杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0105民初1334号
原告（反诉被告）：杭州博旺物业管理有限公司，住所地杭州市西湖区转塘街道美院南街99号3097室。
法定代表人：孙小霞，总经理。
委托诉讼代理人：赵丽华、刘燕平，浙江天卫律师事务所律师。
被告（反诉原告）：杭州拱墅江南康复医院，住所地杭州市拱墅区莫干山路****号。
法定代表人：吴海燕，副院长。
委托诉讼代理人：马美笑，浙江民禾律师事务所律师。
原告杭州博旺物业管理有限公司（以下简称博旺物业公司）诉被告杭州拱墅江南康复医院（以下简称江南康复医院）合同纠纷一案，于2017年1月5日向本院起诉，经诉前调解不成，本院于2017年2月21日立案受理后，依法由审判员姜新农独任审判。江南康复医院在举证期内提起反诉，本院依法予以受理并决定合并审理，并依法组成合议庭，于2017年3月23日组织双方当事人进行了证据交换，并于2017年6月1日公开开庭进行了审理。博旺物业公司的法定代表人孙小霞及其诉讼代理人赵丽华、刘燕平和江南康复医院的诉讼代理人马美笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博旺物业公司向本院提出诉讼请求：1、判令江南康复医院向博旺物业公司支付管理费91328.25元、逾期违约金2796.55元；2、判令江南康复医院向博旺物业公司支付实际损失44800元；3、判令江南康复医院向博旺物业公司支付违约金20000元；4、判令江南康复医院向博旺物业公司支付可得利益损失263362元；5、本案诉讼费由江南康复医院承担。事实与理由：2015年11月24日，博旺物业公司与江南康复医院签订自2015年11月24日起，至2017年11月23日止《劳务合同》一份，双方约定博旺物业公司根据江南康复医院提出的要求，为甲方有护工需求的住院病人提供护工，原告负责护工招聘、派遣、培训、考勤、管理等服务，并由博旺物业公司负责发放护工每月的工资。江南康复医院负责发放由博旺物业公司派遣的护工人员每月的奖金，江南康复医院相关管理人员有权对博旺物业公司派遣的护工人员每月进行考核，下达对护工工作的要求和安排。双方约定护工护理费结算方式为：江南康复医院根据患者的要求，由博旺物业公司派遣护工提供1对1、1对2、1对3、1对4的护工服务，江南康复医院根据患者的需求每月向患者收取相应标准的护工护理费。江南康复医院根据约定每月的12日遇节假日顺延至第一个工作日将护工工资转账给博旺物业公司；博旺物业公司需每月15日及时支付护工工资（按日工资82.2元/日）；江南康复医院每月15日及时发放护工奖金（按日奖金，根据工作量核算，其中1陪1为13.2元/日、1陪2为23元/日、1陪3为32.9元/日、1陪4为42.8元/日、ICU为49.3元/日），凡有博旺物业公司派遣护工提供护工服务的，博旺物业公司根据6.5元/天/床提取管理费，江南康复医院每月20日依照合同约定将管理费转账给乙方提供的账户；以上约定日期遇节假日可以顺延到第一个工作日或者提前到最后一个工作日；违约支付以上费用超过十五个工作日的，违约方承担违约金的万分之五。双方约定违约责任：除不可抗力因素外，违反本合同条款约定的，均将被视为违约，且由违约方承担违约造成的一切经济损失；合同未约定及未涉及的部分，有争议产生，原则上双方友好协商。单方提出中止合同，应支付违约款20000元。自2016年10月起，江南康复医院拖欠10月、11月、12月管理费至今，分别为30329元、29415.75元、31583.5元，共计91328.25元，逾期违约金2796.55元（其中10月管理费30329元，自2016年11月20日起，暂算至2017年2月20日止，共计92天，按每日万分之五计算后逾期违约金为1395.13元；11月管理费29415.75元，自2016年12月20日起，暂算至2017年2月20日止，共计62天，按每日万分之五计算后逾期违约金为911.88元；12月管理费31583.5元，自2017年1月20日起，暂算至2017年2月20日止，共计31天，按每日万分之五计算后逾期违约金为489.54元，合计2796.55元。之后的逾期违约金，按每日万分之五计算至实际支付之日止）。2016年12月26日，江南康复医院向博旺物业公司发出《终止劳务合同通知书》，以博旺物业公司“派遣的护理人员未经正规培训及持有上岗证书，护理过程中存在重大过错行为，直接导致住院老人噎食死亡。之后，经双方多次沟通协商死亡赔偿事宜，始终未达成一致处理意见。我公司认为贵公司处理事情态度消极不负责、推诿，在年底期间针对护理人员离职后也没有派遣护理人员上岗”为由要求终止劳务合同。江南康复医院所陈述的情形与事实严重不符，根据合同约定，应向博旺物业公司支付违约金20000元。为按照合同约定履行合同，博旺物业公司定制统一护工工作服，花去37000多元，订购电脑、打印机等工作设备花去3600元，聘请护理专业人员对护工进行培训，花去培训费10000元，造成损失共计50600元，按50%计算损失，仍造成损失25300元。江南康复医院违法解除合同，使得博旺物业公司之前投入的成本无法按期望收回，给其造成巨大经济损失。专门派驻前往江南康复医院的管理人员提前终止劳动合同，博旺物业公司赔偿吴某9000元、俞某10500元的合同解除违约金。造成损失共计44800元。江南康复医院违法解除合同，并采用不正当竞争手段将博旺物业公司的派遣护工招揽至自己医院，上述员工均通过博旺物业公司的专业培训，其行为严重损害了博旺物业公司可得利益。根据合同约定合同期限至2017年11月23日止，尚剩余11个月的合同履行时间，参照2016年10月、11月、12月管理费分别为30329元、29415.75元、31583.5元，共计91328.25元，测算每月收取管理费平均为30442元，扣除两名派驻管理人员的工资共计6500元/月，净利润为（30442-6500）元/月×11个月=263362元。
被告江南康复医院辩称，1、江南康复医院并非不支付管理费，而是需在住院老人噎死事故处理完后，与博旺物业公司核对后再支付。2、博旺物业公司违约在先，其提供的护工不符合约定，在噎死事故发生后又采取消极态度履行合同义务，调整护工，导致江南康复医院病人流失。因此，博旺物业公司违约行为导致江南康复医院的合同目的无法实现。3、即使江南康复医院违约，博旺物业公司也不能同时主张违约金和损失赔偿。
反诉原告江南康复医院向本院提出反诉请求：1、判令博旺物业公司支付违约金20000元；2、判令博旺物业公司支付经济赔偿220000元；3、判令本案诉讼费由博旺物业公司承担。事实和理由：2015年，反诉原告与反诉被告签订《劳务合同》一份，约定，反诉被告为反诉原告提供护工的劳务派遣。同时约定，派遣的护工，均需培训上岗，上岗前的培训内容，具体见合同的附件二；且派遣的护工在上岗前，均需事先签订好陪护考核目标责任书，该份责任书交由反诉原告护理部统一保管存档；需定期对陪护人员进行技能培训（每月一次）。合同签订后，反诉被告派遣护工至反诉原告处进行护工工作，但反诉被告派遣的护工，并未如合同中约定进行上岗培训，取得上岗证，而且与护工签订的考核目标责任书也未交付至反诉原告护理部。正因为反诉被告派遣的护工，上岗之前未进行培训及缺乏基础的护理知识，导致发生护理的患者因噎食窒息死亡的重大意外事故。事后反诉原告与患者女儿达成协议，由反诉原告一次性赔偿220000元给患者家属。在此次事件过程中，反诉被告未积极与反诉原告一起处理该事故，而一直推卸其应承担的责任。而双方合同第八条意外事故中约定：由护工责任造成的经济赔偿由乙方负责。该重大意外事故的发生，是由于反诉被告派遣的护工未具备相关的护理知识导致的，产生的经济赔偿理应由反诉被告承担。另合同中第九条违约责任中约定：除不可抗力外，违反本合同约定的，均将被视为违约，违约款为20000元。在合同履行过程中，反诉被告未按合同约定提供具有上岗证的护工及进行定期培训等合同约定，理应认定已构成违约，承担违约金。
反诉被告博旺物业公司辩称，博旺物业公司对患者噎死事件无责任。护工已尽到陪护义务。护工是经过考核培训才上岗的。患者是自行完成食用其女儿带来的食物，食用过程中护工一直在场，发现患者噎食后护工立即打铃呼叫。患者患有脑梗死、帕金森症等老年病，吞咽食物时容易造成噎食。护工只是对患者进行生活料理，不存在违规。而江南康复医院则存在责任，在其自查报告中也已讲到，是其工作人员违规失职，值班医生也只是执业助理医生。江南康复医院向患者家属赔偿的款项也是自行与患者家属协调达成的，该金额未经第三方审核，不能客观真实地反映实际损失。是江南康复医院单方解除合同，存在违约，其主张违约金没有任何依据。
当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、对博旺物业公司提交的《劳务合同》、《终止劳务合同通知书》、管理费单据和江南康复医院陪护考勤表、《收款收据》、《劳动合同》、《关于解除劳动合同通知》、分户明细对账单、护工培训现场照片、《工资收条》、《护理员定期培训记录》和《培训签到表》、《陪护考核目标管理责任书》、《护工劳动协议》、《杭州博旺物业管理有限公司护工岗前培训》、《护工培训表》、护工身份证、工作服押金《收款收据》、转账结果查询单、职业资格证书、微信截图、通用机打发票存根联、光盘等证据的真实性予以认定，但对于方某的《杭州博旺物业管理有限公司护工岗前培训》，主管培训签名栏虽签有“何某”，但该“何某”的签字的笔迹与博旺物业公司提交的其他《杭州博旺物业管理有限公司护工岗前培训》或《护工培训表》上的何某的签字明显不同，该签字应不是何某所签，因此，对于方某的《杭州博旺物业管理有限公司护工岗前培训》的真实性，本院不予认定。2、对江南康复医院提交的《劳务合同》、《关于二病区5床患者死亡过程的调查报告》、《关于二病区5床患者死亡过程的调查报告（补充报告）》、《协议书》、《扣款业务自助回单》等证据的真实性，本院予以认定；对江南康复医院提交的《情况说明》，其性质为证人证言，但江南康复医院未申请证人出庭作证，且不足以否定博旺物业公司提交的《杭州博旺物业管理有限公司护工岗前培训》或《护工培训表》，本院对其真实性不予认定；对江南康复医院提交的《临时用工协议》及《辞职报告》，本院对其真实性予以认定。3、对博旺物业公司申请本院调取的祥符派出所制作的《询问笔录》，本院对其真实性予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2015年11月24日，委托方、甲方江南康复医院与受托方、乙方博旺物业公司签订《劳务合同》一份，约定，一、乙方根据甲方提出的要求，为甲方有护工需求的住院病人提供护工，乙方负责护工招聘、派遣、培训、考勤、管理等服务，并由乙方负责发放护工每月的工资。二、甲方负责发放由乙方派遣的护工人员每月的奖金，甲方相关管理人员有权对乙方派遣的护工人员每月进行考核，下达对护工工作的要求和安排。三、结算方式：1、甲方根据患者的要求，由乙方派遣护工提供1对1、1对2、1对3、1对4的护工服务，甲方根据患者的需求每月向患者收取相应标准的护工护理费。2、甲方根据约定每月的12日遇节假日顺延至第一个工作日将护工工资转账给乙方；乙方需每月15日及时支付护工工资；甲方每月15日及时发放护工奖金到护工；凡有乙方派遣有护工提供护工服务的，乙方根据约定提取管理费，甲方每月20日依照合同约定将管理费转账给乙方提供的账户；以上约定日期遇节假日可顺延到第一个工作日或提前到最后一个工作日；违约支付以上费用超过十五个工作日的，违约方承担违约金的万分之五。……四、护工工作服务内容及要求：1、乙方按照双方协商的流程和规范操作，为甲方患者提供细致、周到、满意的日常简单生活护理工作（不含任何医疗技术工作），具体约定根据附件一。2、乙方派遣到甲方从事护工工作的人员，均需培训上岗，上岗前培训内容见附件二。3、护工工作守则具体见附件三。4、护工护理言行规范准则见附件四。5、乙方根据甲方提出的护工用人需求，乙方派遣的护工上岗前，均需事先签订好陪护考核目标责任书，此份责任书一并交于甲方护理部统一保管存档，陪护考核目标管理责任书具体内容见附件五。五、服务期限：自2015年11月24日起至2017年11月23日止；被违约方有权根据实际损失提出赔偿要求，并要求继续履行合同。……九、违约责任：除不可抗力因素外，违反本合同条款约定的，均将被视为违约，且由违约方承担违约所造成的一切经济损失；合同未约定及未涉及的部分，有争议产生，原则上双方先友好协商。单方提出中止合同，应支付对方违约款人民币贰万元。该合同附件二《培训临床技能表》第十三项为喂饭喂药，第十四项为基本饮食。附件五《陪护考核目标管理责任书》第三条第⑥项为：“不得克扣病人饮食，正确喂水、喂食，防止误吸或误咽，按时喂药。”《劳务合同》签订后，博旺物业公司向江南康复医院提供了护工若干名。2016年10月29日17:30左右，江南康复医院的住院病人苏某甲在吃医院送来的饭菜和其女儿下午送来的鸭肉时，因噎食窒息。博旺物业公司派遣看护其的护工方某于17：35打铃，并与赶到的江南康复医院当班护士一起使苏某甲平躺，采取拍背、挤压腹部等动作。江南康复医院当班医生赶到后进行急救无效，苏某甲死亡。2016年10月30日，江南康复医院与苏某甲的女儿苏某乙签订《协议书》一份，主要内容为，患者苏某甲……于2016年10月29日17:40分左右经护工报告，发现患者在进食时突然发生口唇紫绀、面色苍白、大汗淋漓、呼吸微弱，立即予以……等紧急抢救无效。在平等友好协商的基础上，双方达成一致意见，由杭州拱墅江南康复医院一次性给予患者家属抚恤金，共计人民币贰拾贰万元整，由患者女儿苏某乙领取。
江南康复医院于2016年11月9日作出《关于二病区5床患者死亡过程的调查报告》，认为：“在此次事故中暴露了诸多问题：1、护工问题：护工无证上岗，临床护理知识欠缺，在其后事故调查中所有涉及知情人员均已离开我院。2、经验问题：急救措施未等到家属同意放弃就已经停止并将相关设备撤离现场，引起家属误解和不满；医生和护士太年轻，经验不足，在抢救过程急救措施、用药不得力；与家属沟通过程中，向家属传达的信息定性过早。3、管理问题：病区未对护工进行防噎食的教育培训；排班未考虑执业助理医师不能单独值班问题；管床医生和二线班未能及时到场；院方无事故处理应急预案。4、责任心问题：当事故发生后，需要有关人员去协助解决处理的时候，联系不上或人为失踪。”
2016年12月26日，江南康复医院发给博旺物业公司《终止劳务合同通知书》一份，主要内容为：“关于我司与贵司于2015年11月24日签订《劳务合同》，由于贵司派遣的护理人员，不但未经正规培训及持有上岗证书，而且护理人员在护理工作过程中存在重大过错行为，直接导致住院老人噎食死亡。之后，经双方多次沟通协商死亡赔偿事宜，始终未达成一致处理意见。我司认为贵司处理事情态度消极不负责、推诿，在年底期间针对护理人员离职后也没派遣护理人员上岗。故我司终止与贵司签订于2015年11月24日《劳务合同》。”
诉讼过程中，对应支付博旺物业公司管理费91328.25元的事实，江南康复医院无异议。
本院认为，本案《劳务合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。博旺物业公司在2016年10月、11月、12月向江南康复医院的住院患者提供了生活护理服务，根据合同约定江南康复医院应当向博旺物业公司支付管理费，而江南康复医院对其应支付给博旺物业公司在2016年10月、11月、12月期间的管理费合计91328.25元的事实无异议，因此，本院对博旺物业公司要求江南康复医院支付管理费91328.25元的诉讼请求予以支持。本案《劳务合同》对管理费支付期限的约定明确，江南康复医院未按期支付管理费，应承担相应的违约责任，博旺物业公司要求其支付逾期付款违约金应予支持，但其主张的违约金起算时间有所不当，违约金应以该月应付管理费为基数分别自2016年11月、2016年12月、2017年1月的21日起算，计算至2017年2月20日为2789.11元。自2017年2月21日起至管理费清偿之日止的违约金则按每日万分之五另行计付。
根据《劳务合同》附件二，喂饭、基本饮食等属于对护工进行培训的临床技能。《劳务合同》附件五《陪护考核目标管理责任书》约定了“正确喂食、防止误咽”等内容。因此，博旺物业公司有关喂食不属于护工工作职责范围的主张，本院不予采信。根据《劳务合同》约定，博旺物业公司负责对护工进行培训，但其所举的培训记录等证据，并不能证明已对护工方某进行过培训，理由已在认证部分作阐述，在此不再赘述。博旺物业公司未对护工方某进行上岗前培训，其派遣的护工未按照《陪护考核目标管理责任书》的规定正确履行陪护职责，是导致患者苏某甲发生噎食事故的原因之一。现苏某甲因该事故抢救无效死亡，江南康复医要求博旺物业公司承担该事故造成的损失，有相应的事实和法律依据，应予支持。但本院注意到，苏某甲因该事故死亡，既有博旺物业公司派遣的护工临床护理知识欠缺、未尽到护理责任的原因，也有江南康复医院管理不到位，安排了不能单独值班的执业助理医师单独值班，且医生和护士经验不足、在抢救过程中急救措施、用药不得力的原因。如果江南康复医院管理到位、急救措施得当，应能避免该死亡事故的发生，因此，江南康复医院一方的原因是导致苏某甲死亡的主要原因。综上，本院酌定博旺物业公司对苏某甲噎食死亡事故造成的损失承担30%的赔偿责任。而江南康复医院支付给苏某甲家属的赔偿款220000元，经审核在合理范围内，可予确认为该事故造成的损失，故博旺物业公司应赔偿江南康复医院66000元。
江南康复医院于2016年12月26日通知博旺物业公司终止《劳务合同》。根据现有证据，应认定博旺物业公司已对除方某之外其余护工进行了培训。江南康复医院主张博旺物业公司未按约将护工签字的《陪护考核目标管理责任书》交给其，博旺物业公司则称是在履行过程中江南康复医院工作人员告知其不用提交，从合同履行过程来看，该些护工一直在江南康复医院提供服务，但江南康复医院并未因博旺物业公司未提交该责任书而拒绝该些护工在其处提供服务，也未要求博旺物业公司提交该些护工签字的责任书，结合2016年12月26日其通知博旺物业公司终止合同的当天又与该些护工签订《临时聘用协议》的事实，博旺物业公司的陈述具有一定可信度。江南康复医院又应承担苏某甲死亡事故的主要责任。江南康复医院主张博旺物业公司在2016年底护工离职后未派遣其他护工上岗，并无证据可以证实，且与其在发出《终止劳务合同通知书》的当天即与江南康复医院派遣的护工签订《临时聘用协议》的事实矛盾。综上，不能认定博旺物业公司存在根本性违约情形。江南康复医院在不具有合同解除权的情形下单方解除《劳务合同》，应承担相应的违约责任。根据《劳务合同》第九条约定，单方提出终止合同的，应支付对方违约金20000元。现博旺物业公司诉请江南康复医院支付违约金20000元并赔偿损失，江南康复医院则抗辩违约金与损失不能同时主张。违约金的性质以弥补损失为主，兼具惩罚功能，从合同第九条的内容来看，双方约定的该20000元违约金同时具有惩罚性质。且如双方约定的违约金数额不足以弥补全部损失的，要求违约方在支付违约金的同时再赔偿经济损失不违反法律规定。
博旺物业公司主张购买物品支出、培训费支出、提前解除劳动合同经济补偿支出等损失共计44800元。鉴于江南康复医院对博旺物业公司提供的购买电脑、打印机、工作服等的收款收据的真实性无异议，本院对于博旺物业公司购买电脑、打印机等设备支出3800元，购买主管服4套、护工服240套共支出37000元的事实予以认定。但电脑、打印机系办公用品，即使江南康复医院解除合同其仍可使用该些办公用品，故购买电脑、打印机支出费用不属于损失范畴。对于博旺物业公司支出的护工服、主管服费用，结合江南康复医院提交的辞职报告及《临时聘用协议》等证据及其当庭陈述，应认定博旺物业公司存在上述服装费用损失，故本院对该损失37000元予以认定。博旺物业公司还主张培训费损失10000元，根据其举证其支出培训费应属事实，因本案合同提前终止履行，其支出的培训费应属损失范畴。前述损失共计48000元，根据博旺物业公司要求江南康复医院承担50%的诉请，该部分损失应由江南康复医院承担24000元。博旺物业公司要求江南康复医院赔偿其与吴某、俞某提前终止合同的经济补偿金，根据其举证及庭审查明的江南康复医院提前终止合同的事实，其与吴某、俞某提前终止劳动合同并支付经济补偿应属事实，其依法支付的经济补偿应纳入损失范围。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，并结合其有关为履行本案《劳务合同》才招用吴某、俞某的陈述和与该二人签订及终止《劳动合同》的时间来判断，其应支付该二人各按一个月工资标准计算的经济补偿，现其所支付的经济补偿数额超过了该标准，对超过部分不应由江南康复医院承担。故本院确定博旺物业公司支付给吴某、俞某的经济补偿合计6500元，应由江南康复医院赔偿。综上，江南康复医院应赔偿博旺物业公司经济损失30500元。
博旺物业公司诉请江南康复医院赔偿可得利益损失263362元。本院认为，其所主张的该可得利益损失根据其陈述系利润损失，但即使双方按约履行完毕本案《劳务合同》博旺物业公司可获得之利润客观上也具有不确定性，事实上在合同刚开始履行的几个月，博旺物业公司也陈述基本上无利润。而江南康复医院在订立合同时并不能预见该可得利益损失。因此，本院对博旺物业公司该诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、杭州拱墅江南康复医院于本判决生效之日起十日内支付杭州博旺物业管理有限公司管理费91328.25元、逾期付款违约金（暂计至2017年2月20日）2789.11元，合计94117.36元，自2017年2月21日起至管理费清偿之日止的违约金按每日万分之五另行计付；
二、杭州拱墅江南康复医院于本判决生效之日起十日内支付杭州博旺物业管理有限公司违约金20000元，并赔偿损失30500元；
三、杭州博旺物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州拱墅江南康复医院损失66000元；
四、驳回杭州博旺物业管理有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回杭州拱墅江南康复医院的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费7634元，由杭州博旺物业管理有限公司负担5020元，杭州拱墅江南康复医院负担2614元。反诉案件受理费减半收取2450元，由杭州拱墅江南康复医院负担1776元，杭州博旺物业管理有限公司负担674元。
杭州博旺物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院申请退诉讼费；杭州拱墅江南康复医院于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。
审 判 长 姜新农
人民陪审员 宋国泉
人民陪审员 杨建华
二〇一八年四月十八日
代书 记员 何颖洁