浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第536号
上诉人（原审被告）：浙江翔宇物业管理服务有限公司。
法定代表人：陈烨茜莎。
委托代理人：陈越飞。
被上诉人（原审原告）：林毅。
委托代理人：林嘉健。
委托代理人：林学明。
原审被告：李应兵。
上诉人浙江翔宇物业管理服务有限公司（以下简称翔宇公司）因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2014）台椒民初字第327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理认定，原告林毅的户籍性质为农业家庭户，其户承包的土地已于2008年8月被全部征用。坐落于金岸公寓1幢1单元307室房屋的房屋所有权登记在原告林毅的父亲林学明和母亲金梅兰名下。被告翔宇公司在2012年11月1日至2013年10月24日期间系金岸公寓的物业服务企业，被告李应兵系该公司员工，从事保安工作。2013年8月25日晚，被告李应兵在金岸公寓执勤。19时许，原告林毅与被告李应兵因车辆停放问题发生争吵、推搡，被告李应兵回宿舍拿螺丝刀至停车处，用螺丝刀刺伤原告林毅。受伤后，原告林毅在台州市中心医院住院治疗13日。诉讼前，原告林毅委托台州华鸿司法鉴定所（以下简称华鸿所）对其伤残等级及误工、护理、营养期限进行评定，该所于2013年10月17日出具鉴定意见，认定原告林毅肝裂伤修补术的损伤构成十级伤残，误工、护理、营养期限分别为6个月、2个月、2个月。原告林毅支付了鉴定费2400元。诉讼中，博爱所受该院委托进行鉴定，评定原告林毅的误工、护理及营养时间分别为150日、60日、60日。因本案刺伤林毅事件，被告李应兵构成故意伤害罪，已被判处有期徒刑六年。原告林毅在被告李应兵刑事案件审判过程中，曾明确表示不提起刑事附带民事诉讼，另行提起民事诉讼。
原审法院审理认为，被告李应兵持螺丝刀故意伤害原告林毅，构成侵权。鉴于被告李应兵因履行保安职责与原告林毅发生争执并致其受伤，故被告李应兵的致害行为属于执行工作任务致人损害，被告翔宇公司作为用人单位，应承担赔偿损失的侵权责任。因被告李应兵的致害行为系其故意为之，被告李应兵应当与被告翔宇公司承担连带赔偿责任。作为受到犯罪行为侵害的人员，是在刑事案件中提起刑事附带民事诉讼，还是单独提起民事诉讼，是法律赋予其的不同救济途径。原告林毅虽未提起刑事附带民事诉讼，但其并未放弃民事赔偿的权利，故两被告关于原告林毅无权提起民事诉讼或被告李应兵无需承担赔偿责任的抗辩，该院不予采纳。考虑到在被告李应兵以螺丝刀刺伤原告林毅前，原告林毅与被告李应兵存在口角之争并推搡过被告李应兵，原告林毅的行为虽不构成明显过错，却也存在处理矛盾纠纷不当、激化事态发展的过失，可适当减轻两被告的赔偿责任。根据本案实际情况，该院酌情确定两被告对原告林毅合理损失的85%承担赔偿责任。原告林毅主张的各项损失，（1）医疗费方面，经核算，原告林毅提供的医疗费票据金额共计27136.14元，两被告未举证证明其中存在不合理费用，故除明显不属于医疗费范畴的伙食费142元外，其余费用26994.14元合理，两被告关于存在医保报销可能应予剔除的抗辩，依据不足，该院不予采纳；（2）住院伙食补助费方面，该项目系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明文规定的赔偿项目，原告林毅经过住院治疗，符合主张的条件，结合本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及原告林毅的住院治疗时间，可以确认主张金额390元（30元／日×13日）合理；（3）护理费方面，该项目亦系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明文规定的赔偿项目，根据博爱所出具的司法鉴定意见，可以确认合理的金额为6600元（110元／日×60日）；（4）误工费方面，根据博爱所出具的司法鉴定意见，原告林毅的误工时间为150日，因其定残之日为2013年10月17日，属于因伤致残持续误工，故计算误工费时，误工时间应计算至定残前一日，即53日；对于误工费标准，原告林毅主张按每月5600元计算，因其提供的依据不足以证明其每月固定收入为5600元，故本院参照上一年度本省全社会单位在岗职工年平均工资的标准确定其误工费标准为110元／日；据此，原告林毅合理的误工费为5830元；（5）营养费方面，根据原告林毅伤残情况，并参照博爱所关于营养期的鉴定意见，该院酌情确认合理的金额为1200元；（6）残疾赔偿金方面，该项目系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定的赔偿项目，被告李应兵是否被追究刑事责任不影响该项目的赔偿与否，现原告林毅已构成伤残，符合赔偿条件，考虑到原告林毅承包的集体土地已被征用，其已无法以农业为主要收入来源，故残疾赔偿金可按城镇居民标准确定，结合本省上一年度城镇居民人均可支配收入、原告林毅的年龄及伤残等级情况，该院确认原告林毅主张的金额75702元（37851元／年×20年×10%）合理；（7）鉴定费方面，该费用系原告林毅确定损失程度所必需产生的费用，该院确认主张金额2400元合理；（8）交通费方面，原告林毅提供的票据为定额票据，无法反映就医时间、地点，且存在连号现象，结合其治疗情况及两被告认可的金额，该院酌情确认合理的金额为390元；（9）精神损害抚慰金方面，原告林毅因伤致残，必然受到严重精神伤害，虽然被告李应兵已受到刑事处罚，无需再承担精神损害抚慰金，但被告翔宇公司作为用人单位所应承担的关于精神损害抚慰金的民事赔偿责任并不因此免除，结合原告林毅的伤情，被告李应兵的过错程度等因素，该院酌情确定合理的金额为4500元。以上各项合理损失，共计124006.14元，其中精神损害抚慰金，已经考虑各方的过错程度，被告翔宇公司应全额赔偿，被告李应兵无需承担连带赔偿责任，其他损失119506.14元，被告翔宇公司应赔偿85%即101580.22元，被告李应兵负连带赔偿责任。诉讼过程中，被告翔宇公司曾要求对原告林毅合理的误工、护理及营养时间重新进行司法鉴定，因博爱所已就有关事项进行过司法鉴定，被告翔宇公司未提供有效证据证明相关司法鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等需重新鉴定的情形，该院对被告翔宇公司重新鉴定的申请不予准许，并以博爱所的鉴定意见作为原告林毅损失的确定依据。至于原告林毅据以提出主张的华鸿所出具的鉴定意见，系鉴定机构接受原告林毅单方委托所出具，该意见中与博爱所意见不一致之处，应以博爱所意见为准。综上，原告林毅诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款和第十条第一款的规定，判决如下：一、被告浙江翔宇物业管理服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告林毅医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计101580.22元，被告李应兵对该款项负连带赔偿责任；二、被告浙江翔宇物业管理服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告林毅精神损害抚慰金4500元；三、驳回原告林毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1750元（原告林毅预付，已减半收取），由原告林毅负担520元，被告浙江翔宇物业管理服务有限公司负担1230元；鉴定费700元（被告浙江翔宇物业管理服务有限公司已预付），由原告林毅负担40元，被告浙江翔宇物业管理服务有限公司负担660元。
宣判后，浙江翔宇物业管理服务有限公司不服，向本院提起上诉称：一、本案属于刑事附带民事性质的赔偿案件，现单独提起民事诉讼，本案的赔偿项目只能是对被害人的物质损失进行赔偿，被上诉人主张的残疾赔偿金及精神损害抚慰金不属于本案法定赔偿范围；二、本案一审的护理费、营养费判决项目不符合客观实际与司法解释的规定，护理费应计算到林毅出院日止，营养费应提供相应的证据；三、鉴于本案被上诉人的重大过错，就责任比例而言，其自身至少应承担30%以上的赔偿责任，一审判决其承担15%的过错责任，有失公平合理；四、鉴于本案李应兵的故意伤害行为并非执行公务的行为，而上诉人在本案中并无过错，也未获任何利益，故上诉人不应负连带赔偿责任；五、本案的一二审诉讼费用应当由上诉人与一审被告酌情分担。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。
林毅辩称：一、本案属民事诉讼性质的诉讼，一审原告主张的是两被告提供劳务者致害纠纷，并非故意伤害刑事附带民事诉讼；二、一审认定事实清楚，证据确凿；三、一审原告在本案中并无明显过错；四、残疾赔偿金及精神抚慰金的判决有明确的事实及法律依据；五、赔偿受害人护理费及营养费均由法律和事实依据；六、上诉人的上诉缺乏事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
李应兵未作答辩。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方当事人的争议焦点主要在以下几个方面：一、关于残疾赔偿金精神损害抚慰金是否应予以赔偿问题。上诉人认为不应予以赔偿，其主要理由是本案系刑事附带民事诉讼，因此不应赔偿。本院认为，上诉人的员工李应兵在履行职务过程中对被上诉人林毅构成侵权，林毅为维护其合法权益，选择通过民事诉讼的途径而非刑事附带民事诉讼的途径，具有充分的事实及法律依据。原审法院根据被上诉人李应兵的起诉，适用《中华人民共和国侵权责任法》以及有关司法解释，判决由上诉人承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金，适用法律正确；二、关于护理费和营养费是否应予以支持问题。本院审查认为，被上诉人林毅因受到伤害，经台州华鸿司法鉴定所鉴定构成十级伤残，经台州市博爱医院司法鉴定所评定护理及营养时间分别为60日、60日，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九二十一条、第二十四条的规定，上诉人应对被上诉人的护理费及营养费予以赔偿；三、关于被上诉人林毅承担的民事责任的比例是否偏轻问题。本院认为，本案被上诉人林毅与被上诉人李应兵存在过口角之争，并且推搡过被上诉人李应兵，在处理矛盾纠纷中也存在过失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，林毅对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。原审判决根据本案实际情况，确定由上诉人承担85%的赔偿责任，适用法律得当。上诉人认为被上诉人林毅自身应承担至少30%的责任，缺乏充分的事实及法律依据，本院不予支持；四、关于上诉人应否承担连带责任问题。本院认为，上诉人的员工李应兵在履行职务过程中对被上诉人林毅构成侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。结合上述法律规定及本案实际情形，原审判决上诉人与被上诉人李应兵对被上诉人林毅的损害承担连带赔偿责任，适用法律正确。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原判正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人浙江翔宇物业管理服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 牟伟玲
审判员 王文兴
二〇一四年九月十二日
书记员 沈红霞