浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1774号
上诉人（原审原告）马忠全。
上诉人（原审原告）马忠良。
上诉人（原审原告）马丽娟。
上诉人（原审原告）马文娟。
上述四上诉人共同委托代理人吴建国，浙江宏昊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）临安市人民医院。
法定代表人崔健，院长。
委托代理人曾永成，浙江天目源律师事务所律师。
上诉人马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟因与上诉人临安市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服临安市人民法院（2015）杭临民初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：刘某（1938年4月20日出生）系马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟母亲，患有高血压等疾病，2013年进行过永久性人工心脏起搏器植入和血透治疗。2014年3月23日，刘某因身体不适，到临安市人民医院自称咳嗽咳痰10余天，临安市人民医院安排其住院治疗，入院诊断为1、肺部感染；2、2型糖尿病糖尿病（尿毒症期）维持性血透；3.III房室传导阻滞VVI起搏器植入术后；4、高血压病3级（极高危）；5、左侧颞叶脑梗赛，并被确定为一级护理。刘某住院后，临安市人民医院予以了一些身体检查、并施以抗炎、化痰、改善微循环、护胃等治疗措施，并告知马忠全患者存在高龄、基础疾病多、预后较差、有猝死等风险。2014年3月26日凌晨6时10分左右，刘某突然出现意识丧失，呼吸停止的症状，临安市人民医院安排人员进行体外心脏按摩，心电监护等，并通知马忠全，临安市人民医院拟进行气管插管时，因刘某已出现心跳停止、测不出血压的特征，马忠全表示放弃气管插管，签字出院。2014年3月29日，刘某遗体被火化，2014年4月初，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟认为刘某就医期间，临安市人民医院存在照顾不周等过错，要求临安市人民医院赔偿，双方协商未果，2014年7月，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟向原审法院递交诉状，请求判令临安市人民医院赔偿马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟死亡赔偿金80530元、丧葬费20435元、医药费3847.91元、交通护理费600元、误工费1200元、精神损害抚慰金50000元，上述款项合计156612.91元。因鉴定需要，原审法院予以预立案登记，并委托浙江大学司法鉴定中心对刘某就医期间，临安市人民医院诊疗、护理是否存在过错，如果存在过错，刘某死亡与过错是否存在因果关系及参与度进行鉴定，但浙江大学司法鉴定中心认为未作法医尸体解剖，无尸检资料，确切死亡原因未知或未经证实，无法客观回答委托鉴定问题。2014年12月30日，原审法院立案受理。案件审理中，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟认为临安市人民医院存在以下错误：1、使用止痛药不当；2、2014年3月25日下午到总院CT检查回分院途中患者病情严重，回分院后车上医生与当班医生没有交代该情况，与患者次日的死亡有关联性；3、医方未做到一级护理要求的一小时一巡视的规定，未能关注到患者腹痛不已、出汗不止的情况并予以及时的生命体征检查，导致患者突然休克抢救无效死亡；4、临安市人民医院书写病历不规范，对用药情况未作全面、及时记载，护理记录存在非巡视人记录的可能，要求对护理记录中“病情变化及护理”栏与“签名”栏是否同一人书写进行司法鉴定。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，因无尸检资料，无法通过鉴定程序判断死亡原因，则原审法院认为马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟要求临安市人民医院承担赔偿责任，应有以下几个方面中的一项成立：1、因临安市人民医院用错药物或治疗方案错误致使刘某死亡；2、因临安市人民医院对刘某不积极治疗、不积极护理致使刘某死亡；3、上述两个方面混合因素致使刘某死亡。而刘某在2014年3月23日入院时，已经是多种重病缠身，临安市人民医院也告知了马忠全患者存在高龄、基础疾病多、预后较差、有猝死等风险，此种情况下患者死亡并不同于一般患者在医院非正常死亡的情形，故临安市人民医院不承担告知患者家属进行尸检的义务。医疗过程具有探索性、风险性和专业性，对同一患者的同一病情，不同医疗机构或同一医疗机构不同医生有可能采取不同的治疗方式，一种疾病的治愈也可能因药物等副作用对患者其他方面造成伤害，特殊情况下并不排除使用平时禁用药物的可能。因此，医生用药和治疗方案是否错误，不能仅以某个专业人士的观点为依据，而是应当通过医疗损害鉴定程序确定，由于本案不能进行鉴定，故不能认为是临安市人民医院用药或治疗方案不当致使刘某死亡。因刘某入院时即存在多种重病，难免出现疼痛等身体不适的症状，但出现症状后并不意味着医生、护士应当立即采取措施，可能因医生、护士对疼痛等症状一时无法判明原因、或一时无法寻求到合理的治疗措施、或者认为该症状根本就无法缓解等，本案中因不能鉴定，不能认定临安市人民医院存在过错。双方当事人在庭审中均认为一级护理应做到一小时一巡视，临安市人民医院认为自己也做到了一小时一巡视，而临安市人民医院不能提供该方面的证据，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟据此认为临安市人民医院存在过错，需承担全部责任。原审法院认为临安市人民医院未按护理规范做到一小时一巡视并不足以导致刘某死亡，首先根据常理难以断定，其次刘某在2014年3月26日凌晨6时临安市人民医院巡房时也还尚存生命体征。马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟认为临安市人民医院未能关注到患者腹痛不已、出汗不止的情况并予以及时的生命体征检查，是导致患者突然休克抢救无效死亡的原因，但刘某的护理病历上有刘某疼痛的记载，即便无该方面记载，如上所述，“腹痛不已、出汗不止”的情况出现，医生、护士是否必须立即采取治疗措施并不确定，即便予以了及时的生命体征检查，结果也存在不确定性，故本案也不能仅以临安市人民医院未能证明一小时一巡视为由，将刘某的死亡原因全部归咎于临安市人民医院。伪造、篡改、销毁或其他不当方式改变病历资料的内容，目的是掩盖事实，而对病历进行修改、补写或一人书写内容、另一人签名等情形，可能不符合规范要求，但仍然可以客观反映患者医疗过程，两者存在根本性的区别，对前者依法推定医疗机构有过错，对后者则不属于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第三项规定的情形，也不能据此要求临安市人民医院承担赔偿责任。因此，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟要求对护理记录中“病情变化及护理”栏与“签名”栏是否同一人书写进行司法鉴定没有必要。综上，本案不能认定临安市人民医院在用药和治疗方案上存在过错，但临安市人民医院不能证明按护理规范做到一小时一巡视，则说明临安市人民医院在对刘某的医疗过程中尚存在明显瑕疵，即便临安市人民医院认为对刘某的病情无力医治，但对病人及家属的心理安抚仍至关重要，医疗过程中的瑕疵无助于减少病人的不适与痛苦，反而让病人及家属产生合理的怀疑和精神上的困扰，为促进医疗机构进一步规范医疗行为，提高医疗水平，原审法院酌情由临安市人民医院支付一定的精神损害抚慰金给马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟的其他损失不予支持，否则仅以死亡结果问责，不仅利益失衡，也将形成医疗机构不愿或不敢收治高危病人、不愿或不敢实施积极医疗行为的不利导向，最终损害广大患者的利益。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、临安市人民医院限于判决生效之日起十日内赔偿马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟精神损害抚慰金40000元。二、驳回马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1183元，由马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟负担783元，由临安市人民医院负担400元。
宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。
马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟上诉称：一、原审法院拒绝执行浙江省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》（以下简称《审理医疗纠纷意见》）第七条关于举证责任分配的规定，坚持认为侵权责任法实施后医疗纠纷案件实行谁主张谁举证，这是本案事实认定错误的关键。民事诉讼证据规定第四条第八项规定了“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”2010年实施的侵权责任法对医疗纠纷案件的举证责任分配未进行明确规定，民事诉讼证据规定并没有废止，浙江省高级人民法院为了理顺关系出台了《审理医疗纠纷意见》，实施时间与侵权责任法同一天，至今在全省范围内有效。但是原审法官坚持认为侵权责任法实施后，医疗纠纷案件实行谁主张谁举证。1.原审中遇到的第一个问题是，法官要求患方提出医疗损害责任鉴定申请，患方律师不同意。理由是，根据《审理医疗纠纷意见》第七条规定，患方已经提供了医疗行为有过错的初步证据，包括医方违反具体诊疗规范的规范性文献依据。如果医方拿出规范性文件或文献依据，能够证明未经诊断可以滥用止痛药，能够证明护理记录可以不实时记录，可以记录人和执行人不是同一人，那么本案可以不鉴定，如果拿不出来，就应当医方提出鉴定申请。法官认为人民卫生出版社出版的全国统一教材，不是具体的诊疗规范，具体案件涉及的诊疗规范都是依据鉴定时不同的专家意见。患方律师反驳，任何规范都有事先形成的不针对具体案件的书面文字依据，而不是事后针对具体案件的专家意见，专家意见的证明力也是排在最后的。因为医方拿不出证明自己行为无过错的规范性文件或文献依据，最后双方妥协，由医方提出鉴定申请，鉴定费双方各出一半。2.原审中遇到的第二个问题是，由于没有尸检，法院委托的浙江大学司法鉴定中心拒绝鉴定，经办法官将举证证明责任的承担落到患方，要患方律师想办法。患方律师联系了其他在浙江省高级人民法院指定范围内的鉴定机构，都不受理。联系了愿意受理的鉴定机构，又不在浙江省高级人民法院指定的范围内，原审法院鉴定组拒绝委托。为了打破僵局，患方律师提出了对护理记录笔迹鉴定的申请。调查中，医方承认护理记录第5页上面的4行字，不是当班护士写的，但是不承认，以下的记录内容和签名人的笔迹不是同一人的。然而，法院不同意患方再次提出的笔迹鉴定申请。二、原判决认为：“对病例进行修改、补写或一人书写内容、另一人签名等情形，可能不符合规范要求，但仍然可以客观反映患者医疗过程。”并且因此认定，涉嫌伪造病历的护理记录所反映的内容即2014年3月26日6时患者生命体征正常，患者的腹痛消失，为客观真实，完全错误。由于医疗行业的特殊性，使得病历记录这一自己证明自己的证据，可以成为案件事实认定的依据。在可倒查的电子病历未执行的医院，病历的手写记录必须符合规范，否则就涉嫌伪造或篡改。能否最终认定，是否依法承担不利的法律后果，应当结合案件的其他事实予以分析、判断。本案中，护理记录第5页反映的事实是，2014年3月26日6时患者生命体征正常，没有腹痛临床表现，10分钟后患者突然休克、猝死，该记录伪造的目的非常明确。即该记录反映的事实一旦被法院确认，医院就能逃避侵权损害赔偿责任，因为患者的猝死医院无法预见，属于认识上的不可抗力。即使医院存在未执行一小时一巡视的过错，存在对患者腹痛延误诊疗的过错，也与患者的猝死没有因果关系，因为在10分钟前的检查时，患者生命体征正常，腹痛已经消失。三、关于医方的过错与患者死亡的因果关系和责任承担。1.患者护工讲述的事实与护理记录反映的事实完全不同，其中必然一真一假，应当认定护理记录反映的事实为假，患者护工讲述的事实为真，从利害关系上讲，患者护工没有必要编造事实。因此，从25日晚上到26日凌晨，如果医方对患者的越来越严重的腹痛引起重视，及时按照3月25日11时07分病程记录中科主任查房时的意见：“适当止痛对症处理，”患者也不会在3月26日6时10分突然休克、猝死。因为整个晚上的剧烈疼痛、呻吟、出汗，能量消耗巨大，对于心、肾功能不全，又有糖尿病、脑梗病史的老年患者是致命的，心脏骤停不可避免。因此，医方应当对此时患者的死亡承担全部赔偿责任。2.医方存××对患者腹痛的延误诊断过错，这是无需鉴定就能得出的结论。患者从入院开始就有腹痛临床表现，到3月25日11时许相隔约49小时，才有科主任的鉴别诊断。在患者腹痛病因未来得及查明情况下，只相隔19小时，就因腹痛剧烈医方不予理睬而活活痛死。医方如能在第一次使用止痛药前，就进行鉴别诊断，或请专家会诊，就可能在3月25日查明病因对症治疗，就能避免3月26日6时10分的突然休克、猝死。因此，医方对患者腹痛的延误诊断过错，与患者当时的死亡存在因果关系，医方应当对此时的患者死亡承担全部损失156612.91元的赔偿责任。综上所述，本案中医方有过错，并且医方的过错与损害事实存××直接因果关系，请求二审法院撤销原判，改判支持马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟的一审诉讼请求。
临安市人民医院上诉称：一、临安市人民医院在对刘某的医疗过程中不存在任何瑕疵。临安市人民医院对本案患者刘某的诊疗严格执行医疗法律法规和操作规程，不存在任何过错和瑕疵，依法不应承担任何责任。刘某在就诊时身体疾病已经相当严重，属于高危病人，临安市人民医院给予一级护理措施适当，临安市人民医院的工作人员也是按照一级护理规范来严格执行，每一个小时进行一次巡查。工作人员在2014年3月26日凌晨6时对患者刘某进行巡查时，其尚存在生命体征，而刘某突然出现意识丧失，呼吸停止的症状是在2014年3月26日凌晨6时10分左右，即，在对刘某进行一小时一次的巡查之后，并且临安市人民医院也立即安排人员对刘某进行抢救。二、一审法院认定临安市人民医院在医疗过程中存在明显瑕疵系明显的事实认定错误。一审法院认定临安市人民医院未能按照护理规范做到一小时一巡视，据以认定临安市人民医院在对刘某的医疗过程中存在明显瑕疵，由临安市人民医院向马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟赔偿精神抚慰金40000元。首先，一审法院在判决书中也认定“被告未按照护理规范做到一小时一次巡视并不足以导致刘某死亡”，何况临安市人民医院在患者这样的高危病人的整个诊疗过程中严格执行规范、履行医疗职责，没有任何瑕疵。其次，在临安市人民医院没有任何过错的情形下，一审法院仅以尚未确认的“瑕疵”，判决临安市人民医院赔偿精神损害抚慰金。临安市人民医院作为一家大型综合性医院，每天面对各种高危病人，如果要在没有任何过错的情形下承担这种责任的话，势必将导致临安市人民医院以及同行业的其他医疗机构不愿意或者不敢收治高危病人，最终损害的还是广大患者的权益。第三，根据浙江省高级人民法院《关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》第15条的规定，精神损害抚慰金数额应依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定，根据我省审判实践，一般以5万元为限。一审法院在临安市人民医院没有任何过错的情形下，仅以其认定的“瑕疵”，判令临安市人民医院赔偿4万元精神损害抚慰金，明显过高。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判临安市人民医院不承担赔偿责任。
临安市人民医院答辩称：临安市人民医院在诊疗过程中不存在任何过错，依法不应承担任何责任。
马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟答辩称：一、医方认为自己执行了一小时一巡视的护理规范，但是医方不能举证证明：一是医方提供的护理记录不能证明；二是医方拒绝提供病房过道监控实时录像予以证明。故医方的该主张属于狡辩。二、医方引用原审判决中的“被告未按照护理规范做到一小时一巡视并不足以导致刘某死亡”来为自己的过错和死亡因果关系辩解。但是医方应当知道，这是原审法院对医方违反护理记录规范，伪造护理记录第5页所反映事实的偏袒，才有这样的认为。三、医方认为赔偿过高不成立，本案的诉讼超过一年，患方如按照今年的标准，赔偿额应当是17.5万元。
二审中双方均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：根据侵权责任法的规定，医疗损害案件中患方对自己主张的侵权责任构成要件须承担举证责任，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟关于应由临安市人民医院对其不存在医疗过错及医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任的主张与法不符，本院不予采纳。本案中马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟认为临安市人民医院存在违反疼痛诊疗规范、伪造病历记录、未按护理规范做到一小时一巡视等三方面问题。本院认为，关于第一个问题，因医疗过程具有探索性、专业性，临安市人民医院对刘某疼痛症状所作的医疗处理是否存在过错，应通过医疗损害鉴定程序，由于本案中因无尸检资料导致不能进行相关鉴定，故本案中无法认定临安市人民医院的上述医疗处理存在过错。关于第二个问题，马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟的该事实主张依据不足，不足以由此推定临安市人民医院存在医疗过错。关于第三个问题，临安市人民医院称其已按一级护理规范做到了一小时一巡视，但不能提供该方面的证据。鉴于刘某入院时已经是多种重病缠身，临安市人民医院也告知了马忠全患者存在高龄、基础疾病多、有猝死等风险，且刘某在2014年3月26日凌晨6时巡房时也还尚存生命体征，本案中无法认定刘某的死亡后果同临安市人民医院的未按时巡视存在因果关系。但临安市人民医院不能证明按护理规范做到一小时一巡视，则说明临安市人民医院在对刘某的医疗过程中存在明显瑕疵，未对患者的生命安全尽到最大的谨慎注意义务，也会让患者家属产生合理的怀疑和精神上的困扰，故原审法院酌情判令临安市人民医院支付马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟精神损害抚慰金4万元，并无不妥。对本案双方当事人上诉请求，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1183元，由马忠全、马忠良、马丽娟、马文娟负担881元，临安市人民医院负担302元，双方均于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 朱小萍
代理审判员 王 超
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 王 琳