江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2479号
上诉人（原审原告）黄立祖。
委托代理人朱国庆，江苏中远大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南通三九焊接设备有限公司，住所地南通市外环西路38号。
法定代表人成美蓉，该公司董事长。
委托代理人姬化人，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通三九焊接机器制造有限公司，住所地南通市外环西路38号。
清算组负责人陈梁，清算组组长。
委托代理人施建华，上海融孚律师事务所律师。
上诉人黄立祖因与上诉人南通三九焊接设备有限公司（以下简称三九设备公司）、被上诉人南通三九焊接机器制造有限公司（以下简称三九机器公司）劳动合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第0243号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，黄立祖于1977年10月工作，1979年4月进入南通电焊机厂，并于1995年7月1日订立无固定期限劳动合同，后该厂改制成立三九设备公司。2003年9月30日，三九设备公司与三九机器公司签订《人员借用协议》，三九设备公司将黄立祖借用到三九机器公司。《人员借用协议》约定，对借用人员借用期间的工作安排、劳动报酬、劳动保护、劳动纪律等均由三九机器公司管理，工资由三九机器公司按规定考核发放。解除劳动合同应付的经济补偿金，在三九设备公司工作工龄满12年以上的由三九设备公司支付，不足12年工龄的，以借用日为界，由双方分段负担。2013年3月11日，三九机器公司向黄立祖发出《通知》，通知载明“机器公司现中止与职工黄立祖的借用关系，因提前解除借用关系及劳动合同合同（借用之日起到现在）而涉及的经济补偿金由机器公司依法承担”。2013年4月22日，黄立祖在与三九设备公司的退工通知单上签字，退工通知单载明非本人意愿解除劳动合同，本次工作时间自1977年10月至2013年3月。2013年3月，黄立祖向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出前述请求，2013年12月24日，该委以多次调解未果，超过处理期限，双方均不同意继续审理为由终结审理，黄立祖遂诉至法院。
原审另查明，三九机器公司系中外合资企业，经营期限自2001年5月8日至2013年5月7日；根据该公司中方股东南通市崇川区闪光机电设备厂的申请，江苏省南通市中级人民法院于2013年6月20日裁定对其强制清算。
原审庭审中，黄立祖与三九设备公司确认双方劳动关系于2013年3月11日解除。对解除原因三九设备公司在第一次庭审中称系三九机器公司以违纪为由将黄立祖退回，因多年不经营，无法安置，与黄立祖协商解除了劳动合同，非以违纪为由解除合同。第二次庭审时称因没有经营条件以及三九机器公司认为黄立祖有错误，按劳动合同法和借用协议解除。黄立祖提供了其2012年3月至2013年2月的工资单，应发工资分别为3440元、3790元、3460元、3440元、3888元、3524元、3839元、3032元、2960元、1960元、4240元、2960元。黄立祖根据工资单主张其解除劳动合同前12个月的平均工资为3377.75元，三九设备公司与三九机器公司对工资单真实性没有异议，但提出计算补偿时应扣除2012年9月的中秋节礼金及2013年1月的春节慰问费。三九设备公司与三九机器公司未就已发放黄立祖2013年2月21日至3月11日工资提交证据，此期间的工资黄立祖按2960元除以21天乘以18天计算为2537元。
原审诉讼中，黄立祖表示对要求三九设备公司与三九机器公司支付一个月的代通知金2960元的诉讼请求不再主张。
原审认为，三九设备公司对解除劳动合同的原因两次庭审陈述不一，难以认定其系因黄立祖违纪解除劳动合同，对于因不经营无法安置而解除合同其未能提供证据证明解除行为的合法性，故应认定三九设备公司解除与黄立祖劳动合同的行为违法。依照法律规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金，黄立祖要求三九设备公司支付赔偿金的诉讼请求于法有据，予以支持。鉴于三九机器公司承诺支付借用黄立祖期间的经济补偿金，其应对该部分的给付承担连带责任。黄立祖1977年10月工作，1979年4月进入南通电焊机厂工，其与三九设备公司签署的退工通知单载明工作时时间自1977年10月至2013年3月，故黄立祖的工作年限为35年以上不满35年零六个月，赔偿金金额为239820.25元（3377.75×35.5×2）。三九机器公司对其中的32088.63元（3377.75×9.5）承担连带责任。三九设备公司与三九机器公司未提交证据证明已发放黄立祖2013年2月21日至3月11日的工资，上述期间的工资黄立祖按2960元计算于法不悖，应为1769.20元（2960元÷月计薪天数21.75天×13天），应予补发，由三九设备公司与三九机器公司承担连带责任。原审依照《中华人民共和国劳动劳动合同法》第四十六条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第十四条的规定，判决：一、三九设备公司支付黄立祖赔偿金239820.25元，三九机器公司对其中的32088.63元承担连带给付责任。二、三九设备公司、三九机器公司连带支付黄立祖2013年2月21日至3月11日的工资1769.20元。上述两项，由三九设备公司、三九机器公司于判决生效之日起十五日内一次性履行完毕。三、驳回黄立祖的其他诉讼请求。
宣判后，黄立祖和三九设备公司均不服，分别向本院提起上诉。
黄立祖上诉称，三九机器公司是本案的适格当事人，在解除通知中明确解除劳动合同的经济补偿金由三九机器公司依法承担，三九机器公司作为借调单位应当依法直接承担责任，原审仅判决机器公司对2003年借用以后的经济补偿金部分承担连带责任，减轻了三九机器公司的责任，损害了上诉人的合法权益。两公司对违法解除劳动关系均有过错，且三九机器公司过错较大，只有两公司依法互负连带责任，才能切实有效地维护上诉人的合法权益。请求二审法院依法改判支持上诉人原审中全部诉讼请求。
三九设备公司上诉称：1、我公司解除与黄立祖的劳动合同依法有据。我公司2002年即停止生产经营，2003年将包括黄立祖在内的职工都借到三九机器公司。2008年我公司在与三九机器公司签订的“关于妥善解决三九焊接员工问题的协议”、“员工安置协议”中均约定，三九机器公司与借用职工重新签订劳动合同，辞退借用职工时，由三九机器公司承担对借用职工的经济补偿（包括在三九设备公司的工作年限），该协议经两公司签字盖章确认并经公司工会委员会决议通过。2013年3月4日，三九机器公司通知黄立祖终止借用关系，理由为严重违纪，该通知亦明确黄立祖的经济补偿金由三九机器公司承担。据此，经济补偿金应当由三九机器公司承担。鉴于公司不再生产经营，致使与黄立祖订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，双方原来签订的劳动合同无法履行。综上，我公司与黄立祖解除劳动合同，合法有据。黄立祖主张解除劳动合同违法，应由其举证证明。而且黄立祖是否严重违反采购员职责，举证责任也应由机器公司承担。原审认为我公司未能就解除与黄立祖劳动合同行为的合法性提供证据，认定我公司支付经济赔偿金，明显不当。2、对于黄立祖的工资标准，应当以三九机器公司提供的工资单为准。其2013年2月21日至3月4日的工资，因黄立祖是行政管理人员，实行的是固定工资，而且当月工资当月发放，不存在拖欠问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。
三九设备公司针对黄立祖的上诉理由答辩称，我公司和黄立祖解除劳动合同是符合法律规定的，因此不应承担双倍赔偿责任。
黄立祖针对三九设备公司的上诉理由答辩称：1、按照举证规则，关于解除劳动合同的合法性和工资已全额支付的事实应当由用人单位承担举证原则。原审认定解除劳动合同违法是正确的。2、对设备公司提出的经济补偿金全部由机器公司来承担这点，我是支持的，但是同时设备公司应该对经济补偿金承担连带责任，因为设备公司是形式上的用工单位，机器公司承担经济补偿金是基于解除劳动合同和2007年的协议，机器公司对经济补偿金应承担直接责任而不是连带责任。
三九机器公司针对黄立祖、三九设备公司的上诉理由答辩称：1、黄立祖是与三九设备公司之间存在劳动关系，与三九机器公司不存在劳动关系。2、机器公司基于2003年9月30日的借用协议借用了员工，黄立祖由于违纪而解除劳动关系，不应当给付赔偿金。3、关于连带责任的范围，我公司自愿承担借用期间经济补偿金，而且按照法律规定，经济补偿金的给付应当在清算分配时才能给付。其他同意三九设备公司的意见。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2013年3月25日，三九机器公司向三九设备公司工会委员会出具“关于公司各部门部分岗位兼并、人员调整的报告”，称公司为提高管理效率、节省成本费用，将对各岗位重新定位，对部分岗位出现人员重叠的，将采取调整工作岗位的方法处理，对于拒不服从岗位调整的员工，将依法解除借用关系和劳动关系。同日，三九设备公司工会委员会作出决议，同意三九机器公司的上述报告。庭审中，三九设备公司陈述，三九机器公司未成立工会，由三九设备公司的工会在三九机器公司履行职责。
本院认为，本案争议焦点在于，1、三九设备公司解除与黄立祖的劳动合同是否合法；2、因解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金应当由谁负担，计算相关费用所依据的黄立祖解除劳动合同前12个月的平均工资如何认定；3、黄立祖2013年2月21日至3月4日的工资是否发放。
关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，三九设备公司作为黄立祖的用人单位，未能就其解除与黄立祖劳动合同行为的合法性提供证据予以证明，依法应由其承担举证不能的法律后果，原审因此认定三九设备公司违法解除劳动合同而支持黄立祖的经济赔偿金于法有据，并无不当。
关于争议焦点2，三九设备公司作为黄立祖的用人单位，违法解除与黄立祖的劳动合同，应当承担支付经济赔偿金的责任。至于三九设备公司提供的“关于妥善解决三九焊接员工问题的协议”、“员工安置协议”，虽约定辞退借用职工时，由三九机器公司承担对借用职工的经济补偿（包括在三九设备公司的工作年限），但该两份协议的落款时间均为2007年12月10日，而在2008年3月5日三九设备公司工会委员会的决议中，仍称上述安置协议为“拟签订”协议，加之该两份协议均为复印件，原审未予采纳上述协议，并无不当。而且即便三九设备公司与三九机器公司之间就经济补偿金的负担问题达成协议，但在未经黄立祖同意的情况下，不能免除三九设备公司的该项法定责任。故对三九设备公司关于经济赔偿金应当由三九机器公司承担、其公司不予承担的上诉理由，本院不予支持。在2013年3月4日三九机器公司向黄立祖发出的通知中，虽载明因解除劳动合同而涉及的经济补偿金由三九机器公司依法承担，但并未明确包括在三九设备公司工作年限的部分全部由三九机器公司承担，现三九机器公司自愿承担借用黄立祖期间的经济补偿金，原审认定三九机器公司对该部分承担连带责任，并无不当。至于黄立祖要求三九机器公司作为直接责任人承担全部赔偿金，由三九设备公司承担连带责任，无法律依据，故对黄立祖的该项上诉理由，本院不予支持。对于相关金额的计算问题，根据黄立祖提供的工资单等证据，其主张并未超出解除劳动合同前12个月的平均工资，对此三九设备公司虽有异议，但未提供相关证据予以佐证，对三九设备公司该项上诉理由，本院亦不予支持。
关于争议焦点3，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。就上述事项发生争议，应当由用人单位承担举证责任。三九设备公司虽上诉称黄立祖系行政管理人员、不同于车间工人所采取的从当月20日起至下月20日止的工资计付周期、2013年2月21日至3月4日工资已经发放，但未提供相关证据予以佐证，且作为工资实际发放主体的三九机器公司亦未就此提起上诉，故对三九设备公司的该点上诉理由，本院不予支持。
综上，黄立祖、三九设备公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一五年二月二日
书 记 员 张慧娴