上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2890号
上诉人(原审原告)：兴业银行股份有限公司上海虹口支行，营业场所上海市。
主要负责人：茅恺，支行行长。
委托诉讼代理人：陈佳，惠诚律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：王珏，惠诚律师事务所上海分所律师。
上诉人(原审被告)：上海天丞混凝土制品有限公司，住所地上海市崇明区。
法定代表人：丁钱太，董事长。
委托诉讼代理人：张锦忠，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈凯捷，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：杭州荣正大厦开发有限公司，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：朱观武。
被上诉人(原审被告)：上海荣贞资产管理有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：李波。
被上诉人(原审被告)：上海荣正宝岛集团有限公司，住所地上海市新河经济小区。
法定代表人：朱观武。
被上诉人(原审被告)：倪珠玲，女，1969年7月3日出生，汉族，住浙江省乐清市。
被上诉人(原审被告)：朱观武，男，1966年11月2日出生，汉族，住上海市普陀区。
上诉人兴业银行股份有限公司上海虹口支行(以下简称“兴业银行虹口支行”)因与上诉人上海天丞混凝土制品有限公司(以下简称“上海天丞公司”)、被上诉人杭州荣正大厦开发有限公司(以下简称“杭州荣正公司”)、被上诉人上海荣贞资产管理有限公司(以下简称“上海荣贞资产公司”)、被上诉人上海荣正宝岛集团有限公司(以下简称“上海荣正公司”)、被上诉人倪珠玲、被上诉人朱观武金融借款合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)静民四(商)初字第6508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兴业银行虹口支行上诉请求：撤销原审判决第六项，改判支持上诉人兴业银行虹口支行原审中的全部诉讼请求。事实和理由：《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。本案《流动资金借款合同》在最高额债权确定期内发生，并经抵押权人与抵押人协议同意变更债务人。最高额抵押一经登记即向第三人产生了公示效力，第三人应当预期到该不动产所担保的优先债权金额为人民币(以下币种均为人民币)1.4亿元。因此，上诉人兴业银行虹口支行有权就杭州荣正公司名下的抵押不动产优先受偿。
上诉人上海天丞公司对此答辩称，对原审关于最高额抵押不生效的观点亦持有异议。
上诉人上海天丞公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回兴业银行虹口支行原审中的诉讼请求，将案件移送至公安机关。2、一、二审诉讼费用由兴业银行虹口支行承担。事实和理由：1、上诉人上海天丞公司从未申请过贷款，也从未收到过款项。系争《流动资金借款合同》上的公章和上诉人在公安机关备案登记的公司印章完全不一致，丁钱太的私章也不是其真实印章。原审法院没有查清被上诉人朱观武伪造印章骗取银行贷款的事实。2、上诉人上海天丞公司法定代表人丁钱太是通过股权收购的方式取得上海天丞公司股权的，朱观武转让公司后，冒用上海天丞公司名义进行贷款。系争贷款实际发生在兴业银行虹口支行与朱观武之间，上海荣正公司、杭州荣正公司和上海荣贞资产公司都是朱观武实际控制的。3、上诉人兴业银行虹口支行未对主贷人进行调查就直接放贷，上海天丞公司法定代表人从未签字，兴业银行虹口支行未尽到审查义务。
上诉人兴业银行虹口支行答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。1、原审审理时，《流动资金借款合同》上的公章与上海天丞公司同期向其他银行贷款的公章进行比对鉴定，鉴定结果是该公章与其他贷款文件上的公章一致，说明上海天丞公司确实使用过该枚公章。2、上海天丞公司确系有过股权转让，但从其新旧股东之间签订的协议可以反映出法定代表人丁钱太对出借上海天丞公司名义向兴业银行虹口支行贷款的事由是明知的。据此，上诉人兴业银行虹口支行不同意上诉人上海天丞公司的上诉请求。
被上诉人上海荣正公司、杭州荣正公司、上海荣贞资产公司、倪珠玲、朱观武未作答辩。
一审中，上诉人兴业银行虹口支行起诉请求判令：1、上海天丞公司归还借款本金2,800万元；2、上海天丞公司支付截止2015年12月4日利息902,399.49元(包括期内利息639,934.87元、罚息208,425.07元、罚息的复利39.55元)，以及2015年12月5日至实际清偿日止的所有利息(按借款合同约定计算)；3、处置杭州荣正公司名下浙江省杭州市房产(详见抵押物清单)，折价或以拍卖、变卖该抵押物所得价款由兴业银行虹口支行优先受偿，不足部分由上海天丞公司继续清偿；4、上海荣正公司、倪珠玲、朱观武对上海天丞公司上述付款义务承担连带清偿责任；5、原审被告共同承担本案诉讼费、律师费、保全费，其中律师费20,000元。6、处置上海荣贞资产公司持有的上海荣正混凝土科技股份有限公司666万股股权，折价或以拍卖、变卖该股权所得价款由兴业银行虹口支行优先受偿，不足部分由上海天丞公司继续清偿。
一审法院认定事实：2014年4月8日，兴业银行虹口支行与上海荣正公司签订《基本额度授信合同》，约定向其提供授信额度14,000万元、借款期限2014年4月8日至2015年4月7日。同日，杭州荣正公司与兴业银行虹口支行签订《最高额抵押合同》，约定以其名下浙江省杭州市桐庐县迎春南路XXX号(详见抵押物清单)房产为前述《基本额度授信合同》及其项下的全部债权承担抵押担保。合同约定：最高额本金限额为14,000万元项下的所有债权余额范围内(含本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用等)；抵押期间，抵押权与抵押担保债务同时存在；抵押担保范围包括主合同发放各项借款而形成的全部债权(包括但不限于本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用)；实现债权费用包括诉讼费、律师费、保全费等。同日，倪珠玲、朱观武分别与兴业银行虹口支行签订《个人最高额保证合同》亦为前述《基本额度授信合同》及其项下的全部债权承担连带保证责任。合同约定的保证最高额本金限额、保证范围等均与前述《最高额抵押合同》相同；保证期间至债务履行期限届满后两年。同年5月10日，双方办理抵押登记，登记他项权利种类为最高额抵押权、他项权利人为兴业银行虹口支行。
2014年11月5日，兴业银行虹口支行与上海天丞公司签订《流动资金借款合同》(前述《基本额度授信合同》项下分合同)。合同约定：上海天丞公司向兴业银行虹口支行借款2,800万元，期限自2014年11月5日至2015年11月4日，利率按国家基本利率上浮30%，每季末20日结息、次日支付当期利息、到期日结清其余本息，借款逾期的按借款利率上浮50%计罚息(即本金逾期利息)，未按时支付的利息按罚息利率计收复利(即利息逾期利息)等。同日，兴业银行虹口支行与上海荣正公司签订《保证合同》，上海荣正公司为前述《流动资金借款合同》提供连带保证担保。合同约定：保证范围包括主合同项下主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用(实现债权费用包括诉讼费、律师费、保全费等)，保证期间至债务履行期限届满后两年，存在其他担保的，保证人责任不受其他担保的影响等。同日，倪珠玲、朱观武向兴业银行虹口支行出具《个人担保声明书》，为前述《流动资金借款合同》提供连带保证担保。声明中的保证范围、保证期间等与《保证合同》相同。同日，兴业银行虹口支行与上海荣正公司、杭州荣正公司及上海天丞公司签订《补充协议》，确认前述《流动资金借款合同》系《基本额度授信合同》项下分合同、属于《最高额抵押合同》项下的债权范围、《基本额度授信合同》项下不可再申请授信额度、发生争议提交协议签订地(上海市静安区)人民法院诉讼等。同日，兴业银行虹口支行按约放款。
《流动资金借款合同》借款到期，上海天丞公司未按约支付全部到期利息、归还本金，截止2015年12月4日尚余借款本金2,800万元、利息639,934.87元及逾期利息208,425.07元。兴业银行虹口支行委托律师代理本案并支付律师费20,000元。
2016年7月，兴业银行虹口支行与上海荣贞资产公司签订《非上市公司股权质押合同》，上海荣贞资产公司以其持有的上海荣正混凝土科技股份有限公司666万股股权为前述《流动资金借款合同》提供质押担保。合同约定：保证范围包括主合同项下主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、实现债权的费用(实现债权费用包括诉讼费、律师费、保全费等)，质押期限与被担保债权同时存在，存在其他担保的，保证人责任不受其他担保的影响等。同年7月20日，上海荣贞资产公司办理股权质押登记，质权人为兴业银行虹口支行。
一审法院认为，首先，各方签订的《基本额度授信合同》、《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》、《保证合同》、《补充协议》、《个人担保声明书》及《非上市公司股权质押合同》均出于各签约人的真实意思表示，合法有效，均应恪守。兴业银行虹口支行已按约履行放款的合同义务。上海天丞公司在借款期限届满后未按约付息还款构成违约，应承担违约责任。兴业银行虹口支行要求其归还本金、利息及逾期利息、律师费的请求，符合合同约定，应予支持。兴业银行虹口支行主张罚息的复利39.55元，无合同依据，不予支持。上海天丞公司辩称印章私刻、案件涉刑事诈骗。经对公司印章和法人印章进行司法鉴定，与上海天丞公司同期对外合法使用的印章相符，该印章可以对外代表上海天丞公司，故其抗辩意见不予采信。
其次，上海荣贞资产公司、上海荣正公司、倪珠玲和朱观武均系担保人，对兴业银行虹口支行主张的事实和诉讼请求均无异议。兴业银行虹口支行要求其承担担保责任，与法无悖，可予支持。前述担保人承担担保责任后，有权向上海天丞公司追偿。
最后，根据物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得以其他抵押权人产生不利的影响。本案中《最高额抵押担保合同》经登记已设立最高额抵押权，但之后签订的《流动资金借款合同》和《补充协议》将债务人由上海荣正公司变更为上海天丞公司，不符上述法律关于最高额抵押权协议变更的规定，且当事人也未办理变更登记。因此，兴业银行虹口支行针对杭州荣正公司就本案债权主张最高额抵押权物权未生效，其要求实现抵押权以优先受偿的请求，缺乏依据，不予支持。
综上，兴业银行虹口支行对上海天丞公司、上海荣正公司、上海荣贞资产公司、倪珠玲及朱观武的诉讼请求,合法有据，应予支持。兴业银行虹口支行其他诉讼请求，不予支持。原审法院据此判决：一、上海天丞公司应于判决生效之日起十日归还兴业银行虹口支行借款本金2,800万元；二、上海天丞公司应于判决生效之日起十日内支付兴业银行虹口支行截止2015年12月4日的利息639,934.87元、逾期利息208,425.07元及从2015年12月5日起至本金2,800万元及利息639,934.87元实际清偿之日止、按《流动资金借款合同》约定利率计算的逾期利息;三、上海天丞公司应于判决生效之日起十日内支付兴业银行虹口支行律师费20,000元；四、上海荣正公司、倪珠玲、朱观武对上海天丞公司上述付款义务承担连带清偿责任,并在承担责任后有权向上海天丞公司追偿；五、上海天丞公司不履行上述付款义务，兴业银行虹口支行可以与上海荣贞公司协议以其所持上海荣正混凝土科技股份有限公司666万股股权折价、也可以依法拍卖、变卖质物,折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归上海荣贞公司所有，不足部分由上海天丞公司继续清偿，上海荣贞资产公司在承担责任后有权向上海天丞公司追偿；六、兴业银行虹口支行其他诉讼请求不予支持。
二审中，上诉人兴业银行虹口支行提供《协议书》复印件一份，该《协议书》由甲方(上海荣正宝岛集团有限公司法定代表人朱观武)、乙方(李家骏)、丙方(丁钱太)、丁方(王卫平)于2015年9月25日共同签署。《协议书》内载明：“甲方上海荣正宝岛集团有限公司及朱观武需要以标的公司上海天丞混凝土制品有限公司的名义向银行贷款，借款归上海荣正宝岛集团有限公司经营使用……三、甲方上海荣正宝岛集团有限公司以上海天丞混凝土制品有限公司于2014年向兴业银行宝山支行贷款贰仟捌佰万元，因实际由甲方使用，故应由甲方归还全部借款及借款利息给上海天丞混凝土制品有限公司。”上诉人兴业银行虹口支行称该份证据系从上海天丞公司股东李家骏处获得，上诉人上海天丞公司对证据真实性不予认可，认为该份证据系伪造。本院对该份证据真实性不予认可。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是：1、上诉人上海天丞公司是否为本案系争贷款的贷款人，是否需要承担还款责任；2、上诉人兴业银行虹口支行是否可根据各当事人签订的《补充协议》，将本案系争贷款纳入最高额1.4亿元的债权范围，从而使得其对系争贷款也享有最高额抵押权？
关于第一个争议焦点，本院认为，《流动资金借款合同》及《补充协议》上盖有上诉人上海天丞公司公章和法定代表人私章，该公章与私章经鉴定与上海天丞公司同期向其他多家银行贷款时签署的法律文件上的章一致，上诉人上海天丞公司也认可其确系向上述多家银行贷款，相关盖章经过其确认。鉴于上诉人上海天丞公司确实存在对外使用除公司备案登记印章以外的其他印章的行为，上诉人上海天丞公司否认本案系争贷款上印章效力的主张，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，涉及到最高额抵押中债务人变更的问题。这一问题争议较大，本院从债权与物权两个层面分析如下：
1、债权层面：本案中《最高额抵押担保合同》经登记已设立最高额抵押权，但之后签订的《流动资金借款合同》和《补充协议》将债务人由上海荣正公司变更为上海天丞公司。《补充协议》由各方共同签署，反映了各方真实意思表示，该协议合法有效。各方应予遵守。因此，对于违反协议的行为，守约方可以要求违约方承担相应责任。
2、物权层面。本案中，当事人协议变更了最高额抵押中的债务人，这相当于把原先不属于最高额抵押担保范围中的债务纳入了担保范围，而且未办理变更登记。通常而言，基于担保物权优先受偿规则，债务人、债务范围的变更可能会影响到第三人的利益。因此，《中华人民共和国物权法》第二百零五条规定：最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
考虑到《中华人民共和国物权法》上述条文仅提及变更“债权范围”，并未明确提及允许变更“债务人”，而本案中当事人协议变更了债务人，由此产生了能否把“债务人”的变更理解为“债权范围”变更的问题，该问题涉及到物权法理论，需要从立法历史、立法比较去进一步分析。
第一，从立法沿革来看，1995年颁布的《中华人民共和国担保法》第五十九条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”。第六十条规定“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同”。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”。两项立法间隔时间较长，但法律条文均强调“连续发生”，根据条文的用语，“连续发生”应当指双方之间一种不断沿袭交易的状态，如果突然变更了债务人，新的债务与以前的债务相比，难以认定为“连续发生”。
第二，从立法比较来看，《中华人民共和国物权法》第二百零五条的条文仅提及变更“债权范围”，并未明确提及允许变更“债务人”，相比之下，我国台湾地区现行“民法”第881条之3(最高限额抵押权之抵押权人与抵押人变更债权范围或其债务人)规定：原债权确定前，抵押权人与抵押人得约定变更第881之3第二项所定债权之范围或其债务人。前项变更无须得后次序抵押权人或其他利害关系人同意。从立法条文的比较来看，债务人与债权范围为不同的概念，前者强调身份，后者强调数量，在《中华人民共和国物权法》条文没有明确允许变更“债务人”的情况下，基于物权法定的原则，不应允许当事人通过协议约定随意变更最高额抵押中的债务人。
即便立法允许变更债务人，相关国家或者地区的法律制度规定应当予以登记。比如日本民法典第三百九十八条之四规定：被担保债权范围的变更：(一)原本确定前，可以变更最高额抵押权担保的债权的范围，变更债务人亦同。(二)前款无变更，无须经后顺位的抵押权人或其他第三人承诺。(三)关于第一款的变更，未于原本确定前进行登记者，其变更视为未变更。德国民法第1180条“债权的更换”规定：(1)抵押权为之而存在的债权，可以被其他债权代替。为进行该项变更，债权人和所有人必须达成合意，且必须登记于土地登记簿……。(2)应取代原债权的债权不属于原抵押权人的，原抵押权人的同意是必要的;该项同意，必须向土地登记处或因之而受利益的人表示……。我国台湾地区现行“民法”虽允许变更最高额抵押中的债务人，但同时在第758条(设权登记-
登记生效要件主义)规定：不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。前项行为，应以书面为之。
基于立法的比较可以看出，在最高额抵押制度中，变更债务人可能会影响到第三方的利益，比如在后顺位抵押权人的利益，或者是抵押人之普通债权人的利益。因此，上述国家或者地区的立法强调了变更登记制度，不经变更登记，无法行使优先受偿权。本院认可这种立法观点，如果缺乏变更登记制度，允许抵押合同当事人随意将本不属于最高额抵押担保范围的其他不相关债权纳入担保范围，可能会损害他人利益，进而造成最高额抵押制度的混乱。
基于以上理由，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，各方当事人协议变更系争房产最高额抵押权的债务人和债权范围，但在签署《补充协议》后未办理相应登记手续，不发生物权变动的效力。因此，上诉人兴业银行虹口支行要求实现抵押权的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人兴业银行虹口支行、上诉人上海天丞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币186,412元，由上诉人兴业银行股份有限公司上海虹口支行、上诉人上海天丞混凝土制品有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 符 望
审判员 时 军
审判员 朱颖琦
二〇一七年九月三十日
书记员 靳 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……