江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常商终字第345号
上诉人（原审原告）江苏汇鸿国际集团中鼎控股股份有限公司。住所地江苏省南京市建邺路***号。
法定代表人万慧中，该公司董事长。
委托代理人佘上能，江苏东能律师事务所律师。
委托代理人乐庆庆，江苏东能律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）建滔（常州）石化码头有限公司。住所地江苏省常州市滨江化工区新化路**号*****号。
法定代表人郑永耀，该公司总经理。
委托代理人马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。
委托代理人魏诗逸，江苏东晟律师事务所实习律师。
上诉人江苏汇鸿国际集团中鼎控股股份有限公司（以下简称汇鸿公司）因与被上诉人建滔（常州）石化码头有限公司（以下简称建滔公司）仓储合同纠纷一案，不服江苏省常州市新北区人民法院（2014）新商初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇鸿公司原审诉称：我公司与建滔公司于2014年3月20日签订一份仓储合同，约定建滔公司为我公司储存粗苯，自2014年3月18日至4月3日期间，我公司交给建滔公司粗苯909.8吨，至7月15日我公司提货数量为890.42吨，尚有19.38吨建滔公司认为是自然挥发和沉淀于罐底的污泥或残渣，按照正常理论3‰损耗计算仅为2.73吨，因此我公司要求建滔公司赔偿超出正常损耗的损失计124875元（市场价7500元×16.65吨），但建滔公司拒绝赔偿，为此诉至该院，要求判令：建滔公司立即赔偿损失124875元，并承担本案诉讼费。
建滔公司原审辩称：汇鸿公司所诉正常的理论损耗3‰与双方合同约定的按货物实际损耗计算不符，双方约定储存标的物系粗苯，合同第8.4条明确约定并确认单批货物在仓储期内损耗按货物实际损耗计算，因粗苯杂质较多，污泥或残渣易残留在罐底，清罐时双方对罐内情况进行了确认，确保罐内再无货物可发货。汇鸿公司所诉储存量减去其已实际提货量，剩余的是沉淀于罐底的污泥或残渣及自然的损耗，我公司作为仓储单位已按仓储合同的约定履行了仓储义务，双方对于存在的损耗数量并无争议，有争议的是损耗的计算方式，汇鸿公司提起本案诉讼是错误的将其自认的理论损耗来替代双方合同约定的按实际损耗计算的方法，因此汇鸿公司要求我公司赔偿无事实和法律依据，请求驳回汇鸿公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2014年3月20日，汇鸿公司与建滔公司签订一份仓储合同，约定：建滔公司为汇鸿公司的货物粗苯提供储存、装卸义务；所提供罐为V2007罐；合同有效期自2014年3月18日至2015年3月17日止，汇鸿公司应在有效期内提清货物，也可协商将所余货物数量转入双方续签的仓储合同中；仓储费由江苏美铁龙国际贸易有限公司（以下简称美铁龙公司）承担。合同第8.3条规定：在保管期间造成货物的灭失、短少、变质、污染、毁损的，由建滔公司承担赔偿责任，但有下列情况之一的例外：1）因不可抗力造成货物灭失、减少、污染或变质的；2）因自然因素或货物本身的原因引起货物质量指标变化的；3）货物在进罐保管前已经有潜在缺陷的；4）因甲方原因造成货物灭失、减少、污染或变质的。合同第8.4条规定：单批货物在仓储期内损耗按货物实际损耗计算，因粗苯杂质较多，污泥或残渣易残留在罐，清罐时由甲乙双方对罐底内情况进行确认，确保罐内再无货物可发……。
合同签订后，自2014年3月18日至2014年4月3日，汇鸿公司提供909.8吨粗苯给建滔公司，建滔公司为汇鸿公司提供仓储储存服务。自同年3月18日至7月15日汇鸿公司陆续从仓储罐中提货，共计提货总量890.42吨。7月15日双方清理储存罐时，清出12.22吨，罐里也无任何粗苯产品可提。建滔公司认为产生的数量差异19.38吨为实际损耗，汇鸿公司对此有异议，为此诉至该院要求处理。
原审法院认为：汇鸿公司与建滔公司签订的仓储合同系双方真实意思表示，且并不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。汇鸿公司交给建滔公司909.8吨粗苯进行储存后，建滔公司根据汇鸿公司指令为其发货。由于粗苯该化工产品特性本身含有杂质，存在污泥或残渣等特征，双方合同中也明确约定货物在仓储期内的损耗按货物实际损耗计算，并没有按照一定的比例或理论数值来约定损耗的测算方法。本案合同所涉的仓储费用由美铁龙公司支付，在实际操作中汇鸿公司与该公司进行联系，双方在QQ聊天记录中反映出2014年7月15日最后提货时，已对储罐进行了最后的清罐，清理出12.2吨粗苯后储罐里已再无粗苯可提，因此建滔公司已按合同约定尽到保管义务，而汇鸿公司也未能举证证明更合理的损耗计算方法，也没有证据证明所受到的损失，因此汇鸿公司认为应按理论数据3‰计算损耗的理由无事实和法律依据，该院不予采信，故汇鸿公司的诉讼请求，不予支持。该院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十四条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回汇鸿公司的全部诉讼请求。案件受理费2798元，减半收取1399元，由汇鸿公司负担。
汇鸿公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、原审法院分配举证责任错误。建滔公司作为保管人应将全部仓储物交给存货人，如有损耗，保管人应当证明差额符合合同约定的损耗计算方法。在本案中，汇鸿公司存入粗苯909.8吨，建滔公司就应当将909.8吨交给汇鸿公司，如其认为差额19.38吨是合同约定的实际损耗，相应的举证责任应由其承担，证明差额是因杂质较多而沉淀在罐底的污泥或残渣所致，是合理的损耗。汇鸿公司起诉时按理论损耗3‰计算，并不代表合理损耗的举证责任由自己承担。二、原审法院未能查明存储前V2007罐体是否已经清理。根据仓储行业的操作惯例，如果前后存储的货物是不同种类，或者虽属同一种类，但是不同货主存放的，保管方法应当聘请专业人员对存放的罐体进行清理。根据建滔公司在一审庭审时的陈述，存储时V2007罐是干净的罐体，但没有提供相应证据证明，比如清罐人员的证言、清罐记录、支付清罐费用的凭证。如果没有清理，罐体内就会既有上次存储遗留的污泥或残渣，还有本次存储遗留的，无法准确计算本次存储所引起的残留物重量。三、原审法院未能查明罐体残留物的重量。1、罐内无货可发不能认定尽到保管义务。保管义务包括恰当的存储货物并将全部货物交给存货人，如果将货物错发给他人，或保管不善导致货物损坏、灭失、被盗的，保管人应当承担赔偿责任。2、2014年3月20日签订仓储合同的第8.4条规定，包括两项内容，一是确保罐内无货可发；二是对罐内残留物进行清理，计算残留物的重量。现在双方对罐内已无货可发没有异议，只是对损耗19.38吨是否合理存在分歧。这需要先查明罐内残留物的重量，再对扣除残留物重量后的差异进行分析判断。3、建滔公司不认可3‰理论损耗时，应当举证证明实际损耗的数量，如其举证不能，就要承担败诉的结果。原审法院在没有组织双方清理罐体，查明罐内残留物数量的情况下，认为损失是合理的，直接判决驳回汇鸿公司的诉请是错误的。按此逻辑，只要确保罐内无货可发，不光损耗19.38吨是合理的，就是损耗更多，甚至200吨、500吨也是合理的，这明显违背常理。另外，建滔公司在《关于粗苯损耗异常的情况说明》中也承认损耗19.38吨确实偏大。4、实际履行时，建滔公司并未通知汇鸿公司进行清罐，只是通知提货人美铁龙公司在最后一次提货时，确认罐内已无货可发，但对罐内残留物没有进行清理。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，查明事实后直接改判或将本案发回重审。
被上诉人建滔公司辩称：一、本案仓储合同汇鸿公司存放的是粗苯，粗苯的化学特性一是易挥发，二是杂质多，故不能按照所谓的理论损耗计算，如果要按照理论损耗计算，建滔公司就不会接受汇鸿公司的存储要求。对此，合同第8.4条的约定可以证明。二、仓储合同的实际履行人是美铁龙公司，货物是美铁龙公司存放并由其来提货，对此汇鸿公司在一审时也已经确认。按照合同的约定，建滔公司与美铁龙公司最后确认清出来12.22吨，余下的全部是污泥或残渣，这与汇鸿公司提交的发货单能全部印证。本案争议的是汇鸿公司认为损耗过大，应该按照其认为的理论损耗来计算，但这与合同约定不符。三、建滔公司是专业的仓储公司，存货前罐体是干净的，双方也是确认的。如果罐体以前存放其他东西，再放粗苯的话会引起化学反应。四、一审庭审后，建滔公司向汇鸿公司和美铁龙公司都发出清罐的通知，要求其将污泥或残渣清理掉，但两公司仍然未能来清罐。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，汇鸿公司向本院提交一份标题为《石油成品油损耗定额》的网上打印件，旨在证明粗苯作为石油产品中的一种，根据国家标准明确规定月存储的损耗率只有万分之一，建滔公司的实际损耗率是不合理的。建滔公司认为该份证据证明的内容与本案无关，且与合同约定不符，故不予认可。
建滔公司向本院提交通知函与回函各一份，旨在证明在本案审理期间，建滔公司要求汇鸿公司和美铁龙公司到其公司来清理罐体，因两公司拒绝履行，故现建滔公司只能自行清理完毕。汇鸿公司认为该清理义务应由建滔公司承担，只是在建滔公司清理时应该通知汇鸿公司到场，并确认污泥或残渣的数量。
因汇鸿公司提交的《石油成品油损耗定额》未载明案涉粗苯的损耗定额，且汇鸿公司亦未提交该石油成品油与粗苯存在关联性的依据，故本院对该证据不予确认。至于建滔公司提交的通知函与回函，因汇鸿公司对其真实性不持异议，故本院予以确认。
本院经审理查明：2014年3月20日，汇鸿公司与建滔公司签订仓储合同一份，约定：建滔公司为汇鸿公司的货物粗苯提供储存、装卸义务，并向汇鸿公司收取仓储费用（仓储费用由美铁龙公司承担）。在保管期间造成货物的灭失、短少、变质、污染、毁损的，由建滔公司承担赔偿责任，但有下列情况之一的例外：1）因不可抗力造成货物灭失、减少、污染或变质的；2）因自然因素或货物本身的原因引起货物质量指标变化的；3）货物在进罐保管前已经有潜在缺陷的；4）因汇鸿公司原因造成货物灭失、减少、污染或变质的。单批货物在仓储期内损耗按货物实际损耗计算，因粗苯杂质较多，污泥或残渣易残留在罐，清罐时由双方对罐底内情况进行确认，确保罐内再无货物可发。持有汇鸿公司有效提货凭证的单位和个人为提货人。提货人在建滔公司出具的物料发放凭证上签字后，视为货物交接完毕，货物交接完毕，则表示建滔公司已履行完毕该笔货物的仓储作业责任，此后不再对货物负责。
合同签订后，自2014年3月18日起至2014年4月3日止（共计13批次），汇鸿公司交付建滔公司存储粗苯数量共计909.8吨。同年3月18日至7月15日期间，汇鸿公司指定的收货人陆续从建滔公司提货，数量共计890.42吨，且汇鸿公司与建滔公司并未就粗苯的月损耗予以扣除。2014年7月11日，建滔公司人员通过QQ联系美铁龙公司人员，让美铁龙公司至建滔公司处清罐（指用车来提取罐内最后的粗苯余量）。美铁龙公司遂于2014年7月15日提货，最后提取粗苯数量共计12.22吨。
事后，汇鸿公司认为粗苯损耗为19.38吨超出正常的理论损耗，遂向建滔公司提出异议。2014年7月21日，建滔公司回复的主要内容如下：1、我司在评估该批货物入罐前，考虑到所适用的储罐为V2007的5000立方米储罐，根据粗苯品种易挥发、杂质多易沉淀和易残留等理化特性，同时了解到贵司粗苯入罐后周期长、周转慢等特点，提出了该批货物的接受条件，并最终在合同条款中具体体现。2、贵我双方在执行合同期间正常沟通进出货事宜，同时也将相关情况与美铁龙公司进行通告，入罐程序规范、出罐手续也齐全。3、由于有合同条款保障，贵司及美铁龙公司未要求我司提供罐内库存及损耗相关情况，我司在槽车提货出罐后提供出货详单，并未在4个月的存储期内及时反馈罐内存货及损耗等情况。4、至7月15日清罐，贵我两司及美铁龙公司都知道当日清罐，但都未按合同约定在清罐时由双方对罐内情况进行确认。我司认为，从合同的相关条款执行情况来看，双方执行情况基本符合合同规范要求，造成909.8吨粗苯在4个月后损耗达到19.38吨的结果确实偏大，但确实是自然挥发加上罐底的沉淀残留所致，这也是我司有所顾虑，并在该合同关于保管损耗条款上坚持按实际损耗计算的依据。根据我司以往经验，一般情况下5000立方米存储罐存储少量货物（粗苯），它的理论损耗应在3‰左右，4个月后909.8吨的累积理论损耗接近10.92吨。目前在我司V2007罐底存有1.0cm残留沉淀物，折合重量大约5.19吨，与实际损耗的19.38吨相差3.27吨。附相关数据：粗苯比重0.885，油泥比重1.5。我司测算依据：3.17日-4.17日粗苯罐内理论损耗909.8吨×3‰×4=10.92吨。7.15日实测油泥残留：0.01m×10.5m×3.14×1.5吨/m=5.19吨。则理论总耗损为10.92+5.19=16.11吨；实际损耗差为19.38-16.11=3.27吨。
2014年12月2日，建滔公司发函美铁龙公司和汇鸿公司，提出建滔公司此前就通知两公司前来清除罐内留存的污泥或残渣，但是至今两公司尚未将罐内沉淀的污泥或残渣清除，亦未将该罐清理干净，这样的情况已经严重影响到该罐的继续使用。故请两公司在收到本函之日起5个工作日内将V2007罐底清理干净，如果逾期仍不清理的，建滔公司将不得不自行处理，相应的费用将由汇鸿公司或者美铁龙公司承担。2014年12月8日，美铁龙公司回函称：1、作为保管人，清理V2007罐是建滔公司的责任，美铁龙公司及汇鸿公司均无法定或合同约定义务清理罐体。2、建滔公司是否清理V2007罐留存的污泥或残渣，应由建滔公司自行决定，该决定是其经营行为，与他方无关。其后，建滔公司遂自行清罐。案涉仓储合同中并未约定清罐的义务和费用承担，双方当事人均认为是对方的义务。二审庭审中，汇鸿公司提出“我们以前把粗苯存放于化轻公司时，清罐是化轻公司来做的，我们支付一两千元的费用。因为罐中的物品是有毒的，需要专业人员处理。”
另查明：汇鸿公司为证明粗苯的市场价，向法院提交了美铁龙公司于2014年7月16日向新阳科技集团有限公司开具的增值税发票一张，其上载明粗苯单价6410元，数量150吨，税率17%，价税合计1125000元。
本案二审的争议焦点为：一、案涉粗苯的损耗是按理论损耗还是实际损耗计算，如按实际损耗计算则是否应考察合理范围；二、入罐、清罐的程序是否符合合同约定，如果不符合，过错方主体如何确定，并就粗苯的损失承担相应的法律责任。
一、关于理论损耗和实际损耗之争。案涉仓储合同其实业已明确约定，鉴于粗苯杂质较多，污泥或残渣易残留在罐底，故单批货物在仓储期内的损耗是按照货物实际损耗计算。该约定系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，汇鸿公司亦无证据表明事后双方协商变更，故应予确认其法律效力。但在仓储合同的履行过程中，如根据实际损耗的计算方式得出的粗苯损耗结论明显超出合理范围的，即应综合考虑该物质特有的理化特性和存储的时间、条件等，而作为保管方的建滔公司应当对此负有解释说明义务，否则应承担不利后果。
二、关于入罐、清罐的程序问题。汇鸿公司认为建滔公司在储存案涉粗苯时未能清理干净V2007罐体，导致罐体余留前货主储存的残渣、污泥，故无法准确计算本次储存所引起的残留物重量。建滔公司则提出所供罐体是崭新的，之前未存放其他货主的粗苯。本院认为，就入罐之前的清理而言，汇鸿公司并未提供建滔公司瑕疵履行的表面证据，相反其自2014年3月18日至2014年4月3日期间，共计向建滔公司送货13批次的过程中，对于罐体的清理从未提出过异议，故应当视为该罐体在存储案涉粗苯前是干净的，无污泥或残渣。至于清罐的内容，根据双方当事人的陈述，不仅保证罐内无粗苯可提取，还应包括清除留存在罐内的污泥或残渣。清罐的程序按合同约定则应由汇鸿公司与建滔公司共同对罐内情况进行确认，确保罐内再无货物可发。考察清罐的程序，首先，必须明确案涉仓储合同的当事人是存货人汇鸿公司与保管人建滔公司，而美铁龙公司仅系提货人，故合同约定的权利义务应约束汇鸿公司和建滔公司，而与美铁龙公司无涉。但在最后一次提取罐内粗苯时，建滔公司仅通知美铁龙公司而未通知合同相对方汇鸿公司，导致粗苯损耗产生争议。其次，在本案审理过程中，因案涉罐内污泥或残渣的实际存量系汇鸿公司对实际损耗合理存疑的评判依据，故建滔公司不应擅自迳行处理。即使考虑罐体需有效利用，亦应及时告知法院、通知汇鸿公司共同确认处理方案。现建滔公司在诉讼中仅通知汇鸿公司单方清理罐体，在获悉汇鸿公司拒绝清理，且认为建滔公司系清罐义务主体后，未再进一步通知汇鸿公司具体的清罐时间即自行清理，与合同约定不符，亦违反了通知、协助等诚信义务。现罐体余留的污泥或残渣业已清理完毕，但实际数量则因清罐程序中瑕疵，导致无法确认，进而无法判断实际损耗的合理范围，对此建滔公司存在过错。鉴于建滔公司在2014年7月21日的情况说明中，认可粗苯月3‰的理论损耗率，故909.8吨×3‰×4个月=10.92吨，现实际损耗为19.38吨，其是否合理，则无从考证。因粗苯的实际损耗差额为8.46吨，汇鸿公司根据增值税发票载明的金额提出粗苯的市场价格为7500元，建滔公司并未提出反证予以推翻，故本院认定案涉粗苯损失为63450元，应由建滔公司承担。
综上，汇鸿公司的上诉理由部分成立，原审法院认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省常州市新北区人民法院（2014）新商初字第782号民事判决；
二、建滔（常州）石化码头有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿江苏汇鸿国际集团中鼎控股股份有限公司粗苯损失63450元；
三、驳回江苏汇鸿国际集团中鼎控股股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2798元，按规定减半收取1399元，由汇鸿公司负担700元，建滔公司负担699元；二审案件受理费2798元，由汇鸿公司负担1399元，建滔公司负担1399元。上述一、二审诉讼费，均已由汇鸿公司预交，法院不再退还，建滔公司应于本判决生效之日起十日内将应负担的一、二审诉讼费合计2098元迳付汇鸿公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜旭阳
审 判 员 王 莹
代理审判员 郑 仪
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 李 佳