四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川06刑终213号
原公诉机关四川省什邡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兵，男，汉族，生于1985年6月13日，安徽省霍山县人，高中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年6月17日，被什邡市公安局依法刑事拘留，同年7月23日经什邡市人民检察院批准逮捕，并由什邡市公安局依法执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。
辩护人周素珍，四川海峡律师事务所律师。
辩护人杨晓原，四川海峡律师事务所律师。
原审被告人蒋佳朋，男，汉族，生于1987年8月18日，四川省叙永县人，大学本科，原系中国工商银行德阳分行什邡市支行客户经理。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年6月18日被什邡市公安局依法刑事拘留，同年7月23日经什邡市人民检察院批准逮捕，并由什邡市公安局依法执行逮捕。2016年6月17日由什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人包尚琳，男，汉族，生于1975年4月17日，浙江省泰顺县人，初中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年6月25日被什邡市公安局依法刑事拘留，同月27日由什邡市公安局依法决定取保候审。2015年4月3日由什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人吴坤，男，汉族，生于1984年2月19日，初中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年6月17日被什邡市公安局依法刑事拘留，同年7月23日经什邡市人民检察院批准逮捕，并由什邡市公安局依法执行逮捕。同年9月2日由什邡市公安局依法决定取保候审。2015年4月3日由什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人罗虎，男，汉族，生于1982年7月28日，高中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年7月4日被什邡市公安局依法刑事拘留，同月25日由什邡市公安局依法决定取保候审。2015年4月3日由什邡市人民法院决定取保候审。
原审被告人黄林，男，汉族，生于1979年8月4日，安徽省霍山县人，高中文化，农民。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年6月18日被什邡市公安局依法刑事拘留，同年7月23日由什邡市公安局依法决定取保候审。2015年4月3日由什邡市人民法院决定取保候审。
四川省什邡市人民检察院指控被告人刘兵犯信用卡诈骗罪、非法经营罪，被告人蒋佳朋犯非国家工作人员受贿罪，被告人包尚琳犯非法经营罪，被告人吴坤、罗虎犯信用卡诈骗罪、非法经营罪，被告人黄林犯非法经营罪一案，什邡市人民法院于2016年9月20日作出（2015）什邡刑初字第81号刑事判决。被告人刘兵不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭进行了审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员肖丽出庭履行职务。上诉人刘兵及其辩护人周素珍、杨晓原，原审被告人蒋佳朋、包尚琳、吴坤、罗虎、黄林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省什邡市人民法院判决认定：2012年底，被告人刘兵经人介绍认识被告人包尚琳。被告人刘兵通过包尚琳认识被告人蒋佳朋，三人就被告人蒋佳朋违规帮忙办理信用卡收取好处费一事达成协议。尔后，被告人刘兵找到被告人吴坤、罗虎等人，告知其寻找需要申办信用卡的人，可收取手续费（被告人刘兵收取手续费为成功办理的信用卡额度的15-20%，被告人吴坤、罗虎收取的手续费由其和申办人自行协商），申办人条件仅需征信过关，即在银行无不良记录。被告人吴坤、罗虎为赚取手续费，明知被告人刘兵通过制作虚假的储蓄卡交易流水，违规办理信用卡，尔后利用POS机套现的方式赚取手续费，仍帮助刘兵寻找申办人。找到申办人谈妥手续费事宜后，被告人吴坤、罗虎负责带申办人办理或收取申办人已办理好的本人的中国工商银行储蓄卡及不记名电话卡各一张，收取填写有申办人虚假联系方式及收入情况的中国工商银行信用卡申请表一张，并将上述物品交被告人刘兵。被告人刘兵将申办人身份信息办理的中国工商银行储蓄卡交他人，由他人反复向储蓄卡内存钱，然后用POS机刷卡、制作虚假的储蓄卡交易流水，以达到中国工商银行办理信用卡需要的星级标准。尔后，被告人刘兵将中国工商银行信用卡申请表交被告人包尚琳或直接交给被告人蒋佳朋。被告人包尚琳明知刘兵利用POS机套现赚取好处费，而将申请表转交被告人蒋佳朋。被告人蒋佳朋为获取好处费，违反中国工商银行信用卡办理操作规程，在未“亲见亲签”的情况下，受理申办信用卡申请，并将申办信用卡人资料报送中国工商银行德阳分行，使本不符合申办条件的人成功办理信用卡。被告人刘兵将办理好的中国工商银行信用卡通过名为“北方航空”、“天下票务”、“喜源服饰”、“新贤数码”的4台P**机以虚构交易的方式，将信用卡内的信用额度资金套取，收取高额手续费后将剩余的资金直接支付申办人或通过被告人吴坤、罗虎等人支付给申办人，并支付吴坤、罗虎手续费。之后被告人刘兵通过名为“北方航空”、“天下票务”、“喜源服饰”、“新贤数码”等POS机进行虚拟交易的方式，将所办理的中国工商银行信用卡“养卡”三个月至六个月，避免中国工商银行短时间内发现。后被告人刘兵将所办理的中国工商银行信用卡邮寄给办信用卡人或自行处理掉。2013年1月至8月间，被告人刘兵通过此种方式办理中国工商银行信用卡共计72张，其中为刘某某等人办理的23张信用卡，恶意透支共计人民币1080626.23元，其中为李某某等人办理的41张因套现导致中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币1554028.04元逾期未还，其余8张正常使用。2013年1月至4月，被告人包尚琳帮助被告人刘兵办理中国工商银行信用卡共计17张，其中16张因套现导致中国工商银行资金人民币636843.38元逾期未归还。被告人包尚琳收取被告人刘兵给予的好处费后给付蒋佳朋18000元，其余1张正常使用。2013年1月至8月，被告人蒋佳朋帮助被告人刘兵办理中国工商银行信用卡共计72张，收取被告人包尚琳给予的好处费18000元，收取被告人刘兵给予的好处费185150元，共计203150元。2013年1月至8月，被告人罗虎帮助被告人刘兵办理中国工商银行信用卡共计22张，其中10张卡恶意透支人民币共计479000.37元，其中10张因套现导致中国工商银行资金人民币397939.92元逾期未还，其余2张正常使用。2013年1月至8月，被告人吴坤帮助被告人刘兵办理中国工商银行信用卡共计12张，其中7张卡恶意透支人民币共计321698.77元，其中5张因套现导致中国工商银行资金人民币179868.9元逾期未还。被告人黄林明知被告人刘兵帮人代办中国工商银行信用卡并通过POS机以虚假交易的方式套现后，直接向信用卡持有人支付现金的情况下，仍帮助被告人刘兵办理名为“喜源服饰”“新贤数码”POS机2台。该2台P**机经刷卡套现导致中国工商银行资金873855.21元逾期未归还。被告人刘兵、蒋佳朋、罗虎、吴坤、包尚琳、黄林归案后均如实供述其犯罪事实。截止判决时止，被告人刘兵主动退赔中国工商银行损失10万元，其亲属代刘兵退赔中国工商银行损失4.14万元，退缴什邡市人民法院代管款项8万元；被告人蒋佳朋主动退赔中国工商银行损失20.4万元，并主动退缴违法所得20.315万元；被告人包尚琳主动退赔中国工商银行损失30万元；被告人罗虎主动退赔中国工商银行损失5万元；被告人吴坤主动退赔中国工商银行损失10万元；被告人黄林的亲属代黄林退赔中国工商银行损失2万元。截止至2016年9月21日，中国工商银行德阳分行什邡支行有六十余万元本金未追回。
一审认定上述事实有经当庭举证、质证的工行信用卡申请表、工行信用卡交易明细、证人证言、被告人供述、辨认笔录、邮寄情况表、上海汇付数据服务有限公司成都分公司提供的开户资料及交易流水复印件、POS机登记信息及刷卡记录、机主信息查询单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单、现金存款凭证、劳动合同书、中国工商银行柜员工履历表、工行信用卡管理及相关情况说明、工行员工行为规范、缴款单据等证据予以证实。
四川省什邡市人民法院认为：被告人刘兵以非法占有为目的，进行信用卡诈骗，恶意透支人民币共计1080626.23元，数额特别巨大；违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币1554028.04元逾期未归还，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第二百二十五条第三项之规定，应当以信用卡诈骗罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人罗虎以非法占有为目的，进行信用卡诈骗，恶意透支人民币共计479000.37元，数额巨大；明知被告人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助被告人刘兵为他人办理信用卡，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币397939.92元逾期未归还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第二百二十五条第三项之规定，应当以信用卡诈骗罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴坤以非法占有为目的，进行信用卡诈骗，恶意透支人民币共计321698.77元，数额巨大；明知被告人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助被告人刘兵为他人办理信用卡，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币179868.9元逾期未归还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第二百二十五条第三项之规定，应当以信用卡诈骗罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人黄林明知被告人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助被告人刘兵办理POS机，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币873855.21元逾期未归还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人蒋佳朋身为银行工作人员，在金融业务活动中非法收受他人财物共计人民币203150元，数额较大，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、一百八十四条之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人包尚琳明知被告人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助被告人刘兵为他人办理信用卡，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币636843.38元逾期未归还，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。关于被告人刘兵、罗虎、吴坤及其辩护人提出的“三被告人仅构成非法经营罪或妨害信用卡管理罪一罪”的辩解、辩护意见，在案证据能够证实刘某某等二十三名持卡人主观上有恶意透支的故意，被告人刘兵、罗虎、吴坤对于持卡人恶意透支持放任态度，属间接故意；客观上，持卡人与被告人吴坤、罗虎明知被告人刘兵实施了利用POS机对每一名持卡人的信用卡进行套现的行为，且上述二十三名持卡人的行为符合信用卡诈骗的构成要件，被告人刘兵、罗虎、吴坤与持卡人构成信用卡诈骗罪的共同犯罪。对于被告人刘兵所办理的其余四十九名持卡人，在案证据无法证实其行为满足信用卡诈骗罪的构成要件，故仅能评价被告人刘兵、罗虎、吴坤实施的利用POS机套现的行为。被告人刘兵违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，四十九张卡中有四十一张信用卡造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币1554028.04元逾期未归还，被告人刘兵、罗虎、吴坤构成非法经营罪。被告人刘兵、罗虎、吴坤基于赚取手续费的目的，持续性的实施信用卡诈骗的行为，属实施了多个行为，均应当予以评价，故被告人刘兵、罗虎、吴坤的行为构成信用卡诈骗罪及非法经营罪数罪。本案中，被告人吴坤与持卡人申领信用卡均使用的是持卡人真实的身份证明，不符合妨害信用卡管理罪的规定，故对被告人吴坤及其辩护人发表的“被告人吴坤构成妨害信用卡管理罪”及被告人刘兵、罗虎及其辩护人发表的“二被告人应构成非法经营罪”的辩解、辩护意见，不予采纳。被告人包尚琳及其辩护人发表的“包尚琳经手办理的信用卡只有13张”、被告人黄林的辩护人发表的“在案证据不足以证实黄林帮刘兵办理了两台P**机”的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，前已论述，不予采纳。被告人包尚琳、罗虎、吴坤、黄林在共同犯罪中其次要、辅助作用，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，认定为从犯，应当对四被告人从轻或减轻处罚。被告人刘兵、蒋佳朋、包尚琳、罗虎、吴坤、黄林如实供述其犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可对其从轻处罚。被告人刘兵、蒋佳朋、包尚琳、罗虎、吴坤、黄林认罪、悔罪态度较好，主动退赔损失，且系初犯，可酌定从轻处罚。综合被告人刘兵、蒋佳朋、包尚琳、罗虎、吴坤、黄林犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第二百二十五条第三款、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条；《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决：1.被告人刘兵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年又六个月，并处罚金人民币十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；2.被告人罗虎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年又六个月，缓刑三年又六个月，并处罚金人民币五万元；3.被告人吴坤犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金人民币二万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年又十个月，缓刑二年又六个月，并处罚金人民币三万元；4.被告人黄林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万。5.被告人蒋佳朋犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；6.被告人包尚琳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；7.被告人蒋佳朋退缴的违法所得人民币二十万三千一百五十元予以没收；8.被告人刘兵缴纳的八万元退赔中国工商银行德阳分行什邡支行。
上诉人刘兵不服一审判决，提出以下上诉理由：1.其主观上没有非法占有目的，只是客观上直接或间接为银行工作人员介绍办理信用卡的客户，不构成信用卡诈骗罪；2.POS机是在蒋佳朋、包尚琳的要求下办理的，客户虚假的资产信息表是蒋佳朋伪造的，公诉机关指控其信用卡诈骗金额为471005.9万元，而一审判决认定为1080626.23万元，导致其量刑过重。
辩护人提出，被告人刘兵与被告人包尚琳、蒋佳朋就“违规办理信用卡并从中收取好处费”事前达成协议，不应当对他们的行为分别作出不同的定性，结合被告人刘兵归案后的表现及各被告人之间量刑平衡等因素，建议认定被告人刘兵为非法经营罪。
四川省德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
四川省什邡市人民法院认定案件事实的证据，均当庭出示并经双方质证。本院审理过程中，上诉人及检察机关均未向本院提交新的证据。经本院全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
关于上诉人刘兵的行为如何定性的问题（帮刘某某等人办理的23张信用卡）。经查,刘某某、赖某某等办卡人在工商银行的“资金交易流水”是上诉人刘兵通过他人以虚假交易的方式伪造的，信用卡申请单上的收入、工作情况及联系方式是由上诉人刘兵等人自行填写或指导办卡人填写的虚假信息；在套取现金以后，为防止银行发现，上诉人刘兵通过虚假交易的方式“养卡”三到六个月。上诉人刘兵曾供述知晓办卡人没有实际偿还能力，刘某某等办卡人的证言也证实刘兵或者罗虎、吴坤曾表示过该信用卡的透支款可以不还或者可在长期内归还。结合本案证人证言、相关书证与上诉人刘兵、原审被告人罗虎、吴坤等人在侦查阶段的供述等证据，足以证实上诉人刘兵、罗虎、吴坤在明知办卡人不具有还款意愿或能力的情况下，采用虚构信息、伪造虚假交易等方式帮助刘某某等23人申领了信用卡，并以“手续费”的名义取得透支额度15%-20%不等的透支款的事实。上诉人刘兵具有通过信用卡恶意透支占有银行资金的主观目的，其行为已构成信用卡诈骗罪，故本院对上诉人刘兵提出的其不构成信用卡诈骗罪的上诉理由不予采纳。
关于辩护人提出的上诉人刘兵与原审被告人蒋佳朋、包尚琳应进行同一定性的问题。经查，在上诉人刘兵等人实施信用卡诈骗行为的整个过程中，原审被告人蒋佳朋、包尚琳在客观上确实均有不同的参与。但是，对行为人是否构成犯罪以及构成何种犯罪，应当遵照主客观相统一的原则。本案现有的证据无法证实，原审被告人蒋佳朋、包尚琳与在帮助上诉人刘兵申领信用卡时主观上明知办卡人实际无偿还意愿或能力的事实，不能确认二人主观上有非法占有银行资金的主观目的。故本院对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。
关于上诉人刘兵量刑是否适当的问题。经查，公诉机关对上诉人刘兵采用虚构信息等方式，帮助他人申领信用卡72张的事实进行了指控。据在案证据，上诉人刘兵就其中23张信用卡，恶意透支并构成信用卡诈骗罪，诈骗金额为1080626.23元，41张信用卡构成非法经营罪，犯罪数额为1554028.04元。一审法院基于该事实、证据的认定，综合上诉人刘兵犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照法律规定，作出相应的刑罚，适用法律正确、量刑适当。故本院对上诉人刘兵提出的量刑过重的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘兵以非法占有为目的，采用虚构信息等方式，为不具还款意愿或能力的人办理信用卡，恶意透支人民币共计1080626.23元，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人刘兵违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币1554028.04元逾期未归还，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人罗虎以非法占有为目的，为上诉人刘兵介绍无还款意愿或能力的人办理信用卡，进行信用卡诈骗，恶意透支人民币共计479000.37元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审被告人罗虎明知上诉人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助上诉人刘兵为他人办理信用卡，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币397939.92元逾期未归还，情节严重，其行为构成非法经营罪追究其刑事责任。原审被告人吴坤以非法占有为目的，为上诉人刘兵介绍无还款意愿或能力的人办理信用卡，进行信用卡诈骗，恶意透支人民币共计321698.77元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。原审被告人吴坤明知上诉人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助上诉人刘兵为他人办理信用卡，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币179868.9元逾期未归还，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人刘兵、原审被告人罗虎、吴坤，均一人犯数罪，应当进行数罪并罚。原审被告人黄林明知被告人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助上诉人刘兵办理POS机，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币873855.21元逾期未归还，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人蒋佳朋身为银行工作人员，在金融业务活动中非法收受他人财物共计人民币203150元，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人包尚琳明知被告人刘兵使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，仍帮助被告人刘兵为他人办理信用卡，造成中国工商银行德阳分行什邡支行资金人民币636843.38元逾期未归还，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审被告人包尚琳、罗虎、吴坤、黄林在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当对四被告人从轻或减轻处罚。上诉人刘兵及原审被告人蒋佳朋、包尚琳、罗虎、吴坤、黄林，归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人刘兵及原审被告人蒋佳朋、包尚琳、罗虎、吴坤、黄林主动退赔银行损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨静静
审 判 员 李 庆
代理审判员 李雪梅
二〇一七年一月九日
书 记 员 何旌祥