四川省大邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大邑民初字第58号
原告大邑县衡威石材有限责任公司。住所地：成都市大邑县悦来镇龙泉村*组。
法定代表人王大勇，经理。
委托代理人田世贵（特别授权），四川金迪律师事务所律师。
被告成都炫浩商贸有限责任公司。住所地：成都市武侯区致民东路**号*楼*号。
法定代表人李晓兰，经理。
委托代理人杨大军（特别授权），北京尚衡（成都）律师事务所律师。
委托代理人胡文志（一般授权），四川支点律师事务所律师。
原告大邑县衡威石材有限责任公司（以下简称“衡威公司”）与被告成都炫浩商贸有限责任公司（以下简称“炫浩公司”）联营合同纠纷一案，本院于2013年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日、2014年6月19日公开开庭进行了审理。原告衡威公司的法定代表人王大勇及其委托代理人田世贵，被告炫浩公司的委托代理人胡文志、杨大军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告衡威公司诉称，2009年12月28日，原、被告签订了《联合承办大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂合同书》（以下简称“联营合同”），并经大邑县公证处公证。双方于2009年12月30日、2010年6月30日分别签订了两份补充协议。上述协议约定：原告负责砖厂的主要原料资源（页岩料供应）、生产用地、场地租凭费等，被告负责砖厂的全部投资建设，并由被告独立行使管理权、核算权，由被告自主经营、自负赢亏，原告不得干涉其生产经营。砖厂年产1.5亿匹，利润分成为原告40%、被告60%。被告在2010年10月建厂一直生产至今，制砖原料均由原告依约提供，由被告自行采掘。砖厂的土地租赁费和资源费也由原告承担。2012年12月底，被告向大邑县人民法院起诉要求原告给付砖厂停产损失，并在庭审中确认砖厂年产量为1.5亿匹，利润为每匹一角。被告从2010年10月生产以来，直到被告提起诉讼后，一直采掘使用原告的页岩料达22个月（已扣除成都中院2013成民终字第4406号判决书认定的停产10个月期间）。但被告至今未向原告分配其应得的利润。根据成都中院判决书中确定的从低计算，每年砖厂产量折标砖8000万匹，每月产量667万匹，22个月为14674万匹，每匹利润为0.10元。按照双方合同约定，被告应分得40%的利润，即每匹砖0.04元利润，原告总共应分得586.96万元。被告的停产损失已由法院确定予以赔偿，被告无任何理由不给付原告应分配的利润，双方至此因被告的严重违约行为使砖厂的联营已无必要。现起诉要求：1、判令被告给付原告应分得的利润586.96万元（从2010年10月起至2013年6月底）；2、判令解除《联合承办大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂合同书》；3、本案诉讼费由被告承担。
被告炫浩公司辩称，被告在经营砖厂期间以及原告所主张的时间段内没有任何利润，其要求的分配利润的请求应予驳回；原告的违约行为已在法院判决书中得到确认，作为违约方的原告提出解除合同的请求不符合规定，且合同中还涉及诸多细节问题未处理，不宜解除。
经审理查明：2009年12月28日，原、被告签订《联合承办大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂合同书》，约定：原、被告双方自2009年12月28日至2039年12月28日在大邑县悦来镇龙泉村四、六组承办大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂。甲方（衡威公司）的责任为：在2009年12月底以前将开办砖厂所需的各种手续、证照办理齐全，由此产生的费用由其承担；甲方负责开办砖厂所必需的原料资源、生产用地使用证明文件及原料场地、且按每月满负荷生产计算，保证必须使用30年；甲方必须无条件保证乙方（炫浩公司）的正常生产、生活安全，保证水、电、路的畅通使用；每年砖厂的各种证件的审核、换发、年审等均由甲方负责办理，且产生的费用由甲方全部承担；砖厂所需的资源费用、生产用地、厂地租赁费等均由甲方全部承担；甲方必须搞好砖厂投资环境，保证砖厂生产生活等正常秩序；乙方于合同生效后必须支付甲方六万元用于购置生产用变压器的补偿金，但甲方必须保证乙方开工生产电力的及时性、确保正常性。乙方责任为：建砖厂所需的机械设备、砖窑的建设等由乙方负责实施，产生的费用由乙方承担；乙方拥有砖厂的独立管理权、独立核算权、自主经营权，自负盈亏，甲方不得随便干预；砖厂营业期间，产生的税务费、工商管理费、水、电费等由乙方负担。利润分成及责任承担为在每年一月份考察周边行业基础上核算单砖净利润总额（权衡取中间价），每月结算一次，每年12月底前总决算一次，双方按净利润甲方得40%，乙方得60%。；责任风险甲方承担40%，乙方承担60%。合同期满后，乙方所投资修建的砖窑、机械设备等属乙方独立资产，可按市场价格出售或转给甲方。在合作期限内，合作成员不得中途退出，如中途退出，退出方除赔偿损失外，应按投资额10%向守约方支付违约金。该合同签订后办理了公证。2009年12月30日，双方签订《补充协议》约定：被告及时将开办砖厂的一切合法配套手续办理到位；被告在筹建、生产过程中，保证水、电、路的正常，协调好周边群众关系，保证砖厂生产生活不受干扰；被告应保证在原告筹建或者运行过程中不以任何原因导致原告不能正常运行。2010年6月30日，双方再次签订《补充协议》（以下称为“《补充协议Ⅱ》”）约定：再次确认乙方建设砖厂及砖厂生产期间由乙方投资所形成的资产所有权归乙方所有；甲方负责以大邑县衡威石材有限责任公司名义办理砖厂项目专用章和财务印章、并开设银行临时账户供乙方使用；因砖厂供电设施建设需要，由甲方负责开建供电设施，乙方垫支20万元，其余费用由甲方负担，在砖厂盈利后，在甲方所得利润中扣除乙方垫支的20万元；甲方同意将其位于公司河边的一排旧生产用房、靠公路旁的四间新建平房以及现搅拌厂完工后的场地不再出租，留给砖厂无偿使用。2010年10月砖厂开始试生产。在生产过程中，一直由被告独立经营，但未办理工商登记手续及税务登记手续。衡威公司原股东为胥龙、胥福全、唐娜，法定代表人为胥龙，2012年9月，王大勇以股权转让的形式成为衡威公司股东，并担任法定代表人。2012年4月至2013年5月，联办砖厂处于停产状态。2013年6月，砖厂恢复生产，生产所需页岩由被告以现金交易方式向原告直接购买。《补充协议Ⅱ》中约定的旧生产用房、新建平房以及现搅拌厂场地仍由被告使用。砖厂经营所依赖的水、电仍畅通并正常使用。
另查明，2012年12月18日，被告以原告违约要求赔偿损失为由向本院提起诉讼。本院于2013年6月4日作出（2013）大邑民初字第124号民事判决书。2013年10月28日，成都市中级人民法院作出（2013）成民终字第4406号终审判决，该判决查明并确认：1、被告在经营砖厂期间，分别与案外人都江堰市向峨砖厂、陈峰及王大勇先后签订过《承包协议》；2、被告在2010年12月15日、2011年1月8日两次对外销售标砖分别为10万匹、8万匹，单价均为0.34元；2011年4月16日对外销售标砖500万匹，单价为0.29元；3、因原告违约导致被告从2014年4月中旬至12月12日期间停产损失为800,400.00元，该损失额为以单砖利润0.05元为基数，以原告承担50%责任并扣除原告按合同约定应分得的40%利润为基础计取。
根据当事人的诉辩主张以及庭审质证意见，当事人争议的焦点为：1、双方签订的联营合同是否应当解除；2、原告主张应分利润如何计取及应否得到支持。
一、双方签订的联营合同是否应当解除的问题。原告认为被告经营砖厂至2013年6月前，一直采掘使用原告的页岩料，但却未按合同约定分配利润给原告，已构成重大违约，双方已无必要再联合经营砖厂，请求解除联营合同。被告认为，根据成都市中级人民法院（2013）成民终字第4406号终审判决书，原告作为违约方不能单方面提出解除合同，且合同涉及诸多细节未处理，不宜解除。本院认为，原、被告签订的联营合同真实有效，不违反法律规定。联营合同约定了被告以机械设备的购置、砖窑的建设作为投资，原告以《采矿许可证》项下页岩料的供应，水、电、路的通畅及提供办厂所需的土地等作为投资。上述约定条件是双方联营的物质基础，尽管双方约定的联营体大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂并办理工商登记，砖厂主体并未成立，但并不影响双方实际合作，原、被告之间的联营方式属于松散型联营。虽然原告在页岩提供形式上变更为被告支付对价后提供，但约定的旧生产用房、新建平房以及搅拌厂场地仍由被告使用，水、电依然保持畅通和正常使用，且被告在2013年6月起已恢复正常生产。双方联营的物质基础并未受到实质影响，仍具备继续履行联营合同的条件，双方所签订的《联合承办大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂合同书》不宜解除。
二、原告主张应分利润如何计取及应否得到支持的问题。原告认为，被告自2010年10月至2013年6月底共22个月（扣除2014年4月中旬至12月12日期间）砖厂生产经营期间，占用原告土地及使用原告的页岩料，但未按合同约定的利润分配比例向原告分配利润。根据成都市中级人民法院（2013）成民终字第4406号终审判决书所确定的每月生产标砖667万匹的标准，并依合同原告应分40%利润的约定，以单砖利润0.10元为标准，要求被告分配给原告2010年10月至2013年6月底共22个月（扣除2014年4月中旬至12月12日期间）的利润5,869,600.00元（计算公式：667万匹22个月0.10元40%）。本院认为，原、被告在联营合同中关于“利润”的约定为：“在每年一月份考察周边行业基础上核算单砖净利润总额（权衡取中间价），每月结算一次，每年12月底前总决算一次，双方按净利润甲方得40%，乙方得60%。同样，按照利润比例的分配原则，甲、乙双方的责任风险也以40%、60%分担，即甲方40%，乙方承担60%的风险。”，该利润是指单砖扣除所有成本后的单砖净利润，其产生还必须依赖于生产和销售。根据庭审查明的事实，2012年4月至2013年6月期间，砖厂实际处于停产状态，没有产量和销量的数据映证。2010年10月至2012年4月期间的标砖产量及销量，除成都市中级人民法院（2013）成民终字第4406号终审判决书确认的被告在2010年12月15日、2011年1月8日两次对外销售标砖分别为10万匹、8万匹，单价均为0.34元；2011年4月16日对外销售标砖500万匹，单价为0.29元的事实外，原告并未提供证据证明被告在2010年10月至2012年4月期间内还具有生产并销售过标砖的事实，联营砖厂并未办理税务登记及进行纳税申报，除上述销量外亦无从考量生产数量。故根据成都市中级人民法院（2013）成民终字第4406号终审判决书中确认的事实及现有证据，仅能证明砖厂实际生产和销售了518万匹标砖。原告认为依据联营协议约定，砖厂由被告自主经营、独立核算，原告不能随便干预，标砖生产量依据的举证责任应由被告提供。本院认为，作为联营一方的原告对砖厂的生产状态、生产量及经营情况有义务关注了解和监管，经营信息也应为联营双方所共享。原告未对生产状况进行跟踪了解和监管，是对自己作为联营一方权利的放弃，原告不能以此为由推卸其举证责任；原告也不能依据成都市中级人民法院（2013）成民终字第4406号终审判决中基于原告违约给被告造成的逾期可得利益，即并未发生的生产和销售事实来主张利润。庭审中，双方对约定的责任风险均解读为导致砖厂不能正常生产，即本案原告的过错导致合同不能正常履行的情形，该情形已产生并经成都市中级人民法院以（2013）成民终字第4406号终审判决作出了认定处理，除上述责任风险外并不存在其他责任风险，故不应再扣除原告承担的40%风险比例。根据所确认的生产和销售标砖数量及双方关于标砖利润分配比例的约定，参照（2013）成民终字第4406号终审判决书中确定的单砖净利润0.05元，被告生产并销售的上述标砖应分配给原告的利润为：（10万匹+8万匹+500万匹）0.05元40%＝103,600元。
综上，双方的联营合同应继续履行，被告应按上述确认的生产和销售标砖数量向原告分配利润。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告成都炫浩商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付原告大邑县衡威石材有限责任公司应分配利润103,600元。
二、驳回原告要求解除双方所签《联合承办大邑县悦来镇龙泉村页岩砖厂合同书》的请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52,887.00元，被告成都炫浩商贸有限责任公司承担2,887.00元，原告大邑县衡威石材有限责任公司承担50,000.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 黄友春
代理审判员 严睿劼
人民陪审员 刘晓君
二〇一四年七月三日
书 记 员 安 威