山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吕刑终字第289号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马晓明，男，1981年1月27日出生于山西省孝义市，汉族，本科文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月19日被孝义市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于孝义市看守所。
辩护人张青山，山西省前广律师事务所律师。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人马晓明犯诈骗罪一案，于2014年6月17日作出（2014）孝刑初字第80号刑事判决。原审被告人马晓明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭审理了本案。吕梁市人民检察院指派检察员杨升荣、王飞出庭履行职务。被告人马晓明及其辩护人张青山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2011年6月至2012年3月份期间，被告人马晓明以在孝义市下堡镇魏家沟村“揭山皮采煤”、在汾阳市杨家庄镇北合村投资工程为由多次向王某乙借款人民币97万元，并许以高利息，后王某乙发现马晓明根本没有投资魏家沟“揭山皮采煤”和北合村工程，遂向被告人马晓明索要欠款，被告人马晓明归还5.3万元后剩余款项一直未归还，后被告人马晓明去向不明。
2011年9月至2012年2月份期间，被告人马晓明以投资钢材生意为由分两次向被害人魏某乙及其弟弟魏某丙借款25万余元，后来魏某乙及其弟弟魏某丙多次向马晓明讨要，被告人马晓明支付过该二人本金或利息约10.5万元，后被告人马晓明去向不明。经查，被告人马晓明将剩余的14.5万余元全部挥霍，并未用于投资钢材。
原判认定上述事实的证据有：
被害人王某乙的报案材料及陈述，2011年5月份的一天下午，我在振兴公园跳舞时，有一个叫马晓明的男子主动和我搭讪，并要了我的手机号和QQ号。后来我们经常联系，他说他在太原国贸大楼上班，做期货生意，还说自己在中医院对面的城市公馆有一套很大的别墅，在石家庄也有房子，他们家以前开过煤窑，孝义的国贸大楼以前也是他家开的等等。到了7月份左右的一天，马晓明说他在下堡镇魏家沟村揭山皮，想问我借点钱去投资，一个月还我，还跟我说好三分的利息，当时他没说具体借多少，我就借给他25万元。一个月还没到，他说钱不够，还需要25万元，我就又借给他25万元，说好每个月五分的利息，还说第一次借的钱也按五分的利息算。之后还给我看过他和魏家沟村书记张某甲的揭山皮的合同还有村里收到他200万元的收据，我就相信他是把钱用于揭山皮了。过了两个月，马晓明给了我五万元的利息，但是没过几天，他又以同样理由向我借了20多万元，也是说好五分的利息。之后一直到2012年3月期间，马晓明又以在汾阳市杨家庄镇北合村投资工程为由向我借走20多万。在这期间，马晓明先后十次向我借走100万元，给我打了九张借条，只是期间给过我一次五万元的利息。到了2012年5月15日，我找到马晓明要求他还钱，马晓明说重给我打一张借条，把利息也写上，于是他给我写了一张借到我150万元的借条。就这样一直到了7月23日，马晓明还是没有还钱，我找到他要求给我写了一个分期还款的协议，只说我借给他的100万元，不要他的利息了，要求他分十次还清我的钱，但之后马晓明也没有还过我钱，直到8月10日，马晓明的电话打不通，音信全无，我也找不到他，我就觉得自己被骗就报案了。
马晓明给我看过他和魏家沟村书记张某甲的揭山皮的合同还有村里收到他200万元的收据，但是我问过张某甲，张否认和马晓明签过合同，也否认收过200万元。我还去了汾阳市杨家庄镇北合村，根本没有什么工程。
马晓明一共向我借了8次钱，只有其中7次写了借条，共计97万元，还有一次借3万元没有借条。
马晓明没有和我说过借我的钱是用于股票或期货。
2012年4月10日马晓明还过我3.5万元，这3.5万元是他以前单独向我借的，不在100ＸＸ。
被害人魏某乙的报案材料及陈述，2011年7月份，我、马晓明、靳某在一起吃饭，马晓明说他是包头钢材公司驻太原办事处的会计，想向我借钱做钢材生意，给我一毛的利息。7月底马晓明多次找我借钱，我就从我弟弟魏某丙那里拿了8万元借给他。到了8月底，马晓明还了我8万元还给了8000元的利息。2011年9月初，马晓明又以投资钢材生意为由，向我借钱，我拿的我弟弟魏某丙的20万借给他，借款期限是4个月，马晓明当时相跟的两个人。2011年10月13日，马晓明又向我借款5万元，借款期限是4个月。马晓明当时相跟的也是两个人，后来马晓明只给了我两个月的利息1万元。2012年2月19日马晓明以资金周转不开还要借钱，借一个星期，向我弟弟魏某丙借了4.4万元。2012年8月份，我和我弟弟魏某丙去马晓明家要钱，他父亲马某也在，马某说他替他儿子还20万吧，于是就重新给我们打了一张23万元的借条，说好三个月还，原先那张20万元的借条给了马某。马晓明也给我们打了一张16万元的借条（是那24.4万元的利息）。到了9月份以后我们就联系不上马晓明了。
后来问我弟弟借的4.4万元（其中4000元是利息）是马晓明给我弟弟的利息，刚给了几天，马晓明又说资金周转不开就又借上走了。说是一个星期还，后来也没有还。
2011年10月13日的5万元借条，马晓明给过我1.5万元的利息，后来给过我一台价值1万元的电视。
2012年7月份的时候，在马某家里，马给了1万元。
马晓明借魏某丙的20万元，2011年10月份的时候，马晓明在三贤路德盛堂大药店给过2万元的利息；2012年2月份的时候，马晓明在三贤路魏某丙的出租车上给过4万元的利息，但过了一个星期又借走了。
证人马某（被告人马晓明之父）的证言证明，2011年10月份的一天，马晓明和我说想向别人借钱贩钢材，我说贩钢材不保险，你先借回来给我吧。过了一短时间，马晓明拿回20万元说是向魏家沟魏某丙借的，他就把钱给了我，过了一两天我就把该钱还给了我的债主解某。
我借魏某丙的钱，在我给他打欠条时还过他1万元。2012年8月份，马晓明在三贤路给魏某丙2万元，张某甲知道此事。2012年冬天，马晓明给过魏某丙4万元利息，张某甲知道。2013年一月魏某丙死了的当天我给了他亲戚张某1万元。
4、证人张某甲的证言证明，我知道马晓明是分8次左右向王某乙借的钱，一共给王某乙打过8次借条，具体数额马晓明说是72万元左右，王某乙说是100万元左右。我不知道马晓明是以什么理由向王某乙借钱的，但后来王某乙向马晓明催还钱时，我听马晓明说他借钱主要用于贩钢材、炒期货了。
我听王某乙说他们之间的借钱属于高利贷，王某乙也是想从中挣些利息，而且一开始时马晓明借了钱也还过，还给过利息，后来就越借越多。我也觉得因为他们有不正当关系，王某乙也就放心的把钱借给马晓明了。
马晓明没有和我说过他要在我们村投资揭山皮的事情，但我给马晓明写过一张200万元的收据，大概意思是我收到马晓明项目融资款200万元。我之所以写这样的收据那是因为马晓明说王某乙催他还钱，写了收据是表明他在我这里有钱，王某乙就可以缓一段时间还钱。后来我听王某乙说马晓明把我写的那张收据押她那里了，我感觉事情的严重所以让马晓明把收据拿回来撕毁了。这大概是2011年或者是2012年初的事情。
我给马晓明的父亲马某写过一些情况说明和证明，其中一份情况说明是说马晓明还过魏某丙1万元的租房款，马晓明给过王某乙一个8000元的鱼缸。马晓明给魏某丙1万元的租房款的时候，我不在场，只是后来在其办事处协调马晓明和魏某丙之间的事情时听他们说过。王某乙鱼缸的事，我也不在场，但后来听王说是给了她了。
还有一份2012年夏天至秋季之间我和马晓明在三贤路的德盛堂大药房曾给过魏某丙2万元，这件事情我本人不在场，也是事后听马晓明说过。这份情况说明是马某一家人在我家中找到我让我写的，他让我把我听到的这件事写下来，我就写了。
还有一份2011年冬季马晓明在我办事处给过魏某丙4万元的利息款，这件事不是在我的办事处给的，我也不在场，没有见过，其实是2012年8月份在我的办事处听马晓明说过这件事。
2013年1月份的时候，我在场，马某给了魏某丙的亲戚1万元。
证人魏某甲的证言证明，2011年8月份我通过侯某认识了马晓明，马说他自己在陕西开煤窑，在内蒙古包钢有股份，他们公司在太原有办事处，自己还贩钢材。2011年10月份，马晓明叫我和侯某来到三贤路，在路上马晓明说他们公司在太原的办事处资金周转不动了，他问人借了20万元。当时由魏某乙领着我们到了魏某丙家，马晓明向魏某丙借款20万元。马晓明说借一两个月就能还。2013年1月份，魏某乙给我打电话说马晓明借的20万元说是贩钢材用一段时间一直没有还。
证人侯某的证言证明，2011年11月份，我和慧某、马晓明相跟上去了三贤路，我在车上坐着等他们，过了一会魏某乙从小区出来领着他们去了魏某丙家，他们过了半个小时出来，其中一个人说借到钱了，但是我没有看到钱。
2012年的2月份，在三贤路我见马晓明还了魏某丙4万元。
我听马晓明和他父母说他们家在内蒙古包钢有股份，还听马晓明说他在陕西和别人合伙开煤窑。
证人郝某的证言证明，2011年6月21日至2012年2月份，王某乙以她朋友做工程用钱为由分三次向我借了20万元。2012年的4月份王某乙把她所说的做工程的朋友领到我小区门口，我才知道他叫马晓明。马晓明说他在西泉揭山皮养的大车运费算不回来，又说他在汾阳的工程款也结算不回来，还说他在太原贩钢材等等，他让我放心钱一定会给我的，但直至现在也没有还给我钱，马晓明也找不到了。
证人张某乙的证言证明，2011年左右，王某乙借给我50万元整，我每个月给她按2分的利息结算。2011年的夏天，王某乙分两次从我这里要走，王某乙说他认识一个叫马晓明的男的在汾阳有工程，她要把这个钱投资到那里，回报要比这个利息大。我两次给钱的时候马晓明都在跟前。
证人张某丙的证言证明，2012年的2月份，王某乙给我打电话说要借10万元，我问他借钱干什么，王某乙说在汾阳有个工程，还告诉我说，她或者一个姓马的男子在那里是会计，具体我记不清楚她说的了。只是要往工程里投资钱，我只是借给她6万元，说好的只借三个月，直至现在未还，她给我打了借条。
证人王某甲的证言证明，2011年11月26日，王某乙给我打电话要借20万，她说她有一个叫小明的朋友在汾阳有工程可以投资回报率高，我共计借给她15万元，一直也没有还，她说她的钱被那个叫小明的朋友骗了。
证人解某的证言证明，2011年11月份，马某还了我20万元，至于他的钱是哪里来的我不知道，马某共计借的我200万元。
证人马某的证言证明，我联系的马某劝他儿子马晓明自首。
证人胡某的证言证明，该系山西三立期货经纪有限公司交易部部长。马晓明在我公司有一个期货账号。
山西三立期货经纪有限公司出具的“证明”证实，马晓明在该公司只开设有一个交易账户84009933。
借条证明，被告人马晓明向二被害人借款的金额。
还款协议、证明材料、情况说明、期货信息等附案佐证。
到案经过证明，2013年10月18日，被告人马晓明到孝义市公安局崇文责任区刑警队投案。
户籍证明，被告人马晓明的基本情况。
被告人马晓明供述，2011年8月份左右的一天下午，靳某介绍我认识了魏某乙，我对他们说我过一段时间可能用钱，计划贩钢材，想问魏某乙借点钱，如他借的话就按1毛钱的利息给他。9月初的一天下午，我给魏某乙打电话说我计划贩钢材，想借8万元，之后我们到了他弟弟魏某丙家，魏某丙给了我8万元，打了一张借条，说好一个月后归还。过了三个星期我就连本带利还了8.8万元。到了10月初，我给魏某乙打电话向他借20万元，利息还是1毛钱，我和我朋友慧某在魏某丙家，魏某丙借给我20万元。过了10天左右，我为了感谢魏某乙这次帮我借钱的事情，买了一台1万元左右的电视送到魏某乙家。10月13日，我向魏某乙借款5万元，利息还是1毛。之后我借魏某丙的20万给了他两个月的利息。到了2012年2月份的时候，因为我没有钱，有两个月没有给魏某丙利息了，他就找我要利息，我说我没有钱，他让我给他补一张借条，于是我就把欠他的利息一共44000元给他打了一张借条，说好一个星期后还。我借魏某乙的5万元给了他三个月利息后就没有再支付过利息。2013年1月份以后，我去内蒙准备挣钱还他们，我不想让他们总是催着我还钱，他们没有我的手机号也不知道我在哪里住的就联系不上我了。他们借给我钱可能是因为我第一次借钱后能按时还钱，觉得我信誉好。2011年冬天的时候，我在张某甲的办事处给了魏某丙两个月的利息4万元。2012年5月份我在张某甲的办事处还了魏某丙2万元租房款，当时张某甲在场。2012年秋天左右的时候，在三贤路德盛堂大药店门口给了魏某丙2万元，当时张某甲在场。2012年5月我和侯某在三贤路北面的巷子里还了魏某丙4万元本金。2013年1月份，魏某丙死的时候，我父亲给了魏某丙家人一些钱。
2011年5月份左右，王某乙要给我钱让我炒期货，她说她的钱在二霞那里放着，二霞每月给她利息，于是二霞分两次给了王某乙48万元，两次我都在跟前，二霞走后，王某乙就把钱给了我。
张某甲没有给我打过一张200万元项目融资款收条的事实。我不贩煤、也没有开过煤矿也不炒股，炒的哪些期货我也忘记了；我或我父亲在内蒙古包钢都没有股份。
2010年春天我认识了王某乙，2010年9月份我们就有了不正当关系。2011年4月份左右，王某乙给了我5万元，大概意思是说让我当她的情人，我收下了钱，默认了她的意思。后来过了20多天我觉得不能白用她的钱就给她打了一张5万元的借条。2011年5月份她让我帮她做期货，就给了我48万元，我给她打了一张50万元的借条，王某乙和我说挣了钱正常分红就行，如果赔了钱，我得每月给她5万元的利息。之后的两个月，我给了王某乙10万元的利息和分红。又过了1个月她又把10万元给了我，让我帮她做期货，我给她打了一张10万元的借条。2011年11月份左右，我向王某乙借款10万元，她说她的钱也是别人的，我就问她借4个月，连利息给她打了一张15万元的借条。2011年冬天，我三姨家儿子侯某问我借钱，我找王某乙借了5万元，和她说好两个星期还，给她打了一张6万元的借条。2012年2月，我手头紧又向王某乙借钱5万元，说是借一个月，给她打了一张6万元的借条。又过了没多长时间，我又向王某乙借钱5万元，没有说利息，给她打了一张5万元的借条。综上，共7张借条，97万元，实际借钱88万元。
我还过她3次钱，2012年4月还3.5万元；2012年6月还1万元；2012年7月我朋友张某甲给了王某乙一个8000元的鱼缸，顶成我的帐了。合计5.3万元
2012年5月份以后，王某乙知道我做期货赔了就一直催我要钱，后来她将我叫到晋华市场，让我给她合起来打一张150万元的借条，我也算了一下差不多，就给她打了一张150万元的借条。她让我将借款原因写成是我在汾阳搞工程要投资。
这借的88万元，有83万元我用于做期货生意赔了，5万元借给我三姨家儿子了。这80多万元我是高利贷借的王某乙的钱。
2012年7月23日，王某乙把我叫到府前街质量技术监督局旁的一个巷子里，在她的车上，她说我一直没有还她钱，让我给她写一个还钱协议，大概意思就是让我每8天还她10万元，先把她的本金100万元还了她。剩下的利息慢慢还，我就同意了。但我一次都没有按协议约定还过钱，我当时没有偿还能力。
原判认为，被告人马晓明无视国法，以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人马晓明虽主动投案，但就主要的犯罪事实未能如实供述，不符合自首的构成要件。综上，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马晓明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；二、责令被告人马晓明退赔被害人王某乙人民币91.7万元，退赔被害人魏某乙、魏某丙人民币14.5万元。
上诉人马晓明上诉提出：1、原判定性错误，其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪；2、原判对于还款及借款数额认定不清。
吕梁市人民检察院出庭检察人员的出庭意见：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，上诉人马晓明的行为构成诈骗罪，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2011年6月至2012年3月份期间，上诉人马晓明虚构了在孝义市下堡镇魏家沟村“揭山皮采煤”、在汾阳市杨家庄镇北合村投资工程的理由，多次向王某乙借款共计人民币97万元，案发前仅归还5.3万元；2011年9月至2012年2月份期间，上诉人马晓明虚构了投资钢材生意的理由，两次共向魏某乙、魏某丙借款25万元，案发前支付本金或利息10.5万元，后马晓明去向不明的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人马晓明的辩护人向本院递交了申请对上诉人马晓明做精神病鉴定的申请书及8份用于证明马晓明可能患有精神疾病的证据，经审查，该8份证据没有一份证据能够直接证明上诉人马晓明曾患过精神疾病，同时，上诉人马晓明在向被害人借钱时、归案后对于犯罪事实的供述及庭审中的表现，均能反映出其思维、意识清晰，行为能力正常，故对其辩护人在二审开庭时提交的证据本院不予采信，对于精神病鉴定的申请本院不予支持。综上，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人马晓明以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人马晓明虽能主动投案，但并未如实供述其主要犯罪事实，自首不能成立。关于上诉人马晓明所提原判定性错误，其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人马晓明在案发前无正当职业和稳定经济来源，不具有偿还巨额借款的能力，其虚构了在孝义市下堡镇魏家沟村“揭山皮采煤”、在汾阳市杨家庄镇北合村投资工程、投资钢材生意等理由骗取被害人信任，以高额利息为诱饵多次向被害人借款，并将所借款项用于投资风险极高的期货交易，投资失败无力偿还时去向不明，从其客观行为足以证明其主观上具有非法占有他人财物的故意，其行为符合诈骗罪的构成要件，故该上诉意见不能成立，本院不予支持；所提原判对于还款及借款金额认定不清的上诉意见，经查，原判根据书证借条上载明的借款金额、被告人及被害人均认可的还款金额及相关证人的证言确定的诈骗金额客观、合理，故该上诉意见不能成立，本院不予支持。综上，原判根据上诉人马晓明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及其犯罪后的悔罪表现，对其所处的刑罚适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 康照明
代理审判员 李高峰
二〇一四年九月五日
书 记 员 刘珊珊