河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终554号
上诉人（原审原告）：河北彤发生物科技有限公司，住所地南宫市工业园经二路以东通达街以北。
法定代表人：石保村，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张立毅，河北德力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石家庄德润钢结构有限公司，住所地石家庄市长安区西兆通镇东兆通村南。
法定代表人：魏书红，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高志廷，河北高志廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永良，男，1964年7月24日出生，汉族，住石家庄市长安区。
委托诉讼代理人：陈钢（系单位推荐），男，汉族，现住南宫。
上诉人河北彤发生物科技有限公司（以下简称彤发公司）因与石家庄德润钢结构有限公司（以下简称德润公司）、被上诉人李永良建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省南宫市人民法院（2016）冀0581民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
彤发公司上诉请求：一、一审对被上诉人主体认定有误。上诉人认为二被上诉人均应承担连带赔偿责任。涉案工程合同在签订时，李永良表示如在施工过程中出现延误工期或质量问题他本人和公司共同承担责任。二、本案所涉损失被上诉人应承担百分之百的责任，上诉人按合同约定百分之百以上付款，被上诉人违约造成上诉人巨额损失，被上诉人应承担全部损失的赔偿责任，一审判令被上诉人承担百分之六十的责任有失公平。三、被上诉人应承担违约责任，合同中对违约金有明确约定，一审以土建部分无效，钢构部分不能独立存在为由，不支持违约金诉求，没有事实与法律依据。
德润公司辩称，彤发公司上诉理由不能成立，不应支持。
李永良辩称，同意彤发公司意见。
德润公司上诉请求：原审判决认定事实错误、适用法律错误、证据不足，应依法撤销。一、案件真实情况，经彤发公司副经理朱某介绍相识，2012年8月9日德润公司与彤发公司签订《钢结构设施施工合同》。合同约定，由德润公司土建部分全垫资，钢结构工程不垫资，为彤发公司承建钢结构工程。工程内容：彤发公司的生产车间、库房及附属设施。工程价款：按照图纸双方预算后确定的合理价格计算。工期：主车间、锅炉房、水处理车间2012年9月2日前完工，其他设施2012年10月20日前完工。合同签订三日内彤发公司付给德润公司钢构料款总额的40%，钢构料加工完后彤发公司付给德润公司钢结构总款的60%（付至100%）。工程验收合格后土建部分价款付至95%，质保金5％一年后付清。合同签订后德润公司为彤发公司出具了工程报价单。钢结构部分工程总价款为2730592.9元，双方均认可。后彤发公司原法人朱传利与德润公司口头解除了该工程的土建部分。并把该工程的土建部分分别包给了张炳红、康某、石某。彤发公司的土建部分德润公司并没有施工。德润公司按照协议约定进行施工，第一个生产车间如期完工，并已经交付使用。截止到现在已经使用了四年。第二个车间由于彤发公司未按时支付钢结构材料款，严重违约，未能竣工。库房（冷库）完工后，由于张炳红的土建部分倒塌，造成钢结构部分塌陷。彤发公司实际支付钢结构款2165000元，尚欠钢结构款565592.9元。以上事实均系彤发公司朱传利与德润公司商谈，现在法定代表人石保村及其他员工并不知情。为查明案件事实，庭审中我方曾经要求法院依法传唤朱传利到庭未果。二、原审法院认定事实错误，1、上诉人已经提供了证人康某、朱某、石某的证言，证实德润公司与彤发公司的土建部分未实际履行。原审认定德润公司与彤发公司土建部分已经履行属于认定事实错误。2、原审法院认定，彤发公司已经支付钢结构款和土建款共计249.5万元属于认定事实错误。德润公司始终未支取土建款。所涉及到的土建款只是代彤发公司发放。3、关于工程款的认定事实错误。彤发公司至今尚欠德润公司钢结构款565592.9元，原审法院忽略了双方约定钢结构不垫资的事实将彤发公司已经支付的钢结构款全部归为第一车间的钢结构款，没有事实根据。德润公司收到的钢结构材料款除了第一车间的外既包括第二车间的也包括库房的。因此原判决第二项没有依据。4、关于工程质量的认定事实错误。该工程已经于2012年9月交付使用，对此双方均无异议，根据建筑法的相关规定，该工程已经视为合格。何况时至今日彤发公司已经使用了4年。原审法院在我公司明确表示不同意鉴定、没有必要鉴定的情况下依然准许彤发公司鉴定，不符合常理，激化了双方的矛盾。与之相关的修复费用、鉴定费用德润公司均不应承担。因此原判决第三、六项没有依据。5．第二车间在合同中已经注明系生产车间（通过图纸也可以看出）。没有储存功能，第三车间属于库房。库房倒塌的原因系张炳红承建的土建倒塌所致，土建部分和我公司无关。因此，彤发公司主张的第二车间的租赁费、装卸费没有依据。第三车间的损失和德润公司也没有任何关系。三、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。彤发公司与德润公司就土建部分已经解除协议，并且自始没有履行，不存在无效的情形。不应按照过错原则审理。为查明案件事实，上诉人再次申请贵院依法传唤彤发公司原法定代表人朱传利到庭参加诉讼。
彤发公司辩称，德润公司上诉理由没有事实依据，其上诉请求应当予以驳回。
李永良辩称，德润公司的上诉理由成立。
彤发公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的施工合同关系；2、被告退还原告支付的工程款956000元（以鉴定、评估结论为准）；3、承担第一车间的维修费用247500元（以鉴定、评估结论为准）；4、承担违约金885000元（截止到2014年10月31日）；5、因第三车间未能按时完工，造成原告租用库房，赔偿原告租赁费57000元，装卸费39910元；6、因第二车间（冷库）未能按时完工，长期停工造成原告租用冷库，赔偿原告冷库租赁费227654元，装卸费26800元；7、被告负担本案的诉讼费用。在庭审中增加一项诉讼请求，鉴定费8万元由被告承担。
原审查明，2012年8月9日原告彤发公司与被告德润公司签订《钢构设施施工合同》，合同开头部分明确载明，本合同为乙方（即德润公司）全垫资施工工程（不包括钢构工程），经协商，2013年4月30日-5月8日甲方（即彤发公司）付给乙方竣工验收合格后除质保金（5%）外全部工程款。第一条工程概况载明：工程名称为河北彤发生物科技有限公司生产车间、库房及附属设施。工程价款：按照图纸双方预算后确定的合理价格计算。第二条工程期限载明：对工期双方约定：自合同签订之日起。主车间、锅炉房、水处理车间2012年9月20日前完工，其他设施2012年10月20日前完工。工期不能按期完工，每延误一天罚款人民币500元整。第三条工程质量标准载明：符合国家建筑行业所规定的建筑标准。第四条工程材料的供应载明：乙方全部供应；第五条工程价款的支付与结算载明：合同签订三日内甲方付给乙方钢构料款总额的40%，钢构料加工完甲方付乙方总款的60%，土建竣工验收合格后付到合同总价款的95%，质保金5%一年后（无息）工程无异议，付清。另外，双方还约定工伤事故、纠纷解决办法等条款。朱传利作为当时彤发公司的法定代表人在该合同上签名并加盖彤发公司公章，李永良代表德润公司在该合同上签名并注明收工程款的账户为“农行6228450630029846110李静东环分理处”。另查明，李永良在2010年4月13日至2013年4月15日期间为被告德润公司的法定代表人和股东。德润公司无建筑施工土建方面的资质。原审法院认为，原告彤发公司与被告德润公司签订的《钢构设施施工合同》，因被告德润公司没有土建方面的资质，所以该合同中土建部分应为无效，虽然合同无效，但作为被告德润公司承建的工程经竣工验收合格的，可以请求原告支付相应工程款。被告李永良作为德润公司的法定代表人签订合同，系履行职务行为，法律后果应由德润公司承担，对原告请求李永良个人承担相应责任的诉讼请求，本院不予支持。现原告请求解除原、被告之间的施工合同关系，应指的是钢结构部分，被告同意，本院依法予以准许，对于土建部分因合同无效，自始无效，不存在合同解除问题。因合同无效造成的损失，应该根据各自过错承担相应责任，德润公司作为专业公司，应承担较重责任，60%为宜。对于原告的第2项诉讼请求，被告退还原告支付的工程款956000元（以鉴定、评估结论为准）。原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，经鉴定第一车间的工程造价为2339079.61元，虽然现原告已支付工程款249.5万元，但其中包括第二车间、第三车间的钢结构费用及部分土建费用，但第二车间、第三车间因质量问题未竣工验收合格，承包人请求支付工程款的，不应支持。被告德润公司应返还原告彤发公司工程款155920.39元，待第二车间、第三车间的责任分清后，可另行主张工程款。关于原告的第3项诉讼请求，被告承担第一车间的维修费用247500元（以鉴定、评估结论为准）；经鉴定第一车间存在质量问题，维修费用678023元，原审认为，被告德润公司承建的第一车间应当符合国家建筑行业所规定的质量标准，现第一车间存在质量问题，需要维修，合同中钢结构部分的维修费用由被告德润公司全部承担，土建部分的维修费用应按责任由被告德润公司承担60%，因鉴定报告没有厘清，本院酌定500000元，现原告不同意由被告德润公司维修，被告可支付维修费用500000元给原告，即视为第一车间验收合格。关于原告的第4项诉讼请求，被告承担违约金885000元（截止到2014年10月31日）；原告请求违约金的依据为双方合同约定的工期不能按期完工，每延误一天罚款人民币500元的规定，第一车间应在2012年9月20日前完工，其他设施应在2012年10月20日完工，现第一车间于2013年7月31日完工，迟延310天，违约金155000元；第二车间、第三车间应在2012年10月20日前完工，现均未完工，计算至2014年10月31日，迟延730天，共730000元，以上共计885000元，原审认为，钢结构的交付是在土建工程交付的基础上进行的，因合同中土建部分无效，双方约定的违约责任也无效，虽然钢结构部分有效，但不能独立存在。第一车间的交工时间，本院认定为2012年9月底，稍有迟延，不构成严重违约，第二、第三车间至今未交工，根据法律规定承包人不得请求支付工程款，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，而不是违约责任，故原告的该项请求，本院不予支持。关于原告的第5项诉讼请求，因第三车间未能按时完工，造成原告租用库房，赔偿原告租赁费57000元，装卸费39910元；原告提供的证据有：原告与河北众丰粮食物流有限公司于2012年10月25日、10月30日签订的仓库租赁合同2份，租赁费票据3张57000元；搬运费单据5张39910元，被告对以上证据的真实性有异议并认为与其无关，原审认为，被告虽然提出对以上证据的真实性有异议，但未提供证据，本院不能采纳被告主张。因第三车间坍塌，迟延交工，造成原告不能正常使用第三车间而额外支出的仓库租赁费、搬运费，是原告的实际损失，被告应承担60%。关于原告的第6项诉讼请求，因第二车间冷库车间未能按时完工，长期停工造成原告租用冷库，赔偿原告冷库租赁费227654元，装卸费26800元；原告提供的证据有：原告与河北众丰粮食物流有限公司于2013年3月1日签订的冷库租赁合同，原告的租赁时间从2013年3月1日至2014年7月9日，期间产生租赁费、电费227654元票据19张，搬运费26800元票据11张。被告对以上证据的真实性有异议并认为与其无关，原审认为，被告虽然提出对以上证据的真实性有异议，但未提供证据，本院不能采纳被告主张。因第二车间至今未交工投入使用，造成原告不能正常使用第二车间而额外支出的冷库租赁费、搬运费，是原告的实际损失，被告应承担60%。7、鉴定费8万元，原告提供鉴定费票据8张，原审认为，鉴定费系为查明案件事实而必须支出的费用，由被告负担60%。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、解除原告河北彤发生物科技有限公司、被告石家庄德润钢结构有限公司之间的《钢构设施施工合同》的钢结构部分。二、被告石家庄德润钢结构有限公司返还原告河北彤发生物科技有限公司工程款155920.39元。三、被告石家庄德润钢结构有限公司支付给原告河北彤发生物科技有限公司第一车间维修费用500000元。四、被告石家庄德润钢结构有限公司赔偿原告河北彤发生物科技有限公司因第三车间未能按时完工，造成原告损失租赁费57000元、装卸费39910元，共计96910元的60%为58146元；五、被告石家庄德润钢结构有限公司赔偿原告河北彤发生物科技有限公司因第二车间未能按时完工，造成原告损失租赁费227654元、装卸费26800元，共计254454元的60%为152672.4元。六、被告石家庄德润钢结构有限公司支付给原告河北彤发生物科技有限公司鉴定费80000元的60%，为48000元。七、驳回原告河北彤发生物科技有限公司的其他诉讼请求。以上判决的第二、三、四、五、六项自本判决生效后三十日内履行。案件受理费30400元，由原告河北彤发生物科技有限公司负担17453元，被告石家庄德润钢结构有限公司负担12947元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，彤发公司上诉称李永良应当与德润公司承担连带赔偿责任，通过庭审查明，李永良是德润公司原法定代表人，其在涉案工程中履行的是职务行为，应由德润公司承担责任，对彤发公司的该项上诉请求，本院不予支持。双方2012年8月9日签订的《钢构设施施工合同》注明工程款的账户为“农行6228450630029846110、李静、东环分理处”，彤发公司也将49.5万元工程款打到了该账户，虽然德润公司只出具了46.5万元的收据，但应认定是转给德润公司49.5万元工程款，结合原审查明的彤发公司转给德润公司、李永良及转给南宫市紫冢镇财政所的相关款项，原审确认彤发公司共支付德润公司钢结构款204.5万元和土建款45万元，共计249.5万元，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第三条的规定，工程价款的结算应当是在建设工程经竣工验收合格的情况下，承包人请求支付工程价款的才能予以支持。本案中涉案工程的第二、三车间因质量问题未竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持，第一车间的工程造价鉴定为2339079.61元，彤发公司已支付德润公司204.5万元，包括第二、三车间的钢结构款，因第二、三车间未竣工验收合格，德润公司应当返还彤发公司多支付的155920.39元。本案在审理过程中，依彤发公司申请，为了进一步确定涉案工程的质量问题和修复费用，原审法院委托邯郸市科技咨询有限公司对涉案工程进行了质量和修复费用鉴定，委托河北艺纬格工程造价咨询有限责任公司对第一车间工程造价进行鉴定，该两个鉴定机构均具有相应的鉴定资质，程序并无不当，该两份鉴定报告应予采信。关于双方责任分担的问题，邯郸市科技咨询有限公司出具的邯科咨[2016]第18号鉴定意见书的鉴定意见为：彤发公司第一车间存在质量问题，应当进行修复，总计费用为678023元。因第一车间的施工总体是两个方面，一个是土建部分，另一个是钢结构部分，鉴定报告未理清具体是哪一部分出现的质量问题，原审时施工土建的实际施工人康某和介绍人朱某作为证人出庭证明德润公司未进行涉案的土建工程，土建部分是彤发公司自行发包施工的，彤发公司在发包土建工程方面应承担相应的责任，因本工程钢结构部分在整个工程中是占较大比例，因该工程现已不能正常使用，本院酌定彤发公司和德润公司在涉案工程质量问题上存在的过错，按照40%和60%区分。原审按照40%和60%区分双方的责任理据不适当，但责任区分比例并无不妥。因涉案工程的第一、二、三车间均存在质量问题，据此，按照40%和60%区分双方的责任，原审酌定德润公司支付彤发公司第一车间维修费用500000元、赔偿彤发公司因第二、三车间未能按时完工，造成彤发公司损失租赁费、装卸费的各60%，共计210818.4并无不当。
综上所述，彤发公司和德润公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由河北彤发生物科技有限公司、石家庄德润钢结构有限公司各负担30400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 诚
审 判 员 袁景春
代理审判员 乔 鹏
二〇一七年三月二十一日
法官 助理 崔龙强
书 记 员 张 雪