黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）伊中商终字第34号
上诉人（原审被告）刘军。
被上诉人（原审原告）绥化农垦三和钢材销售有限公司。
被上诉人（原审被告）林州市建筑工程有限公司。
原审被告林州市建筑工程有限公司黑龙江分公司。
上诉人刘军与被上诉人绥化农垦三和钢材销售有限公司（以下简称绥化三和公司）、林州市建筑工程有限公司（以下简称林州建筑公司）、原审被告林州市建筑工程有限公司黑龙江分公司（以下简称黑龙江分公司）买卖合同纠纷一案，不服铁力市人民法院（2014）铁商初字第2号民事判决，于2014年12月22日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员刘伟担任审判长，审判员黄利、审判员张秋妍参加评议，于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘军的委托代理人王丙庆，被上诉人绥化三和公司的委托代理人张海林，被上诉人林州建筑公司的委托代理人于海军，原审被告黑龙江分公司的委托代理人秦俊海均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月10日黑龙江利智房地产开发有限公司与林州市建筑工程有限公司哈尔滨分公司（后改名为林州市建筑工程有限公司黑龙江分公司，该公司是林州建筑公司注册成立的，不具有法人资格）签订建设工程施工合同一份（林州建筑公司也在此合同上加盖公司公章和法定代表人印章），合同约定由黑龙江分公司承建铁力市智诚公寓小区项目的工程。2011年4月28日，原告与黑龙江分公司铁力项目部签订钢材购销合同一份，合同约定由原告向黑龙江分公司铁力项目部承建的铁力市智诚小区项目提供钢材大约4000吨左右，以送货单确定的单价和总金额为计算依据，逾期不给付按拖欠额日千分之五计算违约金。2013年12月6日被告刘军给原告出具欠条一份，欠条载明：“2011年10月在铁力施工时欠绥化农垦三和钢材586430.00元，伍拾捌万陆仟肆佰叁拾元整。2013年2月给付壹万元整，其余未付。余下款项由庄严付给此款”。另外欠条上还有一行字是：“帐以付清，同意付款。张会安”但已被勾划掉。被告刘军庭审中对此的解释是：张会安是林州建筑公司在肇东市承建项目的现场施工管理人，庄园时代是开发商，林州建筑公司是承包商，庄严是庄园时代的法定代表人庄添祺的父亲。林州建筑公司与庄园时代公司存在债权、债务关系。但被告刘军、林州建筑公司、黑龙江分公司均未提供相应证据予以证实。
原告按拖欠货款数额586430.00元（虽然在2013年2月偿还10000元，但违约总数额是586430.00元）的30%计算违约金，即175929.00元。
2014年5月22日，本院依法对黑龙江分公司的工作人员秦郑青调查核实情况时，秦郑青叙述刘军是其公司的项目部经理，但实质上是刘军挂靠其公司资质，是刘军自己承包的工程。对此被告林州建筑公司的委托人于海军在庭审时表示没有异议。
原审判决认为：被告林州建筑公司、黑龙江分公司与黑龙江利智房地产开发有限公司签订承包铁力智诚公寓建设工程施工合同后，虽然被告刘军提供了黑龙江分公司授权其作为项目经理全权管理此工程的委托书，但林州建筑公司庭审时承认刘军是挂靠黑龙江分公司资质，并且此合同并没有在上述两公司进行备案，两公司也没有此工程相应的财务管理资料，而且被告刘军也没有提供其与两公司之间存在劳动合同关系的手续，黑龙江分公司员工秦郑青亦能证实此工程系刘军自己所承包，由此能认定铁力智诚公寓工程是刘军借用黑龙江分公司资质而自己承包的，刘军与黑龙江分公司之间是挂靠关系；刘军在施工过程中，与原告签订的钢材供货合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同自双方当事人签字时生效。被告刘军给原告出具欠条的行为，视为原告已按约定履行了交付钢材的义务。被告刘军未给付全部货款的行为，对原告已构成违约，刘军应支付剩余货款。原告要求的违约金数额，二被告未提异议，本院予以确认。对原告要求的催款实际支出费用，因无法核实具体发生的情况，本院不予保护；因被告刘军与黑龙江分公司是挂靠关系，黑龙江分公司应就刘军对原告拖欠的货款承担连带偿还责任。黑龙江分公司不具有法人资质，其民事责任应由总公司即林州建筑公司承担。对于被告刘军辩称，其与原告的债务，已由庄严承担的说法，其既没有提供证据证实庄严与其存在债权关系，亦没提供其与庄严及原告与庄严之间签订了债务承担合同等方面的证据，故其辩称债务已转移的理由不能成立。判决：一、被告刘军于本判决生效后三日内给付原告绥化农垦三和钢材有限公司钢材款576430.00元，违约金175929.00元，合计752359.00元。二、被告林州市建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11424.00元、保全费2020.00元，由原告承担150元，被告刘军承担13294.00元。
判后，刘军上诉称：一、一审法院认定事实不清，判决显失公平。刘军受黑龙江分公司委托为项目经理，全权管理铁力市智诚公寓，同时，刘军是黑龙江分公司的员工。2011年4月28日黑龙江分公司铁力项目部与绥化三和公司签订了钢材购销合同，在本案中上诉人是职务行为，一切责任应由林州建筑公司承担。二、一审程序不合法。1、一审法院滥用职权，诉讼中未经绥化三和公司申请，主动撤销黑龙江分公司铁力项目部作为本案的当事人，并私自追加林州建筑公司作为本案的当事人。2、庭审中林州建筑公司的代理人并没有说上诉人承建铁力市智诚小区工程是挂靠在黑龙江分公司名下，而一审法院庭审笔录不知从何而来。3、一审法院调取的秦郑青材料经核实，黑龙江分公司并无此人，而一审法院又没有复印秦郑青的身份证复印件，同时一审法院一人取的笔录，程序不合法。
被上诉人绥化三和公司辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法维持原判。
被上诉人林州建筑公司称：一审判决合法，但林州建筑公司不承担任何责任。
原审被告黑龙江分公司称：一审判决合法，服从一审判决。
二审庭审中，当事人双方均未提交新证据。
本院二审查明：黑龙江分公司自2010年11月7日起授权刘军担任本公司项目经理，全权管理铁力市智诚公寓工程。2011年4月28日，刘军委托蔡新友以黑龙江分公司铁力项目部名义与原告签订钢材购销合同一份，并加盖黑龙江分公司铁力项目部公章。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：刘军与黑龙江分公司之间的关系及其行为性质的认定。根据中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年8月4日印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。经庭审查明，刘军与黑龙江分公司之间无劳动合同，仅有委托授权书，且绥化三和公司、林州建筑公司及黑龙江分公司均陈述本案施工项目盈亏由刘军个人负责，并上交管理费用，刘军虽否认挂靠关系，但未能提供证据予以反驳，且二审庭审中刘军的委托代理人认可其非黑龙江分公司员工，故刘军与黑龙江分公司之间属于挂靠关系。刘军借用黑龙江分公司资质以其名义与绥化三和公司签订买卖合同，并以个人名义出具欠条，因绥化三和公司知道刘军与黑龙江分公司之间是挂靠关系，故其行为属于个人行为，应当承担责任。因黑龙江分公司非法出借公司资质存在过错，亦应承担责任。依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中黑龙江分公司不具备法人资格，应由其总公司林州建筑公司承担责任。故原审判决林州建筑公司承担连带责任并无不当。
关于刘军上诉提出一审程序违法的问题，因庭审中刘军的代理人已明确表示对一审程序无异议，且未提供证据予以证实，故此项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11424.00元，由上诉人刘军承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 伟
审判员 黄 利
审判员 张秋妍
二〇一五年八月十九日
书记员 李晨希