甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）州民初字第33号原告四川四通建筑集团有限公司（以下简称四通公司）。法定代表人敬能文，该公司董事长。委托代理人吴天英，甘肃经天地律师事务所律师。被告合作锦程旅游贸易置业有限公司（以下简称锦程公司）。法定代表人陈杏丰，该公司总经理。委托代理人后宏伟，甘南羚城律师事务所律师。委托代理人乔旦知旺杰，该公司职工。原告四通公司诉被告锦程公司建设工程施工合同纠纷一案，原告四通公司于2014年12月8日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭于2015年3月25日公开开庭进行了审理。原告四通公司委托代理人吴天英，被告锦程公司委托代理人委托代理人后宏伟、乔旦知旺杰到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。四通公司诉称，2014年1月16日，锦程公司与原告授权的四通公司甘肃分公司签订了《协议书》，协议签订后为进一步明确双方责任，原、被告双方在2014年5月20日又签订了《补充协议》。但在协议履行过程中，被告并未按协议进行履行。在工程不具备开工条件的情况下，并未在2104年7月10日前将答应的款项交付原告，现原告请求，一、被告向原告退还保证金2000000.00元，支付违约金1000000.00元，共计3000000.00元；二、被告承担本案诉讼以及相关费用。锦程公司辩称，一、双方所签订的《协议书》和《补充协议书》真实，答辩人对此无异议。二、被答辩人主张违约理由不能成立。答辩人称双方当事人于2014年1月16日签订的《协议书》第八条约定：“如果乙方交纳保证金后，不承接该工程视为违约，其违约金为壹佰万元。如果乙方付款后因甲方原因迟迟不能开工（最迟不超过6月30日），视为违约，甲方赔偿乙方壹佰万元违约金，并以乙方已经交纳保证金按月息三分计息，在6月30日前连本带息违约金一并支付给乙方。甲乙双方因非主观原因和不可抗力原因造成开工延迟，则不视为违约，不负违约责任。”（一）本约定中答辩人承担违约责任的前提是答辩人主观上不积极争取办理相关手续，导致迟迟不能开工。截至目前，导致答辩人不能让被答辩人按时开工，实际上在于2013年起，国家对房地产开发市场管理加强，审批程序更为规范，手续更为繁琐，并非答辩人没有积极争取办理相关手续。换言之，导致截至目前不能开工是因为非答辩人主观原因，或者国家政策变化的可抗力所致。因此不应该视为答辩人违约，所以答辩人不承担违约责任。（二）答辩人仍在继续努力争取尽快办理相关手续，等待工程开工。早在2011年年底就通过出让的方式取得了合作市森林公园70亩土地的土地使用权，目的就是为了进行房地产开发投资商业活动。现在非因自身主观方面原因而是国家政策变化和调整，导致了相关手续到现在没有能够及时办理，商机一再错失，成本不断增加，但是，总体来看，仍有获利空间。因而答辩人仍在继续努力争取尽快办理相关手续，争取早日开工。如果双方有意继续合作，在答辩人争取到相关手续之际第一时间通知被答辩人开工。如果被答辩人不想继续合作，另寻商机，答辩人考虑尽快筹措资金返还保证金。综上，导致迟迟不能开工并非答辩人主观原因而属于不可抗力，因而答辩人不构成违约，不应该承担违约责任。锦程公司于2014年12月12日以《中华人民共和国合同法》第114条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条规定为依据提出申请，请求降低违约金。四通公司为支持其诉讼请求，在法定举证期限内向本院提交如下证据：第一组证据四通公司资质证明一组三份，证明四川四通建筑集团有限公司是依法设立，敬能文是四川四通建筑集团有限公司法定代表人的事实。第二组证据1、《协议书》一份，证明双方签订协议后，四通公司依约履行了合同义务，锦程公司未依约履行合同义务。2、《补充协议》一份，证明如锦程公司在二零一四年六月三十日前没有完善办理有开工手续，资金不到位。由锦程公司承担原《协议书》第八条中的违约金，资金利息等并由二零一四年七月十日前一次性支付给四通公司（含乙方已交纳的保证金贰佰万元），原《协议书》终止。3、银行汇款凭证复印件2份，证明锦程公司公司缴纳保证金的事实。对以上证据，锦程公司质证意见为，对证据的合法性、真实性、关联性无异议。锦程公司提交《协议书》（复印件）一份，与四通公司提供的《协议书》一致，证明双方签订协议的事实。四通公司质证无异议。根据四通公司、锦程公司的举证、质证情况，合议庭从证据的真实性、合法性、关联性审核认为，四通公司所举证据能证明四通公司是依法设立，具有国家房屋建筑工程施工总承包一级资质，敬能文是四川四通建筑集团有限公司法定代表人的事实，双方于2014年1月日16日签订《协议书》，对开工时间、合作方式、付款方式、违约责任等进行了约定，于2014年5月20日签订《补充协议》，对开工时间、违约责任等进行了约定，应予认定。锦程公司提交《协议书》（复印件）一份，与四通公司提供的《协议书》一致，应予认定。结合双方当庭陈述及发表的辩论意见，合议庭认定如下事实：2014年1月16日，锦程公司与四通公司甘肃省分公司签订了《协议书》。主要约定：一、开工时间：二0一四年五月三十日前。二、双方合作地点：甘肃省合作市森林公园。三、建筑总面积：70亩土地的开发，所有建筑项目约3—5万㎡。……，七、履约保证金：该项目乙方向甲方缴纳保证金贰佰万元，其中壹佰万元甲方在乙方开工后三十天内返还给乙方，其余壹佰万元在乙方第二批次项目开工时返还乙方，此保证金无息。八、如果乙方缴纳保证金后，不承接该工程视为违约，其违约金为壹佰万元。如果乙方付款后因甲方原因迟迟不能开工（最迟不超过6月30日），视为违约，甲方赔偿乙方壹佰万元违约金，并以乙方已经交纳保证金按月息三分计息，在6月30日前连本带息违约金一并支付给乙方。甲、乙双方因非主观原因和不可抗力原因造成开工延迟，则不视为违约，不负违约责任。……十、履约保证金：由乙方在2014年1月20日前由乙方向甲方交纳，并打入甲方指定账户后，此协议生效。2014年1月21日，四通公司授权委托人刘洪斌将履约保证金2000000.00元打入甲方指定账户。双方于2014年5月20日又签订了《补充协议书》。主要约定：一、《协议书》约定开工时间，根据甲方介绍，土地证、规划许可证、正式施工图、资金等有关手续未取出、办理、完善，五月三十日前不具备开工条件。因此乙方不承担违约责任；二、双方议定在二零一四年的五月三十日前由甲方将有关开工手续办理完善后，提前半个月通知乙方进场施工，（但乙方有权对有关于手续、资金到位情况进行核实）；三、如甲方在二零一四年六月三十日前没有完善办理有开工手续，资金不到位，由甲方承担原《协议书》第八条中的违约金，资金利息等并由二零一四年前一次性付给乙方（含乙方已交纳的保证金贰佰万元）原《协议书》终止……。至2014年11月28日，锦程公司也未依约履行合同，四通公司遂诉至法院。本院认为，2014年1月16日，锦程公司与四通公司签订《协议书》及2014年5月20日签订的《补充协议书》，是双方真实意思表示，其内容符合法律、行政法规的规定，合同合法有效。锦程公司依约收取四通公司履约保证金2000000.00元，双方无异议，应予以确认。本案中，双方所签《协议书》对开工时间、履约保证金缴纳时间、违约责任等均作出了明确约定，合同签订后，四通公司按约缴纳了履约保证金，锦程公司未履行合同义务。依双方在2014年5月20日所签《补充协议》第三项“如甲方在二零一四年六月三十日前没有完善办理有开工手续，资金不到位，由甲方承担原《协议书》第八条中的违约金，资金利息等并由二零一四年七月十日前一次性支付给乙方（含乙方已交纳的保证金贰佰万元），原《协议书》终止”的约定，锦程公司未依约履行《补充协议》约定的义务。已构成违约，应承担违约责任。锦程公司提出导致截至目前不能开工是非本公司主观原因，而因国家政策变化的不可抗力所致，不构成违约责任的理由不能成立，不予采纳。其要求降低违约金的请求，根据《中华人民共和国合同法》第114条第二款明确规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。但其未提供证据证明约定的违约金高于造成的损失，因此请求减少违约金的主张无事实依据，不予支持。四通公司的诉讼请求于法有据，应予支持。据上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条第二款、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：锦程公司于本判决生效之日起十五日内给付四通公司履约保证金2000000.00元；支付违约金1000000.00元。案件受理费30800.00元，由锦程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  董昊明审 判 员  郭丽华代理审判员  王 龙二〇一五年三月二十五日书 记 员  董 兰