陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）西民二终字第940号
上诉人（原审被告）吴文钿，西安市碑林区利嘉副食经销部业主。
委托代理人李年，陕西达明行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西潮洲佳鸿大酒店有限责任公司，住所地：西安市太白南路2号副1号。
法定代表人呼龙，该公司总经理。
委托代理人高静。
上诉人吴文钿与被上诉人陕西潮州佳鸿大酒店有限责任公司（以下简称潮州佳鸿酒店）因侵权损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2008）雁民初字1687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴文钿及委托代理人李年、被上诉人潮州佳鸿酒店之委托代理人高静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年5月31日，潮州佳鸿酒店的代管公司陕西金匙酒店管理策划有限公司与西安旺达食品有限公司签订供货协议书一份，约定由乙方（西安旺达食品有限公司）作为甲方（陕西金匙酒店管理策划有限公司）的海鲜供货商，合同期自2005年6月1日至2006年5月30日。关于双方责任，合同约定甲方免费提供海鲜池，养殖期间所需的水电费由甲方支付，甲方委派一名海鲜监督员，负责监督价格、质量、数量，若发现称重缺斤少两，造成客人投诉乙方应负全部责任，并罚款1万元。乙方应保证货源的供应。关于结算方式，合同约定乙方凭甲方当日出具的海鲜单，每月结算一次。关于对帐方式，补充协议约定，活海鲜以本餐厅的售价为准，数量以甲方凭据记录为准，47%归甲方的毛利润，53%归乙方的产品货款及费用。2006年7月5日，潮州佳鸿公司与西安市碑林区利嘉副食经销部签订补充协议，约定除场地及设备使用费外，其他事项不变，按2005年5月31日供货协议执行。经查，吴文钿与西安旺达食品有限公司法定代表人陈妹妹系夫妻关系，之前吴文钿以旺达公司名义向潮州佳鸿酒店供货，后开始以个人名义向潮州佳鸿酒店供货。又查，2006年10月18日陕西省质量技术监督局稽查局在潮洲佳鸿酒店检查时发现海鲜称重的电子秤内部有一增加的电子模块，在海鲜池称重人员李艳娟裤兜内有一电子称遥控器，电子秤在未使用摇控器的时量值是准确的，经询吴文钿，该秤是其经销部销售人员李艳娟购买的，将遥控器C键按下后每公斤增加0.347kg，陕西省质量技术监督局稽查局遂对潮州佳鸿酒店作出（陕）质技监罚字（2006）第9039号行政处罚决定书。该事件后经华商报报道，称潮州佳鸿酒店在执法大检查中被查出使用装有遥控装置的电子秤作弊，欺诈消费者以赚取利润，后又经多家网站转载。潮州佳鸿酒店声誉因此遭受重大影响，目前该酒店处于停业状态。2008年10月潮州佳鸿酒店对海鲜短斤少两事件曝光后的营业损失申请评估，经陕通海评报字（2008）108号资产评估报告书确认，在评估基准日，潮州佳鸿酒店与吴文钿一案所涉潮州佳鸿酒店2006年12月10日至2007年12月10日因供应海鲜缺斤少两造成的经营收益为人民币64.86万元。
2006年3月26日，潮州佳鸿酒店起诉于西安市雁塔区人民法院诉称，其与吴文钿之间存在海鲜产品的买卖关系，并签有供货协议，根据协议约定，其仅提供海鲜池及设备，吴文钿负责采购货源、养殖、计量等，双方按比例分成。但在合作期间，因吴文钿私自利用遥控设备对电子称进行控制，致使陕西省质量技术监督局于2006年12月查出吴文钿海鲜短斤少两的行为，12月10日华商报又以“酒店遥控电子秤，两斤鱼儿多三两”为题向社会进行了披露，该事件后又经陕西日报、西安晚报等多家媒体曝光，并被多家网站转载。海鲜产品虽以其名义对外销售，但其与吴文钿之间实际上是一种买卖关系，该事件是吴文钿在蒙蔽其情况下私自作出的行为，由于吴文钿的欺诈行为给其造成的营业损失及商誉损失难以估算，为维护其合法利益，故诉至法院请求判令吴文钿赔偿因侵权给其造成的财产损失800000元，赔偿因侵权行为给其造成的名誉损失200000元，并承担本案诉讼费。
吴文钿辩称，其从未实施过危害潮州佳鸿酒店的行为，2006年12月9日前雁塔区质量监督局查出潮州佳鸿酒店的酒水存在问题，将秤一并拿走做检查，为了不影响正常经营，其又购买了秤，并没有发生任何顾客投诉的情形，由于潮州佳鸿酒店一直派人监督海鲜的销售，其是否使用遥控器控制秤潮州佳鸿酒店应当是知道的。另外，在事发前后，其向潮州佳鸿酒店提供的海鲜产品并没有任何的变化，潮州佳鸿酒店的经营损失是自己经营、自毁商誉造成的。综上，应驳回潮州佳鸿酒店的诉讼请求。
原审法院审理认为，潮州佳鸿酒店与吴文钿签订的供货协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方应依诚实信用原则按约履行各自义务。吴文钿作为负责采购、养殖、称重的海鲜供货商却私自违反协议，使用装有遥控装置的电子秤称重缺斤少两，坑害消费者。由于海鲜产品是以潮州佳鸿酒店名义对外销售，致使陕西省质监局针对潮州佳鸿酒店作出行政处罚决定，报纸、网站等媒体针对该缺斤少两事件的报道亦以潮州佳鸿酒店为直接责任人，这严重损害了潮州佳鸿酒店的商誉，进而对后续经营产生危害，故吴文钿的侵权行为与潮州佳鸿酒店的营业损失之间存在因果关系，吴文钿应对其给潮州佳鸿酒店造成的营业损失予以赔偿。现经评估该短斤少两行为给潮州佳鸿酒店造成的营业损失为648600元，故依法予以支持。关于潮州佳鸿酒店要求吴文钿赔偿商誉损失一节，因商誉是企业经营的重要资源和盈利能力的重要保证，尤其对大型餐饮企业而言，商誉一旦丧失，经营将受到极大影响，鉴于商誉难以估算，且通常由营业损失予以体现，在吴文钿对潮州佳鸿酒店营业损失予以赔偿的前提下，酌情认定为20000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一、被告吴文钿于本判决生效后十日内向原告陕西潮州佳鸿大酒店有限责任公司赔偿营业损失648600元。二、被告吴文钿于本判决生效后十日内向原告陕西潮州佳鸿大酒店有限责任公司赔偿商誉损失20000元。如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16100元，鉴定费2000元，由原告负担5100元、由被告负担13000元。因原告已全部预交，被告将其应负担部分在支付上述款项时一并支付原告。
宣判后，吴文钿不服一审判决，向本院提起上诉称，其工作人员从未使用电子监控器，对于其工作人员李艳娟携带有遥控器，其并不知情，只是为了平息事态接受了相关处罚，并不是认可了使用过遥控器。原审法院认定的事实完全是轻信了新闻报道的不实之词。酒店的声誉假使受到影响，也是华商报等部门片面报道的结果，与其行为无因果关系。原审法院将此后果强加由其承担，并判令其赔偿商誉损失20000元，不能接受。其次，原审法院引用的陕通海评报字（2008）108号资产评估报告书作为定案依据错误。该评估报告程序错误，使用的评估材料均系其在原审庭审中提出质疑和否定的，评估机关评估时没有通知其进行必要的陈述意见，并且鉴定人员认定的经营损失64.86万元是依据经验判断进行确定的。在原审庭审质证中，鉴定人员拿不出事实和法律依据证明其判断的正确性。其所提交的海鲜清单显示，即使使用电子秤问题被处罚后，酒店的海鲜销售比较事前没有任何影响，反而个别时段有所提高。至2008年6月，由于酒店长期无理拖欠其货款，其终止了为酒店供货，不久，酒店关门歇业重新装修。据此，提出请求：撤销一审判决，驳回潮洲佳鸿酒店的诉讼请求，并承担全部诉讼费用。潮州佳鸿酒店认为一审判决认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。
经本院审理查明，在二审审理期间，对评估机关使用的评估材料进行核实，双方当事人均无异议，原审认定其它事实属实。
本院认为，吴文钿与潮州佳鸿酒店之间基于海鲜供货及销售的协议属于双方当事人真实意思表示，所签订的协议有效。吴文钿作为海鲜产品出售的一方，负责海鲜的称重，本应当基于诚实信用的经营原则合法经营。但是吴文钿雇佣的销售人员却使用装有遥控控制的电子秤，在出售海鲜时，缺斤少两，坑害消费者。虽然海鲜产品由吴文钿负责称重，而对外却以潮州佳鸿酒店的名义，致使该事件被陕西省质监局查处后对潮州佳鸿酒店进行了行政处罚，报纸、网站等媒体针对缺斤少两行为进行了报道，损害了潮州佳鸿酒店的商誉，影响了酒店的经营，对酒店的盈利造成了影响，原审认定吴文钿存在侵权行为及该侵权行为与潮州佳鸿酒店营业损失之间存在因果关系正确。关于损失赔偿的数额，原审依据评估结果进行赔偿，但该评估结果忽略了潮州佳鸿酒店的监管责任，本案中潮州佳鸿酒店作为酒店的经营者，对酒店的经营负有管理责任。因酒店疏于管理，造成酒店商誉受损，潮州佳鸿酒店应负一定的责任，对责任的划分，按其双方当事人约定出售海鲜所获价款的分配比例，潮州佳鸿酒店应承担47%的责任，吴文钿应承担53%的责任，吴文钿应赔偿343758元。关于商誉损失赔偿问题，由于商誉损失一般通过企业营业损失来体现，本案中吴文钿已对该损失给予一定赔偿，且潮州佳鸿酒店疏于管理，对造成酒店商誉损失负有一定责任，故其要求吴文钿赔偿商誉损失不予支持。据此，原审判决应予部分改判并变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：
一、变更西安市雁塔区人民法院（2008）雁民初字第1687号民事判决第一项为：本判决生效后10日内，吴文钿向陕西省潮州佳鸿大酒店有限责任公司赔偿营业损失343758元；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2008）雁民初字第1687号民事判决第二项。
三、驳回陕西省潮州佳鸿大酒店有限责任公司要求吴文钿赔偿商誉损失之诉讼请求。
如果不按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16100元，鉴定费2000元，共计18100元，潮州佳鸿酒店已预交，由潮州佳鸿大酒店承担8507元，吴文钿承担9593元；二审案件受理费10586元，吴文钿已预交，由吴文钿承担5610元，潮州佳鸿大酒店承担4976元（一审案件受理费及鉴定费，二审案件受理费在本案执行中一并结算）。
本判决为终审判决。
审判长 侯 静
审判员 齐 放
审判员 高 玮
二００九年八月二十四日
书记员 潘丽娜