青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1073号
上诉人（原审被告）：西宁亿源市场有限公司
法定代表人：周元庆，总经理。
委托代理人:余开咸，该公司市场经理。
被上诉人（原审原告）：史小善
上诉人西宁亿源市场有限公司(以下简称亿源公司)与被上诉人史小善租赁合同纠纷一案，史小善于2016年4月19日向西宁市城中区人民法院提起诉讼，请求判令与亿源公司签订的铺面租赁合同继续履行、亿源公司赔偿违约金9000元。西宁市城中区人民法院于2016年7月15日作出（2016）青0103民初989号民事判决，亿源公司不服提起上诉。本院于2016年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理，上诉人亿源公司法定代表人周元庆及其委托代理人余开咸、被上诉人史小善到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
亿源公司上诉请求：驳回史小善的诉讼请求。事实理由：原审法院开庭前并未通知过何时开庭，只是在开庭当天给亿源公司电话通知派人过去，亿源公司在不知道要开庭的情况下未做任何准备到了法院，原审法院就强行违法缺席判决，剥夺了亿源公司的举证、质证等诉讼权利，与民事诉讼法相关程序规定严重不符。史小善所举证据为铺面租赁合同一份、收款收据两份，这些证据只能证明双方存在租赁合同关系，并不能证明亿源公司存在违约情形。亿源公司并未允许其他商户售卖调料，反而是史小善违反约定售卖调料以外的其他商品，亿源公司要另行提起民事诉讼追究史小善的违约责任。原判认定事实错误，必然导致适用法律错误。
史小善辩称，一审法院合法送达了传票，判决处理正确，请求维持原判。
一审法院认定事实：2016年1月21日，史小善、亿源公司签订了铺面租赁合同，约定亿源公司将坐落于香格里拉小区三期怡园3号楼商铺首层，香格里拉生活市场22、23铺面租赁给史小善经营使用，并特别注明承租铺面用途为调料，调料本市场专卖一间；租赁期限为2016年2月1日至2018年1月30日止，租金每年45000元，一年一付，铺面押金15000元；租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反合同的规定，须按年租金的20%向守约方支付违约金。合同签订当日，史小善即交付一年租金45000元和押金15000元。2016年2月1日史小善开始租赁经营。合同履行期间史小善发觉亿源公司出租给他人的商铺也在经营调料，与亿源公司交涉无果，遂提起诉讼。经合法传唤，亿源公司法定代表人未能办理合法有效的授权委托手续又不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理，亿源公司应当承担对其不利的法律后果。
一审法院认为，史小善、亿源公司签订的铺面租赁合同是双方的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的禁止性规定，并已实际履行，该合同依法成立，合法有效，应受法律保护。双方在合同履行期间均应按合同约定执行。双方在订立商铺租赁合同时，亿源公司在合同中承诺“调料本市场专卖壹间”，而合同又约定史小善承租铺面用途为调料，未经亿源公司书面同意外，史小善不得任意改变商铺用途，否则视为违约，此合同自动终止，所造成的一切损失由史小善自行承担。合同的权利义务是相对应的，任何一方不能只享受权利而不承担义务，也不能只承担义务而不享受权利，合同在履行期间还应严格遵循诚实信用原则。亿源公司既然在合同中明示“调料本市场专卖壹间”，该约定即具有了排他性，而亿源公司作为商铺的出租人又是市场的管理者，如果不能制止已出租商铺的经营者也经营调料生意，亿源公司即构成合同违约。史小善诉称其发觉出租给他人的商铺有经营调料的情形，与亿源公司交涉无果诉至法院。本案在审理期间，史小善虽然只出示了有效的合同证据，没有直接的违约证据，但是亿源公司经合法传唤，该公司法定代表人未能办理合法有效的授权委托手续又不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，就应当承担对其不利的法律后果。史小善起诉的事实和理由，予以采信。史小善请求铺面租赁合同继续履行予以支持。依照铺面租赁合同第12条第1款约定“租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，须按年租金的20%向守约方支付违约金”的约定，史小善请求亿源公司赔偿违约金9000元予以支持。遂判决史小善与亿源公司于2016年1月21日签订的铺面租赁合同继续履行、亿源公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付史小善违约金9000元。
本院二审期间，史小善提交了香格里拉生活市场17、18号铺面的货架照片，亿源公司认可该照片的真实性，同时双方当事人对原审判决查明的基本事实经过无异议，主要争议仍然是亿源公司是否违反约定允许其他商铺售卖调料。本院对各方均无异议的事实予以确认。
二审查明，2016年4月26日，一审法院向亿源公司送达了起诉状、开庭传票等全部诉讼文书，传票中载明了明确的开庭日期、时间、地点，并且在开庭审理当日再次电话通知了亿源公司法定代表人。虽然亿源公司派员到达法院，但未提交该人可以作为亿源公司诉讼代理人参加诉讼的授权委托书。
二审时亿源公司认可香格里拉生活市场17、18号铺面售卖瓶装酱油、辣酱等物品，称瓶装酱油、辣酱等物品并非调料，调料应是散装、粉末状的调味品。经本院及双方现场查看，17、18号铺面不仅售卖瓶装酱油、辣酱等物品，同时还售卖史小善与亿源公司均无异议的调料
---散装、粉末状的各种香料调味品。
本院认为，根据一审法院的送达回证记载，一审法院已经按照诉讼程序规定向亿源公司合法送达了相关诉讼文书，包括开庭传票。亿源公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院再次电话通知其法定代表人到庭参加诉讼后，亿源公司却又不向派出参加庭审的人员出具诉讼代理人授权委托书。在此情况下，一审法院按照民事诉讼法的规定缺席审理正确，亿源公司对此的上诉理由不予采信。关于亿源公司是否违约的问题，经现场查看，亿源公司与史小善均认可香格里拉生活市场17、18号铺面存在售卖双方均认为是调料的物品，而双方均认可租赁合同中约定的“调料本市场专卖壹间”的意思是只允许史小善一家店铺售卖调料，所以亿源公司作为市场的出租方违反了与史小善的合同约定，已构成违约，亿源公司的上诉理由与事实情况不符，不予采信。一审判决认定事实清楚，本应予以维持。但截至目前，亿源公司与史小善约定的租赁期限并未届满，亿源公司也未提出解除合同等终止双方权利义务的要求，史小善仍在租赁场地经营，亿源公司对此也未提出任何异议，双方当事人并不存在租赁合同是否继续履行的争议，也就不存在针对是否继续履行租赁合同的纠纷，是否继续履行应由史小善与亿源公司依照租赁合同自行判断决定。在当事人并无争议的情况下，史小善将继续履行租赁合同作为诉讼请求，而由一审法院判决履行不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初989号民事判决第二项，即亿源公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付史小善违约金9000元；
二、撤销西宁市城中区人民法院（2016）青0103民初989号民事判决第一项，即史小善与亿源公司于2016年1月21日签订的铺面租赁合同继续履行。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费50元，由亿源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张磊
审判员 靳玲
审判员 王鹏
二〇一六年九月十九日
书记员 张媛
附：审理本案适用的法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百二十四条、发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
第二百三十九条、申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。