广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1046号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人何秋霞，女，XX年XX月XX日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地为XXX（以上身份情况均属被告人自报）。因涉嫌犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪于2014年12月16日被羁押并被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人江珍来，广东红棉律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）755号起诉书指控被告人何秋霞犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年3月27日以简易程序向本院提起公诉。因本案出现不适宜适用简易程序审理的情形，故本院依法于2015年5月7日转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年5月25日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员莫炽力出庭支持公诉，被告人何秋霞及其辩护人江珍来均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年3月份开始，被告人何秋霞在其经营的本市东城区柏洲边路4号神州通讯店内贩卖淫秽电影视频，至今共贩卖淫秽电影约3000部，非法获利约1580元。2014年12月16日12时许，何秋霞贩卖淫秽视频给袁某某、余某某时，被公安人员当场抓获。公安人员在何秋霞的店内缴获主机一台（内有7253个电影视频，经鉴定属淫秽物品）、目录册六本。
据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人何秋霞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，构成贩卖淫秽物品牟利罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人何秋霞对指控的犯罪事实亦无异议，没有提出辩护意见。
辩护人江珍来提出如下辩护意见：1、被告人何秋霞如实供述其罪行，认罪态度好；2、指控的贩卖3000部应是犯罪未遂；3、被告人何秋霞2013年贩卖的数量应认定为两三百部，其只是在两三百部的基础上反复复制；4、被告人何秋霞不知道其电脑里有七千多部影片，其主观上没有贩卖七千多部的意思；5、牟利金额应当作为量刑情节，被告人何秋霞只获利一千多元，获利情节轻微；6、被告人何秋霞家庭经济困难，有小孩需要抚养；7、被告人何秋霞是初犯，社会危害性不大，且无再犯的危险，希望对其判处缓刑。
辩护人提供了被告人何秋霞家庭困难证明一份。
经审理查明，2013年3月份开始，被告人何秋霞在其经营的本市东城区柏洲边路4号神州通讯店内贩卖淫秽电影视频。2014年12月16日12时许，何秋霞刚复制了30部视频（经鉴定属淫秽物品）给余某某，并收取了10元费用，又正在复制20部视频（经鉴定属淫秽物品）给袁某某时，被公安人员当场抓获。公安人员在何秋霞的店内缴获主机一台（内有7253个电影视频，经鉴定均属淫秽物品）、显示器一台、目录册六本、现金人民币10元、U盘二个、字条二张。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：证人袁某某、余某某的证言及辨认笔录，现场勘查笔录、方位图、现场照片，东莞市公安局淫秽、色情物品审查鉴定书，到案经过，户籍证明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，接受证据材料清单，电脑主机、显示器、电影目录、人民币10元、字条二张等物证，被告人何秋霞的供述及指认照片等证据。
关于本案事实、定性的问题及辩护人的辩护意见，本院评判分析如下：
关于本案贩卖出的淫秽视频部数及获利情况的认定问题，经查，被告人何秋霞在公安、检察机关一直供述其贩卖出的淫秽视频约3000部、非法获利1580元，只是其个人供述，没有其他证据佐证，故本院认为公诉机关指控何秋霞贩卖出淫秽视频约3000部、非法获利1580元的证据不足，本院不予认定。
关于本案的定性问题。经查，被告人何秋霞将电脑硬盘的淫秽视频通过复制的方式贩卖出去，其复制、贩卖淫秽视频的行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，故本案应以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人何秋霞定罪处罚。公诉机关指控被告人何秋霞犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名不当，本院予以纠正。
关于辩护人江珍来提出的第1点辩护意见，经查属实，本院予以采纳；关于第2、3、5点辩护意见，本院没有认定被告人何秋霞贩卖出去的3000多部淫秽电影。关于第4点辩护意见，被告人何秋霞在公安侦查阶段均稳定供述其电脑硬盘里有六、七千部影片，该六、七千部影片亦是被告人何秋霞用以复制、贩卖给他人的，故亦应计入犯罪数量，本院对该点辩护意见不予采纳。关于第6点辩护意见，不是法定从轻量刑情节，但本院在量刑时会酌情考虑；关于第7点辩护意见，经查，被告人何秋霞是初犯、偶犯，积极悔过，但其不符合适用缓刑的情形，本院对该点辩护意见合理部分予以采纳，不合理部分本院不予采纳。
本院认为，被告人何秋霞无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人何秋霞犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人何秋霞犯贩卖淫秽物品牟利罪的罪名不当，本院予以纠正。被告人何秋霞已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人何秋霞归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。
关于本案被告人何秋霞的身份问题，根据被告人何秋霞归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函调查，至今未有回函。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人何秋霞以其自报身份予以判决。
依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人何秋霞犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2018年6月15日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的电脑主机一个、显示器一个、U盘二个、人民币10元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
审 判 员 谢 磊
人民陪审员 陈伟封
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 蔡叶利
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
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