山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6407号
上诉人（原审原告）：菏泽开发区旭升化工有限公司。
法定代表人：童申江，总经理。
委托诉讼代理人：李洪观，山东君诚仁和师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛华信进出口有限公司。
法定代表人：邵珠瑞，总经理。
委托诉讼代理人：刘宇航，山东凯恩律师事务所律师。
上诉人菏泽开发区旭升化工有限公司（以下简称：菏泽旭升公司）因与被上诉人青岛华信进出口有限公司（以下简称：青岛华信公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄商初字第2560号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人菏泽旭升公司的委托诉讼代理人李洪观，被上诉人青岛华信公司的委托诉讼代理人刘宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
菏泽旭升公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二、三项；2、改判被上诉人返还上诉人2800000元货款及违约金73800元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审认定事实错误，双方签约时就约定货物为日本硫磺，产地为日本，被上诉人的业务员刘鹏也在录音中一再承诺。二、被上诉人没有按约定履行，其在交货时有义务提供质检单、进出口证明和原产地证明等，证明其履行约定义务，其至今未履行上述义务。上诉人没有义务对被上诉人提供的非日本液体硫磺提出书面异议。三、合同实际履行是由被上诉人负责运输，上诉人没有主动提货的义务，合同中约定的提货后2日内提出质量异议的约定不具有约束力。且该约定只是对质量不符的情况下，上诉人有义务通知，而对于产地不符没有约定。只有在被上诉人交付的货物是日本硫磺的情况下，上诉人才负有检验义务。四、双方没有“再次签订协议”，2014年5月5日签订的协议是双方购销合同的补充，并非再次签订协议，该补充协议不具备完整购销合同的基本内容。双方电话录音证据也能证明双方约定的是日产硫磺。五、双方对于违约金有明确约定，一审对违约金的判决不当。双方约定违约金为合同总额的20%，一审法院依据补充协议判决违约金没有依据。被上诉人没有按照合同约定发货，不存在剩余货款，应判令违约金73800元。六、被上诉人没有证据证明其提供日本硫磺，一审认定其履行136.2吨货物缺乏事实依据。七、一审法院适用法律错误，上诉人提起诉讼是在新民诉法解释出台前，不适用第九十二条规定。
青岛华信公司针对菏泽旭升公司的上诉理由答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的工矿产品购销合同未明确约定货物原产地，2014年5月5日协议是对上述合同内容的变更，但不具有溯及力，对双方之前的行为无拘束力。二、上诉人未按合同约定支付全部货款，违约在先，被上诉人不存在违约行为。三、上诉人在一审起诉状中认可已供货三车合计136.2吨，仅对第一车货物货损的承担有异议，该货损风险应由上诉人承担。四、即便被上诉人存在违约行为，因上诉人违约在先，双方应根据过错程度各自承担违约责任，且合同约定的违约金过高，应予调整。
菏泽旭升公司向一审法院起诉请求：判令解除双方签订的工矿产品购销合同；判令青岛华信公司返还未交付货款280000元；判令青岛华信公司支付违约金73800元；青岛华信公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年4月24日，菏泽旭升公司（需方）与青岛华信公司（供方）以传真方式签订《工矿产品购销合同》。合同约定，“货物名称液体硫磺、单价1230元/吨、数量300吨、总额369000元，质量技术标准为符合技术指标；交货方式：款到发货，炼厂车板交货；结算方式为需方以现汇结算，4月24日款到，供方收到货款后当日开始放货，需方不能按期付款的，供方有权解除合同；双方义务:供方按合同约定交付货物，需方按合同约定向供方支付货款，按合同质量接收货物，若有质量不符情形，应在提货后2日内书面通知供方，并提供书面或实物证明；违约责任：任何一方违约，由违约方赔偿对方本合同总金额20%的赔偿金”。菏泽旭升公司在需方一栏盖章，青岛华信公司在供方一栏盖章。合同签订后，菏泽旭升公司于2014年4月25日向青岛华信公司支付货款20万元，于2014年4月30日向青岛华信公司支付货款8万元。2014年4月27日，青岛华信公司为菏泽旭升公司供应一车液体硫磺47.18吨，双方在山东圣奥化学科技有限公司交接货物，由于公司化验耗时导致货物不能卸车。2014年4月29日、2014年5月1日，青岛华信公司分别供两车液体硫磺43.60吨和43.84吨。上述三车液体硫磺重量共计136.2吨，合计价款167526元，菏泽旭升公司收货后均未在合同约定2日期限内书面向青岛华信公司提出货物产地和质量异议。2014年5月5日，双方签订协议，约定青岛华信公司为菏泽旭升公司供应液体硫磺，产地日本。协议签订后，青岛华信公司未向菏泽旭升公司供应日本产液体硫磺。
另查明，菏泽旭升公司诉称，按照合同约定的单价青岛华信公司应交付菏泽旭升公司227.64吨货物，但青岛华信公司只履行了89.02吨货物，剩余的至今未实际履行。要求青岛华信公司返还未交付货款170502.6元。庭审中，菏泽旭升公司变更事实理由，认为青岛华信公司交付的货物并非日本货，也未按照合同约定的期限如期交付货物，应予解除合同。诉讼请求变更为青岛华信公司返还未交付货款280000元。
一审法院认为，双方签订的购销合同系双方当事人真实意思表示，依法成立，具有法律的约束力。合同签订后，菏泽旭升公司按合同支付部分货款，青岛华信公司按合同陆续供应货物，双方在合同中未约定货物的产地，菏泽旭升公司收到青岛华信公司供给的液体硫磺后，在合同约定的期限内未以书面形式通知青岛华信公司所供货物的产地和质量存在问题，视为菏泽旭升公司已接收了货物，双方的买卖关系成立，交易行为完成。2014年5月5日，双方再次签订协议，约定液体硫磺产地日本，青岛华信公司未按合同约定供应日本产液体硫磺，已构成违约，青岛华信公司应承担相应的违约责任。由于该协议未约定产品的价格、数量、交货时间、违约责任等事项，因此，菏泽旭升公司要求青岛华信公司向其支付违约金73800元之请求，不予支持。参照双方签订购销合同约定的违约责任，青岛华信公司按剩余货款20%支付违约金为宜。青岛华信公司辩称，菏泽旭升公司耽误卸车导致运输罐报废，青岛华信公司向运输罐所有人支付赔偿150000元，因其未提起反诉，不予合并审理。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条之规定，判决：一、解除菏泽开发区旭升化工有限公司与青岛华信进出口有限公司签订的《工矿产品购销合同》；二、青岛华信进出口有限公司于本判决生效之日起10日内向菏泽开发区旭升化工有限公司支付剩余货款人民币112474元；三、青岛华信进出口有限公司于本判决生效之日起10日内支付菏泽开发区旭升化工有限公司违约金22494.8元。本案诉讼费6607元，菏泽旭升公司承担3000元，青岛华信公司承担3607元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人称其供第一车货时，因炼厂原因无法及时检测导致货物固化，被上诉人将货物自行处置。2014年4月29日，双方就第一车货物达成协议，称第一车货经工厂化验，质量合格，因工厂化验耗时导致不能卸车，双方达成协议，因工厂化验耽误卸车所产生的一切后果，由菏泽旭升公司承担。
本院认为，根据本案一、二审查明的事实及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方合同的标的物是否应是原产地为日本的硫磺。二、已交付货物的数量。三、违约金问题。
关于争议焦点一，本院认为，首先，双方在2014年4月24签订的工矿产品购销合同中并未对标的物原产地有任何约定，上诉人无法证明其本意是向被上诉人购买原产地为日本的硫磺，并将其对原产地的特殊要求告知过被上诉人，与被上诉人达成了合意；关于上诉人提交的录音证据，即便真实，上诉人并无证据证明刘鹏有权代表被上诉人就货物的原产地与上诉人重新进行约定，对书面合同内容进行变更；其次，2014年5月5日双方虽就标的物产地达成合意，但该协议中并未明确约定是否对之前的货物具有约束力，在此之前被上诉人已向上诉人交付过货物，双方未就已交付的货物作出任何约定。如上诉人对之前交付货物的原产地有异议，应及时提出。对于应当附随货物一并交付的原产地证明书、装箱单等单证并非隐蔽瑕疵，上诉人应当对于货物产地不同及时向被上诉人提出异议，但上诉人并无证据证明其向被上诉人提出过书面异议或据此拒收货物，而是自认已收到了被上诉人交付的第二、三车货物，且已就上述货物自行处理，由此可见，2014年5月5日协议对之前交付的货物并无约束力，效力仅及于双方未履行完毕的货物。上诉人关于合同标的物应是日本硫磺的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，首先，关于第二、三车货物。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。在本案中，上诉人在一审起诉状中自认被上诉人已履行了89.02吨货物，即第二、三车货物，在二审庭审过程也自认其已对该两车货物自行进行了处理，足以认定被上诉人已向上诉人交付了上述两车的货物。
其次，关于第一车货物。2014年4月29日双方通过传真达成协议显示双方对该车货物的质量合格，后来因工厂化验耗时导致货物无法卸车均无异议。根据该协议可以看出青岛华信公司在第一车货物交货时，并不存在违约行为，货物无法卸车是由于上诉人指定的收货方的原因导致，上诉人对此应承担责任。对于该责任的承担，从双方在协议中对于之后相关问题的约定，也可看出菏泽旭升公司认可其负有责任。综上，被上诉人向上诉人交付了三车货物，共计136.2吨，合计价款167526元。一审判决认定并无不当，本院予以确认。上诉人关于交货数量的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，上诉人主张应判令被上诉人偿付上诉人合同总金额20%的违约金，本院认为，因上诉人并未按照合同约定向被上诉人支付合同总价款，违约在先，前已述及，在合同前期的履行过程中被上诉人并无违约行为，而在合同履行过程中双方对合同内容进行了变更，增加了标的物原产地的约定，被上诉人仅在合同内容变更后未向上诉人继续交付货物，构成违约，因违约金或赔偿金兼具补充性和惩罚性，在本案中，上诉人并未向本院提交其损失的具体证据，原审法院酌定被上诉人承担剩余价款20%的违约金并无不妥，本院依法予以确认。
综上所述，上诉人菏泽旭升公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4582元，由上诉人菏泽开发区旭升化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一六年八月十五日
书 记 员 姚 莉
书 记 员 王润之