广东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）粤高法执复字第116号
申请复议人（异议人、利害关系人）：张家界天龙飞城市建设开发有限公司。住所地：湖南省张家界市南正街**号。
法定代表人：胡大林，董事长。
申请执行人：广州国际信托投资公司。住所地：广州市东风中路***号国信大厦**楼。
法定代表人：丘华，总经理。
委托代理人：谭伟、罗祎彬，职员。
被执行人：广州国际租赁公司。住所地：广州市东风中路***号国信大厦**楼。
法定代表人：黄汉泉，总经理。
申请复议人张家界天龙飞城市建设开发有限公司不服广州市中级人民法院（2015）穗中法执异议字第49号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。
广州市中级人民法院在申请执行人广州国际信托投资公司（广州信托公司）与被执行人广州国际租赁公司公证债权执行一案中，于2013年1月16日作出（2013）穗中法执字第209之一裁定书，并据此于2013年1月18日向湖南省张家界市房地产管理局发出（2013）穗中法执字第209号协助执行通知书，查封属于被执行人广州国际租赁公司所有的、位于湖南省张家界市永定区解放西路、由张家界天龙飞开发有限公司（以下简称天龙飞公司）开发的“龙城街”二期项目中的7B栋（预售证号2011-0002）、8栋（预售证号2011-0003）、11栋（预售证号2011-0004）号等商铺。2015年1月5日，根据申请执行人的续封申请，执行法院作出（2013）穗中法执字第209号之二执行裁定书，裁定继续查封上述位于湖南省张家界市永定区解放西路、由天龙飞公司开发的“龙城街”二期项目中的11栋（预售证号2011-0004）一层0018、0028、0038、0048、0058、0068、0078、0088、0098、0108、0118、0128、0138、0148、0158、0178；二层2018、2028、2038、2048、2058、2068商铺。
天龙飞公司对此不服，向执行法院提出书面异议称：天龙飞公司开发的“龙城街”二期项目11号楼的商铺，不属广州国际租赁公司的财产。一是天龙飞公司开发的“龙城街”二期项目11号楼到现在仍没有竣工、没有经过验收合格、没有交付。因该项目是施工单位垫资修建，天龙飞公司欠施工单位工程款1200多万元，施工单位对工程欠款有优先受偿权。现11号楼仅剩一、二层商铺约2800平方米，必须保证工程款的优先支付。二是按照天龙飞公司与广州国际租赁公司达成的调解协议及附件，天龙飞公司只应以11号楼中一层640平方米、二层800平方米的商铺抵偿债务2200万元。对于超过抵偿面积的商铺，所有权属于天龙飞公司。并且，该建筑工程没有竣工验收合格和交付，天龙飞公司与广州国际租赁公司没有对抵偿债务的商铺作出具体区分。故11号楼的一、二层所有商铺均不能认为是广州国际租赁公司的财产，请求解除（2013）穗中法执字第209号案的查封。
天龙飞公司向执行法院提交的证据有：1、（2009）张中民一初字第4号民事调解书；2、调解协议；3、调解书、协议附件；4、（2009）张中执字第25-1号执行裁定书；5、（2009）张中执字第25-7号执行裁定书；6、（2014）湘高法执复字第79号执行裁定书；7、张家界设计院证明及图纸；8、11号楼项目部面积计算图纸；9、湖南稼沛工程咨询有限公司关于调解书附件图纸的面积计算；10、关于龙城街项目建设的情况说明。
执行法院查明，广东省广州市广州公证处于2012年12月5日出具的（2012）粤广广州第310410号《执行证书》已经发生法律效力，该执行证书载明：广州信托公司可持本证书在法定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行，被执行人为广州国际租赁公司，执行标的：1、人民币115917232.01元；2、申请执行人按法律规定实现债权所支付的费用。因被执行人未履行上述执行证书的义务，根据申请执行人的申请，执行法院于2013年1月5日立案执行，案号为（2013）穗中法执字第209号。执行中，申请执行人向执行法院书面提出查封申请，执行法院作出（2013）穗中法执字第209之一裁定书、（2013）穗中法执字第209号之二执行裁定书，裁定查封涉案房产。天龙飞公司不服，遂向执行法院提出执行异议。
执行法院另查明：2009年6月26日，湖南省张家界市中级人民法院就原告广州国际租赁公司与被告天龙飞公司商品房预售合同纠纷一案，作出（2009）张中民一初字第4号《民事调解书》，确认双方达成的调解协议。协议第二项约定：天龙飞公司将其开发的“龙城街”二期项目，位于张家界市永定区解放路边的11号楼的地上一、二层所有商铺作价人民币2200万元抵给广州国际租赁公司；天龙飞公司承诺于领取“龙城街”二期项目11号楼预售许可证的当日即与广州国际租赁公司签订以该楼地上一、二层商铺为合同标的物的制式《商品房买卖合同》，并至张家界市房地产管理局办理预售合同备案登记。上述调解书生效后广州国际租赁公司申请强制执行，湖南省张家界市中级人民法院于2010年12月29日作出（2009）张中执字第25-1号《执行裁定书》，裁定“将天龙飞公司位于张家界市永定区解放西路开发的‘龙城街’二期项目中的11号楼一、二层所有商铺以人民币2200万元抵偿给广州国际租赁公司，广州国际租赁公司凭此裁定向房管、税务等部门缴纳购房者应当缴纳的税费后，即取得该商铺的所有权及相应权利。”
2014年3月17日，湖南省张家界市中级人民法院作出（2009）张中执字第25-7号执行裁定，撤销前述（2009）张中执字第25-1号《执行裁定书》。广州国际租赁公司提出执行异议，该院以（2014）张中执异字第4号执行裁定驳回异议；2014年12月23日，湖南省高级人民法院以（2014）湘高法执复字第79号执行裁定，撤销（2014）张中执异字第4号执行裁定，由湖南省张家界市中级人民法院重新审查；现该案尚在审查中。
执行法院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释（2004）15号）第二条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。”本案的争议焦点是广州国际租赁公司是否已取得涉案房地产的所有权。广州国际租赁公司主张权属的依据是（2009）张中民一初字第4号民事调解书、（2009）张中执字第25-1号执行裁定。天龙飞公司则据（2009）张中执字第25-7号执行裁定，认为广州国际租赁公司尚未取得权属。执行法院认为，湖南省张家界市中级人民法院对广州国际租赁公司与天龙飞公司商品房预售合同纠纷一案的执行依据是（2009）张中民一初字第4号《民事调解书》，该调解书已生效，并确认天龙飞公司以涉案“龙城街”二期项目11号楼地上一、二层商铺作价2200万元抵偿给广州国际租赁公司。执行法院在执行过程中作出的执行裁定是依据该调解书作出的，不影响（2009）张中民一初字第4号民事调解书的法律效力。执行法院认定涉案房地产属广州国际租赁公司所有并进行查封，具有事实和法律依据。天龙飞公司对生效调解书确认的抵偿债务的商铺面积有异议，可另循合法途径寻求救济。故该公司要求解除对涉案房地产查封的理由不成立，执行法院不予支持。2015年3月23日，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，作出（2015）穗中法执异议字第49号执行裁定，驳回天龙飞公司的异议。
异议人天龙飞公司不服，向本院申请复议，请求撤销执行法院（2013）穗中法执字第209号之一、（2015）穗中法执异议字第49号执行裁定书，解除对其财产查封。其主要理由是：（1）湖南省张家界市中级人民法院作出（2009）张中执字第25-7号执行裁定，撤销（2009）张中执字第25-1号《执行裁定书》，故认定房屋属于广州租赁公司所有没有依据。（2）以物抵债的调解书并不具有发生物权变动的法律效力，广州租赁公司不能依据张家界市中级人民法院（2009）张中民一初字第4号民事调解书取得查封财产物权。（3）查封财产至今未完工、没有验收合格、没有交付，仍处于被施工单位主张优先权的留置状态，不能办理登记。且如执行该财产，势必会造成施工单位的权利得不到依法保障、农民工工资没有保证的严重后果。（4）认定7B号、8号楼一、二层商铺属于广州租赁公司没有任何依据。
本院认为，天龙飞公司所提异议，主要理由是执行法院查封的涉案财产属其所有、被执行人广州租赁公司尚未取得物权，据此请求解除涉案查封财产，故其所提异议，是对执行标的物主张所有权提出排除执行的异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条规定，属于案外人异议。执行法院应当依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，审查其是否系权利人、该权利的合法性与真实性、该权利能否排除执行。同时，天龙飞所提异议中，尚有查封财产存在工程款优先权债权等其他理由，故应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款的规定进行审查。综上，执行法院适用法律程序不当，所作异议裁定应予撤销，发回重新裁定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项的规定，裁定如下：
撤销广州市中级人民法院（2015）穗中法执异议字第49号执行裁定，发回重新裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 杨 铭
代理审判员 蒋先华
代理审判员 周小劲
二〇一五年十月十日
书 记 员 郝 洁