湖北省荆门市掇刀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂掇刀刑初字第00045号
公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
被告人张某甲。
辩护人田庆亮，湖北华廷律师事务所律师。
被告人吴甲。
辩护人郑雪，湖北立丰律师事务所律师。
被告人田甲。
辩护人沈成厚，湖北华廷律师事务所律师。
被告人徐甲。
荆门市掇刀区人民检察院以掇检捕诉刑诉（2014）145号起诉书指控被告人张某甲、吴甲、田甲、徐甲犯非法经营罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。荆门市掇刀区人民检察院指派检察员周卫、代理检察员刘丹出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人田庆亮、被告人吴甲及其辩护人郑雪、被告人田甲及其辩护人沈成厚、被告人徐甲到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
荆门市掇刀区人民检察院指控，2012年4月，被告人张某甲就任金道贵金属有限公司（以下简称金道公司）的行政总裁、总经理，负责金道公司在内地的所有黄金、白银期货炒作业务，通过被告人吴甲成立的湖南省金亨投资管理有限责任公司在湖南、湖北发展客户进入金道公司网络平台进行炒金活动，吴甲负责被告人徐甲等二级代理的培训及佣金、点差、分红的统计、发放等，获取非法利益。张某甲利用对金道公司日常运营全面负责的权利，介绍被告人田甲揽取了为其公司代收代付内地客户的退金、代理商的佣金、点差、分红、奖励的资金和客户入金的业务。被告人田甲联系的长利集团使用李某甲、田乙、田丙等17名个人账户在2012年11月到2013年6月间替金道公司收付内地客户的退金、代理商的佣金、点差、分红、奖励的资金和客户入金276980251.17元。2013年6月3日至2013年7月22日间，被告人田甲成立晟铭电子有限公司，并通过该公司奢侈品集市网站下的21个银行账号收取金道公司的客户入金1500万余元。经鉴定，2012年4月至2013年6月间，金道公司在内地黄金、白银期货交易的经营所得为86，401，347.24。被告人吴甲的公司及其下属代理机构发展的客户共入金80，449，923.53元，非法交易额62，352，336，082.39元，获利10，196，112.06元。被告人徐甲利用金道公司交易平台共入金224，572.90元，非法交易额183，785，014.98元，获利69，753.90元。
上述指控，公诉人当庭出示了相关书证、鉴定意见等证据证实，由此认为，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。
被告人张某甲辩解称，起诉书指控的事实基本属实，但部分细节与事实有出入，其公司没有与田甲签订协议，是和长利集团签订的协议。
被告人张某甲的辩护人提出，张某甲的行为代表公司，是单位犯罪；张某甲在犯罪中参与程度小，没有非法获利，且到案后如实供述，可以从轻处罚。
被告人吴甲辩解称，其只是金道公司居间代理人，帮助客户在金道公司投资，并没有从事黄金期货交易，且黄金期货交易应由证监会认定；审计鉴定的非法获利金额过高。
被告人吴甲的辩护人提出：1、本案并非黄金期货交易行为，中国人民银行武汉分行不能对黄金期货行为进行认定，故本案不应认定为非法经营罪。2、被告人吴甲的行为是单位行为，且吴甲并非为了犯罪而成立公司。
被告人田甲辩解称，其并不知道其的行为违法，其只是以为是中介人，公安机关扣押的账户里有其的合法财产。
被告人田甲的辩护人提出：被告人田甲的资金代收、代付属于居间合同关系，不应认定为非法经营罪。
被告人徐甲辩解称，其并不知道其行为违法，其以为其只是居间代理人，且非法获利没有鉴定金额那么多。
经审理查明：
一、被告人张某甲与被告人吴甲、徐甲从事非法经营活动
2011年5月到7月，被告人吴甲通过网络了解到金道公司后，联系了该公司的工作人员，经双方协商约定：由吴甲作为金道公司的介绍代理人，在湖南、湖北发展客户进入金道公司网络平台进行炒金活动、负责二级代理的培训及佣金、点差、分红的统计、发放等；吴甲发展的客户每交易一手，金道公司返还吴甲48美元的佣金，同时吴甲所发展的二级代理发展的客户每月亏损的60%作为吴甲该月的分红。至2012年4月，被告人张某甲就任金道公司的行政总裁、总经理，负责金道公司在内地的所有黄金、白银期货交易业务，包括吴甲的代理业务，并对部分代理业务的结算方式做了调整。
2011年7月，吴甲未经国家有关部门批准，在湖南长沙成立湖南省金亨投资管理有限责任公司（以下简称金亨公司），租用湖南省长沙市华宇酒店一楼101室作为经营场所，开始发展客户从事网上炒金交易。金亨公司要求参与炒金的客户向金道公司指定的账户缴纳一定数量的保证金，在确认收到客户入金后，分配给客户用户名和密码，客户即可从金道公司网站上下载交易软件，在金道公司的网络平台上进行黄金期货交易，客户的交易在金道公司的虚拟内盘内，采用集中交易方式进行标准化合约交易、保证金制度、每日无负债结算制度、双向交易、对冲交易以及强制平仓制度，不与外界发生事实上的交易。同时，如客户当日持仓没有卖出，金道公司则要收取一定数额的仓息；如果客户资金账户上的保证金低于亏损额，交易平台则会强行平仓，直至客户资金亏损完毕后终止交易。
被告人吴甲使用个人名下尾号为9613的招商银行卡接受金道公司下发的佣金、分红及奖励，聘请郑某某、袁某某、吴乙等人作为公司的工作人员，经营黄金、白银期货的咨询、交易业务。期间，吴甲在湖南娄底、湘西、岳阳、株洲等地共发展二级代理60余家，其中90%的客户账户都呈现亏损。经鉴定，2012年4月至2013年6月，金亨公司及其下属代理机构发展的客户共入金80449923.53元，非法交易额62352336082.39元，获利10196112.06元。
2011年7月，被告人徐甲以个人名义从金道公司取得代理权并成为被告人吴甲的二级代理。徐甲成立湖北金赢家投资管理有限公司荆门分公司（以下简称金赢家公司），租用荆门市金凯大厦503室作为经营场所，以公司的名义代理金道公司的非法黄金、白银期货交易业务，在荆门地区发展了朱某、胡某、陈甲等30余名客户。经鉴定，被告人徐甲利用金道公司交易平台共入金224572.90元，非法交易额183785014.98元，获利69753.90元。
二、被告人张某甲与田甲从事非法经营活动
2012年4月，被告人张某甲就任金道公司的行政总裁、总经理，负责金道公司在内地的所有黄金、白银期货交易业务，通过改变吴甲等代理的分红比例，大量发展直接客户等方式刺激代理商与直接客户的竞争，扩大公司的业务，获取非法利益。其利用对金道公司日常运营全面负责的权利，介绍被告人田甲通过长利集团揽取了为金道公司代收代付内地客户的退金、代理商的佣金、点差、分红、奖励的资金和客户入金的业务。经鉴定，2012年4月至2013年6月间，金道公司在内地黄金、白银期货交易的经营所得为22300694.69元。其中，田甲联系长利集团使用本人及李某甲、田乙、田丙等18名个人账户在2012年11月到2013年6月间替金道公司收付内地客户的退金、代理商的佣金、点差、分红、奖励的资金和客户入金276980251.17元，获利553960.5元。
2013年5月，为进一步帮助金道公司完成内地收付业务，田甲征得张某甲同意后，在贵州省贵阳市注册成立了晟铭电子有限公司（以下简称“晟铭公司”），以该公司名义设立奢侈品集市网站，并在该网站上挂有赵甲、陈某甲、李某甲、黄甲等21名个人账户作为商户，再与贵阳的第三方交易平台证联融通电子有限公司（以下简称证钱支付）达成为奢侈品集市提供代收服务的协议，利用该网站给金道公司做代收服务。2013年6月3日至2013年7月22日间，被告人田甲通过晟铭公司的奢侈品集市网站下的21个银行账号收取金道公司的客户入金1500万余元，获利15万元。
根据《期货交易管理条例》的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。经中国人民银行武汉分行认定，香港金道贵金属有限公司、湖南省金亨投资有限公司、湖北金赢家投资公司荆门分公司从事上述业务未经有权部门批准，且上述业务已经具备黄金期货特征。
被告人田甲在为金道公司代收代付内地收付业务过程中，将本人账户及户名为田乙、田丙、余某、徐某甲、卓某某、王某甲、龙某某、杨某甲、翟某某、刘某甲、杨某、李某乙、苏某某、李某甲、王甲、王某乙、赵某某等18人的32个账户作为内地客户炒金中转账户，通过第三方交易平台证钱支付代收后转入金道公司。在侦查中，公安机关已将被告人田甲用作炒金接收及中转的涉案的32个银行账户的非法经营资金共计8632395.75元予以冻结。被告人吴甲发展的二级代理徐乙、曹某甲分别向公安机关缴纳违法所得各10万元、二级代理黄某甲向公安机关缴纳违法所得177万元。被告人田甲的下属杨某向公安机关缴纳其账户存入的非法经营资金26.9万元。公安机关扣押了被告人张某甲的现金5000万元，扣押了被告人吴甲退缴的违法所得500万元。公安机关并将被告人吴甲以68万元违法所得购买的一辆讴歌汽车予以扣押。案发后，被告人徐甲于2013年7月27日主动到公安机关投案。在审理过程中，被告人徐甲已退清全部赃款。社区矫正机构对张某甲、吴甲、田甲、徐甲进行非监禁刑社会调查，建议四人适宜非监禁刑罚。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、证人郑某某的证言证实：其负责金亨公司的财务，在拿到金道贵金属有限公司支付的资金后，由其或者袁某某、吴甲根据周甲统计的所有二级代理的每月客户交易记录和公司跟他们签订的合同约定的佣金及点差的接榫标准进行计算，由吴甲签字后下发。而公司下面的二级代理一般都是通过金道公司的网站直接联系，然后金道公司根据二级代理的区域划分，如果属于湖南湖北就会通知二级代理直接联系吴甲，然后符合条件的话，吴甲会给一个代理号给他，这个二级代理以后的客户交易记录就会记录在金亨公司的账上。公司下面的二级代理一般交易一手（1000美元），香港金道贵公司就给50美元的佣金给公司，公司只从中提取2美元，剩余的48美元都给了下面的二级代理。
2、证人袁某某的证言证实：其工作的金亨公司主要是发展下级代理，拓展市场，然后以金亨公司的名义和对方签订合同，分配一个代理号，对方再通过代理号获得一个交易账号，进入金道公司的交易平台买卖黄金期货，在平台界面点“入金”栏，会弹出第三方支付平台，客户在此支付平台转入现金，就可以买卖了，当客户账户里的保证金不足20%时，金道公司会短信通知客户追加保证金，否则强制平仓，卖掉客户所买的黄金期货指数，并没收20%的保证金。客户完成交易后，点“出金”栏，即可在第三方支付平台上进行交易结算。代理商每月会进入金道交易平台，将下面小代理的交易明细导出，分别和金道公司、下级代理结算点差和佣金，这次结算都是直接从银行走，不通过第三方支付平台。金亨公司的账都是用其私人银行账号。
3、证人周甲的证言证实：其在金亨公司工作，郑某某每天早上通过QQ给其发送前一天的黄金现货交易客户操作手数数据，其接受后将数据整理到电脑里存储的代理机构下的人员名单上，再发送到每个代理机构负责人那里。
4、证人吴乙的证言证实：其担任金亨公司的财务经理，郑某某把公司结算表通过QQ发其电脑上，并把转账的资金也转到其银行卡上，其再根据结算表把郑某某转入的资金转到下面代理人的账户中。
5、证人周乙的证言证实：其在金亨公司工作是每天对黄金价格涨、跌进行分析预测，负责白天的价格走势，给客户提供操盘建议，公司主要是和香港金道公司在大陆合作做黄金期货交易，是金道公司黄金期货交易在大陆的总代理商。
6、证人陈甲的证言证实：其通过徐甲下载的金道公司黄金交易平台进行黄金期货交易，亏损了1000元左右，交易时没有进行现货实物交割。
7、证人胡某的证言证实：其通过徐甲下载了金道公司的黄金交易平台进行黄金期货交易，亏损1000元左右，交易时没有进行现货实物交割。
8、证人余某的证言证实：其在银行办了11张卡给朋友田甲使用，户名分别为余某、徐某甲、余某甲、卓某某，其不清楚银行卡的用途。
9、证人韩某某的证言证实：2014年4月，田甲要其所在的证联融通电子有限公司提供第三方支付服务，后其公司和贵阳晟铭电子公司签订了合作协议，正式运营是6月3日开始，7月6日公司收到投诉，发现该业务不太正常，遂于7月13日停止了该业务。
10、证人田丁的证言证实：田甲要在贵阳开办一家晟铭电子有限公司，用这个公司开一家网上购物网站，她负责网站建设，让其负责开办公司。后来公司登记后，其按田甲的安排与证联融通电子有限公司签了协议，并让其妻杨某管理账目。其还帮田甲用杨某、杨某甲、田某某、张某乙、刘某甲、赵乙等人的身份证开了几个银行账户给她。杨某也用她朋友的身份证开了一些账户。公司通过证联融通电子公司共收了大约1500万左右。
11、证人杨某的证言证实：田甲安排其丈夫田丁开办贵阳晟铭电子有限公司的经过，以及其在公司负责财务，并以赵甲、杨某乙、林某甲、许某甲、黄乙、常某、杨某甲、陈某乙、李某、李某甲、丁某某的名义开了20个银行账户用于转账。
12、证人翟某某、刘某甲、田丙、田乙、黄乙、杨某乙、常某、许某乙、黄甲、杨某甲的证言均证实：其均不知晓其名字开户的涉案银行账户用于资金运作。
13、证人林某甲的证言证实：其用哥哥林某乙的身份证办理了银行卡，交给了田丁，同时还答应田丁担任晟铭电子的法人。
14、证人王某甲、龙某某的证言证实：其二人用自己的身份证办了两张招商银行的银行卡，尾号分别为6718、3423，并将这两张卡交给了田甲使用。
15、证人徐乙的证言证实：2011年10月，其开始做金道黄金业务时，与吴甲签了代理合同，当时约定收益由佣金和点差组成，佣金是48美元一手，点差按业绩支付，最低是5美元一手，其代理号是30512。客户用个人账号登陆交易软件，点击存款输入金额，选择入金渠道，点击确定就可以完成入金。刚开始的业务入金都是走香港渠道，至2012年下半年，入金还增加了快捷渠道，有客户反映说资金汇到个人账户。每交易一手黄金，要交1000美元保证金，还要扣50美元佣金，50美元点差，客户最低开户金额为70美元。吴甲共给其返佣金100余万元，其根据客户交易的手数，返还一部分佣金给了客户，剩下10万余元归其所得。
16、证人曹某甲的证言证实：其是湖南金亨公司娄底分公司负责人，公司实际经营金亨公司代理的金道公司的黄金白银期货业务，代理号是30513，佣金是50美元一手，但金道公司要收取4%的手续费，实际发放的是48美元一手，另外点差部分按代理合同进行考核，从10美元一手到20美元一手不等。吴甲给其返的佣金、点差，除去支付给客户、业务员的部分，其实际所得60万元左右。
17、证人黄某甲的证言证实：2010年或2011年开始，湖南聚精汇神投资管理有限公司负责人是其妻子胡某，但所有业务实际由其负责，其通过网络找到金道公司作炒金业务，公司客服告诉其，金道公司国内湖南总代理是湖南金亨公司，于是将其公司业务转到了金亨公司，金亨公司给其代理号30578。从2011年11月至今，其公司开始做金道公司的炒金业务，是金亨公司的下级代理，客户每交易一手要交50美元佣金、50美元点差，公司盈利来源于金亨公司返还的佣金和点差，款项均汇入其妻子胡某的招商银行账号中。
18、证人曾某、郭某、喻某的证言证实：2011年底，湖南聚精汇神投资管理有限公司成为湖南金亨公司下级代理，经营黄金白银期货业务以及该业务的流程。
19、证人沈某的证言证实：其是湖南金亨公司岳阳分公司负责人，公司作为金亨公司下级代理运营黄金白银期货业务，以及业务的流程情况。
20、证人冯某、陈乙、朱某某、袁某、莫某某、江某、杨某丙、向甲、谢某的证言证实：金亨公司开展黄金期货业务并发展个人代理的事实。
21、证人罗某的证言证实：其通过金道公司交易软件进行炒金，并发展个人客户的经过。
22、证人雷某、陈丙、刘甲、李某丙的证言证实：其通过金道公司交易软件进行炒金的经过。
23、证人蒋某甲的证言证实：其作为金亨投资公司的客户，使用金道公司交易软件进行炒金的经过。
24、证人陈丁的证言证实：其丈夫徐乙注册金亨公司湘西分公司开展黄金期货业务的事实。
25、证人陈戊、杨某丁、向乙、汪某某的证言证实：其通过金亨公司湘西分公司，使用金道公司交易软件进行黄金期货交易的事实。
26、证人李某丁、曹某乙、吴某甲的证言证实：其通过金亨公司娄底分公司，使用金道公司交易软件进行黄金期货交易的事实。
27、湖北省公安厅经济犯罪侦查总队关于转中国人民银行武汉分行对涉案公司经营黄金业务性质认定意见的函、中国人民银行武汉分行办公室关于香港金道贵金属有限公司、湖南省金亨投资管理有限责任公司、湖北金赢家投资管理有限公司荆门分公司经营黄金业务性质的认定意见证实：香港金道贵金属有限公司、湖南省金亨投资管理有限责任公司、湖北金赢家投资管理有限公司荆门分公司经营黄金业务未经有权部门批准，且上述业务已经具备黄金期货特征。
28、卓某某、余某乙出具的证明证实：卓某某有一张民生银行卡给田甲使用及余某乙有三张银行卡给田甲使用的情况。
29、贵阳晟铭电子商务有限公司企业档案、企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证、增值电信业务经营许可证证实：该公司的成立经营情况。
30、证钱电子支付商户合作协议、开户申请表、贵州省通信管理局行政许可受理通知书证实：2013年5月31日，贵阳晟铭电子有限公司与证联融通电子有限公司签订证钱电子支付业务的情况。
31、证联融通电子有限公司关于暂停支付服务的函证实：2013年7月16日，证联融通电子有限公司因客户投诉对贵阳晟铭电子暂停支付服务的情况。
32、贵阳晟铭电子有限公司的银行开户资料、电子交易汇总表、对账单及交易明细证实：贵阳晟铭电子有限公司、证联融通电子有限公司的资金往来情况以及2013年6月5日至7月22日，证联融通划转晟铭电子金额合计15410923.54元。
33、杨某书写的账目复印件证实：2013年6月14日至7月19日共计入金14862040.53元。
34、刘某甲、毛某某、刘乙、李某甲、余某、徐某甲、王甲、王某乙的银行账户交易明细证实：2012年10月至2013年3月间，晟铭电子下挂账户的交易明细。
35、农业银行账户交易明细证实：田丁、杨某以赵甲、陈某甲、李某甲、黄甲、林某乙、丁某某、许某乙、黄乙、田丙、常某等人名义开立的账户中资金往来情况。
36、银行交易明细证实：被告人吴甲、田甲、徐甲所使用的银行卡、下级代理及客户银行卡资金往来的情况。
37、银行账户证实：徐甲提供的金赢家公司客户入金交易情况。
38、金亨公司、金赢家公司荆门分公司的工商行政管理局企业注册登记资料、营业执照、组织机构代码证复印件证实：该二公司的注册登记情况。
39、金亨公司个人代理经纪合同证实：金亨公司与刘某乙、黄某乙、聂某、吴某乙等116人签订的个人代理经纪合同。
40、离职流程表证实：金亨公司代理吴某乙、廖某等11人的辞职情况。
41、合作协议书证实：金亨公司与巨汇公司、王乙等8人签订下级代理的合作协议。
42、金亨公司客户存取款银行资料确认通知书、客户风险告知书、银行卡复印件证实：湖南金亨公司发展的客户资料。
43、金道公司有关香港警方要求提供帮助之回复信函证实：2012年5月7日，张某甲任集团的营运总裁（相当于国内公司的总经理）。称该公司没有授权任何人或公司代理开展内地伦敦金、伦敦银交易业务，该公司客户一般通过上网自行在世界各地登记开户及银行网上交易买卖，会委托个别人士成为业务推广代理，向世界各地包括本地及内地介绍及推广我司业务，并推荐客户自行在网上登记成为客户。
44、湖北三真司法鉴定中心司法（2013）计鉴字第J0032号鉴定意见书、荆门市公安司法鉴定中心（荆）公（刑）鉴（电）字（2013）第013、017号电子数据检验报告证实：公安机关对涉案公司的电脑硬盘、移动硬盘内数据进行了提取。
45、田甲的电脑硬盘、邮箱提取数据证实：金道公司的代理要求及待遇情况。
46、张某甲通过邮箱发给田甲的对账单证实：2009年1月至2012年6月间，金道公司的账目明细和金道公司代理人的佣金方案；以及2011年7月，吴甲成为金道公司的总代理。
47、周甲的电脑硬盘提取数据证实：2012年1月至2013年6月金亨公司的黄金期货交易情况。
48、吴甲与金道公司员工的QQ聊天记录证实：吴甲与金道公司业务代理及交易的情况。
49、金亨公司的账目证实：金亨公司代理佣金发放情况。
50、搜查笔录、现场勘验检查工作记录、远程勘验工作记录及照片证实：涉案公司和网站检查的情况。
51、荆门正信会计师事务所荆正审鉴字（2013）450号鉴定报告及（2014）450号补充审计鉴定报告证实：2012年4月至2013年6月间，金道公司、金亨公司、金赢家公司的经营情况及吴甲、徐甲个人所得额的审计情况。
52、扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖北省暂扣款物票据、协助冻结通知书及续冻确认单证实：涉案物品以及赃款被扣押、冻结的情况。
53、抓获经过、查获控制在逃人员登记（移交）表证实：被告人张某甲、吴甲、田甲到案的情况。
54、社会调查评估意见书、适用非监禁刑社会调查表、调查笔录证实：经社区矫正机构调查，认为四被告人适宜非监禁刑罚。
55、人口信息表、户籍证明、身份证证实：四被告人的身份情况。
56、被告人张某甲、田甲、吴甲、徐甲对上述事实的供述和辩解。
以上证据来源合法，内容客观真实，且均经庭审质证，对其效力均予以确认。
本院认为，被告人张某甲作为金道公司的主管人员，与被告人田甲、吴甲、徐甲未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
关于单位犯罪的问题。经查，被告人张某甲就任金道公司的行政总裁、总经理后，负责公司的日常管理，其不仅清楚吴甲等人代理金道公司在内地的炒金业务，并且以公司名义制定了与以往不同的代理人结算方式，且内地炒金业务的资金亦进入金道公司的账户，故金道公司允许内地客户利用其公司平台炒金的行为构成单位犯罪，而张某甲作为公司直接负责的主管人员应承担刑事责任。故对被告人张某甲的辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于金道公司的违法所得金额。经查，荆门正信会计师事务所荆正审鉴字（2014）450号补充审计鉴定报告中确定的金道公司在内地黄金、白银经营所得为86401347.24元，但该鉴定中2012年4月至6月的数据采用金道公司的财务数据，2012年7月至2013年6月采用金亨公司的财务数据，而金道公司的违法所得是指公司允许代理商在大陆借用其公司炒金平台发展客户的非法获利，本案中仅查明了金道公司允许湖南金亨公司在大陆发展客户的事实，因此，只能以金亨公司在大陆发展客户的财务数据为基础，计算金道公司的获利情况，故应扣减以金道公司财务数据为基础鉴定的部分违法所得，得出金道公司在内地黄金、白银经营所得为22300694.69元。
被告人吴甲辩解称“其只是金道公司居间代理人，帮助客户在金道公司投资，并没有从事黄金期货交易”的辩解意见。经查，被告人吴甲自2011年5月了解金道公司的炒金业务后，成为金道公司的介绍代理人，后成立金亨公司发展湖南、湖北的客户及二级代理人在金道公司网络平台开展黄金期货买卖业务，并享受分红和佣金，其行为未经国家主管机关批准，即构成刑法规定非法经营期货业务，成立非法经营罪，故对该辩解意见，本院不予采纳。
被告人吴甲辩解称“黄金期货交易应由证监会认定”，以及被告人吴甲的辩护人提出“本案并非黄金期货交易行为，中国人民银行武汉分行不能对黄金期货行为进行认定，故本案不应认定为非法经营罪”。经查，《中华人民共和国中国人民银行法》第四条规定，中国人民银行有权监督管理黄金市场，对黄金交易业务的性质有权进行认定。根据中国人民武汉分行的认定意见，本案的黄金期货业务具有的未经批准、买卖合同标准化、集中交易、保证金制度、当日无负债结算制度及强制平仓等特征，具备黄金期货的特征及国务院《期货交易管理条例》中有关变相期货的构成要件，因此被告人吴甲未经批准非法经营黄金期货业务构成非法经营罪。故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
被告人田甲辩解称“并不知道其行为违法，只是以为是中介人”以及被告人田甲的辩护人提出“被告人田甲的资金代收、代付属于居间合同关系，不应认定为非法经营罪”。经查，被告人田甲明知帮金道公司代收代付的是内地客户在金道公司网络平台进行炒金交易的相关资金，而仍然承揽该业务，并专门注册公司虚拟交易给金道公司做代收服务，且借用他人账户帮助金道公司支付内地客户、代理商的佣金、点差、分红等资金，主观上具有犯罪故意，客观上帮助金道公司收取内地客户的入金和支付客户的退金、代理人的佣金和分红等资金，是金道公司在内地发展客户的重要环节，应当以非法经营罪追究其刑事责任。故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
被告人田甲辩解称“公安机关扣押的账户里有其合法财产”，经查，田甲提供的个人贷款合同能证实田甲从银行贷款550万元，按照田甲的辩解，银行将贷款从蒋英俊的账户转到田丙的账户，田丙再将贷款转入其账户。从田甲、田丙的招商银行深圳分行的交易明细来看，蒋英俊转到田丙账户的资金有349.5万元，而田丙向田甲账户转账的资金则达到600余万元，且田甲供述其将招商银行深圳分行的账户作为入金使用账户，因此田甲辩解称公安机关冻结的该账户的150余万元资金为合法财产的辩解意见不能成立。其次，田甲在平安银行深圳分行账户中的资金虽用于理财，但从田甲的招商银行深圳分行的交易明细可以看出，该理财的资金来源于入金的账户转账，且转账的资金达到700万元，因此，亦不能证明公安机关冻结的平安银行深圳分行账户中的300余万元资金是田甲的合法财产。故对该辩解意见，本院不予采纳。
被告人徐甲辩解称“不知道其行为违法，以为其只是居间代理人”。经查，被告人徐甲作为金道公司的代理人，对其代理炒金业务的事实属明知，且明知其代理的业务超越了公司投资咨询的合法经营范围，还发展客户进行炒金交易，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳。
被告人吴甲、徐甲均辩解称“审计鉴定的非法获利过高”。经查，荆门正信会计事务所的审计鉴定报告程序合法，依据充分，符合法律规定，具有法律效力，可以作为定案的依据，能够确定被告人吴甲、徐甲的非法获利情况。至于被告人徐甲提供银行交易明细证明获利中有部分退还给亏损的客户，因被告人徐甲的获利是她的客户进行炒金交易后金道公司返给代理商的佣金、点差、分红及奖励的资金，金道公司已将这些所得均返给了徐甲，徐甲获利后如何处理，不影响获利金额的认定。故二被告人的辩解意见均不能成立，本院不予采纳。
被告人吴甲的辩护人提出“被告人吴甲的行为是单位行为，且吴甲并非为了犯罪而成立公司”。经查，被告人吴甲先以个人名义与金道公司达成黄金期货代理协议，后成立金亨公司发展客户在金道公司网络平台上从事网上炒金交易，并有被告人吴甲的供述及公司职员的证言等证实该公司成立主要是代理金道公司的黄金期货交易，故对该辩解意见，本院不予采纳。
被告人徐甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且退清全部赃款，可以从轻处罚。被告人吴甲已退缴部分赃款，可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000万元；
被告人吴甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币1500万元；
被告人田甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币150万元；
被告人徐甲犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑十个月，并处罚金人民币15万元。
（被告人张某甲、吴甲、田甲、徐甲的缓刑考验期均从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效之日缴纳。）
二、对被告人吴甲违法所得人民币10196112.06元予以追缴（含已退的500万元）、对被告人田甲的违法所得人民币703960.5元予以追缴。
三、对公安机关冻结的户名为田甲、田乙、田丙、余某、徐某甲、卓某某、王某甲、龙某某、杨某甲、翟某某、刘某甲、杨某、李某乙、苏某某、李某甲、王甲、王某乙、赵某某的银行账户内的违法所得资金共计人民币8632395.75元及孳息，扣押的徐乙、曹某甲、黄某甲、杨某缴纳的违法所得人民币223.9万元以及吴甲的讴歌汽车一辆予以追缴（汽车执行款项折抵违法所得）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 胡金华
代理审判员 张 昆
人民陪审员 王国斌
二〇一五年七月六日
书 记 员 王凯瑞