广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤2071民初9298号
原告：陈大生，男，1965年8月20日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。
委托代理人：黄永发、李烨涛，均系广东恒益律师事务所律师。
被告：湖南省建筑工程集团总公司中山分公司，住所地广东省中山市东区中山四路63号华凯商务大厦516号。
负责人：曾继忠。
委托代理人：李永良，湖南湘行律师事务所律师。
委托代理人：冯继开，该司员工。
被告：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段788号。
法定代表人：叶新平，董事长。
委托代理人：陈新平、王高安，该司员工。
原告陈大生诉被告湖南省建筑工程集团总公司中山分公司（以下简称湖南建总中山分公司）、湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建总）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案受理后，依法由审判员张文辉独任审判，于2016年6月27日公开开庭进行了审理。原告陈大生委托代理人黄永发，被告湖南建总中山分公司委托代理人李永良、冯继开，被告湖南建总委托代理人陈新平、王高安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈大生诉称：2011年1月20日，原告与被告湖南建总中山分公司签订工程施工内部承包合同，约定湖南建总中山分公司将中山市中环广场二期工程交原告承包，原告于2011年1月27日前向湖南建总中山分公司支付工程管理费3000万元。原告于2011年4月18日与案外人李×滨签订工程施工内部承包合同，约定原告将案涉工程交李×滨承包。2012年4月26日，原告与李×滨、梁×龙签订协议书，约定将案涉工程交梁×龙承包。同年6月14日，原告与梁×签订协议书，约定原告将案涉工程交梁×龙施工以及未能将案涉工程交梁×龙施工的违约责任等。
原告已依据与湖南建总中山分公司签订的合同约定，向湖南建总中山分公司支付3000万元，但至今湖南建总中山分公司未能按约将工程交原告施工。由此导致原告也未能将工程交梁×龙施工。梁×龙起诉原告一案，中山市第一人民法院作出一审判决，认定原告与湖南建总中山分公司以及梁×龙等签订的案涉合同无效，并判决原告向梁×龙返还款项2200万元（原告实际仅收取梁×龙2000万元）及逾期付款违约金（自2012年10月1日起按月2%计至款项实际清偿之日）。根据前述判决，截止2016年4月30日，原告至少损失2092万元（200万元+违约金1892万元）。
合同约定若湖南建总中山分公司不能将工程交原告施工，或因其它原因造成项目取消作废等任何情况，湖南建总中山分公司应退还原告支付的工程管理费3000万元并赔偿有关经济损失。据此，湖南建总中山分公司至今未能将工程交原告施工，构成违约，原告有权要求湖南建总中山分公司返还3000万元并赔偿原告损失。湖南建总中山分公司是湖南建总设立的无独立法人资格的分支机构，湖南建总应当对湖南建总中山分公司的债务承担责任。为此，原告诉至法院，请求判令：1.被告湖南建总中山分公司、湖南建总连带返还原告款项3000万元；2.两被告按已收取款项3000万元每月2%的标准赔偿原告损失（从2011年1月27日计至款项实际返还之日止，暂计至2016年4月27日为3780万元）；3.本案的诉讼费用由两被告承担。
庭审中，原告称按月2%的标准计算损失的依据是：其中2000万元是根据本院作出的（2015）中一法民一初字第3375号民事判决书，该判决书针对同一个工程，只是不同的转包关系，该工程是由原告转包给梁×龙施工，而该判决认定原告需要承担2%损失；另外1000万元是与该判决书类似的，原告认为应该按照相同标准月2%计算损失。
原告陈大生对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.工程施工内部承包合同；2.汇款单据及收据；3.（2015）中一法民一初字第3375号民事判决书。
被告湖南建总中山分公司辩称：1.原告提起的诉讼已经超过诉讼时效，请求驳回原告诉讼请求。原、被告于2011年1月20日签订工程施工内部承包合同起到2016年5月11日原告提起本案诉讼止，时间长达5年多，依法原告的诉讼已超过3年多，期间没有诉讼时效中止、中断或延长诉讼时效的情形，因此原告丧失胜诉权。2.原、被告签订的合同是附条件合同，并非真实的可供双方实际履行的合同。而合同所附条件不成就，所以双方至今没有签订可供实际履行的真实的合同。原、被告签订的合同有风险及违法后果的提示性规定，因此原告的诉讼请求应予驳回。原告仅与被告签订意向性合同，在没有签订正式合同的情况下，将可能到手而实际没有到手的工程项目又违规违法转包他人，由此产生的后果应由原告自行承担，不应转嫁给被告承担。
被告湖南建总中山分公司就其辩解在举证期限内提交如下证据：1.施工合同；2.项目部证明；3.施工现场照片；4.建设工程施工许可证；5.（2015）中一法民一初字第3375号民事判决书。
被告湖南建总答辩意见与湖南建总中山分公司一致，就其辩解意见没有提交证据。
诉讼中，根据原告申请，本院向中山市公安局东区分局调取涉案相关证据材料。
经审理查明：湖南建总中山分公司是湖南建总设立的分支机构。2011年1月20日，原告陈大生（乙方、承包方）与湖南建总中山分公司（甲方、发包方）签订工程施工内部承包合同，约定：甲方将中山市中环广场二期工程施工任务交给乙方承包施工，乙方同意按甲方与总承包方签订的建设工程施工分包合同向总承包方上缴2%的管理费；本协议签订生效之日起，乙方除向总包单位交纳管理费外于2011年1月27日前向甲方一次性支付工程管理费3000万元，工程实施中，甲方不再收取管理费；本协议为前期框架协议，待总承包方与建设方签订正式的施工合同及总承包方与甲方签订分包合同后，另行签订正式的内部承包合同；乙方应充分应对本工程所存在的各种风险，有充分的思想准备，自负盈亏，不得以任何理由向甲方提出增加工程造价；本合同经甲乙双方签字、盖章后正式生效，任何一方有违反法律法规的行为，各自承担一切责任；若甲方不能将该工程交给乙方施工，或因其它原因造成该项目取消作废等任何情况，甲方应退回乙方支付给甲方的工程管理费3000万元并赔偿有关经济损失；合同还约定了其它内容。湖南建总中山分公司、陈大生分别在甲方、乙方处签名盖章。
该合同签订前后，陈大生通过转账、现金形式先后共支付工程管理费3000万元给湖南建总中山分公司，分别为：2011年1月17日500万元、2011年1月18日500万元、2011年1月19日200万元、2011年1月26日500万元、2011年1月27日1100万元、2011年2月21日200万元。2016年5月11日，陈大生以湖南建总中山分公司至今未将案涉工程交其施工为由诉至本院，主张前述实体权利。
另查：2011年1月24日，陈大生与李×滨签订工程施工内部承包合同，约定陈大生将案涉工程交给李×滨承包施工。2011年4月18日，梁×龙与李×滨签订工程施工内部承包合同，约定：李×滨案涉工程交给梁×龙承包施工，李×滨向陈大生缴纳的费用4750万元中先由梁×龙垫付2000万元。
上述合同签订前后，梁×龙按李×滨的指示向陈大生支付了2000万元垫付款。后因案涉工程迟迟未能交付梁×龙施工，2012年4月26日，梁×龙（丙方）与李×滨（乙方）、陈大生（甲方）签订协议书，约定：丙方与乙方签订的协议内容、权利及义务直接与甲方发生，如项目不能按期实施要退回款项，都由甲方直接退回给丙方，乙方不能有任何异议。后案涉工程仍未能交付梁×龙施工，2012年6月14日，梁×龙（乙方）与陈大生（甲方）签订协议书，约定：如项目不能在2012年9月30日前交乙方施工，甲方于2012年10月1日前一次性退还款项2000万元；甲方同意按20万元补偿乙方10个月利息共200万元；本项目如进行开工时甲方不能交给乙方进行施工，甲方须按照约定的期限返还及支付已经交甲方的工程费用本金及利息给乙方；甲方逾期还款的，每逾期一日，乙方有权对逾期还款按日计收1‰的滞纳金；逾期还款超过30日以上的，每逾期一日，乙方有权对逾期还款按日计收2‰的滞纳金，直至甲方清偿还款之日止。
上述协议签订后，陈大生仍未能将案涉工程交梁×龙施工，亦未退回应付款项给梁×龙。梁×龙遂于2015年9月29日诉至本院，请求判令陈大生及其妻子黄×华连带返还工程预付款、补偿款2200万元及逾期还款利息（以2200万元为基数，自2012年10月1日起按日1‰计算至实际付清之日止）。本院经审理后，于2016年4月12日作出（2015）中一法民一初字第3375号民事判决，认定梁×龙、陈大生、湖南建总中山分公司、李×滨各自签订的案涉工程施工内部承包合同无效，并判令陈大生、黄×华连带向梁×龙支付款项2200万元及逾期付款违约金（以2200万元为基数，从2012年10月1日起按月2%标准计算至清偿之日止）。陈大生不服判决，提出上诉。该案现在二审审理中。
又查：2011年4月28日，上海宝冶集团有限公司（承包人）与中山市城市建设投资集团有限公司（发包人）签订施工合同，约定由承包人总承包中山市中环广场二期工程。2016年6月10日，上海宝冶集团有限公司总承包工程项目部出具证明称：陈大生经其同意，于2011年4月初以湖南建总中山分公司劳务分包人的名义，进入案涉工程施工现场，进行工地围墙基础施工，至2011年5月中旬结束，施工长度500多米，工程款尚未结算。陈大生不确认上述证明的内容，认为项目部的章不能代表上海宝冶集团有限公司，其没有进场施工，是上海宝冶集团有限公司进场施工。
庭审中，陈大生称其于2016年4月份收到（2015）中一法民一初字第3375号民事判决书才知道湖南建总中山分公司不能将案涉工程交其施工。湖南建总中山分公司称现暂不能将案涉工程交陈大生施工，至今亦没有告知陈大生不能将案涉工程交其施工。湖南建总中山分公司、湖南建总确认收到陈大生案涉款项3000万元。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。湖南建总中山分公司、湖南建总对收到陈大生款项3000万元的事实没有异议，且有相应支付凭证及收据证实，本院予以确认。本案的争议焦点，一是陈大生与湖南建总中山分公司签订的工程施工内部承包合同效力问题；二是陈大生的起诉是否超过诉讼时效问题；三是陈大生主张的返还款项及赔偿损失诉求应否支持问题。本院对此分析如下：
关于焦点一。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。此在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项有明文规定。陈大生无相应建筑工程施工资质，因此，陈大生与湖南建总中山分公司签订的工程施工内部承包合同无效。
关于焦点二。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。此在《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条有明文规定。陈大生与湖南建总中山分公司签订的案涉合同，并未约定湖南建总中山分公司将案涉工程交陈大生施工的时间。而签订合同后，湖南建总中山分公司亦一直没有告知陈大生不能将案涉工程交其施工，陈大生无从知晓案涉工程能否由其施工的情况，无从知晓其权利被侵害。直到梁×龙另案【（2015）中一法民一初字第3375号】起诉陈大生并由本院判决认定梁×龙、陈大生、湖南建总中山分公司、李×滨各自签订的案涉合同无效，合同无法履行时，陈大生才明确知道其相应权利被侵害。而陈大生本案请求保护的民事权利适用二年诉讼时效期间，其于2016年5月11日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。湖南建总中山分公司、湖南建总关于陈大生的起诉已超过诉讼时效的辩解意见，依据不足，本院不予采纳。
关于焦点三。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。此在《中华人民共和国合同法》第五十八条有明确规定。如前所述，陈大生与湖南建总中山分公司签订的案涉合同因陈大生无建筑工程施工资质而被认定无效，湖南建总中山分公司提交的上海宝冶集团有限公司总承包工程项目部出具的证明等证据亦不足以证实其将案涉工程交由陈大生施工的事实。因此，湖南建总中山分公司向陈大生收取的3000万元，依法应予返还。
关于陈大生主张按月2%的标准计算损失赔偿问题。首先，陈大生与湖南建总中山分公司签订的案涉合同，约定如果湖南建总中山分公司不能将案涉工程交陈大生施工的，则应退回陈大生所交款项并赔偿有关经济损失，但双方对按什么标准赔偿损失没有具体约定。陈大生主张按月2%标准计算损失，没有合同依据，本院不予支持。其次，本院另案【（2015）中一法民一初字第3375号】判决陈大生须按月2%标准支付梁×龙违约金主要是基于陈大生与梁×龙之间对于逾期付款违约金的约定，不能以该案陈大生应承担的违约金损失直接作为本案湖南建总中山分公司赔偿给陈大生的损失。即双方对本案损失赔偿标准没有明确约定的情况下，不能参照适用另案的损失赔偿标准。再次，如前所述，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。陈大生与湖南建总中山分公司对案涉合同无效均有过错，均应对陈大生的损失承担相应责任。但如果以陈大生主张的月2%标准计算损失赔偿，其计算得出的损失赔偿额（至2016年4月27日已达3780万元）亦大大超出湖南建总中山分公司在签订合同时可预见的损失赔偿数额，对湖南建总中山分公司明显不公平。鉴于湖南建总中山分公司占有使用陈大生3000万元款项长达5年多，造成陈大生资金利息损失的事实客观存在，湖南建总中山分公司对案涉合同无效亦有过错，基于公平原则考虑，本院酌情确定陈大生的损失以湖南建总中山分公司收到每笔款项之次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至返还之日止，超出部分不予支持。
湖南建总中山分公司是湖南建总设立的不具有法人资格的分支机构，其民事责任由湖南建总承担。因此，湖南建总应与湖南建总中山分公司共同承担案涉债务。
综上所述，陈大生诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告湖南省建筑工程集团总公司中山分公司、湖南省建筑工程集团总公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈大生返还款项3000万元；
二、被告湖南省建筑工程集团总公司中山分公司、湖南省建筑工程集团总公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告陈大生赔偿损失（损失计算方法：500万元从2011年1月18日起、500万元从2011年1月19日起、200万元从2011年1月20日起、500万元从2011年1月27日起、1100万元从2011年1月28日起、200万元从2011年2月22日起，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至返还之日止）；
三、驳回原告陈大生的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费380800元，减半收取190400元（原告陈大生已预交），由原告负担78400元，被告湖南省建筑工程集团总公司中山分公司、湖南省建筑工程集团总公司负担112000元（两被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 张文辉
二○二○一六年七月六日
书记员 钟晓云
刘佳林