河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第701号
上诉人（原审被告）鹤壁市玖泰经贸有限公司，住所地鹤壁市鹤山区韩林涧产业园区。
法定代表人田付军，公司董事长。
委托代理人冯保玉，男，1963年6月10日出生。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）刘新朝，男，1953年11月2日出生。
委托代理人王水清，鹤壁市鹤山区鹤壁集法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，和解，代收法律文书。
上诉人鹤壁市玖泰经贸有限公司（以下称玖泰公司）与被上诉人刘新朝劳动争议一案，刘新朝于2014年3月12日向鹤壁市鹤山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于同日作出鹤山劳人仲案字（2014）2号不予受理通知书。刘新朝不服，于2014年3月20日向鹤壁市鹤山区人民法院提起诉讼，请求判令玖泰公司支付医疗费11765.33元、护理费20455.5元、停工留薪工资38948元、住院伙食补助费3030元、营养费1910元、一次性工伤医疗补助金39620元、一次性伤残就业补助金13018元、一次性伤残补助金33840元、鉴定费2900元、更换股骨头的费用50000元。鹤壁市鹤山区人民法院于2014年3月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2014年10月10日作出（2014）鹤山民初字第174号民事判决。玖泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人玖泰公司的委托代理人冯保玉，被上诉人刘新朝及其委托代理人王水清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鹤壁市鹤山区人民法院一审查明：刘新朝为玖泰公司职工，2009年12月29日，刘新朝在玖泰公司工作时受伤，致右股骨骨折、右股骨头骨折伴髋关节脱位、左内踝骨骨折、全身软组织挫伤。刘新朝受伤后先后三次住院治疗，第一次、第二次的医疗费由玖泰公司支付，第三次住院治疗支出医疗费11765.33元由刘新朝支付。刘新朝第一次住院由玖泰公司安排护理，第二次、第三次住院期间需要1-2人陪护，第一次出院后需生活护理，期限3-4个月，玖泰公司未安排护理。刘新朝身体损伤经鉴定已构成工伤六级伤残，因鉴定支出鉴定费及照相费2900元。自刘新朝受伤后玖泰公司按每月1000元的标准支付刘新朝工资至2013年11月。刘新朝于2014年3月12日申请劳动仲裁，鹤壁市鹤山区劳动人事争议仲裁委员会以未进行工伤认定不予受理。
鹤壁市鹤山区人民法院一审认为：刘新朝作为劳动者，玖泰公司作为用人单位，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间已形成事实劳动关系。对刘新朝是在工作中因工受伤，玖泰公司也予以认可，但玖泰公司作为用人单位未为刘新朝参加工伤保险，因此其依法负有支付刘新朝各项工伤保险待遇的法定义务。
一、关于医药费问题。依据《工伤保险条例》第三十条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，玖泰公司应当支付刘新朝支出的医疗费11765.33元，对刘新朝的此项诉讼请求予以支持。
二、关于停工留薪期工资问题。刘新朝请求玖泰公司支付2009年12月至2013年12月期间的停工留薪工资差额38948元。依据《工伤保险条例》第三十三条关于“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。”的规定，玖泰公司已按原工资标准支付够刘新朝12个月停工留薪期工资，故对刘新朝的此项诉讼请求不予支持。
玖泰公司辩称按法律规定最多需支付刘新朝12个月的停工留薪期工资，而已支付刘新朝四年，多支付的部分应折抵其它赔偿。因《河南省工伤保险条例》第二十五条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行，保留与用人单位的劳动关系，用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的，用人单位应当按月发给伤残津贴，并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际领取数额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”刘新朝经鉴定为工伤六级伤残，玖泰公司在支付够刘新朝停工留薪工资后仍需支付刘新朝伤残津贴，故对玖泰公司此答辩意见不予支持。
三、关于护理费问题。根据鹤壁天鹤法医临床司法鉴定中心司法鉴定意见书，刘新朝因伤治疗，第一次出院后需生活护理，期限3-4个月，其它住院期间需1-2人护理。酌定刘新朝第一次出院后需生活护理3个月，第二次住院1个月、第三次住院2个月零11天，期间需2人护理。护理费按2013年度统筹地区职工月平均工资2831.25元／月为基数计算9个月零22天共计20557.50元，刘新朝请求玖泰公司支付护理费20455.50元予以支持。
四、关于一次性伤残补助金问题。刘新朝为六级伤残，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，玖泰公司应当支付刘新朝16个月本人工资标准的一次性伤残补助金，因刘新朝与玖泰公司均未提供刘新朝的工资收入证明，故按2013年度鹤壁市最低工资标准每月1240元计算，共计19840元，对此予以支持，超过部分不予支持。
五、关于一次性工伤医疗补助金问题。因刘新朝为六级伤残，依据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，玖泰公司应支付刘新朝14个月统筹地区上年度职工月平均工资标准的一次性工伤医疗补助金为2831.25×14=39637.50元，刘新朝请求39620元予以支持。
六、关于一次性伤残就业补助金，玖泰公司辩称刘新朝已达到退休年龄不应支持。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。按统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。此规定并未规定超过退休年龄就不需支付一次性伤残就业补助金，因此玖泰公司应支付刘新朝2831.25×46×10%=13023.75元的一次性伤残就业补助金，对刘新朝请求的13018元，予以支持。
七、关于鉴定费问题。《河南省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部﹤关于实施工伤保险条例若干问题的意见﹥的通知》（豫劳社工伤（2005）4号）第十二条的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，劳动能力鉴定费用由用人单位支付。故刘新朝支出的鉴定费2500元及其它因鉴定支出的费用400元应由玖泰公司支付给刘新朝，对此予以支持。
八、关于住院伙食补助费3030元、营养费1910元。玖泰公司对此无异议同意支付，予以支持。
九、关于更换股骨头的费用50000元。因此费用为未产生的损失，不予支持。
鹤壁市鹤山区人民法院一审判决：一、鹤壁市玖泰经贸有限公司于判决生效后五日内支付刘新朝医疗费、护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费共计112538.83元；二、驳回刘新朝的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
玖泰公司上诉称：1、本案没有工伤认定强制程序，一审不能按照劳动争议工伤标准审理，应按人身损害标准计赔，一审程序违法且已超诉讼时效。2、一审计算数额错误，玖泰公司多支付给刘新朝的36000元工资应当抵偿其他项目的赔偿。3、护理费应当按照当地的护工标准计算，一审法院按照在岗职工平均工资的标准计算护理费错误。4、刘新朝已经超过了退休年龄，不应当判决给付一次性就业补助金。请求二审法院依法改判玖泰公司承担53568.83元的赔偿责任。
刘新朝答辩称：玖泰公司提出的第一项上诉请求系当庭变更，没有法律依据，不应支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维护受害人的合法权益，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理，充分听取双方当事人诉辩意见，认真审核双方当事人所举证据，确认鹤壁市鹤山区人民法院一审认定事实成立。
本院认为：一、劳动者与用人单位之间因实现劳动权利和履行劳动义务而发生的纠纷属于劳动争议纠纷。本案中刘新朝在玖泰公司工作，双方虽未签订书面合同，但已形成事实劳动关系，玖泰公司对刘新朝在工作中受伤的事实也予以认可，刘新朝要求玖泰公司对其受伤承担工伤赔偿责任应为劳动争议纠纷，一审确定本案案由为用人单位责任纠纷不当，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因此劳动关系状态下工伤职工应当适用《工伤保险条例》主张工伤待遇。玖泰公司认为一审按照工伤标准计算刘新朝住院期间护理费错误，应按人身损害赔偿标准计赔的上诉理由无法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
二、申请工伤认定，对受伤职工来说是权利；对用人单位来说是权利，更是义务。因用人单位在其职工受伤后不积极履行该项义务而最终导致无法申请工伤认定，由此引发的后果和责任应由用人单位承担。本案中玖泰公司对刘新朝在工作中受伤的事实予以认可，刘新朝伤情经鉴定为六级伤残，玖泰公司作为用人单位未为刘新朝参加工伤保险，依法负有支付刘新朝各项工伤保险待遇的法定义务。玖泰公司提出本案没有工伤认定强制程序，一审按照劳动争议工伤标准审理属程序违法的上诉理由缺乏法律依据，依法不能成立，本院不予支持。本案刘新朝受伤后先后三次住院治疗，其于2013年6月4日出院，期间玖泰公司一直支付其工资至2013年11月，刘新朝于2014年3月12日申请劳动仲裁并未超出诉讼时效，玖泰公司认为本案已超时效的上诉理由，缺乏事实依据，依法不能成立，本院不予支持。
三、《河南省工伤保险条例》第二十五条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行，保留与用人单位的劳动关系，用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的，用人单位应当按月发给伤残津贴，并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际领取数额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。刘新朝经鉴定为工伤六级伤残，停工留薪期为12个月，玖泰公司在支付停工留薪工资后仍需支付刘新朝伤残津贴。因此玖泰公司要求将已付刘新朝至2013年11月的工资折抵其他赔偿项目的理由不能成立，本院不予支持。
四、《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。按统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案中刘新朝2009年受伤，其伤情经鉴定为六级伤残，依法应享受一次性伤残就业补助金，一审法院按照10%的标准计算一次性伤残就业补助金符合法律规定。玖泰公司认为其对刘新朝的工资已发到了退休，刘新朝不应享受一次性伤残就业补助金的上诉理由无法律依据，依法不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决法律定性不当，但认定事实清楚，判决结果适当。玖泰公司的上诉理由均不成立，依法应予驳回。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鹤壁市玖泰经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 祁 祎
审判员 郝占峰
审判员 孙璐璐
二〇一四年十二月十八日
书记员 赵学聪