浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终260号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州逸马健康管理有限公司，住所地杭州市西湖区教工路8号702室（入驻敬业商务秘书001号）。
法定代表人：郭波，总经理。
委托诉讼代理人：甘河亮，北京大成（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州向欧电子商务有限公司，住所地杭州市江干区笕丁路168号-1574。
法定代表人：朱凤玲，总经理。
上诉人杭州逸马健康管理有限公司（以下简称逸马公司）因与上诉人杭州向欧电子商务有限公司（以下简称向欧公司）委托开发技术合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，并于同年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人逸马公司的法定代表人郭波及其委托诉讼代理人甘河亮，上诉人向欧公司的法定代表人朱凤玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
逸马公司上诉请求：一、依法改判向欧公司赔偿逸马公司损失20万元；二、本案一、二审诉讼费用由向欧公司承担。事实和理由：一、一审法院对于本案主要的事实认定是清楚的，但对于损失赔偿部分的认定明显不当，导致做出错误判决。1.双方最后达成的赔偿协议书中关于赔偿损失20万元的约定，不属于违约金条款，一审法院混淆了违约金和赔偿损失明显不当。2.一审法院违反不告不理原则，在向欧公司并未对双方所约定的赔偿损失额过高提出适当减少的请求的情况下，自行做出适当减少的判决不当。3.一审法院在向欧公司并未对约定的赔偿损失额过高提出适当减少的请求也未举证的情况下，把“违约金”过高这个原本应由向欧公司进行的举证责任强加于逸马公司，明显违反相关法律关于举证责任分配的规定。二、一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于违约金的规定，导致做出错误判决。
向欧公司上诉请求：一、撤销一审判决并驳回逸马公司全部的诉讼请求，并判决逸马公司支付剩余的开发费用35000元；二、由逸马公司承担全部诉讼费用；三、逸马公司在合同期限内违约，应承担相应的法律责任共30万元，并向向欧公司书面道歉。事实和理由：一、向欧公司已举证证明按照约定完成了开发义务，但逸马公司虽签收软件仍无理拒收。逸马公司应当支付剩余的开发费用。二、逸马公司多次变更需求造成向欧公司严重损失，更在合同没有解除的前提下就另行委托第三人开发，构成违约。三、向欧公司没有违约，不应当承担违约责任。四、一审法院没有将原合同约定的内容与合同履行过程中新增加的内容予以区分，是对事实的认定错误。
针对向欧公司的上诉，逸马公司答辩称：一审法院对事实的认定清楚，向欧公司违反合同约定逾期交付开发成果的事实认定没有任何问题，因此逸马公司不应支付剩余的开发费用，向欧公司根本没有能力完成整个项目，构成根本违约，其提出的上诉请求没有任何法律依据。
针对逸马公司的上诉，向欧公司答辩称：逸马公司要求赔偿20万元没有依据，其怀疑向欧公司没有能力完成整个项目，是因为逸马公司已经与向欧公司技术人员私下合作，并不是向欧公司没有能力。
逸马公司向一审法院提出本诉请求：一、解除双方之间签订的《APP手机客户端开发合同》；二、向欧公司退回逸马公司已支付的开发费用35000元；三、向欧公司赔偿逸马公司20万元损失；四、由向欧公司承担全部律师费用和诉讼费用。
向欧公司向一审法院提出反诉请求：一、逸马公司支付剩余的开发费用35000元；二、由逸马公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月21日，逸马公司和向欧公司签订《APP手机客户端开发合同》，双方约定逸马公司委托向欧公司开发微信商城和分销系统，三个月内完成，价格为人民币70000元，首付30%即21000元，3月8日支付20%即14000元，后期交付时支付50%即35000元。同年1月22日，逸马公司向向欧公司支付21000元。同年3月9日，逸马公司向向欧公司支付14000元。
2016年3月7日，向欧公司的设计制作部向逸马公司发送一份网站验收确认书，明确逸马公司的微信平台建设首页已由向欧公司设计师李倩、薛亮等人，根据逸马公司提供的相关资料及要求制作完成，网站建设完毕，需要逸马公司协助予以验收确认。为了更好地提供后续服务，请在收到此首页验收确认书后签字盖章回传向欧公司，向欧公司将在收到回执后，进行网站制作的准备工作。并附有网站建设流程图，注明网站建设流程按步骤序号进行，序号6为当前进行阶段：1、需求沟通；2、前端设计；3、网站制作；4、资料录入；5、质量检测；5、验收确认；7、开通网站，其中步骤2框内加黑标注。同年3月18日，逸马公司在客户确认栏中签字确认。
2016年5月31日，向欧公司的法定代表人朱凤玲向逸马公司出具一份承诺书：向欧公司决心在同年6月15日完成逸马公司的平台建设。若超过同年6月15日向欧公司愿意赔付人民币拾万元。若向欧公司完成，逸马公司将给向欧公司的奖励是大餐一顿，地点朱凤玲选。同年7月15日，向欧公司和逸马公司达成一份赔偿协议书，约定若向欧公司至同年7月19日不能完成在原有平台基础上的修改意见，则向欧公司自愿赔偿逸马公司人民币20万元，并明确了具体的修改意见。同年7月27日，双方再次对存在的问题进行了签字确认，并明确这是所有问题，再增加任何问题均由向欧公司核算价格另外支付。
一审法院认为，逸马公司和向欧公司签订的《APP手机客户端开发合同》系双方当事人的真实意思表示，且符合法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据该院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：向欧公司是否已经按照合同约定完成微信平台建设。
逸马公司为证明向欧公司未完成微信平台建设，提交了向欧公司出具的承诺书、赔偿协议书、平台未完成项目确认书等证据；向欧公司为证明其已完成微信平台建设，提交了网站验收确认书等证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。在本案中，向欧公司应对已经按约履行完成涉案微信平台建设的事实承担举证证明责任。经审查双方所提交的证据，逸马公司的证据可证明在双方约定的交付日期2016年4月20日后，向欧公司于2016年5月31日、7月15日、7月27日多次向逸马公司承诺完成微信平台建设，并同意在未完成的情况下承担赔偿责任；而从向欧公司的证据来看，仅有2016年3月18日逸马公司签署的网站验收确认书一份，该确认书的内容亦存在模糊不清之处，向欧公司虽主张此为项目整体的验收确认书，却在多处告知逸马公司首页已制作完成，并在前端设计的步骤处加黑突出。因此，该院认为，向欧公司并未提交充分的证据以证明其已按约履行合同的事实，应对此承担举证不能的不利后果，故该院认定向欧公司未按照合同约定完成微信平台建设。
对于逸马公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。逸马公司的上述诉请，具有事实和法律依据，该院依法予以支持。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于逸马公司要求向欧公司退回已支付的开发费用35000元的诉讼请求，该院认为，涉案合同为技术委托开发合同，向欧公司因自身原因未完成项目开发并向逸马公司交付技术成果，故在合同解除的情况下，该部分费用应退还逸马公司，该院对该诉请予以支持。对于逸马公司要求赔偿损失20万元的诉讼请求，双方于2016年7月15日达成的赔偿协议书系双方的真实意思表示，对双方均具有法律约束力，但鉴于逸马公司并未提交证据证明其损失，兼顾涉案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，该约定的违约金过高，该院予以适当调整，酌情确定向欧公司向逸马公司赔偿损失20000元。对于向欧公司要求逸马公司支付剩余的开发费用35000元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条第一款、第一百零八条第二款之规定，一审法院判决：一、解除逸马公司和向欧公司之间于2016年1月21日签订的《APP手机客户端开发合同》；二、向欧公司向逸马公司返还开发费用人民币35000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、向欧公司向逸马公司赔偿损失人民币20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回逸马公司的其他诉讼请求；五、驳回向欧公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币4825元，由逸马公司负担人民币3695元，由向欧公司负担人民币1130元；反诉案件受理费人民币337.5元，由向欧公司负担。
本院二审期间，向欧公司没有新的证据提交，逸马公司提交了三组新的证据。证据1为人员工资清单、劳动合同、银行回单等；证据2为股权转让协议；证据3为水电费清单。上述证据用以证明向欧公司违约导致逸马公司额外付出的损失，而双方当事人协议约定的赔偿损失20万元并不过高。对于上述证据，向欧公司质证认为，对于真实性和关联性均有异议，与本案涉案合同没有任何关系。
对于逸马公司提交的证据，本院认为上述费用清单与涉案合同无关，本院不予认定。
本院二审另查明，2016年7月27日，双方当事人签字确认了一份包含20个具体问题的文件，在逸马公司提交的该份文件原件抬头上标注有“平台未完成的项目”，在该份文件的尾部“以上为所有问题，再增加任何问题均由向欧公司核算价格另外支付，并且我承诺将按向欧公司的核算价格及时、足额的支付。”最后半句被划去。而在向欧公司提交的该份文件原件上并不存在上述标注及划痕，由于双方当事人提交的均为原件，因此应以不存在标注及涂改的向欧公司提交的文件原件为准。本院认定的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉理由和请求及对对方当事人上诉的答辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决的实体处理是否不当。
对于上述争议焦点，本院认为，本案双方当事人于2016年1月21日签订的《APP手机客户端开发合同》系委托开发技术合同纠纷，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人本应客观、真实、全面履行合同。我国合同法规定，技术合同一般包括标的的内容、范围和要求；风险责任的承担；验收标准和方法等主要条款，然而，涉案合同由于双方当事人的原因，未对风险责任的承担、验收标准和方法作出明确约定。在合同签订后的同年3月7日，向欧公司的设计制作部向逸马公司发送一份网站验收确认书，明确逸马公司的微信平台建设首页已由向欧公司制作完成，逸马公司于同年3月18日在客户确认栏中签字确认。同年5月31日，向欧公司的法定代表人朱凤玲向逸马公司出具一份承诺书：向欧公司决心在同年6月15日完成逸马公司的平台建设。若超过同年6月15日向欧公司愿意赔付人民币拾万元。同年7月15日，向欧公司和逸马公司达成一份赔偿协议书，约定若向欧公司至同年7月19日不能完成在原有平台基础上的修改意见，则向欧公司自愿赔偿逸马公司人民币20万元，并明确了具体的修改意见。同年7月27日，双方当事人签字确认了一份包含20个具体问题的文件，并明确以上为所有问题，再增加任何问题均由向欧公司核算价格另外支付，并且逸马公司承诺将按向欧公司的核算价格及时、足额的支付。从上述涉案合同的签订及履行情况看，涉案合同尽管对于合同标的的内容、范围和要求作了一定的约定，但是在实际履行过程中，双方不断对合同标的的内容和要求进行了细化和增加。如双方在赔偿协议书中明确了具体的14点修改意见，而在双方最后达成的包含20个具体问题的文件中又对之前的合同内容进行了细化和增加，并明确以上为所有问题，再增加任何问题均由向欧公司核算价格另外支付，并且逸马公司承诺将按向欧公司的核算价格及时、足额的支付。本院认为，本案为委托开发技术合同纠纷，逸马公司作为委托人要求解除该合同，符合《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，本院予以支持。向欧公司作为受托人在签约后，按约完成了部分合同义务，制作完成了逸马公司的微信平台建设首页。本案合同之所以未能得到全面的履行，是由于双方当事人在实际履行过程中，不断对合同标的的内容和要求进行了修改、细化和增加。而双方当事人在涉案合同约定的履行期限早已届满后的2016年7月27日仍在签订包含20个具体问题的合同文件，但又未明确新的履行期限，双方当事人对此均有过错，应按各自的过错承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。向欧公司所收到的开发费与其履行合同的部分义务基本相当，无需向逸马公司返还。但向欧公司在本案合同履行期限届满后，多次作出各种未能兑现的承诺，应当赔偿由此给逸马公司造成的经济损失。一审法院酌情确定的赔偿金20000元基本合理。逸马公司提出的诉讼请求部分成立，向欧公司提出的反诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律不够准确，实体处理存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第三百二十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1153号民事判决第一项、第三项、第五项，即解除杭州逸马健康管理有限公司和杭州向欧电子商务有限公司之间于2016年1月21日签订的《APP手机客户端开发合同》；杭州向欧电子商务有限公司向杭州逸马健康管理有限公司赔偿损失人民币20000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；驳回杭州向欧电子商务有限公司的诉讼请求；
二、撤销杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1153号民事判决第二项；
三、驳回杭州逸马健康管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4825元，由逸马公司负担4414元，向欧公司负担411元；反诉案件受理费337.50元，由向欧公司负担。二审案件受理费5162.50元，由逸马公司负担4825元,向欧公司负担337.50元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 李 臻
二〇一七年六月十九日
书 记 员 王莉莉