江苏省常州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）常行终字第189号
上诉人（原审原告）刘红洁。
委托代理人史友仁。
委托代理人蒋灿良。
被上诉人（原审被告）常州市天宁区市场监督管理局，住所地常州市丽华北路99号。
负责人王健，该局局长。
委托代理人冯兵，该局副局长。
委托代理人胡峻箫，江苏常发律师事务所律师。
上诉人刘红洁因行政不作为一案，不服常州市天宁区人民法院（2015）天行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭于2015年9月1日公开开庭审理了本案。上诉人刘红洁及其委托代理人史友仁和蒋灿良、被上诉人常州市天宁区市场监督管理局（以下简称天宁市监局）委托代理人冯兵和胡峻箫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经庭审举证质证认定，2013年6月，刘红洁向原常州市工商行政管理局天宁分局（以下简称工商天宁分局）书面举报开发商常州钟旅房地产开发有限公司（以下简称钟旅公司）商业欺诈。工商天宁分局立案调查后，经过询问、进行相关调查取证、核审后，作出案件调查终结报告。2013年9月18日，工商天宁分局书面答复刘红洁，告知钟旅公司广告未违背经许可的和平国际A地块的使用性质，天宁区政府《专题会谈纪要》明确可以为业主办理营业执照，购房合同补充协议对该楼的性质作了明确区分，根据现有证据和法律规定，不足以认定存在虚假宣传、欺诈消费的行为。刘红洁不服前述书面答复，向常州市工商行政管理局信访投诉，并向常州市天宁区人民法院提起行政诉讼，要求确认工商天宁分局行政不作为。
原审法院另查明，根据2014年12月30日《常州市天宁区人民政府职能转变和机构改革实施意见》，整合原区食品安全委员会办公室、工商、质监和食品药品监管部门的职责以及卫生部门承担的食品安全监管职责，组建天宁区市场监督管理局。
原审法院认为，工商天宁分局是政府主管市场监督和行政执法的工作部门，依法具有查处虚假宣传、欺诈行为的职权。机构改革后，天宁市监局继续行使原工商天宁分局的职权。工商天宁分局2013年11月19日书面答复刘红洁，并未告知其诉权或者起诉期限，因此起诉期限应从刘红洁知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起不得超过2年，刘红洁的起诉未超过起诉期限。接到刘红洁投诉后，工商天宁分局进行了立案、调查、取证、核查，作出结论后，及时向刘红洁进行了答复。行政不作为是指行政主体不履行其法定职责或拖延履行法定职责，它与行政行为是否达到了预期目的、是否取得了满意的结果是不同的概念，不能仅以结果作为评判是否作为的标准。刘红洁起诉不作为的理由不成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘红洁的诉讼请求。案件受理费50元，由刘红洁负担。
上诉人刘红洁上诉称，我听信了开发商的虚假宣传，于2011年3月25日与开发商签订了购房合同。2010年12月开盘预售时，开发商声称是商业用房，但是我买到的却是住宅。售楼处营造的氛围就是商住两用，售楼人员是按照商住两用房进行介绍的，并且承诺我们可以办理商业用房贷款，房子不限购、不限贷。楼盘宣传口号是打造70年产权、民用水电、商住两用房，并且可以帮助业主办理商用房贷款。国有土地出让合同、商品房预售许可、工程设计合同等均证明房子是住宅，不是商业用房。开发商故意隐瞒房屋的住宅性质，是虚假销售。当时附近住宅价格是6000多元/平米，涉案房屋价格是8000多元/平米，而且剩余40多套房子均是按照住宅进行销售的。被上诉人虽然作出了书面答复，但是答复没有反映事实，这也是行政不作为。故请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判为工商天宁分局须依法认定开发商在和平国际商业街1幢4至28层销售中存在的商业欺诈行为成立，并实施行政处罚的法定职责，不能行政不作为；3、本案诉讼费用由被上诉人负担；4、调取开发商与合作信贷银行的合作协议；5、调取和平国际商业街1号楼1至3层的购房合同及和平国际商业街商业用房（商铺）的购房合同；6、调查被上诉人在2013年11月18日《天宁分局关于蒋灿良信访事项办理结果汇报》中强调的购房合同附件内容发生时间，与上诉人购买房屋操作时间顺序的先后。
被上诉人天宁市监局未向本院提交书面答辩意见，其当庭答辩称：1、本案已过起诉期限；2、开发商不存在虚假、欺诈销售的行为。开发商承诺“宜商宜住”是其本意，涉案房地产是在2010年取得的预售许可证，许可的内容就是商业与公寓。《江苏省城乡规划条例》实施前，政府认可“公寓”这一概念；《江苏省城乡规划条例》实施后，“公寓”的性质要么转为商业，要么转为住宅。开发商相关商业宣传活动是按照“宜商宜住”进行的，但开发商不是存在主观上虚假或者欺诈销售的故意，本案是因为政策、法规等大环境变化所导致的。同时，常州市天宁区人民政府的《专题会谈纪要》明确可以为包括上诉人在内的业主办理营业执照。3、购房合同补充协议对该楼的性质作了明确区分，根据现有证据和法律规定，不足以认定开发商存在虚假宣传、欺诈销售的行为。上诉人之所以投诉，可能是因为房地产不景气，涉案地块发展迟缓，造成很多业主想退房的现状。开发商承诺的商业贷款、不限购、不限贷等政策，上诉人均已享受到了，因此开发商不存在欺诈销售，处罚开发商是不合理的。4、被上诉人接到投诉后，进行了立案调查并将调查结果告知了上诉人，不存在不作为。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料及依据有：立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、案件调查终结报告、《关于“关于常州钟旅房地产开发有限公司商业欺诈的欺诈行为”投诉的答复》及送达回证、《关于常州钟旅房地产开发有限公司商业欺诈问题》、询问（调查）笔录、常州钟旅房地产开发有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证及身份证明、江苏房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书、商品房预售许可证、关于“和平国际商业街”命名的通知、准予行政许可决定书、关于和平国际商业街门牌编号的批复、常州市大华印刷有限公司印刷订单合同及印刷费发票、市发展改革委关于延长帆布厂及周边地块改造开发项目核准文件有效期的批复、商品房买卖合同、建设工程设计合同、建设工程规划许可证（副本）、建设工程施工许可证、专题会议纪要、概要信息证明。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：告知书、广告宣传资料、信访局不予受理告知单、按揭人贷款名单以及商品房买卖合同。
上述证据均已随案移送本院。
本院经审查认定，原审法院认证正确。
本院经审理查明，钟旅公司成立于2007年8月9日，注册资本为6000万元人民币，许可经营项目为房地产开发。2008年2月25日，钟旅公司与江苏筑森建筑设计有限公司签订了建设工程设计合同，其中A1楼按照商业和公寓进行设计。2008年2月29日，常州市发展和改革委员会作出《市发展改革委关于帆布厂及周边地块改造开发项目核准的批复》（常发改[2008]75号文），答复钟旅公司，该项目A地块主要建设3幢高层商住楼（1幢28层、2幢18层）和1幢大型集中商业楼（3层，局部4层）及4幢小型商业楼（2层）；其中普通住宅36230平米，商业及其它配套公建39750平米。2010年3月20日，常州市建设工程施工图设计审查中心向钟旅公司颁发了和平国际花苑A1幢的审查合格书。2010年4月12日，常州市发展和改革委员会发文答复钟旅公司，同意常发改[2008]75号文有效期延长至2010年12月31日。2010年5月6日，常州市规划局向钟旅公司颁发了建设工程规划许可证，在核准工程明细表中标明A1楼3到28层使用性质为商、公寓和小区变。2010年6月9日，常州市城乡建设局向钟旅公司颁发了建筑工程施工许可证；常州市城乡建设局于2012年8月24日在前述施工许可证上注明A1楼为商、公寓、小区变，并盖章确认。2010年11月15日，常州市住房保障和房产管理局向钟旅公司颁发了（2010）房预售证第100号商品房预售许可证，其中预售公寓面积为15753.16平米，预售公寓套数为392套，高层住宅预售价格为8500元/建筑面积平方米。2010年12月28日，常州市公安局户政处发文答复常州市公安局天宁分局茶山派出所，同意“和平国际商业街”商住楼的编号。2011年5月27日，常州市民政局发文答复钟旅公司，决定准予钟旅公司提出“和平国际商业街”为标准地名的申请。同日，常州市地名委员会发文答复钟旅公司，“和平国际商业街”为标准地名。
2011年3月31日，刘红洁等人与钟旅公司签订了商品房买卖合同。前述合同规定，土地使用年限自2007年6月25日至2077年6月24日；合同补充协议规定，本楼幢总楼层为28层，1-3层为商业用房，4-28层为公寓房。经钟旅公司与建设银行联系，建设银行于2011年4月批准了贷款，贷款合同约定的房屋性质是商用房，利率是商业房利率，房屋产权是70年，水电费按照民用用水用电标准收取，购买时价格为8500元/平米，购房合同中约定的房屋性质是公寓，契税是千分之三。
2013年6月13日，蒋灿良、刘红洁等人向工商天宁分局书面反映钟旅公司存在商业欺诈的问题；同日，工商天宁分局立案受理。2013年6月14日，工商天宁分局对举报人蒋灿良进行了调查，蒋灿良称售楼小姐称房屋“宜住宜商”，可以开公司，是常州第一家70年产权、民用水电的房子。随后，工商天宁分局向钟旅公司调查收集了钟旅公司企业法人营业执照、组织机构代码证及身份证明、江苏房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书、商品房预售许可证、关于“和平国际商业街”命名的通知、准予行政许可决定书、关于和平国际商业街门牌编号的批复、常州市大华印刷有限公司印刷订单合同及印刷费发票、常州市发展和改革委员会关于延长帆布厂及周边地块改造开发项目核准文件有效期的批复、商品房买卖合同、建设工程设计合同、建设工程规划许可证（副本）、建设工程施工许可证等证据材料。
工商天宁分局认为钟旅公司在广告中使用“宜住宜商”、“宜家宜商”、“商务空间”、“商务居住”等内容并未违背相关政府部门许可的A地块的使用性质，A地块确实具有商业与住宅的使用性质；买房人通过研读《商品房买卖合同》中关于土地使用年限的规定，可以知晓房屋的性质究竟是商用还是住宅，另外钟旅公司对A1楼的性质做了区分，并未有隐瞒楼层的性质，而且其楼层的性质按规划许可审批的规定实行，并无不一致的情况，工商天宁分局于2013年9月12日作出书面《案件调查终结报告》，认定刘红洁等人投诉的钟旅公司存在虚假宣传和商业欺诈行为缺乏必要的证据。2013年9月13日，工商天宁分局以证据不足，无法认定钟旅公司存在虚假宣传和消费欺诈行为为由，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第（二）项的规定，对本案进行销案处理。2013年9月18日，工商天宁分局书面答复刘红洁，告知刘红洁根据现有证据和法律规定，尚不足以认定钟旅公司存在虚假宣传和消费欺诈的行为。
另查明，2013年7月15日，常州市天宁区人民政府召集茶山街道、区信访局、区房管局、工商天宁分局、国土天宁分局、规划天宁分局，专题研究协调和平国际广场商业街A1幢业主有关信访问题，并形成专题会议纪要，明确鉴于该公寓房的建设时间早于《江苏省城乡规划条例》出台时间，项目依法审批并按照规划开发建设；本着尊重历史和法律法规不溯及既往的原则，由茶山街道办事处牵头，相关部门配合，按照消防、环保、卫生等达标要求和不影响大多数业主合法权益的原则，对业主申领工商营业执照的经营范围严格把关，提出书面意见；工商天宁分局根据茶山街道办事处出具的书面意见，依法为有意愿申领工商营业执照的业主办理相关手续。随后，工商天宁分局为位于和平国际商业街1幢内的常州科沃布业有限公司、常州轩驿酒店管理有限公司等企业办理了工商登记。
再查明，2014年12月30日，中共常州市天宁区委、常州市天宁区人民政府共同发文，整合原区食品安全委员会办公室、工商、质监和食品药品监管部门的职责以及卫生部门承担的食品安全监管职责，组建天宁区市监局。
本院认为，刘红洁申请天宁区市监局查处钟旅公司商业欺诈的问题，天宁市监局对收到上述履职申请及该局具有相应的行政职权不持异议。本案的争议焦点为，蒋灿良起诉天宁市监局行政不作为的理由是否成立，即天宁区监局对蒋灿良所作“根据现有证据和法律规定，不足以认定钟旅公司存在虚假宣传和欺诈消费的行为”的答复是否正确。
第一，天宁区人民政府2013年7月23日《专题会议纪要》明确，工商天宁分局根据茶山街道的书面意见，可以为业主办理营业执照。因此，钟旅公司在销售广告中宣传的“宜住宜商”、“宜家宜商”等内容客观上得以实现。并且，“宜住宜商”、“宜家宜商”等表述亦并未将涉案房屋的性质明确为商业用房。
第二，钟旅公司与刘红洁签订的商品房买卖合同对建设工程规划许可证号、施工许可证号及商品房预售许可证号均予以明示，该合同附件四（合同补充协议）亦明确，“本楼幢总楼层为28层，1-3层为商业用房，4-28层为公寓房。”因而，钟旅公司不存在将公寓房作为商业用房欺诈销售的行为。
第三，钟旅公司不是贷款合同当事人，刘红洁与贷款银行签订的贷款合同中对涉案房屋性质的表述及对贷款利率的约定，不能证明钟旅公司存在欺诈销售的违法行为。
天宁市监局经调查核实，作出“不足以认定钟旅公司存在虚假宣传和欺诈消费的行为”的答复，是正确的。刘红洁起诉天宁市监局行政不作为的理由不能成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人刘红洁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 剑
审 判 员 孙海萍
代理审判员 章福泉
二〇一五年十月八日
书 记 员 金 蕾