广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终1076号
上诉人（原审原告）：李剑荣。
委托诉讼代理人：张喜成，广东地道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨希。
被上诉人（原审被告）：谭树雄。
委托诉讼代理人：杜顺彪，广东德益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡钰涵。
上诉人李剑荣因与被上诉人杨希、被上诉人谭树雄、被上诉人蔡钰涵民间借贷纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李剑荣的委托诉讼代理人张喜成，被上诉人杨希，被上诉人谭树雄的委托诉讼代理人杜顺彪到庭参加诉讼。被上诉人蔡钰涵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李剑荣上诉请求：1、请求二审法院依法撤销汕头市澄海区人民法院(2016)粤0515民初852号《民事判决书》的判决，查清事实后改判（其中，改判的要求是：支持一审李剑荣的诉讼请求）。2、一、二审全部诉讼费用由杨希、谭树雄、蔡钰涵承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定“原有的证据不足以认定被上诉人杨希收到上诉人于2013年12月9日通过银行转账支付30万元”是错误的，李剑荣提交的新证据1、2足以证明李剑荣于2013年12月9日通过银行转账30万元的借款款项交付给杨希。本案中，李剑荣出借给杨希的资金并不是一次出借形成，杨希自2013年7月25日至2014年4月26日分四次向李剑荣借款共175万元，李剑荣已经完成借款款项175万元的交付义务。一审杨希于2013年7月25日向李剑荣借款80万元，同日李剑荣通过银行转账776000元及将手头上现有的现金17200元交付给杨希，杨希于2013年12月9日再次向李剑荣借款30万元，同日李剑荣通过银行转账306800元交付给杨希。李剑荣提交的新证据及原有的证据足以证明其已完成借款款项175万元的交付义务。二、一审法院认定“被上诉人谭树雄不承担担保责任”是错误的。李剑荣提供的新证据三份《借款确认书》中“借款人杨希现确认已借到李剑荣人民币……”，在这三份《借款确认书》中谭树雄对杨希的借款行为提供担保责任并在担保人处签名，说明谭树雄知道李剑荣与杨希对前借款行为进行确认的事实。谭树雄在一审庭审中辩称“其与杨希及上诉人都是比较好的朋友关系，其是受双方的邀请，作为在场的公证人，证实而已”。谭树雄作为一个成年人，试问如果在不知情的情况下其有可能在担保人处签名确认吗？事实是谭树雄跟李剑荣是十几年的朋友关系，杨希经谭树雄介绍跟李剑荣借钱，李剑荣基于对谭树雄多年好朋友的信任，并且又有谭树雄对杨希借款行为作担保的前提下才借钱给杨希。谭树雄对李剑荣与杨希之间的借款行为不但知情，上述借款行为还是在谭树雄的介绍下才完成的。谭树雄的辩解行为只不过是为了逃避其应承担的法律责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，本案中谭树雄对杨希的借款行为应承担连带清偿责任。三、谭树雄为杨希的借款150万元及利息提供连带责任保证担保，谭树雄和蔡钰涵系夫妻关系，谭树雄的担保行为发生在夫妻关系存续期间，谭树雄、蔡钰涵应对杨希的借款150万元及利息承担连带清偿责任。综上所述，一审法院认定事实错误，导致作出了错误的判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条的规定，请求二审法院依法作出判决。
被上诉人杨希在答辩期限内没有书面答辩，庭审时口头答辩称：本案存在一审时对方提出的证据关于2013年12月9日通过银行转账支付杨希30万元账户是金晓刚，杨希没有拿到这30万元，证据不充分，不能以金晓刚这一笔起诉杨希30万元。当时如何形成借款，按照对方的说法是谭树雄介绍的，但并不符合事实，当时是李剑荣自己和杨希谈的，不是谭树雄介绍，杨希也没有印象收到李剑荣发出的律师函。
被上诉人谭树雄在答辩期限内答辩称：除了之前提交的答辩状的意见之外，首先一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审认定李剑荣和杨希借款于2014年3月20日、2014年3月14日、2014年3月6日《借款确认书》所涉案的借款，实际当日并没有履行交付。所以无论是之前《借款确认书》确认的三笔借款，以及相对应的《借款确认书》，实际都没有在当日履行。至于李剑荣与杨希之前的借款，谭树雄一直不清楚。对于担保合同保证的内容尚未履行的情况下，保证是不生效和不成立的。除此之外，本案李剑荣在二审提交的《借款确认书》中，已经明确了每一笔借款归还的时间，归还时间都是在2014年5月19日、2014年5月14日、2014年5月6日，自李剑荣起诉的时间，已经远远超过了法律规定的保证期限，故此，即使退一万步，认定有履行借款的情况，本案的保证责任也是过了保证期限，正因为如此，李剑荣知道自己的不利方面，所以在一审李剑荣故意拒不提交有明确还款时间的《借款确认书》。显然，本案谭树雄不应该承担保证责任，因此一审判决是非常正确客观的。李剑荣的上诉针对谭树雄的部分是不符合事实的。
被上诉人蔡钰涵在答辩期限内没有书面答辩，也没有到庭参加诉讼。
上诉人李剑荣在一审时的诉讼请求为：1、杨希立即向李剑荣偿还借款本金1750000元及利息870333元（利息从2014年5月5日暂计至2016年5月31日，按照月利率2%计算，以后另计）；2、谭树雄、蔡钰涵对杨希的借款1500000元及利息746000元承担连带清偿责任；3、本案的案件受理费等全部诉讼产生的费用由杨希、谭树雄、蔡钰涵承担。
一审法院认定事实：杨希因经营生意需要资金，于2013年到2014年期间多次向李剑荣借款，李剑荣分别于2013年7月25日通过蔡秋娜的银行账户转账借给杨希776000元，2013年10月23日通过吴幼英的银行账户转账借给杨希40万元。
2014年3月，李剑荣与杨希对上述2笔借款的本金及利息进行确认，杨希分别于2014年3月20日，2014年3月6日在《借款利息确认书》上签名，确认杨希在2014年3月20日、2014年3月6日各借到李剑荣80万元、40万元，2笔借款均约定利息为月利率3%，上述2笔借款均未约定还款期限。同时，谭树雄在上述2份《借款利息确认书》的担保人栏签名，确认其自愿为杨希的上述2笔借款本息（其中，还包括出借人实现债权的费用）承担担保责任。
2014年4月26日，杨希再次向李剑荣借款。同日，李剑荣通过银行转账94000元及支付现金156000元借给杨希250000元，并与杨希签订了《借款利息确认书》1份，约定借款250000元的利息为每天500元，没有约定还款期限。
借款后，杨希陆续向李剑荣支付至2015年5月4日的借款利息。此后，杨希未再付还借款本金及利息。李剑荣经多次向杨希催讨无果，遂诉至法院。
另查明，谭树雄和蔡钰涵系夫妻关系，双方于2006年7月19日登记结婚。
本案在审理过程中，经李剑荣申请，法院依法限额查封杨希、谭树雄、蔡钰涵名下的相关财产。
另外，本案在审理过程中，经双方当事人申请，法院准予双方当事人庭外和解1个月。期届，双方当事人未能达成和解协议。
一审法院认为，本案是一宗民间借贷纠纷。杨希前向李剑荣借款，李剑荣通过银行转账及现金方式向杨希支付借款，后双方签下《借款利息确认书》，对借款事实进行确认，该借款事实清楚，证据确实充分，依法应予认定。
关于本案借款的数额问题，杨希对李剑荣主张的借款中1426000元无异议，法院对该数额予以确认。杨希提出其未收到李剑荣于2013年7月25日支付现金24000元，也未收到李剑荣于2013年12月9日通过银行转账支付30万元的辩解意见。1、李剑荣主张2013年7月25日支付杨希现金24000元，但其提交的2014年3月20日的《借款利息确认书》并未确认李剑荣于2013年7月25日另外支付杨希现金24000元，且未提交其它相应证据佐证，故李剑荣的主张依据不足，杨希提出的辩解意见，理由成立，法院予以采纳。因此，李剑荣提交的2014年3月20日的《借款利息确认书》确认的借款数额应认定为776000元。2、关于杨希提出未收到李剑荣于2013年12月9日通过银行转账支付30万元的问题。对此，李剑荣无法提交证据证明收款人金晓刚的账号系杨希指定的收款账号，也没有证据证明李剑荣汇出的30万元由杨希收取，虽然李剑荣提供了杨希2014年3月15日签名确认的《借款利息确认书》证明杨希借到该笔借款，但双方都确认签写《借款利息确认书》的当天并没有交付借款，故本案现有证据不足以认定杨希收到李剑荣于2013年12月9日通过银行转账支付300000元，杨希的上述辩解意见，理由成立，法院予以采纳。综上所述，杨希现尚欠李剑荣借款本金1426000元，该款应由杨希负责偿还。
关于李剑荣要求杨希支付借款利息问题，李剑荣提交的《借款利息确认书》均约定借款利息按月利率3%计算，现李剑荣请求由杨希按月利率2%支付利息，不违反法律法规规定和双方的约定，故杨希应支付李剑荣借款1426000元自2015年5月5日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。
关于谭树雄、蔡钰涵是否应对杨希向李剑荣的借款150万元及相应利息承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，借款合同是实践性合同，没有实际履行的借款合同不能认定为生效。本案李剑荣提交的3份由谭树雄在担保人栏签名的《借款利息确认书》均载明“借款人杨希于2014年3月6日、3月15日、3月20日向李剑荣借款人民币肆拾万元、叁拾万元、捌拾万元……”。李剑荣与杨希提交的证据及其双方的陈述均证明借款的交付日期为：2014年3月20日《借款利息确认书》中借款的交付日期为2013年7月25日、2014年3月6日《借款利息确认书》中借款的交付日期为10月23日，李剑荣未提供在2014年3月6日、2014年3月15日、2014年3月20日其向杨希交付借款确认书所涉及的3笔借款的证据，该3份《借款利息确认书》是杨希对此前向李剑荣所借的借款结欠的相关债务进行确认，实际为借新还旧，谭树雄辩解其并不清楚该确认行为，李剑荣也未举证证明谭树雄知道或应当知道李剑荣与杨希对前借款进行确认的事实，该确认与谭树雄没有关联，亦不存在谭树雄对先前的借款担保重新确认的事实，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。故李剑荣提交的日期为2014年3月6日、3月15日、3月20日的3份《借款利息确认书》因没有实际款项交付而未生效，担保人谭树雄对该未生效合同依法不承担担保责任。另外，本案借款虽发生在谭树雄与蔡钰涵夫妻关系存续期间，但谭树雄对本案借款不承担担保责任，且蔡钰涵未在上述3份《借款利息确认书》上签名。故谭树雄、蔡钰涵对杨希向李剑荣的借款150万元及相应利息免予承担连带清偿责任的请求，依据不足，理由不成立，法院不予照准。谭树雄提出本案李剑荣主张谭树雄承担担保责任是不成立的，依法应予以驳回的辩解意见，理由成立，法院予以采纳。
综上所述，李剑荣提出的诉讼请求中除请求借款数额中324000元及谭树雄、蔡钰涵应对杨希向李剑荣的借款150万元及相应利息承担连带清偿责任，理由不成立，法院不予支持外，其余请求，依据充分，理由成立，法院依法予以照准。蔡钰涵经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、杨希应于判决生效之日起10日内付还李剑荣借款1424000元及该款自2014年5月5日起至判决限定还款之日止，按月利率2%计算的利息。二、驳回李剑荣对谭树雄、蔡钰涵的诉讼请求。三、驳回李剑荣的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27762.66元，减半收取13881.33元，诉讼中保全申请费5000元，共计18881.33元，由李剑荣负担1721.33元，杨希负担17160元。
本院二审期间，李剑荣提交了如下证据：证据一、《银行转账凭证》1张，证明李剑荣于2013年12月9日通过银行转帐306800元的借款款项交付给杨希；证据二、《短信信息》1张，证明银行账户系杨希所有并由其提供给李剑荣；证据三、《借款确认书》3张，证明谭树雄对杨希的借款行为是知情的，并且为杨希的借款行为提供担保；证据四－证据五、《杨希身份证》、《谭树雄的身份信息》各1张，证明谭树雄对杨希第一次借款80万元是知情的，并为其借款行为提供担保。从正常逻辑思考，谭树雄与李剑荣是好朋友，杨希第一次借款时，谭树雄为什么要留下其身份信息给李剑荣，并在其本人签名上按捺指印。
经本院组织质证，杨希对李剑荣提交的上述证据一2013年12月9日的转账杨希在银行流水打不到这一笔款，如果李剑英一审有这份材料，为什么要用金晓刚那一笔30万元来起诉杨希。证据二《短信信息》，太久了杨希不记得，银行账户是杨希的。证据三《借款确认书》，杨希和李剑荣之前有借款，但是杨希认为和谭树雄没有什么关系，谭树雄一开始就是作为三方的朋友，被李剑荣叫过来见证，不存在担保责任的问题。对于李剑荣提交的证据四和五，杨希没什么印象。
谭树雄对李剑荣提交的上述证据认为，证据一《银行转账凭证》，以及证据二《短信信息》，真实性谭树雄不清楚，与谭树雄无关。证据三《借款确认书》，这三份是没有原件的，依法不能作为直接证据进行采信，谭树雄拒绝质证。这三份《借款确认书》都无法证明李剑荣所要证明的内容。理由如刚才答辩明确的，涉案借款所谓的确认书的借款，实际在当日都没有履行，担保行为不成立。对证据四和证据五，证据四的真实性不清楚，对谭树雄的签名确实和之前的签名不一样，真实性谭树雄也有异议。除此之外，这份所谓的签名和身份证，如果是真实的，也不能说明任何担保行为的相关证明。按照李剑荣所述，谭树雄确实和李剑荣是多年好朋友，有可能不排除因为其他事务而签写的身份证。所以李剑荣以此签名的字据作为证据不能成立。
本院对李剑荣二审提交的证据《银行转账凭证》和《借款确认书》予以认定。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，李剑荣于2013年12月9日通过银行转帐到杨希账户6228480135135809410金额为306800元。
杨希分别于2014年3月6日、2014年3月15日、2014年3月20日出具《借款确认书》，分别确认已借到李剑荣40万元、30万元、80万元，借款人杨希承诺将分别于2014年5月5日、2014年5月14日、2014年5月19日前归还上述借款。担保人谭树雄为杨希的上述借款（其中，还包括出借人实现债权的费用）承担担保责任。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。关于本案杨希尚欠李剑荣借款本金175万元的认定问题。二审期间李剑荣提供了杨希借款30万元的转账依据，本案借款有杨希出具编号金20140306号、金20140315号、金20140320号、金20140426号《借款利息确认书》、客户入账回单、银行转账凭证为证，杨希尚欠李剑荣借款本金175万元事实清楚，应予认定。借款期届满后，杨希没有依约偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。
关于谭树雄、蔡钰涵是否应对本案借款中的150万元及利息承担连带清偿责任的问题。首先，关于蔡钰涵应否与谭树雄共同承担连带清偿责任问题。蔡钰涵并未为杨希的借款提供担保，本案为谭树雄个人为杨希借款提供担保而产生的担保之债。谭树雄、蔡钰涵夫妻双方并不存在为本案借款担保的合意，也非夫妻双方应履行的法定义务或道德义务，李剑荣也无证据证明谭树雄系有偿提供担保并用于夫妻共同生活，故蔡钰涵不应为谭树雄无偿提供担保的行为而承担共同责任。其次，关于谭树雄应否承担保证责任问题。本案从李剑荣、杨希提交的证据及双方当事人的陈述，均证明《借款利息确认书》、《借款确认书》中的三笔借款实际均发生于2013年，是杨希对2013年向李剑荣的借款重新确认，该借款于2014年并无实际支付，李剑荣并无充分证据证明谭树雄担保时知道或者应当知道该借款系杨希对2013年的借款重新确认及借款并未实际支付的事实。且从李剑荣二审时提供的编号金20140306号、金20140315号、金20140320号《借款确认书》看，双方当事人约定该三笔借款分别于2014年5月5日、2014年5月14日、2014年5月19日期届。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案谭树雄未约定保证方式，故该保证应为连带责任保证。本案上述三笔借款分别于2014年11月5日、2014年11月14日、2014年11月19日到期，李剑荣于2016年6月17日向法院起诉向担保人谭树雄主张权利，已超过法定的保证责任期间，谭树雄依法免除保证责任。故李剑荣主张谭树雄、蔡钰涵为杨希向李剑荣借款150万元及相应利息承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。蔡钰涵经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃抗辩权，本院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初852号民事判决第二项及诉讼费负担部分的判决；
二、撤销汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初852号民事判决第三项的判决；
三、变更汕头市澄海区人民法院（2016）粤0515民初852号民事判决第一项为：被上诉人杨希应于本判决发生法律效力之日起十日内付还上诉人李剑荣借款本金175万元及其利息（自2014年5月5日起计至还款之日止，利息按月利率2%计）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费27762.66元，由上诉人李剑荣负担23132.66元，被上诉人杨希负担4630元。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 郑达坚
审判员 林 喆
二〇一六年十二月二十二日
书记员 方佳阳