浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1686号
上诉人（原审原告）：徐水飞。
委托代理人：许观海，浙江得厚律师事务所律师。
委托代理人：余炳成，浙江泽倒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴容新。
委托代理人：夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：麻海根。
上诉人徐水飞因与被上诉人吴容新、麻海根建设工程转包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第1533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月27日，建德市大慈岩实业投资有限公司与中广建设集团有限公司（以下简称中广公司）签订建设工程施工合同一份，约定建德市大慈岩实业投资有限公司将大慈岩镇石柱源水厂供水工程发包给中广公司施工。2012年2月22日，中广公司建德分公司与吴容新、麻海根签订项目施工管理经济责任内部承包合同一份。后吴容新、麻海根又将该工程转包给徐水飞及案外人何某施工。2012年3月7日，中广公司与案外人潘某及徐水飞签订项目施工管理经济责任内部承包合同一份。吴容新、麻海根共计收到从徐水飞账户转入的管理费119万元。2013年12月5日，徐水飞提起诉讼，请求判令：1、吴容新、麻海根归还徐水飞管理费（包括转让费）144万元；2、诉讼费由吴容新、麻海根负担。在原审庭审中，徐水飞变更诉讼请求为：1、吴容新、麻海根归还徐水飞管理费120万元；2、诉讼费由吴容新、麻海根负担。
原审法院认为：建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，徐水飞与吴容新、麻海根均为无资质的个人，吴容新、麻海根将其承包的案涉工程转包给徐水飞等人，违反上述法律规定，应属无效。吴容新、麻海根抗辩称案涉工程由何某承包，因何某认可案涉工程由徐水飞承包，款项均由徐水飞支付，且已明确表示放弃向吴容新、麻海根主张返还管理费的权利，至于何某放弃权利的行为是否损害其他债权人权利，不属于本案审查范围，故对吴容新、麻海根的该抗辩意见不予采信。因徐水飞与吴容新、麻海根之间的工程转包行为属无效，徐水飞要求吴容新、麻海根返还所收取的管理费120万元的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第四条之规定，于2015年4月17日判决：驳回徐水飞的诉讼请求。案件受理费15600元，由徐水飞负担。
宣判后，徐水飞不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。吴容新、麻海根向徐水飞收取的工程管理费（包括转让费）不属最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的“非法所得”，本案合同无效，因该合同所取得的财产，应当予以返还。故吴容新、麻海根应返还徐水飞支付的工程管理费（包括转让费）120万元。且徐水飞具备诉讼主体资格，徐水飞的诉讼请求应当予以支持。请求二审法院撤销原判，依法改判支持徐水飞的诉讼请求；一、二审诉讼费由吴容新、麻海根承担。
上诉人徐水飞在二审中未提交新证据。
被上诉人吴容新在二审中辩称：一、一审法院认定基于案涉争议标的为非法转包所涉的管理费，故因转包行为违法，对徐水飞的诉讼请求不予支持，适用法律正确。1、基于转包行为的无效性，管理费从接受方（转包合同的转让方）而言应属“非法所得”，从支付方（转包合同的受让方）而言应属“为牟取不当利益而支付的费用”，因双方之行为实质上是以严重损害建筑市场管理秩序、建筑质量安全为代价而各自牟取非法利益的违法行为，因此对于此类行为所涉的费用，法院可以决定追缴，不可草率决定返还。2、无效合同的返还原则是各自取得利益各自返还，对于非法转包合同而言，也应当是双向的，案涉工程亦已由施工方实际施工完毕，徐水飞实际取得了通过工程施工赢取利润的目的，如要返还，非法转让的受让方在索要管理费返还的同时，当然应当向转让方返还因该工程取得的利润。而受让方在工程中可获取的利润远远大于支付的管理费，因此受让方请求返还管理费并无正当的请求权基础。3、关于经验收合格的非法施工行为按合同约定结算的法律规定，是基于施工成果已纳入到可以使用的社会财富中，故再予以破坏并无必要，故在非法施工成果已现实归属于建设方之时，建设成果已并不存在返还之必要时，按有效原则结算可平衡双方利益。二、一审法院之所以没有决定追缴，是基于吴容新、麻海根实际在取得工程承包权后向外支付了巨额款项，这些款项需进一步查明，只有查明该节事实才能确定吴容新、麻海根是否存有非法所得。因上述情况目前未能查明，故人民法院不能决定追缴。一审法院实体处理正确，徐水飞的上诉不能成立。另外，吴容新保留一审中认为的徐水飞单独作为原告主体不适格的意见。何某已经有被法院公开公布尚有未执行的判决款项，故其无权擅自放弃相关判决利益。何某的放弃行为是不合法的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴容新在二审中未提交新证据。
被上诉人麻海根在二审中未进行答辩，也未提交新证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，2012年2月22日，中广公司建德分公司与吴容新、麻海根签订《工程内部承包管理合同》一份，约定中广公司建德分公司将其中标承建的位于大慈岩镇石柱源水厂供水工程通过内部招标的形式，以内部责任承包的形式发包给吴容新、麻海根，双方就工程合同价、承包期限等权利、义务作了约定。在2012年3月7日中广公司与徐水飞、潘某签订的《项目施工管理经济责任内部承包合同》中约定，将建德市大慈岩镇石柱源水厂供水工程发包给徐水飞、潘某施工，双方还就管理费、工程质量等进行了约定。
再查明，2012年4月23日，吴容新出具的收条中载明：“今吴荣新转让建德市大慈岩镇石柱源水厂供水工程给徐水飞、何某共计管理费（包括转让费）人民币壹佰肆拾肆万元整，现收人民币陆拾玖万元整，余款还有柒拾五万元整，在2012年4月27日付于吴容新人民币五十万元整，剩余款项还有人民币贰拾五万元整在2012年5月30日付于吴荣新，账目清理后，该工程的一切事务与吴荣新无任何关联。特此说明。注：所有资金全部于银行走账为准绳。”
本院认为，徐水飞在本案中主张的涉案工程系其与何某从吴容新、麻海根处转包而来的事实，双方均无异议，本院予以确认。从吴容新2012年4月23日出具的《收条》及吴容新二审中的陈述，可以证实吴容新、麻海根已经收到了徐水飞、何某为涉案工程交纳的工程管理费（包括转让费）119万元。对该119万元的来源，何某在接受原审法院询问时表示119万元（何某称有120万元）均是由徐水飞出资，若在诉讼中可以返还该笔工程费和转让费，则认为应全部给徐水飞，其无权主张。故徐水飞在本案中作为原告的主体适格。因徐水飞、何某不具有涉案工程的相关施工资质，吴容新、麻海根将其承接的工程再转包给无资质的徐水飞、何某，构成违法转包，现徐水飞要求返还因该违法转包而支付的工程管理费缺乏依据，原审未予支持并无不当。徐水飞的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由徐水飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 袁其伟