山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终698号
上诉人（原审被告）潘七儿（又名潘德彪），清徐县清源镇迎宪村居民。
委托代理人潘旭东，上海市长宁区居民。
被上诉人（原审原告）张风珍。
委托代理人詹宝国，山西邦宁(清徐)律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）刘进军。
委托代理人詹宝国，山西邦宁(清徐)律师事务所律师。
原审被告梁恩虎。
委托代理人潘九儿。
上诉人潘七儿因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服清徐县人民法院（2015）清民初字第00299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年3月26日刘润林、梁恩虎和刘进军在迎兴苑4号楼1单元104户上沙石料，具体三个人分工是刘进军在楼下用铁锹将沙子填入兜子，梁恩虎负责操作上料机器，刘润林在二楼上接收运送上来的石料，卸下来。沙子上了二楼后刘润林拽兜子，架子跌倒，将刘润林砸伤，当日送往清徐县人民医院抢救，刘润林经抢救无效死亡。潘七儿系刘润林姐夫，潘七儿为抢救刘润林开支医疗费522.8元，潘七儿开支了太平间费用2203元，后潘七儿通过刘润林葬礼负责人刘学亮给了张风珍20000元，还为刘润林购买棺材花费5600元，潘七儿称是以亲戚关系资助刘润林安葬。
在审理中，潘七儿举证2014年1月28日河清工地工作人员工资工资表一份，称上料机器是刘润林、梁恩虎共同购买的，刘润林出资1000元，梁恩虎出资600元，刘润林在工资表上签了字，扣了1000元，扣了刘润林之前的借款3000元，将剩余的钱24320元给了刘润林，24320元是两个人的工资。梁恩虎称自己不识字，领工资时扣了600元，支付了购买上料机器款；张风珍则称工资表中没有填写1000元和600元，1000元和600元后来填写上的。
另查明，潘七儿于2014年1月6日与清徐县清源镇居民张爱莲（又名张爱娃）签订了协议书，约定潘七儿承包张爱莲的迎兴苑9号楼1单元104户的内装潢工程，装修业务共计贴地、墙砖和木工装潢两大项，共有贴地、墙砖、电视墙框、卧室衣柜等计十六小项，其中不含卫生间防水、保温板、二层上材料（水泥、沙、地砖、墙砖），承包费38951元。在审理中法院根据张风珍申请对清徐县清源镇居民张爱莲（又名张爱娃）及丈夫刘芳进行了调查，张爱莲夫妇二人称：迎兴苑9号楼1单元104户户主是张爱娃，2014年1月6日与潘七儿签订了内容为迎兴苑9号楼1单元104户楼室内装潢工程承包协议书，包括工程价格表共16项，另一表是地砖、墙砖项目等，装修合同中不包括卫生间防水、保温板、二层楼上材料（水泥、白沙、地砖、墙），我们另外出钱，潘七儿给我们找的人往楼房上的沙，谁给上沙我们不知道，刚开始上沙就出了事故，后来潘七儿另外给我们找人上沙，我们与潘七儿约定就是扫地出门，所有的材料由潘七儿购买，材料费我们出，潘七儿找谁干活我们都不管，人工费我们另外出，出事的那次上沙费用我没有出，后来潘七儿另外找人上沙，运沙费当日结算了，材料费和人工费于2014年中秋节前给了潘七儿，全部结算了。张风珍质证意见，对张爱莲及丈夫刘芳证言真实性无异议，但无法证明潘七儿承包的工程中不包括上料工程，潘七儿包的工程已经将上料包含在内。潘七儿质证意见：对询问笔录有异议，与潘七儿没有关系，潘七儿只是上料的介绍人，装潢十六项目中的第十四项包含有搬运费，这个搬运费属于潘七儿负担，写在十六项装潢费用中，运沙费不写的十六项中所以不属于潘七儿的，只能说明潘七儿没有承揽的。梁恩虎质证意见，张爱娃证言真实反应了履行合同的过错，我同意潘七儿的质证意见。
张风珍为支持双方之间存在雇佣关系的主张，提供以下证据：1、证人清徐县清源镇东范庄村农民刘国保（又名刘福宝）证言，称刘润林一直跟着刘润林的四姐夫潘七儿干活，大概有3、4年，但不清楚刘润林与潘七儿、梁恩虎是否是合伙关系或者雇佣关系；2、证人清徐县清源镇东范庄村农民刘学忠，称刘润林跟着潘七儿干活，听刘润林和我说过他跟着他四姐夫潘七儿干活，我不知道刘润林干了多少年，有很多年，但不清楚刘润林与潘七儿、梁恩虎是否是合伙关系或者雇佣关系；3、证人清徐县清源镇东范庄村农民刘利民，称刘润林生前和我说过他跟着他四姐夫干活，干了十几年了，刘润林生前告诉我以前他四姐夫雇的刘润林干活，具体怎么雇的我不清楚；4、证人清徐县清源镇东范庄村农民曹三保（又名曹三宝）证言，称2014年春天张风珍和我说儿子没有结婚，房屋没有装潢，张风珍委托我与刘玉文找潘七儿处理刘润林的事情，潘七儿说给死者买副好棺材，最后提起刘进军的婚事，潘七儿说好说，以后商议；5、证人清徐县清源镇东范庄村农民刘玉文（又名刘金海），称，2014年春天我与曹三保找潘七儿，潘七儿说给买副好棺材，刘润林儿子的婚事没有办，让潘七儿帮忙，潘七儿说以后再说吧。
潘七儿质证意见：对刘国保、刘学忠证言无异议；对刘利民证言有异议，刘润林以前跟着我干活无异议，但是不是雇佣关系，证人只是一种猜测；对曹三保证言有异议，我是亲戚关系的资助，我自愿出资给张风珍丈夫购买一副棺材，其他的我没有答应，我也没有说好说，以后商议；对刘玉文证言有异议，曹三保和刘玉文来我家说埋葬刘润林，我说打发我管，我自愿出资是属于亲戚关系出资，当时他们提出刘润林儿子结婚的事，可以资助点，如果张风珍说让我承担责任，我就拒绝。
潘七儿为支持自己的主张提供以下证据：1、证人清徐县清源镇迎宪村居民乔进保称，2014年3月份我在迎兴苑小区和刘润林说12号楼王二捣有个三楼要上料、水泥、地板砖，价钱是600元，我去定襄之前和雇主结算了600元，把600元交给了刘润林，当时干活的是梁恩虎、刘润林、刘进军，我帮了一下忙，不清楚刘润林和梁恩虎、潘七儿之间的关系；2、证人清徐县清源镇迎宪村居民王忠义证言,称2013年我去工地，刘润林、潘七儿、梁恩虎就在工地上干活，2014年3月1日开始我是郭河清工地上的保管员和技术员，给记工，刘润林和梁恩虎、潘七儿都在工地上干活，做一天，记一天工，郭河清给我们发工资，他们去工地外面干活就不记工，2014年3月26日刘润林给小区的个人上料，与郭河清工地没有关系，上料是由刘润林、梁恩虎、刘进军干活，潘七儿不参与他们上料的活；3、河清工程工作人员工资表一份，证据来源清徐县迎宪建安公司，证明上料机器是刘润林、梁恩虎共同购买的，所有权是刘润林、梁恩虎，工资表可以证明刘润林、梁恩虎和潘七儿都是工地上的员工，是同事关系，不存在雇佣、合伙关系，工资表是潘七儿自己制作的，潘七儿报上郭河清，郭河清给了潘七儿钱，潘七儿给工地员工发工资，照看工地是张风珍，挂了个名，实际是刘润林照看工地，让多挣一份，表上的刘风林就是张风珍，刘润林告诉潘七儿他老婆叫风林所以工资表记的是刘风林，刘润林在工资表上签了字，扣了1000元，扣了刘润林之前的借款3000元，将剩余的钱24320元给了刘润林，24320元是两个人的工资，当时张风珍也在场；4、张风珍声明一份，内容为“声明刘润林因事故死亡一事与潘七儿无任何责任关系，现潘七儿以亲戚关系资助刘润林一家贰万，其家人张凤玲及其子女保证今后不以任何理由对潘七儿提出要求，不干扰潘七儿及家人的生活。以上内容为张凤玲及其子女自愿表达，真实有效。声明人：张凤玲代笔人：刘学亮证人：刘金海、刘喜明、孙赖山、曹三保2014年4月13日”，证明在张风珍家中写的声明，代笔人刘学亮写的张凤玲，手印是张风珍按的，张风珍承认刘润林因事故死亡一事与潘七儿无任何责任关系；5、协议书及费用明细合同一份，证明潘七儿承揽张爱娃室内装修业务共计两大项，十六小项，其中不含沙石、水泥上料业务，不含卫生间防水、保温板、二层楼上材料，沙石水泥上料业务由业主另行对外承揽，潘七儿不具有雇佣人员进行沙石上料的权利。
张风珍质证意见：1、对乔进保证言有异议，我不知道乔进保介绍刘润林上料的事实，乔进保的证言与本案没有关系，梁恩虎陈述是2014年3月25日上料，证人陈述是25日之前，与梁恩虎陈述互相矛盾，说明证人证言不真实，证人给了刘润林600元我也不清楚，证人陈述不知道刘润林和梁恩虎、潘七儿之间的关系；2、对王忠义证言有异议，证言不能证明2014年3月26日死者刘润林与梁恩虎、潘七儿之间的关系；3、工资表不能证明机器是刘润林和梁恩虎两个人购买的，工资表证明刘润林和潘七儿是同事关系，事故发生不在工地，不能证明离开这个工地刘润林和潘七儿还是同事关系，工资表中工资总付款中没有减1600元，1000元和600元后来填写上的，给我钱没有说扣除上料机器的钱，河清工地工作人员工资表是刘润林签字，我的家属们叫我凤玲，我不去工地照看工地，我白天去一下工地，晚上刘润林照看工地；4、写这份声明的前提就是让潘七儿管我儿子刘进军的婚事钱，有在场人，我的名字不是我写的，我按的手印，潘七儿答应了之后我才按的手印，如果不是这个前提我不会按手印。
梁恩虎为支持自己的主张提供的证据有：证人吕梁市离石区居民李文亮证言，称刘润林发生事故时我在现场，发生事故我也在二楼，我过去转一转、看一看有没有活，刘润林和梁恩虎在楼上，刘进军在楼下往兜子装沙子，梁恩虎开吊料机器，机器停稳后刘润林推的独轮车过去接料斗的沙，料斗上有插板，刘润林拽插板的时候将吊料机器和料斗都拽倒了，砸上了刘润林胸部，发生事故刘进军也上了二楼，我和刘进军、梁恩虎将刘润林送到了医院。
张风珍质证意见：料斗没有放在独轮车上，梁恩虎操作机器失误，不是刘润林操作失误。
原审法院认为，潘七儿承包张爱莲的室内装潢工程，承包费38951元，双方实际为承揽关系，承揽工程其中不含卫生间防水、保温板、二层楼上水泥、沙、地砖、墙砖材料，从张爱莲证言中潘七儿给其找人上沙，另外出钱及潘七儿质证意见其只是上料的介绍人，结合民间习惯和本案情况可以认定潘七儿承揽上料工程，又将上料工程承揽给上料人，上料人刘润林、梁恩虎和刘进军带工具共同施工，潘七儿提供河清工地工作人员工资表记载扣上料机器刘润林1000元，梁恩虎600元，二人共同购买上料机器，据此可以认定刘润林、梁恩虎共同购买上料机器，上料人三人系合伙关系，潘七儿与刘润林之间是承揽关系，张风珍举证证明潘七儿与刘润林系雇佣关系证据不力，不予采纳。刘润林在上料中架子跌倒砸伤死亡，承揽关系的定作人潘七儿不应当承担赔偿责任，但潘七儿系装潢工程的承揽方未注意安全，其工地发生上料人砸伤死亡事故，应承担补偿责任，梁恩虎和刘进军作为合伙受益人也应承担部分赔偿责任，刘润林在施工中未注意安全发生事故自身也有一定过错，自己也应承担部分责任，张风珍主张的因刘润林死亡造成的损失死亡赔偿金，参照山西省2013年度农村居民纯收入7154元计算20年，计143080元；丧葬费参照山西省2013年度在岗职工6个月平均工资计23203.5元；精神损害抚慰金：因本案非侵权行为造成事故，故不予支持，误工费：考虑到张风珍处理事故误工情况酌情计算1500元、交通费酌情计算200元，以上总共167983.5元。考虑到本案事故发生后潘七儿已自愿为抢救刘润林开支医疗费522.8元，还开支太平间费用2203元，资助张风珍20000元，故由潘七儿再补偿张风珍10000元，张风珍损失扣除潘七儿给付部分由梁恩虎承担30％，赔偿张风珍40584元。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第三十条、第一百零六条和《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，判决：“由被告梁恩虎赔偿原告张风珍和第三人刘进军40427元，被告潘七儿补偿原告张风珍和第三人刘进军10000元，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4619元，由原告张风珍负担3819元；由被告梁恩虎负担810元”。
潘七儿不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定潘七儿承揽了张爱莲的上料工程，后又将上料工程承揽给刘润林等人，认定潘七儿与刘润林等人存在承揽关系，此认定结论无任何人证物证，与事实严重不符。上诉人潘七儿只承揽了张爱莲家部分装修业务，并没有承揽上料工程，只是鉴于张爱莲不认识上料人员，在出于帮助双方介绍业务的情况下，将刘润林介绍承揽张爱莲的上料工程。潘七儿承揽张爱莲装修内容部分可见潘七儿与张爱莲签订的《装修协议书》及《费用明细》，其中明确注明潘七儿没有承揽上料工程。结合张爱莲证言，潘七儿只是给其找人上料，并不向张爱莲交付上料成果，也没有和张爱莲谈过上料费用多少等问题。张风香在起诉张爱莲的诉状中也认可这一事实。同时，潘七儿也没有和刘润林等人谈过上料费用多少，上料费用的结算由刘润林等人做完业务后，自行和张爱莲结算。如果张爱莲已将上料工程承揽给潘七儿，作为装修工程的一部分，张爱莲应该是要求潘七儿另派人员完成上料，或者和潘七儿取消承揽合同。事实是事故发生后，张爱莲另找他人完成上料，潘七儿承揽装修部分也按合同正常履行完毕。原审判决认定潘七儿作为装潢工程的承揽人，未注意安全，应承担补偿责任。此结论与事实不符。潘七儿只是介绍上料业务，并没有承揽上料业务，没有权利监督上料的安全情况，不应承担补偿责任。事发时情况紧急，潘七儿工作工地与刘润林上料地点相近，潘七儿紧急自愿垫付了抢救费522.8元、太平间费用2203元，并出于亲戚关系，资助20000元和购买棺材的5600元，但原审判决未计入购买棺材的5600元。原审判决认定刘润林、刘进军、梁恩虎合伙关系成立，此次事故刘润林自身有过错的情况下，潘七儿因承揽关系，未注意安全承担责任。这一认定责任事实不清，法律依据不明。请求二审法院撤销原判，改判潘七儿与刘润林之间的承揽关系不成立，不应承担10000元补偿责任；二审诉讼费由张风珍负担。
张风珍、刘进军辩称，潘七儿与刘润林、刘进军父子是雇佣关系，工钱由潘七儿结算。潘七儿与张爱莲的装修合同并没有排除上料工程，张爱莲另请他人上料，是出事后的无奈之举。棺材是潘七儿买的，不清楚价钱，潘七儿也认可买棺材是对亲戚的资助。潘七儿和张爱莲的说法矛盾，张风珍对张爱莲的证人证言有异议，原审判决认定潘七儿与刘润林是承揽关系，张风珍不认可，潘七儿上诉后，使得本判决存在不确定性，张风珍起诉张爱莲的案件已经开过庭，所以该案要以本案二审的判决为依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
梁恩虎述称，梁恩虎和刘润林、刘进军是合伙关系。潘七儿是梁恩虎的兄哥。原审判决梁恩虎赔偿得太多，梁恩虎赔不起。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，潘七儿承揽张爱莲的室内装潢工程，又将上料工程承揽给上料人刘润林等三人，刘润林、梁恩虎、刘进军等三人是合伙关系。潘七儿上诉称，只是介绍上料业务，未承揽上料业务，与双方当事人及证人的陈述及本案的实际情况不符，不予支持。潘七儿作为装潢工程的承揽人，未注意工地安全，对工地发生伤亡事故应承担补偿责任，原审法院已经查明潘七儿开支了刘润林的抢救费522.8元、太平间费2203元、棺材款5600元，并通过他人给了张风珍20000元，判决潘七儿补偿张风珍、刘进军10000元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由上诉人潘七儿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 李宜颖