陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杜真权，男，1965年1月15日出生，汉族，农民，住重庆市城口县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：白水县东风新实业有限公司，住所地：白水县东风路。
法定代表人：许继红。
委托代理人：高可攀，男，汉族，1951年12月22日出生，系该公司员工。
再审申请人杜真权与被申请人白水县东风新实业有限公司劳动关系纠纷一案，不服本院(2016)陕05民终51号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审，2016年9月27日陕西省高级人民法院作出（2016）陕民申1195号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议公开开庭审理了本案，再审申请人杜真权及被申请人白水县东风新实业有限公司委托代理人高可攀到庭参加诉讼，白水县东风新实业有限公司法定代表人许继红经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
一审查明：2014年10月30日22时许，原告在被告东风二矿井下上班期间，被煤块砸伤右脚，次日矿上将原告送到白水县医院门诊治疗，门诊诊断为右踝关节外踝骨骨折，建议患肢制动3个月，未住院治疗。原告因该伤情检查费为366元，买药费1587.34元。随后，原告申请工伤认定，2014年11月19日白水县劳动监察大队白人社监不受字（2014）第78号不予受理投诉决定书作出白水县东风二矿属非法用工单位，对原告的工伤认定不予受理；2015年1月16日白水县人民政府白政复决字(2015)1号行政复议决定书作出撤销白人社监不受字(2014)笫78号不予受理投诉决定书；2015年1月29日白水县工商行政管理局证明白水县东风二矿在工商局未注册登记；2015年4月13日渭南市劳动鉴定委员会渭劳鉴(2015)024号鉴定结论书作出原告右踝关节外踝骨骨折劳动功能障碍程度为十级；2015年6月15日陕西省劳动能力鉴定委员会陕劳鉴字(2015)委托鉴字-23号鉴定书作出原告单踝轻度功能障碍，定九级；2015年5月11日白水县劳动争议仲裁委员会白劳仲不字(2015)第03号不予受理案件通知书作出用人单位主体不适格，不予受理。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护。用工单位未依法登记、注册，雇佣劳动者进行生产活动，根据《工伤保险条例》相关规定，属非法用工。劳动者在从事工作过程中致自身受伤，应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定，由用人单位承担赔偿责任。本案原告在工作时受伤致残，由用人单位承担赔偿责任。关于原告的功能障碍程度，应以上一级鉴定委员会鉴定的功能障碍九级，予以确定原告的赔偿标准。对原告主张的医疗费，应具体区分检查费与买药费，对检查费366元因原告提供了相应票据，予以确认；对买药费，根据原告伤情及买药的名称，认定买药花费1587.34元，对于其他买药票据因没有具体药名不予认可。关于交通费和住宿费，考虑原告该次受伤因鉴定必然产生该费用，酌情分别确定为500元和300元。对被告庭后提供采煤工程承包合同书，辩称东风二矿是人们习惯性称呼，实际单位名称为白水县东风新实业有限公司及将采煤承包于其它公司，因劳动监察大队认定东风二矿为非法用工单位且东风新实业有限公司经营范围未有煤矿开采，对此辩称不予采信。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《工伤保险条例》第六十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决：一、被告白水县东风二矿于本判决生效后十日内赔偿原告杜真权一次性赔偿金80664元、医疗费1953.34元、交通费500元、住宿费300元，共计83417.34元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元由白水县东风二矿负担。
宣判后，杜真权不服，向本院提起上诉。
杜真权上诉称：(2015)白民初字第00429号民事判决的赔偿认定错误，应予纠正。事实与理由：1、一次性赔偿金应为120996元；2、治疗期间的生活费26888元未判；3、护理费60元／天×98天﹦5880元；4、住院生活补助30元×90天﹦2700元；4、医疗费2779.4元；5、车费、住宿费1151.5元。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实相同。
本院二审认为：用工单位未依法登记、注册，雇佣劳动者进行生产活动，根据《工伤保险条例》相关规定，属非法用工。劳动者在从事工作过程中致自身受伤，应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相关规定，由用人单位承担赔偿责任，上诉人杜真权在工作时受伤，由用人单位承担赔偿责任。上诉人杜真权的功能障碍程度被鉴定为九级，应按功能障碍九级确定赔偿标准，一次性赔偿金应为3361元／月×12个月×2倍﹦80664元；上诉人杜真权未住院接受治疗且功能障碍九级，生活通常能自理，不应享受护理费与住院生活补助费；对上诉人杜真权诉请的医药费，因检查费366元提供了相应票据，予以确认，对买药费，根据伤情及买药的名称，认定买药花费1587.34元，对于其他买药票据因没有具体药名不予认可；关于交通费和住宿费，考虑上诉人该次受伤因鉴定必然产生该费用，原审法院酌情分别确定为500元和300元并无不妥。综上，上诉人杜真权的上诉理由均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费10元，由上诉人杜真权负担。
二审宣判后杜真权不服，向陕西省高级人民法院申请再审，2016年9月27日陕西省高级人民法院作出（2016）陕民申1195号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间中止原判决的执行。
杜真权再审称，（一）依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，一、二审法院未支持其治疗期间的生活费26888元错误。（二）一、二审中申请人提交了护理人员张宝菊出具的护理证据，证明其实际支出5880元，一、二审法院未予认定属枉法裁判。（三）住院生活补助费2700元、医疗费2779.4元的诉求完全符合法律规定，交通、住宿费1151.5元均有票据证据证实。一、二法院酌情分别确定500元和300元严重违背了证据法及相关法律规定，属法官乱用自由裁量权。综上，二审判决严重违背了《工伤保险条例》第六十六条规定，判决遗漏了生活费、护理费、住院生活补助费。判决结果明显低于《工伤保险条例赔偿标准》4万余元，侵害了伤残职工的合法权益。请求依法改判。
东风新实业有限公司辩称，2014年11月30日杜真权身体受到伤害起至2015年6月15日鉴定之日，在此期间生活费大部分其公司已经支付，原判对其主张的各项费用已经考虑，原审判决并无不当，请求驳回杜真权的再审请求。
经再审后，现查明的事实与原一、二审查明的事实一致。另查明，东风二矿系习惯称谓，该公司注册登记的名称为白水县东风新实业有限公司，法定代表人为许继红，经营范围为矿用设备、矿用辅助材料、销售、安装、维修、服务。原审也由白水县东风新实业有限公司到庭应诉，再审中双方当事人对该情况均予以认可。同时，原审判决发生法律效力后，于2016年12月20日，白水县东风新实业有限公司已向杜真权履行本案案件款20000元。
本院再审认为，本案原审被告白水县东风二矿，系习惯称谓，实为白水县东风新实业有限公司，对此应予纠正。该公司虽经依法注册登记成立，但经营范围无采煤许可，故该公司的无证采煤行为属超越行政许可范围经营，其聘用杜真权在井下采煤的行为属非法用工，对于杜真权所受损伤应适用《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行赔偿，白水县东风新实业有限公司应承担赔偿责任。该《赔偿办法》第四条规定，“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”据此规定，杜真权主张其从2014年11月30日身体受到伤害起，至2015年6月15日陕西省劳动能力鉴定委员会作出陕劳鉴字(2015)委托鉴定-23号鉴定通知之日的生活费，符合法律规定，依法应予支持。对于杜真权主张按照8个月计算的生活费的请求，经审查该期间应为6个半月。白水县东风新实业有限公司主张在此期间生活费大部分其公司已经支付，但未提供证据，故该主张不能成立。原判对杜真权主张的生活费未予支持，显属不当，应予改判。
对杜真权主张的住院生活补助费、护理费、医疗费、交通费、住宿费等费用，原审已依据本案所查明事实，结合提交的证据情况，判决由东风新实业有限公司承担杜真权相应的赔偿，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条一款（二）项之规定判决如下：
一、维持陕西省白水县人民法院（2015）白水民初字第00429号民事判决主文第一项即“被告白水县东风二矿于本判决生效后十日内赔偿原告杜真权一次性赔偿金80664元、医疗费1953.34元、交通费500元、住宿费300元，共计83417.34元”（已支付20000元）；
二、撤销本院（2016）陕05民终51号民事判决及陕西省白水县人民法院（2015）白水民初字第00429号民事判决主文第二项即“驳回原告的其他诉讼请求”；
三、白水县东风新实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杜真权生活费21846.5元；
四、驳回再审申请人杜真权的其他再审请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由再审申请人杜真权及被申请人白水县东风新实业有限公司各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 别周玲
代理审判员 张敏娟
代理审判员 刘明军
二〇一七年三月十三日
书 记 员 杨 静