江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3867号
上诉人（原审原告）：范建斌，男，1967年12月21日出生，汉族，住江苏省通州市。
委托诉讼代理人：叶志红，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京东业电影放映有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州街道龙津路4号。
法定代表人：李栋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡懿衡，江苏衡顺达律师事务所律师。
原审第三人：卫东，男，1974年8月7日出生，汉族，住江苏省通州市。
上诉人范建斌与被上诉人南京东业电影放映有限公司（以下简称东业电影公司）、原审第三人卫东确认劳动关系纠纷一案，范建斌不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范建斌上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判范建斌与东业电影公司存在事实劳动关系。事实和理由如下：一审法院适用法律错误。依据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条之规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。范建斌与东业电影公司之间系事实劳动关系，东业电影公司应当承担社会保险责任。卫东系东业电影公司的股东，没有用工主体资格，具备用工主体资格的东业电影公司应承担用工主体责任。
东业电影公司辩称：（一）1.东业电影公司将华夏国际影城六合店内部装修工程发包给卫东。卫东又将该工程中的油漆工程分包给王薛辉。王薛辉自行招聘范建斌进行油漆工操作。范建斌的工资由王薛辉支付。因此，范建斌是由王薛辉自行招聘，而非东业电影公司招聘。2.范建斌认为依据《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第四条的规定，东业电影公司应当承担用工主体责任。该意见是错误的。首先，依据该规定，承包工程（业务）或经营权的建筑施工企业、矿山企业承担用工主体责任。而东业电影公司是电影放映公司，是发包装修工程的甲方建设单位，不是建筑施工企业，更不是矿山企业。而且该规定并未对劳动关系的认定进行规制。其次，范建斌不能因为其为东业电影公司装修并受伤，就认定东业电影公司对范建斌承担用工主体责任，更不能据此反向推定范建斌与东业电影公司之间存在劳动关系。再次，《最高人民法院关于印发（全国民事审判工作）会议纪要的通知》第五十九条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条亦规定，建设施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的发包方存在关系的，不予支持。本案中，范建斌主张其与东业电影公司存在劳动关系没有法律依据。（二）范建斌并非东业电影公司招聘的员工，也未向东业电影公司提供过劳务。东业电影公司亦未在工作期间对范建斌进行管理和监督，范建斌对东业电影公司不具有人身依附性。范建斌是由王薛辉招聘来的油漆工，其工作内容仅与影城装修工程有关，与东业电影公司的经营活动无关。范建斌实际是向装修分包人王薛辉提供劳务。范建斌的工资由王薛辉支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
卫东辩称：2016年8月，东业电影公司将华夏国际影城六合店的装修工程发包给卫东，承包范围是包工包料。2015年12月初，卫东与王薛辉口头约定：卫东以30元/平方米的价格将油漆工程转包给王薛辉，油漆工程中的工人由王薛辉自行招聘，工人工资亦由王薛辉发放。2015年12月中旬，王薛辉带领包括范建斌在内的4名油漆工到工地。卫东只认识王薛辉，并不认识范建斌等工人。范建斌既不是东业电影公司招聘的，也不是卫东招聘的，而是王薛辉自行雇佣的。装修期间，东业电影公司和卫东不对范建斌进行管理，也不向其发放工资。范建斌等油漆工由王薛辉及项目经理杨先章进行指挥和管理，王薛辉和杨先章都不是东业电影公司的职工。因此，范建斌与东业电影公司不存在劳动关系，东业电影公司也不承担用工主体责任，范建斌的上诉理由不成立。
范建斌向一审法院起诉请求：确认范建斌与东业电影公司之间存在事实劳动关系。
一审法院查明事实：2015年9月1日，东业电影公司和卫东签订建设工程施工合同，由卫东承包位于南京市六合区长江路1号金宁乐活城7楼的华夏国际影城的建设施工工程，承包范围为包工包料。卫东同时是东业电影公司七名股东之一，杨先章是华夏国际影城建设施工工程项目经理。
范建斌经王薛辉介绍，至卫东承包的华夏国际影城建设施工工程从事油漆工工作。范建斌与东业电影公司未签订劳动合同、东业电影公司没有为范建斌缴纳社会保险。工作期间，范建斌工资按天计酬。当天工作8小时，劳动报酬按220元/天计算；当天工作11小时，劳动报酬按330元/天计算。范建斌共获得劳动报酬4300元。2015年12月24日，范建斌在做油漆工作的时候从铁架上摔倒，致使右侧肱骨髁粉碎性骨折。
2016年8月19日，范建斌向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年10月10日，该仲裁委作出宁六劳人仲案（2016）543号仲裁裁决书，确认范建斌与东业电影公司之间不存在劳动关系。范建斌不服，故诉至一审法院。
本案争议焦点为：范建斌与东业电影公司之间是否存在劳动关系。
一审法院认为：判断劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应从双方之间是否存在分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征进行综合判断，即劳动者是否在用人单位工作，是否接受用人单位的管理、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等。本案中，东业电影公司将位于南京市六合区长江路1号金宁乐活城7楼的华夏国际影城的建设施工工程，发包给不具备用工主体资格的卫东，双方签订建设工程施工合同。卫东雇佣杨先章为该工程的项目经理。范建斌认可其工作内容听从杨先章的安排。卫东称其将该油漆工程分包给王薛辉，未提交证据予以证明，故一审法院不予采信。范建斌未提交证据证明王薛辉是东业电影公司单位的员工，且范建斌认可王薛辉是代卫东向其支付工资，范建斌发生事故后，卫东支付了医疗费用。故范建斌应为第三人卫东雇佣的员工，其工作内容由卫东的项目经理安排，劳动报酬由卫东安排发放，施工中发生安全事故，也由卫东负责处理。卫东虽为东业电影公司的股东之一，但无证据证明卫东与东业电影公司之间存在劳动关系，且卫东与东业电影公司就该工程签订了建设工程施工合同，卫东雇佣范建斌并非履行东业电影公司单位员工的职权，而是作为工程承包人的个人行为。因此，范建斌主张其与东业电影公司之间存在事实劳动关系，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回范建斌的诉讼请求。一审案件受理费10元，由范建斌负担。
本院审理期间，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议，故本院对一审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：范建斌与东业电影公司之间是否存在事实劳动关系。
本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，人民法院不予支持。本案中，东业电影公司将华夏国际影城的建设施工工程发包给不具备用工主体资格的卫东，双方签订建设工程施工合同。该合同约定杨先章作为该工程的项目经理。范建斌经王薛辉介绍在该工程中从事油漆工工作，接受杨先章的工作安排和监督。范建斌认可王薛辉代卫东向其支付工资，且事故发生后，卫东支付了医疗费。卫东虽主张其将油漆工程分包给王薛辉，但未提交证据证明，故一审法院认定范建斌与卫东之间系雇佣关系，本院予以确认。范建斌未接受东业电影公司的管理，其提供的工作并非东业电影公司业务的组成部分，其工资亦非东业电影公司支付。故范建斌主张其与东业电影公司之间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，范建斌的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
审 判 员 姜 欣
代理审判员 桂 艳
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 杨文艳