吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终588号上诉人（原审被告）：白山市广泽房地产开发有限公司，住所地吉林省白山市浑江区。法定代表人：张丽红，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦立臣，吉林浩祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：臧传友。委托诉讼代理人：董书家，吉林荣锦律师事务所律师。原审被告：蒋志兵。委托诉讼代理人：孙雁歧，白山市圣权法律服务所法律工作者。原审被告：南通英雄建设集团有限公司，住所地江苏省南通市通州区。法定代表人：沈锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑策，北京冠衡（长春）律师事务所律师。上诉人白山市广泽房地产开发有限公司（以下简称广泽公司）因与被上诉人藏传友及原审被告蒋志兵、南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白山市中级人民法院（2017）吉06民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广泽公司委托诉讼代理人焦立臣，被上诉人藏传友及其委托诉讼代理人董书家，原审被告蒋志兵委托诉讼代理人孙雁歧，原审被告南通公司委托诉讼代理人郑策到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广泽公司上诉请求：一、撤销原判第二项；二、驳回藏传友要求广泽公司向其支付工程款的诉讼请求；三、一审、二审案件受理费由藏传友或其他原审被告承担。事实和理由：一、原审判决认定广泽公司尚欠工程款的基本事实错误。1.原审法院认定案涉工程款为23460万元没有事实和法律依据。应根据合同相关条款，对工程进行结算来确定最终的工程款。2.一审法院忽略工程未结算的事实，认定广泽公司尚欠南通公司工程款30316375.24元没有事实依据。二、原审判决广泽公司在尚欠工程款范围内承担给付责任没有事实和法律依据。南通市崇川区人民法院送达的协助执行通知书已冻结3886万余元和1457万余元，因此广泽公司已付工程款及各法院协助执行冻结的工程款总额已远超案涉工程的工程款项。藏传友辩称，一、藏传友是案涉工程广泽国际购物中心项目水暖、电气安装工程的实际施工人，有权请求广泽公司在欠付工程款范围内直接向藏传友支付工程款。二、藏传友于2014年12月31日完成承包工程并交付给广泽公司，故蒋志兵欠付藏传友工程款利息应从2014年12月31日起算。三、施工过程中，案涉工程增加了近2万平方米的工程量，实际工程造价为26530万元左右，远超过合同暂定价23640万元，一审法院将合同暂定价作为计算广泽公司欠付工程款的基数有事实和法律依据，广泽公司该上诉理由不能成立。四、广泽公司以南通市崇川区人民法院送达的协助执行通知书为由不履行支付工程款义务违背事实和法律。五、广泽公司已全部验收并使用了已完工的建设工程行为表明其对工程质量和建设工程施工合同的履行没有异议，所以广泽公司有义务向藏传友支付工程欠款。六、广泽公司以工程未结算为由拒绝支付所欠工程款，目的是恶意拖延履行支付工程款义务。事实上，广泽公司自行委托了北京华审金建工程造价咨询公司吉林分公司对藏传友和蒋志兵完成的施工量及应付工程款数额进行了审计，审定工程造价总额为26530万元左右（不含争议部分），该工程造价咨询公司未出具正式审计报告的原因是广泽公司故意拖欠审计费，其目的是拖延支付工程款。蒋志兵述称，一、因案涉工程广泽国际购物中心由原设计商业4层变更为5层，增加了工程量，经白山市房产测绘中心测绘实际建筑面积为168483.46平方米，基础价款262579246元，加上现场签证、设计变更、越冬维护和配合费，造价应为274902621元。减去广泽公司和南通公司各自应付的其他分包项目的工程款以及已付工程款，广泽公司和南通公司还应给付61359796.71元，广泽公司关于已超付的理由没有事实根据。二、原审判决蒋志兵承担利息错误。由于广泽公司没有如约付款，南通公司故意压款，造成蒋志兵无能力向藏传友付款。因此，利息应由广泽公司和南通公司在应付蒋志兵工程款外支付。三、蒋志兵已于2017年8月起诉，向广泽公司和南通公司主张给付尚欠工程款。南通公司述称，一、南通公司已经根据协议约定向蒋志兵支付190075234.95元，不欠蒋志兵款项。原审法院判决南通公司在欠付工程款范围内对15956655元承担给付责任没有事实依据。二、原审认定《项目经济责任承包协议书》属于非法转包的无效合同，没有事实及法律依据。三、由于案涉工程未结算完毕，未达到剩余款项的支付条件。应依法撤销原判第二项。藏传友向一审法院起诉请求：一、请求判令蒋志兵、南通公司、广泽公司直接向臧传友支付工程欠款15956655元；请求广泽公司在欠付工程款范围内，优先直接向臧传友支付工程欠款15956655元。二、请求判令蒋志兵支付上述欠款的利息1535159.53元(按人民银行同期同类贷款利率自2014年12月30日起计算至2017年1月31日，并请求按该标准对该项利息计算至上述欠款全部清偿之日)。三、诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、鉴定费、执行费等臧传友实现债权的费用由广泽公司、南通公司、蒋志兵承担。一审法院认定事实：2012年5月5日，南通公司与广泽公司签订广泽房地产公司国际购物中心项目《建筑工程施工合同补充合同》约定，发包方：广泽公司，承包方：南通公司，工程名称：广泽国际购物中心，建筑面积：总建筑面积约15万平方米，承包内容：施工图范围内土建、水暖、电气工程总包，包工包料（除附件内所示甲委工程外）……合同暂定价款为：23640万元。2012年6月19日，南通公司长春分公司（甲方）与蒋志彬（蒋志兵，乙方）签订《项目经济责任承包协议书》约定，工程名称：白山市广泽国际购物中心工程，总建筑面积：152500平方米，合同暂定造价：23640万元，工期要求：按甲方公司与建设单位签订的合同总工期及各施工节点，工作内容：按工程合同约定工期范围内的施工内容。项目经济核算及经济责任：1.甲方收取乙方税费项目如下：营业税及附加3.48%……以及行业管理费0.02%等，以上计费基数为含有材料在内的工程总造价。2.工程施工中应缴纳和支付的各项费用，如招投标费……等，按实际发生的金额由乙方承包人支付。3.乙方按建筑面积2元/平方米的标准交纳质量、安全统筹金给甲方。5.乙方按项目结算工票总额计算净上交甲方的项目服务费，即土建4.0%，安装10.0%……2013年5月30日，南通公司取得广泽国际购物中心一标段工程的中标通知书。2013年6月19日，南通公司取得广泽国际购物中心二标段工程的中标通知书。2013年6月25日，广泽公司与南通公司分别签订2份《建设工程施工合同》，其中包括：（1）广泽国际购物中心一标段，合同价款9438万元；（2）广泽国际购物中心二标段，合同价款9369万元。2013年7月11日，广泽公司与南通公司签订广泽房地产公司国际购物中心项目《建筑工程施工合同补充合同》补充协议对工期节点、各分部分付款节点及付款比例等其它事项进行了约定。2013年3月15日，钮福、盖勇与蒋志兵签订《单项工程承包合同》约定，工程内容：以施工蓝图及建设单位招标文件所示的水电工程及相关的一切内容，工程款支付：以总包与建设单位合同执行，工程规模：该工程水电工程总量的一半（具体部位待定）……2013年11月1日，臧传友与蒋志兵签订《单项工程承包合同》约定，工程内容：以施工蓝图及建设单位招标文件所示的水电工程及相关的一切内容，工程款支付：以总包与建设单位合同执行，工程规模：该工程水电工程总量的全部（具体部位待定）……案涉标的于2012年8月3日开工，于2014年12月31日竣工，于2015年5月7日竣工验收。2016年12月25日，臧传友与蒋志兵签订《广泽国际购物中心水暖电气工程蒋志兵欠款对账明细表》，应付：23916655.80元，已付：796万元，尚欠：15956655.80元。2017年1月14日，钮福、盖勇分别将其对蒋志兵的债权转让给臧传友并于同日将债权转让事宜通知蒋志兵。截至2015年1月，广泽公司代南通公司支付各类款项2331113.65元；截至2016年11月25日，广泽公司付南通公司支付现金185807921.59元、广泽公司向南通公司支付顶账房45套，合计顶账金额17944590元，以上总计支付206083625.24元。2017年1月17日，广泽公司致南通公司函：2012年5月5日双方签订广泽公司国际购物中心项目建筑施工合同补充合同，2016年5月贵公司申报结算，经我司委托第三方咨询机构与贵司结算复核，在双方核对过程中，贵司以预算员有事为由已多日不予配合，限自接到本通知之日尽快组织派人对接结算审核事宜，否则后果自负。另查明，2016年11月11日，广泽公司致南通公司函：我公司对贵公司发出的《债权转让通知书》，特此回复：我公司按合同节点已超付工程款，贵公司对我公司不享有到期债权，贵公司与冒利群所签署《债权转让协议书》无效，我公司没有向冒利群履行还款的义务。2016年12月13日，南通市崇川区人民法院分别向广泽公司送达（2016）苏0602执2355号及（2016）苏0602执2356号协助执行通知书，协助执行以下事项：一、冻结被执行人南通公司在你公司工程款人民币21081336元及17779611元，冻结期限2016年12月13日至2019年12月12日止。二、未经许可，不得向被执行人南通公司或任何第三人支付冻结款项。一审法院认为，一、关于广泽公司与南通公司、南通公司与蒋志兵、蒋志兵与臧传友签订的合同效力问题。本案中，虽然经过招投标程序广泽公司与南通公司于2013年6月25日签订2份《建设工程施工合同》，但该合同并非双方当事人意欲履行和实际履行的合同，双方实际履行的仍系未经招投标程序而签订的2012年5月5日签订的《建筑工程施工合同补充合同》及对《建筑工程施工合同补充合同》补充的2013年7月11日签订的《建筑工程施工合同补充合同》补充协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该2份补充合同应属无效合同。本案中，南通公司与蒋志兵签订的合同虽名为《项目经济责任承包协议书》，但其实为南通公司将所承包面积非法转包给蒋志兵个人的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，南通公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效。2013年11月1日，臧传友与蒋志兵签订《单项工程承包合同》，因南通公司与蒋志兵签订的《项目经济责任承包协议书》无效，故《单项工程承包合同》亦应无效。二、关于蒋志兵是否应给付臧传友工程欠款15956655元及利息（自2014年12月30日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）问题。2013年11月1日，臧传友与蒋志兵签订《单项工程承包合同》，合同相对人是臧传友与蒋志兵，蒋志兵对臧传友的诉求没有异议，因此，蒋志兵理应给付臧传友工程欠款15956655元。本案中，关于臧传友主张利息自2014年12月30日起开始计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，案涉工程于2015年5月7日竣工验收，该日期视为交付之日，因此，对臧传友主张的工程款利息应自2015年5月8日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。三、关于广泽公司、南通公司是否应在欠付工程款范围内向臧传友支付工程欠款15956655元问题。本案中，2012年5月5日，南通公司与广泽公司签订广泽房地产公司国际购物中心项目《建筑工程施工合同补充合同》约定合同暂定价款为23640万元。而本案截至2015年1月，广泽公司向南通公司总计支付206083625.24元。按合同暂定价款23640万元减去广泽公司向南通公司总计支付206083625.24元，广泽公司尚应欠付南通公司工程款30316375.24元，远远超过臧传友诉讼请求标的额15956655元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，广泽公司、南通公司理应在欠付工程款范围内向臧传友支付工程欠款15956655元。本案中，南通市崇川区人民法院送达的协助执行通知书只是冻结尚未执行，对广泽公司主张履行该生效文书确定的义务后，按照双方合同总价2.36亿元，将超付约1000万元的主张，不予支持。判决：一、蒋志兵于判决生效后立即给付臧传友尚欠工程款15956655元及利息（利息自2015年5月8日起开始计算至实际给付之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、广泽公司、南通公司在欠付工程款范围内对上述第一项尚欠工程款15956655元承担给付责任。三、驳回臧传友的其他诉讼请求。案件受理费126751元，由蒋志兵、广泽公司、南通公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，（一）关于广泽公司主张因其未与南通公司进行结算，原审法院按照南通公司与广泽公司《建筑工程施工合同补充合同》约定合同暂定价23640万元直接认定广泽公司尚欠南通公司工程款30316375.24元没有事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，广泽公司应在欠付工程价款范围内对藏传友承担责任。广泽公司仅以案涉工程未经结算为由拒绝向藏传友承担给付责任，但其并未主张不欠付南通公司工程款，亦未提供已向南通公司履行完清偿义务的证据，原审法院据此判决广泽公司在欠付工程款范围内向藏传友承担给付工程款的责任，并无不当。原审判决按照广泽公司与南通公司签订《建筑工程施工合同补充合同》约定暂定价款23640万元减去广泽公司向南通公司已付工程款206083625.24元，推定广泽公司尚应欠付南通公司工程款30316375.24元，并非对广泽公司欠付南通公司工程款具体数额的最终确认。广泽公司应与南通公司通过进行工程结算确定双方工程款数额及清偿情况，而不能仅以未结算为由拒绝履行给付责任。（二）关于广泽公司提出其已付工程款及江苏省南通市崇川区人民法院协助执行冻结的工程款总额已远超案涉工程的工程款项的主张。江苏省南通市崇川区人民法院向广泽公司送达的协助执行通知书载明只是冻结南通公司在广泽公司的工程款，但尚未执行，故上述协助执行通知书并非广泽公司已履行完清偿义务的依据，反而可以佐证南通公司对广泽公司享有到期债权。原审法院据此对广泽公司此项主张不予支持，并无不当。（三）关于南通公司主张原审判决其在欠付工程款范围承担给付责任没有事实依据、《项目经济责任承包协议书》合法有效以及蒋志兵主张原审判决其承担利息错误的问题，因南通公司和蒋志兵均未提出上诉，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对南通公司和蒋志兵提出的上述主张不予审理。综上所述，广泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费126751元，由白山市广泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋文国代理审判员  刘 阳代理审判员  刘彦峰二〇一七年十月三十日书 记 员  张 巨