吉林省吉林市龙潭区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）龙民一初字第806号
原告：顾成富，男，1965年1月30日生，满族，农民，住吉林市龙潭区乌拉街满族镇大常村*组。
委托代理人：徐立光，吉林松花江律师事务所律师。
被告：吉林市志超工贸有限公司，住所地：吉林市龙潭区乌拉街满族镇汪屯村五社。
法定代表人：赵志成，该公司经理。
委托代理人：赵志超，该公司职员。
委托代理人：任涛，吉林鸣正律师事务所律师。
原告顾成富诉被告吉林市志超工贸有限公司（以下简称志超工贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顾成富及其委托代理人徐立光，被告志超工贸公司的委托代理人赵志超、任涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月底，被告的管理人员赵志超雇佣原告及蔡兴海给被告的建筑物抹灰，双方约定每平方米13元。2012年6月6日晨，原告受被告管理人员赵志超的指派，上跳板干活。10时许，原告从跳板上掉下摔伤，被告急送原告到化工医院救治。原告伤势未痊愈，被告即停付医疗费用，原告无力再支付医疗费被迫出院。经吉林鸣正司法鉴定中心评定为脑裂伤九级残，脊髓损伤为八级残，误工损失日为120天。被告对上述伤残等级提出异议，后经博信司法鉴定中心重新鉴定脑挫裂伤为九级残，脊髓为十级残。根据鉴定结果我们要求：1、伤残赔偿金88，915.00元；2、医疗费6，250.00元；3、护理费11，350.00元；4、伙食补助费6，000.00元；5、误工费59，740.00元；6、交通费1，149.00元；7、后续治疗费13，000.00元；8、后续治疗住院护理费3，019.00元；9、后续治疗伙食补助费1，250.00元；10、后续治疗误工费5，377.00元；11、后续治疗交通费200.00元；12、鉴定费5，455.00元，合计201，705.00元。经协商未果，为保护原告的合法权益。故诉至法院，请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、护理费等共计201，705.00元；2、由被告承担诉讼费。
被告辩称：本案法律关系并非劳务合同的法律关系，而是加工承揽的关系。本案发生原告具有全部过错，被告无过错。本案原告所赔偿的明细很多方面计算标准不准确，依据没有效力。
本案争议的焦点是：1、被告是否是适格的诉讼主体；2、原、被告之间存在何种法律关系；3、原告诉请数额是否合理、合法。
针对本案争议焦点问题，原告向本院提供了如下证据：
1、吉林鸣正司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明：原告受伤被评为8级残、9级残各一项，护理、误工天数为120天。
被告质证认为，该鉴定意见书已经被后期的合法的司法鉴定报告所否定，因此不具有真实性、合法性、关联性。而且，本案的法律关系应该是承揽的法律关系，被告不应承担赔偿责任。
经审查本院认为，该证据已经被新的司法鉴定结论所否定，故不能证明原告受伤等级为8级、9级各一项的事实。但被告对鉴定结论中误工天数120天无异议，本院对此事实予以确认。
2、吉化集团公司总医院、吉林市北华大学附属医院、吉林市骨伤医院医疗费、农村合作社医疗费票据复印件，证明：原告因伤治疗，在吉化集团公司总医院支付医疗费19，894.12元、在吉林市北华大学附属医院支付医疗费25，518.51元、在吉林市骨伤医院支付医疗费3，945.38元。原告在农合报销10，751.58元，未报销1，250.00元，这笔费用要求被告承担。
被告质证认为，该证据是真实的，在附属医院不包含护理费和伙食费我交了25，750.00元，还单交了核磁的费用，没计算在总医药费里。
经审查本院认为，上述证据能够证明原告在吉化集团公司总医院治疗支付19，894.12元、在吉林市北华大学附属医院支付25，518.51元、在吉林市骨伤医院支付3，945.38元以及原告在农合报销10，751.58元的事实，本院予以确认。
3、吉化集团公司总医院住院病历一份，证明：原告受伤后，被送至吉化集团公司总医院住院治疗34天，其中一级护理31天，二级护理3天。
被告质证认为，该证据是真实的。但护理费是被告拿的。原告在吉化集团总医院住院的所有费用都是被告出的。从用药清单上看一级护理30天，二级护理为4天。
经审查本院认为，该证据能够证明原告在吉化集团公司总医院住院治疗期间一级护理30天，二级护理4天的事实，对此本院予以确认。
4、吉林市骨伤医院住院病历一份，证明：原告被转到该医院治疗21天（2012年7月10日至7月31日），均是二级护理。
被告认为，医疗费和护理费都是被告拿的。从住院病人费用汇总单中看出二级护理天数为19天。
经审查本院认为，该证据能够证明原告在吉林市骨伤医院住院治疗二级护理19天的事实，对此本院予以确认。
6、吉林市北华大学附属医院住院病历一份，证明：原告被转到该医院治疗21天（2012年8月28日至9月17日），均是二级护理。
被告对该证据无异议，但认为原告支付了10天护理费，剩余部分是被告支付的。
经审查本院认为，该证据能够证明原告在附属医院住院治疗期间二级护理21天的事实，对此本院予以确认。
7、交通费票据一组，证明：原告花费交通费993.00元，要求被告承担，其中医院的票据是救护车的交通费。
被告质证认为，交通费被告已经全额支付了。在吉化集团公司总医院支付了440.00元，在吉林市骨伤医院支付了300.00元，在吉林市北华大学附属医院支付了450.00元。
经审查本院认为，该证据能够证明原告因伤发生交通费事实，对此本院予以确认。
8、鉴定费票据一组，证明：原告为鉴定伤情支付鉴定费和鉴定检查费1，963.00元。
被告质证认为，该证据是真实的，但此鉴定已被后续鉴定否定，故该费用应该由原告承担。
经审查本院认为，该证据能够证明原告鉴定发生费用的事实，但该鉴定结论已经被推翻，该笔费用应由原告自行承担。
9、吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明：原告后续治疗费13,000.00元、手术期间护理天数25天、误工天数45天。
被告对该证据的真实性、合法性无异议。但认为原告以此计算误工费，其计算标准错误。
经审查本院认为，该证据能够证明原告的待证事实，本院予以确认。
10、后续治疗的鉴定费发票一张及后续鉴定产生的医疗票据四张，证明：原告因鉴定受到的经济损失3，491.36元。
被告对该证据无异议。
经审查本院认为，该证据能够证明原告的待证事实，本院予以确认。
11、交通费票据一组，证明：二次鉴定花费交通费156.00元。
被告认为，原告应列出明细，法院认为合理我们认可。
经审查本院认为，该证据能够证明原告因鉴定发生交通费的事实，对此本院予以确认。
12、吉林市乌拉街满族镇大常村村委会开具的证明一份，证明：原告常年在城市打工，应该按照城市居民的标准计算各项费用。
被告质证认为，该份证据不能证明原告要证明的问题。因为该证据存在矛盾之处，自分产到户一直没有种地与刚才庭审中的原告的自述相违背。如果原告要证明自己常年在城市打工，那么原告应该有瓦工证。
13、房屋租赁合同一份，证明：原告常年在城市打工，在市里租房子，应该按照城市户口标准赔偿。
被告对该证据的真实性有异议，仅有租赁协议不能证明原告在吉林市居住，也不能证明原告一直在吉林市打工。不能证明原告要证明的问题。如果作为证据使用，租赁协议的甲方应该出庭接受质询。
经审查本院认为，上述两份证据不能充分证明原告的经常居住地是在城市及主要收入来源地亦在城市，应按照城市标准计算相应的损失的事实，故本院对其证明力不予确认。
14、证人蔡兴海证言，证明：2012年5月份，证人的弟弟赵志超说有活要干。证人说没人，他说找人吧。证人给原告打了电话，原告到赵志超家他们俩约定13元每平米干抹灰的活。6月6日那天，赵志超的妻子说今天干日工，干一天算一天。赵志超的妻子让证人去干大门外的活，原告在院子里干活，证人在外面干活时听说原告摔伤了。
原告对证人证言无异议。
被告质证认为，本案关于蔡兴海的证据我们不再考虑蔡兴海的证据哪份有效，但蔡兴海前后两份证据互相矛盾，丧失了证人证言的真实性不能作为证据使用。
15、证人佟士国证言，证明：蔡兴海找证人在米业院里干抹灰活，外墙抹灰活剩点，当时证人跟蔡兴海在院外干活，原告受伤时他没看见。当时原告是在干抹窗口的活。工资刚开始是蔡兴海给开的，后来剩点窗口抹不到的小活让我们处理，证人听蔡兴海说今天是日工一天240.00元。
原告对证人证言无异议。
被告认为证人证言不真实，前后矛盾。
经审查本院认为，虽然被告否认2012年6月6日与原告等达成按日工计酬的口头协议，但其并未提供足够的证据，且证人蔡兴海与被告公司法定代表人有亲属关系，其做出的不利于被告的证言具有更高的证明效力。故上述证人证言能够证明赵志超的妻子与原告约定了按日工计酬的事实，对此事实本院予以确认。
针对本案争议焦点问题，被告向本院提交了如下证据：
1、原告出具收条一份，证明：在吉化集团公司总医院住院的票据被告交给了原告，在票据中反映出原告花的医药费用。
原告认为该证据不真实，收条不是我写的，字也不是我签的。我承认在化工医院的医药费是被告拿的。
经审查本院认为，上述证据能够证明原告在吉化集团公司总医院治疗发生的治疗费用系被告支付的事实，对此本院予以确认。
2、吉林市北华大学附属医院出具的收据一份，证明：被告在附属医院交了25，000.00元。
原告对该证据无异议。
经审查本院认为，该证据能够证明被告的待证事实，本院对其证明力予以确认。
3、被告给原告出具的花费清单，证明：被告在事故发生后给原告支付了医药费共计73，144.00元。
原告认为，这是被告自己单方制作的，原告不认可。医疗费21，894.00元与票据不符、陪患费3，400.00元与我无关、伙食费3，300.00元不属实，原告自己拿了900.00元的伙食费。
经审查本院认为，上述证据系被告单方制作，且原告不予认可，但结合原告提供的证据及庭审中自认的事实，本院对其合理部分予以确认。
4、户籍证明一份，证明：原告居住在城镇街边的大常村。
原告认为，原告是农村户口，但是原告在市里打工，应该按城市户口赔偿。原告自己确实有地，但是都包出去了。
经审查本院认为，该证据能够证明原告系农民的事实，本院予以确认。
5、蔡兴海书面证言一份，证明：原、被告之间是承揽的法律关系。2012年5月25日，被告把外墙抹灰承揽给蔡兴海。
原告认为，该证据是真实的。庭审中蔡兴海已经明确了其与被告之间的关系，故应该以蔡兴海在庭审中所述为准。
经审查本院认为，该证据能够证明原告与蔡兴海承揽了被告单位外墙抹灰工作的事实，本院对此予以确认。
6、吉林博信司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明：被告的伤残等级九级、十级各一项。被告为此支付鉴定费1，000.00元。
原告对该证据无异议，但表示鉴定费其不承担。
经审查本院认为，该证据能够证明被告的待证事实，本院对其证明力予以确认。
经审理查明：2012年5月，蔡兴海和原告顾成富与被告志超工贸公司达成口头协议，约定蔡兴海与原告顾成富承揽被告公司所有的库房外墙抹灰及室内贴砖工作，按每平方米13元计酬。为此，被告提供了工作所需的吊篮。2012年6月2日，被告给付蔡兴海和原告顾成富7，000.00元。2012年6月6日，赵志超的妻子接到赵志超的电话安排原告从事库房窗口抹灰工作，并约定当日按日工计酬。工作中，原告在工友的帮助下自行搭设了脚手架，因脚手架不稳摔落受伤，在吉化集团总医院住院期间治疗发生医药费19，894.15元、一级护理30天、二级护理4天。在吉林市北华大学附属医院住院期间发生医药费14，766.93元（扣除农合报销后）、二级护理21天。在吉林市骨伤医院住院期间发生医药费3，945.38元、二级护理19天。2012年10月24日，经吉林鸣正司法鉴定中心以吉鸣正【2012】司鉴字第C301号鉴定意见书认定原告误工损失日为自损伤之日起120日。2013年6月3日，经吉林博信司法鉴定中心以吉林博信司法鉴定中心【2013】临鉴字第F052号鉴定意见书认定，原告二次手术医疗费13，000.00元，误工损失日为45天，护理天数25天（二级）。2013年11月21日，经吉林博信司法鉴定中心以吉林博信司法鉴定中心【2013】临鉴字第F114号鉴定意见书认定，原告脑挫裂伤，颅骨骨折，硬膜外血肿，蛛网膜下腔出血，构成九级残，颈5棘突骨折，颈椎椎管狭窄，构成十级残，发生鉴定费用3，491.36元。庭审中原告自认，在吉化集团公司总医院、吉林市骨伤医院发生的医药费、伙食补助费、护理费全部是被告垫付的。在吉林市北华大学附属医院被告为原告垫付了医药费25，518.00元、护理费720.00元及伙食补助费500.00元。被告自认通过农合报销医药费8，000.00元。因此，被告共为原告支付医药费、护理费、伙食补助费合计48，377.50元（详见后附明细）。
另查明，赵志超系被告公司法定代表人赵志成的弟弟。赵志超自认是被告公司涉案工作的负责人。原告在吉林市乌拉街满族镇大常村七组有土地。在本案审理过程中原告至今未向本院提供瓦工证等资质证书。
本院认为：（一）本案责任主体问题。虽然在庭审中赵志超认为，是其个人与蔡兴海及原告之间存在法律关系，但赵志超自认其是被告公司涉案工作的负责人，工作内容涉及的库房也是被告公司所有，且原告及蔡兴海始终认为是给被告公司干活，结合赵志超与被告公司法定代表人赵志成之间系兄弟关系，可以认定赵志超的行为系受被告公司委托实施的职务行为，构成表见代理。赵志超实施的法律行为的后果应由被告承担。赵志超的妻子在接到赵志超的电话后安排原告工作并约定计酬方式亦应视为是受赵志超委托实施的行为，其法律后果亦应由被告承担。
（二）关于本案的法律关系问题。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，被告虽然曾与原告及蔡兴海达成承揽协议，但2012年6月2日，被告给付了蔡兴海和顾成福7，000.00元，双方进行了结算。2012年6月6日，原、被告双方对工作内容及计酬方式重新进行了约定（按日工计酬），应视为双方经协商形成了新的权利义务关系。原告按照被告的指示进行了工作。因此，被告认为原告受伤时的工作属于前述承揽工作的延续，双方存在承揽法律关系的观点不能成立，本院不予采纳。原、被告之间形成劳务（雇佣）关系。
（三）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。依据上述法律规定被告作为雇主应当对原告的损害后果承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，虽然原告提出其受伤系因被告的错误指示及强迫行为所致，但其并未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原告顾成富在工作过程中明知自行搭建的脚手架存在安全隐患，仍然予以使用，其对损害后果的发生存在比较大的过错，依法应减轻被告志超工贸公司的责任。结合本案案情，本院酌定被告志超工贸公司承担60％的责任，原告顾成富承担40％的责任。
（二）原告顾成富因伤导致经济损失符合法律规定的部分予以认定。具体核定如下：医疗费30，152.41元，有医疗机构出具的正式票据证明；住院伙食补助费50元×101天（34+21+21+25）=5，050.00元；护理费120.74元×30天×2人+120.74元×44天（4+19+21）×1人+120.74×25天×1=15，575.46元；误工费，原告要求按照建筑业标准计算从受伤到其自己做出伤残鉴定前一天的误工费，但原告在庭审中并未向本院提供瓦工证等资质证书，不能证明其从事的是建筑行业的工作，故按服务行业标准进行计算比较合理。而且，由于原告因伤导致的误工日已经有明确的鉴定结论，故原告的上述要求没有法律依据，其误工损失应为2，626.08元×4个月（120天）+【2，626.08×1+120.74元×15天】（后续治疗误工45天）=14，941.50元，对于超出上述数额的部分，本院不予支持。交通费，根据原告的实际病情及原告居住地与就诊医院的实际情况，本院对其中的500.00元予以支持。顾成富为农村户口，且其提供证据不足以证明其伤残赔偿金标准应按城镇标准进行计算，因此伤残赔偿金应为8，598.17元×20年×21%=36，112.31元；因鉴定受到的经济损失3，491.36元，有鉴定机构出具的相关票据，本院予以支持；后续治疗费13，000.00元，有鉴定机构的鉴定结论，本院予以支持；综上，原告的各项合理经济损失合计为118，823.04元。上述损失按照前述确认的原、被告承担责任比例，被告应承担的损失数额为118，823.04元×60％=71，293.82元。原告因受伤致残，给其精神上造成一定的伤害，本院酌情支持3，000.00元。综上，被告应赔偿原告各项损失合计74，293.82元。扣除被告已经为原告垫付的48，377.50元，被告还应赔偿原告损失25，916.32元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告吉林市志超工贸有限公司于本判决生效后十五日内给付原告顾成富各项经济损失合计25，916.32元。（详见赔偿明细表）
二、驳回原告顾成富的其他诉讼请求。
如果被告吉林市志超工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理3，992.00元，由原告顾成富承担3，592.00元，被告吉林市志超工贸有限公司承400.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 李 赞
审 判 员 安 巍
代理审判员 李红佳
二〇一四年五月五日
书 记 员 翟青青
赔偿明细表
原告的合理经济损失：
1、医疗费：30，152.41元（19，894.12元+14，766.93元+3，491.36元-8，000.00元）
2、护理费：120.74元×30天×2人+120.74元×44天（4+19+21）×1人+120.74×25天=15，575.46元；
3、住院伙食补助费：50元×101天（34+21+21+25）=5，050.00元；
4、误工费：2，626.08元×4个月（120天）+2，626.08×1+120.74元×15天（后续治疗误工45天）=14，941.50元；
5、后续治疗费：13，000.00元；
6、伤残赔偿金：8，598.17元×20年×21%=36，112.31元；
7、精神损害赔偿金：3，000.00元；
8、交通费：500.00元；
9、因鉴定受到的经济损失：3，491.36元。
以上合计：118，823.04元×60％=71，293.82元+3，000.00元=74，293.82元。
被告垫付的款项：
1、医疗费：19，894.12元（吉化医院）+3，945.38元（骨伤医院）-8，000.00元+25，518.00元（附属医院）=41，357.50元；
2、护理费：1，500.00元（吉化医院）+1，500.00元（骨伤）+720.00元（附属医院）=3，720.00元；
3、伙食补助费：1，500.00元+1，300.00元（骨伤医院）+500.00元（附属医院）=3，300.00元。
以上合计：48，377.50元。