陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终7332号
上诉人（原审被告）西安市莲湖区棕楠海假日酒店，住所地西安市莲湖区桃园路北段11号西电电工材料厂区东北角*层厂房。
法定代表人ＸＸ勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人邹如恒，陕西合恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张进全，男，汉族，1958年12月15日出生，住陕西省汉中市城固县。
委托诉讼代理人齐进军，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人西安市莲湖区棕楠海假日酒店（以下简称棕楠海酒店）与被上诉人张进全因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3817号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年6月2日，棕楠海酒店雇佣张进全进行拆墙补墙，约定工期两个月，工资每天150元。棕楠海酒店称为张进全提供了安全带，但未提交证据佐证。2015年6月30日，张进全在棕楠海酒店酒店的三楼窗台上，使用棕楠海酒店提供的电镐、电锤两用工具进行打墙时，张进全忽然从三楼摔下受伤。事发后，张进全被送至西电医院抢救，经诊断为：多发骨折、多发裂伤闭合性腹部损伤、多处软组织受伤。张进全住院治疗28天，2015年7月28日出院。张进全在西电集团医院住院治疗期间的医疗费花费103608.85元，由棕楠海酒店垫付。同日，棕楠海酒店支付张进全赔偿金15000元，张进全出具收条，载明：“今收到桃园北路11号工地干活受伤赔偿款壹万伍仟元整。本人回家治疗，最终赔付双方协商或法院判决”。张进全称，住院期间由其妻子和子女进行护理。张进全称，产生住院伙食补助费840元、住院营养费560元。张进全称其出院后于2015年10月12日在城固县第二人民医院进行治疗，共花费48元。2016年10月17日、18日在城固县医院复查，共花费605.9元。2016年5月22日，城固县上元观镇韩家营村卫生所出具《证明》，记载：“张进全在我诊所两次就诊花费合计312元”。张进全称因事故产生交通费2055元，提供长途车票共计4455元及刘建平于2015年7月28日出具的《收条》，记载：“收到从西安西电医院救护车送病人张进全到汉中市××观镇××村救护车费1600元”。棕楠海酒店对此不认可。诉讼中，张进全申请对其伤残等级、二次手术费、误工期限、护理期限进行鉴定，西安市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所进行鉴定，2016年10月24日，该鉴定中心出具陕美法司【2016】临鉴字第1257号鉴定意见书，载明：张进全的伤残等级为八级，误工期为180日左右，护理期为90日左右，张进全需择期行左桡骨骨折、左舟状骨骨折、椎体骨折、骨盆骨折内固定术后内固定取除术，约需人民币贰万元。此次鉴定产生鉴定费3200元。棕楠海酒店对此不认可，但未在规定的异议期限内提出书面异议。张进全据此鉴定意见主张后期医疗费20000元、误工费27000元、护理费10800元、精神损失费7000元、按照2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入26420元计算伤残赔偿金174372元。庭审中，张进全申请证人李某出庭作证，证人表示，其与张进全共同受雇于棕楠海酒店进行拆墙补墙，棕楠海酒店未向张进全提供安全帽等安全措施。证人还表示，张进全住院后，棕楠海酒店安排自己对张进全进行护理，共护理了二十多天。另查明，2016年，张进全向西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求确认张进全张进全与西安市莲湖区棕楠海假日酒店存在劳动关系。2016年4月21日，西安市莲湖区劳动人事争议仲裁委员会作出莲劳人仲案字（2015）第861号仲裁裁决书，认定张进全张进全与棕楠海酒店之间不存在劳动关系。后张进全以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至原审法院。
2016年6月7日，张进全诉至西安市莲湖区人民法院称，1、判令棕楠海酒店支付张进全误工费、护理费、交通费、住院补助、营养费、精神损失费等共计50600元人民币；2、由棕楠海酒店承担全部诉讼费。诉讼过程中，张进全变更诉讼请求为：1、判令棕楠海酒店支付张进全医疗费883.8元、后期医疗费20000元、误工费27000元、护理费10800元、住院伙食补助费840元、住院营养费560元、精神损害抚慰金7000元、伤残赔偿金174372元、鉴定费3200元，交通费2055元，合计246710.8元；2、由棕楠海酒店承担全部诉讼费。事实与理由：张进全受雇于棕楠海酒店从事杂工，2015年6月30日，张进全在棕楠海酒店三楼窗台上用电锤打墙，突然从楼上摔倒，导致张进全受伤。后120急救车将张进全送至西电医院抢救，住院治疗。经诊断，张进全为多发骨折、多发裂伤闭合性腹部损伤、多处软组织受伤。张进全于2015年7月28日出院，医生告知出院后卧床休息。张进全目前病情虽有所好转，但仍需继续治疗，否则将有丧失劳动能力的危险。张进全家属为此多次与棕楠海酒店协商解决此事，均无果。
棕楠海酒店辩称，1、伤害事故双方都不愿看到，其对张进全受伤表示同情理解。事故发生后，应先分清责任，在责任分清后，双方各自承担责任。张进全作为棕楠海酒店临时雇佣的劳务人员，每天按150元工钱进行结算。在双方雇佣前，张进全说他任何器械都能操作。张进全在高空作业时，未系安全带，张进全在打电锤的过程中，操作不当，从架子上打下来，棕楠海酒店认为张进全对此存在重大过失，应承担事故主要责任；2、张进全住院期间医疗费用均由棕楠海酒店垫付，棕楠海酒店垫付的费用应在划分责任后，在张进全主张中扣减；3、张进全出院后，棕楠海酒店支付张进全赔偿金1.5万，应在划分责任后扣减。张进全住院期间医疗费均由棕楠海酒店垫付，对张进全后来增加的医疗费棕楠海酒店不予承认。伙食补助费和营养费无异议。后期医疗费张进全主张太高，且尚未产生，鉴定意见中，说的是仅供参考，张进全此项主张3没有实际产生，没有事实依据，本案中棕楠海酒店对此不予承认。护理费太高，张进全住院28天，出院后是否需要护理不清楚，没有医嘱。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。张进全受棕楠海酒店雇佣干活，2015年6月30日，张进全在棕楠海酒店处工作期间，从三楼窗台上摔倒，导致张进全受伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故张进全因提供劳务所受损害应由棕楠海酒店承担赔偿责任。棕楠海酒店辩称张进全自称任何器械都能操作且张进全在高空作业时，未系安全带，操作不当，应由张进全承担事故主要责任的理由于法无据，因此原审法院对棕楠海酒店该项辩称不予采信。张进全因此次事故遭受的损失为：1、医疗费，张进全在西电集团医院住院期间产生的费用均由棕楠海酒店支付。张进全出院后，产生复查费用965.9元。虽棕楠海酒店对此不予认可，但该部分花费为治疗此次事故产生的合理花费，张进全现在主张883.8元，予以支持。2、住院伙食补助费，张进全住院28天，按每天30元标准计算，共计840元。3、营养费，张进全主张按每天20元标准，共计560元，予以支持。4、后续治疗费，经鉴定为20000元，予以支持。5、护理费，护理期经鉴定为90天，张进全未提供护理人员护理的相关证据佐证，考虑到张进全伤情及西安市护工人员平均收费每天80元计算，酌定共计7200元。6、误工费，误工期经鉴定为180日，因张进全在事发前受雇于棕楠海酒店在西安市从事劳务，根据2015年度陕西省在岗职工年平均工资52119元为标准计算180天，共计26059.5元。7、伤残赔偿金，张进全伤情经鉴定为八级伤残，按照2015年度陕西省城镇居民人均可支配收入26420元计算为158520元。8、交通费，虽然张进全提供的长途汽车车票和收条棕楠海酒店不认可，但考虑到张进全伤情及路程，酌定交通费1000元。9、精神抚慰金，根据伤残等级酌定为3000元。以上共计218063.3元。鉴定费3200元，应由棕楠海酒店承担。棕楠海酒店在张进全出院后支付了15000元赔偿款，在赔偿张进全损失时应予扣减，故棕楠海酒店应当支付张进全赔偿款203063.3元。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、西安市莲湖区棕楠海假日酒店于本判决生效后十五日内支付张进全张进全赔偿款203063.3元；二、驳回张进全其余诉讼请求。如果未能在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5001元，由张进全承担821元，由西安市莲湖区棕楠海假日酒店承担4180元；鉴定费3200元由西安市莲湖区棕楠海假日酒店承担（张进全已预交，由西安市莲湖区棕楠海假日酒店在执行本判决时直接支付张进全）。
宣判后，棕楠海酒店不服原审判决，向本院提起上诉称，后期医疗费过高，且未实际发生，鉴定意见也是仅供参考，张进全此项主张没有实际产生，没有法律依据，法院不应当予以支持。一审中张进全提出伤残等级鉴定，经鉴定伤残等级为八级，伤残赔偿金为174372元，其认为法院不应再支持张进全的精神抚慰金。上诉请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初3817号民事判决，依法改判棕楠海酒店无需赔偿后续治疗费、精神抚慰金共计23000元；2、一、二审诉讼费用由张进全承担。
张进全辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。后续治疗费已经司法鉴定，其质证，棕楠海酒店一审中并未对后续治疗费提出重新鉴定。根据最高院的司法解释，伤残赔偿金和精神抚慰金是并存的。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。一审中，经陕西佰美法医司法鉴定所鉴定，张进全择期行固定取除术，约需人民币贰万元，棕楠海酒店未在规定的异议期内提出书面异议，原审法院认定棕楠海酒店赔偿张进全后续治疗费20000元，并无不当。伤残赔偿金为财产性质赔偿，精神抚慰金为精神性质赔偿，张进全构成八级伤残，原审法院酌定精神抚慰金为3000元，亦无不当。故棕楠海酒店上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费375元（西安市莲湖区棕楠海假日酒店已预交），由西安市莲湖区棕楠海假日酒店承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 陈 歆