江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终527号
上诉人（原审被告）如皋市水利建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如皋市如城镇福寿路145号（水利大楼内）。
法定代表人马泽华，总经理。
委托代理人何斌，江苏华海中天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈鸿昌。
委托代理人张菊英，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
原审被告苏州市轩达市政工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区横扇镇菀坪社区创业路218号盛世花苑壅景苑68号。
法定代表人刘训梅。
原审被告刘训梅。
原审被告孟庆春。
原审被告苏州市吴江区水利局，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇高新路吴江大厦B2066号。
法定代表人李建坤，局长。
委托代理人盛永良。
上诉人如皋市水利建筑安装工程有限公司（以下简称如皋水利公司）与被上诉人陈鸿昌及原审被告苏州市轩达市政工程有限公司（以下简称轩达公司）、刘训梅、孟庆春、苏州市吴江区水利局（以下简称吴江水利局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省吴江区人民法院（2014）吴江民初字第00581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月20日，吴江市东太湖应急备用水源地工程建设管理处代表吴江水利局作为发包人与如皋水利公司作为承包人通过招投标，签订合同协议书，约定发包人将吴江市东太湖应急备用水源地工程2标（JS20100111）发包给承包人，签约合同价25108661元。专用条款约定：1、本工程监理人为江苏省水利工程科技咨询有限公司；2、本工程不允许分包；3、业主将按工程进度情况分期付款，工程完工并经验收合格后，支付到已完成合格工程量的70%，通过审计后支付到审计价的90%，余款在工程质保期结束后2月内付清。
2011年11月30日，孟庆春代表苏州轩达公司作为甲方与陈鸿昌作为乙方签订《工程分包合同》，约定甲方承接吴江市东太湖应急备用水源地工程2标工程，现将大堤除主体土方外分包给乙方，承包价格按乙方完成工程的甲方中标价，甲方抽取20%。付款方式为工程完成验收合格后付乙方70%工程款，审计完成后付90%工程款，余款在质保期结束后两个月结清。但在工程分包合同中未明确约定具体质保期。2014年1月26日，刘训梅、孟庆春共同出具欠条，载明，“今欠到东太湖备用水源地护坡工程二标段承包人陈鸿昌总工程款2092000元，减已付款1018300元和扣除总工程款的20%管理费，还剩余655231元。经叁方协商一致，剩余工程款由苏州市顺浩建设工程有限公司代为支付。”2014年1月29日，刘训梅再次支付65500元，确认结欠589731元。
一审庭审中，陈鸿昌认为涉案工程由吴江水利局发包给如皋水利公司。苏州市顺浩建设工程有限公司借用如皋水利公司的资质承接工程，再将工程转包给苏州轩达公司。苏州轩达公司再将部分工程分包给陈鸿昌。但吴江水利局、如皋水利公司对此不予认可。为此，江苏省水利工程科技咨询有限公司出具证明，载明：“兹证明陈鸿昌为东太湖应急备用水源地二标段护坡与堤顶道路实际施工队负责人，施工日期为2011年12月至2012年12月。”王仰树出具证明，载明其系施工工人，于2012年4月28日与施工队长陈鸿昌一起进入涉案工地干活（做二标段的护坡与道路），陈鸿昌是实际施工人，与如皋水利公司的工地负责人蔡工、监理莫工，顺浩项目经理张工都认识。王礼传出具证明，载明其系挖掘机驾驶员，跟陈鸿昌开挖掘机，在涉案工地挖土和修坡，陈鸿昌是实际施工人。王新宗出具证明，载明其系测量施工员，和陈鸿昌进入涉案工地测量施工，陈鸿昌是护坡与道路实际承包施工人。朱跃杰出具证明，载明其系水泥公司工作人员，陈鸿昌向其公司现金购买水泥运往涉案工地施工。黄健勇出具证明，载明其系钢材公司工作人员，陈鸿昌向其公司购买钢材运至涉案工地，并结算支付材料款。
另查明，吴江水利局累计向如皋水利公司支付工程款18282487.68元，现涉案工程已整体完工并经验收合格。双方对工程结算价款有争议，如皋水利公司向苏州仲裁委员会申请仲裁。苏州仲裁委员会受理后，应如皋水利公司的申请，对吴江市东太湖应急备用水源地工程2标的造价进行鉴定。现该案仍在仲裁过程中。
以上事实，有陈鸿昌提交的合同协议书复印件、工程分包合同原件、欠条原件、证明原件、证人证言五份，被告如皋水利公司提交的苏州仲裁委员会的受理通知书复印件、通知复印件，及到庭当事人的当庭陈述等予以证实。
原审原告陈鸿昌的诉讼请求为：请求判令苏州轩达公司、刘训梅、孟庆春共同支付陈鸿昌工程款592281元及相应利息（自2014年1月29日至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算），判令如皋水利公司、吴江水利局承担连带清偿责任，判令本案诉讼费用由五原审被告共同承担。
原审法院认为：根据陈鸿昌提交的工程分包合同、监理单位的证明及五位证人证言，陈鸿昌主张的是吴江市东太湖应急备用水源地工程2标工程护坡与道路的实际施工人的事实，已达到高度概然性，原审法院对此予以认定。陈鸿昌与苏州轩达公司之间的工程分包合同，因陈鸿昌不具备施工资质，应认定为无效。但包括陈鸿昌施工工程在内的涉案工程已经发包方吴江水利局验收合格，故苏州轩达公司应参照工程分包合同约定向陈鸿昌支付工程款。刘训梅、孟庆春于2014年1月26日共同作为欠款人出具欠条确认结欠陈鸿昌工程款655231元，后于2014年1月29日支付65500元，尚结欠589731元，原审法院予以确认。刘训梅作为苏州轩达公司的法定代表人，其出具欠条的行为应对苏州轩达公司发生法律效力；刘训梅、孟庆春共同作为欠款人出具欠条的行为，应认定是对苏州轩达公司对陈鸿昌所负债务的债务加入行为。据此，原审法院对陈鸿昌要求苏州轩达公司、刘训梅、孟庆春共同支付工程款589731元的诉讼请求，予以支持。关于6号涵闸回土工时费，陈鸿昌在庭审中，自愿放弃，系其对诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，原审法院予以确认。关于陈鸿昌主张的逾期付款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于如皋水利公司应承担的责任，因原审法院已认定陈鸿昌系涉案工程护坡与堤顶的实际施工人，故如皋水利公司作为涉案工程的总承包方，存在违反合同协议书的约定将涉案工程转包或分包的情形，但在其主张自行完成工程，未举证证明实际转包或分包的具体单位的情况下，原审法院无法查实如皋水利公司违约转包的行为是否违反法律规定，对此如皋水利公司应承担不利后果，对苏州轩达公司应承担的付款义务承担连带责任。
关于吴江水利局应承担的责任，因吴江水利局承认只支付部分工程款，且如皋水利公司与吴江水利局之间的工程款结算纠纷尚在仲裁过程中，故根据相关司法解释的规定，吴江水利局应在欠付如皋水利公司工程价款范围内对陈鸿昌承担责任。
关于苏州市顺浩建设工程有限公司，陈鸿昌虽认为该公司借用如皋水利公司的名义承接工程，未提交相关证据，同时未向其主张权利，且一审到庭的各原审被告均否认涉案工程与该公司有关，故本案不作认定。对陈鸿昌提供的证据及所作的陈述，苏州轩达公司、刘训梅、孟庆春未到庭质证，应视为对陈鸿昌提供的证据与所作的陈述放弃质证与抗辩的权利，由此产生的法律后果理应由其承担。
综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的规定，判决如下：一、苏州市轩达市政工程有限公司、刘训梅、孟庆春于判决生效之日起十日内共同给付陈鸿昌工程款589731元并赔偿利息损失（自2014年1月29日至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。（如采用转账方式支付，请汇入原告陈鸿昌指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：吴江农村商业银行营业部，账号：0706678011120100001793）二、如皋市水利建筑安装工程有限公司对苏州市轩达市政工程有限公司应履行的付款义务承担连带清偿责任。三、苏州市吴江区水利局在欠付如皋市水利建筑安装工程有限公司工程价款范围内对苏州市轩达市政工程有限公司应履行的付款义务承担连带清偿责任。如付款义务人未按判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向陈鸿昌支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9734元、诉讼保全费3520元，合计13254元，由陈鸿昌负担26元，由苏州市轩达市政工程有限公司负担13228元并于判决生效之日起十日内直接给付陈鸿昌，陈鸿昌已预交的诉讼费用，不再退还。
上诉人如皋水利公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、本案所涉工程系由如皋水利公司独立完成，其并不存在转包或者分包行为。陈鸿昌提供的工程分包合同、欠条等证据因合同相对人苏州轩达公司、孟庆春、刘训梅未在一审期间出庭应诉，无法核实真实性，故不能证明陈鸿昌系涉案工程的实际施工人。证人证言则均系证人手书证词后，由陈鸿昌举证，证人未到庭接受质证，其证言不具有法律效力。监理单位出具的《证明》实质上是一种证人证言，在无证人到庭接受各方质证的前提下，不具有证明力。3、因为陈鸿昌所称完成的工程量无法确定，欠付的工程款数额同样无法确定。苏州轩达公司、孟庆春、刘训梅未在一审期间出庭应诉，无法核实欠条的真实性。本案所涉工程的发包方吴江市水利局正在就工程造价问题与如皋水利公司仲裁。即使陈鸿昌是实际施工人，也需待本案所涉工程的工程量和造价确定后，才能确定其施工部分的工程量。据此，请求依法撤销原判，改判驳回陈鸿昌的诉讼请求。
被上诉人陈鸿昌答辩称：一审期间，由吴江市水利局聘请的监理公司即江苏省水利工程咨询有限公司出具的《证明》及陈鸿昌与苏州市轩达市政工程有限公司的工程分包合同、工程结算形成的欠条，均能证明涉案工程的实际施工人为陈鸿昌。一审法院查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告吴江水利局答辩称：陈鸿昌确实在该项目施工，但其负责施工的具体工程量吴江水利局没有过问。请求法院作出对陈鸿昌有利的判决。
原审被告苏州轩达公司、孟庆春、刘训梅未作答辩。
二审期间，原审被告吴江水利局提交其与如皋水利公司之间就本案所涉工程款申请苏州仲裁委仲裁后，苏州仲裁委于2016年1月27日出具的（2014）苏仲裁字541号裁决书，该裁决书确定吴江水利局应向如皋水利公司支付工程款10956716.32元。
根据一审卷宗收入的如皋水利公司《企业法人营业执照》之记载，如皋水利公司具有水利水电工程施工总承包（贰级）资质。
二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。
本院认为：如皋水利公司系具有相应资质的施工企业，其经建设方吴江水利局招、投标后，中标吴江市东太湖应急备用水源地工程2标（以下简称本案所涉工程）。吴江水利局、如皋水利公司于2011年1月20日签订的《合同协议书》系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，系有效的建设工程施工承包合同。由苏州轩达公司为甲方，陈鸿昌为乙方，双方于2011年11月30日签订的《工程分包合同》明确约定“现将大堤除主体土方外分包给乙方”，故其性质系工程分包合同。因陈鸿昌为不具备任何施工资质的自然人，故双方签订《工程分包合同》是违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的违法分包行为，《工程分包合同》系无效合同。
《合同协议书》约定的监理方江苏省水利工程建设咨询有限公司于2014年12月11日盖章出具的《证明》明确载明“陈鸿昌为……护坡与堤顶道路实际施工队负责人，施工日期为2011年12月至2012年12月。”监理方系既见证了工程施工的全过程，又与各方当事人无直接利害关系的专业机构，其关于工程施工具体情况出具的书面证明有较高的证明力。《证明》记载的陈鸿昌施工起止时间与《工程分包合同》约定的起始时间、付款时间能够相互印证，也与多份证人证言在细节上相符。尽管其中若干单个书证在形式上存在无原件可供比对的瑕疵，也存在证人未出庭接受质证的情况，但是现有证据已形成了完整的证据链，足以证明陈鸿昌负责的施工队伍自2011年12月至2012年12月实际从事了本案所涉工程中护坡与堤顶道路的施工活动。原审判决认定现有证据达到了证实陈鸿昌为本案所涉工程实际施工人之一的高度盖然性的证明标准，并无不当。对上诉人如皋水利公司基于证据形式瑕疵、程序瑕疵而主张陈鸿昌并非实际施工人的上诉主张，本院不予支持。
据此，陈鸿昌实际负责施工部分工程的事实确凿，结合2014年1月26日刘训梅、孟庆春共同出具欠条载明“今欠到东太湖备用水源地护坡工程二标段承包人陈鸿昌总工程款2092000元，减已付款1018300元和扣除总工程款的20%管理费，还剩余655231元。经叁方协商一致，剩余工程款由苏州市顺浩建设工程有限公司代为支付”的事实，可以认定苏州轩达公司、刘训梅系向陈鸿昌分包该工程中部分工程量的前手发包人，且其与陈鸿昌实际进行了结算，并确认陈鸿昌实际施工部分的工程量所对应的工程款和已付款、尚欠应付款的明细。原审判决参考该结算金额，并结合诉讼请求金额589731元确定应付款金额，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并无不当。原审判决以2014年1月29日，即苏州轩达公司、刘训梅、孟庆春对陈鸿昌最后一笔付款之日为利息起算时点，亦符合上述司法解释的规定，亦无不当。
苏州轩达公司及其法定代表人刘训梅、在《欠条》上落款的孟庆春在本案一审、二审期间均经合法传唤而未到庭参加诉讼，故缺乏直接证据证实苏州轩达公司、孟庆春、刘训梅与建设方吴江水利局和总包方如皋水利公司是否存在违法转包、分包关系。但是，因为现有证据已足以认定陈鸿昌系涉案工程中护坡与堤顶道路工程的实际施工人，故如皋水利公司作为涉案工程的总承包方，客观上存在违反《合同协议书》的约定将涉案工程对外转包或分包的情形。在如皋水利公司主张其系自行完成工程，且未举证其对外转包或分包的具体单位的前提下，原审判决认定如皋水利公司应承担相应不利后果，即对苏州轩达公司、刘训梅、孟庆春应向陈鸿昌承担的付款义务承担连带责任，并无不当。
《工程分包合同》与《合同协议书》约定付款条件完全相同，即工程验收合格后，付工程款的70%；审计完成后，付至90%；余款在工程质保期结束后的两个月内结清。鉴于建设方吴江水利局和总包方如皋水利公司最终系通过仲裁的方式而非根据合同约定确定总工程款和付款方式，故至迟截至本案二审期间，建设方吴江水利局对总包方如皋水利公司的付款义务已经确定；故苏州轩达公司、刘训梅、孟庆春对陈鸿昌承担的付款义务和如皋水利公司的连带责任也相应确定。
综上，上诉人如皋水利公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9734元，由上诉人如皋市水利建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 沈维佳
代理审判员 姚 望
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 赵 俊