吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第832号
上诉人（原审原告）：刘威，住黑龙江省庆安县。
委托代理人：赵云喜，吉林松花江法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：刘洪合，住河北省迁安市。
委托代理人：姜阳，吉林市龙潭区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地：江西省贵溪市建设路436号。
法定代表人：林铁生，该公司董事长。
委托代理人：文志纯，湖南一星律师事务所律师。
委托代理人：邓晓艳，湖南一星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中冶赛迪工程技术股份有限公司，住所地：重庆市渝中区双钢路1号。
法定代表人：肖学文，该公司董事长。
委托代理人：王永新。
被上诉人（原审被告）：吉林建龙钢铁有限责任公司，住所地：吉林市龙潭区徐州西路10号406室。
法定代表人：张伟祥，该公司董事长。
委托代理人：李巍。
原审第三人：楚爱军，住吉林市。
上诉人刘威、刘洪合因与被上诉人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）、中冶赛迪工程技术股份有限公司（以下简称赛迪公司）、吉林建龙钢铁有限责任公司（以下简称建龙公司）、原审第三人楚爱军劳务合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2012）龙民一初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘威的委托代理人赵云喜，上诉人刘洪合及委托理人姜阳，被上诉人四冶公司的委托代理人文志纯，邓晓艳，被上诉人赛迪公司的委托代理人王永新，被上诉人建龙公司的委托代理人李巍及原审第三人楚爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘威在原审时诉称：2010年9月，被告刘洪合与被告四治公司在吉林设立的通钢吉钢项目部签订《工程承包施工合同》一份，约定由被告刘洪合为被告四治公司完成吉钢热带钢连轧项目的部分工程。2011年1月，原工程结束后，被告四治公司继续要求被告刘洪合另外完成该工程的生产排水安装、集中泵站采暖安装等11项其它工程，被告刘洪合即雇佣原告等40余人为其承包项目施工。此后原告受刘洪合雇佣施工，经过四个月的辛勤劳动，完成了该项工程，并经验收合格投入使用，可被告刘洪合却迟迟不予结算劳动报酬，无奈向法院起诉，请求法院判令：1、被告刘洪合立即给付拖欠农民工工资11，200.00元；被告四治公司承担连带给付责任；2、被告赛迪公司、被告建龙公司在未结算工程款范围内承担给付欠款连带责任；3、诉讼费由被告承担。
刘洪合在原审时辩称：承认原告主张工资的事实，我与四冶公司有工程合同，现在四冶公司与我方的工程款未结算，我是受四冶公司的雇佣，工资也是由四冶公司开，故原告的工资应该由四冶公司支付。
四冶公司在原审时辩称：一、我公司与35名原告间并没有劳务合同关系。我公司只是将工程发包给了刘洪合，由刘洪合进行施工，其是如何完成工程、如何组织人员是刘洪合的个人事情，与我公司无关，我公司从始至终都没有直接指使35名原告做任何事情。二、原告在诉状中称在2011年1月工程结束，这是合同约定的工程结束，原告将2011年1月作为工程的分界点，将四冶公司发包给刘洪合的工程割裂为两部分是不真实的。事实是原告在诉状中所称的第二部分工程生产、排水即2010年10月份开始施工，完成时间是2011年1月份。采暖完工时间是2011年2月份。临时的管线开工时间2010年12月份，完工时间是2010年12月份。三、我公司已经将工程款按完成进度全部支付给了刘洪合，不存在拖欠的事实。按照合同的约定进行结算，实际上已经超付。原告要求我公司承担给付工资的请求无事实及法律依据，综上，请求驳回原告诉请。
赛迪公司在原审时辩称：一、答辩人与原告之间并无劳务合同关系。该35件案件均系劳务合同纠纷，而答辩人与所有的原告之间未签订任何合同或协议，无任何合同关系。该35人均系由刘洪合雇佣的，若有劳务合同纠纷，也是该35人与刘洪合的劳务合同纠纷，与答辩人无关。二、原告要求答辩人在欠付工程款范围内承担给付欠款的连带责任没有法律依据。通观我国的各项法律规定，有在欠付工程款范围内承担连带责任的规定仅见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款。但本案系劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，因此，本案的处理并不适用该司法解释。即便本案可以适用《解释》，但该35名原告也不是《解释》所规定的实际施工人。在《解释》中，实际施工人是一个有特定含义的概念，区别于《合同法》规定的合法的“施工人”，专指的是无效合同的承包人。35名原告受刘洪合雇佣，而刘洪合作为自然人是有权雇佣其他人员为其提供劳务的，他与35名原告之间的劳务合同是合法有效的，该35名原告并不具备实际施工人的地位，这也是最高人民法院多次强调“实际施工人”不能直接是农民工本人的原因。再次，答辩人也不是《解释》规定的发包人，在本案中，吉林建龙钢铁有限责任公司才是发包人。答辩人在吉钢1450mm热轧水处理工程项目中的地位是合同法意义上的“总承包人”，答辩人将部分工程分包，系根据法律规定并取得发包人同意后进行的，因此，答辩人也非转包人或违法分包人。《解释》第二十六条规定，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，也可起诉发包人；但没有总承包人、合法的分包人需要承担责任的规定。综上所述，原告要求答辩人在欠付工程款范围内承担连带责任既无事实基础，也无法律依据，答辩人不应承担任何责任，贵院应驳回该35名原告针对答辩人的全部诉讼请求。
建龙公司在原审时辩称：一、主体有误。原告与四冶公司签订合同，其用工关系在四冶公司，原告与答辩人没有任何劳动关系，不存在任何权利义务，答辩人不承担任何责任。原告诉答辩人主体有误，请求驳回原告的诉请；二、程序错误。原告与四冶公司系管理与被管理关系，原告以提供劳动成果为目的，四冶公司对原告支付劳动报酬而产生的权利义务关系即使未签订劳动合同，但仍属事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，因劳动法律关系而发生的纠纷，当事人须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，一方可以向人民法院起诉，即劳动仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序。本案未经劳动仲裁前置程序，直接起诉违反法定程序，请求驳回原告诉请；三、事实方面，答辩人与中冶赛迪于2008年5月25日签订了JL-
RZ-C-356-01号《1450㎜热带钢连轧机水处理工程总承包合同》，依据合同相对性，应由用工单位向原告支付劳动报酬。中冶赛迪未经发包人同意，将工程转包给四冶公司，最终刘洪合取得实际施工权，刘洪合系没有施工资质的自然人，即不是四冶公司员工，也未取得项目经理资格。因此，中冶赛迪违法分包最终导致工程由无用工主体资格的实际施工人刘洪合组织施工，是产生争议的根本原因。四冶公司应严格审查承包人印鉴及资质证明，四冶公司未尽审查义务，却允许刘洪合以个人名义承包了工程，是产生争议的间接原因。刘洪合系不具备承包工程资质的自然人，即非四冶公司员工，又无项目经理资格，规避法律，通过四冶公司承包了工程，成为实际施工人。由于其无用工主体资格即擅自招用原告等35名劳动者，是产生争议的直接原因。四、工程款支付情况。答辩人按合同约定履行了付款义务，不应承担任何责任。综上所述，请求驳回原告的诉请。
楚爱军在原审时未到庭，也未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2010年9月，被告刘洪合与被告四治公司在吉林设立的通钢吉钢项目部签订《工程承包施工合同》一份，约定由被告刘洪合为被告四治公司完成吉林钢铁有限责任公司1450mm吉钢热带钢连轧机水处理项目工程。被告刘洪合即雇佣原告等人为其承包项目施工。至施工结束被告刘洪合共拖欠原告劳动报酬11，200.00元未付。被告四治公司承包给被告刘洪合的工程项目，系被告建龙公司发包给被告赛迪公司后，其公司从被告赛迪公司承包而来。
原审判决认为：被告刘洪合雇佣原告为其施工，双方形成劳务合同关系。原告履行义务后，被告刘洪合应依约定支付报酬。原告要求被告四冶公司承担给付劳动报酬的连带责任、被告赛迪公司及被告建龙公司在未付工程款范围内承担给付劳动报酬的连带责任的诉请，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、被告刘洪合应于本判决生效后十日内支付原告刘威劳务报酬11，200.00元；二、驳回原告刘威的其他诉讼请求。
原审判决后，刘洪合、刘威不服，向本院提起上诉。上诉人刘威请求撤销原审判决第二项，改判四冶公司与刘洪合承担连带给付责任。建龙公司与赛迪公司在未结工程款范围内承担给付责任。其主要上诉理由为：2010年9月，四冶公司将吉钢热带钢连轧机水处理项目的部分工程承包给刘洪合。2011年1月原工程结束后，四冶公司吉钢项目部继续要求刘洪合组织人另外完成该工程的部分结尾工程。工程结束后，四冶公司迟迟不支付劳动报酬，无奈向法院起诉，请求判令刘洪合、四冶公司立即给付农民工工资。判令建龙公司与赛迪公司在尚未结算工程款范围内承担给付欠款责任。诉讼过程中，原审法院要求的们撤诉重新告诉，最后却以无法律依据为由，判决刘洪合只给付欠款，却把责任大的四冶公司排除在外，从而把农民工推到无钱可要的境地。我认为，原审判决一是混淆了事实真相，把我们完成的工程与刘洪合所签合同的工程混为一谈。二是有法不依。国务院、建设部、劳动部、最高法院都对农民工工资作出规定，四冶公司明明把工程发包给了没有施工资质的个人刘洪合，应当承担清偿拖欠农民工工资的连带责任。三是原审判决让刘洪合给钱，遗漏了责任人四冶公司，故上诉人强烈要求撤销原审判决第二项，判令刘洪合立即给付拖欠农民工工资11，200.00元，判令四冶公司承担连带给付责任。判令建龙公司与赛迪公司在未结算工程款范围内承担给付责任。
上诉人刘洪合针对上诉人刘威的上诉辩称：35名上诉人的诉请正确合理，刘洪合不应承担给付劳动报酬的责任。
上诉人刘洪合请求撤销原审判决，改判由四冶公司承担给付工程款责任。其主要上诉理由为：一、原审认定事实错误。刘洪合与35名农民工之间不存在劳务合同关系，刘洪合没有拖欠35名农民工劳动报酬。刘洪合虽然承包了四冶公司的工程，但是工程结算完毕，四冶公司还拖欠我工程款未支付。35名农民工的本次诉讼并是不刘洪合承包的工程。刘洪合只是为了完成四冶公司的工程，代替其雇佣了35名农民工。我是自然人，不具备公司资质和建设工程用工主体资格。另外，35名农民工的也不是为刘洪合完成工程，他们是为四冶、建龙、赛迪公司完成的。给谁干活，谁就应当支付劳动报酬，原审认定事实错误。二、原审适用法律错误。本案不应仅适用《民法通则》和《合同法》的规定，还应适用《建筑法》第28条、29条第3款的规定，认定四冶公司与刘洪合签订的《工程承包合同》无效。本案具有用工主体的单位是四冶公司，因四冶公司将工程发包给不具备主体资格的刘洪合，故刘洪合替其招用劳动者，四冶公司应承担用工主体责任，并给付35名农民工工资。
上诉人刘威针对刘洪合的上诉辩称：同意刘洪合的意见，四冶公司应当承担连带给付责任。
被上诉人四冶公司针对刘威及刘洪合的上诉辩称：一、刘威等35人实际受雇于刘洪合，应由刘洪合支付其劳务报酬，请求四冶公司支付劳动报酬没有法律依据。刘威等35人提供的花名册和考勤表均为复印件，未经核实不能作为有效证据使用；而且在刘洪合已签字确认的农民工工资付清保证书中，刘洪合已签字保证农民工工资已全部结清无拖欠，承诺如因刘洪合施工队负责人未如实上报农民工工资支付情况引起农民工上访或纠纷，由刘洪合施工队负责承担造成的经济损失。该事实与答辩人提交考勤表复印件诉请劳务报酬的事实是冲突的，两份证据在务工人员和金额上都是不一致的，因此，刘威等35名上诉人提交的花名册及考勤表是不真实的，不能证明存在拖欠其劳动报酬的事实，更不能证明35名上诉人与四冶公司存在劳务合同关系。四冶公司与刘洪合签订专业承包合同，双方系建设工程施工合同关系。在合同第8.3条第24项有约定：刘洪合应按月足额支付民工工资。二、刘威等35名上诉人应由刘洪合支付其劳务报酬，要求四冶公司支付劳务报酬无法律依据。刘威等35名上诉人实际受雇于刘洪合，根据合同相对性原则，应以刘洪合作为被告，向刘洪合付要劳务报酬才是正确的。四冶公司与刘威等35名上诉人无直接合同关系，刘威等35名上诉人混淆了劳务合同与建筑工程合同的概念。虽然《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）。第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”之规定文明，实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利。突破了合同相对性原则，成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据。但这里的实际施工人是一个有特定含义的概念，区别于《合同法》规定的合法的“施工人”，专指的是无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人。实际施工人不是指与建设方签订建设施工的主体。如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人等。所以，对于这些属于合法的施工人，要严格按照合同相对性原则，向合同相对方主张权利，不能以此为依据起诉与自己没有直接合同关系的发包人。突破合同相对性是通过对实际施工人的保护，间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工诉权。农民工和建筑工人的工资涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是同一类法律关系。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赛迪公司针对刘威及刘洪合的上诉辩称：一、赛迪公司与刘威等35人无劳务合同关系。该35件案件均系劳务合同关系。该35人均系由刘洪合雇的，其从事的工作也是由刘洪合安排的。赛迪从未与该35人建立任何联系。若有劳务合同纠纷，也是该35人与刘洪合的劳务合同纠纷，与赛迪公司无关。二、刘威等35人要求赛迪公司在欠付工程款范围内承担给付欠款的连带责任没有法律依据。通观我国各项法律规定，有在欠付工程款范围内承担连带责任的规定仅见于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第26条第2款。但本案系劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，因此，本案的处理并不适用该司法解释。刘威等35人不是该解释所规定的实际施工人。该解释中的实际施工人专指无效合同的承包人。刘威等35人受刘洪合雇佣。刘洪合作为自然人是有权雇佣其他人员为其提供劳务的。刘洪合与刘威等35名上诉人之间的劳务合同是合法有效的，刘威等35人不具有实际施工人的地位。这也是最高人民法院多次强调“实际施工人”不能直接是农民工本人的原因。再次，赛迪公司也不是该解释规定的发包人。建龙公司是发包人，赛迪公司是总承包人。赛边公司经建龙公司同意将部分工程分包给四冶公司是合法的，因此赛迪公司也非转包人或违法分包人。该解释第二十六条规定，实际施工人可以起诉转包人、违法分包人，也可起诉发包人；但未规定总承包人、合法的分包人需要承担责任的规定。综上，应驳回刘威等35人针对赛迪公司的诉讼请求。
被上诉人建龙公司针对刘威及刘洪合的上诉辩称：一、建龙公司与刘威等35人未签订劳务合同，无合同权利义务关系，不应承担任何责任。二、建龙公司已经履行付款义务，不存在欠付工程款情况。2008年5月建公司与赛迪公司签订1450热带钢连轧机水处理工程总承包合同，合同价款139，000，000.00元，建龙公司已经履行了合同付款义务，足额向赛迪公司支付139，001，598.93元。刘威等35人诉请建龙公司在未结清工程款范围内承担给付责任不能成立。三、本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，也不是劳动合同纠纷，故上诉人主张的法律依据不能适用。
原审第三人楚爱军辩称：刘洪合的事情我不知道，工程开始我干了一部分，后来就不干了。
本院二审庭审中，上诉人刘威提供于华、于桂琴等15人签字的证明材料一份，用以证明刘威等35人在2008年8月受刘洪合雇佣，在建龙厂区干活，这一工程完工后，四冶公司又
雇佣35人继续施工，项目完工后四冶公司和刘洪合未支付劳动报酬。四冶公司质证称：对证据真实性、合法性、关联性都有异议，该证据不是新证据，我们不同意该证据作为新证据提交；从签字的笔迹可以分析出，笔迹差不多，有可能不是本人签字，35人没有全部到庭，我们认为该证据不应采信。赛迪公司未发表质证意见。建龙公司质证称刘威等35人是本案当事人，其出具的证言不能作为证据使用。本院认为，该证据共有15人签字，除于华、于桂琴外，其余13人未到庭，无法核实签字的真伪，而于华和于桂琴都参加了一审庭审程序，故该证据应视为是当事人陈述。
本院二审查明：2010年9月，刘洪合与被上诉人四治公司在吉林设立的通钢吉钢项目部签订《工程承包施工合同》后，又于2011年5月3日与四冶公司签订了《刘洪合队工程结算方式》。本院认定的其他事实与原审无异。
本院认为，一、刘威与四冶公司不存在劳务合同关系。因为刘威未能提供劳务合同、或者四冶公司安排他们从事劳务且向他们支付劳务报酬的相关证据。相反，四冶公司在一审提供的2011年5月11日《借款明细》、2011年5月3日刘洪合队与四冶公司签订的《刘洪合队工程结算方式》等证据证明是刘洪合雇佣了刘威等35人。另外，上诉人刘威在本院庭审中亦明确表示其受雇于刘洪合而非四冶公司，其向四冶公司主张的是连带责任而不是直接责任。故刘洪合主张四冶公司直接雇佣刘威等35人因未提供有力的证据予以证明，本院不予支持。二、刘威要求四冶公司承担给付劳动报酬的连带责任的诉请没有法律依据，本院不予支持。三、刘威要求赛迪公司及建龙公司在未付工程款范围内承担给付劳动报酬的连带责任的诉请，因为没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160.00元，由上诉人刘威、刘洪合各负担80.00元。
本判决为终审判决。
审判长 卢亚城
审判员 张 英
审判员 陈 新
审判员 付 广
审判员 林凤岩
二〇一三年十一月二十一日
书记员 姜 雪