贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1276号
上诉人（原审原告）剑河县周六福珠宝店。地址：贵州省剑河县革东镇仰阿莎商业中心**号。
经营者叶国行，男，1977年8月22日出生，汉族，福建省莆田市荔城区北高镇埕前村洋厝**号村民，现住贵州省剑河县。
委托诉讼代理人吴歆民，男，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）剑河县华为广告工作室。地址：贵州省剑河县革东镇县府路*号。
负责人姜明东，男，1967年12月19日出生，汉族，江苏省东台市溱东镇青一村*组村民，现住贵州省剑河县。
被上诉人（原审被告）姜心成，男，1990年10月28日出生，汉族，江苏省东台市溱东镇青一村*组村民，现住贵州省剑河县。
被上诉人（原审被告）剑河县广播电视台。地址：贵州省剑河县革东镇县府路*号。
法定代表人彭云美，该电视台台长。
上诉人剑河县周六福珠宝店（以下简称“周六福珠宝”）因与被上诉人剑河县华为广告工作室（以下简称“华为工作室”）、姜心成、剑河县广播电视台（以下简称“县电视台”）广告合同纠纷一案，不服剑河县人民法院（2016）黔2629民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
周六福珠宝上诉请求：1、二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判。2、判令被上诉人支付违约金21万元。3、被上诉人承担本案受理费。事实和理由：1、虽然被上诉人县电视台和华为工作室没有在合同上加盖公章，但同样履行了合同的部分内容，已形成事实上的追认。姜心成的代理行为有效，县电视台和华为工作室也应承担违约责任。2、合同约定“如发现一次没播出广告罚款500元”应视为约定的违约金条款，系双方的真实意思表示。被上诉人应当向上诉人支付违约金。3、广告播出一直没有角标，按合同第二条约定，上诉人暂按被上诉人400次没有依合同约定标准播出广告计算，主张被上诉人支付违约金20万元（500元×400次）。另外被上诉人也没有按照合同第三条的约定履行义务，同时在播出梦金园黄金珠宝广告。上诉人要求被上诉人支付此项违约金1万元。两项共计违约金21万元。
被上诉人均没有提交答辩意见。
周六福珠宝向一审法院起诉请求：1、判令被告无瑕疵履行合同；2、判令被告支付违约金21万元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年12月12日，原告周六福珠宝（叶国行）作为乙方与被告县电视台（姜心成）作为甲方签订了“剑河县广播电视台广告播出合同”。合同约定一、县电视台除剑河新闻、天气预报、政治性的公告和自办栏目外，在广告、电影、电视剧时段，以周六福角标的形式全天播出；二、广告的播出严格按照合同第一条约定时段按时播出，如发现一次没有播出周六福角标广告罚款500元；三、除了周六福的广告，其他珠宝同行的广告不能播。并就广告的播放期限及广告费用作了明确约定，即从2013年12月起至2017年6月6日止，广告费总价2万元。合同签订后，原告依约支付了被告姜心成广告费2万元，被告县电视台已于2013年12月1日按照约定在电影、电视剧时段全天播出了周六福角标广告，但在“广告”（商业视频广告）时段未按照合同约定播出周六福角标。同时，被告县电视台以视频图像的形式播放原告同行业“梦金园”黄金广告。原告认为被告的行为违反了双方的合同约定，向法院提起本诉。诉请被告无瑕疵履行合同，并要求被告支付违约金21万元。
另查明，县电视台于2013年1月1日将其广告经营权发包给上海贵发广告有限公司经营，约定承包期为5年（2013年1月1日至2017年12月31日）、广告经营期间因承包方自身原因发生的法律和经济责任由承包方自行承担。上海贵发广告有限公司、剑河县华为工作室均是被告姜心成之父姜明东投资注册设立的公司及企业，经营范围均为广告设计、广告制作等。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告县电视台已于2013年1月1日将其广告经营权发包给上海贵发广告有限公司，原告周六福珠宝与被告姜心成所订的“剑河县广播电视台广告播出合同”因未加盖县电视台的印章，县电视台事后也未进行追认，故县电视台并非本案合同当事人，不承担合同义务。该合同也无被告华为工作室加盖印章，且事后未进行追认，故也不是合同当事人，不应承担合同义务。该合同权利义务的双方当事人应为原告周六福珠宝与被告姜心成。被告姜心成与原告周六福珠宝签订的“剑河县广播电视台广告播出合同”，系双方的真实意思表示，主要条款符合法律规定，应受法律保护。原告以合同约定向被告姜心成支付了价款，被告则应按合同约定履行广告播放义务。在合同履行过程中，电视台播出商业视频广告时无周六福角标广告，违反了合同的约定，姜心成应承担违约责任。县电视台虽然播放了原告同行“梦金园”黄金的视频广告，本案合同第三条约定不能播放其他珠宝同行广告，但对形式、时段并未约定，属于约定不明。根据双方签订的合同整体内容和公平原则、排除不正当竞争可能等全面理解，合同第三条所禁止的应是约定的时段内播出同行的“角标广告”形式黄金广告。县电视台以视频图像形式播放“梦金园”黄金广告，不应认定为违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，被告姜心成应就其违约行为承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原告与被告姜心成在本案合同第二条中约定“如发现一次没播出广告罚款500元”的约定，与法律的前述规定不符，且民事合同当事人的法律地位平等，法律并未授予一方对另一方罚款的权利。据此，应视为双方对违约责任约定不明，原告以“如发现一次没播出广告罚款500元”为依据计算违约金法院不予支持。鉴于原告未能举证证明其因被告姜心成违约所受到的实际损失数额，可以减少广告费的方式承担违约责任。根据本案实际，酌情由被告姜心成退还原告广告费6700元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告姜心成继续履行2013年12月12日与原告剑河县周六福珠宝店签订的“剑河县广播电视台广告播出合同”，至2017年6月6日止；二、被告姜心成在判决生效后5日内退还原告剑河县周六福珠宝店广告费6700元；三、驳回原告剑河县周六福珠宝店其他诉讼请求。义务人未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元（原告已预交），由原告剑河县周六福珠宝店负担2200元；被告姜心成负担25元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审组织双方调查核实情况，双方对合同中“……如发现一次没播出广告罚款500元”中的“一次”说法不一，上诉人的代理人认为“一次”应按一天28次计算即“在2013年9月28日《剑河县广播电视台电视广告制作发布播出合同》第2页的顶端写有‘一天有五次广告在前面一天不低于28次广告姜心成’字样，那么，角标广告播放的次数应该参照视频图像广告播放的次数”。被上诉人姜心成则认为“一天算一次，或者按照时段来算，一天算8次”。二审查明的事实与一审的一致。
本院认为：第一，关于责任主体：县电视台已于2013年1月1日将其广告经营权发包给上海贵发广告有限公司，上诉人周六福珠宝与被上诉人姜心成所订的“剑河县广播电视台广告播出合同”因未加盖县电视台的印章，县电视台事后也未追认，故县电视台不是本案合同当事人，不承担合同义务。该合同也无华为工作室加盖印章，且事后未追认，故也不是合同当事人，不应承担合同义务。该合同权利义务的双方当事人应为上诉人周六福珠宝与被上诉人姜心成。
第二，关于违约责任：1、县电视台虽然播放了上诉人同行“梦金园”黄金的视频广告，本案合同第三条约定不能播放其他珠宝同行广告，但未约定形式、时段，属于约定不明。根据双方签订的合同整体内容和公平原则、排除不正当竞争可能等全面理解，合同第三条所禁止的应是约定的时段内播出同行的“角标广告”形式黄金广告。县电视台以视频图像形式播放“梦金园”黄金广告，不应认定为违约。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，在2013年12月12日签订的《剑河县广播电视台广告播出合同》第二条：“……如发现一次没播出广告罚款500元”是合同双方当事人对违约金的一种约定。但是没有约定“一次”是按照什么来计算的：是按照一天一次，还是一天几次计算。二审组织双方进行质证，双方对“一次”的说法不一，所以合同中第二条应是双方对违约金的约定不明。也没有证据证实角标广告播放的次数参照视频图像广告播放的次数，所以上诉人的代理人关于“在2013年9月28日《剑河县广播电视台电视广告制作发布播出合同》第2页的顶端写有‘一天有五次广告在前面一天不低于28次广告姜心成’字样，那么，角标广告播放的次数应该参照视频图像广告播放的次数”的意见，本院不予采信。3、姜心成与周六福珠宝签订的“剑河县广播电视台广告播出合同”在履行过程中，县电视台播出商业视频广告时无周六福角标广告，姜心成违反了合同关于“广告、电影、电视剧”三个部分中“广告”部分的约定。根据本案的案情、当事人对违约金约定不明、公平原则等因素，本院酌情考虑按照合同涉及播放角标广告的三个部分来计算，广告费总价2万元，平均每部分约6700元。姜心成违反其中一部分的约定，姜心成应承担2万元中三分之一的违约责任，即6700元。一审法院判决结果并无不当，但以退还广告费形式承担违约责任超出当事人诉讼请求，判决理由有误，本院依法予以变更。
综上所述，周六福珠宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持剑河县人民法院（2016）黔2629民初17号民事判决第一项即“被告姜心成继续履行2013年12月12日与原告剑河县周六福珠宝店签订的“剑河县广播电视台广告播出合同”，至2017年6月6日止”、第三项即“驳回原告剑河县周六福珠宝店其他诉讼请求”；
二、变更第二项“被告姜心成在判决生效后5日内退还原告剑河县周六福珠宝店广告费6700元”为“被告姜心成在判决生效后5日内支付原告剑河县周六福珠宝店违约金6700元”。
二审案件受理费4450元，由上诉人周六福珠宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧 毅
审 判 员 杨再幸
代理审判员 潘龙生
二〇一六年十月十八日
书记书记书记员汪玲