贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔04民终214号
上诉人（原审被告）：安顺市第三建筑工程总公司。住所地：贵州省安顺市西秀区塔东路（凤凰山），统一社会信用代码915204022156711271。
法定代表人：肖春元，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：董鑫，系该公司员工，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：张旭庆，系该公司员工，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）：贵阳金阳诚信建筑设备租赁站。住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳新区野鸭乡上寨村沙坡组。统一社会信用代码915201155692485530。
投资人：陈树德。
委托诉讼代理人：戴斌、胡勇，均贵州佰益律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：胡伟，男，1976年10月4日生，汉族，重庆市人，住重庆市合川区。
上诉人安顺市第三建筑工程总公司（以下简称“三建司”）因与被上诉人贵阳金阳诚信建筑设备租赁站（以下简称“诚信租赁站”）、原审被告胡伟租赁合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初3593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
三建司上诉请求:撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人不能提供《内外架承包合同》原件核对，不能认定合同真实性，亦不能认定上面的项目章真实。如需鉴定，应由被上诉人申请。一审法院却以上诉人未提出书面鉴定申请而采信该份合同，是对举证责任颠覆性的错误认识。因此证明合同真实性的举证责任在被上诉人。2、上诉人未参与“对账”，未确认该《对账单》，《对账单》真实性无法认定。因胡伟与被上诉人之间存在其他债权债务关系，该《对账单》可能包含有胡伟欠被上诉人的其他债务，还存在胡伟已付清租赁费，被上诉人却将胡伟支付的租赁费作为偿还其他债务的可能，还可能存在胡伟与被上诉人恶意串通虚构债务损害上诉人利益的可能，被上诉人有责任提供其出租钢管、扣件、顶托、安全网的数量和租赁时间等证据，同时应加大胡伟的举证责任。因被上诉人和胡伟均有责任提供已付租赁费的凭证而未提供，导致实际付款额不能认定，对实际欠款额也不能认定。3、上诉人与胡伟是承揽合同关系，胡伟与被上诉人是租赁合同关系。上诉人将全部劳务承揽给胡伟后，不可能又将其中的架子、模板工程重复承揽给被上诉人。上诉人并非《内外架承包合同》的一方当事人，胡伟不能代表上诉人或项目部与被上诉人签订合同，合同所盖项目部印章不能认定其真实性，即使该印章真实，也只起在项目部备案的作用。上诉人未与被上诉人发生履约行为。上诉人项目负责人董鑫支付给陈树德263000元系代胡伟支付，付款义务主体是胡伟。综上，被上诉人应承担举证不能的不利后果，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系应依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人诚信租赁站、原审被告胡伟二审未答辩。
诚信租赁站向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告被拖欠的工程款及垫付材料费共计252026元；2、判令被告支付原告违约金49525元；3、本案诉讼费用、保全费用由被告负担。
一审经审理查明：2016年7月1日，西秀区蔡官镇人民政府（作为发包人）与被告三建司（作为承包人）签订《西秀区2016年易地扶贫安置搬迁工程蔡官镇安置点建设项目一期工程建设工程施工合同》一份，双方约定：由西秀区蔡官镇人民政府将西秀区2016年易地扶贫安置搬迁工程蔡官镇安置点建设项目一期工程承包给被告三建司施工。之后，被告三建司成立安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部，该项目部（作为甲方）与被告胡伟（作为乙方）签订《安顺市西秀区蔡官镇2016年易地扶贫安置工程合同书》一份，双方约定：甲方因生产需要，同意由乙方提供、技术熟练的建筑作业施工队伍及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入西秀区蔡官镇易地扶贫安置工程施工现场，承揽该项目的劳务施工任务。建筑面积约39000平方米，结构特点：框架。劳务承包范围：完成该工程施工图和变更等图纸文件的结构、建筑，并与该工程内甲方分包的工作进行配合。承包工程费用计算方法：劳务分包总价（以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准）为348元/平方米。
2016年4月12日，二被告（作为甲方）与原告（作为乙方）签订《内外架承包合同》一份，该合同打印的甲方为安顺市第三建筑工程总公司安顺市西秀区蔡官傎2016年易地扶贫安置工程，合同约定：甲方将安顺市西秀区蔡官镇2016年易地扶贫安置工程外架工程分包给乙方，承包内容：安顺市西秀区蔡官镇2016年易地扶贫安置工程内外架材料。工程造价及结算方式：1、本工程内容包括外架所需材料（钢管、扣件、安全网等），综合单价26元/平方米，结算时按建筑面积计算，超出外架部分材料另行计算；2、该工程承包方式为包料，现金结算。合同总工期为210天，从材料进场后开始计算工期，如工期超期，甲方按市场价承担外架租赁费、人工管理费等。工程款支付方式：甲方必须在封顶后付给乙方70%，其余尾款在外架拆除30天一次性付清。违约责任：如有一方违约，违约方须向另一方赔偿本工程款10%的违约金。被告胡伟在甲方处签名、捺印并加盖“安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部”公章，原告投资人陈树德在乙方处签名并加盖公司公章。
合同签订后，原告按合同约定履行提供钢管、扣件、安全网等架料的义务，期间，被告胡伟支付部分内外架材料款给原告，其中，在支付各班组工程款过程中，因部分班组（含材料、设备出租人）到西秀区蔡官镇人民政府上访投诉，要求支付劳务工资等费用（含租赁费），安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部负责人董鑫从预付给被告胡伟的劳务款中于2017年5月28日直接向原告投资人陈树德转账支付263000元。
2017年5月30日，原告与被告胡伟对账，对账单内容载明：“安顺市第三建筑工程总公司与贵阳金阳诚信建筑设备租赁站2016年4月12日签订钢管内外架材料承包合同，现为明确双方债权债务。经安顺市第三建筑工程总公司与贵阳金阳诚信建筑设备租赁站双方结算如下：1、贵阳金阳诚信建筑设备租赁站与安顺市第三建筑工程总公司承包内外架材料（钢管、扣件、顶托、安全网等）单价按建筑面积计算26元/m2，1-12栋总面积为58101m2，合计金额为1510626元，已付1263000元。2、欠工程款247626元。3、观摩会用安全400张，每张11元，合计：4400元。5、总计欠款金额：252026元。嗣后，原告向被告索要欠款未果，遂致成诉讼。一审还查明，西秀区2016年蔡官镇易地扶贫搬迁项目于2016年3月15日监理批准并下达开工令，于2017年4月21日竣工并验收合格。
一审庭审中，经一审向被告三建司释明违约金问题，被告三建司表示不要求调整。同时庭审中，被告三建司对原告提供的《内外架承包合同》的真实性有异议，并提出申请对该份合同的真实性进行鉴定，一审庭后经询问，被告三建司表示不要求申请鉴定。
一审法院认为：虽然《内外架承包合同》首部甲方为安顺市第三建筑工程总公司安顺市西秀区蔡官傎2016年易地扶贫安置工程，但在《内外架承包合同》的尾部甲方为被告胡伟签名、捺印并加盖“安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部”公章，视为原告诚信租赁站与二被告签订的《内外架承包合同》，合同约定由原告向被告提供工程所需钢管、扣件、安全网等内外架材料，由被告按单价26元/平方米支付租金，双方形成租赁合同关系。自合同成立时，依法受法律保护。被告三建司在《内外架承包合同》中加盖“安顺市第三建筑工程总公司安顺市西秀区蔡官镇2016年易地扶贫安置工程项目部”公章，根据合同相对性原则，安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部系被告三建司设立的内设机构，其行为应由被告三建司承担民事责任，被告三建司成为该份合同权利义务的承担者。经双方对账，被告差欠原告租金和材料费共计人民币252026元，现工程已竣工验收合格，被告拒不支付所欠租金，显属无理，故原告诉请要求二被告支付252026元，有理合法，依法应予支持。
对原告要求支付违约金49525元的问题。因双方在合同中约定“如有一方违约，违约方须向另一方赔偿本工程款10%的违约金”，双方合同中所指的“工程款”实为租金，原告确认按拖欠的租金进行计算违约金低于全部租金，依法予以准许。现被告差欠的租金为247626元，按合同约定10%计算为24762.6元,一审庭审中被告三建司经释明,不要求调整违约金,故原告诉请的违约金,依法予以支持24762.6元。
被告三建司辩称与原告无合同关系,且外架工程已分包给被告胡伟，对“安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部”公章系他人私盖,不应由被告三建司承担责任的问题。因“安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部”系被告三建司设立的内设机构，其行为应由被告三建司承担民事责任，对于公章是否系他人私盖等问题属于该公司内部管理问题，不能对抗第三人，且被告三建司虽对《内外架承包合同》提出异议，但未提出书面鉴定申请，且无相反证据予以反驳；而被告三建司在《内外架承包合同》中加盖项目部公章，视为被告三建司认可成为该份合同的权利义务的承担者，故被告三建司的辩称理由，不能成立，依法不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、由被告三建司、胡伟于判决生效后十日内连带支付租金和材料费合计人民币252026元给原告诚信租赁站。2、由被告三建司、胡伟于判决生效后十日内连带支付违约金人民币24762.6元给原告诚信租赁站。本案受理费人民币5824元，减半收取人民币2912元，财产保全费人民币2020元，共计人民币4932元，由被告胡伟、三建司共同负担。该款原告诚信租赁站已预交，执行中由被告胡伟、三建司共同支付给原告诚信租赁站。
二审中，上诉人三建司提交甲方为胡伟、乙方为贵州金阳诚信建筑设备租赁站《内外架承包合同》一份，拟证明内外架承包合同当事人只有胡伟与诚信租赁站，与三建司无关。诚信租赁站认为该组证据系上诉人超过举证期限提交，不予质证。胡伟认可该组证据的真实性。本院认为，该份《内外架承包合同》当事人仅有胡伟与诚信租赁站，但诚信租赁站一审提交的《内外架承包合同》上盖有三建司“安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部”印章，对于上诉人三建司的证明目的本院不予采信。
二审经审理查明,三建司与胡伟签订《安顺市西秀区蔡官镇2016易地扶贫安置工程合同书》首部载明：“甲方（三建司）因生产需要，同意乙方提供、技术熟练的建筑作业施工队伍及相应的管理班子，自带相应的机械及措施材料进入西秀区蔡官易地扶贫安置工程施工现场，承揽该项目的劳务施工任务。”，《安顺市西秀区蔡官镇2016易地扶贫安置工程合同书》第三条约定：“承包方式：包施工机具（带措施材料及辅料）。人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、……后勤及各种技术措施费、……食堂及临时用的一切费用。”承包工作内容为包人工（主体、内外抹灰及二次结构整体人工清包、模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程、架子工程、砌体工程等）、包机械（全部机械设备如塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、钢筋机械、切割机、木工机械、小型施工工具等）、包部分材料、包临时水、电箱体及管线和电缆等设备、工程管理、安全防护、文明施工、材料卸载及其他清包工作。合同暂定总价13500000元，而三建司从发包人处承包的该项工程金额仅为13614997.67元。
对于《内外架承包合同》项目章加盖的行为，被上诉人在一审中陈述是胡伟所盖。胡伟一审中陈述：是由于被上诉人不放心个人，要求加盖公章，其就找到项目部的总管孙朝斌盖的章。加盖安顺市西秀区蔡官镇人民政府公章及工作人员署名的《情况说明》记载：系因承揽人胡伟下属各“班组”（含材料、设备出租人）到蔡关镇政府上访投诉，政府组织召开协调会由三建司项目负责人董鑫预付245万元，该款按胡伟所列应付各“班组”清单，由胡伟委托董鑫直接支付给各“班组”负责人。该款支付后各“班组”不得再向三建司及蔡官镇政府索要任何款项或者投诉。董鑫按该意见于2017年5月28日直接支付诚信租赁站负责人陈树德263000元。被上诉人负责人陈树德于2017年5月27日出具承诺书，承诺收到263000元，领到此款如因本班组人工工资找到三建司讨要或者找蔡官镇政府相关部门上访投诉，本人自愿承担法律责任。胡伟对该《情况说明》表示基本属实。上述事实有《安顺市西秀区蔡官镇2016易地扶贫安置工程合同书》、西秀区2016蔡官镇易地扶贫搬迁项目竣工决算审计报告、《情况说明》、一审庭审笔录、质证笔录等为证。二审确认一审查明的其余事实。
本案争议焦点归纳为：1、《内外架承包合同》、《对账单》的真实性能否认定；2、三建司是否是案涉租赁合同的一方当事人、是否应承担给付租赁费及违约金的连带责任。
本院认为，关于《内外架承包合同》真实性能否认定的问题。胡伟作为签订该合同的甲方，在一审中已确认该合同的真实性，合同第二页尾部甲方处有胡伟本人签名并盖有“安顺市第三建筑工程总公司蔡官镇易地扶贫安置工程项目部”印章，该《内外架承包合同》并非复印件。三建司经一审释明未对印章真实性申请鉴定且二审中未否认该项目章的真实性，故对《内外架承包合同》的真实性本院予以认定。《对账单》中工程名称、工程地点及内容均能与2016年4月12日签订的《内外架承包合同》相互印证，尾部有胡伟本人签名。一审中胡伟也确认该《对账单》的真实性，该《对账单》的欠款金额系根据面积、单价、已付款等计算而得，上诉人主张《对账单》系胡伟因与诚信租赁站其他债权债务或虚构债权债务产生，未提交证据证明。三建司称《内外架承包合同》、《对账单》真实性不能认定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于三建司是否为案涉租赁合同的一方当事人、是否应承担给付租赁费及违约金的连带责任的问题。三建司与胡伟签订《安顺市西秀区蔡官镇2016易地扶贫安置工程合同书》，该合同约定由胡伟承揽案涉工程劳务施工，但从约定的劳务承包范围、方式和工作内容来看，并非简单的、非技术性的劳务分包，胡伟承包的工作内容包含有包人工（主体、内外抹灰及二次结构整体人工清包、模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程、架子工程、砌体工程等）、包机械（全部机械设备如塔吊、施工电梯、搅拌机、砂浆机、钢筋机械、切割机、木工机械、小型施工工具等）、包部分材料、包临时水、电箱体及管线和电缆等设备、工程管理、安全防护、文明施工、材料卸载及其他清包工作内容，工程款总额与三建司从发包人处取得工程的工程款总额相差无几，因胡伟并无相关施工资质，三建司将承包的工程分包给无建设资质自然人，双方签订的合同因违法《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定而无效。但三建司与胡伟违法分包导致合同无效仅在其双方之间产生法律效果，诚信租赁站不能突破租赁法律关系向三建司主张未付款的连带责任。虽然胡伟在《内外架承包合同》签订过程中加盖了三建司项目部章，但是胡伟并不是三建司承建工程项目的负责人，也不具有足以使合同相对人相信其能够代表三建司的表征。《内外架承包合同》项目章加盖的行为，被上诉人在一审中陈述是胡伟所盖。胡伟一审中陈述：是由于被上诉人不放心个人要求加盖公章，其就找到项目部的总管孙朝斌盖的章。因胡伟系非法分包蔡官镇2016易地扶贫安置工程，胡伟并不代表三建司，故加盖项目部章并不能得出三建司有签订合同的意思表示；其次，在《对账单》中仅有胡伟个人的签字认可，《对账单》中三建司并未加盖其任何印章对未付款项表示认可，基于胡伟个人行为要求三建司承担连带还款责任有违公平原则。至于三建司项目负责人董鑫曾支付给诚信租赁站263000元租赁费，是政府协调处理由胡伟从三建司所得的工程款中直接予以支付各班组（含材料、设备租赁人），不能由此认定三建司是履行支付欠付款的行为，且该款项支付是在《对账单》之前不能视为三建司已经实际履行合同。加之，被上诉人负责人已经作出承诺不再向三建司索要任何款项，现被上诉人向三建司主张租金、材料款及违约金无事实和法律依据。三建司的上诉理由成立，胡伟与被上诉人之间发生的租赁关系和胡伟欠付的款项及应承担的违约责任应由胡伟承担，胡伟未提出上诉视为服从一审判决，三建司不承担尚欠付款及违约金的连带责任。
综上，一审认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2017)黔0402民初3593号民事判决；
二、改判为由原审被告胡伟于本判决生效后十日内向被上诉人贵阳金阳诚信建筑设备租赁站支付租金和材料费合计人民币252026元及违约金人民币24762.6元。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
一审案件受理费人民币5824元，减半收取人民币2912元，财产保全费人民币2020元，共计人民币4932元，由原审被告胡伟负担；二审案件受理费5824元,由被上诉人贵阳金阳诚信建筑设备租赁站负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 虹
审判员 黄 光 美
审判员 刘 熹
二〇一八年三月二十八日
书记员 袁文婷（代）
当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。