安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2019号
上诉人（原审原告）：盛昌根，男，1976年2月15日出生，住安徽省芜湖市南陵县。
委托代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
委托代理人：许马飞，安徽兴皖律师事务所实习律师
上诉人（原审被告）：程兴明，男，1970年9月11日出生，住四川省蓬安县。
委托代理人：许志文，安徽宇润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市建鹏建筑工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区沈巷镇江北产业集中区管委会B楼411室（宝能城宝能慧谷一期项目部），统一社会信用代码06806604-9。
法定代表人：高舜尧，董事长。
被上诉人（原审被告）：深圳建业工程集团股份有限公司，住所地深圳市龙华新区清祥路1号宝能科技园9栋A座20层，统一社会信用代码19219226-1。
法定代表人：黄朝凯，董事长。
上列两被上诉人的委托代理人：王成悦，安徽和州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市宝能地产有限公司，住所地安徽省江北产业集中区管委会A座202室，统一社会信用代码05846587-1。
法定代表人：张保文，董事长。
上诉人盛昌根、上诉人程兴明因与被上诉人芜湖市建鹏建筑工程有限公司（以下简称“芜湖建鹏公司”）、深圳建业工程集团股份有限公司（以下简称“深圳建业公司”）、芜湖市宝能地产有限公司（以下简称“宝能地产公司”）劳务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠民一初字第01024号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛昌根上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判程兴明支付劳务费848058.54元，并支付自2015年6月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至劳务费实际付清之日止的利息，芜湖建鹏公司、深圳建业公司对上述劳务费承担连带清偿责任，程兴明、芜湖建鹏公司、深圳建业公司承担本案诉讼费。事实和理由：芜湖建鹏公司将工程违法发包、分包给不具备用工主体资格的被上诉人程兴明，其应当对程兴明支付劳务费承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。××只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。芜湖建鹏公司将工程违法分包，因此应当对程兴明支付的劳务费承担连带清偿责任；作为芜湖建鹏公司母公司的深圳建业公司亦应当对程兴明支付的劳务费承担连带清偿责任。
被上诉人程兴明辩称，劳务费部分不认可上诉人盛昌根的上诉观点，但认可芜湖建鹏公司、深圳建业公司向上诉人支付劳务费。
被上诉人芜湖建鹏公司、深圳建业公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人宝能地产公司未作答辩。
上诉人程兴明上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人支付盛昌根劳务费195359.59元，依法重新确定一审诉讼费及鉴定费的分摊，上诉费由盛昌根承担。事实和理由：1、一审法院认定2015年2月9日的鉴定用便签上记载了其余部分按2000定额处理的记载是程兴明对约定的变更显属错误，该便签形式不具有合法性，一审中双方同意按2015年2月3日双方的协议来重新鉴定；2、芜湖建鹏公司将工程分包给上诉人，总价为4431204元，上诉人将工程分给三人承包，故三分之一的价款为1477068元，该数额与一审法院差距80万元，明显不符合客观实际。
被上诉人盛昌根辩称，劳务费按照2015年2月9日的标准计算式正确的。
被上诉人芜湖建鹏公司、深圳建业公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。被上诉人宝能地产公司未作答辩。
一审法院认定事实：2013年8月20日，宝能地产公司（××）将其开发的江北产业集中区宝能睿城B区1#-7#楼、8#-21#楼、22#—25#楼、商业1#-5#楼及地下库图纸范围内的建筑、安装工程发包给深圳市建业建筑工程有限公司（××）施工。事后，深圳市建业建筑工程有限公司将其从被告宝能地产公司处承包的上述工程交由其在芜湖设立的子公司芜湖建鹏公司施工。2014年10月30日，深圳市建业建筑工程有限公司的名称变更为深圳建业集团股份有限公司。2013年11月左右，芜湖建鹏公司与程兴明签订《芜湖商住楼工程砼工承包人工费施工协议》和《基础分部前子项工程劳务合同》，约定芜湖建鹏公司将宝能商住楼8、9、12、13、16-18、22、23栋楼及相应的地下室1-5商业的砼工和宝能睿城B区商住楼李仁先项目部8-9、12-13、16-18、22-23栋塔楼、机动车库的基础筏板以下所有瓦工工序劳务项目分包给程兴明施工，承包方式为：1、由程兴明提供施工班组，包工具及设备、包安全文明施工、包质量、包工期的综合单价承包方式；2、砼工承包单价为23元／立方米；基础分部前子项工程筏板以下所有工序为55元／平方米；3、结算按照劳务包干价结算。合同还对工期、工程款的支付方式、双方权利义务、安全保险、工伤处理、违约等事项进行了约定。嗣后，程兴明又将其承包的宝能睿城B区1#商铺、12#、17-18#楼及部分地下室项目的混凝土、瓦工劳务工作（不含外墙保温、内装修贴面）交给原告盛昌根。双方口头约定：1、施工方式为：包工不包料，由盛昌根自带小型工具；2、劳务费的计算方式为120元／平方米。后涉案工程因其他原因处于停工状态，盛昌根仅完成了上述混凝土劳务工作，部分瓦工劳务工作因停工未能施工。因此，双方无法按照事先约定的120元／平方米来计算劳务费。双方就盛昌根已完工的劳务费的结算方式和价款产生争议。2015年2月3日，在政府有关部门的协调下，盛昌根与程兴明经调解，达成如下意见：1、盛昌根班组业务工程上的劳务工程量单价按照安徽省芜湖市人工定额单价及相关规定来计算，图纸由程兴明提供；2、如审计金额超过160万元，由程兴明单方支付审计费用，反之由盛昌根支付。嗣后，浙江明业项目管理有限公司对盛昌根班组完工的瓦工、砼工的人工费及小型机械费进行了鉴定。2015年2月9日，在该公司的主持下，盛昌根与程兴明委托的工作人员冉涛对盛昌根的劳务范围和计算标准进行了确认，并制作书面材料三张，三张材料中记载了原告的劳务范围，还记载了“部分劳务价款按现行相关文件执行，其余部分按2000定额处理，原告盛昌根认可以上条例，冉涛和程智明电话确认”的字样。2015年2月10日，该公司出具浙明字（2015）第001号基本建设工程造价劳务结算鉴定报告，鉴定结果为：该项目鉴定造价为2846205.92元，其中综合管理费301693.55元。1、定额采用《2000年土建定额安徽省单位综合估价表》，综合费率按相配套的取费表计算；2、工程量依据双方共同确定的施工范围；3、人工费按68元／工日计算。2015年6月15日，盛昌根诉至法院，在审理过程中，程兴明因不认可浙江明业项目管理有限公司的上述鉴定结果，于2015年7月1日向法院提出申请，要求对盛昌根班组已完工的劳务价款进行重新鉴定。2015年7月24日，在法院的主持下，盛昌根与程兴明达成如下意见：1、原告盛昌根同意程兴明重新鉴定的申请，鉴定机构由本院依法指定；2、双方对重新鉴定的鉴定结果不得再次申请重新鉴定；3、重新鉴定的依据为原告盛昌根与被告程兴明2015年2月3日签订的协议；4、如果重新鉴定的结果与浙江明业项目管理有限公司的鉴定结果差距在5%以内，两次鉴定费用均由程兴明负担，且程兴明按照中国人民银行同期贷款利率两倍的标准支付自2015年7月24日起至重新鉴定的鉴定报告作出之日止的利息；反之，两次鉴定费用按照法律规定由双方按比例分担。2015年11月12日，经法院委托，上海中世公司对盛昌根班组完工的宝能睿城B区1#、12#、17#、18#楼及部分地下室项目包工不包料劳务价款进行了鉴定，并出具中世芜鉴定（2015）13号鉴定报告，根据不同标准作出如下三种鉴定结论：1、根据盛昌根与程兴明2015年2月3日签订的协议“按照安徽省芜湖市人工定额单价及相关规定计算”，在没有明确约定采用何种计价依据的情况下，遵循约定不明执行现行规定的原则即执行2005年消耗量定额，按照消耗量定额计算劳务费合计1623787.59元；2、2015年2月9日冉涛、程智明、盛昌根签字确定采用2000年定额，按照2000年定额计算劳务费合计2276486.54元；3、按照建筑市场价格计算劳务费合计2261134.12元。因该鉴定所对冉涛、程智明、盛昌根于2015年2月9日签字确认采用2000年定额的协议是否具有法律效力未能准确判定，故作出了如上三种鉴定结果供法院参考。另查明：程兴明已经支付给盛昌根劳务费1428428元，并支付给浙江明业项目管理有限公司鉴定费用9万元。宝能地产公司已经将涉案工程的工程款全额支付给深圳建业公司，芜湖建鹏公司已经将涉案工程的工程款全部支付给程兴明。再查明：庭审中，程兴明认可冉涛系其工作人员，但否认程智明系其工作人员。盛昌根提供的浙江明业项目管理有限公司的鉴定费收据虽记载鉴定费用为185000元，但实际程兴明向该公司缴纳的鉴定费用为90000元，盛昌根未向该公司缴纳鉴定费用。
一审法院认为，（一）程兴明将其承包工程中的部分劳务工作交给盛昌根，双方系劳务合同关系。盛昌根向程兴明提供劳务活动，程兴明应当向盛昌根支付劳务报酬，因程兴明未能足额支付，现盛昌根诉请程兴明支付劳务费，符合法律规定，依法予以支持。关于盛昌根所完工的劳务费应当按照哪种标准来计算？2015年2月3日，盛昌根与程兴明达成书面协议，对盛昌根业务工程上已完工的劳务工程量按照安徽省芜湖市人工定额单价及相关规定来计算，但在2015年2月9日，浙江明业公司的主持下，原告盛昌根与被告程兴明的工作人员冉涛均认可按照2000年定额计算劳务费。双方2015年2月9日的协议是对2015年2月3日协议的变更，应当按照2015年2月9日双方认可的标准来作为本案计算劳务费的依据。程兴明虽辩称其只是委托冉涛等人对鉴定范围进行确认，并没有委托其确认鉴定标准。但因冉涛系程兴明的工作人员，盛昌根有理由相信其有权确认鉴定标准，因此，程兴明的抗辩理由不能成立，依法不予采纳。综上按照2000年定额的标准，程兴明应支付盛昌根劳务费2276486.54元，扣除其已经支付的1428428元，被告程兴明尚需支付原告劳务费848058.54元（2276486.54元-1428428元），并支付相应的利息，利息应当自盛昌根起诉之日（即2015年6月15日）起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付至实际付清之日止。盛昌根诉请的外围工程款，因双方尚未结算，被告程兴明对原告主张的外围工程款数额亦不予认可，因此，不作处理，双方如有争议，可另案诉讼。（二）关于深圳建业公司、芜湖建鹏公司、宝能地产公司是否应当承担责任。1、深圳建业公司将其从宝能地产公司处承包的相关工程，交由其在芜湖设立的子公司芜湖建鹏公司施工。在涉案工程中，因深圳建业公司与其子公司芜湖建鹏公司的经营范围和经营性质混同，且双方之间不存在分包合同关系，因此，深圳建业公司应当与芜湖建鹏公司共同对外承担责任。但因盛昌根并非由深圳建业公司或芜湖建鹏公司招聘或雇佣，深圳建业公司和芜湖建鹏公司也不直接指示或安排原告工作，盛昌根的劳动成果也非直接交付两公司。本案属于劳务合同纠纷，盛昌根系与程兴明间存在劳务合同关系。因合同效力一般仅及于合同双方当事人，不及于第三人，因此，盛昌根诉请深圳建业公司、芜湖建鹏公司支付劳务费无法律依据，不予支持。2、宝能地产作为案涉工程的××，××依法仅在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，因宝能地产已将涉案工程款全部支付给芜湖市建鹏公司，其并未拖欠工程款，且盛昌根亦非本案诉争工程的实际施工人，故盛昌根诉请宝能地产公司承担支付劳务费，无事实和法律依据，依法不予支持。（三）关于本案的鉴定费用。本案在审理过程中，盛昌根与程兴明达成协议：重新鉴定的结果与浙江明业公司的鉴定结果差距在5%以类，两次鉴定费用均由程兴明负担，且程兴明按照中国人民银行同期贷款利率两倍的标准支付自2015年7月24日起至重新鉴定的鉴定报告作出之日止的利息；反之，两次鉴定费用按照法律规定由双方按比例分担。因本案的鉴定结果与浙江明业公司的鉴定结果差距超过了5%，因此，按照协议约定两次鉴定费用由双方按比例分担。浙江明业公司的鉴定费用为9万元、鉴定结果为2846205.92元，上海中世公司的鉴定费用为4万元、被法院采纳的鉴定结果为2276486.54，按比例负担，应当由程兴明负担103978元（2276486.54＊（90000元＋40000元）／2846205.92】，由盛昌根负担26022元（130000元-103978元）。因两次鉴定费用均由程兴明垫付，由盛昌根将其应承担的鉴定费用26022元返还给程兴明。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、八十七条、第一百零六条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告程兴明于本判决生效后十日内给付原告盛昌根劳务费848058.54元，并支付自2015年6月15日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至劳务费实际付清之日止的利息；二、驳回原告盛昌根的其他诉讼请求。案件受理费9893元，由原告盛昌根负担4854元，被告程兴明负担5039元。浙江明业项目管理有限公司的鉴定费用90000元、上海中世建设咨询有限公司的鉴定费用40000元，合计130000元，由被告程兴明负担103978元，由原告盛昌根负担26022元（因两次鉴定费用均由被告程兴明垫付，由原告盛昌根将其应承担的鉴定费用26022元返还给被告程兴明）。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理和查阅一审卷宗，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合盛昌根、程兴明的上诉主张，本案二审的争议焦点应为：1、关于盛昌根所完工的劳务费应当按照哪种标准来计算？2、深圳建业公司、芜湖建鹏公司是否对盛昌根的劳务费应当承担责任？
1、关于盛昌根所完工的劳务费应当按照哪种标准来计算？2015年2月3日，盛昌根与程兴明在政府有关部门的主持下达成书面协议，对已完工的劳务工程量按照安徽省芜湖市人工定额单价及相关规定来计算，双方在一审鉴定时亦同意按照2015年2月3日达成的协议鉴定，但该协议中对安徽省芜湖市人工定额单价的约定并不明确，2015年2月9日，在浙江明业公司的主持下，盛昌根与程兴明的工作人员冉涛均认可按照2000年定额计算劳务费，因此双方2015年2月9日的协议不仅是对2015年2月3日协议的变更，更是对2015年2月3日协议进行了明确，因此应当按照2015年2月9日双方认可的标准来作为本案计算劳务费的依据。程兴明虽辩称其只是委托冉涛等人对鉴定范围进行确认，并没有委托其确认鉴定标准。但因冉涛系程兴明的工作人员，盛昌根有理由相信其有权确认鉴定标准，因此，程兴明的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。
2、深圳建业公司、芜湖建鹏公司是否对盛昌根的劳务费应当承担责任？本案属于劳务合同纠纷，盛昌根与程兴明之间存在劳务合同关系。根据合同相对性的原则，合同效力一般仅及于合同双方当事人，不及于第三人。盛昌根上诉称，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，芜湖建鹏公司将工程违法分包，因此应当对程兴明支付的劳务费承担连带清偿责任，作为芜湖建鹏公司母公司的深圳建业公司亦应当对程兴明支付的劳务费承担连带清偿责任。该条规定针对的是拖欠农民工工资，并不是指本案中的劳务费，因此，盛昌根诉请深圳建业公司、芜湖建鹏公司支付劳务费并无法律依据，对其上诉请求，本院亦不予采纳。综上，上诉人盛昌根、程兴明的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10407元，由上诉人程兴明负担10327元，上诉人盛昌根负担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 斌
代理审判员 后 伟
代理审判员 李家坤
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 唐红莹
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；