湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00386号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市沙市区金龙路48-18号。
负责人：田玖红，该支公司经理。
委托代理人：张晗，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张玉林。
委托代理人：徐祥，湖北忠直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭忠伍。
被上诉人（原审被告）：石首市兴隆出租汽车有限责任公司，住所地石首市绣林大道。
法定代表人：张志刚，该公司经理。
委托代理人：成荣，该公司员工。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人张玉林、彭忠伍、石首市兴隆出租汽车有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2015）鄂石首民初字第00528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人张晗，被上诉人张玉林及其委托代理人徐祥，被上诉人彭忠伍到庭参加诉讼。被上诉人石首市兴隆出租汽车有限责任公司经本院合法传呼无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告张玉林诉称：2014年4月26日23时30分许，彭忠伍持“B2E”驾驶鄂D×××××号出租车沿石首市东方大道由西向东行驶，当车行至石首市笔架山中学门前路段时，因观察不力，采取措施不当，造成将张玉林撞倒受伤的交通事故。张玉林当即被送往石首市人民医院住院治疗325天。出院后受伤右膝、脚右侧神经损伤严重，现仍然痛疼、红肿不能正常行走，住院期间及出院医嘱张玉林到院外中医治疗，出院门诊继续康复物理治疗半年。事故发生后，彭忠伍为张玉林垫付医疗费21200元。彭忠伍驾驶的事故车辆登记在石首市兴隆出租汽车有限责任公司名下，石首市兴隆出租汽车有限责任公司为该事故车辆分别投保了交强险和保险责任限额为1000000元的商业三者险，该交通事故发生在保险合同的有效�内。经石首市正信司法鉴定所鉴定，张玉林的伤情被评为十级伤残；后期医疗费5000元；误工损失日365日。本次交通事故经交警认定，彭忠伍负事故全部责任，张玉林无责。现诉至法院，请求：1、由三被告共同赔偿张玉林各项经济损失223857元（不含彭忠伍垫付的21200元），其中保险公司在保险责任限额内承担责任。2、判令赔偿精神抚慰金10000元。3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审被告彭忠伍辩称，1、对本案事故等均无异议；2、张玉林赔偿项目不符合法律规定，请法院依法核定；3、事故发生后，被告已垫付了医疗费21200元、门诊费7895.90元，请求保险公司理赔；4、事故车辆已购买了交强险及商业三者险1000000元及不计免赔险，应由保险公司在保险范围内理赔。
一审被告石首市兴隆出租汽车有限责任公司辩称，答辨人与肇事司机系挂靠关系，且签订了挂靠合同，本案应由肇事车辆承担赔偿责任；对本案事故等均无异议；事故车辆已购买了交强险及商业三者险1000000元及不计免赔险，应由保险公司在保险范围内承担。
一审被告中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司辩称，1、答辩人在保险责任限额范围内承担理赔责任；2、张玉林的部分诉求过高，请法院依法核定；3、2014年6月后，张玉林所做的治疗与本案无关。张玉林在贵阳、浏阳等治疗没有医嘱支持，不予认可。张玉林提交的医嘱单只能证明其实际住院136天，每日清单也没有其他的治疗，只有床位费。内踝骨折治疗时间不应超过90天。护理费认同按居民服务业标准计算。住院伙食补助费按50元每天计算。残疾赔偿金可以按照城镇标准计算。精神损害抚慰金不在保险合同约定的赔偿范围内，且诉请10000元过高，与生活水平不符。后续治疗费5000元予以认可。4、诉讼费与鉴定费不由答辩人承担。
一审认定，2014年4月26日23时30分许，彭忠伍持“B2E”驾驶鄂D×××××号出租车沿石首市东方大道由西向东行驶，当车行至石首市笔架山中学门前路段时，因观察不力，采取措施不当，造成将张玉林撞倒受伤的交通事故。张玉林受伤后当即被送往石首市人民医院住院治疗154天，因石首市人民医院整体搬迁，同年9月27日办理出院手续后同日再次入住该院治疗至2015年3月17日，住院171天。张玉林实际住院共325天。2014年9月10日，张玉林伤情经石首市人民医院会诊，建议转上级医院行肌电图检查，再确定下一步治疗；2015年1月16日，石首市人民医院会诊，建议转武汉同济医院进一步确诊治疗；2015年3月17日，石首市人民医院出具诊断证明书，建议院外中医治疗。张玉林根据医嘱先后前往武汉协和医院、武汉同济医院、荆州中心医院、湖北公安县中医院、石首市南口镇卫生院、大垸镇卫生院、湖南浏阳骨伤科医院、贵州凯里等地治疗。张玉林在石首市人民医院治疗产生医疗费43612.18元；武汉协和医院2718.60元；武汉同济医院2188.94元；荆州中心医院531.20元；湖北公安县中医院882.50元；石首市南口镇卫生院395.73元；大垸镇卫生院460元；湖南浏阳骨伤科医院859.40元；个体白纸收条2000元。共计：53648.55元。2014年4月30日，石首市公安局交通警察大队针对本次交通事故出具交通事故认定书，认定彭忠伍承担事故全部责任，张玉林无责。张玉林治疗终结后，其伤情经石首正信法医司法鉴定所评定伤残等级为十级，后续医疗费为人民币5000元，误工损失日为365日。
另认定，彭忠伍驾驶的鄂D×××××号出租车实际车主为李志勇，彭忠伍与李志勇系租赁关系。石首市兴隆出租汽车有限责任公司作为登记车主为该车在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险和1000000元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间。
还认定，张玉林系农业人口，张玉林自2000年3月居住在石首市笔架山街道办事处朝天口社区华严街童装厂生活区，从事服装零售生意。张玉林受伤后，彭忠伍垫付了29095.90元（其中门诊费7895.90元）。
一审认为，关于张玉林的损失计算标准，参照2015年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算为：⑴医疗费59544.45元（含彭忠伍垫付的医疗门诊费7895.90元），张玉林提交的医疗费单据中，有2000元系手写白纸收据，且无相关病历及诊断证明予以佐证，不予认定；⑵护理费19500元，护理费按居民服务业年平均工资计算，张玉林请求按每天60元计算未超过此标准，予以认定；⑶住院伙食补助费16250元（50元／天×325天）；⑷残疾赔偿金49704元（24852元／年×20年×10%）；⑸后续治疗费5000�；⑹精神损害抚慰金3000元，张玉林因交通事故造成十级伤残，其精神损害抚慰金请求于法有据，但张玉林请求赔偿10000元明显过高。结合侵权人的过错程度、侵权的手段、场合、行为方式等具体情节以及侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、本地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金3000元较为适宜；⑺鉴定费1900元；⑻误工费32875.55元，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。张玉林误工时间计算至定残日前一天应为362天，故误工费为（33148元÷365天×362天）。⑼交通费4000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张玉林请求按5024.10元赔偿交通费，但部分票据与就医地点、时间、人数、次数不相符合，鉴于多次往返外地治疗，必然产生部分交通费用，故酌定4000元；⑽住宿费1850元，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。张玉林根据医嘱前往外地治疗，必然产生部分住宿费，其请求按2900元赔偿住宿费，但部分票据无就医病历、诊断证明予以佐证，故酌定1850元。以上各项损失共计193624元。
公民享有生命××权。彭忠伍违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，造成交通事故且负事故全部责任，应对张玉林的损失承担赔偿责任。因彭忠伍所驾车辆在中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司购买了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内，故�忠伍所应承担责任部分先由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险和商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分再由彭忠伍在责任范围内对张玉林的损失承担赔偿责任，石首市兴隆出租汽车有限公司承担连带责任。
关于国家基本医疗保险范围外用药部分是否应由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司承担的问题。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为，张玉林住院期间有与治疗与本次事无关的用药和非医保用药，应予扣减。医疗费应按医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付；并未将医疗费用仅限于医保用药范围。对使用医保范围外的药品或医疗器械导致的费用是否属于《道路交通事故处理办法》所指的“必须的费用”，应当以医院是××病人之生命××而实施正当医疗措施所产生的费用而衡定。凡在�疗过程中，以保护病人之利益为目的所发生合理的、需要的费用，都应当属“交通事故创伤治疗所必须的费用”和人身损害赔偿范围所指医疗费。、保险条款里的“非医保用药不予赔付”的格式条款，是明显加重对方责任，排除对方主要权利，伤者的治疗的用药是医生根据伤者的病情来定的，而非伤者及被保险人所能控制的，故该格式条款对张玉林不发生法律效力，故对中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司该辩解理由不予支持。
关于张玉林是否存在挂床的问题。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为张玉林提交的医嘱单只能证明张玉林实际住院136天，每日清单也没有其他的治疗，只有床位费，证明张玉林存在挂床。中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司认为张玉林存在挂床的问题，但没有提供足以反驳的相反证据证明其主张，法�只能根据医疗机构的诊断证明、会诊记录、出院记录、出院医嘱、住院费用明细清单、住院费用一日清单等作为定案依据。故对中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司该辩解理由不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十条之规定，判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔付张玉林医疗费10000元，赔付伤残赔偿金110000元；在商业三者险限额内赔付张玉林医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费等71754元，共计191724元；二、由彭忠伍赔偿张玉林鉴定费1900元，石首市兴隆出租汽车有限公司承担连带责任；三、由张玉林在保险公司赔偿款中返还彭忠伍垫付款27195.90元（29095.90-1900），张玉林实际获得赔偿164528.10元；以上给付义务在判决生效之日起十五日内履行。四、驳回张玉林其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1502元，适用简易程序审理减半收取751元由彭忠伍负担。
宣判后，中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支�司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求撤销石首市人民法院（2015）鄂石首民初字第00528号民事判决，将本案依法改判或者发回重审，本案二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1、被上诉人张玉林在住院期间存在挂床现象。从被上诉人张玉林两次在石首市人民医院的住院期间的长期医嘱单核临时医嘱单来看，张玉林只有在2014年4月27日至8月11日、9月17日、9月27日、9月28日至10月19日、2015年1月13日至1月18日期间在住院期间发生诊疗费用，故被上诉人张玉林实际住院天数只有136天。2、一审认定被上诉人张玉林在武汉协和医院、荆州中心医院、公安县中医院、石首市南口镇卫生院、大垸镇卫生院、湖南浏阳骨伤科医院、贵州凯里治疗所花费的医疗费用共计5847.43元依据不充分。3、非医保费用未扣减不合理。上诉人不是本案的侵权人，上诉人与被保险人签订保险合同时�对被保险人石首市兴隆出租汽车有限责任公司履行了告知义务，故此次赔偿应按保险合同条款的约定进行。依据商业三者险保险条款第二十七条的规定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费。即非医保用药不在赔偿范围内。4、一审认定误工时间362天，护理期限325天、住院伙食补助费期限325天依据不充分，判决不合理。被上诉人张玉林存在挂床行为，实际住院天数为136天，故护理期限和住院伙食补助费应按136天计算。而误工时间根据GA／T1193-2014年《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，单踝骨折误工时间为90-120日，而经手术治疗的误工时间也只为90-240日，一审认定误工时间为362天明显不合理。5、一审认定住宿费为1850元不合理。
被上诉人张玉林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
被上诉人彭忠伍辩称，肇事车辆买�100万元的商业三者险，且不计免赔。故应由保险公司承担赔偿责任。上诉人主张不承担非医保用药费用，但投保时保险公司并未告知对此不予赔偿，该条款属于霸王条款。
被上诉人石首市兴隆出租汽车有限公司未到庭发表辩论意见。
各方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、张玉林在2014年4月26日至2015年3月17日是否存在挂床的情形及一审认定张玉林在该期间的住院伙食补助费、护理费是否适当。2、一审对误工时间的认定是否适当。3、一审未扣减非医保用药的费用是否适当。4、一审认定张玉林在武汉协和医院、荆州市中心医院等地治疗的医疗费用5847.43元及住宿费1850元是否适当。
关于张玉林在2014年4月26日至2015年3月17日是否存在挂床的情形及一审认定张玉林在该期间�住院伙食补助费、护理费是否适当的问题。张玉林在一审中提交了石首市人民医院的病历、出院记录、诊断证明书、出院通知书以及住院明细费用等证据，以上证据证明张玉林自2014年4月26日至2015年3月17日在石首市人民医院住院325天。上诉人主张张玉林的住院时间过长，存在挂床的行为，但并未就该主张提供相应的证据。因此，对上诉人的该上诉理由不予支持。张玉林在石首市人民医院住院325天，其在该期间的住院伙食补助费、护理费也应该得到支持。故一审认定张玉林该期间的住院伙食补助费、护理费、并无不当，应予以维持。
关于一审对误工时间的认定是否适当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时�可以计算至定残日前一天。”一审依据医疗机构出具的证明认定被上诉人张玉林的误工时间为325天并无不当。上诉人依据GA／T1193-2014年《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》主张被上诉人张玉林的误工时间为120天，因每个病人的伤情、治疗情况、个人体质等具体情况不一样，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于一审未扣减非医保用药的费用是否适当的问题。首先，上诉人没有提供证据证明张玉林医疗费中非医保用药的具体数额，属于诉请不明的情形；其次，上诉人主张根据商业三者险保险条款第二十七条的规定，保险人按照国家基本医疗保险标准核定医疗费。应扣除张玉林医疗费用中非医保用药的相关费用，但上诉人并未举证证明其就该免责条款的内容向投保人履行了明确说明义务，其应当承担举证不能的不利后果。因上诉人就该免责条款并未履行明确说明义务，故该条款为未生效条款。因此，上诉人的该项上诉理由不成立，不予支持。
关于一审认定张玉林在武汉协和医院、荆州市中心医院等地治疗的医疗费用5847.43元及住宿费1850元是否适当的问题。关于医疗费用5847.43元的问题。经查，张玉林因本次交通事故造成轻型颅脑外伤，多处软组织损伤。石首市人民医院2014年9月10日会诊记录建议转上级医院行肌电图检查，2015年1月16日会诊记录建议转武汉同济医院进一步确诊。石首市人民医院2015年3月17日出院医嘱院外中医治疗。被上诉人张玉林根据医嘱前往武汉协和医院、荆州中心医院等地进行治疗，一审根据医疗机构出具的收款凭证，结合诊断证明等相关证据认定张玉林在武汉协和医院、荆州市中心医院等地治疗的医疗费用5847.43元并无不当，上诉人对被上诉人张玉林治疗的必要性和合理性有异议，但并未提交�应的证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。故对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于住宿费1850元的问题。上诉人主张被上诉人张玉林向一审提交的住宿费部分形式上存在瑕疵，一审认定住宿费1850元属于认定事实不清。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食补助费，其合理部分应予赔偿。”被上诉人张玉林诉请住宿费2900元，一审依据医疗机构出具的证明、被上诉人张玉林提交的住宿费票据等证据，结合被上诉人张玉林的病情，酌定住宿费1850元并无不当，可予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1419元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王传益
审 判 员 陈红芳
代理审判员 潘川川
二〇一五年十月十三日
书 记 员 陈雅丽