江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣03刑终19号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某，男，1964年9月18日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化。因涉嫌犯受贿罪，于2014年12月29日被取保候审，2015年9月10日被再次取保候审，同年12月31日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人卢某某犯受贿罪一案，于2015年12月22日作出（2015）安刑初字第347号刑事判决。原审被告人卢某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年至2011年期间，被告人卢某某经村民选举当选安源区城郊管委会流万管理处（以下简称流万管理处）副处长，分管信访调解、安全保障、土地征地拆迁工作。2012年1月，卢某某任流万管理处处长，主管流万管理处全面行政工作，协助书记管理支部党务工作。任职期间，被告人卢某某利用职务便利，先后两次非法收受他人人民币37万元。具体事实如下：
一、2009年5月27日，萍乡经济技术开发区管委会（以下简称开发区管委会）以抄告单的形式同意一次性补助100万元给光丰管理处，由光丰管理处负责对柏合冲的（位于萍乡市审计局对面）流万管理处的26.75亩插花地进行处理。同年6月2日，光丰管理处与流万管理处签订土地置换协议，约定光丰管理处以9.632亩熟地置换流万管理处26.755亩插花地。之后，开发区万新管理处处长谢某某（另案处理）得知流万管理处的土地置换成功后，即与余某某（另案处理）商量由余某某出钱，谢某某去协调流万管理处的关系，合伙购买流万管理处的9.632亩熟地。2009年下半年，流万管理处召开班子会议，就该块熟地的出售问题进行了讨论，被告人卢某某与副书记卢某某在会上认为按亩转让的方式不划算，提出了反对意见。2009年年底的一天，谢某某与余某某为顺利从流万管理处购买该块熟地，由谢某某将卢某某叫到流万桥附近（原萍乡制药厂附近），在车上拿了10万元给卢某某，让他在购地的事情上关照一下，并帮忙做一下个别不同意的班子成员的工作。同年12月12日，流万管理处的两委班子会议通过了以每亩20.5万元的价格将该块熟地卖给谢某某。同年12月16日，流万管理处与余某某签订了土地使用权转让协议，余某某以173.84万元的价格购得了该块熟地（实际测量面积为8.48亩）。2010年的一天，被告人卢某某将谢某某所送的10万元拿了3万元给卢某某，剩余的7万元据为己有。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
书证
（1）安源区城郊管委会的证明、流万管理处两委班子分工情况、安源区城郊管委会城管字（2011）61号选举通告，证实被告人卢某某在流万管理处的任职及分工情况。
（2）开发区管委办抄告单萍开管办抄字（2009）67号、土地置换协议、宅基地位置图，证实2009年5月27日开发区管委会补助100万元给光丰管理处出让流万管理处的26.75亩插花地，流万管理处将该26.755亩按10：3.6的比例置换成光丰9.632亩熟地，土地性质为集体土地。
（3）流万管理处两委班子会议记录，证实流万管理处的两委班子就该块9.632亩熟地的出售问题进行了讨论，卢某某、卢某某均作为两委班子成员参加了会议。
（4）流万管理处证明，证实萍乡市审计局对面插花地山岭承包人的名单以及承包人已取得山岭证的事实。
（5）土地使用权转让协议、电子转账凭证、安源区城郊管委会财政收款收据，证实2009年12月16日流万管理处将置换后的9.632亩（实际测量为8.48亩）土地按每亩20.5万元已转让给余某某，余某某付流万管理处购地款共计173.84万元。
（6）户籍证明，证实被告人卢某某犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、证人证言
（1）证人谢某某的证言，证实2008年至2011年，他任万新管理处副书记、处长。2009年，光丰管理处搞安置小区时将流万管理处的插花地置换成熟地。同年7月份，他找到流万管理处的书记刘某某说想找个朋友来买地。同年11月、12月，流万管理处开了几次班子会议讨论土地出让等事宜，他得知卢某某、卢某某不同意后，决定拿10万元给他们。同年12月份的一天，在萍乡制药厂附近的桥上，卢某某上了他的车，在车上他请卢某某说请关照一下把地卖给余某某，有个别班子成员不同意的话帮忙他做一下工作，然后将一个装有10万元钱的黑色塑料袋拿给卢某某，卢某某收下后说会尽力。两、三天后，他和余某某再到流万管理处联系购地事宜，得知班子会讨论一致通过了以每亩20.5万元的价格共173万元卖给余某某。事后他和余某某将21个宅基地全部出售，除成本外获利约200万元，他从中分得78万元。
（2）证人卢某某的证言，证实他于2006年至2011年任流万管理处副书记。2009年，光丰管理处搞的安置小区有流万管理处的一块插花地叫柏合冲，光丰管理处来流万管理处协商，双方最后以土地置换的形式解决土地利用问题。2009年上半年，双方签订了置换协议，置换成8亩熟地。流万管理处后来将置换的土地以160多万转让给了谢某某，期间处里多次召开会议，一开始他不同意将土地卖给谢某某和余某某，因为他们的购买价格偏低，后来谢某某他们同意提高购买价格，并一次性支付土地款，且谢某某的妻子是流万人，谢某某与管理处走得比较近，他最终表示同意。2009年下半年，谢某某和余某某请他和卢某某、肖云华吃饭。谢某某来流万管理处时到他办公室，让他帮忙促成这件事，他说在同等条件下，肯定支持。2010年的一天，卢某某到他办公室拿了一个装有3万元的信封说是谢某某给的。他当时认为可能谢某某给流万管理处的管理人员都拿了。2014年7月，他把钱退给了安源区纪委。
（3）证人余某某的证言，证实2009年，谢某某跟他说流万管理处有土地置换，于是他们商量由他出钱购买土地，谢某某协商关系，赚了钱一人一半。之后他们多次到流万管理处协商购地事宜，谢某某说流万管理处开了几次会讨论，但卢某某和卢某某不同意将土地卖给他们。为妥善处理购地事宜，他和谢某某就送了10万元给卢某某，让他做下工作，最终他们顺利购买到了这宗土地。
（4）证人姚某某的证言，证实他于2000年5月至2014年12月任光丰管理处书记。2009年为妥善安置拆迁户，开发区管委会规划了柏合冲安置小区，有一块插花地是流万管理处的，为规范土地使用，由开发区管委会出资，光丰管理处与流万管理处进行了土地置换。双方签订了土地置换协议，他们还邀请了开发区土地局局长王歆龙参与把关，将流万管理处的26.755亩插花地置换成9.632亩熟地，熟地由光丰管理处负责平整。
（5）证人刘某某的证言（时任流万管理处书记），证实2009年，光丰管理处与流万管理处进行了土地置换，谢某某和余某某购买了光丰管理处补偿给流万管理处的一宗平整好的熟地。当时班子会上卢某某与卢某某不同意卖给他们，其他人也想买，后来谢某某和余某某同意提高购买价格，最终卢某某和卢某某同意了。
3、被告人卢某某的供述，证实他于2005年12月至2011年12月任流万管理处副处长，期间分管土地和综治。2008年光丰管理处的安置区有流万的插花地，约29亩。2009年上半年，流万管理处与光丰管理处签订了置换协议，以土地置换的形式将流万管理处的插花地置换成9亩光丰的熟地，平整费用由光丰管理处出，并规划出120平方米的宅基地21个。万新管理处的书记谢某某知道土地置换完毕后，就找到流万管理处的书记刘某某要求购买置换后的土地，刘某某召开了班子会，因为整体出让不划算，他和副书记卢某某提出了反对意见。后来刘某某安排他、卢某某、副处长肖云华跟谢某某、余某某谈土地价格。谢某某请他们几人在虎形公园旁边的一家饭店吃晚饭，双方商定按每亩20.5万元的价格出让。饭后谢某某单独跟他说让他多支持，赚了钱不会忘记他。之后，流万管理处召开两委班子会，他和卢某某在会上没有提反对意见，会上一致通过将这块地卖给谢某某，总共卖了170多万元。2009年下半年，谢某某、余某某购买土地成功后打电话给他，在制药厂附近他上了谢某某的私车，余某某也在车上，谢某某在车上拿了一个黑色塑料袋给他，说10万元是感谢他，由他自己安排。第二天他开车到卢某某家门口，拿了3万元给他，并说是谢某某他们买地的钱。2014年7月安源区纪委调查他时他把钱全部退了。
二、2010年6月，开发区管委会同意启动建设东路延伸段建设工程，由东壁管理处等负责做好工农矛盾协调工作。东壁管理处根据上级指示负责对建设东路延伸段土地（其中包括安源区流万管理处与跃进村的部分土地）进行整合处理，时任东壁管理处书记的唐某某找到彭某某商量，由东壁管理处出面从该处以及流万管理处和跃进村的村民手中征购土地，但实际由彭某某支付土地款，土地征购完成后由东壁管理处向开发区管委会请示按1：0.36的比例置换成宅基地。之后彭某某陆续通过东壁管理处的工作人员从村民手中购得约25亩山地（按水平面积计算），仅向村民支付购地款，未向流万管理处缴交土地补偿款。2011年上半年，被告人卢某某得知此事后，即找到东壁管理处的领导要求支付土地补偿款，并带治安队到工地现场阻工。后经谢某某协调，彭某某答应拿3个宅基地（位于东壁安置区20、21、22号）送给流万管理处处理关系，流万管理处不再要求东壁管理处支付土地补偿款，卢某某答应了。之后，谢某某与卢某某二人商量3个宅基地由卢某某分得2个，谢某某分得1个，并由谢某某负责销售。2013年上半年，谢某某将3个宅基地进行变卖后，在萍乡市天利园大酒店的停车场内将30万元现金拿给卢某某，卢某某收下后即放在其朋友刘某某处保管。2013年下半年，因有拆迁户反映倒卖宅基地一事，彭某某安排唐元华与流万管理处签订了土地处置协议书，向流万管理处补缴了60万元土地补偿款。
上述事实，有下列经一审庭审质证的证据证实：
1、书证
（1）开发区管委办抄告单萍开管办抄字（2010）124号、萍开发改字（2010）97号关于新建“建设东路延生至319国道工程”项目核准的通知，证实开发区管委会启动建设东路延伸段建设工程，东壁管理处负责做好工农矛盾协调工作。
（2）土地处置协议，证实陈望按每亩3万元共付60万元土地集体所得部分给流万管理处，实际签约时间为2013年的事实。
（3）安源区城郊管委会证明，证实流万管理处收到的购地补偿款由管理处自行支配，用于村集体事务。
（4）宅基地转让协议，证实2013年4月14日姚某某与张学凡就东壁安置区21、22号两个宅基地签订宅基地转让协议，转让价款共计114万元。
（5）借条一张，证实谢某某向唐元华出具了一张15万元借条。
2、证人证言
（1）证人谢某某的证言，证实2010年下半年，他得知东壁管理处搞拆迁，安置小区内有流万管理处的插花地，东壁管理处是以私人名义向流万管理处的村民购地，没有通过流万管理处，也没有支付集体土地补偿款，他就建议卢某某以公家的名义找东壁管理处谈一下。之后，卢某某找了时任东壁管理处的书记唐某某，他分别与唐某某、卢某某多次商谈后，东壁管理处决定拿3块宅基地给流万管理处，流万管理处不再向东壁管理处主张集体部分补偿款。在此期间，他多次要卢某某向书记刘某某汇报此事，但卢某某说先不要跟刘书记说。后来，他跟卢某某说3块宅基地分卢2块，他自己得1块，如果要出钱他来出，卢说可以。当时彭某某要求每个宅基地出10-15万元，唐某某就要他到彭某某办公室付宅基地的钱，他打了一张15万元的欠条，但事后也没有付钱。之后，他将3块宅基地出售后共卖了165万元，从中拿了30万元给卢某某。2013年底，当时唐某某说纪委在调查土地的事，东壁管理处向流万管理处补交了60万元集体补偿款。
（2）证人刘某某的证言，证实2013年下半年的一天，唐某某打电话跟他说东壁管理处搞了一个安置区，有部分流万管理处的插花地，希望他们能协调一下，他让对方去跟卢某某协商。后卢某某告诉他，东壁管理处直接向流万管理处的村民征购了插花地，村民部分的钱付了，但没有支付集体部分征地款，后来谈到让东壁管理处交60万元征地款，管理处的班子会也讨论通过了。他不清楚东壁管理处征收了多少亩流万管理处的插花地，签订协议由卢某某负责。
（3）证人王某某的证言，证实他在治安队工作时，卢某某有次带他到东壁安置区，说东壁管理处私自征用了他们村民的插花地，集体部分征用费没有交，要他去阻下工，他到现场没有看到人施工，就没有制止，后来他也没有去核实山主的山岭证。
（4）证人姚某某的证言，证实2013年上半年，他朋友谢某某跟他说有3块120平方米位于圣淘沙柏合冲东壁安置A区的宅基地让他帮忙卖出去。一个多月后，谢某某带他到周江管理处书记唐某某办公室，指定了20、21、22号三个宅基地。后来在他的介绍下这三块地卖了171万元，他共转给谢某某165万元，剩下的6万元他拿了1万元给姓蔡的人作介绍费，其余5万元自己得了。
（5）证人唐某某的证言，证实2010年上半年，开发区管委会要求整合建设东路至319国道延伸段以北路边的72亩土地，由东壁管理处负责，他当时任管理处书记，这些土地含流万管理处、跃进村在东壁范围内25亩插花地，因二区的征地价格不一致，征地工作停滞。上半年的一天，他和彭某某在电话里商量，由彭以私人的名义征插花地，然后参照光丰管理处进行土地置换。由东壁管理处出面从该处以及流万管理处和跃进村的村民手中征购土地，但实际由彭某某支付土地款，土地征购完成后由东壁管理处向开发区管委会请示按1：0.36的比例置换成宅基地。2012年4月，彭某某同意以水平面积25亩插花地为基数按1：0.36的比例置换9亩土地，按240平方一个算是25个宅基地，东壁管理处承担土地平整费用，但实际只分配15个宅基地给彭某某，东壁管理处同意用其他地方的10块宅基地来完成兑现土地置换。因光丰管理处的谢某某与流万管理处的人关系好，彭某某同意拿出3个宅基地以5万元的价格卖给卢某某和谢某某，卢某某默认彭某某不要向流万上缴集体征地款，当时谢某某打了一张15万的欠条。2013年9月因有拆迁户向上级反映倒卖宅基地的情况，彭某某让唐元华到流万补交了60万元的征地款，唐元华以陈望的名义与流万签订了土地处置协议，时间提前至2010年。
（6）证人彭某某的证言，证实2010年9月份的一天，他在东壁管理处唐某某办公室谈建设东路至319国道延伸路的左边有东壁、流万、跃进村的山岭土，唐某某要他以私人的名义将流万和跃进的山岭以2万多元一亩从村民手上收购过来，再由东壁管理处按10：3.6的比例从他这里置换土地。他说土地不可以私人买卖，唐某某说光丰管理处已置换过，可以和他侄子唐元华一起做，并让他拿出钱来操作这个事。唐某某安排他与两个流万管理处的村民签订了协议，他按收条上的金额10.08万元交给东壁管理处的工作人员邬建辉，由邬交给流万管理处的村民。之后所有的插花地的山岭土地都按这种模式操作，他收购了35亩山岭土，付了70余万元土地收购款。开发区管委会丈量土地时，这35亩是斜坡面积，水平面积只有25亩，只同意以25亩水平面积进行置换，按10：3.6的比率置换了9亩熟地，再按240平方一个宅基地来算，应换成25个宅基地给他。因东壁管理处在安置其他村民时宅基地数目不够，只同意给他15个宅基地。2011年6月，唐某某调周江管理处任书记，2012年7月份，他以黄成生的名义与东壁签订土地置换协议，时任东壁管理处书记的崔宇提出将签订时间提前，他就将协议签订时间提前至2010年10月份。唐某某说某个管理处的领导要3个宅基地处理关系，他就拿了3个宅基地给谢某某，谢某某打了一张15万元的借条放在唐元华那里。
（7）证人刘某某的证言，证实2013年3月的一天晚上，卢某某开车到他家吃饭，把30万元放在他家，说有需要的时候会来拿，他不知道这个钱的来源，他和卢某某之间不存在经济往来。2014年7月他要弟弟刘志峰凑了30万元交给安源区纪委。
3、被告人卢某某的供述，证实2010年开发区修建设东路延伸段，东壁管理处的安置区中有流万管理处的插花地，约10亩左右，当时东壁管理处没有通过流万管理处直接将村民的土地征收，只支付村民个人的征地补偿款，没有给流万管理处缴集体部分补偿款。他找到东壁管理处的邬处长，他说不管。几天后他带流万治安队到工地现场阻工。2011年上半年，谢某某找到他让他先不要去讲，到时操作一下搞两个宅基地给他。2013年3月，谢某某打电话叫他到天利园酒店旁的停车场，拿了一红色布袋子装了30万元现金给他。第二天晚上，他把钱放到朋友刘某某处。后来安源区纪委调查他时，他到刘某某那里将30万取回。2013年9、10月份，唐某某叫他到谢某某办公室讨论集体部分补偿款，他向刘某某汇报了该事，处里才召开班子会讨论该，最后决定收60万集体补偿款，由陈望与流万签协议，为了与征地日期保持一致，还将协议签订时间提前至2010年7月28日。
综上，被告人卢某某收受他人财物共计人民币370000元，事实清楚，证据充分。
另查明，2014年12月29日，卢某某在其亲友的陪同下到安源区人民检察院反贪局投案。2015年5月5日，萍乡市安源区纪委出具关于卢某某上交违纪款的情况说明，被告人卢某某在接受安源区纪委调查期间上交违纪款580000元。上述事实，有萍乡市安源区纪委的情况说明、归案经过、证人帅余的证言证实。
原判认为，被告人卢某某身为村级基层组织人员，在处置村集体的置换土地过程中，利用职务便利，非法收受他人所送的现金370000元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的罪名不当。被告人卢某某在其亲友陪同下主动到侦查机关投案，并如实供述其犯罪事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，属自首，依法可减轻处罚。案发前，被告人卢某某全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款之规定，判处：被告人卢某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。
上诉人卢某某上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人卢某某系非国家工作人员受贿数额较大而非数额巨大。2、上诉人卢某某认罪态度好，系初犯，主观恶性小，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。3、上诉人卢某某的妻子李继萍患有脑梗塞致右侧偏瘫，需要卢某某照顾和护理。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法对上诉人适用缓刑。
经审理查明：2005年至2011年期间，上诉人卢某某经村民选举担选流万管理处副处长，分管信访调解、安全保障、土地征地拆迁工作；2012年1月任流万管理处处长，主管流万管理处全面行政工作，协助书记管理支部党务工作。任职期间，上诉人卢某某利用职务便利，在处理村集体土地使用权流转事务过程中，非法收受他人人民币40万元，为他人谋取利益，将其中37万元据为己有，具体事实如下：
1、2009年年底的一天，谢某某与余某某为顺利从流万管理处购买9.632亩土地的集体土地使用权，拿了10万元给时任流万管理处副处长即上诉人卢某某，卢某某将其中3万元给了时任流万管理处副书记卢某某，剩余的7万元据为己有，最终谢某某等人顺利从流万管理处购得集体土地使用权。
2、2010年，彭某某通过东壁管理处的工作人员从流万管理处和跃进村的村民手中购得约25亩山地，仅向村民支付购地款，未向流万管理处缴交土地补偿款。2011年上半年，上诉人卢某某得知此事后，即找到东壁管理处的领导要求支付土地补偿款。后经谢某某协调，彭某某答应拿出3个宅基地给流万管理处的领导，希望流万管理处不再要求东壁管理处支付土地补偿款，卢某某答应了。2013年上半年，谢某某将彭某某给的3个宅基地进行变卖后，将30万元现金拿给卢某某。2013年下半年，因有拆迁户反映倒卖宅基地一事，彭某某安排唐元华与流万管理处签订了土地处置协议书，向流万管理处补缴了60万元土地补偿款。
上述事实，有证人证言、书证、上诉人的供述等证据证实。
另查明，2014年，萍乡市安源区纪委查办流万管理处案件时，上诉人卢某某上交违纪金额共计58万元。2014年12月29日，卢某某在其亲友的陪同下到安源区人民检察院反贪局投案。该一事实，有情况说明、归案经过、证人证言等证据证实证实。
本院认为，上诉人卢某某身为村级基层组织人员，利用职务便利，在处理村集体土地使用权流转事务的过程中，非法收受他人人民币370000元，其行为构成非国家工作人员受贿罪。上诉人卢某某在其亲友陪同下主动到侦查机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。案发前，上诉人卢某某全部退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，上诉人卢某某属非国家工作人员受贿数额较大，故依法应当改判。根据上诉人卢某某的犯罪情节，对其不宜适用缓刑，其上诉请求二审法院判处缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安刑初字第347号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）卢某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2017年4月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡干成
审 判 员 钟 琰
代理审判员 舒 芳
二〇一六年五月十三日
书 记 员 徐丽颖