广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民一终字第240号
上诉人（原审原告）：珠海市香洲区环境卫生管理所，住所地：广东省珠海市香洲区狮山路***号。
法定代表人：曾再营，所长。
委托代理人：陈少吟，广东谨行律师事务所律师。
委托代理人：蓝武杰，男，汉族，1964年7月8日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区，系该单位员工。
被上诉人（原审原告）：张如宝，男，汉族，1965年9月25日生，户籍地湖南省岳阳县。
委托代理人：陈华，广东运胜律师事务所律师。
上诉人珠海市香洲区环境卫生管理所（以下简称“香洲环卫所”）因与被上诉人张如宝劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第2954号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，张如宝2007年进入香洲环卫所工作。2009年12月1日，张如宝称因家中有事向香洲环卫所申请辞职，同年12月15日离职。2010年1月18日，重新进入香洲环卫所工作。2013年1月，任翠香居委会清扫班班长，根据张如宝提供的银行流水，其每月实发工资为2793元。2012年4月，松林街2号小区（即邮电小区）由于原物业撤走，翠香居委会与张如宝联系，张如宝将该小区的保洁工作交由其朋友负责，还曾安排清扫班员工在工作时间去负责邮电小区的清洁工作。2012年12月，翠香居委会与张如宝联系，张如宝也将该小区的保洁工作委托他人负责。2013年1月21日，香洲环卫所经所办公会议研究，以张如宝未经所、队同意，私自外接小区保洁业务，并擅自调动班里的人员前往小区作业，严重违反了该所《关于严禁从事第二职业的通知》，影响极坏为由，决定对张如宝予以辞退处理，并在全所通报。
原审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。香洲环卫所《关于严禁从事第二职业的通知》为所办公会议研究作出，且下发香洲环卫所所属各室、队，并非直接向劳动者公示，香洲环卫所也未向原审法院提交任何证据证明该通知已向劳动者公示，现张如宝称其不知道该通知，在香洲环卫所提交的张如宝手写的《检讨书》中，张如宝也称不知其行为是所里制度不准许的。因此，香洲环卫所《关于严禁从事第二职业的通知》不能作为辞退劳动者的依据。第二，现并无直接证据证明张如宝承接了邮电小区和教育小区的保洁工作，并收取了相关费用。香洲环卫所提交的《关于张如宝私自承接邮电、教育小区保洁情况调查》为香洲环卫所制作，其上并无关涉人员的签名，原审法院对此不予采纳。第三，退一步说，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）款的规定，即使张如宝与其他用人单位建立劳动关系，香洲环卫所也未能举证证明张如宝的行为对完成香洲环卫所的工作任务造成严重影响。另外，也不存在经香洲环卫所提出，张如宝拒不改正的情形。因此，香洲环卫所违法解除与张如宝的劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条向张如宝支付赔偿金。张如宝2010年1月18日重新进入香洲环卫所工作，其在香洲环卫所的工作年限为三年。另外，对劳动者工资数额的举证责任在用人单位，香洲环卫所未能举证张如宝的实际工资数额，应由其承担举证不能的后果。根据张如宝提交的中国建设银行流水，其每月平均工资约为2793元，张如宝主张该工资数额为扣除了社保后的工资数额，其实际工资应为3000，原审法院予以采信。因此，香洲环卫所应向张如宝支付违法解除劳动合同赔偿金18000元（3000元／月×3个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：珠海市香洲区环境卫生管理所在判决发生法律效力之日起十日内向张如宝支付违法解除劳动合同赔偿金18000元。一审案件受理费5元，由珠海市香洲区环境卫生管理所负担。
上诉人香洲环卫所不服原审判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判决，改判驳回张如宝的全部诉讼请求。具体事实与理由如下：
一、原判决认定事实错误。香洲环卫所在原审提交的证据《庭审笔录》第二页的最后一行及第三页的前两行显示张如宝在劳动仲裁的庭审中已承认：“2013年1月本人调到为农作班长，邮电小区是居委会委托本人负责的，本人离开小区的清洁工作必须有人做，本人多次向被申请人反映未果，就让班里的一位新来员工封朝行去负责邮电小区的清洁工作，是在工作时间去做的”。可见，张如宝私自外接保洁业务，并利用自身作为班长的职务之便，安排其下属在上班时间为自己外接的保洁工作服务，其严重违反规章制度、营私舞弊的事实非常清楚。故，原判决认定“并无直接证据证明张如宝承接了邮电小区和教育小区的保洁工作”的事实明显错误。
二、原判决适用法律不当。1、原判决认定《关于严禁从事第二职业的通知》不能作为辞退劳动者的依据是错误的。张如宝从事的环卫工作，主要是对马路进行清扫保洁，属于高危作业。每年环卫工人在清扫马路过程中发生交通事故的事件不绝于耳，只要注意力稍微不集中，环卫工人均有可能面临生命危险。为了保障环卫工人的生命安全、维护环卫工人的根本利益，确保员工工作之余休息充分、上班时间精神集中，香洲环卫所通过会议讨论方式制定《关于严禁从事第二职业的通知》这一规章制度。因此，香洲环卫所的规章制度不违反国家法律、行政法规以及政策的规定，并已以张贴公告、开会通知等方式向劳动者公示，依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十八条第二款的规定，可以作为解除与张如宝劳动合同的依据。故，原判决认定香洲环卫所的规章制度不能作为辞退劳动者的依据，显然不当。2、原判决认定香洲环卫所违法解除与张如宝的劳动合同，缺乏依据。张如宝私自外接保洁业务的行为，属于香洲环卫所规章制度严禁的“从事第二职业”的行为，而其利用职务之便安排香洲环卫所的其他员工在工作时间为其私接的工作服务，不仅属于情节严重、严重违反规章制度，还属于严重失职、营私舞弊，导致被其安排的其他员工未能完成本职工作，还在香洲环卫所单位内部树立起一股“不务正业”的歪斜之风，给单位无论是工作成果还是管理工作上，都造成极其恶劣的影响，造成重大的损害。因此，张如宝不仅严重违反用人单位规章制度，还属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）项之规定，香洲环卫所辞退张如宝，合法合理、理据充分。如果张如宝没有利用职务之便做上述违反单位规章制度的行为，香洲环卫所是不会无故辞退被上诉人的。故原判决认定香洲环卫所“违法解除”明显错误。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误。如香洲环卫所因解聘严重违规、营私舞弊员工，而要承受支付赔偿金的代价，将引起其他众多的环卫工人纷纷效仿、弃本职工作于不顾，香洲环卫所将再难管理环卫工人，环卫队伍的稳定将受到严重影响，整个城市的整洁将再难保证！恳请二审法院依法予以改判，以维护香洲环卫所的合法权益、维护社会的公共利益。
对香洲环卫所的上诉，张如宝答辩称：一、用人单位辞退劳动者没有法律依据。用人单位提供的规章制度的证据《关于严禁从事第二职业的通知》，根据该通知第五行“为了充分保护员工及单位的利益，经所办公会议研究决定”该规章制度是单位领导单方面制定的，没有经过民主程序，没有公示，没有告知劳动者。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。该规章制度没有经过民主程序，没有公示，没有告知劳动者，不能作为辞退劳动者的依据。法律并不禁止劳动者从事第二职业。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。这也说明，法律并不禁止劳动者从事第二职业。《关于严禁从事第二职业的通知》的内容明显不合理，排除劳动者权利，损害劳动者的利益，内容无效。按照该规定，劳动者下班除了睡觉其他的事情都会导致上班精神不集中、体力差、效率低，连正常的学习、业余活动都不能参加，限制了劳动者非工作时间的自由，排斥了劳动者正常学习和业余工作的权利，根据《劳动者合同法》第二十六条排除劳动者权利的，该条款无效。二、用人单位辞退劳动者程序违法。用人单位在2013年1月21日要求劳动者写检讨书，在当天经过所办公会议研究决定辞退劳动者，当天向单位所属各队、室通报《关于翠香队张如宝同志处理情况通报》，没有听取劳动者的辩解，没有通知工会，没有听取工会的意见。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位，解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定，但未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。对于用人单位当庭提交的证据材料，超过举证期限，不符合在起诉前用人单位已经补正有关程序规定。用人单位在起诉前并没有提交任何关于工会的意见资料。因此，该辞退程序违法。三、用人单位辞退劳动者没有事实依据。劳动者并没有从事第二职业，用人单位所指的两个小区都不是张如宝承包的，居委会和邓启富的《证明》都可以证明这两个小区由其他的人负责，张如宝只是帮助居委会介绍了他人去做。张如宝偶尔安排手下帮助区域内的小区搞搞卫生，并无过错。作为环卫所翠香区域的班长，保持这个区域的环境卫生干净整洁义不容辞，对于“创文”或上面检查时临时安排环卫工人帮助本区域内的薄弱的卫生死角进行清理，是正当的工作范围，作为提供公共服务的事业单位的上诉人，配合居委会和街道办的工作搞好区域卫生，是具有责任感和大局观的表现，并无过错。用人单位在辞退劳动者依据的两份材料《情况调查》和《检讨书》明显不能证明劳动者有从事第二职业的事实。《情况调查》是用人单位单方面制作的，没有调查人的签名确认，为了辞退劳动者故意编造的，也与事实不符，不能作为认定事实的依据。《检讨书》中劳动者明确表示这两个小区并不是张如宝去做的，“当时我想到了我的一个结义兄弟，就答应了居委会，帮他接管了过来”，“就又找一位关系好点的兄弟帮助接管了”，“由于居委会领导的再三叮嘱，我才又叫我的兄弟过来搞卫生”，“由于当时我只考虑到的是只要能把管理范围内的卫生搞好，就是再苦再累我也要坚持，只要是我力所能及的事情，我都会踊跃投身，可我万万没想到，我的行为是错的，是所里制度不准许的”，张如宝在当时事情的调查中表述是比较真实和可信的，与居委会出具的《证明》能相互印证和吻合，可以证明张如宝帮居委会介绍了两个比较好的兄弟去承担这两个小区的卫生工作，自己也不知道所里有这份规定。劳动者帮助居委会介绍他人做好小区卫生，不但没有对用人单位造成影响，反而有利于单位管理辖区的环境卫生工作，有利于搞好本区域的卫生，对小区、对单位都是有利的，并没有造成单位的损失。四、用人单位违法辞退劳动者应当支付双倍经济补偿金。根据《劳动合同法》第八十七条，用人单位违反规定解除或终止劳动合同的，应当按照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，香洲环卫所辞退张如宝没有事实依据、没有制度依据、违反法定程序，属于违法辞退，应当支付赔偿金。请法院二审依法维持原审判决。
本院二审期间，双方均没有提交新证据。
根据被上诉人张如宝的社保缴费记录，张如宝第一次入职香洲环卫所时间应为2008年10月，此前的工作单位为园林所。张如宝2013年1月担任的是香洲环卫所翠香队清扫班长，并非翠香居委会清扫班班长。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系用人单位香洲环卫所辞退劳动者张如宝形成的劳动争议纠纷。双方争议的焦点在于：张如宝是否有私接邮电小区和教育小区的清扫业务，香洲环卫所制订的《关于严禁从事第二职业的通知》是否可以作为辞退劳动者的依据，香洲环卫所辞退张如宝的程序是否合法。对此，本院具体阐释如下：
（一）张如宝是否私接了邮电小区和教育小区的清扫业务
上诉人香洲环卫所认为被上诉人张如宝私自承接了邮电小区和教育小区的清扫业务，举证的证据为香洲环卫所自行制作并提交的书证《关于张如宝私自承接邮电、教育小区保洁情况调查》、2013年4月8日香洲区劳动争议仲裁委员会的庭审笔录、2013年1月21日张如宝自书的《检讨书》三份。
第一份证据《关于张如宝私自承接邮电、教育小区保洁情况调查》，仅仅只是香洲环卫所对相关事项调查的记录，没有任何被调查人员的签名认可，证明效力很低。
第二份证据，劳动仲裁委的庭审笔录。综观全部三页笔录，除了香洲环卫所在上诉状中指出的“邮电小区是居委会委托本人负责的，本人离开小区的清洁工作必须有人做，本人多次向被申请人（—指本案的上诉人香洲环卫所）反映未果，就让班里的一位新来员工封朝行去负责邮电小区的清洁工作，是在工作时间去做的”文字内容，可以证明张如宝自认邮电小区是其负责以外，张如宝在该份庭审记录其他部分，都非常明确、清晰地表达了他没有承接小区的清洁工作，只是帮居委会介绍清洁工的事实。香洲环卫所对庭审笔录部分内容的断章取义，本院不予采纳。
第三份证据，张如宝自书的《检讨书》。该份证据也只能证明张如宝在帮居委会联系清扫工人，不能证明张如宝从事了第二职业，收取了劳动报酬，影响了自己完成本职工作的事实。该份证据不能证明张如宝私自承接了邮电小区和教育小区的清扫业务。
被上诉人张如宝在一审举证期限内，提供了翠香社区居委会暂时委托张耀祖为邮电小区卫生工作管理员及收费员的证明、邓启富从2012年1月接管邮政小区的证明。这两份证明材料，清楚证明张如宝没有承接邮政小区清洁工作的事实。
综合判断双方证据的证明力大小，被上诉人张如宝一方明显强于上诉人香洲环卫所一方，基本可以认定张如宝没有私自承接邮电小区清扫业务的事实。
此外，因上诉人香洲环卫所没有对张如宝私自承接教育小区的清扫工作进行有效举证，根据“因用人单位作出辞退决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，香洲环卫所应承担举证不能的不利后果，可认定张如宝没有私自承接教育小区清扫业务。
（二）上诉人香洲环卫所制订的《关于严禁从事第二职业的通知》是否可以作为辞退被上诉人张如宝的依据
本案中，香洲环卫所制订的《关于严禁从事第二职业的通知》，属于《劳动合同法》第四条规定的“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”的范围，是企业内部劳动规章制度，其是否能够作为辞退职工的依据取决于该文件的有效性。换一句话说，企业内部劳动规章制度要发生效力，必须完全具备法定有效要件。正如原审判决的分析，该份文件在制订的程序方面存在严重问题，如未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；未与工会或者职工代表平等协商确定；未直接向劳动者公示或告知劳动者等待，故不具备有效性。因此，香洲环卫所《关于严禁从事第二职业的通知》不能作为辞退劳动者的依据。
（三）香洲环卫所辞退张如宝的程序是否合法
企业辞退职工或企业与职工解除劳动合同，应当听取劳动者的辩解，应当通知工会，并听取工会的意见。根据《劳动合同法》第四十三条的规定，“用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。……用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，香洲环卫所在2013年1月21日收到张如宝自书的检讨书，当天向单位所属各队、室通报《关于翠香队张如宝同志处理情况通报》，并于当天即以所办公会议决定的形式对其予以辞退，没有通知工会，无视工会在劳动合同解除中的监督作用，不符合《劳动合同法》关于辞退劳动者的程序规定。
综上所述，从本案中双方所举证据的证明力大小来看，邮电小区和教育小区的清扫业务是张耀祖和邓启富承接，不是张如宝承接，上诉人香洲环卫所认为被上诉人张如宝私自承接前述两小区的清扫业务的事实依据不足，本院不予支持。香洲环卫所制订的《关于严禁从事第二职业的通知》，作为企业内部劳动规章制度，在制订的程序方面存在严重问题，不具备发生效力的法定要件，不具备有效性，不能作为辞退劳动者的依据。香洲环卫所以所办公会议决定的形式辞退张如宝，没有通知工会，没有听取工会的意见，无视工会在劳动合同解除中的监督作用，不符合《劳动合同法》关于辞退劳动者的程序规定，属于违法辞退劳动者，应按《劳动合同法》第八十七条的规定，支付赔偿金。原审判决认定的主要事实清楚，适用法律准确，处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人珠海市香洲区环境卫生管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋义明
审判员 孟庆锋
审判员 徐烽娟
二〇一四年六月五日
书记员 郭普东