吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终245号
上诉人（原审原告）：刘永恒，男，1974年2月22日生，汉族，住长春市南关区，现住长春市南关区。
委托代理人：王立柱，长春市宽城区律政法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张彦波，男，1976年11月11日生，汉族，住长春市二道区，现住长春市二道区。
委托代理人：吴迪，吉林今典律师事务所律师。
上诉人刘永恒因与被上诉人张彦波合伙协议纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2015）二民二初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘永恒及其委托代理人王立柱，被上诉人张彦波及其委托代理人吴迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘永恒在原审诉称：2014年6月30日，经与张彦波协商，双方合伙买了一台解放牌J6P型牵引车，此后该车在刘永恒处经营，张彦波随车管理，后因合伙出现矛盾，张彦波退出合伙。但2014年8月1日起至2014年8月29日张彦波到蚌埠的账目并未结清。经刘永恒结算后，张彦波尚欠刘永恒人民币38416元，刘永恒多次向张彦波催要拒不给付，故刘永恒诉至法院，请求法院判令张彦波给付刘永恒欠款38416元，并由张彦波承担本案诉讼费用。
张彦波在原审辩称：1.张彦波不欠刘永恒欠款38416元，二人不存在借贷关系；2.刘永恒与张彦波之间的合伙买车经营行为，已经经过长春市宽城区人民法院裁决，刘永恒另行起诉违反了一事不再理的原则。3.刘永恒与张彦波之间的合伙已经进行清算，即张彦波退伙不参与分红，刘永恒给张彦波出具了退伙款240000元的欠条。
原审法院经审理查明：刘永恒与张彦波是多年朋友关系，经协商，刘永恒、张彦波一起购买车辆并共同运输经营，其中张彦波购买经营车辆并作为司机跟车运输，刘永恒提供运输订单。2014年6月30日，张彦波购买解放牌J6P型牵引车一辆（车牌号为吉AD64**），为便于经营，该车车籍登记在刘永恒经营的长春天昊运输有限公司名下。2014年8月1日，张彦波携带初次经营费用20000元现金，与另一名雇佣司机及刘永恒哥哥刘某某一起随车从长春出发开始运输经营。每到目的地结算时，客户均依运输协议约定，将部分运费以现金及油卡形式交付张彦波，部分运费通过银行转给刘永恒。结算后，经营车辆再根据刘永恒提供的客户及货运线路赶往下一个目的地。2014年8月31日，运输至安徽蚌埠时，因刘永恒与张彦波之间出现矛盾，张彦波将自己手中经营期间所剩15000元现金交于刘永恒哥哥刘某某后停止经营。2014年9月1日，张彦波提出退伙并将其单方记载所经营期间账本交予刘永恒。2014年9月5日，刘永恒向张彦波出具返还入伙本金240000元欠条。
原审法院认为：一、关于刘永恒、张彦波的法律关系。刘永恒、张彦波之间为个人合伙关系，经过短暂共同经营后，2014年9月5日，刘永恒向张彦波出具返还入伙金的欠条后，张彦波已经退伙。刘永恒诉请张彦波给付的欠款实际是合伙期间的经营利润（经营利润=经营收入-
经营支出）。二、关于张彦波抗辩主张是否成立。刘永恒称在张彦波提出退伙后，双方未进行清算，故现提起诉讼请求张彦波给付经营利润。张彦波抗辩称在提出退伙后双方已进行清算，并在清算后由刘永恒向张彦波出具返还入伙本金的欠条，故不同意刘永恒诉请。按照习惯，合伙人在退伙或合伙解散前，要对合伙账目进行清算，清算后再对合伙期间的债权债务及剩余资产进行分配。经庭审查明，张彦波提出退伙时将账本交予刘永恒，张彦波交付账本在前，刘永恒向张彦波出具返还投资款的欠条在后，刘永恒出具欠条前手中持有账本不进行清算，在不知经营期间盈亏情况下，直接向张彦波出具返还投资款的欠条，不符合常理。若在张彦波提出退伙后，双方已经进行清算，在刘永恒知悉账本记载情况下，《欠条》作为清算的凭证，可推定刘永恒认可张彦波已经上交的营运剩余款15000元，故对张彦波抗辩主张原审法院予以支持。三、关于刘永恒提交的证据是否能证明其诉请。即使双方未进行清算，刘永恒庭审中提交的证据也无法证明其诉请数额。理由如下：1.关于经营收入，一审庭审中刘永恒提交四份运输协议予以证明，其中两份未显示运费总额也无张彦波本人签字，且张彦波不予认可，不予采信。剩余两份运输协议显示的运费总额与刘永恒主张合伙期间经营收入为123540元不符。2.关于经营支出，刘永恒以张彦波提供的账本为计算依据，该证据是张彦波单方记载的每日流水账目，未记载经营期间的经营支出总额，记载形式不规范，支出与收入标记不明确，且刘永恒依此计算的数额也未得到张彦波认可，同时该证据没有其他证据相佐证，仅凭刘永恒单方计算无法确定合伙期间经营支出总额。经营收入不确定，经营支出不确定，在无法确定是盈利还是亏损情况下，刘永恒向张彦波诉请给付经营利润，其证据不充分。综上，刘永恒诉请证据不充分，缺乏事实依据，承担举证不能责任。故对刘永恒请求张彦波给付欠款38416元不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定判决：驳回刘永恒的诉讼请求。案件受理费760元，由刘永恒负担。
宣判后，刘永恒不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、一审法院不应按照习惯和推定来认定本案事实：上诉人与被上诉人之间为合伙关系，2014年9月1日被上诉人提出退出合伙关系，2014年9月5日上诉人给被上诉人出具欠条一枚，返还入伙本金240000元给被上诉人，在长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第1862号庭审笔录中，被上诉人自行陈述，其愿放弃利益分配，更能证实上诉人与被上诉人之间并未进行合伙清算，上诉人与被上诉人结算账目，返还欠款事实存在，一审法院不应按照习惯和推定来认定上诉人与被上诉人已经结算。二、上诉人是以被上诉人记录的账目为结算依据的，该证据是被上诉人单方记载的每日的流水账目，上诉人依此进行账目结算并无不可，另外还有各运输客户的协议进行佐证，不存在举证不能，一审法院应让上诉人与被上诉人进行结算，不应驳回上诉人诉讼请求。二审庭审中，上诉人明确其上诉请求为：撤销原判，依法改判，要求被上诉人给付38416元；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张彦波答辩称：1.被上诉人不拖欠上诉人欠款，不存在借贷关系。2.上诉人与被上诉人之间合伙关系已经清算退伙，不拖欠上诉人欠款，请求维持原审判决。
二审庭审中，上诉人申请证人王某出庭作证，王某到庭后证明：上诉人雇佣我当解放牵引车司机，车辆用于拉烟，从四平到江西，2014年8月份我们第一次出车，刘永恒给被上诉人拿过两万元钱，第二次是在通辽，也是8月份在饭店，刘永恒又给被上诉人拿了一万，两次都是现金，都是我们出车路上需要花费的钱，包括住宿、吃饭、过路费、罚款等等。
上诉人对证人证言质证认为：真实性没有异议，证明内容也没有异议。证实了在2014年9月5日，上诉人给被上诉人出具欠条时，该车从8月1日出车后一直到2014年9月7日、8日返回前，该车的一个月时间的账目没有进行清算，上诉人与被上诉人清算账目后，应返还上诉人这次出车后的欠款。
被上诉人对证人证言质证认为：由于被上诉人与证人之间有矛盾，证言真实性有异议，证人含糊其词，被上诉人与上诉人哥哥交接及15000元的事实，一审已经承认，但证人说与自己无关，因此证人证言不应被法庭采信，一审期间上诉人没有提交证人出庭申请，在二审提交的。
本案二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：2015年9月5日，上诉人为被上诉人出具欠条一枚，内容为：“欠张彦波现金贰拾肆万元正九月末还壹拾贰万元正十月末还壹拾贰万元整.欠款人：刘永恒220102197402221617.2014年9月5日”。庭审中，上诉人认可该欠条系其本人亲自书写。在出具该欠条后，上诉人向被上诉人支付5万元，就剩余19万元被上诉人已在长春市宽城区人民法院提起诉讼，长春市宽城区人民法院于2015年3月24日作出（2014）宽民初字第1862号民事判决，判令上诉人给付被上诉人19万元，该判决现已生效。
复查明：1.二审庭审中，上诉人明确其一审诉请的38416元中，包括车辆运营时其“借给”合伙经营实体的运营费3万元及被上诉人应向其给付的利润款8416元。2.上诉人一审提供的由被上诉人书写的合伙经营期间的账本中，记载了自8月1日至8月21日及8月29日的车辆运输过程中的各项收入及支出，但对于8月22日至8月28日的各项收入及支出无任何记载，其中，该账本记载的支出主要包括随行人员的饭费、住宿费、车辆的通行费等。
本院认为：关于上诉人应否向被上诉人给付38416元的问题。1.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，在被上诉人提出退伙并将账册交给上诉人的前提下，上诉人为被上诉人出具欠条的行为应视为双方已对合伙期间的债权债务关系进行了最终结算，且在出具欠条后，上诉人曾依约向被上诉人给付5万元。现上诉人主张依据账册记载合伙经营期间仍有利润款8416元未予分配且此款在被上诉人处，但根据账册记载内容来看，双方合伙期间的支出包括随车人员的伙食费、住宿费、通行费等科目，但在该账册中并未对8月22日至8月28日期间的收入及支出情况进行记载，故原审法院对该账册未予采信并无不当，上诉人的该项上诉主张因证据不足，本院不予支持。2.上诉人主张在合伙经营期间，其曾“借给”合伙经营体3万元，并在二审庭审中申请证人王文出庭作证。由于证人王某曾系上诉人雇佣的员工，其与上诉人之间存在利害关系，故本院对王某的证言不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，在上诉人未提供充分证据证明其主张，且被上诉人亦不认可曾收到此款的情况下，上诉人应承担举证不能的不利后果，故上诉人的该项主张因证据不足，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费760元，由上诉人刘永恒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 谷 娟
二〇一六年三月二十日
书 记 员 张 宠