山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4040号
上诉人（原审被告）：刘栋荣，男，1976年3月3日出生，汉族，山西金德源投资管理有限公司副总经理，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：张义永，男，1983年8月13日出生，汉族，山西金德源投资管理有限公司员工，住太原市。
被上诉人（原审原告）：辰兴房地产发展有限公司，住所地晋中市榆次区安宁大街18号。
法定代表人：白选奎，董事长。
委托诉讼代理人：赵嘉禄，山西济德律师事务所律师。
原审被告：王丽军，男，1983年11月25日出生，汉族，无业，住山西省原平市。
上诉人刘栋荣因与被上诉人辰兴房地产发展有限公司、原审被告王丽军案外人执行异议之诉纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1043号民事判决，提起上诉。本院于2017年10月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘栋荣的委托诉讼代理人张义永，被上诉人辰兴房地产发展有限公司的委托诉讼代理人赵嘉禄到庭参加了诉讼。原审被告王丽军未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人刘栋荣的上诉请求：撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求.事实与理由：一、根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：...（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条：预查封的效力等同于正式查封；二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；...王丽军购买的优山美郡的房屋已经办理了预告登记或备案登记，该登记也是不动产登记的一种，被上诉人辰兴房地产发展有限公司所持房屋产权证书仅是初始登记证书，拥有了初始登记证书才可以向购买方出售房屋，王丽军向辰兴公司支付了争议房屋的首付款，又从中国银行按揭借款将争议房屋的全部款项支付给了辰兴房地产发展有限公司，足以排除其他权利人，应据此认定王丽军现在是该争议房屋的权利人；三、刘栋荣作为申请执行人对王丽军名下已经预告登记的房屋的查封（2015年8月6日）早于辰兴公司办理的房产权证书（2015年10月22日）、早于辰兴公司向王丽军发出的解除合同通知（2016年5月23日）、早于辰兴公司向尖草坪法院提出的解除商品房买卖合同的诉讼（2016年10月9日）、早于尖草坪法院判决书（2016）晋0108民初1420号民事判决书作出的时间（2017年3月24日）；四、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。五、辰兴房地产发展有限公司被中国银行扣划走的30余万元款项是辰兴公司向银行履物了对借款人王丽军的担保责任，辰兴公司依法对王丽军享有债权，可依法向其索要，索要无果的应依法提起民事诉讼追偿；六、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异诡计和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持。
被上诉人辰兴房地产发展有限公司答辩：辰兴房地产发展有限公司申请法院确认解除与王丽军的商品房买卖合同符合法律规定，辰兴房地产发展有限公司申请法院确认解除商品房买卖合同的效力不属于确认之诉且房屋所有权系辰兴房地产发展有限公司所有。辰兴房地产发展有限公司解除与王丽军的商品房买卖合同的诉讼并非是以规避法院执行为目的。上诉人刘栋荣所引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条并不适用于本案，应不予支持。理由在于其使用前提是，买受人对登记在被执行人（被执行的房地产开发企业）名下的商品房提出异议。关于预查封网签合同就可以就房屋全款全部受偿错误论调的严重后果的说明。故原审法院的判决是正确的，请求维持原判。
原审被告王丽军未作答辩。
辰兴房地产发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、立即停止对太原市尖草坪区和平北路361号龙城优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋的强制执行，并解除查封。2、本案诉讼费由刘栋荣、王丽军共同承担。
原审法院对本案的事实认定如下：刘栋荣与王丽军等人因民间借贷纠纷一案，经北京市丰台区人民法院依法审理后，作出（2013）丰民初字第17750号民事调解书，已发生法律效力，进入执行程序。该法院在执行过程中，依据王丽军与辰兴房地产发展有限公司签订的商品房买卖合同（合同编号：201XXXXXXXX），于2015年8月6日预查封了王丽军从辰兴房地产发展有限公司处购买的位于太原市尖草坪区和平北路361号龙城优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋一套。后将该案委托太原市万柏林区人民法院继续执行，在执行中，辰兴房地产发展有限公司作为案外人于2016年11月8日向本案执行法院书面提出执行异议，经过听证程序，法院于2017年3月6日作出（2017）晋0109执异21号执行裁定书，裁定驳回了案外人辰兴房地产发展有限公司异议请求。辰兴房地产发展有限公司不服，依法于收到裁定书之日起十五日内向万柏林法院提起执行异议之诉。在本案中，2014年4月28日，辰兴房地产发展有限公司与王丽军签订了商品房买卖合同（合同编号：201XXXXXXXX），双方约定：买受人王丽军向辰兴房地产发展有限公司购买位于太原市尖草坪区和平北路361号龙城优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋一套，单价5524.2元／平方米，总金额为566617元；王丽军于2013年7月9日交定金20000元，签订合同时交纳首付款236617元（含定金20000元），余款330000元采用银行按揭方式支付，双方还在合同补充协议中约定，在产权证办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人享有下列权利：1、有权解除本商品房买卖合同，收回该商品房，买受人应按商品房价款的10%向出卖人支付违约金。同时买受人必须在出卖人通知的期限内，协同出卖人到政府相关部门办理解除合同的手续。2、有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权。3、有权终止或不予办理产权证，并无须承担任何责任。双方还约定了其他事项。2014年5月9日，王丽军与中国银行股份有限公司太原漪汾支行签订了个人一手住房贷款合同，双方在合同第十八条约定，分别以借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，及由开发商作为保证人对该笔贷款提供阶段性全额连带保证责任。合同签订后，双方未在政府相关部门办理抵押登记手续。2014年10月20日，辰兴房地产发展有限公司向王丽军下达《入住通知书》，并定于2014年10月27日办理入住等相关手续，但王丽军未按期前往办理。2016年5月31日、6月29日、7月18日，由于王丽军逾期偿还按揭贷款，中国银行股份有限公司太原漪汾支行终止了与王丽军的贷款协议，分三次向辰兴房地产发展有限公司下达贷款催收通知书，并从辰兴房地产发展有限公司保证金帐户扣划王丽军名下所欠贷款本金、利息及罚息，共计328880.71元。基于王丽军的上述违约行为，辰兴房地产发展有限公司于2016年5月23日，根据合同约定，向王丽军发出关于已解除商品房买卖合同的通知，并要求其承担违约责任，王丽军同年5月26日签收该通知。2016年10月9日，辰兴房地产发展有限公司向太原市尖草坪区人民法院起诉王丽军，提出依法确认解除双方的商品房买卖合同等诉讼请求，尖草坪法院于2017年3月24日作出（2016）晋0108民初1420号民事判决书，支持了辰兴房地产发展有限公司的诉讼请求。
原审法院认为，王丽军与辰兴房地产发展有限公司在双方自愿的基础上签订商品房买卖合同，王丽军依约支付了首付款，并以按揭方式向辰兴房地产发展有限公司付清了剩余的全部房款，且已在房产管理部门进行了备案登记，同时，王丽军与中国银行股份有限公司太原漪汾支行签订了个人一手住房贷款合同，辰兴房地产发展有限公司作为王丽军的保证人对该笔贷款提供阶段性全额连带保证责任，两份合同，均合法有效。对于刘栋荣提出的王丽军已经向辰兴房地产发展有限公司支付了全部购房款，履行了合同义务，辰兴房地产发展有限公司是基于其对王丽军的按揭贷款提供的阶段性全额连带保证责任而被银行扣划保证金328880.71元，这一事实并不影响王丽军对该房屋享有的权利，故辰兴房地产发展有限公司对该房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，请求法院依法驳回其诉讼请求的主张，因根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”王丽军虽已付清全部购房款，但未按合同约定履行按期偿还按揭贷款的义务，导致合同解除，其已无法取得该房屋的物权，该房屋的物权未发生转移，辰兴房地产发展有限公司对此并无过错。又因预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产采取的一种预先限制性措施，在权属核准登记后转为正式查封。就本案而言，北京市丰台区人民法院2015年8月6日对王丽军所购买的房屋采取的预查封措施，是在王丽军对该房屋享有取得物权的期待权的基础上得以实施，该预查封的目的在限制开发商和买房人向他们二者以外的第三人行使转让、抵押等权利及排除王丽军的其他债权人对该房屋主张权利的效力。北京市丰台区人民法院对该房屋进行预查封时，双方合同尚在正常履行中，该强制措施并无不当。在法院预查封后，王丽军开始出现不按期偿还按揭借款的行为，构成违约，导致辰兴房地产发展有限公司的保证金被银行扣划，辰兴房地产发展有限公司遂依据双方合同约定，向其发出解除商品房买卖合同的通知，后又向太原市尖草坪区人民法院起诉王丽军，提出的依法确认解除双方的商品房买卖合同的诉讼请求，得到法院支持，该判决书已经发生法律效力，故王丽军已丧失了对该房屋的物权取得的期待权。所以，辰兴房地产发展有限公司就该房屋享有足以排除强制执行的民事权益，人民法院不应继续对该房屋强制执行。故判决如下：停止本院对位于太原市尖草坪区和平北路361号龙城优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋一套的强制执行。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，执行异议之诉包括案外人执行异议之诉和当事人执行异议之诉,本案属于案外人执行异议之诉,其诉讼标的表现为人民法院的强制执行措施是否妨害了案外人的实体权益，实质是对于同一执行标的，案外人所享有的实体权益与执行债权人所享有的债权谁应当优先保护，而这一诉讼标的通常与案外人和被执行人对该执行标的的权属纠纷相联系，案外人提起执行异议之诉后，必然会涉及执行标的的权属问题。本案所涉及的位于太原市尖草坪区和平北路361号龙城优山美郡小区第9幢3单元1802号房屋的权利归属是本案审查的重点。该房屋仍然登记在案外人即辰兴房地产发展有限公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条的规定，房屋虽然登记在他人名下，但满足一定的条件，仍可确定为该房屋属于可被执行财产。本案中原审被告王丽军与辰兴房地产发展有限公司早在2014年4月28日签订商品房买卖合同，缴纳了全部房款（首付加按揭），辰兴房地产发展有限公司向其发出了入住通知，未办理产权交易不能归责于王丽军，故王丽军符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条的规定，执行部门将该房屋作为王丽军的财产而采取的执行措施是正确的。
被上诉人辰兴房地产发展有限公司抗辩，本案不适用于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条，理由为条款适用的前提是指买受人对登记在被执行人名下的商品房提出的异议，与本案情况不同。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是对商品房产权没有变更登记，但可以视为商品房实际权属发生变更设定的条件，即满足该条件，即视为产权实际上发生变更，可对商品房继续采取相应措施，故被上诉人认为本案不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条主张，本院不予采纳。
被上诉人辰兴房地产发展有限公司的权利应如何保护。本院认为，辰兴房地产发展有限公司为王丽军向中国银行贷款提供担保，后王丽军逾期还款，构成违约，中国银行要求辰兴房地产发展有限公司承担担保责任，并扣划了相应款项。辰兴房地产发展有限公司承担担保责任后，按照法律规定对王丽军享有追偿权，故辰兴房地产发展有限公司对王丽军享有的权利性质也仅是普通债权，该债权与上诉人刘栋荣对王丽军的债权性质相同，无优先性可言。被上诉人辰兴房地产发展有限公司也只能通过向王丽军追偿维护其权利。
原审法院认为王丽军未按合同约定履行还款义务，导致合同解除，其无法取得房屋物权。本案执行措施发生于2015年，辰兴房地产发展有限公司起诉王丽军解除合同的诉讼判决生效于2017年。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定”金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持”，执行部门在2015年采取的执行措施时合同并未解除,该执行措施是正确的。
综上,审查执行措施是否正确应以执行措施发生时的情形、背景为依据，被执行人王丽军购买的房产因符合相关法律规定而属于其个人财产可供继续执行，异议人辰兴房地产发展有限公司对王丽军所享有的权利不能够排除执行部门的执行行为，故辰兴房地产发展有限公司要求停止执行行为的主张不能成立。上诉人刘栋荣的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初1043号民事判决；
二、驳回被上诉人辰兴房地产发展有限公司在一审时的诉讼请求。
一、二审诉讼费合计18932元由被上诉人辰兴房地产发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 曹轶群
审判员 张俊红
审判员 唐 璐
二〇一七年十一月二日
书记员 乔潞潞