河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民再终字第53号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）河南镇科伟业沥青产品有限公司，住所地新郑市新村镇中兴大道。
法定代表人杨稷纾，董事长。
委托代理人邢延辉，男，1959年10月1日出生，汉族，该公司职工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）河南隆兴建设工程有限公司（原郑州弘业建筑工程有限公司，以下简称弘业公司），住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层。
法定代表人杨书岭，董事长。
委托代理人薛瑞，男，1968年6月27日出生，汉族，该公司员工。
再审申请人河南镇科伟业沥青产品有限公司（以下简称镇科公司）与被申请人河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）建设工程合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院于2010年12月29日作出（2009）金民一初字第1556号民事判决，判令镇科公司支付弘业公司工程款1937030.97元。镇科公司上诉后，本院于2011年9月13日作出（2011）郑民四终字第911号民事裁定，以原判决认定事实不清为由，将本案发回重审。郑州市金水区人民法院重审后于2012年9月11日作出（2012）金民一初字第285号民事判决，镇科公司提起上诉。本院于2013年12月18日作出（2013）郑民四终字第145号民事判决，已经发生法律效力。镇科公司不服向河南省高级人民法院申请再审，该院于2014年11月13日作出（2014）豫法立二民申字第00966号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇科公司的法定代表人杨稷纾及委托代理人邢延辉，隆兴公司的委托代理人薛瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘业公司起诉称，双方2006年7月1日签订建设工程施工合同一份，约定由其公司承建镇科公司的1.3万吨沥青库土建安装工程，开工日期为2006年7月5日，竣工日期为2006年8月31日，质量为合格，按实际发生工程量进行决算工程款，按施工形象进度支付。合同签订后，其公司于2006年7月3日进驻工地进行施工，并按约定完成合同内工程量及变更签证，该工程当年交付使用。工程竣工后，镇科公司拒绝对实际完成工程量进行决算签字认可，并单方委托河南求实工程造价咨询有限公司进行决算造价评估。对决算金额，双方差异较大，后因镇科公司对已完成工程量总额下浮12%后的603.2万元仅支付326万元后拒付。请求：一、依法判令镇科公司支付拖欠的工程款220万元；二、依法判令镇科公司承担本案的诉讼费等实际发生费用。
镇科公司答辩称：一、因公司住所地在新郑市××村镇，本案应由新郑市人民法院管辖。二、2006年7月1日双方签订建设工程施工合同，约定弘业公司承建其公司1.3万吨沥青库部分土建工程，施工过程中，其公司按进度支付了工程款，但弘业公司单方违规分包、挪用工程款、致使材料供应商、工人堵门、停工，后经双方协商，约定由其公司直接将一部分工程款支付给材料供应商、工人。2006年11月初，在工程未完工的情况下，弘业公司以其公司将工程款直接支付给第三人为由撤离工地，拒绝返回工地施工和对不合格工程进行维修。于是双方根据签证核定了实际发生的工程量，共计338万元，并进行了清算，弘业公司也开具了相应的发票，从此弘业公司未再向其公司要求支付工程款，因此弘业公司现在称欠其工程款的诉讼请求已超过诉讼时效，应予驳回。三、其公司向专业造价公司进行了咨询，咨询结果工程造价为4035116.44元，根据合同约定计价下浮12%作为工程的最终依据，支付金额为已完成合格工程量的95%，据此应支付弘业公司3371457.35元，而其公司已向弘业公司支付了338.10万元，超额支付了工程款。四、按约定2006年8月31日竣工，因弘业公司组织不力于2006年11月借故撤离工地，一拖再拖，给其公司造成了巨大损失，保留向弘业公司追究违约责任、赔偿损失的权利。
一审法院查明，2006年7月1日，镇科公司作为发包方与弘业公司作为承包方签订建设工程施工合同一份，合同约定:承包方承揽发包方13000吨沥青库土建安装工程;开工日期2006年7月5日，竣工日期2006年8月31日;工程质量标准为合格等级;质量保修期土建工程为5年;装修工程为2年;水电工程为1年;本合同按实际发生工程量进行决算;计算方法为土建、装修按《河南省建筑和装饰工程综合基价》三类、水电按《河南省安装工程单价综合基价》三类取费标准计算，利润率为6%;计算后下浮12%作为工程决算的最终依据;工程款支付为人员进场后支付300000元入场费(将从第一次工程款中扣除)，其他工程款按施工形象进度支付，支付金额为已完成合格工程量的95%，工程竣工验收后按决算支付总额的95%，余款作为质保金，质保期满一次付清;进度款的支付由承包方申报，监理方核实签证后支付;工程结束承包方开具全额税务发票;组成合同的文件包括合同文本、有关会议纪要、国家及行业的有关法律、法规、标准、规范及有关技术文件、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分、镇科公司提供的施工设计图;发包方向承包方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款，并在施工过程中提供承包方施工用电，电费由承包方负担。双方就违约责任、安全事项等分别进行约定。合同签订后，弘业公司即组织人员进场施工，施工期间弘业公司分别向镇科公司开具发票共五张，金额合计3380000元，镇科公司以转账形式向弘业公司付款2960000元。2006年10月12日弘业公司向镇科公司出具委托书一份，注明:根据河南镇科伟业沥青产品有限公司沥青库工程的实际情况，我公司同意委托业主支付部分材料和部分人工费款项，支付金额以加盖我公司印章和我公司现场负责人(孙青山)及业主代表签字的书面文书为依据;注委托支付金额为贰拾万元整，其余工程款必须汇至公司账户。镇科公司根据该委托，经弘业公司指定工地现场负责人同意委托付款合计379000元。该工程项目于2006年底完工。因双方就工程结算发生纠纷，弘业公司诉至法院。
弘业公司施工的镇科公司13000吨沥青库工程造价经河南兴达工程咨询有限公司依法鉴定，并出具河兴鉴字(2010)第001号工程造价鉴定报告，鉴定结论为:本工程的鉴定造价为5276030.97元;高迁店协调费20万元未包含在内。弘业公司花费鉴定费50000元。
一审法院认为，弘业公司、镇科公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，符合有关法律规定，合法有效，双方应按建设工程施工合同的约定履行各自的义务。弘业公司依约施工后，镇科公司未按建设工程施工合同约定按期向弘业公司支付工程款，属于违约行为，应承担相应的违约责任。关于工程造价，法院已委托合法鉴定机构根据双方合同约定和相关工程资料进行司法鉴定，镇科公司以双方之间签订的建设工程施工合同未经质证、鉴定程序违法为由提出异议，但镇科公司庭审中又将该合同作为支持其答辩意见的证据，且鉴定机构已针对镇科公司提出的异议到庭进行说明，镇科公司也未提供充分证据对上述鉴定结论予以反驳，故对上述司法鉴定结论予以采纳，并作为本案工程造价的依据。根据双方的合同约定，高迁店协调费用不应计入工程造价，弘业公司也未举证上述费用的实际发生，故确认本案弘业公司施工工程造价为5276030.97元。关于镇科公司已支付工程款，弘业公司对转账支付2960000元及委托付款中的379000元合计3339000元予以认可，法院予以确认。镇科公司称其在此之外向案外人李玉君、王爱、夏全生支付材料款42000元，但上述付款手续上未经双方确定的弘业公司指定的工地现场负责人、业主代表签字同意，也未加盖公章，弘业公司亦不予认可，故对镇科公司的该主张不予认可。弘业公司施工工程项目总造价为5276030.97元，镇科公司已支付3339000元，镇科公司还应支付1937030.97元，现弘业公司要求镇科公司支付工程款1937030.97元的诉讼请求予以支持，弘业公司要求镇科公司支付其从起诉之日起到实际付清时期的利息无依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决:一、镇科公司于本判决生效后十日内支付弘业公司工程款1937030.97元。二、驳回弘业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24400元，弘业公司负担2917元，镇科公司负担21483元;鉴定费50000元，由镇科公司负担。
镇科公司上诉称：1、一审未查明《建设工程合同》的履行事实并遗漏镇科公司提交的补充证据即弘业公司与其雇佣工人劳资纠纷的民事判决书。河南兴达工程咨询有限公司2010第001号《工程造价鉴定报告》鉴定程序、鉴定内容违法，未查明其中认定工程变量增加价款的事实是否存在，且未给予镇科公司对于该重要证据向鉴定机构进行充分质证的权利就以鉴定报告结论径行判决，缺乏事实依据。2、一审程序违法，不准重新鉴定，亦未赋予镇科公司向鉴定机构提出异议要求说明、补充或重新质证的权利，鉴定机构并未到庭对镇科公司的异议进行说明。3、一审适用法律错误。本案中大量未经发包方确认的签证单却成了鉴定依据，且无其他证据确认实际发生的工程量，所以不能适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条规定。请求撤销一审判决，依法改判驳回弘业公司的诉讼请求。
弘业公司二审答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审认定一致。同时查明，镇科公司二审提交了其与河南省安阳市豫北建筑安装公司、河南省建筑安装工程有限公司及郑州水务建筑有限公司另行签订的施工合同及付款凭证，证明弘业公司没有完成合同项下的工程义务。但弘业公司提出异议称，以上证据没有显示弘业公司没有完成合同项下的工程义务。二审为进一步查明事实，委托鉴定机构——河南兴达工程咨询有限公司就镇科公司提出的质疑进行了补充说明，出具了书面补充说明。
二审法院认为，镇科公司与弘业公司双方签订的建设工程施工合同合法有效，应予认定。弘业公司于2006年底完工后，双方因工程结算发生纠纷，经法院委托河南兴达工程咨询有限公司就弘业公司施工的镇科公司13000吨沥青库工程造价进行司法鉴定，鉴定结论是：本工程的鉴定造价为5276030.97元;迁店协调费20万元未包含在内。扣除镇科公司已付款2960000元及弘业公司委托付款379000元，剩余工程款1937030.97元，镇科公司应向弘业公司支付。镇科公司上诉认为弘业公司没有完成合同项下的工程义务，且对司法鉴定提出质疑。经法院查明，鉴定机构已就镇科公司的质疑进行了补充说明，该说明及司法鉴定报告应作为本案认定事实的依据。镇科公司提交的其与河南省安阳市豫北建筑安装公司、河南省建筑安装工程有限公司及郑州水务建筑有限公司另行签订的施工合同及付款凭证，不能证明弘业公司没有完成合同项下的工程义务，故不予作为认定事实的依据。镇科公司二审申请法院二次鉴定，经审查，河南兴达工程咨询有限公司就本案所涉工程的鉴定客观真实合法，镇科公司提交的证据不能证明该鉴定程序及内容违法，故对其二次鉴定的申请，不予支持。综上，镇科公司的上诉理由及请求不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21483元，由镇科公司负担。
镇科公司申请再审称：一、鉴定人杨某1鉴定报告中提交的鉴定人资格证书与其在鉴定报告中签字确认的执业证号不符，且资格证书式样与其他人不相同，其证书显示未经司法行政部门年检，在官方网站上查询无司法鉴定人杨某2，杨某2不能被证明为是有合格资质的合法执业司法鉴定人，原审鉴定仅有一名有效署名，鉴定程序违法。二、由鉴定人张曙光、杨某2署名的河南兴达工程咨询有限公司河兴鉴字（2010）第001号工程造价鉴定报告实际由该公司职员俞伟忠所制作，该人无司法鉴定资格和执业证书，在原审审理过程中，不顾其公司的反对俞伟忠被准许作为诉讼活动参与人替代鉴定人到庭接受对鉴定报告的质证，违反规定。三、河南兴达工程咨询有限公司作出河兴鉴字（2010）第001号工程造价鉴定报告时已不具有有效的司法鉴定许可证，其鉴定不具有司法鉴定效力。四、河兴鉴字（2010）第001号工程造价鉴定报告脱离合同约定，系按照图纸加签证的习惯性思维方式错误作出的，鉴定结果必然高于隆兴公司的实际施工工程量。鉴定材料未经其公司质证即作为鉴定依据程序违法，鉴定与客观实际不相符，合同明确约定是部分工程量，当事人在现场也一致认可是对部分工程施工，鉴定报告依据调取的全部图纸对整个工程进行鉴定，对第三人施工的工程也根据图纸列入本案隆兴公司的造价，且工程量存在重复计算，鉴定造价与事实不符，将社会保险费计入结算价违反政府规定。综上，原审采信的鉴定报告在鉴定人员、鉴定机构、鉴定程序、内容及结论上存在多处违法和明显错误，不具有司法鉴定效力，不应作为审理依据。为查明本案争议事实，正确认定诉争合同款项，请求对2006年7月1日双方签订的13000吨沥青库土建工程施工合同中隆兴公司实际施工完成部分的工程量及工程造价进行司法鉴定。
隆兴公司再审答辩称：一、2007年6月5日镇科公司单方作出的审计报告书中记载2006年12月25日已经竣工并交付使用，镇科公司自认该工程存在部分签证，合同量进行了变更和增加，所以没有按照合同约定的时间竣工，不存在单方撤场和违约的问题。二、卷宗中对鉴定机构的资质有说明，是合法的，鉴定机构是法院委托的，提供了营业执照，机构是否年检后期我方不清楚。三、只有监理签字，从程序上说监理是代表镇科公司签字，监理签字部分都在合同之外，现在工程交付八年了，一审判决有瑕疵，其公司没有上诉，是想尽快解决这件事，请求维持原判。
本院再审经审理查明的事实与原审一致。另查明，经河南省工商行政管理局核准，郑州弘业建筑工程有限公司企业名称变更为河南隆兴建设工程有限公司。
本院再审认为，河南兴达工程咨询有限公司于2010年5月16日作出河兴鉴字(2010)第001号工程造价鉴定报告，该鉴定报告加盖的司法鉴定专用印章载明有效期止于2011年4月30日，镇科公司再审称河南兴达工程咨询有限公司出具鉴定报告时司法鉴定许可证已过期，证据不足，不予采信。河南省司法厅印制的2009年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，显示河南兴达工程咨询有限公司及杨某2具有鉴定资格。本案司法鉴定的鉴定人为张曙光、杨某2，一审到庭接受质询的有鉴定人张曙光以及鉴定机构的工作人员俞伟忠和呙瑞华。一审庭审笔录显示，镇科公司在回答法庭提问时称隆兴公司施工的工程是2006年底完工。综上，经法院委托河南兴达工程咨询有限公司就本案所涉工程作出的鉴定程序合法，镇科公司没有足以反驳的相反证据和理由，镇科公司再审请求重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
维持本院（2013）郑民四终字第145号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 胡 涛
审判员 范艳宏
审判员 赵志远
二〇一七年三月二十三日
书记员 范梦雅