广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终429号
上诉人（原审被告）陈茂高，男，1953年11月15日出生，汉族，现住深圳市罗湖区人民北路培森大厦**楼。
委托代理人黄冬日、邹秀虹，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈洪胜，男，1966年6月12日出生，汉族，现住兴宁市龙田中学西校门别墅西。
委托代理人黄少英、蓝干，广东粤东律师事务所律师。
上诉人陈茂高因与被上诉人陈洪胜建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法民二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原、被告双方是朋友关系。2007年间，原告获得位于兴宁市龙田中学西校门希望路旁一块土地的用地许可，筹备兴建房屋，原、被告双方经协商，约定二人在该地各自兴建房屋，二楼相连、各自独立，同时兴建，并决定将工程发包给何展文承包。2011年3月20日，原告出具收条一份给被告，内容为“收到陈茂高建房结清款捌万伍千元”。同年4月6日，被告认为其已安装的普通玻璃隔音效果不好，需更换铝合金隔音玻璃，原告依被告要求对此进行了改造，该项工程造价50000元。房屋主体及装修工程完工后，双方即进行周围包括围墙、铺设水泥地面、广场铺砖、花园、游泳池、路灯、绿化等项目在内的附属工程的施工，由原告负责采购材料，组织施工。至2011年8月，附属工程结束，由原告将材料款、工人工资等工程款支付清楚给相关人员。依原告所列清单，被告的附属工程共15项，造价533804元。现被告所属的房屋主体、装修及附属工程已由被告使用管业。2011年3月20日，双方签订《房屋转让协议书》，约定原告将自己所属的房屋转让给被告，价款200万元，被告于2011年4月6日付给200000元、5月26日付给40000元给原告，原告出具了二份收条并注明是房屋转让款和购房款，被告再于6月7日转账760000元给原告之妻，该款未说明是何种用途。2012年3月，陈茂高提起诉讼，要求确认双方的《房屋转让协议书》无效，要求陈洪胜返还其已付的1000000元购房款并支付利息，诉讼中，陈洪胜认为1000000元中的760000元是陈茂高应当支付的附属工程等工程的工程款，原审法院对陈洪胜的该主张未予采纳，作出（2012）梅兴法民二初字第328号民事判决，支持了陈茂高的诉讼请求。2014年10月，陈洪胜向原审法院起诉陈茂高，要求陈茂高支付工程款，后于2014年12月撤诉。2015年1月26日，陈洪胜再次诉至原审法院，认为陈茂高拖欠相关工程款，请求法院判决：1、被告支付拖欠原告的附属工程价款533804元及房屋铝合金隔音玻璃工程款50000元，合计583804元。2、被告支付上述所欠款项从工程完工交付给被告使用之日（2011年9月）起至付清欠款之日止按中国人民银行同期同类利率计算的利息。3、案件诉讼费由被告负担。
在原审中陈洪胜起诉主张：陈洪胜经当地政府审批获得争议房屋的土地使用权，因陈茂高也想建房，双方协商约定建一栋二个单元的房屋，将工程主体发包给何展文以包工包料的方式施工，由陈洪胜负责联系人员施工及结算。2009年5月，房屋主体工程完工，陈茂高将装修工程交给陈洪胜承包。同年9月陈茂高又将其房屋外的围墙、地面工程等交由陈洪胜施工。同年10月房屋装修完成，陈茂高于2010年2月接收房屋管理使用，后陈洪胜对陈茂高房屋外的包括新建围墙、回土平整、铺水泥地面、铺大理石广场、建游泳池、种树绿化等附属工程进行施工，至2011年9月将附属工程交给陈茂高管理使用，该附属工程及隔音玻璃工程是在2011年3月19日以后施工完成的，对这一部份的工程款陈茂高一直未进行结算、支付。陈洪胜提交了如下证据：1、建房围墙及地面工程承包合同（证明工程项目、数量、单价）；2、加工铝合金隔音窗承包合同（证明铝合金窗改造以50000元造价由原告施工）；3、龙田希望路陈茂高附属工程实地核算清单（证明被告所有的房屋附属工程造价）；4、工程结算单（证明原告垫付工程款给泥水工何展文、水电工罗苑辉等人及工程项目、数量、单价等情况）；5、送货单（证明所购材料及价款）；6、收据（证明原告垫付工资）；7、律师调查笔录（证明原告向他人购买材料）。被告陈茂高答辩认为：双方不存在承包关系，其是依经原告验收确认的工程量、单价等将工程款交给原告，再由原告转付相关人员；双方已在2011年3月20日结清包含附属工程在内的所有工程款，此日以后再无工程，其先后付给原告1885290元，已付清所有工程款；隔音玻璃是原告叫五华人施工的，至今尚未验收；原告所购材料及支付的工程款不能证实是用在被告的工程里，应驳回原告的诉讼请求。双方各持己见，原审未能调解。
为确定被告房屋附属工程的造价，原审法院委托广州市华盟价格事务所有限公司对该工程进行评估，该公司作出造价为521594元的结论，双方对该评估造价未提出异议。在原审审理中，原告向原审法院申请对原审法院执行账户中的款项70万元予以保全。原审法院审查后，依法作出了保全裁定。
原审法院依法向双方认可的施工人何展文作了询问，其陈述，原、被告的房屋主体、主体批荡、附属工程的泥水部份是其施工的，其余项目是别人施工的，工程款的结算是与原告进行的。同时，原审法院传唤证人彭超平、罗柏新出庭作证，彭超平陈述，其是经营大理石等建筑材料的，2011年7月，原告与其联系，同年8月其向原、被告的“连体别墅”提供大理石、路牙石、火烧板等建筑材料，直至2012年2、3月。罗柏新陈述，其在2011年10月见过被告，受原告雇请在“连体别墅”负责不锈钢、铝合金的施工，围墙在2011年6月份施工。
原审法院认为：本案的争议焦点是被告房屋的附属工程款是否已结算并支付清楚，而附属工程的施工时间是关键。被告称附属工程款已经在2011年3月19日交给原告转交给施工人，虽然有当年3月20日原告写给被告的收条证实在此之前的款项已清楚，但对之后的附属工程等进行了施工，有工程施工人何展文证实其与原告结算附属工程的工程量及价款，是在2011年7月30日；证人彭超平、罗柏新证实，附属工程的大理石是2011年7月份以后提供的，不锈钢是在2011年6月份施工的。可见，附属工程的完工不可能在2011年3月19日之前。另外，被告称其所有工程均是由何展文负责施工，人员由何展文组织，也与事实不符。被告称，其先后付给原告1885290元给原告，而其未能说明其所付款项所针对的工程价款并提供证据证明。双方存在委托管理工程事务、转付工程款、装修承包、房屋转让等多种关系，如果被告所称的1885290元中包含房屋转让的1000000元的话，则被告兴建房屋及装修、附属工程及其他开支总计为885290元，而经评估，附属工程的造价为521594元，则被告的房屋主体及装修的造价为364696元，与其房屋的规模及装修水平明显不相符。原告于2011年3月20日出具的收条，只能说明被告房屋的主体及装修工程款已结清，不能说明附属工程款也已结算清楚，工程尚在施工之中，提前结算不合常理，被告对自己的抗辩缺乏证据支持，原审法院不能采信。被告的附属工程经评估，造价为521594元，应认定为被告未结算付清给原告，被告应支付给原告。原告诉请有理，原审法院予以支持。改造隔音玻璃的50000元，由原告雇请人员施工，原告有责任向施工人支付工程款，虽未经被告验收，但已交付给被告使用多年，应视为对工程质量的认可，故该工程款亦应由被告付给原告。被告拖欠工程款不付，损害了原告的合法权益，原告请求从工程交付给被告之日起至付清工程款之日止按人民银行同期同类贷款利率计算利息，有法律依据，原审法院予以支持。但交付时间不明确，可从原告向原审法院主张权利之日2014年1月10日起计算。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2015年12月28日作出判决：一、被告陈茂高应在本判决生效后十五日内向原告陈洪胜支付未付的工程款571594元，并支付从2014年1月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告陈洪胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5391元，保全费3200元，评估费9320元，由被告负担，该款已由原告预交，不予退回，由被告迳行付给原告。
陈茂高不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回陈洪胜的诉讼请求，本案一、二审诉讼费及保全费、评估费由陈洪胜承担。1、上诉人陈茂高与被上诉人陈洪胜是在各自取得的土地（双方都各自有土地使用权证）上建房，上诉人的房屋不是建在被上诉人获得用地许可的土地上。双方原是朋友关系，获得建房的地方相连又有同时建房的合意。上诉人的房屋主体工程及附属工程根本不是由被上诉人负责施工的。双方房屋的建造工程都是发包给何展文，双方于2008年5月12日和2008年11月10日二次共同与何展文签订了书面施工合同。被上诉人陈洪胜不是上诉人房屋的承包者和建设者，只是代行中间管理的角色，即上诉人将工程款交给被上诉人后，由被上诉人代为交给施工方。上诉人与被上诉人之间形成了事实上的委托关系。故本案案由不应定性为建设工程施工合同，具体案由请法院审理查明后确定。2、上诉人房屋的主体、装修和所有附属工程从2008年5月至2009年11月完工，建设工期为一年七个月，于2009年11月交付使用。2009年12月上诉人自己安装好所有房间的窗帘、灯饰、电视及购买家俬、煤气炉具等，于2009年12月底入住。上诉人的房屋主体及装修工程完工后，于2009年9月14日把围墙及地面工程承包给何展文，上诉人也在该工程项目和单价表上签名确认。但上诉人房屋前后的种树绿化、花园等工程是由上诉人自行从外地购买回来的树木布置安排的，因为需要种植什么档次的树木花草，什么地方种，怎样种只有上诉人才能决定，因此该工程是没有发包给任何人，种植树木、花草是按工时给付工人工资的。3、依据上诉人、被上诉人与何展文于2008年5月12日签订的《承包施工合同》约定，工程造价为每平方438元，承包方式为包工包料，无须再另行购置施工所需材料。上诉人的房屋共三层半，建筑面积为542.8平米，可知主体工程造价款才237746元。据2008年11月10签订的《施工合同》，需要上诉人、被上诉人购买的材料也仅是用于房顶工程的，即使需要购买材料也为数不多，在单价确定的基础上，只需确定面积亦可得出工程款。实际上，上诉人的房屋主体、装修及附属工程等全部不超过100万元。可对整个工程进行重新评估。4、上诉人的建房工程款按施工进度陆续支付给被上诉人，从2008年6月13日至2011年3月20日止共打款24笔，最后一笔结清建房款于2011年3月20日支付给被上诉人。被上诉人在最后一笔结清建房款上亲笔手写“收到陈茂高结清建房款85000元收条”的字样。历时两年九个月八天，上诉人合计支付建房款金额（人民币）1835290.00元。上诉人的建房款已全部结清，至于被上诉人与其供货商的账有无结清，是被上诉人自己的事，与上诉人没有关系。5、根本不存在2011年8月附属工程才结束的事实。（1）一审法院认定的571594元附属工程款，没有一份施工单（或施工合同）上有上诉人签字。一审法院仅凭被上诉人自己所列清单（附属工程15项），错误认定被上诉人所完成的工程。自从2011年3月20日结清建房款后，除上诉人因房屋窗户外的噪音太大影响居住，于2011年4月6日经上诉人签字“同意按此方案施工”后，实施了平板玻璃改为隔音玻璃的工程外，被上诉人再也没有给上诉人进行过任何附属工程的施工，不存在未结算的附属工程款。且改造隔音玻璃工程也不是由被上诉人承包的，是由梅州市五华人承包施工的，由于施工方偷工减料，只是更换了玻璃，没有更换铝合金窗框，达不到隔音效果，存在严重的质量问题，验收不合格，施工款被暂扣，待重新治理好后再行付款。除隔音玻璃外，一审法院委托评估的附属工程价格明细表中的15个项目都是不真实的。被上诉人向法院提供的“结算单、送货单、收据等”都是自行伪造的。（2）在一审中彭超平的证言，只能证实其送了大理石等材料到连体别墅，但其无法证实该材料是用于上诉人所有的别墅内。证人罗柏新仅陈述，其见过上诉人，但未确定是在上诉人的别墅内还是在被上诉人的房屋内，且未阐明所进行的施工是否在上诉人的别墅内。一审仅凭与被上诉人有联系的证人证言，就断定附属工程完工时间在2011年3月20日以后及上诉人仍欠工程款，是错误的。（3）广州市华盟价格事务所仅对附属工程造价进行鉴定，但未对附属工程的施工时间和完工时间进行鉴定。对于《兴宁法院司法委托鉴定移送表》中委托事项和基准日载明“2011年8-9月期间……”的内容，一审法院在鉴定阶段已先入为主确定了附属工程的施工时间和完工时间，对上诉人不公平。6、上诉人交给被上诉人的180多万元，并不包括上诉人与被上诉人之间的房屋转让款100万元。（1）在2011年3月20日结清建房款后，被上诉人全家才同意将其与上诉人房屋联排的靠西边的房屋以200万元价格转让给上诉人。在结清建房款的当天，双方就签订房屋转让协议，将被上诉人的房屋整体转让，永不反悔。如果建房工程款没有结清，被上诉人是不可能与上诉人协商卖房的。可是，当被上诉人收到了上诉人支付的三笔房屋转让款（20万、4万、76万元）合计100万元后，上诉人再将剩余100万元付给被上诉人时，被上诉人却违反协议，说他的房屋不卖了，如果上诉人继续要就得出300万元购买。因被上诉人不同意退还上诉人支付的100万元购房款，上诉人不得不打官司，在一审判决被上诉人败诉后，被上诉人又不给钱，上诉人只好请求法院执行。本案是被上诉人拒不执行（2012）梅兴法民二初字第328号民事判决书，而提起的无理诉讼。（2）上诉人在开庭中所讲的通过被上诉人转付给工程承包人的所有建房工程款（包括主体，装修和附属工程）1835290元是在2011年3月20日前交给被上诉人的，有被上诉人写的收条或银行转账作为依据。上诉人与被上诉人之间于2011年3月20日下午签订的《房屋转让协议书》及2011年4月6日、5月26日、6月7日三次付款共计100万元，发生在工程款结清后，与本案没有关系。一审采用倒推的方式认定购房款100万元包含在已支付工程款180多万中，是错误的。（3）本案在兴宁法院不是第一次审理，而是第三次了，前二次都是被上诉人撤诉。第一次在2013年10月立案，开庭审理后被上诉人于2014年1月3日以证据不足为由撤诉，法院作出（2013）梅兴法民二初字第796号裁定准许其撤诉。第二次在2014年10月立案，又经开庭审理后被上诉人于2014年12月底再次以证据不足为由撤诉。在无补充证据的情况下，兴宁法院第三次于2015年1月26日立案并于2016年1月7日作出判决。上诉人请求二审法院调取前二次的案卷材料来核实被上诉人在诉讼中的自相矛盾和证据的虚假性。7、一审存在程序违法问题。（1）本案在2014年立案并经开庭审理后的几个月，被上诉人才以证据不足为由撤诉，法院应以证据不足作出驳回诉请的判决，而非应动员其撤诉。（2）一审法院于2015年1月26日以相同的诉请立案，并长时间不开庭，被上诉人长时间不补充证据，历时一年（至2016年1月7日）才判决，严重超出法定审限。（3）对被上诉人的诉讼保全申请，一审法院违法采取保全措施，被上诉人提供的担保财产是被兴宁法院执行局依法查封待处理的财产。
陈洪胜答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、从双方建房用地的取得，到房屋主体及附属工程的建造，都是由被上诉人承包完成的。被上诉人本身是从事建筑工程的，且上诉人与被上诉人之间基于朋友关系，建房的地方在被上诉人的家乡，包括土地来源也是由被上诉人解决的。上诉人主张双方是委托关系，违背客观事实。2、关于附属工程完工问题，依据一审的证据，能证明施工时间、材料购置、完工都在2011年3月20日以后，工程完工时间无须亦无法鉴定。我方对鉴定建筑工程完工的时间，感到不可思议。3、对于本案被上诉人主张的附属工程款、铝合金隔音玻璃工程款支付问题，双方未进行结算，上诉人亦一直没有支付这两部份的工程款。上诉人对此工程款负有支付义务。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除上诉人对“陈洪胜依陈茂高的要求对隔音玻璃进行了改造，由陈洪胜组织附属工程的施工”，及“附属工程施工至2011年8月结束，共15项，造价为533804元”有异议外，各方对其余事实均未提出异议。对各方未提出异议的事实，本院予以确认。
另查明，1、陈洪胜在一审提交了相关附属工程结算单据，证明其于2011年5月至8月期间与何展文、彭超平、罗柏新等人结算了工程款。
2、据陈茂高在一审庭审陈述“陈茂高总共付款1885290元，总共22笔，其中有40万的转账单，其余的是现金，都有陈洪胜签名确认的收条。这些款项包括了陈茂高的所有工程款。
3、陈茂高在二审提交了《陈洪胜收到陈茂高建房费用清单》，主张“其在2011年3月20日前总共支付了24笔建房工程款合计1835290元，其中现金1485290元，转账汇款35万元；该款项不包括100万元的购房款；一审庭审笔录记载的其付款总计为1885290元，属于笔误”。陈洪胜对此认为：不认可陈茂高的举证主张，上述费用清单不只是本案建房工程款项，还包括其为陈茂高装修深圳办公室的工程款28万元及陈茂高偿还陈洪胜的借款12000元等；在2011年3月20日之前已结清的建房工程款，与本案附属工程款无关；另陈茂高主张其整个房屋造价不超过100万元，与其主张支付了183万多元的建房工程款存在矛盾。
4、依据陈茂高于2015年12月8日提出以等额财产作担保变更财产保全措施的申请，原审法院于2016年1月4日作出（2015）梅兴法民二初子第129-2号民事裁定，对陈洪胜交付原审法院的执行款70万元解除冻结，对陈茂高提供的土地使用权予以查封。
本院认为，本案二审争议焦点是陈茂高的房屋附属工程款及隔音玻璃工程款的结算问题。关于附属工程款结算。依据施工人何展文，证人彭超平、罗柏新的陈述及相关工程款结算单据，可认定何展文除对双方房屋的主体、批荡工程及附属工程的泥水部分进行施工外，其余工程并非由何展文施工，2011年6月罗柏新受陈洪胜雇请对双方房屋进行了不锈钢、围墙等施工，2011年7月后彭超平经陈洪胜联系为双方房屋室外装修提供了大理石，在2011年5月至8月期间陈洪胜与何展文、彭超平、罗柏新等人结算了工程款，能证实陈洪胜在2011年3月20日之后仍组织了陈茂高的房屋附属工程施工，该附属工程在2011年3月20日之后完工的事实。再结合陈茂高认可的建房工程款由陈洪胜与施工人之间进行结算、由陈茂高与陈洪胜之间进行结算，陈茂高按工程进度陆续支付工程款给陈洪胜的事实，陈洪胜于2011年3月20日出具“收到陈茂高建房结清款捌万伍千元”的收条，仅能证明陈茂高向陈洪胜结清了在此之前完工的建房主体及装修工程款，不能证明结清了此后完工的附属工程款。上诉人陈茂高主张其房屋的建造、装修、附属工程全部由何展文承包，全部工程在2009年11月前完工，陈洪胜在2011年3月20日后未进行附属工程施工，缺乏依据，不予支持。陈茂高上诉主张其至2011年3月20日止已结清了全部建房工程款（含附属工程款）1835290元给陈洪胜，与陈茂高自己主张的“其房屋的全部工程造价不超过100万元”存在矛盾，陈洪胜对此亦予以否认，且提前结算2011年3月20日后完工的附属工程不符合常理，不予采信。因此，本案陈茂高主张其已结清了附属工程款，缺乏充分证据证明，依法应承担举证不力的后果。原审按双方认可的附属工程评估造价，判令由陈茂高向陈洪胜支付附属工程款521594元，并无不当。关于隔音玻璃工程款，陈茂高于2011年4月6日签名确认该工程造价为50000元，陈茂高在原审亦陈述由陈洪胜叫人施工，至今未支付工程款。现该隔音玻璃已经交付给陈茂高使用多年，应视为陈茂高对工程质量的认可。原审判令由陈茂高支付改造隔音玻璃工程款50000元给陈洪胜亦无不当。关于陈茂高主张原审程序违法问题。陈洪胜在起诉后又申请撤诉，属自主处分诉讼权利，原审法院依法准许其撤诉，符合法律规定。本案委托鉴定的期间依法不计入审限，不存在超审限结案。原审法院已依陈茂高的申请变更了诉讼保全裁定，如陈茂高不服应依法向原审法院申请复议，其在二审提出异议主张，不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈茂高的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5391元，由上诉人陈茂高负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年七月一日
书 记 员 黄 沁