辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00861号
上诉人（原审原告）：姜秀艳，农民。
委托代理人：姜锡洪，姜秀艳哥哥，农民。
委托代理人：姜锡麟，姜秀艳哥哥，农民。
被上诉人（原审被告）：冯宝财，个体业主。
委托代理人：唐金明，辽宁万正律师事务所律师。
原审第三人：瓦房店市阎店乡和平村民委员会，住所地瓦房店市阎店乡和平村。
法定代表人：田贤安，该村村长。
原审原告姜秀艳与原审被告冯宝财、原审第三人瓦房店市阎店乡和平村民委员会（以下简称和平村委会）返还原物纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年3月20日作出（2014）瓦民初字第4939号民事判决，姜秀艳不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人姜秀艳的委托代理人姜锡洪、姜锡麟，被上诉人冯宝财的委托代理人唐金明到庭参加诉讼。原审第三人和平村委会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告姜秀艳一审诉称：原告是和平村的村民。1998年和平村委会根据国家的规定进行二轮发包土地，因当时原告与苑连臣离婚且独自在外地打工，无人替原告领取口粮田，第三人和平村委会也未联系原告，所以原告没有分得口粮田。后来，原告知道分地后找到和平村委会，经和平村委会研究决定从大猪槽地块分出5.19亩一人份给原告，承包期为30年。原告一直耕种这块地到2005年，2006年该地被第三人和平村委会违法发包给被告冯宝财，自此被告便非法占用原告的耕地，导致原告虽然手持土地承包经营权证却无法耕种土地。现诉至法院，请求判决被告立即将大猪槽5.19亩耕地返还给原告，并将耕地恢复至耕种原状（耕地价值约15，000元），被告承担本案诉讼费。
被告冯宝财一审辩称：不同意原告的诉讼请求。被告现在占用的大猪槽耕地是被告与和平村委会签订的承包合同，和平村委会将地承包给被告，土地承包协议书真实有效；原告所述2006年被告非法占有原告耕地与事实不符，事实上是被告2009年2月26日与第三人和平村委会签订承包协议，才合法占用大猪槽45亩的土地，因为第三人未到庭，本案中有些关键事实无法查清。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人和平村委会未到庭陈述也未提交书面意见。
一审法院审理查明：原告系瓦房店市阎店乡和平村民委员会的集体经济组织成员。原告于1996年承包了该村的部分土地耕种，并于1996年5月领取了土地经营证。后，原告姜秀艳与前夫苑连臣离婚并搬离和平村外出打工，但其户口并未迁出，仍与苑连臣登记在一个户口簿上。1998年初，在进行土地二轮承包时，第三人和平村委会向苑连臣发包4.5人份的口粮田。苑连臣认为该4.5人份中不包括原告的承包地，于是原告姜秀艳在二轮承包结束后找到第三人，主张自己的承包权利，第三人的村民小组长考虑原告不愿与苑连臣的承包地相连等现实问题，为原告在大猪槽机动地另分了5.19亩承包地。原告自1998年至2006年耕种案涉的5.19亩大猪槽地，2006年之后没有再耕种。后来，因为部分村民对姜秀艳重复分得承包地不满意，并且苑连臣外出打工时将自己名下的承包地均交由姜秀艳耕种，于是第三人和平村委会将包括案涉5.19亩在内的大猪槽地均收回，发包给被告冯宝财经营设施农业，并于2009年2月26日与被告冯宝财签订土地承包协议书，约定：经村民通过，村委会同意现将和平村黄店南面大猪槽地面积共45亩土地，承包给冯宝财，承包期为2009年2月26日到2029年2月26日止；一次性付给租金6万元整。承包期满后如果继续承包冯宝财优先承包。第三人和平村委会已经将被告冯宝财缴纳的承包金（租金）分配给村民，原告姜秀艳也分得了400元。
另查，2014年1月，原告多次向瓦房店市信访局等部门反映情况，认为自己的承包地被被告冯宝财违法占用，要求解决。瓦房店市阎店乡人民政府分别于2014年2月10日和2014年2月24日向瓦房店市信访局和姜秀艳的哥哥姜锡麟作出调查说明和答复意见，认为在1998年二轮土地发包中，姜秀艳与苑连臣的户口仍登记在一个户口簿中，其承包权已经实现，不应再得到5.19亩的大猪槽地，所以村民组有权收回5.19亩大猪槽地。
原告对上述信访答复意见不服，故向一审法院提起诉讼，要求被告冯宝财将案涉5.19亩大猪槽地恢复原状并返还原告。
一审法院认为：被告提供的土地承包协议书，加盖了第三人和平村委会的公章，并且明确写明承包土地名称、面积、承包期限等，可以证明被告自2009年起耕种大猪槽地45亩是依据其与第三人和平村委会签订的协议，而原告没有充分证据证明被告的耕种侵犯了原告的承包经营权。综上，原告主张被告腾退土地的请求，因没有充分有效的证据予以证明，故一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告姜秀艳的诉讼请求。案件受理费175元，由原告姜秀艳承担。
姜秀艳上诉的理由及请求是：一、一审法院认定事实不清。姜秀艳承包大猪槽5.19亩耕地是在1999年，承包后由和平村委会发给了土地承包经营权证，并非一审法院认定的1996年5月领取的土地承包经营权证。在国家实行粮食补贴政策后，姜秀艳一直就上述耕地领取粮食直补款，并且和平村委会给姜秀艳办理了粮食直补存折。因此，案涉大猪槽5.19亩耕地是姜秀艳通过家庭联产承包制方式承包的耕地，土地承包经营权归姜秀艳所有，是姜秀艳作为农民赖以生存的物质基础。1998年土地二轮发包时，苑连臣承包的耕地是4.5人份，分别是本人、两个子女、后娶的媳妇和他父亲的0.5份，其中并不包含姜秀艳的份额，此事实有粮食直补证予以证明，时任村委书记王贵忠、村长李天全的证明及询问笔录亦可证实，并且苑连臣本人也出庭证明了这一事实。因此，姜秀艳仅分到了5.19亩耕地，并没有重复分得耕地，一审判决审理查明部分中“因部分村民对姜秀艳重复分得承包地不满而被收回耕地”与事实不符。二、冯宝财并非本村村民，承包案涉耕地违法，严重侵犯了姜秀艳的合法权益。一审庭审过程中，冯宝财仅提供了一份土地承包协议书复印件证明其对案涉5.19亩耕地享有权利，对该复印件，姜秀艳已经提出异议，且该证据与和平村委会和政府等部门相关材料中的内容不相符，一审法院以此证据认定冯宝财承包案涉耕地显然证据不足。姜秀艳提供了国家发放的土地经营权证、粮食直补证原件，证据的证明效力显然大于上述复印件。退一步讲，即使冯宝财的上述承包协议属实，根据《中华人民共和国物权法》第五十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定，发包方将农村土地承包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。从本案的庭审举证质证来看，冯宝财并未履行上述法定程序。同时案涉的耕地属于机动地，并非荒山、荒沟、荒丘、荒滩，并且已经发包给本集体内人员耕种，根本不应通过其他方式进行发包，因此不产生承包的法律效力。三、本案适用法律错误。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二章的相关规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，冯宝财非和平村的农户，其承包和平村耕地根本不能适用上述法律规定。关于姜秀艳的举证责任，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条是错误的。通过庭审举证质证不难看出，姜秀艳提供的是盖有辽宁省农业厅公章的土地承包经营权证和和平村委会为姜秀艳办理的大猪槽5.19亩耕地粮食直补证原件。众所周知，粮食直补证的办理是根据村委会耕地发包的台账办理的，因此，姜秀艳的上述证据充分证明了其是案涉大猪槽5.19亩耕地的承包经营权人。相反，冯宝财对其主张并未提供证据证明，应由冯宝财承担举证不能的不利后果。四、冯宝财、和平村委会应依法返还案涉大猪槽5.19亩耕地。大猪槽5.19亩耕地的土地承包经营权归姜秀艳所有，和平村委会违法收回耕地和冯宝财违法霸占耕地的行为，严重侵害了姜秀艳的合法权益。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》（国办发明电（2004）21号）、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条、第五十三条、第五十四条的规定，冯宝财理应将案涉耕地恢复原状，并返还给姜秀艳。
冯宝财二审答辩认为：服从一审判决。
本院经审理查明，姜秀艳系瓦房店市阎店乡和平村民委员会集体经济组织成员。姜秀艳与苑连臣原系夫妻，双方于1994年离婚。姜秀艳与苑连臣离婚后，户口仍与苑连臣登记在同一户口簿内。1998年进行第二轮土地承包时，和平村委会向苑连臣发包了4.5人份的口粮田。1999年，和平村委会向姜秀艳发包大猪槽5.19亩耕地。1999年至2005年，姜秀艳耕种大猪槽5.19亩耕地。自2006年起上述耕地由冯宝财占用。自2009年起，姜秀艳、苑连臣每年分别领取粮食直补款。
2014年1月，姜秀艳哥哥姜锡麟代姜秀艳向瓦房店市信访局反映称“姜秀艳在1999年承包和平村土地5.19亩，2006年在没有到期的情况下被村大队转卖，没有给予任何补偿，至今也未分得土地，现无生活来源，要求解决”。2014年2月10日，瓦房店市阎店乡人民政府向瓦房店市信访局报送“关于姜秀艳反映承包田被村里发包一事调查说明”一份，认为“在二轮土地承包中，姜秀艳已分得了土地，再要5.19（亩）承包地没有道理”。2014年2月24日，瓦房店市阎店乡人民政府作出《关于姜锡麟反映承包地有关信访事项答复意见书》，认为“姜秀艳在第二轮土地承包时已分得土地，村民组有权收回大猪槽5.19亩土地，并且建议相关部门停止发放并缴回之前大猪槽5.19亩土地的粮食直补款”。后姜锡麟向瓦房店市信访局申请复查。2014年4月22日，瓦房店市人民政府信访事项复查委员会作出瓦信复字（2014）005号信访事项复查意见书，维持瓦房店市阎店乡人民政府的信访事项办理意见。
本案一审庭审时苑连臣作为证人出庭作证，其陈述“大猪槽5.19亩土地是补给姜秀艳的。1998年土地承包的时候，我分得4.5人份承包地，其中不包括姜秀艳的，因为当时我们俩已经离婚了，分在我名下的4.5人份地（沈士芹、我的一儿一女、我父亲0.5份）没有她的份。我就领着姜秀艳去找书记王贵忠，书记说她当时没有在家，没有人领她的份，后来书记找的黄成权（全）给她补的大猪槽地。我的4.5人份地分好几个等级，不在同一个地方。后来黄成权（全）当村长把大猪槽一大块地几十亩全都卖了，具体哪一年、多少亩我不清楚。”针对瓦房店市阎店乡人民政府和瓦房店市信访局的答复内容，苑连臣称没有与姜秀艳换过地。关于粮食直补的领取，苑连臣称，姜秀艳承包的地是单独的，粮食直补也是单独的，其没有与姜秀艳一起领取粮食直补。在第二轮土地承包时，其与沈士芹已经登记结婚。
2006年3月28日，和平村委会王贵忠为姜秀艳出具证明一份，内容为“姜秀艳94年离婚，96年苑连臣又新取（娶）媳妇一人。98年苑连臣分了4.5人份地并没有姜秀艳的地，因当时她在外地打工，没有人给她领地。以后她多次找村里，在99年春村里决定，在本组机动田分给一人份承包地计5.19亩，并发给土地承包经营权证，特此证明”。2014年6月27日，王贵忠签字捺印确定上述内容属实。同日，王贵忠接受了姜秀艳一审委托代理人，即辽宁昌信律师事务所律师吕常占的调查询问，其述称，“我在1997年8月份到2000年8月份在闫（阎）店乡和平村担任村支部书记。我是本村出生，一直在此居住”“1998年分地时，姜秀艳和苑连臣已经离婚，当时姜秀艳在大连打工，苑连臣又新娶了一个媳妇。所以分地时姜秀艳没有分到土地，而苑连臣分到4.5人份土地，包括苑连臣本人、两个子女、后娶的媳妇以及其父母0.5人份，共计4.5人份。分完地后，姜秀艳得知她没有分到土地，就到村委会找到我，我让村民组长黄成权（全）在机动田内给姜秀艳分了5.19亩土地（一人份）”“姜秀艳承包的5.19亩土地位于和平村七组大猪槽”“当时村委会第二轮分地的政策原则上是打乱重分，户口在本村的都有土地，外来的媳妇为照顾其生活也给分土地，例如周长余家、黄成和家等都是这种情况”“由于姜秀艳离婚，当时她不在家，没有人领地，所以就没有分给他。后来她找到村委会，给她分了5.19亩土地。正常应按等级分多块土地，每块地都是按照家庭人口的份数来分，等到姜秀艳来要地时，按等级分的地已经没有了，所以村委会决定在机动地中分给姜秀艳5.19亩。期限与其他村民一样都是30年。”
冯宝财系非农业家庭户口，其于本案一审中提交了一份《土地承包协议书》复印件，内容为“经村民通过，村委会同意现将和平村黄店南面大猪槽面积共45亩土地，承包给冯宝财同志，承包期为2009年2月26日到2029年2月26日止，一次性付给租金6万元整。承包期满后如果继续承包冯宝财同志优先承包。”协议书下方承包人处签有“冯宝财”字样，村委会处盖有“瓦房店市阎店乡和平村民委员会”样式的印章，并签有“黄成全”字样。姜秀艳对该份《土地承包协议书》复印件的真实性有异议。二审庭审中，冯宝财称，其于2006年开始承包大猪槽的土地。
本院认为，农村土地承包应遵守相关法律、法规的规定。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。农村土地承包中，妇女享有与男子平等的权利，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。
姜秀艳系和平村村民，依法享有承包土地的权利。姜秀艳提供了土地承包经营权证、粮食直补存折明细、王贵忠的书面证言及调查笔录、苑连臣出庭陈述证言等，证明其主张，虽然王贵忠未能出庭作证，但上述证据间能够相互印证，形成了有效的证据链条，充分证实1998年进行第二轮土地承包后，和平村委会已将大猪槽5.19亩耕地发包给姜秀艳，并为姜秀艳发放了土地承包经营权证，姜秀艳自此取得了上述耕地的土地承包经营权。且在发放2009年至2014年的粮食直补时，和平村委会一直将姜秀艳作为大猪槽5.19亩耕地的土地承包经营权人，亦可证实和平村委会已将姜秀艳的土地承包经营权予以登记造册，应视为和平村委会认可与姜秀艳间就案涉大猪槽5.19亩耕地存在土地承包关系，双方土地承包关系合法成立，真实有效。《中华人民共和国物权法》第一百二十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条规定，耕地的承包期为三十年。《中华人民共和国农村土地承包法》第四条规定，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。根据上述规定，在姜秀艳的三十年土地承包期内，非依法律规定，无论是作为发包方的村民委员会或村民小组、或是其他组织及个人，均不能擅自改变姜秀艳与发包方的土地承包关系，非经承包户姜秀艳书面申请，任何机关无权变更。因此，双方诉争的大猪槽5.19亩耕地的承包经营权仍归姜秀艳享有，其承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
关于姜秀艳的承包土地份额是否已被分配在苑连臣一户中一节，本院认为，家庭承包是以户为单位，1998年进行第二轮土地承包时，姜秀艳与苑连臣已经离婚，冯宝财以2014年瓦房店市阎店乡人民政府及瓦房店市信访局的答复意见，据此认为姜秀艳的承包土地份额已被分配在苑连臣一户中，此主张依据不足，本院不予支持。
关于冯宝财是否对包括案涉耕地在内的大猪槽45亩耕地享有承包经营权一节，冯宝财提供了一份土地承包协议书证明其主张，本院认为，该证据系复印件，姜秀艳对真实性有异议，该份承包协议书显示的签订时间为2009年2月26日，与冯宝财庭审陈述承包关系发生时间及瓦房店市阎店乡人民政府的信访答复意见内容均不相符，且冯宝财未能提供交纳承包费用的相关证据予以佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，对该份证据的证明效力，本院不予采信。冯宝财关于其与和平村委会承包关系合法有效的主张，因证据不足，本院不予支持。且即使冯宝财与和平村委会签订土地承包协议书的事实成立，亦不能对抗姜秀艳作为集体经济组织成员对大猪槽5.19亩耕地的土地承包经营权。一审法院以冯宝财提供的土地承包协议书复印件，作为冯宝财耕种大猪槽45亩耕地的有效依据，显属不当，应予纠正。
《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条规定，土地承包经营权人依法对其承包的耕地享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业等农业生产。根据上述规定，姜秀艳基于土地承包经营权对案涉大猪槽5.19亩耕地享有了占有、使用和收益的权利，冯宝财于2006年占用案涉耕地至今，显然侵犯了姜秀艳的上述权利，侵权事实存在。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条之规定，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任，姜秀艳有权要求冯宝财返还原物、恢复原状。关于姜秀艳主张的耕地价值约15，000元一节，其并未提供证据予以证明，对此，本院不予采信，冯宝财应将案涉大猪槽5.19亩耕地恢复至可耕种状态。
和平村委会经一审法院和本院合法传唤，在一、二审期间无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩权利。
综上，姜秀艳的上诉理由成立，上诉请求有事实及法律依据，应予支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条、第三十八条、第一百二十五条、第一百二十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第五条、第六条、第十六条、第二十条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第4939号民事判决；
二、冯宝财于本判决生效之日起十日内将姜秀艳承包经营的大猪槽5.19亩耕地返还给姜秀艳；
三、冯宝财于本判决生效之日起十日内自行拆除上述大猪槽5.19亩耕地上的构筑物，恢复至可耕种状态。
一审案件受理费175元（姜秀艳已预交），由冯宝财负担；二审案件受理费175元（姜秀艳已预交），由冯宝财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘如魁
代理审判员 李 鹤
代理审判员 刘盈铄
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 夏丽娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
第三十八条本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
第一百二十五条土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
第一百二十六条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第四条国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。
农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。
第五条农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。
任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。
第六条农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。
第十六条承包方享有下列权利：
（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；
（三）法律、行政法规规定的其他权利。
第二十条耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
第五十三条任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第六十九条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。