河南省洛阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）豫03执复15号
申请复议人（异议人），金銮洛阳房地产开发有限公司。
法定代表人杨新伟，该公司经理。
申请执行人河南经源律师事务所。
法定代表人刘振甫，该所主任。
被执行人上海龙海建筑安装工程有限公司。
法定代表人蒋小明，公司总经理。
申请复议人金銮洛阳房地产开发有限公司不服洛龙区人民法院（2015）洛龙执异字第43号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为：因被执行人龙海公司放弃对金銮公司的执行，致使河南经源律师事务所的债权无法得以实现，对金銮公司执行于法有据，异议人金銮公司的异议不成立，裁定驳回金銮洛阳房地产开发有限公司的执行异议。
申请复议人金銮洛阳房地产开发有限公司称：一、洛龙区人民法院认定事实错误，适用法律不当，在执行中存在隐瞒重大基本事实，并违法强制执行。2015年5月20日，洛龙区人民法院作出（2013）洛龙执字第723号《履行到期债务通知书》，并于2015年5月22日向金銮公司送达。金銮公司收到该履行到期债务通知书后，于法定的异议期内，向洛龙区人民法院执行局递交了洛阳市中级人民法院（2014）洛执字第71号《执行案件结案通知书》，该《执行案件结案通知书》于2014年7月28日作出，并生效。证明金銮公司对被执行人上海龙海建筑安装工程有限公司（以下简称“龙海公司”）的债务已经在2014年7月28日执行完毕，因此洛龙区人民法院作出的（2013）洛龙执字第723号《履行到期债务通知书》第一条已无实际履行的内容。另依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十二条的规定，金銮公司口头提出异议的，执行人员应当计入笔录并由金銮公司签字或者盖章，但本案执行法院未做记录，而是要求金銮公司继续补交相关证据证明确已履行完毕，不存在到期债权的证据，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无须举证证明。同时，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第六十三条的规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”而洛龙区人民法院却不顾法律法规的规定，隐瞒金銮公司于法定异议期限内提出口头异议并提交证据的事实，并于2015年11月4日违法作出（2013）洛龙执字第723-1号《执行裁定书》，强制执行金銮公司。
（二）本案不适用代位执行的规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定，申请执行人河南经源律师事务所（以下简称经源律所）执行上海龙海公司对金銮公司的债权应满足以下几个条件：龙海公司不能清偿债务；龙海公司对金銮公司有到期债权；龙海公司怠于实现债权。而在经源律所执行金銮公司时此三个条件均未满足。
所谓龙海公司不能清偿债务，即穷尽一切方法仍不能满足经源律所的债权。而就根据目前的情况可知，龙海公司是有履行能力的，首先，在经源律所申请执行龙海公司的过程中，龙海公司与金銮公司在洛阳市中级人民法院的执行案件已经执行终结，并且金銮公司已经支付给陇海公司360万元。而此360万足以够偿还龙海公司对经源律所的债务。其次，根据现在的情况可知洛龙区人民法院并没有对龙海公司穷尽一切执行措施，更不能说明龙海公司已无清偿债务的能力，根据现行的相关规定，人民法院可以采取的执行措施有责令债务人申报财产、搜查财产、罚款、拘留、列入失信人名单、限制高消费、冻结银行账户、查封房屋、土地、查封、扣押车辆、冻结提取应收款项、查封股权等等，而在经源律所执行龙海公司的过程中根本就没有穷尽这些执行措施。
龙海公司也并无怠于实现自己的到期债权，反而是积极主动地主张实现自己对金銮公司的债权。龙海公司于2014年4月1日申请执行金銮公司，由此足以证明龙海公司并没有怠于实现自己的到期债权。被执行人龙海公司放弃对金銮公司的执行行为是否侵犯申请执行人经源律所的债权，属于需经法院审判做出实体审判认定的行为，洛龙法院未经实体审判直接认定被执行人龙海公司的放弃行为侵犯申请执行人的债权，属于违背民事权益处分原则和审执分离原则的越权行为。
（三）、本案程序严重违法。
申请复议人金銮公司于2015年11月20日向洛龙区人民法院提出书面执行异议，执行法院审查处理执行异议，应当自收到书面异议之日起十五日内作出裁定，而洛龙区人民法院于2015年12月26日才作出（2015）洛龙执异字第43号《执行裁定书》，远远超过法律规定的审查时限，程序严重违法。
其次，根据上述第一部分的分析，对金銮公司不适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第61条规定的“代位执行”措施，如果洛龙法院依然决定要继续将金銮公司作为被执行人，那么应当依法将金銮公司追加为被执行人。而追加被执行人应当根据我国《民事诉讼法》、《民诉法意见》、《执行规定》等有关程序性法律规定追加，本案中金銮公司即不属于法律规定的代位执行第三人又未经法定程序及事由追加，却被当做被执行人执行，属于严重的程序违法。
综上所述，洛龙区人民法院于2015年11月4日作出的（2013）洛龙执字第723-1号《执行裁定书》执行申请复议人金銮公司没有事实根据和法律依据，并且洛龙区人民法院于2015年12月26日做出的（2015）洛龙执异字第43号《执行裁定书》程序严重违法，故请求贵院撤销洛龙区人民法院于2015年12月26日作出的（2015）洛龙执异字第43号《执行裁定书》，并变更为支持金銮公司的异议请求；撤销洛龙区人民法院基于（2013）洛龙执字第723-1号《执行裁定书》作出的执行行为，以切实维护申请复议人的合法利益。1、撤销洛龙区人民法院于2015年12月26日作出的（2015）洛龙执异字第43号《执行裁定书》，并变更为支持金銮公司的异议请求；2、撤销洛龙区人民法院基于（2013）洛龙执字第723-1号《执行裁定书》作出的执行行为。
本院查明：2013年12月26日洛阳市中级人民法院作出（2011）洛民一初字第5号民事判决书，判决金銮洛阳房地产开发有限公司支付上海龙海建筑安装工程有限公司360万元及利息。判决生效后，上海龙海建筑安装工程有限公司向洛阳市中级人民法院申请执行，2014年5月6日洛阳市中级人民法院作出（2014）洛执字第71号执行裁定书，裁定金銮洛阳房地产开发有限公司支付上海龙海建筑安装工程有限公司5039829元及相应利息。在执行过程中上海龙海建筑安装工程有限公司与金銮洛阳房地产开发有限公司达成执行和解协议，约定金銮洛阳房地产开发有限公司支付上海龙海建筑安装工程有限公司360万元，上海龙海建筑安装工程有限公司放弃应得利息1439829余元。金銮公司按执行和解协议履行义务之后，2014年7月25日洛阳市中级人民法院给当事人送达执行案件结案通知书。上海龙海建筑安装工程有限公司作为被执行人在其它法院有未履行到期债务，本院在先期收到其他法院的协助执行通知、执行裁定书之后，将金銮洛阳房地产开发有限公司支付至本院的360万元执行款，未入上海龙海建筑安装公司账户，已被其他债权人领取。
另查明：洛阳市中级人民法院（2012）洛民终字第1362号判决确定上海龙海建筑安装工程有限公司支付河南经源律师事务所719070元。2014年1月29日，洛龙区人民法院向上海龙海建筑安装工程有限公司公告送达执行通知书，报告财产令。责令上海龙海建筑安装工程有限公司支付河南经源律师事务所1063769.42元，上海龙海建筑安装工程有限公司未履行判决确定的义务。2015年5月22日洛龙区人民法院向金銮房地产开发有限公司送达履行到期债务通知书。
本院认为：洛龙区人民法院给上海龙海建筑安装工程有限公司公告送达执行通知书的事实发生在2014年1月29日，当时，上海龙海建筑安装工程有限公司申请执行金銮洛阳房地产开发有限公司的债务纠纷案尚未执行终结。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第66条规定，被执行人收到人民法院履行通知后，放弃其对第三人的债权或延缓第三人履行期限的行为无效，人民法院仍可在第三人无异议又不履行的情况下予以强制执行。因此，上海龙海建筑安装工程有限公司与金銮洛阳房地产开发有限公司协商放弃利息的行为为无效行为，洛龙区人民法院仍可以在金銮洛阳房地产开发有限公司不履行的情况下，进行强制执行。金銮洛阳房地产开发有限公司在复议过程中所提出的观点与客观实际不符，且缺乏必要的事实证据和法律依据；上海龙海建筑安装工程有限公司与金銮洛阳房地产开发有限公司之间的债务纠纷，虽经执行和解结案，但双方协商放弃部分债权的行为系无效行为；不能对抗洛龙区法院的强制执行。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第66条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议申请，维持异议裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 张 钊
审 判 员 张建平
代理审判员 方 倩
二〇一六年二月一日
书 记 员 杨素霞