山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终171号
上诉人（原审原告）：吕西昌，农民。
委托代理人：孔祥志，山东颜山律师事务所律师。
委托代理人：张健，山东颜山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东长城建设淄博有限公司。住所地：淄博市博山区八陡镇福山村北岭。
法定代表人：张纪霞，总经理。
委托代理人：李新，山东盛诚律师事务所律师。
原审第三人：淄博益健城建筑工程有限公司。住所地：淄博市博山区中心路*号。
法定代表人：张纪霞，经理。
委托代理人：李新，山东盛诚律师事务所律师。
原审第三人：博山区长城房地产建设开发公司。住所地：淄博市博山区中心路*号。
法定代表人：商玉华，经理。
上诉人吕西昌、广东长城建设淄博有限公司（以下简称广东长城公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吕西昌及其委托代理人孔祥志、张健，上诉人广东长城公司的委托代理人李新，原审第三人淄博益健城建筑工程有限公司（以下简称益健城公司）的委托代理人李新到庭参加诉讼。原审第三人博山区长城房地产建设开发公司（以下简称博山长城公司）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年12月，原、被告签订商品房买卖合同，约定原告购买被告新泰山花园第三幢一单元六层东户房屋，价款187000.00元，付款方式为：买受人按下列第3种方式按期付款，即该住户用所干工程抵顶房款，待工程结算后，多退少补。原告签字时间为2007年12月15日，被告盖章时间为2007年12月13日。确认合同签订时间为2007年12月15日。原告先后支付物业管理基金、暖气开户费、电视开户费共11800.00元，垃圾处理费300.00元、装修保证金1000.00元、水费5.90元、电费70.00元。2009年5月25日，被告将涉案房屋卖与案外人陈森。现该房屋由陈森实际占有使用。涉案房屋至今未进行竣工验收。
原审法院认为，2007年12月，原、被告签订商品房买卖合同时，涉案房屋虽已建成，但未进行竣工验收，不是法律意义上的现房，仍属期房。被告出售房屋，应当取得商品房预售许可证。因被告未取得商品房预售许可证，故原、被告之间签订的商品房买卖合同无效。双方均对商品房买卖合同的真实性无异议，该合同中约定的付款方式条款不仅仅是对付款方式的约定，同时表明双方认可原告为被告进行工程施工，并且双方同意以原告施工的工程款抵顶购房款187000.00元。因商品房买卖合同无效，被告应当返还原告购房款187000.00元。原、被告之间并非通常的商品房买卖合同关系，而是以工程款抵顶购房款的合同关系。原告主张被告没有向其告知无商品房预售许可证，以此主张被告故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实。虽然被告没有告知原告其无商品房预售许可证，但原告无证据证实系被告故意隐瞒，故原告的该主张，不予采信。原告要求被告承担187000.00元的赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告已支付的各项费用中，垃圾处理费300.00元、水费5.90元、电费70.00元，系原告已实际享受到的服务和实际发生的生活消费支出，故不应退还；其余支付的物业管理基金、暖气开户费、电视开户费共11800.00元，装修保证金1000.00元，被告应当退还原告。第三人在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条的规定，判决：一、原告吕西昌与被告广东长城建设淄博有限公司于2007年12月15日签订的商品房买卖合同无效。二、被告广东长城建设淄博有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吕西昌购房款187000.00元。三、被告广东长城建设淄博有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吕西昌已支付的物业管理基金、暖气开户费、电视开户费、装修保证金共12800.00元。四、驳回原告吕西昌的其他诉讼请求。案件受理费7208.00元，原告负担3483.00元，被告负担3725.00元。
吕西昌不服原审判决，向本院提起上诉称：请求改判上诉人广东长城公司向上诉人吕西昌支付赔偿金187000.00元。事实与理由：1、本案是一个普通的商品房买卖合同关系，只不过付款方式特殊，是以工程款抵顶购房款。2、双方当事人签订合同之前，上诉人广东长城公司已大量出售期房，上诉人广东长城公司也曾向上诉人吕西昌表示其有权销售期房。然而双方当事人所签订合同中，上诉人广东长城公司并未就未取得预售许可作出说明，因此足以认定系上诉人广东长城公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可的事实，事实上其至今也未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条（出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任）之规定，上诉人吕西昌的赔偿请求理应获得支持。3、原审未对上诉人广东长城公司将涉案房屋另行出售给案外人陈森的事实作出认定，系遗漏重要案件事实。上诉人广东长城公司于2009年5月25日将涉案房屋另行出售给案外人陈森，该房屋现由陈森占有使用，上诉人吕西昌已经无法取得该房屋，导致合同目的不能实现，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，亦可获得已付购房款一倍的赔偿。4、原审未予支持上诉人吕西昌一倍赔偿金的诉求，也未对上诉人吕西昌的实际损失进行考察，系遗漏案件主要事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，合同约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算上诉人吕西昌的实际损失，而不是简单地予以驳回处理。按照上述标准，截止原审判决之日，上诉人广东长城公司应赔偿上诉人吕西昌损失102047.76元。
广东长城公司针对上诉人吕西昌的上诉答辩称：上诉人吕西昌的上诉理由缺乏事实依据。上诉人吕西昌从未支付过购房款，更没有与上诉人广东长城公司结算过工程款。双方也没有承揽工程的劳动关系，缺乏合同成立的基本要件，双方签订的合同并未成立，所以不存在支付赔偿金的问题。
原审第三人益健城公司针对上诉人吕西昌的上诉答辩称：从主体而言，与原审第三人益健城公司没有任何关系。其它理由同上诉人广东长城公司的答辩意见。
广东长城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求改判驳回上诉人吕西昌返还购房款187000.00元的诉讼请求。事实与理由：1、上诉人吕西昌未支付购房款，上诉人广东长城公司也不欠上诉人吕西昌工程款。买卖合同约定，买受人用所干工程款抵顶房款，待工程结算后，多退少补。但因双方无劳务、施工或者合同关系，所以该项付款条件一直未成立。2、原审判决在未认定存在购房款的情况下，判令返还购房款，无事实依据。3、上诉人吕西昌认可是原审第三人博山长城公司的法定代表人找其进行的施工，与上诉人广东长城公司无关。4、2007年7月，上诉人广东长城公司与原审第三人博山长城公司达成11套房顶账协议，上诉人吕西昌占有的1套（交付开户费、物业管理基金等费用）实际上是原审第三人博山长城公司顶账的11套房之一（因上诉人吕西昌为原审第三人博山长城公司施工），后因两公司结算，按实际工程量多退少补后，减少了1套，因此上诉人吕西昌取得方式并不合法。5、上诉人吕西昌起诉状中诉讼请求与事实理由部分相矛盾。上诉人吕西昌占有房屋后，被他人占有使用系侵权关系，与请求确认《商品房买卖合同》无效，返还购房款无因果关系。
吕西昌针对上诉人广东长城公司的上诉答辩称：1、涉案《商品房买卖合同》成立且实际履行，足以认定双方达成了商品房买卖合意，并按工程款抵顶购房款的付款方式实际结算。如双方不存在工程款债权债务，不可能约定工程款抵顶购房款，如未结算工程款更不会将房屋交付上诉人吕西昌占有使用。上诉人吕西昌提供的开户费、物业管理基金、装修保证金等费用单据证明双方已按房屋买卖合同的约定实际交付房屋，涉案房屋买卖合同已实际履行。2、房屋买卖合同的相对方是广东长城公司，是涉案房屋的有权出售人。上诉人广东长城公司虽称与原审第三人博山长城公司存在11套房屋顶账协议，后来减少1套，但是否顶账及其细节属于另一法律关系与本案商品房买卖合同纠纷没有任何关联性。3、上诉人吕西昌诉求返还购房款并要求赔偿的理由有两方面，即：未取得预售许可和一房二卖。上诉人广东长城公司故意隐瞒未取得房屋预售许可证的事实，故房屋买卖合同无效，要求返还房款及要求赔偿的理由是上诉人广东长城公司故意隐瞒未取得预售许可和一房二卖这两个方面，因此上诉人吕西昌的原审诉求并无矛盾。上诉人广东长城公司将上诉人吕西昌已经短暂使用的涉案房屋另行出售给他人，属于违约，并不存在侵权关系。
原审第三人益健城公司针对上诉人广东长城公司的上诉答辩称：没有意见。
原审第三人博山长城公司对两上诉人的上诉均未作出答辩。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
上述事实，有《商品房买卖合同》、收据及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，并结合相关证据和事实，本案主要有两个争议焦点问题。分述如下：
一、上诉人广东长城公司是否应当向上诉人吕西昌返还购房款187000.00元。
上诉人广东长城公司称其系将包括涉案房屋在内的11套房屋抵顶给原审第三人博山长城公司，用于抵顶工程款。上诉人广东长城公司与上诉人吕西昌签订的《商品房买卖合同》约定，购房款以所干工程抵顶。结合上诉人吕西昌关于系原审第三人博山长城公司法定代表人找到其施工的陈述，上诉人吕西昌虽未与上诉人广东长城公司直接签订建设工程施工合同，但能够认定上诉人广东长城公司与原审第三人博山长城公司、上诉人吕西昌约定由上诉人广东长城公司向上诉人吕西昌履行交付涉案房屋的义务。在上诉人吕西昌占有涉案房屋后，视为上诉人吕西昌接受并认可上诉人广东长城公司的履行行为，上诉人广东长城公司与原审第三人博山长城公司之间的187000.00元债权债务消灭，上诉人吕西昌与原审第三人博山长城公司就涉案工程产生的187000.00元债权债务亦同时消灭。因此，上诉人吕西昌用工程款抵顶购房款的行为并不是单纯地由债务人向第三人履行债务的行为，也包含债权转移的行为。上述《协议书》虽同时约定待以后按实际工程量多退少补，但上诉人广东长城公司在本案中并未提供证据证明其抵顶11套房屋存在超付工程款的情形。上诉人广东长城公司已经将涉案房屋交付予上诉人吕西昌，上诉人吕西昌实际占有涉案房屋后，上诉人广东长城公司收取了上诉人吕西昌交纳的物业管理基金、暖气开户费、电视开户费等费用，亦能证明上诉人广东长城公司认可上诉人吕西昌用工程款抵顶187000.00元购房款的事实。如上诉人广东长城公司主张抵顶11套房屋而导致超付工程款，应向第三人博山长城公司主张权利，而不应将涉案房屋另行向他人出售。
如原审所述，两上诉人签订的《商品房买卖合同》因违反法律效力性禁止规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述法律规定，并结合前述分析，上诉人广东长城公司应在上诉人吕西昌用工程款抵顶购房款的范围内，向上诉人吕西昌返还购房款。因此，原审判决上诉人广东长城公司向上诉人吕西昌返还购房款187000.00元并无不当。
二、上诉人广东长城公司是否应当赔偿上诉人吕西昌187000.00元经济损失。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”上诉人吕西昌主张因上诉人广东长城公司将涉案房屋出卖给他人而导致其合同目的不能实现，上诉人广东长城公司应当向其支付购房款一倍的赔偿。但合同目的实现必须以合同有效为前提，因涉案《商品房买卖合同》无效，所以上述规定并不适用本案。
上诉人吕西昌同时主张上诉人广东长城公司故意隐瞒其未取得商品房预售许可证明的事实，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，上诉人广东长城公司亦应向其支付购房款一倍的赔偿。上诉人吕西昌对涉案房屋所在的房地产项目进行了建筑施工，其应比一般的消费者对涉案房屋的状况具有更深入的了解，且两上诉人签订的《商品房买卖合同》中，预售商品房批准机关和许可证号内容均被划掉，因此，不能认定系上诉人广东长城公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。
上诉人吕西昌诉求上诉人广东长城公司赔偿一倍购房款，目的系弥补其所遭受的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现虽无充分证据证明上诉人广东长城公司故意隐瞒未取得商品房预售许可证明的事实，但其在未取得房屋销售许可的情况下将涉案房屋出卖予上诉人吕西昌存在过错。如前所述，上诉人吕西昌应当对涉案房屋具有一定的了解，且其在《商品房买卖合同》已将商品房预售许可内容划掉的情况下，购买涉案房屋亦存有过错。因此，上诉人吕西昌、广东长城公司对于《商品房买卖合同》的无效均有过错，双方应当责任自负。但上诉人广东长城公司向上诉人吕西昌交付涉案房屋后，又将涉案房屋出卖予他人，不但有违诚实信用，更侵害了上诉人吕西昌的占有等权益，导致上诉人吕西昌既不能及时领取款项，又不能占有使用涉案房屋，亦存在过错。因此，上诉人广东长城公司应当赔偿上诉人吕西昌所遭受的经济损失。上诉人吕西昌主张按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，计算其经济损失，但该条系对逾期办理房屋权属登记的损失计算规定，并不适用本案。因上诉人吕西昌支付的购房款系用工程款抵顶，故应参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，即：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，上诉人广东长城公司应当以187000.00元为基数，从上诉人广东长城公司与案外人陈森的《商品房买卖合同》签订之日即2009年5月25日起至本案起诉之日即2014年4月18日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率赔偿上诉人吕西昌的经济损失。
综上，上诉人吕西昌诉求上诉人广东长城公司赔偿其经济损失187000.00元的诉讼请求，本院予以部分支持，上诉人广东长城公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审第三人博山长城公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第535号民事判决第一、二、三项。即：（一）原告吕西昌与被告广东长城建设淄博有限公司于2007年12月15日签订的商品房买卖合同无效；（二）被告广东长城建设淄博有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告吕西昌购房款187000.00元；（三）被告广东长城建设淄博有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告吕西昌已支付的物业管理基金、暖气开户费、电视开户费、装修保证金共12800.00元。
二、撤销淄博市博山区人民法院（2014）博民初字第535号民事判决第四项。即：（四）驳回原告吕西昌的其他诉讼请求。
三、上诉人广东长城建设淄博有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吕西昌的经济损失（以187000.00元为基数，自2009年5月25日起至2014年4月18日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。
四、驳回上诉人吕西昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7208.00元，由上诉人吕西昌负担3000.00元，上诉人广东长城建设淄博有限公司负担4208.00元。二审案件受理费4040.00元，由上诉人吕西昌负担1040.00元，上诉人广东长城建设淄博有限公司负担3000.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
审 判 员 陈吉忠
代理审判员 秦炳辉
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 宋金来