吉林省白城市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉08行终26号
上诉人（原审原告）李学军，男，1970年6月5日生，汉族，农民，现住大安市。
被上诉人（原审被告）大安市乐胜乡人民政府。
法定代表人赵靖峰，乡长。
委托代理人方园，吉林陈井秋律师事务所律师。
上诉人李学军因与被上诉人大安市乐胜乡人民政府（以下简称乐胜乡政府）规划行政强制上诉一案，不服大安市人民法院（2017）吉0882行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月，李学军未经批准私自在自家宅基地构筑建筑物。2017年3月3日，乐胜乡政府对其作出行政处罚决定告知书，同日又向李学军作出违法建设行政处罚决定，限期在5日内将新建的违法建筑拆除，逾期由乡政府强制拆除。李学军不服，以乡政府没有处罚权，该处罚决定程序违法，限期5日内拆除没有法律依据为由，提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。
原审判决认为，李学军未取得乡村建设规划许可证，私自在宅基地旁进行建设的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十五条之规定，被告对原告作出行政处罚决定，具备行政处罚主体，原告认为被告不具备行政处罚权，没有法律依据。被告作出的行政处罚事实清楚，证据充分，适用法律正确，故对原告的诉讼请求本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的……，人民法院判决驳回原告的诉讼请求之规定，判决如下：驳回原告李学军的诉讼请求。诉讼费50.00元由原告负担。
上诉人李学军的上诉请求及其主要理由，（一）被上诉人乐胜乡政府没有处罚权；（二）被上诉人乐胜乡政府处罚决定程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条、第四十二条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的要求举行听证的权利。被上诉人在对上诉人进行处罚之前没有履行告知义务，其行为构成行政程序违法；（三）被上诉人作出的处罚决定要求上诉人五日内拆除已建的建筑物，没有法律依据；（四）原审认定上诉人的养殖畜禽基地是宅基地（建设用地）没有法律和事实依据。1.上诉人的宅基地建筑面积近330平方米，禽畜舍建在宅基地面积之外，不属于宅基地。2.根据《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》国土资发（2010）155号文件规定，养殖畜禽舍属于设施农用地，按农用地管理；（五）被上诉人处罚决定适用法律错误。1.依据国土资源部《关于养殖占地如何处理的请示》和《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）规定，养殖用地属于农业用地，在其上建造养殖用房不属于改变土地用途的行为，占用基本农田以外的耕地从事养殖业，不再按照建设用地或者临时用地进行审批；2.按照2008年实施的城乡规划法第四十二条，城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围之外作出规划许可，可见养殖用房无需规划许可，被上诉人套用城乡规划法显然构成法律适用错误，其关于“违法建设”的认定和处罚决定不能成立；（六）根据国土资源部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（2007）220号文件规定，被上诉人不应对上诉人合法的养殖用地申请书置之不理，而应主动服务，为上诉人完善相关备案手续。综上，原审判决维持被上诉人的处罚决定，没有法律依据。
被上诉人乐胜乡政府答辩称，（一）上诉人在村规划区域内，没有经过审批建设违法建筑物，根据行政处罚法第十五条和城乡规划法第六十五条以及《吉林省城乡管理条例》第七十二条规定，本案的事实情况不适用限期改正的情形，就是拆除，上诉人又是在宅基地以外的地方建筑，根据国务院颁布实施的《村庄、集镇规划管理建设管理条例》第三十二条规定，未经乡镇人民政府批准，任何单位和个人不得擅自在村庄、集镇规划区的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施。所以答辩人做出行政处罚是有法可依的，不是超越职权或滥用职权，上诉人故意曲解法律规定，断章取义。城乡规划法第六十五条、六十六条分别规定的是乡村与城镇违法建筑物处罚机关的规定，在《吉林省城乡管理条例》第七十一条、七十二条分别对城镇以及乡村处罚机关做出了界定，故答辩人有权作出行政处罚；（二）答辩人处罚决定程序合法，上诉人在2016年秋季违反村庄规划，在未取得规划许可的情况下建设。2017年2月28日，答辩人对上诉人违法建筑一事正式立案，对上诉人进行口头告知，2017年3月3日，答辩人经集体决定对上诉人做出行政处罚决定告知，同日答辩人又向上诉人做出违法建设行政处罚决定，限期5日内拆除违法建筑物。2017年3月14日，答辩人又给上诉人下发催告通知书，上诉人在接到处罚告知书后已经书面提出陈述和申辩理由，但是答辩人认为理由不成立，所以答辩人继续实施了行政处罚行为，本案法律没有规定听证程序；（三）处罚决定书的要求完全符合法律规定，有法可依。上诉人所提出的《关于促进规模化养殖有关用地政策通知》，其中主要内容表达的是成规模化禽畜养殖，而认定为规模化需要农户或者企业向所在的乡政府以及现主管部门申报，上诉人单独提出本通知的第二条规定，属于断章取义，而且通知中所述为农用地审批无需办理转审批手续，而本案中国土资源局出具的证据可以证明上诉人建设畜禽舍的用地已被规划为建设用地，在农用建设用地上建设需经乡政府批准。上诉人故意曲解农用地和农用建设用地的概念，故答辩人做出的行政处罚有法可依。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，李学军构筑的建筑物系砖瓦结构，位于其宅基地旁。在本院审理过程中，乐胜乡政府书面告知本院已经自行撤销了大乐乡罚字【2017】01号违法建设行政处罚决定书，并已经向上诉人李学军送达。
本院认为，（一）依照城乡规划法第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，乐胜乡政府具有对在乐胜乡规划区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的，作出责令停止建设、限期改正或限期拆除的法定职权。上诉人李学军未依法取得乡村建设规划许可证，在村庄规划区内构筑建筑物，违反了城乡规划法第四十一条的规定，被上诉人乐胜乡政府对其作出责令限期拆除违法建筑的行政强制措施，事实清楚，证据充分。（二）根据城乡规划法的规定，责令限期拆除违法建筑的行政决定属于制止违法行为的行政强制措施，不宜采用行政处罚书的形式。乐胜乡政府作出的大乐乡罚字【2017】01号行政处罚决定书属于法律文书形式违法。且乐胜乡政府将限期拆除决定告知书与限期拆除行政决定书在同一天送达给上诉人李学军，也属于行政程序不当。（三）关于上诉人主张被上诉人应当履行听证程序及处罚决定要求上诉人五日内拆除建筑物，没有法律依据。本院认为，法律、行政法规并未规定作出限期拆除行政决定前必须履行听证程序，也未规定限期拆除的具体期限，因此上诉人的该项主张不成立。（四）关于上诉人李学军主张养殖畜禽舍用地属于设施农用地，按农用地管理，不需审批。由于上诉人李学军构筑的建筑物在乡、村庄规划区内，应依法取得审批手续才能建设，未经审批属于违法建设行为，上诉人李学军的该项主张不成立。综上，被上诉人乐胜乡政府作出的限期拆除违法建筑的行政决定违反了法定程序，但其属于程序轻微违法，且乐胜乡政府已经自行撤销，该决定并未对上诉人李学军的权利产生实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款（二）项之规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”确认被上诉人乐胜乡政府作出的限期拆除决定违法，但不撤销该行政行为。原审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼》第八十九条第一款第（二）项之规定。判决如下：
一、撤销大安市人民法院（2017）吉0882行初3号行政判决。
二、确认被上诉人乐胜乡政府作出的大乐乡罚字【2017】01号违法建设行政处罚决定书违法。
一、二审案件受理费100.00元，由被上诉人乐胜乡政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓静
审 判 员 王 莹
代理审判员 任秀霞
二〇一七年八月十日
书 记 员 李佳锐