浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3363号
上诉人（原审原告）：夏冰，女，1964年9月16日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托代理人：叶正扬、王玮，浙江永大联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天行置业有限公司，住所地杭州市拱墅区新方家埭路188号。
法定代表人：章勇，董事长。
委托代理人：楼斌、马郁飞，杭州市天恒法律服务所法律工作者。
上诉人夏冰因与被上诉人浙江天行置业有限公司（以下简称天行公司）商品房预约合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2016）浙0105民初8719号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2013年6月27日，夏冰与天行公司签订《商品房预约转让合同》，约定乙方(夏冰)购买坐落于杭州市拱墅区丰潭路508号2号楼1101室房屋，建筑面积为398．58平方米，房屋用途为综合办公。房屋单价为14000元，总价5580120元。甲方(天行公司)应于2014年12月28日前将符合下列条件的房产交付乙方：1、建设工程经竣工验收合格。2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、电讯等具备房屋正常使用的基本条件。合同第六条约定：除合同第四条约定的特殊原因以外，甲方如未按本合同约定期限将该房产交付乙方使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间分别处理(不作累加)，①逾期不超过90日，自本合同第四条约定最后期限届满的次日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房产预约转让房款万分之二的违约金，合同继续履行；②逾期超过90日后，乙方有权解除合同，乙方解除合同的，甲方应当自乙方书面解除合同通知到达甲方之日起30日内退还全部已付房产预约转让房款，并按合同总价款的5％向乙方支付违约金，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后甲方按日向乙方支付已付房产预约转让房款万分之五的违约金……合同签订后，夏冰按约付清了全部转让款。此后至2014年12月28日，天行公司未能按约交付符合条件的房屋，2016年11月30日，夏冰与天行公司办理了房屋交付手续。后双方因逾期交房违约金数额意见不一，夏冰于2016年12月5日向法院提起诉讼，请求判令天行公司支付违约金1807957.90元（暂计至2016年11月30日）并承担律师费30000元和本案全部诉讼费用、保全费用。
原审法院认为，夏冰与天行公司签订的《商品房预约转让合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约定履行各自义务。天行公司未按约定履行交付房屋的义务，事实清楚，应按约承担相应的违约责任。天行公司对于违约事实无异议，但认为违约金标准过高，根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。本案中因天行公司未按期交房给夏冰造成的损失，可以以同类地段房屋租金标准确定。结合涉案房屋所在地段房屋租赁租金标准，酌情确定夏冰的租金损失为每月22000元，上浮30％计算得28600元。双方约定的房屋交付时间为2014年12月28日，违约金自次日开始计算，至夏冰主张的2016年11月30日共计天行公司应支付违约金660660元。夏冰主张的律师费，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江天行置业有限公司于判决生效之日起十日内支付夏冰违约金660660元；二、驳回夏冰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10671元，财产保全费5000元，合计15671元，由夏冰负担10038元，由浙江天行置业有限公司负担5633元。
宣判后，夏冰不服，向本院提出上诉称：一审判决适用法律错误，认定事实不清，证据不足。一审判决适用法律错误。（一）、一审判决的实质是情势变更。合同，即法锁，是合同当事人之间的法律。人民法院不得擅自变更合同双方当事人的约定。本案中双方当事人已对违约金的计算方式作出约定，一审判决变更了夏冰与天行公司的约定，其实质是情势变更。但一方面，本案中夏冰仅就违约金过高提出抗辩请求，而不是提出具体的合同内容变更请求，原审判决主动变更，于法不符；另一方面，本案中天行公司违约并非不可预见，不可避免；更是其单方过错，故意违约；其主张的股东变更、G20等发生在合同约定的履行期限之后，亦不是构成情势变更之事由，因此，一审判决适用法律错误。（二）、原审判决在没有证据证明实际损失过分高于约定损失的情况下适用《买卖合同司法解释》第十六条，属适用法律错误。依据《商品房买卖合同司法解释》第16条和《最高法院答复：关于商品房买卖司法解释第16、17条的理解》，“约定违约金超过造成的损失30%”是人民法院依法调整违约金的条件，而天行公司并未就夏冰的实际损失提供任何证据，依法应当承担不能证明约定损失高于实际损失的法律后果。但一审判决在法律适用条件没有成就的情况下适用该规定，显然属适用法律错误。（三）、原审判决“确定租金损失，上调30%”的调整方式也属适用法律错误。依据相关法律规定，人民法院如认为约定违约金过高，也应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以判断。一方面，“30%”并不是固定条件，另一方面，实际损失的“130%”也不是调整结果。而在本案中，原审“实际损失上调30%”的判决错将调整条件当成调整结果。但损失上浮30%还是损失，不会变成违约金。而合同法明确规定违约金约定过高那么就过高的违约金适当减少，而不是损失适当提高。一审判决片面、机械的调整上诉人的违约金，属适用法律错误。原审判决认定事实错误。（一）、天行公司已对其违约后果充分预计，并在违约后愿意按合同约定支付违约金。此时本案的违约金计算方式不仅涉及对损失预估的问题，还涉及民事权利自由处分的问题。首先，天行公司系案涉房产的开发商，格式合同的拟定方，在合同签订的过程中占据主导地位，是合同强势方——作为案涉房产的开发商，天行公司应当在签订合同之前就依据充分考虑到建筑施工实际情况、政策法律法规等各种因素，对交房日期进行较为精准的测算；作为格式合同的拟定方，本就具有利用合同强势地位确定合同条款，包括违约金计算标准的优势。因此，延期交付并非不能预见，而是完全能避免；其拟定的违约金计算方式本就对其有优势。因此，基于诚信原则，作为合同强势方的天行公司拟定的违约金计算方式对于天行公司自身的约束应当更强。其次，天行公司在违约事由发生时，也分别在2014年12月1日2015年9月25日，单方、多次、书面向夏冰承诺，愿意以合同约定支付违约金。既是说明违约事由发生时，其拟定的违约金计算标准符合其对真实损失的预计和评价，更是对以合同约定承担违约责任作出单方承诺。此外，“约定违约金超过造成的损失30％”并不是禁止性条款，当事人有自己决定高于法定标准约定违约金的权利。本合同违约金约定在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之后，是对方明知有关于“违约金超过造成的损失30％”为违约金约定过高的认定标准后提出的，是天行公司自己不采纳《解释》这一规定而采用民间通行的以利息（最高息也只相当于月息1分5）计算方式约定违约金的；在实际损失发生后并且可计算的情况下，仍然愿意按原先合同的约定结算违约金，属于合法的合同意思自治，除非情势变更，否则不可更改。所以，天行公司违约时，一审判决仍以其单方确定的违约金计算方式过高，给予减少之判，显然属认定事实不清。（二）、双方当事人已对违约金计算标准的基数作出真意表示，即资金占用收益。本案夏冰与天行公司于2013年6月23日签订《商品房预约转让合同》。双方约定：夏冰应于2013年7月15日前支付558万元购房款天行公司应于2014年12月28日前将符合交付条件的房屋交付给夏冰。如任意一方违约，逾期超过90日后，夏冰有权解除合同；如守约方要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后违约方向守约方支付已付房产预约转让款万分之五的违约金。因此，签订合同时，双方都认可，违约期间的“资金占用收益”就是违约方需要支付给守约方的违约金。而且是在庭审过程中，天行公司也认可已付款项的资金占用收益是双方当事人约定的违约金计算基础。一审判决不顾当事人的真意表示，径直确定租金即为实际损失，属主观臆断，没有判决依据。（三）、天行公司系故意违约。案涉房屋在2016年初既已符合现状，但天行公司仍延期交付。夏冰多次催促，天行公司多次拖延，均告知夏冰会按合同约定支付违约金。但从现在来看来，天行公司是早已无视了该合同关于敦促其交房的违约金约定，当时的承诺均是在欺诈、哄骗。此外，2016年9月，天行公司甚至要求夏冰在以低于市场标准的租金价格返租案涉房屋，要求返租不成后，还故意拖延不交房三个多月时间，根本有恃无恐。据夏冰所知，天行公司前股东已将逾期交房应付的这部分违约金如数拨付给了现有股东，而现有股东实际上是想利用法律的空子，赚取差价。综上，一审判决适用法律错误，认定事实不清，天行公司肆意妄用意思自治，不断突破公平和诚信原则的底线，请求撤销原判，依法改判天行公司支付1801957.9元（暂计至2016年11月30日），计算方式为558万元乘以万分之五每日，计算至天行公司交付的房屋达到合同约定的交付条件之日止并由天行公司承担本案诉讼费用、保全费用、上诉费用、律师费用。
被上诉人天行公司辩称：从夏冰的上诉状上表述的内容看，夏冰主要是针对原审法院调整违约金的法律依据、方式方法，以及举证责任的分配对原审判决提出了异议。首先，合同法第114条规定了当事人可以约定一方违约时应当根据违约情形向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿方法，从立法上来看，合同法第114条对违约金的规定还是强调了违约金是以补偿为主，惩罚为辅的概念。虽然说，民法鼓励合同自由，但是，合同自由并非绝对自由，对于因为合同自由而引发的恶意竞争、追逐暴利，导致双方事实上的不平等的负面影响，本身就应当由法院根据法律规定进行干预和调整，如果完全自由，最高院也就不需要颁布合同法的司法解释以及关于买卖合同的诸多司法解释来规定由人民法院根据实际情况调整违约金的一些规定。结合本案的事实，在违约金这一条上的约定，虽然文本是由天行公司提供，但是，该合同文本是规范性的文本，参考了相关条款，是格式化的文本，对于违约金的约定，明显是高于夏冰的实际损失，在一审认定的或者说一审庭审过程中，夏冰能够举证的损失，从证据上可以反映出来的是已支付购房款的利息，再者，根据最高院审理商品房买卖合同适用法律若干问题解释的精神，从天行公司确实有逾期交房的违约情况来分析，夏冰蒙受的损失也应当因为没有及时收到房屋导致的租金损失，这是根据法律规定来调整或衡量夏冰损失的一个方法。根据合同法解释二第29条的精神，已经提出了违约金过高，原审考量夏冰损失的时候已经充分考虑了夏冰的损失，违约造成的损失，是衡量违约金是否过高最基础和重要的标准，因为能够体现上诉人损失的是利息或者说是租金这两项。其次，在一审庭审过程中，天行公司也强调了在本案的合同履行过程中，天行公司并没有恶意的主观的过错。受股东破产的影响，天行公司已经努力挽救企业、挽救项目，原审判决充分考虑到这一点。本案应当根据诚实信用公平的原则，在一审法院，有十多个类似案件，大多数已经和解，天行公司以车位作为对购房者的补偿，已经结果了大部分的矛盾。从这一点上看，也是天行公司在合同履行中持有诚实信用的原则，因此，从司法解释第29条的规定来看，原审法院以衡量夏冰的损失为标准，来作出判决，是比较合理合法的。另外，根据最高院关于当前形势下民商事审理案件的指导，守约方负有证明违约金合理的证明责任，因为在本案中对于违约造成的损失，夏冰比较之天行公司来说，就损失的事实和相关证据都具有更强的证明能力，所以说，在本案中，不应过分强调违约方的举证责任，天行公司在原审庭审中已经就违约金过分高于损失的问题，原审法院已经产生了合理的怀疑，天行公司已经完成了举证义务，对于违约金的合理性问题举证责任在于夏冰。另外，关于原审判决将违约金调整到以租金为准上浮30%的标准，符合惩罚性的规定，也符合法律规定。所以，综上，原审已经充分贯彻违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人天行公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人夏冰提交了1、致天行国际中心项目全体业主函，欲证明天行公司于2014年12月1日向夏冰承诺按合同约定支付违约金的事实；2、天行国际中心延期交付的通知书，欲证明天行公司于2015年9月25日向夏冰承诺按合同约定支付违约金的事实；3、邮寄凭证，欲证明天行公司主动邮寄承诺书的事实；4、房款已付清的违约金计算汇总，欲证明天行公司的前手股东已经将应付的违约金交给天行公司的事实；经质证，被上诉人天行公司认为证据1，真实性无异议，工期延期的原因，这本身是村自留地的项目，项目是大型商业综合体，原先的股东天行集团有限公司在工程起动后，资金链断裂，不能按期交付房产，在此情况下，为了安抚业主的不安情绪，所以，有了该函的产生，该函是否寄给夏冰不清楚，但确实是给业主发过公函，里面应该包括夏冰。函中的承诺是按照合同本身的约定，在强调，还是属于合同的范畴，并没有超出合同的范畴，所以，从违约金的约定过高来讲，这是合同范畴，不应独立再次承诺能够认为即便违约金过高我也愿意承担，没有这种意思表示。证据2，三性无异议。同样，发出通知书的情况是当时股东破产，经过两次的股权转让，将股份转让到了现在的天行公司的股东杭州海兰控股公司，因为延迟的时间较长，业主反应比较激烈，所以，当时也是在公安机关的协调下，要求天行公司必须给业主一个承诺，是在这种背景下，由天行公司向业主送达这一份通知书，从内容来看，和2014年12月1日的函表达的是同一个内容。对于合同的违约补偿，也没有超出合同的范围，违约金过高的事实还是存在的。证据3，看不清楚，真实性无法确认。但对于证据1、2的送达，无异议。证据4，三性以及与本案的关联性都有异议。该汇总不能证明其证明目的，这是汇总，而非交付。所以，对该证据不予认可。本院认为天行公司在2014年12月1日和2015年9月25日确向夏冰邮寄了《致天行国际中心项目全体业主函》和《天行国际中心延期交付的通知书》，故对夏冰提交的证据1、2、3予以采纳。证据4《房款已付清的违约金计算汇总》，既无制作人的信息，又系复印件，不符合证据的形式要件，故对该证据本院不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，夏冰与天行公司签订的《商品房预约转让合同》，系双方当事人真实意思表示，内容并不违反国家法律、法规的禁止性规定，应属有效，对双方当事人均具有约束力。双方当事人均应按约定履行各自义务。天行公司未按约定履行交付房屋的义务，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”天行公司在一、二审审理期间都认为违约金标准过高，要求予以适当减少。又根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少。”据此，原审法院根据涉案房屋所在地段房屋租赁租金标准，酌情确定夏冰的租金损失为每月22000元，再上浮30％计算得28600元。从双方签订的《商品房预约转让合同》约定的交付房屋时间2014年12月28日的次日开始计算，至夏冰主张的2016年11月30日止，判决天行公司支付夏冰违约金660660元，符合法律规定。至于夏冰主张的律师费，缺乏合同依据和法律依据，原审法院未予支持并无不当。故夏冰的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15396元，由夏冰负担。
上诉人夏冰于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 项 琳