山东省济南市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁01民终2246号
上诉人（原审被告）：麻立茂，男，1958年4月28日出生，回族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵玉海，山东天齐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：济南同晟再生资源有限公司，住所地济南市。
法定代表人：朱纪刚，该公司总经理。
上诉人麻立茂因与被上诉人济南同晟再生资源有限公司(以下简称同晟公司)侵权责任纠纷一案，不服山东省长清区人民法院（2016）鲁0113民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。
上诉人麻立茂上诉请求：一、撤销(2016)鲁0113民初3960号民事判决。二、改判驳回被上诉人起诉。三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1、本案是伪造的。(1)本案争议的不是“同晟公司的原告资格是否适格”，而是在其法定代表人朱纪刚早已失踪快二年的情况下，“同晟公司”是不能向法院起诉的。未经其法定代表人朱继刚同意，其他任何人都无权决定“同晟公司”向法院提起诉讼，其他任何人都无权以“同晟公司”的名义向法院提起诉讼。(2)被上诉人的法定代表人是朱纪刚，但朱纪刚从2014年11月至今，一直失踪，一直联系不上。长清区人民法院(2014)长商初字第1015号案，以及(2015)长商初字第508号案的起诉状、开庭传票、判决书，因联系不上朱纪刚，均是法院公告送达的，均是缺席审理、缺席判决的。上诉人认为：本案的起诉，不是“同晟公司”法定代表人朱纪刚的意思。朱纪刚根本就不知道，是个别人违法借用朱纪刚的名义违法起诉的。(3)被上诉人法定代表人的“授权”是伪造的，被上诉人的法定代表人是朱纪刚，但朱纪刚从2014年11月至今，一直失踪，一直联系不上。长清区人民法院(2014)长商初字第1015号案，以及(2015)长商初字第508号案的起诉状、开庭传票、判决书，因联系不上朱纪刚，均是法院公告送达的，均是缺席审理、缺席判决的。本案被上诉人的授权不是法定代表人朱纪刚的意思，朱纪刚根本就不知道，是个别人违法借用朱纪刚的名义搞的授权，该授权是违法的、无效的。(4)虽然“同晟公司的公章是真实的”，但其法定代表人对本案的起诉根本不知道，而且被上诉人的所谓“代理人”根本不是“同晟公司”法定代表人朱继刚授权委托的。被上诉人的所谓“代理人”在一审庭审中当庭承认：起诉状及授权委托书上“同晟公司”的公章，均是济南市再生资源总公司人员盖好后给他的，不是“同晟公司”法定代表人朱继刚给他的。2、“同晟公司”不是“人合、资合公司”而是“资合公司”。(1)“人合公司”是人员组合公司的简称，与“资合公司”对称。“人合公司”是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司，无限公司属于典型的人合公司。这种公司对外进行经济活动时，依据的主要不是公司本身的资本或资产状况如何，而是股东个人的信用状况。因为人合公司的股东对公司债务承担无限连带责任，公司资不抵债时，股东应以个人的全部财产清偿公司债务。显然，“同晟公司”不是“人合公司”，也不是“人合、资合公司”。(2)资合公司是资本组合公司简称，是“人合公司”的对称，系指一个或数个以达到法律规定的最低注册资金做资本金的自然人或法人注册成立的公司，其中又分有限责任公司和股份公司这两种基本形式，即国内通常所说的现代企业制度的基本模式。在资本组合公司里，资本起着决定作用。公司的资本越雄厚，其信用越好；股东个人的声望、信用与公司信用无关。资本组合公司以出资为条件，强调资本的结合。资本组合公司以股份有限公司为代表。其特点在于：第一，具有最强的法人性。公司信用在于公司财产，一般情况下，公司股东对公司债权人不负责任。第二，股份转让较为容易，原则上不受限制。第三，企业所有与企业经营权相分离。由于股份有限公司具有开放性，股东人数众多，股东大会召集困难，且会议成本较高，故由股东直接进行公司经营，可能无法面对瞬息万变的市场，使公司经营根本无法开展。在股东被股东大会选任为董事的情形，虽然当选董事的股东担当公司经营，但其这时的身份已经成为公司董事。第四，人合公司与资本组合公司的区别在于，在人合公司中有一个或多个股东以自己的全部财产对公司的债务负责。人合公司是个人担保性质的，即以个人的一切财产作为抵押，一旦破产，全部个人财产用来抵债，这又称为负无限责任；资本组合公司是资本担保性质的，一旦破产，以全部注册资本抵债，不涉及个人财产。另外，“同晟公司”的工商登记资料证明：“同晟公司”是“资合公司”，不是判决书所说的“人合、资合”公司。(3)即便“同晟公司”是判决书所说的“人合、资合”公司，“其法定代表人失踪失去联系，公司股东可推选他人组织生产及从事社会活动”，但其股东的投票权得过半数，而且应该到工商行政管理机关办理法定代表人变更登记，并且以新当选法定代表人的名义“组织生产及从事社会活动”。在“同晟公司”原法定代表人失踪的情况下，其他人冒用原法定代表人朱纪刚的名义“组织生产及从事社会活动”，均是违法的，无效的。3、判决书认定被上诉人的财产所有权证据不足。(1)被上诉人诉状中所列的物品、以及判决书认定的吊车、剪切机、废纸打包机、废纸等，没有证据证明其所有权是被上诉人的，被上诉人无权索要。因为，在该院内还有朱纪刚早就成立的济南宏运达再生资源有限公司。(2)被上诉人所诉的标的，与被上诉人所提交的证据不符，被上诉人恶意加大了标的额。(3)被上诉人的工商登记资料证明：被上诉人成立时，各股东投入的均是现金，根本没有投入实物。所以，判决书认定的吊车、剪切机与本案无关。二、上诉人作为本案被告主体有误。1、上诉人是长清兴龙金属回收有限公司的法定代表人，上诉人的行为是职务行为，一切法律责任应该由长清兴龙金属回收有限公司承担。上诉人做为本案的被告不适格，法院应该驳回被上诉人对上诉人的起诉。2、长清兴龙金属回收有限公司与朱纪刚及朱纪刚担任法定代表人的济南宏运达再生资源有限公司、济南同晟再生资源有限公司均有经济纠纷。所以，上诉人的行为就是职务行为，上诉人不应该做为本案的被告。判决书认定不属于职务行为，明显的认定错误。三、判决书判决不当在明知本案及其被上诉人的“授权”均是伪造的、被上诉人是“资合公司”、被上诉人所诉的财产所有权证据不足、上诉人作为本案被告主体有误的情况下，强行判决上诉人返还被上诉人“吊车一台、废纸打包机一台、剪切机两台及废纸100吨”，并判决上诉人承担本案诉讼费4000元，明显的判决不当。四、适用法律错误。因一审判决认定事实错误，所适用的法律就变得无的放矢。所以，一审判决在适用法律上也是错误的。五、判决不当。一审判决在认定事实错误的基础上作出的判决，明显的判决错误。综上所述：本案及其被上诉人“授权”均是伪造的，被上诉人的法定代表人根本不知道，法院应该驳回被上诉人起诉，并追究相关人员的法律责任。上诉人是长清兴龙金属回收有限公司的法定代表人，上诉人的行为是职务行为，上诉人做为本案的被告不适格，法院应该驳回被上诉人对上诉人的起诉。被上诉人所诉证据不足，既没有事实依据，也没有法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律错误，明显的判决不当。
同晟公司委托代理人因不能证明其委托是同晟公司的真实意思表示，上诉人麻立茂认为同晟公司的委托是虚假的，因此其委托代理人未能答辩。
同晟公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令麻立茂返还自动废纸打包机、叉车、装载机、吊车、剪切机(两台)及废纸400吨(共计约29万元)；2.判令麻立茂赔偿同晟公司损失5万元；3.本案诉讼费用由麻立茂承担。
一审法院认定事实：2013年5月，济南市长清区再生资源公司、济南市再生资源总公司、朱纪刚三股东出资成立同晟公司，朱纪刚任法定代表人。朱纪刚同时担任济南宏润达再生资源有限公司的法定代表人。两家公司的经营场所均在长清区平安街道办事处藤屯村。
麻立茂系长清兴龙金属回收有限公司的法定代表人。由朱纪刚提供担保，济南宏润达再生资源有限公司(朱纪刚任法定代表人)曾向长清兴龙金属回收有限公司借款150万元；由长清兴龙金属回收有限公司提供担保，济南宏润达再生资源有限公司曾向济南农商银行长清支行借款400万元。两案经原审法院审理均判决结案，已进入执行程序。
2015年10月21日，麻立茂以朱纪刚及宏润达公司欠其借款为由，组织人员将同晟公司场地内的部分物品拉走。济南市公安局长清分局平安店派出所《接处警登记表》记载：“2015年10月21日10时许，邵明银、华闻广报警称同晟公司(邵明银、华闻广、朱纪刚合作注册)的打包机、叉车、抓车、400吨左右废纸被别人拉走，总价值约105万元。经了解，麻立茂(崮山凤凰村人)承认其拉走了上述公司的一台吊车、一个打包机、两台剪切机及100吨左右的废纸，系因朱纪刚与麻立茂有经济纠纷。”公安机关对麻立茂的询问笔录中其陈述：“朱纪刚欠我钱，我运走了一个废旧的吊车，一个打包机，还有两台剪切机，还有100吨左右的废纸。上述吊车是当废铁收来的，已经不能用了，一台将废纸打包的机器还能用，两台剪切废铁的机器也已经损毁无法使用，100吨左右废纸。2015年10月份左右我将上述东西运走的，上述物品共计10多万吧，现在这些物品都在我公司放着呢”、“只要朱纪刚还我欠款，他的东西我马上可以给他”。同晟公司提供2012年11月21日济南市再生资源总公司购买全自动废纸打包机一台的增值税发票三张，金额29万元。麻立茂认为该增值税发票与本案无关联性，不予认可。同晟公司陈述：“其主张的5万元损失，是基于估算的废纸价值以及麻立茂自2015年11月21日起占有使用上述物品酌情确定的费用”。
一审法院认为，麻立茂以与朱纪刚及其公司存在经济纠纷为由，将同晟公司场地内的部分物品拉走，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。当事人争议的焦点问题是：一、同晟公司的原告资格是否适格；二、麻立茂拉走相关物品的行为是否为职务行为；三、同晟公司主张的5万元损失应否支持。关于焦点一，同晟公司由三名股东出资设立，是典型的“人合、资合”公司，其法定代表人失踪失去联系，公司股东可推选他人组织生产及从事社会活动。本案诉讼材料中所加盖的同晟公司的公章是真实的，麻立茂主张本案同晟公司的授权委托材料是伪造的，原审法院不予采信。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。该处的“权利人”可以是财产的所有人，也可以是财产的保管、承租、借用、用益权人，涉案财产存放于同晟公司的场地内，应认定同晟公司是财产权利人，本案同晟公司是适格原告。关于焦点二，麻立茂系长清兴龙金属回收有限公司的法定代表人，企业法定代表人应在国家法律、法规以及企业章程规定的职权范围内行使职权、履行义务，代表企业法人参加民事活动，对企业的生产经营和管理全面负责。麻立茂将同晟公司场地内的财产拉走的行为，与其公司的生产经营活动无关，不属于履行职务行为的职责范围。麻立茂主张其系履行职务行为，原审法院不予采信。关于焦点三，同晟公司主张的5万元损失，是基于估算的废纸价值及麻立茂自2015年11月21日起占有使用上述物品酌情确定的费用。同晟公司有“返还废纸400吨”的诉讼请求，同时又提出“赔偿废纸价值”的请求，应以返还财物为准。同晟公司主张麻立茂使用上述物品的使用费，无证据证明，原审法院不予支持。综上所述，麻立茂与朱纪刚及其公司存在经济纠纷，其应通过合法方式维护其权益，其采取极端方式将同晟公司场地内的物品拉走，侵害了同晟公司的财产权益。同晟公司要求麻立茂返还上述物品有事实及法律依据，原审法院予以支持。其要求麻立茂赔偿使用上述物品的使用费，无证据证实，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、由麻立茂于判决生效之日起十日内返还济南同晟再生资源有限公司吊车一台、废纸打包机一台、剪切机两台及废纸100吨；二、驳回济南同晟再生资源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由济南同晟再生资源有限公司负担2400元，麻立茂负担4000元。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。最高人民法院《关于适用的解释》第五十条规定,法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。本案中，同晟公司是营利法人，法人由其法定代表人参加诉讼，同晟公司作为本案原告提起诉讼，而本案中同晟公司法定代表人朱纪刚下落不明，其提交公司法定代表人身份证明书及授权委托书，不能证明是同晟公司的真实意思表示。麻立茂亦不认可其授权委托，因此，同晟公司提起的本案诉讼不符合法定条件。一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，裁定如下：
一、撤销山东省长清区人民法院（2016）鲁0113民初3960号民事判决；
二、驳回被上诉人济南同晟再生资源公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一七年四月二十五日
书记员 徐 敏