安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终2819号
上诉人（一审原告）：谢廷赫,男,2011年10月14日出生,汉族，住安徽省合肥市包河区。
法定代理人：谢某（系谢廷赫父亲），男，汉族，1973年8月3日出生，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：陈俊福，安徽国运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪浩，安徽国运律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：安徽省立儿童医院，住所地安徽省合肥市望江东路39号，组织机构代码证：69735787-7。
法定代表人：戴夫，院长。
上诉人谢廷赫因与被上诉人安徽省立儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
谢廷赫上诉请求二审法院：1、依法撤销合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02736号民事判决，改判被上诉人承担全部责任，赔偿上诉人各项损失共24945.2元；3、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清、证据不足：被上诉人在给上诉人试行隐匿性阴茎矫治术中同时做包皮环切和包皮系带完全切除，既未告知家属，手术记录中也隐匿了切除的事实，故被上诉人诊疗行为与上诉人包皮系带缺损后果系直接因果关系，被上诉人应承担全部责任，一审法院认定系带切除是可选择的手术操作，应减轻被上诉人的赔偿责任显然错误；2、一审法院定性和适用法律方面存在错误、判决不公：本案应属于推定医疗机构存在过错的情形，医疗机构应就其医疗行为和损害结果之间不存在因果关系或存在法定免责事由承担举证责任。
安徽省立儿童医院未出庭应诉亦未提出书面答辩。
一审原告谢廷赫向一审法院起诉请求：2013年6月6日，谢廷赫因家人发现其阴茎外观短小1年余至安徽省立儿童医院住院检查和治疗。6月8日入院时查体：阴茎外观短小，包皮呈鸟嘴样堆积于阴茎前端：向耻骨方向推阴茎根部皮肤，阴茎无完全显露，发育可，放手后缩回皮下。入院诊断：隐匿阴茎。入院后各项检查均无明显异常。6月9日，谢廷赫父母在对手术医生不知情的情况下，即被推入手术室，在静吸复合麻醉下行隐匿阴茎矫治术。手术记录显示：于狭窄环的2点、6点、10点处纵形切开外板，环形切开狭窄环，并于包皮内板12点、4点、8点纵行切开修剪。谢廷赫术后于6月17日出院，出院后发现阴茎切口外观不整洁、红肿，渗液明显，龟头裸露。谢廷赫父母立即与安徽省立儿童医院交涉，但安徽省立儿童医院一直告知其手术正常，经多次交涉，泌尿外科主任蔡盈承诺若手术有问题愿意承担一切责任。2013年7月9日，谢廷赫至安徽医科大学第一附属医院检查得知患儿的系带已断。后于2014年7月31日至首都儿科研究所附属儿童医院检查：阴茎阴囊融合，包皮已做环切，龟头裸露（系带已切）。由于安徽省立儿童医院未充分和谢廷赫父母沟通，就让年仅1岁7个月的谢廷赫进行手术治疗，且术中未尽合理注意义务，造成阴茎阴囊融合、系带断裂的严重后果。同时安徽省立儿童医院违反诊疗规范作包皮环切，并且进行包皮环切前未告知谢廷赫父母，也不按规定书写病历，隐匿包皮环切手术记录，严重侵犯了谢廷赫的知情权。安徽省立儿童医院的一系列过错严重侵犯了谢廷赫的身体权和健康权，对谢廷赫今后的生活将产生严重的影响。依据《中华人民共和国侵权责任法》第54条、第55条、第57条、第58条等规定应承担相应的赔偿责任。出院后，谢廷赫父母曾多次与被告协商未果，迫于无奈，谢廷赫现诉请为法院判令安徽省立儿童医院：一、一次性赔偿谢廷赫医疗费11284.5元、护理费1142.2元、住院伙食补助费1000元、营养费300元、交通费2434元，鉴定费用9484.5元、共计25645.2元（后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金待伤残鉴定后再行主张）；二、安徽省立儿童医院承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年6月6日，谢廷赫因家人发现其阴茎外观短小1年余至安徽省立儿童医院住院检查和治疗。6月8日入院时查体：阴茎外观短小，包皮呈鸟嘴样堆积于阴茎前端，向耻骨方向推阴茎根部皮肤，阴茎体完全显露，发育可，放手后缩回皮下，双侧睾丸位于阴囊内。入院与出院均诊断：隐匿阴茎。入院后各项检查均无明显异常，无手术禁忌。2013年6月8日与6月9日，谢廷赫父亲谢某分别签署了安徽省立儿童医院隐匿阴茎手术知情同意书以及麻醉和／或镇静麻醉知情同意书，但两份知情同意书均为打印件，书中未明确告知需对谢廷赫阴茎系带进行切断。2013年6月9日，安徽省立儿童医院在静吸复合麻醉下对谢廷赫行隐匿阴茎矫治术。手术记录显示：于狭窄环的2点、6点、10点处纵形切开外板，环形切开狭窄环，并于包皮内板12点、4点、8点纵行切开修剪。谢廷赫术后于6月17日出院，出院后谢廷赫父母发现阴茎切口外观不整洁、红肿，渗液明显，龟头裸露。谢廷赫父母立即与安徽省立儿童医院交涉，但安徽省立儿童医院一直告知其手术正常。2013年6月19日，经多次交涉，安徽省立儿童医院的外五病区主任蔡盈向谢廷赫出具一份承诺书：如果因本次手术影响以后生活或影响生育，本人负全部责任，该承诺书加盖了安徽省立儿童医院外五病区的印章。2013年7月9日，谢廷赫至安徽医科大学第一附属医院检查得知患儿的系带已断。后于2014年7月31日至首都儿科研究所附属儿童医院检查：阴茎阴囊融合，包皮已做环切，龟头裸露（系带已切）。中国医学科学院整形外科医院建议：暂无阴茎头下系带重建修复方法，目前无特殊治疗措施。
在本案审理过程中，谢廷赫申请对安徽省立儿童医院在诊疗过程诊疗行为是否有过错进行鉴定，安徽省立儿童医院申请如其诊疗过程中存在过错，该过错与谢廷赫的损害后果之间是否存在因果关系，如存在因果关系，确定过错参与度进行鉴定。经双方共同选择，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具了《鉴定意见书》，鉴定机构认为谢廷赫存在“隐匿阴茎”，医方选择为谢廷赫施行“隐匿阴茎矫治术”的时机及术式符合其实际情况，该手术本身包含对包皮的裁剪及缝合，至于是否需要切断系带，则可根据术中情况，若系带较短造成牵拉，为纠正阴茎头弯曲，则可切断系带。但是医方在术前的知情同意书中未明确存在切断系带的可能，以及手术记录中亦未描述系带情况及切断过程，故医方在知情同意、告知及病史记录等方面均存在不当之处，应属医疗过错。同时，谢廷赫自身患有隐匿阴茎，其本身是先天性阴茎发育异常的疾病，手术难度较大，结合谢廷赫复诊病史等记录，其隐匿阴茎经医方手术治疗后已经得到矫治，而且一般而言，包皮系带缺失不影响阴茎的发育及功能，但小儿生长发育存在一定的不确定性，故其包皮系带缺失对阴茎发育及功能是否影响尚难以确切评价。鉴定机构出具《鉴定意见书》后，谢廷赫对《鉴定意见书》提出异议，申请司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对司法鉴定意见书进行复核，要求鉴定机构对损害后果、因果关系及参与度、医方过错方面按照以事实为依据，以法律、规章及诊疗规范为渊源，对本案重新作出补充意见说明。原审要求司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出补充说明，随后司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出了一份《情况说明》，认为系带切除是在进行隐匿阴茎矫治术中可以选择的一种手术操作，不可单独就切断系带而认定医方存在过错，并对司法鉴定意见书中认定医方过错等方面进行了补充说明。开庭前，谢廷赫申请鉴定人员出庭，原审予以准许。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心派出本次鉴定人员沈寒坚与杨小萍出庭。庭审中，谢廷赫父亲称谢廷赫在术前勃起、小便都是正常的，术后6个月，系带切除后形成疤痕，非常痛苦，现在谢廷赫已经没有勃起，阴茎也停止发育了。鉴定人员确定安徽省立儿童医院将谢廷赫的系带切除了，系带本身是有功能的，本身小孩隐匿阴茎属于一种疾病，需要治疗，治疗过程中首先要治疗，然后是对其周围器官的保留。系带的主要功能是一个感觉，是神经末梢，是对性生活体验的感觉。系带是否需要切除，主要就是看没切除前，牵拉是否紧。正常情况下系带切除对生理功能是没有影响的，因为小孩子在生长发育过程中有一定的不确定因素，可能导致什么后果难以确定。因为安徽省立儿童医院病史记录以及告知都不完善，对于系带是否需要切除以及损害的因果关系和参与程度，现在鉴定机构无法明确。安徽省立儿童医院方存在两个过错：1、没有告知家属；2、以及没有在手术记录中记载。对于本案手术是否存在过错，因为没有记载所以我们无法判断医院是否存在过错。安徽省立儿童医院对于隐匿阴茎这个诊断是可以明确的，对手术时机目前包括国际上没有定论的，有部分专家认为应该及早治疗，也有部分专家认为有部分患者自愈，不能认为医院在当时的时间段给谢廷赫进行隐匿阴茎矫正术在时机上存在过错。开庭后，谢廷赫申请重新鉴定，安徽省立儿童医院不同意重新鉴定，原审根据本次鉴定机构是双方共同选择的，由法院出面委托的，而且在庭审结束后要求重新鉴定，谢廷赫要求重新鉴定依据不足，原审未予准许。
谢廷赫共花费医疗费11284.5元，交通费2434元，鉴定费用9484.5元。
上述事实，有原告提供的谢廷赫户口本、谢某身份证、安徽省儿童医院住院病历、出院记录、儿外科入院记录、手术记录单、手术知情同意书、手术记录单、门诊病历、承诺书（被告外五病区科主任蔡盈）、医疗费用票据、交通费用票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票，被告提供的病历资料、司法鉴定意见书、情况说明等证据及双方当事人当庭陈述在卷佐证。
一审法院认为：本案争议的焦点问题有以下两点：
一、被告安徽省儿童医院在对谢廷赫的医疗过程中的过错及与谢廷赫的损害后果的因果关系问题。
对于以上争议事实，双方在审理中共同委托了司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对以上事项进行了鉴定，根据该鉴定中心出具的《鉴定意见书》，鉴定机构认为：系带的主要功能是一个感觉器官，是神经末梢，是对性生活体验的感觉。系带是否需要切除，主要就是看没切除前，牵拉是否紧。正常情况下系带切除对生理功能是没有影响的，因为小孩子在生长发育过程中有一定的不确定因素，可能导致什么后果难以确定。因为安徽省立儿童医院病史记录以及告知都不完善，对于系带是否需要切除以及损害的因果关系和参与程度，现在鉴定机构无法明确。可以明确安徽省立儿童医院方存在两个过错：1、没有告知家属；2、以及没有在手术记录中记载。对于本案手术是否存在过错，因为没有记载所以鉴定机构无法判断医院是否存在过错。原审认为，公民的生命权、健康权、身体权不容侵犯。系带是人的一个器官，是阴茎的重要组成部分，谢廷赫虽患有先天性隐匿阴茎疾病，但系带是否需要切除，主要就是看没切除前，牵拉是否紧。安徽省立儿童医院作为专业医疗机构，手术前未告知谢廷赫父母，手术中也未记录系带切除这一情况，既侵犯了谢廷赫的知情权、选择权（可以选择不做系带切除手术），也导致鉴定机构对于系带是否需要切除和损害的因果关系、参与程度，以及本案手术是否存在过错无法明确，出现这种情况，责任在安徽省立儿童医院。庭审中，谢廷赫父亲称谢廷赫在术前勃起、小便都是正常的，术后6个月，系带切除后形成疤痕，非常痛苦，现在谢廷赫已经没有勃起，阴茎也停止发育了。因为谢廷赫现在还小，最终损害后果还难以确定，但是手术后谢廷赫父母带谢廷赫就诊了省内、省外多家医院，查检得出谢廷赫：阴茎阴囊融合，包皮已做环切，龟头裸露（系带已切），暂无阴茎头下系带重建修复方法，目前无特殊治疗措施。这给谢廷赫家庭带来了巨大痛苦，安徽省立儿童医院应承担主要责任，酌定安徽省立儿童医院承担90%的赔偿责任。因为谢廷赫自身患有先天性隐匿阴茎疾病，鉴定机构也认为系带切除是在进行隐匿阴茎矫治术中可以选择的一种手术操作，不可单独就切断系带而认定医方存在过错，因此应依法减轻安徽省立儿童医院的赔偿责任，谢廷赫自已承担10%的责任。
二、谢廷赫在本案中的各项损失如何确定的问题。
谢廷赫在本案中的相关损失确认如下：
1、医疗费11284.5元。谢廷赫花费医疗费11284.5元，有票据为证，安徽省立儿童医院对此无异议，予以支持。
2、住院伙食补助费1000元。谢廷赫诉请伙食补助费为1000元（100元×10天）。谢廷赫住院10天，但主张标准过高，酌情按30元计算，经计算谢廷赫的住院伙食补助费为300元。
3、营养费300元。从谢廷赫的治疗过程来看，谢廷赫年龄幼小，住院治疗期间需要营养，谢廷赫主张营养费300元，予以支持。
4、护理费1142.2元。关于本案中的护理费，根据谢廷赫的治疗经过，考虑到谢廷赫年龄幼小，确定谢廷赫在住院期间需人护理。谢廷赫主张护理费1142.2元，不高于规定标准，予以支持。
5、交通费2434元。根据原告伤情、实际就医情况及进行鉴定等实际情况，原告主张交通费2434元，有票据为证，本院予以支持。
6、鉴定费9484.5元。谢廷赫申请对安徽省立儿童医院在其医疗过程中是否存在过错进行鉴定，系谢廷赫为查明安徽省立儿童医院是否存在医疗过错所支付的必要的和合理的支出，予以支持。
对谢廷赫主张后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金待伤残鉴定后再行主张，因谢廷赫目前尚小，损害后果目前难以确定，对于谢廷赫这一主张，予以采纳。
以上谢廷赫各项损失合计为24945.2元。安徽省立儿童医院承担90%的赔偿责任，依法应赔偿谢廷赫22450.68元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、安徽省儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿谢廷赫各项损失合计22450.68元；二、驳回谢廷赫的其他诉讼请求。案件受理费500元，由谢廷赫负担50元，由安徽省儿童医院负担450元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。二审查明的事实同一审。
本院认为：安徽省立儿童医院在其诊疗过程中存在两个过错：1、没有告知家属；2、没有在手术记录中记载。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、五十八条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，未尽说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医务人员不能提供与纠纷有关的病历资料推定医疗机构有过错。据此，安徽省立儿童医院对谢廷赫的损害应承担全部赔偿责任，一审法院裁量安徽省立儿童医院承担90%的赔偿责任依据不足，二审予以纠正。谢廷赫的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民一初字第02736号民事判决；
二、安徽省儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿谢廷赫各项损失合计24945.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由安徽省立儿童医院负担，二审案件受理费50元，由谢廷赫负担
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一七年七月十七日
书记员 李昊
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。