山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终522号
上诉人（一审原告）：广东咏声动漫股份有限公司。住所地：广东省广州市越秀区广州大道****号15B01、02、07、08、09，**************************房。
法定代表人：古志斌，董事长。
委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：五莲县百佳购物超市。经营场所：山东省日照市五莲县街头镇驻地。经营者：田洪香，女，1973年11月16日出生，汉族，住山东省五莲县。
委托诉讼代理人：闫德森，男，系该超市员工。
上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声公司）因与上诉人五莲县百佳购物超市（以下简称百佳超市）侵害著作权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2016）鲁11民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人咏声公司的委托诉讼代理人刘兴，上诉人百佳超市的委托诉讼代理人闫德森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
咏声公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持咏声公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由百佳超市承担。事实和理由：一审法院在适用法定赔偿时，未综合考虑涉案“猪猪侠”等相关动漫形象的影响力和美誉度、咏声公司为制止侵权行为支出的合理费用以及百佳超市所经营商场的规模等情况，认定赔偿数额过低。
百佳超市答辩称，其对涉案被诉侵权产品的真实性不予认可，其销售的玩具不含涉案“猪猪侠”图案，不应承担责任。
百佳超市上诉请求：撤销一审判决第二项，本案诉讼费用由咏声公司承担。事实和理由：1、一审法院程序错误。一审法院于12月10号前电话询问百佳超市是否同意调解，百佳超市之后收到了一审法院的开庭传票，百佳超市于开庭当日12月22日到庭时却收到了一审判决书。2、咏声公司购买的被诉侵权产品所附购物小票上因没有公章，其合法性也应排除。被诉侵权产品是多种贴图的玩具，不构成对咏声公司著作权的侵权。3、被诉侵权产品为三无产品，因此不存在侵犯咏声公司著作权的事实。百佳超市有进货单、入货单、销售流水证明被诉侵权产品系由临沂市军辉食品商行购进。百佳超市已对涉案被诉侵权产品做出下架处理，不应承担赔偿责任。4、日照市阳光公证处按照咏声公司的要求进行取证，而未对其要求是否真实合法加以证实，违反了公证程序。
咏声公司答辩称，一审法院适用法律正确，但是酌定赔偿数额过低。
咏声公司向一审法院起诉，请求判令百佳超市：一、立即停止销售侵犯咏声公司拥有的“猪猪侠”系列动漫形象著作权的产品；二、赔偿经济损失30000元；三、承担咏声公司为本案支付的维权费用。
一审法院认定事实：经咏声公司申请，国家版权局于2013年对《猪猪侠》作品中的“猪猪侠”、“菲菲”、“超人强”等动漫形象进行了著作权登记，咏声公司创作的《猪猪侠》系列动画片获准在全国发行。猪猪侠是一个拟人化的猪的形象，造型可爱，脸圆且小，红色紧身衣，胸前有“GGBond”的图形标志，牙齿有一个小豁口。菲菲顺直短发、金黄色，头带粉色蝴蝶结，身穿粉色裙子，裙子上有“GGBOND”的图形标志。“超人强”身体强壮，深蓝色紧身衣、胸口有“GGBOND”的图形标志，四撮金黄色头发，太阳眼镜。
2016年7月29日，公证员及申请人的委托代理人李方斌到山东省五莲县街头镇五莲百佳购物超市，申请人的委托代理人以普通顾客的身份，以人民币10.00元购买了“公主的小床夹心蛋卷”两个，并取得《购物小票》壹张，由公证人员封存。一审法院庭审过程中，开启封存物品，可见该食品包装贴有立体拟人化动物形象，咏声公司的委托诉讼代理人当庭比对，认为封存商品上猪的形象与咏声公司著作权“猪猪侠”“菲菲”“小呆呆”的形象构成相同。
一审法院认为，本案的争议焦点是：第一、咏声公司是否享有涉案动漫形象的著作权。第二、百佳超市是否存在侵犯咏声公司著作权的行为，如存在侵权行为其应当承担的责任。
关于咏声公司是否享有涉案动漫形象的著作权。咏声公司所提交的2015粤广海珠第20693、28177、20696号公证书证明咏声公司系“猪猪侠”、“菲菲”、“超人强”动漫形象的著作权人。咏声公司的变更登记通知书证明咏声公司的名称变更情况，立案时已向法庭提交。故本案咏声公司依法享有涉案动漫形象的著作权。
关于百佳超市是否存在侵犯咏声公司著作权的行为，如存在侵权行为其应当承担的责任。咏声公司提交山东省日照市阳光公证处（2016）日阳光证民字第1237号公证书，客观真实，可以证实本案百佳超市存在销售涉案产品的行为。经庭审中对涉案产品与“猪猪侠”“菲菲”“超人强”形象比对，能够认定涉案产品立体拟人化动物形象在颜色、脸型、衣着、胸前图形标志和牙齿等处与“猪猪侠”“菲菲”“超人强”形象基本一致，形象整体与“猪猪侠”“菲菲”“超人强”形象构成实质性相似，百佳超市销售的产品侵犯了咏声公司著作权。
综上，百佳超市销售侵犯咏声公司著作权的商品，应承担停止侵权并赔偿损失的责任。综合衡量咏声公司享有著作权动漫形象的知名度、影响力以及百佳超市的经营规模、经营地点等因素，一审法院酌情判定赔偿数额。咏声公司主张的维权费用应予支持，因未提交证据证明，一审法院在判决赔偿数额时酌情增加。一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、五莲县百佳购物超市立即停止销售侵犯广东咏声动漫股份有限公司拥有的“猪猪侠”系列动漫形象著作权的产品；二、五莲县百佳购物超市于本判决生效之日起三日内赔偿广东咏声动漫股份有限公司经济损失及维权合理支出费用7000元；三、驳回广东咏声动漫股份有限公司本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由五莲县百佳购物超市负担。
二审中，百佳超市提交了“公主的小床”蛋卷产品两个，证明其未销售过被诉侵权产品。经质证，咏声公司认为该证据与本案无关。本院认为，百佳超市上述证据不能证明被诉侵权行为发生时的状况，与本案缺乏关联关系，本院对该份证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题有三点：一是一审法院程序是否适当；二是百佳超市是否销售了被诉侵权产品，应否承担赔偿责任；三是一审法院认定的赔偿数额是否适当。
一、关于一审法院程序是否适当的问题。经查阅一审卷宗，一审法院于2016年11月3日向百佳超市邮寄送达开庭传票等诉讼材料，定于2016年12月1日开庭审理本案，百佳超市于2016年11月6日签收该邮件，但未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。此后，一审法院再次向百佳超市送达开庭传票，定于2016年12月22日开庭，开庭当日向百佳超市送达了本案一审民事判决书。本院认为，一审法院已向百佳超市送达了开庭传票，百佳超市未到庭参加诉讼系其自己放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理并无不当。但是，一审法院在本案无需再次开庭审理的情形下，为传唤百佳超市而向其送达“开庭传票”的方式有欠妥当。因一审法院该程序瑕疵未对百佳超市的诉讼权利产生不利影响，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，故本院对百佳超市关于一审法院程序错误的上诉理由不予支持。
二、关于百佳超市是否销售了被诉侵权产品，应否承担赔偿责任的问题。百佳超市上诉称其未销售过带有猪猪侠贴画的产品，并提交了两个“公主的小床”蛋卷产品。本院认为，根据咏声公司一审提交的（2016）日阳光证民字第1237号公证书，可以证明百佳超市销售了被诉侵权产品，百佳超市虽对该公证书持有异议，但其二审提交的“公主的小床”蛋卷产品并不能证明其当时的销售事实，也不能推翻公证书证明的事实。公证处根据申请人的要求，对百佳超市陈列的产品这一客观事实进行取证，并不违反法律规定，该公证书应当作为认定事实的根据。百佳超市还上诉称其销售的“公主的小床”蛋卷产品有合法来源，不应承担赔偿责任，但并未提交证据加以证明，本院对其上述主张不予支持。一审法院认定百佳超市销售了被诉侵权产品，应当承担相应的停止侵权、赔偿损失等责任，事实清楚，证据确凿，应予维持。
三、关于一审法院认定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，一审法院在双方当事人均未提交证据证明咏声公司因侵权遭受的损害以及百佳超市侵权获利的情形下，根据本案具体情况，综合考虑涉案权利作品动漫形象的知名度、影响力以及百佳超市的经营规模、经营地点等因素，酌定本案赔偿数额为7000元，属在法定范围内依法行使自由裁量权，合法适当。咏声公司虽上诉称一审法院认定的赔偿数额过低，但并未提交证据证明其实际遭受的损失，其关于一审法院未考虑“猪猪侠”等相关动漫形象影响力和美誉度的主张亦与事实不符，本院不予支持。
综上所述，咏声公司、百家佳超市的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由广东咏声动漫股份有限公司负担500元，五莲县百佳购物超市负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张金柱
代理审判员 陈庆亮
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 刘 霞