新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1125号
上诉人（原审原告）：周宏，女，1975年3月15日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市新市区。
委托代理人：赵迎春，新疆德洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈德瑞，男，1989年2月11日出生，汉族，准东石油基地职工，住新疆阜康市准东石油基地6区。
委托代理人：彭峰，北京市大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
第三人：程琳，男，1982年2月10日出生，汉族，乌鲁木齐高新技术产业开发区博邦房产康城果岭咨询部业主，住乌鲁木齐市河北东路966号康城果岭小区。
上诉人周宏因房屋买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭进行了审理，上诉人周宏的委托代理人赵迎春，被上诉人陈德瑞的委托代理人彭峰到庭参加诉讼。第三人程琳经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：博邦房产系程琳为业主的个体工商户。2013年，陈德瑞经博邦房产介绍，购买周宏位于乌鲁木齐市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室房屋。2013年10月19日，周宏与陈德瑞及博邦房产三方签订房地产买卖居间协议。协议约定，陈德瑞购买周宏位于乌鲁木齐市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室房屋；购房总价款618000元；付款方式：1、陈德瑞在本协议签订后当日支付定金20000元，由周宏签收后交博邦房产暂为保管（其中10000元由博邦房产暂为保管作为交房尾款，博邦房产出具定金保管书给周宏）；签订本协议后15日内，陈德瑞应支付周宏首付房屋价款152000元，当日周宏、陈德瑞双方签订《乌鲁木齐市房地产转让合同书》，加上交由博邦房产保管的定金20000元，共计172000元；2、待上述事项完成3个工作日后，且于抵押权人许可的最短时限内，博邦房产陪同周宏至抵押权人处全额还清贷款余额，待周宏取得该房屋的他项权证、注销抵押申请书、还款凭证原件当日，博邦房产协助周宏或者周宏自行办理抵押注销手续；3、陈德瑞向银行申请贷款446000元支付第二期房屋价款，陈德瑞应于签订买卖合同后7日内向银行申请贷款，签订借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，并支付一切相关费用；4、待陈德瑞贷款获批后5个工作日内，周宏、陈德瑞双方亲赴乌鲁木齐市新市区房地产交易中心申请办理过户手续。待房地产交易中心出具以贷款银行为抵押权人的他项权证且送交贷款银行后2个工作日内，贷款银行将第二期房款直接打入周宏指定的账户；5、周宏收到陈德瑞全部购房款后，双方应对该房屋进行验看、清点，同时周宏将交房前的所有物业费、采暖费等费用结清确认无误后，将房屋交付陈德瑞，同时博邦房产代为转付周宏尾款10000元。该协议还约定：周宏、陈德瑞双方均接受本协议所述买卖条件，如陈德瑞未能履行则已支付周宏的定金不予返还，如周宏未能履行则应向陈德瑞双倍返还定金；本协议签订后，如周宏或陈德瑞，或周宏、陈德瑞双方未能履行本协议，导致双方的《乌鲁木齐市房地产转让合同》或者类似合同无法签订的，违约方或者合意解除协议方应向博邦房产支付违约金，数额为本次交易中博邦房产应收取另两方总佣金之和。合同签订当日，博邦房产向周宏出具一份定金10000元的保管书，双方签订一份佣金8000元的确认书。同年10月20日，博邦房产向陈德瑞出具购房定金20000元的收据一份。
2014年4月11日，周宏与陈德瑞及博邦房产签订补充协议，补充协议约定：1、周宏于全款收到次日18：00前将该物业交付陈德瑞使用，周宏需结清之前所产生的所有费用（物业费、暖气费、水、电、燃气费）；2、双方做买卖房屋过户当日，陈德瑞承诺赔偿给周宏的25000元的赔偿金，当日支付周宏15000元，剩余10000元于交房当日支付给周宏。周宏同时承诺在收到银行尾款420000元的5日内，把该房屋交付给陈德瑞，并结清该物业所产生的所有费用；3、附属家具家电、设施设备详见周宏签署的清单。2014年5月4日，周宏向陈德瑞出具一份收条，内容为“今收到陈德瑞购新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区-4-2-501室房款13.2万元，定金6.6万元，共计19.8万元”。周宏、陈德瑞双方未签订房屋买卖合同。
2014年8月14日，陈德瑞将周宏及第三人程琳诉至原审法院，请求判令解除房地产买卖居间协议及补充协议，陈德瑞返还购房款198000元。原审法院依法作出（2014）新民三初字第981号民事判决，判决：“一、解除陈德瑞与周宏的位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；二、周宏返还陈德瑞房款153120元；三、程琳在本案中不承担责任”。周宏与陈德瑞均不服该判决向本院提出上诉。本院经审理认为，陈德瑞作为买方，因其个人原因导致其无法履行向周宏支付购房款的义务，其应当按法律规定承担定金罚则，故陈德瑞就6.6万元定金无权要求周宏返还。对周宏在上诉中称一审法院未对其损失进行处理的问题，认为其主张不属于本案审理的范围，周宏就其损失可另案主张。遂于2015年1月13日作出（2014）乌中民四终字第1425号民事判决，判决：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第一项与第三项即“解除陈德瑞与周宏的位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；程琳在本案中不承担责任”；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第二项“周宏返还陈德瑞房款153120元”为周宏返还陈德瑞房款132000元。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案周宏与陈德瑞房屋买卖合同关系，因陈德瑞的原因，经（2014）新民三初字第981号民事判决和（2014）乌中民四终字第1425号民事判决解除，周宏有权要求陈德瑞赔偿损失。但周宏就其损失负有举证责任。庭审中，周宏关于105450元定金损失提供了其与徐远翔签订的房屋买卖合同、徐远翔出具的收条及徐远翔本人出庭作证，证明其损失定金105450元。经原审法院向徐远翔询问，徐远翔的陈述与周宏的陈述及书面合同载明的内容之间存由差异（即：1、周宏提供的书面合同载明的房屋总价款为1054500元，而徐远翔陈述的房屋价款为90多万元；2、周宏陈述的定金为105450元，而徐远翔陈述的定金为100000元；3、周宏陈述徐远翔收款为105450，而徐远翔陈述收款为105000元），故原审法院对周宏提供的关于105450元定金损失的证据的真实性不予确认。
《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。周宏在原审法院审理的（2014）新民三初字第981号民事案件中，已依照定金罚则，不予退还陈德瑞定金66000元。其在本案中提供的证据不能充分证明其实际损失大于不予退还定金66000元的事实，故其不能再以陈德瑞违约要求赔偿损失。遂判决如下：驳回周宏的诉讼请求。
上诉人周宏不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实不清。第一，原审判决经审理查明部分中，关于双方自买卖房屋过户当日，陈德瑞承诺赔偿周宏25000元赔偿金的部分与事实不符，对为何约定25000元赔偿的事实未予调查；第二，原审判决中对陈德瑞第二次违约给周宏再次造成实际损失的事实经过也未作调查。事实是陈德瑞在明知周宏仅有一套住房未按合同交房必须另行购房的前提下，第一次违约后再次要求购买周宏房屋并承诺赔偿第一次违约给周宏造成的损失25000万元，之后双方才第二次达成购房协议，而第二次陈德瑞又再次违约，给周宏再次造成损失105450元。就该事实周宏不仅提交了两份书面证据原件，而且出示了证人当庭核实，但原审法院仅因证人徐远翔的陈述不详为由拒绝采纳周宏的主张；二、原审程序违法。第一，原审中对周宏提供的证人证言，原审法院不仅对该证据未进行质证，且对该证据证明的事实也未核实；第二、原审庭审结束后，证人及周宏在签阅庭审笔录时发现部分涉案事实和其相应陈述未做记录，要求补正，原审法院未提供补正机会；第三，原审周宏要求判令支持两部分的违约赔偿，但原审法院只对105450元进行判决，对25000元的赔偿未作审理和判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或予以改判，支持我方的上诉请求。
被上诉人陈德瑞答辩称：不同意周宏的上诉请求。对于25000元的赔偿，周宏认为原审法院没有调查，但周宏原审中并没有涉及25000元的赔偿问题。对周宏未主张的事实，原审未作调查符合规定。周宏认为对于陈德瑞的第二次违约原审法院没有调查。原审中周宏提供了两位证人的证人证言，其中证人徐远翔出庭作证，但其证言内容与事实不符，法院不应采信，另一位证人的证人证言原审法院没有采纳，并不是周宏所说的原审法院只字未提。周宏称原审法院程序违法，但原审法院并不存在民事诉讼法规定的程序违法之情形。综上，周宏的上诉请求没有事实依据，请求二审法院予以驳回。
第三人程琳未到庭陈述意见。
经本院二审查明事实与原审法院查明事实相一致。另查，庭审中周宏认为其诉讼请求中有10000元属于佣金，与本案无关，其当庭表示对其诉讼请求中的10000元损失不再主张。
认定上述事实有协议书、收据、收条、保管书、确认书、（2014）新民三初字第981号民事判决书、（2014）乌中民四终字第1425号民事判决书及一、二审法庭审理笔录等证据存卷为证。
本院认为：一、关于105450元的定金是否应当给付的问题。除原审法院查明的徐远翔与周宏陈述之间存在的差异（即1、周宏提供的书面合同载明的房屋总价款为105450元，而徐远翔陈述的房屋价款为90多万元；2、周宏陈述的定金为105450元，而徐远翔陈述的定金为100000元；3、周宏陈述徐远翔收款为105450，而徐远翔陈述收款为105000元）外，在本院审理过程中，证人徐远翔在庭审中称其发布售房信息的渠道仅限于58同城网站及徐远翔个人的微信朋友圈，但庭后周宏补充的证据中称徐远翔在都市信息也发布了售房信息，与徐远翔的陈述相矛盾；其次，证人徐远翔庭审中称其在58同城网站于2014年2月左右发布的售房信息在2014年6月左右已不存在，庭后周宏向法庭提交的说明中陈述该售房信息是证人徐远翔删除了，徐远翔在庭审中称其在出售的房屋至今仍未卖出，徐远翔在房屋未卖出之前就删除自己出售房屋的信息与日常生活逻辑不相符合；再次，证人徐远翔不仅不能提供58同城网站的售房信息，也不能提供其在微信朋友圈中发布的售房信息，徐远翔是否发布过售房信息现无相应证据予以证实，对于周宏如何获取徐远翔售房信息的事实也无法确定。综上，周宏仅凭其与徐远翔签订的合同及收条来证明双方之间存房屋买卖关系并向徐远翔赔偿了105450元定金，缺乏事实依据，本院对此不予支持；二、关于25000元的赔偿金是否应当给付的问题。2014年4月11日周宏与陈德瑞、乌鲁木齐博邦房产三方签订的补充协议中明确写明，陈德瑞承诺赔偿给周宏25000元，该承诺属于陈德瑞未按约付款后与周宏就损失的赔偿达成的合意，虽对于该25000元的赔偿金限定了给付期限，但因陈德瑞的原因致使房地产买卖居间协议并未完全履行，致使承诺付款的期限无法实现，陈德瑞作为违约方应按该承诺向周宏给付25000元的赔偿金，承诺书中所述的25000元属于陈德瑞应向周宏赔偿的损失，但根据《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”之规定，按生效判决陈德瑞已向周宏承担了定金罚则6.6万元，现周宏主张的25000元的赔偿金应包含在该定金罚则范围内，周宏未提供充分证据证实其损失超过了6.6万元，故陈德瑞不应再向周宏支付25000元的赔偿金，本院对周宏的该项诉讼请求不予支持；三、对于周宏庭审中提供的三名证人证言，其中对徐远翔的证人证言，在上述第一点意见中已陈述了多项矛盾之处，故本院对徐远翔的证人证言不予采信；对于罗俊松的证人证言，其陈述的赔偿金数额前后不一致，本院对其证人证言亦不予采信；对于李乐的证人证言，其证人证言对于给付25000元赔偿的事实与补充协议不相一致，按证据的证明效力，本院以书证记载的内容为准；四、周宏上诉称原审程序违法，但庭审中其未提供相应证据加以证实，且经本院审查原审卷宗，原审程序不存在违法之处，故对周宏的该项上诉主张本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3109元（周宏已预交），由上诉人周宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 琛
审判员 李 健
审判员 曾 敏
二〇一五年九月三十日
书记员 石晓峰