广东省博罗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠博法刑二初字第209号
公诉机关博罗县人民检察院。
被告人朱某，男，居民身份证号码×××0034，汉族，高中文化，户籍所在地广东省惠州市惠城区，现住博罗县。因涉嫌挪用资金罪，经博罗县公安局决定，于2014年1月27日被博罗县公安局取保候审。
辩护人温志刚，广东宏兴律师事务所律师。
辩护人王成，广东伟伦律师事务所律师。
博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2014〕616号起诉书指控被告人朱某犯职务侵占罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员魏志开出庭支持公诉，被告人朱某及其委托辩护人温志刚、王成到庭参加了诉讼。本案经依法批准，延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2006年3月，广东省某经济发展博罗公司经博罗县国有企业改革领导小组同意改制，以人民币231.4万元交易价经惠州市产权交易所公开交易并办理了产权交易手续，将该公司的整体产权转让给该公司的原职工，后组建惠州市利某进出口有限公司。根据惠州市利某进出口有限公司章程规定，该公司注册资本为人民币180万元，其中被告人朱某个人认缴的出资额为人民币99万元。2006年惠州市利某进出口有限公司设立至2008年5月期间，被告人朱某利用其担任惠州市利某进出口有限公司董事长职务的便利，采用虚构惠州市利某进出口有限公司股东及出纳借款等方式，先后从该公司及该公司实际控制的广东省某经济发展博罗公司的账户中支取人民币99万元，除改制时其应得的“安置职工经济补偿金”9.4468万元外，被告人朱某将剩余的89.5532万元用于其个人出资入股。2007年7月12日，被告人朱某利用其担任惠州市利某进出口有限公司董事长职务的便利，指使公司财务人员将魏某胜支付给广东省某经济发展博罗公司（由惠州市利某进出口有限公司实际控制）的购地款人民币29万元存入其个人账户，并要求作不入账处理。后被告人朱某将该款用于个人开支。案发前，被告人朱某已将29万元赃款退回惠州市利某进出口有限公司。
公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人朱某的行为构成职务侵占罪。请依法判处。
被告人朱某辩称，公司当时无钱改制，其个人向财楼商行借款140万元，属个人向财楼商行借款而非公司借款，且个人亦向公司出具了借款的借条，归还了全部89万多元的本金，并按照公司支付财楼商行的利息，向公司支付了36万多元的利息，该行为不构成职务侵占罪。其将公司的土地转让款29万元存入其个人账户，是用于其作为法定代表人经营方便。虽然该款由其个人使用，但已归还给公司，应构成挪用资金罪而不构成职务侵占罪。庭审后，朱某出具了书面认罪书和悔过书，认可审判机关对事实的认定、定性和判决。
辩护人温志刚的辩护意见是：（一）公诉机关指控被告人犯职务侵占罪依法不成立。1、指控被告人职务侵占89.5532万元依法不成立。根据案件反映的事实和法律规定，被告人决策以180万元作为全体股东的出资款，并不符合犯罪的构成要件，公诉机关指控被告人职务侵占依法不成立；2、指控职务侵占的29万元不属于利某公司或某经济发展博罗公司的财物，不符合职务侵占罪的客体特征，该罪名依法不成立。（二）公诉机关认定涉案款89.5532万元、29万元为利某公司或某经济发展博罗公司财产，依法不成立。1、本案涉案款89.5532万元，不属于利某公司的财物，也不属于利某公司的债务，也未发生债务转移。朱某也无权以改制后的某经济发展博罗公司名义向财楼商行借款，改制后的某经济发展博罗公司并未因上述借款而产生新的债务。2、本案涉案款29万元不属于利某公司的财物。某经济发展博罗公司与魏某胜于2007年6月29日签订的《土地使用权转让协议》已被法院判决无效，该款应当返还给魏某胜。（三）指控的事实与客观事实不符。朱某在案发前已将89.5532万元返还给公司还是返还给财楼商行,同时由利某公司代扣了利息36.512783万元，应作出认定。综上所述，本案应充分考虑利某公司改制的特殊时期及被告人作为大股东、法定代表人的特殊身份，依据民事法律关系进行调整。因而公诉机关指控被告人职务侵占，事实和法律依据不足，指控依法不成立。
辩护人王成的辩护意见是：1、指控朱某侵占公司89万余元用于个人出资入股系事实认定错误，其根本没有拿公司的资金用于个人出资入股，其缴交的89万余元入股资金系其个人向财楼商行所借，该笔资金虽从公司账户上支取，但系其个人向财楼商行所借，而非公司向财楼商行所借款项，根本不涉及职务侵占的问题。（1）为了公司改制，朱某个人借款，款项汇入公司账户，且目前尚有余款在公司。（2）财楼商行出具证明证实汇入公司账户款项系个人借款。（3）公司董事共同出具证明证实该笔款项系个人借款。（4）某经济发展博罗公司在借款汇总单上盖章的行为不能被推定为该笔款项是公司的款项，该借款汇总单实际上是两种借款的合一。（5）朱某从没有利用职务之便让公司支付其个人应付利息，公司只是向财楼商行“代为支付”应付利息，亦不涉及侵占公司财产问题；2、指控朱某将29万元购地款用于个人开支，据此认定其职务侵占，该认定属法律适用错误，朱某在案发前已将29万元归还公司，其主观并无侵占的故意，该种行为在法律上属“挪用”而非“侵占”行为。综上，建议法院以挪用资金罪（29万元）对被告人朱某判处缓刑。
经审理查明，广东省某经济发展博罗公司（以下简称某经济发展博罗公司）的经济性质为全民所有制，法定代表人为被告人朱某（总经理）。2006年3月，某经济发展博罗公司经博罗县国有企业改革领导小组同意改制，以人民币231.4万元（人民币，下同）交易价经惠州市产权交易所公开交易并办理了产权交易手续，将某经济发展博罗公司的整体产权以优惠价格180万元转让给该公司原职工，组建惠州市利某进出口有限公司（以下简称利某公司）。2006年6月19日，利丰公司经博罗县工商局核准登记（成立日期为2006年6月6日），法定代表人为朱某（董事长、总经理）。改制后，由利某公司承接原某经济发展博罗公司的一切债权债务。改制期间，某经济发展博罗公司与利某公司并存运营。
某经济发展博罗公司在改制期间，先后六次向租用某经济发展博罗公司楼房经营的“博罗县某财楼家电商行”（以下简称财楼商行）借款共计145万元（其中，2005年12月23日借款现金3万元，2006年1月19日借款现金2万元，同年4月24日转账借款40万元，同年4月25日转账借款40万元，同年5月8日转账借款50万元，同年6月5日转账借款10万元），由朱某出具内容为“因公司资金困难，特向财楼电器商场借款人民币145万元整”的总借条并加盖了某经济发展博罗公司印章。其中的借款现金5万元用于公司日常费用，其余140万元由财楼商行通过银行汇入某经济发展博罗公司账户，用于某经济发展博罗公司改制时的经济补偿金、原某经济发展博罗公司职工的养老保险、退休人员的医疗保险等改制费用。2006年5月25日起至案发前，由某经济发展博罗公司或利某公司以房租抵扣或现金支付的方式向财楼商行支付利息。
根据改制文件，原某经济发展博罗公司职工可按规定的股份出资取得股权，除以经济补偿金直接作为出资入股外，不足部分应由个人支付补足。根据改制文件和利某公司章程的规定，该公司注册资本为180万元，其中朱某作为法定代表人，占利某公司股权51%，加上其受让他人股权4%，共持有利某公司股权55%，其个人应缴出资款为99万元。利某公司全体股东分三次出资共180万元到验资账户，第一次从某经济发展博罗公司账户支付36万元，第二次从某经济发展博罗公司账户支付34.5万元，第三次从某经济发展博罗公司和利某公司账户共支付109.5万元，用于设立利某公司24名股东的出资、验资。至2008年5月12日，朱某利用其职务便利，采用虚构利某公司股东及出纳借款等方式，先后从该公司及某经济发展博罗公司的账户中支取99万元，除改制时其应得的“安置职工经济补偿金”94468元外，朱某将其余895532元用作其个人出资入股。在股东提起知情权诉讼后、本案刑事立案前，朱某已将895532元退至利某公司，还支付该款利息365127.83元给利某公司。
2007年7月12日，朱某在其担任利某公司董事长、总经理职务期间，指使公司财务人员将魏某胜受让某经济发展博罗公司土地所支付的土地转让款29万元存入其个人账户，该款被朱某用于个人生活使用。案发前，朱某已将29万元退还利某公司。
本案诉讼期间，朱某与利某公司全体股东达成刑事和解，已将其所持利某公司35%股权以每1%股权18000元的价格转让给该公司其他全部23名股东，并在工商部门办理了过户登记，全体股东对朱某予以刑事谅解，请求法院对朱某从宽处罚、判处缓刑。朱某出具了书面《认罪书》、《悔过书》，自愿对指控的29万元构成挪用资金罪认罪，对指控的895532元认可审判机关依法认定的事实和定罪量刑。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表，证实博罗县公安局经侦大队于2013年11月12日接到利某公司的16名股东报案后，依法对本案立案侦查。
2、到案经过，证实博罗县公安局经侦大队于2014年1月27日传唤朱某到该大队接受调查，同日对朱某取保候审。
3、证人证言
（1）王某丙的证言称，该公司法人代表、董事长朱某在公司改制时利用职务之便，挪用“利某公司”（原某经济发展博罗公司）89万元作为其在“利某公司”注册资本的出资额。朱某该注册资金由公司支付，未经股东会或董事会讨论并同意，但利某公司均有记账；
（2）胡某乙的证言称，改制时某经济发展博罗公司无钱。2006年改制时，某经济发展博罗公司收到财楼商行出借的145万元，用于改制职工的经济补偿金以及利某公司股东出资入股款。朱某应出资99万元，除可得到94468元经济补偿金，剩余的895532元出资款是从某经济发展博罗公司或利某公司支取，存入利某公司作为他的注册资金；单据和账册记录朱某于2012年补回3万元、2013年1月13日补回85万元、2013年7月5日补回利息365127.83元、2013年7月29日还款15532元给公司，但收据日期系其按照朱某的指示倒写，实际收款时间为2014年6至8月；其任出纳期间，朱某向公司借钱都是小数额的一万几千元，没有借过大笔的借款。公司每月要支付利息7500元给财楼商行，听高某丙、纪某乙说公司在改制时借了财楼的钱。2013年11月28日，公安机关对其询问出资款是谁出时，其系按照朱某和律师的指示和张某乙书写的内容进行陈述；
（3）高某乙的证言称，某经济发展博罗公司于2006年向财楼商行借款140万元汇入某经济发展博罗公司的银行账户，该账户的钱用于利某公司全体股东第一次出资36万元、第二次出资34.5万元以及24名股东领取的经济补偿金720638元；朱某第三次注资69.3万元资金来源于利某公司及某经济发展博罗公司的账户，而这两个账户的资金来源于魏某胜交付的土地转让款31万元及体育中心拆迁补偿款839160元；朱某向某经济发展博罗公司还款85万元的“收据”有两种不同的版本，上述还款85万元收据落款时间是2013年1月13日（当天是星期天，不符合常理），而公司的记账还款日期是2013年1月8日；
（4）纪某乙的证言称，某经济发展博罗公司向财楼商行借款140万元，汇入某经济发展博罗公司的基本账户，记在某经济发展博罗公司账上，用于公司改制的经济补偿金及前两次股东注资、原某经济发展博罗公司职工的养老保险及退休人员的医疗保险等，公司每月支付财楼商行借款利息7500元。第三次股东注资是从某经济发展博罗公司账户支取76.5万元、从利某公司账户支取33万元共计109.5万元，以各股东名义存入利某公司的基本账户用于验资。朱某实际没有出资，他的出资款是从公司账户支取后存入验资账户，故朱某在股东提起知情权诉讼后，叫其调账做成朱某有向公司借款（朱某及股东与公司不存在实际借贷关系，也没有借条入账，账面所反映的各股东借款或胡某乙借款均是虚构），然后由朱某先后还钱给公司85万元、3万元、15532元共计895532元，还支付从2006年起的利息365127.83元给公司；2007年7月，魏某胜购买公司的土地转让款共60万元，其中31万元汇入公司账户，另外29万元存入朱某的个人储蓄账户，朱某叫其不要入账，由朱某个人使用。2013年7月，朱某叫其将该款记入“其他账”；某经济发展博罗公司一直都没有办过任何借款手续给朱某。三次股东注资期间，朱某都没有与某经济发展博罗公司、利某公司存在资金借贷情况；
（5）黄某丙的证言称，140万元是朱某以某经济发展博罗公司名义向财楼商行借款，记入某经济发展博罗公司的账务。其系根据财楼商行交房租时直接从租金中扣7000多元月利息，推断出朱某是以公司名义借款140万元；利某公司股东的三次注资，由朱某决定每次的注资方式，再由其与出纳去办理，每次注资的资金来源都是从某经济发展博罗公司或利某公司账户支取；三次注资期间，朱某没有与某经济发展博罗公司、利某公司存在资金借贷情况；
（6）高某丙的证言称，其知道某经济发展博罗公司向财楼商行借款140万元，是因为财楼商行汇款140万元到某经济发展博罗公司账户，某经济发展博罗公司每月支付利息7500元给财楼商行；改制的第一次股东注资其不清楚，第二次股东注资是其与黄某丙到某经济发展博罗公司的基本账户以现金支票支取34.5万元，再以股东名义存入利某公司的验资账户。三次注资都没有召开股东大会；在其担任出纳期间，朱某与某经济发展博罗公司、利某公司都没有借贷关系，朱某并未除个人补偿金外的部分向公司出具借款的借条。利某公司2007年卖地给魏某胜的土地转让款共60万元，其中的29万元存入朱某或纪某乙的私人账户。公司没有使用过该笔钱，其也没有保管该笔钱的存折；
（7）叶某丙的证言称，140万元是朱某个人向财楼的借款。其考虑财楼的门店是向某经济发展博罗公司租赁，故要求借条加盖某经济发展博罗公司的章，以便以后追款时方便；朱某于2013年1月还过两笔款共计114万元，都是朱某和他公司的财务人员拿现金到财楼还款的。朱某在财楼向某经济发展博罗公司租的门店租金里抵扣过一部分利息，每月7000元左右，具体抵扣多久其不清楚；
（8）杨某乙的证言称，其占利某公司1%股份，改制时其工龄补偿金不够注资，还差598元，其在2006年到公司补缴了598元出资款；
（9）黄某丁的证言称，其需注资9万元，除经济补偿金外，仍需出资2万多元的资金来源及如何支付其不知道。2013年，公司才追其补交出资款，其交付了个人需要补交的部分；
（10）廖某乙的证言称，2006年改制时，其需补交5千多元出资款，已于当年补足现金；
（11）张某乙的证言称，其一直以为向财楼商行借款145万元是公司所借。后来，朱某拿了一份借条给其看，借条说是他个人向财楼商行借款，所以其才在《关于朱某个人从财楼商行借款问题的证明》签名说是朱某个人所借。
4、书证
（1）《请求博罗县公安局依法对惠州利丰进出口有限公司法定代表人、总经理朱某（控股股东）涉嫌职务侵占、挪用资金罪一案进行刑事立案侦查申请书》、《请求博罗县公安局依法督促经济犯罪侦查大队对涉嫌挪用资金罪一案的被告人朱某缉捕归案申请书》、《请求博罗县中共政法委员会依法督促博罗县公安局对涉嫌挪用资金罪一案的嫌疑人朱某缉捕归案申请书》，证实利某公司王某丙等16名股东联名申请，提出朱某的行为涉嫌职务侵占、挪用资金罪，要求司法机关依法处理；
（2）《企业法人营业执照》、《博罗县国有企业改革领导小组文件》、《惠州市产权交易鉴证书》、《产权出让合同书》、《验资报告》、《专项审计报告》证实，某经济发展博罗公司经济性质是全民所有制，法定代表人朱某；利某公司是有限责任公司，成立于2006年6月6日，法定代表人朱某；博罗县国有企业改革领导小组于2006年3月7日同意某经济发展博罗公司改制，以人民币231.4万元交易价经惠州市产权交易所公开交易并办理了产权交易手续，将某经济发展博罗公司的整体产权以优惠价格180万元（每股1000元，计1800股）转让给该公司的原职工；惠州市产权交易所于2006年4月10日出具鉴证书，确认某经济发展博罗公司与企业内部职工签订企业产权交易合同，同意办理产权交易鉴证手续；
（3）《关于某经济发展博罗公司（利某公司）和朱某个人借款问题的证明》、《证明》，博罗县某财楼家电商行（说明人：黄某新，加盖财楼商行印章）出具证明，内容为：财楼商行于2005年12月23日借给外经发展有限公司3万元、2006年1月19日借给外经发展有限公司2万元。2006年4月期间，朱某找到财楼商行称其本人和其他股东没有资金作新公司的入股金，要求财楼商行借款给其个人，后考虑财楼商行是朱某控股51%就同意借款，后又考虑现金不安全，就转账共四次借出，都是朱某个人写借据给财楼商行。2006年6月6日，财楼商行考虑借款的票据比较多，不好保管，就叫朱某重写了一张汇总借据，因为借款是划账到某经济发展博罗公司账户的，财楼商行便要求朱某在借据旁边加盖了某经济发展博罗公司的印章。至于该140万元怎么分配，财楼商行不知情；
财楼商行于2014年8月8日出具的《证明》（签名黄某英，加盖财楼商行印章），内容：兹有我财楼电器商行是一家个体工商户，黄某英私人借给朱某的钱是由财楼电器账户汇出的。因朱某提供的账户是某经济发展博罗公司的账户，按银行规定私人账户是不能汇款公司账户的，所以黄某英先将款打入财楼账户，再将款汇给朱某，财楼当时没有建立账；
（4）《借据》一张，内容：“因公司资金困难，特向财楼电器商行借款人民币145万元作为各股东入股资金和改制费用。其中：2005.12.23现金3万元、2006年1月19日现金2万元、2006年4月24日转账40万元、2006年4月25日转账40万元、2006年5月8日转账50万元、2006年6月5日转账10万元，合计145万元。”（落款日期：2006年6月6日。借款人：朱某，加盖某经济发展博罗公司印章）；
（5）《收款收据》三张，内容：利某公司于2013年7月29日收到朱某还款15532元、2013年8月9日收到朱某还款30000元；2013年7月5日收到朱某交来应付股金利息365127.83元（按照股金895532元从2006年6至2012年12月计算的利息，记账为朱某转入2006年5月至2013年1月借款利息）；
（6）《银行来账凭证》、《特种转账贷方传票》，证实财楼商行于2006年4月25日至2006年6月5日汇入某经济发展博罗公司在中国农业银行的账户共计140万元；
（7）《朱某应付利息计算依据》，利某公司于2013年7月5日出具利息计算依据的内容：2006年6月止公司借财楼电器商行145万元，每月由财楼电器门店租金支付7500元利息，7500/1450000=0.5172%，即月利率为0.5172%；
（8）利某公司《记账凭证》两份、《收据》一份、财楼商行《收据》一份
利某公司的《记账凭证》、《收据》内容：该公司于2013年1月31日收到朱某归还财楼借款85万元、一份《记账凭证》证明该公司归还财楼商行借款85万元（该凭证日期为2013年3月31日）；
财楼商行《收据》内容：今收到广东省某经济发展博罗公司还款人民币85万元，落款日期为2013年1月13日
（9）执业证书、合伙企业营业执照、惠州市利某进出口有限公司专项审计报告（2006年4月至2013年8月），证实广诚会计师事务所具有合法资质。报告主要内容如下。
①某经济发展博罗公司与利某公司管理层向审计人员提供了“其他账”，这套账记录了某经济发展博罗公司与利某公司2006年4月至2013年8月在上述两家公司财务会计资料中未反映的收支情况；
②2013年7月5日收到朱某还款利息收入365127.83元时，在“其他账”中记录了收入365127.83元，从“其他账”中转出缴入利某公司，在“其他账”中记录了费用支出365127.83元，同时在利某公司账中记录了收入365127.83元；
③至2013年8月31日，某经济发展博罗公司现金有164996.76元、银行存款3414.54元；欠财楼商行131万元；至2013年8月31日，利某公司现金有2878.72元、银行存款333643.74元；“其他账”现金余额229242元；
④财楼商行租用利某公司门店2006年4月至2009年合同租金与利某公司账上租金收入一致，从2010年至2013年6月则每月抵减向财楼商行借款利息费用7500元；7、8月每月抵减向财楼商行借款利息费用4500元（另：“其他账”记录2006年向财楼商行支付利息5.2万元、2007年至2009年每年支付利息9万元、2010年支付利息7500元）；
⑤2007年6月29日，某经济发展博罗公司与魏某胜签订土地使用权转让协议以60万元约定在义和（原义和镇）的一块土地，某经济发展博罗公司于2007年7月2日收到第一笔土地转让款31万元（银行收款）、2007年7月收到第二笔土地转让款29万元（现金收款，某经济发展博罗公司与利某公司均未提供该笔收款的收款收据，此款于2007年7月记入了“其他账”，后2013年3月转计入了某经济发展博罗公司账面）；
⑥某经济发展博罗公司于2006年5月12日、2007年7月24日、2008年5月12日分别资金流向利某公司各股东36万元、34.5万元、76.5万元；2012年8月10日、2013年1月8日分别收到朱某还款3万元、85万元；利某公司于2008年5月9日资金流向利某公司各股东33万元；
⑦某经济发展博罗公司向财楼商行分别于2005年12月23日、2006年1月19日（上述未改制前）借款5万元；2006年4月25日至6月6日借款140万元；2012年8月6日借款100万元；2013年1月6日、13日分别还款29万元、85万元。
（10）某经济发展博罗公司《银行存款日记账》，证实某经济发展博罗公司基本账户于2006年4月24日、26日、5月8日、6月5日共收到财楼商行汇入合计140万元；
（11）某经济发展博罗公司会计《记账凭证》，证实2006年4月30日某经济发展博罗公司会计记账“财楼家电商行转入往来款”80万元；2006年5月31日某经济发展博罗公司会计记账“暂借某财楼家电商行往来款”50万元；2006年6月30日某经济发展博罗公司会计记账“暂借往来款”10万元；
（12）证人胡某乙提供的四张作废材料、两份亲笔书证，证实证人胡某乙后来改变证言的依据、张某乙亲笔所写证言、律师亲笔所写应对公安机关询问的文字内容；
（13）利某、某经济发展博罗公司出纳移交清单、银行查询凭证，证实公司账本或“其他账”均无公司转让土地款29万元的记录，经银行查询该29万元存入朱某个人账户；
（14）《收据》，证实某经济发展博罗公司2007年3月至9月每月收取叶某丙租金17800元；
（15）其他账中的《明细账》、《记账凭证》、《电子记账单》，证实某经济发展博罗公司从2006年5月25日开始至2009年7月，每月从其他账中支付借款利息7500元给财楼商行。2013年7月起收取财楼商行每月租金20000元；
（16）《记账凭证》，证明朱某借款895532元及还款凭证，该证据经证人纪某乙确认，系其事后按照朱某指示于2013年7月初补记；
（17）《银行存款日记账》、《往来明细账》、《记账凭证》、《银行进账单》证实，2006年5月12日第一次注资36万元，其中朱某注资19.8万元，该笔钱由某经济发展博罗公司账户以“惠州利某进出口公司各股东暂借注册资金”的名义提取36万元存入利某公司验资账户，验资后利某公司于2006年7月1日以“转某经济发展博罗公司”名义转出34.5万元给某经济发展博罗公司（此款某经济发展博罗公司未记录为各股东还款，在某经济发展博罗公司会计往来明细账记录为“利某还款”）；2006年7月24日第二次注资34.5万元，其中朱某注资9.9万元（工龄补偿金），该笔钱由利某公司账户以“支费用”名义支取后存回利某公司账户当作第二次股东出资；2008年5月12日第三次注资109.5万元，其中朱某注资76.3万元，该笔钱由出纳胡某乙以个人名义借款于2008年5月9日从利某公司账户提取33万元，于2008年5月12日从某经济发展博罗公司账户提取76.5万元存入个人账户，后再存回利某公司账户当作第三次股东出资；
（18）惠州卓立会计师事务所2012年4月出具的审计报告证实，其他应付款欠财楼商行145万元；
（19）银行查询记录，证实朱某于2007年7月12日以其个人姓名在中国农业银行博罗北门路支行开户，当天分两次存入其账户29万元。
5、被告人供述及辩解，朱某在侦查阶段的供述及自书的说明不稳定。曾经供认，2006年向财楼家电商行借款140万元是公司借款，用于其个人出资和其他股东出资，没有经过公司讨论，也没有召开股东大会，其已分三次归还了89万多元及利息365127.83元给公司。收到魏某胜的土地转让款中，有29万元存入自己账户使用，已归还给公司。
6、和解协议书、刑事谅解申请书、利某公司股东会议决议、股权转让合同、工商登记表、认罪书、悔过书，证实朱某与利某公司全体股东达成和解协议，由朱某以每1%股权1.8万元的价格转让35%股权给其他股东并已在工商部门办理了变更登记。利某公司作出股东会决议，书面谅解朱某。朱某出具了书面《认罪书》、《悔过书》，自愿对指控的29万元以挪用资金罪认罪，对指控的89万多元认可审判机关依法认定的事实和定罪量刑。
7、人口信息表，证实朱某于1950年11月6日出生，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人朱某身为改制前某经济发展博罗公司的法定代表人、总经理及改制后利某公司的董事长、总经理，在改制期间利用其职务便利，挪用某经济发展博罗公司和利某公司的资金1185532元归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。因此，对公诉机关指控朱某犯职务侵占罪的罪名予以变更。根据本案的诉争焦点和法律规定，综合评述如下。
（1）140万元系朱某个人借款还是公司借款的问题。本案中，国企某经济发展博罗公司经主管部门批准改制，由原某经济发展博罗公司职工购买该公司资产成立利某公司，利某公司承接原某经济发展博罗公司的一切债权债务。为顺利改制，某经济发展博罗公司原总经理即朱某经接洽后，某经济发展博罗公司向财楼商行借款145万元，由朱某出具借条并加盖某经济发展博罗公司印章。其中5万元用于日常业务，140万元用于改制费用。在案证据证实，145万元借条内容注明“因公司资金困难”而向财楼商行借款，借款人为朱某且加盖了公司印章，该借款由财楼商行直接转入某经济发展博罗公司账户，由公司支付利息。虽然朱某在案发前向公司出具借条和还款付息，但其事后行为不影响该借款属公司借款的性质，应予认定该借款属于公司借款和公司资金。
（2）全体股东参与成立利某公司的出资除经济补偿金外，不足部分均由公司出资验资，朱某该行为是职务行为还是个人行为的问题。朱某作为改制期间并存运营的两个公司的董事长、总经理，在涉及公司重大事项且未经股东会议讨论决定的情况下，其个人决定用公司的资金为全体股东成立利某公司支付验资资金。因大多数小股东的经济补偿金足以支付个人出资，而不足支付的仅为少数股东且数额不大，朱某从中获得的利益最大。因此，该行为应予认定其利用职务便利实施的个人行为。
（3）朱某将公司资金895532元用于个人股权出资行为的定性问题。朱某利用职务便利，挪用某经济发展博罗公司及利某公司的895532元的资金，用于新设立的利某公司应由其个人出资的入股款，公司资金实际变更到朱某名下，数额巨大，该行为公司的财会人员及部分股东知情，且其在案发前退还该款并支付利息，该行为符合挪用资金罪的构成要件，应予认定为挪用资金罪而非职务侵占罪。
（4）朱某指示财会人员将公司转让土地款29万元存入其个人账户并用于个人生活开支的定性问题。朱某指示财会人员将公司的土地转让款29万元存入其个人账户用于个人生活使用，该行为有公司财会人员知情、经手，未作平账处理，案发前已归还该款，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应予认定为挪用资金罪而非职务侵占罪。
本院认定朱某挪用资金895532元的上述事实，书证有改制文件、营业执照、具有公司借款内容且加盖公司印章的借据、公司入账账本记录、银行转账凭证、专项审计报告等，有公司归还本金及支付该借款利息给财楼商行的相关凭证，有朱某向公司或财楼商行还款895532元及支付该款利息的相关凭证，且有朱某曾经供认该140万元系某经济发展博罗公司向财楼商行借款的供述，证人纪某乙、高某丙、胡某乙等知情人证实140万元系公司借款、由公司还本付息且目前结欠财楼商行（包括该借款）共131万元、朱某系在股东提起知情权诉讼后还款付息、出具借条和入账、还款等内容的证言、债权人财楼商行的经营者证实系朱某个人商谈但该款属公司债务的证言。以上关联证据互相印证，形成完整的证据链条，足以认定；朱某指示财会人员将公司土地转让款29万元存入其个人名下并由其个人生活使用、案发前退还给公司的事实，有朱某的供述、证人纪某乙、高某丙、胡某乙、黄某丙等知情人的证言、书证银行查询记录、退赃记录账本及相关凭证、专项审计报告等证据互相印证证实，足以认定；朱某共挪用公司资金1185532元，数额巨大，在刑事立案前已全额退款，并退赔895532元本金的利息365127.83元给利某公司，其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。
综上，对庭审中朱某及其辩护人提出朱某不构成职务侵占罪的辩护意见予以采纳，对朱某提出140万元属个人借款不构成犯罪的辩解不予采纳，对辩护人温志刚提出借财楼商行的140万元属朱某个人借款、从中使用895532元出资与其他股东在该款中出资同属于公司决策出资、朱某该行为属职务行为而非个人行为、朱某使用的29万元既不属于某经济发展博罗公司资金亦不属于利某公司资金不构成犯罪等上述无罪辩护意见均不予采纳，对辩护人王成提出朱某个人向财楼商行借款140万元从中使用895532元出资入股、目前朱某尚有余款在公司不构成犯罪的辩护意见不予采纳，对其提出朱某挪用公司29万元构成挪用资金罪而不构成职务侵占罪的意见予以采纳。
鉴于朱某已全额退款，并退赔挪用资金本金895532元的利息365127.83元，予以从宽处罚，对辩护人王成提出朱某具有从轻处罚情节的辩护意见予以采纳。诉讼期间，利某公司作出股东会议决议，同意由朱某将其所持利某公司的35%股权以每1%股权按1.8万元价格转让给利某公司除其本人外的其他股东，并已在工商部门办理了过户登记，全体股东签名出具了书面谅解申请书，对朱某予以刑事谅解，请求法院对朱某判处缓刑。基于朱某对挪用资金895532元性质的法律认识不足，且本院认定的罪名变更了公诉机关的定性，不宜认定其没有主观悔罪表现。朱某在庭审后出具书面认罪书和悔过书，对挪用资金29万元自愿认罪，表示对公诉机关指控其职务侵占895532元是否构成犯罪认可审判机关对该事实的认定和定罪量刑。因此，朱某确有悔罪表现。考虑上述量刑事实和量刑情节，对朱某予以从宽处罚并宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条的规定，本案经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：
被告人朱某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄金生
审 判 员 王 敏
人民陪审员 黄石强
二〇一五年四月八日
书 记 员 叶 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。