陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑二终字第00107号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李耀州，男，1966年4月20日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化程度，住西安市莲湖区锦园小区13栋D座809号，系陕西滋味堂酒店管理投资有限公司（以下简称滋味堂公司）股东、经理。2012年8月8日因涉嫌犯职务侵占罪被批准刑事拘留并上网追逃，2013年6月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月23日被取保候审，2013年10月18日被逮捕。现羁押于西安市看守所（安康医院）。
辩护人叶茂全、朱西江，陕西朱西江律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人李耀州犯职务侵占罪一案，于二0一四年九月三十日作出（2014）西中刑二初字第00038号刑事判决。被告人李耀州不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年，陕西民间餐饮娱乐有限责任公司（以下简称民间餐饮）西稍门分店开业，被告人李耀州的朋友李功名给该店赠送了自己书写的几十幅字画，同时要求将字画悬挂于店内帮助其宣传。后李耀州在大川工艺制作部定制了字画框，实际支付9560元，并将装裱的字画悬挂于店内。2010年12月，民间餐饮变更为滋味堂公司。2011年10月，滋味堂公司全体股东商议由李耀州负责公司具体经营。同年11月、12月，被告人李耀州未经公司其他股东同意，在滋味堂公司以2007年西稍门分店开业时其购买李功名字画款的名义报销79万元，扣除订制书画框实际费用9560元，李耀州将套取的780440元据为己有。认定上述事实的证据有证人李晓林、王军、曹磊、王一萍等人的证言、滋味堂公司记账凭证、费用报销单、鉴定文书等证据证实。
原审法院认为，被告人李耀州利用经营管理公司的职务便利，将本单位780440元非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。指控被告人李耀州所犯罪名成立，唯指控被告人李耀州侵占公司29万元办公家具款事实不清，证据不足，不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李耀州犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币五万元。二、犯罪所得赃款依法继续追缴发还被害单位。
李耀州上诉及其辩护人提出，原审判决认定李耀州侵占公司780440元事实不清，证据不足。字画是李耀州的朋友李功名赠送给李，李耀州个人出资装裱后挂在店内，李耀州在经营期间将这些字画收购到公司是正常的经营活动，用字画费用做固定资产摊销，实际并未领走此款，现有证据不能证明李耀州侵占了该款项，李耀州的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明，原审判决认定李耀州职务侵占的事实是清楚的、正确的，本院予以确认。有下列经一审庭审质证、认证的证据证明：
1、滋味堂公司工商登记材料和股东会决议等书证证明，公司成立于2011年7月1日，为有限责任公司，注册资本200万元，实收资本40万元，股东为陈慧56%、李耀州23%、王军21%，法定代表人为陈慧。公司2011年度未年检。2011年6月20日，股东会决议选举陈慧为公司法定代表人，聘任李耀州为公司经理、王军为公司监事。
2、陕西民间餐饮娱乐有限责任公司工商登记材料证明，公司成立于2000年12月8日，为有限责任公司，注册资本200万元，股东李晓林56%、李耀州23%、王军21%，2010年后未年检。
3、印章及账务移交清单、出纳工作移交单等书证证明：（1）2011年9月23日，王军从原公司出纳杜英文处接受公司财务章和法人印章；（2）同年10月18日，杜英文向王一萍移交了财务，有移交清单，该清单载明，2011年9月23日，杜英文向王军移交现金两笔，分别为833000元、27500元；10月3日向王一萍移交现金435000元；扣除移交的现金和借条、押金、工资、货款、备用金等，共移交给王一萍现金59413.98元。双方在清单上均签字确认属实。（3）2011年10月21日，杜英文将截止8月31日对公账户合计1068275.47元以及支票移交给王一萍。（4）杜英文将2011年9月后营业收入多次移交王一萍、王军。（5）2011年10月8日，王军个人账户向王一萍在中行西安西稍门支行转款1055229.41元。
4、证人陈慧（滋味堂公司股东）证言证明，滋味堂公司成立后主要经营西稍门的民间瓦缸煨汤馆。2011年9月，公司股东会决议将西稍门民间瓦缸煨汤馆交由李耀州经营。其交给李耀州经营，同时把280余万元移交给李耀州。李耀州经营期间，不让她和王军参与公司管理，不让查账，并且在公司员工的例会上宣布公司和她们没有关系。李耀州负责经营公司期间，把原公司的出纳、会计、审核都解聘了，让其妻子王一萍担任出纳，聘任曹磊担任会计。公司的财务管理以公司章程为依据，公司正常经营费用（包括工资、房租、水电及供货商货款等）由经营者决定。非正常的经营费用如果超过两千元，就要由经营者通报公司的股东，经股东同意签字后，方可报账，公司的出纳没有审批权。公司股东在公司没有工资，每月可借现金5000元作为生活费。李耀州报销的名人字画款共计79万元没有经过股东会同意。2007年12月陕西民间餐饮娱乐责任有限公司开业时，李耀州的朋友李功名送给李耀州几十幅字，让李耀州挂在店里做宣传，李耀州做好画框挂在西稍门店36幅，东二环店20幅。这些画是李功名赠送的，没有支付费用。
5、证人王军（滋味堂公司股东、监事）证言证明，其对2011年11月27日和12月6日李耀州分两次支付名人字画费用共计79万元这件事不知情、不认可，李耀州报销这笔费用没有召开股东会。2007年12月民间餐饮西稍门店开业，李耀州的朋友李功名送给李耀州几十幅字画，李耀州装裱好后用三轮车送到公司，西稍门店36幅，东郊店20幅，共计56幅，李耀州当时说是朋友送的，不要钱。2008年10月，李功名的母亲去世，公司送给李功名2000元，有报账凭证。李耀州装裱字画的费用一直没有在公司报账，装裱费用其认可。2011年9月，公司股东陈慧、出纳杜英文给李耀州、王一萍移交公司账务的事情其清楚并参与移交。共移交现金283万余元，银行账户资金余额176.6万元，陈慧、杜英文给其移交105.5万元，其给王一萍移交了。李耀州管理经营公司后，终止了股东每月5000元生活费，将公司的钱转走，不让其和陈慧参与公司管理。
6、证人李晓林（2007年12月在民间餐饮担任法定代表人、总经理）证言证明，李耀州支付名人字画款79万元的事其不知道，这笔费用没有上过股东会。2007年12月，民间餐饮西稍门店开业，李耀州的朋友李功名给李耀州送了几十幅字，听李耀州说字是李功名写的，要求挂在店内宣传。当时没有说是公司买的，如果是公司买的，肯定有付款凭证。2008年初，刘大川将画框送到民间瓦缸西稍门店，其看了委托单，安排保管员黄益收货，制作画框金额为9650元。为了感谢李功名，公司给李功名送礼六条芙蓉王烟和六瓶酒，2008年10月，李功名母亲去世，公司送礼2000元。当时画框挂在西稍门店36幅，东郊店20幅，总共56幅，2011年元月上旬，东郊分店租赁时间到期，李耀州把东郊店的20幅字拉回自己家。
7、证人曹磊（滋味堂公司会计）证言证明，其是2011年10月经介绍，总经理李耀州聘用为公司会计，负责公司的记账、报表的编制。公司只有一个对公账户2554，刷卡存在此账上，一个是王一萍的个人账户8346，存取现金。“2011年11月27日的费用报销单付欠李耀州2007年12月8日支出名人字画款58幅，每幅8000元，共计46.4万元”这笔业务的审批人、领款人都是李耀州。“2011年12月6日的报销单，支付名人字画款大小共计36幅，共计32.6万元”的业务是李耀州经办，报销凭证是李耀州提供的，这笔钱已支付给李耀州，从凭证看是李耀州领的。后出纳王一萍让其下账，给其提供了46万元的白条和32.6万元的收款收据。其说白条报账不符合财务规定，王一萍说2007年公司开业时欠李耀州79万元，公司其他股东都同意，其就做了会计凭证。79万元经办人李耀州报账后已领走，出纳王一萍支付完79万元后，把费用报销单给其，其按照会计核算制度做递延资产摊销。
8、证人王一萍（李耀州之妻，滋味堂公司出纳）证言证明，2011年8月，由李耀州担任滋味堂总经理，负责经营，其从10月开始被聘任为出纳。公司在中行西稍门支行有尾号为2554的账户，用其个人在该支行有尾号为8346的账户存取公司现金，客户刷卡消费在公司账上，现金存入个人账户。同年10月21日，其经办了原出纳杜英文移交的1068275.47元，资金用在支付货款、房租、人员工资等。公司财务报账和审批程序是经办人对账后出具报账凭证，审核人员审核，总经理李耀州审批后，其才能支付现金，然后其把费用报销单给会计做账。“2011年12月6日费用报销单，支付名人字画款总店用，大小共计36幅，共计32.6万元”这笔业务是李耀州经办、审批、提供凭证，钱谁领走其不清楚。“2011年11月27日费用报销单，付欠李耀州2007年12月8日名人字画框58幅，每幅8000元，共计46.4万元”这笔业务是李耀州办理、审批，钱谁领的其不清楚。会计下账后，钱应该没有人领，还在公司账上。公司账上短缺现金其说不清楚。
9、证人李功名证言证明，2007年12月，李耀州开的西稍门分店开业，其给李耀州开的饭店写了大约50幅字，没有收费，李耀州给其送了些烟酒。其没有收过李耀州公司的79万元。
10、证人刘大川证言证明，2008年元月，李耀州经李功名介绍到大川工艺制作部定制书画框三批，共计92幅画框，共计9560元，订制费用由李耀州支付。书画框做好后送到民间瓦缸东郊店和西稍门店。
11、大川工艺制作部客户订制委托单、刘大川出具的情况说明证明、证人黄益、张丽萍（二人均为民间瓦缸东郊总店楼面经理）证言及字画照片等证明，2008年元月，李耀州经李功名介绍到大川工艺制作部定制书画框三批，共计92幅画框9560元，李耀州付款，刘大川提供委托单，委托单有黄益、张丽萍签字，二人均确认收到大川工艺制作部客户定制的字画。
12、调取记录及滋味堂公司记账凭证等书证证明，2012年2月29日，公司会计记账“追加2007年西稍门分店开张时欠李总购名人字画款项现金79万元”，后附（1）2011年11月27日费用报销单“付欠李耀州2007年12月8日名人字画框款464000元”，单位主管上为“李耀州”签字，会计曹磊，出纳王一萍，领款人李耀州以及记载有56幅字画内容及尺寸大小、编号的白条一张；（2）2011年12月6日费用报销单“付2007年12月总店名人字画款326000元”，会计曹磊，经办人、验证人、单位主管王一萍，附编号为No：1000959的收据一张，收到“民间瓦缸欠2007年12月份名人字画款总店用大小共36幅计326000元”，上经办人盖章处有签字“李”。
13、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（文）字（2014）079号鉴定意见证明，经对滋味堂公司2011年11月27日费用报销单“单位主管”及“领款人”处的签字“李耀州”签字为被告人李耀州本人所签；编号为No：1000959收据上经手人处的签字“李”经检验为被告人李耀州本人所签。
14、陕西西安万隆金剑司法会计鉴定所万隆金剑司字（2012）第001号审计意见证明：（1）2012年2月118#凭证摘要为“追加2007年西稍门分店开张时欠李总购名人字画款项”79万元款项为虚假账目；（2）经审计，截止2012年8月7日货币资金账目余额为3126506.79元。（3）滋味堂公司账务显示，2011年11月164#凭证取现1100000元、2011年11月125#凭证取现149500元、2012年2月118#凭证取现1000000元，均打入出纳王一萍个人账户。（4）截止2012年8月7日现金余额应为2776198.27元，经实际盘点现金为112848元、冲抵库存现金的白条1665251元，实际相差现金998099.27元，需进一步核实相关去向。
15、上诉人李耀州供述，滋味堂公司的前身是陕西民间餐饮娱乐有限责任公司，民间餐饮公司西稍门分店2007年成立，由法定代表人李晓林负责经营管理。2011年成立滋味堂公司，股权不变，李晓林将股权转让给陈慧，陈慧是法定代表人，占56%的股份，其占23%的股份，王军占21%的股份。同年8月，公司对2007年至2011年8月31日对公司的经营情况委托进行了审计。从同年9月1日开始，由其负责经营。原出纳杜英文移交给现出纳其妻子王一萍，会计曹磊是其聘任的，当时账务移交是王一萍具体办理的。在其负责经营期间，公司财务由其主管，财务报账由其审批，其不在时，王一萍电话请示。对于公司财务报账和审批程序是公司经办人采购物品，在公司库房管理员核对后开出入库单，公司会计依据入库单及原始凭证做账，公司审核人员对报账凭证进行审核，审核签字后由总经理审批，总经理审批后出纳方可支付现金。对于2011年12月6日支付名人字画款总店用36幅，计326000元和同年11月27日付欠58幅字画464000元的两笔业务都是其经办、审批的，凭证是其提供的，会计做固定资产摊销凭证，其没有领这两笔现金，钱在公司账上。报销的实物在店里，股东们都知道。这几十幅字画是2007年12月西稍门分店开业时朋友李功名给其写的，是给公司写的字，李功名没有收钱，公司也没有给李功名支付现金或送礼。其在公司报账的依据是依据字画的实物报账，其没有拿走这些钱。对于王一萍在银行提取现金用在什么地方其不清楚。
本院认为，上诉人李耀州利用经营管理公司的职务便利，将本单位780440元非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对李耀州上诉及其辩护人提出，原审判决认定李耀州侵占公司780440元事实不清，证据不足，李耀州不构成职务侵占罪的理由和意见，经查，字画为李耀州朋友李功名为当年酒店开业所作，李功名并未收取任何费用。李耀州在接手公司后，利用其管理公司的职务便利，擅自决定，虚构字画价值，自报自批，将字画作价在财务报销，将报销的字画款予以侵占，其行为符合职务侵占罪的构成要件。对其报销事实，公司会计曹磊、出纳王一萍证言以及滋味堂公司记账凭证、费用报销单、收据、会计审计意见、笔迹鉴定意见等证据均证明李耀州自己经办、自己审批并作为领款人在报销票据上签字，证明此款已被李耀州侵占，虽李耀州否认其领走字画款，但以上证据已形成了证据锁链，足以认定其侵占事实，故李耀州上诉及其辩护人的理由和意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马红梅
代理审判员 马宇舟
代理审判员 张满飞
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张宏莉