江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2785号
上诉人（原审被告）南通通明投资实业有限公司，住所地南通市青年中路111号。
法定代表人汤建华，总经理。
委托代理人张洪彬、陶逸宇，南通山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴小梁。
委托代理人许婕，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人南通通明投资实业有限公司（以下简称通明公司）因与被上诉人吴小梁房屋租赁合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇港民初字第0193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年8月，吴小梁作为乙方与南通苏源实业有限责任公司（简称苏源公司，双方一致确认该公司为南通通能投资实业有限责任公司（简称通能公司）前身）作为甲方签订《房屋租赁合同》一份，约定由吴小梁承租苏源公司所有的座落于南通市外环西路16号共四层朝东面积约2600平方米展销楼用于营业，租赁期限自2006年8月至2014年8月，年租金为人民币叁拾陆万元。在房屋租赁期内，甲方如需出卖或抵押上述房屋，应提前壹个月通知乙方，甲方出卖租赁房屋的，乙方在同等条件下有优先购买权。此外，双方还就违约责任、付款方式、装修、有关费用的支付、终止合同等事项进行了约定。
2011年3月8日，通能公司向吴小梁发出《关于原展销楼出卖的函》，函件内容为：您租用的我公司南通市外环西路16号原市展销楼，因我公司按上级有关要求调整投资方向，决定按现状对外出卖，按与您签订的合同约定，现特此函告之，并欢迎您参加竞拍。上述函件吴小梁予以签收。
2011年9月28日，通能公司戴君、黄燕斌等工作人员与吴小梁就出租合同及维修有关事宜经协商达成会议纪要，主要内容为：1、通能公司于2011年3月8日向承租户吴小梁发出函件，告知准备原市展销楼按现状对外转让，但因其他原因，到7月底仍未就对外转让进行拍卖。8月份因遇多年未见的大雨，至该房渗漏，影响了承租房的经营，经勘察，确有部分屋内有损害现象。经协商，通能公司负责外墙及屋顶部分修理，时间安排在2011年11月15日完成，外墙涂料粉饰符合要求，承租户吴小梁负责损坏部分的内部修理，通能公司补贴吴小梁修理费壹拾伍万元。2、通能公司在对外出卖准备过程中，未能对房屋及时整修，经协商甲方减免房租贰拾肆万元整，双方重新修订租赁合同，现租期延长，延长期期间合同年租金为肆拾陆万元（按月计算），即修订合同从2006年8月31日至2015年6月30日（其中：2014年8月31日至2015年6月30日为延长期）……5、双方达成以上一致意向后，通能公司按本纪要执行，并按房屋现状和修订原合同现状对外拍卖，期满如未能与房屋受让方达成续租协议，电梯桥架电线、屋顶水箱、门头、广告牌由吴小梁拆走，吴小梁承诺不再提出其他要求，并保证配合出让后按原合同约定条款进行物权主体变更。
2012年3月1日，吴小梁作为乙方与通能公司作为甲方签订《房屋租赁合同》一份，该合同载明：“甲乙双方就本合同所设房屋于2006年8月订立了一份租赁合同，由于客观情况发生了变化，双方认为有必要修订租赁合同，经双方充分协商达成一致意见，并重新签订房屋租赁合同。第一条房屋的基本情况，甲方出租房屋坐落于南通市外环西路16号展销楼共四层，朝向东，房屋结构框架，建筑面积约2600平方米。第二条房屋用途为经营宾馆。第三条租赁期限，自2006年8月31日至2015年6月30日止。第四条租金，房屋（年）租金为人民币叁拾陆万元整，其中2014年8月31日至2015年6月30日为在原合同租期届满后的延长期，延长期间合同年租金为肆拾陆万元整（按月计算）……第六条甲方对房屋产权的承诺……在房屋租赁期内，甲方如需出卖或抵押上述房屋，应提前壹个月通知乙方，在同等条件下，乙方享有优先购买权……第八条关于装修和改变房屋结构的约定，双方一致同意甲方按本协议约定的房屋现状对外拍卖，自拍卖成功之日起，本合同之甲方自动变更为该房屋买受人，如乙方与买受人一致认为有必要，可以与买受人另行订立租赁合同（除主体外，其余条款不变）……第九条关于房屋租赁期间的有关费用，乙方租金支付至2011年4月30日，根据2011年9月28日会议纪要，甲方给予免租及补贴合计人民币伍拾玖万元整，双方同意，该伍拾玖万元用于抵算本合同2011年5月1日至2012年12月20日期间的租金。如在抵算期届满前租赁房屋拍卖成交，自成交之日起至抵算期届满之日的租金由甲方支付给买受人，对此，甲方应在拍卖文件之表述清楚……第十四条违约责任，租赁期间双方必须信守合同，任何一方明确表示或者以自己的行为表明不履行义务时，需向对方偿付年度租金的20%作为违约金，但本合同另有约定的除外……第十六条本合同生效的同时，双方于2006年8月签订的《租赁合同》及过去签署的与租赁房屋有关的文件均同时废止……。”
2012年8月2日，南通拍卖行在扬子晚报发布拍卖公告，定于8月11日10时在南通有斐大酒店会议厅公开拍卖案涉房屋。南通拍卖行并在其公司主页发布拍卖公告并拍品展示，网页拍卖公告友情提示：……拍卖标的在租赁经营中，租期至2015年6月底，年租金约40万元，带租整体拍卖，竞到即有租金回报。承租人如参加竞买，在同等条件下有优先购买权。8月11日，南通川东石油公司（简称川东石油公司）经过公开竞价以人民币25998800元的价格拍得上述房产，并签订南通拍卖行拍卖成交确认书。其后，川东石油公司办理产权过户登记手续。
2014年4月28日，川东石油公司出具情况说明一份，主要内容为：南通市崇川区人民法院，我公司参加南通拍卖行的拍卖会竞得通能公司所有的位于南通市外环西路16号展销楼，听闻原承租人吴小梁主张优先购买权，无论其优先购买权的主张是否成立，我公司均愿意以原拍卖成交价将上述房地产让给原承租人吴小梁优先购买。
另查明，2013年8月27日，通能公司因被通明公司吸收合并，工商管理部门依法核准注销。
诉讼中，吴小梁认为，通能公司未按法律规定提前将拍卖行名称、拍卖时间、地点通知其本人，导致其无法实现承租人优先购买权，其并不认可通能公司的拍卖行为。关于川东石油公司出具情况说明，在通能公司拍卖处置房屋时其具有经济能力购买，由于通能公司未履行通知义务，其将相关资金投资他用，现如回收资金购买案涉房屋会导致其损失。通能公司则主张，2011年3月8日《关于原展销楼出卖的函》以及其后的《会议纪要》、《房屋租赁合同》均可反映案涉房屋正在拍卖过程中，吴小梁明知而且同意通能公司拍卖，其并未做出相反意思表示，而且拍卖信息中也反映承租人如参加竞买，在同等条件下有优先购买权。所以在委托拍卖合同签订后及确定拍卖前后，通能公司未再另行通知吴小梁参加竞拍。
对于损失，吴小梁主张通明公司侵害了优先购买权应当赔偿以下损失：1、房屋差价损失。2、为避免扩大损失，从而与买受人川东石油公司解除合同所产生的损失。3、其重新租赁相关房屋的差价损失以及重新装潢的费用。4、搬家损失。房屋租赁合同中约定的违约金显低于实际损失。诉讼中，吴小梁就相关损失申请鉴定，后又撤回申请，并将诉请调整为通明公司赔偿上述各项损失共计人民币32万元。通明公司认为，吴小梁相关损失计算明显重复，其既然主张房屋差价损失就不可能存在其他损失，对吴小梁损失主张不予认可，同时租赁合同中约定的违约金过高应予调整。
原审认为，《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。可见，承租人优先购买权是一种法定的、对房屋所有人的所有权构成一定程度限制的民事权利，其衍生于合法有效的房屋租赁关系具有依附性。案涉《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容于法不悖，应为合法有效，且合同中亦明确约定通能公司如需出卖或抵押房屋，应提前一个月通知吴小梁，在同等条件下，吴小梁享有优先购买权。可见，吴小梁对案涉房屋享有优先购买权此无争议。本案争议在于：一、通能公司在出售案涉房屋时是否在合理期限履行了通知义务。二、如通明公司应承担赔偿责任，赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，通常而言通知义务系积极行为，根据谁主张谁举证的原则，通明公司对此应承担举证责任。而吴小梁作为承租人则应对法定期限内表示愿意购买进行举证。在此基础上综合分析在案证据，吴小梁提供的《关于骏金宾馆房屋漏水情况的说明》、《关于2013年11月15日律师函的回函》在证据归类中属于反证，上述证据虽不能直接证明特定时点其对通能公司处置租赁物确不知情，但通明公司的举证责任亦不能因此免除。通明公司所举《关于原展销楼出卖的函》、《会议纪要》以及2012年3月签订的《房屋租赁合同》应属本证，此虽可证明2011年3月通能公司即告知吴小梁案涉房屋将依法拍卖，吴小梁可参加竞拍。以及2012年3月1日，双方签订的租赁合同中亦涉及房屋的拍卖处置，但并非意味着通能公司已尽到“合理期限的通知义务”，理由如下：1、通知内容不具体。2011年3月，通能公司向吴小梁发出函告，函告仅可证明通能公司具有出卖的意图及出卖的方式采取拍卖，而未明确委托的拍卖机构、拍卖地点、拍卖时间等具体内容，此种情形下，对吴小梁而言，其优先购买权是否具备实现条件以及如何实现均处于不确定状态。2、通知时间不合理。如前所述，我国法律规定了出卖之前合理的通知期限，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定，出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。而案涉房屋租赁合同中亦约定在房屋租赁期内，通能公司如需出卖房屋，应提前一个月通知乙方。法律规定出租人履行通知义务的合理期限，究其立法本旨，无非基于两点考虑，一是为了督促义务人履行通知义务，还有就是为了给承租人购买房屋一定的考虑或准备时间。《解释》规定的“拍卖5日前”从文义理解虽系通知的最迟期限，但前提应为出租人确将拍卖的具体时点、机构名称等内容不迟延地告知承租人。而诉讼中，通明公司自认通能公司在签订委托拍卖合同以及拍卖过程中，未再行通知吴小梁。3、拍卖公告不能替代通能公司的通知义务。通明公司认为，南通拍卖行在其公司网页发布拍卖公告，拍卖公告中已经提示带租整体拍卖，承租人如参加竞买，在同等条件下有优先购买权。法院认为，拍卖作为一种特殊的买卖方式，买卖关系的主体实为委托拍卖人及买受人，而承租人优先购买权制度中通知义务的主体并不因拍卖行为而发生转移。即便法律并不排斥其他主体通知，其方式也应为直接通知，本案拍卖公告系拍卖机构发布，旨在召集竞买人前来竞拍，发布对象系面向社会公众，发布方式亦非向吴小梁本人直接通知。对吴小梁而言，要求其在长达一年多时间内时刻关注拍卖信息显然苛刻，故在通能公司具备直接通知条件的情形下，拍卖公告不能替代出租人的通知义务。此外，通明公司亦未能举证吴小梁已获悉租赁物拍卖详情，通明公司相关抗辩主张，难以采信。据此，通能公司虽在公开拍卖一年多前将拍卖处置房产的意图告知吴小梁，但履行通知义务时存在瑕疵。根据《解释》第二十一条规定，出租人出卖租赁物未在合理期限内通知承租人或者存在其他损害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任，人民法院应予支持。吴小梁主张通能公司应承担赔偿责任，有事实和法律依据，予以支持。
关于争议焦点二，吴小梁主张通明公司应当赔偿房屋差价、搬迁费用、重新租赁装修、解除合同等损失共计人民币32万元。通明公司则认为，吴小梁损失计算重复，且吴小梁未发生实际损失，租赁合同中约定的违约金过高应予调整。关于承租人优先购买权的性质我国法律虽未规定，但根据《解释》第二十一条，法律明确了承租人在优先购买权受侵害时可以获得损害赔偿的权利。当出租人未履行通知义务或侵害优先购买权时，必然导致承租人丧失在同等条件下交易机会，这一方面确会给承租人造成直接的损失，迫使其在租赁期满后另行购买或租赁使用房屋而支出的不必要的交易成本。另一方面也会使得承租人可能失去房产价格波动产生的可得利益，吴小梁诉请损失组成亦基于此。然而，诉讼中买受人川东石油公司愿意以原拍卖成交价转让吴小梁，这就意味着吴小梁已拥有同等条件下交易的机会，而吴小梁明确表示无法购买，相关直接损失及可得利益损失产生的前提不复存在。故可认定即便吴小梁主张数额能够确定，在其未能举证实际损失的情形下，要求赔偿人民币32万元，于法无据，法院碍难支持。此外，根据法律规定，违约金兼具补偿性及惩罚性特点，案涉租赁合同中明确约定，任何一方明确表示或者以自己的行为表明不履行义务时，需向对方偿付年度租金的20%的违约金。鉴于租赁合同中每年租金标准不同，年度租金的数额应按平均计算为宜。同时，通能公司的违约行为势必给吴小梁的生产经营带来不便。根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑双方意思自治、通能公司的过错程度以及违约后果，违约金应适当减少，酌定调整为人民币7万元。另通能公司因被通明公司合并而依法注销，根据法律规定其权利义务应由通明公司享有和负担。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百一十四条、第二百三十条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、通明公司于判决发生法律效力之日起十日内赔付吴小梁人民币7万元；二、驳回吴小梁其他诉讼请求。案件受理费人民币6615元，由吴小梁负担5168元，通明公司负担1447元。
宣判后，上诉人通明公司不服原审判决，向本院提起上诉称，通能公司于2011年3月8日已经发函告知吴小梁案涉房屋拍卖并欢迎其参与竞拍。根据2011年9月28日的会议纪要及双方于2012年3月1日签订的房屋租赁合同的约定，均表明吴小梁不参加拍卖并放弃主张优先购买权。吴小梁已选择侵权赔偿诉讼，即不能再以合同违约主张违约金，一审判决不支持吴小梁因优先购买权受到侵害损失的同时，却又以上诉人违约为由酌定违约金7万元，显然适用法律错误。故请求二审法院查明案件事实，依法改判驳回吴小梁的一审诉讼请求。
被上诉人吴小梁答辩称，通能公司虽向吴小梁发出案涉房屋将拍卖的函件，但该通知不能证明其已尽合理期限的通知义务，通知的时间不合理，内容不具体，2011年9月28日的会议纪要及2012年3月1日签订的房屋租赁合同均没有涉及吴小梁放弃优先购买权的问题。吴小梁主张优先购买权被侵犯的请求权基础是基于合同法的法律规定及合同的约定，一审法院根据合同法违约金条款判决通明公司承担赔偿责任正确。吴小梁在一审时并没有明确要求选择侵权之诉还是违约之诉，通明公司认为吴小梁已选择侵权之诉的理由不能成立。请求二审法院驳回通明公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，一审法院查明的案件基本事实属实，本院予以确认。
根据一审判决以及二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、吴小梁对案涉房屋是否享有优先购买权？2、2、通明公司是否应当向吴小梁承担违约责任？
关于吴小梁对案涉房屋是否享有优先购买权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。本案中，吴小梁系案涉房屋的承租人，在该房屋出卖时，依法享有以同等条件优先购买的权利。通明公司认为双方的会议纪要及租赁合同表明吴小梁已放弃优先购买权，但上述文件内容并不能证明吴小梁已明示放弃优先购买权，通明公司的该主张与事实不符，本院不予支持。
关于通明公司是否应当向吴小梁承担违约责任的问题。吴小梁对案涉房屋享有优先购买权，通能公司在出卖房屋时应依照合同的约定及法律规定履行通知义务。本案中，通能公司在公开拍卖一年多前告知吴小梁拍卖的意图，通知时间并不合理，且并未明确告知拍卖机构、时间、地点等具体内容，通能公司在签订委托拍卖合同及确定拍卖时间后，并未再通知吴小梁，拍卖机构的拍卖公告并不能免除通能公司作为出租人的通知义务。故因通能公司未按法律规定及合同约定履行通知义务，致使吴小梁不能行使承租人的优先购买权，吴小梁有权请求出租人通能公司承担违约责任。根据我国合同法的规定，合同当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，也可以约定损失赔偿额的计算方法，故一审法院基于通能公司的违约行为适用相关法律判决由通明公司违约责任并无不当。
综上所述，通明公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6615元，由上诉人通明公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。