重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）渝一中法刑终字第00001号
原公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，农民，住重庆市沙坪坝区。2006年5月23日因涉嫌故意伤害罪被羁押，同年5月24日取保候审；2007年3月2日被判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；2007年4月，重庆市沙坪坝区人民法院通知执行机关对汪某执行缓刑；2009年11月12日因涉嫌伪证罪被羁押，同年12月17日被逮捕。现羁押于重庆市沙坪坝区看守所。
辩护人陈浩，重庆志同律师事务所律师。
辩护人程昊，重庆志同律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ，无业，住重庆市沙坪坝区。2006年5月17日因涉嫌故意伤害罪被羁押，同年6月16日被逮捕；2007年3月2日被判处有期徒刑四年；2007年4月，重庆市沙坪坝区人民法院通知执行机关对ＸＸ执行刑罚。现已刑满释放。
重庆市沙坪坝区人民检察院指控原审被告人汪某、ＸＸ犯故意伤害罪一案，本院于2007年4月12日作出（2007）渝一中法刑终字第124号刑事裁定，该裁定已发生法律效力。2011年12月21日，本院作出（2011）渝一中法刑监字第18号再审决定，由本院另行组成合议庭对该案进行再审。2012年9月4日，本院作出（2012）渝一中法刑再终字第00001号刑事裁定，撤销（2007）沙刑初字第12号刑事判决和（2007）渝一中法刑终字第124号刑事裁定，本案发回原审法院重审。重庆市沙坪坝区人民法院于2012年10月30日作出（2012）沙法刑再初字第00001号刑事判决，汪某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明，2005年11月7日晚，被告人汪某因与被害人马某发生口角，马某指使其朋友付波将汪某的长安牌货车的车窗砸烂。次日上午9时许，汪某与几位朋友一起找到马某二人再次发生口角。汪某离开后，邀约被告人ＸＸ及另一男子帮忙教训马某，汪要ＸＸ及另一男子把马某“砍了”，后三人乘车到本区回龙坝开发区“叶老棋”厂对面，汪某给ＸＸ及另一男子指认了马某，ＸＸ及另一男子下车持西瓜刀、东洋刀追砍马某，在刘克昌厂旁鱼塘边的路上，将马某双上下肢多处砍伤，后逃离现场。马某受伤后被家人送到医院治疗。法医鉴定表明，马某伤情为：1、左肱骨骨折伴桡神经损伤；2、左环小指腱断裂伴环指骨折；3、左小腿骨筋膜室综合症；4、左腓总神经损伤；5、左小腿肌肉广泛裂伤；6、多处皮肤裂伤。法医鉴定认为：马某伤害程度为重伤；马某左上下肢损伤伤残程度及皮肤疤痕分别属VIII（8）级、IX（9）级、X（10）级伤残。2005年11月17日，被告人汪某到公安机关投案自首。2006年5月17日，被告人ＸＸ被捉获归案。审理中，汪某与马某就赔偿问题达成调解协议，汪某已赔偿马某的全部损失130000元。
原审认为，被告人汪某因与被害人马某发生纠纷而指使被告人ＸＸ等人伤害马某，造成马某被ＸＸ等人砍成重伤的后果，被告人汪某、ＸＸ的行为严重侵犯了他人的人身权利，均已构成故意伤害罪，依法应予以处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予以支持。鉴于被告人汪某犯罪后能主动投案自首，认罪态度较好，并有积极赔偿被害人经济损失的悔罪表现，适用缓刑不至于危害社会，故可以对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十条第二款、第二十五条、第六十七条、第七十二条的规定，判决如下：1、被告人汪某犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。2、被告人ＸＸ犯故意伤害罪判处其有期徒刑四年。
公诉机关重庆市沙坪坝区人民检察院在指控原审被告人汪某、ＸＸ犯故意伤害一案的重审中认为，原审判决认定原审被告人汪某投案自首确有错误。原审被告人汪某在案发后于2005年11月17日到公安机关投案，在询问和审理中，虚假供述砍伤被害人马某的是ＸＸ和“三癞子”或封某，未如实供述付仕勇参与砍杀被害人马某的犯罪事实。汪某唆使他人作伪证，致使在原审案中公诉机关指控的被告人付仕勇犯故意伤害罪证据不足，而撤回了对付仕勇的指控。后经公安机关查证付仕勇参与ＸＸ共同砍伤马某的犯罪事实，并对付仕勇犯故意伤害罪作了另案处理，判处其有期徒刑四年。原审被告人汪某虽然到公安机关投案，未如实供述犯罪事实，不符合法律规定的自首要件。因此，对原审被告人汪某不应认定为自首，也不能适用缓刑。建议判处被告人汪某有期徒刑四到六年。对被告人ＸＸ犯故意伤害罪判处有期徒刑四年。
原审被告人汪某对起诉书指控其邀约他人将马某砍成重伤的事实无异议，其辩称，砍伤马某是ＸＸ和封某，而不是付仕勇。汪某及辩护人认为，被告人汪某投案后如实供述犯罪事实，属自首，积极赔偿了被害人马某的经济损失，请求法院对被告人汪某从轻处罚。
原审被告人ＸＸ在重审中，对起诉书指控的事实及罪名无异议，称其在被公安机关捉获后第一次询问时供述的就是汪某邀约我和付仕勇砍伤马某的。在以后的询问中我之所以没有说付仕勇参与砍伤马某，是因为案后一个多月时间中，汪某找到我，让我不要说付仕勇参与砍人，我就和汪某一起编造了一个“三癞子”的人与我一起砍伤的马某，向公安机关作了虚假供述。真实情况就是我和付仕勇去砍伤的马某，而不是“三癞子”，也不是封某。
经重审查明，2005年11月7日，被告人汪某因与被害人马某发生口角，马某指使其朋友付波将汪某的长安牌货车的车窗砸烂。次日上午10时许，被告人汪某与几位朋友一起找到马某二人再次发生口角。汪某离开后，被告人汪某邀约被告人ＸＸ与付仕勇（已判刑）欲对事前曾与其发生纠纷的被害人马某进行报复。当日12时许，被告人汪某与被告人ＸＸ、付仕勇乘坐由谢某驾驶的黑色桑塔纳轿车来到沙坪坝回龙坝开发区“叶老棋厂”附近，经汪某指认了马某。被告人ＸＸ与付仕勇持事先准备的西瓜刀、东洋刀对被害人马某进行追砍。当追至“刘克昌厂”旁鱼塘边的公路附近时，被害人马某摔倒，被告人ＸＸ用刀向被害人马某砸去，但没有砸中。付仕勇与被告人ＸＸ即追上前将被害人马某双上下肢多处砍伤，后逃离现场。被害人马某受伤后被其家人送到医院治疗。诊断为：1、左肱骨骨折伴桡神经损伤；2、左环小指腱断裂伴环指骨折；3、左小腿骨筋膜室综合症；4、左腓总神经损伤；5、左小腿肌肉广泛裂伤；6、多出皮肤裂伤。法医鉴定认为：被害人马某损伤程度为重伤；被害人马某左上下肢损伤伤残程度及皮肤疤痕分别属VIII（8）级、IX（9）级、X（10）级伤残。
2005年11月17日，被告人汪某到公安机关投案。2006年5月17日，被告人ＸＸ被捉获归案。原审中，被告人汪某与被害人马某就赔偿问题达成调解协议，被告人汪某已赔偿被害人马某的全部损失130000元。
另查明，重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法刑初字第570号刑事判决认定，2005年11月8日付仕勇参与了汪某、ＸＸ在沙坪坝区回龙坝“刘克昌厂”旁鱼塘边的公路附近砍伤被害人马某的犯罪事实，犯故意伤害罪判处其有期徒刑四年。付仕勇不服提出上诉。重庆市第一中级人民法院作出（2010）渝一中法刑终字第278号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法刑初字第570号刑事判决，已发生法律效力。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被害人马某的陈述及辨认笔录，证实2005年11月7日他与汪某发生口角后叫人砸了汪某的车，11月8日上午他和汪某在沙坪坝区回龙坝五云山气站见面谈得不欢而散。中午12时左右，他和他母亲等人在五云山路口聊天时，突然开来一辆黑色桑塔纳轿车，从左右后门下来两名男子，各持一把大砍刀向他冲来。他立即扭头跑向一条巷子里面，在跑的过程中，有人用刀向其砸来，但没有砸中。跑了一段路后其不慎摔倒，被两名男子追上乱砍，砍伤其左手臂和双腿后，两人逃走。两名持刀男子其中一人是ＸＸ，另一人事后听说是付仕勇。经辨认，辨认出付仕勇就是砍伤他的人。
2、证人付某的证言及辨认笔录，证实她是被害人马某的母亲，在其子被害前就认识付仕勇。2005年11月8日上午9时许，她看到一辆桑塔纳轿车从回龙坝往五云山开去，旁边有人说汪某坐在车上，她叫一辆摩托车跟上去，在五云山方向的支路口，汪某等人与其儿子马某在说什么，她上前去问汪某和马某怎么回事，汪某说马某在昨天（2005年11月7日）晚上把他的车窗砸坏了要赔钱，她问赔多少，汪某说怎么也要赔几十元，她说赔偿汪某100元就算了，汪某没收钱，后汪某等人开车走了。2005年11月8日12时许，当她与马某回到回龙坝老场口耍时，谢某开来一辆桑塔纳轿车停在马某面前，付仕勇持刀从左后车门下车，ＸＸ持刀从右后车门下车，马某见状向老场口里面逃跑。跑出10米左右，马某差点摔倒，ＸＸ用刀向马某掷去，但没有击中。后付仕勇、ＸＸ二人在食品站附近池塘追上马某。用刀砍伤马某后逃离现场。后她将马某送到医院。经辨认，辨认出付仕勇就是砍伤马某的两个人之中的一人。
3、证人冯某的证言及辨认笔录，证实2005年11月8日中午12时许，他在回龙坝镇五云山村路口处，看见一辆黑色桑塔纳轿车突然从回龙坝镇街上往五云山村路口开过来，停在老场口的公路边，ＸＸ与付仕勇各持一把一米多长的刀，分别从左后车门、右后车门下车，马某见状后向五云山村的一个池塘方向逃跑。在追赶过程中，ＸＸ拿刀向马某投掷，但没有掷到。二人追过一巷子转弯处后的情况就没有看见了。他追过去看时，马某倒在一个池塘边上，身上被人砍伤多处。砍伤马某的人已经逃走。经辨认，辨认出付仕勇就是砍伤马某的两个人之中的一人。
4、证人谢某的证言及辨认笔录，证实在2005年11月8日，因事先汪某和马某发生口角，后马某又约人将汪某的长安货车玻璃砸了，汪某就约了人让他开车要找马某“理论”。汪某先在五云山气站找到了马某，但谈崩了。后汪某打电话给ＸＸ，让ＸＸ帮助“教训”马某。然后去青木关开发区接ＸＸ，ＸＸ上车时带了一把大砍刀。这时车上后排从左到右座的是付仕勇、钱某、ＸＸ。他开车到达回龙坝，经汪某指认马某后，付仕勇和ＸＸ分别持刀下车冲向马某。马某见状逃走，付仕勇、ＸＸ二人就追了过去，他就开车离开了。他之所以在案发后对派出所民警说同ＸＸ一道砍伤马某的人不是付仕勇而是一个不认识的人，是因为2005年11月中旬，汪某让其统一口径，说砍伤马某的是ＸＸ和ＸＸ带来的一个不认识的青年，并且两把刀都是ＸＸ带来的。其后来就按照汪某的要求，向民警作了不实陈述。经辨认，辨认出付仕勇就是砍伤马某的两个人之中的一人。
5、证人钱某的证言及辨认笔录，证实他很早就认识ＸＸ和付仕勇，并知道付仕勇是汪某老婆的哥哥。2005年11月8日上午10时左右，他和汪某、谢某、付仕勇等人到五云山气站和马某见面，他未听见汪某和马某具体谈什么，但看起来谈崩了。后听见汪某给ＸＸ打电话，要ＸＸ帮忙教训马某，谢某开车在青木关开发区接了ＸＸ，ＸＸ带了一把大砍刀上车。车后排座位上原本就有一把大砍刀。这时是谢某开车，汪某坐副驾驶位，后排从左至右分别为付仕勇、他和ＸＸ。车行至五云山路口一茶馆时，汪某指认马某后，ＸＸ和付仕勇开车门各提一把大砍刀向马某冲去。马某扭头就跑，ＸＸ、付仕勇二人就在后面追。他和汪某、谢某都没有下车，过了一会儿汪某就叫谢某开车走了。经辨认，辨认出付仕勇就是追砍马某的两个人之中的一人。
6、证人封某2012年8月10日的证言，证实2005年11月8日，他们把马某砍伤后的第二天，ＸＸ找到我说：汪某叫他和他的舅子付仕勇在回龙坝把一个叫马某的男子用刀砍伤了，叫我陪他到回龙坝去拿刀，到了回龙坝五云山路口一个地坝后，他就告诉我他们追马某的路线及砍伤马某的地点。在他放刀的地方没有找到刀。2011年的夏天的某一天，ＸＸ到我家找我未果，后我打电话给ＸＸ，他说有人出钱要我去帮忙顶罪。我与ＸＸ见面后，他说汪某的姑爷谢德中是一个开织布厂的，有钱得很。要找一个人去顶付仕勇的罪，一年给十万元，坐好久给好多。几天后谢德中给我打电话说在青木关广场见面，谢问我是不是三毛，我说是，然后他说：只要你承认是和ＸＸ一起去砍的马某，不是ＸＸ和付仕勇去的就行了，我绝对不会亏待你的，一年十万元，我就答应了。过了几天我想要ＸＸ将案子细节情况说一下，然后ＸＸ把整个事情的经过很完整详细地给我讲了一遍。大约2012年1月ＸＸ给了我50000元钱，说是谢老板给的。被公安机关捉获后，先前就说了是我和ＸＸ去砍伤马某的虚假供述。
7、医院病历、出院记录、出院证明，证明2005年11月8日，马某因被刀砍伤住院的事实。
8、重庆市公安局沙坪坝区分局沙公（刑技）鉴（人伤）字第（2006）034号法医学人体损伤鉴定书，证实被害人马某被伤害程度为重伤。
9、到案经过，2005年11月17日被告人汪某到公安机关投案，2006年5月17日被告人ＸＸ被捉获归案。
10、重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法刑初字第570号刑事判决，认定付仕勇参与了汪某、ＸＸ砍伤被害人马某的犯罪事实，以犯故意伤害罪判处其有期徒刑四年。付仕勇不服提出上诉。重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法刑终字第278号刑事裁定，驳回上诉。维持原判。重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法刑初字第570号刑事判决，已发生法律效力。
11、重庆市沙坪坝区人民法院（2010）沙法刑初字第595-1号刑事判决，认定谢某因在汪某、ＸＸ、付仕勇故意伤害罪中作不实陈述犯伪证罪，判处有期徒刑一年。
一审法院认为，被告人汪某因与被害人马某发生纠纷，邀约被告人ＸＸ与付仕勇一起持刀故意伤害他人身体，致人重伤，其行为侵犯了公民的人身权利，均已构成故意伤害罪，依法应予以处罚。被告人汪某在案发后，于2005年11月17日到公安机关投案，在询问和审理中，先后供述是邀约被告人ＸＸ和“三癞子”或封某参与了砍伤被害人马某，未供述付仕勇与ＸＸ一起参与砍伤被害人马某的犯罪事实。经公安机关查证及被害人马某的陈述、证人付某、冯某、谢某、钱某、封某的证言，证明了付仕勇与ＸＸ一起参与砍伤被害人马某的犯罪事实。（2010）沙法刑初字第570号刑事判决，认定付仕勇参与了汪某、ＸＸ砍伤被害人马某的犯罪事实，已对付仕勇犯故意伤害罪，判处其有期徒刑四年。被告人汪某虽到公安机关投案，但未如实供述其犯罪事实，依法不能构成自首。被告人汪某及其辩护人认为被告人汪某投案后如实供述犯罪事实，属自首的理由不能成立。案发后被告人汪某积极赔偿了被害人马某的经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百三十四条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条的规定，判决如下：一、原审被告人汪某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零十个月。二、原审被告人ＸＸ犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
汪某不服上述判决，上诉称，一审法院未查清本案事实，认定付仕勇伤害事实的证据不足，证人证言前后不一致，原公诉人及公安机关办案人员应予回避，故一审程序违法。其辩护人认为，本案核心事实，即付仕勇是否参与砍杀马某的事实未予以查清，一审中有许多证据未在开庭中质证，程序违法。
二审查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人汪某因与他人发生纠纷，即邀约ＸＸ、付仕勇持刀伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于案发后自动投案，并积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。上诉人汪某及其辩护人提出的付仕勇未参与本案的上诉理由和辩护意见。经查，同案人ＸＸ的供述、证人封某、谢某等的证词均能证明，案发后汪某进行了串供，以致付仕勇未及时受到处罚，因而汪某未如实供述犯罪事实，不符合自首的条件，不构成自首，故对该项上诉理由及辩护意见，不予采纳。汪某及其辩护人还提出一审审理程序违法的意见，本院认为，原公安、检察机关人员因与本案无利害关系，不存在回避的情形，为查清案情，检察机关重新调查证据符合法律规定，一审对新证据进行了法庭质证，符合审判程序，故对该项上诉理由和辩护意见，不予采纳。一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍 殊
审 判 员 王宗富
代理审判员 唐代忠
二〇一三年二月五日
书 记 员 赵 玲