鞍山市铁东区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁东民二初字第158号
原告：李金荣，女，1945年8月12日出生，汉族，鞍山市银都进口汽车配件有限公司员工。住所地：鞍山市铁西区民生西路**栋*单元*层**号。身份证号：2110211945********。
委托代理人：王永刚，辽宁钢城正大律师事务所律师。
委托代理人：王宝楼，辽宁英派律师事务所律师。
被告：鞍山市房地产中介服务公司。住所地：鞍山市铁西区一道街**号。注册号：210300005037047。
法定代表人：侯健男，该公司主任。
委托代理人：罗景彪，辽宁钢城正大律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司。住所地：鞍山市铁东区219路**号。注册号：（分）210300005010476。
负责人：田泽涛，该公司总经理。
委托代理人：王钰，辽宁浩扬律师事务所律师。
原告李金荣因与被告鞍山市房地产中介服务公司（以下简称中介公司）、中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。原告李金荣的委托代理人王永刚、王宝楼，被告中介公司的委托代理人罗景彪，被告保险公司的委托代理人王钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年1月5日，被告中介公司员工李雪营驾驶该单位车辆辽C2D3**号小型客车，沿建国路由北向南行驶至虹桥北侧时，与在非机动车道内同方向步行至此的原告发生刮撞，致原告右胫腓骨粉碎性骨折、左外踝骨骨折。经鞍山市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，李雪营负全部责任，原告无责任。辽C2D3**号小型客车投保于被告保险公司。原告经鞍山市中心医院两次治疗，先后雇佣三个人护理原告，护理费每天支出180元，被告中介公司同意并垫付了一部分护理费。原告因伤住院发生护理费30240元、误工费13800元、住院伙食补助费8400元、120急救医疗费110元、第一次住院医疗费33831元、门诊医疗费1574元、第二次住院医疗费8332.13元、残疾辅助器具费1150元、交通费800元、鉴定费3500元、残疾赔偿金27868元、精神损害抚慰金5000元、营养费4500元，以上损失总额139105.13元。其中被告中介公司已为原告垫付了120急救医疗费110元、原告第一次住院期间医疗费33831元、残疾器辅助具费1150元及部分护理费26059元，合计61150元，扣除此部分后，原告主张77955.13元，要求被告保险公司在保险责任限额内赔偿，不足部分由被告中介公司赔偿。
被告中介公司辩称：肇事司机李雪营是我单位职员，发生本案交通事故时，其正在执行我公司安排的工作，属于公务行为。我公司已为原告垫付了120急救医疗费110元、第一次住院期间医疗费33831元、残疾器辅助具费1150元及部分护理费26059元，合计61150元。辽C2D3**号小型客车在被告保险公司处投保了交强险和第三者责任险20万元，保险公司应对我公司垫付的费用予以偿还。
被告保险公司辩称：1、辽C2D3**号小型客车在我公司投保了交强险和商业险，对原告的合理损失同意赔偿。关于误工费，原告已经68周岁了，已经超出了退休的年纪，其也没有与该单位签订劳动合同，故误工费我公司不同意赔偿。我公司对原告的疾病诊断书及误工时间不认可，原告的疾病诊断书时间不连续，原告的鉴定时间是2014年5月26日，此时原告两次入院治疗均已结束，鉴定意见确定原告误工时间180天是其误工总计的天数，我公司认可按照180天计算原告误工费。2、关于护理费，原告与被告中介公司关于每天支付180元护理费的约定不能作为我公司赔偿的依据，原告的住院病历显示其护理级别为二级护理，我公司同意按照居民服务业标准进行赔偿。3、关于残疾赔偿金，我公司对原告被评定为十级残疾不予认可，申请重新鉴定。4、诉讼费及鉴定费不予赔偿。
经审理查明：2012年1月5日，案外人李雪营驾驶辽C2D3**号小型客车，沿建国路由北向南行驶至虹桥北侧时，与在非机动车道内同方向步行至此的原告李金荣发生刮撞，致原告受伤的交通事故。经鞍山市公安局交通警察支队事故处理大队道路交通事故认定书认定，李雪营负全部责任，原告无责任。经鞍山市中心医院诊断，原告“右胫腓骨粉碎性骨折、左外踝骨骨折”，先后于2012年1月5日至6月1日、2013年10月12日至11月1日两次入院治疗，共计住院168天，发生医疗费43847.13元。医院出具的长期医嘱单显示，原告的护理级别为二级护理，原告住院期间雇佣人员护理。原告因伤致残，购买轮椅和拐杖，支出1150元。原告于2014年5月26日经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定为“右胫腓骨骨折评为十级伤残、建议其误工时间为180日、营养时限为90日、护理期限为90日”，原告为此支出鉴定费3500元。原告系非农业户口，发生交通事故前在鞍山市银都进口汽车配件有限公司从事炊事员及清洁工工作。鞍山市中心医院出具的疾病诊断书显示原告第一次住院从2012年1月5日至2013年9月30日休工，第二次住院从2013年10月12日至2014年1月15日休工。
另查，李雪营系被告中介公司的员工，发生交通事故时其正在执行公司安排的工作任务。事故发生后，被告中介公司已为原告垫付了120急救医疗费110元、第一次住院医疗费33831元、残疾器辅助具费1150元及护理费15199元，合计50290元。辽C2D3**号小型客车所有人为被告中介公司，该车在被告保险公司处投保了交强险、第三者责任险20万元，不计免赔，本案交通事故发生在交强险保险期限内。
上述事实，原告提供的证据有：道路交通事故认定书一份、驾驶证复印件一份、行驶证复印件一份、身份证复印件一份、保险单复印件两份、门诊病历一份、住院病历两份、休工诊断书两组、费用清单两份、住院医疗费收据一份、户口本复印件一份、身份证复印件一份、司法鉴定意见书一份、鉴定费收据一份、门诊医疗费一组、营业执照复印件一份、误工证明一份及部分当庭陈述。被告中介公司提供的证据有：医疗费收据一组、购买轮椅及拐杖收款收据一份及部分当庭陈述。以上证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。原告提供的工资发放明细一份，系鞍山市银都进口汽车配件有限公司单方制作，且无劳动合同、工资表等证据与之佐证，无法核实其真实性，不予采信；原告提供的收条一组及身份证复印件三份，因出具该收条的三名案外人均未出庭作证，不符合法律规定的证人证言作为证据的条件，无法核实其真实性，不予采信。原告提供的交通费票据一组，因不能与原告就医地点、时间、人数、次数相符合，且被告不予认可，故不予采信。
本院认为：公民享有生命健康权。公民合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案是机动车与行人之间发生的交通事故，案外人李雪营负交通事故全部责任，原告李金荣无责任，李雪营是被告中介公司的员工，发生交通事故时其正在执行公司安排的工作任务。辽C2D3**号小型客车所有人为被告中介公司，该车在被告保险公司处投保了交强险、第三者责任险20万元，不计免赔，且本案交通事故发生在交强险保险期限内。故被告保险公司应当在保险责任限额范围内对原告的合理要求予以赔偿，不足部分由被告中介公司承担赔偿责任。
关于被告中介公司辩解“我公司已为原告垫付了120急救医疗费110元、第一次住院期间医疗费33831元、残疾器辅助具费1150元及部分护理费26059元，合计61150元”的辩论意见，庭审中，经核实，被告中介公司为原告垫付120急救医疗费110元、第一次住院期间医疗费33831元、残疾器辅助具费1150元的事实均有医疗费发票、收款收据等证据证明，本院对此予以确认；但中介公司关于为原告垫付“部分护理费26059元”的辩解，因无证据证明，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于被告保险公司辩解“原告已经68周岁了，已经超出了退休的年纪，其也没有与该单位签订劳动合同，故误工费我公司不同意赔偿。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收人状况确定。”原告提供的户口本复印件、营业执照复印件、误工证明及当庭陈述，能够证明原告在发生交通事故时为66周岁，其无退休单位及退休工资，但其仍具有劳动能力，虽其未与该单位签订劳动合同，但据此不足以排除原告从事体力劳动并取得收入的现实可能性，对被告保险公司的辩解，本院不予支持。
关于被告保险公司辩解“原告鉴定时间是2014年5月26日，此时原告两次入院治疗均已结束，鉴定意见确定原告误工时间180天是其误工总计的天数，我公司认可按照180天计算原告误工费”的辩论意见，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”原告的司法鉴定意见书中写明“建议其误工时间为180日”。在确定原告的误工时间时，应当根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，鉴定机构的鉴定意见可以作为参考，但不能以此为唯一判断依据。结合本案，对原告的误工时间，应根据原告提供的鞍山市中心医院出具的疾病诊断书确定，对被告保险公司的辩解，本院不予支持。
关于被告保险公司辩解“我公司对原告被评定为十级伤残的鉴定意见不予认可，申请重新鉴定”的辩论意见，首先，被告保险公司未在合议庭当庭指定的期间内向人民法院提交重新鉴定的书面申请；其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，因被告保险公司未能举证证明辽宁仁和司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书存在可以重新鉴定的情形，其主张缺乏事实依据，本院对其该项请求不予支持。
关于被告保险公司辩解“诉讼费及鉴定费不予赔偿”的辩论意见，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以因其投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，被告保险公司未提供证据证明其对不承担诉讼费及鉴定费的免责条款向投保人作出了提示或者明确说明，应由其承担举证不能的责任，本院不予支持。
关于原告要求被告赔付护理费30240元一节，本案原告住院期间雇佣人员护理，其住院期间护理等级为二级护理，陪护人员应为1人，原告未提供证据证明护理人员的收入状况，可以参照辽宁省上一年度居民服务业标准33021元计算护理费，结合原告二级护理168天的实际情况，原告支持原告的护理费应为15199元（33021／365×168=15199）。原告要求按照每日180元标准计算护理费的主张，因无证据证明该笔费用实际发生，且不符合关于二级护理的相关法律规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。庭审中，虽原告与被告中介公司均认可中介公司为原告垫付了护理费26059元，但因无其他证据佐证，且被告保险公司不予认可，故本院不予采信。被告保险公司辩解“原告与被告中介公司关于每天支付180元护理费的约定不能作为我公司赔偿的依据”的辩论意见，理由正当，本院予以支持。结合本案，本院认定被告中介公司垫付的护理费为本院支持原告的数额15199元。如原告和被告中介公司双方均认可中介公司为原告垫付了护理费26059元，则超出本院依法支持原告护理费的部分为中介公司的自主行为，本案不予处理。
关于原告要求被告赔付误工费13800元一节，首先，关于原告的误工时间，原告主张按照鉴定意见书确定的其第一次住院治疗的误工时间180天，和疾病诊断书显示的其第二次住院治疗的误工时间96天，共计276天计算其误工费。庭审中，经核实，原告因伤先后于2012年1月5日至6月1日、2013年10月12日至11月1日两次入院治疗，鉴定机构的鉴定日
期为2014年5月13日，定残日为2014年5月26日。鉴定时间距原告第二次住院的出院时间已经超过半年，原告在第二次住院时已经进行了“内固定物取出术”，且原告当庭陈述鉴定时其已向鉴定机构提交了第二次住院的病例等医疗材料，则鉴定机构对原告误工时间为180天的鉴定意见当为基于其伤情及两次住院的实际情况而做出的全面、整体的鉴定意见。原告关于“鉴定意见书确定的其第一次住院治疗的误工时间180天”的陈述，缺乏事实依据，本院不予支持。如前所述，在确定原告的误工时间时，应当根据原告接受治疗的医疗机构出具的证明确定，鉴定机构的鉴定意见可以作为参考，但不能以此为唯一判断依据。原告提供的鞍山市中心医院出具的疾病诊断书显示，原告第一次住院从2012年1月5日至2013年9月30日休工，第二次住院从2013年10月12日至2014年1月15日休工。被告保险公司辩解“对原告的疾病诊断书不认可，疾病诊断书时间不连续”，经核实，原告提供的疾病诊断书的确偶有几日间断，但根据高度盖然性原则，原告在此期间连续休工具有客观真实性，不能因为时间偶有不连续而全面否定其证据效力。如按照疾病诊断书来衡量原告的误工时间，则其第一次住院休工634天，第二次住院休工96天，合计达730天。况且，仅原告两次住院治疗的时间即已达168天，结合其被鉴定为十级伤残的实际情况，原告整体要求按照276天这一误工时间计算误工费的主张与其具体伤情、住院天数、疾病诊断书记载的休工天数等均不发生冲突，符合客观实际和法律规定。而被告保险公司主张原告误工时间180天明显过少，且不符合原告的实际情况，本院不予支持。本院对原告要求按照276天误工时间计算误工费的主张予以支持。其次，关于原告的收入状况，原告提供的营业执照复印件及误工证明能够证明其于发生交通事故前在鞍山市银都进口汽车配件有限公司从事炊事员及清洁工工作，虽其未举证证明其固定收入或最近三年的平均收入状况，但其要求按照每日50元的标准计算误工费的主张已经低于辽宁省上一年度居民服务业标准，符合法律规定，故本院支持原告的误工费为13800元（50×276=13800）。
关于原告要求被告赔付住院伙食补助费8400元一节，应按辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，结合原告住院168天的实际情况，本院支持原告的住院伙食补助费为8400元（50×168=8400）。
关于原告要求被告赔付医疗费43847.13元一节，结合原告的住院病历、费用清单、医疗费收据等证据，本院认定原告因此次事故住院治疗花费120急救医疗费110元、第一次住院医疗费33831元、第二次住院医疗费8332.13元、门诊医疗费1574元，共计43847.13元，原告的诉讼请求符合法律依据，本院予以支持。其中，120急救医疗费110元、第一次住院期间医疗费33831元，已由被告中介公司垫付。
关于原告要求被告赔付残疾辅助器具费1150元一节，发生交通事故后，原告因伤致残，购买轮椅、拐杖使用至今，此笔费用的发生亦因本案交通事故所致，本院予以支持。该笔费用已由被告中介公司垫付。
关于原告要求被告赔付交通费800元一节，结合原告因伤住院168天及其赴辽宁仁和司法鉴定中心进行鉴定的实际情况，本院酌定支持原告的交通费为700元。
关于原告要求被告赔偿残疾赔偿金27868元一节，原告为非农业户口，应按城镇居民人均可支配性收入计算其伤残赔偿金，辽宁省上一年度城镇居民人均可支配收入为23223元，结合原告被评定为十级级伤残，且定残时其年龄为68周岁的实际情况，本院支持原告的残疾赔偿金为27868元（23223×12×10%=27868）。
关于原告要求被告赔付精神损害抚慰金5000元一节，本案交通事故造成原告所受伤情构成十级伤残，必然给原告带来一定精神损害，原告主张精神损害抚慰金5000元的请求符合法律规定，本院予以支持。
关于原告要求被告赔付鉴定费3500元一节，因鉴定费系原告评估身体损害程度之必要花销，且有鉴定机构出具的收据为凭，本院予以支持。
关于原告要求被告赔偿营养费4500元一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗结构的意见确定。”本案中，因原告的门诊病历、住院病历中均没有相应医嘱，虽原告经鉴定营养期为90日，但本院已支持了原告在两次住院共168天的住院伙食补助费，客观上对原告因受伤所需营养的实际情况已予以考虑并作出了处理，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。
综上，原告的医疗费43847.13元、住院伙食补助费8400元，合计52247.13元，已超过交强险医疗费用赔偿限额，被告保险公司应在10000元医疗费用赔偿限额内予以赔偿，不足部分42247.13元（52247.13-10000=42247.13），由被告保险公司在第三者责任险限额内予以赔偿。
原告的误工费13800元、护理费15199元、交通费700元、残疾赔偿金27868元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费1150元，合计63717元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额，被告保险公司应当在110000元死亡伤残赔偿限额内予以赔偿。
原告的鉴定费3500元，由被告保险公司在第三者责任险限额内予以赔偿。
综上，被告保险公司应在保险责任险限额内赔偿原告李金荣119464.13元（52247.13＋63717＋3500=119464.13），鉴于被告中介公司已为原告垫付了50290元（110＋33831＋15199＋1150），为避免原告获得双重赔偿，被告保险公司在赔偿款中扣除中介公司为原告垫付的50290元后，赔偿原告69174.13元（119464.13-50290=69174.13）。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司自本判决生效之日起十日内给付原告李金荣69174.13元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司自本判决生效之日起十日内给付被告鞍山市房地产中介服务公司50290元；
三、驳回原告李金荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1749元，由被告中国人民财产保险股份有限公司鞍山市分公司承担1552元，原告李金荣承担197元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉至辽宁省鞍山市中级人民法院。
审 判 长 王喜秋
人民陪审员 沈洪波
人民陪审员 关雅方
二〇一四年七月一日
代理书记员 朴馨馨