湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终526号
上诉人（原审原告）：梅萍，女，1970年2月21日出生，汉族，住松滋市。
委托代理人：马正芳，湖北驰华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁ＸＸ，男，1976年10月14日出生，汉族，住松滋市。
委托代理人：史金娥，松滋市大众法律服务所法律工作者。
上诉人梅萍因与上诉人丁ＸＸ身体权纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人梅萍的委托代理人马正芳，上诉人丁ＸＸ的委托代理人史金娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梅萍上诉称：1、一审责任划分不当，上诉人与丁ＸＸ之妻发生的矛盾已经结束，无论谁对谁错都不应该成为丁ＸＸ殴打上诉人的理由，因此，丁ＸＸ应对上诉人的损失承担全部赔偿责任。2、一审未支持上诉人的误工费、护理费和营养费不当。为此，请求二审依法改判。
丁ＸＸ上诉称：1、梅萍无证据证明丁ＸＸ殴打了梅萍，行政处罚书不能作为定案依据。2、鉴定机构认定梅萍构成轻微伤的部位没有并记载在病历之中，伤情鉴定虚假。为此，请求法院依法改判丁ＸＸ不承担赔偿责任。
丁ＸＸ针对梅萍的上诉答辩称：1、松滋市公安局鉴定中心法医损伤检验鉴定所认定梅萍头左侧额顶部有3CM×2CM的头皮下血肿区，但梅萍的住院记录及CT扫描都没有诊断出有头部皮下血肿，医生的视觉判断和CT仪器判断都没有这一可见伤，但公安机关却依照这一不真实的鉴定书对丁ＸＸ作出行政处罚。丁ＸＸ在一审要求鉴定机构出庭接受质询，并要求鉴定机构出具梅萍的伤情照片，但鉴定机构据不提供。因此，行政处罚决定书不能作为定案依据。2、梅萍没有充分的证据证明其伤是丁ＸＸ所为，且梅萍没有提交因伤造成的收入减少的证据，因此，一审法院没有认定误工费、护理费和营养费正确。为此，请求法院依法驳回梅萍的上诉。
梅萍针对丁ＸＸ的上诉答辩称：1、答辩人在一审向法院提交了证人证言及公安机关的行政处罚决定书，可以证明答辩人的伤就是丁ＸＸ所造成。2、丁ＸＸ对行政处罚决定书并未提出异议，该决定书可以作为定案依据。
一审原告梅萍的诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项经济损失共计13511.11元；2.判令被告当面向原告赔礼道歉。
一审认定，梅萍任店长的“吉斯沙发店”和丁ＸＸ为老板的“斯曼克家具店”同在松滋市滨江国际家具城三楼经营家具生意。2016年1月23日17:30左右，梅萍与丁ＸＸ之妻为生意竞争发生纠纷。稍后，“吉斯沙发店”老板周少勇到场，打电话给家具城管理员。家具城管理员岳丛林到场了解情况时，丁ＸＸ也到场。双方纠纷再起。平息后，梅萍报警，松滋市公安局新江口水陆派出所警员出现场。当日，梅萍入住松滋市人民医院至2016年2月5日，花费3542.71元。诊断为颅脑损伤。2016年1月26日,松滋市公安司法鉴定中心鉴定梅萍的损伤程度为轻微伤。2016年3月2日，松滋市公安局新江口水陆派出所作出《行政处罚决定书》，认定梅萍在“吉斯沙发店”内被丁ＸＸ殴打致伤，决定对丁ＸＸ罚款五百元。
审理中，丁ＸＸ申请对梅萍的伤情、误工期、护理期、营养期作出司法鉴定。宜昌三峡司法鉴定中心查阅提交的资料，因所提交的鉴定资料不完整，无法作出准确的鉴定意见，将申请鉴定资料退回，未作出鉴定意见书。
一审认为，2016年1月23日，丁ＸＸ殴打梅萍的基本事实存在。在该纠纷中，丁ＸＸ应负主要责任。关于梅萍请求赔偿误工费、护理费、营养费，因未有司法鉴定意见，赔偿“三期”费用依据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条规定，判决：一、被告丁ＸＸ赔偿原告梅萍医疗费3542.71元、住院伙食补助费650元的70%，即2935元，于本判决生效后五日内一次性付清；二、驳回原告梅萍其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告丁ＸＸ负担。
二审中，当事人均无新的证据向本院提交，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案当事人争议的焦点是：1、丁ＸＸ是否动手殴打了梅萍。2、一审对梅萍的损失认定是否正确。3、一审责任划分是否得当。
丁ＸＸ是否动手殴打了梅萍
首先，从事发当日松滋市公安局新江口派出所接警后对梅萍的询问笔录来看，梅萍指认丁ＸＸ冲进店内用拳头殴打梅萍，并将梅萍打倒在沙发上的事实。其次，梅萍的雇主周少勇在事隔三天后公安机关的询问笔录中也指证丁ＸＸ殴打了梅萍头部几拳。再次，松滋市新江口派出所因丁ＸＸ殴打梅萍之事于2016年3月2日作出行政处罚决定书，对丁ＸＸ作出罚款500元的行政处罚。虽然本案丁ＸＸ一直否认殴打梅萍一事，称“自己准备打梅萍一嘴巴，因保安拉住而没有打到梅萍的头部，而是打到梅萍的肩膀上，梅萍向后一退就坐到沙发上，周少勇见状就过来打我左脸一拳，因保安劝阻双方停止殴打”。本案中，一方面由于受害人自己有指认，侵权人丁ＸＸ自认也有殴打梅萍的动作，另一方面从梅萍下午5时40分被打后到公安机关的询问再到当天晚上八点的住院治疗，其前后情节具有连贯性，因此，本院认定丁ＸＸ殴打了梅萍并致梅萍因伤住院的事实。上诉人丁ＸＸ认为没有殴打梅萍的上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审对梅萍的损失认定是否正确
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”。上诉人梅萍对一审没有支持误工费、护理费和营养费提出异议，本院对一审认定的当事人没有异议的损失予以确认，对有异议的损失作如下认定：关于误工费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，梅萍因伤住院治疗13天，2016年2月5日出院时医嘱休息一个月，2016年3月5日再次医嘱休息半个月。因此，梅萍的误工期可以认定58天，对于梅萍误工费的计算标准问题，因梅萍从事家具销售工作，虽然梅萍在一审向法院提交了用工协议，该协议约定月收入为3000元加提成，但由于梅萍未提交工资清单及其他凭证，因此，只能按2016年湖北省城镇批发零售行业标准计算其误工费为5655.24元（35589元÷365天×58天），上诉人梅萍的该上诉理由成立，本院予以支持；关于护理费的认定：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款和第二款的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，梅萍住院13天，其住院期间因生活不便，确实需要护理，因梅萍未提交护理人员的收入标准，可参照2016年城镇居民服务行业标准计算其护理费为1109.02元（31138÷365天×13天），上诉人梅萍的该上诉理由成立，本院予以支持；关于营养费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，梅萍的住院医嘱虽然有加强营养的医嘱，考虑到梅萍的伤情较轻，没有构成伤残，且其伤为颅脑损伤，不存在需要加强营养进行辅助治疗的手段，因此，本院对梅萍的营养费不予支持。上诉人梅萍的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认定梅萍的损失为：医疗费3542.71元、住院伙食补助费650元、误工费5655.24元、护理费1109.02元，以上合计10956.97元。
一审责任划分是否得当
从本案查明的事实来看，梅萍因拉客之事与丁ＸＸ的妻子发生口角在先，丁ＸＸ赶来殴打梅萍在后，正是因为这个前因，才发生后来丁ＸＸ打伤人的后果。两者虽然没有必然的法律上的因果关系，但此案的前因不能不作为法院在责任划分时所考虑的因素。既不能说吵架必然导致后来的打架，不能说打人者有理。也不能说吵架与后来的打架完全没有关联，不能说打人者是无缘无故的殴打。因此，结合全案事情经过，一审酌情认定梅萍承担30%的责任丁ＸＸ承担70%的责任并无不当，上诉人梅萍要求丁ＸＸ承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院确认梅萍的损失为10956.97元，丁ＸＸ应承担的责任为7669.88元（10956.97元×70%）。上诉人梅萍的上诉理由部分成立，本院支持有理部分。上诉人丁ＸＸ认为没有殴打梅萍的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1584号民事判决；
二、丁ＸＸ于本判决送达之日起十日内赔偿梅萍7669.88元；
三、驳回梅萍的其他诉讼请求。
如未按生效判决履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费100元，二审案件受理费600元，由梅萍负担210元，丁ＸＸ负担490元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 峰
审判员 殷 芳
审判员 李军华
二〇一七年七月四日
书记员 张雅文