广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民一终字第2077号上诉人（原审被告）：东莞市鸿海装饰工程有限公司。住所地：广东省东莞市南城区。法定代表人：雷得元，该公司执行董事。委托代理人：舒勤，广东聚才律师事务所律师。委托代理人：黄茂库，广东聚才律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇上屯西南路东莞市。法定代表人：卢鸿辉，该公司执行董事。委托代理人：钟建辉，广东旗峰律师事务所律师。上诉人东莞市鸿海装饰工程有限公司（以下简称鸿海公司）因与被上诉人东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司（以下简称华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法民二初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年1月23日，华宇公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.鸿海公司支付华宇公司延误工期99天的违约金298793元（以工程合同总价款3018120元为本金按照每天千分之一的标准计算）；2.鸿海公司支付华宇公司因场地质量问题而产生的修复费用160000元。3.诉讼费用由鸿海公司承担。原审法院经审理查明：2012年2月20日，华宇公司（甲方）与鸿海公司（乙方）签订一份工程施工合同，华宇公司将其“教练场升级改造项目工程”发包给鸿海公司施工，合同约定：总造价2859120元，工期75天，2012年2月16日开工至2012年4月30日完工；由于设计变更、不可抗力以及甲方原因引起的工期延误，经双方签证认可，根据实际情况对工期进行调整，工期顺延，否则每迟延一天按工程总造价的千分之一支付违约金；工程质量标准严格按照国家及省市有关规范，并参照甲方与东莞市交通职业技术培训学校所签订的承包合同的要求执行（具体的施工要求详见附件施工图纸及相关文件所示）；质保期1年，从竣工验收签字盖章之日起计算，保修期内因工程质量问题，由乙方无偿保修；工程完工验收后，如有不合格的项目，乙方应无条件返工直至合格为止。该份合同后附一份报价单，列明各项工程项目、数量、单价、备注等，工程项目包括平整场地、挖土方、挖土方平整练习场、路侧石、砌明沟、砌麻石护坡、填石粉、水泥混凝土路面（C25）150mm厚、土建框架结构、考试房、二楼监控室及办公室一层+二层、铁艺围墙、不锈钢阳光板雨蓬、人行道铺广场砖”。2012年7月30日，鸿海公司与华宇公司又签订一份工程施工合同，华宇公司将教练场九选三弱电布管及场地更改工程发包给华宇公司施工，合同约定：总造价159000元，工期20天，2012年7月28日开工至2012年8月18日完工；每迟延一天按工程总造价的千分之三支付违约金。该合同后附两份报价单，工程项目包括拆除原有做好路侧石、破混凝土、补倒混凝土、补贴路侧石、主管道等。鸿海公司完成上述工程施工后，于2012年11月25日申请华宇公司竣工验收。华宇公司于2012年12月10日对鸿海公司施工的场地训练平台（训练场）及场地训练科目（考试场）非电子部分建设工程进行验收检查，结果为考试场地的地面厚度不合格。2012年12月26日，鸿海公司进行内部复检。2013年1月8日，鸿海公司与华宇公司对案涉工程进行验收，并形成一份《机动车驾驶员培训场地验收清单》，验收结论为合格，特别说明：由于第一次检测结果中，存在混凝土厚度为60mm的情况，因此，甲方有权要求乙方进行整改。双方在《机动车驾驶员培训场地验收清单》上签字盖章确认，鸿海公司在其盖章处手写“工程9月份完工，10月交贵公司使用”。该次验收的内容除了案涉两份合同的工程外，还包括“2012年4月12日的弱电布管增加工程、2012年7月30日的九选三及弱电布管修改工程、2012年8月17日的卫生间保安室的增加工程，以及2012年3月30日、2012年5月8日、2012年7月24日、2012年7月30日的工作联系函所协定的内容”。2013年1月11日，华宇公司向鸿海公司发出一份工作联系函，要求鸿海公司支付拖延工期的违约金171000元。2013年1月15日，鸿海公司与华宇公司双方盖章形成两份工作联系函，内容为双方同意将延期付款和延误工期的争议留待质保金支付前再解决。2013年9月6日，华宇公司因混凝土路面质量问题而要求鸿海公司履行保修义务，并拍摄了训练场及考试场地面下沉情况的现场照片。鸿海公司向华宇公司出具一份维修工程安排时间表，安排2013年9月6日至9月8日连续三天进行保修。华宇公司称鸿海公司未维修好即退场，鸿海公司称已经维修好，并提供训练场及考试场地面维修情况的照片，但该照片没有华宇公司盖章确认，华宇公司对该照片不予认可。华宇公司又分别于2013年12月25日和2014年1月4日向鸿海公司邮寄工作联系函要求维修，邮件均无法送达，改退批条上填写的退回原因是客户拒收。2014年1月8日，华宇公司向东莞公证处要求对教练场的现状以拍照的方式保全证据。东莞公证处于2014年1月14日对教练场地现状拍照85张。华宇公司主张案涉工程路面混凝土存在地面开裂和下沉的质量问题，并申请对质量问题产生的原因和修复费用进行司法鉴定。经原审法院委托，东莞市东城建筑规划设计院作出混凝土路面下沉、开裂原因鉴定意见书，鉴定结论为教练场升级改造项目工程的部分混凝土路面下沉、开裂的主要原因是：该场地部分混凝土路面下路基面层（即素填土层）压实度不足导致路基的不均匀下沉，从而引起混凝土路面下沉开裂，并作出修复方案。原审法院委托广东华联建设项目管理咨询有限公司在上述东莞市东城建筑规划设计院的鉴定意见书的基础上作出修复费用工程造价鉴定意见书，修复费用为134658.91元。鸿海公司对质量鉴定意见书质证认为，东莞公证处拍摄照片的时间2014年1月14日和东莞市东城建筑规划设计院现场检查的时间2014年8月19日均已超过工程保修期限；鉴定意见书附件的《机动车教练场承包经营合同》是华宇公司与案外人签订，不能作为鉴定的依据。鸿海公司对修复费用工程造价鉴定意见书质证认为，鉴定意见书中对“缺陷位置1”是依据15厘米厚来计算，依照鸿海公司与华宇公司双方签订的文件，该位置应按照3至5厘米厚进行计算；质量鉴定意见书中显示“缺陷3”是公证书中没有记录的范围，故修复费用不应包括该部分的修复费用；分部分项工程预算表显示价格合计仅为76349.9元，但包括规费、税费、价差等措施项目费用后的工程造价为134658.91元，而鸿海公司与华宇公司双方合同约定工程价款为不含税价，故修复费用不应包括这些措施项目费用。华宇公司认可鸿海公司关于修复费用鉴定意见书的第一点质证意见。广东华联建设项目管理咨询有限公司针对鸿海公司的质证意见作出回复：第一，重新修改“缺陷1位置”修复费用之后的工程总造价为128610.37元；第二，“缺陷3”部分的修复费用为2257.9元；第三，鉴定意见书的相关取费按照《关于执行2010年广东省建设工程计价依据的通知》及《关于发布东莞市执行2010年广东省建设工程计价依据计价程序表的通知》执行。关于延期完工的问题。鸿海公司主张工程实际于2012年9月28日完工并交付华宇公司使用，并提供2013年1月10日工作联系函、照片、学员证为据。2013年1月10日工作联系函为鸿海公司作出，其中内容显示“我司于9月28日完工”，华宇公司否认收到该联系函。华宇公司确认照片显示为案涉工程现场所在地，但认为照片不能反映华宇公司已实际使用工程。学员证显示为华宇公司于2012年10月23日发出，华宇公司认为因华宇公司有多个训练场，该学员证也不能证明华宇公司使用了案涉工程。鸿海公司主张工程延期的原因是华宇公司更改工程所致。经查，鸿海公司与华宇公司除签订上述两份合同之外，还于2012年4月12日签订一份施工“教练场升级改造弱电布管工程”的施工合同（约定工期为2012年4月12日至2012年4月26日）；于2012年5月16日签订一份报价单，将2012年2月20日的升级改造工程中的二楼监控房两侧固定玻璃窗更改为活动铝窗，并在该报价单中约定了造价和工期7天；于2012年7月24日签订一份工作联系函，将2012年2月20日的升级改造工程中的围墙、雨棚、花槽贴砖作了部分变更，并注明双方在合同及报价上不做增减项目；于2012年8月17日签订一份建造门卫室、卫生间、围墙的工程施工合同，约定了工程造价和工期，工期自2012年8月18日至2012年9月28日，双方均确认该合同工程不在案涉工程范围内；于2012年8月20日签订一份路面休整工程报价单，约定了造价和工期，工期至8月30日前完成。另查，鸿海公司不具备案涉工程施工资质。华宇公司在庭审过程中明确其诉请的延期完工违约金计算方法为自2012年8月19日计至2012年11月25日共计99天，以两份合同的总造价金额为基数按每天千分之一的标准计算。原审法院认定上述事实的证据有：2012年2月20日的工程施工合同、2012年7月30日的工程施工合同、工程竣工报告、关于工程竣工报告的回复、申请报告、验收结果、工程复检情况报告、场地验收清单、工作联络函、维修工程安排时间表、联络函、快递单、改退批条、公证书、照片、学员证、报价单、2012年4月12日的工程施工合同、储蓄对账单、2012年8月17日的工程施工合同、东莞市东城建筑规划设计院出具的鉴定意见书、广东华联建设项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见书和回复以及原审法院庭审笔录等附卷为据。原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。鸿海公司不具备建设案涉工程的相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，案涉2012年2月20日和2012年7月30日签订的工程施工合同依法无效。本案审查的主要问题是：1.鸿海公司应否承担支付修复费用的责任；2.鸿海公司应否承担延误工期的违约责任。关于修复费用的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条和六十二条，建筑施工企业应对施工质量负责，且在保修范围和保修期限承担保修责任。案涉工程于2013年1月8日竣工验收，保修期至2014年1月8日届满。华宇公司在保修期内发现工程地面出现质量问题，并于2013年9月6日协商进行维修。鸿海公司未能提供证据证明已经履行了修复义务，且华宇公司提供的公证书及照片表明至2014年1月14日案涉工程仍存在地面裂缝、下沉的问题，故对鸿海公司所称的已经修复完毕的抗辩，原审法院不予采信，认定案涉工程在保修期内发生了质量问题，且鸿海公司并未履行修复义务。东莞市东城建筑规划设计院出具的鉴定意见书程序和内容均符合法律规定，原审法院予以采信。鉴定意见书认为发生地面裂缝和下沉的原因是混凝土路面下路基面层（即素填土层）压实度不足导致路基不均匀下沉。因此，发生质量问题是施工方面的原因，公证书照片和司法鉴定现场查看时间超过保修期限不导致原因的变化。原审法院委托东莞市东城建筑规划设计院的司法鉴定委托书的鉴定要求注明“华宇公司与案外人签订的机动车教练场承包经营合同仅作为鉴定的参考，不作为鉴定依据，如果鉴定结果与该证据有密切关系，鉴定单位应书面告知。”东莞市东城建筑规划设计院鉴定意见书显示所依据的技术资料为教练场升级改造项目工程平面示意图、工程合同和公证书，并未以华宇公司与案外人签订的机动车教练场承包经营合同作为鉴定依据。故，鸿海公司对质量鉴定意见书的意见，原审法院不予采纳。综上，鸿海公司应承担案涉工程的修复责任。因鸿海公司不愿意修复，华宇公司要求鸿海公司支付修复费用，合理合法，原审法院予以支持。广东华联建设项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见书和回复函程序和内容合法，原审法院予以采信。“缺陷3”为公证书没有记录的范围，而华宇公司已表明仅诉求公证书照片记录范围的质量问题的修复费用，故“缺陷3”的修复费用2257.9元应予以扣减，扣减后的修复费用共计为128610.37元-2257.9元=126352.47元。因此，鸿海公司应向华宇公司支付修复费用126352.47元，华宇公司超出该范围的诉讼请求，原审法院不予支持。关于延期完工的违约金问题。首先，现验收清单明确表明了竣工验收的时间，鸿海公司主张实际完工时间是2012年9月28日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，鸿海公司作为施工方，应对其主张的完工日期承担举证责任。原审法院认为鸿海公司提供的证据不足以证明其主张的实际完工日期，理由如下：1.鸿海公司在验收清单鸿海公司盖章处手写“9月份完工，10月份交贵公司使用”，而鸿海公司盖章处位于华宇公司盖章处的下方，鸿海公司的手写内容是其单方意思表示，不能表明华宇公司认可该手写内容。2.内容含有“我司于9月28日完工”的2013年1月10日工作联系函为鸿海公司单方作出，也没有证据证明华宇公司收到该联系函，不能作为实际完工时间的证明。3.照片和学员证亦未能反映华宇公司已实际使用案涉工程。4.鸿海公司于2012年11月25日申请验收，华宇公司于2012年12月23日作出部分混凝土地面厚度不足的回复，以及鸿海公司又于2012年12月26日进行复检的过程表明，直至2012年12月26日，鸿海公司施工的混凝土地面仍为不合格，并未达到竣工验收的条件。因此，鸿海公司未能举证推翻验收清单载明的竣工验收时间，应承担举证不能的法律后果，原审法院认定案涉工程的竣工时间为2013年1月8日。其次，鸿海公司于2012年5月16日变更监控室固定窗为活动铝窗，给予工期7天，于2012年7月24日将围墙改为双面广告位等，双方约定工程价款不作更改，以上两项变更确是对2012年2月20日工程施工合同内施工内容的变更，但均发生在2012年2月20日合同约定的完工时间以后，且另行约定了工期或合同不作变更，在鸿海公司没有证据表明其已按合同约定如期完工的情况下，该两项变更不能构成鸿海公司工程延期的原因。双方于2012年8月17日签订的门卫室、卫生间、围墙的工程施工合同与案涉工程无关，也未包括在验收清单中，亦不能构成案涉工程延期的原因。再次，华宇公司主张工程延期自2012年8月19日起算，即使存在鸿海公司所称的因华宇公司变更工程而导致教练场升级改造工程延期，鸿海公司也未能提供证据证明其已在2012年8月18日前完成工程。因此，对鸿海公司关于延期原因在于华宇公司的抗辩，原审法院不予采信。鸿海公司未按照合同约定的工期完成工程，应依约承担延期完工的违约责任。2012年2月20日合同约定的延期完工违约金计算标准为每天按工程总造价的千分之一计算，2012年7月30日合同约定的延期完工违约金计算标准为每天按工程总造价的千分之三计算，华宇公司主张全部统一按照千分之一计算，并计算至鸿海公司验收申请日2012年11月25日，是华宇公司对其自身权利的处分，且有利于鸿海公司，原审法院予以支持。合同中的违约金标准为双方自行约定，是双方真实意思表示，鸿海公司作为商事主体，在履约过程中应对违约成本有所判断，且华宇公司在起诉时已降低了违约金金额，故鸿海公司主张违约金过高，原审法院不予采纳。因此，鸿海公司应向华宇公司支付延期付款违约金为：（2859120元+159000元）×0.001×99天=298793.88元。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第五十八条、六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2015年5月7日作出（2015）东一法民二初字第93号民事判决：一、东莞市鸿海装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司支付延误工期违约金298793.88元；二、东莞市鸿海装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司支付修复费用126352.47元；三、驳回东莞市华宇汽车驾驶员培训有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4090.95元、财产保全申请费2020元，共计6110.95元，由华宇公司负担299.95元，鸿海公司负担5811元；鉴定费42000元，由鸿海公司负担。鸿海公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉合同无效，鸿海公司无需向华宇公司支付延误工期违约金。1、一审判决对相关法律理解错误。《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十七条规定了无效合同的法律效力，第五十八条规定了无效合同的法律后果。据此，在合同无效的情况下，合同中独立存在的有关解决争议方法的条款是有效的。但违约金条款并不是结算和清算条款，结算和清算条款的意思是有关报酬、费用等方面如何计算的问题。同时，违约金条款也不是争议解决条款。争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等。无效合同中关于违约金条款，是先有约定，违反约定才会适用本条款追究违约责任，现在约定无效了，不存在违约的情形，那么自然也就不可能适用本条款。无效合同的法律后果在于返还财产或折价补偿及赔偿损失。由于无效合同自始无效，违约条款在无效合同中也自始无效，只能要求对方返还由该合同取得的财产或折价补偿，有过错的一方还应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应责任，即缔约过失责任或赔偿责任。而不能依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和无效合同条款之规定，要求对方支付违约金。2、相关判例不支持无效合同中关于违约金的请求。如吴庆宝（原最高法院民二庭审判长）所言:“违约金责任的适用首先必须存在有效的合同关系，主合同无效，违约金条款同时无效。”（见人民法院出版社2009年10月第1版《合同纠纷裁判标准规范》P179）。查阅本地法院和外地法院、东莞基层法院和中级法院、广东高级法院和最高法院相关案例（见附件《相关案例摘录》），最新的、高级别的、主流的判决都认为：因合同无效，不存在违约的问题，发包人要求承包人支付逾期完工的违约金不予支持。3、一审判决违约金计算基数不准。一审判决违约金基数为：笫一项工程教练场升级改造项目合同价2859120元，与笫三项工程教练场九选三弱电布管更改项目合同价159000元之和，计3018120元（有关合同工程分项见下表）。笫三项工程合同竣工日期为2012年8月18日，没有列入验收清单的验收内容，不是鸿海公司没有完工，而是华宇公司早在验收之前就已经投入正常使用，无需验收。华宇公司没有证据证明笫三项工程逾期竣工，一审判决将笫三项工程合同造价159000元列入违约金基数，无据可依。4、华宇公司可以请求鸿海公司支付延误工期的损失，但是：（1）华宇公司一审诉讼请求是违约金，不是因此所受到的损失，法院审理的范围仅限于当事人的诉讼请求，不能超越或变更当事人的诉讼请求作出裁判；（2）所谓损失是指以案涉工程款为基数，按延误工期的天数和中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息；（3）华宇公司明知鸿海公司没有施工资质而与鸿海公司签约也有过错，即使赔偿损失，也应减轻鸿海公司的赔偿责任，即少赔而不是全赔。（二）一审判决认定鸿海公司延误工期99天不准。1、案涉合同工程列表如下：（说明：1、不含2012年3月30日、5月8日、7月30日工作联系函协定的三项内容--见验收清单说明。2、序号为工程序号。3、证号是鸿海公司一审证据号。4、日期均为2012年）序号证号合同名称签约日期工程名称开工日期工期竣工日期备注工程施工合同教练场升级改造项目/报价单二楼监控房两侧固定玻璃窗更改为活动铝窗/增加工期7天工作联系函围墙、雨篷、路侧石设计变更///合同及报价不增减工作联系函花槽--路侧石设计变更///与证4和验收清单对应工程施工合同教练场升级改造弱电布管工程/报价单训练场增加斜坡///未列工期工程施工合同教练场九选三弱电布管更改工程/工程施工合同考试场.训练场门卫室/卫生间/围墙工程/报价单电子桩与考试场路面修整///由上表可见：（1）案涉合同工程共四项：①教练场升级改造项目、②教练场升级改造弱电布管工程、③教练场九选三弱电布管更改工程和④考试场.训练场门卫室/卫生间/围墙工程，其中第三项工程是第二项工程的更改。（2）对照验收清单（见鸿海公司一审证据19），第二项和第三项工程没有列入验收清单，第四项工程考试场.训练场门卫室/卫生间/围墙，分别列入验收清单第五条第1项10、13、14目和第2项8、9目之中。（3）以上四项工程属于一个整体，不是甩项工程，第四项工程的合同竣工日期为2012年9月28日。显然，一审判决的错误之一在于把第四项工程从整体中割裂出来，没有注意第四项工程是整体的一部分，包括在验收清单之中，统一验收，而是以第三项工程的合同竣工时间2012年8月18日的次日作为延误工期的起点，计至鸿海公司验收申请日2012年11月25日，得出延误工期99天的结论。如上，即使按第四项工程的合同竣工时间2012年9月28日的次日作为延误工期的起点，计至鸿海公司验收申请日2012年11月25日，延误工期也只有58天。2、一审判决采证标准不一。第一项工程的合同原件双方各持一份，鸿海公司所持合同第四条第4项约定的违约金比例打印为万分之一，华宇公司所持合同手写为千分之一，鸿海公司在手写处加盖了公章，一审判决以华宇公司所持合同为准。与此相反的是，验收清单原件双方各持一份，内容一致，鸿海公司在盖章处手写了“9月份完工，10月份交贵公司使用”，华宇公司也在验收清单上加盖了公章，并无异议。一审判决却认为“被告的手写内容是其单方意思表示，不能表明原告认可该手写内容”（见一审判决P11）。显然，一审判决采纳了合同的手写内容，不采纳验收清单的手写内容，不但有违双方当事人的真实意思表示，而且显失公正、公平。既然合同的手写内容有效，验收清单的手写内容当然有效，全部工程已于9月份完工，就算9月30日完工，从第四项工程的合同竣工时间2012年9月28日的次日起计算，延误工期也只有2天。3、华宇公司为什么不将第四项工程的合同造价纳入违约金计算基数呢？这是诉讼技巧。如果将第四项工程的合同造价纳入违约金计算基数，势必涉及第四项工程的合同竣工时间2012年9月28日，而减少延误工期的天数，且第四项工程的合同造价只有105000元，屈指一算，而丢卒保车。（三）不妨假设合同有效，一审判决按千分之一的比例计算延误工期违约金不当。1、有违公平原则。一审判决按千分之一的比例计算延误工期违约金，依据是第一项工程合同第四条第4项手写内容。该合同第三条第4项约定了逾期付款违约金比例为万分之一。2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条赋予了当事人调整违约金的请求权，和法院调整违约金的自由裁量权。本案一审庭审时，鸿海公司指出延误工期违约金比例过高，应按中国人民银行公布的贷款利率调整，但一审判决却以“鸿海公司…应对违约成本有所判断”为由不予采纳,明显不当。（4）一审判决鸿海公司向华宇公司支付修复费用，证据不足，且认定事实不准。1、华宇公司主张维修费用，超过了权利时效。案涉验收清单签署于2013年1月8日，四份工程合同约定的保修期均为一年，保修期截止2014年1月7日。华宇公司在2014年1月7日之后主张维修费用，超过了权利时效，丧失了实体意义上的胜诉权。2、鉴定的生命是鉴定基准日，以此界定鉴定争议标的物前后的数量和质量，保修期满之后的任何鉴定都毫无意义。综上，华宇公司迟至2013年1月8日才向东莞公证处申请证据保全，东莞公证处于2013年1月14日才对现场进行拍照，东莞市东城建筑规划设计院于2014年8月19日才对现场进行勘查。从2014年1月7日保修期满，到东莞市东城建筑规划设计院2014年8月19日勘查现场，时间过去了224天，无论是华宇公司申请证据保全，还是东莞公证处拍照，甚至东莞市东城建筑规划设计院现场勘查和广东华联建设项目管理咨询有限公司造价鉴定（均无鉴定基准日），都在工程保修期满之后，这些证据都不能够证明保修期满前案涉工程混凝土下沉、开裂原因和维修费用。但一审判决却以此为据要求鸿海公司承担维修费用，显属不当。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，应予以撤销。据此，鸿海公司请求本院：一、撤销原审判决第一、二项，改判驳回华宇公司一审全部诉讼请求。二、一审诉讼费、财产保全申请费、鉴定费和二审诉讼费由华宇公司负担。华宇公司答辩称：（一）一审判决鸿海公司向华宇公司支付修复费用126352.47元，事实清楚、证据确凿。1、鸿海公司所施工的工程确实存在质量问题：首先，2012年11月25日，鸿海公司向华宇公司提交《工程竣工报告》，认为工程具备竣工验收条件，提请华宇公司验收。2012年12月10日经华宇公司和鸿海公司联合验收后，结论是场地的地面厚度不合格。后鸿海公司提出鸿海公司自行取样并于12月26日提出重新验收的申请，2013年1月8日华宇公司与鸿海公司经重新验收后，虽然验收的整体结论为合格，但验收清单注明了地面有部分厚度不足，华宇公司有权要求鸿海公司进行整改的内容。其次，工程验收后一年内的保修期间，工程出现“地面下沉、开裂”等质量问题，华宇公司通知鸿海公司后，鸿海公司于2013年9月6日书面提出维修工程时间安排表，但鸿海公司没有完成维修后退场。再次，华宇公司在2013年12月13日至2014年1月4日期间多次以EMS快递的方式邮寄书面的联络函给鸿海公司，要求鸿海公司尽快履行保修义务，但鸿海公司多次拒收快递，也不与华宇公司协商保修的问题。2、保修期间，因为鸿海公司拒不履行维修义务，华宇公司在穷尽救济措施后，进行证据保全并申请鉴定，属于依法行使权力。3、华宇公司于保修期满当天即2014年1月8日申请东莞市公证处对场地现状进行证据保全公证，并没有超过保修期限。4、工程质量问题和维修费用的鉴定，程序合法，鉴定意见并没有违反法律规定，且并没有损害鸿海公司的合法权益。（二）一审判决认定鸿海公司延误工期99天，事实清楚，证据确凿。1、根据双方所签订的案涉工程即“教练场升级改造项目工程”、增加工程“教练场九选三弱电布管”和场地更改工程的合同，双方约定的完工期限为2012年8月18日，但鸿海公司在2012年11月17日仍然在返工地面工程，鸿海公司于2012年11月25日提出竣工报告，据此，从2012年11月25日提出竣工之日起计，鸿海公司已经延误工期至少99天；2、2012年12月10日经华宇公司和鸿海公司联合验收后，结论是场地的地面厚度不合格。据此说明，至2012年12月10日，案涉工程并没有具备竣工条件。3、双方于2012年8月17日所签订的门卫室、卫生间、围墙的工程施工合同，是独立于案涉工程的，并不在案涉的工程范围内，鸿海公司主张将该工程约定的完工日期2012年9月28日作为案涉工程延误工期的起算日期，理据不足。4、验收清单上在鸿海公司盖章处手写的“9月份完工，10月份交贵公司使用”的内容，是华宇公司在验收清单上先行盖章签名后，鸿海公司将验收清单拿回其公司签名盖章时单方面手写的内容，且该内容与本案的其他证据明显相矛盾，鸿海公司据此主张“9月份完工”的事实证据不足。（三）华宇公司在一审所主张的违约金实际是鸿海公司延误工期给华宇公司所造成的损失，华宇公司有权要求鸿海公司支付因为延误工期所造成的损失，一审判决合法有据。1、华宇公司在起诉状中明确表示，华宇公司需要支付场地租金人民币900000元/年，因为鸿海公司逾期竣工，仅给华宇公司造成场地租金的直接损失已经达到人民币247500元。华宇公司所主张的违约金实际是鸿海公司延误工期给华宇公司所造成的损失。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。这里的工程价款应当说是承发包双方的真实的意思表示，这里的工程价款包括了按照合同约定的工程量、工程质量和工期完成施工以后，发包方应当支付的对价。既然法院参照合同约定，支持了承包方的工程款，显然，法院也应当参照合同约定支持发包方主张逾期竣工的违约金。否则，就会形成诉讼主体的权利不平等，案件处理结果不公平。《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》，中规定，“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失”。因为延误工期的责任在鸿海公司一方，依据上述规定，鸿海公司应参照合同约定的违约条款，赔偿华宇公司因为延误工期所造成的损失。3、根据双方所签订的合同，“教练场升级改造项目工程”的合同价为人民币2859120元，及增加工程“教练场九选三弱电布管”和场地更改工程的合同价为人民币159000元，上述工程的合同总价为人民币3018120元；双方约定的完工期限为2012年8月18日，鸿海公司在11月25日提出竣工报告，延误工期99天，按照每天千分之一的标准计算，违约金的数额为人民币298793元。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，恳请二审法院依法维持原判，驳回鸿海公司的全部上诉请求。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。另查，双方当事人于2012年2月20日签订的工程施工合同第四条第4点“……否则每迟延一天按工程总造价的千分之一支付违约金……”有“千”有手写改动痕迹，从“万”改为“千”，改动处加盖了鸿海公司的公章，鸿海公司在2014年3月31日的原审笔录中确认违约金确实改为千分之一。2013年1月8日的机动车驾驶员培训场地验收清单中鸿海公司签章处有手写“9月份完工，10月份交贵公司使用”字样，华宇公司认为是鸿海公司自行写上去的。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原审判决以鸿海公司不具备建设案涉工程的相应资质依法认定案涉合同无效并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点如下：一、鸿海公司应否支付华宇公司修复费用126352.47元。首先，关于案涉工程是否存在质量问题，关键在于华宇公司在保修期满后对案涉工程申请公证拍照反映的情况能否作为认定案涉工程存在质量问题的依据，本院分析如下：1.案涉工程在竣工验收过程中因为部分混凝土地面厚度不足而要求复检，在双方确认的验收清单中仍然备注水泥混凝土路面部分厚度不足。2.案涉工程保修期间是2013年1月8日至2014年1月8日，华宇公司在保修期内发现工程地面出现质量问题并与鸿海公司进行协商，鸿海公司于2013年9月6日出具了路面维修工程安排时间表，但鸿海公司未能提供证据证明已经履行了修复义务且经华宇公司确认。3.华宇公司在2013年12月25日及2014年1月4日分别向鸿海公司邮寄工作联系函要求维修，邮件因收件人拒收而退回。综上，华宇公司申请公证拍照的时间是2014年1月14日，虽然该时间点是在保修期后，但综合上述因素考虑，案涉工程存在地面裂缝、下沉的问题并非是在保修期满才出现，案涉工程在保修期内发生了质量问题而鸿海公司并未履行修复义务，故鸿海公司以华宇公司在保修期后才申请公证拍照主张权利超过了权利时效的说法，本院不予采纳。原审法院认定案涉工程存在质量问题并无不当，本院予以维持。其次，原审法院委托东莞市东城建筑规划设计院对案涉工程质量问题产生的原因进行司法鉴定，鉴定程序和内容符合法律规定，如上述鸿海公司认为在保修期满后进行鉴定没有意义的说法不成立。鉴定意见书已经明确发生地面裂缝和下沉的原因是混凝土路面下路基面层（即素填土层）压实度不足导致路基不均匀下沉，属于施工方面的原因，公证书照片和司法鉴定现场查看时间超过保修期限不导致造成质量问题原因的变化，故可以认定案涉工程存在的质量问题是由于施工原因造成，应由鸿海公司承担相应的责任。再次，由于鸿海公司未在保修期内就案涉工程存在的质量问题履行修复义务，在诉讼中明确表示不愿意修复，原审法院委托广东华联建设项目管理咨询有限公司就修复费用出具的鉴定意见书和回复函程序合法，依据充分，应作为认定案涉工程修复费用的定案依据。原审判决根据公证书记录的范围确定鸿海公司应向华宇公司支付修复费用126352.47元并无不当，本院予以维持。二、鸿海公司应否支付华宇公司延期完工的违约金。虽然案涉合同由于鸿海公司不具备建设案涉工程的相应资质而被认定无效，但双方已经实际履行完毕案涉合同且工程经竣工验收合格，华宇公司已参照合同约定进行了结算，基于对等原则合同约定的工期、违约金标准、保修期标准等清理条款也可以参照适用。原审判决在建设工程施工合同无效的情况下参照合同约定的标准计算违约金符合广东省司法实践，鸿海公司以合同无效不应支付违约金的说法，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，鸿海公司作为施工方，应对其主张的完工日期承担举证责任。原审判决已详细论述了鸿海公司提供的证据不足以证明其主张的实际完工日期，本院认可原审判决的论述，在鸿海公司未能提供证据证明其主张的实际完工日期的情况下，原审法院根据案涉工程的竣工验收情况认定竣工时间为2013年1月8日并无不当，本院予以维持。至于延误工期起算时间的问题，双方争议在于应以哪份合同约定的施工期间为起算时间。双方于2012年8月17日签订的门卫室、卫生间、围墙的工程施工合同与案涉工程无关，且未包括在验收清单中，华宇公司根据双方当事人在2012年2月20日及2012年7月30日签订的合同内容以2012年7月30日合同约定的完工日期作为工期延误起算时间是华宇公司的权利，鸿海公司主张应以8月17日签订的合同约定的竣工日期即2012年9月28日为起算时间缺乏理据，本院不予采纳。如上述，由于华宇公司选择根据2012年2月20日及2012年7月30日签订的合同作为主张违约金的依据，故违约金计算基数应以两份合同约定的工程价款作为计算基数。由于两份合同约定的违约金计算标准不同，华宇公司选择以较低标准的千分之一计算违约金没有损害鸿海公司的利益，也符合法律规定，原审法院予以支持正确。至于鸿海公司上诉提出原审判决对施工合同手写改动内容及验收清单手写内容认定标准不一的问题显然是不成立的，施工合同手写改动内容不利于鸿海公司，鸿海公司在改动处盖章确认且在原审时对此也予以确认，原审法院认定该手写改动内容并无不当。至于验收清单手写内容处加盖的是鸿海公司的公章，而该内容涉及到重大利益，明显不利于华宇公司，但华宇公司未在改动处确认，在诉讼中也不予确认，故不能以鸿海公司单方确认的手写内容作为认定工程已交付给华宇公司使用，原审判决不采纳该手写内容并无不当。综上分析，华宇公司主张以2012年2月20日及2012年7月30日签订的两份合同约定的工程总造价的千分之一计算99天违约金298793.88元符合合同约定，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。原审判决不采纳鸿海公司要求调整违约金标准的理由充分，鸿海公司上诉后也未能进一步举证证明双方约定的违约金标准过分高于造成的损失，故对鸿海公司上诉要求调整违约金标准的理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人鸿海公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7677.20元，由鸿海公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长  卢健如审 判 员  黎淑娴代理审判员  杨 浩二〇一五年十二月二十三日书 记 员  冯文娟附相关法律条文（节选）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……