黑龙江省宝清县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑0523民初1726号
原告：黑龙江发发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区。
法定代表人：刘柳，职务：经理。
委托代理人：韩冰，黑龙江双峰律师事务所律师。
被告：吉林市恒博园林绿化有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区北山街。
法定代表人：赵大勇，职务：董事长。
委托代理人：徐顺友，吉林证剑律师事务所律师。
委托代理人：隋国安，男，1963年1月29日出生，汉族，该公司项目经理，现住吉林市船营区。
原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司诉被告吉林市恒博园林绿化有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法适用普通程序于2017年10月12日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人韩冰、被告的委托代理人徐顺友、隋国安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法确认被告施工的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工工程存在质量问题；二、要求被告赔偿原告返工工程款2123568元、鉴定费26000元；三、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年10月25日签订《宝清县颐河庭院小区广场施工合同》，约定被告承包原告开发的宝清县颐河庭院广场铺装基础工程、铺装工程、园林绿化工程、�观工程，合同约定工程期限为2011年10月至2012年。合同签订后被告进场施工，在施工过程中，被告无故撤离工地。后于2015年2月5日起诉至宝清县人民法院，要求原告给付工程款。原告应诉后多次向法院提及被告已完工程存在严重质量问题，偷工减料并存在甩尾工程后，又发现被告根本不具备施工资质，所签合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷》的规定，施工合同无效后只有在竣工验收合格后才能索要工程款。在此诉讼中原告多次提出质量有问题，但法院没有准许原告提出反诉，并于2015年6月17日作出判决支持了被告的诉讼请求。因原告对工程质量是否存在问题无确实证据，所以于2016年11月22日向司法鉴定部门申请被告已完工工程是否存在质量问题及返工所需工程款数额进行鉴定，原告于2016年11月22日确定被告已完工工程存在严重质量问题，现根据《合同法》第一百一十一条、二百八十一条及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，依法提起诉讼。
被告辩称，一、原告在诉状中所诉事实虚假。原、被告于2011年10月25日签订《宝清县颐和庭院广场施工合同》，合同价款为7900000元，施工期为2011年10月至2012年。因原告的原因提前中止了施工合同。原告、被告、监理公司和物业公司四方于2013年10月17日对被告已完工的铺装工程进行工程质量验收，并出据了四方的验收记录表和验收报告，随后双方签订了工程结算书。由于原告拖延给付工程款，被告于2015初起诉了原告，宝清法院于2015年6月17日作出了（2015）清民初字第80号民事判决，内容为：判决发发房地产公司给付恒博公司工程款1330196.51元及利息。发发房地产公司不服一审判决�诉到二审，双鸭山市中级法院（2015）双民终字第279号民事判决书维持了一审判决。不存在原告反诉质量问题，原审法院不准许反诉问题。现该案已进入强制执行阶段，正在对查封的发发房地产公司房产进行拍卖过程中。由于原告不甘心房产被强制拍卖，才演出这一场虚假诉讼。二、原告不具法定的起诉资格。1、根据《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为２年”被告已施工的部分工程经法定程序验收合格（2013年10月17日验收合格），且已经过了二年保修期，原告并没有提出过质量问题。2、原告的起诉超过了二年的诉讼时效。3、原、被告双方就建筑施工合同纠纷已经有了生效的民事判决，并认定工程质量验收合格，不存在工程质量问题。原告如果认为施工质量存在问题，应在已判决的案件中主张工程款同时向一审法院申请进行质量鉴定，提起反诉。根据一事不二理的原则，原告对工程质量有异议，应当在法定申诉期间申请再审，而不应当以合同纠纷再次启动一审诉讼程序。三、被告是按照原告要求进行施工，按实际施工工程量进行的工程费结算。1、根据建筑工程性质，工程设计属业主的义务（也就是原告义务），不是施工人（被告）的义务，没有工程设计的责任在原告。2、被告的施工是严格按照原告的要求进行施工，整个施工过程的施工程序、做法、工艺全部遵照原告方工程师的指示、在监理工程师监督下进行施工。3、原告单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见书中关于未按设计施工、花池挡墙没有基础的问题。因本工程没有进行正规设计，被告全部是按原告要求进行施工，并按实际施工计算的工程量，不存在按设计施工�题。4、假如说原告发包给被告的工程有设计，被告没有按设计施工，又按设计图纸计算了工程量，原告按设计支付了工程价款，被告存在违约问题。但该工程没有正规工程设计，全部工程施工是根据原告指令施工，不存在违约问题。没有正规设计，全部按原告指令施工，就不存在按设计施工问题，更不会存在实际施工与工程设计的偏差问题，所以不存在对照工程设计鉴定出实际施工存在工程质量问题的鉴定结论。四、原告擅自委托作出的鉴定意见，是原告单方委托，鉴定意见依据错误，鉴定人员不具有专业资格，违反《司法鉴定程序通则》（司法部第107号）规定，所作出的鉴定意见没有法律效力，不能作为证据使用。五、被告所施工工程不存在质量问题，原告主张被告赔偿原告返工工程款2213568元、鉴定费26000元，没有法律依据。1、根据《建设工程质量管理条例》第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。言外之意，超过保修范围和保修期限内发生的质量问题，施工方没有保修义务。2、在保修期内工程质量出现问题，首先是由业主通知施工方进行保修，只有施工方收到保修的通知后，拒绝履行保修义务的，原告可以另行委托其它单位进行保修。保修是对工程质量承担责任的首选方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。3、原告主张被告赔偿原告返工工程款2213568元的损失的诉讼请求荒谬。赔偿损失是指对现实已经发生的损失承担赔偿责任，适用填补原则。原告随便拿出一份不具有资质资格人员作出的工程预算书，没有进行实际施工，工程款没有实际支出，何谈损失？赔偿只能是损失，对没有发生的实际损失，原告无权主张。综上，原告所诉事实虚假，被告所施工工程已经过了二年保修期，不存在继续保修的义务，并已经过了二年的诉讼时效。根据一事不二理的原则，原告只能通过申诉解决。不存在质量问题，更不存在赔偿原告返工工程款的事实与法律依据，请求人法院依法驳回原告起诉。
原告、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方无异议的证据：原告提交的宝清县颐河庭院广场施工合同一份、施工协议一份、宝清县人民法院（2015）清民初字第80号民事判决书复印件一份；被告提交的宝清县颐河庭院广场施工合同复印件一份、颐河庭院广场铺装情况说明复印件一份、验收记录表复印件一份、竣�验收报告复印件一份、广场硬化铺装2012年完成工程审核表（吉林恒博）复印件一份、《建筑地面工程质量验收规范》GB50209－2010复印件一份、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》GB50854-2013复印件一份、宝清县人民法院（2015）清民初字第80号案件的开庭笔录及（2015）清民初字第80号民事判决书复印件各一份、（2015）双民终字第279号民事判决书复印件一份，双方对以上证据的真实性质证无异议，本院对以上证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：关于原告提交的双科司法鉴定中心【2016】质鉴字第4号司法鉴定意见书一份及鉴定费发票两张，被告质证有异议。因原告提供的该份司法鉴定意见书系原告自行委托鉴定，鉴定程序、鉴定结论及费用支出是否具有客观真实性、与本案是否存在关联性，原告未提供其他证据予以佐证，本院对该份司法鉴定意见书及鉴定费发票不予以采信。
根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月25日原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司与被告吉林市恒博园林绿化有限责任公司签订了《宝清县颐河庭院广场施工合同》，由被告承包宝清县颐河庭院广场铺装基础工程、铺装工程、园林绿化工程、景观工程，合同约定工程期限为2011年10月至2012年。若因原告施工现场不具备施工条件，造成工期延误，由原告承担责任。工程质量标准为合格，工程造价约7900000元。工程款支付及结算方式：1、按工程进度被告每月二十日上报工程量，按完成工程量的70%支付工程进度款；2、工程完工后，经审计后原告支付全部工程款的95%；3、剩余工程款5%留作工程质量保证金。保质期满后七日内一次性结清质保金。质保期约定：1、铺装工程质保期执行国家标�；2、园林绿化工程质保期一年，野生乔木因原告负责采购，采购费用中未加成活风险系数费用，如野生乔木发生死亡时（非施工技术以及维护的原因），由原告重新采购并承担费用，原告另行支付被告乔木起挖费、栽植费、运输费、倒运费、利润、税金、取暖。交工及验收约定：1、工程竣工，被告提出竣工验收要求，并完善工程所涉及的内业资料和竣工图，原告在接到被告请求后，立即组织有关人员进行验收，经验收达到原告要求，签字交接；2、在验收过程中，有不符合原告质量及施工要求的部分，被告进行返工，原告组织相关人员重新组织验收。2012年9月8日黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司与被告签订了施工协议，约定黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司将宝清县颐河庭院S1、S2楼一层门市前台阶理石铺装工程包给被告施工，面积约为600平方米，每平方米含税价格为135元。施工完成后，黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司按实际面积结算并一次性按总工程款的95%付给被告，剩余5%作为质保金一年后付清。2013年10月17日对被告已施工完成的颐河庭院广场绿化、硬铺盖铺装、混凝土道路、S1、S2门市房前踏步由施工单位吉林市恒博园林绿化有限责任公司（被告）、监理单位大庆市大豪工程建设监理有限公司宝清分公司、物业单位黑龙江静睿泰物业管理有限公司、建设单位黑龙江发发房地产开发有限责任公司（原告）共同验收，作出已完工工程的抽量评价达到设计标准，具备使用功能，经验证此工程为合格工程后，由参与验收的各方人员及单位在验收报告上签字并加盖公章予以确认。2015年2月5日吉林市恒博园林绿化有限责任公司将黑龙江发发房地产开发有限责任公司诉至宝清县人民法�，请求黑龙江发发房地产开发有限责任公司给付拖欠的工程款及工程款利息，经审理后宝清县法院于2015年6月17日作出（2015）清民初字第80号民事判决，判决内容为：一、黑龙江发发房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付吉林市恒博园林绿化有限责任公司工程款1330196.51元及利息（从2013年12月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决确定给付之日止）；二、驳回吉林市恒博园林绿化有限责任公司其他诉讼请求。该判决现已生效。2016年11月14日原告自行委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1、对吉林市恒博园林绿化有限责任公司承建的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工部分工程是否存在质量问题进行鉴定；2、如果存在质量问题，不合格部分返工工程造价。2016年11月23日双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心作出科司法�定中心【2016】质鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、吉林市恒博园林绿化有限责任公司承建的宝清颐河庭院小区广场铺装已完部分工程存在质量问题（施工质量不合格、地面未按设计施工）。2、宝清颐河庭院小区广场铺装已完部分工程返工工程造价为人民币“贰佰壹拾贰万叁仟伍佰陆拾捌元整”（2，123，568.00元）。原告依据此鉴定意见，将被告诉至本院，一、请求依法确认被告施工的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工工程存在质量问题；二、要求被告赔偿原告返工工程款2123568元、鉴定费26000元；三、诉讼费用由被告承担。
本院认为，原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司与被告吉林市恒博园林绿化有限责任公司之间签订的《宝清县颐河庭院广场施工合同》及黑龙江发发房地产开发有限责任公司宝清分公司与被告吉林市恒博园林绿化有限责任�司之间签订的施工协议均系双方真实意思表示，内容合法有效，对各方均具有约束力。2013年10月17日被告对其已完工工程与原告及监理单位、黑龙江静睿泰物业管理有限公司共同验收合格，并对已完工工程的工程量进行了决算，对原告尚欠被告的工程款经宝清县人民法院（2015）清民初字第80号民事判决确认。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经修理或者返工、改建后，造成预期交工的，施工人应当承担违约责任”之规定，自2013年10月17日起（对被告已完工工程进行验收合格）至2016年11月14日（原告自行委托双鸭山市科学技术咨询司法鉴定中心对工程质量申请鉴定）止，原告未提供证据证明对工程存在质量问题向被告提出异议并要求被告对不合格工程进行修理或者返工、改建。原告提供的司法鉴定意见书系原告自行委托鉴定，鉴定程序、鉴定结论及费用支出是否具有客观真实性、与本案是否存在关联性，原告未提供其他证据予以佐证，该鉴定意见书不能作为证明被告验收合格工程存在质量问题并要求被告给予赔偿的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告对其提出被告施工的宝清颐河庭院小区广场铺装已完工工程存在质量问题并要求赔偿损失的诉讼请求，依据不足，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决�下：
驳回原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费23996元，由原告黑龙江发发房地产开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。
审 判 长 李德侠
人民陪审员 袁淑香
人民陪审员 齐月明
二〇一七年十一月三日
书 记 员 张馨跃