贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）遵市法刑二终字第133号
原公诉机关遵义市红花岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万登木，男，1962年9月28日出生，汉族，贵州省正安县人，小学文化，无业。2015年1月29日因涉嫌犯行贿罪被取保候审，同年6月23日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。
辩护人邹兴龙，贵州崇尚律师事务所律师。
遵义市�花岗区人民法院审理遵义市红花岗区人民检察院指控被告人万登木犯行贿罪一案，于2015年7月24日作出（2015）红刑初字第367号刑事判决。宣判后，原审被告人万登木不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案，遵义市人民检察院指派检察员高嵩出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：2012年至2013年期间，被告人万登木经朋友介绍，相继与遵义市汇川区大连路街道办事处易格孔社区的房主王某某、李某某、吴某某分别签订了“合资建房协议”，约定由万登木出资在王某某等人的原有房屋上升层加建违法建筑，并对利益分配进行了明确。在升层加建过程中，遵义市汇川区城市管理综合执法局发现该违法建设行为，便责令其停止施工并强制拆除违法建筑。被告人万登木为了使违法建筑能得以修建，找到挂靠遵义市顺炀�屋拆迁公司从事违法建筑拆除工作的周运平（已判决），提出让周运平帮忙协调城管关系，又带周运平到自己正在修建的王某某、李某某处违法建筑查看，并商定由万登木拿出12万元交由周运平帮助其协调城管关系。此后，周运平将万登木所拿的12万元以及自己垫付的2万元，共计14万元现金分别转送给汇川区大连路街道办事处原副主任汪文武（已判决）4万元、汇川区城市管理综合执法局综合执法大队五中队队长易巍（另处理）4万元、汇川区大连路街道办事处原城管办副主任夏本鑫（已判决）6万元。在收受周运平转送的上述款项后，汪文武、易巍、夏本鑫不正确履行职责，放松对被告人万登木修建违法建筑的管控，致其在王某某原有房屋上升层加建的违法建筑得以完工，并按协定分得房屋13套；在李某某原有的房屋上升层加建违法建筑388M2；在吴某某原有房屋上升层加建的3层违法建筑基本完工。
2013年5月，周运平因涉嫌行贿先后被遵义市红花岗区纪委及遵义市红花岗区人民检察院调查。2013年5月11日在接受遵义市红花岗区人民检察院调查时，周运平向办案机关交待其为帮助万登木在易格孔社区修建违法建筑协调城管关系，将万登木所拿的现金分别转送给相关城管人员的事实。2013年7月18日被告人万登木被传唤至遵义市红花岗区人民检察院接受调查时如实供述了上述犯罪事实。
原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人万登木犯行贿罪，判处有期徒刑五年。
上诉人万登木的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、万登木并非与王某某、吴某某、�某某三人合资建房，因王某某等三人无力支付万登木承包建房的相关费用，万登木为收回成本，才同意王某某等三人提出的条件，主观上没有行贿的动机，客观上系周运平向万登木索要“协调费”，万登木被骗而给付周运平12万元，不构成行贿罪；2、即便构成行贿罪，万登木不知道周运平向汪文武等三人行贿，不属于刑法第三百九十条第一款规定的行贿情节严重，万登木在被追诉前主动交代其行贿行为，依照刑法第三百九十条第二款之规定，可以减轻或者免除处罚；3、归案后认罪态度好、犯罪情节较轻。请求二审法院对万登木改判缓刑或者免予刑事处罚。
遵义市人民检察院的出庭意见：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，量刑并无不当。
经审理查明：2012年至2013年期间，上诉人万登木与王某某、李某某、吴某某先后达成协议，由万登木包�包料在前述三人原有房屋上，升层加建违法建筑，之后经协商，王某某、李某某与万登木约定违法升层加建的部分房屋归万登木所有用于折抵工程款。在此过程中，万登木的违法建设行为被汇川区城市综合执法局等单位查处，万登木为使违法建筑得以修建，找到从事违法建筑拆除工作的周运平（已判决），请周运平帮忙协调监管部门的关系，周运平同意。此后，周运平将万登木所拿的12万元以及自己垫付的2万元，共计14万元现金分别转送给汇川区大连路街道办事处原副主任汪文武（已判决）4万元、汇川区城市综合执法局五中队原队长易巍（另处理）4万元、汇川区大连路街道办事处原城管办副主任夏本鑫（已判决）6万元。在收受周运平转送的上述款项后，汪文武、易巍、夏本鑫不正确履行职责，放松对万登木修建违法建筑的管控，致其在王某某原有房屋上升层加建的违法建筑得以完工，并分得房屋13套；在李某某原有的房屋上升层加建违法建筑388M2；在吴某某原有房屋上升层加建的3层违法建筑基本完工。
另查明：周运平向办案机关如实交代本案相关事实后，万登木被传唤到案，也向办案机关如实交代了本案相关事实。
原审法院在判决书中列举了认定上述事实的证据，所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。本院对上述事实及相关证据予以确认。
关于上诉人万登木及其辩护人所提“万登木的行为不构成行贿罪”的上诉理由、辩护意见，经查：“万登木在汇川区易格孔社区修建违法建筑，谋取不正当利益”的事实清楚，除其本人供述外，还有王某某、李某某、吴某某的证言及查处其违法建筑的相关书证予以印证，足以认定；根据万登木、周运平在侦查阶段的供述，万登木通过周运平向其他国家�作人员行贿，从而使其顺利修建违法建筑的犯意明确，其拿给周运平12万元用于行贿的意图清楚；周运平及受贿人汪文武、夏本鑫、易巍均证实，周运平已转达相关请托事项，且万登木通过周运平行贿12万元后，客观上其修建的违法建筑得以顺利完工或基本完工。综合前述事实、证据，万登木的行为符合行贿罪的构成要件，本院对该上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于上诉人万登木及其辩护人所提“万登木不知道周运平向汪文武等三人行贿，不属于刑法第三百九十条第一款规定的行贿情节严重”的上诉理由、辩护意见，经查：万登木在本案中修建了三处违法建筑，其在侦查阶段明确供认，“在修建这三处违法建筑的过程中，都有城管的、规划局的工作人员监管，敲打新修建的楼层、没收工具等”，周运平向多人行贿，万登木能够预见，且向汪文武等三人行贿并不违背万登木的意志，也未超出万登木行贿犯意的范围；周运平为使万登木顺利修建违法建筑而向汪文武等三人行贿，万登木与周运平构成共同犯罪，对周运平向汪文武等三人行贿而产生的刑事责任，应由周运平、万登木共同承担。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的情节严重：……（二）行贿数额在10万元以上不满20万元，并具有下列情形之一的：1、向3人以上行贿的；2、将违法所得用于行贿的；3、为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；4、向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执�和司法公正的……”之规定，本院对该上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于上诉人万登木及其辩护人所提“万登木在被追诉前主动交代其行贿行为，依照刑法第三百九十条第二款之规定，可以减轻或者免除处罚”的上诉理由、辩护意见，经查，根据卷内万登木、周运平、汪文武、夏本鑫、易巍的讯问、询问笔录等证据，万登木并非主动、自愿投案，在到案之前，办案机关已掌握其主要行贿事实，万登木虽在被追诉前如实交代了行贿行为，具有坦白情节，但不构成刑法第三百九十第二款规定的“被追诉前主动交代”，本院对该上诉理由、辩护意见不予采纳。
关于上诉人万登木及其辩护人所提请求二审法院对万登木改判缓刑或者免予刑事处罚的上诉理由、辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干�题的解释》第十条规定，“实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：（一）向3人以上行贿的……（三）为实施违法犯罪活动而行贿的……”，结合万登木修建违法建筑的情况，本院对该上诉理由、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人万登木为谋取不正当利益，通过周运平给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。原判定性准确，本院予以确认。万登木行贿情节严重，因其行贿行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行之前，按照从旧兼从轻的原则，依照修正前《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款之规定，应对其在“五年以上十年以下有期徒刑”这一幅度内量刑，原判综合万登木在共同犯罪中的作用、犯罪后果及归案后的坦白情节等，对其判处有期徒刑五年，量刑并无不当，应予维持。据此，依�《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 聂 林
审 判 员 李宗洪
代理审判员 李永华
二〇一五年十一月六日
书 记 员 刘泽继