黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民三商终字第205号
上诉人（原审原告）蔡伟斌，男，1988年12月14日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人毕诗雄，黑龙江毕诗雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈尔滨康华国际旅行社有限公司，住所地哈尔滨市南岗区丽顺街18号。
法定代表人赵春阳，该公司总经理。
委托代理人刘博，男，1980年8月2日出生，汉族，该公司地接部经理，住哈尔滨市道里区。
上诉人蔡伟斌因与被上诉人哈尔滨康华国际旅行社有限公司（以下简称康华公司）旅游合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民四初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭审理了此案。上诉人蔡伟斌委托代理人毕诗雄，被上诉人康华公司委托代理人刘博男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月14日，案外人步俊飞代表蔡伟斌等八名同学（甲方）与康华公司嘉悦门市部（乙方）签订《黑龙江省国内旅游组团合同》，约定：旅游行程安排（见旅游行程表），全程安排持证导游，自费项目及价格（见旅游行程表），应交团费73元×9人=657.00元，散客拼团，人身意外险、旅行社责任险。备注载明：乙方在业务宣传手册，店堂告示及公开广告所刊载规定的内容经双方在本合同中约定后，即视为本合同的一部分；旅游费用不包括：旅游行程表所列自费项目及旅游行程表以外活动所需费用，旅游意外保险费。权利和义务中约定：1、乙方所提供的各项服务应符合国家标准和行业标准；2、乙方应全面如实向甲方介绍服务项目、质量和收费标准，并按规定在甲方报名时签订本合同；3、乙方必须按照有关规定办理旅行社责任险。当在旅游保险有效期内发生保险责任范围内的意外事故时，乙方应及时取得与事故相关的有效凭证，并会同有关人员按照旅游责任保险的有关条款和投保合同的约定，向承保保险公司办理理赔。在组织滑雪、漂流等旅游项目时乙方应明确具体活动地并提醒甲方办理旅游意外险。违约责任：乙方在下列情况下应减轻或免除赔偿责任：1、对旅游质量和安全状况已做充分说明、提醒、劝诫、警告或事先说明；2、对所发生的违约行为是非故意、非过失或无法预知或已采取了预防措施；3、质量问题的发生是全部或部分由于甲方自身的过错。该《合同》附页上半部分系玉泉兴旺滑雪场广告，内容为：“兴旺滑雪场有优质服务的教练员，服务第一、安全第一、顾客至上”，下半部分是滑雪行程表，内容为：“接待标准为具有全程专职导游服务、旅行社责任保险。”
2012年12月16日，蔡伟斌等九人去玉泉兴旺滑雪场。蔡伟斌在滑雪过程中摔伤，在阿城区人民医院支出救护车费、急救出诊费、抬运病人费及处置费共计1，300.00元。2013年1月14日，在哈尔滨市第五医院支出门诊医疗费97.6元。蔡伟斌自称其是第一次滑雪，并在哈尔滨工程大学学习期间向中国人寿保险股份有限公司哈尔滨分公司（以下简称人寿保险公司）投保了学生、儿童意外伤害险。
蔡伟斌摔伤后，蔡伟斌向人寿保险公司主张赔付。保险公司收回蔡伟斌医疗费票据原件八张，金额共计77，686.75元，该费用系蔡伟斌治疗牙齿及外伤的费用。2013年12月18日，人寿保险公司给蔡伟斌出具理赔核定通知书，决定给付蔡伟斌保险金26，826.62元。2014年3月27日，保险公司给蔡伟斌出具理赔核定通知书，决定给付蔡伟斌保险金5，162.34元。人寿保险公司共计赔付蔡伟斌医疗费31，988.96元，但未载明相应的赔付明细。诉讼中，蔡伟斌提交了77，686.75元医疗费票据复印件。
审理期间，蔡伟斌申请对其医疗终结期、伤残等级、住院期间护理人数、出院后护理人数及护理时间、需要营养费的期限进行鉴定。2014年5月12日，黑龙江新讼司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、被鉴定人蔡伟斌的损伤评定为九级和十级伤残；2、医疗终结时间为伤后10个月（含二次手术）；3、第一次住院期间需二人护理，余后一人护理三个月（含二次手术）；4、双肺挫裂伤及骨折出血多，支持营养期限两个月。”
经查，上一年（2014）度城镇人均可支配收入19，597.00元。蔡春强每月工资3，200.00元，崔恩娟每月工资2，600.00元。
审理期间，蔡伟斌自认证人宫美代对滑雪安全提醒不全面，仅对代表签订合同的两个人进行了安全说明及提醒。康华公司自认旅游合同团费为73元，赠送人身意外保险，但康华公司未给蔡伟斌交纳人身意外保险（保费3元）。
2011年12月19日，哈尔滨康辉国际旅行社有限责任公司更名为康华公司。
蔡伟斌提起诉讼，请求：1、康华公司赔偿医疗费79，526.25元（第一次医疗费70，165.86元＋第二次医疗费9，360.39元=79，526.25元）、残疾赔偿金82，307.40元（上一年度城镇人均可支配收入19，597.00元×20年×（九级系数20%＋十级系数1%）=82，307.40元）、误工费26，000.00元（10个月×2，600.00元／月=26000元）、护理费15，206.60元{蔡春强（住院29天＋伤后护理90天）×3，200.00元／月=12，693.3元；崔恩娟29天×2，600.00元／月=2，513.30元）}、住院伙食补助费1，800.00元（36天×50元／天=1，800.00元）、营养费900.00元（60天×15元／天=900.00元）、鉴定费3，600.00元、证人出庭作证差旅费3，540.00元，共计212，880.25元；2、诉讼费由康华公司承担。
原审判决认为：1、关于旅游行程单是否为旅游合同组成部分的问题。《中华人民共和国旅游法》第五十九条规定：“旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是旅游合同的组成部分。”依据上述规定，本案旅游合同附的旅游行程单是旅游合同的组成部分。
2、关于蔡伟斌受到伤害，康华公司是否应承担责任的问题。蔡伟斌与康华公司之间存在旅游合同关系。康华公司只举证在签订旅游合同时向蔡伟斌同学步俊飞等人说明滑雪应注意安全，但康华公司未能举出在滑雪过程中以明示的方式向蔡伟斌事先说明或警示如何正确使用滑雪用具，也未举证在滑雪过程中告知蔡伟斌必要的安全防范注意事项和应急措施及告知蔡伟斌是否属于不适宜参加滑雪活动的群体等相关证据，致使蔡伟斌在滑雪过程中受到伤害。蔡伟斌在受到伤害后，康华公司亦未举证其对蔡伟斌尽到立即采取必要的救助措施并依法履行报告的义务。依据《中华人民共和国旅游法》第十二条、第五十条、第八十条、第八十一条规定，康华公司应对蔡伟斌所受伤害承担责任。滑雪运动具有危险性，常人应当知晓。本案蔡伟斌系完全民事行为能力人，对于滑雪风险应当预见。蔡伟斌自称其是第一次滑雪，乘坐的缆车在上坡的过程中无法中途下车，如蔡伟斌所述事实真实，但其下缆车后，认为往山下滑雪有危险，可以选择放弃该高度地段不滑雪，避免此次危险的发生。但蔡伟斌轻信可以避免危险的发生。蔡伟斌对此次事故的发生主观及行为上存在过错，亦应承担相应的过失责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，结合本案具体情况，酌情确定蔡伟斌与康华公司按5：5的责任比例承担责任较为适宜。
3、关于蔡伟斌请求康华公司赔偿各项费用是否应予支持的问题。一是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿医疗费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。关于蔡伟斌主张的口腔治疗费用，康华公司称该治疗费用与本次事故无关联性问题。蔡伟斌举证的2014年3月24日治疗牙齿金额为401.90元的医疗费票据，因该费用蔡伟斌未提交病例及诊断证明，仅提供医疗费票据，且该治疗是发生在蔡伟斌伤后长达一年之久，不能证明此次牙齿治疗与滑雪受伤具有关联性。康华公司抗辩理由成立，蔡伟斌主张的口腔治疗费，该院不予支持。在蔡伟斌向本院提交了1，397.60元的医疗费的原始票据中，阿城区人民医院于2012年12月16日出具的三张医疗费票据，记载为救护车费用、急救出诊费用、抬运病人费用及处置费，均为蔡伟斌急救所发生的合理支出，客观真实。蔡伟斌请求有理，予以支持。第五医院于2013年1月14日出具的97.60元医疗费票据是蔡伟斌受伤治疗支出的合理费用，予以支持。蔡伟斌提交的77，686.75元治疗牙齿及外伤的医疗费票据均系复印件，并加盖保险公司业务处理专用章。因保险公司给蔡伟斌出具理赔核定通知书，仅载明共赔付蔡伟斌31，988.96元，未载明赔付和未赔付医疗费票据的相应明细，故不能确定保险公司赔付的31，988.96元中包含此次外伤医疗费票据的金额，致使剩余45，697.79元医疗费合理性无法审查，待蔡伟斌有证据后，可另行主张权利。二是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿残疾赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，蔡伟斌该项请求有理，康华公司对残疾赔偿金计算无异议，予以支持。三是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿误工费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，康华公司称蔡伟斌未举证其与劳动部门签订的劳动合同、单位营业执照及领取工资等相关证据，蔡伟斌系在校学生尚无固定收入。康华公司抗辩理由成立，该项请求不予支持。四是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，蔡伟斌该项请求有理，予以支持。五是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，《鉴定意见》支持两个月营养费，即60天×15元／天=900元，蔡伟斌该项请求，予以支持。六是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，蔡伟斌该项请求有理，予以支持。七是关于蔡伟斌请求康华公司赔偿证人出庭作证差旅费的问题。因该证人证言该院未予采信，对蔡伟斌该项请求不予支持。判决：一、康华公司赔偿蔡伟斌医疗费698.80元（按责任比例5：5计算，即1，397.60元×50%）；二、康华公司赔偿蔡伟斌残疾赔偿金41，153.70元（19，597.00元×20年×（九级系数20%＋十级系数1%）=82，307.4元，按责任比例5：5计算，即82，307.4元×50%）；三、康华公司赔偿蔡伟斌护理费7，603.30元{蔡春强（住院29天＋伤后护理90天）×3，200.00元／月（107元／天）=12，693.30元；崔恩娟29天×2，600.00元／月（87元／天）=2，513.30元，合计15，206.60元，按责任比例5：5计算，即15，206.60×50%}；四、康华公司赔偿蔡伟斌营养费450.00元（60天×15元／天=900元，按责任比例5：5计算，即900×50%）；五、康华公司赔偿蔡伟斌住院伙食补助费900元（36天×50元／天=1，800.00元，按责任比例5：5计算，即1，800.00×50%）；六、驳回蔡伟斌的其他诉讼请求。案件受理费4，493.00元，由蔡伟斌承担3，423.00元，康华公司承担1，070.00元；鉴定费3，600.00元，由蔡伟斌承担2，741.00元，康华公司承担859.00元。
蔡伟斌不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判再支持蔡伟斌162，074.45元；由康华公司承担诉讼费用。理由：1、原审判决遗漏诉讼主体。本案是旅游合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，蔡伟斌申请追加康华公司投保旅行社责任险的中国人寿财产保险股份有限公司为第三人，但原审法官拒绝追加，剥夺了当事人的诉讼权利。2、原审法院以蔡伟斌的医疗费已被学生意外保险部分赔付，无法查明剩余部分合理性为由不予处理，系不作为。保险公司收取了医疗费票据原件，在票据复印件加盖了保险公司的印章，只为证明复印件与原件一致。同样康华公司也未提出异议（只认为已理赔部分不应再重复主张赔付）。明显、清晰的票据，原审法官无法对票据的合理性进行审查，让人感到万分困惑。3、关于蔡伟斌误工费问题。蔡伟斌是28岁成年人，蔡伟斌用研究生学习的空余时间打工是事实，因受伤而减少收入很正常、很合理，应有误工费损失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原审法院以蔡伟斌未举证劳动合同、营业执照及领工资的等相关证据为由不支持蔡伟斌的误工费错误。假设蔡伟斌证据不足，蔡伟斌是学习计算机专业的，应该依法参照“信息传输、计算机服务和软件业”的标准计算误工费。4、关于证人出庭作证的交通费问题。证人步某甲的主要证人，原审法官也多次要求蔡伟斌通知证人步某乙出庭作证。步俊飞代表蔡伟斌和其他同学与康华公司的嘉悦门市部签订的旅游合同，步俊飞最了解当时签订旅游合同的过程，能够证明其所签订的旅游合同人员。步俊飞在南方工作，特意在十月一假期的最后一天到哈尔滨作证，其差旅费即往返飞机票费用不属于高消费。步俊飞证明的内容有十多项内容，不存在都未采信的情况，而且同学关系也不属于利害关系。5、关于认定蔡伟斌应承担50%责任的问题。蔡伟斌摔伤的主要原因是康华公司违反旅游合同中的多项约定义务及法定义务，即没有按照合同约定安排导游、教练在滑雪场。事实是游客到滑雪场就自己去领滑雪用具，自由活动了，没人管理。蔡伟斌自身无过错，既不吸毒，午饭也没有饮酒，看别人怎么滑就跟着怎么滑。蔡伟斌无过错，不应承担50%的责任。
康华公司答辩称，要求按原审判决执行。
二审中，蔡伟斌提交如下证据：
2012年12月14日、2014年1月20日哈尔滨市第五医院住院汇总清单，共计76，607.65元。拟证明：蔡伟斌在哈尔滨市第五医院两次住院治疗费用明细。
康华公司对证据的真实性没有异议，但对是否与本案有关有异议。
本院确认：康华公司对蔡伟斌提交证据的真实性无异议，本院对该证据予以采信。
康华公司未提交新的证据。
本院经审理查明，2012年12月14日、2014年1月20日，蔡伟斌因滑雪受伤在哈尔滨市第五医院治疗发生医疗费用76，607.65元。庭审中，蔡伟斌表示放弃要求康华公司赔偿治疗牙齿医疗费用1，168.30元的诉讼请求。
除上述事实外，本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院认为，案外人步俊飞代表蔡伟斌等人与康华公司签订的《黑龙江省国内旅游组团合同》及《玉泉兴旺滑雪场一日游（行程单）》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。蔡伟斌与康华公司形成旅游合同关系。
根据《玉泉兴旺滑雪场一日游（行程单）》的内容，可以说明康华公司组织本次“一日游”的主要项目为滑雪活动。滑雪运动无论对于初学者还是专业人士均具有一定的危险性，对初学者来说危险性更大。因此，无论作为初学者的蔡伟斌还是作为开展滑雪项目旅游的康华公司，都应对滑雪运动的危险有充分认识。康华公司在组织滑雪活动时，应依照《中华人民共和国旅游法》第六十二条、第八十条的规定，履行告知安全事项的义务，以明示的方式事先向旅游者履行说明、警示义务，以提高旅游者对滑雪活动危险性的认识，从而使旅游者在一定客观环境中能够选择合理、安全的方式以避免危险的发生。本案中，康华公司不能举证证明其在组织滑雪过程中以明示的方式向蔡伟斌事先说明或警示，亦不能举证证明已告知蔡伟斌必要的安全防范注意事项。因此，康华公司应对蔡伟斌所受伤害承担一定责任。此外，康华公司收取蔡伟斌3元保险费，但并未给蔡伟斌投保人身意外险，对蔡伟斌因伤害造成的损失亦应承担相应赔偿责任。蔡伟斌作为完全民事行为能力人、滑雪初学者，应对滑雪危险性有充分认识。但蔡伟斌在未熟练掌握高速滑雪技能的情况下，选择在危险地段滑雪下坡，致使危害发生，蔡伟斌对损害的发生应承担一定的责任。原审酌情确定蔡伟斌与康华公司按5：5的责任比例承担责任适当，本院予以确认。蔡伟斌上诉主张康华公司应对蔡伟斌所受损害承担全部责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
虽然蔡伟斌依据其在人寿保险公司投保的人身意外险获取赔偿31，988.96元，但依据《中华人民共和国保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”的规定，蔡伟斌亦有权向康华公司请求赔偿。一、二审中，蔡伟斌提交了在阿城区人民医院发生救护车、急救出诊、抬运病人及处置费1，397.60元的票据，提交了在哈尔滨市第五医院治疗过程中发生的医疗费76，607.65元的票据，上述费用均系蔡伟斌受伤治疗支出的合理费用，故应按5：5的责任比例由康华公司承担39，002.63元。蔡伟斌此节上诉有理，本院予以支持。
蔡伟斌上诉主张康华公司赔偿其误工费，因其未举证其与劳动部门签订的劳动合同、单位营业执照及领取工资等相关证据，故其此节上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
蔡伟斌上诉主张证人因出庭作证发生的差旅费应由康华公司赔偿，但蔡伟斌并未提交其已垫付相应差旅费的证据，故其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。蔡伟斌上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民四初字第8号民事判决第二、三、四、五、六项；
二、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2014）香民四初字第8号民事判决第一项为：被上诉人哈尔滨康华国际旅行社有限公司赔偿上诉人蔡伟斌医疗费39，002.63元（按责任比例5：5计算，即［1，397.60元76，607.65元］×50%）；上述款项于10日内给付。
一、二审案件受理费8，034.00元（4，493.00元＋3，541.00元），由康华公司负担3，374.28元，由蔡伟斌负担4，659.72元。鉴定费3，600.00元，由康华公司负担。
如果被上诉人哈尔滨康华国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 郑家龙
审判员 孔祥群
审判员 曲 伟
二〇一五年七月十三日
书记员 范 烨