湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湘高法民一终字第65号
上诉人（原审被告）岳阳市经济技术开发区湘联置业有限公司
法定代表人龙志兵，该公司董事长。
委托代理人杨建华，湖南湘军律师事务所律师。
委托代理人祝梦君，湖南湘军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）华融湘江银行股份有限公司岳阳分行。
负责人殷六荣，该分行行长。
委托代理人朱志武，湖南唯楚律师事务所律师。
委托代理人匡颖，湖南唯楚律师事务所律师。
上诉人岳阳市经济技术开发区湘联置业有限公司（以下简称湘联公司）与被上诉人华融湘江银行股份有限公司岳阳分行（以下简称岳阳分行）房屋买卖合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2013年1月4日作出（2011）岳中民一初字第35号民事判决。湘联公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月26日公开开庭审理了本案。上诉人湘联公司的法定代表人龙志兵、委托代理人杨建华、祝梦君，被上诉人岳阳分行的委托代理人朱志武、匡颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：岳阳分行原名为岳阳市商业银行股份有限公司，经湖南省“四行一社”合并重组，2010年10月8日成立华融湘江银行后，成为华融湘江银行的下属分行并更名。岳阳商业银行经岳阳市政府批准和岳阳商业银行董事会临时会议审议后，于2008年10月29日与湘联公司签订了《委托承建营业办公大楼合同》。该合同第二条约定：大楼主体建筑结构为框剪结构，总建筑面积14400平米，其中地上18层、地下2层，实际总建筑面积以房产证核定的面积（含负1、负2层的实际面积）为准。第三条约定，大楼完成正、负零工程后，湘联公司（乙方）负责将大楼分摊的土地面积及大楼在建工程的他项权证办至岳阳商业银行（甲方）名下。同时乙方确定的建筑施工单位须出具《放弃营业办公大楼优先受偿权承诺书》。第四条约定，甲方参与大楼项目的设计，大楼的设计方案和设计图纸须经甲乙双方签字认可。第八条约定，按照“土地成本+建安成本+开发利润+税费等”的计价方式，确定大楼总价款。（一）在合同规定的建设期内，不因建材价格的涨跌调整本合同约定的每平方米单价。因乙方原因使工程延期至本合同规定的工期之后，建材价格发生变化的，其涨价部分由乙方全部承担，降价部分抵扣甲方大楼总价款。（二）同等条件下，本合同约定的大楼销售价格不应高于乙方对其他单位定向建设的大楼销售价格，否则，乙方向甲方退还高于其他单位价款的差价。（三）甲方向乙方支付的大楼价款以每平方米2488元为上限包干（其中土建价格上限每平方米1752元），综合总价按房产证核定的（含负1、负2层）实际面积结算。计价项目包括：土地、建安（主体、水电、弱电和埋管、消防、人防、电拂、室外、外墙、设计、监理、报建、管理费）、开发利润、相关税费及其他等。不包括按政策应由甲方自行缴纳的契税及办证费。甲乙双方特别约定，本合同签订后，由中介机构按双方书面认可的大楼设计图纸编列大楼土建工程预算。若按设计图编列的土建工程造价下调15%后仍大于本合同约定的1752元／㎡土建价格，则按1752元／㎡执行；若小于1752元／㎡，则按设计图编列的土建工程造价下调15%执行，并相应调减总包干价。经甲乙双方书面认可的工程项目变更，按上述定价原则确定变更项目的增减造价。第九条第（二）项约定，本合同签订之日起7日内，甲方向乙方首付价款280万元人民币，其中大楼定金30万元。第（三）项约定，大楼及其相连的宾馆施工完成正负零之日起7日内，甲方向乙方支付工程款280万元。第（四）项约定，在甲方大楼与乙方宾馆施工进度（即两项目形象工程）同步的前提下，大楼施工完成正负零后，其正负零以上部分，甲方按照实际完成的工程量，每层支付工程进度款100万元，每四层支付一次。第（五）项约定，营业办公大楼封顶，主体验收合格，甲方向乙方再付工程款200万元。第（六）项约定，外墙装饰完毕，质量符合图纸设计和国家及岳阳市相关规范要求，大楼所有工程（包括附属配套工程）经有权部门验收合格，甲方向乙方累计支付大楼总价款的90%。第（七）项约定，甲方在取得该营业办公大楼产权证、土地使用权证之日起7日内，除暂扣乙方80万元质保金外，剩余款项一次性付清。三年后，甲方将质保金的剩余部分一次性付给乙方。第十条约定，乙方应保证该办公大楼没有产权纠纷，因乙方原因造成该大楼不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由乙方承担全部责任。第十一条约定，甲方未按双方约定的时间和本合同规定的付款条件支付大楼价款的，承担下列违约责任。（一）逾期30天内的，自双方约定的付款日次日起至实际付款日止，每逾期1天，甲方向乙方支付逾期应付款万分之十的违约金，合同继续履行。（二）逾期超过30天的，甲方向乙方支付按本条前款办法和标准计算的违约金，乙方有权解除合同。自解除本合同通知送达甲方之日起7日后，乙方有权对外销售大楼。甲方已支付的工程款乙方同时退还给甲方。本条所称逾期应付款是指分期应付款与该期实际已付款的差额。第十二条第（一）项约定，甲方大楼项目土建施工期20个月。乙方应于2010年6月30日前向甲方交付本合同约定的大楼。第（二）项约定，大楼交付时必须符合下列条件：1、大楼必须全部竣工验收合格：2、要由有资质的房产测绘机构出具的该大楼面积实测技术报告书；满足第十三条中乙方承诺的基础设施和其他设施达标条件；4、乙方出具《营业办公大楼质量保证书》；乙方向甲方交付竣工文件一套。第十四条第（一）项约定，交房逾期30天内的，每逾期一天，乙方按照甲方已累计支付房价款的万分之十向甲方支付违约金，并于该大楼实际交付之日起7日内付清违约金，合同继续履行；第（二）项约定交房逾期超过30天的，乙方向甲方支付按本条款前款标准1.5倍计算的违约金，甲方有权解除本合同。乙方自甲方解除本合同通知之日起7日内退还甲方已付款并支付违约金。第二十六条约定，营业办公大楼内部装饰工程由甲方对外公开招标择优选定施工方，同等条件下优先乙方承建。该合同还对交房手续的办理、保修责任、产权转移登记、共有权益、物业管理、不可抗力、争议解决的方式等内容进行了约定。
合同签订后，岳阳分行成立了“岳阳市商业银行营业办公大楼建设工作领导小组办公室”，参与大楼的设计以及对设计方案和设计图纸的认可，对大楼的施工进度、工程质量、资金使用等情况进行监督。2009年3月12日，湘联公司所开发的金辉小区二期工程建筑方案经各职能部门和市长审定后批准实施。湖南大学设计研究院编制的方案设计于2008年12月2日通过公开招标中标，2008年12月8日通过评审，2009年2月11日黄兰香市长同意该方案。2009年4月份，工程施工图纸绘制完成。2009年5月4日，工程施工图纸审查通过。三丰建筑公司于2009年5月26日就金辉巴陵华庭二期（含营业办公大楼）投标，湘联公司于2009年6月16日向三丰建筑公司发出中标通知书。2009年6月22日，湘联公司与三丰建筑公司签订《建筑施工总承包合同》，将包括大楼工程在内的金辉巴陵华庭商住楼作价68068966.76元总承包给三丰建筑公司，合同约定开工日期为2009年7月1日，竣工日期为2010年12月30日。2009年7月17日该合同在行政机关完成备案，2009年7月7日取得建设工程规划许可证。2009年7月24日取得建筑工程施工许可证后正式开工建设。2009年8月3日三丰建筑公司出具了“放弃优先受偿权承诺书”。湘联公司在2009年8月6日对岳阳分行（8月8日收到）发出的《关于商行办公楼建筑方案设计变更的说明》中称，因政府要求岳阳大道建筑方案必须进行公开招标和经市长批准，所以大楼设计与合同约定的建筑房屋价格有差距，特此说明。
2009年8月16日正负零工程完成，进行主体施工。2010年1月28日大楼土建工程主体封顶，2010年4月23日，三丰建筑公司认为已经完成主体工程，出具《金辉巴陵华庭二期商行办公楼及酒店工程主体验收总结报告》，申报主体工程验收。2010年4月27日岳阳分行下发《办公楼空调主机吊装方案》，拟于2010年4月29日—30日进行吊装，4月28岳阳分行在与施工单位签署工程经济技术签证单，认可补偿因吊装产生的费用12000元包干。因设计方案不能满足空调主机安装要求、修改方案（屋面增加两道空调基座梁）后于5月23日完成吊装。2010年6月7日岳阳分行与施工单位签署工程经济技术签证单，认可增加补偿因吊装产生的费用8000元，工期顺延26天。2010年7月21日通过主体验收。岳阳市环境保护局经济开发区分局于2010年8月31日出具的《岳阳经济开发区湘联置业有限公司巴陵华庭建设项目竣工环境保护验收意见》，原则上同意巴陵华庭建设项目竣工环境保护验收申请表结论，工程竣工环境保护验收合格。湘联公司在2010年8月17日对岳阳分行（8月19日收到）发出的“关于请求调整岳阳市商行营业大楼部分约定价格的报告”中称，由于岳阳市人民政府对岳阳大道两侧建筑方案规划控制很严，外墙装饰材料规格要求很高，原合同签订时因无建筑施工图和规划建筑方案的调整及项目建设中国家、政府的政策变化和修改，使合同中约定的工程造价计算方式有很多遗漏和有很大的变化，需进行工程造价调整及项目增补；湘联公司在2010年9月15日对岳阳分行（9月16日收到）发出的“关于请求支付营业办公大楼工程款的报告”中称，因原设计方案废止、结构及建筑外形的变更和建筑材料的重新选定，使造价增加，政府在工程报建中增加多项收费并下文调高建筑民工工资等措施，使建筑成本增加，无法按合同约定的2010年6月30日前进行全面交付，故请求在中秋节前支付300万元工程款，以解决困难。三丰公司于2011年1月28日向湘联公司发出的《工作联系函》中称，2011年1月20日，施工单位已完成了工程，通过了预验收后，已达到了竣工交验的要求，并于2011年1月24日清理退场。岳阳分行与湘联公司于2011年2月25日签署的《联席会议纪要》，主要内容是“鉴于大楼建设期的诸多因素，本着以委托合同为基础，除土地、建筑材料的价格变动不予考虑外，对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（岳阳分行须报总行批准）作为大楼最终结算的依据。审计费用双方各负担50％。根据中介机构的审计结论，双方再签订补充协议，湘联置业公司尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续”。纪要签订后，双方未共同委托中介机构进行评估。湘联公司遂于2011年4月19日向岳阳分行（同日收到）发函，称所建房屋从法律上属于湘联公司，岳阳分行是否还按纪要履行，如何尽快开展工作，请尽快回复，如在7天内未回复，视为不再合作，湘联公司将尽快处置所建房屋。岳阳分行在2011年4月21日的回函中称，愿意继续协商解决问题，因相关问题要向总行请示汇报，完成程序，故对会议纪要未进行协商，所建大楼所有权归岳阳分行，湘联公司无权处置。请湘联公司先委托相关机构就双方会议纪要商定的四个项目进行评估审计，或直接向岳阳分行提出调整大楼价款的要求和依据，岳阳分行根据下一步情况再进行下一步工作。湘联公司在2011年4月25日对岳阳分行回函的复函中称，根据纪要精神，督请岳阳分行在2011年5月10日前与共同聘请的中介机构签订委托协议，否则湘联公司为缓解资金压力会尽快对所建房屋进行处置。
岳阳分行在2011年7月27日向湘联公司发出的《大楼施工督促函》中称，在大楼移交前还有东步行楼梯扶手、各楼层消防门未安装，抓紧通水通电工程、电梯、消防系统验收调试。大楼西步行楼梯扶手、室内插座与开关留待大楼业装修时一并施工。湘联公司7月28日复函称，因双方关于大楼项目正在洽谈中，待双方认可商谈结果后，将按工程程序施工完毕。湘联公司于2011年9月19日向岳阳市公安消防支队出具的《关于金辉巴陵华庭二期工程先行办理竣工验收的报告》中称，巴陵华庭二期工程住宅部份已经消防验收合格，其他项目没有完成招商，无法进行内部经营性二次装修，导致消防工程无法完全实施到位，而项目合作经营需要竣工验收合格后办理的房屋产权证。特请求允许先行办理银行办公楼土建部份的竣工验收手续和房屋产权证，使该项目能够顺利招商经营。岳阳市绿化管理办公室于2011年11月23日出具的证明中称，巴陵华庭二期工程主体工程虽已竣工，因正对五星级酒店临街绿化及屋顶花园的园林景观方案重新设计，故附属绿化工程尚未完全竣工，局党委批示延迟办理该项目绿化验收手续。请规划、建设部门对该项目已竣工的二期工程先行予以验收。湘联公司于2011年11月10日向岳阳分行及总行发出的《函》中称，岳阳分行违约，单方停止了纪要决定的履行，提出先由岳阳分行单方审计，协商处理。为解决问题，湘联公司及时提供了审计所需的全部资料已经三个多月，但岳阳分行仍未出审计结论，已超过了正常审计时限，过错及责任全在岳阳分行。如岳阳分行再不及时处理，湘联公司将市场化处理建筑物。
岳阳分行认为截至2011年1月28日支付价款3220万元，付款数额达应付价款总额的90%，已按照合同约定履行了付款义务，因湘联公司延期交房，且要求按照5331元／㎡进行结算，双方根本无法达成一致意见。遂以湘联公司根本违约为由，于2011年11月29日向原审法院申请诉前财产保全并于2011年12月9日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、由湘联公司按合同约定，使水电、消防、道路等达到交付标准，办理办公大楼竣工验收手续、向岳阳分行交付房屋及办理土地使用权、办公大楼房屋产权过户手续。2、由湘联公司向岳阳分行支付逾期交房违约金3413.75万元（从2010年6月30日起前30天按每日万分之十，30天后按照每日万分之十的1.5倍，计算至2011年11月30日止），其后至交房之日止的逾期交房违约金另行计算。3、由湘联公司赔偿本诉岳阳分行经济损失43.59万元（租赁房屋损失）。4、由湘联公司承担本案一审全部诉讼费用、律师费、评估费用等费用。原审法院受理岳阳分行的起诉后，湘联公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、由岳阳分行依约定履行大楼房地产总价值的审计结算手续，并按合同第九条第(六)项的合同义务,立即支付大楼房地产总价款的90%（31928219.33元)；2、由岳阳分行按合同第十一条逾期付款日万分之十的违约金计算标准,自2011年3月25日起按每日39780.06元支付违约金至付清之日止；3、由岳阳分行赔偿因其空调主机吊装工作而给反诉人造成的直接经济损失共计329600元；4、由岳阳分行按房屋实际价值的8%交付契税及办证费用给反诉人办理房产登记手续；5、由岳阳分行承担本案的全部诉讼费用。因湘联公司未在原审法院规定的期限内足额缴纳反诉案件受理费，原审法院已裁定按湘联公司自动撤回反诉处理。
本案一审审理过程中，湘联公司在2012年3月29日向岳阳分行出具的“敦促履约及交房通知联系函”中称，大楼早于2011年2月初就已具备交付使用条件，由于岳阳分行未能按纪要约定进行委托审计，且不履行法院调解义务，湘联公司在委托岳阳正阳房地产评估咨询有限公司作出评估7975.63万元的结论后，发函要求岳阳分行履约、付款、收房并于2012年4月7日来办理房屋的交付手续，支付价款的90%。2012年3月22日大楼通过竣工验收。2012年4月11日岳阳分行在向湘联公司的“对敦促履约及交房通知联系函的复函”中称，“来函中所称事实与实际情况不符，我行对此不予认可，大楼归岳阳分行所有，湘联公司无权处置。希望湘联公司严守合同，尽快履行交付大楼及竣工验收手续的各项法定义务。岳阳分行将在收到相关资料后向上级报告，再就价格问题单独致函”。2012年5月31日华融湘江银行总行在出具的“情况说明”中称，纪要的约定不符合合同第八条有关结算条款关于“经甲乙双方书面认可的工程变更项目，按上述定价原则确定变更项目的增（减）造价”的约定，因此，不批准纪要。2012年6月12日岳阳分行在向湘联公司的“对关于尽快完成消防验收手续并完成全部工程施工项目的函”中称，截止2012年6月11日，还有消防验收手续、绿化验收手续及室外地面硬化、消防门等项目未完成，要求尽快完成并及时书面告知。2012年6月13日湘联公司复函称，1、消防验收的问题，湘联公司完成了土建工程，后期的装修工程根据合同约定湘联公司在同等条件下有优先权，消防验收在继续进行装饰装修过程中是完全可以到位的；2、绿化验收问题，园林局确定大楼为岳阳市新城区的地标性建筑，岳阳大道的景观性，并不影响大楼的交付使用；3、关于未完工的工程说明，说明后续的事情在装修的时候再来做。
原审法院另查明：1、岳阳分行在2011年11月29日的财产保全申请书中称，2011年8月4日，双方再次就有关事宜进行协商，最后达成如下共识：（一）、以合同为基础，以纪要精神为原则，由湘联置业提供相同的两套资料(具体资料由我分行审计人员开出清单)，双方先各自就相关的内容进行审计，以确定大楼的成本造价；再就审计结果进行协商，然后确定最终所需增加的价款。（二）、大楼总价款按《委托承建营业办公大楼》第八条“土地成本+建安成本+开发商利润+各项政策性规费和国家税收”的计价方式。其中，土地成本按合同约定，建筑材料价格采用2008年第四季度岳阳当地价格确定。（三）、土建价格下调比例由双方另行商定。为此，我分行委托湖南天平项目管理有限公司对大楼建安工程费进行审计。其结论为大楼的建筑面积为13931.7平方米，建安工程费为3158.12万元。在此基础上双方多次进行协商，因湘联公司要求按照每平方为5331元结算，双方无法达成一致意见。2、2012年1月17日，经原审法院主持，双方达成了诉争房屋归湘联公司所有，在协议签订后30个工作日内由湘联公司办理好房屋竣工手续，并交付给岳阳分行，岳阳分行支付5100万元（含已付3220万元）工程款，在交付房屋6个月内由湘联公司办理房屋产权登记手续岳阳分行同时支付余款500万元，如双方最终不能达成一致协议，则由原审法院依法处理，已交5600万元多退少补的协议。3、湖南金信工程造价咨询有限公司依湘联公司的申请于2012年3月21日出具了关于金辉巴陵华庭办公楼工程的造价咨询报告，评定营业大楼土建总价为38965195.43元。岳阳正阳房地产咨询有限公司依湘联公司的申请，于2012年3月26日作出了《房地产咨询报告》，以2012年3月22日为咨询时点，认定大楼总建筑面积为14097.9平方米，单价为每平方米5657.25元，房地产总价值7975.63万元。
原审法院认为：本案双方当事人签订的《委托承建营业办公大楼合同》系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方签订合同时，因拟建大楼的土地使用权人为被委托方湘联公司，故从合同约定的双方权利义务来看，主要为一方支付价款，另一方按要求开发办公楼，故本案系一起带有定向开发性质的房屋买卖合同纠纷案件。买受人岳阳分行认为出卖人湘联公司延期交房，未按合同约定将土地使用权、房屋产权过户，构成了违约，而出卖人湘联公司则认为买受人岳阳分行没有按照《联席会议纪要》委托中介机构进行审计，故意拖延不履行支付总价款90%的付款义务，构成违约。因此本案争议的焦点是：1、《联席会议纪要》的性质及效力？2、湘联公司没有按合同约定交付营业办公大楼，并将土地使用权、房屋产权过户给岳阳分行，是否构成违约，应如何承担违约责任？3、岳阳分行是否存在没有按《联席会议纪要》委托中介机构进行审计，故意拖延不履行支付大楼总价款90%的付款义务，如果存在，是否构成违约，如认定违约，如何计算违约金？4、本案大楼总价款应如何确定？关于第1个焦点，首先，从《联席会议纪要》的内容来看，纪要载明，对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（岳阳分行须报总行批准）作为大楼最终结算的依据。根据中介机构的审计结论，双方再签订补充协议，湘联置业公司尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续。该纪要虽然约定了处理纠纷的方法，但对结果还需经双方确认、岳阳分行上级批准、再补签协议三个过程，故纪要对合同的内容并无明确变更。其次，从湘联公司2011年4月19日在给岳阳分行的函件中提出“贵公司是否还按联系会议纪要履行？如何开展工作？请迅速回复”，以及岳阳分行在2011年4月21日给湘联公司的函件明确回复“会议纪要至今未进一步协商，是因为我行对相关问题要向总行请示汇报，完成程序，希望贵方理解”的内容分析，纪要是双方当事人对在履行合同过程中出现的相关问题进行协商、沟通的文字记录，为附条件生效的“意向性协议”。其三，从双方履行纪要的情况来看，纪要签订后，双方虽然都分别委托中介机构对大楼的建安成本进行了评估，但均未按纪要要求只对“因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计”，而是进行的综合审计，湘联公司也未按纪要履行尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续的义务，故双方均未履行纪要主要义务。其四，岳阳分行总行并未批准纪要。因此，纪要并未满足生效条件，双方均未全面履行纪要，亦没有签订补充协议，故纪要并未产生变更合同约定的法律后果。岳阳分行在民事起诉状及财产保全申请书中虽对纪要签订的经过、内容及签订后相关工作情况进行了陈述，但并不是对大楼增加工程款的承诺，也不构成自认，综上，不能认为纪要对合同进行了变更。关于第2个焦点，双方当事人在签订合同时，因为没有编制设计图纸，合同亦没有确定大楼施工的具体日期。合同签订后，又因为岳阳市人民政府要求对岳阳大道两侧建筑方案的设计图纸招投标，导致设计图纸出图的时间延误。另外，根据双方往来的函件，可知双方当事人对大楼的价格及交付一直在商谈中，双方权利义务处于不确定状态，故不能认定湘联公司2010年6月30日之前没有交付大楼并将土地使用权、房屋产权过户给岳阳分行构成违约。岳阳分行要求湘联公司支付违约金及赔偿因租赁房屋产生租金损失的理由不能成立，对该诉讼请求应不予支持。关于第3个焦点，依合同规定，岳阳分行支付大楼总价款90%的前提是外墙装饰完毕，质量符合图纸设计和国家及岳阳市相关规范要求，大楼所有工程（包括附属配套工程）经有权部门验收合格，湘联公司提起反诉及办理验收前岳阳分行已支付了32200000元，已基本达到合同约定价款的90%。即使岳阳分行没有支付大楼总价款的90%，因为起诉前双方就价款及交房等问题一直在协商，增加部份的价款没有明确，而且湘联公司提起反诉时大楼尚未验收，岳阳分行的付款条件亦未成就，据此，也不能认为岳阳分行违约。故湘联公司认为岳阳分行违约并要求岳阳分行支付违约金的理由不能成立。关于第4个焦点，根据鉴定结论，大楼建筑面积为14102.71平方米，按合同约定单价，总价款为35087542.5元（14102.71平方米×2488元／平方米）。具体施工过程中，根据岳阳分行与岳阳湘联置业公司共同签证、设计变更及往来联系函（含外墙方案变更），双方确认了在2009年5月设计施工图为基础上的部份工程造价的变化，经审计共应增加价款为2251772.27元，但湘联公司至今仍有部份项目未完成，经审计为482791.8元，应予扣除。双方确认岳阳分行已经支付了32200000元，故岳阳分行尚欠4656522.97（35087542.5元＋2251772.27元－482791.8元－32200000元）元，应按合同约定的付款方式和期限支付给湘联公司。鉴于在案件审理过程中，大楼已经办理了竣工验收手续，故岳阳分行要求办理大楼竣工验收手续的诉讼请求已无审理必要。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十五条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由湘联公司按照《委托承建营业办公大楼合同》的约定，使水电、消防、道路等达到交付标准，在判决生效后三十日内向岳阳分行交付营业办公大楼，并在岳阳分行的配合下办理营业办公大楼土地使用权、房屋产权过户手续；二、由岳阳分行在判决生效后三十日内向湘联公司支付营业办公大楼总价款90%即33605383.3（37339314.8元×90%)元，减去其已支付的32200000元后，还应支付1405383.3元，并在取得该营业办公大楼产权证、土地使用权证之日起7日内，支付除800000元质保金外的剩余款项2933931.5元；三、驳回岳阳分行的其他诉讼请求。一审案件受理费327270元，由岳阳分行负担98181元，由湘联公司负担229089元。财产保全费5000元及湘联公司已交纳的反诉案件受理费66737元，由湘联公司负担。鉴定费267000元，由岳阳分行负担133500元，由湘联公司负担133500元。
湘联公司上诉提出：一、岳阳分行系由岳阳商业银行变更而来，二者为同一主体，本案相关民事责任应由岳阳分行承担；二、《联席会议纪要》应为对《委托承建营业办公大楼合同》的变更和补充，应当以《联席会议纪要》变更后内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款；三、一审对岳阳分行多项诉讼请求予以驳回，却判令湘联公司承担大部分诉讼费、鉴定费，明显有违公正，二审对此应予调整。
岳阳分行答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
二审中，湘联公司向本院提交了以下四组证据：证据1、湖南大学设计研究院出具的《关于金辉巴陵华庭二期工程项目建筑方案设计事宜说明》，拟证明涉案大楼设计方案在《委托承建营业办公大楼合同》签订后的2009年5月才出来，岳阳分行全程参与涉案大楼设计方案的制订，对涉案大楼工程量的变更及建安成本的增加均是明知的。岳阳分行经质证，对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，但未说明异议的理由。证据2、湖南省天平项目管理有限公司提供的《岳阳分行办公大楼建安费计算所需资料清单》及《新营业办公大楼工程造价明细表》，拟证明岳阳分行曾于2011年8月5日委托湖南省天平项目管理有限公司对涉案大楼进行审计，总造价为5664万元（建安工程费3148万元），如按《委托承建营业办公大楼合同》约定的包干单价履行，显失公平，故按《联席会议纪要》对涉案大楼价款予以调整合理合法。岳阳分行经质证，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，但未说明异议的理由。证据3、岳阳市人民政府《关于市中心城区投资项目基本建设收费的意见》（岳政发<2010>4号）、湖南省物价局、财政厅发布的《湖南省建设系统收费管理暂行办法》（湘价费<2008>122号），拟证明湘联公司就涉案大楼按上述标准支付各项税费。岳阳分行认为该组证据不属于二审新的证据，故不予质证。证据4、2008年12月18日湘联公司与岳阳市教育局签订的《土地使用权转让合同》及2009年4月8日湘联公司与岳阳市教育局签订的《土地使用权转让合同》补充协议，拟证明2008年底与涉案大楼同地段同一宗地的土地价格为每亩135.8万元。岳阳分行经质证，对该组证据的真实性没有异议，但对其合法性、关联性提出异议，认为该两份协议是在本案《委托承建营业办公大楼合同》之后签订，与本案没有关联性。
本院对上述证据认证如下：关于证据1，双方当事人对该组证据的真实性均无异议，岳阳分行虽对该组证据的合法性、关联性提出异议，但未说明异议的理由，也未提出相反的证据予以否定，从优势证据规则而言，本院对湘联公司提交的该组证据予以认定。关于证据2，湘联公司提供的该组证据来源清楚，内容具体，证明目的明确，岳阳分行虽对其真实性、合法性、关联性提出异议，但未说明异议的理由，也未提出相反的证据予以否定，本院对该组证据予以认定。关于证据3，湘联公司提交的该组证据系岳阳市政府、湖南省物价局、财政厅颁发的相关文件，其内容客观、真实。岳阳分行认为湘联公司提交的该组证据不属于二审新的证据而未予质证。鉴于该组证据双方一审均未提交，且该组证据系查明本案事实必需审查的证据，岳阳分行虽未予质证，但不影响本院对该组证据的认定。关于证据4，双方对该组证据的真实性均不持异议，岳阳分行认为该组证据与本案没有关联性的质证意见成立，本院对该组证据不予认定。
根据当事人在一、二审的举证、质证情况，结合其在二审中的陈述，本院二审查明：《委托承建营业办公大楼合同》签订后，在湘联公司与岳阳分行的配合、参与下，2009年4月湖南大学设计研究院完成了《金辉巴陵华庭二期工程项目建筑设计方案》，对涉案大楼的外墙及部分房屋结构进行了变更。岳阳分行于2011年8月5日委托湖南省天平项目管理有限公司对涉案大楼进行审计，总造价为5664万元（其中建安工程费3148万元）。湘联公司就涉案大楼按岳阳市人民政府、湖南省物价局、财政厅规定的相关标准支付了各项税费。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：湘联公司与岳阳分行签订的《委托承建营业办公大楼合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。因湘联公司系涉案房屋的土地使用权人，其主要义务是按对方要求开发房屋并按期交付，岳阳分行主要义务为是按约提前垫付房屋价款，本案系带有定向开发性质的房屋买卖合同纠纷。原审法院对合同的性质和效力认定正确，本院依法予以维持。
本案二审双方当事人争议的主要焦点是《联席会议纪要》能否认定为对《委托承建营业办公大楼合同》的变更和补充，能否以《联席会议纪要》变更后的内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款。根据一、二审查明的事实，涉案工程完工后，湘联公司与岳阳分行就工程价款的增加进行磋商，并由此形成了《联席会议纪要》。首先，从该纪要的内容看，双方在该纪要中明确：对因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高，双方聘请中介机构进行审计，审计结果经双方确认后（岳阳分行须报总行批准）作为大楼最终结算的依据。根据中介机构的审计结论，双方再签订补充协议，湘联置业公司尽快办理大楼的交付和房产、土地权证等有关手续。据此，双方在该纪要中对建筑成本提高、大楼及相关手续的交付等事项约定了处理的基本方法，双方虽对增加房屋买卖价款达成一致，但并未明确增加的具体数额，只是对增加部分原则上约定了双方审计确认、岳阳分行报上级批准、再补签协议三个程序，因此，该纪要对《委托承建营业办公大楼合同》的内容并未作明确具体的变更。其次，从湘联公司2011年4月19日在给岳阳分行的函件中提出“贵公司是否还按联系会议纪要履行？如何开展工作？请迅速回复”，以及岳阳分行在2011年4月21日给湘联公司的函件明确回复“会议纪要至今未进一步协商，是因为我行对相关问题要向总行请示汇报，完成程序，希望贵方理解”的内容分析，该纪要系双方当事人就履行合同过程中出现的相关问题进行协商、沟通的文字记录，为附条件生效的“意向性协议”。第三，从双方履行该纪要的情况来看，该纪要签订后，双方虽然都分别委托中介机构对大楼的建安成本进行了评估，但均未按纪要的要求对“因外墙设计变更、税费政策调整、人工成本增加、施工过程中增加项目等原因引起的建筑成本提高”进行审计，而是对房屋总价进行综合审计，湘联公司也未按纪要履行房屋交付和办理有关权证的义务，故双方均未按该纪要履行相关义务。最后，双方约定该纪要需履行报批程序，岳阳分行的上级机构华融湘江银行总行尚未批准该纪要。双方既未按该纪要的内容履行相关义务，亦没有按该纪要的要求签订相关补充协议，故该纪要并没有产生对《委托承建营业办公大楼合同》的相关内容进行明确变更的效果。此外，由于《联席会议纪要》也未明确增加房屋价款的具体数额，故而，无法以《联席会议纪要》变更后的内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款。原审法院以双方签订的《委托承建营业办公大楼合同》为依据，并结合房屋施工的实际情况，增加了设计施工图外部份工程变更造价1768980.47元，由此确定岳阳分行应支付涉案房屋买卖的总价款为36856522.97元。这一判项虽然超出了岳阳分行在一审中提出的诉讼请求，但由于岳阳分行诉请原审法院依法判令湘联公司按照合同约定交付房屋并办理土地使用权、大楼房屋产权过户手续，原审法院既然支持了岳阳分行该项诉求，作为岳阳分行的对等义务，判令其向湘联公司支付涉案房屋买卖余款并无不当。湘联公司上诉提出，《联席会议纪要》系对《委托承建营业办公大楼合同》的变更和补充，应当以《联席会议纪要》变更后的内容为依据来确定涉案房屋买卖的总价款。考虑到支付涉案房屋买卖余款系岳阳分行的合同义务，岳阳分行作为本案原告并未提出此项诉求，而湘联公司在一审中也未提出反诉，且《联席会议纪要》仅为附条件生效的“意向性协议”，双方只是在该纪要中原则性地提出了增加房屋买卖价款的处理方法，并未对房屋买卖价款增加的具体数额作出规定，因此，湘联公司要求直接以《联席会议纪要》对《委托承建营业办公大楼合同》变更后的内容来确定涉案房屋买卖的总价款，缺乏明确、具体的依据，本院依法不予支持。但双方仍可依据《联席会议纪要》确定的原则另行协商解决。岳阳分行从有利于今后双方合作考虑，自愿承担本案二审诉讼费的一半计163635元，本院依法予以确认。综上，原判认定案件的基本事实清楚，适用法律正确，处理适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费327270元，由湘联公司负担；湘联公司已预交163635元，岳阳分行自愿负担163635元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 坚
代理审判员 唐雨松
代理审判员 刘 杨
二〇一三年八月一日
代理书记员 向 英