广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂10刑终38号
原公诉机关广西壮族自治区百色市右江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆长耀，男，1968年8月16日出生于广西壮族自治区百色市右江区，壮族，初中文化，农民，住广西百色市右江区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年11月12日被取保候审。现羁押于百色市第二看守所。
广西壮族自治区百色市右江区人民法院审理广西壮族自治区百色市右江区人民检察院指控原审被告人陆长耀犯职务侵占罪一案，于二○一五年十二月十七日作出（2015）右刑初字第259号刑事判决。原审被告人陆长耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员梁琪翌、杨林出庭履行职务，上诉人陆长耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陆长耀于2011年年底通过村民选举当选汪甸瑶族乡长平村百寨屯村民小组组长，兼任小组会计和出纳。在其任期2011年年底至2014年10月期间，被告人陆长耀利用职务之便，将部分集体资金（水库淹没村民土地补偿款8万余元、水库淹没集体土地补偿款2.6万元、出售集体土地给农户建房的款项5.4万元、村民租种集体土地的租金1400元、公益林管护费1.8万余元以及百寨屯集体账户上的2.5万元）总计210967.85元转移至其个人存款账户，其中116355.31元用于其自家建房及个人日常开支。2014年10月22日，被告人陆长耀到百色市右江区人民检察院自首。案发后，被告人陆长耀分别于2014年11月3日和2014年11月6日共退还百寨屯集体资金57000元，余款59355.31元至今尚未归还。
原判另查明，2014年11月4日，被告人陆长耀自行到汪甸派出所投案，如实供述自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人何某的证言：我是2011年9月份左右当选百寨屯村民小组副组长的，当时村民小组就三个人，组长是陆长耀，还有一个凌某任村民代表。当时组里面的会计和出纳都是陆长耀兼任的，资金也是由陆长耀管理的，组里面本来有一个对公的信用社账户，账号为60×××25，平时使用集体资金需要小组成员三个人的私章才能领得钱出来，但后来为了方便对账，陆长耀就把我们两个人的私章那拿过去保管。陆长耀把部分集体资金存到他自己的账户这件事没有问过我，也没有征得全组村民的同意，我虽然知道，但他是组长，他说那些钱留着做组里面的流动资金，我也没有办法。陆长耀什么时候使用、如何使用那些钱我是不知道的，后来在我们查账时发现陆长耀一共从集体资金转存了21万多元到他自己的账户里面，但他提供的发票只有9万多，还有11万左右不知去向，陆长耀在任期间也没有公布过集体资金的情况。后来陆长耀分别于2014年11月3日和同月6日归还了共57000元，至今还欠59355.31元未还。
2、证人黄某1的证言：2014年11月3日，我和村民代表黄彩沙到组长何某家里，陆长耀当着我们三个人的面清点了38000元整退还给集体，我们写了一张收据给陆长耀，三人都在上面签字确认了。2014年11月6日，陆长耀又以相同的方式归还了19000元给集体。至今陆长耀还欠集体资金59355.31元未还。
3、证人凌某的证言：我是2011年9月份左右当选百寨屯村民小组村民代表，当时村民小组成员共有三人，即组长陆长耀、副组长何某和我。组里面的资金都是由陆长耀管理的，会计和出纳都是陆长耀兼任的。组里面本来有一个对公的信用社账户，平时需要用集体资金的话需要村民小组成员三个人的私章才能领得出来，但后来为了方便使用，陆长耀就把一部分集体资金存到他的个人账户里面，这件事当时陆长耀没有问过我的意见，我知道陆长耀这样做，但他是组长，我也说不了什么。陆长耀的个人账户都是他自己保管的，什么时候使用资金，如何使用我是不知道的，我听说一共存进去21万多，后来开支了9万多，现在还短缺11万左右，这些钱用在什么地方我就不知道了。为了方便陆长耀使用和去银行对账，我和何某的私章都是交给陆长耀保管的，这期间陆长耀都没有向村民公布过集体资金结余情况或是使用开支情况。
4、证人黄某2的证言：我在2014年11月期间担任长平某理财清帐小组成员，联合百寨屯理财小组、百寨屯群众代表一起对陆长耀在任期间的财务状况进行清查，在清查中发现陆长耀一共领取了929600元的集体资金，但支出部分仅为813244元，还有116355元的资金短缺，陆长耀本人对该笔资金不能说明去向。事后陆长耀承认那11万余元已被他挪用，到2014年底仅归还了57000元。
5、长平某百寨屯原组长陆长耀任期内财务审计结果、关于陆长耀收支票据审计的说明、收据、银行存款账户明细，证实被告人陆长耀在其任期2011年11月至2014年10月期间，挪用集体资金共计人民币116355.31元，后其于2014年11月3日退还38000元，2014年11月6日退还19000元，共计退还57000元，余款59355.31元未退还。
6、到案经过，证实2014年11月4日，被告人陆长耀自行到汪甸派出所投案，如实供述自己的犯罪事实。
7、被告人陆长耀的供述：2011年10月份至2014年8月份期间，我担任百寨屯的组长兼会计出纳。组里有一个集体账户，是上级部门下发补助到组里的账户，一般我们组里面要有收入或者支出都要通过组里面的集体账户，要动用集体账户上的钱必须要组长、副组长和村民代表三个人的私章才可以，为方便对账，副组长何某和村民代表凌某就把他们的私章交给我保管。后来我跟副组长和村民代表说，为了方便组里的支出，以后屯里面发剩的钱或者是集体土地的租金之类的就先存到我的个人账户里面，免得组里临时要钱拿不出来，他们也同意了。我个人账户收入集体的钱大约有21万余元，集体支出共计9万余元，剩下应该还有11万余元，而这些钱被我自己花了，一部分我拿来起房子装修，一部分用于我家里的日常开销，我具体也不记得什么时候用、用到什么地方了。2014年10月20日乡里面清帐小组对我们组的账户进行审计时发现了这个问题，我觉得与其被人发现还不如主动去交代，于是10月22日我就到右江区检察院去交代我的问题了，检察院告诉我要到公安机关自首，于是我又到派出所去自首了。
8、户籍证明，证实被告人陆长耀出生于1968年8月16日，犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人陆长耀在汪甸乡长平村百寨屯担任村民小组组长期间，利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应依法惩处。鉴于被告人陆长耀有自首情节，且已退还部分钱款，依法予以从轻处罚。根据被告人陆长耀犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆长耀犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；二、责令被告人陆长耀退赔被害集体右江区汪甸瑶族乡长平村百寨屯人民币59355.31元。
陆长耀上诉称，上诉人在本案中有投案自首情节，主动退还部分钱款，有悔罪表现，犯罪情节不严重，对社会危害不大，上诉人行为符合减轻处罚的缓刑条件，请求二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
百色市人民检察院检察员提出，本案事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陆长耀职务侵占的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的证人证言，长平某百寨屯原组长陆长耀任期内财务审计结果、关于陆长耀收支票据审计的说明、收据、银行存款账户明细，到案经过，被告人陆长耀的供述及户籍证明等证据证实。确实充分，足以认定，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陆长耀利用其担任村民小组组长的职务之便，将村民小组集体财产占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。我国《刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据法律规定，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。本案中，上诉人陆长耀将村民小组集体财产共计116355.31元占为己有，其侵占的集体资金已远大于立案追诉的标准，且案发后尚有59355.31元未归还。一审法院经审理，鉴于陆长耀有自首情节，且已退还部分钱款，在量刑时已对其从轻处罚，判处其有期徒刑二年四个月，处刑上并无不当。上诉人请求二审对其减轻处罚并适用缓刑的理由不成立，本院不予以采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》等二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 卫
审 判 员 韦金碧
代理审判员 易紫阳
二〇一六年三月十二日
书 记 员 廖辉辉