连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初144号原告：杨光剑，男，1967年10月22日生，汉族，住连云港市开发区。被告：连云区小草通讯器材经营部，地址连云港市连云区中华东路人民商场旁。经营者：冯秀娟，女，1985年9月14日生，住连云港市海州区。原告杨光剑诉被告连云区小草通讯器材经营部（以下简称小草通讯经营部）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案受理后，依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。庭前原告申请撤回对被告连云港市协众经贸有限公司中华西路店的起诉，本院口头裁定予以准许。原告杨光剑、被告小草通讯经营部的经营者冯秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨光剑向本院提出诉讼请求：判令被告连云区小草通讯器材经营部兑现承诺，免费给予1000元手机并赔偿1000元（包括但不限于误工费、淋雨费、复印费、医药费、诉讼费等）。事实和理由：2016年12月8日接到106××××3026短信，说可以免费领取手机，我当即按短信上号码183××××2016打回核实，回复说可以领取，我到达中华东路店留下旧手机一台，店里要我办理40元/月套餐，保持两年，我也同意了。12月26日，我经过电话联系后，到店去领手机，店里要我办理108元/月套餐并保持两年，还要取消以前优惠，我没同意。12月21日，时代广场对面移动卖场发来短信，说免费领取手机，我于12月26日到店核实，店里说要办理108元/月两年套餐才能领取，我没同意，他们出示的手机说价值1000元。被告小草通讯经营部辩称，答辩人与原告未达成买卖合同，与原告无买卖记录。原告为支持其主张，向本院提交以下证据：证据一、2016年12月8日从号码106××××3026发到136××××9127（杨光剑的手机号）手机上的短信一则，拟证明被告向原告发送该短信，短信上的手机号码183××××5016系被告经营部店员；证据二、录音一份，拟证明合同成立生效。被告小草通讯经营部对上述证据的质证意见为：对证据一真实性不认可，发送的短信号码不认识；对证据二真实性不认可，不是被告店里的营业员的声音，证明目的也不认可，不清楚原告有无到过店里，但是确定没有和原告达成买卖合同。被告未就其抗辩向法庭提供证据。根据原、被告举证质证意见，本院作如下认证意见：原告所举的证据一、二系客观存在，对其真实性本院予以采信。关于原告所举的该组证据的证明目的，本院在审理查明和本院认为部分一并阐述。根据审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：2016年12月8日，原告杨光剑收到106××××3026号码发来的短信一则，内容为：“[连云移动]你可拿一台旧手机带身份证到我厅免费拿台新4G手机！地址：连云中华东路人民商场旁移动手机卖场，电话183××××5016。退订回T”。原告杨光剑根据该手机短信至移动手机卖场，与工作人员交谈领取手机事宜。2016年10月26日原告与手机卖场的工作人员谈话内容为：“原告：我们将来以法院判决来定吧店员：号码说一下原告：136××××9127…店员：有冲突原告：有冲突，你打我短信干什么？冲突，你两个店打我短信干什么？…店员：十倍花费。你什么时候做十倍话费的原告：我不知道忘记了店员：把这个活动终止一下就行了。…原告：我暂时不想终止。这样吧，以法院判决为准，反正营业执照也有。…原告：活动最终解释权归我们，中国移动…店员：活动是冲突的，你不关活动，我们没法给你弄，你现在去时代广场对面把这个活动关了，到我们店里照样给你办。原告：这个不是你解释，我们到连云区消费者协会去谈这事，哪能由你随意解释，我来两遍了，还说能送。…店员：这个活动说的很清楚的，你到这里，他给你发短信告诉你有这个活动，你过来办理，你能不能办理，然后在店里查，能办就帮你办，你这正好有个十倍话费的活动，你去终止一下，我们马上立刻就能帮你办了。原告：我现在不终止，我现在不想终止…店员：1000档补你1000块钱的，移动公司补你手机差价1000块钱。原告：那好，你给我1000块手机吧店员：你要办套餐啊，你不办套餐怎么给你手机啊原告：办什么样的套餐，你讲给我听听店员：108的这个套餐原告：每月还要108？店员：对，24个月原告：这种不可能…”。本院认为，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。原告请求权的基础是原、被告双方当事人成立免费给予手机的合同关系。然而，原告杨光剑提供的短信不能证明是被告向原告发送，提供的录音亦不能证明是在被告小草通讯经营部店内与被告工作人员的录音，显然，原告所举的证据尚不充分，不足以证明原、被告之间存在免费给付手机的合同关系。退一步，即使短信与录音均系被告作出的，原告亦不能要求被告给付手机，理由如下：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约区别于要约邀请，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。原告提供的手机短信属于要约邀请，该短信未明确免费领取手机的机型、价格，原告诉求被告给付1000元的手机无事实依据。原告提供的录音，从其内容来看，被告系向原告发出一个取消十倍话费业务，绑定两年每月108元话费套餐，免费送1000元手机的要约，原告在录音中明确拒绝了该要约，原、被告之间未达成免费送1000元手机的合同，故原告诉求被告给付1000元的手机无合同依据，本院不予支持。关于原告诉请被告赔偿1000元（包括但不限于误工费、淋雨费、复印费、医药费、诉讼费等），因为原告选择违约路径救济其权益，现原告未举证证明与被告之间成立合同法律关系，原告诉请的该部分损失亦无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十一条、第二百七十二条之规定，判决如下：驳回原告杨光剑的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨光剑负担（原告已交纳）。本判决为终审判决。代理审判员  刘广侠二〇一七年二月二十二日书 记 员  管 娟法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十四条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十二条基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。（四）《最高人民法院关于适用的解释》第二百七十一条人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条的规定，实行一审终审。第二百七十二条民事诉讼法第一百六十二条规定的各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资，是指已经公布的各省、自治区、直辖市上一年度就业人员年平均工资。在上一年度就业人员年平均工资公布前，以已经公布的最近年度就业人员年平均工资为准。