重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终1757号
上诉人（原审原告）：刘于胜,男，汉族，1973年10月10日出生，农民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：周磊，重庆睿诚律师事务所律师。
委托代理人：杨杰，重庆睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市涪陵区马武中心卫生院,住所地重庆市涪陵区马武镇政兴路213号，组织机构代码45195159-3。
法定代表人：任治忠，该院院长。
委托代理人：游国良，重庆新合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院,住所地重庆市涪陵区青羊镇安镇西路1号，组织机构代码79589231-2。
法定代表人：郭昭伦，该院院长。
委托代理人：陈庭明，重庆万忠律师事务所律师。
上诉人刘于胜与被上诉人重庆市涪陵区马武中心卫生院（以下简称涪陵马武卫生院）、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院（以下简称涪陵青羊卫生院）因医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院依法合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘于胜上诉请求：撤销一审判决，改判涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院连带赔偿我一审请求的各项费用共计674202.50元。事实和理由：1、一审法院认为我自身对自己的损失承担15%的过错侵权责任错误。我自身对自己所受损害没有侵权行为、没有过错。根据《重庆市医学会司法鉴定所司法鉴定书》证明，我现在的损失是由涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院造成的，都具有医疗过错，应由其承担我全部的损失。2、一审法院认为我的医疗费中已经由医疗保险报销的53275.83元不应纳入我的损失错误。将该53275.83元不纳入我的损失额，减轻了侵权人涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院的赔偿责任，于法无据。且该部分费用系应由我购买的医保承担的费用，属于合同之债，侵权人涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院对我承担是侵权之债，是不同的法律关系，不能相互扣减。3、一审法院将我的残疾赔偿金、误工费按农村标准计算错误。我虽系农村户口，但我在城市中从事电工、建筑行业，也居住在城市，应按城市标准赔偿。一审法院将护理费按70元/天计算错误，应按100元/天计算。一审判决不准我对更换假肢费重新鉴定错误。一审判决对我的被扶养人生活费不支持错误。
涪陵马武卫生院辩称：1、根据鉴定结论，刘于胜骨折后即使是在正常恢复的情况下，也可遗留问题。一审认定刘于胜对其承担15%责任并无不当。2、医保实际报销的金额53275.83元是刘于胜、我院均未实际支出的部分，双方均不对该部分承担任何责任，该部分不应纳入刘于胜的损失之中。3、根据鉴定结论，刘于胜为大部分护理依赖，一审法院将护理费按70元/天计算并无不当。4、刘于胜系农村户口，且未提供充分证据证明其在城镇居住一年以上且有正当收入来源，一审按照农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。5、根据鉴定结论，刘于胜目前暂不需要重新安装假肢，其续医费不应计算。6、刘于胜母亲虽一年满60周岁，但已有每月1000元的养老保险，不属于无固定收入，其被扶养人生活费不应得到支持。
涪陵青羊卫生院辩称：1、刘于胜对自身损失承担15%过错合理。根据鉴定结论对其骨折行为恢复情况认定，其本身对自己损失应承担一定的风险。2、刘于胜在就医过程中因医保报销的费用不应纳入侵权责任赔偿范围。侵权责任适用过错赔偿原则，负有填补被侵权人实际受到的损失的功能。该部分费用不是刘于胜实际支出的部分，不是其实际损失。3、护理费认定结合刘于胜伤残程度，认定为70元/天并无不当。4、按农村标准计算刘于胜残疾赔偿金、误工费并无不当。刘于胜为农村户口，未提供充足证据证明其收入来源于城镇且居住满一年以上，务工时限按照鉴定意见一审法院酌定450天，并无不当。5、根据鉴定结论，刘于胜残疾器具暂不需要更换，可待其实际发生时，另行主张续医费。6、刘于胜母亲购买有养老保险，有固定收入来源，不符合支持被抚养人生活费的法定条件。
刘于胜向一审法院起诉请求：依法判决涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院连带赔偿我的全部医疗费包括尚欠的医疗费以及其已报销的医疗费73781.32元，护理费43200元，住院伙食补助费4400元，营养费（以鉴定为准），误工费68040元，残疾赔偿金100588元，更换假肢费202340.18元，司法鉴定费1900元，精神损害赔偿金50000元，交通费2000元，被扶养人生活费127953.00元，以上费用合计674202.50元。
一审法院认定事实：刘于胜于2012年12月10日因在家劳动摔伤入住涪陵马武卫生院治疗，入院诊断为“左肱骨解剖颈骨折”，经手术治疗后于同年12月24日出院，住院14天，发生医疗费14972.45元，其中医保报销11837.38元，自行支付了3135.07元。术后，经涪陵区中心医院CR检查，查出刘于胜第一次手术关节没对位，遂于2013年3月13日入住涪陵青羊卫生院，入院诊断为“左肱骨解剖颈骨折术后，固定松动”，经该院行第二次手术治疗后于同年3月26日出院，住院13天，发生医疗费10192.14元，其中医保报销7922.86元，其余2269.28元由涪陵马武卫生院职工李泽斌自愿垫付。二次术后，刘于胜仍感觉疼痛，于2013年4月4日再次入住涪陵青羊卫生院，入院诊断为“左肱骨解剖颈骨折术后伴闪固定排斥反应”，鉴别诊断为“内固定术后伴感染”，该院为刘于胜行了第三次手术，于同年4月23日出院，住院19天，发生医疗费1045.70元,已由涪陵青羊卫生院免收。同年10月20日，刘于胜得知关节已全部坏死，无法医治，向涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院索赔未果。2013年10月24日，经涪陵区马武镇人民调解委员会调解，三方达成以下协议，刘于胜可到其他医院再行治疗，到其他医院的医疗费由刘于胜垫付15%，其余85%由涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院借款给刘于胜，此协议只作为医疗费用筹集协议，不作为责任划分凭据。同年10月29日，刘于胜入住第三军医大学大坪医院，入院诊断为“左肱骨近端骨折内固定术后感染”，“左肱骨近端慢性骨髓炎瘘道形成，左肱骨近端骨不连伴肱骨破坏”，经大坪医院为刘于胜行左肱骨近端病灶清除、内固定取出术、骨水泥填充旷置术、外支架固定术后，于2013年11月23日出院，住院25天，发生医疗费67515.64元，其中医保报销7294.59元，其余60221.05元由涪陵青羊卫生院向大坪医院汇款支付30000元,涪陵马武卫生院向大坪医院汇款支付30000元，刘于胜自行支付了221.05元。2014年3月4日，刘于胜再次入住大坪医院，行骨水泥取出左肩关节置换术，置换的肱骨头假体系国产。同年4月2日刘于胜出院，住院29天，发生医疗费100616.99元，其中医保报销26221元，其余74395.99元由涪陵马武卫生院汇款支付9395.99元（汇款40000元，退回30604.01元）、涪陵青羊卫生院汇款支付50000元，刘于胜自行支付15000元。其后，刘于胜又在重庆市涪陵区中心医院进行骨科检查，支付了材料费、放射费、中成药费及麻醉安全意外保险费共计653.10元。刘于胜自行购买头孢、盐酸氧氟沙星胶囊药品共计支付539.30元。本案在审理过程中，一审法院就涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院的诊疗行为是否存在过错、刘于胜的伤残等级、误工期限、续医费等事项，委托重庆市医学会司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2015年1月14日作出渝医会司【2014】医鉴字第102号司法鉴定意见书，载明：（一）对涪陵马武卫生院医疗行为的评价……根据2012年12月10日手术前后的X片对比，骨折情况与术前差别不大，说明手术复位不好，肱骨头脱位未纠正，故涪陵马武卫生院存在过错，其过错是导致再次手术的直接原因；（二）对涪陵青羊卫生院医疗行为的评价……一般术后引流管放置时间为12-24小时，但在病历中，于术后第三天仍有引流液的记录，未见到拔出引流管的具体时间，说明涪陵青羊卫生院引流管放置时间过长，故其存在过错……（三）关于医疗过错与患者左肩关节功能障碍的因果关系。由于涪陵马武卫生院在患者第一次手术时存在手术复位不好，左肱骨头脱位未就诊的过错，并导致了患者需再次手术。再次手术时，感染的机率增大，涪陵青羊卫生院在第2次手术时存在引流管放置时间过长的过错，增加了术后感染的机会，致左肱骨头近端骨折内固定术后感染、左肱骨近端慢性骨髓炎伴窦道形成，左肱骨近端骨不连伴肱骨头破坏，最终行左肱骨头转换术而遗留左肩关节活动部分受限。因为肱骨近端骨折后，即使在正常恢复情况下，也可遗留一定的肩关节活动部分受限，因此，其原发损伤在目前损害后果中也存在一定的参与度。鉴定意见：（一）涪陵区马武中心卫生院及青羊镇卫生院在刘于胜的诊疗过程中存在过错，其过错是导致患者刘于胜目前损害后果的主要原因，两家医疗机构承担主要责任，其中涪陵区马武中心卫生院承担主要责任中的主要部分，涪陵区青羊镇卫生院承担主要责任中的次要部分；（二）刘于胜左肩关节活动受限达Ⅸ级伤残标准，因医方医疗过错行为导致误工期约为360-540日；其已行左肱骨头转换术，目前暂不需后续治疗。鉴定费10500元，刘于胜支付了1900元，涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院各支付了4300元。刘于胜于2016年1月28日就鉴定意见中“其已行左肱骨头置换术，目前暂不需后续治疗”向法院提出重新鉴定申请，一审法院以不符合重新鉴定条件为由未予准许。
另查明，刘于胜户籍为农村户口，在城镇无固定居住地，亦无证据证明有固定收入来源用于家庭生活，刘于胜持有重庆市涪陵区劳动和社会保障局2009年5月11日颁发的维修电工证书；刘于胜的母亲每月有养老保险金1000元。
再查明，刘于胜曾于2015年3月19日向一审法院以医疗损害责任纠纷为由起诉涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院，后于2015年5月18日自愿撤回起诉。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当根据过错程度承担赔偿责任。本案经司法鉴定涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院存在医疗过错，刘于胜受到的损害系涪陵马武卫生院初始治疗中存在医疗过错，涪陵青羊卫生院二次治疗中又加大损害存在医疗过错所致，涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院在诊疗过程中的过错对刘于胜的身体健康造成了较大的损害，应对因其过错行为给刘于胜造成的损害后果承担相应的民事赔偿责任。关于本案的民事责任承担，司法鉴定表明肱骨近端骨折在正常恢复情况下，也可遗留一定的肩关节活动部分受限，其原发损伤在刘于胜目前的损害后果中也存在一定的参与度，法院尊重司法鉴定意见，据此认可刘于胜应对自身的疾病参与度自行承担一部分责任，结合司法鉴定意见认定的刘于胜的疾病参与度、涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院的过错程度以及庭审查明的事实。一审法院认为刘于胜的所有损失，自身应自行承担15%的责任，涪陵马武卫生院应承担55%的责任，涪陵青羊卫生院应承担30%的责任，涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院基于与刘于胜于2013年10月24日达成的调解协议以借款方式代刘于胜支付其他医院的费用，应从涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院应赔偿金额中减除。涪陵马武卫生院主张刘于胜起诉超过诉讼时效，因刘于胜的住院治疗一直延续至2014年4月2日，且其曾于2015年3月19日向一审法院起诉，按诉讼时效的相关法律规定，刘于胜起诉未超过诉讼时效，故对涪陵马武卫生院的辩称予支持。
关于刘于胜的各项损失，具体如下：
一、医疗费。刘于胜虽请求医疗费73781.32元，但其诉状中表明其要求涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院赔偿全部医疗费，只是刘于胜将涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院以借款和汇款方式已支付部分自行扣减，刘于胜的诉讼请求实际上包含了全部医疗费，即自付、医保报销、涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院支付三部分。三部分总计194489.62元，其中：第一次在涪陵马武卫生院诊疗的费用14972.45元，虽系刘于胜治疗原发病所花费，但涪陵马武卫生院不但未治好其原发疾病，反而加重损害程度，刘于胜为治疗原发疾病支出的费用已属毫无益处的支出，应为刘于胜实际损失；刘于胜已由医疗保险报销的53275.83元，并非刘于胜已实际发生的损失，不应纳入本案计损范围。综上，刘于胜的医疗费损失为141213.79元。
二、护理费。经司法鉴定，刘于胜左肩关节活动部分受限达IX级伤残标准，生活活动能力大部分受限，住院天数共计100天，酌定费用为70元/天，护理费为7000元。
三、误工费。刘于胜系农民，在城镇无固定居住地，亦无证据证明有固定收入来源用于家庭生活，虽然有维修电工证书及村委会证明，但是，缺乏用工合同和劳动关系证明,不符合最高院关于按城镇户口认定的要件。故对其主张按上年建筑行业城镇非私营单位职工年平均工资计算误工费的请求不予支持。司法鉴定意见载明，误工期限约为360-540天，酌定为450天，误工费为29643元/年÷365天×450天=36546.16元。
四、残疾赔偿金。经司法鉴定，刘于胜左肩关节活动部分受限达IX级伤残标准，刘于胜为农村居民，参照2015年交通事故损害赔偿标准，为9490元/年×20年×20%=37960元。
五、住院伙食补助费。刘于胜主张4400元，符合法律规定，法院予以确认。
六、营养费。刘于胜主张以鉴定为准，但司法鉴定未载明，故对刘于胜的该请求不予支持，本案不计算营养费。
七、续医费（更换假肢费）。刘于胜主张更换假肢费202340.18元，因司法鉴定意见书载明，其已行左肱骨头置换术，目前暂不需后续治疗，故对刘于胜的该请求法院不予支持。待实际发生后，其可另案起诉。
八、司法鉴定费。鉴定费10500元系实际发生费用，法院予以确认。
九、交通费。刘于胜虽无交通费实际发生依据，但结合本案实际需要，酌定交通费1500元。
十、被抚养人生活费。刘于胜主张被扶养人其母杨中碧的生活费为127953.00元，因其母每月有养老保险金1000元，尚有生活来源，该请求不能满足法定条件，故法院不予支持。
上列费用合计：医疗费141213.79元+护理费7000元+误工费36546.16元+残疾赔偿金37960元+住院伙食补助4400元+鉴定费10500元+交通费1500元＝239119.95元。涪陵马武卫生院承担131515.97元（239119.95元X55%），涪陵青羊卫生院承担71735.99元（239119.95元X30%），刘于胜自行承担35867.99元（239119.95元X15%）。
对于刘于胜请求的精神损害抚慰金，其主张50000元，于法无据，不予支持。本案侵权行为发生时，刘于胜系具有完全劳动能力成年人，涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院的过错给其造成的损害必将给今后的生活带来不便和痛苦，给其精神上造成较大伤害，结合本案诸当事人的过错以及本案其他实际情况，酌定刘于胜的精神损害抚慰金为6000元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决：一、重庆市涪陵区马武中心卫生院赔偿刘于胜医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助、鉴定费、交通费131515.97元（含已支付41665.27元）；二、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院赔偿刘于胜医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助、鉴定费、交通费71735.99元（被告已支付原告80000元）；三、重庆市涪陵区马武中心卫生院、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院赔偿刘于胜精神损害抚慰金6000元，其中涪陵马武卫生院赔偿4200元，涪陵青羊卫生院赔偿1800元。三、驳回刘于胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延旅行期间的债务利息。案件受理费10544元，由重庆市涪陵区马武中心卫生院负担5799.20元、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院负担3163.20元，刘于胜负担1581.60元。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的责任主体应如何确定，责任比例如何划分。2、一审法院对于医疗费、续医费、被扶养人生活费、护理费、残疾赔偿金、误工费的确认是否合法合理。
对于第一个焦点。根据鉴定意见，刘于胜所受损害是由于涪陵马武卫生院初始治疗中存在医疗过错，涪陵青羊卫生院二次治疗中又加大损害存在医疗过错所致，一审法院根据其分别在该医疗事故中的过错大小，认定马武卫生院承担55%责任，青羊卫生院承担30%责任，并无不当。由于刘于胜原发损伤在目前损害后果中存在一定参与度，也即其肱骨近端骨折在正常恢复情况下，也可遗留一定的肩关节活动部分受限，一审法院认定刘于胜本人应对自己所受伤害承担15%责任，并无不当。刘于胜主张其自身对损害的后果没有过错，不应当承担责任，因未提供证据证明，本院不予支持。
对于第二个焦点。1、医疗费。刘于胜的部分医疗费虽已通过医保报销53275.83元，但不能因此免除侵权人对该部分费用的赔偿责任，故对刘于胜的医疗费194489.62元应全额纳入本案进行处理。对于刘于胜通过医保报销的53275.83元医疗费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的；……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”，支付该部分医疗报销费用的涪陵区基本医疗保险基金有权向应本案的侵权人追偿。根据马武卫生院、青羊卫生院在本案中承担的责任比例，涪陵区基本医疗保险基金管理机构可分别向马武卫生院追偿29301.71元（53275.83元×55%），向青羊卫生院追偿15982.75元（53275.83元×30%），其余部分7991.37元由刘于胜自身承担失，不属于涪陵区基本医疗保险基金管理机构追偿的范围。2、续医费。根据鉴定意见,刘于胜目前暂不需后续治疗，一审法院认定其可待该项费用实际发生时另案起诉，并无不当，本院对其该项请求不予支持。3、被扶养人生活费。刘于胜主张其母亲的被扶养人生活费应计入自己的损失范围，因其母亲每月有养老保险金1000元，尚有生活来源，本院对其该主张不予支持。4、护理费。根据鉴定意见，刘于胜的生活活动能力大部分受限，住院天数共计100天，一审法院认定刘于胜住院期间护理费按70元/天计算，护理费共7000元，并无不当。5、刘于胜主张其残疾赔偿金、误工费应按城市标准进行计算，未提供证据证明，应承担举证不能的不利法律后果，本院对其主张不予支持。
据此，经本院确认的刘于胜的损失为医疗费194489.62元、护理费7000元、误工费36546.16元、残疾赔偿金37960元、住院伙食补助费4400元、司法鉴定费10500元、交通费1500元、精神损害抚慰金6000元，共计298395.78元。因此，马武卫生院应赔偿刘于胜164117.68元（298395.78元×55%），青羊卫生院承担89518.73元（292395.78元×30%），涪陵马武卫生院、涪陵青羊卫生院已经支付给刘于胜的费用应从各自赔偿金额中相应扣除，其余44759.37元由刘于胜自行承担。
综上，刘于胜的上诉理由部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初1342号民事判决；
二、重庆市涪陵区马武中心卫生院赔偿刘于胜医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助、鉴定费、交通费164117.68元（重庆市涪陵区马武中心卫生院已支付刘于胜41665.27元）；
三、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院赔偿刘于胜医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助、鉴定费、交通费89518.73元（重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院已支付刘于胜80000元）；
四、驳回刘于胜其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延旅行期间的债务利息。
一审案件受理费10544元，由重庆市涪陵区马武中心卫生院负担5799.20元、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院负担3163.20元，刘于胜负担1581.60元；二审案件受理费10544元，由重庆市涪陵区马武中心卫生院负担5799.20元、重庆市涪陵区青羊镇中心卫生院负担3163.20元，刘于胜负担1581.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
代理审判员 张东一
代理审判员 王 利
二〇一六年十月十七日
书 记 员 赵许梅