河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀01民终7473号
上诉人（原审被告）：田爱琴，女，1951年6月16日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。
委托诉讼代理人：杜文庭，石家庄市井陉新城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：崔聚中（系被告田爱琴之小叔子），男，1960年5月1日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。
被上诉人（原审原告）：潘密茹，女，1948年4月4日生，汉族，住河北省石家庄市井陉县。
委托诉讼代理人：高自鹏，石家庄市井陉兴秀法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：井陉县孙庄乡北王庄村民委员会，住所地河北省石家庄市井陉县孙庄乡北王庄村。
法定代表人：崔新国，村主任。
上诉人田爱琴因与被上诉人潘密茹、井陉县孙庄乡北王庄村民委员会农村土地承包经营权纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2017）冀0121民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1984年，原告家庭承包经营井陉县××乡××王庄村位于饭铺（0.48亩）等土地，井陉县人民政府颁发了土地使用证。1994年原告潘密茹全家将户口迁至石家庄市桥西区，转为非农业，涉案土地由被告田爱琴的丈夫崔保珍（已故）耕种，但未签订书面土地流转协议，粮补由原告潘密茹领取。现该土地由被告田爱琴出租给崔新国经营沙场。2015年2月25日，原告潘密茹的户口又迁入井陉县××乡××王庄村转为农业户口。
原审认为，《农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。未与发包方订立农村土地承包合同即未取得土地承包经营权。原告潘密茹是1984年承包本案争议土地，一直登记在原告潘密茹名下，井陉县人民政府为其颁发了《土地使用证》，粮食直补一直由原告潘密茹领取。因此原告潘密茹是争议土地的实际承包经营权人。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条的规定，判决原告和被告田爱琴诉争的位于井陉县××乡××王庄村的“饭铺（0.48亩）”土地的承包经营权归原告潘密茹享有。
田爱琴上诉请求撤销原判，依法改判涉案土地的承包经营权归其享有。事实和理由是：1.原审判决认定事实错误。原审未查明被上诉人潘密茹全家将户口转为非农业，将涉案土地交给田爱琴丈夫耕种之后，是如何转移到上诉人之手耕种的？上诉人是在第二轮土地承包中取得涉案土地承包经营权的。原审对村委会与村民小组的职责没有定性，村民小组有权发包土地。原审采信村委会“证明不存在、也不允许村民小组发包集体土地”这一证据是违法的。村委会本身就是本案的另一被告，自证其说是无效的。粮食直补款是2004年国家才开始发放的，前几年一直由上诉人领取。原审仅凭被上诉人提供的现有领取卡就认定全部由其领取是错误的。2.原审适用法律错误。农村土地承包法第二十六条规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地。国务院办公厅《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》第三项规定，承包期内，除承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，不得收回农户的土地承包经营权。被上诉人全家迁入石家庄市桥西区，完全具备丧失承包权的条件。原审对此不予认定，导致适用法律错误。3.上诉人有新证据足以推翻原判。被上诉人将户口迁出迁进，其目的就是为了得到修建高速占地赔偿费，村委会重新出具的证明，证实被上诉人提供的原村委会证明是虚假的。
另，田爱琴补充上诉意见：原审以下事实没有查明，导致本案的误判。1、本案讼争的土地谁是真正的发包方，原审没有查明。本案原审被告孙庄乡北王庄村民委员会不是诉争土地的发包方。发包方应当是该村下设的第一生产小队即“第一村民小组”。1984年第一轮土地承包经营时，北王庄村不属于“大队统一核算”，所有土地、农具、牲畜等收益都是以各生产队为单位核算。所有的土地下放也都是以各个生产队为单位分别向队内农户进行承包。根据《中华人民共和国土地管理法》第10条“农民集休所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集休经济组织或村民委员会经营、管理；己经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；己经属于乡（镇）农民集休所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。《中华人民共和国土地承包法》第12条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；己经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集休所有的土地的所有权。最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第三十六条：本规定所称发包方，是指村内各农村集体经济组织或者村民小组、村集体经济组织或村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等。因此，根椐本案基本事实及相关法律规定，本案诉争耕地的发包方是北王庄村第一村民小组（第一生产小队）。原审查明“1984年，原告家庭承包经营井陉县××乡××王庄村位于饭铺（0.48亩）等土地等土地,井陉县人民政府颁发了土地使用证”，认定事实不清楚，而且错误。2、原审判决查明的“1994年原告（被上诉人）潘密茹全家迁入石家庄市桥西区，转为非农业，涉案土地由本案被告(上诉人）田爱琴的丈夫崔保珍（己故）耕种，后又交给被告张跃生家耕种……粮食直补款由原告潘密茹领取。”与事实不相符。事实上，1994年被上诉人全家农转非迁入设区的石家庄市桥西区后，将其家的原承包地交给了北王庄乡第一村民小组，因上诉人田爱琴的丈夫崔保珍是原来的生产队长，当时的第一村民小组组长。崔保珍接受被上诉人家的承包地后，就召开了全小组村民会议，及时将该耕地承包给各缺地户，共五户，除涉案的三户外还有崔保文、崔文明。总之，被上诉人家农转非后，将承包地交给原发包的生产队，生产队也将收回被上诉人家的土地又分包给本集体经济组织内的几家缺地户，该行为合情、合理，也符合《农村土地承包法》的规定，应当予以支持。另外，上述各农户分得土地后按规定缴纳各项税费，后也按规定领取粮补款。3、被上诉人家现持有的土地使用证是第一轮“土地使用证”，期限15年，早已过期作废，不能做为有效证据，依此不能证明被上诉人是争议土地的实际承包经营权人。原审认定事实错误。另外，本案不属土地使用权流转纠纷，而是土地使用权承包合同纠纷。1994年被上诉人将土地交给崔保珍，就是交给了第一生产队，因为1984年分给被上诉人家土地的时，崔保珍任生产队的队长，1994年他家退地时崔保珍是第一村民小组的组长，也因此被上诉人家将土地交给崔保珍管理的村民小组。
被上诉人潘密茹辩称，1.原审判决认定事实清楚。其在1984年取得涉案土地承包后，到1994年将户口迁出，村委会并未收回承包地。其将地临时交给田爱琴丈夫崔保珍（已故）耕种，完全是一种个人与个人之间的行为，与村民小组无关。其现在仍有一部分承包地由其亲戚耕种，若村委会收回承包地，为何没有全收？其手中现在仍持有当时发放的《土地使用权证》。上诉人称，村民小组是发包主体，那为何当年不是以村民小组的名义发包？享受粮食直补是土地承包权人的一项重要权利。上诉人主张领取了几年，但为何不提供证据证明。2.原审适用法律正确。原审根据查明的事实，适用《农村土地承包法》第二十二条的规定并无不妥。3.村委会的“证明”不属于新证据，不能否定他自己固有的观点，更不能否定另案因相同事由，石家庄市中级人民法院二审判决认定潘密茹其涉案承包地享有经营权的事实。
被上诉人井陉县××乡××王庄村民委员会二审未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，潘密茹向一审法院提供（2015）井民一初字第00332号（即2015年5月26日原审被告崔爱琴诉被上诉人井陉县××乡××王庄村民委员会、第三人潘密茹承包经营权纠纷一案）判决书，在该判决中，被上诉人井陉县××乡××王庄村民委员会否认收回潘密茹的承包地。就该纠纷，我院二审终审做出（2016）冀01民终3518号民事判决，判决潘密如对其涉案承包地享有承包经营权。另，一审庭审结束以后，北王庄村党支部、村委会2017年4月1日出具《证明》，称都是由村民小组发包土地的。被上诉人潘密茹质证称：该证据不属于新证据，而且该证明的观点和原来到庭的陈述并不一致。就本次开庭，村委会作为当事人没有到庭，无法核实是不是村委会的真实意思表示，本证据没有任何证明效力。
本院认为，《农村土地承包法》第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。本案被上诉人潘密茹1984年承包涉案土地，当地县人民政府为其颁发了《土地使用证》，之后国家实行的粮食直补也一直由其领取。根据上述规定，可以认定潘密茹享有涉案土地的承包经营权。原审判决并无不当，依法应予维持。关于上诉人主张涉案土地是被上诉人全家迁入市区，转为非农业户口后，将土地交回村里，第二轮由村民小组发包，由其承包取得。但其并未提供第二轮承包的有关证据予以证实，且被上诉人否认将土地交回村里，仅承认在全家转为非农业户口后，将土地临时交由田爱琴丈夫耕种。另，《农村土地承包法》第二十六条第三款规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口，不交回承包地的，发包方可以收回。本条规定的是“可以”收回，而不是“必须”收回。作为发包方的村委会，在原审被告田爱琴2015年5月26日诉村委会（潘密茹为第三人）土地承包经营权纠纷另案中，否认收回潘密茹的承包地，已被本院生效二审判决认可。现在村委会在二审期间出具新的《证明》称：二轮承包是村民小组进行，但是潘密茹所在的一组并没有进行二轮承包，是延包，该证明也不足以证明潘密茹交回了承包土地或证明一组收回了潘密茹的承包土地。关于上诉人主张的诉争土地的发包方不是北王庄村委会，而是该村第一小队发包的问题。首先，上诉人所谓的该村每一个生产小队财产独立问题，其实只是中央和国务院要求的农村土地承包中，不能打破原生产小队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包，不能由此认定该村内的六个生产小队就是六个独立的经济组织。其次，从被上诉人潘密茹提交的该家庭第一轮承包《土地使用证》上来看，该证上加盖的是井陉县孙庄人民公社北王庄生产大队管理委员会和井陉县人民政府的印章。井陉县孙庄人民公社北王庄生产大队就是乡改之后的现在的被上诉人井陉县××乡××王庄村委会，而不是上诉人所说的该村第一生产小队。
综上，上诉人田爱琴的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人田爱琴负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘俊平
审判员 黄良涛
审判员 魏其仓
二〇一七年九月八日
书记员 孙 梦