河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终962号
上诉人（原审被告）朱宝伟，又名朱纪民。
委托代理人刘方瑞，河南定信律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）程富浩。
委托代理人杜冰，河南龙城律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）西峡县润发矿产品有限公司，住所地西峡县回车镇八龙庙村。
法定代表人王新丽，系公司董事长。
委托代理人谢家鑫，河南德高律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）石教付。
委托代理人谢家鑫，河南德高律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）李新华。
委托代理人范爱玲，西峡县诚信法律服务所法律工作者，一般代理。
被上诉人（原审被告）石新章。
委托代理人刘振良，河南鼎新律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）谢金成。
委托代理人刘振良，河南鼎新律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）国网河南西峡县供电公司。住所地：西峡县城世纪大道东段北侧。
法定代表人王建鹏，系公司经理。
委托代理人辛晓红，系公司办公室副主任，特别授权。
委托代理人徐兆中，河南宇洋律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审第三人）程春华。与原告系父子关系。
原审被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称信达公司）。住所地：洛阳市瀍河区新街***号新房家园****幢101.
负责人俞航，系公司总经理。
上诉人朱宝伟与被上诉人程富浩、石教付、、李新华、石新章、谢金成、程春华、西峡县润发矿产品有限公司（以下简称“润发公司”）、国网河南西峡县供电公司（以下简称“供电公司”）、原审被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称“信达公司”）为健康权纠纷一案，西峡县人民法院作出（2015）西城民初字第521号民事判决，上诉人朱宝伟不服原判，提出上诉。本院于2015年2月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人朱宝伟及其委托代理人刘方瑞，被上诉人程富浩及其委托代理人杜冰，被上诉人石教付与润发公司的委托代理人谢家鑫，被上诉人李新华的委托代理人范爱玲，被上诉人谢金成及石新章的委托代理人刘振良，被上诉人西峡供电公司的委托代理人辛晓红、徐兆中，被上诉人程春华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：被告石教付系被告润发公司股东，2014年12月9日，被告润发公司以被告石教付名义与被告朱宝伟签订了施工协议，将位于西峡县回车镇八龙庙村石盆沟组312国道南边的连体石灰窑建设工程承包给无资质的被告朱宝伟，协议约定：“建窑人：（简称甲方）石教付，承建人：（简称乙方）朱纪民（即朱宝伟）…一、工程地点：该工程位于回车镇八龙庙村312国道上坡处南边，共建六座。（每座6m＊6m）地面以上23m，共现浇四次，分别2.6m，10m，12m，23m.二、承包方法：乙方包工不包料，由甲方自行备料，运至本工地20m处，并负责“三通一平”（水、电、路通和场地平整）。…四、施工范围：（1）6座窑，6m＊36m.（2）窑前大棚柱敦6m一个，墙3m高。（3）污水池一个。五、质量要求：乙方应按照甲方提供的图纸和要求进行施工。在施工过程中应按照双方约定的条件及建筑规范施工，确保该工程质量。如出现质量问题，甲方及时提出，乙方应及时纠正，知道合格为止，工程要求时间为4个月。工程结束后，甲方不能以任何理由不付工钱。六、工程价格及付款办法：经双方商定，工程价款为每座玖万元，合计五十万元。实际发生工程进度的70%付款，待工程完工后付清90%，余款为工程完工后的3个月之后付清。七、安全要求：在施工过程中，乙方应注意安全，如有不安全因素，造成事故由乙方负责，甲方不负任何责任。”被告朱宝伟与被告李新华对该工程系合伙承包。被告石新章与被告谢金成共同购买了车牌号为豫R，型号为QY25k型25吨的吊车一辆，行驶证的所有人为：石新章，使用性质：非营运，2014年6月26日，该吊车在被告信达公司入险，承保险种为：机动车车上人员责任保险（驾驶员），机动车车上人员责任保险（乘客），不计免赔条款（驾驶员、乘客险）。保险单中特别约定显示：“在起重作业过程中造成的自身车辆损失、起重臂的损失及第三者责任损失，我公司不负赔。”2015年1月19日，被告朱宝伟与被告石新章签订了吊车租赁协议，协议约定：“朱宝伟（简称甲方）石新章（简称乙方）…三、租赁时间暂定从2015年1月19日至2015年4月20日（工程结束）。四、财务计算…2.付款方式：以包月形式2.1万元／月（不含税）用现金每月准时结清。…七、乙方机组人员应加强机械的检修和保养，使机械处于良好的运行状态，乙方机组人员应积极配合甲方，非甲方原因违规操作及其它原因造成的安全事故乙方承担责任。八、乙方应配备足够吊车司机和起重人员，…”。租赁期间，司机的工资由被告石新章和被告谢金成发放。原告程富浩与第三人程春华系父子关系。第三人程春华带领原告及其他三人共同为被告朱宝伟、被告李新华承包位于西峡县镇八龙庙垃圾站对面的石灰窑工地干活，设备由二被告提供，二被告将打灰上砖按每顶砖10元结算给第三人，第三人按7.5元结算给原告和其他三人。2015年2月26日，原告程富浩在向吊车吊篮内装砖过程中，因吊车臂接触高压电导致原告受伤倒地，事发时的吊车司机为被告谢金成的儿子谢俊棠，其驾驶证的准驾类型为B2，有效期限从2015年2月1日至2021年2月1日，其建设机械施工作业操作证的操作项目为：汽车式起重机操作，使用期限从2015年5月8日至2021年5月7日。原告伤后入住河南大学附属南石医院，2015年2月26日入院，2015年6月25日出院，共计治疗120天，花去医疗费101035.78元（其中门诊收费条据6张，共计8510.53元）。经诊断：电击伤（高压（电压不许）电击伤双上肢，双下肢，TBSA9%，Ш°伤）。原告程富浩提供交通费票据111张。2015年6月25日，南阳南石医院出具的陪护证明显示：原告住院期间，2015年2月26日至4月10日，有三人陪护，4月11日至6月25日共有陪护两人。南石医院出具的医嘱记录单中显示：2015年2月26日、3月3日、4月3日均显示陪护一人。原告程富浩受伤住院期间，被告朱宝伟、李新华共支付28000元。原告程富浩申请先于执行后，已扣划被告谢金成银行存款7200元，被告石新章银行存款18661.67元。
另查：1.2014年度农、林、牧、渔业为25402元／年。
2.2014年在岗职工平均工资为38804元／年。
上述事实，由原告提供的医疗费发票、病例、住院证、出院证、户口薄、陪护证明、交通费发票，被告提供的施工协议、吊车租赁协议、驾驶证、行驶证、操作证、公司注册登记信息、营业执照、组织机构代码证及原被告、第三人陈述等在卷佐证，本院予以确认。
原审认为：公民的身体健康权受法律保护。被告润发公司以被告石教付的名义与无资质的被告朱宝伟签订石灰窑施工协议，被告石教付系润发公司的股东，其行为系职务行为，因此产生的法律责任，应由被告润发公司承担。润发公司建设五层石灰窑，将该建设工程发包该被告朱宝伟、李新华，被告朱宝伟、李新华租赁被告石新章、谢金成合伙购买的吊车，与被告朱宝伟、李新华形成租赁关系，但根据双方的租赁合同，吊车操作人员由被告石新章、谢金成安排，在施工过程中，被告朱宝伟、李新华将地面装砖的劳务分包给第三人程春华，由程春华组织原告及其他三名民工将砖放进铁笼后，挂到吊车上，由吊车将砖吊至石灰窑工地。在吊装过程中，吊车操作员操作不当，致使吊车臂触碰高压电，高压电将手扶铁笼往内装砖的原告击伤。对原告造成的伤害，被告润发公司、朱宝伟和李新华、石新章和谢金成均有责任。被告润发公司未准建规划手续，在未经有关部门进行风险评估的情况下，将五层高达二十多米的石灰窑建于高压线附近，将施工工程本身置于危险之中，明知被告朱宝伟、李新华无建设施工资质，缺乏安全保障条件，又将其工程承包给被告朱宝伟、李新华。虽然被告石教父代表润发公司与被告朱宝伟、李新华签订施工合同中第七条约定，发生事故由朱宝伟、李新华承担，《中华人民共和国合同法》第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的。因此，该免责条款无效。被告润发公司应当承担责任。被告朱宝伟、李新华明知自己无建设施工资质，缺乏安全保障条件，与石教父签订施工合同，在施工过程中，租用被告石新章、谢金成的吊车，双方签订的吊车租赁协议第六条约定：甲方（朱宝伟）在吊装中，应在施工前做好安全技术交底工作，统一指挥信号，确保施工做到“七不吊”，即：1.超过额定负荷不吊。2.指挥信号不明不吊。3。7.非起重指挥人员指挥时不吊。在施工过程中，被告朱宝伟、李新华对吊车指挥未做到安全指挥，对原告造成的人身损害，应承担相应赔偿责任。虽然被告李新华辩称已退出合伙，但合伙人朱宝伟不予认可，被告李新华也未提供相应证据，对被告李新华的辩解，本院不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任。因此，被告朱宝伟与李新华应承担连带清偿责任。被告朱宝伟、李新华租赁被告石新章、谢金成合伙购买的的吊车，但双方的租赁协议显示，驾驶员由石新章、谢金成安排，所安排的驾驶员谢俊棠的操作证显示，有效期为：2015年5月8日至2021年2月1日，因此，谢俊棠操作吊车发生事故时，不具备操作资格。在施工过程中，未做到安全操作，致使吊车臂触碰高压电，造成事故发生，应当承担赔偿责任，谢俊棠为被告石新章与谢金成提供劳务，其责任应由接受劳务方即石新章与谢金成承担，石新章与谢金成系合伙关系，因此石新章与谢金成应承担连带赔偿责任。石新章与谢金成的吊车在被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司投保的驾乘人员保险，不适用吊车在施工过程中给原告造成的伤害，故被告信达财产保险股份有限公司洛阳中心支公司不承担责任。由于被告朱宝伟和李新华、被告石新章和谢金成如何合伙，被告在庭审过程中并未陈述，也未提供相关证据，因此，被告朱宝伟与李新华、石新章与谢金成应作为一个主体对外共同承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，作为本案高压线的经营者国网河南西峡县供电公司对原告造成的损害应担承担一定的赔偿责任。原告虽然直接为第三人程春华提供劳务，负责在地面往铁笼内装砖，没有技术含量，无需资质，在事故发生过程中，不能预料甚至难以规避所发生的高压电流击伤原告，故第三人程春华及原告无责任。综上，本院酌定被告润发公司、朱宝伟与李新华、石新章与谢金成、国网河南西峡县供电公司应承担的责任比例为2：3：3：2。
原告诉请的护理费用，被告朱宝伟、李新华、石新章、谢金成、润发公司、石教付、电力公司均辩称依照法律规定陪护人员最多两人，且医院医嘱单中显示陪护人员只有一人，护理费过高不应支持的理由，因原告伤情严重，随时都需要一人陪护，与医嘱单并不矛盾，考虑到轮护，需要2至3人，与南石医院出具的陪护证明相一致，因此，对该陪护证明本院予以采信，护理费用应参照2015年度在岗职工平均工资：38804元／年计算，即106.3元／天，而原告要求按100元／天计算视为对其权利的处分，本院予以支持。因原告无固定收入，误工费可参照2014年度农、林、牧、渔业每年25402元计算。关于交通费部分，原告程富浩提供的交通费票据中虽有多张连号情况，但因原告伤情过重，又在外地住院，住院天数较长，需要家人筹集医疗费用，故本院酌定交通费以2400为宜。关于原告诉请的营养费，因其未治疗终结，无法评定伤残情况，故本院不予支持，原告可待伤残等级确定后，另行主张。故原告的合理损失应为：1.医疗费101035.78元（其中门诊费用8510.53元）；2.护理费28400元（护理3人44天＋护理2人76天）100元／天；3.住院伙食补助费3600元（30元／天120天）；4.误工费8350.8元（69.59元／天120天）；5.交通费2400元；合计143786.58元。被告润发公司应承担28757.32元，被告朱宝伟、李新华应承担43135.97元，被告石新章、谢金成应承担43135.97元，被告供电公司应承担28757.32元。扣除被告朱宝伟、李新华已支付的28000元，被告朱宝伟、李新华仍应承担15135.97元，被告润发公司对前款负连带清偿责任；扣除被告石新章、谢金成已支付的25861.67元，二被告仍应承担17274.3元。
原审判决如下：1、被告西峡县润发矿产品有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告程富浩28757.32元；2、被告朱宝伟、李新华互负连带责任于本判决生效后五日内赔偿原告程富浩15135.97元，二被告互负连带清偿责任；3、被告石新章、谢金成互负连带责任于本判决生效后五日内赔偿原告程富浩17274.3元，二被告互负连带清偿责任；4、被告国网河南西峡县供电公司于本判决生效后五日内赔偿原告程富浩28757.32元；5、驳回原告程富浩的其他诉讼请求。本案受理费5800元，保全费1270元，先于执行费800元，合计7870元，西峡县润发矿产品有限公司承担1574元，被告朱宝伟、李新华承担2361元，被告石新章、谢金成承担2361元，被告国网河南西峡县供电公司承担1574元。
朱宝伟上诉称，1、一审认定事实不清，导致法律适用不当。一审没有认定程富浩与程春华系雇佣关系，程富浩在施工中没有采取合理的避让措施对事故发生有一定过错，也应承担相应责任。2、一审没有认定被上诉人石新章，谢金成首先在强制险内承担无过错责任，事故车辆是特种车辆，亦应办理交强险，车辆所有人石新章，谢金成没有缴纳应先承担此责任，之后根据过错分担相应责任。2、一审认定上诉人对吊车施工未做到安全指挥，对造成程富浩损害应承担赔偿责任属于划分责任错误，该责任应有车辆所有人石新章，谢金成承担，吊车司机是石新章，谢金成雇佣且没有驾驶资格，没有操作经验，操作不当造成施工应有其雇主承担相应责任，我不具有对吊车指挥的义务，一审给我划定的责任过重。
被上诉人程富浩辩称：原审判决认定事实清楚，责任划分并无不当，我作为劳务方对事故发生不可控，一审认定我无责任是正确的。请求二审维持原判。
李新华答辩，同意朱宝伟上诉意见。
西峡县润发矿产品有限公司及石教付辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判
石新章、谢金成辩称：1、本案属于意外事故，而非交通事故，故答辩人是否对吊车投保交强险对本案没有影响，本案损害后果没有发生在道路上，不属于道交法所指的“道路”范围，即使吊车投了交强险，对本案也不适用。2、上诉人作为承租方，对吊车的使用安全性负有指挥、管理义务，对现场的不安全因素进行全方位监控，确保安全生产，因此对本案的发生应承担主要责任。3、吊车司机谢俊棠持有B2证，且持有建设机械施工作业操作证，且在有效使用期内，上诉人称我们使用没有资格人员作业与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。
供电公司辩称：同一审答辩意见，判令我公司不承担责任。原告受伤是因吊车使用人指挥不当、违章施工、吊车所有人违章操作、忽视安全生产所致，施工人使用的吊车进入电力设施保护区时，未征得县级以上电力主管部门授权同意，也未采取相应的安全措施进行作业，其行为违反了《电力设施保护条例》第十七条第二款的禁止性规定：“起重机械的任何部位进入架空电力线路保护区进行施工。”供电公司承担责任的理由为未设立警示标志和未设触电保护装置，但依照《电力设施保护条例实施细则》第九条规定，原告受伤区域不符合设立安全警示标志的范围，事发线路电压为110千伏，根本无法安装触电保护装置，法无明文规定要求必须安装。程富豪作为完全民事行为能力人，事发时疏于自身安全保护，自身亦有过错。
第三人程春华称：原告程富浩与第三人程春华系父子关系。程春华带领原告及其他三人共同为被告朱宝伟、被告李新华干活，设备由二被告提供，二被告将打灰上砖按每顶砖10元结算给第三人，第三人按7.5元每顶砖结算给原告、第三人和其他三人，剩余2.5元第三人从中收取。程富豪在劳务中受害应有侵权人承担责任。
根据诉辩各方当事人意见，本院归纳并确定本案争议焦点为：原审责任划分比例是否适当，程春华应否为程富豪承担相应责任，吊车未交交强险其车辆所有人应否承担责任？
各方当事人均无新的证据出示质证。
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案是一起侵权纠纷，应首先查明谁是侵权人，由共同侵权人承担相应的过错责任，侵权人在劳务中致人损害的应有接受劳务一方承担替代责任。受害人有重大过错的应承担相应责任，其有雇主的由雇主承担。朱宝伟在承包建设石灰窑过程中，约定租赁石新章、谢金成合伙购买的吊车。并约定由石新章、谢金成雇佣司机谢俊棠操作吊车施工。因司机谢俊棠操作不当，致使吊车的吊臂突然上升触碰高压线，导致在放砖过程中的程富豪因触电受伤。程富豪以侵犯健康权为由提起诉讼。本案的直接侵权人是谢俊棠，因谢俊棠没有特种车辆驾驶资质，且在施工中观察不周，操作不当，导致吊车触碰高压线致使受害人程富豪触电受伤，对此谢俊棠应承担本案主要责任，因谢俊棠系受石新章、谢金成雇佣为其提供劳务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故谢俊棠的责任应由石新章、谢金成承担。《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”据此，作为本案高压线的经营管理者国网河南西峡县供电公司对程富豪造成的损害应承担一定的赔偿责任。润发公司以石教付的名义与无资质的被告朱宝伟签订石灰窑施工协议，未准建规划手续，在未经有关部门进行风险评估的情况下，将五层高达二十多米的石灰窑建于高压线附近，将施工工程本身置于危险之中，明知被告朱宝伟、李新华无建设施工资质，缺乏安全保障条件，又将其工程承包给被告朱宝伟、李新华。作为发包人对此有一定过错，一审判决其承担相应责任，被告石教付系润发公司的股东，其行为系职务行为，因此产生的法律责任，应由被告润发公司承担。润发公司没有上诉，故本院维持其承担责任的20%比例。朱宝伟、李新华作为承包人，租赁石新章、谢金成的吊车进行施，虽然对吊车没有管理指挥权利，但对周围环境缺乏提醒，没有提供安全生产环境，对事故发生亦应承担一定责任。程富豪在从事劳务中触电受伤，其本人对触电事件难以预判，在本次事故中没有重大过错，故程富豪本人不应承担责任，程富豪并未要求雇主承担责任，雇主责任的前提是雇员存在过错应自行承担的责任部分，即使程春华是雇主，本案中也不应承担相应责任。上诉人要求程春华作为雇主应承担相应责任的理由本院不予支持。本院根据各侵权人的责任大小，结合一审的裁判比例和当事人对此案上诉意见，综合确认对程富豪责任承担比例为石新章、谢金成承担40%，朱宝伟和李新华、国网河南西峡县供电公司、润发公司三方各承担20%。按照一审程富豪的本次诉讼请求和一审法院本次认定的实际损失143786.58元综合计算，石新章、谢金成共同承担57514.63元，扣除石新章、谢金成已支付的25861.67元，仍应承担31652.96元。朱宝伟和李新华、国网河南西峡县供电公司、润发公司三方当事人各承担20%即为28757.32元，朱宝伟和李新华此前已支付28000，应支付的款项为757.31元。综上，原判认定的事实清楚，但责任划分主次不清，本院予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、二十二条、二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、撤销西峡县人民法院作出的（2015）西城民初字第155号民事判决。
二、西峡县润发矿产品有限公司于本判决生效后十日内赔偿程富浩28757.32元；
三、被告石新章、谢金成互负连带责任于本判决生效后十日内赔偿程富浩31652.96元，
四、被告国网河南西峡县供电公司于本判决生效后十日内赔偿程富浩28757.32元；
五、朱宝伟、李新华于本判决生效后五日内赔偿程富浩757.32元。
上述各当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5800元，保全费1270元，先于执行费800元，合计7870元，西峡县润发矿产品有限公司承担1574元，朱宝伟、李新华承担1574元，石新章、谢金成承担3148元，国网河南西峡县供电公司承担1574元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李显娥
审 判 员 李郧钦
代理审判员 祖祯祺
二〇一六年四月二十日
书 记 员 徐益轾