上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二（商）初字第808号
原告梁成佳。
被告包爱国。
被告赵炜。
被告陈芝荣。
第三人上海昌润房产有限公司。
原告梁成佳诉被告包爱国、赵炜、陈芝荣、第三人上海昌润房产有限公司（以下简称“昌润公司”）损害公司利益责任纠纷一案，原告于2014年3月4日向上海市松江区人民法院起诉，2014年3月24日，上海市第一中级人民法院指定案件由本院管辖。2014年4月8日，上海市松江区人民法院将案件移送本院。本院于2014年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开开庭进行了审理，原告梁成佳的委托代理人周蔚、李慕时、被告包爱国、赵炜、陈芝荣的共同委托代理人许永林、第三人昌润公司的委托代理人吴冬辉到庭参加诉讼。2015年8月31日，本院再次公开开庭进行了审理，原告梁成佳的委托代理人周蔚、李慕时、被告包爱国、赵炜、陈芝荣的共同委托代理人许永林到庭参加诉讼，第三人昌润公司经本院合法传唤而未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告梁成佳诉称：上海彰臻投资管理有限公司（以下简称“彰臻公司”）于2006年7月20日设立，法定代表人为被告包爱国。彰臻公司成立时，被告包爱国已经担任第三人昌润公司的总经理，负责公司的经营管理和对外业务。2006年6月18日，昌润公司与彰臻公司签订房地产开发委托管理策划合同，约定由彰臻公司为昌润公司的房地产项目提供管理策划服务（至项目结束为止，预计在2009年12月30日完成）。签约后，昌润公司按约支付彰臻公司相应合同款项。原告于2011年5月25日发现，彰臻公司在没有通知昌润公司的情况下，擅自于2007年6月25日自行进行清算，并完成了工商注销登记。彰臻公司在没有按约履约的情况下，就注销了公司登记手续，严重违反合同约定，应承担相应的违约责任和赔偿责任，退还注销以后收取的2600万元，并按银行同期贷款利率承担违约赔偿责任。根据彰臻公司的注销清算报告，股东承诺公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。在彰臻公司注销的情况下，公司股东包爱国、赵炜、陈芝荣应作为本案被告。原告发现上述情况后，致函昌润公司现任监事包爱萍，请求就上述事项提起诉讼，但至今没有起诉，原告作为昌润公司的股东依照公司法的规定以自己的名义直接起诉。请求判决因彰臻公司未按约履行合同义务、严重违约，三被告应共同偿还昌润公司已支付的合同款2600万元，三被告自彰臻公司注销以后、收到相应款项之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向昌润公司赔偿损失（其中300万元自2008年内11月18日起算、1050万元自2009年3月23日起算、1000万元自2009年5月7日起算、以上三笔款项暂计至2014年3月4日为7，345，797.53元，剩余250万元自查明支付之日起计算）。
被告包爱国、赵炜、陈芝荣辩称：第一，经查第三人阅昌润公司的工商登记情况，原告并非昌润公司的股东，原告无权行使股东代表诉讼。第二，原告表示其是依据股东派生诉讼的原则、基于彰臻公司违约的事实而提出本案诉请，诉请比较混乱，且缺乏法律依据。如果原告所述违约之诉成立，那么，原告基于股东身份对于第三人昌润公司的所有合同（包括原告成为股东之前和之后）均可提起诉讼，这显然有违股东代表诉讼的原则。第三，原告基于违约事实而提起诉讼，那么，彰臻公司与昌润公司于2006年、2007年间发生的事实，原告现在提起诉讼，明显已经超过了二年诉讼时效的规定。第四，三被告只是对彰臻公司注销之前未了债务承担担保责任，而按照原告所述，原告提出诉请依据的事实发生在彰臻公司注销之后，那么，三被告依法无需对此承担责任。第五，彰臻公司注销之后，已经将公司印鉴等资料移交给第三人昌润公司，彰臻公司的银行账户也是由昌润公司管理的，昌润公司汇款给彰臻公司的款项实际为2350万元，且该款项已经全部用于昌润公司实际出资人的红利分配、缴纳税款等，并没有损害昌润公司的利益。第六，原告的股东资格是基于（2013）沪一中民四（商）终字第960号民事判决书（以下简称“960号判决”），但据被告方了解，该案被告已经向检察机关提出申诉，建议本案中止审理。
第三人昌润公司述称：第一、原告目前还不是公司登记的股东，无权行使股东权利。第二、昌润公司与彰臻公司签订的房地产开发委托管理策划合同，发生在原告成为昌润公司的股东之前，原告对于其成为昌润公司股东之前的事项，无权提起诉讼，如果原告对于其并不担任公司股东期间的昌润公司对外所有经营活动赋予诉权，则势必造成昌润公司的混乱，公司将无法正常经营。第三，昌润公司支付彰臻公司的款项不是2600万元，而是2350万元，而且彰臻公司已经将款项全部返还给昌润公司，昌润公司已经将此款项分配给公司实际股东，并不存在侵害公司和股东权益。
针对被告包爱国、赵炜、陈芝荣的答辩、第三人昌润公司的述称意见，原告表示从诉讼主体的角度，原告的股东资格是依据生效判决的确认，是依据公司法的规定而提起的股东代表诉讼，而原告主张的事实则是基于合同法规定的违约情形。
原告为证明其诉讼主张而向本院提交了以下证据：1、（2014）沪一中民认（仲协）字第1号民事裁定书，以此证明因昌润公司与彰臻公司所签合同约定的仲裁条款对三被告无约束力，而原告向法院提起诉讼。2、彰臻公司的工商登记信息，3、清算注销材料，上述二组证据证明三被告注销了彰臻公司、并承诺对公司注销后的未了债务承担责任。4、960号民事判决，以此证明原告系昌润公司股东，持有50%股权。5、昌润公司与彰臻公司签订的房地产开发委托管理策划合同，以此证明合同约定期限至2009年12月30日，但彰臻公司在合同期限届满前注销登记构成违约。6、昌润公司支付彰臻公司款项的银行对账单复印件，以此证明昌润公司已经付款2350万元的事实，且剩余250万元在被告方及第三人提交证据中已经确认支付了。7、2013年10月10日包爱萍、褚红伟针对原告律师函的复函及相应的律师函件，以此证明原告要求昌润公司法定代表人及监事就彰臻公司侵害第三人昌润公司利益进行起诉，但公司监事包爱萍系被告包爱国的姐姐，不可能提起诉讼。8、上海市公安局松江分局经侦支队于2011年5月9日出具的案件接报回执单一份，以此证明昌润公司财务人员ＸＸ霞受公司法定代表人梁成佳委托向公安机关控告公司总经理于2011年1月间抢走公司财务账册的事实。
经质证，原告提交的（2014）沪一中民认（仲协）字第1号民事裁定书，被告方及第三人对此无异议。原告提交的彰臻公司工商登记信息、清算注销材料，被告对其真实性无异议，但认为三被告承诺对公司注销之前的未了事项承担责任，但原告主张的是公司注销之后的事项，故与三被告无关；第三人对其真实性亦无异议，但认为证据材料显示的查询时间是2011年5月25日，这表明原告当时就知道彰臻公司注销的事实，时隔三年多再起诉，显然已经超过二年诉讼时效的规定。原告提交的960号民事判决书，被告方和第三人昌润公司表示对其真实性无异议，但认为该案相关当事人已经提出申诉，故对原告是否具有诉讼主体资格持有异议。原告提交的昌润公司与彰臻公司签订的房地产开发委托管理策划合同，被告方对其真实性无异议，但认为将公司注销当作违约事实，缺乏法律依据；第三人对其真实性无异议，但认为从原告的诉状表述，原告对于昌润公司于彰臻公司注销前支付的款项没有异议，只是对注销后的款项持有异议，而彰臻公司注销后的账户印鉴和发票均由昌润公司保管，昌润公司的付款行为与房地产开发委托管理策划合同并无关联，只是借用了原彰臻公司尚未注销的银行账户。原告提交的对账单复印件，被告方和第三人表示原告没有说明其证据来源，无法确认其真实性、以及与本案的关联性。原告提交的律师函及包爱萍、褚红伟的复函，被告方和第三人表示，函件所提要求与原告起诉要求并不一致，并不符合提起股东代表诉讼的要件，函件要求退还3600万元，而本案要求退还2600万元，请求的数额也不一致，就函件内容而言，并非原告的意思表示，而是其所委托律师的意思表示，是否符合公司法的规定，值得怀疑。原告提交的案件接报回执单，被告方表示该份证据在其他多个案件中反复出现，与本案并无关联，并不存在被告包爱国抢走公司资料，而是ＸＸ霞作为公司财务人员在与公司解除劳动关系以后，应当向公司交还其掌握的相关此外资料。
被告包爱国、赵炜、陈芝荣为证明其抗辩主张而向本院提交了以下证据：1、移交书，以此证明彰臻公司于2007年8月注销后，将公司尚余票据、银行印鉴等资料全部移交给第三人昌润公司，昌润公司是彰臻公司注销后的银行账户管理人；2、发票39份，以此证明彰臻公司向昌润公司开具了金额为3600万元的发票的事实；3、支票存根6份、转账凭证1份，以此证明彰臻公司注销后，昌润公司的付款时间及金额，共计2350万元，而非2600万元；4、备忘录及清单（便条），以此证明根据昌润公司原负责人石毅的安排确认，原彰臻公司实际已经将3600万元扣除税款552.3万元的剩余款项全部返还给昌润公司，用于昌润公司的实际出资人的红利分配及共同费用，并不存在损害昌润公司的利益；5、协议书，以此证明第三人昌润公司追认彰臻公司已经返还3800万元的事实，公司利益没有受到损害。
经质证，被告方提交的移交书，原告对其真实性持有异议，认为是被告方单方制作，并无移交、接收的两个公司的签章，故不予认可；第三人则对其真实性无异议，确认接收了彰臻公司注销后的账户资料。被告方提交的发票，原告表示对其真实性持有异议，虽然发票开具时间在彰臻公司注销之前，但款项是在公司注销之后支付，发票和付款是有关联的，应属于彰臻公司清理清算过程中的未了事宜，故不能免除被告方的责任；第三人则对其真实性予以确认，并指出彰臻公司开具发票时原告并非昌润公司股东，发票的用途可能是关联交易或者走账需要。被告方提交的支票存根及转账凭证，原告对其真实性持有异议，并认为证据显示的收款银行账号与移交书记载账号并不一致；第三人则确认支付了彰臻公司3600万元。被告方提交的备忘录及清单（便条），原告对其真实性持有异议，认为涉及签字的三个人应当到庭作证，否则不能作为有效证据使用，而且其中签字人员所使用的笔不是同一的，字迹颜色也不一致，故不予认可；第三人对其真实性无异议，并认为该证据印证了其观点，所涉款项已经返还并用于股东分红。被告方提交的协议书，原告对其真实性持有异议，并认为其内容是虚假的，不予认可；第三人则对此无异议。
第三人为证明其述称主张而向本院提交了以下证据：1、昌润公司档案机读材料及现公司章程，以此证明原告并非公司股东，并不具有提起股东代表诉讼的主体资格。2、2010年6月8日准予变更登记通知书、2010年6月1日公司章程、股东会议决议二份、股权转让协议，2010年9月9日准予变更登记通知书、2010年9月2日公司章程、股东会议决议二份、股权转让协议，2011年5月13日准予变更登记通知书、股东决定书、股东变更表，以此证明原告于2010年6月日才从其姑妈石熙明处无偿受让第三人股权，故无权对其成为股东之前的公司决定事项提出诉讼，且原告自2010年6月1日至2011年5月12日间曾担任昌润公司法定代表人，如果原告对本案所涉事项享有诉权，原告在担任法定代表人期间可以依法行使权利，但原告没有起诉，故现原告提出股东代表诉讼，已经超过诉讼时效期间；3、（2014）金民二（商）初字第167号案件传票、民事起诉状，以此证明本案与该案存在有密切联系，应待该案裁判后再作出处理；4、上海市浦东公证处（2004）沪浦证经字第4005号委托书公证书，以此证明本案所涉事项是经时任昌润公司董事长授权代行董事长职责的石毅（原告舅舅）同意而实施，最终用于公司实际股东分红，且石毅收取了红利。5、上海市公安局沪公（经）不立字（2011）第1087号不予立案通知书一份、公安机关于2011年8月10日向包爱国所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月11日向陈国邦所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月10日、8月31日向石毅所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月15日向王国忠所作询问笔录一份、公安机关于2011年8月24日向ＸＸ霞所作询问笔录一份，以此证明昌润公司成立于2003年7月，实际出资人为包爱国、石毅、陈国邦、王国忠，2010年王国忠退出，原告并非实际出资人，作为名义股东，应当遵从实际股东石毅的意志，服从实际股东的安排、且彰臻公司已按照昌润公司的要求完成了资金转付行为，体现了实际出资人的利益诉求，并未损害昌润公司或者实际出资人的利益。
经质证，第三人提交的昌润公司档案机读材料及现公司章程，原告表示对其真实性无异议，但认为其股东资格是生效判决所确立；第三人提交的准予变更登记通知书三份、公司章程二份、股东会议决议四份、股权转让协议二份、股东决定书、股东变更表，原告表示对其真实性无异议，但表示其股权并非无偿获得，第三人确认原告此前曾是其股东，那么，原告就有权对成为昌润公司股东之前和之后的相应事项提起诉讼，这是法律赋予股东的权利；第三人提交的（2014）金民二（商）初字第167号案件民事诉状、开庭传票，原告表示对其真实性无异议，但认为与本案并无关联，不同意中止本案的审理；第三人提交的上海市浦东公证处（2004）沪浦证经字第4005号委托书公证书，原告对真实性无异议，但认为石毅并不是第三人的股东，只是第三人的法律顾问；第三人提交的不予立案通知书、询问笔录六份，原告表示对其真实性无异议，但认为与本案无关，且第三人对石毅的陈述断章取义。被告方对第三人提交的上述五组证据的真实性无异议，其质证意见与第三人的举证意见相同。
经审核，原告提交的（2014）沪一中民认（仲协）字第1号民事裁定书、彰臻公司工商登记信息、清算注销材、960号民事判决书、昌润公司与彰臻公司签订的房地产开发委托管理策划合同、被告方及第三人对其真实性并无异议，本院予以采信；原告提交的对账单复印件，被告方和第三人因原告未说明其证据来源，而否认其确认其真实性和关联性，但被告方和第三人确认彰臻公司账户收到2350万元，故本院对此可以采信；原告提交的律师函及包爱萍、褚红伟的复函，虽然被告方和第三人就其内容持有异议，但均未否认其真实性，故本院可以采信；原告提交的案件接报回执单，与本案并无关联，本院不予采信。
经审核，被告包爱国、赵炜、陈芝荣提交的移交书，第三人昌润公司作为与彰臻公司签署移交书的一方当事人确认了移交书的真实性，尽管原告对其真实性持有异议，但本院可以采信；被告方提交的发票，第三人作为接受发票的当事人确认了其真实性，尽管原告对其真实性持有异议，但本院亦可以采信；被告方提交的支票存根及转账凭证，第三人对其真实性无异议，虽然原告对其真实性持有异议，但就其内容而言，与原告举证的对账单复印件显示的付款时间、数额一致，故本院对此可以采信；被告方提交的备忘录及清单（便条），第三人对其真实性无异议，虽然原告对其真实性持有异议，但未能提供相应证据予以印证，故该证据本院对此可以采信；被告方提交的协议书，第三人则对此无异议虽然原告认为是虚假的，但未能举证予以证明，故该证据本院可以采信。
经审核，第三人提交的昌润公司档案机读材料及现公司章程，准予变更登记通知书三份、公司章程二份、股东会议决议四份、股权转让协议二份、股东决定书、股东变更表、（2014）金民二（商）初字第167号案件民事诉状、开庭传票、上海市浦东公证处（2004）沪浦证经字第4005号委托书公证书、不予立案通知书、询问笔录六份，原、被告表示对其真实性无异议，本院对此予以采信。
根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定以下事实：
2006年7月20日，被告包爱国、赵炜、陈芝荣共同出资经工商行政管理机关核准注册登记成立彰臻公司，法定代表人为包爱国；2007年6月25日，彰臻公司经工商行政管理机关核准注销登记，被告包爱国、赵炜、陈芝荣承诺公司债务已经清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任。
2006年6月18日，昌润公司与彰臻公司签订房地产开发委托管理策划合同，合同约定彰臻公司以昌润公司的名义全程管理策划开发昌润苑房地产项目，委托彰臻公司通过国家法定程序进行房屋拆迁，工程勘察、设计、施工、监理、广告发布、房产销售（可以转委托第三方履行）等全过程工作，并进行管理策划，委托费用为3600万元，委托时间自本合同生效之日起至昌润苑房地产项目介绍为止，预计在2009年12月30日之前完成，昌润公司于合同生效之日起30日内支付25%的委托费用，住宅结构封顶前支付65%的委托费用，项目全部结束前支付剩余10%的委托费用。签约后，昌润公司支付彰臻公司1000万元。2006年11月15日、2007年2月27日，彰臻公司分两次向昌润公司共计开具了发票39份。此后，昌润公司于2008年11月14日支付彰臻公司300万元，于2009年3月25日支付彰臻公司1050万元，于2009年5月5日支付彰臻公司1000万元。
2007年8月7日，彰臻公司向昌润公司移交了彰臻公司的库存现金、银行余额、银行票据及印鉴，由双方财务人员签字确认。
2009年10月21日，王国忠、包爱国、石毅出具便条，确认截止2009年8月30日共同费用共计支出3，681，555元。2009年11月25日，王国忠、包爱国、石毅签署备忘录，确认彰臻投资管理公司3600万元管理费，2009年10月20日经核（王国忠、包爱国、石毅）留条，730，460元经2008年11月24日董事会决议划拨凯恩斯宾馆。
2011年6月23日，原告向毅宝服务所发出催款函，要求于2011年6月30日前付清4500万元股权转让款。因毅宝服务所仍未履行付款义务，原告于2011年7月1日向毅宝服务所发出解除股权转让协议通知。2012年5月29日，原告提起诉讼，请求确认其与毅宝服务所签订的股权转让协议已于2011年7月1日解除，判令毅宝服务所协助将持有昌润公司100%股权中的50%向公司登记机关办理变更至原告名下。2013年4月27日，上海市奉贤区人民法院作出1254号民事判决书，判决支持了原告的诉讼请求。宣判后，毅宝服务所不服而提起上诉，2013年9月9日，上海市第一中级人民法院作出960号民事判决书，判决驳回上诉。
2013年9月18日，原告委托律师分别致函昌润公司执行董事褚红伟、监事包爱萍，要求昌润公司通过仲裁方式要求彰臻公司返还3600万元及相应利息损失。2013年10月10日，昌润公司执行董事褚红伟、监事包爱萍复函原告及其代理人所在律师事务所，表明原告并不具有公司股东资格，无权行使股东权利，并支出原告委托代理人所在的上海市毅石律师事务所主任石毅曾代理行使昌润公司董事长职权，与昌润公司存在利益冲突、且亦存在债务纠纷。
2013年3月20日，昌润公司与被告包爱国、赵炜、陈芝荣签订协议书，确认彰臻公司依据房地产开发委托管理策划合同而收取的3600万元，在扣除相应的税费后已经予以返还，昌润公司确认收到。原合同约定的仲裁条款予以废止。
2014年2月20日，上海市第一中级人民法院作出（2014）湖一中民认（仲协）字第1号民事裁定书，确认昌润公司与彰臻公司签订房地产开发委托管理策划合同约定的仲裁条款已经失效，对包爱国、赵炜、陈芝荣无法律约束力。
另查明，昌润公司成立于2003年7月25日，注册资本为1000万元，股东为上海西昌置业有限公司（持有90%股权，以下简称“西昌公司”）、丁惠芳（持有10%股权），法定代表人为石熙明；2003年9月25日，昌润公司增加注册资本8000万元后，股东为西昌公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有90%股权），法定代表人为石熙明；2005年12月15日，昌润公司股东变更为西昌公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有60%股权），上海松贸房地产开发有限公司（持有30%股权），），法定代表人为石熙明，2007年10月18日，昌润公司股东变更为西昌公司（持有10%股权）、丁惠芳（持有90%股权），法定代表人为石熙明；2009年1月18日，昌润公司股东变更为石熙明（持有75%股权）、丁惠芳（持有25%股权），法定代表人为石熙明；2010年6月1日，昌润公司股东变更为梁成佳（持有75%股权）、丁惠芳（持有25%股权），法定代表人由石熙明变更为梁成佳；2010年8月10日，昌润公司股东变更为梁成佳（持有50%股权）、包爱萍（持有50%股权），法定代表人为梁成佳；2010年9月9日，昌润公司股东变更为毅宝服务所（持有100%股权），法定代表人为梁成佳；2011年5月16日，昌润公司法定代表人变更为褚红伟。
另查明，2004年9月29日，昌润公司法定代表人石熙明出具授权委托书，委托上海市毅石律师事务所律师石毅作为其代理人，代行董事长职责。2004年上海市浦东新区公证处出具了（2004）沪浦证经字第4005号公证书对上述授权委托书予以公证。
另查明，2011年8月3日，原告向公安机关控告被告包爱国涉嫌职务侵占犯罪。2011年8月10日至31日，陈国邦、王国忠、石毅、ＸＸ霞、以及被告包爱国分别就昌润公司的股东构成、投资人情况，房产开发、资金运作等情况向公安机关作出陈述。2011年9月2日，上海市公安局作出了不予立案通知书，并送达给控告人梁成佳。
另查明，960号民事判决书生效后，毅宝服务所曾提出再审申请，上海市高级人民法院经审查，裁定驳回其申请。毅宝服务所亦曾向检察机关提出抗诉申请，但检察机关经审查，不予抗诉。
本院认为：公司法规定，公司董事、监事、高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，而公司却怠于起诉的，公司股东可以自己的名义提起诉讼，起诉所获赔偿归于公司所有，这就是股东代表诉讼制度。股东提起代表诉讼必须具备一定的构成要件，首先，提起诉讼的原告，必须具备公司股东资格；其次，公司股东已经履行了前置程序的要求，即股东要求公司起诉，而公司不予起诉，股东要求监事或监事会起诉，而监事或监事会也不予起诉；再次，董事、监事、高级管理人员的违法行为或者违反章程的行为，已经给公司造成损失；最后，董事、监事、高级管理人员应向公司履行赔偿义务，而不是向提起诉讼的股东进行赔偿。
本案当事人争议的主要焦点之一，原告是否具备提起股东代表诉讼的主体资格。依据昌润公司的工商登记，公司股东只有毅宝服务所一人，原告并不具有股东资格；依据生效的960号民事判决书的判决，原告又具备昌润公司的股东资格；两者之间虽然存在矛盾，但都具有法律效力，应当根据涉案纠纷是昌润公司的外部纠纷还是内部纠纷，按照不同情况来确认昌润公司的股东身份。按照公司法的规定，公司股东变更应当登记，但并不意味着未经登记就不具有股东资格；依据商事外观主义原则，公司注册登记的事项，具有对外公示效力，即就昌润公司的外部而言，从公司登记公示的资料显示，股东只是毅宝服务所，如果昌润公司对外部债权人清偿不能的，而昌润公司的股东需要对此承担相应责任的，那么，只能是毅宝服务所来承担，而不是原告。实践中，在公司内部，并不排除登记股东与实际股东不一致的情况，也不排除已经变更、但尚未办理登记手续的股东存在，即就昌润公司内部而言，有关股东资格并非必须依据注册登记确定。本案是股东代表诉讼，是昌润公司的内部纠纷，有关昌润公司的股东身份，并不是必须依据工商登记情况进行确定，况且，原告的股东身份是经过生效判决所确立，只是没有办理变更登记而已，在生效判决没有被撤销之前，原告的昌润公司股东身份是不可否定的；因此，原告具备提起股东代表诉讼的主体资格，被告方及第三人抗辩原告无权提起诉讼，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
本案当事人争议的主要焦点之二，原告起诉之前是否履行了必备前置程序的要求。依据原告的举证，以及本院查明的事实，原告先是致函昌润公司执行董事褚红伟提出就昌润公司与彰臻公司签订房地产开发委托管理策划合同的委托费用返还问题通过法律途径解决，但昌润公司收函后并未付诸行动；原告继而致函公司监事包爱萍请求代表公司主张权利，但包爱萍接函后也未采取相应措施，因此，原告作为昌润公司股东提起代表诉讼，具备了法定的程序要求。被告方及第三人以函件内容与原告起诉请求并不一致为由，主张原告并未履行法定前置程序的要求，缺乏法律依据，不能成立，本院不予支持。
本案当事人争议的主要焦点之三，原告的起诉是否超出股东代表诉讼的范围。首先，股东代表诉讼是公司内部救济的一种方式，其主要特征是由实施违法或者违反章程行为的董事、高级管理人员或者监事对公司履行赔偿义务而弥补公司所遭受的损失，一般是侵权赔偿之诉。诉讼中，原告明确表示，就诉讼主体而言，原告是依据公司法的规定而提起的股东代表诉讼，就起诉所依据的事实而言，原告则是基于合同法规定的违约情形，显然原告是以股东代表诉讼之名而提起合同违约之诉，并不符合公司法关于股东代表诉讼的规定。其次，2010年6月至2011年5月间，原告曾是昌润公司股东和法定代表人；本案所涉事实发生2006年6月至2009年5月间，是在原告成为昌润公司股东和担任法定代表人之前；假如彰臻公司在履行合同的过程中存在违约行为，在原告担任法定代表人以后，原告完全可以依法行使法定代表人的职权，可以公司名义要求彰臻公司承担违约责任，但是，原告在当时没有行使职权；原告是在2010年9月将持有昌润公司50%股权转让给毅宝服务所后失去了昌润公司的股东身份，2013年9月，通过960号民事判决书，原告解除了与毅宝服务所的股权转让合同、从而恢复了昌润公司的股东身份，由此表明昌润公司的前后股东之间存在矛盾，原告在恢复股东身份之后即对其曾经担任法定代表人之前的公司事务诉诸法律；因此，原告行使股东权利的正当性值得怀疑。最后，被告包爱国、赵炜、陈芝荣承诺对于彰臻公司注销登记之前未了的债务承担责任，至于彰臻公司在注销登记之后，仍然还有人以彰臻公司的名义从事经营活动，由此产生的债务应由行为人自行承担相应法律责任；原告明确诉讼请求所依据的事实发生在彰臻公司注销登记之后，原告在未查明昌润公司为何向注销登记以后的彰臻公司账户付款，仅仅依据彰臻公司账户收到昌润公司的付款，而要求被告包爱国、赵炜、陈芝荣承担责任，显然与被告包爱国、赵炜、陈芝荣在彰臻公司注销登记时所作承诺不符。退一步说，即使原告所述违约事实成立，原告提起的诉讼，也已经超过了诉讼时效期间。
综上所述，原告虽然具备提起股东代表诉讼的主体资格，也履行了提起股东代表诉讼的法定必备程序要求，但是，原告提出的诉讼请求，并不符合股东代表诉讼的范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告梁成佳的诉讼请求。
本案案件受理费人民币208，529元，由原告梁成佳负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 高丽宏
人民陪审员 蒋雪芳
人民陪审员 李美幸
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 宋春燕
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：
董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任
2、《中华人民共和国合同法》第一百五十一条：
董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。