广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第576号
上诉人（原审被告）：李世文，男，瑶族，住湖南省ＸＸ瑶族自治县，公民身份号码：×××0014。
委托代理人：蒙晋伟，广东嘉骏律师事务所律师。
委托代理人：黄秀群，广东嘉骏律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：显利（珠海）造船有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：罗衍莹。
委托代理人：岑泽宏，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省江门市蓬江区，身份证号码：×××0611，系该××员工。
委托代理人：彭美红，女，汉族，××年××月××日出生，住广东省珠海市斗门区，身份证号码：×××8204，系该××员工。
上诉人李世文因与被上诉人显利（珠海）造船有限公司（以下简称“显利公司”）经济补偿金纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第356号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，李世文于2006年8月18日进入显利公司处工作，双方先后签订了三份劳动合同书，第一份合同书原期限为2006年11月18日至2007年11月17日，后于《中华人民共和国劳动合同法》实施前双方将合同到期日变更为2008年11月17日；第二份合同书的期限为2008年11月18日至2011年11月17日；第三份合同书的期限是2011年11月18日至2014年11月17日。2014年11月17日，显利公司通知李世文合同到期终止双方劳动合同关系。李世文于当天办理了离职手续和结清工资，显利公司向李世文支付了经济补偿金34218.88元。2014年12月29日，李世文就双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、加班费、误工费等问题向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求显利公司支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资175680元、违法解除劳动关系赔偿金48741.12元、加班工资46592元、误工费9760元。2015年3月9日，该仲裁委员会作出珠斗劳仲裁非终字（2015）6号仲裁裁决书，裁决显利公司向李世文支付违法解除劳动合同赔偿金48741.12元；驳回李世文的其它仲裁请求。2015年3月23日，该仲裁委员会向显利公司送达了裁决书。显利公司不服，于2015年4月7日向原审法院提起本案诉讼，原审法院于同年4月8日立案受理。
原审法院认为，关于显利公司是否应当与李世文签订无固定期限合同的问题，劳动合同法第十四条第二款规定了用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形，其中第（三）项规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。该法第九十七条第一款规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时计算。”本案中，双方将第一份劳动合同书到期日变更为2008年11月17日系于劳动合同法实施前发生的，不应计入订立固定期限劳动合同次数。所以，双方在劳动合同法实施后仅签订了两次劳动合同，李世文关于双方自2008年11月18日起或于2011年11月18日续订合同时就应签订无固定期限劳动合同的主张，原审法院不予支持。李世文关于显利公司违法解除无固定期限劳动合同的理由自然也不成立，所以显利公司也无需向李世文支付经济赔偿金。经济补偿金与违法解除劳动合同的赔偿金是两个不同的法律概念，李世文在劳动仲裁阶段并没有要求显利公司支付经济补偿金，故经济补偿金是否足额支付的问题不属于本案的审理范围，原审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第九十七条第一款规定，原审法院判决如下：显利（珠海）造船有限公司无需向李世文支付违法解除劳动合同赔偿金48741.12元。一审受理费5元（已预交），由李世文负担。
一审判决后，李世文不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，并改判显利公司要支付违法解除劳动合同赔偿金48741.12元；2、判令显利公司承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审认定事实错误和理解法律本意错误，从而导致判决错误。根据原审查明的事实，李世文和显利公司双方先后共签订了三次书面劳动合同。在劳动合同法实施前一次，实施后两次，分别是2008年11月18日和2011年11月18日。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”根据第十四条第二款规定，可知在符合法定的三种条件的情况下，只要劳动者提出或同意续订、订立到底合同的，就应当订立无固定期限劳动合同。换句话说，在法定的三种情况下，只有劳动者选择订不订无固定期限劳动合同的权利，而不能由用人单位来决定是否签订无固定期限合同，更不能由用人单位来决定在两次劳动合同期满是否要续订劳动合同。劳动合同三种情形的第（三）种“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”，李世文是完全符合这第三种需要签订无固定劳动合同的情形。用人单位在没有证据证明李世文有着第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形的情况下，是不能拒绝续订无固定期限劳动合同的，更不能以合同期满为由拒绝续签合同。劳动合同法的立法原意就是为了保护劳动者的合法权益，不能让用人单位随便钻法律空子，否则的话，用人单位将两次合同总工作时间之和定为9年多，然后期满就终止劳动合同，这样一来，既规避了第一项连续工作十年的规定，又规避了第三项连续签两次劳动合同的规定。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（2012年）》第19条规定：“用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。”由上述规定可知，在第二次合同期满之时，除非李世文选择拿补偿金走人，否则公司是必须与李世文签订无固定期限合同的，这是有着明文规定的。本案中，李世文先后共三次签订劳动合同，工作时间8年多，属于公司的老员工，而且也是兢兢业业的，否则也不会做了8年多。李世文的情况是必须签订无固定期限劳动合同的。二、本案中，用人单位除了违反劳动合同法的第十四条以外，同时也违反了劳动合同法第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”根据劳动合同法的第四十二条规定的第（一）项内容：“从事接触××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似××病人在诊断或者医学观察期间的。”本案中，李世文的工作岗位是油漆工，是接触××危害作业的劳动者。显利公司有意对李世文隐瞒欺骗其岗位的××危害性，从来不提。显利公司作为用人单位，在离职前没有对李世文做离岗前职业健康检查就擅自终止劳动关系，也是为劳动法律所不允许的。因此其终止劳动合同也是违法的。
显利公司答辩称：一、李世文提出的“撤销一审判决，并改为判决显利公司支付违法解除劳动合同赔偿金48741.12元”的诉求，没有事实与法律依据，请求法院予以驳回。根据原审查明的事实，显利公司与李世文依法签订书面劳动合同，在双方合同期满时依法终止，显利公司不存在过错及违法行为。李世文在2011年11月18日至2014年11月17日的合同期内，常以工资问题为由怠工敷衍工作，经显利公司多次解释及教育未改善，显利公司在2014年7月28日以书面形式对李世文所提出的工资问题再次进行了解释及敦促要求李端正劳动态度，同时提示：“公司《员工守则》明文规定，有关和公司之争议和纷争，以及对上级命令有不同意见，均应以正常途径向人事部或工会反映，不得私自怠工，违反者将视为严重违反公司规章制度。希望李世文端正工作态度，调整心态，服从部门正常的工作安排，积极完成工作任务。如再有怠工等违规行为的，公司将按照规定给予解雇处理。”但李世文后续的工作表现仍然没有改善。2014年9月22日，即合同期满前，显利公司组织进行合同期满考核，李世文书面提出要求签订为期三年的劳动合同。显利公司对李世文的考核评语为“工作态度差。合同期满终止，不续签合同。”显利公司根据考核情况，决定依据《劳动合同法》第四十四条第（一）项之规定，依法与李世文终止劳动合同，且于2014年11月17日以书面形式通知了李世文本人合同期满依法终止，而李世文本人也清楚知悉并签名确认，并于2014年11月17日当天办妥了离职手续和结清了工资。显利公司并按照《劳动合同法》第四十六条第（五）项、及第四十七条之规定支付李世文离职时一次性经济补偿34218.88元。《劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”显利公司认为，无论是用人单位还是劳动者，只要双方建立劳动关系就必须遵循这个基本原则。《劳动合同法》第十四条第二款的第一句表述就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”可见，订立无固定期限劳动合同的前提是用人单位与劳动者协商一致。结合第十四条第二款第三项规定，显利公司认为即使在第二次劳动合同期满，用人单位也是具有结合劳动者的工作表现情况作出是否续签劳动合同的权利的。因此，显利公司根据李世文在劳动合同期间表现差且多次教育未改善的情况，作出的劳动合同期满终止不再续签劳动合同的决定是合法、合理的，不存在违法解除劳动关系的事实。二、关于李世文诉称显利公司未给其进行离岗职业健康检查是不属实的。1.显利公司在李世文入职时已经对其进行了岗前培训，培训内容包括厂规、职业危害、职业防护等，且在李世文的工作场所张贴有安全生产及职业卫生防护的警告标志，明示了该场所存在的危害性质及防护措施等。以上所述，有李世文本人签名的“2006年8月30日入职培训单”、“2006年9月6日油漆上岗操作证签收单”及李世文在职期间工作现场的警告标志为证。2.显利公司在2014年8月25日安排包括李世文在内的全厂员工进行了身体健康检查，由珠海市解放军168医院执检，李世文的身体检查结论为“健康”。因为显利公司了解到员工在离岗前90日内的身体健康检查结果可视为有效的离岗体检，故显利公司的工作人员当时认为李世文在2014年11月17日离职不需要再进行离岗体检。李世文在2015年6月10日向显利公司提出需要进行离岗体检的诉求后，显利公司立即安排李世文到“广东省中医院珠海医院”进行身体健康检查，该院2015年6月13日出具的李世文《体检超声检查专科体检报告》小结：“肝、胆、脾、胰、双肾、输尿管、膀胱、前列腺均未见异常”；该院2015年6月16日出具的李世文《健康检查体检报告》体检结论是：“内科、外科、五官科、胸部X线、化验等检查，除体重超重，血压偏高，心动过速，色盲外，其他各项均为正常”。体检费用全部由显利公司负担。显利公司经过向斗门区安监局了解，离岗体检需要到具有××检查资质的卫生医疗机构进行，故显利公司立即在2015年7月6日安排李世文到“珠海市疾病预防控制（西部）中心”进行离岗体检。2015年7月10日“珠海市疾病预防控制（西部）中心”出具的李世文离岗检查处理意见为：“（1）较好耳（左耳）语频和高频4000Hz听阀加权值为41dB，双耳语频听阀升高，双耳高频（3000HZ，4000HZ，6000HZ）平均听阀56dB，建议脱离噪声作业7天后到我中心复查纯音测听。（2）窦性心动过速，结合临床，定期复查心电图。（3）血压升高，建议复查。”于是显利公司根据检查建议，安排李世文进行第二次检查。2015年7月20日“珠海市疾病预防控制（西部）中心”出具的李世文第二次检查处理意见为：“（1）经复查，双耳语频听阀升高，双耳高频（3000HZ，4000HZ，6000HZ）平均听阀﹤40dB，由于初查与复查的结果差异较大，建议脱离噪声作业7天后到我中心复查纯音测听。”根据检查建议，显利公司安排李世文进行第三次检查。2015年7月22日“珠海市疾病预防控制（西部）中心”出具的李世文第三次检查结论为：“本次检查未发现苯、其他致尘肺病的无机粉尘、噪声作业的疑似××。”医院处理意见为“（1）经复查，可以离岗。（2）双耳语频听阀升高，双耳高频（3000HZ，4000HZ，6000HZ）平均听阀﹤40dB，可以离岗。”这三次的检查费用全部由显利公司负担。以上所述，由珠海市解放军168医院2014年8月29日出具的“李世文体检报告”；经过李世文本人签名确认的广东省中医院珠海医院2015年6月13日出具的“李世文体检超声检查专科体检报告”、2015年6月16日出具的“李世文健康检查体检报告”；经过李世文本人签名确认的珠海市疾病预防控制（西部）中心2015年7月10日、20日、22日出具的“李世文离岗职业健康检查及复查报告”等检查结果为证。显利公司在李世文离岗前90日内已经给予其进行了身体健康检查，及在显利公司发现存在对员工离岗健康检查医院资质的认识有误后，立即予以纠正，安排李世文到珠海市疾病预防控制（西部）中心进行离岗体检，且体检结果为“未发现存在苯、其他致尘肺病的无机粉尘、噪声作业的疑似××”。三、请求法院依法判令李世文承担案件的一审、二审费用。
二审期间，李世文提交了一份××体检报告，拟证明在李世文多次要求下，显利公司才在2015年6月13日给李世文交费做了××检查，证明李世文的岗位是有××危害的岗位，按劳动合同法第42条规定，在公司终止劳动合同关系之前必须在员工离岗前做××检查，否则不能解除劳动合同关系。
显利公司提交了三份证据：证据一，入职培训单、油漆上岗操作证签收单及工作现场的警告标志图片，拟证明显利公司已对李世文告知工作中存在的职业危害、防护措施；证据二，珠海市解放军168医院出具的李世文体检报告，拟证明显利公司在李世文离岗前90日内已经给其进行了身体健康检查；证据三，广东省中医院珠海医院体检报告书及珠海市疾病预防控制（西部）中心离岗职业健康检查表及复查报告，拟证明公司已经给予李世文进行离岗体检，体检结果为“未发现存在苯、其他致尘肺病的无机粉尘、噪声作业的疑似××。可以离岗”，且体检结果经李世文本人签收。
对李世文提交的证据，显利公司质证称，证据的真实性认可，关联性不认可，离职前，显利公司已经对李世文进行健康检查，员工在离职前90日内体检视为有效，且显利公司也安排了第二次到疾病预防控制机构进行××检查，检查结果是李世文可以离岗。对显利公司提交的证据，李世文质证称，三份证据三性认可，但对证明内容有异议，李世文在2014年10月份就已经离职，在李世文离职超过半年后显利公司才对李世文进行××检查，更加证明显利公司解除劳动合同是违法的。
经审查，李世文和显利公司在二审期间所提交的证据，均属于在一审起诉前已经形成的证据，本应在一审期间依法予以举证，双方无正当理由迟延举证，应不予采纳，另查，李世文在本案劳动仲裁阶段、一审审理阶段均未提出因显利公司未对李世文进行离岗前职业健康检查，故而不能解除双方劳动合同的诉讼理由，亦未提供任何相关证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条第一款的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力，故此上述证据的证明目的均是在二审期间新提出的诉讼理由，已经违反民事诉讼程序中应遵循的诚实信用原则，本院对李世文、显利公司在二审期间提交的上述证据均不予接纳。
经审理查明，双方对李世文在离职前12个月的平均工资为4880元并无异议，应予以认定。本院对于一审法院审理查明的事实予以确认。
综合本案的事实和证据，结合双方的上诉请求和答辩意见，本院认为，本案的焦点问题在于显利公司解除与李世文的劳动合同是否违法。经查，李世文与显利公司在《中华人民共和国劳动合同法》实施后连续订立了两次固定期限的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，其中第（三）项为：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。从上述条文可以明确，当劳动者符合连续订立二次固定期限劳动合同的法定情形，并提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，除非劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。本案中，李世文与显利公司已经连续订立了两次固定期限的劳动合同，显利公司却以双方固定期限劳动合同到期且李世文工作态度差为由，与李世文解除了劳动合同，显利公司所主张的上述理由并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的法定情形，故显利公司以此为由解除与李世文之间的劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应向李世文支付赔偿金，李世文在显利公司工作了8年3个月，显利公司应支付17个月工资的赔偿金82960元（17个月×4880元），减去显利公司已向李世文支付的补偿金34218.88元，还应支付赔偿金48741.12元。
综上，上诉人李世文的上诉请求于法有据，应予支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十七条、第九十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第356号民事判决；
二、显利（珠海）造船有限公司应于本判决生效之日起五日内向李世文支付违法解除劳动合同赔偿金48741.12元。
三、驳回显利（珠海）造船有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费5元，二审受理费10元，均由显利（珠海）造船有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年九月二日
书 记 员 陈宝玲