广东省中山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）中中法刑二终字第62号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高翥海（化名“王伟”、“陈超群”），男，1988年10月3日出生于河南省信阳市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地信阳市平桥区。因本案于2013年8月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人孙振科、江俊涛，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1990年7月29日出生于广东省廉江市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地廉江市。因本案于2013年8月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月18日被取保候审，2014年1月19日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张峰，广东铭致律师事务所律师。
原审被告人何某，男，1990年10月14日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地博白县。因本案于2013年8月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人高翥海、谢某、何某犯诈骗罪一案，于二○一五年四月十四日作出（2014）中一法刑二初字第368号刑事判决。原审被告人高翥海、谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉、辩护意见及讯问高翥海、谢某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年5月至8月期间，被告人高翥海、谢某、何某受聘于李校文（另案处理）后，在广东省深圳市志健广场B栋临海阁2915房内，使用网络电话显示虚假电话号码，通过拨打报案人的电话和使用QQ聊天的方式，冒充上海大智慧股份有限公司（以下简称大智慧公司）工作人员以回访客户为名，推荐他人使用湖南沃赢商品贸易有限公司（以下简称沃赢公司）的“沃赢特色农产品电商平台”（以下简称沃赢平台）进行投资交易（经中国证券监督管理委员会湖南监管局认定，湖南沃赢商品贸易有限公司未经国务院期货监督管理机构批准，其从事的交易活动属于非法期货交易），从中获取提成。过程中，谢某、何某负责以回访客户为名诱使他人产生投资意向；高翥海则负责向有投资意向的客户发送沃赢平台的安装软件并指导客户如何在沃赢平台上进行交易。期间，高翥海参与非法经营数额（即贾某某的投资交易总额人民币327777元、高某某的投资交易总额人民币602299元、余某某的投资交易总额人民币1449000元、王某某的投资交易总额人民币267400元的总和）共计人民币2646476元；谢某参与非法经营数额（即余某某的投资交易总额）共计人民币1449000元；何某参与非法经营数额（即高某某的投资交易总额）共计人民币602299元。
原判认定上述事实的证据有报案人贾某某、高某某、余某某、王某某的陈述，中山市公安局西区分局西苑派出所出具的抓获经过及抓获现场照片、扣押清单、办案说明及廉江市公安局城北派出所出具的抓获经过，报案人贾某某提供的沃赢平台（www.wydianzi.com）网页截图、沃赢软件交易账单、交易记录、QQ聊天记录、通话清单、银行账户交易明细及中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的交易明细，报案人高某某提供的通话清单、银行账户交易明细，报案人余某某提供的银行账户交易明细及中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的交易明细，报案人王某某提供的银行账户交易明细，重庆易极付科技有限公司的支付业务许可证、企业法人营业执照复印件、客户签约易极付步骤打印件、合同、用户情况说明，中国证券监督管理委员会湖南监管局出具的复函，沃赢公司的工商登记材料，证人陈某某、郝某、钟某某、朱某某、陶某某、谢某某、朱某某、于某某、曾某某、袁某某、张某某的证言，被告人高翥海、谢某、何某的供述、辨认笔录及户籍材料等。
原审法院认为，被告人高翥海、谢某、何某无视国家法律，伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中，高翥海的情节特别严重，谢某、何某的情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。高翥海在非法经营共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢某、何某在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法应当从轻处罚。公诉机关指控高翥海、谢某、何某犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控其三人构成诈骗罪的理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款之规定，以非法经营罪判处被告人高翥海有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；判处被告人谢某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人何某有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人高翥海及其辩护人提出：1.高翥海只是受聘于老板李校文，以回访客户的方式冒充知名公司员工，鼓励并指导客户在沃赢平台上进行交易，其主观上不明知沃赢公司从事的是非法期货交易，不构成非法经营罪；2.原判认定高翥海的犯罪数额过高，证据不充分；3.高翥海作为打工者，其听从老板的安排，在共同犯罪中不是主犯。
上诉人谢某及其辩护人提出：谢某只是听从老板李校文的安排向多个不特定的客户打电话询问是否有投资意向，如果有意向则交给其他人员跟进。其只收取提成工资，对老板是否参与非法期货交易等情况不了解，其不构成非法经营罪。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，且证据均已经原审庭审质证，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人高翥海、谢某是否构成非法经营罪的问题，经查，高翥海、谢某、何某虽然辩称主观上不知道沃赢公司从事的是非法期货交易，但三人在侦查机关的供述均证实，其三人在不知道老板李校文经营的公司名称及经营范围的情况下，却按照李校文的要求、提供的话术资料和客户资料，以回访客户为名，冒充大智慧公司等知名公司给客户打电话，向对方推销沃赢平台的软件进行期货交易，并收取提成。现有证据还反映，高翥海三人身处深圳，却使用网络电话显示的虚假号码如上海大智慧公司总部的021-20219＊＊＊等电话号码跟客户联系，可见，高翥海、谢某、何某作为正常的成年人，采用上述手段欺骗客户投资，并在短时间内分得数额可观的提成，其犯罪故意显而易见。其三人提出没有犯罪的主观故意，不构成非法经营罪的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人高翥海是否构成主犯的问题，经查，同案人谢某、何某的供述均证实，涉案公司的老板是李校文，老板的下一级就是经理助理高翥海，再下一级才是其二人。其二人只是按照李校文的要求联系客户，并将有投资意向的客户转给李校文或高翥海，由高翥海负责将涉案的投资软件发给客户，教授对方如何进行投资并跟进。同案人何某还证实其刚进公司时，是高翥海向其讲解工作流程并教其如何与客户交谈，吸引对方投资。上述事实不仅与上诉人高翥海的供述相印证，也与四名被害人的陈述相吻合，且现有证据反映高翥海的提成收入也最高。综上，上述证据足以证实高翥海在共同犯罪中积极主动，起主要作用，原判认定其是主犯，并按照其所参与的全部犯罪进行处罚并无不当，上诉人高翥海及其辩护人提出高翥海不是主犯的意见，理据不足，本院不予采纳。
关于上诉人高翥海及其辩护人提出原判认定高翥海的犯罪数额人民币2646476元过高，证据不充分的意见，经查，同案人谢某、何某的供述证实，其二人冒充大智慧公司员工回访客户进行推销，再将有投资意向的客户转给李校文或高翥海。同案人谢某证实高翥海具体负责将投资软件发给客户，教对方如何进行投资操作，并跟进业务员发展客户的情况。上述二人的供述与上诉人高翥海证实的其平时自称大智慧公司的经理助理“王伟”，并使用号码为1881656****手机及QQ与客户联系，通过互联网给客户发软件包，并通过电话指导客户下载软件，指导对方在软件上投资操作相吻合。被害人贾某某、高庆东、余某某、王某某的陈述也证实大智慧公司的经理助理“王伟”使用号码为1326253****、1881656****的手机与其联系，并通过互联网发给其沃赢平台软件，通过电话和QQ教其如何安装使用该软件。上述证据相互印证，能够证实本案中高翥海具体参与了上述四名被害人的投资交易，高翥海的非法经营数额应为贾某某、高某某、余某某、王某某投资交易总额之和，共计人民币2646476元。上诉人高翥海及其辩护人提出原判认定高翥海的犯罪数额过高的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人高翥海、谢某、原审被告人何某无视国家法律，伙同他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中，高翥海的情节特别严重，谢某、何某的情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在非法经营共同犯罪中，上诉人高翥海起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人谢某、原审被告人何某起次要作用，是从犯，均依法应当从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆渊亮
审判员 林慧娴
审判员 王 靖
二〇一五年六月十八日
书记员 李仲明