广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终275号
上诉人（原审原告）：余龙友，男，汉族，住所地贵州省毕节市，现住广东省潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：苏泽钿，广东典元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李雅全，男，汉族，住所地四川省合江县,现住广东省潮州市潮安区。
被上诉人（原审被告）：曾亮伟，男，汉族，住所地广东省潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：曾锦生、蔡奕道，潮州市潮安区东凤法律服务所法律服务工作者。
上诉人余龙友、李雅全因与被上诉人曾亮伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2017）粤5103民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余龙友及其委托诉讼代理人苏泽钿、上诉人李雅全、被上诉人曾亮伟及其委托诉讼代理人曾锦生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余龙友上诉请求撤销原判，发回重审。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益。一、原判决认定的上诉人与被上诉人曾亮伟的责任比例显失公平。首先，曾亮伟与李雅全之间不属于承揽合同关系，应认定为建设工程施工合同关系。1.曾亮伟与李雅全之间关于筑建涉案围墙工程的约定不符合承揽合同的法律特征。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条的规定，定作人未支付价款时，承揽人对完成的工作成果享有留置权。也就是说，承揽人享有留置权是承揽合同的一项重要法律特征。涉案围墙工程是一项较大的建设工程，且筑建于曾亮伟搭建的钢构工棚处。如果将涉案围墙工作承包合同定性为承揽合同，那么承揽人李雅全对该围墙工程，显然是无法享有留置权的，也就不具备承揽合同的上述重要法律特征。2.涉案围墙筑建活动符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款和《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的建设活动和建设工程的定义，因此，曾亮伟与李雅全之间的法律关系应定性为建设工程施工合同关系。其次，曾亮伟作为发包方，在选任方面存在重大过错。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条以及《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，应由具备相应的施工资质和安全生产条件的承包方来承建，但曾亮伟违反上述规定，将工程发包给没有资质且缺乏安全生产条件的李雅全。本案安全生产事故的发生，正是因为李雅全缺乏相应的安全生产条件，导致上诉人不得不攀上钢构工棚顶端进行相关的施工活动，进而不慎发生高压电触电事故，曾亮伟在选任方面存在重大的过错。再次，曾亮伟作为发包方，未尽合理限度范围内的安全保障义务，存在重大过错。根据原判决查明的事实可知，曾亮伟在潮安区某某村某某小学旁约300平方米的土地上搭建高约7米的钢构工棚，但其既未依法取得该土地相应的国有建设用地使用权证，也未依法取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，该钢构工棚本身就可能属于违法建筑。同时，该钢构工棚搭建于高压电线之下，大门的位置正是高压电线的正下方，钢构工棚的顶端距离高压电线仅一米多。该钢构工棚的特殊性决定了涉案围墙工程自始就存在着巨大的安全隐患。但在此情况下，曾亮伟既未提醒承包方李雅全，也未在施工开始前提醒上诉人等施工工人，其行为已经违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，未对上诉人尽到合理限度范围内的安全保障义务，故应承担较大的过错责任。原判决认定上诉人与曾亮伟的责任比例分别为40％和l0％，系认定事实不清，且未综合考量各方当事人的过错程度，导致责任划分比例显失公平，依法应予纠正。二、原判决认定上诉人的损失数额明显不当。首先，原判决对上诉人的误工费数额认定不当。上诉人以2016年广东省建筑业年平均工资作为误工费标准，理据充分。上诉人从事建筑行业十多年，跟随李雅全从事建筑活动也己多年，且本案正是在从事围墙筑建工程时发生安全事故。因此，上诉人在无法提供关于月收入书面证据的情况下，以同行业平均工资主张误工费，事实依据充分，应予支持。原判决以城镇居民人均可支配收入确定上诉人的误工费计算标准，于法不符。其次，原判决对上诉人的残疾赔偿金数额认定不当。截止至涉案安全事故发生前，上诉人居住于潮安区某某村己有多年，其收入也来源于在潮安区从事建筑工作，故上诉人的残疾赔偿金应以2016年广东省城镇居民人均可支配收入的标准来计算。原判决在认定上诉人的误工费时按城镇居民人均可支配收入来计算，等于间接承认了上诉人居住和工作的地址是在城镇的事实。原判决认定上诉人的残疾赔偿金数额不当，应予纠正。再次，上诉人的后续治疗费应在本案中一并处理。上诉人因涉案事故导致双手的功能完全丧失，失去了劳动能力，今后生活拮据的状态己成定局。故请求将本案发回重审，让上诉人得以请求法院一并处理后续治疗费问题，以保障上诉人的合法权益。
针对余龙友的上诉，李雅全辩称：余龙友的陈述属实，其同意余龙友的上诉意见。
曾亮伟辩称：其认为原审判决认定事实及适用法律准确，请二审法院维持原判。余龙友的上诉理由及事实不能成立。
李雅全上诉请求：1.撤销原审第一、二项判决，改判其无需赔偿余龙友的经济损失，余龙友的经济损失由曾亮伟依法予以赔偿；2.一、二审诉讼费用由余龙友及曾亮伟承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与曾亮伟之间为承揽合同关系系认定事实错误，依法应当予以纠正。根据《合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。上诉人与曾亮伟之间从未就筑建的工棚施工订立承揽合同，事实上也未形成承揽合同关系。一审已查明并认定双方对工款的结算、工期等其它权利义务均没有约定，因此，上诉人与曾亮伟之间的关系不符合承揽合同关系的法律构成要件，事实上也不可能存在既无工期又无给付报酬约定的承揽合同。实际上，上诉人只是受曾伟亮的委派临时对其拟筑建的工棚施工工作进行管理。虽然余龙友是上诉人代曾亮伟找来的工棚施工承包者，但由于上诉人与曾亮伟之间没有订立过对工棚进行施工的承揽合同，也未约定承揽合同的报酬，故余龙友的承包工款也是应由曾亮伟支付，上诉人根本不可能倒贴资金为曾亮伟完成工棚的施工。因此，曾亮伟与余龙友之间构成了提供劳务者受害责任纠纷的法律关系，上诉人不应承担侵权损害赔偿责任。二、一审判决上诉人承担余龙友经济损失50%的赔偿责任，明显是适用法律不当。上诉人受曾亮伟的委派临时对其拟筑建的工棚施工工作进行管理，双方并未形成承揽合同关系。余龙友仅是上诉人代曾亮伟找来筑建工棚的工人，余龙友的报酬也是应由曾亮伟承担，故余龙友与上诉人没有形成雇佣关系。上诉人根本没有从曾亮伟或余龙友处获得利益，曾亮伟才是余龙友为其提供劳务成果的利益享有者及支付劳务报酬的义务人。一审以上诉人为工棚施工的承揽人及余龙友的雇主为由判令上诉人承担余龙友经济损失50％的赔偿责任，明显是适用法律不当。由于余龙友是在筑建工棚的施工过程中受伤，而事先曾亮伟对拟施工的工棚没有向国土、城建及电力部门办理报批手续，也没有对施工过程提供足够的安全防护措施，加上余龙友在施工过程中的过错，才酿成本案事故发生。事后曾亮伟却推开责任，并拒付余龙友的医疗费，上诉人本着人道主义为余龙友垫付了医疗费199107.10元。因此，余龙友和曾亮伟均应将该笔垫付的医疗费归还上诉人。综上，余龙友是与曾亮伟形成了真正的提供劳务关系，上诉人无责任赔偿余龙友的经济损失。请二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
针对李雅全的上诉，余龙友辩称：1.对于李雅全与曾亮伟的法律关系，按照其上诉状中的意见。2.对于余龙友与李雅全的法律关系，其认同原审判决的认定。3.关于各方责任比例的问题，其认为原审认定有失公平，请二审法院重新认定，或者支持其上诉请求。
曾亮伟辩称：原审判决认定事实及适用法律是准确的，李雅全的上诉请求不能成立。
余龙友向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿其住院误工费22524.88元、住院期间护理费39812元、出院后护理费9156.76元、住院伙食补助费10000元、残疾赔偿金240487.20元、定残后护理费240487.20元、交通费1000元共计人民币563468.04元；2.本案诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，余龙友变更诉讼请求为：请求二被告连带赔偿其误工费33170.2元、护理费59718元、营养费2000元、住院伙食补助费10000元、康复费3000元、残疾赔偿金187045.60元、交通费1000元、鉴定费2700元共计人民币298633.80元。
一审法院认定事实：在位于潮州市潮安区某某镇某某村某某小学旁边面积约300平方米的土地上搭建约7米高的钢构工棚后，被告曾亮伟将该钢构工棚的围墙工程发包给被告李雅全承包。双方经自愿协商口头约定由被告李雅全为被告曾亮伟上述工棚筑建高度3.2米的围墙，其中工棚大门门柱高度4.3米；对工款结算、工期等其它权利义务均没有约定。被告李雅全承接上述工程后，又将其中的砌砖墙项目分包给未经从事建筑就业培训的原告，其本人对涉案工程的施工进行安排、管理。双方口头约定由原告承包上述工程的砌砖项目，按实际完成的工作量以每平方米24元的价格计算承包工款，对其它权利义务没有作出约定。2016年8月7日上午6点半左右，为砌门柱砖时平衡和垂直，原告攀上钢构的钢梁并指派下面的施工工人递上铁管，其准备将铁管横挂后栓垂直线。在提拉铁管的过程中，发生触电事故，原告从钢构工棚的钢梁上掉下。当天，原告被送往解放军第一八八医院住院治疗。原告住院治疗共用去医疗费198605.2元。经医院诊断：1.双上肢、后躯干电击伤4%Ⅳ。（1.1、双侧前臂肌肉坏死、1.2、双侧尺神经、桡神经、正中神经损伤；1.3、双侧腕掌部创面清创腹部带蒂皮瓣转移修复术后）；2.高处坠落伤（2.1、胸部外伤：2.1.1、左侧多根肋骨骨折；2.1.2、双下肺挫伤；2.2、腹膜后血肿形成治疗后）；3.左侧肩胛骨骨折；4.腰3、4左侧横突骨折；5、全身多处软组织挫裂伤。至2016年11月15日出院，原告住院治疗100天共用去的治疗费人民币199107.10元由被告李雅全支付。出院诊断：1.保护切口及皮瓣，术后14天回院拆线；2.加强手功能锻炼，外用抗瘢痕药物3-6个月，门诊定期复查；3.定期复查，术后6个月行皮瓣修薄整复术。医疗费用由李雅全支付。对原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费，二被告拒绝赔偿。原告遂于2016年12月29日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。
诉讼过程中，原告向一审法院申请委托鉴定机构就其伤残等级、后续治疗费用（含康复）及时限、护理期限及依赖程度、营养费等进行鉴定。经委托，广东东方法医临床司法鉴定所出具东方司鉴[2017]临鉴字第57号法医临床鉴定意见书，评定原告的伤残等级为五级附加二处十级；后续治疗费可待实际发生后另行计算，康复费3000元；营养期100天，护理期200天（建议增加营养费2000元、住院期间的100天配护理人员2名/天、之后100天配护理人员1名/天）。
一审法院另查明，被告曾亮伟上述工棚所占用地尚未取得国土部门颁发的建设用地使用权证，该土地靠近道路一侧有高压电线横过。被告曾亮伟筑建上述钢构工棚没有施工设计图纸，施工前没有向国土、城建、电力部门办理报批手续。
一审法院认为：公民享有身体健康权。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，被告李雅全虽将涉案工程的砌砖墙工作分包给原告余龙友并按实际完成的工程量计工款，但被告李雅全仍对涉案工程的施工进行安排、管理，应认定原告余龙友受雇于被告李雅全从事砌砖墙工作并按实际完成的工程量计算工款，原告余龙友与被告李雅全之间形成劳务关系。原告余龙友在工作中受伤，被告李雅全应对原告余龙友所受损害承担赔偿责任。原告余龙友作为完全民事行为能力人且具有一定的工作经验，应当对工作的危险性具有一定的判断能力，但在涉案工程施工过程中没有仔细注意施工环境，过于自信攀上靠近高压电线的钢梁提拉铁管，致本案事故发生，故原告余龙友也应当对其所受损害承担一定的责任。被告曾亮伟将涉案工棚围墙筑建工程发包给被告李雅全承包，向被告李雅全支付工款，被告李雅全、曾亮伟之间应为承揽合同关系。依据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告曾亮伟作为定作人，未经国土、规划相关部门审批在高压电线下侧筑建工棚，且在施工前未向电力部门申报，对定作存在过失，应当对原告余龙友所受损害承担相应的赔偿责任。一审法院依据双方的过错，确定原告余龙友、被告李雅全、曾亮伟承担责任的比例分别为40%、50%、10%。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定，结合原告的请求，原告因本次事故受到的损失：1.原告请求按照建筑业年工资收入标准、计至定残前一天的天数计算其误工损失依据不足，其误工费可按城镇居民人均可支配收入确定为34757.20元/年÷365天×200天=19045.04元；2.根据司法鉴定意见确认原告护理费：140元/天×100天×2人＋100元/日×100天×1人=38000元；3.原告主张营养费2000元虽有鉴定意见书为据，但医疗机构没有出具加强营养的医嘱，一审法院不予支持；4.住院伙食补助费：100元/天×100天=10000元；5.康复费3000元，有鉴定意见书为据，一审法院予以支持；6.经鉴定原告因本案事故构成五级伤残附加二处十级伤残，其残疾赔偿金的数额为13360.40元/年×20年×68%=181701.44元；7.原告主张交通费1000元，虽没有提供相应依据，但其因本案事故住院治疗，故酌定原告的交通费1000元；8.鉴定费人民币2700元，有鉴定机构出具的发票为据，一审法院予以支持。加上前被告李雅全为原告支付的医疗费人民币199107.10元，原告因本案事故受伤所造成的各项经济损失合计为人民币454553.58元。按承担的过错责任比例，被告李雅全、曾亮伟应分别赔偿原告经济损失人民币227276.79元、45455.36元。抵除前为原告支付的医疗费199107.10元，被告李雅全还应赔偿原告经济损失人民币28169.69元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：被告李雅全应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告余龙友因本案事故造成的经济损失人民币28169.69元；被告曾亮伟应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告余龙友因本案事故造成的经济损失人民币45455.36元；驳回原告余龙友的其它诉讼请求。被告如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1659元由原告余龙友负担1438元、被告李雅全负担184元、被告曾亮伟负担37元。二被告负担的受理费已由原告预交，原告表示同意垫付，二被告应于该判决发生法律效力之日起十日内分别迳付还原告。
二审中，上诉人余龙友向本院提交了如下证据：
房屋租赁合约及出租人的身份证复印件各一份，拟证明：上诉人余龙友在涉案事故发生前已经在某某镇居住超过一年的事实，赔偿标准应按照城镇户口来计算；
照片四张，拟证明：被上诉人曾亮伟的钢构工棚与高压电线距离较近，不符合《电力设施保护条例》的规定，存在重大安全隐患，且曾亮伟未履行安全保障义务或提示义务，故其对余龙友的受伤事故有较大的过错。
被上诉人曾亮伟向本院提交了证据“微信聊天记录”网页打印件一份，拟证明曾亮伟已将35000元的工程款交给李雅全。
经质证，上诉人李雅全对上诉人余龙友提交的证据表示无意见。
被上诉人曾亮伟对上诉人余龙友提交的证据发表如下质证意见：证据1不属于新证据，依法不能采纳；且对该证据的真实性、合法性及关联性均有意见，该证据无法证明上诉人所要证明的事实。证据2无法证明上诉人所要证明的内容。
上诉人余龙友、李雅全对被上诉人曾亮伟提交的证据均表示无意见。
经审查，本院对上述证据作如下确认：
上诉人余龙友提交的上述证据均未能在一审法院指定的举证期限内提交，不属于新证据，且该证据缺乏合法性、真实性及关联性，本院不予采信。被上诉人曾亮伟提交的上述证据因对方当事人没有异议，本院将综合其他证据予以认定。
上诉人李雅全在二审中没有提交新证据。
对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议的焦点问题是：一、上诉人李雅全与被上诉人曾亮伟之间是何种法律关系；二、一审法院认定本案各方当事人的赔偿责任比例是否适当；三、一审法院对上诉人余龙友各项损失数额的认定及处理是否正确。
关于争点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，被上诉人曾亮伟与上诉人李雅全口头约定将涉案钢构工棚的围墙工程发包给李雅全，李雅全承揽涉案工程之后，雇佣上诉人余龙友等人进行施工，曾亮伟向李雅全支付工程款，曾亮伟与李雅全之间就涉案工程的约定符合承揽合同的法律特征，故应认定为承揽合同关系。一审法院认定李雅全与曾亮伟之间存在事实上的承揽合同关系，并无不妥。
关于争点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人李雅全承揽涉案围墙工程时不具备相应的建筑资质，而被上诉人曾亮伟未审查李雅全的资质情况，曾亮伟在选任承揽人方面存在一定过错，对本案事故的发生负有一定过错责任。上诉人李雅全作为承揽人负责所承揽工程的安全生产管理，并负有对上诉人余龙友以及所雇佣的其他工人进行监督及安全技能培训的责任。由于上诉人李雅全作为管理者没有对余龙友等人进行相关职业安全技能培训，且作为施工现场的直接负责人亦未尽到必要的安全防护义务，故李雅全对于本案事故的发生应负有相应的过错责任。上诉人余龙友系完全民事行为能力人，也是具有一定建筑经历的工人，应当预见到建筑工地必然存在的危险性，但是其过于自信而没有尽到必要的安全注意义务，导致本案事故发生，故余龙友对自身的损害后果亦负有过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院根据本案各方当事人在事故中存在的过错程度，确定余龙友应负担本案事故40%的责任，李雅全应负担本案事故50%的责任，曾亮伟应负担本案事故10%的责任，该责任比例的认定适当，本院予以认可。上诉人余龙友、李雅全提出本案事故过错责任比例的认定显失公平的上诉意见，理由不成立，本院不予支持。
关于争点三，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》,结合广东东方法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，确定本案相关赔偿项目及赔偿标准合法有据，本院予以认可。上诉人余龙友对一审法院认定的误工费及残疾赔偿金数额提出异议，但是未能提供相应的证据予以证明。一审法院确认的误工费及残疾赔偿金，依法有据。关于后续治疗费的问题，因广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见并未明确后续治疗费用，上诉人余龙友主张在本案中一并处理后续治疗费的意见缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人余龙友、李雅全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3318元，由上诉人余龙友、李雅全各负担1659元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康森炎
代理审判员 李奕毅
代理审判员 冯泽冰
二〇一七年九月十二日
书 记 员 杨国瑜