广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第452号
公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人吴某，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年8月19日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。
辩护人赵万，广西大航律师事务所律师。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检公诉刑诉（2014）44号起诉书指控被告人吴某犯非法经营罪，于2014年11月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年12月18日公开开庭审理了本案。来宾市兴宾区人民检察院指派检察员许松出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人赵万到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控，被告人吴某于2013年5月始，在无烟草专卖许可证的情况下，通过火车托运及发物流的方式从广东省湛江市一对不认识名字夫妇和一个叫康某（均另案处理）处购进卷烟，后在其经营的“某棋牌室”进行销售。2014年6月5日及8月3日，来宾市烟草专卖局执法人员及来宾市公安人员在对其经营的“某棋牌室”和兴宾区某路28号“某饮食店”进行检查时，当场查获玉溪、芙蓉王等品牌卷烟343.7条，价值人民币52785.02元。同时查获吴某用于记录销售卷烟的记录本1本。经来宾市烟草专卖局统计核价，吴某自2013年5月起至案发时止，共计购进玉溪、芙蓉王、阿诗玛等品牌卷烟669.6条，零售价共计人民币103866.02元。
对指控的事实，公诉机关向法庭提供了书证、物证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人吴某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达10万多元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人吴某对公诉机关指控的罪名没有异议，对涉案金额有异议，辩解称涉案卷烟有很多是假烟，不能按市场价来计算。
辩护人赵万对公诉机关指控的罪名有异议，并提出如下辩护意见：1、被告人不构成犯罪，因为被告人销售有正品香烟及假冒伪劣香烟，两种行为所侵犯的客体不同，应定性为非法经营罪及生产销售伪劣产品罪，正品香烟及假冒伪劣香烟的涉案数额达不到定罪数额。2、若构成非法经营罪，被告人已销售香烟的涉案金额应以记账本上的数额即21448元计算。3、量刑意见：初犯、涉案金额低、主观恶性不大，社会危害性小；认罪态度良好，有坦白情节、立功情节；建议判处被告人六个月有期徒刑或者适用缓刑。
经审理查明，被告人吴某没有烟草专卖零售许可证。2013年5月份起，被告人吴某以营利为目的，通过火车托运或者物流公司从广东省湛江市一对不知姓名的夫妇及一个叫康某的人（均另案处理）处购进卷烟，后在其经营的“某棋牌室”进行销售。2014年6月5日来宾市烟草专卖局执法人员在对其经营的“某棋牌室”进行检查时，当场查获阿诗玛、玉溪、芙蓉王等品牌卷烟共计195.1条，价格人民币28319元。同时查获被告人吴某用于记录已销售卷烟数量及金额的笔记本1本，笔记本中其中记录已销售卷烟金额为人民币21448元。2014年8月3日，来宾市烟草专卖局执法人员及来宾市公安局民警在对其经营的“某棋牌室”和位于某路28号“某饮食店”进行检查时，查获玉溪、恭贺新禧、阿诗玛等品牌卷烟，总计148.6条，价格人民币24466.02元。经鉴定，所缴获的卷烟中有真烟，也有假烟。
综上，吴某被查获未销售的玉溪、芙蓉王、阿诗玛等品牌卷烟343.7条，零售价共计人民币52785.02元，已销售的卷烟数额为21448元，故被告人吴某非法经营卷烟数额为74233.02元。
认定上述事实的证据有
一、书证物证
1、受案登记表证实，来宾市烟草专卖局于2014年1月2日11时39分向公安机关报案。
2、来宾市烟草专卖局出具的证明证实，吴某未办理有烟草专卖零售许可证。
3、银行卡交易明细清单及回执单证实，吴某与康某通过银行卡有交易往来。
4、广西锦洋运输有限公司南宁公司物流运输单、发货清单证实，吴某用其妻子巫某娇的名字通过物流公司托运的方式购进卷烟。
5、户籍证明证实，被告人吴某1963年8月21日出生，作案时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
6、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告证实，经检验被告人吴某被查获的卷烟中有真烟也有假烟。
7、来宾市烟草专卖局证据复制（提取）单证实，从被告人吴某手中查获的涉案账单中记录有卖给1、“大姣”4条280元，1条80元记数340元，共计620元；2、“弟”玉溪440元；3、“大姣表弟”10条芙蓉1500元，5条扁玉900元、5条芙蓉750元，记数1550元，共计3050元；4、“广和”4条玉溪600元、2条芙蓉300元、2条恭贺140元，共计1040元；5、“阿恩”14条芙蓉2100元、2条恭贺140元，共计2240元；6、“蒙村”恭贺20条1200元；7、“化妆品”3条180元、5条恭贺，“广和”1条芙蓉150元、2条恭贺130元，共计1150元；8、“弟”2条阿诗玛160元、1条玉溪140元，共计300元；9、“弟”玉溪310元，芙蓉王170元，玉溪150元，恭贺70元，芙蓉王170元，玉溪150元，加350元，共计“小弟朋友”欠1440元；10、恭贺8条520元，金阿诗玛160元2条，共计680元；11、“老奶”6条玉溪660元；12、“开车小弟”2条芙蓉王280元；13、“大姣”欠10条阿诗玛680元；14、“铁中标”2条芙蓉王300元；15、“木马拐”3条芙蓉王、2条玉溪，共计660元；16、“大姣”12条恭贺780元；17、“阿五”4条恭贺260元；18、“大姣”12条阿诗玛840元；19、“小弟朋”2条中华，共计960元；20、“兄”恭贺100元；21、“老板烟”80元；22、“大姣”20条恭贺1300元，6条阿诗玛408元，2条芙蓉王280元，共计1988元；23、“兄”恭贺5条325元；24、“阿想”5条玉溪、5条芙蓉王，共计1375元。总计已销售的卷烟金额为人民币21448元。
8、来宾市烟草专卖局卷烟核价表证实，根据《国家烟草专卖局关于印发涉案卷烟价格管理规定》、《广西壮族自治区烟草专卖局（公司）涉案烟草专卖品价格管理规定》、《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2014年卷烟牌号价格目录的的通知和2013年广西区卷烟平均零售价格情况》桂烟计（2014）12号等相关规定，涉案卷烟按零售价格标准计算：玉溪（软）每条220元、玉溪（硬）每条220元，红塔山（经典1956）每条75元、白沙（精品二代）每条100元、芙蓉王（专供出口）每条94.68元、恭贺新禧每条94.68元、阿诗玛（金）每条94.68元、中华（硬）每条450元。
9、来宾市烟草专卖局现场检查及先行登记保存笔录、先行登记保存物品清单、移交入库清单、来宾市烟草专卖局吴某涉案卷烟核价表证、现场指认照片证实：来宾市烟草专卖局执法人员及来宾市公安人员于2014年6月5日在对被告人吴某经营的“某棋牌室”进行检查时，当场查获阿诗玛（白）8.6条，阿诗玛（金）51条、硬盒玉溪（扁）1.4条、软盒玉溪10条、硬盒玉溪4.4条、硬盒白沙（蓝）10.4条、硬盒玉溪（金）6条、硬壳芙蓉王50.3条、恭贺新禧（软）50条、硬壳中华1条、555（金）1条、希尔顿1条；共计195.1条，价值人民币28319元。8月3日对被告人吴某经营的“某棋牌室”和兴宾区某路28号“某饮食店”进行检查时，当场查获玉溪（软）53条，玉溪（硬）30条，恭贺新禧8条，阿诗玛（金）2条，芙蓉王（专供出口）2条，芙蓉王（专供出口）1条，中华（硬）1条，红塔山（经典1956）25.4条，白沙（精品二代）26.2条；共计148.6条，价值人民币24466.02元。两次总计查获卷烟343.7条，价值人民币52785.02元。
10、辨认笔录、辨认相片、辨认相片上的人员信息证实，姚某仁从10张不同男性相片中辨认出吴某是销售卷烟给其的人。温某强从10张不同男性相片中辨认出吴某是其销售卷烟给其的人。廖某领从10张不同男性相片中辨认出吴某是销售卷烟给其的人。谢某僵从10张不同男性相片中辨认出吴某是出售卷烟给其的人。吴某从10张不同男性相片中辨认出周某是帮其从湛江市托运烟到来宾市火车站的人。周某从10张不同男性相片中辨认出吴某是叫其帮从湛江市托运烟到来宾市火车站的人。
二、证人证言
冯某的证言证实，稽查支队接到举报后进行核查，发现吴某在没有取得烟草许可证的情况下销售假烟，且在2010年2月24日因销售非法的烟草被处罚，现累计非法经营数额巨大，特来报案。
姚某年的证言证实，其曾在“某棋牌室”跟被告人吴某购买香烟，且在2014年7月底的某一天晚上0时帮吴某去来宾市火车站领一件烟，第二天中午送到“某棋牌室”。
姚某仁的证言证实，其在兴宾区北一路的一棋牌室共购买三次红塔山（经典1956）卷烟，一共购买了7条卷烟，每条55元，一共385元。
温某强的证言证实，其跟吴某共购买4次卷烟，2条玉溪，每条120元，14条芙蓉王，每条140元。
廖某领的证言证实，2013年以后其跟吴某共购买5次卷烟，每次都是一条玉溪、一条芙蓉王、两三条恭贺新禧，玉溪硬盒每条120元，玉溪软盒每条150元，芙蓉王每条150元，恭贺新禧70元每条。
曾某雄的证言证实，其在2008年12月底到2012年12月底跑湛江到北京的K158车次，2011年吴某曾叫其帮从湛江运点烟回来，其说你要来抽可以帮带，要多不敢帮带。其从来没有帮吴某带过烟，其知道周某跟吴某是好朋友。
巫某娇的证言证实，其是吴某的妻子，吴某在未办理有烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟，是从广东湛江通过火车和物流等方式托运回来的，销售给棋牌室玩麻将的人，赚点差价，其没有参与销售卷烟，没有去物流公司签字提货。
周某的证言证实，其通过曾某雄介绍在饭局上认识吴某，后吴某让其从湛江运点烟回来卖，其就在湛江一对不知名的夫妇那里购买卷烟并通过其所在的K158次列车（湛江-
北京西）将卷烟运回来宾，吴某一条烟给其5元报酬。其一共帮吴某带了5、6次，总共有几百条烟，品种有阿诗玛，每条60元左右，恭贺新禧，每条43元，芙蓉王，每条95-100元。平时都是其拿烟给吴某，吴某将现金交给其，其再把钱带给湛江的女老板，经其手购买卷烟的钱有2万左右。
谢某僵的证言证实，2014年7月左右，其在老“百家惠”后门的巷子里跟一个开白色现代轿车车牌号为GWW3**约五十多岁的男子购买了三箱各种香烟，其将现金给那名男子后将香烟运回其的“宏飞超市”销售。其只记得购买有恭贺新禧，每条45元，阿诗玛，每条55元，不记得购买了多少条。
3、被告人供述及辩解
被告人吴某供述，2013年清明节前后，其通过火车托运的方式从广东一个黄姓女人处购进卷烟，后在其经营的“某棋牌室”进行销售。2014年6月5日凌晨被来宾市烟草专卖局执法人员在其经营的“某棋牌室”及其车上（车牌号GWW396）当场查获阿诗玛、玉溪、芙蓉王等品牌卷烟共计195.1条。同时其用于记录销售卷烟的账本也被查获，账本中记录已销售的卷烟钱为21448元。后其除了有一次叫姚某年去火车站接烟外，都通过物流方式将烟运回来宾，收货人是其妻子巫某娇，但预留电话是其的号码，且都是其去提货，签其妻子的名字。付款方式改为银行转账，由其转账到户名为康某的账号上。2014年8月3日10时20分许，来宾市烟草专卖局执法人员及来宾市公安人员在对其经营的“某棋牌室”和兴宾区某路28号“某饮食店”进行检查时，当场查获玉溪、恭贺新禧、阿诗玛等品牌卷烟148.6条。
综上吴某自2013年5月起至案发时止，经来宾市烟草专卖局统计核价，被查封的玉溪、芙蓉王、阿诗玛等品牌卷烟343.7条，零售价共计人民币52785.02元，已销售的卷烟数额为21448元，故被告人吴某非法经营卷烟数额为74233.02元。
上述证据，经庭审举证、质证，本院予以确认。
经查，公诉机关提供的证据只能证实，被告人吴某非法经营数额为74233.02元，公诉机关认定被告人吴某非法经营数额103866.02元，证据不足，不予采纳。被告人对公诉机关认定的数额有异议，辩护人提出被告人已销售卷烟数额应以笔记本记录的21448元为准的辩解、辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人吴某违反国家烟草专卖法规定，在没有烟草专卖零售许可证的情况下经营卷烟，严重扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴某犯非法经营罪罪名成立，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。辩护人赵万提出被告人销售有正品香烟及假冒伪劣香烟，应分别定性为非法经营罪及生产销售伪劣产品罪，因两者的涉案数额均达不到定罪数额，故不构成犯罪及被告人具有立功情节的辩护意见，经查，无事实及法律依据，故不予采纳。被告人吴某归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚，故对辩护人赵万提出的被告人吴某具有坦白情节的辩护意见予以采纳。被告人吴某主动退赃、缴纳部分罚金，可以从轻处罚。鉴于被告人吴某具有以上法定、酌定从轻处罚情节，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条二款、三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金25000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，实行社区矫正。
二、被告人吴某退出犯罪所得赃款21448元，上缴国库。
三、来宾市烟草专卖局在本案中依法缴获的卷烟，由来宾市烟草专卖局依法处理，处理所得款项上缴国库。
上述未缴纳的罚金限在判决生效后十五日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本四份。
审 判 长 何基吉
审 判 员 韦丽芬
人民陪审员 邓冬玉
二〇一五年一月十五日
书 记 员 李 甲
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。