山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3041号
上诉人（原�被告）：吕鹏。
委托诉讼代理人：翁斌，山东乾恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王诚，山东乾恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐砾。
委托诉讼代理人：高思超，山东凯恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丽娜，北京市京师（青岛）律师事务所律师。
上诉人吕鹏因与被上诉人徐砾股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2015）南商初字第20572号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕鹏的委托诉讼代理人翁斌、王诚，被上诉人徐砾的委托诉讼代理人高思超、朱丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕鹏提出上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定证据不足、事实不清，适用法律不当。一、一审判决据以查明吕鹏实际股东身份的证据认定存在重大瑕疵。公安机关对吕鹏及案外人李新强、张凌波、陈琛的询问、讯问笔录来源于刑事立案侦查或未立案等不同来源，均未查明事实，不应作为证据使用，且对吕鹏的询问笔录中公安机关注明：“此笔录未经查证，仅供参考”。另外，上述笔录在形式上不应作为本案证据，系用于公安机关公权力的行使，在社会上不具有适用效力，不排除被调查人不如实陈述事实的情况，相关刑事案件未结案，难以具备客观真实性，不属于民事诉讼法规定的证据形式。二、即便吕鹏是青岛赛纳商业管理有限公司（以下简称赛纳公司）的实际股东，一审法院根据2011年之后吕鹏与赛纳公司会计张凌波个人账户之间存在资金往来，认定吕鹏与赛纳公司财产混同，证据不足：首先，涉案借款发生于2010年，未通过张凌波账户流转，借款的实际流向、用途有何不当之处，2011年之后张凌波账户资金流转原因、用途一审法院均未查明，吕鹏与公司会计之间存在资金往来与公司与个人之间财产混同存在本质区别。其次，股东对公司债务承担连带责任的前提是股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任与公司债权人的利益损失具有因果关系，本案中赛纳公司以自有房产抵押向被上诉人借款用于公司合理经营支出，后因房产客观上变现出售受阻致无法按时还款，吕鹏并无转移公司抵押财产以逃避债务的行为，不应将公司责任扩大至股东或实际控制人。综上，公司法第二十条将法人人格否认之诉的责任主体规定为股东，吕�于2008年8月将所持赛纳公司股权转让给李新强，并非赛纳公司股东，不应成为股东损害公司债权人利益责任纠纷的主体。即便吕鹏与李新强之间形成代持关系，被上诉人也应当举证证明吕鹏存在实际控制公司、滥用职权，逃避债务的主观过错及客观事实，一审法院在证据缺失的情况下认定吕鹏对赛纳公司债务承担连带责任，于法无据。
徐砾辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审中的相关笔录依法调取自公安机关，且笔录中吕鹏陈述其是赛纳公司实际股东，李新强代其持股，与李新强陈述一致，相关事实系吕鹏、李新强的自认，一审法院据此认定吕鹏为赛纳公司实际股东事实清楚。根据李新强、张凌波、陈琛的笔录，赛纳公司一直由吕鹏实际控制，公司财务报销须经吕鹏同意，吕鹏也自认其任公司总经理负责公司业务主持日常工作。同时�根据调取的公司会计张凌波用于公司事务的银行卡往来明细显示，吕鹏作为赛纳公司的实际股东，利用其掌管财务的便利，违反财务制度，将公司账户等同于个人账户使用，将赛纳公司大额资金转入其个人账户，致使赛纳公司呈空壳状态，上诉人并未提交相反证据予以反驳，一审法院认定事实清楚。二、一审法院适用法律正确。一审法院认定事实所依据的相关笔录符合证据合法性、真实性、关联性的要求，能够证明案件真实情况，可以作为认定案件事实的依据。一审法院依据上述证据认定的事实，适用公司法第二十条第三款的规定判令吕鹏对赛纳公司债务承担连带责任适用法律正确。
徐砾向一审法院起诉请求：1.吕鹏对赛纳公司拖欠徐砾的债务承担连带清偿责任；2.吕鹏向徐砾支付案款1019400元，包含借款本金100万元及(2012)南商初字第20372号�件诉讼费用19400元(受理费13800元，保全费5000元，公告费600元)；3.本案的诉讼费用由吕鹏承担。
一审法院认定的事实：一、赛纳公司于2005年5月8日登记成立，性质为有限责任公司。后经股权变更，吕鹏和黄伟杰所占股份分别为50%。2008年8月25日，吕鹏将其持有的50%股权转让给李新强。赛纳公司法定代表人、执行董事和经理一并变更为李新强。
二、徐砾和案外人李建红于2010年11月29日共同与赛纳公司签订《民间借款抵押合同》，约定赛纳公司向徐砾及李建红借款350万元，其中徐砾出借100万元，赛纳公司以位于青岛市市南区延吉路111号3层的八套房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。借款期满后，赛纳公司未能依约偿还。徐砾向一审法院提起诉讼，要求赛纳公司偿还借款本息。2012年8月10日，一审法院作出（2012）�商初字第20372号民事判决，判令：赛纳公司偿还徐砾借款本金100万元及该款项自2011年11月29日起至判决生效之日止的按同期银行贷款四倍利率计算的利息（扣除已支付的逾期利息3万元）；徐砾对赛纳公司提供抵押担保的八套房产享有抵押权，对该房屋折价或拍卖、变卖价款在抵押额度内享有优先受偿权利；案件受理费13800元，保全费5000元，公告费600元，由赛纳公司承担，因徐砾已预交，赛纳公司应给付徐砾。
（2012）南商初字第20372号民事判决书生效后，在判决限定的履行期限内，赛纳公司未自动履行判决所确定的还款责任，徐砾向一审法院申请强制执行。执行过程中，徐砾以赛纳公司诈骗为由向公安机关报案。公安机关依法对李新强、赛纳公司财务人员张凌波、赛纳公司原会计和吕鹏进行了调查，但尚未立案。
三�经徐砾申请，一审法院调取了公安机关的以下证据：
1.公安机关对李新强的询问笔录。李新强称：赛纳公司一直都在吕鹏的直接控制之下，李新强只是吕鹏在赛纳公司的顶名，赛纳公司的业务费用报销需要经吕鹏签字。李新强的真实身份是赛纳公司的普通职员。吕鹏为了从民间融资，让民间借贷的中介机构向赛纳公司推荐客户。客户来赛纳公司了解、洽谈业务时，吕鹏就安排李新强出面签订合同并办理抵押手续。借款则直接汇入张凌波的个人账户。张凌波直接按照吕鹏的指示偿还本息。
2.公安机关对张凌波的询问笔录。张凌波称：吕鹏将股权转让给李新强后，仍然是赛纳公司的股东和总经理，负责公司的经营及日常工作，公司实际仍由吕鹏控制。李新强和张凌波都听命于吕鹏。李建红和徐砾的350万元借款到账后，张凌波按照吕鹏的要求分笔转到其他个人和公司账户。2011年6月左右，张凌波把该银行卡的U盾交给吕鹏，由吕鹏通过网上银行操作转账，直到2013年春节吕鹏才将U盾交还给张凌波。赛纳公司的财务报销由吕鹏签字，吕鹏不在时由李新强请示吕鹏后签字。
3.公安机关对陈琛的询问笔录。陈琛称：吕鹏是赛纳公司的老板，公司业务费用一般是吕鹏审核签字后才能报销。
4.公安机关对吕鹏的询问笔录。吕鹏称：李新强持有的赛纳公司50%的股权是代其持股，吕鹏是赛纳公司的实际股东，任赛纳公司的总经理，负责公司业务，主持日常工作。赛纳公司融资后的款项都汇入张凌波的账户，由赛纳公司支配使用。
5.2008年3月，赛纳公司向张凌波出具的证明一份，记载：“员工张凌波名下招商银行台湾路支行�2008年3月所开卡号为41×××21的金葵卡，自开卡之日起及开网银之日起所有与赛纳公司签署的借款合同（抵押或非抵押）的资金往来款项都由赛纳公司所支配进行公司业务的流转使用，与卡主张凌波本人无任何关系。若出现一切法律责任及经济纠纷均由公司全权承担”。
6.自2011年6月23日至2011年8月15日，张凌波名下的41×××21个人账户与吕鹏之间发生19笔往来转账。其中赛纳公司于2011年6月30日转账吕鹏281万元、2011年7月1日转账2600元、2011年7月29日转账2600元、2011年7月12日转账220万元、2011年7月13日转账200万元、2011年8月12日转账15000元。其余13交易为吕鹏向赛纳公司的转账。
徐砾对上述证据均无异议。吕鹏对证据的真实性和关联性均有异议，认为上述证据未经查证属实不能作为认定本案事实的证据，但没有提交任何反驳证据推翻其陈述。
一审法院认为，本案中，徐砾以吕鹏为赛纳公司的股东、实际控制人，吕鹏将公司账户等同于个人账户使用，并将公司资产转移，其行为损害了公司债权人利益为由，要求吕鹏就赛纳公司的债务承担连带责任，属于股东损害公司债权人利益责任纠纷。
吕鹏在接受公安机关询问中称其是赛纳公司的实际股东，李新强持有的股权是代其持股。吕鹏的该陈述与李新强的陈述相一致，故吕鹏和李新强之间就赛纳公司50%股权成立代持关系，吕鹏为赛纳公司50%股权的实际出资人、实际股东。根据李新强、张凌波和陈琛的陈述，赛纳公司的财务报销需要经吕鹏同意，吕鹏在公安机关的陈述也提到其任公司总经理负责公司业务主持日常工作。据此，吕鹏作为赛纳公司的实际股东，在赛纳公司任总经理，掌管公司�务，已对公司产生实际控制力。其在管理公司过程中，违反财务规定，将赛纳公司的大额资金转入自己的账户，将其个人财产与公司财产混同，致使公司已实际失去独立地位，损害了公司债权人的利益。对其转账行为，吕鹏没有提供合理解释。故根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，吕鹏应当对赛纳公司的债务承担连带责任。
综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、吕鹏于判决生效之日起十日内就青岛市市南区人民法院作出的(2012)南商初字第20372号民事判决中确定的青岛赛纳商业管理有限公司的债务承担连带清偿责任；二、驳回徐砾的其他诉讼请求。如果未按本判决�定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13975元，保全费5000元，共计18975元，由吕鹏负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
被上诉人提交如下证据：
一、（2013）南执字第10121、10122号执行卷宗，证明：因赛纳公司无可供执行财产，山东省青岛市市南区人民法院终结执行，债权人李建红、徐砾对赛纳公司的债权无法实现。
二、青岛市四方区人民法院、青岛市市北区人民法院、青岛市市南区人民法院、青岛市崂山区人民法院就多起纠纷作出的民事裁定书、协助执行通知书一宗，证明：赛纳公司抵押给徐砾、李�红的八套房产已经分别被银行、担保公司、其他公司、个人等多个主体申请查封。
三、涉及青岛市市南区延吉路111号房产的民事判决书一宗，证明：包括赛纳公司抵押给李建红、徐砾的八套房产在内的延吉路111号相关房产已涉及数十个房屋买卖纠纷案件。证据二、三综合证明涉案房产因抵押、查封次数过多，已无法执行，债权人李建红、徐砾的债权无法通过房产拍卖实现。
四、青岛市房地产他项权利登记审核表两份，证明：赛纳公司对徐砾、李建红提供抵押担保的八套房产系二次抵押，徐砾、李建红已经办理了抵押登记。
吕鹏质证称，对证据一的真实性无异议，对证明事项有异议，生效判决第二项判令被上诉人对抵押担保的八套房产享有优先受偿权，但执行裁定是以不具备执行条件为理�终结执行，与生效判决不一致。对证据二的真实性无异议，对证明事项有异议，相关协助执行通知书显示保全房产不限于涉案的八套房产，涉案八套房产共计1800多平方米，按目前该位置房产行情其评估价值超过3600万元，第一顺位抵押权人青岛工商银行高科园支行就1000万元债权及利息对该房产享有优先受偿权，李建红、徐砾的350万元借款及利息为第二顺位，其余均为一般债权。生效判决已判令被上诉人就八套房产有优先受偿权，普通债权对此无影响，涉案房产依法执行拍卖，李建红、徐砾可在第一顺位抵押权人之后受偿，不存在无法实现债权的风险。对证据三的真实性无异议，该宗证据的所有判决表明购房户与抵押权人的冲突以及涉案八套房产是否可以拍卖的问题，因涉案八套房产的普通购房户未办理所有权登记，不能对抗已经办理登记的抵押权，被上诉人对涉案房产的优先受偿权优于普通购房户的所有权。对证据四的真实性无异议，如被上诉人行使优先购买权依法拍卖抵押房产，足够偿还其债权。
本院对上述证据的真实性均予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、公安机关对李新强的询问笔录载明：李新强陈述：2008年，吕鹏称因其名下有不良贷款，其作为公司法定代表人会影响公司继续贷款，“他（吕鹏）想将公司的股权、法定代表人和总经理让我顶名，……不久吕鹏便委托他人办理了公司变更注册，我在一些工商文件上签上字就办妥了，实际我在公司一分钱的股权投资，而且进行工商变更时公司也没有开什么会，公司还是吕鹏说了算，我只是顶个名。”公司的另外的股东黄伟杰占50%股权，“他不参与公司�日常经营管理……青岛赛纳商业管理公司一直是吕鹏的公司……”。
2016年6月7日公安机关对吕鹏的询问笔录载明：吕鹏陈述“李新强是代我持股的”，“工商登记股东是李新强和黄伟杰，其中李新强是代我持股”，“我是公司的实际股东，也是其他股东推举的总经理，公司由我负责公司业务，主持日常工作。”
二、（2012）南商初字第20371、20372号民事判决认定：2010年11月29日，李建红、徐砾共同与赛纳公司签订《民间借款抵押合同》，约定赛纳公司向李建红、徐砾分别借款250万元、100万元，合计350万元，借款期限自2010年11月29日至2011年11月28日。判令：李建红、徐砾对提供作为担保的位于青岛市市南区延吉路111号3层4户、3层5户、3层5户甲、3层7户、3层8户、3层9户、520户、523户的八套房产享有抵押权，对该房屋折价或�卖、变卖价款在抵押额度内享有优先受偿权利。
（2012）南商初字第20371、20372号民事判决生效后，李建红、徐砾向山东省青岛市市南区人民法院申请强制执行，并在执行过程中，提交拍卖申请书，申请拍卖上述八套房产，后青岛市市南区人民法院分别到有关金融机构和房地产、车辆管理部门查询，未查到被执行人任何财产线索，申请人亦未提供出被执行人可予执行的财产线索，该院于2013年6月4日分别作出（2013）南执字第10121、10122号执行裁定书，以案件不具备执行条件为由终结两案的执行。
因吕鹏、赛纳公司涉多起民间借贷等民商事纠纷案件，包括涉案八套房产在内的赛纳公司名下位于青岛市市南区延吉路111号的房产被山东省青岛市市北区人民法院、四方区人民法院、市南区人民法院、崂山区人民法院等采取多轮保全措施，至今仍在保全期间内。
（2013）南民初字第10416号、10418号等多份民事判决查明：2005年，赛纳公司与多名案外人签订房屋买卖合同，将其名下位于青岛市延吉路111号的房产出售，案外人向赛纳公司支付了部分房款，赛纳公司将其名下房产实际交付买受人占有使用，后因未办理房产过户手续，2012-2013年多名案外人以赛纳公司为被告提起诉讼要求办理过户手续，法院作出判决确认房屋买卖合同有效。
2016年2月3日公安机关对吕鹏的讯问笔录载明：吕鹏陈述“用于贷款抵押的房产一直在抵押当中，且大部分已出售，情况比较复杂。”
三、吕鹏主张张凌波名下账户转入吕鹏个人账户的大额款项系用于赛纳公司工程款、税款等支付等的业务经营，经本院释明，限吕鹏于庭后三日内举证，逾期承�举证不能的法律后果，但吕鹏并未在限期内提交证据。
二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：吕鹏是否应对赛纳公司的债务承担连带责任。
被上诉人主张其在本案中要求吕鹏对赛纳公司的债务承担连带责任的法律依据为《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，该条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本院认为，首先，关于吕鹏的身份。赛纳公司的工商备案资料显示，吕鹏原为赛纳公司持有50%股权的股东，2008年8月25日吕鹏将其持有的赛纳公司50%的股权转让给李新强，而李新强与吕鹏在公安询问笔录中均认可李新强持有的赛纳公司股权系代吕鹏持有，李新强并未实际出资，双方就代持股关系具有合意，成立代持股关系，吕鹏为赛纳公司50%股权的实际股东、实际出资人。其次，根据李新强、吕鹏、张凌波、陈琛在公安询问笔录中的陈述，可以证实吕鹏主持赛纳公司日常工作，控制公司财务，赛纳公司实际由吕鹏管理控制，对公司产生实际控制力。而赛纳公司向张凌波出具的证明证实张凌波名下的银行账户实际为赛纳公司所使用用于公司业务，从一审法院调取的该账户的往来账户明细可以看出，该账户向吕鹏个人账户转账多笔大额款项，吕鹏虽主张张凌波名下账户转入其个人账户的大额款项系用于赛纳公司工程款、税款等的支付，系用于公司业务经营，但经本院释明，吕鹏并未在限期内提交证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，因此，吕鹏利用其对公司的控制无正当理由从�司账户向其个人账户转账多笔大额款项，吕鹏个人财产与赛纳公司个人财产混同，吕鹏实施了滥用公司人格的行为。第三，被上诉人对赛纳公司的债权已经经生效判决予以确认，且经强制执行，法院并未查询到赛纳公司的任何财产线索，在被上诉人申请拍卖担保房产的情况下，因担保房产被多轮查封且存在权属纠纷的情况下，案件以不具备执行条件为由裁定终结执行。本院认为，借款合同约定的还款日期为2011年11月28日，而自2011年6月起赛纳公司向吕鹏个人账户有多笔大额转账，又无正当理由，致赛纳公司并未在约定的时间偿还李建红、徐砾的借款，存在逃避债务的恶意，且在实际上造成了赛纳公司的债权人李建红、徐砾的债权至今无法实现，严重损害了公司债权人的利益。综上，吕鹏作为赛纳公司的实际股东、实际出资人，利用其对赛纳公司的实际控制，在无正�理由的情况下从公司账户向其个人账户转账多笔大额款项，致赛纳公司未如期还款，逃避债务，且造成债权人的债权至今无法实现，严重损害了赛纳公司债权人的利益，吕鹏应当对赛纳公司的债权承担连带责任。
至于上诉人主张的证据效力问题，因相关笔录及账户转账明细均由一审法院依法调取，亦经双方当事人质证，上诉人也未提交任何反驳证据推翻，本院对证据的真实性及证明力依法予以确认。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13975元，由上诉人吕鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚梅
审 判 员 盛新国
代理审判员 温 燕
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 王润之
书 记 员 姚 莉