浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第81号
抗诉机关东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张光灿。因本案于2013年5月28日被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人丰琪。
原审被告人周敏。因本案于2013年6月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审。
辩护人陈俊。
原审被告人金某甲。因本案于2013年5月28日被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕，同年6月21日变更为取保候审。
辩护人张军浩。
原审被告人李某甲。因本案于2013年10月10日被东阳市人民检察院。
辩护人张朝晖。
原审被告人金某乙。因本案于2013年10月10日被东阳市人民检察院。
辩护人吴为城。
东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控原审被告人周敏、金某甲犯贪污罪、私分国有资产罪，原审被告人张光灿犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪，被告人李某甲、金某乙犯贪污罪，于2013年11月22日作出（2013）东刑初字第1449号刑事判决。宣判后，东阳市人民检察院提出抗诉，原审被告人张光灿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭支持抗诉，原审被告人张光灿及其辩护人丰琪、原审被告人周敏及其辩护人陈俊、原审被告人金某甲及其辩护人张军浩、原审被告人李某甲及其辩护人张朝晖、原审被告人金某乙及其辩护人吴为城均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，金华市招投标交易中心于2004年6月30日成立，为金华市政府直属的副县级全额拨款事业单位，于2008年9月更名为金华市公共资源交易中心（以下简称交易中心）。2006年12月1日，被告人周敏被任命为交易中心主任，2007年1月正式到任；2004年12月始，被告人张光灿任交易中心副主任，分管建设工程科；2005年9月始，被告人李某甲任交易中心副主任；2006年8月始，被告人金某甲任交易中心会计，2008年9月始任综合科副科长，2010年12月始任主任助理，一直兼任会计；2005年1月始，被告人金某乙任交易中心出纳，2010年12月兼任综合科副科长。2007年以来，交易中心在账外设立小金库，私分国有资产。2008年底至2013年2月间，被告人张光灿利用职务之便，收受他人财物，为他人谋取利益。
一、私分国有资产事实
（一）2007年至2013年初，被告人周敏、金某甲违反国家规定，采取虚抬价格、虚开发票等手段从财政套取资金，以及将交易中心委托杭州品茗工程造价软件有限公司（以下简称品茗公司）返还给交易中心的光盘费，以单位名义集体发放给单位职工，共计发放人民币1202024元（以下均指人民币）。被告人张光灿作为建设工程计算机辅助评标系统的负责人，参与通过品茗公司套取财政资金以及让品茗公司返还给交易中心光盘费，参与以单位名义集体私分给单位职工，共计发放638800元。具体事实如下：
1、2007年7月，交易中心委托品茗公司开发金华市建设工程计算机辅助评标系统，被告人周敏、张光灿、金某甲与品茗公司洽谈协议，双方约定实际软件开发费50000元，抬高合同价款至198000元，差价148000元由品茗公司返还给交易中心；同时约定品茗公司向工程投标人收取200元／张的技术服务费（即光盘费），品茗公司将其从金华市区收取的光盘费的50%支付给交易中心。2007年7月底，经被告人张光灿、周敏签字后，被告人金某甲以财政资金支付给品茗公司第1笔软件开发费120000元。品茗公司扣除实际软件开发费30000元及税点9000元后，将81000元汇至被告人金某甲个人建行账户。经交易中心班子会议讨论决定，将该笔81000元与另外卖废纸的收入10000元，共计91000元，平均发放给单位职工。
2、2007年12月，经被告人张光灿、周敏签字，被告人金某甲以财政资金支付给品茗公司第2笔软件开发费78000元。后经被告人周敏联系，被告人金某甲具体办理，品茗公司扣除实际开发费用20000元后，将58000元汇至被告人周敏事先联系的金华市康泰旅行社有限公司（下简称康泰旅行社），康泰旅行社扣除税点后，将54520元交给交易中心。经交易中心班子会议讨论决定，将该款中24000元用于发放给班子成员和财务人员，将余款30520元用于单位职工分发福利，实际发放27500元。
3、2009年7月至2012年1月，品茗公司按照约定，先后4次将光盘费支付给交易中心，经被告人周敏联系，被告人金某甲具体办理，品茗公司分别将2008年度、2009年度、2010年度和2011年度在金华市市区收取的光盘费的50%，分别为128500元、136900元、209350元和102600元，汇至被告人周敏事先联系的金华市八婺网络有限公司（下简称八婺公司）。八婺公司扣除税点后，分别取出118200元、126000元、192600元和93500元，共计530300元，交给交易中心。经交易中心班子会议讨论，将上述款项以单位名义发放给单位职工。
4、2007年8月，交易中心以组织评标专家赴外培训学习的名义，通过虚开发票的手段，从康泰旅行社套取财政资金73320元，发放给单位职工。
5、2008年8月，交易中心以组织评标专家赴外培训学习的名义，采用虚开发票的手段，通过康泰旅行社套取财政资金62040元，发放给单位职工。
6、2007年8月，交易中心在开发邮件系统业务中，采用虚抬合同金额的手段，通过八婺公司套取财政资金50000元，发放给单位职工。
7、2012年12月，交易中心以电脑、网络维护和购买旅游惠民卡的名义，采用虚开发票和虚抬发票金额的手段，通过八婺公司套取财政资金34000元，发放给单位职工。
8、2007年8月，交易中心在开发评标专家随机抽取语音通知系统业务中，采用虚抬合同金额的手段，通过金华市正元计算机工程有限公司（下简称正元公司）套取财政资金40000元。将该款中19000元用于发放给班子成员和财务人员，余款21000元用于单位职工发放福利。
9、2007年11月至2009年3月，交易中心在开发建筑企业信息录入客户端系统、网站维护等业务中，采用虚抬合同金额的手段，先后分5次通过金华职业技术学院套取财政资金117410元，发放给单位职工。
10、2007年11月，为套取财政资金，交易中心与金华市大众物业管理有限公司（下简称大众物业）签订虚假的房屋租赁协议，约定交易中心以房租费的名义支付给大众物业300000元，大众物业扣除交易中心所欠的水电费后将余款通过其他单位返还给交易中心。后交易中心以房租名义，用财政资金支付给大众物业300000元。大众物业扣除交易中心所欠的水电费及税点后，分别汇给金华市申华商务酒店有限公司、金华市金东区惠清汽车修理部、正鹏控股集团有限公司20125元、18940元、63273元。上述三家单位扣除税点后分别交给交易中心17500元、58211元、17046元，共计92757元，交易中心收到上述款项后用于单位职工发放福利。
11、2010年2月，交易中心在年终团拜活动中，采用虚抬消费金额的手段，通过金华天悦五星大酒店套取财政资金24000元，发放给单位职工。
12、2012年下半年，交易中心为给职工发放福利，给职工每人报销5000元、正副主任每人报销10000元。被告人周敏的10000元报销额度，采用虚抬发票金额的手段，通过康泰旅行社套取财政资金予以支付；其余人员通过自筹发票手段，从财政资金中报销83254元。
（二）2008年初，被告人周敏、张光灿、李某甲、金某甲和时任交易中心副主任的严明南一起召开会议，讨论决定套取财政资金用于集体发放班子成员和财务人员的年终红包，主任、副主任每人5000元，财务人员每人2000元。经被告人周敏安排、签字，被告人金某乙制作了领用单，从品茗公司返还的第二笔款项54520元中拿出24000元，以年终红包形式予以发放。其中，被告人周敏、张光灿、李某甲和严明南各分得5000元，被告人金某甲、金某乙各分得2000元。2009年初至2012年初，经被告人周敏安排、被告人金某甲具体办理，采用虚抬消费和合同金额、虚开发票等手段，通过正元公司、金华市凯旋宫大酒店、八婺公司、康泰旅行社各套取财产资金19000元，共计76000元。按照2008年初的意见，经被告人周敏安排、签字，被告人金某乙制作领用单，先后四次将上述款项集体以年终红包形式予以发放。其中，被告人周敏、张光灿、李某甲各分得20000元，被告人金某甲、金某乙各分得8000元。
案发后，被告人周敏主动到金华市人民检察院投案，并如实供述了犯罪事实。一审审理期间，被告人周敏、金某甲、李某甲、金某乙分别向东阳市人民法院院退缴赃款25000元、10000元、25000元、10000元。
二、受贿事实
2008年底至2013年2月间，被告人张光灿身为交易中心副主任，利用职务便利，先后5次收受品茗公司人员高某、陶某、李某乙所送的财物，共计价值人民币52000元，并为请托人谋取利益。具体事实如下：
1、2008年底2009年初的一天，为感谢和继续获得被告人张光灿对品茗公司业务上的关照，品茗公司业务员高某到交易中心一楼大厅楼梯口旁，送给被告人张光灿10000元，被告人张光灿予以收受。
2、2009年底2010年初的一天，为感谢和继续获得被告人张光灿对品茗公司业务上的关照，时任品茗公司总经理的李某乙以拜年的名义送给被告人张光灿10000元，被告人张光灿予以收受。
3、2011年2月的一天，为感谢和继续获得被告人张光灿对品茗公司业务上的关照，高某送给被告人张光灿10000元及面值1000元的沃尔玛超市购物卡2张，被告人张光灿予以收受。
4、2011年底2012年初的一天，为感谢和继续获得被告人张光灿对品茗公司业务上的关照，高某送给被告人张光灿10000元，被告人张光灿予以收受。
5、2013年2月的一天，为感谢和继续获得被告人张光灿对品茗公司业务上的关照，品茗公司总经理陶某送给被告人张光灿面值1000元的联华超市购物卡10张，共计价值人民币10000元。
案发后，被告人张光灿向浙江省金华市人民检察院上缴退赃款人民币45000元。
原判认为，被告人周敏、张光灿、金某甲、李某甲、金某乙作为交易中心直接负责的主管人员或者直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其中被告人周敏、金某甲、张光灿数额巨大，被告人李某甲、金某乙数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。被告人张光灿身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币52000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。因2006年12月金华市行政服务中心会议纪要记载设立主任考核奖，有该会议纪要后一次年终奖金发放在前，后并无文件或会议废止该考核奖，误导了各被告人；此后五被告人延续该做法，以年终奖的形式发放的10万元款项跨越五年，并非一次性发放，时间长，且部分与其他集体发放财政资金行为交织在一起，每次发放均制作过领用单，且经主任被告人周敏、经办人被告人金某乙签字，故该行为属经集体研究决定以单位名义发放套取财政资金的行为，应以私分国有资产罪追究五被告人的刑事责任。在私分国有资产中，被告人周敏起决定性的领导作用，系主犯；被告人张光灿、金某甲、李某甲、金某乙系从犯，对被告人张光灿、金某甲减轻处罚，对被告人李某甲、金某乙免除处罚。被告人周敏系自首，依法可以从轻处罚，被告人金某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人周敏、张光灿、金某甲、李某甲、金某乙退出部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，原判判决：一、被告人周敏犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元。二、被告人张光灿犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五千元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五千元和罚金人民币五千元。三、被告人金某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。四、被告人李某甲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。五、被告人金某乙犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。六、暂存于浙江省金华市人民检察院和东阳市人民法院由被告人周敏、张光灿、金某甲、李某甲、金某乙退缴的赃款共计人民币十一万五千元，予以没收，上缴国库。
东阳市人民检察院抗诉提出，原判认定2008年至2012年年初，原审被告人周敏、张光灿、李某甲、金某甲、金某乙共同将套取的10万元财政资金，以年终红包形式予以秘密发放的行为构成私分国有资产罪，属于认定罪名不正确，且对量刑产生重大影响。2007年的政策是特事特办，交易中心之后五年发放主任考核奖没有政策依据，也没有经上级主管部门和上级领导同意。该笔款项的分发范围仅限于班子成员和财务人员，分发的范围是有所选择的，对其他单位职工而言具有不公开性、秘密性，应当以贪污罪处罚。
浙江省金华市人民检察院支持东阳市人民检察院前述抗诉意见。
原审被告人张光灿上诉提出，关于私分国有资产罪部分，事实不清，证据不足。对于通过品茗公司套取财政资金、返还的光盘费和从财政套取用于发放班子成员和财务人员的款项的私分问题，其不是建设工程计算机辅助评标系统的负责人，仅参与该评标系统的部分业务工作，不具有决定权，也不是交易中心分管财务的副主任，没有参与套取财政资金，也不清楚品茗公司返还的光盘费如何使用，故即使构罪，对其也应如副主任李某甲一样免予追究私分国有资产罪的刑事责任。关于受贿罪部，收取财物是事实，但属于礼尚往来，没有权钱交易，为品茗公司牟利是利用自己的技术，没有利用职务之便，即使构成受贿罪，其只收受了人民币40000元的财物。
原审被告人张光灿的辩护人提出，张光灿主观上没有贪污的故意，对于主任考核奖，金华市行政服务中心有相关会议纪要，该主任考核奖的延续发放是根据会议纪要和文件的规定，不是秘密进行，检察机关的抗诉理由不能成立。原审被告人张光灿不是评标系统的负责人，仅负责质量和技术问题，其职务与套取资金没有关联，张光灿亦没有参与私分国有资产的行为，不构成私分国有资产罪，即使构罪，亦量刑过重。对于受贿部分，原审被告人张光灿没有利用职务便利，是礼尚往来，不构成受贿罪。
原审被告人周敏、金某甲、李某甲、金某乙对一审认定的事实、定性及量刑均无异议。
原审被告人周敏的辩护人提出，证人潘某、严明南等人关于2007年为激励交易中心班子成员的工作积极性而设立的主任考核奖仅当年有效的证言，与客观事实不符。原审被告人周敏根据行政服务中心党组会议通过的主任年终奖考核机制发放相关年终奖，仅是违反财经纪律的行为，不存在秘密性，不属于单位内部少数人暗中秘密私分的贪污行为，东阳市人民检察院的抗诉理由不能成立，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请二审维持原判。
原审被告人金某甲的辩护人提出，设立主任考核机制是行政服务中心党组通过会议纪要作出的，是一项长效机制，不是特事特办，之后发放均是严格按照该会议纪要执行，不具有贪污罪的小范围和秘密性，原审被告人金某甲主观上也没有贪污的主观故意。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，请二审维持原判。
原审被告人李某甲的辩护人提出，主任考核奖在2007年发过之后并没有文件或会议予以废止，证人潘某关于该考核奖仅对当年有效的证言与客观事实不符；原审被告人李某甲不存在利用职务便利，以侵吞、骗取、窃取等手段非法占有公共财物的行为。原判定性准确，认定事实清楚，量刑适当。
原审被告人金某乙的辩护人提出，2006年12月金华市行政服务中心党组会议设立主任考核奖机制，该机制有一定的延续性，之后五年交易中心班子根据该会议精神继续发放年终红包的行为是单位意志的体现，原审被告人金某乙没有贪污故意，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人周敏、金某甲、李某甲、金某乙私分国有资产及原审被告人张光灿私分国有资产、受贿的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于抗诉意见，经查：2006年12月金华市行政服务中心曾召开党组会，同意在交易中心通过设立主任考核奖以解决交易中心加强管理的问题。2007年初，交易中心按照金华市行政服务中心党组会议的精神，发放了主任考核奖。2008年初，原审被告人周敏在主任考核奖能否继续发放没有明确的情况下，召开由班子成员及财务人员参加的会议，决定套取财政资金按照上一年度的标准及范围发放班子成员和财务人员的年终红包；2009年至2012年，经原审被告人周敏决定又先后发放了四次，共计发放了10万元。由此可见，原审被告人周敏等五人的行为具备由单位领导集体决策或由单位负责人决定并由直接人员经手实施，以单位的名义半公开地将国有资产分配给单位部分人员的特征，原判据此对原审被告人周敏、张光灿、李某甲、金某甲、金某乙的前述行为以私分国有资产罪定性并无不当。检察机关所提应以共同贪污定罪处罚的抗诉意见，本院不予采纳。
关于上诉理由及辩护意见，经查：原审被告人张光灿在担任交易中心副主任分管建设工程科并负责交易中心建设工程计算机辅助评标系统期间，利用职务便利，收受他人贿赂价值人民币52000元的事实清楚，有相互印证的证人高某、陶某、李某乙、王某的证言，品茗公司出具的证明、记账凭证、报销单、发票、银行交易明细，原审被告人张光灿的供述等证据所证实，足以认定。原审被告人张光灿上诉及其辩护人所提张光灿不构成受贿罪及即使构成受贿也只收受了人民币40000元的财物等辩解和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人周敏、张光灿、金某甲、李某甲、金某乙，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，其中原审被告人周敏、张光灿、金某甲参与数额巨大，原审被告人李某甲、金某乙参与数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪。原审被告人张光灿身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币52000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一四年六月二十三日
代书记员 何诗思