贵州省兴义市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2301刑初589号
公诉机关贵州省兴义市人民检察院。
被告人张兴刚，男，1989年10月2日生于云南省罗平县，汉族，初中文化，农民，住罗平县，因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月26日被刑事拘留，同年11月30日贵州省兴义市公安局变更强制措施为取保候审，2016年5月5日由贵州省兴义市人民检察院继续取保候审，同年10月26日本院继续取保候审。
辩护人赵永龙，贵州禄宏律师事务所律师。
贵州省兴义市人民检察院以义检公刑诉[2016]586号起诉书、义检公刑补诉[2017]2号补充起诉决定指控被告人张兴刚犯非法经营罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院以简易程序立案，后于同年11月14日转为普通程序，组成合议庭，于2017年2月23日、2017年6月26日公开开庭进行了审理。贵州省兴义市人民检察院指派检察员刘国建出庭支持公诉，被告人张兴刚及其辩护人赵永龙到庭参加诉讼。诉讼过程中，因补充侦查，贵州省兴义市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
贵州省兴义市人民检察院指控：2014年9月份至10月份，被告人张兴刚在云南省罗平县板桥镇向某燕某、刘某1收购烟叶后，于2014年10月20日将收购得来的烟叶与自有的烟叶装载于贵Ａ×××××号轻型仓棚式货车内，并驾驶该车从罗平县往贵州省兴义市方向行驶，欲将该车烟叶销售。该车行驶至岔江收费站时，被在此处进行检查的兴义市烟草专卖局工作人员查获。经贵州省烟草专卖局估价，该批烟叶共3960公斤（79.2）担，价值人民币（币种下同）178423.34元。
上述指控，贵州省兴义市人民检察院提供了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据证实，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以被告人张兴刚的行为构成非法经营罪，提请本院判处。
被告人张兴刚对起诉指控无异议，自愿认罪。
辩护人所提本案查获的烟叶均以上等烟叶的价格做鉴定，不客观，查获的烟叶有部分系向某燕某、张某收购，应以收购价认定。张兴刚有自首情节；烟叶在途中被查获，系未遂的辩护意见。
经审理查明：2014年9月份至10月份，被告人张兴刚在云南省罗平县板桥镇以每公斤的4元价格向刘某1收购烟叶600公斤，收购价格为2400元，并向某燕某收购烟叶。2014年10月20日张兴刚将收购的烟叶与自有的烟叶装载于桂Ａ×××××号轻型仓棚式货车内，并驾驶该车从罗平县往兴义市方向行驶，欲将该车烟叶销售。该车行驶至岔江收费站时，被兴义市烟草专卖局工作人员查获。以上烟叶除能查实购买价格的600公斤，即2400元外，剩余无法查清的3360公斤烟叶，以贵州省烟草专卖局出具的上一年度烤烟调拨平均基准价格2252.82/50公斤计算经营数额，即为151389.5元，故本案涉案数额共计为153789.5元。
张兴刚所驾驶的桂Ａ×××××号货车是梁某1于2013年购买，与南宁市奥铃汽车运输服务有限责任公司签订委托服务合同，挂靠在该公司。2014年10月份，梁某1将桂Ａ×××××号货车转卖给张兴刚，并交付张兴刚使用，但车款尚未结清。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据证实：
1、扣押物品文件清单证实：2015年4月1日，兴义市公安局依法扣押由张兴刚持有的烟叶79.2担、一辆桂Ａ×××××蓝色福田牌轻型仓栅式货车（车架号LVBV3PBBXDO42448，发动机号89123562）。上述物品现暂存于兴义市烟草公司。
2、常住人口基本信息证实：被告人张兴刚的基本身份情况，且在案发时已达刑事责任年龄。
3、到案经过证实：2015年11月26日9时许，张兴刚主动到公安机关接受调查。
4、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、云南省曲靖市烟草专卖局材料移送清单、云南省曲靖市烟草专卖局烟草公司办公室文件、查询说明、2014年初烤烟叶一、二区调拨价格表、证实：2014年度孟某1、刘某3与云南省罗平县烟草专卖局签订有烟草种植合同，2013年孟某1、刘某3没有签订有烟草种植合同。张兴刚、梁某1、王某、张某于2013年、2014年度均未签订烟草种植合同。
5、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明证实：手机号码182××××9990在2014年至2016年期间为自然销户，未查询到机主信息，（张兴刚称系兴仁县买家）。手机号码138××××4848在2014年期间的机主系重庆市南川区古花乡太平村1组的韦维。（张兴刚称系重庆买家）。
6、兴义市烟草专卖局材料移交清单、涉案犯罪调查报告、先行登记保存批准书及通知书、送达回证、物品移交清单、检查勘验笔录、询问笔录、立案报告表证实：2014年11月17日兴义市烟草专卖局将张兴刚涉嫌非法经营罪一案移送兴义市公安局，同年11月21日将烟叶移交兴义市公安局。经兴义市烟草专卖局调查，2014年10月20日6时，兴义市烟草专卖局在兴义市岔江收费站查获张兴刚驾驶的桂Ａ×××××轻型仓栅式货车涉嫌运输烟叶额违法行为。2014年10月23日11时该局对该车烟叶进行现场勘验，车厢后有油枯用来遮蔽车上装的烟叶，车上装有散烟和用麻布片包装好的烟叶，经过磅，净重3.96吨。该局已对上述烟叶予以先行登记保存，并对张兴刚进行询问。
7、调取证据通知书、车辆登记信息证实：A6K568蓝色福田牌轻型仓栅式货车（车辆识别号LVBV3PBBXDE042448，发动机号89123562）的车主名称是南宁市奥铃汽车运输服务有限责任公司。该车未抵押。
8、调取证据通知书、车辆委托服务合同、抵押借款合同、桂Ａ×××××号货车车辆信息、说明证实：A6K568蓝色福田牌轻型仓栅式货车（车辆识别号LVBV3PBBXDE042448，发动机号89123562）所有权人现为梁某1。
9、证人梁某1证言：2014年10月份，我介绍一个收烟叶的贵州省兴仁县人给张兴刚认识并告诉张兴刚，烟叶是每公斤10元。张兴刚被查获的烟叶是他给我妹夫刘某1、孟某1买的。后在我家租房处门口装在我卖给他的桂Ａ×××××绿色奥林牌货车上的。该车是我在他被查获的前二十天卖给他，他还欠我1.7万元的车款。我卖车给张兴刚后，车就被他开走了，并一直由他保管。
10、证人孟某1证言：梁某1是我媳妇梁某1的亲哥。2014年我和罗平县烟草局签订了种植合同，签订的8亩多，但我种植了20多亩。后我卖给罗平县烟草局烟叶站2000多公斤烟叶，剩余的四五百公斤卖给了张兴刚，得1000多元。
11、证人刘某1证言：刘某3去福建打工前，委托我们帮他把家里剩的烟叶卖掉。2014年9月份左右，张兴刚来买烟叶，我以每公斤4元的价格卖了600多公斤刘某3的烟叶给他，得2400多元。刘某3家2013年、2014年度都种有烟叶，但他出去打工错过了签订烟草合同的时间，就没有与烟草部门签订烟草种植合同。
12、证人刘某2证言：刘某3现在福建泉州打工，他家2012年、2013年度都种有烟叶。2014年他家还剩余一些烟叶，叫我帮他代卖。我没有时间就叫刘某3找刘某1帮忙卖。
13、证人佘某证言：刘某1是我儿子。2014年，刘某3去福建省前说他家剩得有烟叶，让我们帮他卖。2014年的一天，有人来问，我就打电话给刘某1带他去看烟。
14、证人王某证言：2014年10月20日，我驾驶一辆银色的面包车，让梁某1与我去顶效看轧钢厂收废铁的标准，当天一直和梁某1在一起。
15、证人黄某证言（系张兴刚之妻）：2014年10月20日，张兴刚驾驶奥铃桂Ａ×××××货车运输烟叶在岔江收费站被查获，我听说有一部分烟叶是向刘某1收购的，奥铃桂Ａ×××××货车是张兴刚向梁某1购买的，还欠梁某11.8万元车款。
16、证人杨某证言（系梁某1之妻）：2014年下半年，在张兴刚贩运烟叶被查之前，张兴刚向梁某1购买了一辆货车，还欠1.8万元车款。
17、证人梁某2证言（系稗子冲村村长）：2014年稗子冲村没有与板桥烟叶站签订种植合同，没有种植烟叶，张兴刚家当年种植的是玉米，其有一辆白色的蓝剑牌小货车。
18、关于烟叶价值估算的请示、回复证实：2014年10月24日，兴义市烟草专卖局向贵州省烟草专卖局申请对2014年10月2日在兴义市岔江收费站查获的79.2担烟叶进行价值估算。经省烟草专卖局估算，按上一年度贵州省烤烟调拨平均基准价2252.82元/50公斤计算，该批烟叶价值178423.34元。
19、辨认笔录及照片证实：辨认人孟某1、刘某1从二组十二张不同男性免冠照片中，辨认出收购烟叶的人系张兴刚。
20、被告人张兴刚供述：2014年10月20日我因无证运输烟叶在兴义市岔江收费站被兴义市烟草专卖局查获，被查获的烟叶有3960公斤，79.2担。这些烟叶是给板桥镇的刘某1家买了600多公斤，每公斤4元，支付了2400元。给孟某1家买了830多公斤，每公斤4元，支付了3300元。其余的是我家2013年、2014年剩余的没有卖进烟叶站的烟叶，收购的烟叶我拉到我家，请梁某1请了两个搬运工搬运上车，准备将烟拉到贵州省兴仁县卖给梁某1介绍我的一个人，他的电话是182××××9990。我驾驶的桂Ａ×××××货车，是梁某1按揭贷款买的，落户所有人是南宁市奥铃汽车运输服务有限责任公司，按揭现在已经还完了，车卖给我，我还差梁某11.8万元。后张兴刚翻供烟叶系梁某1所有，没有收购烟叶，自己仅帮忙运输，但庭审时又供述向某燕某、刘某1以每公斤4元的价格收购烟叶。
本院认为，被告人张兴刚违反国家规定，未经许可经营、运输法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控张兴刚犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以确认。张兴刚犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行后又翻供，但在庭审时又能如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。其辩护人所提张兴刚有自首情节的辩护意见成立，予以采纳。
辩护人所提查获的烟叶进行的估价不客观，非法经营的部分烟叶系向某燕某、刘某1收购，应以收购价认定的辩护意见。经查，张兴刚向刘某1收购烟叶的数量、价格，与刘某1陈述的一致，能相互印证，属于能查清收购价格，应按照实际交易的价格计算，但是其向某燕某收购方式、数量、价格，张兴刚的供述与孟某1陈述不一致，无法查清购买价格，故根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）规定，对非法经营的烟草价格认定应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算。辩护人所提烟叶在途中被查获，系未遂的辩护意见。经查，张兴刚向某燕某、张某购买完毕烟叶，且已从云南省罗平县板桥镇运输至兴义市岔江收费站，张兴刚的犯罪行为系既遂。该辩护意见不成立，不予采纳。张兴刚犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张兴刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十六万。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内缴清。）
二、暂扣于兴义市烟草局的桂Ａ×××××号蓝色福田牌轻型仓栅式货车一辆、烟叶3960公斤予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭显媛
人民陪审员 刘建英
人民陪审员 胡 瀛
二〇一七年七月十一日
书 记 员 黄庆兰