江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2423号
上诉人（原审被告）南京小营药业集团有限公司，住所地南京市江宁区东山街道润发路18号。
法定代表人香新书，该公司总经理。
委托代理人王涛，江苏维世德律师事务所律师。
委托代理人钱琳。
被上诉人（原审原告）杨连生，男，汉族，1957年2月17日生。
委托代理人孙景灿，江苏永孚律师事务所律师。
上诉人南京小营药业集团有限公司（以下简称小营公司）因与杨连生工伤保险待遇、经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁民初字第3885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月3日受理后依法组成合议庭，先后于2014年7月2日、7月21日公开开庭审理了本案。上诉人小营公司的委托代理人王涛、钱琳，被上诉人杨连生及其委托代理人孙景灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
1995年5月8日，小营制药厂向杨连生发放司炉操作证。2005年，小营制药厂改制为小营公司，杨连生因此转入小营公司，小营制药厂未对杨连生进行经济补偿。2009年3月23日，小营公司与杨连生补签了期限为2007年1月1日至2009年12月31日的劳动合同。2010年1月1日，双方续签3年期劳动合同。2012年12月29日，双方又续签5年期劳动合同，期限至2017年12月29日。
2012年5月29日，杨连生在下班途中发生交通事故，负次要责任。2012年10月10日，南京市人力资源和社会保障局认定杨连生骨盆骨折、左髋臼粉碎性骨折伴髋关节脱位、左股骨头粉碎性骨折、左髂骨粉碎性骨折、右趾骨上下骨折、左侧坐骨神经损伤、全身多发性软组织损伤构成工伤。2013年5月31日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定杨连生致残程度为八级，建议停工留薪期结束。杨连生已领取工伤保险基金支付的一次性伤残补助金24994元、医疗费12390.08元和伙食补助费1040元。
2012年6月前，杨连生的月工资为2073元。2012年6月起，杨连生未再向小营公司提供劳动。2012年6月至2013年3月，小营公司每月按应发工资1700元标准支付杨连生工资。2013年4月起停发工资，2013年5月起停缴社会保险费。2013年5月29日，小营公司以杨连生在医疗期满后不能从事原司炉工工作为由，决定解除劳动合同。杨连生已于当日收悉解除通知书。此前，小营公司未为杨连生另行安排适当工作，亦未将解除劳动合同的理由告知工会。
原审法院另查明，南京市统计局公布的2012年度南京市城镇非私营单位从业人员平均工资为59375元。杨连生在劳动关系解除时已年满55周岁。审理中，双方同意按每天40元的标准计算护理费。
杨连生于2013年7月30日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申诉，主张工伤保险待遇、赔偿金等。江宁仲裁委决定终结审理后，杨连生于法定期间向原审法院提起诉讼。
杨连生在原审诉称，小营公司在其被认定为工伤、致残程度八级后，无故解除其劳动合同，侵害其合法权益。要求小营公司补缴停缴保险之日至劳动关系解除之日的社会保险费，协助申报工伤保险待遇，并支付一次性工伤医疗补助金84968.35元、一次性伤残就业补助金15101.01元、伤残津贴3414元、护理费6000元、停工留薪期工资14783.41元和赔偿金78774元。原审审理中，杨连生放弃主张伤残津贴和补缴社会保险费，并将停工留薪期工资金额变更为2012年6月至2013年3月每月差额600元及2013年4月至5月每月2073元，共计10146元。
小营公司在原审辩称，其已为杨连生申报了一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金也能够申报，故不应再负担该笔费用。杨连生计算一次性伤残就业补助金的标准过高，2012年度江苏省在岗职工平均工资应为45987元。小营公司在杨连生因伤住院期间已经派员护理，不应再支付护理费；在停工留薪期内也支付了基本工资，不存在补发工资问题。小营公司并未在2013年5月送达解除决定，实际上双方是在2013年7月协商解除劳动合同，杨连生主张赔偿金没有事实依据。
原审法院认为，杨连生与小营公司之间的劳动关系成立、有效。杨连生在已被认定为工伤的情形下，有权依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。杨连生的伤情并非显著轻微，护理实属必要。小营公司未能证明其已派员对杨连生进行了护理，故应当负担相应的护理费。结合杨连生的伤情酌定护理期间为100天，根据双方认可的标准，护理费的金额为40×100=4000元。
《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。江苏省劳动和社会保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》（苏劳社医（2005）6号）第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利照发，由所在单位按月支付。上述规定中有关工资福利待遇的发放，不以劳动者提供劳动为前提。小营公司在杨连生伤后降低原有待遇，并在劳动能力鉴定结束前停发工资的行为不当，应当补足2012年6月至2013年5月的工资差额（2073-1700）×10＋2073×2=7876元。
《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，一次性工伤医疗补助金按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，八级的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资；一次性伤残就业补助金，以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1至36个月的平均工资。因此，杨连生的一次性工伤医疗补助金应由小营公司为其申报，具体金额由工伤保险经办机构核算；一次性伤残就业补助金应由小营公司支付，具体金额为59375÷12×3=14843元。
小营公司解除劳动合同的决定已于2013年5月29日送达杨连生，之前，小营公司已经停发工资、停缴社会保险费，之后，小营公司也未作出撤销解除决定的意思表示，故双方劳动关系已于当日被小营公司单方解除。小营公司有关双方事后协商一致解除劳动合同的主张，缺乏事实依据，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。小营公司并未为杨连生另行安排工作，而是在杨连生劳动能力鉴定结论作出前即认定其已不能胜任原岗位，进而直接作出解除决定，没有事实依据。同时，小营公司在作出解除决定前，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条的规定事先将解除理由通知工会，也未按照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第十二条的规定在杨连生起诉前进行补正，违反法定程序。因此，小营公司解除杨连生劳动合同的行为违法，杨连生有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定向小营公司主张赔偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）﹥》第五条的规定，杨连生的劳动关系由小营制药厂转入小营公司非因本人原因造成，小营制药厂也未支付经济补偿，故在计算赔偿金时，应将杨连生在小营制药厂的工作年限合并计入小营公司的工作年限。结合现有证据认定杨连生入职小营制药厂的时间为1995年5月8日，至2013年5月29日劳动合同解除时，其工作年限为18.5年，故赔偿金的数额为2073×18.5×2=76701元。
原审法院于2014年4月21日作出如下判决：一、南京小营药业集团有限公司于判决生效之日起15日内为杨连生向工伤保险经办机构申报一次性工伤医疗补助金，并于领取款项后5日内全额支付给杨连生；二、南京小营药业集团有限公司于判决生效之日起10日内支付杨连生护理费4000元、工资7876元、一次性伤残就业补助金14843元、赔偿金76701元，合计103420元；三、驳回杨连生的其他诉讼请求。
小营公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判。理由如下：
1.原审判决认定护理费错误。（1）在未查明事实的情况下，原审法院酌定100天的护理期间没有依据。（2）杨连生受伤系道路交通事故所致，在交通事故纠纷案件中，杨连生已经得到了护理费和误工费赔偿，原审法院仍要求上诉人承担杨连生的护理费和停工留薪期工资，违反了损失填补原则，是错误的。
2.原审判决认定停工留薪期工资错误。（1）杨连生受伤存在侵权第三人，而原审法院没有查明杨连生是否已从第三人处获得误工工资赔偿，直接判决小营药业公司支付全部工资是错误的。（2）原审没有查明停工留薪期时长，劳动能力鉴定只是建议停工留薪期结束，但对于何时结束，并未明确说明。而根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。杨连生并未提供病历、医院休假证明等证据原件供其质证，原审法院在没有查明停工留薪期的情况下，直接断定停工留薪期为一年，且据此断定补足工资，没有事实和法律依据。
3.原审判决认定一次性伤残就业补助金适用2012年度南京市城镇非私营单位的年平均工资标准59375元错误，应适用南京市统计年鉴载明的2012年城镇内资企业在岗职工年平均工资55218元。
4.原审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一项认定上诉人违法解除与杨连生的劳动合同，属适用法律错误，因为该规定是针对非因工负伤。且认定上诉人在停工留薪期内解除与杨连生的劳动合同也缺乏事实和法律依据。
被上诉人杨连生答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：
1.关于停工留薪期的认定，应以劳动能力鉴定结论书作出的时间点即以2013年5月31日作为停工留薪期结束的时间点。
2.关于护理期的认定，杨连生的护理期间是2012年5月29日至2013年11月22日，在这段期间其一直处于医疗状态，而且病情比较严重，需要一直护理，该事实有相关病假条、出院通知书、病历证明，故原审认定100天护理期是合理的。关于护理费是否存在重复给付的问题，根据南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，杨连生的护理期是120天，其中住院期间白天的护理费为：住院共51天，实际价格85元／天，共4335元。住院期间晚上和出院以后的护理都是杨连生的妻子负责，按照85／天计算也有5800多，因此，原审法院判决小营公司支付4000元护理费是合理的。
3.关于一次性就业伤残补助金的计算标准，该款项的计发基数是解除和终止关系时当地上一年度平均工资，原审法院适用59375元的标准是合法合理的。
4.关于小营公司解除劳动合同是否违法，杨连生的伤残鉴定于2013年5月31日才作出，2013年5月29日上诉人就以工伤医疗期满，不能从事原工作为由解除劳动合同，解除劳动合同时杨连生尚处于治疗状态，上诉人没有举证其解除劳动合同履行了通知工会的法律程序。所以从事实上和程序上，上诉人的解除决定都是违法的。
本院经审理查明：
上诉人对原审法院认定的事实提出以下异议：1.酌定护理期限100天无事实依据；2.未查明被上诉人在机动车交通事故责任纠纷案中获得赔偿的护理费；3.未查明停工留薪期期间；4.对南京市2012年度城镇职工平均工资数额认定错误。上诉人对于原审法院认定的其它事实无异议。被上诉人对原审认定的事实无异议。
本院对双方当事人均无异议的事实予以确认，对争议事实分析并认定如下：
1.关于护理期限。
上诉人诉称，一审酌定护理期限100天无依据，且护理费已在机动车事故责任纠纷中获得赔偿。被上诉人辩称，自2012年5月29日至2013年11月22日期间，被上诉人一直处于医疗状态，并提供病假条、出院通知书、病历证明100天护理期合理。针对被上诉人辩称意见，上诉人认为，被上诉人入院治疗是2012年5月30日，对29日开具的病假条的真实性提出异议。上诉人对其它证据的真实性无异议，但认为该组证据不能反映需要护理的时间。
本院认为，被上诉人于2012年5月29日发生交通事故造成全身多处骨折及其它损伤，于5月30日住院治疗，于7月20日出院，住院天数为51天，出院医嘱亦证明被上诉人出院后6-8周需绝对卧床，卧床期间需专人护理。根据被上诉人治疗和康复时间，可以认定被上诉人需专人护理的合理期间为100天左右。原审法院酌定护理天数为100天具有事实基础，本院予以确认。
2.关于护理费有无在机动车事故责任纠纷案件中获得赔偿。
上诉人主张，被上诉人的护理费已在机动车事故责任纠纷案件中获得赔偿。被上诉人辩称，机动车事故责任纠纷案件中获得赔偿的护理费系支付护工的费用，不包含其家人护理的费用，为此提交了南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第1344号民事调解书。
本院审理中，因南京市秦淮区人民法院（2013）秦民初字第1344号民事调解书未能反映赔偿项目及数额，故本院依职权调取了该案卷宗相关材料，即南京医科大学司法鉴定所出具（2013）临鉴字第147号司法鉴定意见书、调解笔录和调解协议。上述证据经双方当事人质证，对证据的真实性、合法性予以认可。
本院认为，上述调解笔录和调解协议反映，杨连生与被告包祥荣、南京奥林客运有限公司、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，在2013年6月27日法院主持的调解中确认，杨连生的损失包括护理费6000元、误工费14000元等费用，杨连生根据交通事故责任比例自负20%的损失。由于杨连生在调解协议中对赔偿义务人赔偿总数做出概括性减让，故杨连生实际获得的护理费应低于4800元。
本院审理中，双方当事人均认可杨连生于2012年5月30日至7月20日住院治疗期间，白天由护工护理，住院期间晚上及出院后由杨连生妻子护理。
3.关于停工留薪期期间。
上诉人认为，劳动能力鉴定结论书只是建议停工留薪期结束，但对于何时结束并未明确说明，原审没有查明停工留薪期的具体时间。被上诉人认为，被上诉人于2013年11月仍在治疗，应以劳动能力鉴定结论书作出的时间点即以2013年5月31日作为停工留薪期结束的时间点，原审认定停工留薪期一年正确。
本院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，“工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经劳动能力鉴定委员会确认”。被上诉人杨连生自2012年5月29日发生工伤事故，至2013年5月31日南京市劳动能力鉴定委员会建议停工留薪期结束之日，处于治疗和康复阶段，有相关医疗机构出具的病假证明予以证实。据此，被上诉人杨连生的停工留薪期应为2012年5月29日起至2013年5月31日止。被上诉人杨连生对原审认定停工留薪期12个月不持异议，本院予以确认。
4.关于南京市2012年度城镇职工年平均工资数额。
上诉人认为一次性伤残就业补助金应以2012年城镇内资企业在岗职工年平均工资55218元为计算基数，被上诉人则认为原审法院以2012年度南京市城镇非私营单位从业人员年平均工资59375元作为计算基数正确。
本院认为，上诉人主张适用的城镇内资企业在岗职工年平均工资，是统计部门对于城镇非私营单位在岗职工，按照单位登记注册类型进行统计的年人均工资。由于统计部门对于城镇职工年人均工资的统计指标分类较细，现行法律法规亦未对职工年人均工资标准如何适用做出具体规定，原审法院兼顾不同行业、不同属性单位的工资水平，在统计部门向社会公开的数据中，选取城镇非私营单位从业人员年平均工资作为城镇职工年平均工资标准，具有相对合理性，本院予以确认。上诉人主张按照企业内资属性选择适用相关细分统计数据的请求，本院不予支持。
本案争议焦点为：1.小营公司是否应向杨连生支付护理费以及护理费的数额应如何认定；2.小营公司是否应向杨连生支付停工留薪期工资；3.小营公司解除与杨连生的劳动合同是否违法。
本院认为：
关于争议焦点一。护理费是治疗和康复期间实际发生的费用，应据实给付。在第三人侵权与工伤竞合的情况下，受害人在工伤保险赔偿与在民事侵权赔偿中获得的护理费总额，不应超过实际损失总额。本案已认定杨连生的护理期100天，51个白天系由护工护理，51个晚上及49个全天由杨连生妻子护理。杨连生在原审法院同意按每天40元标准计算护理费，是在不涉及已获赔偿护理费的情形下做出的意思表示，现审理情形发生变化，故不应作为本案计算护理费的依据。参照一个护工每日80元左右的市场价格，杨连生在机动车事故责任纠纷案件中获得的低于4800元的护理费，尚不足以填补其实际需要的护理费用。杨连生妻子因护理而付出的劳务，应当在护理费中得到补偿。扣除杨连生已获赔偿的护理费，原审法院判决小营公司给付杨连生护理费4000元，在合理范围内，本院予以维持。小营公司主张扣除护理费4000元的上诉请求，本院不予采纳。
关于争议焦点二。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。《江苏省工资支付条例》第二十九条也明确规定，工伤职工在停工留薪期期间，“用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资”。可见，支付劳动者在停工留薪期的工资待遇是用人单位的法定义务。况且，劳动者基于第三人侵权获得误工费赔偿，并未损害用人单位的权益，故仍应享受停工留薪期待遇。杨连生依工伤赔偿法律关系向小营公司主张停工留薪期工资，符合法律规定，其在机动车事故责任纠纷案调解中获得的误工费不应扣除。原审法院判决小营公司补足杨连生停工留薪期工资具有事实和法律依据，应予维持。上诉人有关停工留薪期的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于争议焦点三。根据《劳动合同法》第四十二条第（二）项规定，劳动者“因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”，用人单位不得单方解除劳动合同。杨连生于2012年10月10日被认定工伤，于2013年5月31日被认定致残程度8级。在其致残程度鉴定过程中，小营公司单方解除与杨连生的劳动合同，主观过错明显，行为于法相悖。《劳动合同法》第四十二条第（五）项亦规定，劳动者“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”，用人单位不得单方解除劳动合同。杨连生在小营公司的工龄已超过15年，解除劳动合同之日已年满56岁，至法定退休年龄不足5年。据此，小营公司单方解除与杨连生的劳动合同违法。此外，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，工伤职工“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。从该规定内容看，用人单位不得在停工留薪期内解除与工伤职工的劳动合同。杨连生的停工留薪期终止日为2013年5月31日，小营公司于2013年4月停发其工资并于5月29日单方解除与杨连生的劳动合同，行为违法，故应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定，向杨连生支付赔偿金。原审法院认定正确，小营公司上诉理由不能成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项系关于劳动者患病或非因工负伤情形下用人单位解除劳动合同的规定，不适用于劳动者因工负伤的情形。本案中劳动者杨连生系因工负伤，原审法院在判决书中引用该法条欠妥。上诉人就此提出的上诉理由成立，本院予以纠正。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果应予维持。上诉人主张撤销原判、予以改判或发回重审的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 红
代理审判员 陆红霞
代理审判员 吴晓静
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 尹 琪