杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0103民初1219号
原告：姚志敏。
委托诉讼代理人：陈国杭，杭州市经纶法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：徐亦飞，浙江宏昊律师事务所律师。
被告：浙江龙之现代建筑安装工程有限公司。
法定代表人：潘文龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄世炳，浙江剡城律师事务所律师。
被告：杭州宏嘉投资管理有限公司。
法定代表人：樊斐。
原告姚志敏与被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司、杭州宏嘉投资管理有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年2月25日立案后，依法适用普通程序，于同年6月17日公开开庭进行了审理，原告姚志敏的委托诉讼代理人徐亦飞，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人黄世炳到庭参加诉讼，被告杭州宏嘉投资管理有限公司经本院依法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告姚志敏向本院提出诉讼请求：1、被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司退还原告工程履约保证金150万元并支付工程款1356412元，合计人民币2856412元；2、被告杭州宏嘉投资管理有限公司欠付被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述第一项向原告承担连带责任；3、案件诉讼费由被告共同负担。事实和理由：被告杭州宏嘉投资管理有限公司将昆山耀江淀山湖别墅工程室内装修工程【合同价款3000万元】及杭州金山大酒店静吧室内装修工程【合同价款250万元】发包给被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司施工并于2015年6月29日签订了《建设工程施工合同》。2015年8月10日被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司与原告签订《建筑装饰安装内部承包合同》，将杭州金山大酒店静吧室内装修工程承包给原告施工。双方按被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司与被告杭州宏嘉投资管理有限公司签订的施工合同条款执行。原告先后向被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付了工程履约保证金150万元并开始进行施工。后由于被告杭州宏嘉投资管理有限公司单方终止了施工合同，导致原告施工终止。经结算原告实际施工工程总价为1596878元。后被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付原告工程款84500元。经原告催要，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司一直未支付剩余工程款及保证金。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，
为证明上述事实，原告姚志敏向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同》二份，证明被告杭州宏嘉投资管理有限公司将昆山耀江淀山湖别墅工程室内装修工程及杭州金山大酒店静吧室内装修工程发包给被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司施工的事实。
2.《建筑装饰安装内部承包合同》一份，证明被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司将杭州金山大酒店静吧室内装修工程承包给原告施工的事实。
3.银行汇款凭证一组（共7张，其中汇款凭证5张，明细2张），证明原告缴纳给被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的工程履约保证金150万元的事实。
4.《承诺书》一份,证明被告杭州宏嘉投资管理有限公司单方终止施工合同以及承诺结算工程款及退还被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的保证金的事实。
5.结算总计表一份，证明原告施工工程的价款数额。
6.《建筑装饰安装内部承包合同》一份，证明双方并未在合同第九条特别规定200万元履约保证金等的相关事实。
被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司辩称，1、原告在诉状中遗漏了三个事实，第一个事实有两份内部承包合同，原告只提交了一份。被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司向法庭提交了第二份内部承包合同，该份承包合同第九条特别约定200万元履约保证金有一方自筹，退还风险自负与甲方无涉。被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司不承担垫付工程款的义务。2、159687元工程款尚未结算。3、被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付原告工程款84500元，是根据约定，建设方支付了10万元工程款，扣除了15.5%的税管费。被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司主体不适格。1、根据双方特别约定，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司不承担退还保证金和支付工程款的义务。2、原告是被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的项目经理，原告代表被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司在被告杭州宏嘉投资管理有限公司处以项目经理的身份进行施工，故原告和被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司不是平等主体。3、根据民法通则的公平原则，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司已将150万元的保证金全部交给被告杭州宏嘉投资管理有限公司并垫付了50万元，现被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司也没有收到被告杭州宏嘉投资管理有限公司支付的工程款，无这两笔款项。故原告起诉被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司主体不适格。
为证明答辩意见，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司向本院提交如下证据：
1、金山大酒店静吧室内装修工程《建设工程施工合同》一份，证明该合同中专用条款第九页承包人需缴纳营业保证金200万元的事实及承包方的项目经理是原告姚志敏。
2、收款收据二份，证明被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司向被告杭州宏嘉投资管理有限公司支付了200万元的保证金的事实。
3、内部承包合同一份，证明在合同中第九条约定200万元保证金的风险由原告承担，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司不垫付的事实。
被告杭州宏嘉投资管理有限公司未到庭应诉也未向本院提交证据。
原告姚志敏、被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司提交的上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院认证如下：
被告杭州宏嘉投资管理有限公司未到庭应诉系自动放弃质证的权利。
对原告姚志敏提交的上述证据1、2、3、4、5，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司对真实性等无异议，本院均予以确认。对证据6，被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司有异议，认为原告未提交原件；本院认为原告不提交原件核对，该证据不符合证据的形式要件，故不予确认
对被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司提交的证据1、2，原告姚志敏无异议，本院予以确认。对证据3，原告姚志敏对部分真实性有异议，认为该证据中第九条特别规定的书写部分系被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司自行添加，上面并未通过原告的签字确认，另对证明对象中“不承包垫付义务”有异议，原告今天向被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司主张的是工程款的义务，并非主张的是垫付的义务；因原告姚志敏未能提交证据反驳，本院对该证据形式真实予以确认。
综上，根据当事人当庭举证及陈述的情况，本院认定案件事实如下：
2015年6月29日，杭州宏嘉投资管理有限公司将昆山耀江淀山湖别墅工程室内装修工程及杭州金山大酒店静吧室内装修工程发包给浙江龙之现代建筑安装工程有限公司施工，分别签订《建设工程施工合同》，工程价款分别为3000万元和250万元，上述工程的项目经理均为姚志敏。
2015年8月10日，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司与姚志敏签订《建筑装饰安装内部承包合同》，约定：昆山耀江淀山湖别墅工程室内装修工程交由姚志敏承包负责施工，承包形式为包工包料，以建设方和浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的合同及预算编制说明为准；姚志敏上交给浙江龙之现代建筑安装工程有限公司总造价15.5%税管理费，在工程预付款中扣除，姚志敏应每月编制工程中人工工资的发放清单，并提供相应人员的身份证复印件；合同签订后，建设方付款必须由浙江龙之现代建筑安装工程有限公司财务科开具收款收据或建筑安装发票，付款办法为浙江龙之现代建筑安装工程有限公司在按比例先扣15.5%税管费，将应付款项支付给姚志敏，工程竣工验收合格，工程款全部汇入，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司将结算后的工程款余额付给姚志敏，姚志敏对工程自负盈亏；特别约定200万元履约保证金有姚志敏自筹，退还风险自负，与浙江龙之现代建筑安装工程有限公司无关，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司不再承担建设方迟延支付工程款或其他原因建设方不足额支付工程款的垫付义务。合同中的保证金200万元，姚志敏自筹150万元交给浙江龙之现代建筑安装工程有限公司，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司筹集50万元后，由浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付给杭州宏嘉投资管理有限公司，杭州宏嘉投资管理有限公司开具收款收据。
2015年8月10日，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司与姚志敏签订《建筑装饰安装内部承包合同》，约定：杭州金山大酒店静吧室内装修工程交由姚志敏承包负责施工，承包形式为包工包料，以建设方和浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的合同及预算编制说明为准；姚志敏上交给浙江龙之现代建筑安装工程有限公司总造价15.5%税管理费，在工程预付款中扣除，姚志敏应每月编制工程中人工工资的发放清单，并提供相应人员的身份证复印件；合同签订后，建设方付款必须由浙江龙之现代建筑安装工程有限公司财务科开具收款收据或建筑安装发票，付款办法为浙江龙之现代建筑安装工程有限公司在按比例先扣15.5%税管费，将应付款项支付给姚志敏，工程竣工验收合格，工程款全部汇入，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司将结算后的工程款余额付给姚志敏，姚志敏对工程自负盈亏；特别约定浙江龙之现代建筑安装工程有限公司不再承担建设方迟延支付工程款或其他原因建设方不足额支付工程款的垫付义务。该工程浙江龙之现代建筑安装工程有限公司出具的结算总价为1596878元。
2015年11月27日，杭州宏嘉投资管理有限公司出具承诺书，甲方为杭州宏嘉投资管理有限公司，乙方为浙江龙之现代建筑安装工程有限公司，双方的法定代表人在该承诺书上签字。承诺书载明：关于昆山耀江淀山湖别墅工程室内装修工程及杭州金山大酒店静吧室内装修工程，由于甲方资金没有到位造成工程中途停工，后甲方单独终止合同给乙方造成损失，现甲乙双方共同协调，甲方承诺1.杭州金山大酒店装修工程结算书必须在12月1日前审核结算给乙方，如甲方延期审核，甲方同意乙方结算报价1596878元为准；2.2015年12月4日前退回乙方履约保证金200万及杭州金山大酒店审核结算工程款全额支付给乙方，乙方收到甲方全额款项合同自动解约。
上述工程浙江龙之现代建筑安装工程有限公司曾支付过姚志敏工程款84500元，系在扣除15.5%的税管费后。现姚志敏诉至本院请求判如所请。
本院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，为企业内部承包合同。虽杭州宏嘉投资管理有限公司与浙江龙之现代建筑安装工程有限公司签订的二份合同中的项目经理均为姚志敏，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司也确认姚志敏系其员工，但姚志敏、浙江龙之现代建筑安装工程有限公司均未提交双方存在实质劳动关系的证据，且在双方内部承包合同中载明工程由姚志敏包工包料、对工程自负盈亏，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司除收取15.5%的税管费，未对姚志敏未有技术、设备、人力等方面给予支持，并不参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产的统一管理。因此，案涉的内部承包合同不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应当认定为工程转包。由于承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，而姚志敏也并不具有建筑行业施工主体资格，故浙江龙之现代建筑安装工程有限公司与姚志敏订立的二份《建筑装饰安装内部承包合同》无效。杭州宏嘉投资管理有限公司作为发包方出具的，经浙江龙之现代建筑安装工程有限公司签字确认的承诺书载明逾期审核以浙江龙之现代建筑安装工程有限公司出具的杭州金山大酒店装修结算价1596878元为准，并同意退还履约保证金。该承诺书应视为浙江龙之现代建筑安装工程有限公司与杭州宏嘉投资管理有限公司已就工程进行结算，现承诺书约定的时间已届满，姚志敏主张按该承诺书结算工程价款并退还保证金的请求，本院予以支持。由于《建设工程施工合同》及《建筑装饰安装内部承包合同》约定杭州宏嘉投资管理有限公司的工程款是向浙江龙之现代建筑安装工程有限公司支付，浙江龙之现代建筑安装工程有限公司在扣除税管费后再支付给姚志敏，且浙江龙之现代建筑安装工程有限公司曾收到10万元工程款扣除税管费后向姚志敏支付84500元。故浙江龙之现代建筑安装工程有限公司应履行工程款的付款义务，其抗辩被告主体不适格无需支付工程款的理由，缺乏依据，本院不予采纳。杭州宏嘉投资管理有限公司作为发包方应在欠付工程款范围内对浙江龙之现代建筑安装工程有限公司的付款义务承担连带责任。案涉合同结算价为1596878元，扣除合同约定工程造价15.5%的费，及已支付的84500元，应支付价款为1264861.91元。履约保证金姚志敏仅支付1500000元，故也应予退还。被告杭州宏嘉投资管理有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃诉讼权利的行为。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姚志敏支付工程款1264861.91元；
二、被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告姚志敏退还履约保证金1500000元；
三、被告杭州宏嘉投资管理有限公司在欠付被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。
四、驳回原告姚志敏的其他诉讼请求。
案件受理费人民币29651元（原告已预缴），由被告浙江龙之现代建筑安装工程有限公司负担28762元，原告姚志敏负担889元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 石 敏
人民陪审员 王建国
人民陪审员 顾莉新
二〇一六年八月二十日
代书 记员 马小兰