湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2478号
上诉人（原审原告）：陈建秋，男，1965年8月3日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。
委托诉讼代理人：廖春勇，湖北知有律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡金凤，湖北知有律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：段红平，男，1970年5月25日出生，汉族，住湖北省枣阳市。
被上诉人（原审被告）：武汉友泰建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市汉南区汉南大道342号。
法定代表人：胡尔友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭帆晴，湖北兆信律师事务所律师。
上诉人陈建秋因与被上诉人段红平、武汉友泰建筑装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院(2016)鄂0111民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陈建秋上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判段红平赔偿236279.9元,武汉友泰建筑装饰工程有限公司承担连带赔偿责任；3、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审法院只根据庭审时，双方对角磨机切割大理石的简单大概的操作演示以及上诉人受伤部位为左手手臂，就认定上诉人在操作中系单手持角磨机，过于主观，不符合事实。段红平不具备分包业务的相应资质和安全生产条件，一审却以主观推断上诉人在操作中有不当之处为由，认定上诉人承担50%责任。对责任的划分不客观、显失公平。上诉人的日工资为350元/天，一审判决以44496元/年的工资标准计算上诉人的务工损失不符合客观事实。一审判决以2015年12月21日作为定残日不符合客观事实，定残日应为2016年10月24日。二、一审判决法律适用错误。上诉人作为熟练工，在工作过程中正常操作时受伤，并不存在过错，两被上诉人应承担全部赔偿责任。
段红平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
武汉友泰建筑装饰工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈建秋向一审法院起诉请求：一、段红平向陈建秋赔偿人民币236279.9元；二、武汉友泰建筑装饰工程有限公司对上述请求承担连带赔偿责任；三、段红平、武汉友泰建筑装饰工程有限公司承担本案诉讼费用。
一审法院查明，武汉友泰建筑装饰工程有限公司承建了位于武汉市洪山区杨春湖畔售楼部工地的装修工程。段红平从武汉友泰建筑装饰工程有限公司处承包上述装修工程中的大理石墙面安装工程。陈建秋受段红平的雇佣，在售楼部工地上从事打磨、切割大理石墙面等工作。2015年9月19日上午10点左右，陈建秋在工作过程中左前臂前侧中部被角磨机割伤。段红平等人将陈建秋送往附近医院治疗，后转入协和医院治疗。陈建秋在协和医院住院治疗11日，段红平垫付了医疗费27545.72元。出院后，陈建秋自行支付185.9元医疗费。2015年12月21日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鉴定意见书：陈建秋残疾程度属九级残疾；后期治疗费用2000元；误工时间为伤后300日，护理时间为120日，营养期为伤后60。陈建秋和武汉友泰建筑装饰工程有限公司均向法院申请重新鉴定。2016年10月24日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鉴定意见书：陈建秋之损伤构成九级残疾；建议后期治疗费用2000元左右；误工时间为伤后260日，护理时间为90日，营养时间为40天。陈贵喜（身份证号：）与杨腊娥（身份证号：）系陈建秋的父母。陈贵喜与杨腊娥共有五位子女。
一审法院认为，陈建秋受段红平的雇请在武汉友泰建筑装饰工程有限公司承建的装修工程处施工属实，双方虽未签订书面合同，但已构成事实上的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。段红平辩称陈建秋伤及的部位系左前臂前侧中部，显然系单手持机器工具所致，故陈建秋的伤情系自己操作不当造成，段红平不应承担责任。陈建秋称切割时不应该用角磨机，且切割时，陈建秋是双手持角磨机的。庭审时，双方对切割大理石均进行了演示，法院认为，陈建秋若双手持角磨机，在角磨机没有被损坏的情况下，伤及左手的可能性较低，法院对段红平的此抗辩理由予以采纳。段红平还辩称其进行过安全宣传，且有安全问答试卷，但段红平并未提供相关试卷作为证据，故对此抗辩意见，法院不予采纳。此事故的发生，段红平作为雇主没有尽到安全监管与教育义务，没有给陈建秋配备安全防护设备，应承担一定的责任。同时陈建秋系熟练工，应知道施工中需注意的事项，即使段红平没有进行安全宣传工作，陈建秋也应尽到谨慎义务，故陈建秋也应承担一定的责任。故根据《侵权责任法》第三十五条的规定，法院酌定双方各自承担50%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定并结合庭审查明的事实，陈建秋的经济损失，应按《湖北省道路交通事故损害标准（2016年度）》进行计算，具体核定如下：1、住院医疗费27731.62元（27545.72元+185.9元）；2、住院伙食补助费165元（15元/天×11天）；3、营养费600元（15元/天×40天）；4、护理费7678元（31138元÷365天×90天）；5、误工费计算至定残前一日，11337.3元（44496元÷365天×93天）；6、伤残赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）；7、被扶养人生活费4313元[（9803×5年×20%+9803×6年×20%）÷5]；8、后期治疗费2000元；9、交通费110元（10元/天×11天）；10、精神损害抚慰金2500元；11、陈建秋申请鉴定的费用2000元。律师费不予支持。以上十一项共计166639元，扣除段红平已垫付27545.72元，段红平应向陈建秋赔付55774元（166639元×50%-27545.72元）。武汉友泰建筑装饰工程有限公司将工程发包给不具备相应资质的自然人段红平。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人或分包人知道或者应该知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，武汉友泰建筑装饰工程有限公司对上述赔偿应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、段红平于判决生效之日起十五日内赔偿陈建秋经济损失55774元；二、武汉友泰建筑装饰工程有限公司对上述第一项款项的赔付承担连带赔偿责任；三、驳回陈建秋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费641元，由段红平负担321元，陈建秋负担320元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、关于陈建秋的定残日如何确定；关于陈建秋的误工费如何确定；二、对陈建秋的受伤如何承担责任。
关于焦点一：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，2015年12月21日，2016年10月24日，陈建秋进行两次司法鉴定，两次司法鉴定出具的鉴定意见书：陈建秋残疾程度均属九级残疾，司法鉴定结论并无变化。一审判决以2015年12月21日作为定残日符合法律规定。陈建秋无固定收入的，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费符合法律规定。陈建秋的该项上诉理由，本院依法不予采信。关于焦点二：陈建秋伤及的部位系左前臂前侧中部，陈建秋若双手持角磨机，在角磨机没有被损坏的情况下，伤及左手的可能性较低。陈建秋系熟练工，应知道施工中需注意的事项，陈建秋未尽到谨慎义务，造成自身受伤，其自身应承担一定的责任。段红平作为雇主没有尽到安全监管与教育义务，没有给陈建秋配备安全防护设备，应承担一定的责任。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，一审法院酌定双方各自承担50%的责任，并无不当，本院依法予以确认。武汉友泰建筑装饰工程有限公司对上述赔偿应承担连带赔偿责任。
综上所述，陈建秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1282元，由陈建秋负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 钧
审判员 李 文
审判员 刘 阳
二〇一七年六月十二日
书记员 熊雪婷