上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终282号
上诉人(原审被告)：施小红，女，1978年9月7日出生，汉族，住福建省晋江市。
委托诉讼代理人：高妍，女。
被上诉人(原审原告)：东方风行(北京)传媒文化有限公司，住所地北京市。
法定代表人：李媛，总经理。
委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李春亚，北京市集佳律师事务所律师。
原审被告：上海茗诗化妆品有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：施小红，总经理。
原审被告：上海华煜生物科技发展有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人：施小红。
原审被告：邯郸市邯山区时尚化妆品经营部，经营场所河北省邯郸市邯山区罗二。
经营者：田斌。
上诉人施小红因与被上诉人东方风行(北京)传媒文化有限公司(以下简称东方风行公司)、原审被告上海茗诗化妆品有限公司(以下简称茗诗公司)、上海华煜生物科技发展有限公司(以下简称华煜公司)、邯郸市邯山区时尚化妆品经营部(以下简称时尚经营部)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初18293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人施小红及其委托诉讼代理人高妍，被上诉人东方风行公司的委托诉讼代理人李科峰、李春亚，原审被告茗诗公司和华煜公司的法定代表人施小红到庭参加诉讼。原审被告时尚经营部经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人施小红上诉请求：撤销上海市普陀区人民法院作出的(2016)沪0107民初18293号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：被上诉人未提供充分证据证明其系涉案作品的著作权人，上诉人并不存在不正当竞争行为，一审法院事实认定错误。一、一审法院认定被上诉人享有著作权的证据互相矛盾。茗诗公司于2007年12月11日申请注册了第XXXXXXX号“美丽俏佳人”商标，而被上诉人、上诉人和其他原审被告均是在2015年7月7日，亦即第XXXXXXX号商标被商标局核准注册后才开始在商品上使用商标。被上诉人提供的证据不能证明其在2007年12月11日之前是“美丽俏佳人”标识的合法著作权人。被上诉人提供的证据存在以下矛盾：(一)美术作品的作者。根据被上诉人提供的著作权登记证书，涉案作品的作者是被上诉人东方风行公司，而被上诉人提供的第18973号公证书却指称涉案作品作者是2017年才出现的案外人许某某，该两份证据互相矛盾；(二)美术作品的完成时间。根据被上诉人提供的证据，涉案作品的完成时间为2006年10月8日，而美丽俏佳人节目的首次录制完成时间为2005年10月，两者存在矛盾；(三)美术作品的首次发表时间。根据被上诉人提供的证据，涉案作品首次发表时间为2006年11月4日，而《美丽俏佳人》在旅游卫视首次播出时间为2006年1月21日，两者也存在矛盾。二、一审法院事实查明不清，对多份证据的认定存有瑕疵。2006年1月21日美丽俏佳人栏目在旅游卫视首播，但被上诉人不能证明涉案作品在栏目中使用。美丽俏佳人栏目的著作权归属于北京东方欢腾文化艺术发展有限公司和旅游卫视，2008年1月15日，北京欢腾文化艺术发展有限公司与被上诉人签署著作权转让合同，内容为栏目的著作权，不涉及涉案作品的著作权归属。2015年11月16日，马翼林、李媛以证人身份出具了著作权转让说明，但该说明是2016年后补签的，不真实。2007年12月11日上诉人就注册了“美丽俏佳人”商标，被上诉人使用的证据应在2007年12月11日之前，但被上诉人提供的证据几乎都在2008年之后，一审法院采纳的证据不符合法律规定。三、上诉人行为不构成不正当竞争。上诉人仅在微信中发布了一次美丽俏佳人栏目的娱乐新闻，是正常的日常生活行为。美丽俏佳人栏目仅为电视节目，并不经营化妆品、服装和美容服务。茗诗公司的微信公众号的服务对象主要是购买化妆品类产品的消费者，且茗诗公司在其微信公众号上使用的是“美丽俏佳人美妆推荐”与“美丽俏佳人品牌推荐”字样，而非“美丽俏佳人栏目推荐”字样，属于正常的经营宣传用语，主观上不存在恶意，客观上也没有不正当竞争行为。综上，上诉人认为，一审法院认定被上诉人享有《美丽俏佳人》美术作品的著作权属于认定事实错误，认定上诉人及原审被告构成不正当竞争也属于认定事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人辩称，一审法院事实查明清楚，法律适用正确，应予维持。一、被上诉人享有涉案作品的著作权。被上诉人提供的证据充分证明了涉案作品的创作、发表等过程，证明被上诉人对涉案作品享有著作权；二、上诉人侵犯了被上诉人的著作权。上诉人使用的“美丽俏佳人”字样同涉案作品的艺术造型一致，被上诉人提供的证据证明上诉人有途径接触涉案作品，二者结合，应当认定上诉人侵犯了被上诉人的著作权；三、上诉人行为构成不正当竞争。上诉人在微信公众号中大量使用了美丽俏佳人品牌、美妆推荐、与美丽俏佳人栏目有关的元素，由此可以看出上诉人存在利用被上诉人影响力的行为，构成不正当竞争；四、上诉人的商标使用方式并非正常使用。上诉人商标的申请时间晚于涉案作品的创作、发表时间，晚于美丽俏佳人栏目的播放时间。上诉人的商标使用并非正常的使用，其使用的是美丽俏佳人的品牌、美妆推荐；五、上诉人应当承担连带赔偿责任。上诉人是茗诗公司、华煜公司的法定代表人，控制了侵权产品的宣传、定价、发货等各个环节，在侵权行为中发挥着重要作用，故应当承担连带责任。
原审被告茗诗公司、华煜公司述称，两公司于2000年便开始从事化妆品行业，注册化妆品品牌是正常商业行为，符合法律规定。2007年注册商标时并不知道美丽俏佳人栏目，被上诉人2009年申请注册商标被国家工商管理总局商标局驳回后提起上诉，北京市高级人民法院依然维持了驳回决定。
原审被告时尚经营部未到庭参加诉讼，亦未在庭后向本院提交书面答辩意见。
东方风行向一审法院提出诉讼请求：1、判令施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部立即停止侵害东方风行公司享有的“美丽俏佳人”美术作品著作权；2、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部立即停止不正当竞争行为；3、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部在《中国工商报》上连续一个月刊登声明，消除影响；4、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部连带赔偿东方风行公司经济损失及合理支出100万元。
一审法院认定事实：
东方风行公司成立于2003年4月16日，注册资本为1000万元。经营范围为制作、发行动画片、电视综艺、专题片等。
2017年3月14日，案外人许某某来到北京市中信公证处，在公证员刘莹面前，在《关于“美丽俏佳人”艺术字的著作权归属情况声明》上签名。《关于“美丽俏佳人”艺术字的著作权归属情况声明》中记载：本人许某某，1962年9月21日出生，男，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。2005年7月北京欢腾文化艺术发展有限公司委托本人创作“美丽俏佳人”艺术字。2005年10月本人完成“美丽俏佳人”艺术字。该作品的创作构思：基于《美丽俏佳人》是一档时尚美妆类的电视节目，节目主要通过传播扮靓法则，使广大女性拥有俏丽的面容与装束，同时保持一颗追求美好事物的心灵。故在对“美丽俏佳人”艺术字创作过程中，创作构思主要是对“美”、“丽”、“人”字做艺术化处理，通过拉伸字体的笔画，一方面创造独特的线条美感，表现出女性的柔美气质，另一方面使整个作品左右呼应，更具视觉美感，适合电视节目的时尚气质。创作完成的“美丽俏佳人”艺术字作品的著作权归北京东方欢腾文化艺术发展有限公司享有。特此说明。说明人：许某某。日期：2017年3月14日。北京市中信公证处出具(2017)京中信内经证字18973号公证书。
2006年1月21日，《美丽俏佳人》栏目在旅游卫视首播。
2008年1月15日，北京东方欢腾文化艺术发展有限公司(以下简称欢腾公司)与东方风行公司签署著作权转让合同。转让方为欢腾公司，受让方为东方风行公司。合同约定，转让方欢腾公司和相关合作电视台共同拥有本合同附件二所列电视节目的著作权。转让方特此同意将转让方对本合同附件二所列电视节目的权利转让受让方，且受让方同意接受转让方上述转让。转让方将尽力取得相关合作电视台对上述转让的同意。如果转让方无法取得合作电视台对上述转让的同意而使得上述转让无法进行，双方同意转让方应协助受让方，使受让方获得作为附件二所列电视节目著作权的共同所有人有权获得的任何和所有权益。合同附件二载明，《美丽俏佳人》合作电视台为旅游卫视，合同期间2006年-2007年，集数为312期。
2011年4月21日，欢腾公司经北京市工商行政管理局丰台分局核定注销。
2015年11月16日，马翼林、李媛作为说明人，出具《著作权转让说明》，转让说明中记载：说明人(马翼林和李媛)在东方欢腾文化艺术发展有限公司注销前，是欢腾公司股东，各自出资额均为10万元人民币，出资方式：货币。……在公司注销后，说明人发现对于欢腾公司享有的“美丽俏佳人”艺术字著作权，在清算时未作明确处分。在此，说明人明确，自2008年1月15日起，将包括“美丽俏佳人”艺术字著作权在内享有的全部权益转让给东方风行(北京)传媒文化有限公司。传媒公司有权处理涉及上述权益的所有法律事务。
东方风行公司为证明《美丽俏佳人》栏目以及“美丽俏佳人”艺术字的知名度，提供了2006年节目开播以来百度百科、网易新闻、搜狐女人、搜狐娱乐、新浪新闻对栏目的宣传介绍以及《美丽俏佳人》栏目在全国各地电视台的播出合同、在各地电视台及视频网站的播出记录。同时，东方风行公司还提供了《美丽俏佳人》栏目获得的荣誉，由搜狐娱乐举办的第二届(2008)《综艺》年度节目评选，《美丽俏佳人》获得年度节目，2009年6月20日，中国传媒大学、中央民族大学、中国广播电视协会评奖办公室评选《美丽俏佳人》在电视网络影响力调查中荣膺“2008年度中国最具网络影响力的社会制片电视栏目”称号。搜狐评选《美丽俏佳人》栏目为2009年度电视媒体。《美丽俏佳人》栏目2009年、2010年、2011年分别获由中国广播电视协会、中国传媒大学、南开大学、中央民族大学颁发的“年度中国最具网络影响力的十大社会制片栏目”称号。东方风行(北京)传媒有限公司《美丽俏佳人》荣获2013两岸四地原创电视生活服务栏目四小龙。《美丽俏佳人》荣获第二十一届中国美容博览会第五届中国彩妆嘉年华特别媒体支持。
2016年4月25日，申请人北京市集佳律师事务所的代理人张静元受东方风行公司的委托，负责其公司维权事宜。北京市中信公证处公证员刘莹和工作人员黄洁琳及张静元于2016年4月26日来到位于河北省邯郸市邯山区中华南大街XXX号的时尚日化(中华水院店)，张静元在该店内挑选了“美丽俏佳人氨基清肌卸妆洁面泡沫”一瓶，付款后取得《时尚日化水院店》机打小票一张、《POS签购单》一张，张静元对上述地点进行拍照，取得照片两张。2016年5月9日，张静元来到公证处，向公证员刘莹和工作人员黄洁琳出示手机一部，连接公证处的无线网络，点击“微信”，扫描“美丽俏佳人氨基清肌卸妆洁面泡沫”，进入页面，点击关注，关注“美丽俏佳人”公众号，在查看历史消息页面，点击时间“2015年12月31日”、“2015年12月24日”、“2015年12月10日、”“2015年10月23日”记录，记录里面均出现了“美丽俏佳人美妆推荐”、“美丽俏佳人品牌推荐”字样以及产品实物。北京市中信公证处出具了(2016)京中信内经证字32392号公证书。
2016年4月25日，申请人北京市集佳律师事务所的代理人张静元向北京市中信公证处申请对其拨打号码“XXXXXXXXXXX”与对方通话的过程以及查看该号码微信内容的过程进行保全证据公证。张静元拨打电话后，制作《通话录音》记录一份。记录中记载：张静元：喂，您好。请问您是那个上海茗诗化妆品有限公司的施小红经理吗？对方：嗯，哪位？……张静元：哦，售价78。行，好，那个我回头跟我领导汇报一下这个情况，然后我能加你一个微信号吗？对方：可以的，你加我这个手机号就可以的。电话通话结束后，张静元将手机连接公证处的无线网络，打开微信，在添加朋友一栏输入XXXXXXXXXXX号码，微信号为weinoalan-
cat，该朋友圈里转发了“美俏十周年盛典！那英李静闺蜜”的微信图文，并配有“美丽俏佳人！十周岁生快！”的转发评论。该微信图文为《美丽俏佳人》栏目十周年盛典的活动现场图片，包括《美丽俏佳人》栏目主持人李静以及众多知名演员、歌手的活动照片。该朋友圈还发布了四张参与美丽俏佳人十周年盛典的明星照片。同时，该朋友圈内有大量的“美丽俏佳人品牌推荐”、“美丽俏佳人美妆推荐”以及“美丽俏佳人氨基清肌卸妆洁面泡沫”产品图片。
“美丽俏佳人”由茗诗公司申请注册，申请日期为2007年12月11日，注册号XXXXXXX，注册日期为2013年5月7日，有效期至2023年5月6日。核定使用商品为第三类，口红、洗澡用化妆品、脱毛剂、防晒剂、香水、化妆品等。
茗诗公司提供了大量使用“美丽俏佳人”商标使用证据。包括茗诗公司在广东、山东、上海等各个展会、美博会参会的现场照片，以及茗诗公司与各地经销商签订的产品销售合同。
茗诗公司系美丽俏佳人系列产品的出品公司，华煜公司系美丽俏佳人系列产品的生产商。“美丽俏佳人”微信公众号由茗诗公司运营。
2015年5月14日，国家工商行政管理总局商标局出具(2015)商标异字第XXXXXXXXXX号关于“第XXXXXXX号美丽俏佳人”商标予以注册的决定。决定书中记载：异议人东方风行(北京)传媒文化有限公司提供的2006-2007年《美丽俏佳人》电视发行合同复印件、《美丽俏佳人》著作权登记证复印件等证据材料不足以证明上述异议理由，我局对此不予支持。第XXXXXXX号“美丽俏佳人”商标准予注册。
东方风行公司为本次诉讼，支付了律师费50,000元，公证费14,000元，交通费11,320元。
以上事实，由当事人提供的许某某情况说明、《美丽俏佳人》节目著作权转让合同、节目视频截图、播出协议、《美丽俏佳人》获得荣誉、(2016)京中信内证字32392号、(2016)京中信内经证字32513号、律师费发票、公证费发票、查询费发票、商标注册证、销售合同、当事人陈述等为证。
一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下几点：一、东方风行公司是否享有“美丽俏佳人”艺术字著作权；二、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部的行为是否侵害了“美丽俏佳人”艺术字著作权的侵权行为；三、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部的行为是否构成不正当竞争；四、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部应承担的民事责任。
关于第一个争议焦点。
《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的设计著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
一审法院认为，涉案的“美丽俏佳人”艺术字体，将“美”、“丽”、“人”做艺术化的处理，通过拉伸字体的笔画，创造独特的线条美感，应属于《著作权法》所规定的美术作品。在著作权权属确认方面，首先，东方风行公司提供的《美丽俏佳人》播放视频以及与海南海视旅游卫视传媒有限责任公司签署的《合作协议》可以明确，《美丽俏佳人》栏目于2006年1月21日在旅游卫视首播，关于这一节事实，施小红、茗诗公司均予以认可。首播视频上出现了涉案作品“美丽俏佳人”艺术字，视频中也载明栏目由欢腾公司荣誉出品。其次，东方风行公司提供创作人许某某出具的情况说明、《美丽俏佳人》节目转让合同、“美丽俏佳人”艺术字转让证明和欢腾公司注销的相关证据，可以形成证据链，证明2005年10月，许某某受欢腾公司委托设计“美丽俏佳人”艺术字体，创作完成的“美丽俏佳人”艺术字作品的著作权归欢腾公司享有。欢腾公司注销后，该艺术字作品转由东方风行公司享有。在施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部无相反证据的情况下，一审法院确认东方风行公司系“美丽俏佳人”美术字作品的著作权人，该作品的完成日期为2005年10月，发表日期为2006年1月21日。
二、关于第二个争议焦点。
一审法院认为，首先，创作人许某某完成美术作品“美丽俏佳人”的时间为2005年10月，首次发表的时间为2006年1月21日，均早于茗诗公司申请“美丽俏佳人”商标的时间(即2007年)。其次，东方风行公司“美丽俏佳人”的形象与茗诗公司的涉案商标，在字体、布局、图案方面，均完全相同。虽然，茗诗公司辩称，该商标由公司员工设计，但并未提供相关证据予以证实，对于茗诗公司的辩称，一审法院未予认可。茗诗公司依法享有涉案注册商标专用权，但该权利的行使不能侵犯他人合法权利。东方风行公司的涉案著作权形成时间早于茗诗公司商标权取得的时间，因此，茗诗公司、华煜公司在涉案商标，在其生产、销售的涉案产品的外包装上、在茗诗公司运营的“美丽俏佳人”公众号上使用涉案图片的行为，侵犯了东方风行公司对“美丽俏佳人”依法所享有的著作权中的复制权、发行权。施小红在其个人朋友圈使用“美丽俏佳人”的行为，其发布的图片信息，突出使用“美丽俏佳人”字样与涉案作品造型结构相同，曲线弧度一致，整体外观无差别，二者完全相同。施小红使用“美丽俏佳人”的行为，侵犯了东方风行公司对“美丽俏佳人”作品依法享有的著作权中的复制权、发行权。时尚经营部销售涉案产品的行为，依法属于对涉案作品复制品的发行行为，该行为侵犯了东方风行公司对“美丽俏佳人”依法所享有的发行权。
关于第三个争议焦点。
对于施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部是否构成不正当竞争，东方风行公司认为《美丽俏佳人》系欢腾公司与东方风行公司精心打造的栏目，具有很高的知名度，施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部正是看中《美丽俏佳人》栏目对于公众在选择购买化妆品时的影响，才大量使用“美丽俏佳人品牌推荐”、“美丽俏佳人美妆推荐”字样推荐化妆品，是典型的“搭便车”和“虚假宣传”的不正当行为，茗诗公司、施小红辩称，两公司是合理使用“美丽俏佳人”商标，不构成不正当竞争行为。一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二章对不正当竞争行为进行了列举式的规定，对于没有在具体条文中规定的行为，法院可以适用反不正当竞争法第二条原则性规定予以判断和规范，即经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。判断本案中施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部是否构成不正当竞争行为，应当具备以下几个要件：1、该行为的实施者是否是反不正当竞争法意义上的经营者；2、经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德；3、经营者的不正当竞争行为给正当经营者造成了经济损失。
本案中，首先，应当明确经营者的确定并不要求双方当事人属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体均可以成为经营者。东方风行公司运营的《美丽俏佳人》节目是一档向公众推荐化妆品、美容技巧的时尚节目，在相关公众群体中享有口碑和影响力，东方风行公司亦对此进行了充分的举证。茗诗公司作为化妆品行业的生产销售商，正是看中了《美丽俏佳人》节目在相关消费者群体中的影响力，通过微信公众号使用“美丽俏佳人品牌推荐”、“美丽俏佳人美妆推荐”，并采用东方风行公司的“美丽俏佳人”美术字，误导消费者认为茗诗公司生产、销售的化妆品是经过东方风行公司《美丽俏佳人》栏目推荐的，以期获得消费者认可，从而获得市场竞争优势。茗诗公司的上述行为，是典型的“搭便车”不正当行为，为了达到商业目的，利用东方风行公司的商业声誉，误导消费者认为茗诗公司生产、销售的化妆品获得《美丽俏佳人》节目的认可，从而谋取更大的商业利益，侵权的主观恶意明显。茗诗公司的行为违背了民事活动应当遵循的公平、诚实信用原则以及公认的商业道德，损害了东方风行公司的合法权益，破坏了公平的竞争秩序，构成对东方风行公司的不正当竞争。关于茗诗公司辩称，其使用“美丽俏佳人品牌推荐”、“美丽俏佳人美妆推荐”是对其拥有的商标“美丽俏佳人”的合理使用。一审法院认为，茗诗公司拥有的“美丽俏佳人”商标，晚于东方风行公司享有著作权的“美丽俏佳人”美术作品的发表时间，且其商标与东方风行公司享有著作权的美术作品构成完全相同，茗诗公司利用东方风行公司商誉故意明显，且茗诗公司辩称其使用商标的行为，也不符合通常商标的使用方式，其本意是为了突出其产品得到了第三方的认可，向消费者传达其产品是由第三方向公众介绍并希望公众进行购买。因此，对于茗诗公司的辩称，一审法院未予认可。华煜公司在其生产的涉案产品包装上印刷有“美丽俏佳人”公众号的二维码，消费者通过手机扫描二维码进入茗诗公司运营的“美丽俏佳人”公众号内，因此，一审法院认定，华煜公司提供侵权链接的行为，也构成对东方风行公司的不正当竞争。关于施小红是否构成对东方风行公司的不正当竞争行为。一审法院认为，施小红在其个人朋友圈发布与《美丽俏佳人》栏目主持人相关的图片以及节目相关的宣传内容等行为，主观恶意上，施小红作为茗诗公司、华煜公司的法定代表人，理应知晓其注册“美丽俏佳人”商标的有关情况，且其明知“美丽俏佳人”商标与东方风行公司《美丽俏佳人》栏目没有任何关联，故意在个人朋友圈发布《美丽俏佳人》节目活动及节目主持人的相关图片，容易使消费者产生误认，认为该产品由相关节目进行推荐，具有品牌保证；从经营职权看，茗诗公司、华煜公司的法定代表人均为施小红，且施小红分别是两家公司两个股东之一，可见茗诗公司、华煜公司受施小红影响的程度较高，而且，在东方风行公司提供的电话录音公证中可知，施小红控制着产品宣传、定价、发货等公司经营的各个环节。上述分析，足以认定施小红通过控制两公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起到了重要作用，应认定其实施了不正当竞争行为。对于东方风行公司诉称时尚经营部销售产品时，口头宣称是“美丽俏佳人”品牌推荐、美妆推荐的行为，因东方风行公司未提供相应的证据，一审法院未予认可。
关于第四个争议焦点。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据《反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。茗诗公司、华煜公司、时尚经营部应当承担因著作权侵权的民事责任。茗诗公司、华煜公司应当承担不正当竞争行为的民事责任。关于施小红应承担的民事责任，一审法院认为，依据上述分析，可以明确施小红在主观恶意、经营职权方面，均有通过控制两公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起到了重要作用，故与茗诗公司、华煜公司构成共同侵权，应对上述公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。故茗诗公司、华煜公司、施小红应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。茗诗公司在庭审中认可时尚经营部销售的涉案产品系华煜公司生产、茗诗公司总经销，因此，一审法院认为，时尚经营部销售的涉案产品具有合法来源，不应承担赔偿责任，但仍应停止侵害东方风行公司著作权的侵权行为。
关于刊登声明，消除影响，鉴于涉案产品销售范围较广，且与东方风行公司享有著作权的美术作品完全相同，极易使被告产品的消费群体产生误解，认为涉案产品系东方风行公司《美丽俏佳人》栏目推荐，涉案产品的存在影响了东方风行公司的商誉。东方风行公司现在要求消除影响的依据，于法有据，一审法院予以支持，消除影响的范围应与侵权行为所造成的影响相一致，茗诗公司、华煜公司生产销售的产品销售遍布全国，东方风行公司诉求在《中国工商报》上刊登声明消除影响，并无不妥，一审法院予以准许。
关于赔偿损失的金额，鉴于东方风行公司因侵权所受的经济损失、施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部因侵权所获的经济利益均难以确定，故一审法院依法适用法定赔偿的原则确定赔偿金额。茗诗公司、华煜公司、施小红实施的侵权时间较长，涉及侵权产品也在更新，东方风行公司《美丽俏佳人》栏目知名度较高，“美丽俏佳人”美术字与同名栏目密不可分，茗诗公司、华煜公司、施小红侵权的主观恶意明显，且本案中，既有著作权侵权，又有不正当竞争行为，侵权行为多元化，一审法院综合考量涉案作品类型、和施小红、茗诗公司、华煜公司、时尚经营部的主观过错、涉案作品使用时间以及本地区经济文化发展状况等因素，依法酌定赔偿金额。
依据法律规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。关于合理开支部分，东方风行公司支付的公证费14,000元、一审法院予以支持。东方风行公司主张的律师费亦属合理开支，东方风行公司提供5万元的律师费发票，本院一审法院支持。查询费550元，有相应的票据予以印证，一审法院予以支持。关于律师往来开庭交通费1,1320元，一审法院认为，该笔支出亦属于合理开支部分，应予以支持。
华煜公司、时尚经营部经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自行放弃诉讼权利，一审法院据此缺席判决。一审法院判令：一、茗诗公司、华煜公司、施小红立即停止侵害东方风行公司“美丽俏佳人”作品复制、发行权的行为；时尚经营部立即停止侵害东方风行公司“美丽俏佳人”作品发行权的行为；二、茗诗公司、华煜公司、施小红立即停止东方风行公司不正当竞争行为；三、茗诗公司、华煜公司、施小红于判决生效之日起三十日内在《中国工商报》上，就其实施的侵权行为刊登声明以消除影响，该声明内容须经法院审核，如拒不履行，一审法院将在一家全国性报刊上公布一审判决主要内容，所需费用由茗诗公司、华煜公司、施小红承担；四、茗诗公司、华煜公司、施小红于一审判决生效之日起十日内赔偿东方风行公司经济损失500,000元；五、茗诗公司、华煜公司、施小红于一审判决生效之日起十日内赔偿东方风行公司为制止侵权行为而产生的合理开支75,870元。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人、被上诉人以及原审被告均未提交新证据。
本院另查明，2017年5月25日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出了商评字[2017]第63795号关于第XXXXXXX号“美丽俏佳人”商标无效宣告请求裁定，裁定诉争商标予以无效宣告。后茗诗公司不服该行政裁定向北京知识产权法院提起因商标权无效宣告请求行政纠纷诉讼。2017年12月22日，北京知识产权法院作出(2017)京73行初5261号行政判决书，判决驳回茗诗公司的诉讼请求。该行政判决书的本院认为部分认定：“虽然《著作权登记证书》中记载涉案美术作品的创作完成日期和首次公开发表日期分别为2006年10月8日和11月4日，与海视旅游卫视的证明、许某某的证人证言相冲突，但《著作权登记证书》系自愿登记行为，其上记载的内容为初步证据，且第三人(东方风行公司)关于上述日期冲突的解释具有合理性。因此，综合上述证据，涉案美术作品于2006年1月创作完成并公开发表，其现著作权人为第三人”。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被上诉人是否享有“美丽俏佳人”美术作品的著作权；二、上诉人的行为是否构成不正当竞争。
关于第一个争议焦点。上诉人认为，由于被上诉人提交的证人证言以及《美丽俏佳人》电视栏目的首播事实与《著作权登记证书》载明的相关时间不一致，以及相关证人证言存在事后形成的情况，因此现有证据无法证明被上诉人享有“美丽俏佳人”美术作品的著作权。本院认为，根据《作品自愿登记试行办法》的规定，作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。在本案中，被上诉人关于“美丽俏佳人”美术作品著作权归属事实的举证，包括了证人证言、电视栏目开播情况以及著作权转让合同、著作权转让说明等，这些证据中关于作品完成时间、首次发表时间与《著作权登记证书》的记载不一致，并不能当然否定全部证据的真实性，书面证据的形成时间晚于证明内容发生的时间也属合理，原审法院在综合考虑被上诉人提交的全部权属证据以及听取被上诉人关于涉案美术作品创作及发表时间不一致的解释后，在上诉人未提交相反证据的情况下，作出被上诉人是“美丽俏佳人”美术作品著作权人的认定，并无不当，应予维持。本院对上诉人的相关上诉理由不予采纳。
关于第二个争议焦点。上诉人认为，原审被告茗诗公司在其微信公众号上使用“美丽俏佳人美妆推荐”与“美丽俏佳人品牌推荐”字样属于正常经营宣传，上诉人作为茗诗公司的法定代表人仅在个人微信中发布了一次“美丽俏佳人”栏目的娱乐新闻，属于日常生活行为，因此，不构成不正当竞争。本院认为，鉴于美丽俏佳人这一名称及其美术字经由《美丽俏佳人》这一电视栏目的广泛播出和宣传，在时尚化妆行业具有了一定的知名度，且相关公众也认为美丽俏佳人这一名称与电视栏目具有高度相关性，对于《美丽俏佳人》电视栏目所做的化妆品推介等行为具有认同感。原审被告茗诗公司申请注册“美丽俏佳人”商标的时间亦在该电视栏目首播之后。因此，根据一审查明的事实,原审被告茗诗公司在其运营的“美丽俏佳人”微信公众号中使用“美丽俏佳人品牌推荐”、“美丽俏佳人美妆推荐”，以及原告享有著作权的“美丽俏佳人”美术字进行宣传的行为，具有不当利用《美丽俏佳人》电视栏目声誉的主观故意，有违公平诚信的商业道德，会对相关公众产生误导、混淆等不良影响，不属于正常的经营宣传。关于上诉人在其个人微信朋友圈中发布《美丽俏佳人》电视栏目娱乐新闻的行为，本院认为，首先，上诉人在其微信朋友圈中发布与《美丽俏佳人》电视栏目相关的娱乐新闻不止一次；其次，上诉人在发布上述娱乐新闻的同时还穿插了对自己担任法人的公司生产的美丽俏佳人品牌产品的宣传；第三，上诉人作为原审被告茗诗公司的法定代表人理应知道原审被告华煜公司生产的美丽俏佳人品牌与电视栏目并无关联；最后，上诉人作为两原审被告的法定代表人，有能力控制两原审被告分工合作共同实施上述不正当行为，上诉人转发娱乐新闻的行为不属于日常生活而是商业宣传行为。据此，本院认为一审法院认定上诉人与两原审被告共同实施了不正当竞争行为，并无不当，对上诉人的相关上诉理由不予采信。
综上所述，上诉人施小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,558.70元，由上诉人施小红负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宓
审判员 易 嘉
审判员 徐 飞
二〇一八年五月二十九日
书记员 沈晓玲
附：相关法律条文
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。