北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）三中民（商）终字第11166号
上诉人（原审原告）马来生，男，1946年3月10日出生。
委托代理人马玉华，女，1971年7月20日出生。
被上诉人（原审被告）北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社，住所地北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村。
法定代表人刘义，社长。
委托代理人赵华，北京市方桥律师事务所律师。
委托代理人何小然，北京市方桥律师事务所律师。
上诉人马来生因与被上诉人北京市平谷区夏各庄镇夏各庄村经济合作社（以下简称夏各庄合作社）农村土地承包合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2015）平民（商）初字第00686号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日受理后，依法组成由法官咸海荣担任审判长，法官孙妍、刘杨田参加的合议庭，并于2015年9月8日公开开庭进行了审理。上诉人马来生的委托代理人马玉华，被上诉人夏各庄合作社的委托代理人赵华到庭参加了诉讼。
马来生在一审中起诉称：1998年3月1日，马来生与夏各庄合作社签订《土地承包合同书》，约定夏各庄合作社将村集体土地1.4亩发包给马来生经营，承包期限30年，自1998年3月1日起至2027年9月1日止。该1.4亩土地是夏各庄村按人口分的口粮田，马来生家4口人，人均分得口粮田0.35亩。该合同经夏各庄镇政府经管站备案。原平谷县人民政府为马来生颁发了《土地承包经营权证书》。合同约定的耕地座落“教学楼后”，是马来生1998年分得的口粮田座落地块名称，“17号”是抽勾号，夏各庄合作社分地时，按此顺序给马来生分地。此后马来生每年经营的口粮田座落，根据当年的分地结果确认，但抽勾号始终保持不变。有时一年一分地，有时几年一�地，最初人均分地0.35亩，到2008年减少为0.24亩。2012年，夏各庄合作社将土地强行收回，不再给马来生分地，马来生自此没有土地经营。
依据前述《土地承包合同书》及《土地承包经营权证书》，马来生依法享有相应的土地承包经营权，承包期限自1998年3月1日起至2027年9月1日止。承包期限内，夏各庄合作社在未征得马来生同意的情况下，不仅减少了口粮田面积，还擅自将马来生的口粮田收回，并进行转租或改做它用。夏各庄合作社单方撕毁双方所签土地承包合同的违约行为，不仅严重侵犯了马来生依法享有的土地承包经营权，还造成夏各庄村基本农田大量灭失，违反了土地管理法的相关规定，属于超越职权的违法行为。马来生作为农民，失去土地承包经营权无异于失去基本生活保障，故马来生起诉至一审法院，要求：1.夏各庄合作社继续履行双方于1998年3月1日签订的《土地承包合同书》并将马来生所属地块恢复原貌；2.诉讼费用由夏各庄合作社负担。在该案审理过程中，马来生明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社依据合同约定将夏各庄村剩余土地按合同约定的抽勾号分地后再发包给马来生继续经营管理，且达到基本农田的标准，马来生表示抽勾号不变，但是对分地地块不确定。
一审法院认为：1998年3月1日，夏各庄合作社作为甲方与作为乙方的马来生签订《土地承包合同书》。该合同第一条约定，甲方将集体土地1.4亩（见表），发包给乙方种植粮食作物。其下表格包括耕地座落、四至、长度、宽度、亩数、地面附着物六项，四至又分东至、西至、南至、北至。其中耕地座落下方手写“教学楼后”字样，四至中的东至下方手写“17号”字样，亩数下方手写“1.4”字样。表格其他内容均为空白。合同第三条承包年限及承包费收取办法第1项约定，承包期自1998年3月1日至2027年9月1日止，承包期30年。
在一审审理过程中，马来生与夏各庄合作社对前述《土地承包合同书》的真实性予以认可，亦认可合同约定的1.4亩承包地是以户为单位、按人头分的口粮田，马来生家4口人，人均分得口粮田0.35亩。承包合同中手写的“教学楼后”，是马来生签订合同当年，即1998年分得的口粮田座落地块名称，17号是抽勾号。之后马来生经营的承包地座落，根据当年的分地结果确认，但抽勾号始终保持不变。对分地情况，马来生称夏各庄合作社有时一年一分地，有时几年一分地，最初人均分地0.35亩，到2008年减少为0.24亩，2012年，夏各庄合作社强行收回土地，不再给马来生分地，马来生自此没有土地经营。夏各庄合作社对马来生所述分地情况不予认可，称1998年至2002年一年一分地，人均0.35亩，2003年至2007年五年一分地，人均0.35亩，2008年至2011年，因修高速公路占地，一年一分地，且因村土地面积减少，人均分得口粮田0.25亩和菜地0.02亩，2012年，经村民代表大会决议，夏各庄合作社不再给村民分地，而是将集体土地统一发包，收取的承包费分发给村民作为口粮补。夏各庄合作社称双方所签土地承包合同仍然有效，只是变更了合同履行方式。马来生对口粮田面积减少提出异议，称未经其同意。对夏各庄合作社所称经村民代表大会决议，将村集体土地统一发包亦不予认可，称对开会时间、地点、内容均不知情，夏各庄合作社亦未将会议结果告知村民。对夏各庄合作社所称已将村集体土地统一发包收取的承包费分发给村民作为口粮补，马来生对领款事实不予认可，称马来生与马占国系父子关系，领款人是马占国，马来生没有领到补贴款�且承包合同中虽然写的是4口人，实际还差2口人没有写。
现马来生以其与夏各庄合作社所签土地承包合同约定的承包期限尚未届满为由要求继续履行合同，并明确其要求继续履行合同实际就是主张相应的土地承包经营权，具体应由夏各庄合作社依据约定将村剩余土地按约定的抽勾号分地后再发包给马来生经营管理，马来生表示抽勾号不变，对具体分地地块不确定。夏各庄合作社以合同履行方式已发生变更，且夏各庄村已没有闲置土地可以发包给马来生经营为由不同意马来生的诉讼请求。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。该案中，马来生系依据其与夏各庄合作社签订的《土地承包合同书�要求相应的土地承包经营权，故该案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马来生应向有关行政主管部门申请解决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，裁定：驳回马来生的起诉。
马来生不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：1.一审法院未能对认定的实体事实进行审理，违背诉讼请求。1998年3月1日夏各庄合作社与马来生形成了事实的承包关系，并以马来生家庭成员人数，每人0.35亩发包给马来生10年之久。1998年合同约定的耕地座落在“教学楼后”，抽勾号为17号，土地面1.4亩，并由区政府颁发了《土地承包经营权证书》，双方依照合同约定也曾实际履行过，马来生承包土地后进行了必要的种植、管理、经营，即已取得实际承包权，夏各庄合作社单方变更、调整、减少、欲以解除合同进而引发�案诉讼。一审中马来生提供大量证据，证明马来生依据承包合同的具体地块位置，夏各庄合作社依据少数代表的意见将土地转包他人，强行改变基本农田的土地性质是违反法律规定的。马来生多次找到相关部门反映交涉，经管站也多次指出本案可以起诉，故本案通过诉讼解决，程序合法。一审法院未能对本案的重要事实进一步审理，未能做出正确的判决。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案适用法律问题的解释》的相关规定，应当撤销一审法院裁定。二、一审法院未能对夏各庄合作社的违约责任进行审理。依照《合同法》的规定，当事人应当严格依约履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同，依法成立的合同受法律保护。夏各庄合作社单方变更、调整、减少、未履行合法程序，欲解除合同，多次变更承包土地位置，减少土地面积并发展到无土地无生活补偿，在合同约定承包期内，多次违反合同约定。依据《土地管理法》第四十五条第一款之规定，征收基本农田应当由国务院批准。夏各庄的基本农田大量减少，栽树还有荒废，夏各庄合作社将口粮地非法转包令马来生的合法权益遭受重大损失，生活陷入困境，马来生与其他村民应当享有土地承包经营权，享有同等经济组织成员待遇，一审法院应当依据法律规定，确保马来生的合法权益，追究夏各庄合作社的违约违法之责。综上，马来生请求：撤销一审法院裁定；判令马来生继续承包合同未到期的土地，恢复原貌；提供从人均0.35亩基本农田减少到人均0.24亩基本农田的批准文件及实际土地占有者的地块位置和面积；本案的诉讼费用由夏各庄合作社承担。综上，请求二审法院判如所请。
夏各庄合作社同意一审法院裁定，答辩称：夏各庄合作社于1998年进行二轮�地承包，是在充分尊重村民意愿的基础上，夏各庄村的土地历经几轮调整。从1999年村里进行土地调整时，马来生就不再承包原合同所载地块。后期因村里土地多次调整及修高速路土地减少，2012年4月，经村民代表大会决议口粮田由集体对外发包，承包费的收益分配给村民做口粮补，2013年北京市政府实施平原造林工程，夏各庄的剩余土地用于了平原造林，补贴已经发放给了马来生。且这也符合《土地承包合同》第七条的规定。因涉案土地承包合同已经在实质上发生履行方式的变更，马来生早已不再经营原承包地块，故其未实际取得土地的承包经营权，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应当驳回马来生的上诉。综上，请求二审法院依法维持一审法院裁定。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中马来生主张其已经实际取得了土地承包经营权，本案系因夏各庄合作社单方变更、解除合同引发的诉讼，夏各庄合作社单方违约、解约的行为属于可诉的范围，故一审法院应当对本案进行实体审理。因本案中马来生虽然取得了1998年的《土地承包合同书》，并实际承包和经营了合同项下的土地，但马来生亦认可从1999年开始，其承包的土地位置就进行了调整，且因后期修路占地、平原造林等原因，村里的土地面积一直在不断变更、减少，直至2012年马来生就不再享有实际承包的地块。现其对夏各庄合作社之前调整解除土地承包合同提出异议，并要求继续履行1998年《土地承包合同》，其本质是马来生对目前未能取得实际的土地承包经营权提出主张，依照法律的规定，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，马来生应向有关行政主管部门申请解决，故一审法院裁定驳回其诉讼请求并无不当，本院应予维持。马来生的上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 咸 海 荣
代理审判员 孙 妍
代理审判员 刘 杨 田
二〇一五年九月十六日
书 记 员 常欣书记员苏娜