安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终112号
上诉人（原审原告）安徽乾帝枸杞养生啤酒有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路325号东城时代广场1幢办公楼商业B座1411室，统一社会信用代码91340100MA2MUWU29M(1-1)。
法定代表人王振，该公司董事长。
委托代理人戎本亮，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市瑶海区市场监督管理局，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路980号，统一社会信用代码113401020996120065。
法定代表人李杰，该局局长。
委托代理人孙婷，该局工作人员。
委托代理人徐凡，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）合肥市工商行政管理局，住所地安徽省合肥市庐阳区沿河路111号，统一社会信用代码11340100002994037L。
法定代表人陈明，该局局长。
委托代理人梁奋起，该局工作人员。
委托代理人刘荣玉，该局工作人员。
上诉人安徽乾帝枸杞养生啤酒有限公司（以下简称乾帝啤酒公司）因诉合肥市瑶海区市场监督管理局（以下简称瑶海区市场局）、合肥市工商行政管理局（以下简称合肥市工商局）行政处罚及行政复议一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。现已审理终结。
原审认定:2016年12月7日，瑶海区市场局五里井市场监督管理所执法人员接到王某某等人举报，称辖区内乾帝啤酒公司销售的枸杞养生啤酒产品中有涉嫌虚假宣传的行为，执法人员随即来到该公司的办公经营场所，现场检查发现其正在经营销售的产品外包装标注有“CCTV央视上榜品牌”字样，乾帝啤酒公司的上述行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定。瑶海区市场局于2016年12月7日依法立案调查。查明：乾帝啤酒公司即原安徽巧保姆日化有限公司（安徽巧保姆日化有限公司2014年2月14日成立，并于2014年11月1日与黄山市迎客松啤酒股份有限公司签订了代加工啤酒协议，委托其生产“乾帝御酒”牌枸杞养生啤酒，合同期限至2016年12月31日止）于2016年4月27日依法取得营业执照，并于2016年8月23日起，委托昇兴（安徽）包装有限公司为其加工印制罐体。以有奖销售的方式设置了四种奖项：“特等奖泰国双飞五日游（价值5888元），一等奖宝马21速山地自行车一部（价值1888元），二等奖再来一箱啤酒，三等奖再来一罐啤酒，中奖率为50%”。所设奖项中的特等奖泰国双飞五日游（价值5888元），在安徽省旅游服务合同中显示实际价格为2280元，在枸杞养生啤酒的罐体、外包装和品鉴订货会的宣传画页上标注有价值1888元的二等奖宝马21速山地自行车一辆（早期该奖项为一等奖），在乾帝啤酒公司与天津淇荣科技有限公司签订的销售合同及各地代理商提供的当事人发放给各地代理商的兑奖政策中显示，该自行车实际上为定制版26寸山地自行车，价值仅为188元一辆。乾帝啤酒公司以误导欺骗的手段，误导消费者对其生产的产品进行消费，属于不公平竞争，构成了虚假宣传和欺骗性有奖销售的行为。经查，乾帝啤酒公司在其产品外包装、宣传页上标注使用了“CCTV央视上榜品牌”等字样，中国中央电视台于2015年8月6日在央视网上发布“关于从未颁发‘央视上榜品牌’等称号的声明”，称：“中央电视台广告经营中心从未向任何一家企业颁发过上述称号或证书。”以上事实主要有现场检查笔录、进货单据、询问笔录、陈述申辩笔录、照片等证据证明。2017年5月10日，瑶海区市场局依法告知乾帝啤酒公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。2017年5月11日乾帝啤酒公司要求举行听证，2017年5月24日瑶海区市场局举行了听证会议。根据以上事实和证据，认定乾帝啤酒公司在其产品外包装和宣传页上标注使用“CCTV央视上榜品牌”字样的广告用语，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定，属于对商品作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为；乾帝啤酒公司在其产品外包装和宣传页上印制使用“特等奖泰国双飞五日游价值5888元”、“宝马21速山地自行车一辆价值1888元”带有欺骗性有奖销售字样的行为，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款第（一）项“谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示”之规定，属于欺骗性的有奖销售行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条规定，“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款”，和《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”，并参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第四条第一款第三项“3.违法经营额在十万元以上，或者虚假宣传行为造成他人人身伤害或者较大财产损失的，处以十万元以上二十万元以下的罚款”之规定，于2017年5月31日作出合瑶市监五行处字〔2017〕1号行政处罚决定书，对乾帝啤酒公司处罚如下：1.责令停止违法行为；2.罚款200000元。乾帝啤酒公司不服，于2017年6月15日向合肥市工商局申请行政复议，该局同日受理，并于2017年8月14日作出合工商复决字[2017]49号行政复议决定书予以维持，并于2017年8月15日邮寄送达乾帝啤酒公司。乾帝啤酒公司不服诉至一审法院，请求判决撤销瑶海区市监局作出的合瑶市监五行处字〔2017〕1号行政处罚决定书和合肥市工商局作出的合工商复决字[2017]49号行政复议决定书。
原审另查明，瑶海区市场局所属办案单位于2017年3月4日报行政机关负责人批准，办案期限延期一个月。由于案情复杂，2017年4月3日经集体会议讨论决定继续延期。
原审认为：乾帝啤酒公司在其产品外包装和宣传页上标注使用“CCTV央视上榜品牌”字样的广告用语，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款之规定，属于对商品作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为；乾帝啤酒公司在其产品外包装和宣传页上印制使用“价值5888元”、“价值1888元”字样，违反了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款第（一）项之规定，属于欺骗性的有奖销售行为。瑶海区市场局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十六条、第二十四条第一款、《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第四条第一款第三项的规定，于2017年5月31日对乾帝啤酒公司作出的合瑶市监五行处字〔2017〕1号行政处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，该局受理案件后，经调查取证，告知了乾帝啤酒公司陈述、申辩以及听证的权利，并依乾帝啤酒公司申请依法举行了听证，作出的行政处罚程序合法。合肥市工商局复议程序合法。案经一审法院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第一款的规定，判决驳回乾帝啤酒公司的诉讼请求。
乾帝啤酒公司上诉称：一、瑶海区市场局作出的行政处罚程序违法。根据《行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项：听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。本案中，上诉人申请了听证，瑶海区市场局举行了听证会，听证主持人为刘峰。根据瑶海区市场局向一审法院提交的证据十九、二十，刘峰参与了本案的会议讨论，并在《案件核审表》“承办人”处签字，说明刘峰参与了本案的办理，为本案的承办人之一，其无权作为听证会的主持人。在举行听证会时，上诉人并不知道刘峰的真实身份，也不知道刘峰是否参与本案的办理，直至诉讼时，看到被上诉人提交的证据，才知主持人刘峰是本案的承办人员。因此，本案承办人员刘峰担任听证会的主持人，违反了法律规定，严重影响了听证的公平、公正的效力，属于严重的程序违法。二、被上诉人的处罚事实不清，适用法律错误。被上诉人作为市场监督管理部门，应当对市场上流通的商品进行监督、查处，其处罚的依据应为市场流通的产品。本案中，瑶海区市场局所查处的宣传材料、产品外包装等均在上诉人的办公场地查封。该部分物品被查封时，存放在上诉人的办公场所，并未向公开的市场流通，至于是否流通、流通多少尚属于未知数。两被上诉人提交的材料中，没有任何证据能够证明其查封的物品在公开的市场中进行过流通，也没有在公开的市场发现、查获与本案同样的商品。因此，仅仅凭借被上诉人在上诉人办公场所查封的物品就处罚上诉人，属于证据不足，处罚依据不足。综上，被上诉人的行政处罚程序违法、证据不足，请二审法院依法撤销一审判决及两被上诉人的行政处罚及行政复议决定。
瑶海区市场局答辩称：一、本案中刘峰并非本案调查人员，根据听证笔录内容，刘峰为本局法规科科长，听证前曾向上诉人表明身份，核审是行政案件程序，主持听证会也是依法进行，并无不当，上诉人提到的证据十九、二十也可以看出本案调查人员并不是刘峰，上诉人不但明知刘峰的具体身份，且在听证过程中也清楚知道本案调查人员的身份。二、根据上诉人提交的情况说明及2016年6月至12月发货量及发货清单两份证据可以看出上诉人一直在销售相关产品，此外，2016年12月15日对上诉人的询问笔录内容可以反映出上诉人已将相关商品投入市场流通，本案正是由于各地经销商对于上诉人许诺的相关营销兑现政策提出异议，进而提出投诉，现有证据能够形成完整的证据锁链，上诉人提出其所主张的商品没有进入流通市场与事实不符。
合肥市工商局答辩称：同一审答辩意见及瑶海区市场局的答辩意见。
瑶海区市场局向一审法院提供了以下证据、依据：一、关于对乾帝啤酒公司的投诉函，证明瑶海区市场局接到投诉举报材料，要求瑶海区市场局查处。二、乾帝啤酒公司营业执照副本、食品经营许可证副本、王振身份证复印件；三、授权委托书、王成龙身份证复印件；四、现场检查笔录；五、现场检查照片及宣传册；六、询问通知书、当事人询问笔录；七、当事人陈述书；八、黄山市迎客松啤酒有限公司营业执照副本、全国工业产品生产许可证、吴顺九授权委托书、身份证复印件、询问笔录、销售合同；九、昇兴（安徽）包装有限公司营业执照、情况说明、朱立杨身份证复印件、询问笔录、罐体加工合同、奖盖订单；十、协助调查函、国内挂号信收据、中国中央电视台《关于从未颁发“央视上榜品牌”等称号的声明》；十一、安徽省旅游服务合同；十二、山地自行车销售合同；十三、投诉经销商身份证复印件、询问笔录、经销商授权书、特约经销商合同书；十四、经销商投诉情况汇总、情况说明；十五、2016年6月-12月份发货量和货款金额汇总表、安徽乾帝枸杞养生啤酒订货会政策情况说明，证明乾帝啤酒公司存在违反《反不正当竞争法》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》的违法行为。乾帝啤酒公司承认其在枸杞养生啤酒外包装、宣传页标注“CCTV央视上榜品牌”字样并采取有奖销售的方式将枸杞养生啤酒销售给各个代理商的事实；十六、案件来源登记表；十七、立案审批表；十八、行政处罚案件有关事项审批表（建议扣押物品）、实施行政强制措施决定书、（场所、设施、财务）清单、解除扣押审批表、收条；十九、行政处罚案件有关事项审批表（建议延长期限）；二十、案审（合议）记录表；二十一、案件审核表；二十二、行政处罚听证告知书及送达回证、行政处罚听证申请书、听证审批表、行政处罚听证通知书、听证笔录、听证报告；二十三、行政处罚案件有关事项审批表（行政处罚建议）；二十四、行政处罚审批表；二十五、行政处罚决定书及送达回执，证明行政处罚程序合法。法律依据：《反不正当竞争法》第九条、第十三条、第二十四条、第二十六条；《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条、第四条、第七条；《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准》第二章第一节第四条，证明瑶海区市场局进行行政处罚所依据的相关法律规定。
合肥市工商局向一审法院提交了以下证据：合工商复决字[2017]49号行政决定复议案卷，证明我局作出的行政复议决定书事实清楚、程序合法、适用法律正确。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项，证明行政复议程序合法。
乾帝啤酒公司未向一审法院提供证据。
本院经审查，根据采信的证据，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案被诉《行政处罚决定书》于2017年5月31日作出，2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）自2018年1月1日起施行，因此本案应适用修订前的1993年《反不正当竞争法》。修订前的《反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其它方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第三条第一款第（一）项规定：“禁止下列欺骗性有奖销售行为：（一）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。”本案中，上诉人公司销售的啤酒外包装和宣传页上印制了“CCTV央视上榜品牌”以及“开盖有奖”、“泰国5日游一名（价值5888元）”、“宝马21速山地自行车一辆（价值1880元）”等字样，违反了上述规定，瑶海区市场局依据修订前的《反不正当竞争法》第二十四条第一款及第二十六条的规定，作出的案涉《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。合肥市工商局作出的《行政复议决定书》亦符合法律规定。上诉人上诉称刘峰参与了案件的会议讨论，并在《案件核审表》“承办人”处签字，因此刘峰为本案的承办人之一，不能担任听证会的主持人。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十七条规定，案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。第四十八条规定，核审机构接到办案机构的核审材料后，应当予以登记，并指定具体承办人员负责核审工作。本案中，瑶海区市场局法制科作为案件核审机构，负责案件核审工作，核审机构与办案机构为不同的机构。刘峰为瑶海区市场局法制科科长，作为案件核审的承办人员在《案件核审表》上“承办人”处签字，符合上述规定。且瑶海区市场局提供的《立案审批表》、《询问（调查）笔录》等证据均显示，刘峰并非行政处罚案件的办案调查人员，作为听证会的主持人并未违反相关法律规定。另，本案中，扣押案涉啤酒的场所虽是在上诉人的办公场所，但2017年3月21日对陈新红、伍元国的询问（调查）笔录、2017年4月1日对王成龙的询问（调查）笔录以及上诉人的法定代表人王振在2016年12月15日的询问（调查）笔录中的陈述，结合上诉人出具的《2016年6月至12月发货量和货款金额》等证据，能够充分证明与被查封啤酒相同包装的啤酒一直在市场上流通。综上，上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由安徽乾帝枸杞养生啤酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施光远
审 判 员 潘 攀
代理审判员 都 宏
二〇一八年六月十一日
书 记 员 程 文
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。