山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吕刑终字第137号
原公诉机关山西省兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何海林。兴县福临物业服务有限责任公司法人代表，2013年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被兴县公安局刑事拘留，同年10月19日被执行逮捕。现羁押于山西省兴县看守所。
辩护人张安虎，山西隆诚律师事务所律师。
山西省兴县人民法院审理山西省兴县人民检察院指控原审被告人何海林犯诈骗罪一案，于二○一五年一月二十八日作出（2014）兴刑初字第101号刑事判决。原审被告人何海林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2011年7月10日，被告人何海林以兴县福临物业服务有限责任公司的名义，并用该公司锅炉房做抵押，写了一张借贷协议，分2次向张某乙借的50万元，该借款未入公司账务，先后支付利息378750元，至2013年5月离开兴县后无法联系。
2、2012年2月13日，被告人何海林向吴某借款，立契约将兴县福临物业服务有限责任公司锅炉房以30万元的价格“卖”予吴某，所借款项未入公司账务，先后支付利息81000元，至2013年5月离开兴县后无法联系。
3、2012年12月20日，被告人何海林用兴县福临物业服务有限责任公司担保，并用该公司锅炉房做抵押，写了一张借条，向李某丙借款30万元，后在李的再三催促下归还20万元，尚欠10万元，至2013年5月离开兴县后无法联系。
4、2011年3月至2013年5月期间，被告人何海林以给兴县福临物业服务有限责任公司购买煤或该公司资金周转困难为由，分别向李某戊借款41万元，向贺某借款20万元，向白某丙借款20万元，向严某甲借款20万元，向王某丁借款10万元，向刘某乙借款10万元，向王某乙借款100万元，向刘某戊借款8万元，向梁某借款10万元，向赵某借款20万元，向严某乙借款10万元，向吕某乙借款10万元。向刘某丙借款10万元。向乔某借款60万元。向张某甲借款21.5万元，向王某丙借款10万元，向田俊俊借款10万元，向白某甲借款160万元，向白某己借款20万元，向刘某己借款4.5万元，向康某借款3万元，向吕某甲借款7万元。至2013年5月离开兴县后无法联系。其中先后支付李某戊利息150000元，支付刘某乙利息10000元，支付严某乙利息20000元，支付吕某乙利息8000元，支付刘爱连利息60000元，支付白某己利息12000元，支付张某甲利息20000元。
上述事实，有原公诉机关举证并经原庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、被告人供述
被告人何海林供述，证实自己担任山西省兴县福临物业服务有限公司的法人代表，我欠兴县20余人钱，大约600多万元，既是个人欠款，也是公司欠款。因为刚开始公司运营资金周转困难，所以以借贷维持运营。我欠王某乙等人本金合计527万元用于物业公司正常运营，但没有计入公司账目，因为我不懂。代天然气公司收取的天然气接入费100多万元我挪用于小区取暖买煤了。2013年4月底我离开兴县是想回家借钱准备偿还贷款。
2011年7月10日，我以公司名义，以锅炉房做抵押向张某乙借款50万元，一直结算利息，2013年3月份还款10万元，还欠40万元，借款用于公司买煤等支出，未入账。
2012年2月20日，我以个人名义将锅炉房一套及锅炉设施以30万元卖与吴某，中间人是张某甲，锅炉房未交付吴某，我给吴某支付利息，利息支付到2013年2月份。借款用于公司买煤等支出，未入账；但我认为这份契约不成立，因为我一直支付的吴某是利息，相当于是抵押贷款。
2012年12月20日，我以公司名义，将锅炉房抵押向李某丙借款20万元。用于买煤等支出，借款未入账。利息也未结，2012年腊月还了20万元，还欠10万元。
我给张某乙等三人抵押的锅炉房及设施是同一宗物产。锅炉房及设施没有《土地使用证》、《房屋产权证》等手续，开发商刘谋庚和岳某甲以合同形式转让给我，但没有办手续。因我的物业公司处于亏损状态，所有借款用于公司运转，我共计向20人借款617万元。
福临嘉苑锅炉房及附属设施没有办理房屋所有权手续，也没有土地证明，我与开发商有协议，产权属于我。所贷款项用于买煤和付利息。
二、被害人陈述
1、被害人张某乙陈述，证实2008年冬，兴县福临嘉苑刚建成，我认识了物业公司的何海林，他说公司需要购买相关材料，向我借款20万元，何海林用物业公司的锅炉房及相关设备作抵押，和我借款20万元，约定利息2分，一年结一次；2010年4月份，何海林说公司需要储存冬季取暖煤，再一次以锅炉房及相关设备作抵押，和我借款30万元，约定利息2分5厘，每3个月结一次，我给了他30万元，后我一直和何海林要钱，他总是找各种理由推诿我。两次借款利息已全部结清。2011年7月10日，在何海林要钱未果的情况下，于当日何海林将两次借条拿走，再次和我写了一份总金额为50万元的借款协议，以锅炉房及相关设备作抵押，月息2分5厘，每三个月结一次。2013年5月份，听别人说何海林联系不上了，我才知道被骗了。
2、被害人吴某陈述，证实2012年2月份，我通过张某甲认识了何海林，何海林说公司周转困难，需要出卖物业公司的供热锅炉房及锅炉等设施，问我有无购买意向，我经过考察，最终以30万元的价格与何海林成交。并口头约定何海林继续使用，每月支付我一定租金，如要赎回锅炉房，必须将租金和购买本金全部给我结清。何海林支付了三个季度的租金，共计8万1千元。
3、被害人李某丙陈述，证实被何海林用锅炉房抵押骗了10万元。2012年12月份，何海林找到我，说物业公司需要购买煤，和我借款30万元，借款期限6个月，我让找保款人，他让找了中间人白某乙，我不放心，何海林说用锅炉房及周边用地作抵押，我给了他30万元。后听说何海林有很多欠款，我就跟他要，他以各种理由推诿我，后到了腊月25日左右，何海林还欠我20万元，连本带利还欠我12万元。
4、被害人白某丙陈述，证实2009年入住福临嘉苑缴物业费认识了何海林，2012年3月1日，何海林说物业公司周转不开，想和我借20万元，我让他找了保人，后何海林写了借条，马某甲为保人。月息3分，共付了我11个月的利息66000元。
5、被害人严某甲陈述，证实2013年2月3日上午，何海林给我打电话要我去他办公室，我到了后见有他和一个石盘头的妇女，何海林说要付这位妇女煤款，想和我借20万元，我和他说好借1个月，并要求保人，何海林就叫马某甲，写了借条，马某甲（马奴）在保人上签了字，下午我让妻子取了20万元给了何海林。后我跟何海林要了几次，他让宽几天。
6、被害人李某丁陈述，证实王某丁是我丈夫，2012年9月7日上午，何海林说物业公司买煤的钱不够，想和我借钱，说好借给他10万元，只借2个月，月息2分，下午，我和王某丁、何海林、马某甲在福临嘉苑办公室内，何海林写了借条，马奴在保人上签了字，我们把10万元给了何海林。2012年11月7日，何海林给我结算了2个月利息共计4000元，并说本金过些时间给我，后我多次索要，都被推脱。2013年2月，又给我结算了2个月利息4000元。
7、被害人贺某陈述，证实2013年1月5日，马某甲给我打电话说何海林要打煤钱，资金周转不开，想和我借10万元，说好借一个月，并提供保人，当天下午，我、何海林、马某甲、严某甲四人去物业公司办公室内，何海林给我写了借条，严某甲和马某甲在保人上签字，我把10万元现金给了何海林。
2013年1月21日，马某甲又给我打电话说煤钱不够，还需要10万元，并说重新找个保人，当日晚上，我、何海林、马某甲、胡某甲在物业公司办公室内，何海林给我写了借条，胡某甲和马某甲在保人上签了字，我把10万元现金给了何海林。3个月后听说何海林跑了，我才知道被骗了。何海林给我结过2个月的利息12000元。
8、被害人王某乙陈述，证实2012年9月，乔某问我借钱，说何海林物业方面缺钱，我说没钱，乔某就约我和何海林一起坐坐，后我去太原，何海林就跟我一起去了，希望我帮他借点钱，我就答应了，9月10日，我给何海林通过银行打款100万元，9月11日，我、乔某、何海林在物业公司办公室内，何海林给我写了借条，乔某在保人上签了字，我没要求利息，但何海林说给我2分利息。
9、被害人刘某乙陈述，证实2012年1月14日，何海林对我说，自己的资金周转不动，希望和我借钱，我说时间不能太长，于是何海林给我写了借条，我把10万元现金给了他。后来我跟他要，他都推脱。约定利息2.5分，付给我4个月利息共10000元。
10、被害人刘某甲（福临物业公司出纳）陈述，证实2013年1月何海林想和我借10万元，后我在农行西关支行给何海林卡上转了8万元。2013年2月份，何海林给我打了借条，马某甲是保人。
11、被害人李某戊陈述，证实2012年1月15日，何海林说要买煤资金周转不开，想借10万元，我给借了6万元（现金），马某甲是保人，因何海林借钱是用于公司买煤，我要求其在借条上加盖了公章。2012年12月27日，何海林又以买煤为由向我借了10万元。2013年1月1日，何海林说要购置锅炉，我分2次给何海林借了25万元，由于时间间隔不长，合并写了一张借条。所以借款利息都结算到了2013年1月1日，之后再没有结算过。
12、被害人吕某甲陈述，证实2012年11月，何海林说急用钱，我给借了2万元（在何海林办公室给了其2万元现金，只有我俩在场），因为相处不错，没有打借条，到了腊月，何海林说过不了年，我又于2013年2月6日给何海林邮政卡上打了5万元，也没有打借条，2013年正月，何海林主办在福临嘉苑演出歌舞3场，共计3.9万元，也没给我钱，以前还欠我7000元演出费。
13、被害人梁某陈述，证实2013年5月8日何海林说有急事，和我借钱，我在他办公室内将10万元现金给了他，他给我打了借条，说好3个月还钱，3、4天后就无法联系他了。
14、被害人赵某陈述，证实2012年4月份，何海林说要买锅炉没有钱，想和我借钱，4月20日，在物业公司办公室内我给了何海林5万元现金，何海林给我写了借条，过了2天，何海林说钱还不够，4月28日我在物业公司办公室内我给了何海林15万元现金，何海林给我写了借条，约定月息2.5分，从没有给我结过利息。
15、被害人吕某乙陈述，证实2012年冬天，何海林向我收取暖费时说资金周转不开，和我借钱，我和我的亲戚张某丙说了这件事，2013年1月28日，张某丙、我、何海林、马某甲在何海林的办公室内，张某丙将10万元现金给了何海林，马某甲是保人，我是中间人，何海林付过4个月8000元利息。
16、被害人陈某陈述，证实2011年冬，何海林在我的煤场拉煤认识了他，2012年冬，何海林打电话让我给送煤，我给送了12车煤，2013年2月3日我和何海林把账算清，何海林说暂时没钱给我打了欠条，共81190元，2013年4月30日我向何海林要钱，他说过10天给我，后来就联系不上了。
17、被害人严某乙陈述，证实2012年2月27日，何海林给我打电话说买锅炉缺钱，委托马奴、严某甲到我的门市拿了10万元现金，后何海林写了借条，马奴和严某甲将借条拿到我的门市，给我付过10个月的利息。
18、被害人刘某丙陈述，证实2012年1月16日，何海林说要买煤借钱，我拿20万元现金到了何海林办公室，当时保人白某甲也在场，他写了借条说好用半年，到期后何海林给我还了10万元，利息结算到2013年1月份。
19、被害人乔某陈述，证实2012年6月份，何海林说要买锅炉，向我借了10万元，过了一段时间，何海林说钱不够，我就帮何海林在斜沟农村信用社以我的名义给他贷款50万元，是何海林拿我的身份证、结婚证、房产证去办的，三、四天后我去何海林办公室，何海林给我打了50万元的借条。
20、被害人张某甲陈述，证实何海林说要盖房子、买煤，我给何海林联系了一部分钱，还有我自己的21.5万元，何海林经常跟我借钱，又经常给我还钱，最后剩下21.5万元。最后一次给我打借条是2013年5月8日，每次都是结算完利息后重新打借条。
21、被害人王某丙陈述，证实2013年1月份，我通过张某甲认识了何海林，何海林说要借30万元，月息3分，我经过考虑决定给他借10万元，2013年1月9日，何海林给我写了借条，第二天我就给他转了10万元。
22、被害人白某丁陈述，证实2012年7月29日何海林向田俊俊借10万元，我和郭某为保人，后来何海林跑了，我和郭某每人给了田俊俊5万元，未付利息。
23、被害人白某甲陈述，证实何海林向我借钱，共欠我175万元，其中15万元是欠我的工资，2013年5月2日借的20万元是因欠别人钱车被开走，借去赎车的，说好10天给我，但10天后何海林就跑了。
24、被害人郭某陈述，证实2012年7月29日何海林向田俊俊借10万元，我和白某丁为保人，后来何海林跑了，我和白某丁每人给田俊俊5万元，我分5次给的，每次1万元，2013年7月30日第一次给田俊俊还钱时她给我些了收据，剩余4万元没写收据。
25、被害人白某戊陈述，证实2013年2月份，我给何海林公司送了180吨煤，4月9日何海林给我写下4.8万元的欠条，5月9日还了1.5万元。
26、被害人白某己陈述，证实2013年1月份，何海林借钱让我当保人，1月30日，在福临招待所，杜虎平拿借款合同和20万元现金给了何海林，何海林和我签了字，借款截止日是7月30日，但5月13日何海林就下落不明。经派出所调解，7月9日我还了杜虎平20万元。
27、被害人刘某丁陈述，证实自己是物业公司收费员，何海林分2次从我手里拿走收取的费用45000元。
28、被害人康某陈述，证实2008年我承包给物业公司焊接管道，经结算共应支付我7.5万元，付了一部分，还欠我3万元。
29、被害人白某庚陈述，证实2011年9月份，“狗狗”联系我给福临物业公司拉煤，拉完后“狗狗”给了我15万元，应该还欠2000元，我没要。
三、证人证言
1、证人马某证言，证明我是山西省兴县福临嘉苑物业服务有限公司的副经理，公司经营状况良好，处于盈利状态，何海林借款，我给担保了180万，都是按2分计算利息，何海林说借钱需要购买锅炉、燃煤，但具体干了什么我不知道，现在小区里的新锅炉是何海林买的，他说花了100多万，何海林以锅炉房及相关设备作抵押，向张某乙借款50万元，我为担保人。
2、证人白某乙证言，证明2012年12月20日，何海林以锅炉房作抵押，向李某丙借款30万元，月息2分，我为见证人，后还款20万元，2012年1月18日，白喜平给何海林贷款20万元，月息2.5分，后还款16万。何海林还向王挨喜贷款20万元，白某甲作为保人。
3、证人张某甲证言，证明2013年2月13日，何海林与吴某签订一份契约，内容为何海林将山西省兴县福临嘉苑内的锅炉房及相关设备以30万元价格卖给吴某，两天后，吴某将钱转到了何海林卡里，2012年5月8日，我借给何海林21万5千元，月息3份。
4、证人李某甲证言，证明我是福临嘉苑开发商，福临物业公司创办初，母晋中占60%的股份，何海林占40%股份，后何海林以200万元价格买下母晋中全部股份，福临物业公司的办公用地都是在该公司成立以后修建的，土地使用证未办理到福临物业公司名下，土地使用权仍为我们公司所有。
5、证人王某甲证言，证明2012年5月开始，物业公司代天然气安装费用1211050元，未入公司账目，因当年天然气未接入小区，这部分钱以多退少补折抵当年取暖费。
6、证人白某甲证言，证明从2011年3月18日开始，何海林先后向我借款六次，每次借款都是以公司购买锅炉、取暖煤、偿还别人借款或利息为由，共160万元，有一张50万元的借条上写明月息2分，2012年何海林买了一台15吨新锅炉，一直未安装，取暖煤也没买过，但具体我并不清楚，都是何海林自己买的。
7、证人刘某甲证言，证明自己是物业公司出纳，负责将公司收取回的费用，何海林签字后开支公司需要开支的项目，天然气安装费收取后没有入公司的账。
8、证人李某乙证言，证明我于2008年4月到2012年12月担任福临物业公司的会计，2012年小区天然气安装的费用收取未入账，何海林向民间借贷一事完全属于个人行为，与公司无关，没有入账。2008年-2010年，公司亏损平均每年1万元左右，公司2011年开始处于盈利状态。
四、书证
1、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码，证实何海林为兴县福临物业服务有限公司法人代表。期限2008年4月8日至2012年4月7日。
2、合伙投资经营协议书，证实2007年6月30日母晋中、何海林共同投资兴建兴县福临供热站，母晋中控股、何海林经营。2012年8月29日股权转让合同证明母晋中将物业公司股权以200万元转让给何海林。兴县房地产开发第一公司与包头市宝泽物业公司协议书证明小区供热站的新建等有包头市宝泽物业公司施工和承建，供热站的产权和使用权归包头市宝泽物业公司所有。
3、兴县福临物业公司财务审核报告，证实该公司财务情况。
4、借条复印件，证实被告人何海林借款情况。
5、证明材料，证实兴县房地产交易所证明何海林名下未办理范围所有权证。
6、羁押证明、拘留证、逮捕证，证实被告人何海林于2013年9月15日被内蒙古警方抓获，同年9月18日被刑事拘留，同年10月19日被执行逮捕。
7、户籍证明，证实被告人何海林出生时间等身份情况。
原判认为，被告人何海林以非法占有为目的，虚构以给公司购买煤和公司资金周转困难的事实，多次以公司锅炉房抵押隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人何海林及其辩护人关于不构成犯罪的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。根据被告人的犯罪情节、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人何海林犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元。
上诉人何海林的主要上诉理由是：2008年至2011年小区物业一直亏损，上诉人借款为小区服务；将锅炉抵押给三个人，而锅炉的价值远远超过借款金额，上诉人和二十多个人每年都发生借贷关系，边借边还，不存在诈骗，总之，上诉人的行为是民间借贷关系，不构成诈骗。
辩护人的主要辩护意见是：上诉人何海林主观上始终不存在非法占有之目的，客观上不存在隐瞒真相和虚构事实的行为。原判认定被告人何海林的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，定性错误，被告人何海林的行为不构成诈骗罪，应定性为民间借贷纠纷。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人何海林以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人及辩护人关于原判定性错误，其行为不构成诈骗罪，属民间借贷的意见，经查，上诉人何海林多次以公司锅炉房抵押骗取他人财物，且以高额利率为诱饵，向社会不特定公众非法集资695万元，之后离开兴县无法联系，至案发尚有563万余元未归还，侵犯了国家正常的金融管理秩序和公民财产的所有权，数额特别巨大，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，故该意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省兴县人民法院（2014）兴刑初字第101号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）何海林犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元。
本判决为终审判决。
审判长 王卫国
审判员 冯秀梅
审判员 薛 昊
二〇一五年九月二日
书记员 孙 佩