河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第826号
上诉人（原审被告）郑州嵩山工业窑炉有限公司。
法定代表人陈建中，该公司经理。
委托代理人唐丙坤，河南国计律师事务所律师。
委托代理人刘早强，男，1974年2月9日生，汉族，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司。
法定代表人王守业，男，系该公司执行董事。
委托代理人郭京朝，河南广泉律师事务所律师。
委托代理人郭嘉，河南广泉律师事务所律师。
上诉人郑州嵩山工业窑炉有限公司（以下简称嵩山窑炉公司）为与被上诉人中钢集团洛阳耐火材料研究院有限公司（以下简称中钢洛阳耐材公司）承揽合同纠纷一案。不服登封市人民法院（2013）登民二初字第20号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嵩山窑炉公司的法定代表人陈建中及其委托代理人唐丙坤、刘早强，被上诉人中钢集团洛阳耐材公司的法定代表人王守业及其委托代理人郭京朝、郭嘉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月16目，中钢洛阳耐材公司与嵩山窑炉公司签订了气体保护推板式隧道炉购销合同及气体保护隧道电阻技术协议书。气体保护推板式隧道炉购销合同约定：中钢洛阳耐材公司委托嵩山窑炉公司设计及制造一台气体保护推板式隧道电阻炉，合同工期为合同生效之日起80日内全部材料运到中钢洛阳耐材公司现场，现场施工时间为10天，即合同生效之日起90天具备通电调试条件。窑炉及窑炉材料的验收由双方按照合同附件所提出的技术指标和具体内容进行，通电调试按中钢洛阳耐材公司烧成工艺曲线运行30天为验收合格。窑炉设计及制造总造价为65万元，合同签订后一周内中钢洛阳耐材公司预付合同款的30％（即人民币l9.5万元）合同生效，设备发货前再付合同款的40％（即人民币26万元），验收合格后即付合同款的25％（即人民币l6.25万元），合同款的5％（即人民币3.25万元）作为质保金，在质保期结束后付清。嵩山窑炉公司应按照合同规定的工期进行窑炉的建设，并达到合同附件�规定的所有技术指标，嵩山窑炉公司由于窑炉达不到上述指标而延误工期或因嵩山窑炉公司其他原因造成工期延误的，嵩山窑炉公司将按照窑炉总造价的l％／天向中钢洛阳耐材公司支付违约金。气体保护隧道电阻炉技术协议书对气体保护隧道电阻炉的基本结构和工艺要求、主要技术指标、炉体加热部分、运转系统及密封系统、电气控制系统、计算机控制系统、设备整体结构、设备对动力源的要求等作了详细的约定，并约定该窑炉的验收可以用运行一个月来说明安装调试成功，验收内容与条件按技术协议规定的要求逐步验收。中钢洛阳耐材公司按照合同约定支付了70％的合同款项（合计人民币45.5万元），设备于2011年11月24日运抵中钢洛阳耐材公司现场。2011年12月30日，双方针对设备现场安装发现的问题，签订了关于气体保护隧道电阻炉技术协议的补充协议，对炉衬结�问题作了约定，并表明供方即嵩山窑炉公司认为现有炉衬材料使用没有问题，只需更换表面发红的产品即可，由此造成的后果与需方即中钢洛阳耐材公司无关。因窑炉无法正常运转，2012年2月lO至l9日由嵩山窑炉公司主持进行了第一次调试并失败，2012年3月22日至4月8日由嵩山窑炉公司主持第二次调试，在2012年3月22日开始调试时，经双方现场负责人在气源及尾气质量确认表签字确认：升温之前检测气体保护推板隧道窑炉顶有小部分漏水。从原审法院查看由中钢洛阳耐材公司提供、嵩山窑炉公司认可的现场照片看，第二次调试失败后出现了钨丝严重氧化、耐火砖烧熔、炉底漏水的情况，且嵩山窑炉公司施工人员在调试失败后进行了拆炉。因窑炉至今无法使用，双方经多次协调未果，中钢洛阳耐材公司遂诉至原审法院。
原审法院认为，中钢洛阳耐材公司与嵩山窑炉公司�订的气体保护推板式隧道炉购销合同、气体保护隧道电阻炉技术协议书以及2011年12月30日签订的关于气体保护隧道电阻炉技术协议的补充协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应确认有效，签订双方均应按合同及协议的约定履行己方义务。原审庭审中嵩山窑炉公司辩称：l、本案双方签订的合同名为购销合同，实为承揽合同，且中钢洛阳耐材公司在诉状中也认可为承揽合同；2、双方签订的承揽合同仍在履行当中，没有被解除，没有被确认为无效，也没有被撤销，在此情况下，中钢洛阳耐材公司的诉请不应支持；3、导致气体保护推板式窑炉不能使用的原因在中钢洛阳耐材公司，因中钢洛阳耐材公司在窑炉中使用了易导电、易挥发的石墨舟，从而导致钨丝因导电而烧断，责任不在嵩山窑炉公司；4、根据合同法第二百六十二条之规定，即使嵩山窑炉公司生产的窑炉不符合质量要求，承揽人承担的责任是修理、重作、减少报酬等，而不是中钢洛阳耐材公司请求的退款、退货。对于嵩山窑炉公司的第一项辩称理由，原审法院认为，讼争合同的性质应当是承揽合同。虽然中钢洛阳耐材公司与嵩山窑炉公司签订的合同名为购销合同，但判断合同性质的标准并非文字表面的含义，而应是合同所具有的法律特征。根据《合同法》第一百三十条、第二百五十一条关于买卖合同和承揽合同的定义来看，承揽合同的工作成果相对于买卖合同的标的而言具有特殊性，定作人对标的物有着特定的要求。就本案而言，中钢洛阳耐材公司与嵩山窑炉公司签订的合同对标的物的基本结构、主要技术指标以及产品验收等均有特定的要求，即需按双方签订的技术协议书制作并验收。综上，本案的合同性质应为承揽合同，中钢洛阳耐材公司是定作人�嵩山窑炉公司是承揽人。因此，对于嵩山窑炉公司的第一项辩称理由，原审法院予以采纳。对于嵩山窑炉公司的第二、四项辩称理由，原审法院认为，根据《合同法》第二百六十二条之规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等，而《合同法》第二百六十八条规定定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由此可以看出，当承揽人完成的工作成果不符合合同约定的质量要求，但尚未达到根本违约时，定作人可以据此要求承揽人对标的物进行修理、重作；但若承揽人完成的工作成果有严重瑕疵，致合同目的无法实现时，定作人也可以据此要求解除承揽合同。因此，对于嵩山窑炉公司的第二、四项辩称理由，原审法院不予采纳。对于嵩山窑炉公司的第三项辩称理由，原审法�认为，嵩山窑炉公司作为设计、制作窑炉的专业公司，其在设计并制作窑炉时对窑炉使用的注意事项以及在窑炉中禁止使用的物质应对使用者即中钢洛阳耐材公司作出明确详细的说明，嵩山窑炉公司在签订合同时并未口头或书面说明该窑炉禁止使用石墨舟，所以中钢洛阳耐材公司在窑炉中使用石墨舟并未违反合同及技术协议的约定。在嵩山窑炉公司无证据证明中钢洛阳耐材公司使用石墨舟系违反双方签订的合同及协议的情况下，原审法院对嵩山窑炉公司的第三项辩称理由不予采纳。原审庭审后，双方对窑炉是否符合技术协议约定的技术指标申请鉴定，河南中远产品质量机电司法鉴定所于2013年11月29日对原审法院作出答复，因窑炉已经拆解，不能运转，不具备鉴定条件，故无法对窑炉是否符合技术协议约定的技术指标进行鉴定，并将委托书及相关材料一并退回给原审�院。本案嵩山窑炉公司作为承揽方，其主要义务是按照合同及技术协议的约定对设备进行设计、制造、安装，调试合格后交付给中钢洛阳耐材公司。虽然嵩山窑炉公司对设备进行了多次调试，但是双方没有办理设备验收手续，也没有其他证据证明嵩山窑炉公司已将设备调试合格，因此，应认定嵩山窑炉公司向中钢洛阳耐材公司交付的窑炉不合格。综上，中钢洛阳耐材公司按照合同约定履行了前期付款的义务，但嵩山窑炉公司对涉案标的物经现场多次调试、维修，至今仍不能以调试合格的产品交付给中钢洛阳耐材公司，导致了定作人即中钢洛阳耐材公司基于本承揽合同的目的已经无法实现，故本承揽合同的履行也无必要。中钢洛阳耐材公司作为定作人依法享有任意解除权，所以中钢洛阳耐材公司因合同目的不能实现要求退款退货的事实存在，其理由正当，原审法院予以支持。关于本案的违约金问题，根据双方签订的购销合同约定，若嵩山窑炉公司由于窑炉达不到合同附件规定的技术指标而延误工期或因嵩山窑炉公司其他原因造成工期延误的，嵩山窑炉公司应按照窑炉总造价的l％／天向中钢洛阳耐材公司支付违约金。现嵩山窑炉公司未能按合同及技术协议约定向中钢洛阳耐材公司交付合格窑炉以致工期延误，合同目的无法实现，嵩山窑炉公司已构成根本违约。因此，嵩山窑炉公司应按约定向中钢洛阳耐材公司支付违约金。因约定违约金的累计支付额以不超过合同总额的30％为限，因此，中钢洛阳耐材公司诉请嵩山窑炉公司支付违约金l9.5万元未超过合同总额的30％，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第二百六十八条之规定，经�议庭评议，原审法院判决：一、限郑州嵩山工业窑炉有限公司于该判决生效之日起十日内向中钢洛阳耐火材料研究院有限公司退还已支付的货款45.5万元；二、限郑州嵩山工业窑炉有限公司于该判决生效之日起十日内向中钢洛阳耐火材料研究院有限公司支付违约金19.5万元；三、限中钢洛阳耐火材料研究院有限公司于该判决生效之日起十日内将涉案气体保护式隧道电阻炉退还给郑州嵩山工业窑炉有限公司。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10300元，由嵩山窑炉公司承担。
原审判决宣判后，嵩山窑炉公司不服上诉称：一、原审法院审理程序违法。本案中双方当事人之间签订的加工承揽合同在没有被解除的情况下，原审法院判决其退还已收�的中钢洛阳耐材公司支付的款项及违约金是错误的，是严重违反法定程序的。原审法院判决其退还收取中钢洛阳耐材公司的货款及违约金的做法，实际上是原审法院变相判决解除了双方当事人签订的加工承揽合同。其认为原审法院无权判决解除双方签订加工承揽合同，理由如下：1、根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，法院并不能解除当事人双方签订的合同，法院只能对当事人解除合同的效力进行确认。现行的合同法，将合同的解除权赋予了当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构。2、《中华人民共和国合同法》第九十六条明确规定了，当事人主张解除合同的，应当通知对方，这是行使解除权的前置程序，这里应当就是必须之意，没有通知就不得解除，合同继续有效，双方仍然应当按照合同的约定履行合同义务，原审法院直接判决解除双方的合同�显是违法的。3、原审法院判决解除合同与其判决确认解除合同效力的法理基础不同，前者由原审法院直接解除有效的合同，属于变更之诉，后者是原审法院对已经解除的合同判断是否有效，属于确认之诉。而《中华人民共和国合同法》第九十六条仅仅赋予了法院对解除合同是否有效进行确认的权利，并没有赋予法院判决解除合同的权利。4、合同解除权是形成权，原审法院无权判决解除合同。基于上述情况可以看出，本案原审程序严重违法，过分干预合同双方当事人的意思自治，且原审法院解除双方合同的行为，没有法律依据，原审法院所依据的法律条文均不是法院判决解除合同的依据，故原审法院审理程序违法，而且结果错误。
二、原审法院认定事实及判决结果均错误。
（一）、原审法院认定“原告中钢洛阳耐材公司作为定作人依法享有任意解除权”便支持�中钢洛阳耐材公司的诉讼请求是错误的，其认为中钢洛阳耐材公司作为定作人虽然依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定享有任意解除权，即定作人随时可以行使合同解除权，但定作人的该项权利并非是绝对无限制的，必须符合一定的条件，方能达到预期的法律效果：1、时间条件。定作人行使解除权的期间是承揽人未完成工作的期间，但如果承揽人已经完成工作成果，即便尚未交付，定作人也无权解除合同。因为，定作人行使解除权的目的是中止承揽人正在进行的工作，避免浪费，如承揽人已经完成工作，则定作人必须接受工作成果，不能再解除合同。2、形式要件。定作人行使解除权的方法是定作人必须向承揽人明确作出解除合同的意思表示，必须使承揽人知悉（详见人民法院出版社2008年第l版最高人民法院专家法官吴庆宝、俞宏雷、姚旭斌主编的�民事裁判标准规范》一书第381页）。显然，在其已经交付工作成果的情况下，对方和人民法院是不能解除双方签订的《加工承揽合同》的，原审法院据此判决变相解除双方签订的合同，明显是对法律的曲解。
（二）、原审法院认定其行为已构成根本违约，认定所交付的窑炉不合格是错误的，原审法院的这种认定没有法律依据。其所交付的窑炉是否合格，对于这种专门性问题，应当通过司法鉴定程序，由有关窑炉专业方面的专家进行论证，得出鉴定结论后，方能认定。而不能仅凭法官从表象进行认定、判定，因为窑炉是否合格、造成窑炉不能使用的原因是多方面的，不能由法官简单的进行主观臆断后，得出不科学的结论。
（三）、导致其交付的窑炉不能正常使用的原因是对方使
用了易导电、易挥发的石墨舟推板，致使窑炉中的钨丝因导电烧断而不能使用，不是其责任，只要对方更换了石墨舟推板，该窑炉即可正常使用。对方之所以要求其加工该窑炉，是因为对方看了其正在使用的窑炉后，才决定让其为对方加工的，且对方作为耐火材料的科研单位，不但对石墨舟导电应当是明知的，而且应当选用适宜该窑炉性能的推板。退一步讲，即使其加工的窑炉有问题，根据《中华人民共和国合同法》第262条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，其也应当是先进行修理，不能修理的，才可以更换、重作等，原审法院变相解除双方签订的合同，判决其直接退款、退货明显是错误的，并且其在判决书中找不到原审法院判决解除合同的法律依据。请求：撤销原审法院判决，将此案发回重审或者依法驳回对方的诉讼请求。
中钢洛阳耐材公司答辩称：�审法院判决正确，维持原判，驳回上诉。
其认为：一、对方没有按照合同约定完成和交付产品，其要求退还货款、承担违约责任符合法律规定。
2011年8月l6日，其与嵩山窑炉公司签订《气体保护推板式隧道炉购销合同》、《气体保护隧道电阻炉技术协议书》，合同约定90天具备通电调试条件，但对方一直到2011年ll月23日才到现场砌炉，砌炉过程屡屡失误，多次重新砌炉。2012年2月10日才进行调试，2月l9日电阻炉各温区钨丝被烧断，第一次调试失败。对方又重新砌炉，2012年3月22日对方进行第二次调试，2012年4月8日五温区钨丝断，其余温区有断丝前电流波动，第二次也调试失败。对方没有完成合同设定的产品。对方自始至终没有向其并交付工作产品。对方违约是不争的事实。
二、对方以自己的行为表明不再履行合同。
对方调试设备失败后，其要求对方重新砌炉，对方却提出让其承担77万余元调试费，否则，不再砌炉。对方用行为表明不再履行合同。
三、调试时使用石墨舟导致钨丝断，责任不在我方。
根据双方签订的《气体保护推板式隧道炉购销合同》、《气体保护隧道电阻炉技术协议书》，假如是石墨舟原因导致调试失败，也是对方设计错误。《技术协议书》“3.3推板材质”明确约定“用户定”。调试时对方现场人员对使用石墨舟没有提出任何异议。现在，对方无法达到技术要求，任意编造原因，不能令人信服。炉窑钨丝断的技术原因其确实不清楚，但对方砌的炉窑质量低劣，四处漏气是不争的事实。
对方第一次调试失败，自己诊断的原因是砌炉耐火砖含水分太重，同时，窑体密封不严，导致钨丝氧化、断裂。第二次调试前，对方将窑体外部铁板打眼增加螺栓密封。第二次调试失败后，对方将炉窑内材料清理后，加水检�是否漏气，检验结果多处漏水。对方对原审审法院判决书解除合同进行的反驳不成立。判决书的判决中没有解除合同的判决事项，关于法院对当事人合同没有解除权的论述，我国法律适用是有约定按约定，没有约定按法定的规则是在法律实践通常适用的。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：中钢洛阳耐材公司与嵩山窑炉公司签订的气体保护推板式隧道炉购销合同、气体保护隧道电阻炉技术协议书以及2011年12月30日签订的关于气体保护隧道电阻炉技术协议的补充协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，协议双方均应按合同及协议的规定行使权利履行义务。原审中，当事人双方均认可涉案合同及协议为承揽合同，且该合同及协议具有承揽合同的特征，本院确认该合同及协议为承揽合同。其中，中钢洛阳耐材公司是定作人，嵩山窑炉公司是承揽人。
根据《合同法》第二百六十二条之规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等，而《合同法》第二百六十八条规定定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由此可以看出，当承揽人完成的工作成果不符合合同约定的质量要求，但尚未达到根本违约时，定作人可以据此要求承揽人对标的物进行修理、重作；但若承揽人完成的工作成果有严重瑕疵，致合同目的无法实现时，定作人也可以据此要求解除承揽合同。本案中，嵩山窑炉公司作为承揽人，一个设计、制作窑炉的专业公司，其在设计并制作窑炉时对窑炉使用的注意事项以及在窑炉中禁止使用的物质应对使用者即中钢洛阳耐材公司作出明确详细的说明，嵩山窑炉公司在签订合同时并未口头或书面说明�窑炉禁止使用石墨舟，所以中钢洛阳耐材公司在窑炉中使用石墨舟并未违反合同及技术协议的约定。原审庭审后，双方对窑炉是否符合技术协议约定的技术指标申请鉴定，河南中远产品质量机电司法鉴定所于2013年11月29日对该院作出答复，因窑炉已经拆解，不能运转，不具备鉴定条件，故无法对窑炉是否符合技术协议约定的技术指标进行鉴定，并将委托书及相关材料一并退回给该院。本案嵩山窑炉公司作为承揽方，其主要义务是按照合同及技术协议的约定对设备进行设计、制造、安装，调试合格后交付给中钢洛阳耐材公司。虽然嵩山窑炉公司对设备进行了多次调试，但是双方没有办理设备验收手续，也没有其他证据证明嵩山窑炉公司已将设备调试合格，因此，应认定嵩山窑炉公司向中钢洛阳耐材公司交付的窑炉不合格。综上，中钢洛阳耐材公司按照合同约定履行了�期付款的义务，但嵩山窑炉公司对涉案标的物经现场多次调试、维修，至今仍不能将调试合格的产品交付给中钢洛阳耐材公司，导致了定作人即中钢洛阳耐材公司基于本承揽合同的目的已经无法实现，故本承揽合同的履行也无必要。中钢洛阳耐材公司作为定作人依法享有任意解除权，所以中钢洛阳耐材公司因合同目的不能实现要求退款退货的事实存在，其理由正当，原审法院据实判令嵩山窑炉公司退款中钢洛阳耐材公司退货并无不妥。
根据双方签订的购销合同约定，若嵩山窑炉公司由于窑炉达不到合同附件规定的技术指标而延误工期或因嵩山窑炉公司其他原因造成工期延误的，嵩山窑炉公司应按照窑炉总造价的l％／天向中钢洛阳耐材公司支付违约金。现嵩山窑炉公司未能按合同及技术协议约定向中钢洛阳耐材公司交付合格窑炉以致工期延误，合同目的无法实现�嵩山窑炉公司已构成根本违约。因此，嵩山窑炉公司应按约定向中钢洛阳耐材公司支付违约金。原审法院判令嵩山窑炉公司支付违约金额亦无不妥。
综上，嵩山窑炉公司的上诉主张均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人郑州嵩山工业窑炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王 胜 利
代理审判员 李 剑 锋
二〇一四年八月十二日
书 记 员 刘俊丽（代）