山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终2085号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司。
住所地：平遥县古陶镇南外环路与康宁街交叉西北处。
负责人蔚朝辉，该公司经理。
委托代理人武子雄，山西曰月明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志坚，男，1975年1月29日生，汉族，平遥县古城街道办事处居民，住。
委托代理人田晓明，平遥县古陶镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘天林，男，1975年7月27日生，汉族，平遥县村民，住。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司因与被上诉人张志坚、刘天林机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院(2016)晋0728民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，对上诉人赔偿金额重新予以认定。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定总额及免赔金额存在错误。2.一审法院在被上诉人未提交相应工作收入证明的情况下按照在岗职工标准认定误工费明显与其实际收入情况及法律规定不符；上诉人已明确依据非机动车第三者责任保险条款的约定，上诉人不承担被上诉人所主张的鉴定费及精神抚慰金。上诉人与被上诉人刘天林在订立本保险合同时已充分履行投保告知义务，被上诉人刘天林应当已对保险责任范围充分了解。
被上诉人张志坚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求维持原判。
张志坚一审起诉事故起诉因此次事故所遭受的损失86969.85元要求中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司予以赔偿。
一审法院认定事实：“格仑特”牌112号电动游览车为刘天林所有，刘天林为其车辆在人寿财险平遥公司投保非机动车第三者责任保险，保险约定累计赔偿限额及每次事故赔偿限额均为17.2万元，每次事故免赔额5百元或损失金额的5%,两者以高者为准。保险责任期间自2015年9月17日零时至2016年9月16日24时。2015年11月9日10时30分许，刘天林驾驶其电动游览车，在行至火神庙街28号门口路段时，碰撞驾驶“捷安特”牌自行车同向停车的张志坚，造成张志坚受伤、双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。事故经平遥县交警大队责任认定，由刘天林承担全部责任。事故发生后，刘天林为张志坚垫付检查费用322.5元、垫付住院押金3000元、交付交警队押金3000元。张志坚对刘天林支付检查费用、垫付住院押金无异议，但说明其没有在交警队领取款项。刘天林表示自己也不能确定张志坚是否领取。上述事实有当事人陈述及张志坚提交的平遥县公安局交通警察大队道路交通事故认定书、刘天林提交的保险单、门诊收据、交付押金手续等证实。
事故发生后，张志坚入住平遥县人民医院，被诊断为：
腰1椎体压缩性骨折、腰背部、骶尾部软组织损伤、L3-4、L4-5椎间盘突出症等，住院治疗42天，于12月21曰出院，住院医疗花费6541.09元。出院时医嘱：伤后3月内不准腰部负重、加强功能锻炼、口服活血化瘀药等。张志坚提交证据：诊断治疗建议书、住院医药费票据、费用总清单、一曰清单、住院病历，两被告质证意见：对证据的真实性无异议，但从证据看张志坚住院期间近一个月时间产生的费用都是床位费、陪床费、护士护理费，没有任何诊疗行为，存在挂床现象，挂床期间的费用应当予以核减。刘天林并提供照片2张，说明张志坚的床位上住着另一个患者。张志坚质证：照片来源、时间、地点不明确，不能证明为张志坚的床位，没有证明效力。
张志坚主张赔偿下列损失费用：1、医疗费6541.09元；2、住院伙食补助费2100元（50元/天x42天）；3、营养费1260元（30元/天x42天）;4、护理费3938.76元（93.78元/天x42天）；5、误工费18492元（134元x138天），说明：张志坚为城镇居民，系经营锅炉个体户，但没有领取营业执照，参照在岗职工平均工资计算至定残前一曰；6、残疾赔偿金48138元（24069元/年x20年x10%);7、鉴定费1500元；8、精神损害抚慰金5000元；共计86969.85元。张志坚提交证据：户口薄、鉴定意见书、鉴定费票据。人寿财险平遥公司质证意见：对挂床的医疗费应予核减，刘天林已付的不应赔偿；挂床期间不产生伙食补助费，没有医嘱营养费不应支持；护理费应提供护理人员相关证据，且计算42天与实际住院不符；误工费应提供在城镇务工的证据；伤残鉴定系张志坚单方委托程序违法，对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费不予认可，且精神损害抚慰金、鉴定费不在保险赔偿范围；此外说明，医疗费仅包含医疗费，不含住院伙食补助费和营养费，残疾赔偿金仅指残疾赔偿金，不包含护理、误工、鉴定费等，并提交保险条款2份。刘天林质证意见：如何赔付由保险公司，但把自己垫付的款拿回来。张志坚就保险条款意见：合同上双方未特别说明适用该保险条款，不能适用。
上述事实，有各方当事人陈述以及上述提及的证据在卷证实。
一审法院认定，关于非机动车第三者责任保险中有关保险责任的分项、各分项所包含之项目、分项责任限额，没有明确的约定，均为人寿财险平遥公司的单方解释，没有依据本院不予采信，人寿财险平遥公司应依照保险合同履行义务。关于张志坚是否存在“挂床”之问题,张志坚提交的证据可以证实，张志坚从事故发生之日住院治疗到出院共计42天。作为患者的张志坚需要如何治疗由医疗机构根据病情决定，张志坚只能配合及听从医生建议安排。通常情况下医院对骨折患者采用住院观察、护理恢复也属医疗之必要构成部分。病历中长期医嘱如何记载、是否有治疗活动记录，与张志坚是否完全康复无必然的因果关系，并且出院时医嘱说明张志坚尚未完全康复。至于刘天林提供照片，张志坚质证意见合理，对照片不予采信。所以张志坚实际住院时间以病历记载确认。
关于伤残等级鉴定，保险公司以单方委托推断鉴定意见不具有公正合理性没有依据，张志坚自行委托鉴定不违反法律规定，对张志坚提交鉴定意见本院予以采信。关于误工费，张志坚虽没有提供所从事行业的证据，但其为城镇居民确为事实，其以城镇职工平均工资并计算至定残前一日合理，所以对张志坚有关误工费的请求予以支持。关于营养费，病患者为尽快恢复加强营养为生活之常理，是否有加强营养之医嘱，为医生对部分患者治疗中加强营养的强调，应属配合治疗的组成部分，被告以没有医嘱抗辩营养费没有依据。关于护理费张志坚没有提供并说明计算标准的依据，所以护理费应以服务业标准83.5元计算确定为3507元；关于住院伙食补助费，精神损害抚慰金、鉴定费张志坚请求合理有据本院予以支持。上述经确认的张志坚合理损失86860.59元，根据事故中刘天林所负的全部责任，由刘天林对张志坚全部予以赔偿。因肇事车辆在被告人寿财险平遥公司投保有非机动车第三者责任保险，所以根据保险合同约定上述损失由人寿财险平遥公司在保险责任限额内予以赔偿，但依据保险合同约定的5%的免赔率，其中的4093元由刘天林自行赔偿张志坚。至于人寿财险平遥公司主张的精神损害抚慰金不在赔偿范围，因保单未注明赔偿范围，也不能证明承保时保险条款已付投保人，并对相关条款进行了说明，故不予支持。因刘天林在张志坚受伤后已垫付治疗费用3322.5元，故应将其扣除。
一审法院判决：一、由中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司在本判决生效后五曰内赔付张志坚各项损失82767.由刘天林在本判决生效后五曰内赔付张志坚4093元，扣除已付部分再行给付770.5元。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，因被上诉人张志坚未提供收入状况及从业证明，故其误工费应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算，本院重新核定为：65.94/天×138天=9099.72元。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费是为查明车辆损失程度所产生的合理的必要的费用，该项费用应由保险公司承担。按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，精神抚慰金为法定的赔偿项目，原审予以支持符合法律规定。一审法院对被上诉人张志坚的合理损失计算错误，本院予以重新核定为77145.81元，依据保险合同约定的5%免赔率，其中的3857元由被上诉人刘天林自行赔偿张志坚，因刘天林在张志坚受伤后已垫付治疗费用3322.5元，故应将其扣除。诉讼费用如何承担本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。
原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省平遥县人民法院(2016)晋0728民初396号民事判决；
二、变更山西省平遥县人民法院(2016)晋0728民初396号民事判决：由中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司在本判决生效后十日内赔付张志坚各项损失73288.81元；由刘天林在本判决生效后十日内赔付张志坚3857元，扣除已付部分再行给付534.5元。
一审案件受理费1970元，二审案件受理费1970元，共计3940元。由张志坚负担446元，由中国人寿财产保险股份有限公司平遥县支公司负担3494元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 敏
审判员 许 俊
审判员 元晓鹏
二〇一七年七月十三日
书记员 刘 娜