贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民商终字第66号
上诉人（一审被告）中国铝业股份有限公司贵州分公司。
负责人冷正旭，该分公司总经理。
委托代理人夏贵学，该分公司法律顾问。
被上诉人（一审原告）贵州玉屏广茂铝业有限公司。
法定代表人谭木生，该公司总经理。
委托代理人龚鑫，贵州乾锦律师事务所律师。
上诉人中国铝业股份有限公司贵州分公司（以下简称中铝贵州分公司）为与被上诉人贵州玉屏广茂铝业有限公司（以下简称玉屏铝业公司）产品质量纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2014）玉民商初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，从2002年起原告使用的原料产品阳极炭块由被告独家供应。2010年12月29日，原、被告签订产品购销合同，供货时间为2011年1月至12月，供货数量为7200吨；2012年1月21日，原、被告签订产品购销合同，供货时间为2012年1月至12月，供货数量为5040吨。上述两份合同对：1、产品名称、品牌、规格、数量及供货期价格；2、数量要求及技术标准；3、数量及合理损耗计算方法；4、交货地点；5、运输方式；6、包装标准；7、定价及付款方式；8、其他事项；9、解决合同纠纷的方式；10、合同有效期进行了约定且约定相同。其中合同对质量要求及技术标准的约定是：按1／S／T285-2007标准二级以上（含二级）及需方提供的规格图纸和要求执行，供方提供产品质量证明书；对其他事项中第二次的约定是：需方如有计量异议，应在收货后15天内提出，如有质量异议，应在收货后30天内提出，否则，视为无异议。合同签订后，被告依约向原告供货。原告在使用被告生产供应的产品过程中，于2011年10月起发现被告生产供应的阳极炭块出现质量问题，直至2012年12月8日原告全面停止使用被告的阳极炭块，其中2012年10月、11月、12月原告从重庆中弘铝业有限公司分别购进477.050吨、125.900吨和1031.120吨阳极炭块进行使用。期间，被告曾多次派技术人员到原告处现场监督生产过程，换级作业和电解槽运行阳极抽检等工作。2013年7月11日，原、被告协商一致，原告聘请了唐定品教授级高级工程师，被告聘请了周立新对被告阳极质量问题造成被告损失进行技术分析和责任认定。2013年8月24日，唐定品、周立新作出专家意见：1、玉屏铝业公司提供的基础数据需双方进一步核实；2、对阳极质量影响电解阳极换极周期双方意见一致，在双方认可的基础上按当月合同价格进行补偿，要考虑阳极的残值；3、阳极质量对原铝质量造成的影响，损失额不大，应给予相应补偿；4、阳极钢爪化爪部分应减去正常修理量，在考虑钢爪抓度及修理后进行核算。阳极质量与爆炸片提供无关，增加的爆炸片不予赔偿；5、电流效率方面：玉屏铝业公司提出的影响电流效率降低的数值由双方到现场核实后予以认可。因电流效率降低少产铝部分的损失费用应扣氧化铝消耗金额。由于影响电流效率的综合因素较多，损失按7：3进行分摊，其中中铝贵州分公司占70%，玉屏铝业公司占30%；6、玉屏铝业公司提出的6台电解槽大、小修（其中4台二次起槽）费用问题，槽龄基准以设计槽龄为主。综合考虑阳极质量与二次起动槽对槽龄的影响，损失按3：7进行分摊，中铝贵州分公司占30%，玉屏铝业公司占70%。被告于2013年10月30日对上述专家意见提出意见如下：1、根据客观和实事求是的原则，我司认可阳极质量对电解换极周期以及对电流效率的影响。（即专家意见第2、5条）。2、阳极质量对原铝质量和钢爪化爪造成的损失（即专家意见第3、4条），我司不予认可。主要原因是阳极在正常使用期间，确因阳极质量原因造成不达正常换极周期的，在电解管理上应该主动积极采取控制措施，避免损失的扩大。在控制过程中由此带来的阳极使用量增加，在阳极元耗上已经体现。3、对于专家意见第六条阳极质量对电解槽槽龄的影响，我司不予认可。我司认为：阳极质量对电解槽破损乃至槽寿命无直接关联，阳极质量对此不构成损失赔偿要素。由此双方发生纠纷，原告诉至法院，请求人民法院判令被告赔偿经济损失8465135.87元。在诉讼过程中，经原、被告同意委托李勇、王建超、王荣铸三位专家对原告的经济损失进行评估。2015年6月26日，经专家组作出评估意见，原告的经济损失为3488081元。李勇及王建超两位专家经该院两次通知无正当理由拒不到庭作证，王荣铸到庭作证并于2015年8月1日和6日向该院提交玉屏铝业公司因使用中铝贵州分公司阳极造成的损失计算的补偿说明，认定原告的经济损失为5039523元。原告申请的出庭专家蔡洪风、刘惜汉及未出庭专家唐定品于2015年8月4日变更认定原告的经济损失为5818603.1元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”本案中，原告从2011年10月起至2012年12月8日止，使用被告生产供应的产品存在缺陷并对其造成经济损失的事实。有原、被告自行聘请的行业内专家周立新、唐定品共同作出的专家意见予以证实，被告不认可上述专家意见中的第3、4、5条，但没有提供证据予以证实，且本案纠纷涉及的内容国家没有专门的鉴定机构，故该院依法对周立新、唐定品两位专家的意见予以采纳。对于原告造成的经济损失。由于该院委托的专家李勇、王建超没有出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该院依法对李勇、王建超两位专家的意见不予采纳。该院委托的另一位专家王荣铸作出原告经济损失为5039523元的专家意见，被告虽然否认，但没有提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定“当事人对自己的主张，由责任提供证据”被告应承担举证不能的法律后果。故该院依法予以采纳。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，一审判决，被告中国铝业股份有限公司贵州分公司赔偿原告贵州玉屏广茂铝业有限公司经济损失5039523元，在判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费减半收取35528元，由原告贵州玉屏广茂铝业有限公司承担14377元，被告中国铝业股份有限公司贵州分公司承担21151元。
宣判后，中铝贵州分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、上诉人在使用上诉人提供的阳极碳块期间，又从重庆中弘铝业有限公司购进了阳极碳块1634.07吨予以使用。为此，被上诉人实际使用了上诉人多少质量不合格的阳极碳块数量，从而给被上诉人造成了多少损失是本案的焦点。一审对上述问题未予查清，判决认定事实不清。二、一审判决程序违法。首先，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条适用简易程序的审理条件，且上诉人已在庭审前书面提交了简易程序转普通程序申请书，本案应依法适用普通程序审理。其次，一审法院接受刘惜汉、蔡祺风、唐定品出庭作证于法无据，判决认定专家李勇、王建超经两次通知无正当理由拒不到庭没有证据。最后，本案对外委托鉴定的专家组系三人，而该专家组的一致意见为被上诉人的损失费用是3488081元，一审单纯采用专家王荣铸以个人名义出具的损失费用为5039523元作为定案依据与事实不符。三、上诉人按照一审法院的通知已预交了专家费50000元，但在本案判决中，对专家费用的支付及如何负担均未作出明确。一审判决遗漏事项。
被上诉人玉屏铝业公司答辩称，被上诉人自2011年10月起至2012年12月8日止使用上诉人提供的阳极炭块出现严重质量问题，双方当事人已不存在争议。依据双方各自聘请专家于2013年8月24日共同作出的意见结论，上诉人在本案前已提取和核实了产品质量问题期间被上诉人的全部基础数据，且对被上诉人一方的基础数据未提出异议。鉴于我国目前没有对涉案阳极产品质量及相关损失评定的专门机构，一审判决采信双方均予认可的专家意见作为本案依据，合法有据。被上诉人自重庆公司购进的部分阳极炭块系用作与上诉人提供产品质量的比较，从而进一步佐证了上诉人提供产品存在质量问题的事实。由于使用重庆公司的产品没有质量问题，故对计算使用上诉人产品给被上诉人造成的损失没有影响。一审判决认定事实清楚。一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》和最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释的规定，适用简易程序审理本案及准许刘惜汉、蔡祺风等人出庭作证，符合法律规定。判决采信专家组专家王荣铸的意见，而不采信专家组专家李勇、王建超的意见系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，于法有据。本案并非涉及产品有无标准问题，而是产品给被上诉人造成损失后如何计算的问题。一审判决程序合法。上诉人虽向一审法院预交了专家鉴定费用50000元，但李勇、王建超二位专家经人民法院通知拒不出庭作证而致其意见不被采纳，上诉人可要求予以返还，而非由人民法院判决。上诉人以该理由认为一审判决遗漏上述事项依法不成立。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果客观公正，请二审法院予以维持。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，被上诉人在使用上诉人提供的阳极炭块期间发生质量问题，致使被上诉人在生产经营中受损，该事实已经上诉人在一审庭审中予以认可，本院应予确认。本案事实清楚，当事人之间的权利义务关系明确，双方虽对赔偿数额和计算方法存有争议，但与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称《解释》第二百五十六条“争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧”规定相符，一审法院适用简易程序审理本案并无不当。上诉人虽对一审法院适用简易程序提出异议，但该院已依照《解释》第二百六十九条第一款“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普程序；异议不成立的，口头告知当事人，并记入笔录”的规定，向上诉人进行了异议不成立的口头告知。上诉人持本案应依法适用普通程序审理的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。当事人双方在因产品质量问题发生纠纷后，已在一审法院的组织下，共同协商确定由专家李勇、王建超和王荣铸作为鉴定人对被上诉人造成的损失予以鉴定，除三鉴定人对被上诉人的部分损失意见不一致和尚需人民法院及上诉人共同确认的损失外，三鉴定人共同确认的被上诉人损失为3488081元，上诉人并未提出异议。一审以此为基础，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定，采信出庭作证的鉴定人王荣铸的意见，据此将各鉴定人对损失意见不一致部分1551442元，共计5039523元，认定为被上诉人的损失，并无不当。上诉人主张一审未对被上诉人的损失予以查清与事实不符，该上诉理由不成立，本院不予支持。刘惜汉、蔡祺风、唐定品作为教授级高级工程师，其三人对本案产生纠纷的阳极碳块产品具有较深研究，属于专门知识人员。一审法院准许并通知其三人出庭对案涉专业问题提出意见，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的规定。经查，一审法院已分别通过电子邮件的方式通知鉴定人李勇、王建超就其二人所作的意见出庭作证，但其二人在接到上述通知后均未出庭作证，也未向法院作出合理说明。一审据此对其二人所作的意见不作为本案的定案依据，事实清楚，于法有据。上诉人持刘惜汉、蔡祺风、唐定品出庭作证于法无据，认定鉴定人李勇、王建超经两次通知无正当理由拒不到庭没有证据，单纯采用专家王荣铸以个人名义出具的损失费用为5039523元作为定案依据与事实不符的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”和该《办法》第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审未将上诉人在本案中预交的鉴定费用予以明确不当，本院应予纠正。但该费用属于人民法院依照裁决案件情况判决予以分担，不属判决遗漏诉请。上诉人主张对上述费用一审判决遗漏事项与法律规定不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35528元，鉴定费45000元，二审案件受理费47077元，共计127605元，由中国铝业股份有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 芦化莉
代理审判员 吴爱民
二〇一六年一月十二日
书 记 员 李正雷