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湖南省衡阳市石鼓区人民法院
民事判决书
（2013）石民一初字第257号
原告张某某，
委托代理人王铁霖，湖南居安律师事务所律师。
被告周某某
委托代理人眭柯夫，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托代理人杨衡波，湖南秦湘律师事务所律师。
被告衡阳雅士林房地产有限公司
委托代理人罗秋林，湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。
被告张某甲，系张某某之
委托代理人易茂松，湖南业达律师事务所律师。
被告王某某，男，1963年9月14日出生，汉族，居民，住衡阳市衡南县粟江镇白洲村幸福组。
委托代理人熊厚仕，广东国晖律师事务所律师。
原告张某某为与被告周某某、衡阳雅士林房地产有限公司（以下简称雅士林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2013年5月14日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员龙捷担任审判长，审判员唐誉、人民陪审员周冬云参加的合议庭，并依被告周某某的申请追加张某甲、王某某为本案的共同被告，于2013年7月31日公开开庭进行了审理。因人民陪审员周冬云因病住院无法参与本案审理，本院另行组成由审判员龙捷担任审判长，审判员唐誉、审判员金庆端参加的合议庭于2014年1月15日再次公开开庭进行了审理。书记员王志担任记录。第一次开庭原告张某某的委托代理人王铁霖，被告周某某的委托代理人眭柯夫，被告雅士林公司的委托代理人罗秋林，被告张某甲的委托代理人易茂松，被告王某某及其委托代理人熊厚仕等到庭参加了诉讼。第二次开庭原告张某某的委托代理人王铁霖，被告周某某的委托代理人杨衡波，被告雅士林公司的委托代理人罗秋林，被告张某甲的委托代理人易茂松，被告王某某的委托代理人熊厚仕等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称：2013年1月28日上午10点多，原告在被告周某某承包的被告雅士林公司所属雅士林欣城人工湖装修工程上做户外防腐木制作时，因电锯回弹，左手大拇指末节不幸被电锯切断。经南华大学附属南华医院住院治疗28天，花费住院医疗费29746.36元。2013年4月25日经衡阳市仁济司法鉴定中心鉴定，原告构成7级伤残，后期行左拇指矫形治疗费用12000元。原告在被告周某某承包的工程中做工遭受损害，被告周某某、雅士林公司应承担连带赔偿责任，经多次交涉，二被告拒不赔付，为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令被告周某某、雅士林公司连带赔偿原告医疗费29746.36元、误工费5911元、护理费2499元、残疾赔偿金170552元、住院伙食补助费840元、后续治疗费12000元、精神抚慰金20000元、鉴定费451元、交通费800元、查档费40元、鉴定差旅费479元等合计243318.36元并承担本案诉讼费用。
原告张某某为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、周某某户籍证明，以证明周某某的身份情况；
2、雅士林公司的工商登记资料，以证明雅士林公司主体资格；
3、张某甲的房产证、户口本，以证明原告居住在衡阳市蒸湘区；
4、王卫东的证言，以证明雅士林欣城人工湖装修工程由周某某承包及原告在工地上做工受伤的事实；
5、住院病历及医疗费、鉴定费发票，以证明原告住院天数及医疗费、鉴定费的数额；
6、衡阳市仁济司法鉴定中心司法鉴定意见书，以证明原告构成7级伤残及所需后续治疗费用；
7、证明，以证明原告自2006年10月开始一直居住在衡阳市蒸湘区；
8、急诊病历，以证明原告被送往南华医院之前的受伤时间；
9、差旅费发票，以证明去长沙做鉴定所支付的费用；
10、医务证明书，以证明后期手术费10000元。
上列证据经庭审质证，被告周某某、雅士林公司的质证意见为：证据1无异议，证据2、3的真实性无异议。证据4王卫东系本案的被告，其所述内容的真实性有异议。证据5病历首页不完整，病历中记录原告自述的内容不真实，医疗费收据与本案无关联性，鉴定费收据不真实。证据6的“三性”均有异议。证据7证明无出具人签字，不具有合法性。证据8无入院记录时间，内容无法辩识，无法质证。证据9中律师费用不应纳入当事人的差旅费用范围，60元的餐费与本案不具有关联性，从长沙高铁站到湘雅附二来回票据记载的里程不一致。证据10是在举证期届满后提供的，属于弃权证据，不予质证。被告张某甲、王某某对原告提供的证据没有异议。本院认为，证据1、2、3来源合法，与本案具有关联性，且四被告对证据本身的真实性没有异议，本院予以采信。证据4与王某某在庭审上的陈述及病历等证据可相互印证，对该证据本院予以采信。证据5、8被告周某某、雅士林公司虽有异议但未提供反驳证据予以否定，对该证据本院予以采信。证据6被告周某某申请了重新鉴定，该鉴定结论已被新的鉴定结论所否定，对该鉴定结论意见本院不予以采信，对已进行初次鉴定的事实本院予以采信。证据7与证据3中能形成证据链，对该证据本院予以采信。证据9中60元餐费已超出衡阳市一般国家工作人员每人每天12元的出差标准，超出的36元，本院不予采信。其他票据，被告周某某、雅士林公司虽有异议但未提供反驳证据予以否定，对该证据中的其他票据，本院予以采信。证据10系原告在举证期届满后提供的证据，被告周某某、雅士林公司不予质证，且该费用系参考数，对该证据本院不予采信。
被告周某某辩称：一、原告没有证据证明受伤地点是周某某承包的雅士林工地范围内；二、原告受伤后在第一时间送至南华大学附属第一医院治疗情况下，擅自转入南华大学附属南华医院，如导致伤残程度及医疗费的增加应由原告自己承担。
被告周某某为支持其抗辩议主张，提供了一份鉴定结论。该证据经庭审质证，原告的质证意见为，原告的伤残应为七级。被告雅士林公司的质证意见为，重新鉴定所选择的鉴定机构被告雅士林公司不知情，鉴定系超范围鉴定，鉴定结论不科学。被告张某甲、王某某对被告周某某提供的证据没有异议。本院认为，该证据系人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，被告雅士林公司虽有异议，但没有提供足以反驳的相反证据，对该证据本院予以采信。
被告雅士林公司辩称：一、原告没有任何证据证明2013年1月28日其在被告雅士林新城人工湖受伤，表现为没有报警记录和任何目击证人，故原告手指在哪里锯断，被告雅士林公司是不知道的；二、被告雅士林公司与被告周某某之间系加工承揽关系，被告雅士林公司就人工湖与被告周某某所签订的协议没有任何过错，不应当对原告的损失承担任何责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告雅士林公司为支持其抗辩议主张，提供了以下证据：
1、施工承包协议，以证明被告雅士林公司与被告周某某之间系加工承揽关系；
2、建筑业统一发票、税收转账完税证、财税签购单，以证明被告雅士林公司将承揽的工程款支付给了承揽方，双方系加工承揽关系。
上列证据经庭审质证，原告的质证意见为：证据1、2的真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议。被告周某某对被告雅士林公司提供的证据1、2没有异议。被告张某甲、王某某的质证意见为：证据1真实性、关联性无异议，对合法性和证明目的有异议。证据2有异议，与本案无关。本院认为，证据1、2来源合法，与本案具有关联性，证据本身也未违反法律规定，对被告周某某承包被告雅士林新城人工湖上亲水木平台施工及纳税这一事实本院予以采信。
被告张某甲、王卫东辩称：张某甲与被告周某某之间不是加工承揽关系，系雇佣关系，张某甲无需对张某某受伤承担任何责任；二、张某某、张某甲同为被告周某某的雇员，张某某、张某甲之间非雇佣关系，张某甲无需对张某某受伤承担任何责任。综上，请求判决张某甲、王卫东不承担责任。
被告张某甲、王卫东未提供其他证据。
根据采信的证据，本院经审理查明以下事实：
原告系衡南县硫市镇龙鹤村坪上村民小组居民，自2006年10月开始一直随其父母居住在衡阳市蒸湘区两路口20号。
2013年1月15日被告周某某与被告雅士林公司签订了一份《施工承包协议》，协议主要内容为：由被告雅士林公司将雅士林欣城湖上亲水平台施工以清包工形式发包给被告周某某施工，工期自2013年1月16日至2013年1月31日止。清包工单价为：木平台按100元每平方米、栏杆扶手按110元每平方米结算（含税），承包内容为木平台铺装、木栏杆扶手制安及涂刷耐侯漆二遍。协议还约定了其他事项。之后，被告周某某以每天200元报酬的点工形式雇请原告及被告张某甲、王卫东至雅士林欣城湖上亲水平台上施工。同月28日11时左右，无木工资质的原告在进行施工作业时被电锯锯断手指受伤。受伤后，被告王卫东将原告送往南华大学附属第一医院救治，后被建议送往南华大学附属南华医院治疗。诊断为：左拇指甲根部完全性离断。同年2月25日出院，住院28天，原告花费医疗费29746.36元。
2013年4月25日，原告就其伤情向衡阳市仁济司法鉴定中心申请司法鉴定并支付挂号、检查、打印费共451元。同日，衡阳市仁济司法鉴定中心作出的鉴定意见为：1、张某某残疾程度评定为七级；2、住院医疗费用凭医疗发票据认可；3、住院期间陪护壹名；4、后期行左拇指矫形治疗费用预估12000元或凭医疗发票认可；6、伤后损失工作日至评残之日止。诉讼中，被告周某某申请重新鉴定。本院转衡阳市中级人民法院进行委托鉴定，衡阳市中级人民法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，2013年10月24日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出的鉴定意见为：张某某左手拇指断指再植术后遗留指间关节活动受限构及左拇趾近端以远缺失最终评定为捌级伤残。伤后休息叁个月，住院期间需壹人护理。后期治疗费按实际发生计算。本院还就本案的法律关系向原告进行了释明。
被告雅士林公司与被告周某某双方经结算，雅士林欣城湖上亲水平台建安工程款为34688元，被告周某某按规定缴纳税金1942.52元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，对原告的损失，本院核定如下：1、医疗费29746.36元（含门诊费343元）。2、护理费，参照鉴定机构意见，护理费用按湖南省2012年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资36067计算，护理费为2805.21元（36067÷360×28），但原告只主张2449元，故护理费为2449元。3、残疾赔偿金，原告构成8级伤残。按湖南省2012年度城镇居民收入21319元从定残之日计算20年，残疾赔偿金为127914元（21319×20×30
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）。4、住院期间伙食补助费，按衡阳市一般国家机关工作人员出差伙食补助标准12元/天计算，住院期间伙食补助费为336元（28×12）；5、后续治疗费参照湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，原告待实际发生后另行主张权利。6、交通费419元应列入赔偿范围；7、误工费，原告未举证证明其近3年的平均收入状况，误工费参加湖南省2012年度建筑业在岗职工年平均工资33106元计算至定残前一天即2013年4月24日止共87天，误工费为8000.62元（33106÷360×87），但原告只主张5911元，故误工费为5911元。8、查档费40元及法医门诊检查费106系实际损失，应列入赔偿范围。9、法医门诊鉴定费300元及打印费45元，因原告本人申请所作鉴定被新的鉴定结论所改变，该费用应由原告承担，不应列入赔偿范围。10、原告鉴定所支付的餐费60元，应按衡阳市一般国家机关工作人员出差伙食补助标准12元/天计算为24元，超出部分不予支持。11、精神抚慰金，原告构成8级伤残，应给予精神抚慰金，结合本地生活水平，侵权人的过错程度及承担责任的经济能力等因素，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。原告损失总额为176945.36元；
本案争议的焦点是：1、被告张某甲、王卫东与周某某之间是雇佣关系还是承揽关系，原告与被告周某某之间是否形成雇佣关系；2、原告受伤地点是否是在被告雅士林公司雅士林欣城人工湖上的工地；3、被告雅士林公司是否应承担赔偿责任。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应承担赔偿责任，雇员有过错的可以减轻雇主的责任。本案中，被告周某某以每天200元的报酬雇佣被告张某甲、王卫东及原告进行施工，而被告张某甲、王卫东及原告仅以提供劳务为目的，被告张某甲、王卫东及原告与被告周某某之间形成的是被告张某甲、王卫东及原告提供劳务，被告周某某支付劳动报酬的权利义务关系，故被告张某甲、王卫东及原告与被告周某某之间是雇佣关系，被告张某甲、王卫东在本案中没有过错不应承担赔偿责任。被告周某某作为雇主雇佣无木工资质的原告进行作业，存在选行上的过失，应对原告的损失承担70%的赔偿责任，即被告周某某应赔偿原告各项财产损失116861.74元及精神损害抚慰金10000元。原告无木工资质而进行施工作业，自身存在过错，应自行承担的30%的民事责任。被告周某某与被告雅士林公司签订的《施工承包协议》，从协议内容及被告周某某的纳税来看，该合同应为建筑施工合同。被告雅士林公司将工程发包给没有施工资质的被告周某某施工，具有过错，应与被告周某某对原告的损失承担连带赔偿责任。从本案现有证据来看，原告受伤后的就医病历及被告王卫东在庭审中的陈述均证实原告是在被告雅士林公司雅士林欣城人工湖上的工地受伤，被告周某某、雅士林公司认为原告不是在雅士林欣城人工湖上的工地受伤并未提供相反的证据予以否定，故被告周某某、雅士林公司认为原告不是在雅士林欣城人工湖上的工地受伤的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告周某某赔偿原告张某某医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院期间伙食补助费、误工费、查档费、检查费、交通费等各项财产损失共166945.36元的70%即116861.74元；
二、被告周某某赔偿原告张某某精神损害抚慰金10000元；
三、被告衡阳雅士林房地产有限公司对被告周某某应承担的赔偿责任承担连带清偿责任；
四、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
上述判决一、二项限在本判决生效后10内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费4942元由原告张某某负担1857元，由被告周某某负担1562元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。超过上诉期间，本判决即发生法律效力。
审判长 龙 捷
审判员 唐 誉
审判员 金庆端
二0一四年一月二十一日
书记员王志
校对责任人：龙捷打印责任人：王志
附本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
……
（七）赔偿损失；
……
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
(六)赔偿损失；
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。
本条所称“赔偿权利人”，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。
本条所称“赔偿义务人”，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。