广西壮族自治区西林县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1030刑初217号
公诉机关广西壮族自治区西林县人民检察院。
被告人王XX，男，1970年10月28日出生于广西壮族自治区西林县，壮族，高中文化，西林县白毫茶厂厂长。现住广西壮族自治区西林县。因涉嫌犯贪污罪，2016年6月16日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
辩护人岑日卓，广西星云律师事务所律师。
被告人黄XX，男，1977年11月15日出生于广西壮族自治区西林县，壮族，初中文化，西林县白毫茶厂职工，现住广西壮族自治区西林县。因涉嫌犯贪污罪，2016年6月17日被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。
被告人骆XX，男，1962年7月14日出生于广西壮族自治区西林县，壮族，初中文化，中共党员，西林县白毫茶厂职工，现住广西壮族自治区西林县。
广西壮族自治区西林县人民检察院以西检刑诉[2016]182号起诉书，指控被告人王XX、黄XX、骆XX犯贪污罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年1月11日公开开庭审理。广西壮族自治区西林县人民检察院指派副检察长袁平秀出庭支持公诉。被告人王XX、黄XX、骆XX及辩护人岑日卓均到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法向百色市中级人民法院申请延长审理期限3个月。本案现已审理终结。
广西壮族自治区西林县人民检察院指控：广西西林县白毫茶厂是国有企业，隶属于西林县扶贫开发总公司。茶厂管理人员有厂长、副厂长等人员。2004年3月，被告人王XX通过竞争上岗，被西林县扶贫开发总公司任命为该厂厂长；原厂长骆XX被任命为副厂长；由被告人王XX负责全面工作。被告人黄XX为质检员兼治安员。2004年4月间，被告人王XX、骆XX、黄XX和副厂长韦某1、出纳员黄某1、机修员农某等人各人擅自投资平整茶厂约5亩的土地。2009年，在没有获得西林县扶贫开发总公司的批准下，将该片土地出租给双庆石灰厂老板班某1。至2014年共收取租金人民币43600元。2015年7月20日，被告人王XX等人又将该片土地出租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场。共收取租金人民币60000元。以上款项6人均分。
2010年3月，被告人王XX、骆XX、黄XX和韦某1四人集资投资平整茶厂的土地1.8亩。2013年8、9月间，被告人王XX、骆XX、黄XX和韦某1将该片土地出售给陈某、郭某两户建房，并收取每家土地转让费人民币50000元，共计100000元。被告人王XX等人各分得人民币25000元。因属违章建筑，2014年5月被西林县国土局等部门强制拆除。被告人王XX等人将各自分得的25000元，共计100000元钱退还给陈某、郭某。
案发后，被告人王XX、骆XX、黄XX分别将其获得的涉案款17200元退出并被西林县人民检察院扣押。
公诉机关指控被告人王XX、黄XX、骆XX的行为均已触犯刑律，构成贪污罪，诉请本院依法追究刑事责任。
针对指控的情况，公诉机关向法庭举出了被告人王XX、骆XX、黄XX的供述笔录、证人黄某1、韦某1、李某、覃某某的证言笔录、西林县白毫茶厂企业法人营业执照等证据在卷佐证，以支持其公诉主张。
被告人王XX认为，其行为不构成贪污罪，其是要回自己投资。
辩护人认为：第一、西林县白毫茶厂属于国有企业，享有独立的经营权。西林县白毫茶厂将从黄扭屯群众处租来的土地经过平整后再次租给他人使用，其所得不是公共财产，最多也只能够认定为西林县白毫茶厂违法经营所得。另外，被告人王XX等人还有自己的投资款46000元在其中，应该有所区别。第二、被告人王XX等人的行为，不是共同的贪污行为，而是西林县白毫茶厂的行为，故不能认定是贪污行为。第三、对于被告人王XX等人将平整后的土地转让给陈某建房的行为也不构成贪污罪，因为陈某属于异地安置对象。而且，在平整土地的费用支出中，被告人王XX等人自己出资32000元，他们的目的只是要回自己的投资。至于收取陈某等人的现金的行为是他们非法转让、倒卖国有土地的使用权，是违法所得。在案件发生前，他们已经将款项退还了陈某和郭某，不应追究他们的刑事责任。第四、本案被告人王XX等人的行为如果构成犯罪，那么，就存在遗漏当事人的情况。
被告人黄XX对公诉机关指控其犯贪污罪表示不能接受，因为其是要回自己的投资。
被告人骆XX认为其行为不构成贪污罪，只是收回自己的投资而已。
经审理查明，西林县白毫茶厂为国有企业，隶属于西林县扶贫开发总公司，管理人员有厂长、副厂长等人。经营范围为茶叶种植、加工、销售等。2004年3月30日后，西林县白毫茶厂实行自收自支的经营模式。通过竞争上岗，被告人王XX被西林县扶贫开发总公司任命为茶厂厂长；原白毫茶厂厂长骆XX、职工韦某1被任命为副厂长；职工黄某1为技术员兼出纳；职工黄XX为质检员兼治安员；职工农某为机修员。2006年，西林县扶贫开发总公司决定将茶厂交给职工承包经营，被告人王XX取得了经营权。经营一年后，因为职工对被告人王XX承包茶厂有意见，茶厂又回到共同经营的状态。期间，被告人骆XX、黄XX、韦某1、农某先后退出经营。
2004年4月，被告人王XX、骆XX、黄XX和韦某1、黄某1、农某共同出资46000元平整茶厂的约5亩土地。2009年，六人在没有得到西林县扶贫开发总公司批准的情况下，将该片土地出租给双庆石灰厂老板班某1。至2014年共收取租金43600元。2015年7月20日，又再次将该片土地出租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。上述款项到位后，被告人王XX等人没有将该款入账，六人平分。
2010年3月间，被告人王XX、骆XX、黄XX、韦某1四人投资32000元平整茶厂的土地约1.8亩。2013年8、9月间，被告人王XX、骆XX、黄XX及韦某1将该片土地出售给陈某、郭某两户建房，并向两户收取土地转让费各人民币50000元，共计人民币100000元。得款后，几人平分，每人分得人民币25000元。2014年5月间，由于陈某、郭某的建房属于违章建筑，被西林县国土局等部门强制拆除。2015年11月15日、2015年12月1日、2015年12月13日，被告人王XX等四人分别将分得的25000元，共计100000元退还给陈某、郭某。2016年6月15日，三被告人被检察机关立案侦查。
案件发生后，被告人王XX、骆XX、黄XX分别将分得的涉案款各17200元交至西林县人民检察院扣押。
庭审过程中，公诉机关向法庭提交了下列证据：
1、被告人王XX的供述笔录，其供述了通过竞争上岗，担任西林县白毫茶厂厂长，后于2004年与骆XX、黄XX等6人自己出资各6000元人民币，平整茶厂的一片土地，并出租给班某1开办双庆石灰厂，获得租金43600元；还将该土地租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。租金被6人平分。2010年3月，其与骆XX、黄XX、韦某1共同投资平整茶厂的土地约1.8亩，后将该片土地出售给陈某、郭某两农户建房，并向两农户收取土地转让费各50000元，共计人民币100000元。四人平分该款项，每人分得人民币25000元。后因为陈某、郭某的建房属于违章建筑被政府强制拆除，被告人王XX等人将获得的款项退还陈某和郭某的情况。
2、被告人黄XX的供述笔录，其供述2004年与骆XX、王XX等6人自己出资各6000元人民币，平整茶厂的一片土地，并出租给班某1开办双庆石灰厂，获得租金43600元；还将该土地租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。租金被6人平分。2010年3月，其与骆XX、王XX、韦某1共同投资平整茶厂的土地约1.8亩，后将该片土地出售给陈某、郭某两农户建房，并向两农户收取土地转让费各50000元，共计人民币100000元。四人平分该款项，每人分得人民币25000元。后因为陈某、郭某的建房属于违章建筑被政府强制拆除，被告人黄XX等人将获得的款项退还陈某和郭某的情况。后其已经离开西林县白毫茶厂另外打工的情况。上述款项的获得，没有上报西林县扶贫开发总公司。
3、被告人骆XX的供述笔录，其供述2004年与王XX等6人自己出资各6000元人民币，平整茶厂的一片土地，并出租给班某1开办双庆石灰厂，获得租金43600元；还将该土地租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。租金被6人平分。2010年3月，其与黄XX、王XX、韦某1共同投资平整茶厂的土地约1.8亩，后将该片土地出售给陈某、郭某两农户建房，并向两农户收取土地转让费各50000元，共计人民币100000元。四人平分该款项，每人分得人民币25000元。后因为陈某、郭某的建房属于违章建筑被政府强制拆除，被告人黄XX等人将获得的款项退还陈某和郭某的情况，及其已经离开西林县白毫茶厂另外打工的情况。上述获得的款项没有上报给总公司。
4、证人黄某1的证言笔录，陈述：其是西林县白毫茶厂的职工，后担任该厂的出纳。2004年与王XX等6人自己出资各6000元人民币，平整茶厂的一片土地，并出租给班某1开办双庆石灰厂，获得租金43600元；还将该土地租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。租金被6人平分，没有上报西林县扶贫开发总公司。
5、证人韦某1的陈述笔录，其陈述：通过竞争上岗，担任西林县白毫茶厂副厂长，后于2004年与骆XX、黄XX等6人自己出资各6000元人民币，平整茶厂的一片土地，并出租给班某1开办双庆石灰厂，获得租金43600元；还将该土地租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。租金被6人平分。2010年3月，其与王XX、骆XX、黄XX共同投资平整茶厂的土地约1.8亩，后将该片土地出售给陈某、郭某两农户建房，并向两农户收取土地转让费各50000元，共计人民币100000元。四人平分该款项，每人分得人民币25000元。后因为陈某、郭某的建房属于违章建筑被政府强制拆除，被告人王XX等人将获得的款项退还陈某和郭某的情况。
6、证人农某的证言笔录，陈述：2004年与骆XX、王XX等人自己出资各6000元人民币，平整茶厂的一片土地，并出租给班某1开办双庆石灰厂，获得租金43600元；还将该土地租给杨某用于开办西林县摩托车驾驶培训考试场，收取租金人民币60000元。租金被6人平分。
7、证人何班荣、李某、韦某2、陆某、黄某2等证人的证言笔录，证实西林县白毫茶厂系西林县扶贫开发总公司的下属企业，是国有企业，承包人在没有得到扶贫开发总公司的批准的情况下，不得改变原单位的财物用途。
8、证人班某1、班某2的证言笔录，证实其得向西林县白毫茶厂租了一块地开办石灰厂，支付租金人民币53600元。
9、证人杨某的证言笔录，证实其得与王XX等人租了西林县白毫茶厂的一块地来开办西林县摩托车驾驶培训考试场，支付租金人民币60000元的情况。
10、证人陈某、郭某的证言笔录，证实其二家人得各以50000元的价格向王XX等人购买了西林县白毫茶厂的各一块土地建房。刚盖了一层后被县有关部门强制拆除，后来，王XX他们6个人分别将钱退还给我们的经过。
11、证人巫某、黎某的证言笔录，证实西林县人民政府的相关部门对陈某、郭某的违章建筑强制拆除的情况。
12、《广西西林县白毫茶厂企业基本信息、开业材料》、《西林县人民政府办公室关于对县扶贫开发总公司成立广西西林白毫茶厂的请示的批复》、广西西林白毫茶厂变更登记材料、《企业法人营业执照》、《关于申请办理营业执照的报告》、《西林县茶叶开发公司企业法人营业执照》、西林县茶叶开发公司《资信证明书》、西林县茶叶开发公司《变更登记审核表》等证据，证实广西西林县白毫茶厂的单位性质属国有企业
13、西政函（1998）29号《西林县人民政府对县扶贫开发办公室关于要求划拨林科所土地用于异地安置的报告的批复》、西政函（2001）6号《西林县人民政府关于同意将万亩茶场土地给异地安置贫困农户承包经营的批复》、《关于划拨万亩茶场土地给异地安置农户承包经营的合同书》、桂政办发（2003）8号《广西壮族自治区人民政府办公厅关于印发2003年广西扶贫开发工作意见的通知》、《西林县昌隆异地安置场第二期建房规划图》证实广西西林县白毫茶厂土地的性质。
14、被告人王XX、骆XX、黄XX的企业事业专业技术人员、管理人员《年度考核登记表》、《机关、事业单位工作人员工资变动审批表》、西开发办（2015）21号《广西壮族自治区西林县扶贫开发办公室关于覃春文等同志任职的通知》、西扶字（1998）03号《西林县扶贫开发总公司关于办公室领导工作分工的通知》、西扶总字（1998）2号《西林县扶贫开发总公司关于黄某1等同志工作调动的通知》、西扶总字（1998）04号《西林县扶贫开发总公司关于黄某2等同志任职的通知》、西扶总字（2004）1号《关于王XX同志任职的通知》证实被告人王XX、骆XX、黄XX主体身份情况。
15、2009年4月6日，被告人王XX与班某1签订的《场地出租协议书》、《双庆石灰厂企业信息表》、被告人王XX、骆XX、黄XX及黄某1、韦某1、农某与班某1签订的《场地出租协议书》、2009年4月6日被告人王XX收取班某16800元场地租金出具的《收条》证实被告人王XX、骆XX、黄XX出租西林县白毫茶厂土地及获利的情况。
16、2004年4月5日，被告人王XX、骆XX、黄XX及黄某1、韦某1、农某签订的《协议书》、2015年7月20日，上述六人与杨某签订的《场地出租协议书》、2015年9月25日被告人王XX收取杨某60000元租金的《收款收据》证实被告人王XX、骆XX、黄XX出租西林县白毫茶厂土地给杨某获利的情况。
17、2010年3月5日，被告人王XX、骆XX、黄XX、韦某1签订的《协议书》、西国土资罚字（2013）第26号、27号《西林县国土资源局行政处罚决定书》、《限期拆除违法建筑公告》、《西林县国土资源局代履行执行文书》证实被告人王XX、骆XX、黄XX、韦某1出卖西林县白毫茶厂土地给陈某、郭某建房的情况。
庭审过程中，被告人王XX及辩护人向法庭提交了下列证据：
1、《西林县扶贫攻坚万亩茶叶开发种植土地租赁合同书》证实：西林县茶叶开发公司和西林县八达镇那卡村民委员会黄扭村民小组于1997年12月20日签订了该土地租赁合同，西林县茶叶开发公司租赁黄扭村民小组的35亩土地用于种植茶叶，租期50年，从1997年12月23日起至2047年11月23日止。
2、证人王某的证言笔录，陈述西林县白毫茶厂租出的摩托车教练场地是黄扭屯出租给西林县茶叶开发公司的地。
3、《西林县昌隆异地安置场交接书》证实昌隆异地安置场在西林县八达镇那卡村境内，移民原籍西林县弄汪乡。2003年9月11日起移交给八达镇人民政府纳入一个屯管理。原属异地安置资金创办的资产属于异地安置移民所有。
4、证人陈某所写的《情况说明》二份，证实其与郭某是一家人。其在白毫茶厂内建房，每户交了50000元购买土地的费用。后来，因房屋被拆迁，王XX等人将收取的款项全部退还。
上述证据，业经法庭庭审质证，控辩双方对证据均发表了意见，本院予以甄别采信。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条规定：贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。被告人王XX、骆XX、黄XX均系西林县白毫茶厂的职工，这一点，从西林县扶贫开发总公司的文件中可以看出。西林县白毫茶厂是西林县扶贫开发总公司的下属企业，属国有企业，被告人王XX等人是受国家机关委托经营国有财产的人员，因此，他们符合贪污罪的主体构成要件；从客体上看，被告人王XX等人利用西林县白毫茶厂的土地，在没有报请西林县扶贫开发总公司的批准即自行投资进行平整后出租、出卖给他人，获得利润后几个人平分，是贪污行为。且三被告人瓜分的现金数额已达到犯罪数额，因此三被告人的行为符合贪污罪的犯罪特征，确已触犯刑律，构成贪污罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，三被告人作用相当，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。关于本案的犯罪数额，公诉机关指控被告人王XX等人共同贪污了人民币203600元，但从现有证据来看，在这二笔款项中，有被告人王XX等人自己集资的78000元集资款，现在尚没有证据表明这78000元人民币是被告人王XX等人违法所得，且三被告人集资平整土地的行为没有任何违法性，如果将他们的出资额认定为贪污，对于三被告人来说显然不公平。因此，本院认为在认定三被告人犯贪污罪的同时，应该减除三被告人投资的金额。从三被告人供述的个人出资额来看，他们共同出资78000元，应该在认定时予以扣除，即203600元减除78000元，即本案被告人实际贪污的数额为人民币125600元。对于被告人王XX、骆XX、黄XX将平整好的土地出卖给他人建房的问题，从现有证据来看，在检察机关立案侦查的半年前他们已经将土地出卖获得的100000元款项退还给购买人，对于被告人王XX、骆XX、黄XX及辩护人认为其行为不构成贪污罪的辩解、辩护观点，本院认为与查明的事实不符，本院不予采纳。三被告人在审理过程中，对出资平整土地出租、出售及获利平分的事均供认不讳，只是由于其对法律的理解错误才认为不构成犯罪的。因此，综上所述，本院认为，被告人王XX、骆XX、黄XX的认罪态度较好，故本院认为其的犯罪情节轻微，可不追究刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十七条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人王XX犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人骆XX犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人黄XX犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、由西林县人民检察院扣押的人民币51600元赃款，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 胡 奇
人民陪审员 赵仁芬
人民陪审员 王俊懿
二〇一七年五月十日
书 记 员 韦秋婷