北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第799号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳松，男，1982年6月20日出生。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年9月13日被羁押，同年10月21日被逮捕。现羁押于北京市西城区看守所。
辩护人刘惠军，北京市方舟律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人靳松犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于二〇一四年五月十九日作出（2014）西刑初字第315号刑事判决。在法定期限内，原审被告人靳松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人靳松，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
一、被告人靳松在未经野生动物主管部门批准的情况下，在北京市海淀区×市场2层3107号洪泉阁商铺内出售象牙制品，2013年9月13日，北京市公安局森林公安分局民警在该市场停车场将靳松抓获并在商铺内起获欲出售的象牙制品10.883千克，价值人民币453462元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人程×的证言证明：我是×市场的管理员，3107号商铺是我负责管理的辖区，在日常管理过程中，我们对商铺进行检查时口头向商户说过不准违法经营国家保护的野生动物及制品。
2、证人赵×的证言及辨认笔录证明：2013年9月13日中午11点多，我来到北京市海淀区×市场一层2066号我的摊位经营，12点半左右，市场二楼×阁老板靳松给我打电话，让我帮他媳妇胡×1拿点东西放到他车上，之后我找到胡×1，问她靳松在哪，胡×1说他在大钟寺找车位停车。于是我就和她一起进了×阁，胡×1从东侧柜台内取出一些东西装进一个绿色的手提包，装好后胡×又从柜台下拿出一个粉色的手提包，胡×1将这两个手提包交给我后，警察就进来了。警察将那两个手提包打开以后我才知道是象牙制品，我知道象牙是受国家保护的，不让买卖。靳松和胡×1是夫妻，×阁由他们两个经营。我和靳松是朋友关系，认识有四年左右了。经过法定辨认程序，赵×辨认出一组照片中的7号男子就是靳松。
3、证人胡×1的证言证明：我曾用名叫胡湖，我和靳松是夫妻。2013年9月13日中午，靳松带我到×市场他开的店那，到了地方他去停车了，把钥匙给我让我先上去把店开开，并把放在柜台下面的两个装好的布口袋拎下来放车里。我刚开门进店的时候，赵×也过来了，说靳松让他帮忙拎东西，到了店里我按照靳松说的把东西从柜台下拿了出来，正准备往店外走，就被民警抓获了。两个布包一个红色，一个绿色，后来知道里面装的是象牙制品。×阁是我丈夫靳松在经营，民警在店里搜查时，一个快递员给靳松送来一件货，里面有5件长圆柱形状的象牙印章。
4、搜查笔录及扣押清单证明：公安机关对靳松经营的位于北京市海淀区×市场2层3107号×阁进行搜查，侦查员对在商铺内发现的疑似象牙制品和疑似盔犀鸟制品予以扣押，对快递员送来的内装有疑似象牙章料的快递件及快递单予以扣押。
5、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（1782）号物证鉴定书证明：在×市场2层3107号的×阁店铺中查出的2号检材通过检验，确定为象牙制品，重量为10.883千克，价值人民币453462元。
6、到案经过证明材料证明：2013年9月13日，民警在北京市海淀区×市场停车场内将被告人靳松抓获。
二、被告人靳松于2013年9月初，在未经野生动物主管部门批准的情况下，委托刘×（另案处理）为其加工象牙珠子0.04千克，价值人民币1667元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人刘×的证言及辨认笔录证明：2010年6月开始，我在北京市朝阳区×市场工艺品区7号租用一间平房用来对外出售木质及象牙制品的工艺品店，起名叫×阁。这几年我开始逐步转行经营象牙制品的加工雕刻工作，从中赚取加工费。我有一个叫小童的客户，经常在我这里加工象牙，他是北京人，真名叫靳松，每次让我给他发货的地址都是×巷，但具体门牌号我不记得了，他的电话我手机里有，名字是钟楼小童，我原来帮他加工过木料，后来就帮他加工象牙了，他现在让我加工的基本上都是象牙，我们之间的交易钱款基本都是银行转账。民警扣押的一个袋子，里面有十多粒象牙珠子，是他让我加工的，我和靳松见过面，但不经常见，我们之间交易基本上都是用快递。经过法定辨认程序，刘×辨认出5号照片上的人就是靳松。
2、搜查笔录及扣押清单证明：侦查人员对刘×的居住地进行搜查，并对疑似象牙制品等物品进行扣押的情况。
3、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（2202）号物证鉴定书证明：送检的动物制品（珠子）为象牙制品，共0.04千克，价值为人民币1667元。
三、被告人靳松于2013年8月至9月间，在未经野生动物主管部门批准的情况下，委托宁×（另案处理）为其加工象牙章料5件，重0.07千克，价值人民币2916元，并委托宁×通过×快递从辽宁省沈阳市寄至北京市海淀区×市场2层3107号。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人宁×的证言及辨认笔录证明：小童是我北京的一个客户，我给他加工过微雕，我不知道他的真实姓名，只知道他是个男的，我们没见过面，通过电话。胡×1我不认识，是小童让我给胡×1发货。2013年8月份，一个叫小童的男子主动联系我，说在网上看见我发的微雕帖子，觉得不错，想让我帮他在一种东西上进行微雕，我就把我的地址用短信的方式发给了小童，是沈阳市××72号我工作单位的地址。过了两三天的时间，我收到了小童从北京发来的货，有5个长约4厘米的白色圆形的料，当时我就问小童是什么料，小童告诉我是象牙，我说这个料我没雕过，一个字要1元，小童表示同意。小童让我雕的内容是佛教心经，正文一共260个字，主体是红色的，围绕着小童给我提供的材料进行雕刻。我在自己家里用刻刀逐个字进行手工雕刻，然后将雕刻好的字上色，晒干后就完成了，小童发给我的材料我用了10天左右就雕刻完成了。2013年9月份，小童给我发信息，让我寄送到北京一个地方，收件人写胡×1，我按小童说的用×快递给他发过去了，×快递给我发了确认签收的短信。我和小童商量好的微雕价格是1000元左右，但他没有给我钱，我联系他也联系不上。经过法定辨认程序，宁×辨认出5件象牙制品是其于2013年9月加工并寄给小童（靳松）的象牙制品。
2、证人倪×的证言及辨认笔录证明：我是北京×快递速运北航营业部收派员，负责×收藏、苏宁电器、金五星市场、蓝景丽家家居市场，每天送3次货，有人要发快递件，我也随时去联系客户取快递件。2013年9月13日14时许，我到北京市海淀区×收藏2层3107号，给一个叫胡×1的客户去送货，当我到达她的商铺，看到商铺内大约有8个人，胡×1把快递件签收后，公安人员要求胡×1把我送的快递件打开，我看到有5根长约4-5厘米白色的物品。这个快递件寄货地点是沈阳，单号是024397472934，收货人是胡×1，签收人胡×1。送货之前我与靳松联系过，发快递时靳松有时也用小童这个名字。经过法定辨认程序，倪×辨认出一组照片中的7号男子就是靳松。
3、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（1782）号物证鉴定书及鉴定意见说明证明：在×市场2层3107号×阁店铺中查出的2号检材中30号物品（共五件）通过检验，确定为象牙制品，重量为0.07公斤，价值人民币2916元。
四、被告人靳松于2013年8月至9月间，在未经野生动物主管部门批准的情况下，委托张×（另案处理）为其加工象牙饼5件，重0.237千克，价值人民币9875元，并委托张×通过×快递从辽宁省沈阳市寄至北京市东城区×巷2号。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人张×的证言及辨认笔录证明：我在沈阳市×××496室有一个工作间，平时加工一些工艺品。2013年8月至9月，我跟北京的一个网名叫麒麟小童、微信名字叫麒麟他爸的人联系过，我是在QQ聊天软件上认识他的，我不知道他的真实姓名，也没见过他本人，他在QQ上看见我做的一些工艺品图片，觉得手艺不错，于是在2013年8月中旬左右，他让我给他加工一些象牙制品，并答应给加工费。他通过快递给我寄过来一些象牙原料，是5块直径4厘米左右圆形的象牙原饼，我给他加工成5个象牙八卦鼓。2013年8月底左右，他把加工费转到我工商银行账号上。2013年9月，我用快递给他把5个象牙八卦鼓发了过去，联系人是我的名字，收件地址是北京市东城区×巷，具体门牌号我记不清了，收件人我写的是小童。我没有向野生动物主管部门办理过相关的行政许可。经法定辨认程序，张×辨认出照片中的5件象牙制品是其于2013年9月加工并邮寄给麒麟小童（靳松）的象牙制品。
2、证人靳×的证言证明：我和老伴儿平时主要在家给靳松看孩子，靳松有一个商铺，主要做工艺品和蜜蜡之类。2013年9月13日，我收到了一件快递件，里面装有5个黑色表面、外边缘是白色的圆形物品。
3、搜查笔录及扣押清单证明：公安机关对靳松位于北京市东城区×巷2号居住地进行搜查，侦查员在客厅内发现疑似象牙制品5件；在卧室内发现疑似象牙制品2件；在居住地门口处发现一纸质快递包装箱，内有一张快递单，单号024386403513，并对上述物品予以扣押。
4、顺丰速递单证明：张×发往北京市东城区×巷2号，单号为024386403513的快递件的情况。
5、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（1782）号物证鉴定书证明：在千福巷2号靳松住处搜查出的快递箱内的4号检材通过检验，确定为象牙制品，重量为0.237千克，价值人民币9875元。
6、中国工商银行活期历史明细清单及牡丹灵通卡账户历史明细清单证明被告人靳松通过银行转账支付给张×加工费的情况。
五、被告人靳松于2013年9月12日，指使他人将装有象牙制品0.495千克，价值人民币20625元的包裹，通过顺丰快递从湖南省郴州市寄往北京市东城区×巷2号，2013年9月16日北京市公安局森林公安分局民警在×物流顺义中转场内查获该包裹。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、证人梁×的证言及辨认笔录证明：我在湖南省郴州市×快递营业部工作，×园小区是我的投递范围，2013年9月12日12时左右，我接到电话说在×园2期有人要发快递，让我过去收件。13时左右我骑电动车到了×园小区门口，看到一男一女两个人，都在50岁左右，那个男的手里拿着一个包装盒，告诉我里边装的是玩具，我用手捏了几下，感觉是硬的东西，没什么异常情况，我就把这个快递给收了，那个50多岁的男同志在我面前亲自填写了快递单，我收取了快递费27元，就骑车回×快递部了。盒子是大约长30厘米的长方形纸盒，重量约1.5公斤，棕黄色。经法定程序辨认，梁×辨认出5号照片胡×2就是2013年9月12日13时左右在×园小区门口投递快递的男子。
2、证人胡×2的证言证明：靳松是我的女婿，2013年9月12日上午靳松给我打电话，说有一个快递件给我了，里面是给孩子的东西，不用打开看，直接让我转发给他。大约中午12点的时候我就接到了快递公司的电话，告诉我有一个快递，我就到楼下签收了。拿到快递后，我就给×快递的快递员打了一个电话，告诉他我要发快递，他和我约定13点左右到我们小区门外收。大约13点我和老伴一起到朋友家玩，出门时我给×快递员连续打了两个电话，确定一下他到了没有。和快递员见了面后，快递员把要寄送的物品拿过去看了看，告诉我费用是27元，我当时同意了，并给了钱，之后他还用手摸了一下那个要寄送的纸盒子，问我是什么，我说是给孩子的玩具。我在快递单上填写了靳松的地址。后来我用手机给靳松的手机发了个短信，内容就是快递的单号。寄件人信息里我写的是我的名字和手机号码，收件人我写的是我的女儿胡×1，地址是北京市东城区×巷2号，收件人电话是靳松的另一个号码。
3、顺丰速运快递单证明：胡×2通过×速运寄往北京市东城区×巷2号快递件的情况，单号为730192265647。
4、证人龚×的证言证明：我在湖南省郴州市×速递业务部工作，2013年9月12日约11时我骑电动车到了×园2期的小区门口，给快递单子上一个叫胡×2的打电话，告知他有一份快递，请他接收。后有一个50多岁的男同志到小区门口找到我，我核实确认无误后，就把快递件给这个50多岁的人了。快递件是一个长约30厘米的纸盒子，棕黄色，重量大约1.5公斤，上面贴着×的快递单，收件人的姓名是胡×2，住址是湖南省郴州市×园2期705，发件人姓名是陈×，地址是广东省珠海市×区。
5、×速递快递单证明：胡×2收到快递件的情况。
6、证人王×的证言证明：我是北京市×速运顺义中转站经理，2013年9月16号早上，在我们中转站分拣货物时发现一个快递件内有违禁品，这个快递件是一个纸质的包装箱，长约20厘米，正面有一张×速运的快递单，单号为730192265647，寄件人姓胡，收件人是胡×1，地址为北京市东城区×巷2号。里面装的是疑似象牙制品，有一袋配件，一对核桃，还有两个雕件。
7、现场勘验笔录及扣押清单证明：民警对北京市×速运顺义中转站办公室进行现场勘查的情况，民警发现一长方形纸质包装箱，货箱正面有一张顺丰速运货单，单号730192265647，收件人地址为北京市东城区×巷2号，联络人胡×1，箱内疑似象牙雕件2个、疑似象牙雕件1袋、疑似象牙核桃1对，并对上述物品予以扣押。
8、国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（1782）号物证鉴定书证明：9月16日查获的收件人为胡×1的快递箱内的5号检材通过检验，确定为象牙制品，重量为0.495公斤，价值人民币20625元。
一审法院认定上述全部事实的证据还有：
1、证人黄×的证言证明：我和靳松是朋友，大约五六年前认识的。2010年12月份左右我和靳松合伙经营了×市场3107号×阁商铺，主要卖文玩杂项，由于我有工作，没有时间去经营，所以店里的经营主要由靳松负责，我们当时签了一份合作协议，协议中约定房租由我们双方各承担50%，先期投入由我进行垫付，主要包括转让费、进货货款、押金、装修费和室内设施等费用，我投了20万元。我们约定经营所得利润四六分成，靳松拿利润的60%，我拿利润的40%，签订的合作协议期限是2010年12月15日起至2012年12月31日止，到了2012年下半年，由于我们之间的合作也没挣着钱，我就退出了，×阁由靳松经营，他仍用我的营业执照，不过是免费用的，我们当时还签了一份协议，如果我不让他用我的营业执照，我还要赔偿他的损失。
2、店铺股份全部移交合同证明：被告人靳松与黄×曾共同经营北京市海淀区×市场3107号商铺，后2012年12月15日双方签订合同，黄×退出，由靳松自主经营该商铺的情况。
3、北京市野生动物保护自然保护区管理站关于对北京市公安局森林公安分局查询函的复函证明：经查，靳松未向北京市园林绿化局提出过出售、收购、利用、携带、运输象牙制品的申请，也未得到过国家林业局的批准。
4、北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证明从靳松的手机中提取的涉案信息的情况。
5、搜查笔录及扣押清单证明：公安机关对被告人靳松位于北京市朝阳区×××101室的居住地进行搜查，侦查员对发现的疑似象牙制品予以扣押。
6、常住人口基本信息证明被告人靳松的身份情况。
根据以上事实及证据，北京市西城区人民法院认为，被告人靳松非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，破坏了我国对野生动物资源的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。被告人靳松已经着手实施出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，由于被民警及时查获而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于被告人靳松自愿认罪，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可对其从轻处罚。故判决：一、被告人靳松犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万四千元；二、随案移送赃物（详见清单一）予以没收。
靳松的上诉理由是：一审判决量刑过重，侦查机关通过其供述抓获同案犯，应当认定其有立功表现。
辩护人的辩护意见是：一审判决量刑过重，靳松到案后不仅如实交代了自己的犯罪事实，而且还检举揭发了同案犯的其他犯罪事实，并提供线索协助司法机关抓捕张×等犯罪嫌疑人，靳松的行为已超出被告人应当供述的范围，应当认定为立功。
经本院审理查明，一审法院判决认定上诉人靳松犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的五起事实是正确的。该五起事实有一审判决书中所列举的、经一审法院庭审举证、质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理期间，上诉人靳松及其辩护人未提交新的证据。
本院认为：上诉人靳松非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品的行为，破坏了我国对野生动物资源的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予惩处。靳松已经着手实施非法出售珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为，由于被民警及时查获而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。鉴于上诉人靳松自愿认罪，如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可对其从轻处罚。关于靳松上诉所提侦查机关通过其供述抓获同案犯，应当认定其有立功表现的上诉理由及辩护人所提靳松到案后不仅如实交代了自己的犯罪事实，而且还检举揭发了同案犯的其他犯罪事实，并提供线索协助司法机关抓捕张×等犯罪嫌疑人，靳松的行为已超出被告人应当供述的范围，应当认定为立功的辩护意见，经查，靳松到案后提供为其加工象牙制品的人的姓名、住址及犯罪前、犯罪中掌握、使用的联络方式等信息，属于被告人如实供述的范围，司法机关据此抓捕其他犯罪嫌疑人，不能认定靳松具有协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表现，故靳松此节上诉理由及辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于靳松及其辩护人所提一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决已充分考虑本案非法出售珍贵、濒危野生动物制品行为系犯罪未遂，且靳松自愿认罪，如实供述自己的罪行，已对其从宽处罚，一审法院依据本案事实对靳松所判处的刑罚适当，在二审审理期间无新的事实及情节再对其从轻处罚，故靳松此节上诉理由及辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审法院认定靳松犯非法运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，对随案移送赃物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人靳松的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王洪波
代理审判员 李 凯
代理审判员 王 敏
二〇一四年七月十七日
书 记 员 顾振苗