湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再95号
申请人（一审被告、二审上诉人）湖南中辉混凝土有限公司，住所地湖南省宁乡金洲新区金洲大道西168号。
法定代表人梁林河，董事长。
委托代理人刘胜国，湖南开阳律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）陈建良，男，1970年5月19日出生，汉族。
委托代理人曾懿，湖南河清律师事务所律师。
再审申请人湖南中辉混凝土有限公司（以下简称中辉公司）与被申请人陈建良居间合同纠纷一案，湖南省长沙县人民法院于2015年6月24日作出（2015)长县民初字第00853号民事判决。中辉公司不服，提出上诉。湖南省长沙市中级人民法院于2015年9月2日作出（2015）长中民二终字第05146号民事判决。中辉公司仍不服，向本院申请再审。本院于2015年12月9日作出（2015）湘高法民申字第1672号民事裁定提审本案并依法另行组成合议庭于2016年4月22日公开开庭审理。申请人中辉公司委托代理人刘胜国，被申请人陈建良及其代理人曾懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：一、双方当事人无争议的事实：1、经陈建良提供居间服务，促成中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限责任公司长益高速公路大修第S1合同段项目经理部（以下简称长益项目部）于2011年8月2日签订《混凝土加工运输合同》，合同约定中辉公司向长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程提供混凝土加工运输服务，混凝土加工量为约10万m3，数量以搅拌站电脑记录为准，双方签字确认，结算单价为56.5元/m3，每半个月结算一次。2、《混凝土加工运输合同》签订后，中辉公司向陈建良出具《承诺函》一份，载明：“兹承诺长沙路桥长益高速大修工程第S1标项目部与湖南中辉混凝土有限公司签订的长沙至益阳高速大修工程给予陈建良10元/m³的佣金，按货款支付进度给付”。3、2011年9月24日，长益项目部（甲方）与中辉公司（乙方）签订《补充协议》，协议第二条约定“自本补充协议签订之日起，甲方后期一半工程（北幅）所需砼（按现图纸计算约5万方）以乙方加工供应为主（约3.3万方、三分之二），甲方后面投入的一条生产线作为补充外，不得在外购买。如乙方发现甲方在外购买砼，乙方有权解除合同，并要求甲方赔偿损失，但乙方不能满足甲方砼需求除外。如低于三分之二量由甲方承担相应损失”。4、2012年6月2日，中辉公司向陈建良支付15万元佣金，该佣金用于抵扣陈建良在中辉公司所欠货款。5、长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程于2012年7月份左右竣工。
二、对于混凝土加工运输数量双方有争议。陈建良认为，其作为居间人促成中辉公司与长益项目部签订合同，已经完全履行居间人的义务，中辉公司应当按照《混凝土加工运输合同》约定的10万m3供应量给付承诺的佣金。中辉公司认为，混凝土实际供应量在1.5万m3以下，陈建良主张10万m3依据不足。
一审法院认为，虽然《混凝土加工运输合同》约定混凝土加工运输量约10万m3，但是从长益项目部与中辉公司签订的《补充协议》看，混凝土加工运输量已经发生变化；因双方均未举证证明混凝土实际加工运输量，应依据举证责任分配的规则作出裁判；中辉公司是《混凝土加工运输合同》的合同履约方，其应当持有可证实混凝土加工运输量的证据，在其否认按照《混凝土加工运输合同》履行了10万m3混凝土加工运输量的情形下，中辉公司负有举证证明责任；中辉公司未尽到举证证明责任，应当承担不利后果，应以《混凝土加工运输合同》及《补充协议》的约定确定混凝土加工运输量，即8.3万m3。
陈建良提供居间服务促成中辉公司与长益项目部签订《混凝土加工运输合同》，陈建良与中辉公司之间形成居间合同关系，中辉公司应当按照《承诺函》向陈建良支付报酬。扣除已付的15万元佣金，还应支付68万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：一、限中辉公司于判决生效后七日内支付陈建良佣金68万元；二、驳回陈建良的其他诉讼请求。
中辉公司向长沙市中级人民法院上诉称：第一，当事人约定了支付居间费用（佣金）的基本条件——“按货款支付进度给付”，居间合同费用据实结算是行业惯例。本案所有的证据指明当事人也是据实结算，即明确约定了按货款支付进度给付居间费。第二，当事人间就债权债务做过结算，是被上诉人欠上诉人款项。第三，一审判决推定上诉人供足了5万m3，属认定事实错误。第四，被上诉人系收货方施工队队长，完全有条件知道能够举证证明供了多少货，一审法院未分配其举证责任属适用法律错误。第五，一审判决违背了谁主张谁举证的基本举证责任分配原则。被上诉人如果认为数据不对，依法应该举证反驳。第六，被上诉人就是收货方工作人员，应承担因证据不足而导致事实不清的法律后果。第七，原审判决与此前的生效判决存在逻辑上、情理上的不合理之处，且被上诉人诉请已过了诉讼时效。第八，被上诉人提供的居间合同，客观上造成上诉人损失过百万元。第九，一审判决认定的事实与他案生效判决认定的事实相冲突。第十，上诉人经重新审查证据，发现多支付了48290元佣金，将随时起诉要求被上诉人返还不当得利，并申请本案中止审理。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人相关诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈建良答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审认为：一、关于上诉人中辉公司向被上诉人陈建良支付居间费用的基本条件是否成就的问题。本案中,中辉公司向陈建良出具的《承诺函》载明，佣金按货款支付进度给付。经查，长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程已于2012年7月份左右竣工，根据《混凝土加工运输合同》的约定，所涉货款应早已支付。即使没有支付，也是系中辉公司怠于主张其权利所致。因此，上诉人向被上诉人支付居间费用的基本条件已成就，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。
二、关于原审认定长益项目部与中辉公司履行混凝土加工运输量为8.3万m3是否妥当的问题。本案中，长益项目部与中辉公司签订的《混凝土加工运输合同》约定混凝土加工运输量约10万m3，后双方又签订了《补充协议》，该协议约定后期一半工程混凝土加工输运量（约5万m3）变更为3.3万m3。因双方均未举证证明混凝土实际加工运输量，原审法院即以《混凝土加工运输合同》及《补充协议》的约定确定混凝土加工运输量共计8.3万m3并无不妥。中辉公司上诉认为，原审分配举证责任不当，被上诉人有条件知道并能够举证证明供了多少货，应由被上诉人举证证明供了多少货。对此二审认为，首先，上诉人称被上诉人有条件知道并能够举证证明供了多少货，被上诉人对此予以否认，上诉人亦未提供相关证据对该事实予以证实；其次，中辉公司作为《混凝土加工运输合同》的合同履约方，其更有条件提供证据证明混凝土加工运输量。综上，原审根据本案实际情况，酌情分配由中辉公司对混凝土实际加工运输量负有举证证明责任并无不妥。另，中辉公司上诉认为，混凝土实际加工运输量为10171m3，被上诉人还应返还其不当得利48290元，但对此并未提供相关证据予以证实，其该项上诉理由依据不足，不予支持。
三、关于本案是否已过诉讼时效的问题。中辉公司上诉认为，被上诉人陈建良诉请其支付佣金已过诉讼时效。二审认为，上诉人于2014年7月起诉被上诉人买卖合同纠纷一案中，被上诉人已经在答辩中已明确主张上诉人尚欠其佣金及铲车租金100多万元，即被上诉人已经于2014年7月向上诉人主张了权利，诉讼时效已中断，后被上诉人向原审法院起诉要求上诉人支付佣金并未超过诉讼时效。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。
四、关于上诉人中辉公司与被上诉人陈建良之间的买卖合同关系是否与本案相冲突的问题。中辉公司上诉认为，一审判决认定的事实与上诉人、被上诉人之间的买卖合同纠纷生效判决认定的事实相冲突。二审认为，本案系居间合同纠纷，而另一案系买卖合同纠纷，法律关系不同，本案与买卖合同纠纷并不冲突。上诉人认为，双方债权债务关系可以抵扣，可以在执行中解决。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人中辉公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
中辉公司向本院申请再审称，原审认定事实和适用法律错误，应当以实际供应的混凝土数量为居间费计算依据，而实际供应数量为14585.5m3，如果被申请人认为还要佣金，应当承担举证责任。请求撤销原一、二审判决，驳回陈建良的全部诉讼请求。
陈建良及其代理人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
在本案再审期间，中辉公司和陈建良对原审查明的基本事实（混凝土的实际供应量除外）没有异议。本院对双方无异议部分的基本事实予以确认。
关于混凝土的实际供应量问题，中辉公司提交了一份新证据：湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第04566号民事调解书。拟证明中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限公司的混凝土实际供应量为14585.5m3。陈建良质证认为，对证据的真实性、合法性没有异议，对于混凝土实际供应量请法院查明。
本案争议焦点是：一、中辉公司与陈建良之间究竟应依据合同约定还是依据实际供应量来计算居间费；二、如果依据实际供应量计算居间费，实际供应量是多少。
一、关于中辉公司与陈建良之间究竟应依据合同约定还是依据实际供应量来计算居间费问题。
本院认为，根据中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限责任公司长益高速公路大修第S1合同段项目经理部于2011年8月2日签订《混凝土加工运输合同》的约定“中辉公司向长益项目部所属的长沙至益阳高速大修工程提供混凝土加工运输服务，混凝土加工量为约10万m3，数量以搅拌站电脑记录为准，双方签字确认，结算单价为56.5元/m3，每半个月结算一次。”中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限公司之间对混凝土的供应量并未确定，只是约定了一个大概的数量即10万m3。实际的供应量“以搅拌站电脑记录为准，双方签字确认。”而实际履行过程中，双方签订了《补充合同》，对预计的供应量又进行了变更。可见所谓“合同约定的供应量”并非一个确定的数量。
根据中辉公司向陈建良出具的《承诺函》载明：“兹承诺长沙路桥长益高速大修工程第S1标项目部与湖南中辉混凝土有限公司签订的长沙至益阳高速大修工程给予陈建良10元/m³的佣金，按货款支付进度给付”。可见中辉公司与陈建良之间明确约定了的是计算居间费的单价，并未明确计算基数是以合同约定的混凝土的供应量还是实际的供应量。
双方在该《承诺书》上有“按货款支付进度给付”的约定，此约定从合同字义上理解，即为长沙市公路桥梁建设有限公司给中辉公司多少货款，中辉公司即按约定比率给付多少居间费给陈建良，而中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限公司的合同约定是按照实际供应量来计付货款的。同时，从中辉公司与陈建良签订合同的目的理解，中辉公司意在按实际供应量来计算居间费是其出具承诺书的真实目的。
从居间合同的法律属性和市场交易的一般规则上讲，在签订居间合同的双方未有特别约定的情况下，以居间合同所涉标的数量作为计算居间费的基数，可能出现居间合同的一方当事人（应支付居间费的一方）在履行目标合同之后的全部收入，尚不足以支付居间费的结果，显然与市场交易的一般规则不符，也与居间合同的法律设置初衷不符。
综上所述，中辉公司与陈建良之间应当以实际供应量为居间费的计算依据。
二、关于实际供应量是多少的问题。
从举证规则看，中辉公司对其与长沙市公路桥梁建设有限公司之间的实际供应量负有举证义务，这一点原审及双方当事人均无异议，但中辉公司认为，其举证义务已经完成；而陈建良认为，中辉公司举证不完整，应当由人民法院查明，且无论实际供应量是多少并不重要，应依据合同约定供应量计算居间费。
本院认为，中辉公司提交的湖南省宁乡县人民法院（2015）宁民初字第04566号民事调解书，是其与长沙市公路桥梁建设有限公司在宁乡县人民法院讼争时的结案法律文书。该民事调解书在查明事实部分已确认“长益高速大修工程S1合同段项目中，被告实际使用原告运输的混凝土数量为14585.5m3。根据民事诉讼证据规则，对生效法律文书已经查明和确认的事实可以直接作为另案的裁判依据。因此，可以认定中辉公司与长沙市公路桥梁建设有限公司之间的混凝土实际供应量为14585.5m3。在本案纠纷之前，陈建良已从中辉公司领取15万元居间费的事实，双方均无异议。故陈建良起诉要求中辉公司支付剩余的居间费的请求已无法律依据和事实依据。
综上，中辉公司认为应按实际供应量计算居间费，且其与陈建良之间的居间费已经支付完毕，不再欠陈建良居间费的观点成立，应予支持。原审部分事实认定不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015)长县民初字第00853号民事判决和湖南省长沙市中级人民法院（2015）长中民二终字第05146号民事判决；
二、驳回陈建良的诉讼请求。
一、二审案件受理费24600元，由被申请人陈建良承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建立
审 判 员 吴爱莲
代理审判员 罗婷玉
二〇一六年七月二日
书 记 员 陈 莹