浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第133号
上诉人（原审原告）：李某某。
委托代理人：邬某某。
委托代理人：唐某某。
上诉人（原审被告）：宁波××××减震器制造有限公
司，住所地：浙江省××鄞州区××街道××家村。
法定代表人：郑某某。
委托代理人：吕某某。
被上诉人（原审第三人）：浙江××工业有限公司，住
所地：浙江省玉环县××潭××区××路。
法定代表人：郑某某。
上诉人李某某、宁波××××减震器制造有限公司（以
下简称汉鼎××）因劳动争议纠纷一案，均不服浙江省宁波市
鄞州区人民法院于2009年11月19日作出的（2009）甬鄞民初字
第2863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合
议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人的委托
代理人邬某某、唐某某，上诉人汉鼎××的委托代理人吕某某
，到庭参加诉讼。被上诉人浙江××工业有限公司经本院传票
传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：李某某于2007年3月3日进汉鼎××
从事检验工作。李某某、汉鼎××双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2008年1月1日至2009年12月31日。2009年
1月14日，汉鼎××向公某员工公告：“鉴于目前受全球金融
危机影响，总公某决定实行资源整合，现把汉鼎××的部分机
械设备搬迁到嵊州与嘉裕公某合并，玉环有部分设备搬迁到汉
鼎××合并。公某本着员工自愿原则做出如下规划：1.春节放
假日期自2009年1月18日至2009年2月1日，2月2日正式上班；2
.愿意去嵊州的员工到行政部办理登记手续；3.若员工要离职
者，到行政部办理登记结算手续；4.对于愿意继续留在汉鼎工
作的员工，公某将根据实际情况进行工作安排”。2009年5月1
5日，汉鼎××在《宁波晚报》刊登注销公告。同年5月23日，
汉鼎××发布公告：“因国际金融危机影响，汉鼎××外贸业
务一直下划，经公某领导层决策，与爱辉公某合并开拓国内市
场，使员工的工资收入有保障。原和汉鼎××签的劳动合同在
爱辉公某仍有效”。同年5月31日，李某某等共计44人向宁波
市鄞州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以汉鼎××单方面注
销、造成劳动合同被汉鼎××单方面解除为由要求汉鼎××支
付经济补偿金、代通某某、加班工资等。次日，汉鼎××收到
仲裁申请书副本。同年6月3日，汉鼎××出示公告，要求员工
遵守出勤管理规定和工序生产定额明细制度。同年6月4日，汉
鼎××召集部分申请仲裁的员工、公某管理人员及政府相关人
员参加规劝员工上班情况说明会，表示：因外贸订单已有所抬
头，决定不注销汉鼎××，恢复对外经营；因先前工作不到位
，给职工造成的猜忌深表歉意；规劝员工停止罢工，在规定的
时间上班；同意依照法律规定履行仲裁裁决。后因参加仲裁的员工表示“仲裁未决，员工没有心思上班”，致使会议未达目
的。同年6月8日，李某某等人停止工作不再上班，同日汉鼎×
×再次出示通告，表示：1.愿意上班者，应于2009年6月8日至
6月10日到公某人力资源部报到，并完成每日工作量；2.不愿
意上班者，在上述期间办理离职手续，并结算工资；3.未执行
上述二条的，视为自动离职。同年6月12日，胡某某、杨秀方
等13名申请人与汉鼎××达成和解回到公某上班，继续履行劳
动合同。同年6月30日，李某某等人在仲裁庭审中以汉鼎××
拖欠加班工资劳动报酬为由口头提出解除劳动关系，并于7月2
7日再次邮寄书面通知给汉鼎××。2009年7月24日，宁波市鄞
州区劳动争议仲裁委员会裁决汉鼎××补足李某某等40人加班
工资合计15629元。李某某不服该裁决，遂向原审法院提起诉
讼，请求法院判令汉鼎××：1.支付经济补偿金9927.17元；2
.支付2007年3月3日至2009年4月期间的加班工资27758.01元；
3.支付未提前三十日通知的替代金1764元；4.支付未休年假5
天的折算工资1506.33元，并判令第三人就上述金额共计40955
.50元某担连带清偿责任。
原审另查明：汉鼎××虽于2009年5月15日刊登注销公告
，但至今仍在生产经营，并未注销。双方合同约定工资1454元
，该合同约定的工资构成为基本工资850元、岗位津贴200元、
技能120元、周某某班工资234.48元、全某50元。李某某工作
期间存在平时延长工作时间加班和休息日加班的情形，汉鼎×
×已按李某某的基本工资为基数支付李某某部分加班工资，其
中平时延长时间加班和周某某班工资按照150%计算，周日加班工资按照200%计算。劳动合同约定李某某的工时制度为综合计
算工时工作制，该工时制度未经劳动部门审批。李某某离职前
十二个月的月平均工资为2073.41元。李某某2009年1月18日至
2009年2月1日春节放假期间，汉鼎××按李某某正常工资情况
支付其工资。汉鼎××系由第三人投资设立的一人有限责任某
司。
汉鼎××在原审中答辩称：1.李某某于6月8日在公告栏
里发出通知的事实不存在，经济补偿金的请求没有法律依据，
也无需支付代通某某；2.双方在劳动合同里明确约定李某某为
综合计算工时工作制，公某已经足额支付加班工资；3.2009年
春节期间，公某已对李某某的年休假做了妥善的安排，没有拖
欠与克扣工资行为。请求驳回原告李某某的全部诉讼请求。
原审第三人浙江××工业有限公司在原审中未作答辩，
也未向原审法院提交证据材料。
原审法院审理认为：李某某、汉鼎××劳动合同约定李
某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎××未依法向
劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制度支付李某
某相应的工资报酬。另劳动合同虽约定李某某的工资为1454元
，但根据查明的事实，该约定工资构成为基本工资850元、岗
位津贴200元、技能120元、周某某班工资234.48元、全某50元
，汉鼎××依据李某某的基本工资为基数计算其加班工资并无
不妥，且也未有证据显示李某某之前曾就此提出异议，故应予
以准许，但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资
，应予以补足，且自2008年9月份开始汉鼎××支付加班工资的基数低于宁波市最低工资标准，亦应予以补足。李某某要求
汉鼎××支付加班工资的请求，予以支持，但其请求的金额有
误，应予以调整。另李某某关于2008年5月份之前加班工资的
请求，已超过六十日的仲裁时效，不予支持。由此，汉鼎××
尚应支付李某某2008年5月至2009年4月的加班工资合计1220.7
3元。汉鼎××于2009年5月15日刊登注销公告，表明公某已进
入注销程序，李某某可以预见劳动合同将无法继续履行，汉鼎
××虽在同年5月23日发布公告称与爱辉公某合并开拓国内市
场，原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但并未与
李某某进行协商变更劳动合同，李某某以汉鼎××单方面注销
、消灭劳动合同一方主体资格为由申请劳动仲裁并要求汉鼎×
×支付赔偿金符合当时的客观事实。汉鼎××在收到仲裁申请
书后告知李某某等人公某将维持生产经营，不再注销，并要求
李某某等人继续上班，表明李某某申请仲裁时所依据的事实发
生了变化，而该事实的变化并非李某某的主观因素所造成，李
某某在获知该情形后于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠加班工资为
由主动提出解除劳动关系，变更经济补偿金所依据的事实，并
无不妥，应予以准许。因汉鼎××存在未依法足额支付加班工
资的情形，李某某以此为由提出解除劳动关系并要求汉鼎××
支付经济补偿金的请求，应予以支持，但其请求的金额有误，
应予以调整，并认定为5183.53元（2073.41元×2.5个月）。
代通某某系用人单位依据劳动法律规定的情形解除劳动合同而
未提前三十日书面通知解除的情况下予以支付，本案不存在支
付代通某某的事实，故对李某某要求汉鼎××支付未提前三十日通知的替代金的请求，不予支持。李某某春节放假期间为20
09年1月18日至2009年2月1日，已远远超出国家规定的法定节
假日，且汉鼎××已支付该期间的正常工资，应当视为汉鼎×
×已经为李某某安排了年休假，故对李某某主张的未休年休假
工资的请求，不予支持。根据一人有限责任某司的相关规定，
只有在一人有限责任某司的资产不能清偿债务时，债权人才有
权向该一人有限责任某司独资股东主张要求其对公某债务承担
清偿责任，现汉鼎××仍在正常经营，李某某无证据证实汉鼎
××不能独立承担民事责任，故对李某某要求第三人承担连带
清偿责任的请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华某某
共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华某某共和国某动法
》第二条、第四十四条、第五十条、第八十二条、《中华某某
共和国某动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（
一）项、第四十七条第一款之规定，作出判决：一、宁波××
××减震器制造有限公司支付李某某2008年5月至2009年4月的
加班工资合计1220.73元；二、宁波××××减震器制造有限
公司支付李某某解除劳动关系经济补偿金5183.53元；上述一
、二项，限宁波××××减震器制造有限公司于判决生效后三
日内履行完毕。三、驳回李某某的其他诉讼请求；四、驳回李
某某对浙江××工业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉
讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务
利息。案件受理费10元，减半收取5元，由宁波××××减震
器制造有限公司负担。宣判后，原审原告李某某、原审被告汉鼎××均不服，
向本院提起上诉。上诉人李某某上诉称：原审法院认定事实错
误，适用法律错误，具体理由如下：1.计算加班工资基数应以
劳动合同所规定的上诉人所在岗位相对应的合同约定工资计算
，原审法院适用法律错误；2.本案发生在2008年5月1日前上诉
人连续不间断的劳动关系下的加班补差工资的诉讼请求，未超
过诉讼时效；3.关于2008年度上诉人年休假折算工资问题，原
审法院认定事实错误，上诉人自2008年1月1日起至今未休过年
休假，故对于2008年度的5天年休假，被上诉人应予以折算工
资形式支付；4.目前并无证据证明被上诉人汉鼎××尚在正常
经营，也无证据证明被上诉人汉鼎××对本案具有偿付能力，
因此上诉人要求被上诉人汉鼎××的唯一出资人（独资股东）
浙江××工业有限公司承担连带清偿责任，于法有据；5.原审
法院对原、被告提供的证据认定自相矛盾。综上，请求二审法
院撤销原判第一、三、四项，维持原判第二项，改判为判令被
上诉人汉鼎××支付上诉人加班工资差额人民币27758.01元、
未休年休假折算工资人民币1506.33元，判令被上诉人浙江×
×工业有限公司就上述金额共计29264.34元某担连带清偿责任
，并判令二被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人汉鼎××上诉兼答辩称：上诉人李某某在2009年6
月30日仲裁开庭庭审时以上诉人公某拖欠加班工资为由口头提
出解除劳动关系，但该诉没有在合法时限内以合法的方式提出
，没有经过仲裁审理，缺乏劳动仲裁的前置程序，上诉人公某
认为上诉人李某某以上诉人公某注销、消灭劳动合同一方主体为由要求支付经济补偿金没有事实依据，属滥用诉权；上诉人
李某某随意罢工一个月，严重破坏了上诉人公某的生产秩序，
致使上诉人公某的生产订单无法按时完成。因此，原审判决以
上诉人公某拖欠加班工资为由口头提出解除劳动关系要求支付
经济补偿金不合法。对于加班工资，上诉人公某按照合同约定
的月岗位工资减去岗位津贴、技能工资、周某某班工资后计算
得出的，因此原审判决对此的判决是正确的；至于年休假工资
问题，2008年年休假上诉人公某已经在2009年2月份左某某排
上诉人李某某休息了，2009年度的年休假按照法律规定应是工
作满一年后某排，因此对于年休假的安排原审判决是正确的；
关于是否追加第三人的问题，上诉人李某某称上诉人公某未在
正常经营是错误的。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项
，改判为上诉人公某无需支付上诉人李某某经济补偿金。
上诉人李某某对此答辩称：劳动者可以以用人单位未支
付加班工资为由要求支付经济补偿金，被上诉人汉鼎××把双
方的劳动关系转嫁给第三方某司，在没有签订三方协议的情况
下是违法的，且被上诉人汉鼎××至今也未提供向工商申请注
销等有关资料，故劳动者据此依法提出解除劳动关系合法有效
。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江××工业有限公司在二审未到庭参加诉讼
，也未作书面答辩。
二审举证期限内，上诉人李某某与上诉人汉鼎××、被
上诉人浙江××工业有限公司均未向本院提供新证据。
二审经审理，上诉人李某某对原审法院认定的事实均无异议，但认为原审遗漏认定了以下事实：上诉人李某某在一审
时提供了2009年6月8日上诉人李某某等31人张贴了解除双方之
间劳动合同关系的照片，但原审对此未予认定，不当。
上诉人汉鼎××对原审法院认定的事实均没有异议。
本院认为：上诉人李某某称其于2009年6月8日在上诉人
汉鼎××张贴过解除劳动关系通知书，但上诉人李某某所提供
的证据未能有其他证据予以佐证其已将该通知书送达给上诉人
汉鼎××，且上诉人汉鼎××对此又予以否认，因此原审对此
事实未予认定，并无不当。
综上，本院查明的事实与原审法院认定的一致，故本院
对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人李某某与上诉人汉鼎××劳动合同约
定上诉人李某某的工时制度为综合计算工时工作制，但汉鼎×
×未依法向劳动部门进行审批，汉鼎××仍应按照标准工时制
度支付上诉人李某某相应的工资报酬。汉鼎××依据李某某的
基本工资为基数计算其加班工资并无不妥，并且上诉人李某某
也未提供相应证据证明其曾向汉鼎××就此事提出过异议，另
根据汉鼎××在一审时提供的工资单来看，上诉人李某某离职
前十二个月的平均工资中包含了加班工资，因此上诉人李某某
要求按离职前十二个月的平均工资为基数计算其加班工资，缺
乏依据。但汉鼎××未依法律规定的标准支付周六的加班工资
，应予补足，且上诉人汉鼎××支付给上诉人李某某的加班工
资的基数低于宁波市最低工资标准，故亦应予补足。原审法院
结合本案实际情况对上诉人李某某的加班工资的计算，符合有关法律规定，并无不当。上诉人李某某要求上诉人汉鼎××支
付其2008年5月份之前的加班工资的诉讼请求，已超过六十日
的法定时效，故对其这一诉讼请求，本院不予支持。汉鼎××
于2009年5月15日刊登注销公告，表明其公某已进入注销程序
，上诉人李某某因此认为其与汉鼎××的劳动合同将无法继续
履行，符合情理；汉鼎××虽于2009年5月23日又发布公告称
原和汉鼎××签的劳动合同在爱辉公某仍有效，但其并未与上
诉人李某某协商变更劳动合同，因此李某某以汉鼎××单方面
注销、劳动合同一方主体资格消灭为由申请劳动仲裁，并要求
汉鼎××支付赔偿金符合当时的客观事实。后汉鼎××在收到
仲裁申请书后告知李某某等人其公某将继续经营，并要求李某
某等人继续上班，由此可以证实李某某申请劳动仲裁时所依据
的事实发生变化，且该事实的变化并非是因上诉人李某某的主
观因素造成，因此上诉人李某某于仲裁庭审时以汉鼎××拖欠
加班工资为由主动提出与汉鼎××解除劳动关系，并由此变更
要求汉鼎××支付其经济补偿金所依据的事实，符合法律规定
，应予准许。因汉鼎××确实存在未依法足额支付加班工资的
情形，上诉人李某某以此为由向汉鼎××提出解除劳动关系，
并要求汉鼎××向其支付经济补偿金的请求，于法有据，故对
其这一诉请，本院予以支持，但其请求的金额有误，应予调整
，原审法院结合本案实际情况对上诉人李某某的经济补偿金金
额的计算，并无不当。上诉人汉鼎××认为其公某无需向上诉
人李某某支付解除劳动关系的经济补偿金，显与事实不符，缺
乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。关于年休假工资问题，汉鼎××安排上诉人李某某等人春节放假时间为2009年1
月18日至2009年2月1日，该假期天数已超过国家规定的法定节
假日休息时间，况且汉鼎××已向上诉人李某某等人支付该期
间的正常工资，故应视为汉鼎××已为上诉人李某某安排了年
休假休息，上诉人李某某提出要求汉鼎××支付其未休年休假
工资的诉请，缺乏依据，故对其这一诉请，本院不予支持。现
上诉人李某某并未提供相应的证据证明上诉人汉鼎××未在正
常经营，也未能提供证据证明汉鼎××现不能独立承担民事责
任，故对于上诉人李某某要求第三人浙江××工业有限公司承
担连带清偿责任的这一诉请，本院不予支持。综上，原审法院
对本案事实认定清楚，判决得当，上诉人之诉，缺乏事实和法
律依据，本院不予支持。依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李某某与上诉人宁波×
×××减震器制造有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
代理审判员 樊瑞娟
二〇一〇年二月二十三日
代书 记员 许玲儿