河南省南阳市宛城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宛刑初字第20号
公诉机关南阳市宛城区人民检察院。
被告人王某甲，个体经商。因涉嫌诈骗，于2013年1月7日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2013年1月16日经南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，于次日由南阳市公安局官庄工区分局执行逮捕。2014年8月5日由本院取保候审。
辩护人惠春生，河南震世律师事务所律师。
南阳市宛城区人民检察院以宛城检刑诉（2013）373号起诉书指控被告人王某甲犯诈骗罪一案，于2013年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2014年6月23日，本院依法作出（2013）南宛刑初字第439号判决，宣告被告人王某甲无罪。南阳市宛城区人民检察院提起抗诉，2014年12月9日，南阳市中级人民法院作出（2014）南刑一终字第00176号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳市宛城区人民检察院指派检察员王涛出庭支持公诉，被告人王某甲及辩护人惠春生到庭参加诉讼，现已审理终结。
南阳市宛城区人民检察院指控，2011年3月份至2012年8月份，被告人王某甲在南阳市宛城区官庄镇油田商业街经营“妈咪宝贝”童装店期间，编造事由多次向房东田某乙借款。期间，2011年3月至2011年8月2日，王某甲从田某乙处共骗取26.8万元。此后至2012年5月8日，王某甲又分28次以借款之名共骗取田某乙66万元，当日王某甲与田某乙算帐后，王某甲向田某乙写了一份本息合计150万元的欠条。此后至2012年8月28日，王某甲又分12次共骗取田某乙12.2万元。以上，王某甲共骗取105万元，用于赌博、挥霍及偿还他人的高利贷。2012年10月中旬，王某甲离开南阳油田，田某乙向官庄工区派出所报案。2013年1月4日，王某甲到南阳油田公安局刑侦支队投案。
庭审中，公诉人当庭对原指控的犯罪数额予以变更，同意仅将支付马某的二三十万元高利贷作为诈骗数额认定，并认定王某甲具有自首情节。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读以下证据：1、被告人王某甲的供述；2、被害人田某乙的陈述；3、证人田某甲、邢某等人的证言；4、户籍证明、借条等。据此，公诉机关认为，被告人王某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。
被告人王某甲辩称，自2011年8月至2012年8月，其从被害人田某乙处多次借款共有60万左右，大部分支付马某高利贷，一部分用于支付服装店货款、房租等。
辩护人的辩护意见是，1、本案系官庄工区派出所违法办案，肆意插手经济纠纷所致，存在先抓人，后办理立案等严重程序违法，并且在侦办案件中存在诱供行为，办案人员与田某乙存在利害关系应当回避而未回避。2、本案系典型民间借贷纠纷。当事人双方对于借款还款日期，利息均有约定。田某乙对于钱款的用途系明知的，王某甲经营童装店，有一定的偿还能力。3、公诉机关指控王某甲虚构事实，隐瞒真相的指控不能成立，指控的犯罪数额不准确。辩护人当庭提交营业执照、进货单据（货款23.4955万元），投案自首证明、收款收据、消费账单、工商银行客户凭证证据。
经审理查明，2011年3月份至2012年8月份，被告人王某甲在南阳市宛城区官庄镇油田商业街经营“妈咪宝贝”童装店期间，多次向被害人（房东）田某乙借款。其中，自2011年3月至2011年8月2日，王某甲从田某乙共借款本息共计26.8万元。此后，王某甲又分28次以借款之名向田某乙借款，至2012年5月8日，共借田某乙本息共计66万元，当日，王某甲与田某乙算账后，由王某甲向田某乙出具本息合计150万元欠条一张。后至2012年8月28日，王某甲分12次再向田某乙借款12.2万元。上述借款共计105万元，一部分被王某甲用于支付童装店货款及个人消费，一部分用于偿还马某、李某等人高利贷。
2012年10月中旬，王某甲在河南油田尚客龙宾馆向田某乙说明外出借钱还款后离开南阳油田。同年11月8日，田某乙因害怕王某甲逃跑，遂向官庄工区派出所报案。2013年1月6日，官庄工区派出所同意对王某甲诈骗案进行初查，同年1月7日正式立案侦查。2013年1月4日，河南油田刑侦支队通知被告人王某甲，就其父母反映马某向其敲诈现金和威胁其家人的情况协助调查，同年1月6日，被告人王某甲被南阳市公安局官庄工区分局抓获。
另查明，2011年4月至10月，被告人王某甲在郑州市恒泰批发市场进货支付货款共计234955元。2014年6月23日，王某甲亲属支付田某乙人民币10万元。同年8月26日，王某甲与田某乙经核对借条后，双方确认截止8月26日王某甲实际共欠田某乙人民币70万元，约定每年支付4万元，并即时支付2万元。田某乙在谅解书中表示以前因误解王某甲要逃走，所以才到公安机关报案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人王某甲人口基本信息证明，王某甲出生于1986年6月19日。
2、（涉案）借条证实，2011年3月至2012年8月，被告人王某甲多次向田某乙借款，双方约定月息15%、20%、30%，最高每天达38%。
3、收条、谅解书证实，2014年6月23日，被害人田某乙收到王某甲亲属还款10万元。同年8月26日，王某甲与田某乙经核对借条后，双方确认截止8月26日王某甲实际共欠田某乙人民币70万元，约定每年支付4万元，并即时支付2万元。田某乙在谅解书中表示以前因误解王某甲要逃走，所以才到公安机关报案。
4、官庄派出所刑事案件登记表、情况说明证实，2012年11月8日，田某乙向官庄工区派出所报案称王某甲诈骗现金100余万元。2013年1月6日，公安机关对王某甲诈骗案进行初查，次日正式立案侦查。2013年1月6日，公安机关在南阳油田公安局五一派出所将正在报案的王某甲抓获。
5、进货单据证实，2011年4月至10月，被告人王某甲在郑州市恒泰批发市场进货共支付货款234955元。
6、中国工商银行转账凭证证实，2012年3月7日至9月28日，王某甲通过银行先后22次向马某汇款7.81万元。
7、证人田某甲、邢某、闫某证言证实，2011年9月至2012年4月，田某乙以做生意资金紧张为由分别向田某甲借款30万元，向邢某借款9.8万元，向闫某借款6万元。
8、证人李某的证言证实，2011年11月28日，王某甲曾需生意周转资金，向李某借款40000元，月息10000元，扣除当月利息后，实际借款30000元，后又支付利息5000元。曾多次向王某甲催讨未果，一次曾扇王某甲两耳光。
9、证人谢某证言证实，2009年，王某甲在油田友谊街租田友焕的房子经营“妈咪”宝贝童装店，投资大约4万元。2012年10月17日晚九点，田友焕和两个女的到其家要账时才知道王某甲向田借款160万元。当时田说“有一部分钱，王某甲拿去做生意了，还有一部分年钱王某甲给坏娃儿们了。”王某甲无能力在南阳开批发店，其家在方城有一块面积约2分的宅基地。2012年9月份，马某曾骑着王某甲的摩托车，戴着王某甲的项链，拿着两张5万元借条到家要账。
证人王某乙、王某丙证言与谢某证言基本一致。
10、证人马某证言：自2010年以来，王某甲以生意周转资金困难，表姐夫出车祸、郑州开店等为由向其多次借款共计30.5万元，其中本金230000元，利息75000元。至案发，共先期支付分红及利息4万元。其中一次偿还5万元，但欠条没有还给王某甲。
马某证言与庭审查明情况不符，其中王某甲通过工商银行给马汇款达22次之多，金额大7.8万元，因此，马某的证言存在隐瞒事实的情况，其证言仅能证明王曾向其借钱，及其索要高利贷的违法事实。
11、证人曾某、张某、王某丁、海娟证言证实，王某甲自2011年起，先后借曾某等人钱款，至今未还。
12、被告人王某甲的供述证实，自2011年3月份起，其陆续以生意资金周转需要等理由，先后多次从田某乙处借钱，双方约定利息及还款期限。2012年5月8日，二人经核对，王某甲共欠田某乙本金利息共计150万元，后又分六次借款12.2万元。其中本金80万元，其余均为利息，大部分借款还给马某、李某高利贷。
上述证据，经当庭举证、质证、本院予以确认，可以作为定案依据。
本院认为，被告人王某甲虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财产，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人王某甲具有自首情节，且案发后退赔部分赃款并与被害人达成谅解协议，取得谅解，可减轻处罚。辩护人关于王某甲主观上不具有诈骗的犯罪故意，客观上未实施诈骗行为的辩护意见，经查，自2011年3月至2012年8月28日，王某甲为支付高利贷，多次以生意资金周转需要等理由向田某乙借款，虽每次对利息、还款期限均有约定，且均写有借（欠）条但该借款除部分被用于支付货款外，大部分被用于偿还马某、李某等高利贷，而其在明知自己无还款能力仍然不断向被害人借款出具借条，实际上是以合法“借条”形式掩盖非法占有他人财产的目的。因此，上述辩护意见本院不予采信。被告人及辩护人关于公诉机关指控诈骗数额与客观情况不符的辩解、辩护意见，经查，公诉机关提交的被害人的多次陈述、被告人的多次供述、证人证言、书证对于借款本金、利息、高利贷本息数额均无法准确认定。庭审中，公诉机关同意王某甲用于经商的部分现金，应当从诈骗数额中予以扣除。因此，公诉机关起诉书中指控的犯罪数额依法不予认定。根据庭审查明的事实，从有利于被告人角度处罚，依据被告人王某甲与被害人田某乙于2014年8月26日最后一次核对账目，双方均认可借款数额为70万元的事实（不含已支付10万元），扣除王某甲用于童装店正常经营的货款234955元外，余款465045元可视为实际诈骗数额。辩护人关于王某甲具有自首情节，可从轻处罚的辩护意见，经查，王某甲在得知被害人田某乙报案后，认为其为了偿还马某的高额借款才主动到河南油田五一派出所说明情况，可视为主动到案。其关于事实性质的认识及与被害人涉案金额的分歧不应视为不如实供述。因此，应当认定王某甲具有自首情节。庭审中，公诉机关亦认定王某甲具有自首情节，可从轻或减轻处罚。因此，上述辩护意见本院予以采纳。
综上，根据被告人王某甲悔罪表现、犯罪情节，考虑系初犯，且实施诈骗犯罪系情势所迫，主观恶性较小，适用缓刑确实不致再危害社会，依法可适用缓刑。为保护公民合法财产权利，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金10000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杜玉明
审判员 谢文军
审判员 杨建辉
二〇一五年十一月二十日
书记员 冉 冉