山东省日照市东港区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民一重字第8号
原告：日照东达保温装饰工程有限公司，住所地日照市东港区日照北路94号。
法定代表人：田喜臣，总经理。
委托代理人：刘晓梅，山东东方太阳律师事务所律师。
被告：日照龙凯建筑保温工程有限公司，住所地日照市东港区威海路C段B座18号。
法定代表人：高凯，经理。
委托代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。
被告：高凯，日照龙凯建筑保温工程有限公司经理。
原告日照东达保温装饰工程有限公司（以下简称“东达保温公司”至判决主文前）与被告日照龙凯建筑保温工程有限公司（以下简称“龙凯保温公司”至判决主文前）、高凯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年11月10日立案受理，于2012年12月12日作出（2010）东民一初字第3602号民事判决书。原告东达保温公司不服该判决，向日照市中级人民法院提起上诉。2013年7月12日，日照市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清，作出（2013）日民一终字第384号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重审。本院于2013年8月19日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东达保温公司法定代表人田喜臣及其委托代理人刘晓梅，被告龙凯保温公司法定代表人高凯及其委托代理人蔡全溪，被告高凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东达保温公司诉称：2009年2月28日，被告龙凯保温公司将日照市太公二路太公康庭高层住宅楼2号楼外墙保温工程及粘贴瓷砖工程承包给原告施工；2009年5月12日，被告龙凯保温公司将兴业富贵园1号楼外墙保温工程承包给原告施工；2009年5月22日，被告龙凯保温公司将日照钢铁集团安康家园9号楼外墙保温工程及粘贴瓷砖工程承包给原告施工；2009年7月6日，被告龙凯保温公司将日照钢铁集团安康家园8、10号楼外墙保温工程及粘贴瓷砖工程承包给原告施工；2009年7月10日，被告龙凯保温公司将日照钢铁集团安康家园11、12、13号楼外墙保温工程及粘贴瓷砖工程承包给原告施工；2009年8月18日，被告龙凯保温公司将日照市太公二路太公康庭高层住宅楼2号楼外墙涂料工程承包给原告施工。原告按照双方合同约定按期完成了工程，但被告至今未按合同约定支付工程款，尚欠原告工程款1122582.30元。本案在审理过程中原告增加诉讼请求65762.12元，要求被告支付拖欠的工程款1188344.42元并赔偿原告经济损失，本案诉讼费及其他费用由被告承担。
被告龙凯保温公司辩称：原告主张被告拖欠其工程款与事实不符。一、原告提供的加盖被告公章的两份证据，该证据的来源以及形成过程前后矛盾，与原告实际施工的工程量不相符合，且证据中存在先盖章后填写内容的行为，足以证实该两份证据是原告伪造的，虽然加盖的公章是被告的，但并不能证明被告与原告就涉案未完工的半拉子工程进行了结算，该两份证据不能作为本案定案的依据，请求法庭不予采纳。二、原告在分包了被告承揽的保温工程后，未能按照约定按时完成，导致被告另行委托其他公司或个人继续施工，通过被告提供的委托他人施工的合同及付款证明，充分说明涉案工程中原告所完成的工程量包含被告另行委托他人施工所完成的工程量，该工程并非全部由原告施工完成。按照谁主张谁举证的原则，原告应对自己的主张提供充分有效的证据证明，原告起诉所依据的证据不足，事实不清，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告高凯辩称：被告高凯作为被告龙凯保温公司的法定代表人，其履行的是职务行为，其本人不应承担任何责任，请求法院依法驳回原告要求被告高凯承担责任的诉讼请求。
经审理查明：2009年2月18日，原告东达保温公司与被告龙凯保温公司签订工程分包协议一份，协议约定：龙凯保温公司将其承揽的山东石油集团日照总公司太公康庭商住楼2号楼外墙保温工程及粘贴瓷砖工程承包给东达保温公司施工。双方约定工程单价为包死价100元／m²，工程量约为3500m²，总工程款约为35万元。后经双方补充约定，由于工程中期增加外墙抹面工程，造成成本增加，在原单价上增加每平方米20元，合计每平方米120元整。工程结算方式为按实结算，付款方式为完成全部工程量的70%，付款至合同总价款的30%，工程竣工验收合格后付款95%，余款5%作为质保金一年内建设单位复检合格后付清。合同自双方盖章（签字）之日起生效，至工程全部竣工并结算完毕后失效。原被告法定代表人分别在分包协议上签字并加盖合同专用章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。2009年8月18日，原告东达保温公司与被告龙凯保温公司又签订了该2号楼的外墙涂料工程施工合同，合同约定，单价为24元／m²，约500m²，总工程款为12000元，工程量按实际施工面积结算。现该工程已经验收合格并交付使用。原告主张其已按协议约定全部施工完毕，原告为证明其主张向本院提供了被告龙凯保温公司于2009年8月30日出具的工程完工结算单一份，证明其施工完成的太公康庭商住楼2号外墙保温工程量为3153.70m²，单价为64元／m²；外墙瓷砖工程量3366.90元m²，单价为56元／m²；外墙涂料工程量为436.2m²，单价为24元／m²，工程总价款为403237.60元。质证时被告对该结算单不予认可，认为双方对该工程并未结算，虽然加盖的公章是被告的，但结算单的内容是原告伪造的，是先加盖的公章后书写的内容，主张原告仅仅施工了该工程的极少部分，其未完成部分，在原告撤场后被告又另行委托李宗成将未完成的工程施工完毕。被告龙凯保温公司于2011年12月18日提出申请，要求对工程完工结算单上的印鉴是否是被告龙凯保温公司的印鉴等事项进行鉴定。2012年3月8日，被告龙凯保温公司提出变更鉴定申请，要求对工程完工结算单落款处的公章真伪等事项再次进行鉴定。后被告龙凯保温公司于2012年3月28日撤回鉴定申请，本院遂作出了中止委托意见书。
2009年5月12日，原告东达保温公司与被告龙凯保温公司签订工程分包合同，合同约定：龙凯保温公司将其承揽的兴业房地产公司开发的兴业富贵园小区1号楼外墙保温工程承包给东达保温公司施工，双方约定工程单价为38元／m²，约2600m²，总工程款9.88万元，工程量按实际面积结算，工期30天。工程结算方式为龙凯保温公司收到发包方的工程款后7日内必须付给东达保温公司，如超过30天加倍赔付，工程款一次性付清。本合同自双方盖章签字之日起生效，至工程全部竣工并结算完毕后失效。原被告法定代表人分别在合同上签字并加盖合同专用章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。现该工程已经验收合格并交付使用。原告主张其已按双方合同约定施工完毕，工程量为2997.54m²，工程款为113906.52元，被告对原告施工的工程量无异议，但认为原告施工的工程出现质量问题，致使兴业房地产公司没有与被告就剩余工程款1万余元进行结算，但被告未能提供证据证实。
2009年5月22日、7月6日、7月10日，原告东达保温公司与被告龙凯保温公司先后三次签订三份工程施工合同，合同约定：龙凯保温公司将其承揽的日照市钢铁集团安康家园9号楼，8号、10号楼，11号、12号、13号楼外墙保温及瓷砖粘贴工程承包给东达保温公司施工，双方约定工程单价均为93元／m²（保温55元／m²、瓷砖38元／m²），其中9号楼约3000m²，8号、10号楼约6000m²，11号、12号、13号楼分别约7000m²，总工程款约为1488000元，工程量按实际施工面积结算，工期均为30天。工程结算方式为按发包方进度结算，龙凯保温公司收到发包方第一次工程款后7日内必须全部付给东达保温公司，以保证工程继续顺利施工。以后为了工程能保质保期的交工，发包方付款后龙凯保温公司应及时付给东达保温公司，工程完工验收合格后付至总工程款的95%，余款保修期一年届满后一次性付清。原被告法定代表人分别在合同上签字并盖章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。后因被告未能按照约定及时付款，原告在完成大部分工程后即行撤场，后发包方另行委托日照天元装饰工程有限公司将原告未完成的部分工程施工完毕。现该工程已经验收合格并交付使用。原告主张其已全部完成了8-13号楼的外墙保温工程，其中，8号楼已完成外墙保温1893.55m²、9号楼已完成外墙保温1999.38m²、10号楼已完成外墙保温2333.29m²、11号楼已完成外墙保温2364.43m²、12号楼已完成外墙保温2365.43m²、13号楼已完成外墙保温1893.55m²；9号、10号楼的外墙瓷砖工程也已全部完成，其中，9号楼已完成外墙瓷砖1085.25m²（未嵌缝374.12m²）、10号楼已完成外墙瓷砖1612.86m²。因被告付款不及时，8号、11号、13号楼的外墙瓷砖只完成一部分，其中，8号楼瓷砖完成517.80m²（未嵌缝67.90m²），11号楼瓷砖完成551.67m²（未嵌缝），13号楼所施工瓷砖因甲方没有测量，起诉时放弃了该项请求。原告为证明其主张向本院提供了有日照钢铁集团房地产工程部现场管理人员李振签名的B区8-13号楼外墙保温结算书一份为证。质证时被告对原告提供的上述证据不予认可，认为李振的身份无法确认，且结算书并未加盖建设单位公章，无法证实原告的实际工程量。
因被告龙凯保温公司对原告所施工的全部工程量均提出异议，原告遂于2010年12月27日提出鉴定申请，要求对原告所施工的三处工程的工程量进行评估鉴定。本院委托日照大洋工程造价咨询有限公司对工程量进行司法鉴定，日照大洋工程造价咨询有限公司于2011年10月17日作出日大洋工程咨鉴字2011第（7）号鉴定报告，鉴定结论为：一、太公二路太公康庭商住2号楼外墙保温工程量为3093.05m²、外墙瓷砖工程量为3376.88m²、外墙涂料436.2m²。二、兴业富贵园1号楼外墙保温工程量2997.54m²。三、日照钢铁集团安康家园8号楼外墙保温工程量为1850.32m²、外墙瓷砖工程量为964.03m²；9号楼外墙保温工程量为1986.36m²、外墙瓷砖工程量为1072.15m²；10号楼外墙保温工程量为2281.44m²、外墙瓷砖工程量为1578.03m²；11号楼外墙保温工程量为2316.35m²、外墙瓷砖工程量为1378.96m²；12号楼外墙保温工程量为2316.35m²；13号楼外墙保温工程量为1850.32m²。质证时，原告对该工程量均予以认可。被告对上述工程的工程量除兴业富贵园1号楼的保温工程量予以认可外，对其他工程的工程量均不予认可，认为鉴定报告鉴定的工程量系全部施工完成的工程量，而原告所施工的另两处工程均未完全施工完毕，均系半拉子工程，该鉴定报告不能作为原告实际施工的工程量的依据。
另查明：庭审中，原告主张其施工的太公康庭2号商住楼的外墙保温、外墙瓷砖及涂料工程除去不足20m²外墙瓷砖因建设方堆土等原因无法施工外，其余工程全部施工完毕且验收合格并交付使用；日照钢铁集团安康家园8-13号楼的外墙保温及9号楼、10号楼外墙瓷砖全部施工完毕，8号楼、11号楼的外墙瓷砖仅完成了一部分，12号楼的外墙瓷砖没有施工，13号楼的外墙瓷砖只施工了一小部分，因甲方未测量，放弃该部分请求。被告主张太公康庭2号商住楼外墙保温、外墙瓷砖及涂料工程，原告只是完成了部分工程，剩余工程由被告另行委托李宗成施工完成，且被告已与李宗成就其施工的原告尚未完成的工程进行了结算；日照钢铁集团安康家园8-13号楼的外墙保温及外墙瓷砖工程，原告只是施工了一部分，剩余工程原告另行委托赵庆达个人施工完成。本院在调查日照钢铁集团有限公司房地产工程部现场管理人员李振的调查笔录中，李振称：我公司是与龙凯保温公司签订的外墙保温及瓷砖工程合同，具体施工是否是东达保温公司施工的并不知情，但现场负责具体施工的是田喜臣。龙凯保温公司施工完成了8-13号楼的外墙保温和部分瓷砖工程后，龙凯保温公司撤场，我公司另行与日照天元装饰工程有限公司签订施工合同，由日照天元装饰工程有限公司将剩余工程施工完毕，没有听说过有赵庆达这个人在此施工。
还查明：2009年7月8日，被告龙凯保温公司付给原告东达保温公司太公康庭2号楼外墙保温工程款9万元；同年10月9日，被告龙凯保温公司付给原告东达保温公司日照钢铁集团安康家园保温工程款6万元；2010年2月12日，被告龙凯保温公司付给原告东达保温公司工程款4万元。原告分别给被告出具收到条三张。被告主张三个工程共计付给原告工程款24万元，其中19万元有收到条，另5万元原告未给出具收到条。原告只认可收到被告所付工程款19万元，对被告主张的未出具收到条的5万元，原告不予认可。后被告在本案二审期间通过其家人付给原告工程款20万元。
再查明：本案原告于2010年11月10日向本院起诉，2010年12月20日第一次开庭审理后原告未能提交双方结算的手续，同时申请对工程量进行鉴定，2012年4月9日第二次开庭时原告提交加盖被告龙凯公司印鉴的关于太公康庭工程结算单和安康家园完工验收证明，原告主张该两份证据在其施工队长苑景禄手中，其起诉前并不知道该两份证据存在。案件二审期间，日照天元装饰工程有限公司于2013年5月10日出具证明证实其公司与日照钢铁有限公司所签8、11、12、13号楼外墙瓷砖粘贴工程系龙凯保温公司未完成部分，被告提交的2009年10月13日其公司与日照钢铁有限公司的合同为假冒，公章为私刻。2012年10月8日，日照钢铁有限公司出具证明称2011年5月23日龙凯保温公司提交的证明非其公司出具，公章也非其公司所加盖。2011年8月2日，被告龙凯保温公司与日照钢铁集团有限公司对涉案工程进行结算，对龙凯保温公司承包后实际施工的工程量予以了确认。
另外，原告东达保温公司与被告龙凯保温公司均未有相应的施工资质。
上述事实，有当事人陈述、工程分包合同、工程分包协议、工程施工合同、结算书、鉴定报告、工程完工结算单、收到条、调查笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是：一、关于原被告所签合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程……”，原告东达保温公司与被告龙凯保温公司均未取得相应的施工资质，违反了建筑法的强制性规定，因此，原被告签订的合同应当依法认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然原被告签订的合同为无效合同，但原告所施工的工程现均已经验收合格并交付使用，原告要求参照合同约定支付所欠工程款，本院予以支持。二、关于原告所完成的实际工程量如何确定。（一）原告东达保温公司已按合同约定完成了兴业富贵园1号楼的外墙保温工程，被告对该工程量予以认可，被告应当按照约定给付原告该工程款113906.52元（2997.54m²×38元）。被告虽辩称该工程出现质量问题，但被告未能提供证据证实，本院不予采纳。（二）原告东达保温公司所施工的太公康庭2号楼外墙保温、外墙瓷砖及涂料工程是否由原告全部施工完成，从原被告诉争来看，双方对于签订施工合同无异议，争议的是合同是否履行及履行的情况，原告主张合同履行完毕，从现状而言工程确实已经完成施工。原告主张工程系其全部完成，原告提供了加盖被告公章的工程完工结算单，该结算单是被告对原告所施工的工程量的认可，因此，原告已完成了举证义务。被告反驳原告未能完成施工，其应对其主张负举证责任，从被告提交的证人李宗成的证言、其与石油公司的收方量以及与李宗成的结算来分析，其与李宗成结算的部分项目方量（外墙保温及瓷瓦粘贴2825㎡）大于被告与发包方的收方量（保温工程为3030㎡²、粘贴瓷砖为1975㎡²），与常理相悖。从被告付款来看，原告转包了被告的三处工程，被告总共才付款19万元，而其主张由李宗成完成的工程则于2010年9月7日将工程款286100元全部付清。综合全案证据分析，原被告签订施工合同，原告实际组织施工，被告主张原告中途撤场但其所举证据并不充分完整，综合双方提供的证据能够认定原告已按合同约定完成了太公康庭2号楼外墙保温、外墙瓷砖及涂料工程的施工。虽然被告对该工程完工结算单提出异议并提出鉴定申请，但因被告撤回鉴定申请，又未能提供其他充分有效的证据予以反驳，故被告辩称原告仅施工了该工程的部分工程，其余工程由被告另行委托李宗成施工完成的意见，不能成立，本院不予采纳。原告在庭审中认可因甲方原因未能完成不足20m²的外墙瓷砖施工，因此，该部分工程量应予扣除。该工程现已施工完毕并交付使用，被告应当参照合同约定给付原告工程款402117.60元（3153.70m²×64元＋（3366.90m²-20m²）×56元＋535.60m²×24元），原告仅主张381634.80元（3093m²×120元＋436.20m²×24元），其主张的工程款数额不超出其实际完成工程量的数额，本院予以支持。（三）原告东达保温公司所施工的日照钢铁集团安康家园8-13号外墙保温、外墙瓷砖工程的工程量如何确定，从原告提供的日照钢铁集团房地产工程部现场管理人员李振签名的B区8-13号楼外墙保温结算书及本院调查李振的调查笔录并结合庭审查明的事实来看，原告东达保温公司在被告未能按照合同约定及时付款的情况下，全部完成了8-13号楼的外墙保温工程及10号楼的外墙瓷砖工程，8号、9号、11号楼完成了部分瓷砖工程。由于涉案工程尚未完工双方即因欠付工程款发生争议，在双方未对已完成工程量确认的情况下，原告撤场，对此双方当事人均有过错，故对涉案工程量的确认，应结合鉴定结论和被告龙凯保温公司与日照钢铁集团有限公司的结算方量综合考量。对于外墙保温工程量，鉴定结论中的工程量低于被告龙凯保温公司与发包方结算的方量，原告要求按照鉴定结论的方量计算，本院予以准许；对于外墙瓷砖工程量，因原告未全部完成，其工程量应以被告龙凯保温公司与发包方结算的方量确定，相关单价按原被告双方合同约定计算。综上，原告在日照钢铁集团安康家园施工的工程款为822982.54元（（1850.32m²＋1986.36m²＋2281.44m²＋2316.35m²＋2316.35m²＋1850.32m²）×55元＋（449.89m²＋711.13m²＋1578.03m²）×38元＋（67.90m²＋374.12m²＋551.67m²）×26元），本院予以支持。被告辩称原告仅施工该工程的一小部分，其余工程由被告另行委托赵庆达施工完成，对被告的该抗辩意见，由于被告在原审5次庭审中均未提出，而在原审中被告提交的证据证明该部分工程由于原告撤场后直接由日照钢铁有限公司另行发包给日照天元装饰工程有限公司，赵庆达在出庭作证时对实际施工情况、工程款支付情况等陈述自相矛盾，且被告提交的加盖日照钢铁有限公司印章的日照天元装饰工程有限公司完成的工程量与赵庆达完成的工程量基本相同，结合发包方尚未结清工程款，而被告先后向原告仅付款19万元，却对其主张赵庆达施工的528313.40元的工程款全部结清等有悖常理的行为，本院对被告关于赵庆达完成涉案部分工程的抗辩意见，不予采信。被告高凯系被告龙凯保温公司的法定代表人，其履行的是公司授权的职务行为，其行为的后果应由被告龙凯保温公司承担。对于原告主张的其他经济损失，因原告未提供证据证实，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告日照龙凯建筑保温工程有限公司给付原告日照东达保温装饰工程有限公司日照兴业集团兴业富贵园1号楼外墙保温工程工程款113906.52元；
二、被告日照龙凯建筑保温工程有限公司给付原告日照东达保温装饰工程有限公司山东石油集团日照总公司太公康庭商住楼2号楼外墙保温、外墙瓷砖及涂料工程的工程款381634.80元；
三、被告日照龙凯建筑保温工程有限公司给付原告日照东达保温装饰工程有限公司日照钢铁集团安康家园8-13号楼的外墙保温、外墙瓷砖工程工程款822982.54元。
上述一至三项，扣除被告已付工程款39万元，余款于本判决生效后七日内给付。
四、驳回原告日照东达保温装饰工程有限公司要求被告高凯承担责任的诉讼请求。
五、驳回原告日照东达保温装饰工程有限公司本案其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15495元，由原告负担2410元，被告负担13085元；保全费5589元，由被告负担；鉴定费21000元，由原告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。本判决生效后，可在本判决确定的履行期限届满二年内，向本院申请强制执行。
审 判 长 郝 岩
审 判 员 王瑞丽
人民陪审员 李 勇
二〇一四年八月十三日
书 记 员 牟慧敏