甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第438号
上诉人(原审被告)李孝顺，男，生于1948年3月8日，汉族，农民，现住白银市白银区。
委托代理人李秉旺，白银长征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李孝武，男，生于1955年4月20日，汉族，农民，现住白银市白银区。
委托代理人周敏，甘肃文谭律师事务所律师。
上诉人李孝顺与被上诉人李孝武合同纠纷一案，白银市白银区人民法院经审理作出（2011）白民三初字第284号民事判决；李孝顺不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2012）白中民一终字第120号民事判决。李孝武不服该判决，申请检察机关抗诉，甘肃省人民检察院抗诉后，甘肃省高级人民法院作出（2013）甘民提字20号民事裁定书，裁定撤销本院（2012）白中民一终字第120号民事判决及白银市白银区人民法院（2011）白民三初字第284号民事判决，发回白银市白银区人民法院重审。经白银市白银区人民法院报请，本院作出（2014）白中民管字第11号民事裁定书，指定由白银市平川区人民法院重审本案。白银市平川区人民法院经审理作出（2014）平民重字第19号民事判决，现李孝顺不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李孝顺及其委托代理人李秉旺，被上诉人李孝武的委托代理人周敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1987年12月，原告组建成立了高崖建筑第二工程队。同年，原告向白银区政府交纳30000.00元土地使用费后，取得位于白银区东台子约22亩土地的使用权。2011年，白银市政府因基础建设需要，在征用该宗土地过程中，原告主张该宗土地使用权归其所有，被告提供加盖靖远县第三建筑公司一处第六工程队及李孝武印章，记载有“因李孝顺对我三建六队所欠榆中县北山水泥厂在兰施工欠款。李孝顺用个人奶牛厂担保还款壹拾贰万元整。三建六队同意将白银市白银区东台子村付业队院子及房产资压归李孝顺所有。2000年10月16日”的条据一份，主张该宗土地使用权，原、被告双方对白银市政府征用的约10亩土地的权属及补偿费归属产生纠纷。双方均认可该条据中“资压”字样意思为“抵押”。原告诉讼要求确认被告持有的协议性质为抵押协议并要求确认该协议无效。诉讼过程中，原告对该条据中印章的真实性未提出异议，但对该条据的真实性提出鉴定申请，白银市白银区人民法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对李孝顺持有的条据中印文与书写文字形成顺序及条据是否为标称时间形成进行鉴定，鉴定结论为：（一）无法确定送检的标称日期为“2000年10月16日”、落款有“靖远县第三建筑公司一处第六工程队”印文、“李孝武印”印文的条据上印文与书写文字形成顺序；（二）送检的标称日期为“2000年10月16日”、落款有“靖远县第三建筑公司一处第六工程队”印文、“李孝武印”印文的条据被人为老化处理，不能检测其形成时间。关于该条据被人为老化处理的原因，双方均未合理解释也未举证证明。另查明，因原告李孝武拖欠兰州市贡马水泥有限责任公司（原榆中县北山水泥厂）货款，榆中县人民法院作出（1996）榆青经初字第138号民事调解书，确定李孝武欠该公司货款210337元。榆中县人民法院于2000年4月24日以（2000）榆法执字第40号执行案立案执行时，执行标的为130337元，执行中申请人放弃36621元，执行产生的估价费及执行费5640元，执行总标的变更为99356元。该案执行过程中，被告李孝顺于2000年7月21日以其奶牛场为李孝武提供执行担保，9月25日李孝顺的5只奶牛被榆中县人民法院扣押作价28600元拍卖，李孝顺向榆中县人民法院先后交纳现金47300元；李孝武部分财产被榆中县人民法院扣押拍卖23456元。另李孝顺被榆中县人民法院因执行该案先后三次拘留。
原审认为，本案争议的焦点一是李孝武的诉讼主体资格问题，二是李孝顺持有协议的真实性问题，三是该协议的性质问题，四是该协议的效力问题。关于李孝武的诉讼主体资格问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（一）款“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，具备民事诉讼原告资格，一是实质要件，即与所诉案件有直接利害关系；二是形式要件，即必须是可以成为诉讼主体的公民、法人或其他组织。本案争议协议中的“靖远县第三建筑公司一处第六工程队”，系李孝武个人企业还是原告主张的家族式企业，不属本案审理范围，但该工程队作出的民事行为，不论李孝武作为该企业法定代表人、开办人或者投资人，均与其有直接利害关系，故李孝武作为本案原告以自己的名义提起民事诉讼，符合法律规定，李孝武具有原告的诉讼主体资格。关于李孝顺持有协议的真实性问题，诉讼中双方对印鉴的真实性未提出异议，鉴定结论一是无法确定条据上印文与书写文字形成顺序，二是条据被人为老化处理，不能检测其形成时间，对该协议的真实性并未作出鉴定结论。“人为老化处理”仅仅是指与“自然老化”过程相比，检材本身文字、印文、纸张本身等发生了较为显著的变化，但不能因此必然否定协议的真实性。根据“谁主张，谁举证”的举证原则，原告对该协议的真实性提出异议，应该提供证据证明，因原告未提供有效证据否定该协议的真实性，且对协议中的印鉴真实性认可，故对该协议的真实性该院予以确认。关于协议的性质和效力问题，原、被告双方均认可该协议为抵押协议，结合查明的事实，从协议的内容分析，李孝顺以自有的奶牛场为李孝武所负债务提供担保，其奶牛被扣押拍卖后，李孝顺即享有对李孝武追偿该款的债权，靖远县第三建筑公司一处第六工程队承诺以“副业队院子及房产”抵押，是对该债权实现提供的抵押担保，李孝顺接受该担保，抵押合同即成立，依据《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，该抵押合同生效,靖远县第三建筑公司一处第六工程队与李孝顺均具有完全民事行为能力，双方基于债权担保订立该协议意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，故该抵押合同有效。但抵押合同有效与抵押权的设立是两个不同的概念，不能认为抵押合同有效，则抵押权就一定设立，《物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案双方抵押的“副业队院子及房产”属《物权法》第一百八十条第一款（二）规定的抵押财产，故应当登记而未进行抵押登记时，虽然抵押合同生效，但抵押权并未设立，双方抵押的“副业队院子及房产”的物权未发生变动，被告李孝顺对靖远县第三建筑公司一处第六工程队仅享有因合同行为设定的债权请求权，而不享有物权，故不能对合同约定的抵押物主张抵押权实现其债权，被告基于物权变动主张的转让和实际占有的辩解主张，均不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款（二）项、第一百八十七条之规定，判决：一、被告李孝顺持有的协议性质为抵押合同，抵押权未设立。二、驳回原告李孝武要求确认被告李孝顺持有的抵押协议无效的诉讼请求。案件受理费70元，原、被告各负担35元；鉴定费4000元，由原告李孝武承担。
上诉人李孝顺不服上述判决向本院提起上诉,请求撤销原判改判双方当事人于2000年10月16日签订的协议系抵偿协议而非抵押协议。一、原审认定事实错误。原审认定，榆中县法院在执行北山水泥厂李孝武纠纷一案中，曾扣押拍卖李孝武的部分财产，价值23456元。而事实上，李孝武所欠北山水泥厂的执行款，全部由李孝顺代为支付。所谓扣押拍卖李孝武的部分财产，实际上是李孝顺的财产。因为该财产系从李孝顺的奶牛厂被查扣的，且最值钱的一样东西是李孝顺刚刚购买还未使用的一套沙发，怎么能说是李孝武的财产。至于榆中县人民法院案卷记载系李孝武的财产，是由于李孝武本来就是被执行人，而李孝顺是担保人，李孝顺代替李孝武还钱，法院也可以记录为李孝武的财产。当时扣押该部分财产时并没有李孝武在场，而是榆中县法院的工作人员向李孝顺做了笔录，笔录反映了扣押的过程，也反映了该部分财产属于李孝顺所有。但原审将该部分财产认定为李孝武的财产是错误的。二、原审适用法律错误。在双方当事人于2000年10月16日签订的协议中，明确约定如果李孝顺代替李孝武偿还了北山水泥厂的债务，即将“我三建六队”的院子及房产归李孝顺所有，这种表述是所有权就是占有使用、收益、处分的权利，所有权的转移就是转让，即李孝武自愿以其所有的院子和房产来抵偿李孝顺为其垫付欠款的债务。事实上，榆中县人民法院查扣拍卖李孝顺的奶牛在前，而李孝武承诺以院子和房产抵偿债务在后。2000年9月25日查扣拍卖后，生活失去来源，在向李孝武追偿过程中产生争议，在这种争议的背景下，李孝武才答应用三建六队的院子和房产抵偿李孝顺的债务，才签订了这份抵偿协议。否则李孝顺不会在为李孝武代为偿还债务后的十几年当中，不向李孝武追偿，因此该协议不是反担保协议。综上，原审认定事实和适用法律存在错误，请求二审改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李孝武辩称，原审程序合法，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。上诉人李孝顺在诉讼中自己认可双方签订的协议是抵押协议，现上诉人主张该协议为抵偿协议无事实依据。关于合同效力的问题，被上诉人一直不认可有该协议的存在，但由于原审认定协议的性质为抵押协议，被上诉人虽对认定合同效力存在异议，但未提起上诉，现服从原审判决。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院依职权调取白银立中房屋拆迁有限公司在征地拆迁过程中的权属证明、估价报告、房屋拆迁补偿协议等证据，经双方当事人质证，上诉人李孝顺对该证据的真实性无异议，对于2000年10月16日签署的协议中记载的位于白银市白银区东台子村副业队的院子和房屋在签订该协议前是属于被上诉人的事实无异议。上诉人主张评估报告中的猪圈、水窖、南面的六间砖木房屋、围墙、狗棚都是上诉人管理期间修建的。被上诉人质证对该证据的真实性无异议，认为评估报告中记载的猪圈、狗棚是上诉人管理期间修建的，其他属于被上诉人修建的。
本院经审查认为，该组证据各方当事人经质证对其真实性均无异议，予以采信。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，第一，关于合同性质的问题。其一，双方于2000年10月16日签订协议内容为“因李孝顺对我三建六队所欠榆中县北山水泥厂在兰施工欠款。李孝顺用个人奶牛场担保还款壹拾贰万元，三建六队同意将白银市白银区东台子村副业队院子及房产资押归李孝顺所有。”，被上诉人虽对该协议的真实性有异议，但原审认定该协议真实，被上诉人现已认可原审认定的事实，上诉人对该协议的真实性亦无异议，故对该协议的真实性予以确认。其二，上诉人主张该协议为抵偿协议，上诉人李孝顺于2000年7月21日为被上诉人李孝武欠付的兰州市贡马水泥有限责任公司（原榆中县北山水泥厂）的水泥款一案中提供担保，双方签订了上述协议，并约定将白银市白银区东台子村副业队院子及房产资押归李孝顺所有，双方对该协议约定的“资押归李孝顺所有”是何性质产生争议，李孝顺在给相关部门的信访材料中也明确认可该协议为抵押协议，结合上诉人为被上诉人的执行款提供担保的事实及双方签订的协议内容，该协议应当认定为上诉人作为被上诉人的担保人偿还执行款，被上诉人向上诉人提供担保而签订的抵押协议，原审对此认定正确，应予维持。上诉人主张该协议后来变更为抵偿协议，但并未提供证据证明，被上诉人对此也不予认可，应承担举证不能的责任。第二，关于合同效力的问题，依照《中华人民共和国物权法》第十五条关于“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”，本案双方当事人自签订合同、达成合议时该合同生效，抵押物系不动产，虽未办理抵押登记，但并不影响抵押合同的效力，故该合同系有效的抵押合同。由于双方当事人签订抵押合同后，并未办理抵押登记，故抵押权未设立，原审对此处理正确，应予维持。此外，关于上诉人主张的其管理使用期间修建猪圈等设施的问题，由于本案系被上诉人提起的要求确认合同性质及效力的合同之诉，对于上诉人主张的其增加部分本案不予审查。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持,本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70元，由上诉人李孝顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 李作凤
代理审判员 张霞明
二〇一五年七月十四日
书 记 员 张继顺