贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终2832号
上诉人（原审被告）：贵阳拉珂大房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华北路78号神奇世纪商务城1309号。
法定代表人：周明，公司董事长。
委托诉讼代理人：章根香，贵州证衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜之翔，贵州证衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李春莲，女，1938年2月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：孟俊，贵州丰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘燕龙，男，1981年11月16日出生，汉族，住四川省叙永县。
原审被告：陈武忠，男，1967年7月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
上诉人贵阳拉珂大房地产开发有限公司（以下简称拉珂大公司）因与被上诉人李春莲、刘燕龙、原审被告陈武忠生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
拉珂大公司上诉请求：撤销一审判决第一项，判令被上诉人陈武忠、刘燕龙对被上诉人李春莲予以赔偿。事实及理由：1、本案认定事实错误，陈武忠、刘燕龙与上诉人是承揽关系，而不是一审法院认定的劳务关系，陈武忠、刘燕龙是直接侵权人，应当由承担赔偿责任。2、一审判决阐述不清，对于刘燕龙是否应当承担责任或者其责任分担没有表述，刘燕龙作为持有特种作业操作证的专业人员，对损害事实应当承担责任。3、一审判决适用法律错误。一审判决引用的《侵权责任法》第三十五条不适用于本案，上诉人并非个人，属于法人主体，不应适用该条法律规定。
李春莲辩称，拉珂大公司上诉理由不成立，根据谁主张谁举证原则，拉珂大公司应当提供相关证据证明与陈武忠是承揽关系，仅凭几张挖掘机的照片，且照片上的电话号码也并非陈武忠电话号码，达不到其证明目的。拉珂公司应当承担举证不能的后果。另外，拉珂大公司应按照雇佣关系承担责任，而非个人之间提供劳务关系。综上，请求二审法院判决拉珂公司作为雇主对李春莲承担赔偿责任。
陈武忠辩称：陈武忠与拉珂大公司不存在承揽关系。陈武忠是依法将挖掘机租赁给刘燕龙，刘燕龙与拉珂大公司之间达成的劳务关系，与陈武忠无关。
刘燕龙没有提交答辩意见。
李春莲向一审法院诉请称：1、请求判决三被告连带赔偿原告医疗费、后续治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神抚慰金及其他住院相关费用共计240309.76元;2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：2012年5月29日，被告陈武忠在贵阳市工商行政管理局贵阳国家经济技术开发区分局取得营业执照，投资成立“贵阳小河武忠工程机械租赁部”，企业类型为个人独资企业（微型企业），经营范围为工程机械租赁、维修、工程机械配件销售等。
被告刘燕龙于2012年12月21日取得中华人民共和国特种作业操作证，作业类别为场内机动车辆驾驶作业；准操项目为挖掘机；有效期限为2012年12月21日至2018年12月21日；复审日期为2015年12月。
2014年2月17日，陈武忠作为甲方，与刘燕龙作为乙方订立《工程设备租赁协议》，双方约定：“甲方以12000元／月将雷沃牌（PR65-7型）挖掘机一台、华开（HKR50型）破碎锤一个出租给乙方使用；租赁期限为2014年2月17日至同年8月16日6个月。”双方在协议中还对支付租金方式、违约责任等其他事项进行了约定。
同年3月22日，刘燕龙经人介绍驾驶挖掘机到被告拉珂大公司开发的贵阳市南明区油榨街澜山一号工地帮钻探队平整地勘施工场地，因工地停工，地勘工作不正常，刘燕龙驾驶的挖掘机临时闲置停放在该工地。拉坷大公司一龙姓员工即与刘燕龙协商后，临时雇用刘燕龙为拉珂大公司的工地（贵阳市南明区油榨街澜山一号工地-
即原贵阳永恒仪表厂宿舍101号3栋至7栋之间）拆除危旧墙。拉珂大公司的工地负责人赖某于当天即安排刘燕龙进行施工作业。同月23日上午，刘燕龙在拉珂大公司工地负责人赖某和员工龙某的安排、指挥及监督下，继续驾驶挖掘机为拉珂大公司进行危旧墙的清拆除工作。10时许，刘燕龙驾驶挖掘机在给卡车装泥土的过程中将原告李春莲压伤。赖某发现后，即叫龙某打120急救电话，救护车赶到后，二人随救护车将原告送到贵阳市第一人民医院住院治疗3天后，于同月25日转入贵阳市第四人民医院住院治疗，原告经诊断为：1.右股骨多发骨折；2.右胫腓骨开放性骨折；3.左足拇趾近节开放性骨折；4、右小腿及右足皮肤软组织缺损清创VSD覆盖负压吸引术后；5、右足跟骨牵引术后。原告住院治疗455天后于2015年6月23日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养，保持右胫前结痂伤口清洁干燥；2、自行加强右踝关节锻炼，提高生活质量；3、不适随诊。原告住院期间，拉珂大公司、陈武忠分别支付医疗费598730.74元、9659.01元；原告在2014年3月23日至2015年3月10日350天系拉珂大公司请人护理并承担生活费，原告在2015年3月11日至同年6月23日105天的护理及生活费自理。原告在住院期间，于2014年3月31日购买尿壶花去15元，于2015年3月18日购买残疾辅助器具助行器（带座）花去220元。2015年6月29日，原告向贵州省司法警察医院法医学司法鉴定所递交申请，委托该所对其作伤残等级、后续医疗费用、误工期限、护理期限及营养期限鉴定。原告花去病历复印费18元、鉴定检查费267.50元、鉴定费1900元。该所受理后，于同月29日作出贵司警法[2015]临鉴字第192号鉴定意见书，认定：1、被鉴定人因外伤致右股骨多发骨折，右胫腓骨开放性骨折、左足拇趾近节开放性骨折、右小腿及右足皮肤软组织缺损，属八级伤残；2、上述损伤后目前所需后续医疗费约9000元；3、被鉴定人误工、护理、营养期限分别为300日、120日、90日。其后，原告向拉珂大公司索赔未果，遂向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。
另查明，本案发生现场位于贵阳市××仪表厂家属区内的人行道上，拉珂大公司施工时未在现场采取拉警示线、设置安全标示或防护栏、另外开辟安全通道等必要的安全防护设施，行人在现场可自由穿行。
再查明，原告李春莲生于1938年2月24日，系城镇居民，其在2014年3月23日受伤时76周岁。
诉讼过程中，拉珂大公司向一审法院递交申请，称陈武忠、刘燕龙系本案直接侵权行为人，故申请追加二人作为被告参加诉讼。一审法院为此依其申请追加二人作为被告参加诉讼。
上述事实，有当事人陈述、证人证言、营业执照、挖掘机合格证、挖掘机购买发票、工程设备租赁协议、住院病历、医疗费票据、病历复印费发票、医疗器械销货清单、收款收据、鉴定检查费发票、鉴定费发票、鉴定意见书、现场照片、贵阳市花溪区人民法院（2015）花民初字第1057号民事判决书等证据证明，经原、被告在庭审举证、质证，一审法院予以确认。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，被告陈武忠在工商行政管理部门取得《营业执照》，其营业范围包含挖掘机租赁；被告刘燕龙取得《特种作业操作证》，其准操类别、项目包含驾驶挖掘机作业。因此，陈武忠出租挖掘机给刘燕龙使用及刘燕龙使用挖掘机施工作业的行为合法。被告拉珂大公司临时雇佣刘燕龙为其拆除危旧墙，双方之间形成劳务关系。拉珂大公司在雇佣刘燕龙为其施工过程中，未对其工地采取相应的安全防护措施，从而未尽到安全监管义务，导致刘燕龙在驾驶挖掘机为其施工的过程中压伤原告。拉珂大公司对原告的损害发生存在过错，应当承担赔偿责任。陈武忠对原告损害的发生没有因果关系，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定，参照《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据：城镇常住居民人均可支配收入24579.64元／年、服务业职工平均工资为34214元／年、国家机关一般工作人员的省内出差伙食补助标准100元/天，结合原告受伤时76周岁；原告住院治疗455天，有105天由其家人护理、生活费自理；原告受伤后经鉴定属九级伤残，误工、护理、营养期限分别为300日、120日、90日，原告系贵阳永恒仪表厂退休职工，存在误工的实际。原告在本案中的损失为：1、医药费（鉴定检查需要）267.50元；2、护理费，原告治疗出院后，经鉴定认定护理期限为120日，以2015年贵州省服务业职工平均工资34214元/年，计算为34214元/年/人÷365天/年×120天×1人=11248.44元；3、交通费，原告受伤后，原告及其家人因原告就医实际发生了交通费，结合原告的住址、住院时间等因素，酌情按支持1000元；4、住院伙食补助费，原告住院期间，有105天生活费自理，以国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元/天，计算为100元/天×105天=10500元；5、营养费，原告治疗出院后，出院医嘱建议加强营养，参照鉴定意见书认定的营养期限为90日，营养费按30元/天计算为30元/天×90天=2700元；6、残疾赔偿金，原告系城镇居民，其受伤时76周岁，受伤程度经鉴定属八级伤残，以2015年贵州省城镇常住居民人均可支配收入24579.64元/年的30%，按5年计算为24579.64元/年×20%×5年=36869.46元；7、残疾辅助器具费220元；8、后续治疗费9000元;9、精神抚慰金，原告受伤致残，受伤程度为八级伤残，这将影响其今后的生活，从而给其精神造成损害，故酌情支持精神抚慰金15000元予以抚慰；10、鉴定费1900元；11、病历复印费（鉴定需要）18元；12、住院必要用具费（尿壶）15元。以上费用合计88738.40元，被告拉珂大公司应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第(一)项、第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告贵阳拉珂大房地产开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告李春莲88738.40元；二、驳回原告李春莲的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2213元，由原告李春莲负担1000元，被告贵阳拉珂大房地产开发有限公司负担1213元（原告已预交，被告在支付原告上述款项时，一并支付原告）。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为刘燕龙与拉珂大公司所产生的是何种法律关系及各方应承担的责任比例。一审已经查明陈武忠出租挖掘机给刘燕龙，刘燕龙自己持特种设备操作证使用挖掘机作业。从刘燕龙与拉珂大公司口头约定，依照该公司指示拆除危旧墙的事实来看，首先刘燕龙与拉珂大公司之间并不存在人身依附的从属关系，且刘燕龙的工作具有技术含量较高，需持有专业资格证的特点，其承接的工作是由自己带的设备完成，以其工作成果作为合同标的，故刘燕龙与拉珂大公司之间更符合承揽合同的法律关系要件，双方应形成加工承揽合同的法律关系。另查，现场施工时因拉珂大公司未在现场采取拉警示线、设置安全标示或防护栏、另外开辟安全通道等必要的安全防护设施，且在现场对作业的指示存在过失，故其在本次事故中应承担主要过错责任，而刘燕龙作为挖掘机的实际操作者，应对施工的安全负有注意义务，其在本次事故中亦应承担相应责任。故对本次事故造成李春莲的损失，拉珂大公司应承担70%的赔偿责任，刘燕龙应承担30%的赔偿责任。经一审判决认定李春莲的赔偿费用合计88738.40元，拉珂大公司应赔偿62116.88元，刘燕龙应赔偿26621.52元。因双方的过错行为紧密结合共同致李春莲损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，拉珂大公司与刘燕龙的应承担连带赔偿责任。
综上所述，贵阳拉珂大房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5258号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5258号民事判决第一项为：贵阳拉珂大房地产开发有限公司于本判决生效后10日内赔偿李春莲62116.88元，刘燕龙于本判决生效后10日内赔偿李春莲26621.52元，贵阳拉珂大房地产开发有限公司与刘燕龙对上述损失共同承担连带赔偿责任；
三、驳回李春莲的其余诉讼请求；
四、驳回贵阳拉珂大房地产开发有限公司其余上诉请求。
一审案件受理费2213元，由李春莲负担885元，贵阳拉珂大房地产开发有限公司负担930元，刘燕龙负担398元；二审案件受理费4426元，由贵阳拉珂大房地产开发有限公司负担3098元，刘燕龙负担1328元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 陈 伟
审判员 邹爱玲
二〇一七年六月一十九日
书记员 谢立桢