湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终838号
上诉人（一审原告、一审被告）：曾向阳，男，1979年4月29日出生，汉族，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：高永爱，湖南九方�师事务所律师。
上诉人（一审被告、一审原告）：益阳市开元汽车城有限公司，住所地益阳市。
法定代表人：刘育才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李振兴，益阳市中天法律服务所法律工作者。
上诉人曾向阳与上诉人益阳市开元汽车城有限公司（以下简称开元汽车公司）劳动争议纠纷一案，双方不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾向阳及其委托诉讼代理人高永爱、上诉人开元汽车公司的委托诉讼代理人李振兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾向阳上诉请求：1．撤销一审判决；2．支持曾向阳的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1．曾向阳自2008年7月1日应聘到开元汽车公司，虽提供的最早一份书面的劳动合同为2009年7月，但形成劳动关系的时间应从2008年7月1日开始计算。《劳动合同》规定工作时间为一个月26天，曾向阳常年加班且没有补休和发放加班工资，年休假应休未休，而一审法院未予认定错误；2．2015年5月20日，因开元汽车公司乱扣工资，曾向阳提出辞职，开元公司同意后办理了相关手续，而一审法院没有查清辞职原因；3．开元汽车公司没有为曾向阳购买相关社会保险，导致曾向阳不能享受保险待遇。二、一审法院选择性适用对曾向阳不利的法律。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资迫使劳动者提出结束劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金，故一审法院没有支持曾向阳的赔偿金请求错误。《工资支付暂行规定》规定，用人单位必须将劳动者的工资明细保存两年以上备查，以及《中华人民共和国劳动仲裁调解法》第三十九条规定，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供，否则应承担不利后果，故一审法院没有支持曾向阳加班工资、乱扣工资的请求错误。
开元汽车公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判开元汽车公司不支付曾向阳经济补偿金18000元；3．依法判决开元汽车公司不支付曾向阳扣发工资701元；4．本案诉讼费用由曾向阳承担。事实和理由：1．曾向阳与开元汽车公司不存在劳动关系。开元汽车公司没有对曾向阳进行劳动管理，双方之间形成的是短期、临时性的劳务关系，且劳务报酬已结算清楚，公司并没有扣发。同时，曾向阳自己开办了养殖场并进行了个体工商登记。2．一审法院错误适用证据规则。曾向阳没有提供2009年7月12日至2015年5月20日期间与开元汽车公司存在连续劳动关系的证据，而一审将举证责任分配给开元汽车公司，作出对公司的不利判决，系一审法院对证据规则适用错误。
针对对方的上诉，曾向阳与开元汽车公司的答辩意见同本方的上诉意见。
曾向阳向一审法院起诉请求：请求法院依法判决开元汽车公司向曾向阳支付经济补偿金21000元、赔偿金21000元、加班工资185380元、应休未休年休假工资4137元、未签订劳动合同双倍工资12000元、违法扣发工资16800元、失业保险待遇14464元，共计274781元。
开元汽车公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判决开元汽车公司与曾向阳不存在劳动关系，无需向曾向阳支付其诉称费用。
一审法院认定事实：2009年7月12日，曾向阳入职开元汽车公司从事维修岗位工作，双方签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2009年7月12日至2010年7月12日止，实行夏季时间上午8点至下午6点（含用餐时间），冬季时间上午8点至下午5:30分（含用餐时间）工作制，开元汽车公司以人民币形式每月支付曾向阳工资，具体以工资表为准（此工资包含实行夏季时间和冬季时间工作制超标延长工作时间与每月占用休息补助工资及含双方应上交缴纳社保等），曾向阳解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知开元汽车公司。双方还对劳动保护和劳动条件、社会保险和福利待遇、劳动合同的变更、解除、终止、赔偿办法等内容进行了明确约定。
2013年9月30日，曾向阳与开元汽车公司再次签订《劳动合同书》，合同期限自2012年9月30日至2014年12月31日止，曾向阳从事机电维修岗位工作，其中对劳动报酬约定开元汽车公司对曾向阳采用记件效益工�制，实行多劳多得，为确保企业正常运转，曾向阳需每月工作26天，曾向阳与开元汽车公司约定每月工资为3500元至4500元，开元汽车公司按月支付曾向阳工资，具体以工资表为准（此工资保护实行夏季时间和冬季时间工作制超标延长工作时间与每月占有休息补助工资及含双方应上交缴纳社保等），曾向阳解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知甲方等。合同其他内容与2009年7月12日曾向阳与开元汽车公司双方签订的《劳动合同书》一致。
曾向阳在开元汽车公司工作期间，没有固定工资，工资按计件提成计算，月工资3000元至5000元，以现金方式按月发放。根据曾向阳提供的工资表，工资表中已包含了开元汽车公司应缴纳的社会保险和应支付的加班工资。曾向阳主张离职前十二月的月平均工资为3000元。根据曾向阳提供的9张工资表，开元汽车公司共扣曾向阳工资701元。2015年5月20日，曾向阳以“公司乱扣工资不满”为由申请辞职，并于同日办理了离职交接手续。曾向阳离职后没有在劳动部门办理失业登记。2015年10月28日，曾向阳在益阳工商行政管理局办理了“桃江县向阳蛋鸡养殖场”个体工商户的登记手续。
曾向阳与开元汽车公司发生劳动争议后，曾向阳向益阳市赫山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：1．支付经济补偿金21000元，赔偿金21000元；2．支付加班工资185380元、应休未休年休假工资4137元；3．支付未签订劳动合同双倍工资12000元；4．支付违法扣发工资16800元；5．支付失业保险待遇14464元。2015年9月4日，益阳市赫山区劳动争议仲裁委员会作出赫劳仲案字（2015）第045号仲裁裁决书，裁决：1．开元汽车公司支付曾向阳经济补偿金21000元，驳回曾向阳主张的赔偿金21000元部分；2．驳回曾向阳第二项仲裁请求；3．开元汽车公司支付曾向阳未签订劳动合同的二倍工资差额12000元；4．开元汽车公司支付曾向阳扣发的工资16800元；5．开元汽车公司支付曾向阳失业保险待遇14464元。曾向阳与开元汽车公司均不服该仲裁裁决，先后向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，曾向阳于2009年7月12日入职开元汽车公司从事机电维修工作，因开元汽车公司扣发部分工资，曾向阳于2015年5月20日辞职，双方解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条相关规定，开元汽车公司应向曾向阳支付离职经济补偿金。曾向阳主张在开元汽车公司离职前十二个月的月平均工资为3000元，并未超过曾向阳提供的工资表中及劳动合同中约定月工资标准，应予以确认，故开元汽车公司应支付曾向阳经济补偿金18000元（6×3000）。但因本案是曾向阳自己提出的辞职，而非开元�车公司违法解除合同，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，开元汽车公司无须向曾向阳支付赔偿金，故对曾向阳要求开元汽车公司支付赔偿金21000元的诉讼请求，不予支持。对曾向阳主张的加班工资及应休未休年休假工资，因双方签订的劳动合同明确约定每月工资中包含加班工资，且曾向阳也未提供证据证明存在加班的事实，故对曾向阳的该项诉讼请求，不予支持。曾向阳与开元汽车公司双方的合同于2014年12月31日到期后，曾向阳继续在开元汽车公司工作至2015年5月20日辞职，此期间双方虽然未签订劳动合同，但是视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的支付二倍工资的情形，故对曾向阳要求开元汽车公司支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分12000元的诉讼请求，不予支持。开�汽车公司扣发曾向阳的701元工资，应予补发，故开元汽车公司应支付曾向阳扣发工资701元，但对曾向阳主张超过部分的扣发工资，因证据不足，不予支持。对曾向阳主张的失业保险待遇，因双方签订的劳动合同中约定曾向阳工资中已包含各项社会保险，曾向阳从开元汽车公司离职后，也未办理失业登记，且曾向阳自己还开办了“桃江县向阳蛋鸡养殖场”，故对该项诉讼请求，不予支持。另对开元汽车公司的诉讼请求，如上所述，部分予以支持，部分予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、开元汽车公司支付曾向阳经济补偿金18000元；二、开元汽车公司支付曾向阳扣发工资701元；以上第一、二项共计18701元，限自判决生效之日起十日内履行；三、驳回曾向阳的其他诉讼请求；四、驳回开元汽车公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由曾向阳负担3元，开元汽车公司负担2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曾向阳向本院提交了三份重庆力帆汽车培训证，拟证明曾向阳于2008年至2015年在开元汽车公司上班。本院对该份证据的真实性、合法性以及与本案的关联性均予以确认。
本院二审经审理查明：曾向阳分别于2009年3月、2010年3月18日�20日、2010年7月29日至7月31日以开元汽车公司技术维修人员身份参加了重庆力帆汽车培训。除此之外，本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方二审争议的焦点为：一、曾向阳与开元汽车公司是否存在劳动关系以及劳动关系存续时间；二、曾向阳提出的各项经济损失及待遇主张能否得到支持。
一、关于曾向阳与开元汽车公司是否存在劳动关系以及劳动关系存续时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原劳社部〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第一、二项规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花�册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件。”本案中，曾向阳提供的《劳动合同书》最早签订时间为2009年7月12日，但其已于2009年3月以开元汽车公司的技术员身份参加重庆力帆汽车技术培训，合格后取得结业证书，直至2015年5月20日辞职，一直在开元汽车公司从事机电维修工作，并就上述事实提供了数张培训证、《劳动合同书》、部分工资发放表、公司通知等相关证据证明，完成了基本事实的举证责任。而开元汽车公司主张双方为临时聘用的劳务关系，在基于举证能力的优势地位下，却并未提供由其掌握控制的相关书面资料等证据，应承担举证不能的不利后果，故本院依法认定曾向阳自2009年3月至2015年5月20日与开元汽车公司形成了劳动关系。曾向阳提出其于2008年7月1日与开元汽车公司形成劳动关系的�诉理由，以及开元汽车公司提出其与曾向阳不存在劳动关系的上诉理由，均无事实依据，本院不予支持。
二、关于曾向阳提出的各项经济损失及待遇主张能否得到支持的问题。1．经济补偿金。曾向阳于2009年3月入职开元汽车公司从事机电维修工作，后因开元汽车公司未及时足额支付劳动报酬，曾向阳于2015年5月20日辞职，双方解除劳动关系，开元汽车公司依法应向曾向阳支付经济补偿金。曾向阳提出其离职前十二个月的月平均工资为3000元，并未超过工资表和劳动合同中约定的标准，本院予以确定，开元汽车公司应向曾向阳支付经济补偿金19500元（6.5个月×3000元）。2．经济赔偿金。曾向阳以克扣工资为由向开元汽车公司提出辞职，双方随即办理离职手续解除劳动关系，此种协商解除劳动关系的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于赔偿金支付的条件“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，故本院不予支持。3．加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，曾向阳未提供证据证明其存在加班事实以及开元汽车公司掌握了其加班事实，但拒不提供，应承担举证不能的不利后果，故对曾向阳的该项上诉请求，本院不予支持。4．未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对�工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”以及根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”开元汽车公司对于曾向阳离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务，而开元汽车公司未提交相关有效证据，应承担举证不能的后果，即应向曾向阳支付2013年5月至2015年5月两年的未休年休假工资2759元（3000元/月÷21.75天×5×2×200%=2759元）。5．未签订劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者�月支付二倍的工资。”本案中，曾向阳与开元汽车公司于2014年12月31日劳动合同终止之后，未续签劳动合同，可从1个月满后的次日开始计算二倍工资差额，即4个月×3000元=12000元。6．违法扣发工资。开元汽车公司未就曾向阳提交的9份工资单上“亏损0.5%扣发681元”以及“其它扣款20元”提供证据证明存在约定或法定扣款情形，一审法院据此判决开元汽车公司因违法扣发曾向阳工资701元，应予返还并无不当。曾向阳提出的开元汽车公司违法扣发工资16800元的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。7．失业保险待遇。根据《失业保险条例》第十四条的规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。�本案中，因双方劳动合同中约定的工资中包含了各项社会保险，且曾向阳离职后未办理失业登记，本人亦开办了养殖场，故本院对曾阳向要求开元汽车公司支付失业保险待遇14464元的上诉请求，不予支持。综上，开元汽车公司应向曾向阳支付经济补偿金19500元、未休年休假工资2759元、未签订劳动合同二倍工资差额12000元、违法扣发工资701元，合计34960元。
综上所述，上诉人曾向阳的上诉请求部分成立，予以支持。上诉人开元汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第2218号民事判决的第四项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第2218号民事判决的第一项、第三项；
三、变更湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫民一初字第2218号民事判决的第二项为益阳市开元汽车城有限公司支付曾向阳扣发工资701元，限本判决生效后十日内支付；
四、由益阳市开元汽车城有限公司向曾向阳支付经济补偿金19500元、未签订劳动合同双倍工资12000元、未休年休假工资2759元，合计34259元，限本判决生效后十日内支付；
五、驳回曾向阳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元，由上诉人益阳市开元汽车城有限公司负担3元，曾向阳负担2元；二审案件受理费20元，由上诉人益阳市开元汽车城有限公司负担10元，曾向阳负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 黎 娜
代理审判员 雷 宏
二〇一六年九月二十日
书 记 员 方赛兰