甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘10刑终6号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏刚，汉族，初中文化程度，甘肃省庆城县人，住庆城县，居民。2016年1月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年2月19日被执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
甘肃省庆城县人民法院审理甘肃省庆城县人民检察院指控被告人苏刚犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月29日作出（2016）甘1021刑初179号刑事判决，原审被告人苏刚不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人苏刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年12月6日9时50分许，吸毒人员张某与文巧兰电话联系欲购买毒品海洛因。当天下午，张某来到庆城县兴庆路文巧兰家附近，电话联系出在文巧兰家的被告人苏刚，张某给苏刚150元，被告人苏刚向吸毒人员张某贩卖用白色书画纸包裹的毒品海洛因1小包，重约0.25克。
2、2015年12月7日8时许，吸毒人员张某与文巧兰电话联系欲购买毒品海洛因。当天16时许，张某来到庆城县兴庆路文巧兰家附近，电话联系出在文巧兰家的被告人苏刚，张某给苏刚500元，被告人苏刚向吸毒人员张某贩卖用白色书画纸包装的毒品海洛因4小包，重约1.3克。
3、2015年12月21日9时许，吸毒人员张某与苏刚电话联系欲购买毒品海洛因。张某将200元钱从文巧兰家大门缝塞给苏刚，苏刚将1小包用白色书画纸包装的毒品海洛因塞给张某，重约0.5克。
4、2015年12月27日9时许，吸毒人员樊某与被告人苏刚电话联系，问其是否在文巧兰家，其要购买毒品。二人约定在庆城县水电厂家属院门口交易。樊某给被告人苏刚100元，被告人苏刚向樊某贩卖用彩票纸包裹的毒品海洛因1小包，重约0.25克。
5、2015年12月30日10时许，吸毒人员蒋某来到庆城县兴庆路文巧兰家大门口，隔着门缝塞给苏刚90元，苏刚给蒋某用书画纸包裹的毒品海洛因1小包。蒋某拿着毒品下坡后被庆阳市公安局西峰分局禁毒大队查获，从蒋某处扣押用书画纸包装的疑似毒品物质1小包。（庆）公（庆）鉴（理化）字[2016]62号检验鉴定意见书鉴定:从蒋某处查获的检材中检出毒品海洛因成分，净重0.19克。
6、2016年1月12日17时许，吸毒人员张某与被告人苏刚电话联系，问其是否在文巧兰家，其要购买毒品。后张某来到庆城县兴庆路文巧兰家大门口，从门缝塞给苏刚500元，苏刚从门缝塞出用白色书画纸包裹的毒品海洛因4小包，重约1.3克。
2016年1月18日，庆阳市公安局西峰分局禁毒大队在庆城县兴庆路抓获被告人苏刚、吸毒人员张某。当场从被告人苏刚处查获用彩票纸包装的白色粉末状疑似毒品海洛因4小包，手机两部及现金1160元。（庆）公（庆）鉴（理化）字[2016]62号检验鉴定意见书鉴定：从庆城县公安局送检的苏刚处查获的检材中检出毒品海洛因成分，净重0.94克。
综上，被告人苏刚贩卖毒品海洛因六次，计3.79克，从其身上查获毒品海洛因0.94克，其贩卖毒品海洛因的数量共计4.73克。
原审法院认为，被告人苏刚违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人苏刚系以犯养吸的被告人，应酌情从轻处罚；其在侦查阶段即如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、四、七款、第六十七条三款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条一项之规定，判决：被告人苏刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；对随案移送的扣押款1160元抵顶罚金，对于随案移送的被告人用于联络贩卖毒品的”GIONEE”牌”TCL”牌手机两部予以没收，随案保存。
原审被告人苏刚上诉提出：1、原判认定的第1、2、3、6起犯罪事实不属实，其没有给张某贩卖毒品；2、侦查人员从其身上查获的0.94克毒品是其自己吸食的，不应计入其贩卖毒品的数量；3、其曾多次协助公安机关抓捕贩毒人员，具有立功情节，原判对其量刑过高，请求二审法院对其从轻、减轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人苏刚帮助文巧兰向吸毒人员张某、樊某、蒋某共计贩卖毒品海洛因3.79克，以及侦查人员从苏刚身上查获毒品海洛因0.94克的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、拘留、逮捕文书、收押人员入所体检登记表，证实案件的来源以及上诉人苏刚的拘留、逮捕、羁押情况。
2、抓获经过、搜查证、扣押决定书、扣押物品清单，证实庆阳市公安局西峰区分局民警于2016年1月18日将本案被告人苏刚抓获，当场从其裤子左口袋查获彩票纸包装的白色粉末状疑似毒品海洛因4小包，”GIONEE”牌”TCL”牌手机两部及现金1160元，予以扣押。
3、现场检测报告书，证实苏刚、张某、蒋某尿液吗啡检测结果均呈阳性。
4、强制隔离戒毒决定书，证实樊某系吸毒人员，于2015年12月30日被决定强制隔离戒毒，期限二年的事实。
5、称量记录及照片，证实涉案毒品的称重情况,。
6、辨认笔录及照片、现场指认笔录及照片，证实上诉人苏刚与吸毒人员蒋某、樊某之间相互辨认情况及苏刚对贩卖毒品交易地点的指认情况。
7、通话详单，证实吸毒人员张某、樊某在案发时段与苏刚、文巧兰电话联系的情况。
8、户籍证明，证实上诉人苏刚已达到完全刑事责任年龄，符合一般主体身份。
9、证人张某的证言，证实其四次从文巧兰、苏刚处购买毒品海洛因的事实。
10、证人蒋某的证言，证实其2015年12月30日在文巧兰家门口以90元购买毒品海洛因0.19克的事实。
11、证人樊某的证言，证实其2015年12月27日从苏刚处以100元购买毒品海洛因0.25克的事实。
12、上诉人苏刚的供述与辩解，与上述证据相互印证。
以上证据，已经一审法院庭审质证、认证，二审中控辩双方亦无异议，其来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人苏刚提出其未向吸毒人员张某贩卖毒品的上诉理由。经查，上诉人苏刚向张某四次出售毒品海洛因的犯罪事实，有其本人在侦查阶段的部分供述、吸毒人员张某的证言、以及张某在案发时段与苏刚、文巧兰的通话记录予以佐证。虽然苏刚否认其于2015年12月6日、7日、21日向张某贩卖毒品，但其亦供述张某在毒品交易前曾与其电话联系询问毒品交易事宜。苏刚在文巧兰向张某出售毒品的过程中起到了帮助作用，其行为应以贩卖毒品罪定罪处罚，本案证据链条完整，原判认定上诉人苏刚实施贩卖毒品犯罪的证据确实、充分。
关于上诉人苏刚提出其被查获的0.94克毒品不应认定为贩卖毒品的数量的上诉理由。经查，上诉人苏刚系以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，原判认定其贩卖毒品的数量正确，并无不当。
关于上诉人苏刚提出其具有立功情节，原判对其量刑过重的上诉理由。经查，苏刚在二审庭审过程中提出其在案发前于2014年、2015年曾帮助公安机关多次抓捕贩毒人员，具有立功情节，但卷内并无苏刚立功情节的相应材料。按照法律规定，立功的主体仅限为犯罪分子，且立功的时间亦为犯罪分子到案后，但苏刚协助公安机关抓捕犯罪人员的行为均发生在其案发之前，故其行为不符合立功的认定条件，不予认定。
本院认为，原审判决认定上诉人苏刚犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏刚的上诉理由均不能成立，不予支持。结合本案的事实和证据，上诉人苏刚与文巧兰系共同犯罪，一审法院未认定共同犯罪不当，应予纠正。在共同犯罪中，上诉人苏刚与文巧兰所起作用相当，二人不宜区分主从犯。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 媛
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一七年三月十五日
书 记 员 范亚军