山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终600号
上诉人（原审原告）朱晓光。
委托代理人曹光慎。
被上诉人（原审被告）青岛市公安局市南分局。
法定代表人荆会平，局长。
委托代理人陈德洪、杨景春。
原审第三人曲青。
委托代理人华金起、董磊，山东恒盛德律师事务所律师。
上诉人朱晓光因诉被上诉人青岛市公安局市南分局（以下简称公安市南分局）、原审第三人曲青治安行政处罚一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202行初86号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年8月23日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人朱晓光及委托代理人曹光慎，被上诉人青岛市公安局市南分局的委托代理人陈德洪、杨景春，原审第三人曲青的委托代理人董磊，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与第三人系亲戚关系，第三人系原告的三姐夫。2016年9月12日15时51分许，被告市南分局所辖单位中山路派出所接到原告报警，称在姐夫曲青家中看望父母时发生冲突。被告市南分局出警进行调查处理。2016年9月13日9时52分，原告到被告所辖中山路派出所报案，称其于2016年9月12日与第三人发生纠纷被打，中山路派出所对原告进行了询问，原告称2016年9月12日，我和我大姐朱晓东俩人到宁阳路x号x单元x户我三姐朱某家看望我老母亲，我大姐跟老母亲聊天说老母亲的腰板不硬朗了，都弯下腰了，我三姐夫曲青听到不乐意，觉着是我们说他没照顾好老母亲，骂着让我大姐闭嘴，我大姐没说话，然后曲青指着我鼻子说我今天就是过来找事的，我说你别指我，指划我干什么，紧着他就用右拳头打在我的左下鄂，打了2、3拳，又在我的脸部头部捣了4、5拳，我见状往门外跑，曲青堵着门不让我出去继续打我，我就跟他发生撕扯，反手用右手抓了他面部一下子，曲青面部有血痕，其他的没注意，我跑到门口喊曲青打人了，随后我打110报警，过了10分钟，中山路民警来了，问清事情经过，询问我们等人需不需要回派出所处理，我和我大姐说不用去派出所，在家里说行了，后警官现场劝解，以后老人日常有情况，家里所有姐妹及时沟通，相互通知，后双方都认可，要是任何一方不同意，我们将一起回派出所处理，我们都同意了，晚上回到家看镜子，发现我左下鄂处有淤青，我感觉被打了，应该要求公安机关处理曲青，就今天来报警了；2016年9月27日10时40分，中山路派出所对原告又进行了询问，原告称2016年9月12日，我拨打110后过了一会我回到曲青家中时，一个男子也来到曲青家中，说他是曲青的邻居，说吵架不要影响邻居休息，当时我和曲青还在吵架，曲青的老婆朱某就把曲青推进卧室并把卧室门关上了，朱某站在卧室门口，我就拿起客厅桌子上的一个装有热水的红色暖瓶朝卧室门口扔过去，暖瓶盖掉下来，暖瓶砸在卧室门上摔碎了，暖瓶内的热水可能烫到了曲青家中男子的后颈部，不知道热水是否烫伤了朱某，过了10分钟，中山路民警过来了；2016年10月9日11时05分中山路派出所对原告再次进行了询问，问原告“当时曲青已经进了卧室，朱某关上了卧室门并站在卧室门口处，你拿暖水瓶干什么？”原告称“当时我是拿暖水瓶砸曲青，结果暖水瓶砸在卧室门上，暖水瓶就碎了”“我没有看到热水烫了朱某”。
2016年9月13日13时02分，被告对第三人曲青进行了询问，曲青称在公安市南分局观海路派出所工作，2016年9月12日下午3点左右，我大姨子朱晓东和小姨子朱晓光来到我位于宁阳路6号的住处，看望我的岳母，当时我一个人在家，大姨子小姨子进门后，我在大厅看书，她俩跟我岳母聊天，大姨子对我岳母说你这个年龄就应该经常走动走动，腰都直不起来了，大姨二姨年龄比你大，去世的时候腰都不弯，我听到后怕我大姨子跟我岳母说起这件事有可能刺激到我岳母，我就跟大姨子说不要跟妈说这些话，结果我大姨子就骂我，我也骂她，小姨子在一旁看到也对我大骂，我用手指着小姨子与她吵起来，接着小姨子就用双手抓我面部，我感觉把我鼻子抓破了，我很上火就对她嘴巴部位打了一拳，我小姨子在我鼻子上打了一拳，鼻子淌血了，我小姨子敞开门大喊公安局打人了，我就给我老婆朱某打电话，朱某从外面买药回来，把我推进卧室，这时候一个姓唐的男邻居也来到我们家，对我大姨子小姨子说不要吵，影响到周围邻居休息，这时我小姨子拿起桌子上的暖瓶砸我老婆朱某，姓唐的邻居上前阻拦时暖瓶里面的热水将我老婆的右臂和右肋部烫伤，姓唐的邻居后颈部也被热水烫伤，后来民警到现场，叫我们到派出所处理，我大姨子和小姨子执意不到派出所去，经民警在家中协调、劝解后，我大姨子小姨子随民警离开了。
2016年9月13日14时25分，中山路派出所对证人朱某进行了询问，朱某称2016年9月12日下午3点多钟，我当时去给我母亲买药，接到我丈夫曲青的电话说我大姐朱晓东和妹妹朱晓光在家中与曲青打起来了，我赶紧回到家中，看到我大姐和小妹还在与曲青争吵，我就把曲青从客厅推进了卧室，我站在卧室门口，不想再让我姐妹和曲青打架，这时一个姓唐的男邻居听到吵架的声音也来劝说，没想到我小妹朱晓光拿起客厅桌子上的一把红色暖瓶朝我扔了过来，姓唐的邻居看到后上前挡了一下，结果暖瓶中的热水把他后颈部烫伤了，还把我的右胳膊及右腰部，左胸部烫伤了，暖瓶也摔碎了。朱晓光和曲青打架时我在医院给母亲买药，不知道他们是如何打架的，我回到家中看到曲青的面部被抓伤，鼻子也出血了；2016年9月30日，中山路派出所再次对证人朱某进行了询问，问“当时你为什么没有对朱晓光和出警的民警说，朱晓光将你的腰腹部和胸部烫伤？”，朱某称“当时我守着民警没好意思说，当天晚上我被烫伤的部位就起水泡了”。
2016年9月13日15时40分，中山路派出所对证人唐某进行了询问，唐某称2016年9月12日下午3时许，我在家中休息，听到对面六楼上有吵架的声音，因吵架的声音很大，我就去查看情况，当我走到x户门口时，看到两名女子不停辱骂屋里的一名男子，我就上前劝阻对该两名女子说：不要再吵了，你们吵架已经影响到邻居了。当时我看到另一名女子站在客厅卧室的门口，把屋里的男子推进卧室里，这时骂人的穿红衣服的女子拿起客厅桌子上的一把红色暖瓶扔向站在卧室门口的女子，我上前用身体挡了一下，结果暖瓶中的热水洒在我的后颈部，后颈部皮肤烫伤了，接着暖水瓶砸在卧室门口女子的身体上，暖瓶里的水也泼到了卧室门口女子的身上，当时我感觉后颈部被热水烫的很疼，穿黑衣服的女子赶紧拿湿毛巾给我冷敷，后来我就回到家中处理我的伤情。
2016年9月13日被告分别对朱某、第三人曲青及原告朱晓光的人体损伤程度进行了鉴定。2016年9月20日被告作出（青）公（南）鉴（伤）字【2016】第0922号、第0923号及第0924号《法医学人体损伤程度鉴定书》，认定朱某之损伤属轻微伤，曲青之损伤属轻微伤，朱晓光之损伤属轻微伤，并进行了告知。2016年9月27日，原告向被告提交书面异议申请，称曲青是市南警察，由市南法医鉴定显失公正，请求依法撤销曲青和朱某的伤情鉴定，依法公正处理。2016年10月15日，被告对原告朱晓光进行处罚告知，原告提出申述申辩，被告当日对原告进行了询问，问原告提出陈述和申辩的理由，原告称曲青打我时，是我自卫抓了曲青的面部，我扔暖瓶砸在门上，暖瓶中的热水不可能烫伤朱某的腰腹部和胸部。2016年10月15日，被告对第三人曲青进行处罚告知，第三人曲青不提出陈述和申辩。2016年10月17日，被告对原告朱晓光作出青南公（中）行罚决字[2016]00059号《行政处罚决定书》，决定对原告朱晓光处以罚款四百元的处罚；对第三人曲青作出青南公（中）行罚决字[2016]00060号《行政处罚决定书》，决定对曲青处以罚款五百元的处罚。原告朱晓光不服其处罚决定，于2017年3月16日提起本案行政诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”。本案中原告朱晓光与第三人曲青发生争执并厮打，致双方各有伤情，原告拿暖瓶砸曲青，将朱某烫伤，有原告及第三人的陈述、证人证言、伤情鉴定报告予以证实。原告主张被告伪造证据，歪曲事实，串通第三人及证人作虚假笔录，诱导原告作询问笔录，但未提交相关证据予以证明。原告亦主张第三人系被告处警察，由被告鉴定伤情显失公正，法院认为原告在被告所辖观海路派出所工作，本案系由被告所辖中山路派出所予以调查，并委托被告的刑事科学技术室进行伤情鉴定，原告无证据证明被告针对原告的伤情鉴定显示公正，也无证据证明被告的办案民警及鉴定人存在应当回避的情形，亦无法律规定被告应当予以回避。原告还主张其用手搲第三人的脸是对不法侵害及时进行的反击行为，属于正当防卫，法院认为所谓的“反击行为”系侵害行为，不属于正当防卫，故对其上述主张，不予采信。综上，被告市南分局作出的青南公（中）行罚决字[2016]00059号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告朱晓光的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
上诉人朱晓光不服原审法院判决，上诉称，一、一审法院认定事实错误，侵害上诉人的合法权益。本案发生于2016年9月12日下午15时许，加害人即第三人曲青拳击上诉人时，在场只有上诉人、加害人、上诉人的母亲和大姐四人。出警时间为当日15时51分，出警民警为中山路派出所民警张伟、谷祖成，随身携带执法记录仪，对现场进行了录音录像，在场所有人员均叙述了事发经过，该视音频为案发第一现场、第一时间的证据，《公安机关现场执法视音频记录工作规定》公通字【2016】14号文，“各级公安机关要充分认识现场执法视音频记录工作对于规范公安机关现场执法活动、维护当事人合法权益的重要意义，切实落实有关工作要求，充分配备相关仪器设备，加强对现场执法视音频资料的使用管理，进一步提高公安机关的执法公信力和执法安全水平”，该视频是本案的证据，一审中被上诉人的代理人当庭说视频已被冲掉，公通字【2016】14号文第四章监督与责任第十九条对违反本规定，具有下列情形之一的，应当依照有关规定，追究相关单位和人员的责任：（二）剪接、删改、损毁、丢失现场执法视音频资料的。一审法院对该视音频证据不提，依据被上诉人伪造的相关笔录进行裁判，是枉法裁判。该音频可以证明第一现场的环境和受伤情况，与办案笔录比对就会暴露出证据笔录的虚假问题。2016年9月27日上诉人去取鉴定报告时的监控录像希望能够依法调出，作为本案的证据，解答一审判决中的疑惑和不明，还原本案的真实事实。原审第三人曲青是一名从警三十多年的民警，男人打女人受到相应处罚是应得的，但其与办案民警串通，经过虚假加工，使得本案演变成上诉人的一件大案。一审法院位于被上诉人的治安管理地域内，案件经过上报审批，越过第一现场的第一证据，枉法裁判。二、一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序和法律法规，侵害上诉人合法权益。一审法院认为上诉人主张被上诉人伪造证据，歪曲事实，串通第三人及证人作虚假笔录，诱导上诉人作询问笔录，但未提交相关证据予以证明，该证据应当由被上诉人提供音视频证据予以佐证；一审法院之后所述内容、观点或文字错误之多，上诉人无法理解，有悖常理；本案在开庭前，上诉人提出异议，核实旁听人员身份，未得到主审法官的支持，致使本案办案民警张伟一直在旁听，不能作为证人出庭质证，导致本案开庭违反法定程序，严重侵害上诉人的合法权益。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法撤销被诉行政处罚决定，案件诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人青岛市公安局市南分局辩称，一、上诉人殴打他人的违法行为，事实清楚，证据确凿。2016年9月12日15时许，上诉人到原审第三人曲青位于青岛市市南区宁阳路6号3单元601户的住处看望母亲时，与曲青发生争执并殴打。上述事实由当事人的陈述、证人证言、法医鉴定等证据证实。二、对上诉人的行政处罚适用法律正确，程序合法。被上诉人的中山路派出所经过调查证实，上诉人殴打他人的违法行为事实清楚，证据确凿，被上诉人依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，对上诉人作出罚款四百元的处罚，并履行了法定的程序。对原审第三人曲青的违法行为也作出了相应的行政处罚。三、原审法院判决证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。综上，请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
原审第三人曲青述称，原审法院认定事实无误，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人在二审审理期间向本院提交二份申请：调取证据申请书及办案人、鉴定人出庭质证申请书。经审查，1、上诉人要求调取的证据内容为：1、2016年9月12日15时51分在青岛市市南区宁阳路x号楼x单元x户110民警出警的视频记录；2016年9月27日上午在中山路派出所大厅监控音视频记录。上诉人在原审庭审结束后2天也向原审法院提交了相同内容的申请。在原审庭审中，被上诉人就音视频是否保存的情况作出了如下陈述：相关视频录像当时是存在的，但因时间过去太久没有保存。在二审庭审中，被上诉人同时也陈述了该视频并没有作为作出被诉行政处罚的证据使用，且在二审庭审后又提交了中山路派出所出具的没有保存相关音视频的书面说明：2016年9月12日下午15时许，我所接到分局指挥中心指派，在青岛市市南区宁阳路x号x单元x户有打架现场。我所民警张伟与特警刘弘阳赶到现场对当事人曲青、朱晓光进行调解，当事人表示不予追究，现场拍摄视频未能保存。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”第二十四条规定“当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书。”因此，上诉人提交调取证据申请书最迟应在一审法院法庭调查程序中。上诉人未能在法律规定的举证期限内提交上述申请书。另外，因被上诉人没有保存相关音视频资料，客观上已无法调取，且被上诉人也并未将上诉人要求调取的音视频资料作为其作出被诉行政处罚的证据。故本院对上诉人的调取证据申请不予接纳。2、关于上诉人提交的“办案人、鉴定人出庭质证申请书”，上诉人在原审法院庭审前未提交申请，在庭审中提出口头申请，原审法院准许其在庭审结束后7日内提交书面申请，但上诉人并未在此期限内提交。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条的规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。……。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”上诉人未在原审法院准许延期提交申请的情形，应视为其放弃举证权利，本院亦不予接纳。
上诉人在原审提交以下证据：1、照片三张，证明原审第三人对上诉人人身侵权后果，与被上诉人所做的鉴定报告是吻合的；2、房产证一份，证明上诉人的母亲在2003年7月4日利用公房出售的房屋，上诉人到案发地点看望母亲是合法的。
被上诉人在原审提交以下证据：1、受案登记表，证明依法受理上诉人报警；2、抓获经过；3、朱晓光询问笔录（4份）及申请；4、曲青询问笔录（2份）；5、朱某询问笔录（2份）；6、唐某询问笔录；7、法医鉴定（3份）；以上2-7号证据证明依法进行调查。8、曲青、朱晓光行政处罚告知笔录，证明依法告知被处罚人陈述权申辩权；9、行政处罚决定书（2份），证明依法对违法行为人作出行政处罚。法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》。
原审第三人在原审没有提交证据。
上述证据已随案移送本院，且在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款……”。只要有殴打他人或者故意伤害他人身体的行为，公安机关就可以根据情节的轻重对当事人作出行政处罚。本案中，上诉人于2016年9月13日到被上诉人处报案时的笔录，陈述其与原审第三人因家庭纠纷导致发生撕扯，原审第三人用拳打在上诉人的左下颚处，致上诉人左下颚有淤青；上诉人用右手抓了原审第三人面部一下，致原审第三人曲青面部有血痕，其他损伤没注意。上诉人在2016年9月27日在被上诉人处的笔录，除陈述了上述经过外，也陈述了原审第三人曲青的妻子朱某将原审第三人曲青推进了卧室内并关上卧室门，朱某站在卧室门口，上诉人就拿起客厅桌子上的一把装有热水的红色暖瓶砸向卧室门，暖瓶砸碎了，暖瓶中的热水也溅出来了，烫伤了原审第三人家中的男子的后颈部。上诉人在2016年10月9日在被上诉人处的笔录，陈述了砸暖瓶的过程。上述笔录均有上诉人书写的“以上笔录我已看过，与我陈述相符”并签名确认。因此，上诉人与原审第三人在相互撕扯时将原审第三人脸部抓伤致出血的事实成立。尽管上诉人在上述笔录中没有直接认可其砸碎暖瓶时将朱某烫伤，但从陈述的内容来看，案发当时是9月12日，天气还较热，所穿衣服应还是夏季服装，在朱某已将卧室门关上且还站在门口时，上诉人将暖瓶砸向卧室门后碎裂，热水溅出过程中将朱某烫伤符合常理。上述事实与原审第三人曲青、案外人朱某、在场证人在被上诉人处所作笔录中的陈述相互印证。综上，被上诉人提交的证据，足以证明其作出的被诉处罚决定中认定的事实成立：“2016年9月12日15日许，朱晓东、朱晓光到曲青位于青岛市市南区宁阳路6号3单元601户的住处看望母亲时，因朱晓东和曲青言语不和两人发生争执，后曲青与朱晓光两人发生争执并厮打，致曲青、朱晓光两人各有伤情；在冲突中，朱晓光拿暖瓶砸曲青时，暖瓶砸在卧室门上，热水将朱某烫伤。”由于被上诉人并未将伤情鉴定结论中的“轻微伤”作为事实进行认定。因此，“轻微伤”的鉴定结论不影响本案被上诉人对上诉人构成殴打他人行为的认定，对被上诉人作出的被诉处罚决定没有实际影响。被上诉人结合产生纠纷的原因是家庭矛盾，对上诉人处以400元罚款的行政处罚，适用法律正确，裁量适当。上诉人的证据不能证明其主张，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人朱晓光负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国宁
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一七年十月二十七日
书记员 王 崧
书记员 刘 佳