湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘08民终247号
上诉人（原审原告）：夏新娥，女，1977年3月28日出生，土家族，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：王劲松，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏新全，男，1967年5月7日出生，土家族，住湖南省桑植县。
原审第三人：夏新山，男，1969年12月8日出生，土家族，住湖南省桑植县。
上诉人夏新娥因与被上诉人夏新全及原审第三人夏新山物权保护纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院(2017)湘0822民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏新娥、被上诉人夏新全及原审第三人夏新山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏新娥上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人早年丧父，母亲改嫁，被迫早嫁，没有文化，现在已经离婚，父亲遗留下来的房子是唯一栖身处所，现被夏新全强拆，应由夏新全恢复原状。
夏新全辩称，一审判决符合法律规定，请求二审予以维持。
夏新山述称，夏新娥的上诉意见属实。
夏新娥向一审法院起诉请求：1.判令被告夏新全停止侵害原告的祖宅基地，将已毁坏的原告的老房子恢复原状；2.判令被告赔偿原告精神抚慰金2000元；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：夏新娥与夏新全系堂兄妹关系，夏新全与夏新山系同胞兄弟关系。夏新娥父亲早年病故后母亲亦改嫁（母亲现已过世），夏新娥与其姐姐夏新菊便一直跟随夏新全父母生活，由夏新全父母将夏新娥两姐妹抚养成年，夏新娥与其姐姐夏新菊均已出嫁，且户籍已外迁。夏新娥父亲病故后留有一间半旧木房（一间正屋及半间堂屋，该木房系四柱六齐、盖瓦、正房有木“桢板”、四周装有木板壁）。2016年7月14日，夏新娥将该一间半旧木房属于其所有的部分（一间半旧木房的一半）以10000元价格转让给夏新山，并约定夏新山对该房屋享有使用权。2017年3月，夏新全以其建新房为由擅自拆除了夏新娥父亲留下的一间半旧木房。2018年1月9日，一审法院依法通知夏新菊作为原告参加诉讼，但夏新菊明确表示放弃其享有的实体权利。另查明，夏新娥、夏新全及夏新山对争议宅基地均未办理宅基地使用权登记手续。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告有无权利主张被告停止侵害宅基地；二、被告应否恢复已拆除房屋原状；三、原告诉请赔偿精神抚慰金有无依据；四、本案第三人的法律地位及其主张能否成立。关于焦点一，根据我国《物权法》及《土地管理法》相关规定，宅基地使用权作为设定在集体所有土地上的用益物权，其主体是该集体经济组织中的农村居民。宅基地是农民基于农村集体经济组织成员身份而享有的一种福利保障,它是农民的安身之本。同时，宅基地使用权不是遗产，不能被继承。本案所争议宅基地应为原告父亲享有占有和使用的权利，原告父亲病故后，虽然根据“地随屋走”原理，原告及其姐姐夏新菊依法继承其父亲遗留的一间半旧木房的同时，而享有对该一间半旧木房所在的宅基地的使用权，但原告及其姐姐夏新菊现均已出嫁，不是该集体经济组织成员，且该一间半旧木房现已被被告拆除，该木房被拆除后便失去了宅基地使用权赖以存在的基础，原告亦不具有集体土地使用权的权源，故原告要求被告停止侵害祖宅基地的诉请，于法无据，不予支持；关于焦点二，原告父亲病故后，原告及其姐姐夏新菊依法继承其父亲遗留的一间半旧木房，原告及夏新菊对该一间半旧木房共同享有所有权，而夏新菊作为共同共有人之一明确表示放弃实体权利后，原告依法对该房屋享有所有权，现被告未经原告同意，擅自拆除属于原告的一间半旧木房，显然侵犯了原告的财产权利，依法应承担恢复原状或赔偿损失责任。而恢复原状属于物上请求权，现该一间半旧木房已被拆除，客观上已无法恢复，且原告已丧失该集体经济组织成员身份，故原告诉请被告恢复已拆除房屋（一间半旧木房）原状显属不妥，原告可要求被告赔偿该一间半旧木房相应损失。庭审中，原告表示该木房确无法恢复的情况下，要求被告赔偿原告损失20000元，但未提供相应损失依据，根据公平原则并参照当地实际生活水平，酌定由被告赔偿原告一间半旧木房损失5000元为宜；关于焦点三，庭审中，原告并未提供相应证据及损失依据，故对原告该诉请，不予支持；关于焦点四，本案原告就该一间半旧木房与第三人达成转让协议，约定由第三人对该木房享有使用权，但该木房现已被被告拆除，故本案第三人应为有独立请求权的第三人，依法可提出相应诉请。而第三人庭审中要求属于原告的一间半木房及所在的宅基地归其管理使用，虽原告就该旧木房转让与第三人达成协议，在该木房拆除前，原告因“地随屋走”原理而享有该宅基地使用权，但双方并未办理宅基地使用权变更登记，且该一间半旧木房现已被拆除无法使用，原告亦对该土地不具有集体经济组织成员身份，故对第三人该诉请，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告夏新全于本判决生效之日起三十日内赔偿原告夏新娥旧木房拆毁损失5000元；二、驳回原告夏新娥的其他诉讼请求；三、驳回第三人夏新山的诉讼请求。案件受理费80元，由被告夏新全负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对上诉人夏新娥提交的户籍资料，其内容客观真实，与本案具有关联，本院予以采纳。对上诉人夏新娥提交的建房申请、被上诉人夏新全提交的集体土地建设用地使用证，因该两份证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审予以确认。本院另查明，本院二审庭审中，上诉人夏新娥提出即使不能恢复房屋原状，折价补偿5000元太少，应折价补偿20000元。夏新全在争议宅基地处已经修建房屋基脚。夏新娥于2018年4月8日将户籍迁入桑植县沙塔坪乡青龙村浪家坪组。
本院认为，夏新娥依法继承了其父亲遗留的一间半旧木房，夏新全擅自拆除该一间半旧木房，并在该处修建房屋基脚的行为，侵犯了夏新娥的合法权利。因该旧木房已被拆除，恢复原状不具有可操作性，故应由夏新全给夏新娥折价赔偿，一审综合考虑本案案情酌情认定房屋损失为5000元比较符合实际。原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十八条规定：“非农业户口居民（含华侨）原在农村的宅基地，房屋产权没有变化的，可依法确定其集体土地建设用地使用权。房屋拆除后没有批准重建的，土地使用权由集体收回。”第四十九条规定：“接受转让、购买房屋取得的宅基地，与原有宅基地合计面积超过当地政府规定标准，按照有关规定处理后允许继续使用的，可暂确定其集体土地建设用地使用权。继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。”参照上述两条规定，夏新娥继承所得的一间半旧木房被夏新全违法拆除后，仍有权申请在旧址上重建房屋，在村组及相关政府部门未明确该一间半旧木房的宅基地使用权归属前，夏新全应停止在该宅基地上修建房屋，故一审判决驳回夏新娥要求夏新全停止侵害的这一诉讼请求不当，本院予以纠正。至于该宅基地是否由夏新娥使用，不属本案处理范围，应由夏新娥向村组、相关政府部门申请处理。
综上所述，夏新娥的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省桑植县人民法院(2017)湘0822民初1120号民事判决第一项、第三项，即“被告夏新全于本判决生效之日起三十日内赔偿原告夏新娥旧木房拆毁损失5000元；驳回第三人夏新山的诉讼请求”；
二、撤销湖南省桑植县人民法院(2017)湘0822民初1120号民事判决第二项；
三、被上诉人夏新全停止在夏新娥父母遗留的宅基地（其上一间半旧木房已被夏新全拆除）上修建房屋；
四、驳回上诉人夏新娥的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由被上诉人夏新全承担；二审案件受理费80元，由被上诉人夏新全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
审 判 员 杨 芳
审 判 员 刘利利
二〇一八年五月十七日
法官助理 樊江山
书 记 员 罗 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。