广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民四终字第113号
上诉人（原审原告）：余小平，男，1972年11月16日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：曾义，广东静美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：�凤，女，1975年10月4日出生，汉族，身份证住址：重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）：陈雅莉，女，1968年4月25日出生，身份证住址：上海市南汇区，联系地址：。
两被上诉人共同委托代理人：李新萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人余小平因合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2013）穗荔法民二涉初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月1日，余小平与邓凤、陈雅莉签订《领壹贸易有限公司合作协议》，约定：股东各方（包括余小平与邓凤、陈雅莉、余志权、叶春芳、熊清华六人）经充分协商，拟设立领壹贸易发展有限公司，经营范围为鞋类、服装、皮革、箱包、货物进出口等，注册资本100万，店铺地址在环球国际商贸大厦二期7楼771／776、6楼638，法定代表人余小平；余小平以办公设备和无形资产出资，出资额25万元人民币，占股33%，邓凤以现金出资，出资额15万元人民币，占股27%，陈雅莉以现金出资，出资额10万元人民币，占股20%，余志权占股10%，叶春芳占股5%，熊清华占股5%；房屋租金771、776按每月45000元计算，638按每月15000元计算计入公司成本，另外股东前三人每人交5万作为房租押金；房屋、租金税收、管理费等计入公司成本共同承担；协议自各股东方签字盖章之日起生效。协议落款处只有余小平与邓凤、陈雅莉签字，其余三名股东均没有签字。
邓凤、陈雅莉在协议上签字后便将出资款共25万元交付给余小平，余志权、叶春芳、熊清华均没有出资。协议各方一直没有办理设立领壹贸易发展有限公司的工商登记手续。
另查，广州市荔湾区环市西路103号771、776房（即环球国际商贸大厦二期7楼771／776）的产权人分别是余小平及余志权，该地址是已开业的广州领壹贸易发展有限公司第一分公司的工商注册地址，该司的法定代表人是余小平，771、776号铺对外以广州领壹贸易发展有限公司第一分公司名义挂牌经营。638房是余小平与他人共同承租使用。余小平认为邓凤、陈雅莉应承担上述三房一半的房屋租金、管理费、水电费，故提起本案诉讼。
以上事实，有《领壹贸易有限公司合作协议》、房产证、企业注册基本资料、证明以及庭审笔录等在卷为凭，足资认定。
原审法院认为：因陈雅莉经常居住地在新加坡，故本案为涉外合同纠纷。因余小平与邓凤、陈雅莉对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案余小平及邓凤住所地均在中国内地，现余小平与邓凤、陈雅莉没有约定争议所适用的法律，依照最密切联系原则，原审法院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
本案《领壹贸易有限公司合作协议》中约定的股东共有六人（包括余小平与邓凤、陈雅莉、余志权、叶春芳、熊清华），而协议落款处只有余小平与邓凤、陈雅莉签字，其余三名股东均没有签字，余小平没有证据证明该三名股东有授权余小平与邓凤、陈雅莉代为签字；同时，协议约定公司注册资本为100万，其中余小平与邓凤、陈雅莉出资共50万元（25万＋15万＋10万），则可计算出其余三名股东应出资共50万元，但余小平没有证据证明其余三名股东已履行合同约定的出资等主要义务。因此，该协议不符合法律规定的合同成立要件，原审法院依法确�协议尚未成立。未成立的协议必然未生效，对于尚未成立未生效的合同，不存在是否解除的问题，故余小平请求解除《领壹贸易有限公司合作协议》依据不足，原审法院不予支持，予以驳回。
由于《领壹贸易有限公司合作协议》尚未生效，余小平依据协议要求邓凤、陈雅莉承担相关的房屋租金、管理费、水电费依据不足，另一方面，余小平主张771、776、638房是用于领壹贸易发展有限公司的经营活动亦证据不足。故此，原审法院对余小平要求邓凤、陈雅莉承担相关的房屋租金、管理费、水电费的请求不予支持，予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回余小平的全部诉讼请求。案件受理费5173元，由余小平负担。
判后，余小平不服，向本院提起上�称：原审判决认为上诉人与被上诉人签订的《领壹贸易有限公司合作协议》因打印件上还有另外三个人的名字但未见三个人的签字，故认定该合作协议未成立因此当然未生效而驳回上诉人的诉讼请求，该认定与事实不符。《领壹贸易有限公司合作协议》是有限公司的成立协议还是个人合伙合作协议，一审法院遗漏了对该事实的查明。上诉人认为本案属于个人合伙，合作协议已经成立并生效。合作协议约定的生效条件是各主体签字盖章起生效，合作协议中余志权、叶春芳、熊清华三人仅有打印的名字，合同各页并无三人的签名，该三人并非合作方，如不考虑客观事实，只要是文本上打印的名字都认定为合同相对人从而成为判定合同成立生效的条件是错误的。且合作协议里该三人均无出资方式、出资金额的约定，与常理不符，该三人不是实际合作人。另一审第二次开�时对被上诉人书写的《合伙协议终止》进行了质证，但是该证据在判决书中没有体现。该证据证明了上诉人和被上诉人之间是个人合伙生意，合作方仅为上诉人和被上诉人三方，合作生意进行到第三个月，两被上诉人自愿退出。原审法院认定事实和适用法律均存在错误，上诉人特上诉请求撤销（2013）穗荔法民二涉初字第12号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人邓凤、陈雅莉的共同代理人答辩认为：一、被上诉人起诉的依据是合作协议，该协议中清楚表明六股东之间的合作是为了成立有限责任公司，上诉人现主张各方是个人合伙关系，证据不足。一审认定余志权等三位股东未签名和出资、因此合作协议不成立是正确的。二、《合伙协议终止》上只有陈雅莉个人签名，实际是收款收据，该5万元实际上是合作协议第4条载明的5万元押金。三、合作协议第9条约定，本协议自各股东方签字盖章后生效，一审查明六个股东只有三个股东签名，根据该规定，合作协议未生效。有限责任公司除了资合性还有人合性，各方均有特长，如果缺少几方，该公司的设立也就没有必要了。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。
本案二审过程中，上诉人提交了两份证据：1、《广州领壹贸易有限公司营业执照》一份，拟证明广州领壹贸易有限公司于2009年已经成立，是上诉人的独资公司，因该处物业也属于上诉人，被上诉人想借用工商登记牌照所以与上诉人合作，合作方之间是合伙关系；2、《2012年9月工资表》一份，拟证明合伙形式是各方确认的，包括两被上诉人在内每个月都有领取工资。其中熊清华是被上诉人准备找的财会人员，最终未到位，余志权是上诉人的亲哥哥，即工资表中的老大。叶春芳是上诉人的亲妹妹，工资表上写的是芳姐。工资表表明各方已经开始合作，相比合作协议实际履行有变化。两被上诉人的共同代理人质证认为：1、对营业执照的真实性予以确认，关联性不予认可。本案案涉公司名称是领壹贸易发展有限公司，与广州领壹贸易有限公司不是同一家公司；2、关于工资表中陈雅莉和邓凤的签名无法确认是否本人签署。工资表中第一个人的签名是代签的，与本案是否为同一人无法确认，芳姐的签名为阿芳，与本案的关系也无法确认。即使工资表是真实的，显示的是员工和公司的关系，无法证明是合作关系。该证据不能证明本案是个人合伙关系。
本院查明的事实与原审法院一致，本院对原审法院查明事实予以确认。
另查明，一审过程中，上诉人提供了一份《合作协议终止》，载明“邓凤、陈雅莉与余小平从2012年7月1日至2012年10月31日合伙生意自愿退出，美多美鞋业有限公司，2012-11-4”，陈雅莉在该文件上签名并注明：收到5万。陈雅莉在一审过程中对此质证认为，对其真实性无异议，但该5万元是退给陈雅莉的租房押金，该终止不代表双方有真实的合作关系，仅是退还押金的收条。
再查明，本案审理过程中，上诉人陈述称，实际操作没有完全按照合作协议进行，涉案合作协议的实际股东是三个，即本案三方当事人，余志权和叶春芳和上诉人是一家人，协议上的余志权、叶春芳和熊清华是不需要出资的，上诉人也没有用现金出资，而是用设备和无形资产出资；至于本案三方当事人的出资额加起来只有50万元，不够协议约定的注册资本100万元，是因为余小平文化水平低，不清楚出资和股份持有之间如何挂钩；其和被上诉人合作的模式其实是个人合伙，经营业务范围与其之前成立的广州领壹贸易有限公司基本一致，经营场所也是协议约定的地址，也就是广州领壹贸易有限公司分公司的地址；合伙主要做鞋子业务，在合伙成立之后，广州领壹贸易有限公司分公司的支出就是合伙体的支出，盈利也是合伙体的盈利；双方的实际合作期间在2012年7月到同年10月底，期间合伙体亏损了几十万元，但没有证据证明。
被上诉人则述称，合作协议表明合作性质是要成立有限责任公司，不是个人合伙；合作协议签订当天上诉人即要求被上诉人付钱，因付钱后余志权、叶春芳、熊清华三人没有来签名，之后该三人也有不加入的意向，上诉人迟迟未办工商登记，且了解到上诉人除了与被上诉人签有协议，与其他人也有签订协议，因此被上诉人提出如果余志权、叶春芳、熊清华三人不来签协议，没有办理工商登记就无法合作下去，上诉人于是同意退还房屋押金；�于工资发放问题，合作公司还未成立时被上诉人是为上诉人打工，工资表上有提成一栏，证明是为上诉人做业务，并非上诉人所称的开始合作。根据合作协议第7条，每个月股东召开会议通报商铺情况等，但实际上并未履行，本案合作协议没有实际履行，未实际开始合作。
本院认为，被上诉人陈雅莉的经常居住地为新加坡，本案为涉外合同纠纷，应参照涉外民事案件进行处理。案涉合同约定的履行地为广州市荔湾区，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，原审法院对本案具有管辖权。由于当事人未就解决涉案纠纷适用的法律做出约定，原审法院确定合同约定履行地即我国法律作为解决本案争议的准据法，处理正确，本院予以确认。
本案争议焦点为，《领壹贸易有限公司合作协议》是否生效以及被上诉人是否应承担涉案房租水电等上诉人所谓的合作费用。上诉人认为双方之间存在个人合伙关系并请求被上诉人支付租金等合伙费用的依据是《领壹贸易有限公司合作协议》，根据该协议，共有六名股东拟设立名为“领壹贸易发展有限公司”的公司，而实际上在该协议上签名的仅有上诉人和两位被上诉人，其余协议中列明的股东并未在协议上签名。首先，上诉人主张合作各方不是要成立有限责任公司，而是利用之前成立且由上诉人担任法定代表人的广州领壹贸易有限公司作为合伙体共同经营，该主张和协议关于拟设立公司以及办理工商登记的约定明显矛盾，且上诉人并无其他证据佐证其在协议书之外和两被上诉人另外就上述所谓合伙事项达成一致意见。其次，即使协议约定的六方当事人要成立的是个人合伙，在协议载明的其他合伙人未签名的情况下，上诉人主张该合伙关系已经成立也并无依据。事实上，即使按照�议约定的要成立的是有限责任公司，在公司设立之前，发起人之间的关系亦是合伙关系，而这种具有强烈人合性特征的法律关系，在各方当事人未达成一致合意的情况下，不能仅根据其中部分当事人的先签名或先履行行为认定最终在该部分当事人之间成立合伙关系。至于《合作协议终止》，从该协议记载的内容来看，不能得出两被上诉人与上诉人另外成立个人合伙的结论，相反，根据该协议内容，不能排除两被上诉人所述的涉案协议签订和终止过程。
关于两被上诉人应否承担上诉人诉请的房租水电等费用，该费用均是上诉人作为法定代表人的广州领壹贸易有限公司第一分公司的经营场所或上诉人与他人共同承租的房屋所产生的费用，上诉人不能证明该费用是确为所谓的合伙体支出或得到两被上诉人的确认，《领壹贸易有限公司合作协议》虽然对该笔费用有约定，但该协议并未成立生效，因此，上诉人主张两被上诉人承担该部分费用主张证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉没有充分的事实基础和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5173元由上诉人余小平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张明艳
审 判 员 徐玉宝
代理审判员 赖杏杏
二〇一四年十月二十日
书 记 员 朱志亮
张丽璇