广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民二终字第125号
上诉人（一审被告）广西钦州盛隆冶金有限公司，住所地广西钦州市钦南区黎合江工业园。
法定代表人吴月明，该公司总经理。
委托代理人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。
委托代理人莫征雨。
被上诉人（一审原告）裕达建工集团有限公司，住所地广东省广州市天府路233号华建大厦X栋X楼。
法定代表人宁永杰，公司董事长。
委托代理人宁亚稳，广东锐锋律师事务所律师。
委托代理人宁亚轩，汉族。
上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司（以下简称盛隆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2013）钦南民初字第845号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人盛隆公司的委托代理人黎翎翎、莫征雨，被上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）的委托代理人宁亚稳、宁亚轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，裕达工程实业有限公司于2011年4月21日经工商部门变更企业名称为裕达建工集团有限公司，广西钦州耀华有色金属有限公司于2013年3月20日经工商部门变更企业名称为广西钦州盛隆冶金有限公司。广西钦州耀华有色金属有限公司与裕达工程实业有限公司于2010年10月31日签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、裕达工程实业有限公司承建广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程，工程内容为：主厂房、办公楼、宿舍楼、食堂、化验室；二、工程施工期限为120天；三、合同价款暂定1000万元人民币，实际工程造价以最终结算为准，合同还对其他事项作了约定。双方于2011年4月20日签订《原合同补充协议》，约定因被告违约，由被告补偿原告人民币80万元，该款不作工程款支付，并约定主厂房、宿舍楼、食堂工程从2011年5月1日起计算，50天内完工。原告承建的工程于2011年10月11日竣工验收。原、被告于2012年6月5日签订《协议书》，协议书主要约定一、一期工程结算造价为13124617.41元，被告尚欠原告的工程款为2280407.41元。二、协议签订后，被告同意即日支付原告30万元，被告欠原告剩下的工程款1980407.41元分两期支付，第一期2012年6月20日前支付990203元，第二期7月10日前支付990204.41元。三、被告到期未能向原告支付款项的，被告要支付到期应付而未付款项每天百分之一的违约金。四、被告付清原告工程款的同时，原告要将一期工程全部技术资料交给被告。《协议书》签订后，被告已按约定支付了第一期工程款990203元给原告，原、被告于2012年7月17日签署了《工程资料移交书》，由原告向被告移交了20册工程资料，被告在接受单位上签名盖上单位公章。原告以被告不按《协议书》的约定向原告支付第二期工程款990204.41元为由，向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款990204.41元给原告；2、判令被告立即支付扣减的保修金5万元给原告；3、判令被告以990204.41元为基数，从2012年7月10日起至付款之日止，按每天百分之一计算违约金支付给原告；4、判令被告以990204.41元为基数，从2013年7月10日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息支付给原告。被告以已支付的工程款已超额及原告承建的工程存在质量和延期竣工问题及尚未实际交付工程资料而向一审法院提起反诉。本案在审理过程中，被告向一审法院提出对涉案工程质量进行司法鉴定的申请，该院依法委托了广西壮族自治区建筑工程质量检测中心进行司法鉴定，并依鉴定机构的报价向被告送达了预交鉴定费通知，但被告逾期至今不交纳，该院已向鉴定机构发出通知解除委托鉴定关系，被告于2013年11月24日向一审法院撤回反诉。
一审法院审理认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《原合同补充协议》、《协议书》均是双方自愿签订，没有违反法律、行政法规的规定，为有效合同，合同当事人均应按合同的约定履行合同的义务。关于被告是否尚欠原告工程款990204.41的问题，根据被告提供的证据，存在争议的是被告于2011年4月21日支付给原告的80万元是作为补偿款还是工程款，以及2011年1月7日原告收到被告的3万元模板安装补助费是否作为工程款，被告从工程款中扣取296249.2元作为结算费理由是否成立。根据原、被告于2011年4月20日签订的《原合同补充协议》由被告补偿原告80万元，不作工程款支付，因此被告于2011年4月21日的汇款80万元不能作为工程款算入已付工程款中。另外被告支付给原告的3万元工程模板安装补助费也不是工程款，不能算入已付工程款中去。原、被告于2012年5月10日签订的《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》已约定审计结算费由建设单位（被告方）负责，因此被告从工程款中扣取29624.2元结算费理由不成立。综上，一审法院确认被告尚未支付原告的工程款为990204.41元。关于原告要求被告返还保修金5万元的问题，原、被告于2012年5月10日签订《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议，约定保修金由建设方在工程款内扣除5万元，不再返还，因此原告该项请求一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金和利息的问题，根据原、被告于2012年6月5日签订的《协议书》约定，被告须在2012年7月10日前支付第二期的工程款990204.41元，并约定不能按期支付的，被告要支付到期应付而未付款项每天1%的违约金，由于被告至今未支付原告第二期工程款990204.41元，已构成违约，被告应承担相应的违约责任。原告诉请中的利息部分实质为原告的损失，本案中，原告认为其损失为100万元，虽提供证人证实，但原告提供不到已支付100万元赔偿款的支付凭证，通过现金支付明显与常理不符，因此本院不确认原告的损失为100万元。由于原告请求被告按未付款部分每天百分之一支付违约金，其约定的违约金计算办法明显过高，因此，一审法院调整为未付工程款部分按每天千分之一计付违约金。被告支付的违约金已弥补原告的利息损失，因此对原告的利息请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定判决：一、被告广西钦州盛隆冶金有限公司支付工程款人民币990204.41元给原告裕达建工集团有限公司；二、被告广西钦州盛隆冶金有限公司向原告裕达建工集团有限公司支付违约金（违约金计算方法：以990204.41元为基数，从2012年7月11日起至付清工程款之日止，按每日千分之一计付）；三、驳回原告裕达建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费31360元，由原告裕达建工集团有限公司负担15680元，被告广西钦州盛隆冶金有限公司负担15680元。
上诉人盛隆公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款990204.41元错误。（一）、上诉人与被上诉人于2011年4月20日签订的《原合同补充协议》约定补偿800000元给被上诉人，该补偿款与本案无关，是另一法律关系。事实上诉人与被上诉人在合同中没有约定何时支付工程款，且也有一个月支付两次以上工程款给被上诉人，一审法院在被上诉人无法提供证据证明上诉人于4月21日支付的款项800000元为补偿款的情况下，以双方于4月20日签订协议，上诉人即于4月21日支付该项款给被上诉人为由，将该款作为补偿款处理，而不作支付工程款处理错误。（二）、一审不认定上诉人于2011年1月7日支付给被上诉人的模板安装费30000元为工程款错误。理由是上诉人与被上诉人在多份协议中没有说明该款不是工程款，但上诉人确实支付该笔款给被上诉人，因此，应当认定该款为工程款。（三）、上诉人、被上诉人与广西中正金诺建设工程项目管理有限公司三方达成的协议，被上诉人有权利且有义务从上诉人工程款中扣除296249.2元（13124617.41元×2‰＋9000000元×3%）作为结算费支付给广西中正金诺建设工程项目管理有限公司。在三方没有达成新的协议变更或撤销该协议之前，三方应履行该协议。《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》不是上诉人与被上诉人达成新的协议，并且没有任何单位盖章，上诉人也不认可其真实性，因此，不能认定为对三方协议的变更或撤销，一审在没有其他证据佐证的情况下，认定其真实性和合法性错误。二、一审判决判决上诉人支付工程款990204.41元，按每日千分之一计算违约金没有法律依据。三、一审法院在审理过程中违反法定程序。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》的通用条款第38.1条明确约定“非经发包人同意承包人不得将承包工程的任何部分分包”，专用条款第38.1条进一步明确约定“本工程由承包方直接承包，不准转包、分包”，但被上主的人没有经上诉人同意，工程的钢结构厂房分包给谭建平以及将全部的水电安装工程分包给冼贵新等没有资质的个人承建，违反法律规定和双方合同约定。因被上诉人违法分包造成工程裂缝、渗水等严重问题，于是上诉人一审法院审理在本案期间起诉请求与解除被上诉人签订的《建设工程施工合同》，也因本案的审理结果以解除双方《建设工程施工合同》一案为依据，为此上诉人向一审法院提出申请中止审理本案，但一审法院对上诉人的申请却没有作出书面答复也没有依法中止对该案中止审理，直接对本案做出判决，违反法宝程序。综上所述，一审判决错误，违反法定程序，请求二审法院判决：一、撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人裕达公司答辩称，根据被上诉人与上诉人于2012年6月5日签订《协议书》的最后结算约定，上诉人至今尚欠被上诉人工程款990204.41。根据被上诉人与上诉人于2011年4月20日签订的《原合同补充协议》约定，因上诉人违约不按进度支付工程款，造成工程停工半年多时间，而补偿800000元损失给被上诉人，该补偿款不作为工程款支付，且上诉人于签订协议次日即支付给被上诉人，依《原合同补充协议》约定履行了支付800000元补偿款的义务，故不存在上诉人所称的该款属不同法律关系及另案起诉问题。对于模板安装费30000元，是在被上诉人与上诉人进行最后结算并签订《协议书》之前，双方约定模板安装费30000元不作为工程款支付，不存在上诉人所称工程款支付的事实。根据《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》决定，上诉人仅支付100000元劳动保险费给被上诉人，结算费由上诉人负责，虽然没有双方单位盖章，但最后结算时双方按此会议决定执行，且上诉人的法定代表人在该会议决定上签字认可，故不存在上诉人所称的在工程款中减296249.2元结算费。一审判决上诉人拖欠工程款按每日千分之一支付违约金的事实和法律依据，因双方于2012年6月5日签订《协议书》约定，上诉人逾期支付工程款，按每日百分之一支付违约金，一审法院判决按每日千分之一支付违约金，已减到约定的十分之一，但被上诉人为了尽快收回工程款及弥补部分损失，服从法院的判决。一审法院在审理本案中程序合法，被上诉人在上诉人违约支付工程进度款停工半年多，只补偿部分损失给被上诉人的情况下，仍然保持保量完成工程任务，且工程经双方及有关部门验收，工程施工符合设计要求并交付上诉人使用，由于上诉人不依约定支付全部工程款，被上诉人才向一审法院提起诉讼，而上诉人在无事实根据的情况下，以工程存在质量问题提出反诉并要求对质量进行司法鉴定，一审法院合并审理，但上诉人在审理过程中放弃司法鉴定并撤回反诉请求，因此，一审判决没有违反法定程序。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人盛隆公司、被上诉人裕达公司对一审查明的事实均无异议，在二审期间均没有向本院提交新的证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本院确定本案的争议焦点为：上诉人是否欠被上诉人工程款，如果欠工程款，上诉人是否应支付违约金给被上诉人。
本院认为，上诉人与被上诉人双方于2010年10月31日签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，没有违反法律法规的禁止性规定，合同有效，双方应严格遵守执行。双方在履行合同期间，于2011年1月7日经双方口头协商由上诉人支付主厂房促进工程模板安装补助费30000元给被上诉人，被上诉人于当日收到该款并出具收据给上诉人；于2011年4月20日，针对上诉人不能按合同规定支付工程进度款致使工程施工停工问题，双方签订《原合同补充协议》第1条：“在施工过程中因上诉人违反原合同通用条款第26.4条规定一次性补偿误工费、排栅费、机械台班费800000元给被上诉人，不作工程款支付。”的约定，也于2011年4月21日通过银行汇款800000元给被上诉人。以上两项款项，根据双方的约定不属于工程列支范畴。至工程竣工验收交付使用后，双方经对建设工程造价进行审计结算，并于2012年6月5日签订《协议书》明确确定，工程结算造价为13124617.41元，上诉人已支付给被上诉人工程款10787200元，代被上诉人支付工程水电费57010元，实际尚欠被上诉人工程款2280407.41元；对上诉人所欠款项，约定由上诉人于签订本协议当日支付300000元，余下工程款1980407.41元分两期支付，第一期于2012年6月20日前支付990203元，第二期于同年7月10日前支付990204.41元，上诉人到期未能支付的，按未付款项每天1%计付违约金给被上诉人。该协议中上诉人已支付给被上诉人工程款10787200元一项，从上诉人一审提供在案的付款凭证来看，亦没有将上诉人于2011年1月7日支付给被上诉人的工程模板安装补助费30000元和于2011年11月21日支付给被上诉人补偿费800000元计入该项已支付工程款中。因此，一审法院认定上诉人于2011年1月7日支付给被上诉人的工程模板安装补助费30000元和于2011年11月21日支付给被上诉人的补偿费800000元，属于双方约定工程款之外给付款项正确。上诉人只在该协议书签订当日支付欠款300000元给被上诉人，于2012年6月20日支付884590元和6月27日支付105613元共支付第一期欠款990203元给被上诉人，而不支付第二期欠款990204.41元给被上诉人的行为违约，应承担全部违约责任。至于上诉人应承担的违约责任，由于双方在该协议中约定对上诉人逾期付款按每天百分之一支付违约金，一审法院根据其约定的违约金计算办法明显过高的情形，根据本案履行合同实际及公平原则等将违约金调整为按每天千分之一计付给被上诉人并无不当。
对于上诉人提出其应在支付给被上诉人工程款中扣减工程造价结算费296249.2元的问题，本院认为，虽然上诉人与被上诉人及广西中正金诺建设工程项目管理有限公司三方在2012年3月12日签订《建设工程造价咨询合同补充协议》约定，广西中正金诺建设工程项目管理有限公司收取结算费用，按结算定案造价的2‰＋核增加额（以900万元为基数）的3%的，由上诉人从被上诉人工程款中扣除所需结算费代被上诉人支付给广西中正金诺建设工程项目管理有限公司，但在该补充协议签订后的2012年5月10日，上诉人与被上诉人及广西中正金诺建设工程项目管理有限公司三方《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》中第四项决定审计结算费由建设单位即上诉人负责，其中有上诉人的代表人张益武、曾义双等人在该《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》签字认可，现上诉人没有提供其他证据予以否认该《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》决定，故应认定该《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》的内容有效，对双方当事人具有约束力，即审计结算费已依《广西钦州耀华有色金属有限公司一期工程结算协调会议》变更由上诉人负责承担，因此，上诉人提出从工程款中扣减审计结算费296249.2元的意见与事实不符，本院不予采信。
对于一审法院审理本案是否违反法定程序问题，本院认为，上诉人与被上诉人对本案涉及工程已竣工验收合格交付使用，并审计结算工程款的事实无异议，即双方已全部履行双方签订的《建设工程施工合同》，只是上诉人对尚欠的部分工程款没有支付给被上诉人，即本案审理的是被上诉人请求上诉人支付尚欠工程款及逾期付款违约金，而上诉人另行向一审法院起诉请求解除与被上诉人之间签订的合同，该案并不必然导致免除上诉人应支付尚欠工程款及逾期付款违约金给被上诉人的责任，且上诉人二审中提出被上诉人违法分包问题，从上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第44.3条的内容来看，如果被上诉人在承包工程中存在将部分工程分包行为，上诉人有权解除合同，没有理由免除其给尚欠工程款给被上诉人的责任，因此，本案的审理结果不应以上诉人另行起诉解除合同一案为依据，上诉人一、二审提出中止本案审理的理由不成立。基于前述，一审法院在审理本案中，不准许上诉人的申请中止审理本案，没有违反法定程序。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13702元，由上诉人广西钦州盛隆冶金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄润莲
审 判 员 李忠祝
代理审判员 李彦君
二〇一四年六月十六日
书 记 员 陈秋玲