江西省永新县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永民初字第1239号
原告贺某某。
委托代理人赵澜，江西明略律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告吴某某。
委托代�人尹志明，江西明略律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告江西华盛房地产开发有限公司。
法定代表人吴某某，该公司董事长。
委托代理人黄绪银，江西律星律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告贺某某与被告吴某某、江西华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人赵澜，被告吴某某的委托代理人尹志明，被告华盛公司的委托代理人黄绪银，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贺某某诉称，2013年11月20日，被告吴某某因生意周转需要向原告借款120万元，双方签订了借款协议，约定借款期限12个月，利息为月利率3%，被告华盛公司作为保证人为被告吴某某作担保。原告将120万元通过银行转账给被告吴某某。2015年5月12日，原告要求两被告还款，被告吴某某请求将借款延长至两年。2015年10月，原告得知被告吴某某资金链断裂，欠下大量债务，个人财产无力清偿。为此，诉请法院判决被告吴某某归还原告借款本金120万元，被告华盛公司承担连带保证责任，诉讼费用由两被告负担。
原告委托代理人赵澜认为，被告吴某某向原告借款120万元客观真实，被告吴某某尚欠原告的120万元借款应予归还。被告华盛公司作为保证方在原告与被告吴某某签订的借款协议上盖章，同时借款协议明确了被告华盛公司的保证义务，被告华盛公司系连带责任保证人。依据担保法司法解释第11条以及合同法第50条规定，法人或其他组织的法定代表人越权订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。无论被告吴某某是否有权代表华盛公司作为保证人进行担保或是否通过股东会决议，该保证行为均有效。借款协议合法有效，保证条款依法成立，现债务人无力归还借款，债权人要求华盛公司承担连带保证责任应当依法得到支持。
被告吴某某辩称，吴某某向原告借款120万元及尚欠原告借款120万元是事实，愿意想办法筹钱尽快归还原告；华盛公司如果向原告承担了连带保证责任，吴某某会对华盛公司其他股东负责。
被告华盛公司辩称：1、原告与被告吴某某是否存在实际借贷关系及利息支付情况，华盛公司不清楚，请法庭核实。华盛公司没有向原告借款，不承担偿付责任；2、华盛公司不承担本案借款的担保责任。原告与被告吴某某签订的借款协议约定借款期限为1年，借款至2014年11月20日到期。根据担保法第26条规定，在未约定保证期限情况下，保证人承担保证责任的期间是六个月，原告在主债权到�后六个月内并未向保证人华盛公司要求承担保证责任，超过了法律规定的除斥期间，保证人免责。原告与被告吴某某于2015年5月12日延长借款期限等变更主合同，未经华盛公司同意，即使可以确认华盛公司保证人身份，也不应承担保证责任；3、被告吴某某是华盛公司的董事，担任董事长职位，公司股东并不知道公司为吴某某向原告借款担保的事情，原告也未提供股东会同意担保的决议，根据公司法第16条和第148条规定，该担保无效，华盛公司不承担保证责任；4、借款协议第四条保证条款，借款人以其自身财产设定了物的抵押，在有物的担保前提下，物的担保优先偿还借款，华盛公司同样不承担责任；5、借款协议第五条违约责任条款第二款，设定的是华盛公司物的抵债条款，即未还款前提下，物的所有权转移到债权人名下。根据担保法第40条规定，该设定无效；退一�讲，即使设定的是抵押条款，因未办理抵押登记，该条款未生效而归于无效；6、根据原告所述，该借款是原告与被告吴某某之间达成借款延期的协议，根据担保法第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同，未经保证人同意，保证人免除保证责任，华盛公司不承担担保责任。
原告为支持其诉讼请求，提供了以下证据：
1、借款协议（原件），证明原告与被告吴某某存在借款关系，且被告华盛公司作为担保人承担保证责任；
2、中国工商银行个人业务凭证（原件），证明原告通过银行转账方式交付被告120万元。
经质证，被告吴某某对上述证据无异议；被告华盛公司对证据1真实性无异议，但认为华盛公司在借款协议上盖章，是吴某某利用其董事长职权擅自加盖的，华盛公司其他股东并不知道公司对该笔借款进行担保，原告也没有向其他股东提过这件事。对证据2真实性无异议，但华盛公司对借款的发生、履行情况均不知情，汇款凭证所确定的金额是否为本次借款金额无法确定。
本院认为，两被告对原告提供的证据1、2的真实性无异议，本院予以确认。两份证据形成证据链，足以证实被告吴某某向原告借款120万元的事实。关于根据该协议是否可以认定被告华盛公司是本案借款的保证人，本院另行论述。
被告吴某某和被告华盛公司未提供证据。
根据原告举证、被告质证和本院认证，结合原、被告双方的陈述，本院确认本案事实如下：
被告华盛公司是被告吴某某和他人共同投资依法设立的从事房地产开发的有限责任公司，在永新县城开发经营城北集贸市场商铺及商品房，被告吴某某系被告华盛公司的大股东、董事长和法定代表人。
被告吴某某因经营需要资金周转，向原告贺某某借款，并由被告华盛公司作担保。2013年11月19日，原告贺某某通过其胞姐贺珠美工商银行卡账户转账120万元至被告吴某某工商银行卡账户。原告交付被告吴某某120万元借款后，2013年11月20日，原告贺某某作为甲方，被告吴某某作为乙方，被告华盛公司作为保证方，三方协商后补签订一份借款协议，协议约定：乙方（吴某某）因经营需要向甲方（贺某某）借款用于资金周转，……，一、借款金额，借款总金额人民币120万元；二、借款期限12个月，即自2013年11月20日至2014年11月20日；三、借款利息为月息3分，……；四、保证条款，乙方（吴某某）以其在华盛公司的股份或以其名登记的房产权，作为还款担保，承担保证责任，同意甲乙双方约定的违约责任条款；五、违约责任，……，乙方如果超过三十日未付（还）款，甲方（贺某某）有�在保证人（华盛公司）开发的房地产项目中优先选择商品房、店面等，或以乙方自己的房产作为抵债，……，店面或商品房抵债的价格按市场销售价格的八折计算，并由乙方负责为甲方办理过户及产权登记等一切事宜，……。被告吴某某作为乙方在协议上签字，被告华盛公司作为保证方在协议上加盖公章。
借款到期后，被告吴某某未按约定还款，原告要求被告吴某某归还借款，并要求保证人被告华盛公司承担保证责任。2015年5月12日，被告吴某某在原告持有的借款协议上加书“借暂定贰年，利息截止到本金归还之日”。至原告提起诉讼时，被告吴某某尚欠原告借款本金120万元。2015年10月，被告吴某某因欠下巨额债务无力偿还，被众多债权人起诉，原告贺某某遂于2015年10月29日向本院提起诉讼。
审理中，被告吴某某认可借款协议中保证条款内容的�实意思是华盛公司作为保证人同意提供保证担保，承担保证责任。
审理中，原告向本院申请财产保全，本院依法冻结了被告华盛公司开发的位于永新县城北集贸市场4栋一层4-A08号和4-A09号商铺。
本案的争议焦点归纳为：1、华盛公司的担保是保证还是抵押，或其它？2、华盛公司是否应当承担责任，承担什么责任？
本院认为，原告与被告吴某某和被告华盛公司协商后自愿签订的借款协议，是当事人的真实意思表示，除借款利息的约定违反法律效力性强制规定外，均合法有效。《中华人民共和国民法通则》第九十条规定，合法的借贷关系受法律保护。被告吴某某因生意需要资金周转向原告借款120万元，且未归还，有借款协议、银行转账凭证和当事人陈述等经庭审质证的证据证实，被告吴某某也明确认可，故本院依法予以认定。借款到期后，被告吴某某未按约定归还原告借款，经原告催收而无力偿还，原告为维护自身合法权益向本院提起诉讼，要求被告吴某某偿还借款，被告吴某某未提出异议并承诺尽快筹钱归还，故原告要求被告吴某某偿还借款120万元的诉讼请求，本院依法予以支持。关于被告华盛公司提出的被告吴某某支付原告利息情况，因原告未主张支付利息，被告吴某某也未抗辩和反诉，本院依法不予审理。
本案当事人在借款协议的第四条保证条款中约定“乙方（被告吴某某）以其在华盛公司的股份或以其名登记的房产权，作为还款担保，承担保证责任，同意甲乙双方约定的违约责任条款”，该约定虽未明确表明被告吴某某如未还款由保证人被告华盛公司承担保证责任，但根据被告华盛公司在协议中的保证人身份和该约定是借款协议中的专门保证条款，可推定当事人的真实意思表�为被告华盛公司作为保证方同意被告吴某某以其在被告华盛公司的股份或其房产作担保，承担保证责任。同时，本案当事人在借款协议的第五条违约责任条款中约定“乙方如果超过三十日未付（还）款，甲方（原告贺某某）有权在保证人（被告华盛公司）开发的房地产项目中优先选择商品房、店面等，或以乙方自己的房产作为抵债，……，店面或商品房抵债的价格按市场销售价格的八折计算，并由乙方负责为甲方办理过户及产权登记等一切事宜，……”，同样，该约定也未明确表明被告吴某某如未还款由保证人被告华盛公司承担保证责任，而是约定如被告吴某某未按约定还款，原告有权在被告华盛公司开发的房地产项目中优先选择商品房、店面等作为抵债，但综合借款协议的保证条款和该约定的文意，并结合被告华盛公司在协议中的保证人身份，应依法认定被告华盛公司系以其包括商品房、店面等财产在内的全部公司财产为被告吴某某向原告借款提供保证担保。本案当事人对保证方式约定不明，依法应认定为连带责任保证。原告主张本案债的担保为连带责任保证，本院予以采纳。被告华盛公司主张系抵押担保或抵债（偿）协议，与本案事实不符，本院不予采纳。
法律法规规范有效力性强制规定和管理性强制规定。《中华人民共和国公司法》第十六条和第一百四十八条关于公司为公司股东提供担保必须经股东会或股东大会决议等规定，是关于公司及董事等的管理性强制规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定，只有违反法律法规的效力性强制规定，才能认定合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法�或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。被告吴某某系被告华盛公司的法定代表人，原告完全有理由相信其可代表被告华盛公司，被告吴某某以被告华盛公司为其向原告借款作担保，虽违反了公司法相关规定，但只是违反法律的管理性强制规定，故华盛公司的保证合法有效。
原告与被告吴某某约定的借款期一年到期后，被告吴某某未按期归还借款，原告要求被告吴某某归还借款和保证人被告华盛公司承担保证责任，被告吴某某遂于2015年5月12日在原告持有的借款协议上加书“借暂定贰年，利息截止到本金归还之日”并签名，因被告吴某某是被告华盛公司的法定代表人，其身份具有特殊性，该加书行为表明原告在其债权到期后六个月内既向债务人被告吴某某主张了权利，同时也向保证人被告华盛公司主张了承担保证责任的权利。且该加书行为和内容只能说明在原告向被告吴某某和保证人被告华盛公司主张权利时，债务人和保证人单方请求和承诺延期一年还款，该承诺对原告无约束力，不能认定原告与被告吴某某协商同意了借款期限延期一年。被告吴某某在本案中具有双重身份，既是债务人，又是保证人的法定代表人，被告吴某某的行为既代表其个人，也代表被告华盛公司，退一步说，既使可认定被告吴某某与原告对借款期限双方协商了延期一年，依法也应视为得到保证人同意，被告华盛公司也应承担保证责任。被告华�公司主张原告在主债权到期后六个月内未向保证人被告华盛公司要求承担保证责任，超过了法律规定的除斥期间，保证人免责，无事实和法律依据，本院不予采纳。原告要求被告华盛公司承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十六条、第三十一条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：
一、被告吴某某于本判决生效后三日内归还原告贺某某借款120万元；
二、被告江西华盛房地产开发有限公司对被告吴某某尚欠原告贺某某上述借款120万元承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向被告吴某某追偿。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元，由被告吴某某和被告江西华盛房地产开发有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。
审 判 长 彭金德
审 判 员 肖 镇
人民陪审员 陈忠泉
二〇一五年十二月一日
书 记 员 尹贝芬