安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄中法民二终字第00043号
上诉人（原审原告）：黄山麟博房地产营销策划有限公司。
法定代表人：夏友联，董事长。
委托代理人：程东风，安徽雄风律师事务所律师。
被上诉人：黄山万泰房地产有限公司。
法定代表人：林小春，总经理。
委托代理人：曾省明，浙江金麦律师事务所律师。
上诉人黄山麟博房地产营销策划有限公司（以下简称麟博营销公司）因与被上诉人黄山万泰房地产有限公司（以下简称万泰房地产公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2014年8月12日作出的（2014）屯民二初字第00011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人麟博公司的委托代理人程东风，被上诉人万泰公司的委托代理人曾省明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：万泰房地产公司与麟博营销公司就其开发的“亲亲家园”楼盘销售代理事宜于2011年2月14日签订《亲亲家园代理协议书》。该协议约定：委托代理事宜为“亲亲家园”1号楼单身公寓、3、4、6、8号楼住宅、底层商铺、车库、储藏间物业营销策划与商品房销售；代理期限为8个月，自2011年2月16日至2011年10月15日；麟博营销公司负责全案的整体营销广告费用。销售价格，商品房的销售基价由万泰房地产公司确定，麟博营销公司可根据市场销售情况经万泰房地产公司签章认可后，灵活浮动；万泰房地产公司所提供并确认的销售价格表为本合同的附件一委托物业清单；单身公寓、住宅平均底价5100元／平方米（指1、3号楼）；其余商业部分及4、6、8号住宅平均底价，由双方根据市场另行签订补充协议作为本合同附件；双方未经对方同意，均不得变更上述底价，双方以附件委托物业清单作为今后结算策划费依据。销售完成的界定，客户交纳首期并签署购房合同后，即视为麟博营销公司完成了销售；在签订正式购房合同后如因万泰房地产公司交房或工程质量等违反购房合同的原因未能完成最后任务，应视为万泰房地产公司责任，承认麟博营销公司完成任务，予以结算佣金与策划费；若出现因麟博营销公司或其客户自身因素引起的客户退房，则按退房数量递减麟博营销公司销售业绩，同时，麟博营销公司应退还相应部分的代理佣金，或由万泰房地产公司在此后的代理佣金结算中直接扣除。销售进度，取得预售许可证60天内，麟博营销公司完成可销售面积80%的销售指标；本合同期限内，若麟博营销公司不能完成双方共同确认的考核销售指标，并且低于住宅与单身公寓考核销售指标50%，万泰房地产公司不支付佣金，不赔偿策划、广告等任何费用，并终止合同；本合同期限内，若麟博营销公司不能完成双方共同确认的考核销售指标，并且考核销售指标完成在住宅与单身公寓考核销售指标50%到79%，万泰房地产公司支付佣金与策划费总额的80%，不赔偿广告等任何费用，并终止合同。销售指标考核以首付房款为准。车库、储藏间的销售指标考核按照比例考核（1号楼地下车库18个，2号楼地下车库6个，5号楼储藏间17个，3号地下车库14个，4号楼地下车库9个，6号楼储藏间24个，8号楼储藏间4个、车库4个）。商业、住宅、车库、储藏间销售代理佣金为销售合同底价部分总额的1%；策划费为超出底价部分总额的20%。付款方式，麟博营销公司向万泰房地产公司提供发票三日内支付佣金与策划费；若麟博营销公司在取得预售许可证60天内，完成可销售面积50%，万泰房地产公司按房款到账情况支付佣金与策划费80%，佣金与策划费总额的20%待完成可销售面积80%后一次性付清；如遇到面积变更引起的成交总价变化，双方结算的标准以购房合同的面积为准；佣金结算时间为每月月底，支付到账时间为次月5日前，逾期支付佣金则每日万分之三计算逾期利息。取得预售许可证60天内，麟博营销公司未完成可销售面积80%的销售指标，本合同可以解除。亲亲家园代理协议书附件一为1号楼单身公寓委托物业清单、3号楼住宅委托物业清单。之后，万泰房地产公司又与麟博营销公司签订《万泰亲亲家园楼盘代理补充协议》，约定：麟博营销公司为一期7号楼剩余房源（见附件）独家销售代理，佣金为合同成交额的1%，一期剩余房源与二期商铺不计入“亲亲家园”楼盘代理合同中万泰房地产公司考核麟博营销公司销售业绩的范围。附件包括7-1-102、7-3-301两套商品房。万泰房地产公司于2011年3月17日取得1、3号楼商品房预售许可证，于2011年4月29日取得4、6、8号楼商品房预售许可证，共计建筑面积15242.76平方米，其中住宅与单身公寓占委托总建筑面积的85.22%。其中1号楼建筑面积5860.64平方米（住宅4947.07平方米、商业913.57平方米）；3号楼建筑面积3235.99平方米（住宅2757.44平方米、商业478.55平方米）；4号楼建筑面积2205.86平方米（住宅1882.24平方米、商业323.62平方米）；6号楼建筑面积2494.34平方米（住宅2154.52平方米、其它339.82平方米）；8号楼建筑面积1445.93平方米（住宅1248.50平方米、车库138.95平方米、其它58.48平方米）。其中3号楼3单元601室建筑面积为135.84平方米。
原审另查：万泰房地产公司员工邱淑珍与麟博营销公司员工胡玲于2011年5月30日办理协议终止交接手续，庭审中万泰房地产公司与麟博营销公司均认可协议已终止。截止到2011年5月30日，麟博营销公司已代理销售1号楼建筑面积1773.68平方米（商铺379.91平方米、住宅1393.77平方米）；3号楼住宅建筑面积2774.87平方米；7号楼住宅建筑面积153.56平方米。1号楼住宅建筑面积1393.77平方米包括李东、汪新武未备案三套商品房105.27平方米；3号楼住宅建筑面积2774.87平方米包括麟博营销公司的客户郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人于2011年5月25日向万泰房地产公司购买9套商品房834.57平方米，并分别签订了九份商品房买卖合同（其中7套商品房未备案），约定交房时间为2012年10月31日。郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人于2011年5月20日交纳首期房款20万元。其中郑建明购买的商品房包括3号3单元601室，商品房买卖合同约定的建筑面积为153.27平方米。至2011年5月30日止麟博营销公司已代理销售1号楼商铺、住宅合同成交价11753808元、委托底价11273187元、超出委托底价517740元，3号楼住宅合同成交价14588202元、委托底价14066989元、超出委托底价526460元，7号楼住宅合同成交价为753444元。郑建明、郑显光、陈雪梅以万泰房地产公司未按约交房为由，于2013年11月11日向万泰房地产公司发出七份解除商品房买卖合同的通知，并向黄山市恒平公证处提出邮寄送达解除商品房买卖合同的通知的内容及过程保全证据的公证申请，万泰房地产公司之后收到解除商品房买卖合同的通知。郑建明、郑显光、陈雪梅于2014年3月17日向黄山市屯溪区人民法院提起诉讼，要求万泰房地产公司返还购房款3430649元。庭审中万泰房地产公司认可于2013年11月初向郑建明、郑显光、陈雪梅发出书面交房通知。
原审再查：麟博营销公司于2010年7月28日成立，其经营范围为从事房地产营销策划、房地产信息咨询服务、房地产权证、二手房银行按揭代办服务的有限责任公司。麟博营销公司于2011年9月9日开具一张138342元代理费发票，万泰房地产公司于2011年10月19日支付了其中的10万元。麟博营销公司曾于2013年10月15日向黄山市屯溪区人民法院提交起诉状，要求万泰房地产公司支付佣金、策划费266984元及违约金，黄山市屯溪区人民法院于2013年10月22日立案受理。本案中，麟博营销公司诉请366984元分别为1号楼单身公寓、3号楼住宅4121平方米（包括郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人商品房834.57平方米）的佣金与策划费278323元，商铺436平方米、车库、储藏间292平方米、7号楼151平方米的佣金69203元，广告费、短信费19400元。庭审中，万泰房地产公司认可麟博营销公司代理销售3286.80平方米，对郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人9套商品房834.57平方米不予认可。2013年12月，麟博公司诉至法院，请求判令：万泰房地产公司支付麟博营销公司佣金与策划费266984元、违约金58489元（计算至2013年9月30日止），并承担诉讼费用。
原审认为：麟博营销公司与万泰房地产公司就“亲亲家园”楼盘代理销售事宜签订协议，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的效力性强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按约履行各自的义务。本案的争议焦点是：（一）麟博营销公司的诉请有无超过诉讼时效；（二）万泰房地产公司是否应当支付佣金与策划费。
关于争议焦点之一。当协议的解除条件成就时，当事人可以行使解除权。麟博营销公司虽在万泰房地产公司取得预售许可证60天内未完成可销售面积80%，符合协议约定的解除条件，但根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方主张解除的，应当通知对方。而万泰房地产公司仅有本人陈述，而无证据证明其在2011年5月15日向麟博营销公司发出解除协议的通知并且此时通知已到达麟博营销公司的事实。双方当事人员工于2011年5月30日办理解除协议交接手续，该行为系双方当事人以实际行为终止合同的履行，可以确定双方当事人已就解除合同达成一致，且庭审中双方当事人对协议解除亦无异议，应确认协议解除时间应为2011年5月30日。麟博营销公司应在解除协议两年内向万泰房地产公司主张权利，而万泰房地产公司又于2011年10月19日支付10万元代理费，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。因此，万泰房地产公司的付款行为应视为诉讼时效的中断。麟博营销公司应在其后的二年内再次向万泰房地产公司主张未付代理费。经核实麟博营销公司曾就本案诉请于2013年10月15日向法院提交起诉状，但根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断，故麟博营销公司的诉请未超过诉讼时效。
关于争议焦点之二。1.关于代理销售的范围问题。双方签订的协议虽约定代理销售的范围包括4、6、8号楼，但协议又约定除1、3号楼外，其余商业部分及4、6、8号楼住宅平均底价由双方当事人根据市场另行签订补充协议。万泰房地产公司并无证据证明双方在委托期限内已确认4、6、8号楼销售价格，并与麟博营销公司另行签订了补充协议，并将4、6、8号楼委托物业清单交与麟博营销公司，且麟博营销公司仅提供了1、3号楼委托物业清单。麟博营销公司主张委托期限内的车库及储藏间的佣金，但车库及储藏间分属于5、6、7、8号楼销售范围。综上，万泰房地产公司实际委托麟博营销公司的销售范围为1、3号楼。其中因3号楼3单元601室面积增加17.43平方米，故万泰房地产公司实际委托麟博营销公司销售面积为9113.73平方米（9096.30平方米＋17.43平方米）。2.关于麟博营销公司已完成的实际委托范围内的销售面积问题。郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅作为麟博营销公司的客户于2011年5月20日交纳首期房款，并于2011年5月25日与万泰房地产公司签订购房合同，符合协议销售完成界定的约定，应视为麟博营销公司完成的销售面积。郑建明、郑显光、陈雪梅虽以万泰房地产公司未按约交房为由，向万泰房地产公司发出解除合同的通知，但万泰房地产公司无证据证明郑建明、郑显光、陈雪梅退房系麟博营销公司或郑建明、郑显光、陈雪梅原因造成，故解除合同所涉商品房建筑面积不应递减麟博营销公司销售任务。万泰房地产公司对李东、汪新武三套商品房105.27平方米未提出异议，应计入麟博营销公司销售任务。协议解除后万泰房地产公司与买受人签订的商品房买卖合同所涉及的商品房不计入麟博营销公司的销售任务。麟博营销公司主张佣金的车库，储藏间分属于5、6、7、8号楼的范围，故车库、储藏间的销售面积不应计入万泰房地产公司的销售任务。据此，委托期限内麟博营销公司已完成的销售面积为4548.55平方米（1733.68平方米＋2774.87平方米）；已完成住宅和单身公寓面积为4168.64平方米（1393.77平方米＋2774.87平方米）。综上，麟博营销公司已完成的1、3号楼可销售面积的49.91%（4548.55／9113.73）；已完成的住宅和单身公寓考核指标为45.74%（4168.64／9113.73）。
麟博营销公司完成的住宅、单身公寓考核销售指标未达到50%，万泰房地产公司有权不支付佣金和策划费，麟博营销公司支出的广告费和短信费亦由其自行承担。根据《万泰*亲亲家园楼盘代理补充协议》约定，一期7号楼剩余房源不计入考核麟博营销公司销售业绩的范围，但在委托期限内麟博营销公司仅代理销售7号楼两套商品房，按约其应得佣金为7534元。现万泰房地产公司支付的代理费已超过麟博营销公司应得佣金数额，故对麟博营销公司的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回原告黄山麟博房地产营销策划有限公司的诉请。案件受理费6182元，由原告黄山麟博房地产营销策划有限公司负担。
原审宣判后，麟博营销公司不服，向本院提起上诉称：原审法院按麟博营销公司完成的住宅及单身公寓面积与实际委托销售面积之比，认定麟博营销公司完成的住宅与单身公寓考核指标为45.74%（4168.64平方米／9113.73平方米）错误。万泰房地产公司委托麟博营销公司销售的范围为1号楼公寓和3号楼住宅（包括住宅和商业面积，总面积为9113.73平方米，其中1号楼公寓4947.07平方米，商业913.57平方米；3号楼住宅2757.44平方米，经实际测量，住宅面积比实际面积多出17.43平方米，商业478.55平方米）以及3号楼商铺及其他各号楼的车库和储藏间。麟博营销公司共计完成销售面积4548.55平方米，根据协议约定，其余商业部分及4、6、8号楼住宅平均底价，由双方根据市场另行签订补充协议作为本合同附件。本协议签订后，双方并没有就4、6、8号楼以及商业部分（含1、3号楼商铺）签订补充协议，可见1、3号楼商铺面积不应计入考核范围。据此，万泰房地产公司委托的可销售面积不含4、6、8号楼与1、3号楼商铺，销售考核指标仅为1号楼公寓和3号楼住宅，麟博营销公司完成的住宅与单身公寓考核指标应为53.72%（已完成的住宅面积4148.64平方米／委托销售的住宅面积7721.94平方米）。原审法院将1、3号楼的商铺面积列入考核指标系事实认定错误。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，麟博营销公司完成的住宅与单身公寓考核指标已达到50%以上，根据合同约定，万泰房地产公司应当支付麟博营销公司佣金和策划费及广告费、短信费。为维护麟博营销公司的合法权益，请求二审法院：一、依法撤销原审判决，并支持麟博营销公司的一审诉请；二、本案一、二审诉讼费由万泰房地产公司承担。
万泰房地产公司答辩称：原审法院认定《亲亲家园代理协议书》第三条第三款第二项所约定的“考核销售指标完成低于住宅与单身公寓考核销售指标50％”的理解应为麟博营销公司实际代理销售的住宅和单身公寓面积与可销售的面积（住宅、单身公寓和商铺面积）之比是符合双方当事人的本意的，也符合该协议书的逻辑，故原审法院以麟博营销公司销售的1号楼和3号楼的住宅和单身公寓总面积与可销售面积（实际委托销售面积，即1号楼、3号楼的住宅、单身公寓和商铺面积之和）之比是否达到50％作为万泰房地产公司应否支付佣金的条件是正确的。
双方签订的协议书所约定的考核销售指标是总的可销售面积，应当包括住宅、单身公寓和商铺。麟博营销公司当庭也承认代为销售的商品房面积包括车库、住宅、单身公寓、商铺，否则按麟博营销公司的理解仅仅为住宅和单身公寓，那么《亲亲家园代理协议书》第3条第3款第1项约定完成可销售面积80％的销售指标（住宅和单身公寓必须完成考核销售指标）、第3项约定住宅和单身公寓考核销售指标50％-79％就无法解释，因为住宅和单身公寓的总面积与住宅、单身公寓和商铺的总面积之比超过80％了，故麟博营销公司据以上诉的理由与《亲亲家园代理协议书》及《万泰*亲亲家园楼盘代理补充协议》的约定不符，不能成立。
虽然原审法院驳回麟博营销公司全部诉请的判决正确，但对相关争议焦点的分析、认定尚存在与事实和法律不符的情况。1.《亲亲家园代理协议书》应是在2011年5月15日解除；2.麟博营销公司协助联系陈雪梅、陈红梅、郑建明、郑显光等人一次性购买9套房屋不能视为其在合同履行期内的销售业绩并计付佣金；3.麟博营销公司的起诉超过了两年的诉讼时效而应当驳回其起诉；4.麟博营销公司在《亲亲家园代理协议书》履行期内的销售面积没有证据证明。麟博营销公司在举证期限内未能提供足够有效的证据证明其销售面积，万泰房地产公司从未确认李东、汪新武三套商品房系麟博营销公司代理销售的事实，原审法院仅仅根据原审第一次庭审中万泰房地产公司的答辩而在没有任何证据证明的情况下确认该三套房屋系麟博营销公司的销售业绩没有事实依据；5.关于原审判决书所述万泰房地产公司认为以麟博营销公司完成的总的销售面积与总的可销售面积作为是否支付佣金的标准是错误的，也是与协议书的约定不符的，协议书已经明确了支付佣金以住宅和单身公寓考核销售指标的50％作为标准，故万泰房地产公司不可能认为以麟博营销公司销售的住宅、单身公寓和商铺作为考核销售面积的，而应当以法院最终所分析认定的麟博营销公司实际完成的住宅和单身公寓销售考核指标为45.74％为准。
综上，麟博营销公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审。
二审经审理查明：亲亲家园1号楼建筑面积5860.64平方米，3号楼实际建筑面积为3253.42平方米（3235.99平方米＋17.43平方米），合计为9114.06平方米。
二审查明其他事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、陈雪梅、陈红梅、郑建明、郑显光等人一次性购买三套房屋及李东、汪新武三套商品房是否应计入麟博营销公司销售业绩；二、麟博营销公司是否完成了合同约定的考核指标；三、麟博营销公司的起诉是否超过了诉讼时效。
关于争议焦点一。郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人于2011年5月25日向万泰房地产公司购买九套商品房，并分别签订了九份商品房买卖合同，郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人于2011年5月20日交纳首期房款，根据《亲亲家园代理协议书》约定：客户交纳首期款并签署购房合同后，即视为完成销售任务。麟博营销公司与万泰房地产公司于2011年5月30日办理终止协议手续，万泰房地产公司未提供证据证明在2011年5月25日前办理了终止手续。郑建民虽诉至法院请求退房，但万泰房地产公司无证据证明退房系麟博营销公司及客户自身原因造成，故郑建明、郑显光、陈雪梅、陈红梅四人购买的九套房屋应计入麟博营销公司的销售业绩。万泰房地产公司认为李东、汪新武未备案的三套不应计入麟博营销公司的销售业绩没有事实和法律依据，不予采纳。
关于争议焦点二。根据《亲亲家园代理协议书》中销售进度约定：在取得预售许可证60天内，麟博营销公司完成可销售面积80%的销售指标（注：住宅与单身公寓必须完成考核销售指标）；本合同期限内若麟博营销公司完成的考核指标低于住宅与单身公寓考核指标50%，万泰房地产公司不支付佣金、策划费、广告费等费用并终止合同；本合同期限内若麟博营销公司完成的考核指标低于住宅与单身公寓考核指标50%到79%，万泰房地产公司支付佣金及策划费总额的80%，不赔偿广告等费用并终止合同。综合以上考核指标分析，《亲亲家园代理协议书》约定的住宅和单身公寓销售面积应纳入全部可销售面积即1、3号楼全部建筑面积进行考核。此外，《亲亲家园代理协议书》还约定：双方以物业清单作为今后结算依据。麟博营销公司提交的证据《亲亲家园1#公寓楼委托物业清单》和《亲亲家园3#住宅楼委托物业清单》中均含有商铺部分，故1号楼、3号楼商铺面积应计入委托销售范围。综上，委托期限内，麟博营销公司完成住宅、单身公寓建筑面积共计4168.64平方米，其完成的住宅与单身公寓考核销售指标为45.74%（4168.64平方米／9114.06平方米），未达到合同约定的销售指标。
关于争议焦点三。原审认定麟博营销公司未超过诉讼时效正确，万泰房地产公司的答辩意见本院不予采纳。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6182元，由上诉人黄山麟博房地产营销策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
代理审判员 蒋 薇
二〇一四年十二月三日
书 记 员 汪 浩
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
二、《诉讼费用交纳办法》
第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。