湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第05003号
上诉人（原审原告）杨某。
委托代理人周微，湖南亚元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵某。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。
负责人赵子安，该公司总经理。
委托代理人孙玲利。
原审第三人刘某。
上诉人杨某因与被上诉人邵某、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称太平洋保险长沙支公司）、原审第三人刘某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第1394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨某的委托代理人周微、被上诉人邵某、被上诉人太平洋保险长沙支公司的委托代理人孙玲利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年11月1日15时48分，邵某驾驶临时牌照为湘A×××××（发动机号10××××）的汽车沿长沙县榔梨镇广汽菲亚特公司内停车场道路由东往西行驶至路口时，将搭乘闫究电动车的杨某撞伤。经交警部门认定，邵某、闫××负事故的同等责任，杨某不负责任。杨某自2013年11月1日至19日在长沙星沙年轮骨科医院住院治疗，出院医嘱：1、继续治疗，继续右踝石膏外固定2-4周后据骨愈合情况拆除石膏；2、注意休息（全休4月），加强营养及功能康复训练；3、伤后3月内患肢忌着地、负重，3月后据骨愈合情况扶双拐逐行着地、负重行走；4、注意复查，必要时随时复查，骨愈合后手术取出内固定物；5、随诊。杨某花费住院费19709.3元，门诊医疗费709.3元。邵某垫付上述医疗费中的16602.6元，并支付杨某护理费1620元。邵某另支付了17809元修车费、车辆施救费260元和闫××的医疗费。2013年12月至2014年3月，杨某先后在星沙年轮医院门诊就诊，共花费医疗费770.3元。2014年2月18日，长沙县交通警大队委托湖南省湘雅司法鉴定中心对杨某的伤残等级、伤后休息时间、后期医疗费用及护理情况进行鉴定，该中心于2014年2月20日作出湘雅司鉴中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书，结论为杨某右胫骨远端骨折术后情况不构成伤残。伤后休息肆个月，需壹人护理贰个月。后期需行内固定取出术，约需医疗费陆仟元。2014年4月23日，杨某自行委托长沙市兴湘司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、后期治疗费用评估，该中心于2014年4月25日作出长沙市兴湘司法鉴定所（2014）临鉴字第1186号临床法医学鉴定意见书，结论为杨某因交通事故：1、右内踝骨折并踝关节半脱位；2、右胫骨远端处侧骨折；3、全身多处软组织挫擦伤；经右踝部骨折切开复位内固定术等治疗后。遗留右踝关节功能障碍，活动范围为背伸10°中，跖屈20°，构成10级伤残。病人右踝骨折内固定在位，需择期予以拆除，费用约需7000元。休息治疗期限为5个月。杨某系农村户籍，其于2012年6月19日与上海克万机械设备技术服务有限公司签订《劳动合同》，从事保洁工作，并租住在长沙县榔梨镇。杨某与丈夫闫××于2003年11月6日生育女儿闫×，2006年12月10日生育儿子闫子×。湘A×××××汽车的登记车主为刘某，刘某为该车在太平洋保险长沙支公司购买了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险。保险期限自2013年10月23日至2014年10月22日止。机动车交通事故责任强制保险约定的死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照人民法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费，诊疗费，住院费，住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费，整容费，营养费。商业三者险的保险限额为500000元，并约定不计免赔。
庭审中，原审法院根据太平洋保险长沙支公司的申请，传召湘雅司法鉴定所和兴湘司法鉴定所的鉴定人员出庭接受质询。经过质询后确认：两份鉴定所依据的鉴定标准均为GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》，参照的条款为4.10.10.i。湘雅司法鉴定所对杨某进行了背伸10°，跖屈20°的检查，认为杨某的踝关节活动情况较好，并根据相关计算公式计算杨某不构成伤残。兴湘司法鉴定所对杨某进行了背伸10°，跖屈20°的检查，认为杨某的活动度有影响，同时踝关节还有内环、外环、旋转的功能，且下肢主要是负重，踝关节的疼痛有可能伴随伤者终身，经过综合考虑认为杨某构成十级伤残。
另查明，GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关条款：4.10Ⅹ级伤残i.一肢丧失功能10%以上。
原审法院认为，邵某违反道路交通安全法，致杨某受伤，其行为已构成侵权，应对其侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任。根据交警部门对交通事故的责任认定，邵某与电动车驾驶员闫××负事故的同等责任。原审法院酌情由邵某承担杨某损害结果60%的责任。刘某为湘A×××××车的登记车主，但其在本次交通事故中没有过错，故无需承担赔偿责任。刘某为该车在太平洋保险长沙支公司投保了交强险和商业三者责任险，太平洋保险长沙支公司应在保险限额内对杨某的经济损失承担赔偿责任。保险限额不足部分由邵某赔偿。杨某对邵某、太平洋保险长沙支公司的相关诉讼请求，原审法院将在审核的范围予以支持。关于本案两份鉴定结论的认定。经审查认为：1、湘雅司鉴中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书系长沙县交警大队委托具有资质的机构所作，程序合法，杨某在没有证据证明该份鉴定意见存在程序违法、实体错误的情况下，自己另行委托鉴定机构重新鉴定不符合法律规定。2、两份鉴定经过相关鉴定人员出庭质询，经过分析质询意见，并参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，兴湘司法鉴定所综合评定杨某构成十级伤残依据不足。为维护鉴定机构的权威性，减少当事人鉴定的随意性，原审法院确认采信湘雅司鉴中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书作为本案的定案依据。根据有关证据和法律规定计算，杨某因交通事故造成的损失为：①医疗费20418.6元，其中住院费19709.3元，门诊医疗费709.3元，有票据证明，予以确认。太平洋保险长沙支公司提出扣除20%的非医保用药缺乏证据，不予采信。②后期医疗费：6000元有鉴定报告确认，该后期医疗费主要是指取内固定术的费用，因此太平洋保险长沙支公司辩称应扣除鉴定后发生的部分门诊费不符合常情，不予采信。③护理费：按规定计算为6240元（80元×78天）。④住院伙食补助费按规定计算为540元（30元×18天）。⑤营养费：酌情确定500元。⑥交通费：原审法院根据杨某的住院情况酌情确定800元。⑦误工费：杨某提交的证据可证明其职业，但不能证明其最近三年的具体收入，应按2012年度湖南省居民服务和其他服务业的平均收入计算其误工费为11857.2元（36067元÷365天×120天）。上述各项损失共计46355.8元。杨某因本次交通事故虽未构成伤残，但也遭受了精神痛苦，原审法院酌情确认精神损害抚慰金2000元。杨某主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费没有事实依据，原审法院不予支持；主张的鉴定费缺乏证据，原审法院亦不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定和机动车交通事故责任强制保险条款规定，太平洋保险长沙支公司在交强险限额内予以承担的赔付责任为：医疗费10000元，误工费、交通费、护理费、精神损害抚慰金、共计20897.2元。交强险不足部分由邵某承担10475.16元［（48355.8元-10000元-20897.2元）×60%］，因刘某购买了商业三者责任险，应由邵某承担的责任由太平洋保险长沙支公司赔偿。邵某已为杨某垫付18222.6元，从节约司法资源和鼓励当事人积极垫付受害人赔偿款考虑，原审法院视为其代太平洋保险长沙支公司垫付，该款由太平洋保险长沙支公司直接付给邵某。故太平洋保险长沙支公司应赔偿杨某23149.76元（30897.2元＋10475.16元-18222.6元）。邵某无需再支付赔偿款。邵某另垫付的修车费、车辆施救费和垫付的闫××的医疗费因涉及闫××的利益，且与本案不是同一法律关系，在本案不予审理，邵某可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款，第九条第（三）项、第十条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起五日内在交强险限额内赔偿杨某30897.2元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起五日内在商业三者责任险限额内赔偿杨某10475.16元；上述第一、二项共计41372.36元，扣除已支付的18222.6元，实际应赔偿23149.76元；三、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司在本判决生效之日起五日内支付邵某18222.6元；四、驳回杨某对邵某的诉讼请求；五、驳回杨某对中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司的其他诉讼请求；六、第三人刘某在本案不承担责任。本案受理费804元，减半收取402元，由邵某负担241.2元，杨某负担160.8元。
杨某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，事实认定不清，请求人民法院依法改判；二、本案一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清。二、一审法院在证据认定方面存在几个问题。1、湘雅的司法鉴定存在重大瑕疵，不能予以采信，兴湘的鉴定合理合法，应当予以采信。2、一审法院对于杨某提交的户口本与抚养关系证明，没有组织质证。三、一审程序存在重大瑕疵。本案被上诉人邵某在一审并没有提出反诉，一审法院判决太平洋保险长沙支公司支付邵某18222.6元，违背了不告不理原则。四、一审法院对于有些损失认定不合理。后续治疗费与误工时间，太平洋保险长沙支公司没有申请重新鉴定，应该依据杨某提交的鉴定认定后续治疗费7000元，误工时间5个月。护理费应该按照居民服务行业近100元／天计算，误工费应当按照3300元／月计算，一审法院关于营养费和精神损失费认定过低。
被上诉人邵某针对杨某的上诉答辩称：邵某垫付的修车费、车辆施救费、闫××的医药费等费用，应在本案一并处理，不应该另行起诉。
被上诉人太平洋保险长沙支公司针对杨某的上诉答辩称：一、一审法院认定事实清楚，但也存在相应瑕疵；二、一审超过原审原告诉讼请求进行判决，违反了不告不理原则；三、一审法院护理费计算错误，重复计算了护理时间，一审法院判决计算护理时间计算了住院期间与出院后的两个月；四、一审法院在不构成伤残的情况下，支持了精神抚慰金，没有法律依据；五、对于一审法院中对两份鉴定书的采纳意见，被上诉人认为并无错误。
原审第三人刘某针对杨某的上诉向本院提交书面答辩状称：第一，刘某与邵某是大学同学，关系非常好，所以购买新车后，借车给邵某驾驶；第二，刘某支持法院判决。
本院二审期间各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要有以下三个方面：一、关于本案两份鉴定意见的采信问题。本案存在两份鉴定书，湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书系长沙县交警大队于2014年2月18日委托，鉴定结论是杨某不构成伤残。长沙市兴湘司法鉴定所（2014）临鉴字第118b号司法鉴定意见书是杨某于2014年4月23日自行委托，鉴定结论是杨某构成十级伤残。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”湖南省湘雅司法鉴定中心具有相应的资质，程序合法，且系长沙县交警大队委托。长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定是杨某单方委托，剥夺了被上诉人选择鉴定机构、参与并提出相关意见的权利。因此，湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书的证明力大于长沙市兴湘司法鉴定所（2014）临鉴字第118b号司法鉴定意见书。且经过相关鉴定人员出庭质询，并分析质询意见，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，长沙市兴湘司法鉴定所综合评定杨某构成十级伤残依据不足。故原审法院采信湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书作为本案的定案依据并无不当，对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
关于一审程序是否存在瑕疵的问题。第一，肇事方先行垫付的费用是否可以在本案一并处理。垫付款与交通事故损害赔偿是因同一事故而起，根据道路交通安全法及交强险条例关于赔偿顺序及赔偿项目的规定，承保交强险的保险公司是交通事故赔偿案件的第一责任人，因此在赔偿款不超过保险公司责任限额的情况下，该垫付款事实上最终由保险公司承担，是保险公司承担责任的一部分。受害人实质上已占有垫付款，若判决保险公司全额赔偿受害人后再由受害人退还或者要求肇事方另行起诉，容易造成对同一款项进行循环给付，不符合诉讼的经济性，亦可能造成受害人在收到赔偿款后因与肇事方的矛盾而不愿退还，导致双方形成对立，从而引发新的纠纷。为减少诉累、节约司法资源，在机动车交通事故责任纠纷案件中一并解决，判决保险公司直接将垫付款从赔偿总额中扣除而赔偿给肇事方，并未损害受害人与案外人的利益，亦符合司法实践。故原审法院判决由太平洋保险长沙支公司直接向肇事方邵某和受害人杨某分别支付相应款项的处理并无不妥，对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。至于邵某另垫付的修车费、车辆施救费和垫付的闫究的医疗费因涉及案外人闫××，与本案不是同一法律关系，不宜在本案一并处理，该部分费用与邵某为杨某垫付的18222.6元费用有本质区别，邵某可另行主张权利。第二，杨某提交的户口本原件与抚养关系证明是否组织质证。户口本原件与抚养关系证明是杨某在一审开庭后提交，原审法院依法通知被上诉人太平洋保险长沙支公司、邵某、刘某进行质证，太平洋保险长沙支公司依法进行了质证，邵某与刘某明确表示不需要核对户口本原件，对该两份证据没有意见，并在一审法院的笔录里均有记载，上诉人该项上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。第三，一审是否查明及遗漏登记车主刘某。上诉人称没有证据证明登记车主是刘某，一审没有查明该关系，遗漏了当事人。本案一审中，有临时行驶车号牌、太平洋保险长沙支公司的保单等证据证实湘A×××××车辆的登记车主是刘某，且根据太平洋保险长沙支公司的申请，原审法院依法追加刘某为本案第三人。故上诉人该项上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。第四，医药费是否超出诉讼请求范围。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”、“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”原审法院依据当事人提供的票据确定杨某住院期间共产生医疗费20418.6元，其中住院费19709.3元，门诊医疗费709.3元。杨某的诉讼请求为判令邵某、太平洋保险长沙支公司赔偿各项损失共计100758.25元，是否超诉应以该诉讼请求为判定依据，原审法院判决支持杨某41372.36元，该数额并没有超出杨某的诉讼请求100758.25元。杨某在民事起诉状后另行所附赔偿明细表所列明的医药费数额，不属于诉讼请求的范围。因此，杨某主张原审判决对医药费的认定超出诉讼请求的范围缺乏依据，本院不予支持。
关于原审法院认定的后期治疗费、误工费等损失是否合理的问题。第一，关于后期治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”，湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书确定杨某后期需行固定取出术，约需医疗费6000元。故原审法院据此认定杨某后期治疗费6000元，并无不当，本院予以维持。第二，关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”杨某提交的证据可证明其职业，但不能证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院按照2012年度湖南省居民服务和其他服务业的平均收入计算其误工费为11857.2元并无不当，本院予以维持。第三，关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”，湖南省湘雅司法鉴定中心（2014）临鉴字第80号司法鉴定意见书确定杨某伤后休息四个月，需一人护理两个月，且杨某住院期间由常放纯护理，故原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元一天计算，认定护理费6240元并无不当，本院予以维持。第四，关于营养费与精神损害抚慰金。上诉人认为营养费、精神损害抚慰金认定过低，本院认为杨某在本次交通事故中虽然遭受了精神痛苦，但并未构成伤残，原审法院酌情认定营养费500元、精神损害抚慰金2000元并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人杨某的上诉请求，没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费804元，由杨某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁念红
审 判 员 王晓虹
代理审判员 曾 明
二〇一四年十月十三日
书 记 员 曾李桃
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。