福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4458号
上诉人（原审被告）：吴新兰，女，1981年6月12日出生，汉族，住福州市仓山区。
委托诉讼代理人：林锐，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林继敏，男，1989年9月7日出生，汉族，住福州市仓山区。
上诉人吴新兰因与被上诉人林继敏房屋买卖合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴新兰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人（下称卖方）并不存在违约行为：按照福州市房产地产交易中心的交易流程，应先行办理住房公共维修基金的缴款手续，依《房产交易服务代办合同》（下称，合同）补充条款第八条约定：“……。办理甲方名下的产权证所产生的所有税费、公共维修基金等费用由乙方承担并自行缴纳至相关部门”，买方应在卖方办理第一道产权登记前向房地产登记交易中心办理住房公共维修基金的缴款手续，并在缴款后及时通知卖方，或者至少在缴款时通知卖方协助，卖方在买方自行缴纳公共维修基金时，其角色是协助履行义务人，其履行义务的前提是得到买方�通知，但本案卖方从始至终并未获得买方关于协助办理缴纳住房公共维修基金的协助“通知”，因此不存在卖方不办理第一道产权证手续的违约行为。二、本案被上诉人（下称买方）与上诉人（下称卖方）并未就以下合同实质性条款达成协议，三方签订的《房产交易服务代办合同》中关于房屋买卖部分的合同实际上并未依法成立和生效，理由如下：1、本案买卖双方及中介方于2016年12月11日签订的《合同》未对交易期间卖方本应按月偿还银行的按揭贷款7611.68元由谁承担的问题买卖双方并未形成合意，双方也未达成补充协议，庭审中买方本人对卖方的庭审发问语焉不详。卖方认为按《合同》约定，其实收345万元，显然是扣除了所有开支（包括交易期间的银行按揭月供还款）。2、卖方在签订上述《合同》时已向开发商补交的增加面积部分的差�款15614元，买方应否支付给卖方，以及付款时间问题双方未形成合意，也未达成补充协议。从上述《合同》的相关条款约定来看，双方签订的《合同》只约定:订立合同后如房产实际面积与合同约定的面积不符，如面积增加而需要补交房款的，由买方向开发商补交款；如实际面积比合同约定面积小的，开发商应退款项归买方所有，但双方对《合同》签订时卖方已补交的差价款15614元的归属并未作出约定，双方并未形成合意，也未达成补充协议。3、《合同》补充条款第七条约定的定金问题，双方未形成合意，也未达成补充协议。依《合同》第8条第2款约定，买方应支付的定金为35万元，双方既然约定的是“定金”，那么按照《担保法》关于“定金法律制度”的规定，“定金”是一方支付给另一�，或单独存放在第三方，或存方于双方联名账户用于担保合同履行的款项，该笔款项不能用于其他用途，但《合同》补充条款第七条却约定将其中15万元用于向有关部门支付相关税费。退而言之，即便双方对第二笔定金的用途作了约定，但合同补充条款第七条关于第三笔“定金”15万元存入买方申请贷款的相关账户，其用途到底是用作“定金”的暂存款项，还是买方用于支付贷款按揭银行的首付款，该笔款项的性质无法界定。而对卖方而言本案的交易模式是：卖方将房产先行过户给买方，买方再将该房产抵押给银行，再由银行放款给买方，买方将该借款支付给卖方，虽然《合同》约定如发生银行放款不能的情况下，买方仍应就银行不能放款部分的差额款项承担付款给卖方的义务，但这里需要指出的是：此时房产所有权已过户给买方，对卖方而言其承担着无比大的风险，所以定金金额的多少，关系到卖方的整个交易能否获得相关的保障，而该保障的重要组成部分便是双方约定的35万元定金的担保。但，《合同》对定金的具体金额约定不详，双方至今也未达成补充协议。三、买方主张的违约金数额完全超过其实际损失：本案买方主张的违约金数额172500元，已大大超过其实际损失。虽然根据合同第十二条第四款的约定，如一方违约应按合同成交价款的日万分之五向守约方支付迟延履行违约金，但本案买方目前实际支付的定金只有5万元，其主张要求卖方支付172500元的违约金已大大超过该5万元银行同期贷款利息，明显不公。
林继敏辩称，1、卖方上诉中提到“未获得办理手续的通知”是不符合事实。卖方超出合同约定的时间�配合办理第一道产权证，合同服务方福建和家置业有限公司于2016年12月22日及2016年12月30日两次发函给卖方，催促其前往房地产登记交易中心申请办理住房公共维修基金等第一道产权证相关手续，买方也于2017年1月19日发律师函至卖方，要求卖方尽快履行合同义务，但是卖方至今仍未依照合同履行该义务。2、按照交易流程，卖方如果配合办理第一道产权证（7个工作日），且卖方向其房产贷款的银行提出解押申请，买方将按揭贷款的金额还入，手续时间不会超过10天，不会出现每个月按揭问题。可是卖方迟迟不肯配合买方及服务方办理第一道产权证及银行解押手续。根据三方签订的《房产交易服务代办合同》第七条，四：如果因为甲乙双方的任何一方未按约定的时间及要求履行义务，而导致时间的延误，应由违约方承担履行迟延的责任。显然由于卖方未按约定时间履�，银行按揭月供应由卖方承担。3、卖方在签订《房产交易服务代办合同》时并未说明已向开发商补交增加面积部分的差价（在合同的补充条款第八条中体现），中介及买方多次催促卖方至开发商办理面积补差手续，卖方均不配合，也一直未告知买方及中介已向房产开发商补交面积差；且卖方至今都未提供补交增加面积费用的发票。4、卖方提出“定金问题，双方未合意”不符合事实情况，《合同》的补充条款第七条中已经明确说明购房定金，是经过三方协商明确下订立的。由于卖方经济原因，办理第一道产权证产生的所有税费、公共维修基金等费用（将近20万）由买方承担；买方花费将近20万办理的是卖方名下的产权证，且买方还承担卖方银行贷款解押过程的费用，这些产生的费用均发生于过户之前，是由买方代卖方承担，所以买方承担的�险明显大于卖方，买方是非常有诚意与卖方交易这套房产。5、买方在签订合同后，准备好200万的资金，随时配合卖方用于办理第一道产权证及卖方的银行解押，卖方迟迟不肯履约且买卖意向反复变卦，买方无法承担同时购买两套房屋的资金，造成买方不敢购买其他房屋；今年福州房价整体上涨且银行贷款利率上浮。
林继敏向一审法院请求：1、判令吴新兰向林继敏支付迟延履行违约金（自2016年12月15日起按每日1725元计算至被告申请办理位于福州市××环路东侧、××路西侧、××山路北侧××橡树××.××＃楼××单元房产第一道产权证止，暂计算至起诉之日为172500元）；2、判令吴新兰向林继敏支付因本案而支出的律师代理费10000元；3、本案诉讼费用由吴新兰承担。
一审法院认定事实：林继敏、吴新兰�案外人福建和家置业有限公司于2016年12月11日签订了《房产交易服务代办合同》，约定：吴新兰将其名下位于福州市××环路东侧、××路西侧、××山路北侧××橡树××.××＃楼××单元房产出售给林继敏，成交价为3450000元，由福建和家置业有限公司作为服务方提供房产交易服务。《房产交易服务代办合同》第十九条第七款约定：林继敏应支付购房定金350000元，林继敏于签订合同当日将部分购房定金50000元转入双方联名账户办理冻结监管手续；林继敏应于办理吴新兰名下的《不动产权证书》的收件受理手续当日备齐剩余部分购房定金150000元并直接缴纳至相关部门；待林继敏办理按揭贷款申请手续时，将剩余购房定金150000元连同首付款一并转入林继敏贷款银行账户冻结监管。第十九条第八款约定：吴新兰应于《房产交易服务代办合同》签订之日起三个工作日内开始申请办�讼争房产第一道产权证的相关事宜。第十二条第四款约定：“自违约行为发生之日起，违约方应按日以成交价款万分之五的计算标准向守约方支付迟延履行违约金，同时，守约方有权要求违约方支付因主张该违约责任给守约方增加的费用、律师代理费、差旅费等”。另查，吴新兰至今未申请办理讼争房产第一道产权证。林继敏因本案诉讼而支付律师代理费10000元。
一审法院认为，林继敏、吴新兰及福建和家置业有限公司于2016年12月11日签订的《房产交易服务代办合同》系三方真实意思表示，且对合同的履行及三方的权利义务做了明确约定，该合同依法成立且合法有效，予以确认。吴新兰辩称，买卖双方对合同成交价款等实质性内容并未达成合意，双方买卖合同并未成立，无事实与法律依据，一审法院不予支持。本案中，林继敏已经按照《房产交易服务代办合同》的约定，支付了购房定金50000元，依据《房产交易服务代办合同》第十九条第八款约定，吴新兰应于《房产交易服务代办合同》签订之日起三个工作日内开始申请办理讼争房产第一道产权证的相关事宜。吴新兰至今未申请办理讼争房产第一道产权证，已构成违约，现林继敏要求吴新兰向其支付延迟履行违约金，予以支持。吴新兰辩称，林继敏支付的定金只有5万元，虽然合同约定了实收价款3450000元，但大部分房款并未支付，已支付的50000元，按照同期银行贷款利率计算也只有几千元，而本案林继敏要求吴新兰支付172500元的违约金明显不合理，且无事实和法律依据。违约金具有补偿和惩罚的双重属性,其惩罚的属性是合同双方为了确保合同的履行而事先约定的对违约方予以惩罚的一种责任承担形式，本案中，《房产交易服务代办合同》第十二条第四款对违约金已经做了明确约定，该违约金的约定不但具有弥补守约方损失的作用，同时对违约方违约行为也有惩罚的作用，系双方真实的意思表示，应予认可，故对吴新兰的辩称，不予采信。关于律师代理费，现林继敏要求吴新兰向其支付因本案而支出的律师代理费10000元，依据《房产交易服务代办合同》第十二条第四款的约定，林继敏的主张有事实与法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：1、吴新兰于本判决生效之日起十日内向林继敏支付迟延履行违约金（以成交价款3450000元日万分之五的标准计算，从2016年12月15日起至吴新兰申请办理位于福州市××环路东侧、××路西侧、××山路北侧××橡树××.××＃楼××单元房产第一道产权证止）；2、吴新兰于本判决生效之日起十日内向林继敏支付律师代理费10000元。
本案二审期间，吴新兰提交：证据1，编号“00137798”销售不动产统一发票，以证明三方签订合同时，其已经向开发商补交过增加面积款15614元；证据2，中国建设银行个人活期账户交易明细，证明其每月需向贷款银行偿还按揭款项，金额7611.68元至7707.35元不等。林继敏质证称，每月贷款问题，如果对方配合其办理产权证，就不存在支付贷款问题。林继敏提交证据：证据1银行交易流水，证明支付5万元定金。证据2两份催告函、证据3律师函，证明其曾多次催促吴新兰配合办理房产证。证据4短信记录，证明吴新兰恶意违约，要求按市场最高价买卖房屋，恶意涨价。对于吴新兰提交的证据，本院认为，编号“00137798”销售不动产统一发票载明，华润置地（福州）发展有限公司于2015年5月20向吴新兰出具的华润橡树湾家园.橡府7#701单元房产预收购房款15,614元，备注：该房产已开具3份发票，累计已开具金额3,090,000元。因该发票原件留存于案外人福建和家置业有限公司且林继敏对其真实性无异议，本院予以确认，但仅凭该证据无法证明其证明对象。据此，本院不予采信。中国建设银行个人活期账户交易明细，虽然林继敏对其真实性无异议，亦可证明其证明对象，但与本案无关。据此，本院不予采信。对于林继敏提交的证据，均为一审期间已经提交，一审法院已对其作出评判，本院不再重复评判。对一审查明的事实，林继敏无异议，吴新兰认为，一审法院认定“吴新兰至今未申请办理诉争房产第一道产权证”有误，是对方没有办理住房维修基金，导致无法办理第一道产权证，且对方一直也没�通知其协助办理。对于该异议，经查，林继敏、吴新兰及案外人福建和家置业有限公司于2016年12月11日签订了《房产交易服务代办合同》（以下简称《合同》），服务方福建和家置业有限公司于同年12月22日向吴新兰发函要求其与该司客服人员联系并“开始申请办理该套房第一道产权证的相关事宜，并继续履行合同。”吴新兰没有提交证据其申请办理诉争房产第一道产权证。因此，该异议与查明的事实不符，本院不予采纳。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。本案系房屋买卖合同纠纷。关于吴新兰提出本案合同未依法成立和生效的上诉意见，经查，本案《合同》系三方真实意思表示，未违反法律法律禁止性规定，依法成立且合�有效。本案房屋买卖的交易价格为吴新兰实收345万元，林继敏承担所有交易税费及公共维修基金，对于银行贷款如何偿还、产权证面积与合同约定面积不符费用如何结算以及履约保证金（定金）数额和交纳办法等，《合同》第十九条补充条款均做明确、祥细约定，其上诉称交易期间的银行按揭月供应由林继敏还款、其已向开发商补交的增加面积部分差价款15614元应否由买方支付给卖方等问题未形成合意以及定金问题双方未形成合意等均与合同约定不符，显然系吴新兰对合同的故意误读。因此，该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于吴新兰提出其未违约的上诉意见，经查，依据《合同》第十九条第八款约定，吴新兰应于《房产交易服务代办合同》签订之日起三个工作日内申请办理讼争房产第一道产权证的相关事宜。办理吴新兰名下的产权证所产生的所有税费、公共维修基金等费用由林继敏承担并自行缴纳至相关部门。根据吴新兰提交的《收证收据》证实，服务方福建和家置业有限公司收到吴新兰提交的销售不动产统一发票发票联、办证联共2份，编号分别为00137798、00005918，其中编号“00137798”销售不动产统一发票“备注”栏载明：该房产已开具3份发票，累计已开具金额3,090,000元。因此，吴新兰并未将所有购房发票交给服务方。根据《福州市住宅专项维修资金缴交办事指南》，缴交维修资金时，需由购房业主向市住宅专项维修资金管理中心提交《商品房买卖合同》原件、福州市房屋登记申请表原件及购房发票原件，对申请材料齐全的，该中心出具《交款通知书》，林继敏依约定缴交维修基金。而吴新兰仅向服务方提交了购房合同和2张购房发票。在服务方向其发函�告后，仍未补充所缺材料及向市住宅专项维修资金管理中心申请缴交，致使第一道产权证明无法办理，构成违约。因此，吴新兰该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。关于吴新兰提出违约金数额超过实际损失的上诉意见，经查，《合同》第十二条第四款对迟延履约违约金做了明确约定，该违约金的功能是督促违约方依约定时间履行合同义务，系双方真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，应予认可。依约定，该违约金数额随违约方拖延时间的延长而增加，所产生的巨额违约金系吴新兰放任自己违约行为所致，与守约方是否受到损失以及受到多少损失无关。因此，该上诉理由本院不予采纳。
综上所述，吴新兰的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3950元，由上诉人吴新兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林守霖
审 判 员 俞贤忠
审 判 员 杨淑艳
二〇一七年十月二十日
法官助理 陈 青
书 记 员 朱石磊
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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