甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2770号上诉人（原审被告）常小强，男，1976年8月26日出生，汉族，住甘肃省通渭县。被上诉人（原审原告）常旭强，男，1991年10月15日出生，汉族，甘肃省通渭县常家河镇建坪村蒲家咀社农民，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：何钰昺，甘肃泫渊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：兰州百全生物科技股份有限公司，住所地兰州新区。法定代表人：马清波，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝瑞明，男，1966年2月26日出生，汉族，兰州百全生物科技股份有限公司办公室主任，住甘肃省兰州市七里河区。上诉人常小强因与被上诉人常旭强、兰州百全生物科技股份有限公司（以下简称百全生物公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2017）甘0191民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。常小强上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191民初515号民事判决，并依法改判；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、兰州新区人民法院（2017）甘0191民初515号民事判决认定被上诉人常旭强为城镇居民并按城镇居民人身损害标准进行赔偿的判决，上诉人对此认定表示不认可，认为一审法院对此事实认定与案件客观真实性不符。1、常旭强是2016年4月2日从老家通渭县常家河镇建坪村出来打工，在常小强承包的百全生物科技股份有限公司工地干活，2016年6月28日常旭强干活时，不幸被磨光机片划伤右眼后离开工地治伤。从4月2日-6月28日常旭强在兰州市打工89天，不足一年以上，依据《2016甘肃省人身损害赔偿标准》对城镇居民的认定”受害人的户口在农村，但发生事故时已在城镇居住一年以上，且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待”。因此，一审法院对常旭强按照城镇居民对待没有法律依据，认定是错误的。2、常旭强向一审法庭出示的《房屋租赁合同》，是受伤后在老家治疗修养4个月伤好后，来兰州另寻打工机会而租住的房屋。通过向出租房兰州市城关区北面滩新村574号房东调查了解，常旭强租房期限是2016年11月19日至2017年4月，这期间常旭强已离开百全生物科技股份有限公司的工地，常旭强出具的这份证据是事后的《房屋租赁合同》，不能作为认定在事故发生前已在城镇居住一年以上。3、常旭强向一审法院出示的从老家通渭县常家河镇建坪村的证明”毕业后一直在城市居住打工”，但并没有出示任何城市居民居住证。通过兰州市城关区雁园路派出所兰州市临时居住登记联网查询了解到，常旭强并没有在兰州市任何地方登记办理过居住证，因此，建坪村的证明与事实不符，此证据不能作为城镇居民的依据。二、上诉人常小强在事故发生后，积极配合住院治疗，向常旭强支付医药费16480.82元，常旭强自己有过错，应当减去常旭强自己有过错部分应承担的20%，上诉人已支付的3296.16元（16480.82×0.2）应当从上诉人的赔偿额中扣除。另外，上诉人本人也是农民工，经济贫困，负担不起太多的赔偿款，希望法院酌情分担赔偿。常旭强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。百全生物公司辩称，同意常小强的意见。常旭强向一审法院起诉请求：1.判令常小强、百全生物公司支付常旭强医疗费8714.88元、后续治疗费11270元、误工费53000元、护理费1661.5元、住院伙食补助费560元、营养费560元、残疾赔偿金190136元、鉴定费3500元、精神损害抚慰金5000元，以上共计274402.38元；2.本案诉讼费由常小强、百全生物公司承担。一审法院认定事实：2016年6月28日，常旭强受常小强雇佣在常小强承包的百全生物公司厂房工地用切割机切割电梯总配电箱桥架时，被切割机飞片割伤右眼，进行了简单包扎后常旭强停工休息。后常旭强发觉右眼不适，遂由常小强带至兰州大学第一医院就诊，被诊断为右眼外伤性黄斑裂孔型视网膜脱离、右眼眼脸皮肤裂伤愈后、双眼屈光不正，前后两次住院接受手术治疗，共计住院14天。后常旭强委托甘肃科信司法医学鉴定所对其伤残等级和后续医疗费进行了鉴定，被评定为七级伤残，后续医疗费评定为11270元。庭审中，常小强和百全生物公司对常旭强的伤残等级不予认可，申请法院委托甘肃天盛司法鉴定所对常旭强的伤残等级进行了重新鉴定，经鉴定，被评定为八级伤残。另查明，常旭强是在百全生物公司的工地上干活时受伤的，百全生物公司将电梯总配电箱桥架工程口头承包给了常小强，而常小强没有工程承包施工资质。又查明2016年甘肃省建筑业在岗职工年平均工资为43750元/年；2016年甘肃省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年人均平均工资为39220元/年；2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入为25693元/年；2016年度甘肃省国家机关工作人员出差伙食补助标准为40元/人/天。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，常旭强与常小强存在着一定的隶属关系和人身依附关系，形成事实上的雇佣法律关系，常小强雇佣常旭强从事电梯总配电箱桥架切割工作时致使常旭强受伤，常小强没有相应的承包施工资质，欠缺安全生产条件，故其应对常旭强的受伤承担主要赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，百全生物公司作为电梯总配电箱桥架工程的发包方，将该工程承包给不具有工程承包施工资质的常小强个人，没有尽到合理的审查注意义务，缺乏安全生产意识，违反了建设工程发包的相关法律法规规定，自身存在过错，亦应当对在其工地上受伤的常旭强承担主要赔偿责任。另，常旭强作为专业的切割技术施工人员，应当具备一定的安全生产意识，对其在施工过程中的安全风险应当有足够的预见，对本次事故的发生，常旭强本身亦具有疏忽大意的过失，故其对自身受伤也有一定的责任。对于百全生物公司辩称其与常小强之间系承揽合同关系，常旭强不予认可，常小强也未予确认，百全生物公司亦无书面承揽合同等直接证据证明二者之间的关系，结合各当事人陈述和法庭询问查证的事实，认为百全生物公司与常小强之间为事实上的承包关系，而非承揽合同关系。综上，对于常旭强的受伤，应当由常小强和百全生物公司共同承担主要赔偿责任，赔偿比例应以80%为宜。关于如何确定常旭强主张的各项经济损失。法律规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。根据以上法律规定并参照司法鉴定意见书，对常旭强的各项经济损失核定如下：1.已实际发生的第二次住院治疗医疗费为8714.88元，因无异议，予以支持；2.后续医疗费11270元，系常旭强委托甘肃科信司法医学鉴定所所做的专业鉴定，百全生物公司虽提出异议，但其并未申请对该部分进行重新鉴定，故对于甘肃科信司法医学鉴定所对常旭强后续医疗费的鉴定结论，予以认可和支持；3.误工费，常旭强从受伤之日（2016年6月28日）计算至第一次鉴定定残前一日（2017年3月20日），共计265天，计算期间合理，但其主张每天按受伤前口头约定日工资200元计算，标准略高，参照2016年甘肃省建筑业在岗职工年平均工资43750元/年之标准，酌定支持常旭强误工费为31764元（43750元/年÷365天×265天）；4.护理费，常旭强依据2016年甘肃省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年人均平均工资计算，计算标准合理，但标准应为39220元/年，而非常旭强采用的42725元/年，计算护理期间14天（常旭强两次实际住院14天）也合理，故支持常旭强的护理费为1504元（39220元/年÷365天×14天）；5.常旭强主张住院伙食补助费560元（40元×14天），计算标准参照了2016年度甘肃省国家机关工作人员出差伙食补助标准40元/人/天，计算依据合理，予以支持；6.常旭强的住院病历医嘱并未建议加强营养，故对其主张营养费560元的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持；7.残疾赔偿金，参照其最终伤残等级和2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入计算为154158元（25693元/年×20年×0.3）；8.常旭强主张鉴定费3500元，虽系常旭强直接损失，但该鉴定费用包含对伤残等级和后续治疗两部分的鉴定，百全生物公司和常小强申请的重新鉴定推翻了原鉴定对伤残等级的认定，经综合考虑，对其后续治疗费的鉴定费用，酌定支持1500元；9.精神损害抚慰金5000元，考虑到常旭强的伤残事实、职业特点和年龄等因素，酌定予以支持4000元；10.对于常旭强增加诉讼请求主张的交通费74.5元、住宿费50元、医疗费197.55元计322.05元，医疗费为配合第二次鉴定机构鉴定所支出的费用，系常旭强实际损失，予以支持，但对其主张的交通费和住宿费，因关联性无法查明，不予支持，故支持常旭强因配合第二次鉴定所产生的医疗费197.55元。综上，常旭强各项经济损失共计213668.43元，按照赔偿比例，常小强应当承担170934.74元（213668.43元×80%），百全生物公司对此应承担连带责任,常旭强自己承担42733.69元（213668.43元×20%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、常小强于本判决书生效后三十日内赔偿常旭强医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失共计170934.74元,兰州百全生物科技股份有限公司对此承担连带赔偿责任；二、驳回常旭强的其他诉讼请求。案件受理费1852元，已减半收取926元，由常旭强负担381元，常小强和兰州百全生物科技股份有限公司共同负担545元。本院二审期间，上诉人常小强提交了两份证据，一份是通渭县常家河镇建坪村村民委员会证明，第二份是暂住人口登记表复印件，证明被上诉人常旭强的残疾赔偿金不能按照城镇居民标准计算。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常旭强质证：对第一份证据的真实性没有异议，证明目的不认可，没有显示到底是城市还是农村户口，并且这份证据上面有涂改。对第二份证据的真实性有异议，是复印件，不予质证。百全生物公司质证：第一份证据既然是村委会开的，肯定是相信村委会，认可常小强的意见。第二份证据，同常小强的意见。被上诉人常旭强提交了一份通渭县常家河镇建坪村村民委员会证明，证明常旭强一直在城市居住打工。常小强质证：对证据的真实性和证明目的均不认可。百全生物公司质证：和常小强意见一致。对该争议的事实，本院认定如下：常小强和常旭强在二审中提交的通渭县常家河镇建坪村村民委员会证明，结合常旭强在一审中提交的通渭县常家河镇建坪村村民委员会证明均可以证明常旭强常年在外打工的事实，对常旭强主张的待证事实本院予以采信，常小强在二审中再没有提交其他证据佐证其主张，对主张的待证事实本院不予采信。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。本院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，常旭强受常小强雇佣，其在从事雇佣活动过程中受伤，对常旭强请求赔偿的各项损失由常小强、常旭强各自承担相应赔偿责任，百全生物公司承担连带赔偿责任，各方当事人均无异议，应予认定。本案的争议焦点为常旭强受伤致残的残疾赔偿金应否按照城镇居民标准计算。本案中，受害人常旭强虽然是农村户口，但结合通渭县常家河镇建坪村村民委员会出具及通渭县公安局常家河派出所盖章确认的多份证明均可证明常旭强长期在城镇打工，结合以上案件事实，本案中常旭强其长期在外打工且主要收入来源地均为城镇，故原审法院根据当地城镇居民的相关标准计算常旭强残疾赔偿金并无不当，应予以认定。对常小强主张常旭强残疾赔偿金不应按照城镇居民标准计算的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。另常小强上诉主张其已支付的医疗费应由常旭强承担其过错责任部分的诉请，因常小强对该部分诉请在一审时并未提出相应的请求，本院亦不予支持。综上所述，上诉人常小强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1090元，由上诉人常小强负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建军审 判 员  冯 诚代理审判员  邵云和二〇一七年十二月二十一日书 记 员  夏菁菁????????1