浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙刑再抗字第1号
抗诉机关浙江省人民检察院。
原审被告人潘某，中共党员，原系宁海县桃源街道建设村党支部书记、村经济合作社社长。因本案于2009年7月15日被宁海县人民检察院决定刑事拘留，同月28日变更为取保候审，2011年2月23日被宁海县人民法院决定取保候审。
辩护人郑崇兴、郑益挺，浙江跃龙律师事务所律师。
浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人潘某犯受贿罪一案，宁海县人民法院于2010年6月25日作出（2009）甬宁刑初字第650号刑事判决。宁海县人民检察院向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。宁波市中级人民法院于2011年1月19日作出（2011）浙甬刑二终字第235号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。宁海县人民法院经重新审理，于同年9月12日作出（2011）甬宁刑重字第1号刑事判决。宁海县人民检察院提出抗诉。宁波市中级人民法院于同年11月2日作出（2011）浙甬刑二终字第357号刑事裁�书，驳回抗诉，维持原判。宁波市人民检察院提请浙江省人民检察院抗诉，浙江省人民检察院于2014年9月26日以浙检刑申抗（2014）1001号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于同年12月19日公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院检察员马云、助理检察员杨明出庭执行职务。潘某及其委托的浙江跃龙律师事务所律师郑崇兴到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
宁海县人民法院重审一审判决认定，2004年2月17日，宁海县物流中心有限公司（以下简称物流公司）依法宣告成立，因该公司业务开展需要，宁海县人民政府决定在本县桃源街道辖区进行土地征用，并由宁海县统一征地事务所负责对桃源街道冠北区涉及11个村进行土地征用，其中被告人潘某所在建设村亦在征用范围。2007年，物流公司对被征用的宁海县桃源街道建设村土地的�上附着物进行补偿兑现，并将兑现工作交给建设村办理。时任建设村党支部书记的潘某受潘振辉（另案处理）之托，决定由潘振辉具体承办建设村地上附着物补偿工作，并在补偿款划拨等方面为潘振辉提供便利，使潘振辉从中获利。2008年3月中旬某日，潘某与潘振辉在宁海冠庄一饭店就餐时，潘振辉拿出事先准备好的以其名义开户的合计人民币10万元的3份宁波农村信用社存单，送给潘某以示感谢，潘某予以收受并交于妻子娄爱娟。娄爱娟将10万元取出存入到自己中国银行的账户内。后建设村村民要求公开兑现地上附着物补偿款的相关帐目，潘某因害怕收受财物的事情暴露，即从别人处要回借款，于2008年6月某日把10万元归还潘振辉。
2009年7月13日，宁海县纪委工作人员到宁海县桃源街道办事处，通知该街道纪工委书记应必越找被告人潘某，要求潘配合调查该村花木兑�工作中所存在的问题时，潘某交代了自己收受潘振辉10万元人民币并归还的事实。
重审一审判决认为，被告人潘某在担任建设村党支部书记，协助物流公司征地附着物补偿工作期间，利用职务之便，为他人谋取利益，并非法收受他人人民币10万元的贿赂，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以采纳，但定性不当，应予纠正。潘某在案发一年前已归还贿赂款，其犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。据此判决：被告人潘某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。
宁波市中级人民法院二审裁定认定的事实与重审一审判决一致。
二审裁定认为，原审被告人潘某在担任建设村党支部书记期间，在协助物流公司征地附着物补偿期间，利用职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂人民币10万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。潘某在案发一年前已归还贿赂款，系犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。宁海县人民检察院抗诉认为潘某构成受贿罪的理由不能成立，不予采纳。潘某的辩护人所提合理辩护意见，予以采纳。据此裁定：驳回抗诉，维持原判。
再审中出庭检察员认为，1、重审一审判决和二审裁定认定原审被告人潘某收受贿赂人民币10万元的事实清楚，证据确实充分。有证人证言、相关书证与潘某的供述相印证证实。2、重审一审判决和二审裁定以潘某犯非国家工作人员受贿罪，判处免予刑事处罚属适用法律不当，定性错误，量刑畸轻，应当依法对潘某以受贿罪定罪量刑。潘某受贿金额为10万元，根据我国刑法三大原则和量刑的规定，对其直接判处免予刑事处罚，违反了法律规定，量刑畸轻。考虑到潘某案发一年前已将收受的财物如数退还行贿人，具有积极�过的情节，其没有自首情节，如需在法定刑以下判处刑罚，应当报请最高人民法院核准。3、原一、二审法院对同样在此次征地补偿工作中收受贿赂的村干部都以受贿罪定罪并判刑，而对潘某以非国家工作人员受贿罪定罪，这一矛盾的做法，没有体现出法律的严肃性和公正性。
原审被告人潘某及其辩护人均提出，1、在本案中潘某既不属于依法从事公务的人员，也不属于受委托从事公务的人员。2、如果潘某的行为确实可被认定为犯罪的话，鉴于其在案发一年前即已将收受的财物如数退还给潘振辉本人，其情节轻微，原审法院判决潘某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚，并无不当，完全符合刑法的罪刑相适应原则。3、无论潘某的主体身份被认定为国家工作人员还是非国家工作人员，根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条的规定，潘某在�有被任何部门查处或相关联的事项被查处的情形下，主动退还请托人财物，其行为应不作犯罪处理，这既符合法律规定，也应该是一种司法导向。
经再审查明，原裁判认定2007年时任建设村党支部书记的原审被告人潘某受请托人潘振辉之托，伙同他人为潘振辉谋取了建设村被征用土地地上附着物补偿工作，并在补偿款划拨等方面为潘振辉提供便利，使潘振辉从中获利。2008年3月中旬某日，潘某收受了潘振辉贿赂人民币10万元，后因害怕收受财物的事情暴露，即于同年6月某日把10万元归还给潘振辉的事实。有中共宁海县桃源街道党工委有关批复，证明了被告人潘某任职的情况；田康省、吕茂建、王启东、潘正春、潘订菠等人的证言和物流公司文件、宁海县政府文件、宁海县资产经营管理有限公司文件、物流公司帐册、建设村苗木兑现帐目等，证实了土地征用的相关情�及将苗木补偿兑现工作承包给潘振辉及现金兑现情况；潘振辉、娄爱娟的证言和银行帐单，证明潘某收受人民币10万元的经过情况。潘某亦供认不讳，所供与上述证据证明的情况相符，原裁判认定事实清楚，证据确实、充分。再审应予确认。
再审又查明，本案行贿人潘振辉在检察机关审查期间，于2009年7月9日交代了其向潘某等人行贿的事实，中共宁海县委纪律检查委员会获悉后，于同月13日派员到桃源街道，先由该街道纪工委书记应必越出面与潘某单独谈话，要求潘配合好县纪委对该村花木兑现工作中所存在问题的调查工作。谈话中潘某主动讲到其在建设村征用土地地上附着物补偿工作中收受潘振辉所送10万元贿赂，后又归还的大致情况。上述事实，有应必越的证言，潘振辉的供述，宁海县纪委出具的《情况说明》等证据证实，潘某亦有相应的供认在案，所供与前�证据证明的情况相符。足以认定。
关于检察机关的出庭意见和原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见：
1、收集在案的证据证实，原审被告人潘某收受的是行贿人潘振辉的钱，之前潘某已经为行贿人谋取了利益，其也明知所收的钱系行贿人为感谢而给其的贿赂，其不仅欣然收下，而且还对其妻隐瞒了款项的来源，后来又将款项借给他人使用，其主观上明显具有受贿的故意。潘某事后虽退还受贿款，但主要是因为其所在村部分村民因为补偿标准相差很大，集体应得补偿款不知去向等，要求村里公开并查看兑现地上附着物补偿款的相关帐目，潘某意识到与收受财物相关联事项将要被公开，其收受财物之事行将败露，为掩饰而退还，这种退还是在受贿故意明确之后，不属于及时退还，且并非出于自愿而是受外界客观因素的迫使所致。因此，潘某的行为已经构成贿赂犯罪，潘某及其辩护人提出潘某的行为不构成贿赂犯罪的理由不能成立，不予采纳。
2、查明的证据还证实，宁海县人民政府为成立国有独资的物流公司而征用冠北区总共1400余亩土地，其中包括建设村的土地，因涉及用地指标问题，宁海县统一征地事务所不便出面办理相关土地征用的手续。为此，宁海县人民政府发文由土地征用所在的镇乡（街道）和项目实施单位物流公司配合，为此桃源街道专门成立了物流征地工作领导小组。也就是说，物流公司仅仅是用地单位而已，虽然相关协议名义上系由物流公司出面签订，但该公司实际系受委托而为之，不能据此认为本案征用土地的主体为物流公司，而仍应确认为宁海县人民政府征用土地。本案原审被告人潘某系村基层组织人员在此项工作中系协助宁海县人民政府开展工作，依照法律和司法解释的规定，应属其他依照法律从事公务的人员。潘某在从事公务期间利用职务之便为他人谋取利益并收受他人贿赂，应以受贿罪认定。潘某及其辩护人对此提出的辩解和辩护意见与法不符，亦不予采纳。
3、根据再审查明，中共宁海县委纪律检查委员会是在接到宁海县人民检察院提供的潘某涉嫌受贿线索后，先通知桃源街道纪工委书记应必越找原审被告人潘某谈话。在应找潘谈话时，潘即如实交代了收受潘振辉贿赂的事实。且根据宁海县纪委出具的证明，应必越反映潘某是主动交代了职务犯罪的全部事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的，应当视为自动投案。”潘某向所在村的上级主管部门领导承认自己职务犯罪的事实，能够立即引�司法行为的介入，进而促使刑事诉讼程序的启动，这实际上是自动投案的一种特殊方式。潘某在向上级主管部门领导如实交代后，对后来的司法介入没有抵触行为，始终如实供述犯罪事实，对刑事诉讼程序的启动与发展没有任何阻碍。本质上与以真心悔悟、惧怕法律、争取宽大等为动机的自首一样，均节省了大量司法成本。因此，对潘某的行为应当认定自首。
本院认为，原审被告人潘某在担任建设村党支部书记期间，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务之便，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为已构成受贿罪。其受贿数额达人民币10万元，依法本应处十年以上有期徒刑，但其具有自首情节，且在本案案发前一年已将该贿赂款退还给行贿人，其行为也没有导致国家、集体利益遭受重大损失；归案后认罪悔罪态度较好，犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。原裁判对其的量刑适当，应予维持；但认定其行为构成非国家工作人员受贿罪，属适用法律错误，定性失当，应予改判。检察机关对本案潘某行为定性所提的抗诉意见具有事实和法律依据，应予采纳。潘某及其辩护人要求宣告无罪的理由依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十七条第一款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑二终字第357号刑事裁定和宁海县人民法院（2011）甬宁刑重字第1号刑事判决中，对原审被告人潘某的定罪部分，维持其余部分；
二、原审被告人潘某犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审�决。
审 判 长 任更丰
审 判 员 龚朝华
代理审判员 傅贤生
二〇一五年三月三十日
书 记 员 阮 媛