安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）亳民一终字第00664号
上诉人（原审被告）：涡阳县人民医院。
法定代表人：钟鸣，院长。
委托代理人：徐力，安徽皖杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张啸林，男，2011年3月13日出生，住涡阳县。
法定代理人：张某，男，1978年4月22日出生，汉族，住址同上，系张啸林之父。
委托代理人：唐凤龙，安徽黄淮海律师事务所律师。
上诉人涡阳县人民医院因与被上诉人张啸林医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2011）涡民二初字第00103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2012年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人涡阳县人民医院的委托代理人徐力、被上诉人张啸林的法定代理人张某及委托代理人唐凤龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月12日，杨敏（张啸林之母）因怀孕9月余入住涡阳县人民医院分娩，于3月13日生一男婴，取名张啸林，由于张啸林出生后右上肢不能活动，经亳州市人民医院、复旦大学附属华山医院、复旦大学医学院附属儿科医院诊断为右侧臂丛神经损伤，并先后在上述医院治疗，目前仍在康复治疗中。对于张啸林的损伤，经安徽公平司法鉴定所作出的皖公平司[2012]临鉴字第423号鉴定意见书，摘抄如下：1、张啸林右侧臂丛神经损伤致右上肢肌力Ⅱ级以下，属五级伤残；2、张啸林损伤自损伤之日起至本次定残前一日，需一人护理，同时需增加营养；3、张啸林损伤自本次定残之日起存在部分护理依赖；4、张啸林右臂丛神经损伤总计需2-3次手术治疗，费用可参照第一次手术时已经产生的费用计算。安徽同德司法鉴定所作出的皖同[2011]临鉴字第F1704号法医临床司法鉴定意见书对涡阳县人民医院的医疗行为过错的鉴定意见为：涡阳县人民医院对杨敏及其子张啸林的医疗行为存在漏诊巨大胎儿、相关分娩指征及风险告知不详尽和分娩方式不当的过错，其医疗过错与张啸林的右臂丛神经损伤及右上肢瘫痪的后果之间存在大部分因果关系，参与度约为60%。张啸林在治疗过程中，所花费各项费用为：医疗费用，其中在涡阳县人民医院花费6276.58元，在亳州市人民医院花费6212.2元，在复旦大学附属华山医院花费2851.28元，在复旦大学医学院附属儿科医院花费24134.09元，以上医疗费合计39474.15元；鉴定费用为4500（原告张啸林仅主张4000元）；交通费用（含在治疗、鉴定过程中实际发生的）为2967元。
原审法院认为：公民的健康权不受侵犯；受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用，包括医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应予赔偿。本案中，张啸林与涡阳县人民医院医患关系存在，该院在对孕妇杨敏实施分娩过程中，由于该院对杨敏及其子张啸林的医疗行为存在漏诊巨大胎儿、相关分娩指征及风险告知不详尽和分娩方式不当的过错，以致造成张啸林右臂丛神经损伤及右上肢瘫痪的后果，应属该院医疗行为不当，且该后果已经鉴定机构予以认定，即涡阳县人民医院的医疗过错与张啸林的右臂丛神经损伤及右上肢瘫痪的后果之间存在大部分因果关系，参与度约为60%，故该院应对该后果负担相应的责任，结合鉴定意见及本案损害后果发生的因果关系，本院酌定60%为妥。本案中张啸林的各项损失为：1、医疗费39474.15元，交通费2967元，鉴定费4000元，后续治疗费即第2-3次手术费，结合第一次的在外地手术费用，酌定为40000元；2、五级伤残赔偿金为18606元×20年×60%＝223272元；3、护理费的计算，结合鉴定结论及张啸林的伤情，酌定以一人护理，参照居民服务和其他服务业在岗职工日平均工资即：32048元÷365天＝87.80元，自2011年3月12日起至定残前一天即2012年3月15日止，计370天，即370元×87.80元＝32486元；住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为370天×30元＝11100元，营养费按每天30元计算，即370天×30元＝11100元；4、张啸神林因伤致五级伤残，在其成长过程中势必给其本人遭受较大的精神创伤和痛苦，本院酌定给予其精神抚慰金30000元较妥；5、对于住宿费用，虽原告张啸林提交的住宿发票多为连号，但确因在外地诊疗、鉴定所需，客观上已经发生，酌情认定为3000元为宜；以上各项损失总计397399.15元，对此损失涡阳县人民医院负担60%的赔偿责任，即397399.15元×60%＝238439.50元。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十一条，第一百一十九条，第一百三十一条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告涡阳县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告张啸林各项损失计款238439.50元；二、驳回原告张啸林的其他诉讼请求。案件受理费2900元，由原告张啸林负担1600元，被告涡阳县人民医院负担1300元。
涡阳县人民医院上诉请求：一、依法撤销涡阳县人民法院(2011)涡民二初字第00103号民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。
具体理由：1、被上诉人张啸林的诉请不能成立，法院应驳回其起诉。被上诉人张啸林是按照医疗服务合同纠纷起诉的本案，既然被上诉人张啸林认为本案属于医疗服务合同，那么就应当适用我国《合同法》的规定审理本案。被上诉人张啸林在庭审中也没有变更诉讼请求和其已经选择的违约之诉，一审法院擅自改变定性，违背被上诉人在起诉时选择的违约之诉。2、一审法院认定被上诉人张啸林构成五级伤残是错误的。被上诉人张啸林所举伤残鉴定缺乏依据。张啸林提供的伤残鉴定意见书中同时载明，张啸林还需做2-3次手术。既然还需进一步手术治疗，那么就说明被上诉人张啸林现在的治疗过程仍未终结，最终是否存在伤残现在仍然无法确定。3、一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人张啸林伤残赔偿金是没有依据的。根据规定“农村居民能提供在城镇的合法暂住证明，在城镇有相对固定的工作和收入，已连续居住、生活满一年的，人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。”但是被上诉人张啸林在一审时并没有提供公安等相关法定部门出具的居住证明印证其在涡阳县城连续居住生活满一年的事实。而且被上诉人张啸林庭审中提供的两位证人证言以及万象城项目部的证明，既不具有合法性、关联性，也不具有真实性。综上，一审法院认定事实错误，判决不公，请二审法院支持上诉请求。
张啸林答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
涡阳县人民医院二审提供证据如下：1、本案一审的传票和举证通知书各一份，证明一审原告是按医疗合同纠纷起诉的；2、杨敏的病例一份，证明医院已尽风险告知义务，对医院的责任应减轻。
张啸林质证意见：对证据1有异议，案由是由法官在审理案件时根据具体案情来定，其所举证据不能达到证明目的，对证据2有异议，医院的风险告知书是程序化的格式条款，不能免除其过错。
张啸林二审提供证据如下：涡阳县南关派出所证明一份和亳州市流入人口登记簿一份，证明被上诉人在城镇居住。
涡阳县人民医院质证意见：这两份证据不是新证据不予质证。
二审查明的事实同原审判决认定的事实一致。
本院认为：患者因医疗机构或医护人员的过错而产生损害时，存在违约责任、侵权责任的竞合，但张啸林在一审诉讼中起诉要求依据《中华人民共和国民法通则》和《侵权责任法》的相关规定判令涡阳县人民医院承担赔偿责任，显然已选择按侵权之诉实现自己的权利，原审法院依据张啸林的诉请判决涡阳县人民医院承担侵权赔偿责任，并无不当，本院予以维持。涡阳县人民医院上诉称认定张啸林伤情构成五级伤残是错误的，由于其未提供足以推翻安徽公平司法鉴定所伤残鉴定结论的证据，且没有申请对此鉴定结论进行重新鉴定，故本院对此项上诉请求不予支持。张啸林的父母在分娩张啸林前至伤后一直在涡阳县城生活，其在城镇居住的时间已超过一年，且生活来源系张啸林的父亲张某在涡阳县城打工的收入，故原审判决认定赔偿损失的标准按城镇标准计算，并无不当。张啸林右臂丛神经损伤需行修复术，由于具体的后续治疗费数额不能确定，原审判决酌定40000元费用不妥，但张啸林行修复术的后续治疗费可在实际发生后，另行处理，故张啸林的损失应为214439.49元[（397399.15元－40000元）×60%]。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持安徽省涡阳县人民法院（2011）涡民二初字第00103号民事判决第二项；
二、变更安徽省涡阳县人民法院（2011）涡民二初字第00103号民事判决第一项：“被告涡阳县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿原告张啸林各项损失计款238439.50元；”为“涡阳县人民医院于本判决生效后十五日内赔偿张啸林各项损失计款214439.49元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1492元，由涡阳县人民医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
代理审判员 范荣鑫
代理审判员 刘晓慧
二〇一二年十二月七日
书 记 员 欧阳萍
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误的，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。