新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2015）兵八民一终字第134号上诉人（原审原告）：张建国，男，1966年8月5日出生。上诉人（原审被告）：林明生，男，1967年9月15日出生。委托代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：顾新祥，男，1965年4月8日出生。委托代理人：张华成，新疆天众律师事务所律师。上诉人张建国、林明生、顾新祥合伙协议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长并主审本案，审判员商栋、代理审判员游绍群参加的合议庭，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人张建国、上诉人林明生及其委托代理人张勇，上诉人顾新祥及其委托代理人张华成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2011年11月，原、被告三人共同承包位于昌吉回族自治州佃坝乡徐×江1800亩土地，实际承包1566亩，其中棉花718亩，甜菜848亩。2012年2月20日，原告、被告三人签订《土地承包经营管理合同》，合同约定三人各投资40万，合计120万种植棉花和甜菜。土地日常管理由原告和被告林明生负责，资金由被告林明生管理，负责生产经营资金的收支，原告负责账目管理。原告与被告林明生必须经常对账，做到账、现金进出相符，流水账每页需由原告及被告林明生共同签字生效。合伙过程中三人因账目不清产生纠纷，2012年12月终止合伙关系。合伙经营期间，原告出资225706元，被告顾新祥出资807159元，原告及被告顾新祥出资已由三方书面签字确认，被告林明生在合伙中的出资，其未提交原、被告三方签字确认的证据予以证实。合伙经营期间的共同收入有：甜菜收入1212528元，此款已打入被告顾新祥账户，棉花收入1141497元，此款在被告林明生处。共同财产直管水带80卷、滴灌带674卷在被告林明生处。另查，2012年9月10日后，原、被告三人不再投入，后期产生的甜菜起拔费172555元、甜菜拉运费171145元、拾花工资142776元、机采费74700元、接民工车费9117元，合计570293元（后期投入）不在鉴定种植成本当中，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议，且认可分类账中以上五项支出数额。司法鉴定未将土地租金478000元及合伙种植期间产生的电费84253.42元计入棉花、甜菜的种植成本。对新疆方夏资产评估事务所的司法鉴定结论，该鉴定评估基准日为2012年9月10日，在2012年9月10日之前，原、被告对棉花和甜菜的种植投入已完成，该鉴定评估基准日符合农作物种植规律，鉴定评估思路及方法科学合理，鉴定评估结论较为客观，原告及被告顾新祥对该鉴定结论无异议，被告林明生对该鉴定结论持有异议，但未提交反驳证据，故本院对2012年棉花种植成本为每亩667.83元，甜菜种植成本为每亩500.43元的鉴定结论予以采信。原审原告张建国于2013年7月12日向原审法院提起诉讼称：2012年2月20日，原、被告三人合伙承包位于昌吉佃坝乡徐×江的土地及三眼机井，并签订土地承包经营管理合同一份。合同约定由原告管账，被告林明生管钱，原告及被告顾新祥将各自投资款交付被告林明生。但在经营过程中，被告林明生用于合伙的支出从不向原告报账，也不对账，致使年底合伙无法继续。被告林明生既不与合伙人清算，也不将合伙盈余向其他合伙人支付。另外，原告与原告之妻为合伙提供劳务一年，被告未支付劳务费。被告林明生的行为已严重侵犯原告合法权益，现原告诉至法院请求：一、判令解除原、被告之间的合伙关系，依法进行合伙清算，并由被告林明生给付原告321372元（原告投资款247906元＋原告工资40000元＋原告妻子工资33446元﹦321372元）；二、判令被告林明生赔偿原告损失56914.98元（321372元×9.24％÷12个月×23个月﹦56914.98元），从2013年1月1日至2014年11月30日；三、本案诉讼费及鉴定费由被告林明生承担。原告提供的证据有：证据一，土地承包经营管理合同一份。用以证明原告与二被告系合伙关系，合同明确约定原告管账，被告林明生管钱；证据二，原告出资证明一份、“小明总收”一份。用以证明张建国共出资247906元；证据三，证明一份。用以证明徐×江收到土地租金478000元。证据四，张×洪证人证言一份。用以证明张×洪将115000元土地租金交被告林明生后，被告林明生转交徐×江；证据五，许×江证人证言一份。用以证明2012年11月许×江拉运甜菜，被告林明生支付许×江运费8000元；证据六，郭×伟证人证言一份。用以证明2012年6月证人打药、拉运棉花，被告林明生支付郭×伟8400元；被告林明生辩称：1、同意解除合伙关系，进行合伙清算；2、驳回原告第二项、第三项诉讼请求。理由：原告所述与事实不符，被告林明生管钱，张建国记账，2013年元旦后，双方之间的账目是对过的，基本清楚，合伙支出账为2831425元，另加原告与被告林明生管理工资80000元，当年合伙总支出为2911425元，总收入为2354025元，合伙是亏损的，三人应当共担亏损185800元。被告林明生提供的证据有：证据一，原告张建国书写账目清单一组（分类账及总账共计28张）。用以证明合伙种植棉花、甜菜期间支付土地租金528000元、电费91079元、甜菜种子116850元、棉种32200元、地膜67640元等20项成本支出，合计2831425元；证据二，收据一份、农行取款回单一份。用以证明被告林明生向徐×江缴纳土地租金128000元；证据三，合伙期间流水账40页（复印件）。用以证明种植棉花和甜菜期间每天发生的支出费用；证据四，农业银行支取明细清单及石河子国民村镇银行存折一本。用以证明被告林明生合伙出资964540元；证据五，录音资料一份。用以证明被告顾新祥对合伙种植了1700亩土地的事实认可，并认可合伙是亏损的；证据六，交通费票据一张。用以证明被告支付鉴定人出庭的交通费200元。被告顾新祥辩称：1、同意解除合伙关系，进行清算。2、原告和被告顾新祥将出资款交给被告林明生，被告林明生到底出资多少不明确。2012年9月10日后的投入是用甜菜收入支付的，被告顾新祥给付被告林明生430000元用于2012年9月10日后的后期投入，原、被告三人未再出资。棉花收入在被告林明生手上，三人合伙经营不可能亏损，被告林明生应将棉花收入拿出来分给原告和被告顾新祥。被告顾新祥提供的证据有：证据一，出资证明一份。用以证明截止2012年8月30日，被告顾新祥出资807159元，原告及被告林明生已签字认可；证据二，说明一份。用以证明被告顾新祥的出资来源；证据三，合伙总支出清单一张。用以证明被告顾新祥计算的合伙总支出为1888618元；证据四，证明一份。用以证明徐×江收到土地租金478000元；证据五，电费结算表两张。用以证明合伙期间支出电费86703.79元；证据六，照片二张、住宿费发票一张。用以证明2012年底对账，被告林明生未出示原始票据，报账不实；证据七，鉴定费票据一张。用以证明被告顾新祥支付鉴定费30000元。经庭审举证、质证，对原告提供的证据一，被告顾新祥、林明生无异议；对原告提供的证据二，被告顾新祥无异议，被告林明生认可原告的出资为225706元，其余的2200元是原告自己填写的，“小明总收”中的20000元证据是复印件，对其真实性不认可；对原告提供的证据三，被告顾新祥无异议，被告林明生认为土地租金178000元是被告林明生支付的，剩余的是原告和张×洪付的；对原告提供的证据四，被告顾新祥无异议，被告林明生有异议，认为合伙种植的土地是1800亩，交纳土地租金528000元；对原告提供的证据五，被告顾新祥无异议，被告林明生有异议，认为拉运甜菜运费不真实；对原告提供的证据六，被告顾新祥无异议，被告林明生认为与本案无关联性。对被告林明生提供的证据一，原告及被告顾新祥均不认可，认为被告林明生是用原告和被告顾新祥的出资款交纳的土地租金，无法证实被告林明生的投入，被告林明生未提交各项支出的原始票据，原告是按照被告林明生口述书写的；对被告林明生提供的证据二，原告及被告顾新祥均不认可，认为被告林明生交纳的土地租金不是用个人出资支付的，是用原告和被告顾新祥的出资支付的；对被告林明生提供的证据三，原告不认可，原告是根据被告林明生的口头报账书写的流水账，被告林明生未提交各项支出的原始凭据，被告顾新祥认为该证据是复印件，对其真实性不认可；对被告林明生提供的证据四，原告及被告顾新祥均不认可，认为与本案无关联性；对被告林明生提供的证据五，原告及被告顾新祥均不认可，认为与本案无关联性；对被告林明生提供的证据六，原告及被告顾新祥对其真实性无异议，该笔费用应当由被告林明生自行负担。对被告顾新祥提供的证据一，原告及被告林明生均认可；对被告顾新祥提供的证据二，原告无异议，被告林明生认为该证据是复印件，对其真实性不认可；对被告顾新祥提供的证据三，原告无异议，被告林明生不认可，认为该证据是被告顾新祥自行计算的结果，未经三方确认；对被告顾新祥提供的证据四，原告无异议，被告林明生认为土地租金交纳了528000元；对被告顾新祥提供的证据五，原告无异议，被告林明生认为应以原告书写的账目记载的91079元为准；对被告顾新祥提供的证据六，原告无异议，被告林明生证据真实性不认可；对被告顾新祥提供的证据七，原告无异议，被告林明生对其真实性无异议，鉴定费不应由被告林明生一人承担。原审法院认为：原、被告签订的《承包土地经营管理合同》实际是合伙协议，三人出资承包土地，共同经营，共同劳动，已经建立了合伙关系。合伙经营期间因账目不清产生纠纷，致使三人未继续种植土地，合伙关系已终止，该院认为，原、被告合伙关系应予解除。合伙终止时应对合伙期间财产进行清算，合伙财产应当包括合伙时投入的财产和合伙时积累的财产以及合伙期间的债权、债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告林明生未提交有力证据证实其个人出资，根据司法鉴定结论可知，三人共出资：棉花成本479501.94元（667.83元×718亩）＋甜菜成本424364.64元（500.43元×848亩）＋土地租金478000元＋电费84353.42元，合计1466220元，减去原告出资225706元，被告顾新祥出资807159元，被告林明生出资额为433355元。合伙总投入：即2036513元（1466220元＋后期投入570293元），合伙总收入：2354025元（棉花收入1141497元＋甜菜收入1212528元），实际可分收入：1783732元（2354025元－570293元），合伙利润317512元（1783732元－1466220元）。原、被告对合伙盈余如何分配没有书面约定，应按照出资比例进行分配。分配步骤：一、原、被告三人从实际可分收入1783732元中先收回各自出资，即原告分得227906元、被告林明生分得431155元、被告顾新祥分得807159元。二、按照出资比例分配合伙利润317512元，原告分得50802元、被告林明生分得92078元、被告顾新祥分得174632元。三、三人分得合伙财产为：原告分得278708元（227906元＋50802元）、被告林明生分得523233元（431155元＋92078元）、被告顾新祥分得981791元（807159元＋174632元）。棉花收入款1141497元在被告林明生处，林明生应分得合伙财产523233元，其应将剩余的合伙财产618264元退出，给付原告张建国278708元；甜菜收入款1212528元在被告顾新祥处，其已支付的后期投入570293元应从甜菜收入款中扣除，故被告顾新祥处有合伙财产642235元，其应分得合伙财产是981791元，不足部分339556元，应由被告林明生给付顾新祥。共同财产直管水带80卷、滴灌带674卷，按出资比例分配：张建国分得直管水带12卷、滴灌带101卷；林明生分得直管水带24卷、滴灌带202卷；顾新祥分得直管水带44卷、滴灌带371卷。因80卷直管水带与674卷滴灌带在被告林明生处，所以被告林明生应给付原告张建国直管水带12卷、滴灌带101卷，给付被告顾新祥直管水带44卷、滴灌带371卷。关于原告要求被告林明生给付原告劳务工资40000元及原告妻子劳务工资33446元的诉讼请求，与本案合伙协议纠纷不属于同一法律关系，原告及其妻应另行起诉，故对原告该部分诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告林明生赔偿损失的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除2012年2月20日原告张建国、被告林明生、顾新祥签订的《土地承包经营管理合同》；二、被告林明生于本判决生效后三十日内给付原告张建国278708元、直管水带12卷、滴灌带101卷；三、驳回原告张建国其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6974元（原告已预交），原告张建国负担1836元，被告林明生负担5138元；鉴定费30000元，由被告林明生负担。上诉人张建国不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判由被上诉人林明生给付上诉人张建国350341.66元及直管水带19卷、滴管带158卷；二、请求被上诉人林明生赔偿上诉人张建国损失43092.12元（350341.66元×6.15%×2年，从2013年1月1日计至2014年12月31日）；三、判令本案诉讼费由被上诉人林明生承担。请求撤销一审判决第二项，并依法判决由被上诉人林明生给付上诉人350341.66元及直管水带19卷、滴管带158卷。请求由被上诉人林明生赔偿上诉人损失43092.12元（350341.66元×6.15%×2年=43092.12元，从2013年1月1日计至2014年12月31日）。判令本案一二审诉讼费用由被上诉人林明生承担。上诉人的实际出资是247906元，一审法院仅认定为227906元是错误的。根据上诉人在原一审法院所举的由被上诉人林明生记录的“小明总收”这个证据中，明确记载上诉人交付给林明生2万元，该款的交付日期也固定在2012年9月28日，而且这是林明生记载、上诉人与顾新祥都认可的，故此属于无需三人签名都应当被确认的事实。而2013年1月17日的出资证明中所记载的事项，并不包括2012年9月28日所交付的款项，如此明确的记载，对任何人看来都不会产生误解，而一审法院却将上诉人在2012年9月28日交付的2万元，认定为与2012年1月1日的2万元属同一笔款项，实属错误。其次，一审法院认定林明生出资433355元是错误的，在此基础上的清算分配也是错误的。上诉人与顾新祥将1055065元共同出资交付给林明生，林明生在整个庭审中未举出其实际出资地直接证据，而经上诉人计算，林明生在得到棉花收益时，合伙总支出尚未达到1055065元，林明生实际上并没有向合伙出资，不应当“收回出资”及分配到合伙盈余，故此一审法院的清算分配也是错误的。最后，本案三方合伙协议约定由上诉人管账、林明生管钱，但实际上管钱的林明生架空上诉人，又管钱又管账，属严重违约，且其所记账目与事实严重不符，造成上诉人至今不能拿到应得合伙收益，而这些收益被林明生占有用于经营盈利，应得向上诉人予以损失赔偿，一审法院不予支持是不公平的。综上所述，上诉人认为一审法院在认定事实上存在错误，必然发生清算分配错误，没有支持上诉人提出的要求林明生对上诉人予以赔偿也属于错误。上诉人林明生未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：一、一审认定出资正确，三方在一审时对林明生出资是经核对签字认可的为225706元；二、相反我方认为一审认定的林明生出资少了，林明生在合伙过程中还自己垫付了90多万；三、上诉人所说的架空是错误的，林明生既在地里干活又管钱，无架空行为，上诉人所说不成立。上诉人顾新祥未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：同意张建国的上诉意见。上诉人顾新祥不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、请求撤销一审判决第二项，并依法重新清算，并重新分配合伙利润。二、判令本案一二审诉讼费用由被上诉人林明生承担。第一，一审法院未将上诉人在散伙后应得盈余予以判决是错误的。被上诉人张建国在一审时提出的诉求是要求清算，上诉人作为合伙人中的一员，也是本案当事人，既有配合清算的义务，也有分得合伙盈余的权利，不论法院主持的清算结果是否使上诉人满意，至少应当在判决中应当明确上诉人应当分得合伙盈余，也可免去上诉人将来诉累。第二、一审法院将林明生的出资认定为433355元是错误的。由于司法鉴定虽然得出合伙棉花和甜菜的总成本，但这些成本并不全是产生应当付款的事实后当即支付，有很多是在其后以棉花和甜菜收入支付的，应当减去其后才支付的如机力费、工人（长工）工资等才对；同样，在2012年9月10日之前，电费、土地租赁也应当以实际产生的数额为准。经上诉人计算，截止2012年9月10日之前，合伙对外支出总计为1023459元，而张建国、顾新祥在2012年8月底合计向林明生支付1055065元。这说明，截止2012年9月10日之前，林明生不但没有出资，甚至连张建国、顾新祥交付给他的投资款还没有用完。而2012年9月10日之后，林明生逐渐得到了棉花销售款1141497元及顾新祥给付的532000元的甜菜收益，总计达到1673497元，这样林明生就更不可能向合伙出资了。第三，一审法院认定的三方合伙总成本及盈余分配数额是错误的。2012年合伙全年的成本包括：鉴定棉花甜菜的种植成本、土地租赁费、甜菜起拔费、甜菜拉运费、棉花机采费、人工拾花费、电费等。一审法院关于甜菜起拔费、甜菜拉运费数额的认定没有事实根据，而对于棉花机采费数额认定错误。经上诉人举证和计算，2012年合伙全年的成本为1917639.73元。当年产品销售收入为2354025元，这部分收入由顾新祥实际控制甜菜收入582628元。而林明生实际得到棉花和甜菜销售收益为1673497元，林明生此前得到张建国和顾新祥的全部投资，再减去经林明生之手为合伙支出，余908822.27元。虽然三方签订了书面合伙协议，但被上诉人林明生并未实际出资，根据上诉人和被上诉人张建国的出资来看，张建国出资占总出资23.49%；上诉人出资占总出资76.51%；张建国按比例应分得350341.66元；上诉人按比例应分得1140959.46元；因上诉人得到甜菜款收入，再减去支付给林明生的款项，故此，应当先由林明生向张建国支付350341.66元，余款558480.61元支付给顾新祥。至于直管水带80卷、滴管带674卷，张建国应当分直管水带19卷、滴管带158卷；顾新祥应分得直管水带61卷、滴管带516卷上诉人张建国未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：同意上诉人顾新祥的意见。上诉人林明生未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：顾新祥的出资不是其所说的数额，上诉人主张2012年9月10日之前支出一百多万不是事实，林明生自己也有支出；关于滴管带674卷，三方都认可是旧的，原审判决未载明。上诉人林明生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。新疆方夏资产评估事务所《昌吉佃坝乡土地实际种植面积的棉花和甜菜种植成本费用单项资产或资产组合评估报告》，第十二、评估报告使用限制说明。对本评估报告鉴定结论有异议，可于鉴定书送达之日起10日内向法院提出重新鉴定或补充鉴定申请。该鉴定报告2014年12月1日送达上诉人，上诉人对该报告鉴定结论提出书面异议，并于2014年12月6日将书面异议分别递交给一审主审法官、第八师中级人民法院负责鉴定的法官和新疆方夏资产评估事务所。该案2014年12月9日最后一次开庭，随后判决，该鉴定报告为判决证据使用。上诉人认为，根据该鉴定报告使用限制说明的限定，2014年12月9日最后一次开庭时，该鉴定尚未发生法律效力（且上诉人在规定期限内已提出异议）。一审判决以尚未发生法律效力的鉴定为判决依据，程序违法。二、该判决事实认定错误。（一）、该判决认定“实际种植1566亩，其中棉花718亩，甜菜848亩……”，该认定无合法有效证据证明，当年实际种植1780亩土地。（二）、该判决认定“2012年9月10日后，原、被告三人不再投入……合计570293元（后期投入）不在鉴定成本当中，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议…..”该认定错误。1、2012年9月10日后，上诉人林明生仍在投入。2、一审判决认定的570293元不是2012年9月10日后的所有支出，是部分支出。3、当年所有支出都在算账时，除其中2013年由顾新祥支付的机采费和20000元机力费其他支出均是上诉人支出或其它合伙人交上诉人支出的，这一事实在几次庭审中已经查明。三、新疆方夏资产评估事务所所做的《昌吉佃坝乡土地实际种植面积的棉花和甜菜种植成本费用单项资产或资产组合评估报告》，从程序上看，未生效；从内容上看，错误多多。1、该鉴定报告依据不可信。根据该鉴定报告第七条鉴定评估思路及方法，其采用方法一，是询问种植户。鉴定人员当庭出庭证实，其询问调查的多是当地种植户，本案当事人是举家从石河子来到昌吉，且雇佣大量长工，并解决自己和雇工的吃住问题。而当地种植户是守在自家门口的小户，其种植成本与本案当事人无法比拟；方法二参考《2011年新疆农牧业生产效益参考汇编》，本案当事人种植土地时间是2012，参考2011年的汇编，是错误的，故该鉴定报告依据不可信。2、该鉴定报告内容不完整、未完成委托书鉴定内容。第八师中级人民法院给新疆方夏资产评估事务所出具的（2014）兵八中法委字25号鉴定委托书，载明委托事项是“对2012年实际种植面积的棉花、实际种植面积的种植成本进行评估鉴定”，显然，委托书要求对每亩的所有成本进行评估鉴定，而该鉴定报告按照张建国、顾新祥的要求仅鉴定每亩了其中的四项成本，未完成委托书委托内容。3、该鉴定报告超越法院委托书鉴定内容，代替人民法院在“审理案件”、在“查明案件事实”，且鉴定人员主观捏造或偏听偏信。该鉴定报告书正文第三项鉴定评估范围和对象部分，案情简介中有“并与出租人徐×江商议以实际出苗面积作为缴纳土地承包金的数额”，实际上该表述无任何证据证实，这纯属鉴定人员主观捏造；同样，该部分评估对象评估范围中，有“根据出租方徐×江曾在莫索湾法院出庭作证记录的数据表明，2012年双方当事人实际承包的土地面积为1566亩，其中棉花的实际种植面积为718亩，甜菜的实际为848亩”。本案当事人对实际种植面积争议很大，鉴定人员出庭证明，以上内容来自申请人提供的书面意见，也就是该结论是以一方当事人的意见为依据。而该部分鉴定结论，不但超越法院委托书鉴定内容，且该内容要么凭鉴定人员主观捏造；要么以一方当事人的所谓书面意见为依据，很显然该结论，以失去客观性和公正性。4、该鉴定结论成本表计算项目、数额均不正确。如打药费，棉花要对棉花化控、机采棉要对棉叶喷洒脱叶剂，这是常识。所以要么人工打药、要么机械打药，而本案鉴定人员出庭时竟然陈述，称不需打药，农药可通过滴管解决，这违背常识的结论，反映的是鉴定人员的无知或偏向。又如，鉴定人员出庭时陈述，滴灌大管每亩需300元，而鉴定结论为每亩滴灌大管27.31元，相差10倍以上；鉴定人员出庭陈述每亩需滴灌毛管900米，而当年每米毛管的市场价为0.16元，每亩需滴灌毛管需144元，而鉴定结论为每亩滴灌毛管54.72元，相差2.6倍以上。鉴定人员当庭陈述，推翻了其做的鉴定结论。再如，当庭询问鉴定人员，每亩棉花精量点播、非精量点播各需多少斤种子，鉴定人员当庭回答不知道。所需棉种斤数不知，钱数从何而来。新疆方夏资产评估事务所所做的《昌吉佃坝乡土地实际种植面积的棉花和甜菜种植成本费用单项资产或资产组合评估报告》，错误多多，偏听偏信，不具备鉴定结论应有的科学性、公正性、真实性的基本要求，不能作为证据使用。如果使用，本案就是申请人张建国、顾新祥如何表述，鉴定人员就如何鉴定；鉴定人员就如何鉴定，判决就如何认定。这是典型的以鉴定代替审判功能的做法，是十分错误的。从逻辑得出结论是，申请人张建国、顾新祥如何表述，判决就如何认定。四、从实际履行合伙协议义务情况来看，张建国出资额为225706元，顾新祥出资额为807159元，林民生当年合伙出资额为562363元。张建国，顾新祥都违约，一个出资不到位，一个长期独占有合伙收入甜菜兑现款。根据合伙协议约定，每人出资四十万元，张建国出资225706元，未按约定出资；按约定合伙资金由林明生管理，但甜菜收入1212528元，自兑现之日起，由顾新祥独占至今。两人应当承担违约责任，一审判决置之不理。五、关于合伙的亏损及分担。张建国书写的支出账支出额为2831425元，另加林民生、张建国负责土地日常管的工资80000元（每人40000元），当年合伙经营支出为2911425元。收入2354025元-支出2911425元=-557400元，即合伙经营亏损557400。按照合伙协议，合伙权利义务同等，每人应分担亏损185800元。合伙资金的分配。按照合伙协议，林民生、张建国具体管理种植，两人另付工资，当年两人应按每人40000元工资计算。顾新祥应得资金为807159元—每人应分担亏损185800元=621359元。顾新祥实得资金1212528元—顾新祥算账后支付的74700元机采费、20000元机力费=1117828元。顾新祥应退款1117828元—621359元=496469元，即顾新祥应付其他合伙人496469元。林民生应得款，出资额562363元-每人应分担亏损185800元＋工资40000元=416563元。张建国应得款，出资额225706元-每人应分担亏损185800元＋工资40000元=79906元。综上所述，一审判决程序违法、事实认定错误。请求撤销原审判决第二项，即上诉人给付张建国278708元的判决，支持上诉人之诉请。由被上诉人张建国承担本案鉴定费、诉讼费。张建国未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：一、关于鉴定结论，我方认为鉴定合法有效，上诉人虽提出异议，但未提出重新鉴定，上诉人也无证据证明鉴定内容有误；二、关于甜菜种子，我方认为应依鉴定为准；三、关于林明生的投资，上诉人无具体数额主张，仅是经核对的数额，林明生的上诉理由不成立。顾新祥未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：一、一审是在12月10日针对评估报告开庭，上诉人未提出重新鉴定的请求；二、种植亩数及具体投资需由法庭调查；三、上诉人无证据反驳评估鉴定，上诉人对评估人员的答复也无异议；四、我方认为上诉人未实际出资，关于合伙分配，应由法庭调查。本院二审查明：张建国对原审认定：“张建国出资225706元”有异议。林明生对原审认定“实际承包1566亩，其中棉花718亩，甜菜848亩；鉴定结论；滴灌带674卷；另查，2012年9月10日后，原、被告三人不再投入，后期产生的甜菜起拔费172555元、甜菜拉运费171145元、拾花工资142776元、机采费74700元、接民工车费9117元，合计570293元（后期投入）……，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议；徐×江笔录”有异议；认为判决分割的共同财产中的滴灌带都为旧的，遗漏了张建国及林明生的工资。顾新祥对原审认定“另查，2012年9月10日后，原、被告三人不再投入，后期产生的甜菜起拔费172555元、甜菜拉运费171145元、拾花工资142776元、机采费74700元、接民工车费9117元，合计570293元（后期投入）不在鉴定种植成本当中，系被告顾新祥用甜菜收入支付，该事实原、被告无异议，且认可分类账中以上五项支出数额。”有异议。各方当事人对原审认定其他事实均无异议。各方当事人无异议的原审事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2012年2月20日，顾新祥、林明生、张建国签订了“土地承包经营管理合同”一份。合同约定“……由顾新祥、林明生、张建国三人组成联和承包经营合作体，共同承包位于昌吉州佃坝乡徐×江的三眼机井。农田面积约1800亩（以实际面积计），三人各投资40万元，合计120万元整。如有超出由顾新祥负责筹集，土地日常管理由林明生、张建国负责，工资另付。三人均享有平等参与管理各项事务的权利。”“……生产经营过程中，资金管理，三个人的股金全部打入林明生账户，该资金为三人共有财产，不得挪作私用，合伙的经营活动由三人共同决定，合伙人有知情和监督的权利。经营赢利三方共有，如资不抵债时，三方必须以合同约定，以个人的入股金承担相应的债务。股金由林明生管理，负责生产经营资金的收支，张建国负责进出账目的管理。”2013年1月17日，林明生、顾新祥在张建国投资款明细页上签名，确认投资数额225706元，张建国在林明生的出资证明之页上另又写了2200元。林明生对该2200元不认可为张建国的投资。林明生、张建国在顾新祥投资款明细上签名，确认投资数额807159元。对林明生的出资，三人说法各一。三人合伙实际经营期间系从2011年11月至2012年12月止。合伙种植土地为昌吉州佃坝乡徐×江土地。合伙期间种植了甜菜和棉花。上诉人林明生提供张建国手写合伙支出算账记录明细账27页，汇总账1页，汇总账内容为“1、地租：528000元。2、电费：91079元。3、甜菜种子：116850元。4、棉种：32200元。5、地膜：67640元。6、滴管带水袋116800，黄老板300卷105000，材料等11986元，合计233786元。7、肥料：245220元。8、农药：34847元。9、机力费：178510。10、小郭打药拉花打杆：37250元。11、长工工资：222758元。12、零工工资：288831元。13、铲车：31870元。14、才油：28126元。15、甜菜起拔（打叶加油）：172555元。16、甜菜拉运费：171445元。17、拾花工资：142776元。18、机采费：74700元。19、接民工车票：9117元。20、生活及杂物：123865元。合计2831425元。”上诉人林明生提供张建国手写的合伙支出明细账部分内容：“1、地租支出：528000元。2011年11月11日付100000元＋150000元＋50000元，2012年1月13日付100000元，2012年5月31日付100000元，2012年10月31日付28000元。2、电费支出：91079元。2012年4月10日付10000元，2012年4月11日付10000元，2012年5月25日付5000元，2012年6月25日付10000元，2012年6月27日付10000元，2012年7月17日付15000元，2012年8月27日付4000元，2012年8月30日付5337元，2012年9月26日付4164元，2012年9月28日付15168元，2012年10月26日付2410元。3、甜菜种子支出：116850元。2012年2月10日付30050元，2012年2月23日付40050元，2012年3月7日付21000元，2012年3月7日付9000元，2012年4月24日付10500元，2012年5月23日付6250元。4、棉花种子支出：32200元。19200元＋11200元＋900元＋900元。5、地膜支出67640元：2011年11月5日付10000元，2012年1月14日付50000元，2012年3月11日付4310元，2012年4月8日付80元，2012年4月23日付3000元，2012年4月24日付250元。6、滴管带及滴管材料支出：233774元。王记海材料14560元＋9828＋92400，合计116788，黄老板材料105000元，林明生材料11131元，顾新祥材料855元。7、肥料支出：245220元。磷酸乙胺126000元、尿素80700元、钾肥35800元、运费2720元。8、农药支出：34847元。9、机力费：178510。老徐93060元，化除7750元，播棉花19500元，小户甜菜作业58200元。13年2月付20000元（顾）。”上诉人张建国、林明生对顾新祥支付以上账目中的20000元机力费无异议。“11、长工工资：222758元。其中何×珍：33466元。李×蓉30527元。”上诉人林明生对何×珍、李×蓉工资已计入合伙支出无异议。上诉人顾新祥在二审提供收条一张“今收到顾新祥机采费（昌吉佃坝乡徐×江农场）柒万肆千玖佰元整。赵智。2013年3月14日。”证实其支付机采费74900元，上诉人张建国、林明生对此无异议，认为是顾新祥算账后支付的，在账目中，该费用为74700元。上诉人张建国对上诉人林明生提供的其本人书写的合伙支出账目有异议，认为该账目是按照林明生所报数目记录，未经核实，其未在该账目上签名，不应当以其书写的合伙支出作为合伙支出数额，认为应当以其种地多年经验推算的主观数额190万元作为合伙支出数额。上诉人顾新祥对合伙支出数额的认定与上诉人张建国一致。因上诉人顾新祥在支付合伙支出明细总账第18项机采费74700元时，实际支付74900元，故合伙支出为2831625元。另查明：1、张建国、林明生在合伙经营期间从事合伙具体经营管理。其二人各主张发放工资40000元。2、张建国在从合伙明细账汇总到合伙总账时，遗漏拾花计件工资140339元。该工资为零工的拾花工资。3、合伙经营期间收入共有2354025，其中甜菜收入1212528元（在顾新祥处），棉花收入1141497元（在林明生处）。4、三方认可合伙共有财产有直管水带80卷（新），滴灌带674卷（旧）在林明生处。5、三方合伙期间无共同债权。顾新祥除了其出资，及用甜菜兑现款支付棉花机采费74900元、机力费20000元外无其他合伙支出。张建国认可除了其本人出资外无其他合伙支出。6、合伙总支出为2831625元，减去张建国投资225706元及顾新祥的出资额807159元，减去顾新祥支出的机采费74900元、机力费20000元，林明生支出了合伙款项1703860元，减去林明生收到的棉花款后林明生的合伙出资为562363元。7、上诉人顾新祥陈述其在2012年12月9日将甜菜款432000元以现金形式在石河子市工商银行大厅付给林明生，林明生未打收条，付款现场只有顾新祥和林明生。林明生对此不予认可，上诉人顾新祥未提供其他证据予以佐证。上诉人顾新祥陈述其在2013年1月1日将甜菜款100000元以现金形式在石河子市工商银行院内顾新祥汽车里付给林明生，林明生未打收条，付款现场只有顾新祥和林明生。林明生对此不予认可。上诉人顾新祥未提供其他证据予以佐证。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、三方合伙盈亏如何确定，合伙财产如何分配。二、原审程序是否有误。因合伙各方对解除合伙关系均无异议，且合伙经营实际上在2012年12月已经终止。原审判决解除三方签订的协议正确。关于三方合伙盈亏如何确定，合伙财产如何分配的问题。合伙财产的清算应当以合伙实际收入、实际支出作为合伙账目确定的基础。本案中，按照合伙协议约定，张建国负责记账，林明生负责合伙支出。张建国手写合伙支出明细账目一组及汇总账目，同时合伙人也记录了合伙期间的账目。本案存在合伙账目。从客观上说，合伙支出是合伙过程中实际发生的费用支出，非鉴定结论可以确认的内容，不能以鉴定结论替代合伙支出。且鉴定人出庭接受质询时，对当事人疑问的解答与鉴定结论不一致。鉴定结论所依据的标准不能明确答复，对合伙中实际产生的机械采棉必须发生打药落叶的支出亦未予以计算。故原审采信鉴定不当。原审以鉴定结论作为合伙支出的认定与合伙案件应当以实际支出确定支出的原则不符。原审法院在合伙支出的认定中采用了部分以鉴定的亩成本作为合伙支出内容，部分以合伙账目记录内容作为支出的双重标准，该处理方式背离了法律和客观事实，显然不当，应予纠正。上诉人林明生上诉认为不应当以鉴定的内容作为合伙支出的上诉主张于法有据，本院应予支持。原审确认鉴定结论为合伙部分支出显然不当，应予纠正，故本院对鉴定结论不予采信。按照合伙协议约定，张建国负责记账，林明生负责合伙支出，林明生现将张建国记录的合伙支出汇总账目一组提交法庭用以证明合伙支出。因张建国记录合伙账目系履行合伙职务的行为，现张建国仅辩称其记录的支出系林明生单方提供数字而否定其记账行为的真实性不当，该合伙支出账目共计28页，有详细的单项支出明细及最后的20项合伙支出的汇总账目，账目详尽，足以完整体现合伙的经营的支出状况。张建国仅以未经其核实及签名来抗辩否认自己出具的28页书面证据于法无据。顾新祥作为没有参与合伙具体事务的合伙人，对合伙账目在原审不发表意见。故合伙支出应当以张建国记录的合伙支出账目为准，对合伙支出确认为2831625元。对三方合伙投资数额的问题。顾新祥的投资数额各方均无异议，应当确认为807159元。张建国投资数额依据林明生及顾新祥签字的出资证明中无异议的部分为225706元，张建国主张的2200元出资系出现在林明生出资证明之页中，林明生对此予以否认，在张建国无其他证据佐证其主张的情形下，对张建国的出资应认定为225706元。关于林明生的出资，因林明生系合伙组织负责支出的人，减去合伙人张建国、顾新祥的出资及顾新祥在算账后用甜菜款支付的机采费74900元、机力费20000元，与林明生的棉花款收入相抵后，可以得出林明生的出资为562363元。原审在分配合伙财产时没有查明滴灌带674卷为旧的不当，应予纠正。原审认定顾新祥“其已支付的后期投入570293元应从甜菜收入款中扣除，故被告顾新祥处有合伙财产642235元，其应分得合伙财产是981791元，”无事实依据。经查明顾新祥仅从甜菜兑现款中支出机采费74900元、机力费20000元。故原审该事实认定错误，应予纠正。关于合伙盈亏的确定及合伙财产分配的问题。三方认可的合伙收入为2354025元，合伙支出为2831625元，故合伙经营期间亏损477600元。根据合伙协议盈亏共担的约定，每个合伙人应当承担亏损159200元。顾新祥出资为807159元，减去其应当承担的合伙亏损159200元后应当取回投资647959元，但顾新祥实际取得款为甜菜兑现款1212528元，减去顾新祥支付的机采费74900元、机力费20000元后，仍为1117628元。顾新祥实际所得1117628元减去应得款647959元后得出469669元系顾新祥应当退还其他合伙人的数额。张建国投资数额为225706元，减去其应当承担的合伙亏损159200元后应当取回投资66506元。林明生投资数额为562363元，减去其应当承担的合伙亏损159200元后应当取回投资403163元。因本案上诉人张建国作为原审原告，在本次发回重审中变更诉讼请求为“由被告林明生给付原告321372元”，该请求未要求多取得合伙财产的人退还合伙财产，经清算合伙财产，多占有合伙财产的并非林明生，在上诉人张建国坚持只由林明生退还合伙款项的前提下，本院对其要求林明生退还其合伙财产321372元上诉请求不予支持。顾新祥作为原审被告在原审未提出诉讼请求，原审亦未判决其承担责任，其上诉要求重新分配合伙利润的上诉请求于法无据，本院不予支持。对林明生驳回张建国诉讼请求的上诉主张予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫民初字第149号民事判决第一项、第三项，即解除2012年2月20日原告张建国、被告林明生、顾新祥签订的《土地承包经营管理合同》；驳回张建国其他诉讼请求；二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2014）莫民初字第149号民事判决第二项，即林明生于本判决生效后三十日内给付张建国278708元、直管水带12卷、滴灌带101卷。三、林明生给付张建国直管水带27卷、滴灌带225卷（旧）。一审诉讼费6974元（张建国已预交）由张建国负担；鉴定费30000元（顾新祥已预交），由张建国、顾新祥各负担15000元。二审诉讼费12555元，由张建国负担8974元（张建国已预交6974元），由顾新祥负担1840元（顾新祥已预交100元），由林明生负担1741元（林明生已预交5481元）。本判决为终审判决。审 判 长  陈宏坚审 判 员  商 栋代理审判员  游绍群二〇一五年七月八日书 记 员  苏 静