河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫12民终1644号
上诉人（原审被告）：三门峡速达交通节能科技股份有限公司，住所地河南省三门峡市崤山路西段。
法定代表人：李复活，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王婷婷，女，1991年3月10日生，满族，住吉林省东丰县，系该公司法务，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：董笑辉，河南速达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：湖南华裕速和交通节能科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区含光路660号蔚蓝小区23栋406房。
法定代表人：邓杰。
委托诉讼代理人：资道仁，湖南金州律师事务所�师，代理权限为一般代理。
上诉人三门峡速达交通节能科技股份有限公司（以下简称速达公司）因与被上诉人湖南华裕速和交通节能科技有限公司（以下简称华裕公司）买卖合同纠纷一案，不服湖滨区人民法院（2017）豫1202民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人速达公司的委托诉讼代理人董笑辉、王婷婷，被上诉人华裕公司的委托诉讼代理人资道仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
速达公司上诉请求：依法改判或者驳回华裕公司诉讼请求。事实与理由：1、一审举证责任分配错误，侵害我公司利益。华裕公司主张其从事业务宣传活动，并主张我公司退款的首付款系支付该费用，华裕公司应对此承担举证责任。2、一审认定事实不清，证据不足。华裕公司认为“三门峡速�交通节能科技有限公司市场经营部”为我公司印章，但并未举证证明。我公司一审中已经提交在公安局备案的印章登记信息，并且根据交易习惯、法律规定也知，“市场经营部”在无授权无委托的情况下，不可能作为民事活动中依法独立的民事主体，故以其名义签订的合同不可能具有完整法律效力。故不应认定华裕公司在我公司与大鹏公司的合作中承担居间活动，不应认定我公司应当向华裕公司支付居间费用。我公司与华裕公司只存在四笔转账款项作用明晰，应予确认。3、一审判决内容与前述查明不一致，并超出诉讼请求判决。双方合同就预付款的支付并未逾期利息，华裕公司的诉讼请求是要求退还369000元及违约金，并未要求支付利息，一审判决要求我公司退还预付款及逾期利息明显不当。
华裕公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、在上诉�的事实及理由部分第一点第一句话，一审法院认为375000元的业务费发票与上诉人已退还的294225元的首付款并非同一笔款项，但是通观判决书，一审并没有这么认为。上诉状中没有阐明哪里事实不清，证据如何不足。2、一审查明华裕公司与速达公司存在两个法律关系，既有本案的代理商关系，又有业务宣传费的居间关系，业务宣传费与退还首付款并非同一笔款项，最终认定速达公司应当退还华裕公司的首付款396000元，但速达公司没有退还，故而判决速达公司返还华裕公司预付款396000元，事实清楚，适用法律正确。3、一审判决的逾期利息正确，一审事实清楚。
华裕公司向一审法院起诉请求：判令速达公司返还华裕公司预付款396000元，并支付违约金（违约金暂计算至2016年3月16日285120元，之后的违约金，自2016年3月17日起至返还全部预付款之日止，按日支付逾期应返还预付款的1%的违约金）并承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2012年3月2日，速达公司（甲方）与华裕公司（乙方）签订代理商协议一份，主要约定：一、甲方同意乙方在湖南省长沙地区代理销售速达发动机增氧调压节能装置，并确认其为S级代理商，甲方承认并保证乙方在该地区的独家代理权，法人授权。二、关于代理资格的确立与取消，1、双方签订代理合同，乙方按不同级别代理商约定之标准打款进了第一批货后，代理资格即告确定，乙方代理级别的约定标准5S级代理商：单品提货价格为每台3**元、安装成本预留每台20元、广告成本预留每台30元、首次提货量为3000台、首次提货款为1200000元、首次预付款33%为396000元，2、未确立乙方代理资格前，甲方有权就本地区代理权另行处置，3、乙方若违反甲方指定的市场规范要求，甲方有权取消�方的代理资格，4、甲方有义务协调乙方的上一级代理商广告费支持落实标准。三、关于授权期限，乙方在授权期内，有权使用甲方授权代理商的名义，从事速达发动机增氧调压节能装置产品合法商业活动，若协议期满后甲乙双方未继续签订新的代理合同，则甲乙双方代理关系自动终止，本合同有效期一年。四、双方货物交易及货物运输：甲乙双方采取款到交货的交易方式，乙方按需向甲方提出进货额，将货款汇入甲方指定账户，甲方确定货款收到后，3个工作日内起运货物并通知乙方查收，运输费用由甲方承担，保险费用及运输途中货物的风险由甲方承担。五、为了规范市场运作，保障甲乙双方的长期利益，甲乙双方在业务运作时必须遵守以下规范，1、甲方为乙方提供合格的速达牌增氧调压节能装置，并负责为乙方提供技术培训和营销模式的支持，2、在乙方经销�区域内，甲方不得直接再单方面与第三方签订任何销售合同，3、乙方必须严格按照合同签订的区域范围内开展业务，不得随意跨区域销售，也不得销售与甲方产品同类并形成竞争的产品，如乙方违反规定，甲方有权对乙方进行处罚，直至单方面中止合同。六、违约：1、在乙方没有任何违约行为的前提下，甲方若在同一地区重复授权代理商，乙方有权终止合同，并按照乙方造成的实际损失向甲方提出索赔，2、乙方不得从事与速达节能装置有市场竞争的其他产品的销售活动，也不得从事任何有损甲方形象的活动，否则甲方有权追究乙方责任，并要求乙方赔偿因此给甲方造成的损失，赔偿范围包括违约金（按合同保障金的30%以上）和甲方遭受的事实损失，并有权取消其代理权，3、甲乙双方任何一方违反本合同，必须在终止合同时或收到守约方发出的《终止合同决定》之日起，双方在十五日内结清全部款项，否则违约方每天向守约方交纳应付款总额1%的滞纳金。甲方速达公司在该合同上加盖公章，乙方华裕公司时任法定代表人周寰在该合同上签名并加盖公章。合同签订当日，周寰向李复活账户转入396000元，2012年4月19日华裕公司向速达公司账户转入396000元。
2012年6月19日，速达公司（甲方）与大鹏公司（乙方）签订《速达牌调压增氧节能器三省代理合同书》（以下简称三省代理书）一份，主要约定：一、代理区域和方式，甲方同意乙方在湖南、湖北、江西代理销售本产品，并确认其为5S级代理商，甲方承认并保证乙方在上述三省的独家代理权，并给予法人授权授牌。二、双方签订代理合同后，乙方按不同级别代理商约定之标准打款进了第一批货后，代理资格即告确定；乙方代理级别的约定标准，5S级代理商，单品提�价格为每台4**元，首次付款3000000元、首年度承诺销售量为50000台、第二年度承诺销售量为70000台、第三年度承诺销售量100000台；乙方若在约定时间内没有支付首批货款，甲方有权就本地区代理权另行处置。甲方速达公司、乙方大鹏公司分别在该合同上加盖合同专用章。该合同签订后，大鹏公司向速达公司购入了10000000元的发动机增氧调压节能装置。
华裕公司提交甲方为速达公司，乙方为华裕公司的《速达节能装置湖南大鹏实业代理合同》的补充协议一份，该协议载明：“甲乙双方本着互惠互利的原则，经友好协议，就《速达节能装置湖南大鹏实业代理合同》中未尽事项特订立以下补充协议。根据甲乙双方在本合同之前所签署的协议，乙方对外可以以甲方湖南办事处的名义协助甲方寻找合适的产品营销代理商，作为甲方公司产品在中国南方广大区域的主要�作推广方，乙方在协助甲方开发湖南大鹏实业作为甲方6省1市营销代理商的过程中付出了巨大劳动。因此甲方承诺，在湖南大鹏实业从甲方公司的每批进货款（现阶段以每台4**元的价格结算）中，以每台50元的价格另行支付给乙方，作为乙方协助开发营销代理商的劳务费用；乙方应为其所提劳务费部分为甲方正规发票，每批次实际支付金额以当批次实际进货数量为依据核算，结算时间为甲方实际收到湖南大鹏实业公司货款后7至30天内，除发生双方均无法预测的特殊情况外，甲方不得延期支付乙方的劳务费用，否则须按当期银行贷款利率计算滞纳金。基于本次甲方与大鹏公司所签订合同为省级代理合同，且该合同中并未考虑到甲乙双方在此之前所签订的关于乙方在湖南省长沙市范围内代理甲方公司产品的代理商合同的各项约定，就此相关事宜，甲乙双方同意另行协商�定”，该补充协议甲方处印章的印文为“三门峡速达交通节能科技有限公司市场经营部”，速达公司对该印章不予认可，华裕公司称速达公司持有的代理商协议中也加盖了该印章，速达公司亦不予认可，但未在本庭指定期间内提交其持有的代理商协议。
2012年9月19日，华裕公司向速达开具金额分别为175000元、200000元，名称均为“业务宣传费”的发票两张（速达公司在庭审中称其公司实际支付了该375000元，系用于支付华裕公司履行代理商协议中约定的业务宣传费用，庭后在三门峡市湖滨区法院指定期间内未提交支付款项的相关证据并称该费用因华裕公司从未提供居间服务故并未支付）。2012年10月12日，速达公司向华裕公司账户转入294225元，华裕公司称该294225元即为速达公司支付的上述业务宣传费（其促成速达公司与大鹏公司签订三省代理书的居间服务费用）�速达公司称该294225元为其返还的首付款。2013年9月17日，李复活向周寰账户转入396000元。
2014年4月18日，华裕公司向速达公司送达催款函一份，载明：“我司于2012年4月19日向你司账号支出396000元，经我司多次催促你司归还，你司均拖延不予返还，为此，我司再次函告你司，望你司在收到本函之日起2日内将396000元归还我司”。
一审法院认为，华裕公司与速达公司签订的代理商协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据代理商协议的约定，华裕公司在湖南省长沙市地区代理权的确立条件为“乙方按不同级别代理商约定之标准打款进了第一批货后，代理资格即告确定”，同时约定乙方华裕公司的首次提货款为1200000元，首次预付款为396000元，华裕公司认为其打款396000元后代理资格就应确立，而速达公司认为华裕公司在�次打款满1200000元后代理资格方确立。而根据双方对于货物交易及货物运输的约定，双方之间的交易方式为“款到交货”，即华裕公司进货的前提为已经支付相应货款，故湖滨区法院认为，确立华裕公司代理资格前提的“打款进了第一批货”应为华裕公司足额支付了首次提货量的全部货款即1200000元。现代理商协议签订后，华裕公司仅向速达公司支付了396000元，按照代理商协议的约定，其在湖南长沙地区的代理资格并未确立，而速达公司在华裕公司的代理商资格并未确立的情况下，有权将该区域的代理权授权给大鹏公司，其向大鹏公司授予三省独家代理权的行为也不应视为违约。
首付款及宣传服务费：现华裕公司的独家代理资格并未确立，速达公司也已将该区域的独家代理权授权给了他人，双方之间的代理商协议已经无法履行，故速达公司应在授予大鹏公�独家代理权的次日向华裕公司返还其收取的首付款396000元。因代理商协议中并未约定首次提货款的支付时间，速达公司在收到首付款396000元至其将独家代理权授予大鹏公司的期间也并未向华裕公司催要剩余提货款，故华裕公司未付剩余提货款的行为不视为其违约。
关于业务宣传费与2942225元，华裕公司已向速达公司开具了375000元的业务宣传费发票，速达公司也并未否认其将该发票入账，而华裕公司向速达公司退还首付款并不需要发票入账，故该业务宣传费与退还首付款并非同一笔款项；华裕公司既已将速达公司开具的业务宣传费发票入账，其庭审中及庭后又对于该业务宣传及费用支付情况的叙述前后矛盾，故在速达公司不能解释其收取业务宣传费发票的正当性并举证证明华裕公司未向其提供业务宣传活动的情况下，依法认定华裕公司与速达公司之间存在宣传业务，速达公司应依法向华裕公司支付相应的业务宣传费用。对该294225元，速达公司应向华裕公司支付两笔款项（退还预付款、支付业务宣传费），现速达公司称该294225元系其与华裕公司达成一致意见并扣除合理费用后返还的预付款，但速达公司既不能举证证明双方之间存在合意，也不能举证证明其扣除的费用明细，故对该抗辩，因依据不足，不予认可，故按华裕公司的主张确认该294225元系支付的业务宣传费用，故速达公司还应向华裕公司退还预付款396000元，并应自其与大鹏公司签订三省代理书的次日（2012年6月20日）起按中国人民银行同期贷款利率向华裕公司支付未及时退还预付款的逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条之规定，判决：一、速达公司返还华裕公司预付款396000元及逾期利息（利息计算：自2012年6月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。二、驳回华裕公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10610元，由华裕公司负担4440元，由速达公司负担6170元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据查明事实，速达公司与华裕公司之间共存在两笔转账：2012年4月19日，华裕公司向速达公司账户转入396000元；2012年10月12日，速达公司向华裕公司账户转入294225元。另，2012年9月19日华裕公司向速达公司开具金额分别为175000元、200000元，名称为“业务宣传费”的发票两张，速达公司认可收到该发票。因此，速达公司实际应支付华裕公司两笔�项，即退还预付款和支付业务宣传费。对速达公司支付的294225元，华裕公司称该294225元系速达公司支付的“业务宣传费”，并提交有发票及《“速达牌”调压增氧节能器三省代理合同书》等证据；速达公司称该294225元系退还的预付款，但不能提供充分证据证明其主张成立，故一审法院根据双方提供证据的情况确定该294225元系支付业务宣传费，并无不当。
速达公司认为华裕公司提交的《三门峡速达交通节能科技有限公司代理商协议》中加盖的“三门峡速达交通节能科技有限公司市场经营部”不是其公司印章，但经一、二审庭审释明并要求其提交的情况下，速达公司拒绝提交其所持有的协议，也不能提交其他证据证明其并未对外使用该印章，其该条上诉理由不能成立。
根据速达公司和华裕公司签订的《三门峡速达交通节能科技有限公司代理商协议�第九条第4项约定“甲乙双方任何一方违反本合同，必须在终止合同时或收到守约方发出的《终止合同决定》之日起，双方在十五日内结清全部款项，否则，违约方每天向守约方缴纳应付款总额1%的滞纳金。”华裕公司一审起诉要求速达公司返还预付款396000元，并支付违约金（违约金暂计算至2016年3月16日285120元，之后的违约金，自2016年3月17日起至返还全部预付款之日止，按日支付逾期应返还预付款的1%的违约金）。一审法院根据案件实际情况对违约金计算方式予以调整，不违反法律规定。
综上所述，速达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10610元，由上诉�三门峡速达交通节能科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁森林
审 判 员 李 娟
代理审判员 韩 点
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 刘 统