湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑二终字第7号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1976年7月31日出生于湖南省永州市冷水滩区，汉族，本科文化，捕前系永州市第一公共交通公司经理助理兼财务科科长，住该公司宿。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年5月16日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年6月1日被依法逮捕。2013年12月3日经零陵区人民法院决定取保候审，现在家。
辩护人黄某某，湖南湘永律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人冯某某犯挪用公款罪一案，于二○一三年十二月二日作出（2013）零刑初字第176号刑事判决。永州市零陵区人民检察院提出抗诉，原审被告人冯某某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月7日在永州市中级人民法院公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员杨某某出庭履行职务。原审被告人冯某某及其辩护人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年10月至2013年3月，被告人冯某某利用职务之便，挪用本单位公款计人民币40万元，用于个人营利活动或超过三个月未归还。案发前自动投案，到案后如实供述自己的罪行，案发后归还全部挪用款的事实，有永州市第一公交公司和零陵区城管执法局关于冯某某的任职证明文件、相关银行帐户明细清单、证人证言、司法会计鉴定结论意见、被告人冯某某本人的供述等证据证明，据此，判决：被告人冯某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
宣判后，原审被告人冯某某以“原判认定挪用公款数额错误；量刑畸重”为由，提出上诉。
永州市零陵区人民检察院提出“原判适用法律不当，不能认定自首；量刑畸轻”抗诉意见。
经二审审理查明，2011年10月至2013年3月，冯某某在担任永州市第一公交公司经理助理兼财务科科长期间，利用职务和永州市第一公交公司为规避监管，使用个人身份在银行开设单位帐户，内部财务管理混乱的便利条件，多次挪用永州市第一公交公司公款共计人民币2468672元，用于个人营利活动。至2013年4月3日，冯某某除归还的款项外，尚欠永州市第一公交公司公款计人民币938672元。其具体犯罪事实如下：
1、2010年10月至2013年2月，冯某某为帮助妻子罗某某开童装店，归还他人借款、支付合伙承包公交线路购油款和修理费，转借牟利等，未办理任何审批手续，要公司出纳员杨某某通过转帐将公司公款转入冯某某或他个人帐户，或直接提取公司库存现金共计人民币823999.5元。
2、2011年12月至2013年2月25日，冯某某为帮助妻子罗某某弥补因炒股亏损归还银行信用卡透支等，未办理任何审批手续，要公司出纳员杨某某通过转帐分次将公司公款转入罗某某个人帐户共计人民币1348672元。
3、2012年3月，冯某某向永州市第一公交公司借款20万元，用于个人与他人合伙承包公交线路交押金。2013年3月承包到期，冯某某用领条冲抵押金借条。
4、2013年3月8日，冯某某要公交公司出纳员杨某某通过转帐，将公司公款10万元转入“财某某”个人帐户，用于冯某某与他人合伙承包公交线路。
另查明，案发前，冯某某共归还公款153万元，其中：2012年1月13日归还20万元；2012年12月26日归还33万元；2013年3月，冯某某用承包到期退还的押金领条抵押金20万元；2013年4月2日归还80万元。至2013年4月22日，冯某某被纪委“双规”时止，冯某某尚欠永州市第一公交公司公款计人民币938672元。
2013年4月2日，冯某某向永州市第一公交公司副经理黄某某、公司工会主席刘某某交待其挪用公款七八十万的事实。2013年4月22日，中共零陵区纪委对冯某某采取“双规”措施。2013年5月16日，零陵区人民检察院以冯某某涉嫌挪用公款一案进行立案，并于同日对冯某某采取刑拘措施。冯某某在零陵区人民检察院第一次讯问时如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、永州市第一公交公司及零陵区城管执法局（2010）7号文件，证明冯某某2006年至案发任永州市第一公交公司财务科科长；2010年4月12日被聘为永州市第一公交公司经理助理。
2、中共零陵区纪委2013年9月22日书面证明：纪委在查办永州市第一公交公司经理杨某违法违纪问题时，发现冯某某存在挪用公款的问题，并于2013年4月22日对冯广陵采取“双规”措施。2013年5月6日。
3、零陵区人民检察院立案决定书，证明2013年5月16日，零陵区人民检察院以冯某某涉嫌挪用公款立案的事实。
4、永州市人民检察院永检技鉴（2013）68号鉴定意见，证明永州市第一公交公司帐户“杨某某”，帐户“杨某”，2011年12月22日至2013年2月25日转入罗某某、冯某某、周某某帐户计人民币140万元的事实。
5、中国建设银行芝城支行户名杨某某，帐户对帐单和中国工商银行零陵支行户名杨某，帐户对帐单，证明2011年12月22日、2012年1月21日、2013年2月25日，上述二帐户分6次共转入户名“罗某某”帐户计人民币100万元及2012年1月13日、2013年4月2日收到还款共计100万元的事实。
6、中国建设银行芝城支行户名“杨某某”帐户交易记录，证明2012年11月3日转入“冯某某”帐户30万元；2013年3月8日转入“周某某”帐户10万元的事实。
7、永州市第一公交公司证明“杨某某”建行帐号、工行帐户和“杨某”工行帐号共四张银行卡帐户收支均属永州市第一公交公司款项的事实。
8、证人杨某某证言，证明永州市第一公交公司使用“杨某某”、“杨某”个人身份开设二个帐户。经2013年3月结算，2011年12月至2013年3月，永州市第一公交公司通过转帐转入冯某某妻子罗某某帐户计人民币303万元，除去公司用罗某某银行卡支付购油款168万元，冯某某已还53万元，到2013年3月，罗某某帐户尚欠公司81万余元。冯某某个人尚欠公司80余万元。冯某某2013年3月25日，向公司出具163万余元的欠条。另外，冯某某2012年3月借公司20万元用于交押金，承包公交线路。2013年3月用领条抵押金。2013年3月，冯某某借公司10万元。2013年4月2日，冯某某归还公司80万元。
9、证人罗某某证言，证明因生意周转，多次要丈夫冯某某想办法借钱，冯就通过公司往我的卡里打钱周转。2011年11月至2013年3月，永州市第一公交公司杨某某将公司的钱303万元打入我的银行卡，除公司用我的卡购油支付168万元，我已归还53万元，到2013年3月止，还欠公司81万余元。2013年4月2日，我用信用卡套现80万元还给了公司。
10、证人何某某、周某某、李某某证言，证明2012年9月、2012年5月、2013年3月8日，因生意向冯某某分别借款30万元、10万元和10万元的事实。
11、永州市第一公交公司副经理黄某某和工会主席刘某某书面证明和证言，证明2013年4月2日，冯某某向他们说明挪用公司公款七八十万元，并承诺尽快归还挪用款的事实。
12、2013年10月17日，永州市第一公交公司书面证明及内部收据，证明罗某某代冯某某归还公司计人民币1031067元的事实。
13、户籍资料，证明被告人冯某某犯罪时已满十八周岁。
14、被告人冯某某的供述，证明他对利用职务之便，挪用公款193万余元（其中：2013年3月前出具借条163万余元；2013年3月借10万元；2012年3月因承包公交线路欠押金20万元，2013年3月用收条抵押金）用于个人营利活动的事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯某某利用职务之便，多次挪用公款，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。根据最高人民法院[法释（1998）9号]《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”的规定，应认定为冯某某挪用公款犯罪数额为938672元，且冯某某有自首情节，案发后退出全部挪用款及利息，依法可从轻或减轻处罚。上诉人冯某某提出“80万元属单位购油预付款”的理由与本案事实不符，不予支持。抗诉机关抗诉提出“量刑畸轻”理由与公诉机关在一审开庭时提出“认定自首，可在有期徒刑2-3年量刑并适用缓刑”量刑建议自相矛盾，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉和抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 欧贤志
二〇一四年三月二十六日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。