同意胡希荣2015年4月15日
河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第547号
上诉人（原审被告）：谢玉亮，农民。
委托代理人：刘德华，河北精忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柏会生，农民。
委托代理人：刘学义。
委托代理人：柏根生，农民。
被上诉人（原审被告）：沧州市鑫江房地产开发有限公司。住所地：河北省沧州渤海新区南大港产业园区工业园区。
法定代表人：于月敏，经理。
委托代理人：孙桂娟，河北鼎佳律师事务所律师。
原审被告：黄骅市中辰房地产开发有限公司。住所地：河北省黄骅市建设大街。
法定代表人：孟宪清，经理。
上诉人谢玉亮因生命权、健康权、人身权纠纷一案，不服黄骅市人民法院（2014）黄民初字第672号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，自2013年4月11日起，沧州市鑫江房地产开发有限公司（以下简称鑫江房地产公司）按照河北省沧州渤海新区南大港产业园区关于集中供热的规定，负责包括南大港富宁苑小区在内的各小区与集中供热进口管网的连接工作事项，需拆除南大港富宁苑小区锅炉房。2013年5月22日，鑫江房地产公司通过工作人员于月中联系，由谢玉亮负责拆除南大港富宁苑小区锅炉房。谢玉亮找到柏会生的同时，又让柏会生再找两个人干活。于是，柏会生又找来刘某、李某和，由柏会生、谢玉亮及刘某、李某和四人于2013年5月23日起为鑫江房地产公司拆除南大港富宁苑小区锅炉房。2013年5月24日上午11时35分左右，柏会生在用气割枪切割锅炉房顶C型钢时，从交手架上坠落受伤。柏会生、谢玉亮、刘某、李某和均不具备高空作业资质，且发生事故时，柏会生未系安全带。
一、关于事故责任，柏会生认为，南大港富宁苑小区由被告黄骅中辰房地产公司开发（以下简称中辰房地产公司），鑫江房地产公司对南大港富宁苑小区锅炉房具有管理权，原告是在给谢玉亮帮工拆除南大港富宁苑小区锅炉房的过程中受伤，上述被告均应承担赔偿责任。并提供证人李某和出庭作证，其证言主要内容为：“1.去年（2013年）春天或者是夏天的一个农历十五，具体时间记不清了，我和柏会生在南大港收破烂，柏会生打电话找我干点活，电话里没有说干什么活，是在一个小区里。第一天是拆顶子，第二天是拆C型钢，拆完之后就把彩钢板、C型钢放到小区里面，都没有拉走。干到快吃中午饭的时候，柏会生（使用的）氧气瓶没有氧气了，我出去换氧气了，（回来后看到）柏会生从交手架上摔下来了。谢玉亮打的120，然后就（都）去医院了；2.（在这之前）我不认识谢玉亮，租的交手架，柏会生工作的地点离地面有三节交手架高，每节1.8米，一共干了一天半。柏会生找我干活时，没有说帮忙，也没有说多少钱。以前也有叫去干活的情况，有给钱的，也有不给钱的；3.不知道鑫江房地产公司的具体情况。”
谢玉亮质证意见为：通过证人李某和的证言，能够证明是鑫江房地产公司让柏会生、谢玉亮及刘某、李某和四人拆的锅炉房。
被告中辰房地产公司质证意见为：对证人证言内容不清楚，对其真实性不予认可。
被告鑫江房地产公司质证意见为：1.对原告系在拆除南大港富宁苑小区锅炉房时从交手架上掉下来受伤的事实无异议，但证人李某和都不知道（是否有）鑫江房地产公司，不能证实原告等人与鑫江房地产公司存在雇佣关系，也不能证明是鑫江房地产公司让原告拆的；2.证人与原告都是收废品的，对拆下来的彩钢板、C型钢没有拉走的证言不予认可。
被告谢玉亮认为，柏会生、谢玉亮、刘某、李某和均是鑫江房地产公司的雇佣人员，柏会生在为鑫江房地产公司提供劳务过程中受伤，鑫江房地产公司应当承担赔偿责任，并提供照片及被告谢玉亮与于月中的视听资料予以证实。在谢玉亮向法庭提交的视听资料书面内容中载有“俺们干的活是谁的活都不知道”，“锅炉房拆是老总让俺们拆的，让俺们弄的，具体我不知道”以及“我也弄不清（锅炉房）是谁的”的相关内容。
柏会生及中辰房地产公司、鑫江房地产公司对照片的真实性均无异议，对视听资料的真实性、合法性及与本案的关联性均不予认可。
被告中辰房地产公司认为，其开发完南大港富宁苑小区楼盘后，已将楼房、锅炉房等全部向南大港富宁苑小区全体业主交付，原告损失与其没有任何法律关系。
被告鑫江房地产公司认为，谢玉亮需要南大港富宁苑小区锅炉房的废品，带领原告等人拆除南大港富宁苑小区锅炉房，拆下来的废品由谢玉亮拉走了。其与谢玉亮之间不是雇佣关系，柏会生损失与鑫江房地产公司无关，并提供证人董某出庭作证。
原告质证意见：通过该证人证言，能够证实鑫江房地产公司系南大港富宁苑小区锅炉房的管理人，拆除锅炉房的具体事宜由谢玉亮负责，原告只是干活，因此，鑫江房地产公司对原告损失应当承担赔偿责任。
被告谢玉亮质证意见：该证人证言证明谢玉亮自备工具拆除锅炉房，并将拆下来的废品拉走缺乏事实依据，而且该证人回某原告发生事故后鑫江房地产公司将未拆除完毕的锅炉房交与他人拆除的事实，因此，对该证人证言不予认可。
被告中辰房地产公司对该证人证言的真实性予以认可。
二、关于原告损失问题，
原告为支持自己的诉讼请求，提供如下证据：1.医疗费票据、诊断证明、用药清单、病案，证明事故发生后原告首先在沧州市南大港医院抢救1天，支付医疗费6310.63元，于第二天转至河北省沧州中西医结合医院住院治疗26天，支付医疗费54638.55元。出院后在盐山阜德医院、河北省盐山县纸坊诊所治疗，并在盐山县镇宁药店用药，支付医疗费合计67592.18元；2.原告住院27天，伙食补助费为1350元；3.提供司法鉴定意见书，证明原告构成四级伤残、部分护理依赖，按每天50元计算一年，营养费为18250元；4.提供柏根生、柏合生、曹小晶的身份证、劳动合同书、工资发放表、收入及误工证明，证明柏根生、柏合生、曹小晶分别系原告的哥哥、弟弟及妻子。原告住院期间由哥哥柏根生、弟弟柏合生二人护理。其中，柏根生在河北豪特管件制造有限公司工作，因护理原告扣发工资24500元，并取消年终奖10000元，合计34500元。柏合生护理费按2014年河北省在岗职工日平均工资计算，护理费为3145元。出院后由妻子曹小晶护理，护理费按2014年河北省在岗职工日平均工资计算至评残前一天，护理费为28426元，上述护理费合计66071元；5.提供司法鉴定意见书，经司法鉴定，原告构成部分护理依赖，按2014年河北省居民服务业年收入标准计算20年，后期护理费为426120元；6.原告系河北省农村居民，经司法鉴定构成伤残四级，伤残赔偿金为127428元；7.鉴定费票据，证明原告支付鉴定费1700元；8.原告构成四级伤残、部分护理依赖，要求赔偿精神损害抚慰金100000元；9.提供李淑兰、柏胜男、柏伟学的常住人口登记卡，证明李淑兰、柏胜男、柏伟学分别系原告的母亲、女儿和儿子。李淑兰1950年5月6日出生，生育五个子女。柏胜男2008年6月20日出生，柏伟学2009年11月10日出生，按2014年河北省农村居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费为63333.55元；10.提供沧州市医药总公司公益药店销售发票，证明原告支付气垫床费330元；11.提供交通费票据，要求赔偿交通费552元。
对原告提供的上述证据，谢玉亮质证意见为：1.对沧州市南大港医院、河北省沧州中西医结合医院及盐山阜德医院的医疗费票据、门诊收费票据的真实性、合法性均无异议，但原告提供的河北省盐山县纸坊诊所、盐山县镇宁药店的票据不是正式医疗费票据，不予认可；2.对原告主张的住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费、气垫床费均无异议；3.对原告主张的营养费不予认可，即使给付营养费，也只能计算住院期间；4.因原告提供的柏根生劳动合同未经劳动管理部门备案，且该劳动合同没有签订日期，对其真实性不予认可。对原告住院期间由2人护理的主张无异议，护理费应按2014年河北省在岗职工日平均工资计算；5.对原告构成部分护理依赖的事实不予认可，即使给付后期护理费，也应按2014年河北省农村居民人均纯收入计算；6.对原告主张的误工期限无异议，但误工标准应按2014年河北省农林牧渔业年收入标准计算；7.因原告对自身损害存在严重过错，对原告主张的精神损害抚慰金100000元不予认可，具体数额请求人民法院依法确认；8.对李淑兰、柏胜男、柏伟学系原告被扶养人，且李淑兰生育五个子女的事实无异议，原告主张的被扶养人生活费，请求人民法院依法确认；9.原告主张的交通费，请求人民法院依法酌定。
中辰房地产公司、鑫江房地产公司质证意见与谢玉亮质证意见一致。
另查：1.经释明义务后，柏会生当庭明确表示，在拆除锅炉房现场听从谢玉亮的（指挥），如果不发生事故，（原告）就把活干完；2.柏会生对发生事故后，谢玉亮替原告垫付医疗费47310元的事实均予以认可；3.鑫江房地产公司认可原告发生事故后，谢玉亮、刘某、李某和没有继续从事拆除锅炉房的工作，而由鑫江房地产公司找了个干钢结构的把剩余的拆走了。
又查：为进一步查明事故责任，原审法院于2014年9月5日分别对证人刘某、李某和进行调查，并制作了调查笔录。其中，对刘某所作的调查笔录中，除事故经过外，主要内容为：1.柏会生事先没有和刘某说明工作地点和工作种类；2.刘某使用的气割枪，是刘某自己带去的，刘某系的安全带，是刘某自己的；3.柏会生使用的气割枪，是柏会生自己的，拆除锅炉房时，柏会生没有系安全带；4.气割枪使用的液化气、氧气瓶，是谢玉亮拉到锅炉房去的；5.交手架是一个刘某不认识的人用货车拉来的，拉来后和谢玉亮作了交待，那个人放下交手架就走了；6.拆除锅炉房前，给谁干活，干几天，干一天给多少钱都没有说，到现在也没有人给工钱，出了这么大的事，刘某也不好意思找谢玉亮要工钱。李某和调查笔录主要内容为：1.刘某用的气割枪是刘某自己的，柏会生用的气割枪，不是柏会生自己的就是谢玉亮的；2.气割枪使用的液化气、氧气瓶，是谢玉亮拉去的；3.交手架应当是租的，具体是谁租的不清楚，送交手架的人放下交手架后就走了。
对上述二份调查笔录，柏会生及中辰房地产公司、鑫江房地产公司均无异议。
谢玉亮质证意见为：对二份调查笔录的合法性无异议，具体意见待庭审结束后三日内提交书面质证意见。经原审法院释明义务后，谢玉亮逾期未提交书面质证意见。
再查：原告当庭提供的司法鉴定意见书，是在中辰房地产公司要求追加鑫江房地产公司作为本案共同被告前，本院在柏会生及谢玉亮、中辰房地产公司协商鉴定机构不一致的情况下，依法委托具有相关鉴定资质的鉴定机构出具的结论性法律文书。虽然鑫江房地产公司未参加协商鉴定机构及司法鉴定，但鑫江房地产公司对原告构成伤残四级的事实予以认可，虽然对原告构成部分护理依赖的事实有异议，但经本院当庭释明义务后，鑫江房地产公司明确表示不需要对柏会生护理依赖程度重新进行鉴定。
上述事实，由原、被告双方提供的上述证据，本院调查笔录及原、被告双方当庭陈述在案佐证。
原审认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”南大港富宁苑小区的锅炉房系钢结构房屋，拆除该锅炉房的最重要的工具就是气割枪、液化气和氧气瓶。通过本院向证人刘某、李某和所作的调查笔录，证实谢玉亮带领柏会生、刘某、李某和自备液化气、氧气瓶、气割枪为鑫江房地产公司拆除其管理的南大港富宁苑小区锅炉房的事实成立，本院予以确认。谢玉亮带领柏会生等人以自己的设备、技术和劳力独立为鑫江房地产公司进行锅炉房拆除工作的行为，符合承揽合同的法律特征，应认定谢玉亮与鑫江房地产公司之间系承揽合同关系。结合鑫江房地产公司认可“原告发生事故后，谢玉亮、刘某、李某和没有继续从事拆除锅炉房的工作，而由鑫江房地产公司找了个干钢结构的把剩余的拆走了”的事实，本院对鑫江房地产公司关于将锅炉房送给谢玉亮的抗辩意见不予采信。
虽然谢玉亮对柏会生及证人刘某、李某和从事拆除锅炉房工作未明确是否支付报酬及如何支付报酬，但亦未明确表示不支付报酬。通过庭审，证实柏会生及证人刘某、李某和在拆除锅炉房前均不明确具体的工作对象、工作地点、工作性质。而是按谢玉亮指定的时间、地点从事谢玉亮指定的锅炉房拆除工作。实际工作中，柏会生及证人刘某、李某和听从于谢玉亮的指挥，分工明确，该行为符合雇佣关系的法律特征，据此，谢玉亮与柏会生及证人刘某、李某和之间不属于帮工关系，而是雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”南大港富宁苑小区锅炉房高6米多，对锅炉房C型钢切割，属于高空作业。谢玉亮无相应的高空作业资质承揽高空作业工程，且未向原告提供安全带等必要的安全设施，对原告的损害后果存在过错，应当承担责任。原告未取得相应的高空作业资质，在未系安全带的情况下，未按操作规程盲目进行高空电焊切割作业，亦存在过错，对其损害后果亦应承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、批示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”鑫江房地产公司将由其管理的南大港富宁苑小区锅炉房拆除工程交付给没有相应资质，且不具备安全生产条件的被告谢玉亮进行，存在过失，据此，对原告损失，被告沧州鑫江公司应当承担相应的赔偿责任。综合本案，本院确认本次事故产生的民事责任，由原告柏会生承担20%，由被告谢玉亮承担50%，由鑫江房地产公司承担30%。
本院确认柏会生的损失为：1.原告提供的沧州市南大港医院、河北省沧州中西医结合医院的医疗费票据、诊断证明、用药清单、病案及盐山阜德医院的医疗费票据均合法有效，本院对沧州市南大港医院医疗费6310.63元、河北省沧州中西医结合医院医疗费54298.57元、盐山阜德医院医疗费340元，合计60949.2元予以确认。原告提供的盐山县镇宁药店及河北省盐山县纸坊诊所医疗费票据均不是正式医疗费票据，本院均不予采信；2.原告住院27天，按每天50元计算，住院伙食补助费为1350元（50元∕天×27天＝1350元）；3.根据原告的伤情及伤残等级，本院确认原告住院期间按每天30元给付营养费，据此，营养费为810元（30元∕天×27天＝810元）；4.根据原告的伤情及伤残等级，本院确认原告住院期间由其哥哥柏根生及弟弟柏合生2人护理，按2014年河北省在岗职工日平均工资116.5元计算，住院期间护理费为6291元（116.5元∕天∕人×27天×2人＝6291元）。原告自2013年6月19日出院之日起至评残前一天，即2014年2月18日止，合计244天，本院确认该期间由原告妻子曹小晶1人护理，按2014年河北省农村居民人均纯收入9102元计算，原告出院后的护理费为6084.6元（9102元∕年÷365天×244天＝6084.6元）。经司法鉴定，原告构成部分护理依赖，原告主张的后期护理费，本院酌情按2014年河北省农村居民人均纯收入9102元计算20年，据此，后期护理费为91020元（9102元∕年×20年×50%＝91020元），上述护理费合计103395.6元；5.原告系河北省农村居民，自发生事故之日起至评残前一天，即2014年2月18日止，合计270天，按2014年河北省农林牧渔业年收入13664元计算，误工费为10107.6元（13664元∕年÷365天×270天＝10107.6元）；6.原告系河北省农村居民，经司法鉴定构成四级伤残，伤残赔偿金为127428元（9102元∕年×20年×70%＝127428元）；7.原告主张的1700元鉴定费，是原告为查明自己的身体因本次事故造成的伤残等级、护理依赖程度实际支付的费用，具有合理性，本院予以确认；8.原告构成四级伤残，部分护理依赖，结合本院确认原告在本次事故中负20%责任的事实，原告主张的精神损害抚慰金，本院酌情确认35000元；9.原告的母亲李淑兰1950年5月6日出生，发生事故时63岁，生育五个子女，应按2014年河北省农村居民人均消费支出标准给付17年生活费。原告的女儿柏胜男2008年6月20日出生，发生事故时不满5岁，酌情按5岁计算，应当按2014年河北省农村居民人均消费支出标准给付13年生活费。原告的儿子柏伟学2009年11月10日出生，发生事故时不满4岁，酌情按4岁计算，应当按2014年河北省农村居民人均消费支出标准给付14年生活费。因原告被扶养人为多人，前13年被扶养人生活费已超出2014年河北省农村居民人均消费支出标准，故前13年被扶养人生活费应当按2014年河北省农村居民人均消费支出计算，据此，被扶养人生活费为61401.34元（（6134元∕年×13年＋6134元∕年×4年÷5人＋6134元∕年×1年÷2人）×70%＝61401.34元）；10.原告提供的交通费票据存在连号、重号现象，且与本案缺乏关联性，本院不予采信。原告居住地系河北省盐山县韩集镇纸坊村，根据原告自事故发生地到沧州市南大港医院进行抢救，第二天转往河北省沧州中西医结合医院住院治疗，治疗终结后回家休养，并到黄骅法医鉴定中心进行司法鉴定均需要支付交通费的事实，本院对原告主张的交通费552元予以确认；11.各被告对原告主张的330元气垫床费无异议，本院予以确认。原告上述医疗费60949.2元、住院伙食补助费1350元、营养费810元、住院期间护理费6291元、出院后的护理费6084.6元、后期护理费91020元、误工费10107.6元、伤残赔偿金127428元、鉴定费1700元、精神损害抚慰金35000元、被扶养人生活费61401.34元、交通费552元、气垫床费330元，合计403023.74元，由鑫江房地产公司向原告赔偿120907.12元（403023.74×30%＝120907.12元），由被告谢玉亮承担201511.87元（403023.74元×50%＝201511.87元）。原告对发生事故后谢玉亮替其垫付医疗费47310元的事实予以认可，本院予以确认，扣除该垫付医疗费后，谢玉亮实际赔偿柏会生154201.87元（201511.87元－47310元＝154201.87元）。中辰房地产公司与本案没有联性，本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、被告沧州鑫江房地产开发有限公司赔偿原告柏会生医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、住院期间护理费、出院后护理费、后期护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、交通费、气垫床费合计120907.12元；二、扣除被告谢玉亮垫付医疗费47310元后，被告谢玉亮实际赔偿原告柏会生医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、住院期间护理费、出院后护理费、后期护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、交通费、气垫床费合计154201.87元；三、被告黄骅市中辰房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任。
被告谢玉亮、沧州鑫江房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内将款交（汇）至黄骅市人民法院，收款单位：黄骅市人民法院民事审判第三庭；开户行：中国工商银行黄骅支行；账号：04×××96。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5725元，由原告柏会生承担2674元，由被告谢玉亮承担1692元，由被告沧州市鑫江房地产开发有限公司承担1359元（限判决生效之日交纳）。
宣判后，谢玉亮不服，上诉至本院。其主要上诉理由：上诉人与被上诉人柏会生不存在雇佣关系，双方均为鑫江房地产公司打工；二、上诉人与鑫江房地产公司不存在承揽业务关系，被上诉人柏会生的损失应由该公司承担。
经本院审理查明的事实与原审一致，双方均无新证据提交。
本院认为，本案中，上诉人谢玉亮带领柏会生等人以自己的设备、技术和劳力独立为鑫江房地产公司进行锅炉房拆除工作的行为，符合承揽合同的法律特征，原审认定谢玉亮与鑫江房地产公司之间系承揽合同关系并无不妥。关于上诉人与被上诉人柏会生是否存在雇佣关系，原审庭审的事实可以证实柏会生及证人刘某、李某和在拆除锅炉房前均不明确具体的工作对象、工作地点、工作性质，而是按谢玉亮指定的时间、地点从事谢玉亮指定的锅炉房拆除工作。实际工作中，柏会生及证人刘某、李某和听从于谢玉亮的指挥，分工明确，该行为符合雇佣关系的法律特征，故原审认定上诉人与被上诉人柏会生是雇佣关系并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4322元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡希荣
审判员 郭景岭
审判员 马秀奎
二〇一五年四月十六日
书记员 李志敏