福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）狮刑初字第2369号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人陈某甲，男，1976年12月5日出生，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省仙游县。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月22日被抓获，同月24日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人余景裕，福建博广律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉（2015）2191号起诉书指控被告人陈某甲犯非法经营罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派代理检察员曾小红、林连杰出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人余景裕到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2015年5月底，被告人陈某甲伙同郑某某（另案处理）在石狮市灵秀镇前廊2号工业区8栋其经营的顺英食杂店内，通过短信、微信联系及现场下单等方式，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，收注金额共计人民币177951元。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、检查、辨认笔录及被告人供述和辩解。据此，公诉机关认为被告人陈某甲的行为已构成非法经营罪，属情节严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款的规定追究其刑事责任。
法庭上，被告人陈某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
辩护人提出：1、被告人陈某甲仅因形迹可疑被公安机关盘问后如实交代自己的犯罪事实，应当认定为自首；2、被告人陈某甲犯罪情节较轻、主观恶性较小，悔罪态度好，可从轻处罚。综上，建议对被告人陈某甲从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年5月底，被告人陈某甲在石狮市灵秀镇前廊2号工业区8栋其经营的顺英食杂店内，利用“六合彩”进行揽注猜码牟利，通过手机短信、微信、现场投注等方式接受他人投注，并将投注金额报送给郑某某，郑某某将投注金额的一定比例返点给陈某甲，后陈某甲又按一定比例返点给顾客，从中赚取投注金额约2%的利润。经查，被告人陈某甲非法经营数额为人民币177951元，非法获利约人民币3500元。
2015年8月22日，公安人员在石狮市灵秀镇前廊2号工业区12栋小沈便利店查处“六合彩”，并在店内守候抓捕前来兑奖的参赌人员，后被告人陈某甲到小沈便利店，公安人员怀疑其参与赌博，将其控制并检查到其随身携带1部手机。公安人员将其口头传唤到案后，被告人陈某甲提供手机密码锁，公安人员据此打开手机发现手机内有销售“六合彩”的短信、微信记录，陈某甲即交代其销售“六合彩”的犯罪事实。后公安人员到陈某甲经营的顺英食杂店进行检查，查获“六合彩”收款收据38张。
案件审理期间，被告人陈某甲的家属向本院退出违法所得人民币3500元并预缴罚金人民币7000元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人李某某、陈某乙、武某甲、武某乙、柯某某证言及辨认笔录，证实其到顺英食杂店向被告人陈某甲购买“六合彩”的情况。
2、证人林某某证言，证实被告人陈某甲系其丈夫，陈某甲在顺英食杂店经营“六合彩”，并将收取“六合彩”的投注金额报给上线郑某某。
3、检查笔录、扣押清单及收款收据，证实公安人员对被告人陈某甲进行检查，扣押到一部用于销售“六合彩”的苹果5代手机，后对陈某甲经营的顺英食杂店进行检查，扣押到销售“六合彩”的收款收据38张。
4、短信、微信记录，证实被告人陈某甲通过手机短信、微信销售“六合彩”的情况。
5、辨认笔录，证实被告人陈某甲及林某某均辨认出陈某甲的上线郑某某。
6、到案经过，证实被告人陈某甲的归案经过。
7、户籍证明，证实被告人陈某甲的基本身份情况。
8、被告人陈某甲的供述。被告人陈某甲在侦查阶段及法庭上对其在顺英食杂店销售“六合彩”，并将投注金额报送给郑某某的事实供认不讳。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某甲以非法营利为目的，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，非法经营数额为人民币177951元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出被告人陈某甲构成自首的辩护意见，经查，公安机关仅因被告人陈某甲形迹可疑涉嫌参与赌博将其传唤到案后，陈某甲明知其手机内有销售“六合彩”的微信、短信记录，在公安人员检查时打开手机密码锁，没有抗拒，并如实供述其犯罪事实，依法可视为自首，予以从轻处罚。辩护人提出被告人陈某甲构成自首的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人的家属在案件审理期间向本院退出违法所得并预缴罚金，酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月22日起至2016年8月21日止。罚金已预缴。）
二、退出在本院的违法所得人民币三千五百元，予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的作案工具手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王顺玲
审 判 员 吴斌斌
代理审判员 陈莉莉
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 吴雪萍
附：本案适用法律条文
一、《中华人民共和国刑法》：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
根据的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。