湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭民一初字第852号
原告杨星，男。
法定代理人石元花，女。
委托代理人杨希，湖南潭州律师事务所律师。
被告湘潭建设工程总公司，住所地。
法定代表人杨建福，系该公司总经理，
被告刘应斌，男。
上述两被告共同委托代理人皮金欣，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。
被告冯卫，男。
委托代理人贺文君，女。
原告杨星诉被告湘潭建设工程总公司、冯卫、刘应斌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月5日立案受理后适用简易程序审理，因案件复杂于2014年7月30日转为普通程序，依法由审判员崔赣担任审判长，与代理审判员谭琪弋、人民陪审员刘一兵组成合议庭于2014年10月29日和2014年12月4日两次开庭进行了审理。原告杨星的法定代理人石元花及其委托代理人杨希、被告冯卫及其委托代理人贺文君、被告刘应斌及湘潭建设工程总公司的共同委托代理人皮金欣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨星诉称：原告与被告冯卫系雇员与雇主的关系。原告受被告冯卫的雇佣在湘潭县花石镇“天下莲都”房地产开发项目中从事建筑工作。2014年元月8日，原告在施工过程中，不幸发生意外从三楼摔下。事故发生后，原告立即被送至湘潭县中医医院进行治疗，被告湘潭县建设工程总公司支付了部分医药费。后经湘潭莲城司法鉴定所鉴定，原告的损伤程度构成捌级伤残。“天下莲都”房地产开发项目的施工单位为被告湘潭建设工程总公司，被告湘潭建设工程总公司将该项目分包给被告刘应斌，后被告刘应斌又将部分工程分包给被告冯卫。原告认为，被告湘潭建设工程总公司和被告刘应斌将工程违法转包、分包给不具备合法施工资质的被告冯卫，三被告应当对原告的损伤承担连带赔偿责任。现原告诉至法院，要求三被告赔偿原告杨星医药费40000元、误工费24700元、护理费7600元、交通费220元、住院伙食补助费1650元、伤残赔偿金140484元、营养费5000元、后期治疗费13600元、鉴定费900元、精神抚慰金15000元、残疾辅助器具费3000元，上述各项经济损失共计252154元。
被告冯卫辩称，一、原告作为完全民事行为能力人，应当知道爬天沟的危险性；二、被告冯卫曾提醒过原告不要爬天沟；三、原告爬天沟的行为与工作无任何关联性；故不同意赔偿原告损失。
被告刘应斌、湘潭建设工程总公司共同辩称：一、被告刘应斌只是湘潭建设工程总公司委派的项目负责人；二、原告受伤是其自身行为造成的；三、原告与被告刘应斌、湘潭建设工程总公司无雇佣关系；故两被告不应承担赔偿责任。
原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：
1、原告杨星及被告冯卫、刘应斌的身份证复印件、被告湘潭建设工程总公司注册登记资料，拟证实原、被告的主体资格；
2、湘潭县中医医院病历资料，拟证实原告的伤势及治疗情况。
3、湘潭莲城司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证实原告的损伤构成捌级伤残及后期治疗的情况；
4、医药费票据，拟证实原告因此次意外事故治疗所花费的医药费的情况；
5、鉴定费发票，拟证实原告花费鉴定费900元。
6、陪护证明，拟证实原告住院期间需要一人护理伤情，建议加强营养的情况；
7、湘潭市岳塘区霞城乡岳塘村民委员会和湘潭市公安局岳塘分局霞城派出所共同出具的证明，拟证实事故发生之时原告在城镇连续生活一年以上，应当按照城镇标准计算相关损失；
8、照片，拟证实事故现场的概貌，被告刘应斌是该项目的实际负责人，该纠纷通过湘潭县花石镇司法所组织协调情况；
9、光盘，拟证实事故发生后双方组织协调的情况；
10、湘潭市医疗卫生单位预交款收据21张，拟证实原告在事发后住院治疗自行垫付医疗费37860元的情况。
被告冯卫、刘应斌、湘潭建设工程总公司对原告提交的证据质证如下：对证据1、4、5、10均无异议。对证据2的证明目的有异议，病历资料上的出生年月与原告身份证不相符，原告的主体资格不属实；对证据3有异议，申请重新鉴定；对证据6的真实性无异议，但与本案无关联性，身份证与该证明上的出生年月不相符；对证据7的真实性无异议，但对其证明目的有异议，上面写的“至今”不属实，原告一直在工地上打工，且该份证据也不能证明原告的收入来源地为湘潭市；对证据8的真实性无异议，但不能证明事情发生的经过，刘应斌只是该工地的项目负责人；证据9与本案缺乏关联性，不予认可。
被告冯卫、刘应斌、湘潭建设工程总公司为证明其主张的事实，共同向本院提交如下证据材料：
1、证人汤某的证言，拟证实其与原告一起受雇于被告冯卫在工地上从事不锈钢制作、安装工作，工资是由被告冯卫发放，被告冯卫曾就安全施工对工人进行过强调，平时不锈钢扶手制作和安装工作都是在楼梯间进行的情况；
2、证人唐某某的证言，拟证实是其与原告一起受雇于被告冯卫在工地上从事不锈钢制作、安装工作，工资是由冯卫发放，工作中工人存在在楼房的天沟里行走的情况；
3、湘潭市惠景司法鉴定所作出司法鉴定意见，拟证实经过重新鉴定原告杨星的损伤构成叁个玖级伤残，晋级为壹个捌级伤残的事实。
被告刘应斌为证明其主张的事实，向本院提交《天下莲都.晓镇一期工程项目建设工程施工合同书》，拟证实被告湘潭建设工程总公司是该项目工地的施工单位，被告刘应斌系该公司委派到该工地的负责人。
原告对三被告共同提交的证据质证如下：对证人汤某、唐某某的证言及湘潭市惠景司法鉴定所司法鉴定意见均无异议。对被告刘应斌提交的《建设工程施工合同》的真实性无异议，但凭借该合同不能证实被告刘应斌与湘潭建设工程总公司的实际关系，据原告所知两者是挂靠关系。
经原、被告当庭举证、质证，本院对双方无异议的证据，予以认定。对双方有异议的证据认定如下：
一、对原告所提交的证据：1、关于证据2及证据6，虽然住院病案首页等处登记的出生日期与原告身份证登记的出生日期不一致，但三被告在庭审过程中对于原告意外摔伤及住院治疗的事实并无异议，根据原告的受伤时间及治疗情况，这两份证据能够与其他证据形成证据链，故对上述两份证据本院均予以采信。2、关于证据7，该证明系当地村民委员会及派出所共同出具，具有真实性、合法性及关联性，且三被告未能提供相反的证据推翻该证明，故该证据本院予以采信；3、关于证据8及证据9，原告所提交的照片及视频资料，能客观、真实的证实事故发生后湘潭县花石镇司法所曾组织双方进行协调的情况，故上述两份证据本院均予以认定。
二、对被告刘应斌提供的证据认定如下：被告刘应斌提交的《建设工程施工合同书》，经查该份合同客观、真实、来源合法，与本案具有关联性。原告主张名为委派，实为挂靠关系，但其未能提交证据予以反驳，故本院对合同书予以认定。
经审理查明，原告杨星受被告冯卫雇请，在位于湘潭县花石镇涓江村的天下莲都.晓镇一期工程项目中从事不锈钢楼梯扶手制作、安装工作。2014年1月8日，原告与被告冯卫一起工作时，被告冯卫说做完手上这点活便去吃饭，于是原告杨星便经三楼天沟去隔壁单元叫一起干活的唐某某吃饭，在从天沟返回的过程中，其不慎绊到放在天沟上的桶子和电线从三楼摔下。事故发生后，原告立即被送往湘潭县中医医院进行救治，共计住院55天，医药费共计花费48760元（其中原告垫付37860元，被告湘潭建设工程总公司支付10649元，目前尚欠湘潭县中医医院医药费251元）。2014年5月14日，经湘潭莲城司法鉴定所鉴定，原告杨星因意外事故致伤，其损伤后果构成捌级伤残。三被告对上述鉴定结论均表示不服，于2014年7月30日向本院申请重新鉴定，在本院的主持下双方共同选定湘潭市惠景司法鉴定所作为鉴定机构。2014年8月30日，湘潭市惠景司法鉴定所作出司法鉴定意见，原告杨星的损伤构成叁个玖级伤残，晋级为壹个捌级伤残。
另查明，被告刘应斌系被告湘潭建设工程总公司委派到该工地的项目负责人。被告冯卫与被告湘潭县建设工程总公司就建设工程关于不锈钢楼梯扶手制作、安装分包工作有口头协议，且被告冯卫不具备相应资质。
本院认为，一、原告受雇于被告冯卫，为其提供劳务，二者之间应为雇佣关系，原告在从事雇佣工作时受伤，被告冯卫作为雇主，应当承担赔偿责任。被告湘潭建设工程总公司将不锈钢楼梯扶手制作、安装项目分包给不具有相应资质的被告冯卫，应当与被告冯卫承担连带赔偿责任。被告刘应斌是被告湘潭建设工程总公司派驻到工地的项目负责人，故不属于赔偿义务人，不应承担赔偿责任。三被告均辩称，原告的损伤系原告自己造成的，与工作没有直接联系。经审理查明，原告杨星爬越天沟的行为虽然超出了雇主的授权范围，但是根据证人唐某某的证言可以证实平时工作中很多雇员存在爬越天沟的现象，被告冯卫及湘潭县建设工程总公司在安全生产的管理上明显存在疏忽，且原告在工作时间叫同事一起去吃饭的举动，在表现形式上与履行职务有内在联系，应当认定为从事雇佣活动。在本案中，原告杨星明知道爬越天沟具有危险性而为之，其没有尽到对自身安全的注意义务，对于损伤的发生自身存在过错。根据法律规定，受害人对损害的发生存在过错的，可以减轻被告的赔偿责任。综上，本院酌定由被告冯卫及湘潭建设工程总公司对原告的损失承担70%的连带赔偿责任，原告杨星自行承担30%。
二、关于原告杨星的损失数额。本院依照法律规定，结合原告提供的证据及原、被告在庭审中的确认，双方对原告杨星的损失逐项计算确认如下：1、医药费48760元（原告垫付37860元、被告湘潭建设工程总公司垫付10649元，目前尚欠湘潭县中医医院医药费251元）；2、交通费220（4元／天×55天）；3、住院期间伙食补助费1650元（30元／天×55天）；4、护理费7448元［（55天＋21天）×98元／天］；5、误工费12700元（100元／天×127天）；6、后期治疗费12000元；7、营养费3000元；8、精神抚慰金12000元；9、残疾辅助器具费3000元（凭票）；10、鉴定费900元（凭票）；11、门诊检查费1354.35元（凭票）；以上合计：103031.35元。以上损失计算均由双方共同确认，无其他异议，本院予以认定。关于伤残赔偿金的计算标准，被告主张原告的收入来源不在城市，应当按照农村标准计算，但原告已提供了确凿证据证明其在城市连续居住满一年以上，根据法律规定，可以以城市作为其经常居住地，并以城镇标准计算伤残赔偿金。故原告的伤残赔偿金为140484元（23414元／年×20年×30%）。综上，原告杨星的上述损失共计243515.35元，由被告冯卫及湘潭建设工程总公司承担70%的连带赔偿责任，即170460.75元。被告湘潭建设工程总公司已向原告支付医药费10649元，故被告冯卫、湘潭建设工程总公司还应向原告赔偿的费用为159811.75元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：
一、由被告冯卫于本判决书生效后十日内赔偿原告杨星医药费、误工费等各项经济损失共计159811.75元；
二、被告湘潭建设工程总公司对本判决第一项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告杨星的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5082元，由原告杨星负担1525元，由被告冯卫及湘潭建设工程总公司共同负担3557元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 员 崔 赣
代理审判员 谭琪弋
人民陪审员 刘一兵
二〇一五年一月二十七日
代理书记员 唐 师
附适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》［3］调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。