江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1909号
上诉人（原审原告）：李长根。
委托诉讼代理人：ＸＸ成，涟水县红日法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江西兴业建筑工程有限公司。
法定代表人：胡滨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑孝传，该公司职工。
委托诉讼代理人：张青松，江苏益新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏立恒房地产有限公司。
法定代表人：李小雨，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张青松，江苏益新律师事务所律师。
原审第三人：仲德玉。
上诉人李长根、上诉人江西兴业建筑工程有限公司（以下简称兴业公司）因与被上诉人江苏立恒房地产有限公司（以下简称立恒公司）、原审第三人仲德玉建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第03193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李长根上诉请求：一审法院在未通知周二飞参加诉讼的情况下，将有争议的涉案8号楼工程款直接判决由第三人仲德玉从兴业公司领取错误，请求二审法院依法改判。事实和理由：1、李长根将涉案8号楼工程发包给周二飞施工，并提供分包合同和周二飞从李长根处领取工程款501780元的收条8张，在此情形下，一审法院应通知周二飞参加诉讼以便查清李长根是否实际支付周二飞工程款501780元。如周二飞将8号楼工程转包给仲德玉施工，也应将周二飞领取的501780元从仲德玉在兴业公司领取的8号楼工程款中扣除，一审判决导致李长根重复支付了501780元工程款。2、仲德玉与何新军就8号楼面积进行结算是周二飞委托仲德玉所为，并不能以此认定8号楼是仲德玉施工，且8号楼实际由谁施工并非本案的审理范围。3、一审法院未审查立恒公司欠付兴业公司的工程款数额及给付期限，导致立恒公司承担连带责任的判决形同虚设。
针对李长根的上诉请求，兴业公司辩称：1、李长根的上诉涉及周二飞和仲德玉的分包合同关系，与其上诉请求没有关联性。2、涉案8号楼工程先由李长根发包给周二飞施工，后施工到基础部分，周二飞和李长根解除了合同关系，李长根将剩余工程发包给仲德玉施工。3、上诉人提及的501780元工程款应由其另案主张。
上诉人兴业公司上诉请求：二审法院依法改判驳回李长根的诉讼请求，一、二审诉讼费由李长根负担。事实和理由：1、李长根不认可的9张收条金额共计290500元，一审法院只认定其中的55000元和3006元错误。剩余款项232494元均系兴业公司代付给李长根下属班组的劳务工资，应视为兴业公司的已付工程款。2、根据合同约定，李长根的施工人员在施工过程中受伤，应由李长根承担赔偿责任。兴业公司为李长根垫付的3800元工伤赔偿费应从李长根的工程款中扣除。3、因李长根拒绝完成扫尾工程，兴业公司只能将部分工程交由他人施工，该部分工程款68580元应从李长根的工程款中扣减。4、李长根没有按规范施工，致兴业公司返工，造成损失，兴业公司以罚款形式要求李长根承担损失98860元，应予支持。且李长根存在转包及未按规范施工的情形，根据合同约定，李长根应承担合同总价5%的违约金即185946元，而兴业公司仅要求李长根赔偿98860元并无不当。
李长根认为兴业公司的上诉理由均不能成立，请求二审驳回其上诉请求。
被上诉人立恒公司、原审第三人仲德玉均要求法院依法判决。
李长根向一审法院起诉请求：判令兴业公司支付工程款1104564.95元，立恒公司在欠付工程款范围内承担给付责任。
一审法院查明的事实，位于涟水县红日大道东首南侧的东方红府4-9号楼及地下室人防工程由立恒公司开发建设，兴业公司承包施工。2013年6月21日，兴业公司与李长根签订模板工施工协议，约定由李长根以包工包料的方式承包上述工程，工程价款按实际建筑面积每平方米135元结算。李长根承包的上述7、8号楼工程完成后双方于2015年1月27日进行了结算，确认7、8号楼模板安装完工面积为27547.56平方米，双方均同意李长根工程总价款按上述面积与单价进行结算。
关于已付工程款，兴业公司、立恒公司辩称向李长根支付2035250元、向仲德玉支付1666000元，对李长根罚款98860元。李长根认可收到1970200元，对以下账目有异议：1、2013年1月23日经手人洪某、周二飞、宋亚中等人的收条9张，合计金额290500元。经手人为宋亚中的55000元，兴业公司、立恒公司出具李长根的欠条后，李长根表示认可。经手人为金艳的24800元，兴业公司、立恒公司出具2013年9月29日至2013年12月4日期间收款收据原件，李长根仅认可其中何新军签名的3006元；对其他李长根不认可的收条，兴业公司、立恒公司未提供其他证据予以佐证。2、2014年4月2日2000元、4月26日5000元、2014年8月18日10000元借支人为罗建明的支付凭证，李长根认可罗建明系其雇用的人员，主张是增加的工程量，但在法院指定期限内未提供证据。3、2013年12月1日何新军签名支付地下室打砼费用2350元，李长根认为该费用应由8号楼木工承包人支付。4、2014年10月1日支付给汪永来的工伤赔偿费用3800元，李长根认为汪永来系仲德玉雇用的工人，赔偿费用不应从其工程款中扣减。5、2014年12月25日兴业公司项目部余能辉经手支付8号楼开烟道洞款800元（备注扣8号楼木工班组），李长根认为该费用不应由其承担。6、2015年7月1日支付给朱从明拆除模板点工费用600元，李长根认为该费用不应由其承担。7、对兴业公司的罚款通知单4份计98860元，李长根均不认可。
2013年8月9日，李长根与仲德玉签订7号楼木工劳务分包合同，约定工程款按混凝土接触模板面积计算，每平方米按25元结算，李长根认可7号楼面积36166.226平方米，仲德玉的7号楼工程款总额为904155.65元，扣除仲德玉从李长根处领取的260000元，仲德玉还应得工程款644155.65元，同意在兴业公司、立恒公司支付给仲德玉的工程款中扣减。同日，李长根与周二飞签订8号楼木工劳务分包合同，除约定单价每平方米27元外，其余内容同仲德玉的合同。
庭审中，仲德玉主张8号楼地面以上的木工劳务（除二次结构）是其施工，当时因周二飞没有工人，李长根要求其完成并承诺按周二飞合同约定的单价27元每平方米进行结算，并提供何新军出具的7、8号楼面积结算清单，其中7号楼展开面积为36296.226平方米，8号楼展开面积为26461.74平方米。另证人宋某、汪某均证实东方红府7、8号楼模板劳务均是仲德玉承包。李长根称其不清楚8号楼地面以上模板劳务是不是仲德玉完成。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。李长根系自然人，不具有劳务分包资质，其与兴业公司签订的施工合同违反法律强制性规定，属于无效合同，承包合同虽无效，但李长根完成的工程已交付使用，李长根要求兴业公司支付工程款应予支持，立恒公司应在欠付工程款范围内承担责任。
一、对李长根完成的东方红府7、8号楼模板工程造价问题，根据双方确认的单价与面积计算，合计为3718920.6元。
二、对兴业公司、立恒公司已付李长根工程款数额问题，李长根认可1970200元。2013年1月23日经手人为洪某、周二飞、宋亚中等人的收条9张，合计290500元，李长根认可其中的58006元，兴业公司未提供其他证据佐证或提供的证据不足以证明其主张，故对290500元中确认支付李长根工程款为58006元。对李长根聘用人员罗建明经手的17000元，李长根主张系增加的工程量但未提供证据证明，故该款应为已付工程款。对2013年12月1日何新军签名确认支付地下室打砼费用2350元、2014年12月25日兴业公司项目部余能辉经手支付8号楼开烟道洞款800元（备注扣8号楼木工班组）、2015年7月1日支付朱从明拆除模板点工费用600元，合计3750元，李长根虽有异议，但该费用均系李长根工程范围内的点工费用，应予确认。综上，兴业公司、立恒公司已支付李长根工程款合计2048956元。兴业公司、立恒公司支付汪永来的工伤赔偿费用3800元不属于工程款范围，兴业公司、立恒公司可按相关法律规定另行主张。兴业公司、立恒公司主张代李长根支付的其他费用，如确已支付可另行主张。
三、对兴业公司、立恒公司主张的已付仲德玉工程款问题，仲德玉承包的7号楼木工劳务按双方协议约定的单价每平方米25元、面积36296.226平方米，工程款应为907405.65元。8号楼木工劳务虽然是李长根与周二飞签订分包合同，但证人证实8号楼木工劳务亦由仲德玉完成，且何新军与仲德玉对8号楼仲德玉完成部分的面积确认为26461.74平方米，故8号楼亦有部分工程系仲德玉施工，仲德玉8号楼应得工程款可按李长根与周二飞约定单价每平方米27元结算，合计为714466.98元。仲德玉完成的7、8号楼工程款总计为1621872.63元，扣除李长根已支付的260000元，余款1361872.63元在兴业公司、立恒公司向仲德玉支付的工程款中扣减。
综上，李长根工程款总额3718920.6元，扣除已领取的2048956元和兴业公司、立恒公司支付仲德玉的工程款1361872.63元，余款308091.97元应予支付。仲德玉主张李长根欠其工程款30779元依据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、兴业公司于判决生效后10日内支付李长根工程款308091.97元，立恒公司在欠付兴业公司工程款范围内承担连带责任；二、驳回仲德玉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14741元，由兴业公司负担5921元，李长根负担8820元。
二审中，兴业公司提供新证据：1、2016年2月23日的木工清包工结算单，证明因李长根有部分工程未做，后由仲德玉施工，兴业公司已向仲德玉支付该部分工程款68580元，该款应从李长根的工程款中扣减。2、证人洪某、卢某、郑某、金三妹的证言。洪某的主要证明内容为，李长根和证人哥哥洪军业有合作协议，证人受洪军业安排到工地做木工，每个月固定工资7000元，工资谈好是按月发放，但实际是年底时项目部统一发放。证人和刘某夫妇的工资和材料款共14万多元，李长根只付部分款项，还欠34500元，李长根应付款14万多元，双方有一个结算单，但最终欠款34500元没有证据证明，项目部付款时经过李长根和洪军业同意，2014年1月23日的收据和承诺书是证人向项目部出具。卢某的主要证明内容为，2014年1月23日的29700元收据是其出具，收据中的经手人卢伍就是卢某，证人在涉案工地做木工，为李长根施工8号楼，洪某是李长根的管理人员，证人工资有洪某的签证单为证，因李长根不支付工资，后由项目部出面支付。郑某主要证明，2014年1月23日金额17700元的收据是其出具，17700元的组成明细也是其所写并得到李长根的认可，其到项目部领款即依据该明细。证人金三妹的主要证明内容为，2014年1月23日金额为24800元收据是其出具，收据中的“金燕”是其随便写的，证人通过何新军向7、8号楼供应材料，有时何新军收货，有时罗建明收货，货款和何新军结算，欠付的货款后由项目部支付。经质证，李长根对结算单的真实性有异议，对证人证明内容均不认可。立恒公司、仲德玉均认可上述证据的真实性，亦同意兴业公司的证明目的。
本院依法调查了周二飞，其陈述，2013年8月9日的分包合同是其与李长根签订且已履行完毕，其施工的工程款按照单价乘以面积计算，单价是合同约定的每平方米27元，面积要和李长根另外结算。对何新军和仲德玉结算的面积计算表不认可，何新军是李长根的工人，仲德玉是其手下工人，没有权利代表周二飞和何新军结算，对2014年1月23日的两份承诺书和2014年1月22日的承诺书及所附的收据、欠条真实性都没有异议，其认可从兴业公司领取16700元、30500元、80400元，从李长根处领取501780元。其给仲德玉价格是每平方米24.5元，款已全部付清，但面积没有结算。
本院二审确认一审查明的事实。
二审另查明，2014年10月1日的工伤补贴协议内容为：东方红府7号、8号楼木工班组仲德玉下面的分包班组工人汪永来因不慎引起工伤，项目部一次补贴汪永来检查费、医疗费、误工费共3800元，以后其他事项均与项目部无关。协议签字双方为汪永来和郑钗（郑孝传）。二审中，李长根同意从其工程款中扣减16700元、30500元、80400元，合计127600元。
本院认为，关于一审法院将兴业公司支付给仲德玉的工程款从兴业公司应支付给李长根的工程款中扣减是否合理问题。因兴业公司、立恒公司与仲德玉没有合同关系，兴业公司、立恒公司对仲德玉没有付款义务，兴业公司、立恒公司向仲德玉付款应事先征得李长根的同意或事后经李长根追认，而兴业公司并没有证据证明李长根同意其直接向仲德玉付款，且李长根不认可仲德玉实际施工了8号楼工程，在此情形下，一审法院将兴业公司支付给仲德玉的工程款从兴业公司应支付给李长根的工程款中扣减不当。但李长根同意7号楼的剩余工程款从兴业公司应付其工程款中扣减，本院予以准许。经计算，7号楼工程款为907405.65元（25×36296.226），扣减李长根已经支付的260000元，余款647405.65元从兴业公司应支付给李长根的工程款中扣减。
关于兴业公司已付工程款数额问题。兴业公司认为其代付给李长根班组的劳务工资232494元应作为其已付工程款。本院对此分述如下：1、郑某17700元。兴业公司提供2014年1月23日的收据和欠款明细予以证明，但该欠款明细系郑某书写并未得到李长根的确认，且收据载明的收款事由为“2014年6月－11月工资（管理员）”与欠款明细中注明的“2013年9月23日至12月5日的工资”不符，该笔款项不应作为兴业公司的已付工程款。2、金艳21794元（24800元－3006元）。兴业公司提供2014年1月23日的收据及14张收款收据予以证明，李长根只认可何新军签字的3006元，对罗建明、洪某签字的收据均不认可。本院认为，李长根认可罗建明系其工人，在一、二审审理过程中，法院告知李长根需在指定期限内提供罗建明到庭明确收据上的签名是否系其本人书写，否则视为李长根认可罗建明的签名，但罗建明至今未到庭陈述意见，李长根亦未说明罗建明不能到庭的理由，故上述条据中有罗建明签字确认的金额19768元应作为兴业公司已付工程款。3、卢伍29700元。兴业公司提供点工签证单和2014年2月23日的收据予以证明，但该签证单中的签字人员为洪某，而李长根否认洪某系其管理人员，对签证单亦不认可，该笔款项不应作为兴业公司的已付工程款。4、周二飞30500元、李相根16700元、贾贯荣80400元。因李长根二审中认可，上述三笔款项应作为兴业公司的已付工程款。5、刘广伦1200元。兴业公司提供2013年10月17日的收条、2014年1月23日的收据予以证明，但李长根对上述证据的真实性有异议，兴业公司亦无其他证据佐证其主张，故该笔款项不应作为兴业公司的已付工程款。6、洪某34500元。兴业公司提供2014年1月23日的民工工资发放承诺书和收据予以证明，因李长根否认洪某的身份，亦不认可兴业公司提供的上述证据，该笔款项不应作为兴业公司已付工程款。综上，因兴业公司对郑某、卢伍、刘广伦、洪某等人没有付款义务，且还涉及结算标准的问题，如其代李长根付款，应征得李长根同意，而李长根对兴业公司的上述付款行为均不予认可，故对兴业公司主张上述款项应作为其已付工程款的上诉请求，本院不予采信。李长根二审认可周二飞的30500元、李相根的16700元、贾贯荣的80400元，加上本院认定的金三妹19768元，合计147368元应从李长根的工程款中扣减。综上，兴业公司应支付李长根的工程款数额为875190.95元（3718920.6元－2048956元－647405.65元－147368元）。
关于应否从李长根的工程款中扣减相关费用问题。兴业公司认为，根据2013年6月21日的单项工程（模板工）施工协议第九条第2款的约定，李长根聘用的施工人员在施工过程中受伤，治疗费用在5万元以内的由李长根赔偿，故兴业公司代李长根支付给汪永来的3800元应从其工程款中扣除。因本案审理的是建设工程施工合同工程款纠纷，兴业公司主张的该笔费用不属于工程款范围，且李长根不同意并入审理，兴业公司可另案主张。兴业公司还主张李长根未施工的部分工程后由仲德玉施工，兴业公司支付仲德玉的68580元应从李长根的工程款中扣减。但兴业公司该项请求在一审时并未主张，二审中李长根对此亦不认可，故本院不予审理，兴业公司亦可另案诉讼。
关于李长根应否承担98860元损失问题。兴业公司认为李长根未按规范要求施工，致兴业公司产生返工损失，李长根应承担4份罚款通知单中确定的98860元罚款。对此，虽然兴业公司与李长根的合同中约定，兴业公司可以对李长根处以罚款，但该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金适用条款，因双方签订的合同为无效合同，该条款亦为无效。且李长根在罚款通知单中只签字接收，并未认可罚款通知单中的内容、兴业公司亦无证据证明其存在98860元损失，故对兴业公司要求李长根赔偿98860元损失，本院不予支持。
另外，虽然立恒公司认可仍欠付兴业公司工程款，但因双方尚未结算，且李长根亦无证据证明欠款数额，故李长根可在立恒公司与兴业公司欠款数额明确后，要求立恒公司在相应的欠付工程款范围内履行义务。
综上，因李长根在二审中改变陈述致本案改判，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第03193号民事判决第二项；
二、撤销江苏省涟水县人民法院（2015）涟民初字第03193号民事判决第一项；
三、上诉人兴业公司于本判决生效十日内支付李长根工程款875190.95元，立恒公司在欠付兴业公司工程款范围内承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14741元，由兴业公司负担5921元，李长根负担8820元。兴业公司交纳的二审案件受理费5921元，由李长根负担921元，兴业公司负担5000元，李长根交纳的二审案件受理费10945元，由李长根负担5000元，兴业公司负担5945元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 李 蕙