中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏民终1063号上诉人（原审被告）：莱克电气股份有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市苏州新区向阳路1号。法定代表人：倪祖根，该公司董事长。委托诉讼代理人：邬晓清，江苏名古城律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓彗，江苏名古城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：微软公司（MicrosoftCorporation），住所地美利坚合众国华盛顿州雷德蒙市微软路1号。授权代表：本杰明.欧.奥道夫（BenjaminO.Orndorff），该公司助理秘书。委托诉讼代理人：曹丹，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫臻浩，上海瀚元律师事务所律师。上诉人莱克电气股份有限公司（以下简称莱克公司）因与被上诉人微软公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案受理后，于同年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人莱克公司的委托诉讼代理人邬晓清、叶晓彗，被上诉人微软公司的委托诉讼代理人曹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱克公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回微软公司的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由微软公司负担。事实和理由：1、微软公司及其委托诉讼代理人主体均不适格，其提交的材料未经中华人民共和国驻美使领馆认证，且文件签署日期在2013年。2、一审法院诉讼保全错误，对案件审理产生重大误导。莱克公司住所地在苏州新区向阳路1号，位于向阳路南侧，而一审法院保全的却是向阳路北侧的向阳路2号，且保全过程也不符合规定。3、一审法院缺乏必要的专业知识，部分事实认定错误。（1）（2015）沪卢证经字第2449号公证书提供的均是误导信息，不能作为裁判依据；（2）品牌电脑大部分自带OEM系统，且微软公司是允许用户降为旧版系统使用的；（3）Office系统各组件是可以单独分开销售的，保全电脑中许多仅安装了部分组件，一审法院按照完全版的office系统价格进行计算不当；（4）一审中最重要的证据《核查证明》是微软公司出具还是微软（中国）公司出具，一审法院并未查清。如果系微软公司出具，应进行公证认证；如果系微软（中国）公司出具，也不能作为本案定案依据，因为微软（中国）公司系微软公司的全资子公司，其出具的证明因利害关系不能作为证据使用。微软公司辩称，1、我方提交的公证书均经过美国公证机构公证及中华人民共和国驻美使领馆认证，该材料在其他多起诉讼中也均被法院认可。2、关于诉讼保全问题，苏州市向阳路没有门牌号码，莱克公司在一审诉讼中也未提出此问题。莱克公司官网中地图显示的地址也是在向阳路路北。3、关于《核查证明》问题，微软公司对保全的系统中确实是正版的均予以了认定，其他核查为盗版的应该都不是正版。4、关于一审赔偿额，一审法院明确微软公司提供价格仅是作为参考，并非严格按照此价格计算的赔偿额。微软公司认为一审法院的赔偿额并不足以保护微软公司的利益，但是我方并未提起上诉。微软公司向一审法院起诉，请求判令莱克公司：1、立即停止对微软公司著作权的侵害，立即停止其未经许可复制、安装及使用微软公司享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统软件的行为，并删除或销毁莱克公司持有或控制的全部侵权复制件和/或含有侵权复制件的载体；2、赔偿微软公司经济损失人民币50万元；3、承担微软公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费、国内外公证认证费、翻译费、购买保全设备费等合理费用人民币10万元。事实和理由：微软公司享有涉案MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统计算机软件的合法著作权，并依法享有复制权以及许可他人行使复制权并获得相应报酬的权利。根据《伯尔尼公约》的相关规定，微软公司就上述微软视窗软件所享有的软件著作权应受中国法律保护。微软公司发现，莱克公司未经其授权许可，擅自复制、安装并商业使用了微软公司依法享有著作权的MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统计算机软件，侵犯了微软公司的著作权，依法应承担相应的法律责任。微软公司因此遭受的经济损失及为制止侵权而支出的费用至少达人民币60万元，莱克公司应予以赔偿。莱克公司一审答辩称，1、涉案被控侵权软件部分系其购买的微软正版软件，其余来源于网络，其无明显的侵权故意，且微软公司未提供充分依据证明被控侵权软件系盗版；2、微软公司未就其主张的赔偿金额及合理费用充分举证，不能以微软公司涉案软件的市场价格作为赔偿的参照基础。综上，请求法院驳回微软公司的诉讼请求。一审法院认定事实：微软公司系在美利坚合众国注册成立的法人，享有MicrosoftWindows（微软视窗）系列操作系统计算机软件著作权，并在美利坚合众国版权局进行注册。其中，MicrosoftWindowsXPprofessional软件于2001年10月25日在美利坚合众国首次发布，并于2001年11月6日在美利坚合众国版权局注册；MicrosoftWindows7软件于2009年10月22日在美利坚合众国首次发布，并于2009年11月11日在美利坚合众国版权局注册。微软公司在本案中主张保护的版本为MicrosoftWindowsXP及MicrosoftWindows7软件。莱克公司成立于2001年12月26日，注册资本为人民币40100万元，经营范围为研发制造新技术设备及小电器、销售公司自产产品等。莱克公司在其官网上自称，莱克全球研发中心现拥有500多名工程师、设计师。一审法院于2015年9月18日前往莱克公司住所地进行证据保全。在证据保全过程中，拍摄照片若干并存入三张空白SD卡中，SD卡当场予以封存。依据证据保全中所摄照片显示，莱克公司内销部、财务部的13台电脑上安装了MicrosoftWindowsXPprofessional软件，产品代码为：76481-640-8834005-23482、76481-640-8834005-22848、76481-640-8834005-23589、76481-640-8834005-23868、76481-640-8834005-23873、76481-640-8834005-23495、76481-640-8834005-23165、76481-640-8834005-23954、76481-640-8834005-23732、76481-640-8834005-23725、76481-640-8834005-23525、76481-640-8834005-23853、76481-640-8834005-23695；另有11台电脑上安装了MicrosoftWindowsXP软件，4台电脑上安装了MicrosoftWindows7软件，但均因锁屏无法获得产品代码。经微软公司核查，截至2016年1月28日，莱克公司在微软数据库中没有批量采购MicrosoftWindowsXPprofessional软件的记录，且上述13套软件中除产品代码为76481-640-8834005-22848、76481-640-8834005-23732的两套软件外，其余11套软件对应的产品标识号码在微软数据库中均无记录。微软公司为证明涉案软件价格，向一审法院提交了供货合同以及经上海市东方公证处公证的增值税发票，显示：上海迪爱斯通信设备有限公司于2008年1月18日以单价人民币1600元的价格向上海南洋软件系统集成有限公司购买了MicrosoftWindowsXPprofessional软件产品一套。一审诉讼中，微软公司提交律师费发票一份，主张其为本案支出律师费10万元。一审法院认为：我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照我国《著作权法》第二条第二款的规定，微软公司对涉案MicrosoftWindows软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。根据现有查明事实，在莱克公司办公场所内所抽查的电脑中，有11台安装的微软公司享有著作权的MicrosoftWindowsXPprofessional计算机软件，其产品代码经微软公司核实在微软数据库中无对应记录，而莱克公司未能提供其办公电脑复制、安装涉案软件已获合法授权的相关依据，故应认定上述11台电脑未经许可复制、安装了微软公司享有著作权的MicrosoftWindowsXPprofessional软件，莱克公司应当就上述未经许可复制、安装并使用涉案MicrosoftWindowsXPprofessional计算机软件的行为，承担著作权侵权的民事责任，即停止侵权并赔偿损失。就微软公司指诉莱克公司侵犯其MicrosoftWindows7软件著作权的主张，因其举证不足，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于莱克公司应当承担的赔偿金额，鉴于双方均未能举证证明微软公司因涉案侵权行为遭受的实际损失或莱克公司因此获取的违法所得，因此，本案可以在法律规定的50万元以下确定赔偿数额。本案中，微软公司提供了MicrosoftWindowsXPprofessional软件的销售价格作为索赔依据，虽上述交易发生于2008年，无法充分、准确体现莱克公司安装涉案软件的同期市场价格，但可作为确定微软公司实际损失数额的参考依据。在证据保全中，取得产品代码的13套涉案MicrosoftWindowsXPprofessional软件中有11套系盗版软件，另有11台电脑上安装的MicrosoftWindowsXP软件因莱克公司工作人员的锁屏无法获得产品代码，应视为其无正当理由拒不提供对其不利的证据，上述盗版软件的比例足以表明莱克公司的侵权行为具有一定的普遍性，在确定赔偿数额时应予着重考虑。一审法院综合考虑上述因素以及莱克公司企业规模、侵权行为的性质和情节、微软公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一审法院判决：一、莱克公司立即停止对微软公司涉案MicrosoftWindowsXPprofessional计算机软件著作权的侵权行为；二、莱克公司自本判决生效之日起十日内赔偿微软公司经济损失及为制止本案侵权行为所支付的合理开支共计人民币40万元；三、驳回微软公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币9800元，证据保全费人民币1000元，合计人民币10800元，由莱克公司负担。二审中，莱克公司提供以下新证据：1、苏州金莱克家用电器有限公司（以下简称金莱克公司）出具的情况说明一份。证明在一审法院保全时，保全人员未与公司任何人员进行交谈，导致保全错误；2、苏州市公安局虎丘分局狮山派出所出具的证明一份，证明莱克公司住所地为向阳路1号，金莱克公司住所地为向阳路2号；3、百度地图、腾讯地图、搜狗地图等应用截图，证明在这些应用中标注的莱克公司位置均有所偏差，莱克公司在官网上使用百度地图展示位置在向阳路路北，并非莱克公司认可公司地址在向阳路路北；4、莱克公司与苏州南洋软件科技有限公司签订的商务合同一份及对应的发票六张，证明莱克公司曾经向苏州南洋软件科技有限公司购买过WIN7系统750套，公司使用Windowsxp系降版使用，并未侵犯微软公司的著作权；5、部分网页打印件，用以证明微软公司官方允许用户对操作系统进行降版使用。微软公司发表质证意见：对证据1，形式真实性认可，但是合法性、关联性不认可。金莱克公司的情况说明，应该由金莱克公司的人员出庭作证并接受质询，且金莱克公司与莱克公司系关联公司，存在利害关系，所做证明不能作为证据使用。对证据2，真实性予以认可，但是在一审保全时，向阳路上并没有路牌指示哪边是1号。对证据3真实性不能确认。莱克公司将标记为向阳路路北的地图放在公司官网，即表示其认可这一地址。对证据4，真实性认可。但经过核对，该合同对应的应该是250套Win7系统，分三年支付，在一审中莱克公司已经提交过该250套系统的许可协议。对证据5真实性认可，但是认为不是微软官方的声明或者公告，且从内容来看，也是说明仅适用于OEM厂商，不能达到莱克公司的证明目的。微软公司提交（2016）沪卢证经字第4593号公证书作为二审新证据，证明在莱克公司官网中，“联系我们”栏中的地图显示公司地址位于向阳路路北，表示其自己认可这一地址。在“关于莱克”栏的介绍中，使用了位于路北的高层办公大楼，也即一审法院保全的大楼。一审法院保全地址并无错误。莱克公司发表质证意见：对该公证书的真实性没有异议，但是该证据不能达到微软公司的证明目的。莱克公司使用集团旗下金莱克公司的大楼作为宣传，合法合理。百度地图中标注公司位置错误是百度地图的错误，并非表示莱克公司认可地图标记的地址。本院认证意见：对莱克公司提交的证据1，因其上无金莱克公司法定代表人及经办人签字，且莱克公司亦认可金莱克公司系莱克公司集团旗下子公司，双方存在利害关系，故对该证据的关联性不予确认。对莱克公司提交证据2、3、4、5的真实性予以确认，但证据4仅能证明莱克公司购买了250套Win7系统，并非莱克公司主张的750套系统。对证据5，其中能确定的内容仅说明OEM厂商可以进行降版安装。对莱克公司证据2、3、4、5的关联性将在以下说理部分一并阐述。对微软公司提交证据的真实性、关联性予以确认。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、微软公司及其委托诉讼代理人主体是否适格；2、莱克公司是否侵犯了微软公司计算机软件著作权；3、如莱克公司构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。一、微软公司及其委托诉讼代理人主体适格首先，微软公司在一审中提交了（2014）京方圆内经证字第23273号、（2013）京长安内经证字第13250号、（2013）京国信内经证字第3922号公证书，用以证明微软公司的主体资格及其委托微软（中国）有限公司员工于维东的授权手续，该三份公证书均经美国公证人员或州务卿证明，并经我国驻美国使领馆认证，符合法律规定。其次，在于维东所获授权中，已包括转委托他人的权利，而于维东据此向上海瀚元律师事务所卫臻浩、曹丹律师出具了授权委托书，故卫臻浩、曹丹律师可以作为微软公司的委托诉讼代理人参加本案诉讼。最后，《中华人民共和国民法通则》第六十八条规定：“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”由此可知，我国法律并未禁止当事人转委托，且事实上微软公司也同意进行转委托，故莱克公司主张微软公司必须直接授权，不能转委托的观点不能成立，本院不予支持。综上，微软公司及其委托诉讼代理人主体适格。二、莱克公司侵犯了微软公司计算机软件著作权首先，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，在一审法院2016年1月14日举行的听证过程中，莱克公司的代理人明确表示：“对于原告的诉请陈述的事实，我方对于侵权的行为表示认可，但是主观上是非恶意的。”故在二审莱克公司未能提交充分证据推翻其一审自认的情形下，应认定其侵犯了微软公司的计算机软件著作权。其次，莱克公司主张一审法院保全对象错误不能成立，主要理由如下：1、从一审法院2015年9月18日进行保全到2016年5月3日作出一审判决的近8个月的时间内，莱克公司从未提出过一审法院保全对象错误的主张，相反其在一审法院的听证过程中明确表示认可存在侵权行为；2、虽然莱克公司登记住所地在向阳路1号，金莱克公司登记住所地在向阳路2号，但是双方均认可在一审法院保全时，苏州市向阳路上的建筑并无门牌号码，因此在被保全单位未明确提出异议的情形下，一审法院至莱克公司官网中展示的向阳路路北的高层建筑中进行保全，并无明显不当；3、考虑到莱克公司与金莱克公司之间的母公司与子公司关系、双方分处向阳路南、北的地理位置关系、向阳路2号大楼办公面积较大等因素，不能排除莱克公司在金莱克公司所属大楼中进行办公经营的可能性。再结合前述两点理由，本院认为莱克公司虽主张一审法院保全对象错误，但是其所提交证据仍不能达到证明其观点的证明效力，对其主张本院不予采纳。再次，微软公司起诉莱克公司侵犯的系Windowsxp系统的计算机软件著作权。而从Win7系统降版为Windowsxp系统使用，从莱克公司提交证据来看，微软公司仅允许各品牌OEM厂商可以进行降版安装，并无证据表明，微软公司授权最终用户可以自行从网络中下载降版系统进行安装。故对莱克公司关于其系降版安装Windowsxp系统的主张，本院不予采纳。最后，关于莱克公司主张（2015）沪卢证经字第2449号公证书及微软（中国）有限公司出具的《核查证明》不能作为证据使用的问题。本院认为，一审法院认定莱克公司侵犯了微软公司的计算机软件著作权，并非仅基于上述两份证据，而是依据莱克公司的自认及现场保全等其他多份证据综合进行认定的结果。在微软公司已初步证明莱克公司存在侵权的情形下，若莱克公司认为其安装的系统是正版操作系统，则应由其承担相应的举证责任。现莱克公司提供的其购买的正版系统序列号与保全的电脑系统中的产品序列号并不一致，因此一审法院采信微软（中国）有限公司出具的《核查证明》，并无不当。综上所述，一审法院认定莱克公司侵犯了微软公司MicrosoftWindowsXPprofessional的计算机软件著作权，有事实和法律依据，认定正确。三、一审判决确定的赔偿额适当根据莱克公司首次公开发行股票招股说明书及莱克公司官网宣传可知，莱克公司规模较大，其销售、行政、财务、研发人员数量较多。而微软公司的Windows操作系统又系绝大部分电脑用户所使用的系统。因此，一审法院依据莱克公司的规模、保全电脑中侵权电脑的比例、涉案MicrosoftWindowsXPprofessional操作系统的销售价格、莱克公司侵权行为的情节和性质、微软公司为制止侵权行为所支出的律师费等合理费用，综合酌定莱克公司赔偿微软公司人民币40万元，并无明显不当。综上所述，莱克公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由莱克公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施国伟审 判 员  张长琦代理审判员  顾正义二〇一七年七月七日书 记 员  袁雨田