广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第278号
上诉人（原审原告）：广东省平岗农场。住所地：广东省阳江市江城区工业大道***号。
法定代表人：张瑞金，该场场长。
委托代理人：曾纪稳，该场科长。
委托代理人：张仁荣，北京市博颢律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳江商联温泉旅游开发有限公司。住所地：广东省阳江市江城区波陵园路一巷**号。
法定代表人：朱江雄，该公司经理。
委托代理人：袁知洲，该公司员工。
委托代理人：黄国华，该公司员工。
上诉人广东省平岗农场（以下简称平岗农场）因与被上诉人阳江商联温泉旅游开发有限公司（以下简称商联公司）土地租赁合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院于2013年5月23日作出的（2012）阳城法民一初字第1102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明：2011年5月13日，商联公司（乙方）因租赁平岗农场（甲方）的土地，双方签订了一份《土地承包协议书》，协议主要内容为：第一条，用地位置、面积及基本情况：协议项下的土地位于平岗农场场部，土地面积共196.69亩（具体面积以实际测量为准），场部国有土地使用证号为：阳府国用（2007）第5026号……第二条，土地租赁期限：土地租赁期限为30年，即从2012年1月1日至2041年12月31日。第三条，土地使用性质和用途：土地使用性质为农场建设用地，土地用途为从事合法的生产和经营以及当地政府批准的具体项目。第四条，土地承包费标准、地上附着物和青苗补偿标准和付款方式：1、土地承包费标准为每年每亩1500元，租赁期内承包费合共885.105万。2、地上附着物和青苗按阳江高新技术产业开发区补偿标准执行和双方协商补偿，即水面养殖约196.69亩，每亩水面补偿费3000元，鱼塘屋补偿550元／平方米，水利设施涵闸、果树林按使用情况双方商定补偿标准。3、本协议签订之日起10个工作日内，乙方支付首期承包费500万元给甲方，二期承包费297.105万元在2011年8月31日前付清，余下承包费88万元在土地交接日的10日内付清。土地附着物和青苗补偿费在本协议签订之日起30个工作日内经双方核实后一次性付清。第五条，土地交付：甲方在全额收取首期、二期承包费和地上附着物、青苗补偿费后2个月即2011年10月31日前自行处理所有地上附着物和青苗，并把土地交付乙方管理使用，土地承包费、地上附着物和青苗补偿费未付清的，乙方不得使用租赁土地……。第八条，违约责任：乙方未按第四条约定，在本协议签订之日起10个工作日内支付500万元土地承包费给甲方，本协议自动解除，双方权利义务终止。2、乙方未按第四条约定，在本协议签订之日起30个工作日内一次性付清地上附着物和青苗补偿费或在2011年8月30日前未付清二期土地承包费297.105万元，或在2011年10月20日前未付清余下的土地承包费88万元，本协议自动解除，甲方将已收取乙方款项的90%无息退回给乙方，余下的10%作为违约金……等内容。
协议签订后，商联公司依约支付首期承包费500万元给平岗农场，以后各期款未支付给平岗农场，平岗农场遂向原审法院提起诉讼，请求判令解除双方签订的《土地承包协议书》，判令商联公司按协议约定支付违约金50万元给平岗农场，并承担案件诉讼费。商联公司认为，平岗农场没有及时清点租赁土地上的附着物和青苗，无法确定地上附着物和青苗应补偿的实际款项，故无法支付该款给平岗农场，由于该项属于平岗农场的责任，故以后各期的款其没有支付给平岗农场。平岗农场则认为其已于签订合同的当年6月份通知商联公司对租赁土地上的附着物、青苗进行清点，并提供了100多份2011年7月份以后制作的《阳江市商联温泉旅游开发项目地上附着物清点登记表》作为证明。该表记录有地上附着物的名称及数量，但没有商联公司签名或盖章。商联公司认为是平岗农场单方制作的不予认可；另外，平岗农场为证实其损失，提供了50多份《广东省平岗农场土地租赁合同书》予以证实，该合同书记载平岗农场分别与50多人签订了土地租赁合同，租赁标的物均在双方的租赁标的物范围内，租赁的期间跨越了双方签订的租赁期间。对此，商联公司认为，正因为平岗农场出租的土地存在这些合同，故影响了对租赁土地上附着物和青苗的清点，故商联公司不存在违约，要求双方继续履行合同。
原审判决认为：双方在平等自愿的基础上签订的《土地承包协议书》，没有违反法律的强制性规定，应认定合法有效。那么，商联公司是否违约？是否达到了解除合同条件？是本案争议的主要焦点。从查明的事实看，商联公司只付了第一期土地承包费500万元，而以后各期款均未支付，根据双方合同违约条款的约定，商联公司已违约，应解除合同，并赔偿违约金。但是从双方合同约定商联公司的支付期限来看，商联公司应履行第二次付款的期限为2011年6月17日前，该期款是租赁土地上附着物的补偿款，而该款的数额尚未确定，需要双方在签订合同后30个工作日内（即2011年6月17日前）清点核实后当即支付。对于该项清点核实工作，虽然合同约定是双方的义务，但因平岗农场是出租人，负有交付租赁物的义务，即负有清除影响商联公司行使承租权的障碍的义务，故其应主动清点租赁土地附着物，解除原设置在该租赁土地上的其它承租权，商联公司在场核实是被动的，故平岗农场应主动通知商联公司到场核实。对此，平岗农场未能提供证据证明。至于平岗农场提供的阳江市商联温泉旅游开发项目地上附着物清点登记表，属于平岗农场单方制作的，且已超过双方约定的清点期限，不能证实其已通知商联公司进行清点，故商联公司未给付租赁土地附着物补偿款不存在过错，即不存在违约行为。由于地上附着物的清点核实工作未完成，且未有证据证明平岗农场清除了设立在租赁物上的其他合同障碍，因此平岗农场存在不能交付或不能按期交付土地的危险，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行义务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者有可能丧失履行债务能力的其他情形……”规定，商联公司有权拒绝履行支付以后各期承包费，当双方核实了地上附着物补偿款数额后，商联公司即应在合理期限内支付所有款项。因此，平岗农场不具备《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条可以解除合同的情形。况且，不解除合同，对平岗农场而言不存在损失，因为根据双方合同的约定，平岗农场按总合同期收取租金，商联公司的迟延履行，并不导致平岗农场租金的减少。故平岗农场请求解除合同，赔偿违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十三条、第九十四条的规定，作出判决：驳回平岗农场的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由平岗农场负担。
上诉人平岗农场不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决置合同、证据于不顾，片面采信被上诉人的辩解意见。被上诉人指责上诉人违约，但没有指明上诉人违反了《土地承包协议书》哪些约定。《土地承包协议书》第四条第3款约定“土地附着物和青苗补偿费应在本协议签订之日起30日个工作日内甲乙双方核实后一次性付清。”合同约定的“双方核实”责任，给被上诉人歪曲成上诉人的单方清查责任。土地附着物和青苗，特别是渔业养殖和青苗，具有很强的季节性，必须双方到现场核实。被上诉人认为清点、清查、核价是上诉人的主要合同义务，却没有举证证明能够确认上诉人确实负有上述“主要合同义务”的具体的合同条款。相反，由于被上诉人违反合同约定，在协议签订后的30个工作日内，没有到场履行合同约定的“双方核实”义务，事后又请求上诉人在合同约定之外向其提供“清单”，上诉人为促使其到场进行“双方核实”，于2011年6月份后，陆续整理了100余份《阳江市商联温泉旅游开放项目地上附着物清点登记表》，上诉人制作这些登记表的目的，就是促使被上诉人到场进行履行“双方核实”的合同义务，但被上诉人始终没有到场履行“双方核实”的合同义务。被上诉人认为，上诉人提供了50多份《广东省平岗农场土地租赁合同书》，正因为上诉人出租的土地存在这些合同，故影响了对租赁土地上的建筑物、附着物的清点，故被上诉人不存在违约。被上诉人对自己的辩解没有提供任何证据来证明这些合同存在影响清点的事实，也没有提交任何证据来证明具体有多少原承包户，上诉人提交的50多份与职工的租赁合同，能够证明这些合同都有明确的解约条款，而这些合同的解除约定，足以保障上诉人对农场土地的支配权。二、一审判决以推论定案，没有法律、合同和证据依据。一审判决不顾《土地承包协议书》关于土地交付的具体约定，片面采信被上诉人强加给上诉人的“合同义务”，置合同清点土地附着物和青苗补偿费应由“双方核实”的具体约定而不顾，仅凭上诉人是出租人，就推定被上诉人负有“主动通知”的合同义务，作出了上诉人违约，被上诉人不违约的判决。需要“双方核实”的建筑物和附着物都在上诉人的农场。《土地承包协议书》根据实际情况、土地附着物及青苗清查盘点的特点和30个工作日紧迫的时间要求，经双方协商一致，作出了由被上诉人到农场进行“双方核实”的明确约定。为了促使被上诉人到场履行“双方核实”的合同义务，上诉人仍然在2011年6月后，陆续整理了100多份《阳江市温泉旅游开发项目地上附着物清点登记表》。在长达一年多的时间里，上诉人屡次催促，并多次召开双方会议，要求被上诉人到场履行“双方核实”的合同义务，但被上诉人从2011年5月拖延至今，始终不到现场进行“双方核实”。一审判决推定上诉人负有必须“主动通知”的合同义务，并将“主动通知”的责任强加给上诉人，认定本已严重违约的被上诉人“不存在过错，即不存在违约行为”，判令诚实履约的上诉人承担违约责任。三、一审判决适用法律不当。一审判决认定：“由于地上附着物的清点核实工作未完成，且未有证据证明原告清除了设立在租赁物上的其他合同障碍，因此原告存在不能交付或不能按期交付土地的危险，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款规定，被告有权拒绝履行支付以后各期租赁费”。上诉人提交的50多份与农场职工签订的《土地承包合同书》，合同书第八条第3款约定：“承包期内，如因国家建设、市政建设或甲方统一开发建设需要使用所承包的土地，本合同即无条件终止，乙方不得以任何借口拒交土地”。第八条第4款约定：“租赁期内如因甲方产业布局调整或统一开放建设而需要调整乙方承包部分土地的面积或位置的，乙方必须无条件服从”。承包合同的明确约定，足以保障上诉人对农场土地的统一支配权，根本不存在其他合同障碍。合同法第六十八条不仅规定了负有支付义务的债务人的四种情形之一出现时可以中止履行支付义务，同时规定了“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。被上诉人没有提交确实存在“其他合同障碍”的证据，而且没有出示使用“中止履行”的“确切证据”，按照合同法第六十八条的规定，被上诉人应承担违约责任。四、一审判决认为“不解除合同对原告而言，不存在损失”的结论，与证据所证明的事实相悖。上诉人提交的《广东省平岗农场土地租赁合同书》和《广东省平岗农场土地承包合同书》证明，上诉人租赁或承包给职工的租赁费或承包费虽然租赁或承包期是1至5年，但租金或承包费都是一年一支付，合同约定是在每年的一月一日前支付。因为与被上诉人签订了《土地租赁协议书》和《土地承包协议书》，从2012年始，上诉人就停止收取租赁或承包费，仅此一项，就给上诉人造成近百万元的直接损失；由于与被上诉人的合同，原租赁或承包农场土地的职工，不能进行正常的生产经营，给农场职工造成超过100万元的直接经济损失；编制100余份《阳江市温泉旅游开发项目地上附着物清点登记表》耗费了上诉人的人力、物力，由于制表后需要保持原状，严重影响了职工对鱼塘和青苗的经营管理，直接影响了农场和职工的经济收益。由于被上诉人的违约行为给农场和职工造成直接经济损失约三百万元，被上诉人应当承担违约责任。五、由于被上诉人严重违约，致使《土地承包协议书》所约定的合同解除条件已经全部成就。约定的合同自动解除条件是：1、乙方未按《土地承包协议书》第四条约定，在本协议签订之日起30个工作日内一次性付清土地附着物及青苗补偿费。2、或在2011年8月30日前付清二期297.105万元土地承包费。3、或在2011年10月20日前付清88万元土地承包费。被上诉人没有提交任何证据证明成就了上述三个条件，或其中的任何一项条件。依据《土地承包协议书》约定应当自动解除。上诉人之所以通过诉讼解除，主要是长时间无法找到被上诉人住所，无法送达解除合同的通知。综上所述，请求撤销（2012）阳城法民一初字第1102号民事判决，解除上诉人与被上诉人于2011年5月13日签订的《土地承包协议书》，判令被上诉人向上诉人支付违约金50万元，由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人商联公司辩称：被上诉人与上诉人签订的《土地承包协议书》，被上诉人的义务是付款，上诉人的义务是交付土地，在移交土地前的清点工作尚未完成，上诉人违反了合同义务，被上诉人可行使先履行抗辩权和不安抗辩权，顺延支付补偿费和土地承包费的时间。双方提供的证据也证明了清点工作一直在协商。上诉人请求解除《土地承包协议书》没有事实和法律依据，应当继续履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：平岗农场在二审提供《广东省平岗农场关于终止履行部分农场与养殖户所签订的〈土地租赁合同书〉、〈土地承包合同书〉的通告》、《推进平岗农场温泉旅游开发项目工作协调会议纪要》、《关于加快核定土地附着物及青苗有关事宜的函》、阳江商联温泉旅游开发公司《关于〈平农函字（2011）21号〉的复函》、《平岗农场旧场部土地开发利用协商会纪要》等证据，主张其租赁、承包给商联公司的土地没有其他合同障碍，虽然顺延清点时间，但三次要求商联公司尽快配合完成土地附着物及青苗的清点工作，履行协议条款，逾期将按违约处理，解除协议。商联公司对上述证据的真实性没有异议，但主张由于平岗农场未完成土地附着物及青苗清点工作，所以合同无法继续履行，双方顺延了支付土地附着物及青苗补偿款，同时对第二、三期付款的时间也进行了顺延。
二审期间，本院组织双方多次调解，商联公司提出的调解方案是由法院主持完成土地附着物及青苗的清点、核价工作，一个月内支付所有补偿款及土地承包费，继续履行合同；平岗农场明确表示不同意商联公司的调解方案，提出解除合同是前提，违约金的数额可以协商，但要商联公司赔偿不低于一半的违约金。
本院认为：上诉人平岗农场与被上诉人商联公司签订的《土地承包协议书》，是双方在平等、自愿的基础上签订的，其内容是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同为有效合同。双方均应按照合同的约定履行各自的义务。上诉人三次明确要求被上诉人尽快协助完成土地附着物及青苗的清点工作，并履行协议条款，但被上诉人除支付首期500万元外，并未按协议约定积极与上诉人完成土地附着物及青苗的清点核实工作，支付土地附着物及青苗补偿费，同时也未按协议约定支付第二、三期土地承包费。被上诉人的行为已构成了违约，根据双方签订的违约条款，应予解除合同。上诉人主张被上诉人违约，应解除合同，理据成立，应予支持。合同解除后，上诉人应返还已收取的500万元给被上诉人，被上诉人应支付违约金给上诉人。对于违约金的数额，考虑上诉人单方也未全部完成土地附着物及青苗的清点核价工作，同时上诉人在协调时也同意被上诉人顺延清点工作，上诉人对未完成土地附着物及青苗的清点核实工作存在一定的责任，由于上诉人在调解时同意违约金赔偿不低于一半，故可酌情由被上诉人支付违约金25万元。原审认定被上诉人未给付租赁土地附着物补偿款不存在过错，即不存在违约行为，不具备《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条可以解除合同的情形，该认定属认定事实错误，处理欠妥，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第一款第四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳江市江城区人民法院（2012）阳城法民一初字第1102号民事判决。
二、解除广东省平岗农场与阳江商联温泉旅游开发有限公司于2011年5月13日签订的《土地承包协议书》。
三、阳江商联温泉旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付违约金25万元给广东省平岗农场。
四、广东省平岗农场于本判决生效之日起十日内返还500万元给阳江商联温泉旅游开发有限公司。
五、驳回广东省平岗农场的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元、二审案件受理费8800元，共17600元，由阳江商联温泉旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 林浈量
代理审判员 姜玉华
二〇一四年三月二十日
书 记 员 莫怡华