新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）克中刑一终字第18号
抗诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏，男，汉族，1984年1月29日出生，大学文化程度，系克拉玛依市阿山路鹏远汽车钥匙修配部店主。2013年8月8日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人王鹏犯非法制造、买卖枪支罪一案，于2014年4月1日作出（2014）克刑初字第35号刑事判决。宣判后克拉玛依市克拉玛依区人民检察院提出抗诉，被告人王鹏不服，亦提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理，克拉玛依市人民检察院指派代理检察员魏颜﹑徐新明依法出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王鹏及其辩护人尹秀荣到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会研究讨论决定，现已审理终结。
原判决认定，被告人王鹏通过加入QQ群，获得弓铭（另案处理）出售气枪的信息，遂通过网络聊天与弓铭取得联系，二人商议后，2012年11月、12月，王鹏先后二次从弓铭处购得整支气枪3支、气枪配件15套，之后向他人出售气枪2支。2013年8月7日，公安机关在王鹏处查获完整气枪1支及气枪配件，经公安机关现场组装7支完整气枪，经鉴定，8支完整气枪均为枪支。
2012年底，被告人王鹏购得射钉器、射钉弹、金属管材、钢珠、消音器等配件，经个人加工改装成功以火药为动力的射钉枪并分别以2000元、1100元、3000元的价格出售给张某、尹某（已判决）、高某。案发后，公安机关追回王鹏出售的射钉枪3支，经鉴定，均为枪支。
另查，被告人王鹏在弓铭处购买的气枪配件每套由钢制枪管、空气阀门、气筒等三个配件组成。
原审法院认为，被告人王鹏违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自制造、买卖以火药为动力的非军用枪支3支，以压缩气体为动力的非军用枪支1支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人王鹏有一般立功情节，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人王鹏犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人王鹏违法所得6100元依法追缴；从被告人王鹏处查获的枪支11支依法予以没收。
宣判后，克拉玛依市克拉玛依区人民检察院提出抗诉，其抗诉理由如下：1、2013年8月7日，公安侦查机关在被告人王鹏处查获气枪1支，成套气枪散件15套，经被告人王鹏指导公安人员现场组装成气枪15支，鉴定后，其中的8支气枪为枪支。认定被告人王鹏从弓铭处购得的15套为成套枪支散件的证据有被告人王鹏的供述、证人弓铭的证言、弓铭使用银行卡明细、扣押笔录、清单等证据予以证实。克拉玛依市克拉玛依区人民法院却据此认定2013年8月7日，公安机关在被告人王鹏处查获的气枪散件不属于成套气枪散件，因查获气枪配件不足30件，不能计做1支枪支的裁判理由牵强且该理由无证据支持，因此原审法院认定被告人王鹏非法买卖枪支数量错误；2、本案中被告人王鹏供述其出售给尹某气枪1支，并提供了尹某的联络方式，应属于应当供述的内容，因此司法机关据此抓捕尹某的事实，不能认定为一般立功，因此原审据此认定被告人王鹏具有一般立功情节错误；3、原审判决的第二项只对被告人王鹏违法所得6100元依法予以追缴；从被告人王鹏处查获的枪支11支依法予以没收。但根据法律规定，本案中依法扣押的另外9支枪支、钢珠2527颗、射钉枪弹1462发亦应依法予以没收，因此原审未将依法扣押的涉案其他违禁品全部没收错误，应当予以纠正。
综上所述，被告人王鹏非法制造、买卖枪支数量应为11支，属于情节严重，应在十年以上有期徒刑量刑，同时其不具有一般立功情节。法院判决认定事实有误，造成认定枪支数量仅4支，又认定其具有一般立功情节，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
监督机关克拉玛依市人民检察院于2014年5月26日向本院提交了（2014）克市检诉支刑抗第1号支持刑事抗诉意见书，认为克拉玛依市克拉玛依区人民检察院对克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的被告人王鹏涉嫌非法制造、买卖枪支罪一案的判决提出的抗诉正确，应予支持，主要理由如下：1、原审判决认定枪支的数量有误。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，原审被告人王鹏非法制造、买卖枪支的数量应为11支，其余气枪散件，应以非成套枪支散件按30建为1支枪支计数；2、原审判决认定王鹏具有立功表现不当，原审被告人王鹏从弓铭处买枪和卖给尹某枪支的行为属于对合型犯罪，根据相关司法解释的规定不构成立功；3、根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，原审被告人王鹏非法制造、买卖枪支11支，属情节严重，应判处十年以上有期徒刑，故原审判决量刑畸轻。综上，请求本院依法纠正。
被告人王鹏的上诉理由如下：1、其在司法机关一般性排查询问时主动交代了自己买卖枪支的犯罪行为，根据法律规定，应认定为自首；2、其在归案后为争取立功，主动向侦查机关提供尚不掌握的弓铭购买枪支的QQ号、网名、手机号码，使侦查机关顺利抓获了弓铭。同时，其还主动交代了侦查机关尚未掌握的其卖给尹某、高某2支枪的犯罪事实，向办案人员提供了二人的名字、职业、电话号码，使侦查机关根据其提供的线索抓获了尹某和高某，具有立功情节，应依法从轻或减轻处罚；（3）、其此次犯罪属初犯、偶犯，案发后积极上缴非法所得，有一定的悔罪表现。综上，请求二审法院考虑以上情节对其从轻处罚，改判缓刑。
其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人王鹏通过加入QQ群，获得弓铭（另案处理）出售气枪的信息，遂通过网络聊天与弓铭取得联系。2012年11月、12月，王鹏先后二次从弓铭处购得气枪3支、气枪配件15套。2013年8月7日，公安机关在王鹏处查获气枪1支及气枪配件21件，经鉴定，查获的1支气枪为枪支。
2012年底，上诉人王鹏购得射钉器、射钉弹、金属管材、钢珠、消音器等配件，经个人加工改装成功以火药为动力的射钉枪并分别以2000元、1100元、3000元的价格出售给张某、尹某（已判决）、高某。案发后，公安机关追回王鹏出售的射钉枪3支，经鉴定，追回的3支射钉枪均为枪支。
另查，上诉人王鹏在弓铭处购买的气枪配件每套由钢制枪管、空气阀门、气筒等三个配件组成。
上述事实，有接受刑事案件登记表、证人弓铭、张某、尹某、高某的证言、搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、新疆维吾尔自治区公安厅新公物鉴字（2013）434号、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2013）5089号物证鉴定意见书、银行账户明细、扣押清单、到案经过、案情说明与上诉人王鹏的供述和辩解相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）王鹏违反法律规定，未经国家有关部门批准，私自制造、买卖以火药为动力的非军用枪支3支，以压缩气体为动力的非军用枪支1支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。证人弓铭证言、上诉人王鹏供述、扣押清单、公安机关的情况说明等证据相互印证，确能证实另案处理的弓铭与王鹏在QQ聊天过程中对于买卖气枪配件使用的是整套件计件及计价，但侦查机关在王鹏处搜查过程仅对部分气枪配件进行清点，对未能组装成气枪的其余配件亦未扣押并移送，故抗诉机关要求对经鉴定属于枪支管理法规定的枪支的，均应当按照“成套枪支散件”认定，其余的可按照“非成套枪支散件”认定的证据不足，抗诉机关的抗诉理由不能成立，不予采纳，原审认定上诉人王鹏非法买卖枪支数量的认定正确，应当予以维持。
上诉人王鹏从弓铭处买枪和卖给尹某枪支的行为属于对合型犯罪，根据相关司法解释，犯罪分子如实供述自己所参与的对合型犯罪中对方的犯罪行为，从而为司法机关提供线索并得以侦破其他案件的，不构成立功，原审认定上诉人王鹏具有一般立功情节有违法律规定，应当予以纠正。
公安侦查机关出具的归案经过、证人张某、高某的证言证实公安侦查人员是在掌握了王鹏涉嫌非法出售枪支的犯罪线索后，在王鹏居住工作的地方将其抓获归案，故上诉人王鹏在归案后如实供述自己犯罪事实的行为不符合自首的构成要件，但可认定为坦白。上诉人王鹏以及辩护人关于此点的上诉理由和辩护意见不能成立。
鉴于上诉人王鹏归案后能过如实供述全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；同时考虑到其出售、制造的枪支并未造成其他损害，但其改装以火药为动力的非军用枪支并出售牟利，对社会有一定危害性，应综合本案的社会危害性综合考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2014）克刑初字第35号刑事判决书的第一项、第二项，即“一、被告人王鹏犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人王鹏违法所得6100元依法追缴；从被告人王鹏处查获的枪支11支依法予以没收”；
二、上诉人（原审被告人）王鹏犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2017年8月7日止）
三、上诉人王鹏违法所得6100元依法予以追缴；公安侦查机关依法追回的3支射钉枪、从上诉人王鹏处查获的枪支1支及非成套枪支配件21件均依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吐尔逊江
审 判 员 顾 秀 伟
代理审判员 叶 楠
二〇一四年六月五日
书 记 员 孙 娟