辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）辽一终字第6号
上诉人（原审原告）：营口市热电公司，住所地营口市站前区春光街东里2号。
被上诉人（原审被告）：中国化学工程第九建设公司，住所地盘锦市双台子区红旗街。
上诉人营口市热电公司与被上诉人中国化学工程第九建设公司建设工程施工合同纠纷一案，营口市中级人民法院于2012年8月13日作出了（2012）营民一初字第13号民事判决，营口市热电公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月10日公开开庭审理了本案。营口市热电公司的委托代理人，中国化学工程第九建设公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月，营口市热电公司（以下简称营口热电）作为招标单位，由辽宁诚信工程造价咨询有限公司作为招标代理，对营口市主城区集中供热管网改造工程进行招标。中国化学工程第九建设公司（以下简称中化九建）中标一、三、七共3个标段。第一标段：盼盼路、光华路（盖营路至金牛山大街），第三标段：金牛山大街北、光华路东、东升路西；第七标段：渤海大街南、青花大街北、市府路西。2010年8月5日，营口热电作为发包人、中化九建作为承包人分别签订3份《建设工程施工合同》，对营口市主城区集中供热管网改造工程一标段、三标段、七标段工程进行了约定。工程内容：原管拆除，管道预制、保温，直埋套筒、补偿器、阀门、阀门井安砌。开工日期为2010年8月5日，竣工日期为2010年9月20日。合同价款分别为2,422,855元、3,813,575元、2,546,378.54元。合同第九项32.8条款约定，工程未竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。2010年10月31日涉案工程施工完毕。2010年11月1日，营口热电使用了涉案工程。中化九建主张涉案工程已经向营口热电提交竣工验收报告，但并无证据予以证明，营口热电对于涉案工程是否竣工验收，表示并不清楚。2010年、2011年供暖期间，中化九建施工的涉案工程发生漏点，营口热电主张共有漏点23处，仅提供照片予以证明，其中太和北街漏点营口热电自认拿错了，是2标段漏点。中化九建自认漏点14处。营口热电主张涉案工程发生事故后，营口热电组织人员抢修，工程抢修及水损失费合计89万元，对此营口热电产未提供证据证明。
营口热电向一审法院提起诉讼称，2010年7月，营口热电就营口市主城区集中供热管网整体改造工程进行公开招标，中化九建中标该工程的1、3、7号3个标段。2010年8月5日，营口热电与中化九建分别签订3份《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为中化九建进行原管道拆除、管道预制保温直埋套筒补偿器、阀门、阀门井安砌施工。工期约定为47天（自2010年8月5日起至2010年9月20日止）；合同价款为一标段2,422,855元、三标段3,813,575元、七标段2,546,378.54元，合计8,782,808.54元；工程款的支付时间和方式为按照工程量90％支付工程款，余款10％为质保金，质保期为两个采暖期，两个采暖期后支付余款，工程于2010年11月投入使用至今，由中化九建承建的1、3、7标段出现管道爆裂等事故多达20余起。在抢修过程中，营口热电发现导致管道失稳断裂等事故发生的原因是中化九建未按工程技术要求施工，如工程设计要求沟基处理时加山皮石、沙子，而整体工程未见山皮石垫层，未见填沙垫层。现管道存在的重大安全隐患，仅采用应急抢修的办法得不到根本性解决，而该管网工程承担着全市1000余万平方米居民供暖的重大民生责任，关系到覆盖区域内居民的基本生活需要。工程已发生的20余起事故，根据双方在合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》的约定，维修责任应由中化九建承担，故营口热电在事故发生后通知中化九建，但中化九建未能及时抢修，为尽快恢复供暖，营口热电自行组织人员抢修，工程抢修及水损失费合计89万元，该费用应由中化九建承担。综上所述，本案所涉工程承载重大公共服务职能，中化九建施工的工程质量问题层出不穷，营口热电请求法院：一、请求确认由中化九建承建的营口市主城区集中供热管网改造工程第1、3、7标段工程质量是否合格；二、请求中化九建承担工程质量不合格的法律责任及因工程质量不合格造成的损失，暂定为合同金额8,782,808.54元，具体损失金额依据鉴定结论确定；三、请求判令中化九建给付营口热电已承担的工程抢修及水损失费89万元。
中化九建辩称，一、中化九建承建的工程质量合格，营口热电请求法院确认工程质量是否合格以及主张权利法院不应支持。1.中化九建承建的3个标段工程完工后，监理单位沈阳建设监理有限公司对中化九建承建的3个标段工程进行质量评定，结论为全部合格。2.根据合同约定，营口热电已认可竣工验收报告。3.根据司法解释的规定和合同的约定，营口热电以质量不符合约定为由主张权利法院不应支持，中化九建承建的工程发生质量问题及其他问题，由营口热电承担责任。二、营口热电诉状所述不属实。1.2010年-2011年，中化九建承建的标段共发生漏点10处，但都是由中化九建进行维修和恢复的，是中化九建组织施工并垫付费用，有现场签证可以证实。2.2010年-2011年供暖期间共计漏了4处，所发生的费用也是中化九建支付的，并没有影响到全市的供暖。3.营口热电提出工程质量不合格不属实，合同约定中化九建施工的主材全部由营口热电方提供。三、营口热电要求中化九建承担工程质量不合格及因工程质量不合格造成的损失没有依据。四、营口热电要求中化九建给付已承担的工程抢修及水损失费没有依据。
一审法院认为，营口热电、中化九建通过招投标签订的《建设工程施工合同》合法有效，一审法院予以确认。在本案审理过程中，中化九建主张涉案工程已经向营口热电提交竣工验收报告，但并无证据予以证明，营口热电对于涉案工程是否竣工验收，表示并不清楚。但是已接收并且开始使用。根据本案营口热电、中化九建间签订的《建设工程施工合同》中第九项32.8条款约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，营口热电不得使用。营口热电强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由营口热电承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定，建设工程未经竣工验收的，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，营口热电提出请求确认由中化九建承建的营口市主城区集中供热管网改造工程第1、3、7标段工程质量是否合格及承担质量不合格造成的损失，一审法院不予支持。营口热电主张中化九建给付已承担的工程抢修及水损失费89万元，没有证据证明，一审法院不予支持。综上，根据《解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回营口热电的诉讼请求。一审案件受理费79,510元，由营口热电负担。
营口热电的上诉请求和理由是：一审法院未根据涉案合同的约定和营口热电的申请，对涉案工程进行鉴定，程序违法；一审法院对于庭审中确定的举证期内营口热电提交的证据未予质证查明造成认定事实不清，且举证责任分配不当，认定营口热电强行使用涉案工程不妥，在中化九建自认存在14处漏点的情况下以营口热电证据不足为由驳回诉讼请求判定责任不公；一审判决仅适用《解释》第十三条第一款不当，本案不存在热电公司擅自使用未完工程的情况。请求本院撤销一审判决；改判对中化九建施工工程进行鉴定，确认中化九建施工工程属于不合格工程，中化九建承担其施工质量不合格给营口热电造成的经济损失，暂定为8,782,808.54元（以鉴定评估结果为准），中化九建支付营口热电为抢修中化九建施工工程漏点所支付费用及水损失款合计89万元；一、二审诉讼费中化九建承担。
中化九建辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程完工后，监理单位对中化九建承建的3个标段的工程的质量评定为合格，又根据双方在涉案合同第32.8条中的约定和《解释》第十三条的规定，对营口热电提出的请求确认涉案工程是否合格并要求中化九建承担因质量不合格造成的损失的诉讼请求未予支持正确；因营口热电未能提交充分的证据证明其工程抢修及水损失89万元而对其该项诉讼请求未予支持正确。营口热电提出的一审判决程序违法、认定事实不清、适用法律不当的上诉理由不能成立，不应得到二审法院的支持。一审举证期限内，营口热电未提供证据证明涉案工程存在质量问题，也未对工程提出鉴定申请，庭审结束后提交的证据中化九建不同意质证，一审判决符合法定程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。
本院另查明，涉案工程至今未进行竣工验收和工程款的决算。中化九建在二审期间提交了2010年10月28日出具的只有中化九建和监理单位盖章的竣工证明，涉案工程已全部完成，经预验收合格并具备试运行条件。
本院认为，涉案《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审判决认定为有效，并无不当。但一审法院以涉案工程未经竣工验收，营口热电即行使用为由，根据《解释》第十三条的规定，驳回了营口热电要求中化九建承担涉案工程质量不合格的赔偿责任的诉讼请求不妥，本院予以纠正。
本案中双方当事人均认可，涉案工程未经竣工验收，营口热电即行使用。但涉案工程于2010年10月下旬施工完毕，而11月1日为供暖开始日期。涉案工程作为营口市主城区集中供热管网改造工程，是涉及民生的工程，且北方城市冬季供热是城市建设和管理的大事，营口热电为保障城市冬季正常供热，在未经竣工验收的情况下接收使用涉案工程，符合客观实际情况，不应属于双方涉案合同的通用条款第32.8条中约定的“发包人强行使用”的情况，一审法院不应简单依据该项约定，并适用《解释》第十三条前半部分的规定，驳回营口热电的诉讼请求。
然而，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第二条规定：凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。第十六条第一款规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。第三款规定：建设工程经验收合格的，方可交付使用。《建筑工程质量责任暂行规定》第十八条规定：建筑工程交工必须具备下列条件：（1）完成了合同中规定的各项工程内容；（2）达到国家“建筑安装工程质量检验评定标准”中规定的合格标准，并有当地建筑工程质量监督站或主管部门签认的合格证明文件；（3）具有准确、齐全的工程技术资料档案；（4）已签署工程保修证书。可见，我国的法律、法规、部门规章都对建筑工程的竣工验收做出了严格而明确的规定。但涉案工程交工至今已近3年，却仍未进行竣工验收，营口热电作为涉案工程的建设单位，是工程竣工验收的主要责任主体，负有责任。现营口热电以涉案工程质量不合格为由，提起诉讼要求中化九建承担质量赔偿责任不妥，应先行组织对涉案工程进行竣工验收，竣工验收之后双方如有质量争议，可另行提起诉讼。故本院对营口热电的起诉予以驳回。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销营口市中级人民法院（2012）营民一初字第13号民事判决；
二、驳回营口市热电公司的起诉。
一审案件受理费79,5610元，二审案件受理费79,510元，合计159,020元，退回营口市热电公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨群英
审 判 员 王 隽
代理审判员 赵碧涛
二〇一三年五月二十二日
书 记 员 孙梦依