重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终2074号上诉人（原审原告）：重庆市南川区南极建筑安装有限公司，住所地重庆市南川区南城街道金佛居委硫磺6组，统一社会信用代码91500119208701359F。法定代表人：朱忠友，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨永安，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李代春，男，该公司职工，住重庆市南岸区。上诉人（原审被告）：胡厚强，男，1973年10月6日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：涂登明，重庆善弘律师事务所律师。上诉人重庆市南川区南极建筑安装有限公司（以下简称南极建筑公司）因与上诉人胡厚强建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南极建筑公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：厨房、卫生间涂膜防水的造价金额22506.39元应当在胡厚强的工程款中扣减。外墙漆工程款应在胡厚强的工程款中扣减，但一审只扣减67417.38元，我公司认为应扣减256596.7元，两者差额为189179.32元。公共部分装修款33826.53元和车库天棚装饰款32138.81元应在胡厚强的工程款中扣减。综上，胡厚强应返还我公司多领取的工程款142315.47元。胡厚强上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：外墙漆67417.38元、内墙及天棚腻子70146.61元不应从我的工程款中扣除。签证费用40527.34元、工作指令和技术变更费用21522.3元应列入我应得的工程款。南极建筑公司向一审法院起诉请求：1、胡厚强按约凭据当庭结算；2、胡厚强返还多领取的126535.09元工程劳务费给南极建筑公司。一审诉讼中，南极建筑公司变更第2项诉讼请求为，要求胡厚强返还多领取的工程劳务费154066.89元。一审法院认定事实：2013年9月30日，重庆新红阳实业有限公司（发包人）与南极建筑公司（承包人）签订《新红阳?永隆山新城一期二组团C2区施工总承包合同》及补充协议。该合同约定：工程承包范围：新红阳?永隆山新城一期二组团C2（即4#、5#、2#车库、11#~13#）区工程，以发包人提供的项目工程施工图纸、施工图说、设计交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）等所示内容的施工总承包合同；合同工期：开工时间2013年10月1日（具体以发包人书面通知为准），完工时间2015年1月10日；合同暂定总价1200万；建筑面积约13973.78平方米。2013年11月21日，南极建筑公司（甲方）和胡厚强（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》。该合同约定，工程规模13755.30㎡；工程承包内容：建设单位与甲方合同、施工图、设计变更、技术洽商等全部工作内容；……；其中第三条“非承包内容”约定：1、主要水电安装工程、门窗工程、栏杆制安。2、室外环境（1米以外）、管网工程。3、人工挖孔桩、地梁基础开挖。4、外墙保温、SBS防水；“合同工期”：开工日期2013年12月1日，竣工日期2014年12月30日；第六条“合同价款”约定，完成以上的工程劳务承包内容，按建筑面积，花园洋房370元/每平方米计算，别墅480元/每平方米，车库280元/每平方米计算。建筑面积：花园洋房：8386.99×370元/每平方米=310.318万元，别墅：1368.81×480元/每平方米=65.70万元，车库：3999.5㎡×370元/每平方米=111.926万元，合计：487.966万元。2、设计变更及增减工程量人工费一次在1000元以内不调整，超过后按定额价计算；甲方零星工日：平工70元/天，技工100元/天。上述合同签订后，胡厚强自行组织工人进场施工。2015年9月7日，南极建筑公司（甲方）和胡厚强（乙方）签订《建设工程劳务分包合同补充协议》及附件“C2区工程扫尾工程”。该协议约定以下内容：“……一、C2区工程扫尾（工作内容附后）由甲方自行组织施工结束，该部分乙方不承担质保责任，工程劳务分包的结算，根据主合同和市场单价从劳务费中扣减。二、乙方必须如实与各班主长结算人工工资，并负责发给工人，如实报送有关资料，并承担法律和经济责任。三、C2区工程施工情况：1、基础钢筋混凝土、基础砖圈、主体、内墙抹灰、砖墙、外墙砖（大部分）、屋面瓦、钢筋混凝土构造柱、地坪（大部分），施工人：胡厚强。2、门窗工程、栏杆制作安装、室外环境（1米以外），施工人：建设单位。3、水电安装工程、管网工程，施工人：李光中。4、人工挖孔桩，地梁基础开挖，施工人：何仕学。5、外墙保温，施工人：汪必生。6、外墙漆，施工人：姚仁勇。7、SBS防水，施工人：张小初。8、内墙腻子，施工人：韦清伟。9、扫尾工程（工作内容附后），由甲方自行组织施工结束。五、现甲方支付情况如下：现金392万元，乙方同意甲方代为付款部分：张健塔吊14.3388万元，云中元脚手架租金8.8077万元，潘成阳建筑模板5万多元，合计支付420多万元。六、劳务费计算审核确定后，作为双方付款按合同付款的依据。……”，附件“C2区工程扫尾工程”载明了由甲方自行组织施工的工作内容。2015年10月23日，重庆新红阳实业有限公司组织监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位对南川区新红阳?永隆山生态新城一期二组团C2（4#、5#、11#-13#、2#车库）11#楼进行检查验收，并形成《重庆市建设工程竣工验收意见书》，确定上述工程验收合格。另查明：2015年9月10日，胡厚强出具《收条》的载明“今收到永隆山南极建司劳务费￥25000.00元，大写：贰万伍仟元整。”2016年2月2日，重庆新红阳实业有限公司（业主方，甲方）、南极建筑公司（总包方，乙方）、胡厚强（劳务方，丙方）三方在南川建委、人社局的参与协调下签订《协议》。该协议约定：因农民工工资发放问题，经甲乙丙三方平等协商，对永隆山新城C2标段丙方民工工资支付达成协议如下：一、由丙方核实，甲乙方参与，于2月3日之内对民工工资进行核实，丙方对民工工资真实性负责。二、核实后，由丙方向甲乙方借支款项（数额由甲乙方与丙方自行商定）按比例支付民工工资。三、丙方做好民工的协调工作，保证所雇民工不得以任何理由再向相关单位主张工资。四、2月15日开始，甲乙丙三方自行组织工程结算，解决相关问题。再查明：因南极建筑公司、胡厚强对胡厚强实际施工工程量及工程款发生争议，双方当事人共同委托了重庆康华工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。该鉴定机构于2017年8月28日作出《鉴定意见书》[档案号：重康价鉴报字（2017）第14号]，鉴定意见如下：一、可确定部分工程量及工程款：“可确定部分工程造价鉴定汇总表”载明：2#车库：3999.54㎡，单价280元，造价金额1119871.20元；4#、5#楼：8166.28㎡，单价370元，造价金额3021523.60元；11#~13#楼：1688.16㎡，单价480元，造价金额810316.80元，扣减扫尾工程中明确未做工程63163.59元，可确定部分工程造价鉴定金额为4888548.01元。二、无法确定部分工程量及工程款的情况为：（一）11#-13#楼模板返工费16024.60元。南极建筑公司意见：价格和数量未确定，因此不认可此项费用；胡厚强意见：11#楼模板返工面积为421.70㎡，制作和拆除模板市场价为38元/㎡，此项造价为16024.60元，详见胡厚强举证资料第22页。鉴定机构意见：胡厚强举证资料第22页（双方签字）中注明“11#楼拆除部分：421.7㎡（最终项目和单价、数量以审定为准）”。由于提供的资料中未最终明确模板数量和单价，按胡厚强意见计算的造价金额为16024.60元。（二）2#车库标高调整24584.12元。南极建筑公司意见：房屋建筑尺寸未作调整，场地标高对房建无影响，只涉及三通一平，因此不认可此项费用；胡厚强意见：因为场平标高调整，导致基础部分模板增加，此项造价为24854.12元，资料详见工作指令单（编号：工程部-土建C2-01）。鉴定机构意见：工作指令单（编号：工程部-土建C2-01）中注明“2#车库设计高程666.4，变更高程667.5；注意房屋建筑尺寸未作调整；土石方场平完成标高应与土建总承包单位做好交接记录”。由于提供的资料中未最终明确模板数量和单价，按胡厚强意见计算的造价金额为24584.12元。（三）4#-5#楼基础及地梁模板费用131530.14元。南极建筑公司意见：不应计算，已含在建筑面积包干单价范围内，因此不认可此项费用；胡厚强意见：因为场平标高调整，导致基础部分模板增加，此项造价为131530.14元，资料详见工作指令单（编号：工程部-土建C2-01）。鉴定机构意见：工作指令单（编号：工程部-土建C2-01）中注明“4号楼设计高程672.6，变更高程673.6；5#楼设计高程672.5，变更高程673.8；注意房屋建筑尺寸未作调整；土石方场平完成标高应与土建总承包单位做好交接记录”。由于提供的资料中未最终明确模板数量和单价，按胡厚强意见计算的造价金额为131530.14元。（四）外墙保温砂浆搅拌费用30377.65元。南极建筑公司意见：不应计算，已含在建筑面积包干单价范围内，因此不认可此项费用；胡厚强意见：应按2.5元/平方米计价，其中：人工1.5元/平方米，机具1元/平方米。鉴定机构意见：南极建筑公司盖章的劳务结算书（编制日期2015年12月）中反映的外墙保温砂浆面积为10581㎡，搅拌砂浆单价为1元/㎡，外墙保温砂浆搅拌造价为10581元。外墙保温砂浆鉴定面积为12151.06㎡，搅拌保温砂浆单价如胡厚强意见计算，造价金额为30377.65元。（五）厨房、卫生间涂膜防水22506.39元。南极建筑公司意见：胡厚强未按图纸施工厨房、卫生间部位的防水，应按合同约定扣除相关费用。胡厚强意见：厨房、卫生间部位防水不属于胡厚强工作内容，不应扣除此项费用。鉴定机构意见：厨房卫生间涂膜防水鉴定面积3936.30㎡，造价金额22506.39元（涂膜防水单价为5.72元/㎡）。（六）鉴证费用40527.34元。南极建筑公司意见：双方未在签证单上签字确认，因此不认可此项费用；胡厚强意见：按照南极建筑公司要求我方已经对签证单上认定的工作内容施工完毕。鉴定机构意见：建设单位、监理单位和南极建筑公司在签证单上签字确认。该项涉及的造价金额为40527.34元。（七）工作指令、技术变更费用21522.30元。南极建筑公司意见：工作指令单、技术变更单的工作内容是否由胡厚强实施或者胡厚强是否已经实施不能确定，因此不认可此项费用；胡厚强意见：建筑工程劳务分包合同约定工程承包内容为“建设单位（即重庆新红阳实业有限公司）与甲方（即南极建筑公司）合同、施工图、设计变更、技术洽商等全部工作内容”，且我方已经对工作指令单、技术变更单中认定的工作内容施工完毕。鉴定机构意见：建设单位、监理单位和南极建筑公司在技术变更（洽商）记录上签字确认，建设单位在工作指令单上签字确认。工作指令单、技术变更费用涉及的造价金额为21522.30元。（八）外墙漆256536.20元。南极建筑公司意见：应按图纸外立面标注按外墙真石漆扣除外墙费用；胡厚强意见：（1）建筑工程劳务分包补充协议第三条（C2区工程施工情况）是对原合同的补充明确，即外墙漆不在胡厚强的施工范围内，因此不应该扣除外墙漆的费用；（2）如果认定应扣减外墙漆费用，应按“做法及构造表”标注的外墙涂料扣除。鉴定机构意见：建筑工程劳务分包补充协议明确外墙漆施工人是姚仁勇。施工图中“做法及构造表”外墙面1标注为外墙涂料，4#、5#楼施工图外墙涂刷材料在立面图上标注为“外墙真实漆”，2#车库施工图外墙涂料材料在立面图上无标注，11#、12#、13#楼施工图外墙涂刷材料在立面图上标注为“外墙漆”。由于“做法及构造表”与立面图标注不一致，我们无法判定施工图应以哪种做法为准。外墙漆鉴定面积为12746.98㎡，其中4-5#楼为10975.82㎡，11-13#楼为1688.82㎡，2#车库为82.34平方米，如果按真石漆计算，造价金额256536.20元（真石漆单价为20.13元/㎡），如果按外墙涂料计算，造价金额为67417.38元（外墙涂料单价为5.29元/㎡）。（九）内墙及天棚腻子70146.61元。南极建筑公司意见：应按合同约定扣除相关费用。胡厚强意见：建筑工程劳务分包补充协议第三条（C2区工程施工情况）是对原合同的补充明确，即内墙及天棚腻子不在胡厚强的施工范围内，因此不应扣除内墙及天棚腻子的费用。鉴定机构意见：建筑工程劳务分包补充协议明确内墙腻子施工人是韦清伟。内墙及天棚腻子鉴定面积为24345.01㎡，其中：内墙腻子为16364.62㎡，天棚腻子为7980.39㎡，造价金额为70146.61元，其中内墙腻子为42722.15元（内墙腻子单价为2.64元/㎡），天棚腻子为27424.46元（天棚腻子单价为3.44元/㎡）。（十）公共部分装修33826.53元。南极建筑公司意见：施工图纸中对合用前室、大堂、电梯厅等部位有明确装饰做法，胡厚强未按图施工，应按合同约定扣除铺贴地面砖、墙面砖涉及的费用。资料详见室内装修工程做法表。胡厚强意见：公共部分装修属于二次装修范围，不属于我方工作内容，不应该扣除此项费用。资料详见室内装修工程做法表、建筑施工图设计总说明2第十条。鉴定机构意见：公共部分装修鉴定面积为1145.30㎡，其中：内墙面砖为815.30㎡，地面砖为330㎡，造价金额为33826.53元，其中：内墙面砖为27001.80元（内墙面砖单价为33.12元/㎡），地面砖为6824.73元（地面砖单价为20.68元/㎡）。（十一）车库天棚装饰32138.81元。南极建筑公司意见：车库天棚施工图中有明确做法，实际未作，应按合同约定扣除天棚装饰涉及的费用。资料详见室内装修工程做法表。胡厚强意见：不属于我方工作内容，不应该扣除此项费用。资料详见室内装修做法表、建筑施工图设计总说明2第十条。鉴定机构意见：车库天棚鉴定面积为3626.65㎡，造价金额为32138.81元，其中：封闭底漆为9536.44元（封闭底漆一道单价2.63元/㎡），防霉涂料为22602.37元（防霉涂料两道单价为6.23元/㎡）。此外，《鉴定意见书》第14页第7项记载胡厚强意见中无计算资料（如签证、设计变更等）未计入鉴定意见中的9个项目：11#-13#楼返工费19165元（其中钢筋工12787元、机具及辅材费用6378元）；4#、5#楼主体外墙补砖（空调栅补红砖）费用17600元；2#车库绿化部分车库顶盲沟及铺石子费用24951元；工伤保险费13799元；进场杂货费用39596.20元；工程延期产生的塔吊租金、人工费368550元；2#车库进出口堡坎费用878元；4#、5#门厅变更费用2600元；外墙保温使用吊篮36960元。一审诉讼中，双方当事人共同确认：南极建筑公司向胡厚强共计支付了劳务工程款4201465元。南极建筑公司提出代胡厚强支付了人工工资400974.50元，具体包括：（一）陈世伦（木工承包人）15.88万，谢兴权（钢筋承包人）7.13万，陈大云（脚手架承包人）1.802万，韦进才（灰工承包人）3万。（二）2015年3、4、5月零星抹灰工程共计33331.50元包括（以手写结算清单以及王居云等人的人工费签领清单为准）。（三）零工89543元（以程方强等人的人工费签领清单为准）。南极建筑公司为证明上述主张举示了以下证据：1、《中国银行网上银行电子回单》三份（载明在2016年2月5日由李代春银行账户向陈大伦转账158800元、向谢兴权转账71300元、向陈大云转账18000元）；2、中国建设银行网上银行流水一份（该流水上载明在2016年2月5日，分别向韦进才转账30000元、向胡先奎转账7330元、向胡先伟转账6911元）；3、手写结算清单一份（载明以下两块内容：第一块：永隆山C2区南极建司4#三单元文化石352.8㎡×30=10584元瓦277.6㎡×21=5829元补文化石128.91㎡×30元=3867元补烂工日250元合计20530元按比例20530×30%=6159元杨志华、邓信红有胡厚强收方单为证有“杨志华”、“邓信红”签名捺印字样第二块：4#楼三单元4至8层楼做砖工程量278㎡，注：8楼补了1300元，另反7层仔墙830元合计29930元已付8580元差21350元×30%=6405元做砖工人何玖金有胡厚强收方单为证2016年2月6日南极永隆山项目部李刚）；4、“王居云等人的人工费签领清单”一份（该清单载明王居云、唐德勇、胡先奎、胡先伟、罗孝均、张成敬的人工费总额、已付款项、下差款项以及本次支付按30%额度支付的情况，具体支付情况为：王居云12**.60元、唐德勇2181.90元、胡先奎7330元、胡先伟6911元、罗孝均1910元、张成敬1198元）；（5）“程方强等人的人工费签领清单”一份（该清单载明程方强等工人的身份信息、工资总金额、本次系按30%额度支付以及工人本人确认的签名捺印，具体支付情况为：程方强5151元、汪文明2790元、宋思林1260元、张义伦3000元、李坤六2862元、广英辉2691元、罗德群2400元、王立清3090元、梁爱6468元、邬应伦8817元、熊四海1713元、唐晓凤945元、娄必芳918元、侯泽进5000元、李云木3900元、龚月惠1050元、黄志巍4500元、郭定强1500元、胡啟良10000元、胡伟5000元、胡中明5868元、陈洪川58**元、杨祥生1620元、杨军3120元），该清单金额共计89543元。一审法院认为，虽然南极建筑公司与胡厚强签订的《建设工程劳务分包合同》、《建设工程劳务分包合同补充协议》因胡厚强系无相应建筑施工资质的自然人而归于无效，但由于胡厚强实际施工的工程已包含在南极建筑公司承建的总工程中经过竣工验收合格，故南极建筑公司应参照上述合同的约定支付胡厚强实际施工的工程款。一、关于胡厚强实际施工工程的工程款的认定问题。（一）对《鉴定意见书》中所涉及的胡厚强施工面积（包括可确认部分工程和无法确认部分工程）是否有遗漏的问题。胡厚强提出的鉴定机构并未对4#、5#楼建筑面积进行查勘导致《鉴定意见书》确认的建筑面积减少，由于胡厚强并未举证证明其辩解意见，且在庭审中明确表示没必要对4#、5#楼建筑面积申请鉴定，故依法认定《鉴定意见书》中所涉及的胡厚强施工面积（包括可确认部分工程和无法确认部分工程）并无遗漏。（二）对《鉴定意见书》中涉及的胡厚强施工工程款的计算范畴（包括可确认部分工程款和无法确认部分工程款）是否有遗漏的问题。胡厚强提出《鉴定意见书》第14页第7项载明的款项也应列入胡厚强工程款范畴，由于胡厚强并无任何计算依据资料（如签证、设计变更等），故依法确定《鉴定意见书》第14页第7项载明9个项目的款项不纳入胡厚强工程款的计算范畴。（三）对胡厚强施工工程中可确定部分工程款的认定问题。由于双方当事人对《鉴定意见书》中“可确定部分工程造价鉴定汇总表”无异议，故对此依法予以确认。即胡厚强施工工程中可确定部分的工程款为4888548.01元。（四）对胡厚强施工工程中有争议部分工程款的认定问题：1、“11#-13#楼模板返工费”。虽然胡厚强举证资料第22页（双方签字）中虽然注明“11#楼拆除部分：421.7㎡（最终项目和单价、数量以审定为准）”，但由于该部分项目被列入有争议的项目之内，且胡厚强并未举证证明最终审定的模板数量和单价，因此，对胡厚强要求将11#-13#楼模板返工费造价金额16024.60元计入其应得工程款的辩解意见，依法不予采信。2、“2#车库标高调整增加的费用”。虽然工作指令单（编号：工程部-土建C2-01）中注明“2#车库设计高程666.4，变更高程667.5；注意房屋建筑尺寸未作调整；土石方场平完成标高应与土建总承包单位做好交接记录”，但由于工作指令单本身并不具有证明实际施工情况的效力，且胡厚强并未举证证明最终明确的模板数量和单价，因此，对胡厚强要求将2#车库标高调整增加的费用造价金额24584.12元计入其应得工程款的辩解意见，依法不予采信。3、“4#-5#楼基础及地梁模板费用”。虽然工作指令单（编号：工程部-土建C2-01）中注明“4号楼设计高程672.6，变更高程673.6；5#楼设计高程672.5，变更高程673.8；注意房屋建筑尺寸未作调整；土石方场平完成标高应与土建总承包单位做好交接记录”，但由于工作指令单本身并不具有证明实际施工情况的效力，且胡厚强并未举证证明最终明确的模板数量和单价，因此，对胡厚强要求将4#-5#楼基础及地梁模板费用造价金额131530.14元计入其应得工程款的辩解意见，依法不予采信。4、“外墙保温砂浆搅拌费用”。南极建筑公司盖章的劳务结算书（编制日期2015年12月）中反映的外墙保温砂浆面积为10581㎡，搅拌砂浆单价为1元/㎡，外墙保温砂浆搅拌造价为10581元。由此可知，南极建筑公司已实际将该部分费用计入了胡厚强已完成的“变更及增加工程”范畴，由此认定，该部分工程系胡厚强施工完成的增加工程，并未包括在胡厚强的包干单价之中。故该部分费用应列入胡厚强应得工程款。外墙保温砂浆经鉴定的面积为12151.06㎡，由于胡厚强并未举证证明搅拌保温砂浆单价为2.5元/平方米计算的依据，故依法确定按照南极建筑公司在其盖章的劳务结算书上载明的搅拌砂浆单价为1元/㎡计算。因此，胡厚强施工的外墙保温砂浆搅拌费用为12151.06元（1元/㎡×12151.06㎡）。5、“厨房、卫生间涂膜防水”。厨房卫生间涂膜防水鉴定面积3936.30㎡，造价金额22506.39元（涂膜防水单价为5.72元/㎡）。南极建筑公司提出胡厚强未按图纸施工厨房、卫生间部位的防水，应按合同约定扣除该费用。由于《建设工程劳务分包合同》明确载明SRS防水不属于胡厚强的承包范围，因此，依法认定该费用不在胡厚强工程款中进行扣减。6、“鉴证费用”。虽然建设单位、监理单位和南极建筑公司在签证单上签字确认，但由于胡厚强并未在签证单上签字，签证费用的发生与胡厚强无关，因此，依法认定鉴证费用40527.34元不应列入胡厚强应得工程款。7、“工作指令、技术变更费用”。虽然建设单位、监理单位和南极建筑公司在技术变更（洽商）记录上签字确认，建设单位在工作指令单上签字确认，但胡厚强并未举证证明工作指令单、技术变更单的工作内容系由胡厚强实施完成，依法认定工作指令单、技术变更费用21522.30元不列入胡厚强应得工程款。8、“外墙漆”。《建设工程劳务分包合同》约定胡厚强承包工程是按照承包单价计算，由于合同并未约定外墙漆不属于胡厚强的承包范围，同时胡厚强并未举证证明外墙漆并未包括在承包单价之中，故依法认定外墙漆属于胡厚强的承包范围。由于《建设工程劳务分包合同补充协议》载明外墙漆系姚仁勇施工完成，因此，外墙漆的工程款应从胡厚强应得工程款中予以扣减。由于施工图中“做法及构造表”外墙面1标注为外墙涂料，4#、5#楼施工图外墙涂刷材料在立面图上标注为“外墙真实漆”，2#车库施工图外墙涂料材料在立面图上无标注，11#、12#、13#楼施工图外墙涂刷材料在立面图上标注为“外墙漆”。由于“做法及构造表”与立面图标注不一致，导致鉴定机构无法判定施工图应以哪种做法为准。南极建筑公司依法应承担举证不能的法律后果，依法确定按照外墙涂料价格计算外墙漆工程款。由于外墙漆的鉴定面积为12746.98㎡，外墙涂料单价为5.29元/㎡，故，外墙漆的造价金额为67417.38元。9、“内墙及天棚腻子”。《建设工程劳务分包合同》约定胡厚强承包工程是按照承包单价计算，由于合同并未约定内墙及天棚腻子不属于胡厚强的承包范围，同时胡厚强并未举证证明内墙及天棚腻子并未包括在承包单价之中，故依法认定内墙及天棚腻子属于胡厚强的承包范围。由于《建设工程劳务分包合同补充协议》载明内墙腻子系韦清伟施工完成，因此，内墙及天棚腻子的工程款应从胡厚强应得工程款中予以扣减。由于经过鉴定，内墙及天棚腻子面积为24345.01㎡，其中：内墙腻子为16364.62㎡，天棚腻子为7980.39㎡，造价金额为70146.61元，其中内墙腻子为42722.15元（内墙腻子单价为2.64元/㎡），天棚腻子为27424.46元（天棚腻子单价为3.44元/㎡）。因此，内墙及天棚腻子的工程款为70146.61元。10、“公共部分装修”。由于南极建筑公司并未举证证明公共部分装修属于胡厚强承包范围。故对南极建筑公司要求在胡厚强应得工程款中扣减公共部分的内墙面砖和地面砖价款33826.53元的意见依法不予采纳。11、“车库天棚装饰”。由于南极建筑公司并未举证证明车库天棚装饰属于胡厚强承包范围。故对南极建筑公司要求在胡厚强应得工程款中扣减车库天棚装饰价款32138.81元的意见依法不予采纳。因此，综上依法计算胡厚强实际施工工程款为4763135.08元（可确定部分工程款4888548.01元+外墙保温砂浆搅拌费用12151.06元-外墙漆67417.38元-内墙及天棚腻子70146.61元）。二、关于南极建筑公司已支付工程款的认定问题。（一）双方当事人在《建设工程劳务分包合同补充协议》中载明南极建筑公司已支付胡厚强420多万元（其中包括现金392万，以及经胡厚强同意代付的塔吊租金14.3388万元、脚手架租金8.8077万元、建筑模板费5万多元），且在之前庭审中胡厚强亦明确认可南极建筑公司已支付其工程款4201465元，故对此依法予以确认。（二）对南极建筑公司于2015年9月10日支付胡厚强的劳务费25000元是否包括在南极建筑公司已付工程款4201465元之内的问题。由于胡厚强出具的《收条》载明时间是2015年9月10日，而《建设工程劳务分包合同补充协议》载明的时间是2015年9月7日，由此认定，南极建筑公司于2015年9月10日支付胡厚强的劳务费25000元并未包括南极建筑公司已付的工程款4201465元当中。（三）对南极建筑公司代胡厚强支付了人工工资金额的认定问题。重庆新红阳实业有限公司、南极建筑公司和胡厚强三方在2016年2月2日在南川建委、人社局的参与协调下达成的《协议》的内容载明：胡厚强因拖欠民工工资需向南极建筑公司及重庆新红阳实业有限公司借支工程款；民工工资的真实性是由胡厚强核实；南极建筑公司及重庆新红阳实业有限公司参与该过程，在胡厚强核实后将工程款借支胡厚强用于支付民工工资；从2016年2月15日开始，由三方自组织结算。由此可知，南极建筑公司支付人工工资系在胡厚强核实的基础上进行支付。由于南极建筑公司对其代付的人工工资400974.50元举示了相应证据，加之胡厚强在之前庭审中明确表示在当时三方协商民工工资的支付问题时确系在现场，且南极建筑公司代付人工工资也属实，也同意从其工程款中扣减，仅提出对具体金额不清楚，因此，即便胡厚强在之后庭审中提出南极建筑公司代付人工工资的工人部分属实，部分不属实的辩解意见，但从胡厚强认可的部分班主陈世伦、谢兴权、陈大云等的人工费结算清单上并无胡厚强签名的外观可知，胡厚强对其拖欠的人工工资从结算到确认支付均处于消极处理状态，完全违背三方约定的胡厚强应承担的积极核实民工工资的义务，加之胡厚强并未举证证明南极建筑公司系在未核实基础上进行的支付，故依法认定南极建筑公司代胡厚强支付的人工工资金额为400974.50元。因此，南极建筑公司共计向胡厚强已支付的工程款为4627439.50元（4201465元+25000元+400974.50元）。综上所述，胡厚强实际施工的工程款为4763135.08元，南极建筑公司已支付4627439.50元，南极建筑公司还下欠胡厚强的工程款为135695.58元（4763135.08元-4627439.50）。故对南极建筑公司提出的多支付胡厚强工程款的事实不成立，对南极建筑公司要求胡厚强返还多支付的工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。对于下欠的工程款，由于胡厚强未提起反诉，因此，不予处理，胡厚强可另行提起诉讼。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回南极建筑公司的诉讼请求。案件受理费2830元，鉴定费80000元，由南极建筑公司负担62830元，胡厚强负担20000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：南极建筑公司要求胡厚强返还工程款的主张应否支持。经查，2013年9月30日，重庆新红阳实业有限公司（发包人）与南极建筑公司（承包人）签订《新红阳?永隆山新城一期二组团C2区施工总承包合同》及补充协议，将该工程发包给南极建筑公司承建。2013年11月21日，南极建筑公司和胡厚强签订《建设工程劳务分包合同》，2015年9月7日，南极建筑公司和胡厚强又签订《建设工程劳务分包合同补充协议》及附件“C2区工程扫尾工程”，经其中部分劳务分包给胡厚强。现南极建筑公司认为多支付了胡厚强工程款，要求其返还。一审法院经审理认为，南极建筑公司尚欠胡厚强工程款，不存在多支付的问题，故驳回了其诉讼请求。南极建筑公司不服上诉，认为厨房、卫生间涂膜防水的造价金额22506.39元、公共部分装修款33826.53元和车库天棚装饰款32138.81元应在胡厚强的工程款中扣减，但从南极建筑公司和胡厚强签订的《建设工程劳务分包合同》及补充协议等中，并不能反映出以上工程属于胡厚强的承包范围，南极建筑公司亦没有其他证据能充分证明自己的主张，故对其要求以上工程的款项应从胡厚强的工程款中扣减的主张，本院不予采信。南极建筑公司还认为，外墙漆工程款应扣减的金额为256596.7元，而不是一审判决认定的67417.38元。经鉴定，对该部分费用，鉴定意见表述为：“由于‘做法及构造表’与立面图标注不一致，我们无法判定施工图应以哪种做法为准。外墙漆鉴定面积为12746.98㎡，其中：4-5#楼为10975.82㎡，11-13#楼为1688.82㎡，2#车库为82.34㎡；如果按真石漆计算，造价金额为256536.20元（真石漆单价为20.13元/㎡）；如果按外墙漆涂料计算，造价金额为67417.38元（外墙涂料单价为5.29元/㎡）。”由于南极建筑公司不能充分举证证明应按按真石漆计算，其应承担举证不能的法律后果，对其要求扣减256596.7元的主张，本院不予支持。一审判决按照外墙漆涂料计算应扣减的金额为67417.38元，并无不当，本院予以确认。综上，由于南极建筑公司未举示充分证据证明厨房、卫生间涂膜防水、公共部分装修款和车库天棚装饰款等属于胡厚强的承包范围，故对该部分费用不应在胡厚强应得工程款中扣除，对于外墙“漆”部分，虽然经认定为胡厚强的承包范围，其实际未完成，应当予以扣减，但南极建筑公司未举示充分证据是真石漆，故应按照外墙涂料计算予以扣减。经计算，南极建筑公司尚欠胡厚强工程款，不存在其多支付胡厚强工程款的情况，故对其要求胡厚强返还工程款的主张，本院不予支持。胡厚强认为，外墙漆、内墙及天棚腻子等费用不应从其工程款中扣除，签证费、工作指令和技术变更费应列入其应得的工程款，对此胡厚强未举示充分证据证明，故对其该主张，本院不予支持。一审中，胡厚强也未提出反诉，对下欠的工程款，一审不予处理正确，胡厚强可自行协商或另案提起诉讼。综上所述，南极建筑公司、胡厚强的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5975元，由上诉人重庆市南川区南极建筑安装有限公司负担3145元，由胡厚强负担2830元。本判决为终审判决。审判长 李 勇审判员 谭红艳审判员 张海瑞二〇一七年十二月二十一日书记员 蔡世川