湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第26号
上诉人（重审被告）张嗣勤。
委托代理人卜德星，花垣县边城法律服务所法律工作者。
被上诉人（重审原告）郭云芝。
重审第三人龙书元。
上诉人张嗣勤与被上诉人郭云芝，重审第三人龙书元民间借贷纠纷一案，郭云芝于2004年10月12日向花垣县人民法院提起诉讼，花垣县人民法院于2005年3月9日作出（2004）花民初字第111号民事判决，张嗣勤不服该判决向本院提起上诉，本院于2005年7月20日以（2005）州民一终字第175号民事判决维持原判。张嗣勤遂向湖南省高级人民法院申请再审，省高院于2008年10月14日作出湘高法涵复字第0039号交办函将该案交与我院办理。我院于2008年12月18日作出（2008）州民申字第28号裁定，裁定对此案进行再审，并于2009年4月6日作出（2009）州民再终字第2号民事裁定，撤销花垣县人民法院（2004）花民初字第111号民事判决和本院的（2005）州民一终字第175号民事判决，将此案发回花垣县人民法院重审。花垣县人民法院受理后，追加龙书元为第三人参加诉讼，于2013年9月22日作出（2010）花民重字第2号民事判决。上诉人张嗣勤不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月29日、5月26日依法分别询问了上诉人张嗣勤、郭云芝。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年1月4日，被告张嗣勤经第三人龙书元介绍向原告郭云芝借钱，约定借款40000元，借款期限为半年，张嗣勤用房产作抵押，另外口头约定利息以月利率10%计算。当天，张嗣勤即向郭云芝出具了40000元的借条，约定第二天办理公证后交付借款。郭云芝扣除当月利息4000元后，将36000元交给了花垣县公证处公证员李枝友，并委托龙书元代为与张嗣勤办理借款抵押公证手续。次日，在花垣县公证处，当时有李枝友、龙书元、张嗣勤、廖永清在场，李枝友将36000元交给了案外人廖永清，廖永清把原用于抵押的张嗣勤的房产证交给了李枝友。尔后，龙书元代表郭云芝与张嗣勤签订了房屋抵押协议并办理了公证。公证手续办完后，公证员李枝友将张嗣勤的房产证退还给龙书元，龙书元将房产证退还给了张嗣勤（之前廖永清与张嗣勤存在房屋抵押关系）。龙书元与张嗣勤没有去房产部门办理房屋抵押登记手续，后郭云芝找龙书元收取利息，两人协商将利率降为月利率5%，龙书元向郭云芝支付了2000元利息。另外，2006年2月20日，花垣县法院以（2004）花民初字第111号民事判决为执行依据，立案执行此案。执行过程中，郭云芝于2008年4月11日从法院领取执行款18000.9元。后因原据以执行的依据被撤销，法院终结了此案的执行。
原审法院认为，本案为民间借贷纠纷，争议焦点为：一、郭云芝与张嗣勤的借款合同是否生效；二、第三人龙书元应承担何种责任；三、借款本金及利息的认定。一、关于郭云芝与张嗣勤的借款合同是否生效的问题。根据我国《合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，郭云芝与张嗣勤的借款合同为要物合同，即贷款人郭云芝将借款实际交付给借款人张嗣勤后，双方借款合同才发生法律效力。本案中，借条为被告张嗣勤出具，各方均没有异议，问题在于郭云芝未将借款直接交付给张嗣勤，而是将借款交付给公证员李枝友，李枝友再将该笔借款交付给了案外人廖永清。因此，认定双方借款合同是否生效，依赖于上述交付形式的法律认定。张嗣勤与案外人廖永清存在抵押关系，在抵押关系中，郭云芝主张张嗣勤是借款人，认为上述借款就是张嗣勤用于还其所欠廖永清的借款；而张嗣勤主张廖永清是贷款人，龙书元是借款人，张嗣勤是担保人，认为上述借款是龙书元用来还其所欠廖永清的借款。对此，郭云芝的证据主要是花证字（2004）1号公证卷宗中的张嗣勤与廖永清的房屋抵押协议、公证处谈话记录、（2003）花证字第1735号公证书，该证据内容均体现张嗣勤为借款人，也为担保人。张嗣勤的证据主要是廖永清的证据及龙书元的陈述，内容体现龙书元是借款人，张嗣勤是担保人。结合原被告分别举出的证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条关于“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但是都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的证据高度盖然性证明标准的规定，郭云芝提交的是书证，且来源于公证机关，张嗣勤提交的是证人证言，以及还有当事人陈述。因此，法院认为郭云芝上述证据证明力大于张嗣勤提交证据的证明力，即在张嗣勤与廖永清的抵押关系中，张嗣勤亦是借款人。在公证处上述借款交付过程中，公证员李枝友将本案借款交付给案外人廖永清时，张嗣勤在场，明知是郭云芝给其的借款而未提出异议，并且在李枝友将借款交付给廖永清后，依然与郭云芝的代表龙书元签订房屋抵押协议并办理公证，并拿回了原置放在廖永清处的房产证，由此可以认定，张嗣勤对上述交付形式是认可的，用该借款来偿还原欠廖永清的钱，即本案借款已经交付给了张嗣勤，郭云芝与张嗣勤的借款合同已经生效，张嗣勤应该承担还本付息的责任。二、第三人龙书元应承担何种责任。龙书元认可本案借款被其实际使用，亦认可其在张嗣勤与廖永清的抵押关系中自己是借款人，但在无充分证据显示的情况下，龙书元上述行为只宜认定为并存的债务承担，并且其承诺本案借款最终由其偿还，故其对本案承担最终责任。但对于郭云芝来说，张嗣勤不能因此而免除自己的还款责任，龙书元承诺承担最终责任，张嗣勤承担责任后，亦可向龙书元追偿。三、借款本金及利息的认定。根据我国《合同法》第二百条关于“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，本案虽约定借款本金40000元，但借款发生时扣除了当月利息4000元，故本金只认定为36000元。郭云芝与张嗣勤口头约定月利率为10%，以及后来与龙书元变更为月利率5%，均超过了国家有关限制借款利率的规定，对其超额部分不予保护。另外，原告郭云芝在原执行程序于2008年4月11日领取的18000.9元本金应予抵减。相应地，利息予以分段计算。郭云芝与张嗣勤虽签订有房屋抵押协议，但因未依法办理抵押权登记手续，依当时法律该协议未生效。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、被告张嗣勤于判决生效后十日内支付原告郭云芝借款本金36000元及相应利息（利息分段计算，2004年1月5日至2008年4月11日以本金36000元为基数、2008年4月12日至判决执行完毕之日以本金17999.1元为基数，利率均以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍为标准），郭云芝已得到的本金18000.9元在支付本金时予以扣除、已得到的利息2000元在计算利息时予以扣除；二、第三人龙书元对本判决第一项所确定的义务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由被告张嗣勤承担。
上诉人张嗣勤不服原审判决，上诉称，一、本案在初审的时候就不符合立案条件，不应该立案审理；二、上诉人虽然向郭云芝打了借条，但是没有得到钱，钱直接给了龙书元，并且没有告诉张嗣勤，所以上诉人不是本案的适格被告，龙书元才是本案的适格被告，本案借款应由龙书元偿还，与张嗣勤无关；三、上诉人和廖永清之间的债权债务关系与本案无关，在本案中不应该涉及；四、原审采信证据违法，公证员李枝友与郭云芝有亲戚关系，其参与公证活动形成的证据都是无效的。故请求二审撤销原判，驳回起诉。
被上诉人郭云芝在询问时辩称，4号晚上我们写好借条后，我跟张嗣勤讲第二天办公证的时候在李枝友那里拿钱，然后我和龙书元去李枝友家里，把存折给了李枝友，叫李枝友办完公证之后把钱给张嗣勤。办完公证后李枝友就把钱给张嗣勤了。这个钱我要求张嗣勤还。
第三人龙书元未提交答辩意见。
本院查明的事实与一审认定的事实基本无异，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案郭云芝与张嗣勤的借款合同是否成立并生效；二、本案债务是否构成债务转移；三、本案借款应当如何偿还。
关于第一个争议焦点，即本案郭云芝与张嗣勤的借款合同是否成立并生效的问题。本案中，双方对于所打借条的真实性是认可的，故双方间的借款合同是成立的。但是，借款合同生效与否，取决于对所借款项是否交付。关于本案款项是否交付，因各方都认可该款最终用于偿还案外人廖永清的借款，故应首先确定对廖永清所负债务的债务人是谁，再确定该款是否可视为已交付给张嗣勤。首先，关于对廖永清所负债务的债务人是谁的问题。虽然张嗣勤、龙书元都认为向廖永清所负债务的实际债务人为龙书元，张嗣勤在重审时也提交了一份廖永清的证言证明该款实际为龙书元所借，但是，廖永清的证言的真实性未得到郭云芝的认可，廖永清也未出庭作证，故无法确定廖永清证言的真实性。即使认可廖永清证言的真实性，但其证明效力要小于经过公证的张嗣勤与廖永清签订的《房屋抵押协议》。在该《房屋抵押协议》中，明确该款为张嗣勤所借且用其房屋作担保，故张嗣勤对廖永清的债务既是借款人又是担保人。张嗣勤主张该款为龙书元所借，既没有提供龙书元与廖永清有借款合同的证据，也没有其他证据佐证，故其应承担举证不能的法律责任。即使向廖永清的借款为龙书元所用，在没有证据证明龙书元与廖永清签订有借款合同的情况下，只能认为是张嗣勤向廖永清借款后再借给龙书元，为两个不同的法律关系。故根据现有证据，只能认定张嗣勤是向廖永清借款的债务人；其次，该款最终交付给了廖永清是否可认定为交付给张嗣勤的问题。虽然各方对该款是否经过张嗣勤之手再交付给廖永清各执一词，但是，因张嗣勤是廖永清的债务人，且张嗣勤在场看到该款交给廖永清后并未反对且还和郭云芝的委托代理人龙书元签订《房屋抵押协议》，而在《房屋抵押协议》签订后没有得钱也未主张撤销该协议，故该款无论是否经过张嗣勤之手到达廖永清，都应认定为张嗣勤认可该款交付廖永清用来偿还张嗣勤的借款。综上，郭云芝与张嗣勤之间的借款合同已经成立并生效。
关于第二个争议焦点，即本案债务是否构成债务转移的问题。根据法律规定，债务人转移债务，应当征得债权人的同意，且该同意应当是明确的。虽然龙书元向张嗣勤认可该款系自己所用，愿意偿还，但龙书元的该承诺并未向郭云芝作出，且郭云芝也否认见到过该承诺。即使郭云芝知道该承诺事项，但在其未明确表示认可该债务转移至龙书元名下的情况下，不发生债务转移的效果。郭云芝与龙书元关于降息的约定，只是减轻债务的承担，并未约定转移债务，因此不能认定郭云芝已经同意了本案债务由龙书元承担。本案债务未构成债务转移。
关于第三个争议焦点，该债务应当如何偿还的问题。因郭云芝与张嗣勤的借款合同已经成立并生效且张嗣勤的债务未发生转移给龙书元的法律效力，故张嗣勤应偿还借款，但龙书元承诺该款为自己所用并愿意偿还该案借款及利息的行为对张嗣勤有效，张嗣勤在偿还本案债务后可以向龙书元追偿，且龙书元对一审判其承担连带责任并未上诉，故龙书元应承担本案的连带责任。关于借款本金，郭云芝提供借款时扣除了4000元，故本案借款本金只能认定为36000元；关于借款利率，因双方约定的利率违反了相关法律规定，故原审按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算本案利息并无不当；关于2008年4月11日已从张嗣勤处执行到的18000.9元，原审法院将此款从张嗣勤应付本金中予以扣减，郭云芝并未表示异议，故原审法院该处理并无不当。张嗣勤应当偿还郭云芝本金36000元及按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍分段计算所得的利息，已经支付的本金和利息在执行中予以相应扣减，龙书元对此承担连带责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当。上诉人张嗣勤的上诉理由不充分，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人张嗣勤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭四海
审 判 员 贵黎莹
审 判 员 龙声波
二〇一四年九月十日
代理书记员 向 昉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。