黑龙江省大庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆刑一终字第108号
原公诉机关黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高玉权，男，1978年2月19日出生，汉族，初中文化，个体经营户。2013年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于杜尔伯特蒙古族自治县看守所。
辩护人羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。
原审被告人王国栋，男，1979年4月19日出生，汉族，初中文化，个体经营户。2013年1月31日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被杜尔伯特蒙古族自治县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币10000.元。2013年3月9日刑满释放。同年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现被杜尔伯特蒙古族自治县人民法院取保侯审。
原审被告人孙岩，男，1979年3月30日出生，汉族，大学文化，个体经营户。2013年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现被杜尔伯特蒙古族自治县人民法院取保侯审。
原审被告人包XX，男，1985年2月4日出生，蒙古族，初中文化，农民。2013年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于杜尔伯特蒙古族自治县看守所。
原审被告人肖XX，男，1985年7月1日出生，蒙古族，初中文化，农民。2013年4月10日因本案被刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于杜尔伯特蒙古族自治县看守所。
杜尔伯特蒙古族自治县人民法院审理杜尔伯特蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人高玉权、王国栋、孙岩犯故意伤害罪、被告人包XX、肖XX犯寻衅滋事罪一案，于2014年6月18日作出（2014）杜刑初字第168号刑事判决。宣判后，被告人高玉权不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了全部卷宗材料，讯问了上诉人及原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月9日21时许，被告人包XX、肖XX和被害人包X甲（男，31岁）等人在敖林村玉香楼饭店饮酒后出来，包XX同李XX发生口角，称不坐李XX的车回家。此时被告人王国栋、高玉权、孙岩与其家人从玉香楼饭店吃完饭出来，包XX让王国栋用车送其回家。王国栋称其刚刚饮完酒不能开车送他，包XX便谩骂王国栋，二人发生争吵并撕打。此时正往家走的高玉权、孙岩听到包XX的吵骂声，便回到王国栋家门前，高玉权见包XX醉酒后谩骂王国栋，便上前将包XX从台阶上推到台阶下。包XX从台阶下爬起来后同高玉权厮打在一起，王国栋也参与殴打包XX。此时包X甲听到打仗声，跑过来从高玉权的后边将高玉权扑倒，骑在高玉权的背部用拳殴打高玉权头部，高玉权也回拳反击。此时孙岩将包X甲从高玉权的背上拽下，用脚踢包X甲后小腿部两脚。包XX拎起砖块要砸王国栋停在家门前的汽车，王国栋将其推到对面砖道上。包XX趁此跑过去抱住从地上爬起来的高玉�的大腿，包X甲也抱住高玉权的另一条大腿，肖XX上来抓住高玉权的双臂进行厮打。王国栋跑过来将包XX和包X甲拽开，将肖XX打跑。高玉权脱身后，一拳打在被害人包X甲的左肩部将其打倒在地，之后用右脚连续踢包X甲后腰部，被人拉开。包X甲受伤倒地，在送往医院途中死亡。经法医鉴定：包X甲系生前腹部受钝性物体作用致肝脏破裂，大失血死亡。
被告人高玉权、王国栋、孙岩、包XX、肖XX于2013年4月10日被杜尔伯特蒙古族自治县公安局抓获。
另查明，高玉权、王国栋、孙岩、包XX、肖XX与被害人包X甲家属达成人民币55万元的赔偿协议，且已履行完毕，取得了被害人家属的谅解。
原判认定上述事实有下列证据证实：
（一）书证
1.户籍证明，证实被告人高玉权、王国栋、孙岩、包XX、肖XX及被害人包X甲的身份信息情况。
2.案件来源及抓获经过，证实本案案发情况及�被告人系被抓获归案。
3.书证扣押物品清单，证实公安机关扣押孙岩、高玉权、王国栋的运动鞋。
4.刑事判决书，证实王国栋于2013年1月31日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被杜尔伯特蒙古族自治县人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币10000.元。
5.协议书，证实2014年4月22日被告人家属与被害人家属达成赔偿协议，由高玉权、王国栋、孙岩、包XX、肖XX共同一次性赔偿被害人家属人民币55万元。
（二）证人证言
1.证人李XX的证言：2013年4月9日晚8点我接到黄XX的电话，说去玉香楼接他们。我开车到玉香楼，看见包XX、肖XX、包X甲、黄XX四人喝酒，都已经喝醉酒了。包XX醉酒出门就找我毛病，不做我的车，让王国栋开车送他。包XX和王国栋发生口角，包从王国栋家门前台阶上摔下，要和王国栋打仗，被人拉开后上了我的车，我刚要开车，包XX从车上跳下来跑到王国栋家吵闹�后高玉权骂包XX并同王国栋一起打包XX，这时包X甲从西边跑过来同王国栋、高玉权打到一起，我跑过去拉架，肖XX过来帮包XX，我把他拉到一边，这时包X甲坐在玉香楼窗前地上，王国栋站在包X甲东侧两三米处掏手机打电话，还有两个人站在包X甲旁边，因天黑没看清。我问包X甲没事吧。他抱着肚子说没事，我待会就好。这时包X甲叔叔包X乙开车过来把他拉走，后来听说他送医院死亡。
2.证人黄XX的证言：2013年4月9日晚8时和包XX、肖XX、包X甲在玉香楼喝酒，看见包XX、王国栋、高玉权撕打，包X甲受伤倒地。
3.证人包X乙证言：案发当晚，我看见包X甲、孙岩、高玉权厮打在一起，孙岩和高玉权拿砖头打了包X甲。我开车到饭店门口时，包X甲头朝南，脚朝北，两臂张开躺在玉香楼门口喘气。我将包X甲抱到车上去乡派出所报案，又去乡卫生院救治，医生说赶紧送杜蒙县医院�当走到阿木宫时，我妻子说包X甲身体都凉了，我急忙送到包到胡吉吐莫镇医院，到医院后包X甲已经死了。
4.证人卜XX证言：孙岩和包XX厮打在一起，没看到孙岩和其他人厮打。
5.证人赵XX证言：案发当晚高玉权和孙岩听到打仗声后转回来，跟包X甲和肖XX厮打在一起，王国栋打完包XX后转过来也跟包X甲、肖XX厮打，我当时抱住王国栋不让他打。
6.证人张XX证言：案发当晚高玉权、王国栋、孙岩和对方的三个人厮打在一起，双方都没拿工具都是用拳脚打，我只看到高玉权和包XX厮打在一起。
7.证人吴XX、赖XX证言：案发当晚王国栋等人在其经营的饭店吃饭，后来听说王国栋等人和他人打仗了，没在现场，不知道是什么情况。
8.证人包X丙证言证实，案发当晚来到现场，没看到打仗的经过，后把包XX劝走。
（三）被告人的供述和辩解
1.被告人高玉权的供述：2013年4月9日20�许，我同王国栋、孙岩及其家属在敖林村玉香楼饭店吃完饭出来往回走时，听到包XX在吵骂，便同孙岩回王国栋家门前，包XX醉酒后谩骂王国栋。我将包XX从台阶上推到台阶下，包XX爬起来同我厮打到一起，王国栋到台阶下殴打包XX。此时有个人跑过来从后边把我扑倒在地（把我膝盖处擦伤），骑在我的身上用双拳打我脑袋，我想用右手抓他的头发但是没抓住，就用右手打了他肩部几拳，这人就更猛烈的打我的头部，总共打了二三十拳，不知道怎么的他从我身上下来了，在我右侧躺着，我转身站起来，看见刚才骑在我身上打我的人要站起来，我就用右拳一拳打在他的右肩，就把他打倒了，之后又用右脚踢了他后腰一两脚，我看见孙岩也在我对面用脚踹这个人，踹了几脚没看清。
2.被告人王国栋的供述：2013年4月9日20时许，我同高玉权、孙岩及其家属在玉香楼饭店吃完�出来，当我走到去家门口时，包XX尾随到我门前，让我用车送其回家，我称刚刚饮酒不能开车送他，包XX骂我，他因醉酒自己从我家门前台阶上摔到台下，从地上起来后要跟我打仗，被大伙拉开了。同我一起吃饭往回走的高玉权和孙岩听到包XX的吵骂声回到我家门前，上前把包XX从台阶上推到台阶下，包XX拎起砖头要砸我家汽车，我将他推到对面砖道上数次，被我妻子拉住。包XX趁此跑过去抱住高玉权大腿，包X甲也抱住高玉权大腿，肖XX抓住高玉权双臂厮打，我跑来先后将包XX和包X甲拽开，高玉权用拳打包X甲左肩部，将包X甲打倒在地，之后右脚连续踢包X甲后腰部两三脚，被我拉开。
3.被告人孙岩的供述：2013年4月9日20时许，我同王国栋、高玉权及其家属在敖林玉香楼饭店吃饭出来往回走，听到有人吵骂王国栋，便同高玉权回到王国栋家。高玉权见包XX醉酒后谩骂王国栋，便上前把包XX从台阶上推到台阶下。肖XX听到打仗声，跑过来把高玉权摔倒在地，骑在高玉权背部双拳对高玉权头部进行殴打，包X甲也跑过来殴打高玉权，我赶到将包X甲和肖XX从高玉权背部拽下，并用脚踢包X甲后小腿部两脚。高玉权从地上起来后，一拳打在包X甲左肩部将包X甲打倒在地，之后用右脚连续踢包X甲后腰部两三脚，肖XX也上来抓住高玉权双臂厮打，后被王国栋等人拉开。
4.被告人包XX供述：2013年4月9日中午、晚上连续同肖XX、包X甲在玉香楼饭店喝酒，晚8点多出来，让王国栋送我回家，王没同意，二人发生口角。我要砸王国栋的车，被王国栋连续殴打两次，后又被高玉权、孙岩殴打。听见包X甲和孙岩、高玉权的争吵声，后被人拽上车回家。回家后肖XX打电话说包X甲受伤后送医院死亡。
5.被告人肖XX供述：2013年4月9日中午晚上在玉香楼喝酒。晚八点多，包XX和我先后给家人打电话。看见包X甲受伤倒地，上前抱包X甲问他咋的了，他不说话，后我被人推上车。
（四）鉴定意见
1.杜尔伯特蒙古族自治县公安局出具的尸体检验鉴定意见书证实：被害人包X甲系生前腹部受钝性物体作用致肝脏破裂，大失血死亡。
2.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（法物）字（2013）150号鉴定书证实：送检的包X甲双手掌5处血迹、右手小指甲内血迹与包X甲的STR分型相同。送检的现场碎玻璃上血迹与包XX的STR分型相同。送检的受害人包X甲除右手小指以外的另外9个手指指甲内的血迹均未获得STR分型，无法与其他样本进行比对。
3.大庆市公安局刑事技术支队出具的（庆）公（刑技）鉴（毒化）字（2013）456号检验报告证实：送检的包X甲血样中检出乙醇，含量为177.34mg／100ml。
4.大庆市公安局刑事技术支队（庆）公（刑技）鉴（法物）字（2013）237号鉴定书证实：送检的高玉权灰黑格外衣帽子上血迹与包XXSTR分型相同。
（五）现场勘验检查笔录
杜尔伯特蒙古族自治县公安局出具的现场勘验检查笔录证实案发现场情况。
原审法院据此认为，被告人高玉权、王国栋、孙岩因琐事殴打被害人包X甲，造成被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪；被告人包XX、肖XX酒后在公共场所无事生非，随意辱骂、殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，高玉权在故意伤害犯罪中起主要作用，系主犯。王国栋、孙岩在本案中起帮助、辅助作用，系从犯，应减轻处罚。包XX在寻衅滋事犯罪中起主要作用，系主犯；肖XX起次要作用，系从犯，应从轻处罚。高玉权、王国栋、孙岩、包XX、肖XX积极赔偿被害人家属经济损失，得到被害人家属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，认定被告人高玉权犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人王国栋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人孙岩犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人包XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人肖XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
上诉人高玉权上诉称：其没有击打被害人腹部，脚踢被害人时，被害人是头朝西北，脚朝东南，上诉人站在被害人身后，踢了被害人后背两三脚，没有击打被害人腹部。而孙岩站在包X甲的面前踢了被害人，不能认定被害人死亡就是上诉人踢的，不排除是他人所为。法医鉴定确认被害人死亡是因腹部受钝性物体作用导致死亡；上诉人系伤害案的共犯，但对死亡结果不承担责任，应当在三年以下有期徒刑判处刑罚，一审判决认定上诉人为本案主犯没有依据，因而一审判决对上诉人量刑显失公正，对王国栋，孙岩判处有期徒刑，且适用缓刑明显不公平。
辩护人持相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人高玉权伙同王国栋、孙岩于2013年4月9日在杜尔伯特蒙古族自治县敖林西伯乡敖林村玉香楼附近与被害人包X甲厮打在一起，在厮打过程中，高玉权脚踢包X甲后腰及腹部至被害人死亡的事实清楚，有证人李XX，黄XX等人证言证实，上诉人高玉权对用脚踢包X甲后腰的事实亦供认，与同案犯王国栋、孙岩、包XX，肖XX的供述相印证，且有法医鉴定相佐证，证据确实充分，足以认定。
本院认为，原审判决认定上诉人高玉权及原审被告人王国栋、孙岩犯故意伤害罪，原审被告人包XX、肖XX犯寻衅滋事罪�事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人所提没有击打被害人的腹部，不应对被害人的死亡负责的上诉理由，经查，上诉人在厮打过程中用右脚连续踢打包X甲后腰的事实，有原审确认的证据证实，上诉人对该事实亦供认不讳，该伤害行为导致被害人死亡。没有证据显示原审被告人孙岩脚踢被害人腹部，因此上诉人的该上诉理由不成立，不予采纳；在共同犯罪中，上诉人的行为直接导致被害人死亡，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人故意伤害他人，致一人死亡，相对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，原审判决充分考虑上诉人积极赔偿了被害人的经济损失，得到被害人亲属的谅解，加之被害人对引发本案有过错等量刑情节，已对上诉人作出了从轻处罚，同时对各被告人量刑是考虑各被告人在本�所起的作用作出的，量刑并无不当，故上诉人关于原判对其量刑畸重、其不是主犯的上诉理由不成立，不予采纳。辩护人的辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈世余
代理审判员 郑丽嫒
代理审判员 张 澎
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 刘晓华