江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终57号
上诉人（原审被告）：河南省花牛王乳业食品有限公司，住所地河南省商水县张明乡王庄村。
法定代表人：王长虹，该公司经理。
委托诉讼代理人：邵士磊，河南众望律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴知然、黄彪，江苏中虑律师事务所律师。
原审被告：靖江市孤山旺中旺日杂商店，住所地江苏省靖江市城北园区新二路路口第一家。
经营者：郑又华，女，汉族，1951年10月30日生，住江苏省靖江市。
委托诉讼代理人：陆金美，女，汉族，1970年4月1日生，住江苏省靖江市。
原审被告：靖江市靖城英超副食品商行，住所地江苏省靖江市靖城西郊村展家埭**号。
经营者：朱兴华，男，汉族，1963年6月7日，住江苏省靖江市。
上诉人河南省花牛王乳业食品有限公司（以下简称花牛王公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告靖江市孤山旺中旺日杂商店（以下简称旺中旺商店）、靖江市靖城英超副食品商行（以下简称英超商行）侵害商标专用权及外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。花牛王公司委托诉讼代理人邵士磊，养元公司委托诉讼代理人吴知然、黄虑，旺中旺商店的委托诉讼代理人陆金美以及英超商行的经营者朱兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花牛王公司上诉请求：1.依法撤销江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初986号民事判决，改判第一、三项或驳回养元公司的诉讼请求；2.上诉费由养元公司承担。事实和理由：1.本案事实不清，一审提交证据不能显示被诉商品是花牛王公司生产销售的，花牛王公司不应当承担侵权赔偿责任。2.一审法院依据法定赔偿酌定花牛王公司赔偿20万元，显失公平。
英超商行述称，其从花牛王公司购进了被诉侵权产品，并批发给了旺中旺商店，但其有合法来源，不应当承担赔偿责任。
旺中旺商店述称，其从英超商行购进了被诉侵权产品，有合法来源，不应当承担赔偿责任。
养元公司答辩称，没有证据证明英超商行和旺中旺商店有合法来源，合法来源抗辩不能成立。一审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应予维持。
养元公司向一审法院起诉请求：1.花牛王公司、英超商行、旺中旺商店立即停止侵害养元公司商标权及外观设计专利权的行为；2.花牛王公司、英超商行、旺中旺商店共同赔偿养元公司经济损失及为维权支付的合理费用共计20万元；3.认定养元公司注册商标为驰名商标；4.花牛王公司、英超商行、旺中旺商店在《扬子晚报》刊登声明，消除影响；5.花牛王公司、英超商行、旺中旺商店共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：养元公司系“六个核桃”注册商标的注册人。该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。该注册商标的注册有效期限为2009年6月28日至2019年6月27日。2010年12月，国家农业部批准养元公司为全国农产品加工业示范企业。2012年10月，养元公司的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。2014年12月，养元公司被河北省人民政府认定为河北省农业产业化重点龙头企业。中国饮料工业协会于2015年7月出具证明，证明养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月，国家商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。
自2013年起，养元公司就其生产的“六个核桃”核桃乳产品的手提袋、包装箱、包装瓶等向国家知识产权局申请了5项外观设计专利。其中ZL201330415866.5外观设计专利产品为手提袋。ZL201230393585.X外观设计专利产品为核桃乳瓶。
花牛王公司成立于2008年3月20日，注册资本100万元。经营范围为饮料（蛋白饮料类）生产销售。2012年10月28日，该公司的法定代表人王长虹经国家工商总局商标局核准，在第29类商品上注册了第9588959号“牛老大”商标。2014年9月12日，花牛王公司生产的饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）产品取得食品生产许可证。2015年5月19日，花牛王公司经中国物品编码中心颁发取得厂商识别代码69401301。
英超商行系个体工商户，成立于2003年8月25日，经营范围包括食品、饮料及烟草制品批发。
旺中旺商店系个体工商户，成立于2000年5月20日，经营范围包括食品、饮料及烟草制品专门零售。
2015年9月21日，养元公司的委托代理人吴知然在江苏省南京市石城公证处公证人员的监督下，在旺中旺商店以60元的价格购买了“六个核桃花生露”一箱，并取得《收款收据》一张。公证人员对购买的商品进行了拍照和封存。2015年10月16日，江苏省南京市石城公证处就以上公证过程出具了（2015）宁石证经内字第8498号公证书。养元公司支付了公证费700元。
庭审中，经双方确认封存完好后，养元公司对封存的被诉侵权产品进行了拆封。其手提袋、包装箱、包装罐上均标示有“六个核桃花生露”字样。其中包装箱、包装罐上标示有花牛王公司的企业名称、地址、电话、生产许可证号以及“牛老大”注册商标。该产品包装上标示的条形码编号为6928850069401。花牛王公司辩称，该产品上的条形码编号中前八位数字与其厂商识别代码不同，不是其生产的产品。对此，养元公司陈述，经其查询，该条形码所对应的商品信息为被诉产品，厂家信息为深圳一家企业，但该企业非食品生产企业。
经一审法院比对，被诉侵权产品上标示的“六个核桃”文字与养元公司“六个核桃”注册商标，文字相同，只是在字体上存在差异。被诉侵权产品的手提袋与养元公司外观设计专利的手提袋，主体颜色都为红色。近袋底部均有蓝色飘带图案装饰。正反面右下角均有女性头像图片。两者的产品名称均使用了蓝底白字设计（被诉侵权产品为“六个核桃花生露”文字，被诉专利为“六个核桃”文字）。产品名称左侧均有白色广告语（被诉侵权产品为“经常动脑多喝核桃花生露”，被诉专利为“经常用脑多喝六个核桃”）。被诉侵权产品包装瓶与ZL201230393585.X外观设计专利，两者主体颜色均为白色，上下两端均有蓝色飘带状装饰图案。中间位置的产品名称均为蓝底白字设计（被诉侵权产品为“六个核桃花生露”文字，被诉专利为“六个核桃”文字）。产品名称的右下方均有女性头像图片；左侧都标示有蓝色广告语（被诉侵权产品为“学习用脑多喝六个核桃花生露”，被诉专利为“经常用脑多喝六个核桃”）。
一审法院认为，1.本案没有必要对养元公司的被诉商标是否驰名作出认定。被诉侵权商品为植物蛋白饮料（花生露），与养元公司被诉商标的核定使用商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，也就无需对养元公司的被诉商标是否驰名作出认定。2.花牛王公司生产、销售了被诉侵权产品，旺中旺商店销售了被诉侵权产品。被诉侵权产品的手提袋、包装箱、包装瓶上均标示了花牛王公司的企业名称、地址、联系方式、生产许可证号及其法定代表人享有注册商标专用权的“牛老大”商标。虽条形码信息与花牛王公司的厂商识别代码存在区别，但该条形码对应的商品为被诉侵权产品。再结合河南省周口市质量技术监督检验测试中心的《检验报告》及花牛王公司未能向本院举证证明其所生产的产品种类之情形，一审法院认定被诉侵权产品系花牛王公司生产、销售。虽然，旺中旺商店否认被诉侵权产品系其销售，但（2015）宁石证经内字第8498号公证书明确记载被诉侵权产品系从其处购买。在旺中旺商店不能提供相反证据予以反证的情况下，一审法院认定旺中旺商店销售了被诉侵权产品。至于英超商行，旺中旺商店庭审中明确否认被诉侵权产品系从其处购入，花牛王公司也否认英超商行系其经销商，故根据当事人陈述及现有证据，尚不能证明英超商行销售了被诉侵权产品。3.被诉侵权产品侵害了养元公司注册商标专用权及外观设计专利权。被诉侵权产品的包装上显著位置均标示有“六个核桃花生露”文字，该标示行为已构成商标性使用。其中“六个核桃”字样与养元公司的“六个核桃”注册商标比对，已构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认。故被诉侵权产品应系侵害养元公司注册商标专用权的商品。被诉侵权产品的手提袋、包装瓶与养元公司主张的外观设计专利在形状、色彩、图案等设计特征上均相同或近似，两者整体视觉效果上无实质性差异。以一般消费者的知识水平和认知能力判断，两者应构成近似。故可以认定被诉侵权产品落入养元公司外观设计专利权的保护范围。4.关于侵权责任。花牛王公司未经权利人许可，生产、销售了侵害养元公司注册商标专用权及外观设计专利权的产品。其依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。旺中旺商店销售了被诉侵权产品，且不能提供合法来源的证据，也应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因养元公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦未提交被诉注册商标及外观设计专利许可使用费的证据。养元公司庭审中明确主张适用法定赔偿，故综合养元公司注册商标知名度，被诉外观设计专利的类型及在实现被包装产品利润中的作用，花牛王公司、旺中旺商店的经营性质、规模、时间，销售侵权商品的价格、数量、主观过错，养元公司为制止侵权行为所支出的公证费等因素酌情确定赔偿数额。对于养元公司要求花牛王公司、旺中旺商店、英超商行刊登声明，消除影响的诉讼请求。一审法院认为，因养元公司未能举证证明因花牛王公司、旺中旺商店、英超商行的侵权行为对其商誉造成了损害，故对此诉讼请求，不予支持。据此，一审法院判决：1.花牛王公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权及第ZL201330415866.5、ZL201230393585.X号外观设计专利权商品的行为；2.旺中旺商店自判决生效之日起立即停止销售侵犯养元公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权及第ZL201330415866.5、ZL201230393585.X号外观设计专利权商品的行为；3.花牛王公司自判决生效之日起十日内一次性赔偿养元公司经济损失(包括为制止侵权发生的合理开支)人民币20万元。旺中旺商店就其中的1万元承担连带赔偿责任；4.驳回养元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由花牛王公司负担。
二审中，花牛王公司、养元公司均未提交新的证据材料。英超商行的经营者朱兴华自认从花牛王公司购进被诉侵权产品，并提供了从花牛王公司进货时，花牛王公司提供给英超商行的花牛王公司的营业执照、生产许可证、周口市质量技术监督检验测试中心的《检验报告》以及花牛王公司的销货清单复印件，用于证实其销售的被诉侵权产品有合法来源。花牛王公司对营业执照、生产许可证复印件的真实性表示认可，但认为《检验报告》和销货清单是复印件，并过举证期限，对其真实性不予认可。
旺中旺商店提供了英超商行送货单一份，用于证实其销售的被诉侵权产品有合法来源。英超商行对该份送货单的真实性表示认可，承认旺中旺商店从其商行购买过被诉侵权产品。花牛王公司认为该送货单是复印件，对其真实性不予认可。
对英超商行提供的花牛王公司的营业执照、生产许可证复印件，本院对其真实性予以确认。对英超商行提供的《检验报告》、销货清单复印件以及旺中旺商店提供的送货单复印件，因无原件核对，本院对其真实性不予认定。根据双方当事人的陈述和提交的证据，二审中，英超商行自认了从花牛王公司购买，并向旺中旺商店销售的事实，并提供了相应的证据，本院予以确认。
本院认为:
一、花牛王公司生产、销售了被诉侵权产品
本案中，虽然被诉侵权产品包装箱和包装瓶的条形码信息与花牛王公司的厂商识别码存在区别。但被诉侵权产品的包装箱、包装瓶上均标示了花牛王公司的企业名称、地址、联系方式、生产许可证号及其法定代表人享有注册商标专用权的“牛老大”商标。英超商行的经营者朱兴华亦陈述其从花牛王公司购进了被诉侵权产品，并提供了进货时花牛王公司提供给商行的花牛王公司的营业执照、生产许可证复印件。故依法应当认定被诉侵权产品是花牛王公司生产、销售。一审认定花牛王公司生产、销售了被诉侵权产品，事实清楚、证据充分。
二、关于花牛王公司赔偿养元公司数额的问题
本院认为，本案中，养元公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦未提交其涉案注册商标及外观设计专利许可使用费的证据。养元公司庭审中明确主张适用法定赔偿。故一审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。养元公司“六个核桃”商标具有较高的知名度。2015年被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。花牛王公司不但在其生产的核桃花生露的手提袋、包装箱、包装瓶等显著位置标注了“六个核桃”商标，而且使用了与养元公司相近似的手提袋、包装瓶，同时侵犯了养元公司的商标权和外观设计专利权。花牛王公司的侵权性质较为严重，故一审法院综合养元公司注册商标知名度，涉案外观设计专利的类型及在实现被包装产品利润中的作用，花牛王公司的经营性质、规模，养元公司为制止侵权行为的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额20万元，并无不当。花牛王公司“判赔数额明显过高”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于英超商行、旺中旺商店应否承担赔偿责任的问题
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。可见，销售侵犯商标权、专利权的商品免除赔偿责任，需同时具有“不知道是侵权产品”和“具有合法来源”两个条件。本院二审期间，英超商行自认从花牛王公司购进被诉侵权产品，并向旺中旺商店销售的事实。英超商行提供了花牛王公司的营业执照、检验报告、销货清单等证据；旺中旺商店提供了英超商行的送货单等证据，以证明其销售的侵权商品是具有合法来源。但“六个核桃”商标及外观专利在饮料行业具有较高的知名度和辨识度，英超商行和旺中旺商店作为有经验的销售者，应当审查花牛王公司生产、销售的六个核桃花生露是否经过合法授权，并应当要求提供授权证明。但其未经审查，也未要求提供，主观上存在过错。故“具有合法来源”不能成为英超商行、旺中旺商店免责事由。英超商行一审中因证据不足未被判决承担民事责任。本院二审过程中，养元公司亦没有就此提起上诉请求英超商行承担民事责任，可视为养元公司放弃要求英超商行承担民事责任的主张。一审法院判决旺中旺商店承担1万元的连带赔偿责任，旺中旺商店未提起上诉，故其庭审“具有合法来源，不承担赔偿责任”的辩解，本院不予支持。
综上所述，花牛王公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由河南省花牛王乳业食品有限公司负担。
审判长 汤茂仁
审判员 罗伟明
审判员 何永宏
二〇一七年四月十一日
书记员 张一然