浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬商终字第519号
上诉人（原审原告）：慈溪市××建筑机械设备有限公
司。：慈溪市××东工业园区环区南路。
法定代表人：唐某某。
委托代理人：沈甲。
被上诉人（原审被告）：慈溪市××工××司。
：慈溪市××××号。
法定代表人：冯某某。
委托代理人：张甲。
委托代理人：沈乙。
上诉人慈溪市××建筑机械设备有限公司（以下简称中
××公司）为与被上诉人慈溪市××工××司（以下简称二建
公××）承揽、租赁合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法
院（2009）甬慈商初字第3802号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2010年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
原审法院审理认定：中××公司与二建公××承建的多
项建筑工程某某曾发生塔吊等方面的业务，这些工地由二建公
××、二建公××的项目经理或名义上作为二建公××内部承
包人的他人施工。二建公××的财务凭证里有中××公司开具
的发票，计金额287260元。二建公××通过转账的方某某款给中××公司187530元，另外，中××公司的法定代表人唐某某
向某某公司又领过191500元。宁波洪都花园的建筑工程和宁某
某人针织机械有限公司的建筑工程由二建公××承建，马某某
与二建公××之间订立了内部承包协议，该两项建筑工程由某
某君施工，承包方式为包死承包管理费基数，确保税费上交，
自主施工管理，自负工程盈亏；建筑材料、原材料构件由马某
某自行采购等。该两项工程的项目经理非马某某。中××公司
诉请的业务是马某某与中××公司直接联系的。
中××公司于2009年9月28日向原审法院提起诉讼，请求
判令：一、二建公××偿付机械安装维修保养等费用160205.5
元；二、支甲管租赁费5998元；三、案件诉讼费用由二建公×
×承担。
二建公××在原审中答辩称：一、中××公司诉称“尚
欠安装维修保养金115730元”与事实不符，中××公司的发票
没有指明特定工地，二建公××已付金额已超过中××公司所
开发票的金额，二建公××已不欠中××公司分文；二、中×
×公司诉称的“钢管租赁费5998元，安装维修保养费44475.50
元”，纯属乌有，二建公××根本不存在尚欠中××公司钢管
租赁费5998元、安装维修保养费44475.50元的事实。假定二建
公××是欠中××公司上述款项，但马某某非二建公××职员
，也未受二建公××的委托，其无权代表二建公××向中××
公司出具欠款证明和结账单。请求法院依法驳回中××公司的
诉讼请求。
原审法院审理认为：双方争议的焦点在于中××公司、二建公××之间在宁波洪都花园建筑工程和宁某某人针织机械
有限公司寅工程上是否存在塔吊安装、维护、建筑机械及配件
买卖、钢管租赁的法律关系。因此，关键在于中××公司与马
某某雇佣人员签订塔式起重机拆卸合同及马某某向中××公司
出具的欠款证明、结账单等是否对二建公××具有约束某，二
建公××收取中××公司发票并向中××公司付款是否可以认
定中××公司、二建公××之间存在塔吊安装、维护的法律关
系。鉴于合同是马某某雇佣人员所订，欠款证明、结账单是马
某某所出具，只有符合以下三种情形之一，马某某的上述行为
才对二建公××有约束某：一、马某某的行为是履行职务行为
。判断一行为是否是职务行为，首先在于行为主体是否适格，
根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法
人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责
任”。可见，只有企业法人的法定代表人和其他工作人员才能
成为实施职务行为的主体。结合本案，马某某非二建公××工
作人员，与二建公××没有隶属关系，而现今建筑业界经常存
在建筑工程的实际施工人挂靠某一建筑公司的情形，现中××
公司未能举证证明马某某系二建公××工作人员，且受二建公
××指派与中××公司实施某某行为。因此，马某某是履行职
务行为的证据不足，不予认定；二、二建公××委托马某某实
施某某行为。对二建公××是否委托马某某，因二建公××否
认，中××公司未提供证据证明二建公××与马某某有委托关
系，故认定二建公××并未委托马某某与中××公司实施某某
行为；三、二建公××虽未委托马某某，但中××公司有理由相信马某某是基于中××公司的授权实施某某行为，即是否构
成表见代理。所谓表见代理，是指代理人虽不具有代理权，但
因某种表面现象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理
权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本
人承担的代理。表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形
，为维护正常的市场交易秩序，须严格认定其构成要件。对此
，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若
干问题的指导意见》第十二条：“当前在国家重大项目和承包
租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国某某观经济形势变化
影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、
转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签
订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发
表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四
十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。”
第十三条：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求
代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且
要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合
同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当
举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的
客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为
人具有代理权。”结合本案，马某某的行为并不构成表见代理
，理由如下：1.中××公司在庭审中陈述，宁波洪都花园和宁
某某人针织机械有限公司两个工地的业务都是马某某直接与中
××公司法定代表人唐某某联系的，而马某某并不是二建公××的职工；2.中××公司销货清单上的签收人都是马某某雇佣
的，他们均非二建公××的职工；3.欠款证明、结账单系马某
某个人出具；4.虽然中××公司向某某公司开具了税票，并提
供了二建公××支付款项的证明，但二建公××对此作了合理
的解释，即为了财务做账，二建公××要求马某某就整个工程
造价向某某公司提供30%的人工费某某和70%的税票，二建公×
×则根据马某某的指示，交付款项给中××公司，并非中××
公司、二建公××之间直接结算。二建公××提供的财务凭证
也显示中××公司向某某公司领取的每一笔款项都有马某某在
领款凭证上签字。中××公司在庭审中也陈述：“马某某跟我
说可以拿钱了，叫我发票准备好。他说好，我准备好发票，然
后可以拿了，就直接去拿”。这些可以印证二建公××向中×
×公司付款是根据马某某的指示。因中××公司所提供的塔吊
安装、维护、建筑机械及配件买卖的标的物的所有人是马某某
，中××公司如想凭发票来证明中××公司、二建公××之间
存在塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖的法律关系，须由
中××公司提供其他证据佐证；5.宁某某人针织机械有限公某
某地早在2008年1月已竣工验收，并且宁波洪都花园工地也早
已竣工，从2007年7月开始，在长达二年多时间里没有证据显
示中××公司向某某公司进行了催讨，这不符常理。综上，根
据中××公司的陈述及其所提供的证据，尚不足以形成马某某
虽不具有代理权，但有足以使中××公司相信马某某对二建公
××有代理权的表象，马某某的行为不构成表见代理。因此，
中××公司与马某某签订的塔式起重机拆卸合同及马某某向中××公司出具的欠款证明、结账单等对二建公××没有约束某
，仅凭二建公××收取中××公司发票并向中××公司付款的
行为，来认定中××公司、二建公××之间存在塔吊安装、维
护的法律关系，证据不足。至于××与××内部承包某同，其
名称虽为内部承包某同，但从其内容看，实则是建筑工程的转
包某同，该合同违反了相关法律法规的规定，但与本案的处理
无涉。
综上，中××公司、二建公××之间在宁波洪都花园建
筑工程和宁某某人针织机械有限公司寅工程上并不存在塔吊安
装、维护、建筑机械及配件买卖、钢管租赁的法律关系，因此
，中××公司要求二建公××支乙装、维护费及租赁费的主张
不能成立。原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的
若干规定》第二条、第五条第一款之规定，于2010年4月12日
作出如下判决：驳回中××公司的诉讼请求。案件受理费3620
元，由中××公司负担。
中××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原审判决认定事实不清。中××公司向某某公司开
具货物销售统一发票、建筑安装专用发票及增值税普通发票，
二建公××入账并支付部分款项，这完全能够证明双方之间存
在销售、承揽业务关系。二建公××认可收到了发票，说明其
已承认了发票中的货物或劳务，其也提供了试图证明已支付加
工及租赁价款的相关财务凭证。因此，双方争执的焦点是加工
及租赁价款是否已支付，并非是否存在业务关系，法院应当确
认双方的业务关系；二、马某某是二建公××派遣到宁波洪都花园建筑工程和宁某某人针织机械有限公司寅工程施工的职员
，本案不存在表见代理，因此，二建公××是销售、承揽、租
赁的相对方，应当承担付款责任。综上，请求二审法院撤销原
判，支持中××公司原审的诉讼请求。
二建公××答辩称：一、二建公××和中××公司之间
不存在宁波洪都花园建筑工程和宁某某人针织机械有限公司寅
工程关于建筑机械配件的买卖、塔吊安装、维护及钢管租赁的
关系。因为该两个工程尽管二建公××是施工单位的合同主体
，但工程的实际施工人员是马某某，而马某某既不是上述两个
工程的项目经理，也不是二建公××的员工。二建公××也从
未委托过马某某在上述两个工程期间与中××公司之间发生本
案讼争的业务，在事后也未追认过马某某与中××公司发生本
案讼争业务的行为，因此中××公司的诉讼主张与二建公××
无关，理应由中××公司与马某某之间自行解决；二、中××
公司向某某公司开具了发票，二建公××也按发票支付款项的
行为，不能证明双方之间就存在着本案讼争业务的事实。马某
某向某某公司提供发票的同时，又指示二建公××按其指示付
款，这一事实，可由二建公××向中××公司付款时，均由马
某某在每笔付款的领款凭证上签名佐证。原审时中××公司的
法定代表人陈述“马某某跟我说可以拿钱了，叫我发票准备好
。他说好，我准备好发票，然后可以拿了，就直接去拿”也进
一步印证了上述事实；三、本案讼争业务中的塔吊安装、维护
、建筑机械机配件的买卖关系是中××公司与马某某之间的直
接关系。因为二建公××不拥有塔吊机械设备，塔吊机械设备为马某某个人所有，本案讼争业务之费用均为塔吊所用；四、
关于签订的塔式起重机拆卸合同及马某某向中××公司出具的
欠款证明，中××公司据此向某某公司主张乙，显然不成立。
二建公××未向宁某某人针织公某某地签订过此塔式起重机拆
卸合同，而有证据表明该合同是马某某雇佣的人员签订。马某
某向中××公司出具的欠款证明是其个人行为，因为在马某某
出具欠条时其既不是二建公××的职工，也不是工程的项目经
理；五、二建公××的财务记录显示，二建公××支付给中×
×公司的款项（包括中××公司的法定代表人向某某公司领取
的款项）远远大于中××公司所开具的发票金额，故也不存在
二建公××欠中××公司款项的事实。综上，原审判决认定事
实清楚，适用法律适当，请求二审法院驳回中××公司的上诉
请求，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。另查明：根据原
审中二建公××提供的竣工验收报告以及双方无异议的陈述（
包括二审中的陈述），本案所涉的宁某某人针织机械有限公司
寅工程已于2008年1月16日竣工验收；所涉的宁波洪都花园建
筑工程已于2006年竣工。
本院认为：本案主要的争议焦点为中××公司、二建公
××之间在宁波洪都花园建筑工程和宁某某人针织机械有限公
司寅工程上是否存在塔吊安装、维护、建筑机械及配件买卖、
钢管租赁的法律关系。一、关于宁波洪都花园建筑工程所涉款
项的问题。中××公司主要以马某某于2008年12月30日向中××公司出具的欠款证明并结合二建公××收取中××公司发票
（发票上并未载明相关工程）及向中××公司支付部分款项为
依据，认为二建公××尚欠安装维修保养费115730元。二、关
于宁某某人针织机械有限公司寅工程所涉款项的问题。中××
公司主要以马某某于2009年5月29日向中××公司出具的结账
单为依据，认为二建公××尚欠安装维修保养费及钢管租赁费
共计50473.50元。针对上述问题，本院认为，首先，马某某非
二建公××的工作人员，中××公司也未提供证据证明二建公
××与马某某有委托关系。上述欠款证明、结账单也均系马某
某个人出具，从出具的时间上看，宁波洪都花园建筑工程于20
06年间竣工，而欠款证明则于2008年12月30日出具；宁某某人
针织机械有限公司寅工程于2008年1月16日竣工验收，而结账
单于2009年5月29日出具。其次，宁波洪都花园和宁某某人针
织机械有限公司两个工地的业务都是马某某直接与中××公司
法定代表人唐某某联系，且中××公司在庭审中陈述“马某某
跟我说可以拿钱了，叫我发票准备好。他说好，我准备好发票
，然后可以拿了，就直接去拿”，可以印证二建公××向中×
×公司付款是根据马某某的指示，并非中××公司、二建公×
×之间直接结算。虽然中××公司向某某公司开具了税票，但
二建公××对此作了合理的解释，即为了财务做账，二建公×
×要求马某某就整个工程造价向某某公司提供30%的人工费某
某和70%的税票。再者，根据二建公××原审中提供的塔吊（
机）买卖合同及马某某的陈述，涉案塔吊（机）的所有人系马
某某，而中××公司诉请的主要款项也系塔吊（机）的安装维修保养等费用。至于二建公××与马某某签订的关于宁波洪都
花园建筑工程的内部承包某同，中××公司以此认为马某某有
权代表二建公××，但该合同中载明了承包方式为包死承包管
理费基数，确保税费上交，自主施工管理，自负工程盈亏。二
建公××不授权马某某对外进行各种建筑材料采购，马某某所
采购各类材料均由其承担法律责任等。因此，该承包某同并不
能表明马某某有权以二建公××名义对外发生业务关系。
综上，在上述工程竣工较长时间后，以马某某个人所出
具欠款证明、结账单的行为来认定马某某为履行职务行为的证
据不足，仅凭二建公××收取中××公司发票并向中××公司
付款的行为，也不足以认定马某某的行为为表见代理。因此，
中××公司认为与二建公××之间存在涉案工程的塔吊安装、
维护及钢管租赁的法律关系，证据不足，本院难以支持。原审
判决认定事实基本清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定
，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620元，由上诉人中××公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 潘丹涛
审 判 员 徐 栋
二〇一〇年七月二十一日
代书记员 李军英