甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘11民终598号
上诉人（原审被告）：陇西县九方房地产开发有限责任公司（以下简称九方公司），住所地陇西县巩昌镇新街。
法定代表人李棽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李亚男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李小琴，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陇西天正新型建材有限公司（以下简称天正公司），住所地陇西县文殪公路西侧、凯华化工厂南侧。
法定代表人：何保江，该公司总经理。
委托诉讼代理人：雷彪，该公司员工。
原审被告：柴国文，男，1983年3月21日出生，汉族，住兰州市城关区。
委托诉讼代理人：鲜艳平，甘肃笃厚律师事务所律师。
原审被告：陇西县威远建筑安装工程有限责任公司（以下简称威远公司），住所地陇西县巩昌镇人民广场26栋楼1单元802室。
法定代表人：李荣，该公司董事长。
原审原告天正公司与原审被告九方公司、柴国文、威远公司买卖合同纠纷一案，陇西县人民法院于2017年9月3日作出（2017）甘1122民初978号民事判决，原审被告九方公司不服上诉后，本院于2018年1月15日作出（2017）甘11民终1035号民事裁定，撤销陇西县人民法院（2017）甘1122民初978号民事判决，发回陇西县人民法院重审。陇西县人民法院于2018年4月28日重审作出（2018）甘1122民初603号民事判决，原审被告九方公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
九方公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：上诉人九方公司、被告柴国文与被上诉人天正公司因买卖合同纠纷一案不服(2017)甘1122民初978号民事判决上诉至定西市中级人民法院，2018年1月15日，定西市中级人民法院作出(2017)甘11民终1035号民事裁定，以原判决事实不清、处理不当为由发回重审。2018年4月28日，陇西县人民法院作出(2018)甘1122民初603号民事判决书，判决由上诉人向被上诉人支付混凝土价款1426900元。上诉人认为该判决事实认定不清、适用法律错误，有失公正。首先，本案涉及的买卖合同由两部分构成：上诉人、陇西县威远公司九方佳苑项目部共同与被上诉人于2015年3月31日签订了混凝土买卖合同，该买卖合同约定被上诉人向威远公司九方佳苑项目部（具体承包人为张家琼）承建的九方佳苑7、13号楼供应混凝土，混凝土价款由上诉人直接代扣支付于被上诉人，上诉人承担连带责任担保。后期该工程的承包人变更为柴国文。在此期间，上诉人按照合同的约定向被上诉人支付混凝土价款800000元，并对供应的混凝土总价款进行了结算，被上诉人供应的混凝土总价款为4120022元。上诉人与被上诉人因余款支付事宜产生纠纷，被上诉人于2016年8月5日向陇西县人民法院提起民事诉讼，该案审理中双方达成调解协议，对工程前期承包人张家琼承包期间使用的混凝土价款1893122元由上诉人分三次支付于被上诉人，陇西县人民法院作出(2016)甘1122民初02010号调解书予以确认，对柴国文承包部分的混凝土价款另行协商处理。上诉人认为被上诉人在一审中将上诉人列为被告系主体认定错误。上诉人根本不是该合同后期的责任主体，对该合同不应该承担任何法律上的义务。上诉人对被上诉人的付款义务已经通过人民法院的调解书以法律的形式予以确认。上诉人在一审过程中对该调解书中确定的义务一直予以认可，但对一审判决中由上诉人承担该工程后期支付混凝土价款的责任不予认可，理由是：一审判决据以判定上诉人承担连带清偿责任的主要证据是上诉人与一审另一被告柴国文向被上诉人出具的承诺书。事实上，该承诺书根本不是上诉人真实意思的表示，该承诺书没有上诉人的签名、盖章，签字人张新民并没有得到上诉人的书面授权，事后也没有得到上诉人的追认，张新民的行为属于无权代理行为，按照法律的规定，应当由张新民及柴国文承担相应的法律责任，而不是由上诉人承担。其次，原审判决所依据的法律规定与判决结果无关，不能作为判决上诉人承担偿付责任的依据，属于适用法律错误。综上，上诉人作为诉讼主体不适格，原审判决认定事实不清、适用法律错误，判决由上诉人承担支付后期混凝土价款责任不公，望二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求，依法做出公正的判决。
天正公司在二审中未提出书面答辩意见。
天正公司向一审法院起诉请求：1、判令被告九方公司、柴国文共同支付混凝土价款1426900元，违约金867555元（从2015年8月5日至2017年3月31日，共608天，以1426900元为基数，以每天1‰计算），合计2294455元，并请求被告九方公司支付自2017年4月17日起至货款付清之日止违约金（以实际未付款为基数，以每天1‰计算）；2、被告柴国文对上述款项承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：九方公司开发九方嘉苑住宅小区，张家琼挂靠于威远公司承建九方嘉苑7号、13号住宅楼。2015年3月31日张家琼以威远公司九方嘉苑7#、13#楼项目部的名义（甲方）与原告（乙方）及担保方九方公司（丙方）签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称三方合同），其中对结算和付款的约定为：所有混凝土款由丙方根据甲方上报的混凝土用量代扣直付给乙方；担保方应按照乙方当月供应量总价款的80%以货币方式直接支付给乙方，土建主体工程封顶后一个月内以货币方式一次性付清剩余20%的货款；合同履行过程中，如甲方或者担保方不能按上述约定付款，乙方有权停止供应混凝土，追回所有欠款，欠款部分按1‰/天收取违约金，由此产生的后果由甲方承担。三方合同对担保方的责任约定为：担保方负责按以上合同条款直接结算价款，并对本合同约定承担不可撤销连带责任担保。三方合同签订后原告按照合同的约定为九方嘉苑7#楼工地供应混凝土，九方嘉苑7#楼实际施工人先是挂靠威远公司的张家琼，后是柴国文。实际施工人由张家琼变更为柴国文后，2015年8月4日，九方公司向原告出具了承诺书，承诺《预拌混凝土购销合同》仍然合法有效，九方公司承诺为继续履行合同承担连带责任担保。经核算，原告向被告柴国文供应的混凝土价款共计1726900元。2015年12月2日被告九方公司向原告支付被告柴国文应付原告混凝土价款300000元。张家琼施工部分的价款已经本院作出（2016）甘1122民初02010号民事调解书予以确认。对被告柴国文所欠混凝土价款，九方公司不予认可。双方协商未果后，原告向本院提起诉讼。一审法院认为，三方合同合法有效。合同约定的混凝土付款义务人为九方公司，违约金承担主体为实际施工方，合同约定的连带责任担保方为九方公司。九方公司和柴国文共同向原告出具承诺书，应视为对三方合同的认可。原告天正公司按三方合同及承诺书约定向九方嘉苑7#楼供应混凝土，被告柴国文作为九方嘉苑7#楼实际施工人接收混凝土并实际用于九方嘉苑7#楼。九方公司未按约定向原告支付混凝土价款，构成违约，原告请求由被告九方公司向其支付货款理由正当，本院予以支持。但三方合同明确约定的混凝土付款义务人为九方公司，原告请求由被告柴国文承担连带责任依据不足，对其该项请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。本案审理中当事人既未提出增加的请求，也未提出减少的请求。因此，原告主张按三方合同约定的违约金条款支付相应违约金理由正当，三方合同明确约定违约金由实际施工方承担，故原告请求由九方公司直接承担依据不足，但根据三方合同约定，九方公司对违约金也应承担连带清偿责任。被告九方公司和柴国文的辩称意见，与本院查明的事实不符，对其辩称理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告九方公司于本判决生效之日起十日内支付原告天正公司混凝土价款1426900元；二、被告柴国文于本判决生效之日起十日内支付原告天正公司混凝土价款违约金867555元（从2015年8月5日至2017年3月31日，共608天，以1426900元为基数，以每天1‰计算），并支付自2017年4月17日起至货款付清之日止违约金（以实际未付款为基数，以每天1‰计算）。被告九方公司对以上违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告天正公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人九方公司向本院提交的证据：
1、张新民的证明材料一份。张新民证明承诺书的事没有给公司董事长李玉红汇报。
2、领（收）据和支付工程款明细确认汇总表各一份。柴国文于2015年12月2日领（收）到九方房地产开发有限公司7＃楼工程款300000元，用于支付天正商砼款。
二审认定的事实与一审法院认定事实基本一致。
二审另查明：2015年8月4日，张新民与原审被告柴国文签订的承诺书上没有上诉人九方公司和被告威远公司的盖章，只有张新民与原审被告柴国文的签名。2015年7月3日，上诉人九方公司与原审被告柴国文签订的工程施工补充协议中，上诉人九方公司盖了公章，张新民在委托代理人一栏中签名，承包方式：本工程采用包工包料的承包方式。2015年12月2日，上诉人九方公司支付了工程款300000元，用途说明为支付天正商砼款，领款人签名为原审被告柴国文。
本院认为，本案的争议焦点为张新民与原审被告柴国文签订的承诺书对上诉人九方公司有无法律约束力的问题。2015年3月31日，上诉人九方公司、被上诉人天正公司、原审被告威远公司九方嘉苑7＃13＃楼项目部三方签订的预拌混凝土购销合同有三方单位的盖章，张新民在委托代理人一栏中签名，而2015年8月4日张新民与柴国文签订的承诺书上只有二人的签名，并没有加盖单位的公章，卷内村料中也没有上诉人九方公司对张新民的授权委托书，张新民在一审调查时的陈述与二审期间提交的证明互相矛盾，故不予采信。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。该承诺书签订后，上诉人九方公司一直未对该承诺书进行认可和追认，故该承诺书不具备合同成立的要件，对上诉人九方公司和被上诉人天正公司不产生法律约束力。
关于上诉人九方公司向被上诉人天正公司支付了应由原审被告柴国文支付的混凝土价款300000元后，是否应由上诉人九方公司承担向被上诉人天正公司支付混凝土价款的问题。在2015年12月2日上诉人九方公司支付工程款的领（收）据中，明确说明用途为支付天正商砼款，领款人签名为原审被告柴国文；在2017年7月26日一审开庭审理时，上诉人九方公司称是原审被告柴国文同意直接将款打到被上诉人天正公司的账户上，该领（收）据内容与庭审陈述内容互相印证，足以说明上诉人九方公司给被上诉人天正公司的付款行为是原审被告柴国文授意的，且上诉人九方公司与原审被告柴国文签订的工程施工补充协议中明确本工程采用包工包料的承包方式，上诉人九方公司与被上诉人天正公司之间不存在合同关系。故上诉人九方公司不具有向被上诉人天正公司直接支付混凝土价款的义务。
关于违约金的问题。因被上诉人天正公司与上诉人九方公司、原审被告柴国文之间没有签订任何合同，对违约金没有约定，因此，被上诉人天正公司要求上诉人九方公司和原审被告柴国文承担违约金没有事实根据和法律依据，其请求本院不予支持。
综上所述，上诉人九方公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初603号民事判决；
二、由原审被告柴国文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陇西天正新型建材有限公司混凝土价款1426900元。
三、驳回被上诉人陇西天正新型建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费25780元，由原审被告柴国文负担16033元，由被上诉人陇西天正新型建材有限公司负担9747元；二审案件受理费25780元，由原审被告柴国文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈有良
审判员 赵云玲
审判员 刘 锋
二〇一八年七月十日
书记员 张珮环