湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民三终字第126号
上诉人（原审被告）廖水知。
委托代理人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）罗国金。
委托代理人罗绍平，衡东县凌云法律服务所法律工作者。
上诉人廖水知因与被上诉人罗国金民间借贷纠纷一案，不服湖南省衡东县人民法院（2015）东民二初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭进行了审理。上诉人廖水知及其委托代理人陈钟，被上诉人罗国金及其委托代理人罗绍平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，衡东大地公路建设有限公司为实施吴集至南湾公路改建（路基）工程，接受湖南省铁工建设集团有限公司对该项目工程第A4标段施工的投标，双方并于2013年7月2日签订施工合同协议书，合同约定2013年7月25日开工，总工期420日。2013年7月18日，被告与湖南省铁工建设集团有限公司签订建设项目管理合同。2013年9月22日，湖南省铁工建设集团有限公司委任被告为吴南公路A4标项目副经理，负责处理A4标项目部日常全面工作。工程开工后不久，原、被告与案外人吴怀冬三合伙人约定由被告一人进行施工，其余二人退出合伙。2013年8月8日，三人对前期投资款及利息进行账目确认，确认原告的投资款为1028249元、利息71300元。与此同时，被告在承诺退还吴怀冬、原告罗国金投资款本金并支付相应利息的基础上，再各支付二人预期工程利润100万元，并于2013年11月22日分别向二人出具了100万元的借条。2013年11月27日，被告向原告账户汇款100万元。2014年1月26日，被告向原告账户汇款17万元。2014年12月29日，被告向原告、吴怀冬出具承诺，承诺在2015年2月15日前归还二人吴南公路欠款各50万元。被告除归还了吴怀冬投资款及利息外，还给付了其预期利润约27万元。庭审中被告对上述事实不持异议，只是认为吴南公路建设因为政府原因无法按期完工，导致原本承诺给原告的预期利润不能兑现，主张按照施工合同进度给付原告款项。原告认为，被告已经出具借条并承诺了还款时间，且未按时兑现，要求被告承担还款责任。双方为此发生争议，原告遂诉至法院，要求判如所请。
原审认为，原、被告曾系合伙关系，经原告退出合伙并结算后，双方转化为债权债务关系。被告应偿还的债务由两部分构成，其一，原告的投资款及利息，此部分款项被告已支付117万元，被告未对此提出异议，本案不再论述。其二、被告承诺给付的工程利润，依据被告出具借条、承诺书的时间以及被告向原告汇款100万元、17万元的时间，可以推断被告于2013年11月27日向原告所汇款100万元并非涉案借条中的100万元，基于此，被告向原告出具的100万元借条应认定为被告承诺给付的预期利润，结合被告向吴怀冬亦出具100万元借条并已支付预期利润约27万元的事实，被告应承担继续偿还债务的责任。偿还金额以原告自认的金额为准即95万元。原告主张要求被告按照人民银行同期贷款利率的4倍支付自2015年2月15日起的利息，因涉案欠款实为工程预期利润，根据公平原则，被告应支付的利息应按照人民银行同期贷款利率计算。被告辩称，由于政府原因导致工程不能按时完工，才拖欠原告款项，要求按照工程施工进度偿还原告欠款。合同具有相对性，原告已退出合伙，其依据结算凭证索要欠款并无不当，工程是否如期完工亦不再受原告控制。故对被告的上述辩解意见不予支持。因工程不能按时完工造成的损失，不属于本案处理范围，被告可另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决如下：一、被告廖水知在本判决生效后十日内偿还原告罗国金欠款95万元，并支付利息（利息按人民银行同期贷款年利率，自2015年3月12日起计算至本院指定的还款之日止）；二、驳回原告罗国金其他诉讼请求。本案案件受理费13800元，财产保全费5000元，由被告廖水知负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，原审被告廖水知不服，向本院提起上诉称：一、被上诉人的诉讼请求与事实不符，应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人在一审的诉讼请求是要求上诉人归还借款及其利息，原审法院查明该笔借款实际为上诉人承诺要付给被上诉人的预期利润，在被上诉人未变更诉讼请求的前提下，判决上诉人支付被上诉人利润款并支付利息，超出被上诉人的诉讼请求。二、原审判决上诉人支付被上诉人欠款95万元系认定事实错误，上诉人承诺支付预期利润是无效的。上诉人与湖南省铁工建设集团有限公司签订的《建设项目管理合同》，本质上系建筑工程分包合同，上诉人是自然人，不具有分包资质，违反建筑法的有关规定，上诉人与被上诉人等人基于《建设项目管理合同》形成的合伙关系也是无效的，被上诉人退伙时，合伙人对合伙的财产未进行结算，当时是否有利润或者亏损均不清楚，因此，被上诉人作为合伙人只享有利润不承担合伙的债务和风险，明显违反了法律关于合伙的规定，应当是无效的。三、退一步就，即使上诉人承诺支付被上诉人100万元的约定有效，上诉人也不应继续支付被上诉人预期工程利润95万元。上诉人在退回被上诉人投资款时，支付了被上诉人利息，被上诉人既要求投资利息又要求投资利润，明显是违反法律规定的，应将上诉人支付被上诉人的利息141751元作为利润在95万元中核减。上诉人与被上诉人关于预期利润的约定对上诉人极不公平，且因情势变更应当予以解除。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人罗国金答辩称，本案系合伙股份转让产生的欠款纠纷，上诉人以借款的形式出具借条，被上诉人又以借条为依据向上诉人主张偿还借款，原审判决正确，应予维持。股份转让行为是经各方当事人多次共同协商后产生的结果，借条也是上诉人再三考虑后自愿出具的书面凭据，被上诉人与上诉人股份转让行为合法有效。上诉人与被上诉人合作行为已实际发生，合作施工的路基工程已经大部分完成，上诉人承诺的100万元包括被上诉人合作期间的劳动付出、利润在内，不全部是预期利润，即使建设项目管理合同无效，只要工程验收合格，对方必须按照合同的约定支付工程款给上诉人，上诉人与湖南省铁工建设集团有限公司签订的《建设项目管理合同》是否有效，与被上诉人及本案无直接关联。上诉人要求适用情势变更条款解除上诉人与被上诉人之间的还款约定，而本案不存在情势变更问题，其请求系适用法律错误。请求二审驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，2013年7月18日，湖南省铁工建设集团有限公司作为甲方与上诉人廖水知作为乙方签订《建设项目管理合同》，约定甲方将所承接的吴集至南湾公路改建（路基）工程A4标段施工任务以联营合作形式交由乙方施工，工程总价22032416万元，乙方对工程自主经营，自负盈亏。上诉人廖水知签订合同后又与被上诉人罗国金及案外人吴怀冬合伙投资进行工程项目的施工，工程开工后不久，三合伙人约定由上诉人一人进行施工，其余二人退出合伙，上诉人除返还合伙人的投资款及利息外，还承诺给各合伙人100万元利润，并出具了借条，故2013年11月22日上诉人向被上诉人出具的100万元借条，系上诉人承诺给被上诉人合伙期间的利润款项。对上述基本事实，上诉人与被上诉人均无异议。上诉人与湖南省铁工建设集团有限公司签订的《建设项目管理合同》与本案系另一法律关系，对该合同的效力问题，本案不予审查。合伙是合伙人之间自愿协商达成的，合伙行为未违反法律禁止性规定，三人签订的合伙协议有效，上诉人主张合伙协议无效的观点不成立。三合伙人在合伙期间经协商，由被上诉人和案外人吴怀冬退出合伙，上诉人承诺返还被上诉人投资款、利息、利润，并以借条形式确定，系退伙时形成的债权债务凭据，双方已转化为债权债务关系，被上诉人按照借条约定要求上诉人偿还借款95万元，原审判决虽然案由确定为民间借贷，但是未按照民间借贷的相关规定审理，而是按照基础法律关系审理，原审判决未超出当事人诉请，上诉人提出原审判决超出当事人诉请的理由不成立。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，上诉人作为具有民事行为能力人，应当在被上诉人退伙时，对合伙期间的财产进行清算后再出具债权债务凭据，如果对退伙时出具的债权债务凭据有重大误解，也应当及时行使撤销权，但上诉人未依法在一年的除斥期间撤销债权凭据。上诉人上诉称由于政府原因导致工程不能按时完工，导致工程亏损不能按期支付，请求根据《合同法》关于情势变更的相关规定，解除向被上诉人支付100万元利润的约定。情势变更原则是发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化时才适用的，而上诉人提出的原因属于商业风险范围，根据合同相对性原则，上诉人可依据与对方的合同另行向对方当事人主张权利得已赔（补）偿。同时上诉人与被上诉人合伙进行建设工程项目的施工，即使建设工程施工行为被认定为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，依法应予支持，退伙时，双方是依据合同总价的情况以及当时工程完成情况确定的利润分配数额，上诉人目前没有被相关部门依法没收、追缴非法所得应当从被上诉人利润中酌情核减的情形，故上诉人要求解除或者依据公平原则酌情变更数额的理由不成立。上诉人在一审承认已支付的117万元系支付被上诉人投资款及利息，100万元借条系承诺的利润款项，上诉人在被上诉人退伙时已作出承诺，同意返还投资款、利息、利润，该承诺系上诉人自愿行为，未违反法律禁止性规定，上诉人上诉要求将已支付被上诉人的利息作为利润在95万元中核减的理由不成立，被上诉人要求上诉人偿还95万元有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费13800元，由上诉人廖水知负担。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 丁枥澎
审判员 龙 娟
二〇一五年九月二十八日
书记员 宋耀芳
校对责任人：李芳仪打印责任人：宋耀芳
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；
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