浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终801号
上诉人（一审原告）：杭州华奥房地产代理有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区昌化路**号恒定酒店****室。
法定代表人：贾丽梅，总经理。
委托代理人：毛晓伟，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉（一审被告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市中山西路****号丽晶广场****室。组织机构代码××。
法定代表人：林连贞，董事长。
委托代理人：赖文珍，系该公司员工。
委托代理人：姜润龙，系该公司员工。
上诉人杭州华奥房地产代理有限公司（以下简称华奥公司）因与被上诉人嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称嘉兴数码公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月6日公开开庭审理了本案。华奥公司委托代理人毛晓伟，嘉兴数码公司委托代理人赖文珍、姜润龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：嘉兴数码科技广场（江南数码港）项目工程由嘉兴数码公司开发建设。2008年10月25日，嘉兴数码公司与温州中城建设集团有限公司（以下简称温州中城公司）签订《建设工程施工合同》，约定嘉兴数码公司将该工程1～9号楼及地下室土建、安装工程发包给该公司施工。截止2014年1月，该工程土建、幕墙、安装工程及部分园区环境已完成或部分完成，尚有消防水电、公共部分装修以及景观市政等部分因嘉兴数码公司缺乏资金未施工。2014年1月30日，嘉兴数码公司的三股东温州市中厦房地产开发有限公司（甲方一）、温州华尔控股有限公司（甲方二）、温州俊奇经济发展有限公司（甲方三）作为转让方，与作为受让方的华奥公司（乙方）就嘉兴数码公司全部股权转让事宜签订《股权转让框架协议书》，约定股权转让价格为230000000元，乙方于2014年2月20日前在甲方配合其签订装修施工合同和市政景观施工合同后支付第一期股权转让款10000000元；协议自甲方一、甲方二、乙方签署后生效，协议生效后乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，之后工程合同的签订、管理、工程款的支付由乙方为股东的项目公司负责，不影响本协议项下的股权转让及作价；目标公司项目工程按现状施工进度于2014年2月10日由甲方向乙方移交，并由乙方为股东的目标公司承担支付本协议生效后发生的工程款和后继施工；双方还就股权转让交易程序、违约责任等项作了约定。甲方三未在协议上签字盖章，事后也未予追认。协议签订后，协议双方未能按约办理嘉兴数码科技广场项目工程移交手续，相关装修施工合同和市政景观施工合同均未能按约于2014年2月20日前签订，华奥公司亦未向嘉兴数码公司支付股权转让款项，仅于2014年3月6日支付嘉兴数码公司市政园林景观工程保证金100000元。《股权转让框架协议》签订后，华奥公司人员于2014年2月10日进入江南数码港工地，并随即与湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等施工企业陆续签订了《江南数码港项目工程承包框架协议》，将所谓的江南数码港项目的市政景观绿化、消防水电、智能化系统以及漏水修补工程分包予上述施工企业施工。同年9月至11月间，华奥公司单方委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司对江南数码港项目的室内消防维修、外立面幕墙整修以及防水维修进行造价审定，后作出单方结算。2015年5、6月间，智信安装集团有限公司嘉兴分公司、湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司均以华奥公司和嘉兴数码公司为共同被告分别提起诉讼，诉请上述两家公司支付工程款，华奥公司遂提起本案诉讼。因嘉兴数码公司对华奥公司所举证证据均持有异议，华奥公司也未能按鉴定机构的要求提供相关正式建设施工合同等补充材料，一审撤回司法鉴定委托。鉴定机构因实施前期工作，收取鉴定费2200元。
华奥公司一审诉讼请求为：要求嘉兴数码公司支付工程款17380041.62元（截止2014年12月底，包括工程款以及工程管理费、景观设计费、造价咨询费、保证金、代交水电费等其他费用），嘉兴数码公司自2015年1月1日起向华奥公司支付每月150000元的工程管理费用以及工程款逾期滞纳金8690元每日（按每日万分之五计算）直至嘉兴数码公司支付上述工程款为止，本案诉讼费、鉴定费、律师费由嘉兴数码公司承担，并要求确认华奥公司对嘉兴数码公司的江南数码港工程项目依法享有建设工程价款优先受偿权。
一审法院经审理认为，嘉兴数码科技广场（江南数码港）1～9#楼及地下室工程系由嘉兴数码公司开发建设，温州中城公司为该工程土建、安装施工的总承包单位，双方签订了《建设工程施工合同》，并已报嘉兴市秀洲区建筑工程管理处备案，该建设工程施工合同合法有效。此后华奥公司虽与嘉兴数码公司的三个法人股东签订有《股权转让框架协议书》，就嘉兴数码公司100﹪股份转让予华奥公司事宜作出相关约定，但该协议并未得到嘉兴数码公司全部股东的一致同意，尚未生效。协议签订后有关装修施工合同和市政景观施工合同未能按约签订，华奥公司也未按期支付股权转让款，故《股权转让框架协议书》并未实际履行。《股权转让框架协议书》并非建设工程施工合同，华奥公司在未取得嘉兴数码公司全部股份的情形下，无权代表嘉兴数码公司对外发包工程，也不能以嘉兴数码公司股东的名义对外发包工程。双方未签订建设工程施工合同，华奥公司的施工和发包行为无合法依据，华奥公司也未能提供有关施工工程量的有效证据，故其关于工程款及其他费用、违约金、逾期付款利息损失的诉讼请求与嘉兴数码公司无关联性，难以支持，但嘉兴数码公司基于尚未生效协议而取得华奥公司的保证金应予返还。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、嘉兴数码公司于判决生效之日起十日内退还华奥公司保证金100000元；二、驳回华奥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126080元、鉴定费2200元，合计128280元，由华奥公司负担。
一审判决宣告后，华奥公司不服，向本院提起上诉称：一审认定事实不清。华奥公司与嘉兴数码公司签订的《股权转让框架协议书》是证明双方当事人之间权利义务和华奥公司实际参加江南数码港工程施工的依据。一审认定该协议书并非建设工程施工合同，该证据与华奥公司主张的建设工程施工的事实缺乏关联性，一审该项认定缺乏依据。《股权转让框架协议书》真实合法有效。协议约定“第一期于2014年2月20日前在甲方配合乙方签订装修施工合同和市政景观施工合同后，支付10000000元”、“本协议生效后，乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工”，但是在协议签订后嘉兴数码公司及控股股东不履行配合华奥公司签订装修施工合同和市政景观施工合同的义务，而华奥公司积极履行了在嘉兴数码公司确认下代替其开展了工程分包工作，并安排了消防水电、防水等班组进行施工，还向嘉兴数码公司支付了100000元施工保证金。华奥公司代替嘉兴数码公司先后与浙江天工市政园林有限公司、宁波万力达工程安装有限公司扬州分公司、湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司签订了相关的施工协议，经过半年多的施工和工程量结算，截止到2014年12月31日，华奥公司实际需向施工单位支付了17380041.62元。华奥公司是上述工程项目的实际发包人，华奥公司与嘉兴数码公司尚未形成股东与法人公司的关系，但华奥公司代替嘉兴数码公司与工程施工单位签订了工程承包协议，在施工一年多的时间内，嘉兴数码公司从未进行阻止和清退。华奥公司副总经理姜伟与嘉兴数码公司的实际控制人倪明连的短信记录也能证明华奥公司在施工时温州中城公司是知情的，对施工产生的实际工程款也是默认的。嘉兴数码公司的控股股东系温州中厦房地产开发有限公司和温州华尔投资控股有限公司，其股份分别占45%和35%,嘉兴数码公司的法定代表人林连贞系倪明连之妻。温州中厦房地产开发有限公司的实际投资人系林连贞，法定代表人原为倪明连，其控股股东温州中城控股有限公司即为温州中城公司的控股股东，倪明连占股55%，倪明连也曾是法定代表人。温州华尔投资控股有限公司的大股东曾在温州中城公司占股30%，后转让给倪明连的女儿倪彬彬。由此可见嘉兴数码公司与股东之间属关联企业，控制权均掌握在倪明连手中。嘉兴数码公司在与华奥公司磋商时已经进入困境，温州中城公司在破产整顿，在此情况下嘉兴数码公司希望华奥公司接收，继续组织施工直至完成。《股权转让框架协议书》明确了协议的生效条件，目标公司即嘉兴数码公司也盖章确认。一审庭审中嘉兴数码公司也承认盖章确认的股东已占股80%，另外一个股东也无需签字确认。因此该协议真实合法有效。二、一审认为双方未签订建设工程施工合同，华奥公司未提供证据证明施工工程量，故对华奥公司主张的工程款未作认定，缺乏依据。华奥公司提供的施工联系单有监理单位工作人员签名及嘉兴数码公司的现场管理人员签名确认。另外华奥公司提供的工程现场例会的签到表有监理公司及嘉兴数码公司的人员签字，因此，华奥公司的施工行为是获得了嘉兴数码公司、温州中城公司的确认。三、一审撤回鉴定存有不妥。华奥公司在一审申请对工程量进行鉴定，并提供了鉴定资料。即使当事人不能补充鉴定材料，法院也应根据当事人申请依职权收集鉴定材料。四、一审适用法律有误。一审认为协议未得到嘉兴数码公司全部股东的同意，尚未生效，华奥公司也未支付工程款，协议并未实际履行，一审该项认定明显错误。本案中双方对合同的生效条件进行了约定，已经依法成立并生效，不存在不能生效的情形。双方均在庭审中要求追究对方的违约责任，因此也不存在合同未生效的问题。另外，即使合同无效，无效后也应判决返还华奥公司施工给嘉兴数码公司增加的财产。综上，请求撤销原判，改判嘉兴数码公司支付华奥公司工程款17380041.62元，并支付同期银行贷款利息损失及其他损失。
嘉兴数码公司答辩称：华奥公司与嘉兴数码公司的股东签订的《股权转让框架协议书》与嘉兴数码公司没有关联，嘉兴数码公司无需对华奥公司承担合同责任。另外，《股权转让框架协议书》不是建设工程施工合同，故本案不属于建设工程施工合同纠纷。2010年3月26日，嘉兴数码公司与温州中城公司签订承包合同，将数码科技广场（江南数码港）的水电消防工程地上建筑面积129422平方米和地下室面积30325.9平方米交由温州中城公司施工，该工程已经完成并结算，经温州东瓯会计师事务所审计为人民币24857250元。其次，华奥公司与嘉兴数码公司股东签订的《股权转让框架协议书》后，其并未支付股权转让款，其成为嘉兴数码公司的股东后，其应履行相应的审批手续才能对外发包工程，华奥公司未支付转让款，也未履行相关的审批手续，擅自发包、施工、收取保证金，由此产生的责任应由华奥公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。
华奥公司在二审提供证据如下：1、嘉兴数码公司、温州中城控股有限公司、温州中城公司、温州中厦房地产开发有限公司、温州华尔投资控股有限公司的工商登记信息，证明上述五家公司系关联公司，实际控制人之间相互交织的事实。2、倪明连与华奥公司副总经理的聊天记录，证明华奥公司组织施工时嘉兴数码公司与原施工总承包单位是知情的。3、会议签到表三分，证明在工程施工过程中各方代表包括温州中城公司及嘉兴数码公司的人员对工程进行确认的事实。
嘉兴数码公司质证后对证据1的真实性无异议，但认为与本案没有关联。对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，倪明连并非嘉兴数码公司的人员，不能代表嘉兴数码公司。对证据三中的甲方例会会议签到表的真实性没有异议，但不能证明华奥公司的主张，嘉兴数码公司召开例会是为了向华奥公司讨要股权转让款。对现场施工答疑，嘉兴数码公司认为需要提供证据的原件，且不能证明嘉兴数码公司同意华奥公司施工的事实。
本院认证意见如下：证据1与本案无关，不予认定。证据2，嘉兴数码公司对证据的真实性有异议，不予认定。证据3中的甲方例会会议签到表，嘉兴数码公司对真实性无异议，予以认定，现场施工答疑会议签到表，嘉兴数码公司对真实性有异议，不予认定。
嘉兴数码公司在二审中提供监理单位浙江嘉宇工程管理有限公司出具的证明一份，证明监理单位对华奥公司组织施工的事实不清楚，监理单位没有参与后续项目监理的事实。
华奥公司质证后对真实性无异议，认为恰恰证明了嘉宇工程管理有限公司有参与相关会议的事实。
本院认证意见：华奥公司质证后无异议，真实性予以认定。
本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，华奥公司诉称其代替嘉兴数码公司与湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等签订工程承包协议，经过实际施工，实际发生工程款与相关费用达17380041.62元，嘉兴数码公司应对该费用承担支付责任。在本案诉讼之前，湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等施工主体对华奥公司、嘉兴数码公司提起了诉讼，要求华奥公司、嘉兴数码公司对工程款承担连带支付责任。湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等诉请的数额与华奥公司在本案中主张的工程款存在重叠。从湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等施工主体提起的诉讼来看，华奥公司与湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等施工主体之间并未结算完毕。因此，华奥公司主张的“实际发生工程款与工程相关费用17380041.62元”并不是华奥公司已实际支出的费用。现湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等施工主体提起的诉讼尚未审结，嘉兴数码公司、华奥公司对湖北首云建筑防水工程有限公司杭州分公司等应如何承担责任尚未确定。因此，根据现有事实及证据，华奥公司要求嘉兴数码公司支付工程款与相关费用17380041.62元的请求不能成立，一审驳回其诉请正确。需指出的是，华奥公司与嘉兴数码公司股东签订的《股权转让框架协议书》是否生效，涉及案外第三人，在本案中不宜对该份协议的效力作出评价，一审对该份协议的效力作出评价，存有不妥，予以纠正。另，一审以《股权转让框架协议书》尚未生效为由判令嘉兴数码公司返还保证金100000元，一审援引的理由虽然不当，但嘉兴数码公司未提出上诉，视为服判。综上，上诉人华奥公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费126080元，由杭州华奥房地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 灿
审 判 员 杨海荣
代理审判员 管仁亮
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 邵 洁