江西省南昌市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣01民终1812号
上诉人（原审被告）：南昌恒兴物业管理有限公司，住所地：南昌市东湖区南京西路524号，统一社会信用代码：913601007239083037。
法定代表人：吴建中，该公司总经理。
委托代理人：肖群瑜、彭雯，江西明实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会，住所地：南昌市北京东路308号。
负责人：邓永，该业主委员会主任。
委托代理人：卢一鸣、黄元，江西求正沃德律师事务所律师。
原审被告：江西恒茂房地产开发有限公司，住所地：南昌市青山湖区北京东路138号，统一社会信用代码：91360000612447372D。
法定代表人：周永辉，该公司董事长。
委托代理人：胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人南昌恒兴物业管理有限公司（以下简称恒兴物业）因与被上诉人南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会（以下简称国际都会业委会）、原审被告江西恒茂房地产开发有限公司（以下简称恒茂公司）侵权责任纠纷一案，不服南昌市青山湖区人民法院（2015）湖坊民初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒兴物业的委托代理人肖群瑜、彭雯，被上诉人国际都会业委会的负责人邓永及委托代理人黄元、原审被告恒茂公司的委托代理人胡晓晟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
国际都会业委会在一审的诉讼请求为：1、判令被告恒兴物业将小区铭牌恢复为恒茂国际都会；2、判令被告恒兴物业及被告恒茂公司对业主共有部分恒茂国际都会第3栋的架空层、第15栋至第18栋的物业用房、社区用房、小区公共墙面、路灯、电梯、公共走廊等排除妨害、恢复原状；3、判令恒兴物业及恒茂公司返还以业主共有部分进行经营活动的收益用于补充专项维修资金或业主共同决定的其他用途，两被告所获收益扣除合理成本后计算（暂定）为982207.96元；4、本案诉讼费由两被告承担。
原审法院审理查明：原告是经青山湖区住房和城乡建设局于2013年5月批复设立的南昌市恒茂国际都会住宅小区第二届业主委员会。被告物业公司是经南昌市工商局核准登记成立的企业法人，经营范围为物业管理等。被告恒茂公司是经江西省工商局核准登记成立的企业法人，经营范围为房地产综合开发等。被告恒茂公司开发建设了坐落于青山湖区××路的恒茂国际都会住宅小区商品房。2006年12月10日，两被告签订《前期物业服务合同》，约定被告恒茂公司选聘被告恒兴物业对恒茂国际都会小区提供前期物业管理服务，合同期限自2006年12月30日至业主委员会成立后选聘的物业管理公司接管止。被告恒茂公司与房屋买受业主签订的商品房买卖合同的附件五中对前期物业管理做了相关规定。商品房买卖合同附件六对屋面防水、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏保修期为5年，对其他的保修期也作了约定。两被告签订前期物业服务合同后，被告恒茂公司将能够直接投入使用的小区第6栋和第4栋北面后面地下一层（原规划设计为车位）已简单装修的物业管理办公用房和小区第3栋已封闭部分架空层且已安装监控设备的监控中心移交被告恒兴物业使用。此后，业主在收房时分别与被告恒兴物业签订前期物业服务协议，对双方的权利及义务等问题作了约定。此后，被告恒兴物业对恒茂国际都会小区进行物业管理和服务。期间，被告恒兴物业对进入小区内发布广告、收废品的单位和个人收取了场地管理费，对泳池安排人员进行了经营。被告恒茂公司将位于小区15栋和16栋及周边地下一层的原设计规划为物业管理用房装修成会所后对外出租，出租给他人办公、经营瑜伽和棋牌室等。2011年度恒茂国际都会住宅小区分别被国家建设部、省住建厅、市房管局和市物业管理协会分别评为物业管理示范小区、全省物业管理示范小区、全市2010年物业服务创优活动示范住宅小区。2011年4月5日和2012年3月2日，江西大信诚信会计师事务所有限责任公司根据被告物业公司所属的青山湖分公司的委托对恒茂国际都会住宅小区2010年度、2011年度的收入及支出情况等进行了财务审计，并作出审计报告。2011年度的审计报告中反映收入中有：会所经营收入157646元、泳池经营收入181396元、进场管理费155560元；支出中有：会所成本合计112799.26（其中包括工资及津贴98333.5元等，不含泳池管理人员工资、泳池税金加班工资），泳池成本合计87676.41元（其中包括工资及津贴22283.40元、水费37685.66元、电费279958元、物料消耗20329元等，不含会所管理人员工资，税金），会所税金8828.17元、泳池税金10158.17元。被告开发公司在小区竣工后向业主交付房屋前，在小区北面入口处两处铭牌上标明为“恒茂梦时代广场”。2014年12月9日，被告恒兴物业向被告恒茂公司发函，希望被告恒茂公司将小区的铭牌由“恒茂梦时代广场”恢复为“恒茂国际都会”。同日，被告恒茂公司回函尽快安排项目部处理此事。此后，被告恒茂公司未及时恢复“恒茂国际都会”铭牌。因原告与被告恒兴物业对业主共有部分的会所、泳池、广告商进场费的收益分配协商未果。故原告向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。
审理中，被告恒茂公司将小区北面进口处的铭牌恢复为“恒茂国际都会”。2015年8月29日至8月31日，江西中晟会计师事务所有限公司根据被告恒兴物业的委托，对被告恒兴物业管理恒茂国际住宅小区2012年度、2013年度、2014年度的收入、支出情况进行了财务审计，并分别作出了审计报告。根据各年度审计报告反映，2012年度收入、支出中有多元化收入小计341680元（其中广告费收入153300元、场地费7250元、泳池收入181130元），会所经营收入277472元；多元化成本小计245721.86元（其中含住宅共用部位及共用设施维修改造费52875元、上交管理费用34168元等费用），会所成本小计181201.38元（含上交管理费27747.20元）。2013年度收入、支出中有：多元化收入小计472840元（其中广告费207240元、场地费44060元、泳池收入221540元），会所经营收入350896.72元；多元化成本小计438525.52元（含住宅公用部位及公用设施维修改造费184198元、上交管理费47284元等费用），会所成本小计257980.80元（含上交管理费用35089.67元）。2014年度收入、支出中有：多元化收入小计563065.50元（其中广告费251651.50元、场地费80385元、泳池收入231029元），会所经营收入403371.24元；多元化成本小计321859.37元（含住宅共用部分及共用设施维修改造费94022.03元、上交管理费56306.55元）。被告物业公司还递交了2011年度小区成本总表，该表中反映：多元化成本小计378176.95元，其中：人工成本66445.37元、住宅共用部位及共用设施维修改造费、管理费用类31915.60元等；会所成本小计143569.64元，其中管理费用类22602.60元。
审理中，为查明案件事实，根据原告的申请，一审法院于2015年10月29日对恒茂国际都会小区的相关地方进行了现场勘察并拍摄了照片。从现场可以看出，小区北面靠北京东路的小区入口处，小区竖立式铭牌已恢复为“恒茂国际都会”，横式铭牌上的原“恒茂梦时代广场”字体已去掉。小区铭牌南面15、16栋之间一楼是原来恒茂梦时代广场营销体验中心（原销售部）现为业主活动场所，15栋一楼北边部分是湖坊镇恒茂国际社区居委会办公场所；小区15、16栋之间的半地下一层装修成了会所，会所内有大厅、瑜伽室、练功房、钢琴教室及公司办公场所等；16栋旁边的17栋和18栋一层（不是业主住宅）南边几间房屋的门锁住；15、16栋南边是泳池，在小区的电灯杆和电梯间有广告箱和广告栏等地方发布了广告；小区3栋A单元一楼（架空层）部分已封闭作为监控指挥中心，里面有监控设备正在运行；6栋北面和4栋北面的半地下一层是物业公司的办公室场所和物业管理用房。
同时查明，根据在南昌市城建档案馆备案的恒茂国际都会小区的规划设计图纸，3栋一层部分规划设计为架空层、部分规划设计为消防监控室，15栋和16栋之间南边地下一层及周边部分规划设计为物管用房；15栋和16栋之间北边地下一层规划设计为社区用房；17栋和18栋一层南边的一部分规划设计为社区办公用房。
原审法院认为：依法成立的业主委员会在其职责范围内，对涉及全体业主共有和共同管理的重大事项有代表全体业主进行诉讼的权利。原告在本案中起诉的事项不超出业主委员会管理的公共事务范围，且属维护全体业主的权益，原告具备本案诉讼主体资格。被告恒兴物业自业主入住恒茂国际都会小区起至今一直为小区业主提供物业管理服务，原告是于2013年5月成立的第二届业主委员会，其代表业主向两被告主张返还业主共有部分的收益，并未超过诉讼时效。两被告将属于全体业主共有的小区15、16栋前面地下一层规划设计用途为物业管理用房变更为会所出租经营，侵害了全体业主的权益，一审法院对原告要求对此排除妨碍，恢复为物业管理用房的诉讼请求予以支持。但考虑到被告恒兴物业已与会所承租单位和个人形成了租赁合同法律关系，提前解除合同势必造成违约损失，故两被告应在与会所的承租单位和个人的承租合同期满后三十日内将15、16栋前面地下一层规划设计为物业管理用房的部分排除妨碍、恢复为物业管理用房。因两被告是用小区6栋、4栋北面被告开发公司自有的规划设计为车库的地下一层替换为物业管理用房，故一审法院对原告要求两被告返还会所经营收益的诉讼请求不予支持。因小区3栋一层部分规划设计用途为消防监控室，15栋、16栋地下一层有部分规划为社区用房，17栋、18栋一层南边部分规划为社区用房，根据相关规定，社区用房由政府负责管理，故对原告要求对小区3栋一层（架空层）和15栋、16栋地下一层、17栋、18栋一层南边规划为社区用房部分排除妨碍、恢复原状的诉讼请求不予支持。两被告约定物业共用部位、公共设施设备经营收入可由被告恒茂公司支配或补贴物业服务费的不足，侵害了全体业主的权益，不符合法律规定，一审法院不予支持。小区公共墙面、路灯、电梯、公共走廊等部位的广告，因被告恒兴物业未与原告协商，故对原告要求对此恢复原状的请求予以支持。但考虑到被告恒兴物业已与广告公司等相关单位形成了合同法律关系，提前解除合同势必造成违约损失，故被告恒兴物业应在与广告公司等单位合同期满后十日内对小区公共墙面、路灯、电梯、公共走廊等部位的广告进行清除，恢复原状。如以后在小区业主共有部位刊登广告，应由被告恒兴物业在与原告协商一致后进行。小区广告、进场费、泳池等经营收入是小区全体业主共有部分所产生的收益，应属于全体业主享有。因被告恒兴物业付出了管理成本，故该收益应在剔除泳池的经营等成本后由被告恒兴物业与全体业主三、七分成。被告恒兴物业提出小区住宅共用部位及共用设施维修改造费用要求在业主共有部分产生的收益中支出，因该部分支出应属于用房屋维修基金支出的项目，而维修基金的使用应符合相关规定并按有关程序办理，被告恒兴物业已支出的住宅公用部分及共用设施维修改造费用可按有关规定和程序另行解决。一审法院根据被告恒兴物业提交的审计报告核算如下：2011年度泳池经营收入181396元，广告费、进场管理费137960元，合计319356元，泳池成本（另包含税金、管理费用类）129750.18元，收益189605.82元；2012年度多元化（广告费、场地费、泳池收入）收入计341680元，多元化成本计192846.86元（已剔除住宅公用部位及公用设施维修改造费52875元），收益148833.14元；2013年度多元化收入计472840元，多元化成本计254327.52元（已剔除住宅公用部位及公用设施维修改造费184198元），收益218512.48元；2014年度多元化收入计563065.50元，多元化成本计227837.34元（已剔除住宅公用部位及公用设施维修改造费94022.03元），收益335228.16元。以上收益合计892179.6元，该收益的70%即624525.72元应由被告恒兴物业返还原告，用于补充专项维修资金或业主共同决定的其他用途。一审法院对原告的其他诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条第一款、第七十三条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条第一款第（一）、（四）、（五）项的规定，判决如下：一、被告南昌恒兴物业管理有限公司、江西恒茂房地产开发有限公司在与会所的承租单位和个人租赁合同期满后三十日内对南昌恒茂国际都会住宅小区全体业主共有的坐落于南昌市恒茂国际都会住宅小区15、16号楼前面地下一层规划设计为物业管理用房的部分排除妨碍、恢复为物业管理用房；二、被告南昌恒兴物业管理有限公司在与广告公司等单位合同期满后十日内对南昌市恒茂国际都会住宅小区公共墙面、路灯杆、电梯、公共走廊的广告进行清除，恢复原状；三、被告南昌恒兴物业管理有限公司在本判决生效后十日内返还原告南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会业主共有部分经营收益624525.72元，用于补充专项维修资金或业主共同决定的其他用途；四、驳回原告南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费13622元，由原告南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会负担3577元，被告南昌恒兴物业管理有限公司负担10045元。
恒兴物业上诉称：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、请求二审法院查明事实、依法改判；3、由国际都会业委会承办本案诉讼费用。其理由为：1、国际都会业委会未取得业主大会的授权，不是本案的适格主体。2、国际都会业委会的2013年7月27日前的小区公共部分收益已超过法定的诉讼时效。3、根据涉案小区《前期物业服务合同》第14条约定“小区内公共部位、公用设施设备统一委托恒兴公司经营管理，经营收入由恒茂公司支配或贴补物业服务费的不足”，涉案小区自2008年业主入住以来近9年，期间物价与用工成本不断攀升，在物业费还是9年前的标准的情况下，上诉人用公共收益贴补物业费的严重不足并未侵害业主的权益。4、上诉人根据《南昌市物业管理条例》第34条的规定，要求恒茂公司提供地面以上的房屋作为物业用房，故将原规划在底下一层的物业用房与现物业用房进行了替换并将原规划用房作为会所经营，方便了业主，一审判决恢复原状会减少会所经营收入贴补小区，最终受损的还是业主。5、本案小区公共收益已经部分用于小区公共部分及共用设施的维修改造，一审判决将小区公共收益的70%返还显失公平。
国际都会业委会答辩称：1、答辩人依法成立，代表全体业主为全体业主之利益起诉维权不属于《物权法》第七十六条及《物业管理条例》第十一条所列需业主共同决定的事项，故答辩人在本案中具备诉讼主体资格。2、自2011年开始，恒兴公司持续利用业主共有部分收益的侵权行为处于持续状态，答辩人起诉未超过诉讼时效。3、根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院应予支持。行为人对成本的支出及其合理性承担举证责任”及涉案小区物业服务收费采取“包干制”的约定，《前期物业服务合同》第14条应认定为无效条款。4、更换后的物业用房面积更小、条件更差，应恢复原状。5、上诉人支出的小区共有部分设施维修费用应当从物业费当中列支，中修、大修和改造等重大支出可以通过法律规定的审判程序从小区专项维修资金中支取，不能从小区共有部分产生的收益中支取。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
恒茂公司陈述同意恒兴物业的上诉观点。
经二审审理查明：国际都会业委会对恒兴物业提交的《恒茂国际都会住宅小区业主大会议事规则（草案）》、《恒茂国际都会住宅小区业主管理规约（草案）》不予认可且不能提交上述材料。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为：业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。
本案国际都会业委会“要求恒兴物业及恒茂公司对业主共有部分恒茂国际都会第3栋的架空层、第15栋至第18栋的物业用房、社区用房、小区公共墙面、路灯、电梯、公共走廊等排除妨害、恢复原状及返还以业主共有部分进行经营活动的收益用于补充专项维修资金或业主共同决定的其他用途”的诉讼请求属于上述第（七）项的内容，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，现国际都会业委会不能提供证据证明其就本案诉讼得到专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，故国际都会业委会在本案中不属于与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，不是本案适格的原告。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销南昌市青山湖区人民法院（2015）湖坊民初字第135号民事判决；
二、驳回南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会的起诉。
本案一审案件受理费13622元，退回南昌市恒茂国际都会住宅小区业主委员会；二审案件受理费10045元，退回南昌恒兴物业管理有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹成云
审 判 员 吴建平
代理审判员 曹 渊
二〇一七年十月十七日
书 记 员 王 倩