浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3121号上诉人（原审原告）：杜希超，男，1978年2月16日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：ＸＸ根、钱苏锋，绍兴市平水法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：绍兴远顺物流有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区滨海工业区开源路（海纳体育南侧），统一社会信用代码91330621693611380H。法定代表人：金忠阳，总经理。委托诉讼代理人：施萍，浙江正大金茂律师事务所律师。上诉人杜希超、上诉人绍兴远顺物流有限公司劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜希超上诉请求：撤销原审判决第三项、第四项判决，依法改判、；本案一、二审诉讼费用由绍兴远顺物流有限公司承担。事实与理由：一、杜希超的工资少算三天。杜希超7月份的工资计算周期为6月28日至7月27日。2016年6月28日至2016年8月11日期间杜希超实际工作一个月零十四天，其工资应为13200元。二、杜希超2016年8月12日至2016年10月13日的工资应按每月9000元计算，共计18600元。理由是杜希超与绍兴远顺物流有限公司曾口头约定每个月的工资都固定不变，不存在加班费，所以在非因劳动者原因停工停产歇业期间的工资仍应按双方约定工资9000元每月计算，不应剔除加班费。三、双倍工资差额的计算时间为2016年1月28日起至2016年10月13日止，总共8个月零16天，不是8个月零9天。绍兴远顺物流有限公司应支付杜希超双倍工资差额为76800元。四、一审法院对经济补偿金不予支持显属适用法律错误。绍兴远顺物流有限公司应支付杜希超经济补偿金9000元。绍兴远顺物流有限公司在用工过程中存在违法行为。上诉人依据用人单位上述违法行为提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金符合劳动合同法规定。一审法院认为杜希超未举证证明双方解除劳动关系符合劳动合同法规定的用人单位应支付经济补偿金的情形，故对杜希超的请求不予支持，属于适用法律错误。绍兴远顺物流有限公司答辩称，双方劳动关系于2016年8月12日解除，无须支付该段时间的工资，即使绍兴远顺物流有限公司要支付，该时期是政策性原因导致停工停产，应按最低工资标准支付。双倍工资差额的计算期间是在认定双方于2016年8月至10月存在劳动关系的前提下，对计算标准绍兴远顺物流有限公司有异议，由法院依法认定。一审法院认定绍兴远顺物流有限公司无须支付经济补偿金正确。上诉人绍兴远顺物流有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，适用法律有误。一、一审法院认定双方存在劳动关系，但却未将俞培娟代金忠阳打款10000元的劳务报酬计入已支付工资，属事实认定错误。二、杜希超于2016年8月12日至2016年10月13日期间未向绍兴远顺物流有限公司提供正常劳动服务，该期间的工资标准适用错误。杜希超答辩称,双方存在劳动关系证据确凿，一审法院对该节事实认定正确。绍兴远顺物流有限公司认为俞培娟的10000万是代金忠阳支付的工资，应对此承担举证责任，银行交易流水明细清单上显示讼争的10000元系往来款。关于2016年8月12日至2016年10月13日期间的工资问题，绍兴远顺物流有限公司对仲裁裁决书是认可的，而且在非因劳动者原因停工停产歇业期间的工资仍应按双方约定的工资9000月每月计算，不应剔除加班费。原审法院对杜希超的工资、双倍工资差额计算错误，对经济补偿金不予支持显属适用法律错误。杜希超向一审法院起诉请求：一、判决原、被告自2015年12日28日起至2016年10月13日期间存在劳动关系；二、判决被告支付拖欠的7月份工资9000元、8月份工资9000元、9月份工资9000元、十月份工资4200元，合计31200元；三、判决被告支付双倍工资差额76800元；四、判决被告为原告补缴社会保险；五、判决原、被告自2016年10月14日起解除劳动关系；六、判决被告支付原告经济补偿9000元。一审法院认定事实：原告于2015年12月28日进入被告处工作，从事危化品运输工作，原告的工作时间不固定，包括加班在内月工资9000元，主要通过金忠阳账户向原告转账发放，双方未签订书面劳动合同，2016年8月12日后原告未再出车。2016年10月13日，双方发生劳资纠纷。2016年11月18日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年5月2日，该委作出仲裁裁决，原告不服，遂诉至该院。一审法院认为：劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境，为人们生活的富裕、经济社会的发展、国家的富强做出贡献。根据原告提供的银行明细清单显示，被告的法定代表人金忠阳按月向原告发放工资9000元，再结合原告提供的停车卡、110案件信息等证据，可以认定原告系被告员工的事实。被告辩称原告系金忠阳个人雇佣，但未提供充分有效的证据证明，该院不予采纳。因计算劳动者工作年限而发生争议的，由用人单位负举证证明。现被告否认双方存在劳动关系，故该院对原告主张双方于2015年12月28日至2016年10月13日间存在劳动关系及自2016年10月14日起解除劳动关系予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2016年7月1日至8月11日间原告正常工作，被告应按9000元/月的标准向其支付劳动报酬，为9000×（1+11÷30）=12300元。根据《浙江省企业工资支付管理办法》(2010修正)第十八条规定，非因劳动者原因造成停工、停产、歇业，时间在一个工资支付周期内的，企业应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；停工、停产、歇业时间超过一个工资支付周期，劳动者提供了正常劳动的，企业应当按照不低于当地人民政府确定的最低工资标准支付工资。2016年8月12日至9月上旬被告因故停产歇业的期间在一个月的工资支付周期内，被告仍应按原标准计算原告工资。而之后已可正常经营，原告未出车系被告的工作安排而不能因此扣减原告的劳动报酬，但加班费应当剔除，故被告应支付原告2016年8月12日至10月13日期间劳动报酬9000×70%×（2+2÷21.75）=13179.31元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。被告未在原告入职后一个月内与其签订书面劳动合同，应自次月即2016年1月28日起至2016年10月13日支付原告双倍工资，双倍工资差额本院认定为9000×70%×（8+9÷21.75）=53006.90元。原告主张经济补偿，但未举证证明双方劳动关系解除符合劳动合同法规定的用人单位支付经济补偿的情形之一，故对原告该项诉请该院不予支持。补缴社会保险应由社保管理部门解决，不应纳入人民法院民事审判受案范围，故对原告该项诉请本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、确认2015年12月28日至2016年10月13日间原告杜希超与被告绍兴远顺物流有限公司存在劳动关系；二、原告杜希超与被告绍兴远顺物流有限公司自2016年10月14日起解除劳动关系；三、被告绍兴远顺物流有限公司支付原告杜希超工资、未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计78486.21元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告杜希超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓交），减半收取5元，由原告负担，限于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院围绕上诉人的上诉请求审理认为，关于双方当事人之间是否存在事实劳动关系的问题，杜希超为证明双方之间存在劳动关系，向一审法院提供了银行明细清单、停车卡、110案件信息等证据。绍兴远顺物流有限公司虽对此提出异议，然未提供应由用人单位管理和掌握的职工名册、工资发放清单、考勤记录等证据证明其主张，故本院对双方之间存在事实劳动关系予以确认。绍兴远顺物流有限公司主张俞培娟支付的10000元为其支付给杜希超的工资，然杜希超对此不予认可，且从中国银行交易流水明细清单看，由金忠阳向杜希超转账的款项均注明为出车费或者工资，而俞培娟向杜希超转账的款项注明为往来款，无法得出俞培娟向杜希超转账的10000元亦为支付杜希超工资的结论，故对绍兴远顺物流有限公司该上诉意见，本院不予采纳。根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。本案中，2016年8月12日至9月上旬，绍兴远顺物流有限公司因故停产歇业的期间在一个月的工资支付周期内，而之后绍兴远顺物流有限公司已可正常经营，由于绍兴远顺物流有限公司未安排杜希超工作导致杜希超未出车，故原审法院认定绍兴远顺物流有限公司向杜希超支付的工资以原工资标准每月9000元作为计算基数，并无不当。由于杜希超在仲裁庭审中明确陈述9000元工资包含所有加班工资在内，因此，原审法院在计算绍兴远顺物流有限公司应支付杜希超的2016年8月12日至10月13日期间的劳动报酬、未签订书面劳动合同的二倍工资时，认为应剔除加班费，按70%的比例予以计算，并无不当。杜希超主张原审法院确定的绍兴远顺物流有限公司应支付的工资少计算3天，经本院审查，原审法院确定的工资支付周期及应付工资数额并无不当之处，本院对此不予采信。杜希超主张原审法院认定的未签订书面劳动合同双倍工资差额错误，经审查，原审法院确定以工作日作为计算未签订书面劳动合同双倍工资差额的基数，并无不当。杜希超主张绍兴远顺物流有限公司应支付其经济补偿，但未举证证明双方劳动关系解除符合劳动合同法规定的用人单位应支付经济补偿的情形之一，故不予支持。综上，上诉人杜希超、上诉人绍兴远顺物流有限公司提出的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜希超负担5元，由上诉人绍兴远顺物流有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长 夏 鸿审判员 赵启龙审判员 梅 云二〇一七年十一月二十七日书记员 余建维?*MERGEFORMAT?8??*MERGEFORMAT?7?