广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0507刑初49号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人郑某甲，男，汉族，广东省饶平县人，身份证号码×××2710，初中文化程度，农民，住广东省饶平县。因涉嫌犯赌博罪于2015年7月20日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于同月21日刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪和开设赌场罪于同年8月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
被告人洪某（外号“九叔”），男，汉族，广东省饶平县人，身份证号码×××2714，初中文化程度，农民，住广东省饶平县。因涉嫌犯赌博罪于2015年7月20日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于同月21日刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
被告人郑某乙（外号“阿牛”），男，汉族，广东省饶平县人，身份证号码×××2717，初中文化程度，农民，住广东省饶平县。因涉嫌犯赌博罪于2015年7月20日被羁押，因涉嫌犯开设赌场罪于同月21日刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年8月26日被逮捕，同年11月19日被取保候审。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检诉刑诉（2015）706号起诉书指控被告人郑某甲犯赌博罪和开设赌场罪、被告人洪某犯开设赌场罪、被告人郑某乙犯赌博罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员郑夏玲出庭支持公诉，被告人郑某甲、洪某、郑某乙到庭参加诉讼。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
一、赌博事实
2015年7月初至同月18日，被告人郑某甲先后多次收受参赌人员罗某（已被行政处罚）、郑豪慰、谢琳琳、王珍秀、郑文达、“伟钦”、“阿旭”等人的“香港六合彩”外围码投注。经查，2015年7月18日，被告人郑某甲收受“香港六合彩”外围码投注获利人民币8710元。
2014年11月至2015年7月19日，被告人郑某乙先后多次收受被告人郑某甲、洪某、参赌人员郑博群、张超虎、郑武雄、郑少龙、“表”（均另案处理）等人的“香港六合彩”外围码投注。现查明，通过微信、短信的方式，被告人郑某乙共接收投注人民币55103元，获利人民币1万元左右。
二、开设赌场事实
2015年7月初，被告人洪某联系被告人郑某甲要赌博网站代理账号，后被告人郑某甲与同案人“阿强”（另案处理）联系。同月7日，同案人“阿强”开设“万清富”（网址wf.ckk222.com，安全码888999）赌博网站的代理账号（账号a079，信用额度人民币3万元）给被告人郑某甲。尔后，被告人郑某甲通过微信将上述账号提供给被告人洪某，被告人郑某甲占有该代理账号一成股份。截止同月18日，该代理账号共收受投注人民币1万元左右。
被告人洪某利用上述赌博网站的代理账号设置三个下级会员账号，其中一个会员账号由被告人洪某自行使用，另外两个会员账号交给参赌人员郑博群、张超虎（另案处理）赌博，被告人洪某获取该代理账号的返水，截止同月18日，共获利人民币300元左右。
另外，2015年7月上旬，被告人郑某甲通过同案人“阿强”获得“万清富”赌博网站的另一代理账号（账号x222，信用额度人民币1万元），占有该代理账号一成股份，并将上述代理账号交给同案人“阿旭”，由同案人“阿旭”设置两个会员账号供他人赌博。截止案发时为止，该代理账号共收受投注人民币1万元左右。
2015年7月13日，同案人“阿强”再次开设“万清富”赌博网站的两个代理账号供他人赌博，并招引被告人郑某甲占有上述账号的一成股份。
截止案发时为止，被告人郑某甲利用上述四个代理账号获利人民币2000多元。
公诉机关认为，被告人郑某甲以营利为目的，组织三人以上赌博，非法获利数额达人民币5000元以上；又为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，并参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十九条、第三百零三条第一款、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪、开设赌场罪追究其刑事责任；被告人洪某为赌博网站担任代理并接受投注，参与利润分成，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人郑某乙组织三人以上赌博，赌资数额累计达到人民币5万元以上，非法获利达到人民币5000元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向本院提供了相应的证据。
被告人郑某甲、洪某、郑某乙均对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，并当庭自愿认罪。
经审理查明：
一、开设赌场事实
2015年7月初，被告人洪某联系被告人郑某甲要赌博网站代理账号。同月7日，被告人郑某甲从同案人“阿强”（身份不明，在逃）处获得“万清富”（网址wf.ckk222.com，安全码888999）赌博网站的代理账号后将该账号提供给被告人洪某，并由其与被告人洪某进行结算。截至同月18日，该代理账号共收受投注约人民币1万元。
同年7月上旬，被告人郑某甲通过同案人“阿强”获得“万清富”赌博网站的另一代理账号，并将上述代理账号提供给同案人“阿旭”（身份不明，在逃），供同案人“阿旭”进行赌博活动。
被告人洪某将从被告人郑某甲处获取的赌博网站代理账号设置三个下级会员账号，其中一个会员账号由被告人洪某自行使用，另外两个会员账号交给参赌人员“郑博群”、“张超虎”进行赌博活动。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）公安机关现场平面图、现场及涉案人员微信聊天记录的拍照、证明：郑某甲与洪某、郑某甲与“阿旭”、洪某与“郑博群”等人通过微信商谈开设赌博网站账号的情况。
（二）公安机关勘查笔录。证明：公安机关对缴获的涉案手机进行勘查的情况。
（三）被告人供述及辨认。
1.被告人郑某甲的供述及辨认：2015年7月初，我在“阿强”那里开了两个网络赌博代理级别账号，一个给洪某使用，一个给“阿旭”使用，该两个账号我都占一成股份。我还在“阿强”那里开了另外两个代理级别的账号，也是均占一成股份。洪某的代理账号下开了3个会员账号，1个是他自己在下注，2个提供给别人下注，具体提供给谁我不知道。“阿旭”的代理账号下开了2个会员账号，提供给别人下注，具体提供给谁我也不知道。我给洪某和“阿旭”的代理账号都由我进行结算，我再向“阿强”结算。“阿强”开给我的赌博代理账号都属于赌博网站“万清富”（网址是wf.ckk222.com，安全码是888999”）。洪某的代理账号共接受投注约1万元，“阿旭”的代理账号共接受投注约1万元。郑某甲对洪某进行了辨认。
2.被告人洪某的供述及辨认：2015年7月7日，因为郑博群和张超虎要网络赌博，我便找郑某甲开网络赌博账号。随后，郑某甲给我一个“万清富”赌博网站（网址：wfckk222，安全码888999）代理账号，我接受投注并“抽水”，将该代理账号开设3个会员账号，1个自己用，1个给郑博群、1个给张超虎。该代理账号由郑某甲向我结算，我再向郑博群、张超虎他们结算。该代理账号共接受投注约1万元。洪某对郑某甲进行了辨认。
二、赌博事实
2014年11月至2015年7月19日，被告人郑某乙先后多次收受被告人郑某甲、洪某、参赌人员“张超虎”、“郑武雄”等人的“香港六合彩”外围码投注。现查明，通过微信、短信的方式，被告人郑某乙接受投注共计人民币5万多元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）证人罗某的证言及辨认：在2015年5月开始，我共向郑某甲投注六合彩约7000元。罗某对郑某甲进行了辨认。
（二）公安机关行政处罚决定书。证明：对参赌人员的处罚情况。
（三）公安机关现场平面图、现场及缴获记录单和涉案人员微信聊天记录的拍照、证明：案发现场及投注情况，在微信聊天记录中，经过郑某甲辨认的其接受投注的数额为几千元，经过郑某乙辨认的其接受投注的数额为5万多元。
（四）公安机关勘查笔录。证明：公安机关对缴获的涉案手机进行勘查的情况。
（五）被告人的供述及辨认。
1.被告人郑某乙的供述及辨认：2014年11月份开始，我接受洪某、郑某甲、郑武雄、郑伟斌、张超虎、郑少龙、“表”、“通兄”等人“六合彩”外围码投注。如果投注额不多我就自己坐庄收注，要是投注额太大我就投给“阿南”、“阿鲁”。郑某甲向我投注共9300元，洪某向我投注共约300元、郑武雄向我投注共28103元、“表”向我投注共9000元、郑少龙向我投注共2250元，张超虎向我投注共6000元。我收受六合彩从中牟利约1万元。另外，我向郑某甲投注“六合彩”共9400元。郑某乙对郑某甲、洪某进行了辨认。
2.被告人郑某甲的供述及辨认：我收受他人的“六合彩”投注，如果数额太多，我就会把一部分投注到我的上家郑某乙和“阿强”他们，我从中赚取“水钱”（“特码”从中赚取12％，其他形式的赚取0.1％）如果数额不是很大，我能够承受就自己收受，自己负责输赢。2015年7月18日，我接受罗某、王珍秀、“阿旭”等人的投注共6020元，赢钱共7960元。7月初的一天，我向郑某乙投注300元“六合彩”，没有买中。郑某甲对郑某乙、罗某进行了辨认。
3.被告人洪某的供述及辨认：2015年6月底7月初的一天，我向郑某乙投注300元“六合彩”，没有买中。洪某对郑某乙进行了辨认。
本案事实，还有公诉机关提交，并经法庭质证的电信部门通话记录、公安机关扣押、移交物品清单、抓获经过、户籍材料、说明材料等证据予以证实。
综合上述证据，本院作如下评析：
1.公诉机关指控被告人郑某甲犯赌博罪，并提交了被告人郑某甲、郑某乙的供述、证人罗某的证言、涉案人员微信聊天记录及相关辨认等，经查，上述证据仅反映被告人郑某甲于2015年7月18日接受多人“六合彩”投注，赌资共几千元，现有证据也尚不足以反映被告人郑某甲抽头渔利的数额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。综上，被告人郑某甲的上述行为尚未达到刑法有关“聚众赌博”的规定，故对公诉机关该项指控，本院暂不予认定。
2.公诉机关关于被告人郑某甲在同案人“阿强”处取得的代理账号均占一成股份的指控、关于2015年7月13日被告人郑某甲参与同案人“阿强”赌博活动的指控以及关于同案人“阿旭”将取得的代理账号设置会员账号供人赌博接受投注约人民币1万元的指控，均只有被告人郑某甲的供述，缺乏其他证据予以佐证，故对公诉机关该部分指控，本院暂不予认定。
本院认为，被告人郑某甲以营利为目的，为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪，属情节严重；被告人洪某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪；被告人郑某乙以营利为目的，多次接受他人投注“六合彩”外围码，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。公诉机关指控被告人郑某甲、洪某犯开设赌场罪、被告人郑某乙犯赌博罪的罪名成立，但指控被告人郑某甲犯赌博罪的罪名不成立，本院不予支持。鉴于被告人郑某甲、洪某在共同犯罪中积极参与实施作案，起主要作用，是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其是初犯，归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，并主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，故对其依法均可以从轻处罚并宣告缓刑。鉴于被告人郑某乙是初犯，归案后如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，并主动向国家预缴罚金，有悔罪表现，符合法律规定的可以适用非监禁刑的条件，故对其依法可以从轻处罚并宣告缓刑。
综上，本院根据被告人郑某甲、洪某、郑某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，对被告人郑某甲、洪某依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对被告人郑某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决如下：
一、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
二、被告人洪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
三、被告人郑某乙犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所判决的罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 荣
代理审判员 江思聪
人民陪审员 周建奕
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 刘洁婷
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。