湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂10刑终86号
抗诉机关湖北省松滋市人民检察院。
原审被告人张艳平，女，1974年1月26日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，务工，住湖北省武汉市东西湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月27日被松滋市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
原审被告人刘金元，男，1967年3月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，户籍地湖北省仙桃市，住仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月27日被松滋市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
原审被告人赵应权，男，1961年9月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，农民，住湖北省仙桃市。因涉嫌�诈骗罪于2015年11月27日被松滋市公安局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于松滋市看守所。
原审被告人谢利荣，女，1976年11月13日出生于湖北省天门市，汉族，初中肄业，无业，户籍地湖北省天门市，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年12月30日由松滋市人民检察院决定逮捕，2016年3月29日被松滋市公安局抓获，次日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
湖北省松滋市人民法院审理湖北省松滋市人民检察院指控原审被告人张艳平、刘金元、赵应权、谢利荣犯诈骗罪一案，于2017年3月10日作出（2016）鄂1087刑初149号刑事判决。宣判后，湖北省松滋市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年5月26日公开开庭进行了审理。荆州市人民检察院指派检察员郑某、梁某出庭履行职务。原审被告人张艳平、刘金元、赵应权、谢利荣到庭参加�讼，本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审认定，2014年10月至2015年10月期间，被告人张艳平、刘金元、赵应权、谢利荣相互邀约，分别在湖北省松滋市、石首市、公安县、湖南省常德市等地诈骗。根据事前分工，由谢利荣或张艳平寻找老年妇女为诈骗对象，谢利荣或张艳平其中一人以家人得重病寻“神医”住址为由与被害人搭讪后，张艳平或谢利荣其中另一人扮路人上前答话吸引被害人注意，称知道“神医”的住址，二人与被害人言谈中了解其有关信息后通过手机传给赵应权。随后，张、谢某将被害人骗至冒充“神医”孙子的赵应权认识，赵与被害人交谈中，故意透露之前张、谢某所告知的被害人的家中情形，取得被害人进一步信任后，告知被害人家中阴气很重，子女最近有有血光之灾，需要把家里所有财物取来盖阴章后方能消灾。在三被告人欺骗下，被害人回家取钱，谢利荣或张艳平佯装与被害人搭伴，陪同被害人去取钱。被害人取财物返回后，赵以需给财物做法消灾盖阴章为由接过财物，告知被害人几日后回来取；待被害人离开后，四被告人分别逃离。在每起诈骗活动中刘金元负责诈骗现场的跟踪，传递信息及管账。具体事实如下：
一、2015年9月10日，四被告人采用上述手段，在松滋市新江口镇共青路附近骗得被害人谭某现金15600元，黄金耳环一对、黄金项链一条。经鉴定，被骗物品价值2673元。四被告人共同骗取谭某财物合计18273元。案发后，四被告人已退赔谭某被骗财物18273元，并取得谭某对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.侦查机关接受被害人谭某证据材料清单；2.谭某的领条及谅解书；3.被害人谭某的陈�；4.四被告人的供述与辩解；5.被告人刘金元于2015年11月30日的辨认笔录；6.被告人谢利荣于2016年5月25日的辨认笔录。
二、2015年9月11日，四被告人采用上述手段，在松滋市新江口镇林园大市场附近骗得被害人张某1现金24000元，黄金项链一条、黄金戒指三枚、黄金耳环一对。经鉴定，被骗物品价值20047.50元。四被告人共同骗取张某1现金及财物合计44047.50元。案发后，四被告人已退赔张某1被骗财物损失64047.50元，并取得张某1对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.案发现场照片7张；2.张某1的领条及谅解书；3.证人张某4、刘某,4,4的证言；4.被害人张某1的陈述；5.四被告人的供述与辩解；6.提取笔录、提取痕迹物证清单、荆州市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书；7.被告人谢利荣于2016年5月25日的辨认笔录。
三、2015年9月18日，四被告人采用上述手段，在常德市武陵区启明街甘露寺菜场附近骗得被害人蒋某现金3200元，黄金耳环一对、黄金戒指一枚、老年手机一部。经鉴定，被骗物品价值1188元。四被告人共同骗取蒋某财物合计4388元。案发后，四被告人已退赔蒋某被骗财物4388元，并取得了蒋某对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.蒋某的领条及谅解书；2.被害人蒋某的陈述；3.四被告人的供述与辩解；4.被害人蒋某于2015年12月25日的辨认笔录。
四、2014年10月25日，四被告人采用上述手段，在石首市阳光超市附近，骗得被害人张某5现金25000元。审理期间，四被告人已退赔张某5被骗财物25000元，并取得了张某5对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.石首市�安局关于张某5案的情况说明；2.被害人张某5报案时陈述；3.被告人谢利荣在起诉、庭审调查阶段的供述；4.被害人于2016年7月25日的询问笔录；5.被告人张艳平于2016年3月14日的讯问笔录；6.侦查机关提取的被害人张某5被诈骗过程的视频证据光碟2张；7.被告人张艳平、刘金元、赵应权在第一次庭审法庭调查后的供述与辩解；8.张某5的领条及谅解书。
五、2015年1月25日，四被告人采用上述手段，在石首市笔架山菜场步行街骗得被害人张某3现金40800元，黄金戒指一枚。经鉴定，被骗物品价值864元。四被告人共同骗取张某3财物合计41664元。审理期间，四被告人已退赔张某3被骗财物41664元，并取得了张某3对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.石首市公安局关于被害人张某3诈骗案的情况说明；2.被害人张某3报案时�述；3.被告人谢利荣在庭审调查、起诉阶段的供述；4.被告人张艳平、赵应权在庭审调查阶段的供述；5.被害人张某3于2016年7月25日的询问笔录；6.被告人张艳平于2016年3月14日的讯问笔录；7.被告人谢利荣于2016年5月12日的讯问笔录；8.被告人刘金元在第一次庭审法庭调查后的供述；9.被害人张某3出具的领条及谅解书。
六、2015年3月16日，四被告人采用上述手段，在公安县斗湖堤镇荆江广场菜场骗得被害人苏某现金3300元，黄金镯一个、黄金戒指一枚、黄金项链一条。经鉴定，被骗物品价值14688元。四被告人共同骗取张某3财物合计17988元。审理期间，四被告人已退赔苏某被骗财物17988元，并取得了苏某对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.被害人苏某的陈述；2.被告人谢利荣在起诉、庭审调查阶段的供述；3.被�人苏某于2015年12月10日的辨认笔录；4.被告人张艳平、刘金元、赵应权在第一次法庭调查后的供述；5.被害人苏某出具的领条及谅解书。
七、2015年10月25日，四被告人采用上述手段，在公安县民主巷菜场附近骗得被害人赵某现金13000元，黄金耳环一对、黄金戒指一枚。经鉴定，被骗物品价值2475元。四被告人共同骗取张某3财物合计15475元。审理期间，四被告人已退赔赵某被骗财物15475元，并取得了赵某对其行为的谅解。
上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.被害人赵某的陈述；2.被告人谢利荣在起诉、庭审调查阶段的供述；3.被害人赵某于2015年12月10日的辨认笔录；4.被告人张艳平、刘金元、赵应权在第一次法庭调查后的供述；5.被害人赵某出具的领条及谅解书。
对于全案事实，一审还列举了下列经庭审举证、质证�证据予以证明：1、电子秤一部（银白色“PocketScale”便携式口袋秤）；2、四被告人的户籍证明；3、被害人谭某、张某1、蒋某、张某5、张某3、苏某、赵某的陈述；4、松滋市公安局扣押物品清单一份及照片一张；5、松滋市公安局出具的刘、谢、张等人活动轨迹及来源情况说明；6、松滋市公安局出具的关于被告人张、刘、赵在洪湖市一宾馆内被抓获经过及被告人谢利荣被上网追逃后抓获经过的证明；7、松滋市公安局出具的关于被告人谢利荣亲属退赃二万元，被告人张艳平、刘金元、赵应权亲属共退赃款46708.50元的证明；8、松滋市公安局出具的关于对张、刘、赵到案后讯问全程进行了录音录像、拷盘；9、受、立案文书及移送案件通知书；10、松某改认字[2016]110号、115号价格认定结论书；11、被告人张艳平于2016年5月26日的辨认笔录。
一审法院在审理过程中，分别委托湖北省武汉市江汉区司法局、湖北省仙桃市司法局、湖北省天门市司法局对四被告人的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村民委员会的意见等情况进行了调查。上述司法局通过以上多方面调查，形成综合评估意见：同意对上述四被告人适用非监禁刑。
一审认为，被告人张艳平、刘金元、赵应权、谢利荣以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，应“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。在共同犯罪中，四被告人分工合作、互相配合、积极实施、共同分赃，均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与全部犯罪处罚。四被告人多次犯罪，且诈骗六十周岁以上老人六人，依法可以酌情从重处罚。综观本案四被告人的犯罪全过程，其犯意的基础在于贪欲，对于财产犯罪科以刑罚，目的就是通过惩罚和预防两种方式，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。案发后及审理期间，四被告人配合司法机关追赃挽回损失、主动退赃、赔偿了所有被害人的全部损失，取得所有被害人对其犯罪行为的充分谅解，已有效地弥补了其犯罪行为所造成的社会后果，依法可以从轻处罚。四被告人尚能在一审宣判前如实供认直接影响定罪量刑的部分犯罪事实与情节，且与其他证据相互印证，依法可以获得实体上的较轻的量刑；四被告人当庭自愿认罪，有较深刻的悔罪表现，其主观上较有效地控制了继续危害社会的可能性，依法可以从轻处罚。综上，根据四被告人的犯罪事实，诈骗数额、作用大小、危害后果等情节、宽严相济的刑事政策及审前社会调查报告，决定对四被告人从轻处罚并适用缓�。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第三款之规定，判决如下：一、被告人张艳平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三千元；二、被告人刘金元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三千元；三、被告人赵应权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三千元；四、被告人谢利荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三千元；五、对四被告人共同的违法所得166835.50�予以追缴，发还被害人。
宣判后，湖北省松滋市人民检察院抗诉提出：一审判决对四被告人量刑不当且不应适用缓刑。
经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。
本院认为，原审被告人张艳平、刘金元、赵应权、谢利荣以非法占有为目的，采取虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。关于抗诉机关提出“一审判决对四被告人量刑不当且不应适用缓刑”的抗诉意见，经查，四名原审被告人组成稳定的诈骗团伙，组织严密，分工明确，多次作案，流窜多地，明确将老年人作为诈骗对象，其主观恶性大，社会影响恶劣，根据四名原审被告人的犯罪事实和犯罪情节，一审将四名被告人均判处缓刑确有不当，应予更正，故抗诉机关提出的抗诉意见本院予以采纳。根据依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十三条第三款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省松滋市人民法院（2016）鄂1087刑初149号刑事判决；
二、原审被告人张艳平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元；
三、原审被告人刘金元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元；
四、原审被告人赵应权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元；
五、原审被告人谢利荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处�金三千元。
本判决为终审判决。
审判长 肖力博
审判员 曹 磊
审判员 张心愿
二〇一七年六月十五日
书记员 聂 敏