湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终673号上诉人（原审原告）：胡新林。委托诉讼代理人：罗学政。被上诉人（原审被告）：ＸＸ瑶族自治县大田水电有限公司。法定代表人：曾纪平。委托诉讼代理人：赵辉。上诉人胡新林因与被上诉人ＸＸ瑶族自治县大田水电有限公司（以下简称大田水电公司）股东资格确认纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡新林上诉请求：1、撤销原判，改判确认上诉人股东资格或将本案发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审认定上诉人实际已收回入股资金有误，事实为上诉人确从大田公司借款10万元做松板生意，且是由证人刘甲生提议，经曾纪平认可的，后因风险太大，刘甲生提出大田公司不再经营松板生意，改由上诉人个人经营。2、一审对大田公司贷款120万元作为股东出资的事实未认定，本案原审股东为胡新林、曾纪平、刘照其、盘政林4人，陈辉为假股东，注册登记的120万元资金是从码市信用社贷款而来，由时任码市信用社主任胡景文出具证明证实大田水电公司在该信用社有120万元存款，才得以通过验资程序。且股东签字是刘甲生、曾纪平代签，股东会议记录系伪造，大田公司原始股东实际出资情况为盘政林3万、曾纪平3万、胡新林13万、刘照其10万，合计29万元。二、一审适用法律错误。本案并非股东抽逃资金，而是公司决定经营松板生意解决资金周转困难，2002年8月17日，大田公司确认股权时，曾纪平利用公司董事长的便利，隐瞒实情，未给上诉人发放股权证，导致诉争。故不应适用公司法三十六条。被上诉人大田水电公司辩称：1、上诉人于2000年5月因去广西做木材生意，要求退股。同年7月及2001年，被上诉人分两次退还了上诉人的投资款及利息15万元（其中利息2万元），上诉人退股时，正值被上诉人困难期，需要向银行巨额贷款，不可能有余钱派上诉人去做生意。2、被上诉人公司股东均以实际出资额分得股权，不存在贷款股。公司贷款金额为180万元，且股东均按出资额承担银行贷款的偿还义务，上诉人未承担该义务。3、证人刘甲生妻子韦春娥也曾是大田水电公司股东，同在2000年退股，如果上诉人有权获得贷款股，则韦春娥也能获得，故证人与本案有利害关系，其证言不应采信。上诉人胡新林向一审法院起诉请求：1、请求人民法院确认胡新林在大田水电公司的股东资格，并按照胡新林所占股份参与公司分红（庭审中胡新林变更诉讼请求为要求确认胡新林在大田水电公司的股东资格，暂时不要求分红。）；2、本案诉讼费用由大田水电公司承担。一审法院认定事实：1999年3月1日，胡新林（曾纪平姐夫）与曾纪平、韦春娥、陈辉、刘召奇（曾纪平妹夫）、盘政林6人组建ＸＸ瑶族自治县大田水电有限责任公司，签订《ＸＸ瑶族自治县大田水电有限责任公司章程》，并按章程缴纳出资。曾纪平出资31万元，出资比例25.8333%，出资时间2000年1月20日；韦春娥出资27万元，出资比例25.5%；陈辉出资23万元，出资比例19.166,66%，出资时间2000年1月23日、刘召奇出资13万元，出资比例10.833,33%，出资时间2000年2月2日；胡新林出资15万元，出资比例12.5%，出资时间2000年2月10日（实际出资13万元）；盘政林出资11万元，出资比例9.166,66%，出资时间2000年2月10日。《章程》第十五条规定：公司登记成立后，按《公司法》规定，设置公司股东名册，并向股东签发《出资证明书》；第十六条规定：公司登记成立后，股东不得抽回出资，但是，股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意，不同意转让的股东应当购买该转让的出资，若不购买该转让的出资，则视为同意转让。《章程》无通过时间，其后有“公司设立登记后有效”；陈辉未签名。2000年6月15日，注册登记《ＸＸ瑶族自治县大田水电有限公司》，营业期限为2000年6月15日至2028年8月6日，营业范围为发电类，注册资本120万元。大田水电公司在电站建设中向银行贷款180万元，2000年6月至12月分三次到位。2000年7月，胡新林在大田水电公司处领取现金10万元，去广西苍梧县做生意至2013年1月。未向大田水电公司上交收益，亦未归还领取的现金10万元。2001年，经胡新林要求，大田水电公司转帐给其50,000元（其中利息20,000元）。2002年8月17日，大田水电公司确认股权，发放股权证，确认的股东23人，股东中无胡新林。胡新林亦无股权证。2002年冬，大田水电公司电站建成，2003年4月16日，电站正式发电，2003年8月25日，大田水电公司电站与湖南省ＸＸ电力有限责任公司并网运行。2008年7月20日，大田水电公司修改公司章程，变更公司经营范围“水力发电、上网”为“水电开发服务”；股东韦春娥出资27万元，出资比例25.5%变更为杨运梅出资27万元，出资比例25.5%。章程修正案股东签名为：曾纪平、刘照奇、杨运梅、盘政林、陈辉、胡新林，其中“胡新林”的签名不是其本人所签。一审法院认为，胡新林要求确认在大田水电公司的股东资格引起纠纷，本案定性为股东资格确认纠纷。胡新林于2000年2月10日出资15万元（实际出资13万元）入股组建大田水电公司，2000年7月于大田水电公司注册登记之后，在大田水电公司领取10万元现金，又于2001年要求大田水电公司给付余款，胡新林称领取的10万元现金是公司派其去做生意的，但胡新林既未向公司上交生意收益，又未归还领取的10万元，且大田水电公司的营业范围是发电，胡新林又未提供证据予以证实该主张，胡新林称其在公司领取的10万元现金是公司派其去做生意的主张没有事实依据，不予采信。胡新林实际已收回在大田水电公司入股的出资。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《ＸＸ瑶族自治县大田水电有限责任公司章程》第十六条规定：公司登记成立后，股东不得抽回出资。《中华人民共和国公司法》第三十二条第一款规定：有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。2002年8月17日，大田水电公司确认股权，发放股权证时，确认的股东并无胡新林。大田水电公司辩称胡新林已退股，与事实相符，予以采信。胡新林还主张公司贷款120万元作为几个股东出资，没有提供证据予以证实。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。贷款不是新增资本。胡新林该主张没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十三条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回胡新林的诉讼请求。本案案件受理费100元，由胡新林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的刘甲生调查笔录及刘甲生证言因其与本案有利害关系，且其证言无其它证据予以佐证，本院不予认定；对盘政林、刘照其调查笔录及盘政林出资凭证因其二人均未出庭，且该证据无其它证据予以佐证，本院不予认定。对上诉人提交的证据四借条，因该证据与本案无关联，本院不予认定。对被上诉人提交的贷款转存单、ＸＸ农商行码市支行证明、银行收贷等凭证，因上诉人对上述证据真实性均无异议，且上述证据能够证实被上诉人公司贷款发放及偿还情况，本院予以认定。上诉人二审向法院申请对被上诉人公司成立时的验资依据等资料进行调查取证，因上诉人一审提交的证据及被上诉人二审提交的证据已能够证实验资情况及该180万元贷款的相关情况，故对上诉人该申请本院不予支持。本院二审查明，被上诉人大田水电公司于建设期在码市信用社（ＸＸ农商行码市支行）总计贷款180万元，贷款发放时间为：2000年6月16日70万、2000年9月1日20万、2000年10月20日30万、2001年7月4日60万。该贷款本息于2015年9月9日全部还清，其中大田水电公司法定代表人曾纪平个人偿还该贷款18万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条规定，当事人取得股权有两种方式，一是原始取得，即在公司设立或增资中通过向公司出资或者认缴出资取得股权及股东资格；二是继受取得，即从他人处受让股权。本案中，上诉人认为其已经履行出资义务，应原始取得大田水电公司的股权。对此本院认为，股东取得完整无瑕疵的股东资格和股东权利，须符合两个要件，即实质要件和形式要件。本案中，上诉人胡新林不具备系被上诉人大田水电公司股东的实质条件。首先，出资是股东应当向公司履行的一项法定义务，也是取得股东资格的实质条件。1、上诉人未履行作为股东应向公司出资的义务。上诉人在公司组建时出资13万元后，从被上诉人处领取了10万元、后被上诉人又给付其5万元。上诉人称领取10万元系公司指派其外出经营，但其未提供证据予以证实，且上诉人外出后十余年未向公司上交经营利益，也未向公司归还该出资款项；2001年3月左右，被上诉人又给付上诉人5万元，上诉人二审庭审中对被上诉人多给的2万元表述为：“我与曾纪平是亲戚关系，我当时（公司组建时）给的3万元是很关键的，所以我以为他是感谢我的”、“那2万元是他自己给我的利息，相当于是我退股了”。上述事实表明，上诉人已实际收回对被上诉人的出资款13万元，并接受2万元退股利息，已丧失被上诉人公司股东的身份。一审法院认定上诉人已实际收回入股出资，并适用《中华人民共和国公司法》第三十六条之规定并无不当。2、上诉人上诉称大田水电公司注册资金120万系向码市信用社贷款而来，应将该贷款作为股东出资。根据查明事实，大田水电公司向码市信用社贷款180万元，该贷款分四次发放，发放时间均在公司成立后，且上诉人未承担偿还义务。上诉人一审提交的证据证实，大田水电公司注册登记前已通过验资，120万元注册资金于1999年3月1日缴款完毕。故大田水电公司在码市信用社的贷款应认定为公司成立后经营所需款项，而非上诉人所称系股东的入股出资。3、上诉人还提出股东实际出资与登记情况不一致。本院认为，对于显名股东与隐名股东及股东之间对股权比例有约定的情况，可予以尊重。在注册资本符合法定要求的情况下，法律并不禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能的实现，属于公司股东意思自治的范畴。其次，上诉人自2000年领取15万元去广西经营木材生意至一审起诉时，已十余年时间。在此过程中，被上诉人公司于2002年进行股权确认，向其他股东均发放股权证明，未向上诉人发放股权证明。上诉人作为被上诉人公司法定代表人曾纪平的亲姐夫，依照常理推断对公司情况应该知情，但其从未就此事提出异议。上诉人多年未参与公司任何经营活动，对公司经营情况毫不知情，也未实际行使股东表决权、未主张参与公司分红等股东应有权利，上述情况与常理并不相符。被上诉人辩称上诉人已于2001年收回出资股金，退出公司经营，但由于上诉人系被上诉人公司法定代表人的亲人，且上诉人长期在外经商，故未及时办理股权变更登记符合常理与事实，本院予以采信。在股东资格确认纠纷案件中，以出资及主张并行使股东权利为取得股东资格的实质要件应是必要条件，形式要件仅是外在表现，不足以完全证明该股东资格的具备与否。结合上述情况分析，上诉人虽具备作为股东的部分形式要件，但其不具备确认股东资格的实质要件，不能证明实质主张并履行了其作为股东应有的权利。上诉人请求确认其股东资格，依法不能成立。综上，上诉人胡新林的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人胡新林负担。本判决为终审判决。审 判 长  李湘沅代理审判员  张向安代理审判员  刘 青二〇一七年四月二十五日书 记 员  唐智慧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。