广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第1727号
上诉人（原审被告）黄戈壁，男，1962年2月17日出生，汉族。
委托代理人张青平，广东知明律师事务所律师。
委托代理人汪腾锋，广东知明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛庭伟，男，1968年4月27日出生，汉族。
委托代理人易学超，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人温文丽，广东正大联合律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）广东三穗建筑工程有限公司，住所地。
法定代表人梁华丰。
委托代理人杨鹏飞，广东伯方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东省韶关市第二建筑工程公司，住所地。
法定代表人徐文亮。
原审被告ＸＸ贤，男，1976年11月2日出生，汉族。
上诉人黄戈壁因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年4月28日，广东三穗建筑工程有限公司（以下简称三穗公司）与广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）签订《协议书》，约定三穗公司以大包干（即包工包料包质量包工期包风险）形式承建花都祈福新华1号地（第二期）房屋及其配套总承包工程。
2007年5月8日，ＸＸ贤与三穗公司签订《内部承包经营协议书》，就双方合作的新华祈福一号用地二期房屋及其配套总承包工程做了相关约定，其中，第四条第3项约定三穗公司按每笔工程进度来款的0.8%向ＸＸ贤收取管理费；第五条第1项约定：……（工程款）到帐后，甲方（三穗公司）扣除相应的管理费、税金后剩余部分必须在一至两天内汇入乙方（ＸＸ贤）提供的帐户，以便工程顺利进行……。2007年5月12日，ＸＸ贤授权凌尚观在三穗公司处领取刻有“广东三穗建筑工程有限公司1号地块南部U2aa、U2型住宅1号用地地下车库祈福房地产1号用地电房2工程项目部资料专用章（以此章签订经济合同无效）”字样的印章。之后，ＸＸ贤以广东三穗建筑工程有限公司花都祈福项目部名义将工程进行分包。
2008年12月6日，ＸＸ贤授权林明颖以广东三穗建筑工程有限公司花都祈福项目部（甲方）的名义与毛庭伟（乙方）签订《防水工程施工合同》，约定甲方将广州市花都祈福新华1号地二期项目地下室防水分项工程发包给乙方，承包方式以乙方包工包料的大包干方式，并包括施工所需的工具、辅助材料和劳保用品等涉及到作业内的所有内容。合同约定：三、合同价款。按甲方提供的最终采用的施工图纸和设计变更及其他有关文件要求施工，①3mm厚双面自粘防水卷材单价为34元／平方米，材料品牌为科顺。②1.5mm厚的双面自粘防水卷材单价为25元／平方米，材料品牌为科顺。③2.0mm厚的双面自粘防水卷材单价为27元／平方米，材料品牌为科顺。四、付款方式。工程量每完成10000平方米且验收合格后，按该次完成额的70%支付，地下室防水工程全部完工并验收通过后七天内支付余下的工程款（扣除三万元质保金），保修期满后一个月内无息返还质保金。五、履约保证金。签订合同时，乙方需向甲方提交履约保证金150000元，待防水工程全部竣工后并经甲方及监理单位验收合格后十五天内一次性无息返还。七、如果甲方不能按合同支付工程款须赔付乙方所完成的工程款的千分之三作违约保证金。合同并对工期、质量要求等进行了约定。
2008年12月10日，毛庭伟按《防水工程施工合同》约定缴纳了保证金150000元，收款人在出具给毛庭伟的《收据》上加盖的印章内容为：“广东三穗建筑工程有限公司1号地块南部U2aa、U2型住宅1号用地地下车库祈福房地产1号用地电房2工程项目部资料专用章”。
2009年9月19日，三穗公司与韶关二建签订《工程分包合同》，约定三穗公司将花都祈福新华1号地二期总承包工程中的U2aa、U2型住宅、1号用地地下车库、1号用地电房2工程项目分包给韶关二建施工，三穗公司由于该分包工程项目所产生的债权、债务全部由韶关二建享有和承担，因该分包工程项目已经发生的所有债务，全部由韶关二建承担还款义务。该分包合同乙方处盖有被告韶关二建的公章及代表ＸＸ贤的签名。
毛庭伟在签订《防水工程施工合同》后便组织人员进场施工。后由于三穗公司与祈福公司之间发生纠纷，导致包括涉案工程在内的花都祈福新华1号地（第二期）工程停工。
2010年3月27日，ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁三方签订《协议书》，约定ＸＸ贤以三穗公司名义承建施工的花都祈福新华1号地二期工程发生严重危机，双方无法承担和化解；黄戈壁（ＸＸ贤胞兄）对该工程项目存在的问题已充分了解，为了帮助三穗公司及ＸＸ贤化解危机，其愿意承担该工程的全部责任；三穗公司愿意支付1000万元化解该工程项目的全部风险。三方共同约定将上述工程转由黄戈壁承包施工，ＸＸ贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担。协议书并约定，如果三穗公司与黄戈壁合作顺利，黄戈壁仍可以三穗公司名义签订六栋塔楼的施工工程，对后六栋塔楼的承包合作方式，由黄戈壁提出，双方确认（不收管理费）。
2010年3月28日，黄戈壁出具《授权委托书》，授权委托陈华生全权代表黄戈壁到三穗公司办理花都祈福新华1号地二期工程相关业务，并明确受托人可以转委托，对陈华生再次授权委托的行为，黄戈壁予以认可。
2010年7月21日，陈华生以项目部委托人的身份出具《委托书》，委托陈瑞德、全伟明两人为项目部【花都新华祈福1号地（二期）总承包及配套工程】使用的材料货款核对人。该《委托书》并加盖了广东三穗建筑工程有限公司花都新华祈福1号地二期工程项目部章。
2010年7月26日，毛庭伟与项目部经查人全伟明、陈瑞德共同确认在花都祈福一号地二期项目工程中，项目部收到毛庭伟防水施工班工程保证金15万元，支付给毛庭伟防水班工程款720885元。
关于毛庭伟施工的工程量情况，毛庭伟提供了《花都祈福一号地二期毛庭伟防水班施工工程量汇总表》（以下简称工程量汇总表）拟证明毛庭伟所完成的工程量情况。该工程量汇总表显示毛庭伟所完成的总工程量为53410.15平方米，其中接触面积42628.42平方米，附加层面积10781.73平方米。工程量汇总表中计量人签名为刘东庆，施工队签名人为毛庭伟，总施工签名人为ＸＸ康。
毛庭伟于2012年6月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、三穗公司立即向毛庭伟支付所拖欠的工程款998024.53元，向毛庭伟返还押金150000元，两项合计1148024.53元，并承担逾期付款所产生的利息损失（自2010年7月26日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算逾期付款的利息）；2、三穗公司向毛庭伟支付违约金99802元（按工程欠款998024.53元的10%计算）；3、三穗公司承担诉讼费用。在原审诉讼中，毛庭伟变更诉讼请求为：1、判令三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤共同立即向毛庭伟支付所拖欠的工程款998024.53元、返还押金150000元，两项合计1148024.53元，并承担逾期付款所产生的利息损失（自2010年7月26日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算逾期付款利息）；2、判令三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤共同向毛庭伟支付违约金99802元；3、判令三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤承担诉讼费用。
原审庭审中，三穗公司、黄戈壁均否认刘东庆、ＸＸ康为其员工或其委托的结算人员。对此，毛庭伟提供一份会议时间为2010年4月19日的新华1号用地二期工程《会议签到表》（复印件）拟证明陈华生、ＸＸ康为三穗公司的员工，该签到表显示三穗公司到会人员中有陈华生、ＸＸ康两人的签名。三穗公司、黄戈壁对该《会议签到表》不予确认。原审另查明，在广州仲裁委员会作出的（2010）穗仲案字第638号申请人祈福公司与被申请人三穗公司关于建设工程合同纠纷一案《裁决书》中，三穗公司的委托代理人情况显示ＸＸ康为三穗公司的职员。三穗公司在庭审时解释ＸＸ康实为该仲裁案中黄戈壁指派的代表。黄戈壁则否认其与ＸＸ康之间就涉案工程存在关系，表示即使ＸＸ康在上述仲裁案中代表了黄戈壁，也仅限于该仲裁案，但ＸＸ康不能代表黄戈壁确认涉案工程量。
关于毛庭伟所主张工程款的计算依据，毛庭伟提供了三穗公司出具的《施工组织设计（方案）报审表》（复印件）及编制人为深圳市科顺防水工程有限公司与审核人为三穗公司的APF双面自粘防水卷材预铺反粘法《施工方案》（复印件）拟证明涉案工程中接触面所使用的防水卷材厚度为3mm，附加层所使用的防水卷材厚度为1.5mm。上述《施工组织设计（方案）报审表》显示已经专业监理工程师审查及总监理工程师审核同意，项目监理机构为广东华迪工程建设监理有限公司。该报审表显示祈福新华1号地（二期）地下室方案中包括3mm厚的防水卷材层及1.5mm厚的防水卷材附加层。上述《施工方案》显示防水主材要求采用3mm厚的双面自粘防水卷材，全部防水主材均为“科顺”牌。三穗公司及黄戈壁对上述两份证据均不予认可。毛庭伟解释根据上述报审表及施工方案可得出毛庭伟施工所选用的防水卷材主材厚度为3mm，附加层选用的防水卷材厚度为1.5mm；结合《防水工程施工合同》约定，3mm厚防水卷材单价为34元／平方米、1.5mm厚防水卷材单价为25元／平方米；再结合工程量汇总表所确定的面积计算，毛庭伟完成的工程量工程款为接触面工程款为42628.42平方米×34元／平方米=1449366.28元，附加层面工程款为10781.73平方米×25元／平方米=269543.25元，合计工程款为1718909.53元，扣除毛庭伟已收取的720885元，得出三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤应向毛庭伟支付的工程款余款为998024.53元。
原审另查明，2009年10月19日，广东三穗建筑工程有限公司花都祈福项目部（签约代表陈华生）与案外人王绍菊签订《防水工程施工合同》，约定王绍菊承包施工广州市花都祈福新华1号地二期项目地下室防水分项工程（即本案涉案工程）项目。
原审庭审中，毛庭伟认为其于2008年12月6日签订的《防水工程施工合同》合法有效。并表示如果该合同无效，毛庭伟不需要变更诉讼请求。
原审法院认为：一、关于《防水工程施工合同》的法律效力。由于涉案工程为建设工程，毛庭伟为不具备建设工程施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。因此，涉案《防水工程施工合同》违反法律禁止性规定，为无效合同。该合同虽然无效，但本案毛庭伟已实际完成了相应防水工程的施工，该工程虽然未经过验收，但工程停工及未进行验收的原因并非毛庭伟所导致，故毛庭伟有权依据合同约定收取工程款、收回押金及收取利息。同理，由于《防水工程施工合同》无效，毛庭伟要求三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤支付违约金没有法律依据，不予支持。
二、关于工程付款义务人。根据三穗公司与ＸＸ贤签订的《内部承包经营协议书》中关于管理费以及工程款的支付等约定，反映出ＸＸ贤与三穗公司的关系实为挂靠关系，ＸＸ贤挂靠三穗公司承包花都祈福新华一号用地（第二期）房屋及其配套工程。且毛庭伟亦是与ＸＸ贤授权的代表签订了《防水工程施工合同》，故该合同约定的甲、乙双方的权利义务应由ＸＸ贤与毛庭伟享有和承担。在ＸＸ贤挂靠三穗公司承建上述工程期间，ＸＸ贤、三穗公司、黄戈壁三方又签订了《协议书》，将ＸＸ贤承建的上述工程转由黄戈壁承包施工，且ＸＸ贤在该工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担。本案毛庭伟要求黄戈壁承担付款义务表明毛庭伟亦对黄戈壁承受ＸＸ贤在上述工程中的债权债务也予以认可。另外，根据三穗公司与韶关二建签订的《工程分包合同》约定，三穗公司由于花都祈福新华1号地（二期）工程所产生的债权债务由韶关二建享有和承担，故韶关二建亦应承担涉案工程的付款义务。黄戈壁、韶关二建应按《防水工程施工合同》的约定，共同承担支付工程款、退还押金及支付利息的义务。
黄戈壁并无提供证据证明其在签订三方《协议书》时受到欺诈、胁迫或基于重大误解，亦无提供证据证明三穗公司与ＸＸ贤恶意串通、诱骗黄戈壁签订《协议书》，因此黄戈壁要求免除其在涉案工程中的民事责任没有法律依据。至于黄戈壁认为签订《协议书》前ＸＸ贤、三穗公司给予其多项承诺而事后并未兑现的问题，属于协议三方之间的法律关系，对外不能对抗黄戈壁向毛庭伟的付款义务。
三、关于毛庭伟施工的工程量及工程款。毛庭伟提供的工程量汇总表虽然没有黄戈壁、韶关二建本人的签名或盖章确认，但三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤亦无提供相反证据反驳该工程量汇总表所确认的毛庭伟施工工程量。且（2010）穗仲案字第638号仲裁《裁决书》及毛庭伟提交的2010年4月19日《会议签到表》均显示工程量汇总表上总施工方签名的ＸＸ康为三穗公司职员。另外，广东三穗建筑工程有限公司花都祈福项目部（陈华生）与案外人王绍菊于2009年10月19日签订《防水工程施工合同》显示涉案工程已重新分包给其他人员施工，已无法对毛庭伟所完成的工程量进行鉴定。综合上述分析，对工程量汇总表所确认的毛庭伟施工工程量予以认定。
虽然毛庭伟拟证明其施工的防水卷材厚度的两份证据（《施工组织设计（方案）报审表》、《施工方案》）均为复印件，但三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤并未提供相反的证据反驳，且《施工方案》所显示的材料品牌（科顺）亦与合同约定的材料品牌一致。另外，根据毛庭伟签订的《防水工程施工合同》约定，工程施工必须“按甲方提供的最终采用的施工图纸和设计变更及其他有关文件要求施工”，依此约定，发包方应向毛庭伟提供施工图纸等施工文件，但三穗公司、黄戈壁、韶关二建、ＸＸ贤亦未向原审法院提供该文件材料。故对毛庭伟提供的上述两份证据予以采信。毛庭伟结合上述两份证据及工程量汇总表，根据《防水工程施工合同》计算得出的工程款金额证据充分，予以认定。对毛庭伟要求黄戈壁、韶关二建支付拖欠的工程款998024.53元、返还押金150000元及支付该两项款项自结算之日起利息的请求，予以支持。
虽然三穗公司与ＸＸ贤签订的《内部承包经营协议书》、与韶关二建签订的《工程分包合同》及与ＸＸ贤、黄戈壁签订的《协议书》均约定三穗公司由于花都祈福新华1号地（第二期）工程项目所产生的债权、债务均不享有和承担，但上述约定实际上是三穗公司与ＸＸ贤、韶关二建、黄戈壁之间的内部约定，对外不能免除其对毛庭伟的付款责任，因此，三穗公司应对黄戈壁、韶关二建负担债务的不足清偿部分承担补充清偿责任。
ＸＸ贤、韶关二建经传票传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月4日作出判决：一、黄戈壁、广东省韶关市第二建筑工程公司于判决发生法律效力之日起十日内支付毛庭伟工程款998024.53元及利息（从2010年7月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止）；二、黄戈壁、广东省韶关市第二建筑工程公司于判决发生法律效力之日起十日内向毛庭伟返还押金150000元及支付利息（以150000元为基数，从2010年7月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至付清款之日止）；三、广东三穗建筑工程有限公司对上述第一、二项债务不足清偿部分承担补充清偿责任；四、驳回毛庭伟的其他诉讼请求。案件受理费16030.44元，由毛庭伟负担1282元，由黄戈壁、广东省韶关市第二建筑工程公司、广东三穗建筑工程有限公司负担14748.44元。
判后，上诉人黄戈壁不服原判，向本院上诉称：一、本案有新证据足以推翻原审判决。首先，黄戈壁与广州市新东盛预拌混凝土有限公司、三穗公司、韶关二建买卖合同纠纷案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民二终字第761号民事判决，向广东省人民检察院提出抗诉申请，广东省人民检察院于2013年11月12日作出粤检民抗字（2013）281号民事抗诉书，该抗诉书明确认定黄戈壁、ＸＸ贤和三穗公司签订的三方协议因违反相关法律规定而无效，不能成为黄戈壁承担责任的依据。其次，广州仲裁委员会2011年12月20日作出的（2010）穗仲案字第638号裁决书中明确认定广州市花都新华祈福房地产有限公司与三穗公司签订的《施工合同》及《协议书》无效，且该观点在广东省检察院于2013年11月12日作出的粤检民抗字（2013）281号民事抗诉书中得到再次确认和肯定，并认定据此签订的《内部承包经营协议书》和三方《协议书》等从合同也应为无效。上述权威司法机关均确认三方《协议书》是无效的，因此，原审法院据此判令黄戈壁承担责任适用法律是错误的。二、原审法院法律程序错误，法律关系混乱。毛庭伟提交的《防水工程施工合同》清楚表明该份合同的主体是毛庭伟和三穗公司。该合同与追加的黄戈壁没有任何关系，追加的黄戈壁从未在相关合同、工程量汇总表上签字或盖章，更没有收取毛庭伟的押金。根据合同相对性承担责任的主体应是合同双方当事人，黄戈壁根本不是该建设工程合同的当事人，不应对该建设工程合同纠纷承担任何责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，黄戈壁不是总承包人、分包人，也不是实际施工人，因此原审法院追加黄戈壁为被告错误。即便根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条及广东省高级人法院《关于审理建设工程合同纠纷案件暂行规定》诉讼主体中第3条的规定也只强调在“因工程质量发生争议”时，才可将所谓的实际施工人追加为共同被告。除此之外，建筑工程内部承包施工与外部发生的其他一切纠纷均不应将实际实施工方列为共同被告，而原审法院违法将黄戈壁强行追加为被告程序错误。法律关系混乱。三、原审法院自相矛盾。原审法院认为“虽然三穗公司与ＸＸ贤签订的《内部承包经营协议书》、与韶关二建签订的《工程分包合同》及与ＸＸ贤、黄戈壁签订的《协议书》均约定三穗公司由于花都祈福新华1号地（第二期）工程项目所产生的债权、债务均不享有和承担，但上述约定实际上是三穗公司与ＸＸ贤、韶关二建、黄戈壁之间的内部约定，对外不能免除其对原告的付款责任”原审法院既然认定《协议书》约定是内部约定，对外不能免除对毛庭伟的付款责任，即《协议书》中的转出方ＸＸ贤与三穗公司应承担责任。则《协议书》无效，既然约定和转出无效，应有转出方承担责任，那么黄戈壁就不应承担责任。四、原审法院认定事实错误。毛庭伟提交的证据不能证明工程款是如何计算出来的。首先，毛庭伟提交的图纸仅是构造大样，只是针对承台、地梁、桩头、后浇带，并不能证实整个防水施工要求。其次，毛庭伟提交的《防水施工合同》中有三种施工厚度，分别是3毫米、1.5毫米、2毫米，但是在毛庭伟所提交的工程量总表中，根本没有明确统计出工程量所对应的防水施工厚度。另本案防水工程没有经任何验收，没有在2010年7月26日与黄戈壁或黄戈壁授权的人做任何结算，也未就工程款向黄戈壁提出过支付请求，也就不存在于2010年7月26日向毛庭伟支付工程款的问题。自然也就不存在应从2010年7月26日计算逾期付款利息的问题。请求法院判令：1、撤销广州市花都区人民法院（2012）穗花法民三初字第617号民事判决；2、依法对本案作出公正合理的改判；3、毛庭伟、三穗公司、韶关二建承担本案全部诉讼费用。
被上诉人毛庭伟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，黄戈壁的上诉理由明显是逃避责任，其上诉请求没有任何事实和法律依据。一、黄戈壁提交的《民事抗诉书》和《仲裁裁决书》不能证明涉案《协议书》无效，其认为该两份材料足以推翻原审判决没有任何依据。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条，只有检察院的抗诉书不能证明生效判决被推翻。该仲裁裁决书所裁决的《协议书》与涉案的《协议书》各属不同的法律关系。两者的签约主体不同，仲裁所涉及的法律关系基于广州市花都新华祈福房地产有限公司与三穗公司签订的《协议书》，涉案的《协议书》系黄戈壁、三穗公司、ＸＸ贤就工程项目存在问题协商一致后达成的协议。两者各属不同的法律关系。且涉案《协议书》明显不在仲裁的审查范围内。二、原审法院依《协议书》认定黄戈壁向毛庭伟支付工程款、退还押金及支付利息符合法律规定。1、黄戈壁变更为三穗公司的挂靠人，应按照《协议书》的约定承担支付工程款、利息及押金的责任。首先，ＸＸ贤与三穗公司为挂靠关系，黄戈壁在协议书上承诺ＸＸ贤在涉案工程项目上所有的债权债务均由其享有和承担，同时继续挂靠在三穗公司名下接替ＸＸ贤成为涉案工程的实际施工人。其次，黄戈壁委托陈华生代表三穗公司办理涉案祈福工程项目的相关业务，陈华生转委托全伟明、陈瑞德共同确认已收取毛庭伟的涉案工程保证金15万元，并支付毛庭伟72088元。因此，黄戈壁作为变更后的挂靠人以三穗公司名义对外进行与涉案工程相关的民事活动，由此产生的债务，依法应由其承担责任，即以其个人财产向毛庭伟支付工程款、利息和返还押金。2、《防水工程施工合同》依法无效，但涉案工程未验收的责任不在于毛庭伟，涉案工程因三穗公司与发包方存在合同纠纷而停工，且三穗公司花都祈福项目部于2009年10月19日签订《防水工程施工合同》重新分包给案外人王绍菊。3、原审法院依据《协议书》认定黄戈壁承担付款责任，同时认定《协议书》对外不能免除三穗公司对毛庭伟的付款义务并不矛盾，三穗公司作为被挂靠单位承担补充清偿责任符合司法实践。三、毛庭伟一审已经提供证据证明其实际完工的防水工程施工量及应收取的工程款和利息。原审法院认定黄戈壁向毛庭伟支付工程款及利息数额正确。1、按照《防水工程施工合同》的约定，毛庭伟应按照发包方提供的施工图纸等施工文件进行施工，但黄戈壁一直没有提交。也没有提交证据反驳毛庭伟提交的《施工组织设计（方案）报审表》、《施工方案》等证据，应承担举证不能的法律后果。2、毛庭伟提交的工程量总表虽然未明确防水施工的厚度，但《施工方案》所显示的材料与合同约定的材料品牌一致，且该表上总施工方签名的ＸＸ康为三穗公司的职员，证明双方已确认毛庭伟已完成的工程量。3、《施工组织设计（方案）报审表》、《施工方案》已证实涉案工程中接触面所使用的防水卷材厚度为3mm，附加层所使用的防水卷材厚度为1.5mm，故原审法院结合《防水工程施工合同》约定的防水卷材单间和工程量汇总表所确定的面积计算工程款是正确的。4、《防水工程施工合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息应根据工程总表上双方签名确认的时间起算。为此，请求法院驳回黄戈壁的上诉，维持原判。
被上诉人三穗公司答辩称：一、一审判决查明事实清楚，适用法律正确。1、一审判决清楚的分析了ＸＸ贤、黄戈壁、韶关二建与三穗公司之间的法律关系，并追加黄戈壁、韶关二建作为本案的当事人，是尊重整个工程进展的基本情况和事实，同时也是符合法律规定的。2、ＸＸ贤、黄戈壁、韶关二建是涉案工程的实际施工人，这是不争的事实，因为该工程所形成的债权属实际使用人所有，债务由实际施工人承担，是公平合理的，权利义务是对等的。二、黄戈壁、韶关二建承担本案的主要清偿责任，是存在合法依据和事实依据的。1、证明黄戈壁与毛庭伟已直接发生一系列业务关系。首先，本案是分包合同纠纷，依照合同相对性原则，该分包合同是由实际施工人ＸＸ贤委托林明颖签订的，三穗公司既没有签字盖章也没有授权委托他人办理业务。所以，该分包合同根本与三穗公司无关。其次，三方协议签订后，黄戈壁作为涉案工程实际施工人，于2010年3月28日授权委托给陈华生“全权代表其本人办理相关业务，对再次授权委托的行为，其本人予以认可”。陈华生于2010年7月21日委托全伟明、陈瑞德为“使用材料货款核对人”。于2010年7月26日全伟明、陈瑞德与毛庭伟进行财务结算，经双方核实确认支付给毛庭伟的工程款为72088元。上述足以证明黄戈壁是该分包合同的主体，而黄戈壁说其不是合同的当事人是没有依据的。毛庭伟的债权应由黄戈壁等实际施工人来清偿事实清楚，是有法可依的。2、三方签订的《协议书》，约定涉案工程存在债务的分配方法，2010年3月27日三穗公司与黄戈壁、ＸＸ贤签订三方《协议书》，该三方协议书约定：ＸＸ贤将涉案工程所有债权、债务以及承包权都转移给黄戈壁，即今后该项目的工程款和工程结算余款全部为黄戈壁个人所有，该工程产生的债务亦全部由黄戈壁个人承担，权利和义务对等。三方《协议书》还约定，三穗公司需支付1000万元给黄戈壁作为化解涉案工程项目产生的全部债务，黄戈壁亦承诺，涉案工程所有债务由其承担，与三穗公司无关。此后黄戈壁成为涉案工程的实际施工人，其权利、义务清晰明确，均是自愿、合理合法的。3、三方《协议书》也已经全面履行，黄戈壁按约定组织施工队伍进场施工，完成二层楼的工作量，指派人员与有关部门办理业务，并确认和清理了分包工程所欠债务，此外，自主进行各种工作，如采购、收取了甲方工程款项，支付材料款、工资款等。三穗公司也按照约定支付了1000万元给黄戈壁作为还债资金。韶关二建是涉案工程收益人与三穗公司签订了分包合同，同时收取了建设方支付的工程款3300多万元，实际履行了合同，并且从工程款中取得收益款项，亦应当承担工程所产生的债务。以上四点，可以清楚看出，黄戈壁、韶关二建不但是实际施工人的身份，而且是实际履行涉案工程合同的权利义务人，他们有收取工程款项的权利，那同时就应当有承担工程债务的义务，因此一审判决认定黄戈壁、韶关二建承担本案清偿责任是事实清楚，法律依据充分的。三、与本案相关联的其他案件生效判决也判决黄戈壁、韶关二建承担主要清偿责任。1、在本案进行过程中，亦有涉案工程的其他案件同时在审理，这些案件与本案的同一性质、同一工程项目，被告同样是黄戈壁、ＸＸ贤、韶关二建。而且最终的判决结果亦是上述三实际施工人承担主要清偿责任。2、（2014）穗中法民二终字第341号、（2013）穗中法民五终子第1417号、（2013）穗中法民五终字第1519号、（2013）穗中法民二终字第857号均为上述所述同一性质、同一工程项目的案件。上述案件均终审判决ＸＸ贤、黄戈壁、韶关二建承担主要清偿责任。四、涉案工程的实际情况，也显示了承担责任的主体。在工程施工中，建设单位支付给施工单位的工程款基本都是用来支付工人工资、材料款、分包工程款、其他费用等成本的。实际上，本案中建设方支付的工程款项均由实际施工人收取和支配了，三穗公司不但没有收到钱，反而为实际施工人带来的债务进行买单，同时还要倒贴1000多万元给实际施工人黄戈壁偿还工程债务，还要继续再行承担本案债务。此外，因为此工程项目，实际施工人已经给三穗公司造成了实际损失1300多万元，间接损失也高达3000万元，多个账户被查封，甚至投标也被政府叫停。五、关于黄戈壁对其他案件的抗诉问题。黄戈壁对（2012）穗中法民二终字第761号案件曾向广东省高级人民法院提起申诉，但经过省高院审理，认为该判决认定事实清楚，适用法律正确，从而予以驳回，之后黄戈壁又向广东省人民检察院提起抗诉，为此，三穗公司认为：1、虽然广东省人民检察院作出了民事抗诉，但是抗诉只是一个法律程序，而且最终亦未有明确的判决结果。2、抗诉书中认为黄戈壁、ＸＸ贤与三穗公司签订的《协议书》违反相关法律规定而无效，这一认定，是没有任何事实和法律依据的。首先三方协议是三方平等、自愿、合法、对黄戈壁有利的，是依法签署的，是有法律约束力的。其次三方协议的内容没有违反法律的强制性规定，合理、合法：一是ＸＸ贤把涉案工程所有债权、债务转移给黄戈壁，黄戈壁愿意承担；二是三穗公司承诺支付1000万元给黄戈壁化解工程上存在的风险；三是该工程未完成部分由黄戈壁独立承包施工，三穗公司不得收取任何费用。所以抗诉书认为三方协议违法无效，是没有法律依据的。3、综合上述分析，三穗公司认为广东省人民检察院对（2012）穗中法民二终字第761号案件的抗诉，不影响本案的审理。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人韶关二建未到庭，亦未提出答辩意见。
原审被告ＸＸ贤未到庭，亦未提出答辩意见。
经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明，黄戈壁就（2012）穗中法民二终字第761号民事判决向广东省人民检察院申请抗诉。广东省人民检察院于2013年11月12日作出粤检民抗字第（2013）281号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提起抗诉。广东省高级人民法院于2013年12月19日作出（2013）粤高法审监民抗字第352号民事裁定书，裁定如下：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。
广州市花都区人民法院因广东省高级人法院提审作出（2013）粤高法审监民抗字第352号民事裁定书提审（2012）穗中法民二终字第761号案，已终止对杨福钱起诉黄戈壁等建设工程合同纠纷［案号为（2013）穗花法民三初字第970号］一案的审理。
本院认为：依据《中华人民共和国建筑法》第十二条的规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员”。毛庭伟未提供证据证明自己具有相应的建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。故原审法院认定《防水工程施工合同》无效正确。合同虽无效，但毛庭伟已按合同履行了相应的防水工程，虽然毛庭伟未能施工完毕，但因祈福公司与三穗公司之间的纠纷导致涉案工程停滞，且涉案工程已另行发包给案外人王绍菊施工，故毛庭伟未能完工的原因并非是其自身导致，故原判认定毛庭伟有权收取相应工程款正确，本院予以维持。
毛庭伟施工所涉建设项目的建设单位为祈福公司。祈福公司将建设工程发包给三穗公司，三穗公司为该建设项目的承包人。ＸＸ贤与三穗公司签有《内部承包经营协议书》，约定由三穗公司向ＸＸ贤收取管理费，原审认定ＸＸ贤与三穗公司为挂靠关系有合同依据。ＸＸ贤授权林明颖与毛庭伟签订《防水工程施工协议书》，而韶关二建与三穗公司签订了《工程分包合同》约定三穗公司由于该分包工程项目所产生的债权、债务全部由韶关二建享有和承担，因该分包工程项目已经发生的所有债务，全部由韶关二建承担还款义务，原审据此判决韶关二建、三穗公司承担相应责任并无不当。
关于黄戈壁应否承担付款责任的问题。ＸＸ贤、黄戈壁、三穗公司签订了《协议书》，约定ＸＸ贤在涉案工程项目上的所有债权债务均由黄戈壁享有和承担，黄戈壁无提交证据证明黄戈壁在签订《协议书》时受到欺诈、胁迫或基于重大误解，亦无提交证据证明ＸＸ贤与三穗公司恶意串通、诱骗黄戈壁签订《协议书》，黄戈壁要求对毛庭伟的工程款免除其民事责任没有法律依据。同时黄戈壁在签订三方《协议书》后，授权陈华生办理花都祈福新华1号地二期工程相关业务，并允许陈华生转委托，陈华生转委托授权全伟明、陈瑞德作为花都新华祈福1号地（二期）总承包及配套工程使用材料货款核对人。全伟明、陈瑞德接受委托后与毛庭伟共同确认在花都祈福一号地二期项目工程中，项目部收到毛庭伟防水施工班工程保证金15万元，支付给毛庭伟防水班工程款720885元。因此黄戈壁作为委托人理应承受受托人全伟明、陈瑞德从事委托事项内行为所产生的后果，足以表明黄戈壁已承认并承受了毛庭伟所施工工程产生的权利义务。故黄戈壁以其不是《防水工程施工协议书》的当事人、发包人，不应对涉案纠纷承担任何责任，原审法院追加黄戈壁为被告错误的主张依据不足，本院不予支持。原审法院关于《内部承包经营协议书》、《工程分包合同》、《协议书》是三穗公司与ＸＸ贤、韶关二建、黄戈壁之间的内部约定，对外不能产生对抗毛庭伟的效力，是指上述协议对外不能免除三穗公司的付款责任，并非认定上述协议无效，故黄戈壁关于原审法院对其应承担付款责任的认定与《协议书》不具有对外效力的认定相矛盾的上诉理由不成立，本院不予认可。
至于毛庭伟已施工工程的工程款数额。毛庭伟施工涉案防水工程的事实有其提交的《防水工程施工协议书》为证，原审法院在涉案工程已经重新发包给案外人王绍菊继续施工，无法对毛庭伟已施工的工程量进行评估的情况下，结合本案各方当事人的举证责任，综合分析毛庭伟提供的《花都祈福一号地二期毛庭伟防水班施工工程量汇总表》中计量人签名为刘东庆，施工队签名人为毛庭伟，总施工签名人为ＸＸ康这一情况，并依据（2010）穗仲案字第638号仲裁《裁决书》及2010年4月19日《会议签到表》中ＸＸ康为三穗公司职员的事实，采信上述《花都祈福一号地二期毛庭伟防水班施工工程量汇总表》中记载的工程量并无不当。同时，虽然《施工组织设计（方案）报审表》和编制人为深圳市科顺防水工程有限公司与审核人为三穗公司的APF双面自粘防水卷材预铺反粘法的《施工方案》均为复印件，但是原审法院对比《防水工程施工协议书》、《花都祈福一号地二期毛庭伟防水班施工工程量汇总表》与上述《施工方案》、《施工组织设计（方案）报审表》中关于涉案工程使用材料的品牌、防水卷材的厚度均是一致的，因此上述证据已经相互印证，形成完整证据链条，在黄戈壁、三穗公司、韶关二建未能提供证据予以反驳的情况下，原审法院据此计算毛庭伟的工程款数额并无不当，故黄戈壁主张原审法院认定工程款依据不充分，本院不予采信。
关于黄戈壁二审提交的证据，并非广东省高级人民法院对黄戈壁应否承担责任所作出的最终认定，故本院对黄戈壁要求免责的意见不予采纳。
综上所述，黄戈壁上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人韶关二建、ＸＸ贤经本院传票传唤无不正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14748.44元，由黄戈壁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
审 判 员 李 静
代理审判员 刘 勋
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 张 坤