北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第06969号
上诉人（原审被告）熊敏，男，1981年4月7日出生。
委托代理人李剑敏，四川德能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广州市百游汇数码网络科技有限公司，注册登记地广州市荔湾区荔湾路陈家祠道48号自编6栋103-109房，实际经营地北京市海淀区成府路28号优盛大厦C座708、710。
法定代表人哈英敏，董事长。
委托代理人王明，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人马迪，女，1989年7月25日出生，广州市百游汇数码网络科技有限公司职员。
被上诉人（原审被告）北京神龙游科技有限公司，住所地北京市海淀区清河嘉园东区甲1号楼9层945。
法定代表人熊敏，总经理。
委托代理人宋佰洋，四川德能律师事务所律师。
熊敏因计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第02000号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年5月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭对本案进行了审理。上诉人熊敏的委托代理人李剑敏，被上诉人广州市百游汇数码网络科技有限公司（以下简称百游汇公司）委托代理人王明、马迪及被上诉人北京神龙游科技有限公司（以下简称神龙游公司）委托代理人宋佰洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
百游汇公司原审诉称：2011年5月12日，我公司与神龙游公司签订了《技术开发合同》，我公司委托神龙游公司开发一款网络游戏软件《寻龙记》，为此我公司需支付神龙游公司研发费用1000万元。合同签订后，在我公司按照合同约定支付了672万元后，由于合同履行情况发生重大变化，经协商我公司与神龙游公司、熊敏于2012年5月2日签订了《补充协议》。协议约定《寻龙记》游戏软件著作权归神龙游公司所有，在该游戏正式商业化运营后以游戏的运营收入按照双方约定的方式偿还我公司所投入的研发费用。然而，早在2013年5月《寻龙记》游戏便已开始收费运营，但神龙游公司一直拒不向我公司提供计费系统接口、用户名、密码及销售数据，更未按约定向我公司支付相应的分成。神龙游公司已构成严重违约，根据双方《补充协议》的约定，我公司有权解除协议并要求神龙游公司承担违约责任，熊敏承担连带责任。现我公司诉至法院请求判决解除我公司与神龙游公司、熊敏之间于2012年5月2日签订的《补充协议》，判令神龙游公司、熊敏共同支付我公司672万元、律师费54000元。
神龙游公司、熊敏在原审中共同答辩称：涉案游戏《寻龙记》并未正式商业运营，百游汇公司要求解除双方协议，但其从未向我公司发出书面解除协议的通知。百游汇公司要求我公司支付672万元但未明确是返还研发款还是支付违约金。如解除双方协议，则补充协议无需再行履行，故无需返还费用；如果是违约责任则依据双方《补充协议》约定，熊敏无需承担连带责任，且违约金金额过高。关于百游汇公司主张的律师费，无法证明与本案的关联性。综上，不同意百游汇公司的诉讼请求，请求法院予以驳回。
原审法院经审理查明：
2011年5月12日，百游汇公司与神龙游公司签订《技术开发合同》，百游汇公司委托神龙游公司开发一款网络游戏《寻龙记》软件，项目研究开发经费共1000万元，分期支付，神龙游公司应于2011年2月20日至2012年6月30日完成游戏内容开发并交付使用。该游戏及后续更新版本的版权及相关知识产权归百游汇公司。
2012年5月2日，神龙游公司（甲方）、百游汇公司（乙方）以及熊敏（丙方）签订《补充协议》。该协议确认原合同履行情况为：百游汇公司已按时足额向神龙游公司实际支付了研究开发经费672万元，游戏软件未交付，预计该游戏于2012年9月20日正式上线运营。《补充协议》注明由于原合同的履行状况发生重要变化，须将原约定做出适当调整方能实现双方利益，达成共赢，现经双方协商一致，同意于本《补充协议》签订之日起执行新协议的相关内容。《补充协议》约定：双方确认神龙游公司拥有网络游戏《寻龙记》及后续更新版本的完整知识产权。神龙游公司拥有该游戏在中国大陆地区及海外国家或地区的独家运营权，并负责承担该游戏的全部研发及运营成本。百游汇公司享有依照约定收回其先前向神龙游公司支付完毕的游戏研发费672万元的权利，收取游戏分成款的权利以及享有收取神龙游公司违约赔偿金的权利。关于游戏研发费用，自游戏正式商业化运营之日起3年内，神龙游公司可以按照该游戏每月全部运营收入的25%向百游汇公司按月分期支付。若自该《补充协议》生效之日起24个月内百游汇公司实际收到款项总额不足672万元（税后）的，则神龙游公司应在该期限届满的次日，一次性向百游汇公司清偿未付的实际游戏研发费余额。关于游戏分成款，自神龙游公司向百游汇公司付清实际游戏研发费672万元（税后）之次日起，按照神龙游公司所得全部运营收入的15%向百游汇公司支付分成款。
关于付款方式，双方约定结算月为每月1日零时至该月最后一日23时59分，神龙游公司应于每月5日前向百游汇公司提供上个结算月百游汇公司应得实际游戏研发费或分成款的相关数据，如有延迟不应超过10个工作日，并于次月末日前将上个结算月百游汇公司应得分成款汇往其指定的收款银行；神龙游公司应于游戏上市日前向百游汇公司提供神龙游公司计费系统接口、用户名和密码，以便百游汇公司随时查询、核对销售情况，神龙游公司应当确保百游汇公司享有充分的资料核查权限。
《补充协议》特别约定熊敏是该游戏的研发负责人，对神龙游公司履行向百游汇公司的研发费还款义务（包括实际游戏研发费、滞纳金以及百游汇公司实现债权的全部费用等）提供连带责任保证担保，保证期间为两年，自前述条款约定的履行期届满之日起计算。该约定不因该《补充协议》的到期、无效、中止、终止、解除或因其他原因不能履行而丧失法律效力。
关于违约责任，双方约定如双方任何一方违约或做出不实陈述应赔偿因此给另一方所造成的损失，包括但不限于利息、诉讼费、律师费、评估费、差旅费以及其他实现债权的相关费用等；如神龙游公司违反或没有履行本《补充协议》的任何条款，百游汇公司可向神龙游公司发出书面通知，要求其对违约行为立即进行弥补和纠正，如果神龙游公司在百游汇公司发出上述书面通知之日起15日内未能立即采取令百游汇公司满意的措施，就其违约行为进行弥补和纠正的，则百游汇公司有权立即单方解除本补充协议，神龙游公司应向百游汇公司支付违约赔偿金672万元（税后）。同时注明该违约责任约定，不因该补充协议的到期、无效、中止、终止、解除或其它原因不能履行而丧失法律效力。双方约定该《补充协议》签署后，双方不再要求或追究原协议履行过程中任何一方的履约或违约责任，但依据本《补充协议》产生的各方权利和义务，各方需要根据本《补充协议》的约定履行。
2013年7月19日，百游汇公司向神龙游公司及熊敏发送了《要求支付实际游戏研发费的函》，鉴于《寻龙记》已商业化运营，要求神龙游公司向百游汇公司提供游戏计费系统接口、用户名和密码、相关结算数据，按双方《补充协议》约定支付实际游戏研发费。2013年9月2日，就上述要求，百游汇公司再次向神龙游公司发送了《要求立即纠正违约行为的函》。针对上述函件，神龙游公司进行了复函称游戏《寻龙记》仍处于研发后期阶段，在收费系统测试期间因收到政府主管部门的处理意见，正在进行内容整改，预计两至三个月可达到上线运营标准。此后，双方对涉案游戏是否已商业化运营的问题再次进行了函件沟通，在2013年10月9日，神龙游公司给百游汇公司回函中表示预计将于10月底至11月初正式履行《补充协议》，此时会向百游汇公司提供统计系统接口、用户名和密码等相关查询工具，数据将自《寻龙记》产生收入之日起计算。此后，神龙游公司并未向百游汇公司提供上述信息。
2013年8月21日，百游汇公司委托代理人米海浩登陆互联网下载并安装《寻龙记》游戏软件后，以普通玩家身份通过实名注册登陆可以实现账号充值、装备及物品购买等正常游戏功能。就此过程百游汇公司申请广州市珠海公证处进行了证据保全公证。神龙游公司对上述事实不持异议，但表示该游戏仍处于测试阶段，并未商业化运营。
原审法院认为：
依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中百游汇公司、神龙游公司以及熊敏所签署的《补充协议》系经当事人协商所形成新的合意对原《技术开发合同》的变更。该《补充协议》系当事人的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。
依据《补充协议》的约定神龙游公司负有在游戏《寻龙记》商业运营后依照约定方式向百游汇公司返还其先前投入的研发费用及支付分成款的合同义务。依照庭审中百游汇公司提交的公证书内容显示，2013年8月涉案游戏《寻龙记》已实现上线运行并收费，故应认为其已商业运营。神龙游公司称该游戏仍处于测试阶段，未提交证据，法院不予认可。故在涉案游戏商业运营后，神龙游公司未履行《补充协议》约定的返款义务，构成违约。在百游汇公司向其发送函件就其违约行为进行交涉后15日内，神龙游公司亦未做出任何履行合同的积极行为，依据双方合同约定，百游汇公司单方解除合同的权利成就。故对百游汇公司要求判决解除合同的诉讼请求，法院予以支持。同时，依《补充协议》约定，在此情况下，神龙游公司应向百游汇公司支付672万元违约赔偿金。考虑到神龙游公司先前已收取百游汇公司672万元款项的事实，《补充协议》关于违约赔偿金的约定，并无不妥，神龙游公司主张此项金额约定过高，没有依据。故对百游汇公司此项诉讼请求，法院亦予以支持。关于百游汇公司主张的律师费损失，因双方《补充协议》有明确约定，法院予以支持。
关于熊敏的责任，《补充协议》以特别条款的形式明确了熊敏对于神龙游公司游戏研发费用返还义务及实现债权全部费用承担连带保证责任。而前述神龙游公司所应负担的违约赔偿金，亦系在其未履行研发费用返还义务时所应承担的赔偿责任。双方约定特别条款的目的即在于在神龙游公司怠于履行游戏研发费用返还义务时通过熊敏的个人担保实现百游汇公司债权的保障，故熊敏应就神龙游公司应向百游汇公司支付的违约赔偿金及律师费承担连带赔偿责任。
综上，原审法院依法判决：一、解除原告广州市百游汇数码网络科技有限公司与被告北京神龙游科技有限公司、被告熊敏于二〇一二年五月二日签订的《补充协议》；二、被告北京神龙游科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市百游汇数码网络科技有限公司违约赔偿金六百七十二万元；三、被告北京神龙游科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市百游汇数码网络科技有限公司合理费用五万四千元；四、被告熊敏对上述债务承担连带责任。如果被告北京神龙游科技有限公司、被告熊敏未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，熊敏不服，上诉至本院，不同意解除合同及支付百游汇公司违约金和相关费用，请求本院改判驳回百游汇公司全部诉讼请求。其上诉理由为：1.《寻龙记》游戏目前为内测阶段，至今未进入正式商业化运营，支付分成款的前提条件尚未成就，原审法院认定神龙游公司违约是不正确的；2.由于神龙游公司违约事实不成立，百游汇公司单方解除合同条件不成就，其主张不应得到法院支持；3.熊敏仅应对神龙游公司研发费用的返还义务及实现债权的全部费用承担连带保证责任，不应包括对违约赔偿金承担保证责任，原审法院判决扩大了熊敏的责任范围；4.原审判定的违约金数额过高；5.所谓合理支出费用没有充分证据证明与本案的关联性及已经实际给付的事实。
百游汇公司同意原审判决。
神龙游公司虽然不同意原审判决，但在法定上诉期间未提出上诉请求。本院视为其同意原审判决。在二审审理中，该公司表示同意熊敏的上诉理由。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
在二审审理过程中，熊敏为证明《寻龙记》游戏目前为内测阶段、未进入正式商业化运营，向法院提供（2014）京长安内经证字第6979号公证书，内容为从百度搜索到的网页显示：“《寻龙记》国产原创巅峰，中国神话网游-
寻龙记ol-1732游戏平台官网”；时间轴标记“2013.07.02开放内测”。百游汇公司对该证据有异议，认为熊敏提供该材料已过合法举证期限，该证据也不是新的证据，因此不予认可。同时，百游汇公司认为该证据与本案缺乏关联性，网页显示的信息不准确，内容无法证明游戏是否进入商业化运行。
上述事实，有经庭审质证的有《技术开发合同》、《补充协议》、往来函件、公证书、发票及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人签订的《技术开发合同》、《补充协议》均系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应依约全面履行自己的义务。一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
在合同签订后，百游汇公司向神龙游公司支付了672万元游戏研发费。但神龙游公司未向百游汇公司支付运营费用，其与熊敏的理由是《寻龙记》游戏在网上运行尚处在内测阶段，支付游戏分成款的条件未实现。各方的争议焦点在于该游戏是否已经投入商业化运营。百游汇公司在原审期间提供了公证书，通过公证取证证明《寻龙记》游戏已经上线运行并实际收取了费用。熊敏对公证书记载的内容不持异议，但主张商业化运营日应当是根据行业惯例，定义为经过公开测试后的游戏商业化运营版本正式上网运营之日。对于其主张，熊敏未提供充分有效证据予以佐证。权衡各方为证明其所陈述事实而提供的证据力强弱，原审法院从实际收费等方面认定《寻龙记》游戏已经实现商业运营、神龙游公司应依法承担违约责任，并无不当。对熊敏的相关主张本院不予认可。
关于合同的解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依据双方合同，神龙游公司违约在先，百游汇公司单方解除合同的条件成就，无需履行通知义务。退一步讲，对于依法应履行通知义务的当事人，未通知对方而径行向法院起诉要求解除合同的，人民法院经审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的，也应当判决解除合同。原审法院在查明神龙游公司违约的基础上，判决解除百游汇公司与神龙游公司、熊敏签订的《补充协议》，适用法律正确，本院予以支持。熊敏关于百游汇公司单方请求解除合同不成立的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于违约金数额是否过高的问题，原审法院依据双方合同约定，考虑该数额并未超出百游汇公司实际损失的数额，全额支持百游汇公司的赔偿请求，并无不妥。熊敏主张违约金数额过高，但未向本院提供有效证据对其请求的事实予以佐证，本院对其主张不予支持。
关于合理费用的发生和与本案的关联性，百游汇公司已向法院提供了相应的发票作为证据，而熊敏提出费用可能未实际支付或与本案无关，无相关证据予以佐证。原审法院以现有票据和日常生活经验认定神龙游公司依约赔偿百游汇公司相关合理费用并由熊敏承担连带责任，并无不妥。
关于熊敏的担保责任范围，《补充协议》中明确约定了熊敏对于神龙游公司游戏研发费用的还款义务承担连带保证责任，包括实际研发费、滞纳金以及实现债权的全部费用。而原审法院判决神龙游公司所应负担的违约赔偿金即系该公司在未履行研发费用返还之债时所应承担的违约之债。在此，游戏研发费的返还之债与违约之债具有债的同一性。原审法院判决神龙游公司赔偿百游汇公司的违约金和合理费用，属于熊敏担保的保证范围，其应对上述款项承担连带保证责任。熊敏承担保证责任后，有权向神龙游公司追偿。
综上，熊敏的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费59218元，由北京神龙游科技有限公司、熊敏负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费59218元，由熊敏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 宋 晖
代理审判员 刘晓蕾
二〇一四年七月十八日
书 记 员 武原野