河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终8182号
上诉人（原审原告）：李月姣，女，汉族，1991年4月17日出生，住河南省开封市禹王台区。
委托诉讼代理人：徐德鹏，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢凯，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁亚晓，女，汉族，1989年8月28日出生，住河南省汝州市。
原审第三人：郑州港豫房地产营销策划有限公司，住所地郑州市金水区丰庆路4号院4号楼附7号。
法定代表人：翟峰，总经理。
委托诉讼代理人：吕文超，河南良仁律师事务所律师。
上诉人李月姣因与被上诉人丁亚晓及原审第三人郑州港豫房地产营销策划有限公司（以下简称港豫公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李月姣上诉请求：1、请求撤销原审判决；2、在查明事实的基础上发回重审或改判；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未审先判，严重违反法定程序。上诉人在一审诉讼过程中，按照法定程序，向原审法院申请诉讼财产保全，并按照原审法院规定购买诉讼财产险。但原审法院未审先判，先入为主认为上诉人诉讼请求过高，对原告要求诉讼保全事宜拒不理睬。原审法院在尚未开庭审理前即对案件处理结果先入为主的判断，属于我国法律禁止的未审先判行为，严重侵害上诉人程序权利，致使上诉人丧失了保全被上诉人财产的机会，增加了判决后执行的难度。后上诉人迫于想尽快解决纠纷的心态，同意先予开庭。二、原审法院严重侵害上诉人程序性权利。上诉人在法定期间向原审法院提出要求鉴定房屋在被上诉人违约时的房屋价值的申请，以此确定被上诉人的违约对上诉人造成的实际损失。但原审法院在未给出合理理由的情况下拒不进行鉴定，并在第一次开庭时向上诉人明示不予鉴定。原审法院拒不对房屋价值予以鉴定的行为严重侵害了上诉人的程序性权利，致使上诉人因被上诉人违约而对上诉人造成的损失无法量化。上诉人迫于无奈，在无法通过司法鉴定确定损失的情况下向法院提交了主流二手房交易网站在售的与本案涉案房屋同小区近似户型的房屋出售信息，均显示房屋价格相比上诉人与被上诉人签订合同时上涨超过人民币30万元。而原审法院却在判决书中酌定原告损失仅为3万元。原审法院拒不进行鉴定的行为严重侵害了上诉人的程序性权利，严重违反法定程序，本案应当发回重审。三、原审法院认定违约金数额为3万元没有依据。原审法院认为结合合同上下文约定条款，该违约金计算方式应是在买受人已足额支付房款的情况下，出卖方存在如拒绝继续履行合同等重大违约行为而使用的惩罚条款，是完全曲解合同意思。合同约定，应由被上诉人出资解押并注销银行按揭抵押贷款。上诉人在合同履行期届满后，多次催促被上诉人按照合同约定履行义务，并且委托律师对被上诉人寄发律师函。本身在合同履行上不存在任何过失及违约行为。上诉人并非不支付房款，而且已将房屋首付款存于贷款银行的银行账户以供银行对上诉人贷款资质进行前期审核。而被上诉人既没有按照合同约定对房屋进行解押，更是在多次收到上诉人催促后对上诉人置之不理。上诉人基于合同的信任，亦不敢擅自将房屋首付款取出另行购房。截止上诉人起诉时，同小区相似户型房屋售价已上涨超过30余万元，被上诉人的违约行为是使其获得了巨大的不当利益，使上诉人的利益遭受了巨大损失。合同的违约条款不是针对合同一方在完全履行合同的情况下才对违约方进行约束的，而是在合同履行的所有阶段对合同双方进行约束。上诉人在合同约定的履行节点按照合同要求履行合同，在尚未到支付房款阶段被上诉人即发生违约行为，该行为责任不在上诉人，而在被上诉人。故原审法院以上诉人未履行合同全部义务从而减轻被上诉人违约所应承担的责任，完全是对合同的曲解，对上诉人造成了巨大经济损失。原审对违约金的认定违约法定程序，严重侵害了上诉人的合法权益，使上诉人蒙受巨大经济损失，使被上诉人在付出了极小的违约成本后获得了巨大的经济利益。综上，请求二审法院依法发回重审或查明事实依法改判。李月姣发表补充上诉意见：上诉人与被上诉人签订合同后对被上诉人发函催告其履行合同亦或是对其起诉的目的是为了促成合同履行，进而购得房屋，上诉人基于对合同的信任及对合同约定的遵守不能成为被上诉人预期违约上诉人没有采取措施防止损失扩大的理由，被上诉人从未明确向上诉人表示不履行合同，如果上诉人擅自将房屋首付款挪作他用或其他不履行合同的行为将承担巨大的违约风险，故上诉人通过发函催告及诉讼手段保证合同顺利履行。
丁亚晓未出庭答辩。
港豫公司述称，对上诉人的上诉理由及补充没有异议，如二审判决第三人返还2万元定金，第三人同意判决生效后返还。
李月姣向一审法院起诉请求：一、被告按合同约定自2016年11月1日合同履行期届满之日至被告实际履行合同之日，按照每日合同约定总房价款1‰向原告支付违约金，截止申请之日共计275000元；二、第三人承担返还定金责任；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年8月12日原告李月姣、被告丁亚晓及第三人港豫公司签订房屋买卖合同一份，约定：卖方（甲方）丁亚晓，买方（乙方）李月姣，居间方（丙方）港豫公司；甲方拥有位于郑州市××区××街××号普罗旺市·青年城2号院5号楼4层401号房屋；建筑面积为82.01平方米；成交总价款100万元；乙方应于本合同签订时支付定金、佣金及代办手续3万元，其中佣金1万元，余额作为代收的定金。甲方同意该定金在办理房产过户手续前由丙方保管；付款方式为按揭贷款，乙方应在立契时将首付款（成交价减去银行审批额度）存入房管局指定的资金监管账户，剩余所贷房款按银行审批额度由贷款银行放贷至监管账户；该房屋现有银行按揭抵押贷款，双方约定在银行允许解押三个工作日内，由甲方出资解押并注销，注销后五十个工作日内，共同到相关部门办理银行贷款、网签、立契等相关手续；甲方若违反上述约定，则视为单方解除合同，应双倍返还乙方交付的定金（原交丙方代为保管的定金，甲方无权要回，丙方有权将定金直接交付给乙方，除非三方达成新的协议）；甲、乙双方立契后，如双方任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方向本合同房屋买卖的守约方支付本合同约定总价款1‰的违约金；等等。
2016年8月12日第三人港豫公司出具收据一份，载明：今收到李月姣2万元，系购房定金。2016年8月21日李月姣向第三人港豫公司支付佣金1万元。
原告提交的律师函主要载明：丁亚晓，李月姣多次通知您共同前往先关部门办理银行贷款、网签、立契等手续，但您在无任何正当理由的情况下，拒绝履行。
一审法院认为，原告和被告之间签订房屋买卖合同系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。按照合同约定，因房屋存在抵押贷款，被告应在银行允许解押三个工作日内出资解押并注销，注销后五十个工作日内，与原告共同到相关部门办理银行贷款、网签、立契等相关手续。根据现有证据，该院确认被告丁亚晓经原告催促并未办理上述银行解押相关手续，故因被告存在上述违约行为，应向被告承担违约责任，并支付违约金。
依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。结合本案，被告签订合同后未实际履行合同义务，亦未对原告之催告作出回复，应视为预期违约“以自己的行为表明不履行合同义务”，此时原告应当采取适当措施防止损失的扩大。
关于违约金，原告请求按照合同约定的每日总房款的千分之一计算，截止2017年8月3日原告请求违约金275000元，原告请求此后继续计算违约金。对此该院认为，结合合同上下文约定条款，该违约金计算方式应是在买受人已足额支付房款的情况下出卖方存在如拒绝继续履行合同等重大违约行为而适用的惩罚条款，而本案原告未支付任何房款，仅支付定金2万元，佣金1万元。并且，当事人约定的违约金超过其损失30％的，应认定为违约金约定过高。综上，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素予以衡量违约金数额。结合本案原告支付定金2万元，佣金1万元的实际情况，并结合被告违约的时间节点、原告贷款未实际发放等事实，该院认为原告请求的违约金数额以3万元为宜，超出部分该院不予支持。
原告还请求第三人港豫公司返还定金2万元，第三人所保管的定金2万元在被告存在违约不再继续履行该买卖合同的情况下，应向原告予以退还。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告丁亚晓于本判决生效之日起十日内向原告李月姣支付违约金30000元。二、第三人郑州港豫房地产策划有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告李月姣定金20000元。三、驳回原告李月姣其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9200元，由原告李月姣自行负担8348元，被告丁亚晓负担852元。公告费520元，由被告丁亚晓负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
李月姣提交两份证据。证据1，原审法院向中国平安财产保险公司出具的情况说明一份，证明原审法院未审先判，剥夺上诉人保全被上诉人财产的权利。证据2，郑州银行卡业务对账单一份，证明上诉人依照合同将房屋首付款存入郑州银行指定账户，上诉人积极履行合同，在合同未解除前没有能力再另购房屋防止损失扩大。
丁亚晓未出庭发表质证意见。
港豫公司针对李月姣提交的证据发表质证意见，对其证据真实性均没有异议。
丁亚晓、港豫公司均未提交证据。
本院经审查认为，李月姣提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，各方当事人签订的房屋买卖合同系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应全面履行各自的合同义务。涉案合同签订后，李月姣按照合同约定向港豫公司支付了2万元定金及1万元佣金，丁亚晓未按合同约定对涉案房屋进行解押，构成违约，应承担相应的违约责任。根据三方签订的《房屋买卖合同》第五条第1项规定，该房屋有抵押贷款，丁亚晓负责出资解押并注销，注销后，双方共同到相关部门办理银行贷款、网签、立契等相关手续，根据该条理解，其中的“立契”系解押后到相关部门进行办理；该合同第十一条第1项约定，丁亚晓若违反合同第五条约定，视为其单方解除合同，应双倍返还李月姣交付的定金（原交港豫公司的定金，丁亚晓无权要回，港豫公司有权将定金直接给付李月姣，除非三方达成新的协议）；该合同第十一条第4项约定，若双方“立契后”，如任一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方向本合同房屋买卖的守约方支付本合同约定总房款1‰的违约金。根据上述合同条款内容，双方仅签订了房屋买卖合同，双方并未到相关部门办理“立契”手续，故李月姣请求按照合同第十一条第4项违约金条款要求丁亚晓支付违约金的理由不足。根据本案查明的事实，丁亚晓并未对涉案房屋进行解押，违反了涉案合同第五条的约定，根据涉案合同第十一条第1项约定，应视为丁亚晓单方解除合同，丁亚晓应双倍返还李月姣定金4万元，因其中的2万元定金由港豫公司收取，港豫公司应返还李月姣定金2万元。因李月姣实际向港豫公司支付了1万元佣金，系李月姣的实际损失，一审判令丁亚晓支付李月姣违约金3万元，处理结果并无不当，应予维持。李月姣上诉称一审未审先判、违约金数额认定不当的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李月姣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5425元，由李月姣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 王燕燕
审判员 李继军
二〇一八年八月八日
书记员 李 杨