江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第0593号
上诉人（原审原告）汪国林，男，汉族，1970年12月30日生，无业。
委托代理人张云生，江苏穿石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中天建设集团有限公司。
法定代表人楼永良，该公司董事长。
委托代理人李群，江苏引航律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢学文，男，汉族，1969年9月14日生，个体户。
委托代理人杨海滔，江苏光剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京亿荣建筑劳务有限公司。
法定代表人郑建荣，该公司总经理。
委托代理人李中兴，该公司职工。
上诉人汪国林与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、谢学文、南京亿荣建筑劳务有限公司（以下简称亿荣公司）工伤保险待遇纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年2月19日作出（2013）河民初字第3687号民事判决，上诉人汪国林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月21日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月14日公开开庭进行了审理，上诉人汪国林的委托代理人张云生、被上诉人中天公司的委托代理人李群、亿荣公司的委托代理人李中兴到庭参加诉讼。被上诉人谢学文经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年12月1日，中天建设集团有限公司南京分公司（以下简称南京分公司）与被告亿荣公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定南京分公司将其承建的淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程的部分劳务分包于被告亿荣公司，合同中载明的开工时间为2010年11月1日、结束时间为2012年6月19日。2010年11月1日，被告亿荣公司与谢学文泥工班组（以下简称泥工班）签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告亿荣公司将其承包的淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程中部分劳务分包于泥工班，约定的开工时间为2010年11月1日，结束时间为2012年6月19日。该分包合同中载明亿荣公司的签字代表为郭良云、泥工班签字代表为谢学文。
原告汪国林系随被告谢学文到淮安从事建筑工作。2012年3月25日，原告汪国林在淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程施工时，被铺料机砸伤。原告汪国林受伤后，被送至中国人民解放军第八二医院治疗，住院时间为2012年3月25日、出院时间为2012年12月24日、住院共计275日。出院时诊断为：一、1、胸12及腰1椎体粉碎性骨折拌截瘫，2、L5、骶椎隐裂；二、胸部闭合性损伤：1、右肺急性肺损伤，2、右侧血气胸，3、侧8-9后肋骨折，4、右胸皮下气肿；三、低纳血症、低钾血症、低蛋白血症；四、左侧附睾炎、双侧鞘膜积液；五、I期压疮。出院医嘱为：加强肢体功能锻炼、带肢具扶拐下地行走、一年后视情况取出内固定（费用约12000元）、带药：尼莫地平20mg口服3次／日；甲钴胺分散片0.5mg口服3次／日。原告汪国林住院期间，自己支付医疗费494.9元，又自行花费168元购买消炎药，总计支出医疗费662.9元。原告汪国林于2012年12月4日购买假肢花费23500元。原告汪国林在该工程工作期间，没有单位与其签订劳动合同、为其缴纳社会保险。
因本案诉争的事实，原告汪国林申请劳动仲裁，淮安市清河区劳动人事争议仲裁委员会以其提供的初始证据不足为由，作出了不予受理案件通知书。
在本案审理过程中，一审法院依原告汪国林的申请对其进行了劳动能力鉴定，2013年11月12日淮安市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论为：原告汪国林构成3级伤残、大部分护理依赖、同意安装支具。原告汪国林为进行劳动能力鉴定支出鉴定费400元、检查费30元。庭审中，原告汪国林主张按每月工资5000元作为计算各项赔偿费用的标准，但其并未举证证明其工资的详细构成及发放记录，三被告对原告汪国林主张的工资标准均持异议。原告汪国林承认其在住院期间接受了被告派人提供的护理，期限为三个月。
另查明，淮安市2012年在岗职工平均工资为41966元。
原告汪国林诉称：我于2011年2月20日起，随被告谢学文到淮安从事瓦工工作。2012年3月25日下午3点左右，我在被告中天建设集团有限公司承建的淮安万达广场五号地（枫丹白露）一标段工程项目部工地上施工时，由于施工塔吊的保险钩脱钩，导致辅料机从吊钩上滑落后砸到我腰背部。事故发生后，我被送到解放军第八十二医院治疗。经诊断，事故造成我：一、胸12及腰1椎体粉碎性骨折拌截瘫；二、胸部闭合性损伤：1、右肺急性肺损伤，2、右侧血气胸，3、侧8-9后肋骨折，4、右胸皮下气肿。经过275天的治疗，我于2012年12月24日出院。出院时诊断为：一、1、胸12及腰1椎体粉碎性骨折拌截瘫，2、L5、骶椎隐裂；二、胸部闭合性损伤：1、右肺急性肺损伤，2、右侧血气胸，3、侧8-9后肋骨折，4、右胸皮下气肿；三、低纳血症、低钾血症、低蛋白血症；四、左侧附睾炎、双侧鞘膜积液；五、I期压疮。住院后期，被告拒绝支付医疗费用。出院后，被告也对我的请求不予理睬。现请求判令：1、确认原告与被告中天公司存在建筑业农民工用工关系；2、被告支付医疗费662.9元、鉴定费及检查费430元、住院伙食补助费5500元、住院期间及工伤医疗期护理费58752.4元、交通费及食宿费10000元、工伤医疗期工资105000元、一次性伤残补助金115000元、伤残津贴816000元、生活护理费335728元、支具费用470000元、精神抚慰金40000元，合计1957073.3元。
被告中天公司辩称：1、我公司承接了淮安万达广场五号地一标段工程项目，我公司将工程中的劳务部分分包给南京亿荣建筑劳务有限公司。经过了解，南京亿荣公司将部分劳务承包给谢学文，至于原告与谢学文之间什么关系我不清楚，但是原告和我公司不存在劳动关系，我公司从未向其发放过工资，因此，原告的第一项诉讼请求没有事实和法律依据。我公司将工程承包给具有相应资质的其他公司施工，不存在过错，因此对于原告所受到的伤害和损失应该有相应的责任主体进行赔偿，和我单位无关。2、我公司认为本案应该属于普通人身损害赔偿纠纷，而不属于工伤保险待遇纠纷，原告第二项请求以工伤保险条例为依据，这是没有法律依据的。综上，请求驳回对我公司的诉讼请求。
被告谢学文辩称：1、我不是本案的适格被告，本案中天公司与原告之间存在劳动关系，应受到劳动法的强制约束。2、我在原告受伤后将其送进医院并垫付部分资金，已经尽到了作为代班的义务。
被告亿荣公司辩称：1、该工程是中天公司劳务分包给我公司的，我公司又将瓦工部分分包给谢学文，由谢学文组织人员施工，至于谢学文找了哪些人施工，我公司不清楚。2、我公司不认识原告，我公司没有招用过原告，也没有发工资给原告，也没有与原告签订过劳动合同，原告与谢学文是什么关系，我公司也不清楚。3、按照我公司与被告谢学文签订劳务分包合同的约定，谢学文招用的工人由其负责。4、原告发生事故，不是吊钩滑落造成的，据我们了解，当时吊钩已经拿掉很长时间，原告是在安装铺料机过程中受伤的。5、原告按照工伤主张权利，没有法律依据，我认为应当按照普通人身损害主张权利。
原审认为：建筑施工企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；但是劳动者请求确认直接与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系的，不予支持。在本案中，淮安市万达广场项目5号地（枫丹白露）一标段工程中的部分劳务工程经被告中天公司的南京分公司转包给被告亿荣公司、又经被告亿荣公司转包给被告谢学文带领的泥工班。在转包过程中，被告亿荣公司作为经过工商注册的有限责任公司，具有用工主体资格。被告中天公司不存在违法分包转包的事实，故原告汪国林要求确认其与被告中天公司之间存在用工关系于法不合，不予支持。个人承包经营违反规定招用劳动者给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带责任。原告汪国林系随被告谢学文到该工程施工，而被告谢学文的泥工班并不具有用工主体资格，故被告谢学文作为个体承包人应与被告亿荣公司对原告汪国林连带承担工伤保险责任。在本案中，因原告汪国林并未能举证证明其实际工资标准，故应当按照淮安市2012年在岗职工平均工资41966元作为其工资计算标准。
原告汪国林应当享受的工伤保险待遇计为：
1、医疗费。原告汪国林住院期间，自己垫付了662.9元医疗费，被告亿荣公司、谢学文应予支付。
2、住院伙食补助费。原告汪国林按住院274日主张住院伙食补助费，应予以支持；其住院伙食补助费按淮安市国家机关一般工作人员因公出差的标准、即每天20元计算，该项费用计为20元／日×274日=5480元。
3、停工期间待遇。停工留薪期一般不超过12个月。根据本案原告汪国林住院274日，且在出院后被告亿荣公司未能及时对其作出赔偿的事实，一审法将原告汪国林的停工留薪期确定为12个月。停工留薪期满后至劳动能力鉴定结束前，原告汪国林的待遇仍应照发。由此计算出原告汪国林在停工期间应得的待遇计为41966元÷12月×（12月＋7月＋13日÷21.75日）=68537元。
4、停工期间护理费。原告汪国林在受伤后至劳动能力鉴定结束前，因伤情需要应有专人护理。原告汪国林受伤后三个月内，已有专人对其护理，在此期间被告亿荣公司、谢学文不用再另行支付护理费。之后，原告汪国林系由其家人专职护理，被告亿荣公司、谢学文应当支付护理费。护理费的标准一审法院酌定为每日60元。原告汪国林在停工期间的护理费计算为60元／日×30日×（16月＋13日÷21.75日）=29876元。
5、一次性伤残补助金。三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资。原告汪国林的一次性伤残补助金计为41966元÷12月×23月=80435元。
6、伤残津贴，三级伤残按工伤职工工资的80%按月支付伤残津贴，直至工伤职工达法定退休年龄；生活护理费，生活大部分不能自理的工伤职工，其生活护理费按统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算。该两项费用均应从定残之日的次月起按月发放。原告汪国林要求一次性支付，被告并未予以认可，故对原告汪国林的请求不予采纳。
7、辅助器具费。劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论中载明同意原告汪国林安装支具。原告汪国林已花费23500元购买假肢，该笔费用的支出属合理，被告亿荣公司、谢学文应当予以支付。原告汪国林主张该假肢需半年更换一次，并主张一次性赔偿；因今后的支具费用尚未实际产生，且其价值、使用时间等亦存在变动的因素，故对其该主张不予支持。原告汪国林可待该笔费用实际发生后另行主张。
8、原告汪国林为进行工伤认定及评残而支出的鉴定费400元、检查费30元，被告亿荣公司、谢学文应予支付。
9、原告汪国林支出的交通及食宿费，根据其来回往返医院及鉴定的实际需要，一审法院酌情认定为3000元，被告亿荣公司、谢学文应予支付。
本案原告系按工伤保险待遇而主张赔偿之诉，现原告汪国林主张三被告应向其支付精神损害抚慰金4万元，无法律依据不予支持。原告汪国林主张的其他项目的超出金额亦不予支持。
经调解未果，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告南京亿荣建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告汪国林医疗费662.9元、住院伙食补助费5480元、停工期间待遇68537元、停工期间护理费29876元、一次性伤残补助金80435元、辅助器具费23500元、鉴定费400元、检查费30元、交通及食宿费3000元，合计211921元；二、被告南京亿荣建筑劳务有限公司自2013年12月起每月支付原告汪国林伤残津贴（按淮安市上一年度在岗职工平均工资的80%支付至原告汪国林达法定退休年龄）、生活护理费（按淮安市上一年度在岗职工平均工资的40%支付至原告汪国林去世）；三、被告谢学文对被告南京亿荣建筑劳务有限公司应承担的责任负连带赔偿责任；四、驳回原告汪国林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告南京亿荣建筑劳务有限公司、谢学文负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，汪国林不服，向本院提起上诉称：1、一审法院认定事实错误，中天公司应作为本案用工主体承担赔偿责任。诉讼中，被上诉人中天公司与亿荣公司恶意串通。伪造了承包合同，意图使中天公司逃避法律责任。本案根本不存在中天公司将工程劳务分包的事实，故中天公司应作为本案的用工主体承担赔偿责任。2、一审法院适用法律错误。第一，一审法院除对医疗费、鉴定费和检查费、住院伙食补助费的判决公正外，其余各项判决均不符合法律规定。第二，上诉人为安徽省人，与被上诉人系不同的省，而一审法院却未能按照一次性处理的方式进行判决，上诉人认为是不当的。第三，本案系设备损坏造成的安全事故，被上诉人还应承担上诉人的精神损害赔偿。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判：支持上诉人在一审中的赔偿请求即损失合计1957073.3元。
被上诉人中天公司答辩称，答辩人将工程的劳务分包给具有资质的亿荣公司，符合法律规定，并无过错，不应承担责任，两份合同均在事故发生前签订，不存在与亿荣公司恶意串通。一审法院依据法律规定，认定的赔偿数额正确，上诉人要求一次性赔偿全部费用和精神损害抚慰金无法律依据，请求二审法院驳回上诉。
被上诉人亿荣公司答辩称，一审认定答辩人应承担的的工伤赔偿数额部分不当，我方与中天公司是两个独立的法人，请求二审法院依法作出公正判决。
被上诉人谢学文未作书面答辩。
经本院审查，对一审法院认定的案件事实予以确认。
二审中，上诉人向本院出示从东阳市人民政府网站下载的《关于对2011年全市建筑业创优质工程的表彰决定》，该决定第84项表彰的是涉案工地的项目经理郭良云。旨在证明郭良云不可能代表亿荣公司与中天公司签订劳务承包合同。
被上诉人中天公司质证意见：中天公司的项目经理是张跃仁，因不能胜任该工作，中天公司重新任命孙波为该工程的项目经理，为证明其主张，向本庭提供1、淮安市清河房地产开发有限公司向其出具的函一份，主要内容：…但贵公司项目经理张跃仁不能履行每周五天上班制的要求，请贵公司考虑安排同资质条件的项目经理履行要求。2、中天公司给淮安市清河房地产开发有限公司回函。主要内容：…将万达广场5号地块（枫丹白露）一标段项目经理调整为孙波，并请市招标办给予办理更换手续。3、中天公司淮安分公司向亿荣公司支付的三张劳务费票据。旨在证明，其与亿荣公司签订的劳务承包合同真实，并已实际履行。
亿荣公司质证意见：郭良云不是中天公司的项目经理，对上诉人所举证据不予认可，对中天公司所举证据予以认可。
上诉人对中天公司提供的证据质证意见：对中天公司提供的两份函件的真实性不予认可，其提供的三份票据不能反映支付的是本案涉案工程。
二审另查明，庭审后，本院咨询了德林义肢康复器材（上海）有限公司南京分公司（汪国林辅助器具安装单位）驻淮安维修站工作人员。其答复：汪国林购买的辅助器具属中档，正常使用年限为两年。上诉人质证意见：上诉人购买的辅助器具只能使用半年，事实上，上诉人还未用至半年，该辅助器具已不能使用，如购买5-6万元的辅助器具，可使用两年。被上诉人中天公司、谢学文、亿荣公司质证意见：汪国林购买的辅助器具不属普通型的，且应该待实际发生后另行主张。
本院认为，关于被上诉人中天公司在本案应否承担赔偿责任。经查，被上诉人谢学文雇用上诉人汪国林等人到淮安市万达广场5号地块（枫丹白露）一标段工地施工，被上诉人中天公司系该工程的总包单位，在承接了淮安市万达广场5号地工程项目后，将该工程的劳务分包给亿荣公司，后亿荣公司委托郭良云全权代表该公司与相关人员签订各劳务班组的分包合同。郭良云根据该委托又与谢学文签订了《建设工程施工劳务分包合同》和《安全生产协议书》，二审中，被上诉人又提供了其支付给亿荣公司的劳务费用，进一步印证了该工程劳务分包给亿荣公司的事实。上诉人虽予以否认，但根据双方当事人提供的证据比较，中天公司所举证据明显优，上诉人在诉讼中主张以上合同均系中天公司与亿荣公司恶意串通，伪造形成，其提供的证据不足证明其主张，故本院不予采信，一审法院认定亿荣公司为本案法定用工主体并对上诉人承担赔偿责任正确。
关于一审法院认定上诉人各项损失是否符合法律规定。1、关于汪国林的工资报酬。上诉人主张，应按每日收入160元-170元计算其报酬，而被上诉人并不予认可。本院认为，瓦工职业的报酬受到其从事该职业的年限、技术熟练程度及区域等因素的限制，具有一定的特殊性，且汪国林在该工地只工作一天即受伤，并无已领报酬可参照。故一审法院按当地职工平均工资认定其工资报酬并无不当，对上诉人要求按日工资收入160元-170元标准计算停工留薪待遇、停工期间护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴等费用，本院不予支持。2、关于对上诉人的伤残津贴、辅助器具费应否一次性赔偿。依据目前我国劳动法相关规定，对伤残津贴、辅助器具费并未规定必须一次性赔偿，考虑到被上诉人亿荣公司、谢学文向上诉人支付的伤残津贴，其数额每年均有变化，处于不固定状态，故一审法院判决按月支付，直至上诉人去世并无不当。而辅助器具费的价格则相对固定，本院从二审出现的新证据、减少当事人诉累，维护劳动者权益出发和价格变动等情况考虑，决定对上诉人应配置的辅助器具费暂按10年计算，由被上诉人亿荣公司、谢学文一次性赔偿，即117500元（23500元×5具），扣除一审法院已判的23500元，应在原判基础上增加94000元辅助器具费。上诉人要求用工单位赔偿其精神抚慰金，根据目前我国劳动法相关规定，未明确规定用人单位应赔偿精神抚慰金，故一审法院驳回汪国林该请求并无不当。综上，一审法院对此案认定事实正确，但在赔偿的数额上存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市清河区人民法院（2013）河民初字第3687号民事判决；
二、增判：被上诉人亿荣公司于本判决生效后十五日内一次性赔偿上诉人汪国林辅助器具费94000元；被上诉人谢学文对被上诉人亿荣公司应承担的赔偿责任负连带赔偿责任。
上诉案件受理费10元免收。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 赵骏飞
审判员 钱明芳
二〇一四年六月十八日
书记员 丁 然