湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑一终字第00240号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘甲。因犯开设赌场罪，2010年11月23日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。因本案，2013年8月1日被刑事拘留，次日被取保候审，2014年3月6日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人刘甲犯开设赌场罪一案，于二○一四年三月十一日作出（2013）浏刑初字第715号刑事判决。原审被告人刘甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员李甲出庭履行职务，上诉人刘甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院认定，2013年1月19日，同案人刘某某、罗甲、蒋某某等人合伙租赁被告人刘甲的“百家乐”赌博机，在浏阳市××××楼民房内开设赌场，设置赔率，抽头渔利，同年1月底，刘某某等人将赌场搬至浏阳市城区劳动路“威尼斯”电玩城3楼一房间内。同年农历正月下旬，被告人刘甲受同案人刘某某等人邀集，以10台“百家乐”赌博机入股，共同开设赌场。被告人刘甲及合伙人轮流值班管理赌场，并雇用刘乙、徐某等人参与赌场管理。2013年4月1日晚10时许，浏阳市公安局治安大队民警现场查获了赌场，抓获同案人刘乙、徐某，抓获参赌人员钟某某、罗乙、李乙、彭某某、易某、陈某某、周某等人，从赌场保险柜查获赌场违法所得81000元，从同案人徐某身上收缴赌场违法所得1500元，从同案人刘乙身上收缴赌资9700元，从参赌人员身上收缴赌资1580元。收缴违法所得和赌资共计93780元。
2013年8月1日，被告人刘甲主动到公安某某投案，并如实供述了与同案人合伙开设赌场的事实，退缴违法所得44000元。
在审理过程中，被告人刘甲申请保外就医鉴定，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，被告人刘甲患有双肺继发性结核并感染，左肺病灶空洞形成，暂不符合罪犯保外就医范围。后被告人刘甲脱逃，2014年3月6日公安某某将被告人刘甲抓获。
该院认定上述事实的证据有：户籍证明、受案登记表、立案决定书、归案经过、投案经过说明、扣押物品清单、搜查笔录、赌场收支某某、一般缴款书、行政处罚决定书、前科刑事判决书、同案人刑事判决书等书证；证人钟某某、罗乙、李乙、彭某某、易某、陈某某、周某的证言；同案人刘乙、徐某的供述；现场照片、赌博机照片、保险柜照片，被告人刘甲的供述与辩解等。
浏阳市人民法院认为，被告人刘甲以营利为目的，伙同同案人开设赌场，抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。刘甲系与同案人共同犯罪，在共同犯罪中积极实施了犯罪行为，起主要作用，系主犯。刘甲归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。刘甲有前科，应酌情从重处罚。刘甲退缴的违法所得及违法资金，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘甲退缴的违法所得人民币四万四千元，予以没收，上缴国库。
刘甲上诉称：2014年3月6日系自动投案，而非一审判决认定的抓获归案；原判决量刑过重。
本院经审理查明，2013年1月19日，刘某某、罗甲、蒋某某等人合伙租赁上诉人刘甲的百家乐赌博机，在浏阳市××楼民房内开设赌场，设置赔率，抽头渔利。同年1月底，刘某某等人将赌场搬至浏阳市劳动路“威尼斯”电玩城三楼一房间内。同年3月初，刘甲受刘某某等人邀集，以10台百家乐赌博机入股参与开设赌场。刘甲与刘某某、罗甲、蒋某某分两班轮流在赌场值班，并雇用刘乙、徐某等人对赌场进行管理。2013年4月1日晚10时许，浏阳市公安局治安管理大队对该赌场进行搜查，现场抓获赌场管理人员刘乙、徐某，抓获参赌人员钟某某、罗乙、李乙、彭某某、易某、陈某某、周某等人，从徐某身上收缴赌场违法所得1500元，从刘乙身上收缴赌资9700元，从赌场保险柜内查获赌场违法所得81000元。2013年4月3日，浏阳市公安局对扣押的10台百家乐赌博机和1台打码机进行销毁。
2013年8月1日，上诉人刘甲自动到公安某某投案，如实供述了与他人合伙开设赌场的事实，同年8月5日退缴违法所得44000元。一审审理过程中，上诉人刘甲在取保候审期间脱逃，2013年11月12日一审法院对其作出逮捕决定。2014年3月6日，刘甲再次向公安某某自动投案。
上述事实，有经庭审质证查证属实的下列证据予以证明：
1.受案登记表、归案经过、关于犯罪嫌疑人刘甲归案经过的说明证明，2013年4月1日，浏阳市公安局治安管理大队接到匿名群众报案称刘甲、刘某某在浏阳市劳动路“威尼斯”电玩城三楼一房间内雇请刘乙、徐某等人在内做事开设赌场，2013年8月1日，刘甲向浏阳市公安局治安管理大队自动投案。一审审理期间，刘甲在取保候审期间脱逃，浏阳市人民法院对刘甲作出逮捕决定，刘甲被公安某某网上追逃，在浏阳市××北盛派出所所长喻某某的劝说下，2014年3月6日，刘甲在浏阳市集里办事处天鹰梦圆艺术酒店等待喻某某，由喻某某开车将刘甲带到浏阳市公安局交给浏阳市公安局治安大队邱某某。
2.搜查笔录、扣押物品清单、赌场收支某某、现场照片、赌博机照片、保险柜照片证明，2013年4月1日，浏阳市公安局治安管理大队对浏阳市劳动路“威尼斯”电玩城三楼一房间进行搜查，现场查获赌场管理人员徐某、刘乙和赌博人员钟某某、罗乙、李乙、彭某某、易某、陈某某、周某等人，扣押百家乐赌博机10台、打码机1台、保险柜1台等物，从徐某身上收缴赌场违法所得1500元，从刘乙身上收缴赌资9700元，同年4月3日，从扣押的保险柜内查获人民币81000元、10张记有赌场收支某某的纸张等物。
3.销毁笔录、销毁物品清单、销毁照片证明，2013年4月3日，浏阳市公安局对扣押的10台百家乐赌博机和1台打码机进行销毁。
4.证人钟某某、罗乙、李乙、彭某某、易某、陈某某、周某的证言、行政处罚决定书证明，钟某某、罗乙、李乙、彭某某、易某、陈某某、周某在“威尼斯”电游城三楼一房间内利用百家乐赌博机进行赌博，2013年4月1日被查获后被行政处罚。
5.同案犯刘乙、徐某的供述、辨认笔录、（2013）浏刑初字第420号刑事判决书证明，刘乙、徐某受雇在刘某某、罗甲、刘甲等人合伙开设的赌场内进行赌场的管理工作，并因犯开设赌场罪，2013年7月17日被湖南省浏阳市人民法院判刑。
6.户籍证明、（2010）雨刑初字第581号刑事判决书证明，刘甲出生于1972年10月16日，因犯开设赌场罪，2010年11月23日被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
7.一般缴款书证明，2013年8月5日，公安某某暂扣刘甲44000元。
8.上诉人刘甲的供述证明，上诉人刘甲对上述事实供认不讳，并供述开设赌场的违法所得为四、五万元。
本院认为，上诉人刘甲伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，上诉人刘甲提供赌博机，起主要作用，系主犯。公安某某出具的证据材料证明，2014年3月6日，刘甲在约定地点等待浏阳市××北盛派出所所长喻某某，由喻某某带至浏阳市公安局投案，依法构成自首，可以从轻处罚。上诉人刘甲的上诉理由与二审查明的事实相符，予以采纳。刘甲积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。刘甲的违法所得，应予没收，上缴国库。原判决认定上诉人刘甲罪行的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但未查明刘甲自首情节，本院依法认定刘甲具有自首情节，并据此对刘甲的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2013）浏刑初字第715号刑事判决第一项对上诉人刘甲的定罪部分和第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2013）浏刑初字第715号刑事判决第一项对上诉人刘甲的量刑部分；
三、上诉人刘甲犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月6日起至2014年7月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹啸弘
代理审判员 肖 玲
代理审判员 王新平
二〇一四年七月二日
书 记 员 冯寒煜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。