广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终2940号
上诉人（原审被告）：江灿养，男，1973年5月28日出生，汉族，住台山市。
委托诉讼代理人：官斯文，广东雄军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍岳明，男，1978年10月20日出生，汉族，住台山市。
委托诉讼代理人：吴许坤，广东维盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴绮慈，广东维盛律师事务所律师。
原审被告：黎艺辉，男，1973年9月20日出生，汉族，住江门市新会区。
上诉人江灿养因与被上诉人伍岳明、原审被告黎艺辉民间借贷纠纷一案，不服台山市人民法院（2016）粤0781民初726号民事判决�向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人江灿养上诉请求：一审法院认定事实错误，以致判决错误。一审法院既已查明的事实是涉案借款300000元是同案人黎艺辉收取的，且同案人黎艺辉已于2013年12月24日偿还150000元借款的事实，但仍然认定本案涉案300000元借款系江灿养所借，这一认定是完全错误的，没有依据。伍岳明向法庭提交的流水证明伍岳明于2013年12月24日向黎艺辉转账288000元，并未转给江灿养，且伍岳明也没有另外收取12000元现金的收据予以证实，更没有300000元直接转账给江灿养的证据。一审法院依此来认定江灿养承担本案300000元借款是错误的，江灿养确实在2013年12月24日签订《民间借贷协议书》同时也写了一张300000元收据，但事实上江灿养确实没有收到涉案300000元款项，因此该借款协议根本没有履行。
被上诉人伍岳明辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院维持原判。
一审法院认定事实：因资金周转需要，江灿养与伍岳明于2013年12月24日签订《民间借贷协议书》，约定：伍岳明于2013年12月24日已将借款300000元交付给江灿养，江灿养收到前述借款后已即时出具收据并将江灿养身份资料复印件交予伍岳明；借款期限为三个月，即从2013年12月24日起至2014年3月23日止；借款月利率为4%，还款方式为先还利息后还本金。江灿养保证按期偿还借款本息，如有违约，每逾期还款一天，江灿养除须向伍岳明支付违约金800元外，并须承担伍岳明因追索上述债务所导致的诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费、误工费等费用；凡因本协议履行过程中发生的任何纠纷，由伍岳明所在地人民法院管辖。黎艺辉在该《民间借贷协议书》下方的“保证人”处�名确认为上述借款作保证担保，但未在该协议书中明确约定保证方式及保证期限。同日，伍岳明将借款300000元（银行转账288000元+取现12000元）交付给黎艺辉，江灿养向伍岳明签名立下《收据》以确认已收到上述借款。借款期限届满后，黎艺辉于2014年2月23日向伍岳明偿还借款150000元。伍岳明以余款经其多次向江灿养、黎艺辉催促还款未果为由，遂于2016年3月8日诉至原审法院，请求依法判令：1、江灿养、黎艺辉共同偿还借款本金177000元及逾期还款违约金（从2014年3月24日起至2016年2月24日止的逾期还款违约金为81420元，从同年2月25日起的逾期还款违约金按月利率2%计付至实际还清款项日止）；2、本案诉讼费用由江灿养、黎艺辉共同承担。庭审中，伍岳明将上述诉讼请求依法变更为要求：1、江灿养偿还借款本金168000元及逾期还款违约金（从2014年3月24日起按月利率2%计付至实际还清款项日止）；2、黎艺辉对前述上述借款本息承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由江灿养、黎艺辉共同承担。
原审法院认为：本案是民间借贷纠纷。江灿养以资金周转需要为由向伍岳明借款300000元（银行转账288000元+取现12000元），有伍岳明与江灿养、黎艺辉共同签订的《民间借贷协议书》及江灿养向伍岳明立下的《收据》、《中国建设银行流水单》予以证实，黎艺辉经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃对伍岳明的上述主张进行抗辩的权利，故该院对上述借款事实依法予以采信。本案双方当事人之间的借款合同于上述借款给付受款人，即江灿养时成立并生效。江灿养接收借款后，在约定的借款还款期限届满后仍未依约偿还所借款项，其行为已属违约，依法应向伍岳明承担继续清偿借款及赔偿相应经济�失的民事违约责任。结合伍岳明的陈述及提交的证据和江灿养的答辩分析，本案双方当事人的主要争议焦点问题是：1、涉案借款的实际借款人是谁的问题；2、江灿养至今尚欠借款本金多少的问题；3、黎艺辉应否承担保证责任的问题。
针对上述第一个争议焦点的问题。首先，涉案《民间借贷协议书》明确载明“乙方（贷款方）是江灿养，保证人是黎艺辉”；其次，江灿养于2013年12月24日向伍岳明签写《收据》，确认已收到涉案借款300000元。虽然江灿养于庭审中抗辩主张因黎艺辉与其合伙期间做生意资金不足而向伍岳明借款，且款项实际交付给黎艺辉并由其使用，故该款项与其无关。但江灿养未能举证证实本案借款发生之时，伍岳明是知道江灿养和黎艺辉之间存在生意合伙关系并向伍岳明表现出共同借款的意向，而江灿养和黎艺辉之间即使系真实存在合伙�系，此相对于伍岳明来说亦系该江灿养和黎艺辉之间的内部的法律关系，江灿养以此对抗伍岳明，明显理据不足。故该院依法对江灿养的上述抗辩不予采纳。综上，伍岳明主张江灿养是涉案借款的借款人，理据充分，依法予以采信。
针对上述第二个争议焦点的问题。首先，关于涉案借款150000的还款时间的问题。伍岳明与江灿养均一致确认黎艺辉于2014年2月底已偿还借款150000元给伍岳明，虽然均未能明确该还款具体到哪一日，但伍岳明主张黎艺辉于2014年2月23日偿还借款150000元，并放弃追收从2014年2月24日起至同年3月23日止的利息，此明显对作为借款人的江灿养有利，且黎艺辉对此亦未明确提出异议。另黎艺辉经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃对伍岳明的上述主张进行抗辩的权利，故该院对伍岳明上述主张依法予以采纳。其次，关于伍岳明主张前述已还款15万元按月利率3%计付利息是否应予支持的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，本案中，鉴于黎艺辉于2014年2月23日已偿还借款150000元给伍岳明，且涉案《民间借贷协议书》约定，还款方式为先偿还利息，后偿还本金，借款月利率为4%，故涉案已还款15万元中有部分款项是偿还利息，有部分款项是偿还本金。借贷双方虽约定涉案借款月利率为4%，但伍岳明主张从2013年12月24日起至2014年2月23日止的借款按月利率3%计算，是其自由处分实体权利的行为，且未超过法定的借款年利率36%的上限限制，故该院对伍�明的上述主张依法予以支持。最后，关于已还款150000元中包括本金及利息多少的问题。鉴于黎艺辉于2014年2月23日已偿还借款150000元给伍岳明，且伍岳明主张从2013年12月24日起至2014年2月23日止的借款按月利率3%计算，即涉案借款300000元按月利率3%从2013年12月24日起计付至2014年2月23日止的利息为18000元，故黎艺辉偿还前述借款150000元中包括了偿还借款利息18000元和借款本金132000元。在扣减前述借款本息后，江灿养至今尚欠伍岳明借款本金应为168000元及2014年2月24日起至今的利息未予偿还。庭审中，伍岳明表示放弃追收从2014年2月24日起至同年3月23日止的利息，是其自由处分实体权利的行为，且不违反法律规定，该院依法予以准许。因此，伍岳明诉请江灿养偿还涉案借款本金168000元，理据充分，依法予以支持。
至于伍岳明主张逾期还款违约金从2014年3月24日�按月利率2%计付至实际还清款项日止的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，因涉案借款的借贷双方约定借款人每逾期还款一天的，除须向出借人支付违约金800元以外，还须承担因追索债务所导致的诉讼费、保全费、律师代理费、差旅费、误工费等。按此约定，上述费用总计已明显超过法定的借款年利率24%的上限限制。伍岳明主张涉案逾期还款违约金从2014年3月24日起按月利率2%计付至实际还清款项日止，是其自由处分实体权利的行为，且未超过法定的借款年利率24%的上限限制，依法予以支持。
针对上述第三个争议焦点的问题。虽然黎艺辉作为保证担保人在涉案《民间借贷协议书》中签名，但伍岳明与黎艺辉对保证方式和保证期间没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及该法第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，涉案担保应认定为连带责任保证担保，且保证期间自主债务履行期限届满之日，即从2014年3月24日起六个月内，即保证期间届满日为2014年9月24日。因伍岳明未能向该院提供充分有效的证据证实其在前述保证期间内要求保证人（即黎艺辉）承担保证责任，其应承担举证不能的法律后果，依法视为伍岳明未在上述保证期间内依法向黎艺辉主张权利，故依法应免除黎艺辉的保证责任。黎艺辉经该院传票传唤，无正当理由仍拒不到庭参加诉讼，依法应予缺席判决。判决如下：一、江灿养应于判决生效之日起十日内向伍岳明偿还借款168000元及逾期还款违约金（该违约金从2014年3月24日起按月利率2%计付至实际还清款项日止）；二、驳回伍岳明的其他诉讼请求。如果江灿养未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2502元，由江灿养负担（该费用伍岳明已预缴，由原审法院直接退还伍岳明，江灿养应于判决生效之日起七日内向原审法院缴付）。
二审中，当事人没有提交证据。
经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案争议焦点为江灿养与伍岳明是否存在民间借贷法律关系。
江灿养上诉主张其并未收到伍岳明300000元借款，其与伍岳明签订的借款协议实际并未履行，其并未与伍岳明存在借款关系。伍岳明则主张其是在转账和现金交付300000元借款后与江灿养签订借款协议，江灿养出具收款收据给其，江灿养理应承担偿还责任。对此，本院认为，2013年12月24日江灿养与伍岳明签订《民间�贷协议书》，约定江灿养向伍岳明借款300000元，黎艺辉提供担保。协议书第一条明确载明伍岳明于2013年12月24日已将借款款项共300000元交付给江灿养，江灿养收到借款后已即时出具收据。伍岳明提供的证据显示伍岳明于2013年12月24日向黎艺辉账户转账288000元，江灿养于当日出具收据确认收到伍岳明交付的300000元，该银行流水转账记录和收据与协议书的约定及伍岳明陈述的借款经过、细节相互印证，也与江灿养在一审中关于其与黎艺辉合伙期间曾向伍岳明借款的抗辩意见相佐证，可以证实伍岳明于2013年12月24日向黎艺辉转账的款项应是伍岳明交付给江灿养的涉案部分款项，江灿养当天也确认收到借款款项并出具收据和签订借款协议书。江灿养虽否认收到借款款项，但对其为何出具收据给伍岳明及借款协议中为何明确载明已收到借款款项条款并不能作出合理解释，故江灿养上诉抗辩尚未收到300000元借款款项及借款协议尚未履行理据不足，本院不予采信。江灿养在向伍岳明借款后尚欠168000元本金未还，理应承担相应的还款责任，原审判决江灿养承担相应的偿还责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，江灿养的上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2502元，由江灿养负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎景欣
审判员 刘邦中
审判员 张萍辉
二〇一七年三月十三日
书记员 李美茹