陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商中民二终字第00047号
上诉人（原审被告）茹显芳，女，1970年8月29日出生，汉族。
委托代理人刘刚，陕西丰阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商洛市天元商贸科技有限责任公司，住所地：商洛市商州区工农路南段天元大厦。
法定代表人吕长江，总经理。
委托代理人齐永喜，陕西正义剑律师事务所律师。
原审第三人杨春，女，1983年3月15日出生，汉族。
上诉人茹显芳因与被上诉人商洛市天元商贸科技有限责任公司（以下简称：商洛天元公司）、原审第三人杨春合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2014）商州民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人茹显芳及其委托代理人刘刚，被上诉人商洛天元公司的委托代理人齐永喜均到庭参加了诉讼。原审第三人杨春经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月5日，被告茹显芳（乙方）与原告商洛天元公司（甲方）签订《联营合同》，合同上载明，本合同联营的定义：甲方向乙方提供经营场地并收取管理费用，乙方以自己的名义对外经营并服从统一管理，双方按合同的约定享有权利，承担义务。合同的主要内容为甲方向乙方提供天元时代购物广场六楼经营面积518.25平方米（不含公摊）营业区用于小吃城、健身。联营期限为五年，自2013年5月1日至2018年4月30日止。管理费每年16万元，合同签订交清当年度管理费即2013年5月1日至2014年4月30日的管理费。以后每年度管理费于当年度3月31日前交清。若不按时交清，视为乙方违约，甲方每天按总管理费用5‰的违约处罚；若30日仍未交清甲方有权无条件收回经营场地，乙方要承担因此造成的一切经济损失，甲方不退还乙方合同保证金。管理费甲方只提供收据，乙方若需税票由乙方交纳税金。乙方可按有关规定自行发布销售人员招聘信息并自招销售人员（导购员），要求乙方对销售人员进行统一管理，统一工装，工牌，统一培训，管理人员及员工工资和奖励由乙方逐月按时发放，不得拖欠等。本合同未尽事宜，甲乙双方协商后可订立补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。彭红代表甲方商洛天元公司与乙方茹显芳在合同尾部分别签名、盖章。之前2013年3月3日被告给原告缴纳6万元，收条上载明今收到天元时代广场六楼联营意向定金6万元，收条下方有彭红签名。
2013年4月24日，商洛天元公司向茹显芳发出通告，以茹显芳逾期1个月未缴纳管理费，要求其在2013年4月25日18时前交清年度管理费，否则视为违约，将按合同条款处罚、收回经营场地等。2013年4月29日，被告茹显芳向商洛天元公司交纳2013年度六楼管理费10万元，原告书写收条一张，上面载明今收到2013年度六楼管理费10万元（2013年5月1日到2014年4月30日）。当日茹显芳书写欠条一张上面载明今欠到天元购物广场六楼，承保押金贰万元，厨房临建费壹万元合计叁万元，期限年底付清。同日，彭红代表商洛天元公司与被告茹显芳签订《补充合同》，内容为：1.天元时代购物广场400员工的就餐费，每人每月基本定餐费60元，乙方在每月25日到甲方财务领取规定当月费用，不累计，不兑现。天元小吃城对员工就餐有优惠政策（在5元以上的饭菜优惠1元，员工凭身份证办理刷卡消费）。2.乙方选择招商，应征得甲方同意报甲方备案，服从甲方管理。3.乙方可自由选择空调使用权，若使用甲方空调，六楼空调的使用面积按450㎡计费。4.水电改造甲方安排专业人员改造并达到乙方要求，材料费由乙方支付。该补充合同一式三份，彭红代表商洛天元公司在三份补充合同的甲方处均签名并捺印，被告茹显芳在一份补充合同的乙方处签名并捺印、在一份补充合同的乙方处签名，在一份补充合同的乙方处捺印。商洛天元公司的彭红将两人均签名并捺印的那份补充合同留存、备案，另外两份补充合同由被告茹显芳持有。之后被告再未缴纳管理费，也未缴纳押金以及厨房临建费。
2013年7月1日，杨春看到原告商洛天元公司华伦酒店广告张贴栏的员工餐广告后，找到茹显芳，商议后，杨春（乙方）与茹显芳（甲方）在当月7日签订《联营合同》，合同主要内容为：甲方承租天元公司六楼小吃城、健身房两个项目中小吃城对外承包，小吃城主营天元时代购物广场员工餐。甲方向乙方提供事项和场地并收取管理费用，乙方要服从天元广场的统一管理，双方按合同约定享有权利，承担义务。甲方向乙方提供小吃城经营面积260平方米（不含公摊）。联营期限为四年，自2013年8月1日至2017年7月30日止。管理费每年13万元。当年付管理费即2013年8月1日至2014年7月30日管理费。以后每年度管理费于当年度7月1日前交清。若不按时交清，视为乙方违约，甲方每天按总管理费5%的违约处罚；若30日仍未交清，甲方有权无条件收回经营场地，乙方要承担因此造成的一切经济损失，管理费甲方只提供收据，乙方若需税票由乙方缴纳税金等等。本合同到期或解除后，乙方装修的不可移动财产归原商场所有，乙方不得拆除（包括柱面、地板、背墙、吊顶等）。小吃城补充合同与原天元公司签约的联营合同具有同等法律效力。甲方须为乙方提供水电两通，在乙方正常营业情况出现突发事件，是商场水电总管道出现问题，由甲方协助乙方解决，是小吃城内部的水电问题由乙方专业人员负责管理。乙方正常营业时甲方不得直接参与管理。在合同期未满的情况下，因乙方经营不善或是有突发事件无法经营时，在不损害甲方利益并与甲方无任何经济问题的情况下乙方有权将本小吃城转让，转让时要经过甲方同意，包括乙方招商户同意签字。乙方承包的天元时代购物广场六楼的员工餐，相关的手续由甲方协助办理，产生的费用由乙方自行承担。甲方给乙方提供三个月的前期广告宣传活动。合同期满甲方继续经营，乙方有优先权承包。本合同一式叁份，甲方两份，乙方一份，自甲、乙双方签字盖章之日起生效。茹显芳、杨春分别在合同尾部甲、乙方处签名捺印。次日，茹显芳将2013年4月29日其在乙方处捺印未签名，彭红在甲方处签名、捺印的一份《补充合同》交由杨春在乙方茹显芳捺印处的右边签名、捺印。随后，茹显芳将其签名并捺印的该《补充合同》复印件（即茹显芳在甲方彭红签名、捺印处的右边签名并捺印），交给杨春。同日，茹显芳向杨春出具收条，载明“今收到小吃城杨春交来管理费陆万元整，另欠柒万元，在2013年7月28日前交清”。杨春即开始装修、购置相关餐具、灶具等，2013年8月1日正式营业。1个月后，杨春找原被告要求支付员工餐24000元遭拒。杨春经营三个月停业至今。被告健身房一直未正式营业。
2013年8月27日，杨春与茹显芳共同签名书写一份《证明》材料，内容为：茹显芳与天元时代购物广场联营六楼小吃城、健身房合同是在2013年3月5日签订，小吃城补充合同是在4月29日签订（签订补充合同当天茹显芳交付给彭总拾万元租金）事项证明如下：一、小吃城按补充合同要求招商，与杨春在2013年7月8日签订了小吃城的补充合同，并签订了备份做备案。二、根据小吃城补充合同要求，茹显芳应在每月25日到天元财务领取400名员工每人每月60元的餐费（不累计不兑现当月消费，5元以上的饭菜给员工优惠1元）。茹显芳在7月25日没有领到员工餐费，又在8月23日申请领取员工餐，至今还是没有领到，无法兑现给杨春。三、杨春签订备案合同为附二，与附一，茹显芳与商场签订的原合同有同等法律效力，杨春有权要求对现小吃员工餐费。茹显芳、杨春分别签名并捺印。
2013年10月11日，杨春通过EMS向被告茹显芳发出解除双方签订的联营合同和补充合同通知书，内容为：我们于2013年7月7日签订了合同，于7月8日签订补充合同，约定了相关事宜，因你不能在2013年7月25日、8月25日至今结领到员工餐费，影响员工就餐及本人经营利润，经多次催告，你方仍不能履行合同约定。故据合同第七条及《合同法》第九十四条、九十六条的规定，自2013年10月10日起，解除双方之间的合同及补充合同，你方应退还管理费和赔偿损失的数额，双方另行结算或依法解决。15日，被告茹显芳收到该解除通知书，未明确表态。2013年10月16日，杨春将被告茹显芳、商洛天元公司诉至商洛市商州区人民法院，要求确认杨春与茹显芳、商洛天元公司签订《联营合同》、《补充合同》无效并要求返还已支付管理费、员工餐以及损失。原审法院就查明事实及法律向杨春进行了释明，杨春仍坚持其请求，原审法院判决驳回了杨春的诉讼请求，杨春不服上诉于商洛中院，商洛中院维持原判。审理中，原被告均不同意解除《联营合同》和《补充合同》，一审法院为了不再扩大损失，要求被告茹显芳将其财物搬出场地，将场地交与原告，被告不同意。
原审认为，原告商洛天元公司与被告茹显芳签订的《联营合同》、《补充合同》名为联营合同实为租赁合同，该合同真实、合法、有效，对双方均具有约束力。《联营合同》约定两个项目为小吃城、健身房，经营面积518.25平方米，每年管理费16万元。被告已向原告支付了2013年5月1日至2014年4月30日期间场地租赁费用。原被告签订的《补充合同》约定，天元时代广场400员工就餐费，每人每月基本定餐费60元，被告每月25日到原告财务领取规定当月费用。小吃城于2013年8月1日营业，之后被告及第三人依据《补充合同》先后向原告要求领取员工就餐费，原告均未支付，原被告及第三人自此发生争议，小吃城营业三个月后停业，各方为小吃城的员工餐费以及管理费用的缴纳发生纠纷。原被告均认为合同已无法履行，签订合同的目的不能实现，但均不要求解除合同，致使损失扩大，原被告均应承担相应的责任。被告与第三人就小吃城所签订的《补充合同》虽未在原告处备案，但小吃城开业向天元时代广场员工提供就餐是事实，故原告应按其与被告之间的《补充合同》的约定按月支付员工餐费，被告虽有按年度向原告缴纳管理费的义务，但原告未按约定支付员工就餐费在先，故被告有拒绝原告要求缴纳第二年度相应管理费的抗辩权。对原告要求被告缴纳2014年5月1日至2015年4月30日管理费16万元之请求，因被告一直占用包括健身房场地在内的518.25平方米经营面积，且被告没有证据证明其健身房未能营业的责任在原告，故参照合同约定的经营面积及原被告的过错程度，被告应支付原告第二年度管理费应以8万元确定为宜。原告主张厨房临建费1万元，被告也未否认，并书写有欠条，对此请求，应予支持。对原告要求被告支付违约金的请求，因原被告在履行合同中均有违约行为，其对应的损失应各自承担。《联营合同》中约定在签订合同之日，被告需缴纳合同保证金2万元，未按期交付，原告有权终止合同，在合同签订之日，被告未缴纳保证金，后原告也未要求终止合同，现原告主张该保证金，不予准许。第三人杨春在本案中未提出诉请，故本案不做处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条、第六十七条之规定，判决：一、被告茹显芳支付原告商洛市天元商贸科技有限责任公司场地管理费8万元，厨房临建费1万元，共计9万元。限判决书生效之日起10日内履行完毕。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5242元，原被告各负担2621元。
上诉人茹显芳上诉称，一、在第三人杨春与上诉人、被上诉人的合同效力纠纷诉讼中，合同就无法履行，被上诉人要求上诉人支付管理费用，实际是要求上诉人履行合同，一审认定合同无法履行，却判决上诉人支付费用，不尊重客观事实，自相矛盾。二、一审违背合同法关于解除合同的法律规定。2014年1月13日，上诉人向被上诉人发出《解除合同通知书》，根据法律规定，通知到达对方时合同解除，对方有异议应在3个月内向法院起诉。被上诉人于2014年1月15日收到解除合同通知书，合同已于2014年4月15日解除。三、上诉人提供的证据足以证明健身房不能营业也不可能营业，造成占用健身房的原因和过错在于被上诉人，四、一审判决1万元厨房临建费违背事实。虽然上诉人书写了1万元欠条，但合同已经不能履行，从合同而来的欠条无从谈起。五、被上诉人称小吃城项目与本案无关，不符合事实，联营合同里包括小吃城、健身房两个项目，小吃城按合同约定招商给第三方经营，形成三位一体的经营模式，一审判决要求上诉人履行健身房一半的租金，实质上划分开了小吃城项目，改变了合同性质和经营模式。要求改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人商洛天元公司答辩称，一、上诉人与杨春之间的合同纠纷与被上诉人无关，被上诉人要求上诉人支付相关费用，是基于双方签订的合同赋予被上诉人的权利，无论上诉人是否经营，只要在合同有效的前提下，合同没有终止，上诉人没有交回场地，上诉人应按合同规定履行义务，一审判决上诉人支付费用正确。二、上诉人于2014年1月13日向被上诉人发出解除合同通知书，被上诉人于2014年1月15日回复要求上诉人认真履行合同，上诉人要求解除合同不具备约定的和法定的解除条件，上诉人不能单方解除合同，应继续履行合同。三、上诉人以合同方式取得被上诉人的经营场地，用于经营小吃城和健身房，上诉人在合同期内如何经营，与谁经营，是上诉人的事，与被上诉人无关，被上诉人只享有按期收取费用的权利，合同订立至今，上诉人一直使用被上诉人的场地，上诉人应当向被上诉人支付费用。四、上诉人亲笔书写的1万元欠条，是基于双方所签合同与被上诉人形成的民事债权法律关系，一审判决上诉人支付应缴费用正确。上诉人称合同不能履行，是上诉人自己不履行合同，而且不履行合同，并不意味着上诉人不应承担义务。五、上诉人与被上诉人签订了合同和意向性补充合同，对就餐的一些相关问题进行了约定，但对具体的开业时间没约定，且合同约定上诉人选择招商应征得被上诉人的同意并备案。但上诉人没有按约定履行。之后上诉人与第三人杨春签订合同，上诉人与被上诉人是一个法律关系，同第三人杨春又是个法律关系，不是上诉人所说的三位一体的经营模式。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人杨春未作陈述。
二审审理中，上诉人茹显芳提供了三张照片，证明上诉人发出解除合同的通知后去被上诉人处搬物品，但被上诉人的工作人员不让上诉人搬物品。经当庭质证，被上诉人商洛天元公司认为该证据不属于新证据，证据来源不明，照片上的人员也不明。经本院审查认为，上诉人茹显芳提供的照片，不能反映被上诉人阻拦的事实，不予采纳。
二审查明，2014年1月13日，上诉人茹显芳向被上诉人商洛天元公司发出《解除合同通知书》，要求解除《联营合同》及《补充合同》，但被上诉人不同意解除合同，要求上诉人继续履行合同。
二审查明的其他事实与一审一致。
二审庭审后，2015年7月1日，上诉人茹显芳与被上诉人商洛天元公司协议一致，同意解除双方签订的联营合同及补充合同，由上诉人茹显芳于2015年7月7日前搬出其物品。上诉人在约定期限内搬出了可移动的物品。后上诉人不同意2015年7月7日解除合同，认为联营合同及补充合同已于2014年4月15日解除。
本院认为，上诉人茹显芳与被上诉人商洛天元公司签订的《联营合同》和《补充合同》，是双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。上诉人茹显芳将小吃城转租给原审第三人杨春，杨春将小吃城经营了三个月，未能领取到被上诉人商洛天元公司支付的员工餐费，致使小吃城无法继续经营。被上诉人商洛天元公司认为其签订《补充合同》允许上诉人茹显芳将小吃城对外招商，但《补充合同》属意向性合同，没约定具体的营业时间及员工就餐时间，营业档口也未达到要求，因此不予支付员工餐。但被上诉人并无证据证明其要求继续完善合同，而小吃城开业向被上诉人员工提供就餐是事实，因此，被上诉人商洛天元公司以《补充合同》属意向性合同而拒绝支付员工餐，明显违约，对第二年度小吃城经营场地的管理费应予减免。上诉人茹显芳租用了健身房的经营场地，其应支付管理费而未支付亦属违约。小吃城、健身房的面积总共为518.25平方米，每年管理费16万元，而小吃城为260平方米，约占总经营面积的一半，一审判决参照合同约定的面积及当事人过错程度，确定上诉人应支付被上诉人第二年度管理费8万元较为妥当。上诉人称小吃城和健身房属于一个整体，而一审法院将两个项目划分开判决上诉人支付健身房管理费错误的观点，本院不予采纳。
上诉人茹显芳和被上诉人商洛天元公司的合同期限为5年，上诉人应支付厨房临建费1万元，该笔费用可逐年摊入小吃城的经营成本通过营业收入收回。但小吃城项目实际只履行了约5个月后因被上诉人拒付员工餐费而停业，故停业前应分摊的临建费应由上诉人负担，停业后的临建费上诉人不应支付。合同期限为5年，每年应分摊临建费2000元，每月分摊166.67元，故上诉人茹显芳应向被上诉人商洛天元公司支付5个月的厨房临建费833.35元。
2014年1月13日，上诉人茹显芳向被上诉人商洛天元公司发出《解除合同通知书》，但被上诉人不同意解除合同，要求上诉人继续履行合同，而上诉人并未提起诉讼要求确认其解除合同的行为的效力，亦未在发出《解除合同通知书》后从争议的场地搬离（在一审诉讼期间其亦明确表示不同意搬离），因此上诉人认为其解除合同的行为于2014年4月15日发生解除合同的效力，不符合法律规定，不能成立。2015年7月1日，上诉人茹显芳与被上诉人商洛天元公司协议解除双方签订的《联营合同》及《补充合同》，约定上诉人于2015年7月7日前搬出其物品，上诉人实际也按约定时间搬出了物品，因此本院确认上诉人与被上诉人签订的《联营合同》及《补充合同》于2015年7月7日解除。2013年10月11日，原审第三人杨春向上诉人茹显芳发出解除双方签订的联营合同和补充合同通知书后，又于2013年10月16日提起诉讼要求确认《联营合同》及《补充合同》无效，上述行为实质否认了解除合同通知的效力，因此2013年10月11日原审第三人杨春解除合同的行为不发生法律效力。在确认上诉人与被上诉人签订的《联营合同》和《补充合同》于2015年7月7日解除的情况下，原审第三人杨春与上诉人茹显芳的合同失去履行的基础，故该合同亦应于同日解除。
综上所述，一审认定事实清楚但适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第一百二十条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销商洛市商州区人民法院（2014）商州民初字第00633号民事判决第一项，维持第二项；
二、确认上诉人茹显芳与被上诉人商洛市天元商贸科技有限责任公司签订的《联营合同》及《补充合同》于2015年7月7日解除；
三、确认上诉人茹显芳与原审第三人杨春签订的《联营合同》及《补充合同》于2015年7月7日解除。
四、由上诉人茹显芳在本判决生效之日起10日内支付被上诉人商洛市天元商贸科技有限责任公司场地管理费8万元，厨房临建费833.35元，共计80833.35元。
一审案件受理费5242元，二审案件受理费2050元，共计7292元，由上诉人茹显芳负担3642元，被上诉人商洛市天元商贸科技有限责任公司负担3650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林小平
代理审判员 王 倩
代理审判员 文改云
二〇一五年七月三十日
书 记 员 王 博