陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕05刑终56号
原公诉机关华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1985年8月9日出生于福建省诏安县，初中文化，农村居民。2015年11月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被华县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于华县看守所。
辩护人钱某,陕西某某和律师事务所律师。
原审被告人赵某某，男，汉族，1973年11月12日出生于河南省夏邑县，初中文化，农村居民,2015年11月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被华县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕，2017年1月9日被华县人民法院取保候审。
原审被告人李宝某,男,汉族,1980年4月1日出生于山西省临县,小学文化,农村居民。2015年12月10日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被华县公安局刑事拘留,同年12月30日被逮捕,2016年3月15日被华县公安局取保候审。
原审被告人樊某某，男,汉族，1989年9月3日出生于山西省临县，小学文化，农村居民。2015年11月9日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被华县公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2017年1月6日被华县人民法院取保候审。
原审被告人李保某，男，汉族，1987年2月20日出生于山西省临县，初中文化，农村居民。2015年11月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被华县公安局刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2016年3月15日被取保候审。
华州区人民法院审理华州区人民检察院指控原审被告人李某某、赵某某、李宝某、樊某某、李保某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年1月6日作出（2016）陕0503刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李某某获知贩卖假冒注册商标的卷烟能赚钱后,即产生贩卖假冒注册商标卷烟获得高额利润的想法。从其老乡处以中华每条60元，黄芙蓉王每条50元，黄鹤楼每条63元，苏烟每条45元，红好猫每条63元，兰好猫每条65元，玉溪每条62元，兰软芙蓉王每条75元的价格买得假冒注册商标的卷烟,并准备了冒名1371021****、1371058****等手机卡及户名为赵某某6210985800017980013、陈友连6212263602034046672、谷艳霞6217995800027452907等银行卡,于2010年来到陕西寻找客户,先后在渭南市临渭区西六路寻找到经营金帝名烟名酒商店的被告人赵某某、在韩城市寻找到新旺综合商店的被告人樊某某、在蒲城县寻找到经营凤翔经典烟酒店的被告人李宝某及经营龙升烟酒商店的被告人李保某等人,被告人李某某通过让上述被告人品尝卷烟质量取得合作的方法达成口头贩卖约定,双方以电话联系,由被告人李某某按照需要在广州通过全峰，韵达，快捷，中通等快递公司提供假冒注册商标的卷烟,对方收到后按照被告人李某某提供的汇款账号及中华每条110元,黄芙蓉王、红好猫每条80元,黄鹤楼每条85元，苏烟每条100元，兰红好猫每条75元，玉溪每条75元，兰软芙蓉王每条110元价格打款。被告人赵某某、樊某某、李宝某、李保某又以略低于市场价格高于进价2倍以上出售。被告人赵某某先后使用1311035****等不同号码与被告人李某某联系,在金帝名烟名酒商店店内付给被告人李某某80条黄芙蓉王卷烟价款4000元;让候某于2015年2月8日从华县支行向被告人李某某汇款22000元，共计26000元;被告人李宝某通过ATM机及用自己账户在蒲城县境内向被告人李某某汇款89800元,被告人樊某某通过柜面、ATM机在韩城市境内向被告人李某某汇款56685元,被告人李保某用自己账户在蒲城县境内向被告人李某某汇款51500元,被告人李宝某介绍在内蒙古包头市沼潭西路经营兴盛名烟名酒店的刘某某从被告人李某某购买上述卷烟，其在包头市境内通过ATM机或用自己账户向被告人李某某汇款21200元。综上,被告人赵某某、李宝某、樊某某、李保某及刘某某共向被告人李某某支付烟款245185元,李某某销售额为490370元、赵某某销售额为52000元、李宝某销售额为179600元、樊某某销售额为113370元、李保某销售额为103000元。另查明,2015年3月26日、2015年11月10日从候某经营的华都名烟名酒店扣押黄芙蓉王、软中华、好猫、玉溪;2015年11月8日从樊某某经营的新旺综合商店扣押黄芙蓉王经鉴定均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有证人证言、银行交易明细、辨认笔录及被告人供述证明。据此，原审法院认为，被告人李某某、赵某某、樊某某、李宝某、李保某明知是假冒注册商标的卷烟而予以销售,被告人李某某销售数额巨大;被告人赵某某、樊某某、李宝某、李保某销售数额较大,其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。对于华县人民检察院依据银行资金流水及被告人李某某供述的渭南市区内就是赵某某一个客户而认定双方销售数额,因被告人李某某否认之前供述,赵某某到案后不予承认,现又无其他证据佐证,故指控二被告人销售数额的证据不充分,应予变更。从各被告人的供述看,其销售价格均在购买价格2倍以上,按2倍计算各被告人销售数额并无不当。被告人李宝某、李保某到案后均能如实供述犯罪事实,又能积极缴纳罚金,有悔罪表现。根据本案犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第七十二条之规定，被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑四年，并处罚金100000元;被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元;被告人李宝某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年，并处罚金50000元;被告人樊某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金30000元；被告人李保某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金20000元。
上诉人李某某提出，认定其销售金额乘以2没有法律依据，原审量刑过重。
辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某某及原审被告人赵某某、李宝某、樊某某、李保某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚、正确。另查明，原审被告人樊某某转账记录及供述均能证明其购买假烟的金额为56850元，实际销售金额为113700元。上诉人李某某实际销售假烟的金额为245350元。有以下证据证明：
1、2009年至2015年陕西省内旅馆住宿、上网人员记录证明，李某某自2013年以来曾经在临渭区、韩城住宿，在临渭区网吧上网。
2、联通公司、移动公司通话详单记载，1559239****（赵某某手机）在2015年5-9月与1591857****、1371058****、1371021****（均李某某手机）频繁主叫、被叫；1357273****（李保某手机）在2015年6-11月与1371058****、1371021****（均李某某手机）频繁主叫、被叫；1589108****（樊某某手机）在2015年7-11月与1589143****（樊永杰手机）、1371021****（李某某手机）频繁主叫、被叫。
3、银行开户信息记载，邮储银行账号6217995800027452907户名谷艳霞、邮储银行账号6210985800017980013户名赵某某、工行账号6212263602034046672户名陈友连；李宝某工行账号6215582605000767400、邮储银行账号6221887970018066314、邮储银行账号6217987900001632068；李保某中国农业银行账号6228482906152029266;刘某某中国邮政储蓄银行账号为6217991910007768349、6210981900001837932。
4、李宝某银行交易明细记载，尾号为7400的卡于2014年11月10日向陈友连账号转账4400元；2014年12月31日向陈友连账号转账6300元;尾号为6314的卡于2015年1月16日向赵某某账号转账8400元；2015年1月23日向赵某某账号转账13300元;尾号为2068的卡于2015年2月11日向赵某某账号转账9900元；2015年6月3日向赵某某账号转账6500元。共转账支付假烟款48800元。
5、李保某银行交易明细记载，2014年8月25日向陈友连账号转账8600元；2014年11月3日向陈友连账号转账6700元；2014年12月21日向陈友连账号转账4300元。2015年1月9日向赵某某转账8300元；2015年2月10日向赵某某转账3000元；2015年4月1日向赵某某转账9400元；2015年5月28日向赵某某转账6700元；2015年7月9日向赵某某转账2500元。共计49500元。
6、刘某某银行交易明细记载，2015年4月15日向谷艳霞汇款6100元；2015年8月22日向谷艳霞汇款3700元；2015年10月26日向谷艳霞汇款3900元。
7、李某某使用的账号共收到渭南汇款289000元，收到樊某某的汇款56850元，收到李保某的汇款49500元，收到李宝某汇款48800元，收到刘某某汇款13700元。
8、证人陈某证明，他是广州市天河区百世汇通快递工,他曾经帮一个大约30岁瘦瘦的小伙通过全峰发过快递,次数忘记了。这个小伙说是电子产品,给他的费用高,他也就没有验货,向渭南发过。曾经在一次发货时雨水把箱子淋湿了,发现箱子里面是烟,有黄芙蓉王、玉溪。他就拿了3条芙蓉王，将其余的烟邮寄了。
9、辨认笔录证明，陈某辨认帮忙邮寄假烟的男子就是李某某。
10、证人候某证明，2015年2月一天，赵某某给了他22000元钱，让他帮忙在华县转款，还给了他一张纸条，上面有账号。回到华县后，他在华县子仪路十字邮政储蓄的ATM机上分三笔汇款22000元，两笔各10000元，一笔2000元。
11、辨认笔录证明，候某对被告人赵某某辨认属实。
12、证人刘某某证明，他通过李宝某提供的手机号联系广东人，共买过5次假烟，从包头汇给对方21200元。
13、辨认笔录证明，刘某某对李宝某辨认属实。
14、登记保存通知书证明，华县烟草局于2015年3月26日从边英、候某经营的华都名烟名酒商行扣押黄芙蓉王12条、2015年11月10日从边英、候某经营的华都名烟名酒店扣押软中华2条、好猫6条零7盒、玉溪3盒;韩城烟草局于2015年11月8日从樊某某经营的新旺综合商店扣押黄芙蓉王3条;蒲城烟草局于2015年11月8日从樊永杰经营的垚鑫超市扣押黄芙蓉王等烟。
15、渭南市烟草专卖局直属分局、蒲城县烟草专卖局证明，辖区金帝名烟名酒商店法人代表为秦波，赵某某未办理烟草专卖零售许可证;樊永杰在蒲城县烟草专卖局未办理烟草专卖零售许可证;李保某在蒲城县烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。
16、渭南市卷烟价格目录证明，2013年至2015年上半年卷烟零售价格。
17、图片证明，在蒲城全峰快递公司查获的李某某发给樊某某39条假黄芙蓉王以及从广州市天河区发给樊某某假烟的三张快递单;分别在樊永某、候某店内扣押的假烟照片;赵某某、李保某经营的烟酒店照片；李某某在2015年10月30日取款截图，该笔款为包头汇的假烟款;扣押李某某携带的尾号为2907的中国邮政储蓄银行卡。
18、陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告证明，韩城樊某某店内扣押的硬芙蓉王经检测为假冒注册商标且伪劣卷烟；蒲城樊永杰店内的好猫（吉祥）、软蓝芙蓉王、蓝芙蓉王、硬芙蓉王、硬中华、软中华、软玉溪、软蓝黄鹤楼、软金砂苏烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟；华县候某店内扣押的硬芙蓉王、软中华、好猫（吉祥）、软玉溪均系假冒注册商标且伪劣卷烟；从蒲城扣押的寄给樊某某的39条硬芙蓉王均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
19、上诉人李某某供述，对贩卖假烟给赵某某、李宝某、樊某某、李保某、刘某某的犯罪事实供认不讳。通过叫“小陈”快递发货，并用户名为谷艳霞、赵某某、陈友连的账号收取烟款。
20、辨认笔录证明，李某某对赵某某、樊某某、李保某、李宝某、“广包”快递员陈某及名烟名酒店辨认属实。
21、原审被告人赵某某供述，2014年阴历八月十五前开始在渭南贩假烟，他用现金4000元给李某某清了50条黄芙蓉王烟。后来收到的烟，让候某汇了22000元。
22、辨认笔录证明，赵某某对候某以及贩卖给自己假烟的广东小伙李某某辨认属实。
23、原审被告人李宝某供述，2011年4月份，他在蒲城县迎宾路南段租了个门面经营凤翔经典烟酒店。2012年五六月份的时候，广州一个姓李的小伙来到店里推销假烟，他们谈好价格后互相留下电话，姓李的每次通过快递公司给他发货，他收到货后一周左右通过银行转账付烟款，这样一直到了2015年6月份。从姓李处拿假烟九次975条假烟，汇款资金89800元。
24、辨认笔录证明，李宝某对李某某以及刘某某辨认属实。李宝某对自己给李某某转账的尾号为7400的工行卡和尾号为2068（尾号6314升级版）的邮政卡辨认属实。
25、原审被告人李保某供述，他收到假烟后，先后给两个卡上转过帐，一个是中国工商银行，户名是陈友连，卡号是6212263602034046672；另一个是邮政储蓄银行，户名是赵某某，卡号是6210985800017980013。从2014年8月至2015年7月共给李某某汇假烟款9笔，总共给两张卡上转账49500元，另外还欠2000元的假烟款，总共假烟款是51500元。所购假烟的品种、进价及售价：黄硬芙蓉王进价80元/条，售价210元；红好猫100元/条，售价200元；软硬中华进价180元/条，售价软550元/条，硬370元/条；软玉溪进价75元/条，售价200元；软兰黄鹤楼85元/条，售价155元/条；苏烟进价120元/条，售价400元，烟都卖完了。
26、辨认笔录证明，李保某对小李即李某某辨认属实。
27、樊某某供述，他从2014年9月24日至2015年10月13日从韩城汇给小李的烟款9次,三个账户共计56850元。
28、辨认笔录证明，樊某某对李某某辨认属实。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某及原审被告人赵某某、樊某某、李宝某、李保某明知是假冒注册商标的卷烟而予以销售,销售数额均达到较大以上,其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。对于上诉人李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李某某实际销售假烟的金额为245350元，有其他被告人的汇款及供述证明，上诉人李某某不再有加价贩卖的行为，故对其销售金额不应再重复计算。上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，对原审被告人赵某某、李宝某、樊某某、李保某判处适当，审判程序合法。唯对李某某的销售数额认定有误，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭南市华州区人民法院（2016）陕0503刑初59号刑事判决主文第二、三、四、五项，即被告人赵某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金20000元;被告人李宝某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年，并处罚金50000元;被告人樊某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金30000元；被告人李保某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年，并处罚金20000元；
二、撤销渭南市华州区人民法院（2016）陕0503刑初59号刑事判决主文第一项，即被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑四年，并处罚金100000元；
三、上诉人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑二年十个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年11月9日起至2018年9月8日止。上述罚金于判决生效之日起三个月内一次缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
代理审判员 张 华
代理审判员 韩夏红
二〇一七年三月××日
书 记 员 景 静