江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终742号
上诉人（原审被告）吴连云，男，1958年10月12日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
上诉人（原审被告）吴岳，男，1989年2月6日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。
上诉人（原审被告）杨仁发，男，1957年2月9日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，石匠，住江西省上饶市广丰区。
三上诉人共同委托代理人王德永，上饶市广丰区丰溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）廖培真，男，1970年10月25日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。
委托代理人林远西，江西时空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨利新，男，1939年11月18日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，农民，住江西省上饶市广丰区。
被上诉人（原审被告）杨贞和，男，1962年7月16日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，农民，住江西省上饶市。
被上诉人（原审被告）杨贞洪，男，1966年8月15日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，农民，住江西省上饶市广丰区。
被上诉人（原审被告）陈冬仙，女，1962年10月8日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，家务，住江西省上饶市广丰区。
上诉人吴连云、吴岳、杨仁发因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人吴连云、吴岳、杨仁发的上诉请求：请求撤销原判，依法改判，案件受理费由被上诉人承担。主要上诉理由为：1、一审法院在侵权责任的认定上存在错误，被上诉人应当承担全部责任。根据一审认定的事实，被上诉人廖培真伸出腿去顶水泥不是雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，其明知伸出腿去顶水泥可能导致人身伤害的后果而过于自信或放任结果的发生，主观上存在故意或重大过失；被上诉人杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙作为建房的发包方，将建筑工程发包给无资质的人施工，存在选任责任过失；上诉人的施工活动接受被上诉人杨利新的指示、安排、监管，受害人的伤害是因为被上诉人杨利新未进行有效的监管。2、一审认定受害人有四个女儿与其在公安机关户籍登记不符，基本事实认定错误。3、一审判决上诉人吴连云、吴岳承担60%、杨仁发承担10%赔偿责任，与客观事实不符。根据本案发生的事实和相关法律规定，因被上诉人廖培真对损害的发生主观上存在故意或重大过失，应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任；四位建房人是受益人，且存在选任过失，杨利新是负有监管责任的主体，一审法院仅判决被上诉人廖培真承担20%的责任，四位建房人仅承担10%的赔偿责任存在故意偏袒。故依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人廖培真答辩称，事发时水泥倒塌是突发事件，答辩人不可能存在故意行为，答辩人不存在任何过错，只是因为经济条件有限而未提起上诉；答辩人五个被扶养人，其中有两个女儿没有办理户籍登记，但当地政府出具了证明事实存在。请求二审法院维持原判。
被上诉人杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙未发表答辩意见。
廖培真向一审法院起诉请求：要求判令各被告承担赔偿损失共计137,000元，案件受理费由各被告承担。
一审法院经审理查明，被告吴连云、吴岳系父子关系。2015年，被告杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同在广丰区××××街巷建房(四户房屋相邻紧靠)，其中杨利新、杨贞和、杨贞洪共同将建房施工发包给被告杨仁发，陈冬仙将建房施工发包给其他石匠。2015年11月，杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙建房需建筑平顶，其四建房户共同将浇筑平顶工程发包杨仁发，且杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同委托杨利新管理房屋浇筑平顶事项。被告杨仁发将平顶木板钉好、钢筋扎好后，通过杨利新联系将四建房户建筑平顶的水泥沙石的搅拌工作以2400元价款一起分包给吴连云、吴岳，搅拌的机械搅拌机和具体的工作人员安排由被告吴连云、吴岳自行负责。吴连云承包后以130元/日的酬劳雇请原告廖培真进行水泥沙石搬运和搅拌工作。2015年11月10日13时许午饭后，杨利新催促吴连云等人进行水泥沙石搅拌工作，因施工现场没有多余沙子，吴连云便叫原告去紧靠墙边堆放水泥沙堆铲沙。原告在铲沙过程中，因墙边堆放的水泥失去沙子支撑，上端部分水泥下滑，原告伸出腿去顶水泥时，水泥将原告左脚砸伤，造成原告左外后踝骨折并踝关节脱位。事故发生后，吴连云将原告送至五都周建华骨伤科医院两次住院治疗共计21日。原告为此共花去医疗费16,743.88元，其中吴连云支付了4，000元。2016年3月18日，原告伤情经江西铭志司法鉴定中心评定为九级伤残，必然发生的后续治疗费10,000元，伤后休息期180日，护理期60日，营养期90日。后因赔偿款未能协商一致，原告于2016年5月诉至法院。经庭审调解，原、被告仍未能达成协议。
另查明原告廖培真为农村户口，平时以务农和打零工为主。原告母亲张梅香，系1947年9月6日生，农村户口，家务，张梅香除廖培真外另有两个子女。原告有四个女儿，其中长女廖佳丽于1999年7月15日出生，次女廖凯丽于2000年9月24日生，三女廖海凤于2003年8月12日出生，四女廖海星于2006年6月28日出生。
一审法院认为，一、各当事人间的法律关系问题。被告杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同将房屋浇筑平顶工程发包给被告杨仁发承建，双方构成承揽合同法律关系；被告杨仁发将水泥、沙石等材料的搅拌工作交由有搅拌机械的吴连云、吴岳来负责，按四直房屋平顶共2400元的价格支付报酬。吴连云、吴岳凭借自己的技术和工具完成工作取得报酬，符合承揽合同关系的特征，双方也构成承揽合同关系；被告吴连云、吴岳以130元/日酬劳雇请原告廖培真在该建房工地浇筑平顶时从事沙石、水泥搬运和搅拌工作，双方构成雇佣关系。
二、各当事人间的责任划分问题。原告工作期间，在铲沙时被滑落的水泥砸伤，系从事雇佣活动时遭受人身损害，雇主吴连云、吴岳应承担主要赔偿责任。原告自己在铲沙时应该能够预见到将提供水泥着力的沙子铲掉，可能导致水泥失去支撑下滑砸伤原告的风险，但其未尽到相应的注意义务，原告自身要承担相应的责任。被告杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙作为建房浇筑平顶的发包方，且是建房的受益人，其四人应承担相应补偿责任；被告杨仁发将房屋浇筑平顶工作承揽后，又将水泥沙石搅拌工作分包给被告吴连云、吴岳施工，同时在施工过程中，未进行有效监管，也应当承担一定的民事责任。
三、对于原告合理损失的确认问题。
1、原告的医疗费16,743.88元，确系实际发生且其提供相应发票，予以采纳；
2、误工费：因原告并未有长期固定收入，且未能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院认定按67.5元/天（2015年江西省农、林、牧、渔业在岗职工年均工资24,648元/365天）计算较为合理，误工期经司法鉴定机构评定为180日，但自原告受伤2015年11月10日至其评定伤残之日2016年3月18日前一日止共计129日，故误工费为8，711元；
3、残疾赔偿金：（1）对于原告伤残赔偿金11,139元/年×20×20%为44,556元，计付标准合法，予以采纳；
（2）对于被扶养人生活费，原告主张按8，486元/年生活消费支出标准，符合规定，对于原告子女扶养费，被扶养人为未成年的，计算至18周岁，故长女廖佳丽的生活费8，486元/年×2年×0.2÷2，计为1，697.2元，次女廖凯丽的生活费8，486元/年×3年×0.2÷2计为2，545.8元，三女廖海凤的生活费8，486元/年×6年×0.2÷2计为5，091.6元，四女廖海星的生活费8，486元/年×9年×0.2÷2计为7，637.4元；对于原告母亲张梅香，因其母亲在原告受伤时已年满68周岁，其生活费应计算至80周岁止，且其母亲共有三个子女，三个子女对其均负有法定的赡养义务，故原告承担1/3的比例，8，486元/年×12年×0.2÷3，计为6，788.8元，五项合计23,760.8元。被扶养人生活费应一并计入残疾赔偿金，故予以支持的残疾赔偿金为68，316.8元（44，556元＋23，760.8元）。
4、住院期间伙食补助费酌定按30元/日×21日，为630元；
5、原告护理费应按76.6元/日（2015年居民服务业在岗职工年均工资27,975元/365天）计算，护理期60天，其护理费确定为4，596元；
6、交通费虽未提供相应发票，但住院治疗确有交通费产生，酌情确认500元；
7、后续治疗费参照鉴定意见认定为10,000元；
8、鉴定费2，100元，有票据证实，本院予以采纳；
9、关于精神抚慰金，原告主张10，000元，各被告均不予认可。原告因本起事故致九级伤残，确给其精神带来痛苦，本院综合原告的伤残程度及治疗恢复情况，酌情确定为人民币5，000元。
综上，一审法院确认原告上述各项合理损失合计为116,597.68元。该损失由原告和各被告按责任比例承担，被告吴连云已支付的金额从其承担的份额中予以剔除。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条的规定，判决：一、原告的合理损失116,597.68元，由被告吴连云、吴岳共同承担其中的60％即69,958.61元，扣除已支付的4,000元，被告吴连云、吴岳尚应支付原告65,958.61元，限本判决生效后立即履行；二、原告的合理损失116,597.68元，由被告杨仁发承担其中的10％即11,659.77元，限本判决生效后立即履行；三、原告的合理损失为116,597.68元，由被告杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同补偿其中的10％即11,659.77元，限本判决生效后立即履行；四、驳回原告廖培真的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,040元，减半收取,1,520元，由原告廖培真负担485元，被告吴连云、吴岳共负担776元，被告杨仁发负担129.5元，被告杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙负共同负担129.5元。
二审中，上诉人吴连云、吴岳、杨仁发提供一份公安机关户籍登记信息，证明被上诉人廖培真在公安机关户籍登记中显示只有两个女儿，其被抚养人不是五个。被上诉人廖培真质证认为无异议，但认为确实有四个女儿，其中两个女儿没有办理户籍登记，当地政府也出具了证明。本院认为，该证据真实性无异议，予以采信，与本案的关联性在论理部分综合论述。
被上诉人廖培真、杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙未提供新的证据。
二审经审理查明，二审认定的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据本条规定，提供劳务者因劳务自己受到损害或雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的归责原则为过错责任原则，根据新法优于旧法的原则，本条规定实际上已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”所确定的无过错责任原则。本案中，被上诉人廖培真与上诉人吴连云、吴岳形成劳务关系，双方均无异议，故对被上诉人廖培真所遭受的损害应当根据各自的过错程度确定责任比例。上诉人吴连云、吴岳作为雇主，指示雇员在存在安全隐患的场所工作，对事故的发生存在一定过错；被上诉人廖培真作为完全民事行为能力人，对工作场所具有安全隐患也应当有所认识，对现场铲沙不当、导致水泥下滑、造成自身或他人损害的可能性应当能够预见，但其未尽注意义务，也存在一定的过错。根据事故发生经过，上诉人吴连云、吴岳与被上诉人廖培真的过错程度相当。被上诉人杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙作为定作人，将建筑工程发包给没有建筑资质的上诉人杨仁发，存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当承担相应的赔偿责任，一审法院判令其承担补偿责任，适用法律错误，应予纠正。上诉人杨仁发明知自己没有建筑资质，仍然承接建筑工程，并将部分工作分包后未尽监管义务，也应当承担一定的责任。综合本案事实，本院认为确定上诉人吴连云、吴岳承担35%责任，被上诉人廖培真自负35%责任，上诉人杨仁发承担10%责任，被上诉人杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同承担20%责任为宜。被上诉人廖培真的子女情况，由当地村委会提供证明证实，不能因为部分被抚养人未办理户籍登记就排除其客观权利。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初1783号民事判决第二项、第四项，即“二、原告的合理损失116,597.68元，由被告杨仁发承担其中的10%即11,659.77元，限本判决生效后立即履行；四、驳回原告廖培真的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2016）赣1103民初1783号民事判决第一项、第三项；
三、被上诉人廖培真损失总计116,597.68元，由上诉人吴连云、吴岳共同赔偿35%，即40,809.19元，扣除已支付的4,000元，还应支付36,809.19元，限本判决生效后立即支付；由被上诉人杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同赔偿20%，即23,319.54元，限本判决生效后立即支付；剩余35%由被上诉人廖培真自负。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计4,560元，由上诉人吴连云、吴岳共同负担1,596元，由上诉人杨仁发负担456元，由被上诉人廖培真负担1,596元，由被上诉人杨利新、杨贞和、杨贞洪、陈冬仙共同负担912元。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 徐志峰
审判员 李少琴
二〇一七年七月二十七日
书记员 刘 欢