山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1号
上诉人（原审原告）：陈广玲。
委托代理人：雷传郁，山东郓州律师事务所律师。
委托代理人：梁翠凡，山东郓州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东孚高能源科技有限公司。
法定代表人：高恩波，董事长。
委托代理人：张顺，山东两仪律师事务所律师。
上诉人陈广岭因与被上诉人山东孚高能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月3日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈广岭及其委托代理人雷传郁、梁翠凡，被上诉人山东孚高能源科技有限公司的委托代理人张顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈广岭诉称，2010年2月，原告与被告分管建设的经理林波在被告办公室口头约定：被告将其办公楼一幢、一号车间发包给原告建设施工（车间屋面除外）。工程建筑结构分别为：办公楼砖混结构，车间为框架结构。工程质量等级为合格。承包方式为包工包料（钢筋款由被告支付）。建筑面积：办公楼建筑面积2447.4平方米，一号车间建筑面积2070.4平方米。约定工程造价为：办公楼每平方米550元，一号车间每平方米330元。工程款按施工需要拨付，工程完工后据实结算。工程于3月初开工，十月竣工。口头协议达成后，原告如约施工，但被告方不能如约拨付工程款，分多次仅支付工程款60万元，致使工期延期。原告大量垫资，在外欠人工费、材料费的情况下将办公楼完工，经其验收交付使用。一号车间终因被告拖欠工程款，工人领不到工钱，施工至地面未做停工。之后，经多次找被告结算工程款，其分管建设的业务经理林波亲笔出具了工程结算手续。依据其出具的结算手续，被告尚欠原告工程款981491.35元。在审理过程中工程经评估，根据评估价格，要求被告支付工程款1067897.07元。
原审被告山东孚高能源科技有限公司辩称，原告诉请没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。1、原告曾承建过被告公司部分建设工程，被告已经向原告支付了全部的工程款，共计753082元，且已经超额支付，超额部分包括全部的钢材款和部分水泥款。后来原告方由于不及时发放工人工资，工人拒绝出工，原告不得已单方终止合同。对后续的工程建设，是由周传存、魏天交及老巨完成的，后续工程建设与原告无关。2、双方对办公楼和一号车间的建设无书面建设合同，没有约定工程施工单价，没有经双方签证的工程量确认单，没有工程结算书，也没有工程验收合格单。原告更没有建设施工企业资质，仅凭无法核实真实性的漏洞百出的林波出具的结算手续，和几个证人证言，就向被告提出巨额诉讼，不合法不合理也不符合建筑行业行规。3、原告诉称的其和被告原股东林波的口头约定，根据公司法的规定，股东个人无权对外代表公司。在没有公司合法授权情况下，其行为只是个人行为与公司无关。4、原告依据不符合法律程序的其自行委托的评估报告书，增加的诉请不符合法律规定，也没有在法定期限内提出诉请的变更，对此被告不予认可。
原审法院经审理查明，原告为支持其主张，提交了以下证据：1、被告在郓城县工商行政管理局企业登记情况，证明被告主体适格，林波系被告股东，系被告设立公司的发起人之一。2、周某某、丁某某、屈某某出具的书面证明各一份，证明原被告之间存在合同关系，被告的办公楼2447.7平方米及一号车间（除地面外）2070.4平方米均系原告建设。3、被告涉案1号车间图纸一份，成品工程照片三张，证明涉案工程被告正在使用。4、被告方业务经理林波绘制的涉案工程办公楼一至三层平面图3张及其编制的建筑做法说明6页，证明涉案工程由原告承建，原被告之间存在建设施工合同关系。5、被告方时任业务经理林波编制的涉案工程结算清单五张及被告原股东孙某甲在原审庭审出庭作证的证言，证明涉案工程造价1601709.4元，证明对林波的笔迹予以认可。同时证明涉案工程除一号车间地面外，其余所有工程量均是由原告完成。6、被告方时任业务经理的林波亲笔书写的施工日志一份，证明原被告之间存在建筑工程施工合同关系。7、被告方法定代表人高某某与丁某某共同出具的书面证明一份，证明丁某某跟着原告干清工，原告欠丁于江的工钱。丁某某让原告打了50000元的收条，丁某某将收条给高某某，由高某某直接将钱给丁某某，但高某某未将钱给丁某某，其给丁某某出具了该证明。由此说明原被告之间存在建筑工程施工合同关系。8、（2014）郓民初字第252号民事判决书一份，证明被告所欠丁于江93000元包含原告欠丁于江的50000元，原告不再支付丁于江，证明原被告之间存在建筑工程施工合同关系。9、（2015）菏民一终字第235号调查笔录一份，合计8页，证明被告在二审中只承认原告完成工程量的50%，法庭三次责令被告限期提交另外50%的工程量系谁承建，但被告一直未提交。10、涉案工程价款评估费单据一张，证明涉案工程鉴定费30000元由原告预付。11、审计报告书一份，证明涉案工程价款，该报告亦是依法定程序进行。
上述证据经被告质证，提出以下质证意见：1、对被告在郓城县工商行政管理局企业登记情况的真实性无异议。林波曾经是公司股东，但其认可的被告公司办公楼及一号车间工程造价没有经过公司授权，其越权行为被告不予认可。2、周某某、丁某某、屈某某出具的书面证明的真实性有异议，且证人证言也不能作为工程量确认的依据。3、对原告提交的涉案1号车间图纸的真实性有异议，图纸的右上角是残缺的，建设单位、项目名称、设计单位均遭到损坏，图纸在形式上不完整，且更不能证明原告施工的工程量。原告提交的照片与原告的诉请主张不具有关联性。4、对林波绘制的涉案工程办公楼一至三层平面图及其编制的建筑做法说明的真实性有异议，原审卷宗第77页，原告提供的证人孙某乙说，楼梯图纸上的字不像是林波的，签名也不是林波签的，且该图纸无法确认工程量。5、对涉案工程结算清单的真实性有异议，结算单上没有林波的签名，真实性无法核实。孙某乙的证言不能证明工程量。6、对林波书写的施工日志的真实性有异议。7、对高某某与丁某某共同出具的书面证明的真实性无异议，但与本案工程量及原告诉请无关联性。8、（2014）郓民初字第252号民事判决书的真实性无异议，但是不能证明原告的诉请。9、对（2015）菏民一终字第235号调查笔录的关联性有异议，调查笔录没有客观反映原告施工量的多少。且原告方只完成了办公楼一部分，没有封顶。封顶施工是由梁山姓刘的干完的。对于办公楼内部办公楼也没有干完，是由魏天交对墙面进行了施工。一号车间原告也没有干完后续工程由周传存等陆续干完。因此该笔录内容不完整。10、对评估费单据，因评估未经过被告同意委托，属于原告单方委托，且评估内容不确定。评估主体不具备资质，因此所产生的费用由原告承担。综上原因，对评估报告亦不认可。
被告为支持其辩解，提交了以下证据：1、原告及其子女领款单一宗，证明被告已经向原告支付753082元工程款。2、魏天交、巨广进、丁于江出具的收款单据，证明原告陈广岭只承建了被告一号办公楼和部分车间工程，剩余建筑工程由魏天交、巨广进、丁于江三人承建并完工，被告支付给三人人工费、水泥款、租赁搅拌机费用，合计71950元。3、被告与2号车间承建方曹景信签署的工程结算书一份，证明被告在发包建筑面积相同、用料相同、图纸一样的2号车间时，决算价格为每平方米240元。4、提交周传存书写的证明一份，证明被告一号车间施工过程中，原告仅仅施工到窗部，由周传存和丁于江继续施工完成。
上述证据经原告质证，对原告及其子女的领款单据无异议，认可已从被告处领取工程款753082元，但该款不包括钢材款。魏天交、巨广进、丁于江出具的收款单据，与本案不具有关联性，被告的举证目的不能成立：魏天交所施工的是办公楼内墙抹皮，每平方米5元是3000平方米，合计15000元，该款原告已经在诉请的工程款中予以扣除；单据中均无原告陈广岭的签字；上述单据款项合计仅71000元，如果说办公楼的一半是原告完成的，那么另一半工程价款也不可能是71000元。被告与2号车间承建方曹景信签署的工程结算书，与本案无关联，从工程结算书甲乙方的签字看，是同一人的笔迹，仅凭工程结算书不能证明被告2号车间工程建筑面积及承包方式每平方米单价。周传存书写的证明，因周传存未到庭，无法核实其证言的真实性；其证言所证内容与事实不符，丁于江在1号车间建设中抹了内墙皮，其抹墙皮的工程款，是与被告单独结算的，该事实由（2014）郓民初字第252号民事判决书证实。
在一审审理过程中，因林波系被告股东，且是原告为被告建设办公楼及一号车间的经办人，系本案重要证人，一审法院责令被告通知林波到庭，但林波一直未到庭接受调查。
对于上述证据，原审法院认为，原告提交的证明原被告存在建设工程施工合同关系的证据能够与原、被告的陈述相互印证，予以采信。原告提交的林波绘制工程图纸，与山东孚高能源科技有限公司涉案建筑通过鉴定能够吻合，应予采信。原告提交的高某某与丁某某出具的书面证明、丁某某的证言及（2014）郓民初字第252号民事判决书能够相互印证，证明丁于江承建了被告93000元的工程，因丁于江承建的工程系原告承包，经判决该款由被告直接付给丁于江，所以该款应从原告应得的工程款中扣除。原告提交的（2015）菏民一终字第235号调查笔录中被告关于工程量的陈述与高恩波在原审中的陈述能够相印证，证实被告认可原告完成了办公楼及一号车间各50%的工程量。原告提交的审计报告书，系原审法院根据原告陈广岭的申请，依法委托菏泽诚和工程咨询招标代理有限公司作出，应予以采信，相关评估费单据亦应采信。原告提交的林波编制的涉案工程结算单5张，无林波签名，其中四张结算单与另一张结算单字迹明显不一致，虽证人孙某甲证实是林波所写，但证人证言的证明力较弱，因此不能确认该工程结算单是林波编制。被告提交的原告及其子女的领款单据，原告对此无异议，可以证明原告已从被告处领取工程款753082元。被告提交的领款单据中，魏天交领取费用41610元、巨广进领款11840元、丁于江领款18500元，共计71950元，以此证明魏天交、巨广进、丁于江完成了办公楼及一号车间的部分工程量。被告提交的与2号车间承建方曹景信签署的工程结算书，与本案没有关联，不能以该结算书确认原告承建的一号车间的工程价格。被告提交的周某某的书面证言，因证人未到庭接受质询，且被告对该证言不予认可，该证言则不能作为有效证据使用。
综合可以认定，原告陈广岭与被告山东孚高能源科技有限公司之间存在建筑合同关系。原告陈广岭为被告山东孚高能源科技有限公司建设了办公楼及一号车间的部分工程。原告陈广岭已从被告山东孚高能源科技有限公司领取工程753082元。丁于江承建了被告93000元的工程，该工程系原告陈广岭承包，所涉工程款已经法院判决由山东孚高能源科技有限公司支付给丁于江。被告的办公楼及一号车间的土建工程经菏泽诚和工程咨询招标代理有限公司评估，工程总造价为1728179.02元。
另查明，原告陈广岭不具有建筑施工企业资质。
原审法院认为，原告陈广岭与被告山东孚高能源科技有限公司虽未签订书面建设工程施工合同，但原告为被告建设了被告的办公楼及一号车间的部分工程，应认定其存在建设工程施工合同关系，因原告陈广岭不具有建筑施工企业资质，故双方的该合同应为无效合同。对于该无效合同的签订，双方均存在过错。原告为被告建设的办公楼及一号车间，被告已使用，被告应按原告完成的工程量支付原告工程款。因被告对原告完成的工程量存在异议，原告诉称其完成了被告办公楼及一号车间（除地面外）的工程量，但其提供的证据不能证明该主张，被告认可原告完成了办公楼及一号车间50%的工程量，在原告无证据证明其主张的前提下，应以被告自认的原告完成了办公楼及一号车间各50%的工程量确认。被告的办公楼及一号车间的工程经评估，工程总造价为1728179.02元，被告应按办公楼及一号车间工程价款的50%支付给原告。原告已领取的753082元及丁于江完成的工程量价款93000元应予以扣除。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：被告山东孚高能源科技有限公司于判决生效后十日内支付原告陈广岭工程价款18007.51元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14411元，由原告陈广岭负担14268元，被告山东孚高能源科技有限公司负担243元。
上诉人陈广岭不服原审法院上述民事判决向本院上诉称：原审法院仅依据被上诉人的自认就认定上诉人只完成涉案工程量的50%，认定事实错误。上诉人已提交充分的证据证明上诉人已完成了涉案工程除一号车间地面外的全部工程量，被上诉人未提交任何证据证明上诉人只干了涉案工程量的50%，且对其辩称的上诉人干的涉案工程量的50%是如何计算的无法提交证据支持，被上诉人这样做无非是为其拒不支付拖欠上诉人的工程款找借口而已。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付下欠工程款902315.07元及利息；鉴定费30000元由被上诉人负担。
被上诉人山东孚高能源科技有限公司答辩称：原审法院在上诉人举证不能的情况下，通过被上诉人的自认，认定上诉人只完成了涉案工程量的50%，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审审理期间，上诉人陈广岭提交上诉人为被上诉人承建工程进料单9本，拟证明被上诉人建设的办公楼及一号车间（屋顶除外）所用建筑物料都是由上诉人购买，用在了涉案工程上；申请楼板供应商李某出庭作证，拟证明为被上诉人建设的办公楼一至三层所用楼板都是该证人供应。被上诉人山东孚高能源科技有限公司的质证意见为：对进料单的真实性和关联性均有异议，大部分进料单并没有显示单位名称，显示单位名称的进料单也是由上诉人方填写，进料单中只有陈媛媛的签名，不能证明进料单上的货物用于了涉案工程；证人证言不具备真实性，不应作为认定本案事实的依据，其证人证言不能成立。本院经审查认为，进料单无被上诉人方的签字确认，无法证明所记载物料用于了涉案工程，对其证据效力，本院不予确认；证人李某的证言能够与上诉人的主张相印证，且被上诉人未提交证据予以反驳，对证人李某的证言效力，本院予以确认。
被上诉人山东孚高能源科技有限公司提交第一组证据：水泥提货单及证明、红砖收款收据、司良振出具的收据、周传存出具的收条、领款单，拟证明涉案车间工程上诉人只是进行了部分施工建设，在上诉人停止施工后，被上诉人自行购买建筑材料找司良振、周传存进行后续工程施工建设的事实；第二组证据：巨某某出具的证明、刘艳霞出具的收条、收款收据及收条、ＸＸ出具的收条、童仁辉出具的收条、马英欣出具的收条，拟证明涉案办公楼工程上诉人只是进行了部分施工建设，在上诉人停止施工后，被上诉人自行购买建筑材料找他人进行后续工程施工建设的事实；第三组证据：收料单及发货清单，拟证明上诉人所用钢材均由被上诉人提供，价值239719.1元，该款项应当在被上诉人应付工程款中扣除。上诉人陈广岭的质证意见为：本案经过了原一审、二审、发回重审，在这三次审理过程中法庭均要求被上诉人提交涉案工程另50%由谁承建，被上诉人均拒绝提交。发回重审判决后上诉人又提起了上诉，二审审理期间被上诉人也没有在法庭指定的期限内提交相关证据，对此上诉人不同意质证。这些证据材料实际上都是被上诉人在其办公楼后面又盖的一个办公楼上面所用的建筑材料及人工费，与本案不具有关联性。本院经审查认为，被上诉人所提交的第一、二组证据，未在本院指定的期间内提交，又无申请延缓提交的书面材料，且第一、二组证据的出具人均未到庭接受质询，该证据也无法证明与涉案工程具有关联性，对该两组证据效力，本院不予确认；因双方当事人均认可涉案工程所使用钢材由被上诉人山东孚高能源科技有限公司提供，第三组证据中除一份发货清单由案外人周传新签字外，其余收料单及发货清单均由上诉人陈广岭方人员签字确认，对该证据效力，本院予以确认，该钢材款项共计237273.6元，应从涉案工程总造价中扣除。
另查明，被上诉人山东孚高能源科技有限公司未在二审期间提交确实充分的证据证明其所主张的涉案工程剩余50%的工程量由案外人所施工完成。
本案二审审理查明的其他事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人陈广岭与被上诉人山东孚高能源科技有限公司虽未签订书面建设工程施工合同，但上诉人陈广岭提交的被上诉人山东孚高能源科技有限公司法定代表人高某某出具的证明、证人丁某某、周某某、孙某甲所作证言、郓城县公安局工业园派出所对被上诉人山东孚高能源科技有限公司法定代表人高某某所作询问笔录及一审法院对高某某、被上诉人山东孚高能源科技有限公司原股东孙某甲所作调查笔录等证据均证明上诉人陈广岭对涉案工程进行了施工，且上诉人陈广岭提交的工程图纸，与涉案办公楼及一号车间通过鉴定能够相互吻合，应认定上诉人陈广岭与被上诉人山东孚高能源科技有限公司之间存在建设工程施工合同关系，上诉人陈广岭也已履行其主张完成涉案办公楼及一号车间（除地面外）工程施工的举证义务。上诉人陈广岭不具有建筑施工企业资质，故双方的合同应为无效合同，但涉案办公楼及一号车间，被上诉人山东孚高能源科技有限公司已使用，一审法院认定被上诉人山东孚高能源科技有限公司应按上诉人陈广岭完成的工程量支付工程款，并无不当。
关于上诉人陈广岭所完成涉案工程的工程量，被上诉人山东孚高能源科技有限公司在原一审审理时否认与上诉人陈广岭存在建设工程施工合同关系，二审审理期间又辩称上诉人陈广岭只完成涉案办公楼及一号车间50%的工程量，其余50%工程量由案外人所完成，其辩解理由前后矛盾。被上诉人山东孚高能源科技有限公司对其辩称上诉人陈广岭仅完成涉案办公楼及一号车间50%工程量的计算依据及涉案办公楼及一号车间剩余50%的工程量由案外人所施工，也应承担相应的举证责任，但被上诉人山东孚高能源科技有限公司未提交确实充分的证据证明涉案办公楼及一号车间50%的工程量是如何计算出来的，也未提交确实充分的证据证明涉案办公楼及一号车间剩余50%的工程量由案外人所施工，对其辩解理由，本院不予采信。
上诉人陈广岭与被上诉人山东孚高能源科技有限公司均认可涉案工程中不包括钢材，涉案工程审计报告的工程总造价已扣除钢材款187160.39元，未扣除钢材款项为50113.21元（237273.6元－187160.39元）。经评估，涉案办公楼及一号车间的工程总造价为1728179.02元，扣除钢材款50113.21元、被上诉人山东孚高能源科技有限公司已支付给上诉人陈广岭的753082元及丁于江完成的工程量价款93000元，被上诉人山东孚高能源科技有限公司还应支付给上诉人陈广岭涉案工程款项为831983.81元（1728179.02元－50113.21元－753082元－93000元）。上诉人陈广岭主张因涉案工程评估而支出鉴定费30000元，但因其未提交正规发票，对该项费用，本院不予支持。
综上，上诉人陈广岭的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省郓城县人民法院（2015）郓民重字第12号民事判决为：被上诉人山东孚高能源科技有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人陈广岭工程款831983.81元。
二、驳回上诉人陈广岭的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14411元，由上诉人陈广岭负担2292元，被上诉人山东孚高能源科技有限公司负担12119元；二审案件受理费13615元，由上诉人陈广岭负担1496元，被上诉人山东孚高能源科技有限公司负担12119元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 张宪明
代理审判员 王瑞豪
二〇一六年三月十六日
书 记 员 韩 蕊