河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）承民终字第1805号
上诉人（原审被告）郭春生。
委托代理人祁浩，河北承天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐建国。
委托代理人王连明，河北泉盛律师事务所律师。
上诉人郭春生因合伙协议纠纷一案，不服河北省承德县人民法院（2015）承民初字第00174号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭春生及其委托代理人祁浩、被上诉人徐建国及其委托代理人王连明到庭参加了诉讼，现本案现已审理终结。
原审法院判决认定的事实：2002年4月23日，原告徐建国和案外人承德县石灰窑乡经济联合社签订《石灰窑乡砖厂买卖协议》，购买了案外人承德县石灰窑乡经济联合社的砖厂，该砖厂以承德县顺和砖厂的名称在承德县工商行政管理局进行了登记注册，并领取了个体工商户营业执照，个体工商户营业执照登记的经营者为案外人闫宝旭。2012年1月1日，原告徐建国以承德县顺和砖厂所有人的名义作为甲方，与以出资人的名义作为乙方的被告郭春生签订了承德县顺和砖厂《合同经营协议书》，协议书约定：“1、合作经营项目：承德县顺和砖厂；2、利润分配和风险承担比例为甲方60%，乙方40%；3、钩机及新购入的设备、设施5年内折旧完毕，以上物资卖出后，收益甲乙双方按6︰4比例分配；4、乙方负责砖厂的经营，重大事项及大宗物资采购甲乙双方协商，全年利润的3%作为乙方的工资奖金；5、合同期限为5年，此协议自2012年1月1日开始至2017年12月31日止。”2014年1月，承德县顺和砖厂因国家不允许粘土红砖生产而停产至今。经承德正元会计师事务所有限责任公司审计确认，承德县顺和砖厂2012年至2014年1月红砖生产数量总额为22，444，800块，红砖销售数量总额为21，451，884块，销售收入总额为人民币6，619，443.00元；费用支出总额为人民币5，715，749.15元；利润总额为人民币903，693.85元；加上原、被告双方均认可的处理设备款收入人民币31，655.00元，减去原、被告双方均认可的2012年4月份工资支出人民币195，692.05元。利润总额为人民币739，656.80元。承德县顺和砖厂经营期间，被告郭春生给付原告徐建国利润款人民币65，000.00元。现原告徐建国诉至法院，请求人民法院依法判决解除原、被告之间的合伙关系，并判令被告郭春生返还经营所得人民币789，415.54元。
原审法院认为，原、被告双方于2012年1月1日签订的《合同经营协议书》，约定了原告徐建国提供场地，被告郭春生负责经营及对盈利、亏损的分担，合伙经营原告徐建国个人所有并登记注册为个体工商户的承德县顺和砖厂，所以原、被告双方是个人合伙经营。在合伙经营期间，国家不允许生产粘土红砖，承德县顺和砖厂于2014年1月停产，致使原、被告双方之间的个人合伙经营已不可能。原告徐建国要求解除原、被告之间的合伙关系诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。原、被告双方合伙经营期间，有利润总额人民币739，656.80元，根据原、被告双方签订的《合同经营协议书》约定，利润人民币739，656.80元的3%作为被告郭春生的奖金，剩余利润分配和风险承担比例为原告徐建国60%，被告郭春生40%；原告徐建国应分得利润为人民币430，480.25元（（739，656.80元－739，656.80元×3%）×60%），扣除被告郭春生已给付原告徐建国利润款人民币65，000.00元，被告郭春生实际应给付原告徐建国利润所得人民币365，480.25元。被告郭春生的委托代理人祁浩虽然辩称“承德县顺和砖厂工商登记的经营者为案外人闫宝旭，徐建国与闫宝旭为必要的共同诉讼原告；合同中约定的期限为5年，自2012年1月1日至2017年12月31日，现未到期，合同中未对合同解除作出约定，徐建国不可以解除合同；国家从未出台原告诉状中所称的不允许粘土红砖生产的法律或法规。2002年开始国家就出台了禁实限粘相关政策，仅禁止粘土实心砖的生产使用，现在的政策与双方签订合伙协议时的政策并无不同。合同中明确约定合作经营项目是承德县顺和砖厂，并未约定合伙进行粘土红砖生产，粘土砖生产仅是承德县顺和砖厂经营方式之一。承德县顺和砖厂工商登记的经营范围为建筑材料收购销售，政策是否允许粘土红砖生产与承德县顺和砖厂是否能够继续经营之间不存在因果关系。砖的种类繁多，并非只有粘土实心砖一种，即使继续进行制砖，甲、乙双方也完全可以根据国家产业政策，以承德县顺和砖厂为经营载体，使用允许的原材料进行生产，履行各自合同义务直至到期，不存在合同不能履行的情况”，但原、被告双方签订的《合同经营协议书》明确写明甲方承德县顺和砖厂所有人徐建国，根据合同的相对性和原告徐建国是承德县顺和砖厂实际所有人的事实，原告徐建国是适格的诉讼主体；承德县顺和砖厂工商登记的经营范围是法律允许的经营范围，不是实际经营范围，承德县顺和砖厂登记的经营范围虽不违反国家法律、法规及政策，具备继续经营的条件，但原、被告双方实际经营的只有粘土红心砖，《合同经营协议书》实际履行的也只有生产粘土红心砖，在庭审中被告郭春生认可承德县顺和砖厂2014年1月停产原因为国家禁止生产粘土红心砖，而且在停产同时被告郭春生卖掉了人民币31，655.00元的生产设备，被告郭春生也未再有其他经营行为，足以表明原、被告双方签订的《合同经营协议书》所约定的合伙事务已确定不能完成并已终止履行。被告郭春生的辩解理由不符合法律规定，不予支持。为维护当事人的合法权益，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第三十四条、第一百零六条、第一百一十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项之规定判决：一、原告徐建国与被告郭春生于2012年1月1日签订的《合同经营协议书》在本判决发生法律效力之日起解除；二、被告郭春生于本判决书发生法律效力后十日内给付原告徐建国应得利润人民币365，480.25元；三、驳回原告的其他诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人不服原判上诉称：上诉人认为该判决将合同当事人的代理人错列原告且遗漏当事人，严重违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误。承德县顺和砖厂工商登记的业主为闫宝旭，本案的被上诉人徐建国为闫宝旭的代理人，且被上诉人徐建国在本案中当庭承认此事实，徐建国无权作为原告起诉。原判决认定徐建国提供合伙场地错误。依据《合同经营协议书》所载内容，甲方合伙投入并非单纯提供场地，而是整个“承德县顺和砖厂”承德县顺和砖厂全部财产应计入财产总额。原判决在未对合伙财产进行清算的情况下，分割的所谓利润并非全部合伙财产。其中，甲方领取的“承德县顺和砖厂”停止粘土实心砖生产的政府补贴、补偿，甲方投入合伙的承德县顺和砖厂的全部财产、合伙期间的部分原材料及费用的支出、外欠债权债务均未进行核定及分割。其中还涉及到登记业主闫宝旭拉走的价值103，900.00元的红砖是甲方分配的合伙财产还是所欠合伙债务的认定。原审对前述事项都未进行查明及处理。在此种情况下，原判分配给甲方的合伙财产远超约定比例，严重侵害了上诉人的利益。鉴定报告存在重大瑕疵，不能作为证据使用。鉴定人应上诉人申请在原审出庭接受了询问，鉴定人向法庭说明：承德县顺和砖厂为个体工商户不适用企业会计制度，但是鉴定机构使用企业会计制度进行了审计；使用的鉴定材料双方当事人并未核对一致，在双方当事人争议极大的情况下鉴定机构径行进行了审计；鉴定报告载明的“利润总额”并非全部合伙财产或可分配财产；实际的鉴定人员并非署名的鉴人员且无鉴定资质，实际鉴定人员亦出庭接受询问。但在上诉人指明其无鉴定资格时，其拒绝在笔录上签字；署名的鉴定人员资质证过期，出具鉴定报告时无鉴定资质。原审错误分配举证责任，仅以上诉人未提出重新鉴定为由，采信鉴定报告，并将鉴定报告提到的“利润总额”想当然的作为全部合伙财产进行散伙分配错误。原判决法律适用错误。原判适用的《民法通则》第四、六条为基本原则，第一百零六条为违约责任和侵权责任的概念性规定，第一百一十一条规定的是违约责任的承担方式。以上规定与本案不相关。原判认定的事实是当地政府禁止粘土实心砖生产为不可抗力，出现了《合同法》九十四条第（一）项规定的合同解除的法定情形，判令解散合伙并分割合伙财产。原审并未认定上诉人或被上诉人存在违约行为，整个案件事实认定及判决结果与违约责任承担根本不相关，现合伙未到期，合伙财产范围包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。合伙人至今未对合伙进行清算，合伙财产范围、种类、价值、金额等均尚未确定，不具备分割条件。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。请二审法院查明上述事实，依法改判驳回被上诉人原审起诉或诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审法院没有错列原告，也没有遗漏当事人，审判程序完全合法，上诉人的此项上诉理由不能成立。该协议书中清楚的证实：答辩人徐建国是以承德县顺和砖场所有人的名义作为甲方，上诉人郭春生是以出资人的名义作为乙方，甲乙双方以自然人的名义签订了该协议。可见，本案合伙当事人是徐建国和郭春生二人，再无其他合伙人。承德县顺和砖厂仅是双方合作经营项目，充其量是双方合作的载体，而不是合伙人。原审判决认定的事实清楚，证据充分，上诉人理应将合伙期间的利润分配给徐建国，而不应以各种理由侵占。原审判决适用法律准确，上诉人认为概念性规定及违约责任的承担方式的规定与本案不相关的理由不能成立，系其对法律适用的错误理解。请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院查明的事实与原审法院判决认定的事实相同。
本院认为，双方在合伙经营砖场期间，国家不允许生产粘土红砖，承德县顺和砖厂于2014年1月停产，致使双方之间的个人合伙经营已不可能。被上诉人徐建国要求解除双方之间的合伙关系的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。原审法院在诉讼中对双方合伙期间的经营情况委托鉴定机构进行了审计，原审法院根据审计结果做出判决并无不当。上诉人的上诉理由本院无法采纳，其理由是：《合伙经营协议书》签订协议的主体是徐建国、郭春生。徐建国作为合同的主体适格。关于鉴定结论，上诉人在接到鉴定结论后，没有申请对鉴定结论作补充鉴定，或者申请重新鉴定，鉴定结论应该作为定案依据。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项（原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11，690.00元，由上诉人郭春生负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 明
审判员 陈 建 民
审判员 邓立波二0一五年九月八日
书记员 郭 军