辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终1342号
上诉人（原审被告)：东煤沈阳建筑基础工程公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：王晓旭，该公司经理。
委托诉讼代理人：牟鹏飞，该公司职员。
委托诉讼代理人：贺明琦，辽宁佩秉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：锦州芷凡物资有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人：杨晓萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁宝昌，男，1964年6月25日生，汉族，无业，住盘锦市大洼县。
原审被告：黄福鹏，男，1959年9月1日出生，汉族，工人，现住丹东市镇安区。
上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司与被上诉人锦州芷凡物资有限公司、梁宝昌及原审被告黄福鹏买卖合同纠纷一案，原审原告锦州芷凡物资有限公司于2015年6月1日向凌河区人民法院提起诉讼，同日，凌河区人民法院立案受理，并于2015年11月26日作出（2015）凌河民二初字第00158号民事判决。原审被告东煤沈阳建筑基础工程公司不服提出上诉，本院于2016年6月6日作出（2016）辽07民终627号民事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由发回重审。凌河区人民法院重审后，于2017年3月28日作出（2016）辽0703民初914号民事判决。上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司仍不服，向本院再次提起上诉，本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司委托诉讼代理人牟鹏飞、贺明琦，被上诉人锦州芷凡物资有限公司法定代表人杨晓萍及委托诉讼代理人薛彪及被上诉人梁宝昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司上诉请求及事实理由：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人锦州芷凡物资有限公司之间没有钢材购销合同关系，原审认定事实不清。
被上诉人锦州芷凡物资有限公司辩称，1、原审认定上诉人与王利、黄福鹏之间签订工程承包经营协议书是错误的。2、原审未采信本案中“授权委托书”是错误的。但判决结果正确，请求维持原判。
被上诉人梁宝昌辩称，本案“授权委托书”及钢材“购销合同”都是真实有效的。
锦州芷凡物资有限公司向一审法院提出的起诉请求：请求判令被告东煤沈阳建筑基础工程公司给付原告钢材款170552.72元，并承担违约金与至给付之日止的利息（违约金为5817.5元，按中国人民银行同期贷款利率1.5倍暂计至2015年3月20日利息为9408.67元）；事实和理由：因被告承建锦州太阳广场项目的基础工程，便于2014年7月4日与原告签订了钢材购销合同，原告共供给被告价值630552.72元的钢材191.63吨，截止2014年9月12日被告共给付货款为46万元，尚欠原告钢材款合计170552.78元。经多次催要至今未付。
一审法院认定事实：被告东煤公司是锦州太阳广场工程基坑支护及降水工程的施工人。东煤公司于2013年3月18日与王利签订工程承包经营协议书，约定承包方式：由王利独立承揽基础工程并组织实施（包括自筹人员、资金、材料设备等），以工程造价的一定比例作为管理费、税费及工程项目冲账费用上缴公司，其余归承包人所得。东煤公司于2014年3月18日与黄福鹏签订工程承包经营协议书，约定承包方式同与王利所签协议内容一致。之后，由王利负责太阳广场基坑支护工程；被告黄福鹏负责降水工程，被告梁宝昌系太阳广场基坑支护工程现场工作人员。因基坑支护工程需要使用钢筋。被告梁宝昌于2014年7月4日作为经手人与原告芷凡公司签订购销合同一份，约定供方为原告，需方为沈阳东煤建筑工程公司，供方为需方供应钢材，送到购货方指定工地，合同金额324700元，自合同签订之日起二十日内一次性结清。如购货方未及时支付货款以未支付部分为基数，按每天0.5‰的标准支付违约金。被告梁宝昌在该合同上购货方处签字，并加盖了圆形的“东煤沈阳建筑基础公司丹东恒利工程处财务专用章”。在本院限定期限内，被告东煤公司未提交王利承揽基础工程的施工资质及东煤公司与王利已结清工程款的证明，也未能提供王利目前的下落。
一审法院又查明，合同签订后，原告芷凡公司于2014年7月5日为被告东煤公司承建的太阳广场基坑支护工程工地运送了累计价值为413663.52元的钢材，被告梁宝昌分别在三张送货单上签字确认。2014年9月8日，原告又向该工地运送了价值216889.20元的钢材，梁宝昌在送货单上签字确认。以上货物价值合计630552.72元。
一审法院再查明，原告芷凡公司法定代表人杨晓萍于2014年8月20日收到通过银行转账的货款20万元，2014年9月12日收到21万元，2014年10月20日收到5万元，合计46万元。上述款项均由当时在太阳广场基坑支护工地工作的工作人员缑浩亮从锦州银行山西路支行转至原告法定代表人杨晓萍的锦州银行账户中。2015年3月11日，梁宝昌为原告出具欠条一张，载明“东煤公司：在锦州太阳广场基础建设施工中欠：锦州芷凡物资有限公司钢材款：（170,552.78）壹拾柒万零伍佰伍拾贰元柒角捌分。经手人：梁宝昌2015.3.11”（实欠款数额应为170552.72元）。
一审法院认为，本案的争议焦点之一、原告芷凡公司与被告东煤公司间是否存在买卖合同关系。被告东煤公司与没有建筑施工资质的王利签订工程承包经营协议，应对王利对外从事的民事行为承担责任，王利授权被告梁宝昌与原告签订买卖合同，购买工程打桩用的钢材，被告东煤公司系该工程的承建单位，实际使用了上述材料，视为对被告梁宝昌签订合同行为的认可，被告梁宝昌与原告签订合同的行为属于职务行为，原告与被告东煤公司间存在买卖合同关系，该购销合同合法有效，应受法律保护，被告东煤公司应承担给付货款的义务；关于被告辩称梁宝昌不是其公司工作人员一节，根据梁宝昌本人、太阳广场工程发包方土建工程师方圆及黄福鹏本人的陈述，可以认定梁宝昌系现场工作人员的身份，现被告东煤公司否认梁宝昌在太阳广场工作的身份，证据并不充分，故对被告该项辩解不予支持；关于被告辩称与原告不存在购销关系，用于打桩的钢材系打桩队自行购买，其已与打桩队结算完毕一节，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。现原告认为购销合同成立生效并提供了相应证据以此主张剩余货款，被告在法定期限内未能提交证据证明其单位用于基坑支护工程打桩的钢材全部系从案外人处购买而非从原告处购买的事实，亦未提交其与打桩队之间结算的相关证据，应承担举证不能的不利后果。原告履行了送货的主要义务，被告理应及时给付剩余货款，拖延未付实属违约，故对于原告要求被告东煤公司给付货款的诉讼请求依法予以支持。被告梁宝昌与黄福鹏不应承担责任。本案的争议焦点为之二、原告主张的违约金与利息是否符合法律规定，是否应予支持。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，购销合同已明确约定了逾期付款违约金及其标准，且该标准不违反法律法规的相关规定，故对于违约金，应按合同约定按日0.5‰的标准自逾期付款之日给付；其次，违约金本身即是对于违约方给守约方造成损失的一种补偿，而逾期付款利息亦属于损失补偿的一种，二者不可兼得。在对逾期付款违约责任有明确约定的情况下，自2014年7月25日起至2014年9月12日止这一期间，原告既主张违约金又主张逾期付款利息的诉求于法无据，故对于此期间原告的利息主张依法不予支持；第三，双方于2014年7月4日签订购销合同，约定合同签订之日起二十日内一次性结清款项，故2014年7月25日为逾期付款之日。虽原告于2014年7月5日超出合同金额向被告供货，但对超出部分亦应按合同约定主张违约金，原告自2014年7月6日起对于超出合同金额部分主张利息，于法无据，依法不予支持。2014年9月12日后，原告以低于双方约定违约金标准主张被告按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍给付逾期付款利息而不再主张违约金，系其对己方权利的处分，依法予以支持。对于原告主张的违约金及利息应按不同期间应付款数额予以确定。综上，对于原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第五条第一款之规定，判决如下：一、被告东煤沈阳建筑基础工程公司于本判决生效后五日内给付原告锦州芷凡物资有限公司钢材款170552.72元，并支付自2014年7月25日起至上述款项实际付清之日止的违约金及利息[其中违约金按日利率0.5‰标准，2014年7月25日至2014年8月20日期间违约金以本金413663.52元计算，2014年8月21日至2014年9月12日期间违约金以本金213663.52元（413663.52元-200000元）计算；利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍标准，2014年9月13日至2014年9月28日期间的利息以本金3663.52元计算（213663.52元-210000元）；2014年9月29日至2014年10月20日期间的利息以本金220552.72元（3663.52元+216889.20元）计算；2014年10月21日至上述款项付清之日止的利息以本金170552.72元（220552.72元-50000元）计算]；二、驳回原告锦州芷凡物资有限公司的其他诉讼请求。
二审中，上诉人提供了东煤沈阳建筑基础工程公司丹东恒利工程处财务专用章实物及公安机关关于上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司申请变更印章的销毁证明书原件。证据的复印件在原审庭审中进行了质证。实物及原件与复印件核对后退回上诉人。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
另查明，东煤沈阳建筑基础工程公司丹东恒利工程处系上诉人的分支机构。原审重审庭审后，被上诉人梁宝昌向原审法院提供了一份落款为2014年1月21日的“授权委托书”，该“授权委托书”致锦州宝地建设集团有限公司，内容为：“我以东煤沈阳建筑基础工程公司法定代表人身份授权丹东恒利工程处为全权代表，代表我司办理锦州市太阳广场基坑支护及降水工程项目的工程款业务。授权其签署发票、支票及其他财务票据，全权负责锦州市太阳广场基坑支护及降水工程的一切事宜，我司均不可撤销地予以承认”。落款处盖有上诉人“东煤沈阳建筑基础工程公司”及法定代表人“王晓旭”的印章。上诉人否认该落款处印章系有效印章，并提供了公司该印章已被沈阳市沈河区公安分局于2013年9月26日销毁的证据。
再查明，被上诉人梁宝昌在原审重审庭审中自认其是给王利打工，上诉人否认王利曾担任过东煤沈阳建筑基础工程公司丹东恒利工程处的负责人。
上述事实，由“授权委托书”、印章复印件、原审重审庭审笔录载卷为凭，予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一是被上诉人梁宝昌提供的上诉人出具的“授权委托书”、本案争议的“购销合同”、被上诉人提供的“送货单”是否真实有效。二是原审法院的调查笔录与追记笔录能否作为认定事实的依据。三是上诉人与王利、黄福鹏之间是否存在分包(或转包)合同关系。四是上诉人与被上诉人锦州芷凡物资有限公司是否存在钢材“购销合同”关系。
关于第一个争议焦点。1、关于“授权委托书”。该“授权委托书”落款处具有原子号码的上诉人公章已于2013年9月26日由沈阳市沈河区公安分局销毁，该落款处公章的真实性仅就目前证据而言，无法得到证明。该“授权委托书”落款处公司法定代表人“王晓旭”印章与本案一审诉讼中上诉人出具的“法人授权委托证明”中王晓旭的印章有明显的不同，该“王晓旭”印章的真实性仅就目前证据而言，亦无法得到证明。因此，不能排除该“授权委托书”伪造的可能性。亦不能确认该“授权委托书”的真实有效性。2、关于本案争议的“购销合同”。该“购销合同”购货方落款处有梁宝昌的签名，亦盖有“东煤沈阳建筑基础公司丹东恒利工程处财务专用章”，签订合同使用财务专用章不合常理，且该落款处印章与上诉人原审时提供的“东煤沈阳建筑基础工程公司丹东恒利工程处财务专用章”有明显不同，前者较后者少“工程”二字。因此，不能排除该落款处“东煤沈阳建筑基础公司丹东恒利工程处财务专用章”伪造的可能性。虽不能证明该“购销合同”与东煤沈阳建筑基础工程公司丹东恒利工程处有关，但该“购销合同”购货方有梁宝昌的签名，合同内容亦不违法，应确认该合同的效力。3、关于本案“送货单”。由于本案“购销合同”系梁宝昌与被上诉人锦州芷凡物资有限公司法定代表人杨晓萍签订，梁宝昌对本案“送货单”并未提出异议，应确认本案“送货单”真实有效。
关于第二个争议焦点。原审法院制作调查笔录与追记笔录，是审理案件需要依职权采取的主动行为，目的是为了印证其它相关证据，以形成内心确信。该调查笔录与追记笔录与其它相关证据相互印证能够证明案件事实的，法院有权作为认定事实形成内心确信的依据。反之，法院亦有权不作为认定事实的依据。
关于第三个争议焦点。原审判决已确认上诉人与王利、黄福鹏之间存在工程分包(或转包)合同关系，并由书面协议书予以证明，被上诉人锦州芷凡物资有限公司对此未提出上诉，亦未有相反证据证明上诉人与王利、黄福鹏之间不存在工程分包(或转包)合同关系，对原审判决认定的该项事实，本院予以确认。
关于第四个争议焦点。首先，上诉人否认被上诉人梁宝昌系其公司员工，梁宝昌亦无充分证据证明其系上诉人员工。上诉人亦否认对梁宝昌授权签订钢材“购销合同”，在梁宝昌签订钢材“购销合同”的整个过程前后，上诉人并无过错。梁宝昌与被上诉人锦州芷凡物资有限公司签订钢材“购销合同”不构成对上诉人的表见代理。其次，上诉人是锦州太阳广场工程基坑支护及降水工程的承包人。上诉人于2013年3月18日与王利签订工程承包经营协议书，被上诉人梁宝昌自认其是给王利打工。证明王利是实际施工人，梁宝昌系王利的雇工。第三，实际施工人所欠材料款应当由实际施工人自行承担，不应由工程承包方承担，也不应由工程承包方承担连带清偿责任。实际施工人与承包人签订的是分包(或转包)合同，分包(或转包)合同与工程材料买卖合同是两个分别独立的合同，三方当事人分别建立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同，按照合同相对性原则，向其合同相对方主张权利或履行义务。即使分包(或转包)合同无效，也只能是在合同双方之间产生法律责任，并不引发合同一方对其相对方的自身债务承担责任的问题。突破合同相对性原则必需以法律有明确规定为前提。作为材料供应商的本案被上诉人锦州芷凡物资有限公司，不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则，要求承包人即本案上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司对材料款承担责任。
综上所述，本案钢材购货方即被上诉人梁宝昌作为实际施工人王利的雇员与被上诉人锦州芷凡物资有限公司签订了钢材“购销合同”，该合同所欠材料款不应由工程承包方上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司承担。本案一审应将王利列为当事人，查明实际施工人王利对被上诉人梁宝昌是否有签订钢材“购销合同”的授权，但本案曾发回重审过，受民诉法规定的发回重审次数的限制，本案不宜再发回重审。因此，本案钢材款、违约金、利息应由被上诉人梁宝昌承担。被上诉人锦州芷凡物资有限公司、梁宝昌若认为王利应承担相应责任，可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初914号民事判决第二项；
二、变更锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703民初914号民事判决第一项为：被上诉人梁宝昌于本判决生效后五日内给付被上诉人锦州芷凡物资有限公司钢材款170552.72元，并支付自2014年7月25日起至上述款项实际付清之日止的违约金及利息[其中违约金按日利率0.5‰标准，2014年7月25日至2014年8月20日期间违约金以本金413663.52元计算，2014年8月21日至2014年9月12日期间违约金以本金213663.52元（413663.52元-200000元）计算；利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍标准，2014年9月13日至2014年9月28日期间的利息以本金3663.52元计算（213663.52元-210000元）；2014年9月29日至2014年10月20日期间的利息以本金220552.72元（3663.52元+216889.20元）计算；2014年10月21日至上述款项付清之日止的利息以本金170552.72元（220552.72元-50000元）计算]。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3953元，二审案件受理费3953元，合计7906元，由被上诉人锦州芷凡物资有限公司负担50元，由被上诉人梁宝昌负担7856元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵济伟
审 判 员 张楠楠
审 判 员 赵洪全
二〇一七年十一月十日
法官助理 翟红兵
书 记 员 暴思洋