湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第591号
上诉人（原审原告、反诉被告）廖某甲。
委托代理人尹一华，湖南激扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陆付香。
被上诉人（原审被告、反诉原告）龚厚劲。
上诉人廖某甲与被上诉人陆付香、龚厚劲合伙协议纠纷一案，湖南省安化县人民法院于二O一三年十二月六日作出（2012）安法民二初字第442号民事判决，双方均不服，均向本院提起上诉。本院于二O一四年五月十三日作出（2014）益法民一终字第131号民事裁定，将本案发回湖南省安化县人民法院重审。该院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于二O一四年十一月六日作出（2014）安法民二初字第85号民事判决，廖某甲仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人廖某甲的委托代理人尹一华、被上诉人陆付香、龚厚劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2004年11月15日，陆付香、龚厚劲、廖某甲签订《合伙经营协议书》，合伙经营安化县人民大药房。《合伙经营协议书》约定：1、三人共同出资61.2万元，其中陆付香出资250000元，龚厚劲出资250000元，廖某甲出资112000元（其中30000为技术股）；2、分工：陆付香任法定代表人兼出纳，负责日常工作及理顺各方面的关系；廖某甲负责进货、审方及技术和业务上的工作；龚厚劲负责仓库药品进出，协助廖某甲工作；3、财务：设立公家账户，每天保险柜的周转现金不能超过5000元，每笔资金的去向之前都必须有三方共同签字才能支出，否则不认可；4、工资标准：每月陆付香1000元、龚厚劲1000元、廖某甲1200元；5、股金不得擅自动用；6、每半年分一次红，每年拿出百分之十的利润按考勤分配，其余按股金比例分配。《合伙经营协议书》签订后，陆付香、龚厚劲、廖某甲三人合伙经营人民大药房，按协议约定分配红利至2010年4月。2011年9月，陆付香、龚厚劲发现药房营业款出现异常短少，向公安机关报案，2011年11月16日，陆付香、龚厚劲、廖某甲三人签订股东协议，约定若查实涉案者为三股东之一，涉案者除应承担相应刑事法律责任外，自愿无偿放弃其在人民大药房所持全部股份，并赔偿全部经济损失。2011年12月1日，安化县公安局以人民大药房现金被盗窃为由立案进行侦查，2012年3月25日，以涉嫌职务侵占罪将廖某甲刑事拘留，同年4月24日，廖某甲被安化县公安局决定监视居住。安化县公安局于2014年5月9日向廖某甲送达了安公（刑）撤字（2014）003号撤销案件决定书，决定撤销此案。从2011年12月之后，廖某甲没有参与药店的经营管理。2013年5月28日，廖某甲申请对人民大药房2010年至2012年合伙期间的财务情况进行审计，2013年10月20日，益阳资元天台司法鉴定所出具益资元天台鉴字（2013）第1001号关于安化县人民大药房资金使用情况鉴定意见书，鉴定意见为：安化县人民大药房2011年利润为29065.3元，2012年利润为188777.15元。廖某甲提起诉讼后，陆付香、龚厚劲所花诉讼代理费等办案费用121786元作为人民大药房的费用支出予以列支。2013年10月30日，由于人民大药房门面到期，出租方收回门面，陆付香、龚厚劲、廖某甲三人达成散伙协议，对店内药品、营业执照及所有固定资产进行了处理。
原审法院认为，廖某甲、陆付香、龚厚劲签订的《合伙经营协议书》系其真实意思表示，合法有效，三人之间的合伙关系依法成立，安化县人民大药房登记为陆付香个人经营，实际上为陆付香、龚厚劲、廖某甲合伙经营。《合伙经营协议书》约定，陆付香出资250000元，占出资比例41%，龚厚劲出资250000元，占出资比例41%，廖某甲出资112000元（其中30000元为技术股），占出资比例18%。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，共担风险，盈亏与共。廖某甲要求按照协议分配红利的请求，符合协议约定及相关法律规定，应予支持。廖某甲提出分红的时间为2010年5月到2012年5月，廖某甲申请对人民大药房2010年至2012年的财务情况进行了会计司法鉴定，因缺少2010年1月至12月的收入、支出资料和2011年1月的收入资料，司法鉴定意见书中仅对安化县人民大药房2011年、2012年财务情况进行了鉴定，其中2011年利润为29065.3元，2012年利润为188777.15元。造成此两年利润差距大的原因是将2011年和2012年两年药店门面租金210000元全部计入到了2011年的支出。陆付香、龚厚劲于2011年所花诉讼代理费等办案费用78230元和2012年所花诉讼代理费等办案费用43556元计入人民大药房支出，不符合双方约定，所以，应认定2011年利润为107295.30元，2012年利润为232333.15元，两年共计利润为339628.45元，除去《合伙经营协议书》约定的提取利润的10%按考勤分配外，按股金分配的利润为305665.60元，按照约定，廖某甲应分得红利为55019.80元（305665.60×18%=55019.80元）。廖某甲要求支付2011年9月到2012年7月的工资请求，2011年9月至12月廖某甲在人民大药房工作期间，陆付香、龚厚劲应按约定支付廖某甲每月工资1200元，计4800元。2011年12月之后，因廖某甲没有参与人民大药房的实际经营管理，其要求支付工资的请求，应不予支持。陆付香、龚厚劲要求廖某甲赔偿合伙期间经济损失的请求，没有提供相关证据予以证实，且公安机关对廖某甲进行立案后又撤销了案件。所以，陆付香、龚厚劲的反诉请求不能成立，依法不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由陆付香、龚厚劲支付廖某甲2011年至2012年两年利润55019.80元；二、由陆付香、龚厚劲支付廖某甲2011年9月至12月的工资4800元；上述合计59819.80元，限判决生效后十五日内付清；三、驳回廖某甲的其余诉讼请求；四、驳回陆付香、龚厚劲的反诉请求。案件受理费4650元，由廖某甲承担3200元，陆付香、龚厚劲承担1450元，反诉受理费4600元，由陆付香、龚厚劲承担。司法鉴定费23000元，由廖某甲承担7667元，陆付香、龚厚劲承担15333元。陆付香、龚厚劲应承担的司法鉴定费15333元廖某甲已交纳，在履行时由陆付香、龚厚劲一并给付廖某甲。
上诉人廖某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、作为司法鉴定依据的财务资料不全，3821203.60元的开支没有廖某甲签字认可，原审仅凭司法鉴定意见认定廖某甲的利润错误；二、自2010年3月起，廖某甲的每月工资为2600元，原审按照合伙协议上的标准计算廖某甲的工资错误；三、2011年12月后，廖某甲虽起诉退伙，但没有离开药店，工资请求应得到支持。请求二审法院撤销原审判决的第一项、第二项，第三项，改判陆付香、龚厚劲共同支付廖某甲两年利润20万元及工资2.34万元。
陆付香、龚厚劲答辩称：一、2010年1月1日至2011年9月期间，廖某甲在药房工作，对药房的财务情况是清楚的；二、三人签订散伙协议后，廖某甲便不见踪影，没有上班，导致无人进货审方及技术指导，造成药房亏损，2011年至2012年根本没有红利可分；三、2011年9月27日后，廖某甲基本没到药房上班，不应得到工资。请求二审法院依法判决。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明，2010年5月至2011年4月期间，安化县人民大药房现金被盗损失为151890.5元。2011年5月至2012年4月期间，合伙总收入为2523532.5元，总支出为2074121元（其中包括办案费用79410元）。2008年5月5日，廖某甲在人民大药房分红51321元，2008年9月3日，廖某甲分红49386元，2009年1月18日，廖某甲分红51865元，2009年9月9日，廖某甲分红25700元，2010年4月5日，廖某甲分红48960元。除此之外，二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，双方当事人争议的焦点问题是：一、陆付香、龚厚劲是否应支付廖某甲2010年5月至2012年5月两年的利润20万元；二、陆付香、龚厚劲是否应支付廖某甲工资款2.34万元。
一、关于陆付香、龚厚劲是否应支付廖某甲两年利润20万元的问题。2011年5月至2012年4月期间，合伙总收入为2523532.5元，总支出为2074121元（其中包括办案费用79410元），因办案费用未经三人认可，且陆付香、龚厚劲不能提交其他证据对该开支予以佐证，亦不能对此支出作出合理解释，该办案费用应从总支出中予以剔除，故合伙总支出为1994711元（2074121元－79410元），合伙盈余为528821.5元，（2523532.5元－1994711元），扣除《合伙经营协议书》约定的提取利润的10%即52882.15元按考勤分配外，能按股金比例分配的利润为475939.35元。根据安化大药房的职工考勤表和当事人的原审庭审陈述及案件上诉情况，能够认定廖某甲在安化大药房工作至2011年12月，故廖某甲按考勤可分得利润11751.59元（52882.15元÷3人÷12个月×8个月×1人），廖某甲按股金比例18.3%应分得利润87096.90元（475939.35元×18.3%），故廖某甲在2011年5月至2012年4月期间应分利润总额为98848.49元（87096.90元＋11751.59元）。
在合伙事务中，陆付香、龚厚劲负责保管账本和票据凭证，但由于保管不善，2010年1月至2010年12月期间的收入、支出资料及2011年1月的收入资料缺失，导致2010年5月至2011年4月期间合伙的利润无法鉴定，鉴于三人合伙持续时间较长，且经营较为稳定，故对廖某甲在2010年5月至2011年4月期间应分得的营业利润可参照前两年和后一年（即2008年5月至2010年4月、2011年5月至2012年4月）的廖某甲分得的平均利润认定，为108002.11元／年，即［（51321元＋49386元＋51865元＋25700元＋48960元＋96774.33元）÷3年=108002.11元］。但2010年5月至2011年4月期间，药房被盗损失营业额为151890.5元，廖某甲应按比例分担其中损失27795.96元（151890.5元×18.3%），故廖某甲在2010年5月至2012年5月两年的利润为179054.64元（108002.11元＋98848.49元-27795.96元=179054.64元）。益阳资元天台司法鉴定所依据不完善的财务资料及按2011年度、2012年度总收入减去总支出的方法得出平均利润的鉴定意见不能客观反映廖某甲在2010年5月至2012年5月两年间的利润额，对其部分鉴定意见，本院不予采信。原审简单依据鉴定意见认定合伙利润且未考虑药房被盗之损失分担，有失公允，本院予以纠正。廖某甲提出原审仅凭司法鉴定意见认定其利润错误的上诉理由成立，本院予以支持。因廖某甲自2011年12月起未在药房上班，且其后被公安机关立案调查，合伙期间的部分开支无其签字合乎情理，与客观情况相符，廖某甲除对办案费用提出合理排除的理由外，对其他合伙开支未能提交证据证实为不合理开支，故对廖某甲提出的2011年至2012年期间没有其签字的3821203.60元的开支不予认可的上诉理由，本院部分予以支持，在计算合伙开支及利润时已予以剔除。
二、关于陆付香、龚厚劲是否应支付廖某甲工资款2.34万元的问题。廖某甲主张其在2011年12月后虽起诉退伙，但没有离开药房，一直在药房上班，要求支付工资，且应按每月2600元的标准支付，但未提交证据予以证实，且与本案原审查明的事实不符，本院不予支持。
综上，上诉人廖某甲的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审审理程序合法，但认定部分事实错误，实体处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安化县人民法院（2014）安法民二初字第85号民事判决的第二项、第三项、第四项；
二、变更湖南省安化县人民法院（2014）安法民二初字第85号民事判决的第一项为：由被上诉人陆付香、龚厚劲支付上诉人廖某甲2010年5月至2012年5月两年的利润179054.64元。
上述给付内容限于本判决生效后十五日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4650元，由廖某甲负担930元，陆付香、龚厚劲负担3720元；司法鉴定费23000元，由廖某甲负担20000元，陆付香、龚厚劲负担3000元；反诉费2300元，由陆付香、龚厚劲负担。二审案件受理费4650元，由廖某甲负担930元，陆付香、龚厚劲负担3720元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
审 判 员 陆康彪
代理审判员 刘国清
二〇一五年三月十日
书 记 员 石 玉