中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1797号
再审申请人（一审原告、再审一审申诉人、再审二审上诉人）：湖南省运发包装实业有限公司。住所地：湖南省隆回县桃洪镇。
法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人：伍昭，湖南志涛律师事务所律师。
委托代理人：汪丁，湖南志涛律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、再审一审申诉人、再审二审上诉人）：湖南省长沙运发包装实业有限公司。住所地：湖南望城经济开发区仁和路*号。
法定代表人：徐运湘，该公司董事长。
委托代理人：伍昭，湖南志涛律师事务所律师。
委托代理人：汪丁，湖南志涛律师事务所律师。
被申请人（一审被告、再审一审被申诉人、再审二审被上诉人）：湖南亚华乳业有限公司。住所地：湖南省长沙市高新开发区麓谷大道***号长海办公楼***房。
法定代表人：龙飞，该公司总经理。
委托代理人：马放海，湖南平心律师事务所律师。
被申请人（再审一审被告、再审二审被上诉人）：湖南亚华乳业控股有限公司。住所地：湖南省城步苗族自治县儒林镇城北开发区。法定代表人：熊再辉，该公司董事长。
委托代理人：马放海，湖南平心律师事务所律师
再审申请人湖南省运发包装实业有限公司（以下简称湖南运发公司）、湖南长沙运发包装实业有限公司（以下简称长沙运发公司）因与被申请人湖南亚华乳业有限公司（以下简称亚华乳业公司）、湖南亚华乳业控股有限公司（以下简称亚华控股公司）合作合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2013）湘高法民再终字第120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
湖南运发公司与长沙运发公司（两公司以下统称申请人）申请再审称：（一）原审法院颠倒双方当事人的举证责任，适用法律确有错误。一审判决忽视了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）关于合同纠纷举证责任分配的特别规定，简单适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“谁主张谁举证”的原则性规定，违反了法律适用规则，扭转了原、被告在举证责任上的主被动地位；二审判决在与一审判决犯同样错误的同时，以“首先必须由负有举证责任的当事人提出对方当事人持有证据拒不提供的基本证据”为由，特别强调本案不适用《证据规定》第七十五条关于“推定主张成立”的规定，属于举证责任分配错误。被申请人（统指亚华乳业公司和亚华控股公司）违反合同约定从申请人以外的公司采购纸箱与听罐，相关证据属于被申请人独家持有，应当承担举证责任，举证不能的败诉后果也应由被申请人承担。
（二）对审理案件需要的主要证据，申请人书面申请人民法院调查收集，原审法院怠于调查收集。1.原一审过程中，法院向申请人送达《举证通知书》的时间为2010年9月30日，而指定的举证日期为2010年9月28日9时止。申请人于2010年9月28日通过特快专递向一审法院邮寄《请求人民法院调查收集证据的申请书》，2010年10月15日向一审法院提交《关于认定本案原告损失进行财务审计的报告》，均被一审法院以超过举证期限为由，不予调查收集证据和委托鉴定。
2.再审一审过程中，申请人向再审法院再次提出了调取证据的申请，要求“向两被告调取自2006年7月3日起至2011年7月2日止两被告对外采购奶粉纸箱及听罐所签订的全部合同、采购数量、入库记录、出库记录、增值税抵扣记录、货款支付及相关的全部财务会计资料”。可法院在调查收集证据过程中，仅仅调取了亚华乳业公司2007年10月22日至2010年6月20日的部分奶粉包装纸箱和2008年8月16日至2010年5月7日的极少数听罐采购数据，就连申请人在一审已经提供证据证明的被申请人向广州番禺美特包装有限公司、湖北奥瑞金制罐有限公司、长沙星沙包装有限公司的采购都没有完全包含在内；法院调查收集的上述数据显示，亚华乳业公司对外采购的纸箱与听罐比例严重失衡，装听罐奶粉的纸箱数大大多出听罐数，明显违背常理，充分说明了法院所调取证据的不全面。同时，在再审过程中，申请人于2012年9月6日向法院提交了《调取证据及损失鉴定评估申请书》，申请法院“调查收集证据后委托相关司法鉴定机构对因被申请人违约给申请人造成的经济损失进行评估鉴定”，可再审法院对申请人的申请置之不理。
3.二审过程中，法院向被申请人调查收集了有关证据，然后又有意将所调查收集的证据以本案不适用《证据规定》第七十五条关于“推定主张成立”的规定不予以认定。被申请人应二审法院的要求主动向法院提交违反合同约定对外采购纸箱的《外购入库单》220页，证明被申请人违约向长沙星沙包装有限公司采购奶粉纸箱2842714个。可是二审法院对上述证据不置可否，没有查清案件事实。
三、原审判决存在的其他错误。1.原审判决认定2001年2月6日签订的《南山奶粉纸箱供应的战略合作协议》（以下简称《01纸箱协议》）被2006年7月3日签订的《奶粉纸箱生产供应战略性合作协议》、《奶粉听罐生产供应战略性合作协议》（两个协议以下简称《06纸箱、听罐协议》）取代了，《01纸箱协议》视为终止，该认定事实错误。首先，前后协议的合同主体不同。《01纸箱协议》、《奶粉听罐供应战略合作协议》（以下简称《01听罐协议》，这两份合同相对人是湖南亚华种业股份有限公司南山绿色商品开发分公司（以下简称亚华种业南山分公司），其民事责任主体（法人）为湖南亚华种业股份有限公司（以下简称亚华种业），2006年该公司变更为湖南亚华控股集团股份有限公司（以下简称亚华控股集团）并上市。2009年亚华控股集团被停牌后进行资产重组，亚华控股集团更名为嘉凯城集团股份有限公司（以下简称嘉凯城公司）继续上市，所有乳业资产重组时由中信资本卓涛投资有限公司收购，成立湖南亚华婴幼儿营养科技有限公司，该公司再独资成立亚华控股公司。而《06纸箱、听罐协议》的相对人是亚华乳业公司。前后协议在内容上虽有交叉重叠之处，但不同主体签订的合同不可能相互取代；其次，《06纸箱、听罐协议》没有载明“取代”之前协议，更没有经双方协商变更和解除，也没有《中华人民共和国合同法》第九十一条规定的合同的权利义务终止的其他情形，前协议依法继续具有法律效力。从原审法院认定“湖南亚华乳业控股有限公司不是合同相对方”的审判结果来看，“协议相互取代论”暗藏着为亚华控股公司逃避合同主体责任的恶意玄机。
2.原审判决遗漏了必须进行共同诉讼的当事人。二审法院认为申请人在再审中不得提出追加被告申请，属对法律的理解错误。《民事诉讼法》第二百零七条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院做出的，按照第一审程序审理……”，既然按照第一审程序审理，则依照《民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，应当追加遗漏的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》）第211条规定“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审”。为什么遗漏当事人就要发回重审呢？就是为了追加必须进行共同诉讼的当事人，防止错案的发生，减少司法资源的浪费和当事人的诉累。二审法院以“再审案件的审理范围”来论证“再审不能追加当事人”的推理方法是不科学的。本案再审一审法庭辩论时，被申请人的代理律师马放海在发表代理意见时明确提出嘉凯城公司等属必须进行共同诉讼的当事人（被告）。申请人听清这一代理观点后，主动向法院提出追加嘉凯城公司、湖南亚华婴幼儿营养科技有限公司、中信资本卓涛投资有限公司等没有参加共同诉讼的当事人为本案被告，原审法院没有通知参加诉讼。
3.二审法院认定“亚华控股公司不是合同的相对方，亚华控股公司在本案中不应承担责任”，与客观事实不符。首先，亚华控股公司就是由亚华种业南山分公司（合同履行过程中简称“城步二厂”）变更登记而来，亚华种业南山分公司是《01纸箱协议》的合同一方当事人，《南山奶粉纸箱供应生产战略合作协议》“被取代论”又不能成立，协议仍然对亚华控股公司具有法律约束力；其次，2008年6月27日，湖南亚华控股集团南山绿色食品开发分公司（以下简称亚华控股集团南山分公司，即后来的亚华控股公司）向申请人发出了《关于公司变更的函》，通报了公司变更情况。2008年7月15日，亚华控股集团南山分公司、亚华控股公司共同向申请人发出《关于新老公司开具发票的函》，明确通知申请人：“老公司业务截止日期定于2008年7月15日下午6点，7月15日下午6点后发生的业务由新公司承接……请贵公司将7月15日下午6点后向我公司销售的货物，向亚华控股公司开具发票”；再次，在两个《战略性合作协议》签订以后，双方在签订具体的购销合同时，将“甲方”和“乙方”均扩大解释为“公司和它的授权代表、法定代表人及允许受让人”。在合同履行过程中，不管被申请人的公司如何变更登记，实际履约的都是两个《战略性合作协议》第四条所称的“望城、城步分厂”。
4.判决“继续履行两个合作合同至2011年7月2日止”，明显与双方合同约定相悖。《01纸箱协议》、《01听罐协议》、《06纸箱协议》、《06听罐协议》均约定“合作期满后，在同等条件下乙方有优先续约权”，2011年7月2日只是合同届满的日期，两审法院却将继续履行的日期截止于2011年7月2日，强行剥夺了申请人在合同期届满后继续签订合同的“优先权”。
5.一审法院多收取案件受理费176835元，应予退还。
申请人在一审诉讼中诉讼请求数额由原来的52856788元减少至17894142元，一审法院仍然收取案件受理费306000元，多收取了案件受理费176835元。
综上所述，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项的规定申请再审。请求：1.撤销湖南省高级人民法院（2013）湘高法民再终字第120号民事判决、邵阳市中级人民法院（2012）邵中民再初字第2号民事判决及（2010）邵中民二初字第9号民事判决。2.依法改判：⑴被申请人继续履行与申请人签订的《01纸箱协议》、《01听罐协议》、《06纸箱协议》、《06听罐协议》；⑵被申请人赔偿因违约给申请人造成的经济损失8921628.25元；亦或发回重审。3.一审案件受理费129165元、二审案件受理费由被申请人承担，退还多收取的一审案件受理费176835元。
亚华乳业公司答辩称：申请人申请再审的理由不能成立，应予以驳回。
亚华控股公司答辩称：亚华控股公司不是本案诉讼当事人，再审判决是正确的。亚华控股集团资产重组后，该公司依法将亚华控股集团南山分公司的财产转让，由香港中信集团收购了包括亚华控股集团南山分公司的全部资产和其他部分资产，于2008年6月26日成立了亚华控股公司。
本院认为，本案的焦点问题是：一、本案是否应当追加亚华控股公司、嘉凯城公司等为本案被告。二、亚华乳业公司的违约赔偿数额是否适当。
一、本案是否应当追加亚华控股公司、嘉凯城公司等为本案被告。《民事诉讼法》第二百零七条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院做出的，按照第一审程序审理……”。《民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，应当追加遗漏的当事人。《民诉法意见》第211条规定“依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审”。上述法律规定是申请人主张再审中应当追加当事人所援引的法律依据。二审判决依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审监解释》）第三十三条第一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”的规定，认为本案再审是检察机关抗诉而引起，抗诉机关抗诉时未提出原审遗漏当事人的抗诉理由，再审申诉人在再审中提出追加被告的申请不属于再审的审理范围。对于上述适用法律的分歧意见，本院认为，第一，按照审判监督程序审理案件时，对于需要参加诉讼的当事人必须是必要共同诉讼的当事人，该类当事人如果不追加，将导致案件事实无法查清，案件无法继续审理，在案当事人与需要追加的当事人之间的纠纷又无法通过另行诉讼解决，符合上述条件的当事人才属于必要共同诉讼当事人。第二，在程序上，对于应当追加的当事人，如果各方当事人能够同意追加且对案件达成调解协议，才能追加。如果不能达成调解协议，法院不能追加后径直判决，只能撤销一、二审判决，将案件发回到一审法院重新审理予以追加。因为按照审判监督程序审理的案件，是针对原审生效判决是否有错误进行的审理，如果超出了原审的审理范围，也就不能对原审判决是否正确作出判断。即便是按照一审程序审理的再审案件，因为尚未撤销原一审生效判决，也不能直接追加当事人及变更其他诉讼请求。本案中亚华控股公司、嘉凯城公司等是否为本案必要共同诉讼的当事人，是判断应否追加为本案被告的关键。按照申请人申请追加亚华控股公司为当事人的理由，即，亚华控股公司是合同的一方当事人，且有对外采购纸箱和听罐的行为，说明亚华控股公司等是具有独立法人地位的，如果其应当承担民事责任也是独立承担，与本案亚华乳业公司承担责任没有必然的联系，即亚华控股公司等是否作为本案当事人，既不影响亚华乳业公司是否应当承担责任，也不影响应当承担多少责任。亚华乳业公司的违约行为是独立存在的，是可以在本案中审理清楚的，无需亚华控股公司的参与。同理，亚华控股公司等如果作为当事人构成违约，申请人是可以单独提起诉讼的。故，申请人主张在本案中应当追加亚华控股公司等为当事人的诉求属于理解法律错误，本院不予支持。二审判决适用法律虽欠缺对亚华控股公司等是否为必要共同诉讼当事人的分析认定，但对再审程序不能追加当事人的程序法律适用正确，判决结果并无不当。本院需要指出的是，二审判决既然认定不应追加亚华控股公司等为当事人，但又对亚华控股公司是否应当承担责任进行了审理认定，显属不妥。该认定将成为申请人另诉的障碍。为减少当事人诉累，本院不再将以该理由单独对本案提起再审纠正，故在本裁定中一并予以纠正。
二、亚华乳业公司的违约赔偿数额是否适当。申请人认为亚华乳业公司向一审法院提交的证据不够全面，对外采购纸箱和听罐总额777余万元只是其中一部分。本院认为，申请人关于亚华乳业公司承担举证责任的主张是正确的，亚华乳业公司擅自对外采购纸箱和听罐的行为，构成了对申请人的违约，理应当对亚华乳业公司的对外采购的帐目予以审计，从而得出亚华乳业公司对外采购纸箱及听罐的数量，并依此为参照依据判定支持申请人主张赔偿的数额，一、二审判决没有全面审计亚华乳业公司对外采购的数量不妥。但对于申请人应得到的赔偿应当如何计算还要结合本案案情综合考虑。第一，从法理上讲，申请人所应得到的可得利益并非以亚华乳业公司对外采购数量为唯一依据，换句话说不能必然等同于亚华乳业公司对外采购数量所代表的利润。对于赔偿可得利益，根据合同法的规定并结合司法实践，以利润为计算标准的可得利益只能适当赔偿，因为对于申请人而言，应得的经营利润要想实现，毕竟要实际付出劳动，既要有资金资本投入，又需要人力资本的投入。相反，在一方不履约时，守约方也会省略上述成本投入，而省掉的成本可以投入其他生产获取利润，故通常不能以假如守约方自己生产所获得的利润作为可得利益全部予以支持。第二，本案合同的履行期间，确实遭遇我国奶粉业“三聚氰胺”事件，相对于双方履行2006年合同，纸箱、听罐的需求量一定是减少的，不能达到申请人依据2006年份计算出的自己的应得利润。第三，亚华乳业公司违约固然有错，但申请人制造纸箱部分不合格的行为，也是导致亚华乳业公司违约的因素。申请人的偷工减料行为致使其诚信程度下降，亚华乳业公司为保证自己的合格纸箱、听罐的需求，对外部分采购也是事出有因。申请人的行为应当减轻亚华乳业公司的违约责任。综上因素，原审判决判令亚华乳业公司赔偿申请人相当于约定违约金的损失并无明显不当。
申请人的其他申请理由不能成立，本院不予支持。
综上，湖南运发公司、长沙运发公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回湖南省运发包装实业有限公司与湖南长沙运发包装实业有限公司的再审申请。
审 判 长 王洪光
审 判 员 张 纯
代理审判员 杨 卓
二〇一五年二月十五日
书 记 员 刘 琨