辽阳市太子河区人民法院民 事 判 决 书（2015）辽阳太民二初字第00013号原告：辽宁大型钢管有限公司，住所地辽阳市太子河区贾双村。法定代表人：黄作利，该公司董事长。委托代理人：史艳军，该公司法律顾问。委托代理人：刘忠满，该公司职员。被告：郑建峰，男，1969年5月13日出生，汉族，现住辽阳市，中国建筑第八工程局有限公司辽阳市大伙房输水配套工程项目机电安装工程实际施工人。委托代理人：耿坤，辽宁文正律师事务所律师。被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：黄克斯，该公司董事长。委托代理人：刘颖、鲍欣，辽宁法大律师事务所律师。第三人：启东三通建筑劳务有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：叶忠，该公司总经理。委托代理人：梁修普，该公司职员。委托代理人：阚明生，该公司经理。原告辽宁大型钢管有限公司（以下简称钢管公司）为与被告郑建峰、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称八局公司）、第三人启东三通建筑劳务有限公司（以下简称三通公司）定作合同纠纷一案，于2015年3月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，将本案与本院受理的（2015）辽阳太民二初字第00014号案件（基于同一事实，同一标的、同一当事人）合并审理，于2016年1月19日、2月5日、4月7日公开开庭进行了审理，原告钢管公司委托代理人史艳军、刘忠满，被告郑建峰委托代理人耿坤，被告八局公司委托代理人刘颖、鲍欣，第三人三通公司委托代理人梁修普、阚明生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钢管公司诉称，2013年6月8日，被告八局公司承建辽阳市大伙房输水配套工程项目期间，指定郑建峰为实际施工人，并通过郑建峰与原告签订合同为其工程定作各种规格型号防腐管，八局公司项目部为郑建峰提供担保，原告按合同约定为二被告加工制作各种规格型号防腐管后交八局公司项目工地使用，二被告尚欠原告防腐管加工费6101386.85元至今未付。请求判令二被告在本案中给付原告加工费4111386.85元，另一案件给付原告加工费1990000元，并从2014年1月至2015年12月按银行同期贷款利率给付原告逾期付款违约金787800元，同时承担一切诉讼费用。被告郑建峰辩称，原告所述基本属实，尚欠原告防腐管款至今未付无异议，欠款金额应以双方签订的合同单价和实际供货数量及双方签订的对账单计算欠款总金额。我是实际施工人，向原告定购防腐管是八局公司项目部为我担保，经我定购的防腐管用在八局公司承建的工程中，八局公司至今未付给我防腐管款和结算工程款，我也无法付给原告防腐管款。我是个人，不具备施工资质，我挂靠三通公司是八局公司为我指定的，我与原告签订的《工业品买卖合同》与三通公司无关，该合同由八局公司项目部担保，项目经理段明宽签字确认，购买的防腐管送到八局公司净水厂项目工地，八局公司实际使用该批防腐管，至今未将防腐管款结算给我和第三人，故欠原告防腐管款应由八局公司偿还，我是给八局公司干活。八局公司已将工人工资直接付给工人，未通过我和第三人，所以欠原告防腐管款也应由八局公司直接支付。我和第三人均不具有包工包料的施工资质，与八局公司签订的《安装工程专业分包合同》因违法而无效。综上，原告的防腐管款应由八局公司承担付款义务，原告要求我还款不符合事实和法律规定，应驳回原告对我的诉请。被告八局公司辩称，（一）当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉应当在举证期限届满前提出，利息损失的诉讼请求已经超过举证期限，不应受理，如果法院执意受理，从计算基数、起始时间以及应否支付均无法律依据；（二）起诉状陈述的事实没有依据，八局公司没有指定郑建峰为实际施工人，也未通过郑建峰与原告签订合同，原告也没有给八局公司加工过钢管，钢管也没有交付给八局公司工地，八局公司向第三人支付的工程款已经超过了与第三人之间的结算值，郑建峰与原告之间是否供货，供了多少货，单价是多少与八局公司无关；（三）关于定作合同的购买主张，从合同签订情况看，八局公司与第三人之间签订了《安装工程专业分包合同》，原告与郑建峰之间签订了《工业品买卖合同》，合同履行过程中，八局公司将工程款支付给第三人，接受的是第三人含管材在内的分包作业，在结算时，八局公司将管材作为与第三人进行分包作业的一部分予以结算，八局公司未与原告直接发生关系，原告提供的管材也没有直接交付给八局公司，无论郑建峰还是第三人实际实施了工程的分包，工程分包经营的盈亏结果均是由分包人即第三人与郑建峰承担责任，依据合同相对性原则，原告不能以钢管的流转方向为八局公司总包项下的工程而突破合同的相对性，进而向八局公司主张权利，原告只能向与其签订合同的郑建峰主张；（四）郑建峰是否挂靠于第三人与八局公司应否承担郑建峰与原告之间签订的《工业品买卖合同》项下应付的材料款无任何关系；（五）根据《建筑法》第67条之规定，可以看出，要求承包单位就实际施工人的行为承担连带责任指向的范围和对象是特定的，即承包单位仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，也就是承包单位就实际施工人的行为承担连带责任需具备三个条件：（1）违法分包；（2）工程质量有问题；（3）就工程质量问题对建设单位承担责任。并未要求与实际施工人对定作合同债权人承担连带责任。综上，要求八局公司承担责任无事实和法律依据。第三人三通公司辩称，2013年6月8日，八局公司承建的辽阳市大伙房输水配套工程项目施工中急需向原告钢管公司采购钢管，八局公司指定的机电安装工程实际施工人郑建峰为自然人，无法为其拨付工程款，原告钢管公司怕郑建峰无能力支付钢管款不予供货，八局公司水厂项目经理段明宽为不影响工期，代表水厂项目部担保并在郑建峰与钢管公司签订的《工业品买卖合同》上签字确认为担保单位。至此，原告钢管公司开始供货。一个月之后，八局公司水厂项目部为郑建峰解决施工中拨付工程款问题找到我公司，要求我公司准许郑建峰挂靠，我公司当时在该项目中为土建劳务施工单位，根本不认识郑建峰，但八局公司安排郑建峰挂靠我公司，并要求我公司为郑建峰出具挂靠手续，同时与八局公司水厂项目部签订了《协议书》，约定郑建峰施工中出现安全质量和拖欠工资及赊欠材料款等一切事宜由八局公司和郑建峰解决付款，与我公司无关。综上，郑建峰是八局公司指定的实际施工人，名义上挂靠我公司，实际上为八局指定的施工负责人，并为其采购钢管和施工，挂靠我公司只为郑建峰结算工程款和平时付款方便，郑建峰与钢管公司签订《工业品买卖合同》和原告履行供货义务在先，挂靠我公司在后。郑建峰购买原告钢管用在八局公司承建的水厂项目工程中，八局公司至今未给郑建峰结算也未付过专用钢管款，此批钢管款也未转到我公司账上，欠原告钢管款应由八局公司承担给付货款义务，《安装工程专业分包合同》是八局公司指定郑建峰挂靠我公司，我公司已明确不承担任何拖欠工资及赊欠材料款等责任，并和八局公司签订了协议书。我公司也不具备安装工程专业分包资质，该合同实际无效，因此，我公司不应承担给付钢管公司货款责任。经审理查明，八局公司承建辽阳市大伙房输水配套工程净水厂一期项目（以下简称八局公司项目部）施工中，指定自然人郑建峰为机电安装工程实际施工人，因工程施工中急需对外采购防腐管，郑建峰于2013年6月8日与钢管公司签订《工业品买卖合同》，合同主要内容：郑建峰向钢管公司采购成品内外防腐管，材质为Q235B，规格型号、数量单价详见合同附件（综合管网成品防腐管采购总计划），合同总价款5259508.61元，质量要求执行GB/T9711—2011PSLI标准，产品计重为理论计重，交货时间2013年6—9月，交货地点辽阳净水厂项目工地，出卖人送货并承担运费，按质量标准在辽阳净水厂项目工地当场验收，结算方式分期付款，（1）出卖人按买受人提供采购计划所明示的规格型号、数量、时间组织生产和送货。（2）无预付款，自第一批送货之日起二个月后买受人支付累计送货款70%，之后每月按送货量支付70%货款。（3）全部到货后二个月内一次性结清货款，留总货款5%为质保金，质保期与买受人工程质保期同步。钢管内防腐要求：普通级防腐，采用8701饮用水环氧树脂防腐涂料，灰色底漆二道，白色面漆二道，干膜厚度不低于0.25mm，内防腐45元/㎡。外防腐要求：加强级防腐，采用8703环氧煤沥青防腐涂料，棕色底漆一道，黑色面漆二道，玻璃丝布一道，干膜厚度不低于0.3mm，外防腐55元/㎡。八局公司项目部为郑建峰担保，项目部经理段明宽在《工业品买卖合同》上签字确认。合同签订后，钢管公司按合同附件约定（含口头约定追加供货部分在内）制作全部防腐管，于2013年6月26日至11月18日陆续送到八局公司项目部工地，郑建峰指派收料员现场验收合格后安装使用至今无异议。2013年12月23日，钢管公司与郑建峰进行结算对账并签订《对账单》一份，经双方对账确认钢管公司送交到八局公司项目部工地防腐管总计639支，其中5支（规格为1020*12）因防腐不合格被退回，实际供货为634支，合计重量1190.745吨，总计货款5957972.86元。同时查明，钢管公司已交付的防腐管中有部分钢管未作内、外防腐，其中，未作外防腐管面积为229.2㎡，规格1020*12=12m、1220*14=12m、1620*14=12m、2220*16=12m，防腐费12606元；未作内防腐管面积为1561.73㎡，规格165*5.5=160m、219*7=1076m、273*7=696m、1020*12=12m、1220*14=12m、1020*14=12m、2220*16=12m，防腐费70277.85元；内、外防腐费合计为82883.85元，此款应从总货款中予以扣除。另查，郑建峰自带钢管36支（规格820*10=111.9m、630*9=23.4m、530*8=14.6m、426*8=24m、630L7.1m=42.6m、720L2.3m=13.8m、1220L900mm=3.6m、273*7=10.02m）到钢管公司进行防腐加工，防腐费54793.06元至今未付，此款应加到总货款中一并给付。综上，钢管公司供货总金额5957972.86元，扣除未防腐部分82883.80元，加上郑建峰带料加工防腐费54793.06元，实欠钢管公司防腐管款5929882.12元至今未付。再查，2013年7月10日，八局公司项目部（甲方）与三通公司（乙方）签订《协议书》一份，协议书主要内容是甲方水厂项目的机电安装、围墙施工、净水车间劳务班组挂靠三通公司施工事宜达成以下协议：1、甲方安排乙方同意以上几家施工班组挂靠乙方单位，但乙方必须和以上几家班组签订协议。2、甲方实际支付以上几家班组工程款后乙方在扣除税金及管理费后尽快支付给几家班组，如因乙方不能及时转付工程款给班组引发的工资纠纷、材料滞后问题由乙方负责。3、乙方有义务为以上几家班组施工及结算提供所需资料、公章等相关事宜。4、若因以上几家班组在施工过程中发生质量、进度、安全、结算及完工后保修、工资纠纷、材料赊欠款项等一切问题均由甲方和班组直接对应解决，一切均与乙方无关。此协议甲、乙双方各执一份。甲方代表段明宽签字并加盖八局水厂项目章，乙方三通公司加盖公章。协议签订后，三通公司为机电安装班组郑建峰提供挂靠其施工的相关手续，八局公司经三通公司转付给郑建峰机电安装工程进度款893万元（另有277.6601万元八局公司直接付给了郑建峰班组工人，未经三通公司转付）。郑建峰承认上述事实。同时查明，段明宽承认2013年5月—11月期间被八局公司任命为八局公司辽阳市大伙房输水配套工程（净水厂一期）项目部经理，代表八局公司项目部在郑建峰与钢管公司签订的《工业品买卖合同》上担保并签字属实。2013年5月段明宽接手辽阳水厂项目部工程时郑建峰已进场施工，但没有按规定与八局公司签订施工合同，且郑建峰没有施工资质，没有垫资能力，致使工程因缺少材料（包括防腐管）而部分停工，段明宽作为项目经理面临巨大压力，压力来自业主方和劳务承包方（指土建）以及东北分公司，为了保证工程进度，迫于无奈段明宽才以职务行为作此担保签字。依《工业品买卖合同》采购的防腐管属实都用在八局公司项目工程施工中。2014年6月2日《证明》也是段明宽本人所写，内容属实。2013年7月10日八局水厂项目部与三通公司签订的《协议书》内容属实，为段明宽本人签字并加盖项目部章。2013年10月17日，郑建峰以三通公司（乙方）名义与八局公司（甲方）签订《补充协议》一份，协议主要内容：甲、乙双方于2013年7月8日签订辽阳市大伙房输水配套工程（净水厂一期）项目安装工程专业分包合同，由于乙方供应材料款支付条款变更，根据公司规定需要签订补充协议，1、甲方参与乙方材料设备采购谈判及合同签订，所签订材料、设备采购合同报甲方备案。2、货物进场应由甲、乙双方共同验收、签字，如果验收不合格甲方有权不向乙方付款。3、乙方在支付材料款后需及时向甲方提供付款证明，甲方确认后15个工作日内向乙方支付等额材料款。4、甲方向乙方支付的材料款，在拨付工程进度款时由甲方相应扣除，材料款乙方应先向甲方开具建安发票（无需开具材料发票）。5、乙方应保证急需材料按照甲、乙双方施工节点按时进场。此协议一式八份，甲、乙双方各执一份，甲方八局公司盖章，乙方郑建峰签字确认并加盖三通公司公章。三通公司对此协议不予认可。此协议证明八局公司向三通公司拨付郑建峰安装工程进度款中不含防腐管款，郑建峰采购防腐管应由八局公司给付货款。再查，2013年9月25日，因郑建峰和八局公司项目部未按《工业品买卖合同》约定期限支付货款，钢管公司停止供货，八局公司出面在辽阳水厂项目部与钢管公司签订《辽阳净水厂会议纪要》一份，八局公司参加人员：朱衍涛、曹汗宙、黄运昌、赵昆、雷留长，钢管公司参加人丛振。会议纪要主要内容是关于钢管公司供货的相关问题，现八局公司水厂项目部直接与钢管公司联系，提出材料物资（防腐管）需求计划表（见附表），其中，1620*14防腐管7支于2013年12月19日前送到水厂工地，剩余材料于20日前全部送到水厂工地现场。此批材料款合计626798元，税金3%，总计货款645601元，付款方式为每月底前支付上月送货额90%，此笔供货行为后补合同，合同成立后马上按合同付款。会议纪要签订后，钢管公司恢复送货并按约定（含口头约定追加供货部分在内）制作全部防腐管，于2013年9月至2014年1月履行实际交货义务。事后，八局公司未按会议纪要约定履行付款及补签合同义务，钢管公司于2014年7月15日将该部分货款诉至本院，本院于2014年12月12日以（2014）辽阳太民二初字第00017号民事判决书，判决八局公司给付钢管公司货款合计1082672.87元，八局公司收到判决后服判并按判决履行了给付钢管公司货款义务。再查，2013年7月8日，八局公司（甲方）与三通公司及郑建峰（乙方）签订《安装工程专业分包合同》，合同主要内容为双方就安装工程专业分包事项达成协议。三通公司专业等级资质为砌筑作业分包，劳务分包一级。第一条，工程名称辽阳市大伙房输水配套工程（净水厂一期），工程结构为建筑物、构筑物，分包工作范围，图纸范围内总包人与建设单位合同约定的工作范围（原水及污水管线除外）安装工程。第二条，劳务报酬为工程总价（暂定）5000万元，其中，人工费600万元，材料、机械费4400万元。第三条，承包方式为包工、包料（含机具）。第四条，合同价款的结算，工程款确定原则以总包人与建设单位最终结算单价（含自购主材即甲控材料及税金）为基础下浮12%，计算方式：分包人结算造价=工程量×总包人与业主结算单价（含自购主材即甲控材及税金，不含业主供应材料和设备）×（1-12%）-应扣费用，辅助材料由乙方自行采购，甲控设备和主材由甲方报业主认价后方可采购。第九条，甲方驻工地代表段明宽，甲方驻工地代表行使合同权利时可委派具体管理人员，但涉及经济责任和工期事物须经驻地代表确认有效，甲方代表有权要求乙方调离不服从指挥安排人员。第十条，乙方驻工地代表郑建峰，必须持有授权委托文件，乙方代表接到甲方代表要求调离人员通知后立即将该人调离现场，未经甲方书面准许，乙方不得擅自调离和撤走进驻工地人员，乙方代表易人须经甲方代表同意。第十一条，甲方负责审核乙方编制施工劳务预算及材料计划、进度计划并办理报酬拨款。第十二条，乙方工作，必须配备完全胜任工程各项要求的项目管理班子，服从甲方管理各种事项，若乙方不具备承担本合同承包工程资质甲方有权解除合同，乙方接到通知后3日内撤离现场。第二十条，甲方与乙方供应材料、设备分工，甲方供应材料为总承包合同中的“甲供材料和设备”，乙方采购材料为甲方总包合同中“甲定乙供材料和设备及其它所有材料。第二十二条，工程质量保修范围包括工艺管道、供热与供冷系统、电气管线、给排水管道、设备安装。再查，被告八局公司提交郑建峰于2013年12月22日作出的《安装工程结算书》一份，八局公司未签字盖章。被告八局公司提交《安装工程结算汇总表》一份，该证据郑建峰与三通公司未签字盖章。八局公司提交支付凭证（收款收据）一组，证明其向三通公司支付安装工程款11706601元，该付款凭证是八局公司经三通公司转付给郑建峰安装工程款。本院所确认的上述事实，有原告钢管公司提交的《工业品买卖合同》及附件、段明宽出具的《证明》、八局公司与钢管公司签订的《辽阳净水厂会议纪要》及物资需求计划表、八局公司项目部与三通公司签订的《协议书》、本院（2014）辽阳太民二初字第00017号民事判决书、钢管公司与郑建峰结算《对账单》、钢管公司供货凭证《运输货票》、中国人民银行贷款利率表及利息计算表、石油天然气工业管线输送系统用钢管国家标准GB/T9711—2011；被告八局公司提交的《安装工程专业分包合同》、《安装工程结算汇总表》、《安装工程结算书》、支付凭证、《补充协议》；本院对段明宽的询问笔录等相关证据及当事人陈述在卷为证，上述证明材料已经庭审举证、质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案争议焦点是《工业品买卖合同》是否实际履行，钢管公司与郑建峰及八局公司之间是否形成合同关系，合同效力如何，八局公司是否应承担付款责任。一、关于《工业品买卖合同》是否实际履行，钢管公司与郑建峰及八局公司之间是否形成合同关系，合同效力如何问题。本案《工业品买卖合同》中，出卖人为钢管公司，买受人为河北建设集团安装工程有限公司（以下简称河北公司），因河北公司未参与合同签订和八局工程施工及防腐管使用，对合同签订及履行不知情，故不是合同当事人，不承担防腐管的付款责任。三通公司未参与《工业品买卖合同》的签订，不是该合同的当事人。在签订《工业品买卖合同》时，八局公司项目部还未安排郑建峰挂靠三通公司，三通公司也未与八局公司签订《安装工程专业分包合同》，三通公司与八局公司项目部签订的挂靠《协议书》第4条证明郑建峰施工中所欠工人工资和赊欠材料款（包括防腐管）等均由八局公司项目部和郑建峰直接承担，与三通公司无关。三通公司与八局公司签订的《补充协议》第二条第4项证明八局公司经三通公司拨付给郑建峰安装工程进度款时已扣除了材料款（防腐管款），即八局公司拨给三通公司工程款中不含材料款即防腐管款。因此，三通公司不承担防腐管的付款责任。郑建峰为八局公司项目安装工程实际施工人，以河北公司委托代理人名义与钢管公司签订名为《工业品买卖合同》，实为向钢管公司定作防腐管的定作合同。钢管公司按合同约定的规格、数量（含口头约定追加供货在内）履行了制作全部防腐管并实际交付郑建峰及八局公司项目部使用义务。郑建峰实际接收钢管公司交付的防腐管，履行了合同约定的收货义务。因此，郑建峰与钢管公司之间的定作合同关系成立，且双方已实际履行，合同合法有效，郑建峰应承担给付钢管公司货款责任。段明宽为八局公司委派项目经理，代表项目部担保并在《工业品买卖合同》上签字的行为属职务行为，因八局公司项目部不具备担保资格，其担保行为无效。八局公司项目部明知其不具备担保资格而提供担保，具有过错，应承担担保无效的民事责任，因项目部未领取营业执照，不能独立对外承担民事责任，其民事责任应由其法人八局公司承担。钢管公司提交的送货凭证运输货票上的送货日期证明钢管公司交货期间为2013年6月26日至11月18日，交易方式为陆续交货陆续付款，交货期间，钢管公司因郑建峰和八局公司项目部未按《工业品买卖合同》约定的付款期限给付货款而停止供货，八局公司为解决钢管公司继续供货相关问题与钢管公司协商并以“会议纪要”形式达成协议，该会议纪要证明八局公司直接向钢管公司继续定作防腐管并直接向钢管公司支付货款，同时追认了钢管公司按《工业品买卖合同》约定的供货行为。因此，钢管公司与八局公司之间形成了定作合同关系。综上，钢管公司与郑建峰及八局公司之间的定作合同已实际履行，合法有效。二、关于八局公司是否应承担给付钢管公司防腐管款责任问题。1、段明宽是八局公司委派的项目经理，代表八局公司项目部为郑建峰签订《工业品买卖合同》担保的行为属职务行为，钢管公司有理由相信段明宽因所担任的职务而具有代理权，钢管公司按《工业品买卖合同》约定的规格、数量制作全部防腐管并如期交付八局公司项目工地，八局公司使用至今未提出异议，钢管公司主观上善意且无过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任。”因此，八局公司应对郑建峰依《工业品买卖合同》向钢管公司定购的防腐管款承担连带付款责任。2、八局公司项目部名为《工业品买卖合同》担保人，实为防腐管定作人和使用人，八局公司接受钢管公司交付防腐管并经郑建峰实际安装和使用的行为表明，其已实际履行《工业品买卖合同》中接收并使用货物的主要义务，为合同受益人，应承担钢管公司交付防腐管的付款责任。3、八局公司项目部与三通公司签订的《协议书》，证明八局公司安排（指定）郑建峰挂靠三通公司，机电安装班组郑建峰施工期间赊欠材料（防腐管）款和工人工资由八局公司和郑建峰偿还，三通公司不承担责任，同时还证明郑建峰为八局公司项目部下设的机电安装班组，名为挂靠三通公司，实质挂靠八局公司施工。八局公司与郑建峰及三通公司签订的《补充协议》，证明八局公司经三通公司账户拨付给郑建峰安装工程进度款893万元中不含材料（防腐管）款，而八局公司直接支付给郑建峰工人工资277.6601万元未经三通公司账户转付。八局公司与三通公司签订的《安装工程专业分包合同》，因三通公司无安装工程专业分包资质而无效，且该合同未实际履行，安装工程为郑建峰实际施工，三通公司为土建劳务施工分包，八局公司至今未给郑建峰及三通公司结算工程款和劳务费，也未提交有效证据证明其将防腐管款支付给郑建峰及三通公司，所以，八局公司应承担给付钢管公司防腐管款责任。4、钢管公司提交的送货凭证《运输货票》，证明《工业品买卖合同》实际履行交货期间为2013年6月26日至11月18日，同年9月25日，因郑建峰和八局公司未按约定付款钢管公司停止供货，八局公司为解决钢管公司供货相关问题与钢管公司以《辽阳净水厂会议纪要》形式达成协议，协议解决了钢管公司继续交货问题，八局公司又向钢管公司定作部分防腐管（见会议纪要附表），八局公司承诺直接向钢管公司支付货款。会议纪要签订后，钢管公司恢复向八局公司交付依《工业品买卖合同》制作的剩余防腐管，八局公司接收后安装到其工程中使用。同时，钢管公司按会议纪要后附物资需求计划表约定的规格、数量（含口头追加供货部分）制作防腐管，并于2014年1月3日全部履行交货义务。八局公司收货后仍未按约定支付货款，钢管公司于2014年7月15日向本院起诉，请求八局公司给付部分货款，本院以（2014）辽阳太民二初字第00017号民事判决书判决八局公司给付钢管公司货款1082672.87元，八局公司收到判决书后服判并自动履行了付款义务。从上述钢管公司供货整体过程及会议纪要内容看，钢管公司与八局公司从2013年9月25日起形成直接定作合同关系，八局公司追认了钢管公司按《工业品买卖合同》约定的供货行为，并从2013年9月30日（运输货票所载货物由八局公司人员王润晖签收）起直接接收钢管公司交付的防腐管，实际履行了合同主要义务，应承担钢管公司依《工业品买卖合同》和《辽阳净水厂会议纪要》及口头约定追加供货部分（以送货凭证运输货票为准）交付的防腐管的直接付款责任。综上，八局公司为《工业品买卖合同》当事人，与钢管公司形成直接定作合同关系，应为合同定作人，应承担给付钢管公司防腐管款及逾期付款违约金责任。八局公司举证《补充协议》，证明防腐管款应由三通公司先行垫付，因该《补充协议》属债务人转移债务行为，未经债权人同意，对债权人钢管公司不产生效力。郑建峰和八局公司至今未向钢管公司支付争议防腐管款的行为违反《工业品买卖合同》第十二条第2、3项约定，构成违约，应按法律规定，自合同约定的付款之日起至判决确定的付款之日止对未付额按人民银行同期贷款利率标准向钢管公司承担逾期付款违约金责任。原告请求二被告给付逾期付款违约金787800元，符合合同约定和法律规定，应予支持。原告钢管公司请求被告郑建峰和八局公司给付防腐管款6101386.85元，与事实不符，二被告实欠钢管公司防腐管款5929882.12元，故二被告应对实欠防腐管款承担给付责任。原告在本案中请求给付防腐管款4111386.85元（本院另一案件请求给付1990000元）符合法律规定，应予支持。关于八局公司辩称（一），当事人增加变更诉讼请求或者反诉应当在举证期限届满前提出，利息损失的请求已超过举证期限，不应受理。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。钢管公司在法庭辩论结束前增加诉讼请求，符合法律规定。八局公司辩解理由不成立，故不予采信。八局公司辩称（二），起诉状陈述的事实没有依据，八局公司没有指定郑建峰为实际施工人，也未通过郑建峰与原告签订合同，原告也没有给八局公司加工过钢管，钢管也没有交付给八局公司工地，八局公司向第三人支付的工程款已经超过了与第三人之间的结算值，郑建峰与原告之间是否供货，供了多少货，单价是多少与八局公司无关。因段明宽是八局公司委派的项目经理，其证实郑建峰为八局公司项目部机电安装班组实际施工人，2013年5月进驻八局公司项目工地从事机电安装施工，无施工资质和垫资能力。同年6月8日为八局公司项目部施工向钢管公司采购防腐管并与钢管公司签订《工业品买卖合同》，八局公司项目部为其担保，采购的防腐管全部交付八局公司项目部工地并经郑建峰安装到项目部工程中。同年7月8日，八局公司项目部为郑建峰安排（指定）挂靠单位三通公司，为此，八局公司项目部与三通公司于同年7月10日签订《协议书》，约定郑建峰施工中所欠工人工资和赊欠材料款（包括防腐管）等均由八局公司项目部和郑建峰直接承担，与三通公司无关。钢管公司和郑建峰及三通公司均认可段明宽所述事实。上述事实，与《工业品买卖合同》、《协议书》及《安装工程专业分包合同》内容相互印证并形成证据链条，证明钢管公司起诉状陈述的事实基本属实，郑建峰确系八局公司项目部机电安装班组实际施工人，郑建峰为八局公司项目部施工向钢管公司定购的防腐管全部交付到八局公司项目部工地，并经郑建峰安装使用到该工程之中。同时证明，郑建峰与钢管公司签订《工业品买卖合同》和八局公司项目部担保及钢管公司履行交付防腐管在先，八局公司项目部为郑建峰安排（指定）挂靠单位三通公司并与三通公司签订挂靠《协议书》和八局公司与三通公司及郑建峰签订《安装工程专业分包合同》在后。八局公司于2014年6月20日作出的《安装工程结算汇总表》系八局公司单方制作，未经郑建峰及三通公司确认并签字盖章，不具有法律效力，不能证明八局公司已向郑建峰及三通公司支付了全部工程款。事实是，八局公司经三通公司转付给郑建峰机电安装工程进度款893万元中不含材料款即防腐管款，另有277.6601万元八局公司直接付给了郑建峰班组工人，未经三通公司转付。综上，八局公司辩解理由不成立，故不予采信。八局公司辩称（三），关于定作合同的购买主张，从合同签订情况看，八局公司与第三人之间签订了《安装工程专业分包合同》，合同履行过程中，八局公司将工程款支付给第三人，接受的是第三人含管材在内的分包作业，在结算时，八局公司将管材作为与第三人进行分包作业的一部分予以结算，八局公司未与原告直接发生关系，原告提供的管材也没有直接交付给八局公司，无论郑建峰还是第三人实际实施了工程的分包，工程盈亏应由第三人和郑建峰承担责任，依合同相对性原则，原告不能以钢管流转方向为八局公司总包项下的工程而突破合同相对性，进而向八局公司主张权利，原告只能向与其签订合同的郑建峰主张。因钢管公司与郑建峰及八局公司项目部签订的《工业品买卖合同》名为买卖实为定作合同，郑建峰为定作人，八局公司项目部为合同担保，其担保行为无效，八局公司应承担担保无效的民事赔偿责任，所以，八局公司为合同当事人。供货期间（八局公司与三通公司签订安装工程专业分包合同之后），八局公司又与钢管公司以《辽阳净水厂会议纪要》形式达成定作防腐管协议，从协议内容和履行情况看，八局公司追认了钢管公司依《工业品买卖合同》约定的前期（2013年9月25日前）供货行为，该协议应视为定作合同，八局公司直接向钢管公司定作防腐管，为合同定作人。因此，钢管公司与郑建峰及八局公司之间形成定作合同关系。八局公司与郑建峰及三通公司之间签订的挂靠《协议书》和《安装工程专业分包合同》为非法挂靠及违法分包的建筑工程承包合同关系，三通公司与钢管公司之间无合同关系，郑建峰挂靠三通公司是八局公司项目部安排指定的，挂靠《协议书》约定三通公司对郑建峰挂靠期间赊欠材料（防腐管）款不承担责任，由八局公司和郑建峰承担还款责任，郑建峰名为挂靠三通公司，实为挂靠八局公司，是八局公司安装工程实际施工人。从合同履行看，钢管公司履行了向八局公司项目工地交货义务，八局公司接收并使用防腐管，至今未付货款，八局公司未提供充分证据证明八局公司将防腐管款支付给三通公司及郑建峰，且三通公司及郑建峰均否认收到防腐管款。所以，三通公司不承担防腐管付款责任，八局公司与三通公司签订的《安装工程专业分包合同》，因三通公司不具备施工资质而无效。八局公司依该合同及挂靠协议书支付三通公司劳务费和郑建峰工程款与本案不是同一法律关系，八局公司应承担给付钢管公司防腐管款责任。综上，八局公司辩解理由与事实不符，不予采信。八局公司辩称（四），郑建峰是否挂靠于第三人与八局公司应否承担郑建峰与原告之间签订《工业品买卖合同》项下应付材料款无任何关系。郑建峰挂靠第三人是八局公司项目部安排（指定）的，名为挂靠第三人，实为项目部下属机电安装施工班组，且挂靠《协议书》明确约定郑建峰班组施工期间赊欠材料（含防腐管）款由八局公司项目部及郑建峰直接解决偿还，与第三人三通公司无关。因此，本案争议防腐管款应由郑建峰和八局公司共同偿还，三通公司不承担还款责任。综上，八局公司辩解理由不成立，故不予采信。八局公司辩称（五），根据《建筑法》第67条之规定，可以看出，要求承包单位就实际施工人的行为承担连带责任指向的范围和对象是特定的，即承包单位仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，也就是承包单位就实际施工人的行为承担连带责任需具备三个条件：（1）违法分包；（2）工程质量有问题；（3）就工程质量问题对建设单位承担责任。并未要求与实际施工人对定作合同债权人承担连带责任。综上，要求八局公司承担责任无事实及法律依据。本案原、被告之间为定作合同法律关系，适用《合同法》及《担保法》。钢管公司未参与八局公司与郑建峰及三通公司之间的工程承包合同及施工，钢管公司与郑建峰及八局公司之间不是建筑工程承包合同法律关系，是外部的定作合同关系。因此，不属《建筑法》调整的法律关系范围。钢管公司请求八局公司支付防腐管款既有事实依据，又有合同和法律依据，故对八局公司此辩解理由不予采信。综上，钢管公司提交的证据符合事实及法律规定，本院予以采信，八局公司提交的证据因与事实不符且违反法律规定，不予采信。钢管公司诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。八局公司辩解理由因与合同约定和本案事实及法律规定不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第三十七条、第四十九条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款、第十二条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十六条第一款（五）项、第一百零四条第二款、第二百二十一条、第二百三十二条之规定，判决如下：一、被告郑建峰给付原告辽宁大型钢管有限公司防腐管款4111386.85元，逾期付款违约金787800元，合计4899186.85元，此款于本判决生效后十日内付清。二、被告中国建筑第八工程局有限公司对上述款项承担连带付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加位支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45993元（原告缓交），由被告郑建峰承担，被告八局公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长 胡 萍人民陪审员 陈 辉人民陪审员 王 迪二〇一六年七月一日书 记 员 周一丹