海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼01民终441号上诉人（原审被告）：海口桐童文化传媒有限公司。法定代表人：郑晓丽，该公司总经理。委托代理人：冯俊铭，海南富岛律师事务所律师。委托代理人：李文，海南富岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁成浩。法定代理人：宁家川。法定代理人：郭灿。委托代理人：王新，海南英乐律师事务所律师。上诉人海口桐童文化传媒有限公司（以下简称桐童公司）因与被上诉人宁成浩健康权纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2015）美民一初字第2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月1日立案受理后，依法组成由审判员谭晓梅担任审判长，审判员黄玉臣、陈璐参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2015年3月28日16:30许，宁成浩父母带着宁成浩来到由桐童公司经营的位于海口市美兰区国兴大路XX号国秀城桐童乐园后，宁成浩进入桐童乐园内玩耍，其父母坐在乐园外面等候。约一小时后，宁成浩爬上桐童乐园内的蹦床的斜坡围栏顶上（约离地二三米高），不慎坠落地面受伤。宁成浩父母随即将宁成浩送到海口市妇幼保健院就诊。经医院检查诊断：宁成浩右足第二、三跖骨骨折。此后，宁成浩父母在2015年3月28日至2015年6月3日期间多次陪同宁成浩到该院门诊治疗（宁成浩未住院治疗），共支付门诊检查、治疗费1300.11元。2015年8月6日，宁成浩通过海南英乐律师事务所向海南司法医院法医鉴定中心提出伤残等级鉴定申请，海南司法医院法医鉴定中心接受该所委托后于2015年9月9日作出海司法鉴[2015]临鉴字第75号《司法鉴定意见书》，综合分析认为宁成浩右足第二、三跖骨近端骨折，依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》之规定，鉴定宁成浩构成十级伤残。宁成浩支付了伤残等级鉴定费1500元。因宁成浩向桐童公司索赔未果，遂成讼。另查，宁成浩户别为非农业家庭户口，出生日期为2006年12月2日。桐童公司于2014年7月10日在海口市工商行政管理局登记注册成立，其所属行业为游乐园，经营范围是儿童游艺、娱乐、健身服务等，登记住所地为海口市美兰区国兴大路XX号国秀城X幢XXX房铺。诉讼过程中，桐童公司对宁成浩提供的《司法鉴定意见书》的真实性没有异议，但其对合法性不予认可，并申请一审法院对宁成浩是否构成伤残进行鉴定。因该《司法鉴定意见书》是海南英乐律师事务所委托具备鉴定资质的海南司法医院法医鉴定中心作出的；且桐童公司未举证证明该鉴定中心依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》之规定对宁成浩的损伤作出的伤残等级鉴定存在违法情形，故一审法院对宁成浩提供的《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性及证明效力予以确认，对桐童公司提出的鉴定申请，不予准许。宁成浩向一审法院提供的桐童乐园蹦床照片显示，当时蹦床围栏处没有不得攀爬等字样的提示。宁成浩提供一张经手人“汤培”的《收据》（内容为收到宁成浩四、五月份家教费2400元），但出具收据的人并未出庭作证，宁成浩未能提供交通费、营养费损失等证据，宁成浩提供的门诊病历中没有关于宁成浩需要护理的医嘱记载。桐童公司提供的关于桐童乐园的照片均未能说明拍摄时间，不能证明是宁成浩受伤时的现场照片，不具有证明效力。宁成浩父母在庭审中确认，宁成浩玩耍坠地受伤时，不在其视线范围内，其未能亲眼看到宁成浩受伤。桐童公司不清楚宁成浩在攀爬蹦床围栏时，其是否派工作人员阻止。宁成浩在一审的诉讼请求：一、桐童公司赔偿宁成浩医疗费1300.11元、伤残赔偿金48974元（2014年海南省城镇常住居民人均可支配收入24487元/年×20年×10%）、伤残鉴定费1500元、护理费18000元（护理人为宁成浩母亲，宁成浩母亲月工资6000元×3个月）、交通费1000元、营养费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计76774.11元；二、桐童公司向宁成浩登报赔礼道歉；三、桐童公司赔偿宁成浩因误课而额外支出的家教费2400元；四、桐童公司退还桐童乐园充值卡内的余额约600元。一审法院认为：一、关于桐童公司是否应承担赔偿责任及责任比例的问题。公民享有生命健康权，该权利受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，宁成浩受伤时未满十周岁，是无民事行为能力人，其到桐童公司经营的游乐园内游乐、玩耍时，桐童公司应尽到较为审慎、合理的安全保障义务，但是，桐童公司一是未提示宁成浩玩耍时注意安全，二是未提示宁成浩不得攀爬蹦床围栏，三是在宁成浩攀爬蹦床围栏时未能及时制止，致使宁成浩不慎从高处坠地受伤。因此，桐童公司未尽合理限度范围内的安全保障义务，应承担相应的民事赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，……”；第三款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；……”。宁成浩在受伤时未满十周岁，其父母作为宁成浩的监护人负有保护宁成浩人身安全的义务，但因宁成浩父母在宁成浩进入游乐园玩耍时，未密切关注宁成浩的活动情形，未尽到看管、照顾义务，故宁成浩父母对宁成浩受伤也存在一定过错，应承担相应的监护责任。对于桐童公司提出宁成浩父母未尽监护责任的辩解意见，于法有据，予以采纳；对于桐童公司提出其已经尽到合理限度范围内的安全保障义务的辩解意见，与事实不符，不予采纳；对于桐童公司提出宁成浩自身有过错的辩解意见，因宁成浩受伤时未满十周岁，无法准确判断自己的行为带来的危险性，故对桐童公司的此项辩解意见，亦不予采纳。结合本案案情，综合考虑桐童公司及宁成浩监护人各自承担责任的因素，一审法院认定桐童公司对宁成浩的损害承担60%的赔偿责任，宁成浩的监护人自行承担40%的责任。二、关于宁成浩受伤产生的费用和宁成浩诉求损失的计算问题。根据宁成浩诉求、双方提交的证据以及在庭审中的陈述，宁成浩受伤产生的费用和宁成浩诉求的损失包括：（一）医疗费：根据在案证据，宁成浩受伤治疗产生的医疗费共计1300.11元。（二）残疾赔偿金：宁成浩于2006年12月2日出生，户别为非农业家庭户口。《司法鉴定意见书》确定其受伤为十级伤残。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，2014年海南省城镇常住居民人均可支配收入为24487元/年，据此计算，残疾赔偿金为48974元（24487元/年×20年×10%）。（三）护理费：其一，宁成浩仅在医院门诊用药，并未住院治疗；其二，宁成浩的病历资料中未载明需要护理的医嘱，宁成浩亦未提供其他证据证明其需要护理，其应承担举证不能的法律后果。故对宁成浩主张的护理费18000元不予支持。（四）伤残鉴定费：诉讼前，宁成浩为鉴定其伤残等级支付司法鉴定费1500元，有相应的票据为证，且该伤残等级鉴定意见已作为定案依据，故鉴定费1500元应列为宁成浩损失。（五）交通费：宁成浩受伤治疗，其主张交通费为1000元，但未能举证证明，结合宁成浩确需往返医院进行治疗的实际，酌定交通费为300元。（六）营养费：宁成浩受伤治疗，其主张营养费为1000元，但未能举证证明，结合宁成浩骨折后需要加强营养以利于骨骼愈合的实际，酌定营养费为300元。（七）精神损害抚慰金：根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，因宁成浩受伤时未满十周岁，此次受伤治疗确实会给其造成较大的精神负担及心理创伤，故宁成浩主张精神损害抚慰金5000元合情合理，予以确认。上述医疗费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金合计57374.11元，根据前述桐童公司应承担60%的赔偿责任，则桐童公司应向宁成浩赔偿各项损失合计34424.47元（57374.11元×60%）。三、关于宁成浩要求桐童公司登报赔礼道歉的主张，考虑到桐童公司及宁成浩的监护人双方均有过错，宁成浩的社会评价和声誉等方面并未遭受损失，不需要通过桐童公司的公开赔礼道歉来消除影响，故宁成浩要求桐童公司公开登报赔礼道歉，不予支持。四、关于宁成浩要求桐童公司赔偿其因误课而额外支出家教费2400元的主张，因宁成浩未能提供其确因受伤而耽误上课的证据，且宁成浩提供的《收据》上的经手人“汤培”并未出庭作证，无法确认《收据》的真实性，故宁成浩应承担举证不能的法律后果，对宁成浩的该项诉讼请求不予支持。五、关于宁成浩要求桐童公司退还桐童乐园充值卡内余额约600元的主张，因桐童公司提出该项主张超出本案人身损害赔偿法律关系的审理范围，不同意在此案中一并审理，且宁成浩在庭审中已明确其主张的是侵权之诉，故对于宁成浩的该项诉讼请求不予处理，宁成浩可以另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、桐童公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿宁成浩医疗费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、交通费、营养费、精神损害抚慰金的各项损失共计34424.67元；二、驳回宁成浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费860元（宁成浩已预付），由宁成浩负担474元，桐童公司负担386元。桐童公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，依法改判；2、宁成浩承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定桐童公司未尽合理限度范围内的安全保障义务属认定事实不清，判决桐童公司承担60%的赔偿责任明显不当。（一）桐童公司已经尽到了合理保障范围内的安全保障义务。依《侵权责任法》第三十七条的规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，只有未尽到安全保障义务，造成他人损害的，才应当承担侵权责任。同时依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，经营者只有在没有尽到合理限度范围内的的安全保障义务，才承担相应的责任。具体到本案中：1、在游乐园入口处，桐童公司明确提示，进场儿童须有家长全程陪同，并提醒家长善尽监护义务；同时在该处还明示，不得从设备高处直接跳下，以免摔伤。2、桐童公司已经最大限度的在经营场所内张贴了安全告知，作出了明确的警示。3、在宁成浩办理的消费卡上，明确告知游乐园游玩的风险，并提醒其监护人仔细阅读游乐场各项游戏规则，包括一切提示、警示。并强调入园即认可儿童乐园的一切规定并自行承担一切风险。4.宁成浩系自行攀爬蹦床的护栏而摔伤；但就在蹦床周围，桐童公司有安全告示，且护栏的高度足以防止伤害的发生。（二）宁成浩受到的伤害系自身原因造成的，与桐童公司无关，因此所造成的损失应自行承担。桐童公司已经通过醒目的提醒，要求家长全程陪同，善尽监护责任。这就充分的表明，自宁成浩进入桐童乐园时起，并没有发生监护权的转移，作为宁成浩的监护人，仍应对单独进入桐童乐园游玩的宁成浩负有监护的责任。但宁成浩的监护人没有陪同，而允许其单独进入乐园玩耍，明显没有尽到其监护职责。同时，因其家长未尽到监护职责，宁成浩违规攀爬上离地二三米高的室内蹦床护栏而摔伤，二、一审判决采信《司法鉴定意见书》，认定宁成浩构成十级伤残并计算残疾赔偿金，没有事实和法律依据。鉴定报告系宁成浩方自行委托鉴定机构作出，非经人民法院依法定程序委托，无法保证鉴定程序和结果的公正性，鉴定的程序明显不当。鉴定结论系依据《劳动能力鉴定－职工工伤与职业病致残等级》（GB/T1XXXX-2014）作出的，但该标准仅适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，而宁成浩并不具有劳动能力，且本案属一般人身损害赔偿关系，非因公受伤，不能采用该标准进行评残定级。该份鉴定结论的合法性、关联性及证明效力均存在严重瑕疵，桐童公司在举证期限内向一审法院提出鉴定申请，要求对宁成浩是否构成伤残进行鉴定，但一审法院拒绝桐童公司的鉴定申请，并依该鉴定结论计算残疾赔偿金，有失公允，偏袒宁成浩方。综上，恳请二审法院撤销原审判决，并依法据实改判。被上诉人宁成浩答辩称：一、一审判决桐童公司承担60%的责任明显过轻，桐童公司应当承担全部责任。（一）本案中，桐童公司并未尽到任何安全保障义务。从宁成浩在一审中提供的照片中可以发现，在宁成浩摔伤的蹦床四周并没有张贴任何安全提示，而桐童公司提供的蹦床照片上显示贴有安全提示，明显是其为了推卸责任，事后才贴上去的。桐童公司作为儿童乐园的经营者，应当采取实际措施来履行安全保障义务，例如在蹦床外侧设置防护网等安全防护设施，这样才能真正起到安全保障作用，而非仅仅张贴安全提示应付了事。（二）桐童公司在其经营场所内张贴了《入场须知》，事发后桐童公司为了减轻自己责任，对原来的《入场须知》内容进行了大幅修改，还有《桐童乐园入园信息表》中“温馨提示”中的也存在减轻或免除自己责任的内容。桐童公司的上述行为都是试图在证明自己履行了安全提示义务，应当减轻和免除侵权责任，但根据我国《消费者权益保护法》第二十四条的规定，《入场须知》及《桐童乐园入园信息表》中“温馨提示”中的减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任的内容无效，不能作为桐童公司免责的事由。（三）宁成浩的监护人没有进入游乐场，是因为桐童公司工作人员阻拦其进入导致的，而且按照《入场须知》的要求，三岁以下才需要家长陪同，所以在宁成浩监护人遇到工作人员阻拦后，也就没有坚持进场陪护，并非其监护人有意没有进入，因此其监护人未能进入游乐场履行监护职责完全是桐童公司的责任。此外，当宁成浩攀到蹦床高处时，桐童公司的工作人员并未上前阻止。而一个不满10周岁的限制行为能力人，根本无法判断其行为的危险性，因此桐童公司称是宁成浩自身原因导致摔伤是站不住脚的。二、桐童公司申请对宁成浩的伤残等级进行重新鉴定不符合法定条件，不能申请重新鉴定。我国法律并未禁止当事人自行委托鉴定机构，如果桐童公司认为不能自行委托，请明示法律依据。况且，对宁成浩伤残等级进行鉴定的鉴定机构是国家认可的具备鉴定资质的鉴定机构，其做出的鉴定结论合法有效。而宁成浩委托鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情况，所以桐童公司不能申请重新鉴定。我国没有统一的伤残等级鉴定标准，具体适用哪个标准由专业鉴定机构根据实际情况决定。因此，桐童公司未提供证据足以推翻原有的鉴定结论，其重新鉴定的主张不应得到法院支持，一审判决不予准许重新鉴定是正确的。三、一审判决以医嘱中未载明需要护理为由，未支持宁成浩主张护理费的诉讼请求错误。护理行为是实实在在发生的，即使医嘱没有载明，法院也应当根据生活常识进行判断，支持护理费的诉讼请求。综上，桐童公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回，并就宁成浩提出的一审判决错误的部分依法进行改判，以维护宁成浩的合法权益。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为：一审法院根据查明的事实，在分清责任的基础上，明确了双方当事人各自应承担的民事责任。桐童公司关于其已尽到合理限度范围内的安全保障义务，不应承担60%的赔偿责任的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。《司法鉴定意见书》虽不是由一审法院委托鉴定的，而是由宁成浩委托的律师事务所委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，但桐童公司并无证据证明该鉴定机构依据《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级分级》的规定对宁成浩的损伤作出的伤残等级鉴定存在违法情形，一审法院采信《司法鉴定意见书》，并据此计算残疾赔偿金，适用法律并无不当。故桐童公司关于一审判决采信《鉴定意见书》按十级伤残计算残疾赔偿金有失公允的上诉理由不成立；对桐童公司在二审中提出的鉴定申请，本院不予准许。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。故本院二审仅对桐童公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。而宁成浩未提起上诉，对宁成浩关于一审判决桐童公司承担60%赔偿责任过轻，应承担全部责任，以及未支持其护理费的诉讼请求错误，要求改判的请求，本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。处理结果妥当，应予维持。桐童公司的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费661元，由桐童公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭晓梅审判员  黄玉臣审判员  陈?璐二〇一六年四月二十九日书记员  刘?璐相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。