上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终10号
上诉人(原审原告)：北京乐正文化传播有限公司，住所地北京市。
法定代表人：郑彩云，经理。
委托诉讼代理人：赵吉军，山东文康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张红，山东文康律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海游族文化传媒有限公司，住所地上海市徐汇区。
法定代表人：林奇，董事长。
委托诉讼代理人：黄荣楠，君合律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：刘佳迪，君合律师事务所上海分所律师。
上诉人北京乐正文化传播有限公司(以下简称乐正公司)因与被上诉人上海游族文化传媒有限公司(以下简称游族公司)知识产权合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初6919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐正公司的委托诉讼代理人赵吉军、张红及被上诉人游族公司的委托诉讼代理人黄荣楠、刘佳迪到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
上诉人乐正公司上诉请求：请求撤销上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104民初6919号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在事实认定和适用法律上存在明显错误。本案的案由不是著作权许可使用合同纠纷，而是电视节目模式许可合同纠纷。其实质法律关系不是著作权许可使用关系，而是特定节目模式专有制作技术许可。依据《电视节目模式许可协议》系争合同的约定，“中国版clever节目”是该专有技术许可合同履行后的产物，该产物在合同签订时根本不存在，只有合同履行后才能制作并产生。上诉人不可能将一个并不存在的作品的著作权许可给被上诉人且以此作为合同的基础关系和内容。一审法院坚持以著作权许可法律关系定性系争合同，其真实目的是帮助被上诉人实现以所谓质疑被上诉人著作权来源的理由推卸上诉人违背诚信原则，严重违约的责任。2.一审判决为支持被上诉人的严重违背诚信的诉讼行为，公然掩盖案件基本事实，性质极其恶劣。一审判决对合同履行情况，即上诉人是否按合同约定开具涉案发票、被上诉人是否收到发票并承诺付款以及被上诉人对上诉人许可权利的来源一直认可并未提出异议等重要事实，均予以回避，事实认定错误。3.一审判决为支持被上诉人的违法诉求，歪曲并错误适用法律。本案中，被上诉人对上诉人的对外许可权利一直予以承认，对于双方已经确认的事实，依法不存在需要上诉人另行举证的问题，一审法院要求上诉人对德国RedArrow公司的授权文件进行公证认证没有逻辑基础。德国Constantin娱乐公司所做的陈述，亦是一审法院一再要求上诉人提交的。上诉人对于一审法院要求的善意回应，成为一审法院据此支持被上诉人抗辩的借口。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人游族公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。1.一审法院对系争合同的定性和认定准确。根据系争合同第一条第7款的约定，结合第七条“承诺和保证”第5款的约定内容，系争合同项下的节目模式包含版权、改编权、复制权等权利，属于著作权法项下的权利内容，上诉人明确承诺其拥有该等权利。因此，系争合同并非单一的许可合同，而是包括了著作权和技术的复合性质的合同，一审法院将著作权许可作为其基础认定正确。2.系争合同明确要求上诉人提供其拥有涉案节目模式知识产权的证明，上诉人在一审中就其权利和授权链提交的证据前后矛盾，被上诉人之前亦从未见到该证据，不能证明其取得的节目模式获得合法授权以及其授权链无瑕疵，应承担举证不能的后果。3.上诉人未提供发票以及合法授权，不满足系争合同支付许可费用的前提。4.在合同履行期间上诉人没有提供合法授权凭证，被上诉人无法投入资金制作和拍摄节目。系争合同无法履行是上诉人违约导致。其违约行为包括，没有在约定时间前提供发票；没有提供权属证明文件；没有在双方就补充协议探讨阶段及时替换节目模式。综上，被上诉人认为上诉人的诉请没有法律依据，请求法院驳回其上诉请求。
乐正公司向一审法院提出诉讼请求：1.游族公司支付节目模式授权许可费人民币300万元(以下币种均为人民币)和新媒体播放版权使用费30万元；2.支付违约金1,071.675万元；3.支付因本案支出的律师费44.2735万元；4.承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：
2015年4月20日，乐正公司(甲方)与游族公司(乙方)签订系争合同，约定：鉴于甲乙双方就本节目的合作达成如下具体协议：A.甲方及其关联方德国RedArrow公司拥有名为“Clever”(中文名《奇妙科学秀》(暂拟)的电视节目模式(以下称“节目模式”)权利，及基于节目模式制作电视节目的专有技术，且甲方拥有该节目模式在中国大陆地区独家发行的权利；B.甲方许可乙方使用上述节目模式制作和播放中国版涉案节目2015年度第一季(12期)……第一条节目模式许可的具体内容：7.节目模式：包含但不限于甲方及其关联方拥有的关于“Clever”的所有基本节目模式概念，以及所有该节目模式包含的节目要素，包括节目大纲、叙述发展、台词、标题、游戏、(互动)应用、指示、文件和数据等节目要素，以服饰的类型、标题顺序、场景顺序、地点、呈现者类型和任何反复使用的台词及任何其他区别性特征呈现。节目模式具有确定和固定的结构，可全球适用……10.许可期限：从授权协议正式签署后24个月内。在授权到期前被许可方需完成clever中国版第一季节目的制作并播出全部集数……许可权利：制作权和电视播放权、网络播出权……17.第一季节目费用：第一季节目费用总额为300万元(含税)，甲方一次性向乙方收取网络播放权的版权费30万元(含税)。18.付款安排：在授权协议签署后15个工作日，且乙方收到甲方开具的等额有效发票后，乙方向甲方支付模式授权和服务费用的50%即165万元，在授权协议签署后两个月内，乙方向甲方支付模式授权和服务费用剩余50%即165万元。第二条甲方应遵守的合同约定义务：1.甲方在收到乙方签署的正式协议和第一笔付款之后5个工作日内向乙方提供电视节目模式的制作资料，包含但不仅限于节目模式制作手册等书面文件和/或原版节目的电子视频、光盘等资料2.根据乙方提供的详细节目制作和播出计划表，甲方提供如下模式服务：安排本模式的国际顾问共1人协助节目的制作，在节目开发期和制作期内到乙方要求地点为乙方的制作团队提供一次共12天的节目制作咨询服务……第三条乙方应遵守的合同约定义务：1.乙方应按本协议第四条的约定按时向甲方支付费用，甲方给乙方在付款之前开具相应金额的发票；如因甲方原因延迟或错误开具发票导致乙方延迟付款，乙方不承担任何违约责任……第四条费用构成和支付方式：……1.1.乙方在本协议签署后15个工作日内向甲方支付费用总额50%，即165万元。1.2在本授权协议签署后两个月内，最迟不得晚于2015年7月1日，乙方向甲方支付模式授权和服务费用剩余的50%，165万元。2.在协议有效期内，如因乙方自身原因，致使乙方未能制作或播放全部或任何节目，乙方向甲方支付费用的义务不能相应减轻，乙方仍应按本协议第四条的约定如期向甲方支付全部费用，如乙方未能按协议约定期限付款，甲方有权向乙方发出付款通知函，乙方应在收到付款通知函后10个工作日内付款，如乙方仍未付款，依照本协议的约定期限每延迟一日，乙方应按应付款项的千分之五向甲方支付违约金。累计超过十五日的，经甲方合理提醒后乙方仍未支付的，则甲方有权终止执行本协议……第七条保证条款：……5.甲方保证节目模式在中国境内(不包括香港、澳门)的所有知识产权包括但不限于版权、改编权、复制权、派生权利、任何片段、技术、图像、节目名称、网站、域名、音乐包(乙方原创除外)、制作宝典、所有标志和其他元素、信息等系甲方及原始授权方德国RedArrow公司全部合法所有。甲方享有本节目模式在中国境内许可制作和播放的独家权利(在本协议签署之后10个工作日内，甲方须向乙方出示证明甲方拥有上述权利的证明文件相关证明文件见附件)，并将制作和播放的权利授予乙方使用节目模式制作和播放本节目……第八条谢启字幕：乙方承诺在本节目每集播出时在播出屏幕上节目署名表现为：“节目基于德国Constantin娱乐公司开发的模式Clever制作。该模式由RedArrowInternational和乐正传媒发行”(公司名称以Logo文件显示)，并在倒数第二屏单独展示……第九条保密条款：……3.对因一方违反或不履行本条款的约定而导致另一方产生的任何诉讼、索偿、费用(包括合理的律师费)、损失、要求或支出，违约方应予以全额赔偿……第十一条协议生效、解除与终止：1.本协议在双方签字盖章后生效。除非双方均签署书面文件，本协议不得被修订、修改、补充或终止……第十二条违约责任：除本协议已明确约定的内容外，如一方违反本协议或在本协议中所做的陈述、保证及承诺不真实或不准确，因此给对方造成损失的，该一方应就对方造成的所有损失、损害、责任、诉讼及合理的费用和开支进行足额赔偿……第十四条通知：1.本协议项下要求的所有通知和其他沟通应以书面方式进行，若由专人传递则在发出后第一个工作日视为送达，若由传真、快递、航空邮件或挂号信模式传递则在发出后第二个工作日视为送达(凭有效传递收据或其他发出证据为证)……乙方地址：上海市徐汇区宜山路XXX号……第十五条其他事项：1.本协议有效期自合同签订生效之日起至2017年4月20日或最后许可播放日为止，以后结束者为准。双方合作内容执行完毕，费用支付结清，本协议终止……系争合同没有附件。
2015年8月6日，乐正公司发出付款通知函，要求游族公司于十个工作日内支付首笔合同款项165万元。
2015年11月18日，乐正公司发出律师函，要求游族公司于2015年11月20日前全额支付系争合同价款及违约金共计6,014,250元。
2016年11月25日，乐正公司向游族公司出具情况说明，称该司于2015年7月2日开具17张增值税专用发票，共计165万元，并通过顺丰快递寄出。于2016年10月得知游族公司一直未收到上述发票，但由于税务规定，超过180天的发票无法开具“已报税证明单”。
双方曾就系争合同的履行进行磋商，并于2015年11月就更换电视节目、变更付款时间等达成补充协议，但双方最终并未签署该补充协议。
一审法院认为，系争合同是双方当事人真实意思的表示，合法有效。乐正公司主张系争合同系基于特定节目模式的专有制作技术许可合同，但在一审审理中始终未能明确该技术的内涵和外延，且与合同约定不符，对其主张一审法院不予认同。从系争合同约定的具体权利义务来看，其中约定乐正公司许可游族公司使用涉案节目模式制作和播放中国版涉案节目，涉案节目模式包含但不限于乐正公司及其关联方拥有的关于“Clever”的所有基本节目模式概念，以及所有该节目模式包含的节目要素，包括节目大纲、叙述发展、台词、标题、游戏、(互动)应用、指示、文件和数据等节目要素……及任何其他区别性特征呈现，以及乐正公司保证节目模式在中国境内的所有知识产权包括但不限于版权、改编权、复制权、派生权利、任何片段、技术、图像、节目名称、域名、音乐包(游族公司原创除外)、制作宝典、所有标志和其他元素、信息等系乐正公司及原始授权方德国RedArrow公司全部合法所有。此外，系争合同约定乐正公司安排国际顾问协助节目的制作，提供节目制作咨询服务。由此可见，系争合同至少包含著作权和商业标识的许可使用和技术咨询服务等法律关系。
就系争合同而言，著作权许可使用系基础法律关系。根据系争合同约定和当事人陈述，德国Constantin娱乐公司是涉案节目模式的制作人，在无相反证据的情况下，其应为涉案节目模式中著作权权利人。乐正公司授权游族公司基于涉案节目模式制作电视节目，应当获得相关著作权权利人的授权。然而，乐正公司并未按约在合同签署后10个工作日内向游族公司出示权利证明文件，一审审理中经一审法院多次释明，乐正公司仍不能出示经公证认证的德国Constantin娱乐公司和德国RedArrow公司的授权文件，应当承担举证不能的法律后果，无权要求游族公司支付合同对价，对其诉讼请求一审法院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回乐正公司的全部诉讼请求。一审案件受理费108,556.91元，由乐正公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院认为，根据二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、系争合同的性质；二、乐正公司提供的证据是否足以证明其取得了涉案节目模式在中国境内许可制作和播放的独家权利；三、游族公司是否应承担违约的民事责任。
关于争议焦点一，乐正公司认为本案的案由并非如一审法院所认定著作权许可使用合同纠纷，而是电视节目模式许可合同纠纷。其实质法律关系不是著作权许可使用关系，而是特定节目模式专有制作技术许可。游族公司认为一审法院对系争合同的定性准确，其并未将系争合同定义为单一的合同，而是认定系争合同是包括著作权、商业标识的许可使用和技术咨询服务的复合性质的合同，而著作权许可是其基础法律关系。
本院认为，首先，一审法院并未将本案的案由定为著作权许可使用合同，而是将其定义为知识产权合同纠纷。其次，系争合同中约定：乐正公司许可游族公司使用“Clever”的电视节目模式制作和播放中国版“Clever”电视节目。系争合同的第一条第7款明确“Clever”电视节目模式为包含但不限于乐正公司及其关联方德国RedArrow公司拥有的关于“Clever”的所有基本节目模式概念，以及所有该节目模式包含的节目要素，包括节目大纲、叙述发展、台词、标题、游戏、(互动)应用、指示、文件和数据等节目要素，以服饰的类型、标题顺序、场景顺序、地点、呈现者类型和任何反复使用的台词及任何其他区别性特征呈现。节目模式具有确定和固定的结构，可全球适用。第五条知识产权约定，节目模式的制作手册、节目原名、原版节目音乐(如有)都归乐正公司和/或其关联方专有。第七条保证条款第5款约定，乐正公司保证节目模式在中国境内的所有知识产权包括但不限于版权、改编权、复制权、派生权利、任何片段、技术、图像、节目名称、域名、音乐包(游族公司原创除外)、制作宝典、所有标志和其他元素、信息等系乐正公司及原始授权方德国RedArrow公司全部合法所有。第二条约定乐正公司安排国际顾问协助节目的制作，提供节目制作咨询服务。根据上述约定，系争合同系包含著作权、商业标识、技术等多项许可以及提供技术咨询等服务的合同，一审法院所作“系争合同至少包含著作权和商业标识的许可使用和技术咨询服务等法律关系”的认定并无不当。乐正公司认为本案系特定节目模式专有制作技术许可的主张，没有事实依据。
关于争议焦点二，乐正公司认为其享有涉案节目模式的合法授权，并将授权证据向游族公司出示过，游族公司在诉前并没有提出授权瑕疵的情况。且游族公司在收到其开具的相关发票后没有履行系争合同第三条、第四条约定的付款义务，其主张游族公司应按约支付相应的款项并依据系争合同的约定支付相应的违约金。游族公司认为乐正公司没有在系争合同约定的期限提供权属证据，根据系争合同第八条对节目署名的约定，德国Constantin娱乐公司系涉案节目模式的开发方，一审中乐正公司没能举证证明其取得了该公司合法授权，且乐正公司向一审法院提交的德国RedArrow公司的授权仅为涉案节目模式的发行权，故游族公司付款条件尚未成就，不存在违约行为，不应支付合同款项以及相应的违约金。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。系争合同签订目的是为获得涉案节目模式授权许可，制作相应中国版用于传播发行，故乐正公司是否享有涉案节目模式的知识产权是系争合同能否履行的基础。根据系争合同第七条的约定，乐正公司保证其享有涉案节目模式在中国境内(不包括香港、澳门)的所有知识产权系其及原始授权方德国RedArrow公司全部合法所有。并约定乐正公司须在系争合同签署之后10个工作日内向游族公司出示其拥有所涉权利的证明文件相关证明文件。第八条对节目署名的约定明确，涉案节目模式“基于德国Constantin娱乐公司开发的模式Clever制作。该模式由RedArrowInternational和乐正传媒发行”。因此，乐正公司须向游族公司出示其获得相关知识产权的完整授权文件，即乐正公司不仅应提供其获得了德国RedArrow公司的授权，而且需提供德国RedArrow公司获得了德国Constantin娱乐公司合法授权的相关证明，以履行合同约定的出示证明文件的义务。乐正公司虽向一审法院提供德国Constantin娱乐公司、德国RedArrow公司出具的涉案节目模式授权确认信以及其与德国RedArrow公司之间的许可合同，以证明其取得了涉案节目模式的合法授权。但两封确认信不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款规定的境外形成之证据的形式要件，无法确认其真实性。即使两封确认信内容真实，但德国Constantin娱乐公司的确认信中仅授予德国RedArrow公司“全世界范围内该模式的发行权”，而发行权，一般是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。同时，该确认书并未授予德国RedArrow公司转授权的权利，因此，乐正公司现有证据并不能证明其合法拥有涉案电视模式的所有知识产权，不能证明其有权授予游族公司制作、播放涉案节目模式。故一审法院认定乐正公司未按约出示合同约定权利证明文件，应当承担举证不能的法律后果，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三，如前所述，乐正公司是否享有涉案节目模式的知识产权是系争合同能否履行的基础，系争合同亦约定在合同签署之后的10日内，乐正公司须向游族公司出示其拥有涉案节目模式知识产权的相关证明，在乐正公司向游族公司提供其合法拥有涉案节目模式知识产权证明文件前，游族公司有权拒绝支付合同价款。故一审法院所作乐正公司无权要求游族公司支付合同对价，对其诉讼请求不予支持的认定，并无不当，本院予以维持。至于乐正公司是否向游族公司交付涉案发票、是否出示其与德国RedArrow公司之间的许可合同等并不影响本案裁判结果。
综上所述，乐正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币108,556.91元，由上诉人北京乐正文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 唐 毅
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。