四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民终字第751号
上诉人（原审原告）宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区江北葡萄园小区。
清算组负责人文安嫦，组长。
委托代理人罗成刚，男，汉族，1974年9月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托代理人尹东风，四川竹海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宜宾市达昌房地产开发有限责任公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区岳武里14号。
法定代表人唐明清，董事长。
委托代理人王开富，男，1951年4月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。
上诉人宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司（以下简称立鑫建司）、上诉人宜宾市达昌房地产开发有限责任公司（以下简称达昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2012）翠屏民初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：“合江街综合楼工程”系立鑫建司于2006年10月19日中标工程。四川省宜宾市日用杂品公司（以下简称宜宾日杂公司）与四川省宜宾市金宇房地产开发有限责任公司（以下简称金宇房地产公司）约定合资开发该工程。投标总价为3102162.52元，综合下浮7%后为2890738元。2006年10月28日，立鑫建司与宜宾日杂公司签订《建设工程施工合同》，由立鑫建司承建宜宾日杂公司的“合江街综合楼工程”，承包范围按投标清单指明的工作内容，合同价款为2890738元。项目经理为罗成刚。投标清单中载明水泥单价0.27／㎏，圆钢3150／t元（10以内及∮10）等材料基价。2007年1月18日，立鑫建司就其承建的宜宾日杂公司“合江街综合楼工程”与罗成刚签订《立鑫建司工程管理费收取合同》（公司内部承包合同），并成立“宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司第二十四项目经理部”，由该项目部组织人员进行施工。2007年10月8日，工程开工。
2008年5月12日，因钢材涨价，立鑫建司与金宇房地产公司对钢材价格进行约定，双方均同意按每吨5900元购买，立鑫建司项目部以及金宇房地产公司项目部均在立鑫建司出具的价格清单上加盖各自公司项目部印章（此证据系立鑫建司提供，为原件）。2008年8月15日，金宇房地产公司出具说明一份，载明“同意使用宜宾水泥厂水泥购买肆佰元壹吨价格。其余工程中所购材料、按中标承标价计算，但材料使用我方须检查。”王开富及金宇房地产公司在该清单上签字盖章（此证据系被告提供）。2008年10月13日，立鑫建司将修建所需木材、尔宾水泥、空心砖、水抽砂等材料的市价出具清单，侯满红、何仕祖在该清单上签名，无单位印章（此证据系原件，立鑫建司提供）。工程在修建中，金宇房地产公司因改制遗留问题未解决，无法进行该项目的开发建设，其与宜宾日杂公司签订了《解除﹤联合开发房地产协议书﹥协议》。2009年4月10日，经相关部门批准同意，“合江街综合楼工程”的建设业主变更为达昌公司，原“合江街综合楼”工程变更为“合江街商住楼”。
2010年10月9日，立鑫建司与达昌公司签订“关于宜宾市达昌房地产开发公司合江街商住楼工程决算及余款支付事宜的承诺”，载明“立鑫建司负责的工程已于2009年5月全部完工，达昌公司自行组织水电安装等施工单位进场施工至2010年9月全面完工……双方就此工程的决算及余款支付作出以下承诺决定……1、……工程验收合格之日起5日内达昌公司退还立鑫公司交的15万元工程保证金，其中3万元已由达昌公司代付公司管理费由达昌公司扣回，达昌公司提供其收据给立鑫公司，由王开富负责提供3万元收据。2、从工程竣工验收之日起2个月内按原2006年10月28日签订的工程合同约定的结算方式及相关签证资料办理完有效的工程竣工决算及财务结算……”。2011年4月8日，立鑫建司与达昌公司达成决算书载明“……双方商定，同意以立鑫公司于2006年10月19日的中标通知书确定的中标价为施工单位修建合江街商住楼的施工单位的决算，金额为2890738元作为整个工程量的决算价格，经双方确认无债权债务，财务手续已完清。”2011年4月12日，王开富出具承诺书，载明“宜宾市达昌房地产开发公司合江街项目部工程，因为业主要求尽快办理房产证、土地证，由于这特殊情况，故请立鑫建司出据相关手续办理双证，贵公司所写的“同意按招投标决算”这句话，是为了能顺利办理双证，并不是我必须与罗成刚按照投标决算，至于我与你司合江街商住楼施工决算，仍然继续进行决算。1、双方约定于2011年4月30日前共同委托一家审计单位对工程进行最终决算，双方以此结算金额为财务结算依据，所产生审计费用双方各自承担50%。2、结算以2006年10月28日中标价为准，如现商住楼工程量超出原综合楼工程量，减少部分工程量按四川省2000定额计价三级Ⅱ档计费下浮14%进行结算，材料调差以签字为准。”
2010年10月26日，工程竣工。2011年4月25日工程竣工验收。王开富在工程施工中担任金宇房地产公司和达昌公司工程负责人。由于立鑫建司与达昌公司对工程款的结算存在分歧，立鑫建司向法院起诉，要求法院判令达昌公司：1、偿付工程款2500000元；2、偿付所欠工程款从2011年1月27日起至付清欠款之日止、按月利率4%计算的占用资金利息（截止2011年12月13日的占用资金利息约为60万元）；3、退还工程保证金12万元；4、偿付所占用保证金12万元从2010年11月1日起到实际退还保证金之日止、按银行同期贷款利率计算的占用资金利息（截止2011年12月13日的占用资金利息约为8000元）；5、支付鉴定费160000元；6、承担本案诉讼费。
本案在审理中，立鑫建司未向法院出示《建设工程施工合同》原件，其出示的《建设工程施工合同》系复印件，该复印件第六条“合同价款与支付”约定本合同价款采用《通用条款》固定单价方式确定。第七条“28、承包人采购材料设备的约定：……但产地品牌与投标价不符则应按实调整其材料的价格（只计算价差单列调整）”。达昌公司提供的《建设工程施工合同》系原件，该合同第六条“合同价款与支付”约定本合同价款采用《通用条款》固定价格方式确定。第七条“28、承包人采购材料设备的约定：……但产地品牌与投标价不符则应按实调整其材料的价格。”因双方出示的《建设工程施工合同》均为同日签订，鉴于所载内容出现差异，原审法院遂在宜宾市建设工程造价管理办公室调取了该份合同的备案合同，该备案合同第六条“合同价款与支付”约定本合同价款采用《通用条款》固定单价方式确定。该合同第七条约定与立鑫建司提供的合同约定相同。
本案在审理中，立鑫建司向原审法院申请对合江街商住楼工程造价进行鉴定。一审法院依法委托四川中衡安信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2014年1月22日，该鉴定机构出具川中安造价04A（2014）-040号建设工程结算鉴定报告，该报告第五条、审核结果：根据委托方提供的施工合同、结算书、竣工图等有关工程结算资料，以及对工程进行的实地踏勘，该工程审核结果如下：1、按投标价位基价的材料价差调整的工程造价为：3611785.89元（其中安全文明施工费基本费率计取金额为131147.83元，规费金额为90164.13元，材料价差调整为852064.89元）；2、按投标时四川造价信息为基价的材料价差调整的工程造价为：3475462.44元（其中安全文明施工费基本费率计取金额为131147.83元，规费金额为90164.13元，材料价差调整为715741.44元）。特别说明：规费和安全文明施工费如要计取，需补充四川省施工企业工程规费取费证和《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》。该报告中关于对材料价差调整，一、按投标价为基价的材料价差调整为：1、水泥（规格32.5）价差合计73406.7元；2、水泥（规格42.5）价差合计26642元；3、圆钢价差合计214729.76元；4、螺纹钢价差合计500731.11元；5、预制圆钢1732.5元；预制螺纹钢1963.5元；7、加气砼切块29397.9元；8、砼空心砖10277.55元；9、页岩砖2968.2元；10、水抽砂7897.6元；11、砾石（5-40）12664.91元；税金（价差3.43%）28129.62元；投标下浮-7%，价差-59376.46元。以上共计852064.89元。二、按四川省造价信息单价为基价的材料价差调整为：1、水泥（规格32.5）价差合计57159元；2、水泥（规格42.5）价差合计19376元；3、圆钢价差合计195208.88元；4、螺纹钢价差合计455210.1元；5、预制圆钢1575元；预制螺纹钢1785元；7、加气砼切块﹨元；8、砼空心砖-10277.55元；9、页岩砖2968.2元；10、水抽砂7897.6元；11、砾石（5-40）12664.91元；税金（价差3.43%）25049.77元；投标下浮-7%，价差-52875.46元。以上共计715741.44元。庭审中，立鑫建司、达昌公司均认可上述鉴定报告所涉工程项目均为立鑫建司完成，无达昌公司施工项目。上述鉴定立鑫建司支付了鉴定费160000元，立鑫建司主张此费应由达昌公司支付。
工程在施工中，达昌公司向立鑫建司支付了部分工程款以及垫付了部分工程材料款。立鑫建司自认达昌公司支付金额为2946234.02元（未含税金97995.99元）。达昌公司辩称其支付了3517005.9元，其中2814654.9元（含税金97995.99元）均有立鑫建司签字确认，其余702351元（材料费162660元，水电费、施工员、安检员工资、资料费35405元，电梯口花岗石材料安装费、墙面工程人工费、保温板、塑钢窗材料及安装费354286元）立鑫建司尚未确认。对于税金97995.99元，达昌公司出示有税金票据。立鑫建司、达昌公司对达成公司已付工程款存在分歧，审理中双方均未对达昌公司已付工程款申请审计。
以上事实有当事人双方在庭审中的陈述、商务标书、投标报价声明、双方各自提供的《建设工程施工合同》、造价部门备案的《建设工程施工合同》、《内部承包合同》、材料调价清单、承诺书、决算书、造价鉴定报告等证据在案为凭，足以认定。
原审法院审理认为：达昌公司作为“合江街商住楼”变更后的建设业主依法承继2006年10月28日立鑫建司与宜宾日杂公司签订《建设工程施工合同》，其与立鑫建司均应恪守履行该合同。
本案焦点：一、对于工程价款的认定采信哪份《建设工程施工合同》的问题。本案中，双方就同一建设工程各自向一审法院提供的《建设工程施工合同》系同一天签订，但合同中对“合同价款”的约定不一致，立鑫建司提供的合同对价款约定为“固定单价”，达昌公司提供的合同对价款约定为“固定价格”，而备案机关的备案合同对“合同价款与支付”约定为：本合同价款采用固定单价方式确定。鉴于立鑫建司提供的是复印件，对立鑫建司提供的合同不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，达昌公司提供的合同与备案合同对价格约定不一致，存在实质性差异，故对备案合同予以采信，即合同价款采用固定单价方式确定。
本案焦点二：对材料价格调差能否计入立鑫建司工程价款。本案中，由于立鑫建司在实际履行合同过程中，因材料价格上涨，双方对材料价格存在价差调整的情况。对此，首先在达昌公司与备案部门提供的建设工程施工合同中“关于承包人采购材料设备”均约定为：“产地品牌与投标价不符则应按实调整其材料的价格；”其次，虽然立鑫建司、达昌公司于2011年4月8日达成有决算书：以中标价2890738元作为整个工程量的决算价格，双方确认无债权债务，财务手续已完清。但达昌公司工程项目负责人王开富又于2011年4月12日出具承诺书，说明此前“同意按招投标决算”，是为了能顺利办理双证，对于合江街商住楼施工决算，仍然继续进行，材料调差以签字为准。故材料上涨后，达昌公司认可材料调差以签字为准。根据庭审查明情况，在2008年5月12日，双方均同意钢材按每吨5900元购买，对于这份证据，因有立鑫建司及金宇房地产公司盖章，予以采信。对于金宇房地产公司2008年8月15日出具说明一份，“同意使用宜宾水泥厂水泥购买肆佰元壹吨价格。其余工程中所购材料、按中标承标价计算，但材料使用我方须检查。”金宇房地产公司及其项目负责人王开富在该清单上签字盖章，该份证据予以采信。对于2008年10月13日立鑫建司出具的因修建所需木材、尔宾水泥、空心砖、水抽砂等材料的市价清单，鉴于该清单并无双方单位印章，且立鑫建司也未举证证明“侯满红、何仕祖”在清单上的签字行为系履行职务行为，故对该份证据不予采信。综上，鉴于合同中对材料价格约定有“按实调整”，且达昌公司在施工中也认可材料调差以签字为准，故结合上述对材料价格调差证据的认定，钢材和水泥因价格上涨的差价应计入立鑫建司实际施工的工程价款中。
本案焦点三：对于立鑫建司实际施工的工程价款具体金额的认定问题。本案中，鉴定部门做出的工程造价鉴定中采用的“按投标价位基价的材料价差调整“实际是按立鑫建司投标清单价格为基价，该鉴定报告并非以立鑫建司提供的结算书、预为书为据，而是均参照了施工合同、结算书、竣工图、对工程进行的实地踏勘等有关工程结算资料作出，达昌公司在审理中主张立鑫建司造价预算书（送审稿2009-07-05）无效，鉴于该鉴定报告并未采用立鑫建司造价预算书（送审稿2009-07-05），故达昌公司该主张与本案无关。由于鉴定报告中并未涉及达昌公司施工部分，均为立鑫建司实际施工的工程量，作出的价格认定也主要涉及材料价差、安全文明施、规费的调整，故该鉴定报告中采用的“按投标价位基价的材料价差调整“作出的工程造价为：3611785.89元（其中安全文明施工费基本费率计取金额为131147.83元，规费金额为90164.13元，材料价差调整为852064.89元），较为客观公平，酌情予以采信。具体采信的情况为：1、因立鑫建司未提供四川省施工企业工程规费取费证和《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》，故鉴定报告中安全文明施工费131147.83元、规费90164.13元应在工程总造价中予以扣除；2、价格调差中，鉴于法院只认定钢材和水泥的价格调差依据合法，该部分价格调差应采信，其他价格调差【1、加气砼切块29397.9元；2、砼空心砖10277.55元；3、页岩砖2968.2元；4、水抽砂7897.6元；5、烁石（5-40）12664.91元，核算为63206.16元】应在工程总造价中扣除。综上，经核算，法院最终认定的工程造价为：3327267.77元（3611785.89元-安全文明施工费131147.83元-规费90164.13元-其他价格调差63206.16元）。
本案焦点四：达昌公司具体支付的金额认定问题。本案涉案工程竣工已久，双方关于工程款支付票据繁多，工程涉案标的额较大，立鑫建司、达昌公司双方对达昌公司已支付工程款存在分歧，鉴于双方在审理中均未对达昌公司已付工程款申请审计，法院将结合双方的自认及相关证据综合予以评判。达昌公司辩称其支付了3517005.9元，对于其中702351元（材料费162660元，水电费、施工员、安检员工资、资料费35405元，电梯口花岗石材料安装费、墙面工程人工费、保温板、塑钢窗材料及安装费354286元），达昌公司自认立鑫建司尚未签字确认，加之立鑫建司对该部分金额不予认可，故达昌公司辩称该部分金额属已付工程款，依据不足，不予采信。对于达昌公司主张的税金97995.99元应计入已付工程款，因其提供有税务部门的票据，立鑫建司在自认中未包含该部分，原审法院对达昌公司该辩称予以采信。至于达昌公司主张的其余部分2716658.9元（2814654.9元-税金97995.99元），与立鑫建司自认金额有差异，法院采信立鑫建司自认金额即2946234.02元。综上，对于达昌公司实际支付工程款法院认定为3044230.01元（2946234.02元＋97995.99元）。
结合以上四个焦点认定的事实和证据，对于立鑫建司请求支付工程尾款2500000元，法院支持为283037.76元（3327267.77元-3044230.01元）。对于立鑫建司主张偿付所欠工程款从2011年1月27日起至付清欠款之日止、按月利率4%计算的占用资金利息（截止2011年12月13日的占用资金利息约为60万元），因双方对欠付工程款的利息约定不明，法院支持为以欠付工程款283037.76元为计算基准，从工程实际交付之日（即竣工验收之日2011年4月25日）起算至本判决指定履行期止（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。立鑫建司诉请退还工程保证金12万元，鉴于达昌公司自认该款未退还，法院对立鑫建司该请求予以支持。对于立鑫建司请求偿付占用保证金12万元的资金占用利息（从2010年11月1日起至实际退还保证金之日止、按银行同期贷款利率计算），法院支持为从竣工验收之日（2011年4月25日）起算至判决指定履行期时止（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。本案鉴定费160000元，按诉求支持金额的比例计算，立鑫建司自行承担139200元（87%），达昌公司负担20800元（13%）。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、宜宾市达昌房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内偿付宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司工程欠款283037.76元；二、宜宾市达昌房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内偿付宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司欠付工程款利息（以欠付工程款283037.76元为计算基准，从2011年4月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定履行期日止）；三、宜宾市达昌房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内退还宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司保证金120000元；四、宜宾市达昌房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司保证金占用资金利息（以120000元为计算基准，从2011年4月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至判决指定履行期日止）；五、宜宾市达昌房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司鉴定费20800元。如宜宾市达昌房地产开发有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32624元，财产保全费5000元，共计37624元，宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司负担32732元，宜宾市达昌房地产开发有限责任公司负担4892元。
一审宣判之后，原审原告立鑫建司、原审被告达公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人立鑫建司上诉称：一审判决仅认定达昌公司欠立鑫建司283037.76元工程款属于认定事实错误。立鑫建司在庭审中举证证实现场工程师签字确认的材料款63206.16元应予认定；文明施工费131147.83元、规费90164.13元是建设工程中的组成部分，不应该扣除，因此，达昌公司欠支付工程款应为567555.88元。一审判决以双方利息约定不明为由，仅判决达昌公司向立鑫建司支付从2011年4月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至生效判决指定履行期日止不当。根据双方的约定，达昌公司应该从工程验收之日起2个月内按2006年的工程合同约定办理完有效的工程竣工决算及财务结算，达昌公司应该从2011月1月27日起至付清欠款之日止按月利率4%计算占用的资金利息、保证金12万元的利息应该从2010年11月1日起开始计算资金占用利息。在诉讼中委托鉴定机构进行的鉴定时为了查明案件事实，解决专门性的问题，理应由双方分摊。请求二审法院撤销一审判决的第一项、第二项、第四项、第五项，判令达昌公司支付立鑫建司工程款567555.88元、月利率从2011年1月27日起按4%计算至欠款付清之日止；保证金120000元从2010年11月1日起到实际退还之日止按银行同期贷款利率计算资金占用利息；鉴定费各承担80000元；一审诉讼费按胜诉比例由达昌公司和立鑫建司负担，二审诉讼费由达昌公司负担。
上诉人达昌公司上诉称：一审审理查明认为双方均同意钢材按5900元／吨购买与事实不符，钢材的价格有5900元一吨，也有5000元以下一吨的，均价为5606.99元，中间相差的金额应予扣除；上诉人达昌公司在修建过程中自行安装电梯口花岗石材料费及人工费、墙面工程、保温板、塑钢窗材料及安装费354286元的金额也没有得到法院的支持，加之达昌公司还存在有其他的工程量的情况。请求二审法院改判钢材的价格54179.43元，对达昌公司制作的工程量进行鉴定认可280000元。一审、二审诉讼费由立鑫建司负担。至于提出的罗成刚向王开富借款问题，上诉人达昌公司将按照法律规定另案追诉。
经二审审理，查明的情况与一审审理查明的情况基本一致。
本院认为，针对上诉人立鑫建司提出的上诉理由。涉及工程款中材料款部分，由于上诉人立鑫建司所提交的依据中达昌公司不予认可，且上诉人立鑫建司也没有举证证实签字人员系履行职务行为或属达昌公司授权，因此，该部分费用不应计入工程款。在一审诉讼中，人民法院委托了鉴定机构对合江街商住楼工程造价进行鉴定，该鉴定书特别说明：规费和安全文明施工费如要计取，需补充四川省施工企业工程规费取费证和《建设工程安全文明施工措施评价及费率测定表》。在一审、二审中，上诉人立鑫建司没有提交收取规费取费证和文明施工措施评价及费率测定表的依据，因此，上诉人立鑫建司认为应该增加材料款、规费、文明施工费的上诉理由不能成立。2010年10月9日，上诉人立鑫建司与上诉人达昌公司签订了“关于宜宾市达昌房地产开发公司合江街商住楼工程决算及余款支付事宜的承诺”，该“承诺”明确约定了工程验收合格之日起有关保证金、工程决算及余额等支付情况，同时对工程决算和财务结算的支付进行了约定，但是，其中关于4%月息的支付是约定的违约责任的承担方式。由于立鑫建司与达昌公司一直没有办理决算和财务结算，上诉人立鑫建司要求工程款的资金占用利息按照4%计算的理由不能成立。一审法院对工程款和保证金利息的支付时间从2011年4月25日工程验收合格之日起起算正确。上诉人立鑫建司提出的鉴定费问题，由于上诉人立鑫建司提出的诉求与实际双方存在的工程款支付差距较大，原审法院按所支持的诉求比例进行分配，就是综合考虑了全案的实际以及当事人应承担的诉讼风险等义务，符合本案实际，上诉人立鑫建司认为应该平均分摊的理由依据不足，本院不予采纳。
针对上诉人达昌公司提出的上诉理由。通过庭审查明，立鑫建司在施工期间遇钢材价格大幅度调整，立鑫建司与金宇房地产公司对钢材价格已经达成一致意见，上诉人达昌公司既然承继了金宇房地产公司对“合江街商住楼”开发的权利、义务，那么，金宇房地产公司对钢材价格的认可仍然对达昌公司具有拘束力。至于上诉人达昌公司提出的”自行安装电梯口花岗石材料费及人工费、墙面工程、保温板、塑钢窗材料及安装费等问题，该部分费用并没有纳入工程造价鉴定范围，不存在应扣除相关费用的情形，在一审诉讼中，达昌公司没有提出反诉，二审期间上诉人达昌公司要求确认自行施工的费用不属于本案审理的范围，经调解双方未达成一致意见，因此，上诉人达昌公司要求确认自行施工费的上诉理由不能成立。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人立鑫建司、上诉人达昌公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17789元，由上诉人宜宾市立鑫建筑工程有限责任公司负担11476元，由上诉人宜宾市达昌房地产开发有限责任公司负担6313元。
本判决为终审判决。
审判长 陈淑玉
审判员 胡振东
审判员 张雪萍
二〇一五年七月十四日
书记员 贾琳玲