湖南省郴州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘10行终120号
上诉人（原审被告）资兴市环境保护局，住所地湖南省资兴市唐洞街道晋宁路526号。
法定代表人黄宾，该局局长。
委托代理人代树林，湖南春鸿律师事务所律师。
委托代理人袁龙华，男，住湖南省资兴市唐洞街道办事处晋宁路环保局宿舍。
被上诉人（原审原告）宋小红，男。
上诉人资兴市环境保护局因环保行政强制一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021行初49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人资兴市环境保护局负责人罗永耀及其委托代理人代树林、袁龙华，被上诉人宋小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：宋小红系湖南省资兴市东江街道办事处（原东江镇）梧洞村石坳组村民。2014年4月在其住所地开办资兴市鸿莲农家，经营餐饮住宿。2014年4月29日办理个体工商户登记。2016年11月3日，资兴市环境保护局（以下简称资兴市环保局）执法人员到资兴市鸿莲农家进行环境现场监察，结论：无环评审批手续，无排污许可证；在东江街道梧洞村从事餐饮住宿经营服务，产生的污水未经有效处理排入饮用水源一级保护区。同日，资兴市环保局以宋小红违反了《中华人民共和国环境保护法》第四十五条的规定为由，依据《中华人民共和国环境保护法》第四十五条第二款规定，作出资环责停字〔2016〕19号责令停止排污决定，责令宋小红立即停止排放污染物。同时，将该决定书留置送达宋小红。宋小红不服于2017年3月23日向人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销上述责令停止排污决定。
另查明，2001年11月30日，湖南省人民代表大会常务委员会通过《湖南省东江湖水环境保护条例》。该条例第七条规定：“一级保护区的范围：（一）小东江水库大坝至东江水库大坝之间的水域。（二）东江水库大坝至兜率岩岛之间，南部以兜率岩岛山脊线南端与对岸磨刀石的连线为界，北部以兜率岩岛山脊线北端与东江木材厂集材场1号码头之间的连线为界的水域。（三）与上述（一）、（二）项水域水面相连的第一层山脊线向水坡地。（四）兜率岩岛。”宋小红经营的资兴市鸿莲农家所在地资兴市东江街道办事处梧洞村属水环境一级保护区。
一审法院认为，一切单位和个人都有保护环境的义务。资兴市环保局具有对本行政区域内环境保护工作实施统一管理职责。本案争议焦点：一、被诉行政行为认定宋小红的违法事实是否清楚、证据是否充分，适用法律是否正确；二、被诉行政行为是否符合法定程序。
关于焦点问题一。根据《中华人民共和国水污染防治法》第五十七条、第五十八条的规定：“在饮用水水源保护区，禁止设置排污口。”“禁止在饮用水水源一级保护区内从事网箱养殖、旅游、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动。”本案宋小红在一级保护区从事农家乐餐饮、住宿经营违反了上述法律规定。资兴市环保局认定宋小红的违法事实有现场监察记录和现场取证照片等证据证明。据此，资兴市环保局根据《中华人民共和国环境保护法》第四十五条的规定作出被诉行政行为符合法律规定。因资兴市环境监测站的监测报告不是被诉行政行为的依据，宋小红诉称该监测报告是在被诉行政行为作出之后出具的，认为该行政行为违法的理由，不予支持。
关于焦点问题二。本案被诉行政行为不属于行政处罚，是行政命令，该行政命令的目的是制止环境违法行为，督促其回归合法状态，不具有惩罚性。故本案不适用行政处罚程序的规定。但资兴市环保局存在没有按照《湖南省行政程序规定》的规定听取宋小红的陈述和申辩；未履行告知程序；内部审批程序不符合规定；适用情况紧急情形不当等情形，违反了行政执法程序。
综上所述，被诉行政行为事实清楚、证据充分，适用法律法规正确，但违反行政执法程序，依法应当撤销。鉴于撤销该行政行为会给社会公共利益造成损害，为此，本案依法确认该行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国环境保护法》第四十五条，《中华人民共和国水污染防治法》第五十七条、第五十八条，《环境行政处罚办法》第十二条，《湖南省行政程序规定》第六十条、第六十四条、第七十三条、第七十五条之规定，一审判决：“确认被告资兴市环境保护局作出的资环责停字〔2016〕19号责令停止排污决定违法。案件受理费50元，由被告资兴市环境保护局负担。”
上诉人资兴市环保局不服上述行政判决上诉称：被诉行政行为符合法定程序。理由如下：一、一审判决认定上诉人没有按照《湖南省行政程序规定》的规定履行告知等程序错误，但被诉行政行为属行政命令，不应适用该程序规定，应适用行政执法简易程序的规定。二、被诉行政行为也不适用行政处罚程序规定，可以不经告知、听取陈述申辩、听证等行政处罚的必经程序。三、一审判决认定被诉行政行为的内部审批程序违法错误。被上诉人在现场执法时作出被诉行政行为符合《环境监察办法》第十三条的规定，不需审批，事后报备即可。且属于环境行政执法的情况紧急情形。请求依法撤销一审判决，驳回宋小红的诉讼请求。
被上诉人宋小红答辩称：被诉行政行为认定事实的主要证据不足，其经营的餐饮住宿产生的污水没有排入东江湖，同时，资兴市环保局存在选择性执法，被诉行政行为程序也不合法。请求驳回上诉，维持原判。
在二审中，资兴市环保局向本院提交了宋小红户籍资料、涉案执法光盘、环境处罚法文书制作格式等证据，因上述证据不是新证据，故不予接纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明，资兴市人民政府于2016年10月21日发出《关于开展环东江湖餐饮住宿事项整治行动的通告》（资政通〔2016〕7号）。
本院认为：本案焦点问题是被诉行政行为的证据是否确凿、是否符合法定程序。《环境监察办法》第十三条第一款第四项规定，从事现场执法工作的环境监察人员进行现场检查时，有权依法采取责令停止违法行为措施。本案中，资兴市环保局事发当日在涉案地进行环境现场检查时查明宋小红经营的住宿、餐饮所产生的污水未经有效处理排入了一级保护区东江湖，该事实有现场监察记录和照片证明。对此，资兴市环保局有权作出责令宋小红立即停止排放污染物的决定，但应当依法进行。因责令停止违法行为属于行政强制措施，故对被诉行政行为是否符合法定程序应适用行政强制法关于实施行政强制措施应遵循的规定进行审查。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录……。资兴市环保局在未通知宋小红到场的情况下，作出被诉行政行为不符合上述法律规定。同时，也不符合《环境行政处罚办法》第四十三条第一款关于环境保护部门调查取证时，当事人应当到场的规定。针对上述程序问题，考虑到被诉行政行为作出之前，资兴市人民政府发出了通告，行政机关的执法目的具有正当性，制止违法行为手段具有及时性、必要性，故一审判决对被诉行政行为采取确认违法的方式处理并无不当。但一审法院适用《湖南省行政程序规定》中有关程序要求制约以及认定资兴市环保局的内部审批程序违反规定不当，本院应予指正。资兴市环保局提出被诉行政行为符合法定程序的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。资兴市环保局在今后的工作中应当引以为戒，高度重视并不断改进完善行政程序，切实保障人民群众依法享有的各项程序性权利和实体权益。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人资兴市环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红兵
审 判 员 邹 敏
审 判 员 邓 群
二〇一七年十月十七日
法官助理 陈道勇
书 记 员 蔡 霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。