四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川34刑终43号
原公诉机关四川省昭觉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）比曲么尔内，女，24岁，四川省布拖县人。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月19日被四川省昭觉县公安局刑事拘留，经昭觉县人民检察院批准逮捕，同年6月24日被昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于昭觉县看守所。
原审被告人曲木尔各，女，32岁，四川省布拖县人，住四川省昭觉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年6月19日被四川省昭觉县公安局刑事拘留，经昭觉县人民检察院批准逮捕，同年6月24日被昭觉县公安局执行逮捕。现羁押于昭觉县看守所。
四川省昭觉县人民法院审理四川省昭觉县人民检察院指控原审被告人曲木尔各、比曲么尔内犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月28日作出（2016）川3431刑初202号刑事判决。原审被告人比曲么尔内不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料，提讯上诉人比曲么尔内、原审被告人曲木尔各，综合凉山彝族自治州人民检察院检察员陈文菊向本院提交的检察员意见书，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。
原判认定：2016年6月，被告人曲木尔各在山东潍坊市向被告人比曲么尔内提供食宿、毒品。被告人比曲么尔内帮助被告人曲木尔各贩卖毒品。同年6月16日12时许，被告人比曲么尔内帮助被告人曲木尔各在山东潍坊市白浪桥头向邱某某贩卖了200元的海洛因。同年6月19日9时许，被告人曲木尔各在山东潍坊市白浪河西花园向吉克某某贩卖了100元的海洛因。同年6月19日11时许，公安民警在山东潍坊市被告人曲木尔各租住房内将二被告人抓获，并当场从租住屋内查获1坨海洛因，经称量，净重为9.6克。
原判认为，被告人曲木尔各、比曲么尔内目无国法，共同贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人比曲么尔内辩称其只帮助被告人曲木尔各贩卖了一次毒品，应当对其从轻处罚，与查明的事实相符，应予以采纳。公诉机关建议对二被告人分别判处有期徒刑二至三年量刑的意见，应予以采纳。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，以被告人曲木尔各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币50000元；被告人比曲么尔内犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元。
上诉人比曲么尔内上诉称，我因一时糊涂，受曲木尔各指使代她向他人交付了一个0.5克的毒品小零包，这是事实。但在曲木尔各家查获的9.6克毒品与我无关。我被公安抓那天我是正在曲木尔各家玩，但我确实不晓得她家有毒品。我犯罪后坦白交待，属于初犯、偶犯。一审法院量刑过重。请求依法改判。
履行职务的检察员认为，本案虽然是共同犯罪，但比曲么尔内只负责在贩卖过程中传递毒品，毒品所有者是曲木尔各，联系买家也是曲木尔各。比曲么尔内在共同犯罪中起次要作用，系从犯。另外，虽然在曲木尔各家查出9.6克海洛因，但因该毒品系曲木尔各所有，尚未卖出，曲木尔各自己也辩称该9.6克毒品“卖得出去就卖，卖不出去就自己吸食”，比曲么尔内不应该对尚未发生的犯罪事实承担责任。因此，建议法院对比曲么尔内的量刑予以改判，在一年至二年有期徒刑之间量刑。
经二审查明：上诉人比曲么尔内与原审被告人曲木尔各有亲戚关系。2016年6月16日12时许，被告人比曲么尔内帮助被告人曲木尔各在山东潍坊市白浪桥头向邱某某贩卖了200元的海洛因。同年6月19日9时许，被告人曲木尔各在山东潍坊市白浪河西花园向吉克某某贩卖了100元的海洛因。同年6月19日11时许，公安民警在山东潍坊市被告人曲木尔各租住房内将二被告人抓获，并当场从租住屋内查获1坨海洛因，经称量，净重为9.6克。
上述事实，有经一审庭审质证并确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实2016年6月19日11时许，公安民警在山东潍坊市被告人曲木尔各租住房内将二被告人抓获。
2、毒品搜查笔录，现场勘验笔录，扣押物品清单，毒品称量记录，毒品照片、毒品指认照片、毒品称量照片，毒品鉴定意见书，证实从租住屋内查获的毒品已被公安扣押，毒品经鉴定为海洛因，毒品净重为9.6克。
3、证人吉克某某、邱某某证词及辨认笔录，证实二被告人贩卖毒品的事实。
4、二被告人户籍证明，证实二被告人均具有完全刑事责任能力。
5、二被告人在公安机关的供述，证实被告人比曲么尔内帮助被告人曲木尔各贩卖毒品的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）比曲么尔内与原审被告人曲木尔各违反国家对毒品的管理规定，明知是海洛因而贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，原审被告人曲木尔各是主犯，比曲么尔内系从犯。上诉人（原审被告人）比曲么尔内上诉称她只帮曲木尔各贩卖过一次的上诉理由与本院查明的事实相符，本院予以采信。在原审被告人曲木尔各出租屋内查获的9.6克毒品，本案中无任何证据证实系上诉人（原审被告人）比曲么尔内所有，也无任何证据证实比曲么尔内知晓这9.6克毒品并帮曲木尔各贩卖。故，对上诉人（原审被告人）比曲么尔内上诉称他只帮曲木尔各贩卖过一次，在曲木尔各家查获的9.6克毒品与其无关的上诉理由与本院查明的事实相符，本院予以采纳。出庭履行职务的检察员提出的检察建议及量刑意见本院予以支持。原判对原审被告人曲木尔各的定罪准确，量刑适当。但对上诉人（原审被告人）比曲么尔内的犯罪事实认定不当致量刑不当，应依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百二十二条和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、维持四川省昭觉县人民法院（2016）川3431刑初202号刑事判决书的第一项，即被告人曲木尔各犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币50000元。
二、撤销四川省昭觉县人民法院（2016）川3431刑初202号刑事判决书的第二项，即被告人比曲么尔内犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）比曲么尔内犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月19日起至2017年12月18日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨红武
代理审判员 刘 星
代理审判员 伍晓英
二〇一七年六月十三日
书 记 员 朱 进
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当及时予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得在发回原审人民法院重新审判。
第二百二十二条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。
共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。