广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）珠中法民一仲字第30号
申请人：珠海陆达美容外科医院，住所地：珠海市。
法定代表人：石永贵，董事长。
委托代理人：让玉成，广东玉成律师事务所律师。
委托代理人：洪一彪，广东玉成律师事务所律师。。
被申请人：翁国坚，男，汉族，1956年11月29日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：杨亮，广东亚太时代律师事务所律师。。
申请人珠海陆达美容外科医院（以下简称“陆达美容医院”）诉被申请人翁国坚劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会作出的珠香劳人仲案字（2013）113号之终局仲裁裁决，向本院提出撤销仲裁裁决申请。本院受理后，依法组成合议庭于2013年11月7日公开进行了听证。申请人的委托代理人让玉成、被申请人翁国坚及其委托代理人杨亮参加了听证。本案现已审查终结。
珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会查明：翁国坚于2007年5月29日入职陆达美容医院处工作，岗位为门卫，双方未签订劳动合同。翁国坚在岗时间为晚上21时至次日早上9时，主要负责晚上24时单位关门及次日早上6时开门后的门卫工作，期间晚上24时单位关门后，翁国坚在单位自行安排工作与休息时间，没事时休息，有事时随机处理。在职期间翁国坚每天均按照上述时间上班，法定节假日及双休日均无休息。2011年7月至2012年3月7日期间，翁国坚共计在双休日加班71天，在法定节假日加班8天。翁国坚提交工资条、工资表等证明2011年7月至2012年3月7日期间的工资发放情况，其中显示该期间陆达美容医院已经支付的加班费总额为1749元。对此，陆达美容医院主张该工资表无单位公章，对真实性不予认可。2012年2月22日，陆达美容医院发《纪律处分通知书》称因翁国坚当日在发现外来车辆与单位车辆发生碰撞后，未及时汇报医院领导、未报警，未履行当班职责，导致车辆不能正常履行保险手续，导致重大损失，决定给予翁国坚开除解聘处分。翁国坚不认可《纪律处分通知书》所载内容，称碰撞事故发生后其已经向领导汇报。翁国坚提交事故当日交警部门出具的《轻微交通事故快处快赔协议书》及珠海市健源农产品有限公司开具的《证明》，证明该次事故属轻微交通事故，发生当日已经交警部门处理，且陆达美容医院于2012年10月20日已经获得该外来肇事车辆的600元赔偿款，陆达美容医院在此次事故中没有任何损失。陆达美容医院对上述两份证据的真实性予以认可。2012年2月7日，陆达美容医院向翁国坚发《员工辞退、劝退通知书》，以翁国坚工作态度存在严重问题、给医院造成损失、违反陆达美容医院《员工劳资管理暂行规定》第六条第六项的规定为由，给予翁国坚辞退处理。翁国坚于同日签收该辞退通知书并注明“本人不认可上述辞退理由，已经受到辞退通知书”，后翁国坚离职。
珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会认为：一、关于加班费请求。根据已经查明事实，双方均确认翁国坚在职期间每天均须上班，双休日及法定节假日均无休息。翁国坚的在岗时间为晚上21时至次日早上9时，期间24时单位关门后翁国坚可在单位休息，如半夜有人员来访，翁国坚须起身开门，次日早上6时打开单位大门进入正常工作状态。陆达美容医院主张翁国坚的岗位适用不定时和综合计时工作制，仲裁委认为，翁国坚是门卫岗位，在职期间每日的在岗时间均为固定时间，不存在工作时间不固定或在周期内集中上班、集中休息的情况，不符合《关于企业实行不定时工作制或综合计时工作制的审批办法》中有关不定时工作制或综合计时工作制的规定，对陆达美容医院的主张应不予采纳，翁国坚的岗位应为标准的工时工作制。翁国坚主张晚24时至次日6时期间也属于正常上班时间，香洲区仲裁委认为，该时间翁国坚基本处于休息状态，半夜来访属于偶尔现象，翁国坚也没有证据证明其在该时间内一直处于正常工作状态，则该时间不应计入正常工作时间，故对翁国坚的该主张不予支持。综上，翁国坚在职期间双休日及法定节假日均无休息，陆达美容医院应当支付翁国坚2011年7月至2012年3月7日的双休日和法定节假日加班费。关于加班费的计算基数，双方均确认以珠海市最低工资标准来计算，经核，2011年7月至2012年3月7日期间，翁国坚共计在双休日加班71天，在法定节假日加班8天，则翁国坚双休日加班费应为：1150元／月÷21.75×71天×200%=7507.54元；法定节假日加班费应为1150元／月÷21.75×8天×300%=1268.88元，以上合计8776.42元。至于陆达美容医院该期间已经支付的加班费，陆达美容医院虽不认可翁国坚提交的工资条、工资表等证据，但未就翁国坚的工资情况进行举证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，陆达美容医院应承担不利后果，故应采信翁国坚的主张，确认陆达美容医院2011年7月至2012年3月7日期间已经支付的加班费总额为1749元。综上，陆达美容医院还应向翁国坚支付2011年7月至2012年3月7日期间双休日和法定节假日加班费差额7027.42元（8776.42元-1749元）。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的请求。陆达美容医院主张其辞退翁国坚系合法解除，事实依据为翁国坚发现车辆碰撞事故后未向领导汇报、未报警，给医院造成损失，规章制度依据为陆达美容医院《员工劳资管理暂行规定》第六条第六项的规定。2012年2月22日陆达美容医院处发生外来车辆与单位车辆碰撞事故，从翁国坚提交的《轻微交通事故快处快赔协议书》看，该事故属于轻微交通事故，在发生当日即已经交警部门处理，确定由该外来车辆承担全部责任；从珠海市健源农产品有限公司出具的《证明》看，事故发生后陆达美容医院已获得该外来肇事车辆方的600元赔偿款。可见，该次事故的责任方为外来车辆而不是翁国坚，陆达美容医院没有证据证明翁国坚在本次事故中存在严重失职或者严重违反规章制度的行为，亦无证据证明该事故对单位造成了其他重大损害，故对陆达美容医院主张应不予采纳，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，陆达美容医院解除翁国坚劳动合同的行为属违法解除，依法应当向翁国坚支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，赔偿金的计算基数为翁国坚在劳动合同解除前十二个月即2011年3月至2012年2月的平均应发工资，陆达美容医院应支付而未足额支付的双休日、法定节假日加班费也应计算在内，经核算，翁国坚的平均应发工资为2421.24元／月【（已发工资总额20293元＋应发未发加班费1088.93元-已发加班费2125元）÷12】。综上，陆达美容医院应支付翁国坚违法解除赔偿金24212.4元（2421.24元／月×5个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条之规定，珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会作出如下裁决：陆达美容医院自本裁决发生法律效力之日起五日内向翁国坚支付加班费差额7027.42元。本仲裁裁决为终局裁决。
申请人陆达美容医院不服，向本院申请撤销该仲裁裁决。事实与理由：翁国坚在陆达美容医院单位从事的是门卫值班工作，工作时间从当日21点至次日9点。其间翁国坚从24时到6时是休息时间，其余时间的工作则由翁国坚自行安排。基于翁国坚的这一工作特点，结合《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第（一）项之规定，陆达美容医院对翁国坚的工作安排显然属于不定时制工作性质。而依据《工资支付暂行规定》第十三条之规定，对于实行不定时工作制的劳动者，不执行加班工资的相关法律规定。故珠海市人事争议仲裁委员会认定翁国坚的工作性质属于固定工作时间，显然认定翁国坚违背了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第（一）项之规定，属于适用法律法规错误。据此，陆达美容医院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条之规定，申请撤销珠香劳人仲案字（2013）113号之终局仲裁裁决。
翁国坚答辩称：根据相关生效判决已经认定被被申请人的工作不适用不定时工作制，申请人依法应当支付加班费，请求珠海市中级人民法院驳回陆达美容医院的申请。
本院经审查认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款的规定，用人单位在以下6种情形下有权申请撤销仲裁裁决：（一）适用法律、法规确有错误；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。陆达美容医院主张其申请撤销仲裁裁决是根据上述条文的第（一）项即仲裁认定翁国坚为固定工时制违背了《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》，对此，本院认为，劳动和社会保障部劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。珠海市劳动和社会保障局《转发﹤关于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法﹥的通知》第三条规定，企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制需制定相应的规定制度或实施方案，实行不定时工作制和综合计算工时工作制的规定制度或实施方案必须经过企业职工代表大会或全体职工讨论通过，并进行公示。本案中，虽然翁国坚的工作性质符合《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定的条件，但本案中陆达美容医院并未提供证据证明其制定了关于不定时工作制的规章制度且经民主程序并进行了公示，因此对陆达美容医院仅以翁国坚的工作性质符合适用不定时工作制的条件为由主张不应支付加班工资，显属对上述规定的片面理解，本院不予采纳。陆达美容医院与翁国坚未订立劳动合同，未约定不定时工作制，且亦未提供符合上述法定程序的相关证据，故仲裁裁决确认翁国坚的工作时间为固定工时制，并无不当之处，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（十一）项的规定，裁定如下：
驳回陆达美容医院关于撤销珠海市香洲区人事劳动争议仲裁委员会珠香劳人仲案字（2013）113号之终局仲裁裁决的申请。
申请费400元，由申请人陆达美容医院负担。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 罗发强