南充市顺庆区人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）顺庆执异字第9号
异议人四川宏云建设集团有限公司。
法定代表人匡纯国，董事长。
委托代理人陈军利，系该公司职员。
申请执行人钟顺成。
被执行人彭时学。
本院在受理钟顺成申请执行彭时学民间借贷纠纷一案中，案外人四川宏云建设集团有限公司（以下简称宏云公司）提出书面异议，本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了听证审查，现已审查终结。
异议人宏云公司称，你院在执行钟顺成申请执行彭时学民间借贷纠纷一案中，以彭时学挂靠宏云公司承建的南充市嘉陵区文峰大道三标段工程（下文简称三标段工程）为由，在业主方南充市嘉陵区建设局应支付的工程款中先冻结30万元，后又提取了37万元。虽然彭时学在2008年2月15日与公司签订内部承包合同，获得公司聘其为项目负责人而承建三标段工程，但公司又在2008年7月20日免除了其项目负责人职务，改由杨林为负责人继续修建，亦即彭时学至此不再是三标段工程项目的挂靠承包人。而申请执行人的债权是其2009年1月19日借给彭时学的现金，其虽然在借条上注明以三标段工程款为担保，但当时三标段工程已与其无任何关系，而彭时学不但在三标段工程已经没有了应领取的工程款，相反，还由于其承建中挪用工程拨款，已经倒欠公司债务，因此，特提出异议，请求撤销提取三标段工程业主方应付工程款37万元的执行裁定。
宏云公司为支持其异议主张，向本院提供以下证据：
一、彭时学给申请执行人出具的《借条》，冻结彭时学挂靠宏云公司承包修建的三标段工程款30万元《民事裁定书》及《协助执行通知书》。
二、彭时学与宏云公司签订的《内部承包合同》，彭时学与广安建筑总公司签订的《施工经济承包合同》，公司发出的撤销彭时学项目负责人的《任免通知》，公司要求嘉陵区建设局将三标段工程款转入公司设定的专用账户上的《函》。
三、蓬安县人民法院作出的彭时学欠到田彤钢材款的《民事调解书》，蓬安县人民法院作出的提取三标段工程款的执行裁定书。但还未实际执行。
申请执行人钟顺成辩称，彭时学挂靠宏云公司自负盈亏自担风险承包修建三标段工程是实，三标段工程款应当由彭时学享有，但就三标段工程异议人没有与彭时学和与业主方结算，是不能确定彭时学已经不再享有三标段工程的债权。
钟顺成为支持其异议主张，向本院提供以下证据：
一、2007年12月21日，宏云公司与南充市嘉陵区建设局签订《建设工程合同》及宏云公司委托彭时学全权负责三标段工程一切事务《授权委托书》。
二、2008年2月14日宏云公司与彭时学签订《安全生产目标责任书》。
三、2008年2月15日，宏云公司与彭时学签订的名为《企业内部承包合同》，实为挂靠合同。
经听证查明，南充市嘉陵区文峰大道三标段工程系由南充市嘉陵区建设局发包，被执行人彭时学以异议人宏云公司名义承包修建。彭时学与宏云公司于2008年2月15日签订的《企业内部承包合同》第一条约定：乙方（彭时学）承包施工并全面履行甲方（宏云公司）与嘉陵区建设局签订的建设工程承包合同所约定的全部内容。第二条约定：实行项目经理承包制，乙方自主经营、自负盈亏、自担风险。照章纳税。乙方按工程总造价15%向甲方交管理费，暂定向甲方上交管理费约15万元，交纳时间为按业主支付的进度款比例支付。在第三条乙方享有权利条约定，乙方承担该项目工程的一切内外债权债务；享有施工自主权；自行组织技术力量、设备、资金等按图施工，保证全部履行甲方与建设方签订的建设施工承包合同中约定的全部内容，如有违反，甲方有权解除本合同另行确定项目经理，乙方应承担由此造成的经济损失、民事、行政责任。同日。宏云公司给彭时学出具了授权委托书，授权彭时学为公司全权代表，负责处理三标段工程的进度、质量、安全、工程结算等一切事物。据异议人宏云公司举证，其公司于2008年7月20日作出《关于南充市嘉陵区文峰大道道路工程三标段项目负责人的任免通知》，以三标段工程施工组织不健全，管理混乱，项目主要负责人彭时学不重视安全，造成工地安全事故，并挪用工程款为由决定免除彭时学项目负责人职务，任命杨林为项目负责人。在该任免通知文件上，署名为彭时学于2008年7月21日在上面签有“接受公司决定，欠三标段款待马电花园工程拨款偿还”的字样。但三标段工程宏云公司至今未与彭时学进行结算，也未与业主方南充市嘉陵区建设局进行结算。
还查明，被申请执行人彭时学于2009年1月19日向申请执行人钟顺成借款，之后归还部分后，下欠25万元及利息，钟顺成向本院起诉并申请诉讼保全，本院于2010年1月12日，作出（2009）顺庆民初字第2708号民事裁定书，冻结了被申请执行人彭时学在三标段工程的工程款30万元。经本院主持调解双方达成了民事调解协议，但逾调解书确定的还款期后，彭时学不但未予归还，且本人下落不明。于是钟顺成申请本院强制执行。2014年1月28日，因被执行人彭时学未按约定履行偿还义务，本院根据生效的（2009）顺庆民初字第2708号民事调解书及钟顺成的执行申请，作出（2010）顺庆执字第337-1号执行裁定：提取彭时学在南充市嘉陵区建设局处因承包修建三标段工程的工程款37万元至本院执行账户。对此，宏云公司向本院提出异议。
本院认为：从被执行人彭时学与异议人宏云公司签订的《企业内部承包合同》内容及宏云公司对彭时学的授权书看，彭时学挂靠宏云公司承包修建南充市嘉陵区建设局发包的三标段工程，实行自主经营、自负盈亏、自担风险，并自行组织技术力量、设备、资金，并自行承担该工程的一切内外债权债务。彭时学在该合同中的对价义务是向宏云公司按工程总造价15%交管理费约15万元，交纳时间按业主支付的进度款比例支付。可见，三标段工程的债权由彭时学享有不仅是双方合同约定也是法律事实。而本院据钟顺成的申请而作出（2010）顺庆执字第337-1号执行裁定，提取了彭时学在南充市嘉陵区建设局因承包修建三标段工程所享有的工程款37万元至本院执行账户，南充市嘉陵区建设局也没有提出异议，说明作为工程发包业主南充市嘉陵区建设局尚存有未支付的该工程款项。但彭时学至今不提起对该工程的结算，怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十三条之规定，作为彭时学的债权人的申请执行人钟顺成可以提起代位权诉讼，而不是通过执行程序申请，直接从次债务人南充市嘉陵区建设局划拨金钱强制执行。且只有通过诉讼程序才能就宏云公司提出的“三标段工程后来不再是彭时学承包修建，彭时学又有挪用该工程资金行为，不仅在该工程不享有权益，甚至导致公司有损失”等异议主张事实予以查明并判定，在这些事实不清并未判定情况下，执行中所作出的（2010）顺庆执字第337-1号执行裁定，直接在业主方南充市嘉陵区建设局处提取三标段工程款37万元至本院执行账户以便清偿给申请执行人的执行行为，显然不符合法律规定。因此，异议人宏云公司在本案的异议主张成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议”和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”之规定，裁定如下：
中止对（2010）顺庆执字第337-1号执行裁定书中从南充市嘉陵区建设局提取的34万元款项的执行。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 张朝东
人民陪审员 朱成平
人民陪审员 武 萍
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 朱春霞
附本裁定书中未引用原文的法条原文：
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》
第十三条合同法第七十三条规定的”债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。