福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终3981号
上诉人（原审原告）：福建省中嘉建设工程有限公司，住所地：福建省惠安县螺城镇北关街城保巷土木公司住宅楼。
法定代表人：杨嘉丽，董事长。
委托诉讼代理人：王光勇，福建建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈恒峰，福建秉峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董其灯，男，1971年3月3日出生，汉族，住福建省连江县。
被上诉人（原审被告）：洪以顺，男，1963年4月28日出生，汉族，住福建省连江县。
俩被上诉人共同委托诉讼代理人：薛鸿红，福建君立律师事务所律师。
上诉人福建省中嘉建设工程有限公司(以下简称中嘉公司)因与被上诉人董其灯、洪以顺因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2017）闽0122民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人中嘉公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判支持中嘉公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由董其灯、洪以顺承担。事实和理由：一、根据法律规定，财产保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。申请人申请财产保全的原因是认为其自身的合法权益被侵害而寻求法律救济，如果申请人的主张保护的利益未得到法院支持，则财产保全的前提就不存在，只要申请人败诉或撤诉，即可认定申请人申请保全错误，就应当承担赔偿责任。二、董其灯、洪以顺申请保全事项为冻结连江建设局支付给中嘉公司的连江氨基酸厂东侧路延伸段工程尾款1058.7132万元。董其灯、洪以顺在没有任何证据证明上述工程尾款还在中嘉公司银行账户的情况下，申请财产保全。实际上，董其灯、洪以顺完全可以要求法院查明中嘉公司是否向洪以和支付尾款，如未支付才可以向申请法院申请限制向洪以和支付尾款，而不是申请冻结中嘉公司的银行账户。法律并没有强制性规定要求中嘉公司必须披露将款项已经支付给洪以和的义务，因此根本不存在所谓中嘉公司具有重大过错。董其灯、洪以顺在诉讼过程中委托了具有法律专业知识的律师作为代理人，明知本案不属于建设施工合同纠纷，却将中嘉公司作为案件的被告而不是第三人，在主观上具有重大过错。本案中，董其灯、洪以顺申请冻结中嘉公司银行账户是其自有资金而不是董其灯、洪以顺所称的系合伙体的资金，因为法院在冻结中嘉公司银行账户之前，中嘉公司已将相关款项全额支付给洪以和。三、2017年10月27日在法院冻结中嘉公司银行账户的第二天，杨嘉红就将700万借款转账至中嘉公司账户。法律无禁止性规定中嘉公司不能向股东或法定代表人借贷，因此中嘉公司与杨嘉红之间的借贷系合法有效，双方约定的利息也未违反法律规定。中嘉公司的银行账户被错误冻结，其损失已经实际发生。即使中嘉公司以已经支付为由申请复议，在未变更案件法律关系之前即建设施工合同变更为合伙纠纷，均无法保证人民法院必然就会解除冻结中嘉公司银行账户。即使人民法院同意予以解冻，也需要一定的程序和时间，所以在这种情况下，中嘉公司的损失存在大小的问题，而不是有无的问题。综上，从权利与义务对等原则来看，董其灯、洪以顺申请财产保全，即应承担相对应的责任风险。董其灯、洪以顺在申请保全过程中存在重大过错，导致中嘉公司的账户被冻结无法正常经营并遭受重大损失。对于上述损失董其灯、洪以顺应承担赔偿责任，故一审判决认定事实严重错误，请求依法改判。
被上诉人董其灯、洪以顺辩称，一、申请财产保全是法律赋予民事诉讼当事人的一项诉讼权利，保全的财产应当是本案相关的财物。已生效的福建省连江县人民法院(2015)连民初字第3181号民事判决（以下简称3181号民事判决）认定，洪以顺等人与洪以和存在合伙关系，连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程尾款是合伙财产，合伙体以洪以和为经办人与中嘉公司建立劳务合作关系，且中嘉公司确实自建设单位处收到工程款项，洪以和自中嘉公司处收到工程款项后确实据为已有。而洪以顺申请保全的正是与3181号民事判决合伙纠纷有关财物，该判决虽然最终驳回原告的诉讼请求，但其是基于暂时无法认定各合伙人盈余分配比例，以及合伙项目暂时未经结算、中嘉公司早已向洪以和付了款项的理由，因此，中嘉公司不能仅以判决结果来反推保全申请人洪以顺申请保全行为的必要性与正当性。否则，将导致对洪以顺诉讼权利的限制与剥夺。二、洪以顺申请财产保全事项为：“冻结连江县住房和城乡建设局支付给福建省中嘉建设工程有限公司的连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程尾款1058.7132万元，禁止被申请人福建省中嘉建设工程有限公司将该款支付给任何人。”该项保全申请的实质上是对特定款项的“止付”，并非冻结中嘉公司银行账户。洪以顺的保全申请是为了防止洪以和或其指定的其他人擅自向中嘉公司收取并侵吞案涉款项而采取的临时措施，这种保全申请是完全必要的。三、中嘉公司为误导洪以顺等人，与洪以和恶意串通，故意隐瞒已付款的事实，导致洪以顺申请保全止付，因此法院没有及时解除保全措施，中嘉公司不仅咎由自取，而且侵害洪以顺等人的诉讼权益。在诉讼过程中，中嘉公司提出财产保全复议或者申请解除保全措施，协助洪以和恶意提出管辖异议，以此种种不当手法拖延诉讼，延长了保全时间，误导洪以顺等人的诉讼方案。在3181号民事判决中，将中嘉公司列为被告，是因为中嘉公司在明知案涉工程系洪以顺等人与洪以和的合伙工程、工程款是合伙财产的情况下，经洪以顺等人多次要求，始终拒不向洪以顺等人披露其与洪以和或者其所指定的人所签订的书面劳务合作合同，且始终恶意隐瞒已经付款的事实，侵害洪以顺等合伙人的知情权。故洪以顺等人起诉时，将中嘉公司列为共同被告。四、由于杨嘉红持有中嘉公司96.7396%股权并且是中嘉公司的法定代表人，完全控制中嘉公司，他的账户与中嘉公司账户之间有各种款项往来。杨嘉红2015年10月28日支付给中嘉公司的700万元原本就是中嘉公司的财产，杨嘉红支付上述700万元给中嘉公司是支付工程款，并非是为了其所称的因被保全而借款，只是中嘉公司与杨嘉红事后伪造了本案的借条来获取非法利益。另外，中嘉公司没有任何证据证明法院在采取保全措施后案涉账户上仅358万元系其自有资金，但却凭空“借款”700万元，这也说明中嘉公司是为了本案诉讼需要将这700万元往来款来冒充“借款”。中嘉公司无法证明中嘉公司向杨嘉红借款700万元以及转账给杨嘉红140万元的具体用途，但结合案涉证据材料，中嘉公司所称的因被保全而向其股东、法定代表人杨嘉红以月息2分“借款”700万元的事实是虚假的，中嘉公司和相关人员涉嫌虚假诉讼犯罪。
中嘉公司向一审法院起诉请求：判令董其灯、洪以顺共同赔偿因其申请保全错误给中嘉公司造成的经济损失147.2万元。
一审法院认定事实：2015年10月23日，洪以顺、董其灯等人向一审法院提起民事诉讼，请求判令洪以和、林鸿乐和中嘉公司将连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程结算尾款10587132元中的9531943元偿还洪以顺、董其灯等人出资的垫款，余款1055189元按洪以顺、董其灯等人75%、洪以和、林鸿乐25%比例分配。同日，洪以顺提出财产保全申请，并提供洪以顺（共有人曾秀玉）位于连江县凤城镇丹凤东路28号凤翔帝景3#楼2601单元商品房一套、董其灯位于凤城镇莲荷西路3#601单元商品房一套和现金15万元作为担保。2015年10月26日，一审法院作出（2015）连民初字第3181-1号民事裁定，冻结连江县住房和城乡建设局支付给中嘉公司的连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程尾款1058.7132万元，禁止中嘉公司将该款支付给任何人。中嘉公司不服，向一审法院提出复议申请，认为提供担保的数额应当相当于请求保全的数额，洪以顺在申请诉讼财产保全过程中仅向人民法院提供两套价值300万元的房产，而申请冻结的金额是1058万元，洪以顺所提供的担保与请求保全的数额差距较大，不符合法律规定，若在发生诉讼中财产保全错误给中嘉公司造成损失的情况下，中嘉公司将无法从洪以顺提供担保的财产中得到赔偿，请求撤销裁定，解除对中嘉公司账户的冻结。一审法院于2015年11月4日作出（2015）连民初字第3181-2号民事裁定，驳回申请，维持原裁定。中嘉公司和林鸿乐、洪以和在提交答辩状期间提出管辖权异议。一审法院分别作出（2015）连民初字第3181-3号、（2015）连民初字第3181-4号和（2015）连民初字第3181-5号民事裁定，驳回中嘉公司和林鸿乐、洪以和提出的管辖权异议。2016年1月19日，中嘉公司申请解冻银行账户资金900万元，并提供洪以和所有的房产作为担保。一审法院于2016年2月3日作出（2015）连民初字第3181-6号民事裁定，解除冻结中嘉公司的连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程尾款400万元。2016年8月24日，中嘉公司再次提出解除财产保全申请，认为中嘉公司已举证证明其已将讼争所涉及款项全部支付给洪以和，双方不存在任何关于诉争工程项目上的经济纠纷，洪以顺、董其灯等人与洪以和之间的合伙纠纷与中嘉公司无关，洪以顺的保全申请应属错误。一审法院于2016年8月30日作出（2015）连民初字第3181-7号民事裁定，解除冻结中嘉公司的连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程尾款658.7132万元。2016年12月22日，一审法院作出3181号民事判决认定，洪以顺、董其灯等人与洪以和之间在连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程上存在合伙关系；洪以和与中嘉公司之间存在劳务合作关系，工程由洪以和负责施工。2015年10月，中嘉公司支付洪以和工程款10177132元。但洪以顺、董其灯等人提供的现有证据不能证明双方在合伙时对合伙的出资比例、盈余分配、债务承担等方面有过书面协议或口头约定。虽然一审法院认定双方合伙投资的项目包含洪以顺、董其灯等人所主张的“连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程”，但洪以顺、董其灯等人也不能提供证据证明双方就该项目在出资数额、盈余分配等方面有单独的约定，而且双方既未就合伙期间整体的债权债务进行清算，也未就合伙的单个项目进行结算，因此，洪以顺、董其灯等人主张将连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程结算尾款10587132元中的9531943元偿还洪以顺、董其灯等人出资的垫款，余款1055189元按洪以顺、董其灯等人75%、洪以和、林鸿乐25%比例分配，没有依据，不予支持。洪以顺、董其灯等人要求林鸿乐承担责任，没有事实依据，其要求中嘉公司承担责任，没有法律依据，均不予支持。为此，判决驳回洪以顺、董其灯等人的诉讼请求。
一审法院认为，连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程款属于洪以顺、董其灯等人与洪以和的合伙财产，中嘉公司在洪以顺申请财产保全前就已将全部款项支付给洪以和，但中嘉公司在一审法院作出（2015）连民初字第3181-1号民事裁定时并未提出，直至2016年8月24日中嘉公司再次提出解除财产保全申请时才提出，故意隐瞒案涉工程款项在法院采取财产保全措施前已支付的事实，致使损害发生，存在过错，因此，其请求董其灯、洪以顺共同赔偿因申请保全错误给中嘉公司造成的经济损失147.2万元，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决：驳回福建省中嘉建设工程有限公司的诉讼请求。
当事人在一审提交的全部证据均已随案移送本院。二审中，当事人均未提交新的证据。
本院审理查明，一审判决查明事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为：诉前财产保全是利益关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼前向保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从财产损害赔偿的性质看，属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，即只有在申请人对财产保全存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误。一审法院已发生法律效力的3181号民事判决认定，董其灯、洪以顺等人与洪以和之间在连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程上存在合伙关系；洪以和与中嘉公司之间存在劳务合作关系，工程由洪以和负责施工。该判决驳回董其灯、洪以顺等人的诉讼请求的理由是：董其灯、洪以顺等人提供的现有证据不能证明双方在合伙时对合伙的出资比例、盈余分配、债务承担等方面有过书面协议或口头约定。董其灯、洪以顺等人主张将连江县氨基酸厂东侧路延伸段道路工程结算尾款10587132元中的9531943元偿还董其灯、洪以顺等人出资的垫款，余款1055189元按董其灯、洪以顺等人75%、洪以和、林鸿乐25%比例分配，没有依据，其要求中嘉公司承担责任，没有法律依据，均不予支持。董其灯、洪以顺申请财产保全的数额未超过诉讼请求标的，并依法提供担保，因此，不能简单地以董其灯、洪以顺对诉讼结果的认识与法院的最终认定不一致来判断申请有错误，故其申请保全行为不存在明显的主观恶意，不能认定其保全申请错误。
另，一审法院于2015年10月26日作出财产保全民事裁定并冻结中嘉公司的银行账户，但中嘉公司没有告知一审法院其公司已支付洪以和工程款10177132元的情况，而是提出洪以顺所提供的担保与请求保全的数额差距较大，申请复议撤销民事裁定，解除对中嘉公司账户的冻结并在提交答辩状期间提出管辖权异议。中嘉公司于2016年8月24日才举证证明其已将讼争所涉及款项全部支付给洪以和并再次提出解除财产保全申请。中嘉公司的上述行为，属于故意隐瞒案件的事实，其银行账户被冻结的后果，应由其自行承担。中嘉公司上诉认为，洪以顺、董其灯申请财产保全的行为，造成他们经济损失147.2万元，缺乏法律依据且提供的证据不足证明其主张，本院不予采信。
综上所述，上诉人中嘉公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7710元由上诉人福建省中嘉建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林丽娟
审 判 员 池开通
审 判 员 潘 筝
二〇一七年九月二十七日
法官助理 陈 琦
书 记 员 施国琴
附本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。