广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终3689号上诉人（原审被告、反诉原告）：王鸿山，男，1970年8月11日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，委托诉讼代理人：吕勇，广东泰旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖建兴，男，1966年1月9日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：游国炳，男，1981年9月2日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：游国武，男，1970年8月26日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：游金锁，男，1962年5月18日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，上述四名被上诉人共同委托诉讼代理人：李国忠，广东名道律师事务所律师。上述四名被上诉人共同委托诉讼代理人：雷亚强，广东名道律师事务所辅助人员。原审第三人：东莞市石排镇横山村卫生站，住所地：广东省东莞市石排镇横山村。法定代表人：谢淦权。上诉人王鸿山因与被上诉人肖建兴、游国炳、游国武、游金锁、原审第三人东莞市石排镇横山村卫生站（以下简称横山卫生站）合伙协议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖建兴、游国炳、游国武、游金锁向一审法院起诉请求：1.王鸿山向肖建兴、游国炳、游国武、游金锁支付2013年度和2014年度实际应得利润共计1246220.95元（其中肖建兴353073.66元、游国炳181536.8元、游国武310000元、游金锁401610.49元）及逾期付款的利息(利息从起诉之日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算)。2.本案诉讼费由王鸿山承担。王鸿山向一审法院提出反诉请求：1.肖建兴、游国炳、游国武、游金锁偿还借支款项661000元（其中肖建兴160000元，游国炳90000元，游国武238000元，游金锁173000元）。2.本案本诉和反诉诉讼费全部由肖建兴、游国炳、游国武、游金锁承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条的规定，于2017年2月4日作出（2015）东一法民一初字第485号民事判决：一、限王鸿山于判决生效之日起五日内分别向肖建兴、游国炳、游国武、游金锁支付2013年和2014年合伙利润353073.66元、181536.8元、310000元、401610.49元及相应逾期付款利息（利息分别以353073.66元、181536.8元、310000元、401610.49元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年10月28日起计至实际清偿之日止）。二、驳回王鸿山对肖建兴、游国炳、游国武、游金锁的反诉诉讼请求。如果王鸿山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费16015.98元（肖建兴、游国炳、游国武、游金锁已预交），反诉受理费5205元（王鸿山已预交），均由王鸿山负担。一审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第485号民事判决书。上诉人王鸿山向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：（一）一审法院对《2013年公司与各股东结算表》的事实认定出现严重错误。该表只是合伙人之间每年盈亏的计算表，主要显示各合伙人的未分配利润，并非合伙组织的分红决议，而一审法院却错误地认为该表是合伙组织的分红决议。（二）本案合伙组织没有决定分红，肖建兴、游国炳、游国武、游金锁所有取得的款项都是在有利润未分配担保下的借支，具体发生的金额等详情在一审中已经查明。但一审法院错误地将查明款项全部按照肖建兴、游国炳、游国武、游金锁主张认定为支付分红。（三）一审判决支付合伙利润要有法律依据，法律没有强制规定其必须分配合伙利润，即一审判决支持支付合伙利润的理由只能是合伙终结清算之后或当事人各方达成一致意见决定分红。但事实上，合伙虽然停业，但合伙关系至今仍未终止，更没有进行清算，因此以合伙终止清算为理由的利润分配的判决没有依据。（四）所有合伙人没有达成任何分配合伙利润的一致意见，肖建兴、游国炳、游国武、游金锁所提供的合伙利润结算表仅为该合伙用于计算当年盈亏的数据，反映的仅为所有者的权益，并非进行合伙分配的决定。反而表上所列借支项目（游金锁、游国武）反映的是该利润并非归个人所有，仍属未分配的合伙财产。合伙人支取款项仍然是以借款的名义向合伙企业借款，可以明确该份结算表只是财务报表，告知股东所有者权益。一审判决对该表理解错误，事实认定出现偏差，导致判决错误。（五）事实上五人合伙没有明确书面约定，也没有明确的出资金额。实际上采用的方式是在亏损或投资时依据合伙人所占比例进行出资和承担。有利润时允许合伙人以借支的方式现行借用，在一两年之后确认冲抵，亏损时按照比例各自承担，未分配的利润不够时需要补足。所以合伙人之间既未约定分配利润也未进行合伙终止清算，事实上由于肖建兴、游国炳、游国武、游金锁的行为已经给合伙造成严重亏损，所以一审法院认定事实不清，应当予以纠正。被上诉人肖建兴、游国炳、游国武、游金锁向本院答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回王鸿山的上诉请求。（一）肖建兴、游国炳、游国武、游金锁诉求的利润金额是经过双方结算后确认的，确认的主体是每一个股东与王鸿山双方。（二）结算发生在合伙事务终止之前，证明无论合伙事务是否终止，王鸿山都有义务支付诉求的款项。（三）肖建兴、游国炳、游国武、游金锁有证据（协议书第二条陈述）证明王鸿山持有双方签订的合伙协议，而王鸿山拒绝向法院提交，其应承担举证不能的后果。2015年1月2日的协议书第二条写明甲方所有经营的亏损与乙方无关，乙方所签订的合作协议归甲方所有，与乙方无关。证明当时双方终止合伙时乙方将合伙协议交给甲方持有。原审第三人横山卫生站未在法律规定的期限内向本院提交答辩意见。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。二审期间，王鸿山主张各合伙人可以借支的方式领取可分配利润，剩下未分配利润需待各合伙人决定要分配或者清算的时候再分配。本院认为，本案系合伙协议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对王鸿山上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点为：一、王鸿山是否应向游国武、游国炳、游金锁、肖建兴支付2013年和2014年的合伙利润；二、游国武、游国炳、游金锁、肖建兴是否应向王鸿山返还借支款项。对此，本院分下如下：关于焦点一。由于案涉《2013年公司与各股东结算表》是对合伙体2013年和2014年期间的可分配利润进行的结算，并非对合伙体的所有财产进行清算。因此，对于游国武、游国炳、游金锁、肖建兴主张该结算表为合伙体清算依据，本院不予支持。各合伙人均确认横山卫生站于2015年10月份已停止经营，但各合伙人在一审期间明确表示不对合伙账目进行审计。在合伙体还未进行清算的情况下，游国武、游国炳、游金锁、肖建兴要求王鸿山支付2013年和2014年的利润及利息缺乏依据，本院不予支持。一审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。关于焦点二。二审期间，王鸿山主张各合伙人可以借支的方式领取可分配利润。在合伙体未进行清算的情况下，王鸿山主张合伙体已经严重亏损并诉请游国武、游国炳、游金锁、肖建兴返还借支款项缺乏依据，本院对其主张不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。王鸿山的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持；对于不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第485号民事判决第二项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民一初字第485号民事判决第一项。三、驳回游国武、游国炳、游金锁、肖建兴对王鸿山的本诉诉讼请求。本案一审本诉受理费16015.98元，由游国武、游国炳、游金锁、肖建兴负担。本案一审反诉受理费5205元，由王鸿山负担。二审案件受理费。二审案件受理费16015.99元（王鸿山已预交），由游国武、游国炳、游金锁、肖建兴负担10465元，王鸿山负担5550.99元。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  杨 浩审判员  冯婉娥二〇一七年九月二十七日书记员  张 优