上海市嘉定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0114刑初1435号
公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
被告人徐兰。
辩护人胡俊，上海问学律师事务所律师。
上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检诉刑诉[2016]1401号起诉书指控被告人徐兰犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派代理检察员李某某出庭支持公诉。被告人徐兰及其辩护人胡俊到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年4月起，被告人徐兰结伙周某某、张某某共同出资经营“晃晃麻将”，聚集人员赌博。同年9月24日，民警抓获周某某、张某某，并以涉嫌开设赌场罪对该二人刑事拘留。同年10月10日，徐兰至公安机关投案，当日被取保候审。同年10月29日，徐兰与周某某的朋友被害人平某某相约在上海市嘉定区马陆镇马陆街XXX号“阿华小吃店”碰面，谎称能够通过朋友托关系使周某某取保候审或判处缓刑，收取平某某现金人民币2万元(以下币种相同)。2015年1月，徐兰又电话联系周某某的舅舅被害人吴某某，要求再给付1万元，吴某某遂于当月10日通过银行转账给徐兰1万元。上述款项均被徐兰非法占为己有。
2015年3月12日，周某某以徐兰涉嫌诈骗至公安机关报案。同年3月19日，徐兰被警方抓获，到案后拒不供认其犯罪事实。
公诉机关指控的证据有：被害人平某某、吴某某的陈述，证人周某某、张某某、马某某、陈某某、王某某、何某某、杨某某的证言，公安机关制作的辨认笔录、相关短信照片、工作情况，有关的银行查询信息、收条、《刑事判决书》、《执行通知书》及徐兰的户籍信息、供述等。
公诉机关认为，被告人徐兰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。徐兰在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。关于徐兰自称将涉案3万元给“李姓男子”用于通关系的辩解，相关的证据能证实徐兰的手机与其提供的“李姓男子”电话号码之间没有通话记录，该号码也不具备通话功能，且徐兰亦供认无法确认该“李姓男子”能为周某某办理取保候审，故该辩解缺乏事实依据，并与常理不符。徐兰对于钱款用途及去向的辩解，涉及本案的关键事实，故其不属于如实供述。建议对徐兰判处一年以上二年以下有期徒刑，不适用缓刑。
被告人徐兰对起诉书指控其构成诈骗罪无异议，希望法庭考虑到其家庭情况特殊，幼女患病，能对其适用缓刑，但又辩称其系因轻信“李姓男子”能想办法使周某某释放，故收取了被害人3万元，并实际交给“李姓男子”办理此事，自己这样做的目的也是为了能从中分得几千元。
其辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，当庭出示了《代管款收据》，认为：徐兰对于钱款去向的辩解，不影响其属于如实供述的情节认定。其退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，且家庭情况特殊，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2014年4月起，被告人徐兰与周某某等人共同出资经营“晃晃麻将”，聚集人员赌博。同年9月24日，周某某被公安人员抓获，并被刑事拘留。同年10月10日，徐兰至公安机关投案，被取保候审。同年10月下旬，徐兰在嘉定区马陆镇马陆街XXX号“阿华小吃店”，向周某某的朋友平某某谎称自己能够使周取保候审或判处缓刑，以托关系费为名，骗取被害人平某某2万元。2015年1月上旬，徐兰又电话联系周某某亲属吴某某，谎称自己能够使周某某判处缓刑，以托关系费为名，骗取被害人吴某某1万元。同年1月13日，周某某因犯开设赌场罪被判处拘役五个月，罚金五千元，徐兰被判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金四千元。
2015年3月19日，公安人员接周某某报案后将徐兰抓获，徐兰亲属代为向周某某一方退出2万元。徐兰到案后未如实供述主要犯罪事实，于审理过程中退缴1万元。
证实上述事实的证据有：
1、被害人平某某的陈述证实：其朋友周某某与张某某、徐兰一起开设赌场。2014年9月24日，周某某、张某某被公安机关抓获并被刑事拘留，徐兰自首后被取保候审。10月29日，徐兰来到马陆街XXX号“阿华小吃店”，把其叫过去谈如何帮周某某出狱。徐兰声称自己之所以能取保候审，就是因为有关系。其相信了，当场谈妥让徐兰帮周某某找关系。徐兰说钱到位了就可以帮周某某搞个缓刑，其给了徐2万元。次日，其、徐兰再次至“阿华小吃店”。其让徐兰在小吃店老板马某某的见证下写了张收条。但后来周某某没有被判缓刑，其认为徐兰在撒谎。
2、被害人吴某某的陈述、辨认笔录证实：2014年9月24日，其外甥女周某某因开设“晃晃麻将馆”被抓了，该案还涉及张某某、徐兰。其中，徐兰被取保候审。2015年1月9日，徐兰打电话给其，让其给她1万元通关系，并且肯定地说周某某开庭当天就能放出来。其相信了，通过农业银行转账给徐。但2015年1月13日，法院当庭宣判周某某、张某某拘役5个月。
经被害人吴某某的辨认，确认被告人徐兰为2014年10月至2015年1月期间主动联系其并要求汇款1万元作为找人通关系费的骗钱女子。
3、证人周某某的证言、辨认笔录、有关的收条证实：2014年4月至9月间，其、张某某、徐兰在马陆镇马陆塘街XXX号开设赌场，后来被起诉。徐兰跟其家人联系说，其、张某某每人给她3万元，就可以判缓刑。随后其朋友平某某代其支付了徐兰2万元，其家人又通过银行转账给徐兰1万元。徐兰也曾找过张某某家人，但张某某的家人没答应她。2015年1月13日，嘉定法院判决其、张某某拘役五个月。当日14时许，徐兰等人在嘉定法院门口语言恐吓张某某哥哥。2015年3月9日14时许，其与徐兰在马陆塘街的酷丝理发店见面，徐兰问其关于张某某的态度。其说张某某是不会给钱的，徐兰则说不会放过张某某，还言语威胁其。徐兰威胁张某某是因为徐自称已经帮张某某找关系，在法院判刑时缓刑或减刑，说自己已经帮张某某垫付了3万元，故要求张某某还钱。徐兰因为骗钱被派出所抓走后，徐的姐姐代为退赔其2万元，其希望公安机关能够给徐兰一次机会。
经周某某辨认，确认被告人徐兰系2014年10月至2015年1月间主动联系其朋友及家人帮其找关系早日出狱，并收取3万元通关系费的女子。
4、证人马某某的证言证实：其朋友周某某因为经营“晃晃麻将”被公安机关拘留了。2014年10月29日，平某某来到其开在马陆镇马陆街XXX号的“阿华小吃店”，要求其做个见证。内容是周某某委托平某某将2万元交给徐兰，具体这2万元是用来做什么的其不清楚。平某某要求徐兰写下一张收条，其也在收条上签了字。
5、证人张某某的证言证实：2014年9月24日，其、周某某因开设赌场被嘉定公安刑事拘留。赌场还有一个合伙人叫徐兰，自首后被取保候审。其、周某某关在看守所时，徐兰去找过其家人，说她有办法可以帮其不上法庭。当时是其三哥和徐兰谈的，徐提出要3万，其三哥没有当场答应，但把这个事情告诉了其的律师，律师说这样不妥。过了几天，徐兰又打电话给其家人，其家人未予理睬。2015年1月13日，其因开设赌场被嘉定法院判处拘役5个月。直到开庭前一天，徐兰还打电话给其三哥要求给1.2万元，其三哥未予理睬。其出来后，徐兰就发消息过来，要求其还钱，总共2.8万元，并说这是帮其找人通关系的钱。
6、证人陈某某的证言证实：徐兰、周某某、张某某在其经营的理发店边上合伙开了“晃晃麻将馆”。2014年9月份，周某某、张某某被公安机关抓了，徐兰去自首后被取保候审了。徐兰说正和周某某、张某某的家属想办法托人找关系，把周、张二人保出来。徐兰还说周某某的家属给了她2万元钱去打点，但张某某的家属没有给钱，徐兰说自己贴了2万元。2015年2月，张某某、周某某都刑满释放了。徐兰、张某某来过其店里吵架，徐兰说帮张某某打点关系贴了2.8万元，要问张某某要回来。徐兰还说她自己取保候审也是花钱打点的，但没有说花了多少钱。
7、证人杨某某的证言证实：其是上海市公安局嘉定分局治安支队民警，也是徐兰、周某某、张某某开设赌场案的主办侦查员。2014年9月24日，该三人因涉嫌开设赌场罪被批准刑事拘留，当日其对周某某、张某某执行拘留，因徐兰在逃，被办理了上网追逃。同年10月10日，徐兰来嘉定分局投案，同日被取保候审。同年10月24日，周某某、张某某被批准逮捕。同年12月11日，嘉定分局将该案3名犯罪嫌疑人一并移送嘉定检察院审查起诉。办案期间，没有人员为该案找过其，其是依法办案。
8、相关的短信照片、银行查询信息。
9、公安机关出具的工作情况、证人何某某的证言证实，本案的案发及徐兰到案的经过；经查询，未发现徐兰所使用的XXXXXXXXXXX的手机号码在案发期间与徐兰所提供的“李姓男子”的XXXXXXXXXXX的手机号码间有通话记录；经查询，XXXXXXXXXXX登记的客户信息系拉卡拉商务服务有限公司，该号码为限制语音呼叫的事实。
10、有关的《刑事判决书》、《执行通知书》证实，被告人徐兰及周某某等人因犯开设赌场罪被判刑的情况，以及徐兰的缓刑考验期限自2015年1月27日至2015年5月26日止。
11、有关的《代管款收据》证实，徐兰在审理过程中退缴了1万元。
12、被告人徐兰的户籍信息、供述等。
上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人徐兰以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。徐兰虽对指控的罪名无异议，但辩称系因轻信“李姓男子”能使周某某释放，才收取了被害人3万元，并将该款交给该男子用于通关系，否认自己将起诉书所涉的3万元占为己有。经查，相关的短信照片、被害人平某某、吴某某的陈述、证人周某某、马某某的证言等证据能证实，徐兰联系相关被害人，宣称能使周某某取保候审或判处缓刑，并以托关系费为名，收取被害人3万元。证人杨某某的证言、有关的《刑事判决书》、工作情况、被告人徐兰的供述等证据证实，徐兰客观上不能提供请托人员的具体身份信息及代为支付关系费的凭证，且周某某也未被取保候审或判处缓刑。有关的收条、证人周某某的证言等证据能证实，徐兰在不能完成请托事项的情况下，未向被害人主动退还收取的费用，直至其被公安机关抓获后才进行退赔。同时，徐兰在提供不出“李姓男子”具体身份信息的情况下，称系出于轻信给予该男子3万元用于通关系，该辩解本身亦与常理不符。综上，徐兰具有以非法占有为目的，骗取被害人3万元的主观故意、客观行为，上述辩解与事实、法律不符，本院不予采纳。公诉人认为，徐兰在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。辩护人认为，徐兰退赔被害人经济损失，取得谅解，建议在量刑时予以体现。上述意见，均合法有据，本院予以采纳。又查明，徐兰到案后始终否认将涉案3万元占为己有的主要犯罪事实，故辩护人关于徐兰属于如实供述的辩护意见，与法律不符，本院不予支持。结合徐兰犯罪的手段、后果等，本院在量刑时一并予以考虑，徐兰尚不具备适用缓刑的条件，故对相关辩护意见不予采纳。现为严肃国法，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐兰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币三千元；撤销上海市嘉定区人民法院(2015)嘉刑初字第87号刑事判决书对被告人徐兰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，罚金人民币四千元的缓刑执行部分；决定执行有期徒刑一年三个月，罚金人民币七千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、在案违法所得人民币一万元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴颂华
人民陪审员 王玉祥
人民陪审员 朱善臣
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 徐洋洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。