四川省乐山市市中区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）乐中刑初字第333号
公诉机关乐山市市中区人民检察院。
被告人谭某，男，1970年2月15日出生，曾任乐山市市中区某中学校长、乐山市某某中学校长、党总支书记，住乐山市市中区。因涉嫌贪污罪、受贿罪，于2013年4月13日被刑事拘留，同月26日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人毛杰，四川高贸律师事务所律师。
辩护人王峰，四川高贸律师事务所律师。
被告人李某某，女，1959年1月13日出生，曾任乐山市市中区某中学总务处主任兼出纳，住乐山市市中区。因涉嫌贪污罪，于2013年3月25日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人曾文强，四川众能律师事务所律师。
辩护人刘芳，四川众能律师事务所律师。
被告人李某乙，男，1975年2月14日出生，曾任乐山市市中区某中学报账员，住乐山市市中区。因涉嫌贪污罪，于2013年3月25日被刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人雷定一，四川新大州律师事务所律师。
乐山市市中区人民检察院以乐市中检刑诉（2013）307号起诉书指控被告人谭某犯贪污罪、受贿罪；被告人李某某、李某乙犯贪污罪，于2013年10月25日向本院提起公诉，本院于同日立案。2013年12月19日，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐山市市中区人民检察院指派代理检察员彭璐出庭支持公诉，被告人谭某及其辩护人毛杰、王峰、被告人李某某及其辩护人曾文强、刘芳、被告人李某乙及其辩护人雷定一到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后报本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
乐山市市中区人民检察院指控：2009年8月至2012年9月期间，被告人谭某利用其担任某中学校长的职务之便，同时任某中学总务处主任兼出纳的被告人李某某、某中学报账员的被告人李某乙违规设立“小金库”，之后三人分三次将“小金库”中的259，800元私分，其中：谭某分得10万元，李某某分得8万元，李某乙分得7.98万元。
2009年8月至2013年3月，被告人谭某利用担任某中学校长和乐山市某某学校长的职务之便，为相关伙食团供应商和工程承建商谋取利益，非法收受他人的钱款共计3.1万元。
2010年秋季学期、2011年春季学期、2011年秋季学期和2012年春季学期四个学期，被告人李某某、李某乙利用职务之便，套取寄宿制学生生活费补贴共计14，500元进行了私分，二人均分得7，250元。
2012年9月，被告人李某某利用其独自保管“小金库”资金的便利，在第三次私分“小金库”钱时，隐瞒谭某、李某乙，将虚构的《改建临时伙食团合同》套取的公款19，800元未计入“小金库”账，把“小金库”剩余的21，000元独自占有。
针对上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了被告人供述与辩解、证人证言、书证等。
公诉机关认为，被告人谭某、李某某、李某乙作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产，数额达25.98万元；被告人李某某、李某乙共同侵吞公共财产，数额达1.45万元；被告人李某某个人侵吞公共财产，数额达2.1万元，三人行为均已构成贪污罪。被告人谭某作为国家工作人员，利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋利，数额达3.1万元，其行为已构成受贿罪。被告人谭某、李某乙具有自首情节，被告人李某某具有坦白情节，请依法判处。
被告人谭某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但提出设立“小金库”不是为了个人目的；我对供应商、建筑商提供的米、肉、工程等质量是严格要求的，他们获得的利益也是合理的，请求法庭量刑时予以考虑，
被告人谭某的辩护人提出：（1）三被告人最初商量通过调账设立“小金库”以及后来截留等方式继续增加“小金库”数额时，其目的是为解决教师的补贴，用于学校事务，均没有将该款全部或者部分非法占为已有的目的和主观故意，是一种违纪违法行为。（2）第三次李某乙交予谭的5万元应当包含李某乙为谭报账的2.3万，谭实际分得2.7万。第三次分钱与其调离有关系，如果进行移交肯定会被处理，犯罪的主观恶性小。鉴于三被告人在设立“小金库”时及调账时不具有共同犯罪的故意，应当以被告人实际分得金额量刑，即谭某贪污金额为7.7万元；（3）其具有自首情节，积极退赃，犯罪的社会危害性较小，请求法院对其减轻处罚。谭某收受他人3.1万，但谭没有为他人谋取非法利益，损坏学校合法利益，社会危害性较小，又积极退赃，具有自首情节，请求法院对其减轻处罚或免除处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪，请求法庭从轻处罚。
被告人李某某的辩护人对公诉机关指控罪名无异议，但提出：调账时，李某某只是抄录李某乙的账目，以便会计账与出纳账一致，在共同犯罪，李某某起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；其还具有坦白情节，系初犯，主观恶性较小，可酌情从轻处罚；在接受区纪委调查中，其主动提供了流水账，对案件侦破具有关键性作用；其积极退赃，可从轻处罚。综上，请求法院对其减轻处罚。
被告人李某乙对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并提出最后一次我给谭某的5万元不包含谭交予其报账的2.3万元。
被告人李某乙的辩护人对公诉机关指控的罪名、事实无异议，但提出被告人李某乙具有减轻处罚适用缓刑的情节：（1）具有自首情节；（2）同意李某某的辩护人提出的区分主从犯的观点；不同意李某某的辩护人提出的只是照抄李某乙的账，小金库的账是李某某做，钱是李某某管，李某乙起辅助作用；在第三次分钱时，李某乙是听到李秀三说后，才提出的；（3）被告人李某乙认罪态度好，积极退清赃款，初犯、偶犯，主观恶性比较轻，未造成严重的社会后果，社会危害性较小；（4）李某乙没有占用2.3万元，不同意谭的辩护人的意见，谭某交予李某乙报账应得的2.3万钱与小金库没有任何关系，这个钱是被告人李某乙跟谭之间的债权债务关系。综上，请法庭对李某乙减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）贪污事实
1、2010年2月，乐山市市中区教育局、财政局规定学校后勤服务经费的收入统一交归区会计核算中心管理。为了保留部分“自有资金”，时任某中学校长的被告人谭某，同时任某中学总务处主任兼出纳的被告人李某某、某中学报账员的被告人李某乙共同商量，采用虚增支出，将2009年秋季学期该校伙食团结余款、学校小卖部的收入、前任该校校长留下的资金等截留，还套取寄宿制学生生活补助等，违规设立“小金库”。被告人谭某、李某某、李某乙分别于2011年1月、2012年1月、2012年9月将“小金库”中的25.98万元私分，其中：谭某分得10万元，李某某分得8万元，李某乙分得7.98万元。
2、2010年秋季学期、2011年春季学期、2011年秋季学期、2012年春季学期四个学期，被告人李某某、李某乙利用职务之便，套取寄宿制学生生活费补贴共计1.45万元进行私分，二人各分得7，250元。
3、被告人李某某利用其独自保管“小金库”资金的便利，隐瞒谭某、李某乙，将虚构的《改建临时伙食团合同》套取的公款1.98万元未计入“小金库”账。2012年9月，被告人李某某在三人第三次私分“小金库”钱后，将上述未计入“小金库”的1.98万元和“小金库”剩余款，共计2.1万元予以侵吞。
（二）受贿事实
2009年8月至2013年3月，被告人谭某利用担任某中学校长和乐山市某某学校长的职务之便，为相关伙食团供应商、工程承建商谋取利益，非法收受伙食团供应商魏某某、李某某、工程承建商王某某的现金共计人民币3.1万元。
在接受乐山市市中区纪委调查期间，被告人谭某如实交代了贪污、受贿的犯罪事实，被告人李某某、李某乙如实交代了犯罪事实，三被告人均已退清所得全部赃款。
诉讼中，被告人谭某、李某某、李某乙自愿认罪。
上述事实，被告人谭某、李某某、李某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有乐山市市中区纪委向乐山市市中区人民检察院移送三被告人涉嫌违法线索、乐山市市中区教育局、某中学出具的在职证明、某中学事业单位法人证书、乐山市某某学事业单位法人证书、乐山市市中区教育局文件、四川省中小校长聘任管理办法、干部履历表、四川省事业单位聘用合同书、套取公款的相关凭证、“小金库”流水账及被告人李某某记录的“小金库”收支情况复印件、保管“小金库”的“戴雪加”银行存折、套取前任校长余留资金的书证、伪造学校经费的情况说明、收条、2013年11月12日乐山市市中区纪委出具的补充说明、搜查证及记录、扣押物品、文件清单、协助查询存款通知书、提取笔录；证人戴某某、唐某某、钱某某、宋某某、徐某、王某、李某甲、费某某、魏某某、李某某、王某某等人的证言；三被告人的供述；视听资料等证据予以证实，足以认定。
关于被告人谭某的辩护人提出：第三次李某乙交予谭的5万元包含李某乙为谭报账的2.3万，谭三次实际分得7.7万；三被告人在设立“小金库”时不具有共同犯罪故意，三被告人私分“小金库”25.98万的行为，应以被告人实际分得数额作为量刑的法律条款的辩护意见。
经查，当时在某中学，被告人谭某是校长，李某某是出纳，李某乙是报账员。“小金库”是三被告人共同违规设立，并只有三被告人知晓。三被告人在私分“小金库”钱时都明知是侵犯公共财物，并对侵犯公共财物具有犯意联络，且在共同的犯意支配下实施了私分“小金库”25.98万的贪污行为，对三被告人应当以共同贪污犯罪论处。根据2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》规定，刑法第383条第1款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。故对被告人谭某、李某某、李某乙共同贪污“小金库”的行为，均应当按照共同犯罪金额25.98万确定量刑的法律条款，将个人分得赃款作为情节予以考虑。现有证据证明，谭某第三次从“小金库”分得5万元，其离开某中学时交给李某乙正常报账应得2.3万元不应从中扣除。该2.3万元是李某乙与谭某之间的债权债务关系，与“小金库”没有任何关系。被告人谭某辩护人提出对谭某应当以其实际分得7.7万元确定量刑的法律条款的意见，与查明实事和相关规定不符，本院不予采信。
关于被告人李某某、李某乙的辩护人提出在私分“小金库”25.98万中，被告人李某某、李某乙是从犯的辩护意见。
经查，虽然“小金库”是谭某决定设立，但李某某、李某乙是具体操办的会计人员。当时三被告人违规设立“小金库”的目的不是为了贪污该公共财物，公诉机关也没有将“小金库”的全部资金认定为犯罪金额。谭某是校长，拥有一定的财产处理权，但这种处理权仅限于该校钱款的正常收支，对于“瓜分小金库”并没有决定权。况且，本案三被告人在三次私分“小金库”钱时，均有共同商议、合谋，三被告人不同的职务，在共同贪污犯罪过程中起到了各自的作用，缺一不可，故本案不宜划分主从关系，可按三被告人在共同犯罪中的情节予以量刑。对被告人李某某、李某乙的辩护人提出二被告人是从犯的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人谭某、李某某、李某乙作为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公共财产25.98万元，其中谭某分得10万元，李某某分得8万元，李某乙分得7.98万元；被告人李某某、李某乙共同侵吞公共财产1.45万元，各分得7，250元；被告人李某某个人侵吞公共财产2.1万元，三被告人的行为均已构成贪污罪，其中：谭某贪污数额为25.98万元，实际分得10万元；李某某共同和个人贪污数额为29.53万元，实际分得8.725万元、个人占有2.1万元，共计10.825万元；李某乙共同贪污数额为27.43万元，实际分得8.705万元。另外，被告人谭某作为国家工作人员，非法收受他人现金共计人民币3.1万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人谭某犯两罪，应数罪并罚。乐山市市中区人民检察院指控被告人谭某犯贪污罪、受贿罪；被告人李某某、李某乙犯贪污罪的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。公诉机关当庭出示的2013年11月12日乐山市市中区纪委出具的补充说明，经法庭质证可看出，该补充说明仅明确在接受区纪委调查中，被告人谭某如实交代贪污的违纪事实；被告人李某乙如实交代贪污的违纪事实，但没有明确二被告人如实供述的是否是办案机关已掌握的贪污事实，从有利于被告人的原则，不宜否定公诉机关认定被告人谭某、李某乙具有自首的意见。同样，2013年11月12日乐山市市中区纪委出具的补充说明，证明被告人李某某在接受调查期间，积极配合，如实交代其贪污的违纪事实，主动提供涉案的证据材料，为查办此案起到关键性作用。在办案机关没有提供被告人李某某没有如实供述，或者如实供述的是办案机关已掌握的贪污事实的证据材料的情况下，也应认定被告人李某某具有自首情节，对三被告人依法可以从轻或减轻处罚。被告人谭某、李某某、李某乙退清了所得全部赃款，依法可酌情从轻处罚。结合三被告人贪污犯罪事实、性质、情节，认罪态度、悔罪表现及初犯，可对三被告人贪污犯罪予以减轻处罚，并根据各被告人在共同贪污犯罪中的地位、作用，参与贪污次数、贪污总数额以及实际占有数额予以量刑。鉴于被告人谭某的受贿数额相对较小，且没有给国家、集体造成损失，又具有自首、认罪、退赃等情节，可对其受贿犯罪予以从轻处罚。被告人谭某、李某某、李某乙的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。因被告人李某乙的犯罪行为不符合适用缓刑条件，对其辩护人请求对李某乙判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第六十一条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月13日起至2020年4月12日止）。
二、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月25日起至2019年9月24日止）。
三、被告人李某乙犯贪污罪，判处有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月25日起至2019年3月24日止）。
四、被告人谭某、李某某、李某乙犯罪所得共计人民币32.63万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴国燕
审 判 员 方 丽
人民陪审员 王世富
二〇一四年一月十七日
书 记 员 刘新鹏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条【对犯受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。