贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终157号
原公诉机关贵州省石阡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝万彬，男，1991年7月23日出生于贵州省石阡县，侗族，中专文化，农民，住石阡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月28日被石阡县公安局刑事拘留，同年12月3日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。
上诉人（原审被告人）陈启康，男，1992年2月18日出生于贵州省石阡县，仡佬族，初中文化，个体户，住石阡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月28日被石阡县公安局刑事拘留，同年12月3日被依法执行逮捕。现押于石阡县看守所。
原审被告人周红，女，1991年9月24日出生于贵州省石阡县，侗族，专科文化，农民，户籍所在地石阡县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月25日被石阡县公安局取保候审，同年12月20日被监视居住，2017年4月1日因本案被石阡县人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人鲜某，男，1999年5月23日出生于贵州省石阡县，侗族，初中文化，农民，住石阡县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年10月28日被石阡县公安局刑事拘留，同年12月3日被取保候审，同年12月20日被监视居住，2017年4月1日因本案被石阡县人民法院决定取保候审。现在家。
贵州省石阡县人民法院审理贵州省石阡县人民检察院指控原审被告人祝万彬、陈启康、周红、鲜某犯贩卖罪一案，于2017年5月12日作出(2017)黔0623刑初42号刑事判决。原审被告人周红、鲜某服判，原审被告人祝万彬、陈启康不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人祝万彬、陈启康，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人祝万彬、周红系夫妻关系，被告人鲜某与祝万彬系表兄弟关系，鲜某经常居住在祝万彬位于石阡县汤山镇海福宾馆附近租住房内。2016年10月26日，被告人陈启康、祝万彬、周红三人商议由陈启康出资、周红联系毒品、祝万彬联系买家共同贩卖毒品牟利，平分利润。次日，被告人周红联系到毒品后，吸毒人员毛某通过微信转账100元人民币给祝万彬作为购买毒品的预付款。被告人陈启康通过微信转账900元人民币给被告人祝万彬，祝万彬分两次通过微信将1000元人民币转账给周红，周红购买到毒品后带回租房处分装成零包。然后祝万彬、陈启康将冰毒零包送至海福宾馆602房间贩卖给毛某，毛某通过微信转账180元人民币给陈启康。同时，祝万彬、陈启康以人民币200元的价格贩卖一个冰毒零包给郭某。当日19时许，吸毒人员史某电话联系被告人鲜某购买毒品，鲜某为从祝万彬处换取毒品吸食或获得零花钱，电话告知祝万彬，祝万彬遂携带一个冰毒零包至石阡县汤山镇鲜花新区金海湾人行桥与史某交易，史某以微信扫描二维码的方式付款人民币200元给祝万彬。后被告人祝万彬在久龙宾馆435房间贩卖一个冰毒零包给吸毒人员黎某，黎某通过微信转账付款人民币200元。当日21时许，被告人祝万彬、陈启康在石某宾馆准备贩卖毒品给李某时，陈启康在该宾馆四楼电梯口被石阡县公安局禁毒大队民警抓获并从其身上查获一个冰毒零包疑似物。被告人祝万彬在石某宾馆大厅门口民警抓获并从其踏板车内查获一个冰毒零包疑似物。经称量及鉴定，从被告人祝万彬、陈启康身上查获的冰毒零包疑似物分别净重0.31克、0.26克，均检验出甲基苯丙胺成分。
2016年国庆节期间，史某联系被告人鲜某购买毒品，二人约定在石某县汤山镇香树园交易后，鲜某电话告知祝万彬，祝万彬遂让鲜某驾驶自己的银色踏板车前往石某县汤山镇香树园公交车站交易，后杨某通过微信转账付款人民币200元。2016年国庆节后的一天，被告人鲜某在海福宾馆附近贩卖一个冰毒零包吸毒人员崔某、史某，得现金人民币200元。随后，杨某电话联系被告人鲜某，让其拿一个冰毒零包给史某，杨某通过微信转账付款人民币200元。2016年10月底的一天，被告人鲜某在石某职中门口电线杆处贩卖一个冰毒零包给史某，杨某通过微信转账付款人民币200元。
另查明，被告人周红、祝万彬于2016年9月26日生育一女。被告人周红于2016年11月23日到石阡县公安局禁毒大队投案，到案后如实供述犯罪事实。受石阡县人民法院委托，经石某县社区矫正工作委员会调查评估，被告人周红、鲜某符合社区矫正条件，并同意接收被告人周红、鲜某为社区服刑人员。
原判根据上述事实及相关证据，认为被告人祝万彬、陈启康、周红、鲜某以牟利为目的，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，均构成贩卖毒品罪，且属情节严重。在共同犯罪中，祝万彬、陈启康、周红起主要作用，系主犯；鲜某起次要作用，系从犯。被告人祝万彬明知鲜某系未满十八周岁的未成年人仍让其提供线索帮助自己贩卖毒品，应从重处罚。被告人周红有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款，第十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条、第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人祝万彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，罚金人民币五千元。二、被告人陈启康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四千元。三、被告人周红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三千元。四、被告人鲜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币二千元（已缴纳）。
宣判后，原审被告人祝万彬、陈启康不服，提出上诉。
祝万彬的上诉理由：自己只贩卖一次毒品给史某，系初犯；没有指使未成年人鲜某贩卖毒品。
陈启康的上诉理由：自己有坦白情节；自己受祝万彬指使前往石某县宾馆送毒品的过程中被抓获，系从犯，且属犯罪未遂；自己系初犯。请求改判缓刑。
经审理查明，上诉人（原审被告人）祝万彬、周红系夫妻关系。2016年10月26日，上诉人（原审被告人）陈启康、祝万彬及原审被告人周红三人商议由陈启康出资、周红联系毒品卖家、祝万彬联系买家共同贩卖毒品牟利，平分利润。次日，周红利用陈启康提供的毒资购买了1000元钱的毒品带回租房分装成零包。然后祝万彬、陈启康通过亲自送货或者经原审被告人鲜某介绍等方式分别将上述毒品贩卖给毛某、郭某、黎某、史某等人。当日21时许，祝万彬、陈启康在石某宾馆准备贩卖毒品给李某时，陈启康在该宾馆四楼电梯口被石阡县公安局禁毒大队民警抓获并从其身上查获一个冰毒疑似物零包；祝万彬在石某宾馆大厅门口被民警抓获并从其踏板车内查获一个冰毒疑似物零包。经称量及鉴定，从被告人祝万彬、陈启康身上查获的冰毒疑似物零包分别净重0.31克、0.26克，均检验出甲基苯丙胺成分。2016年国庆节期间，鲜某多次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给吸毒人员杨某、史某、崔某等人。周红系主动到案。
认定上述事实的证据经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够形成完整的证据锁链。上诉人祝万彬、陈启康在本院审理期间未提供新的证据，本院依法予以确认。
关于上诉人祝万彬所提自己只贩卖一次毒品给史某，系初犯的上诉理由。经查，祝万彬除了贩卖毒品给史某外，还贩卖给毛某、郭某、黎某等人，祝万彬向多人多次贩卖毒品的事实有其本人在公安机关的供述、同案犯陈启康及鲜某的供述以及毛某、郭某、黎某的证言证实，上述证据能够相互印证，形成证据锁链，足以认定。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于上诉人祝万彬所提没有指使未成年人鲜某贩卖毒品的上诉理由。经查，现有证据仅能证明祝万彬通过鲜某介绍向史某贩卖过毒品，但不足以证明鲜某的介绍行为系受祝万彬指使。一审认定祝万彬指使鲜某贩卖毒品的事实，只有鲜某的供述，没有其他证据印证，本院依法予以纠正。故此上诉理由成立，本院予以采信。
本院认为，上诉人祝万彬、陈启康以及原审被告人周红、鲜某以牟利为目的，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，以及《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”的规定，已构成贩卖毒品罪，且情节严重，依法应负刑事责任。原审被告人鲜某犯罪时未年满十八周岁，系未成年人犯罪，根据《中华人民共和国》第十七条第三款的规定，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人周红犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人陈启康及原审被告人鲜某归案后能如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以认定为坦白，即上诉人陈启康所提自己有坦白情节的上诉理由成立，本院予以采信。一审未认定陈启康、鲜某有坦白情节不当，本院依法予以纠正。但鉴于一审法院在量刑时对陈启康、鲜某予以了大幅度的从轻处罚，故对二人的量刑，本院不再改变。关于上诉人陈启康所提自己受祝万彬指使前往石某县宾馆送毒品的过程中被抓获，系从犯的上诉理由。经查，陈启康和祝万彬共同贩卖毒品，分工配合，所得收益平均分配，均属主犯，故此上诉理由不能成立，本案不予采信。关于上诉人陈启康所提自己属犯罪未遂的上诉理由。经查，陈启康在贩卖毒品的过程中被公安民警抓获，并当场从其身上查获毒品，已经进入交易环节，属于犯罪既遂。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人陈启康所提系初犯的上诉人理由。经查，陈启康伙同祝万彬多次贩卖毒品，不属于初犯。故此上诉理由不能成立，本院不予采信。2016年10月27日19时许，通过原审被告人鲜某介绍，祝万彬在石阡县汤山镇鲜花新区金海湾人行桥处贩卖一个甲基苯丙胺零包给史某得币200元，鲜某在该次犯罪中系从犯。但鲜某在2016年国庆期间多次贩卖毒品给史某、杨某等人的行为，并无证据证明系帮助他人贩卖。一审法院认定鲜某在整个犯罪中均系从犯不当，本院依法予以纠正。鉴于鲜某犯罪时系未成年人，一审法院对其减轻处罚系在法律规定的量刑幅度范围内，以及上诉不加刑的原则，本院对鲜某的量刑予以维持。
综上，原判认定祝万彬利用、教唆未成年人鲜某贩卖毒品的证据不足，属于认定事实错误，导致对祝万彬从重处罚不当，本院依法予以纠正。同时，原判对陈启康、周红、鲜某的定罪准确，量刑符合法律规定，依法应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第十七条第三款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623刑初42号刑事判决第一项中对被告人祝万彬的定罪部分，以及第二、三、四项对陈启康、周红、鲜某的定罪和量刑。即被告人祝万彬犯贩卖毒品罪；被告人陈启康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四千元；被告人周红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三千元；被告人鲜某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币二千元。
二、撤销贵州省石阡县人民法院（2017）黔0623刑初42号刑事判决第一项中对被告人祝万彬的量刑部分，即判处被告人祝万彬有期徒刑三年六个月，罚金人民币五千元。
三、上诉人（原审被告人）祝万彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。
本判决为终审判决。
审判长 何 伟
审判员 任 利
审判员 马正清
二〇一七年八月一日
书记员 潘 飞