广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终13304号
上诉人（原审被告）：广东熊猫国际旅游有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：颜绮玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘星辰，广东诺为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐小玲，广东诺为律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州中海电信有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：蔡志翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。
原审被告：中国国旅（广东）国际旅行社股份有限公司（原广东国旅国际旅行社股份有限公司），住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈月亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姚翔，广东博浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘勇，广东博浩律师事务所律师。
原审第三人：广州领前旅行社有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈贤明。
原审第三人：广州易码信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：陈贤明。
上诉人广东熊猫国际旅游有限公司（以下简称熊猫公司）因与被上诉人广州中海电信有限公司（以下简称中海公司）、原审被告中国国旅（广东）国际旅行社股份有限公司（以下简称广东国旅）、原审第三人广州领前旅行社有限公司（以下简称领前公司）、广州易码信息科技有限公司（以下简称易码公司）旅游服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第1292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人熊猫公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院在审理过程中存在严重程序错误。上诉人在一审中已依法向一审法院申请追加两原审第三人为本案的被告。理由是上诉人已经将从被上诉人处收取的款项在扣除代理费之后按原审被告的指示悉数返还给原审第三人，原审被告、两原审第三人均为涉案E卡的实际收款人，且原审被告与原审第三人易码公司为涉案E卡的发行商，并拥有涉案E卡的最终解释权，即使涉案E卡无法正常使用，也应当由原审被告与两原审第三人承担卡不能使用的款项返还责任。但一审法院对此未作出处理或书面答复，且直接追加领前公司为第三人，该行为属于典型的程序错误。二、一审判决认定事实错误。（一）事实上，原审被告既是涉案E卡的发行者之一，也是实际收款人之一；上诉人仅为该卡的代理商。1、上诉人与原审被告签订的《旅游积分卡销售代理协议书》中明确约定卡产品的售后服务由原审被告承担，故即使存在涉案E卡不能使用的相关责任亦应当由原审被告承担。2、涉案E卡印注的LOGO标志的文字说明，已明确表明是原审被告与原审第三人易码公司联合发行的。3、涉案E卡的使用说明，已明确写明涉案E卡由原审第三人易码公司与原审被告合作发行。4、被上诉人知悉并认可该卡是原审被告和原审第三人易码公司联合发行的，也明知上诉人的代理身份。5、涉案E卡是联合发行的。6、原审被告用其行为已经认可该卡是其发行的这一事实。7、原审被告与两原审第三人是实际的收款人。（二）涉案E卡为原审被告与原审第三人易码公司联合发行，上诉人只是代理销售涉案E卡，且已按原审被告的指示将相应款项扣除代理费后悉数返还给其关联公司，上诉人无任何过错，无需承担返还款项的责任。（三）原审被告在上诉人处持有的股份比例在2012年5月10日至2014年3月20日期间有变更记录，分别显示有45%、51%等不同的持有比例，并非一审法院认定的“至2014年3月20日前，被告广东国旅仍登记为被告熊猫公司的股东，持有该公司2%股份”。
被上诉人中海公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、原审判决程序合法，没有遗漏当事人。我方与两原审第三人没有直接的合同关系，我方依据合同约定向熊猫公司缴纳了款项，并不是向两原审第三人交纳款项，一审法院将易码公司和领前公司列为第三人，符合诉讼法的规定。熊猫公司要求将两原审第三人列为一审被告，没有事实与法律依据。二、根据熊猫公司向我方披露的信息，涉案E卡是由熊猫公司与广东国旅合作发行的，可以在广东国旅门店及网上报团、订房等作结算之用。而E卡上亦印制了广东国旅的LOGO及网址、联系电话，多年来上诉人与广东国旅是上下级的关系。现广东国旅停止使用E卡，熊猫公司与广东国旅应该共同承担退回E卡未用金额给我方的责任。三、即使广东国旅、领前公司、易码公司应对退回E卡款项承担责任，也不能免除熊猫公司的责任。我方是与熊猫公司签订合同，将全部款项交付给熊猫公司的，现熊猫公司交付的E卡不能使用，熊猫公司应向我方承担退回E卡未用款项的责任。
原审被告广东国旅陈述称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。第一，本案纠纷与我方无关，本案是旅游服务合同纠纷，合同的相对方是上诉人和被上诉人，纠纷的起因是上诉人与被上诉人签订了《国内旅游组团合同》，被上诉人支付了款项，但是上诉人没有提供相应服务，在该情形下，上诉人当然要承担违约责任；第二，本案不存在上诉人所称的我方和上诉人之间有代销的法律关系，也即不存在委托代理关系，且涉案E卡不是我方发行，而是易码公司发行的，我方不可能委托上诉人代销其他人发行的卡。
原审第三人领前公司、易码公司未到庭，亦未陈述意见。
被上诉人中海公司向一审法院起诉请求：1.熊猫公司与广东国旅退回款项165236元，并从起诉之日起至实际清付之日止按同期银行贷款利率支付利息；2.一审诉讼费用由熊猫公司与广东国旅承担。
一审法院认定事实：2011年11月21日，中海公司（乙方）与熊猫公司（甲方）签订《会员积分卡销售协议》，约定乙方向甲方购买“E卡”会员积分卡，合计248000元；“E卡”会员积分卡为甲方与上级集团广东国旅合作发行的积分卡，是作为“旅游+消费”为特点的会员积分卡；此会员积分卡可在广东国旅全线营业门市报名参加国内游、海外游、港澳游及港澳游签注、订房、代订火车票、飞机票（国际机票需收取手续费）等全线业务产品后在广东国旅网站……使用；此会员积分卡可在甲方指定的特约商户进行消费，以甲方网站：www.ecodecity.com最新公布为准或在甲方网站及其电话客服中心4008-811-499使用；每张会员积分卡不限参团人数，不能兑换现金，不设找赎，其它内容见积分卡背面说明规定；此会员积分卡为协议签订日期起，有效期为3年，逾期失效，换取新卡；本卡付款是，不仅可以持卡在甲方指定特约商户或合作伙伴门店POS机上刷卡，还提供“网上支付”功能支持该卡；乙方人员在使用会员积分卡消费时，持卡人消费完毕后，应当主动要求查询余额作最终确认；甲方免费提供查询支持，乙方登陆甲方网站……或甲方合作伙伴广东国旅网站……进行余额查询；甲方合作伙伴广东国旅提供的旅游路线、行程、价格及排期选择的旅游团，一般在参加海外游在有护照的情况下提前20天报名；等。
2012年6月22日，中海公司为其单位职工提供福利，与熊猫公司签订《国内旅游团合同》，合同约定由熊猫公司为中海公司员工提供组团旅游服务，中海公司向熊猫公司交纳团费总额532800元，款项结算以中海公司实际发生的费用为准。上述合同签订后，中海公司于2012年12月26日向熊猫公司支付了职工疗修养费532800元，熊猫公司收款后并没有为中海公司提供组团旅游服务，而是以向中海公司交付面额总计为532800元“天下卡·e卡”的方式履行合同。该e卡大部分所含金额为3200元，部分为1000元或1600元不等。该e卡正面的左上角载有广东国旅商标图案和易码城商标图案，e卡的标识号段均为20×××××；背面则注明本e卡可在易码城网站、指定特约商户等刷卡使用，可在广东国旅全线门店、网站刷卡受理等内容；并注明本e卡之解释权归广东国旅、易码公司共同所有等。熊猫公司同时以其名义向中海公司开出了532800元的发票，注明为“旅游费”。
另外，根据“天下卡·e卡”的宣传单张中载明：“天下卡·E卡”积分卡有效期为3年，3年后可延期；积分卡查询余额：登陆易码城网站，……；持卡到指定特约商户消费（如：全线广东国旅门店、……、水玲珑休闲会所等）进行POS机刷卡支付并享有优惠折扣，……；凭卡购旅游线路产品时，也可致电广东国旅旅游服务热线……；同时该卡说明：1、本卡是由易码科技与广东国旅合作发行的，专为持卡者提供食住行游购娱等优质、优惠消费服务；2、持卡人可于广东国旅报名参团或到指定的加盟商户等消费；3、本卡最终解释属易码公司、广东国旅拥有。
中海公司取得熊猫公司上述交付的“天下卡·e卡”后，将大部分e卡分发给其职工作为旅游消费使用，中海公司同时称另外有28张，总面值合计51200元的e卡则没有分发出去。中海公司的职工收到e卡后，开始在该e卡指定的门店包括广东国旅的门店进行消费。熊猫公司自认所有的旅游业务则只能在广东国旅处办理，而熊猫公司则不在该特约指定范围内。
2014年11月13日，广东国旅向其各连锁店发出《关于停止受理20×××××、208100184×××、20899356×××号段天下卡的通知》，载明：“各连锁店：由于广州易码信息科技有限公司拖欠我司款项。经研究决定：从2014年11月13日11点30分起，全面停止广州易码信息科技有限公司发行的卡号为‘20×××××’、‘208100184×××’、‘20899356×××’号段天下卡在我司受理业务；等”。
2014年年底，中海公司接到部分职工反馈的信息，称上述e卡在国旅公司的门店不能消费使用，中海公司遂让已领卡的职工将全部e卡交回，共从职工手中收回标识号段为20×××××、金额基本为3200元的e卡42张，中海公司称其中部分所领e卡已经使用，余额最少的只有18元，有些则没有使用，余额合计尚有114036元，加上未发出的28张价值合计51200元的e卡，上述e卡总共有165236元未能消费。2015年1月，中海公司找熊猫公司和广东国旅交涉上述e卡不能继续消费使用的问题，熊猫公司与广东国旅均以e卡非其发行为由予以推搪。
2015年3月18日，中海公司向熊猫公司发出《关于要求熊猫国旅退还“旅游卡”未使用金额的函》，其中表明：自2010年以来，其先后多次与熊猫公司签订旅游合同，合同额累计近200万元，熊猫公司以交付“旅游卡”的形式履行合同，目前其尚未使用的共计近52万元面值；由于目前广东国旅旗下所有门店都不允许“旅游卡”作为结算支付用卡，亦表示其已停止与贵司给付予中海公司的这批旅游卡的发卡方的合作；从实际上来说，该卡等同废物无异，已经没有任何价值之言了；鉴于熊猫公司未能履行其与中海公司在合同内约定的义务和责任，已经构成严重违约，要求熊猫公司如数退还“旅游卡”未使用金额。熊猫公司于同日签收，但未有作出回应。
2015年4月17日，中海公司的员工持涉案e卡到广东国旅在广州市东湖西路的营业点要求使用消费，该店营业员以卡号属于184号段，该卡自2014年11月13日开始已不能使用。中海公司要求退款未果，遂于2015年8月25日向一审法院提起诉讼。
2015年10月9日，广州银联网络支付有限公司出具证明：兹有中国国旅（广东）国际旅行社股份有限公司（原广东国旅国际旅行社股份有限公司）使用我司商盈通系统服务发行其单体预付卡，其单体预付卡的所有标识号段为“2080000814”、“2080000183”及“20810081401”，该批号码段仅为广东国旅使用，并由其兑换相应商品或服务。除上述号段外，其余标识号段皆不属于广东国旅。
在诉讼过程中，就涉案e卡的余额情况，熊猫公司与广东国旅均表示因为e卡使用系统的终端已被封，故已经无法查询余额和无法使用。
2016年3月4日，一审法院就标识号段涉及“20800001840”单体预付卡向广州银联网络支付有限公司发出征询函。该司在2016年4月5日书面答复一审法院：确认该号段的卡片属于单用途预付卡，也称购物卡、积分卡；卡片由易码公司（即发卡机构）发行，由发卡机构面向客户销售，销售资金归集至发卡机构，由发卡机构进行资金存管；客户即持卡人可在发卡机构的门店、互联网门户网站等场所进行使用，并由发卡机构自行结算；易码公司作为发卡机构与其司签署合作协议，其司为发卡机构提供预付卡系统的技术支持服务；同时对一审法院要求查询的涉案卡片余额进行了查询，确认一审法院已发的42张e卡的余额为114036元，未发的28张e卡的余额为51200元，合计165236元。
另查明，熊猫公司（甲方）与广东国旅（乙方，原广东国旅国际旅行社股份有限公司）2008年2月6日曾签订《旅游积分卡销售代理协议书》，该协议其中载明：甲方利用自有的销售渠道代理销售乙方运营的旅游积分卡充值卡；甲方销售积分卡时，采用乙方提供的发票给最终客户，客户款划入乙方；甲方销售旅游卡时，一律由乙方开发票交甲方给最终客户，最终客户款项直接划入乙方，款项到乙方账户后，才开发票并对积分卡激活或充值；卡产品的售后服务由乙方承担。但如因甲方过错引起的纠纷，甲方应当自行负责解决并自行承担相应责任；乙方向甲方提供代理商授权书证明；本协议有效期为壹年，续期事宜视双方合作情况另议；等。
庭审中，熊猫公司称其系广东国旅旅游积分卡的销售代理商，涉案标识号段“20800001840”是广东国旅委托其销售的，其收取中海公司的销售款532800元按广东国旅的指示已经交付给领前公司。熊猫公司对其上述主张的事实未能举证予以证实。广东国旅对此说法予以否认。
2012年12月27日，熊猫公司分两次向领前公司支付了合计521360元，注明该款为预付账款。另据工商登记资料显示易码公司是在2008年9月28日成立的有限责任公司，领前公司则是在2002年2月8日成立的法人独资有限责任公司，目前登记的股东为易码公司。熊猫公司系1998年4月8日成立的有限责任公司，广东国旅原名称为广东国旅国际旅行社股份有限公司，系2002年6月18日成立的股份有限公司，并于2012年5月10日核准变更名称为广东国旅，至2014年3月20日前，广东国旅仍登记为熊猫公司的股东，持有该公司2%股份，自2014年3月20日后熊猫公司的股东已经不包含广东国旅。
一审法院认为，本案为旅游服务合同纠纷。中海公司与熊猫公司虽然名义上签订了《国内旅游团合同》，但双方事实上均认可并非由熊猫公司为中海公司提供实际组团旅游服务，而是以交付等值的“天下卡·e卡”的形式向中海公司提供旅游服务履行合同。对此有中海公司给熊猫公司的《关于要求熊猫国旅退还“旅游卡”未使用金额的函》及当事人陈述等证据为证。本案争议的焦点为由谁承担向中海公司退款的责任问题。
首先，中海公司在2012年底已经按约履行了向熊猫公司支付旅游款532800元的义务，熊猫公司收款后亦将等值的“天下卡·e卡”交付给了中海公司，同时以其名义向中海公司开具了旅游发票。但该卡在期限内使用至2014年11月份时，广东国旅则以发卡方易码公司欠款为由不再受理上述e卡的消费。而根据熊猫公司的自认及宣传单张看，参加所有的旅游业务只能在广东国旅的门店办理，现广东国旅不再受理上述e卡之后，中海公司持有的e卡尚有余款165236元未能使用，而熊猫公司作为旅游合同的相对方、涉案e卡的收款方，对涉案e卡负有保障切实使用的义务，现涉案e卡出现广东国旅不予受理的情形，导致中海公司签订合同购买e卡的目的不能实现，熊猫公司应当承担向中海公司退款的责任。故中海公司主张要求熊猫公司退回剩余的旅游款项165236元以及自起诉之日起计收逾期退款利息的诉请，合理合法，一审法院依法予以支持。
其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，熊猫公司主张涉案e卡是其受广东国旅委托销售，并根据广东国旅的指示将收取的款项交付给了领前公司，而领前公司的股东是发卡行易码公司，故熊猫公司不应承担责任。熊猫公司对其主张的上述事实负有举证责任，对此熊猫公司提供了2008年2月6日其与广东国旅签订《旅游积分卡销售代理协议书》、2012年12月27日熊猫公司分两次向领前公司支付合计521360元预付账款的支票存根和转账单据以及领前公司的工商登记信息等作为证据。一审法院认为，《旅游积分卡销售代理协议书》仅是证实熊猫公司2008年受广东国旅委托销售其发行的旅游积分卡，且有效期为一年，之后再无证据证实期满后双方存在继续委托销售的事实，而广东国旅亦不确认此后存在继续委托销售的事实，且涉案e卡标识段号为易码公司发行并非广东国旅发行；至于熊猫公司向领前公司支付的款项，首先金额与中海公司所付的金额不符，亦无注明是中海公司交付的款项；其次熊猫公司亦无提交其转款是受到广东国旅指示的依据，广东国旅对此亦不确认；最后，熊猫公司收款亦是以自己的名义向中海公司开具发票，说明熊猫公司是涉案e卡的真正收款人。故熊猫公司的举证不能证实其是受广东国旅委托销售涉案e卡，熊猫公司认为广东国旅应承担退款责任，依据不足，一审法院不予支持。中海公司主张广东国旅是涉案e卡发行方，与一审法院查明的事实不符，由于广东国旅既非涉案e卡的发行方，亦非旅游合同的相对方和收款方，故中海公司要求广东国旅对上述债务一并偿还的依据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告广东熊猫国际旅游有限公司应在判决发生法律效力之日起10日内将旅游款165236元返还给原告广州中海电信有限公司；二、被告广东熊猫国际旅游有限公司应在判决发生法律效力之日起10日内向原告广州中海电信有限公司支付逾期退款利息（以165236元为基数，从2015年8月25日起计至本判决限定支付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的标准计算）；三、驳回原告广州中海电信有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3605元，由被告广东熊猫国际旅游有限公司负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人明确表示其是以自己的名义签订涉案合同及收取款项。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对上诉人的上诉意见，本院评析如下：
上诉人熊猫公司称其向一审法院申请追加领前公司、易码公司为本案被告，而后一审法院将上述两公司追加为第三人存在程序错误。对此本院认为，本案被上诉人中海公司起诉要求上诉人熊猫公司返还涉案款项是基于双方签订的《国内旅游组团合同》，而领前公司、易码公司并非该合同的当事人，根据合同相对性原则，并基于查清案件事实考虑，一审法院将领前公司、易码公司追加为第三人并无不当，本院予以维持。
上诉人熊猫公司上诉认为其系广东国旅的代理商，不应承担返还涉案款项的义务。对此本院认为，首先，上诉人于二审期间已明确表示其系以自己的名义与中海公司签订《国内旅游组团合同》，且亦未提交证据证明其曾向中海公司披露过其系广东国旅的代理商的事实；其次，上诉人称其与广东国旅（原广东国旅国际旅行社股份有限公司）签订了《旅游积分卡销售代理协议书》，但该协议签订于2008年2月6日，且已明确约定有效期为壹年，续期事宜视双方合作情况另议，现上诉人亦未提交证据证明双方在上述协议期满之后还有代理合作关系；最后，即使上述《旅游积分卡销售代理协议书》仍有效，但该协议已经明确约定熊猫公司销售积分卡时，须以广东国旅的名义收取款项并开具发票，但本案熊猫公司系以自己的名义开具发票给中海公司，亦不符合上述代理协议的约定。故综上所述，上诉人认为其系广东国旅的代理商，不应承担返还涉案款项的义务的上诉意见不能成立，本院不予支持。
上诉人认为涉案E卡是广东国旅与易码公司联合发行，上诉人收取中海公司款项后返还给广东国旅及易码公司的关联公司即领前公司，领前公司再将款项返还给广东国旅，因此广东国旅、领前公司、易码公司应共同承担返还款项的义务。对此本院认为，本案系因上诉人无法履行涉案合同约定的义务，中海公司向其主张返还涉案款项是基于双方之间签订的涉案合同，符合合同相对性原则。至于上诉人所称的广东国旅与易码公司的合作发行关系、广东国旅与领前公司、易码公司之间的委托收款等关系即使属实，亦属上述公司间的内部关系，不能以此对抗上诉人作为合同相对方须向中海公司承担返还涉案款项义务的依据，故本院对上诉人的该项上诉意见亦不予采纳。
关于上诉人认为一审法院错误理解原审被告在上诉人处的持股比例的问题。因该问题对本案处理结果没有影响，故本院对此亦不再予以处理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3605元，由上诉人广东熊猫国际旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十二月十四日
书记员 杨佩霞
林煜媛