北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3643号
上诉人（原审原告）陈鲲。
委托代理人张亮，北京正鼎知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人陈红亮，北京正鼎知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛三毛，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人上海振华重工（集团）股份有限公司，住所地上海市浦东南路3470号。
法定代表人宋海良，董事长。
委托代理人富英君，上海舒滨知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人陈鲲因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3725号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈鲲的委托代理人陈红亮，原审第三人上海振华重工（集团）股份有限公司（简称振华公司）的委托代理人富英君于2014年12月9日来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系“振鲲ZPMC”商标（见下图），由陈鲲于2006年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第6类的“金属建筑结构、保险柜”等商品上，商标注册号为5645300号。
引证商标为第1139209号“ZPMC及图”商标（见下图），于1996年12月16日申请注册，核定使用在国际分类第7类的“起重机”商品上，专用期限至2017年12月27日，权利人为振华公司。
在法定异议期内，振华公司向商标局提出商标异议申请，商标局作出（2011）商标异字第23998号《“振鲲ZPMC”商标异议裁定书》（简称第23998号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。振华公司不服第23998号裁定提出异议复审申请。
振华公司向商标评审委员会提交的证据能够证明下列事实：
上海事诚会计师事务所有限公司出具的事诚会师（2012）4165号审计报告显示：2002年至2004年期间，振华公司针对引证商标品牌宣传费用共计3383036.81元；
中国重型机械工业协会于2010年4月20日出具的行业排名证明振华公司的ZPMC产品遍布全世界76个国家，产量占世界市场75%以上份额；
据《worldcargosystem》统计，1998年起连续12年居全球集装箱起重机订单排名第一位，2002年至2007年国内排名均为第一位；
岸桥供货业绩表显示ZPMC商品于2006年前的国内客户所在地区包括上海、天津、张家港、青岛、厦门、湛江、烟台、汕头、基隆、宁波、广州、香港、福州、蛇口、营口、武汉、丹东、日照、大连、泉州等；
2006年9月，国家质量监督检验检疫总局认定ZPMC集装箱起重机为“世界名牌”；
2005年9月，国家质量监督检验检疫总局授予振华公司的ZMPC港口物料搬运设备为“中国名牌产品”称号；
2005年1月，上海市工商行政管理局授予振华公司在起重机商品上的ZMPC商标为“上海市著名商标”称号；
2005年，中国机械工业联合会、中国机械工程学会联合授予振华公司起重机产品“中国机械工业科学技术奖一等奖”。
2013年12月23日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字（2013）第141460号《关于第5645300号“振鲲ZPMC”商标异议复审裁定书》（简称第141460号裁定），商标评审委员会在该裁定中认为：引证商标在第7类的起重机商品上构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十三条第二款所指的驰名商标。被异议商标完整包含引证商标的主体文字“ZPMC”，且其指定使用的装卸用金属吊带等商品与引证商标核定使用的起重机商品在主要功能用途、消费对象及所属行业等方面存在密切关联性，二者共存于市场易使相关消费者混淆误认，从而误导公众或造成对商品来源的混淆，致使振华公司的利益受到损害，已构成2001年《商标法》第十三条第二款的情形。此外，鉴于被异议商标与引证商标并未构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形，也不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，在案证据不足以证明被异议商标构成2001年《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的情形，故对振华公司依据前述三项法律规定提出的异议复审理由不予支持。综上，商标评审委员会裁定，被异议商标不予核准注册。
陈鲲不服第141460号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，振华公司向法院补充提交了：2011年、2014年上海市著名商标证书、商评字（2013）第1463号争议裁定书、产品销售发票。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。关于陈鲲提出的商标评审委员会没有核实振华公司提交的证据原件从而构成程序违法的理由，因涉及驰名商标认定时的证据真实性问题，并非程序问题，故在对商标评审委员会适用2001年《商标法》第十三条第二款的实体问题审理时予以考虑。
起重机产品，尤其是港口用大型起重机具有一定的专业性和地域性，法院在审理该产品上的商标的知名度时应当充分考虑其相关公众的范围、销售的地域、行业排名等因素。本案中，在案证据可以证明被异议商标申请日之前，引证商标在起重机商品上，在包括中国境内的世界范围内销售区域广泛，综合考虑该品牌在国内的行业排名情况、广告宣传费用审计情况、所获的行业性的、全国性的荣誉情况等，已经达到驰名商标所要求的知名度，故依法认定引证商标在被异议商标申请日前在起重机商品上构成驰名商标。
被异议商标的主要识别部分字母为变形的“ZPMC”，与引证商标相同，构成对驰名商标的复制和摹仿。被异议商标指定使用的“金属梁、钢结构建筑、建筑用金属架、停船用金属浮动船坞”等商品，与引证商标赖以驰名的起重机商品在功能用途、原材料、消费对象等方面相同或类似，或具有一定的关联性，被异议商标指定使用在上述商品上，容易使相关公众将其与引证商标及振华公司相联系，可能对商品来源产生误认，进而损害振华公司的利益。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第十三条第二款的规定。商标评审委员会第141460号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第141460号裁定。
陈鲲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第141460号裁定。其主要上诉理由是：一、原审法院和商标评审委员会认定引证商标为驰名商标存在程序瑕疵，且在案证据不足以证明引证商标属于驰名商标。1、驰名商标应遵循按需认定原则，商标评审委员会引入其他案件中的证据认定本案引证商标构成驰名商标，程序违法。2、商标评审委员会不能证明其将《商标异议复审答辩通知书》送达给陈鲲，程序违法。3、振华公司向原审法院补充提交的证据形成时间均晚于被异议商标的申请日期，不应采纳，且在案证据不足以证明引证商标构成驰名商标。二、被异议商标不属于2001年《商标法》第十三条第二款所指“不予注册并禁止使用”的情形。引证商标标志并非振华公司所独有，目前存在多件他人拥有的带有“ZPMC”字样的注册商标。被异议商标与引证商标差别巨大，并非复制、摹仿引证商标，且被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在主要功能、用途、消费对象及所属行业方面区别较大，关联性不强，不会导致相关公众对商品来源的混淆误认。
商标评审委员会和振华公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有被异议商标和引证商标档案、第23998号裁定、各方当事人在评审程序和诉讼程序中提交的证据、第141460号裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院诉讼中，振华公司补充提交了其企业名称变更证明、引证商标产品国内外销售资料、引证商标的广告宣传材料、振华公司及引证商标所获荣誉证书。其中5份销售合同和2份荣誉证书系原件，其他证据均为复印件。
陈鲲对有原件证据的真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可。商标评审委员会未发表意见。
鉴于上述证据并非商标评审委员会作出第141460号裁定的依据，故本院对上述证据不予采信。
另查，被异议商标指定使用的全部商品为“金属建筑结构；金属建筑构件；金属梁；停船用金属浮动船坞；建筑用金属包层；建筑用金属架；保险柜；金属焊条；装卸用金属吊带；钢结构建筑”。
原审庭审中，陈鲲明确表示对商标评审委员会作出第141460号裁定的行政程序无争议。
上述事实，有振华公司向本院补充提交的证据、被异议商标档案及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于第141460号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
就本案而言，振华公司评审阶段提交的证据能够证明，在被异议商标申请注册前的1998年起，使用引证商标的产品即连续12年居全球集装箱起重机订单第一名，2002年至2004年，振华公司针对引证商标进行的宣传费用即达到300余万元，使用引证商标的产品在中国已遍及20余省市，并曾被认定为“世界名牌”、“中国名牌”、“上海市著名商标”等荣誉称号，振华公司使用引证商标的起重机产品市场份额大、遍布区域广、持续使用时间长、宣传报道支出高，已获得很高市场声誉，并为相关公众广为知晓。因此，商标评审委员会和原审法院认定引证商标在被异议商标申请日前在起重机商品上构成驰名商标，并无不当。陈鲲有关在案证据不足以证明引证商标构成驰名商标的上诉理由，依据不足，不能成立。
同时，被异议商标完整包含了引证商标，且陈鲲未就其选用“ZPMC”作为商标的构成要素进行合理解释，故商标评审委员会和原审法院认定被异议商标构成对引证商标的复制、摹仿亦无不当。被异议商标中字母“Z”的变形及所增加的汉字“振鲲”，均不足以否定被异议商标复制、摹仿引证商标的认定结论。因此，陈鲲有关被异议商标并未复制、摹仿引证商标的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
2001年《商标法》第十三条第二款针对的是在不相同或不相类似商品上对他人驰名商标复制、摹仿的行为，该复制、摹仿行为足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，均构成该条规定的误导公众，致使该驰名商标注册人利益可能受到损害的情形。
本案中，被异议商标指定使用的“金属建筑结构、金属建筑构件、金属梁、停船用金属浮动船坞、建筑用金属包层；建筑用金属架；金属焊条；装卸用金属吊带；钢结构建筑”等商品与引证商标核定使用的“起重机”具有一定关联，且上述商品及被异议商标指定使用的“保险柜”与引证商标核定使用的商品均为专业性较强的商品，而非日常消费品。因此，当被异议商标使用在上述指定商品上时，可能使相关公众认为被异议商标与引证商标之间具有某种联系，或不正当地利用引证商标在起重机商品上的市场声誉，进而损害振华公司的利益。陈鲲有关被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品所属行业方面区别较大，关联性不强，不会导致相关公众混淆误认的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
振华公司向原审法院提交的证据形成时间虽然晚于被异议商标申请日，但在案其他证据足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经达到驰名程度。因此，对陈鲲相关的上诉理由，本院亦不予支持。
鉴于陈鲲在原审诉讼中明确表示对商标评审委员会作出第141460号裁定的程序无争议，故其有关商标评审委员会程序违法的上诉理由，不属本院审查范围，本院对此不再评述。
综上，陈鲲的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈鲲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 王晓颖