浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍诸刑初字第1155号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人马兰芳，原系诸暨市第六人民医院医生。因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年11月27日被诸暨市公安局刑事拘留，2015年1月1日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周钓锋，浙江正众律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2015）1092号起诉书指控被告人马兰芳犯集资诈骗罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员宣琴等出庭支持公诉，被告人马兰芳及辩护人周钓锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
被告人马兰芳因其弟弟马某在澳门赌博输钱，为筹集资金给马某去澳门赌博和做生意，自2011年11月起至2014年8月期间，被告人马兰芳编造自己或者朋友做生意需要资金、亲戚违章要交罚款等理由，以支付月息1分至1角不等的利息为诱饵，先后从社会不特定对象寿某、郦某等11人处非法集资约774万元，并将大部分集资款交给马某用作去澳门赌博等用途，致使款项无法归还。
为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应证据。认为被告人马兰芳以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。被告人马兰芳系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对被告人马兰芳依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人马兰芳对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，提出以下辩护意见：1.借款时其只是跟被害人说借款用于做生意，并没有使用欺骗的手段；2.借款的人都是朋友亲戚，主观上并没有要诈骗他们，利息也一直在支付的。
辩护人周钓锋对公诉机关指控事实无异议，但认为被告人马兰芳构成的应当为非法吸收公众存款罪，并非集资诈骗罪，同时被告人马兰芳还具有法定和酌情从轻的情节，提出辩护意见如下：
1、被告人马兰芳在庭审中的辩解与其在公安机关的陈述是一致的，其没有对相应的事实进行否定和变更。其在公安机关和庭审中供述借款的原因均是为了帮助其弟弟马某，款项的用途系马某赌博和做生意，且被告人马兰芳在庭审中也表明对公诉机关指控的事实以及出示的证据均无异议，被告人马兰芳应当认定为自首。
2、被告人马兰芳存在以下法定和酌情从轻的情节：1.系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2.借款的用途是为了帮助其弟弟；3.主观态度较好，在借款后一直在支付高额利息，案发前，其还在变卖财产支付利息，案发后，其家属又通过卖车归还了部分债务；4.借款对象都是同事、同学、亲戚，且借款人数不多，社会危害后果范围较小；5.借款利息均是由被害人方提出，被害人明知高息有违正常规律仍然不问清具体原因就出借，只顾收取利息，也是引发本案的一个原因；6.平时表现好，无前科。综上，请求法庭对被告人马兰芳减轻处罚。
3、本案宜定为非法吸收公众存款罪，理由如下：1.诈骗的方法应该是虚构或隐匿事实。本案中所有被害人都持有被告人出具的借条，双方对借条的真实性均无异议，通过借条能够确定双方的权利义务，且被告人的借款理由并不是被害人出借款项的根本原因，被害人借款是因为双方关系好以及利某，从这一角度，被告人并不具有使用诈骗方法的行为；2.被告人借款的主观目的为了让其弟弟去做生意和澳门翻本，并不是为了占有借款；3.关于所借的款项用于赌博是否属于从事违法犯罪行为而构成诈骗犯罪的问题，赌博在内地是违法的，但在澳门是合法的，刑法的适用原则为属地管辖；4.借款原因由双方口头描述，并没有在借条上明确。以此可以看出，出借的原因并不在于借款理由，而是高额的利息，且利息是由被害人方提出并确定的。5.被害人在公安机关的笔录当中陈述了被告人以拆违等理由向他们借钱，马兰芳的供述中借款理由均为给弟弟做生意和赌博，不能仅凭被害人的说法，而认定被告人避重就轻。
综上，被告人马兰芳行为已触犯刑法，构成犯罪，依法应追究刑事责任。但鉴于本案的实际情况，请求法庭依法判处，采纳辩护人的定罪意见，同时被告人具有以上法定、酌情从轻、减轻情节，请法庭本着教育为主、惩罚为辅的原则，对被告人减轻处罚，以利于其早日改过自新。
经审理查明：
被告人马兰芳因其弟弟马某在澳门赌博输钱，为筹集资金给马某去澳门赌博和做生意，自2011年11月起至2014年8月期间，被告人马兰芳编造自己或者朋友做生意需要资金、亲戚违章要交罚款等理由，以支付月息1分至1角不等的利息为诱饵，先后从社会不特定对象寿某、郦某等11人处非法集资约774万元，并将大部分集资款交给马某用作去澳门赌博等用途，致使款项无法归还。具体如下：
1.2013年4月6日至2014年8月10日，被告人马兰芳以朋友做生意需要资金等为由，以月息2分至1角不等，分七次向寿某借款共计130万元，已支付利息约40万元，造成实际损失约90万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述与辩解，证实马兰芳分七次向寿某借款共计130万元，支付利息约40万元。
（2）被害人寿某的陈述，证实寿某在艮塔西路开药店，其妻子陈娟芝是诸暨市第六人民医院医生，与马兰芳是同事，因此就认识了马兰芳。从2013年4月6日到2014年8月10日，马兰芳以朋友办企业需要、朋友做试剂生意、朋友转贷、朋友做资金生意等为由，以月息2分、5分、1角不等的利息，先后七次向寿某借款共130万元，马兰芳每月都会支付利息到寿某农行卡上，至今已支付利息40万元左右，本金未还，造成寿某实际损失90万元左右。
（3）借条复印件7份，证实2013年4月6日到2014年8月10日，马兰芳分七次向寿某借款共计130万元。
（4）农行明细对账单，证实寿某与马兰芳银行账户之间资金往来情况。
2.2013年9月26日至2014年1月15日，被告人马兰芳与丈夫陈某甲以做生意需要资金为由，以月息8分，分三次向郦某借款共计169.44万元，已支付利息50余万元，造成实际损失110余万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳供述和辩解，证实马兰芳分三次向郦某借款共169.44万元，支付利息50余万元。
（2）被害人郦某的陈述，证实郦某与马兰芳的丈夫陈某甲是同学关系。2013年9月26日、2013年11月11日、2014年1月15日，马兰芳、陈某甲夫妇先后三次以做生意需要资金周转为由，以月息8分向郦某借款共169.44万元，已支付利息50多万，本金未还，造成郦某实际损失110多万元。
（3）证人陈某甲的证言，证实2013年9月到2014年1月，陈某甲、马兰芳夫妻分三次分别向陈某甲同学郦某借款100万元、50万元、30万元。
（4）借条复印件3份，证实2013年9月26日，马兰芳、陈某甲夫妇向郦某借款100万元，2013年11月11日，马兰芳、陈某甲夫妇向郦某借款50万元，2014年1月15日，马兰芳、陈某甲夫妇向郦某借款30万元。
3.2011年11月13日至2014年2月13日，被告人马兰芳以同学做生意需要资金为由，以月息2分，分两次向朱某借款共计20万元，已支付利息8.2万元，造成实际损失11.8万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳供述和辩解，证实马兰芳分两次向朱某借款共20万元，支付利息8万余元。
（2）被害人朱某的陈述，证实其系诸暨市第六人民医院检验科医生，是马兰芳的同事。马兰芳分两次共向其借款20万元，借款理由都是他杭州做建材生意的同学需要资金周转，借款时间分别为2011年11月13日、2014年2月13日，第一次是现金，第二次是从其父亲信用社账户转到马兰芳信用社账户，约定月息2分，共支付利息8.2万元。
（3）借条复印件2份，证实马兰芳分别于2011年11月13日、2014年2月13日两次向朱某借款共计20万元。
（4）银行账户明细对账单，证实朱某提供的朱玉华账户于2011年11月13日、2014年2月14日分别取现10万元，以及马兰芳汇款给朱某利息情况。
4．2013年11月20日至同年12月10日，被告人马兰芳以做生意需要资金等理由，以月息2分至3分不等，分三次向方某借款共计40万元，已支付利息16.5万元，造成实际损失23.5万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳供述和辩解，证实马兰芳分三次向方某借款40万元，已支付利息10多万元。
（2）被害人方某的陈述，证实其系诸暨市第六人民医院妇产科医生，马兰芳的同事。马兰芳以做医院检验科化验试纸生意为由，分别于2013年11月19日、同年11月27日向方某借款15万元、10万元，约定月息2分，后又以同学办厂需要资金为由，于2013年12月10日向方某借款15万元，约定月息3分，该15万元是方某从同学王喜刚处转来的。三次借款时马兰芳同学付齐赞均在场。三笔借款本金均未还，共支付利息16.5万元，造成实际损失23.5万元。
（3）借条复印件3份，证实2013年11月20日、11月27日、12月10日，马兰芳分别向方某借款15万元、10万元、15万元。
（4）方某建行账户交易明细，证实马兰芳与方某之间的银行资金往来情况，从2013年11月19日至2014年9月15日，方某转账给马兰芳共42.635万元，马兰芳转账给方某共20.5万元。
5．2013年12月28日至2014年1月17日，被告人马兰芳及其丈夫陈某甲以做生意需要资金为由，以月息4分，分两次向许某借款共计35万元，已归还本金5万元，支付利息5.6万元，造成实际损失24.4万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实马兰芳分两次向许某借款共计35万元，支付利息五六万元。
（2）被害人许某的陈述，证实其与马兰芳丈夫陈某甲是几十年的同学，关系一直挺好的。2013年12月27日，马兰芳以做生意需要资金为由，打电话向其借款20万元，约定月息4分。2014年1月17日，陈某甲以同样的理由向其借款15万元，约定月息4分。利息付到2014年4月，共支付利息5.6万元，后归还本金5万元。后其听说马兰芳向很多人借款，把钱拿给马某去赌博了。
（3）证人陈某甲的证言，证实2013年底，陈某甲以家里有急用为由，向其同学许某借款20万元，2014年1月，又借款15万元，陈某甲、马兰芳都在欠条上签了字。
（4）借条复印件2份，证实2013年12月27日，陈某甲、马兰芳夫妇向许某借款20万元，2014年1月17日，陈某甲向许某借款15万元。
6.2013年7月31日至同年11月15日，被告人马兰芳以自己或同事做生意需要资金等为由，以月息2分至3分不等，分三次向郭某借款共计50万元，已支付利息约9万元，造成实际损失约41万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实马兰芳分三次向郭某借款共计50万元，支付利息9万余元。
（2）被害人郭某的陈述，证实其与马兰芳丈夫陈某甲是几十年的同学，而且以前还是邻居，与陈某甲夫妇关系一直挺好。2013年7月31日，马兰芳、陈某甲夫妻以做药品生意需要资金为由，向其借款25万元，约定月息2分。同年10月27日，马兰芳以同样的理由向其借款15万元，约定月息2分。同年11月15日，马兰芳称其同事陈娟芝家开药店资金周转不灵需要借钱，并以马兰芳自己的名义向郭某借款10万元，约定月息3分。到2014年5月，马兰芳每个月都从工商银行将利息转给其，共支付利息9万元左右，本金未还。后其听说马兰芳向很多人借款，把钱拿给马某去赌博了。
（3）证人陈某甲的证言，证实2012年到2013年，马兰芳以做小额贷款或者家用为由，向陈某甲的同学郭某分五六次借款共计50万元，到2013年七八月份，陈某甲、马兰芳夫妇给郭某重新补写了三张欠条，总金额是50万元。
（4）借条复印件3份，证实2013年7月31日、10月27日、11月15日，陈某甲、马兰芳夫妻三次分别向郭某借款25万元、15万元、10万元。
7．2013年5月3日至2014年5月12日，被告人马兰芳以亲戚拆违要交罚款等为由，以月息2分，分五次向陈某乙借款共计62万元，已支付利息约4.44万元，造成实际损失约57.56万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实马兰芳分五次向陈某乙借款共计62万元，支付利息4万余元。
（2）被害人陈某乙的陈述，证实马兰芳与陈某乙的女儿陈娟芝是同事，两人一起共事有十几年了，关系一直很好，马兰芳经常到陈某乙家串门，跟陈某乙一家人的关系都很亲近。2013年5月3日、2014年1月25日、2014年2月1日、2014年2月25日、2014年5月12日，马兰芳先后5次以浬浦派出所所长要开浴室问其借钱、其阿姨房子拆违要交罚款、弟弟要买袜机等理由，以月息2分向陈某乙借款总计62万元，至今本金未还，支付利息4.44万元。
另证明该62万元款项中，陈某乙自己只有22万元，其余的钱都是以陈某乙的名义向别人借来的。其中2013年5月3日的11万元借款是马兰芳以前打电话让陈某乙帮她向别人借好的，陈某乙直接在家里把现金交给她的。另外几笔借款也是如此。
（3）借条复印件5份，证实2013年5月3日至2014年5月12日，马兰芳分五次向陈某乙借款共计62万元。
8.2013年2月25日，被告人马兰芳以月息2分，通过寿某向严某借款15万元，已支付利息5.4万元，造成实际损失9.6万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实马兰芳向严某借款15万元，共支付利息5.4万元，利息打到寿某账户。
（2）被害人严某的陈述，证实马兰芳与严某的儿媳陈娟芝是诸暨市第六人民医院同一科室的同事，两人一起共事有十几年了，平时关系很好。严某与儿子儿媳住在一起，马兰芳经常到严某家串门，双方比较熟悉。2013年2月25日，其儿子寿某拿着马兰芳写好的借条到家里，让其借15万元钱给马兰芳，本来是马兰芳问寿某借钱的，但是寿某当时没有那么多钱，于是严某就从建设银行取出15万元现金让寿某交给马兰芳，约定月息2分，后马兰芳支付了1.8万元利息，本金未还，借条上的日期已改成2014年2月25日。
（3）借条复印件1份，证实马兰芳向严某借款15万元，借款日期原为2013年2月25日，后改成2014年2月25日。
9.2013年8月27日至2014年8月27日，被告人马兰芳以买房子需要钱等为由，以月息1分，分三次向赵某甲借款共计30万元，已支付利息1.2万元，造成实际损失28.8万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实马兰芳分三次向赵某甲借款共计30万元，共支付利息1.2万元。
（2）被害人赵某甲的陈述，证实赵某甲与马兰芳是诸暨市第六人民医院同事。2013年8月27日，马兰芳以买房子需要用钱为由，向赵某甲借款10万元，约定月息1分。2014年8月10日，马兰芳以亲戚拆违需要用钱为由，向赵某甲借款10万元，约定月息1分。2014年8月27日，马兰芳又以亲戚拆违需要用钱为由，向赵某甲借款10万元，约定月息1分。共支付利息1.2万元，本金未还。
（3）借条复印件3份，证实2013年8月27日、2014年8月10日、2014年8月27日，马兰芳分三次向赵某甲借款共计30万元。
10.2011年左右至2014年3月4日，被告人马兰芳以表哥买摊位需要资金、朋友厂里需要资金等为由，以月息1.2分至3分不等，分六次向赵某乙借款共计132万元，已支付利息若干，本金未还。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实2011年左右开始至2014年期间，马兰芳分多次向赵某乙借款共计132万元，支付利息若干。
（2）被害人赵某乙的陈述，证实其儿子叫马兰芳的公婆干爹干妈，双方也算是亲戚。第一次借钱是三四年前，马兰芳向其借款10万元，月息1.2分，2014年2月1日马兰芳补写借条一份，利息在付的。2013年8月25日，马兰芳以表哥买摊位需要钱为由，向其借款30万元，其从寿伟平处将钱转来借给马兰芳，月息1.5分，借条是后来重写的，日期写成2014年1月25日，利息在付的，但是利息都给了寿伟平。2014年1月24日，马兰芳以朋友厂里需要资金为由向其借款50万元，其又从寿伟平处转来20万元借给马兰芳，1月28日又从王全正处转来30万元借给马兰芳，月息3分，本息未付。2014年1月30日，马兰芳以自己需要资金周转为由向其借款7万元，月息2分，本息未付。2014年3月4日，马兰芳以自己需要资金周转为由向其借款35万元，月息2分，本息未付。
（3）借条复印件6份，证实2014年1月24日到同年3月4日，马兰芳分六次共向赵某乙借款合计132万元。
11.2011年10月20日至2013年12月30日，被告人马兰芳以做生意需要资金、朋友办企业需要资金等为由，以月息1.5分至1角不等，分十余次向陈某丙借款共计439万元，已支付利息200余万元，造成实际损失200余万元。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实2011年10月20日至2013年12月30日，马兰芳分十余次向陈某丙借款共计439万元，约定月息1.5分到1角不等，共已支付利息200多万元。
（2）被害人陈某丙的证言，证实其与陈某甲是堂兄弟。自2011年10月20日至2013年12月30日，马兰芳以办袜机、做医药器材生意、朋友办企业需要资金等为由，分十余次向陈某丙借款本金共计439万元，马兰芳都出具了欠条，欠条上的总金额超过439万元，因为其中有几次是先扣除了利息的，马兰芳共支付利息200多万元，利息大都打到其信用社101002687786617账户里的。
（3）信用社业务回执22份，证实陈某丙向马兰芳101004883062785账户汇款情况（合计汇款294.25万元）。
（4）借条复印件16份，证实2011年10月20日至2013年12月30日，马兰芳分16次向陈某丙借款共计442万元。
被告人马兰芳向上述陈某丙等11人借款共计1119.44万元，除部分用于支付利息外，其余款项大部分交给马兰芳的弟弟马某，马兰芳明知马某因赌博输掉很多钱，仍将钱款交予马某，希望马某通过赌博或者做生意赚钱，后马某将大部分款项用于赌博并输掉。现马兰芳夫妻已无力偿还债务。
上述事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（1）被告人马兰芳的供述和辩解，证实马兰芳因为其弟弟马某几年前在澳门赌博输钱，为了让马某去赌博或者做生意翻身，马兰芳向多人借钱，借来的钱除支付利息外，大部分给你了马某，都已挥霍完，现已无力偿还债务。
（2）证人陈某甲的证言，证实陈某甲的妻弟马某2010年在澳门赌博输了很多钱，马兰芳为此与陈某甲商量过很多次，后来两人就想到向要好的几个同学借钱，起先想着借钱给马某，让他再去澳门赌博翻身。2012年到2014年，陈某甲马兰芳夫妻以做小额贷款、家用等理由向陈某甲的同学郭某、郦某、许某三人借了近300万元，这些钱除一部分归还陈某甲、马兰芳夫妇自己之前的债务外，其余都一点点借给马某去澳门赌博。陈某甲、马兰芳夫妻在八一新村的房子早就已经抵押掉借款60万元，牌头的房子在2013年底也已经抵押掉了，目前已经无力偿还债务，剩余资产按照最理想的处置也仅价值50万元。
（3）证人马某的证言，证实2010年，马某在澳门赌博输掉很多钱。为了帮马某翻身，2011年至2014年期间，马兰芳主动向很多人借钱，并将借来的钱交给马某，让马某做生意赚钱或者在澳门赌博翻身，马兰芳总共交给马某五六百万元，大部分是通过工商银行、农业银行转账，有一部分是现金。后马某多次携带钱款去澳门赌博，又输掉两三百万，马兰芳因担心马某，也曾有几次到澳门去看马某赌博。
（4）马兰芳工商银行账户资料，证实2012年以来被告人马兰芳工商银行账户与上述11名被害人账户有资金往来，同时与马某有资金往来。
（5）马兰芳建设银行账户交易明细，证实2011年以来被告人马兰芳建设银行账户与上述11名被害人有资金往来。
（6）马兰芳农业银行账户交易明细，证实2012年5月至2014年9月期间被告人马兰芳的农行个人账户资金交易明细情况。
（7）户籍证明，证实被告人马兰芳的身份情况，出生于1977年10月4日，在实施犯罪行为时已达完全刑事责任年龄。
（8）马某出入境情况查询结果，证实2008年到2014年期间，马某有多次出入澳门记录。
案发后，被告人马兰芳经电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。该事实由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的归案经过予以证实，本院予以确认。
另查明，在被告人马兰芳归案后，其家属积极赔偿被害人寿某等损失共计八万余元，赔偿寿某五万元。该事实，由辩护人提交，经法庭质证、认证的收据、证明、车辆转让协议等予以证实，本院予以确认。
关于被告人及其辩护人提出的相关辩护意见，本院分析如下：
1、关于被告人马兰芳在本案中提出其并没有使用欺骗的手段向本案中被害人借款的辩解。1.被告人马兰芳在公安侦查阶段的笔录中供述到“我认为我弟会好起来的，听马某自己说，除了澳门去赌，他也在外面看项目，运气好起来，赌场上赢一点，项目上赚点，情况很快就会好起来的。”被告人马兰芳在公安侦查阶段和审查起诉阶段供述均表明其明知其弟弟马某在澳门赌博，为了让马某能翻本，其向多人借钱供马某去赌博或者做生意。2.证人陈某甲在公安侦查阶段陈述到“其实是因为我小舅子马某在2010年澳门赌博输了很多钱，现在落难了，我老婆马兰芳因为此事找我商量过很多次，后来我们就想到了向我要好的几个同学借钱，起先想着借给我小舅子，让他在澳门去翻身的，但还是没有翻身，反而让我和我老婆背了笔债。”3.证人马某在公安侦查阶段陈述道“因为2010年的时候我在澳门赌博输掉了很多钱，做生意也亏掉，所以我姐姐也只是想帮我翻翻身，去借钱给我，一方面想让我去做生意赚钱，另一方面也想让我在澳门赌博能够翻身赢钱把之前的欠债还还清。……有两三次是我在澳门赌，然后马兰芳和她的朋友一起到澳门来玩，她来的目的有时候也是怕我输太多，劝我守守牢。……”，被告人马兰芳的供述与证人陈某甲、马某的证言能相互印证，共同证实被告人马兰芳借款的目的一方面是让马某去做生意，另一方面是让马某去澳门赌博翻本。被告人马兰芳在庭审中提出其并不明确知道其弟弟去澳门赌博的辩解本院不予采信。被告人马兰芳向各被害人借款时隐瞒了其借款的真实目的，应当认定为存在欺骗行为。辩护人提出被告人马兰芳并未采用诈骗方法的辩护意见，本院不予采纳。
2、关于被告人马兰芳是否存在“非法占有”的主观故意的问题。证人马某的证言证实2010年其到澳门赌博输掉大量钱财，被告人马兰芳给其的钱有五六百万，目的是为了让其去澳门赌博或者做生意翻身，并且有几次亲自去澳门看其赌博，同时也证实了五六百万的集资款中，澳门赌博输掉两三百万外，一部分用于归还以前债务的利息，剩余部分因开服装店、饭店亏损，最后致使集资款无法归还。本案中，被告人马兰芳夫妇不经营企业，也没有其他固定资产，二人年收入为二十余万元，对获得的资金不具备归还能力。被告人马兰芳为帮助其弟弟翻身，在不确定马某是否有投资项目，且明知马某多次行至澳门赌博的情况下，仍将集资款中的五六百万元钱交给马某。因赌博属于射幸行为，具有高风险的特点。故被告人马兰芳在明知自己无能力归还集资款的情况下，仍将大部分集资款交给马某用作去澳门赌博，致使款项无法归还，依法应当认定为具有“非法占有”的主观故意。辩护人提出被告人马兰芳不以非法占有为目的的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
3、辩护人提出被害人借款给被告人是因为受高额利息诱惑，与借款理由无关的辩护意见。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报”为集资诈骗罪的构罪条件之一。辩护人为此提出的辩护意见本院不予采纳。
4、关于被告人马兰芳是否构成自首的问题。根据公安机关出具的归案经过，被告人马兰芳系在公安机关电话通知后主动到案。结合被告人马兰芳的笔录，其在到案后如实供述了主要犯罪事实，虽然详细的借款情况是在之后的笔录中才有，但其对于借款人、欠款总金额、集资目的、集资款去向等情况均作了如实供述。被告人马兰芳在庭审中对资金去向、借款目的虽提出异议，但不影响本案的定性，应当认为其已如实供述了主要犯罪事实，可以认定为自首。
本院认为，被告人马兰芳以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，应当以集资诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马兰芳系自首，本院依法予以减轻处罚。被告人家属在案发后积极赔偿被害人损失，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第一款、第六十四条之规定处罚，判决如下：
1、被告人马兰芳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年十一月二十七起至二0二二年十一月二十六日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、责令被告人继续退赔，返还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小涛
代理审判员 王 岚
人民陪审员 詹新永
二〇一六年三月十一日
书 记 员 蒋 朵
附页
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。