河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终469号
上诉人（原审原告）：刘贵林，男，1963年4月26日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：王玮，河南民青律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘海松，男，1963年6月6日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。
委托诉讼代理人：吕新如，河南文苑律师事务所律师。
原审被告�陈中举，男，1963年3月3日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。
上诉人刘贵林因与被上诉人刘海松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2016）豫1726民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘贵林及其委托诉讼代理人王玮，被上诉人刘海松及其委托诉讼代理人吕新如，原审陈中举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘贵林上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、刘海松存在严重过错，应承担80%的责任；2、其误工费应计算至第二次定残的前一日，原审法院计算至第一次定残的前一日错误；3、一审法院判决的交通费过低。
刘海松辩称:1、原审法院对其与刘贵林的责任划分适当，刘贵林称要求被上诉人承担80%的责�缺乏依据；2、一审法院将刘贵林的误工费计算至定残前一天，足以保护其合法权益；3、一审法院结合当地实际判决300元交通费符合客观实际；4、被上诉人的精神抚慰金不应超过14000元。
原审被告陈中举辩称，上诉人受伤与其无关，其不应承担责任。
刘贵林向一审法起诉请求：判令刘海松赔偿各项损失176937元。
一审法院认定的事实，刘海松自建二层楼房，将建房工程承包给陈中举，陈中举将房屋主体工程建好后，准备对房屋的内外墙进行粉刷时。刘海松不再让陈中举施工，其自己找人进行施工，并从应支付给陈中举的工程款中每平方扣除55元。随后刘海松雇佣刘贵林等人施工，并支付劳动报酬。2015年9月7日下午，刘贵林与其他工人在楼房二层外边准备粉刷外墙时，因刘海松在楼顶挪动脚手架钢管导致钢管掉下砸伤刘贵林头部；当即被�往泌阳县中医院抢救治疗，刘海松支付抢救费914.8元，当日转入解放军第一五九医院治疗，诊断证明书显示：创伤性重型颅脑损伤。刘贵林于2015年10月20日出院，实际住院44天，支付医疗费102270.01元。2015年9月10日至2015年9月16日，刘海松在泌阳县民生大药房为原告购买人血白蛋白9支3870元。刘贵林住院期间，刘海松垫付医疗费57000元。刘贵林出院后，由自己委托，对自己的伤残等级进行伤残鉴定，经驻马店市中誉法医临床司法鉴定所于2016年3月29日作出驻中誉司鉴所（2016）临鉴字第62号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘贵林之伤残等级为七级伤残。支付检查费250元，鉴定费700元；该案在审理过程中，刘海松对鉴定意见提出异议，认为鉴定的伤残等级过高，并申请重新鉴定原告的损伤，经驻马店申正法医临床司法鉴定所于2016年8月23日作出驻申正司鉴所[2016]临鉴字第673号司法鉴定意见书：刘贵林本次的伤残等级为七级；因赔偿问题未达成一致意见，刘贵林起诉至法院。另查明，刘贵林系农村居民。2015年度，河南省农村居民人均纯收入10853元/年；农村居民人均年生活消费支出7887元/年。农、林、牧、渔业职工年平均工资为28849元/年，居民服务业和其他服务业职工年平均工资为30482元/年。
一审法院认为，侵害公民身体健康权利的，应当承担赔偿责任。刘海松在其自己承建的房屋建设工作中，安排原告刘贵林施工作业，并对其劳务进行管理，支付相应的劳动报酬，双方形成了事实上的雇佣关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，�贵林受雇于刘海松，从事其所承包的房屋建设工作，在从事房屋外墙粉刷时被掉落的钢管摔伤，刘海松作为雇主对所造成的损失，应当承担赔偿责任。刘贵林作为完全民事行为能力人，在施工过程中应对自身安全尽到谨慎的注意义务，防范事故的发生；且刘贵林在刘海松没有固定好施工设备时就到施工设备上作业，未采取相应的安全防范措施，虽在主观上不属于故意行为，但存在相应的过错，亦应承担相应的民事责任；因此，刘贵林对损害结果的发生存在过错，应依法减轻刘海松的民事赔偿责任。关于刘海松辩称陈中举应该承担赔偿责任的问题，因陈中举在为刘海松承建楼房主体工程完工后，刘海松中止了陈中举的施工，陈中举在协商扣除一定的建房费用后就不再对该房屋进行施工。刘海松在施工时虽然使用了陈中举的设备，但该设备是由刘海松自己拉运和安装的，该设备的安全使用应由刘海松负责。综上，陈中举对刘贵林的损伤不应承担赔偿责任。刘贵林系农村居民，对其赔偿应当依照农村居民标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，刘贵林的误工时间计算至第一次定残的前一日为204天；以2015年度河南省农村居民人均纯收入10853元/年标准计赔。刘贵林护理费应按照居民服务业平均工资标准，以实际住院44天，护理人�1人计赔。刘贵林的损失经依法核算为：一、医疗费107054.81元；二、护理费3674.44元（30482元÷365天×44天×1人）；三、误工费6064.92元（10853元÷365天×204天）；四、住院伙食补助费2200元（44天×50元/天）；五、营养费660元（44天×15元/天）；六、残疾赔偿金86824元（10853元/年×20年×40%）;七、住院期间的交通费酌定为300元。以上损失共计206778.17元。对于刘贵林所主张的损失低于依法核算数额的，以刘贵林所主张的数额为限；对于刘贵林所主张的损失高于依法核算数额的，以一审法院认定的数额为准。综合本次事故当事人的过错程度大小及因果关系，一审法院酌定刘贵林自己承担206778.17元损失30%的责任，即承担62033.45元（206778.17元×30%）；被告刘海松承担70%责任，即赔偿144744.72元（206778.17元×70%）。因刘海松的行为造成刘贵林损伤构成七级伤残，给刘贵林的�神造成一定伤害，刘海松理应给予精神抚慰；刘海松应赔偿原告精神抚慰金20000元。刘海松垫付医疗费61784.8元，应从其所承担的赔偿额中予以扣除。刘海松实际应赔偿102959.92元。综上所述，刘贵林请求刘海松给予赔偿的理由成立，应予支持。一审法院判决：刘海松于本判决生效后十日内赔偿刘贵林各项经济损失十万二千九百五十九元九角二分；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3838元，由刘贵林负担1338元，刘海松负担2500元。鉴定费950元，由刘贵林负担285元，刘海松负担665元。
本院二审期间，当事人提供了新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：对于被上诉人提供的录音资料，�于谈话人的身份不明确，内容的真实性无法印证，故不予采信。二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘贵林受雇于刘海松，在刘海松授权及指示范围内从事劳务活动，其二人之间形成劳务关系。刘海松在本案施工工程中，本应预见到登高作业存在危险性，但未采取相应的安全防护措施，导致刘贵林从高处坠地受伤，存在过错。应承担一定的侵权责任。刘贵林未注意自身安全，对自身损失的造成也存在一定过错，亦应承担相应责任，原审法院结合案件实际及双方当事人的过错程度认定刘贵林、刘海松的责任比例并无不当。刘贵林上诉称刘海松应承担80%的责任的理由不能成立，不予支持。关于刘贵林上诉称其误工费应计算至第二次定残的前一日，原�法院计算至第一次定残的前一日错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，刘贵林自行委托鉴定部门和一审法院委托鉴定部门出具的鉴定结论一致，均认定刘贵林的伤残等级为七级。上述情况说明，刘贵林的伤情在第一次鉴定时已经固定。原审法院据此将刘贵林的误工费计算至第一次定残的前一日正确。刘贵林的该上诉理由不能成立，不予支持。关于刘贵林上诉称一审认定的交通费过低的问题。刘贵林虽未提供交通费的正规票据，但原审法院考虑到其客观存在交通费支出，结合案件实际情况酌定交通费为300元并无不当。刘贵林的该上诉理由缺乏事实依据和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人刘贵林的上诉理由不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一项）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3838元，由上诉人刘贵林负担。
本判决为终审判决。
审判长 亓宽义
审判员 明建文
审判员 郑志宏
二〇一七年四月五日
书记员 张汉梁