安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1602刑再5号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
原审被告人马鹏，男，1978年4月30日出生于山东省滕州市，汉族，大专文化，原系古井销售公司业务员，户籍地山东省滕州市，现住滕州市。因本案于2014年5月13日被滕州市公安局北辛派出所抓获，同年5月15日因涉嫌犯职务侵占罪被亳州市公安局刑事拘留，同年5月23日被亳州市公安局取保候审，同年9月25日、2015年6月4日被本院取保候审。现在居住地。
辩护人李晨，安徽宝文律师事务所律师。
亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人马鹏职务侵占罪一案，本院于2016年3月15日作出（2015）谯刑初字第00355号刑事判决。该判决发生法律效力后，安徽省亳州市中级人民法院于2016年9月9日作出（2016）皖16刑抗9号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院检察员袁海涛、魏中清出庭履行职务。原审被告人马鹏及其辩护人李晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人马鹏系亳州古井销售有限公司山东大区业务代表，自2012年8月26日被公司派往山东省济宁市负责济宁兴瑞商贸有限公司业务期间，利用职务上的便利，私刻客户公章及代客户签字，于2012年10月22日至2013年3月25日间，分10次共22笔对价值262722元销售订单的货物进行截留。除去开展业务需要，按照营销返利发给山东济宁豪尔公司价值74860元的古井酒外，将货物销往其他地方，共计侵占公司费用187862元。案发后，被告人马鹏积极退回全部侵占的公司财产，取得该公司谅解。2014年5月13日，被告人马鹏之父马金让与亳州市公安局侦查员胡大伟电话联系带被告人马鹏到亳州市公安局投案自首，同日，拟带被告人马鹏到亳州市公安局投案时被山东省滕州市公安局抓获。
上述证据有被告人供述、书证、鉴定文书、公安机关情况说明证人证言、亳州古井销售有限公司说明、辨认笔录和照片等。
原审认为，被告人马鹏身为公司工作人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。鉴于被告人马鹏具有自首情节，积极退回全部侵占的公司财产并取得谅解，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第一条第（一）项的规定，判决：被告人马鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月，缓刑四年。
亳州市谯城区人民检察院出庭检察员主要意见为：原判决认定原审被告人马鹏具有取得谅解情形的谅解书系伪造的，原判决以该伪造的谅解书作为对马鹏酌定从轻处罚的量刑情节，显然错误。原审被告人马鹏职务侵占数额巨大，依法应判处五年以上有期徒刑。相关新证据的出现，证明原判决认定马鹏具有谅解情形的事实错误，对本案的量刑产生影响。综上，请求依法改判。
原审被告人马鹏辩称对抗诉机关的抗诉书提及的谅解书的真假不知情，认为原审量刑是正确的。对犯罪事实未作辩解。其辩护人的辩护意见为：1、马鹏系初犯、偶犯，在此之前并没有任何违法犯罪记录，具有自首情节，并已积极退赃。2、对谁出具的谅解书马鹏并不知情，因其已积极退赃，弥补了公司损失，即使没有谅解书，亦不影响适用缓刑。3、马鹏职务侵占的数额为187000元，根据2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，不属于数额巨大。综上，请求法院维持原判，对马鹏适用缓刑。
经再审查明，原审被告人马鹏系亳州古井销售有限公司山东大区业务代表，自2012年8月26日被公司派往山东省济宁市负责济宁兴瑞商贸有限公司业务期间，利用职务上的便利，私刻客户公章及代客户签字，于2012年10月22日至2013年3月25日间，分10次共22笔对价值262722元销售订单的货物进行截留。除去开展业务需要，按照营销返利发给山东济宁豪尔公司价值74860元的古井酒外，将货物销往其他地方，共计侵占公司费用187862元。案发后，原审被告人马鹏积极退回全部侵占的公司财产。2014年5月13日，原审被告人马鹏之父马金让与亳州市公安局侦查员胡大伟电话联系带被告人马鹏到亳州市公安局投案自首，同日，拟带原审被告人马鹏到亳州市公安局投案时被山东省滕州市公安局抓获。
另查明，原判依据一份加盖有“亳州古井销售有限公司”印章的信函认定马鹏取得被害人亳州古井销售有限公司的谅解，信函表示马鹏已退还全部赃款，亳州古井销售有限公司对其予以谅解，2016年4月10日经亳州市公安局司法鉴定中心鉴定，送检检材“亳州古井销售有限公司”致谯城区人民法院信函上的“亳州古井销售有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章所盖形成的。
认定上述事实的证据有：
1、书证证明：亳州古井销售有限公司代办运输单。
2、书证证明：济宁兴瑞公司发货台帐。
3、个人结算业务申请书、亳州古井销售有限公司证明、收款通知单、退款情况说明证明：亳州古井销售有限公司收到连吉云（马鹏之母）汇入其公司款项人民币262722元。
4、亳州市公安司法鉴定中心鉴定文书证明:送检检材7张亳州古井销售有限公司代办运输单上“济宁兴瑞商贸有限公司”印章印文与“济宁兴瑞商贸有限公司”样本印章不是同一枚印章所盖印的。
5、亳州市公安司法鉴定中心鉴定文书证明:送检检材7张亳州古井销售有限公司代办运输单上“石某”签名字迹与样本上“石某”签名字迹不是同一人书写的。
6、抓获经过证明:2014年5月13日，山东省滕州市公安局北辛派出所将被告人马鹏抓获。
7、居民身份证、龙泉派出所证明材料证明：被告人马鹏的年龄及无违法犯罪记录。
8、羁押证明，证明2014年5月13日，被告人马鹏在山东省滕州市看守所临时羁押，次日移交给亳州市公安局。
9、报案材料证明：亳州古井销售有限公司到亳州市治安支队投案的相关材料。
10、常住人口基本信息证明：被告人马鹏的年龄、身份等基本问题。
11、亳州市公安局治安警察支队关于敦促马鹏投案自首的说明证明：2013年12月6日，马鹏因涉嫌职务侵占罪被亳州市公安局网上追逃，期间，市局侦查员多次到山东省滕州市进行抓获，且联系其父亲马金让，让其敦促马鹏到亳州市公安局投案并退回侵占的公款。其父亲马金让多次与侦查员进行沟通。2014年4月16日，在山东省滕州市与侦查员电话联系，答应先退款后1个月内带马鹏到亳州市公安局投案自首，并于同日退款18万元至亳州古井销售有限公司帐户；同年5月13日在山东省滕州市与侦查员电话联系讲马上就带马鹏去亳州市公安局投案自首，同日，马金让拟带马鹏到市局投案时被山东省滕州市公安局抓获。
12、情况说明证明：2013年12月6日，马鹏因涉嫌职务侵占罪被亳州市公安局网上追逃，期间，市局侦查员多次到山东省滕州市进行抓捕，且联系其家属付伟、父亲马金让，让其敦促马鹏到亳州市公安局投案并退回侵占的公款。其父亲马金让多次与侦查员进行沟通，商量能否办理取保候审事宜，答应先退款后，再带马鹏到亳州市公安局投案自首。在2014年5月13日，马金让拟于近日带马鹏到市局投案时，被山东省滕州市公安局北辛派出所抓获。
13、滕州市公安局北辛派出所情况说明证明：滕州市公安局北辛派出所民警抓获被告人马鹏时，马鹏供述称其退还古井公司18万元并准备去自首。
14、亳州古井销售有限公司证明材料证明：古井系列酒经销商垫付的费用，必须以经销商的名义申请市场费用，且只能用于该公司发货使用，如有特殊情况转给其他经销商使用，须有该经销商出具书面转款证明，并经其公司业务部门领导签字同意，方能办理。
15、加盖有“亳州古井销售有限公司”的信函载明：马鹏侵占公司财物，已全额退还本公司，已表示悔罪，公司予以谅解，法院对该案如何判决不持意见，都予以接受。
16、证人古某、王某证言证明：其二人是古井集团内部审计中心的工作人员，经内部审计，发现公司业务员利用山东省济宁市兴瑞商贸有限公司的法人石某不懂公司政策的条件，采取私刻客户印章，下假单子、冒充石某签名的方式套取开发市场费用44.3万元。
17、证人常某证言证明：古井销售有限公司的业务员马鹏因串货被公司下文开除了，其到济宁市接替马鹏主要负责济宁兴瑞商贸有限公司。2013年9月，公司内部派审计部门的人员对马鹏进行审计审查，发现马鹏套取公司各项费用40万元左右。
18、证人随士魁证言证明：其系古井销售公司驻济宁市的驻点经理，业务员常某讲马鹏套取了公司的费用。
19、证人石某证言证明：其系山东省济宁市兴瑞商贸公司的法人，2013年8月份，古井集团通知其接受串货处理，其到公司发现几笔订单上的印章及其的签名均是假冒的，后经集团审计部门审计发现古井销售公司业务员冒领了44多万元。
20、证人宫某证言证明：其在山东济宁经营济宁豪尔商贸有限公司。约2012年10月份，古井公司业务员马鹏找其，讲如代理古井酒，公司支持45%的市场费用投入。同年11月份，马鹏让古井集团公司给其公司发了价值约41440元的酒，2013年11月份，又发给其价值74860元的酒。
21、辨认笔录及照片证明：证人王某、常某、石某均辨认出被告人马鹏。
22、被告人马鹏供述证明：其自2009年到亳州古井集团做销售员，2012年其被公司派往济宁负责济宁兴瑞商贸有限公司的业务，因该公司的法人石某对业务不熟悉，对公司返点和政策不熟悉，其采取私刻公章、冒充石某签名的方式套取公司款项，其侵占了约18多万元。
23、2016年4月5日，被害人亳州古井销售有限公司提供给亳州市公安局治安警察支队的“亳州古井销售有限公司”印章印文，亳州市公安局司法鉴定中心（亳）公（司）鉴（文）字【2016】10号印文检验鉴定书证明：送检检材“亳州古井销售有限公司”致谯城区人民法院信函上的“亳州古井销售有限公司”印文与样本印文不是同一枚印章所盖印形成的。
以上证据，能够相互印证，予以确认。
本院认为，原审被告人马鹏身为公司工作人员，利用职务上的便利条件，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。原审被告人马鹏经查实确已准备去投案，被公安机关抓获，应当视为自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。积极退回全部侵占的公司财产，可酌情从轻处罚。其辩护人关于原审被告人马鹏系自首，积极退赃，建议从轻或减轻处罚的辩护意见，与审理查明事实相符，予以采信。其辩护人关于适用2016年4月18日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“刑法第二百七十一条规定的职务侵占中的“数额较大”、“数额巨大”的数额来确定原审被告人的侵占数额的辩护意见，因本案系检察机关按照审判监督程序提起的抗诉案件，非重新审理的案件，该司法解释不适用于本案，对原审被告人马鹏辩护人的该辩护意见不予采信。原审定性准确，但不宜对原审被告人马鹏适用缓刑，对此应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）谯刑初字第00355号刑事判决；
二、原审被告人马鹏犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月。
(刑期从判决执行之日计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 锁敬伦
人民陪审员 李闪闪
人民陪审员 明博文
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 丁 珍
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。