浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第67号
上诉人（原审被告）：刘津。
委托代理人（特别授权代理）：冯济桅，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈学军。
委托代理人（特别授权代理）：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。
上诉人刘津为与被上诉人陈学军委托理财合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月28日，陈学军（甲方）与刘津（乙方）签订《证券投资代客理财服务协议》一份，双方约定：甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在中信金通杭州朝晖路营业部开立的资金账户，开户名为郦筱虹，起始资金为900万元。双方约定刘津在2011年3月29日到2012年3月29日期间有偿代理投资理财服务。双方最终结算日为2012年3月29日。乙方拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权；甲方拥有资金调拨权，即只有甲方可以取出资金。开户后甲方把账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码即从券商转银行、从银行转券商的资金密码和银行账户密码），由乙方进行交易。乙方在操作甲方账户期间，甲方不得再操作自己的账户（包括乙方不知情时和事先未同乙方协商）。甲乙双方约定盈利分成方式是甲方得60%、乙方得40%。双方原则上2个月结算一次，如有盈利按上述比例分成，由甲方将盈利部分汇到乙方指定的银行账户；如有亏损乙方承诺将亏损额进行填补。乙方承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。即在最终结算日甲方账户中资产总额需大于或等于900万元。如果在最终结算时甲方账户出现亏损，无论亏损多少则乙方无条件将所亏额度如数补齐。甲方对其账户中的证券持仓负有保密责任，不得将持仓名称即数额透露给第三方，也不得自己另行单独开户操作该股。如果有证据表明因甲方泄密或擅自操作造成乙方无法按计划进行操作而导致账户亏损，则乙方不承担任何责任。若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方未与乙方协商在本协议期间出现出金等违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按50%分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任。甲乙双方不得单方面违约，否则本协议终止，但乙方必须无条件遵守合约直至合约到期。乙方必须按照合同承担对甲方的信托责任。乙方希望甲方完全信任乙方，并且在本协议执行期间甲方不得干预乙方任何操作或者私自操作，以免干扰乙方的投资策略及投资计划。甲方可以在任意时间内查看并监控自己的资金情况。2011年3月29日郦筱虹资金账户余额为8999382.95元。后因该资金账户亏损，刘津于2011年6月27日向上述资金账户存入250000元用于弥补亏损。截至2012年3月29日，该账户总资产为5921908.18元。截至2012年6月29日，该账户总资产为5464722.89元。截至2012年7月2日，该账户总资产为5524167.89元。另查明，陈学军、郦筱虹系夫妻关系。
原审法院审理认为：陈学军与刘津在《证券投资代客理财服务协议》中约定“盈利分成方式是甲方陈学军得60%、乙方刘津得40%。如有亏损乙方承诺将亏损额进行填补。乙方承诺在本合作期最终结算时所操作的甲方账户为非亏损状态。”上述约定即为俗称的保底条款，该条款是否有效成为解决本案争议的关键。关于保底条款的效力，我国法律、行政法规对此未作明确规定。故对保底条款的效力不能作简单的有效或是无效的评判，而应该综合合同相关条款的约定、双方订立合同的目的以及合同的履行情况等因素作出判断。证券投资理财项目本身风险与利益并存，双方当事人在案涉《证券投资代客理财服务协议》中约定了投资收益分配及亏损承担，刘津一直从事股票和期货投资工作，在受托投资管理事宜时，应视为其对潜在的投资风险具有足够意识和考虑，故双方自愿约定的合同条款既符合公平、合理原则，也符合当事人意思自治原则，不宜简单地认定无效。综上，对刘津的该辩称意见不予采纳。关于案涉账户的最终结算日，陈学军称其于2012年6月29日从刘津处取回交易密码，因此主张最终结算日为该日。刘津则称2012年2月中旬开始其即未操作该账户，而是由陈学军自行操作。刘津并陈述其依据在于842B2B84BE7A的电脑物理地址并非其所有，其从未使用该物理地址的电脑操作过案涉账户，但根据陈学军提供的资金对账单显示，案涉资金账户于2012年1月30日等时间即多次由该物理地址的电脑进行过操作，该物理地址也与（2014）杭下商初字第950号案件中刘津用于操作陈学军资金账户的电脑物理地址一致，故其陈述明显自相矛盾，法院对其辩解不予采信，应确定双方资金账户的最终结算日为2012年6月29日，该日郦筱虹资金账户余额为5464722.89元，现陈学军以2012年7月2日的资金余额5524167.89元向刘津主张，系其对自身权利的自由处分，应予以尊重。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘津于判决生效后十日内赔偿陈学军账户资金损失3475215.06元；二、刘津于判决生效后十日内支付陈学军逾期利息损失340252.51元（暂算至2014年1月27日，此后按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满日止）；三、驳回陈学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38605元，由刘津负担37050元，由陈学军负担1555元。
刘津不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、首先，根据《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》中关于委托代理制度的相关规定，除非代理人存在故意欺诈、恶意串通、明显不当代理或存在其他过错外，代理人不对自己的代理行为承担民事责任，不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。本案涉及的股票投资操作亏损是不可归责于代理人的事由，刘津依据其自身所学知识受陈学军的委托，对陈学军的账户进行操作，并没有任何的欺诈、恶意串通或明显不当代理行为，其后果不应当由代理人承担。其次，刘津与陈学军约定的保底条款当为无效，但其他条款当为有效。委托理财的性质是一种委托投资关系，众所周知，投资的本质特征是必然存在一定风险，如果委托人因保底条款而不承担风险，则与投资的本质特征相悖。原审法院认定该保底条款有效，致使陈学军规避和转嫁了全部的理财风险，违背了基本经济规律。《中华人民共和国证券法》第一百四十三条明确规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。尽管该法条主要规范的是证券公司等金融机构的行为，但法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应有借鉴和引导作用。最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第四条中也认为保底条款违反了应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应为无效。再次，陈学军的行为明显存在过错。陈学军作为有正常理智的成年人，且在委托刘津对其股票账户进行操作前，已经有自行操作账户进行股票买卖的经验，也有购买股票亏损的记录，因为股票账户的亏损才主动找到刘津要求代为操作股票账户，对股票账户可能亏损的风险应有合理的预见。在有预见的情况下，陈学军还与刘津签订保底条款，将全部风险转嫁给刘津，明显违背了公平原则。二、2012年1月30日曾有人使用物理地址为842B2B84BE7A的电脑对郦筱虹账户进行过操作并不能当然得出“郦筱虹账户在2012年2月中旬后至6月29日前全部由刘津进行股票买卖操作”的结论，原审法院认定事实错误。在（2014）杭下商初字第950号案件的原审程序中，刘津仅仅认可了“陈学军在2012年农历过年前后擅自对股票账户进行买卖操作，刘津本人也在操作陈学军账户”的事实。在无其他证据加以佐证的情况下，陈学军至少还有在2012年2月中旬前通过物理地址为842B2B84BE7A的电脑对郦筱虹账户进行过操作的可能。三、原审法院依据陈学军所提供证据中的“参考成本”来确定其所遭受的损失额没有事实和法律依据。按照陈学军所提供的相关证据，在2012年8月3日这一天，郦筱虹账户共持有日发数码366950股，“参考市价”分别为12.550元，“参考成本”为5926069元，“参考市值”为4605222.50元。“参考盈亏”为-1320846.70元。既然仅仅是“参考成本价”、“参考成本”、“参考市价”、“参考盈亏”，说明证据的出具单位-
证券公司（暂不论证券公司是否有确定损失数额的资质）也没有给出准确的损失数额，故郦筱虹账户的实际盈亏数额无法确定。综上，请求二审法院判令撤销原审判决，查清事实后依法改判；判令一、二审的诉讼费用由陈学军承担。
陈学军答辩称：原审判决适用的法律和认定的事实是正确的，请求二审法院驳回刘津的上诉请求，维持原判。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于刘津是否应当依照《证券投资代客理财服务协议》约定，在双方最终结算时补齐陈学军提供的理财账户中出现的亏损。上述《证券投资代客理财服务协议》系刘津与陈学军自愿签订，未违反法律与行政法规的明确规定，故应当遵循合同意思自治原则，对双方均有约束力。本案中，刘津主张陈学军在结算日前擅自对股票账户进行买卖操作，违反了相关合同约定，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。此外，原审判决根据陈学军提出的诉讼请求，以2012年7月2日的股票账户余额作为认定亏损数额的依据，未超过双方均认可的最终结算日时股票账户余额的亏损数额，亦未损害刘津的合法权益，本院予以支持。综上，刘津提出的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37323.7元，由刘津负担。刘津于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 迎 华
审 判 员 袁 正 茂
代理审判员 王杨沁如
二〇一五年三月十二日
书 记 员 沈 冰 洁