甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终825号
上诉人（一审被告）：杨生财，男，汉族，张掖市人。
委托代理人：王旭东，甘肃峰和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张掖市宏昌建筑安装工程有限责任公司。
委托代理人衡佳利，甘肃方联律师事务所律师。
上诉人杨生财因与被上诉人张掖市宏昌建筑安装工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2016）甘0702民初6797号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨生财的委托代理人王旭东，被上诉人张掖市宏昌建筑安装工程有限责任公司的委托代理人衡佳利到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨生财上诉请求：撤销甘州区人民法院（2016）甘0702民初6797号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求；事实和理由：（一）、原判决认定事实错误：原判决认定，在录音中，上诉人承认货物和样品存在色差，属于事实认定错误，首先，在录音中上诉人所表述实际情况是被上诉人所提供的样品与上诉人所提供的用于订货的样品存在色差，而不是货物与样品存在色差。其次，众所周知，陶瓷制品同样的厂家不同批次的产品都可能存在色差，陶瓷行业大宗交易的基本习惯是有卖方也就是上诉人一方提供最终样品，由购买方依照出售方提供的样品订货，不存在购买方拿来样品订货的可能性。结合以上两点，原判决认定，上诉人承认货物和样品存在色差属于事实认定错误，同时该认定严重违背交易习惯；（二）、原判决认定事实不清：庭审过程中，虽然本案涉及的三曲红瓦仍在上诉人处存放，但究竟是什么原因至今仍在上诉人处存放双方各执一词，原判决仅凭借后续存放的事实，推定上诉人不履行合同义务，认定事实不清。首先，就被上诉人所提供的货运大票、入款单等完全可以证明，上诉人已将被上诉人未收货，应双方各执一词，先搁置争议，仅就现有证据就可以证明上诉人已经履行的送货义务，因为东方明珠7、8、9号楼同时订购上诉人提供样品同种颜色、规格的三曲红瓦，上诉人货到张掖直接安排长途运输车送到工地，并且，8、9号楼已经收货，仅此一项，最基本的可以证明上诉人履行了送货义务。总上所述，原判决仅凭借后续存放的事实，推定上诉人不履行合同义务，认定事实不清；（三）、原判举证责任划分错误：上诉人在庭审中所提供的证据可以直接证明已将货物送到被上诉人所承建的东方明珠7号楼的施工现场，原判决仅以被上诉人工作人员的一面之词且被上诉人未提供任何证据而认定了一个违背常理的事实，同一批货到场后，8、9号楼已经收获，被上诉人所承建的东方明珠7号楼的施工现场上诉人没有送货，在这里需要说明一点，被上诉人所订购的货物500件，重量5吨，上诉人运输5吨货物不需要成本么，到门口了故意不交付再运回来，这是根本不可能发生的有悖常理的事。本案当中，原判决却要求上诉人举证证明一个符合常理的事实而不要求被上诉人提供证据证明有悖常识事实，显而易见的举证责任划分错误；（四）、原判直接判决上诉人退还被上诉人货款22158元，判决项目程序违法：原判决认定双方口头订立的买卖合同合法有效，那么退还被上诉人货款22158元是属于合同无效或解除的法律效果，原判决对于合同未作处理，直接判决还被上诉人货款22158元，判决项目程序违法。
被上诉人辩称，双方订立买卖合同属实，但对上诉人所述被上诉人委托其代为保管三曲红瓦的事实不认可，上诉人始终没有履行交付货物的义务，该行为致被上诉人购买三曲红瓦用于修建的目的不能实现，上诉人违约，要求解除合同，并要求上诉人返还货款。
被上诉人向一审法院起诉请求：1、要求上诉人退还货款22158元；2、本案诉讼费用由上诉人承担。
一审法院经审理查明的事实:2013年，原告承建的甘州区东方明珠7号楼，依照设计图纸要求，该楼楼顶外墙须用三曲红瓦。为此，2013年4月初，被告与原告口头约定，以原告提供的三曲红瓦为样品，在被告处购买价值22158元的规格为300*400的三曲红瓦500箱，瓦脊110米，三通三块，四通三块。双方约定货物由被告送到原告工地，供货时间为原告付款后15日内。2013年4月10日左右，原告工作人员在数量确定单上签字，确认瓦片的订购数量和规格。2013年4月13日原告按约支付货款22158元。
另查明:原告承建东方明珠7号楼时，现代建安一公司和另一家建筑公司同时承建东方明珠8号、9号楼。3栋楼的楼顶外墙要求用一样的三曲红瓦。另两家公司也向被告订购了一样的三曲红瓦。被告给另两家订购的三曲红瓦到货后，被告送货到建筑工地由8号楼、9号楼的承建公司工作人员接收入库。
一审法院认为：依法成立的合同对双方当事人具有约束力，双方应按合同约定履行自己的义务。被告与原告以口头形式订立买卖合同，约定被告以原告提供的样品为标准，给原告订购三曲红瓦，且必须在原告付款后半月内送货到原告施工工地。原告与2013年4月13日付款后，被告应在4月底把原告订购的三曲红瓦送到原告工地。被告至今未将原告订购的三曲红瓦按时送到工地，违背了民事活动的等价有偿、诚实信用原则，应承担相应的法律责任。本案双方争议的焦点是：1、是被告送货到原告拒收，还是被告根本就未送货到原告工地；2、被告所提供的货物是否和样品一致。原告以被告未按约定的时间以及样品送货到工地为由要求退还货款，并提供原告工作人员和被告的通话录音为据。通话录音中，被告承认货物与样品有色差，而货物至今没有交付是不争的事实。被告辩称其已按期按约定送货到原告工地，是原告工地无法存放才按原告要求代为保管货物的，而且同时订货的另外两家公司的瓦片已送到工地接受入库，作为供货方不可能只送另外两家的货而不送原告的货。对其辩解，被告武有力证据佐证，其所提供的证据仅能证明被告曾从淄博发货到张掖以及其他公司曾收货入库。被告所述给另外两家公司送货到工地的事实不能推定被告一定就给原告送过货。通话录音中，被告一再强调曾送货到原告工地，但原告工作人员并未认可。被告对其已完成送货义务的辩解意见无证据予以证实，应承担举证不利的后果。
综上所述，被告在通话录音中承认货物和样品有色差，被告无证据证明曾送货到原告工地，双方讼争的三曲红瓦至今仍在被告处存放是不争的事实。从订立合同至今已三年余，原告承接的工程早已完工。被告未在约定期限内送货到原告处，应予退还货款。按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:被告杨生财退还原告张掖市宏昌建筑安装工程有限责任公司货款22158元，限于判决生效后三十日内履行。案件受理费177元（已减半收取），由被告杨生财负担。被告负担的受理费由被告直接该付原告，本院收取原告的受理费不再退还。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。本案一审判决审理查明认定的事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人诉称及被上诉人的辩称，本案争议的焦点是：1、上诉人是否履行交货义务；2、一审未判决解除合同但判处上诉人返还货款程序是否违法。关于上诉人是否履行交货义务，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，双方订立的买卖合同合法有效，均应按约履行义务，被上诉人支付货款后，上诉人虽订购了涉案货物，但货物一直由其保管。上诉人虽提出货物由其占有是受被上诉人委托代为保管，后被上诉人以货物存在色差为由拒绝提货，是否有色差及即便有色差责任不在自己。但被上诉人对上诉人以上陈述并不认可，而上诉人提交证据证实自己订购三曲红瓦及向另外两家公司交付三曲红瓦并不能必然证明其受被上诉人本人委托保管的事实成立，两者之间没有必然的联系，上诉人主张涉案货物系受被上诉人委托由其代为保管证据欠缺，其应承担举证不能的责任，其并未履行交货义务。
关于上诉人提出一审法院对涉案合同未解除即判决上诉人返还货款程序违法的问题。二审中被上诉人明确表示买卖合同合法有效，但因上诉人在合同履行期内未履行交货义务，该行为致买卖三曲红瓦的目的不能实现，要求解除合同并要求上诉人返还货款。一审判决虽对涉案合同没有解除，但根据被上诉人的诉请及以上认定事实，涉案合同并未履行，而被上诉人承接的工程早已完工，双方约定的履行期限已过，被上诉人已不要求上诉人继续履行合同，上诉人的此上诉理由对裁判结果并不产生实质影响，因此，一审判处上诉人返还货款并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费354元，由上诉人杨生财负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁建银
审判员 陈 军
审判员 宋 睿
二〇一六年十二月一日
书记员 赵 薇
附本案所适用的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百三十六条二款调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。