江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2096号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江苏永阳涂料有限公司，住所地常州市武进区湟里镇村前街。
法定代表人：缪文明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王自青，该公司员工。
委托诉讼代理人：王伟锋，江苏臻儒律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：常州聚荣房地产开发有限公司，住所地常州市武进区洛阳镇天井村。
法定代表人：顾刚伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：钱新，江苏常联律师事务所律师。
上诉人江苏永阳涂料有限公司（以下简称永阳涂料公司）、常州聚荣房地产开发有限公司（以下简称聚荣房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初4721号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永阳涂料公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项,并要求依法改判：1.支付工程款217952.28元以及利息（自2016年2月2日起止实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）；2.鉴定费7660元由聚荣房产公司承担；3.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.2%的配合管理费双方未有约定，不应在总工程款中扣除。2.5%的质保金，根据约定应当在质保两年内支付，不应在总工程款中扣除。3.7660元的鉴定费，是由于聚荣房地产公司拒不审计导致的，应由其承担。
聚荣房产公司上诉请求：撤销原判，并将其发回重审，驳回永阳涂料公司的诉请。事实和理由：1.外墙白色涂料系三标段施工总包单位施工内容，但鉴定单位将外墙白色涂料列入鉴定范围，一审法院并认定为施工实际面积错误。2.本诉部分，应扣除外墙白色涂料和争议部位的相应面积，且扣除管理费和质保金后，无需支付工程款。3.40天的工期延误至80天，工期延误损失80000元，应由永阳涂料公司承担。
永阳涂料公司向一审法院提起的本诉请求：1、请求判令聚荣房产公司立即支付工程款226040元及利息5651元（按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2016年2月2日起至实际支付之日止），合计231691元；2、诉讼费用、鉴定费由聚荣房产公司承担。
聚荣房产公司向一审法院提起的反诉请求：永阳涂料公司支付工期损失80000元并承担本案反诉费用。
一审法院查明事实：2013年11月3日，建设方聚荣房地产公司（甲方）与施工方永阳涂料公司（乙方）订立一份《外墙涂料工程施工合同》。该合同约定：由永阳涂料公司承包聚荣房产公司开发的聚荣嘉园叁标段外墙涂料工程，工程要求外墙弹性拉毛涂料、外墙真石漆。外墙弹性拉毛涂料固定单价为28元/平方米，外墙真石漆固定单价为48元/平方米，计量标准按面积计算，实际施工面积的计算以甲方计算结果为准，合同总价按甲方实际用量计算。工程质量的具体检验方式以甲方指定的检测机构出具的检测报告为准，所有检测费用由乙方承担。付款方式约定按幢支付，乙方每完成一幢房屋，经甲方外墙涂料验收合格后，甲方在30日内向乙方支付已完工工程量70%的款项，工程竣工验收合格后30日内向乙方支付总款的25%，余款5%为质保金，保修期满两年后退还质保金，保修期5年。乙方进场施工前，必须会同甲方和总承包方、监理办理交接验收手续，乙方严禁进入未经交接验收的工作面施工。施工工期为进场后40天内，垂直运输机械等不再另行收费，如果超过该工期使用，则乙方另行支付租赁费并承担由此造成的工期损失（每幢按1000元/天计算工期拖延损失）。对配合管理费的收取，双方合同约定总造价的2%的配合费另行商定。合同对工程质量的目标要求、施工配合的部分其他相关事项也作了约定。该合同所涉的叁标段工程由常州市戴溪建筑工程有限公司承建，永阳涂料公司实际外墙涂料施工的楼房为11号和12号楼。合同签订后，永阳涂料公司对涉案的11号和12号楼进行了外墙涂料施工。施工过程中，聚荣房产公司未按合同约定对每幢楼房已完工的外墙涂料施工进行验收。2014年12月，聚荣房地产公司开发的所有楼房通过综合验收。自2014年1月21日至2016年2月2日期间，永阳涂料公司收到聚荣房产公司支付工程价款540000元，尚欠余款226040元，遂诉至原审法院，要求判如所请。
一审诉讼过程中，因双方对实际施工的面积存在较大争议，永阳涂料公司申请对实际施工面积进行司法鉴定。经一审法院委托，常州广翰建设工程咨询有限公司（以下简称广翰建设咨询有限公司）就施工面积出具了《工程咨询报告书》。为此，永阳涂料公司支付鉴定费7660元。根据鉴定报告，外墙弹性拉毛涂料施工面积为20266.6平方米，外墙真石漆施工面积为2999.59平方米。鉴定情况说明载明:1、本工程面积按照现场测量数据及双方确认的图纸进行面积计算。2、本鉴定报告鉴定面积不包含阳台天棚、室外走廊天棚及空中花园天棚的白色涂料共计1062.45平方米。
因永阳涂料公司对该鉴定结论有异议，鉴定机构出具书面补充说明一份，载明：“因施工单位对审核结论有疑问，经核对后对原报告鉴定结论作以下补充：1、鉴定面积：外墙弹性拉毛涂料20266.6平方米，外墙真石漆2999.59平方米。2、原鉴定报告鉴定情况说明第2条更正为：因未得到建设单位回复，原鉴定报告中扣除的外墙白色涂料（包含阳台天棚、室外走廊天棚、室外花池天棚、空中花园天棚）计1360.73平方米。3、空调板上表面：现场已做防水，原鉴定结论已扣除此部分涂料面积，因未得到建设单位回复，争议面积为300.24平方米。”
因聚荣房地产公司对永阳涂料公司的施工部位有异议，鉴定机构又出具补充说明（二），载明：“因建设单位对施工部位有异议，应常州市武进区人民法院要求，单独列出建设单位异议部位面积。1、空中花园处外墙弹性涂料871.02平方米。2、不封闭阳台外墙：真石漆部位309.14平方米，外墙弹性涂料部位2851.08平方米。3、设备阳台（房屋南侧放置空调处）：真石漆部位209.35平方米，外墙弹性涂料部位2029.03平方米。总计真石漆518.49平方米，外墙弹性涂料5751.13平方米。备注：原鉴定报告中外墙弹性拉毛涂料20266.6平方米，外墙真石漆2999.59平方米中已包含此异议部位面积。”
一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。永阳涂料公司、聚荣房地产公司双方签订的施工合同合法有效，双方均应严格按合同约定履行义务。对永阳涂料公司的实际施工面积，根据鉴定报告及补充说明，确认拉毛涂料施工面积共为21927.57平方米（20266.6+1360.73+300.24），外墙真石漆施工面积为2999.59平方米。对争议部位的施工面积应否扣除的问题，因合同约定的工程内容为聚荣嘉园叁标段外墙涂料工程，计量标准约定为按面积计算，现永阳涂料公司对争议部位也已实际施工，因聚荣房产公司提供的相关证据并不能充分证明已明确告知永阳涂料公司对争议部位仅需做批白的事实存在，故对聚荣房产公司的抗辩意见不予采信。根据合同约定的单价，确认工程总价款为757952.28元。对争议的施工工期是否存在延误的问题，从聚荣房产公司提供的相应证据来看，开工通知系聚荣房产公司向各标段的土建承包方所发，而涂料施工合同系永阳涂料公司、聚荣房产公司双方签订，虽然合同约定永阳涂料公司进场施工前必须会同聚荣房地产公司和总承包方、监理办理交接验收手续，但双方未按合同约定办理相关交接手续。合同也仅约定施工工期为进场后40天内，未明确约定具体的开工、竣工日期。由于聚荣房地产公司未能提供明确充分的证据来证明永阳涂料公司的实际开工和竣工日期，凭现有证据不能证明永阳涂料公司施工存在工期延误的事实。结合案涉楼房已通过综合验收、聚荣房地产公司于2016年2月2日向永阳涂料公司支付最后一笔工程款前也未就施工工期延误问题要求永阳涂料公司承担相应工期损失的事实，应确认永阳涂料公司施工工期符合双方约定，故要求永阳涂料公司承担工期损失缺乏事实和法律依据。对双方合同约定的2%的配合管理费，虽然根据合同双方未再另行商定，但合同已明确该项费用的存在，故该部分费用15159.05元应当在总价款中予以扣除。对5%的质保金，因合同明确约定保修期满两年后退还质保金，保修期5年，故现尚不具备支付条件，该质保金5%计37897.61元应从总价款中扣除。对永阳涂料公司要求自2016年2月2日起计算欠款利息的请求，虽合同未对欠付价款的利息进行约定，但工程早已竣工并交付，永阳涂料公司应当按银行同期贷款利率的标准承担欠付价款的利息，但欠款本金应扣除质保金、配合管理费及已支付部分。对鉴定费7660元，因双方未能按合同约定确定实际施工面积，故双方都有责任，可由双方各半承担。判决：一、常州聚荣房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内给付江苏永阳涂料有限公司164895.62元及利息（自2016年2月2日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）；二、常州聚荣房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内给付江苏永阳涂料有限公司鉴定费3830元；三、驳回江苏永阳涂料有限公司的其余诉讼请求；四、驳回常州聚荣房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4776元，由江苏永阳涂料有限公司负担776元，常州聚荣房地产开发有限公司负担4000元。反诉案件受理费900元由常州聚荣房地产开发有限公司负担。
二审中，聚荣房产公司向本院提交11号楼以及12号楼的《工程造价审定书》，以证明所涉的叁标段工程由常州市戴溪建筑工程有限公司承建，永阳涂料公司实际施工涂料工程的楼房为11号和12号楼，争议面积的白色涂料系常州市戴溪建筑工程有限公司施工的。永阳涂料公司对《工程造价审定书》的真实性以及证明目的，均不予认可。
本院认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
理由如下：
一、关于合同效力。
根据聚荣房产公司提交的《工程造价审定书》、《协议书》以及庭审陈述，其作为发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条禁止建筑工程肢解发包的强制性法律规定，依据《合同法》第五十二条第五项，聚荣房产公司与永阳涂料公司签订的《外墙涂料工程施工合同》依法无效。一审法院认定该合同有效不当，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本案建设工程施工合同无效，但案涉楼房已通过综合验收合格，因此，承包人永阳涂料公司可以请求参照合同约定支付案涉工程价款。
二、案涉工程款的计算。
聚荣房产公司与永阳涂料公司的争议焦点之一：案涉工程款的
计算。双方对外墙真石漆、外墙弹性拉毛涂料单价并无异议，主要是对永阳涂料公司实际施工的面积、管理费、质保金双方各执一词。1.配合管理费。永阳涂料公司上诉主张不应收取管理费。二审认为，《外墙涂料工程施工合同》第八条约定2%的配合管理费的收取另行协商，而双方在履行合同过程中未对此另行商定，但永阳涂料公司在实际施工过程中涉及他方配合，如该条款约定的垂直运输机械，如脚手架、水电，故永阳涂料公司应承担相应的配合费，该部分费用应当在总价款中予以扣除，故永阳涂料公司上诉主张，本院不予支持。2.质保金。《外墙涂料工程施工合同》第五条约定，余款5%为质保金，保修期满两年后退还质保金，保修期5年。现双方对该条款适用问题产生争议，永阳涂料公司上诉主张，根据约定“保修”“期满两年”应当在质保两年内支付，不应在总工程款中扣除。二审认为，质量保修金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程价款中预留，用以保证承包人在建设工程竣工验收合格后的保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。对于“保修期满两年”的理解，根据交易习惯，应当为“保修期”“满两年”，而非“保修”“期满两年”，因此质保金应当在保修期届满两年后支付，由于本案工程验收使用至今未满五年保修期，故质保金不应当退还，永阳涂料公司的该项上诉主张，本院不予支持。3.实际施工面积。聚荣房产公司上诉主张应扣除外墙白色涂料和争议部位的相应面积。二审认为，聚荣房产公司提供的《工程造价审定书》等相关证据不能充分证明争议面积由他人施工，也不能充分证明其明确告知永阳涂料公司对争议部位仅需做批白，且聚荣房产公司在一审诉讼中才出具《工程量计算书》对永阳涂料公司的实际施工面积提出异议，鉴于争议面积已实际施工完成且争议面积位于永阳涂料公司承包的11号、12号楼范围内，故对聚荣房产公司主张扣除争议面积的上诉意见，本院不予采信；但对于300.24平方米的争议面积，结合交易习惯和咨询鉴定机构意见，该300.24平方米系空调板上表面，一般不做涂料，且永阳涂料公司并未提供证据证明其对该部分面积进行施工，故对这部分面积不应认定，一审认定有误，本院予以纠正。根据鉴定报告及补充说明，对永阳涂料公司的实际施工面积，二审认为，确认外墙弹性拉毛涂料施工面积共为20266.6平方米（单价28元每平方米），外墙白色涂料1360.73平方米（单价25元每平方米），外墙真石漆施工面积为2999.59平方米（单价48元每平方米），因此，工程款为745463.37元（567464.8+34018.25+143980.32），聚荣房产公司应给付永阳涂料公司153280.93元[745463.37*93%(扣除2%配合管理费+5%质保金)-540000]及利息（自2016年2月2日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）。
三、案涉工程工期延误损失的问题。
聚荣房产公司与永阳涂料公司的争议焦点之一：案涉工程工期延误以及损失。《外墙涂料工程施工合同》第八条中对于施工工期以及工期损失约定为：乙方进场施工前，必须会同甲方和总承包方、监理办理交接验收手续，乙方严禁进入未经交接验收的工作面施工。施工工期为进场后40天内，垂直运输机械等不再另行收费，如果超过该工期使用，则乙方另行支付租赁费并承担由此造成的工期损失（每幢按1000元/天计算工期拖延损失）。二审认为，双方均未按合同履行实际施工交接验收手续，也均未能提供案涉工程实际施工开、竣工工期的直接证据，故聚荣房产公司上诉主张该工程存在工期延误以及赔偿工期损失80000元，无事实依据，本院不予支持。
四、鉴定费的承担。
鉴定费的问题，双方对于施工面积争议的形成都有责任，故一审法院判决双方各半承担鉴定费，并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人聚荣房产公司的部分上诉理由成立，本院予以支持；上诉人永阳涂料公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初4721号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销常州市武进区人民法院（2016）苏0412民初4721号民事判决第一项；
三、上诉人常州聚荣房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人江苏永阳涂料有限公司153280.93元及利息（自2016年2月2日起至实际给付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4776元，由常州聚荣房地产开发有限公司负担4276元，由江苏永阳涂料有限公司负担500元。一审反诉案件受理费900元，由常州聚荣房地产开发有限公司负担。二审案件受理费6576元，由常州聚荣房地产开发有限公司负担5576元，由江苏永阳涂料有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 裴国伟
审判员 孙海萍
审判员 袁海燕
二〇一七年九月十三日
书记员 许 星