山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终221号
上诉人（原审被告）：孙汝民，男。
委托代理人：张淑红，山东张淑红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙志西，男。
委托代理人：李维民，五莲众和法律服务所法律工作者。
原审被告：李宗军，男。
委托代理人：张加林，山东竞天律师事务所律师。
原审被告：五莲县城东建筑工程有限公司，住所地五莲县富强路66号。
法定代表人：陈常森，该公司董事长。
委托代理人：刘平刚，山东阳尔律师事务所律师。
原审被告：孙著勇，男。
委托代理人：李祥军，山东莲信律师事务所律师。
上诉人孙汝民因与被上诉人孙志西、原审被告李宗军、五莲县城东建筑工程有限公司（以下简称城东建筑公司）、孙著勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民一初字第749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年8月3日11时左右，孙志西在对山东健之星运动器材有限公司（下称健之星公司）厂区的东院墙的挡土墙进行施工垒墙时，被当时正在现场施工的吊车所吊挂的灰罐触碰后掉到墙下受伤。事故发生后，孙志西被送至五莲县中医医院进行治疗。经诊断，孙志西伤情构成：L1椎骨骨折，L1、2双侧椎弓、横突、棘突骨折，L3棘突骨折，肋骨骨折（右9、10、11），右侧气胸、右髌骨骨折、多发性皮肤挫裂伤。
关于涉案工程的承包及孙志西的雇佣情况。经查明，2013年7月份，健之星公司将其厂区的东院墙挡土墙工程发包给城东建筑公司并由城东建筑公司将涉案工程转包给了孙著勇，之后孙著勇负责工程管理，收材料及质量监管，并将工程的具体施工部分分包给李宗军，由李宗军负责工程实际施工。施工过程中，因需要增加施工进度，于是李宗军找到包工头孙汝民，让其联系一部分工人，于是孙汝民找到同村孙志西等人到工地进行施工,并由李宗军负责对孙汝民及孙志西等工人分配工作并指挥施工。
庭审中，孙志西申请证人王某出庭，以证实孙志西及孙汝民均是受雇于李宗军。据证人王某陈述，证人是孙汝民找去到案涉工地干活的。孙志西、证人及孙汝民所干的活均是由李宗军具体安排并指挥的，证人与孙汝民在工地干的是一样的工作。
另查明：城东建筑公司在收到涉案工程款后，先由其支付给孙著勇，再由孙著勇支付给李宗军，由李宗军将相关的人工费支付给施工工人，孙汝民没有直接向孙著勇或城东建筑公司支取过工程款。
李宗军主张，从未自城东建筑公司处承包过案涉工程，也从未雇佣过孙汝民及孙志西；孙志西受伤时，李宗军不在现场；李宗军从孙汝民处得知案涉工程需要用人，并于2013年7月17日到涉案工地干活；从2013年7月29日起，李宗军及其工人在位于五莲县洪凝街道上水峪村的于同美家施工，直到2013年8月5日，才接到涉案工地的要求回去施工。为证实以上主张，李宗军提交五莲县洪凝街道上水峪村村民委会出具并由案外人于同美签名的证明一份及考勤记录一宗，证明李宗军在2013年7月29日至2013年8月6日期间为案外人于同美建造南屋的事实。对上述两份证据，孙志西质证称，李宗军提交的证明与本案不具有关联性；李宗军主张2013年7月29日至2013年8月6日为案外人盖房，但没有否认在2013年7月17日至2013年7月28日期间为健之星公司垒墙的事实。李宗军提供的考勤记录是李宗军自己记录的，不符合证据的真实性、合法性要求。
上述事实，有城东建筑公司与孙著勇签订的案涉工程“安全施工协议书”一份、孙著勇出具的收取城东建筑公司涉案工程人工费的收到条及孙著勇的陈述予以证实，可以采信。
孙志西主张的损失有：1、医疗费33297.18元（包括孙汝民垫付的9040元、李宗军垫付的10000元）。提交××人费用清单、住院收费专用票据及山东省医院门诊收费专用票据（用于CT扫描）原件各一份；2、后续治疗费6000元。提供五莲县中医医院出具的住院诊断证明书予以证明；3、误工费24090元。孙志西主张自受伤之日（2013年8月3日）至第一次定残日前一天（2014年3月12日），因伤致残持续误工210天，事故发生前孙志西日工资为110元；4、护理费2000元。孙志西住院治疗40天，护理费按照每天50元计算；5、住院伙食补助费800元。按每天补助20元计算；6、残疾赔偿金63720元。孙志西伤残程度为八级（第一次鉴定结果），按照2013年度山东省农村居民人均纯收入10620元的标准，计算20年；7、交通费500元。无证据提交；8、伤残鉴定费1000元（第一次鉴定）。有日照中和法医司法鉴定所出具的鉴定费收据予以证实。以上损失共计131407.18元，扣除孙汝民垫付的9040元、李宗军垫付的10000元，剩余112367.18元，要求李宗军、孙汝民、孙著勇、城东建筑公司赔偿。
对孙志西主张的以上损失及提交的证据，李宗军质证称：1、对山东省医院门诊收费专用票据记载的CT检查费350元，因没有相应的门诊病历予以佐证，不能证明与本案的关系，不予认可；2、诊疗证明书中二次手术费用6000元为预计，不能作为定案依据。同时，诊疗证明中建议孙志西休治3个月，即90天，因此，孙志西的误工时间应当为90日；3、鉴定费1000元，应当提供正规发票，孙志西提供的仅为收款收据。另提交由日照光明司法鉴定所出具的鉴定费单据两份，证实李宗军因申请对孙志西的伤情进行重新鉴定而支出鉴定费720元。经质证，孙志西对上述单据的真实性无异议；4、伤残赔偿金应以重新鉴定的结果为依据，按照山东省农村居民人均纯收入计算；5、关于垫付费用10000元。李宗军并未为孙志西垫付费用，是孙汝民称为支付孙志西的医疗费而向李宗军借的款项；6、对护理费、伙补费无异议。
上述损失费用有五莲县中医医院出具的住院诊断证明书、住院病案、病人费用清单、住院收费专用票据及山东省医院门诊收费专用票据（用于CT扫描），日照光明法医司法鉴定所出具的鉴定意见书、两次鉴定的收费票据原件及当事人的当庭陈述予以证明，可以采信。
原审法院认为：个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，城东建筑公司在承包案涉工程后又将其转包给了孙著勇，进而孙著勇又将工程的具体施工部分分包给李宗军。庭审中，孙志西并无证据证实城东建筑公司及孙著勇承包或转包案涉建设工程需要有相应的资质及生产条件，亦未就其遭受的损害来自城东建筑公司及孙著勇进行举证。因此，对孙志西要求城东建筑公司及孙著勇对其损失进行赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。
李宗军主张没有承包涉案工程及雇佣孙志西进行施工，但其提供的证据并不足以证实未对案涉工程实际施工。根据证人王某及孙汝民的陈述，孙志西等工人在案涉工地由李宗军具体分配工作、记工及管理。结合孙志西在庭审中自认的，李宗军在其受伤住院后，为其垫付医疗费10000元的事实，可以看出，李宗军对孙志西在涉案施工并受伤的事实是认可的。李宗军作为接受施工并受益的一方，应当对孙志西因施工受伤所遭受的经济损失承担赔偿责任。
孙汝民认可孙志西是由其召集到案涉工地干活，并且为孙志西发放工资，在李宗军不在工地时，由孙汝民指挥工人干活。庭审中，孙汝民主张孙志西并非由其雇佣，而且孙汝民也并未从中收取任何费用。对以上主张，孙汝民并未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故应与李宗军共同就孙志西遭受的经济损失承担连带赔偿责任。
孙志西在施工过程中，未就自身周围环境及其他正在施工的吊车等作业机械尽到相应的安全注意义务，其对所受伤害也具有一定的过错，故依法应适当减轻李宗军、孙汝民的赔偿责任比例，原审法院酌定李宗军、孙汝民应承担孙志西所受损失的比例为80%。
关于孙志西主张的损失，原审法院分析如下：
1、对于医疗费33297.18元。该项费用有××人费用清单、住院收费专用票据原件予以证实，原审法院予以认定。对于孙志西提交的350元的山东省医院门诊收费专用票据（用于CT扫描），因单据记载的时间晚于孙志西住院期间及医疗费结算时间，且孙志西未能说明该费用与本案的关系，对该份单据记载的费用350元，原审法院不予认可。故孙志西支出的医疗费数额应为32947.18元；2、对于后续治疗费6000元。该项费用有五莲县中医医院出具的住院诊断证明书记载的出院医嘱予以证实。李宗军虽对该项费用不认可，但并未提供证据证实上述费用明显超出后续治疗费用的范围，因此，对孙志西提出的后续治疗费用6000元的主张，原审法院予以支持；3、对于误工费24090元。庭审中，孙志西主张误工时间自受伤之日计算至第一次定残日的前一天，共计210天。因孙志西并未提供证据证实其因受伤而持续误工，且两次鉴定意见结果均未对孙志西的误工时间做出认定。因此，对孙志西主张的上述误工时间，原审法院不予支持。结合五莲县中医医院出具的诊断证明书载明的“建议出院后休息治疗三个月”的医嘱以及孙志西受伤住院治疗40天的事实，对于孙志西的误工时间，原审法院认为，应以120天为宜。庭审中，孙志西并未就所长期从事的职业及工资收入情况进行举证，参照2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元，原审法院酌情认定孙志西的工资收入为50元/天。因此，孙志西的误工费数额应为50元/天*130天=6500元；4、对于护理费2000元。根据五莲县中医医院出具的诊断证明书及住院病案，孙志西治疗时间为40天，参照当地护工标准每天50元计算，孙志西的护理费数额应为2000元；5、对于住院伙食补助费800元。孙志西住院治疗40天，按照《日照市机关和事业单位差旅费管理办法》的规定，孙志西住院伙食补助费应按每人每天市内20元标准计算，因此，孙志西的伙食补助费应为20元/天×40=800元。6、对于残疾赔偿金63720元。庭审中，孙志西依据2014年3月6日的鉴定意见为依据，按照2013年山东省农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金数额。因李宗军申请对孙志西的伤情于2015年8月27日进行重新鉴定，根据新的鉴定意见，孙志西构成十级伤残，所以对于孙志西的残疾赔偿金计算依据，应按照2014年度山东省农村居民人均纯收入11882元/年的标准进行计算，故孙志西应获得的残疾赔偿金的数额应为11882元/年×20年×10%=23764元。7、交通费500元。庭审中，孙志西并未提供符合规定的交通费凭证，参考孙志西就医地点、时间及往返的车票价格等情况，原审法院酌情认定孙志西支出的交通费为500元；8、伤残鉴定费1000元（第一次鉴定）。该项费用有日照中和法医司法鉴定所出具的鉴定费收据予以证实，原审法院予以认定。以上共计73511.18元。故李宗军、孙汝民应赔偿的数额为73511.18元*80%=58808.9元。扣除孙汝民已垫付的医疗费9040元、李宗军垫付的10000元，剩余39768.9元，李宗军、孙汝民应予赔偿。对于重新鉴定费720元，因重新鉴定申请是由李宗军提出，且鉴定意见为孙志西属于十级伤残，该鉴定结果推翻了孙志西主张的伤残程度八级，鉴定费用应由孙志西承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，原审判决：一、李宗军、孙汝民连带赔偿孙志西残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等经济损失共计39768.9元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、重新鉴定费720元，由孙志西负担，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回孙志西的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2547元，由李宗军、孙汝民负担901元，孙志西负担1646元。
上诉人孙汝民不服原审判决上诉称：一、原审判决上诉人对孙志西的损失承担连带赔偿责任，无事实和法律依据。1、原审已查明，涉案工程并非上诉人承包，上诉人也不具体分配工作、记工及管理，且上诉人与其他被雇佣人员一样出工出力、获取劳动报酬。因此，上诉人不是孙志西的雇主。2、原审已查明，李宗军为接受施工并受益的一方，而上诉人与李宗军非合伙关系，亦未接受施工并受益，原审判决上诉人承担赔偿责任无事实依据。3、上诉人召集孙志西等到涉案工地干活，系应李宗军的要求为其介绍人员，李宗军不在时上诉人带领工人一起干活，自己也同样出力，不能认定上诉人为雇主。4、上诉人从未为孙志西等发放过工资，上诉人等至今均未获得任何报酬，原审认定上诉人为孙志西发放工资属于认定事实错误。二、原审认定涉案工程不需建筑施工资质并以此为由免除发包方城东建筑公司的赔偿责任，违反法律规定。涉案工程为建造长约100米、宽3米、高10米（不含地基）的建筑物、构筑物，并非普通的围墙。按照国家相关规定，必须由有建筑工程施工总承包资质三级以上的企业施工。城东建筑公司虽具备上述资质，但其将工程转包给不具备建筑施工资质的个人施工，并因无安全防护措施导致事故发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，城东建筑公司应当承担赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人孙志西答辩称：原审未判决孙著勇承担赔偿责任，有失公允，原审已查明，城东建筑公司将涉案工程转包给孙著勇，孙著勇从城东建筑公司支取工程款后发放给李宗军；孙志西在提供劳务过程中被吊车的灰灌从墙上打落，吊车司机系孙著勇所雇。因此，孙著勇应当承担赔偿责任。
原审被告李宗军答辩称：同意孙志西的答辩意见。补充：城东建筑公司应当承担连带赔偿责任。上诉人与李宗军不存在隶属关系，孙志西系上诉人的雇员，又被孙著勇雇佣的人员致伤，与李宗军无关。
原审被告城东建筑公司答辩称：一、上诉人主张城东建筑公司将涉案工程违法转包给无资质的个人，无事实和法律根据。二、上诉人主张涉案工程长约100米、宽3米、高10米，与事实不符，该工程实际长约20米、高约5米。另外，城东建筑公司并非被上诉人，建议法院对涉及城东建筑公司的部分不予审理。
原审被告孙著勇答辩称：上诉人并未针对孙著勇应否承担责任提起上诉，孙志西及李宗军的答辩与事实不符，孙著勇未承包过涉案工程，也未自该工程收益，更没有雇佣过所谓的吊车司机。上诉人及被上诉人和孙著勇均不认识，原审判决关于孙著勇的部分正确，上诉人也未对孙著勇提起上诉，建议法院对关于孙著勇的部分不予审理。
本院经审理查明：二审时，上诉人提交照片一组，用于证明涉案工程长约100米、宽3米、高10米，属于建筑法规定的建筑工程，应当由有资质的建筑施工企业承建。被上诉人质证认为，照片未注明拍摄时间、地点，无法判断是否为出事时的现场照片。李宗军同意上诉人的意见。城东建筑公司质证认为，同意被上诉人的质证意见，另外补充：该组照片无法显示墙的长、宽、高度等内容，不能证明上诉人的主张。孙著勇质证认为，该组照片无法证明上诉人的主张，无法确定是否系上诉人和李宗军承包的工程；据了解，上诉人和李宗军承包的工程仅仅是对垮塌的挡土墙进行修复，并非整个挡土墙工程的修建，原挡土墙工程事发前一年已建好。
经上诉人申请，证人孙某出庭作证，孙某主要陈述：孙汝民找的我，我与孙汝民、孙志西等人在工地一起跟着老李干活，具体时间记不清了；老李在工地放线、量线，告诉我们怎么干，并记工；我们到工地的时候，原来塌的地方已经挖好地基了，我们干了大概六七天，孙志西出事的时候已经垒好十多米长，六七米高；当时上午11点半，孙志西站在墙上垒墙，吊车的灰灌从后面把他撞下去了。对于日工资110元由谁告知，证人先陈述系老李，后又陈述是上诉人。被上诉人质证认为，证人证言真实可信。李宗军质证认为，证人证实其跟随上诉人到工地干活，并由上诉人向其讲明工钱，因此证人及孙志西均受雇于上诉人，与李宗军无关。城东建筑公司质证认为，证人证实上诉人主张的涉案工程长约100米与事实不符。孙著勇质证认为，结合原审证人王某的证言，孙志西、王某及证人均受雇于上诉人，与孙著勇无关；证人证言还证实上诉人主张的涉案工程状况不属实。
原审时，孙汝民在接受原审法院调查时的陈述：“（李宗军）就说那边有个活让我去帮帮，每个人每天120元，平时我也在外边揽个活干，我都干建筑”、“我跟李宗军预支了16500元，孙志西医疗费花了10000元……剩余的6500元给了其余的干活的”。原审庭审时又陈述：“我每天120元，我们一块干的有120元的，有110元的，有100元的，能干的多及（给），不能干的少及（给）”、“我们噶胡着分，谁按多少钱我来定”、“（孙志西）是每天110元”。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：城东建筑公司将其承揽的挡土墙修复工程转包给孙著勇，孙著勇又将具体施工部分分包给李宗军，之后为赶工程进度，李宗军找到孙汝民，让其联系部分工人，孙汝民遂召集孙志西等人到工地干活。孙志西在墙上垒墙时，被吊车所吊灰灌撞落到地上受伤。以上事实，结合城东建筑公司与孙著勇签订的安全施工协议书、孙著勇出具的借条、收到条以及各方当事人陈述等，足以认定，应予确认。
上诉人主张，涉案工程长100米、宽3米、高10米，按照规定必须由建筑工程施工总承包资质三级以上的企业施工，城东建筑公司将涉案工程转包给没有资质的孙著勇，对孙志西发生事故产生的损失应当承担赔偿责任。为证明自己的主张，上诉人提交了照片一组。但是，挡土墙照片无法证实涉案工程的详细情况，涉案工程为挡土墙修复工程，上诉人主张该工程施工需要具备相应的资质，证据不足，且无明确的法律依据，原审判决城东建筑公司不承担赔偿责任并无不当。
城东建筑公司将其承包的工程转包给孙著勇后，孙著勇又将施工部分分包给了李宗军，城东建筑公司收到工程款后，支付给孙著勇，孙著勇再支付给李宗军，之后李宗军将相关的人工费支付给施工工人，孙汝民未直接向孙著勇或城东建筑公司支取过工程款。李宗军主张孙汝民系孙志西的雇主，但未能提供双方之间的书面协议等证据以证实其又将部分或全部施工分包给孙汝民以及双方之间的具体约定。根据一、二审证人的陈述，孙汝民、孙志西及证人所干的活均由李宗军具体安排并指挥，孙汝民与证人在工地干一样的工作。因此，应当认定李宗军系孙志西、孙汝民等人的雇主，由李宗军承担雇主责任。但是，根据孙汝民在接受原审法院调查及原审庭审时的陈述，孙汝民应李宗军之约召集孙志西等人到涉案工地干活，其主张与李宗军约定每人日工资120元，但同时又认可在召集人员内部由其按120元、110元、100元不等具体决定每人工资；对于自李宗军处支取的16500元，亦由其处分，其主张发放给工人工资6500元，但未能举证如何具体发放。二审中，孙汝民申请证人孙某出庭作证，但孙某的证言亦不足以证实孙汝民系同工同酬，孙汝民主张不承担赔偿责任，不能成立，孙汝民应当与李宗军承担连带赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费794元，由上诉人孙汝民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 张锦秀
二〇一六年五月十六日
书 记 员 张永乐