四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民终字第402号
上诉人（原审原告）四川资中西南水泥有限公司。
法定代表人方均，董事长。
委托代理人徐家乐，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）高举，男，1963年3月8日出生，汉族。
委托代理人黄茂松，四川泰维律师事务所律师。
上诉人四川资中西南水泥有限公司（以下简称“西南公司”）因劳动争议纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2013）资中民初字第3957号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月11日公开开庭审理了本案。上诉人四川资中西南水泥有限公司的委托代理人徐家乐，被上诉人高举的委托代理人黄茂松到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月12日，西南公司与东方红公司共同出资1.5亿元成立原告资中西南公司，其中西南公司占70%股份，东方红公司占30%股份。原告公司成立后，东方红公司将其全部资产转让给原告，并在之前与其所有员工解除了劳动关系，原告即在东方红公司的生产场地并利用其生产设备和员工进行生产经营。其间，原告公司的组织机构进行了一系列变动，包括董事会人员进行了变动，大股东西南公司将其所持股份转让给了其子公司四川西南水泥有限公司，公司章程进行了修订，监事由原一人变更为三人组成的监事会等事宜，直至2012年底公司形态才得以固定。被告高举原系东方红公司副总经理，在2011年底与东方红公司解除了劳动合同。2012年1月12日，原告资中西南公司成立后，被告便在原告处领取工资，2012年1月领取5000元，所在部门为总经办，从2012年2月起其职务为监事，属高层管理人员，每月领取的工资为29370元，直至2012年12月。其间，原告未对被告考勤，被告也未在原告生产厂区上班，被告的主要职责是审核财务报表及从事相关移交及协调工作。2013年1月起，原告停发了被告的工资待遇。另查明，被告于2012年11月1日才被原告以股东会决议的形式任命为公司的监事，此前，该公司在形式上未设立监事会，只有由大股东委派的一名监事。2013年4月，被告向仲裁委提起仲裁，认为其在原告处担任监事，双方具有劳动关系。为此，要求原告双倍支付2013年1—3月工资176220元；解除双方的劳动关系，并支付6个月的经济补偿176220元；支付未签订劳动合同的2012年2—12月的工资323070元。在仲裁期间，原告提出反申请，认为原、被告之间不存在事实上的劳动关系，发放给被告的工资系管理存在漏洞所致，被告在原告处所领取的工资系不当得利，要求被告返还其领取的2012年1—12月工资352440元及资金利息。2013年10月5日，仲裁委做出仲裁裁决，支持了被告的部分申请请求，驳回了原告的申请请求。
原审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否具有劳动关系，双方的诉求是否应当支持？
第一、被告在原告公司担任监事职务，属公司高层管理人员，从原告成立之日至2012年12月，原告一直按月向被告支付工资待遇；从工资表上反映，被告和原告副董事长张礼国（东方红公司董事长）在2012年2至5月的工资是与原告总经理等人员均作为管理人员造在同一张表上，从2012年6月起，两人的工资以高层管理人员和班子成员身份单独造表，并从8月起，公司对两人进行了考核，表上增加了“个人考核系数”一栏，按考核情况发放工资，这就说明原告对被告是按照管理人员对待的，并且与一般管理人员有所区别。第二、虽然被告未在生产厂区上班，并不能就此证明被告未提供劳动，因被告系公司高层管理人员，其工作内容具有一定的特殊性，原告既然向其支付了报酬，说明对其工作是予以肯定的。第三、原告认为被告所从事的移交和协调等工作系代表小股东东方红公司的辩解理由应不成立。就本案而言，原告公司从法律形式上系由西南公司和东方红公司两个法人股东投资成立，但事实上东方红公司在原告成立前与所有员工解除了劳动关系，此后又将所有资产转让给原告，该公司没有人员和生产经营场地，仅保留了一块牌子，未开展生产经营活动；原告的生产经营也是在东方红公司（包括人员、场地、生产设备等）的基础上进行的，因此，被告所从事的相关工作实质上是为原告所做，否则原告也不会向其发放劳动报酬。第四、原告认为公司的监事除职工代表监事外，不享有薪酬待遇，被告作为监事就不应当有工资，因原告在初期生产经营时全部任用的东方红公司的管理人员，这些人员仍按原东方红公司的管理模式向被告发放工资，导致错发工资给被告，原告的这一观点应不成立。首先，原告的大股东西南公司（2012年11月1日后为四川西南水泥有限公司）投资一个多亿，在原告公司又委派了董事长、董事、监事，而对公司的生产经营和财务及管理人员不进行监管，是不符合常理的；其次，被告在原东方红公司所任职务为副总经理，而工资表上显示在原告处所任职务为监事，显然不是按原东方红公司的职务发放的工资，而是按被告在原告公司的职务发放的工资；再次，其他股东委派的监事未在原告公司从事具体工作，不享有工资待遇，也是符合情理的，既然原告向被告发放了工资，就说明对被告所做工作予以了肯定，况且，在双方发生纠纷前原告并未提出任何异议，停发被告工资也未有任何理由。
综上所述，被告在原告公司担任监事职务，并以管理人员的身份从事了相关工作，领取了劳动报酬，双方的关系符合劳动关系的基本特征，形成了事实上的劳动关系。
原、被告之间既然具有劳动关系，依照《劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”的规定，双方应当订立书面劳动合同，而原告未与被告订立劳动合同，应当承担相应的法律责任。依照《劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，工资表上显示被告的入职时间（即双方建立劳动关系的时间）为2012年1月12日，到2013年1月11日已满一年，原告仍未与被告订立劳动合同，从此时起，应当视为双方已订立无固定期限劳动合同。原告应当向被告支付二倍工资的时间段为2012年2月12日至2103年1月11日，被告工资从2012年2月起为每月29370元，原告还应支付11个月的工资，共计323070元。由于原告于2013年1月起无故停发工资，依照《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，被告有权解除劳动合同。被告于2013年4月提起仲裁申请，在仲裁请求中要求解除劳动关系，因此其提出解除劳动合同的时间即为提出仲裁申请之时，在此之前，双方仍具有双方劳动关系，原告无故停发被告2013年1至3月的工资没有事实和法律依据，故应当向被告支付这期间的工资，共计88110元。但被告要求按双倍支付这三个月的工资的请求于法无据，应不予支持。由于原告不支付被告劳动报酬导致被告提出解除劳动合同，依照《劳动合同法》第四十六条第一款第一项“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。……”的规定，本案中，被告在原告的工作时间为一年零三个月，原告应当向被告支付一个半月工资的经济补偿，但被告的工资已高于原告所在的内江市上年度职工月平均工资的三倍，其一个月经济补偿的标准应为内江市上年度职工月平均工资的三倍，即每月7911.51元（内江市2012年度职工月平均工资2637.17×3），应获得的经济补偿为11867.26元（7911.51元／月×1.5个月）。
由于双方的劳动关系成立，被告从原告处获得2012年1至12月的工资款项则不属不当得利，原告要求返还的请求没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应予驳回。
原审法院判决：一、被告高举与原告四川资中西南水泥有限公司从2013年4月起解除劳动关系；二、由原告四川资中西南水泥有限公司向被告高举支付经济补偿11867.26元；三、由原告四川资中西南水泥有限公司向被告高举支付2013年1月至3月的工资88110元；四、由原告四川资中西南水泥有限公司向被告高举支付未订立书面劳动合同的二倍工资323070元；五、以上第二至四项原告四川资中西南水泥有限公司应当向被告高举支付的款项共计423047.26元，由原告四川资中西南水泥有限公司在本判决生效后十日内支付给被告高举；六、驳回原告四川资中西南水泥有限公司的诉讼请求。
上诉人西南公司上诉称，1.原审法院认定事实错误，自上诉人成立之日起，被上诉人就未到公司上班、出勤，双方不具有劳动关系；自2012年11月1日设立监事会之前，公司档案显示被上诉人不是公司的监事，自此之后公司才任命其为监事；2.法律适用错误，依据《公司法》公司董事、监事由股东委派并由董事会、监事会选举产生，不需要与公司签订劳动合同，是公司法调整范畴，不应适用《劳动法》；3.上诉人与被上诉人件不存在劳动关系，而被上诉人却领取了长达一年的高额报酬。故请求判令被上诉人返还不当得利352440元，并撤销原判。
被上诉人高举答辩称，被上诉人作为监事是公司高层管理人员，与公司具有事实劳动关系，且自上诉人成立之日起也发放了一年的工资，该工资是经公司财务及领导签字的。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提供新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点系上诉人西南公司与被上诉人高举是否具有劳动关系。评析如下：
第一、被上诉人高举在上诉人处担任监事职务，属公司高层管理人员，从上诉人成立之日至2012年12月，上诉人一直按月向被上诉人高举支付工资待遇；从工资表上反映，被上诉人高举和上诉人的副董事长张礼国（东方红公司董事长）在2012年2至5月的工资是与上诉人的总经理等人员均作为管理人员造在同一张表上，从2012年6月起，两人的工资以高层管理人员和班子成员身份单独造表，并从8月起，公司对两人进行了考核，表上增加了“个人考核系数”一栏，按考核情况发放工资，这就说明上诉人对被上诉人高举是按照管理人员对待的，并且与一般管理人员有所区别。第二、虽然被上诉人高举未在生产厂区上班，并不能就此证明其未提供劳动，因被上诉人高举系公司高层管理人员，其工作内容具有一定的特殊性，上诉人既然向其支付了报酬，说明对其工作是予以肯定的，双方具有事实劳动关系。第三，高层管理人员为公司工作，提供了相应劳动并获取相应报酬，其与公司的关系属于劳动法调整范围，上诉人以公司监事由股东委派并由监事会选举产生属《公司法》范畴，不适用《劳动法》的理由，本院认为不成立，不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人四川资中西南水泥有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 骏
审 判 员 龙雨江
代理审判员 张 博
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 何 敏