福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第170号
抗诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。
原审被告人黄某，曾用名黄家平，男，1988年5月23日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，原系正兴车轮集团有限公司职工。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年12月26日被刑事拘留，2013年1月26日被取保候审，2014年1月26日又被取保候审。
原审被告人赖某，男，1980年10月8日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，原系正兴车轮集团有限公司职工，户籍地福建省平和县崎岭乡溪头村水尾27号。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年1月22日被取保候审，2014年1月26日又被取保候审。
福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控原审被告人黄某、赖某犯挪用资金罪一案，于2014年3月12日作出（2014）芗刑初字第61号刑事判决。福建省漳州市芗城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派代理检察员许芳芳、裴章艺出庭履行职务。原审被告人黄某、赖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定事实：
2011年8月，被告人黄某利用担任正兴车轮集团有限公司（以下简称正兴公司）业务员负责销售并收取货款的便利，与�告人赖某预谋将厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司（以下简称金龙公司）支付给正兴公司的一张银行承兑汇票（汇票号：20243041，金额人民币50万元），承兑出来用于归还各自的赌债。后被告人黄某伙同被告人赖某私刻方形的“厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司财务专用章”以及圆形的“厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司财务部”印章，然后被告人黄某、赖某以厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司财务部的名义出具了一张加盖伪造的方形“厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司财务专用章”的说明给正兴公司，借口汇票填写错误骗取正兴公司予以盖章，将金龙公司支付给正兴公司的上述银行承兑汇票承兑出人民币50万元用于归还各自的赌债，其中被告人赖某使用人民币12万元。2012年间，被告人黄某用私刻的圆形的“厦门金龙联�汽车工业有限公司绍兴分公司财务部”印章加盖到正兴公司发给金龙公司的《对账单》上，用于掩饰其挪用资金的犯罪事实。2012年10月至11月，被告人黄某、赖某分两次将人民币50万元归还给正兴公司。
2012年12月26日，被告人黄某自动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。2013年1月17日，被告人赖某自动向公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有，企业法人营业执照、报案书、委托书、厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司企业法人营业执照、税务登记证、正兴车轮集团有限公司出具的审计报告、银行承兑汇票、农业银行客户入账回单、客户对账单，厦门金龙联合汽车工业有限公司绍兴分公司出具的往来帐明细、往来帐对账调节表、正兴车轮集团有限公司出具的证明、员工信息表、工资单、说明、客户对账单、归案经过、二被告人户籍证明、证人张某、陈�、楼某的证言、被告人黄某、赖某的供述等。
原判认为，被告人黄某、赖某身为企业工作人员，利用职务上的便利，挪用公司货款人民币50万元，用于归还赌债，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。在共同犯罪中，被告人黄某、赖某均起主要作用，均系主犯。案发后，被告人黄某能主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人赖某自愿认罪，可以从轻处罚。被告人黄某、赖某已将全部赃款退还给被害单位，在量刑时可酌情从轻处罚。被告人赖某虽然主动到公安机关投案，但是归案后一直未如实供述自己的罪行，直至漳州市芗城区人民检察院审查起诉时才如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首。依法判决：一、被告人赖某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人黄某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑四�。
福建省漳州市芗城区人民检察院抗诉提出，被告人赖某有自首情节，原判未予认定，致量刑畸重，应予纠正。福建省漳州市人民检察院出庭检察员以相同理由提出出庭意见。
经二审审理查明，原判认定被告人黄某、赖某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分。据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人黄某、赖某均系正兴车轮集团有限公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用公司货款人民币50万元，用于归还赌债，其行为均已构成挪用资金罪，数额巨大。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。案发后，原审被告人黄某主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予减轻处罚。原审被告人赖某自愿认罪，可从轻处罚。二原审被告人的违法所得已退赔给被害单位，可酌情从轻处罚。福建省漳州市芗城区人民检察院提出被告人赖某有自首情节的抗诉意见。经查，侦查机关已掌握原审被告人赖某的主要犯罪事实，原审被告人赖某才自动到公安机关投案，但投案时未如实供述自己的罪行，直至审查起诉阶段才予如实供述，该行为依法不能认定为自首。故抗诉机关的相应抗诉理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
代理审判员 林秀美
代理审判员 许钦云
二〇一四年七月十一日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计�。
2、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
3、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……