浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉民终字第2号
上诉人（原审被告）：范忠华，男，1955年3月23日出生，汉族，户籍所在地陕西省镇巴县三元镇刘家沟村院子小组，现住浙江省嘉善县魏塘街道城东社区张家桥小区**号。公民身份号码：6123281955********。
委托代理人：徐登富，浙江天程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何伍，男，1970年9月10日出生，汉族，户籍所在地重庆市开县长沙镇古迹村**组**号，现住浙江省嘉善县罗星街道城南社区薛家桥新村***号。公民身份号码：5122221970********。
委托代理人：俞琴，嘉善县天成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：潘卫东，男，1969年5月23日出生，汉族，住浙江省嘉善县姚庄镇银水庙村银水庙**号。公民身份号码：3304211969********。
被上诉人（原审被告）：蒋友根，男，1956年3月27日出生，汉族，住上海市青浦区练塘镇双菱村菱浜***号。公民身份号码：3102291956********。
被上诉人（原审被告）：鲁老虎，男，1950年6月28日出生，汉族，住浙江省嘉善县魏塘街道南北暑村姚家浜**号。公民身份号码：3304211950********。
委托代理人：冯祥林，嘉善县天成法律服务所法律工作者。
原审原告：ＸＸ，男，1989年12月15日出生，汉族，住陕西省镇巴县三元镇刘家沟村小营小组。公民身份号码：6123281989********。
委托代理人：洪海波，浙江大昭律师事务所律师。
上诉人范忠华为与被上诉人何伍、潘卫东、蒋友根、鲁老虎、原审原告ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院于2014年11月13日作出的（2014）嘉善民初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人范忠华及其委托代理人徐登富、被上诉人何伍及其委托代理人俞琴、被上诉人鲁老虎的委托代理人冯祥林、原审原告ＸＸ及其委托代理人洪海波到庭参加诉讼，被上诉人潘卫东、蒋友根经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，鲁老虎为建房需要将其位于嘉善县魏塘街道南北暑村的农村宅基地房屋分包给潘卫东、蒋友根承建，并于2013年7月8日与潘卫东签订《建房施工合同》一份，该合同约定：工程结构为砖混结构五层楼、建筑面积125平方米、承包方式为包工包料、造价为115000元等。潘卫东、蒋友根又将所承建的房屋原价转包给何伍，由何伍给予潘卫东、蒋友根3000元作为跑路费。何伍在承建过程中又将木工作业包给范忠华完成，口头讲定完成一幢，给付21000元木工费，木工的工具均由范忠华自备。范忠华遂叫来了ＸＸ与其一起从事涉案工程的木工作业。2013年12月1日13时左右，ＸＸ在将木工电锯从三楼往四楼搬运的过程中不慎掉下一楼摔伤，ＸＸ受伤后即向嘉善县公安局魏塘派出所报警，后联系120救护车，被送往嘉善县东方康复医院住院治疗34天，被诊断为脾破裂、左肾破裂、腹腔闭合性脏器损伤等，经“剖腹探查术”后摘除破裂脏器。上述损伤经嘉兴志源司法鉴定所司法鉴定为：构成六级伤残，给予休息期120天，营养期90天，护理期60天/1人。
一审另查明，ＸＸ和何伍、潘卫东、蒋友根、范忠华均无相关作业资质。ＸＸ需要抚养的人有其女儿王雨涵（2013年2月21日出生）。
据ＸＸ陈述，在ＸＸ治疗期间，何伍已给付ＸＸ14000元，鲁老虎已给付ＸＸ15000元。
2014年5月19日，ＸＸ诉至一审法院，请求判令：何伍、潘卫东、蒋友根、鲁老虎连带赔偿ＸＸ人身损害赔偿金（当庭变更为）315692.54元。
何伍一审中答辩称，其将木工作业包给木工老板范忠华，是范忠华叫ＸＸ来的，出事那天何伍的工人都没在工地干活，工地上只有木工几个人。请求追加范忠华为共同被告。
潘卫东、蒋友根一审中答辩称，其是清包的，就是介绍人，原价包给何伍做，材料都是鲁老虎提供的，所有的钱都是何伍到鲁老虎那边拿的。听说当时ＸＸ把工具吊上去的时候，人吊在钢丝上了，ＸＸ的亲戚也就是木工头范忠华看到这种情况以后，没有及时将ＸＸ从钢丝绳上放下来。
鲁老虎一审中答辩称，其是以包工方式发包给有资质的潘卫东、蒋友根施工的，和ＸＸ之间不存在雇佣关系，不存在指示过失，ＸＸ没有注意自身安全，自身存在重大过错。
范忠华一审中答辩称，没有答辩意见。
一审法院经审理认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。ＸＸ与何伍、潘卫东、蒋友根、鲁老虎之间并不存在控制、支配和从属关系，结合本案所确认的事实，可以证明ＸＸ系受雇于范忠华，ＸＸ在提供劳务的过程中遭受人身损害，作为雇主的范忠华应当承担赔偿责任，对何伍、潘卫东、蒋友根、鲁老虎所提出的相关辩解予以采纳。作为受害人的ＸＸ具有完全民事行为能力，从事劳务时未采取必要的安全防范措施，未尽到充分注意义务，对自身损害的发生存在过错，对此应减轻作为赔偿义务人范忠华的赔偿责任。根据本案的案情，ＸＸ应自负其各项损失的20%。承建涉案房屋的承包人，系由鲁老虎发包给潘卫东、蒋友根承建，潘卫东、蒋友根又转包给何伍实际施工，而何伍又将其中的木工作业包给范忠华完成。何伍、潘卫东、蒋友根、范忠华均无相应的承揽资质。何伍、潘卫东、蒋友根、鲁老虎均属选任过失，故可由鲁老虎、何伍对ＸＸ的各项损失各承担10%及潘卫东、蒋友根对ＸＸ的各项损失共同承担10%的赔偿责任为宜，范忠华则对ＸＸ的各项损失承担50%的赔偿责任为宜。ＸＸ诉请的误工费、护理费、住院伙食费计算过高，予以更正。
经审核核定ＸＸ的各项损失为：医药费按ＸＸ诉请的28017.1元、伤残赔偿金161060元、住院伙食费34天×15元=510元、营养费2700元、误工费120天×97元=11640元、护理费60天×97元=5820元、交通费366.6元、鉴定费1800元，被抚养人生活费按照ＸＸ诉请11760元×17年×0.5×0.5=49980元，以上各项合计261893.7元。
另因ＸＸ之损伤已构成伤残，在精神上确实遭受了一定的痛苦，故对ＸＸ提出的要求赔偿精神损害抚慰金之请求，依法予以支持，但请求的数额过高，可由鲁老虎赔偿2500元、潘卫东、蒋友根共同赔偿2500元、何伍赔偿5000元、范忠华赔偿12500元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、由范忠华赔偿ＸＸ各项损失共计261893.7元的50％即130946.85元及精神损害抚慰金12500元共计人民币143446.85元，于判决生效后的十五日内履行完毕。二、由何伍赔偿ＸＸ各项损失共计261893.7元的10％即26189.37元及精神损害抚慰金5000元共计人民币31189.37元，扣除已给付的14000元，余款17189.37元于判决生效后的十五日内履行完毕。三、潘卫东、蒋友根共同赔偿ＸＸ各项损失共计261893.7元的10％即26189.37元及精神损害抚慰金2500元共计人民币28689.37元，于判决生效后的十五日内履行完毕。四、鲁老虎赔偿ＸＸ各项损失共计261893.7元的10％即26189.37元及精神损害抚慰金2500元共计人民币28689.37元，扣除已给付的15000元，余款13689.37元于判决生效后的十五日内履行完毕。五、驳回ＸＸ其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6035元（ＸＸ预交4536元），由ＸＸ负担2154元，范忠华负担2742元，何伍负担329元，潘卫东、蒋友根负担548元，鲁老虎负担262元。
一审判决宣告后，范忠华不服，向本院提起上诉称，一、ＸＸ的雇主系何伍。何伍承揽了工程后，以21000元的工资价格叫范忠华为何伍提供劳务，而不是把木工包给范忠华。范忠华与ＸＸ等均系木工工人，范忠华叫ＸＸ来是为何伍提供劳务，何伍为了便于管理才叫范忠华一并领取了21000元的工资，范忠华领取的工资也是平均分配给每一个干活的人，范忠华没有收取一分钱的好处，也没赚取一分钱的利润，范忠华等自带工具干活是每个木工干活过程中的习惯。二、潘卫东、蒋友根、何伍及鲁老虎等承担责任过轻。鲁老虎明知潘卫东、蒋友根没有资质承揽工程却发包工程，放任危害结果的发生。潘卫东、蒋友根明知何伍没有能力及资格，又把工程转包给何伍，并不劳而获收取介绍费用3000元，但只承担10%的责任。范忠华没有收取或赚取一分钱的好处及利润，仅仅是拿到了自己的劳动所得工资，却要承担50%责任，明显显失公平。范忠华家处山区，居无定所，无力赔偿ＸＸ损失。请求二审改判被上诉人连带赔偿ＸＸ损失80%，范忠华不承担责任，或将本案依法发回重审。
何伍二审答辩称，ＸＸ与何伍不存在雇佣关系，何伍在承建过程中将木工作业包给了范忠华，木工的工具由范忠华自备。ＸＸ是范忠华叫来做木工的，故ＸＸ与范忠华之间存在雇佣关系。
鲁老虎二审答辩称，鲁老虎作为发包方的选任过失与ＸＸ的受害原因力明显小，因此一审的责任划分是正确的，请求二审驳回上诉，维持原判。
ＸＸ二审答辩称，本案工程是由何伍承揽后委托给范忠华及ＸＸ等人共同施工，领取的工资也是当事人平均分配，其他没有异议。
潘卫东、蒋友根二审中未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
范忠华对一审认定的事实提出异议称，木工作业并非是何伍包给范忠华，而是何伍雇佣范忠华做木工；给付的21000元并非是木工费而是工资。
鲁老虎对一审认定的事实提出异议称，木工作业是范忠华在负责，其并不清楚范忠华是否是承包；其发包时，并不清楚潘卫东、蒋友根没有资质。
上述异议涉及本案争议焦点，本院将在判决理由部分予以阐述。
一审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、何伍、范忠华与ＸＸ三方之间的法律关系问题；二、各方当事人对ＸＸ损失的责任承担问题。
一、何伍、范忠华与ＸＸ三方之间的法律关系问题
何伍与范忠华就木工作业一事达成口头协议，约定完成一幢木工作业，给付21000元费用，双方之间就木工作业形成承揽关系。何伍系定作人，范忠华系承揽人。范忠华为完成木工作业，找来ＸＸ等人施工并给付报酬，范忠华与ＸＸ形成劳务关系。范忠华系接受劳务者，ＸＸ系提供劳务者。范忠华以21000元费用平均分配给木工工人为由主张何伍是雇主，本院不予认同。理由为，何伍与范忠华仅约定完成一幢木工作业的费用，至于范忠华召集多少木工工人，木工工人的工资为多少（21000元费用如何分配）及如何分配木工任务等事宜，均由范忠华自主决定，何伍并未加以干涉。同时本案亦无证据证明何伍与ＸＸ之间存在控制、支配和从属关系，故范忠华有关何伍是ＸＸ雇主的理由不成立。一审认定何伍与范忠华属于承揽关系，范忠华与ＸＸ属于劳务关系正确。
二、各方当事人对ＸＸ损失的责任承担问题
ＸＸ在为范忠华提供劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错承担责任。范忠华作为接受劳务者未提供安全的作业条件，未对提供劳务者ＸＸ尽到安全注意和保护的职责，应承担主要责任。ＸＸ对自身安全未尽到充分注意义务，亦应承担一定的责任。潘卫东、蒋友根、何伍及鲁老虎作为定作人，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。一审结合各方过错大小，酌定鲁老虎、何伍对ＸＸ的各项损失各承担10%的责任，潘卫东、蒋友根对ＸＸ的各项损失共同承担10%的责任，范忠华对ＸＸ的各项损失承担50%的赔偿责任，ＸＸ自负20%的责任并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。上诉人上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3169元，由上诉人范忠华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年三月三日
书 记 员 苏 轶