陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00382号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安市富安消防工程安装有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区吉祥路179号-1-20311号。
法定代表人史萌刚，该公司总经理。
委托代理人许炜，北京中盈（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西秦埔房地产开发公司，住所地陕西省西安市碑林区南关正街1号。
法定代表人韩全柱，该公司总经理。
委托代理人王旭，陕西许小平律师事务所律师。
委托代理人刘霄峰，陕西许小平律师事务所律师。
原审被告史存富。
委托代理人许炜，北京中盈（西安）律师事务所律师。
原审被告郭小康。
委托代理人许炜，北京中盈（西安）律师事务所律师。
上诉人西安市富安消防工程安装有限公司（以下简称富安公司）因与被上诉人陕西秦埔房地产开发公司（以下简称秦埔公司）、原审被告史存富、郭小康建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院作出的（2013）雁民初字第01102号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富安公司法定代表人史萌刚及其委托代理人许炜，被上诉人秦埔公司委托代理人刘霄峰、王旭，原审被告史存富委托代理人许炜，原审被告郭小康委托代理人许炜，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秦埔公司向原审法院起诉称，其与富安公司分别于1996年12月7日、1997年4月1日签订了建设工程施工合同（以下简称施工合同）和关于泛渼大厦消防工程合同补充协议（以下简称补充协议）。施工合同约定由富安公司以包工包料的方式承包了泛渼大厦的消防系统安装工程，承包价格为118万元，竣工日期为1997年12月1日。合同签订后，秦埔公司以约定方式预付给富安公司工程款，然而时隔12年之久，富安公司迟迟不肯完工，秦埔公司多次催促，富安公司仍拒绝履行后期安装义务，由此导致秦埔公司消防系统一直处于未完工状态，也因此多次遭受消防部门的处罚。2009年4月，史存富以继续履行施工合同及补充协议为由与秦埔公司商谈后期工程整改事宜，史存富（富安公司法定代表人）以富安公司的名义与秦埔公司签订了备忘录，秦埔公司预付25万元后，富安公司一直不肯施工。时至今日，约定完工期限已过，但富安公司无任何行动表明其欲履行义务，亦不返还其预付的25万元工程款。郭小康代表富安公司签订施工合同，与本案有法律上的利害关系，应承担责任。故诉至法院，请求依法判令：一、解除编号为（1996）第006号建设工程施工合同；二、史存富、富安公司支付秦埔公司违约金1287900元；三、史存富、富安公司退还秦埔公司预付款1O2万元及利息，共计1747132.5元；四、史存富、富安公司返还秦埔公司工程款25万元及利息，共计306223.75元；五、判令富安公司、史存富、郭小康连带承担其违约、欺诈等行为使秦埔公司支出的律师代理费、取证等费用共计82285元；六、解除秦埔公司与富安公司于2009年4月9日签订的备忘录；七、判令史存富、富安公司赔偿因其违约导致秦埔公司被行政机关处罚的款项共计8万元；八、本案案件受理费由三被告承担。
反诉原告富安公司诉称，泛渼大厦消防系统安装工程十多年前已完工并交付使用，只是秦埔公司一直拖着不决算。双方于2009年4月签订的备忘录确认了秦埔公司欠富安公司工程款120万元，秦埔公司承诺在该备忘录签字后，先付给富安公司工程款25万元，余款在维修整改后付清。秦埔公司向富安公司支付25万元后，富安公司开始对工程进行维修调试，由于秦埔公司不按备忘录履行义务，导致富安公司不能正常施工，富安公司六次函告秦埔公司要求其配合施工，秦埔公司均置之不理。由于秦埔公司严重违约，才导致工程不能完工。故诉请判令秦埔公司向富安公司支付工程余款95万元及利息5万元。
原审法院查明，1996年12月7日，秦埔公司（委托代理人晏兴威）与西安市消防工程安装公司（委托代理人郭小康，为西安市消防工程安装公司技术人员）签订了施工合同，约定由西安市消防工程安装公司以包工包料的方式承包泛渼大厦消防系统安装工程，承包总价为118万元，按图纸部分一次包死，若图纸部分未能包括，由设计院出具变更的内容，及由甲方认可的内容，发包方认可并追加相应费用；竣工日期为1997年12月1日；合同还对双方权利义务等其他事项进行了约定。1997年4月1日，双方又签订了补充协议（双方签字代表为晏兴威和史存富），约定泛渼大厦北座消防系统经核审合同金额为525000元，泛渼大厦北座消防系统施工付款方式采用按进度付款方式，其余条款参照泛渼大厦南座合同文本执行。1997年11月21日，双方又签订了消防工程承包合同书（双方签字代表为晏兴威和史存富），约定由富安公司承包泛渼大厦北座计算机房气体灭火控制工程，本合同工程造价为38000元。经查，西安市消防工程安装公司未在工商行政部门进行备案。施工过程中，工程发生多次变更，双方形成工程变更联系单，有秦埔公司员工马学平、晏兴威签字确认；各分项工程进行分步测试，形成试验记录表。1997年7月9日，秦埔公司工程部员工马学平接收了泛渼大厦电气追加（南楼）火灾自动报警系统工程结算表。1999年6月10日，史存富成立富安公司，富安公司的经营范围有：消防产品的研制、生产（取得专项许可证后方可经营）、销售，消防工程设计、安装、维修及工程咨询，通风管道安装等。涉案工程由富安公司继续施工。截止2004年，秦埔公司陆续向富安公司支付了工程款1903000元。2009年4月9日，秦埔公司（甲方）与富安公司（乙方）签订备忘录一份，双方就泛渼大厦南、北座消防工程及现场变更施工、工程验收、结算及二次整改，最终验收的消防工程，达到一致认可：1、原泛渼大厦消防工程及变更等，工程结算按乙方上报最终价款及甲方付给乙方总的施工进度款、工程款等款项。甲方欠乙方款项计120万元。2、甲、乙双方备忘录签字认可后，甲方付给乙方25万元，乙方开始整改泛渼大厦消防工程，原未安装完成及未调试的设备及管线。确保工程竣工，验收能通过。原已安装属甲方原因损坏的设备、管线、材料费由甲方支付，乙方负责免费安装，调试至顺利验收，乙方负责联合验收时启动消防控制中心设备后，南、北两楼能联动，（包括控制柜、消火栓系统、自喷、烟感、报警、广播等消防公司所干项目）能正式运行，09年8月31日前乙方必须保证完工并通过验收。3、甲方负责提供与消防相关的其它工种的资料收集及竣工图4份转交乙方做竣工资料。竣工验收：乙方在施工及整改完成后，甲乙双方配合共同进行验收，费用由甲方支付，但必须顺利通过验收。4、2009年8月31日前验收完毕并取得消防许可证后，甲方在30个工作日内付清余款。上述《备忘录》签订后，秦埔公司向富安公司支付25万元，但富安公司未进场整改。另查明，2001年3月15日，秦埔公司因消防设备不完善被西安市公安局碑林分局罚款25000元；同年3月19日，秦埔公司又因违规被西安市公安局碑林分局罚款25000元：2009年3月31日，西安市公安局碑林分局对秦埔公司作出公碑消字（2009）09号行政处罚决定书，因泛渼大厦开业前未经消防合格，擅自投入使用，部分消防设施不能正常使用而决定对秦埔公司罚款3万元。
庭审中，秦埔公司称涉案消防工程一直未交工，富安公司自1996年进入工地至2004年不辞而别，未向秦埔公司提交任何书面交工资料，导致消防工程无法验收。史存富称涉案消防工程于1998年12月完工，并向秦埔公司提交了书面交工报告、结算书、竣工图等材料，双方进行了验收，但没有出具书面验收报告。秦埔公司称其自2001年开始将泛渼大厦对外出租，无房屋买卖的情况，但其提交的陕中银长安支财（2009）124号文件显示其于1996年5月6日与中国银行股份有限公司西安长安路支行签订正式购房合同，该支行于1998年3月迁入办公。秦埔公司称涉案工程需再花费1O2万元才能正常使用，要求富安公司退还其102万元，未提交证据予以证明。富安公司称备忘录系双方结算依据，但未说明结算过程，秦埔公司不予认可。秦埔公司要求富安公司、史存富、郭小康承担其支出的律师代理费、取证费等共计82285元，未提交证据予以证明。
原审法院认为，秦埔公司与富安公司于1996年12月7日签订的施工合同、1997年4月1日签订的补充协议、1997年11月21日签订的消防工程承包合同书以及2009年4月9曰签订的备忘录均系双方当事人真实意思的表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均应依约履行。编号为1996第006号施工合同签订于1996年12月7日，秦埔公司将泛渼大厦房屋出租、出售已逾十年，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，该案并不存在合同法定解除的情形，故秦埔公司要求解除编号为1996第006号施工合同之诉请，依法不予支持。关于违约金1287900元一节，秦埔公司要求史存富、富安公司支付自合同约定的完工日期1997年12月1日起至2O09年9月13日的违约金，但涉案工程在施工过程中存在多次变更，故秦埔公司该诉请，证据不足，依法不予支持。关于秦埔公司要求史存富、富安公司退还预付款102万元及支付利息一节，秦埔公司未提交充分证据予以证明，依法不予支持。关于秦埔公司要求三被告承担其支出的律师代理费、取证费等共计82285元一节，未提交任何证据，依法不予支持。关于秦埔公司要求史存富、富安公司支付因违约导致其被行政机关处罚之款项8万元一节，秦埔公司提交的公碑消字（2009）09号行政处罚决定书上载明被处罚的违法行为为该单位开业前未经消防合格，擅自投入使用，部分消防设施不能正常使用，故对其该诉请，依法不予支持。关于秦埔公司要求解除其与富安公司于2009年4月9日签订的备忘录一节，因富安公司未进场整改，导致涉案工程无法在备忘录第4条约定的2009年8月31日前验收完毕并取得消防许可证，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，故对秦埔公司该诉请，依法予以支持。富安公司辩称备忘录所载120万元，系双方对此前工程结算之结果，未说明结算过程，秦埔公司不予认可，该备忘录第4条约定验收完毕并取得消防许可证为支付剩余95万元的支付条件，说明该120万元并非双方对此前工程结算之结果，故对富安公司该辩称意见，依法不予采纳。关于秦埔公司要求富安公司、史存富返还工程款25万元并支付利息（期间为2009年4月14日至2013年3月19日，利率为中国人民银行同期贷款利率），共计306223.75元一节，富安公司未在收取秦埔公司25万元工程款后进行整改泛渼大厦消防工程，富安公司应当退还秦埔公司工程款25万元；关于利息，秦埔公司主张二被告赔偿自2009年4月14日起的利息损失，该利息损失起算时间无事实依据，根据备忘录第4条约定，酌情判令富安公司支付秦埔公司自2009年8月31日起至2013年3月19日止的利息损失51843.74元（基数为25万元，利率为为中国人民银行同期贷款利率）；史存富系富安公司的法定代表人，其行为代表富安公司，故对秦埔公司要求史存富一并返还工程款25万元并支付利息损失之诉请，依法不予支持。关于富安公司主张秦埔公司支付工程款95万元及逾期付款利息5万元的反诉请求一节，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，遂判决：一、解除秦埔公司与富安公司于2009年4月9日签订的备忘录；二、富安公司于本判决生效之日起十日内退还秦埔公司工程款25万元，并支付自2009年8月31日起至2013年3月19日止的利息损失51843．74元（基数为25万元，利率为中国人民银行同期贷款利率）；三、驳回秦埔公司其余诉讼请求；四、驳回富安公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分46665元，反诉部分6900元，共计53565元，由秦埔公司负担44665元，富安公司负担8900元，冲减后富安公司还需向秦埔公司支付案件受理费2000元，连同上述款项一并支付。
宣判后，富安公司不服该判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，在判决中主要有三点：1、原审法院认为富安公司称备忘录系双方结算依据，但未说明结算过程有误。富安公司原审提交的证据中详细说明了结算过程，即富安公司主张的泛渼大厦消防工程全部工程款323万余元的组成明细，但原判只字未提，错误认定富安公司未说明结算过程。2、原判认定富安公司未进场整改错误，富安公司提交的证据中，包含其在进场检查消防设施备后向秦埔公司发出的多份函件，这些函件清楚地证明了富安公司不但进场，而且切实履行义务，将查明的问题都书面告知秦埔公司。因秦埔公司不履行备忘录约定的购买配件器材的约定，导致富安公司无法进行维修更换。3、原判认为该备忘录第4条约定验收完毕并取得消防许可证为支付剩余95万元的支付条件，说明该120万元并非双方对此前工程结算之结果，该认定毫无逻辑且明显错误。备忘录开头就写明甲乙双方就泛渼大厦、北座消防工程及现场标变更施工，工程验收，结算及二次整改，最终验收的消防工程，达到一致认可，且备忘录第1条还约定原泛渼大厦消防工程及变更等，工程款等款项按乙方上报最终价款及甲方给付乙方总的施工进度款、工程款等款项，甲方欠乙方款项计120万元，这样的表述明确120万元就是对原泛渼大厦消防工程的结算结果。综上所述，原审法院未采信富安公司提交的合法有效的证据，错误认定案件事实，直接导致其判决错误。请求二审法院撤销原判第一项、第二项、第四项，改判秦埔公司支付富安公司工程款95万元，利息5万元，合计100万元，并由秦埔公司承担全部一审、二审诉讼费用。
秦埔公司答辩称，一、富安公司原审提交的证据不能证明双方已结算的事实，备忘录不能证明双方已结算。二、富安公司发送的函件未合法送达秦埔公司，而函件内容仅表明入场粗略检查，没有实质整改的内容，秦埔公司提交的证据证明曾多次催告富安公司履行合同，富安公司未履行，原判认定富安公司未进场整改正确。三、富安公司取得120万元的前提是切实履行其备忘录约定的义务，原判认定验收完毕并取得消防许可证是富安公司收取120万元的条件正确。请求二审法院驳回富安公司的上诉请求。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为涉案工程是否已结算及秦埔公司是否欠付富安公司工程款95万元。
经审理查明，原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，秦埔公司提交的2009年6月17日的情况说明中载明：双方4月9日签订的备忘录，富安公司单方面认为秦埔公司欠120万元，签订备忘录后秦埔公司先付25万元，富安公司开始整改涉案工程。原未安装的设备由富安公司安装到位，已安装过的损失和丢失的设备及材料由秦埔公司负责采购，富安公司免费安装，并保证2009年8月必须竣工验收，拿到消防部门的消防工程验收合格证书。富安公司时任法定代表人史存富于6月18日在该情况说明上签署收到25万元，收款人史存富。关于备忘录的履行情况，秦埔公司提交了2009年6月23日至9月3日以特快专递形式邮寄给富安公司的情况通报、解除函等文件，用以证明富安公司未履行备忘录约定的义务，其要求富安公司退还25万元的事实；富安公司提交了2009年4月21至6月19日发给秦埔公司的函件，其中几份函件有秦埔公司杜卫钊的签字，用以证明秦埔公司未履行备忘录约定的购买材料等配合义务，导致其不能完成验收的事实。秦埔公司、富安公司对对方提交文件的真实性及证明目的均不予认可。
本院认为：关于涉案工程是否已结算及秦埔公司是否欠付富安公司工程款95万元的问题。从2009年4月9日双方签订的备忘录的内容上看，涉及工程验收、结算及二次整改等内容，没有载明双方结算的依据，从形式上不符合结算单所要求的内容；从2009年6月17日富安公司时任法定代表人史存富签字的情况说明内容上看，富安公司单方面认为秦埔公司欠其120万元，秦埔公司未认可；从富安公司原审提交的证明其完成的工程量价款为3233362.63元的证据看，系其单方计算，秦埔公司未予认可，以上事实可以证明双方就涉案工程未进行最终结算，富安公司依据备忘录主张秦埔公司支付其工程款95万元的上诉请求，本院依法不予支持。因备忘录载明秦埔公司支付工程款95万元的前提条件是2009年8月31日前验收完毕并取得消防许可证，在双方均无足够证据证明不履行备忘录约定的义务系对方原因造成的情况下，该备忘录所要达到的合同目的无法实现，原判依此解除备忘录并无不当。鉴于备忘录已解除及双方未进行结算等情况，富安公司可就秦埔公司是否欠付其工程款另案主张，本案不予审理。富安公司认为双方已结算，秦埔公司应按备忘录的约定支付其95万元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元（上诉人西安市富安消防工程安装有限公司已预交），由上诉人西安市富安消防工程安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 张桂春
代理审判员 郑 蓉
二〇一四年十二月二十八日
书 记 员 李沫雨