湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终315号上诉人（原审原告）：湖南和恒汽车销售服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽路南二段18号管理服务中心办公楼4楼458室。法定代表人：毛俊辉，董事长。委托代理人：林博识，女，1991年3月7日出生，汉族，住湖南省平江县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘萍，女，1987年8月16日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托代理人：李欣欣，湖南迪坤律师事务所律师。上诉人湖南和恒汽车销售服务有限公司（以下简称和恒公司）因与被上诉人刘萍劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2016）湘0111民初2767号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人和恒公司的委托代理人林博识，被上诉人刘萍及其委托代理人李欣欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和恒公司上诉称：1、刘萍离职前为人事经理，2015年8月在办理社保年审时出现失误，在未履行任何手续的情况下刘萍不来上班处于自动离职状态，因此和恒公司无需支付刘萍经济补偿金。2、原审法院认定刘萍每周加班5小时并没有完全结合刘萍提供的打卡记录来认定。根据刘萍提供的打卡记录其实际的工作时间要少于每天7.5小时，每周6天的工作时间；且刘萍提供的打卡记录中有将近4个月的记录缺失，原审法院据此推定刘萍每周加班5个小时没有事实依据，明显不当。和恒公司每周安排6天的工作时间并不一定构成加班，只要能保证每周休息一天，且工作时数控制在法定的时间范围内即可。综合刘萍提供的打卡记录来看，刘萍并不存在加班的事实。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或者依法改判和恒公司无需支付刘萍经济补偿和加班费，本案诉讼费用由刘萍承担。刘萍针对和恒公司的上诉答辩称：1、和恒公司拖欠刘萍工资两个多月，刘萍不得已提起诉讼，和恒公司应当支付经济补偿。2、刘萍法定节假日加班长达四天以上，法定休息日加班长达300小时以上，而和恒公司拒绝提供上述加班记录，一审时也已对刘萍提供的考勤记录予以认可。原审法院认定和恒公司应支付加班工资符合客观事实。综上，和恒公司上诉无事实理由和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。和恒公司向一审法院提出的诉讼请求为：判令和恒公司不向刘萍支付经济补偿金5416元；判令和恒公司不向刘萍支付加班费14940.69元。原审法院认定：2013年11月1日，刘萍入职和恒公司担任行政专员，2015年5月起任行政部经理，负责行政与人事工作。双方于2013年11月30日签订《劳动合同书》，约定合同期限自2013年11月1日至2016年10月31日，试用期3个月，实际8小时工作制，如安排实行不定时或综合计算工时制应取得行政许可决定，每周至少休息一天，如安排加班则应支付加班费等内容。2014年1月1日，刘萍签署《制度签收确认表》，确认知晓包括员工考勤制度等制度管理规定，其中员工考勤制度载明：每周工作五天，实行指纹打卡考勤，每天打卡3次（早上上班，下午上班，下午下班）；如外出无法打卡则须征得部门经理同意并填写《员工签卡申请单》，否则视为旷工，不正常打卡视为迟到、早退、旷工处理；确因工作需要加班应事先填《加班申请单》，未经批准加班不计作加班；员工加班后可调休，但必须办理审批手续，且跨月调休不得超过3个月；每月员工可享受1天带薪病假。2015年7月，和恒公司认为刘萍仍为当月离职员工缴纳社保造成了损失，故自8月份起停发其工资。2015年10月8日，刘萍以欠付工资为由寄出解除劳动关系通知书，未再上班。后刘萍申请劳动争议仲裁，请求和恒公司支付解除劳动合同经济赔偿金7421.26元、加班费23731.3元及补偿金5932.8元、失业金4743元。2016年1月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2015]第434号仲裁裁决：和恒公司支付经济补偿5416元、加班费14940.69元，驳回其他仲裁请求。和恒公司对该仲裁裁决不服，向原审法院起诉。就双方争议的加班问题，根据打卡记录等证据以及当事人陈述与开庭笔录，原审法院查明以下基本事实：双方认可实行每周工作6天、每天上班7.5小时的事实。和恒公司认可所发放的工资中未包括加班费。和恒公司自2013年11月17日起正式实施打卡考勤。和恒公司称打卡考勤原始数据已经灭失。刘萍提交了其2013年11月至2015年8月的考勤情况统计表与打卡记录，称系离职时自行保留，和恒公司对打卡记录表示认可，但期间缺失2014年1月、2015年1月、2015年5月的打卡数据。双方对2014年10月国庆节加班3天、2015年6月端午节加班1天的事实无异议，但刘萍主张还曾于2015年5月法定节假日加班3天。双方根据打卡记录统计的休息与出勤天数不尽相同，对部分异常的打卡信息双方认识亦有差别，且据刘萍提供的统计表反映，还存在忘打卡、因公签卡、迟到早退、病假、年假、调休（含跨月调休）等情形。刘萍认为2013年11月至2015年8月客观上存在周末加班88天，和恒公司则认为实际工时未超过法定工时。原审法院另认定：双方认可刘萍的月平均工资为2708元。刘萍还曾申请劳动争议仲裁，要求和恒公司支付2015年8－10月劳动报酬与年休假工资，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月26日作出雨劳人仲案字[2015]第485号终局仲裁裁决：和恒公司支付刘萍劳动报酬6147.16元、年休假工资3548元。原审法院认为：和恒公司停发刘萍工资二个多月，刘萍因此通知解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项之规定，依据该法第四十六条，和恒公司应当支付经济补偿。刘萍在和恒公司工作达1年11个月，可得经济补偿为5416元（2708元/月×2月），故对和恒公司关于不支付经济补偿的诉讼请求，原审法院不予支持。就法定节假日加班情况，双方对其中4天加班事实主张一致，且有打卡记录佐证，原审法院予以认定。刘萍还主张2015年劳动节加班3天，但该月打卡记录缺失，亦无其他证据证明存在加班基本事实，况其时任和恒公司的人事行政管理人员，故对其相应主张不予采信。据此计算的法定节假日加班工资为1494.07元[月平均工资2708元÷计薪天数21.75天×加班天数4天×300%]。就法定休息日加班情况，和恒公司称自有打卡记录灭失，对刘萍提交的打卡记录表示认可，但该记录缺乏5个多月考勤数据，且部分日期打卡信息异常，无法识别具体原因，加之存在调休、病假、年假等调整情形，双方据此统计出的加班数据不一，难以准确认定。《员工考勤制度》虽载明五天工作制，但实际每周上班六天，客观上存在周末工作情形，且结合《劳动合同书》约定8小时标准工时制而实际每天工作7.5小时的事实，原审法院酌情按每周周末加班5小时（6天×7.5小时/天－5天×8小时/天）核定刘萍加班情况，概算出自2014年11月1日至2015年10月7日期间的加班时长为243小时[5小时×（340天/7天）]，据此计算的法定休息日加班工资为7563.72元[月平均工资2708元÷计薪天数21.75天÷标准工时8小时×加班时长243小时×200%]。以上和恒公司应付的加班工资合计9057.79元（1494.07元+7563.72元），故原审法院对其相应诉请予以部分支持，即可不支付与仲裁裁决14940.69元加班工资的差额部分5882.9元（14940.69元－9057.79元）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、和恒公司应于判决生效之日起7日内支付刘萍经济补偿5416元；二、和恒公司应于判决生效之日起7日内支付刘萍加班工资9057.79元，不予支付加班工资的差额部分5882.9元；三、驳回和恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由和恒公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、和恒公司应否支付刘萍经济补偿；2、和恒公司应否支付刘萍法定节假日及休息日加班工资。关于焦点一。自劳动关系建立之日起，用人单位应当及时、足额向劳动者支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项以及第四十六条第（一）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者因此解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，刘萍以和恒公司拖欠工资为由要求解除双方的劳动合同，经生效仲裁裁决认定和恒公司确实拖欠刘萍劳动报酬，原审法院据此结合刘萍在和恒公司的工作年限以及离职前12个月的月平均工资标准认定和恒公司应支付刘萍经济补偿5416元符合上述法律规定，并无不当，本院予以确认。和恒公司上诉称刘萍处于自动离职状态、和恒公司无需支付其经济补偿的意见缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项之规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的劳动报酬。本案中，和恒公司与刘萍就法定节假日存在4天加班的事实均无异议，和恒公司亦认可其发放的工资中未包括加班费，原审法院据此认定和恒公司应按法定标准支付刘萍上述期间的加班工资1494.07元并无不当，本院予以确认。针对休息日加班问题，根据双方签订的劳动合同以及和恒公司的规章制度，刘萍应实施每天8小时工作制、每周工作五天的工时制度，且和恒公司实施打卡考勤。而实际上，和恒公司认可实行每周工作六天、每天上班7.5小时的工作模式。和恒公司上诉主张刘萍不存在休息日加班的事实，但没有提交相应的考勤记录予以证明，应对此承担举证不能的法律后果。原审法院根据刘萍的举证以及双方认可的事实认定刘萍每周休息日加班5小时、和恒公司应支付加班工资7563.72元并无不当，本院亦予以确认。对和恒公司上诉提出无需支付刘萍法定节假日及休息日加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，和恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南和恒汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 希审 判 员  戴 莉代理审判员  吴世兵二〇一七年三月十五日书 记 员  黄香英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。