天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民初149号
原告：天津当代艺术投资有限公司，住所地天津市西青区秀川路8号。
法定代表人：王晓囡，总经理。
委托诉讼代理人：杨顺国，天津万钧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张杰，天津钧兴律师事务所律师。
被告：河北中瑞建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市经济技术开发区工业大街99号。
法定代表人：桑卫安，董事长。
委托诉讼代理人：马东升，天津立德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘连军，河北天宏律师事务所律师。
原告天津当代艺术投资有限公司（以下简称当代艺术公司）与被告河北中瑞建设集团有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告当代艺术公司的委托诉讼代理人杨顺国、张杰，被告中瑞公司的委托诉讼代理人马东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告当代艺术公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告返还原告溢付工程款3635894元，并为原告在工程所在地开具发票；2．本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2011年9月2日签订《工程承包协议》，约定原告将理工大学配套项目艺术家公寓及当代美术馆工程交由被告承建。本工程由艺术家公寓A、B、C、D座、地下车库和当代美术馆组成，承包方式为包工包料，开工日期为2011年3月20日，竣工日期为2012年11月30日，工程质量需达到国家验收规范“合格”标准。经原告委托中国建设银行股份有限公司天津市分行工程造价咨询中心（以下简称建行造价中心）对已完工工程的实际造价进行审核，该中心最终审核该工程造价为169545217元，被告对此也予以认可。原告已向被告支付工程款164703850元，除去《工程承包协议》第六条第5项约定的5%的质保金8477261元及未开具发票暂扣税金9036760元等费用，实际已经溢付3635894元。被告对于该笔款项的收取无法律根据，被告拒不返还原告该笔款项的行为，给原告造成了重大损失。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，被告已经构成不当得利，故请求被告返还原告溢付的工程款3635894元并为原告在工程所在地开具发票。
被告中瑞公司辩称，原告的诉讼请求缺乏依据，应予驳回，诉讼费用由原告承担。被告对建行造价中心作出的造价不知晓亦不认可，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，原告自行作出的造价鉴定不成立。2014年3月30日被告对竣工工程进行了结算（结算金额为201367692元）并于2014年4月14日把结算书送交原告签收，随后双方签订了《补充协议书》，约定由原告于5月底完成结算，但至今原告仍未对结算书予以核实并答复被告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，应视为原告对工程结算书（结算金额为201367692元）的认可。时至今日，原告支付工程款为147203850元，尚欠被告工程款54163842元。只要原告支付工程款并按照双方《补充协议书》第五条约定履行有关义务，被告即为其开具发票。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：
2011年9月2日，原、被告签订《工程承包协议》，约定：一、工程概况：本工程由理工大学配套项目艺术家公寓A、B、C、D座、地下车库及当代美术馆组成。1、理工大学配套项目艺术家公寓A、B、C、D座为剪力墙结构，其中A、B座27676平方米，C、D座19140平方米；2、A、B、C、D座地下车库建筑面积：10077平方米；3、当代美术馆：框架剪力墙结构，建筑面积约17479平方米。二、承包方式：包工包料。三、承包范围：图纸范围内的土建、水暖电安装工程。不含下列内容：工程桩、止水帷幕桩、支护桩、弱电系统（含预留预埋管）、空调系统、通风及排烟系统、电梯系统、变电室（站）、水泵房设备、消防系统、美术馆的外檐门窗及幕墙、地库顶种植土及滤水层。四、工期及质量约定：开工日期：2011年3月20日，竣工日期：2012年11月30日。工程质量达到国家验收规范“合格”标准。五、工程价款：经双方协商一致确定的包死价款为：1、A、B楼座：2200元/平方米，建筑面积约27676平方米，工程价款60887200元；2、C、D楼座：2200元/平方米，建筑面积约19140平方米，工程价款42108000元；3、A、B、C、D楼座地下及附属地库工程：3200元/平方米，建筑面积约10077平方米，工程价款32246400元；4、美术馆：建筑面积约17479平方米，3400元/平方米，工程价款59428600元。工程总价款194670200元，建筑面积最终结算时以实计算。工程施工中发生的图纸外项目签证、设计变更等据实结算并计入工程总价款内（增或减的面积均以上述1、2、3、4项包死单价最终结算）。六、工程款支付：1、A、B、C、D楼座施工至首层封顶，美术馆地下室封顶拨付工程总价款的10%；2、A、B、C、D楼座施工至13层主体封顶，美术馆4层主体封顶，拨付工程总价款的15%；A、B、C、D楼座施工至20层主体封顶拨付工程总价款的10%；本工程主体全部封顶，甲方拨付工程总价款的15%，即主体封顶时拨付总价款的50%；3、二次结构砌筑完毕，拨付工程总价款的5%；外檐保温施工完毕，拨付工程总价款的10%；水电安装过程中，拨付工程总价款的5%；4、工程完工具备竣工验收条件，拨付至工程总价款的75%；5、工程竣工验收完毕，半年内拨付至工程总价款的95%；剩余款项，分两次支付，竣工满一年支付一次，竣工满两年除防水维修款外全部结清。防水保修五年（保修期内防水工程造价的30%暂扣）。6、上述拨付工程款均以本协议约定的工程价款为基数……九、承包范围施工界限划分及材料品牌中约定：工程所用石材为国产中等质量，双方共同选定，综合单价控制在200元/平方米内。双方同时在合同中约定了其他事项。
2014年5月7日，原告当代艺术公司（甲方）与被告中瑞公司（乙方）签订《补充协议书》，就理工大学配套项目A、B、C、D楼座及美术馆工程的部分后续事宜达成如下协议：一、美术馆主体结构完工。甲方已明确告知乙方，美术馆不再继续施工，目前为安全部位；双方同意美术馆现状甩项竣工。美术馆现场暂由乙方维护，双方结算完成后再交付甲方维护。二、双方已经开始就工程进行竣工结算。美术馆按照原协议，参照市场价格减除后续工程甩项并据实增加设计变更及签证等结算。“工程结算书”乙方已经于4月中旬交付甲方，甲方同意尽快核实，并在5月底前完成结算。三、甲方将30套房屋共计3880平方米，折抵工程款支付乙方，双方商定折抵价款为30652000元。甲方为乙方（或向乙方购买上述房屋的人）办理相应的购房手续，开具售房收据（发票）、办理入住等。四、甲方在签订本协议之日起至2015年1月止，前三个月甲方每月至少支付乙方现款2000000元，后六个月甲方每月至少支付乙方现款4000000元，共计30000000元。五、2015年1月31日之前，除暂扣保修金3000000元外，甲方给乙方结清全部工程款。因甲方建设手续原因，致使乙方不能开具工程款发票。双方商定由甲方继续协调，能开票时乙方立即开具发票，开具发票所需的税金甲方同时以现款支付给乙方（营业税及所得税等税率合计约5.33%）。如甲方在2015年1月31日前仍不能协调开具发票，则甲方给乙方结清工程款时，暂扣相应的税金（按已支付工程款金额，税率按5.33%暂扣，多退少补），由甲方代扣代缴（开票需乙方配合时乙方配合）。双方同时在合同中约定了其他事项。
2015年9月11日，双方签订《协议书》一份，就核算理工大学配套项目艺术家公寓A、B、C、D座、附属车库及美术馆工程建筑面积等问题约定如下：一、建筑面积的确定：中瑞公司上报结算件后，当代艺术公司经仔细研究，就建筑面积核定如下：A座14590.52平方米、B座14560.02平方米、C座10286.37平方米、D座10286.37平方米、附属车库10030.73平方米、美术馆17346.75平方米，总面积77100.76平方米。变更增减项的结算核算工作当代艺术公司抓紧进行……三、关于补充协议，2014年9月份以后，当代艺术公司未能按补充协议履行支付工程款的义务，2014年底当代艺术公司于总口头承诺：2015年底前肯定给乙方全部结清工程款。现再次予以确认。
中瑞公司于2011年3月20日进场施工，现艺术家公寓A、B、C、D座及地下车库工程已竣工并交付，当代艺术公司已对外出售并办理入住。
本案审理过程中，原、被告均认可涉案艺术家公寓A、B、C、D座及地下车库（增、减项除外）价款分别为32099144元（14590.52平方米×2200元/平方米）、32032044元（14560.02平方米×2200元/平方米）、22630014元（10286.37平方米×2200元/平方米）、22630014元（10286.37平方米×2200元/平方米）和32098336元（10030.73平方米×3200元/平方米）。以上合计为141489552元。上述款项为双方审理期间达成的一致意见，本院予以尊重。
本案审理期间，经双方核对，双方均认可当代艺术公司已支付中瑞公司工程款164703850元。中瑞公司尚未向当代艺术公司就工程款开具发票。
当代艺术公司于2016年2月22日在本院审理的（2015）一中民一初字第0045号案件中对中瑞公司提出反诉，请求判令中瑞公司赔偿当代艺术公司重建当代美术馆二次结构工程款1765657元、中瑞公司承担当代美术馆二次结构部分的拆除费用1081802元、中瑞公司承担全部诉讼费用。2016年10月8日，中瑞公司向本院提交书面申请，请求在（2015）一中民一初字第0045号案件中撤销对当代美术馆二次结构部分工程款的诉讼请求，即当代艺术公司在反诉中诉请的重建当代美术馆二次结构部分的工程款1765657元，并同意由其拆除当代美术馆二次结构部分。2016年12月20日，当代艺术公司以中瑞公司同意在总结算款中扣除二次结构重建费用1765657元、其诉讼目的已达到为由，向本院书面提出撤回反诉申请。本院已裁定准许其撤诉。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．本案审理期间，经当代艺术公司申请，本院依法委托天津中兴财咨询有限公司（以下简称中兴财公司）对涉案艺术家公寓A、B、C、D座及地下车库工程的增、减项和当代美术馆工程的造价进行鉴定。经鉴定，对中瑞公司提出的艺术家公寓A、B、C、D座及地下车库工程的共计33项变更增项，当代艺术公司认可的为第3、4、7、8、9、10、11、13、14、15、16、19、23、25、27、28、32、33项，合计金额为884600元。对当代艺术公司不予认可的第1、2、5、6、12、17、18、20、21、22、24、26、29、30、31项，合计金额为2038183元。其中，中瑞公司取消了第2项鉴定申请，对第22项，鉴定时已与第20项合并计算鉴定费用，对第26项，经鉴定未予增加费用。庭审中，当代艺术公司对其他不予认可的增项，发表如下意见：第1项，经鉴定为减项8105元，予以认可；第5、6、12、20、21、22、29、30项，系签订《工程承包协议》前形成，不予认可；第17、18项，实际并未按照该变更图纸施工；第24项，对第一页“BC座变更工程量”认可，第二页“理工大学样板间变更量”不认可；第31项，予以认可。本院认为，中瑞公司提出的变更增项中，当代艺术公司认可的增项，经鉴定金额为884600元，本院予以确认。当代艺术公司不予认可的项目，合计金额为2038183元。对此，中瑞公司已提供了图纸变更通知单、洽商记录等证据，当代艺术公司或设计单位等均签字确认，当代艺术公司未能提供相反证据予以反驳，因此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条中“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，上述变更应当认定为增项。综上，涉案艺术家公寓A、B、C、D座及地下车库工程的增项合计金额为2922783元（884600元＋2038183元）。
2．经中兴财公司鉴定，对当代艺术公司提出的艺术家公寓A、B、C、D座及地下车库工程的未施工减项，中瑞公司认可的项目金额为3537733元。对中瑞公司原来未认可的第1、16、17项工程及第22、24、26项部分工程，庭审时其对第1项表示认可，该项未施工；第17项，认可未进行施工，但对鉴定金额有异议；对16、22、24、26项不认可部分，双方在庭审时达成一致意见，即核定减项金额分别为4000元、0元、0元、0元。本院认为，当代艺术公司提出的未施工减项中，对中瑞公司认可的未施工项目，其金额为3537733元，本院予以确认。对中瑞公司原来不予认可的项目，庭审中中瑞公司认可第1项未施工，金额为9520元，应认定为减项；对第17项，中瑞公司已认可未施工，其虽然对鉴定价款不予认可，但未提供证据予以反驳，其主张不予采信，该项目金额91496元应认定为未施工减项；对16、22、24、26项，双方已达成一致，即认定减项金额共计4000元，本院予以准许。因此，涉案工程未施工减项共计3642749元（3537733元＋9520元＋91496元＋4000元）。
3．对当代美术馆已完工程造价，双方在《补充协议书》中约定当代美术馆为甩项竣工，对结算方式，双方约定为“美术馆按照原协议，参照市场价格减除后续工程甩项并据实增加设计变更及签证等结算”。因双方对此理解不一，根据中瑞公司主张的计算方式，中兴财公司鉴定已完工程造价为43574902元［施工合同造价58978950元-（计量项目总造价45889436元-计量施工部分造价30485388元=甩项工程造价15404048元）］。根据当代艺术公司认可的计算方式，中兴财公司鉴定已完工程造价为39181048元［施工合同造价58978950元-（计量项目总造价45889436元-计量施工部分造价30485388元=甩项工程造价15404048元）×（施工合同造价58978950元÷计量项目总造价45889436元）］。本院认为，对当代美术馆，双方签订的合同总价款为58978950元，而经鉴定计量项目总造价为45889436元，即施工合同造价为计量造价上浮28.52%得来。因此，对未施工甩项工程造价，亦应按照该比例上浮计算，然后以施工合同造价减除甩项工程造价认定已施工工程造价，这样更符合双方合同目的及签订合同时的真实意思表示，亦不违反公平原则。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条中“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本院认定涉案当代美术馆工程造价为39181048元。
4．当代艺术公司对鉴定意见书提出异议指出，《工程承包协议》约定，工程所用石材为国产中等质量，双方共同选定，综合单价控制在200元/平方米内。因此，200元/平方米为花岗岩主材价，对美术馆未完装修工程第41项外墙1墙面钢骨架上干挂花岗岩板、第69项室外台阶面层水泥砂浆镶铺大理石台阶面、第71项无障碍坡道面层镶铺单色花岗岩楼地面以及未施工减项中关于花岗岩地面的完工单价应套用相应定额子目记取。对此，结合中兴财公司的书面答复，本院认为，综合单价指为完成一个规定计量单位的分部分项工程量清单项目或措施清单项目所需的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费、规费、利润及风险因素。因此，双方约定的综合单价，不仅包括材料费，还包括人工费、施工机械使用费、企业管理费、规费、利润及风险因素等，中兴财公司鉴定的未施工减项数额并无不当，当代艺术公司主张200元/平方米系主材单价缺乏依据，其要求对美术馆未完装修工程涉及花岗岩大理石的完工单价另行扣减相应工程款的主张，本院不予支持。
5．当代艺术公司对鉴定意见书提出异议指出，A、B、C、D座阳台面积已经双方确认为施工面积，中瑞公司未对阳台栏杆护栏进行施工，应认定为减项。中瑞公司承认该项未施工，但认为阳台栏杆不在双方约定的施工范围内。本院认为，当代艺术公司与中瑞公司自行确认的A、B、C、D座建筑面积中已含阳台部分，且中瑞公司未提供书面材料证实阳台栏杆不在其施工范围内。因此，对当代艺术公司的该项异议，本院予以采信，A、B、C、D座阳台栏杆认定减项造价为262763元。
双方对鉴定意见提出的其他异议，均已由中兴财公司予以回复，且该异议均缺乏法律依据，本院不予采信。
本院认为，当代艺术公司与中瑞公司签订的《工程承包协议》、《补充协议书》及《协议书》，虽系双方真实意思表示，但当代艺术公司未能向本院提交其已取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的证据，因此，其与中瑞公司签订的上述协议均属无效，本院予以确认。但中瑞公司已对涉案艺术家公寓A、B、C、D座、地下车库和当代美术馆工程进行了施工，且艺术家公寓A、B、C、D座、地下车库已完工并交由当代艺术公司投入使用，办理入住手续；双方已约定当代美术馆工程为安全部位，以现状甩项竣工，另当代艺术公司曾以当代美术馆存在质量问题为由在另案中提起反诉，后中瑞公司同意减免当代美术馆工程款1765657元，当代艺术公司已撤回反诉。综合以上因素，当代艺术公司应支付中瑞公司已施工工程的工程款。
双方在《补充协议书》第五条约定，2015年1月31日之前，除暂扣保修金3000000元外，当代艺术公司应向中瑞公司结清全部工程款。该条款为结算条款，对双方具有约束力，且涉案工程的质保期尚未结束，因此，当代艺术公司支付的工程款中应按照约定扣除3000000元质保金。双方可待保修期限届满后另行解决。当代艺术公司主张的应暂扣工程总造价5%的质保金8477261元的主张，本院不予采信。
综上，中瑞公司已施工的理工大学配套项目艺术家公寓A、B、C、D座、附属车库及当代美术馆的工程价款为179687871元（141489552元＋2922783元－3642749元－262763元＋39181048元），减除中瑞公司已支付的工程款164703850元，中瑞公司因当代美术馆质量问题自愿扣除的工程款1765657元，以及质保金3000000元，当代艺术公司尚需支付中瑞公司工程款共计10218364元。当代艺术公司已溢付中瑞公司工程款3635894元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
本案中瑞公司作为承包人，应在当代艺术公司支付工程款后，履行向当代艺术公司交付发票的附随义务。但双方合同约定系当代艺术公司建设手续原因，致使中瑞公司不能开具工程款发票。现当代艺术公司仍未提供其已取得相应建设手续的证据，故双方约定条件并未成就，因此，当代艺术公司要求中瑞公司在工程所在地开具发票的主张，本院不予支持。当代艺术公司可待条件成就后再行解决。
综上，当代艺术公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条规定，判决如下：
驳回原告天津当代艺术投资有限公司的诉讼请求。
案件受理费35887元，由原告天津当代艺术投资有限公司负担；保全费5000元，由原告天津当代艺术投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。
审 判 长 王 路
代理审判员 姜纪超
人民陪审员 刘家钟
二〇一七年四月六日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：
有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《中华人民共和国合同法》第九十八条：
合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。