河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终405号
上诉人（原审被告、反诉原告）：睢县永基置业有限公司。
法定代表人：李洪奎，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘慧敏，河南梁园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：胡爱菊，女，1976年6月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托诉讼代理人：李成德，河南京港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田凯音（实习），河南京港律师事务律师。
上诉人睢县永基置业有限公司（以下简称永基公司）因与被上诉人胡爱菊保证合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2581号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人永基公司的委托诉讼代理人刘慧敏，被上诉人胡爱菊及其委托诉讼代理人李成德、田凯音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：2014年8月份，商丘亿龙投资担保有限公司（以下简称亿龙公司）出具担保函以该公司总经理周岩作为借款人向胡爱菊借款。借款到期后未还。亿龙公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安部门立案侦查。为归还客户的款项，减少客户的损失，亿龙公司与永基公司协商，用永基公司的房产与胡爱菊等人进行房产兑接，参与房产兑接客户的购房款由亿龙公司转给永基公司，或者以亿龙公司的房产进行置换。经多次协商，永基公司与胡爱菊等人达成房产兑接协议，永基公司出具了兑接客户名单，并出具了亿龙公司兑接房产客户总额的收据。亿龙公司与兑接房产成功的客户签订了借款合同终止协议，亿龙公司现已收回了客户的原始借款借据、借款合同等有关手续，双方债权债务关系解除。胡爱菊在永基公司出具的房产兑接名单中，在此基础上，永基公司与胡爱菊于2016年3月30日、31日签订三份《商品房买卖合同》，将其位于睢县城关镇凤城大道中央花都第2号楼1单元7层1-7-2号售价230020元、第2号楼2单元13层2-13-2号售价249736元、第2号楼2单元18层2-18-2号售价249736元的房产三处出卖给胡爱菊。2016年4月12日，胡爱菊按照双方约定，将房款付清后，永基公司按照约定到睢县房地产交易中心为胡爱菊所购房产办理了备案登记手续。根据合同约定，永基公司应于2016年5月30日前将房产交付给胡爱菊。到期后，永基公司未将上述房屋交付胡爱菊和协助办理房屋产权证。
一审法院认为，胡爱菊、永基公司与案外人亿龙公司协商，亿龙公司把胡爱菊的债权转给永基公司，永基公司拿出房源与永基公司进行兑接，双方兑接后，亿龙公司与胡爱菊的债权债务解除，亿龙公司已收回了客户的原始借款借据、借款合同等有关手续，永基公司与胡爱菊双方签订了商品房买卖合同，并在管理部门登记备案，合同约定，永基公司应于2016年5月30日前将房产交付给胡爱菊，因此，胡爱菊要求永基公司交付房屋的诉讼请求，该院予以支持。胡爱菊要求永基公司按照胡爱菊交纳房款的1%支付违约金的诉讼请求，因不符合合同约定的条款，该院不予支持。永基公司反诉称双方兑接房产没有成功，永基公司未收亿龙公司交付的兑接房款，所开收据亦由永基公司扣管，并未交付给亿龙公司，胡爱菊未按合同约定的期限交付购房款，已构成违约，应解除双方签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，因与该院查明事实不符，该院不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十五条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、胡爱菊与永基公司签订的三份《商品房买卖合同》为有效合同。永基公司应于判决生效后30日内交付给胡爱菊房屋并协助其办理房屋产权证明；二、驳回胡爱菊要求永基公司支付逾期违约金7343元的诉讼请求；三、驳回永基公司要求解除与胡爱菊签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求。案件受理费100元，反诉费50元，胡爱菊负担50元，永基公司负担100元。
上诉人永基公司不服原审判决上诉称，1.上诉人与亿龙公司无债权债务关系，上诉人、被上诉人及亿龙公司三方亦未就债务转移达成一致意见，上诉人与亿龙公司也没有无偿承担债务的约定，因此，上诉人与被上诉人之间不存在债务转移关系，原审认定被上诉人债权转让给上诉人无依据。2.上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》是双务合同，双方存在商品房买卖合同关系，亿龙公司未向上诉人转付购房款，或将其名下门面房置换给上诉人，被上诉人亦未支付购房款，因此，被上诉人并未支付合理对价，构成根本违约，双方签订的《商品房买卖合同》应予解除。3.亿龙公司向被上诉人的借款是非法吸收公众存款的一部分，被上诉人应参与刑事案件中亿龙公司资产分配，本案不属于民事案件受案范围，应裁定驳回起诉。4.为便于查清事实，本案应追加亿龙公司或郭团结为第三人，原审未予追加，且未对郭团结本人出具证人证言予以核实，属程序违法。5.本案属人数众多，案情复杂，争议较大的民事案件，应适用普通程序进行审理，原审适用简易程序审理，程序明显不当。请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，判决解除双方签订的《商品房买卖合同》。
被上诉人答辩称，1.上诉人向亿龙公司出具收据及房源兑接证明，足以表明上诉人收到亿龙公司购房款，并同意用其房产与被上诉人兑接，亿龙公司与上诉人已达成兑接合意。2.被上诉人按照亿龙公司与上诉人兑接协议约定，与上诉人签订《商品房买卖合同》，并到睢县房地产交易中心办理备案登记手续，说明上诉人同意接收亿龙公司欠付胡爱菊等人的债务，被上诉人亦同意上诉人承担债务，因此，亿龙公司是否支付约定购房款，不影响债务转移至上诉人，上诉人基于债务承担签订《商品房买卖合同》合法有效，上诉人应当按照《商品房买卖合同》履行给付房屋的义务，上诉人请求解除合同无法律和事实依据。3.原审程序并不存在违法之处，上诉人主张原审程序违法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人诉辩意见，本院确认本案的争议焦点为：1.原审程序是否合法，是否足以影响本案的正确审理；2.被上诉人是否构成违约，上诉人要求解除合同的反诉请求是否应予支持。
二审中，上诉人提交的证据有：第一组证据：立案决定书一份，拟证明2015年3月30日，亿龙公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，被上诉人为亿龙公司非法吸收公众存款的受害人，涉案款项应通过刑事案件程序予以救济，本案不属民事受案范围。第二组证据：《司法会计鉴定意见书》一份，《截止到2016年5月26日已核查亿龙投资担保有限公司相关资产明细》一份，拟证明：1.永基公司与亿龙公司无债权债务关系，亿龙公司未向永基公司支付过购房款。2.在2015年7月10日前，亿龙公司资产全部被公安机关查封，海蓝宝足浴馆不可能交付给永基公司冲抵购房款。3.收了被上诉人购房款差价的赵李纳为亿龙公司工作人员，永基公司未收到被上诉人补缴的购房差价。第三组证据：《商丘市睢阳区海蓝宝足浴馆工商登记信息》一份、《房屋租赁合同》一份，拟证明：2015年2月1日，亿龙公司实际控制人将商字16号大门以西迪欧咖啡以东的商铺租赁给沙涛，用于开办海蓝宝足浴馆，海蓝宝足浴馆注册日期为2016年3月31日，经营者为张圣熙，该足浴馆与永基公司原经理张亿（张九百）无关。
被上诉人提交的证据有：被上诉人撤案申请复印件一份，拟证明，被上诉人在公安机关递交了撤案通知书，并由公安机关作了撤案询问笔录，被上诉人不存在双重主张权利的情形。
经上诉人永基公司申请，本院对亿龙公司原法定代表人郭团结就本案的有关事实进行调查核实，经调查询问，郭团结认可收到永基公司出具10178968元的收据，并将被上诉人原始借款合同收回，由于亿龙公司名下房产未和永基公司置换成功，永基公司将收据收回。
经质证，被上诉人对第一组证据质证认为，该证据为复印件，证据来源不明，无法核实真实性，不能作为有效证据使用。即便真实，该证据属于国家秘密，不应外泄，证据来源违法。被上诉人的债权凭证已由亿龙公司和永基公司收回，被上诉人已放弃了相关刑事控告的权利，不存在被上诉人作为受害人向郭团结主张权利。对第二组证据质证认为，无法核对证据真实性，证据来源违法，该鉴定意见内容与本案无关，亿龙公司是否支付对价不影响债务转移效力，该证据无法证明赵李纳真实身份。对第三组证据质证认为，海蓝宝足浴城工商登记信息与本案无关联性，不应予以采信。对《房屋租赁合同》有异议，该《房屋租赁合同》是在无法将房产抵偿给永基公司情况下而签订，是虚假的租赁合同，且合同实际签订时间无法判断真伪，承租方与郭团结签订的《房屋租赁合同》原件在上诉人手中，说明承租方就是永基公司的关系人。即便该合同真实，也不能对抗上诉人与被上诉人之间的房屋兑接及债务转移的成立。对本院所作郭团结调查笔录质证认为，对郭团结陈述收据的事实无异议，对陈述的其他事实不认可，应以被上诉人提交的书面证据为准。
上诉人永基公司对郭团结调查笔录真实性无异议，该份证据可以证实上诉人、被上诉人与亿龙公司三方兑接时约定，由亿龙公司与永基公司置换房产，置换完成后，再由永基公司与被上诉人兑接，后因郭团结进了看守所，兑接协议无法履行。因此，在永基公司没有取得亿龙公司房产的情况下，没有向被上诉人交付房屋的义务，本案应依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
本院经审查认为，上诉人提交的第一组，第二组证据系复印件，经本院向河南省商丘市人民检察院核实，均为亿龙公司非法吸收公众存款案件中的真实材料，本院对第一组、第二组证据的真实性予以采信。第三组证据与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人提交的撤案申请均为复印件，且公安机关并未出具相关说明，故本院对该撤案申请的真实性不予采信。本院对郭团结调查笔录中所述事实与书面证据印证的内容予以采信。
本院经审理查明事实除与原审认定基本事实一致外，另查明，1.被上诉人在亿龙公司理财，其向亿龙公司出借借款中的729492元转为购房款。2.亿龙公司法定代表人郭团结与永基公司原经理张九百达成口头协议，以永基公司的房屋向胡爱菊等人兑接理财款，购房款由亿龙公司给付，或者用亿龙公司名下房产置换。
本院认为，涉案商品房买卖合同签订的目的是为亿龙公司所借集资户的款项寻求兑接渠道，双方签订商品房买卖合同并非房地产交易市场的正常交易行为，上诉人与被上诉人虽签订了商品房买卖合同，并无实际履行商品房买卖的事实，上诉人也没有收取被上诉人任何购房款，永基公司向亿龙公司出具收条即为同意上诉人通过亿龙公司出借借款中的729492元直接转为购房款，此时，亿龙公司及法定代表人郭团结已因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，且被上诉人已向公安机关申报债权，上诉人与被上诉人签订合同的行为，实为对被上诉人在亿龙公司理财款提供担保，该担保的目的是使亿龙公司法定代表人郭团结能够避免或减轻刑事追究。被上诉人诉请要求确认《商品房买卖合同》有效，由上诉人交付房屋协助办理房屋产权，是基于基础的借款合同法律关系，是对其出借款项如何返还的一种变相诉求，目的就是归还借款。因此，上诉人与被上诉人之间应定性为保证合同纠纷，上诉人主张其与被上诉人之间存在商品房买卖合同关系，被上诉人主张亿龙公司债务转移给永基公司的理由均不能成立，本院不予支持，原审定性为确认商品房买卖合同效力纠纷不当，本院予以纠正。
关于原审程序是否合法，是否足以影响本案正确审理的问题，本案基础法律关系虽为借款合同，但系在亿龙公司被刑事立案以后，永基公司为亿龙公司提供担保，出借人要求其承担保证责任而引发的纠纷，因此，本案虽与亿龙公司非法吸收公众存款案有关联，但与公安机关刑事犯罪认定事实非同一事实，因此，本案应属人民法院民事受案范围，上诉人据此主张原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。永基公司出具兑接客户名单及收款收据，表明其认可胡爱菊等人向亿龙公司借款数额的真实性，且双方对签订房屋买卖合同，共同到房管局备案的事实并无争议，因此本案所涉事实基本清楚，原审结合本案实际情况，不予追加亿龙公司或郭团结为当事人并不违反法律规定，上诉人以此主张程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。原审庭审前已向双方当事人告知，本案适用简易程序审理，永基公司对此并未提出异议，且本案适用简易程序审理亦未限制永基公司的诉讼权利，上诉人主张原审适用简易程序审理本案的理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人是否构成违约，上诉人要求解除合同的反诉请求是否应予支持的问题。被上诉人通过亿龙公司理财，亿龙公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，被上诉人通过亿龙公司签订的借款合同应为无效合同。本案所涉商品房买卖合同是为该借款合同提供担保的从合同，主合同无效，从合同亦应无效，据此，上诉人主张被上诉人违约要求解除双方签订的《商品房买卖合同》的上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3，本案中，永基公司在签订《商品房买卖合同》时，并不存在《中华人民共和国担保法》第三条规定的法定情形，其明知主合同借款与刑事案件有牵连，仍然签订商品房买卖合同，其主观存在过错，根据上述司法解释规定，上诉人应当承担亿龙公司不能清偿部分的1/3即243164元的经济赔偿责任为宜。
综上所述，上诉人永基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第八十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2581号民事判决第二项、第三项，即：“二、驳回胡爱菊要求睢县永基置业有限公司支付逾期违约金7343元的诉讼请求；三、驳回睢县永基置业有限公司要求解除与胡爱菊签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求”；
二、撤销河南省睢县人民法院（2016）豫1422民初2581号民事判决第一项，即：“一、胡爱菊与睢县永基置业有限公司签订的三份《商品房买卖合同》为有效合同。睢县永基置业有限公司应于判决生效后30日内交付给胡爱菊房屋并协助其办理房屋产权证明；”
三、睢县永基置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿胡爱菊243164元；
四、驳回胡爱菊其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100元，反诉费50元，二审案件受理费100元，由胡爱菊负担100元，由睢县永基置业有限公司负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王保中
审 判 员 刘玉杰
代理审判员 张月梅
二〇一七年五月十日
书 记 员 张 帅