山东省莱芜市莱城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莱城刑初字第329号
公诉机关山东省莱芜市莱城区人民检察院。
被告人张某，无业。2014年12月18日因涉嫌犯非法经营罪被山东省银山公安局直属分局依法取保候审。2015年4月9日被莱芜市莱城区人民检察院取保候审。
被告人陈某，农民。2014年12月3日因涉嫌犯非法经营罪被山东省银山公安局直属分局刑事拘留，2015年1月9日被逮捕，2015年11月6日被我院取保候审。
辩护人刘连轩，山东赢牟律师事务所律师。
莱芜市莱城区人民检察院以莱城检公刑诉（2015）306号起诉书，指控被告人张某、陈某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱芜市莱城区人民检察院指派代理检察员朱彤晖出庭支持公诉，被告人张某、被告人陈某及辩护人刘连轩到庭参加诉讼。现已审理终结。
莱城区人民检察院指控：一、被告人张某在未办理烟草经营许可证的情况下，利用互联网络多次向任某、牛某某、庄某等人销售烟卷，销售金额226385元。
2014年10月至2014年11月期间，被告人张某利用互联网向任某销售香烟175次，销售金额188407元。
2014年10月至12月期间，被告人张某利用互联网向牛某某销售香烟132次，销售金额34911元。
2014年10月至2014年11月期间，被告人张某利用互联网向向庄某销售香烟21次，销售金额3067元。
二、2014年9月份至2014年12月份，被告人陈某在未办理烟草经营许可证的情况下，利用互联网络多次向安某、张某、林某（另案处理）等人销售卷烟，经查实销售金额116584元。
2014年9月至2014年10月期间，被告人陈某利用互联网向安某销售黄金叶天叶、黄鹤楼1916等香烟共计12次，销售金额6515元。
2014年9月至2014年10月期间，被告人陈某利用互联网向被告人张某销售各类香烟266次，销售金额98429元。
2014年9月份至10月期间，被告人陈某利用互联网向被告人林某销售各类香烟21次，销售金额7395元。
2014年9月份至10月期间，被告人陈某利用互联网向程某销售香烟18次，销售金额4245余元。
就上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了户籍证明等书证、证人任某等证人证言、二被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某、陈某的行为已构成非法经营罪。提请法院依法判处。
被告人张某、陈某对起诉书指控的事实和罪名均没有异议。被告人陈某的辩护人刘连轩提出以下辩护意见：1、情节较轻，社会危害性不大；2、违法数额不大；3、具有坦白行为；4、有悔罪表现。建议法庭对被告人陈某判处缓刑。
经审理查明，一、被告人张某在未办理烟草经营许可证的情况下，利用互联网络多次向任某、牛某某、庄某等人销售烟卷，销售金额226385元。分述如下：
1、2014年10月至2014年11月期间，被告人张某利用互联网向任某销售香烟175次，销售金额188407元。
2、2014年10月至12月期间，被告人张某利用互联网向牛某某销售香烟132次，销售金额34911元。
3、2014年10月至2014年11月期间，被告人张某利用互联网向庄某销售香烟21次，销售金额3067元。
本案在审理过程中，被告人张某退缴违法所得32000元。
上述事实有以下证据证实：
1、张某、任某、牛某某、庄某的支付宝账户交易明细，证实张某的支付宝账户收入任某的烟款178次，收入钱款188407元；张某的支付宝账户收入牛某某的烟款132次，收入钱款34911元；张某的支付宝账户收入庄某转账款21次，数额3067元；
2、证人任某的证言，证实2014年10月，任某通过QQ向张某购买香烟175次，向张某使用的“张军”支付宝账户打款6万余元，向张某的账户打款12万余元。从张某处购买牡丹、中华、素颜、黄鹤楼、白皮中华等香烟，这些香烟都用于销售了；
3、证人证言牛某某的证言，证实2014年9月份开始从张某处购买香烟并销售，张某给其提供了两个支付宝账号“张某和张军”，其从张某处购买香烟138次，总共支付给张某34900余元；
4、证人庄某的证言，证实2014年9月份从张某处购买香烟，买过芙蓉王等香烟，都是假冒伪劣的香烟。其从张某处购买过21次香烟，共3060多元；
5、被告人张某的供述，与上述证据相互印证。
二、2014年9月份至2014年12月份，被告人陈某在未办理烟草经营许可证的情况下，利用互联网络多次向安某、张某、林某（另案处理）等人销售卷烟，经查实销售金额116584元。分述如下：
1、2014年9月至2014年10月期间，被告人陈某利用互联网向安某销售黄金叶天叶、黄鹤楼1916等香烟共计12次，销售金额6515元。
2、2014年9月至2014年10月期间，被告人陈某利用互联网向被告人张某销售各类香烟266次，销售金额98429元。
3、2014年9月份至10月期间，被告人陈某利用互联网向被告人林某销售各类香烟21次，销售金额7395元。
4、2014年9月份至10月期间，被告人陈某利用互联网向程某销售香烟18次，销售金额4245余元。
本案在审理过程中，被告人陈某的亲属代其退缴违法所得20000元。
上述事实有以下证据证实：
1、证人安某的证言，证实自2014年9月初至10月底，通过QQ和陈某联系，然后再通过支付宝向他付烟款。我向陈某买过12次香烟，共打款14次，一共是6500余元；
2、证人张某的证言，证实2014年9月16日到10月底，我用QQ联系的陈某向他购买香烟，我通过支付宝向陈某一共打过266笔用于买烟，共打款9万余元；
3、证人林某的证言，证实2014年8月份开始通过QQ和支付宝等方式从陈某等人处购买香烟并销售。其通过QQ从陈某处购买香烟24次，通过支付宝给陈某付款7300元，一般购买玉溪、中华、芙蓉王、苏烟等品牌；
4、证人程某的证言，证实2014年9月份开始从陈某处购买香烟，其通过QQ向陈某购买过18次香烟，通过支付宝账户给陈某打款4200余元。程某从陈某处购买软中华、南京九五至尊等香烟，这些烟都是假的，程某抽了感觉味道不对；
5、陈某、张某、林某、程某支付宝账号交易记录明细表，证实陈某向安某出售过12次香烟，从支付宝收入6515元；自2014年9月12日至同年10月25日，张某通过支付宝支付陈某烟款共计98429元；陈某的支付宝账户收到林某支付宝账户交付烟款24次，共计7395元；陈某的两个支付宝账户收到程某支付宝账户交付烟款18次，共计4245元；
6、安某在QQ群发布香烟代理价格表，证实安某通过QQ出售香烟，香烟的种类、价格明确；
7、QQ部分聊天记录卷，证实陈某、安某谈论买卖卷烟品种、数量、调单的情况，部分转账、快递历史情况；
8、安某手写销售卷烟记录，证实安某9月8日、10日、11日、12日销售的卷烟情况；
9、莱城区烟草局扣押笔录，证明从安某处共扣押67条卷烟；
10、山东省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证实从安某处抽检的卷烟，玉溪（软）、中华（软）等烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；
11、被告人陈某的供述，与上述证据相互印证。
以上证据已经当庭质证核实。
本院认为，被告人张某、陈某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。被告人张某、陈某主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。被告人张某、陈某归案后如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万二千元（已缴纳）。
被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
二被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。
二、被告人张某退缴的违法所得款32000元，被告人陈某退缴的违法所得款20000元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向莱芜市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 崔永振
代理审判员 王秀霞
人民陪审员 张钦顺
二〇一五年十一月五日
书 记 员 亓 华
附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。