山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终3251号
上诉人（原审原告）：林志荣，男，1969年9月27日出生，汉族，户籍所在地：浙江省宁海县，现住山东省济宁市。
委托诉讼代理人：张春利，山东鲁济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司。住所地：河北省保定市竞秀区鲁岗路***号。
法定代表人：李宝忠，董事长。
委托诉讼代理人：王爱红，山东治恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：袁耐泉，男，1972年11月21日出生，汉族，户籍所在地：山东省济宁市任城区，现住山东省济宁市任城区。
委托诉讼代理人：崔磊，山东治恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东邦华建设集团有限公司。住所地：山东省济宁市光河路银都花苑**号楼*单元*层西。
法定代表人于泳，总经理。
上诉人林志荣因与被上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）、袁耐泉、山东邦华建设集团有限公司（以下简称邦华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区民初字第1204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
林志荣上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后改判河北建设公司、袁耐泉支付工程款576万元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）认定林志荣与河北建设公司没有承包关系是错误的。1.河北建设公司是案涉工程的总承包人，林志荣是实际施工人，二者有承包关系。2.河北建设公司没有举证证明其与袁耐泉、济宁鲁建建设工程有限公司（以下简称鲁建公司）有承包关系，袁耐泉、鲁建公司亦未举证证明与林志荣有承包关系。林志荣对袁耐泉、鲁建公司与河北建设公司签订的合作协议及安全绿色施工协议不知情，且该两份协议有事后补签的可能，并不能证明林志荣与河北建设公司没有承包关系。案涉工程的监理例会纪要签到表上并无鲁建公司和袁耐泉的签字和其他任何信息。鲁建公司提交的所谓工程款转账流水明细，走账双方不是协议双方，而是河北建设集团工程安装有限公司，并非河北建设公司济宁分公司。3.袁耐泉是河北建设公司的员工，并非是工程的承包人，其与林志荣的接触、洽谈等行为均是职务行为。在济宁高新技术产业开发区人民法院1182、1183号开庭笔录中，袁耐泉之弟袁耐波已证实袁耐泉是河北建设公司工作人员，在该庭审笔录中，林志荣只是说从袁耐泉那里接到的工程，并没有说从袁耐泉处承包工程。4.河北建设公司提供的证据当中，有其代林志荣发放工人工资的材料，可以证实其与林志荣之间具有承包关系，袁耐泉作为河北建设公司员工向工人发放工资。（二）袁耐泉代表河北建设公司与林志荣洽谈工程时，没有约定管理费、税金、社保费、招标代理费、公建费等。双方只是笼统地约定工程造价按当时额定信息价计算，一审法院以河北建设公司与袁耐泉、鲁建公司签订的《绿色施工协议书》和市场惯例认定13%的管理费无事实基础和法律依据。首先，林志荣提供的证人章某证实，工程开工时双方没有签订合同，也没有约定管理费及税金等，只是约定工程造价按当时额定信息价计算。章某同时证实，建筑工程收取管理费的比例在包括税金的情况下，一般为6%。因此，即便存在管理费也不是袁耐泉声称的13%。在双方没有约定管理费的情况下，一审判决以所谓惯例支持13%的管理费没有法律依据。其次，在建设工程合同关系无效的情况下，即便约定了管理费，也属于无效条款，工程款也应当按照定额价格计算。（三）一审判决对林志荣施工的总价款、袁耐泉已付工程款等事实认定不清。1.一审判决以袁耐泉提供的《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》和建筑市场交易习惯确认价格无事实和法律依据。2.济宁市群力建设工程造价咨询有限公司（以下简称群力造价公司）出具的《关于对调价申请答复的函》违反违反济建（2008）111号文规定，不应予以采信。根据济建（2008）111号文规定，当材料市场价格波动幅度上涨（下落）超过双方约定的风险范围时，承（发）包人应在14天内书面通知对方。林志荣在施工期间未收到对方关于钢材价格调整的书面通知河北建设公司于2016年8月15日才向法院提出调整钢材价格的申请。所以，不应对钢材价格进行调整。3.认定袁耐泉向林志荣支付工程款13519391.94元，事实不清。4.关于林志荣剩余的钢材款及现场遗留材料款，认定不清。林志荣所承包工程使用钢材共计购买了929.414吨，价款为3317293元，林志荣已付50万元，尚欠2817293元。但是未付货款所对应的钢材并未全部用于林志荣实际施工的工程。根据工程造价鉴定《钢筋清单量汇总》，林志荣实际施工工程使用钢筋828.547吨。剩余钢材100.867吨由河北建设公司使用并计入案外工程价款。所以该剩余钢材对应的价款360017元（100.867吨×3569.23元/吨）应从林志荣所欠钢材款2817293元中予以扣除。另外，在施工现场林志荣留有临时设施：办公楼、工人宿舍、食堂约1000平方，还有防水材料105卷，模板、方木、电线电缆、围墙、道路、电箱、配电箱、水泥预制件、水泥砖、门过梁、灰浆机、搅拌机、地下自动抽水系统、进场时自带的钢管、扣件等材料。袁耐泉在一审庭审中对上述临时措施均表示认可，一审判决不予认可是错误的。（四）一审法院对林志荣缴纳的45万元保证金不予认定是错误的。在济宁高新技术产业开发区人民法院1182、1183号开庭笔录中，袁耐泉之弟袁耐波证明林志荣向河北建设公司缴纳了45万元保证金。（五）一审判决对诉讼费计算错误。诉讼费收取应以当事人最终确认的请求额为准，不应以最初的起诉数额为准。
河北建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
袁耐泉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）林志荣提供的证据仅能证明其为部分工程的实际施工人，不能证明其与河北建设公司有承包关系。林志荣是从袁耐泉手中承接的工程，其向袁耐泉结算并支付相关费用。（二）袁耐泉收取林志荣13%的税、费，袁耐泉对工程进行了财务管理、质量管理、工期管理，还为林志荣垫付过款项。林志荣向袁耐泉出具的收款凭证及证人证言、建筑市场惯例足以证明上述事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方应参照合同约定支付工程价款。（三）林志荣对一审判决认定相关工程款数额的上诉理由不能成立。一审判决按照《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》和建筑市场交易习惯及群力造价公司鉴定意见认定林志荣施工的工程价款并无不当。群力造价公司是经林志荣申请，各方选定的鉴定机构，鉴定人进行了答疑。林志荣没有证据推翻鉴定意见及答复，亦未申请重新鉴定，一审判决作为定案依据是正确的。林志荣主张的剩余钢材款及遗留现场材料款，袁耐泉不予认可，林志荣没有提供证据证明自己的主张。（四）一审判决驳回林志荣全部诉讼请求，其应当承担一审全部诉讼费用。
邦华公司未作答辩。
林志荣向一审法院起诉请求：判令河北建设公司、袁耐泉共同支付工程款14607871.8元并承担本案诉讼费用，后将诉讼请求变更为判令河北建设公司、袁耐泉共同支付工程款6617939元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月13日，济宁高新城建投资有限公司（以下简称高新城投公司）与河北建设公司签订《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》，约定将济宁高新区金色佳苑二期（东区）工程（第一标段）项目发包给河北建设公司承建，承包范围为施工总承包，计划开工日期2013年4月15日、竣工日期为2014年5月20日，签约合同价为20976.01083万元，承包人项目经理为杨永春。
2013年4月，河北建设公司与鲁建公司、袁耐泉签订《高新区金色嘉苑二期（东区）工程一标段合作施工协议》，约定施工内容为河北建设公司与建设方签订合同所要求的所有内容，其中合同中约定承包人的责任、义务、风险条款由鲁建公司、袁耐泉（乙方）承担并负责合同内容的履约和协调。工程承接后，由河北建设公司（甲方）负责管理，并联合成立项目部，（甲方）河北建设公司管理人员担任项目经理，（乙方）鲁建公司、袁耐泉负责出资建设、负责施工准备、材料采购、劳务组织、工程验收等项目全过程的实施，承担工期责任、质量责任、安全责任、经营责任及合同风险，并承担相应的责任风险成本。合同价暂定为20976.01083万元，（甲方）河北建设公司收取与建设方审定的工程结算总价1.5%的公司管理费（不含税费、企业所得税），工程所有税费由乙方负责缴纳。
袁耐泉将济宁高新区金色佳苑二期（东区）工程（第一标段）中的3#、4#、5#、9#、10#楼工程施工分包给林志荣施工，双方约定按《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》清单计价，袁耐泉收取林志荣13%管理费。2013年10月30日，林志荣仅完成部分工程施工，未办理交接即退出施工现场，双方为确认林志荣实际施工的工程量及工程款支付情况形成纠纷。
为明确林志荣实际施工的工程量，经一审法院委托，群力造价公司出具济宁高新区金色嘉苑二期3#、4#、5#、9#、10#楼工程造价鉴定报告，鉴定林志荣施工的工程总造价为12842014.48元，林志荣支付鉴定费169000元。林志荣及袁耐泉对报告均提出异议，针对双方异议，群力造价公司出具《关于对鉴定报告异议答复的函》《关于对调价申请答复的函》，对鉴定的钢材价格应调减126740.71元，工程造价为12842014.48-126740.71=12715273.75元。
另查明，合同履行期间及林志荣撤出施工后，袁耐泉现金支付、垫付、代缴、代扣及法院扣划等形式，共支付工程款13519391.94元（详见袁耐泉证据3工程款支付明细）。
一审法院认为，本案争议焦点：一、林志荣是从河北建设公司还是从袁耐泉处承接的工程；二、林志荣是否应支付管理费及相关税费及支付比例；三、林志荣实际施工合同计价标准、工程量的认定；四、河北建设公司或者袁耐泉是否欠林志荣工程款。
关于第一个焦点问题，林志荣提供的证据仅能证明其是涉案工程的实际施工人，但不能证明其系河北建设公司的项目经理或其从河北建设公司承包工程。根据河北建设公司提供的其与鲁建公司、袁耐泉合作协议及安全绿色施工协议书,结合工程款支付经过及袁耐泉代林志荣垫付工程款项的证据，足以证明河北建设公司与鲁建公司、袁耐泉承包关系，林志荣与河北建设公司不存在承包关系，而是与袁耐泉存在工程承包关系。
关于第二焦点问题，袁耐泉提供的的河北建设公司与鲁建公司、袁耐泉合作协议及安全绿色施工协议书、林志荣出具的收款凭证及证人证言，结合建筑市场工程分包的惯例，足以证明林志荣应支付管理费比例13%及相关费用。
关于第三个焦点问题，林志荣主张按市场定额价计价，其并未提供相应证据证明，且与现行建筑市场交易习惯不符；袁耐泉主张按照大合同清单价计价，其提供的《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》能够印证，结合现行建筑市场交易习惯，该院予以确认按合同清单价计价。林志荣施工工程的造价，群力造价公司鉴定为12715273.75元。
关于第四个焦点问题，袁耐泉通过现金支付、垫付、代缴、代扣及法院扣划等形式共向林志荣支付工程款13519391.94元，已超额支付金80余万元。林志荣主张施工前交付袁耐泉担保金45万元，其提供的系复印件，无原件相印证，且袁耐泉主张已经返还，不认可复印件，对林志荣的主张该院不予支持，即使袁耐泉未退还，也应从超额支付的工程款中扣除。林志荣主张的剩余钢材款及撤场后现场遗留材料款，其未提供证据证明，双方未进行交接，且袁耐泉也不予认可，该院不予支持。袁耐泉主张的垫付款利息，因双方未进行工程结算，该院不予采信。综上，袁耐泉已超额向林志荣支付了工程款，不欠其任何款项，故对林志荣的诉讼请求，该院不予支持，鉴定费依法应由林志荣自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回林志荣的诉讼请求。案件受理费109447元、财产保全费5000元，共计114447元，由林志荣负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
林志荣既未与河北建设公司签订书面建设工程施工合同，也未与袁耐泉及鲁建公司签订建设工程施工合同。其承揽案涉工程是通过中间人介绍，与袁耐泉接洽的。林志荣收到的工程款，都是通过袁耐泉的弟弟袁耐波支付的。在林志荣施工期间，没有按照国家规定缴纳相应税金。
2015年12月21日，济宁鲁建建设工程有限公司变更名称为山东邦华建设集团有限公司。2017年4月7日，河北建设集团有限公司变更名称为河北建设集团股份有限公司，住所地变更为河北省保定市竞秀区鲁岗路125号，法定代表人变更为李宝忠。
本院认为，根据林志荣的上诉请求，结合河北建设公司、袁耐泉的答辩意见，本案的争议焦点为：（一）林志荣的合同相对方是河北建设公司还是袁耐泉？（二）林志荣施工的工程总价款、已付款及应扣款怎样认定？（三）林志荣请求返还保证金45万元，是否应当予以支持？（四）一审判决对诉讼费用的处理是否适当？
关于焦点（一），本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条第一项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。
本案中，林志荣主张与河北建设公司之间存在工程承包关系，根据前述法律及司法解释规定，其对自己的该项主张有责任提供证据证明。林志荣主张应当由河北建设公司举证证明与其不存在承包关系，不符合前述法律及司法解释规定。虽然林志荣提交的案涉工程的监理会纪要显示，施工单位即总承包单位为河北建设公司，实际施工人为林志荣，但是实践中总承包单位将工程转包或者分包后，接受转包的单位或者个人又将工程再次转包或者分包的情形十分常见；仅凭该工程的施工单位即总承包单位为河北建设公司，实际施工人为林志荣，案涉工程的监理会纪要所附签到表上没有邦华公司及袁耐泉的签字，就主张总承包单位河北建设公司与实际施工人林志荣之间存在承包合同关系，证据不足。同样的，即便工程存在层层转包、分包，总承包人向实际施工人的工人发放工资的情况也很普遍，林志荣以河北建设公司曾经向其工人发放过工资为由主张双方存在承包关系，证据不足，理由亦不充分。
根据林志荣陈述，其是通过熟人介绍与袁耐泉取得联系，从袁耐泉处承揽的案涉工程，其已经收取的工程款也是由袁耐泉的弟弟袁耐波支付的。虽然林志荣同时主张袁耐泉系河北建设公司在案涉工程项目的负责人，其与袁耐泉洽谈案涉工程的地点为河北建设公司设在案涉工程的指挥部，但是林志荣认可与袁耐泉洽谈案涉工程时没有见到过河北建设公司出具的授权委托书，其也未能提供其他证据证明自己的主张，应当承担于己不利的法律后果。
综上，一审判决认定林志荣与河北建设公司没有承包关系，袁耐泉与林志荣形成事实上的工程承包关系，林志荣的合同相对方为袁耐泉，并无不当。
关于焦点（二），本院认为，一审判决根据群力造价公司出具的《造价鉴定报告》《关于对鉴定报告异议答复的函》以及《关于对调价申请答复的函》，认定林志荣实际施工的工程总价款为12715273.75元，并无不当。理由如下：首先，林志荣主张双方约定以定额计价法计算工程款，但是其未提供证据证明自己的主张，应当承担于己不利的法律后果。而且，定额计价是建立在以政府定价为指导的计划经济管理基础上的价格管理模式，它所体现的是政府对工程价格的直接管理和调控。随着市场经济的发展，国家对建筑市场定价的干扰越来越少，除了关系国计民生的重大工程、机关事业单位作为建设主体发包的工程外，越来越多的建筑施工企业为了扩展业务、占有市场，不再采取定额计价进行投标，而是采取低于定额计价的工程量清单计价法承揽工程。所谓工程量清单计价法，是指招标人公开提供工程量清单，投标人自主报价或招标人编制标底及双方签订合同价款，工程竣工结算等活动，是由投标人完成由招标人提供的工程量清单所需的全部费用，包括分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金。本案中，案涉工程的发包人高新城投公司与总承包人河北建设公司签订的《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》，约定的工程价款计算方法即为工程量清单计价法，而非定额计价法。河北建设公司与袁耐泉、邦华公司约定的工程价款计算方法也是工程量清单计价法。在高新城投公司与河北建设公司、河北建设公司与袁耐泉、邦华公司约定的工程价款计算方法均为工程量清单计价法的前提下，林志荣主张双方约定采用高于工程量清单计价法的定额计价法亦不符合常理。综上，在林志荣不能举证证明双方约定以定额计价法计算工程款的情况下，一审判决参照高新城投公司与河北建设公司签订的《济宁高新区金色嘉苑二期（东区）工程施工合同》，以工程量清单计价法计算工程款，并无不当。其次，济宁市建委《关于规范建设工程计价风险分担方法的通知》（济建[2008]111号）属于地方建设行政主管部门制定的文件，不属于法律、行政法规。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”林志荣主张群力造价公司出具的《关于对调价申请答复的函》违反济建[2008]111号文关于“当材料市场价格波动幅度上涨（下落）超过双方约定的风险范围时，承（发）包人应在14天内书面通知对方”的规定而无效，不符合前述司法解释规定，本院不予采信。
关于已付工程款及应扣款，袁耐泉在一审中提供了林志荣及其工作人员书写的收条、袁耐泉代林志荣偿还材料款、人工费等债务的凭证、生效裁判文书及执行裁定等证据予以证明，前述证据业经一审法院组织双方当庭质证，一审判决认定袁耐泉已付林志荣工程款（含应扣款项）为13519391.94元，证据充分。理由如下：首先，关于林志荣主张的所打收条与实际收款不符的问题，袁耐泉一审庭审中对此已经作出解释，即林志荣所打收条载明的金额中包括其实际收到的现金、袁耐泉代缴的招标代理费、交易费、共建费、工程安全保险费、施工中间费及对林志荣施工中的罚款等。由于前述费用（施工中的罚款除外）是施工过程中必然发生的费用，且袁耐泉已经举证证明，林志荣主张其不应承担与事实不符，本院不予支持。而且，林志荣实际收到的款项与前述费用相加，正好是其所打收条载明的金额，据此也可以说明双方存在关于前述费用的约定。其次，一审判决认定袁耐泉收取13%的管理费（含税），虽然说理欠详细，但是该认定基本符合客观实际。林志荣停止案涉工程施工的时间为2013年10月30日，按照当时的税收规定，案涉工程需缴纳的主要税费如下：1.营业税：工程价款的3%，2.城建税：营业税的3%，3.教育费附加：营业税的3%，4.印花税：工程价款的0.5‰，5.社会保障费：工程价款的2.6%。建筑施工企业负有缴纳及代扣代缴前述税费的义务。林志荣主张不负担税费，违反国家关于建筑施工领域征缴税费的规定，也与客观实际不符。一审判决认定袁耐泉主张双方约定提取13%的管理费（含税），与当地建筑市场交易习惯相符，并无不当。再次，林志荣主张的剩余钢材款及现场遗留材料款，不属于工程款范围，而且由于其离开施工现场时，没有与袁耐泉对遗留物品进行清点、交接，导致遗留物品的数量、范围、价款不能确定，应当自行承担不利后果。
综上，一审判决对林志荣实际施工的工程价款总额、袁耐泉已付工程款及应扣款数额等基本事实的认定正确，证据充分。退一步讲，即便按照林志荣方提供的证人章某的证言，管理费（含税）的比例按照6%认定，林志荣实际施工的工程价款总额也与袁耐泉已付工程款及应扣款数额基本持平。袁耐泉已经不欠林志荣工程款，一审判决驳回林志荣的诉讼请求，并无不当。
关于焦点（三），本院认为，袁耐泉认可收取了林志荣45万元保证金，但是其主张已将该保证金退还给林志荣，林志荣将保证金收条退回给袁耐泉，收条原件已经销毁。袁耐泉的该项主张，符合正常生活经验。林志荣主张保证金没有退还，但是其不能提供保证金收条的原件，一审判决对其该项请求不予支持，并无不当。
关于焦点（四），本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本案一审中，林志荣最初起诉的诉讼请求数额为15144696.75元，2016年8月9日开庭时其将诉讼请求变更为6617939元，根据前述规定，应当按照减少后的诉讼请求数额计算退还诉讼费。据此，一审案件受理费实收数额应为58125元，保全费5000元，合计63125元。一审法院预收案件受理费109447元，保全费5000元，合计114447元，扣除应当实收的63125元，剩余51322元应当退还给林志荣。
综上所述，本院认为，一审判决驳回林志荣的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。但是，在诉讼费的处理上存在不当，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费109447元、保全费5000元，合计114447元（预收），由上诉人林志荣负担63125元，剩余51322元退还给上诉人林志荣；二审案件受理费52120元，由上诉人林志荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋汝庆
审判员 吕玉宝
审判员 史海洋
二〇一七年八月一日
书记员 周平平