广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终5360号
上诉人（一审被告）：广东精特建设工程有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：燕志刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆碧燕，广东汇俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程巍，广东汇俊律师事务所实习人员。
被上诉人(一审原告)：广州天华混凝土有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：陈明聪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邝志军，该公司职员。
委托诉讼代理人：徐昌健，广东格林律师事务所律师。
上诉人广东精特建设工程有限公司（以下简称精特公司）因与被上诉人广州天华混凝土有限公司（以下简称天华公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2579号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人精特公司委托诉讼代理人陆碧燕、程巍、被上诉人天华公司委托诉讼代理人邝志军、徐昌健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
精特公司上诉请求：l.撤销一审判决第一、二项，发回重审；2.鉴定费、诉讼费由天华公司承担。事实和理由：在天华公司提供的供货单上面很多都不是合同约定人刘荣松、蒋菊生的签名，在一审的庭审记录中也多次提到，所以一审法院认定事实错误，适用法律不当。(一)以事实为根据是适用法律的基本要求。本案根本问题就是天华公司没按照合同约定由指定的签收人员签字以确认送货单内容的数量，且实际数量与送货单数量严重不符。一审法院仅仅根据天华公司送货到现场的供货单为依据，没有考虑送货单没有根据合同约定的签收人签收。而且天华公司的格式合同约定：确认需要在7日内确认，有异议还可以协商，但无论如何，精特公司不得拒绝签认，否则天华公司有权停止供货…所以后期的工程计量单及工程结算单的签字是为了工程顺利进行，精特公司必须进行确认的，在后期发现天华公司供货严重不足时，精特公司已经多次通知天华公司来现场进行实际核对，但是天华公司都没有理会。所以一审法院仅仅依据送货单进行判决，没有考虑签收人不符，数量不符，对鉴定结论熟视无睹是错误的。(二)鉴定机构完全可以作出科学的鉴定结论。关于数量问题，有竣工图全面显示。竣工图是一个客观的、实在的、具体的存在，是客观建筑物的表现，竣工图是法定资料，具有真实性、合法性、关联性，竣工图可以显示整个工程的混凝土用量，所以鉴定机构完全可以根据竣工图对整体工程所用混凝土的总量作出科学的鉴定结论，精特公司只是对争议工程量不认同，混凝土总量是没有异议的。本案工程在天华公司停止供货后，又有另外两家混凝土公司进行供货，此项有本工程监理单位及另外两家混凝土公司可以证明(附件一：关于正佳海洋馆项目更换混凝土供应商的证明)。按照竣工图，鉴定机构作出的鉴定结论最大总量是5622.76立方米(第五次鉴定结果)，其中另外广州市乾山混凝土有限公司（以下简称乾山公司）供应了774立方米(附件二：乾山公司销售结算表)，广州市建博混凝土有限公司（以下简称建博公司）供应了130立方米(附件三：建博公司销售明细表)，工程总的混凝土量5622.76立方米(第五次鉴定结果)，减掉774立方米(乾山公司提供的)，减掉130立方米(建博公司提供的)，剩余的4716.76立方米就是天华公司的，也就是天华公司总共供应了4716.76立方米，同时根据天华公司提供的供货单部位与鉴定机构作出的鉴定结果相应部位对比，供货单的总混凝土量为5784立方米，而鉴定机构作出的鉴定结果(第五次鉴定结果)相应部位为4621.81立方米(附件四：混凝土工程量对比表)，两个结果对比都可以看出天华公司提供的混凝土为4700立方米左右，并不是一审法院认为的5784立方米，因此，一审法院认定事实错误。其次，本案鉴定结论的作用主要是鉴定混凝土数量，本案主要的矛盾是在混凝土供货数量严重不符，在数量没有确定前就谈标号是不合理的，混凝土标号是在数量确定后才需要进行确定的。另外根据天华公司的供货资料是完整的，除了数量的问题与事实不符外，其用在的部位、混凝土标号和价格都是确定的，最终的鉴定机构所作出的鉴定结果到底具不具备法律效力，一审法院也不说明引用情况，精特公司认为严重不合理。为鉴定混凝土用量，一审法院、精特公司及天华公司都花费了大量的时间和精力，但最终却没有引用鉴定结果，显然是错误的。为了便于本案的审理，正确适用法律，做到结果公平公正公开，精特公司特申请根据竣工图进行再次鉴定，或者采用鉴定机构出具的鉴定结果的总量减去其他两家混凝土公司所提供的混凝土量，得到天华公司实际所供混凝土量。补充意见如下：（一）一审判决对于《鉴定意见》不予采信的行为不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关内容，致使本案混凝土的总用量难以确定。精特公司在一审申请对案涉工程混凝土的总用量进行鉴定，并在鉴定意见出具后，虽然对鉴定结论中有关是否是天华公司供货的争议部分有意见，但对鉴定意见中的混凝土总用量是不持异议的。而天华公司处于己方考虑，对数次的鉴定意见均不认可，但对此并“无足以反驳的证据和理由”。一审法院在庭审中也表示，鉴定机构的选择、鉴定机构的资质、鉴定程序均不违反法律的，不予重新鉴定。该《鉴定意见》在庭审质证中，也并无不能作为证据使用的其他情形。然而，一审判决最终以双方均对《鉴定意见》有异议为由，没有采信该《鉴定意见》，导致与本案有关的该工程的混凝土总用量的这个事实难以确定，直接导致了对天华公司混凝土供货量的错误确认。（二）一审判决对于精特公司在一审提交的部分证据既不公开评判，也不予采信，致使案涉工程一共使用了三家混凝土公司的货的这一事实被忽略，导致了一审判决对天华公司提供混凝土数量的错误认定。一审中，精特公司提供了《工作联系函》2份、广州联嘉建设监理有限公司出具的《关于正佳海洋馆加固项目更换混凝土公司的说明》1份、建博公司出具的《销售明细表》1份、乾山公司出具的《销售结算表》l份，经庭审质证，天华公司并未提出能够实质影响上述证据的证明力的意见。这组证据恰好证明了案涉工程所用的除天华公司之外2家混凝土公司的供货的数量。为补强组证据，精特公司提交了5组证据，结合一审已经提供过《乾山公司销售结算表》，证明案涉工程中，建博混凝土公司供货的混凝土数量为130立方，乾山混凝土公司供货的混凝土数量为774立方。（三）一审判决没有运用逻辑推理和日常生活经验，对全案证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，仅采信了天华公司提供的《送货单》和《结算单》，导致对案涉工程混凝土的总用量和后2家混凝土公司的供货量的忽略，致使对天华公司供货量的认定的过程违背日常生活经验和逻辑推理，造成一审判决认定事实不清的结果。因此，精特公司认为本案事实的认定，不应忽略下面的2个细节：（一）案涉工程的总量以及后2家混凝土公司的用量。该案最后一版的《鉴定意见》是鉴定人根据竣工图于2017年11月2日出具的，真实反映建设工程施工结果的图样，其内容与施工图设计、设计变更、材料变更、施工实际情况及质检记录相符合。因此，根据竣工图做出的鉴定意见，是能够真实反映案涉工程所用混凝土总量的。天华公司和鉴定人在庭审中，均承认案涉工程的混凝土是由3家公司提供的。监理公司出具的说明也证明了工程所用的混凝土总量和后2家混凝土供应商乾山公司、建博公司各自的供应量。涉案工程的业主出具的说明中，对于更换天华公司后，各施工部分所用混凝土的总量与建博公司《销售明细表》、乾山公司的《销售结算表》中各部分所供应的混凝土能够一一对应。因此，该组证据完整的证明了案涉工程的混凝土总用量和除天华公司之外的供货量。依据日常生活经验与逻辑推理可知，总用量-
建博公司供货量-
乾山公司供货量=天华公司的供货量。虽然天华公司坚称其提供的送货单和精特公司签署的结算单就能证明其供货量，而不用参考上述混凝土的总用量和后2家公司的供货量。但显而易见的是，依据天华公司的证据，仅其一家的供货就达到5784立方，而整个工程项目的总用量才5622.76立方。这多出来约160立方的混凝土，能够浇筑一个长宽均为1.5米、高71米的水泥墩，这个水泥墩高度相当于从江面到海印桥的桥塔最高点。也正是因为精特公司发现了天华公司的供货数量不对，于是采取了更换供应商、发函通知、催促核对、暂不付款的措施，以尽量挽回自己的损失。如果法庭允许，精特公司在二审中再次申请对涉案项目的混凝土用量进行鉴定，再次把客观的鉴定结论呈现给天华公司。（二）混凝土浇筑工程的紧迫性和《购销合同》的不平等性，才使得精特公司不得不先在送货单、工程结算单上签字确认后，才能再向天华公司提出数量异议，造成一审中天华公司言之凿凿仅凭单据而否认客观的鉴定意见的嚣张局面。根据《GBT14902—2012预拌混凝土国家标准》，预拌混凝土从装车到卸料，不能超过1.5小时；混凝土浇筑施工最好是一次成型，从发车到浇筑完毕不能超过5小时；为防止出现冷缝，进而破坏整体结构的稳定性，两次浇筑的时间间隔不能超过1.5小时。而《购销合同》约定的是“供方结算单送达需方后……需方不得拒绝签认，否则供方有权停止供货。”混凝土浇筑作为事关整个项目安全的基础工程，其本身特性决定了施工时间紧，在供货方面容不得半点误时。一旦断货，轻则砸掉重来，重则影响工程基础部分安全，带来重大隐患。在发现数量问题后，只有先签认天华公司的有关单据，同时采取当场口头提醒、同时申请更换供应商、事后发函质疑、再后来短信催促处理等措施，做到不耽误工期、不影响项目主体工程的安全。
天华公司辩称，不同意精特公司上诉请求。
天华公司向一审法院起诉请求：1.精特公司立即支付货款359370元及违约金（自起诉之日起至实际清偿之日止，按每日万分之五的标准计付）；2.诉讼费由精特公司承担。
一审法院认定事实，2014年12月，天华公司和精特公司签订《广州市商品混凝土购销合同》，约定精特公司（需方）向天华公司（供方）购买混凝土，由供方按需方的要求从2015年1月2日起至工程完工时止，将混凝土交至需方施工现场正佳广场海洋生物馆。混凝土品种、强度等级、坍落度、痕量、单价如下：C15普通，270元/m3，C20普通，280元/m3，C25普通，290元/m3，C30普通，300元/m3，C35普通，315元/m3，C40普通，330元/m3，C45普通，350元/m3，C50普通，370元/m3，C55普通，395元/m3，C60普通，500元/m3，以上坍落度（cm）均为140－160。特别约定：1、以上单价不含泵送费(单议)；不含税费2、特殊砼在原砼级别单价基础上加价标准（元／立方米）；抗渗P6以级别C25为起步基准，抗渗P8以级别C30为起步基准，抗渗P10以级别C35为起步基准，抗渗P12以级别C40为起步基准，低于上述起步基准的按基准标号收费，低于C25P6按C25计、低于C30P8按C30计、低于C35Pl0按C35计、低于C40P12按C40计；不加灰升一个11级别收费；（细石）瓜米石砼加20元；路面泵送砼加5元；C40及C40以下普通早强升一个级别收费，非普通早强按公司规定收费；膨胀砼加40元；水下砼以C25起步(180-220mm)加15元；抗折砼按抗折等级相对应的标号等级计价（如：C30F4.0计价按C40计价，C30F4.5按C45计价）；其他所有部位（水下砼除外）坍落度达160mm以上（含160mm）加15元；砂浆330元／方；C15到C30(含C30)每级相差10元。C35、C40、C45（含C45），每级相差15元，C50在C45的单价基础上加20元，C55在C50的单价基础上加25元，C60在C55的单价基础上加30元。3、其他另议。验收方法及期限：混凝土运至施工现场后，需方施工人员必须确认该车砼标号后方可指挥搅拌车卸料，且必须保证每车卸料时间不得超过l小时（自混凝土运至工地开始计算），否则造成质量问题的一切经济损失由需方承担责任。供货数量应按签单（供方发货单）数结算，需方应指定专人刘荣松、蒋菊生签认供方的混凝土随车送货单和结算单。供方结算单送达需方后，需方应于7日内确认，如有异议，供需双方应协商解決，需方不得拒绝签认，否则供方有权停止供货。如需方对供方所供混凝土是否足量有疑问，需方可按GB/T14902-2012《预拌混凝土》标准中的规定用过磅形式随机抽验供方所供混凝土是否足。如抽验结果误差在±2%以内，双方互不追究；如抽验结果为负差且负差大于2%时，则当日抽验前发出车数均可按抽验结果计算方数（尾数尾车及取样车次除外，原则上取三车平均值）。验收时需方工程技术人员应在监理工程师和供方试验员见证下，在混凝土车到达工地现场后20分钟内完成坍落度抽样，严格按照国家GB/T14902-2012《预拌混凝土》有关标准及规范对混凝土抽样检验、制作试件，试件成型后，应做好记录编号工作，以塑料薄膜覆盖并置于阴凉处。拆模后，立即进行标准养护，养护至标准期后，送有关质检机构进行检验，所送试块应由供需双方签字确认，供方质量保证限于现场取样。检验结果作为混凝土质量评定依据，其费用由需方承担。结算方式和付款期限：浇筑完成一期后（每200方／一期），需方支位全款，当月不足100方，应在当月最后一天结清。如月结：当月货款次月5号前双方核准上月货款，10号前结清上月货款。逾期支付货款或者其他款项的，应按欠款总额以每天万分之五的标准向供方支付逾期付款违约金。签订合同后，天华公司依约向精特公司供应混凝土，双方在执行过程中对单价进行调整，以结算单单价为准。天华公司从2014年12月30日至2015年6月1日共向精特公司供应5784m3混凝土，总货值2365055元，精特公司至今共支付货款2005685元（含结算差价），尚欠359370元。该案诉争的工程款为合同指定专人刘荣松、蒋菊生，双方确认上述两人为签认供方的混凝土随车送货单和结算单专人。2015年5月21日，刘荣松签署了工程计量单位及工程结算单确认本期应支付工程款为276735元。6月15日，刘荣松再签署了工程计量单位及工程结算单确认本期应支付工程款为82635元。精特公司没有支付货款，天华公司遂提起诉讼。
据工商材料反映，广州市精特建筑工程有限公司于2017年6月29日变更企业名称为广东精特建设工程有限公司。
在诉讼中，精特公司向一审法院申请对该案诉争天华公司所送混凝土完成的工程量进行鉴定。一审法院依法通过摇珠的方式确定广东永拓中房工程造价咨询有限公司（以下简称永拓工程造价咨询公司）为该案鉴定部门进行鉴定。永拓工程造价咨询公司经组织双方到现场进行勘验及按施工图纸进行审核，于2015年11月27日作出司法鉴定意见书，确定总工程量4170.48m3。天华公司和精特公司提出异议，永拓工程造价咨询公司经审核，于2016年1月25日作出第二次司法鉴定意见书，确定总工程量4406.64m3。天华公司和精特公司再次提出异议，永拓工程造价咨询公司经审核，于2016年10月10日作出第三次司法鉴定意见书，确定总工程量4250.55m3。天华公司和精特公司仍提出异议，永拓工程造价咨询公司按竣工图纸进行审核，于2017年4月28日作出第四次司法鉴定意见书，确定总工程量5230.09m3。天华公司和精特公司仍提出异议，永拓工程造价咨询公司经审核，于2017年11月2日作出第五次司法鉴定意见书，确定总工程量5622.76m3。天华公司和精特公司仍有异议。永拓工程造价咨询公司明确表示其只能按图纸所标示的混凝土标号进行计算，无法确定实际供货的混凝土标号。精特公司为该案鉴定支付鉴定评估费25600元给永拓工程造价咨询公司。
一审法院认为，天华公司和精特公司签订《广州市商品混凝土购销合同》合法有效，天华公司和精特公司均应自觉履行。精特公司收到混凝土后，理应依照合同约定支付货款给天华公司，但精特公司拒绝履行支付义务，显属违约。精特公司辩解因天华公司供应的混凝土存在数量不足，遂向法院提出鉴定，经鉴定部门出具五次鉴定报告，每次鉴定结果均出现较大的偏差，天华公司和精特公司均不能接受。鉴定部门明确表示其只能按图纸所标示的混凝土标号进行计算，无法确定实际供货的混凝土标号。合同约定有多个混凝土型号，每个型号均有不同的单价，且双方在履行合同过程中对单价进行调整，以结算单单价为准。永拓工程造价咨询公司司法鉴定意见书存在不同标号混凝土供货数量、单价及差价等问题无法解决，导致鉴定结果无法达到委托鉴定事项的要求。精特公司并没有提供相应的证据否认其指定专人刘荣松为混凝土随车送货单和结算单所签署效力，故一审法院对精特公司的辩解不予采纳。现天华公司诉请要求精特公司支付货款359370元及从起诉之日2015年8月11日起按合同约定以每日万分之五的标准计付逾期付款的违约金，合法合理，一审法院予以支持。故违约金以359370元的30%为限。此外，由于精特公司委托鉴定并不能证实其主张，故鉴定评估费25600元由精特公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款之规定，判决：一、精特公司在判决生效之日起十日内向天华公司清付货款359370元；并从2015年8月11日起至清付之日止按每日万分之五的标准计付违约金给天华公司，违约金以359370元的百分之三十为限。二、鉴定评估费25600元由精特公司承担。受理费3345元由精特公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就精特公司在二审补充提交的证据，天华公司质证称，对证据第一组，三性不予认可，关于本案的买卖合同，有送货单证明，双方已经结算完毕。结算依据是精特公司提出的。对第二至第八组证据，不属于新证据，而且与本案无关，不属于精特公司与天华公司买卖合同纠纷中产生的证据。对第五组证据的第九项，双方争议发生后，双方多次协商无果，一审通过数次鉴定，每次鉴定结果都不同，精特公司提出的数量争议是无法确定的，因为专业机构多次都无法确定统一的数量。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：精特公司与天华公司签订的《广州市商品混凝土购销合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：如何认定涉案货物的供货总量及金额。天华公司提交了送货单及结算单，拟证实精特公司欠付货款359370元。精特公司抗辩称实际供货总量少于送货单和结算单的供货总量。现鉴定机构仅能按图纸所表示的混凝土标号核算供货总量，而无法确定实际的混凝土标号量。精特公司在二审提交了与天华公司结束供货关系后，后续混凝土供货商的销售明细表及送货单等，拟证其他混凝土供货商的供货总量与图纸所标示的混凝土总量一致，进而说明天华公司的供货总量与图纸所标示内容一致。对此，本院认为，相比较精特公司的推断，天华公司提交的送货单或结算单更为直接的证实了货物总量及混凝土标号，而鉴定机构也明确无法就实际混凝土标号用量进行鉴定，因此，根据优势证据原则，一审法院采信天华公司证据，进而作出判决正确，本院予以维持。
综上所述，精特公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3345元，由上诉人广东精特建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 蔡粤海
审判员 唐佩莹
二〇一八年五月三十一日
书记员 袁绿凡
何浩