江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5137号上诉人（原审被告）：江苏游子山生态产业发展有限公司，住所地南京市高淳区东坝镇游子山环山路6号。法定代表人：杨纪鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：溧阳市水利市政建筑有限公司，住所地溧阳市溧城镇平陵东路128号。法定代表人：沈国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹华，江苏奋发律师事务所律师。委托诉讼代理人：周云巧，江苏奋发律师事务所律师。上诉人江苏游子山生态产业发展有限公司（以下简称游子山公司）因与被上诉人溧阳市水利市政建筑有限公司（以下简称溧阳水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2016）苏0118民初3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游子山公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张的损失缺乏法律依据。“中标通知书”虽确定被上诉人为中标人，但双方没有按照《招标投标法》的规定签订书面施工合同，违约处理应按《招标投标法》的规定执行。被上诉人提出的实际损失包括可得利益损失依据不足，应当按照《招标投标法》的规定及被上诉人所付的3万元投标保证金，适用定金罚则来承担责任。二、一审判决未认定情势变更情形，迳行认定上诉人的违约责任有违公平原则。被上诉人中标的“高淳区游子山限贷生态观光园项目”在招投标手续办妥完成后，由于上诉人的上级主管部门对游子山景区经营方式发生改变，直接导致原先政府主导之下的相关建设项目下马，包括本案工程。本案项目在完成招投标程序后无法继续推进是由于情势变更引致，不能归则于上诉人，一审法院认定上诉人承担违约责任偏颇。溧阳水利公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。承诺生效是合同成立的合同法一般规则，尽管合同法对建筑工程有书面形式的要求，但是作为要约承诺的投标函和中标通知书显然符合合同法关于书面形式的要求，并且根据招投标法规定，签订书面合同属于管理性规定，并不能作为合同是否成立的理由。一审法院对合同成立并生效的论述正确，合同依法成立并生效，由于上诉人的原因致使合同不能履行，上诉人应承担违约责任，违约责任包括了实际损失以及逾期可得利益，一审法院整体判决也合情合理。上诉人认为属于情势变更情形的理由不能成立，上诉人提出的理由不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》中第26条关于情势变更的相应构成要件。溧阳水利公司向一审法院起诉请求：1、解除溧阳水利公司、游子山公司之间的合同关系；2、游子山公司赔偿溧阳水利公司损失426050元；3、游子山公司赔偿溧阳水利公司预期工程利润174209元；4、游子山公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月16日，游子山公司委托江苏九九投资管理咨询有限公司对游子山公司“高淳区游子山现代生态观光园项目”工程进行招标。2016年1月19日，游子山公司游子山公司向溧阳水利公司发出中标通知书，确定溧阳水利公司为中标人，中标范围：泵站工程；水库工程；闸站、涵、隧工程；农田水利工程，中标价：348.415783万元，中标工期：60天，中标质量标准：符合国家验收标准，项目经理：赵萍。同时，游子山公司承诺在中标通知书发出之日起30日内，依据招标文件与溧阳水利公司洽谈后签订合同。因游子山公司未在约定的时间内与溧阳水利公司签订合同，2016年4月25日，溧阳水利公司致函游子山公司，称已组建项目经理部并安排人员、机械随时准备进场施工。目前一直维持项目施工规模，但游子山公司未提供施工条件及施工图纸，请游子山公司尽快提供相应条件。如有其他情况变化，请游子山公司给予明确答复并协商解决有关事宜，减少其不必要支出。后游子山公司未给予明确答复，双方协商不成，溧阳水利公司诉至一审法院。本案的争议焦点主要有以下几个方面：一、关于合同是否成立的问题一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十五条第一款规定，招标公告的法律性质为要约邀请，那么投标文件的法律性质应当是要约。《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可见，双方当事人通过招标文件和投标文件已明确了合同的主要条款，而定标则表明双方最终在合同的实质性内容上已经达成了一致，据此分析中标通知书的法律性质应当是承诺。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”中标通知书显然属于合同法第十一条规定的书面形式的一种，同时，案涉工程系经高淳区农业资源开发局批准建设，因此，溧阳水利公司、游子山公司的建设工程施工合同应当自溧阳水利公司收到中标通知书之时即成立并生效。关于违约责任如何认定的问题一审法院认为，虽招投标法规定建设工程中标后需签订建设工程施工合同，但该合同不是作为招投标合同成立的必要条件。本案中，游子山公司于2016年1月19日向溧阳水利公司发出中标通知书后，却未按中标通知书所承诺的在30日内与溧阳水利公司签订书面施工合同，溧阳水利公司在该情况下，已采取口头、书面等形式催告游子山公司履行合同义务，但游子山公司未予以明确答复，也未在合理期限内履行合同义务。截至2017年3月2日本案一审第二次开庭时，游子山公司仍无法对该工程后期安排即是否继续进行或就开工时间给予明确答复。溧阳水利公司现要求解除与游子山公司之间的合同关系，符合法律规定，一审法院予以支持。因游子山公司原因致双方合同解除，违约责任应当由游子山公司承担。三、关于承担违约责任的范围一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。具体到本案中，游子山公司应当赔偿溧阳水利公司的实际损失和预期可得利益损失。关于实际损失，溧阳水利公司主张的原材料检测费9500元、交易综合费5250元，有证据证明，衣舍反映予以支持；关于溧阳水利公司主张的组织人员工资388800元，虽该工程并未实际施工，开工日期等尚处于无法确定状态，但鉴于溧阳水利公司安排人员负责联络等事宜，一审法院酌定认可该项损失为6080元；关于溧阳水利公司主张的购买标书费用600元、制作标书的费用11900元，该费用系为投标所支出，不符合违约责任范围，一审法院不予支持；关于溧阳水利公司主张的其他损失费用10000元，未提供证据证明，一审法院亦不予支持。关于溧阳水利公司主张的可得利益损失174209元，鉴于该项目并未实际实施，影响预期可得利益不可预见因素较多，如施工单位自身的管理水平、市场材料价格波动、国家政策文件的调整、资金财务成本的现状等，这些因素都是不可控的，一审法院结合双方招、投标的过程、招投标文件、中标价格，酌情确定溧阳水利公司的预期可得利益损失为104525元。综上，游子山公司应赔偿溧阳水利公司实际损失20830元、可得利益损失104525元，合计125355元。判决：一、解除溧阳市水利市政建筑有限公司与江苏游子山生态产业发展有限公司就“高淳区游子山现代生态观光园项目”工程的建设工程施工合同关系；二、江苏游子山生态产业发展有限公司应于自判决生效之日起十日内赔偿溧阳市水利市政建筑有限公司实际损失20830元、可得利益损失104525元，合计125355元；三、驳回溧阳市水利市政建筑有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费34673元，由溧阳市水利市政建筑有限公司负担8424元，由江苏游子山生态产业发展有限公司负担26249元。本院二审期间，双方均没有提交新证据。对一审判决查明的事实，双方均无异议，本院二审予以确认。本院认为，本案争议焦点为：双方合同是否已经成立，一审法院认定的损失是否适当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。游子山公司通过公开招标方式对涉案工程进行招标，且在招标后已向溧阳水利公司发出中标通知书，中标通知书中已载明中标范围，中标价、中标工期、中标质量标准等内容，具备了建设工程施工合同的主要要件内容，一审法院认定双方合同已成立，符合法律规定。经溧阳水利公司发函通知，游子山公司一直未与溧阳水利公司签订正式合同，且直至一审时仍无法明确涉案工程是否开工，一审法院根据溧阳水利公司诉请，判决解除双方合同，符合法律规定。游子山公司主张因上级主管部门对游子山景区经营方式发生改变，直接导致相关建设项目下马属于情势变更，并不符合法律规定，本院不予支持。一审法院根据双方举证质证及本案实际情况，确定游子山公司应赔偿溧阳水利公司的损失金额，并无不当。综上所述，游子山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34673元，由上诉人江苏游子山生态产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱绚凌审判员  殷源源审判员  孙 伟二〇一七年八月二十五日书记员  朱亚芳