上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终280号
原公诉机关上海市普陀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)尹汉权，男，1978年8月15日出生，汉族，户籍地广东省广州市，住广东省广州市。
辩护人陈楚裕，上海元竹律师事务所律师。
原审被告人蔡彬彬，男，1990年11月30日出生，汉族，户籍地福建省泉州市。
原审被告人何锐文，男，1985年2月8日出生，汉族，户籍地广东省佛山市。
原审被告人郭志生，男，1975年12月2日出生，汉族，户籍地广东省广州市，住广东省广州市。
上海市普陀区人民法院审理上海市普陀区人民检察院指控原审被告人尹汉权、蔡彬彬、何锐文、郭志生犯信用卡诈骗罪一案，于2017年1月20日作出(2016)沪0107刑初1456号刑事判决。原审被告人尹汉权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员陈某出庭履行职务。上诉人尹汉权及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市普陀区人民法院根据被害人郑某某、俞某、张某、杨1、王某某、于某某的陈述，证人杨某2、白某某、侯某某的证言，石狮市泓栋卫浴商POS机申领材料，POS机的交易信息，拉卡拉商务服务有限公司提供的相关书证，公安机关的扣押清单，招商银行“刘加敏”的账户信息，涉案信用卡交易明细，上海司法会计中心司法会计鉴定意见，户籍资料，工作情况记录等证据认定：
2015年10月间，被告人何锐文介绍提供伪造信用卡的被告人尹汉权、“阿杰”(在逃)，与提供P0S机等作案工具的被告人蔡彬彬相识并经共同预谋，采用持伪造信用卡在P0S机等作案工具上刷卡后，将被害人信用卡内的钱款转账、套现并分赃。2015年11月至12月期间，由被告人何锐文等人安排作案地点等；被告人蔡彬彬等人持伪造信用卡以虚构交易方式，利用其提供的POS机等作案工具刷卡转出被害人银行账户内钱款并进行部分网银转账；被告人尹汉权等人在被害人信用卡内钱款转入其控制的银行账户后，通过网银将钱款转至其控制的多人名下银行卡内，在提取现金后进行分赃；被告人郭志生等人受被告人尹汉权等人指使持上述多人名下的银行卡至ATM机即时提取现金。具体犯罪事实分述如下：
2015年11月4日晚至同年11月5日凌晨，被告人尹汉权、蔡彬彬、何锐文、郭志生伙同“阿杰”等人根据被告人何锐文的安排，在广东省佛山市恒福国际大厦利用POS机刷卡作案，转走被害人郑某某中国工商银行信用卡账户内钱款人民币40.18万元(以下币种均为人民币)、被害人俞某中国工商信用卡账户内钱款17.3万元。后上述赃款被分赃花用。案发后，被告人尹汉权的家属代为向被害人俞某退赔17.3万元。
2015年11月30日晚，上述四名被告人再次伙同“阿杰”等人根据被告人何锐文的安排，在广东省佛山市九鼎国际大厦等处利用拉卡拉机刷卡作案，转走被害人张某中国建设银行信用卡账户内资金7.6万元、被害人杨1中国建设银行信用卡账户内钱款12万元、被害人王某某中国建设银行信用卡账户内钱款6.4万元。当日晚，公安机关将正在ATM机提取现金的被告人郭志生抓获，并当场扣押已提取的钱款4.5万元及多张银行卡，后公安机关从扣押的多张银行卡内取出被告人郭志生未提取的钱款共计130,100元。
2015年12月1日，被告人尹汉权、蔡彬彬、何锐文伙同“阿杰”等人根据被告人尹汉权的安排，在广东省广州市猎德区一大厦利用拉卡拉机刷卡作案，转走被害人于某某中国工商银行信用卡账户内钱款9.8万元。后上述赃款被分赃花用。
2015年12月3日，被告人蔡彬彬、何锐文在广东省佛山市被公安机关抓获；同年12月8日，被告人尹汉权在广东省广州市被公安机关抓获。
上海市普陀区人民法院认为，被告人尹汉权、蔡彬彬、何锐文、郭志生共同以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗，数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，依法均应予处罚。被告人尹汉权、蔡彬彬在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，依法应按照其所参与、组织的全部犯罪处罚；被告人何锐文、郭志生在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法均应减轻处罚。被告人蔡彬彬、何锐文、郭志生到案后如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。被告人尹汉权的家属已代为退赔了部分赃款，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，分别以信用卡诈骗罪判处被告人尹汉权有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；被告人蔡彬彬有期徒刑十年三个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元；被告人何锐文有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人郭志生有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的作案工具，依法没收；赃款依法追缴后，发还各名被害人；扣押在案的赃款人民币一十七万五千一百元，按比例发还被害人张某、杨1、王某某。
上诉人尹汉权提出，其没有安排2015年12月1日一节犯罪行为；其没有参与犯罪的事先预谋，也不是犯罪的起意者，其不是主犯。
上诉人尹汉权的辩护人提出，本案涉案信用卡系他人伪造并盗刷的，相关钱款并未进入尹汉权本人或其控制的银行账户，尹汉权的行为不构成信用卡诈骗罪；尹汉权系在明知他人银行账户内资金来路不明的情况下，参与转账或以现金换取他人银行账户内存款，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；若认定上诉人尹汉权的行为构成信用卡诈骗罪，上诉人尹汉权没有参与伪卡制作，也没有联系伪卡提供方和POS机提供方，整个盗刷犯罪活动的组织者是他人，尹汉权仅分得少量赃款，尹在共同犯罪中不是主犯。
上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人尹汉权、原审被告人蔡彬彬、何锐文、郭志生犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回尹汉权上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。
针对争议焦点问题评判如下：
一、关于尹汉权是否安排2015年12月1日一节犯罪行为
经查，原审被告人蔡彬彬、何锐文在原审庭审中的供述均指证，2015年12月1日，因前一次未拿到赃款，尹汉权安排了在广东省广州市猎德区一大厦，用蔡彬彬提供的刷卡机器刷卡，由尹汉权一方操作电脑转走被害人钱款并取现分赃。上诉人尹汉权在二审中亦当庭供述其参与该节犯罪系因前一次未拿到赃款，故上诉人尹汉权的该辩解与查明事实不符，不予采信。
二、关于尹汉权行为定性及其在共同犯罪中的作用
本院认为，原审被告人蔡彬彬、何锐文、郭志生在原审庭审中的供述及公安机关的扣押单等证据，证明尹汉权伙同他人，经事先预谋，使用伪造的信用卡并通过虚构交易的方式套取被害人信用卡内的钱款，之后又通过网银转账并指使郭志生等人至银行ATM机取现并分赃。在本案中，上诉人尹汉权不仅参与了信用卡诈骗犯罪的预谋，还亲自实施了网银转账、安排作案地点、安排人员至银行ATM机取现等行为，尹汉权并非在他人实施信用卡诈骗犯罪既遂后的帮助他人转移赃款。另尹汉权在二审当庭审理中还供述，其为实施犯罪垫付了资金，所得赃款系均分的。因此，尹汉权在共同犯罪中起到主要作用，系主犯；故对上诉人尹汉权及其辩护人提出尹汉权不是主犯的辩解与辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，原判认定上诉人尹汉权、原审被告人蔡彬彬、何锐文、郭志生犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。原判根据上诉人尹汉权及其余原审三名被告人在共同犯罪中的作用、地位和社会危害性程度作出的定罪、量刑均无不当。故对上诉人尹汉权的辩解及辩护人的相关辩护意见均不予采纳。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何仁利
审 判 员 章丽斌
代理审判员 项群军
二〇一七年三月三十日
书 记 员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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