河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终4852号
上诉人（原审被告）：浏阳市明辉出口烟花厂。
住所地：湖南省浏阳市枨冲镇红卫村。
组织机构代码：71211759-X。
负责人：傅忠明。职务：该厂厂长。
委托诉讼代理人：唐忠圣，男，1958年1月5日生，汉族，住湖南省浏阳市。系该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：彭竞争，男，1971年3月25日出生，汉族，农民。住潢川县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1964年4月20日出生，汉族，住河南省潢川县。
被上诉人（原审原告）：徐庭忠，男，1962年4月18日出生，汉族，农民。住潢川县。
委托诉讼代理人：张超，潢川县法律援助中心律师。
上诉人浏阳市明辉出口烟花厂，上诉人彭竞争因与被上诉人徐庭忠健康权纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2016）豫1526民初1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浏阳市明辉出口烟花厂委托代理人唐忠圣，上诉人彭竞争及其委托代理人ＸＸ，被上诉人徐庭忠及其委托代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人浏阳市明辉出口烟花厂上诉请求：依法改判驳回徐庭忠要求上诉人浏阳市明辉出口烟花厂赔偿损失的诉讼请求或依法将本案发回原审法院重审。事实与理由：一、一审判决认定事实缺乏依据。1、炸伤原告眼睛的烟花不能确定是被告明辉烟花厂生产。根据现有证据只能认定炸伤原告右眼的烟花是彭竞争销售的。我厂未直接销售烟花给彭竞争，彭竞争称炸伤原告的烟花是我厂生产的，但未提交有效证据证明，不但未提交炸伤原告的残余烟花，也未提交被告彭竞争向明辉烟花厂直接或间接购买烟花的合同、发票、发货单等等。我厂出售烟花均与买方有合同、发票、发货单等，我厂出售烟花都有包装说明、燃放说明（包括文字和图）、警示语、生产厂名及生产合格证等。徐庭忠被炸伤后，完全可以保留烟花残余部分，可以看出烟花的生产厂家，彭竞争也完全可以提交与我厂有购买关系的合同、发票、发货单等，这样也许能够证明该肇事烟花是我厂生产的。彭竞争通过他人在事后即本案审理过程中，向我厂索要的生产合格证，说是为证明我厂烟花是合格产品，我厂才予以提供，但不能以此证明是我厂生产的烟花炸伤徐庭忠，更不能凭彭竞争的口述说是我厂的烟花。就是说应以客观证据来证明客观事实，不能以主观随意性口说证据来证明客观事实。徐庭忠2016年2月27日被炸伤，8月才向法院起诉，法院在12月向我厂寄诉讼文书，我厂才知道受伤之事，时隔9个多月，徐庭忠和彭竞争为何这么久不告诉我厂？时隔这么久凭什么说是我厂烟花炸伤这一基本事实。2、炸伤徐庭忠的烟花不能肯确定有质量问题，我厂生产销售的烟花皆为合格产品，不合格产品是不允许出厂销售的。但凡烟花产品都属于危险品，燃放使用不当是会产生危险的。燃放、观看烟花产品，需要在安全的条件下，按照标明的使用方法进行燃放和观看。否则，生产、销售者是不承担燃放和观看者的风险责任的。根据现有证据，炸伤徐庭忠的烟花不能肯定有质量问题。烟花的质量问题须经质量技术监督机构检验确认，须对被炸的烟花或同批次产品进行检验才能确定，只有徐庭忠和彭竞争有条件对被炸的烟花或同批次产品进行保留才能进行检验，由于徐庭忠和彭竞争不知出于何意未能保留和提供该残余烟花或同批次产品，致使不能进行检验，�能确定产品的质量问题，其不能进行检验的责任在于徐庭忠和彭竞争，烟花厂事后9个多月才知道徐庭忠被炸，客观上无保留被炸的烟花或同批次产品的条件，无法主动申请对该烟花进行质量检验，所以被告烟花厂不能承担这一举证责任，属于举证不能的免责情形。徐庭忠一直未诉称烟花有质量问题，彭竞争一直认为烟花无质量问题。徐庭忠出庭的两个证人称点燃烟花引线即发生爆炸，手都未来得及缩回。该庭审证言，很明显属于虚假证言，玩过烟花的人都知道，鞭炮一般引线较短，点燃不久就会炸响，而烟花的引线较长，点燃引线后有足够时间离开烟花一段距离，才会升空爆炸。因此，烟花不会点燃就会爆炸。该两证人的证言是不符合常识的，是虚假的证言，不能作为证据使用。据我们所了解，大凡因烟花炸伤眼睛的都是在点燃引线后短时间内烟花未引爆，燃放者或观看者返回去看引线突然爆炸被炸伤眼睛。徐庭忠未按说明书燃放烟花，应承担使用不当的责任。原告证人詹国书在庭审中说，我们不识字，在燃放时，未看说明书可知在当时燃放烟花，未看燃放说明，未按照燃放说明进行燃放。烟花、鞭炮都属危险品，使用不当是有危险的，观看、燃放烟花需要按照燃放说明进行燃放和观看，否则，生产、销售者是不承担燃放和观看者的风险责任的。因此，徐庭忠到底是怎样被炸伤没有陈述实情。我厂的烟花合格，无质量问题，炸伤的烟花也无证据证明其有质量问题，是徐庭忠和彭竞争没有保留好残余烟花和同批次烟花，导致无法进行烟花质量检验，我厂无法申请对烟花进行质量检验鉴定。其责任在于徐庭忠和彭竞争。徐庭忠燃放烟花未看燃放说明，其被炸伤极有可能是由于其未按燃放说明进行燃放，其责任在于徐庭忠，应�担事故的过错责任。3、信阳紫弦法医鉴定所司法鉴定意见书不能作为本案定案依据，2016年4月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部共同发布《人体损伤致残程度分级》，规定自2017年1月1日起施行。而信阳紫弦法医临床司法鉴定所未按该《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，仍依据原GB/T16180-2014《劳动能力鉴定一职工工伤与职业病致残等级》老标准进行鉴定的。且无论新老标准，原告仅伤一个眼睛，只能套用为七级，而六级除伤一个眼睛外，另一眼也要受伤造成视力损害到一定程度。而原告病历中只有一眼损害，另一眼没有任何受伤受损记载。因此，原告残疾鉴定为六级是不当的。一审认定事实缺乏依据，所认定明辉烟花厂生产烟花炸伤徐庭忠，其烟花存在产品缺陷和徐庭忠构成六级伤残的事实，缺乏依据。二、一审程序违法。徐庭忠在2016年8月起诉的请求为判决两被告共同赔偿其医疗费等损失29821元，未提起要求赔偿残疾金和精神抚慰金，2016年12月开庭后也一直未提及，直到2017年6月23日，一审法院才委托信阳紫弦法医临床司法鉴定所，对原告进行伤残等级鉴定，该所于2017年6月30日，就此作出鉴定。2017年7月才变更诉讼请求，要求增加赔偿金至190338元。一审法院未告知明辉烟花厂，徐庭忠变更诉讼请求，亦未通知明辉烟花厂对该鉴定进行质证，再未开庭审理，径行判决两被告赔偿原告损失104282元。明辉厂就该鉴定和增加诉求失去质证和辩论权利。一审法院上述审理不妥，程序违法：1、违反“证据应在法庭上出示并经当事人互相质证”的规定。一审法院在进行该司法鉴定后，本应进行第二次开庭审理，通知当事人到庭对该鉴定互相质证，但明辉烟花厂未收到一审法院传票，未对该鉴定互相质证。�据《民事诉讼法》第68条“证据应当在法庭上出示，并经当事人互相质证”的规定，一审法院明显违反该规定。2、违反“当事人有权进行辩论”原则。人民法院审理民商事纠纷案件，应当依据当事人的诉讼请求并在当事人争议范围内进行，这是我国乃至世界各国民事诉讼的“不告不理”原则。在一般情况下，除非当事人的民商事行为侵害了国家利益、社会公共利益或第三人的合法权益，否则，法院不应干预当事人自愿行使诉讼权利。根据我国民事诉讼法的规定，当事人向人民法院提起民事诉讼，必须要有明确的诉讼请求及依据的事实和理由，人民法院对此进行审查立案，对方当事人就此进行答辩，即属于初步的确认和固定。对方当事人就此进行答辩，是具有针对性的抗辩。如果当事人的诉讼请求没有变更，那么就与诉辩主张构成该案纠纷的争议焦点，而争议焦点�构成当事人依法举证、质证和人民法院依法审理、判决的要点。由此，超出当事人的诉讼请求，未经当事人有针对性的举证、质证和辩论的问题，法院自行认定和判决，极有可能在举质、质证和辩论等问题上，损害当事人的诉讼权利，违反法定程序。因此，原审法院未就变更诉求告知明辉烟花厂，超越当事人的诉讼请求和争议焦点，在明辉烟花厂不知情情况下，判决上诉人赔偿超出原诉讼请求数倍的赔偿金额。一审法院违反了《民诉法》第十二条“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论”的法律诉讼原则规定，亦违反该法第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”规定。徐庭忠原起诉赔偿2万多元，明辉烟花厂同情其受伤，权衡诉讼费用，亦相信法院能公证处理，考虑放弃其诉讼权利，但原告后来变更诉讼请求增加�倍的赔偿金额，明辉烟花厂当然不能放弃其诉讼权利。一审法院却再未告知，径行判决，剥夺了明辉烟花厂诉讼权利。再者，一审法院在本案立案10个月开庭审理6个月，严重超法定审理期限后，直接委托鉴定，不仅涉嫌包揽诉讼，违背审判中立地位，亦有失司法公正原则。鉴于一审法院审理程序违法，应当依照《民诉法》第一百七十条第四项的规定，发回一审法院重审。基于上述理由，特此提出上诉，请求二审法院予以改判或发回重审。
上诉人彭竞争上诉请求：1、撤销原判就我承担责任的民事判决；事实与理由：一、一审法院就事故烟花产品缺陷系谁造成的事实认定不清，证据不足，认定上诉人为本案责任主体错误。依据《侵权责任法》第四十二条之规定“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”。依据该条规定销售者承担责任有两点：一是因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的；二是销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的。假如本案事故烟花存在缺陷，首先本案要查明烟花所存在的缺陷是不是销售者的过错造成的，而本案未能查明产品缺陷造成的原因；其次上诉人己指明所谓缺陷产品的生产者即浏阳市明辉出口烟花厂，该厂也向法庭提交了答辩状认可事故烟花系本厂生产。一审法院不能证明产品缺陷系上诉人过错造成的，况且上诉人已指明所谓缺陷产品的生产者。又依据《侵权责任法》第四十一条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，该条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者是承担责任的主体，�非经营者，因此一审法院判事实认定不清，证据不足，导致认定上诉人为本案责任主体错误。综上所述，一审法院判决认定事实错误，即事实不清证据不足。综合《侵权责任法》第四十一条、四十二条、四十三条之规定，一审法院认定彭竞争和浏阳市明辉出口烟花厂未为本案共同责任主体明显错误。为此，特向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。
针对上诉人浏阳市明辉出口烟花厂的上诉及上诉人彭竞争上诉，被上诉人徐庭忠辩称：一、被上诉人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二上诉人的上诉理由均不能成立。
上诉人浏阳市明辉出口烟花厂述称：上诉人彭竞争的上诉意见不能成立，彭竞争认为导致事故发生的烟花是我厂生产的没有事实依据，徐庭忠受伤我厂是否担责事实不清，一审没有查清烟花是否存在缺陷。
上诉人彭竞争述称：烟花是明辉厂生产的，对明辉厂的上诉意见不认可，责任应由明辉厂承担，本案事故是不是烟花质量问题导致，事实不清。
被上诉人徐庭忠向一审法院起诉请求：请求依法判令二被告赔偿我各项损失共计29821.71元。庭审中原告徐庭忠变更诉讼请求为190338.53元。
一审法院认定：2016年2月27日，詹国书为儿子举行婚礼，在被告彭竞争经营烟花爆竹销售点购买由被告明辉烟花厂生产的个人燃放类中华好声音80发烟花，原告徐庭忠在参加婚礼，点燃烟花时，刚点燃引线，人未及撤离，烟花就开始燃放，被该烟花炸伤。徐庭忠受伤后，先后在潢川县人民医院、郑州大学第一附属医院治疗（住院期间2016年2月28日-2016年3月12日，住院14天），医疗费24140.01元，经新型农村合作医疗报销6454.82元。徐庭忠的伤残程度，经其本人申请，本院委托信阳紫弦法医临床司法鉴定所鉴定，该所于2017年6月30日作出鉴定意见书，鉴定意见：徐庭忠伤残等级为六级伤残，误工期90日、护理期30日、营养期45日。
一审法院认为：原告徐庭忠在燃放由被告彭竞争销售的、被告明辉烟花厂生产的烟花时，刚点燃引线，人未及撤离，烟花就开始燃放，烟花存在产品缺陷，致徐庭忠受到伤害，生产者应当承担侵权责任，受害人可以向生产者请求赔偿，也可以向销售者请求赔偿。本案中，原告徐庭忠要求被告彭竞争和被告明辉烟花厂进行赔偿的诉讼请求，本院予以支持，但原告徐庭忠在燃放烟花时，未尽到注意义务，对损害的发生有过失，可以减轻二被告的责任；被告明辉烟花厂虽提供该批次产品检验报告，但不能证明原告徐庭忠燃放的烟花不存在产品缺陷，其辩称意见不予采纳。结合当事人过错情况�被告明辉烟花厂及被告彭竞争承担60%的责任，原告徐庭忠自负40%的责任。因原告徐庭忠医疗费经新型农村合作医疗报销6454.82元，该部分费用应予扣除。原告徐庭忠诉讼请求交通费、住宿费5000元，鉴定费1300元，因未提交任何票据，本院不予支持。结合庭审情况和有关法律规定，徐庭忠的赔偿项目和金额为：1、医疗费17685.19元（24140.01元-6454.82元），2、误工费34941元÷365天×90天=8615.59元，3、护理费33857元÷365天×30天=2782.77元，4、住院伙食补助费100元×14天=1400元，5、营养费为30元×45天=1350元，6、残疾赔偿金11697元×20年×50%=116970元，7、精神损害抚慰金25000元。上述7项赔偿金额合计173803.55元，由被告明辉烟花厂和被告彭竞争赔偿该款的60%，计款104282.13元，原告彭竞争自负69521.42元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第�百二十二条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条、第七十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，判决：限被告浏阳市明辉出口烟花厂、被告彭竞争于本判决生效之日起三日内给付徐庭忠赔偿款104282.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4346元，原告徐庭忠负担1738.4元，二被告负担2607.6元。
二审中，上诉人彭竞争提交河南潢川宏达公司烟花鞭炮发货单一份及湖南省浏阳市明辉出口烟花厂订货明细表一份，证明烟花是浏阳市明辉出口烟花厂生产的。被上诉人徐庭忠质证称，证据真实性没有异议。上诉人浏阳市明辉出口烟花厂质证称，两份证据在一审没有提交，不是新证据；发货单显示时间是2014年9月，明细表显示时间是2016年11月，本案事故发生在2016年2月，时间差距长，不能证明导致受伤的烟花是明辉厂生产的。二审认定的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，根据詹国书等证人证言、事故所涉烟花包装箱文字说明及上诉人彭竞争二审提供的河南潢川宏达公司烟花鞭炮发货单、湖南省浏阳市明辉出口烟花厂订货明细表可以确定炸伤被上诉人徐庭忠右眼的烟花为上诉人浏阳市明辉出口烟花厂生产的人燃放类中华好声音80发烟花。因上诉人浏阳市明辉出口烟花厂、上诉人彭竞争不能证明其生产、销售的该产品质量不存在缺陷或其他不应承担�任的情形，亦未申请人民法院委托鉴定机构但对该产品进行质量检验，且该产品缺陷是生产者造成的还是销售者过错造成的不明确，故二上诉人不承担赔偿责任的理由不足，不予支持。关于本案程序问题，被上诉人徐庭忠起诉状中未请求残疾赔偿金，在一审第一次庭审中补充诉求待司法鉴定结论出来后请求赔偿其他损失，司法鉴定意见出来后向法庭提交变更诉讼请求申请书及赔偿明细。一审在对司法鉴定意见书组织质证前未通知上诉人诉讼请求变更情况，程序上存在瑕疵，但不构成发回重审的理由。2016年12月2日一审法院向上诉人浏阳市明辉出口烟花厂邮寄送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书，其收到上述诉讼文书却不到庭参加诉讼，应自担一审阶段答辩、质证、辩论等诉讼权利的丧失的法律后果。对于信阳紫弦法医临床司法鉴定所作出的信紫弦司鉴所[2017]临鉴�第330号司法鉴定意见书，上诉人浏阳市明辉出口烟花厂一审未提出异议，未申请重新鉴定，故其该司法鉴定不应当作为本案定案依据的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人浏阳市明辉出口烟花厂、上诉人彭竞争的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4346元，由上诉人浏阳市明辉出口烟花厂承担2173元、上诉人彭竞争承担2173元。
本判决为终审判决。
审判长 朱永超
审判员 付 巍
审判员 任明乐
二〇一七年十二月二十二日
书记员 彭登科