贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民再7号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）贵州省瓮安县东鑫房地产开发有限公司，住所地瓮安县。
法定代表人陈自友，该公司执行董事。
委托代理人甘小勇，该公司总经理。
委托代理人刘文，重庆中钦律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）贵州金果建筑有限公司，住所地六盘水市红果经济开发区。
法定代表人顾典合，该公司经理。
委托代理人全祖均，该公司员工。
委托代理人饶承佳，江桥律师事务所律师。
再审申请人贵州省瓮安县东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）与被申请人贵州金果建筑有限公司（以下简称金果公司）建设工程施工合同纠纷一案，瓮安县人民法院于2015年1月29日作出（2014）瓮民初字第2155号民事判决，东鑫公司不服提起上诉，本院于2015年7月22日作出（2015）黔南民终字第442号民事判决，已发生法律效力。东鑫公司仍不服，向贵州省高级人民法院申请再审，贵州省高级人民法院于2015年10月20日作出（2015）黔高民申字第1379号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。东鑫公司委托代理人甘小勇、刘文、金果公司委托代理人全祖均、饶承佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金果公司一审诉请：1、判令被告支付工程款1511121.23元，并从2014年6月起按3%月息支付至清偿之日止；2、诉讼费由被告承担。
东鑫公司一审辩称：第一、原告未按照合同约定按时竣工，双方也未对工程进行结算，被告方不应该支付工程款；第二、审计报告内容存在虚假，导致审计的结果错误，被告方及玉山镇政府已经在2014年11月向审计局申请撤回报送审计的虚假资料，工程的价款应以合同约定的价款为准；第三、因工程延期竣工，原告应承担违约责任，被告方保留追究违约责任的权利，原告要求逾期利息于法无据，不同意给付利息；第四、本案应追加玉山镇政府为被告参加诉讼；第五、因送审的资料存在虚假、报送审计资料是公司原法定代表人安排的工作人员，不能代表公司做出审计说明，申请对工程重新进行审计。
一审审理查明：2010年元月，被告东鑫公司与玉山镇政府签订置换玉山镇政府原办公楼的《城镇开发〈商务谈判相关事项〉协议》，约定由被告东鑫公司拆除玉山镇原办公楼后重建玉山镇政府便民服务中心、活动中心、公厕。2010年9月，原、被告签订《建筑工程施工合同》及《建筑施工承包补充协议》，约定发包方东鑫公司将玉山镇政府便民服务中心、活动中心、公厕发包给原告金果公司承建，合同采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的格式合同文本，主要内容有：1、承包范围包含基础、主体、屋面、室内外装饰、防雷、室内水电（消防除外）；2、合同价款3640000元（暂定），原告向被告缴纳项目保证金500000元；3、工程款先由原告方垫资，被告方按工程进度支付，工程竣工资料齐全付总价90%工程款，余款在工程竣工结算完毕，原告按当地税率缴纳各种税费并提交竣工验收合格资料4套后，一个月内付至已完工程量（结算）的97%，留3%作为质量保修金；4、公厕竣工时间定于2010年11月15日，活动中心竣工时间2011年1月15日；5、因发包人原因造成停建、缓建时，除按通用条款执行外，由此所产生的误工费及损失由发包人负责。合同中还约定了双方的其他权利义务、违约责任。合同订立后，原告方按照合同约定实际施工，被告方指派公司职工徐佑发作为施工现场代表，施工过程中，公厕项目改为修建综合楼。玉山镇人民政府便民服务中心、活动中心分别于2012年7月投入使用，综合楼于2012年10月投入使用。2014年5月，本案工程的勘察、设计、施工、监理、建设各方签章同意后提交了工程竣工验收备案表。后瓮安县审计局委托贵州中恒信工程造价咨询有限公司（以下简称中恒信公司）对玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程进行结算审核，原、被告共同出具了工程的审计证据，2014年6月中恒信公司出具《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》，核定工程总金额为5611121.23元，原、被告双方均在审核定案表上签章确认。2014年6月9日瓮安县审计局对审核报告书进行复核后，以瓮审基函字（2014）73号文件认可审计金额5611121.23元。2014年11月25日原告金果公司按照审计的工程总价缴纳税费。一审另查明：1、2012年7月，被告东鑫公司法定代表人由周子发变更登记为陈自友；2、被告东鑫公司制作了金果公司领取工程进度款的《金果公司工程款》汇总表，总计金额为437400元，记为黎光福或黎卯工程借款。原告对该表中除2011年10月27日付款150000元、2012年1月31日付款70000元、以及防雷款54000元外的其余已领取工程款无异议。
一审审理认为：本案争议的焦点是：1、工程总价款如何确定；2、被告东鑫公司是否应向原告金果公司支付工程余款及金额；3、被告东鑫公司是否应支付逾期利息。首先，关于工程总价款的问题。原告施工工程存在工程量变化和实际调整，双方发生争议后，委托审计部门出具了《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》，该报告是以原、被告共同向审计机构提交的审计证据为基础，且双方均签章确认工程总价款为5611121.23元。符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，予以确认。被告辩解审计报告存在虚假与其对审计结果的确认以及收到审计报告后较长时间内未提出异议的表现相矛盾，故对被告方提出重新审计的申请，不予支持。被告辩解徐佑发不能代表公司做出说明的意见与其对审计金额的确认自相矛盾，亦不符合法律规定，不予采纳。被告辩解工程总价款应按照合同约定的364万元计算与实际施工调整情况不符，也不符合合同关于以实际施工量为准的约定，不予采纳；其次，关于被告应否支付工程款及应付金额的问题，原告方所建工程于2012年10月实际投入使用的事实、以及原告提交的工程竣工验收备案登记表能够证实工程已实际竣工并经验收，原、被告共同签字确认审计报告，并对已付工程进度款进行统计，可以视为双方已经对工程款进行结算，且原告已完成缴纳税费的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定以及合同约定，原告要求被告支付工程款余款有理，予以支持。被告辩解工程未经结算不应支付工程款的意见与事实不符，不予采纳。关于工程余款金额，原告对《金果公司工程款》汇总表的部分认可，《借据》、银行转账凭证能证实原告实际领取了工程款4304000元，原告辩解150000元是靖沣公司工程款未提交证据予以证实，不予采信，原告辩解“防雷”不属于施工范围与合同约定的工程范围“防雷”不符，不予采信。因此，扣减原告已实际领取的工程款，被告还应支付原告工程余款1307121.23元；再次，关于被告是否应支付逾期利息的问题，原告于2014年11月25日缴纳了各项税费，按照《建筑工程施工合同》的约定，被告应付款时间未超过约定的期限，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，对逾期利息的诉讼请求不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条之规定，判决：一、限被告贵州省瓮安县东鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内给付原告贵州金果建筑有限公司工程款一百三十万七千一百二十一元二角三分；二、驳回原告贵州金果建筑有限公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取9200元，由被告贵州省瓮安县东鑫房地产开发有限公司负担。
一审判决宣判后，东鑫公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。其主要理由：1、一审认定公厕项目改为修建综合楼工程由上诉人负责结算与事实不符。上诉人与玉山镇政府签订置换玉山镇政府原办公楼的《城镇开发〈商务谈判相关事项〉协议》，约定由被告东鑫公司拆除玉山镇原办公楼后重建玉山镇政府便民服务中心、活动中心、公厕。上诉人派驻工程的代表是公司职工徐佑发，玉山镇政府也请徐佑发作为政府的现场代表，在施工过程中，玉山镇政府取消了原《规划》中的公厕建设，并委托徐佑发制图改建为综合楼，并委托徐佑发作为现场代表，上诉人是没有任何职权作出这一变更决定的，一审认定公厕改建综合楼由上诉人结算并支付工程款，既没有玉山镇政府的决定，也没有被上诉人提交的工程变更登记资料，因此，按照《合同》和《补充协议》的约定，只有便民服务中心和活动中心工程可执行上诉人与被上诉人结算后，再由上诉人与玉山镇政府结算的依据，而公厕改建综合楼工程应由被上诉人与玉山镇政府自行结算支付，不应由上诉人承担；2、经上诉人多次催促，被上诉人才于2014年2月将工程资料补签完善，在玉山镇政府的主动协调下，瓮安县审计局接受玉山镇政府的委托，瓮安县审计局委托中恒信公司进行审计，审定金额为561.1万元，但中恒信公司出具的《报告书》中的“08号审计证据”没有上诉人的签章或工程现场签证同意，而是以玉山镇政府的两份情况说明书作为佐证，使被上诉人的工程款多计了64万余元，上诉人认为两份情况说明书是虚假证明，上诉人将此情况向玉山镇政府和瓮安县审计局提交了情况说明及请求复核的报告。玉山镇政府对此也向瓮安县审计局提交了相关公函，不应以该两份情况说明作为结算的依据，但瓮安县审计局对此不予理睬，因此，一审采信《审计结果函》作为定案依据错误；3、根据上诉人与被上诉人签订的《合同》和《补充协议》约定据实结算，但《审计结果函》将基础工程开挖土石方等工程纳入承包范围不符合双方的约定，由此多计算了被上诉人的工程款64万余元。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉主张。
被上诉人金果公司二审辩称：1、被答辩人与玉山镇政府签订的《城镇开发〈商务谈判相关事项〉协议》约定，修建的面积以实际为准，超出部分由玉山镇政府结算补差，经过业主单位玉山镇政府的变更要求，被答辩人按实际面积进行结算，答辩人是根据被答辩人现场代表提供的图纸进行施工，图纸也是由被答辩人修改，因此，被答辩人主张变更工程由答辩人与玉山镇政府进行结算没有事实和法律依据；2、该工程在建过程中，被答辩人资金链断裂导致工程停工，造成答辩人损失。被答辩人现在的股东是2012年7月才接手公司的，在接手之前该工程已基本竣工，同时交付玉山镇政府使用，所以，现在的公司股东否认资金链断裂，不予认可各项变更规费的结算没有事实依据。瓮安县审计局依据答辩人与被答辩人双方提交的资料进行审计，并经复核，因此，审计局作出的73号文件是双方结算工程的唯一依据；3、本案经答辩人多次要求后，被答辩人在一审判决后拿出对账清单，证明被答辩人在答辩人处领取的工程款是4170000元，从《金果公司工程款》中可以看出，一审认定答辩人领取的150000元工程款是错误的，应予扣减150000元，为维护答辩人的合法权益，请求二审依法改判被答辩人支付答辩人工程款1441121.23元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审归纳本案双方争议焦点为：1、设计变更工程是否由上诉人来承担给付工程款的责任；2、中恒信公司出具《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》及瓮安县审计局瓮审基函字（2014）73号文件是否能作为本案的定案依据。
本院二审认为：关于设计变更工程是否由上诉人来承担给付工程款责任的问题。上诉人与玉山镇人民政府协商一致后，签订《城镇开发〈商务谈判相关事项〉协议》，约定由上诉人拆除玉山镇原办公楼后重建玉山镇政府便民服务中心、活动中心、公厕，上诉人又将该工程发包给被上诉人，为此，双方签订《建筑工程施工合同》及《建筑施工承包补充协议》，双方在履行合同过程中，上诉人指派本公司职工徐佑发作为工程的现场代表，玉山镇人民政府也聘请徐佑发作为工程项目的现场代表，被上诉人在承建工程过程中，因玉山镇人民政府将公厕项目设计变更为综合楼建设，并由徐佑发进行规划设计及提供施工图，被上诉人亦是按徐佑发提供的变更设计规划图进行施工，在进行变更设计施工时，上诉人并未对此提出异议。至今，玉山镇人民政府对于公厕项目设计变更为综合楼的问题，也没有否认该设计变更工程的事实或是将该变更工程不与上诉人进行结算，况且，工程完工后，上诉人与被上诉人在向相关审计部门提交工程审计资料时，上诉人也未对此提出异议，故一审认定设计变更工程由上诉人承担给付被上诉人工程款的责任并无不当。上诉人主张不承担设计变更工程款的给付责任的理由不成立。
关于中恒信公司出具《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》及瓮安县审计局瓮审基函字（2014）73号文件是否能作为本案的定案依据的问题。本案被上诉人承建的工程完工后，上诉人与被上诉人及相关部门对工程进行了竣工验收，并将工程提交瓮安县审计局进行审计，瓮安县审计局委托中恒信公司进行审计，该公司依据上诉人及被上诉人提交的工程资料进行审计后，作出《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》，本案双方当事人并签字盖章认可该报告书审计的金额，瓮安县审计局并作出了瓮审基函字（2014）73号文件，确认了中恒信公司出具的审核报告书，至今，相关部门亦未出具书面的材料否认《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》及瓮审基函字（2014）73号文件的真实性，在本案双方当事人均未提交其他结算依据的情况下，一审采信《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》及瓮审基函字（2014）73号文件作为定案依据并无不当，上诉人主张《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》及瓮审基函字（2014）73号文件不能作为定案依据的理由不成立，对此不予支持。另外，被上诉人主张一审认定工程款其中的15万元已领取有误，本院对此认为，本案一审作出判决后，被上诉人并未对此提出上诉请求，应视为被上诉人服从一审判决，因此，对于被上诉人是否已领取15万元工程款的问题不予审理。二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人东鑫公司不服，申诉称：1、一、二审据以确定工程总金额的核心证据是瓮安县审计局委托中恒信公司对玉山镇政府办公楼、活动中心、综合楼工程进行结算审核得出的《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心、综合楼工程结算审核报告》及瓮安县审计局对该审核报告进行确认的瓮审基函字（2014）73号复核文件，瓮审基函字（2014）73号文件已被瓮安县审计局瓮审函字（2015）3号文件撤销，工程结算审核报告作为瓮审基函字（2014）73号文件的组成部分，也自然失去法律效力，故再审申请符合民诉法第二百条第十二项规定应当再审的情形。审核报告书中的08号证据上没有申请人签字，该证据所涉及《情况说明》已被徐佑发以申明方式收回，工程价款应重新审核结算。2、一、二审认定公厕项目变更为综合楼的付款责任由东鑫公司承担，缺乏证据。徐佑发作为东鑫公司现场代表，根据合同约定，职权限于“组织工地例会、现场签证、工程量确认、协调处理相关事宜”。在施工过程中，玉山政府也委托徐佑发作为现场代表，玉山政府将公厕改为综合楼，并通过徐佑发向金果公司提供建设施工方案，实际上金果公司与玉山政府之间形成了直接合同关系，因东鑫公司与金果公司并未就这一变更达成新的合意，东鑫公司不应对综合楼的建设承担付款责任。3、本案不应适用简易程序，一审适用简易程序不当。
金果公司辩称：瓮安县审计局撤销瓮审基函字（2014）73号文件的理由，瓮审函字（2015）3号文件已明确，即东鑫公司与金果公司不属于审计局的审计对象，文字表述不准，产生歧义。中恒信公司作为有审核、鉴定资质的机构，对工程造价的审核不因受谁委托而发生改变，其作出的审核报告独立于瓮审基函字（2014）73号文件，瓮安县审计局无权撤销，审核报告中的《基本建设工程结算审核定案表》也经双方负责人签字及公司盖章认可，审核报告应作为本案判决依据。对于公厕变更为综合楼的问题，该变更是由玉山政府提出，经与东鑫公司时任法定代表人周子发协商同意后，徐佑发才制作的变更图纸，东鑫公司当时是认可的。该变更在建设时东鑫公司没有提出异议，双方提交审计资料时东鑫公司也没有提出异议，玉山政府也是认可的，根据东鑫公司与玉山政府的《城镇开发﹤商务谈判相关事项﹥协议》东鑫公司与玉山政府也是能够结算的。徐佑发在庭审中也否认其作为政府现场代表，其身份只是东鑫公司现场代表，其作出的指令，也符合表见代理的构成要件，结果也应由东鑫公司承担。
经本院再审审理，查明事实与一、二审查明事实一致。
另查明，东鑫公司与金果公司并未约定必须经过审计才能进行工程结算。东鑫公司于2015年2月10日提起行政诉讼，要求撤销瓮安县审计局瓮审基函字（2014）73号文件，瓮安县审计局随后以东鑫公司与金果公司不是该局的审计对象，瓮审基函字（2014）73号文件建议玉山镇政府组织双方按审核结果结算，不具备行政强制性，鉴于文字表述不准确，产生歧义为由，对瓮审基函字（2014）73号文件予以撤销。
结合本案双方当事人的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1、设计变更工程是否应由东鑫公司承担给付工程款的责任；2、在瓮安县审计局撤销瓮审基函字（2014）73号文件后，中恒信公司出具的《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》是否还能作为本案的定案依据。
本院再审认为，关于设计变更后增加的工程是否应由东鑫公司给付工程款的问题。经查，工程变更时东鑫公司的时任法定代表人为周子发，变更工程的图纸是东鑫公司法人周子发任命的施工现场代表徐佑发设计并提供给金果公司施工。原东鑫公司与金果公司签订的《建筑工程施工合同》及《建筑施工承包补充协议》约定：工程价款暂定为3640000元，而实际施工过程中东鑫公司拨付给金果公司工程款为4304000元，超过合同约定60余万元。且东鑫公司在金果公司施工过程中，以及工程完工后提交相关审核资料时，均未对变更工程设计和增加工程量提出异议，工程业主方玉山镇政府也愿意与东鑫公司对该增加的工程进行结算，应认定工程变更是东鑫公司与玉山镇政府协商一致的结果。故本院二审认定设计变更工程由东鑫公司承担给付工程款的责任并无不当。
关于中恒信公司出具的《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》是否还能作为定案依据的问题。再审诉讼中东鑫公司要求重新对工程进行审核。经查，工程完工后，双方按瓮安县审计局和玉山镇政府的要求提交工程相关资料给中恒信公司，中恒信公司根据双方当事人提供的资料，出具了《瓮安县玉山镇人民政府办公楼、活动中心（食堂）、综合楼工程结算审核报告书》。随后瓮安县审计局作出瓮审基函字（2014）73号文件，对该审核报告书进行确认，并“建议玉山镇政府组织双方按审核结果结算”，之后又因东鑫公司提出异议作出瓮审函字（2015）3号文件，因“工程的发包人和承包人均不属于我单位的审计对象，该函（73号）建议玉山镇政府组织双方按审核结果结算，由于文字表述不准确，产生歧义，现决定对瓮审基函字（2014）73号文件予以撤销。”据此可看出，瓮安县审计局撤销的是“建议玉山镇政府组织双方按审核结果结算”部分，对于中恒信公司的审核报告书并没有撤销。再审中，东鑫公司还以没有在审核报告书中的08号证据上签字及该证据所涉及《情况说明》已被徐佑发以申明方式收回为由，要求对工程重新审核结算。经查，中恒信公司出具审核报告后，东鑫公司在审核定案表上签字认可该审定金额，此后证人徐佑发虽应东鑫公司要求在收回《情况说明》的申明上签字，但庭审中证人徐佑发也证实因资金不到位导致停工的事实，与本案查明的部分工程款未给付的事实相符。东鑫公司要求重新审核结算的理由不充分，本院不予支持。一、二审判决据此判定双方当事人按中恒信公司的审核结果进行结算并无不当。
综上，原一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。再审申请人东鑫公司的申诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2015）黔南民终字第442号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 慧
审 判 员 韩建丰
代理审判员 吴 宇
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 肖 宇