河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第110号
上诉人（原审被告）河南宏天钢结构工程有限公司。
法定代表人卢莹杰，该公司总经理。
委托代理人卢广东，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）郑州通达水工设备有限公司。
法定代表人黄玲，该公司总经理。
委托代理人毕纪福，河南金合力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张延志，男，汉族，1963年3月26日生。
委托代理人孙丽、柳聪聪，郑州市二七区解放路法律服务所法务。
上诉人河南宏天钢结构工程有限公司（以下简称宏天公司）与被上诉人郑州通达水工设备有限公司（以下简称通达公司）、张延志承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2012）二七民二初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏天公司的法定代表人卢莹杰及其委托代理人卢广东，被上诉人通达公司的委托代理人毕纪福，被上诉人张延志及其委托代理人孙丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：黄玲系原告的法定代表人，被告张延志系被告宏天公司的工作人员。2012年3月15日，原告作为甲方与被告宏天公司作为乙方签订《活动板房安装销售合同书》一份，约定被告宏天公司承建原告的活动板房，合同金额约为230000元，工程工期为2012年3月15日至2012年3月26日，付款方式为钢材进场后，原告应验收材料合格后，并及时向被告宏天公司支付合同金额的30%工程款，为69000元，板材进场后，原告应验收材料，并及时向被告宏天公司支付合同总金额的40%工程款，为92000元。工程结束后，验收合格后，原告扣除被告宏天公司10000元的质量保证金后一次性付清所剩工程款，质量保证金支付时间为整体验收合格后满180日支付，原告未按规定付款的，每拖延一天，原告应支付给被告宏天公司合同总额的1%的违约金，但不超过合同总额的20%。被告宏天公司有权终止合同，并追究原告的违约责任，如果被告无故拖延工期，每拖延一天，被告宏天公司应支付给原告合同总额的1%的违约金，但不超过合同总额的20%，到达此限的，原告有权终止合同，并追究被告宏天公司的法律责任。但遇下列情况，工期顺延，1、设计变更，或工程量增加。2、一周内因停电累计八小时以上。3、原告不能按照约定期限提供场所、清除障碍、疏通进场道路和施工用水用电。4、原告没有按规定支付工程款。5、不可抗力量：战争、动乱、空中飞行物体附落和其他非原被告双方责任爆炸、水灾、火灾及台风、大雨地震等自然灾害。合同签订时，原告与被告宏天公司均加盖了公司章印。2012年3月16日，被告张延志收到原告支付的合同款10000元，3月27日，被告张延志收到原告支付的合同款65000元。3月30日，被告张延志收到原告支付的20000元，上述款项共计95000元，后原告与被告宏天公司因施工问题产生争议，原告委托河南省科健工程造价咨询有限公司对被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2012年5月2日出具了豫科造鉴字（2012）第03号鉴定意见书，意见为被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价为39211.75元，原告为此花费鉴定费用为3000元，现原告认为被告宏天公司未按约定进行施工，根据鉴定意见，应退回原告多支付的工程款，并承担违约金和鉴定损失，依据上述理由，原告诉至本院。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同履行各自的义务。本案中，原告与被告宏天公司签订《活动板房安装销售合同书》后，原告将工程交与被告宏天公司进行施工，并将合同款即95000元支付给被告宏天公司，但因原告与被告宏天公司产生争议，原告委托河南省科健工程造价咨询有限公司对被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价进行鉴定，经鉴定，被告宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价为39211.75元，原告为此花费鉴定费用3000元，故原告要求被告宏天公司退回工程款55788.25元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于原告鉴定所花费的鉴定费用3000元，由原被告各承担一半较妥。原告称被告宏天公司违约，要求其承担违约金46000元，因原被告因活动板房的施工产生争议，原告没有证据证明被告宏天公司存在违约行为，故原告要求被告承担违约金46000元的诉讼请求，证据不充分，本院不予支持。被告张延志系被告宏天公司的工作人员，其代表被告宏天公司与原告签订合同并收取合同价款的行为均系职务行为，原告要求被告张延志承担责任，本院不予支持。被告张延志的行为是职务行为，被告张延志对本案提起反诉，主体不适格，本院对被告张延志的反诉请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南宏天钢结构工程有限公司于判决生效之日起十日内退还原告郑州通达水工设备有限公司工程款55788.25元及鉴定费1500元，共计57288.25元。二、驳回原告郑州通达水工设备有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告张延志的反诉请求。案件受理费2395元，原告郑州通达水工设备有限公司负担1051元，被告河南宏天钢结构工程有限公司负担1344元。
宏天公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定被上诉人张延志系上诉人公司的工作人员实属错误。上诉人从未聘请过被上诉人张延志在公司任职，双方未曾签订过任何劳务合同，被上诉人张延志从未在上诉人公司工作过，上诉人也未给其发过工资，被上诉人张延志并非是上诉人公司的工作人员。二、一审法院判决上诉人退还被上诉人郑州通达水工设备有限公司工程款实属错误。上诉人从未收到被上诉人通达公司的工程款，上诉人未授权被上诉人张延志与被上诉人通达公司签订合同，也未组织过人员对本案工程进行施工，而本案工程施工由被上诉人张延志与被上诉人通达公司单独协商进行的。本案所涉工程的所有工程款项由被上诉人通达公司向被上诉人张延志支付的，从未向上诉人支付过，依据合同的相对性原则，两被上诉人之间已经形成事实的合同关系，与上诉人无关。综上，1、依法撤销（2012）二七民二初字第980号民事判决书并改判上诉人不承担任何工程款项及鉴定费；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。
通达公司答辩称：张延志是带着上诉人的7份资料和盖着公章合同与通达公司签的合同，张延志是职务行为，要求张延志承担责任有法有据，上诉人与张延志承担连带责任。
张延志答辩称：宏天公司如果不给张延志盖公章的话，张延志无法与通达公司签合同，但上诉人与张延志均不应该支付通达款，因为通达公司违约在先，通达公司交的鉴定书，上诉人与张延志均不认可。通达公司是在诉前鉴定的，法院以此为据不恰当，建议发回重审。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：依法成立的合同，受法律保护。合同成立后，双方均应按合同履行各自的义务。上诉人宏天公司与被上诉人通达公司签订《活动板房安装销售合同书》后，通达公司将合同款95000元支付给宏天公司，并由其进行施工，后因通达公司与宏天公司产生争议，经通达公司委托河南省科健工程造价咨询有限公司对宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价鉴定，宏天公司承建的办公活动板房已完成部分及未安装材料的工程造价为39211.75元，费鉴定费用为3000元，故通达公司要求宏天公司退回工程款55788.25元的诉讼请求，合法有据，应予以支持。一审判决由通达公司、宏天公司各承担一半鉴定费用，亦无不妥。上诉人上诉称张延志并非其公司员工，该公司并未委托张延志与被上诉人通达公司签订合同，其不应承担责任，但张延志在同通达公司签订合同时提交的手续均为宏天公司所有，且有宏天公司的印章，故对上诉人的上诉理由，无充分证据予以证明，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1344元，由上诉人河南宏天钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
审 判 员 王胜利
代理审判员 李剑锋
二〇一四年三月十四日
书 记 员 朱丹丹