广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桂市行终字第105号
上诉人（原审原告）徐邦恒，男，1974年10月23日出生，瑶族，农民，住平乐县。
被上诉人（原审被告）平乐县大发瑶族乡人民政府。
法定代表人雷荣超，乡长。
委托代理人莫勇明，平乐县大发瑶族乡人民政府副乡长。
委托代理人杨福正，平乐县大发瑶族乡司法所所长。
原审第三人徐彪治，男，1968年3月29日出生，瑶族，农民，住平乐县。
上诉人徐邦恒因土地行政裁决一案，�服平乐县人民法院（2015）平行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人徐邦恒，被上诉人平乐县大发瑶族乡人民政府的委托代理人莫勇明，原审第三人徐彪治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告徐邦恒与第三人徐彪治同属大发乡苍板村委下祥村民小组村民。双方争执的林地位于雷公坟（地名）松树山。其四至范围及面积是：东与徐彪治户的柿花地相邻，南与徐某7户杉树山相邻，西与徐彪治户自留地及徐某5户柿花地相邻，北与徐某3板栗地相邻，面积约0.08亩。中间有一宽2米的通道，系原告于2011年修起通行。地内原有松树3株，第三人徐彪治于2013年3月10日将3株松树砍伐，而发生纠纷。该争执地原告、第三人均没有有效权属凭证。1981年落实生产责任制时，徐某1户（成员有父徐远仁、母王桂英、徐某1、徐某2、徐某3等人）在雷公坟松树山分得一块林地，从横路往上至徐某3板栗地头与徐彪治熟地相邻止。原告徐邦恒父亲徐坤治与徐某1、徐某2、徐某3是同胞兄弟，徐坤治婚后分户生活分得另外林地。雷公坟林地徐某3种上边的板栗地约0.1亩，下边地属徐某2、徐某1及其父母等人经营管理。1997年母亲王桂英病故，2010年父亲徐远仁病故。2003年经徐某1、徐某2同意（徐某3有意见）位于雷公坟的林地除徐某3种植0.1亩板栗地外，其余归徐邦恒经营管理，2013年5月31日、2013年6月1日补充签订了协议书。落实责任制时，该村民小组约定，私人地谁挖谁得，雷公坟山场徐远如（徐彪治父亲）有私人地三处、徐坤治有一处。争执地属徐彪治母亲陈玉强责任制前挖的“私人地”。被告于2014年10月8日作出大政处字[2014]1号《行政处�决定书》，决定：争执的雷公坟松树山约0.08亩山场使用权归徐彪治所有，争执地内通道维持现状，保持通行，争执地内的林木及已砍伐的3株松树归徐彪治所有。原告不服，向平乐县人民政府申请复议。2015年1月15日平乐县人民政府作出平政复决字[2014]5号行政复议决定书，维持被告大发乡的上述《行政处理决定书》。
原判认为：原告徐邦恒与第三人徐彪治同属大发乡苍板村委下祥村民小组村民。被告大发乡政府依照《中华人民共和国森林法》第十七条第二款、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第十六条第一款的规定，具有作出本案具体行政行为的法定职权。本案原告和第三人争议的林木、林地位于雷公坟松树山，原告请求确定该争执地的土地经营权归原告所有。原告不是与下祥村民小组的土地承包权利纠纷，而是与第三人徐彪治个人之间的土地权属纠纷，即土地使用权纠纷。农村集体土地使用权包括宅基地使用权，土地承包经营权等。被告将纠纷确定为土地使用权确权并无不当。徐某2、徐某1已将雷公坟的林地转给原告徐邦恒经营管理多年，且明确表示该争执地是徐邦恒处理。被告确定的争执双方主体适格。该争执地双方当事人均没有有效凭证证实。但被告通过对无利害关系知情人的调查取证，尤其是对徐某3、徐某5、徐某4、徐某7等证人证言证实，争执地是徐彪治的自留地，并长期管业。据此，被告大发乡依法作出的大政处字[2014]1号行政处理决定书，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持平乐县大发瑶族乡人民政府作出的大政处字[2014]1号《行政处理决定书》。案�受理费50元，由原告徐邦恒负担。
上诉人徐邦恒上诉称：（一）一审法院对被上诉人大发瑶族乡人民政府违反法定程序所作出的【2014】1号《行政处理决定书》不予撤销，明显不依法判案。1、上诉人在2013年3月21日向被上诉人申请调处的申请事项是确定土地经营管理权，而不是确定土地使用权。2、被上诉人在收到上诉人的确定土地经营管理权的申请书后，没有告知上诉人重新书写确定土地使用权申请书，要求补正材料，没有告知当事人在申请确权中的权利和义务；没有给予当事人立案通知；没有告知调解庭组成成员；被上诉人的立案和受理，违反《条例》规定的法定程序。3、现争执的土地、林木，在徐某1、徐某2赠送给上诉人种植土地的四至范围内，至于徐某1、徐某2赠送给上诉人种植土地权属与徐彪治土地使用权属不清，被上诉人应以徐�治和徐某1、徐某2为主体或第三人确权，而不应以种植他人土地的上诉人为主体进行确权，主体资格认定错误。4、被上诉人没有提供“人民政府集体讨论决定”的讨论决定文书。5、被上诉人的工作人员杨福正、陈桂发、\'\'梁文涛三人在办案、庭审过程中，从没有出示过行政执法证。（二）一审法院认定：“该争执地双方当事人均没有有效凭证证实。但被上诉人通过对无利害关系知情人的调查取证，尤其是对徐某3、徐某5、徐某4、徐某7等证人证言证实，争执地是徐彪治的自留地,并长期管业”，明显事实不清，证据不足。1、徐某3是徐某1、徐某2亲兄弟，但是由于家庭原因，素来与徐某1、徐某2有隔阂，平时与第三人徐彪治来往较好，在证词上，肯定利于第三人徐彪治一方，其证言与2013年5月31日亲笔签名的协议书相违背。2、徐某4素来与第三人徐彪治为同公兄弟，来往�切，且还与上诉人长期争执麻厂的土地，对上诉人相当仇视。3、徐某5为老实人，平时胆小怕事，对于在村上处于弱势的上诉人，有证言偏向强势一方的可能。4、被上诉人对当时划分山场的经手人未调査。5、第三人徐彪治有一块0.04亩的熟地分在徐某1户所分得林地内，是当时集体实地丈量确定的亩分，有划分山场原始记录为据，被上诉人工作人员在实地勘察、丈量时，第三人徐彪治的0.04亩和争执地0.08亩共为0.12亩。可看到第三人徐彪治的0.04亩的熟地是荒地，地内没有任何林木；而争执地0.08亩的地内有松树等林木。被上诉人只凭徐某3、徐某4、徐某5三人的证言作为调处证据，没有深入调査，明显是证据不足、事实不清；不釆信原始记录，不按实地明摆的事实办案，明显偏向第三人一方。（三）被上诉人违背上诉人所在集体划分落实承包山场的惯例、习惯，做出了上诉人种植的土地不到地头、不与同时分得土地的徐某5地头平齐的荒唐事，一审法院却认定事实清楚，证据确凿。综上所述，被上诉人所作出的【2014】1号行政处理决定，违反法定程序、主体资格认定错误、事实认定不清、证据不足，不考虑划分土地山场习惯做法，有意偏袒第三人，导致适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人平乐县大发瑶族乡人民政府答辩称：（一）答辩人作出的大政处字【2014】1号行政处理决定书没有违反法定程序。1、徐邦恒起诉称其申请调处的申请事项是确定土地经营权，而不是确定土地使用权。答辩人认为徐邦恒对土地经营权及土地使用权这两个概念的理解没有弄清楚。土地使用权包含了土地承包经营权及通过土地承包经营权转包、互换、出租、转让等流转方式取得的土地使用权。徐邦恒申请确认其对争议土地有土地经营权，实质就是申请确认其对争议土地有土地使用权。答辩人认为徐邦恒与徐彪治之间发生的土地权属纠纷属于土地使用权纠纷是正确的。2、徐邦恒于2013年3月1日书面向答辩人提出争议土地确权处理申请，经答辩人审査其申请符合《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》规定的受理条件，依法立案。不存在变更请求、补正材料的问题。至于没有立案书面告知书，那是程序瑕疵问题。3、关于本案主体的问题，答辩人认为徐邦恒具备本案当事人的主体资格。（1）徐邦恒主张争议的林木所有权及土地使用权属于其所有，并书面申请政府调解确权。(2)有明确的对方当事人（徐彪治）。（3）有明确的权属争议地点、区域的四至范围、面积。（4）提供了有关证明材料。徐邦恒向大发乡人民政府提出的林木、土地权属纠纷调解确权申请符合《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》的有关规定，答辩人依法受理是正确的。（5）徐邦恒以争议的土地是徐某1户赠送给其种植经营为由，认为争议的土地使用权属于其所有，但争议的土地使用权并不明确原来属于徐某1户所有。在土地权属不明确的情况下，发生争议的当事人是不确定的，谁都有可能主张权利。(6)徐某1、徐某2在答辩人调解处理本纠纷过程中，每次调解均在场，其不仅一直没有提出申请确权主张，还在答辩人办案人员对其调查笔录中明确表示放弃主张权利，并表示全权由徐邦恒出面处理。其行为表明其对本案争议的土地不主张权利。其实，徐某1户对争议土地是否享有权利也没有明确的依据，其性质与徐邦恒对争议土地是否享有权利没有明确的依据一样，答辩人认为凡是对争议土地主张权利的�均有权提出申请确权，但是否符合受理条件以及其主张是否得到政府的支持，经审査后才能确定。4、答辩人在作出大政处字【2014】1号行政处理决定之前专门召开了班子成员会议，对苍板村委徐邦恒与徐标治因雷公坟林木林地权属发生纠纷一案的调查报告进行审查讨论，并一致同意调査报告的意见。5、关于政府工作人员是否持有行政执法证的问题。法律和地方性法规对政府工作人员处理“三大纠纷”没有要求必须持有行政执法证才可以调处。（二）关于证据的问题。本案双方当事人争议的林木、土地因历史原因没有进行过登记发证，只能通过实地调査，核实当事人提供的证据，向有关知情人调查询问等方法进行调处。除对双方当事人进行询问外，答辩人调查的证人有徐坤治、徐某1、徐某2、徐某3、徐某4、徐某5、徐某6、徐某7，其中徐某3、徐某5、徐某7三人在雷公坟的土地与双方当事人争议的土地四至界限有交接的地方，属于比较知情的证人。但在调査笔录中，徐某6、徐某7对双方当事人争议的土地归属及管理所作的证言不明确。徐远胜的土地与争议土地虽近，但没有交接。比较调查的证言证明效力，徐坤治、徐某1、徐某2与申请人徐邦恒有亲属关系，徐某3、徐某4、徐某5与对方当事人徐彪治没有亲属关系或其他亲密关系。因此，徐某3、徐某4、徐某5的证言证明效力优于徐坤治、徐某1、徐某2的证言证明效力。(三)徐邦恒所说的集体划分承包山场的惯例、习惯是不切合实际的。从实地现场可以看出，周边附近的农户分得的山场形状是不一致的，面积也不相等，徐某5户所分得的山场地头呈尖状。事实上，土地的地势、地貌、地形是复杂的，要求平齐、均等是难以做到的。因为没有历史记载，没有书面的划分方案，所谓的惯例、�惯无法查证。综上所述，答辩人作出的大政处字【2014】1号行政处理决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。请求二审法院依法予以维持。
原审第三人徐彪治答辩称：同意被上诉人的答辩意见，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：上诉人徐邦恒与原审第三人徐彪治同属大发乡苍板村委下祥村民小组村民,上诉人徐邦恒请求确定争执地的土地经营权归其所有,被上诉人将本案确定为个人之间的土地使用权纠纷，符合法律规定。徐某2、徐某1已将雷公坟的林地转给上诉人徐邦恒经营管理多年，且明确表示该�执地是徐邦恒处理,被上诉人确定的争执双方主体适格。该争执地双方当事人均没有有效凭证证实其权属主张,被上诉人通过对无利害关系知情人的调查取证，证明争执地是徐彪治家长期管业。因此，被上诉人作出的大政处字【2014】1号行政处理决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，依法应予维持。上诉人徐邦恒请求撤销一审判决的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人徐邦恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明军
审 判 员 陶 明
代理审判员 莫仕航
二〇一五年九月十八日
书 记 员 马凌云