山东省临朐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临法（营）民初字第1784号
原告褚晓明。
委托代理人张兴维，山东通德律师事务所律师。
委托代理人刘雅雯，山东通德律师事务所律师。
被告刘洪波。
委托代理人韩琦新，临朐胜宇法律服务所法律工作者。
被告潍坊伟益建材有限公司。住所地：临朐县东城朐阳路交盘龙路西南角（朐阳路以南，盘龙路以西）。
法定代表人贺志玉，总经理。
委托代理人韩琦新，临朐胜宇法律服务所法律工作者。
原告褚晓明诉被告刘洪波、潍坊伟益建材有限公司（以下称伟益公司）民间借贷纠纷一案，潍坊市奎文区人民法院受理后，被告刘洪波在提交答辩状期间提出管辖权异议，潍坊市奎文区人民法院经审查认为刘洪波管辖异议成立，将本案移送本院审理。本院受理后，依法由审判员王泳适用简易程序进行了审理。原告褚晓明及委托代理人刘雅雯，被告刘洪波、伟益公司的委托代理人韩琦新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告褚晓明诉称，2011年6月13日，被告刘洪波向原告借款40万元，约定借款期限为4个月，自2011年6月13日至2011年10月13日。同日，原告与二被告签订《协议书》一份，约定由被告伟益公司对借款承担连带保证责任。协议签订后，原告通过银行转账将借款支付至被告账户中。2012年8月2日，原告与二被告签订《还款协议书》一份，约定后续还款及担保事宜。约定的还款期限届满后，原告多次催促被告偿还借款，但被告以各种理由拖延拒绝，至今仍未还款。为此诉至法院，请求判令：一、被告刘洪波偿还原告借款本金28万元，利息3.27万元（计算至2014年7月7日）及至还清之日的利息；二、被告伟益公司对借款本息承担连带责任。
被告刘洪波辩称，一、2011年6月13日，原告与刘洪波、伟益公司、山东东耀置业有限公司（以下称东耀公司）签订的借款担保协议书，因东耀公司未签字盖章，该协议不符合合同法规定的形式要件，合同未生效；二、原告实际出借给刘洪波的款项是38.5万元，双方未约定利息，刘洪波已经偿还原告现金22.06万元，承兑汇票10万元，共计偿还借款32.06万元。
被告伟益公司辩称，一、2011年6月13日，原告与刘洪波、伟益公司、东耀公司签订的借款担保协议书，因东耀公司未签字盖章，该协议不符合合同法规定的形式要件，合同未生效，伟益公司的担保行为也无效；二、2012年8月2日的还款协议书是原告与刘洪波、徐元海三方签订的，伟益公司即无签字盖章，也不知此事，请求法院依法驳回原告对伟益公司的诉讼请求。
经审理查明：一、2011年6月13日，被告刘洪波向原告褚晓明借款40万元，向原告出具借条一张，载明借到原告人民币现金40万元，借款期限4个月，自2011年6月13日至2011年10月13日。同日，褚晓明通过银行转账支付给刘洪波38.5万元。同日，褚晓明（甲方）、刘洪波（乙方）、伟益公司（丙方）签订《协议书》一份，该《协议书》中东耀公司载明为丁方，但东耀公司未盖章或签字。该协议约定：1、2011年6月13日，甲方借给乙方的40万元，借款期限4个月，丙方对该借款提供连带保证责任；2、丙方和乙方在丁方处有未结工程款300余万元，若乙方不能按期偿还借款，甲方有权凭乙方的借条，无需丙方和乙方同意，直接从丁方处支取与该借款金额相同的工程款，丁方对甲方的支付行为等同于对乙方和丙方的结算付款行为，丁方有义务协助甲方实现债权；3、乙方和丙方从丁方购买（折抵工程款）的沁园公寓楼房屋4套，若乙方不能按期偿还该借款，甲方有权凭乙方的借条，无需丙方和乙方同意，直接领受该4套房屋，购房合同中乙方和丙方已经履行的付款义务视为甲方履行，丁方应当办理相应的房屋过付手续。该协议中，伟益公司加盖了合同专用章，徐元海作为伟益公司代理人签字。
二、2011年7月13日，刘洪波通过银行向褚晓明汇款1.48万元，2011年9月14日，刘洪波通过银行向褚晓明汇款1.48万元，2011年11月16日，刘洪波通过银行向褚晓明汇款1.2万元，2011年12月5日，刘洪波通过银行向褚晓明汇款0.9万元。
三、2011年10月31日，褚晓明收到刘洪波返还借款现金10万元，2012年7月12日，褚晓明收到刘洪波返还借款现金2万元，该两笔还款，褚晓明向刘洪波出具了收到条。
四、伟益公司为自然人独资设立的有限责任公司，投资人贺志玉为法定代表人，徐元海为该公司主要人员。
五、2012年8月2日，褚晓明、刘洪波、徐元海三方签订《还款协议书》一份，约定：1、刘洪波至今尚欠褚晓明现金28万元，刘洪波保证在2012年8月1日前还褚晓明5万元，2012年8月25日前再还5万元，以上款项从伟益公司在东耀公司的工程款中拨付（沁园小区不锈钢扶手、护栏工程完工结算完毕支付）；2、徐元海于2012年8月25日前垫付偿还褚晓明10万元（沁园小区门窗工程完工结算完毕支付）；3、以上20万元还清后，伟益公司的担保关系完全解除，以后发生的任何问题与伟益公司以及徐元海无关。若不能按期偿还，本协议作废，按原协议执行；4、剩余8万元，刘洪波于2012年8月5日前还1万元，8月25日前偿还7万元；5、以上28万元借款全部按期还清后，褚晓明不再追究刘洪波任何责任（包括借款利息），此协议之前签订的任何协议自行解除。签订协议后，刘洪波于2012年8月2日交付褚晓明现金5万元，褚晓明向刘洪波出具了收到条。
六、2013年2月3日，东耀公司交付给伟益公司银行承兑汇票一张，金额为10万元，用于支付伟益公司工程款。同日，伟益公司将该银行承兑汇票交付刘洪波，用于支付刘洪波业务提成。2013年3月15日，褚晓明持该银行承兑汇票交给潍坊汇航塑料制品有限公司（以下称汇航公司），汇航公司同日向承付银行托收，2013年3月20日，该银行承兑汇票到期，付款行将承兑款项10万元汇入汇航公司账户，同日汇航公司将10万元转账至褚晓明账户。
七、原告褚晓明陈述，原告所借40万元，通过银行转账支付38.5万元，以现金方式支付1.5万元。刘洪波只承认收到38.5万元，未收到现金1.5万元。另外，褚晓明为证明双方口头约定了利息，月利率为3.7%，提供与刘洪波三次电话通话录音，并申请证人东耀公司负责人郎某出庭作证。对通话录音，刘洪波的委托代理人申请由刘洪波本人庭后质证，但在本院限定的期限内，刘洪波未进行质证，本院确认录音资料的真实性，但通话内容只反映出褚晓明向刘洪波催要借款，并要求支付利息，但未体现双方利息约定，刘洪波也未作出具体承诺；证人作证称对借贷双方有无约定利息不清楚，只是听褚晓明说约定了利息。
另外，证人郎某对借款到期后，原告是否向刘洪波、伟益公司主张过权利，以及伟益公司是否应当承担担保责任的问题，证言不确定，称：应该是要过钱，郎某从中协调过要钱的事，在郎某的办公室达成过还款协议，但对时间记不起来，只记得是参加人员有褚晓明、刘洪波、徐元海。
上述事实，有原告提供的刘洪波向原告出具的借条、原告向刘洪波汇款的转账凭条、2011年6月13日《协议书》、2012年8月2日《还款协议书》、伟益公司企业登记信息，被告刘洪波提供的向原告汇款的银行凭条、原告向刘洪波出具的收到条、银行承兑汇票复印件并附东耀公司、伟益公司证明、汇航公司托收凭证、汇航公司出具的银行承兑汇票兑付证明，根据刘洪波申请调取的中国工商银行个人业务凭证（填单）、活期账户明细、对汇航公司相关人员的调查笔录，以及庭审中当事人陈述在案为证。
本院认为，原告与被告刘洪波之间的借贷行为，属自然人之间的借贷合同关系。本案中，原、被告对借款本金的数额、借期内利息的约定、刘洪波还款数额以及伟益公司是否承担保证责任存在争议。
一、关于借款本金的数额。双方约定的借款本金数额为40万元，原告通过银行向刘洪波交付款项38.5万元，对剩余1.5万元的交付，原告称为现金交付，但未提供证据予以证明，且刘洪波否认收到该1.5万元现金，应认定原告实际交付刘洪波借款本金为38.5万元，该借贷款项已实际交付，合同生效，刘洪波应按约定期限返还借款本金38.5万元。
二、关于借期内利息的约定。因本案系自然人之间的借贷，双方未通过书面约定利息，口头约定利息也不明确，应视为不支付利息。
三、关于刘洪波还款数额。刘洪波提供银行汇款凭证和收到条以及银行承兑汇票证明已返还借款本金32.06万元。对收到条证明的还款17万元，原告没有异议，故该17万元还款事实本院予以确认。
对于银行汇款凭证记载的四笔汇款，其中时间靠前的两笔汇款发生在双方约定的借款期限内，结合原告称该四笔汇款为刘洪波支付的利息，以及2012年8月2日协议中载明截止2012年8月2日刘洪波尚欠原告28万元和此前原告向刘洪波出具收到条收取刘洪波现金12万元的事实，上述四笔银行汇款在2012年8月2日协议时并未从本金中扣除，故应认定为刘洪波向原告支付的利息。刘洪波自愿支付利息，并没有损害国家、集体和第三人利益，刘洪波要求将该四笔银行汇款从本金中扣除不予支持。
对刘洪波提供的与金额为10万元的银行承兑汇票等相关证据，原告第一次庭审中对法庭提出的原告与汇航公司有无业务往来，以及是否收到该承兑汇票的提问，以时间太长，记不清为由，要求核查后回复法庭，但在本院限定的时间内未向本院报告核实情况。本院根据刘洪波的申请向汇航公司进行了调查，汇航公司称与原告没有业务关系，仅是通过汇航公司支取的承兑汇票款项。第二次庭审中，原告否认收到刘洪波交付的该10万元承兑汇票。对该承兑汇票是否为刘洪波返还原告款项，刘洪波提供了东耀公司、伟益公司、汇航公司出具的证明，并申请本院对汇航公司进行调查，通过以上证据能够证明对争议承兑汇票从东耀公司交付给伟益公司，伟益公司又交付给刘洪波，以及原告在与汇航公司无其他业务的情况下，从汇航公司支取了承兑汇票款项。虽然缺少刘洪波交付原告该承兑汇票的直接证据，该证据链条不够完整，但原告未提供任何相反证据推翻刘洪波的主张，从优势证据的角度，刘洪波主张以该承兑汇票返还原告10万元的事实，可信度极高，因此，对刘洪波主张的该事实予以采信。以上刘洪波共计返还原告借款本金27万元，自愿支付利息5.06万元。
四、关于伟益公司是否应承担保证责任。在合同主体为褚晓明、刘洪波、伟益公司、东耀公司的2011年6月13日《协议书》中，伟益公司自愿对刘洪波向褚晓明借款40万元提供连带保证责任，虽然在四方协议中东耀公司未签署，但东耀公司在协议中只是原告与刘洪波、伟益公司约定从东耀公司支取两被告工程款以及用房屋抵顶偿还借款的相关人，东耀公司不签字，该协议对东耀公司不发生法律效力，相关约定也不生效，但与东耀公司无关的约定仍然有效，伟益公司应对上述借款承担连带保证责任。因伟益公司与原告褚晓明未约定保证期间，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。原告无充分证据证明在借款期限届满之日起六个月内要求伟益公司承担保证责任，虽然证人郎某作证称原告向刘洪波、伟益公司催要过还款并从中参与协调，但对催要的时间不能确定，所称达成过还款协议，应为本案《还款协议书》，该协议形成时间已超出担保期间，且为徐元海以个人名义与原告、刘洪波签订，《还款协议书》第1、2条约定的付款义务人为刘洪波，垫付义务人为徐元海，款项来源为伟益公司在东耀公司的工程款，第3条约定在1、2条约定的款项还清后，伟益公司的担保关系完全解除。上述约定不是对伟益公司继续承担保证责任的重新确认，徐元海是以个人名义签订该协议，伟益公司对该协议不予认可。另外，该协议第3条约定，若不能按期偿还，该协议作废，按原协议执行。因刘洪波未按协议还清约定款项，该协议终止履行的条件成就，未履行的部分不再按该协议履行，仍按2011年6月13日《协议书》履行。原告以《还款协议书》约定的内容，要求伟益公司承担连带保证责任，无事实和法律依据。因此，原告在保证期间内未向伟益公司主张承担保证责任，伟益公司的保证责任应予免除，伟益公司对本案借款不应承担保证责任。
综上所述，被告刘洪波实际借原告本金38.5万元，应如数按约定期限返还，虽然刘洪波已返还27万元，但返还时已逾期，且仍有11.5万元至今未返还，逾期返还构成违约，应支付资金占用期间的利息，因双方未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，逾期利率可按年利率6%，根据已返还本金部分的还款时间分段计算。原告诉讼请求本金及逾期利息的合理部分，本院予以支持，超出部分不予支持。原告要求伟益公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。伟益公司关于不承担担保责任的主张成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条第二款第（一）项、第三十一条的规定，判决如下：
一、被告刘洪波返还原告褚晓明借款本金11.5万元；
二、被告刘洪波支付原告褚晓明逾期利息（自2011年10月14日至2011年10月31日，以本金38.5万元为基数；自2011年11月1日至2012年7月12日，以本金28.5万元为基数；自2012年7月13日至2012年8月2日，以本金26.5万元为基数；自2012年8月3日至2013年3月20日，以本金21.5万元为基数；自2013年3月21日至本金还清之日，以本金11.5万元为基数，均按年利率6%计付）；
三、驳回原告褚晓明的其他诉讼请求。
本判决第一、二项应于判决生效之日十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5991元，减半收取2996元，原告负担1291元，被告刘洪波负担1705元；保全申请费2084元，由被告刘洪波负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判员 王泳
二〇一五年十月二十一日
书记员 马江