山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终113号
上诉人（原审被告）：穆某。
委托代理人：崔庆志，山东兴鲁明律师事务所律师。
委托代理人：徐修华，山东兴鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：木某。
委托代理人：鲍文佩，山东天清律师事务所律师。
委托代理人：木某乙。
上诉人穆某因与被上诉人木某遗赠扶养协议纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2016）东民初字第1066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告木某诉称：原、被告是亲兄弟关系，原告自幼身体有病，无生活自理能力，至今未婚，一直随父母生活。现母亲去世，父亲年事已高，无能力再扶养原告。于2009年12月4日，在父亲木某乙、大哥木某丙、四弟木某丁和原、被告共同参与下，在舅父王某、表叔李某共同见证下，签订了一份分家协议。协议约定：老宅基地一分为二，由木某丁、木某各分一半，木某丁住后院，木某住前院。老院三间堂屋由木某丙、木某丁、穆某各分一间，东屋三间分给木某。老自留地由木某一份平分给木某丙、木某丁、穆某所有，只得种地不得卖，可留作坟地用。木某所得财产给穆某，木某由穆某养到老。后事由穆某儿子负责处理。木某乙由木某丙、穆某、木某丁负责养老，大事由三人平摊钱处理。此外为了让被告更好的照顾原告的生活，又把东明县五四路小明大超市对过路南一处宅基地，中医院南边老苹果园里的每人一分一厘的土地连父亲的一分一厘土地全部给了被告，这些没有在协议书上写明。协议书签订后，原告便随被告生活，原告所分得的上述财产也全部给了被告。2013年6月份，被告指使其妻子和儿子把原告送到四弟木某丁家，不让原告与其共同生活。父亲木某乙曾多次找被告协商交涉，可被告表示不再扶养，原告现在跟随已近八十余岁的老父亲在原告大哥、四弟和原告妹家蹭饭吃。被告接受了原告的全部财产并承诺把原告养到老，现在却把原告赶出来，不再尽扶养义务。此事经亲属和居委会多次调解，均不能解决问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十四条规定：对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。2014年度菏泽市城镇居民年人均生活消费性支出为14930元，依据上述法律，请求判令被告每年支付给原告生活费用14930元，并要求每年支付给原告租房费3600元。
原审被告穆某答辩称：原告与被告签订的遗赠扶养协议已经被原告解除，根据目前的法律规定，成年兄弟之间没有相互扶养的义务，除非父母死亡或父母无力扶养并且弟、妹未成年。原告适用婚姻法要求答辩人支付扶养费和房屋租赁费缺少事实和法律依据，应依法驳回原告的起诉或诉讼请求。双方在2009年12月4日签订的协议书，已经被原告在2014年1月23日解除，被告没有再给付原告扶养费和房屋租赁费的义务。根据《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。原告在上一次诉讼中明确要求解除协议，不让被告扶养，且已经通知到被告，签订的协议书已经解除。虽然原告因其他原因撤诉，但不影响协议书解除的法律效力。协议书解除后，答辩人没有再支付原告的扶养费的义务。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第56条“扶养人或集体组织与公民订有遗赠扶养协议，扶养人或集体组织无正当理由不履行，致协议解除的，不能享受遗赠的权利，其支付的供养费用一般不予补偿；遗赠人无正当理由不履行，致协议解除的，则应偿还扶养人或集体组织已支付的供养费用。”在第一次诉讼时，答辩人愿意扶养原告，是原告已要求解除协议，答辩人保留向原告追索已支付的供养费用。
被告没有实际占用原告的土地及房屋。根据2009年12月4日签订的协议书约定：老宅基地一分为二，由木某丁、木某各分一半，木某丁住后院，木某住前院，老院三间堂屋有木某丙、木某丁、穆某各分1间，东屋三间分给木某。首先老宅基地登记在父亲木某乙名下，属于木某乙个人的财产，协议书中老院三间堂屋由木某丙、木某丁、穆某各分一间，分得是被告父亲的，不是原告木某的；三间东屋分给木某，实际上二间已经卖给木某丁，一间由木某丁占用，答辩人没有占有使用；老自留地由木某一份平分给木某丙、穆某、木某丁所有，该块土地在2012年已经由村委会出卖，一年前分三次分配的土地出让金，每人一万五千元左右，由被告的父亲全部领取；原告所诉称的五四路小明大超市对过路南一处宅基地在1997年11月27日已经登记在穆某、王某甲、穆某甲名下，老苹果园地1997年11月27日已经登记程某甲、程某乙名下，两处土地与2009年9月4日的协议书无关，没有占有原告的土地。
2014年11月28日，原告瞒着被告对协议书约定重新进行分割，没有分给被告。2015年4月，原、被告之父指使他人把被告在该宅基地上建设的房屋拆除，致使被告对该宅基地既不能使用也无法占有。原告撤销了扶养协议，在父亲还健在的情况下，被告没有扶养原告的法定义务。原告适用《中华人民共和国婚姻法》第四十四条的规定，要求扶养费和房屋租赁费属于适用法律错误。被告已经结婚分家另居，与原告之间不再存在婚姻家庭关系，不应适用《中华人民共和国婚姻法》。
原审法院经审理查明：原、被告是亲兄弟关系，原告无独立生活能力，膝下无子女，长期随其父母生活。现其母亲去世，其父亲年事已高，无能力扶养原告。2009年12月4日，在父亲木某乙、大哥木某丙、四弟木某丁和原、被告共同参与下，在舅父王某、表叔李某共同见证下，签订了一份分家协议。协议约定：“老宅基地一分为二，由木某丁、木某各分一半，木某丁住后院，木某住前院。老院三间堂屋由木某丙、木某丁、穆某各分一间，东屋三间分给木某。老自留地由木某一份平分给木某丙、木某丁、穆某所有，只得种地不得卖，可留作坟地用。木某所得财产给穆某，木某由穆某养到老，后事由穆某儿子负责处理。木某乙由木某丙、穆某、木某丁负责养老，大事由三人平摊钱处理。空口无凭，立字为据。签字：木某丙、木某、穆某、木某、木某乙，见证人：王某、李某，2009年12月4号。”协议签订后，原告所分得的老宅基地和三间东屋由被告使用，原告随被告一起生活。后来被告因使用原告的宅基地时与其四弟木某丁发生矛盾，被告于2013年6月26日把原告送到木某丁家，不让原告与其共同生活。原、被告父亲木某乙及东关居委会曾多次找被告和木某丁调解协商未果。原告现跟随其父亲在其大哥木某丙、四弟木某丁和其妹妹木化荣家轮流生活。2014年1月28日原告曾向法院起诉，要求被告归还原告宅基地等房屋财产，2014年6月30日原告撤回起诉。2014年11月28日，除被告穆某未参加外，原、被告的父亲木某乙、大哥木某丙、四弟木某丁和原告穆某及其舅父王某共同签订了一份协议，协议约定：“现将儿子木某的宅基地赠予木某丁。即将本人整院从东屋南山至西屋南山以北归四子木某丁所有，以南归二子木某所有。如木某宅基需重建房屋，需给木某丁宅基地留20CM滴水。西屋后墙以南道路长10.5米、宽4.5米归其共同所有。签字：穆子林、王某、木某丙、木某、穆化文、穆化荣。时间：2014年11月28日”。2015年4月8日，原、被告父亲木某乙雇人将被告穆某在分给木某的宅基地上盖的五间房子拆除，被告穆某从此无法使用原告木某的宅基地。原告于2015年7月8日向本院起诉，要求被告穆某每年支付给原告生活费用14930元，租房费3600元。
另查明，山东省2014年度城镇居民家庭人均消费性支出18323元。
原审法院认为：原、被告及家人之间共同签订了分家及遗赠扶养协议，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应予以确认，双方当事人应按照协议约定履行各自的义务。原告木某分得的财产按照协议约定交给被告穆某管理使用，被告穆某也按照协议约定让原告随其一起生活，对原告尽扶养义务。后来被告在该宅基地上建造了五间房子。2013年6月26日，被告以使用原告的宅基地与其四弟木某丁发生纠纷将原告送走不再扶养原告，其行为违背了扶养协议约定。在其拥有管理使用原告的财产时，对原告仍应继续履行扶养义务。2014年11月28日，在被告不知情的情况下，被告的父亲与原告及其家人对该宅基地又重新签订了一份分配协议，该协议没有约定被告继续使用原告的宅基地。且在2015年4月8日，原、被告父亲木某乙雇人将被告穆某在分给木某的宅基地上盖的五间房子拆除，被告穆某从此无法使用原告木某的宅基地及其他收益，致使该协议无法继续履行。故被告穆某从2013年6月26日到2015年4月8日占有使用原告的财产期间。原告要求被告给付从2013年6月26日到2015年4月8日生活费32228.4元【（18323元／年÷365天）×642天】的请求，应予以支持。对原告要求被告给付其余时间的生活费和房屋租赁费的请求，没有法律依据和事实根据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国继承法》第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告穆某于本判决生效后十日内一次性给付原告扶养费，计款32228.4元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告木某负担50元，被告穆某负担50元。
上诉人穆某不服上述判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清，判决不公。上诉人虽签订分家及遗赠抚养协议，但上诉人一直按照协议内容履行，并且很好地扶养了被上诉人。因协议人木某丁没有履行协议，不按照协议内容确定的宅基地边界建房，后来上诉人父亲木某乙横加干涉，导致协议无法履行。他们不让上诉人扶养被上诉人，在2014年1月28日以被上诉人名义起诉、撤诉并于2015年7月提起本次诉讼。以上均不是被上诉人的真实意思表示，被上诉人之所以需要扶养，就是其无生活自理能力，在上诉人父亲木某乙年事已高的情况下，又没有指定监护人，被上诉人没有到庭参加诉讼，起诉是否被上诉人真实意思表示不清。2、扶养费计算标准和期间错误。2014年1月28日第一次起诉时，诉状已明确要求解除扶养协议，根据合同法的规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。所以，扶养费计算时间应该是2013年6月26日至2014年1月28日，而不是至2015年4月8日。被上诉人起诉请求判令上诉人每年支付14930元，且应从起诉后计算，一审判决按照每年18323元计算错误。另，2013年度山东省城镇居民人均消费性支出为15778元，不应适用2014年度标准。3、一审判决适用法律错误。根据继承法司法解释第56条的规定，被上诉人无正当理由不履行协议，不让上诉人继续扶养并且诉至法院要求解除协议，因此一审时上诉人还保留了追索扶养费的权利。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发还重审。
被上诉人木某答辩称：起诉是被上诉人的真实意思表示。被上诉人要求上诉人自2013年6月26日起每年支付扶养费，因为被上诉人的财产都按照约定给了上诉人。2014年1月28日，被上诉人起诉要求解除遗赠扶养协议同时还要求上诉人返还被上诉人的财产。期间，经调解双方继续履行协议，被上诉人撤诉。所以，上诉人认为第一次起诉视为解除遗赠扶养协议的说法没有道理。另，上诉人一直占有、使用被上诉人的财产。2014年11月的协议是为了解决木某丁与穆某宅基边界的争议，与遗赠扶养协议无关。木某乙拆除上诉人所建房屋并不导致上诉人与被上诉人之间遗赠扶养协议解除。上诉人拒不扶养被上诉人，又不返还其财产，作为其父亲的木某乙十分愤怒，在忍无可忍的情况下拆除了上诉人的房子。但并没有剥夺上诉人对该宗宅基地的使用权，并且拆除人是木某乙，不能就此解除上诉人与被上诉人的扶养关系。2013年6月份，上诉人指示其妻子和儿子将被上诉人送达木某丁家中，不扶养被上诉人，而不是被上诉人不让上诉人扶养。原审法院认定的事实清楚，适用的法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中被上诉人为证明其主张，提交《关于居民木某乙、木某父子赡养和财产分割问题调解的处理意见》，拟证明被上诉人的全部财产都给了上诉人。上诉人穆某认为该份证据没有任何签章，且与本案无关。
二审经审理查明：经当庭询问被上诉人，其认可起诉系其真实意思表示，并不同意继续由上诉人扶养。按照2009年12月4日协议，上诉人应取得被上诉人名下的宅基地使用权，但因木某名下的宅基地给了木某丁，所以上诉人更换在木某乙宅基上建房，所建房屋于2015年4月8日被拆除。上诉人所得被上诉人分得的三间东屋，并将其中两间卖给木某丁。双方关于2013年6月26日上诉人不再继续扶养被上诉人的原因各执一词，上诉人称系其父亲要求轮流扶养被上诉人，被上诉人称系上诉人拒绝继续扶养被上诉人而将其送回。双方均未就上述说法提供证据予以证实。
2013年度、2014年度菏泽市城镇居民消费性支出分别为13689元、14930元。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：被上诉人当庭表示起诉是其真实意思表示；被上诉人虽需扶养，但无证据证明其为无民事行为能力人，故上诉人所谓提起诉讼不是被上诉人真实意思表示的理由不成立，不予采信。
上诉人按照2009年12月4日的协议获得被上诉人的财产，并扶养被上诉人至2013年6月26日。2013年6月26日之后，上诉人虽未继续扶养被上诉人，但仍然使用因扶养被上诉人获得的宅基地，并已将两间东屋转让给他人。故在2013年6月26日之后，上诉人未将因遗赠扶养协议获得的被上诉人财产返还前应履行其扶养义务。2014年1月28日，被上诉人虽曾起诉要求上诉人返还全部财产，但上诉人并未返还，故不可视为双方遗赠扶养协议于2014年1月28日即解除。2015年4月8日，上诉人在因扶养被上诉人所获宅基地上建造的房屋被拆除，造成上诉人无法继续使用的局面。尽管上诉人的房屋是由木某乙找人拆除，但因被上诉人无生活自理能力，木某乙拆除上诉人的房屋也是因为上诉人不继续抚养被上诉人。截止此时，上诉人无法继续使用因扶养被上诉人所获得的宅基地使用权，并已于2013年6月26日起不再扶养上诉人，故原审法院判决上诉人自2013年6月26日至2015年4月8日支付被上诉人扶养费并无不当。
被上诉人在原审中要求上诉人每年都按照2014年菏泽市城镇居民消费性支出14930元支付其扶养费，但上诉人系自2013年6月26日不再扶养被上诉人，原审判决上诉人按照每年18323元向被上诉人支付扶养费不当，依法应予纠正。按照上诉人占有、使用被上诉人财产而未扶养被上诉人的时间，上诉人应按照菏泽市2013年度、2014年度城镇居民消费性支出向被上诉人支付扶养费，即26746.2元（13689元／年×0.5年＋14930元／年×1年4个月）。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持变更山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1066号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1066号民事判决第一项为：上诉人穆某于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人木某扶养费26746.2元。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费606元，由上诉人穆某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏兆胜
代理审判员 梁春丽
代理审判员 王华栋
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 刘福营