北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07603号
上诉人（原审被告）王涛，男，1967年2月8日出生。
上诉人（原审被告）北京新龙海山建筑工程有限责任公司，住所地北京市顺义区龙湾屯镇府前街12号。
法定代表人许海山，总经理。
委托代理人张旭征，北京市青天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建华，男，1980年2月6日出生。
上诉人王涛、上诉人北京新龙海山建筑工程有限责任公司（以下简称新龙海山公司）因与被上诉人刘建华劳务合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第1136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
刘建华在一审法院诉称：2012年10月至2013年7月，刘建华在王涛的北京市顺义区龙湾屯镇工地进行瓦工工作。当时，刘建华、王涛口头约定，刘建华每日工资220元。刘建华在王涛工地共计上班43.5天，共计工资9570元，王涛给付刘建华工资2570元，尚欠7000元。此款经刘建华多次向王涛索要未果。此后，刘建华发现，该工程系新龙海山公司发包给王涛。刘建华认为，此工资王涛未支付，应由新龙海山公司承担连带责任。现诉至法院，要求：1.判令王涛立即给付刘建华工资款7000元；2.判令新龙海山公司承担给付刘建华工资款7000元的连带责任；3.诉讼费由王涛、新龙海山公司承担。
王涛在一审法院辩称：认可刘建华所述的事实、理由，同意刘建华的诉讼请求。
新龙海山公司在一审法院辩称：一、新龙海山公司与刘建华不存在劳动合同关系，双方从未签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，不存在任何行政隶属关系，若刘建华坚持认为双方存在劳动争议，应由劳动法调整，主要是《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例，应向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，未经劳动仲裁法院不应受理此案。二、新龙海山公司与刘建华也不存在雇佣关系。所谓雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。刘建华未向新龙海山公司提供过任何劳务，因此不存在所要工资报酬，更不存在所谓的连带责任。三、王涛曾以建设工程施工合同纠纷为由，起诉新龙海山公司索要欠款，该案中王涛认可其为包工头，带领工人进行施工，由其对工人进行结算，且已经收到人工费，并签下字据，注明款已结清。因此，若因王涛负责的工程所欠的工资应该向王涛索要，与新龙海山公司无关，新龙海山公司也只是为该工程提供建筑材料。在雇佣关系中是应由受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系，因此若存在所谓的工资，也只是向王涛一人索要，与新龙海山公司无关。综上，新龙海山公司认为，新龙海山公司不承担任何责任。
一审法院经审理查明：新龙海山公司为孔××民房建筑提供材料，王涛带领工人提供劳务进行施工。孔××将所有款项交付新龙海山公司。新龙海山公司将人工费交付王涛，然后由王涛负责向施工工人发放劳务费。
新龙海山公司分别于以下时间给付王涛如下款项：2012年11月15日，给付5万元；2012年11月26日，给付8万元；2013年3月20日，给付1万元；2013年4月15日，给付1万元；2013年5月21日，给付1万元；2013年6月3日，给付10万元；2013年9月11日，给付2万元；2014年1月13日，给付2万元。其中，2014年1月13日资金使用审批单上，新龙海山公司职员杜迎迎备注”龙湾屯工程款已经全部结清”后，王涛该句话之后签字。
刘建华提供的证据为：工资明细表及照片，以证明工资明细表中的胡××等七人在照片所显示工地提供劳务。新龙海山公司对上述两份证据的真实性与本案的关联性均不认可。王涛对此予以认可。
王涛表示，工资表中，实发工资=总工日×工职（工资标准）-已领现金-
饭费。根据王涛所制作的工资表显示：刘建华，钢筋工（瓦工），2012年10-11月，总工日30日（2012年10为22个工，11月为18个工），工职220元／天，总计6600元，领取现金800元、饭费450元，实发工资5350元，签字处已签名；2013年3-5月（其中5月没有工日），总工日43.5日，工职220元／天，总计9570元，领取现金600元，饭费880元，实发工资8090元，签字处未签名。
经询问，刘建华表示：2012年共四五十个工，2013年3月26个工，4月17.5个工，离开工地前尚欠7000元；刘建华表示认可该工资表；经出示工资表后，一审法院询问工资表上显示尚欠8090元，与其陈述不符如何解释时，刘建华沉默未做解释；经追问，其表示走之前拿了部分路费。
一审法院向王涛核实刘建华的相关案情，当询问是否发过路费时，王涛表示发过三四百元路费；经再次追问，其表示8090元尚包含饭费、借支的钱；经一审法院出示工资表后，其改称8090元不包含饭费、借支的钱，并改称刘建华拿了1090元路费。
此外，2013年3月-5月工资表中，另有公司挖树根6人5天，30×150，4500元的记录。
另查一：根据工资表，2012年10月至11月，各工人工资总值合计168200元；2013年3月至5月，各工人工资总值合计171722元，挖树根4500元，合计344422元。现新龙海山公司已给付王涛30万元，依据王涛的陈述，新龙海山公司尚欠王涛工人工资44422元未付，现胡××等七人主张金额总和为56000元。针对上述不符之处，法院要求王涛予以解释，王涛表示，小工每人15元伙食费，大工每人20元伙食费，因工人停工40天，该40天的伙食费应由新龙海山公司负担；法院询问，该56000元中是否包含王涛所要求新龙海山公司支付的伙食费，王涛表示包含伙食费；法院询问，扣除伙食费后，尚欠工人工资总额为多少，王涛表示总额为56000元，王涛另表示，伙食费共计二三万元。负责记工的刘×则表示，工人工资中不包含王涛所述的伙食费。
另查二：王涛表示，其曾向工人发放工资约二十七八万元，该二十七八万元包括2014年1月所汇款的金额。由于王涛表示，其提交法院的工资表与2013年五六月份提交给新龙海山公司的工资表一致，但又表示工资表中包含2014年1月所汇款的金额，法院要求王涛向法院陈述工资表的形成时间，王涛沉默未做表示；经法院追问工资表中为何包含2014年1月汇款金额时，王涛表示，2013年干活时，新龙海山公司又向王涛给付部分款项，故结清的款项中不包含汇款的金额。
另查三：第一次庭审中，负责记工的刘×表示，记工本保存于王涛处。第二庭审前，王涛向法院递交了考勤簿。第二次庭审中，王涛表示，该考勤簿一直在刘×处保管，第一次庭审后，王涛自刘×处拿到考勤簿并提交法院。刘×表示，考勤簿系施工现场所形成；王涛则表示，考勤簿系第一次庭审后根据工资表及前期考勤表所整理，王涛不清楚前期考勤表现在何处。刘×则表示，考勤簿系2014年正月所整理，整理完毕后，原有的考勤表已丢弃。
另查四：王涛另提交手写的零工单，表示该零工单上的铅笔痕迹系新龙海山公司项目经理刘××所划，该零工单不包含建筑主体的款项。胡××等七人认可该零工单。新龙海山公司不认可该零工单。根据该手写零工清单显示，5月25日公司挖树根，5人4天，20个工。工资表显示，公司挖树根6人5天，总计30个工。针对工资表与手写零工清单中的不一致之处，王涛表示，工资表中的6人另包括管理人员刘×，但不知道为何填写天数为4天。
另查五：经法院对新龙海山公司进行询问，新龙海山公司陈述如下：1.新龙海山公司与孔××之间无建筑施工合同、无施工图纸、无工程预算表；2.新龙海山公司认可王涛所提交上有新龙海山公司职工许××签字的2012年10月、11月的零工单，针对2013年劳务量，新龙海山公司表示没有许××签字的零工单，且王涛不需要也未向新龙海山公司提交2013年零工单；3.王涛人工费实际为20多万元，但新龙海山公司对此没有相关记录；4.新龙海山公司给付王涛款项的方式系通过新龙海山公司支票转账，审批单由新龙海山公司留存；5.王涛向新龙海山公司报人工费的方式为口头，未提交书面材料；6.新龙海山公司没有权利也没有义务对王涛进行监督，故未监督王涛将所领人工费发放给各工人；7.由于孔××信任新龙海山公司，故将钱交给新龙海山公司，新龙海山公司再给付王涛。
另查六：王××表示，其自2012年入场进行劳务。从××、刘×均陈述，王××系2013年入场进行劳务。此外，考勤簿、工资表中，均未显示王××在2012年何时提供过劳务。
另查七：北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第7564号王涛诉新龙海山公司建设工程合同纠纷一案中，王涛诉称：王涛2013年自新龙海山公司处承包了新龙海山公司承揽的龙湾屯村孔××家的民房建筑（工程属于轻包工，新龙海山公司负责建筑材料，王涛提供工程技术人员并负责施工）。由于新龙海山公司设计，但无图纸，只有按照新龙海山公司现场工作人员每天的要求干活，好像摸着石头过河，干一步看一步，感觉不好，拆了重来，造成重复用工太多，新龙海山公司对此不满。至2013年年底，工程完工后，新龙海山公司共欠王涛工程款56000元未付。为维护王涛的合法权益，现诉至法院，要求：1.判令立即支付所欠款项56000元；2.诉讼费由新龙海山公司承担。
北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第7564号一案中，新龙海山公司辩称：承包时间应该是2012年，承包的内容是龙湾屯镇龙湾屯村孔××家的民房建筑。承包的方式是由新龙海山公司方负责建筑材料，王涛提供工程技术人员并负责施工。主体工程有图纸，主要建筑按照孔××家的要求进行。新龙海山公司已分八笔给付王涛30万元人工费，在给付最后一笔人工费2万元之后，王涛签署了工程款已结清的字据。因此新龙海山公司不拖欠王涛任何款项，要求法院驳回王涛诉讼请求。
北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第7564号一案审理过程中，王涛表示：承包时间是2012年。工资表制作完后递交了新龙海山公司，新龙海山公司给了王涛部分款项，之后王涛又向一些工人发放了工资。最终的欠款数额为：尚欠佟××5000元，欠胡××5000元，王××7000元，刘建华7000元，赵××6000元，刘×14000元，从××12000元。认可从新龙海山公司领取了工程款总计30万元。此外，由于魏××和赵××工资是邮寄的，工资已经发放但是工资表没有签名。
一审法院判决认定：本案争议的第一个焦点在于王涛与新龙海山公司之间是否存在工程转包关系。新龙海山公司系承建孔××民房建筑，（2014）顺民初字第7564号一案中，新龙海山公司表示，承包的方式是由新龙海山公司负责建筑材料，王涛提供工程技术人员并负责施工。现有证据证实，人工费并非孔××直接给付王涛或给付各工人；所有的人工费均系孔××给付新龙海山公司，新龙海山公司再将人工费交付给王涛，经王涛发放至各施工工人；新龙海山公司给付王涛款项的方式系通过新龙海山公司支票转账，同时审批单由新龙海山公司留存。综上，法院认为，王涛与新龙海山公司之间存在工程转包关系，新龙海山公司系将工程中的劳务部分转包给王涛。
根据《北京市工资支付规定》第二十九条之规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。由于王涛不具备用工主体资格，故新龙海山公司应直接向王××支付所拖欠的工资。
本案争议的第二个焦点在于新龙海山公司应当对王涛拖欠诸位工人工资承担连带责任的范围。
新龙海山公司认可王涛所提交上有新龙海山公司职工许××签字的2012年10月、11月的零工单，同时王涛表示其工资表均提交新龙海山公司，新龙海山公司对此予以否认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。王涛曾向新龙海山公司递交零工单，并由新龙海山公司职工签字，故王涛表示曾向新龙海山公司递交工资表应与常理相符，现新龙海山公司表示王涛向其未提交工资表，同时也未向法院提交王涛向新龙海山公司提交的相关书面材料，应视为相关材料对其不利。
即使新龙海山公司所述”王涛向新龙海山公司报人工费的方式为口头，未提交书面材料”内容属实，王涛仍需向新龙海山公司申报人工费，新龙海山公司每次均有审批单，故新龙海山公司对人工费存在审批行为；同时新龙海山公司表示，由于孔××信任新龙海山公司，故将钱交给新龙海山公司，新龙海山公司再给付王涛，综合上述审批行为以及孔××将钱交付新龙海山公司的先前行为，新龙海山公司有义务对王涛是否将上述人工费发放给各工人进行监督。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。由于王涛在本案胡××在内起诉7个案件中均认可各人所主张的事实理由及金额，故王涛应按其自认的金额承担给付义务。对于新龙海山公司所应承担连带责任的数额，法院结合三方在庭审中的陈述，以及三方向法院所提交的证据情况予以酌定。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《北京市工资支付规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条之规定，一审法院判决如下：一、王涛给付刘建华劳务费七千元，于判决生效之日起七日内执行；二、新龙海山公司在二千一百元范围内对王涛的上述给付义务承担连带责任，于判决生效之日起七日内执行；三、驳回刘建华的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法（2012年修正）》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决后，王涛、新龙海山公司不服，向本院提起上诉。王涛上诉请求撤销一审判决，改判王涛不承担给付劳务费责任或发回重审。其主要上诉理由是：王涛经人介绍给新龙海山公司在孔××家盖房，王涛与公司经理刘××达成口头协议，两层正房按每平方米400元价格包给王涛找人来做（干清工），2012年底主体完工未结清工程款。后新龙海山公司工程部部长许×和公司赵书记，让王涛带人把孔××家中的附属工程给干了，口头承诺把活干完除工人工资外给上诉人王涛3-5万元。公司签的清单也只是王涛承包的工程款，附属工程也不算工程款，只是工人工资，只是公司把钱给了王涛，王涛再把钱给工人。王涛只是令工人给公司干活，没有承包情节，也就不存在给工人发工资的问题。现在北京新龙海山公司不给王涛工人工资，王涛就没有钱发给工人。刘建华主张的劳务费数额王涛认可，但是应该由新龙海山公司承担与王涛无关。
新龙海山公司请求撤销一审判决第二项，改判新龙海山公司不承担给付劳务费责任或发回重审。其上诉理由是：
一、一审法院存在程序错误。一审法院认为双方存在劳动关系，案由也为劳动合同纠纷，那么应由劳动法调整，应向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁申请，未经劳动仲裁法院不应受理此案，一审法院程序上存在错误。本案中，新龙海山公司与刘建华不存在劳动关系，双方未签订任何劳动合同，也不存在事实的劳动关系，不存在任何行政隶属关系。新龙海山公司与刘建华也不存在雇佣关系。刘建华未向法院提交过任何证据可以证明提供过任何劳务，因此不存在索要工资报酬或者劳务报酬，更不存在所谓的连带责任。
二、一审法院事实认定错误。一审法院就认定新龙海山公司与王涛之间存在转包关系依据不足。一审中王涛与刘×对证据说法不一，一个说是早期就已经形成，一个说是立案后整理的，显然矛盾。另外，在一审中，刘建华与王涛相互证明，但是说法不一，漏洞百出，经法官追问刘建华的意见是同王涛，可见刘建华与王涛为相互串通，恶意诉讼。王涛曾以建设工程施工合同纠纷为由，起诉新龙海山公司索要欠款，该案中王涛认可其为包工头，带领工人进行施工，由其对工人进行结算，并且已经收到人工费，并签下字据，注明工程款已结清。因此，若因王涛负责的工程所欠的工资应该向王涛索要，与新龙海山公司无关。
三、一审法院适用法律错误。一审法院适用的《北京市工资支付规定》第二条明确规定”本规定适用本市行政区域内的企业、个体工商户以及民办非企业单位和与之形成劳动关系的劳动者。”而本案若是劳动争议纠纷因未进行仲裁前置程序法院不应受理，更何况双方不存在劳动关系不应使用此规定。对于新龙海山公司连带的比例，一审法院引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，事实是刘建华及王涛均未向法院提交证据证明新龙海山公司处持有王涛提交的工资表，且本案涉及工程为农村的民房，农村盖房依据常识也不可能存在什么工资表，只是边干边给结钱。且本案工人费用是由孔××家支付，只是因为熟人关系孔××给了新龙海山公司再由公司给王涛，不存在任何人工费的申报程序。刘建华没有证据证明拖欠劳务费，只有王涛的自认，新龙海山公司认为刘建华与王涛是串通的关系，所以新龙海山公司不承担连带责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有资金使用审批单、支出凭单、（2014）顺民初字第7564号民事卷宗及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
关于王涛上诉请求及理由，根据查明的事实，其在一审中对于刘建华所主张的事实、理由以及诉讼请求明确表示认可，现其上诉认为自己不应该承担给付劳务费义务，根据禁反言原则，其应当提供充足的证据加以佐证，现王涛未就此提供充分的证据予以证明，故本院对其上诉请求及理由不予支持。
关于新龙海山公司上诉称一审法院存在程序错误，对此，本院认为，本案刘建华是基于劳务合同关系提起的索要劳务费之诉，根据查明的事实，能够确定刘建华与王涛是劳务合同关系，故不需要劳动仲裁前置程序，一审判决书中案由为劳动合同纠纷有误，二审将案由纠正为劳务合同纠纷，二审期间本院已经对此向新龙海山公司予以释明，其仍然坚持该项上诉理由，故本院不予支持。
关于新龙海山公司上诉称一审法院事实认定错误。对此，本院认为，首先，根据查明的事实，新龙海山公司系承建孔××民房建筑，承包的方式是由新龙海山公司负责建筑材料，王涛提供工程技术人员并负责施工，所有的人工费均系孔××给付新龙海山公司，新龙海山公司再将人工费交付给王涛，经王涛发放至各施工工人；新龙海山公司给付王涛款项的方式系通过新龙海山公司支票转账，同时审批单由新龙海山公司留存。一审法院据此认定王涛与新龙海山公司之间存在工程转包关系，新龙海山公司系将工程中的劳务部分转包给王涛并无不当。其次，一审中王涛与刘×对考勤簿的形成时间说法不一致，一审法院在文书中予以如实记载，亦未对双方的说法予以采纳，不存在事实认定错误。新龙海山公司据此认定双方相互串通，恶意诉讼，本院不予支持。
关于新龙海山公司上诉称一审法院适用法律错误，对此，本院认为，《北京市工资支付规定》是为规范工资支付行为，维护劳动者的合法权益，第二十九条明确规定，建设单位、施工总承包企业、专业承包企业（以下统称为发包单位）或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。可见，该规定并不是只能适用于劳动争议案件而不能适用本案。本案中，新龙海山公司认可王涛所提交上有新龙海山公司职工许××签字的2012年10月、11月的零工单，同时认可王涛需向新龙海山公司申报人工费，故能够认定新龙海山公司对人工费存在审批行为。现王涛主张新龙海山公司尚欠劳务费，新龙海山公司未向法院提交相关书面材料，一审据此适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，并不存在法律适用错误。
关于新龙海山公司否认其应对刘建华的劳务费给付义务承担相应的连带责任，对此，本院认为，新龙海山公司将其承包的工程发包给不具备建筑劳务分包主体资格的自然人王涛，对此所可能造成的相关风险，其理应知情。在新龙海山公司对人工费审批过程中，应形成相应的审批表，在向王涛支付人工费之后，新龙海山公司有义务对王涛是否将上述人工费发放给各工人进行监督。现新龙海山公司未向法院提供相应审批单和工资表，并以涉及工程为农村的民房为由认为不需要履行上述管理义务，本院无法采信。故，根据相关法律法规的规定及新龙海山公司在分包及管理上存在过错的事实，新龙海山公司应该对王涛欠付的劳务费承担连带责任。一审综合考虑上述情况，据此酌定新龙海山公司所应承担连带责任的相应数额，并无不当。新龙海山公司认为刘建华没有证据证明拖欠劳务费，只有王涛的自认，刘建华与王涛是串通的关系，故新龙海山公司不承担连带责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上，王涛与新龙海山公司的上诉请求和理由，均缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费25元，由王涛负担（本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费50元，由王涛、北京新龙海山建筑工程有限责任公司各负担25元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岚 岚
代理审判员 禹 海 波
代理审判员 申 峻 屹
二〇一五年六月十五日
书 记 员 胡震霄书记员高明