福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终4581号
上诉人（原审被告）：苏国兴，男，1956年7月17日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。
被上诉人（原审原告）：吴国璋，男，1947年1月25日出生，汉族，住福建省泉州市惠安县。
原审被告：林水径，男，1964年7月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
原审被告：厦门市同安捷强市政工程有限公司，住所地福建省厦门市同安区大同街道城西新村“人寿大厦”2506室。
法定代表人：林水径，总经理。
上诉人苏国兴因与被上诉人吴国璋、原审被告林水径、厦门市同安捷强市政工程有限公司（以下简称捷强公司）合伙协议纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2016）闽0212民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人苏国兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：吴国璋是捷强公司股东、财务负责人，也是合伙人银行账户（账号尾数为2556）的控制人，三合伙人的项目投资、垫资款、收入、支出款及捷强公司的拨款均需汇入吴国璋账号尾数为2556的银行账户，并由吴国璋和合伙人林水径的代理人陈秋雁两人管理。在合伙项目财务管理上，吴国璋对于工程收支、盈余、分红应主动拿出有依有据的工地收支账目，并按三方合伙协议书的约定各分得三分之一。苏国兴不是捷强公司的股东，也不是合伙项目资金控制人。讼争的均是合伙投资的收益款，钱由吴国璋、林水径管理和控制，怎么变成由苏国兴支付。根据（2013）同民初字第3820号和（2014）厦民终字第2637号判决书查明的事实，苏国兴、吴国璋、林水径叁人合伙投资前后都为370000元，至于（2013）同民初字第3820号判决后新增的投资款应提供证据证明，应出具2014年11月5日的银行进账单和陈秋雁收到投资款10万元的关联证据。2015年9月1日立案的（2015）同民初字第3608号判决书中苏国兴的投资款为33万元、收益款16万元，而在2016年2月14日立案的（2016）闽0212民初505号民事判决书认定苏国兴的投资款40万元、收益款为17、04677万元，该两份判决书的落款时间均是2016年8月22日。捷强公司股东（资金控制人）将钱挪去他用，或者捷强公司和合伙账户的管理控制人不想把钱拿出来作为合伙收益支付给合伙人，苏国兴不是资金控制人，如何支付投资收益款。
吴国璋辩称，一、吴国璋、苏国兴、林水径及陈珍石四人合伙创建捷强公司，并由书面约定在工商注册时四人股份各占25%。事后林水径变更公司股份，不让陈珍石、苏国兴在捷强公司注入股份，后来陈珍石自动放弃，不再参与捷强公司的一切活动。捷强公司成为三人合伙经营，十几年来三人合伙施工了十几个工程，但林水径坚持不让苏国兴进入捷强公司注册，苏国兴就合伙施工的“城南七号地块”、“西福路”市政工程，提出要求分配盈利，最后（2014）厦民终字第2637号判决书判决吴国璋、林水径应支付苏国兴合伙收益款74.4万元，捷强公司应在存留未付工程款范围内承担支付苏国兴合伙收益款的责任。该份判决实质就是判令捷强公司应支付给苏国兴这二个工程收益款。二、扣除税费5%，管理费1%，捷强公司实收金额为8183546元，扣除工地总支出7091444元，工程盈利为1092102元，三合伙人应分得收益款为364034元。三、十几年来三合伙人共同合伙承建十几个工地，三人各派出一人在工地负责。林水径派出洪宗济，苏国兴派出卓茂森，吴国璋派出李瑞玉，三人在工地负责每一笔收入、支出的签字，然后把工资每笔支出费用送到陈秋衍处，由陈秋衍统计，之后吴国璋审核统计数字是否准确，到每一个工地结束时苏国兴再一次审核，最后由林水径总审核。每一个工地都是业主把工程款拨至捷强公司，经林水径决定要拨多少资金到三人合伙工地合作账户。工地账户、支票都由陈秋衍管理。工地、捷强公司财务负责人终归都是林水径。四、十几年来，三人合伙经营十几个工地，每一笔支出工人工资、材料款都应由三人代表共同签字才能确认。林水径提出“支四路”工程在审核中尚有其他支出未列入，至今林水径也没有出示有关工程前后尚有何支出没有计算。
林水径陈述，尚有工程尾款475900元未领取，四口圳片区支四路道路工程办理完整资料所需配备电子存档手续需补充资料费用200000元。
捷强公司陈述，捷强公司没有参与吴国璋、苏国兴、林水径合伙的涉案工程的现场施工及结算，只负责收取项目工程的应缴税收和管理费。虽然捷强公司工商登记中股东为吴国璋、林水径两人，但吴国璋、林水径均确认系代表4人出资，陈珍石推出后，吴国璋、林水径、苏国兴受让其出资，苏国兴为隐名出资人。捷强公司内部通过股权确定书的形式已确定苏国兴的股权。吴国璋、苏国兴、林水径具有同等的股东资格。
吴国璋向一审法院起诉，请求判令：1、林水径、苏国兴、捷强公司返还合伙收益款36.21853元；2、林水径、苏国兴、捷强公司返还项目投资款40万元；3、林水径、苏国兴、捷强公司承担本案诉讼费用。
一审判决认定如下事实：吴国璋与林水径、苏国兴合伙挂靠在捷强公司名下承包工程，并以吴国璋的名义在中信银行开设合伙账户（73×××56），该账户由吴国璋及捷强公司进行管理。三人合伙承包的项目有“同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”、“同安四口圳片区支四路（后宅路-
下厝路-
同集路）道路工程”等，其中“同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”的合伙收益苏国兴已另案起诉并已经审结并生效［一审案号：（2013）同民初字第3820号；二审案号：（2014）厦民终自第2637号］，判决确认“同安工业集中区7#地块通用厂房室外配套第Ⅰ标段工程”、“同安西福园一期市政配套工程A标项目（西福路）工程”两个工程的收益分配方式为将工程总造价加上工程期间其他收入后扣减工地支出、税收、管理费后的盈利平均分配，管理费为工程总造价的1%。目前三人合伙承包的项目尚有“同安四口圳片区支四路（后宅路-
下厝路-
同集路）道路工程”未进行结算。2010年7月16日，苏国兴、林水径、吴国璋签订《同安四口圳片区道路工程项目合伙股东确认书》，约定苏国兴、林水径、吴国璋合伙承包“同安四口圳片区支四路（后宅路-
下厝路-
同集路）道路工程”，并约定该项目单项决算，收益由三股东平均分配。工程完工后，厦门市同安区财政审核中心于2013年6月8日财政审核确定该工程总造价为8705900元，目前该工程款实际支付给捷强公司共计8230000元。该工程缴纳各项税费为540093.7元；该工程工地总支出7091444.1元。
至2014年11月5日，苏国兴、吴国璋、林水径均投入30万元至三人合伙账户滚动投入至三人合伙工程中。吴国璋另外投入11万元至“同安四口圳片区支四路（后宅路-
下厝路-同集路）道路工程”，之后退回1万元。上述40万元投资款已经全部投入三人合伙工程并用于工程支出。
一审法院认为，第一、关于分配已竣工的“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-
同集路）道路工程”的合伙收益问题。该工程已经财政决算，捷强公司已经收到工程价款823万元。苏国兴、林水径、吴国璋针对该两项工程的合伙合同已经实际履行完毕，并由捷强公司取得合伙收益，故该工程的的合伙收益应予以分配。捷强公司作为将工程交由苏国兴、吴国璋、林水径施工的一方应在未付工程款范围内承担责任。关于挂靠管理费，另案生效判决确认苏国兴、林水径、吴国璋三人挂靠捷强公司的其他工程的管理费均为工程总造价的1%，故讼争工程即“同安四口圳片区支四路（后宅路-
下厝路-同集路）道路工程”在未作其他特殊约定的情况下，理应按照以往习惯计算管理费，故管理费应为工程总造价的1%。“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-
同集路）道路工程”总造价为8705900元，捷强公司实际收到工程款为8230000元，工地总支出为7091444.1元，工程缴纳税费为540093.7元，则捷强公司仍留存未付的款项为598462.2元，扣除捷强公司应收取的管理费87059元（总造价8705900元×1%），则该工程应分配利润为511403.2元，故苏国兴、林水径、吴国璋每个人应分得利润为170467.7元。吴国璋诉求超出部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于吴国璋投资到合伙工程的投资款合计40万元。这部分款项系吴国璋投资到其与林水径、苏国兴合伙项目中的投资款，目前上述款项已经全部用于合伙工程且合伙项目已经全部完工。因该投资款一直在三人合伙项目中滚动投入并用于工程支出，故该款项应从捷强公司所收到的工程款中予以扣除，捷强公司之前并未将该款退还给吴国璋，故该40万元工程款元仍留存于捷强公司处。现三人已无其他合伙意向，故吴国璋有权要求合伙人苏国兴、林水径返还上述合伙投资款。捷强公司应作为将工程交由苏国兴、吴国璋、林水径施工的一方应在未付工程款范围内承担责任。
一审庭审中，林水径辩称目前案涉工程正在办理相应手续，除吴国璋举示的《四口圳工地情况说明》中所载明的支出外仍有其他支出，但并未举示证据加以证明。故林水径上述抗辩理由缺乏依据，依法不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、苏国兴、林水径应于判决生效之日起五日内支付吴国璋投资款400000元；二、苏国兴、林水径应于判决生效之日起五日内支付吴国璋合伙收益款170467.7元；三、厦门市同安捷强市政工程公司在其留存未付的工程款范围内就苏国兴、林水径向吴国璋支付的投资款及合伙收益款合计570467.7元承担责任；四、驳回吴国璋的其他诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，除苏国兴认为吴国璋实际只投资30万元外，苏国兴、吴国璋、林水径、捷强公司均对一审判决认定的其他事实没有异议，本院对各方当事人均无异议的事实依法予以确认。
本院认为，根据生效判决的认定，讼争工程即“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-
同集路）道路工程”未进行结算，现该工程已完工，且财政已审核确定“同安四口圳片区支四路（后宅路-下厝路-
同集路）道路工程”总造价为8705900元，捷强公司实际收到工程款为8230000元，工地总支出为7091444.1元，工程缴纳税费为540093.7元。一审法院认定在未作其他特殊约定的情况下，应按照以往习惯计算管理费，管理费应为工程总造价的1%并无不当，依法予以确认。目前捷强公司仍留存讼争工程款项598462.2元，扣除捷强公司应收取的管理费87059元（总造价8705900元×1%），则该工程应分配利润为511403.2元。因此，苏国兴、林水径、吴国璋每个人应分得利润为170467.7元。
根据查明的事实，吴国璋投资到合伙工程的投资款为400000元。该款项已经全部用于合伙工程，且合伙工程已经全部完工。因该投资款一直用于三人合伙工程项目支出，因此，该款项应从捷强公司所收到的工程款中予以扣除。
综上，鉴于吴国璋与林水径、苏国兴以合伙形式挂靠在捷强公司名下承包讼争工程，上述利润及吴国璋投资款40万元尚在在捷强公司处。现三人已无其他合伙意向，故吴国璋有权要求合伙人苏国兴、林水径支付合伙利润170467.7元并返还合伙投资款400000元。捷强公司应将讼争工程交由苏国兴、吴国璋、林水径施工，应对吴国璋主张的合伙利润及投资款在未付工程款范围内承担责任。据此，苏国兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9504元，由苏国兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 刘国如
二〇一七年五月四日
代书 记员 陈荔云
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。