中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终685号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽白帝集团有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路407号。
法定代表人：罗志明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙森，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许华满，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥恒发置业有限责任公司，住所地安徽省合肥市龙岗工业区。
法定代表人：杜军，该公司执行董事（总经理）。
委托诉讼代理人：李燕，该公司监事。
上诉人安徽白帝集团有限公司（以下简称白帝公司）因与被上诉人合肥恒发置业有限责任公司（以下简称恒发公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民一初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。白帝公司的委托诉讼代理人孙森、许华满，恒发公司的法定代表人杜军及委托诉讼代理人李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白帝公司上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）驳回恒发公司的全部诉讼请求；（三）支持白帝公司的全部反诉请求；（四）本案一、二审诉讼费用由恒发公司承担。事实和理由：（一）案涉《房地产合作开发协议书》（以下简称《合作协议》）是有效的。1.沈宏观所启用的印章是合法的，能够代表恒发公司对外签订合同。2007年4月9日，杜军、李燕因涉嫌职务侵占罪被南京市下关区公安分局查处，李燕被刑事拘留，杜军刑拘在逃，杜军在逃期间将公司印章带走。沈宏观重新刻制公司公章，在肥东县龙岗工商分局备案，并用于办理当年恒发公司的工商年检，代表恒发公司在多个国家机关和有关单位办理与该公司有关事务，均获得认可。检察机关认为沈宏观伪造公司印章证据不足，对沈宏观作出不起诉决定。一审判决引用《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》，依据不足，并不足以证明沈宏观刻制印章非法。2.恒发公司法定代表人及其他两名股东均无法履职，沈宏观作为唯一有资格实际经营公司的股东，能够代表公司对外签订合同。合肥市人民政府的行政复议决定书确认了沈宏观是恒发公司的实际经营者。3.沈宏观刻制印章、申请行政复议、签订《合作协议》的目的在于保住恒发公司利益，这种情况下的代表行为与正常的民事委托代理行为有本质区别。4.即便印章效力存在问题，本案仍可适用表见代理的法律规定。合肥德厚置业有限公司（以下简称德厚公司）完全有理由相信沈宏观能够代表恒发公司作出对企业有利的经营行为。《合作协议》的签订与履行，不是德厚公司与沈宏观恶意串通，德厚公司的行为明显属于善意。（二）一审多处违反法定程序，应依法发回重审。1.一审判决超出恒发公司的诉讼请求。恒发公司请求确认德厚公司与沈宏观个人所签订的《合作协议》无效。一审判决该《合作协议》对恒发公司不发生效力，超出恒发公司诉讼请求。无权代理合同并非无效合同，只是对被代理人“不发生效力”。一审应释明《合作协议》并非无效协议，要求恒发公司变更诉讼请求，或直接驳回其诉讼请求。2.恒发公司主张德厚公司与沈宏观个人签订的《合作协议》无效，则沈宏观应作为《合作协议》的一方当事人参加诉讼，法院未追加其为诉讼参与人，违反法定程序。3.一审法院在本案的诉讼费预交程序中多次违反规定。恒发公司不具备向人民法院申请司法救助的条件，一审法院同意其缓交全案诉讼费1541800元，违反人民法院关于司法救助的相关规定。一审法院同意恒发公司缓交诉讼费的最后期限是判决作出前7日，但时至今日恒发公司仍然未交纳诉讼费用。（三）《合作协议》约定的合作开发与承包经营不违反法律规定，并非土地使用权转让合同。《合作协议》对股份比例的约定与合作开发房地产合同的“共同投资、共享利润、共担风险”基本内容是一致的。德厚公司承包经营的方式并未否定合作双方的合作股份比例。具体承包金的数额“5640万元”是根据2:8的合作股份比例计算得出的利润，与土地使用权转让无关。根据法律规定，双方对项目的投资风险应承担连带责任。（四）恒发公司的诉讼超过法定诉讼时效。李燕和杜军于2009年前后即得知本案事实。直至2015年1月，恒发公司才向法院提起不当得利诉讼，已超过法定诉讼时效。本案立案时以不当得利为案由，一审判决确定的案由为土地使用权转让合同纠纷，诉讼时效均为两年。一审判决并未认定《合作协议》无效，却以合同无效的理由认定恒发公司起诉未过诉讼时效，前后矛盾。（五）一审判决驳回白帝公司反诉是错误的。1.杜军、李燕多次以恒发公司的名义，采取向行政机关投诉、向司法机关起诉等形式，干扰合作项目的正常进行，导致部分项目停滞；商品房不能够按期交付，德厚公司赔偿购房业主迟延交房违约金共计2681972元。恒发公司应继续履行合同，并赔偿德厚公司支付的迟延交房违约金2681972元。
恒发公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）沈宏观与德厚公司签订的《合作协议》未经恒发公司授权，恒发公司不予追认，对恒发公司是无效的。1.杜军、李燕无辜被公安机关采取强制措施，本就是沈宏观出面诬告造成。在此期间，杜军、李燕的民事权利依法并未被剥夺。李燕、杜军、恒发公司均有委托代理人。沈宏观私下刻制恒发公司印章，未经公安局审批备案，非法无效。2.公司实际经营人应由法律或公司章程规定，行政机构无权决定公司由谁经营。沈宏观作为恒发公司股东，未担任任何行政职务，对外无权代表恒发公司和其他股东行使公司权力，其冒用恒发公司名义进行与经营有关的行为都是非法无效的。3.德厚公司明知恒发公司股东间有诉争，沈宏观非恒发公司法定代表人，也得不到恒发公司法定代表人授权，却与其恶意串谋签订《合作协议》，不符合表见代理构成要件。恒发公司法定代表人全权授权人监事李燕在获得自由后，于2008年11月，在案涉项目未动工前，就向德厚公司法定代表人及时履行告知义务：沈宏观无权代表恒发公司。德厚公司坚持不予退出项目，并公然用私刻的恒发公司印章，继续私刻恒发公司其他相关印章和杜军私章，伪造恒发公司法定代表人委托函、恒发公司相关文件等，并冒充法定代表人杜军签名将恒发公司名下项目开发、销售，占有全部销售款至今。（二）原审程序合法。原审法院的这部分判决事实清楚，适用法律准确。1.沈宏观与德厚公司签订的《合作协议》对恒发公司是无效的。一审判决认定正确，未超出恒发公司诉讼请求。2.本案是恒发公司与白帝公司之间纠纷，涉及的财产是恒发公司的资产和收益；白帝公司与沈宏观有任何纠纷，应另案处理，与本案无关。追加沈宏观为当事人缺乏法律依据。3.恒发公司唯一财产94亩土地以及所有收益均由白帝公司控制。原审法院批准恒发公司缓交诉讼费符合法律规定。(三)本案未过诉讼时效。《合作协议》自始无效。恒发公司请求确认《合作协议》无效，不受诉讼时效期间的限制。且白帝公司侵权在持续中，恒发公司一直在主张权利。（四）白帝公司的反诉请求不成立。《合作协议》不是恒发公司真实意思表示，恒发公司已及时告知德厚公司。依法维权是恒发公司的权利，恒发公司无义务履行《合作协议》。
恒发公司向一审法院起诉请求：（一）确认德厚公司与恒发公司股东沈宏观2008年3月4日签订的《合作协议》无效；（二）返还不当得利3亿元（以审计结果为准）及相关利息；（三）返还未销售的恒发公司项目的商业用房约6000平方米及尚未开发的两栋小高层商品房的土地；（四）一审庭审中增加请求：返还恒发公司被盗、现被白帝公司保管的恒发公司项目挂牌成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证、总体规划批文、企业法人营业执照、组织机构代码证、国税和地税税务登记证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证、销售许可证等证照；向司法机关上缴德厚公司和沈宏观分别伪造的恒发公司行政印章、财务印章、法人印章、合同印章、部门印章等；（五）案件受理费由白帝公司承担。一审庭审中，恒发公司明确其第（三）项请求诉讼标的金额为约6000平方米商业用房预估1亿元（以审计结果为准）、尚未开发的两栋小高层商品房的土地预估价值5000万元。对该部分诉讼请求所应交纳的诉讼费，恒发公司在一审法院通知其预交的时间内未预交，一审法院对恒发公司此项诉讼请求已裁定按撤诉处理。
白帝公司提出反诉，请求：（一）恒发公司协助白帝公司办理“花溪龙庭”项目21、22号楼的规划、建筑报批手续；（二）恒发公司向白帝公司赔偿因其违约造成的合作开发项目商品房迟延交付向业主所支付的迟延交房赔偿金2681972元；（三）反诉案件诉讼费由恒发公司承担。
一审法院认定事实：恒发公司的股东为杜军、李燕、沈宏观，注册资本1000万元，其中各股东持股比例分别为杜军26%、李燕25%、沈宏观49%。杜军任公司的法定代表人、执行董事，李燕任公司监事，沈宏观不担任公司职务。2004年10月，恒发公司依法领取了肥东县人民政府颁发的东国用（2004）第2059号和第2060号国有土地使用权证，取得了面积为62644平方米约94亩国有土地使用权。2007年4月9日，杜军、李燕因涉嫌职务侵占罪被南京市下关区公安分局查处，李燕被刑事拘留，杜军刑拘在逃，杜军在逃期间将公司印章带走。2007年7月21日，沈宏观未经杜军授权同意，委托其律师施正刚重新雕刻公司印章，施正刚先向肥东县工商局咨询办理重刻印章程序，之后在新安晚报上登报声明作废原来的公章，后在“兴东印章刻字”门市部雕刻了一枚“合肥恒发置业有限责任公司”行政印章，并在原肥东县龙岗工商分局（现隶属于瑶海区工商局）备案。2008年2月14日，肥东县国土资源局作出东国土监字〔2008〕第2号《土地违法行为行政处罚决定书》，以恒发公司自取得该宗地使用权至今无合法理由没有动工建设为由，决定：收回恒发公司闲置土地62644平方米国有土地使用权，并注销东国用（2004）第2059号和第2060号国有土地使用权证。同年2月28日，沈宏观以恒发公司实际经营者和恒发公司的名义向合肥市人民政府申请行政复议，使用的是沈宏观刻制并在工商部门备案的恒发公司公章。
2008年3月4日，沈宏观以恒发公司（甲方）的名义与白帝公司的全资子公司德厚公司（乙方）签订《合作协议》，约定：合作地块面积为62644平方米（94亩）；根据肥东县工商局2007年11月1日出具的证明，股东沈宏观现为公司的实际控制人和经营人（见附件3）。鉴于甲方前期已投入项目资金2428万元，本项目后续资金投入约需9800万元，根据甲方公司已无力继续投入后续资金等现状，双方一致同意后续资金9800万元由乙方全部投入，按此项目投资比例，双方同意甲方拥有本项目20%股份、乙方拥有本项目80%股份。为规范、高效运作本项目，双方一致同意，本项目由乙方牵头组建“花溪龙庭项目部”并负责项目部日常运营，甲方指派一名代表参加项目部。此外，双方同意，甲方在本协议生效后立即将甲方公司的所有印鉴及挂牌成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证、总体规划批文等所有本项目相关资料原件移交项目部统一管理。鉴于甲方公司现状，双方一致同意，本项目由乙方以项目承包方式进行开发建设，即：由乙方投入本项目的全部后续资金（不限于上述9800万元），并以甲方名义对本项目进行全程开发建设，甲方及其股东不进行任何干预。对本项目的承包，结合双方的股份比例，经双方共同测算，一致同意：不以上述股份比例享有收益和承担风险，而由乙方分期支付甲方本项目承包金5640万元（包括返还甲方前期投入2428万元），此项目承包金不因本项目盈亏、甲方公司内部股东变化等情况有任何改变。超出项目承包金外的项目收益均归乙方所有。本协议生效后7日内，乙方同意预先支付甲方本项目承包金1800万元，但甲方同意该款可由乙方根据情况直接支付至龙岗开发区管委会和肥东县国土资源局等单位，作为优先偿还甲方本项目土地欠款及应缴纳的闲置费等。本协议生效后7日内，乙方同意另行预先支付本项目承包金1300万元至甲方账户；在甲方股东之间的股权诉讼经法院判决且生效后，乙方同意再预先支付甲方本项目承包金2000万元。甲方应按照本协议约定向项目部交付挂牌成交确认书、国有土地使用权出让合同、国有土地使用权证、总体规划批文等所有本项目相关资料原件；移交甲方公司所有印鉴及工商、税务登记等所有公司资料原件；并签署移交清单（见附件4）；甲方确保公司注册资金真实。乙方有权按照本协议约定以甲方公司名义全权承包负责本项目开发运作。甲方股东沈宏观自愿就本协议项下甲方的所有义务向乙方提供担保承担连带责任，并承诺用其拥有的甲方股权及获得项目承包金的权益进行质押。双方应将本协议的所有内容及其附件，以及双方为本协议的签订而获知的对方的商业秘密作为保密对待，没有得到对方的事先书面同意，任何一方不得向第三方披露前述保密资料。否则，应承担因此给对方造成的所有经济损失。鉴于甲方正就本项目涉及的地块可能被政府收回进行行政复议（见附件6），双方同意本协议虽经签署，但暂不生效，本协议的生效条件为：甲方关于94亩土地被收回的行政复议结果生效，甲方仍然获得本项目94亩土地开发权时。本协议未尽事宜及根据项目合作过程中所发生变化，甲、乙双方可另行签订补充协议和相关附件，经甲乙双方签署的补充协议和相关附件均系本协议组成部分，具有同等法律效力。甲方恒发公司盖章处加盖的是沈宏观刻制的恒发公司印章、代表人处沈宏观签字，乙方德厚公司盖章、代表人罗志明签字，甲方担保人沈宏观签字。附件3、肥东县工商局龙岗分局2007年9月17日证明、肥东县工商局2007年11月1日证明各一份。
2008年5月23日，合肥市人民政府以肥东县人民政府所作无偿收回恒发公司国有土地使用权的行政处罚事实不清、证据不充分为由，作出撤销肥东县国土局东国土监字〔2008〕第2号《土地违法行为行政处罚决定书》的行政复议决定。此后，沈宏观以恒发公司名义与德厚公司分别于2008年6月18日、7月10日、11月3日签订了三份补充协议，其中2008年7月10日的补充协议约定项目承包金增加300万元。《合作协议》签订后，沈宏观依约将相关资料及印鉴移交德厚公司。《合作协议》履行过程中，德厚公司私刻了恒发公司财务和法人印章，并用其私刻的印章和沈宏观刻制并移交的恒发公司印章办理相关事项和项目审批手续。
2008年7月24日，恒发公司向肥东县公安局龙岗派出所报案，称其营业执照、土地证、规划许可证、税务登记证、贷款卡、验资报告、开发区土地转让协议等证件被盗。龙岗派出所已受理调查。同年12月9日，恒发公司在新安晚报刊登《关于沈宏观不能代表我公司对外经营的声明》。2009年3月9日，杜军到合肥市公安局瑶海分局龙岗派出所投案，并在该局两名民警的陪同下到德厚公司，与该公司法定代表人罗志明商谈德厚公司退出案涉项目事宜，罗志明表示拒绝，同时以与沈宏观有保密约定为由拒绝提供相应合同等具体文件。2009年至2011年期间，恒发公司多次向德厚公司及其主管部门写信交涉。
一审另查明：2008年9月12日，沈宏观因涉嫌伪造恒发公司印章被肥东县公安局立案侦查。2009年9月，合肥市公安局作出合公（刑）鉴（文）字〔2009〕043号刑事科学技术鉴定书，结论为：肥东县公安局龙岗派出所送检的注册号为“3401232000558”建卡日期为“2007年7月”的经济户口管理卡、发文字号为“合恒发〔2009〕2号”的“合肥恒发置业有限责任公司文件”、编号为“建字第340122200900254号”建设项目名称为“‘花溪龙庭’住宅小区”的“肥东县建设工程规划许可证申报表”上的恒发公司印章印文，与样本上恒发公司印章印文不是同一印章所盖。2012年3月2日，肥东县人民检察院作出肥东检刑不诉〔2012〕5号不起诉决定书，认为肥东县公安局对沈宏观涉嫌伪造公司印章罪认定事实证据不足，对沈宏观作出不起诉决定。杜军、李燕不服申诉，2012年10月16日，合肥市人民检察院作出合检控申复决〔2012〕02号刑事申诉复查决定书，维持肥东县人民检察院对沈宏观的不起诉决定。
2005年3月16日，肥东县工商局根据沈宏观的举报线索，对杜军、李燕涉嫌虚假出资立案调查，同年9月29日，对杜军、李燕作出行政处罚决定。此案经行政复议和行政诉讼一审、二审，2016年12月19日，合肥市中级人民法院二审判决撤销肥东县人民法院（2006）肥东行初字第04号行政判决、撤销肥东县工商局对杜军与李燕的行政处罚决定。2008年8月12日，安徽省人民检察院根据肥东县工商局与沈宏观的申诉，对该案提起抗诉，合肥市中级人民法院再审维持原二审判决。肥东县工商局和沈宏观仍不服，2014年8月7日，安徽省高级人民法院作出（2010）皖行再终字第00006号判决，维持合肥市中级人民法院的再审判决。2007年6月21日，沈宏观提起股权确认之诉，请求重新确认其在恒发公司的股权比例为96.5%。2008年6月11日，合肥市中级人民法院一审判决驳回沈宏观的诉讼请求。沈宏观不服上诉，2009年6月16日，安徽省高级人民法院作出（2009）皖民二终字第0001号判决，维持合肥市中级人民法院一审判决。
再查明：恒发公司虽持有购买案涉94亩土地缴纳的土地出让金、税费等相关票据，但实际款项并未完全到位，其中部分为欠政府的借款。《合作协议》签订后至2009年5月案涉项目并未动工，期间，为推动和协调解决恒发公司项目建设有关问题，合肥市人民政府于2008年11月、12月分别召开专题会议，并下发两份《专题会议纪要》。其中，2008年11月20日第112号《关于恒发置业公司土地开发有关问题的会议纪要》中明确：“恒发置业公司要在一周内付清所欠土地款项和前期的闲置费，6个月内开工建设。在此前提下给予必要的支持，否则按照有关规定收回项目用地。”2008年12月，德厚公司以恒发公司名义向合肥龙岗经济开发区归还土地出让金借款1128万元、借款利息2862130.8元，向肥东县国土资源局支付土地闲置费4247263元。2009年2月6日，合肥龙岗开发区牵头召集恒发公司主要股东及其投资人会议，提出《恒发置业公司项目建设推进方案》，明确公司内部事务由股东之间依法解决。2009年3月6日，肥东县人民政府下发2009年第6号《专题会议纪要》，要求：只要恒发公司在2009年3月20日前持土地使用权证书、归还龙岗开发区借款收据、土地闲置费及滞纳金缴纳证明到县规划部门办理报建手续，县规划部门就应依法予以审批。2009年8月31日，肥东县规划局为恒发公司颁发了“花溪龙庭”项目1-5号住宅楼和1号商业楼建设工程规划许可证。恒发公司不服向肥东县人民政府申请行政复议，复议结果维持肥东县规划局作出的规划许可行为。2010年1月7日，恒发公司向合肥市中级人民法院提起建设规划行政许可诉讼，请求撤销肥东县人民政府2009年第6号《专题会议纪要》和肥东县规划局颁发的“花溪龙庭”项目1-5号住宅楼和1号商业楼建设工程规划许可证。合肥市中级人民法院判决驳回恒发公司的诉讼请求。恒发公司不服上诉，2011年12月7日，安徽省高级人民法院作出（2011）皖行终字第00052号行政判决，确认肥东县规划局颁发建字第340122200900308号、340122200900309号、340122200900310号、340122200900311号、340122200900312号、340122200900254号建设工程规划许可证的具体行政行为违法。
2010年7月23日，恒发公司向合肥市房产局申请行政复议，请求撤销该局2010年6月11日颁发的恒发公司“花溪龙庭”项目住宅1-11、13、14栋共计13栋楼房的《商品房预售许可证》。2010年8月23日，合肥市房产局作出合房复答（2010）字第2号行政复议答复书，明确告知恒发公司的申请无事实与法律依据。
又查明：“花溪龙庭”项目2009年7月规划审批建筑面积89200平方米，其中住宅82100平方米、商业用房等附属设施6800平方米。总建设规划31栋楼，现除规划为18层的21、22号两栋楼的土地未开发外，其余已开发建设完毕。截止2014年12月18日，“花溪龙庭”项目批准预售许可面积76989.39平方米，已销售70821.15平方米，销售总价387203757元。期间，德厚公司因迟延交房于2012年12月、2013年1-2月向花溪龙庭住宅13、14号楼和商业04号楼59户业主支付违约金计2681972元。白帝公司提供的13号401陆元跃户购房合同，签订于2010年12月30日，合同约定的交房时间是2011年12月31日前。2008年11月、12月，德厚公司通过恒发公司账户对外转款3000多万元，白帝公司和沈宏观没有争议的数额是3900多万元。对此，白帝公司自认，沈宏观代表恒发公司给德厚公司出手续，德厚公司通过恒发公司的账户对外转款。德厚公司在本案诉讼中被注销。
一审法院认为，本案争议的焦点为：（一）案涉《合作协议》是否有效；（二）如《合作协议》无效，白帝公司应返还恒发公司财产的范围及数额；（三）恒发公司的本诉请求是否已超过诉讼时效；（四）恒发公司应否协助白帝公司办理未建两栋楼的规划建筑报批手续，并赔偿延期交房支付业主的违约金2681972元。
（一）关于《合作协议》效力问题。从协议的性质看,双方虽约定投资比例和各方在项目中的股份，但同时约定不以上述股份比例享有收益和承担风险。该协议不具有合作开发房地产共担风险的本质特征，虽名为《合作协议》，但实质是土地使用权的转让。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，本案争议合同是名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。《合作协议》签订前恒发公司已经取得了国有土地使用权证，诉争土地具备进入市场进行依法转让的条件，至于《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称城市房地产管理法）第三十八条第一项和第三十九条第一款第二项关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条第一项和第三十九条第一款第二项的规定不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，恒发公司关于《合作协议》违反城市房地产管理法第三十八条第一项和第三十九条第一款第二项规定，应认定无效的主张，不予支持。
从协议签订的主体看，代表恒发公司签名的沈宏观，仅是恒发公司的股东，其既不是恒发公司的法定代表人也未经恒发公司法定代表人授权，对此德厚公司是明知的。白帝公司主张沈宏观的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条对此明确：“合同法第四十九条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等具有代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此，判断某一无权代理行为是否构成表见代理需具备客观和主观两个方面的构成要件，即客观上存在相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，主观上相对人须善意无过失。所谓主观上无过失，是指相对人在订约时不知行为人实际无代理权并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。
就本案事实而言，首先，沈宏观不具有代理权的客观表象。《合作协议》签订时，恒发公司的法定代表人杜军在逃、股东李燕失去人身自由，在公司实际只有沈宏观一人的情况下，沈宏观持有公司印鉴及工商、税务登记等公司资料和案涉项目所有相关资料，并不说明沈宏观的身份发生了变化。沈宏观使用的恒发公司印章，因未经公安机关许可刻制，不具有公章的授权有效性。其次，德厚公司并非善意无过失。《合作协议》中关于“在甲方股东之间的股权诉讼经法院判决且生效后”的表述,证明德厚公司对恒发公司股东之间的股权诉讼知情，即德厚公司知道沈宏观与恒发公司的其他股东之间存在矛盾。在此情况下，既非公司法定代表人又无公司法定代表人授权的股东沈宏观，以恒发公司名义与德厚公司签订标的涉及恒发公司近百亩土地使用权的合同，对其实际有无代理权德厚公司应当负有谨慎审查的义务，而德厚公司在审查沈宏观是否有代理权问题上存在疏忽或懈怠的重大过失。其一，《合作协议》在条款中明确将肥东县工商局2007年11月1日证明作为判断沈宏观为公司实际控制人和经营人的根据，该证明因肥东县工商局的否认不具有证据效力。即使签订《合作协议》时德厚公司对该证明出于肥东县工商局不持异议，但作为企业法人，德厚公司应当知道企业的实际经营人应由公司章程规定或由法定，而非工商部门认定。其二，《合作协议》将肥东县工商局龙岗分局2007年9月17日证明作为附件，以此判定沈宏观持有的公司印章具有合法性，而《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》明确要求严格印章刻制办理程序和审批手续。现实中，企业刻制和启用印章须到当地公安机关审批备案，工商部门对企业印章的登记备案不同于公安部门对企业印章刻制的审批备案，德厚公司对此应当知晓。可见，德厚公司对沈宏观的实际经营者身份和持有印章合法性的判定，与德厚公司作为企业法人对公司治理及合法印章的认知程度不符。相反，《合作协议》明确沈宏观向德厚公司提供担保，说明德厚公司对沈宏观具有代理权的认知并非确信，而采取沈宏观担保的形式对因沈宏观的代理权瑕疵可能造成其公司不利后果进行补救。由此可以认定，白帝公司所举企业基本信息表、肥东县工商局龙岗分局2007年9月17日《证明》及《经济户口管理卡》不能证明其举证观点。至于恒发公司法定代表人杜军和另一股东李燕不能履职，沈宏观一人留守公司，不表明其当然取得代表公司的权利。合肥市人民政府受理沈宏观以恒发公司名义提起的行政复议，只能说明合肥市人民政府行政复议对沈宏观代表恒发公司身份的认可，并不因此取代公司章程和法律的规定。沈宏观诉请重新确认其在恒发公司中股权比例为96.5%的诉讼案件，在《合作协议》签订时尚在一审审理中。安徽省人民检察院以杜军、李燕虚假出资为由，对合肥市中级人民法院行政判决提起抗诉的时间，是《合作协议》签订后的2008年8月。白帝公司以《逮捕证》、上述案件判决书与抗诉书证明沈宏观当时控制恒发公司具有合理性，显然不能成立。而公司停止使用原印章、启用新的印章，也并非是公司股东一人有权声明决定的事项；沈宏观刻制恒发公司印章行为不构成伪造公司印章罪，不代表其私刻公司印章的行为合法合规。白帝公司所举声明、不起诉决定书不能证明沈宏观刻制公司印章的合法性。案涉项目是否存在对外寻求合作的紧迫性以及《合作协议》签订后政府对合作项目支持与否，均不影响对德厚公司签约时是否构成善意无过失的判断。白帝公司关于沈宏观的行为构成表见代理的抗辩理由不能成立，不予采纳。
沈宏观以恒发公司名义与德厚公司签订的《合作协议》对恒发公司不产生有效代理的后果，恒发公司诉请《合作协议》对其公司无效的理由成立，应予支持。
（二）关于白帝公司返还恒发公司财产的范围及数额问题。不当得利是指没有法律依据和合同依据，一方取得利益，造成他人损失，取得利益与受损害之间存在因果关系。恒发公司本诉主张返还不当得利3亿元（以审计为准）及相关利息，但其本诉第一项请求为确认案涉《合作协议》无效。而合同无效是国家公权力对民事行为进行的干预，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利。本案诉争《合作协议》只有在被法定裁判机关确认为无效后，才产生财产返还请求权。在《合作协议》效力不明的情况下，当事人之间的纠纷性质不属于不当得利。结合案涉合同的性质，本案的案由应为建设用地使用权转让合同纠纷。
根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案《合作协议》所涉94亩土地除其中两栋楼的土地未开发外，其余土地均已开发完毕，无法返还，对不能返还的土地白帝公司应当折价补偿，而不是恒发公司主张的返还房屋销售款与建安成本的差额。因具体补偿涉及到对已开发土地的评估，鉴于此部分事实目前尚未查清，故对恒发公司返还财产的相关请求暂不予判决。
（三）关于恒发公司的本诉请求是否已超过诉讼时效问题。恒发公司本诉的第一项诉请是确认合同无效，而合同无效系自始无效，单纯的时间经过不能改变无效合同的违法性。故当事人请求确认合同无效，不应受诉讼时效期间的限制。合同被确认无效后，当事人主张返还财产的请求权诉讼时效才开始起算。因此，恒发公司的本诉请求并未超过诉讼时效。
（四）关于恒发公司应否协助白帝公司办理未建两栋楼的规划建筑报批手续并赔偿延期交房支付的2681972元违约金问题。因《合作协议》对恒发公司不发生法律效力，白帝公司要求恒发公司履行《合作协议》约定的义务，协助办理两栋未建楼房的规划建筑报批手续，于法无据。案涉项目延期交房的楼号，与恒发公司请求撤销规划许可证的行政诉讼所涉楼号不符，行政复议虽涉及13、14号楼，但白帝公司提交的商品房买卖合同签订时间在行政复议结束之后，即现有证据不能证明延期交房与恒发公司提起行政诉讼与申请行政复议存在直接因果关系。《合作协议》对恒发公司无效是自协议签订始对恒发公司就不具有约束力，恒发公司阻挠德厚公司对项目进行开发建设不属于违约。故白帝公司要求恒发公司协助办理未建两栋楼的规划建筑报批手续并赔偿延期交房支付的2681972元违约金的反诉请求，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。
综上，一审法院依照合同法第四十八条第一款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决：（一）案涉《合作协议》对恒发公司不发生效力；（二)驳回白帝公司的反诉请求。本案反诉受理费28255元，白帝公司承担。
二审中，沈宏观申请作为无独立请求权第三人参加诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。沈宏观并非必须参加诉讼当事人或者有独立请求权的第三人，二审中不必追加为当事人。
二审经审理查明事实与一审查明一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：（一）《合作协议》的性质和效力；（二）一审是否违反法定程序；（三）恒发公司起诉是否超过法定诉讼时效；（四）白帝公司的反诉请求是否成立。
（一）关于《合作协议》的性质和效力问题。《合作协议》约定恒发公司拥有本项目20%股份，德厚公司拥有80%股份，同时约定不以该股份比例享有收益和承担风险，德厚公司分期支付恒发公司承包金5640万元。即双方虽然约定恒发公司拥有本项目20%股份，但是其并不按该比例享有收益或者承担风险，而是收取固定收益。《合作协议》不具有共同出资、共享利润、共担风险的特征。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，《合作协议》性质实为建设用地使用权转让合同。案由应反映案涉法律关系的性质。恒发公司本诉第一项诉讼请求为确认《合作协议》无效，白帝公司反诉请求恒发公司继续履行《合作协议》并赔偿损失；德厚公司系因《合作协议》占有使用案涉土地，双方系因《合作协议》发生纠纷，《合作协议》反映的法律关系性质可作为本案案由。一审认定本案案由为建设用地使用权转让合同纠纷，并无不当。
沈宏观以恒发公司名义与德厚公司签订《合作协议》，并非履行职务行为，亦不构成表见代理，对恒发公司不发生效力。第一，沈宏观与德厚公司签订《合作协议》并非履行职务行为。沈宏观并非公司法定代表人，签订《合作协议》未获得恒发公司法定代表人或者其他股东授权，不具有代表恒发公司签订《合作协议》的权限。首先，《合作协议》加盖沈宏观刻制的印章并不能视为恒发公司的意思表示。2007年4月9日，恒发公司法定代表人杜军、股东李燕被公安机关采取强制措施，李燕被刑事拘留，杜军刑拘在逃，但在此期间，杜军、李燕的民事权利并未被剥夺。即使杜军在逃，李燕仍可通过委托代理人等形式参加恒发公司事务的决策。沈宏观占有恒发公司49%的股份，其无权单独决定刻制公司印章。其未经公司法定代表人或者其他股东授权私下刻制恒发公司印章，恒发公司对其行为不予追认，对恒发公司不能发生法律效力。检察机关虽然对沈宏观刻制印章行为决定不予起诉，并不能因此认定沈宏观刻制印章系合法有效的。其次，本案不存在恒发公司其他股东均不能履行职责情形，沈宏观作为恒发公司的实际经营人缺乏充分依据。公司的实际经营人应由公司章程或者法律规定，而非由行政机关确定。再次，《合作协议》签订时，恒发公司虽然需要资金，但是其有土地使用权，可从市场上获得投资。沈宏观未经其他股东同意独自处分公司主要资产，并非为维护恒发公司利益。德厚公司主张沈宏观的代表行为与其他民事委托代理行为有本质区别，理据不足。
第二，沈宏观的行为不构成表见代理。沈宏观非恒发公司法定代表人、在恒发公司无具体职务，亦未获得法定代表人或者其他股东授权，不具有有权代表恒发公司签订《合作协议》的客观表象。德厚公司亦非善意。《合作协议》涉及处分恒发公司重大资产行为，与沈宏观代表恒发公司进行年检、提起行政复议等行为不同。后者确系对公司有利的行为；而前者涉及与其他主体的交易，交易条件需根据法律规定或者章程约定经股东表决确定。德厚公司明知恒发公司股东间有诉争，应对沈宏观能否代表恒发公司签订《合作协议》予以审慎审查。不能仅因沈宏观持有恒发公司印鉴和案涉项目相关资料，代表恒发公司提起行政复议等，即相信其能够代表恒发公司签订《合作协议》；而应要求沈宏观提交获得恒发公司法定代表人或者其他股东授权的证据。德厚公司与沈宏观签订《合作协议》存在过失，并非善意相对人。综上，《合作协议》加盖印章非恒发公司印章，沈宏观未获得恒发公司授权，恒发公司对其行为不予追认，德厚公司与沈宏观签订《合作协议》存在过错，一审认定《合作协议》对恒发公司不发生效力正确。
（二）关于一审是否违反法定程序问题。一审程序并无不当。第一，一审判决未超出当事人诉讼请求。恒发公司起诉请求确认《合作协议》无效，诉讼理由是沈宏观未经恒发公司授权签订《合作协议》，损害恒发公司利益。一审判决确认沈宏观系无权代理，《合作协议》对恒发公司无效。一审判项表述为《合作协议》对恒发公司不发生效力，此为合同无效的一种情形，未超出恒发公司诉讼请求。此外法院对合同效力需主动审查，依职权作出认定。即使恒发公司主张的合同效力与法院认定的不一致，也不属于超出当事人诉请情形。
第二，一审法院未追加沈宏观为当事人并无不当。《合作协议》的主体是恒发公司与德厚公司，沈宏观系无权代理人，恒发公司的诉讼请求及白帝公司的反诉请求均未涉及沈宏观的责任。沈宏观与恒发公司、白帝公司不存在共同的权利义务，不属于必要共同诉讼当事人。沈宏观系以恒发公司名义签订案涉协议，不具有自身成为合同当事人的意思表示。《合作协议》对恒发公司不发生效力，并不意味着沈宏观成为《合作协议》当事人。白帝公司主张一审判决认定《合作协议》对恒发公司不发生效力，沈宏观即为《合作协议》当事人，应予追加为诉讼参与人缺乏法律依据。即使沈宏观应对白帝公司承担责任，亦与恒发公司的本诉无关。白帝公司与沈宏观的纠纷，可另案处理。
第三，一审法院准许恒发公司缓交诉讼费并无不当。《诉讼费用交纳办法》第四十四条规定，当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以依照本办法向人民法院申请缓交、减交或者免交诉讼费用的司法救助。诉讼费用的免交只适用于自然人。恒发公司现经济困难，原审法院批准恒发公司缓交诉讼费，系其裁量范围。本案本诉部分仅对合同效力作出认定，其余部分尚未审理完毕，一审判决未确定本诉案件受理费的分担方式，恒发公司尚未预交一审案件受理费并无不当。
（三）关于恒发公司起讼是否超过法定诉讼时效问题。白帝公司占有使用恒发公司的土地使用权处于持续状态，恒发公司作为土地使用权人请求返还财产或者赔偿损失，未超过诉讼时效期间。恒发公司知道沈宏观签订《合作协议》后，已经告知德厚公司对沈宏观的行为不予追认，《合作协议》对恒发公司不发生效力。恒发公司请求法院确认《合作协议》无效，并非债权请求权，亦不受诉讼时效期间限制。并且恒发公司持续向德厚公司主张权利，要求其退出项目，未怠于行使权利。故恒发公司起诉未超过法定诉讼时效。
（四）关于白帝公司的反诉请求是否成立问题。《合作协议》对恒发公司不发生效力，恒发公司不履行《合作协议》不构成违约。白帝公司请求恒发公司继续履行合同，并赔偿不履行《合作协议》给白帝公司造成的损失，缺乏依据。恒发公司向有关部门投诉系维护自身权益，并不违法。白帝公司实际控制工程项目的开发，影响其按期交房的原因存在多种因素，白帝公司未能证明其向业主支付延期交房违约金系恒发公司的投诉行为造成。故白帝公司的反诉请求理据不足，本院不予支持。
综上所述，白帝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28255元，由安徽白帝集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琪
代理审判员 赵风暴
代理审判员 谢爱梅
二〇一七年三月十六日
书 记 员 王楠楠