北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终8601号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京龙鑫亚泰空调设备有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十四街99号2幢3层301。法定代表人：韩新国，经理。委托诉讼代理人：文士龙，北京兴创律师事务所律师。委托诉讼代理人：任立安，北京兴创律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李志刚，男，1975年8月2日出生，住山东省武城县。委托诉讼代理人：白晶野，天津安皓律师事务所律师。上诉人北京龙鑫亚泰空调设备有限公司（以下简称亚泰公司）因与上诉人李志刚承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院判决第一、二项；2.请求依法改判支持亚泰公司一审的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由李志刚承担。事实和理由：亚泰公司认为一审法院判决未支持亚泰公司的全部诉讼请求是错误的，亚泰公司与李志刚于2014年9月13日签订《镀锌钢板风管加工订做合同》（以下简称《订做合同》），亚泰公司按照《订做合同》约定将加工好的货物送到李志刚指定的施工现场，每次均由李志刚施工现场人员签收货物。经一审法院审理查明，亚泰公司自2014年9月14日至2015年9月15日向李志刚进行送货，分别由施工现场人员任登德、“许工”、李红军、陈希全、冯子鹏签字收货。李志刚对任登德的签字收货予以认可，对其他人员的签字事实也不予否认，但却主张这些人员无权代表其本人签字收货。一审法院判决经查明事实认定，亚泰公司履行了《订做合同》的送货义务，但却以亚泰公司无证据证明为由，对李红军、“许工”的签字收货不予确认。亚泰公司认为亚泰公司基于与李志刚之间的《订做合同》履行了送货义务，亚泰公司是按照李志刚的要求将货物送至指定的施工现场（北京义翘神州生物技术有限公司生产基地项目），分别由任登德、“许工”、李红军、陈希全、冯子鹏在施工现场上签字收货，亚泰公司给李志刚送货，都是亚泰公司委托的司机负责运输，现经一审法院查明事实认定，冯子鹏系李志刚员工，且对冯子鹏的签字收货予以确认，冯子鹏所签收的货物是亚泰公司与李志刚本次《订做合同》项下的最后两批货物（送货时间为：2015年5月31日、2015年9月15日），李志刚也未对之前的送货向亚泰公司提出任何异议，也就是说亚泰公司基于与李志刚之间的《订做合同》所约定的加工货物已全部送至李志刚指定的施工现场，李志刚也认可上述五人签字的事实，但却认为李红军、“许工”签字收货不能代表李志刚，即否认自己收到亚泰公司的部分货物，亚泰公司还是认为李志刚诚信缺失，当初李志刚施工现场人员调动频繁，没有固定人员负责收货，本着诚信原则，李志刚施工现场上有人签字收货，亚泰公司就放心将货物交付给签收人，亚泰公司的法定代表人与李志刚系同乡，李志刚就是利用亚泰公司对其的信任，恶意否认已收到货物的事实，拒不履行付款义务。李志刚上诉请求：1.请求依法撤销一审法院判决第一、三项；2.依法改判支持李志刚一审反诉请求；3.一、二审诉讼费、反诉费等均由亚泰公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、证据不足。1.关于冯子鹏的身份及职责。一审法院判决认定李志刚认可冯子鹏为其员工，对其部分签字提出异议，一审法院对冯子鹏签字的送货单及图纸予以确认，完全是断章取义没有事实依据的错误认定。李志刚与亚泰公司签订的《订做合同》第四条明确写明：甲方负责卸车，卸车后与司机按照乙方送货单(一式两份，甲乙双方各持一份）一同清点数量。经甲方现场负责人签字确认的风管结算单及风管生产通知单作为乙方结算的依据。一审中甲方现场负责人任登德已出庭做证，是按照《订做合同》关于一式两份、甲乙双方各持一份一同清点数量为依据。亚泰公司也认可是任登德为现场负责人，凭据“一式两份，甲乙双方各持一份”送货单作为双方结算的依据。冯子鹏是负责技术工作，不是现场负责人，怎么可以将冯子鹏认定为有权签署风管结算单的人，图纸签字也代表不了风管结算单签字，一审法院判决没有实事求是的认定，一审法院判决本院认为部分完全错误。2.关于“陈希全”身份及签字。关于“陈希全”签字的送货单及图纸，一审法院同样没有事实求是的依据，事实上首先应当明确“陈希全”的身份，其是工程师，负责项目技术、图纸设计工作，不是现场负责人，亚泰公司提交的所有的证据，其中许多图纸上“陈希全”签字，并且在图纸上“陈希全”签字下面亚泰公司自己再复印、再写上数量金额，这也算是结算依据吗？陈希全一审出庭作证一一查看所有的亚泰公司提交的所谓“签字”，对图纸签字是认可的；亚泰公司提交的证据没有一份关于送货结算数量、金额是陈希全签字的。陈希全不是现场负责人，没有权利结算、验货签字，一审法院在没有查明事实的情况下要求李志刚“做笔迹鉴定申请”，完全是依职权不客观的要求李志刚去做，明明是图纸上签字，一审法院判决却认定是结算依据”。3.对于亚泰公司是否送货问题。一审法院没有依据事实、证据认定，完全是主观臆断凭空判决。首先谈送货单，亚泰公司提交的证据并非是“送货单”，怎么体现是履行了供货义务，纵观所有亚泰公司提交的证据，只有一份是现场负责人任登德的签字（一式两份，甲乙双方各持一份)，一审庭审时被李志刚认可，然而一审法院判决依据的是凭空臆断的认为亚泰公司履行了供货义务，但是送货证据在哪里？一审法院判决依据的证据是什么，一审法院判决没有阐明，一审法院作出的完全是错误的判决。4.关于给付亚泰公司140000元应当由亚泰公司返还。事实上是李志刚预先支付了货款（基于一审李志刚所诉理由），亚泰公司认可收到，但一审法院判决又矛盾的载明“一审法院依据亚泰公司提交的一审法院确认的送货单、图纸及送货量汇表进行核算，其供货金额共计245169元，李志刚己付款140000元，剩余105169元，其应当继续支付。一审法院判决认定的245169元没有双方证据佐证，如何认定的是245169元，一审法院没有依据错误判决给付的140000元亚泰公司应当返还给李志刚。5.关于亚泰公司提交的电话录音，不能作为证据，也没有经过一审当庭质证，一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。6.一审诉讼中亚泰公司主张是193302.65元，一审法院为亚泰公司做主增加了51876.65元。二、关于李志刚反诉请求170000元、违约金8500元和解除《订做合同》请求完全合理有据,一审法院判决驳回完全错误。由于亚泰公司没有履行供货义务，造成李志刚工期延误实际支付的170000元费用，一审李志刚提交了《通风空调工程安装承包合同书》（以下简称《承包合同》）及支付镀锌钢板风管等费用还有尚欠的90000元未支付，完全是由于亚泰公司没有履行供货义务造成的损失，一审法院判决认为亚泰公司提出没有“关联性”就驳回了李志刚的反诉请求，且在一审法院判决中提出“李志刚未提交证据证明亚泰公司存在其所称的延期屨行的违约行为”，一审中亚泰公司没有提交一份有效供货的证据，怎么可以谈延期履行违约行为呢？李志刚请求是亚泰公司没有履行《订做合同》供货，一审法院法官却颠倒黑白认为没有“延期履行的违约行为”，简直是两个概念，李志刚由此认为一审法院法官与亚泰公司简直是一家人，完全是站到亚泰公司立场审理并判决。三、一审法院适用法律有误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条判决，基于认定事实错误，适用法律有误，一审法院判决错误。亚泰公司向一审法院起诉请求：1.李志刚支付加工货款193302.65元；2.李志刚支付逾期付款利息损失10764.55元（以193302.65元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2014年10月30日开始计算至2016年8月5日止）；3.相关诉讼费由李志刚承担。李志刚向一审法院提起反诉请求：1.解除与亚泰公司签订的《订做合同》；2.要求亚泰公司返还收到的镀锌钢板风管款140000元；3.要求亚泰公司承担引起违约造成李志刚另行支付的镀锌钢板风管款170000元；4.要求亚泰公司承担违约金8500元；5.本诉诉讼费用、反诉费、保全费等费用由亚泰公司承担。一审法院认定事实：2014年9月13日，亚泰公司（承揽方、乙方）与李志刚（订作方、甲方）签订《订做合同》，约定：订作货物的品名、规格及固定单价，工程量按实际发生结算，结算方式为合同签订生效后，每2000平方米结算一次，工程供货完成及双方核算完成后结清，交货方式及费用负担为：乙方负责装车并将风管安全送到甲方施工现场指定地点，车辆运输费用由乙方承担，甲方负责卸车，卸车后与实际按照乙方送货单（一式两份，甲乙双方各持一份）一同清点数量，经甲方现场负责人签字确认的风管结算单及风管生产通知单作为乙方结算的依据。承揽方如未能按期按时交货，承揽方应向订做方赔付拖期违约金，以合同总价的5%计算，并且订做方有权委托第三方来生产承揽方未能到货的产品，其费用由承揽方承担。此外，《订做合同》还约定了其他方面的权利义务。《订做合同》签订后，李志刚分别于2014年11月19日向亚泰公司韩子阳的账户汇款50000元，于2014年12月10日向亚泰公司韩子阳账户汇款20000元，于2014年12月16日通过石玉兰账户向亚泰公司韩子阳账户汇款50000元，另有一笔50000元，李志刚称系通过承兑汇票的形式支付，亚泰公司认可收到140000元，李志刚称亚泰公司以亚泰公司搬家、家人病逝等为由要求先行支付140000元。亚泰公司主张，其自2014年9月14日至2015年9月15日向李志刚进行送货，并向一审法院提交任登德、“许工”、李红军、陈希全、冯子鹏签字的送货单及图纸等材料。李志刚对任登德签字的2014年9月14日的送货单一张予以认可，但称该笔货款（2565元）已经支付。李志刚认可陈希全、冯子鹏系其雇佣的人员，但其无权代表李志刚签字收货。对于陈希全签字的送货单及部分图纸真实性不予认可，陈希全本人一审到庭陈述对亚泰公司提交的有“陈希全”签字的送货单均不予认可，但李志刚不申请对“陈希全”签字的送货单进行笔迹鉴定。关于李红军的身份，李志刚称李红军帮助招工人，其给李红军一定报酬，但李红军并非其员工，其无权代表李志刚签收相关货物。亚泰公司向一审法院提交了韩子阳与李志刚的电话录音及韩新国与李志刚的电话录音，录音内容显示双方对于具体送货金额未进行过对账，李志刚对具体送货金额是多少提出异议。一审庭审中，李志刚称，因亚泰公司未送货，其又委托别人生产，造成工期拖延并另行支付了镀锌钢板风管款170000元，其要求亚泰公司承担该170000元并支付违约金8500元（170000元的5%）。其向一审法院提交与许玉江签字的协议一份，载明：“许玉江给李志刚加工（义翘神州工地）镀锌风管19万元”，李志刚称其只支付了100000元，尚有90000元未支付。李志刚同时提交了收条和付款凭证，收条显示2015年1月19日李志全收取其角钢法兰款31500元，付款凭证显示其于2016年1月27日向滕振岩付款48800元。亚泰公司对上述证据的关联性不予认可。一审法院认为，李志刚与亚泰公司签订的《订做合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依约履行。亚泰公司提交的送货单中，任登德签字的送货单，李志刚予以认可，一审法院予以确认。冯子鹏签字的送货单及图纸，李志刚认可冯子鹏为其员工，对其签字未提出异议，一审法院对冯子鹏签字的送货单及图纸予以确认。李红军签字的送货单及图纸，因亚泰公司无证据证明李红军与李志刚的关系，对其提交的李红军签字的送货单及图纸的关联性，一审法院不予确认。“许工”签字的送货单，亚泰公司未能提交签字人的身份信息，一审法院对该份证据无从核实，不予确认。陈希全签字的送货单及图纸，李志刚虽对其签字不予认可，但又不申请笔迹鉴定，一审法院对陈希全签字的送货单及图纸的真实性予以确认。双方对亚泰公司是否送货存在争议，李志刚称亚泰公司未履行合同。对此，第一，从亚泰公司提交的部分送货单来看，亚泰公司确实向李志刚履行了供货义务；第二，双方签订的《订做合同》没有约定预付款，李志刚分四次向亚泰公司支付货款140000元，其称系出于信任关系先行支付的费用，不合常理且无证据支持，一审法院不予采信；第三，亚泰公司提交的电话录音证据，显示李志刚从未否认亚泰公司供货，仅就供货金额存在争议，故此，一审法院认定，亚泰公司履行了送货义务。关于送货的金额，因李志刚否认龙泰公司履行了《订做合同》，但是根据一审法院查明的事实，亚泰公司向李志刚履行了送货义务，对于亚泰公司的送货金额，一审法院依据亚泰公司提交的一审法院确认的送货单、图纸及送货量汇总表进行核算，其供货金额共计245169元，李志刚已付款140000元，剩余款项105169元，其应当继续支付，故一审法院对于龙鑫亚泰公司要求其付款105169元的诉讼请求部分予以支持，超出部分不予支持。关于亚泰公司主张的利息损失，双方《订做合同》约定，每2000平方米结算一次，工程供货完成后双方核算完成后结清，在双方供货完成后至今，李志刚仍然欠付部分货款，亚泰公司有权主张利息损失，一审法院根据双方供货、付款情况，考虑结算的合理期间，酌情确定利息的起算点为2015年9月15日，亚泰公司主张的利息截止日期为2016年8月5日，一审法院对此不持异议。因李志刚未提交证据表明亚泰公司存在其所称的迟延履行的违约行为，故对其反诉要求解除《订做合同》，退还货款并赔偿损失及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、李志刚于判决生效后十日内支付北京龙鑫亚泰空调设备有限公司货款105169元及利息（以105169元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自二〇一五年九月十五日计算至二〇一六年八月五日，以不超出10764.55元为限）；二、驳回北京龙鑫亚泰空调设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回李志刚的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，亚泰公司与李志刚均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，亚泰公司与李志刚签订的《订做合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反国家有关法律、法规的强制性规定，应认定为有效，签约各方均应依约履行各自义务。因《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。鉴于本案一审审理期间李志刚对有任登德签字的送货单予以认可，且李志刚曾向亚泰公司支付过货款140000元，同时在亚泰公司提供的电话录音中李志刚并未否认亚泰公司供货，为此一审法院认定亚泰公司依据《订做合同》履行了供货义务并无不妥；因《订做合同》中约定：工程量按实际发生结算，结算方式为合同签订生效后，每2000平方米结算一次，工程供货完成及双方核算完成后结清，交货方式及费用负担为：乙方负责装车并将风管安全送到甲方施工现场指定地点，车辆运输费用由乙方承担，甲方负责卸车，卸车后与实际按照乙方送货单（一式两份，甲乙双方各持一份）一同清点数量，经甲方现场负责人签字确认的风管结算单及风管生产通知单作为乙方结算的依据。前述《订做合同》中并未明确约定具体的甲方现场负责人的姓名，且鉴于一审中李志刚认可任登德签字的送货单和认可陈希全、冯子鹏系其雇佣人员，为此一审法院在基于对任登德、陈希全、冯子鹏签字的送货单及图纸确认的情况下并考虑李志刚已支付货款140000元判决李志刚给付亚泰公司尚欠货款105169元及利息并无不妥；由于亚泰公司不能提供充足证据证明“许工”、李红军与李志刚存在关联性，为此对于亚泰公司上诉要求李志刚对有“许工”、李红军签字的送货单项下的货款承担给付责任，本院不予支持，同时因李志刚提供的《承包合同》和协议及收条、付款凭证亦不能证明与本案存在关联性及亚泰公司迟延履行的违约行为的存在，对于李志刚上诉要求支持其一审反诉请求，缺乏相应证据，本院亦不予支持。综上所述，亚泰公司、李志刚的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9804元，由北京龙鑫亚泰空调设备有限公司负担4362元（已交纳），由李志刚负担5442元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 石 东审判员 周 维审判员 孙 盈二〇一七年十一月十日书记员 卫梦佳