湖南省临澧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0724刑初80号
公诉机关临澧县人民检察院。
被告人江桃林，男，1973年5月4日出生，汉族，湖南省临澧县人，初中文化，农民,住临澧县。因涉嫌故意损毁文物罪，于2015年8月25日被临澧县公安局刑事拘留，同年9月9日被变更为监视居住；2016年3月16日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了监视居住手续，同年8月1日经本院决定取保候审。现在居住地。
被告人郑新华，男，1977年1月14日出生，汉族，湖南省临澧县人，初中文化，农民，住临澧县。因涉嫌故意损毁文物罪，于2015年9月1日被临澧县公安局监视居住，2016年3月16日经临澧县人民检察院决定对其重新办理了监视居住手续，同年8月1日经本院决定取保候审。现在居住地。
辩护人李素平，常德市法学会法律工作者。
临澧县人民检察院以临检公诉刑诉[2016]79号起诉书指控被告人江桃林、郑新华犯故意损毁文物罪，于2016年7月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成由审判员贺家政担任审判长，审判员黄明才、人民陪审员杨孚万参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员吴佳担任法庭记录。临澧县人民检察院指派代检察员任焰龙出庭支持公诉，被告人江桃林，被告人郑新华及其辩护人李素平，证人龙某、苏某1到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以案件需要补充侦查为由，于2016年10月9日向本院建议延期审理，同日，本院决定延期审理一个月，2016年11月10日恢复审理。因系犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件，经湖南省常德市中级人民法院于2017年1月17日批准延长审限三个月。公诉机关又以案件需要补充侦查为由，于2017年5月8日向本院建议延期审理，同日，本院决定延期审理一个月，2017年6月8日恢复审理。现已审理终结。
临澧县人民检察院指控：2013年上半年，被告人江桃林与被告人郑新华在临澧县九里乡双凤村八组租用李世清的山地开办了一家粉土场，该粉土场位于全国重点文物保护单位“九里楚墓群”保护区的范围内。自2013年至2015年7月间，被告人江桃林郑新华擅自在保护区范围内进行挖掘作业，临澧县文物局于2014年3月31日、2014年8月6日先后两次向江桃林送达了《违法建设停工通知书》，江桃林在收到该通知书后，即将此事告知了被告人郑新华，两人明知其开办的粉土场位于全国重点文物保护单位“九里楚墓群”保护区范围内，仍然继续进行挖掘作业，导致损毁战国时期古墓葬一座。经湖南省文物鉴定中心鉴定，该墓葬系战国时期楚国士一级的墓葬，是“九里楚墓群”内具有重要的历史、艺术、科学研究价值的文物，该墓封土和墓室上部已经被粉土场取土完全挖掉，不仅破坏墓葬原有的保存环境，而且对墓室也造成了一定的扰乱。且该土场范围内还发现一些战国楚墓的陶器残片，说明该区域内还有墓葬已遭到彻底破坏。被告人江桃林归案后，如实供述了自己的犯罪事实。2015年8月31日，被告人郑新华被侦查人员电话传唤至临澧县公安局，如实供述了自己的犯罪事实。
在法庭审理过程中，公诉人当庭宣读、出示了指控被告人江桃林郑新华犯罪的证人证言、文物行政执法违法停工通知书、文物行政执法现场检查笔录及现场照片，临澧县公安局绘制的案发现场方位图和摄制的现场照片，湖南省文物鉴定中心关于对九里楚墓群内江桃林粉土场破坏墓葬的鉴定意见，国务院关于核定全国重点文物保护单位的通知，临澧县人民政府关于加强全国重点文物保护单位文物保护管理的通告，辨认笔录，被告人江桃林郑新华的供述材料及其常住人口信息表等证据。公诉机关以被告人江桃林郑新华的行为均已构成故意损毁文物罪，且情节严重；在共同犯罪中，二被告人均起了主要作用，均是主犯，被告人江桃林有坦白情节，被告人郑新华有自首情节为由，提请本院依法判处。
被告人江桃林、郑新华对公诉机关指控的犯罪事实供认属实，对指控的罪名无异议，没有提出辩解意见。辩护人李素平提出的辩护意见是对公诉机关指控的罪名无异议，但湖南省文物鉴定中心的鉴定意见程序违法，不能据此认定被告人郑新华犯罪情节严重。辩方并申请了证人龙某、苏某1出庭作证。
经审理查明，2009年4月，临澧县九里乡双峰村八组村民李某在位于临澧县九里楚墓群范围内的自己的自留山上开办了一家生产烟花鞭炮所用的粉土场，并租赁给邵某、陈某等人经营。2013年3月，九里楚墓群被国务院核定文化部确定的第七批全国重点文物保护单位，临澧县文物局工作人员在该粉土场张贴了临澧县人民政府关于加强全国重点文物保护单位文物保护管理的通告。2013年上半年，邵某、陈某等人将该粉土场转租给被告人江桃林经营，同年下半年，被告人郑新华与被告人江桃林某2经营该粉土场。自2013下半年至2014年8月，被告人江桃林郑新华未经国家文物局同意，亦未经湖南省人民政府批准，擅自在九里楚墓群内取土作业。临澧县文物局执法人员于2014年3月11日，2014年8月6日先后两次向江桃林送达了文物行政执法违法建设停工通知书，江桃林予以签收并告知了郑新华。二被告人明知在九里楚墓群取土作业会损毁战国时期的九里楚墓群，仍然继续作业，损毁了战国时期古墓葬一座。
2015年3月-4月，湖南省文物考古研究所对该墓葬进行了抢救性发掘。
2015年8月25日，被告人江桃林被抓获归案后，如实供述了案件事实。2015年8月31日，被告人郑新华主动到临澧县公安局投案，如实供述了案件事实。
上述事实，有下列已经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：
1、证人李某证言证明，2013下半年至2015年上半年，被告人江桃林郑新华共同租赁经营了李某开办的粉土场；临澧县文物局工作人员在全国重点文物保护单位九里楚墓群范围之内张贴过有关文物保护管理的通告；
2、证人朱某（临澧县文物局工作人员）证言、文物行政执法现场检查笔录、文物行政执法违法建设停工通知书及送达回证，文物行政执法现场照片证明，二被告人在租赁经营李某的粉土场期间，江桃林先后两次签收了临澧县文物局工作人员向其送达的文物行政执法违法建设停工通知书，但二被告人仍故意损坏了战国时期古墓一座；
3、证人龙某证言证明，他驾驶推土机先后为被告人江桃林郑新华经营的粉土场垄过土和文物部门发掘时推过土；
4、证人苏某1证言证明，被告人江桃林郑新华自2013年起至2015年上半年经营该粉土场。停止经营后，他看到文物部门的工作人员在该粉土场展开了勘查活动；
5、湖南省文物考古研究所工作人员盛某出具的《临澧九里楚墓群马鞍岭墓地考古发掘简介》材料证明，案发后，文物考古部门对二被告人故意损毁的墓葬进行了抢救性发掘；
6、临澧县公安局制作的案发现场方位图反映了现场位置；
7、国务院文件国发[2013]13号文件即国务院关于核定并公布第七批全国重点文物保护单位的通知、湖南省第七批全国重点文物保护单位名单、临澧县人民政府关于加强全国重点文物保护单位文物保护管理通告证明，2013年3月，九里楚墓群被国务院核定并公布为第七批全国重点文物保护单位，临澧县文物局工作人员在九里楚墓群范围的粉土场张贴过该通告；
8、辨认笔录证明，被告人郑新华在侦查人员依法组织下，在12张不同男性的1寸免冠照片中辨认出被告人江桃林；
9、公安机关出具的案件线索来源及抓获经过材料证明了本案案发经过及被告人江桃林郑新华的归案情节；
10、被告人江桃林郑新华的常住人口信息表证明了二被告人的基本身份情况；
11、被告人江桃林供述，2013年初，他开始经营该粉土场，后郑新华入伙共同经营。他俩经营的粉土场没有办理相关审批手续，二人明知粉土场位于九里楚墓群内，不能随意挖掘取土。在经营粉土场期间，临澧县文物执法人员曾对他俩送达过停工通知书，但他见附近的几家粉土场仍在经营就没有停工。后来，文物行政执法人员朱某对他说其取土的地方有座古墓，不能再取土作业；
12、被告人郑新华供述，2013年下半年，他和江桃林合伙经营这家粉土场，没有办理任何批准手续。他在粉土场看到过有关通告，知道粉土场就在九里楚墓群范围内不能取土，江桃林向他告知过临澧县文物局执法人员下达过停工通知。在临澧县文物局行政执法人员朱某说他们取土的地方是座古墓不能继续取土了之后，就只在附近取土。
公诉机关举证的临澧县公安局摄制的案发现场照片，是在湖南省文物考古研究所对二被告人故意损毁的墓葬进行抢救性发掘之后所拍摄，不能反映案发现场的真实情况，与本案无关联，本院不予认定。公诉机关举证的湖南省文物鉴定中心的《关于对九里楚墓群内江桃林粉土场破坏墓葬的鉴定意见》，经本院核实，临澧县公安局没有聘请湖南省文物鉴定中心专家对九里楚墓群内江桃林粉土场破坏的墓葬进行实地勘察，并作出鉴定意见，鉴定意见书上签名的鉴定人员亦没来现场进行实地勘察，该鉴定意见记载“临澧县公安局：受贵局的聘请，我中心组织专家于2014年8月14日对九里楚墓群内江桃林粉土场破坏墓葬进行了实地勘察”的内容不真实，且鉴定意见实际上是当时无鉴定资质的湖南省文物考古研究所的意见，只是借用了湖南省文物鉴定中心及其鉴定人员的资质而已。该鉴定意见违反了法定鉴定程序，不具有证明效力，不得作为定案的根据。
本院认为，被告人江桃林、郑新华故意损毁全国重点保护单位的文物，其行为已构成故意损毁文物罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但公诉机关认定为情节严重，无证据证明，本院不予采纳。辩护人李素平提出的被告人郑新华构罪但不是情节严重的辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人江桃林郑新华均起了主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人江桃林到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人郑新华在其犯罪事实已被办案机关发觉，但尚未被宣布采取强制措施时，主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。根据被告人江桃林郑新华的犯罪情节和悔罪表现，结合临澧县司法局对二被告人作出的适用社区矫正调查评估意见，符合判处非监禁刑条件，可以判处非监禁刑。据此，对被告人江桃林郑新华共同适用《中华人民共和国刑法》第三百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款；对被告人江桃林还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款；对被告人郑新华还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，判决如下:
被告人江桃林犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；
被告人郑新华犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判罚金于本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 贺家政
审 判 员 黄明才
人民陪审员 杨孚万
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 吴 佳
附本案适用法律条文：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百二十四条故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
3.《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。