江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第1783号
上诉人（原审被告）徐州市鹏顺运输有限公司。
法定代表人张纪康，该公司总经理。
委托代理人蔡波，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）姚均仁
委托代理人胡道华
上诉人徐州市鹏顺运输有限公司（以下简称鹏顺运输公司）因与被上诉人姚均仁劳动合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2013）贾家民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人鹏顺运输公司的委托代理人蔡波，被上诉人姚均仁的委托代理人胡道华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，姚均仁于2011年2月6日到鹏顺运输公司从事危险品车辆驾驶工作。2012年3月，姚均仁以身体不适为由自动离职。姚均仁在职期间，鹏顺运输公司未为姚均仁办理社会保险，双方未依法签订劳动合同。2011年9月，双方约定采取灵活的工作时间和休息时间，有活就干，没活在家休息，工资采取基本工资（每月3000元）加提成（或奖金）的分配方式，姚均仁工作期间实际月平均工资2903.77元。
2012年9月，姚均仁向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求鹏顺运输公司支付解除劳动合同的经济补偿金5250元、未签订书面劳动合同的二倍工资38500元及加班费20000元。在劳动仲裁过程中，鹏顺运输公司先后向仲裁庭提供了两份合同，第一份合同，法律强制性规定的内容为固定格式，双方协商的内容均为空白。第二份合同，容白手写部份予以完善。姚均仁认为第二份合同超过了举证期限未予质证。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月24日作出贾劳人仲案字（2013）第90号仲裁裁决书，驳回了姚均仁的申诉请求。
姚均仁不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。鹏顺运输公司辩称，姚均仁于2012年3月主动辞职，其不符合享受经济补偿金的法定条件；鹏顺运输公司与姚均仁依法签订了劳动合同，劳动合同虽有瑕疵但不影响劳动合同的成立和生效，不存在未签订劳动合同的二倍工资问题；没有证据显示姚均仁在鹏顺运输公司有加班的事实，姚均仁主张加班费没有依据。
在诉讼过程中，姚均仁认为第二份合同手写部分系鹏顺运输公司在仲裁过程中添加，鹏顺运输公司认为两份合同均系姚均仁进入公司时（2011年2月）签定，手写部份即是2011年2月双方协商约定的内容，并非后来补加。姚均仁要求对手写部份笔迹书写时间予以司法鉴定，鹏顺运输公司亦同意予以司法鉴定。经法院委托鉴定，合同中手写部份内容书写时间与合同尾部姚均仁签名时间非同一时期形成。
姚均仁主张，2011年9月，应公司的要求曾在空白合同上签名，签名后，公司即将合同予以收回并未交一份给姚均仁持有。鹏顺运输公司对姚均仁该主张未予否认。
原审法院认为，一、关于书面劳动合同。劳动合同法规定，用人单位与劳动者签订劳动合同应当与劳动者协商一致。本案中，根据笔迹鉴定结论可以确认姚均仁2011年9月在合同签字的时候，双方应该协商一致的劳动合同期限、工作地点、工作内容、工作时间、休息休假等重要内容均没有经过协商，合同空白处均没有填写。鹏顺运输公司先后提供两份合同均有姚均仁签名，可以推定姚均仁主张鹏顺运输公司并未将合同交其一份持有的事实成立。劳动合同法规定双方签订劳动合同应当协商一致，不仅是签订程序的一致，更重要的合同内容的协商一致。劳动合同法规定劳动合同应当交劳动者一份，目的是规范和提醒劳动者和用人单位均应自觉履行劳动合同确定的权利、义务，自觉遵守劳动纪律，自觉抵制和防范违反劳动合同约定的行为。本案中，劳动合同重要内容没有约定，同时亦没有将其中一份合同交姚均仁持有，对姚均仁没有约束力，应视为双方未签订书面劳动合同。鹏顺运输公司应向姚均仁支付未签订书面劳动合同的二倍工资。按照姚均仁解除劳动合同前的月平均工资2903.77元，依法计算11个月为31941.47元。
二、关于加班费。姚均仁认可，公司采取比较灵活的工作制度，上班不点名，公司有运输任务即电话通知，随叫随到，没有运输任务则在家等通知。月基本工资为3000元，另有500元安全奖，200元带班费，违章罚款则由个人负担。鹏顺运输公司则向法院提供了2011年9月22日其与姚均仁签订的《运输业务承揽协议书》，约定：姚均仁月基本工资3000元，运输超出一定里程按一定标准予以提成。姚均仁认为该协议书没有实际履行，仍坚持自己的陈述观点。经查，该承揽协议书还约定，姚均仁在不影响公司正常运输的前提下可以自行承接其它单位的运输业务，可以与其它单位建立劳动关系，对公司安排的运输业务随时完成即可。
虽然双方对《运输业务承揽协议书》的实际执行存在争议，但从双方的陈述可知，该协议书对认定双方的工作性质、工作时间及休息制度仍有一定的参考价值。如姚均仁使用公司的车辆从事运输工作、姚均仁不参加公司点名、有活电话通知、原则上随叫随到并经电话确认、无活在家休息、3000元保底工资等。运输行业工作具有特殊性，用人单位与劳动者针对工作的具体性质特点作出特别的约定，只要是双方的真实意思表示，同时又不违反法律的强制性规定，对双方均有约束力。姚均仁的工作时间不确定，其保底工资以外的约定实质是对出勤、加班及加班工资的特别约定。故姚均仁主张加班费，不应予以支持。另从举证的角度分析，劳动者主张加班应提供其加班的初步证据，姚均仁并未提供其加班的初步证据，故对其主张加班的事实应承担举证不能的责任。
三、关于经济补偿金。姚均仁主动提出解除劳动合同，未履行提前告知程序，其要求鹏顺运输公司支付解除劳动合同的经济补偿金不符合法律规定，法院不予支持。
综上，遂判决：一、鹏顺运输公司于判决生效后十日内支付姚均仁未签订书面劳动合同的二倍工资31941.47元；二、驳回姚均仁的其他诉讼请求。
上诉人鹏顺运输公司不服上述民事判决向本院上诉称：双方签订了劳动合同，一审法院推定上诉人未将合同交付被上诉人的推定是没有依据的。司法鉴定结论仅说明字迹形成时间不是同一时期，但对时间形成的先后顺序未下结论，不能当然说明合同的内容是事后上诉人另行添加的。另外，鹏顺运输公司在仲裁阶段提供了双方签订的承揽协议，该协议名为承揽，但内容仍然是针对双方的权利义务的约定。同时，一审判决认定承揽协议是针对工作的性质特点作出的约定，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制规定，对双方均有约束力，与一审判决认定的双方之间不存在书面劳动合同的事实是相互矛盾的。综上，一审判决二倍工资错误，请求撤销一审判决，驳回姚均仁的原审诉讼请求。
被上诉人姚均仁答辩称：1、上诉人在仲裁阶段先后提供了二份劳动合同，第一份合同仅有劳动者签名，其它部分均是空白；而仲裁庭审结束后提交的第二份合同，有关内容填充完整，但经过司法鉴定，填充的内容与姚均仁的签名不是在同一时期形成，分析上述二份合同，可以推断出上诉人提供的第二份合同中双方协商的重要内容是上诉人事后添加的，不是被上诉人真实意思表示，应视双方没有签订书面劳动合同。2、承揽合同主要是针对劳动者在运输过程中的用油及根据里程计算加班费来进行一些特殊约定，那么该承揽协议无论从形式和内容看都不是一份完整的劳动合同，并且上诉人在仲裁和一审阶段分别提供了二份劳动合同，以证明其签订了书面劳动合同，这点说明上诉人自己也认为承揽合同不属于劳动合同，否则就不需要再提供劳动合同了。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：双方是否签订了书面的劳动合同。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，鹏顺运输公司在仲裁中提交的第一份劳动合同除内容空白外，鹏顺运输公司未在合同上加盖印章。在该合同尾部第十五条第（五）项写明，“本合同一式两份，具有同等法律效力，甲乙双方各执一份。”
本院认为，上诉人鹏顺运输公司在仲裁阶段提交的第一份劳动合同虽有姚均仁的签字，但鹏顺运输公司并未加盖印单，表明双方并未达成一致意见。虽然鹏顺运输公司在仲裁庭审后提交的第二份合同的内容进行了补充，并加盖了鹏顺运输公司的印章，但鹏顺运输公司提交给仲裁庭的时间是在姚均仁辞职之后，亦不产生导致劳动合同成立的法律后果。对鹏顺运输公司有关已经交给姚均仁一份内容完整的书面合同的主张，因鹏顺运输公司提交的书面劳动合同均写明书面合同为一式两份，鹏顺运输公司已经提交了姚均仁签字的二份书面合同，结合司法鉴定结论，本院认定鹏顺运输公司未交给姚均仁书面劳动合同。
对鹏顺运输公司与姚均仁签订的承揽协议，鹏顺运输公司主张其内容针对的是双方的劳动权利与义务，应视为书面的劳动合同。本院认为，双方并非为签订书面劳动合同而订立该协议，且协议的内容明显规避劳动法律及规定要求用人单位承担的义务，不应视该承揽协议为书面劳动合同。
综上所述，上诉人鹏顺运输公司与被上诉人姚均仁在双方劳动关系存续期间未订立书面劳动合同。上诉人鹏顺运输公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
审 判 员 李荣信
代理审判员 史善军
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 孙玉娟