河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第1970号
上诉人（原审原告）杜贵君，男，汉族，1977年8月1日出生。
委托代理人黄利娟，女，汉族，1979年11月27日出生，系杜贵君妻子。
委托代理人郭妹欣，河南弘勋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周小胜，男，汉族，1982年1月2日出生。
被上诉人（原审被告）谢鑫磊，男，汉族，1972年7月4日出生。
上诉人杜贵君因与被上诉人周小胜、谢鑫磊健康权纠纷一案，杜贵君于2014年3月12日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求1、依法判令周小胜赔偿原告医药费124068元（暂定，待伤残鉴定后另行追加）；2、依法判令谢鑫磊承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审审理过程中，杜贵君增加诉讼请求，请求依法判令周小胜赔偿医疗费124068元、误工费23580元、护理费10240元、住院伙食补助费1140元、营养费380元、伤残赔偿金179184元、被扶养人生活费89051元、精神抚慰金20000元、鉴定费3740元，共计451383元；谢鑫磊承担连带责任；诉讼费由二被告承担。郑州市中原区人民法院于2014年8月28日作出（2014）中民一初字第467号民事判决。杜贵君不服原判，向本院提起上诉，本院于2014年11月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人杜贵君及其委托代理人郭妹欣到庭参加了诉讼。被上诉人周小胜、谢鑫磊经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月10日，杜贵君在拆除谢鑫磊位于须水镇天王寺村的一层厂房房顶的旧石棉瓦时，未采取安全措施，不慎坠落受伤，被送往解放军第一五三医院检查，支出医疗费2472.8元，当日又被送往郑州市骨科医院住院治疗，被诊断为骨盆多发骨折，左侧髋臼粉碎骨折，左尺桡骨开放粉碎骨折，左腕骨折脱位，肋骨骨折，颅脑损伤，腹部闭合性损伤。原告2013年10月18日出院，支出医疗费121625.79元。2013年11月3日、25日、30日在须水镇卫生院门诊检查治疗，支付医疗费352.74元，2014年3月31日在郑州人民医院检查，支付医疗费292元。杜贵君摔伤后，周小胜的奔马车及拆除的旧石棉瓦和檩条被杜贵君家人扣下，又留下5000元，才得以离开。
另查明，杜贵君承包了谢鑫磊的一层厂房钢结构车间的焊接和安装工程，施工前需先行拆除原有房顶，经其联系，周小胜以600元承接了该房顶的拆除业务，具体内容是拆除房顶的旧石棉瓦和檩条后自行拉走并清理现场，周小胜向谢鑫磊支付600元。
又查明，杜贵君有子女两人：长子杜某甲，2007年3月11日出生；次子杜某乙，2011年5月26日出生。杜贵君及其配偶、子女户籍均在郑州市中原区须水镇黄谢庄村93号，户口簿载明户别为郑州居民家庭户口。
上述事实，有当事人举证材料、庭审笔录等在案佐证。
在诉讼中，经该院委托，河南同一法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级及出院后的护理期限进行了评定，该司法鉴定所于2014年5月28日出具豫同一司法鉴定所（2014）临鉴字第285号鉴定意见书，载明：杜贵君伤情构成七级伤残，其出院后需1人部分护理3个月。杜贵君支出鉴定费1300元、检查费2440元。
在诉讼中，证人黄建军到庭陈述自己是杜贵君的工人，出事时不在现场，第二天去上班时听说一个姓周的用杜贵君拆瓦时出事了，听说一块2元。证人谢文合、郭元伟、谢军昌、谢胜利到庭陈述当时周小胜是主动找谢鑫磊要求拆除房顶的，周小胜支付600元后可以拆除，拆除后要清理垃圾，施工中的安全责任由周小胜承担，谢鑫磊和周小胜是平等的买卖关系，周小胜自己带的有工人，看到石棉瓦有危险不敢拆，要砸掉，这时杜贵君找到周小胜要求自己上去拆除石棉瓦，以2元一块必须卖给周小胜，周小胜说出事与己无关，杜贵君在施工中没有任何防护措施。证人黄国安、ＸＸ飞、黄铁军、李建伟、张深科未到庭作证，杜贵君向法庭提交的该五名证人的证言载明，杜贵君在谢鑫磊厂里施工期间在拆石棉瓦中从房上掉了下来造成摔伤，时间是2013年9月10日。
原审法院认为，本案的争议焦点是杜贵君与周小胜之间的法律关系如何界定。杜贵君主张雇佣关系，周小胜、谢鑫磊对此予以否认。杜贵君提交的证人证言仅表明杜贵君在谢鑫磊厂里施工期间在拆石棉瓦中从房上掉下摔伤，证人黄建军到庭陈述自己是杜贵君的工人，出事时不在现场，第二天去上班时听说一个姓周的用杜贵君拆瓦时出事了，听说一块2元。上述证据不足以证明雇佣关系的成立。雇佣合同的当事人之间存在支配与服从的关系，受雇人工作不具有独立性，在完成工作中，雇员一般以雇主的设备、技术为依托，受雇主的指挥管理；雇佣合同是以直接提供劳务为目的，雇员完成一定的劳务，雇主为其提供的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的。本案中，综合案件当事人及证人的陈述，可以认定：在周小胜看到旧石棉瓦有危险不敢完整拆除欲砸毁时，杜贵君主动要求拆除，并以2元一块卖给周小胜，杜贵君在以自己的技术和能力拆除旧石棉瓦时受伤。杜贵君不存在受周小胜控制、支配的情形；杜贵君拆除旧石棉瓦中，周小胜不提供任何设备和技术，不限定工作时间，也不对杜贵君的劳动过程进行指挥管理；杜贵君一次性向周小胜提供工作成果（拆除的完好的旧石棉瓦），周小胜按接受的工作成果支付费用（每块2元）。因此，杜贵君和周小胜之间不符合雇佣合同的构成要件，不构成雇佣关系，杜贵君要求周小胜承担雇主赔偿责任并要求谢鑫磊承担连带责任的诉讼请求，不应支持。虽然对杜贵君的受伤没有过错，但周小胜作为接受杜贵君工作成果的受益人，谢鑫磊作为接受周小胜和杜贵君工作成果的受益人，应对杜贵君的损失承担一定的补偿责任。酌定每人补偿50000元，周小胜已支付的5000元及被杜贵君家人扣留的奔马车和物品应予折抵，酌定共折抵10000元。
原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告周小胜补偿原告杜贵君40000元，被告谢鑫磊补偿原告杜贵君50000元；二、驳回原告杜贵君过高部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8071元，原告杜贵君负担6221元，被告周小胜负担800元，被告谢鑫磊负担1050元；鉴定费1300元，被告周小胜负担578元，被告谢鑫磊负担722元。
杜贵君上诉称，杜贵君与周小胜之间是雇佣关系。杜贵君完全是按照周小胜的指示而工作的，其每拆除一块石棉瓦周小胜支付给杜贵君两元钱不是承包金而是计件工资；谢鑫磊将拆除房屋的工程发包给周小胜也违反了法律规定（因周小胜没有施工资质），所以谢鑫磊也应承担连带赔偿责任。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费用由周小胜和谢鑫磊承担。
周小胜、谢鑫磊未答辩。
二审中，杜贵君申请证人黄某某、张某某出庭作证，拟证明周小胜与杜贵君系雇佣关系，杜贵君在拆房顶时，周小胜提供工具并指导协助，一审中周小胜提供的证人均不在事发现场。杜贵君称一审中因证人不在家，所以没有出庭作证。
经本院传唤，证人黄某某出庭作证称：周小胜和杜贵君系雇佣关系，周小胜带了四个人来干，四个人到现场后就走了，周小胜让杜贵君找两个人拆，第一天是杜贵君一个人上去干，干了一天一个人太慢，第二天是黄铁军和杜贵君两人上去拆。他们拆瓦是在证人黄某某旁边拆的，杜贵君摔下来时黄国安也在旁边，但是不知道怎么摔下来的，黄铁军跟着送往医院的。一审给谢鑫磊作证的四个人都不在现场。黄某某称一审时无人要求其作证，故一审未出庭。
证人张某某出庭作证称，周小胜带了四个工人到现场，到现场后四个工人就走了。周小胜就让杜贵君找人干拆房顶的活。周小胜与杜贵君以前什么关系张某某不清楚，因为周小胜让杜贵君找人干，所以张某某认为双方系雇佣关系。张某某称一审时其在法院等候作证，但没有人让其出庭作证。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
另查明，一审法院开庭时杜贵君当庭申请张某某出庭作证，待一审法院传唤张某某到庭作证时，杜贵君本人又表示不再申请张某某出庭作证。
本院认为，对于杜贵君在拆除谢鑫磊位于须水镇天王寺村的一层厂房房顶的旧石棉瓦时不慎坠落受伤的事实，各方当事人在一审中均无异议，本院予以认定。本案的争议焦点是杜贵君与周小胜之间是何种法律关系。杜贵君上诉认为其与周小胜之间是雇佣关系，其是按周小胜的指示工作，在二审开庭时称其拆除旧石棉瓦的工具是周小胜提供的。杜贵君一审提供的证人证言等证据均未证明其该项主张。其二审申请出庭的证人，一审时均未出庭作证，且在一审法院传唤证人张某某出庭时杜贵君明确表示不要求张某某作证，证人黄某某和张某某的证言也不足以证明杜贵君的主张，故对杜贵君二审中申请出庭的两位证人的证言不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，杜贵君提交的证据不足以证实其主张。杜贵君主张其与周小胜系雇佣关系并要求谢鑫磊承担连带责任的上诉理由，因证据不力，缺乏事实和法律依据，故本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定杜贵君和周小胜之间不符合雇佣合同的构成要件，不构成雇佣关系，该认定正确。综上所述，一审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1906.91元，由上诉人杜贵君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李传炜
审 判 员 黄智勇
代理审判员 潘 冲
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 陈秀娟