内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通商终字第32号
上诉人（原审被告）通辽光远电力安装有限责任公司。
法定代表人井卫义，经理。
委托代理人杨福德，男，1950年2月19日出生，汉族，系该公司职工。
委托代理人温波，系内蒙古蒙通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古华电秦天风电有限公司。
法定代表人袁凯峰，董事长。
委托代理人曹克斌，系内蒙古科斌律师事务所律师。
上诉人通辽光远电力安装有限责任公司因确认合同效力纠纷一案，科尔沁区人民法院（2014）科商初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人通辽光远电力安装有限责任公司委托代理人温波、杨福德，被上诉人内蒙古华电秦天风电有限公司委托代理人曹克斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告内蒙古华电秦天风电某某工程，某某电器设备安装调试工程，于2010年10月在北京公开招标。招标代理机构为“某某有限公司”。招标公司按招标文件的内容及招标程序公开向社会进行了招标。招标文件的组成共五章：第一章投标须知；第二章合同格式；第三章投标文件格式；第四章评标办法；第五章技术规范。
在第一章投标须知的工程概况中对工程名称、工程规模和性质、工期、质量、资金来源等进行了详细规定。投标报价9.1中规定，投标人应根据招标文件所规定的服务范围、工期、质量标准、付款要求、提供的图纸、工程量清单、结合各自的施工方案、施工经验、劳动生产率和技术水平、参照现行电力行业定额、地方相关定额及配套费用标准独立测算后进行报价；9.2规定，除非合同中另有规定，报价为完成本招标工程的施工准备、土建施工、设备安装、单体试运、配合分系统调试和整套启动试运、工程保修工作而发生的各项费用。其中包括但不限于直接费、间接费、利润、税金工程量差（施工图工程量与招标工程量之差，允许调整的部分）、设计变更（允许调整额度以内的部分）、施工单位配合分系统及整套启动试运费用、业主供应设备和材料卸车搬运及保管费（如有）、政策性调整、物价变动、差价以及合同规定的风险、责任、保修期内的维修费等费用。9.3规定投标报价的方式，采用工程量清单的报价方式。并提供了工程量清单报价表的内容组成。9.3.3报价调整原则规定，投标人的报价在合同实施期间不因政策及市场因素的变化而变动，除发生下列情况增减合同价款外，其它均不调整。9.6.3规定投标报价将被视为按招标文件要求、工程量清单、根据企业经验、市场情况、施工图纸完成承包范围的全部工作内容的当期价格水平，投标人的报价在合同实施期间不因政策及市场等因素的变动而变动，投标人对本工程的报价应考虑的费用（包括但不限于以下内容计27项）。
被告在规定期限内于2010年10月10日，按招标文件的要求，向原告及某某公司致投标函，称研究了内蒙古华电秦天风电某某工程，某某电器设备安装调试工程施工承包招标文件，除在招标文件明确提出的差异外，对招标文件的全部内容予以确认，承认投标书、工程量清单报价、及根据招标文件所提供的其他所有文件为我们投标文件的组成部分，并愿意按招标文件的规定承担该工程的施工工作，严格执行我们所承诺的责任义务。我们投标报价总额为3488120.00元，声明投标价格已考虑了所有因素，在投标有效期内投标价格保持不变。被告按招标文件的要求，采用工程量清单的报价方式，编制了工程量清单报价表（电气部分、土建部分）、分部分项工程量清单综合单价分析表（土建部分）、主要材料分析表、材料价差计算表、报价汇总表、工程项目总价表等。并制作了投标总价为3488120.00元的投标总价表及投标报价说明作为投标的基础材料。其中，报价说明第2.3条，预算定额按中电联技经（2007）15号《电力建设工程预算定额（2006版）》作为编制依据；第2.7条，清单量中电气部分不全的部分，构支架基础图纸不全的部分根据施工经验估列。
2010年10月14日，公开开标后，确定被告通辽光远电力安装有限责任公司为该项目工程的中标单位，中标总金额为3488120.00元。2010年10月25日，华电投标有限公司致被告中标通知书：请贵单位收到本通知书后尽快与项目法人取得联系，商签合同。
2011年9月5日原被告双方签订了《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同》，并在原告上级主管公司进行了备案。施工合同约定了工程总价格为人民币3488120.00元；工期从开工之日起70天；工程质量为确保工程质量合格并符合达标投产、优质工程条件；付款方式为工程款按进度支付，付至合同价款的85％时暂停支付。还约定了违约责任、工程量变更等其他内容。合同分别加盖了原告公司合同专用章和被告公司的公章。
其中，在合同第1条1.1.8定义中约定：“合同价格”指在合同中写明的、承包商根据合同条件实施工程和履行其他合同义务的全部金额。合同第13.1.1条合同价格及内容中约定：本合同为工程量清单固定单价合同。按招标文件所规定的服务范围、工期、质量标准、付款方式、要求、提供的图纸和工程量清单，完成本合同全部工作的总价款。该价格为完成承包范围内的施工准备、土建施工、设备安装（包括散件设备的现场组装）、单体试运、配合分系统调试和整套启动运行、工程保修和量差（施工图工程量与招标工程量之差，允许调整的部分）、设计变更（允许调整额度以内的部分）、施工单位配合分系统及整套启动试运费用、业主供应设备和材料卸车搬运及保管费（如有）、政策性调整、物价变动、差价以及合同规定的风险、责任、保修期内的维修费等费用。包括：直接费、间接费、利润、税金。此部分内容与招标文件中投标报价9.1的内容一致。13.1.2条合同价格调整条件及相关说明中约定，最终版施工图工程量与招标工程量之差，增减在
5％以的部分，结算时不做调整。量差超过5％时只调超过部分，但综合单价不作调整；相对于最终版施工图，招标工程量清单多余项目或设计变更取消的项目工程费取消。相对于最终版施工图，招标工程量清单漏项或“10万元以上的设计变更”引起的建安工程费变化，其相应的综合单价由承包商依据单价中相同（或清单中类似）的综合单价提出，经业主确认后作为结算的依据；没有类似综合单价的，由承包商编制施工预算（执行《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2006年版）及配套预算额、取费标准和招标文件“施工图预算编制原则”）其工程量清单漏项预算按下浮系数进行下浮后的价格进行业主确认，以业主确认的价格作为结算依据；当符合调整条件对承包价格进行调整时，对应税金和规费按有关规定随之调整，措施费的增减仅考虑招标工程量清单漏项及5万元以上的设计变更规定调整部分的情况，其他费用包死，合同执行过程中固定不变。此部分约定均与招标文件中投标报价9.3.3中报价调整原则相同。合同第14条约定了工程变更的事由、变更程序、价格变更的确定。14.3.1条约定，变更涉及合同价格调整的，承包商应在工程确定后（14天）内，提出变更工程价款的报告，经监理单位和业主确认后可调整合同价格。变更合同价格按下列方式进行：并列明三种方式。
此后，原、被告双方又签订了《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同的补充协议》。协议第1条约定，合同结算方式以施工图预算下浮5％为最终结算价格（承包商采购的设备材料不进行下浮）。预算执行《电力建设工程预算定额（2006年版）》。第2条约定，承包商采购的设备材料价格及质量需由业主认可方可采购；协议还对招标工程量清单漏项的调整原则、电气设备调试范围执行标准、工程进度款的拨付、取消履约保函等其他内容进行了约定。此后被告进场施工，2013年10月，被告依据《补充协议》的结算方式编制的工程预算总价为7338150.00元。
另查明，原告内蒙古华电秦天风电有限公司系国有出资企业。
原审认定以上事实，主要采信了招投标文件、工程项目总价表及报价汇总表、工程量清单报价表、投标总价表、投标报价说明、工程项目总价表、报价汇总表、中标通知书、内蒙古华电秦天风电某期某某安装调试工程施工合同、内蒙古华电秦天风电某期某某安装调试工程施工合同的补充协议、工程预算书、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照、司法鉴定书、停工报告、设计图纸、传真、工程联系单及工程签证单等证据。
原审认为，原告内蒙古华电秦天风电有限公司的“内蒙古华电秦天风电某某工程，某某电器设备安装调试工程”项目是经过公开招标的项目，被告以项目总价3488120.00元中标取得该项目的承建资格。原、被告双方依据中标合同总价签订的《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同》进行了备案，该合同合法有效。此外，原被告又签订了《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同的补充协议》，该协议第1条约定：“以施工图预算下浮5％作为最终结算价格”，对原已备案的《施工合同》总价进行了变更。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而“合同实质性内容”主要指工程价款、工程质量和工程期限三方面内容。如果当事人经协商，另行订立的补充协议与中投标备案合同的工程价款、工程质量、工程期限任何一方面进行实质性变更，就构成与备案合同“实质性内容不一致”的情形。原、被告双方又在备案合同之外订立的《补充协议》第1条，改变了合同总价款3488120.00元，“以施工图预算下幅5％为最终结算价格”系改变了备案合同的实质性内容，该结算方式直接导致被告据此结算方式编制的工程预算总价款为7338150.00元，二者相差数额近380万元。即使有合同约定的工程变更、中标工程量清单报价与最终版施工图之差、漏项等情况存在，按中标合同的约定调整，最终数额也不可能超出该投标总价的一倍还多。故是补充协议改变结算方式导致合同全部价款发生了实质性变更，应认定为这种变更是《中华人民共和国招标投标法》中所禁止的“背离合同实质性内容”的情形。依照法律规定：“当事人就同一建设工程另行订立建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程价款的根据。”原告请求确认原、被告签订的《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同补充协议》第1条约定的结算方式无效，并确认以备案的中标合同作为结算工程款的依据的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告关于本案施工合同为工程量清单固定单价合同，而不是原告主张的固定总价合同，是可以变更的辩解意见，因双方签订的《工程施工合同》虽为工程量清单固定单价合同，但该合同确定了按招标文件所规定的服务范围、工期、质量标准、付款方式、要求、提供的图纸和工程量清单，完成本合同全部工作的总价为3488120.00元。是以被告投标时所报工程量清单固定单价预算汇总所形成的合同总价款。即合同总价款为3488120.00元是相对固定的，除非发生合同约定的可调整、变更的情况，合同总价是不可变更的。合同1.18中明确约定，“合同价格”指在合同中写明，承包商根据合同条件实施工程和履行其他合同义务所需的全部金额。其报价方式，是采用工程量清单报价的方式。按被告招投标时所报工程量清单报价确定的合同总价（人民币3488120.00元）。合同13.1.1明确约定，该价格为完成施工准备、土建施工、设备安装，单体运行、配合分系统调试和整套启动试运、工程保修和相关服务工作而发生的各项费用。并有被告投标时编制的预算表及投标总价表、投标报价说明等相互印证。故被告该辩解理由，无事实及法律依据，本院不予采信。被告关于“本案补充协议与施工合同虽然有所改变，但与施工合同不存在实质相背离的情况”的辩解意见，因《工程施工合同》中相对中标清单报价与最终版施工图之差、漏项及工程变更等情况的价格调整均有约定，发生此情况，双方按约定的方式确定结算价格，来调整合同价格。备案合同中已约定了允许调整、变更的情形，而无需再以《补充协议》第1条“以施工图预算下幅5％为最终结算价格”来改变备案合同中约定的所有结算方式。被告依据该条款编制的工程预算全部价款为7338150.00元，较备案合同总价高出一倍有余，证明了补充协议的结算方式的变更与施工合同总价存在实质性背离。故被告该辩解理由，与本案查明的事实不符，且无证据支持，本院不予采信。为维护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国建筑法》第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：原告内蒙古华电秦天风电有限公司与被告通辽光远电力安装有限责任公司签订的《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同补充协议》第1条约定的“以施工图预算下幅5％为最终结算价格”的结算方式无效，应以备案中标的《内蒙古华电秦天风电某期某某电器设备安装调试工程施工合同》作为结算工程款的依据。案件受理费100.00元，由被告通辽光远电力安装有限责任公司负担。
原审被告通辽光远电力安装有限责任公司不服上述判决，向本院上诉，其主要理由为：1、原审认定事实错误。本案施工合同为清单固定单价合同，《补充协议》第一条结算方式的变更与工程总价款无实质性背离。双方均没有对合同进行备案。2、原审适用法律错误。本案不适用《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《合同法》第五十二条和《建筑法》。双方在工程进行一年后根据工程实际在同一天、同时签订合同和补充协议，符合《合同法》七十七条规定，因为工程量有增加。3、一审法院采信证据不当。
被上诉人内蒙古华电秦天风电有限公司当庭答辩称：一、《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同补充协议》的结算方式”已经改变招标合同的固定结算方式的事实十分清楚。双方签订此协议行为违法，应认定无效。二、我方请求确认《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同补充协议》的结算方式变更证据充分，有招标文件、《投标函》、《投标总价表》、《中标通知书》、《某某电器设备安装调试施工合同》、《设备安装调试工程施工合同补充协议》等在卷证实。三、双方所签黑白合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条，应以备案中标合同作为结算工程款的依据。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分确凿，程序合法，裁判结果正确。请求驳回上诉，维持原判。。
经本院二审审理查明，被上诉人内蒙古华电秦天风电有限公司的招标文件第9条“投标报价”部分的第9.3.1条明确规定“采用工程量清单的报价方式”；本案双方当事人所签《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同》第13条“合同价格与支付”部分的第13.1.1“合同价格及内容”也明确规定“本合同为工程量清单固定单价合同”，且该合同未到有关行政主管机关备案。
另查明，《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同的补充协议》中约定的结算单价并不高于《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同》，现双方均认可应按电力定额结算。
上述事实有被上诉人提交的招标文件及双方签订的《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同》、《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同的补充协议》及双方陈述在卷证实，本院予以确认。
本院二审查明的其余事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，诚实信用是社会经济主体在进行民商事活动中应当遵循的基本原则。当事人对于其依法签订的合同，应依法依约定正确履行，未经双方协商或不依法律规定，任何当事人不得违背合同约定或撤销、解除合同。本案中，双方当事人在经过招投标后，签订了合同和补充协议，现作为合同一方的被上诉人又提出补充协议约定的结算方式无效的主张，有违诚实信用原则。被上诉人称上诉人与被上诉人订立的补充协议违反招投标法的规定，但该补充协议不仅是双方自愿签订，而且《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定中的“不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，是指不能违背“投标价格、投标方案”等实质性内容，目的是为了防止招标投标行为仅仅成为形式，也防止对其他投标人产生不公平。本案中的《内蒙古华电秦天风电某期某某电气设备安装调试工程施工合同的补充协议》虽然对价格进行了约定，但其主要内容是“以施工图预算下浮5%为最终结算价格”，该约定并没有否定“采用工程量清单的报价方式”，而且价格进行了下浮，并不损害国家、集体或他人利益，不应认为是对原合同进行了实质性变更。
《合同法》第四十一条规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”据此，应认定上诉人关于双方所签合同是清单报价的主张成立，被上诉人提出的固定总价的主张不成立。
《合同法》第四十一条还规定：“格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”如被上诉人认为合同和补充协议不一致，应采用双方签订的非格式条款的补充协议。
另一方面，即使如被上诉人认为补充协议是对合同实质性变更，合同和补充协议均无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即被上诉人应参照合同约定支付工程价款。被上诉人认为应参照固定合同总价支付，但不仅双方所签合同中有关于清单报价的约定，而且不考虑双方签订的补充协议，不按照实际施工量计算工程款，仅仅按照合同最初约定的工程总价来给付工程款的做法也有失公平。按照被上诉人实际施工量、变更、签证等来计算工程款更趋于合理。故上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实及适用法律均有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销科尔沁区人民法院的（2014）科商初字第35号民事判决；
二、驳回被上诉人内蒙古华电秦天风电有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100.00元，合计200.00元由被上诉人内蒙古华电秦天风电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 师国亮
审判员 陈婷婷
二〇一五年九月三十日
书记员 徐 健