贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第821号
上诉人（原审原告）焦祥忠，男，1970年8月2日出生，汉族，无业，住贵州省贵阳市南明区。
委托代理人李宗祥，贵州合兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市新华路102号富中商务大厦三楼。
法定代表人吴开国，该公司董事长。
委托代理人王德毅，贵州慧原律师事务所律师。
委托代理人赖方令，该公司员工。
原审第三人贵州渔樵水产品仓储物流配送有限公司，住所地贵州省贵阳市富源中路197号。
法定代表人林玲，该公司董事长。
委托代理人程兵，贵州博文律师事务所律师。
上诉人焦祥忠与被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工集团七公司）、原审第三人贵州渔樵水产品仓储物流配送有限公司（以下简称渔樵公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2013年9月5日作出（2013）南民初字第1897号民事判决。焦祥忠不服，向本院提出上诉。本院以原判决认定基本事实不清为由发回重审。贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年1月16日作出（2014）南民初字第2570号民事判决，上诉人焦祥忠不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理中因鉴定中止案件审理。本案现已审理终结。
原判查明，2010年7月1日，被告贵州建工集团七公司与第三人渔樵公司签订《建设工程施工合同》，约定渔樵公司将本市富源路贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程承包给贵州建工集团七公司施工，双方并就工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行了约定。2010年7月3日，原告焦祥忠与被告下属的贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程项目部（以下简称项目部）签订《劳务承包合同》，约定项目部将贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程的基础部分中的土石方开挖工程以劳务承包合同的方式包给原告焦祥忠进行施工，合同载明：“……一、承包的工作内容：1-1、按甲方（项目部）提供的基础施工图纸，基础形式采用独立柱基及剪力墙，其所有基础的土石方开挖工作及钎探属乙方（焦祥忠）承包范围。（含：清底，修边，清泥槽，达到验槽合格等工作）基坑内抽水属甲方安排。孔桩部分按04土建预算定额下浮30%结算（注：孔桩工作内容为挖孔及浇护壁钢筋砼）建设单位补助下浮15%（注：孔桩石方）。1-2、土石方开挖及钎探所用机械设备及工具属乙方。二、承包方式：2-1、承包方式为劳务承包，孔桩护壁为包工包料。2-2、工程量的认定以甲方和建设单位结算书中方量计算给乙方。2-3、孔桩石方补助单价的认定以建设单位签证的价格为准下浮15%进入结算中。……四、付款方式：4-1、乙方将所承包的工作内容全部完工。经各相关单位验收认可，可进行下道工序时，甲方认可乙方承包的工作内容完毕，可进行结算，乙方可持甲方开出的结算单，在渔樵水产品物流配送中心营业房工程主体完工，甲方一次性给乙方支付结清工程款。施工途中甲方不向乙方支付任何款项。乙方收到工程款后不得拖欠工人工资。……”该合同并就其他事项进行了约定。2013年9月13日，原告焦祥忠与项目部签订《补充协议》，约定甲方（项目部）将贵州渔樵水产品仓储物流配送中心营业房负一层地下平基土石方的开挖工作承包给乙方（焦祥忠）施工，付款方式按主合同4-1款执行，质量、安全及甲乙方责任事项按主合同执行等。2010年8月左右，原告按上述《劳务承包合同》及《补充协议》的约定进场施工，至2011年8月退场，被告向原告支付工程款共计人民币93万元，但双方未正式结算。现原告以被告尚欠其工程款为由诉至法院，其诉请为：1、判决被告支付原告工程款369300元；2、诉讼费用由被告承担。
另查明，被告建工集团七公司与第三人渔樵公司及监理单位遵义三新监理有限责任公司贵阳分公司于2014年8月5日对贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程进行结算，在《基础工程结算书》中认定该工程基础部分的工程造价为850493.13元。
原判认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。……”第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同、当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，因原告未取得劳务作业法定资质，故原、被告双方签订的《劳务承包合同》和《补充协议》依法应属无效。现原告修建的工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告可要求被告参照双方签订的《劳务承包合同》及《补充协议》中的约定支付工程价款。原告在庭审中要求对工程量和价格进行重新鉴定，并以鉴定后的工程量和市场价格计算工程价款。原告的该主张违反了双方在合同中约定的工程量的计算方式，且被告亦表示不同意进行鉴定，故法院对此不予支持。根据《劳务承包合同》的约定：“工程量的认定以甲方和建设单位结算书中的方量计算给乙方。”按照第三人渔樵公司和被告贵州建工集团七公司及监理单位对贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程中基础部分的结算，该工程造价为850493.13元。现被告已支付原告工程价款93万元，已超出该工程造价。故法院对原告要求被告支付工程款369300元的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条的规定，判决：驳回原告焦祥忠的诉讼请求。案件受理费6840元，由原告焦祥忠承担。
一审宣判后，上诉人焦祥忠不服，向本院提起上诉称：上诉人无法认同一审判决。首先，一审认为上诉人没有资质，认定《劳务承包合同》和《补充协议》无效，提出可以参照上述合同及协议中的约定支付工程款。但一审仅仅引用了“工程量的认定以甲方和建设单位结算中的方量计算给乙方”，而无视双方对于实际工程量的劳务单价认定。粗暴简单地认定被上诉人超付工程款，显然对上诉人与被上诉人之间的劳务承包具体事实和约定认定错误。双方对工程款的争议主要在“孔桩”石方挖掘部分是按照何计价标准来结算。按照合同约定，对该部分被上诉人需要在04定额的工程单价基础上对上诉人每立方米补贴1000元，理由是04定额孔桩石方挖掘工程单价是按照利用现代科技方法爆破施工得来，而因现场施工特殊原因无法实施爆破，只能采取原始人工劳力挖掘，耗费人力物力巨大，因此两种不同挖掘方式的计价标准肯定不一致。本案中，被上诉人与上诉人实现包干价，但实际施工时发生了无法实施爆破的事实，其向第三人提出变更合同未获得第三人的同意。故被上诉人与第三人对孔桩石方挖掘部分的工程款是按照现代爆破方式计价，而上诉人与被上诉人实现的是预决算制度，被上诉人应该按照实际施工量计价。被上诉人为了转嫁亏损，罔顾事实拒绝按照人工挖掘计价方式计算工程款，一审认定事实错误；其次，虽然双方在合同及补充协议中约定“工程量的认定以甲方和建设单位结算中的方量计算给乙方”，该约定不公平。且在这个合同无效情况下，该约定也无效。民事行为中，诚信原则是帝王条款，被上诉人根本就没有要求上诉人把工程签单给他，一审无视被上诉人违背诚信原则恶意串通与第三人结算，意图造成上诉人的损失；第三，鉴于本案存在严重问题，被上诉人为了逃避支付工程款义务，刻意拒绝对工程量进行鉴定。一审草率拒绝上诉人提出的鉴定申请，助长了不诚信和欺诈行为。请求二审撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求。一审、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人贵州建工集团七公司答辩称：原告诉请的金额是其自行计算，无事实依据。根据被上诉人与第三人及监理单位遵义三新监理有限责任公司贵阳分公司在2014年8月5日对原告所完成的工程量的最终结算，工程造价为850493.13元，而被告已向原告预付工程款93万元，已超额支付了工程款。原告的诉请依法不能成立。被告同时保留要求原告返还多支付工程款的权利。
原审第三人渔樵公司答辩称：被上诉人在施工过程中是否存在分包转包行为，第三人不清楚，也不应承担责任。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述、《劳务承包合同》及《补充协议》等证据在卷为凭，并经质证，本院予以确认。
二审中，上诉人与被上诉人因工程款发生争议，而上诉人作为具体施工者，被上诉人与第三人及监理单位遵义三新监理有限责任公司贵阳分公司在2014年8月5日对上诉人所完成的工程量的最终结算850493.13元，是在具体施工者没有参加的情况下作出。上诉人不服，二审中向本院提出对案涉工程价款进行鉴定。被上诉人及原审第三人均未明确提出异议。本院委托贵阳安达会计师事务所对贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程基础部分的土石方开往工程造价进行鉴定。2017年7月，该事务所出具（2017）安达（鉴）字第001号《工程造价鉴定被告》，结论为：贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程基础土石方、孔桩、零星土石方工程造价按照《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》计价下浮30%，为1490277.26元。
对于上述鉴定结论，贵州建工集团七公司质证认为，对土方、石方、套定额差价、人工开挖管沟土方、孔桩石方补助均提出异议。渔樵公司未在本院指定的期限内提出质证意见。
本院认为，上诉人并未取得相应的施工资质，依照根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第七条之规定，因其未取得劳务作业法定资质，故本案中《劳务承包合同》和《补充协议》依法应属无效。现上诉人修建的工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人可要求被告参照双方签订的《劳务承包合同》及《补充协议》中的约定支付工程价款。根据《劳务承包合同》的约定：“工程量的认定以甲方和建设单位结算书中的方量计算给乙方。”，但该结算书并无具体施工人（即上诉人）参与，上诉人提出异议并提交相关施工材料，申请鉴定。本院认为，在没有具体施工人提供完整施工材料情况下，由案涉工程甲方与建设单位，即上诉人与原审第三人之间的结算书得出上诉人的施工量及工程造价，显失公平。故本院同意二审进行工程造价鉴定，并对本案中止审理。
经鉴定，贵州渔樵水产品仓储物流配送中心工程基础土石方、孔桩、零星土石方工程造价按照《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》计价下浮30%等，为1490277.26元。被上诉人对该假的被告部分提出异议，但无充分证据予以核实，本院不予采纳。扣除被上诉人已经支付的工程款930000元，被上诉人尚欠工程款560277.26元。现上诉人原审诉请为判决被上诉人支付其工程款369300元，从其自愿。
综上，原审判决认定事实不清，本院予以改判。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院于2013年9月5日作出（2013）南民初字第1897号民事判决；
二、贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付焦祥忠工程款369300元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6840元，二审案件受理费6840元，均由被上诉人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
审 判 员 田 勇
代理审判员 邱翠雪
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 李 娅