广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终878号
上诉人（原审原告）：钱超，男，汉族，1981年7月15日出生，住广东省珠海市香洲区，
委托诉讼代理人：夏海龙，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶竹盛，广东卓信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京师范大学-香港浸会大学联合国际学院，住所地：广东省珠海市唐家湾金凤路北京师范大学珠海教育园区。
法定代表人：吴清辉，校长。
委托诉讼代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎映，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。
上诉人钱超因与被上诉人北京师范大学-
香港浸会大学联合国际学院（以下简称UIC）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初7987号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钱超上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判或发回重审；二、本案仲裁、一审、二审诉讼费用由UIC承担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当，应由UIC承担违反规章制度的举证责任。UIC在一审中提出，解聘钱超的理由是“钱超大量缺课，使用助教代课”。但如果钱超有权安排自己的助教上部分辅导课，则属于正常的工作安排，而不构成“缺课”，更不构成缺勤。钱超的系主任唯一一次指出钱超的问题时，原话是“让你的教学助理来代替你的工作，这违反了我们学部的规定”。因此，UIC解聘钱超的理由本质上不是缺勤问题，而是是否违规使用助教的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，UIC应该举证证明钱超使用助教上辅导课的行为的确是违反了合法有效的规章制度，否则应承担举证不能的后果，不能认定钱超违规使用助教。UIC在仲裁阶段陈述其没有关于助教职责的规章制度。一审诉讼中补充提交的《人文与社会科学学部助教的职责、工作时间及表现评估》是一份关键证据，UIC没有理由不在仲裁阶段向仲裁庭出示。UIC在一审阶段提交的《人文与社会科学学部助教的职责、工作时间及表现评估》只是草案，未经民主程序正式制定，且未向钱超公示，不具有法律效力。而且，其英文原文和翻译的内容都很明显经过了UIC篡改。即使是变造之后，该证据的内容中也不存在禁止钱超安排助教上辅导课的规定，反而明确规定助教“在（任课教师）指导下协助辅导课”。因此，UIC提供的证据无法证明UIC存在合法有效的规章制度，应当承担举证不能的后果。钱超主动举证证明UIC不仅不存在禁止安排助教上辅导课的规章制度，反而明确规定助教可以“承担辅导课的教学任务”。但是一审判决没有审查UIC提交的规章制度的效力和合法性，错误认定钱超“提供的证据无法证明”、“其所在学院所属助教可以独立开展辅导课”，属于事实认定错误，适用法律不当。
二、一审判决事实认定错误，助教与钱超在工作职责上具有依附性，助教自身没有独立职责。（一）谢青是钱超的助教，由UIC安排协助钱超完成钱超承担的教学科研工作。因此，钱超与其助教在工作上的关系是“钱超指导助教，助教协助钱超，两人共同完成钱超承担的教学与行政工作”，两人之间不是两个独立劳动者，而是具有一定的从属性。助教的劳动合同也显示，助教本人没有独立的工作职责。因此，在UIC大学，助教的工作是依附于任课教师及其他行政人员的，助教所做的所有工作都必然是其他人所负责的工作中的一部分。UIC安排助教协助钱超完成钱超的工作，除非有法律法规或UIC的规章制度明确禁止助教从事某些具体工作，否则应当推定UIC已经一揽子授权钱超在合理范围内将自己的工作安排给助教完成。（二）一审判决事实认定错误，对钱超与其助教之间在工作职责上的依附性关系存在严重误解。一审判决认为“在双方的劳动关系中，劳动者亲自完成工作任务，系劳动关系特定人身性的体现，不能假于他人”，错误认定钱超必须要“亲自”完成所有教学任务，不能将任何工作交给助教做；也错误认定课程表上列明辅导课的授课人为钱超就意味着钱超必须要亲自授课，否则便属于未完成教学任务。这种认定显然与UIC安排助教协助钱超完成教学任务不符，因此钱超有权安排自己的工作给助教。（三）根据UIC网站公布的助教职责及平时的工作惯例，钱超有权安排自己的助教上辅导课。UIC解聘钱超的理由是“钱超大量缺课，使用助教代课”。既然钱超有权安排自己的助教上部分辅导课，则属于正常的工作安排，不构成“缺课”。助教并不是“代”钱超上课，而是完成自己的辅助性本职工作。
三、钱超有合理理由认为可以安排助教承担辅导课的教学任务。（一）助教完全有资质独立上辅导课。国家教委（即现“教育部”）《高等学校教师职务试行条例》第四条第一款明确规定大学助教的职责包括上辅导课（助教“承担课程的辅导、答疑、批改作业、辅导课、实验课、实习课、组织课堂讨论等教学工作”）。一审判决书认为，钱超不能安排不具有高级讲师资格的助教上辅导课，这属于适用法律错误。（二）由助教承担辅导课教学任务也是国际通行的教学规则。钱超毕业于香港中文大学，而UIC同样采用香港高校的教育体制。在海外大学，任课教师安排助教上辅导课是通行的惯例。在有明确允许助教承担辅导课教学任务的文件，以及在没有明确的规章制度予以禁止的前提下，钱超完全有理由认为安排助教承担辅导课的教学任务是理所应当的安排。（三）UIC其他学院招聘助教的网页明确记载，助教的职责明确包括上辅导课，UIC在全校层面上没有明确规定助教职责的情况下，可以参照各下属学院的通行做法。（四）即使UIC提交的《人文与社会科学学部助教的职责、工作时间及表现评估》文件真实有效，并向钱超公示过，其中的相关规定也说明允许钱超安排助教上辅导课。UIC自行翻译该文件，篡改了英文原文。根据钱超提交的经过公证的翻译，该文件中助教的职责3是“在（专业教师）指导下协助辅导课”。该职责不仅没有禁止助教上辅导课，反而明确了上辅导课是助教协助专业教师完成教学任务的其中一项具体职责。（五）“辅导课”的内容决定了其重要性绝不应等同于“核心课”。“核心课”是传授新的知识，所有“核心课”均由钱超讲授。而“辅导课”只是复习和讨论“核心课”内容，没有新内容，完全可以让助教在讲师的指导下进行。钱超还为每堂辅导课提供了教学素材（PPT）、讨论小组安排、问题提纲，全程指导助教上辅导课。
四、钱超在主观上并不认为使用助教违规，客观行为也证明钱超未违规。（一）钱超在系主任2016年4月8日“指控”自己违规使用助教邮件的回复邮件里强调，上辅导课是助教的本职工作，是除了监考小测验、期中考试等日常工作外，同样应当承担的工作。系主任在2016年5月30日发给钱超的电邮里也承认，“你（钱超）表示不同意（4月8日邮件的内容）并且说会给我一个书面答复”。由此说明在钱超被解聘前，一直都认为自己使用助教的行为并不违规。（二）钱超在合同被解除后，基于求得UIC原谅、恢复劳动合同履行的考虑，在发给系主任胡帆的微信里违心承认“违规使用助教”。按照常理理解，这种为了挽回领导解聘决定而做出的“认错态度”，不应认定为“自认”。尤其考虑到UIC并没有明确的助教使用规定，基于优势证据原则，这一所谓的“自认”对本案的影响也应当是微乎其微的。（三）钱超的客观行为也表明，他内心对助教职责有明确的认知，绝非罔顾职守、任意找人代课的不负责任的教师，而是严格遵循一定的规则。1.钱超从未安排助教上核心课；2.钱超从未安排除了自己助教以外的其他人上辅导课；3.钱超只安排助教上很少一部分辅导课。根据钱超的统计，钱超在2014-2016年度三个学期的课程总时长为20660分钟，其中核心课为15210分钟，辅导课为5450分钟。而UIC一直强调的由助教上的44节辅导课总时长只有2200分钟（每节课50分钟），只是占上述总课程时长的10%。（四）三个学期以来，助教多次在钱超安排下上辅导课，但是助教从未提出过异议，助教的默示行为显示，助教认可“在任课教师的指导下上辅导课”属于自己的工作职责范围。助教是受学部安排协助钱超开展教学和行政工作，不是钱超的下级，是独立的员工，完全可以拒绝不属于自己职责范围内的工作。（五）一审判决对于“对于钱超严重缺课的情况，其已经系主任多次督促，钱超却无改进”的认定错误。事实上，钱超的系主任胡帆只在2016年4月6日向钱超提出过一次违规使用助教的问题，且从未向钱超提到过具体的规章制度，钱超摄于系主任严厉的语气，虽然坚持认为有权安排助教上辅导课，但是从收到邮件第二天起便按照系主任要求不再安排助教上辅导课。另，2015年11月以来，系主任胡帆多次给钱超发邮件，要求钱超改变课程内容和教学方式，这严重干涉了钱超的教学自主权，钱超在邮件中言辞拒绝了系主任的无理干涉。直到2016年4月8日胡帆突然提出违规使用助教的问题，并以此解聘了钱超。
针对钱超的上诉，UIC答辩称：一、UIC不同意钱超所称的焦点在于钱超是否违规使用助教，实际钱超故意将焦点偏离。本案实际焦点是被UIC聘用的钱超作为高级讲师，课程表上只有钱超没有助教，钱超没有在指定的时间和地点出现。学校《员工手册》明确规定，若缺课，学校有权解除合同。钱超没有亲自到场上课，在学校不知情、不同意的情况下找助教顶替上课，是缺勤的表现方式。本案焦点应是钱超与学校有无达成在学年中应当上课的数量、地点等，且钱超有无亲自完成课程。二、钱超称不亲自上课不要紧，因为花了大量时间制作PPT，指导如何讲课等。大家的助理讲课不等同于大家教学，是不可替代的。三、课程表没有区分辅导课和核心课，也没有写明辅导课可以不亲自到场。
钱超向一审法院起诉请求：一、撤销UIC于2016年6月23日作出的《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同；二、UIC补发从2016年7月1日起至裁决生效之日止的工资（按29290元/月计算）；三、UIC承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，一、入职时间及工作岗位：钱超于2010年2月入职UIC人文与社会科学学部，任高级教师。二、签订书面劳动合同情况：双方签订了书面的劳动合同，最后一份劳动合同的期限从2015年9月1日起的无固定期限劳动合同，双方约定：钱超的主要责任和职责包括但不限于以下方面：教授课程，包括课程设计，课程作业和考试卷评分；参加监考和会议；指导学生项目（包括毕业设计）；参加学校的学术或行政委员会；担任学生关怀计划中的导师；其他由校长、副校长、院长、课程主任等委派的工作；员工有下列情况之一的，学校可以单方终止合同：员工严重违反聘用记录或甲方（UIC）规章制度的；员工有玩忽职守和不法行为，并引起对学校极大的损害……。三、社会保险缴纳情况：UIC已为钱超参加社会保险。四、工资发放情况：UIC每月通过银行转账的方式发放钱超当月工资，钱超离职前月平均应发工资为29290元。五、规章制度：UIC的《员工手册》规定不按时出勤，如缺席三天及以上却未通知上司者，将视为自愿辞职；过多缺席或迟延通知将受最终惩罚为即时终止合约。六、离职时间及离职原因：2016年6月23日UIC向钱超发出通知，告知钱超由于“行为失当和不满意表现”，UIC决定解除劳动合同，生效日期从2016年9月1日开始，并要求钱超在2016年6月29日前完成离职程序，双方因此解除劳动合同。UIC主张“行为失当和不满意表现”表现在钱超在2015-2016年教学中缺席50节课，并提供2014年9月至2016年8月课程表及与钱超的教学助理谢青的笔录和邮件、钱超与其专业课程主任的邮件往来、微信谈话截图等证据予以证明。其中课程表显示UIC安排钱超在2014年9月至2016年8月应当出席授课的时间、课程；钱超的教学助理谢青的笔录、电子邮件显示：谢青确认近两年所有的期中考试监考钱超均缺席，由谢青一人监考；2014-2015学年第二学期、2015-2016学年，钱超应上辅导课66节课（含期中考试3节课），实际缺席44节课、考试监考3节课，缺席的课大部分由助教谢青代课，少部分是取消或自学，但钱超在通过邮件安排谢青上辅导课时有交代主题、注意事项，部分邮件中有附上影片、PPT等。2016年4月8日UIC人文与社会科学学部系主任胡帆在发送给钱超的电子邮件中陈述称：“2014-2015秋季学期、2015-2016秋季学期和2015-2016春季学期这几个学期，你一直都缺席辅导课程并且仅仅只让你的教学助理来代替你的工作，这违反了我们学部的规定。在2014年的秋季，在发现你的教学助理主要负责公共关系的辅导课程时，我提醒过你。在2015年的秋季，在你在澳门开始攻读博士学位的时候，我请你做出保证你的学习不会影响在UIC的教学工作。但教学助理再次主要承担两门课的辅导课程……。无论之前被我们要求过多少次，这个学期，你依然要求你的教学助理负责公共关系院里的一个班和语言，媒体和文化的两个班的辅导课工作。当你的教学助理无法上这些课时，这些辅导课程就会被取消……请立即采取一些必要的补救行动以及负责好你的辅导课程……。”2016年5月31日，钱超给胡帆回复的电子邮件中陈述“对于因为我的博士学位的学习和严重的咳嗽（过敏引起的）影响了我在UIC2015-2016学年第二学期的教学工作，我感到很抱歉……我准备了详细的辅导课程指引并分配了部分辅导工作给我的教学助理，这是教学助理除了日常工作，例如监考小测验、其中考试和教学质量评估部分之外的工作……为了避免让我的病情妨碍到了课堂教学，我曾经向你道歉，因为我未经你的允许，准备了教案并分配了部分辅导课程给我的教学助理。我相信我应该告诉你我的身体状况，并提前寻求你的帮助一边处理好教学和咳嗽同时存在的困境”。微信聊天截图显示，2016年6月26日下午10:50分钱超向胡帆发微信，内容为“我认识到违规使用TA（助教）教学的严重性，愿意接受惩罚，但是出乎意料的会在短暂几天即解约，这是我没有想到的，在和院长和您的沟通中没有提到解约的可能性，我一直期待着院长和您会给我一次改正和证明自己的机会……”。钱超在劳动仲裁中对上述证据的真实性均不持异议，在诉讼中对钱超的教学助理谢青的笔录、电子邮件以谢青为利益相关人，所作陈述不属实，且谢青经其安排上辅导课亦系完成助教职责为由不予确认，其他证据予以确认，但主张微信聊天截图系在UIC解雇钱超之后为改变UIC的决定而发送，并非自认。钱超还主张其作为高级讲师对教学有自主安排权，可以授权助教开展辅导课，且助教的工作任务之一就是承担辅导课的教学任务；钱超没有亲自开展辅导课也有家庭、自身等各方面困难原因导致，未亲自授课的辅导课所占比例极少，且也已经向助教安排辅导课的主题、讨论方式及内容等，并为其主张提供了UIC网站上的招聘信息、维基百科关于助教的定义、爱荷华州立大学《助教手册》等证据为证。UIC对《助教手册》不予确认，其他证据均无异议，但称该些证据中也未体现助教可以单独承担上辅导课的教学任务，且其他学院的要求也与人文与社会科学学部的要求不同，不可等同。七、申请仲裁请求：1.撤销UIC于2016年6月23日作出的《解除劳动合同通知书》并继续履行劳动合同；2.UIC向钱超补发2016年6月23日起至双方恢复劳动关系之日起的工资，按29290元/月计算；3.UIC向钱超支付适当经济补偿金，金额为29290元/月×25％×拖欠月数。八、仲裁结果：（1）UIC于仲裁裁决生效之日起三日内向钱超支付2016年7月、8月工资共计58580元；（2）驳回钱超其他仲裁请求。
一审法院认为，双方已签订书面的劳动合同，形成劳动关系，各自权利义务应受相关的劳动法律法规调整与约束。UIC对仲裁裁决不持异议，视为其服从仲裁裁决，即UIC应向钱超支付2016年7月、8月工资58580元。本案的争议焦点为UIC解除与钱超的劳动合同是否合法有据。首先，钱超在劳动仲裁阶段对谢青所作的笔录、与谢青的电子邮件的真实性不持异议，但诉讼阶段对该些证据不予确认真实性，但未予充足说明，故一审法院对其反言不予采纳，并认定上述证据的真实性。结合UIC提供的课程表、与胡帆的电子邮件、微信谈话截图可形成证据链条，证明钱超在近两年缺席44节课、3节考试监考，并以使用助教的方式完成上述辅导课的教学任务。更进一步，对于上述行为是否构成缺勤，一审法院分析如下：第一，依据双方的《聘用合同》及《员工手册》，钱超教学任务之一是为UIC提供高品质的教学课程，包括课程设计、课程作业和考试卷评分等，亲身完成授课、监考等工作。在双方的劳动关系中，劳动者亲自完成工作任务，系劳动关系特定人身性的体现，不能假于他人，钱超作为UIC高薪聘请的高级讲师应当为学生提供高品质的教学课程，亲自完成授课、监考工作；第二，即使钱超在家庭、自身等各方面出现困难导致无法按教学任务完成工作，也理应与UIC提前沟通，共同解决，而非不经UIC同意私自安排助教完成本该由其完成的工作。针对钱超严重缺课的情况，其已经系主任等多次督促，钱超却无改进，未经允许，将教学任务分配于不具有高级讲师资格的助教代替其完成授课、监考工作，显属不当；第三，钱超作为大学高级讲师，应亲身授课，而非擅自安排不具有高级讲师资格的助教代替其完成授课、监考工作，既是劳动合同规定义务之所在，亦是为师者传道、授业、解惑职责之所系，绝非使用助教所能。因此，钱超未按照UIC安排的课程表完成教学任务，缺席很大一部分课程，其行为已构成缺勤。另外，钱超主张独自开展辅导课系助教的本职工作，但其提供的证据无法证明其所在学院所属助教可以独立开展辅导课，且课程表显示授课人均显示为钱超，故一审法院对钱超的该主张不予采纳。综上，钱超违反了UIC的规章制度及双方劳动合同约定，UIC据此解除双方的劳动合同，并无不当。钱超诉请继续履行双方劳动合同，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项之规定，一审判决如下：一、限北京师范大学-
香港浸会大学联合国际学院于判决发生法律效力之日起十日内向钱超支付2016年7月、8月工资共计58580元；二、驳回钱超的其他诉讼请求。如北京师范大学-
香港浸会大学联合国际学院未按判决指定的期间履行支付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由钱超承担。
二审时，钱超提交了北京师范大学关于印发《本科生课程助教岗位设置与管理的实施意见（试行）》（以下简称《意见》）的通知，并列举《意见》的第六条，助教可以承担“组织讨论”的工作职责，辅导课实际就是课堂讨论，课程分为核心课和辅导课；第十七条的规定是针对兼职助教，而不是全职助教，本案中的助教是学校聘请的全职助教，更有能力完成组织讨论等工作职责。
UIC对《意见》的三性不予认可，UIC全称是北京师范大学-
香港浸会大学联合国际学院，有独立的办学许可证，不是北京师范大学下属的分支机构，是完全独立的两所学校，钱超提交北京师范大学的文件不能作为依据。
对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为，钱超于二审时提交的北京师范大学关于印发《意见》的通知，与本案没有关联性，本院不予接纳。本案二审的争议焦点仍为UIC解除与钱超的劳动合同是否合法，双方的劳动合同是否应当继续履行的问题。UIC主张向钱超发出解除劳动合同通知的理由是“行为失当和不满意表现”，表现在钱超在2015-2016年教学中缺席近50节课，应视为缺勤，根据劳动合同和《员工手册》可以解雇。钱超则上诉主张其有权安排自己的助教上部分辅导课，不构成“缺课”和缺勤。对此，本院认为，根据双方《聘用合同》中的约定，钱超的主要责任和职责包括但不限于以下方面：教授课程，包括课程设计，课程作业和考试卷评分；参加监考和会议；指导学生项目（包括毕业设计）；参加学校的学术或行政委员会；担任学生关怀计划中的导师；其他由校长、副校长、院长、课程主任等委派的工作。可见，钱超的主要责任和职责是教授课程，包括课程设计，课程作业和考试卷评分以及参加监考等，并未涉及到钱超是否有权安排自己的助教上部分辅导课事宜。按照通常理解，钱超作为UIC高薪聘请的高级讲师应当为学生提供高品质的教学课程，一般情况下应当亲自完成授课、监考工作。而根据UIC提供的2014年9月至2016年8月课程表及与钱超的教学助理谢青的笔录和邮件、钱超与其专业课程主任的邮件往来、微信谈话截图等证据，特别是钱超的教学助理谢青的笔录、电子邮件显示：近两年所有的期中考试监考钱超均缺席，由谢青一人监考；2014-2015学年第二学期、2015-2016学年，钱超应上辅导课66节课（含期中考试3节课），实际缺席44节课、考试监考3节课，缺席的课大部分由助教谢青代课，少部分是取消或自学。即使国家教育部门的有关文件中规定了大学助教的职责，钱超有权安排助理上辅导班以及钱超亦通过邮件安排谢青上辅导课时有交代主题、注意事项，部分邮件中有附上影片、PPT等，但是在双方《聘用合同》对于如何使用助教上课没有明确约定的情况下，钱超近两年缺席了所有的期中考试监考，在三个学期缺席了大部分辅导课（即应上辅导课66节课，含期中考试3节课，实际缺席44节课、考试监考3节课），且课程表显示授课人均为钱超，实有不妥。对此，UIC人文与社会科学学部系主任胡帆在发送给钱超的电子邮件中明确提出钱超几个学期一直都缺席辅导课程并且仅仅只让教学助理来代替工作是违反了学部规定的，并要求钱超立即采取一些必要的补救行动以及负责好辅导课程。钱超回复胡帆的电子邮件中亦表示未经允许，准备了教案并分配了部分辅导课程给教学助理。特别是钱超在UIC发出解雇通知后，向胡帆所发微信中亦认可了违规使用TA（助教）教学的严重性并表示愿意接受惩罚。可见，钱超对其缺席辅导班的事实以及违规使用助教的行为性质是认可的。钱超上诉主张钱超是在劳动合同解除后基于求得原谅、恢复劳动合同履行的考虑，违心承认的，理据不足，本院不予支持。诚如一审判决所述，即使钱超在家庭、自身等各方面出现困难导致无法按教学任务完成工作，也理应与UIC进行沟通，共同解决，而非在未告知并征得UIC同意的情况下即多次安排助教完成本该由其完成的工作。双方的《聘用合同》明确约定员工有下列情况之一的，学校可以单方终止合同：员工严重违反聘用记录或甲方（UIC）规章制度的；UIC的《员工手册》亦明确规定不按时出勤，如缺席三天及以上却未通知上司者，将视为自愿辞职；过多缺席或迟延通知将受最终惩罚为即时终止合约。一审判决认定钱超违反了UIC的规章制度及双方劳动合同约定，UIC据此解除双方的劳动合同合法，并无不当，本院予以确认。上诉人钱超的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人钱超负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年五月八日
书记员 郑燕霞