辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽14行终181号
上诉人（原审被告）葫芦岛市人力资源和社会保障局。
法定代表人张贵昌。
委托代理人王正。
委托代理人赵中堃。
被上诉人（原审原告）时桂芹。
委托代理人张鹏。
上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局因工伤认定一案，不服兴城市人民法院（2016）辽1481行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局的委托代理人王正、赵中堃，被上诉人时桂芹的委托代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审根据双方举证并经庭审质证认定，原告时桂芹是葫芦岛市环境卫生管理处聘用人员，负责龙湾大街大润发段道路黑色路面和步道方砖的清扫保洁工作。2016年7月29日13时许，原告在龙湾大街中国平安保险公司门前步道方砖处被他人驾车撞伤，经葫芦岛市公安局交通警察支队认定，时桂芹无事故责任。原告于2016年9月2日向被告葫芦岛市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2016年9月6日，被告以原告申请工伤认定时已超过法定退休年龄并已办理退休手续为由，作出葫人社工认字[2016]370号工伤认定申请不予受理决定书，原告不服该决定书，故诉至法院，要求撤销该决定。另查明，原告时桂芹1997年3月已办理退休手续。
原审法院认为，本案争议焦点是离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》。按照《工伤保险条例》第二条的规定，各类企业职工均有享受工伤保险待遇的权利。职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。我国劳动法对用人单位招用未满16周岁的未成年人作出了禁止性规定，但未禁止达到法定退休年龄以上的人员参加工作，也未禁止用人单位招用这些人员。劳动法同时规定达到一定年龄的劳动者可以享受退休的权利，但是退休并没有剥夺劳动者劳动的权利，也没有剥夺退休人员签订劳动合同的权利。因此，不能把超过法定退休年龄的人员排除在劳动关系主体之外。本案中，原告提供了葫芦岛市环境卫生管理处为其按月发放工资银行凭证，同时葫芦岛市环境卫生管理处也出具了证明，证实“时桂芹是我单位临时用工人员”，原告时桂芹接受葫芦岛市环境卫生管理处的管理、从事用人单位指定的工作，通过自己的劳动，获取劳动报酬，原告时桂芹与葫芦岛市环境卫生管理处已形成事实劳动关系。故被告以申请人申请工伤认定未提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料为由不予受理工伤属主要证据不足。《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交工伤认定申请表；与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书，并未将退休人员排除在“申请人”范畴之外。原告提出工伤认定申请所提交的材料符合该条规定，被告葫芦岛市人力资源和社会保障局应当受理。依据《中华人民共和国行政法》第七十条第一项规定，判决撤销葫人社工认字[2016]370号工伤认定申请不予受理决定书。案件受理费由被告负担。
上诉人葫芦岛市人力资源和社会保障局上诉称，上诉人作出的行政行为程序合法、事实清楚。2016年9月2日，被上诉人的代理人向上诉人递交关于时桂芹的工伤认定申请材料。原告提交的所有申报材料包括：工伤认定申请表、时桂芹退休待遇证复印件、交警部门道路交通安全事故认定书、第三人出具的证明材料、海棠社区出具的身份证明、医学材料等。经审阅被上诉人的代理人递交的申报材料可以确认：1、被上诉人于1997年3月办理退休手续。2、被上诉人受到事故伤害的时间为2016年7月29日。经工伤认定领导小组集体研究决定，被上诉人受到事故伤害时已是退休人员，根据《劳动合同法》、《工伤保险条例》及《辽宁省工伤保险实施办法》等法律规定，被告于2016年9月6日向原告出具《工伤认定申请不予受理决定书》（葫人社工认字[2016]370号），上诉人作出的行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确，程序合法，请求法院1、依法撤销兴城市人民法院作出的（2016）辽1481行初75号行政判决书，确认被上诉人作出的葫人社工认字[2016]370号《工伤认定申请不予受理决定书》具体行政行为合法；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人向原审法院提交两组证据：第一组证据2016年9月2日申报材料明细表、工伤认定申请表、道路交通事故责任认定书、葫芦岛市环境卫生管理处证明、身份证复印件、广霁医院诊断书及病历、何氏眼科门诊病历、社区亲属关系证明、退休待遇复印证，拟证明原告依申请提出工伤认定，但未提交劳动关系证明；第二组证据，不予受理决定书、送达回执，拟证明依法作出结论并送达。
被上诉人时桂芹未提交书面答辩，但在庭审中辩称原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原审判决。
被上诉人时桂芹向原审法院提交两份证据：证据1、葫芦岛市环境卫生管理处工资流水清单，拟证明双方存在劳动关系；证据2、葫芦岛市环境卫生管理处出具的证明，拟证明原告工作的路段。
上述证据均已随案移送本院。
经庭审质证，本院对当事人提供证据的认定情况与原审一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审基本一致。另查明，事实上，葫芦岛市环境卫生管理处并未给被上诉人时桂芹缴纳工伤保险费。
本院认为，依据《工伤保险条例》第五条的规定，上诉人具有在辖区内承办具体工伤认定的法定职责。从事实和证据上看，被上诉人时桂芹的身份是离退休人员，其离退休时间为1997年3月。被上诉人时桂芹2016年9月2日申请工伤认定时系葫芦岛市环境卫生管理处临时用工人员。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定可知，已退休的劳动者与用人单位之间不成立劳动关系，而是成立劳务关系，故被上诉人时桂芹与葫芦岛市环境卫生管理处属劳务关系，不适用劳动法范畴的《工伤保险条例》的有关规定。且根据最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复即“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理”的规定，只有现在的用人单位为受聘的离退休人员缴纳工伤保险费的条件下，才能享受工伤保险待遇。事实上，葫芦岛市环境卫生管理处并未给被上诉人缴纳工伤保险费。《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第（三）项规定，离退休人员或者超过法定退休年龄的人员被用人单位聘用后，因工作遭受事故伤害或者因现工作岗位性质患职业病的，劳动保障部门不予受理工伤认定申请。
综上，上诉人作出的葫人社工认字[2016]370号《工伤认定申请不予受理决定》，认定事实清楚，适用法律正确，该行政行为应予维持。原审判决认为的被上诉人享有劳动权、与用人单位存在劳动关系等论理，属于适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2016）辽1481行初75号行政判决；
二、驳回被上诉人的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50.00元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李彦博
审判员 花 勇
审判员 张晓红
二〇一七年三月十五日
书记员 谭思朦
本判决适用的相关法律依据：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；。