江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第735号
上诉人（原审原告）淮南市海福工贸有限公司，住所地安徽省淮南市经济技术开发区建设中路。
法定代表人胡道平，该公司总经理。
委托代理人史军，安徽金天阳律师事务所律师。
委托代理人陈洋洋，安徽金天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）耿全朋，男，1955年5月24日生，汉族。
委托代理人张明文，江苏金协和律师事务所律师。
上诉人淮南市海福工贸有限公司（以下简称海福工贸公司）因与被上诉人耿全朋买卖合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六沿民初字第2309号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人海福工贸公司的法定代表人胡道平及委托代理人史军、被上诉人耿全朋及其委托代理人张明文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海福工贸公司原审诉称：2012年11月，海福工贸公司法定代表人胡道平通过朋友介绍认识耿全朋，耿全朋称其做煤矸石生意需要大量煤矸石。11月底，胡道平与耿全朋口头约定，耿全朋购买海福工贸公司2600吨煤矸石，并约定如果煤矸石的燃值在1000大卡以上，每大卡0.105元至0.11元，如果燃值在1000大卡以下，每大卡0.12元，海福工贸公司将煤矸石托运至来安县叉河镇码头交付给耿全朋，货到付款。12月12日，海福工贸公司委托凤台县第四航运公司将2600吨煤矸石从淮南港运至来安县叉河镇码头，耿全朋称来安县窑厂已堆满要求改运到南京扬子码头。2012年12月30日，货物到达扬子码头，耿全朋代海福工贸公司向船主垫付4万元运费。后经耿全朋单方化验，该批煤矸石的燃值为760大卡，耿全朋应按0.12元每大卡的价格支付货款，合计237120元，扣除其垫付的4万元运费，尚欠海福工贸公司货款197120元。请求判决耿全朋支付海福工贸公司货款197120元，并自2012年12月30日至实际给付日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
耿全朋原审辩称：1、海福工贸公司、耿全朋间非买卖合同关系，海福工贸公司的煤矸石卖给其他单位因质量不合格未能成交，便请耿全朋介绍购买者，耿全朋为海福工贸公司介绍了南京市浦口区沿江镇砖瓦厂（下称沿江砖瓦厂）；2、胡道平与耿全朋系老乡，海福工贸公司货物运到码头无钱支付运费，耿全朋代付运费43000元，海福工贸公司曾保证待货物卖出后还款。因双方间买卖关系不成立，请求驳回海福工贸公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2012年，海福工贸公司法定代表人胡道平经人介绍与耿全朋相识。12月8日，海福工贸公司从淮南市程顺商贸有限公司购得煤矸石2600吨，12日通过凤台县第四航运公司运至来安县叉河镇码头，后未能卖出，又将该批煤矸石运至南京，耿全朋代海福工贸公司给付40000元运费后将货堆放黄厂河码头，未验货。2013年3月，耿全朋联系到沿江砖瓦厂购买煤矸石，后经使用发现该批煤矸石质量不合格。
2014年1月12日，沿江砖瓦厂出具情况说明一份，内容主要为：耿全朋所在的企业与本厂有多年合作关系，耿全朋也常为本厂介绍业务并从中获取佣金。2013年3月，耿全朋和胡道平来本厂与本厂法定代表人贾金凤洽谈煤矸石业务，耿全朋介绍胡道平是做煤矸石生意的，有意出售煤矸石，价格好商量。双方约定：由耿全朋担保煤矸石的质量，如果燃值在1000大卡以上按每大卡0.105元至0.11元计算，如果在1000大卡以下按每大卡0.12元计算。后经化验，该批煤矸石燃值在700大卡／千克左右，加入砖基烧制后发现，煤矸石内含大量钙和硫成分，不符合国家有关规定的标准，砖块在烧制过程中发生严重爆烈，给本厂造成56万元的损失，经协商，我厂按成本价折算为36.012万元，由胡道平和耿全朋两人赔付，耿全朋担保，已于2013年8月6日付清。
又查明：海福工贸公司、耿全朋间既无书面买卖合同，又无书面委托合同。
原审法院认为：海福工贸公司对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。首先，海福工贸公司提交的煤炭购销合同、运输合同等可以证明其购买2600吨煤矸石并运至南京交付给耿全朋的事实，但双方间是否成立买卖关系，海福工贸公司未能提交买卖合同或者其他证据予以佐证，其唯一提交的录音证据中耿全朋亦未承认购买海福工贸公司的煤矸石。其次，沿江砖瓦厂作为煤矸石最后使用者，出具的情况说明表明海福工贸公司是其买卖合同的出售方，耿全朋仅是促成双方达成买卖合同的介绍人。再者，耿全朋若是煤矸石的购买方，其在码头接收煤矸石时不进行货物质量、重量等核实亦不符合一般买卖习惯。综上，海福工贸公司提交的证据不足以证明其与耿全朋间达成买卖合同，据此要求耿全朋给付货款及利息的请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：驳回海福工贸公司的诉讼请求。一审案件受理费4459元，由海福工贸公司负担。
海福工贸公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。一、一审法院采纳沿江砖瓦厂2014年1月12日的情况说明有误。1、情况说明所载的内容与事实不符，真实情况是2012年海福工贸公司的法定代表人胡道平经人介绍与耿全朋相识，耿全朋向海福工贸公司购买煤矸石2600吨，双方约定了价格。2012年12月12日，胡道平通过凤台县第四航运公司将煤矸石运送至来安县叉河镇码头，后应耿全朋的要求改运至黄河厂码头，货物到达后由耿全朋亲自接收，并且支付了4万元的船运费。一审庭审中耿全朋当庭认可在货物到达后其一直在实际控制和保管该批货物，因此，耿全朋并非仅为“中介人”，海福工贸公司与耿全朋系买卖关系，而非居间关系。2、情况说明属于证人证言，依据法律的规定，证人应当出庭接受当事人的质询。而情况说明的出具单位沿江砖瓦厂的法定代表人贾金凤对一审法院要求其出庭接受质询的通知予以拒绝，因此，一审法院应当对其情况说明不予采纳。3、该份说明中所述的情况没有煤矸石内有大量的钙和硫成分的检验、烧制砖块过程中发现爆裂、造成56万元损失以及胡道平和耿全朋赔付36.012万元的证据予以佐证，故一审法院对其真实性应不予认可。4、沿江砖瓦厂系本案的利害关系人，如若耿全朋不承担付款责任，则沿江砖瓦厂可依据此案判决书向海福工贸公司主张权利，耿全朋与沿江砖瓦厂串通侵犯海福工贸公司的合法利益。5、海福工贸公司向一审法院提供了其法定代表人胡道平2013年和2014年两年的通话记录，两年来胡道平与沿江砖瓦厂的法定代表人贾金凤没有任何的通讯记录，如若说明中所述情况真实，双方必定通话频繁。6、情况说明中称2013年4月胡道平将部分煤矸石运送至沿江砖瓦厂，但在一审中耿全朋已承认是其自己将煤矸石运至沿江砖瓦厂的，故情况说明中所载与事实不符。二、一审法院认为双方不存在买卖合同关系有误。1、海福工贸公司提交的录音证据中均是双方商谈案涉煤矸石交易完成之后关于质量、价格的话语，录音材料已经完全能够证明双方存在买卖关系。2、耿全朋对货物的质量和重量等情况的核实处理方式完全符合交易习惯。关于质量问题，经过化验是760大卡，耿全朋在录音中承认。关于重量问题，货物装船时是经过了船主的称量核实，以及在与船主签订水路运输合同时载明的，在货物到达后耿全朋查验货物运输单据即可，这种计量方式完全符合交易习惯。3、从常理来说，若双方非买卖合同关系，而是居间关系，耿全朋替海福工贸公司垫付4万元的船舶运输费完全无法解释。综上，请求撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，并由被上诉人耿全朋承担一、二审诉讼费用。
海福工贸公司为支持其主张，申请两位证人章晓明、何建国出庭作证，两人陈述：其是胡道平的朋友，2012年年底，胡道平与耿全朋商谈煤矸石生意，胡道平卖煤矸石给耿全朋，双方口头约定货到付款，不签订书面合同。
被上诉人耿全朋答辩称：1、沿江砖瓦厂出具的情况说明是对客观情况的真实描述，该说明属于书证。耿全朋仅是介绍人和对质量提供担保，其收取的是佣金。海福工贸公司以耿全朋代其垫付4万元运输费，据此认定耿全朋是买受人，这种推理是错误的。胡道平与耿全朋是老乡关系，是胡道平让耿全朋帮忙销售煤矸石，耿全朋不做煤矸石，但是介绍很多人到沿江砖瓦厂去销售煤矸石。一审法院根据调查内容以及情况说明做出的认定事实清楚，证据充分。对于海福工贸公司以其法定代表人胡道平两年的手机通话记录来证明公司从未和沿江砖瓦厂联系过，耿全朋认为仅凭一部手机的通话记录作为证据不充分。2、一审法院认定双方不存在买卖合同关系符合法律规定。海福工贸公司有义务举证证明合同关系成立并且有效，但其未提出双方签订合同的有效凭证。综上，请求二审法院驳回海福工贸公司上诉请求。
为支持其抗辩意见，耿全朋申请证人贾金军出庭作证，贾金军陈述：案涉煤矸石生意是耿全朋介绍胡道平卖给沿江砖瓦厂的，胡道平与沿江砖瓦厂的法定代表人于2013年3月份商谈过一次，双方约定煤矸石的数量以沿江砖瓦厂的过磅单为准。因沿江砖瓦厂与胡道平不熟悉，遂口头约定由耿全朋担保质量，后因煤矸石的质量出现问题，沿江砖瓦厂扣了耿全朋36万元以赔偿损失，当时其只认耿全朋说话，不认识胡道平。运输是耿全朋给胡道平安排的车辆送来的，运费沿江砖瓦厂不管。煤矸石大卡是沿江砖瓦厂送到外面化验的，取样时贾金军、胡道平、耿全朋三个人去的，取完样三人一块送去检测。出了质量问题后，当时没有胡道平的联系方式，通过耿全朋联系他的。耿全朋以前卖煤给沿江砖瓦厂，耿全朋从哪弄的煤不清楚。
庭审中，海福工贸公司认为章晓明、何建国证实了其和耿全朋之间存在买卖合同的事实，贾金军的证人主体资格不合法，应由沿江砖瓦厂法定代表人贾金凤到庭作证，且贾金军和耿全朋的部分陈述不同；耿全朋认为章晓明、何建国的和胡道平陈述不尽一致；贾金军的证言反映了客观事实。
本院认证意见：章晓明、何建国系胡道平朋友，与本案有一定的利害关系，故本院对其证言不予采信。对贾金军的证言和耿全朋的部分陈述不同，故本院不予采信，但有关“耿全朋以前卖煤给沿江砖瓦厂”、“当时只认耿全朋说话，不认识胡道平”的陈述，结合其他证据，能证实耿全朋和沿江砖瓦厂之间存在买卖合同关系。
本院经审理查明，双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
耿全朋一审中陈述：其给胡道平找了个码头堆放煤矸石，一直堆放到2013年4月7日，煤矸石由其安排车辆才送至沿江砖瓦厂。沿江砖瓦厂不认识胡道平，由其担保，才购买胡道平的煤矸石。其2012年年底和胡道平在沿江砖瓦厂取样，送到瓜埠化验室化验，发现燃值比较低。就煤矸石使用时质量存在问题，耿全朋先称胡道平赔钱给沿江砖瓦厂，后又陈述沿江砖瓦厂直接从其账上把钱划走。
二审中，耿全朋对海福工贸公司提供的一审录音材料的真实性予以认可，录音中其称：“（胡道平）你要是愿意就拿现钱，我就垫资，我要拖掉砖，你就给我一点利息”。其二审中陈述：从码头到沿江砖瓦厂的运费由沿江砖瓦厂支付。码头卸货胡道平和耿全朋一起验货，最后耿全朋去检验质量。耿全朋赔付沿江砖瓦厂质量损失现金30万多元。就货物数量问题，其先陈述海福工贸公司将煤矸石600吨卖给了沿江砖瓦厂，剩下的2000吨在扬子货场；后又陈述称所有的货物均送至沿江砖瓦厂。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：海福工贸公司与耿全朋之间系买卖合同关系还是居间合同关系。
本院认为：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同，而居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，海福工贸公司2012年12月12日将案涉煤矸石托运至来安县叉河镇码头后，耿全朋2012年年底要求海福工贸公司将货物用船运至南京扬子码头，该码头系耿全朋联系。在卸货时，耿全朋支付了4万元船运费，且和胡道平一起进行验货，此后其和胡道平从货物中取样送至瓜埠化验室化验燃值，并由耿全朋检验了货物质量。耿全朋于2013年4月7日安排车辆将煤矸石送至沿江砖瓦厂，因煤矸石质量问题，沿江砖瓦厂作证陈述扣除耿全朋36万元。从上述耿全朋参与煤矸石交易的整个过程，结合其在和胡道平通话中曾称“你要是愿意就拿现钱，我就垫资，我要拖掉砖”的陈述，贾金军有关“耿全朋以前卖煤给沿江砖瓦厂”的证言，综合分析判断，本院认为，耿全朋和海福工贸公司之间系买卖合同关系，即海福工贸公司将煤矸石出售给耿全朋，耿全朋再将货物转售至沿江砖瓦厂。反之，如双方系居间合同关系，耿全朋为海福工贸公司提供订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务即可，无需参与到煤矸石交易的整个过程，并承担交易风险。且耿全朋关于海福工贸公司与沿江砖瓦厂之间存在直接发生买卖合同关系的主张，与沿江砖瓦厂不认识海福工贸公司工作人员、就合同履行问题“只认耿全朋说话”、出现其称的货物质量问题后直接向耿全朋主张等事实不符。综上，海福工贸公司主张其与耿全朋之间系买卖合同关系，耿全朋应支付货款的上诉请求成立，本院予以支持。海福工贸公司主张的利息部分，由于其并未举证证明耿全朋应支付货款的时间，故利息应从其起诉之日起计算。原审判决关于法律性质的认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2013）六沿民初字第2309号民事判决；
二、耿全朋于本判决生效之日起十日内支付淮南市海福工贸有限公司货款197120元及利息（以197120元为基数，从2013年11月29日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回淮南市海福工贸有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4459元，由耿全朋负担。二审案件受理费4459元，由耿全朋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一四年八月十九日
书 记 员 杜 江
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。