辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终2096号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王淑英，女，1972年10月11日出生，汉族，个体工商户。
委托诉讼代理人：佟万强，辽宁一鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：建昌县恒嘉置业有限公司。
法定代表人：任永图，该单位董事长。
委托诉讼代理人：山屹，辽宁斯特律师事务所律师。
上诉人王淑英因与被上诉人建昌县恒嘉置业有限公司（下简称恒嘉公司）合同纠纷一案，不服辽宁省建昌县人民法院（2015）建民初字第01023号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月16日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王淑英及其委托诉讼代理人佟万强，被上诉人恒嘉公司的委托诉讼代理人山屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王淑英上诉请求：撤销原判决，改判支持上诉人上诉请求。事实与理由：其一，被上诉人具有如下违约行为，至今仍继续违约而未更改，即商铺一楼卫生间未铺设地砖，一、二楼未安装蹲便器，三相电未能接通，至今未通过验收达不到试营业条件，上述行为已经构成实质性违约；其二，被上诉人安装完白钢扶手的时间是2014年11月20日，安装地热的时间是2015年3月，故原审判决认定违约时间截止于2014年11月10日有悖于事实；其三。原审法院审理本案时没有组织双方勘查现场，故原审法院径行认定违约责任截止于2014年11月10日不符合客观事实。故恳请二审法院依法纠正一审法院错误判决。
恒嘉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王淑英向一审法院起诉请求，被告在建昌县开发一站式十万方购物广场，在其大力宣传下吸引大批市民前来购买，其做了大量承诺，我于2013年6月21日与被告签订了《葫芦岛市建昌县恒嘉国际家居生活广场经营户认购书》（以下简称认购书），购买32#-10号商铺及其附属堆场配套设施，我已出资150000.00元，按照补充协议规定，要求我在2014年5月1日试营业，但是事实上被告提供的各种配套设施根本不适合营业。1、一至二楼未修建蹲便。2、一、二楼的衔接点未封闭。3、楼梯没有安置楼梯扶手，存在安全隐患。4、二楼没有供暖设施。5、没有三相电。6、提供的水、供电设备都是临时的，供水不能饮用，供电设备不安全，存在重大隐患。7、没有燃气入网口。8、没有网络配套设施，光纤宽带，程控电话。9、道路不通，西面主干线必须同朝阳路连接，东面主干线（恒嘉与辽西之间）必须与朝阳路连接。鉴于上述事实的存在，我无法入铺试营业。被告不守诚信，已构成侵权之举，必须承担民事违约责任。故诉至法院，请求依法判令被告立即给付购买商铺违约金24000.00元（200元/天×1间×120天）。诉讼费由被告承担。庭审中，原告（反诉被告）增加诉讼请求为，要求恒嘉公司返还购房款；并要求被告从2014年5月1日起给付至今的违约金。该案发回重审后，原告（反诉被告）增加诉讼请求，要求被告承担违约责任给付违约金（时间为2014年5月1日起至2015年11月13日止）。
被告恒嘉公司反诉称，一、《认购书》及《其他补充协议》合法有效，被反诉方应该依法履行。1、2012年3月份，由建昌县政府、县委等部门，凭借招商引资的优惠政策，将我公司引进建昌地区，我公司投巨资规划、建设建昌恒嘉国际家居生活广场，并且按时办理了《商品房预售许可证》等相关的合法证照，现一期工程已经完工，达到交房标准。2、恒嘉公司不仅对建昌县县委、县政府负责，而且对购房户更负责。为了满足钢材经营业务的特有属性，我们修改了原规划设计，减少了23000平米的商铺面积，道路加宽至20米，增加了大型的（约10000平米）钢材堆场。又在项目原统一交房标准（毛坯房）的基础上，对钢材市场的经营业户每户无偿赠送一楼铺设地砖、卫生间加坐便器、一、二楼墙体、顶棚抹灰等工程增项等。二、被反诉方行为违反《其他补充协议》的约定，应依法承担违约责任，并向恒嘉公司支付违约金。1、根据被反诉人的诉状，被反诉人自认《其他补充协议》中每天每间200元现金的约定，性质为违约金。2、我公司在2014年5月1日前已达到了设计标准，并在原来的基础上，又做了建筑增项，硬化了堆场、道路、水、三相电齐全，达到了试营业条件。并且双方在《其他补充协议》第10条注明：因政府有关部分配套设施不到位，乙方给予谅解。3、被反诉方不仅未按期付款，而且拒绝履行义务，不进场开业，其行为构成违约。三、因被反诉方的行为，给我公司造成的经济损失较大，暂且要求被反诉方支付违约金72000元整。并保留要求被反诉方赔偿经济损失及解除《认购书》的权利。被反诉方承担反诉费及本诉费。
一审法院认定事实，2012年4月18日，建昌县人民政府凭借招商引资的优惠政策，将被告恒嘉公司引进建昌地区，恒嘉公司在建昌物流园区投资建设辽西家居生活广场项目。2013年6月21日，原告与被告恒嘉公司签订《认购书》，该认购书中双方约定，原告向被告认购坐落在建昌县恒嘉国际家居生活广场32#-10号商铺及附属堆场配套设施，暂定建筑面积86.4平方米。原告交纳诚意金10000.00元，该诚意金作为保证金，证明原告具有32#-10号商铺及附属堆场配套设施的优先购买权，愿意按被告的通知时间、地点参加选房、补足尾款。诚意金交纳后若原告放弃购铺，属于违约，诚意金不予退还。该诚意金自双方确定分区、商铺号及附属设施后，签订《商品房购房合同》，本诚意金自动全额转为商品房购房款，若原告最后未按约定补足差额房款，不予退还。双方还约定了通知方式，以及双方签署《商品房买卖合同》及其补充协议后，本认购书自动终止等。双方签订《认购书》后，又在同一天签订了《其他补充协议》，该协议中双方约定，诚意金分四期交付，第四期到达试营业条件即办理按揭贷款及结清堆场款，否则视为违约，商铺一楼铺设地砖，商铺主体建筑为框架结构，刮白、蹲便（包括1-2楼），市场成型，验收以后，被告应帮助原告协助建造堆场保护棚，被告提供三相电等。双方还约定在2014年5月1日试营业，如有一方不履行，违约方每天每间罚200元。被告如能在2014年1月1日提供试营业条件，原告必须入住营业。如遇不可抗力等原因，可以顺延。因政府部分配套设施不到位，原告给予体谅。2013年6月22日原告按双方约定期限向被告交纳了认购诚意金10000.00元。2013年9月13日原告向被告交纳房款40000.00元，2013年10月27日原告又向被告交纳房款100000.00元，合计150000.00元。2014年5月1日原告所预定的商铺一楼并未铺设地砖，一、二楼也没有蹲便、顶棚刮白等。故第四期的诚意金原告没有交纳。后被告通知原告到被告处办理交房手续并缴付各项费用，并于2014年5月12日被告向原告下发《交房催款通知书》。2014年5月18日原告等八户购买钢材市场商铺的业主联名向被告提出《关于恒嘉钢材市场乙方对甲方的要求及意见》，该意见中原告等八人共向被告提出六条意见，要求被告必须做到。2014年8月10日被告又向原告等经营业主下发《公告》，对业主关注并亟待解决的配套管网、南出口和西出口道路的问题做了部署等。2014年8月27日原告以被告没有达到试营业的条件，属于违约，原告无法入铺试营业为由，诉至本院，要求被告立即给付购买商铺违约金24000.00元，诉讼费由被告负担。庭审中，原告增加诉讼请求为，要求恒嘉公司返还购房款；要求被告给付违约金截至2015年1月31日，并于2015年2月2日补交诉讼费750.00元，同时原告当庭暂时放弃要求恒嘉公司返还购房款的请求。被告（反诉原告）在庭审中与本诉原告增加等额的诉讼请求，并于2015年2月4日补交反诉费375.00元。
原一审审理过程中，被告于2014年11月11日与王永权签订《白钢栏杆施工合同书》，就恒嘉公司30#、31#、32#、33#南侧，35#至38#一、二层白钢栏杆工程双方达成协议，对承包方式、工程造价、工程款支付等进行了约定。合同工期为2014年11月10日至2014年11月20日。该合同签订后，被告将原告等八户经营业主所购买的商铺安装了楼梯扶手等。后被告又与他人签订了其他合同，为原告等八户经营业主购买的商铺铺设了地热、一楼安装蹲便等。庭审中，原告向法庭提交《认购书》、《其他补充协议》、现场照片、《白钢栏杆施工合同书》复印件、电话通话录音等；意在证明双方签订的《认购书》、《其他补充协议》是在自愿、公平的条件下签订的，具有法律效力，双方应当遵守，被告在2014年5月1日及现在均没有达到试营业条件，2014年11月11日才把白钢栏杆工程承包给他人，原告方无法进入所购买的商铺营业和生活。被告质证意见为，对《认购书》和《其他补充协议》的真实性没有意见；对原告所提供的其他证据不予认可，因为其证据形式不合法，无法确认照片从哪个地方拍摄，照片上的时间可以人工制作，《白钢栏杆施工合同书》与原告的诉讼请求没有关系，对其真实性不予认可等。被告向法庭提交了《认购书》、《其他补充协议》、《交房催款通知单》及所属邮寄单、《公告》、交款明细表、交款收据复印件、《商品房预售许可证》、《单位（子）工程质量竣工验收记录》、《关于恒嘉钢材市场乙方对甲方的要求意见》、《现场照片》等。意在证明认购书不是商品房买卖合同，是优先购买协议；诚意金是保证金，分四期缴纳，原告没有足额缴纳，属于违约，道路和水等是政府建设管理的，针对这个问题已经告知原告给予体谅，本案诉讼之前，恒嘉公司已经取得商品房预售许可证，钢材区商铺小综合验收已经合格，钢材区商铺已达到试营业条件等等，原告质证意见为，对《认购书》和《其他补充协议》没有意见，我们已经按照协议叫了前三期的资金，第四期没交是被告没有达到入住条件。对被告的催款通知，我们根本没有收到，原告买房在先，被告办理《商品房预售许可证》在后，验收记录不能证明原告购买的商铺室内合格，被告提供的照片，恰恰证明被告没有达到《其他补充协议》的要求，即天花板没有粉刷及其他标准等。
一审法院认为，原、被告双方签订的《认购书》及《其他补充协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应受法律保护。该《认购书》和《其他补充协议》属于商品房买卖的预售合同。根据双方所提供的照片及法院到现场所见，被告在2014年5月1日前没有完全按照双方签订的《其他补充协议》第6条规定完全履行，目前二楼没有安装蹲便，一、二楼顶棚没有刮白等，应认定被告没有完全达到试营业的条件，属于违约行为，应承担违约责任，但该违约行为的结果不构成根本违约。对于被告提出的辽西家居生活广场属于建昌县人民政府招商引资的项目，双方在《其他补充协议》中第十条中也有约定，“因政府部分配套设施不到位，乙方给以体谅”等辩解意见，因政府不是本案合同的相对方，另安装蹲便，一、二楼顶棚没有刮白等不是政府配套设施之列，所以对其这一辩解意见不予采信。虽然双方在《其他补充协议》中，将第二期、第三期所交的资金纳入诚意金的范围，但是根据被告给原告出具的单据载明为房款，以及交易习惯等，应认定原告第二期、第三期所交的资金为房款。对反诉原告要求反诉被告支付剩余尾款及违约金的请求，虽然反诉原告提供《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，证实钢材区商铺小综合验收已经合格，钢材区商铺已达到试营业的条件等，但是根据国务院第248号令《城市房地产经营管理条例》第十七条的规定：房地产开发项目竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或验收不合格的不得交付使用。反诉原告提供的只是验收记录，不是《建设工程规划验收合格书》，对反诉原告在庭审中提出整个市场没有建完，不能提供《建设工程规划验收合格书》的辩解意见，与上述条例相悖。并且房屋的具体面积尚未经双方确认，故对反诉原告的请求，不予支持。但是鉴于被告在第一次庭审后，被告按照原告等八户经营业主向被告提出的《关于恒嘉钢材市场乙方对甲方的要求及意见》的要求，为原告等八户经营业主所购买的商铺安装了楼梯扶手、地热等，属于被告的增项工程，满足了原告等八户经营业主的大部分要求，说明被告有诚意解决双方的纠纷，且被告所做的已经超出了原、被告所签订的《认购书》与《其他补充协议》约定的范围。因此，对原告的诉讼请求，应按照双方的约定，并综合考虑具体实际情况，适当予以支持，其被告的违约责任应截至到2014年11月10日止。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及相关法律之规定，判决：一、被告（反诉原告）建昌县恒嘉置业有限公司自本判决生效之日起15日内支付原告（反诉被告）王淑英违约金人民币38600.00元（193天×200元/天×1间）。二、驳回原告（反诉被告）王淑英的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）建昌县恒嘉置业有限公司诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2500.00元，反诉费4295.00元，合计6795.00元。由被告（反诉原告）建昌县恒嘉置业有限公司负担5515.00元；原告（反诉被告）承担1280.00元。
二审期间，当事人未提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为:本案的争议焦点是如何确定恒嘉公司违约行为的起止时间。按照恒嘉公司与上诉人签订的《葫芦岛市建昌县恒嘉国际家居生活广场经营户认购书》及《其它补充协议》约定，恒嘉公司应于2014年5月1日前完成对上诉人所购买商铺一、二楼刮大白以及安装蹲便器等工作。在恒嘉公司未完成上述工作的情况下，导致上诉人无法进行试营业，恒嘉公司的行为已经构成违约，其违约时间起点应从2014年5月1日起计算。2014年11月10日起，恒嘉公司按照上诉人一方提出的《关于恒嘉钢材市场乙方对甲方的要求及意见》要求，先后为上诉人等八户业主的商铺安装了楼梯扶手和铺设了地热管道，恒嘉公司的上述行为是为了解决双方矛盾在《其它补充协议》范围之外做出的增项工程，满足了上诉人的大部分需求，一审法院鉴于恒嘉公司的违约行为未构成根本违约，且在2014年11月10日之后为履行合同采取了积极的补救措施，综合本案的具体情况，确定恒嘉公司的违约时间截止日期为2014年11月10日并无不当。
综上所述，王淑英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1595元，由上诉人王淑英负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 刘亚伟
审判员 牛广兴
审判员 郭逸群
审判员 冯 新
二〇一七年二月十七日
书记员 贾 宵
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；