告花费伤残等级鉴定费700元，检查费140元；医疗过错及参与度鉴定费8000元。
原审认为：公民的人身权、健康权依法受法律保护。原告董少辉到原涧西区人民医院进行治疗，原涧西区人民医院在治疗过程中存在过错，致原告董少辉九级伤残。因原涧西区人民医院系由被告洛阳诸葛思亲医院进行托管，在此期间原涧西区人民医院的医疗行为造成的后果应由被告洛阳诸葛思亲医院承担。原告董少辉请求被告洛阳诸葛思亲医院承担侵权责任（按鉴定结论70%的参与度承担责任）并赔偿损失，该院依法予以支持。原告在河南科技大学第二附属医院住院花费的9458.6元，包含有治疗原告右足背烧伤溃疡的费用，但被告在庭审中未能举证证明与其医疗过错行为无关的费用的具体数额，应承担举证不能的责任。原告在洛阳市第五人民医院治疗产生的费用，因原告未能举证证明该治疗费用的产生与被告的医疗过错之间存在法律上的因果关系，对该部分费用，该院依法不予支持。原告董少辉的损伤构成九级伤残，原告要求被告支付精神损害抚慰金5000元，该院依法予以支持。原告要求被告支付34个月的误工费明显过长，根据其病情及诊疗情况，误工时间酌定6个月为宜。原告的损失总计有：医疗费10225.28元，护理费1844.22元（22438元／年（2010年居民服务业和其他服务业年平均工资）÷365天×30天】，误工费11740.5元（23481元／年（2010年制造业年平均工资）÷12月×6月】，营养费300元（30天×10元／天），住院伙食补助费900元（30天×30元／天），交通费1726元，住宿费406元，伤残赔偿金81770.48元（20442.62元／年（城镇居民人均可支配收入）×0.2×20年】。被告应当承担的费用合计为76238.736元（108912.48元×70%）。因此，原告董少辉要求被告赔偿其造成的各项经济损失127344.49元的诉讼请求，该院部分予以支持。原告的其他诉讼请求，于法无据，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告洛阳诸葛思亲医院赔偿原告董少辉医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、陪护费、残疾赔偿金总计76238.736元。二、被告洛阳诸葛思亲医院赔偿原告董少辉精神损害抚慰金5000元。上述款项限被告于本判决生效后十日内支付；逾期履行则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告董少辉的其他诉讼请求。案件受理费1137元，由被告洛阳诸葛思亲医院承担。
洛阳诸葛思亲医院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定伤残等级错误。首先，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的（2012）临鉴字第517号司法鉴定意见书载明的鉴定意见结论为：“1、根据《医疗事故分级标准（试行）》规定，董少辉在医疗事故的损害未达到医疗事故致残程度，不构成伤残；2、参照《劳动能力鉴定及职工工伤与职业病致残等级》，董少辉的伤残等级为九级。”，同时出现了两个结论，并且按照医疗事故分级标准更符合本案基本情况，但一审判决却直接使用九级伤残作为损害后果，明显错误；其次，对于九级伤残的鉴定结论，上诉人不予认可，因为该鉴定结论中关于九级伤残的认定伤情与其引用的条款“跖骨或跗骨骨折影响足弓者”严重不符，鉴定人出庭接受质询时也没有解释这个问题，上诉人当庭即表示申请重新鉴定，但一审并未支持，使上诉人失去了通过鉴定进行救济的途径。一审判决对上诉人应当承担被上诉人医疗费用数额认定错误。一审判决已经查清，被上诉人在“河南科技大学第二附属医院住院花费9458.6元，其中包含有其治疗有其治疗右足背烧伤溃疡的费用”，烧伤溃疡显然与上诉人的手术无关，但一审判决仍以“被告在庭审中未能举证证明与其医疗过错无关的费用的具体数额，应承担举证不能的后果”，该认定明显没有法律依据。二、鉴定费与精神抚慰金的认定错误，一审判决既然已经划分责任，却让上诉人全部承担鉴定费用及诉讼费用并另行单独支付被上诉人精神抚慰金不合适。三、被上诉人一审起诉，超过诉讼时效。因为本案双方发生医疗争议的时间是2010年1月，2010年其即向人民法院提起诉讼，诉由是医疗合同（事故）赔偿，该案件经过了涧西区法院审理，做出判决，上诉人当时以医疗费认定错误为由上诉，二审发回重审。2012年7月，重审时，被上诉人突然撤诉，随后，又重新提起诉讼，案由变成了人身损害赔偿，数额也从先前的20000余元，变成了12万余元。被上诉人的笫二次起诉，与前一次诉由不同，应当从侵权行为发生时另行计算诉讼时效，超过了1年的诉讼时效等。请求判令：1、撤销洛阳市涧西区人民法院（2012）涧民三字第361号民事判决，判令驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、一、二审诉讼费被上诉人承担。
董少辉答辩称：一、上诉人对洛阳鑫正司法所做出的鉴定不服，理由不充分。本案所涉的第一种鉴定意见是根据医疗事故条例所出具。该条例将医疗事故分为4个等级，从死亡到一般伤害全部内容有237小项。三级医疗事故的标准是器官部分缺损或畸形，有轻微功能障碍，无医疗依赖，生活能自理，它有15个小项，其中的内容根本没有足趾部分的条文，虽然董少辉的症状按标准符合，但无法按条文对照。第二个鉴定是参照《劳动能力鉴定及职工工伤与职业病致残等级》作出，董少辉的伤残等级为九级。劳动能力鉴定及工伤与职业致残等级共分为一到十级，全文包括572小项，比较全面，对该鉴定结论，上诉人既然不服，为什么没有申请上一级机构重新进行鉴定。上海华医司法鉴定所的鉴定结论说明了被上诉人的医疗行为存在过错，与董少辉目前的后果有直接因果关系，这个鉴定说明了董少辉收到的损害，也是对九级伤残的认可。二、关于医疗费，上诉人对其中在科大二附院的医药费里有右足背烫伤部分的医疗费有异议，对此再次说明，2010年11月18日上诉人主管医务的刘副院长和武科长说带董少辉去河科大一附院做全面身体检查，看他有什么自身疾病引发右足感染感染，从骨科、肿瘤科到皮肤科、血管外科，经过半天折腾，使几个脚趾更加破溃献血直流，后用医院开的硫酸镁泡脚，引发坏死的右足面表皮起泡，产生医疗费用。鉴定费、精神抚慰金与诉讼费判令并无不当等。
本院经审理查明事实与原审查明相同。二审期间，本院就上诉人提出的洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的（2012）临鉴字第517号司法鉴定意见中关于九级伤残的认定伤情与其引用的条款“跖骨或跗骨骨折影响足弓者”不符等问题调查了洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定人员，该所鉴定人员孙天平对此作出解释，认为原涧西区人民医院对董少辉进行的虽是趾骨手术，但在手术过程中已伤到跖骨，且根据河科大二附院影像诊断报告单也载明右足第一跖骨远段呈椎状，足以影响患者董少辉的足弓和负重功能等。经质证，洛阳诸葛思亲医院代理人表示向委托人反馈意见后再确定是否坚持重新鉴定；董少辉表示无异议。
本院认为：董少辉因自身疾病到原涧西区人民医院进行治疗，因该院对董少辉诊治过程中存在过错，其医疗行为与董少辉的残疾后果之间存在一定因果关系，根据上海华医司法鉴定所华医（2013）临鉴字第585号鉴定意见认为，其在本案中的医疗过错责任参与度为70%，对此应当赔偿董少辉各项损失的70%。关于上诉人所称洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的（2012）临鉴字第517号司法鉴定意见中关于九级伤残的认定伤情与其引用的条款“跖骨或跗骨骨折影响足弓者”不符等主张，经本院调查，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对此作出说明，该说明合理有据，上诉人的主张缺乏依据，其要求重新鉴定的申请，本院不予采纳。关于上诉人另称被上诉人的诉请已超过法定诉讼时效期间问题，因被上诉人在法定诉讼时效期间内即通过诉讼等方式向上诉人主张权利，已构成时效的中断，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。关于鉴定费、精神损害抚慰金等费用原审判处并无不当，上诉人对两项费用的上诉理由依据不足，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，判处得当，应予维持。上诉人洛阳诸葛思亲医院的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费830元由洛阳诸葛思亲医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 娜
审 判 员 吴爱霞
代审判员 沈可可
二〇一四年五月十二日
书 记 员 李亚丹