广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10469号
上诉人（原审被告）：北京美妙悦听文化艺术传媒有限责任公司，住所地北京市房山区城关街道顾八路1区1号-F20。
法定代表人：王学萍，总经理。
委托诉讼代理人：付广军，广东卓信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩兮，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市天云合力网络科技有限公司，住所地深圳市宝安区宝安大道4018号华丰国际商务大厦六楼611号。
法定代表人：马秀云，总经理。
委托诉讼代理人：宋强，广东法则明律师事务所律师。
上诉人北京美妙悦听文化艺术传媒有限责任公司（以下简称美妙悦听公司）因与被上诉人深圳市天云合力网络科技有限公司（以下简称天云合力公司）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初16361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
美妙悦听公司上诉请求：1．裁定撤销一审判决，发回重审，或撤销一审判决第二、三项，依法予以改判。2．一审、二审诉讼费用由天云合力公司承担。事实与理由：（一）美妙悦听公司主张与天云合力公司已于2015年4月1日开始终止合作关系符合事实，一审法院在未查明的情况下支持天云合力公司的请求属于查明事实不清，认定事实错误。1．天云合力公司在一审主张2015年4月至2015年12月31日期间的合作款项，但并未出示其在该期间按照合同履行合作合同义务的相关事实，对于该关键事实，一审法院并未进行任何查明就支持天云合力公司请求，明显对美妙悦听公司不公平。2．一审法院认为美妙悦听公司主张与天云合力公司在2015年4月1日开始终止合作的事实，未能提交相关证据，从而判决美妙悦听公司承担不利后果，明显认定事实错误。（1）因天云合力公司起诉时只提交美妙悦听公司注册地址，但并未提交美妙悦听公司任何联系方式及实际经营地址，导致美妙悦听公司错过一审庭审，在判决前得知该案后只能匆忙根据事实提交答辩，并申请一审法院延期并重新开庭审理此案，但未能获得准许。（2）美妙悦听公司与天云合力公司于2015年4月1日之后终止合作是双方以实际行为默认的事实。首先，天云合力公司在双方终止合作关系后未提出任何异议，一直也未向美妙悦听公司发出继续履行的要求及主张；其次，天云合力公司也未在2015年4月之后继续履行合作协议约定义务，一审法院也未进行任何查明；最后，天云合力公司在起诉之前，也从未向美妙悦听公司进行过任何主张，客观上并未存在相关书面终止证据，但根据权利义务对等的原则，一审法院应当着重查明天云合力公司2015年4月之后的合同义务履行情况，但仅仅根据美妙悦听公司主张终止未提供证据就予以支持，明显属于事实查明不清且有失公平。（二）天云合力公司在一审诉讼过程中故意不提供美妙悦听公司的具体联系方式，试图剥夺美妙悦听公司答辩及举证的权利，存在明显的恶意。1．鉴于天云合力公司与美妙悦听公司双方之间的合作关系，清楚知悉美妙悦听公司的具体联系方式（知道美妙悦听公司财务人员、具体项目合作经办人员联系电话）及联系地址（其所提交的地址并非美妙悦听公司实际经营地址），但天云合力公司在起诉时故意不提供相关联系方式，造成一审法院无法送达，从而采取公告送达程序，剥夺美妙悦听公司抗辩及举证权利，导致美妙悦听公司诉讼过程中处于不利地位。2．根据天云合力公司一审起诉状事实阐述“美妙悦听公司出现上述违约行为后，天云合力公司已进行了多次催促，但美妙悦听公司均以各种理由推脱。”可见天云合力公司清楚知悉美妙悦听公司联系方式，不然何来多次催促并拒绝之说；一审法院应当责令天云合力公司就“多次催促”提供相关证据，予以证实相关催促内容的事实，但一审法院并未进行任何查明。（三）天云合力公司主张2015年4月至12月期间的费用979956.63元明显没有事实及法律依据。1．再次强调的是美妙悦听公司与天云合力公司于2015年4月1日开始已终止合作关系，天云合力公司亦未继续根据合作协议履行相关义务，其无权向美妙悦听公司主张支付相应费用，一审法院未查明天云合力公司有继续履行合作义务的情况下支持其诉讼请求明显过于草率，属于查明事实不清。2．天云合力公司诉请2主张相互矛盾：首先，天云合力公司要求美妙悦听公司出具2015年4月至12月份结算单据，这与双方已于2015年4月终止合作关系的事实相互矛盾；其次，天云合力公司既然要求出具结算单据，说明对未履行部分是不确定不知悉的，以2015年3月份合作款项计算2015年4月至12月合作款项总计为979956.63元没有合同依据，且天云合力公司在一审诉讼过程中恶意剥夺美妙悦听公司的抗辩及举证权利，试图获得不当利益；最后，根据“谁主张、谁举证”的原则，一审法院不能在天云合力公司未提供任何履行合作义务证据的情况下径行推断合同履行及收益情况。3．天云合力公司一审诉讼请求二请求美妙悦听公司出具结算单和支付99万余元的款项，天云合力公司同意出具结算单，但一审中并没有要求出具或者判决出具，反而没有依据的将2015年3月的款项判决天云合力公司支付，缺乏事实与法律依据。综上所述，一审查明事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决发回重审，或查明事实后予以改判撤销一审判决第二、三判项。
天云合力公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回美妙悦听公司的全部上诉请求，根据美妙悦听公司的上诉状，认为其在2015年4月已经终止与天云合力公司的合作关系，但现又提供所谓新证据来证明2015年4月1日后双方的合作款项，有违事实，明显存在矛盾。
天云合力公司向一审法院起诉请求：1．美妙悦听公司立即向天云合力公司支付2014年12月至2015年3月的合作款共计592216.81元；2．美妙悦听公司向天云合力公司支付2015年4月至12月的合作款979956.63元（以2015年3月合作结算款108884.07元作为2015年4月至12月的计算依据，美妙悦听公司应向天云合力公司支付2015年4月至12月的合作款为979956.63元）；3．美妙悦听公司向天云合力公司支付上述两项合作款的逾期付款利息，从起诉之日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算；4．本案诉讼费用由美妙悦听公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月20日，天云合力公司与美妙悦听公司签订编号为HT20140928-0093的《合作协议》，协议约定：双方共同拓展中国移动无线增值服务市场；1.2美妙悦听公司负责提供中国移动中央音乐平台增值服务系统，天云合力公司负责提供相应中国移动增值业务产品并通过自有手机终端推广渠道进行推广；1.4协议有效期限为2014年10月1日起至2015年12月31日止；2.4美妙悦听公司负责与运营商结算合作业务产品产生的信息费，并按照本协议约定的付款方式向天云合力公司支付约定的分成款；4.5天云合力公司应向美妙悦听公司提供符合要求的增值税专用发票，如天云合力公司只能提供合法的税率为3%的增值税专用发票，则在结算金额的基础上扣减3.36%税务损失；4.6.1双方每个月结算一次，结算款的周期为一个月（即自然月的第一天至当月的最后一天），双方的实际结算以美妙悦听公司统计平台数据为基础计算得出，美妙悦听公司在收到运营商结算单据后，于每月的25号前向天云合力公司出具上一个月的结算单，天云合力公司在5个工作日内予以确认，无书面异议的，视为同意当月的结算数据；4.6.2天云合力公司确认收费数据无误后5个工作日内向美妙悦听公司开具相对应金额的正式的“信息费”发票，美妙悦听公司收到发票以及运营商或平台商上月结算款后，15个工作日内将天云合力公司上月应得款项支付给天云合力公司；4.6.3若运营商延迟与美妙悦听公司进行结算的，则双方的结算亦相应顺延；4.7天云合力公司收款账户为77×××39，开户行为中国银行深圳笋岗支行；5.1除本协议另有约定外，如果一方违反本协议各条款的约定、违反保证内容、无故终止本协议的履行的，守约方有权要求违约方赔偿守约方的直接经济损失。
天云合力公司为证明其主张，还提交了数份结算单、历史付款证明及发票为证。其中结算单显示为美妙悦听公司与天云合力公司之间从2014年10月至2015年3月期间每个月的费用结算，天云合力公司只能提供合法的税率为3%的增值税专用发票，各份结算单中天云合力公司分成实际应得款分别为：2014年10月153495.35元、2014年11月141274.22元、2014年11月补结算81788.30元、2014年12月136053.19元、2014年12月补结算39242.98元、2015年1月192856.03元、2015年1月补结算73294.55元、2015年2月161212.29元、2015年2月补结算16726.89元、2015年3月108884.07元。历史付款证明为天云合力公司在中国银行深圳笋岗支行开立的77×××39账户的收款，显示美妙悦听公司分别向天云合力公司支付了2014年10月至2014年12月（不含12月补结算款）的结算款项。发票显示为天云合力公司分别向美妙悦听公司开具，应税项为“信息技术服务费”，金额分别与2014年11月至2015年2月（不含2月补结算款）的结算单上天云合力公司实际应得款相对应，2015年2月补结算与2015年3月份的结算单无对应金额的发票。天云合力公司还提供了部分QQ聊天记录，拟证明美妙悦听公司向天云合力公司发送结算单。但结算单与聊天记录均未显示系由美妙悦听公司发出。
庭审中，天云合力公司主张美妙悦听公司自2014年12月补结算款开始即未再向其支付过合作款，截至2015年3月合计592216.81元；自2015年3月之后未再向其提供合作款数据，故其无法提供2015年4月至12月的结算数据；关于2015年2月补结算款以及2015年3月结算款，因美妙悦听公司未付款，故其未开具发票；其诉请第二项关于2015年4月至12月的合作款金额系以美妙悦听公司欠付的2015年3月的合作款作为每月的计算依据得出，该款项（108884.07元）系双方于2014年12月至2015年3月期间各月合作款金额中天云合力公司实际应得款的最低金额。
美妙悦听公司对2014年12月至2015年3月期间已开发票金额但尚未结算的金额466605.85元同意支付，并主张双方已于2015年4月1日终止合作，但未提供任何证据证明。
一审法院认为，天云合力公司与美妙悦听公司签订的《合作协议》，是双方的真实意思表示，内容合法有效。依据协议约定，天云合力公司提供推广服务，美妙悦听公司应当向天云合力公司出具结算单并支付合作款。天云合力公司主张其所提供2014年10月至2015年3月期间的结算单均为美妙悦听公司通过QQ向其发送，且美妙悦听公司自2014年12月的补结算款开始即未再支付过合作款，截止到2015年3月累计欠付592216.81元。鉴于美妙悦听公司对其中有对应发票的466605.8元无异议，一审法院对此予以确认。关于未开具对应发票的2015年2月补结算款以及2015年3月结算款，天云合力公司提供了结算单作为证据，且天云合力公司基于美妙悦听公司未付款而未开发票的解释是合理的，美妙悦听公司亦未提供其他证据证明该时段的结算情况，其有关未开发票的抗辩显示不足以对抗天云合力公司的付款主张，故一审法院对天云合力公司要求支付该部分结算款的主张予以支持，天云合力公司收款的同时，应向美妙悦听公司开具相应金额的发票。美妙悦听公司应向天云合力公司支付2014年12月至2015年3月的合作款共计592216.81元。
关于2015年4月至2015年12月的合作款问题。依据《合作协议》约定，合作期限为2014年10月1日至2015年12月31日，美妙悦听公司负责与运营商结算合作业务产品产生的信息费，并向天云合力公司支付分成款。现虽然美妙悦听公司抗辩称双方已于2015年4月1日终止合作关系，但未提供双方协议终止履行的证明，故一审法院对该抗辩不予采纳。由于在合同的履行过程中，天云合力公司客观上无法自行取得结算数据，而美妙悦听公司更有能力掌握或取得有关结算数据，现美妙悦听公司未就2015年4月至12月期间的结算数据举证，理应承担举证不能的法律后果。故天云合力公司主张以2014年12月至2015年3月期间的各月合作款中的最低金额（108884.07元）为基准，计算美妙悦听公司应向天云合力公司支付的合作款并无不当，亦较为合理，一审法院予以支持。天云合力公司关于美妙悦听公司向其支付2015年4月至12月的合作款979956.63元（108884.07元/月×9个月）的诉请有理，一审法院予以支持。天云合力公司收款的同时，应向美妙悦听公司开具相应金额的发票。
对于逾期付款利息，根据协议约定，美妙悦听公司在收到运营商结算单据后，应于每月的25号前向天云合力公司出具上一个月的结算单，天云合力公司确认收费数据无误后5个工作日内向美妙悦听公司开具相对应金额的正式的“信息费”发票，美妙悦听公司收到发票以及运营商或平台商上月合作款后，15个工作日内将天云合力公司上月应得款项支付给天云合力公司。现美妙悦听公司未就是否收到运营商结算单据提出抗辩，天云合力公司主张美妙悦听公司在2014年12月至2015年12月期间的合作款均自起诉之日（2016年9月12日），按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期付款利息并无不当，一审法院予以支持。利息应计至本判决确定的给付之日止。
美妙悦听公司经一审法院公告送达开庭传票，逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、美妙悦听公司于判决发生法律效力之日起十日内，向天云合力公司支付2014年12月至2015年3月期间的合作款592216.81元；二、美妙悦听公司于判决发生法律效力之日起十日内，向天云合力公司支付2015年4月至2015年12月期间的合作款979956.63元；三、美妙悦听公司于判决发生法律效力之日起十日内，向天云合力公司支付逾期付款利息（以1572173.44元为本金，自2016年9月12日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18950元、财产保全费2480元，均由美妙悦听公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，美妙悦听公司向本院补充提交了如下证据：1．（2018）京长安内经证字第6153号公证书，拟证明2015年4月1日终止合作后，在2015年4月前合同履行期间留存客户所产生的合作结算款项、待结算总额为1084768元，同意按照合同第四条约定的标准结算留存客户所产生的相关收入。2．书面情况说明及电脑查询页面，拟证明关于2015年8月、9月、10月三个月的数据，因时间久远且运营商平台当年未能及时录入，后经公司技术人员通过技术手段取得了数据，具体步骤即如查询页面所示。天云合力公司质证认为：1．对证据1的真实性、合法性、关联性均不予以确认，第一，不构成新证据，证据在2018年2月11日已经出具，但美妙悦听公司直至此次开庭才予以提交，明显超过举证期限；第二，该证据的内容涉及主体以及相关的内容与本案没有关联，该数据与美妙悦听公司不存在任何联系，天云合力公司从该证据内容也无法查明公证书内容及数据与美妙悦听公司有关；第三，该公证书涉及的内容和数据不具有完整性，缺少了2015年8月至10月相关数据，正常来说，该数据是网络数据，不可能缺少其中的部分月份的数据，但现美妙悦听公司提交的公证书内容却缺少了部分月份的数据，由此可见该数据并非是完整的。2．对证据2美妙悦听公司陈述为根据技术手段取得的数据，无法排除该手段是合法的，并且没有篡改过这些数据，因此对8月至10月数据不认同。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，美妙悦听公司陈述，根据公证书2015年4月收入合计131761.74元，5月收入合计205810.24元，6月收入合计124690.24元，7月收入合计122120.94元，11月收入合计88461.72元，12月收入合计79551.22元，上述6个月合计总额为756957.7元；另，其8月、9月、10月收入合计分别为119760.6元、117783.1元、90267.3元，因未及时录入导致无法从系统中反映；上述2015年4月至12月数据金额对应结算单中的信息费（A）。根据结算单中的计算公式，实际向合作方分成为：（信息费A－运营商代收服务费B－坏账D－用户退费E－运营商核减的费用F）÷（1+6%）×分成比例70%×（1－发票税率3.36%）。其中运营商代收服务费一般为信息费的50%，坏账率为5%，用户退费、运营商核减的费用均未显示实际发生；经计算应分配给天云合力公司的款项是328836.16元。
二审中，美妙悦听公司当庭演示登录公证书所涉“滚石业务支撑系统”，并按照公证的查询方式和选项查询2014年10月至2015年3月的收入数据。经现场演示查询2015年1月、2月小计金额分别为237256.72、235211.14。与结算单记载的2015年1月、2月信息费（A）项数据476147.60、441048.6不能对应。美妙悦听公司陈述，系统演示查询所得数据非对应信息费（A），而应对应页面备注显示的运营商拆账后未扣除坏账率的数据，即信息费（A）－运营商代收服务费（B）。经查，2015年1月、2月结算单对应（A）－（B）数据259233.2、232523.4，与演示系统查询结果不能对应。美妙悦听公司陈述，系统数据仅为“留存”数据，即对应“国粹戏曲8元包（留存）”产品线所对应的（A）－（B）数据，且系统数据显示的是运营商提供的预估数据，因此存在细微差异，实际应以结算数据为准。经查，2015年1月、2月结算单中“国粹戏曲8元包（留存）”产品线所对应的（A）－（B）数据分别为216234.4、208525.2，亦与演示系统查询结果不能对应。
对于演示系统数据具体指向、与无异议结算单之间的运算关系和数据差异，美妙悦听公司陈述，主要差距是因双方在合作期间天云合力公司有提供其他内容以及经过其推广产生的新增客户，但该部分费用在系统内是没有显示的，系统内显示的主要数据是留存部分的数据，对于推广的新增数据及提供的服务内容是根据实际收益来结算的，并没有在系统内显示。此外，留存数据为运营商根据业务情况提供的预估数据，存在细微误差，因为2015年3月后双方就终止了合作，因此除留存部分数据外未有新增及其他内容服务；系统数据经核算与已结算的数据中留存部分是基本一致的，因此应当认定提供的系统及系统演示针对2015年4月至12月期间留存数据的真实性，并且作为本案结算依据。
云天合力公司针对系统演示认为：1．该系统平台是广州滚石移动网络公司的系统平台，与美妙悦听公司无关。2．该数据平台涉及的4家接入公司美妙悦听公司没有进行说明也没有任何证据证明这四家公司的数据与本案相关。3．根据该系统平台展示的数据，与美妙悦听公司发送给云天合力公司的相关结算单数据完全不匹配，由此证明该系统平台的相关数据不可信、不可采纳。4．美妙悦听公司在情况说明中陈述2015年8-10月三个月份的数据时间久远未能录入，可见系统平台数据是经过加工的，同时根据系统平台演示可以看出这些数据并非运营商的结算数据，没有看到任何运营商的结算单据。5．根据美妙悦听公司庭审陈述，其系统平台的数据不包含云天合力公司新增业务的数据，希望美妙悦听公司能够提供该新增业务相关数据，但美妙悦听公司至今也未能提供该新增业务的相关数据，因此美妙悦听公司应该承担相应的举证不能的责任。同时，根据该陈述可以证明数据平台的数据并不包含云天合力公司在新增服务过程中的应得款项，也就是说即使按照美妙悦听公司的数据平台记载的数据来计算云天合力公司的应得款项，则该应得款项中也没有包含云天合力公司在新增业务中的应得款项。
另，美妙悦听公司现场演示系统“合作方”选项勾选公证书载明的“B85天云合力公司”，系统中另存在“合作方：R31天云合力公司”的相关数据。经现场演示查询该“R31天云合力公司”项下显示数据包括2015年2月9839.6、3月7233.6、4月5918.4、5月5084、6月4771.6、7月4396.8、11月3782、12月2822.8，总计为43848.8。美妙悦听公司陈述现在不清楚该数据具体情况，如果是在合作的时间段内也同意按照本案合同进行结算。天云合力公司陈述，系统平台不是由天云合力公司控制，对数据不清楚，不知道是什么项目的款项，但从系统显示的时间是到2015年12月，可以证明双方的合作没有中止。
本院认为：本案是合作合同纠纷。双方二审中对一审认定的2014年12月至2015年3月合作款不持异议，故本案二审争议焦点主要为，美妙悦听公司主张天云合力公司2015年4月起未履行合同义务故不应分配合作款是否成立，如不成立则应予分配合作款金额认定问题。对此，第一，《合作协议》约定有效期限自2014年10月1日至2015年12月31日，并无证据显示双方在此期间曾经就终止合作达成协议，亦无证据显示美妙悦听公司在合同有效期内曾就云天合力公司存在违约行为提出异议。天云合力公司一审提交的结算单可见双方对于“新增”“留存”用户信息费均予以结算分配，可见即使没有新增用户，在合作期间双方就留存用户产生的信息费亦应依约进行分配。据此，美妙悦听公司上诉主张不应向云天合力公司分配合作款缺乏事实和合同依据。第二，关于分配合作款金额认定问题。一方面，美妙悦听公司二审中虽提交了公证书以证实2015年4月至12月期间“滚石业务支撑系统”实际数据，但根据二审查明的事实，该系统经现场演示所显示2015年1月、2月相应数据，与双方无争议的结算单数据缺乏对应关系。美妙悦听公司对系统数据与结算单数据的数学运算关系在二审期间作出多种不一解释，且均不能与实际结算数据相对应。美妙悦听公司二审中陈述该系统数据属“留存”部分数据，对于推广的新增数据及提供的服务内容是根据实际收益结算而未在系统内显示，可见双方可能尚存在其他结算依据。该系统中除公证书所载“合作方：B85天云合力公司”外，另于2015年2月至12月期间还存在“合作方：R31天云合力公司”相关数据，美妙悦听公司亦无法对该数据指向作出明确解释。又，美妙悦听公司对其陈述的2015年8月、9月、10月数据来源亦缺乏证据予以支持。另一方面，《合作合同》约定双方以美妙悦听公司统计平台数据为基础计算得出，天云合力公司并不掌握该部分数据，客观上难以举证证实，美妙悦听公司在合作期间没有依约结算，二审中提交的公证书所涉系统经现场演示不能与无异议结算数据相互印证，故对该份公证书关联性本院不予确认。在美妙悦听公司不能举证证实2015年4月至12月真实结算数据的情况下，一审法院参照双方无异议期间收入分配情况，按各月合作款中最低金额酌情认定2015年4月至12月期间合作款，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。美妙悦听公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18950元，由上诉人北京美妙悦听文化艺术传媒有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 凡
审判员 莫 芳
审判员 曹佑平
二〇一八年八月十六日
书记员 徐琳琳