江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1075号
上诉人（原审被告）南京市纳思教育培训中心，住所地在南京市鼓楼区广州路*号龙世中心**楼。
代表人尹振亚。
委托代理人王宏，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
委托代理人曲兰平，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京兆邦广告装饰有限公司，住所地在南京市建邺区江东中路102号2508室。
法定代表人阮杰，该公司经理。
委托代理人王欣，江苏同大律师事务所律师。
上诉人南京市纳思教育培训中心（以下简称纳思培训中心）因与被上诉人南京兆邦广告装饰有限公司（以下简称兆邦广告公司）广告合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人纳思培训中心的委托代理人王宏、曲兰平，被上诉人兆邦广告公司的委托代理人王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兆邦广告公司一审诉称：2011年11月24日，兆邦广告公司、纳思培训中心签订编号2011-056《户外广告发布合同》一份，就53万元广告费用达成了一致。根据该合同第二条规定，纳思培训中心应在合同签订之日起两年内将53万元总款项向兆邦广告公司全部支付完毕，该条款不受该合同内其他条款的限制，即无论双方关于广告发布合同实际履行情况，纳思培训中心都应在该合同签订之日起两年内向兆邦广告公司支付53万元，即纳思培训中心应于2013年11月23日前向兆邦广告公司支付53万元广告费，但纳思培训中心一直迟迟不予给付，兆邦广告公司多次催要未果，故诉至法院要求纳思培训中心向兆邦广告公司支付53万元广告费及迟延履行期间银行同期贷款四倍利息36605.32元（暂计算至2014年3月14日，此后利息顺延计至清偿之日），合计566605.32元，并承担本案诉讼费用。
纳思培训中心一审辩称：一、兆邦广告公司、纳思培训中心之间签订的《户外广告发布合同》的性质为委托代理合同，根据法律规定，在合同的有效期限内，双方均享有法定任意解除权，即具有随时解除合同的权利。二、案涉合同已于2013年11月19日正式解除，合同解除后，合同整体失去效力。在合同签订后至合同解除前的存续期间，纳思培训中心没有委托兆邦广告公司进行任何广告发布事项，兆邦广告公司无任何的合同履行行为，亦未就广告发布进行任何投入，故兆邦广告公司依据已经失效的合同条款提出支付53万元的诉讼请求无事实和法律依据。三、兆邦广告公司要求纳思培训中心支付迟延履行期间利息的主张无事实和法律依据，纳思培训中心没有拖欠广告费用的基础事实，不存在逾期付款之说。纳思培训中心合法行使法律规定的合同解除权，仅需承担相应的合同解除的法律责任，但兆邦广告公司未就广告发布事宜进行任何投入，根本不存在损失，纳思培训中心自然也不存在损失赔偿问题。综上，请求法院依法驳回兆邦广告公司的诉讼请求。
兆邦广告公司为支持其诉请提供以下证据：
1、兆邦广告公司、纳思培训中心2011年11月24日签订的《户外广告发布合同》一份，证明根据合同约定，无论广告发布的实际履行情况如何，纳思培训中心都应当向兆邦广告公司支付53万元，因纳思培训中心严重违反合同中广告费支付时间的约定，故纳思培训中心应当按照银行同期贷款利息的四倍支付迟延履行期间的利息。
2、2013年5月至2013年11月的业务确认函7份及相应快递单、签收确认单，证明兆邦广告公司按照合同约定向纳思培训中心提供了广告展位及相关说明，兆邦广告公司已经在合同期间内完全履行了自己的义务。
3、2013年12月3日兆邦广告公司向纳思培训中心寄送的律师函，证明兆邦广告公司向纳思培训中心催要53万元广告费，纳思培训中心已经签收。
4、兆邦广告公司、纳思培训中心于2010年6月3日和2011年1月20日签订的《户外广告发布合同》各一份，证明案涉合同系该两份合同承继而来，因纳思培训中心在履行前两份合同过程中均出现违约情形，根据合同约定，纳思培训中心应向兆邦广告公司给付违约金，故案涉合同系双方达成的调解协议，实质为付款合同。
5、兆邦广告公司作为乙方与其他公司签订的《户外广告发布合同》三份，证明兆邦广告公司向纳思培训中心提供的广告展位价值。
6、兆邦广告公司作为甲方与其他公司签订的《户外广告发布合同》八份，证明兆邦广告公司广告展位的租金价格，兆邦广告公司持续24个月向纳思培训中心提供广告展位，但因纳思培训中心违约，兆邦广告公司的损失已远远超过53万元。
纳思培训中心对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性认可，但不认可兆邦广告公司的证明目的，该合同已经解除，合同中要求给付53万元的条款也因此失效，兆邦广告公司以此条款主张权利没有事实和法律依据。对证据2，纳思培训中心只确认收到2012年10月9日的一份业务确认函，对其余的业务确认函的真实性不予认可。即使所有的确认函纳思培训中心收到，也反映了兆邦广告公司就案涉合同没有履行任何的广告发布行为，纳思培训中心也没有委托兆邦广告公司进行任何的广告发布。对证据3的真实性认可，纳思培训中心确已收到，该律师函反映了纳思培训中心解除合同的通知兆邦广告公司已经收到，案涉合同于2013年11月19日解除。对证据4的真实性认可，该两份合同是案涉合同签订的背景，但是三份合同都是独立存在的，前两份合同中关于违约责任的约定对案涉合同没有任何的约束力。对证据5的真实性无法确认，该组证据系兆邦广告公司与第三方签订，与纳思培训中心无关，亦与本案无关联性。对证据6，兆邦广告公司无法证明合同中涉及的广告牌系专门为纳思培训中心准备，合同是否实际履行，也无法证明广告位是由于纳思培训中心未委托兆邦广告公司发布广告而空置，导致兆邦广告公司实际产生损失。
纳思培训中心为支持其答辩意见提供以下证据：
1、2013年11月18日北京市伟博律师事务所的《律师函》一份，证明纳思培训中心委托北京市伟博律师事务所向兆邦广告公司寄送律师函，通知其解除案涉合同，并邮寄送达给兆邦广告公司。
2、快递单、网上签收单及江苏同大律师事务所《律师函》，证明兆邦广告公司于2013年11月19日签收了纳思培训中心向其发送的解除合同的律师函，兆邦广告公司收到纳思培训中心的律师函后亦以律师函的方式回复纳思培训中心，认可收到纳思培训中心解除合同的通知，因此兆邦广告公司、纳思培训中心双方签订的案涉合同于2013年11月19日正式解除。
兆邦广告公司对上述证据的质证意见为：对证据1和2的真实性均认可，但不认可上述证据的证明目的。双方案涉合同中有约定即无论是否发布广告，纳思培训中心都需要向兆邦广告公司支付53万元的广告费。
原审法院对上述证据的认证意见如下：对于兆邦广告公司提供的证据1、3、4和纳思培训中心提供的两组证据，因双方当事人对其真实性不持异议，且与本案的审理具有一定的关联性，故对上述证据的真实性予以认可。对兆邦广告公司提供的证据2，因确认函与快递单之间能够相互印证，且纳思培训中心已确认曾收到过部分确认函，故对该组证据予以认可。对于兆邦广告公司提供的证据6，因兆邦广告公司已提供合同原件供核实，故对该组证据的真实性予以认可。至于上述证据的证明力问题，将在原审法院认为部分结合其他证据及案件事实予以综合认定与分析。对于兆邦广告公司提供的证据5，因本身难以反映出与本案的关联性，故对该组证据不予认证。
原审法院经审理查明：2010年6月3日，纳思培训中心（甲方）与兆邦广告公司（乙方）签订《户外广告发布合同》（以下简称第一份合同）一份，约定纳思培训中心委托兆邦广告公司在合同规定地点及期限发布广告，发布期限自2010年6月5日至2011年6月5日止，年总发布费120万元。该合同第十条“违约责任”载明：“甲乙双方应严格按本合同各项条款执行，不得违约。甲方不能按本协议规定向乙方支付发布费的，每天按延付额的千分之五向乙方交付滞纳金，延付时间超过二十天，视为甲方违约，延期超过20天时乙方有权终止合同。同时，另向乙方支付当年广告发布合同金额的20%，作为违约赔偿金。……”第十一条“提前终止合同”第1款载明：“合同期未满，若任何一方需要单方面终止合同，终止方应提前三个月通知对方，经对方同意后，终止方向对方交纳合同期限内应付款项的30%作为违约金，甲乙双方协商终止或变更合同的有关事项。”
2011年1月20日，纳思培训中心（甲方）与兆邦广告公司（乙方）签订《户外广告发布合同》（以下简称第二份合同）一份，该合同载明：“就2010年6月3日双方签订的户外广告发布事宜，现因甲方公司要求作出广告发布调整。原合同中乙方为甲方广告发布至2010年10月31日结束，甲方在本合同签定时原合同终止。剩余未支付的陆拾捌万元广告费用将重新拟定本协议双方按此合同执行”。该合同中双方约定发布期限自2011年2月20日至2011年9月20日止，总发布费68万元。该合同中关于违约责任和提前终止合同的违约责任约定与第一份合同中的内容一致。
2011年11月24日，纳思培训中心（甲方）与兆邦广告公司（乙方）签订《户外广告发布合同》（以下简称第三份合同）一份，该合同中载明：“甲方因商业推广需要，曾委托乙方发布广告。为此，双方于2011年1月20日签订《户外广告发布合同》（以下简称“原合同”）。因各种原因，原合同未履行完毕。现甲、乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上，就原合同尚未履行的伍拾叁万元广告费用，重新拟定本协议双方按此合同履行。”合同第二条约定：“1、本合同总价款为：人民币530000元，……。2、本合同价款将根据甲、乙双方协商的每次发布广告的情况分批次确定支付时间，直至合同总额付完为止。3、甲方应在本合同签定之日起两年内将前述53万元总款项全部支付完毕。该条款不受本合同其他条款限制，即无论甲乙双方关于广告发布合同实际履行的情况，甲方都应按本条款向乙方支付全部金额。……”第四条违约责任中约定：“甲乙双方应严格按本合同各项条款执行，不得违约。”该合同签订后，纳思培训中心未委托兆邦广告公司发布任何广告，兆邦广告公司亦未为纳思培训中心发布过任何广告。在2013年5月至2013年11月期间，兆邦广告公司每月向纳思培训中心寄送《业务确认函》一份，内容均为：因纳思培训中心未有信息发布，鉴于合同有效期至2013年11月23日，根据合同约定无论广告发布实际履行情况，纳思培训中心都应向兆邦广告公司支付53万元，故请纳思培训中心派专人与兆邦广告公司确认广告发布事宜，以免造成纳思培训中心损失。同时，在《业务确认函》中兆邦广告公司提供了5至6处广告位供纳思培训中心选择。
2013年11月18日，纳思培训中心委托北京市伟博律师事务所向兆邦广告公司发律师函，内容为：“……合同有效期限为2年，自2011年11月24日起至2013年11月23日止。该《户外广告发布合同》属于双方真实的意思表示，合法有效。……鉴于公司经营状况和广告发布情况，纳思教育暂无在合同期限届满前发布广告的需求。故，纳思教育根据相关法律规定，依法解除该《户外广告发布合同》。……”2013年11月19日，兆邦广告公司收到上述律师函。
2013年12月3日，兆邦广告公司委托江苏同大律师事务所向纳思培训中心致函，内容为：“……2011年11月24日，贵方与南京兆邦广告装饰有限公司签订了《户外广告发布合同》，就伍拾叁万元广告费用达成了一致。根据该合同第二条规定，贵方应在该合同签订之日起两年内将53万元总款项全部支付完毕，该支付款项的条款不受该合同内其他条款的限制，即无论贵方与南京兆邦广告装饰有限公司双方关于广告发布合同实际履行情况，贵方都应在该合同签订之日起两年内向南京兆邦广告装饰有限公司支付53万元。贵方在该合同付款期限将近届满时，向南京兆邦广告装饰有限公司致律师函称解除该合同，在此，南京兆邦广告装饰有限公司请贵方三思。如贵方有意愿继续履行本合同，南京兆邦广告装饰有限公司仍会按照合同约定为贵方发布广告。如贵方执意解除，根据合同约定，贵方也应依法向南京兆邦广告装饰有限公司支付53万元广告费用。……”
另查明，在纳思培训中心与兆邦广告公司的合同履行期间内，兆邦广告公司作为甲方租赁第三方公司广告位每块价格大约在2000元-30000元／月不等，每块均价为10000元／月左右。
一审庭审中，纳思培训中心与兆邦广告公司均确认第三份合同中提及的“原合同未履行完毕”系指前两份合同中约定的年广告总发布费所对应的广告没有全部发布完毕，但不存在纳思培训中心已经支付广告价款、兆邦广告公司未发布相应广告及兆邦广告公司已经发布广告、纳思培训中心未支付相应价款的情况。
以上事实有户外广告发布合同、业务确认函、快递单、律师函及当事人陈述等证据在卷佐证。
经当事人确认，原审法院归纳争议焦点为：纳思培训中心是否应根据第三份合同的约定给付兆邦广告公司53万元。
原审法院认为：兆邦广告公司与纳思培训中心之间签订的三份《户外广告发布合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。从合同订立及履行过程上看，三份合同既密切相关，互有联系，但又各自独立，有所区别。阐言之，即后一份合同均因前一份合同而订立，且均对前一份合同的权利义务加以了重新约定。因此，作为最后一份合同即第三份合同中的条款，系对前两份合同权利义务之重新约定，双方均应按此履行。第三份合同约定“甲方应在本合同签定之日起两年内将前述53万元总款项全部支付完毕。该条款不受本合同其他条款限制，即无论甲乙双方关于广告发布合同实际履行的情况，甲方都应按本条款向乙方支付全部金额”，兆邦广告公司据此主张纳思培训中心给付53万元，具有合同与法律依据，原审法院予以支持。且根据现已查明的案件事实，兆邦广告公司要求纳思培训中心给付53万元并未显失公平，故纳思培训中心以已解除第三份合同，且兆邦广告公司没有任何合同履行行为为由，据此拒付53万元款项，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上，兆邦广告公司基于合同条款要求纳思培训中心给付53万元的诉讼请求有事实法律依据，依法应予支持。但因双方合同中对于逾期付款利息并未约定，故兆邦广告公司另行要求纳思培训中心给付利息无合同依据，不应支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、纳思培训中心于判决生效之日起十日内一次性给付兆邦广告公司53万元。二、驳回兆邦广告公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9500元，减半收取4750元，由纳思培训中心负担。
纳思培训中心不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、案涉广告合同为对广告牌位置、数量、时间、价款等要素进行约定，故该合同仅为框架性合作的预约合同，并非本约合同。双方在具体发布广告时，需另行协商。2、在本案诉讼发生之前，纳思培训中心没有广告发布需求，也没有委托其他广告商发布广告，故纳思培训中心在合同履行期限内未委托兆邦广告发布广告，不应认定为故意违约。3、案涉合同第2.3条约定属于违约金条款，而非款项支付条款。4、涉案合同已经于2013年11月19日解除。本案合同为委托合同，故纳思培训中心具有法定解除权。且兆邦广告公司已于2013年11月19日收到合同解除通知，但未在法定异议期内提出任何异议。综上，案涉合同已解除，双方均不需要按照合同约定履行合同义务。兆邦广告公司也没有实际履行案涉合同，在合同解除的情形下，其要求纳思培训中心支付53万元广告费相当于按照赠与合同关系，强行要求纳思培训中心无条件赠与兆邦广告公司53万元，严重侵害了纳思培训中心的合法权益，二审法院应当予以纠正。5、上述合同解除后，纳思培训中心仅承担因合同解除产生的责任，即损失补偿责任，原审法院在被上诉人没有提交其关于损失的合法证据的情形下，直接依据已经解除的合同条款做出判决，存在严重错误。截止庭审完毕，兆邦广告公司未提交任何其受到损失的证据，未能就办理纳思培训中心委托的广告发布事项造成的相应损失进行有效举证，应自行承担举证不能的不利后果。
被上诉人兆邦广告公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉合同明确约定无论广告合同是否履行，纳思培训中心都应该支付53万元，该款项应是纳思培训中心前两次合同违约金的累计，该条款系双方真实意思表示，应当得到支持。2、兆邦广告公司每个月都会向纳思培训中心告知广告空位情况，并催促纳思培训中心发布广告。3、不管案涉合同是否履行，纳思培训中心都应按照合同约定支付53万元，该条款系单方法律义务，不存在解除的问题，所以纳思培训中心发书面解除函不发生解除合同的效力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
本院经审理查明：除纳思培训中心对兆邦广告公司广告位月租金金额有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审中，兆邦广告公司认为因为第一份、第二份合同未能履行完毕，纳思培训中心本应按合同约定支付30%的违约金，但经双方协商，约定再给兆邦公司九个月时间将68万元广告费并重新约定了违约金，后兆邦公司再次违约，双方约定无论兆邦公司是否发布广告，都应支付53万元，如果按前两份合同的违约金计算，金额远高于53万元。兆邦公司明确53万元不仅系前两份合同违约金的累加，同时纳思培训中心可以按上述款项发布广告。
纳思培训中心认为，第三份合同仅是针对之前未履行完毕剩余的53万元广告量而重新拟定的合同，不包括前两份合同的违约金，约定该条款的目的是要求双方必须将第三份合同履行完毕，如不能履行完毕，则应就本合同支付53万元的违约金。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、案涉合同的性质；2、兆邦广告公司依据案涉合同2.3条的约定要求纳思培训中心支付53万元价款的主张能否成立。
关于第一个争议焦点，本院认为，双方所签订三份合同均仅约定了付款方式，对合同的具体履行方式虽未约定，但就前两份合同，双方已部分履行，双方已形成履行案涉合同的交易习惯。案涉第三份合同明确约定，就尚未履行的53万元广告费用，重新拟定协议履行，媒体发布形式仍与前两份合同相同，故第三份合同的性质仍属于委托合同性质。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据《合同法》四百一十一条之规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于当事人的事由以外，应当赔偿损失。据此，纳思培训中心作为委托人享有对案涉合同的任意解除权。结合本案事实，纳思培训中心在第三份合同到期前即2013年11月18日已发出解除合同的函件，兆邦广告公司于次日收到该解除通知，该公司对合同解除虽有异议，但其提起本案诉讼时间为2014年3月，未能在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院提起起诉，故纳思培训中心发出的通知已发生解除合同的效力，案涉第三份合同已经解除。但合同解除，违约方应承担违约责任。纳思培训中心未按合同约定发布广告，应对因此给兆邦广告公司造成的损失予以赔偿。案涉合同第2.3条约定无论双方关于广告发布合同实际履行的情况，纳思培训中心都应支付全部金额。该条款具有违约条款的性质，即如纳思培训中心未按本合同履行，则应按合同价款给付53万元违约金。兆邦广告公司一审中依据上述条款诉请纳思培训中心给付53万元广告费及相应利息，包含了要求纳思培训中心承担违约责任的主张。兆邦广告公司二审中亦明确该合同约定的53万元属于违约金性质，但上述违约金明显过高，根据双方合同的本意，系将53万元广告合同价款的利润作为纳思培训中心未完成此前合同承担的违约责任，本院酌定纳思培训中心给付兆邦广告公司10万元。兆邦广告公司主张纳思培训中心支付53万元的意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人纳思培训中心的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，实体处理存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第138号民事判决第二项。
二、变更南京市建邺区人民法院（2014）建商初字第138号民事判决第一项“南京市纳思教育培训中心于本判决生效之日起十日内一次性给付南京兆邦广告装饰有限公司53万元”为“南京市纳思教育培训中心于本判决发生效力之日起十日内一次性给付南京兆邦广告装饰有限公司10万元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9500元，减半收取4750元，由纳思培训中心负担950元，兆邦广告公司负担3800元。二审案件受理费9500元，由由纳思培训中心负担1900元，兆邦广告公司负担7600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
代理审判员 张 静
代理审判员 黄建东
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 唐姮鑫
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。