广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂12刑终114号
原公诉机关广西壮族自治区天峨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄忠庭，男，因涉嫌犯诈骗罪，于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。
辩护人韦凤金，广西皓辰律师事务所律师。
原审被告人黄汗超（曾用名黄汉超），男，因涉嫌犯诈骗罪，于2014年1月18日被刑事拘留，2014年2月24日被逮捕，2015年2月10日被取保候审。
广西壮族自治区天峨县人民法院审理广西壮族自治区天峨县人民检察院指控原审被告人黄忠庭、黄汗超犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）桂1222刑初1号刑事判决。原审被告人黄忠庭不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料并讯问上诉人黄忠庭，听取其辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、被告人黄忠庭于2011年10月10日至2012年6月15日间，以合伙经营土石方工程的名义，骗取黎某145万元；2、被告人黄忠庭伙同被告人黄汗超以投资华某3公司防城港市稀土永磁电机、传感器、控制器生产基地项目工程的名义，骗取罗某110万元，骗取黎某146万元；3、被告人黄忠庭于2011年7月28日，以合伙投资防城港市中石化油库回填工程的名义，骗取黎某125万元；4、被告人黄忠庭于2012年4月份，以合伙投资隆林金矿工程的名义，骗取黎某110万元；5、被告人黄忠庭于2013年11月份，以合伙投资广东省珠海市中铁港航集团有限公司的白龙河尾土石方填海造地项目土石方工程的名义，骗取黎某15万元。
原判认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等。
原判认为，被告人黄忠庭、黄汗超以非法占有为目的，用虚构的事实或者隐瞒真相的方法，签订工程承包合同，共同骗取黎某1财物46万元、罗某110万元；被告人黄忠庭以非法占有为目的，与他人相勾结，4次骗取黎某1财物共计85万元，共计诈骗141万元。二被告人诈骗数额特别巨大，已构成诈骗罪。被告人黄忠庭将诈骗所得的款项转给被告人黄汗超，应退还给被害人。被告人黄忠庭在共同犯罪中系主犯，应对其参与骗取的56万元和个人四次骗取受害人黎某1人民币85万元，共计诈骗总额141万元负责。被告人黄汗超参与诈骗56万元，在共同犯罪中，所起作用较黄忠庭小，依法应当予以从轻处罚。被告人黄汗超犯罪后，确有悔罪表现，自愿退赔与黄忠庭行骗过程中获得被害人黎某1被骗取以及黄忠庭转获款项人民币95.5万元（包括黄忠庭骗取的39.5万元，视为被告人黄忠庭退赔），减少被害人大部份的损失，取得被害人黎某1的谅解，对被告人黄忠庭、黄汗超依法可酌情从轻处罚。本案系上诉发回重审案，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，不得加重处罚，故决定对被告人黄汗超适用缓刑。被告人黄忠庭诈骗被害人黎某135.5万元、被害人罗某110万元，应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》及司法解释的相关规定，认定被告人黄忠庭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元，上缴国库；认定被告人黄汗超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元，上缴国库；被告人黄汗超退赃款95.5万元，退还被害人黎某1；责令被告人黄忠庭退赔被害人黎某1人民币35.5万元，退赔被害人罗某1人民币10万元。
黄忠庭上诉称，其与黎某1之间的行为属于民事纠纷，其行为不构成诈骗罪；黎某1的钱款有50万元用于购买了五辆工程车，其余钱款都已经投资到相应的工程上。请求二审法院依法改判。
黄忠庭的辩护人称，黄忠庭与黎某1之间属民事纠纷，黎某1钱款均投资在相应的工程上，认定其犯诈骗罪不成立。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明:一、2011年7月，上诉人黄忠庭伙同罗某2（另案处理），以合伙投资防城港市中石化石油分公司油库回填工程为名，骗取黎某1人民币25万元，黄忠庭得款后挥霍一空。经与中国石化防城港石油分公司核实，该公司没有上述工程，该工程为虚假工程。
认定上述事实的证据有：
1、中国石化防城港石油分公司证明，证实2011年至今该公司在防城港市跨海大桥往东兴原收费站旁没有土石方回填工程，也没有任何工程发包给“南宁市华某2建筑安装工程总公司华某1分公司”及“海南中航天建筑工程有限公司”。
2、合作经营协议书，证实2011年7月28日罗某2代黎某1与黄忠庭协议，黄忠庭承接防城港市中石化油库回填工程，黎某1投资25万元给黄忠庭，不参与管理。
3、汇款凭证及说明等证实，黎某1于2011年7月30日至2011年8月1日向黄忠庭农业银行62×××15账户分别转账20万、5万元，共计人民币25万元。
4、被害人黎某2的陈述，证实罗某2带其认识了黄忠庭，黄忠庭邀请其投资防城港中石化土石方工程。后罗某2带其到防城港看通往东兴大桥的那头工程，当时有人在做工，黄忠庭、罗某2讲过一段时间才到中石化做的填海工程。其同意投资防城港中石化土石方工程，并由罗某2代签合同和管理工程。合同签订后，其于2011年7月30日、8月1日分别转账20万、5万给黄忠庭。
5、证人黄某的证言，证实其于2010年开始帮黎某1开车，黎某1带其去南宁经罗某2介绍认识黄忠庭，黄忠庭称已经取得防城港填海工程，要找人投资，后其和黎某1赴南宁多次，都在谈该事。其曾陪黎某1去过防城港两次，第一次罗某2说路太烂，没有看到工地；第二次在一个工程项目部里看到黄忠庭，黄忠庭说太忙了，也没有看成。
6、证人罗某2的证言，证实2011年7月，黄忠庭对其称他承接了中石化防城港石油分公司油库回填工程，说工程需要回填300万方土石方，需25万元资金来成立项目部，谁投资其就给谁每平方0.5元回扣，可获利300万元，让其帮他介绍投资人。其就将工程介绍给黎某1，后黎某1自己与黄忠庭协商并同意出资25万投资，并签订一份协议，协议由其代黎某1与黄忠庭签订，并由其代黎某1管理工程，后黎某1将25万元打入黄忠庭账户。工程一直没有开工，其未去核实工程的真实性。
7、上诉人黄忠庭供认，2011年6月，其和黎某1（罗某2代签）签订一份合作经营工程协议书，合伙经营中石化防城港油库土石方工程。后黎某1于2011年7月30日、2011年8月1日分别转账给其20万、5万，作为投资中石化公司在防城港跨海大桥往东兴的原收费站旁的油库土石方回填工程的履约金，但其后来没有获得该工程，25万元其就取出花光。
二、2009年原审被告人黄汗超任上诉人黄忠庭成立的南宁市华某2建筑安装工程总公司华某1分公司（简称华某2分公司）副总经理，2010年3、4月黄汗超聘请黄忠庭任其广西华某3电动轿车开发有限公司（简称华某3公司）副总经理，同年10月解聘，2012年8月黄汗超又任命黄忠庭任华某3公司基建科科长。2010年5月28日黄汗超以华祺公司为名义与防城港市港口区人民政府签订一份项目生产基地意向征地合同书，港口区政府意向出让临港工业园一块土地给华某3公司，合同签订后华某3公司未按约定支付任何土地开发金，致该合同于2010年6月28日失效。
（一）上诉人黄忠庭自2011年10月10日以合伙投资华某3公司防城港厂房项目用地工程等相关工程，以缴纳投资款或工程履约金为名，至2012年6月15日，骗取黎某145万元。
认定上述事实的证据有：
1、广西华祺电动轿车开发有限公司法定代表人黄汗超与广西防城港市港口区人民政府于2010年5月28日签订《稀土永磁电机、传感器、控制器工厂项目工业用地》合同书、防城港市港口区政府声明、防城港市国土资源局港口区分局证明，证实2010年5月28日黄汗超以华祺公司为名义与防城港市港口区人民政府签订一份意向征地合同书。合同签订后华某3公司未按合同约定支付任何土地开发金，致该合同于2010年6月28日失效。
2、《合伙经营土石方工程项目管理分成方案协议书》，证实黄忠庭和黎某1于2011年10月10日签订了合伙经营土石方工程协议书，该协议书约定双方合股各投资200万合伙经营土石方工程。协议书中没有说明黎某1的投资是入股黄忠庭公司，且该合同没有标明经营的具体项目，其经营期限为五年，自签订合同之日起至2015年12月底止，前后矛盾。
3、银行转账款项清单、银行转账凭证，证实黎某1及其关系人分别于2011年10月13日、10月14日、10月31日、12月27日和2012年6月15日转账给黄忠庭人民币10万、10万、20万、3万、2万，共计人民币45万元。
4、黄忠庭银行账户的交易明细，证实黄忠庭在取得黎某1汇款后绝大部分款项多流向不相干的他人且小额支取频繁的资金流向情况。
5、证人罗启君的证言，证实2011年邀得黎某1投资黄忠庭一个防城港市的运输回填工程，签订合同后黄忠庭迟迟未通知进场，到后来就说工程黄了，黎某1具体投了多少钱不清楚。黄忠庭曾叫黎某1投资买车，车是用其儿子罗某5、罗某6的名字入户，后车辆被收回。其知道黄忠庭拿了别人的钱，但没有工程给人做，在黄忠庭公司时，知道黎某1投了70多万，其曾提醒黎某1说黄忠庭在骗他的钱，让他不要再跟黄忠庭投资。
6、被害人黎某1的陈述，证实2011年罗启君邀请其到防城港合伙搞土石方开挖工程与黄忠庭认识，后黄忠庭邀其投资工程，并向其介绍了他准备承包的华某3电动轿车开发有限公司在防城港的基建工程，让其投资。后签订了一个投资协议。一开始投资时，黄忠庭、罗启君等人带其到工程的工地上，说这个那个工程马上开工了，每次黄忠庭叫其投资时均提供了他与他方签订的工程合同书，且工程书提及的工程均是上亿的工程，其听他讲后非常受诱惑就投资了，但其在给钱给黄忠庭后，问他工程进度怎么样时，他不是讲工程没开工，就是讲工程开工后几天因为这样那样的原因被停工了，过后其从未到他之前讲的工地上看过，不知其投资的工程是否真实存在，其并未投资过勇雅山官工程。其投给黄忠庭的钱，都是明确投到黄汗超的华某3工程项目上。2012年下半年罗启君离开黄忠庭公司前曾提醒其不要再投钱给黄忠庭，说黄忠庭没有出资，光是骗其出钱。
7、上诉人黄忠庭供认，2011年经罗启君介绍其认识黎某1后，邀请黎某1共同投资几个工程，但罗启君没有出资，后不再要罗启君合伙。黎某1没有参与投资防城港莫益松大益公司厂房工程。公司账本没有记录办理公司资质支出项，没有下任命书给黎某1，他负责投资现金，业务方面是签订合同后其都会给合同给黎某1看，按合同利润平分，不发工资。根据其几个银行流水账，黎某1汇给其的钱，通过POS机付出的钱基本上都是其花了，ATM机取出的钱其平时零散支取现金来使用，转账给他人的有赔偿他人欠款、修车费用和员工工资等支出。
（二）2012年6月26日，黄忠庭、黄汗超二人在明知黄汗超的华某3公司并未取得防城港市港口区生产基地项目工业用地土地使用权，根本不具备开工条件的情况下，黄汗超以华某3公司防城港厂房项目用地开挖、平整工程发包给黄忠庭的广西桂某建筑工程有限公司（简称桂某公司），双方签订一份工程造价为1.5亿元人民币的《工程承包施工合同》。（1）2012年6月28日，黄忠庭以转包该工程为名义，与罗某1签订转包合同，收取其合同履约金40万元。因黄忠庭、黄汗超二人担心诈骗事实败露，由黄汗超出具一份进场通知书给予黄忠庭拿给罗某1等人进行蒙骗，后某等人发现被骗，追黄忠庭、黄汗超二人退还得合同履约金30万元。（2）黄忠庭与黄汗超于2012年6月26日签订华某3合同后，黄忠庭以华某3工程需缴纳工程履约金或是项目开支等为名，自2012年8月至2013年9月，骗取黎某146万元。黄忠庭、黄汗超二人担心诈骗事实败露，由黄汗超出具一份进场通知书和预开保函接款确认书给予黄忠庭拿给黎某1进行蒙骗。黄忠庭骗取得罗某1、黎某1等人钱款后，先后以现金或是银行转账方式给黄汗超125.5万元（其中收据记载35万元为合同履约金，另90.5万元黄汗超称系借得黄忠庭款项），后黄汗超转账30万元给黄忠庭。
认定上述事实的证据有：
1、银行转账款项清单、银行转账凭证，证实黎某1及其关系人于2011年9月26日、2012年8月25日、9月21日、10月26日、2013年9月24日分别汇款到黄忠庭农行账号32万、10万、8万、15万、2万、1万；通过工行于2011年9月26日汇款给黄忠庭18万；通过信用社于2012年4月3日汇款给黄忠庭10万；通过建行于2012年8月28日汇款给黄忠庭10万。共计汇款106万元，其中自2012年8月25日至2013年9月24日共计汇款46万元。黄忠庭从银行转账给黄汗超的情况说明及银行流水账凭证，证实黄忠庭从银行转账给黄汗超90.5万元。
2、被害人黎某1提供的华某3公司法定代表人黄汗超与广西桂某建筑工程有限公司法定代表人黄忠庭于2012年6月26日签订的《工程承包施工合同》，证实合同记载华祺公司将其与港口区政府签订的《稀土永磁电机、传感器、控制器工厂项目工业用地》合同中的项目用地的土地开挖、装运、平整、压实承包给桂某公司进行施工，合同总价款1.5亿元，桂某公司付给华某3公司合同履约保证金30万元。
3、被害人黎某1提供的《合伙经营土石方工程项目管理分成方案协议书》，证实黄忠庭和黎某1于2012年8月25日签订了合伙经营土石方工程协议书，该协议书约定双方合股各投资200万合伙经营土石方工程。协议书中没有说明黎某1的投资是入股黄忠庭公司，且该合同没有标明经营的具体项目，其经营期限为五年，自签订合同之日起计，至2015年12月底止，前后矛盾。
4、桂某公司于2012年6月28日与罗某1签订的《工程联营承包施工合同》及收款收据，证实合同记录桂某公司将其与华某3公司签订的《稀土永磁电机、传感器、控制器工厂项目工业用地》合同中的用地开挖、装运、平整、压实转承包给罗某1进行施工，罗某1付给桂某公司合同履约保证金40万元，后黄忠庭收到罗某1履约保证金40万元的事实。
5、收据（图片）二份、公安机关在搜查被告人黄忠庭的南宁市华某2建筑安装工程总公司华成分公司时拍摄的南宁市华某2建筑安装工程总公司华成分公司副总经理黄汗超的工作牌照片的照片，证实2012年6月29日、2012年8月27日，被告人黄汗超出具给被告人黄忠庭收据二份，共收到被告人黄忠庭合同履约金35万元，黄汗超任南宁市华某2建筑安装工程总公司华成分公司副总经理的事实。
6、被害人黎某1提供的预开保函接款确认书、罗某1提供的进场通知书照片，证实该保函是黄汗超原辩护律师黄焕生为了证明黄汗超公司具备融资能力而向自治区公安厅提交的材料，其内容和黄忠庭提供给黎某1的保函完全一致，该保函已被中国农业银行南宁市江南支行证明是伪造的；从受害人罗某1手机提取和黄忠庭电脑提取的进场通知书，证实被告人黄忠庭、黄汗超为稳住被害人罗某1而展示给罗某1看过，目的是说明工程是真实的。
7、公安机关拍摄扣押黄忠庭电脑页面照片,证实公安机关从扣押黄忠庭电脑F盘新建文件夹内发现一份建档于2009-5-30的法人授权委托书电子文档，文档内容显示广西华某3电动轿车有限公司于2009年5月30日将其具备开工条件的电动轿车制造厂工程项目，委托黄忠庭全权代理联系公司承包施工，并与施工单位签订本工程项目承包施工合同公司认可。
8、证人李某1的证言，证实黄忠庭于2009年成立南宁华某2建筑安装工程公司时，黄汗超任该公司的副总经理，二人关系非常好。黄忠庭和黎某1合作投资，投了100多万元给华某3电动车厂的黄汗超用于防城港的土石方开挖工程。
9、证人许某的证言，证实2012年6月黄汗超提议黄忠庭担任华某3公司的基建科科长，其公司没有资金支付购地款给港口区政府，并未取得土地所有权，黄忠庭知道华某3公司没有购买得防城港工程项目土地的情况下签订工程承包合同。
10、证人钟某的证言，证实2011年7、8月份，黎某1和罗某2去防城港一趟后，说是要投资一个上亿的土石方开挖工程，黎某1给黄忠庭转账50万元，过后陆续投了不少钱，黎某1曾说大约投了200万元给黄忠庭。这两年我陪黎某1多次去南宁问黄忠庭工程开工原因，黄忠庭以银行款不到位、土地有纠纷、找不到领导签字等诸多借口来搪塞。黄忠庭曾讲等华某3电动车公司防城港工程动工，就买五部大车拉土方，但其和黎某1没有见过什么大车。
11、证人罗某3的证言，证实其与罗某1、罗某4共同出资40万元作为合同履约金承包黄忠庭转包给其华某3公司防城港项目土石方工程，后工程迟迟未开工，三人要求黄忠庭退款，黄忠庭说钱已到了黄汗超处，黄汗超承认其三人投的钱黄忠庭已经给其作为履约金收了，继续骗说准备获得贷款，让三人等等。多次找到黄汗超后，黄汗超同意退钱，但一直没结果，后罗某4等人锁住黄汗超公司大门，锁了两次，黄汗超和黄忠庭就约罗某4等人吃饭道歉，并承诺工程没问题。后罗某3等人威胁要报警，两人才陆续退钱，至今还欠10万元。
12、证人罗某4的证言，证实其与罗某1、罗某3、罗某4三人共投40万元给黄忠庭又没得到工做后，黄忠庭带罗某4等人去找黄汗超，黄汗超解释说其的确购买了土地，所有工程都由黄忠庭做，马上开工，让其耐心等待，黄忠庭也解释说黄汗超公司正规。后罗某4要求黄汗超退钱，黄汗超不肯退，罗某4等人多次追讨，有一次拉住黄汗超车子不让走，还威胁报警，后来才陆续退了近30万。其中有一万元是黄汗超直接转账给罗某1的账户上。
13、证人唐某的证言，证实2012年6月28日，其与黄忠庭签订华某3公司防城港项目土石方施工合同，并支付35万履约金，因迟迟不见工程动工，其于2012年10月份开始到黄忠庭公司逼债，黄忠庭一直推说没有，最后其威胁说要报警，黄忠庭才答应还款，直到2013年4月17日，黄忠庭才还完35万履约金；其付履约金时，黄忠庭曾让其汇款给黄汗超账户，其不同意，但其后向黄忠庭催要钱时黄忠庭说他把钱给了黄汗超，于是其向黄汗超追账，黄汗超承认收到其的钱，并且答应和黄忠庭一起还钱。
14、证人杨某的证言，证实其夫黎某1曾和黄忠庭签订过广西华某3电动轿车开发有限公司稀土永磁电机、传感器、控制器生产基地项目，百色隆林县金矿项目，黎某1为投资这两个项目多次汇款给黄忠庭。
15、证人李某2的证言，证实其系黄汗超爱人，广西华某3电动轿车开发有限公司在防城港建厂房工程项目由于公司没钱购买土地，工程一直没有开工。根据银行汇款记录记载通过其账户或黄汗超账户转账24万元到黄忠庭账上，转账1万元到罗某1账上。黄汗超说罗某1把钱给黄忠庭，黄忠庭把钱转给黄汗超，后来黄忠庭想要钱回来，黄忠庭说钱在黄汗超那里，于是黄汗超把1万元存到罗某1账上的事实。
16、被害人黎某1的陈述，证实2011年9月罗某2邀请其到防城港合伙搞土石方开挖工程，与黄忠庭认识，黄忠庭向其介绍了他准备承包的华某3电动轿车开发有限公司在防城港的基建工程，让其投资。到2011年10月份，其已经投了近100万元给黄忠庭，当时没有想要与黄忠庭签订合同，倒是黄忠庭与罗某2二人与其签订一份合伙经营协议，说是每人投资200万元，其后才明白其实就只有其投钱，他们二人目的是想利用协议骗其之前所投的钱和方便日后继续投钱。签订合伙协议主要目的是针对华某3电动轿车开发有限公司在防城港的工程。其付给黄忠庭第一笔投资款过后几个月时，黄忠庭对其讲华某3公司在防城港的工程马上要开工了，说要买五部大车来拉土石方，但其一直没有见过车。起先黄忠庭介绍工程给其，叫其投资，让其先开工程履约金，然后等工程进度，黄忠庭久不久就对其将防城港的工程马上开工了，让其汇几万元给他，说是送给有关领导，或是做前期准备工作用，但工程老是不开工，通知倒是有好多次，其钱也给了好多次。其签订合伙协议的主要目的是针对华某3电动轿车开发公司在防城港的工程，黄忠庭每次都跟其说工程马上开工，但是工程的资金量太大，需要的时间也较长，他还说前期还需要投一些钱，等黄汗超融资得钱后再一起算钱。黄忠庭后来和罗某2闹翻不要罗某2做，黄忠庭讲先把其投资给他的钱放他那里，等华某3公司的防城港工程动工了，就和其签合同，一直到2012年8月25日，其才和黄忠庭签了一份合伙协议书。其把钱投给黄忠庭后，到2012年7月，黄忠庭才拿出他跟黄汗超签订的工程合同书给其看，讲工程马上要动工了，其要求和黄忠庭签订投资华某3公司防城港工程的合同，但黄忠庭将他公司每年可接多个上亿的工程，合股投资的机会多了，干脆和他签订个总的合作协议，就不针对每个工程来签订合同。之前黄忠庭和黄汗超先是和其说这华某3工程，期间其也去看过，虽然没见到工地，但他们弄得像工程马上要开工一样。其曾与黄忠庭、黄汗超三人多次在一起，黄忠庭、黄汗超二人均承认其投资款中押给黄汗超150万元，黄汗超曾与其通话承认黄忠庭得拿了100多万给他，之后又要回30万元，讲会找钱还其。黄忠庭和黄汗互在对方公司担任副总经理，黄忠庭公司还有黄汗超的桌位牌。华某3公司防城港工程老是不动工，黄忠庭、黄汗超二人为了稳住其，时常在其面前讨论工程马上开工，后来有说工程已开工几天但有农民因土地纠纷阻拦被停工，黄忠庭还时不时拿施工合同、进场通知书、中国农行江南支行《预开保函接款确认书》等材料给其，还带其到黄汗超的华某3公司，黄忠庭、黄汗超二人还拿一堆的建设图纸给其看，讲工程马上要开工可，二人就这样一直拖骗其。同样投资华某3公司防城港工程的罗某1发现被黄忠庭骗后，让黄忠庭退钱，黄忠庭让罗某1问黄汗超要钱。2012年底，其家人多次跟其将防城港工程是假的，其不听，但因工程一直没有开工，其多次问黄忠庭，黄忠庭都敷衍其称不会骗其，要是工程不得做，他和黄汗超会退钱给其，过了一段又说工程过几天就会动工，黄汗超准备从农行贷款得款，要其继续投资，其又给黄忠庭汇款两次到华某3工程上，一笔1万元，一笔2万元。
17、被害人罗某1陈述，证实其于2012年6月28日与黄忠庭签订华某3防城港项目土石方施工合同，并支付40万履约金（罗某1、罗某3和罗某4合伙分别出资10万、10万、20万），后工程迟迟不见开工，2013年初，黄忠庭拿一份进场通知书告知其准备开工，说是黄汗超开具的，但依然不见开工。后其知道被骗了，才找黄忠庭、黄汗超退款30万元。天峨的黎某1经罗某2介绍认识黄忠庭，黄忠庭邀黎某1往华某3公司防城港工程投了100多万元。
18、原审被告人黄汗超供认，2008年时黄忠庭与其认识上谈开发电动轿车建厂房土石方项目，2011年黄忠庭亦多次跟其和其公司职员到防城港看工地，2012年6月黄忠庭与其商谈承建该工程，其明确告知黄忠庭其公司资金不到位，没有支付购地款给港口区政府，不具备开工条件，黄忠庭提出先把合同签了，何时其公司资金到位就通知其进场开工，其同意后于6月26日就华某3公司防城港电动轿车厂房土石方项目签订一份工程造价1个亿承包合同，后来其与黄忠庭又签订一份补充协议，工程总造价为10亿。其公司至今没有支付任何一份征地预付款给港口区政府，黄忠庭与其签订合同后并未到合同所记载地进行施工，其从黄忠庭处大概总共得了125.5万元，收取了35万元的合同履约金，90.5万元为借款，但并未出具有借条给黄忠庭，后退还黄忠庭25万元，退还罗某11万元。2013年7、8月份黄忠庭拿一份进场通知书到其办公室让其盖章，其称没有那么快进场，他说进场通知书已经打好了，让其在上面盖其公司的章，其称乱盖章会出事的，他说这是他内部的事不要其管，只要帮他盖章就行，听他这样说后其就帮他盖一份进场通知书。
19、上诉人黄忠庭供认，2008年其与黄汗超认识，2009年黄汗超挂其华某2分公司副总经理，2010年3、4月份黄汗超聘请其挂他华某3公司任副总经理帮管理工程，同年10月解聘，2012年黄汗超又任命其为他公司基建科科长，其自2008年开始即跟踪黄汗超的华某3工程，华某3公司的防城港工程从开始去谈的时候其都去跟踪该项目，每个阶段黄汗超都给政府相关的文件给其看。2011年经罗某2介绍其认识黎某1后，邀请黎某1共同投资几个工程，但罗某2没有出资，后不再要罗某2合伙。黎某1投资给其185万元，主要用在按揭购买工程车、华某3电动车厂房、百色拌水工程、珠海填海工程、办公司资质、隆林金矿和办公室租金等。公司账本没有记录办理公司资质支出项，没有下任命书给黎某1。黎某1总共投资给其185万元，其中购买5辆自卸车辆，投车其花去了几十万，还有其他钱其是陆续转给黄汗超了，这些钱是其桂某建筑公司付给黄汗超华某3电动轿车公司在防城港建筑工程的合同履约金。只要黄汗超什么时候说要钱办事，其就打电话给黎某1，和黎某1说清楚是付给华某3公司防城港公司的钱，大部分钱其已转给黄汗超，有时留少部分做日常开支，黎某1投了70万左右在华某3工程。2012年黄汗超与其联系准备在防城港市港口区建厂，后其带黎某1到黄汗超办公室看合同书和备案书后，黎某1同意投资该工程，黄汗超要求缴纳履约金，当时黎某1出70万元，其出40万元，罗某1出40万元，签订合同后工程一直未开工，黄汗超提供一份中国农业银行南宁江南支行预开保函接款确认书和进场通知书给其，过后多次催促黄汗超，他以各种借口推脱。黄汗超的华某3电动轿车公司的防城港工程从开始去谈的时其已跟踪该项目，其以华某3电动轿车公司防城港工程收取了罗某140万元、唐某35万元，唐某的钱已经退完，罗某1的钱退了30万元，罗某1和黎某1给其的钱其给了黄汗超做履约金。其得到罗某1、唐某、黎某1等人的钱给黄汗超时会向黄汗超讲明是谁的钱，后来工程没得做，罗某黎某1等人追黄汗超要钱，跟罗某1合股的罗某3、罗某4也追黄汗超要钱，黄汗超曾自己退钱给罗某1；黄汗超不时打电话给黎某1安慰其说工程迟早要开工，让其忍耐。黎某1转账给其的钱，其先用作个人相关开支，过后才找钱给黄汗超。其付给黄汗超100多万元履约金金，后来其没钱，黄汗超什么时候问，其什么时候有钱就给点。黎某1在华某3公司防城港项目工程上共给了70万元，其把钱给黄汗超作为工程履约金，黎某1给的70万，一是黎某1转到其账上后，其再转给黄汗超，二是将黎某1之前多次转账给其的钱以现金方式付给黄汗超，大约12万，三是把唐某、罗某1等人逼其还钱，其和黎某1得钱某还这些人，算是顶替罗某1等人投资份额。
三、2012年4月份，上诉人黄忠庭以合伙投资隆林金矿工程为名，骗取黎某1人民币10万元，黄忠庭得款后挥霍一空。
认定上述事实主要有下列证据：
1、广西隆林各族自治县国土资源局证明，证实南宁飞森工程信息咨询服务有限公司和广西桂某建筑工程有限公司，均未在该局申请在隆林各族自治县辖区范围内开采矿产资源登记备案，也未有上述两公司在该县范围内违法采矿的记录。
2、银行汇款记录及情况说明证实，黎某1让王某于2012年4月3日转账10万元给黄忠庭。
3、证人王某的证言，2012年初的一天黎某1找其借款10万元说是要搞工程，其后通过信用社转账10万元到户名为黄忠庭账户。
4、证人杨某的证言，证实2012年初罗某2、黄忠庭又骗黎某1到百色隆林县说是“广西桂某建筑有限公司”与“南宁市飞森工程信息咨询服务有限公司”投资一个金矿工程，黎某1为这个项目汇了不少钱，其还看过一份传真件，上面写着黎某1、罗某2（两人为乙方）投资隆林金矿5万元。
5、证人钟某的证言，2012年4、5月份，其陪黎某1、罗某2、黄忠庭去隆林天生桥镇考察一个金矿工程，但该工程根本没有开工，当时罗某2从桂林请两台钩机（由黎某1付钱）到隆林工地，后来钩机司机说是被骗的，差点打了罗某2，该工程也没有开工。
6、证人罗某2的证言，证实隆林金矿工程没有做，其也单独骗了黎某15万元。
7、被害人黎某1陈述，2012年初黄忠庭、罗某2让其投资隆林金矿工程，其于2012年4月3日让王某转账10万元给黄忠庭，转账后其追问黄忠庭、罗某2具体投资情况，但二人从不对其细讲，只是简单讲用于搞工程，要不便扯开话题。
8、上诉人黄忠庭供认，其包得隆林金矿工程后，认为南宁市飞森工程信息咨询服务有限公司违约压低其工程价格，其决定不做该工程。黎某1汇给其10万元，先取了3万元后来又存回9000。称其拿了5万元现金给覃飞，后拿了部分钱购买工程车轮胎。
四、2013年11月份，上诉人黄忠庭以合伙投资广东省珠海投资中铁港航集团有限公司的白龙河尾土石方填海造地项目土石方工程缴纳合同履约金为名，骗取黎某1人民币5万元。经与中铁港航集团有限公司核实，该公司没有上述工程，该工程为虚假工程。
认定上述事实主要有下列证据：
1、黎某1提供的黄忠庭给其的广东省珠海白龙河尾土石方填海造地项目土石方工程内部承包施工协议书和其补充协议书、工商营业执照、组织机构代码、法人授权委托书，证实黄忠庭于2012年11月29日与名为中铁港航局集团有限公司的顾某签订工程投资11.5亿元人民币的珠海白龙河尾珠海国际航空博览园土石方工程。经核实该协议及相关营业执照及组织机构代码和珠海白龙河尾珠海国际航空博览园土石方工程均未虚假的。
2、中铁港航局集团有限公司证明，中铁港航局集团有限公司法定代表人自2011年12月29日起至今为吴某，不是于于洪潮；中铁港航局集团有限公司没有名为“顾某”的员工；中铁港航局集团有限公司无珠海市白龙河尾围填造地项目。
3、提取黄忠庭电脑拍摄相片，证实黄忠庭已于2013年12月3日在其办公电脑上查询到中铁港航局集团有限公司，明知该公司法定代表人为“吴某”。
4、证人宗某的证言，证实其作为中铁港航集团有限公司经营开发中心综合科科长，公司没有珠海“白龙河尾土石方填海造地项目”的工程，法人代表自2010年后为吴福成，公司也没有名为“顾某”的职工。
5、中国农业银行转账凭证，证实2013年12月11日黎某1转账5万元到黄忠庭指定的名叫是施培青账户，作为“白龙河尾土石方填海造地项目”工程合同履约金。
6、证人唐某的证言，证实2013年8、9月份，黄忠庭带其到珠海考察中铁港航填海工程，但其认为该工程并不真实，故未投资。
7、证人唐某提供的黄忠庭向其提供的土石方工程协议书，黄忠庭向唐某出示该文书行为，表明了其欲行使诈骗的意图。更能印证黄忠庭先是以华某3工程诈骗唐某的履约金后因无法交工程给唐某施工，便以该工程再次蒙骗唐某有工程做的事实，该手法与骗取黎某1手法一致。
8、被害人黎某1的陈述，证实2013年11月、12月份，黄忠庭邀其投资中铁港航集团的珠海填海工程，并向其提供他与中铁港航集团签订的合同复印件、合同写要交5万元履约信用金、1000万元工程保证金，黄忠庭说1000万元工程保证金由黄汗超出，让其出5万元履约信用金，其听从黄忠庭话后从其农行卡转账5万元到黄忠庭提供的施培青账户。其儿子告知黄忠庭提供给其的合同等资料均是假的，其不相信，并告知黄忠庭其儿子调查这工程的事，但黄忠庭还继续欺骗其，说让其放心工程一定是真的，不要其相信其儿子的话，过后黄忠庭还让其投5万元说是加大投资，让其回家找钱。
9、上诉人黄忠庭认可让黎某1投资5万元到中铁港航集团的珠海填海工程项目。
全案综合证据有：
1、户籍证明，证实原审被告人黄忠庭、黄汗超的出生时间等身份情况。
2、调取证据通知书、黄忠庭各银行账号交易明细表，证实黄忠庭名下各银行账号款项流动、支取频繁，经向黄忠庭核实，其承认账号资金皆用于转账他人或日常开销，没有用于相关的工程生产经营活动。
3、黄忠庭担任负责人的南宁市华某2建筑安装工程总公司、广西桂某建筑工程有限公司的会计账本、票据等，证实黄忠庭名下公司2009年-2012年期间，未记录有与工程相关费用及办理建筑资质证费用等相关记录。
4、悔过书一份，证实黄汗超向天峨县人民法院出具一份悔过书，对其行为予以悔过，请求对其从轻减轻或者免除处罚。
5、刑事谅解书一份，被害人黎某1向天峨县人民法院出具一份刑事谅解书，表示黄汗超愿意主动将从黄忠庭处得到的钱款代为退给其，其愿意对黄汗超予以谅解，请求法院对黄汗超从轻处罚。
6、协议书一份、行政事业单位资金往来结算票据一份，证实黄汗超愿意将从黄忠庭处得到的钱款95.5万元代为退还给黎某1，黎某1出具谅解书给黄汗超，请求法院不予追究黄汗超刑事责任或缓刑等从轻、减轻处罚。
7、天峨县公安局经侦支队提供的补充调查情况说明，证实根据黄忠庭提供的地点、人物，未能找到其所称的车辆销售商，2011年9月黄忠庭通过工行、农行账户收取黎某1的50万元，没有相关钱款转入任何一个汽车销售公司的账户。
上述证据均经原审庭上出示、质证，查证属实，本院予以确认。
对黄忠庭的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、对于上诉人黄忠庭提出部分投资款用于购置五辆工程车辆支出，但在案证据无法核实黄忠庭提供的材料真实性。根据黄忠庭提供的相关材料显示，五辆工程车辆的购车人员为罗某6、罗某7，南宁华某2建筑安装工程总公司华某1分公司作为担保单位，黄忠庭代为支付购车款，后变更为桂某建筑工程有限公司，被害人黎某1既非购车实际出资人，又非车辆登记所有权人，对所谓工程车辆无任何合法处分权。黄忠庭辨称将黎某1支付给其钱款部分用于购买工程车辆，但并未得到被害人黎某1认可，被害人黎某1亦称从未见过工程车辆。同时检察机关指控数额并未包含该事实，上诉人的该辩解与检察机关指控诈骗并无关联。
2、对于上诉人黄忠庭及其辩护人提出黎某1转给其的钱款均投资于相关工程上，其行为属于民事纠纷，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，防城港市中石化油库回填工程、隆林金矿工程、珠海白龙河尾土石方填海造地工程均已查实为虚假工程，黄忠庭明知防城港华某3工程未征得任何地块，并不具备开工条件；防城港市大益工程项目虽是客观存在，但上诉人黄忠庭在侦查机关的多次供述中均否认被害人黎某1投资该工程。尽管黄忠庭与被害人黎某1签订了合伙协议，但是相关具体项目均存在造假或者并不具备开工条件，其在得款后未将款项用于所涉项目，未对项目做任何实际工作，且其亦承认名下各银行账号款项皆用于转账他人或日常开销，没有用于相关的工程生产经营活动；同时其担任负责人的南宁市华某2建筑安装工程总公司、广西桂某建筑工程有限公司的会计账本、票据等显示其名下公司2009年-2012年期间，未记录有任何与工程费用支出等相关记录。其客观行为充分反映其主观上的非法占有故意，故黄忠庭的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。
综上，黄忠庭所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人黄忠庭、原审被告人黄汗超以非法占有为目的，采取隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在共同犯罪中，黄忠庭、黄汗超均积极实施，均系起主要作用的主犯，但黄汗超相对作用较小。原审被告人黄汗超犯罪后，确有悔罪表现，自愿退赔及代为退赔与黄忠庭行骗过程中获得被害人黎某1等人被骗及向其转获款项95.5万元，包括黄忠庭骗取的39.5万元，视为上诉人黄忠庭共同退赔，减少被害人大部份的损失，并取得谅解，对上诉人黄忠庭、黄汗超可酌情从轻处罚。一审法院根据黄忠庭、黄汗超犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，扣押款、物处理亦无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗正灵
审 判 员 甘耐芬
代理审判员 吴大宁
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 韦兴惠