江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第940号
上诉人（原审被告）马鞍山博林钢结构有限公司，住所地在安徽省马鞍山市含山县陶厂镇道口工业园区。
法定代表人施路开，该公司经理。
委托代理人顾一新，江苏天茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京可信金属材料有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区燕江路201号六厅6135室。
法定代表人高志刚，该公司总经理。
委托代理人晏艳，江苏苏砝律师事务所律师。
原审被告南京佳钢建设工程有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区栖霞街道新合村东家边。
法定代表人段桂斌，该公司经理。
原审被告南京佳钢建设工程有限公司马鞍山分公司，住所地在安徽省马鞍山市含山县陶厂镇道口工业园区。
负责人段桂斌。
原审被告段桂斌，男，1962年5月1日出生，白族。
上诉人马鞍山博林钢结构有限公司（以下简称博林公司）因与被上诉人南京可信金属材料有限公司（以下简称可信公司），原审被告南京佳钢建设工程有限公司（以下简称佳钢公司）、南京佳钢建设工程有限公司马鞍山分公司（以下简称佳钢马鞍山分公司）、段桂斌买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案受理，并依法组成合议庭于2015年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人博林公司的委托代理人顾一新，被上诉人可信公司法定代表人高志刚及委托代理人晏艳到庭参加诉讼。原审被告佳钢公司、佳钢马鞍山分公司、段桂斌经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
可信公司一审诉称：2012年2月起，可信公司与佳钢公司建立钢材买卖关系并开始供货。2013年5月，双方对账确认：2012年2月12日起至2013年1月6日止，佳钢公司尚欠货款1719627.19元，此后双方仍有业务往来。2013年12月9日，双方又签订一份合同，约定佳钢公司支付现款50万元，购钢材135.457吨，佳钢公司认可2012年2月至2013年9月26日欠未付货款175万元，利息46万元，合计221万元，于2013年12月13日付清，否则每吨每月加价200元，并停止供货，余款抵付欠款，双方产生纠纷协商解决不成，向南京市鼓楼区人民法院起诉。后佳钢公司未按约履行合同义务，可信公司多次向被告催要货款，佳钢公司于2014年2月20日出具还款计划，承诺欠款175万元（以财务对账为准），从2014年3月起每月还45万元，六月底付清，同时博林公司、佳钢马鞍山分公司、段桂斌作为连带担保人在还款计划上签字盖章。由于佳钢公司拒绝对账和付款，致使可信公司债务缠身，并产生经济损失。现诉至法院，请求判令：1、佳钢公司支付货款1342725.14元、违约金688764元和律师费55000元；2、博林公司、佳钢马鞍山分公司、段桂斌对上述给付义务承担连带担保责任；3、本案诉讼费用由佳钢公司、博林公司、佳钢马鞍山分公司、段桂斌共同承担。
佳钢公司一审辩称：其确实欠可信公司货款，对可信公司主张的支付货款的诉讼请求予以认可。案涉合同将双方未对账的内容及利息写入其中，佳钢公司员工王辉对双方账目并不知情，可信公司也未主动告知王辉欠款事实，误导王辉签字，故可信公司以此合同主张违约金属欺诈行为，对可信公司主张的违约金和律师费均不予认可；案涉合同上的佳钢公司合同专用章系佳钢公司业务员汤爱涛私刻，佳钢公司法定代表人段桂斌对此未能加以制止，负有管理不严的责任，如因该合同专用章给公司造成经济损失，佳钢公司将会选择报案。
博林公司一审书面答辩称：可信公司提供的还款计划是可信公司与佳钢公司串通，未经过博林公司法定代表人同意加盖博林公司的公章的；2014年2月20日还款计划中约定所欠货款于2014年6月底前结清，可信公司在此期间从未口头、书面通知博林公司承担连带担保责任，根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十六条规定，在合同约定的保证期内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，博林公司不应承担担保责任，请求驳回可信公司对博林公司的诉讼请求。
佳钢马鞍山分公司、段桂斌一审未到庭答辩，亦未提交证据。
原审法院经审理查明：2013年5月，可信公司与佳钢公司经对账后确认，自2012年2月11日至2013年1月6日货款总额为6064627.19元，已付款为4345000元，佳钢公司未付款数额为1719627.19元。2013年11月28日，双方就2013年8月6日至2013年11月12日的往来进行对账，确认2013年8月6日合同价为254466元，实送价为258363元，9月14日送货为96682.14元，11月份送货为664440.36元，总货款为1019485元，佳钢公司总付款为1055000元，多付35515元。
2013年12月9日，可信公司与佳钢公司签订《工矿产品购销合同》（以下简称购销合同）一份，约定可信公司向佳钢公司供应钢材。合同第七条“结算方式及期限”约定，本次现款，另佳钢公司认可在2012年2月至2013年9月26日未付的货款支付利息每吨每月200元，2012年2月至2013年9月欠可信公司175万元货款，利息46万元，合计221万元，应在2013年12月13日付清货款及利息，如未付停止供货，用本次款项来冲抵。第九条“违约责任”约定：违约方应全部赔偿因违约给对方造成的损失（包括但不限于主张债权的差旅费、律师费等）。王辉作为佳钢公司委托代表人在购销合同落款处签字，合同落款“需方”处加盖佳钢公司合同专用章。
2014年2月20日，佳钢公司向可信公司出具还款计划，承诺欠付材料款175万元左右（以财务对账为准）自2014年3月开始每月付45万元，6月底还完。佳钢马鞍山分公司、博林公司、段桂斌作为担保人分别在还款计划上盖章、签字。
原审法院另查明，可信公司委托江苏苏砝律师事务所提起本案诉讼，并已向该所支付律师服务费3万元。
一审审理中，可信公司提供2013年12月12日、12月27日送货单两张，拟证明上述购销合同项下，可信公司实际向佳钢公司供货金额为158612.95元，佳钢公司实际付款为50万元，超出部分341387.05元已在主张的货款数额中予以扣减。佳钢公司对两张送货单真实性及可信公司的上述陈述均予以认可。
原审法院认为：可信公司与佳钢公司之间的买卖合同关系合法有效，当事人应当按约履行各自义务。可信公司主张欠款数额为1342725.14元，系以双方于2013年5月对账确认的欠款数额1719627.19元扣减2013年11月28日对账确认的多付数额35515元及案涉合同项下多付数额341387.05元后得来，因佳钢公司对该欠款数额不持异议，故对可信公司主张佳钢公司给付剩余货款1342725.14元的诉讼请求，应予以支持。
关于案涉购销合同上需方合同专用章真伪的问题。佳钢公司虽提出该合同专用章系其员工汤爱涛私刻，但未提供证据予以证明，且在提出印章真伪鉴定申请后又撤回申请，故佳钢公司应承担举证不能的法律后果。因此，对上述合同专用章的真实性，应予以确认。
关于违约金问题。可信公司陈述，违约金包含两部分，即购销合同中约定的2013年12月13日前的利息46万元，以及此后至2014年8月30日间按照年利率24%计算的利息228962元。其中，46万元违约金计算方式为，截至2013年9月26日佳钢公司共欠货款175万元，货物单价约为4000元／吨，175万元÷4000元／吨＝437.5吨，按照约定每天每吨加价200元计算为6.66元／天，违约金为437.5吨×6.66元／天×301天＝877038.75元，因佳钢公司在签订案涉购销合同时提出减少违约金，后双方商定违约金为46万元。可信公司与佳钢公司约定违约金为每吨每天200元，标准过高，双方经协商后降低至46万元，此数额并未过分高于可信公司因佳钢公司逾期付款所造成的损失，故应予支持。可信公司自行将2013年12月14日后的违约金标准降低至银行同期同类贷款基准利率的四倍，不违反相关法律规定，故应予支持。
关于律师服务费问题。案涉购销合同约定，违约方应全部赔偿因违约给对方造成的损失（包括但不限于主张债权的差旅费、律师费等）。佳钢公司逾期未向可信公司支付货款，存在违约行为，可信公司为追索欠款委托律师提起本案诉讼，并已实际支付律师服务费3万元，对该部分损失，佳钢公司应当予以赔偿。其余部分律师费损失，因可信公司未举证证明已实际产生，故不予支持。
关于佳钢马鞍山分公司、博林公司、段桂斌是否承担保证责任的问题。佳钢马鞍山分公司虽作出为佳钢公司提供保证的意思表示，但因其系佳钢公司的下属分支机构，不具备法人资格，相应的民事责任仍应由佳钢公司承担，故可信公司主张佳钢马鞍山分公司为佳钢公司的案涉债务承担保证责任，缺乏法律依据，应不予支持。佳钢公司在还款计划中承诺2014年6月底付清货款，故保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月。可信公司主张权利即提起本案诉讼的时间为2014年8月28日，并未超过保证期间，故博林公司作为保证人应承担连带清偿责任。同理，段桂斌亦应承担连带清偿责任。博林公司、段桂斌在实际承担清偿责任后，有权向佳钢公司追偿。
佳钢马鞍山分公司、博林公司、段桂斌经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，应视为其放弃在一审中举证、质证和抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、佳钢公司于判决生效之日起十日内支付可信公司货款1342725.14元、违约金688764元，合计2031489.14元；二、佳钢公司于判决生效之日起十日内赔偿可信公司损失3万元；三、博林公司、段桂斌对上述（一）、（二）项义务承担连带清偿责任，并有权就实际清偿部分，向佳钢公司进行追偿；四、驳回可信公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23491元，保全费5000元，公告费600元，合计29091元，由佳钢公司负担（此款可信公司已预交，佳钢公司于判决生效之日起十日内直接给付可信公司，博林公司、段桂斌对此承担连带清偿责任）。
宣判后，博林公司不服，向本院提起上诉，请求：1.维持原审判决第三、四项；2.变更原审判决第一项为佳钢公司在判决生效之日起十日内支付可信公司货款1342725.14元；3.撤销原审判决第二项。事实与理由为：可信公司提供的案涉两份对账单并无逾期付款需承担违约金、律师费的约定。2013年12月9日购销合同也未约定2013年12月14日以后的违约金，且违约责任条款不适用本案。2014年2月20日还款计划记载的三份保证合同无效。即使有效，担保范围仅限于财务对账确认的货款，即截止2014年2月20日佳钢公司欠可信公司的货款1342725.14元，并不包括违约金及其他。原审法院亦未就违约金问题向博林公司释明。
被上诉人可信公司答辩称：根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，可信公司有权主张逾期付款违约金。2013年12月9日购销合同约定：“需方认可2013年9月26日前未付货款支付利息每吨第月200元。”依此计算，2012年2月至2013年9月所欠175万元货款的违约金应为87.7万元，经双方协商后降为46万元，并未过高。佳钢公司未能按约在2013年12月13日前付清货款，可信公司有权主张自2013年12月14日起继续按约定的标准计算违约金。可信公司调整为银行利息的四倍，合理合法。案涉2013年12月9日合同约定违约方应全部赔偿因违约给对方造成的损失，包括律师费。博林公司作为连带责任保证人，应对佳钢公司所欠货款及违约金、律师费承担清偿责任。还款计划约定佳钢公司所欠货款于2014年6月底还完为止，可信公司在2014年8月提起诉讼要求博林公司承担担保责任，符合法律规定。一审庭审中，佳钢公司当庭提出违约金过高并要求调整，法院已作审查并作出裁判。
可信公司为支持其上诉意见，二审中向本院提供时间为2013年12月9日的《工矿产品购销合同》一份，拟证明可信公司主张46万元违约金的计算依据。
原审被告佳钢公司、佳钢马鞍山分公司、段桂斌未作答辩。
二审中，上诉人博林公司，原审被告佳钢公司、佳钢马鞍山分公司、段桂斌未作答辩均未向本院提供证据。
对可信公司提供的证据，博林公司认为该证据不属于二审新证据，故不予质证；可信公司主张的违约金起算点自2012年11月16日起及175万元的基数在该合同中均无记载。
本院认证意见：可信公司二审中提供的证据，发生在其与佳钢公司之间，因可信公司在一审中未提交该证据，二审中佳钢公司未到庭应诉，致该证据的真实性无法确认，而博林公司对该证据的关联性亦不予确认，故在可信公司并无其他证据可以佐证该证据的真实性及与本案的关联性的情况下，本院对该证据不予确认。
二审中，对原审判决查明的案件事实，博林公司、可信公司均不持异议，本院依法予以确认。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：博林公司应否对可信公司主张的佳钢公司应承担违约金688764元、律师费3万元承担连带清偿责任。
本院认为，可信公司与佳钢公司签订的《工矿产品购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应按约履行。佳钢公司在前述合同中确认欠可信公司175万元及违约金46万元，佳钢公司在一审中虽提出异议，但缺乏证据证明，一审判决认定佳钢公司应承担该46万元违约金于法有据，并无不当。可信公司还主张2013年12月14日至2014年8月30日之间按每吨每月加价200元计算的违约金，因该违约金的计算标准过高，一审判决已调整为按中国人民银行同期贷款利率四倍计算金额为228764元，于法有据，佳钢公司未按约支付欠款亦应承担该违约金。前述违约金合计688764元，一审判决后，佳钢公司未提出上诉，应视为其认可一审判决。博林公司上诉主张佳钢公司不应承担前述违约金，缺乏事实与法律根据，本院不予支持。
就上述争议焦点，根据担保法第六条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，佳钢公司系在案涉还款计划中确认材料款为175万元，并承诺在2014年6月底之前清偿，该还款计划对债务金额及还款时间进行了确认，博林公司在还款计划的担保人处盖章，表明当佳钢公司不履行前述债务时，博林公司按照约定履行债务或承担责任，根据前述法律及司法解释的规定，故还款计划的约定系主合同，博林公司承诺承担担保责任系从合同，而案涉还款计划中并未涉及违约金及律师费。另外，可信公司亦无证据证明博林公司知晓案涉2013年12月9日合同关于佳钢公司应承担违约金及律师费的约定而应将该合同作为主合同对待，故可信公司主张的佳钢公司应承担违约金46万元及自2013年12月14日至还款计划所列的还款到期日即2014年6月30日按中国人民银行银行同期基准利率计算四倍计算的违约金，律师费3万元均非博林公司的担保范围。还款计划所列债务为材料款175万元，一审法院认定佳钢公司所欠货款本金为1342725.14元，博林公司上诉中认可对此款项承担连带清偿责任。可信公司主张的逾期违约金计算至2014年8月30日，博林公司应对逾期后即2014年7月1日起产生的违约金50128.41元（以1342725.14元为基数，自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算至2014年8月30日）承担担保责任。根据担保法第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，案涉还款对保证方式没有约定，故博林公司应按连带责任保证承担保证责任。博林公司在承担担保责任后，有权依据担保法第三十一条的规定向佳钢公司追偿。
综上，博林公司的上诉意见，部分有事实与法律根据，本院予以支持。原审判决认定事实有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第一款的规定，缺席判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1514号民事判决第一、二、四项及诉讼费的负担；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第1514号民事判决第三项，即“马鞍山博林钢结构有限公司、段桂斌对上述一、二项义务承担连带清偿责任，并有权就实际清偿部分，向南京佳钢建设工程有限公司进行追偿”为段桂斌对上述一、二项义务承担连带清偿责任。马鞍山博林钢结构有限公司对上述第一项中南京佳钢建设工程有限公司应向南京可信金属材料有限公司支付的货款1342725.14元及违约金50128.41元承担连带清偿责任。马鞍山博林钢结构有限公司、段桂斌在实际承担担保责任后，有权向南京佳钢建设工程有限公司追偿。
二审案件受理费10988元，由博林公司负担5494元，由可信公司负担5494元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年九月十四日
书 记 员 陈 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。