江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05838、05839号
上诉人（原审原告、被告）张家港市和华纺织有限公司，住所地张家港市泗港闸上村。
法定代表人陈永华，该公司总经理。
委托代理人陆启云，江苏格致律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）林孝英。
委托代理人汪有林。
上诉人张家港市和华纺织有限公司（以下简称和华公司）、上诉人林孝英因劳动争议纠纷两案，均不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第00422、00590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月7日林孝英进入和华公司工作，双方签订了书面劳动合同，和华公司未为林孝英缴纳城镇职工社会保险。2014年1月2日起林孝英未再到和华公司上班。
2014年9月16日和华公司与林孝英签订《调解协议书》，确认林孝英于2014年1月1日在工作中受伤，并达成如下协议：一、和华公司一次性支付林孝英工伤待遇60000元，包括医疗费及其他和华公司应支付的一切费用。林孝英自愿放弃工伤赔偿不足部分，自愿放弃诉讼、起诉、仲裁。二、和华公司在支付上述费用后不再承担其他任何赔偿责任，林孝英不得以其他任何理由或借口要求和华公司承担任何赔偿责任。三、林孝英自愿自即日起与和华公司解除劳动关系。该协议签订后，和华公司向林孝英支付了30000元工伤待遇。
和华公司通过中国农业银行按月向林孝英支付了2012年12月至2013年12月期间的工资，工资数额为34547元。林孝英确认其中包括835元12小时以外的加点工资。
2014年12月5日林孝英向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求：一、确认其与和华公司2012年2月7日至2014年12月存在劳动关系。二、和华公司为林孝英补缴社会保险费56924.37元，并按该数额的三倍支付罚款170773.10元、并自偷欠之日起按日加收万分之五的滞纳金16025元。三、补缴住房公积金18279元。四、支付2013年1月20日至2013年2月10日期间停工停产工资8860.22元。五、支付2012年2月7日至2013年12月31日期间低于最低工资标准的工资差额35268元。六、支付2012年2月7日至2013年12月31日加班工资87777元、25%补偿金21944.25元、100%赔偿金87777元。七、支付2013年度连续用工机制增长工资1200元。八、支付2013年度组长补贴3000元、25%补偿金750元、100%赔偿金3000元。九、解除劳动关系赔偿金43104元。十、和华公司严重违反《劳动法》第四十一条的规定，依照《违反﹤劳动法﹥行政处罚办法》第四条，应罚款411595元。十一、支付处理工伤的误工费及其他相关合理费用4000元。十二、支付精神损失费20000元。2015年2月11日仲裁委员会作出张劳人仲案字（2015）第112号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方2012年2月7日至2014年12月期间存在劳动关系。二、和华公司应为林孝英办理2012年12月至2014年12月期间的社会保险参保手续，所需费用由双方各自按规定承担。三、和华公司支付林孝英2013年1月至2013年2与放假期间基本工资差额1094元。四、和华公司向林孝英支付2012年12月至2013年12月期间加班加点工资差额42029.69元。五、驳回林孝英其他仲裁请求。和华公司与林孝英均不服裁决，向原审法院提起诉讼。
和华公司主张其已全额支付林孝英加班加点工资，并安排林孝英调休，不应向林孝英支付加班加点工资。
和华公司的原审诉讼请求为：请求法院确认我公司无需向林孝英支付加班工资。
林孝英的原审诉讼请求为：要求和华公司支付：一、工伤医疗费5761元及25%经济补偿金1440.2元。二、工伤住院伙食补助费、车杂费及其他有关合理费用4500元、护理费6000元。三、停工留薪期工资48206.94元、工残补助费19845.35元及25%经济补偿金16617.93元、100%赔偿金66472.91元。四、补缴社会保险费56924.37元，并按该数额的三倍支付罚款170773.10元、并自拖欠之日起按日加收万分之五的滞纳金16025元。五、补缴住房公积金18279元。六、支付2013年1月20日至2013年2月10日期间停工停产工资8860.22元。七、支付2012年2月7日至2013年12月31日期间低于最低工资标准的工资差额35268元、25%经济补偿金8817元、赔偿金220424.94元。八、支付2012年2月7日至2013年12月31日加班工资87777元、25%补偿金21944.25元、100%赔偿金87777元。九、支付2013年度连续用工机制增长工资1200元。十、支付2013年度组长补贴3000元、25%补偿金750元、100%赔偿金3000元。十一、解除劳动关系赔偿金43104元。十二、伤残、就业、医疗补助金205716.04元。十三、和华公司严重违反《劳动法》第四十一条的规定，依照《违反﹤劳动法﹥行政处罚办法》第四条，应罚款411595元。十四、支付处理工伤的误工费及其他相关合理费用4000元。十五、支付精神损失费20000元。十六、其代理人从深圳到江苏替林孝英维权的交通费5000元，林孝英与代理人的误工费4000元、诉讼材料打印费500元、工商查询费50元（该项请求为第二次庭审中增加）。
原审法院认为，林孝英的诉讼请求中：第一条、第二条、第三条、第十二条均未经仲裁，且与本案其他争议不具有不可分性，原审法院不予理涉。第四条、第五条不属于原审法院审理的劳动争议范畴，原审法院不予理涉。第十三条不属于民事诉讼审理范畴，原审法院不予理涉。
双方其他争议如下：
一、林孝英主张的支付2013年度连续用工增长机制增长工资1200元。
林孝英主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，连续用工应当增长工资。故其要求自2013年起每月增加工资100元，合计1200元。和华公司不予认可。
原审法院认为，林孝英的该项主张无法律依据，原审法院不予支持。
二、林孝英主张的2013年度组长补贴及相应的补偿金、赔偿金。
林孝英主张和华公司法定代表人2013年9月曾口头承诺到年底补给林孝英5000-6000元，实际已发3000元，要求和华公司补足另外3000元。和华公司不予认可，林孝英也未就此提供证据。
原审法院认为，林孝英的该项请求无证据佐证，和华公司亦不认可，原审法院不予支持。
三、林孝英主张的处理工伤误工费及其他相关合理费用4000元，精神损失费20000元。
林孝英主张因工伤事故造成其产生误工费及其他相关费用，并主张精神损失费20000元。同时林孝英确认其虽然已被认定为工伤，但尚未进行伤残等级鉴定。而且仲裁委员会也因林孝英未提供认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书等相关证据而不予支持。
原审法院认为，林孝英的该部分请求以工伤认定、劳动能力鉴定为基础。其未提供认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书，且仲裁委员会也因此对该部分请求未作出实体裁决。林孝英的请求缺少依据，原审法院不予支持。
四、林孝英主张的其代理人交通费、林孝英与代理人的误工费、诉讼材料打印费、工商查询费。
林孝英主张其代理人为其维权往来于深圳、重庆、杭州、张家港等地，并提交了部分飞机票、住宿费发票、出租车发票等证据，要求和华公司支付交通费5000元。林孝英主张其代理人与其本人为仲裁、诉讼等产生务工损失，要求和华公司支付误工费4000元。并要求和华公司支付诉讼材料打印费500元、工商查询费50元。和华公司不予认可。
原审法院认为，林孝英的该部分请求无相应法律依据，原审法院不予支持。
五、加班工资
和华公司主张林孝英为挡车工，2013年开始任班组长。其正常出勤为8小时／班次，公司按照计时工资制向其支付加班工资。公司有时会督促产量，但产量与林孝英的工资数额无关。和华公司提交了：1、2012年12月至2013年12月的考勤记录及工资发放记录。部分考勤记录中有杨建英、张爱玲的签字。2、和华公司计算林孝英工资的清单。清单显示林孝英的工资由基本工资与加班工资构成，其中2013年3-6月基本工资为1650元／月，之后调整为2000元／月，加班工资按照基本工资的1.5倍（延长工作时间）、2倍（双休日加班）、3倍（法定节假日加班）计算。和华公司据此主张其已足额支付林孝英工资、加班工资。
和华公司提交的工资表中，2013年9月向美侠、周长必、张秀英出勤天数、基本工资、放假天数均一致，但加班工资不一；林孝英的基本工资、出勤天数均低于该三人，但加班工资高于三人。出勤记录中四人当月的出勤情况各不相同。
林孝英对和华公司提交工资表中的实发数无异议，但对其余证据均不予认可。
仲裁委员会开庭时林孝英陈述其为组长，下面有12名组员，组员按照产量拿计件工资，林孝英根据小组平均工资拿工资。其每月工作30天或31天，每周6天为工作12小时／天，1天工作18小时，2012年中秋、国庆各休息一天，2013年国庆放假一天，每年春节在1月下旬至2月中旬停工停产放假一个月左右。
诉讼中林孝英陈述其所在小组共有12名员工，公司每天对组员记录产量，每个月按产量核算整个小组的工资，其作为班组长拿小组的平均工资。其为两班倒（中午11点半到夜里11点半，夜里11点半到次日中午11点半），每周日转班一次，如果来不及就连续上一个半班。2012年其全年无休，2013年春节放假月余，后因眼睛、手受伤休息四天半。与其同班组的人员有甄爱玲（音）、刘大秀、陈金仙等。林孝英主张和华公司应按计件工资制向其支付加班工资差额87777元及25%经济补偿金21944.25元、100%赔偿金87777元。
林孝英未提供证据证实其2012年11月（含当月）之前的出勤情况与加班工资发放情况，未提供证据证实劳动行政部门曾责令限期和华公司向其支付劳动报酬。
和华公司与樊建良劳动争议纠纷一案中，樊建良在庭审时称和华公司一线工人的出勤时间是12小时／班次，林孝英是计时制工资。和华公司认为樊建良既非本案当事人、也非本案证人，且与和华公司存在利益冲突，其在和华公司工作时对车间的具体情况并不了解，对樊建良的陈述不予认可。林孝英主张其为计件工资，对樊建良其与陈述无异议。
原审法院向和华公司发出书面通知：因双方对林孝英出勤时间、加班时间争议较大，林孝英对和华公司提交的出勤记录、工资发放记录均不予认可，要求和华公司通知杨建英、张爱玲、陈金仙、刘大秀等证人出庭作证。如前述证人已不在和华公司工作，则要求和华公司提交其与证人解除劳动合同的证据。和华公司称上述人员早已离职，其不掌握证人行踪，其公司也无权要求上述人员出庭。其公司认为没有必要提供解除劳动关系的依据。
原审法院认为，和华公司作为用人单位，应当记录并保存不少于二年的出勤记录。和华公司提交的工资计算清单为其单方制作，出勤记录中无林孝英等劳动者的签字，且出勤记录与工资表不完全一致（如2013年9月），林孝英对前述证据亦不予认可。和华公司在原审法院书面通知的情况下，拒不通知其公司员工出庭作证，也拒绝提交其公司与员工解除劳动合同的证据。据此，原审法院对和华公司提交的出勤记录、工资发放记录中的出勤天数无法采信。
鉴于和华公司未完成举证责任，原审法院采信林孝英的主张，确认其2012年12月之后工资为计件制工资，每班次12小时，除2013年1、2月及2012年国庆节、中秋节、2013年中秋节放假、四天半病假外全年无休。由于林孝英未提供证据证明其劳动定额，原审法院只能将计件工资制转化为计时工资制计算和华公司是否拖欠林孝英的加班工资。经计算，林孝英所得工资时薪低于当时当地最低工资标准，和华公司应按最低工资标准补足林孝英2012年12月至2013年12月加班工资18436.26元。
林孝英未能举证证实其2012年2月至2012年11月出勤及工资（含加班工资）发放情况，对林孝英关于此期间加班工资的主张，原审法院无法支持。
林孝英未能提供证据证实劳动行政部门曾责令限期和华公司支付劳动报酬，其主张的拖欠工资经济补偿金、赔偿金，原审法院不予支持。
六、和华公司有无低于最低工资标准向林孝英支付工资
林孝英主张其2012年2月至2013年12月领取工资60945元，扣除和华公司应支付的加班工资、赔偿金、克扣工资外，已低于最低工资标准。要求和华公司支付低于最低工资标准的工资35268元、经济补偿金8817元、赔偿金220424.94元。和华公司不予认可。
原审法院认为，如前所述，和华公司按计件工资制向林孝英支付工资，转化为计时工资制后，林孝英所得时薪低于最低工资标准。但本案中已确认和华公司按照最低工资标准补足林孝英应得工资，故对林孝英的本项主张，原审法院不予支持。
七、2013年1、2月未出勤工资
工资表记录林孝英2013年1、2月出勤分别为12天＋2小时、7天＋10小时，工资分别为1118元、932元。
第一次庭审中林孝英陈述“2013年1、2月春节期间共放假38天”，第三次庭审中陈述其2013年1、2月共休息30天。和华公司提交的考勤表显示林孝英2013年1月17日至2月19日未出勤，共34天。林孝英要求和华公司支付其该段期间的工资8860.22元。和华公司主张该段时间为其对林孝英2012年下半年加班的调休，其未出勤的工资已于2012年下半年支付。
原审法院认为，和华公司关于2013年1、2月放假期间工资已于2012年下半年支付的抗辩主张，显然违背生活常识，原审法院无法采信。
林孝英关于2013年1、2月休息天数的陈述前后不一，且未提供证据佐证。由于原审法院对和华公司提交的考勤记录不予采纳，结合林孝英在仲裁阶段的陈述，原审法院确认林孝英2013年1、2月放假30天。
和华公司未提供证据证实该段时间系林孝英因自身原因不出勤，原审法院采信林孝英的陈述，确认为公司放假。依照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，和华公司应按林孝英正常出勤支付其一个月的工资。
林孝英正常出勤月平均工资应为（34547元＋18436.26元）÷13个月=4075.64元。和华公司尚应支付林孝英2013年1、2月放假期间工资4075.64元。
八、关于劳动关系是否已解除
和华公司第一次开庭时主张双方于2014年9月16日协商解除劳动关系；第三次庭审中主张2014年9月16日协议并未履行，故双方劳动关系至今未解除。
2015年3月30日开庭时林孝英在庭审中认为劳动关系至今未解除，其当庭要求解除劳动关系。随后又称和华公司未要求与之解除劳动，但林孝英仍主张违法解除劳动合同赔偿金，理由为和华公司违反《劳动法》第三十六至四十五条及七十二、七十三条的规定和《社会保险法》的相关规定。
原审法院认为，双方于2014年9月16日签订协议书，内容包括自即日起解除劳动关系。但庭审中双方均认为该协议书未履行，双方劳动关系未于2014年9月16日解除。原审法院尊重当事人的选择，确认劳动关系未于2014年9月16日解除。林孝英于2015年3月30日开庭时要求解除，并无不当，原审法院确认双方劳动关系于2015年3月30日解除。由于和华公司确未为林孝英缴纳社会保险，且其违背诚实信用原则，不履行2014年9月16日协议，致双方产生劳动争议，故其应向林孝英支付经济补偿金3.5个月×4075.64元=14264.74元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定，判决如下：一、张家港市和华纺织有限公司支付林孝英加班工资差额18436.26元、2013年1-2月工资差额4075.64元、经济补偿金14264.74元，合计36776.64元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回张家港市和华纺织有限公司其他诉讼请求。三、驳回林孝英其他诉讼请求。如果张家港市和华纺织有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原审法院予以免交。
上诉人和华公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、因该公司规模较小，相关考勤和工资发放记录不规范，不能直观地看出结论，并不存在考勤记录与工资发放表格相矛盾的情况。2、2013年1、2月工资差额根本不存在。因2012年下半年林孝英有加班，和华公司已支付林孝英加班工作工资。2013年1、2月，和华公司又安排其补休2012年下半年的双休日加班时间，故依法不应再次重复发放林孝英该期间的工资。3、和华公司庭审中主张根据双方2014年9月16日达成的调解协议，劳动关系已解除，但林孝英不同意，后和华公司对林孝英观点表示认同。在原审最后一次庭审过程中，林孝英还坚持双方存在劳动关系，而原审法院径行代替林孝英作出解除劳动关系决定并判决和华公司支付经济补偿金实属错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判和华公司不支付林孝英工资和经济补偿金。
林孝英针对和华公司上诉请求及理由答辩称：其每天提供12小时劳动，最低工资标准待遇都无法保障，和华公司亦未为其缴纳社会保险。其受伤后，和华公司未支付医疗费和工伤保险待遇。虽多次向劳动行政部门申请工伤认定，但劳动行政部门一直推诿。请求二审法院驳回和华公司的上诉，并对和华公司虚假陈述、伪造证据的行为进行制裁。
上诉人林孝英不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判和华公司支付下列款项：1、逼迫林孝英垫付工伤住院医疗费和带伤出院回家治疗医疗费等共计5761元及25%经济补偿金1440.2元；2、工伤住院和逼迫无奈带伤出院回家治疗伙食补助费、车杂费及其它有关合理费用4500元、护理费6000元；3、停工留薪工资48206.94元、工残补助费19545.35元及25%经济补偿金16617.93元和100%以下赔偿金66472.91元；4、补缴社会保险费56924.37元，并处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下罚款170773.10元和从拖欠之日起按日加收万分之五的滞纳金16025元，住房公积金18279元；5、2013年元月中旬至2月中旬停工停产工资7821.26元；6、2012年2月7日至2013年12月31日期间低于最低工资标准的工资差额35268元、25%经济补偿金8817元及一至五倍的赔偿金220424.94元；7、低发克扣严重违法超时加班工资总额87777元及25%补偿金21944.25元和50%以上100%以下赔偿金87777元；8、连续用工机制增长工资1200元；9、克扣口头承诺组长补贴工资2000-3000元及25%补偿金500-750元和100%以下赔偿金2000-3000元；10、违法解除劳动合同和工伤关系双倍补偿金43104元；11、严重违法超时加班影响××罚款（上缴国家财政）411595元；12、官商勾结推诿拒绝工伤认定增加交通费4000元、住宿费3000元、就餐费2000元、误工费3000元和精神损失费20000元；13、原审法官故意拖延办案而增加的交通费7000元、住宿费4000元、就餐费4000元、误工费6000元，故意违背事实和法律徇私枉法判决累诉维权损失费5000元。
和华公司针对林孝英的上诉请求及理由答辩称：林孝英的上诉请求及理由均没有依据，应予驳回。
本院查明事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为：林孝英与和华公司之间曾建立劳动关系，双方权利义务应受劳动法律法规、劳动合同调整。本院针对双方当事人二审中之上诉请求进行审理并作如下分析认定：
关于和华公司上诉请求部分：
双方于2014年9月16日签订的《调解协议书》虽明确林孝英自愿即日起与和华公司解除劳动关系，但和华公司并未按该协议实际履行支付义务。原审庭审中，双方均认为劳动关系于2014年9月16日并未解除，在此情况下，原审法院按照林孝英当庭要求解除劳动关系的主张确认劳动关系解除时间为2015年3月30日并无不妥。因和华公司未为林孝英缴纳社保，且和华公司未按《调解协议书》约定履行义务导致双方争议，和华公司理应支付经济补偿金，故本院对和华公司上诉认为双方劳动关系已于2014年9月16日协商解除，其不应支付林孝英经济补偿金的主张，不予采信。和华公司上诉认为林孝英在2012年下半年有加班，己发放了加班工资，后又于2013年1、2月份安排林孝英调休，故不应再补发2013年1、2月工资，因和华公司该主张不符合工资支付相关规定，故本院对此不予采信。和华公司上诉认为其不应支付林孝英2012年12月至2013年12月期间加班工资差额，根据法律规定，和华公司作为用人单位应当保存不少于两年的考勤记录，而和华公司提供的2012年12月至2013年12月出勤记录表未有林孝英等劳动者的签字确认，且出勤记录与工资表亦不完全一致，故在和华公司未进一步举证之情况下，原审法院采信林孝英主张，并按最低工资标准核算认定林孝英2012年12月至2013年12月期间加班工资差额18436.26元并无不当，本院对该项上诉主张，亦不予采信。
关于林孝英上诉请求部分：
就林孝英上诉请求中的第1、2、3项，未经劳动仲裁前置程序，本案不予理涉；就林孝英上诉请求中的第4、11项，不属于人民法院劳动争议审理范围，本案不予理涉；就林孝英上诉请求中的第5项，原审判决核定和华公司支付2013年1、2月因和华公司放假期间的工资4075.64元并无不当，故本院对该项上诉请求不予支持；就林孝英上诉请求中的第6项，原审判决确认和华公司已按最低工资标准补足林孝英应得工资并无不当，故本院对该项上诉请求不予支持；就林孝英上诉请求中的第7项，原审判决核算由和华公司支付林孝英2012年12月至2013年12月期间加班工资18436.26元并无不当，至于林孝英主张的2012年2月7日至2012年11月期间的加班工资，因该期间加班时数的证明责任应由林孝英承担，在林孝英未举证的情况下，林孝英主张该期间的加班工资不应支持。至于林孝英该项上诉请求中包含的加付补偿金及赔偿金请求，因不存在劳动行政部门责令和华公司支付拖欠加班工资而和华公司拒不支付之情形，故本院亦不予支持；就林孝英上诉请求中的第8、9、12、13项，均无事实和法律依据，本院不予支持；就林孝英上诉请求中的第10项，原审判决已确认和华公司支付林孝英经济补偿金14264.74元并无不当，故本院对该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人和华公司、上诉人林孝英上诉请求均依据不足，本院均不予采信。原审判决原则上并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审案件受理费共计40元，由上诉人张家港市和华纺织有限公司、林孝英各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年十二月二十三日
书 记 员 杨乐婷