贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黔六中刑三终字第000156号
原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈洪，曾用名陈红，女，1976年4月17日出生，汉族，贵州省六枝特区人，初中文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪，于2007年9月10日被贵州省六盘水市六枝特区人民法院判处有期徒刑七年，2012年4月18日从贵州省第一女子监狱刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品于2015年2月11日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第一看守所。
辩护人付永盛，系贵州贵达律师事务所律师。
贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人陈洪犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月11日作出（2015）黔六特刑初字第241号刑事判决，原审被告人陈洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月16日公开开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员程丰出庭履行职务，上诉人陈洪及其辩护人付永盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年2月9日，被告人陈洪欲购买毒品海洛因贩卖，与史某（另案处理）通过电话、微信聊天的方式就毒品交易的时间、交易的方式、交易的数量、质量、价格等相关事宜进行了商谈。次日14时许，史某依约携带毒品海洛因从纳雍乘坐至六枝的客车，前往陈洪家中进行交易。当日18时许，史某在六枝火车站附近下车后，在六枝火车站广场斜对面邮政储蓄所附近被六枝特区公安局禁毒大队民警抓获，当场从其携带的黑色皮包内缴获一大包用黑色塑料纸包装的毒品海洛因疑似物。史某交代该包毒品海洛因疑似物准备贩卖给陈洪，禁毒大队民警遂赶往六枝特区平寨镇抗大路牟家大寨陈洪家中抓捕陈洪，陈洪将其住房的防盗门反锁，禁毒大队民警在六枝特区公安局消防大队的协助下，于当日19时30分许撬开陈洪家防盗门并将其抓获。经称量，该包毒品海洛因疑似物重159.5克；经检验鉴定，该包毒品海洛因疑似物中检出海洛因成分，其中海洛因含量为46.19%。
原审法院根据上述事实及相应证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第六十五条，第三百五十六条，第五十六条第一款，第五十五条第一款、第五十八条、第六十四条之规定，以被告人陈洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元，涉案毒品159.5克及作案工具史某的VIVO白色直板手机一部、黑色皮包一个依法没收。
宣判后，原审被告人陈洪不服，以“一审未排除非法证据违反法定程序、系犯罪中止、共同犯罪中的从犯、主动认罪，应当减轻处罚”为由提出上诉。庭审中，其辩护人除提出相同的辩护意见外，还提出一审认定陈洪首先提议贩卖毒品错误、毒品称量程序违法、毒品未流入社会、危害较小的辩护意见。
六盘水市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚、证据充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈洪以贩卖为目的而非法收购毒品海洛因的犯罪事实清楚，所依据的证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人陈洪及其辩护人未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和相关证据予以确认。
关于上诉人陈洪及其辩护人所提“一审未排除非法证据违反法定程序”的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院在2015年8月10日召开了庭前会议，就辩护人提出的排除非法证据申请事项听取了控辩双方的意见，在庭审中也进行了调查，调查后作出了是否排除的结论，该程序符合法律规定，并未违反法定程序。关于同一时间内同一侦查人员对陈洪及证人胡健进行讯问和询问的证据是否属于非法证据应予排除的问题。经查，胡健证实2015年2月12日11时50分至12时40分对其进行询问的侦查人员是雷某、丁某某，叶某某并未对其进行询问，雷某、丁某某、叶某某也对该询问笔录上的错误签名作出了合理解释。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第十四条“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释”，该证据只是瑕疵证据，经补正后并不影响公正审判，可以作为证据采用。同时，一审庭审中当庭播放了2015年2月12日10时41分至13时1分对陈洪进行讯问的录音录像，证实了侦查机关在收集陈洪供述时未采取暴力、威胁等非法方法，该供述不属于非法证据，原审法院不予排除是正确的。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈洪及其辩护人所提“系犯罪中止”的上诉理由及辩护意见。经查，史某与陈洪就毒品交易商谈妥当以后，史某按约定携带毒品乘车到达六枝，陈洪多次与史某通话叫史某打车到陈洪家中，其在家中等待交易，在史某到达陈洪家门口时，陈洪还在电话中问史某是否一个人来的（体现在陈洪的第一次、第二次供述中），并未明确告知史某不想进行交易了，陈洪将防盗门反锁只是对交易安全产生了怀疑而暂时停顿交易，并没有为彻底放弃犯罪作出真诚努力，也没有为防止犯罪结果发生而采取行动，不符合犯罪中止的成立条件。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈洪及其辩护人所提“系共同犯罪中的从犯”的上诉理由及辩护意见。经查，陈洪与史某商谈毒品交易的时间、地点、价格、数量、质量、销路等，已明确陈洪在该桩毒品交易中系买家，属于毒品交易的主体，直接参与毒品交易并从中获利，其与卖家并不成立共同犯罪，故无主犯和从犯之分.该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人陈洪及其辩护人所提“主动认罪，应从轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，陈洪归案后供述反反复复，二审虽然认罪但在庭审中避重就轻，不如实交待，不具备从轻处罚的情节。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“一审认定陈洪首先提议毒品交易系错误的、应以微信语音记录来确定谁首先提议”的辩护意见。经查，上诉人陈洪与史某商谈毒品交易的微信语音记录开始于2015年2月9日20时52分，在当天18时52分、18时56分、19时10分、19时13分二人已有通话记录，不排除之前的通话中已经提议过进行毒品交易的可能。关于谁首先提议毒品交易的问题，一审判决并未认定，但陈洪欺骗史某说她有五万元钱，叫史某带毒品过来，说明陈洪是有欲要购买毒品进行贩卖的，一审判决认定事实准确。其辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“毒品称量违反法定程序”的辩护意见。经查，2月10日18：15分抓获史某后，在史某的带领下到陈洪家抓获陈洪，之后进行讯问、扣押、辩认、称量，办案程序有序进行。在史某神智清醒的情况下，在见证人的见证下，史某从8份不同颜色不同包装不同数量的辩认对象中辩认出其准备贩卖给陈洪的用黑色塑料纸包装的毒品嫌疑物，侦查机关当着史某的面对其辩认出的毒品嫌疑物进行称量、拍照，并经史某当场确认签名，见证人、两名以上侦查人员签字，有刑事照片、扣押笔录、辩认笔录、称量笔录等在案佐证，该程序符合相关法律规定。其辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提“毒品交易是在公安机关的监控之下，不可能流入社会，毒品交易未完成，对社会危害性较小”的辩护意见。经查，本案毒品已进入交易环节，国家对毒品的管制这一客体已受到实质侵害，人民的生命健康已处于现实危险。其辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈洪违反国家对毒品的管理规定，明知海洛因系毒品而予以贩卖的行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ＸＸＸ
审判员 罗远进
审判员 武晓华
二０一五年十一月十七日
书记员 严 维