黑龙江省望奎县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）望民初字第29号
原告王友，男。
委托代理人刘广浩，黑龙江正达律师事务所律师。
委托代理人杜英文，黑龙江正达律师事务所律师。
被告俾力军，男。
委托代理人王春艳，黑龙江博政律师事务所律师。
原告王友与被告俾力军提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2015年1月4日立案受理，依法由审判员李天波适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王友及其委托代理人刘广浩、杜英文，被告俾力军及其委托代理人王春艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王友诉称，2014年11月17日，原告雇用被告的挖掘机挖树根时，挖掘机刮倒松树将原告砸伤。经诊断，原告为闭合性胸腹联合伤、脾破裂、气胸积液、左横突骨折，住院治疗32天，医药费32000余元（其中被告支付27000元）。经司法鉴定，原告为7级伤残，损失工作日1400天。因此起诉要求被告赔偿医药费4900元，误工费3196元，护理费10395元，营养费3000元，伙食补助费1600元，残疾赔偿金148937元，司法鉴定费3300元，被抚养人生活费35877元，精神损害抚慰金8000元，工作日损失149100元，共368305元。并承担诉讼费用。
被告俾力军辩称，原、被告挖树根的协议内容是将500个杨树根挖出，每个7元，共3500元。杨树根挖完之后，原告又要求把松树地的树根挖出，并自己指挥推倒松树。在挖掘机推倒松树时，原告躲闪不及被树砸伤。因此，原告对损害后果应承担主要责任；被告已为原告支付医药费28740元；司法鉴定程序严重违法，结论意见无法律依据，要求重新鉴定。并要求原告给付挖树根劳务费3500元。
经审理查明，原告王友在望奎县海丰镇宽二村有杨树和松树各一片，杨树在2014年已砍伐完毕。2014年11月17日，原告雇用被告的挖掘机挖树根，双方约定：树根共500个，每个7元，共3500元。被告雇佣的司机李明智驾驶操纵挖掘机。因松树林中有部分树根，松树妨碍挖掘机无法作业，原告让司机用钩头先后将10余棵松树推倒，当推倒最后一棵松树时，倒下的树砸到了原告。被告当即将原告送往县人民医院。经诊断，原告为闭合性胸腹联合伤，脾破裂，右侧气胸和胸腔积液，肺损伤，L2左侧横突骨折，左肾脏、胰尾、胃底损伤。遂住院并于当日行脾切除术，左肾、胰尾、胃损伤修补术。原告住院32天，医药费33488.58元（其中被告支付28740元）。2014年12月17日，原告在绥化市第一医院司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定机构在同日出具鉴定意见书，结论意见为：1、原告为7级伤残；2、医疗终结时间3个月；3、护理时间1个半月，其中住院期间2人护理，余为1人；4、营养2个月，每日需人民币50元；5、损失工作日1400日。原告支付鉴定费3300元。
另查明，原告王友户籍所在地为绥棱县克音河乡十四井村，原告哥哥王才是望奎县海丰镇宽二村村民，原告买下了王才的两片树带并于2014年对其中的杨树进行了皆伐；2014年3月，原告在海丰镇宽二村承租了薛景方、孙玉等村民的60亩耕地种植马铃薯。庭审中原告承认2014年春天自己在赵光农场种地，在海丰镇宽二村种植马铃薯，直到中秋节后将马铃薯发走的事实。原告同时承认挖树根劳务费3500元没有给付。
诉讼过程中，原告提供了住院病案、医药费收据、住院费用明细、绥化市第一医院司法鉴定中心（2014）临鉴字第350号司法鉴定意见书等证据。同时主张自己在2010年即已搬离克音河乡十四井村，与妻子一直在绥棱县城内厦门花园C区居住，自己是司机，驾驶出租车为谋生手段。并提供了绥棱县克音河乡十四井村委会（以下简称十四井村委会）证明、房屋所有权证、绥棱县建设社区居民委员会（以下简称绥棱居委会）证明、绥棱县公安局新兴派出所（以下简称绥棱派出所）证明、出租车买卖协议及有关附件、原告的驾驶证和营运证、绥棱县绥鑫出租汽车有限公司（以下简称出租车公司）证明予以证实。病案记载原告内脏多处损伤，脾切除，住院32天，医疗费共33488.58元（其中被告支付28740元）。费用明细中原告床费共4700元，其中有17天100元床费、15天200元床费的记载。被告质证时对住院病案、医药费收据未提出异议，认为原告不应住每天200元的高间，司法鉴定是原告个人所为，鉴定程序严重违法，要求重新鉴定；十四井村委会证明原告王友及妻子王桂芹2010年搬至绥棱县城居住，其16亩土地转让给本村村民。绥棱居委会证明原告王友及妻子2010年1月至今一直在厦门花园C区居住，房屋所有权证登记所有权人王桂芹，共有人王有，座落绥棱镇建设街四委厦门花园301。面积54.52平方米。绥棱派出所证明王友和王桂芹2010年1月至今在该辖区厦门花园C区4号楼2单元301室居住。被告对上述证据质证时表示，三份证明不真实，原告经常居住地是赵光农场其女婿处，2014年春季一直居住在海丰镇宽二村至事故发生日。对房屋所有权证的真实性未提出异议，但表示该房屋并不是原告经常居住，不能以此认定原告为城镇常住人口；出租车买卖协议载明刘喜琴将黑MTF2**号出租车卖给王敏，驾驶证载明王友准驾车型C1，营运证载明原告是从事旅客运输驾驶员，初次发证时间2014年3月5日。出租车公司证明时间为2014年11月30日，内容是黑MTF2**号出租车车主王敏，该车从2014年至今一直由王友承包。被告对上述证据质证时表示，出租车公司证明上的印章未压年盖月是先盖章后书写内容，该出租车车主是王敏而非原告，有驾驶证并不证明原告就是从事出租车行业。
审理中，被告主张原告是农村居民，2014年全年都在海丰镇宽二村种地、伐树，并出示了望奎县海丰镇宽二村民委员会（以下简称宽二村委会）的两份证明、于海友的书面证言予以证实。宽二村委会两份证明时间均为2015年1月19日，第一份证明内容是王友2014年春季在该村种植土豆，当年8月在该村皆伐杨树。第二份证明内容是王友是该村村民王才的弟弟，2014年3月王友买该村薛景方、孙玉等人60亩土地种土豆，此期间卖树、刨树根至2014年11月份。于海友的证言内容是原告2013年末买了5晌地，2014年搬到王才家居住至11月，此期间又种地又卖树。原告对上述证据未提出实质性异议。被告证人李明智（挖掘机司机）和刘佩强（李明智的徒弟）出庭作证，证实是原告指挥挖掘机推倒10棵松树，最后推倒的松树将原告砸伤。原告质证时表示证人没有证据证明自己指挥推倒松树。
诉讼过程中，被告主张原告自2010年至2014年初一直在赵光红星农场种地、居住，并申请本院进行调查。2015年2月3日，本院对农垦红星公安分局和红星农场23队治安联防员王树军进行了调查。王树军证实，原告王友2009年左右在红星农场23队由其女婿董辉帮助承包了林业局的山地，同时还耕种26队的6晌开荒地，此期间王友夫妇购买了23队毕淑丽的三间房屋居住至2014年年初离开。董辉曾告诉证人王友的老家在望奎县，在绥棱找的老伴，后来到红星农场种地。北安农垦红星公安分局证明王树军是该局聘任的保安员。原告质证时表示自己原在26队居住，后来在23队居住。毕淑丽的房子是董辉买的，自己是给董辉看房。原告代理人表示原告承包土地很多，是雇人干的活，原告自己在绥棱城内居住。上述证据不足以证明原告在红星农场居住。
对上述证据，本院认为，十四井村委会证明原告夫妇2010年搬离该村，王树军证实原告夫妇2009年左右即在红星农场26队、23队居住种田至2014年初，红星公安分局证明王树军是该局聘用的治安员，原告对王树军证言未提出异议，故原告夫妇2010年离开家乡到赵光红星农场26、23队居住至2014年初的事实成立，对十四井村委会证明中的上述内容及王树军的证言、红星公安分局的证明本院予以采信；绥棱居委会证明内容与原告本人的当庭陈述相左，绥棱派出所的证明是依绥棱居委会证明内容出具，故该两份证据与本案事实不符，本院不予采信；原告的驾驶证系国家颁发，应认定其具有驾驶资格。根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第九条第（二）项规定，年龄超过60岁者不允许驾驶营运车辆。本案中原告的从业资格证初发时间为2014年3月5日，其时原告年龄已满62周岁，依法不允许取得营运资格，故原告的从业证是违法取得。作为辅助证据的出租车公司证明、车辆买卖合同因主证据违法而不具有证明效力，对上述证据本院不予采信；原告住院诊治系被告安排，故是否住高间不是原告自己意愿，对住院病案、医药费收据、费用清单予以采信；原告进行司法鉴定时被告未在现场，但原告脾切除的事实被告未提出异议。根据国家劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级GB∕716180-20067级53条的规定，为7级伤残，故鉴定机构对伤残的评定并无不当。原告脾切除后确需护理，鉴定机构关于护理情况的评定符合原告的伤情状况，医疗终结时间是对伤者治疗期限的评定，对上述意见本院予以采信；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见确定。医疗机构对原告住院期间和出院后的营养情况无医嘱，鉴定机构评定给付营养费无法律依据。原告已确定了7级伤残，无需另行评定损失工作日。故对司法鉴定中营养费和损失工作日的评定意见不予采信；原告当庭承认2014年春天在海丰宽二村种马铃薯、伐树直至中秋节以后，与宽二村证明和于海友的证言内容一致，对上述证据本院予以采信；挖掘机推倒松树，若非原告在现场指挥，不可能连续推倒10余棵，推倒的松树也不会将原告砸伤。因此，原告在现场指挥的事实应予认定。对李明智、刘佩强的当庭证词本院予以采信。
本院认为，本案为承揽法律关系，挖掘机是按照原告的指令推倒松树、挖出树根，司机明知原告在附近有出现意外的可能，未对原告进行劝止，以致倒下松树砸伤了原告，属疏忽大意，对原告的损害后果应当承担责任。被告是挖掘机所有人，该责任应由被告俾力军承担；原告是完全民事行为能力人，在明知树木倒下时可能对自己造成伤害，仍在机车附近指挥连续推倒10余棵，以致被倒下的树木砸伤。原告应当预见可能发生的危险，但持放任态度，对损害后果亦应承担责任。根据本案事实，被告的过失大于原告，应承担60%责任，原告承担40%责任；原告从十四井村搬到红星农场第三管理区23队居住，不是在农场场部所在地，且一直从事农业生产，因此，2014年以前原告夫妇虽然在绥棱县城购买了房产，但一直在农村居住，因此对其赔偿不能执行城镇标准；原告受伤时已超过60周岁，依法不须抚养他人，其要求给付营养费无支持主张的依据，故其关于被抚养人生活费及营养费的请求本院不予支持；原告伤情较重且被告存有过失，被告应给付精神损害抚慰金。但原告主张该项的数额过高，应予调整；被告未提供司法鉴定程序违法的证据，且鉴定机构的伤残评定符合原告的伤情，故不支持原告重新鉴定的请求。但鉴定项目中未获采信的营养费和损失工作日的费用共1200元，应由原告自己承担；被告要求给付3500元劳务费的请求因属另一法律关系，可另行主张权利，本案中不予支持。
综上，原告医药费33488.58元（其中被告支付28740元），住院伙食补助费1600元（住院32天，每天50元），护理费3850元（共45天，其中住院期间每天2人，每人每天50元，出院后一人，每天50元），误工费802.80元（计算至定残日前一天，共30天，按农村居民人均纯收入每天26.76元计算），残疾赔偿金73219.16元（按2014年农村居民人均纯收入每年9634.10元，给付19年，7级伤残按40%比例给付）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原告医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金共112960.54元，被告负担60%即39036.32元，（已扣除其先前支付的28740元），原告自负40%即45184.22元；
二、被告给付原告精神损害抚慰金2000元；
上述款项相加后，被告应给付原告41036.32元，判决生效后15日内履行。
三、驳回原告王友的其他诉讼请求。
案件受理费3413元，被告俾力军负担825元，原告王友自负2588元；司法鉴定费3300元，被告俾力军负担2100元，原告王友自负1200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。
如当事人在规定期限内未提出上诉，本判决即发生法律效力，权利人可以向本院申请执行。申请执行的期间为二年。上述期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。逾期申请执行的，人民法院将不予受理。
审判员 李天波
二〇一五年二月二十八日
书记员 邵 宇