四川省简阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）川0180民初608号原告：四川简阳农村商业银行股份有限公司城区支行。住所地：四川省简阳市简城镇建设中路*******号。负责人：卢贵权，行长。委托诉讼代理人：钟良，四川瑞能律师事务所律师。被告：曾常建，男，1964年1月27日出生，汉族，住四川省简阳市。被告：钟琴，女，1963年2月25日出生，汉族，住四川省简阳市。被告：刘正明，男，1966年6月28日出生，汉族，住四川省简阳市。被告：邓德清，男，1943年9月26日出生，汉族，住四川省简阳市。四被告共同委托诉讼代理人：万非，四川法之识律师事务所律师。第三人：张发清，男，1955年5月1日出生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：ＸＸ，四川公生明律师事务所律师。原告四川简阳农村商业银行股份有限公司城区支行（以下简称:城区支行）与被告曾常建、钟琴、第三人张发清金融借款合同纠纷一案，本院于2016年9月7日作出（2016）川2081民初528号民事判决书，城区支行不服提起上诉，四川省资阳市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）川20民终1069号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）川2081民初528号民事判决,本案发回重审。本院立案受理后，城区支行以刘正明、邓德清承担连带责任保证为由，申请追加刘正明、邓德清为本案当事人，本院依法追加刘正明、邓德清为本案被告。依法于2017年5月3日进行庭前证据交换，并组成合议庭于2017年5月24日对本案公开开庭进行了审理。原告城区支行的负责人卢贵权及其委托诉讼代理人钟良，被告刘正明，第三人张发清及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被告曾常建、钟琴、邓德清及其委托诉讼代理人万非经本院传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告城区支行向本院提起诉讼请求：1、判令被告曾常建、钟琴立即归还借款本金480万元，利息（包括罚息）981060.00元（截至2017年2月21日），2017年2月21日之后的利息按照合同约定利率计算至被告偿还本息之日止。2、判令原告有权在被告借款本金、利息（包括罚息）和诉讼费、律师费等原告实现债权产生费用的范围内，以被告用于借款抵押的房屋折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。3、被告刘正明、邓德清对曾常建、钟琴借款本金480万元及利息（包括罚息）等实现债权的费用承担连带保证责任。4、律师费66640元由被告曾常建、钟琴、刘正明、邓德清共同承担。事实和理由：2013年1月30日，原告应被告曾常建的申请，与其签订了合同编号为“简信个借（2013）年字第000022”的《个人借款合同》，原告按合同约定向被告曾常建发放贷款480万元，用于生产经营，放款时间为2013年1月30日，期限3年，到期日期为2016年1月29日，执行月利率8.5075‰，还款方式为按月结息，到期还本。为保证主合同的履行，原告与西某大酒店于2013年1月30日签订了编号为“（2013）年简抵字第000022号”的《抵押合同》，在《抵押合同》中双方约定，被告曾常建以四川省简阳市西某大酒店（以下简称：西某大酒店）（法定代表人为刘正明）有的、位于简阳市商业用房（房产证号：简房权证监证字第×××373号、国土证号：简国用×第××868号）作为抵押物，对上述《个人借款合同》项下的全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、贷款人实现债权和担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估拍卖费、公证费、公告费、律师费等）进行抵押担保。同时，在《抵押合同》中，双方就违约事项等进行了约定。就上述抵押贷款，双方在简阳市房管局办理了抵押登记，房屋他项权证号码为简房他证监证字第××××号。在办理贷款过程中，刘正明、邓德清于2013年1月27日向原告出具《承诺书》，承诺对曾常建、钟琴的上述主合同项下的债务提供连带责任保证，保证的范围为前合同项下的全部债务，包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿和实现债权的费用。合同签订后，原告按照约定向被告发放了贷款，但被告未依照《个人借款合同》约定支付贷款本息，其行为严重影响到原告的利益，原告为维护自己的合法权益，提起诉讼，请求法院支持原告的前述诉讼请求。原告的委托诉讼代理人钟良提出如下代理意见：城区支行与西某大酒店签订的抵押合同有效，原告对抵押资产只作形式审查，就其抵押权，原告属于善意取得。被告曾常建、钟琴、邓德清未答辩。被告刘正明辩称：对案件事实没有异议，对罚息、违约金这部分请原告方考虑适当减少。第三人张发清辩称：刘正明用于抵押登记的营业执照和组织机构代码证是伪造的，原告与被告刘正明签订抵押合同时使用的西某大酒店印章也不是真实的，张发清才是西某大酒店的产权人。张发清的代理人ＸＸ提出，原告城区支行作为金融机构对贷款的抵押担保应当尽到审慎审查的义务，原告未能尽到审慎审查义务，不符合不动产抵押权善意取得的要件。原告对争议的房屋不享有抵押权。第三人张发清向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与西某大酒店签订的《抵押合同》不成立；2、判令原告城区支行向第三人张发清返还房屋所有权证和土地使用权证。事实和理由：刘正明不是西某大酒店法定代表人，曾常建贷款时刘正明非法伪造了营业执照，利用其帮着办理相关手续掌管产权证之机实施抵押，故抵押登记无效。原告城区支行对第三人张发清的诉讼主张表示不予认可。被告刘正明对第三人张发清的诉讼主张表示反对。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方对证据三性均无异议的证据：原告城区支行提供的，1、房屋所有权人为四川省简阳市西某大酒店（简房他证监证字第×××177号）房屋他项权证；2、土地使用权人为四川省简阳市西某大酒店（简国用（××）第××868号）国有土地使用权证；3、房屋所有权人为四川省简阳市西某大酒店（简房权证监证字第×××373号）房屋所有权证；4、《承诺书》、《还款承诺书》；5、原告与被告曾常建、钟琴签订的合同编号为“简信个借（2013）000022号”的《个人借款合同》；6、银行出具的截至2017年2月21日尚欠利息银行明细单；7、被告刘正明签订抵押合同时出示提交的西某大酒店营业执照。被告刘正明提供的税费票据。对房屋所有权人为四川省简阳市西某大酒店的他项权证，其真实性、关联性符合法律要件的要求，但其合法性还有待进一步的程序认定，在本案中其效力不予确认；对营业执照，因其不具有真实性，故对真实性、合法性本院不予采信，但其能够表明抵押合同的主体西某大酒店的不具客观性，与本案事实的认定有一定关联性，予以确认。对其余的各方对其证据三性均无异议的证据，本院予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告曾常建以购钢材水泥为由向城区支行申请借款，2013年1月30日双方签订了合同编号为“简信个借（2013）000022号”的《个人借款合同》，约定：借款金额为480万元，借款期限三年，约定了贷款利率按月利率8.5075‰计算，并约定了贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，还款方式为按月付息任意还本法等。被告钟琴在个人借款申请书、个人借款面谈记录中“配偶”处签字。2013年1月30日，原告依约按照被告曾常建的委托分别向简阳市某防水建材厂支款90万元、向简阳市某建设集团有限公司中某水泥厂支款110万元、向钟某某支款280万元，共计480万元。2015年2月起，被告曾常建开始拖欠利息，截止借款2016年1月29日，被告曾常建总计拖欠原告利息450998.44元，借款到期后被告曾常建未归还借款。2013年1月27日，被告刘正明、邓德清向原告出具《承诺书》，载明“本人自愿为曾常建在主合同项下的债务提供连带责任保证。保证范围为前合同项下全部债务，包括但不限于主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证期间为前述合同项下债务履行期间届满之日（含展期）后两年止。”《个人借款合同》第十四条“乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方承担。”后因被告曾常建未履行还款义务，原告为追索债务实际产生律师费66640元。另查明，被告曾常建与钟琴于1985年办理结婚登记手续。各方对证据真实性无异议但对关联性有异议的证据为：第三人张发清提供的，1、分公司设立登记申请书、信用查询页，2、公司注销登记申请书，3、工商登记及组织机构代码网上公示信息；4、房地产登记档案，5、土地登记档案，6、门市租赁合同；7、2005简阳民初字第835号民事诉状。原告城区支行提供的查看抵押房屋现场照片。本院依职权调取西某大酒店的营业执照、组织机构代码证。各方有异议的证据为：原告城区支行提供的，1、原告与西某大酒店签订的合同编号为“2013年西抵字第000022号”的《抵押合同》。2、股东（董事）会决议。被告刘正明提供的《财产放弃说明》。第三人张发清提供的2001年9月17日西某大酒店营业执照。本院对上述证据认定如下：对于双方认为真实性无异议的证据，包括第三人提交的受理信息登记申请书、注销登记申请书、房地产登记档案、土地登记档案、工商登记及组织机构代码、民事诉状、门市租赁合同，本院认为经过质证，真实性各方均无异议，其中受理信息登记申请书、注销登记申请书、房地产登记档案、土地登记档案、工商登记及组织机构代码、民事诉状能够证明西某大酒店原始注册登记、财产信息情况，门市租赁合同能够证明西某大酒店印章情况，对本案抵押权的认定有一定关联性，本院予以采信。本院依职权调取的西某大酒店组织机构代码和营业执照均是依法取得，并由相关合法部门出具，能够证明被告刘正明在与原告城区支行签订抵押合同时持有出示的“西某大酒店”营业执照不实，符合证据三性原则，本院予以采信。原告举证的律师费票据，符合证据三性原则，本院予以采信。原告庭审中出具的被告曾常建的个人借款合同、查看现场房屋照片、利息相关明细单，符合证据三性原则，本院予以采信。刘正明出具的缴纳办理手续的税费票据，经质证各方无异议，但其与本案所主张的待证事实没有直接关联，本院对其效力不予确认。对原告城区支行与被告刘正明以“西某大酒店法定代表人”身份并以“西某大酒店”名义，签订的抵押合同，结合本院依职权收集的西某大酒店的营业执照、组织机构代码证以及第三人提供的门市租赁合同，能够表明被告刘正明在签订该合同时出示了不实的营业执照和加盖了一枚西某大酒店印章，但该印章与第三人张发清在门市租赁合同上加盖的西某大酒店印章明显不一致，且被告刘正明未能提供其所加盖印章的备案信息，其真实性、合法性依法应不予采信，但该证据能够证明被告刘正明实施了前述行为，与本案事实的认定有关联性。对《股东（董事）会决议》，证明被告刘正明在办理贷款过程中，出示了西某大酒店资产产权人有变化的材料，对本案事实有证明力，予以采信。对《财产放弃说明》，经质证，第三人不予认可，该证据材料未得到第三人印证，且该说明系复印件，不能证明待证事实，但该证据系被告提供，能够表明其提出过抵押财产产权人有变更的情况，也能够反映张发清曾经对西某大酒店有权属的情况，所以对本案有证明力。对第三人张发清提供的西某大酒店的营业执照，因系复印件，无注册登记资料印证，被告刘正明也未予认可，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对有争议的事实认定如下：2013年1月30日，刘正明持不实的四川省简阳市西某大酒店的营业执照、组织机构代码证，以“四川省简阳市西某大酒店”的法定代表人身份，以“四川省简阳市西某大酒店”的名义，持房屋所有权人为“四川省简阳市西某大酒店”（简房权证监证字第×××373号）房屋所有权证和土地使用权人为“四川省简阳市西某大酒店”（简国用（××）第××868号）国有土地使用权证以及股东会决议等相关材料与原告签订抵押合同，以位于简阳市的房屋（房屋所有权证号：简房权证监证字第×××373号，建筑面积：2877.1平方米）为被告曾常建在原告处的480万元借款提供抵押担保，并与原告城区支行签订了抵押合同，被告刘正明并在该合同上加盖了无备案信息、且与第三人张发清所持有的西某大酒店印章明显不一致的“西某大酒店”印章。同日原告城区支行与被告刘正明在简阳市房地产管理局办理了抵押登记。本院认为,原告城区支行与被告曾常建签订的《个人借款合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律约束力，原被告均应按合同约定履行合同义务。被告曾常建从2015年2月起未按约定按期支付利息，直至借款到期，被告曾常建未按约定偿还借款，其行为已构成违约，被告曾常建应当偿还借款本息及相关费用。按照合同约定，借款期限内即从2013年1月30日至2016年1月29日按固定利率8.5075‰计算利息，扣除已支付的利息，尚欠450998.44元，从2016年1月30日起按月利率8.5075‰×1.5计算至被告偿还本息之日止。被告钟琴与被告曾常建系夫妻，被告钟琴亦在借款申请书等材料上签字，表明对该债务知情，在诉讼过程中其对原告的主张也未提出异议，故本案债务由钟琴与曾常建承担连带责任符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定精神，故对原告主张被告钟琴与被告曾常建对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张刘正明、邓德清对本案债务承担连带责任的请求，因刘正明、邓德清自愿为曾常建在主合同项下的债务提供连带责任保证，且保证期间亦未超过合同约定的主债务履行期间届满之日起两年，故被告刘正明、邓德清应当对曾常建偿还的债务及利息、费用承担连带清偿责任。关于原告起诉的“四川省简阳市西某大酒店”的诉讼主体资格，以及刘正明的法定代表人身份问题，刘正明在办理抵押合同时，提供的“四川省简阳市西某大酒店”营业执照不实，表明该法人主体资格具有不客观性，该营业执照所载明的“四川省简阳市西某大酒店”法定代表人刘正明身份当然不实，且双方未能提供西某大酒店的法人登记，故“四川省简阳市西某大酒店”不具备诉讼主体资格，被告刘正明不具备以该酒店法定代表人身份参加诉讼的资格。关于抵押的效力。一，被告刘正明以西某大酒店法定代表人身份在与原告签订抵押合同以及办理抵押权登记过程中所提供的西某大酒店营业执照不实，且其西某大酒店法定代表人身份也缺乏有效证据证明，该抵押主体及法定代表人不实，同时在抵押合同中刘正明加盖的“西某大酒店”印章无备案信息、且与第三人张发清所持有的西某大酒店印章明显不一致；二，被告刘正明在与原告城区支行办理抵押过程中向城区支行出示提供了用于抵押的房屋土地使用权证和房屋所有权证，两证显示抵押财产权属人为西某大酒店，同时被告刘正明还向原告出示提供了以简阳市西某甲集团有限公司西某大酒店股东（董事）会名义出具的股东（董事）会决议一份，该材料显示西某大酒店的资产权属发生了变更，此外，被告刘正明在诉讼过程中还提供了“张发清署名的财产（放弃）说明复印件一份，也显示西某大酒店的资产权属发生了变更；三，被告刘正明、第三人张发清在诉讼过程中均各自提出了双方对西某大酒店拥有权属的主张，并分别提供了相关依据加以证明；四，关于原告城区支行委托代理人钟良在庭审中提出原告对用于抵押担保的西某大酒店财产只进行形式审查、其抵押权属于善意取得的代理意见。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“…（一）、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；…当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”的规定，第三人构成善意取得必须符合“善意”的要求，“善意”主要体现为“不知情”，即受让人不知道转让人无处分权，“善意”的构成，应当综合考虑受让人是否具有知情义务、辨识能力、所处环境等多重因素，而且善意取得还应当符合权利转让关系有效的要求。对于本案，首先，参照《中国人民银行贷款通则》第十条“…贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”和第二十七条“贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”的规定，表明金融机构在办理贷款业务过程中，对贷款人、抵押人、抵押物情况的审查核实是必经程序和职责要求，从而设定了金融机构在办理贷款业务过程中“应当知情”的义务，该规定适用于本案原告，原告理应在办理贷款业务过程中严格执行，而原告在与被告刘正明办理抵押担保时只进行了形式审查，没有对抵押人、法定代表人身份、资格、抵押物权属等情况履行调查核实义务，系应当知道而不知道。其次，原告城区支行与所谓西某大酒店签订的抵押担保合同本身不具备有效条件，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；…”，《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”以及《中华人民共和国民法通则》第三十七条“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；…”的规定精神，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和行为能力，而本案的合同一方所谓西某大酒店营业执照及法定代表人均不实，不符合前述法律规定，虽然原告城区支行、被告刘正明办理了抵押登记，也提交了西某大酒店的房屋产权证、土地使用证，但该两证仅能反映所登记的权利人为西某大酒店，并不能证明西某大酒店法人主体资格身份及其权利能力、行为能力情况。第三，本案抵押权设立违反国家法律禁止性强制规定。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：…（四）、所有权、使用权不明或者有争议的财产；…”、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：（四）、所有权、使用权不明或者有争议的财产；…”的规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产，不得抵押，而本案用于抵押的西某大酒店资产明显存在权属不明，存有争议的情形，且该情形在被告刘正明提交的相关抵押材料中已明确显示，原告已经知道。鉴于前述理由，本院认为原告城区支行对用于抵押的西某大酒店财产抵押权不构成善意取得，对原告委托代理人提出的该项代理意见不予采纳。综上，本案抵押无效。关于第三人张发清的诉讼主张和请求。第三人张发清在诉讼过程中，称其系西某大酒店法定代表人、财产所有人，西某大酒店资产至今仍由其管理支配，要求确认城区支行与西某大酒店签订的抵押合同不成立，请求返还西某大酒店房屋所有权证、土地使用证，并提供了一份西某大酒店营业执照、申请本院调取了（2005）简阳民初字第835号案卷进行印证。经审理，其提交的营业执照系复印件且未能在登记机关得到登记印证；本院调取的（2005）简阳民初字第835号案系2005年6月简阳市某农村信用合作社与西某大酒店发生信贷纠纷期间西某大酒店持有营业执照，具备法人主体资格，张发清为注册法定代表人，但因张发清在本案诉讼中称该营业执照多年前遗失，又未予补办，也多年未参加登记机关年检，西某大酒店又无注册登记，故该案件中证明西某大酒店法人资格、法定代表人情况的材料尚不充分，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十条“法人的法定代表人以依法登记的为准…”的规定，第三人张发清尚不具备以法定代表人行使请求权的条件；且西某大酒店房屋所有权证、土地使用证已在登记机关办理他项权登记，第三人的主张已涉及对该登记的认定处理，系另一法律关系，本案不予审理，对第三人张发清的相关诉讼主张和请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第五十五条，第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曾常建、钟琴于本判决发生法律效力后十日内向原告四川简阳农村商业银行股份有限公司城区支行偿还借款本金480万元及利息（2016年1月29日前的利息为450998.44元，从2016年1月30日起按月利率12.76125‰计算至本判决确定的履行期限届满之日止）、承担律师费66640元；二、被告刘正明、邓德清对判决第一项确定的内容承担连带清偿责任；三、驳回原告四川简阳农村商业银行股份有限公司城区支行的其他诉讼请求。四、驳回第三人张发清的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49118元,由被告曾常建、钟琴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  谢国斌审 判 员  税远雄人民陪审员  邓忠汉二〇一七年五月二十四日书 记 员  李颖健