湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民初字第2508号
原告陈贺周，农民。
委托代理人周放明，特别授权代理。
被告吴更生，农民。
被告平江县公路管理局，住所地：平江县天岳开发区新城碧潭路3号，组织机构代码证：00639249-8。
法人代表刘志平，该局局长。
委托代理人李律己，湖南湘杰律师事务所律师，特别授权代理。
原告陈贺周诉被告吴更生、平江县公路管理局提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月10日立案受理。依法由审判员严奇志适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈贺周及其委托代理人周放明、被告吴更生、被告平江县公路管理局的委托代理人李律己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈贺周诉称：被告吴更生以每公里800元的工价承包了被告平江县公路局公路柏油浇灌路面缝隙的工程。2013年10月3日上午十时许，受被告吴更生雇请，原告在安定镇止马村一带公路路面作业时，被一辆由后面行驶而来的农用车挂到，一壶滚烫的柏油从原告的头部浇灌下来沿着原告所带草帽淋向原告面部和背部。原告当即因剧痛而昏迷，被送往平江县第一人民医院救治，因伤势过重又被转往中南大学湘雅医院治疗。医疗终结后，原告经岳阳市倡平司法鉴定所评定为十级伤残，建议全休三个月，护理期为一人护理一个月。原告医疗期间及医疗终结后，农用车司机方许元支付了医疗费（包括后续医疗费）、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工损失共计36500元，两被告未就原告致伤承担任何赔偿责任。原告认为，原告致伤系因两被告没有履行施工安全保障义务所致，被告吴更生作为劳务承包者，应对作为雇员的原告提供劳务时所受伤害承担损害赔偿责任，被告平江县公路局将自己业务范围内的路面施工工程发包给没有资质的个人承包，依法应承担连带责任。请求法院判决由被告赔偿原告在提供劳务时受伤所造成的损失31526元，包括残疾赔偿金16744元、被扶养人生活费8372元、精神抚慰金5000元、鉴定费1050元。
原告陈贺周为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格的事实；
2、交通事故认定书，证明被告在路上施工被致伤，原告无责任的事实；
3、交通事故调解书，证明肇事司机已赔偿医疗费、伙食补助费、交通费、误工费、护理费共计36500元的事实；
4、法医鉴定费票据，证明原告支付法医鉴定费1350元的事实；
5、原告法医鉴定结论，证明原告残疾等级、全休期、护理期、后续医疗费的事实；
6、徐纵义调查笔录及身份证复印件，证明证人身份以及证明原告受雇佣提供劳务的情况及受伤经某
被告吴更生辩称：雇佣原告做事及对交通事故的发生没有异议，但认为本案第三人已经进行了赔偿，不应再由其承担赔偿责任。原告的伤情不应构成十级伤残。我已给原告500元的伙食费。吴更生未向本院提供证据。
被告平江县公路管理局辩称：1、本案原告的伤害是由第三人造成的，应由第三人承担责任；2、原告认为公路局没有尽到安全保障义务，但未提供相关证据；3、路面缝隙浇注不是工程施工，不需要工程施工资质。
被告平江县公路管理局为支持其抗辩意见，向本院提供下列证据：
1、交通事故认定书、调解书及现场图，证明施工现场双向设立警示标志，尽到了安全防护义务的事实；
2、疾病诊断证明书、医药费票据，证明原告的伤情的事实。
经庭审质证，被告吴更生对原告所提供的证据没有提出异议。被告平江县公路管理局对原告所提供的证据1、2、3、4、6无异议；对证据5的真实性、合法性有异议，该鉴定内容未在交警队的调解书中体现。
对原告提供的证据，双方当事人均无异议的证据1、2、3、4、6无异议，本庭予以采信；对有异议的证据5，被告公路局代理人认为未将鉴定意见纳入调解书中，对其真实性、合法性及关联性提出异议，因被告方对该证据的的真实性、合法性提出异议，本庭责令被告方于庭后向本庭提出相反的证据予以佐证，被告当庭向本院提供在交警大队调解时另一份司法鉴定书。因二份鉴定结论均由岳阳市倡平司法鉴定所鉴定，本院要求该鉴定机构对此作出说明，该鉴定机构出具说明，本院对原告提供的二份鉴定结论予以采信。
对被告提供的证据，原告对真实性均未提出异议，因被告方在平江县交警大队对事故现场及事故认定书、调解书与原告方提供的证据一致，本庭予以采信。对事故现场图的本庭予以采信。
根据上述已采信的有效证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明本案事实如下：被告平江县公路管理局以1200元／月的工资聘用被告吴更生为临时工，并由其组织对被告平江县公路局G106线公路路面缝隙浇灌柏油的工程施工。因工程的需要被告吴更生以130元／天工资雇请原告陈贺周等人进行工程施工。2013年10月3日上午10时许，原告在安定镇止马村一带公路路面作业时，方许元所驾驶的湘06-A18**号中型拖拉机由西往东至止马村路口地段将正在作业的原告陈贺周挂到，施工中烧开滚烫的柏油从原告的头部浇灌到原告的面部和背部。原告当即因剧痛而昏迷，被送往平江县第一人民医院救治，因伤势过重又被转往中南大学湘雅医院进行住院治疗35天。2014年2月28日岳阳市倡平司法鉴定所以倡平司法鉴定所（2014）临鉴字第44号司法鉴定检验报告书对原告的伤情进行了司法鉴定，其鉴定意见认为：被鉴定人之损伤主要为面部、背部皮肤Ⅱ°烫伤（5%），结合受伤史、病历资料及法医门诊检查所见，面部、背部皮肤Ⅱ°烫伤（5%）的临床诊断成立；面部、背部皮肤Ⅱ°烫伤（5%）的损伤程度根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十五条第一款之规定，评定为轻伤。建议自受伤之日起休息叁个月。医疗费用自鉴定之日预计叁仟元（主要为平整疤痕所需费用）。2014年2月29日岳阳市倡平司法鉴定所以倡平司法鉴定所（2014）临鉴字第45号司法鉴定检验报告书对原告的伤情又进行了司法鉴定，其鉴定意见认为：被鉴定人之损伤主要为面部、背部皮肤Ⅱ°烫伤（5%）；面部、背部皮肤Ⅱ°烫伤（5%）的损伤程度根据《人体轻伤鉴定标准（试行）》第四十五条第一款之规定，评定为轻伤。背部皮肤Ⅱ°烫伤（瘢痕面积＞1%）的伤残等级评定根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）第十级第三款之规定，评定为拾级伤残。2014年4月11日平江县交通警察大队组织原告与方许元就该次交通事故的损失进行了调解，其调解内容：陈贺周医疗费23500元、护理费2100元、伙食补助费1050元、交通费1450元、后段医疗费3000元、误工费5400元，合计36500元，由方许元负责赔偿，其余损失各自负责。方许元履行了上述调解内容。现原告向本院提起提供劳务受害责任纠纷，要求两被告赔偿残疾赔偿金16744元、被扶养人生活费8372元、精神抚慰金5000元、鉴定费1050元。合计31526元。另查明原告陈贺周母亲赖炳梅出生于1942年10月2日，生育原告四个子女。原告次子陈宏伟，出生于2001年2月21日。
根据湖南省统计局公布的统计年报，2013年农村居民可支配收入为8372元／年，农村居民人均生活消费支出6609元／年。
本院认为：本案存在三个方面的焦点：一是本案原告在第三人处得到交通事故赔偿，能否再向本案作为雇主的被告“行使补充请求权”？二是原告诉讼请求的损失是否符合法律规定，其损失的审核和计算？三是本案被告吴更生是否应当承担赔偿责任？
针对本案焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据我国民法理论，这种民事责任承担方式在法律上称为不真正连带责任，其雇主和实际侵权人分别基于雇佣关系和侵权事实而对受害人负有同一给付为标的的两个债务，雇主和侵权人均负有对雇员的赔偿责任，并且因雇主和侵权人任何一方的履行而使两个赔偿责任均归于消灭。同时赔偿权利人当由于法律上或事实上的原因导致一个请求权无法实现时，赔偿权利人可以行使补充请求权向其他债务人主张权利，也即赔偿权利人行使请求是在前案请求权未完全实现情况下的补充请求。
可见作为赔偿权利人当由于法律上或事实上的原因导致一个请求权无法实现时，可以在前案请求权未实现情况下的“行使补充请求权”。因此本案原告基于法律上“雇主承担赔偿责任”，要求本案被告承担在前案请求权未实现情况下的补充请求，符合法律规定，原告可以向本案被告行使补充请求权。
针对本案焦点二，基于受伤人员受伤原因及从事职业不同，在司法实践中一般适用两种不同的鉴定。工伤即劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，交通事故则适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》。原告鉴于在从事劳务中受到交通事故伤害，因此原告的损伤在交通事故和作为提供劳务受害责任纠纷中适用的鉴定标准不相同，而根据现行法律对鉴定机构适用何种标准没有具体规定。原告委托岳阳市倡平司法鉴定所便按照前述两种适用标准对原告的伤情作出“临鉴字第44号”和“临鉴字第45号”两份司法鉴定检验报告书。依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第十级第十一款规定：“瘢痕形成达体表面积4%以上。”因陈贺周瘢痕形成面积小于4%，依照此标准不构成伤残。依据《人体轻伤鉴定标准》第四十五条第一款规定，构成轻伤。此鉴定报告应为交警大队调处交通采用。但原告的伤情依《职工工伤与职业病致残程度标准》第十级第三款之规定：“瘢痕面积大于或等于1%小于5%”。陈贺周外伤瘢痕形成面积大于1%，小于5%。因此依据此标准构成十级伤残，即“临鉴字第45号”鉴定结论。由于两个鉴定意见均由有相应的社会中介机构所作出、且本案被告又不申请重新进行司法鉴定，本院对原告的伤情依两种适用标准作出的伤残鉴定结论均予以采信。平江县交通警察大队在对原告因交通事故所造成的伤害进行调解处理时，依倡平司法鉴定所“临鉴字第44号”所鉴定的结论对照交通事故赔偿项目对原告因交通事故造成的损失进行了计算，其赔偿项目包括医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、后段医疗费、误工费均已得到实际赔偿，因此原告因交通事故造成损失已经得到赔偿。现原告依倡平司法鉴定所“临鉴字第45号”鉴定的拾级伤残，要求被告承担超出该次交通事故赔偿限额之外的“雇主承担赔偿责任”。依本院焦点一所陈述的“赔偿权利人当由于法律上或事实上的原因导致一个请求权无法实现时，可以在前案请求权未实现情况下的“行使补充请求权”，因此本院对原告请求法院支持原告损失中超出该次交通事故赔偿项目外的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费损失予以支持。
根据倡平司法鉴定所“临鉴字第45号”鉴定结论，原告的伤情构成拾级伤残，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。”依上述规定，原告的损失赔偿项目包括了依《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定的赔偿项目。但原告在交警大队处理过程中，其损失中的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、后段医疗费、误工费均已得到实际赔偿，但依鉴定结论中拾级伤残，其赔偿项目中还应当赔偿损失项目中的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费。因此本院对原告主张的依农村居民计算的残疾赔偿金8372元／年×20年×10%=16744元予以支持；对原告主张的被扶养人生活费依农村居民人均消费性支出每年6609元／年计算，其母亲现年74周岁，其母亲生育子女四个，应当支持6年，其被扶养人生活费计算为6609元／年×6年×10%÷4=991.35元，次子现年13岁应当支持5年，计算为6609元／年×5年×10%÷2=1652.25元，总计支持2643.6元予以支持。原告因“临鉴字第45号”鉴定所造成的鉴定费1050元本院予以支持。原告上述损失总计为16744元＋2643.6元＋1050元=20437.6元，本院予以支持。对精神抚慰金本院依原告的伤情及当地生活水平，本院酌情予以支持3500元。
针对本案焦点三，本案被告吴更生是否应当在本案中承担民事责任。本案被告吴更生与被告平江县公路管理局之间并无书面劳动关系合同也无劳务分包合同，但本院审理过程中，被告平江县公路管理局对被告吴更生系其每月1200元聘用的临时用工，且系被告下属单位平江县公路局浊水管理站负责人的事实无异议，因此本院确认被告平江县公路管理局系被告吴更生的“用人单位”。依照〈〈中华人民共和国侵权责任法〉第三十四条条二款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。因此本院对被告吴更生在本案中所应当承担的民事责任，由被告平江县公路管理局承担。审理过程中平江县公路管理局的抗辩认为被告吴更生未经其授权许可，自行雇佣他人从事“公路路面缝隙浇灌柏油”施工，本院认为：公路路面缝隙浇灌柏油”施工本是被告平江县公路管理局的管理职责，同时本院在审理中责令被告平江县公路管理局对上述抗辩意见提供相应的证据进行佐证，但被告不能提供相应的证据佐证。因此本院对被告的平江县公路管理局的抗辩不予采纳。被告吴更生在本案中不应承担民事责任。
综合上述三个焦点本院支持原告主张的由被告平江县公路管理局赔偿原告损失中的残疾赔偿金16744元、被扶养人生活费2643.6元、精神抚慰金3500元、鉴定费1050元共计23937.6元。
据此《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十四条、第三十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、被告平江县公路管理局赔偿原告陈贺周人身损害损失人民币20437.6元，赔偿精神抚慰金3500元，两项合计23937.6元。被告吴更生代被告平江县公路管理局已经支付的500元从中抵扣后，被告平江县公路管理局还应当赔偿原告损失人民币23437.6元；
二、驳回原告对被告吴更生的诉讼请求；
三、驳回原告陈贺周的其他诉讼请求。
以上给付内容，限被告平江县公路管理局在本判决发生法律效力之日起十日内履行到平江县人民法院履行款账户：（收款人：平江县国库集中支付局，账号：28×××02，开户行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费588元，减半收取294元，由被告平江县公路管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判员 严奇志
二〇一五年二月九日
书记员 毛湘平