河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终2642号上诉人(原审被告)郑州越发置业有限公司（原郑州越发包装材料有限公司），住所地河南省郑州航空港区新港大道东侧空港二路北侧。法定代表人李心平，该公司经理。委托诉讼代理人吴雪敏，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人郭银颂，该公司员工。被上诉人（原审原告)河南博远科贸有限公司，住所地河南省郑州市二七区淮河东路73号5层。法定代表人李玉珍，该公司董事长。委托诉讼代理人王伟卫，河南德典律师事务所律师。委托诉讼代理人陈建伟，该公司经理。被上诉人（原审第三人）河南钊源水电安装有限公司，住所地河南省兰考县车站路西段。法定代表人赵钊，该公司总经理。委托诉讼代理人赵金升，系该公司员工。上诉人郑州越发置业有限公司（以下简称越发公司）因与被上诉人河南博远科贸有限公司（以下简称博远公司）、河南钊源水电安装有限公司（以下简称钊源公司）债权人代位权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2016）豫0192民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。越发公司上诉请求：1、撤销河南省郑州航空港经济综合试验区人民法院（2016）豫0192民初1243号民事判决书并依法改判，驳回博远公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由博远公司、钊源公司承担。事实和理由:一、享有合法确定且到期的债权，是提起代位权诉讼的前提，本案中钊源公司迟迟未按照合同约定将合同范围内承包的工作内容施工完毕而且发生多次违约行为，为此双方对结算结果争议很大，目前质保期尚未届满，在此情况下并不能认定此时就存在合法、确定且到期的债权。越发公司在一审中仅是认可若钊源公司按照合同全部正常履行、且没有任何违约或扣款项目的情况下，有可能享有约一百多万的债权，仅是大致估算，并不是最终确定的决算，根据现有证据可以证明钊源公司施工存在质量问题，且未完工的事实，不能认定钊源公司享有超过一百万的债权。一审法院曲解了越发公司的意见，对事实真相并未查清，直接判决越发公司承担支付责任是错误的，博远公司对越发公司提起代位权诉讼，不应支持。二、博远公司提起的代位权并不符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》的相关规定的情形，一审法院适用法律错误。三、博远公司提起的代为诉讼条件并不成就。钊源公司未履行先合同义务，未将已收到款项的建筑和材料发票提供给越发公司，违反了合同义务，故即使存在债权，越发公司也有不予支付的权利和理由。钊源公司存在多次工期违约，应当按照每天2万元支付违约金，支付违约金后，钊源公司已经没有任何债权。根据合同约定，合同价款包含税金，若钊源公司不开具建筑发票或不提供材料发票情况下，代开发票需要扣除17%增值税计144万，钊源公司更不可能享有债权。钊源公司对合同内的承包范围并没有完工，未验收的原因是由于钊源公司未完工造成的，工程并不具备验收条件，同时对未施工的工程量也是应当予以扣除相应款项的。根据钊源公司和越发公司签订的合同约定，在竣工验收合格之前，越发公司支付钊源公司300万就已经履行了合同支付义务，而本案中越发公司支付的金额远远超过300万，故在未验收合格之前钊源公司并不享有到期债权，钊源公司不属于“怠于行使到期债权”之情形。根据合同约定，本工程有5%的质保金是在质保期3年期满且无质量问题才支付的，故本工程质保金为42.5万，因涉案工程存在严重的质量问题，故扣除该款项后并不能得出钊源公司享有到期的债权为一百多万的结论。博远公司辩称，一、钊源公司对越发公司享有的债权是合法的，双方对欠多少钱有争议，但越发公司认可至少还下欠钊源公司一、二百万元的工程款、未支付。100多万元的工程款是明确的，到期的。一审庭审中越发公司及钊源公司均已认可，有笔录为证。二、越发公司以钊源公司未施工完毕、有质量问题及未验收的抗辩理由不能成立，与事实不符，与法律相违背，是越发公司想长期拖欠钊源公司工程款、耍赖不还的借口。该工程已经至少于两年前交付郑州港区政府使用，港区政府并于2016年下半年将购房款的大部分支付给越发公司（预留小部分尾款打到法院保全的、越发公司专用账户，用于归还越发公司的欠款，便于法院的强制执行）。未经验收或者验收不合格者，不得交付使用，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。该房屋越发公司已经交付港区政府使用两年有余，博远公司要求支付工程款，越发公司原先称政府没给钱，现又说质量不符合约定，未结算。该主张明显错误，不符合法律规定，应不予支持。一审中，法官认真负责，多次给越发公司、钊源公司充分的对账时间，并且明确告知，如果对不清楚，可以将相关账本及凭证手续移交法院，由法院帮助双方对账，以解决各方争议。越发公司及钊源公司为了各自不同的目的，都没有积极配合，拖延至今。现越发公司仍以未结算为借口，拖延搪塞实在不能让人认可、不能让人接受。拖延对越发公司来讲可以不支付工程款，对钊源公司来讲，合同内的剩余款项要回来了，还得归还其他债权人，钊源公司的利润早已得到。要不要回，对钊源公司影响也不大，合同外的工程款越发公司又不承认，钊源公司希望其他人将事情闹的越大越好，给越发公司施加压力，合同外的工程款钊源公司才能得到，所以也不积极配合。最后吃亏的都是像博远公司这些实际施工、未得到工程款的单位。博远公司向一审法院起诉请求：1、判令越发公司向博远公司履行代为清偿义务，代替第三人钊源公司向原告支付下欠的欠款1125924元及自2014年5月26日起中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的利息；2、判令越发公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2012年7月26日，越发公司与钊源公司签订《水电安装合同》，约定越发公司所有的位于郑州航空港区新港大道与空港二路交叉口的水电工程由钊源公司承包，承包方式为包工包料，合同总价款850万元。2012年10月27日起至2013年9月8日止，博远公司陆续向钊源公司供应电气设备，2014年1月6日，双方进行结算，总计货款为1125924元，钊源公司实际所有人赵金升在结算清单上签字认可。2014年5月25日，赵金升为博远公司出具还款计划，还款计划载明：根据我这里的情况，我保证6月5日前给老弟壹拾万元，6月30日前还贰拾万元，8-9月底归还老弟的全部款。保证人，赵金升，5月25日。2016年5月10日，钊源公司为博远公司出具委托书一份，载明：郑州越发置业有限公司：依据贵公司签订施工合同，现我公司委托陈建伟同志（身份证号码）壹人前往贵公司办理相关事宜，具体委托事项如下：1.代为办理有关水电工程尾款的催要和接收；2、如若收到工程款代为我公司出具收据和发票；3、委托支付的范围：在水电工程款内支付陈建伟同志的配电柜配电箱和桥架等材料款及该笔款项税金费用（附赵金升验收签字认可的配电箱柜和桥架材料款项的原始供货清单）。以上陈建伟同志在收到贵公司支付的款项即视为支付我公司的工程款项，因委托代付引起的经济纠纷的责任由我公司负担。赵慧菊，委托人：河南钊源水电工程有限公司，2016年5月10日。钊源公司所承包工程已经完工并于两年前投入使用，越发公司与钊源公司就该工程款未进行结算。关于工程款结算问题，越发公司和钊源公司陈述不一，越发公司陈述钊源公司所承包工程虽然完工，但未经过验收，且工程质量存在问题，双方对工程款未进行结算，目前越发公司尚欠钊源公司工程款大约一、二百万元。钊源公司陈述，工程完工后，钊源公司一直向越发公司要求验收并结算，但越发公司一直不理，工程也不存在质量问题，并已经于两年前投入使用，越发公司尚欠合同内工程款大约有一、二百万，合同外增加的工程还有约六、七十万。对上述主张，越发公司及钊源公司均未提供证据证明。2014年1月30日至2014年9月3日，钊源公司陆续通过银行转账形式支付博远公司货款20万元。一审法院院认为，债权人代为诉讼制度系为保护合法债权人的债权，避免其因债务人怠于行使到期债权而遭受损失。本案中，首先，根据博远公司与钊源公司的结算证明及还款计划，博远公司对钊源公司享有合法债权1125924元，扣除钊源公司已经偿还20万元，尚有925924元至今未偿还，且该债权已经于2014年9月30日到期。其次，越发公司和钊源公司均认可钊源公司承包的水电安装工程已经完工并投入使用，且双方均认可对工程款未进行结算，至今越发公司尚有超过一百万元的工程款未向钊源公司支付。第三，越发公司与钊源公司在工程完工后长达两年多的时间里未进行工程结算，对工程未结算，越发公司虽辩称系钊源公司所施工程存在质量问题，工程没有经验收。但越发公司对其主张未提供相关证据予以证明，该院不予采信。越发公司在工程完工后至博远公司提起本案诉讼之前应当积极组织验收并和钊源公司进行结算，但其一直未主动验收工程也未结算工程款，而是将工程投入使用。钊源公司在越发公司对工程不予验收和结算时，亦没有通过诉讼或者仲裁方式进行强制验收和结算，导致博远公司的债权至今难以实现，对博远公司的债权已经造成损害。为保护博远公司的合法债权，该院认定钊源公司对越发公司所享有的债权已经到期。综合上述分析，博远公司要求越发公司代为清偿钊源公司欠付的货款有事实依据和法律依据，该院予以支持。越发公司应当在其对钊源公司应支付的欠付工程款限额内偿还博远公司欠款925924元及逾期付款利息，利息自2014年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至欠款付清之日止。上述金钱给付义务履行完毕后，博远公司与钊源公司、钊源公司与越发公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。判决：一、越发公司于该判决生效后十日内偿还博远公司货款925924元及逾期付款利息（利息以925924元为本金，自2014年10月1日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至欠款付清之日止）。二、上述金钱给付义务履行完毕后，博远公司与钊源公司、钊源公司与越发公司之间相应数额的债权债务关系即予消灭。三、驳回博远公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14933元，保全费5000元，共计19933，博远公司负担3588元，越发公司负担16345元。本院二审期间，越发公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人应对自己的主张，提供相应的证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。越发公司上诉称，钊源公司未按照合同约定施工完毕、工程尚未验收合格、并存在工期延误违约行为，为此双方对结算结果争议较大，且钊源公司尚未履行出具发票先合同义务，且质保期尚未届满，不能认定钊源公司对越发公司存在合法、确定且到期的债权，博远公司对越发公司提起代位权诉讼条件不成就。本院认为，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。本案中，越发公司提出的上述抗辩，均可在本案代位权诉讼中向博远公司主张，而不能据此认定博远公司提起代位权诉讼的条件不成就。本案工程虽未验收合格，但越发公司已将该工程投入使用，故越发公司以工程未验收合格、质保期未届满为由的主张不能成立。越发公司虽称钊源公司未施工完毕、存在工期延误等违约行为，但未提交充分证据予以证明，该项主张不能成立。越发公司上诉所称钊源公司为履行出具发票的先合同义务，本院认为，双方在合同中约定的是钊源公司在最后一次付款前向越发公司出具发票，而本案并非是越发公司与钊源公司之间的最后一次付款，故越发公司的该项主张不能成立。综上，越发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14933元，由上诉人郑州越发置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  邢彦堂审判员  杜麒麟二〇一七年四月十日书记员  王 昕