柳州市中级人民法院
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1666号
上诉人（原审被告）：蓝昌，男，1966年6月12日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市。
委托诉讼代理人：段礼平，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马恒力，男，1971年11月16日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
委托诉讼代理人：程广超，广西典哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏书华，男，1970年3月3日出生，汉族，山东省人，住广西壮族自治区柳州市柳南区。
上诉人蓝昌因与被上诉人马恒力、夏书华民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蓝昌及其委托诉讼代理人段礼平、被上诉人马恒力的委托诉讼代理人程广超于2016年11月7日到庭参加询问。被上诉人夏书华经本院合法传唤，逾期未到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人蓝昌上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、驳回马恒力对蓝昌的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由马恒力、夏书华共同承担。
事实和理由：一、一审法院审理该案时事实不清，程序错误。1、一审法院遗漏必须到庭参加诉讼的当事人。蓝昌只是将马恒力转来的35万元打入夏书华的账户，将夏书华支付的利息及时转入了马恒力妻子兰海燕的账户，未获取任何利益。同为本案讼争标的的受益人和实际借款人夏书华不出席参加诉讼，一审法院无法查明案件事实。2、本案遗漏必须参加诉讼的第三人，即兰海燕。本案马恒力既然认可兰海燕收取的利息视同其本人收取，就应当认可兰海燕在本案中作出的行为亦视同本人的行为。兰海燕在本案借贷关系和委托代理关系中一直扮演了极为重要的角色，为查明案件事实，应当将兰海燕追加为第三人参加诉讼。但马恒力没有将其列为第三人，一审法院也没有依职权追加其为第三人参加诉讼，程序是错误的。
二、一审法院对该案定性错误，应当定性为委托代理合同纠纷，而非民间借贷纠纷。本案马恒力委托蓝昌放贷的行为并不具有法律规定必须用书面形式情形。马恒力将钱给蓝昌后，未转至夏书华之前，蓝昌只是履行了为马恒力代管财产的义务，该行为是委托代理行为的一部分。该款转给夏书华后，夏书华向蓝昌出具的只是收条而非借条。一审法院就此认定蓝昌与马恒力之间存在民间借贷关系依据不足。
三、一审法院认为蓝昌提交的证据5、6不能证明蓝昌主张而不予认定也是错误的。兰海燕保管了夏书华向蓝昌出具的《还款承诺书》，且其在电话中证实了该事实，兰海燕与蓝昌的微信通话记录也能够证实夏书华是本案的实际借款人，蓝昌只是受马恒力的委托，代理其将款项放贷给夏书华。因此，该两份的证据属于本案重要证据，能够证明案件事实，一审法院不予认定是错误的。
蓝昌在一审中依法申请追加夏书华为共同被告且一审法院亦通知其参加诉讼，但一审法院没有对夏书华作出是否该承担责任的判定，属于漏判。
马恒力、兰海燕与蓝昌未签订借款合同，其转给蓝昌的钱不是基于借贷关系，只是不当得利，应当返还给马恒力也是不当得利返还。
综上，本案民间借贷的合同相对人是马恒力与夏书华，蓝昌只是马恒力的代理人，其行为完全是在马恒力的授意下完成，且蓝昌在其中未收取任何利益，一审判决蓝昌承担向马恒力偿还借款是错误的，请二审法院查明事实，驳回马恒力对蓝昌的诉请或发回重审，以维护蓝昌的合法权益。
被上诉人马恒力辩称，1、一审法院查明事实清楚，双方借贷关系明确。蓝昌在上诉状中提及的观点和意见都是没有事实和法律依据的。2、一审审理程序没有问题，适用法律正确。无论是夏书华还是兰海燕都不应当成为本案的当事人。根据合同相对性原则，合同的争议应当在蓝昌与马恒力双方当事人之间，并不牵扯到第三方。蓝昌与夏书华、兰海燕之间应当是另外一个诉讼关系。3、兰海燕与马恒力是夫妻关系，兰海燕收取利息的行为与马恒力出借借款的行为，都是夫妻关系存续期间的行为，不需要兰海燕确认是否认可此借款是否有利息。4、夏书华与蓝昌之间的收条以及还款协议，都说明蓝昌在向马恒力借款35万元之后转借给夏书华的事实。因此，蓝昌与夏书华之间的借贷与本案没有直接关系。5、蓝昌所提出的各种观点，本质目的是为了拖延诉讼时间，拖延还款，应当驳回蓝昌的上诉请求。
被上诉人夏书华未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见和新的证据。
被上诉人（原审原告）马恒力向一审法院起诉请求：一、蓝昌归还马恒力借款本金35万元整；二、本案全部诉讼费用由蓝昌承担。
一审法院认定事实：马恒力与兰海燕是夫妻关系，蓝昌是兰海燕的堂兄。2013年6月29日，马恒力将35万元转入蓝昌的银行账户。2013年7月8日，蓝昌向夏书华转账35万元，当日，夏书华出具收条确认收到蓝昌35万元。2013年8月3日至2014年2月13日期间，蓝昌每月向兰海燕的银行账户转入利息10500元，此后未付利息。2015年2月1日，夏书华出具《还款承诺书》，《还款承诺书》记载：夏书华于2013年7月8日收到蓝昌转账的35万元后将该款转借给叶贻崇投资经营，因叶贻崇经营不善，不能按期偿还借款，夏书华向蓝昌郑重承诺，一旦具备偿还能力，即优先偿还给蓝昌。现马恒力主张蓝昌未按期还款诉至本院，蓝昌则辩称其与马恒力系委托关系，应由实际借款人夏书华承担还款责任。
一审又查明，蓝昌与马恒力及兰海燕之间未签订借款合同，亦未签订委托合同。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，马恒力提供的证据可以证明其已向蓝昌支付35万元借款，且蓝昌亦逐月按月利率3%支付了2014年2月之前的利息，虽然马恒力与蓝昌之间未签订书面借款合同，但双方之间的上述行为模式已经符合民间借贷法律关系的构成要件，故该院认定马恒力与蓝昌之间民间借贷关系成立。蓝昌借款后未归还借款本金，马恒力诉请蓝昌归还借款本金35万元合法有据，该院予以支持。蓝昌辩称其与马恒力系委托关系，实际借款人为夏书华，但蓝昌未能举证证明其与马恒力之间成立委托关系，且夏书华出具的《还款承诺书》亦可表明夏书华是向蓝昌借款，因此，对蓝昌的辩称，该院不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：蓝昌归还马恒力借款35万元。案件受理费6550元（马恒力已预交）,由蓝昌负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人蓝昌提供廖某的证言一份，并申请证人于某出庭作证，拟证明蓝昌与马恒力之间不是借贷关系，而是委托代理关系。被上诉人马恒力、夏书华均未提交新的证据。
对于一审查明的事实，各方当事人均无异议。上诉人蓝昌认为一审遗漏查明其与马恒力之间系委托代理关系。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人廖某未能出庭作证，马恒力对其证言内容提出异议。根据法律规定，证人证言的效力级别低于书证，于某在庭审中所作的证言以及证人廖某书写的证词，与本案中夏书华所写《还款承诺书》、银行转账往来凭证等书面证据所反映的事实不相符，故本院对上述证人证言不予采信。对于蓝昌认为遗漏的事实，其并没有提供相应的证据予以证实，故本院不予采纳。
据此，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点归纳为：一、本案一审审理程序是否违法？二、蓝昌与马恒力之间是否成立委托法律关系？蓝昌是否应当向马恒力返还借款35万元？
针对争议焦点一，关于夏书华未出庭参加庭审，是否导致一审审理程序违法的问题。蓝昌向一审法院申请追加夏书华作为被告参加本案诉讼，一审法院已经追加夏书华作为原审被告参加本案诉讼，在一审开庭前合法传唤其参加庭审，但夏书华未到庭参加开庭，系对其权利的放弃，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席审理。且在案卷中已经有一份夏书华签名认可的《还款承诺书》，将本案事实进行了较清楚地陈述，夏书华并不是必须到庭才能查清本案事实的当事人。因此，夏书华未到庭参加庭审并不会引起一审审理程序违法。
关于一审是否遗漏兰海燕作为第三人参加诉讼的问题。本案借款35万元是由马恒力通过银行转账给蓝昌的，兰海燕仅是马恒力的妻子，蓝昌将支付给马恒力的利息转到兰海燕的账户里，对此马恒力是认可的，本案的处理结果与兰海燕没有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，其并不是必须参加本案诉讼的第三人。一审法院没有追加兰海燕作为第三人参加诉讼，不违反法律规定。
关于一审是否遗漏判决夏书华承担责任的问题。本案夏书华是蓝昌申请追加参加本案诉讼的，马恒力并未向夏书华诉请承担本案民事责任，按照“不告不理”的原则，一审法院不宜对夏书华作出实体判决。因此，一审法院并不存在漏判情形。
综上，蓝昌认为一审审理程序错误，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中蓝昌称其与马恒力之间不构成民间借贷关系，而是委托代理关系，其主张是不成立的。首先，从本案在卷证据来看，马恒力是将35万元的款项转账给蓝昌的，其收到的利息，亦是蓝昌逐月按照月利率3%向其妻兰海燕转账支付的。由此可见，马恒力是与蓝昌之间发生直接的资金往来，而不是与夏书华发生直接资金往来。其次，蓝昌收到马恒力的35万元款项后再将该笔款项转给夏书华，夏书华向蓝昌出具收条，而不是出具收条给马恒力。夏书华的《还款承诺书》亦是向蓝昌作出的承诺，认可蓝昌借款给夏书华，并承诺向蓝昌偿还。由此可见，夏书华系与蓝昌之间形成民间借贷关系，而不是与马恒力形成民间借贷关系。最后，蓝昌一直称其系受马恒力的委托向夏书华借出35万元的，但马恒力与夏书华均不予认可，蓝昌也不能提供其他证据来证实双方的委托代理关系，故由其承担举证不能的不利后果，本院对于其该项主张不予采纳。因此，一审法院认定马恒力与蓝昌之间民间借贷关系成立是符合本案事实的。
蓝昌在马恒力向其主张返还借款35万元后，未能及时将35万元返还给马恒力，违反《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，一审法院判决其向马恒力归还借款35万元正确，本院予以维持。
综上所述，蓝昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6550元（上诉人蓝昌已预交），由上诉人蓝昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 彭 霞
代理审判员 陈俊宇
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 梁耀尹