山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终1529号
上诉人（原审被告）：枣庄市市中区国盛土地流转农民专业合作社。住所地：枣庄市市中区西王庄乡佟庄村委会西200米。
法定代表人：任泽会，社长。
委托代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘茂龙，男，1962年8月2日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托代理人：马兆远，枣庄市中鑫永安法律服务所法律工作者。
原审被告：任泽会，女，1953年11月25日出生，汉族，住枣庄市市中区。
上诉人枣庄市市中区国盛土地流转农民专业合作社因与被上诉人刘茂龙建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民重初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人枣庄市国盛土地流转农村专业合作社上诉请求：二审法院依法予以审理，以维护上诉人的合法权益，以维护司法的公平正义。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，且在被上诉人未能依法提供确实充分证据予以证明诉讼主张的情况下作出判决显然属于错判，被上诉人一审诉讼请求主张上诉人返还垫资款，而一审判决不是返还而是给付，显然超出被上诉人一审请求的范围。被上诉人提交的证据无法证明主张的事实是成立的，根据判决书第7页载明的内容看本案诉争的工程造价由于被上诉人无法提供有关鉴定资料，无法进行评估，被上诉人自行委托鉴定工程预算显然有悖于事实真相。另一审时提供的证人证言，均与被上诉人存在利害关系，所作的陈述不仅不真实，且无法证明与本案的关联性，被上诉人一审提交的证据无法证明其实际完成的工程量。被上诉人所主张的返还垫付款事实根本不存在，被上诉人在一审未能依法及时提供证据证明诉讼请求，故应当依法承担举证不能的法律责任。被上诉人提起诉讼未达到诉讼时间节点，被上诉人一审诉讼期间并未能依法提供证据证明诉争工程量经竣工验收合格，因此，被上诉人起诉明确缺乏事实基础和法律依据。被上诉人一审提起诉讼时间已超过法定的诉讼时效期间，因此，被上诉人已丧失了胜诉的权利，一审法院应当依法判决驳回被上诉人一审诉讼请求。二、一审法院适用法律不当，审理程序严重违法，首先，根据《民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或经法院许可中途退庭的，可以缺席判决，作为上诉人在一审判决前，从未收到一审法院依法送达的开庭传票，故一审法院不应缺席判决，根据上述规定，缺席判决是可以适用，而不是应当适用，一审法院应当依法向上诉人送达开庭传票，由于一审法院未能依法送达开庭传票从而导致上诉人未能依法参加庭审，上诉人举证、质证、辩论的权利无形中被剥夺，也导致本案的事实无法澄清，从而严重影响一审法院对本案的基本事实的认定，更严重损害了上诉人合法权益。其次，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。判决上诉人给付垫资款明显欠妥当，因为该条明确规定，主张权利的前提是工程竣工验收合格，可是被上诉人未能提供合法有效的证据证明工程竣工验收合格。且在一审判决第7页一审法院表述原告有权主张工程款，但判决是认定为垫资款，显然一审法院对被上诉人提出的主张根本未查清被上诉人主张的是工程款还是垫资款。综上，一审法院认定基本事实错误，审理程序违法，适用法律不当，从而导致判决错误。
被上诉人刘茂龙答辩称，一、一审送达系依法送达，且送达过程进行录像，上诉人工作人员收取传票，一审法院缺席判决符合法律规定，程序合法。二、评估由法院委托中实公司但未提交资料未予鉴定，后个人委托兴安评估，因上诉人未到庭参加诉讼，视为其放弃重新鉴定的权利，被上诉人提交的评估报告应作为定案依据。三、返还垫资款及给付系同一概念，一审判决正确。四、上诉人上诉理由相互矛盾。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告任泽会答辩称，一审未收到传票，收传票的系建筑工，法院可依法调查。
刘茂龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告垫资款21万元；2、依法判令被告赔偿原告经济损失3万元；3、本案诉讼费用、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月15日，甲方枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社与乙方刘茂龙签订施工合同一份，施工合同约定：甲方将位于枣庄市市中区西王庄乡余粮店农民公寓东边的枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社项目小康楼承包给乙方进行施工。包工包料，甲方负责支付乙方工程款，由乙方自行采购建筑材料。结算方式：平方包干，每平方980元。施工范围：土建、给排水电气安装、地暖、外墙漆、进户门（一合）、塑钢窗，1）基础深1.5米，如超深另计算费用，2）阁楼周围女儿墙低于2.2米以下按一半计算面积，超过2.2米及以上按全面积计算。付款方式：第一栋正负零完成后，付5万元，主体完工后付15万元，最后完工，如甲方工程款不到位，可用本工程3000元每平方米的价格抵押给乙方，工程竣工验收后，支付95%，余5%保修金，满１年后返还给乙方。责任：甲方负责场地三通一平（水、电、路通、场地平整），并协调一切社会关系，保障施工进度，如出现停工现象，所造成损失，由甲方赔偿给乙方所产生的误工费；乙方须按国家规范、规定进行施工，不能出现任何质量问题，如发现偷工减料，一经发现甲方可根据情节严重给予处罚。工程采用平方包干结算，乙方没有任何费、税产生。开工日期是2013年6月19日，本工程采用西王庄余粮店农民公寓小康楼图纸进行施工。一切安全事故如乙方造成，由乙方自行承担。其他：外墙刷外墙漆两遍，内墙白水泥两遍，本工程采用条型基础进行施工，室内为毛坯房，不贴地砖，不安装墙砖及洁具。该施工合同中甲方加盖了枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社的印章，并由枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社的法定代表人任泽会签字、按手印，乙方刘茂龙签字按手印。施工合同签订后，刘茂龙组织人员进行了施工。在施工期间枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社的法定代表人任泽会向原告方支付了如下材料款、人员工资款：2013年7月12日，刘茂龙借任泽会2万元。2013年7月31日，刘昂借任泽会1万元。2013年8月12日，任泽会支付水泥款5100元。2013年8月16日，刘茂龙收到任泽会支付工程款9900元。2013年8月17日，刘茂龙借任泽会工程款1万元。2013年8月21日，任泽会支付砖款12800元及运费1200元。2013年8月21日，任泽会支付钢材款23722.25元。2013年8月22日，刘茂龙借任泽会工程款2万元。2013年8月22日，刘茂龙借任泽会工程款600元。2013年8月28日，刘昂借任泽会1200元。2013年9月1日，任泽会支付8月份电费款1640元。2013年9月5日，任泽会支付钢材款18719.04元。2013年9月6日，刘茂龙借任泽会工程款3200元。2013年9月16日，任泽会支付砖款3240元（2970元+270元）。2013年9月22日，任泽会支付砖款2700元。2013年10月1日，任泽会支付9月份电费款1460元。2013年10月2日，刘昂借任泽会20000元，支付沙子、石某款。2013年10月3日，任泽会支付水泥款10600元。2013年10月7日，刘茂龙收到任泽会支付工程款10000元。2013年10月11日，刘昂借任泽会1000元，支付技术员孟师傅和钢筋工工资。2013年10月11日，刘昂借任泽会2400元，支付木工工资。2013年10月1日，冯某收到任泽会支付的钢筋工工资10500元。以上金额共计209981元。2013年7月22日，枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社的名称变更为枣庄市国盛土地流转农民专业合作社，法定代表人为任泽会。2013年10月份，刘茂龙没有继续承建小康楼工程。小康楼工程的剩余工程由他人继续施工，现小康楼已经施工完毕。原告刘茂龙未在法庭限定的时间内提出工程量造价鉴定的书面申请。另查明：原告提交2013年7月3日17400元的方木收据一张及2013年7月16日17640元的模板收据一张，用以证明为建小康楼所购买的方木和磨板。上述证据未写明客户名称、收款人、填票人，收据加盖有“枣庄市市中区宏业建材销售部的印章”，被告对该二张收据的真实性有异议，认为与本案不存在关联性、不具备证据要件、不能作为证据使用。原告提交的2013年8月21日的钢材出库单与被告提交的出库单内容一致，被告提交的出库单中有刘茂龙的签字，并注明任泽会付。原告提交的2013年9月23日的钢材出库单未记载交款单位、制单人也没有加盖印章，被告对出库单真实性有异议，认为与本案不存在关联性、不具备证据要件、不能作为证据使用。再查明：原告申请的如下证人出庭作证：证人周某系木工，干了不到两个月，刘茂龙应该给51000元，实际给了50000元，另1000元，证人不要了。中途不跟原告继续干活的原因是：因为原告欠证人钱，还因为执法大队一劲去不让干。证人收到任泽会支付的1200元钱。干到三层支完东户的柱子就不干了。证人娄某系瓦工，工程一共三层，证人干某。刘茂龙还欠证人10000元左右。中途不跟原告继续干活的原因是：因为钱跟不上，刘茂龙给不了工人工资。不清楚执法大队让停工的原因。证人王某系钢筋工，工程一共三层，证人干某，任泽会给了我的工人10500元工资钱。行政执法人员去停过工人的工，行政执法人员没有拉走过干活的工具，刘茂龙欠别人的钱，别人拉走的。工程一共三层，干到二层，因为没有资金，刘茂龙说再等等。证人褚庆异开铲车，刘茂龙还欠证人10000多元工资钱。证人任某从事钢管租赁业务，刘茂龙欠租赁费9002.22元，及丢失租赁物的赔偿款23748元。证人颜某、石某，刘茂龙还欠证人1万多元钱，任泽会给了我沙钱、石某钱2万元。证人刘聪塔吊工，刘茂龙还欠证人8000元工资，10月下旬左右不干活了，行政执法人员没收过很多工具，只要能拿动的都没收了。证人沈传亮送沙和石某，刘茂龙还欠证人2000多元钱。证人李某系技术员，每月工资6000元，干了1个月零11天，刘茂龙没有给我工资。证人向任泽会借过5000元钱，因为没有发工资，也没能还上钱。证人吴某打零工，负责收料，收了10000元钱的水泥砖料及26000元钱的多孔砖。证人孙某给原、被告看大门，两家开证人工资，每月1000元，干了5个多月，行政执法停过三次工，拉了工地上的部分工具。被告申请如下证人出庭作证：证人刘某往工地送水泥，都是任泽会付的钱，还欠9600元水泥款。证人李同金支盒子板，刘茂龙还欠证人1100元钱。证人冯某系钢筋工，收到任泽会给的10500元钱，刘茂龙给了2000元钱。再审查明：事实与原审查明一致。另查明，2015年11月24日，原告向本院提交申请对位于东环西王庄余粮店农民公寓东边市中区国盛肉鸭养殖合作社项目小康楼建设施工进行工程造价司法审计，因原告无法提供有关鉴定资料，2016年4月15日枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司作出关于对枣庄市市中区人民法院（2015）市中法技评字第204号委托函的答复，未受理此项目。原告自行委托山东兴安工程咨询有限公司进行造价评估，山东兴安工程咨询有限公司于2016年6月16日出具鲁兴安工编字[2016]010号工程预算报告书，结果为：工程预算：407782.42元。原告为此支付评估费3000元。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告作为自然人无建设工程施工作业资质，其与枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社签订的施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程”的强制性规定，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级…”规定情形，应当认定为无效合同。
施工合同虽然为无效合同，但是原告作为施工人，施工到一定阶段，由其他人继续进行施工，工程最终由他人完成施工后，原告有权主张工程款。原告在本案再审期间向本院申请对位于东环西王庄余粮店农民公寓东边市中区国盛肉鸭养殖合作社项目小康楼建设施工进行工程造价司法审计，因原告无法提供有关鉴定资料，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对本院（2015）市中法技评字第204号委托未受理。对于原告在此情况下自行委托的山东兴安工程咨询有限公司的鲁兴安工编字[2016]010号工程预算报告书认定的工程预算407782.42元，本院予以认可。被告已付的工程款209981元应从工程预算总额中扣除。由于任泽会系枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社的法定代表人，施工合同的签订方系枣庄市国盛肉鸭养殖农民专业合作社与原告，原告起诉任泽会个人无事实及法律依据，故本院驳回原告对被告任泽会的诉讼请求。被告枣庄市国盛土地流转农民专业合作社、任泽会经本院传票传唤未到庭应诉，依法视为其放弃答辩与质证的权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告枣庄市国盛土地流转农民专业合作社给付原告刘茂龙垫资款197801.42元；被告枣庄市国盛土地流转农民专业合作社给付原告工程审计费3000元；驳回原告刘茂龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由被告枣庄市国盛土地流转农民专业合作社负担。
对于一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、被上诉人为上诉人工程垫资事实是否清楚；二、一审程序是否违法。
关于焦点一、被上诉人刘茂龙，作为涉案工程的实际施工人承建涉案工程，在施工过程中予以垫资事实清楚，2013年10月以后，被上诉人刘茂龙因故对涉案工程不再进行施工。涉案工程的剩余部分由他人继续施工，现已施工完毕。被上诉人刘茂龙有权对其已经施工的部分工程价款主张权利。被上诉人刘茂龙委托山东兴安工程咨询有限公司作出的工程预算报告书，上诉人不予认可，但未提交相反的证据予以反驳，本院认为该工程预算报告书可以作为有效证据使用。原审法院根据上述工程预算报告书及上诉人已付的工程款，确认刘茂龙剩余的垫资款并无不当。
关于焦点二、上诉人主张未收到一审法院送达的开庭传票，一审法院程序违法。经二审查明，一审法院已经依法送达了开庭传票，程序合法。上诉人的该项主张无事实依据，应不予采信。
综上所述上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由上诉人枣庄市市中区国盛土地流转农民专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理审判员 李凯歌
二〇一七年五月八日
书 记 员 张 婕