江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1093号
上诉人（原审原告）曹小花，女，1974年8月15日生，汉族，无业。
委托代理人陈沅荣，江苏同心园律师事务所律师。
委托代理人潘友军，无业。
被上诉人（原审被告）汤炜兵，男，1966年7月8日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）吴网生，男，1967年4月6日生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）吴玉龙，男，1990年7月3日生，汉族，无业。
上诉人曹小花与被上诉人汤炜兵、吴网生、吴玉龙合伙协议纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2015年12月17日作出（2015）溧洪民初字第76号民事判决，曹小花对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2016年1月26日立案受理。本院依法组成合议庭于2016年3月9日公开�庭审理了本案，上诉人曹小花的委托代理人陈沅荣、潘友军，被上诉人汤炜兵、吴网生、吴玉龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴网生与吴玉龙系父子关系。2012年3月至2012年7月，汤炜兵与吴网生、吴玉龙口头合伙承接电力工程，后双方发生分歧，汤炜兵于2012年7月11日退伙，由吴网生、吴玉龙父子继续经营。2012年7月15日，甲方曹小花与乙方吴玉龙签订一份《协议》，约定：一、前期2月份—7月份前，乙方跟汤炜兵合作，因汤炜兵退出的前期工程与甲方无关（但如果前期工程确实亏损，甲、乙双方合作后愿意承担100000元亏损，在以后利润中弥补）。二、甲、乙双方合作后赢利，甲方股份为60%，乙方为40%，施工过程中，所需资金由甲方垫付，垫付资金按月息1分在利润中付出。三、所有工程款必需经甲方账户，乙方必需保管来往账单，平时在施工过程中所有费用必需经双方认可后才能入账，单方认可无效。四、正常赢利后，不需垫入资金，乙方可提出更改股份双方为50%。之后，合伙资金均有曹小花投入（一审庭审中，潘友军陈述，协议是曹小花签的，出资是其代曹小花出的），吴网生、吴玉龙没有投入资金。曹小花与吴玉龙合伙期间，雇请曹某担任工地会计。2015年2月11日，曹小花以工程结束后吴玉龙等人拒不与其结算，配合其领取工程款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：汤炜兵、吴网生、吴玉龙给付曹小花垫付的合伙经营费用1216861元及自起诉之日起按银行贷款利率计算的利息。
一审庭审中，曹小花代理人陈述，案涉工程于2013年春节前结束。吴网生、吴玉龙代理人陈述，协议所涉工程已经结束，但工程款没有结算。双方均认可，本案是履行2012年7月15日的协议所�生的纠纷。
经举证、质证，原审法院认定合伙资金投入、支出及合伙经营的亏损额等具体如下：
一、曹小花提供银行凭条及现金收条证明，2012年8月至2013年2月6日、2013年2月20日之后，其以现金或转账方式分别交付给会计曹某506700元和236600元，合计743300元用于合伙支出。吴网生、吴玉龙认为，没有签字确认，弄不清现金收条与转账凭条是否重复。汤炜兵认为，已退伙，不清楚。证人曹某陈述，银行凭条与现金收条均真实，不重复也不互相包含。对此，法院认为，曹小花的主张，有凭条和收条予以证明，与证人证言相互印证。虽然吴网生、吴玉龙提出异议，但没有提供证据予以反驳。因此，应认定2012年8月至2013年2月6日及2013年2月20日之后，曹小花提供合伙资金743300元。
二、曹小花提供银行凭条及现金收条证明，其交付给汤炜兵450000元，交付给吴网生和吴玉龙266700元。汤炜兵认为，确实收到450000元，其与吴网生、吴玉龙签订的退伙协议约定收回480000多元，以为是吴网生汇的款。吴网生、吴玉龙认为，汇款450000元给汤炜兵没有异议，上述266700元中一笔40000元的汇款人是程章杰，另一笔50000元吴网生已归还，所涉借条原件吴网生已收回，其他没有争议，并提供了借条原件。证人曹某陈述，50000元有没有归还不清楚，40000元是潘友军要程章杰汇的，钱是潘友军放在程章杰处的。对此，法院认为，50000元借条原件在吴网生处，能够证明已偿还。综合书证、当事人的陈述及证人证言，应认定曹小花交付给汤炜兵450000元、吴网生或吴玉龙216700元，合计666700元。
三、曹小花提供有吴网生签名的流水账证明，2012年8月4日至2013年2月6日、2013年2月20日之后，会计曹某分别支出合伙费用507808.4元和234713.42元，合计742521.82元。吴网生、吴玉龙认为，吴网生签名是真实的，但曹小花还应提供每笔流水账对应的相关凭证。汤炜兵认为，不清楚。证人曹某陈述，流水账是其记的，都有吴网生的签名。对此，法院认为，会计曹某记流水账，并经吴网生签名确认，吴网生、吴玉龙未提供证据予以推翻，因此，该合伙费用应予认定。
四、曹小花提供流水账、银行凭条、现金收条证明，2012年9月至2013年2月20日、2013年2月20日至2014年12月26日，其分别直接支付合伙费用255162元和115425元，合计370587元。吴网生、吴玉龙认为，签字的认可，未签字的不认可，上述费用中冉贞保的200000元与本案无关，2014年12月26日曹某的工资收条之前没见过。汤炜兵认为，不清楚。证人曹某陈述，每一笔都对，潘友军报过账，有的时候吴网生签字，有的时候吴网生没有签字，冉贞保工资对的，2012年下半年一笔给了200000元，自己的工资80000元陆陆续续给了。对此，法院认为，曹小花的主张，有凭条、收条及流水账予以证明，与证人证言相互印证。虽然吴网生、吴玉龙提出异议，但没有提供证据予以反驳。因此，应认定2012年9月至2013年2月20日及2013年2月20日至2014年12月26日，曹小花直接支付合伙费用370587元。
五、曹小花提供吴网生出具给宣云刚的一张110000元的借条和一张20000元的借条，证明代吴网生归还了130000元借款。吴网生、吴玉龙认为，借条没有异议，但目前仅还了50000元，还有80000元没还。汤炜兵认为，不清楚。对此，法院认为，该纠纷属另一法律关系，不宜并案处理，曹小花应另行处理。
六、曹小花提供银行业务回单证明，其收取工程款701454.89元。吴网生、吴玉龙认为，第一次起诉时，潘友军认可已收取工程款750503元，与这次有出入。证人曹某陈述�不清楚。对此，法院认为，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。据此，应认定曹小花已收取工程款750503元。
七、曹小花陈述，尚有555000元应收款，其中东海200000元保证金、120000元工程款，法院保全款170000元，六合65000元。吴网生、吴玉龙认为不清楚。汤炜兵认为不清楚。证人曹某陈述，包括保证金大概500000元左右。对此，法院认为，曹小花陈述的数额与会计曹某陈述基本一致，虽然吴网生、吴玉龙陈述不清楚，但没有提供证据予以推翻。因此，应认定应收款为555000元。
八、吴网生、吴玉龙提供流水账，其中5月7日记账177元有“曹某”的署名，最后一页“2.19—3.9151655，3.10—4.1257577”下方有“曹某”的署名，证明汇入吴网生账户的200000元工程款�全部用于合伙支出。曹小花认为，2012年开始就没见过这些费用，也没有听讲过，吴网生所有的费用都在会计处报销了。汤炜兵认为，已退出了，不清楚。证人曹某陈述，吴网生在其处拿钱，从来没有报过账，5月7日的签名属实，但仅是大苏烟3包135元，最后一页的署名不是其签的，记得很清楚，只签过一次字。曹小花与吴网生、吴玉龙均不愿意申请笔迹鉴定。对此，法院认为，5月7日的合伙费用177元，会计曹某对署名认可，应予认定。最后一页上的署名曹某不认可，且记载的金额与流水账不一致，吴网生、吴玉龙又不愿意申请笔迹鉴定，其应承担举证不能的法律后果。因此，应认定尚有工程款199823元（200000元-177元）在吴网生、吴玉龙处。按照双方关于“所有工程款必需经甲方账户”的约定，吴玉龙应将该款返还给曹小花。
综上，合伙经营的亏损额为274482.82元【第一项743300元＋第二项666700元＋第四项370587元-第六项750503元-第七项555000元-第八项199823元-778.18元（第一项743300元-第三项742521.82元）】。
原审法院认为，曹小花与吴玉龙签订的《协议》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，受法律保护，双方均应按照约定履行各自的义务。法律规定，只提供技术性劳务，不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担。按照双方关于“甲、乙双方合作后赢利，甲方股份为60%，乙方为40%”的约定，吴玉龙应承担合伙经营亏损额109793元（274482.82元×40%）。因合伙资金均由曹小花垫付，故吴玉龙应将该款109793元及尚余的结回工程款199823元合计309616元给付曹小花。合同具有相对性。吴网生、汤炜兵不是合伙协议的一方。因此，曹小花对吴网生及汤炜兵的诉请，不应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第48条的规定，原审法院判决：一、吴玉龙于判决发生法律效力之日起七日内给付曹小花垫付资金309616元及相应利息（以309616元为基数，自2015年2月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回曹小花的其他诉讼请求。
一审宣判后，曹小花不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由为：一审法院认定合伙事务尚有应收款555000元，同时在经营亏损中将该款从曹小花垫资款中扣除，故该555000元应当归曹小花所有，一审法院并未将555000元债权判归曹小花�有，导致曹小花无法主张该555000元。
被上诉人汤炜兵口头答辩称，其已经退伙，此事与其无关。
被上诉人吴网生口头答辩称，工程没结束前，曹小花向法院起诉多次，且把很多工程上的材料拖走卖掉。对于555000元应收款是如何计算出来的其并不认可，工程尚未结束，还未进行结算，不应将555000元算进来，不认可曹小花的上诉意见，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴玉龙口头答辩称，我仅仅签过这一份协议，对于合伙期间往来账目、金额根本就不清楚，对于该555000元其也不清楚。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，曹小花陈述，如果能够确定应收款为555000元，原审法院关于合伙经营期间的亏损额的计算方法是正确的；吴网生、吴玉龙陈述，工程尚未结算，不清楚555000元是如�计算出来的。各方当事人均认可案涉工程是由吴玉龙以四川岳池送变电工程公司的名义承包东海县供电公司的电力工程，工程部分款项至今未结算，其中200000元系向东海县供电公司交纳的保证金，170000元系汤炜兵与吴网生、吴玉龙合伙纠纷案件执行中扣划至原审法院的执行款，曹小花在本案中对该款申请保全。
上述事实，有当事人陈述、协议、民事调解书、检修施工合同、2012年7月12日的收条、2013年12月5日的民事起诉状、5月7日的流水账、东海农网改造工程投入、支出及回款明细、质证笔录、庭审笔录等证据证实。
本案二审的争议焦点为：案涉合伙经营中是否存在555000元应收款以及对于合伙经营的亏损额应如何认定。
本院认为，一审中，曹小花陈述尚有555000元工程应收款，其中包括东海200000元保证金、120000元工程款、法院保全款170000�、六合65000元。二审中，曹小花与吴玉龙均认可在合伙期间，吴玉龙以四川岳池送变电工程公司的名义承包东海县供电公司的电力工程，工程部分款项至今尚未结算，而工程款的结算涉及工程质量、工程量等具体问题，故该部分应收款的具体数额尚无法确定。本院认为，由于该部分工程应收款具体数额尚无法确定，故不宜在本案中处理，相关权利人可另案主张。原审法院直接认定该部分工程应收款为555000元并在合伙亏损额予以计算不当，二审予以改判。经计算，根据现有证据，合伙经营的亏损额为829482.82元【第一项743300元＋第二项666700元＋第四项370587元-第六项750503元-第八项199823元-778.18元（第一项743300元-第三项742521.82元）】。按照双方“六四”比例约定，吴玉龙应承担合伙经营期间的亏损额331793元（829482.82元×40%）及结回的工程款199823元，合计531616元。
综上，曹小花上诉认为工程应收款为555000元并要求将该款判归其所有的上诉意见不能成立，本院不予采信。原审法院认定工程应收款为555000元并在合伙亏损额中予以计算不当，二审予以改判。依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧洪民初字第76号民事判决第二项即驳回曹小花的其他诉讼请求；
二、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧洪民初字第76号民事判决第一项为：吴玉龙于本判决发生法律效力之日起七日内给付曹小花531616元及相应利息（以531616元为基数，自2015年2月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算）。
�果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15752元、财产保全费4173元，合计19925元，由曹小花负担14744元，由吴玉龙负担5181元；二审案件受理费9350元，由曹小花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 查菲菲