山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淄商终字第374号
上诉人（原审被告）：思安新能源股份有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。
法定代表人：邢玉民，董事长。
委托代理人：刘巧芸，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东高科成套设备有限公司。住所地：山东省淄博市高新区。
法定代表人：张忠，董事长。
委托代理人：ＸＸ，山东博睿（淄博）律师事务所律师。
上诉人思安新能源股份有限公司因与被上诉人山东高科成套设备有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人思安新能源股份有限公司（以下简称思安公司）的委托代理人刘巧芸，被上诉人山东高科成套设备有限公司（以下简称高科公司）的法定代表人张忠及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年9月13日、2011年11月14日、2012年2月25日、2012年3月16日、2012年7月2日、2012年7月10日，原告与被告分别签订产品供应合同、工业品买卖合同，由原告向被告供应电器产品，合同约定产品总价中包括将货物运至合同交货地点的运输费、保险费、包装费、指导设备安装、调试费用、资料费及培训费用等；卖方应保证所有高低压柜为高科公司产品，不得外协或外购后贴标供货，如有违反，买方有权退货并处以卖方合同总额30%的罚款；货物丢失、破损的风险自交货工作完成时起转移到买方；卖方负责对设备进行安装、验收检测调试及培训；卖方未能按合同规定日期按期交货或安装完，则需承担违约责任，每逾期一日，按合同总价款的百分之一承担违约金，并承担给买方造成的全部损失；合同设备的质保期为产品性能验收合格之日起12个月，质保期内合同设备因质量或设计缺陷发生故障时，卖方应在收到买方通知后的24小时内对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换；卖方在交货期间及质保期间如不及时对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换时，造成买方经济损失，卖方承担货物总价20%的违约金。
上述合同签订后，原告依约向被告供应设备，但被告并未按约支付设备款。2012年11月29日，原、被告签订还款协议，经双方对帐，被告尚欠原告设备款1966968.00元，双方约定，被告于2012年11月30日前支付原告147254.00元，于2012年12月30日前支付30万元，于2013年1月30日前支付100万元，于2013年3月30日前支付15万元，于2013年6月30日前支付369714.00元；若被告不按约定付款时间超过5个工作日，按欠款总额日千分之一向原告支付违约金。上述协议签订后，被告于2012年12月14日支付设备款147254.00元，于2013年1月24日支付设备款50万元，剩余款项1319714.00元至今未付。
庭审中，被告提供传真、工作联系单、质量事故照片、事故分析报告等证据，证明原告设备系贴牌；因原告设备存在质量问题发生事故。对此，原告质证认为，以上证据不能证明原告存在贴牌销售的事实，大连华亿公司向原告提供的仅是部分电器配件，而整套设备是由原告自行生产的；根据大连华亿公司的函件，证明产品出现故障是由于使用不当，管母破损所致，并非原告设备质量问题；被告提交的照片系复印件，无法判断真实性，不予质证；对被告提交的事故分析报告的真实性不予认可，且该证据系被告单方所作，不具有权威性，不能证明原告的产品存在质量问题。被告提供微机保护器买卖合同、爆炸桥买卖合同、业主补充协议、付款凭证及发票等证据，证明因质量事故给被告造成的损失。对此，原告质证认为，被告与南京公司签订的合同字迹模糊，来源可疑，付款凭证及发票系复印件，不予质证，上述证据不能证明是原告给被告造成的损失。
原审法院认为，原告高科公司与被告思安公司签订的产品供应合同、工业品买卖合同及还款协议系双方真实的意思表示，内容不违反有关法律、法规的规定，该院确认为有效合同，各方均应严格按合同约定履行。原告已按约履行供应设备义务，被告理应按约支付货款，特别是经双方对账后已达成还款协议，被告更应按协议约定按期按时归还原告货款，故，原告要求被告支付货款1319714.00元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。因被告未按约支付货款，还应按协议约定支付违约金，协议已经约定如付款时间超过5个工作日，则按欠款总额每日千分之一支付违约金，因此，违约金部分应当分段计算，具体为自2012年11月30日至2012年12月14日计13天，扣除5个工作日及周末2天，计6天，数额为11801.80元（1966968×6×1‰）；自2012年12月30日至2013年1月24日计25天，扣除5个工作日，计20天，数额为36394.28元（〈1966968－147254〉×20×1‰）；自2013年1月30日至起诉日2013年12月28日计332天，扣除5个工作日及周末2天，计325天，数额为428907.05元（〈1966968－147254－500000〉×325×1‰），以上共计477103.13元，原告主张超出部分，该院不予支持。关于被告所称的原告供应的设备为贴牌销售，属于违约和欺诈的答辩意见，原告主张大连华亿公司提供的仅为部分电器配件，而整套设备是由原告自行生产，该院认为，原告主张理由正当，被告该项答辩意见证据不足，该院不予支持。关于被告所称的原告没有按照合同履行安装、调试义务应当扣除该部分费用的答辩意见，该院认为，被告该项答辩意见没有提供证据证实，且双方合同中亦未明确安装、调试费用的具体数额，对此该院不予采纳。关于被告所称的原告没有按合同履行投保义务，被告有权从合同总价中扣除保险费用的答辩意见，该院认为，原、被告合同明确约定货物丢失、破损的风险自交货工作完成时起转移到买方，也就是说，原告将货物运抵交货地点之前的风险由原告自行承担，原告是否投保由原告自行选择，且实际上原告供应的设备已经安全运抵并进行了安装，合同中约定的保险费用仅为合同总价中的包含项之一，原、被告双方并未明确约定原告的投保义务，亦未明确保险费用的具体数额，因此，对被告的该项答辩意见，该院不予支持。关于被告所称的原告供应的设备出现严重的质量事故应承担违约金并赔偿损失的答辩意见，该院认为，原、被告双方合同明确约定卖方在交货期间及质保期间如不及时对有缺陷的设备进行免费修理或免费更换时，造成买方经济损失，卖方承担货物总价20%的违约金，从被告提供的传真及工程联系单来看，被告通知原告于2012年5月17日前处理事故问题，原告于2012年5月14日及时派人处理并对烧毁电器进行了免费更换，原告已经按合同约定完全履行合同义务，原告并未出现违约，且从大连华亿电力电器公司出具的专业分析报告来看，事故发生的原因并非原告所供设备的质量问题，被告提供的事故分析报告系其单方制作，其未提供充分证据证明事故系因原告所供设备质量问题造成，原、被告双方对该次事故已经及时处理完毕，事故成因及责任划分已无必要，因此，对被告的该项答辩意见，该院不予支持，对被告提出的事故成因鉴定申请予以驳回。原、被告已就货款支付问题达成还款协议，对还款时间进行了明确约定，因此，被告所称的付款节点未成就的答辩意见，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告思安新能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东高科成套设备有限公司货款1319714.00元。二、被告思安新能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东高科成套设备有限公司违约金477103.13元。三、驳回原告山东高科成套设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21091.00元，保全费5000.00元，合计26091.00元，由原告山东高科成套设备有限公司负担191.00元，由被告思安新能源股份有限公司负担25900.00元。
宣判后，上诉人思安公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、高科公司没能举证证明已经履行安装调试义务，理应减少价款或者将安装调试的款项予以扣减。二、按照相关标准，安装调试费用为256439.03元。思安公司有权扣减该数额。三、高科公司履行合同过程中存在多项违约行为，拒绝完成最终结算，思安公司不应承担逾期付款违约责任。即使存在逾期付款，约定违约金的计算标准过高，应予调整。其中“欠款总额”应为“到期应付款总额”，而非“所有未付款金额”。一审判决计算违约金的天数错误。错误地将《还款协议》第五、六条未付款的违约金计算日期提前。日千分之一的违约金计算标准明显过高，应调整为银行同期贷款利率。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判思安公司向高科公司支付货款1063274.97元，驳回高科公司的违约金诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由高科公司承担。
被上诉人高科公司二审书面答辩称：一、高科公司全面履行了合同义务。思安公司一直未提出任何异议，并于2012年11月29日与高科公司签订了《还款协议》。二、高科公司履行了合同的全部义务，不应扣除任何费用。双方经过对账并订立《还款协议》的时间是2012年11月29日，此时设备已经经过安装、调试并运行。三、高科公司完全履行了合同义务，大量资金收不回来，怎么会拒绝结算？上诉人拖欠答辩人的货款已经违约；达成《还款协议》后，再次违约，威胁的是答辩人的全部债权。基于同样理由，一审法院计算的天数也是正确的。双方合同金额为数百万元，订立《还款协议》时上诉人尚欠被答辩人196万余元。不要说对于整个买卖合同，就是对于拖欠款项总数来说，违约金的数额及比例也并不存在过高问题。
二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人高科公司是否履行了调试义务？若未履行，则相应扣减的款项应为多少；二、一审判决认定的违约金是否正确。
针对焦点一，上诉人思安公司主张被上诉人高科公司没有履行调试义务，但未提供有效证据予以证实，且本案主要审理的是双方2012年11月29日签订的《还款协议》的履行情况。该《还款协议》签订时，涉案设备已经开始运行，但《还款协议》并未涉及调试义务。因此，上诉人思安公司该项上诉理由及应当扣减调试费用256439.03元的上诉理由，与事实不符，不能成立，本院依法不予支持。
针对焦点二，上诉人思安公司关于调整违约金的上诉理由，本院认定如下：
第一，关于违约金的计算基数问题。本案涉及的欠款是一系列合同的总欠款数。从欠款数额看，截止双方签订《还款协议》，上诉人尚未付清2010年9月13日合同的第二笔付款。该《还款协议》对于双方之间的欠款总额、分笔还款时间和金额、违约责任、案件管辖等问题进行了约定，实质上变更了全部合同的付款约定。因此，上诉人思安公司主张应按“到期应付款总额”作为各次违约金的计算基数，没有事实和合同依据，不能成立。
第二，关于天数问题。如上所述，既然《还款协议》已经变更了全部合同的付款时间，因此，一审判决据此计算违约天数并无不当。
第三，关于计算标准问题。2012年11月29日的《还款协议》中，违约金的计算标准为欠款总额每日千分之一。该计算标准明显过高，因此，上诉人思安公司主张应当予以调整的上诉理由，符合法律规定，本院依法予以支持。关于具体的调整幅度，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金的调整至少需要确定以下四方面因素：1、实际损失；2、合同履行情况；3、当事人的过错程度；4、预期利益。
1、关于实际损失。本案中，上诉人思安公司拖欠百万元以上巨额货款，至二审庭审辩论终结尚未付清，因此，被上诉人受到的直接损失为拖欠货款的利息损失。关于利息损失的数额，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”和《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》相关规定，应在中国人民银行同期同类人民币贷款利率水平上加收30％-50％。依照《合同法解释二》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第114条规定的'过分高于造成的损失'”的规定，违约金在逾期罚息利率的1.3倍，即贷款利率的1.95倍（贷款利率×1.5×1.3）以内不属于过高范围。
2、关于合同的履行情况。双方2010年9月13日签订第一份合同，合同金额为290万元，之后签订了其他五份合同。被上诉人依约履行了合同，但至2014年10月20日，即二审庭审辩论终结，上诉人尚未付清第一份合同约定的货款。
3、关于当事人的过错程度。本院认为，上诉人思安公司过错明显且程度深，理由如下：首先，如前所述，上诉人长期不按约履行付款义务。其次，上诉人反复违约。不仅未按原合同约定履行付款义务，在签订《还款协议》后，仍拒不按约履行还款义务。第三，涉案货款超百万元，数额巨大。第四，拖延诉讼。在《还款协议》明确约定管辖法院的情况下，上诉人在一审中提出管辖权异议，属于恶意拖延诉讼。
4、关于预期利益。双方签订的合同中约定，违约金按日千分之一计算。较高的违约金计算标准足以引起上诉人的重视，其对继续违约所应当支付的违约成本应当是明知的。
综合以上四方面因素，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院认为，本案违约金的调整应当以法律允许范围内的上限为宜。参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干问题》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，结合案情，本案中违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为宜。上诉人思安公司主张应将违约金的计算标准调整为同期银行贷款利率的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但计算违约金不当，本院依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第41号民事判决第一项，即：一、被告思安新能源股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东高科成套设备有限公司货款1319714.00元。
二、变更山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第41号民事判决第二项为“思安新能源股份有限公司于本判决生效后十日内向山东高科成套设备有限公司支付违约金（截至2013年12月28日，以1319714.00元为基数，乘以一审判决认定的各自违约天数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）”。
三、撤销山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2014）新商初字第41号民事判决第三项，即：三、驳回原告山东高科成套设备有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人山东高科成套设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21091.00元，保全费5000.00元，合计26091.00元，由山东高科成套设备有限公司负担1044.35元，由思安新能源股份有限公司负担25046.65元。二审案件受理费5139.00元，由上诉人思安新能源股份有限公司负担4603.58元，由被上诉人山东高科成套设备有限公司负担535.42元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 王维国
审 判 员 孙德启
二〇一四年十月三十一日
代理书记员 张青晓