山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1070号
上诉人（原审第三人）乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司，住所地乳山市北外环路14号。
法定代表人宋海洋，董事长。
委托代理人常大杰，山东北斗星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于建波。
委托代理人于乐胜，乳山信誉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）宋岗。
上诉人乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院(2015)乳民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年10月2日，被告与第三人签订两份施工协议。协议一约定，由被告对第三人的驾校训练场地进行升级改造。工程内容包括砌花坛、抹灰、局部维修硬化，花坛内填土（不低于10cm）、场内道路标线，总工期为15个工作日，自2014年10月5日至2014年10月20日。协议二约定，工程承包内容为第三人下初训练场地硬化，总工期为15个工作日，自2014年10月5日至2014年10月20日。2015年11月20日，原告诉至原审法院称，涉案施工完毕后，第三人对原告的工程价款进行了核算，总计610990元，已支付380990元，要求被告及第三人给付剩余工程款23万元。被告辩称，原告所述属实，被告未支付原告工程款的原因是第三人欠付被告工程款。第三人辩称，合同约定了工程的保修期和保证金，因保修期未过，工程款中的保证金部分不需要支付。因工程量核算单上的签字人杨某现已不是第三人的工作人员，对其工程量上的签字不予认可。另，诉争工程存在质量问题。
原审过程中，原告提供“圆方驾校工程量（一）”、“圆方驾校夏村”及“圆方驾校下初工程量”三份核算单据，均有杨某的签字，拟证实原告对被告和第三人完成的工程量及工程价款。被告对该核算单据予以认可，第三人对杨某及其签字均不予认可。原审法院依职权调查杨某，证人杨某证实，该三份核算单据上的签字是其本人亲笔书写，当时自己是第三人车队办公室主任，在原告施工时，自己作为第三人的工作人员在现场具体指挥施工。该单据是被告与第三人核算好几遍后算出来的，自己是在第三人之董事长宋海洋的授意下在工程量单上签字确认的。经核算，三份单据上的工程价款共计610991.15元。第三人提交已付工程款收据，证实其已经支付被告工程款399260元，原告及被告对此均无异议。原告提交被告对第三人的债权转让通知书，载明被告将对第三人的债权全部转让给原告，但未提交证据证实该通知书已送达给第三人。另第三人还提交照片3张，乳山市银滩工程检测有限公司出具的检验报告一份，拟证实诉争工程存在质量问题。
原审法院认定以上事实，有双方当事人陈述、协议书、收款收据、证人证言等证据在案为证。
原审法院认为，被告与第三人签订施工协议，系双方的真实意思表示，应认定合法有效，双方均应按照协议约定履行义务。被告不具备施工资质，其对工程承包后，将其中一部分分包给原告施工，原告作为实际施工人，有权对承包人被告及发包人第三人主张权利。被告与第三人对工程量及工程价款经过核算，并且由杨某签字，工程价款应当认定为610991.15元，第三人已经支付399260元，尚欠工程款211731.15元。被告将对第三人的债权转让给原告，但未提交证据证实该通知书送达给第三人，该转让行为不产生法律效力。被告将工程分包给原告，应当承担支付工程款的责任。第三人在欠付工程款的范围内对原告承担责任。第三人提交的照片及检验报告，证实工程质量存在问题，但第三人没有提交因工程质量问题给第三人造成损失的相关证据，对此第三人可以另案提起诉讼，本案不予审理。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：被告宋岗于判决生效后十日内支付原告于建波工程款211731.15元。第三人乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司在欠付工程款的范围内对原告于建波承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4476元，由被告宋岗承担2238元，第三人乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司承担2238元。
宣判后，上诉人圆方机动车驾驶员培训有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、涉案工程存在严重的质量问题，给上诉人造成损失，承包人及实际施工人应予赔偿并承担保修责任。上诉人与被上诉人宋岗协议第四条约定“工程验收合格后，甲方（即上诉人）扣除乙方（即被上诉人宋岗）全部工程款的百分之十作为乙方对施工的工程质量保证金”，协议第五条约定“工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修三年”。故10％的质保金应在保修期三年过后无质量问题的情况下才能支付，该部分质保金应予扣除；二、对于涉案工程的工程量及价款，发包方和承包方双方没有进行决算，对工程款没有最终确定。原审法院依据杨某确认的工程量表作为定案依据错误。证人杨某只是车队队长，无权对涉及公司重大利益的问题上作出决定，上诉人的法定代表人也从未授权证人杨某在工程量上签字，且证人杨某已于20l5年1月初辞职，该签字在何时形成也不明确。故该工程量表不能作为定案依据。该表亦存在诸多不合理处，如对原材料中的砖、水泥数量，挖掘机、铲车的工，被上诉人宋岗无法提供原始的收料单、工程量等的签证。有些地方可以用小工施工的却用大工等。依据民事诉讼法的相关规定，证人杨某未出庭作证，其证言存在种种瑕疵，不应作为有效证据采纳；三、被上诉人于建波不是适格的原告，其无权向上诉人主张工程款。原判认定被上诉人于建波是实际施工人无证据佐证，作为发包方的上诉人从未知道被上诉人于建波组织人员在工地上施工过，上诉人将施工人员的工资全部付清，并未发现有被上诉人于建波的组织人员施工，被上诉人于建波末提供任何证据证实其从被上诉人宋岗手中分包诉争工程并参与涉案工程的施工；四、被上诉人宋岗无施工资质，故其与上诉人所签建设工程施工合同无效，原判认定该合同有效错误。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人于建波答辩称，涉案工程经上诉人验收合格后，双方予以核算，涉案工程不存在质量问题；原审认定工程价款及已付工程款数额正确，证人杨某系涉案工程负责人，其签字确认的工程价款应予采信；被上诉人宋岗将涉案工程一部分发包给被上诉人于建波，上诉人应在欠付被上诉人宋岗工程款范围内承担责任，故上诉人系适格的诉讼主体。原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋岗答辩称，诉争工程无质量问题，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经本院二审审理查明，上诉人提供证人杨某辞职信一份，拟证实证人已于2015年1月从上诉人公司辞职；提供杨某出具的证明一份，载明2015年1月证人辞职后，在被上诉人宋岗提供的工程量表上签字，其对该表中价格及诉争工程质量问题不清楚，其仅负责记工，拟证实证人杨某签字确认的工程量表不能作为认定涉案工程价款的依据。经质证，被上诉人于建波认为工程量核算系被上诉人宋岗与上诉人之间协商，其并不知情。被上诉人宋岗主张三份工程量确认表系杨某辞职前几天签字确认，应认定为双方已就工程量完成核算。
二被上诉人提供提交2015年7月1日被上诉人宋岗邮寄给上诉人回执复印件一份，拟证实被上诉人宋岗已将债权转让通知书邮寄给上诉人。经质证，上诉人主张未收到该通知书。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，关于诉争建设工程合同效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建设施工企业资质的，应认定无效。本案中，被上诉人宋岗及被上诉人于建波均不具有建设施工企业资质，故上诉人与被上诉人宋岗所签两份施工协议及被上诉人宋岗将工程转包给被上诉人于建波的行为均无效。故上诉人主张诉争施工协议无效，于法有据，本院予以支持。
关于被上诉人于建波是否具有诉讼主体资格的问题。二被上诉人均认可双方存在工程转包关系，被上诉人宋岗诉讼中明确表示同意由被上诉人于建波主张涉案工程款，证人杨某亦可证实被上诉人于建波实际施工了涉案工程并由其代表上诉人出具了工程量结算单，且涉案工程三份工程量结算单均由被上诉人于建波持有，原审中上诉人对被上诉人于建波的主体资格亦未提出异议。以上事实可以认定，被上诉人于建波系涉案工程的实际施工人，其具备诉讼主体资格。上诉人主张被上诉人于建波无诉讼主体资格，理由不当，本院不予采纳。
关于涉案工程之价款问题。因被上诉人宋岗对被上诉人于建波提供的三份工程量结算单的真实性和关联性均无异议，证人杨某亦证实被上诉人于建波实际施工了涉案工程并由其代表上诉人出具了工程量结算单，诉讼中，上诉人亦认可证人杨某曾系其工作人员，且担任车队队长职务。故应认定证人杨某签单行为系代表上诉人履行职务行为，即使未取得上诉人之明示授权，被上诉人宋岗和于建波亦有理由相信其在工程量结算单中签章行为为有权代理。其民事责任应由上诉人承担。原审法院采纳杨某签字确认的涉案工程核算单正确，本院予以确认。上诉人主张证人杨某未经授权签字认可涉案工程核算单，对上诉人不具有约束力，与事实不符，理由不当，本院不予采纳。
关于诉争建设工程合同中约定的质保金应否予以扣除的问题。上诉人与被上诉人宋岗所签二份协议第四条约定“工程验收合格后，甲方（即上诉人）扣除乙方（即被上诉人宋岗）全部工程款的百分之十作为乙方对施工的工程质量保证金”，第五条约定“工程竣工验收后，乙方对施工的工程质量负责保修三年”。虽然该二份合同因被上诉人宋岗不具有施工资质而无效，但合同中有关质量保证期及质量保证金的约定对合同双方仍然具有法律约束力。根据上述约定，全部工程价款的10％作为质保金，上诉人应在保修期三年过后无质量问题的情况下支付被上诉人宋岗，现约定的保修期尚未届满、条件尚未成就，故上诉人主张在应支付被上诉人宋岗的工程款中扣除该部分质保金，合法有据，本院予以支持。
关于诉争工程质量损失的问题。原审诉讼中，二上诉人仅就工程质量损失提出抗辩，而并未明确诉讼请求并提出反诉。二审中，二上诉人又提出该主张，二被上诉人亦不同意调解，对上诉人该项诉讼请求，本案中不予审查，上诉人可另行处理。
综上，本院认定，诉争工程质保金为61099.12元（610991.15元*10%），上诉人欠付被上诉人宋岗的工程款为150632.03元（211731.15元-61099.12元），上诉人应在该范围内对被上诉人于建波承担付款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第(一)、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
变更乳山市人民法院（2015）乳民初字第351号民事判决为：被上诉人宋岗于判决生效后十日内支付被上诉人于建波工程款150632.03元。上诉人乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司在欠付工程款的范围内对被上诉人于建波承担付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4476元，由上诉人乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司负担1861元，由被上诉人宋岗负担2615元；二审案件受理费4476元，由上诉人乳山市圆方机动车驾驶员培训有限公司负担1861元，由被上诉人宋岗负担2615元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 刘双双