山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终472号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志华，男，1976年6月23日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地江苏省射阳县，案发前租住于运城市盐湖区。涉嫌诈骗于2017年1月26日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人王军杰，山西旭辰律师事务所律师。
辩护人黄学芬，山西旭辰律师事务所律师。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人陈志华犯诈骗罪一案，于二O一七年八月二十五日作出（2017）晋0802刑初167号刑事判决。原审被告人陈志华不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈志华，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人陈志华系运城建筑行业江苏籍的包工头。在运城工作期间，曾与运城籍的侯某相处过男女朋友。2016年8月14日，被告人陈志华以办事为由将侯某的一辆车牌号为晋Ｍ×××××大众牌高尔夫轿车借用。次日，被告人陈志华在石某的介绍下，以侯某的轿车是其所购买为由作为质押物，向张某借款。当日，被告人陈志华给张某出具了一张50000元借条，张某扣除2000元利息后，通过石某的银行卡，给被告人陈志华汇款48000元。侯某多次向被告人陈志华索要其车，但该陈借故推脱，最后才向侯某道出已将车质押借款的实情。在之后的三个月里，车主侯某和债权人张某都多次催促被告人陈志华赎车，而被告人陈志华置之不理。2016年12月1日，侯某向公安机关举报陈志华诈骗其车。案发后，公安机关从张某处将质押的轿车扣押，后由被害人侯某认领。经鉴定，该车价值人民币12万元。同时查明，在一审审理期间，被告人陈志华的亲属代其将张某的欠款还清，并得到张某、侯某的谅解。
以上事实有如下经庭审举证、质证的证据所证实：1、被害人侯某的陈述，主要内容为：陈志华是我的前男友，我们之间没有经济纠纷。2016年8月14日，陈志华说要出去办事，借用我的车，我就将车借给了他。我的车是一辆大众高尔夫轿车，是2016年1月21日购买上户的，我妈给了我十万元，首付了九万八，车牌号为晋Ｍ×××××，价值14万元。到了8月20日左右，我给陈志华要车，他说他把车借给别人用了。之后，我就一直给他要车，他就以种种理由推拖。到了9月10日左右，陈志华在微信上告诉我，他把我的车抵押了。我让他把车还给我，他一直推拖。我也不知道我的车抵押给了谁，实在没办法，我就来公安机关报案。我和陈志华没有任何经济往来。最后，公安机关把我的车扣押回来，返还给了我，我对陈志华的行为表示谅解。2、证人石某的证言，主要内容为：我在我叔的房地产工地上认识了包工头陈志华，2016年6、7月份的一天，陈志华给我说他工地急用钱，想用一辆车贷款四万块钱。经我介绍，陈志华认识了开典当行的张某，他们见面后经过商谈，陈志华就用一辆白色的高尔夫车抵押，借了四万块钱，用一个星期，利息1000元，一周后陈志华把钱还清将车赎走。2016年8月份左右，陈志华又说工地着急用钱，还是用之前的白色高尔夫车抵押，借五万块钱，我便又联系了张某。抵押车的时候，张某给陈志华要过手续，但是陈志华说车是分期买的，没有机动车登记证书，只有行车本，说车主侯某是他媳妇，车也是他买的，张某就没再坚持要手续。陈志华把车留给了张某，打了一张五万元的欠条，之后张某扣除了2000元利息，给我账上转了四万八千元，我就把钱给了陈志华。3、证人张某的证言，主要内容为：2016年8月15日早上，我朋友石某给我打电话说他有朋友急着用钱，把一辆白色大众高尔夫轿车抵押给我，借50000块钱。当天下午石某和陈志华一起来找我，陈志华说车是他买给他女朋友侯某的，但是没有手续，我看是石某介绍的，就让他抵押了。我们协商好利息是2000元，之后陈志华给我写了50000元的借条，我扣除了利息之后，就给石某的工行卡里转了48000元，一星期之后我让陈志华来赎车，他说没钱需要缓一缓，又过了一个月他说还是没钱，到最后他都不接我电话了。2017年1月26日，公安机关的办案人员说那车是涉案车辆，就把车扣押了。在法院审理期间，陈志华的姐夫王某替陈志华把我的钱还清了，我对陈志华的行为表示谅解。4、证人王某的证言,主要内容为：陈志华是我的小舅子，他是中共党员，组织关系在江苏省射阳县农商行。他在运城建筑工地上承包工程。陈志华的案件在法院审理期间，我替他还了张某的帐。5、辨认笔录⑴、2017年1月26日，在侦查人员王某杰、黄昭君的主持下，见证人李某的见证下，证人石某从10张不同男性照片中辨认出9号男子是陈志华。⑵、2017年1月26日，在侦查人员王某杰、黄昭君的主持下，见证人李某的见证下，证人张某从10张不同男性照片中辨认出3号男子是抵押大众高尔夫轿车的陈志华。6、物证⑴、运城市公安局盐湖分局扣押物品、文件清单，证明将涉案车辆车牌号为晋Ｍ×××××的白色大众牌高尔夫轿车从张某处依法扣押。⑵、车主侯某出具的“领条”，证明其于2017年2月10日，从公安机关将车牌号为晋Ｍ×××××的白色大众牌高尔夫轿领取。⑶、被告人陈志华对涉案车辆的指认照片一张。⑷、车主侯某对涉案车辆的指认照片一张。⑸、证人石某对涉案车辆的指认照片一张。⑹、证人张某对涉案车辆的指认照片一张。7、价格认定结论⑴、运城市盐湖区价格认证中心运盐价认字[2017]第011号价格认定结论书，主要内容：车牌号为晋Ｍ×××××的大众牌高尔夫轿车的价格认定为人民币120,000元。⑵、运城市公安局盐湖分局鉴聘字[2017]000014号鉴定聘请书及鉴通字[2017]000008号鉴定意见通知书。8、书证。⑴、被告人陈志华的“基本信息”表。⑵、2016年8月15日，被告人陈志华出具的“借条”，证明其将涉案车辆抵押给张某借款人民币五万元。⑶、张某中国工商银行卡交易历史明细清单。9、被告人陈志华的供述，主要内容：2016年4、5月份的时候，因为工地上需要钱周转，我就通过石某把侯某的车抵押给了张某，借了40000元，利息1000元，一周后我就把车赎回来了。8月上旬的一天，侯某说要出去旅游，我就借她的车开了几天。之后又因为工地上需要周转钱，就通过石某再次联系了张某，我还用的侯某的车抵押的，告诉了张某车是朋友的，就给他打了欠条，借了50000块钱，当天石某就把钱打到我的卡里。大概过了5、6天，侯某就回来了，她催我要车，我说车被朋友开走了，让她等几天。8月底的时候，侯某再次让我还车，我就告诉她车被我抵押了50000块钱，现在钱还不上，就一直拖到侯某报案。
原判认为，被告人陈志华利用被害人侯某对其之信任，以借用车辆办事使用之理由，将侯某的车辆得以占有，继而在借车的次日将车辆作为质押物向张某质押借款，其行为反映出借车的目的为质押借款，被告人陈志华向侯某隐瞒了借车目的之真相，方使侯某出借了车辆，即被告人陈志华实施了诈骗侯某财物的行为。被骗的车辆质押给张某之后，虽然被告人陈志华将车辆被质押借款的实情告诉了车主侯某，但该陈对车主侯某多次催促赎车的要求，置之不理，故可认定被告人陈志华主观上具有非法占有侯某财物的主观故意。被骗的车辆价值12万元，数额巨大，因此，被告人陈志华的行为构成了诈骗罪，应负刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。根据法律规定，被告人陈志华无权在其借用的机动车辆上设立担保物权，但其将所借机动车辆作为质押物予以借款，其行为侵害了车主侯某的财产性利益，此类诈骗处分被骗财物的方式与直接变卖被骗财物的侵害方式相比较，情节相对较轻，危害相对较小。结合被害人侯某的财物已追回，被害人侯某对被告人陈志华进行了谅解，可对被告人陈志华从轻处罚。被告人陈志华否认其行为是犯罪行为，说明该陈没有认识到其行为对他人合法财产的侵害和对社会的危害性，应对其科以实刑进行教育。辩护人认为，涉案车辆系被告人陈志华与被害人侯某的共同财产，但纵观控方所有证据，无证据证明有该事实情节的存在，且辩护人亦未向法庭出示证据材料予以证明，辩护的基础应当建立在证据之上，如此辩护意见系不当辩护，不予支持。根据被告人陈志华的犯罪行为、性质、情节和对社会的危害程度，以及其认罪态度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、五十二条、五十三条之规定，判决如下：被告人陈志华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
上诉人（原审被告人）陈志华及其辩护人之上诉及辩护意见认为，1、原判对涉案车辆所有权存在混同举证责任分配错误；2、原判对涉案车辆在抵押后，仍向被害人侯某转账，并就抵押行为取得了被害人侯某同意，避而不淡是错误；3、陈志华的行为不符合诈骗罪的构成要件；4、原判对上诉人陈志华存在依法从轻、减轻处罚的情节未予以采信。综上，上诉人不符合诈骗罪的构成要件，不涉及刑事犯罪。恳请二审法院依法审理，做出公正判决。
经审理查明，原审被告人陈志华以非法占有为目的，虚构“车是他买给他女朋友侯某的，他没有手续”的事实，骗取了被害人张某人民币48000元，构成诈骗的事实清楚，认定上述事实的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈志华以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人张某数额较大财物的行为，已构成诈骗罪。关于其上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，证人侯某的陈述证实上诉人陈志华是其前男友，车是我本人的车，2016年8月14日，陈志华说要出去办事，想借我车，我就把车借给了他。上诉人陈志华的供述印证了侯某的说法，证实了涉案车辆系侯某借给上诉人陈志华的事实。被害人张某的证言证实，上诉人陈志华在借款时说，“车是他买给他女朋友侯某的，他没有手续”。由此证实了上诉人陈志华虚构借用车辆系其买给其女朋友，他没有手续的事实，骗取了被害人张某48000元，其行为构成了诈骗罪。二审期间，其未向本院递交新的证据，故其上诉理由及辩护人的辩护意见因无证据支持和法律依据，本院均不予采信。上诉人陈志华的家属全额退赔被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可以从轻处罚。上诉人陈志华主动递交书面认罪、悔罪书，经核实，系其真实意思表示，其家属主动缴纳罚金，依法可酌情从轻处罚。综上，上诉人陈志华的诈骗数额应认定为人民币48000元。原判认定的其他事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销运城市盐湖区人民法院（2017）晋0802刑初167号刑事判决，即被告人陈志华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人（原审被告人）陈志华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月26日起至2018年1月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 高吉荣
审判长 仇春娟
审判长 崔运太
二〇一七年十一月二十四日
书记员 贾媛媛