福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第1945号
上诉人（原审被告）福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地泉州市丰泽区泉州浦西万达广场商业综合体1号建筑（甲级写字楼1B塔）B1001、B1002。组织机构代码15618281-6。
法定代表人张金池，该公司总经理。
委托代理人刘清洁，福建刺桐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省晋江市瑞兴钢材贸易有限公司，住所地福建省晋江市东石振东开发区。组织机构代码61190754-1。
法定代表人黄文旦，该公司董事长。
委托代理人黄国辉，男。
原审被告陈国和，男。
上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司（下称东海建筑公司）因与被上诉人福建省晋江市瑞兴钢材贸易有限公司（下称瑞兴钢材公司）、陈国和买卖合同纠纷一案，不服晋江市人民法院（2014）晋民初字第9092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，东海建筑公司与福建友邦房地产开发有限公司签订建设工程施工合同约定，东海建筑公司承建永春玉斗茶叶市场一期工程，陈国和为东海建筑公司的委托代理人，东海建筑公司授权陈国和以该公司的名义办理前述建设工程的预结算工作（授权时间自2013年11月19日至2015年11月18日）。2013年11月12日，东海建筑公司和陈国和签订工程项目内部承包责任制协议书一份，约定东海建筑公司将前述建设工程以内部承包责任制的形式承包给陈国和，建设工程实行独立核算，陈国和自负盈亏，东海建筑公司按照建设工程实际造价的1%向被告陈国和收取工程管理费，在建设工程中所需的各种材料均应当以陈国和的名义购买，东海建筑公司与福建友邦房地产开发有限公司签订建设工程施工合同等材料为该协议的附件，具有同等的法律效力。2014年3月1日，瑞兴钢材公司与陈国和签订永春“茶富城”工程钢筋购销协议一份，约定陈国和向瑞兴钢材公司购买钢筋，买卖双方代垫钢材款为两个月期限（自货到工地次日开始计算），在两个月期限内，被告陈国和应当向瑞兴钢材公司支付所欠钢材款总额1‰的补偿金，超过两个月的，陈国和应当向瑞兴钢材公司支付所欠钢材款总额2‰的补偿金，陈国和指定其本人及王宗信为现场货物收料人。2014年3月3日、3月4日、3月5日、3月29日、5月16日，瑞兴钢材公司分五次送至永春玉斗镇“茶富城”工地共计361.748吨钢筋材料，并由指定货物收料人王宗信以及陈国和签收确认。2014年9月12日，陈国和在应收账款明细账上签字确认尚欠瑞兴钢材公司逾期补偿金290840.2元，并出具钢筋结算单一份确认尚欠瑞兴钢材公司钢筋货款1263944元以及逾期违约金290840.2元，该钢筋结算单结算人处另载明东海建筑公司。2014年9月22日，陈国和出具欠条一份确认尚欠原告钢筋货款1263944元，该欠条上另载明本案钢筋货物系东海公司承建的永春县玉斗镇茶叶市场工地。
原审法院认为，陈国和和东海建筑公司之间实际系属挂靠关系。陈国和以个人名义在应收账款明细账和欠条上签字确认，其出具的钢筋结算当中虽载明东海建筑公司为结算人，但并未加盖东海建筑公司的公章，东海公司未授权陈国和以东海建筑公司的名义对外进行买卖等行为，故在授权委托书不明确以及瑞兴钢材公司未充分举证证实本案买卖关系确系产生于瑞兴钢材公司与东海公司之间的前提下，应当根据陈国和东海建筑公司之间的挂靠关系认定陈国和作为实际钢筋购买人承担本案货款的清偿责任。瑞兴钢材公司请求陈国和支付尚欠货款1263944元，于法有据，应予支持。陈国和确认因拖欠瑞兴钢材公司钢筋货款所应支付逾期补偿金290840.2元，未明显超过法律规定的违约金计算标准，故对瑞兴钢材公司请求陈国和支付逾期付款补偿金290840元予以支持。因瑞兴钢材公司与陈国和约定了逾期付款补偿金计算方式，陈国和仅确认截至2014年9月12日的逾期付款补偿金，现瑞兴钢材公司自愿按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息损失，系其合法有权处分行为，可予照准，但该逾期付款利息损失应在自2014年9月13日起至本判决确定付款之日止的范围内予以支持。东海建筑公司将其承包的建设工程承包给不具备建筑工程施工资质的陈国和，并由被告陈国和挂靠经营，对陈国和完全可能以被告东海建筑公司的名义对外进行买卖等行为不予反对，东海建筑公司的行为已违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条等法律禁止性的规定。虽东海建筑公司和陈国和之间通过工程项目内部承包责任制协议对挂靠经营进行了约定，但该约定仅能约束东海建筑公司和陈国和，在东海建筑公司和陈国和均未能举证证实瑞兴钢材公司在出卖钢筋时知道东海建筑公司和陈国和之间的挂靠关系或者瑞兴钢材公司和陈国和存在恶意串通损害东海建筑公司利益的前提下，东海建筑公司应当根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定对被告陈国和的前述债务承担连带清偿责任。故对瑞兴钢材公司的诉讼请求予以支持。陈国和经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六、第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陈国和应于本判决生效之日起七日内支付瑞兴钢材公司货款1263944元、逾期补偿金290840元和逾期付款利息损失（就尚欠货款1263944元自2014年9月13日起至本判决确定付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、东海建筑公司对陈国和上述第一项所确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18793元，因适用简易程序减半收取9397元，由陈国和、东海建筑公司负担。
原审法院判决后，东海建筑公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人对陈国和完全可能以上诉人名义对外进行买卖等行为不予反对，属于事实认定错误。上诉人与陈国和签订的《工程项目内部承包责任制协议书》约定，陈国和在工程中所需的各种材料必须以陈国和的名义购买，陈国和不得以本工程项目经理部或上诉人分支机构的名义对外签订材料设备供应、施工班组承包、工程联营、经济担保或技术合格等合同。可见，上诉人对陈国和若以上诉人名义对外进行买卖等行为是予以反对的。二、陈国和是以个人名义与被上诉人发生合同关系。1、被上诉人瑞兴钢材公司提供的钢筋购销协议上需方是空白的，买受人也空白，送货单上的客户是永春（茶富城）工地、应收账款明细单的采购方是陈国和，并由陈国和在欠款人处签字摁指印，而且陈国和以个人名义出具欠条，充分证明陈国和是以个人名义向被上诉人购买材料，证明被上诉人认可买卖合同相对方是陈国和而不是上诉人。2、钢筋结算清单虽然陈国和有以上诉人名义出具结算单，但欠条时间是2014年9月22日，该结算单已被后面出具的欠条所代替，欠条记载的欠款人是陈国和，是陈国和以个人名义出具的。三、一审法院认为上诉人未能提供证据证明被上诉人在双方买卖时已经知道上诉人与陈国和之间是挂靠关系，认定事实不清。举证责任分配不当。1、被上诉人和陈国和签订钢筋购销协议，协议没有体现上诉人，而且上诉人起诉时也将陈国和列为被告，证明买卖合同的相对方是陈国和而不是上诉人，同时可以证明被上诉人知道陈国和挂靠经营的事实。2、若被上诉人认为陈国和有代理权，应由被上诉人举证证明，而不是由上诉人举证证明，一审法院对举证责任的分配不当。3、被上诉人与陈国和有存在恶意串通损害上诉人利益。上诉人不仅向上诉人承包，同时也向其他公司承包工程。陈国和欠多笔债务在法院执行中，被上诉人在一审时确认授权委托书是在起诉后向陈国和出借的，陈国和将授权书提交被上诉人。陈国和将证据借给被上诉人不符合常理。请求：撤销原审第二项判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人瑞兴钢材公司未提交书面答辩状，其委托代理人口头辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律以及判决正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。
原审被告陈国和未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述。
在本院审理中，上诉人东海建筑公司对原审判决认定的陈国和于2014年9月12日在应收账款明细账上签字确认尚欠瑞兴钢材公司逾期补偿金290840.2元，并出具钢筋结算单一份确认尚欠瑞兴钢材公司钢筋货款1263944元以及逾期违约金290840.2元，该钢筋结算单结算人处另载明东海建筑公司的事实提出异议，认为陈国和在2014年9月12日没有出具钢筋结算单。除此之外，上诉人东海建筑公司与被上诉人瑞兴钢材公司对原判查明的其他事实均无异议。对双方当事人无异议的事实部分，本院予以确认。
二审中，上诉人东海建筑公司为证明其主张，提供如下证据：1、惠安县人民法院的应诉通知书一份、2、证据清单一份，上诉人以证据1-2证明被上诉人瑞兴钢材公司曾向惠安县人民法院起诉陈国和之后又撤诉所提供的证据清单，在该份证据清单中没有2014年9月12日陈国和出具的钢筋结算单，该份钢筋结算单出具的时间不是2014年9月12日，也不是陈国和所出具。
被上诉人瑞兴钢材公司的质证意见是：对于上诉人提供的上述证据的真实性没有异议，瑞兴钢材公司在惠安县人民法院起诉该案时认为利息部分不请求，所以未提交陈国和出具的该份钢筋结算单。本案起诉时，认为违约金部分应当由对方承担，因此又向原审法院提交该份钢筋结算单。
被上诉人瑞兴钢材公司以及原审被告陈国和在二审均未提供新证据。
本院认为，被上诉人瑞兴钢材公司对上诉人东海建筑公司二审提供的上述证据的真实性没异议，本院对上诉人二审提供的上述证据的真实性予以确认。但上诉人提供的上述证据仅能证明被上诉人就本案纠纷曾向惠安县人民法院起诉以及在起诉时向惠安县人民法院提交的证据清单中体现没有提交2014年9月12日陈国和出具的钢筋结算单。
二审中，上诉人东海建筑公司向本院提交书面鉴定申请：一、委托鉴定机构对钢筋结算单是否2014年9月12日形成的时间进行鉴定；2、对欠条和钢筋结算单上的陈国和签名是否同一性进行鉴定。本院认为：1、本案被上诉人瑞兴钢材公司提供的陈国和出具的欠条以及钢筋结算单的金额均为1554784元，两份证据不同的部分是欠条上体现为结欠钢筋款1554784元，结欠时间为2014年9月22日，欠款人载写为陈国和。钢筋结算单体现结欠的是钢筋款1263944元，逾期违约金290840.2元，合计为1554784元，结算时间为2014年9月12日，结算人为东海建筑公司陈国和。而且，一审判决是以1263944元钢筋款的金额而不是以1554784元金额判决陈国和支付逾期付款利息。东海建筑公司在一审中对其与陈国和系属挂靠关系并无异议，并在一审中提供了工程项目内部承包责任制协议书作为证据。在该份内部承包责任制协议中体现，东海建筑公司收取陈国和1%的工程管理费，东海建筑公司为陈国和施工提供有效的资质证明、营业执照及相关资料复印件供陈国和在工程中使用。进一步证明陈国和挂靠东海建筑公司承建永春玉斗茶叶市场一期工程的事实。本案陈国和是否以东海建筑公司名义与瑞兴钢材公司结算并不影响本院对陈国和系实际施工人并挂靠东海建筑公司施工永春玉斗茶叶市场一期工程的事实认定。故鉴定钢筋结算单的形成时间并无实际意义。2、陈国和作为本案的当事人，其本人不到庭参加诉讼，亦未对被上诉人瑞兴钢材公司提交的欠条和钢筋结算单上的陈国和签名提出异议，视为其本人对瑞兴钢材公司提交的欠条和钢筋结算单证据的真实性无异议。故上诉人东海建筑公司要求鉴定瑞兴钢材公司提交的欠条和钢筋结算单上的陈国和签名是否同一依据不足。根据上述理由，本院对上诉人东海建筑公司的鉴定申请不予准许。
本案双方当事人争议的焦点为：上诉人应否对原审被告陈国和与被上诉人结欠的钢材款承担连带清偿责任。对当事人争议的问题，本院分析认定如下：本案陈国和与瑞兴钢材公司签订的钢筋购销协议体现，工程名称是永春县玉斗镇“茶富城”工地，瑞兴公司提供的送货单证据也体现客户是永春“茶富城”工地。该涉讼的永春“茶富城”工程系为上诉人东海建筑公司所承建，但实际为陈国和挂靠东海建筑公司资质施工。虽然东海建筑公司与陈国和约定陈国和不得以涉讼工程项目经理部或上诉人分支机构的名义对外签订材料设备供应。但是，该约定无法约束除陈国和以及东海建筑公司之外的第三人。陈国和作为该工程的实际施工人，其结欠被上诉人瑞兴钢材公司货款1263944元，逾期补偿金290840元，应对本案债务承担清偿责任。东海建筑公司违法为陈国和施工涉讼工程为提供挂靠，其作为挂靠提供人则应对陈国和的本案债务承担连带清偿责任。至于东海建筑公司与陈国和之间的关系，双方应另行处理。
综上，本院认为，原审被告陈国和挂靠东海建筑公司施工永春玉斗茶叶市场一期工程，并在施工中向被上诉人瑞兴钢材公司购买钢筋材料，陈国和作为实际施工人，应对自己所结欠的债务承担清偿责任。东海建筑公司为陈国和承建该工程提供挂靠，应对陈国和的本案债务承担连带清偿责任。上诉人东海建筑公司的上诉理由均依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费18793元，由上诉人东海建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张庭芬
审判员 郭建闽
审判员 郑泽阳
二〇一五年七月十日
书记员 庄丹钦
本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚。适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文本案引用的法律条文：