海南省高级人民法院
p t ; \' > 民 事 裁 定 书
（2015）琼民抗字第19-1号
海南省高级人民法院
民事裁定书
（2015）琼民抗字第19-1号
抗诉机关：海南省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告、二审上诉人、原再审申�人）：海南亚陇能源科技有限公司。
法定代表人：廖孝和，该公司总经理。
被申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、原被申请人）：海南联合建工集团有限公司。
法定代表人：李传明，该公司董事长。
委托代理人：李志前，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人：刘蓉，海南新概念律师事务所律师。
申诉人海南亚陇能源科技有限公司（以下简称亚陇公司）因与被申诉人海南联合建工集团有限公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2013）三亚民二终字第276号民事判决（以下简称原判），向检察机关申诉。海南省人民检察院于2015年9月30日作出琼检民（行）监[2015]46000000073号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年10月26日作出（2015）琼民抗字第19号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。海南省人民检察院指派检察员刘本荣、代理检察员蔡丝维出席法庭。亚陇公司法定代表人廖孝和�联合公司委托代理人李志前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月8日，海南省三亚市城郊人民法院作出（2011）城民二初字第148号民事判决。该院认为，1.亚陇公司与联合公司签订的《安装工程施工合同》以及口头室外管网施工合同有效；2.联合公司应按海南海昌工程造价咨询有限公司《司法技术鉴定报告》鉴定的亚陇公司施工工程量，扣除其已支付工程款，支付亚陇公司工程款及其利息；3.联合公司反诉请求缺乏事实和法律依据。遂判决：联合公司自判决生效之日起十日内，向亚陇公司给付工程款349272.92元及利息（从2009年1月13日起计至2011年1月24日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款一年期利率给付）；驳回联合公司的诉讼请求。联合公司不服，�海南省三亚市中级人民法院提出上诉。2012年3月30日，海南省三亚市中级人民法院作出（2012）三亚民二终字第6号民事裁定。该院以一审法院委托鉴定的事项不明，造成对案件事实认定不清楚等为由，裁定：撤销海南省三亚市城郊人民法院（2011）城民二初字第148号民事判决；发回海南省三亚市城郊人民法院重审。2013年4月8日，海南省三亚市城郊人民法院作出（2012）城民二重字第18号民事判决。该院认为，1.亚陇公司与联合公司签订的《安装工程施工合同》有效；2.亚陇公司未提供有效证据来证明其对涉案室外管网工程进行施工，应承担举证不能的法律后果；3.海南天行键工程咨询有限公司《工程造价鉴定报告》鉴定的亚陇公司施工工程量，涉及改线工程的部分不予采信，涉及室外管网工程部分不予采信；4亚陇公司应返还联合公司多支付的工程款；5.联合公司提出反诉�求没有超过诉讼时效期间。遂判决：驳回亚陇公司的诉讼请求；亚陇公司于判决生效之日起十日内，返还联合公司工程款115694.8元。亚陇公司及联合公司均不服，向海南省三亚市中级人民法院提出上诉。2013年9月4日，海南省三亚市中级人民法院以亚陇公司和联合公司上诉理由没有事实根据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确等为由，判决：驳回上诉，维持一审判决。
海南省人民检察院抗诉认为，原判证明责任分配错误，在联合公司未能举证证明亚陇公司获得137329.35元工程款“没有合法依据”的情形下，支持其不当得利返还请求，裁判错误。理由如下：1.联合公司应依法承担亚陇公司获得13万多元工程款“没有合法依据”的证明责任；2.亚陇公司不能举证证明室外管网工程由其施工，并不表明联合公司依法应当承担证明责任的要件事实“室外管网工程不是亚陇公司施工”也即“137329.35元系多付”已经得到证明；3.联合公司未能证明室外管网工程是自己施工，对于如何支付21万元工程款的说法明显不能成立，对于为何多付、为何一直未追讨多付工程款缺乏合理解释。
本院再审过程中，亚陇公司称，同意海南省人民检察院的抗诉意见，并提出联合公司非法转包、分包建设工程，工程实际承包人为海南祥旺建筑工程有限公司（以下简称祥旺公司）的陈祥旺；联合公司多次使用伪造的印章，捏造事实提起民事诉讼，侵害亚陇公司合法权益等主张。请求：撤销一、二审判决；改判联合公司向亚陇公司支付工程款349272.92�及利息（从2009年1月13日起计至2011年1月24日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款一年期利率给付）；驳回联合公司的诉讼请求。联合公司辩称，1.亚陇公司主张其施工室外管网工程，应当承担举证责任。联合公司将部分改线工程分包给亚陇公司是事实，但从未将室外管网工程分包给亚陇公司，亚陇公司主张以口头合同约定将室外管网工程分包给该公司与事实不符。据此，亚陇公司应当对室外管网工程由其施工承担举证责任；2.亚陇公司收取联合公司21万元款项，是其不当得利的基础。双方在所有诉讼中均认可亚陇公司收取联合公司21万元，至于是谁付款给亚陇公司并不是重点，因为委托付款是常有的事。至于付款时间，不能证明亚陇公司的主张。由于海南鲁能广大置业有限公司（以下简称鲁能公司）与联合公司就改线工程进行结算在2008年12月份，支付结算款则更�。在鲁能公司与联合公司未结算的情况下，联合公司也不能和亚陇公司结算，超付款项则是联合公司的工作失误，同时构成亚陇公司不当得利。亚陇公司取得不当得利是基于改线工程施工合同，故联合公司提出反诉，符合法律规定；3.本案经多次审理，事实十分清楚，处理结果正确。请求：驳回亚陇公司的再审请求，维持原判。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，联合公司与亚陇公司签订《安装工程施工合同》，明确约定将涉案部分改线工程转包给亚陇公司的行为，既违反了联合公司与鲁能公司签订的《山海天海韵路市政改线工程施工合同》中关于涉案工程不得分包或者转包的约定，也违反上述司法解释的规定。据此，原判认定《安装工程施工合同》有效，并根据该合同的约定处理涉案改线工程的工程款，缺乏充足的事实根据和法律依据。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，联合公司请求返还多支付的工程款137329.35元，应就该不当得利的要件事实进行举证。联合公司虽主张支付给亚陇公司的21万元工程款中，有20万元系委托祥旺公司代为支付，但该工程款是否包括支付涉案室外管网工程的工程款，祥旺公司与联合公司及亚陇公司之间具体关系如何，祥旺公司与联合公司之间是否存在转包、分包或者委托付款关系，如存在委托付款关系，联合公司委托祥旺公司付款后，是否进行结算等事实并不明确。即支付该工程款的事实及联合公司的损失是否实际发生并不明确。鉴于联合公司未对上述问题做出明确合理的解释，且祥旺公司属于独立承担民事责任的法人，并未参加本案诉讼，不利于相关事实的查明。据此，原判将该20万元认定为联合公司支付的工程款，并作为该公司实际损失的依据不足，为全面查清案情，应追加祥旺公司作为该案的第三人参加诉讼。综上，原判认定基本事实不清，适用法律错误，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销海南省三亚市中级人民法院（2013）三亚民二终字第276号民事判决及海南省三亚市城郊人民法院（2012）城民二重字第18号民事判决；
本案发回海南省三亚市城郊人民法院重审。
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案件唯一码
审判长吴浩云
审判员王山元
审判员夏艳
二○一六年一月十二日
法官助理代文强
书记员黄蜀
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
审核：张红菊撰稿：吴浩云校对：黄蜀印刷：冼时平
海南省高级人民法院2016年1月12日印制
（共印25份）