山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1595号
上诉人（原审被告）烟台申泰建筑劳务有限公司。
法定代表人张继亮，执行董事。
委托代理人李新乐，烟台莱山光德法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）青岛海尔家居集成股份有限公司。
法定代表人周云杰，董事长。
委托代理人陈永超，山东名昊律师事务所律师。
委托代理人王生波，山东名昊律师事务所律师。
上诉人烟台申泰建筑劳务有限公司（以下简称“烟台申泰公司”）因与被上诉人青岛海尔家居集成股份有限公司（以下简称“海尔家居公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民三初字第374号民事判决，于2015年4月28日向本院提起上诉。本院于2015年7月2日受理后，依法组成由代理审判员陈明明担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审、代理审判员孙琦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年8月11日组织双方当事人进行了证据和事实核对。烟台申泰公司的委托代理人李新乐，海尔家居公司的委托代理人陈永超、王生波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海尔家居公司在一审中起诉称，2013年10月，海尔家居公司、烟台申泰公司在青岛市崂山区签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：HC2013012982）及相关文件，约定烟台申泰公司分包海尔家居公司“恒大黄河生态城首期35#、37#楼室内精装修工程项目”的部分工程。该合同同时对烟台申泰公司迟延交工、其工人上访闹事等违约事宜做了约定。合同履行过程中，烟台申泰公司未能按照合同约定全面适当的履行自己的合同义务，造成海尔家居公司损失。现海尔家居公司诉请判令：一、确认海尔家居公司、烟台申泰公司双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》于2014年7月解除；二、烟台申泰公司给付海尔家居公司垫付款、材料超耗损失、工人闹事违约金等共计491万元；三、烟台申泰公司承担本案全部诉讼费用。
烟台申泰公司在一审中答辩称，工人确实去过恒大，因为海尔不给我们工人工资，但我们没有闹事；烟台申泰公司只认可烟台申泰公司实际发生的费用，不认可所谓的第三方鉴定，鉴定人员不是实际参与人，无法确定海尔家居公司应支付烟台申泰公司的工程款数额。
一审法院经审理查明：
海尔家居公司、烟台申泰公司于2013年10月16日签订《建设工程施工劳务分包合同》及附件（合同编号为HC2013012982，以下称“分包合同”）约定乙方（本案烟台申泰公司）的分包范围为，东营恒大黄河生态城首期35号楼（2-9层、25-30层）室内机标准层电梯井精装修，包括各区域地面、天棚、墙面的装修、入户门、户内门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、五金件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等。提供分包劳务内容为人工加部分主材及辅料。分包合同第3条约定“工程质量标准：按本合同有关质量的约定、国家／地区现行的本专业工程施工标准（或最新之国家标准）及《家居施工现场施工工艺文件》0601GY，如同一事项有多项标准的，按最高标准执行。本合同劳务分包工作必须达到质量评定合格等级。”第8.2条约定“乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为李效轩，负责合同履行，按要求组织施工，解决乙方负责的各项事宜。”第10.11约定“乙方应按时足额发放工人工资并对工人严格要求管理，并保证其不会因甲方对乙方的付款条件、方式或迟延付款等因素而拖欠乙方或乙方分包单位的民工／员工的工资或相关单位的款项等，并保证其工人不以任何理由到有关部门上访海尔、工程业主方，也不骚扰、围堵工地及海尔方、业主方人员，不破坏工地、阻挠、妨碍其他人员施工、工作，不聚众闹事或其它任何形式要求海尔支付相关款项或办理包括但不限于经济签证等事项等有损海尔形象、声誉的行为。如有问题应引导工人通过劳动仲裁等解决，否则应承担相关违约责任。”第15.2条约定“乙方应妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏，乙方应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失”。第15.3条约定“乙方应节约甲方供应的材料，避免造成浪费。甲方有权按照双方约定的材料使用消耗标准进行抽查，超出消耗标准的费用由乙方全额承担，同时乙方应承担给甲方造成的相应损失费用（税金、采购费用等）。”第18.3条约定“甲方代发（工人工资后）有权从应付乙方的工程款中直接扣除，如不足以扣除，甲方可以继续追偿。出现以上情况后甲方有权解除合同。”第24.3条对保修责任进行了约定；第25.1.4条约定“乙方因拖欠工人工资或自身管理等原因造成工人到有关部门上访海尔方、工程业主方，或骚扰、围堵工地及海尔方、业主方人员，或破坏工地、阻挠、妨碍其他人员施工、工作，或聚众闹事或以其他任何形势要求海尔支付相关款项或办理不限于经济签证等事项等有损害海尔形象、声誉的，按如下方式处理：25.1.4.1乙方应向甲方支付违约金20万元／次；25.1.4.2乙方应负责平息上述事项，向甲方书面道歉，承担一切责任；并且乙方应采取一切有效措施，杜绝类似事件再次发生，否则，应向甲方支付违约金不少于100万元／次；25.1.4.3以上违约金甲方有权在任何一笔对乙方的应付款项中直接扣除，应付款项不足的，甲方保留追偿权利。25.1.4.4甲方有权解除本合同。”
2013年12月24日，海尔家居公司、烟台申泰公司就前述分包合同签订《补充追加协议》及附件，就烟台申泰公司的施工范围及工程量进行追加。
《建设工程施工劳务分包合同》附件及《补充追加协议》附件中的海尔家居劳务控制价说明第一条均载明“甲供材是指甲方（即开发商或建设单位）供应的材料；家居供料是指海尔家居集成股份有限公司供应的材料；劳务供材是指烟台申泰公司供应的材料”，附件中的《工程价格清单》均对供材损耗范围进行了约定。施工过程中，烟台申泰公司从海尔家居公司处领取甲供材及家居供料，由烟台申泰公司工作人员在出库单上签名。
庭审中，海尔家居公司、烟台申泰公司均认可烟台申泰公司的施工范围为：东营恒大黄河生态城首期35号楼（2-9层、25-30层）室内机标准层电梯井精装修，包括各区域地面、天棚、墙面的装修、入户门、户内门、室内护窗栏杆制安、卫生洁具、五金件、橱柜、地柜、开关插座、灯具、抽油烟机、煤气炉、消毒碗柜安装等。2014年7月23日，烟台申泰公司撤出施工现场，海尔家居公司认可烟台申泰公司留在施工现场的甲供及家居供材料费为1，893，667.07元。
海尔家居公司于2014年5月7日向烟台申泰公司发出罚款通知单，该通知单载明：因贵方所负责施工的35#楼25－30层标段施工混乱、工程进度严重滞后、工程质量90%不符合要求及规范、现场野蛮施工不听从我方安排或造成甲供材大量丢失及损坏，造成材料严重超耗，现场木工不听从项目部监督野蛮施工，随地大小便，不佩戴安全帽，恶意诋毁我司声誉，酒后上楼施工及恐吓我方项目部管理人员，强制损坏我方项目管理人员的拍照记录。以上问题以对我项目部工作造成很大影响，对我司名誉造成极大的损害。现我司将对贵方的木工处以四万元罚款及书面道歉，对贵方处以六万罚款以示警告并书面道歉。烟台申泰公司单位人员李斌英签收并加盖烟台申泰公司东营恒大生态城项目部章。
根据海尔家居公司的申请，一审法院委托琴岛工程造价咨询有限公司对东营恒大黄河生态城首期35号楼（2-9层、25-30层）室内及标准层电梯井精装修工程造价和甲供及家居供料费用进行评估，该公司做出青琴工询字（2015）第002号司法鉴定评估报告书，鉴定结果为：1、本次鉴定的恒大黄河生态城首期35#楼（2-9层、25-30层）室内及标准电梯井精装修工程（烟台申泰公司实际完成）的工程造价为3，573，756.00元，2、本次鉴定的恒大黄河生态城首期35#楼（2-9层、25-30层）室内及标准电梯井精装修工程甲供及家居供料的材料费用如下：（1）、烟台申泰公司方实际在工程中消耗的甲供及家居供料的材料费用为：1，841，723.26元；（2）、交接清单中的甲供及家居供料的材料费用为：1，893，667.07元；（3）、烟台申泰公司领用的甲供及家居供料的材料费用为：5，419，138.81元；（4）、其它甲供及家居供料的材料费用为：1，683，748.48元；计算公式：（4）=（3）-（1）-（2）”。海尔家居公司缴纳鉴定费147，158.65元。自2013年10月至2014年6月间海尔家居公司直接给付烟台申泰公司工程款2，870，799.40元。2014年8月，海尔家居公司为烟台申泰公司垫付人工费、材料费等3，200，000元。
2014年5月23日，烟台申泰公司出具承诺书：烟台申泰劳务有限公司所承接的35号楼2-9、25-30层室内精装修工程，因我方四月份工程进度未达到海尔家居集成股份有限公司的要求，但是由于我方4月份购买辅材较多，资金压力较大，工人工资一直未发放，工人于2014年5月20日前多次上访至东营市清欠办，对贵方的声誉造成了极其严重的影响。基于现场实际情况紧急，万望贵公司予以支持。现我方承诺，四月份申报的实际产值在5月份严格按照甲方的要求及进度加班加点，完成贵司所计划安排的工程进度及工程量，如5月份未完成工程进度计划，愿意接受停止申报5月份进度款，造成的一切后果，由我方承担。李效轩签名并加盖烟台申泰公司单位公章。庭审中，烟台申泰公司认可李效轩是烟台申泰公司单位工作人员，是东营恒大黄河生态城项目的项目经理。
庭审中，海尔家居公司撤回要求烟台申泰公司承担质量损失的诉讼请求，待另案起诉。
上述事实，有海尔家居公司庭审中提交的《建设工程施工劳务分包合同》及附件、《补充追加协议》及附件、出库单6本、青琴工询字（2015）002号《司法鉴定报告》、《恒大黄河生态城首期35#、37#楼室内精装修工程施工合同》、烟台申泰公司出具的收款收据7张、《委托付款证明》、《东营恒大生态城35#申泰清算完成承诺书》、《结算确认书》、《承诺书》、《电子转账凭证》20份、烟台申泰公司2014年5月23日《承诺书》、2014年5月31日的《工程联系单》、恒大地产集团济南置业有限公司《关于要求贵司解决劳务队伍到我司闹事的函》及当事人陈述等在案为凭，上述证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。
一审法院认为：
依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。海尔家居公司、烟台申泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充追加协议》系真实意思表示，合法有效，双方均应诚信地全面履行。烟台申泰公司于2014年7月23日撤出施工现场，海尔家居公司主张上述协议于2014年7月23日解除，一审法院予以确认。司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，本案经司法审计确定烟台申泰公司实际施工工程造价3573756元，一审法院予以确认，海尔家居公司应向烟台申泰公司支付上述款项，海尔家居公司已支付6070799.4元（直接向烟台申泰公司给付2870799.4元＋为烟台申泰公司垫付人工费、材料费3200000元），超付工程款2497043.4元，海尔家居公司请求烟台申泰公司返还超付款项，符合法律规定，一审法院予以支持。根据海尔家居公司、烟台申泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，烟台申泰公司提供分包劳务内容为人工加部分主材及辅料，烟台申泰公司应妥善保管、合理使用海尔家居公司供应的材料、设备，因保管不善发生丢失、损坏，烟台申泰公司应赔偿，并承担因此造成的工期延误等发生的一切经济损失，且双方在附件的《工程价格清单》中对供材损耗范围进行了约定。在本案劳务分包合同履行过程中，烟台申泰公司从海尔家居公司处领取甲供材及家居供材，烟台申泰公司应依约合理使用从烟台申泰公司处领取的施工材料，青琴工询字（2015）002号《司法鉴定报告》确定烟台申泰公司领用甲供及家居供材料费为5419138.81元，实际在工程中消耗的甲供及家居供材料费为1841723.26元，一审法院予以确认，烟台申泰公司于2014年7月23日撤出施工现场时，应将其尚未使用的材料交付海尔家居公司，关于烟台申泰公司留存施工现场的材料费数额，烟台申泰公司未提交证据证明，庭审中，海尔家居公司认可烟台申泰公司留存现场材料1893667.07元，一审法院予以确认。综上，烟台申泰公司领用甲供及家居供材料费5419138.81元，实际在工程中消耗1841723.26元，离场时留存工地1893667.07元，尚有1683748.48元（5419138.81元-1841723.26元-1893667.07元）的材料差额，海尔家居公司依约要求烟台申泰公司赔偿该部分材料款，符合海尔家居公司、烟台申泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第15.2条之约定，一审法院予以支持。
海尔家居公司要求烟台申泰公司给付工人闹事违约金，所提交证据不足以证明烟台申泰公司违反《建设工程施工劳务分包合同》之约定，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定判决：一、海尔家居公司与烟台申泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充追加协议》于2014年7月23日解除。二、烟台申泰公司给付海尔家居公司超付工程款人民币2497043.4元。三、烟台申泰公司赔偿海尔家居公司材料损失人民币1683748.48元。四、鉴定费人民币147158.65元，海尔家居公司承担21868.65元，烟台申泰公司承担125290元（因海尔家居公司已预交，烟台申泰公司于判决生效后十日内直接给付海尔家居公司）。五、驳回海尔家居公司的其他诉讼请求。上述付款义务限烟台申泰公司在判决生效后十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46080，保全费5000元，共计51080元，由海尔家居公司承担7591元，烟台申泰公司承担43489元。
宣判后，烟台申泰公司不服一审判决上诉至本院。
烟台申泰公司上诉请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由海尔家居公司负担。其上诉理由主要为：一、一审判决认定事实错误。1、认定2014年7月23日为双方合同解除之日，与事实不符。合同履行过程中，海尔家居公司首先违约，不按时供给施工材料，造成窝工；不按时发放劳动报酬，造成烟台申泰公司工人无钱吃饭。双方于2014年7月23日进行清算，达成“交接清算协议”。双方在协议中明确约定，2014年7月25日起7个工作日内，在海尔家居公司总部协商确定合理的工程价格进行清算结算，此后3个工作日按合同约定付给烟台申泰公司全部工程款。但海尔家居公司言而无信，于2014年7月12日即将烟台申泰公司起诉。2、认定海尔家居公司超付工程款荒谬且缺乏事实依据。一审法院仅仅依据海尔家居公司提供的材料进行评估，鉴定结果缺乏公平、公正。3、判决烟台申泰公司赔偿海尔家居公司材料损失没有事实根据。合同履行地，除烟台申泰公司施工外，还有其他公司在施工，建筑材料往往存放于同一场所。海尔家居公司委托的李斌英经手的6本出库材料单据，并非全部由烟台申泰公司领取使用。此外，总发包方恒大公司由于与海尔家居公司产生纠纷，曾经直接介入施工工地，强行拉走烟台申泰公司管理的库存建筑资料。在没有搞清建筑材料数量，以及恒大公司拉运哄抢行为是否与海尔家居公司有关的情况下，一审判决烟台申泰公司赔偿海尔家居公司材料损失，令人难以信服。二、一审判决以合同格式条款作为裁判依据于法无据。双方之间的合同系海尔家居公司提供的全文本格式合同，关键之处免除海尔家居公司的责任，加重烟台申泰公司的责任，排除烟台申泰公司正当权利和合理要求，该合同格式条款无效。
海尔家居公司对烟台申泰公司的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律清楚，应当维持原判。1、海尔家居公司与烟台申泰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充追加协议》于2014年7月23日解除。2、烟台申泰公司实际完成的工程量是一审法院依法委托专业机构做出的，鉴定结论合法、客观。3、烟台申泰公司应当赔偿海尔家居公司材料损失。4、双方签订合同为商定条款，并非格式条款合同。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：1、双方之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《补充追加协议》是否有效；2、双方合同解除时间；3、本案鉴定结论应否采信及烟台申泰公司应否赔偿海尔家居公司相应材料损失。
对于第一个诉争焦点。本院认为，烟台申泰公司上诉主张，其与海尔家居公司签订的《建设工程劳务分包合同》和《补充追加协议》系海尔家居公司提供的格式合同，关键条款免除海尔家居公司责任，加重烟台申泰公司责任，合同无效，该上诉主张不能成立，双方之间的《建设工程劳务分包合同》、《补充追加协议》合法有效。具体分析如下：第一、海尔家居公司与烟台申泰公司就涉案工程劳务分包签订的《建设工程劳务分包合同》和《补充追加协议》，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。第二、海尔家居公司、烟台申泰公司作为参与市场经济活动的市场主体，出于获取经济利益的目的缔结合同，在缔结合同过程中享有充分的意志自由，涉案合同系双方当事人真实意思表示。第三、烟台申泰公司主张合同关键条款免除海尔家居公司责任，加重烟台申泰公司责任，其并未提交充分证据予以证明。第四、烟台申泰公司在本案一审过程中并未就双方之间的合同效力提出异议，即其一审过程中认可双方之间合同的效力。
对于第二个诉争焦点。如前所述，双方之间的合同合法有效，对海尔家居公司、烟台申泰公司具有法律约束力。双方在合同第25.1.4条约定“乙方（烟台申泰公司）因拖欠工人工资或自身管理等原因造成工人到有关部门上访海尔方、工程业主方，或骚扰、围堵工地及海尔方、业主方人员，或破坏工地、阻挠、妨碍其他人员施工、工作，或聚众闹事或以其他任何形势要求海尔支付相关款项或办理不限于经济签证等事项等有损害海尔形象、声誉的，按如下方式处理：25.1.4.1乙方应向甲方（海尔家居公司）支付违约金20万元／次；25.1.4.2乙方应负责平息上述事项，向甲方书面道歉，承担一切责任；并且乙方应采取一切有效措施，杜绝类似事件再次发生，否则，应向甲方支付违约金不少于100万元／次；25.1.4.3以上违约金甲方有权在任何一笔对乙方的应付款项中直接扣除，应付款项不足的，甲方保留追偿权利。25.1.4.4甲方有权解除本合同。”海尔家居公司诉讼过程中提交2014年5月23日烟台申泰公司的《承诺书》、2014年5月31日的《工程联系单》、2014年10月15日《关于要求贵司解决劳务队伍到我司闹事的函》等证据，证明合同履行过程中烟台申泰公司违约，烟台申泰公司不承认工人闹事，但认可海尔家居公司无义务为烟台申泰公司工人发放工资，其工人因工资发放问题去过恒大地产集团济南置业有限公司。本院认为，综合双方提交的证据，可以认定在合同履行过程中，烟台申泰公司工人因薪酬发放问题出现损害海尔家居公司形象、声誉的行为，烟台申泰公司违约，根据双方在合同当中的约定，海尔家居公司有权要求解除双方之间的合同，且双方在诉讼过程中均确认烟台申泰公司于2014年7月23日撤出施工工地，一审法院根据海尔家居公司的诉求，判决海尔家居公司与烟台申泰公司之间《建设工程施工劳务分包合同》及《补充追加协议》于2014年7月23日解除，并无不当。
对于第三个诉争焦点。烟台申泰公司上诉主张本案鉴定仅依据海尔家居公司提供的材料进行评估，鉴定结果缺乏公平、公正。本院认为，一审法院根据海尔家居公司的申请，依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论合法有效，烟台申泰公司对鉴定结论的异议缺乏法律与事实依据。烟台申泰公司认可李斌英作为烟台申泰公司工作人员在领取单据上的签名，但主张海尔家居公司6本出库材料单据记载的材料并非全部由烟台申泰公司领取，其诉讼过程中并未提交证据对其主张予以证明，一审法院认定李斌英签名所领材料为烟台申泰公司领取并无不当。对于烟台申泰公司主张的部分材料被案外人强行运走，相应材料损失不应由烟台申泰公司承担责任的上诉主张，本院认为根据烟台申泰公司与海尔家居公司的约定，相关材料领取后，由烟台申泰公司保管，材料灭失的风险应当由烟台申泰公司承担，对于缺失的材料烟台申泰公司应当承担赔偿责任。至于其主张的部分材料被案外人强行运走，属于烟台申泰公司与案外人之间的纠纷，其可以另行解决。综上，一审判决采信涉案鉴定结论并无不当，判决烟台申泰公司赔偿海尔家居公司相应材料损失亦符合本案事实与法律规定。
综上，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人烟台申泰建筑劳务有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40246元，由上诉人烟台申泰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明明
代理审判员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一五年九月十一日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 于国英