宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第177号
上诉人（原审被告）康福贤，个体，住宁夏回族自治区吴忠市同心县。
委托代理人王让清、陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏恒基砼业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区。
法定代表人陈建华，该公司董事长。
委托代理人王风华，宁夏恒基砼业有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告宁夏石元建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区。
法定代表人闫春锁，该公司董事长。
委托代理人李晓梅，北京市中银（银川）律师事务所律师。
原审被告宁夏天基伟业建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人何谦，该公司董事长。
委托代理人刘永来，宁夏天基伟业建设工程有限公司副经理，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告刘仲燚，自由职业，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人康福贤与被上诉人宁夏恒基砼业有限公司、原审被告宁夏石元建筑工程有限公司、宁夏天基伟业建设工程有限公司、刘仲燚买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民商初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月27日公开开庭进行了审理。上诉人康福贤的委托代理人王让清，被上诉人宁夏恒基砼业有限公司的委托代理人王风华，原审被告宁夏石元建筑工程有限公司的委托代理人李晓梅，原审被告宁夏天基伟业建设工程有限公司的委托代理人刘永来，原审被告刘仲燚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被告宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元建筑公司）承包了贺兰三小西区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化工程后，将该工程承包给被告宁夏天基伟业建设工程有限公司（以下简称天基伟业公司），天基伟业公司又与被告刘仲燚签订了工程施工合同。刘仲燚与天基伟业公司签订工程承包合同后，没有进行实际施工，将该工程交给被告康福贤进行实际施工。康福贤在实际施工过程中，于2012年4月20日与原告宁夏恒基砼业有限公司（以下简称恒基砼业公司）签订了商品砼买卖合同，该合同约定，恒基砼业公司向康福贤承建的贺兰三小西区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化工程供应商品砼5000立方米，供货期限自2012年4月9日至工程结束，最终按实际签收的供货单为结算依据，按月进度付款，双方每月30日结算对账，次月15日之前付所供全部商砼款的70%，剩余尾款在主体封顶后一个月内全部付清。合同还约定，被告如不按合同约定时间付款，原告将终止供应商砼，且被告每日应承担所欠货款总额5‰的违约金。合同签订后，恒基砼业公司按照商品砼买卖合同约定，给康福贤施工的贺兰三小西区1号楼、2号楼、3号楼、4号楼及地面硬化工程工地供应商品砼，康福贤先后给恒基砼业公司支付商砼款50万元。2014年3月18日，恒基砼业公司与康福贤进行了结算，恒基砼业公司实际给康福贤施工的工地供应不同规格的商品砼3474立方米，共计货款1105920元，除去已支付50万元，下欠605920元，康福贤给原告做了还款计划，2014年4月底支付20万元，2014年5月底支付20万元，2014年6月底将剩余款项全部付清。自原、被告双方算账至今，康福贤未按还款计划约定给恒基砼业公司付款。原告起诉请求：1.请求判令被告立即支付640660元；2.请求判令被告立即支付违约金168173元（自2012年7月15日至2013年12月25日共525天，合同约定违约金每日按5‰计算，原告自愿降低违约金，每日按万分之五计算）；3.诉讼费由被告承担。
原审法院认为，被告康福贤在承建贺兰三小西区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化工程过程中，因施工需要，于2012年4月20日与原告恒基砼业公司签订的商品砼买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，恒基砼业公司按照约定，开始给康福贤施工的贺兰三小西区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化工程工地供应不同规格的商品砼。2014年3月18日，康福贤与恒基砼业公司进行结算，经双方算账，康福贤应支付恒基砼业公司货款共计1105920元，除去康福贤已支付原告的50万元，下欠605920元双方作出还款计划。康福贤给恒基砼业公司作出还款计划后，至今未给恒基砼业公司支付商砼款，已构成违约，应承担相应的违约责任。按照商品砼买卖合同和还款计划约定的付款金额及付款时间计算，康福贤应承担违约金91000元（20万元×5‰×61天＋20万元×5‰×30天）。恒基砼业公司要求被告支付违约金168173元，其中91000元符合约定，予以支持，超出部分，没有事实依据和法律依据，其请求不予支持。恒基砼业公司要求石元建筑公司承担给付义务，缺乏相应证据证实。恒基砼业公司与康福贤签订的商品砼买卖合同上虽然盖有宁夏石元建筑工程有限公司贺兰一小西校区建设工程工程项目部的印章，但原告没有证据证明，康福贤签订该合同时，持有宁夏石元建筑公司出具的委托书，不能证明康福贤在签订商品砼买卖合同时，是受石元建筑公司的委托，也没有证据证明康福贤与石元建筑公司之间存在表见代理，康福贤与原告签订的商品砼买卖合同，是个人行为，不能代表石元公司。天基伟业公司不是商品砼买卖合同的一方当事人，与原告之间没有买卖合同关系和债权债务关系，根据合同的相对性，不应当承担给付义务；康福贤辩称，刘仲燚与其合伙承包贺兰三小西区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化工程，但刘仲燚不认可与康福贤合伙承包贺兰三小西区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化工程，康福贤没有证据证明自己与刘仲燚合伙施工，刘仲燚与原告之间也没有买卖合同关系和债权债务关系，故刘仲燚不应承当给付义务。康福贤在第三次开庭时经合法传唤未到庭应诉，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告康福贤于判决生效之日起十五日内给付原告宁夏恒基砼业有限公司商砼款605920元；二、被告康福贤于判决生效之日起十五日内给原告宁夏恒基砼业有限公司商支付违约金91000元；三、驳回原告宁夏恒基砼业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11888元，由原告宁夏恒基砼业有限公司负担1645元，被告康福贤负担10243元。
宣判后，原审被告康福贤不服提起上诉称，依据2012年4月20日上诉人与被上诉人签订的商品砼买卖合同约定“被上诉人应当及时向上诉人提供商品砼技术资料”，因此被上诉人在交付商品砼的同时就应当提供相关技术资料。双方还约定上诉人付款的时间为商品砼交付后的下月15日前，所以被上诉人提供技术资料在前，上诉人支付货款在后，被上诉人不提供或不能提供技术资料的，上诉人有权拒绝付款，因此不应支付利息。合同约定上诉人延期付款应每日承担欠付部分5‰的违约金，此标准远远高于被上诉人的实际损失，至2014年1月6日被上诉人向原审法院起诉时，自愿降低了违约金按每日万分之五计算，是对其诉讼权利的放弃。退一步讲，即使上诉人要承担延期付款的违约金，也应当按每日万分之五计算，原审法院按每日5‰计算明显不当。综上，请求：1.撤销原审判决第二项，改判上诉人不向被上诉人支付违约金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人恒基砼业公司辩称，上诉人诉请不成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人称被上诉人没有提交资料报告与事实不符。首先在供货当天，有司机将实验报告随车送往工地，如果没有报告，工程无法开工。正因为被上诉人提供了实验报告，所以上诉人才完工，只是交工报告没有向被上诉人提供，因为上诉人没有向被上诉人支付货款。关于违约金的计算，依据合同明确约定了违约金计算时间和方法，但在原审时候，被上诉人考虑约定违约金过高，自动放弃。上诉人的利息计算方法将侵害被上诉人权益，使被上诉人应当得到的利息无法得到。
原审被告石元建筑公司陈述称，上诉人诉请和我公司无关，我公司不承担责任。
原审被告天基伟业公司质证陈述称，上诉人诉请和我公司无关，我公司不承担责任。
原审被告刘仲燚陈述称，上诉人诉请和我无关，我不承担责任。
二审期间，被上诉人恒基砼业公司向本院提供证据技术资料清单14张（原件），证明被上诉人向上诉人提供了实验报告，所提供的技术资料清单中签字人员贺吉军是上诉人工地的材料员和结算员，其他人员是上诉人工地的收料员。
上诉人康福贤质证认为清单上施工单位签字无法确认真实性，被上诉人当庭承认没有完全履行交付技术资料的义务和还欠28天的技术资料。
原审被告石元建筑公司质证称，与我公司无关，我公司不认识贺吉军和其他材料员，对其真实性无法确定。
原审被告天基伟业公司质证意见与石元建筑公司的质证意见一致。
原审被告刘仲燚质证称，对证据的真实性不能确定，签字的是不是本人无法确认，技术资料清单应当还有28天的没有出示。
二审查明的事实同原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，2012年4月20日，上诉人康福贤以“宁夏石元建筑工程有限公司贺兰一小西校区建设工程项目部”的名义（乙方）与被上诉人恒基砼业公司（甲方）的员工李波签订了商品砼买卖合同，合同中约定的商品砼的使用地点为贺兰三小西校区1#楼、2#楼、3#楼、4#楼及地面硬化。被上诉人对李波的行为予以追认。该合同约定的付款方式为按月进度付款，甲乙双方每月30号结算对账，次月15日之前付所供全部商砼款的70%，剩余尾款在主体封顶后一个月内全部付清。乙方不按合同约定时间付款，甲方将终止供应砼，且乙方每日应承担所欠货款总额5‰的违约金。被上诉人在原审时出示的2012年6月22日三份商砼结算单中收货方签字人员为贺吉军。上诉人及原审被告虽对商砼结算单不予认可，但在2014年3月18日，上诉人给被上诉人出具贺兰商砼清单及还款计划一份，注明商砼总价款为1105920元，已支付50万元，尚欠被上诉人货款605920元，证明上诉人与被上诉人之间实际存在商品砼买卖合同关系。贺兰商砼清单及还款计划是双方对实际发生的商砼买卖数额的确认，被上诉人主张的违约金应按双方合同约定以实际欠付的日期按每日万分之五分段计算。原审法院酌情支持91000元未超出法律法规的规定。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2075元，由上诉人康福贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 瑜
代理审判员 高卫国
代理审判员 解 杰
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 王 兰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。