广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第15号
上诉人（原审被告）：林扬兴。
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司雷州分公司。
负责人：李志远，该公司总经理。
委托代理人：陈湛清，广东领会律师事务所律师。
委托代理人：林达邦，广东领会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈青。
法定代理人：吴家更。
委托代理人：赵世益，广东国诚律师事务所律师。
原审第三人：吴朝农。
上诉人林扬兴及上诉人中国电信股份有限公司雷州分公司（以下简称“电信公司”）因与被上诉人陈青、原审第三人吴朝农提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员唐文飞、陈小红参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人林扬兴的委托代理人李宛珊，上诉人电信公司的委托代理人林达邦，被上诉人陈青的委托代理人赵世益及原审第三人吴朝农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：电信公司为修复被台风刮崩的水店庭院仓库围墙，而将约三十米长的围墙修复工程口头约定发包给未具备相应施工资质的林扬兴，由林扬兴负责组织人员施工。上述协议达成之后，林扬兴雇佣了吴朝农、陈青等人，并口头约定吴朝农的日工资为150元，陈青的日工资为100元。2011年10月1日，陈青、吴朝农等人进场施工，陈青按照林扬兴的指令削墙脚砖。陈青骑坐在围墙内侧水管上作业时，由于围墙左端工友推倒围墙撞击了墙脚下的铁水管，陈青被水管弹跌入围墙外约4-5米的深坑。事故发生后，陈青被立即送往雷州市人民医院抢救治疗，住院时间从2011年10月1日起至2011年10月2日止，用去医疗费4718.98元(其中:医保/公医记帐2540元,个人缴费2179元)；从2011年10月2日起至2011年12月2日止，陈青在广东医学院附属医院住院治疗，用去医疗费20843.60元(其中:医保/公医记帐9504.90元,个人缴费11338.70元)；从2011年12月2日起至2012年1月11日止，陈青在湛江市第二中医医院住院治疗用去医疗费6948.30元（1801.23元+3452.23元+631.58元+1063.26元）；从2012年1月27日起至2012年3月13日止，陈青在雷州市白沙卫生院住院治疗，用去医疗费3678.10元；从2012年3月19日起至2012年4月17日止，陈青在南方医科大学南方医院住院治疗，用去医疗费28164元。陈青先�在上述五间医院住院治疗180天，共用去医疗费52308.10元(2179元+11338.70元+6948.30元＋3678.10元+28164元)。陈青经广东医学院附属医院诊断为:1、劲段脊髓损伤；2、头颈部软组织挫裂伤；3、右肋骨骨折；4、脑震荡。2012年3月10日，陈青及其家属自行委托广东中博法医临床司法鉴定所对陈青的伤残等级进行鉴定。2012年4月30日，广东中博法医临床司法鉴定所作出中博司鉴[2012]临床鉴字第00093号《伤残鉴定意见书》，内容为:“一、被鉴定人陈青因施工时，不慎掉落深处致伤，构成工伤Ⅱ（二）级伤残。二、被鉴定人陈青，因不慎掉落深处致颈部以下右侧肢体完全性偏瘫，生活不能完全自理。无法估算其后续治疗费用的具体数额，请结合医院专家意见。三、被鉴定人陈青，因不慎掉落深处致颈部以下右侧肢体完全性偏瘫，导致生活不能完全自理，其护理依赖程度为大部分护理依赖。”事故发生后，电信公司赔偿了65000元给陈青，林扬兴赔偿了6500元给陈青。因继续向林扬兴、电信公司索赔未果，陈青遂于2012年5月8日向原审法院提起诉讼。2012年12月28日，陈青向原审法院申请撤回起诉。2013年1月7日，原审法院依法作出（2012）湛雷法民初字第647号民事裁定，准许陈青撤回起诉。2013年1月15日，陈青再次向原审法院提起诉讼，请求法院：一、判令林扬兴、电信公司连带赔偿陈青8122**.70元[其中含医药费40000元（电信公司已付）、护理费15890元、误工费13463.70元、伙食补助费12050元；交通费10000元；伤残赔偿金233296元、伤残护理依赖费408800元、后续康复治疗费100000元、营养费5000元、鉴定费3750元、精神损害抚慰金40000元]；二、本案诉讼费由林扬兴、电信公司承担。电信公司对陈青自行委托鉴定机构作出的中博司鉴[2012]临床鉴字第00093号《伤残鉴定意见书》有异议，并于2012年6月20日向原审法院提出申请，要求对陈青的伤残等级及护理依赖程度重新进行鉴定。2012年8月23日，原审法院通过摇珠依法委托广东申正法医临床司法鉴定所对陈青的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定。广东申正法医临床司法鉴定所分别于2013年6月27日、2013年7月24日作出广申司鉴所[2012]临鉴字第582号-1号、第582-2号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：评定被鉴定人陈青的损伤构成一项Ⅲ（三）级和一项Ｘ（十）级伤残；被鉴定人陈青后续的护理依赖程度为大部分护理依赖。经庭审质证，陈青、林扬兴、电信公司及吴朝农对广申司鉴所[2012]临鉴字第582号-1号、第582-2号《司法鉴定意见书》均无异议。
另查明：2013年1月28日，林扬兴向原审法院申请追加吴朝农参加诉讼。根据林扬兴的申请，原审法院于2013年3月15日依法追加吴朝农作为本案第三人参加诉讼。案在审理期间，陈青明确表示放弃对吴朝农的索赔主张。
再查明：陈青为农业家庭户口。
原审法院审理认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案当事人争议以下问题：
一、关于陈青是谁人雇佣的问题。陈青称其是林扬兴以日工资100元计算报酬雇佣的。吴朝农在陈青第一次向原审法院起诉的谈话笔录中称，其是林扬兴以日工资150元计算报酬所雇佣的，并非电信公司所雇佣。电信公司亦称其单位已将围墙修复工程发包给林扬兴。因此，一系列的证人证言足可证明陈青系受雇佣于林扬兴。
承揽合同，是指一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。在承揽合同中，虽然承揽人为了完成工作成果而付出劳动（即劳务），但劳动本身不是加工承揽合同的目的，而是完成工作成果的手段。雇佣合�，是指雇员按照雇主的指示，在一定或不特定的期间内，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳务报酬的合同。雇佣合同是直接以劳务为目的，其标的在于劳务本身。故在支付报酬上，雇佣合同一般表现为按提供劳务的时间计算报酬，而承揽合同则是按完成的工作成果计算报酬。雇佣合同中，雇员一般要受雇主的支配。承揽合同中，一般需要承揽人有专业资质。
本案中，陈青向林扬兴提供的是劳务，而不是劳动成果，故陈青与林扬兴之间形成的是一种雇佣关系。陈青受雇于林扬兴从事劳务活动造成身体损害，事实清楚，证据充分，予以认定。
二、关于林扬兴是否与电信公司存在承包关系的问题。虽然林扬兴与电信公司没有订立书面的承包合同，但林扬兴承认其多次为电信公司提供一些小型工程修建服务，且一系列的证人证言可证明林扬兴�电信公司已形成了事实上的承包关系，故应认定林扬兴与电信公司存在承包关系。电信公司抗辩主张其与林扬兴之间属承揽关系缺乏事实与法律依据，依法不予支持。
三、关于本案各方当事人对本次事故应承担的责任问题。根据《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“……雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”的规定，陈青在从事雇佣活动中遭受人身损害，林扬兴作为陈青的实际雇主应对陈青的人身损害承担赔偿责任；电信公司在知道或者应当知道林扬兴不具有相应施工资质的情况下，将拆除、修复约30米长的围墙工程发包给林扬兴完成，电信公司作为发包人，在选任承包人上存在过错，应当与雇主承担连带赔偿责任；陈青作为完全民事行为能力人，安全防范意识不足，在务工过错中存在疏忽大意的过失，亦应承担相应的过错责任。根据陈青、林扬兴、电信公司的过错程度，应由陈青承担事故的次要责任，林扬兴、电信公司连带承担事故的主要责任。即由陈青承担事故的20%责任，由林扬兴承担事故的80%责任，电信公司对林扬兴应承担的责任负连带赔偿责任。
参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》，陈青因涉案事故造成的各项损失为：1、医疗费52308.10元（2179元+11338.70元+6948.30元+3678.10元+28164元）；2、住院护理费12600元（70元/天×180天）；3、误工费7857元(15933元/年÷365天×180天)；4、住院伙食补助费9000元（50元/天×180天）；5、交通费5000元。因陈青没有向原审法院提交交通费票据，而陈青主张交通费10000元偏高，故可根据实际情况酌情支持交通费5000元；6、残疾赔偿金153696.37元[9371.73元/年×20年×（80%+2%）]；7、后续护理费254928元。陈青的后续护理依赖程度为大部分护理依赖，参照《人身损害护理依赖程度评定》（GA/T800-2008）“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“……护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等原因确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，陈青已于2012年4月17日出院，其后续护理费按《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中“农、林、牧、渔业”行业标准15933元/年计算，后续护理费为254928元（15933元/年×20年×80%）；8、营养费4500元。营养费按陈青住院期间每天25元计，为4500元（25元/天×180天）；9、精神损害抚慰金。虽然陈青因本次事故造成一项三级伤残和一项十级伤残，但林扬兴与电信公司并不是直接的侵权人，故陈青主张林扬兴、电信公司赔偿精神损害抚慰金40000元，依法不予支持；10、后续治疗费。陈青主张后续治疗费用100000元，因该费用尚未实际发生，且经司法鉴定无法估算其后续治疗费用的具体数额，故对该费用，应不予支�。陈青可待该费用实际发生后另行主张权利；11、司法鉴定费。陈青主张赔偿其委托广东中博法医临床司法鉴定所进行鉴定所花费的鉴定费3750元，因电信公司对陈青自行委托鉴定机构作出的鉴定结论有异议，向原审法院申请重新鉴定，且原审法院最后采信的是法院委托广东申正法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》，故陈青主张鉴定费3750元，依法不予支持。上述各项合理损失合计为499889.47元，林扬兴承担80%的赔偿责任即应赔偿399911.58元，扣减林扬兴已赔偿的6500元和电信公司已赔偿的65000元，林扬兴还应赔偿328411.58元给陈青，电信公司对上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、限林扬兴在判决生效之日起十日内给陈青赔偿各项损失328411.58元，中国电信股份有限公司雷州分公司承担连带赔偿责任；二、驳回陈青的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11922元，由陈青负担7342元，林扬兴、中国电信股份有限公司雷州分公司负担4580元。
上诉人林扬兴不服原审判决，向本院上诉称：一、林扬兴与电信公司并没有签订《工程承包合同》，原审法院在没有任何证据证明林扬兴与电信公司之间存在承包关系的情况下，认定双方是承包关系属认定事实�误；二、林扬兴只是电信公司的代理人，陈青是电信公司委托林扬兴雇请的，故电信公司才是陈青的真正雇主，原审法院认定林扬兴与陈青属雇佣关系是错误的；三、即使林扬兴是陈青的雇主，电信公司作为涉案工程的建设方，其对涉案工程也负有安全监督的责任。电信公司明知林扬兴没有相应资质，还将工程发包给林扬兴，而且未在施工现场设置任何安全设施，故电信公司应当对本次事故承担全部责任。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，判令电信公司赔偿328411.58元给陈青;二、本案诉讼费用由电信公司负担。
电信公司亦不服原审判决，向本院上诉称：一、林扬兴与电信公司之间并不是建设工程合同（即承包合同）关系，而是承揽合同关系。为完成一般建设项目，对于不需要立项审批的投资小、技术简单、对承包人没有相应资质要求的“小建筑工程”，�立的合同应属于承揽合同。涉案工程主要是拆除、维修围墙工程，该工程属于上述“小建筑工程”，故林扬兴与电信公司是承揽合同关系；二、原审判决判令电信公司与林扬兴对陈青的人身损害承担连带赔偿责任，适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害，定作人不承担赔偿责任，如果定作人对定作、选任、指示有过失的，也只承担相应的赔偿责任。本案中，电信公司不存在作何过错，故不应承担赔偿责任。即使上诉人存在过错，也只需承担相应的（不超过10%）赔偿责任，而非连带赔偿责任。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第一项，并依法改判；二、本案诉讼费用由林扬兴、陈青负担。
被上诉人陈青答辩称：电信公司为了降低工程�本，将工程发包给没有相应资质的林扬兴，且没有在施工现场的深坑上设置任何安全设施，以致陈青掉入深坑造成残疾，故电信公司应对陈青的损失承担全部责任。
原审第三人吴朝农述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回林扬兴及电信公司的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。本案各方当事人对陈青因本次事故造成499889.47元损失均无异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，上述内容不属于本院二审审理范围。根据上诉人林扬兴、电信公司的上诉请求和理由及被上诉人陈青的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于谁与陈青存在雇佣关系的问题。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。本案中，电信公司已将涉案工程交给林扬兴完成，陈青是由林扬兴雇请，并按林扬兴的指示提供劳务，林扬兴则按日工资100元的标准支付报酬给陈青，故陈青与林扬兴是雇佣关系。林扬兴上诉主张电信公司才是陈青的实际雇主没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于林扬兴与电信公司是承揽合同关系还是建设工程合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同可采取书面形式，也可以采用口头形式或其他形式。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同本质上亦属于承揽合同。为完成一般建设项目，不需要立项审批的投资小、技术简单的建筑活动，不受《中华人民共和国建筑法》的调整，因此而签订的合同不属于建设工程合同，属于承揽合同。涉案工程是围墙修复工程，该工程不需要立项审批，投资小、技术简单，林扬兴与电信公司口头约定，由杨兴负责修复30米长的围墙，电信公司则按约定支付相应报酬，故林扬兴与电信公司形成的是承揽合同关系。电信公司关于其与林扬兴之间形成的是承揽合同关系，而不是建设工程合同关系的上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院认定林扬兴与电信公司是建设工程合同关系不当，本院予以纠正。
三、关于林扬兴、电信公司对陈青因涉案事故造成的损失应承担何种责任的问题。陈青在提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，林扬兴对陈青在提供劳务过程中受到的损失原则上应承担的是无过错责任，但陈青对自身损害的发生有过错的，可以相应的减轻林扬兴的责任。因陈青在提供劳务过程中存在疏忽大意的过失，原审法院认定陈青对本次事故的发生自负20%的责任，陈青、林扬兴、电信公司均未提出上诉，本院予以维持。对于余下的80%责任，则根据承揽合同的相关法律规定，由电信公司、林扬兴分担。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人只有在对定作、指示或�选任有过失时，才承担与其过失相应的赔偿责任。本案中，电信公司作为定作人明知道林扬兴没有与其从事的建筑活动相应的施工资质，还将涉案工程交由林扬兴施工，在选任承揽人上有过失，故应承担与其过失相应的赔偿责任。根据电信公司的过错程度及本案的实际情况，本院酌情确定电信公司对陈青的损失承担30%的赔偿责任，林扬兴对陈青的损失承担50%的赔偿责任。原审判决判令林扬兴、电信公司对陈青因本次事故所造成损失的80%承担连带赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。陈青因本次事故造成499889.47元损失，电信公司应承担30%的赔偿责任，即应赔偿149966.84元给陈青，扣除其已赔偿的65000元，还应赔偿84966.84元；林扬兴承担50%的赔偿责任，即应赔偿249944.74元给陈青，扣除其已赔偿的6500元，还应赔偿243444.74元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用�律及实体处理欠当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决第二项：
二、撤销广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第97号民事判决第一项；
三、限林扬兴于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿243444.74元给陈青；
四、限中国电信股份有限公司雷州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿84966.84元给陈青。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11922元，由陈�负担7342元，林扬兴负担2863元，中国电信股份有限公司雷州分公司负担1717元；二审案件受理费6226元，由林扬兴负担3891元，中国电信股份有限公司雷州分公司负担2335元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 唐文飞
审判员 陈小红
二〇一四年二月二十日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人�成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。�原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。