中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民一终字第181号
上诉人（原审被告）：张洪毅，男，汉族，1962年2月3日出生，现住贵州省毕节市古道路****号。
委托代理人：叶树，男，汉族，1971年10月19日出生，住贵州省贵阳市南明区南冲巷**号附*号。
被上诉人（原审原告）：姜伟，男，汉族，1961年12月14日出生，住贵州省安顺市西秀区银泉街别墅*号。
委托代理人：张俊，贵州北斗星�师事务所律师。
委托代理人：罗安静，贵州北斗星律师事务所律师。
原审被告：张应鸿，男，汉族，1958年11月4日出生，住贵州省毕节市古道路****号。
原审被告：付浪，男，汉族，1972年2月7日出生，住贵州省织金县实兴乡新场村鱼塘组。
原审被告：何吉权，男，汉族，1976年5月5日出生，住贵州省织金县实兴乡新场村街上组。
原审被告：蒋平，男，汉族，1968年10月1日出生，住贵州省织金县实兴乡鸭寨村青杠坡组。
原审被告：贵州盛世煤炭销售有限公司，住所地贵州省贵阳市市南路57号17层115号。
法定代表人：何吉权，职务不详。
上诉人张洪毅为与被上诉人姜伟、原审被告张应鸿、付浪、何吉权、蒋平、贵州盛世煤炭销售有限公司（以下简称盛世公司）合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月27日对本案当事人进行了询问。张洪毅的委托代理人叶树、姜伟的委托代理人张俊到庭参加诉讼。原审被告张应鸿、付浪、何吉权、蒋平、盛世公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年1月，杨梅龙泰煤矿投资人代表张洪毅、张应鸿经付浪介绍与姜伟洽谈杨梅龙泰煤矿的转让（投资合作）事宜。2012年9月28日，张应鸿、张洪毅、付浪签署《投资合作备忘录》，载明：由姜伟先行向张洪毅、张应鸿等杨梅龙泰煤矿投资人支付5000万元，用于清偿杨梅龙泰煤矿的部分债务及办理煤矿相关手续。2013年2月26日，经友好协商，姜伟与张应鸿及付浪签订《协议书》，约定：鉴于姜伟因织金县杨梅龙泰煤矿投资合作事宜，�托付浪向张应鸿（织金县杨梅龙泰煤矿实际投资人及投资人代表）支付款项共计5000万元，该款项已向张洪毅、汤邦智等投资人进行分配，现经三方协商一致，就终止织金县杨梅龙泰煤矿投资合作及相关款项返还事宜达成如下协议：一、姜伟与张应鸿一致同意终止织金县杨梅龙泰煤矿收购（投资合作）事宜，双方互不承担法律责任，姜伟同意张应鸿无息返还已支付的5000万元款项。二、经双方协商一致，张应鸿按如下方式返还姜伟款项：1、在2013年3月31日前支付款项1500万元；2、在2013年4月30日前支付剩余款项3500万元。3、如张应鸿未按照本协议第二条第1款之约定按时足额支付款项的，即视为张应鸿的债务全部到期，姜伟有权要求张应鸿全额支付本协议约定之5000万元款项及承担由此产生的违约、赔偿责任。张应鸿委托付浪向姜伟支付本协议约定之相关款项，张应鸿应按�本协议约定将款项汇至付浪账户，由付浪代张应鸿按本协议约定按时足额向姜伟支付本协议约定之款项。三、张应鸿应按照本协议第二条之约定按时足额向姜伟支付款项，如张应鸿逾期支付款项的，应按照如下方式承担违约责任：1、张应鸿付款每逾期1日，应按照应支付款项金额的千分之五向姜伟支付逾期违约金；2、张应鸿付款逾期超过10日的，应按照应支付款项金额的千分之十向姜伟支付逾期违约金…四、付浪自愿为张应鸿依据本协议而产生的还款义务、违约责任及赔偿责任提供连带责任担保。2013年5月15日，姜伟与张应鸿、付浪、张洪毅签订一份《补充协议》，约定：一、张洪毅作为织金县杨梅龙泰煤矿的投资人，自愿与张应鸿一并向姜伟承担连带还款义务，其认可姜伟、张应鸿、付浪三方于2013年2月26日签署的《协议书》，并自愿接受《协议书》关于张应鸿义�约定及本补充协议的约束。二、经各方协商，姜伟同意将剩余3600万元款项的支付时间延展至2013年8月31日前。2013年5月1日起至张应鸿、张洪毅实际还款日期间的利息按月息2%计算，张应鸿、张洪毅应在返还本金时一并向姜伟支付该期间的利息。三、如张应鸿、张洪毅未在2013年8月31日前按照本补充协议约定足额向姜伟支付本金及利息的，张应鸿、张洪毅除依据本补充协议第一条向姜伟支付本息外，还应以2013年4月30日作为还款期，按如下方式支付违约金：1、以2013年4月30日作为还款日期，付款每逾期1日，应按照应支付款项金额的千分之五支付逾期违约金；2、以2013年4月30日作为还款日期，付款逾期超过10日的，每逾期一日，应按照应支付款项金额的千分之十支付逾期违约金。四、付浪自愿为张应鸿、张洪毅依据《协议书》及本补充协议而产生的还款义务、违约责任�赔偿责任提供连带责任担保。五、（1）各方应到安顺市求实公证处对本合同申请进行赋予强制执行效力的债权文书公证。（2）张应鸿、付浪及张洪毅接受强制执行的范围包括本金、利息、违约金、赔偿金等款项。2014年3月6日，何吉权、蒋平、盛世公司签署一份《承诺书》，自愿对前述《协议书》、《补充协议》项下张应鸿、张洪毅的还款义务、违约及赔偿责任提供连带责任保证，并在《协议书》、《补充协议》上签名、加盖印章。
另查明，2012年1月4日至6日，姜伟委托第三方向付浪银行账户转款共计5000万元。付浪已将该款项支付张洪毅、张应鸿等杨梅龙泰煤矿投资人。2013年3月28日，张应鸿通过付浪向姜伟返还1000万元。2013年3月29日，张应鸿通过付浪向姜伟返还400万元。2013年9月4日，张应鸿向姜伟账户汇入100万元。2013年9月24日，张应鸿向姜伟账户汇入100�元。
姜伟一审起诉称，2012年1月，经付浪介绍，姜伟拟以4.8亿元收购以张洪毅为负责人的杨梅龙泰煤矿。其于各方达成合作共识后委托第三方向付浪银行账户转款5000万元，付浪收款后已将该5000万元向张应鸿、张洪毅等支付。后鉴于张应鸿、张洪毅无法在承诺期限内办妥杨梅龙泰煤矿的相关证照，经友好协商，各方先后签署《协议书》和《补充协议》对其所付的5000万元款项归还问题及违约责任达成协议，何吉权、蒋平、盛世公司向姜伟出具承诺函，承诺对前述《协议书》、《补充协议》项下张应鸿、张洪毅的还款义务、违约及赔偿责任提供连带责任保证。但张应鸿、张洪毅仅还款1400万元，余款一直未予归还，至今已逾期还款300天，依约应向其支付违约金约一亿元。现其只主张与本金等额违约金，两项共计7200万元。故请求判令张应鸿、张洪毅依约连带向姜伟偿还款项3600万元及违约金3600万元，付浪、何吉权、蒋平、盛世公司承担连带清偿责任。
张应鸿答辩称，（一）本案是投资合作的债权债务关系，不是民间借贷。（二）已经返还1600万元，对姜伟认为其中的200万元是利息不予认同。（三）《协议书》涉及到2%的月息计算方式不合法。（四）违约金应针对债权人的损失，亏损盈利都应该平摊，姜伟要求的按照10%支付是不合理的，返还方式不合法。
张洪毅答辩称，（一）张洪毅等已返还款项1600万元本金。（二）《补充协议》是一份未生效的协议，对于签约各方均不具有约束力，姜伟以此主张张洪毅等未按期退还投资款没有事实法律依据。（三）导致张洪毅等未能顺利退还姜伟款项系由于国家政策调整的原因，属于不可抗力的事由。（四）关于违约金问题。1、《补充协议》是一份未生效的文�，姜伟依据这一未生效的文件要求支付违约金显然不能成立。2、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鉴于本案中，张洪毅等对于合作关系的提前解除并无过错，姜伟在此情况下主张巨额违约金显然不符合法律规定，不应得到法律的支持。此外，《投资合作备忘录》签订的时间是在转款之后发生的，当时电话通知要在《投资合作备忘录》上签字，张洪毅同意代签，也就是说上面的签名不是张洪毅本人签署。
付浪、何吉权、蒋平、盛世公司经法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为主动放弃质证权利。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、关于争议的200万元款项是返还欠款还是利息的问题；二、关于违约金是否过高以及是否应当依法予以适当减少的问题；三、张洪毅是否承担给付责任及何吉权、蒋平、盛世公司承担连带保证责任的问题。2013年2月26日姜伟与张应鸿、付浪签订《协议书》，终止双方之间的煤矿转让或者投资合作事宜且互不承担法律责任，并就相关款项的返还作出约定。该《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律或行政法规强制性规定和社会公共利益，合法有效，应予确认。2013年5月15日，姜伟与张应鸿、付浪、张洪毅签订《补充协议》。对于张洪毅依据《补充协议》第�条第一款“甲乙丙丁各方应到安顺市求实公证处对本合同申请进行赋予强制执行效力的债权文书公证”的约定，提出未经公证的该《补充协议》未生效的答辩意见，一审法院认为，《补充协议》第五条第一款的约定，是双方当事人进行公证证明相关债权有强制执行效力的合意，并不是该《补充协议》的生效条款，对张洪毅的上述意见，不予采纳。该《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律或行政法规强制性规定和社会公共利益，合法有效，应予确认。
一、关于争议的200万元款项是返还欠款还是利息的问题。就《协议书》和《补充协议》的合同性质和目的来说，是为处理双方自愿终止煤矿转让或者投资合作事宜后相关款项返还而达成的协议。故姜伟提出该争议款项200万元系利息的主张，无事实和法律依据，不予采纳。对双方争议的200万元款项，认定为张应鸿返还姜伟的欠款。
二、关于违约金是否过高以及是否应当依法予以适当减少的问题。当事人签订合同后，应当按照合同法第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”之规定，严格按照合同约定履行义务并承担违约责任，这是合同严守原则的应有之义。与此同时，依据公平原则和诚实信用原则，合同法第一百一十四条又作出“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以衡平当事人各方的权利和义务。张应鸿、张洪毅关于违约金过高并请求予以调低的意见，于法有据，予以采纳。本案中，张应鸿、张洪毅未提供证据证明违约给姜伟造成的实际损失额。同时，姜伟亦未提供证据证明其实际损失和可得利益数�以支持其主张3600万元违约金数额的合理性。虽然双方当事人均不能提供违约损失的具体数额，但就《协议书》和《补充协议》的合同性质和目的来说，张应鸿、张洪毅的违约行为客观上逾期占用了姜伟的相关款项并给姜伟造成了资金被占用的损失。我国法律对资金占用损失最大限度的保护范围以不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限。姜伟起诉时基于逾期一年期间的未还款项提出3600万元的违约金，资金占用利润率高达100％。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成�失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，认定姜伟关于3600万元的违约金请求明显过高，应予调低。为体现对守约方的保护，应当尽可能考虑姜伟资金被占用的损失来衡平双方当事人之间的利益，故以同期中国人民银行一年定期贷款基准利率（年利率5.6％）的四倍为参考，按未还款项每日万分之六为标准来确定违约金数额。计算违约金的期间为《补充协议》约定的还款日期的次日即2013年5月1日起至款项全部归还之日止。
三、在承担责任的主体方面，根据《补充协议》的约定，张洪毅作为共同债务人应当与张应鸿共同承担相应款项的给付责任。《承诺函》合法有效且未逾保证期间，何吉权、蒋平、盛世公司承担连带保证责任。《补充协议》未约定保证人保证期间，约定的债权届满最后期限�“延展至2013年8月31日前”，姜伟起诉主张权利的时间为2014年3月24日，已逾6个月的保证期间，且无证据证明姜伟在保证期间内向付浪主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，付浪不再承担保证责任。综上，一审法院作出判决：一、张应鸿、张洪毅向姜伟返还所欠款项3400万元，于判决生效后30日内付清；二、张应鸿、张洪毅按自2013年5月1日起至款项全部归还之日止，按未还款项每日万分之六向姜伟支付违约金；三、何吉权、蒋平、盛世公司对上述第一、二判项向姜伟承担连带清偿责任；四、付浪不承担责任；五、驳回姜伟的其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费401800元、保全费5000元，共计406800元，由姜伟承担203400元，由张应鸿、张洪毅、何吉权、蒋平、盛世公司承担203400元。
张洪毅不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）原判决判令其“按未还款项以每日万分之六”向姜伟支付违约金没有事实和法律依据。1、本案发生的根本原因是姜伟单方提前终止煤矿合作事项，张洪毅对此没有任何过错。2、双方的法律关系性质是投资款返还，原判决参照民间借贷利率保护标准作为违约金确定标准明显不当。3、2013年5月15日所签的《补充协议》是一份未生效的协议，对签约各方均不具有约束力，原判决将其作为认定张洪毅违约的依据是错误的。（二）导致张洪毅未能顺利退还姜伟款项系由于国家政策调整的原因，属于不可抗力的事由，张洪毅应依法免除相关法律责任。姜伟之前所付的款项均按其要求用于归还煤矿之前借款及煤矿建设，张洪毅原计划在将煤矿整合完毕实现资金回笼后就退还姜伟投资款项，但是由于国家煤矿政策的不断调整，尤其是贵州省人民政府多次延后整合的期限及提高整合的条件，直到2014年11月贵州省煤矿兼并重组领导小组才发文同意杨梅龙泰煤矿参与本次兼并重组，这直接造成不能顺利退还姜伟的投资款。该政策调整的因素属于法定不可抗力的事由，原判决未考虑本案中存在的政策因素是错误的。综上，请求撤销原判决第二项。
姜伟答辩称，（一）终止案涉煤矿的投资合作事宜，已由各方当事人达成合意，并形成书面约定，张洪毅关于姜伟单方终止的理由不成立。（二）《补充协议》第五条约定的公证事项系对逾期还款可直接申请强制执行的合意，并不是该《补充协议》所附的生效条款，《补充协议》自成立时即生效。（三）《补充协议》已对还款期限、逾期还款应当承担的利息及违约责任进行了合法有效的约定，对各方当事人具有拘束力。张洪毅关于本案适用不可抗力免责的理由不成立。
本院庭审中，张洪毅陈述称，在签订《补充协议》时，贵州省煤矿行业政策一直在调整中。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《补充协议》是否生效；二、原判决确定张洪毅承担违约责任及违约金数额是否正确。
关于《补充协议》是否生效的问题。对于《补充协议》的真实性，张洪毅认可姜伟提交的《补充协议》尾页“张洪毅”签字�真实性，只是主张该《补充协议》前几页的内容与其记忆中看到的内容不一致，但未能提交其应持有的《补充协议》文本，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原判决采信姜伟提供的《补充协议》并无不当。《补充协议》第五条约定，各方在此确认，各方于2013年2月26日签署的《协议书》及本补充协议约定的债权债务关系明确，各方对所约定的有关给付内容无疑异。当张应鸿、付浪或张洪毅不履行或不适当履行合同所约定的义务时，愿意接受强制执行，姜伟有权直接向有管辖权的人民法院申请�制执行。（1）各方应到安顺市求实公证处对本合同申请进行赋予强制执行效力的债权文书公证。该条是各方对《补充协议》通过公证赋予强制执行效力的约定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。可见，公证与否只是决定姜伟可否直接向人民法院申请强制执行《补充协议》，公证并非该《补充协议》本身所附的生效条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。《补充协议》成立时即生效，张洪毅关于《补充协议》未生效的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原判决确定张洪毅承担违约责任及违约金数额是否正确的问题。《协议书》第一条约定，双方一致同意终止织金县杨梅龙泰煤矿收购（投资合作）事宜，双方互不承担法律责任。证明当事各方对终止案涉煤矿投资合作事宜，已达成合意，并形成书面约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案符合协议解除的特征，对于前期签订的《投资合作备忘录》，各方均不存在违约行为。张洪毅关于姜伟单方终止煤矿投资合作事项的主张无事实依据，本院不予支持。《协议书》和《补充协议》是《投资合作备忘录》解除后各方的清算约定，是相对独立于《投资合作备忘录》的新的合意，该约定为各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，对当事人各方具有法律拘束力。虽然《协议书》中的债务人为张应鸿，但是张洪毅在《补充协议》第一条中明确，其作为织金县杨梅�泰煤矿的投资人，自愿与张应鸿一并向姜伟承担连带还款义务，认可姜伟、张应鸿、付浪于2013年2月26日签署的《协议书》，并自愿接受《协议书》关于张应鸿义务约定及本补充协议的约束。可以认定张洪毅因此加入《协议书》的债权债务关系，成为《协议书》及《补充协议》的债务人之一。根据已经查明的案件事实，张洪毅未按照上述协议约定按时返还姜伟相关投资款项，构成违约，应承担相应的违约责任。至于张洪毅可否援引不可抗力免责的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，根据张洪毅二审陈述，在签订《补充协议》时，贵州省煤矿行业政策即一直在调整中。张洪毅庭审中也承认，“姜伟不准备买这个矿了，要求把合作的钱退还，我们研究认为，当时行业形势还没有那么�，以为可以找到别人来买，但是没有想到后来行业发生变化，也不太好出手了。”本院认为，张洪毅同意解除合作关系并返还款项是其自身对行业盈利前景和市场风险的商业判断，投资合作不同于返还投资款，国家是否对煤矿进行整合只涉及煤矿能否继续经营的问题，不必然影响张洪毅按时返还姜伟的投资款。《协议书》和《补充协议》约定张洪毅的主要义务是返还投资款，国家对煤矿行业的政策调整，对于《协议书》和《补充协议》的履行来讲，不属于不可抗力情形，张洪毅关于不可抗力免责的主张于法无据，原判决认定张洪毅承担违约责任，有法律和事实依据，本院予以维持。
至于违约金数额，原判决已经根据张洪毅的主张，进行了调减，具体的调减幅度属于法院自由裁量权范畴，并无不当。
综上所述，本院根据《中华人民共和国民事诉�法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费99156.8元由张洪毅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王友祥
代理审判员 胡 越
代理审判员 王 丹
二〇一五年十月十六日
书 记 员 王永明