江苏省徐州市云龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）云民初字第1820号
原告裴维华，男，1951年5月10日生，汉族。
委托代理人梁克彬，江苏汇君律师事务所律师。
被告徐州市第二建筑工程有限公司。
法定代表人张庆文，该公司经理。
委托代理人佟辉，该公司法律顾问。
第三人徐州市金狮房屋开发公司。
法定代表人曹伟，该公司经理。
委托代理人王聪、李秀丽，江苏彭隆律师事务所律师。
原告裴维华诉徐州市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、第三人徐州市金狮房屋开发公司（以下简称金狮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员姜方平独任审判，后组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告裴维华及委托代理人梁克彬、被告二建公司的委托代理人佟辉、第三人金狮公司的委托代理人王聪、李秀丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告裴维华诉称：2001年11月，原告承包被告二建公司的狮子山乡旧村改造17号楼工程建设，该工程发包人为本案第三人金狮公司。后原被告又签订工程施工协议书，约定全部工程在工程竣工验收后一次性付清。2004年12月，工程全部竣工验收合格，但被告未按约定支付全部工程款项，尚欠工程款75.73元（扣除应上交的各种费用后的余额）。请求判令支付工程款75.73元，（在诉讼过程中，原告撤回对附属增量工程款127684.28元的诉讼请求）。诉讼费用由被告承担。
被告二建公司辩称：1、法院不应受理原告起诉我公司案件，受理后应依法裁定驳回起诉。原被告之间并非建设工程的转包或分包关系，已经由生效法律文书认定为挂靠关系，只有在二建公司截留其工程款时才能形成挂靠合同纠纷，才能起诉二建公司。既然是工程合同关系纠纷，只能以二建公司名义起诉金狮公司。2、被告没有必要再次参与实体审理，也没有必要再次浪费时间和司法资源予以对账，因为在生效裁定之前已经反复对账，被告不仅不欠原告任何款项，原告实际尚欠被告8万余元租赁费用。所以二建公司不再参加诉讼。
第三人金狮公司辩称，原被告之间的关系，第三人不知情。即使原被告之间是建设工程施工合同关系，也应由被告向第三人主张合同权利。
经审理查明，被告二建公司以258.1万元中标狮子山旧村改造11号楼、17号楼土建及安装工程，建筑面积5247平方米，招标人金狮公司供应的材料设备为木门、塑料窗、钢材、水泥、碎石、石灰膏、黄沙、红砖。2001年11月21日，原告（乙方）与被告（甲方）就狮子山旧村改造11号楼、17号楼工程承建事宜，签订《徐州市第二建筑工程公司单位项目工程施工经济责任承包合同书》，合同价款240万元，结构规模5247平方米。其中第二项约定“甲方收取费用标准：以单位工程项目考核（包括附属工程、变更增加、甲方供材造价），按最终工程结算造价，收取纯管理费3%。税金3.4%，劳保基金公司代收代交”。工程款由原告持被告出具的收款凭证直接向第三人收取，被告在扣除约定的费用后，将工程款付给原告。
另查明，二建公司（乙方）与金狮公司（甲方）于2002年5月23日就11号楼签订建设工程合同附言。第三条约定，在乙方自愿承担本协议第二条规定内容范围内，按每平方综合造价445元计算（以施工实际面积结算，此价格为下浮后价格），并一次性包死，不受上级和其他任何文件、政策及有关条款的制约，较大图纸变更，双方同意另行协商，按比例调增或调减。第五条约定，甲方供应钢材、水泥、门窗，其余材料乙方自购。另二建公司（乙方）与金狮公司（甲方）于2004年5月20日就17号楼签订建设工程合同附言。第二条约定，乙方承包价包括承担的内容为住宅楼土建、水电安装等，全部施工图的工作内容。楼前道路和下水道至主干道、化粪池及通入化粪池的下水道、窨井等（按每平方米10元计算并根据工程进度情况，甲方同意安排）。第三条约定，因一期工程和二期工程属同一标段不同时期开工，按原中标通知每平方米综合造价420元计算（以施工实际面积结算，地下室不算面积），并一次性包死。不受上级和其他任何文件、政策及有关条款的制约，较大图纸变更，双方同意另行协商，按比例调增或调减，并执行2001江苏省建筑工程综合预算定额按中标通知有关内容进行结算。第四条约定，工程验收交付使用时付到总价70—80%，余款竣工后一年内付清。第五条约定，钢材、水泥由乙方自购，乙方必须保证从正规渠道进货，所购材料符合质量要求，乙方按经甲方认可的市场实购价与中标价进行调差。塑窗、涂料、水电、主材、洁具为甲控材，价格控制在招投标标底价格内，考虑到现阶段建材涨价因素，主要地材红砖、黄沙、碎石均按现市场实际购买价与标底报价按实调差。2004年12月15日，建设单位向徐州市工程质量监督站发出“工程竣工验收通知书”，就狮子山旧村改造15号、17号楼工程，认为具备竣工验收的条件，定于2004年12月20日进行竣工验收。
再查明，2007年2月6日，原告朱凤福起诉金狮公司，以实际施工人的身份主张狮子山旧村改造11号楼的欠付工程款，在诉讼中，金狮公司与朱凤福一致认可11号楼建筑面积2995平方米，单价每平方米445元，工程总价款1314975元。本院于2007年6月14日作出（2007）云民一初字第298号民事判决书，判决金狮公司给付朱凤福工程款330588.32元。2007年7月4日，二建公司起诉金狮公司，要求金狮公司支付狮子山村拆迁安置11号楼、17号楼工程款1250953.49元及利息74743.34元，后二建公司撤诉。原告裴维华曾起诉被告二建公司，泉山区人民法院认为，原被告双方就狮子山旧村改造11号楼、17号楼的施工具有挂靠法律特征，故裴维华曾起诉被告二建公司，要求二建公司支付工程款及利息，系诉讼主体错误，其应向金狮公司主张权利。泉山区法院作出（2008）泉民一初字第3194号裁定书，裁定驳回原告裴维华对被告二建公司的起诉。裴维华不服上诉，徐州市中级人民法院于2009年7月31日作出（2009）徐民三终字第192号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告赵广云于2006年7月19日起诉裴维华、金狮公司、邳州市建设实业开发总公司，主张15号楼的水电安装工程款，原九里区法院作出（2006）九民一初字第0505号判决书，认定金狮公司供应的电线、防水盒、开关、照明箱由15号楼承担3万元。
经原告与第三人对账，双方以下付款无异议：2004年9月支付的105000元、100000元、145000元、145000元，2004年12月支付的10571元、87000元，2005年1月支付的4404元、70000元，共计666975元。双方对以下款项存有争议，1、2001年12月28日的建筑定额费959元，原告认为没有原告签字认可，不应由原告承担；2、2004年12月7日工程款15000元，2005年1月10日工程款20000元，2004年12月水电费10350.26元，2005年1月外墙乳胶漆款13500元，2005年1月塑钢窗款24665元，2005年1月电费5542.43元，原告认为以上均为15、17号楼共用材料或付款，因为15号楼承包方聘用原告为施工队长，原告领取款项等行为为职务行为，在徐民初字（2007）第123号案件中确定由17号楼承担二分之一费用；3、2004年12月垫付的15、17号楼电线、防水盒、开关、照明箱的费用39058.79元，原告认为该项费用由第三人向德力西徐州电器设备有限公司支付，在原九里区法院（2006）九民一初字第0505号判决中认定由15号楼承担3万元，故17号楼只应承担9058.79元；4、2004年12月工程款72094.8元，该工程款为材料差价补款，因为17号楼的中标价按1997年的定额计算的，2001年中标，2004年之前的工程是第三人供料，钢材中标价是2200元每吨，水泥是180元每吨，在此之前甲乙方结算的也是按照此价结算。17号楼开工后甲方已不供材料，由施工方自购，同时约定按市场价格比照中标价调整，所以由各施工队申请钢材和水泥差价补贴，该款是钢材、水泥的补差；5、转王厚良收款10万元，王厚良实收款是8万元，第三人还应支付2万元。
以上事实，有原、被告、第三人当庭陈述，原告提交的招标文件、原被告签订的合同书、被告与第三人签订的合同附言，第三人提交的付款凭证，债权结算协议书、（2006）九民一初字第0505号案件判决书、庭审笔录等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告二建公司承包诉争工程后，以内部承包的方式将工程转包给原告，原告作为实际施工人，施工完毕后，向二建公司及金狮公司主张工程款，本院予以支持。
一、关于原告与第三人之间结算应依据哪一份合同。原告主张17号楼工程款按照面积2667平方米（含地下室）单价每平方米445元计算，第三人主张根据2004年5月20日被告与第三人签订的建设工程合同附言的约定，按照单价每平方米430元计算，地下室不计算面积。本院认为，虽然原告对2004年5月20日被告与第三人签订的附言真实性提出异议并申请鉴定，但原告庭审中自认该附言部分内容系自己书写，对二建公司在附言上的签章亦无异议，即使如原告陈述自己将加盖二建公司公章的空白附言交付第三人，因第三人未提出异议，至于第三人何时加盖公章，并不影响合同的成立及生效，而且从合同履行情况来看，第三人也根据原告的申请向原告支付材料差价款72094.8元。故原告的鉴定申请本院不予准许，原告主张参照11号楼附言约定计算工程款的主张本院不予采纳。本院以该附言的约定作为计算双方工程款的依据。
二、双方有争议的工程款的认定。对于当事人争议的款项，1、2001年12月28日的建筑定额费959元。本院认为，第三人未提供该笔费用应由原告承担的法律或者合同依据，第三人单方面将该费用计入支付原告的工程款，原告并未同意，故该笔费用不应由原告承担；2、2004年12月7日工程款15000元，2005年1月10日工程款20000元，2004年12月水电费10350.26元，2005年1月外墙乳胶漆款13500元、塑钢窗款24665元、电费5542.43元。原告主张以上均为15、17号楼共用材料或收款，17号楼只应承担一半的费用。根据生效法律文书查明的事实，原告为15号楼承包方邳州市建设实业开发总公司的委托代理人，原告在施工过程中的领取款项等行为系职务行为，第三人未提供证据证明15号楼工程款已经结算完毕，且在徐民初字（2007）第123号案件笔录中，双方亦同意涉及15号楼及17号楼共同付款的，由17号楼计算二分之一费用，故本院认定以上付款中的44528.85为17号楼的付款；3、2004年12月垫付的15、17号楼电线、防水盒、开关、照明箱的费用39058.79元。原告主张该项费用由第三人支付，在原九里区法院（2006）九民一初字第0505号案件判决中认定由15号楼承担3万元，故17号楼只应承担9058.79元。因第三人提供的该付款凭证中，有该案原告赵广云及裴维华的签字，生效判决中认定该项付款由15号楼承担3万元，故该材料款17号楼应承担9058.79元；4、2004年12月工程款72094.8元。原告主张该工程款为材料差价补款。本院认为，原告主张有事实依据，该款为第三人依据附言支付的材料差价款，不应计入总工程款中，同时也印证了该附言的真实性；5、转王厚良收款10万元。原告主张王厚良实际收款8万元，第三人还应支付2万元。王厚良持有原告2005年5月19日出具“同意此壹拾万元转由王厚良收取”的函及被告开具的10万元收款收据，经与第三人协商，签订债务结算协议，由第三人支付王厚良8万元结清该10万元债务，本院认为原被告的行为应视为债权转让，第三人支付8万元清偿了10万元债务，视为已向原告支付10万元工程款。综上，就以上双方争议款项，本院认定第三人向原告付款153587.64元。
17号楼工程款总计为999509.2元（2324.44元＊430元／平方米），扣除第三人已经支付的820562.64元，第三人尚欠原告工程款178946.56元。第三人主张应扣质保金49975.46元，因涉案工程交付使用多年，已超过质保期限，第三人未提交证据证明涉案房屋存在质量问题，其请求本院不予支持。根据原被告的合同约定，被告按工程结算造价收取管理费3%，税金3.4%，劳保基金2%，故被告可从收到第三人支付的工程款扣留原告各项费用83958.77元。原告在诉讼请求明细中认可收到被告付款606095.13元，在庭审中自认收到被告付款561500元，在泉山区人民法院2009年5月12日的庭审中认可收到被告701000元，且原告未近一步举证证明被告是否欠付工程款及数额，原告主张被告支付工程款的请求，因证据不足，本院不予支持。
综上。依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条的规定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：
一、本判决生效后十五日内，第三人徐州市金狮房屋开发公司支付原告裴维华工程款178946.56元及利息（自2005年12月21日起至本判决确定的履行之日，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11370元，第三人徐州市金狮房屋开发公司负担5000元，原告裴维华负担6370元（原告已预交，被告在履行上述偿付欠款义务时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省徐州市中级人民法院的开户银行为：中国建设银行徐州市永安支行，账号为：32001718336058068002）。
审 判 长 姜方平
审 判 员 孔祥伟
人民陪审员 杜长立
二〇一四年七月十一日
书 记 员 孙歌阳