河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终235号
上诉人（原审被告）：刘和忠，男，1967年10月26日出生，汉族，农民，现住崇礼县。
委托代理人：郭占海，河北崇正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王秀珍，女，1967年5月21日出生，汉族，农民，现住万全县。
委托代理人：姚树明，河北京张律师事务所律师。
原审第三人：刘进,男，1940年8月8日出生，汉族，农民，住崇礼县。
原审第三人：崇礼县四台嘴乡二道营村民委员会。住所地崇礼县四台嘴乡二道营村。
法定代表人：孙月海，村主任。
上诉人刘和忠因与被上诉人王秀珍、原审第三人刘进、崇礼县四台嘴乡二道营村民委员会（以下简称村委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服河北省张家口市崇礼区人民法院（2016）冀0733民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘和忠及其委托代理人郭占海，被上诉人王秀珍及其委托代理人姚树明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘和忠上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实存在错误。一审判决认定上诉人刘和忠给付被上诉人王秀珍登记在第三人刘进名下的3.182亩承包地，是错误的。首先，从王秀珍起诉的案由和一审法院认定、判决由刘和忠给付承包地的结果看，显然属于《婚后财产分割纠纷》案由。其次，关于刘和忠与王秀珍婚姻关系存续期间，原夫妻共同财产早己由（1999)崇民初字第135号《离婚调解书》做出处理：家庭一切财产归刘和忠所有。即包括婚姻关系存续期间取得的土地承包经营权做出了处理。再次，一审法院在王秀珍并未撤销己生效的《离婚调解书》的情况下，做出与《调解书》内容相互矛盾的判决，是为错误。第四，王秀珍在离婚后17年向刘和忠主张婚后财产分割纠纷，早己超过该案由规定的2年诉讼时效，法院应依法驳回其起诉，可一审法院未考虑时效。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定：王秀珍赶上了四台嘴乡二道营村分地时间，且在原住处、现住处均无承包地，刘和忠就应返还耕地，是错误的。因为：赶上分地时间并不等于分上了耕地，实际上王秀珍当时就是不愿意承包耕地，放弃了承包权利，所以王秀珍必须对其主张己承包了耕地承担举证责任。2、一审认定：刘和忠没有提供相应证据证明王秀珍放弃了承包耕地权利，这是不正确的。因为我国《证据法》第二条明确规定：“除法律特殊规定外，谁主张权利、谁负举证责任”。王秀珍主张自己己分配了承包地，其应当承担充分的举证责任。而刘和忠没有义务对其不存在的权利，放弃的利益进行举证；也无法证明王秀珍实施的不作为。可见一审在举证责任分配上违反《证据法》的规定。3、一审认为：婚姻存续期间耕种的土地是刘和忠婚前己取得的承包地与《离婚协议》中包括土地在内的夫妻共同财产做出处理是矛盾的。上诉人认为：因从二轮土地承包期至现在刘进农户全家人一块儿耕种，刘和忠主张耕种的地是自己婚前承包的土地，并未主张离婚时夫妻耕地是自己婚前承包的耕地，所以与《离婚协议》的财产处理结果并不矛盾，法院以此作为支持判决的理由，未免太牵强附会。4、一审中，第三人刘进己充分举证其全家6口人一轮承包的20.6亩耕地，到二轮土地延包时变更为15.91亩耕地时，农户人口变动及耕地调整情况，及刘和斌夫妻二轮延包时登记的耕地7.23亩是对一轮土地延包的事实，及变动人数与调整耕地相一致的情况。可被上诉人并不能证明在调整中自己分配了耕地。综上所述：一审法院在举证责任分配上减轻了王秀珍的举证责任的承担，导致其主张已承包了耕地一事无充分证据支持；在对己生效的《离婚调解书》中对夫妻婚后共同财产分割一事上，没有给予充分认定，导致一审判决与原生效《离婚调解书》在法律效力上相互矛盾、冲突。因此，二审法院应当在查明事实后依法改判，驳回王秀珍的诉讼请求。
王秀珍辩称,上诉人的上诉请求与事实不符，相互矛盾，违反法律规定。一审对本案的事实审查清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
王秀珍向一审法院起诉请求：依法判决被告返还给原告二轮承包土地3.182亩，并由被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1998年二轮土地承包时，以被告父亲第三人刘进为乙方代表人与崇礼县四台嘴乡二道营村民委员会孙常明为甲方代表人，双方签订“崇礼县土地承包合同书”（合同编号：0317030013），鉴证单位为崇礼县四台嘴乡经营管理服务站，经办人为李培泉，承包土地数量人口为5人，面积为15.91亩。同年1月1日崇礼县人民政府为崇礼县四台嘴乡二道营村刘进（户主姓名）颁布了“土地承包经营权证书”，集体耕地为15.91亩。承包期由1998年1月1日起至2027年12月31日止，30年不变。承包方在承包期内对土地的经营权受法律保护。原告王秀珍与被告刘和忠双方于1992年登记结婚，婚后无婚生子女，双方于1999年6月3日经崇礼县人民法院调解离婚[（1999）崇民初字第135号]，双方自愿达成如下协议：一、原、被告自愿离婚，本院准予离婚。二、家庭财产全部归被告所有。三、案件诉讼费用由原告承担。王秀珍与刘和忠离婚后，王秀珍在崇礼县白旗乡南窑村和万全县孔家庄镇吴家窑村均无承包地。二轮土地承包时，王秀珍赶上四台嘴乡二道营村分地的时间。
一审法院认为，合法的土地承包经营权受法律保护。原、被告婚姻关系存续期间，被告刘和忠的父亲刘进以家庭承包方式共同承包土地15.91亩，人口5人，承包合同中约定了土地承包经营权30年不变的条款。原、被告离婚后，原告王秀珍在崇礼县白旗乡南窑村和万全县孔家庄镇吴家窑村均无承包地。二轮土地承包时，王秀珍赶上四台嘴乡二道营村分地的时间。故原告要求被告刘和忠返还其共同经营的二轮承包地3.182亩的诉讼请求，依法予以支持。第三人刘进作为户主，家庭成员的土地均在其名下，原告王秀珍要求返还第三人刘进名下的土地，依法予以支持。被告刘和忠、第三人刘进主张，1999年6月3日崇礼县人民法院就原告与被告之间包括土地承包经营权在内的所有夫妻共同财产作出了处理；原告在二轮土地承包中并未承包土地，被告与原告婚姻存续期间耕种的土地，是被告自己婚前已取得的土地承包经营权；原告与被告离婚后，其已不再是刘进农户的组成人员，也不是崇礼县二道营村集体组织成员，16年后其又要求承包耕种村集体所有耕地，无法律依据。因被告没有提供相应证据证明原告王秀珍主动放弃承包地，且与被告主张原告与被告之间的包括土地承包经营权在内的所有夫妻共同财产作出了处理相矛盾，依法不予支持。原告王秀珍与被告刘和忠双方之间的诉讼，对集体经济组织来讲，合同的相对性并无改变，故第三人村委会不承担民事责任。判决：被告刘和忠于判决生效后十日内给付原告王秀珍在第三人刘进名下的承包地3.182亩。
本院二审期间，王秀珍向本院提供了一份2017年2月8号崇礼县四台嘴乡二道营村村民委员会的证明材料，证明二轮土地调整时王秀珍没有分到土地，是放弃了承包土地的权利。被上诉人质证意见认为，该证明材料根据民事诉讼法规定不属于二审新证据，二审新证据应该是由一审结束后二审开庭前产生的，该证据应该在一审时提供，所以不能在二审中使用。对他的真实性不予认定，因为土地的承包有严格的承包程序，不是随便决定的。证明的内容也是不真实的，王秀珍放弃的权利是法定的，所以不予认定。第二页的证据在一审提供了，不符合事实情况。被上诉人没有提供新证据。本院经审理二审查明的事实与原审无异。
本院认为，依法取得的土地承包经营权受法律保护。上诉人上诉称一审判决认定刘和忠给付王秀珍登记在第三人刘进名下的3.182亩承包地，是错误的。因王秀珍提供的其户籍情况证据，可证明其在1998年崇礼县四台嘴乡二道营村进行二轮土地承包时，王秀珍属于该村的集体组织成员，亦属于与刘和忠婚姻关系存续期间的第三人刘进户的家庭成员，依据《农村土地承包法》的规定，王秀珍依法享有的土地承包经营权应当在刘和忠、刘进家庭户内，且王秀珍在原住处、现住处均未分得承包地，故一审法院判决刘和忠给付王秀珍在刘进名下的承包地具有事实依据和法律依据。刘和忠上诉主张本案案由应属于《婚后财产分割纠纷》，且夫妻共同财产早己由（1999)崇民初字第135号《离婚调解书》做出处理：家庭一切财产归刘和忠所有，即包括婚姻关系存续期间取得的土地承包经营权做出了处理。因在其上诉状和本院庭审中，刘和忠陈述其主张的“家庭一切财产归刘和忠所有，即包括婚姻关系存续期间取得的土地承包经营权做出了处理”的意思为“因王秀珍放弃了土地承包经营权，未分得承包地，该离婚调解书仅对刘和忠婚前分得的承包地进行了处理”。本案中，王秀珍主张其对刘进户的土地承包经营权享有其应有的份额，提供了相应的证据证明，刘和忠主张王秀珍放弃了土地承包经营权，未分得承包地，依法刘和忠亦应提供有效的证据证实，其未提供相应的有效证据证明其主张，本院对其主张的该案案由为婚后财产分割纠纷和离婚调解书对包括土地承包经营权在内的财产已经作出处理无法支持。对于刘和忠主张的本案已超过该案由规定的2年诉讼时效，因本案为土地承包经营权纠纷，属于物权性质的纠纷，依法不适用诉讼时效的规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘和忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马瑞云
代理审判员 宋凯阳
代理审判员 闫 格
二〇一七年二月二十日
书 记 员 田 佳