浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙舟民终字第103号
上诉人（原审原告）舟山京汇置业有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道海洲路144号。
法定代表人虞信科，董事长。
委托代理人朱南平，浙江明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江新禾建设有限公司，住所地舟山市普陀区朱家尖街道大洞路70号。
法定代表人竺定益，执行董事。
委托代理人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苗志国。
委托代理人董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。
上诉人舟山京汇置业有限公司、上诉人浙江新禾建设有限公司因与被上诉人苗志国建设工程施工合同纠纷一案，均不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人舟山京汇置业有限公司（以下简称京汇公司）的法定代表人虞信科及其委托代理人朱南平，上诉人浙江新禾建设有限公司（以下简称新禾公司）的法定代表人竺定益及其与被上诉人苗志国的委托代理人董杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，京汇公司投资建设位于舟山市普陀区东港街道商务中心周边28-3地块的京汇国际广场（包括京汇豪庭）工程，经公开招投标，由新禾公司于2011年1月18日中标，双方于2011年1月20日签订建设工程施工合同，并于2011年1月26日在普陀区住建局备案。该合同约定：由新禾公司承包施工京汇豪庭工程中的8#、9#两幢17层高层住宅，总建筑面积为20238.23㎡，其中地下室（单层）建筑面积2979.88㎡，工程范围为工程施工图内的土建、水电安装及附属工程；开工日期为2011年2月25日，竣工日期为2012年8月10日，合同总工期为530天，工程质量标准为一次性验收合格，合同价款52050106元。双方同时在合同专用条款中约定（10.进度计划）承包人（即新禾公司）必须按照工程师确认的进度计划组织施工（14.2工程竣工）。承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意的顺延的日期竣工，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任（32.竣工验收）。工程竣工验收通过后，承包人送交竣工验收报告日期为实际竣工日期，（3.8工程分包）承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人（47.8补充条款）。因施工单位被认定为违法转包的，施工单位处以合同价8%且不低于30万元的违约金。因新禾公司同时中标舟山京汇广场（不夜城）工程，2011年1月27日，双方又订立舟山京汇国际广场工程总承包施工补充合同，该补充合同约定，由乙方（即新禾公司）对包括“京汇豪庭、不夜城”建设工程在内的承包方式实行包工包料，承包范围为施工图范围内的在建工程、水电安装工程及附属工程。甲方（即京汇公司）直接专业分包的工程为：1.桩基工程；2.人防门工程；3.消防通道工程；4.智能化安防工程；5.电梯工程；6.外墙幕墙工程；7.室内精装修工程；8.室外钢结构及铝合金装饰工程不属于承包范围的有线电视、网络通讯、市政给水、管道煤气、变配电灯工程。合同总价以双方确认的施工图预算为准，不含京汇公司直接专业分包附属工程及配合费。合同工期：本工程住宅部分，合同期为450天，从2011年5月15日（暂定）至2012年8月10日（土建工作日）。工期延误：如因乙方原因造成施工工期延续，则每延误一天，乙方向甲方支付违约金人民币5000元（按日累计）。京汇公司于2011年2月27日取得了舟山市普陀区住建局颁发的编号为330903201102230101的《建筑工程施工许可证》。新禾公司于2011年2月25日提交开工报告，申请于2011年2月26日开工。京汇公司及工程监理单位舟山市百汇工程建设监理有限公司均签名同意施工。2011年5月新禾公司完成桩基工程后向京汇公司提交施工总进度计划表，该计划表分别确定了京汇豪庭工程的基础工程、地下室工程、结构工程、水电工程、中间结构工程、粉刷工程、分户验收工程和竣工验收时间表。工程从2011年5月开始进行基础施工至2012年7月30日完成竣工验收。新禾公司京汇豪庭项目部于2011年5月15日即开始动工，2012年1月15日完成地基与基础部分验收，2012年3月5日完成中间结构验收，4月6日完成主体结构全部验收，6月17日完成地面全部验收，9月21日完成涂饰部分验收，2013年1月初完成门窗工程，2013年4月10日完成建筑给排水及采暖分部验收，4月10日完成建筑电气分部验收、电气照明安装工程验收、建筑电气工程验收。新禾公司未能全部按照施工进度表中所载明的日期完成相应工程时间节点。期间，新禾公司项目部未向京汇公司及工程监理单位申请要求因京汇公司原因或其他原因要求工期顺延。2013年4月20日，京汇公司、新禾公司及监理单位相关人员（丁辉等人）就京汇豪庭竣工验收完成召开会议，对8、9号楼存在问题进行整改，京汇公司直接分包的人防门工程、消防工程、智能化安防工程于2013年6月25日完成验收，幕墙工程于2012年8月5日完成，2013年4月2日完成通信接入安装，2013年4月9日完成电梯工程，5月17日完成广播电视预埋工程，5月24日完成煤气管道安装验收，2013年7月1日完成绿化工程等。2013年6月18日新禾公司向京汇公司提交工程竣工报告，7月2日，工程通过竣工验收，9月12日完成工程竣工验收备案。
另查明，京汇豪庭实际施工人为苗志国，但并非系新禾公司员工。2011年8月23日前新禾公司京汇豪庭项目经理为王杰，王杰与苗志国于2011年2月23日订立项目内部承包协议，后新禾公司将项目经理变更为林丹挺，同时征得京汇公司及普陀区住建局同意。2011年9月15日，林丹挺与苗志国签订项目内部承包协议。王杰、林丹挺在京汇豪庭建设过程中也在有关重要会议上签名参加。2014年7月15日因京汇公司认为新禾公司存在着非法转包事实而向普陀区住建局反映，同年9月1日，普陀区住建局作出调查结论，认为新禾公司在京汇豪庭和京汇不夜城两个项目建设过程中履行了项目管理责任和义务，未违反《建设工程质量管理条例》中关于转包定义的实质性内容。因此，新禾公司在京汇豪庭和京汇不夜城两个工程项目建设过程中存在违法转包行为的依据不充分。京汇公司认为该份复函不真实，并再次提供材料要求认定。普陀区住建局遂又于11月11日作出复函说明：我局所出具的复函仅是对京汇公司投诉当时提供的材料进行核实后反馈给京汇公司的初步意见，不代表我局对京汇公司反映情况持有的最终结论，是否存在转包行为，不应参照我局出具的复函，而应由法院根据审理查明的事实来认定。2014年8月12日，京汇公司诉至法院，请求判令：1.新禾公司偿付京汇公司承包的施工建设工程竣工逾期违约金1640000元；2.新禾公司向京汇公司赔偿竣工逾期而造成的投入资金利息损失9411975.25元；3.新禾公司向京汇公司赔偿因逾期交房而造成的损失3808679元（包括向购房人支付的违约金3254350元及至2014年7月31日止利息544329元），其余利息损失计算至新禾公司实际赔偿日止；4.苗志国对上述三项请求中新禾公司应承担的违约责任和赔偿责任承担连带责任；5.确认新禾公司将涉案工程违法转包给苗志国，新禾公司向京汇公司支付违约金4164008.48元。
原审认为，本案的争议焦点有四方面：1.京汇豪庭竣工延期原因及责任问题；2.违约金及损失的确定问题；3.苗志国是否应对新禾公司应付款项承担连带责任问题；4.本案涉案工程是否存在违法转包问题。
结合京汇公司、新禾公司双方提供的证据及质证意见逐一分析认定如下：
一、关于京汇豪庭竣工延期原因及责任
从两公司签订的备案合同、补充合同可以看出，双方对涉案房屋的建造约定为带桩基工程为530天，扣除桩基80天为450天，新禾公司于2011年2月26日申请开工进行桩基工程施工，并于2011年5月15日对京汇豪庭土建工程正式施工，但双方对于应在2012年8月10日竣工验收仍无异议，后新禾公司于2013年6月18日才向京汇公司提交竣工报告。按照双方约定，提交竣工报告日期即为竣工日期，但该日期显然已超出双方约定的2012年8月10日期限。对此，京汇公司认为，新禾公司施工消极，未按工程进度表施工，一些主要分部结构建设均存在逾期行为，致使整体工程逾期，迫使京汇公司直接分包的项目也无法及时跟进，且在施工过程中也未向业主方和工程监理方提出要求延期竣工申请报告。而新禾公司则认为已按照施工进度表对涉案工程进行及时施工，施工过程中，各施工环节互相穿插，主体结构及附属工程均按时完工，造成竣工验收延期的责任在于京汇公司直接分包的外墙幕墙工程、消防工程、人防门工程、电梯工程、铝合金门窗工程迟迟未及时完工验收通过所导致，整个工程验收逾期，其责任在于京汇公司。法院认为，京汇豪庭建设工程竣工验收，并非只包括中间主体结构，还应包括水电、土建及其他附属工程以及京汇公司直接分包的各项工程，上述工程均是互相穿插并紧密联系的，新禾公司认为京汇公司直接分包的项目影响其工程及时完工及竣工验收，应按照相关规程及时向工程监理方、京汇公司提出并出具工期顺延报告，但新禾公司并未按规范要求操作。审理中新禾公司称曾提交延期申请报告（2012.7.30），但京汇公司未予承认，称并未收到过，而丁辉的笔录以及说明中也均未提起新禾公司要求工期顺延。因此，从京汇公司、新禾公司各自提供的证据结合相关操作规范，无法认定涉案工程工期延期系业主单位即京汇公司自己直接分包的工程施工延期所致，因此，涉案工程竣工工期延期责任应由新禾公司承担。
二、关于具体违约金及损失的确定问题
根据具体施工时间（2011年5月15日开工，2013年6月18日提交竣工报告），延期303天，参照京汇公司与新禾公司双方于2011年1月27日签订的补充合同约定的5000元/天标准计算违约金为1515000元。
关于其他损失，京汇公司认为，因新禾公司延期竣工，导致整个投入资金利息损失为财务成本，故投入资金在逾期期限内利息损失应为合理损失。其计算方法为工程总投入资金101085139.5元×月息1%×328天＝11051975.25元-1640000元＝9411975.25元。新禾公司则认为这是京汇公司自身财务成本与新禾公司无关，且为间接损失。对于逾期竣工、备案导致京汇公司没有时间准备交房手续，致京汇公司向购房户办理交房手续延期并导致赔偿了诸多住房户的损失与新禾公司无关。法院认为，《建设工程质量管理条例》第四十九条规定：建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。建设单位必须在竣工验收7个工作日前将验收的时间、地点及验收组名单书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构。工程竣工验收合格之日起15个工作日内，建设单位应及时提出竣工验收报告，向工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门（及备案机关）备案。新禾公司于2013年6月18日向京汇公司提交竣工验收报告，至7月2日完成竣工验收，客观上对京汇公司按期向业主交付房屋造成了一定影响也实际使京汇公司遭受了相关损失，而京汇公司又未提供证据证明在2013年9月12日完成竣工备案系由新禾公司原因造成的情况下，结合本案实际认定新禾公司应向京汇公司赔偿一定的经济损失。但鉴于法院已认定新禾公司向京汇公司因工期延误支付违约金1515000元，根据违约金兼具填补损失的性质，结合京汇公司逾期交房期限、已支付损失赔偿数额等因素认定该损失并未超过违约金数额，故对于本项损失应包含于违约金之中。至于其他损失则因缺乏法律依据，不予认定。
三、关于苗志国责任承担的问题
京汇公司认为，苗志国为涉案工程实际施工人，根据有关司法解释，实际施工人享有主张工程价款的权利，有权利就有义务，实际施工人苗志国对京汇公司与新禾公司订立的建设工程承包合同负有履行义务的责任。涉案工程由苗志国实际施工，而该工程延期与苗志国履行合同义务有密切联系，应当对工期延期承担相应责任。由于合同是由新禾公司订立，合同违约责任应当由新禾公司承担，苗志国作为实际施工人对新禾公司违约责任承担连带责任。苗志国认为其不是涉案工程的合同相对方，与京汇公司之间也没有形成事实合同关系，涉案工程所涉工程结算、工程质量等全部法律责任均由京汇公司与新禾公司之间形成并实际承担，故苗志国无须承担连带责任。
由于连带责任的承担必须有明确的法律规定，新禾公司系与京汇公司之间订立合同，并成立项目部，苗志国行为法律后果的直接承担者即合同相对方为新禾公司，故京汇公司的该项诉请于法无据，不予支持。
四、关于涉案工程是否存在非法转包问题
根据双方合同约定，施工单位被认定违法转包的，施工单位处以合同价的8%且不低于30万元的违约金。根据普陀区住建局的函件来看，相关部门就此问题尚在进一步核实中，而根据京汇公司提供的现有证据，尚不能证实新禾公司就涉案工程存在非法转包情形，故对京汇公司提出的认为新禾公司存在非法转包行为，不予认定，对于京汇公司就此提出的相关诉请不予支持。
综上，原审认为，京汇公司与新禾公司之间就本案所涉合同所签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，应属合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。新禾公司未在合同约定工期内完成施工应该承担相应责任。京汇公司其他诉讼请求，均缺乏事实或法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、新禾公司于判决生效后十日内支付京汇公司工程工期逾期违约金1515000元；二、驳回京汇公司的其他诉讼请求。案件受理费135948元、保全费5000元，合计140948元，由京汇公司负担125122元，新禾公司负担15826元。
宣判后，京汇公司与新禾公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
京汇公司上诉称：一、涉案工程竣工逾期312天，原审计算延期303天有误。二、涉案工程逾期竣工，新禾公司作为违约方应对京汇公司在逾期期间投入资金的利息损失承担赔偿责任。三、涉案工程逾期竣工，导致京汇公司无法按约交付预售商品房而承担的违约责任，应由新禾公司承担赔偿责任。四、涉案工程的实际施工人苗志国应对工程逾期竣工承担连带责任。五、涉案工程非法转包，事实清楚、证据确实，原审不作认定存在错误。综上，请求二审依法改判，支持京汇公司的原审诉讼请求。
新禾公司与苗志国答辩称：一、涉案工程逾期竣工系京汇公司直接分包的工程延迟施工、延迟竣工、延迟验收等所致，应由京汇公司承担全部责任。新禾公司承建的工程不存在工程逾期，新禾公司与苗志国不应承担工程逾期竣工的责任。二、京汇公司在逾期期间投资利息损失属于间接损失，且系其自身原因造成，与新禾公司无关。三、涉案工程逾期竣工责任在于京汇公司，竣工资料备案如有延迟办理，责任也在京汇公司，其迟延交房与新禾公司无关。四、新禾公司将工程发包给项目经理，项目经理与他人合作施工。新禾公司在将工程承包给项目经理后，仍在履行建设工程合同义务，且在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，该行为应属内部承包，而非转包，新禾公司不应承担违约责任，苗志国不是实际施工人，也无需承担违约责任。综上，请求二审驳回京汇公司的上诉请求。
新禾公司上诉称：一、新禾公司承包的水电、土建及其他附属工程于2012年8月21日全部验收合格，不存在逾期完工的事实。京汇公司直接分包的工程大部分存在延期竣工的事实，造成交付迟延的责任不在新禾公司。原审将工程延期原因的举证责任分配由新禾公司承担，不当。二、原审判决新禾公司承担违约金缺乏事实依据，且计算不当。请求二审依法改判驳回京汇公司的原审诉讼请求。
京汇公司答辩称：一、原审判决对涉案工程逾期竣工事实及责任主体的认定符合法律规定与合同约定。实际竣工日期晚于合同约定的竣工日期是事实，且新禾公司从未要求顺延工期。新禾公司提出工程逾期是发包人所致，但未提供相应证据予以证实。工程逾期责任在新禾公司。二、工期逾期是新禾公司造成，根据合同约定与法律规定，其应当承担相应的违约责任和赔偿责任。新禾公司的上诉理由不能成立，请求二审驳回新禾公司的上诉请求。
苗志国答辩称：同意新禾公司的意见。
除工程延期天数以外，二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。二审另查明，涉案工程是否存在违法转包也是京汇公司与新禾公司在本院审理的（2015）浙舟民终字第66号案件中争议的焦点。该案已经审结，判决也已生效。该判决认定：新禾公司在履行合同中，指派本公司的项目经理、技术负责人、安全管理负责人等管理人员，全面参与了施工管理。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、涉案工程竣工延期天数及造成延期的责任。二、违约金及损失的确定。三、苗志国是否应当承担连带责任。四、涉案工程是否在违法转包。
针对争点一，京汇公司上诉认为涉案工程逾期竣工天数应为312天，而非原审认定的303天。新禾公司则主张其不存在工程逾期，即便存在，逾期违约金也应根据其承建工程内容的各分部、各子部验收时间计算。经审查，双方约定的竣工日期为2012年8月10日，实际竣工日期为2013年6月18日，原审计算延期天数为303天错误，应为312天。京汇公司的该项上诉请求成立，本院予以支持。新禾公司二审庭审时主张工程延期系因京汇公司直接分包的工程工期延误、甲供材料（配电箱、电缆）未及时到位、施工方案未及时确定三个原因所致。首先，由于新禾公司所承建工程项目与京汇公司直接分包的各项工程在施工时是相互穿插和紧密联系的，新禾公司在京汇公司直接分包工程影响其施工进度及竣工验收的情况下，应按照合同约定及时向京汇公司提出工期顺延申请。但新禾公司对此未提供充分证据予以证实，故本院不予采信。其次，关于甲供材料未及时到位、施工方案未及时确定的问题，新禾公司未提供相应证据予以证明，不予采纳。综上，原审认定工程延期责任由新禾公司承担并无不当。
针对争点二，京汇公司上诉认为违约金应按312天计算，同时新禾公司还应赔偿其投入资金在逾期期限内的利息损失及其未及时交付预售商品房导致的损失。因原审认定的逾期天数计算有误，故结合二审认定的逾期竣工天数及双方在补充合同中约定的违约金计算方法，本院确定逾期竣工违约金数额为1560000元。关于京汇公司未及时交付预售商品房产生的损失。因新禾公司提交竣工验收报告的时间为2013年6月18日，竣工验收完成时间为2013年7月2日，京汇公司与商品房买受人约定的交房时间为2013年6月28日，故新禾公司逾期竣工对京汇公司按期交房确实造成了一定的影响。原审结合京汇公司因延期交房导致的损失总额及新禾公司的相应责任，认定违约金总额足以包含新禾公司应支付的赔偿数额并无明显不当。至于逾期期间的投资利息损失，因无相应的法律依据，原审未予支持亦无不当。
针对争点三，京汇公司上诉认为苗志国作为实际施工人应对工程逾期竣工承担连带责任。因苗志国并非合同当事人，京汇公司要求苗志国对工程逾期竣工承担连带责任没有法律依据，原审未予支持并无不妥。
针对争点四，京汇公司上诉认为涉案工程存在违法转包，根据合同约定，新禾公司应当承担相应的违约责任。根据（2015）浙舟民终字第66号判决，新禾公司项目管理人或者新禾公司在履行合同中与公司以外的人员进行经济和管理上的合作，在新禾公司派员全程参与施工和管理的情况下，并未被法律所禁止，不能据此认定新禾公司违法转包。故京汇公司要求新禾公司承担违法转包的违约责任，缺乏事实基础，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但对工程逾期竣工天数计算有误，本院予以纠正，并对逾期竣工违约金数额作出相应调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号民事判决第二项；
二、变更舟山市普陀区人民法院（2014）舟普民初字第562号民事判决第一项为新禾公司于判决生效后十日内支付京汇公司工程工期逾期违约金1560000元。
本案一审案件受理费135948元、保全费5000元，合计140948元，由京汇公司负担125122元、新禾公司负担15826元；二审案件受理费135948元，由京汇公司负担117513元、新禾公司负担18435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立东
审 判 员 方 燕
代理审判员 王丽民
二〇一五年五月二十日
代书 记员 牟 聪