广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终483号
上诉人(原审被告)：广州腾程信息科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区中山大道西路6、8号第18层自编1811房，统一社会信用代码：914401065659888967。
法定代表人：罗冬林。
委托代理人：刘立明，广东通明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广州大游网络科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区，统一社会信用代码：91440106340205723H。
法定代表人：陆丽晚，该公司总经理。
委托代理人：胡耀辉，广东权科律师事务所律师。
上诉人广州腾程信息科技有限公司（以下简称“腾程公司”）因与被上诉人广州大游网络科技有限公司（以下简称“大游公司”）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，腾程公司是案涉游戏的开发方。2015年6月17日，腾程公司（产品方）与大游公司（发行方）签订合同编号为YLT-
DD-20150307的《手机游戏产品独家代理运营合作协议》（以下简称独代协议），主要约定：1．自2015年6月9日起至2018年6月31日止，产品方授予发行方在合同约定的授权区域内可转让的、可分授权的独占排他运营权利。2．产品方的收益分成＝总收入×（1－支付通道成本比例）×50%，发行方的收益分成＝总收入×（1－支付通道成本比例）×50%。该合作协议的有效期限为2015年6月9日至2018年6月30日。2015年7月22日，腾程公司（甲方）与大游公司（乙方）签订合同编号为YLT-
DD－20150722《恋网奇缘联运合作协议》（以下简称“联运协议”），主要约定：1．合作产品是甲方单独开发的手机游戏产品“恋网奇缘”，合作平台是乙方拥有并运营的游戏平台，以及其他乙方合作的推广渠道，甲乙双方议定进行合作产品的渠道推广合作，甲方授权乙方在合作平台上推广甲方游戏产品。2．甲方负责合作产品的开发、升级、客户服务、系统维护工作，保证产品能正常使用。甲方负责产品发布的合法性，并承担相应的法律责任。3．本次合作期间内，甲方产品在合作平台的用户产生付费行为时，须采用乙方的计费网关进行充值付费，经过甲方确认后的用户充值数据作为双方每次结算的依据，乙方保证用户充值数据真实有效，若数据出现异常，甲方有权要求乙方给出后台相关的数据进行核查。4．服务器成本由双方平均承担，通过合作平台用户在合作产品中产生的直接实际收益进行分成，实际收入是指甲方产品在合作平台的用户直接支付后，扣除支付渠道手续费和坏账后获得的金额，甲乙双方分成比例5：5，即甲方的实际收入＝（充值金额－通道费－服务器成本）×分成比例50%×（1－税点），甲乙双方各自承担相关税收部分。5．如任何一方违反本协议所规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在5个工作日内赔偿守约方因此受到的所有损失。如果违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约赔偿外，亦有权在违约方收到书面通知当日（收件日）终止本协议。除本协议明确约定，一方违约的赔偿范围还包括但不限于实际经济损失、延迟付款利息、调查费用支出、诉讼费用、仲裁费用、聘请诉讼仲裁代理人的费用以及其他因违约行为所支出的必要费用。6．本协议自双方签字盖章日起生产，有效期为自最后一方签订之日起一年，有效期截止后，双方有意向继续合作，另行签订合作协议。合作有效期从2015年7月18日起至2018年7月18日止。2015年9月6日，腾程公司向大游公司发出名为“终止《恋网奇缘》联运合作协议”的邮件，该邮件载明：由于腾程公司负责案涉游戏相关技术人员辞职，人员缺失，导致合作方项目无法推进，无法接入计费通道，因此提前终止案涉游戏联运合作协议。2015年9月21日，腾程公司向大游公司发出名为“《恋网奇缘》I8家园停服公告”的邮件，该邮件载明：停服公告9月6日已提供，一直没得到肯定答复，为了照顾双方以及玩家利益，我们今天出停服公告。该停服公告的停服时间安排为2015年9月30日，停止新用户进入；2015年10月31日，关闭服务器，正式停止I8恋网运营。2015年9月22日签订的民事委托代理合同、收款回单显示：广东权科律师事务所接受大游公司的委托，指派胡耀辉律师为大游公司的代理人，参与大游公司与腾程公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案的代理活动。2015年10月15日，大游公司支付广东权科律师事务所律师代理费10000元。庭审中，大游公司称案涉独家代理运营合作协议已经终止，联运协议由独代协议变更而来，两个协议具有关联性，且其公司的损失包括第一份合同履行期间的损失。对此，腾程公司确认独代协议已终止，并认为双方权利义务应当以联运协议为准。庭审中，腾程公司称案涉游戏由其公司开发，先由案外人腾讯公司运营，与腾讯公司运营合作结束后，其公司于2015年5月30日在其平台上开始向玩家收费，后于2015年6月17日与大游公司签订了独代协议，现独代协议已终止，其公司于2015年7月22日与大游公司签订联运协议。腾程公司表示，独代协议已经解除。对此，大游公司确认双方确实签署了解除独代协议的声明，但认为腾程公司自认于2015年5月30日开始向玩家收费，但未依约履行接入收费通道的义务，构成根本违约。庭审中，腾程公司认为大游公司已经向玩家发出停服公告，案涉游戏在大游公司的平台(网址为www.i8wan.com)已无法运行，且无继续履行的可能，但表示案涉游戏在其公司自己的平台（网址为www.pk11.cn）仍能访问。对此，大游公司称因腾程公司坚持不履行为其公司接入计费充值通道的合同义务，为减少成本，其公司停止对服务器续费，服务器于2015年9月租赁到期被收回，服务器内原有数据已全部清空，通过其平台已无法访问案涉游戏。庭审中，大游公司称一个游戏只使用一个服务器，案涉游戏在2015年6月、7月使用的是阿里云服务器，在2015年8月至10月使用的是腾讯云服务器。另查明，阿里云服务器使用费为每月551元，腾讯云服务器使用费为每月545元。上述事实有《手机游戏产品独家代理运营合作协议》《恋网奇缘联运合作协议》、电子邮件、民事委托代理合同、收款回单、大游公司及腾程公司的陈述等证据在案佐证。
大游公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1．腾程公司履行合同，包括立即允许我公司的充值系统平台接入腾程公司的计费通道、立即在游戏内公告开通I8家园《恋网奇缘》游戏等合同义务；2．腾程公司不得在游戏内宣传PK11.cn为官网等诱导性语言或提示；3．腾程公司赔偿经济损失145496.5元（含律师费）；4腾程公司承担诉讼费用。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。大游公司与腾程公司先后签订独代协议、联运协议，是双方真实的意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方均应严格按照协议约定全面履行各自的义务。关于独代协议是否已终止的问题。大游公司确认双方签署了关于解除独代协议的声明，腾程公司亦确认独代协议已解除，故原审法院确认独代协议已于联运协议签署时，即2015年7月22日解除。关于双方在履行联运协议过程中是否存在违约行为的问题。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”联运协议明确约定：“本次合作期间内，甲方（腾程公司）产品在合作平台的用户产生付费行为时，须采用乙方（大游公司）的计费网关进行充值付费，经过甲方确认后的用户充值数据作为双方每次结算的依据……”。腾程公司自认其公司于2015年5月30日起向玩家收费，理应依照联运协议的上述约定，履行为大游公司接入计费网关、采用大游公司计费网关进行充值付费的合同义务。但腾程公司未依约为大游公司接入计费充值网关，构成违约。由于腾程公司的上述违约行为，大游公司为减少损失，未为服务器续费、发布停服公告，中止协议的履行，依法有据。故腾程公司认为大游公司存在违约的主张，缺乏依据，原审法院不予采纳。关于大游公司主张继续履行联运协议的问题。案涉协议属于联营合同，其继续履行的前提条件是双方当事人存在继续履行的共同合意。但大游公司已自行终止了联运协议的履行，腾程公司在庭审中亦明确表示不再继续履行联运协议。案涉协议已缺乏继续履行的前提条件。故根据联运协议的合同性质和本案实际情况，大游公司要求腾程公司继续履行合同及为其公司接入计费充值通道、不得使用PK11.cn为官网等用语及提示的主张，原审法院不予支持。关于腾程公司赔偿数额的问题。大游公司主张的145496.5元经济损失，除律师费10000元及服务器使用费2192元（551元/月×2个月＋545元/月×2个月）与本案有关联之外，未能提供证据证明其他经济损失与本案有直接联系，故原审法院以大游公司的实际损失为基础，根据本案证据，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对于大游公司主张的其他经济损失在20000元的范围内予以支持。综上，腾程公司应赔偿大游公司损失32192元。对于大游公司超过上述范围的赔偿主张，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决如下：一、腾程公司于判决发生法律效力之日起十日内，向大游公司赔偿32192元；二、驳回大游公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3210元，由大游公司负担2500元，腾程公司负担710元。
判后，上诉人腾程公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、腾程公司不存在违约行为。首先，按照合同条款约定，接入计费网关的前提条件是腾程公司的产品在合作平台产生付费行为之时，但本案中双方合作的游戏产品在大游公司关闭服务器之前并未开始进行收费，游戏正在内测阶段，免费提供给玩家使用该事实在大游公司提交的证据当中亦有体现。因而腾程公司违约的前提条件并不具备，原审法院依此条款约定认定腾程公司违约没有事实依据。其次，腾程公司并没有拒绝履行合同义务，合同一直处于履行状态，虽然计费网关因腾程公司的技术人员突然离职而暂未能对接，但这并不影响合同的履行，如前所述，因为该游戏自上线以来并没有向网友收取任何费用，此时双方是没有利益冲突的。因而，即便计费网关未能对接，也根本不会影响双方的合作，也不会影响合同的继续履行。况且，大游公司在签订合同后至腾程公司提出终止合同前，对于计费网关未能对接既没有提出任何异议，也没有按照合同约定视为腾程公司违约而率先书面要求停止违约并在5日内要求腾程公司赔偿损失，也就是说，大游公司对于内测阶段尚未收费以及计费网关暂未接入是认可的。因此，计费网关接入与否在本案中不是衡量腾程公司是否违约的标准。事实上，双方真正的矛盾并不是有无对接计费网关，而是在于是否解除合同以及解除合同后的赔偿数额如何确定上。大游公司在同意解除合同的基础上要求赔偿187万多元，显然是没有事实基础的，故而根本无法解决问题。在腾程公司对赔偿数额提出异议后，大游公司没有与腾程公司协商，而是直接向法院提起诉讼，可以证明大游公司的行为并非针对腾程公司没有对接计费网关，而是在于解除合同后的赔偿数额如何确定上。因此，原审法院对于腾程公司因没有接入计费网关而构成违约的认定错误；同时，原审法院认为大游公司为减少损失发出停服公告，终止履行协议依法有据的认定亦不妥。从另一个角度看，因游戏尚未开始收费，因而是否接入计费网关并不重要，而关闭服务器就会导致所有玩家不能进行游戏操作，而该行为直接导致合同无法履行。因而，只有保持服务器的正常，才有基础谈及计费网关是否接入的问题，所以，原审法院依照《合同法》第六十六条认为腾程公司违约而大游公司没有违约的认定，不但没有事实依据，亦没有法律依据。再次，腾程公司始终积极促进合同的履行，腾程公司由于技术人员的突然离职而发出终止合作的请求，虽然根据《联运合作协议》第五条第三款的约定腾程公司可以在合同期内单方要求终止协议，但事实上，腾程公司的请求仅仅是一种协商和沟通的方式，首先是为了避免不能接入网关而导致合同不能履行，其次在大游公司不同意解除合同时仍然继续履行合同，因为在其后的沟通中，腾程公司在技术人员重新上岗后，多次要求大游公司开通服务器，已经用实际行动在继续履行合同，但此时大游公司已经修改服务器登录密码，禁止腾程公司对游戏进行任何操作，大游公司的行为导致合作协议彻底无法履行。最后，大游公司关闭服务器并非因为腾程公司未接计费网关而为了避免损失扩大，而是因为向腾程公司索要巨额赔偿未果，自认为双方合同无法继续履行，并已向法院起诉的情况下，修改服务器密码禁止腾程公司登录维护的。换句话说，大游公司的服务器并未关闭，只是大游公司用关闭服务器的实际行为来表示解除与腾程公司的合作。在大游公司关闭服务器后，腾程公司多次向大游公司发出邮件，表示技术人员已经就位在等待大游公司开通服务器，随即可继续接入计费网关等相关工作，但大游公司仍以要求赔偿为理由拒绝开通服务器，最终导致合同无法继续履行，因而大游公司存在违约行为。二、大游公司的损失没有任何事实依据及法律依据，原审法院认定2万元的经济损失不妥。大游公司在与腾程公司手机游戏的合作过程中，并无支出，也无经济损失。涉案游戏所依托的平台是大游公司早已经存在的，可供其他众多游戏、应用使用的平台，涉案游戏仅仅是该平台承载的其中一个应用而已，大游公司并没有特别针对涉案游戏组建专门的机构、人员及投入资金等，大游公司真正需要做的应当是对涉案游戏或者是自身的平台做大力推广与宣传，以便让更多的玩家了解、熟悉和下载使用涉案游戏，但是遗憾的是，大游公司不仅没有针对涉案游戏开发专用的平台投入，也没有证据证实有对涉案游戏花费时间、精力和金钱，也没有证据证明进行了大力的推广和宣传。因此，大游公司在双方合同签订后的短短两个月期间内，并没有经济损失。因此，原审法院认定的2万元经济损失毫无事实根据，理应纠正。三、对于原审法院支持大游公司的律师费用，因腾程公司在本案中并无违约行为，不应承担任何合同中约定的违约责任。故上诉请求判令：1.撤销原判，驳回大游公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由大游公司承担。
被上诉人大游公司答辩称：腾程公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应当依法予以驳回。
经审理，原审判决书第7页第11行“2015年9月21日，大游公司向腾程公司发出名为《恋网奇缘》I8家园停服公告”表述有误，该邮件应为腾程公司向大游公司发出。原审法院其他事实查明正确，本院予以确认。
本院认为：本案为联营合同纠纷。涉案《恋网奇缘联运合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：大游公司在涉案协议履行过程中是否存在违约行为，腾程公司应否向大游公司承担赔偿损失法律责任？对此，本院认为：第一，无论腾程公司产品在双方合作平台的用户是否产生付费行为，腾程公司履行计费网关接入义务，是双方开展充值付费的前提条件。腾程公司怠于履行该项合同义务，存在违约行为。第二，在腾程公司2015年9月6日发给大游公司的邮件中，明确表示因无法接入计费通道，合作项目无法推进，故要求提前终止双方合作。由此可见，系腾程公司首先做出解除合同的意思表示。双方在后续接洽过程中，虽就合同履行抑或终止情况进行继续协商，但终未达成一致意见。计费通道无法接入，直接影响合同根本目的能否实现。在此情况下，大游公司关闭服务器系降低损失的自力救济，并无不当和违约之处。第三，原审法院依据大游公司租用服务器的实际情况，及其为履行涉案协议承担的人力、财力支付情况，酌情判令腾程公司承担20000元损失赔偿责任，符合公平原则，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人腾程公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费710元，由上诉人广州腾程信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 瑞
审 判 员 莫 芳
代理审判员 马 莉
二〇一七年三月十三日
书 记 员 林燕贞
徐琳琳