重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03507号
上诉人（原审被告）重庆市先辉汽车维修服务有限公司，住所地重庆市合川区钓办处黑岩村二社。
法定代表人唐先辉，董事长。
委托代理人周勇，重庆百君（合川）律师事务所律师。
委托代理人杨洋，重庆百君（合川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆市合川区昌博物流有限公司，住所地重庆市合川区南办处下什字阳光楼1-1-1。
法定代表人屈仁建，董事长。
委托代理人黎宗品，重庆市合川区将军法律服务所法律服务工作者。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司合川支公司，住所地重庆市合川区南办处中南路205、207、209、211号。
负责人夏旭，该公司总经理。
委托代理人侯凤，重庆融益律师事务所律师。
上诉人重庆市先辉汽车维修服务有限公司（以下简称先辉公司）与被上诉人重庆市合川区昌博物流有限公司（以下简称昌博公司）、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司合川支公司（以下简称太平洋财险合川支公司）修理合同纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2015年4月2日作出（2014）合法民初字第04434号民事判决，先辉公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后，依法由审判员钟拯担任审判长并主审，与审判员章兴东、代理审判员黄清山组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年8月31日组织各方当事人进行了询问调查。上诉人先辉公司的法定代表人唐先辉、委托代理人周勇，被上诉人昌博公司的委托代理人黎宗品，原审被告太平洋财险合川支公司的委托代理人侯凤参加了询问调查。2015年9月9日，本院再次就本案进行开庭审理，上诉人先辉公司的法定代表人唐先辉、委托代理人周勇，被上诉人昌博公司的委托代理人黎宗品到庭参加诉讼，原审被告太平洋财险合川支公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
昌博公司在一审中诉称，其渝C×××××重型半挂车和渝C×××××挂牌号挂车于2013年9月26日因交通事故受损。经太平洋财险合川支公司招标，由先辉公司于2013年10月3日中标负责对该两车辆维修。招标书约定：车辆换件材料费58000元，工时费11200元；车辆修复期30天，违约每天300元，太平洋财险合川支公司全程跟踪配合。渝C×××××挂牌号挂车经先辉公司维修后于2013年12月16日交付，而渝C×××××重型半挂车直至2014年5月底都未修复完工。经多次催收后，昌博公司于2014年6月10日收到先辉公司于2014年6月2日作出的《关于支付维修费及交付车辆的通知》（该通知上的修复时间错误），昌博公司才得知渝C×××××重型半挂车已修复。因维修费、违约金和损失的问题，先辉公司拒绝交付该车。综上，先辉公司、太平洋财险合川支公司未按招标约定修复和交付车辆（已逾期7个多月），构成违约。为维护自身权益，特向贵院提起诉讼，要求判决：1、太平洋财险合川支公司、先辉公司立即交付渝C×××××重型半挂车、支付违约金6.3万元、赔偿停运损失42万元；2、案件受理费由先辉公司、太平洋财险合川支公司承担。
先辉公司在一审中辩称：1、其与昌博公司没有建立修理合同关系，而是与保险公司通过招标建立的；2、先辉公司没有违约行为，已经按照合同履行了相应的合同义务；3、昌博公司所述其拒绝交付渝C×××××重型半挂车是不属实的，其多次发函要求对方来领车，但对方拒绝领车；4、渝C×××××挂牌号挂车昌博公司领取后一直在经营，并未产生损失；5、昌博公司要求赔偿停运损失没有事实和证据。综上请求法院驳回昌博公司的诉讼请求。
太平洋财险合川支公司辩称，1、本案是汽车修理合同纠纷，其不是合同的维修方，不应当承担修理合同的赔偿责任，同时其未实际占有渝C×××××重型半挂车，昌博公司也未向其交付过该车辆，因此，太平洋财险合川支公司不是适格的被告；2、太平洋财险合川支公司与昌博公司属于车辆保险合同关系，其只有根据保险合同的约定承担责任，无修复保险标的车的职责；3、保险标的车未修复交付，太平洋财险合川支公司没有过错；4、昌博公司起诉要求违约金的同时要求赔偿损失，不符合合同法的规定；5、因修理延期交付导致的赔偿责任，应当由维修方赔偿，要求其承担赔偿责任无事实依据，昌博公司也未明确要求连带承担违约责任的方式和依据，属于诉讼请求不明确。综上，请求驳回对太平洋财险合川支公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：昌博公司为其所有的渝C×××××重型半挂车和渝C×××××挂牌号挂车在太平洋财险合川支公司处购买了神行车保系列产品保险，承保险别为车辆损失险、第三者商业责任险等，保险期间自2013年7月2日11时起至2014年7月2日11时止。后该两辆车于2013年9月26日因交通事故受损需要修理。2013年10月3日，太平洋财险合川支公司作为发标人通过招标，最终确定由先辉公司对事故车渝C×××××重型半挂车和渝C×××××挂牌号挂车进行修理。太平洋财险合川支公司作出招标书，该招标书主要内容：发标人：太平洋财险合川支公司，招标对象及标的：昌博公司事故车（渝C×××××及罐体渝C×××××）一、换件部分：材料58000二、工时部分：总修11200合计69200（陆万玖仟贰佰元）三、特别约定：3、当事人双方按约定修复工期完成修复工作（30天，违约每天300元）。昌博公司的法定代表人屈仁建在该招标书签字认可，先辉公司在该招标书上加盖印章予以认可。
签订招标书后，先辉公司对渝C×××××重型半挂车和罐体即渝C×××××挂牌号挂车进行维修。先辉公司将罐体即渝C×××××挂牌号挂车维修后于2013年12月16日交付昌博公司。2014年3月20日，先辉公司通知昌博公司于2014年3月25日前去领渝C×××××重型半挂车，昌博公司派人去接车后认为该车未被修复好，遂于2014年4月12日函告先辉公司要求及时修复和交付该车，函告太平洋财险合川支公司督促先辉公司及时修复和交付该车。2014年6月2日，先辉公司向昌博公司作出《关于支付维修费及交付车辆的通知》（并于2014年6月7日邮寄给昌博公司）称：渝C×××××重型半挂车已于2014年3月1日修复，并已通知2014年3月25日前去领取，但昌博公司拒绝领走，并要求昌博公司支付修理费141568元同时取走该车。昌博公司收到该通知后于2014年6月10日回函告知2014年3月1日先辉公司并未将渝C×××××重型半挂车修好，现已超过约定的修复期数月，要求交付该车，并赔偿经济损失和支付违约金。
2014年6月4日，重庆市合川区汽车维修行业协会接受先辉公司的邀请，对渝C×××××事故车的修复进行技术鉴定。经重庆市合川区星鑫机动车检测服务有限公司进行技术检测并作出合格报告，重庆市合川区汽车维修行业协会判定渝C×××××各项技术指标符合事故车辆维修质量标准。双方就车辆交付问题以及违约金、赔偿损失发生纠纷。为此，昌博公司于2014年6月20日起诉至一审法院，诉请如前。在审理过程中，昌博公司自愿将诉讼请求变更为要求判决：1、先辉公司、太平洋财险合川支公司立即支付违约金6.3万元、赔偿停运损失397432.16元；2、先辉公司、太平洋财险合川支公司承担鉴定费和诉讼费。
一审另查明，先辉公司将渝C×××××重型半挂车维修后于2014年8月15日已交付给昌博公司。在审理过程中，昌博公司于2014年8月17日向提出司法鉴定申请，要求对渝C×××××重型半挂车从2013年11月至2014年5月共计7个月的停运损失进行司法鉴定。一审法院依法委托重庆百能保险公估有限公司进行鉴定，后该公司作出了鉴定意见书，检验结果为：从2013年11月1日起至2014年5月31日止共计7个月（212天），渝C×××××的停运损失为397432.16元。产生鉴定费4500元。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律效力。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案昌博公司与先辉公司虽然未签订正式的修理合同，但双方通过保险公司招标后，先辉公司负责对渝C×××××重型半挂车和罐体即渝C×××××挂牌号挂车进行维修，该招标书上有昌博公司法定代表人屈仁建签字认可，也有先辉公司在该招标书上加盖印章予以认可，后事实上先辉公司对该两辆车进行修理，因此，昌博公司与先辉公司之间的修理合同关系成立。双方应当按照合同的约定履行义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。先辉公司未按照约定的工期完成修理工作，应当依法承担本案的民事责任。
关于太平洋财险合川支公司的主体适格问题，其虽是发标人，但不是修理合同的当事人，不履行修理合同的义务，所以不应承担本案的民事责任，因此，太平洋财险合川支公司不是本案的适格被告。
关于维修前交付车辆的时间认定，为了证实其已于2013年10月3日将该渝C×××××重型半挂车交付给先辉公司，昌博公司在本案中举示了港湾停车场的记录、停车费收据、重庆佳竞汽车经纪服务有限公司的服务费发票，而先辉公司对港湾停车场的记录、停车费收据的真实性不认可，双方对服务费发票的真实性予以认可，但认为不能证明交车具体时间。一审法院认为，双方建立修理合同，在维修车辆前，昌博公司负有将车辆交付给维修方的义务。在本案中，双方未对车辆维修前的交付时间进行约定，即使港湾停车场的记录、停车费收据是真实的，昌博公司也不能通过上述证据证实其于2013年10月3日将车辆已交付，因此，一审法院对维修前的车辆交付时间认定为先辉公司认可的2013年12月3日。
关于违约金的认定，根据招标书的特别约定“3、当事人双方按约定修复工期完成修复工作（30天，违约每天300元）”，可以认定就两辆车修复的工期为30天，一方违约应按每天300元给付另一方违约金。1、关于违约金的起止时间，先辉公司未在2014年1月2日前（从2013年12月3日起30天内）将两辆车维修好后交付给昌博公司，故应当从2014年1月3日起至完成交付时即2014年8月15日止（共计225天）给付违约金。2、关于违约金的标准，昌博公司要求按照约定的违约金每天300元的标准计算。先辉公司认为其修理好了合同标的中的罐体即渝C×××××挂牌号挂车并按时交付，故违约金的标准从2013年12月16日起只能按照每天300元的一半即每天150元计算。一审法院认为，按照双方关于整个修理合同约定的违约金为每天300元，违约天数为225天，计算得出的违约金为67500元。现昌博公司要求支付违约金为6.3万元，应予以尊重。
关于停运损失的认定，昌博公司认为其举示的《货物运输合同》、出车明细表和费用报销单，以及鉴定意见书可以证实渝C×××××重型半挂车在停运期间的损失为397432.16元。双方对该鉴定意见书的真实性没有异议，但先辉公司认为其鉴定结果所依据的《货物运输合同》、出车明细表和费用报销单本身不具有真实性、客观性，因此，该鉴定结果不能作为认定停运损失的依据。一审法院认为，出车明细表、费用报销单虽是昌博公司自行制作的，但先辉公司并没有提供其他证据证明自己的观点。故应认定渝C×××××重型半挂车的停运损失为397432.16元。
关于违约金是否过高的问题以及违约金与停运损失能否同时主张的问题，按照当事人约定的违约金计算方式计算得出的67500元并没有超出停运损失的30%，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款的规定，一审法院认定当事人约定的违约金并不过高。另违约金兼顾惩罚性和补偿性两种性能，因此昌博公司同时要求违约金和实际损失，不违反法律和行政法规的禁止性规定，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由先辉公司在本判决生效后十日内赔付昌博公司违约金6.3万元、停运损失397432.16元，合计460432.16元。二、驳回昌博公司的其他诉讼请求。案件受理费8206元，鉴定费4500元，合计12706元，由先辉公司负担。
一审判决宣判后，先辉公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判；依法改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求。其主要事实理由是：1、本案修理合同的定作方应为太平洋财险合川支公司，承揽方应为上诉人。因为修理合同的书面依据为《招标书》，而《招标书》的发标方为太平洋财险合川支公司，承修单位为上诉人，故应当据此合同的相对方。2、一审判决认定CK8909车辆交付时间为2014年8月15日是错误的。2014年8月15日虽然是车辆实际交付时间，但上诉人早在2014年3月1日即已修好该车，并函告对方提车，对方拒绝受领，应当自行承担责任。被上诉人称CK8909车辆在2014年3月并未修好，但其未举示相应证据证明，就应当认定上诉人函告的时间2014年3月1日为车辆交付日。3、被上诉人一审举示的出车记录表和费用报销单为其单方自行制作的白条，无相应的原始记账凭证，上诉人对真实性明确不予认可。一审法院将该证据作为鉴定依据，则鉴定意见书的结论缺乏相应的依据，不能采信。4、因渝C×××××重型半挂车和渝C×××××挂车可以分开使用，且两车修理后也是分别交付的，被上诉人选择分别领取两辆车即表明同意将两车作为修理合同的两个标的来履行，故上诉人不应承担约定违约金的一半。5、一审判决同时主张违约金和停运损失，没有法律依据。
被上诉人昌博公司在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。
原审被告太平洋财险合川支公司在二审中答辩称：一审判决对其不是修理合同当事人，不承担合同责任的这部分判决是正确的，上诉人在上诉中未列其为被上诉人，表明本案各方就此亦无异议。
二审庭审中，昌博公司提交了该公司2013年7月至9月渝C×××××车在运营过程中交纳的全部过路费票据，称这些票据是其一审中提交的全部费用报销单中“过路费”一项的原始依据，至于鉴定意见书所依据的车辆运费、油费、驾驶员工资等收支，昌博公司陈述因其管理不规范，无财务凭证等相关原始票据以佐证。先辉公司质证认为，过路费票据早在一审诉讼前就已产生，不属于新证据，不应当采信；证据与本案的关联性也不能确认。本院审查认为，上述过路费票据系原始票据，真实性能够得到确认，但仅有该票据并不能证明昌博公司在一审中提交的出车记录表和费用报销单的真实性，另先辉公司提出异议认为其不属于新证据，故本院对该证据不予采纳。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审还查明：各方当事人在二审中陈述认可，太平洋财险合川支公司作为发标方，发标确定先辉公司维修事故车辆。昌博公司和先辉公司虽未签订书面合同，但在招标书分别签字盖章确认。修理价格由太平洋财险合川支公司核定。修理费用由昌博公司向先辉公司支付，再向太平洋财险合川支公司报销。
关于2014年6月2日上诉人再次函告昌博公司提车，昌博公司为何仍然没有提车，庭审中昌博公司陈述对方要求支付14万余元修理费，其认为超过之前的约定，此外，其要求对方冲抵损失和违约金，双方争执不下，故一直未提车。后在一审法院调解下，昌博公司支付了7万元修理费，于2014年8月15日取走了车。先辉公司对该陈述未提出异议。
此外，关于渝C×××××重型半挂车和渝C×××××挂车的使用关系，二审庭审中双方均认可，渝C×××××重型半挂车是牵引部分，渝C×××××挂车是拖挂部分，两车配套使用。
本院针对上诉人提出的主要上诉请求及理由认为：
一、关于合同的权利义务主体，因车辆所有人系昌博公司，修理方为先辉公司，太平洋财险合川支公司仅是基于与昌博公司的保险合同关系而发出招标书，但车辆由昌博公司交付先辉公司修理，修理费由昌博公司支付先辉公司，故修理合同的权利义务归于昌博公司和先辉公司。一审法院认定太平洋财险合川支公司不是修理合同的相对方，并无不当，上诉人就此亦并未上诉将太平洋财险合川支公司列为被上诉人。
二、关于上诉人先辉公司认为其在2014年3月1日即已修好渝C×××××车并函告对方提车，故该车交付时间应当认定为2014年3月1日的主张，本院认为，根据本案查明的事实，先辉公司第一次通知对方提车时间是2014年3月20日，并载明要求昌博公司在3月25日前提车，故先辉公司所述交车时间应认定为3月1日的主张显然不成立。昌博公司收到先辉公司的通知后去接车，但认为车辆并未修好故而未提走，并于4月12日函告其及时修复。对此函件，先辉公司在收到后亦未有异议。直至2014年6月2日，先辉公司再次函告昌博公司，称车已于2014年3月1日修好，要求对方提车，并要求对方支付修理费141568元。6月10日，昌博公司回函，称其于当天已收到先辉公司的函件，但不认可对方所称3月1日修好车的事实，并要求对方承担经济损失和违约金。从双方往来函件内容及庭审陈述可知，渝C×××××车在2014年6月2日已经修好（先辉公司2014年6月4日委托行业协会进行技术鉴定亦判定该车已修好），但因先辉公司要求对方支付14万余元修理费超过之前招标书的核定价格，双方争执不下，导致当时未能提车。本院认为，先辉公司要求对方支付14万余元修理费再提车，是行使同时履行抗辩权的行为，但因该修理费超过之前招标书的核定价格，昌博公司不予认可，并要求冲抵违约金及损失，亦是依据合同行使同时履行抗辩权的行为，从双方行使的抗辩权内容看，昌博公司的抗辩更加符合合同约定，故昌博公司未按照对方要求于6月及时提车，并不构成违约拒不受领维修标的物的行为，一审法院认定渝C×××××车辆交付时间为2014年8月15日，并无不当。一审判决按照车辆维修前的交付时间，确定违约金从2014年1月3日至2014年8月15日计算共计67500元，该计算是正确的。
三、昌博公司一审举示的出车记录表和费用报销单为其单方自行制作的白条，无相应的原始记账凭证，上诉人在一审中质证对真实性明确不予认可。一审法院不应当将该证据作为鉴定依据，该鉴定结论依法不能采信。二审中，昌博公司明确陈述其不能提交完整的财务资料供补充鉴定，其自身财务管理混乱造成无法鉴定，应自行承担举证不能的法律后果。
四、因渝C×××××重型半挂车和渝C×××××挂车的配套使用关系，双方在招标书中对于两辆车的修理时间、维修费用、违约金的计算均是进行统一的约定，故对于上诉人先辉公司主张承担约定违约金的一半，依据不足，本院不予支持。
五、关于违约金和停运损失能否同时主张的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”，第二十九条又规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，结合上述两条规定看，当事人在合同中明确约定违约金及其计算方式的（且合同未约定还要另行承担实际损失），应当按照违约金主张违约责任。如当事人认为违约金的约定过分高于或低于实际损失的，可以根据当事人的请求由人民法院参照实际损失予以调整。故本院认为，当事人在合同中明确约定了违约金及其计算方式且未约定还要另行承担实际损失的情况下，只能按照合同主张违约金，不应当再主张实际损失，但可以要求人民法院适当调整违约金。二审中经本院释明，昌博公司明确主张违约金并要求比照实际损失调高，昌博公司应就其遭受的损失承担一定的举证责任。昌博公司在本案中认为其存在停运损失，但不能举证证明该损失的具体情况。本院认为，双方约定违约金每天300元，应当视为双方在签订合同时对于延期交车相关损失的合理预期，现昌博公司不能就其损失充分举证，本院以约定的违约金标准计算出的金额67500元予以主张。
此外，一审判决在列明当事人身份时，对先辉公司全称“重庆市先辉汽车维修服务有限公司”，误列为“重庆先辉汽车维修服务有限公司”，显系笔误，本院予以纠正。
综上，鉴于一审判决认定事实部分有误，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第04434号民事判决；
二、重庆市先辉汽车维修服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆市合川区昌博物流有限公司违约金67500元。
三、驳回重庆市合川区昌博物流有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8206元、鉴定费4500元，共计12706元，由重庆市先辉汽车维修服务有限公司负担1148.8元，重庆市合川区昌博物流有限公司负担11557.2元；二审案件受理费8206元，由重庆市先辉汽车维修服务有限公司负担1148.8元，重庆市合川区昌博物流有限公司负担7057.2元。
本判决为终审判决。
章兴东
代理审判员 黄清山
二〇一五年九月十六日
书 记 员 赵 洋