重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终3183号
上诉人（原审被告）：重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心，住所地重庆市永川区西大街168号，组织机构代码45064026-7。
法定代表人：黄玲，主任。
委托诉讼代理人：刘兴科，重庆石松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市永川区渝达建筑有限责任公司，住所地重庆市永川区子庄路1号，统一社会信用代码91500118203762320Q。
法定代表人：刘肖斌，总经理。
委托诉讼代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。
上诉人重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心（以下简称永川计生中心）因与被上诉人重庆市永川区渝达建筑有限责任公司（以下简称渝达建司）招投标合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第00167号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永川计生中心委托诉讼代理人刘兴科、被上诉人渝达建司委托诉讼代理人袁国章到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永川计生中心上诉请求：撤销原判，驳回渝达建司的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人收到中标通知书后不能认定合同成立，一审法院认定中标通知书发生后，永川计生中心作出的承诺即生效，就此认定合同成立生效有误。二、一审法院认为双方是否签订书面合同并不影响“合同实质性内容”即承诺的效力，亦即招标人拒绝签订书面合同的行为并不影响合同的成立是错误的。三、未能签订建筑工程施工合同及渝达建司不能进场施工的原因，不在永川计生中心，而是政府基于公共利益的调整，导致无法签订正式的合同，应属于不可抗力，不应当承担责任赔偿责任。永川儿童医院的建设属于政府公共利益的工程，永川儿童医院的修建需要永川发改委等相关部门的审批，未能签订书面的建筑工程施工合同属于政府政策原因。并且，永川计生中心在2013年2月19日向渝达建司发出《关于暂缓永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程建设项目的函》等函件，已在发生不可抗力之后第一时间告知渝达建司，尽到了通知的义务，不应当承担任何的赔偿责任。四、渝达建司主张的各项损失费用于法无据。1、渝达建司的损失只有招标公示费、招标服务费及投标保证金的利息损失。在规划调整之后，永川计生中心及时通知了渝达建司，投标保证金的利息只能计算至2013年2月24日。2、《中华人民共和国合同法》第ll3条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”所以可得利益损失存在合同违约的情况，而本案未签订书面的建筑工程施工合同是由于不可抗力造成的，所以上诉人不承担可得利益损失赔偿责任。3、不应当支付履约保证金的利息损失。2013年10月12日，永川计生中心与渝达建司共同向重庆市永川区建委提交退还保证金的申请表，因规划调整，终止该项目的建设，永川计生中心尽到了自身的配合义务，因客观上规划调整，不应当支付履约保证金的利息。
渝达建司辩称，本案的建设施工合同已经成立。双方没有签订书面合同是因为永川计生中心自己申请扩大规模，不是政府主动调整规划。对于可得利益损失，一审法院已经委托鉴定，一审判决符合规定。对于保证金，需要永川计生中心签字才能退回。
渝达建司向一审法院起诉请求：要求永川计生中心退还招标保证金50000元、招标公示费800元、招标服务费20200元，赔偿渝达建司可得利益损失620000元及其他经济损失100000元【保证金310000元的利息损失(按照中国人民银行同期贷款基准利率，从支付之日计算至返还之日止)、模板丢失和运费损失】。
一审法院认定事实：渝达建司系从事房屋建筑工程施工总承包的有限责任公司，施工资质为贰级。永川计生中心就其拟建的重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程（以下简称扩建工程）（工程地址：永川计生中心内）进行公开招标。2012年12月28日，渝达建司向重庆市永川区公共资源综合交易管理办公室交纳了50000元投标保证金，参与扩建工程投标。2013年1月9日，渝达建司向重庆市永川区公共资源交易中心交纳了国有建设工程信息公告费800元。次日，渝达建司通过银行汇款方式向重庆市永川区建设工程管理中心交纳了履约保证金260000元和服务费5200元。同日，渝达建司向扩建工程招标代理机构重庆凯弘工程咨询有限公司潼南分公司交纳了代理服务费15000元。2013年1月24日，渝达建司在重庆市永川区建设工程招标投标办公室领取了《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》和永川计生中心发出的《重庆市建设工程中标通知书》（以下简称《中标通知书》）。《中标通知书》载明：“中标人：重庆市永川区渝达建筑有限责任公司我单位拟建的重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程，经评标委员会评定并报建设工程招标投标监督管理机构备案，确定你单位为中标人，中标价格为人民币2654168.83元（其中含安全文明施工专项费用30277.10元）。中标工程范围：本次招标活动提供设计施工图范围以内的部分工作内容，包括基础工程、主体工程、电气、给排水安装工程（不含室内装修），招标期内招标人的答疑资料、澄清资料、补遗资料、技术交底，工程规模为总建筑面积2165.90㎡，框架结构5层，高20.55米，中标工期120天‥‥。你单位收到中标通知书后，在30天前到我单位签订承发合同。”但此后，永川计生中心并未按《中标通知书》约定期限与渝达建司签订正式的建筑工程施工合同。
2013年2月19日，永川计生中心向渝达建司发出《关于暂缓永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程建设项目的函》，告知渝达建司：“因我单位扩建工程建筑项目规划设计有变化，经请示上级同意现需暂缓项目工程的建设”。同月22日，渝达建司就永川计生中心发出的上述函件进行了复函，要求永川计生中心履行招标文件并签订书面的施工合同。2013年3月4日，渝达建司再次向永川计生中心发出《关于永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程建设项目签订施工合同的函》，载明：“我司取得中标通知书后，除办理了相关前期手续外，还多次到贵单位商谈施工合同细节，并应贵单位要求于2013年1月20日提前进场，将部分模板材料等运至施工现场。我司于2013年2月22日对贵单位发出的《关于暂缓永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程建设项目的函》进行了复函，要求履行招标文件，签订施工合同，贵单位无任何回复。现我司再次致函，要求贵单位履行招标文件规定，签订施工合同。”永川计生中心承认收到该函件，但否认曾要求渝达建司于2013年1月20日提前进场。
2013年10月12日，永川计生中心与重庆市永川区计生集爱医院向重庆市永川区建设委员会提交了《履约保证金退还申请表》，因规划调整，终止该工程项目建设，申请将履约保证金260000元退还渝达建司。同月16日，重庆市永川区建设工程管理中心向渝达建司退还了该履约保证金260000元。
一审另查明，2012年10月18日，重庆市永川区卫生局向永川区儿童医院作出《关于同意设置永川区儿童医院的批复》，同意设置永川区儿童医院。2012年12月28日，重庆市永川区规划局向永川计生中心颁发建设工程规划许可证，该许可证载明永川计生中心申请的新建业务用房项目的建设规模为2173.60平方米。
2013年2月21日，重庆市永川区发展和改革委员会（以下简称永川发改委）作出永发改审批〔2013〕25号批复，原则同意永川区儿童医院门诊及住院综合楼项目可行性研究报告，该批复中批准的该项目业务用房面积为15000平方米。同年4月27日，重庆市永川区规划局向重庆市永川区计生集爱医院颁发建设项目选址意向书，同意重庆市永川区计生集爱医院申请的重庆市永川区儿童医院门诊、住院综合楼建设项目选址，该建设项目拟建容建筑面积不大于15000平方米。同年6月8日，永川发改委作出永发改审批〔2013〕89号批复，同意永川区计生集爱医院关于永川区儿童医院门诊及住院综合楼的立项申请，该批复中批准的该项目的建设规模为25000平方米。同年6月21日，重庆市永川区规划局向重庆市永川区计生集爱医院发出永规地字〔2013〕58号函，同意将永川区儿童医院门诊及住院综合楼项目计容建筑面积调整为25000平方米。同年8月7日，重庆市永川区规划局向重庆市永川区计生集爱医院发出永规地字〔2013〕80号函，同意将永川区儿童医院门诊及住院综合楼项目建设用地面积由4256平方米调整为6124平方米。
2015年9月9日，永川发改委向一审法院出具《关于永川区儿童医院建设项目规划的情况说明》，载明：“永川区人民法院：根据重庆市发改委关于申报2013年卫生事业中央投资储备项目的通知，永川区人民政府争取到了中央资金2900万元用于儿童医院建设。根据区委十三届四次全委会精神和区规委2013年7次会议精神，明确由永川区人口与计划生育生殖健康中心（永川区计生集爱医院）具体承建。特此说明”。
2015年2月3日，渝达建司申请对涉案扩建工程的可得利润损失（按市场行情）进行司法鉴定。同年5月13日，重庆昊天建设工程造价事务所有限公司出具昊天造价[2015]鉴字第0501号司法鉴定意见书，载明：由于承包人的管理能力差异，建设工程施工实际可得利润（按市场行情）约为工程造价的12%～25%（即约30万元至62万元之间）。渝达建司为此支付鉴定费10000元。
一审还查明，2013年1月20日，渝达建司与重庆筑厦商贸有限责任公司签订了《建筑模板租赁合同》，约定由渝达建司向重庆筑厦商贸有限责任公司租赁规格为厚1.5cm的木模板730平方米，用于永川区人口与计划生育生殖健康中心扩建工程，日租金为0.40元/平方米，租期为120天，租金合计35040元。
一审法院认为，根据双方的诉辩称意见及庭审查明的事实，本案争议的焦点主要有以下两个方面：一是双方之间的建设工程施工合同关系是否已经成立；二是渝达建司诉请的损失赔偿范围如何确定。一、关于双方之间的建设工程施工合同关系是否已经成立的问题。作为招标人的永川计生中心系从事生殖健康服务的事业单位，案涉扩建工程符合国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的公用事业项目范围，根据《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第三条的规定，该工程项目属于必须进行招投标的项目范畴。因此，本案应优先适用《招投标法》的相关规定，在《招投标法》没有规定时，应适用《合同法》的相关规定。
《招投标法》第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任；第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出后三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第五十七条第一款规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从前述规定来看，《招投标法》及《实施条例》并未对招标人在发出中标通知书后未与中标人订立合同时合同成立与否作出直接规定。
作为调整民事合同行为基本法的《合同法》规定当事人订立合同的方式是要约、承诺，且在承诺生效时合同即已成立。本案中，作为招标人的永川计生中心发布的载明有招标人名称、工程名称、地址、规模、招标范围、投标人资质登记等内容的招标公告属于《合同法》第十五条规定的要约邀请。渝达建司作为投标人响应该《招标公告》内容提交报价并向招标人即永川计生中心提交《投标文件》的行为具备《合同法》第十四条规定的要约特征，应视为要约。永川计生中心在确定渝达建司为中标人后向渝达建司发出的包含有中标价格、中标工程范围、中标工期等内容的中标通知书符合《合同法》规定的承诺特征，应视为承诺。按照《招投标法》第四十五条第二款的规定，中标通知书在发出后对招标人和投标人即具有法律约束力，即永川计生中心作出的承诺即已生效。
按照前述论断，中标通知书作为承诺，既是对投标文件的认可，也是对投标文件所确认的招标文件所载内容的认可，因此招标人发出中标通知书时全部招投标文件所记载的双方的权利义务的约定均具有了法律效力。《招投标法》第四十六条第一款和《实施条例》第五十七条第一款亦进一步明确规定招标人和投标人在中标通知书发出后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，而该“合同实质性内容”实际是由全部招投标文件构成的合同内容。按照该条规定，该合同内容具有比普通合同更强的法律效力，即使双方达成合意，也无权背离该合同实质性内容订立其他协议。因此，永川计生中心向渝达建司发出中标通知书后，双方的合同不但成立，而且具有优于普通合同的效力。
《招投标法》第四十六条第一款和《实施条例》第五十七条第一款是对招标人和投标人订立书面合同义务的规定。本案中，作为招标人的永川计生中心在发出中标通知书后并未与作为投标人的渝达建司签订书面合同。此时，根据永川计生中心的辩称意见，双方争议的焦点在于在招标人和中标人未签订书面合同的情况下，双方的合同关系是否成立。一审法院认为：上述相关规定与“招标人和投标人在中标通知书发出后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的相关规定是并列存在的，后者的成立并不以前者为条件，因此，双方是否签订书面合同并不影响“合同实质性内容”即承诺的效力，亦即招标人拒绝签订书面合同的行为并不影响合同的成立。《合同法》关于法定书面形式的规定是为了兼顾交易效率和交易安全两项价值而对合同形式自由原则的合理补充，而非否认当事人的合意对合同成立的核心意义。《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容虽不能完全取代正式的书面合同，但涉案合同的核心条款已经具备。《合同法》第十二条规定的八项条款并不都是决定合同成立的必要条款，有些条款没有规定，不影响合同成立。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条亦明确规定在人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立，除非法律另有规定或当事人另有约定的除外。本案中，《招标公告》、《投标文件》、《中标通知书》的内容显然已包含了该条规定的三个核心要素。
综上，永川计生中心与渝达建司之间的建设工程施工合同关系已经成立，且不存在未能满足《合同法》第四十四条第二款规定或者当事人约定生效要件的情形，该合同一经成立即已生效。
二、关于渝达建司诉请的损失赔偿范围如何确定的问题。根据前述论断，涉案合同即已成立并生效，当事人即应依约履行合同义务。一方当事人未依约履行义务即应向另一方承担违约责任。本案中，永川计生中心在发出中标通知书后未履行与渝达建司签订书面合同等合同义务，应承担由此给渝达建司造成的经济损失，但渝达建司诉请的各项损失亦应符合法律规定。1、投标保证金50000元及利息损失。《实施条例》第三十一条规定，招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息；第五十七条第二款规定，招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。按照前述规定，招标人在终止招标或者与中标人签订书面合同后即应退还投标保证金并支付银行同期存款利息。本案中，永川计生中心在中标通知书约定的2013年2月24日前未与渝达建司签订书面合同，即应及时向渝达建司退还投标保证金50000元并按照中国人民银行同期存款基准利率支付从2012年12月29日至2013年2月24日的利息，逾期未退还，还应支付资金占用利息损失。渝达建司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期资金占用利息损失不违反法律规定，予以支持，但对2012年12月29日至2013年2月24日利息，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，超出部分不予支持；2、履约保证金260000元的利息损失。永川计生中心拒绝与渝达建司签订书面合同，即应及时向渝达建司退还该履约保证金，逾期未予退还应承担支付资金占用利息损失。渝达建司主张按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年1月11日起至2013年10月16日计算资金占用利息损失符合法律规定，予以支持。3、招标公示费800元、招标服务费20200元。该两笔费用均为在招投标过程中产生的必要费用，且渝达建司已主张可得利益损失，其无权再同时主张该项费用。故渝达建司要求永川计生中心支付招标公示费800元、招标服务费20200元的诉讼请求不能成立，不予支持；4、模板丢失和运费损失。渝达建司并未举示证据证明永川计生中心同意其提前进场，由此产生的损失应由其自行承担。即使提前进场系经永川计生中心同意，渝达建司举示的证据尚不足以证明租赁费用已实际产生及模板丢失的具体损失金额。故渝达建司要求永川计生中心赔偿模板丢失和运费损失的诉讼请求不能成立，不予支持。5、可得利益损失620000元。永川计生中心未依约与渝达建司签订书面合同，已构成违约，应赔偿由此给渝达建司造成的可得利益损失。永川计生中心虽对该司法鉴定意见书的结果与本案的关联性提出异议，但并未举示证据以推翻该司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书应作为本案定案依据予以采信。根据该司法鉴定意见书的鉴定结果，根据渝达建司的施工资质等级等案情实际，一审法院酌情主张530833.77元（2654168.83元×20%），对渝达建司诉请的可得利润超出部分不予支持。
综上所述，涉案合同关系已经成立并生效，永川计生中心辩称涉案合同未成立的理由不能成立，本院不予采纳。永川计生中心未与渝达建司签订书面合同的行为已构成违约，应承担向渝达建司支付各项经济损失的违约责任，但渝达建司诉请的各项经济损失应符合法律规定，对超出部分本院不予支持。永川计生中心并未举示充分证据扩建工程与永川区儿童医院门诊及住院综合楼项目之间的关联性，且即使其辩称的项目变更属实，该情形亦不属于《合同法》规定的不可抗力情形，故永川计生中心的该项辩解理由不能成立，不予采纳。判决：一、由永川计生中心于该判决生效之日起5日内退还渝达建司投标保证金50000元；二、由永川计生中心于该判决生效之日起5日内赔偿渝达建司可得利益损失530833.77元；三、由永川计生中心于该判决生效之日起5日内赔偿渝达建司利息损失（其中投标保证金50000元的利息，从2012年12月29日至2013年2月24日，按照中国人民银行同期存款基准利率计算，从2013年2月25日起，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至退还之日止。履约保证金260000元的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年1月11日起计算至2013年10月16日）；四、驳回渝达建司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取7490元，鉴定费10000元，合计17490元，由渝达建司负担1500元，由永川计生中心负担15990元。
二审中，永川计生中心对渝达建司收到中标通知书后，双方之间的建设工程合同成立并生效无异议，认为该中心不是投标保证金的收款单位，不是退款的主体，投标保证金不应由该中心退还。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：1、渝达建司中标后未能实际施工，永川计生中心是否构成违约；2、如永川计生中心违约，渝达建司的损失如何计算。
关于永川计生中心是否违约的问题。二审中，双方对建设工程合同成立并生效无异议，本院予以确认。根据查明的事实，建设工程施工合同成立后，永川计生中心并未将扩建工程交由渝达建司承建。永川计生中心称是因为政府规划的调整导致渝达建司未能承建。本院认为，永川计生中心在招投标时，应当对扩建工程的规模、投资等有充分的认识，在此基础上才能进行招投标工作，以保证招投标的严肃性。现扩建工程并未取消，只是扩大了规模和投资，导致不能按照之前的招投标结果履行各自义务。在此过程中，并无证据证明渝达建司有过错，反而是永川计生中心因建筑规模、投资调整等原因导致合同不能履行，故永川计生中心已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任。
关于渝达建司的损失如何计算问题。二审中，双方关于渝达建司损失争议的主要焦点是5万元投标保证金是否应由永川计生中心退还和渝达建司的可得利益损失如何计算。本院认为，根据查明的事实，收取保证金的是重庆市永川区公共资源综合交易管理办公室，永川计生中心并未收取渝达建司的保证金，既然未收款即无退还的义务，故渝达建司要求永川计生中心退还保证金的请求不应支持。对于可得利益损失。永川计生中心在发出中标通知书后未履行与渝达建司签订书面合同已构成违约，应承担由此给渝达建司造成的经济损失，包括可得利益损失。一审中，一审法院就此问题依法进行了司法鉴定，结论为可得利益约为工程造价的12%-25%。本院认为，根据渝达建司的资质，结合本案的客观实际情况，按16%的标准已足以弥补渝达建司的损失，故本院对该损失酌情主张424666.88元。至于履约保证金的利息损失，一审对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认，不再赘述。
综上所述，永川计生中心的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市永川区人民法院（2015）永法民初字第00167号民事判决；
二、重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心于本判决生效之日起5日内赔偿重庆市永川区渝达建筑有限责任公司损失424666.88元；
三、重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心于本判决生效之日起5日内赔偿重庆市永川区渝达建筑有限责任公司履约保证金利息损失（以260000元为基数，自2013年1月11日起计算至2013年10月16日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
四、驳回重庆市永川区渝达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取7490元，鉴定费10000元，合计17490元，由重庆市永川区渝达建筑有限责任公司负担7540元，重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心负担9950元；二审案件受理费14980元，由重庆市永川区渝达建筑有限责任公司负担6450元，重庆市永川区人口与计划生育生殖健康中心负担8530元
本判决为终审判决。
审判长 刘玉妹
审判员 沈 娟
审判员 吴贵平
二〇一七年九月十三日
书记员 母雪桥