鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内06刑终183号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市伊金霍洛旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪玉生，男，汉族，1962年5月9日出生，户籍所在地及捕前住址山西省忻州市五寨县，初中文化，无业。2004年9月6日因犯盗窃罪，被山西省五寨县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；犯销售赃物罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月7日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于伊金霍洛旗看守所。
辩护人李普泽，山西邦宁律师事务所律师。
原审被告人刘新宇，男，汉族，1974年11月26日出生，户籍所在地山西省忻州市五寨县，初中文化，现住山西省忻州市五寨县，无业。2008年11月11日因犯贩卖毒品罪被山西省神池县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年11月6日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年12月13日被逮捕，现羁押于伊金霍洛旗看守所。
伊金霍洛旗人民法院审理伊金霍洛旗人民检察院指控原审被告人倪玉生、刘新宇犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月17日作出（2015）伊刑初字第103号刑事判决。原审被告人倪玉生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂尔多斯市人民检察院指派代理检察员裴波、高俊梅出庭履行职务。上诉人倪玉生及其辩护人李普泽，原审被告人刘新宇到庭参加诉讼。期间，检察机关因补查证据申请延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，1、2014年4月中旬的一天，被告人倪玉生与忠忠（具体名字不详、未到案）、齐勇（具体名字不详、未到案）驾驶一辆白色丰田RAV4车在新宝高速府谷西服务区与闫宝（另案处理）交易毒品海洛因18克，交易毒资共计1.8万元。
2、2014年5月初的一天，被告人倪玉生与齐勇驾驶一辆白色丰田RAV4车在包府路大柳塔北2公里处的一个木材加工厂附近与闫宝交易毒品海洛因10克，交易毒资共计1万元。
3、2014年6月底的一天傍晚，被告人倪玉生与齐勇驾驶一辆白色丰田RAV4车在包府路新庙收费站南500米处的变电所对面的土路上与闫宝交易毒品海洛因7克，交易毒资共计800元。
4、2014年11月3日中午，被告人倪玉生与刘新宇驾驶一辆车牌号为×××橘黄色吉利轿车到包府路张家渠收费站北1公里的一处排土场附近与闫宝交易毒品海洛因29克，交易毒资共计3.1万元。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定，疑似毒品一塑料袋净重为29克，成分为海洛因，其中海洛因含量为33.6%；疑似毒品小袋净重为1.96克，成分为扑热息痛与咖啡因混合物。
5、2014年11月6日中午，被告人倪玉生和刘新宇驾驶一辆车牌号为×××橘黄色吉利轿车到包府路大柳塔段准备与闫宝进行毒品交易时，被伊金霍洛旗公安局民警抓获，在其二人驾驶的车内查获疑似毒品一塑料管，疑似毒品一小袋，疑似毒品一大袋。经内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定，倪玉生、刘新宇所持有的塑料管内的白色晶体净重0.32克，成分为甲基苯丙胺，其中甲基苯丙胺含量为75.45%；小袋褐色粉末净重2.49克，成分为海洛因，其中海洛因含量为45.35%；大袋褐色粉末净重29.5克，成分为海洛因，其中海洛因含量为45.35%。
综上，被告人倪玉生参与贩卖毒品作案五起，共计贩卖海洛因95.99克、甲基苯丙胺0.32克；被告人刘新宇参与贩卖毒品作案二起，其中贩卖海洛因60.99克、甲基苯丙胺0.32克。
伊金霍洛旗人民法院认为，被告人倪玉生、刘新宇向他人贩卖毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。在第四、五起犯罪中二被告人的行为属于共同故意犯罪。公诉机关指控的罪名成立。起诉书指控的被告人倪玉生贩卖毒品数量与查明的事实有出入，公诉机关指控的部分犯罪事实成立。被告人倪玉生、刘新宇能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、
被告人倪玉生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产四万元。二、被告人刘新宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元。
宣判后，被告人倪玉生不服，以原判认定倪玉生贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，第五起因双方还没有完成交易，系犯罪未遂，量刑畸重为由提出上诉。在二审庭审中，上诉人倪玉生当庭表示，对原判认定的前三起无异议，只对第四起和第五起有异议。对第四起认为所贩卖的毒品数量应认定为20克海洛因，对第五起认为应定犯罪未遂。其辩护人认为第四起并非当场查获，不排除购买人闫宝自己的毒品和所购买的毒品被一起查获后导致毒品数量变化，据此认定贩卖29克不具有唯一性。第五起应认定犯罪未遂，请求对倪玉生从轻处罚。
原审被告人刘新宇提出，对原判认定的第四起应认定贩卖毒品数量为20克，第五起应认定未遂。
经二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实，有下列经过当庭质证、认证的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件的来源。
2、上诉人倪玉生供述，倪玉生联系买家，齐勇或刘新宇提供毒品，之后给倪玉生分成。倪玉生与姓闫的交易过毒品五次，均是土制海洛因，俗称土料子。第一次，2014年4月份，倪玉生联系齐勇，齐勇带着约20克土料子开车与倪玉生、”忠忠”在新宝高速的府谷西服务区与闫宝直接交易，毒资约2万元，齐勇给倪玉生1千元；第二次，2014年5月份左右，倪玉生给姓闫的打电话协商后，齐勇拿了10克土料子开着汽车与倪玉生在离大柳塔附近一个木料场附近交易，闫宝给齐勇1万元，倪玉生分得500元；第三次，2014年6月份左右，这次倪玉生和齐勇一起找闫宝交易，齐勇准备7-8克毒品，毒资800元，交易地点是新庙附近；第四次，2014年11月初的一天，倪玉生和闫宝联系好后，刘新宇带着毒品与倪玉生、齐瑞开着吉利汽车到大柳塔过了5元收费站后其附近与闫宝交易20余克海洛因；第五次，2014年11月6日早8时左右，刘新宇联系毒品，后倪玉生和闫宝约好在陕西大柳塔附近见面。过了大柳塔10多公里时被警察抓获。每次毒品交易价格每克1000至1100元，辅料每克100元。
3、原审被告人刘新宇供述，总共卖过两次土制海洛因，第一次（起诉书指控的第四起）是2014年11月3日上午倪玉生联系买家，刘新宇联系卖毒品的张姓同乡人要了10克土制海洛因和10克掺杂物，3日上午刘新宇和倪玉生、奇瑞来到神木县大柳塔镇往包府路5元收费站约一公里左右，看到一辆灰色轿车下来一人上刘新宇车上交易的，回去的路上倪玉生给了刘新宇18000元毒品本钱，另给了800元辛苦费；第二次（起诉书指控第五起）是11月6日刘新宇和老张要了15克土制海洛因和15克掺杂物，6日上午和倪玉生还有刘小明又来到神木县大柳塔镇往包府路方向5元收费站附近准备交易时被警察抓获。刘新宇在一审第一次开庭审理时供述，第一次交易毒品是倪玉生与闫宝在车上称的重，自己不在车上，交易后倪玉生告诉他，闫宝给了他31000元。我是以每克900元的价格给倪玉生，他好像以每克1100元给他东胜的朋友卖的。
4、另案被告人闫宝供述，向倪玉生买过五次毒品海洛因。第一次，2014年4至5月份，给山西大哥倪玉生打电话商量买毒品，闫宝和出租车司机曹乾龙一起去府谷西服务区内进行交易的，对方开了一个白色PAV4车，18.5克土料子，后按照18克算的，每克一千元；第二次，2014年5至6月份一天，闫宝和曹乾龙开着灰色轿车，在大柳塔的木料场附近与倪玉生和另一个人开着丰田RAV4的人交易约15克海洛因，拿上毒品后二人去闫宝车上拿了15000元；第三次，2014年6至7月份一天，倪玉生主动打电话的，在新庙收费站交易10克，每克1050元，先给了2000元；第四次，2014年11月3日，在弓家塔附近的包府路上与倪玉生交易约28克毒品，每克1100元，给对方31000元。每次毒品交易价都是1000元左右。
5、另案被告人曹乾龙供述，我和闫宝一起购买过三次毒品。第一次，我接到闫宝的电话后，开着闫宝的中华轿车，顺着包府路过了店塔约走了半个小时过了一个收费站停车等了两三个小时，来了一辆白色丰田RAV4车，闫宝下车去上白色丰田车，过了3、4分钟后，闫宝和倪玉生又来到中华车上，闫宝把钱付完后在回去的路上吸食了毒品。第二次，闫宝又打电话让我和他去陕西省大柳塔，我开着中华轿车到了大柳塔镇，大约等了一个小时，还是第一次的那辆车停在后面，闫宝去了丰田车后和倪玉生上了中华车，闫宝付完钱后就回去了。第三次，2016年11月3日，闫宝开着中华车拉着我沿着包府路往大柳塔方向走，过了两个收费站快到第三个收费站时闫宝停下车，等了大约十几分钟后从反光镜看到一辆橘红色的越野车，闫宝和对方交易的。后走到煤矿附近被抓获。第一次去的时候，我从闫宝包内拿打火机时，看见包内装着一沓子钱，好像是一万元，后拿到毒品给对方付了钱。第二次是闫宝直接联系好的，我不知道闫宝拿了多少钱，他拿上毒品后在车上给对方数的钱。第三次我和闫宝去买毒品，闫宝让我拿烟的时候我看见包内有三沓子钱，但是买了多少毒品我不清楚。
6、现场检测报告书，证实被告人倪玉生、刘新宇尿检均呈阳性。
7、辨认笔录及照片，证实倪玉生辨认出第二、三、四次交易的地点以及交易毒品时使用的交通工具；倪玉生辨认出与其进行毒品交易的买家是吸毒人员闫宝。
8、现场勘验笔录及照片，证实2014年11月6日12时40分，在陕西省神木县大柳塔镇境内包府公路张家渠收费站南2公里处，民警查获一辆运送毒品的车辆以及从车里搜出的疑似毒品。
9、归案情况说明，证实2014年11月3日伊金霍洛旗旗公安局刑警大队民警获得情报犯罪嫌疑人闫宝在陕西大柳塔收费站附近进行毒品交易，随即在收费站附近布控，在交易完成后一路尾随，大约行驶20分钟后，在伊金霍洛旗乌兰木伦煤矿附近将闫宝、曹乾龙抓获。在侦办闫宝等人涉嫌贩卖毒品案时，犯罪嫌疑人闫宝主动交代其所出售的毒品是向山西的倪玉生购买，并于2014年11月6日协助民警，在包府公里张家渠收费站南2公里处将被告人倪玉生、刘新宇抓获。
10、山西省五寨县人民法院（2004）五刑初字第28号刑事判决书，证实被告人倪玉生于2004年9月16日因犯盗窃罪被山西省五寨县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元；犯销售赃物罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。山西省神池县人民法院（2008）神刑初字第30号刑事判决书，证实被告人刘新宇于2008年11月11日因犯贩卖毒品罪被山西省神池县人民法院判处有期徒刑六个月。
11、扣押物品笔录及清单，抓获闫宝时，从其车上扣押毒品海洛因29克，扑热息痛与咖啡因混合物1.96克。
12、内公禁毒鉴（毒品）字[2014]461号内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书，证实白色晶体净重0.32克，成分为甲基苯丙胺，其中甲基苯丙胺含量为75.45%；小袋褐色粉末净重2.49克，成分为海洛因，其中海洛因含量为45.35%；大袋褐色粉末净重29.5克，成分为海洛因，其中海洛因含量为45.35%。
13、内公禁毒鉴（毒品）字[2014]462、495号内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书，证实净重为29克，成分为海洛因，其中海洛因含量为33.6%；所送浅褐色粉末1号检材疑似毒品小袋净重为1.96克，成分为扑热息痛与咖啡因混合物。
14、常住人口基本信息，证实被告人倪玉生、刘新宇的身份信息。
以上证据，来源合法，内容真实，证据间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人倪玉生、原审被告人刘新宇无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予严惩。二人在第四、第五起犯罪中属共同犯罪。关于上诉人及其辩护人、原审被告人提出的原判认定第四起的毒品克数为29克有误，应认定为20克的辩解及辩护意见，经查，闫宝被抓获时从其车上查获毒品，经鉴定证实净重为29克，成分为海洛因。而且闫宝也曾供述向倪玉生购买了28克毒品，给倪玉生付了31000元，关于闫宝向倪玉生付31000元的事实有刘新宇和曹乾龙可以证实。倪玉生曾多次向闫宝贩卖过毒品，每次的交易价格在每克1000至1100元，对此二被告人也是认可的。所以认为倪玉生支付31000元来购买20克海洛因不符合事实，原判认定29克事实清楚，证据充分。该辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。另外，公安民警得到闫宝交易毒品的情报后当即布控，在闫宝向倪玉生购买毒品返回途中将其抓获，并当场查获毒品，所以不存在辩护人提出的非当场抓获，参有其他毒品的可能性。关于提出的第五起犯罪事实应认定犯罪未遂的意见，经查，上诉人倪玉生、原审被告人刘新宇购进毒品后用于贩卖，并与购买人达成买卖合意后到达交易地点被抓获。属于犯罪既遂，故对上述意见不予采纳。综上认为，一审法院鉴于二人所具处罚情节，对其所作定罪量刑之判决，确属正确。原审人民法院根据倪玉生、刘新宇的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。原审被告人刘新宇曾因贩卖毒品罪被判过刑，系毒品再犯，应从重处罚。原判遗漏此情节,应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第二款第一项、第三百五十六条、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 千乌云
代理审判员 王 蒙
代理审判员 康 云
二〇一七年二月二十九日
书 记 员 许 慧