浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙01行终702号
上诉人（原审原告）郑国祥，男，1956年9月22日出生，汉族，户籍地临安市。
委托代理人陈微德，男，1946年12月9日出生，汉族，户籍地临安市。
被上诉人（原审被告）临安市人民政府锦北街道办事处，住所地临安市锦北街道马溪路95-8号。
法定代表人徐春，该办事处主任。
委托代理人王璐璐，该办事处工作人员。
委托代理人何健，浙江轩韬律师事务所律师。
上诉人郑国祥因诉临安市人民政府锦北街道办事处（以下简称锦北街道办）行政强制及行政赔偿一案，不服临安市人民法院（2015）杭临行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
锦北街道办于2015年7月31日清除郑国祥位于临安市锦北街道金马村官塘头太金坞竹林。
原审原告郑国祥诉至原审法院，请求：确认锦北街道办强行毁损原告竹林的行政行为违法；锦北街道办向原告赔偿人民币合计131140元；诉讼费由锦北街道办承担。
原审法院经审理查明，临安市人民政府先后于2011年11月12日、2015年1月8日根据浙土字A[2011]0294号、A[2014]0240号浙江省建设用地审批意见书发布临政告[2011]218号、临政告[2015]1号征收土地公告，征收临安市锦北街道金马村集体土地3.4606公倾，并附征地红线图。根据上述两份征收红线图及临安市锦北街道金马村定点屠宰场项目征地红线图所示，原告种植竹林地块合计1.11亩属于上述红线图征地范围内。锦北街道办根据征地批文，及《中共临安市委办公室关于进一步加强全市征地拆迁工作的通知》（临委办发[2008]95号），与征地项目所在锦北街道金马村村民委员会签订征地补偿协议，并拨付土地补偿款及地上青苗补偿款。另查明，土地征收补偿款及地上青苗补偿款的拨付时间是2015年6月24日，根据《临安市人民政府关于调整征地补偿标准的通知》（临政发[2009]42号）、《临安市人民政府关于调整征地区片综合地价的通知》（临政函[2014]103号），给予原告的青苗补偿标准为10000元/亩。因原告拒绝领取，临安市锦北街道金马村村民委员会于2015年7月10日向原告送达领取青苗补偿款通知。2015年7月31日，临安市人民政府锦北街道办事处强制清除原告郑国祥位于临安市锦北街道金马村官塘头太金坞占地1.11亩竹林。原告不服，诉至原审法院。
原审法院认为，涉案地块在临安市锦北街道金马村定点屠宰场项目征地红线范围内。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”，该项目涉及土地经浙土字A[2011]0294号、A[2014]0240号浙江省建设用地审批意见书批准，并经临安市人民政府临政告[2011]218号、[2015]1号征收土地公告，已被合法征收。锦北街道办依据临委办发[2008]95号《中共临安市委办公室、市政府办公室关于进一步加强全市征地拆迁工作的通知》，有权具体负责本辖区的征地拆迁工作。但是，锦北街道办未依据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国行政强制法》之规定，实施清除竹林，该行为违法。鉴于被告对原告的青苗补偿款已拨付到位，且原告诉称的行政赔偿标准无相关法律依据，证据也不足，对原告主张的行政赔偿不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告锦北街道办于2015年7月31日强制清除原告郑国祥位于临安市锦北街道金马村官塘头太金坞竹林的行为违法。二、驳回原告郑国祥其他的诉讼请求。
郑国祥不服，上诉称，一、原审判决对上诉人的重要质证意见不予披露，而对被上诉人随意编造的谎言却无据采纳。1.被砍伐殆尽的竹园归属于谁，是不是上诉人合法承包经营的。原审法院采纳未向法庭提交、未经法庭质证的《土地登记名册》是严重的违法行为。2.上诉人被砍竹园位置是否在临安市政府征地红线范围内，及被砍竹园面积究竟是多少？被上诉人出具的所有红线图都没有必需的测绘数据表，而这些图是临安市国土部门提供的，测绘数据表是一定有的却没有提供，原审法院认为被上诉人提供的被砍竹园的面积测绘方法及程序更具科学性、准确性，对上诉人主张的地块面积不予确认，原审该认证错误。3.临安市锦北街道金马村定点屠宰场项目是否合法征地，这是本案涉及的第三个大问题。在一审两次庭审中，上诉人用大量的证据，特别是用被上诉人自己向法庭提供的证据，证明了被上诉人违反土地管理法及其实施条例，违法征地的事实。4.在一审第二次庭审中，被上诉人向法庭出具了临安市公证处的（2015）第3263号保全证据公证书，保全的证据是现场照片55张和现场录像光盘一盒，公证员对现场拍照和摄录作了工作记录并签字，但该公证书对测绘数据只字不提，且该公证书附有公证员签字认可的工作记录的公证时间存在重大疑点，原审判决不但采信公证书，而且又一次提到了测绘方法和程序的科学性、准确性，判决采纳被上诉人主张的测绘面积，上诉人不认可。5.被上诉人在一审过程中向法院提交了临委办发[2008]95号《中共临安市委办公室、市政府办公室关于进一步加强全市征地拆迁工作的通知》的复印件，原审法院把县级红头文件认作法律法规依据来判案，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，况且这份文件真假还未定。6.上诉人在原审庭审过程中向法庭提交了卖笋帐目一份（经当庭与原件帐本核对一致），以证明在当地每亩竹园每年的平均收入状况，原审法院未对该帐本作鉴定，就下结论没有法律依据。二、原审判决对上诉人主张的行政赔偿不予支持，上诉人不服，具体理由如下：1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条，《中华人民共和国行政强制法》第八条已经明确规定，国家赔偿有三个要素：行政行为违法、受害人的合法权益受到损害、违法行政行为和受害人合法权益受损有直接的因果关系。结合本案，第1、3点已经原审判定无疑，对于第2点，原审法院已经判定“实施清除竹园，该行为违法”，再说“合法征收”就是自相矛盾了。2.原审判决认定上诉人诉称的行政赔偿标准无相关法律依据，证据也不足，所以对上诉人主张的行政赔偿不予支持。上诉人已提出了一个赔偿数额和相关的计算依据，最终数额，可以讨论，可以协商。3.原审适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条作为其判决依据，上诉人不同意，因为上诉人的原审诉讼请求没有请求撤销强砍竹园的行政行为，而是请求判决其违法并给予行政赔偿。综上所述，原审判决存在证据采纳违法、事实认定错误，第二项判决没有法律依据等问题，请求判决：1.撤销原审判决书第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿人民币131140元；2.由被上诉人承担二审诉讼费。
被上诉人锦北街道办答辩称，原审判决认定基本事实清楚，适用法律、法规正确，且不违反法定程序，依法应当予以维持。对上诉人有关上诉观点的回应或反驳：1.关于被砍伐竹园归属问题，被上诉人从未否认上诉人系被砍伐竹园内竹的所有权人，至于上诉人是否对被砍伐竹园地享有承包经营权应当由其提供《土地承包合同》或《土地承包经营权证》予以证明。鉴于上，并考虑到本案仅涉及上诉人竹园内的竹被砍伐一事，故关于上诉人是否对被砍伐竹园地享有承包经营权与本案判决结果无关。2.关于上诉人被砍伐竹园位置，本案一审庭审过程中，被上诉人提供了已标明上诉人被砍伐竹园位置及面积的征地红线图用于证明其竹园位于锦北街道金马村定点屠宰场项目征地范围内，对此，上诉人从未否认并最终予以了确认。3.关于锦北街道金马村定点屠宰场项目征地是否合法问题，该项目征地依法办理了有关行政审批手续，特别是浙江省政府的征地批文和临安市政府的征地两公告。征地补偿协议和征地红线图，均可认定上诉人被砍伐竹园位于锦北街道金马村定点屠宰场项目征地范围内。4.关于临委办发[2008]95号文件能否作为本案依据问题。该文件是真实存在、现行有效的，该文件属于政府规范性文件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第六十四条规定之精神，该法并未否定政府规范性文件可作为人民法院审理行政案件的依据。5.关于上诉人行政赔偿请求是否应当予以支持的问题。首先，赔偿必须以损失存在为前提，这是基本法律常识。征地是我国法律规定的一项特殊制度。征地本身就存在强制性，这一点与征税类似。征地必然会给被征地农民造成一定的财产损失，但考虑到其基于社会公益或城市建设需要，法律对征地是予以允许的。与此同时法律又规定征地必须依法给予一定的补偿。而锦北街道金马村定点屠宰场项目的征地手续是到位的，被上诉人也已按规定标准给予上诉人补偿，相应补偿款被上诉人早已拨付至上诉人所在村并通知上诉人领取，系上诉人自己怠于领取。被上诉人砍伐上诉人竹园行为的违法性在于未按《中华人民共和国行政强制法》规定的程序实施砍伐，但其行为并未在征地本身给上诉人造成的损失以外给上诉人造成其他损失，故上诉人主张行政赔偿缺乏事实及法律依据，上诉人曲解或误解了《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定。其次，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条明确规定，即使上诉人的理解是正确的，被上诉人依法应当就其砍伐上诉人竹园的行为而给予上诉人相应行政赔偿，上诉人也应当举证证明在征地本身给其造成的损失以外，其还有其他损失，且该损失系被上诉人砍伐其竹园的行为所致。然而，上诉人所主张的行政赔偿，其显然不在征地本身给其造成的损失之外，其二无论如何都不能仅以其单方制作的卖笋帐目作为依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人的案涉竹林位于浙土字A[2011]0294号、浙土字A[2014]0240号浙江省建设用地审批意见书批准的征地范围内。锦北街道办作为临安市人民政府的派出机关，依法组织实施征地，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款之规定。但锦北街道办未依照法律规定，径行对上诉人的案涉竹林予以清除，原审判决确认被诉清除行为违法，于法有据。本案争议焦点是上诉人的赔偿请求是否应予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案中，被上诉人提供的证据能够证明上诉人主张的案涉竹林所在集体土地已经浙江省人民政府批准征收，被上诉人也已经通知上诉人领取相应的青苗补偿费。上诉人亦未提供证据证明被诉行政行为造成其竹林以外的其他损失，据此，原审判决不予支持上诉人的赔偿请求，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人郑国祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
审 判 员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一七年三月九日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。