上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民一（民）初字第3674号
原告蒋某。
委托代理人濮某，上海某律师事务所律师。
委托代理人张某，上海某律师事务所律师。
被告郑某。
被告某财产保险股份有限公司东胜支公司。
负责人陈某，总经理。
委托代理人张某，上海市某律师事务所律师。
原告蒋某诉被告郑某（以下称第一被告）、某财产保险股份有限公司东胜支公司（以下称第二被告）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序。在诉讼中，本院依法准许原告撤回对程某起诉的申请后，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张某、第一被告、第二被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月18日8时15分许，第一被告聘用驾驶员程某驾驶牌号为鲁HC**中型专项作业车沿本区枫美路由东向西行驶至俞汇4组路口时向北右转弯，恰遇原告驾驶牌号为沪CHU**轻便二轮摩托车沿枫美路由东向西行驶至此路口避让不当，造成原告倒地受伤、车辆损坏的道路交通事故。嗣后，上海市公安局金山分局交通警察支队（下称金山交警支队）出具交通事故认定书，确认第一被告员工程福钊负事故的主要责任、原告负事故次要责任。故请求法院判令被告赔偿其各项损失236，137.45元，其中由第二被告在交强险责任限额内承担赔付责任及商业三者险中按约定赔付，精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付，余额由第一被告赔偿。
第一被告未作书面答辩，庭审中表示对事故的发生经过及责任认定无异议，肇事车辆驾驶员系其雇员，相关赔偿责任由其承担，请求法院依法判决。
第二被告提出书面答辩，庭审中又表示对事故发生经过及责任认定无异议，对鉴定意见有异议，请求重新鉴定，第一被告驾驶员无国家有关部门核发的有效操作证，符合商业三者险免责条款所述情形，不同意承担商业三者险赔偿责任，请求法院依法判决。
经审理查明：原告所述的事故发生经过和责任认定属实。原告的伤势经相关机构鉴定，已构成九级伤残；酌情给予伤后休息150日、营养60日、护理60日，择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。事故发生后，第一被告支付了原告现金20，000元。现因双方协商未果，原告遂涉讼。
又查明，驾驶员程福钊系第一被告临时聘用员工，事发时在为第一被告提供劳务。第一被告系肇事车辆的登记所有人，以该车作为被保险机动车向第二被告投保了责任限额为122，000元的机动车交通事故责任强制保险，以及商业第三者责任险（不计免赔），责任限额为300，000元，保险期间均自2013年6月11日零时起至2014年6月10日二十四时止。
另查明，原告自2011年11月起至今一直居住在上海市金山区枫泾镇枫岸华庭11号301室，并系上海登丰工贸合作公司员工。
以上事实，由原、被告基本信息、驾驶证、行驶证、保单、交通事故认定书、房屋租赁合同、证明、税务证明、误工证明、工资单、劳动合同、病史材料、出院小结、医疗费单据、用药清单、修车费发票、勘估表、物损评估意见书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师代理费发票及当事人的当庭陈述等证据所证实。
本院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害、财产造成损坏的，依法应当根据自己的过错大小承担相应的民事责任。鉴于双方对金山交警支队的责任认定意见无异议，且该认定意见并无不当，本院予以认同。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。因此，本案中原告的损失先由第二被告在交强险限额内负担，再在商业三者险范围内按合同约定赔付，仍有不足的部分，根据双方当事人在事故中的过错程度，以及肇事驾驶员在事发时执行第一被告所指派的任务等因素，酌定由第一被告承担70%的侵权赔偿责任。第一被告辩称事发后曾向派出所交纳40，000元，由其代为支付给原告，但原告则表示只收到由派出所代为转交的20，000元，现第一被告无其他证据可以证实已支付给原告40，000元的事实，故本院以原告自认事实确定第一被告已支付原告20，000元。对于第二被告认为肇事驾驶员无国家有关部门核发的有效操作证，属商业三者险免责范围，故不同意在商业三者险责任限额内赔付的抗辩意见；第一被告则认为涉保车辆在行驶中并非操作起重时发生事故，故不应属于责任免赔情况。本院认为，事故成因为涉案的机动车在行驶中造成交通事故，该情形不符合商业三者险免责条款中的情形，故本院对于第二被告商业三者险免赔的抗辩意见不予采纳。至于第二被告对鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请，但未提供相应的证据足以证实自己的观点，且该鉴定机构根据客观病史等材料所出具鉴定意见合法有效，本案不存在重新鉴定的法定条件，故本院对第二被告重新鉴定的申请不予准许。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院对原告的损失认定如下：
1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，凭据并剔除住院单据中的伙食费后，确定为64，341.01元。根据保险人与被保险人双方签订的商业三者险合同相关格式条款，“保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围……，并根据……和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”。第二被告对非医保费用不予认可。本院认为，在实际治疗中，对患者采取何种治疗方式一般由医院或医生决定，部分必要的医疗费用并不能被国家基本医疗保险所全部涵盖。医疗费用的多少或采取何种材料医疗应当以病人之生命健康而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。如果对于不属于国家基本医疗保险范围和标准的医疗费用，保险人不承担赔偿责任，就其性质而言，属于保险人的责任免除范围，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但保险人并未在保险人责任免除条款予以体现，在其他条款中也未明确，只是隐含在保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额的条款中，显然是不妥当的。伤者所产生医疗费用均系因本次事故的治疗所产生的合理费用，凡在医疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生的合理的、必要的费用，都应当属于保险人赔付的范围，该部分费用亦属于保险法规定的为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，应当由保险人即第二被告承担。
2、住院伙食补助费270元，被告无异议，本院予以确定。
3、营养费，根据原告的伤情，酌情给予每日30元，并结合鉴定意见计算75日，为2250元。
4、护理费，应根据护理人员的收入状况、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算。护理人员没有收入的，参照本市护工从事同等级别的劳务报酬计算。现原告以每月2199元进行计算，该标准低于本市上一年度相同或相近行业即居民服务或其他服务行业职工的年平均工资27，840元，故本院支持并结合鉴定意见计算75日，为5497.50元。
5、误工费，根据受害人的误工时间及收入状况确定。受害人有固定收入的，按照实际减少的收入计算。现被告虽对原告所提供的证据有异议，但未提供相反的证据予以推翻，故本院采信原告所提供的证据并结合鉴定意见计算6个月，为19，800元。
6、残疾赔偿金，自定残之日起计算20年。根据原告所提供的证据可以认定，原告于事发前已连续在城镇居住一年以上且主要收入来源于城镇，故本院参照本市上一年度城镇居民标准计算，为175，404元。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故受伤并致残，这不仅给原告的身体带来不良后果，而且势必给其精神造成一定的痛苦，故本院酌情确定为10，000元。
8、交通费200元、车辆修理费400元，原告与第二被告确认一致，于法不悖，本院予以确定。
9、鉴定费2300元，因案情需要，原告为此支出的费用，系合理损失，故本院凭据予以确定。该项不属于交强险赔偿限额范围，但在商业三者险中亦未约定属于责任免赔部分，故由第二被告赔付。
上述1-9项合计280，462.50元，属于保险赔偿范围，由第二被告在交强险责任限额内先行赔付120，400元，余额160，062.50元在商业三者险中承担70%即112，043.80元。
10、律师代理费3000元，可以作为损失要求第一被告进行赔偿，本院结合支持原告诉讼请求多寡等因素予以确定。
综上，原告的损失由第二被告在交强险及商业三者险责任限额内直接赔付232，443.80元，第一被告赔偿3000元，鉴于已支付20，000元，超过了其应当承担的赔偿金额，故本院对原告要求第一被告赔偿的请求不予支持。第一被告多支付的17，000元在第二被告赔付的保险理赔范围内予以扣除，此款由第二被告直接支付第一被告。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告某财产保险股份有限公司东胜支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某各项损失215，443.80元；
二、被告某财产保险股份有限公司东胜支公司于本判决生效之日起十日内支付被告郑某17，000元；
三、驳回原告的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取2421元，由原告负担156元、第一被告负担2265元。第一被告所负之款应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 夏海中
二〇一四年十一月十七日
书记员 王晓慧
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也由过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条??机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。