北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第07019号
上诉人（原审原告、反诉被告）马立源，男，1962年7月4日出生，北京市大饕客餐厅业主。
委托代理人徐喆，北京市京银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）田阳，男，1970年4月25日出生。
原审第三人北京朝阳金星歌厅，住所地北京市朝阳区平房乡姚家园青年路路口。
法定代表人金世植，经理。
委托代理人孙月明，北京市仁和律师事务所律师。
原审第三人王宇，男，1973年11月7日出生，北京朝阳金星歌厅经理。
委托代理人孙月明，北京市仁和律师事务所律师。
上诉人马立源因租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第24442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马立源在原审法院诉称：我是北京市大饕客餐厅（以下简称大饕客餐厅）的业主，我自2005年至2007年7月份都在经营该餐厅。2007年7月7日，我和田阳签订了租赁合同，约定将北京市朝阳区姚家园村青年路北口西侧大饕客餐厅3100平方米房屋以及设备设施租赁给田阳使用。合同约定，租期为10年，年租金600000元，同时约定了合同提前终止以及违约责任等条款，并约定租赁的第一年一次性缴纳600000元，第二年开始每月月底缴纳50000元。在租赁涉案房屋及场地同时，因为当时田阳称租赁涉案房屋及场地之后将继续经营餐厅，我就将大饕客餐厅的相关营业执照以及公章全部交给了田阳。2007年7月3日，田阳向我交纳了订金100000元，当时我就把大饕客餐厅交付给了田阳。田阳实际缴纳租金到2009年年底，从2010年开始至今，田阳陆陆续续的缴纳了一些租金，但都不是整月的，账目比较混乱。我依据双方的合同在2010年11月21日向田阳送达了《关于解除合同的通知》，田阳签收后同意解除的，但依旧没有履行相应的义务。2011年10月19日我再次向田阳送达了《解除合同通知》，田阳签收后表示延期一周履行。2012年2月25日，我和田阳计算田阳拖欠租金为953000元。田阳出具了2012年2月25日的欠条一张，认可从2008年至2012年欠我租金953000元，2012年5月份还清。2012年3月20日，田阳再次在2011年10月19日《解除合同通知》上签署了“同意解除与大饕客餐厅的原有合同”，但田阳一直未履行相应义务。在合同履行过程中，田阳变更了经营餐厅的做法，而是经营了北京朝阳金星歌厅（以下简称金星歌厅），该歌厅无营业执照，属无照经营。因田阳拖欠租金并改变房屋主体结构，故我诉至法院，要求：1.解除马立源、田阳于2007年7月7日签订的《租赁合同》；2.要求田阳、北京朝阳金星歌厅（以下简称金星歌厅）、王宇立即腾退所租赁的北京市朝阳区姚家园村青年路北口西侧大饕客餐厅；3.要求田阳支付拖欠租金953000元；4.要求田阳支付2012年2月26日至2012年4月5日期间拖欠租金的滞纳金190600元；5.要求田阳支付2012年4月5日至实际腾退之日的占用费；6.要求田阳恢复原状即拆除大饕客餐厅正上方的二层建筑物。
田阳在原审法院答辩并反诉称：马立源所述的签订租赁的合同情况都属实。但我租赁的不仅是大饕客餐厅，还包括大饕客餐厅的所有经营手续，包括营业执照、税务等相关手续，在双方签订的租赁合同的6.3条款中有约定。2007年7月3日我向马立源交纳了订金100000元，当时马立源就把餐厅交付给了我。租赁涉案餐厅之后，我也实际经营餐厅。我在签订租赁合同之后第一年缴纳了600000元租金。在第二年的合同履行期间，由于餐厅经营亏损很严重，我和马立源口头约定每月租金可以先缴纳20000元，其他的可以先拖欠着，一直到2011年11月左右，餐厅实在经营不下去了，我和其他人合伙将餐厅改为金星歌厅，变更经营一事和马立源提过，马立源也没有什么异议。从2011年8月份到2012年2月25日我未缴纳租金。从2008年至2012年2月25日我实际欠马立源租金523000元。2012年2月25日我和马立源就餐厅的租金一事进行了结算，结算结果为953000元，其中的430000元是我自愿作为欠缴租金的利息，以租金的名义给马立源。我在租赁期间，按照租赁合同约定是可以进行房屋装修的，而且装修是经过马立源口头同意的，所以装修事宜上不存在问题。2011年8月份开始我方拖欠租金，一直到2012年2月25日再没有缴纳过租金，但金星歌厅在这期间向马立源交纳过租金。关于马立源的诉讼请求，我认为双方签订的租赁合同是无效的，因为租赁合同的标的是大饕客餐厅的经营权，大饕客餐厅的场地是租赁合同的附带物。按照工商登记条例，经营权不得出租、转让，租赁合同违反了法律的强制性规定，应属无效。因为合同无效所以不存在合同解除的情况。既然合同无效，我方同意腾退餐厅的房屋及场地，但马立源应返还我已经缴纳的租金2127000元。我实际欠租为523000元，因为合同无效，我不再缴纳。关于拖欠租金的滞纳金，因为合同无效，不存在交付租金的情况，也不存在拖欠租金的滞纳金，所以我不同意支付该项滞纳金。即使合同有效，我方写明了5月底还清，要求滞纳金也没有依据。关于占用费，因金星歌厅自2012年3月至同年7月每月都向马立源缴纳租金50000元，所以我不同意支付占用费。因按照工商登记条例，经营权不得出租、转让，租赁合同违反了法律的强制性规定，应属无效，故我提起反诉，反诉请求为：1.确认马立源（北京市大饕客餐厅）与我于2007年7月7日签订的租赁合同无效；2.要求马立源返还我已缴纳租金2127000元。
针对田阳的反诉马立源在原审法院答辩称：双方签订的租赁合同合法有效，田阳所称的无效理由不符合合同法中有关合同无效的规定，不属于无效的条款。所以我不同意返还已经缴纳的租金。
金星歌厅在原审法院述称：我方是2010年6月份左右进驻到大饕客餐厅，当时是和田阳合作经营的，当时大饕客餐厅已不经营。2010年8月份我方对大饕客餐厅进行了装修，装修了5个月，支付8000000元的装修款。因我方以及田阳方面的各种原因，可能是涉案场地消防等手续不齐备，导致装修完毕之后，迟迟不能正常开业，正式开业是2011年12月14日，至今我方一直在正常营业。期间，2011年12月14日至2012年1月31日的租金我方已经交给了田阳，共计租金80000元。2012年4月25日，马立源将大饕客餐厅转租给了王宇，转租的相关内容是按照本案租赁合同的内容执行。之后王宇将大饕客餐厅又转租给了我方。王宇一直按照每月50000元向马立源交纳租金，从2012年2月1日开始至2013年11月份。之后我方和田阳之间就没有其他合作。我方不同意腾退涉案场地，我方使用涉案场地有合法依据，而且从未拖欠过马立源的租金。2012年8月我方将涉案场地安装了锅炉、空调等装修花费了1000000余元。
王宇在原审法院述称：马立源的诉讼请求中，凡是与我有关的，我都不同意。我与马立源商量好了继续承租房屋，按照大饕客餐厅与田阳于2007年签订的租赁合同的内容继续履行。田阳在2012年3月20日书面同意解除与大饕客餐厅的租赁合同，而且我按时交纳了租金，至今从未拖欠过。而且大饕客餐厅同意我转租，这些在2012年4月25日的承诺书上有约定，事实上我也把租赁场地租给了金星歌厅，现在租赁场地实际使用人是金星歌厅。我和金星歌厅承租后，投入了大量资金进行装修，我与金星歌厅是出租与承租的关系，我是金星歌厅的经营人之一，我和金星歌厅承租后，对租赁标的进行了多次装修，花了1700万元左右。所以我不同意腾退租赁场地，因为我们有合法的租赁关系即马立源与王宇已建立了租赁关系，且王宇没有拖欠过租金。反诉与我无关。
原审法院经审理查明：1999年1月1日，马立源与北京市朝阳区平房乡姚家园村技术开发有限公司签订了租赁合同，马立源承租了青年路北口西侧总面积为2800平方米的场地。马立源系大饕客餐厅的经营者即业主，属个人经营。马立源称其在2005年至2007年期间在承租场地经营大饕客餐厅。2007年7月7日，马立源以大饕客餐厅的名义作为甲方即出租方与田阳作为乙方即承租方签订了《租赁合同》，约定将位于朝阳区姚家园村大饕客餐厅（青年路北口西侧），总计建筑面积为3100平方米的租赁标的物出租给乙方使用；租赁期限10年为一期，合同期满续签二期，向后顺延，直至拆迁为止（无国家征占不得少于10年）；租赁标的物的年租金为600000元，第一年一次性交纳年租金600000元（已于2007年7月3日交纳订金100000元，其余款项合同签字后一次性付清），第二年以后，每月月底交纳本月租金50000元，付款方式现金（双方同意，可以其他形式支付，支付时甲方向乙方提供相应金额的收据）；甲方同意租赁标的物正式交付之日至2007年9月30日间为免租期，供乙方用于装修，乙方无需承担上述期间的租金；甲方负责提供所有大饕客餐厅的执照、税务、卫生等行政管理部门执照、许可证手续，并负责本餐厅与各行政管理部门的协调工作，所需费用由乙方承担；在本合同有效期内，若甲乙双方协商一致，可提前终止本合同；有下列情形之一，甲方有权选择提前终止本合同，并要求乙方赔偿其遭受的一切实际损失，即A.甲方无任何违约，乙方逾期支付租金达一个月以上；B.因乙方原因造成租赁标的物主体结构损坏且无法修复的；在甲方并无违约的前提下，乙方拖欠租金，应向甲方支付滞纳金，每逾期一日甲方有权向乙方收取应缴租金之千分之五的滞纳金。另，田阳已经于2007年7月3日向马立源交纳了订金100000元，同日，马立源将大饕客餐厅及相关的执照、公章等经营手续都交给了田阳。田阳租赁大饕客餐厅之后，在此进行了餐厅经营。田阳在租赁的第一年交纳了600000元，作为2007年9月30日至2008年9月30日期间整年的租金。
关于2008年9月30日之后的租金支付情况。马立源称田阳实际交纳租金到2009年底，但2009年的租金没有交完，至于具体还有多少租金未交纳不清楚，自2010年开始田阳也陆续交纳了一些租金，但都不是整月交纳，账目比较混乱。对此，田阳称2011年8月份之前其陆陆续续交纳过租金，自2011年8月份之后就一直未交纳过租金；从2007年9月30日至2012年2月25日应交租金为2650000元，已交纳租金2127000元，现欠马立源租金523000元。
2010年11月21日，马立源向田阳发出了《关于解除合同的通知》，通知主要内容为自2010年11月21日起解除2007年与田阳签订的租赁合同，田阳在该通知上进行了署名签字。2011年10月19日，马立源向田阳发出了《解除合同通知》，内容为“自2007年田阳与大饕客餐厅法人代表马立源签订了租赁合同，租金为月付，自2009年底无故拖欠租金数次，2010年9月甲方因乙方无故拖欠租金提出解除合同，后经双方协商乙方表示以后决不拖欠，后继续履行协议。2011年7月18日，乙方向甲方提示缓交二个月租金的请求，甲方本着友好合作的目的，可放宽至2011年10月18日，乙方并承诺2011年10月18日之前，如不交租金将自行撤出所租甲方的经营场所（原北京市大饕客餐厅）现改为金星歌舞厅。2011年10月15日起多次催要未果的情况下，根据乙方的承诺，甲方特向乙方提出终止一切合同，合同终止15日内，乙方退出场地，如不退出所造成的一切后果乙方自负，同时甲方合同是与田阳所签，田阳内部问题自行解决，与甲方无任何关系，双方签字后15日内，乙方如不退出，每日占用费按双倍租金赔偿甲方”。对该《解除合同通知》，田阳进行了署名签字，并注明“逾期一周执行”。2012年3月20日，田阳在该《解除合同通知》再次注明“同意解除与大饕客餐厅的原有合同”。据此，马立源表示和田阳之间的租赁合同应于2012年3月20日已解除，田阳应在15日内即2012年4月4日之前退出租赁场地。
2012年2月25日，田阳出具欠条一张，内容为“今欠大饕客餐厅马立原（源）2008至2012年租金玖拾伍万叁仟元整（95300），2012月5月份还清”。对此，田阳称2012年2月25日其和马立源就大饕客餐厅的租金一事进行了结算，结算结果为953000元，其中523000元是欠付租金，其余款项即430000元是其自愿作为欠交租金的利息，以租金名义给付马立源的。对此，马立源称当时计算田阳拖欠租金为953000元，欠条所示金额均为租金，不认可田阳关于欠条上金额分为租金和利息两部分之说。
庭审中，田阳提交收条两张、欠条六张。其中，收条显示马立源曾于2010年5月份收到田阳租金50000元；2010年6月份收到田阳租金30000元，还欠20000元。欠条显示，田阳于2008年欠租金38000元，2009年7月26日出具欠条称欠马立源10000元，2011年7月出具欠条称欠马立源大饕客租金5000元，2011年12月1日至2012年1月1日、2012年1月1日至2012年1月31日各欠马立源租金50000元。田阳并提交清单一页，称清单系2012年2月25日其和马立源结算租金时马立源出具的草稿，当时马立源把所有的收条都给了田阳，最终达成了2012年2月25日欠条一张，其中523000元是租金，430000元是利息。对此，马立源不予认可并称清单不是其出具的。田阳提交大饕客租金交纳明细一览表，称该表是其从2007年7月1日至2012年2月份应交纳租金的情况清单，是自己计算的，以证明应交租金为2650000元，已交纳2127000元，尚欠租金523000元。对此，马立源不予认可。
关于田阳对大饕客餐厅的加建情况。马立源称田阳租赁期间在大饕客餐厅正上方加盖了二层建筑物。田阳称其确实对餐厅进行了二层加建，但合同中约定可以自行加建建筑物，且马立源在知道加建后继续收取租金，没有提出异议。
经查，大饕客餐厅所租用场地现由金星歌厅实际经营使用。关于金星歌厅在涉案租赁场地经营的时间，金星歌厅称其自2011年12月14日起在涉案场地开始正常营业至今。田阳称大饕客餐厅是在2012年1月份至2012年3月份在涉案场地试经营的。马立源称，2011年10月份其去涉案租赁场地找田阳催要租金时，已发现租赁场地上经营了金星歌厅且田阳并未告知其相关情况。
另查，2012年4月25日，王宇向马立源交纳了2012年2月份、2012年3月份、2012年4月份的租金共计150000元，自此，王宇一直向马立源按照每月50000元的标准交纳租金至今，马立源亦向王宇出具收条且收条写明所交款项为租金。马立源称2012年4月，平房派出所出警解决金星歌厅纠纷时，王宇表示可从2012年2月份开始补交租金，按每月50000元交纳，因田阳逾期未能搬离租赁场地，故为了减低损失，能收多少租金就收多少租金，但认为王宇交纳租金是替代田阳交纳租金的行为，和王宇之间没有租赁合同关系。
庭审中，金星歌厅提交承诺书一份，内容为“因田阳不能正常履行与大饕客签订的租赁合同的条款，马立源现承诺如下：1.本人同意王宇自2012年2月1日起，按大饕客与田阳2007年7月7日签订的条约继续承租朝阳区姚家园村大饕客餐厅，面积3100平方米，每月交付马立源房屋租金50000元整；2.本人同意王宇对所租大饕客房屋自由经营或转租，出租方不做干预，特此承诺，承诺日2012年4月25日”，该承诺书上盖有大饕客餐厅的印章。对此，马立源称从未作出过该承诺，且承诺书上无马立源签字，不是其真实意思表示，2007年至2012年4月份期间大饕客餐厅印章未在其实际控制中，都在田阳及其他人手中，故不予认可。
庭审中，金星歌厅提交2012年4月28日与王宇签订的租赁合同一份，合同约定王宇作为出租人将北京朝阳区姚家园北口经营面积3100平方米的房屋出租给金星歌厅，年租金720000元，租赁期限为2012年2月1日至2022年3月31日。对此，马立源表示，不清楚王宇与金星歌厅签订租赁合同的事情。王宇表示，租赁合同属实，并称该场地系其从马立源处租赁而来，租赁标准按照马立源与田阳之间的租赁标准，自2012年2月至今其都按每月50000元向马立源交纳租金，从未拖欠过。
原审法院认定上述事实有：租赁合同、欠条、收条、清单、承诺书、解除合同通知、证明以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
原审法院判决认为：根据本案查明的事实，马立源与田阳2007年7月7日签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自义务。在合同履行过程中，田阳未能按照合同约定及时足额交纳租金且拖欠时间超过一个月，已构成违约，按照合同约定大饕客餐厅有权选择终止合同。虽大饕客餐厅在田阳拖欠租金后曾向田阳多次送达了解除合同通知，但双方在该过程中仍有协商继续履行之意，并未实际解除合同，2012年3月20日田阳在《解除合同通知》上注明了“同意解除与大饕客餐厅的原有合同”，且双方的租金已在2012年2月25日结算完毕，马立源庭审中亦表示2012年3月20日系双方《租赁合同》解除之日，故法院不持异议，确认双方的《租赁合同》已于2012年3月20日解除。因《租赁合同》已解除，故马立源要求解除该合同的请求，不予支持。关于拖欠租金的金额，双方已进行了最终结算且田阳亦出具欠条明确所欠租金金额，故田阳应按欠条所明确的欠付金额向马立源支付租金。因2012年2月25日的欠条上写明了2012年5月份还清，故马立源要求田阳按照所欠租金总额的日千分之五支付2012年2月26日至2012年4月5日共计40天的滞纳金，没有依据，不予支持。
田阳和马立源的《租赁合同》解除后，王宇自2012年4月25日起按照每月50000元的标准向马立源支付了2012年2月份至今的所有租金，马立源亦收到王宇交纳的租金并出具了收条。就王宇交纳租金、马立源收取租金的行为，法院认为马立源与王宇之间已形成不定期租赁关系。在马立源与王宇的不定期租赁关系存续期间，马立源要求腾退租赁场地的要求，法院不予支持。因王宇已从2012年2月份起按照每月50000元向马立源交纳了租赁场地租金，故马立源要求田阳支付2012年4月5日至实际腾退之日的占用费，没有事实依据，不予支持。虽田阳认可其曾在租赁期间在大饕客餐厅二层进行了加建，但现在大饕客餐厅所用场地处于王宇租赁期间，且田阳的加建是否为违章建筑应以拆除，法院无法认定，故马立源要求恢复原状之请求，法院不予支持。田阳认为租赁合同无效，但其所主张的无效理由不符合法律的相关规定，不予支持。田阳基于合同无效要求返还已付租金的要求，亦无依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百二十七条之规定，判决：一、田阳于本判决生效之日起七日内支付马立源租金九十五万三千元；二、驳回马立源的其他诉讼请求；三、驳回田阳的全部反诉请求。
马立源不服原审法院判决，以原审法院认定事实错误为由，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决第二项，依法改判或发回重审。
田阳坚持其在原审法院诉讼中的意见，未提出上诉。
金星歌厅、王宇认为其与马立源的租赁合同内容是以马立源与田阳签订的租赁合同的内容履行，但金星歌厅、王宇未提出上诉。
本院经审理查明：原审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。在二审诉讼中，王宇提交了五张《收条》，证明在原审法院判决后，王宇继续向马立源交纳了2013年12月至2014年4月的租金；马立源认可五张收条的真实性，也认可收到的相应的租金，但认为与本案无关。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：当事人协商一致，可以解除合同。从诉讼中各方提供的证据来看，马立源、田阳对2012年1月之前的租金情况进行了结算，2012年2月25日，田阳给马立源出具《欠条》；2012年3月20日，田阳在《解除合同通知》上注明同意解除合同；从双方结算租金的行为及在《解除合同通知》上写明同意解除合同来看，属于双方解除合同的意思表示一致，故原审法院认定马立源与田阳签订的租赁合同已经解除，符合相关法律规定。另外，从2012年2月份起，马立源出具的《收条》中明确说明是收到王宇交来租金，特别是2012年5月13日出具的《收条》中明确写明“今收到金星歌厅王宇交来（2012年5月份）租金伍万元正（50000元）”，从马立源出取租金、出具收条的内容来看，原审法院认定马立源与王宇之间建立新的租赁关系，并无不妥，故马立源要求田阳按照租赁合同腾退场地等请求，依据不足。对于王宇、金星歌厅提出的其与马立源之间租赁合同期限的问题，因本案诉争的是马立源与田阳之间租赁合同的问题，王宇、金星歌厅与马立源之间的租赁关系不属于本案的处理范围，双方可另行解决。
对于马立源申请对《承诺书》形成时间进行鉴定的意见，因其未在原审法院诉讼中提出鉴定申请，在二审诉讼中提出，本院不予准许。
综上所述，马立源的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费15092元，由马立源负担2515元（已交纳），由田阳负担12577元（本判决生效后七日内交纳）
反诉案件受理费11908元，由田阳负担（已交纳）。
二审案件受理费4112元，由马立源负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 解学锋
代理审判员 张 明
代理审判员 王东军
二〇一四年七月十八日
书 记 员 胡 婧