新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终1016号
上诉人（原审被告）：张积宽，男，1964年7月23日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：杨明志，新疆天众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴涛，男，1982年11月16日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：杨云峰，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：骆席基，男，1961年10月24日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯光平，男，1966年2月17日出生，住石河子市。
上诉人张积宽、吴涛因与被上诉人骆席基、冯光平健康权纠纷（一审案由：提供劳务者受害责任纠纷）一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2017）兵0801民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张积宽及其委托诉讼代理人杨明志、上诉人吴涛的委托诉讼代理人杨云峰、被上诉人骆席基及其委托诉讼代理人尹丽娟、被上诉人冯光平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张积宽的上诉请求：l．撤销原判决第二项；2．改判驳回骆席基对张积宽的诉讼请求；3．一、二审诉讼费由骆席基、吴涛承担。事实和理由：1．一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第九条的规定，判决上诉人张积宽与吴涛承担连带赔偿责任，属适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由吴涛承担相应赔偿责任，上诉人张积宽不承担责任。上述司法解释于2004年5月1日实施，第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《侵权责任法》于2010年7月1日实施，第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”该条并未规定提供劳务者承担连带赔偿责任，也没有规定接受劳务一方享有追偿权，实质变更了《人身损害赔偿解释》第九条的规定。从法律位阶上说，侵权责任法是新法，与司法解释发生冲突时应适用侵权责任法，也符合新法优于旧法的法律适用原则。因此，一审判决上诉人张积宽承担连带责任没有法律根据。2．一审判决责任划分有误。被上诉人骆席基是一四二团十五连牛场无公害处理池工程的工程承包人，上诉人张积宽受雇于吴涛，现场听从骆席基指令，骆席基明知挖斗载人危险，却以要到处理池底部查看为由要求上诉人张积宽用挖斗将其送到处理池底部，主观上存在重大过错，应对损害后果承担主要责任，即80%的责任。上诉人张积宽违章作业并非本意实属无奈，仅是一般过错，同意承担20%的责任。庭审中，增加上诉理由：1．一审判决认定骆席基构成七级伤残的鉴定属无效证据。骆席基于2017年1月4日申请伤情鉴定，鉴定结果于同月13日作出，适用已废止的《道路交通事故受伤人员伤残（GB/T18667-2002）》，违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称两院三部）联合发布的《关于发布<人体损伤致残程度分级>的公告》，该公告规定自2017年1月1日起施行《人体损伤致残程度分级》。2．骆席基先后于2016年4月、7月两次住院治疗，病历中有肌电图肌力测试等级的记载，事隔9个月后，法医鉴定时，在未确定骆席基肌力恢复情况下仅根据住院病历和法医学检查“肌体肌力减退”，即得出伤残七级的结论依据不足。
针对上诉人张积宽的上诉，上诉人吴涛辩称，1．张积宽关于责任主体的上诉理由相互矛盾，本案包含两个劳务关系，吴涛不是劳务雇佣方，依据《中华人民共和国侵权责任法》三十五条规定，责任承担主体是骆席基、冯光平。2．本案是特殊租赁合同，特殊在车辆和驾驶员均属于出租物，根据合同法规定，承租人对租赁物使用过程中导致的后果承担责任，本案的承租人是冯光平。3．同意张积宽关于骆席基的过错和法医鉴定依据错误的上诉理由。
针对上诉人张积宽的上诉，被上诉人骆席基辩称，1．原判决认定事实清楚，张积宽认可受雇于吴涛，不存在上诉中所说的骆席基是雇主的事实。张积宽具有丰富驾驶经验，明知挖斗内不能载人，其让骆席基站在挖斗内导致损害后果应承担主要责任。2．原审中张积宽对法医鉴定未提出异议，《人体损伤致残程度分级》并没有明确不能适用道路交通事故受伤人员伤残评定。请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人吴涛的上诉请求：1．撤销原判决，改判驳回骆席基对吴涛的诉讼请求；2．吴涛不承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原判决未查明事实，定性错误。1．吴涛与冯光平约定租赁机械的使用地点是一四二团十五连渠道工程，将挖掘机调转到十五连牛场为骆席基施工是冯光平与骆席基商量的。2．一四二团十五连无公害处理池是一项独立工程，工程承包人、机械使用人均为骆席基。3．吴涛与冯光平间是租赁合同关系而非原判决认定的承揽合同关系。依据合同法的规定，出租人仅对出租物瑕疵致人损害承担责任，在使用租赁物过程中出现的损害后果，应由承租人承担。二、骆席基是挖掘无公害处理池的实际受益者和指挥者，冯光平系劳务提供者，二人间是有偿服务还是无偿帮工，均不影响施工行为产生的责任承担方式。张积宽听从冯光平调遣，具体施工中听从骆席基指挥，因此骆席基作为实际施工的指挥者，对违规操作导致其本人受伤的后果应承担主要责任。吴涛未参与此项法律关系，不应承担任何责任。
针对上诉人吴涛的上诉，上诉人张积宽辩称，吴涛的上诉涉及他和冯光平谁承担责任的问题，由法庭查明事实作出认定，张积宽不发表意见。同意吴涛关于骆席基应当承担主要责任的上诉意见。
针对上诉人吴涛的上诉，被上诉人骆席基辩称，原审已经查明吴涛雇佣张积宽的事实，吴涛作为雇主，应当承担赔偿责任，原判决已认定骆席基承担40%责任，同意原判决责任划分比例。请求驳回上诉，维持原判。
针对上诉人张积宽和上诉人吴涛的上诉，冯光平一并辩称，吴涛和张积宽是雇佣关系，冯光平与吴涛是租车关系。事故发生在牛场，不在冯光平的工地，冯光平不应承担责任。
被上诉人骆席基向一审法院起诉请求：1．判令二被告赔偿原告各项经济损失417747.48元（其中医疗费110389.48元，住院伙食补助费6360元，伤残赔偿金251456元，误工费26928元，护理费13464元，营养费1350元，交通费300元，法医鉴定费2500元，复印费100元，精神损害赔偿金5000元）；2．判令由被告承担案件受理费。
一审法院认定事实：被告张积宽受雇于被告吴涛从事挖掘机驾驶工作，雇佣期间为2015年3月至2016年12月，被告张积宽薪酬为7000元/月。工作内容为驾驶挖掘机。被告吴涛与被告冯光平达成口头协议：由冯光平租用吴涛的挖掘机到一四二团十连牛场挖无公害处理池，被告冯光平向被告吴涛支付挖掘机租用费310元/小时，由被告吴涛提供驾驶人员，油费由被告冯光平负担。2016年4月15日15时许，被告张积宽操作挖掘机时，将站在挖掘机斗内的原告送至挖好的无公害处理池底部查看。在返回地面时，原告从挖掘机斗子上跌落受伤。原告伤后在石河子市人民医院三次住院治疗，住院52天，共支付医疗费110389.48元。原告伤情经新疆中信司法鉴定中心鉴定，意见为：原告伤残程度评定为七（Ⅶ）级。误工期评定为180日。护理期评定为90日。营养期为90日。原告支付法医鉴定费2500元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、三被告是否承担赔偿责任及如何承担；二、原告的损失及具体数额。
关于争议焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成其他损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”根据《人身损害赔偿解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告张积宽受雇于被告吴涛从事挖掘机驾驶工作，在工作中发生事故致原告骆席基受伤，被告吴涛作为雇主应当承担民事赔偿责任。被告张积宽作为专职挖掘机驾驶人员，在明知挖掘机挖斗禁止载人作业，可能发生危险的情况下，过于自信，轻信能够避免，仍然违章操作，导致原告骆席基从挖斗上跌落受伤的后果。被告张积宽具有重大过错，其承担责任比例该院认定为60%为宜，并与被告吴涛承担连带赔偿责任。
被告吴涛与被告冯光平达成挖掘机租赁口头合同协议，被告冯光平作为承租人要求被告张积宽在一四二团十五连牛场挖无公害处理池，被告张积宽作为雇员操作挖掘机完成作业后形成的工作成果，将挖好的处理池交付给被告冯光平，应认定被告冯光平与被告吴涛之间系承揽合同关系。《人身损害赔偿解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告吴涛作为承揽人，对原告损害后果的发生应依法承担赔偿责任。因被告冯光平不在施工现场，只接受定作物并支付相应劳动报酬，对原告受伤的后果，被告冯光平不存在过错及过失，故被告冯光平不应承担赔偿责任。
对原告骆席基从挖掘机挖斗内跌落受伤的事实，原、被告双方均认可无异议。原告骆席基作为完全民事行为能力人，明知站在挖掘机挖斗内作业存在危险，但其却过于自信，轻信能够避免危险的发生，仍然在挖掘机挖斗内作业，放任危害结果的发生，导致自己跌落受伤，对此原告具有明显过错，其应承担相应责任，其自担责任的比例该院认定为40%为宜。
关于争议焦点二，公民的合法权益应受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费…等费用”。依据《人身损害赔偿解释》第三十五条第二款的规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案各项损失计算标准应按兵团统计局2015年度兵团城镇居民和团场农牧工相关统计数据。根据本案查明的事实，结合相关法律规定，该院对原告的损失确认如下：
1．医疗费。根据医疗机构出具的门诊收费票据确定，确认为110389.48元。
2．误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合原告住院病历、法医学司法鉴定，误工期应按180天计算。误工费确认为26926元（54599元/年÷365天×180天）。
3．护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为1人。结合原告住院病历、司法鉴定意见，护理期应按90天计算。护理费确认为13463元（54599元/年÷365天×90天）。
4．住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。结合原告住院病历，原告住院52天，住院伙食补助费确认为6240元（120元/天×52天）。
5．营养费。根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。结合原告住院病历、司法鉴定意见，营养费确认为1350元（15元/天×90天）。
6．法医鉴定费。原告支付法医鉴定费2500元，提供了正式票据，被告经质证无异议，该院予以确认。
7．残疾赔偿金。伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农牧工人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告经鉴定伤残等级为七级。根据原告提交的证明可以证实，原告的经常居住地为第八师一四二团。故原告的伤残赔偿金为251456元（31432元/年×20年×40%）。
8．交通费。以正式票据为凭。根据原告居住地与就医所在地，原告就医产生相应交通费用客观合理，交通费酌定为300元。
9．精神损害抚慰金。受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》确定。结合本案事实及双方承担责任比例，精神抚慰金酌定为5000元。
10．诉讼复印费。该费用因不在赔偿范围之列，不予支持。
以上第1至第9项，合计金额417624.48元。
被告张积宽承担此次事故的责任比例为60%。故被告吴涛作为雇主应当承担60%的赔偿责任。被告吴涛应当赔偿原告各项经济损失250575元（417624.48元×60%）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：
1、被告吴涛在本判决生效之日起五日内赔偿原告骆席基各项经济损失250575元；
2、被告张积宽与被告吴涛承担连带赔偿责任；
3、被告冯光平不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7566元（原告已预交），由原告骆席基负担3026元，由被告吴涛负担4540元（给付日期同上）。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人吴涛和上诉人张积宽对原判决认定“被告吴涛和被告冯光平达成口头协议：由冯光平租用吴涛的挖掘机到一四二团十五连牛场挖无公害处理池”的事实提出异议，上诉人吴涛认为双方约定的施工地点是一四二团十五连渠道，另原审遗漏了牛场无公害处理池不是冯光平的工地，是一个独立的施工地的事实。上诉人张积宽认为是被上诉人冯光平租用吴涛的挖掘机到骆席基承包的无公害处理池干活，张积宽操作挖掘机听从骆席基的指挥，另补充“骆席基在池子底部指挥张积宽把池子底部挖好，骆席基指挥张积宽用斗子把他送回地面”的事实。被上诉人冯光平对原审认定其与吴涛口头约定报酬310元/小时的事实提出异议，认为双方约定的是一天1500元。各当事人对自己提出异议或补充的事实均未提供证据。根据各方的陈述，一四二团十五连牛场无公害处理池并非被上诉人冯光平的工地，冯光平与吴涛协议的施工地点为一四二团十五连渠道工程。对双方当事人无异议的事实本院依法予以确认。
庭审中，被上诉人冯光平陈述，一四二团十五连渠道工程是团里安排其所在公司施工，其系公司项目经理，公司安排其负责施工。事发当天十五连副连长张卫刚打电话问其挖掘机有无时间能否到十五连牛场挖一个无公害处理池，冯光平与吴涛未联系上后，与张积宽商量让张积宽去挖，费用由张积宽与张卫刚商量。事发后，公安机关对骆席基的询问笔录中记载，骆席基陈述其接到十五连牛场张卫刚的电话，让他去看看处理池的尺寸，于是骆席基前往十五连牛场。骆席基的工作是将无公害处理池用砖块砌起来，工钱按天由张卫刚与其结算。
另查：2017年3月23日，国家质检总局、国家标准委发布了《关于废止<微波和超短波通信设备辐射安全要求>等396项强制性国家标准的公告》（2017年第6号）。在其废止的标准中包括《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB/18667-2002）》。
本院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度，承担相应的民事责任。该案由主要是针对雇佣关系内部雇主与雇员即提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担。健康权是指公民以其机体生理机能正常运作和功能完善发挥，维护人体生命活动的利益为内容的人格权，包括健康维护权和劳动能力以及心理健康。本案是与提供劳务有关的侵权纠纷，但受害人骆席基与本案其他当事人间不存在劳务关系，原审法院在确定案由时，未注意致害责任和受害责任的外部关系与内部关系，根据最高人民法院《民事案件案由规定》及被上诉人的原审诉讼请求，本案案由应定为健康权纠纷，原审案由确定不当，本院予以纠正。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点为：一、本案中的赔偿责任主体如何确定，原判决责任比例划分是否恰当；二、司法鉴定意见书可否作为被上诉人骆席基主张赔偿的依据。
关于焦点一，公民的身体健康权，受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。其一，根据查明的事实，张积宽系吴涛雇佣的驾驶员，其报酬由吴涛支付，二人间形成雇佣关系。上诉人张积宽在从事雇佣活动中致被上诉人骆席基受伤。上诉人张积宽上诉认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，由吴涛承担责任。比较《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《人身损害赔偿解释》第九条，前者规定提供劳务一方因劳务造成他人损害，由接受劳务一方承担侵权责任时，并未考虑到提供劳务一方的主观过错，也未规定接受劳务一方对因故意或者重大过失致他人损害的提供劳务一方享有追偿权，但后者均予以考虑并加以规定。《人身损害赔偿解释》并未予以废止，在法律未做相关规定的情况下，原判决适用《人身损害赔偿解释》第九条并无不当。其二，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”结合本案查明的事实，上诉人吴涛并非单纯将挖掘机交付被上诉人冯光平使用，而是将挖掘机交由其雇佣的驾驶员张积宽驾驶，吴涛是利用自己的机械和技术力量、劳力为冯光平提供服务，挖掘机在张积宽的控制之下，且冯光平也未在施工现场指导工作，因此，吴涛给冯光平交付的不是挖掘机，而是驾驶员张积宽驾驶挖掘机作业后形成的工作成果，本案双方虽然名为租赁，但从合同的主要义务来看，吴涛与冯光平之间形成的是承揽关系。依据《人身损害赔偿解释》第十条的规定，被上诉人冯光平对承揽人在完成工作过程中对第三人即被上诉人骆席基造成的损害不承担赔偿责任，且也无证据显示其对定作、指示或者选任具有过失。故上诉人吴涛上诉主张与被上诉人冯光平间是特殊租赁合同关系，应由承租人冯光平承担责任的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。其三，上诉人张积宽上诉称是被上诉人骆席基自己要求站在挖斗内，被上诉人骆席基不认可，称是上诉人张积宽让他站入挖斗内的，二人对自己的主张均只有自己的陈述而无证据证实。上诉人张积宽作为挖掘机驾驶员，对挖斗内禁止站人作业的规定是明知的，但其仍允许被上诉人骆席基站入挖斗内进入无公害处理池底，乃至被上诉人骆席基从挖斗内摔下受伤，其具有过错。被上诉人骆席基不注重自身安全，忽视站在挖掘机挖斗内的违规性和危险性，造成自身损害，也具有过错。原审根据双方的过错程度对双方责任比例的划分并无不当。上诉人张积宽主张被上诉人骆席基承担主要责任的上诉理由因无证据证实，不能成立。
关于焦点二，上诉人张积宽上诉认为鉴定机构评定被上诉人骆席基七级伤残的标准错误，根据两院三部的公告，《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，但并未明确《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB/18667-2002）》废止，该伤残评定标准于2017年3月23日废止，被上诉人骆席基的伤残鉴定于2017年1月13日作出，鉴定机构依此标准作出伤残评定并无不当。至于上诉人张积宽上诉提出鉴定机构在未做肌力等级测试的情况下作出鉴定的问题，《法医临床检验规范》对法医临床检验的内容和方法进行了规定，其中运动功能检查部分包括肌力的检查方法，鉴定意见中亦有“体查”的记载，上诉人张积宽该上诉理由无事实和法律依据，不能成立。
综上所述，上诉人张积宽和上诉人吴涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10118元，由上诉人张积宽负担5059元（已交纳），由上诉人吴涛负担5059元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 商 栋
二〇一八年三月五日
书记员 夏东卉