北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1196号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人李德宝。
委托代理人齐宏涛。
上诉人（原审第三人）山东招金膜天有限责任公司，住所地山东省招远市膜天路23号。
法定代表人栾文敬，董事长。
委托代理人滑春生，男，北京一格知识产权代理事务所专利代理人。
委托代理人赵永伟，男，北京一格知识产权代理事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）王方，男，1938年2月7日出生。
委托代理人王明亚，男。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、上诉人山东招金膜天有限责任公司（简称招金膜天公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第3657号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年5月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人专利复审委员会的委托代理人李德宝、齐宏涛，上诉人招金膜天公司的委托代理人滑春生、赵永伟，被上诉人王方及其委托代理人王明亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，本案涉及名称为“等空隙填充床电渗析器”的实用新型专利（简称本专利），申请日为1997年7月22日，申请号为97221361.9，授权公告日为2000年9月20日，专利权人是王方。针对本专利，招金膜天公司曾于2007年8月10日向专利复审委员提出无效宣告请求，王方于2007年11月6日修改了权利要求书，删除原权利要求1和2，仅保留原权利要求3。
专利复审�员会于2008年7月21日作出了第11976号无效宣告请求审查决定，在王方于2007年11月6日提交的权利要求书的基础上维持本专利有效。北京市第一中级人民法院于2009年2月13日作出（2008）一中行初字第1669号行政判决书，维持第11976号无效宣告请求审查决定，北京市高级人民法院于2009年6月19日作出（2009）高行终字第474号行政判决书，维持一审判决。
招金膜天公司于2010年4月8日再次向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1无效。
专利复审委员会于2010年9月8日针对上述请求作出了第15287号无效宣告请求审查决定，在王方于2007年11月6日提交的权利要求书的基础上维持本专利权有效，该决定目前己生效。
招金膜天公司于2012年1月11日再次向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本本专利无效。2012年7月5日，专利复审委员会就上述无效宣告请求进�了口头审理。2012年7月31日，专利复审委员会作出第19093号无效宣告请求审查决定（简称第19093号决定），认定本专利权利要求1相对于附件1和2的结合不具备创造性，宣告本专利全部无效。王方不服，提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，虽然根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国专利法﹥的决定》（2008年12月27日通过）修正的《中华人民共和国专利法》已于2009年10月1日起施行，但由于本专利的申请日在2009年10月1日之前，故本案的审理仍应适用2000年8月25日修正的《中华人民共和国专利法》。专利复审委员会认定事实有误，其在认定事实错误的基础上作出本专利权利要求1相对于附件1和附件2的结合不具备创造性的结论缺乏依据，不予支持。专利复审委员会作出的第19093号决定的主要证据不足，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法�依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销专利复审委员会作出的第19093号决定；二、专利复审委员会就招金膜天公司针对本专利所提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
专利复审委员会及招金膜天公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
专利复审委员会请求撤销一审判决，维持第19093号决定。其上诉理由是：第一，一审判决引入王方在无效宣告程序中从未提出的新证据《离子交换树脂粒度、有效粒径和均一系数的测定》（GB／T5758-2001），并将其作为判决依据存在不当。第二，一审判决对第19093号决定的理解存在错误，该决定中实际也认为附件2没有公开权利要求1与附件1的区别技术特征“均一系数S＜1.3”，而是认为“权利要求1对40％与90％两点之间的50%样品的具体限定是本领域技术人员根据附件2表IV公开的粒子能够容易进行的选择。综上，两者略微的差别并不能使本专利限定的粒子具有实质性特点。”第三，一审判决的逻辑推理存在错误，因此其认定结论亦存在错误。
招金膜天公司请求撤销一审判决，维持第19093号决定。其上诉理由是：第一，一审判决关于“根据附件2说明书表Ⅳ公开的数据，其D90的颗粒在第4孔道通过，该孔道的粒径范围为500-595μm。其D40的颗粒在第5孔道通过，该孔道的粒径范围为595-707μm，因此，D40／D90的比值＜1.414（707／500），该比值大于权利要求1中的1.3，附件2并未公开‘均一系数S＜1.3’的特征”的认定错误，根据一般的科学常识和规律可知，附件2实际上公开了本专利的均一系数﹤1.3的技术特征；第二，虽然按照工程计算方法，有一定误差，但是附件2揭示了树脂颗粒的粒径越均匀越好的原理，也未排除D40／D90﹤1.3的可能性，因此在附件2的技术启示下�且本专利说明书亦未提出特别的技术效果的情形下，本专利权利要求1不具有创造性。
王方服从一审判决。
经审理查明，本专利系国家知识产权局于2000年9月20日授权公告的名称为“等空隙填充床电渗析器”、专利号为97221361.9的实用新型专利，其申请日为1997年7月22日，专利权人为王方。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1、一种填充床电渗析器，它主要包括膜堆（5）、电极装置（6）和端部夹紧装置（7）三部分，膜堆分成若干组膜对，每组膜对由阴膜（1）、空心淡水隔板（2）、阳膜（3）和空心淡水隔板（4）各一张组成，构成一个淡水室和一个浓水室，其特征是淡水室内填充有阴、阳离子交换混合树脂填充物（8），若干个膜对依次排列就构成若干对交替排列的浓、淡水室，膜堆两端为电极装置，用端部夹紧装置将这些组件压成一个整体。
2、按照权利要�1所述的等空隙填充床电渗析器，其特征是空心淡水隔板（2）和淡水室的厚度均为4mm。
3、按照权利要求1所述的等空隙填充床电渗析器，其特征是均粒（球）或单一粒径范围的阴、阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S﹤1.3。”
本专利说明书有如下记载：均一系数S（或称不均一系数，是指保留40％树脂样品的相应实验筛筛孔孔径与保留90％树脂样品的相应实验筛筛孔孔径的比值）﹤1.3。
针对本专利，招金膜天公司曾于2007年8月10日向专利复审委员提出无效宣告请求，王方于2007年11月6日修改了权利要求书，删除原权利要求1和2，仅保留原权利要求3，修改后的权利要求书为：
“1、一种等空隙填充床电渗析器，它主要包括膜堆（5）、电极装置（6）和端部夹紧装置（7）三部分，膜堆分成若干组膜对，每组膜对由阴膜（1）、空心淡水隔板（2）、阳膜（3）和空心淡水隔板（4）各一张组成，构成一个淡水室和一个浓水室，其特征是淡水室内填充有阴、阳离子交换混合树脂填充物（8），均粒（球）或单一粒径范围的阴、阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S﹤1.3，若干个膜对依次排列就构成若干对交替排列的浓、淡水室，膜堆两端为电极装置，用端部夹紧装置将这些组件压成一个整体。”
专利复审委员会于2008年7月21日作出了第11976号无效宣告请求审查决定，在王方于2007年11月6日提交的权利要求书的基础上维持本专利有效。本院于2009年2月13日作出（2008）一中行初字第1669号行政判决书，维持第11976号无效宣告请求审查决定，北京市高级人民法院于2009年6月19日作出（2009）高行终字第474号行政判决书，维持一审判决。
招金膜天公司于2010年4月8日再次向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1无效。
专利复审委员会于2010年9月8日针对上述请求作出了第15287号无效宣告请求审查决定，在王方于2007年11月6日提交的权利要求书的基础上维持本专利权有效，该决定目前己生效。
招金膜天公司于2012年1月11日再次向专利复审委员会提出了无效宣告请求，请求宣告本专利无效，同时提交了如下证据：
附件1：公开日为1990年6月5日、公开号为US4931160的美国专利文献及其中文译文。附件1公开了一种填充床渗析器，其包括膜堆（12）、端部夹紧装置（13，50）、电极装置（9，11），其中，膜堆分成若干组膜对，每组膜对由离子渗透膜（30），隔板（28）、离子渗透膜（26）和隔板（22）各一张组成，构成一个淡水室和一个浓水室，淡水室内填充阴、阳离子交换树脂填充物（34），若干个膜对依次排列成若干对交替排列的浓、淡水室，膜堆两端为电极装置，用瑞部夹紧装�将上述组件压成一个整体。
附件2：公开日为1992年10月21日、公开号为CN1065466A的中国发明专利申请公开说明书。附件2公开了一种粒径均匀的离子交换树脂颗粒的制备方法，其说明书第1页第2段记载了“离子交换树脂被广泛应用于各种物质的纯化。这种树脂用于水处理和纯化，食品制备，药品生产，化学加工，金属提取等”。其说明书第23-24页的表Ⅳ列出部分磺化40分钟后共聚物珠粒的粒径分布，其中第1孔道的粒径范围为297-354μm，体积分数0.3％，第2孔道的粒径范围为354-420μm，体积分数为0.3％，第3孔道的粒径范围为420-500μm，体积分数为2.8％，第4孔道的粒径范围为500-595μm，体积分数为20.0％，第5孔道的粒径范围为595-707μm，体积分数为57.6％，第6孔道的粒径范围为707-841μm，体积分数为18.4％，第7孔道的粒径范围为841-1000μm，体积分数为0.6％。
2012年7月5日，专利复审委员会就上述无效宣告请求进行了口头审理，双方当事人均参加了口头审理。在口头审理过程中，招金膜天公司明确其无效宣告请求的理由、证据和范围：权利要求1相对于附件1和2的结合不符合《专利法》第二十二条第三款的规定，附件1为最接近的现有技术。放弃以附件1和公知常识结合评述权利要求1创造性的无效理由。王方认可附件1和2的真实性和公开性，对附件1中文译文的准确性无异议，但认为本专利权利要求1具备创造性。
2012年7月31日，专利复审委员会作出第19093号决定，认定：
本专利权利要求1要求保护一种等空隙填充床电渗析器，附件1公开了一种填充床电渗析器，权利要求1相对于附件1的区别为：附件1中未公开权利要求1中的特征“均粒（球）或单一粒径范围的阴阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S＜1.3”。
附件2公开了一种粒径均匀的离子交�树脂颗粒的制备方法，其说明书第23-24页的表Ⅳ列出部分磺化40分钟后共聚物珠粒的粒径分布，其中的第5孔道的粒径范围595-707μm（0.595-0.707mm），体积分数为57.6％。
首先，根据本专利说明书中的描述，均一系数S是指保留40％树脂样品的相应实验筛筛孔孔径与保留90％树脂样品的相应实验筛筛孔孔径的比值，也就是说S=D40／D90，即均一系数S可理解为，在对树脂样品进行筛选时，选择具有较大孔径和较小孔径两种实验筛，能够使较大孔径实验筛上保留40％样品，即有60％样品能够通过较大孔径实验筛，然后再用孔径较小筛进行筛选，使有10％样品能够通过该较小孔径实验筛。此时，在两种孔径实验筛中间留有50％样品。根据本专利对均一系数S的定义，这批样品中最大粒径与最小粒径的比值应小于1.3。附件2中第5孔道的粒子占57.6%（大于50％），该批粒子的粒径范围为595-707�m，即最大粒径与最小粒径的比值为1.18，该比值小于1.3，也就是说，附件2已经公开了57.6％（大于50％）的粒子的最大粒径与最小粒径比值能够满足小于1.3。虽然附件2表IV中公开的大于第5孔道粒径范围的粒子占19％，小于第5孔道粒径范围的粒子占23.4％，与本专利中均一系数S对粒径范围的划分略有不同，但本专利并未对较大孔径实验筛上面的40%样品以及较小孔径实验筛下面的10％样品的粒径做进一步限定，而且附件2第5孔道粒子的粒径范围与本专利说明书第2页倒数第1段限定的粒径范围0.5-0.7mm很接近，因此权利要求1对40％与90％两点之间的50%样品的具体限定是本领域技术人员根据附件2表IV公开的粒子能够容易进行的选择。综上，两者略微的差别并不能使本专利限定的粒子具有实质性特点。
其次，附件1公开了一种水处理的填充床电渗析器，并具体公开了“淡水室内填充�、阳离子交换树脂填充物”，即公开了离子交换树脂可用于水处理。附件2己经公开了离子交换树脂可用于水处理和纯化，本领域技术人员根据附件1、2公开的上述内容，能够容易想到将附件2表IV公开的离子交换树脂用于附件1的具体用于水处理的填充床电渗析器中，这种应用不具有技术上的障碍。因此，存在将附件2的离子交换树脂用于附件1进而构成本专利技术方案的启示。
最后，本专利仅对均一系数S﹤1.3的效果做了定性描述，而在填充床中使用粒径均匀的离于交换树脂比粒径相差较大的离子交换树脂的空隙会更均匀、流阻更小是本领域技术人员能够预料的技术效果。
综上所述，本专利权利要求1相对于附件1和2的结合不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
王方认为：（1）本案中招金膜天公司提出的各种证据组合在之前的无效宣告请求中都己使用过，本次无效宣告请求应不予受理。（2）附件2与本专利不属于同一技术领域，附件2公开的离子交换树脂用于层析分离，且其所述的水处理过程仅是纯粹的离子交换，对于离子交换而言，有各种各样的孔径分布，本专利要求粒子均一系数﹤1.3即可，且可以手工筛分现有的离子交换树脂；现有技术均没有公开离子交换树脂越均匀越好。（3）本专利是填充树脂的电去离子装置，而普通的电渗析器中不填充树脂，本领域中没有将均一系数﹤1.3的树脂用于电渗析器的启示。本专利具备创造性。
对此专利复审委员会认为：（1）招金膜天公司己放弃权利要求1相对于附件1与公知常识的结合不具备创造性的无效理由，仅主张其相对于附件1和2的结合不具备创造性。本次无效宣告请求之前，招金膜天公司虽然于2011年6月28日提出无效宣告请求时有附件l和2，但其撤回了该次请求，专利�审委员会并未就该请求作出审查决定；同时，在之前己作出审查决定的无效宣告请求案中，均未就权利要求1相对于附件1和2的结合是否具备创造性进行过评述。（2）尽管离子交换树脂能应用于多个方面，但如前所述，附件2己经公开了其能否用于水处理中，即己给出了相应的技术启示，而附件1公开的填充床电渗析器是一种具体的水处理方式，本领域技术人员根据附件2的上述启示能够想到将其公开的粒径均匀的离子交换树脂用于附件l中。同时，本专利权利要求1仅限定均一系数S﹤1.3，即仅限定了上限，且附件2表IV中第5孔道粒子的最大粒径与最小粒径的比值1.18与权利要求1限定的均一系数S﹤1.3相差不大；至于如何分离得到，在权利要求1中并未具体限定。（3）附件1为本专利的现有技术，其填充床电渗析器中己填充有离子交换树脂，即在本专利申请日之前，己存在利用填充有离子交换树脂的电渗析器进行水处理。综上，王方的上述理由不能成立。
基于上述理由，专利复审委员会决定宣告本专利全部无效。
在一审诉讼过程中，王方补充提交了《离子交换树脂粒度、有效粒径和均一系数的测定》（中华人民共和国国家标准GB／T5758-2001），其中对“均一系数”的定义为“设试样颗粒按直径由大至小排列至排完40％体积的颗粒，其中最小颗粒的直径为d40（单位：mm），规定d40和有效粒径的比值为其均一系数”，而“有效粒径”的定义为“设试样颗粒按直径由大至小排列至排完90％体积的颗粒，其中最小颗粒的直径为有效粒径，用符号d90表示（单位：mm）”。
上述事实有第19093号决定、本专利授权公告文本、附件1、附件2、《离子交换树脂粒度、有效粒径和均一系数的测定》（GB／T5758-2001），以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为�《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第六条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。根据前述司法解释的规定，并未绝对禁止行政相对人在诉讼程序中补充提交证据，但是为了维持行政行为的稳定性，避免行政相对人怠于举证，对存在明显不积极履行举证责任，或存在后续其他救济途径的行政相对人所出示的证据，人民法院可以不予接受。本案中，王方在一审诉讼过程中补充提交了《离子交换树脂粒度、有效粒径和均一系数的测定》（中华人民共和国国家标准GB／T5758-2001），用以证明“均一系数”和“有效粒径”的具体含义，因上述证据为国家标准，系为了证明涉案专利所属技术领域的公知常识，且关于“均一系数”的定义本专利说明书亦进行了相应记载，同时考虑到本专利权人王方无后续其他救济途径，在一审法院已经充分给予了专利复审委员会及招金膜天公司陈述意见的情况下，一审法院根据上述国家标准确定相关技术术语的含义并未损害相关当事人的合法权益，并且根据在案证据，亦不能证明相关技术术语的含义存在错误，故专利复审委员会此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十七条规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。我国2015年3月15日修改的《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作为特别规定除外�根据这一原则，法律施行后对其生效之前的行为一般不得溯及既往。就专利创造性而言，在提出专利申请时，专利申请人根据申请日前施行的法律对创造性的规定，进而对专利文件进行相应的撰写已经有所预期和信赖。为保障专利申请人对申请提出时施行的法律的正当信赖，判断针对该专利申请文件是否具备创造性时，无论在专利授权还是以后的确权程序中，原则上应适用专利申请日（有优先权的，应为优先权日）时施行的专利法。本案中，本专利申请日是1997年7月22日，授权公告日是2000年9月20日。因此，本专利的申请日早于2000年修订的专利法施行日（2001年7月1日），在判断本专利是否具备创造性时，应适用当时施行的1992年修订的专利法的规定。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。
根据1992年修订的《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款的规定，创造�，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。本案中，王方、专利复审委员会及招金膜天公司对本专利权利要求1和附件1的区别技术特征，即附件1未公开权利要求1中“均粒（球）或单一粒径范围的阴阳离子交换树脂混合物的粒径分布很窄，均一系数S＜1.3”的特征并无异议，经审查，本院予以确认。
根据本专利说明书的记载，均一系数S，是指保留40％树脂样品的相应实验筛筛孔孔径与保留90％树脂样品的相应实验筛筛孔孔径的比值，即S=D40／D90。虽然根据附件2说明书的表Ⅳ中第5孔道的粒径范围为595-707μm，即最大粒径与最小粒径的比值为1.18，且该部分粒径的体积分数为57.6％，但是由于本专利权利要求1所界定的均一系数S并不是任意50％颗粒的最大粒径与最小粒径的比值，而是D40（能通过保留40％�脂样品实验筛的最大颗粒的直径）和D90（能通过保留90％树脂样品实验筛的最大颗粒的直径）之间的这50％颗粒，由此不同于附件2中通过第5孔道的57.6％体积分数，故无法断定与权利要求1中的D40和D90之间的颗粒向对应。因此，第19093号决定据此认定附件2公开了大于50%的粒子中的最大粒径与最小粒径比值小于1.3，在此基础上认定权利要求1相对于附件1和附件2的结合不具备创造性缺乏依据。根据附件2说明书表Ⅳ公开的数据，其D90的颗粒在第4孔道通过，该孔道的粒径范围为500-595μm；其D40的颗粒在第5孔道通过，该孔道的粒径范围为595-707μm，因附件2说明书表Ⅳ并未明确记载D40和D90所对应的具体数值，故一审判决直接以第4孔道的最小值和第5孔道的最大值进行界定缺乏依据，但是根据在案招金膜天公司在无效程序中所主张的附件2所公开的技术内容，无法得出第19093号决定关�附件2已经公开“均一系数S＜1.3”技术特征的认定。因此，一审判决虽然部分认定存在瑕疵，但其关于创造性的评价并无不当，本院在纠正其瑕疵的基础上，对一审判决的认定结论予以确认。专利复审委员会和招金膜天公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，虽然一审判决在认定事实及适用法律上存在错误，但其认定结论并不不当，本院在纠正其错误的基础上，对上诉人专利复审委员会及招金膜天公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局专利复审委员会和山东招金膜天有限责任公司各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一五年四月三十日
书 记 员 宋 爽