湖南省古丈县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘3126民初247号原告：吴良胜，男，1968年4月18日出生，土家族，农民，住古丈县。委托诉讼代理人：彭英芝（系吴良胜之妻），女，1971年9月21日出生，土家族，农民，住址同上。委托诉讼代理人：鲁小刚，湖南茶源律师事务所律师。被告：向光宇，女，1967年11月14日出生，土家族，农民，住古丈县。委托诉讼代理人：陈治萍，湖南生元律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。原告吴良胜与被告向光宇建设工程施工合同效力纠纷一案，本院2016年6月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴良胜及其委托诉讼代理人彭英芝、鲁小刚、被告向光宇及其委托诉讼代理人陈治萍、彭祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴良胜提出诉讼请求：1、依法判决被告支付桩基工程实际施工欠款152961元；2、本案的诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年10月17日被告因在古丈县古阳镇广场社区修建私宅，将房屋桩基工程以包工包料的方式发包给原告施工，并由双方签订了一份《向光宇住宅桩基施工承包协议》，约定承包桩基规格直径800㎜，深度为至岩层，承包价格为每米620元，付款方式为桩洞施工完成后支付工程总价款的50%。原告于同年12月28日完成全部桩基桩洞作业，要求被告按约定支付进度款，被告支付了部分工程款后，要求原告进行下一步桩基施工，原告遂又按照被告的要求完成了桩基钢筋笼安装作业，再次要求被告按照施工进度支付工程款。被告在累计支付了90625元（包括被告直接支付给第三人、由原告出具领条的部分款项）后便以种种理由搪塞推诿，拒不支付，导致原告没有能力继续垫资完成桩基灌注施工而停工至今。停工后原告又多次要求被告结算支付工程款未果。为保障原告的合法权益，根据法律规定，特向法院提起诉讼，请求及时作出公正判决。在诉讼过程中，原告增加要求被告承担鉴定费一万元的请求。被告向光宇答辩称：一、原告诉称的事实与客观事实不符。1、关于施工桩洞质量深度，双方协议被告将新建房屋的桩基以包工包料的全包方式承包给被告施工（包打洞、包灌柱），打洞途中无论遇到任何施工难度，被告都不负责，原告必须按合同打到符合要求的硬（以设计为准）岩底，并非原告诉称的深度为至岩层。2、关于桩洞完成情况，原告到现在仍没有按照协议约定的设计要求完成桩洞入岩扩底，桩洞深度完全没有达到协议约定的深度，没达到设计要求，没有完成桩洞施工，桩洞不合格。3、原告诉称的被告支付了部分工程进度款后，要求进行下一步桩基施工不是事实。从发现桩洞未达标后，被告一直在要求原告修复至合格，没有要求原告进行下一步桩基施工。二、被告不存在拖欠原告工程款的事实。1、按双方约定的第八条施工桩洞完工支付40%工程款。原告所挖桩洞未达到协议约定设计要求，没有完工，被告没有付款义务。2、原告要求支付工程款是与其所挖桩洞是否符合设计要求直接挂钩。原告在施工桩洞没有达到设计情况下，要求被告付款的理由是不成立的。3、被告已经提前支付了部分工程款12万元，事实上不存在拖欠。4、被告未付款的原因是原告所挖桩洞不合格，没有达到协议约定的付款条件和付款时间。原告应先履行桩洞达标义务，被告后履行付款义务。原告未完成桩洞施工，被告具有先履行抗辩权。现桩洞工程未完工，没有到达国家标准，按照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，原告应当将桩洞修复合格，否则请求工程款的诉讼请求不应得到支持。三、原告诉称要求支付15万元没有依据。1、原告诉请超出协议总价款。工程结算由协议约定，应当按约定，原告按约定完成桩洞施工、灌注，被告同意按协议付款。2、原告违约拒绝继续完成桩洞施工，被告则要另行找人修复。原桩洞基础能修复，原告应当承担修复费用。在不能修复情况下，原告应赔偿被告重新挖桩的损失费用。故原告诉称没有事实和法律依据，要求支付工程款条件不具备，诉请理由不成立，请求人民法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无实质异议的证据以及证人当庭陈述的案件事实，本院予以确认并在卷佐证。对被告向光宇提供的原告有异议的广场私宅设计阶段施工图，因该施工图纸没有设计单位和设计人员签字盖章，设计说明中部分设计依据与本案客观事实不符，故该施工图不具有合法性，本院不予采信。对张海青、王铮琨证明及其律师调查笔录，因没有提供两人资质证书等基本情况，该两证人向被告提供不合法的设计图纸，与本案有利害关系，且证人没有出庭接受质询，其真实性本院不予以采信。在诉讼过程中，原告吴良胜于2016年12月2日向本院申请对所涉桩洞开挖、桩洞护壁、钢筋笼焊接的工程量和工程价款进行鉴定。本院依法于2017年3月29日委托张家界市方民司法鉴定所进行鉴定，该所于同年4月13日作出了张方民鉴字（2016）05号关于吴良胜为向光宇宅基地桩基础工程的工程量和工程价款的司法鉴定意见书，虽然被告对此提出异议，但没有足以反驳的相反证据，双方对此没有提出要求重新鉴定的申请。本院认定该鉴定意见书的证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告向光宇准备在古丈县古阳镇广场社区修建私宅，便找到张海青、王铮琨进行建筑设计，在没有进行地质勘察的情况下，张海青设计了结构图纸，王铮琨设计了建筑部分图纸，两人将广场私宅设计阶段施工图送与被告向光宇，但该图纸没有设计单位和设计人员签名、盖章，也没有设计人员相关的资质资料。2015年9月21日被告向光宇到古丈县城乡规划管理局办理了古建规（建）字第1509040号建设工程规划许可证。原告吴良胜听说被告向光宇修建房屋需要打桩洞，便找到被告要其将房屋桩基工程包给自己施工，但其没有建筑施工资质。2015年10月17日原、被告双方签订了一份《向光宇住宅桩基施工承包协议》，协议约定：1、甲方（向光宇）将新建房屋的桩基以包工包料的全包方式承包给吴良胜施工（包打洞、包灌柱），承包施工价为800㎜×620元/米，打洞途中无论遇到任何施工难度，甲方都不负责，乙方（吴良胜）必须按合同打到符合要求的硬（以设计为准）岩底。2、甲方负责安装好施工所需用的电表、水表，施工中所用的电费、水费甲方出资500元，其余部分由乙方自行承担。3、挖桩井所需工具，全部由乙方提供。4、桩基中钢材规格为∅14㎜的国标正材，每桩主径为12根，围径按施工图纸规定施工，水泥为南方水泥厂生产的425♯水泥，每一搅拌桶用两包，砂、碎石必须干净，不含杂质。5、乙方桩基工程完工后，由甲方技术人员检查验收后，才能灌注。6、挖桩井以及其他施工中的安全责任，由乙方负全部责任。甲方要求给施工人员买工伤保险。7、施工工期：最长不得超过一个月（具体工期自合同签订之日起计算），否则罚款2万元，若出现大水、遇雨、雪天气，工期顺延。正常天气情况乙方不得停工，否则每天罚款500元。8、付款方式:桩洞施工完成后,甲方支付给乙方工程款50%，春节前付给乙方40%，剩余10%房屋主体完工后付给乙方。9、人工挖桩基灌注质量必须达到设计图纸要求，如施工完成后出现质量问题，责任由承包方负责。10、未尽事项均按国家标准规范执行。协议签订后，被告向光宇通过承包房屋修建的吴志文到现场按施工图纸标明了桩基位置，原告吴良胜便雇人进行人工桩基开挖。同年12月10日被告向光宇给原告吴良胜支付了挖桩工程款30000元。在人工挖桩洞过程中，原告吴良胜雇请的一员工受伤住院治疗，原、被告双方均给伤者支付了费用。因原告雇请的员工认为开挖的桩洞太深，原告要求被告加钱，经吴志文出面调和后原告吴良胜雇人继续挖桩洞。至2015年12月28日原告雇请的员工人工开挖了21根桩基洞，总长度为569.9米。2016年1月6日被告向光宇委托房屋修建的承包人吴志文并与其一起和原告对所挖桩洞进行了查看和测量。原告吴良胜便于同年1月9日购买价值33973元的钢筋，雇请粟贵红于同年1月10日进行桩基钢筋笼焊接。同年1月21日钢筋笼焊接好后，原告吴良胜又雇请董明友用吊车将钢筋笼吊入桩洞，进行安装作业。同年2月2日被告向光宇给原告吴良胜支付了挖桩工程款5万元。在安装完成后，被告向光宇请人查看，认为钢筋笼需要加固，原、被告双方为此发生争执，经吴志文从中调解，由原告吴良胜请吊车将钢筋笼调出，被告向光宇给原告支付了吊车费及其他工钱共7千元（其中吊车费5千元由被告直接支付给吊车司机）。同年2月20日被告向光宇花费3675元购买钢筋后，原告吴良胜又请粟贵红将钢筋笼进行加固。加固后原告吴良胜再次请人将钢筋笼吊入桩洞内安装。之后被告向光宇认为原告吴良胜所挖的桩洞没有达到入持力层深度和扩底，不同意继续灌柱，双方发生争执。原告吴良胜认为桩洞太深，人工扩底入岩危险性大，作业面积小，钢筋笼需要再次调出难度大，且原告认为自己所挖桩洞已经到达硬岩底，被告验收后原告已焊接钢筋笼并将钢筋笼调入桩洞安装，即便被告同意加钱原告也不愿进行入岩扩底施工，双方一直争执不休，致使桩基施工停工至今。停工后，原告吴良胜又多次与被告向光宇协商，双方仍然不能达成一致。因原告吴良胜雇请的人员向其催取所欠工钱，遂向法院提起诉讼，请求依法判令被告支付桩基工程实际施工欠款152961元，并承担鉴定费一万元。本院认为，原告吴良胜没有取得建筑施工企业相关资质，被告向光宇所修建的房屋也没有取得建设工程施工许可证。原告吴良胜与被告向光宇所签订的桩基施工承包协议应依法认定为无效。因该协议无效所取得的财产应当予以返还，不能返还或没有不要返还的，应当折价补偿。因原告履行的该协议内容不能适用返还的方式使得建设工程施工合同恢复到签订合同以前的状态，加之该工程没有完工，因此只能按照折价补偿的方式进行处理。原告吴良胜已实际施工完成的桩基工程的工程量和工程价款经张家界市方民司法鉴定所进行鉴定，其完成的工程直接造价为224495元，在扣除被告向光宇已支付的工程款90675元后，应由被告向光宇折价支付给原告133820元。对于被告向光宇及其委托诉讼代理人辩称的原告没有按设计要求施工、工程质量不合格，要求支付工程款的条件不具备等理由，因原、被告双方签订的合同无效，协议对原、被告双方没有法律上的约束力，加之原告实施的桩基工程没有完工，被告实施的建筑工程没有取得施工许可，在施工过程中没有相应的监理和质量验收部门进行监督，被告主张原告已完工的工程质量不合格，也没有向本院提供合法有效的证据，并在本院释明后不申请对原告已完工部分的工程质量进行鉴定。故对被告及其委托诉讼代理人的辩解，本院不予采纳。在本案中，原、被告双方及其委托诉讼代理人均对双方签订的协议无效没有异议，被告没有在本案中提出因对方过错要求赔偿所受到的损失和因工程质量不合格要求修复的反诉，对此双方可以依法另案处理。对于原告吴良胜要求被告向光宇承担鉴定费一万元的请求，因双方签订的协议无效，双方均存在过错，且原告没有对所施工的工程完工，双方对此工程量和工程价款没有计算依据，被告对原告折价补偿款应通过鉴定予以确定，该鉴定费也是因无效协议所造成的损失，对此双方应各自承担相应的责任，故对鉴定费的损失由原、被告双方各自承担一半，即由被告向光宇给原告吴良胜赔偿鉴定费5千元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告向光宇于本判令生效后十日内给原告吴良胜返还因桩基施工承包合同无效所取得的财产折价补偿款133820元，并给原告吴良胜支付鉴定费5000元。当事人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3359元，由原告吴良胜承担359元（已交纳），被告向光宇承担3000元，限于本判令生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本。上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  罗来红审 判 员  向瑞欣人民陪审员  赵纲要二〇一七年五月二十二日书 记 员  周 慧附本判决所适用法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。