北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初4814号
原告鑫海贸易顾问有限公司，住所地香港特别行政区铜锣湾谢斐道408-412号华斐商业大厦1801-1802。
法定代表人司义秋，董事。
委托代理人康莉，北京市铸成律师事务所律师。
委托代理人关鹤，北京市铸成律师事务所实习律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人常兆莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人河南黄河旋风股份有限公司，住所地河南省长葛市人民路200号。
法定代表人乔秋生，董事长。
委托代理人赵莹，北京市金台律师事务所律师。
原告鑫海贸易顾问有限公司（简称鑫海公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年6月28日作出的商评字[2016]第57097号关于第1356989号“旋风及图”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年9月18日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人河南黄河旋风股份有限公司（简称黄河旋风公司）作为本案第三人参加诉讼，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。原告鑫海公司的委托代理人康莉、关鹤，被告商标评审委员会的委托代理人常兆莉，第三人黄河旋风公司的委托代理人赵莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对鑫海公司就第1356989号“旋风及图”商标（简称复审商标）所提撤销复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：
本案复审商标为2014年《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）修改决定实施前已经获准注册的商标，依据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》，实体问题的审理应适用修改前的《商标法》。本案的争议焦点为：黄河旋风公司在2011年12月22日至2014年12月21日期间（简称指定期间）是否在“真空吸尘器”等全部商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。黄河旋风公司在案提交的产品买卖合同、河南省国家税务通用机打发票等证据已经形成了完整的证据链，可以证明黄河旋风公司在中国大陆地区于指定期间内对复审商标所核定使用的商品进行了真实、有效、合法的商业使用。故复审商标在核定使用商品上的注册应予以维持。
原告鑫海公司诉称：第三人提交的产品买卖合同与河南省国家税务通用机打发票均未出现复审商标，且出现的商品为型材切割机，并不是复审商标核定使用的商品，也不与这些商品类似。且产品买卖合同与河南省国家税务通用机打发票多为复印件，该部分证据在没有提供原件佐证的情况下不能视为有效证据。对于第三人在复审阶段提交的其他证据，原告同意被告在被诉决定中的认定。第三人提交的证据不足以证明在指定期间内复审商标在核定商品上进行了真实、有效的商业使用。综上，被告事实认定错误，请求法院判决撤销被诉决定，责令被告商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人黄河旋风公司述称：第三人自申请注册复审商标至今已近20年，并在第7类商品上申请了几十枚“旋风及图”或“黄河旋风及图”商标，足以证明第三人对“旋风及图”商标的重视程度，并不存在连续三年不使用的情形。第三人申请注册的复审商标也是第三人的企业字号，第三人的经营范围与复审商标核定商品范围也一致，客观上证明了复审商标一直处于长期使用中。商标注册人在核定使用的一种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。第三人提交的证据形成了完整的证据链，证明第三人一直在正常使用复审商标开展经营活动。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
复审商标系第1356989号“旋风及图”商标,由黄河旋风公司于1998年8月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并经核准注册，核定使用在第7类：真空吸尘器；电砂轮机；厨房用电动机；木材加工机；造纸机；电动制饮料机；自行车工业用机器设备；土特产杂品加工机械；电动擦鞋机商品上。经续展，商标专用权期限自2010年1月21日起至2020年1月20日止。
2014年12月22日，鑫海公司就复审商标向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。受理该申请后，商标局经审理后，作出了商标撤三字[2015]第Y005906号决定，认为黄河旋风公司提供的商标使用证据有效，故维持复审商标的注册。
收到前述决定后，鑫海公司不服该决定，于2015年8月26日向商标评审委员会提出复审申请。在复审程序中，黄河旋风公司提交了以下主要证据材料：2012-2014年度财务报表；2013-2015年度河南增值税专用发票；河南省国家税务局通用机打发票；黄河旋风公司（机械事业部）原材料入库单、收货单、暂估入库价格清单提货单；河南省地方税务局通用定额发票；外购件产品质量检验单、验收单；产品买卖合同；宣传册。
在本案审理过程中，商标评审委员会将黄河旋风公司在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉决定的证据向本院提交。经质证，鑫海公司认为黄河旋风公司所提交的使用证据并无原件核对以确认其真实性，故对相关证据材料的真实性不予认可。对于未显示复审商标以及不在指定期间内的证据的关联性不予认可。
诉讼过程中，黄河旋风公司补充提交了以下证据材料：“旋风及图”、“黄河旋风及图”系列商标注册信息；第三人营业执照；标牌；商标许可使用合同及销货清单；“黄河旋风×××及图”商标被认定为驰名商标的批复；“黄河旋风及图”商标河南省著名商标证书；“旋风”商标河南省著名商标证书，用以证明第三人对复审商标的使用情况；型材切割机行业标准，用以证明型材切割机与电砂轮机相关联。经质证，鑫海公司认为商标许可使用合同未提交发票与之佐证，对于真实性不予认可。著名商标证书为第14类商品与本案复审商标核定使用商品无关，且认定日期晚于指定期间，对于关联性不予认可。
鑫海公司提交了以下证据材料：百度有关“旋风电砂轮机”等关键词的搜索结果，用以证明复审商标与其核定使用商品无关联；第三人第1185641号“旋风及图”商标注册信息，用以证明第三人在型材切割机商品上的使用系对第1185641号商标的使用。经质证，第三人认为百度搜索结果未经公证，对于真实性不予认可。对于商标注册信息的真实性予以认可，对于证明目的不予认可。
以上事实，有复审商标的商标档案、当事人在复审程序与诉讼程序中提交的证据及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案的争议焦点为复审商标是否在指定期间即2011年12月22日至2014年12月21日期间在核定商品上进行了合法有效的使用。该指定期间跨越了修改前与修改后的《商标法》的适用时间，鉴于修改后的《商标法》在商标三年不使用撤销上所用条款的内容与修改前的《商标法》内容无差别，适用新法审查复审商标的使用情况对当事人并无不利，故本院在法律适用上适用修改后的《商标法》。
《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
《商标法》第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。
《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第六十六条第二款规定，前款所称使用的证据材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
根据商标因三年不使用撤销案件的审理思路，被申请撤销商标的一方即黄河旋风公司应承担举证证明其在指定期间内在核定商品上使用了复审商标。本案中，黄河旋风公司为证明其对复审商标的使用情况，提交了河南省增值税发票，其上显示商品为型材切割机、水磨石机、钢筋切断机。通常情况下，如该公司在该类商品上仅有复审商标一件注册商标时，可以认定其系对复审商标的使用。但是，黄河旋风公司在第7类型材切割机、路面切割机、石材磨抛器具商品上还另有第1185641号“旋风及图”商标，故此无法凭该是证据材料即认定其对复审商标进行了实际使用。此外，前述发票证据上所显示的商品亦与复审商标所核定使用的商品不符，黄河旋风公司虽认为型材切割机等商品与复审商标核定使用的电砂轮机商品为类似商品，且提交了型材切割机标准予以证明，但鉴于前述论述，即黄河旋风公司对其是否将复审商标在型材切割机上进行了实际使用尚未证明，故此更无法论及在电砂轮机上的使用。黄河旋风公司提交的商标许可使用合同及销货清单虽显示商品为电动制饮料机、土特产杂品加工机械等商品，但鉴于销货清单未显示复审商标，且为黄河旋风公司所自制，在黄河旋风公司未提交发票等证据与之佐证的情况下，不足以证明其在核定商品上对复审商标进行了真实、有效的商业使用。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定虽然作出程序合法，但存在事实认定错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第57097号关于第1356989号“旋风及图”商标撤销复审决定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对原告鑫海贸易顾问有限公司就第1356989号“旋风及图”商标所提无效宣告申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，原告鑫海贸易顾问有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人河南黄河旋风股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年二月二十日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶