湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终941号
上诉人（原审被告）：湖南省第四工程有限公司（以下简称四建公司），住所地邵阳市双清区东大路675号，统一社会信用代码：91430500185520490U。
法定代表人：周先平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐艳宇，男，1982年2月14日出生，满族，该公司法律顾问，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人（原审原告）：湖南万基建设有限公司（以下简称万基公司），住所地：常德市桃源县漳江镇渔父祠社区迎宾路10号，统一社会信用代码：91430725186815020R。
法定代表人：何炎希，该公司经理。
委托诉讼代理人：王汉忠，湖南凌风律师事务所律师，执业证号：14307201010128068。
委托诉讼代理人：何力均，湖南凌风律师事务所律师，执业证号：14307200710870130。
被上诉人（原审被告）：沅陵启良建设投资有限公司（以下简称启良公司），住所地：沅陵县沅陵镇望圣坡（御鑫城一栋一楼），统一社会信用代码：914312225743259048。
法定代表人：王启良，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王启良，男，1963年12月21日出生，汉族，湖南省人，居民，住湖南省。
上诉人湖南省第四工程有限公司因与被上诉人王启良、沅陵启良建设投资有限公司、湖南万基建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、撤销原判，依法将本案改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。一是上诉人认为王启良用仿造的“湖南省第四工程有限公司沅陵县龙兴路项目部”与万基公司签订合同。上诉人在一审中申请印章鉴定，一审法院以已过鉴定申请期限为由不予准许。上诉人已提供湖南大学司法鉴定中心（2015）文鉴字第210号司法鉴定意见书，证实王启良使用仿造的印章对外签订过担保合同。二是王启良提供的上诉人出具的《授权委托》仅为复印件，没有原件核对，原审法院对此予以采信。二、本案一审判决认定事实错误，责任划分错误。上诉人认为本案应由被上诉人启良公司、王启良承担法律责任。上诉人没有与万基公司签订过《工程施工承包合同》，万基公司的200万元保证金也是汇到启良公司的账户。
被上诉人万基公司辩称：一、上诉人在沅陵本身有“湖南省第四工程有限公司沅陵县龙兴路项目部”，印章的事是上诉人内部的事，没有鉴定的必要性。上诉人在一审中没有申请鉴定，一审法院对鉴定的回复是正确的。二、授权委托书虽然是复印件，但是该授权委托书是开庭前法院调取的，具有真实性，证实王启良是上诉人的工作人员。三、湖南省第四工程有限公司沅陵县龙兴路项目部是上诉人的项目部，相关责任也是由上诉人承担，所以200万元保证金也是应该由上诉人返还。
被上诉人启良公司及王启良未作答辩。
被上诉人万基公司向一审法院起诉请求：1.请求判令四建公司、启良公司、王启良返还万基公司因龙兴路稳定层工程项目交纳的保证金2000000元及自2014年11月18日至2016年11月18日的利息1440000元；2.由四建公司、启良公司、王启良承担诉讼费用。
原审法院认定事实：万基公司于1992年11月3日成立，经营范围为市政工程建设、机械设备租赁；四建公司成立于1958年8月10日，经营范围为承包各类通用工业与民用建筑项目的建筑施工等；启良公司于2014年5月26日成立，为有限责任公司（自然人独资），经营范围为产业投资、土地一级开发、市政配套设施建设、房地产开发等。
2013年6月1日，沅陵县经济建设投资有限公司与四建公司签订了《龙兴路（一期）及周边土地整理综合开发项目合同书》，合同对项目概况、项目建设、投资收益、权利义务、违约责任及退出机制等作了约定；2014年5月13日，四建公司聘任王启良为沅陵县龙兴路投资建设项目部副经理，并对其余人员作了调整；2014年6月28日四建公司向沅陵县经济建设投资有限公司出具《授权委托》，载明“授权委托王启良同志为我公司驻沅陵县龙兴路（一期）工程及周边土地整理工程，项目副经理，主持本项目现场日常管理工作”；2014年10月12日，万基公司与四建公司沅陵县龙兴路项目部签订了《工程施工承包合同》，约定将龙兴路（一期）的1.49公里道路的稳定层工程承包给万基公司，其中约定协议在签订后打入200万元作保证金至启良公司账户后生效，四建公司沅陵县龙兴路项目部支付保证金月息3分给万基公司等；合同签订后四建公司沅陵县龙兴路项目部不能提供作业面导致不能按约定工期进场。万基公司于2014年10月13日按该合同约定向启良公司账户内转账200万元（龙兴路稳定层工程保证金），但四建公司沅陵县龙兴路项目部一直没有通知万基公司开工。为此，万基公司在2015年11月5日向四建公司主张退回保证金及利息的权利。
原审法院认为：本案系一起因建设工程施工承包合同引发的返还保证金纠纷,应当适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等涉及建设、合同方面的法律法规及相关司法解释。万基公司具有相当建筑资质。万基公司与四建公司沅陵县龙兴路项目部于2014年10月12日签订的《工程施工承包合同》，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后即成立。双方应按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行义务时应当承担违约责任。本案万基公司按照合同约定履行义务后，《工程施工承包合同》即依约生效。四建公司沅陵县龙兴路项目部享受约定权利后却未能按照约定提供作业面而导致万基公司不能开工。四建公司沅陵县龙兴路项目部不论是依法还是依约均应返还因合同而收取的保证金并承担违约责任。本案争议的焦点有三：一是四建公司是否应对四建公司沅陵县龙兴路项目部与万基公司签订的合同因履行不能而承担四建公司沅陵县龙兴路项目部的违约责任？二是启良公司是否应对其因四建公司沅陵县龙兴路项目部与万基公司签订合同后，万基公司依约将保证金转至启良公司账户，启良公司是否应承担返还义务？三是四建公司沅陵县龙兴路项目部与万基公司约定保证金双方约定违约金为保证金月息3分是否合法？
四建公司主张涉案合同由万基公司与启良公司和王启良签订，属于违法分包合同，应由启良公司和王启良承担违约责任。本院认为，涉案合同系万基公司与四建公司沅陵县龙兴路项目部签订，王启良在涉案合同上签名时是四建公司沅陵县龙兴路项目部主持日常工作的副经理，四建公司沅陵县龙兴路项目部是四建公司在承建沅陵县龙兴路项目工程时下设临时性机构，该项目部未办理营业执照，不具有法人资格，故该项目部对外产生的相关权利应由四建公司享受，相关义务应由四建公司承担。故四建公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
四建公司主张涉案合同保证金由启良公司实际收取，应由启良公司承担违约责任。本院认为，万基公司是按照涉案合同约定向四建公司沅陵县龙兴路项目部指定的启良公司账户内转账，应视为万基公司将保证金付给了四建公司沅陵县龙兴路项目部，至于四建公司沅陵县龙兴路项目部与四建公司、启良公司之间对该保证金如何保管，属于另一法律关系，本诉不宜处理。故四建公司的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
四建公司主张约定违约金违反法律规定，本院认为，违约金是指当事人通过协商预先确定的在违法行为发生后作出的独立于履行行为以外的给付。涉案合同约定四建公司沅陵县龙兴路项目部如违约应按支付保证金月息3分费用给万基公司系合同约定应承担的违约责任。万基公司因市政工程建设而依约支付四建公司保证金，四建公司沅陵县龙兴路项目部在收取保证金后既不履行合同约定义务，又长期不返还保证金，其应当承担超期占用乙方资金所造成的损失，该损失包括超期占用资金的利息损失和因延期进场开工而可能多花费的资金。因万基公司只向本院主张利息损失，没有主张延期开工多花费的资金，系其对自身权利的放弃，本院予以确认。本院兼顾合同约定及履行情况、当事人的过错、社会经济状况及四建公司占用资金的用途等，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平综合考量，万基公司利息损失应以民间借贷合法利率的上限2％较为妥当。万基公司主张按照3%的月利率计算违约损失偏高，本院对超过2％的部分不予支持。另万基公司主张违约金计算自2014年11月18日至2016年11月18日止，系对其权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。
综上所述，对万基公司要求判令四建公司返还保证金200万元及利息96万元的诉讼请求本院予以支持，对超过利息部分及其要求启良公司、王启良返还保证金及利息的诉讼请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限湖南省第四工程有限公司在本判决生效后立即返还湖南万基建设有限公司保证金2000000元，并支付违约损失960000元，共计2960000元；二、驳回湖南万基建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34320元，由湖南省第四工程有限公司负担。
经审理查明：原审法院认定的事实属实，与二审查明的事实一致。本院二审补充查明，四建公司任命王启良为湖南省第四工程有限公司沅陵县龙兴路项目部副经理的事实成立。该项目部确为四建公司为完成沅陵县龙兴路项目施工而设立。根据四建公司在二审中陈述，四建公司与王启良之间是合作关系，四建公司向王启良收取管理费，王启良负责组织人员、设备、施工，王启良实际上就是该项目的实际施工人。四建公司称项目筹资由王启良负责。在一审庭审中，上诉人对《工程施工承包合同》上的印章真实性提出异议，但并没有申请印章鉴定。一审开庭审理时间为2017年3月15日，四建公司书面申请印章鉴定申请书的落款时间为2017年3月21日。《授权委托书》复印件系王启良在一审中提供。四建公司对此的质证意见为“对于该份证据我暂时不是很清楚，需要回公司核实一下”，四建公司并没有申请核对原件。二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院认为：王启良是四建公司任命的湖南省第四工程有限公司沅陵县龙兴路项目部副经理，主持日常工作。其对外签订《工程施工承包合同》的行为属职务行为。在该项目部不具有法人资格、不能独立承担责任的前提下，王启良职务行为产生的法律责任理应由四建公司承担。据此，王启良对外分包工程并收取保证金的行为产生的法律后果应当由四建公司承担。王启良与四建公司之间虽然是合作关系，争议的200万元保证金也是汇入启良公司的账户，但王启良收取该200万元保证金是为项目建设实施的筹资行为，符合四建公司要求王启良负责项目筹资的约定。王启良与四建公司的合作是双方的内部法律关系，四建公司对外不能对抗万基公司追索返还保证金及损失的主张。四建公司对外承担责任后，可依双方约定向王启良进行追偿。故四建公司认为本案应由王启良承担返还保证金及承担损失的上诉理由不能成立。
王启良以项目部的名义与万基公司签订《工程施工承包合同》，实质上是对工程实施违法分包，属无效合同。在无效合同未能履行的前提下，应当按照无效合同处理原则，双方应当承担返还财产、按照过错赔偿对方损失的义务。原审判决适用违约条款、按照违约责任处理是不当的，应予纠正。本案中四建公司违法分包、违法收取保证金，在没有工程可供分包的前提下，不及时返还保证金，造成本案损失的产生，应当承担主要责任。原审法院判决四建公司承担96万元损失并无不当。
四建公司在一审法庭审理中，并没有申请印章鉴定，也没有申请对《授权委托》进行原件核对，且该《授权委托》与四建公司出具的任命文件、口头陈述相吻合，应予认定。故四建公司关于一审判决程序严重违法的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决对合同效力认定不清，适用违约责任不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定，判决如下：
一、维持湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1431号民事判决第二项及案件受理费的负担；
二、变更湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1431号民事判决第一项为：限湖南省第四工程有限公司在本判决生效后立即返还湖南万基建设有限公司保证金2000000元，并赔偿损失960000元，共计2960000元。
上诉案件受理费34320元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 欧晓林
审 判 员 夏英姿
二〇一七年十月二十八日
法官助理罗雪花
代理书记员 田健伶