浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1244号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）俞钧。因本案于2014年9月3日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人魏建新、郑关军。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控被告人俞钧犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2015年10月28日作出（2015）杭西刑初字第563号刑事判决。俞钧不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员林杜娟、何轶琦出庭履行职务，被告人俞钧及其辩护人魏建新、郑关军到庭参加了诉讼。本案审理期间，浙江省杭州市人民检察院建议延期审理一次，本院依法报请浙江省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：一、职务侵占
2014年2月，被告人俞钧以其女友金某名义出资入股与章某甲、叶某甲、吴某等人成立了位于杭州市西湖区紫荆花路397号的浙江紫新汇文化艺术有限公司（以下简称“紫新汇公司”），由俞钧任紫新汇公司展厅馆长，实际负责公司日常业务。
2014年7月7日晚，被告人俞钧利用其管理紫新汇公司展品的职务之便，以送展品去温州展览为由，将紫新汇公司的龙泉宝剑3把、香炉1只、吴山明绘人物大盘1只、跳刀痕纹大盘2只（徐朝兴制）、双龙大洗五件套1组（李震制）及书画1批，运至屠某处，用于抵押其债务。案发后，上述艺术品被紫新汇公司追回。
2014年7月10日，被告人俞钧利用职务之便，将紫新汇公司保管的陶壶1只、彩色陶瓷花瓶1对等艺术品运至郑某丙的诸暨市老家，以抵押欠郑之债。案发后，上述艺术品被紫新汇公司追回。
2014年7月9日至14日，被告人俞钧利用职务之便，以送展品去昆山等地参加展览为由，分4次将紫新汇公司的大量艺术品运至上海宝山区友谊路1588弄17号楼403办公室，继之将该艺术品转运至黑龙江省牡丹江市。被告人俞钧在离开紫新汇公司时，还带走该公司艺术品1批。同年7月18日，被告人俞钧将上述艺术品运至黑龙江省牡丹江市其朋友张某处藏匿。同年7月19日，被告人俞钧将上述部分艺术品运至辽宁省海城市，并将其中的水晶佛、翡翠摆件三件套等艺术品1批存放于其友高某、赵某甲处。但双方因债务纠纷，高某、赵某甲扣留了这批艺术品。在此期间，被告人俞钧由王伟陪同去沈阳市抵押所携带的翡翠等艺术品，未果，遂将翡翠手镯1只、玉佛翡翠挂件1个抵押给王伟，从王伟处借得人民币1万余元。同年7月31日，被告人俞钧又将携带的部分艺术品先后运至福建省三明市、浙江省嵊州市等地藏匿。同年8月31日，被告人俞钧躲藏于福建省厦门市思明区嘉华里28号502室。同年9月3日，被告人俞钧被抓获归案，并从俞处查获玉佩3块、翡翠3件、翡翠男式戒指1枚、鸡血石4块、玉石8块。
案发后，从张某处追回书画、木器等艺术品71件（套），从高某、赵某甲处追回玉雕水仙花、和田玉等艺术品共计37件（套），从王伟、殷某时处追回书画4件、翡翠手镯1只，佛像翡翠挂件1个。上述被追回的艺术品中属于紫新汇公司股东或李某等数十名客户交由该公司负责保管的艺术品共计134件（套），价值人民币3416510元。
二、诈骗
被告人俞钧在欲携带紫新汇公司财物潜逃的情况下，还于2014年7月13日左右，谎称有台湾客户想购买高档翡翠饰品，从被害人刘某处骗得翡翠饰品3套（共5件）。案发后，其中树叶形翡翠挂件1件（价值人民币225000元）被追回并已发还被害人。
原审根据上述事实，依照有关法律规定，分别以职务侵占罪判处被告人俞钧有期徒刑六年六个月，并处没收其个人财产人民币2万元；以诈骗罪判处其有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收其个人财产人民币2万元，并处罚金人民币1万元。并责令被告人俞钧退赔诈骗犯罪的剩余赃物，发还被害人刘某。
被告人俞钧上诉提出，其搬走艺术品的目的是为了办展销及作为与公司股东处理纠纷的筹码，搬走艺术品前其按照公司的规定填写了清单并向股东告知，这些艺术品其只是暂时存放在朋友处，并没有变卖，故其没有非法占有的目的，不构成职务侵占罪、诈骗罪，请求撤销原判，改判其无罪。
被告人俞钧的辩护人提出：原判认定俞钧非法占有艺术品的证据不足，紫新汇公司实际上对这些艺术品没有真正失去控制，这些艺术品的所有权不属于紫新汇公司，故俞之行为不构成职务侵占罪；原判认定俞钧构成诈骗罪的主观方面证据不足。请求撤销原判，改判俞无罪。退一步讲，如果俞钧侵占他人的财物构成犯罪，因俞侵占的是代为保管的他人财物，而非紫新汇公司的财物，构成的是刑法第二百七十条的侵占罪。鉴于俞所侵占的财物已全部追回，客观上没有给财产所有人造成损失，对俞的量刑也应在二年有期徒刑以内。此外，2016年4月18日实施的两高司法解释对数额已作了新的规定，根据从旧兼从轻的原则，一审对职务侵占罪的量刑也属过重。请求二审法院依法改判。
出庭履行职务的检察员认为，被告人俞钧的行为已分别构成职务侵占罪和诈骗罪，被告人俞钧所提上诉理由缺乏事实和法律依据，建议驳回。对俞之量刑，请法庭依法裁判。
经审理查明，原判认定被告人俞钧职务侵占、诈骗事实的证据分别有浙江紫新汇文化艺术有限公司的营业执照、公司登记情况、公司章程材料、股东会记录证明，紫新汇公司丢失的字画清单、杂项清单、找回物品清单，被害人刘某的陈述，证人叶某甲、吴某、章某甲、周某甲、陈某甲、金某、钱某、石某甲、郑某甲、薛某、谢某、朱某、沈某、巫某、叶某乙、梅某、白某、汤某、宋某、楼某、石某乙、赵某乙、尚某、李某、龚某、陈某乙、郑某乙、董某、翁某、郑某丙、周某乙、章某乙、屠某、胡某、俞某甲、韩某、张某、高某、殷某、王某、翟某、陈某丙等人的证言，搜查笔录、扣押清单、追回物品清单、入库时相关清单、发还物品清单及照片，价格鉴定结论书，银行账户交易明细，抓获经过，户籍证明等证据证实。被告人俞钧对上述事实也有供述在案，供述反映俞利用职权将紫新汇公司的艺术品运离该公司转运藏匿、部分用于抵押俞之个人欠债及俞行为之时的债务状况等相关情节与上列证据证明的事实符合。上列证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人俞钧身为紫新汇公司的管理人员，利用其职务之便，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人俞钧以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为还构成诈骗罪。对被告人俞钧依法应予二罪并罚。关于被告人俞钧及其辩护人分别提出的诉、辩意见，经查：（1）被告人俞钧明知是紫新汇公司的艺术品或客户交由公司寄售、参展的艺术品，利用其负责公司日常事务的职务之便，以参加展会之名，将公司大量艺术品私下运离公司，进而转运分多地藏匿，并将部分艺术品用于抵押个人所负之债，销声匿迹，俞之行为不仅将使紫新汇公司因此承担赔偿责任，进而使公司的财产权利遭受侵害，且非法占有目的明确，原判对俞之行为以职务侵占罪定性并无不当。（2）被告人俞钧采用虚构事实、隐瞒真相之方法，从被害人刘某处骗得翡翠饰品3套（共5件）后，即携赃逃匿，俞之非法占有目的同样显而易见，原判对此以诈骗罪定性，符合法律规定。（3）被告人俞钧提出其搬走艺术品的目的是为了办展销及作为与公司股东处理纠纷的筹码，搬走艺术品前其按照公司的规定填写了清单并向股东告知，这些艺术品其只是暂时存放在朋友处，并没有变卖，故其没有非法占有的目的，此诉称不仅与在案证据所证明的事实不符，亦与俞之原有供述不一，更与俞在案情败露后所实施的一系列客观行为矛盾，不足采信。（4）被告人俞钧的辩护人分别以紫新汇公司实际上对涉案的艺术品没有真正失去控制，这些艺术品的所有权不属于紫新汇公司为由，提出俞之行为不构成职务侵占罪，退言之，如果俞钧侵占他人的财物构成犯罪，因俞侵占的是代为保管的他人财物，而非紫新汇公司的财物，构成的是刑法第二百七十条的侵占罪的辩护意见，不仅有悖事实，也与法理相悖。据俞钧的多次供述反映，俞对私下运离公司的艺术品的具体种类、数量等情况并不清楚，且随意将所携的部分艺术品用于债务抵押；据紫新汇公司多名人员的证言反映，案发当时，其并不清楚涉案艺术品在哪里，也无法从俞处得知该艺术品的下落，最终连俞之电话也无法联系。由此显见，俞所在公司对涉案艺术品的失控已是不争的事实。据查明的事实，本案紫新汇公司股东或客户交由公司寄售或参展的艺术品，尽管俞以“俞竹君”的名字签名确认，但这并非俞之个人行为，而是俞之职责要求使然，实则是紫新汇公司对接受所涉艺术品的一种确认。人为割裂俞之签名行为与俞之职务间的联系，进而否定所有权的归属，有失偏颇。就上述特征而言，俞之行为无疑与职务侵占罪的构罪要件更相符合，依法不能以侵占罪定性。（5）原判鉴于本案职务侵占犯罪的涉案财物已追回，对被告人俞钧已作了酌情从轻处罚，辩护人再度以此为由提出对俞从轻处罚，理由不足。（6）最高人民法院、最高人民检察院所颁布施行的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》虽对职务侵占犯罪的数额作了调整，但鉴于俞之具体犯罪数额已远超调整后的数额巨大之起点，原判对俞的量刑仍属适当。因此，上述诉、辩意见本院不予采纳，检察员提出的相应意见予以采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年六月八日
书 记 员 汤 琰