广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1469号
上诉人（一审原告）白雪荣，女，1980年11月13日生，回族，现职业不详，住广西壮族自治区桂林市雁山区。
被上诉人（一审被告）中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区五里店路新建区三号小区生产办公综合楼。
负责人易大东，该公司总经理。
委托代理人毛利平，广西卓合律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西道尔人力资源有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市民族大道131航洋国际城2号楼1811号。
法定代表人蔡雪莉，该公司总经理。
委托代理人吴东，广西道尔人力资源有限公司副总经理。
上诉人白雪荣因与被上诉人中国移动通信集团广西有限公司桂林分公司（以下简称移动桂林分公司）、广西道尔人力资源有限公司（以下简称道尔人力公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华和代理审判员周丽参加的合议庭，于2016年6月27日公开开庭审理了本案。书记员秦婧担任记录。上诉人白雪荣，被上诉人移动桂林分公司的委托代理人毛利平，被上诉人道尔人力公司的委托代理人吴东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告于2003年5月1日开始在被告移动桂林分公司从事业务操作工作。桂林市劳务派遣中心于2004年5月、2005年5月、2006年5月、2007年5月分别与原告订立期限为2004年5月1日至2005年4月30日、2005年5月1日至2006年4月30日、2006年5月1日至2007年4月30日、2007年5月1日至2007年12月31日的书面劳动合同，均约定桂林市劳务派遣中心委派原告到被告移动桂林分公司从事相关移动通信业务工作。2007年6月13日，被告移动桂林分公司与桂林市劳务派遣中心签订《业务代理合同》，约定自2007年5月1日起至2007年12月31日止，将自营服务厅、电话营销室、数据业务推广、网络维护、追缴欠费、会计稽核、综合后勤等业务交由桂林市劳务派遣中心代理，并由被告移动桂林分公司派出工作人员，被告移动桂林分公司负责对派遣人员的劳动纪律、安全生产及日常工作进行管理。2008年1月1日，被告移动桂林分公司与被告道尔人力公司签订《劳务派遣协议》，由被告道尔人力公司派遣工作人员到被告移动桂林分公司工作。由此，原告与被告道尔人力公司订立了2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2011年12月31日、2011年4月11日至2013年4月10日、2011年6月1日至2013年5月31日、2013年6月1日至2015年5月31日等5份书面劳动合同。2015年5月4日，被告道尔人力公司向原告发出《合同期满通知书》，载明“我单位与你签订的劳动合同于2015年5月31日期满，合同不再续签。”2015年5月31日，被告道尔人力公司以与原告订立的书面合同到期为由，终止双方订立的书面劳动合同。2015年6月8日，被告道尔人力公司向原告发放补偿款25752元，原告已收悉，被告道尔人力公司称该款项包含终止劳动经济补偿金23544元，以及未提前三十天通知终止劳动合同而多支付的一个月工资2208元。原告认为被告终止与原告的劳动合同的行为严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律法规的规定，并不服桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的桂林市劳人仲案字（2015）509号仲裁裁决书，诉至该院，请求判令两被告连带向其支付经济赔偿金84000元。
经询，被告道尔人力公司称考虑到原告在被告移动桂林分公司工作时间较长，按原告离职前12个月平均工资1962元／月，向原告支付了12个月的经济补偿金23544元。
另查明，原告对被告道尔人力公司提交的白雪荣2014年5月至2015年5月工资表表示认可，该工资表显示原告的工资由固定工资、基本绩效奖、计件奖、年终奖、加班费、劳动竞赛、节日慰问金等组成，原告离职前12个月即2014年6月至2015年5月的应发工资分别为2149.79元、1919.91元、1891.38元、2621.71元、1626.64元、2096.82元、1613.91元、9299.36元、2713元、689.33元、1858.03元、2443.88元，其中2015年1月的应发工资9299.36元中包含原告2014年年终奖3425.02元、补充医疗费1372元、2014年原告的结余工资2963.25元、2015年5月的应发工资2443.88元中包含2015年清凉补贴1000元，被告道尔人力公司解释称补充医疗费1372元是给予员工的福利，是购买商业保险的费用，款属于专款专用，是2015年1月到2017年12月的保险费，清凉补贴是原告2015年的高温补贴费用。
一审法院审理认为，由于原告与二被告对原告的入职时间问题各执一词，但又均未能提供充分证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条关于“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，结合被告道尔人力公司向原告支付了12个月的经济补偿金的实际情况，故该院对原告所述于2003年5月1日开始到被告移动桂林分公司工作的陈述予以采信。被告移动桂林分公司未能提供证据证明其在更换劳务派遣合作方时，向包含原告在内的被派遣人员征询过意见，且原告因与桂林市劳务派遣中心终止劳动合同获得经济补偿，也未提供证据证明原告系因本人原因与被告道尔人力公司签订劳动合同并继续在被告移动桂林分公司工作，故根据公平原则，被告移动桂林分公司应对原告与被告道尔人力公司之间的劳动争议承担连带责任。
因2014年年度奖金是对原告2014年全年工作成绩的奖励，工资结余是原告2014年全年工资结余的部分，由此该两笔款项应在2014年按月进行分摊较为合理，即为532.36元∕月［（3425.02元＋2963.25元）÷12个月］。而原告未能提供证据证明补充医疗费1372元、2015年清凉补贴1000元是其他用途，故该院对被告道尔人力公司的解释予以采信。根据1990年国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，补充医疗费不属于规定的工资总额的范围，因此，补充医疗费1372元是不应计入原告工资的部分；原告于2015年5月31日离开二被告处，根据桂人社发（2011）114号《关于发布企业高温津贴标准的通知》第一点“用人单位每年6月至10月安排劳动者在高温天气下工作的，应当向劳动者支付高温津贴”的规定，故2015年1000元清凉补贴，不计入原告离职前12个月的工资总额为宜。综上，原告离职前12个月的工资总额为25890.01元{（（2149.79元＋1919.91元＋1891.38元＋2621.71元＋1626.64元＋2096.82元＋1613.91元＋9299.36元＋2713元＋689.33元＋1858.03元＋2443.88元）-（3425.02元＋1372元＋2963.25元＋1000元））＋532.36元×7个月}，平均工资为2157.5元∕月（25890.01元÷12个月）。原告自述其离职前12个月的平均工资为3500元∕月无事实依据，该院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》对劳务派遣在第五章第二节予以特别规定，根据第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”及第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的规定，劳务派遣单位被限定了与劳动者订立劳动合同的期限，以及劳务派遣劳动合同在履行过程中，与普通劳动合同的履行存在差异，故对有关劳务派遣问题的处理应适用《中华人民共和国劳动合同法》专门章节的规定，而可以不再适用《中华人民共和国劳动合同法》的一般性规定。被告道尔人力公司作为派遣单位与原告订立不少于两年固定期限的劳动合同符合劳动合同法律的特别规定。2015年5月31日，因原告与被告道尔人力公司订立的劳动合同到期，被告道尔人力公司在劳动合同期满终止与原告的劳动合同后，向原告支付终止劳动合同的经济补偿符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”规定；根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十八条“本法自2008年1月1日起施行”的规定，由于用人单位系在《中华人民共和国合同法》自2008年1月1日起施行后才需向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金，故应自2008年1月1日起计算经济补偿金的年限，自2008年1月1日至2015年5月31日，原告被被告道尔人力公司派遣到被告移动桂林分公司工作的时间共计7年零5个月，根据《中华人民共和国合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，被告应向原告支付的终止劳动合同的经济补偿金为16181.25元（2157.5元∕月×7.5个月），现被告道尔人力公司已向原告支付25752元，超过被告应支付的金额，原告以二被告未订立无固定期限劳动合同，要求二被告按3350元∕月的平均工资向其支付双倍经济补偿金不符合法律规定，故对原告的诉请，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条第一款、第五十八条第二款、第六十六条、第九十八条，《关于工资总额组成的规定》第四条，《关于发布企业高温津贴标准的通知》第一点之规定，判决如下：驳回原告白雪荣的诉讼请求。
该案因适用简易程序，一审减半收取案件受理费5元（原告已预付该院10元，应退回原告5元），由原告承担。
上诉人白雪荣不服一审判决，上诉称，上诉人在2003年5月就职于被上诉人单位，在被上诉人单位工作时间长达12年，二被上诉人均认可上诉人在移动公司的就职时间，且一审也判定了上诉人的工作时间，而上诉人与被上诉人均连续签订过两年以上的劳动合同，在被上诉人单位工作时间长达12年，在这种情形下用人单位不续签合同属于严重违背了《劳动合同法》，依据《劳动合同法》第十四条及第八十七条的规定：用人单位违法终止劳动合同的，应支付劳动者双倍经济赔偿。而一审法院仅以补偿上诉人7.5个月的实发工资来判决，驳回了上诉人双倍赔偿的请求，属于适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金24个月的工资（以每月实际应发工资为准），以维护上诉人的合法权益。
被上诉人移动桂林分公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且移动桂林分公司是用工单位，请求维持原判。
被上诉人道尔人力公司答辩称，合同期满后，道尔人力公司除已经支付了经济补偿金，还多支付了一个月的薪酬。上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，根据查明的本案事实，即上诉人与案外人桂林市劳务派遣中心于2004年5月、2005年5月、2006年5月、2007年5月分别订立期限为2004年5月1日至2005年4月30日、2005年5月1日至2006年4月30日、2006年5月1日至2007年4月30日、2007年5月1日至2007年12月31日的书面劳动合同，以及上诉人与被上诉人道尔人力公司2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2011年12月31日、2011年4月11日至2013年4月10日、2011年6月1日至2013年5月31日、2013年6月1日至2015年5月31日签订的5份书面劳动合同，可知上诉人与被上诉人移动桂林分公司并未建立劳动关系，只与案外人桂林市劳务派遣中心、被上诉人道尔人力公司建立有劳动关系。上述劳动合同表明，上诉人与案外人桂林市劳务派遣中心约定的服务时间是3年零8个月，上诉人与被上诉人道尔人力公司约定的服务时间是7年零5个月。《中华人民共和国劳动合同法》虽然对劳务派遣作有特别规定，此章节规定属特别条款，但该法其他条款规定（除特别规定中集体合同、非全日制用工外）同样适用于劳务派遣，该法特别条款对劳务派遣此种用工方式规定在签订合同时，应当订立两年以上固定期限的劳动合同，并未禁止签订无固定期限的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，虽然上诉人与被上诉人道尔人力公司连续订立过五次（超过两次）固定期限劳动合同，按照上述法律规定，第五次固定期限劳动合同期满后，符合订立无固定期限劳动合同的情形，但双方是否订立无固定期限劳动合同，应以劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同为前提。事实上，在本案劳动合同期满前被上诉人曾书面通知上诉人不再续订劳动合同，而上诉人亦未提供证据证实其在劳动合同到期后，向被上诉人道尔人力公司提出过订立无固定期限劳动合同的请求，因此，被上诉人道尔人力公司在上诉人没有提出要求订立无固定期限劳动合同的情况下，以合同到期不再续订为由，终止双方的劳动关系并自愿支付上诉人超过7.5个月工资的经济补偿金，符合法律规定。综上所述，上诉人请求本院按24个月工资标准，判令两被上诉人向其支付违法解除合同经济赔偿金，没有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律实体处分正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人白雪荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年八月十二日
书 记 员 秦 婧