内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民二终字第275号
上诉人（原审被告）孙明琢，男，1959年2月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区巴林右旗。
委托代理人李明龙，内蒙古庆州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴林右旗。
法定代表人接万臣，总经理。
委托代理人杨雷，内蒙古原法律师事务所律师。
原审被告张凤忠，男，1970年12月20日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区喀喇沁旗锦。
上诉人孙明琢与被上诉人巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司（以下简称“鸿升建筑公司”）、原审被告张凤忠建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古巴林右旗人民法院于2012年3月21日作出（2012）右民初字第349号民事判决，该判决生效后，孙明琢申请对该案进行再审，本院作出（2013）赤民申字第36号裁定书，指令巴林右旗人民法院再审该案，之后内蒙古自治区巴林右旗人民法院作出（2013）右民再字第3号民事判决，孙明琢对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年6月15日鸿升建筑公司承揽赤峰四海同心生物科技有限公司发酵车间、生活用房建设工程。鸿升建筑公司承揽后将该工程生活用房1069平方米的工程项目发包给孙明琢施工，由鸿升建筑公司代表马志强与孙明琢签订了工程承包合同。合同约定，工程项目为1069平方米生活用房及篮球场、厂区电缆、排水沟工程。工程以包工包料的方式发包给孙明琢，工期为2011年7月7日至2011年10月7日，工程费用1330000元（不包括篮球场围墙、化粪池及电缆排水沟等工程款）。工程结算方式为工程基础完工后付工程款总额的30%，主体封顶后付工程款总额的30%，装修完工后付工程款总额的20%，另外15%工程款（除质保金外）于2011年12月30日前一次性付清。此工程款全部税额由孙明琢负责，工程的质保金为工程款的5%，质保期为自竣工验收通过之日起一年内。合同违约责任约定孙明琢不得再另行分包。合同签订后鸿升建筑公司先后付给孙明琢600000元，并为孙明琢付给巴图中介费120000元。施工至2012年9月份，鸿升建筑公司找不到被告孙明琢，2012年10月初张凤忠持其与孙明琢签订的合同找到鸿升建筑公司，鸿升建筑公司发现孙明琢已于2011年7月5日与张凤忠签订了工程承包合同，将鸿升建筑公司发包给孙明琢的全部工程以1026420元私自转包给张凤忠。为了工程顺利完工，鸿升建筑公司又替孙明琢付给张凤忠672700元。现工程已全部完工，但孙明琢、张凤忠拒不交工，导致赤峰四海同心生物科技有限公司按违约扣鸿升建筑公司240000元。又查明，鸿升建筑公司与孙明琢签订施工合同工程价款为1330000元，扣除15%的质保金66500元，合计为1263500元。鸿升建筑公司已付给孙明琢600000元，并为孙明琢付给巴图中介费120000元、又为孙明琢付给张凤忠施工款672700元，税金79800元，总合计为1472500元，孙明琢多支取209000元。
原审判决认为，鸿升建筑公司作为承包人将工程承包给孙明琢个人，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款即“禁止承包人将工程包给不具备相应资质条件的单位”的规定，同时也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”强制性规定。所以鸿升建筑公司与孙明琢双方所签订的合同应为无效，双方应按照无效合同的处理原则结算工程款。鸿升建筑公司向孙明琢支付施工费600000元、向实际施工人张凤忠付施工款672700元、税金79800元，并为孙明琢付给巴图中介费120000元，总合计1472500元。合同约定价款1330000元，扣除工程质保金66500元，合计为1263500元。鸿升建筑公司多付给孙明琢施工费209000元。现工程已经完工，但孙明琢没有按合同约定如期交工导致鸿升建筑公司被罚违约金240000元，此款应由孙明琢承担。鸿升建筑公司与赤峰四海同心生物科技有限公司签定合同时约定由赤峰四海同心生物科技有限公司负责协调环保、城建及公安消防等部门，因此鸿升建筑公司要求孙明琢、张凤忠向鸿升建筑公司提供工程验收交工所需城管、公安消防相关验收资料的诉讼请求不能成立，法院不予支持。鸿升建筑公司要求孙明琢、张凤忠交付工程，并拆除与工程无关的所有建筑物的诉讼请求与本案不属同一法律关系，应另行主张。因此对鸿升建筑公司提供的诉讼请求合理部分予以支持，其它部分不予支持。对张凤忠提出的鸿升建筑公司诉讼主体不适格，因不及时付工程款造成损失100000元，法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，原审法院判决：一、孙明琢向巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司返还多支取的工程款209000元，赔偿因违约给巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司造成的损失240000元，此款于本判决发生法律效力后立即给付；二、张凤忠不承担给付责任；三、驳回巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。
原审法院再审查明的事实与原审查明事实一致。
原审法院再审认为，原审法院向再审申请人孙明琢送达的诉讼材料是其同住成年家属代收，送达程序合法。马志强与孙明琢签订的工程承包合同，是鸿升建筑公司特别授权的，其民事行为是在授权范围之内，鸿升建筑公司的诉讼主体资格适格。造成240000元违约金损失的发生，是因为孙明琢未经发包方同意，擅自将工程转包给张凤忠，导致工期延误4个月，故给鸿升建筑公司造成的240000元违约金损失应由孙明琢承担。鸿升建筑公司给巴图的120000元，应确认为拨给孙明琢的工程款。孙明琢与巴图签有协议，巴图给其介绍工程，孙明琢从工程款中支付给巴图中介费150000元，再审中，法院找巴图作了询问笔录，对120000元进行了核实，巴图承认收到了鸿升建筑公司给付的120000元，并称是孙明琢找马志强，让马志强从工程款中支付。鸿升建筑公司共向孙明琢及张凤忠拨付工程款1472500元，扣除质保金66500元及1330000元工程款，多拨工程款209000元，应由孙明琢返还。综上，孙明琢的申诉理由均不成立，不予支持。鸿升建筑公司要求判令孙明琢、张凤忠向其提供工程验收交工所需的一切手续，并交付工地，拆除与工程无关的所有地上构建物，因与本案不是同一法律关系，可另行主张其权利。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，原审法院再审判决：维持巴林右旗人民法院（2012）右民初字第349号民事判决。
上诉人孙明琢不服原审法院再审判决，向本院上诉称，一、巴林右旗人民法院（2012）右民初字第349号民事判决违背法律程序，直至今日孙明琢从未接到过该案起诉状副本及法院传票，该案判决书也是孙明琢在其儿子孙东超那里拿到，拿到时已发生法律效力。二、鸿升建筑公司主体不适格。本案的案由为建设工程施工合同纠纷，既然是合同纠纷，就应遵从合同相对性原则，而鸿升建筑公司并不是合同相对人，孙明琢也从未同鸿升建筑公司签订过合同。在诉讼过程中，鸿升建筑公司提交了其为马志强出具的授权委托书，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款之规定，代理人在代理权限内，只有依被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人才对代理人的行为承担民事责任，而此案无论鸿升建筑公司的委托行为是在马志强与孙明琢签订施工合同之前还是在签订施工合同之后，均违背上述法律规定，因此，称马志强为鸿升建筑公司代理人根本不能成立。马志强同赤峰四海同心生物科技有限公司及同孙明琢签订的合同均以自己的名义签订的，马志强才是孙明琢的合同相对人，所以，鸿升建筑公司不具有本案诉讼主体资格。三、原审判决适用法律错误。赤峰四海同心生物科技有限公司明知马志强是自然人，而且是国家公务员，根本没有施工资质，还要把工程发包给马志强，且不及时拨付工程款，导致不能按期交工，赤峰四海同心生物科技有限公司本身就存在过错，又有什么权利以延期交工为由扣罚违约金原审法院再审判决该无效合同产生的违约金由孙明琢承担无任何法律依据，不符合《中华人民共和国合同法》关于无效合同的处理规定。本案中马志强认可孙明琢同张凤忠签订的合同，同时也在履行着孙明琢同张风忠签订的合同，马志强将672700元工程款直接付给张凤忠，也能证明这一点，付给张凤忠工程款，给多少完全是马志强的自主行为，与孙明琢无任何关系。鸿升建筑公司称其付给巴图120000元中介费，要求孙明琢承担，原审法院再审判决对该款予以认定错误，既然认定合同无效，又哪来的中介费。再者，中介费又不是本案工程承包合同中约定的，强行把孙明琢与案外人的合同关系加入本案中显然是错误的。因此，原审法院再审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审法院再审判决，依法改判驳回鸿升建筑公司的诉讼请求，判令鸿升建筑公司承担本案一二审诉讼费用。
鸿升建筑公司辩称服判。
被上诉人鸿升建筑公司为证实其答辩主张，二审期间提交银行交易凭证（复印件）三张，证明是鸿升建筑公司与赤峰四海同心生物科技有限公司就工程款进行的结算，不存在马志强挂靠鸿升建筑公司的情况。上诉人孙明琢质证认为有异议，证据不是新证据，且为复印件，无法与原件核对，且交易凭证中票面时间与银行盖章时间不符，不应予以采信。本院经审查认为，该证据为复印件，无法与原件核对，本院不予采信
本院经审理查明的事实与原审法院再审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，二审期间，孙明琢不再主张（2012）右民初字第349号民事判决违反法定程序。上述事实有二审接待笔录在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案二审期间争议焦点为鸿升建筑公司是否具有诉讼主体资格；孙明琢是否应对鸿升建筑公司支付给赤峰四海同心生物科技有限公司的240000元承担赔偿责任；孙明琢在合同履行过程中超支多少工程款，应返还多少。关于鸿升建筑公司的诉讼主体资格问题，孙明琢主张其是与马志强形成合同关系，而非鸿升建筑公司，鸿升建筑公司不具有诉讼主体资格。鸿升建筑公司就其所承建工程中的生活用房部分委托马志强进行管理，授权其可对外从事签订合同、发放工程款等行为，鸿升建筑公司认可马志强的行为并承担相应权利义务，之后马志强与孙明琢签订工程承包合同，将涉案生活用房工程转包给孙明琢施工，马志强虽以自己名义与孙明琢签订合同，但其行为是基于鸿升建筑公司的授权而为之，其行为所产生的权利和义务亦应由鸿升建筑公司承担，故本案鸿升建筑公司起诉孙明琢主张权利符合法律规定，其具有诉讼主体资格。关于孙明琢是否应对鸿升建筑公司赔偿给赤峰四海同心生物科技有限公司的240000元承担给付责任，本案当事人对涉案的生活用房工程至今未交付使用这一事实无异议，鸿升建筑公司由此主张因延期交工给其造成实际损失240000元应由孙明琢承担，对此本院认为，鸿升建筑公司承建涉案工程后不自行组织施工而将工程转包存在过错，孙明琢明知自己为自然人不具有建设工程施工资质仍承包涉案工程亦存在过错，故双方签订的合同违反了法律强制性规定，为无效合同，而造成该合同无效双方过错程度相当，对该损失应均担，即孙明琢应承担240000元损失的一半120000元，原审法院判决孙明琢承担全部损失欠当，本院依法予以纠正。关于孙明琢收到工程款的数额，孙明琢自认其收到马志强直接给付其的工程款600000元，本院予以确认。就给付巴图的120000元是否应视为拨付给孙明琢的工程款，鸿升建筑公司称给付巴图120000元，系因孙明琢将其与巴图签订的约定中介费的协议书交付鸿升建筑公司，要求将其应得的部分工程款直接付给巴图，鸿升建筑公司该主张与原审法院向巴图所做询问中巴图陈述相符，孙明琢对此虽予否认，但其认可仍尾欠巴图120000元中介费，原审法院综合双方证据情况，认定鸿升建筑公司支付给巴图的120000元应计入孙明琢所收取的工程款中处理原则并无不当。就给付张凤忠的672700元是否应视为拨付给孙明琢的工程款，孙明琢虽主张该款不应计入其所得工程款中，但张凤忠之所以建设涉案工程，系因孙明琢将涉案工程转包给张凤忠，故马志强付给张凤忠的款项亦应计入孙明琢所得工程款中，至于张凤忠应得多少工程款，不属于本案审理范围，故该笔672700元款项亦应计入孙明琢支取的工程款中。综上三项款项应认定孙明琢共收到工程款合计1392700元。关于孙明琢应得工程款的数额，根据马志强与孙明琢签订的合同，孙明琢应得工程款为1330000元，但应扣除质保金66500元及税金79800元，故孙明琢应得工程款为1183700元。据此，孙明琢多收取工程款209000元，该款孙明琢应予返还。综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当，本院依法予以纠正。上诉人的上诉主张部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2012）右民初字第349号民事判决；
二、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2013）右民再字第3号民事判决；
三、孙明琢向巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司返还多支取的工程款209000元，赔偿巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司损失120000元，两项合计329000元，此款于本判决发生法律效力后立即给付；
四、张凤忠不承担给付责任；
五、驳回巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元，由孙明琢承担5800元，由巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司承担2100元；邮寄送达费40元，由孙明琢、巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司各承担20元。二审案件受理费7900元，由孙明琢承担5800元，由巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司承担2100元；邮寄送达费60元，由孙明琢、巴林右旗鸿升建筑工程有限责任公司、张凤忠各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 邓宏涛
二〇一三年十二月十九日
书记员 张伟波