辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第792号
上诉人（原审被告）：谢英俊。
被上诉人（原审原告）：大连世友机械有限公司，住所地大连市甘井子区泡崖小区54—1—2。
法定�表人：陈璟，该公司董事长。
委托代理人：刘鲜芳，辽宁华金律师事务所律师。
原审原告大连世友机械有限公司与原审被告谢英俊劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年3月6日作出（2014）甘民初字第6386号民事判决，谢英俊不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。上诉人谢英俊和被上诉人大连世友机械有限公司的委托代理人刘鲜芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大连世友机械有限公司一审诉称：被告于2010年11月1日起到原告处从事数控车工工作，双方签订了劳动合同，并延续至2014年10月31日期满。2013年1月10日，被告在工作中受伤。2013年1月25日经大连市甘井子区人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年7月29日经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的工伤构成伤残10级。期间原、被告因履行劳动合同发生纠纷，经大连市甘井子区人民法院及大连市中级人民法院，两级法院判决双方继续履行劳动合同，并驳回被告的其他诉讼请求，同时上述法院判决认定，被告月工资为900元。一审判决作出后，原告曾多次要求被告到单位报到上班，但被告以种种理由为借口，拒不上班，被告的行为严重违反原告单位的规章制度。后被告因向原告追索工伤保险待遇向大连市甘井子区劳动争议仲裁委申请仲裁，该委于2014年10月13日向原告送达仲裁裁决，该裁决确认原告需向被告支付各项待遇，共87，177元。现原告不服该裁决，诉至法院，要求1、判令原告不向被告支付停工留薪期间工资7，870元；2、判令原告不向被告支付一次性伤残补助金16，363.48元，一次性工伤医疗补助金24，600元，一次性伤残就业补助金18，701.12元；3、判令原告不向被告支付违法解除劳动合同期间工资19，642.4�。
被告谢英俊一审辩称：不同意原告的诉讼请求，认可仲裁裁决。
一审法院审理查明：一、原、被告于2010年11月1日签订了书面劳动合同，合同期限自2010年11月1日起至2011年10月31日止。合同到期后，原、被告续签两年，合同期限至2014年10月31日。合同约定被告在原告处的生产车间从事数控车工工作，每月工资900元。2012年1月至12月，被告的月实发平均工资为2，337.64元。原告为被告缴纳社会保险至2013年7月。二、2013年1月10日，被告在工作时被产品砸伤，致其右足2.3趾开放性骨折。医嘱休息日期至2013年4月22日。2013年1月25日经大连市甘井子区人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年7月29日经大连市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的工伤构成伤残10级。三、2013年4月10日，原告以被告严重违反单位规章制度为由，向被告出具解除劳动合同证明书。2013年5月30日，被告向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告继续履行劳动合同，支付拖欠加班工资及补偿金、婚假工资及赔偿金等，该委作出（2013）第056号不予受理通知书。被告不服，诉至本院，本院作出（2013）甘民初字第3213号民事判决书，判决原、被告之间的劳动合同继续履行，驳回了被告的其他诉讼请求。被告不服上诉至大连市中级人民法院，大连市中院于2013年12月5日作出（2013）大民五终字第1205号民事判决书，维持了本院3213号民事判决。四、原告主张，本院3213号民事判决书作出后，原告于2013年8月12日通知被告上班，但被告没有回复，后原告于2013年8月24日、8月26日、9月5日、9月16日多次通知被告上班，被告于2013年8月24日递交了自同年8月26日至9月5日休婚假的申请，但原告没有准许，被告亦没有上班。被告主张，2013年8月12日没有接到原告的通知，2013年8月24日接�原告通知后即向原告递交了休婚假的申请，原告也同意了。但被告同年9月5日上班后，原告为被告调整了工作岗位，被告不同意，双方未协商一致，后被告离开原告单位，再未回单位工作。2013年9月18日，原告以被告严重违反用人单位规章制度为由，解除了与被告之间的劳动合同。五、2014年1月6日，被告因向原告追索工伤保险待遇，向大连市甘井子区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出甘劳人仲裁字（2014）第059号仲裁裁决书，裁决内容为：1、原告支付被告停工留薪期工资，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金及被违法解除劳动关系期间的工资，共计87，177元。2、驳回被告其他和超额部分请求。原告不服该裁决，诉至本院。
一审法院认为：被告原系原告单位职工，被告在原告单位工作时受伤，依法被确认为工伤，其依法应享�工伤保险待遇。对于原告要求不向被告支付停工留薪期工资7，870元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患××，需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在工作单位按原来待遇支付。被告提交的诊断书能够证实其根据医嘱休息至2013年4月22日，故自2013年1月10日至2013年4月22日为被告的停工留薪期，原告没有提供证据证实已将上述期间工资给付被告，故其依法应向被告支付上述期间的工资7，416元（2，337.64元÷21.75天×69天）。对于原告主张的不向被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工负伤被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇，（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，原告已为被告依法缴纳了工伤保险，故原告无须向被告支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金，被告应向工伤保险基金主张权利。对于一次性伤残就业补助金，根据关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社（2010）483号）第六条，一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12个月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低原则计算工伤职工月平均工资，十级伤残为8个月，故被告应获得的一次性伤残就业补助金数额为18，701.12元（2，337.64元×8个月）。对于原告主张的不向被告支付违法解除劳动合同期间工资19，642.4元的诉讼请求。经庭审查明，被告主张要求原告支付工资的期间为2013年7月30日至2014年1月6日。本院认为，虽然原告于2013年4月10日曾出具解除劳动合同的通知，但本院3213号民事判决书、大连市中院第1205号民事判决书均判决双方的劳动合同继续履行，故上述解除劳动合同的行为无效。通过其后二审判决作出前，原告通知被告回单位工作的事实，也可以证实双方亦认可原告2013年4月10日解除劳动合同的行为无效，原告应支付被告违法解除劳动合同期间的工资。对于原告通知被告回单位工作的时间，虽然原告主张其于2013年8月12日通知被告上班，但原告未提供相应证据，被告亦不认可，故本院对原告主张的该事实不予采信。被告认可2013年8月24日原告通知其回单位上班，但同时主张其递交了休婚假的申请，原告亦认可收到了该申请，同时主张没有批准�假。本院认为，休婚假是职工的法定权利，单位依法应予准许。但2013年9月5日以后，被告未再到单位工作，其亦未提供法定不工作理由，故其主张原告支付工资无法律依据，本院不予支持。综上原告应支付被告2013年7月30日至2013年9月5日期间的工资。根据《辽宁省工资支付规定》第三十六条，用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或人民法院依法裁决撤销或判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动合同期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资，故原告应支付被告上述期间的工资数额为5，827元（4，922元＋4，922元÷21.75天×4天）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告大连世友机械有限公�自本判决生效后十日内给付被告谢英俊停工留薪期工资7，416元。二、原告大连世友机械有限公司自本判决生效后十日内给付被告谢英俊一次性伤残就业补助金18，701.12元。三、原告大连世友机械有限公司自本判决生效后十日内给付被告谢英俊违法解除劳动合同期间工资5，827元。四、驳回原告大连世友机械有限公司其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交），由原告负担。上述具有给付内容的条款，逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行。
谢英俊的上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持其原审诉讼请求。谢英俊的上诉理由：一、一审判决被上诉人向上诉人支付停工留薪期工资7，416元，认定和计算错误。二、一审法院认定被上诉人已为上诉人依法缴纳了工伤保险�无需向上诉人支付一次性伤残补助金及一次性医疗补助金错误。三、一审法院认定被上诉人应支付违法解除劳动合同期间工资5，827元错误。
大连世友机械有限公司二审答辩认为：关于停工留薪期工资一节，被上诉人自2013年1月10日至2014年4月22日期间已经共计向上诉人支付了2，438.9元的工资，应当从停工留薪期工资中扣除。关于伤残补助金和医疗补助金一节，根据法律规定，是由工伤保险机构发放的。上诉人在2013年即办理了失业证，领取了失业金（2013年5月份—2013年10月份）。关于支付违法解除劳动合同期间工资一节，被上诉人在甘井子区人民法院做出判决后即2013年8月12日已经通知上诉人上班，9月5日我们再次要求变更工作岗位，均可以看出双方已经实际恢复了劳动关系的履行，实际上双方也是在继续履行合同。上诉人不上班，已经属于违反了劳动纪律，被上诉人无需支付工资。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，关于停工留薪期工资一节，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××，需要暂停工作，接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在工作单位按原来待遇支付。一审法院根据上诉人医嘱休治期和月平均工资计算的停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。
关于一次性伤残补助金一节，上诉人在庭审中表示一次性伤残补助金其已经领取，撤回该项诉讼请求，本院予以照准。
关于一次性工伤医疗补助金一节，被上诉人已为上诉人缴纳了工伤保险，上诉人应向工伤保险基金主张权利，被上诉人无须支付一次性工伤医疗补助金，上诉人的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付2013年7月30日至2014年1月6日违法解除劳动合�期间工资一节，2013年9月5日以后，上诉人未再到单位工作，亦未提供法定不工作理由，故其主张被上诉人支付工资无事实与法律依据，一审法院判令被上诉人支付上诉人2013年7月30日至2013年9月5日期间的工资于法有据，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求及其依据的事实理由没有事实与法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢英俊承担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一五年八月七日
书记员 李 玲