湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终2196号
上诉人（原审原告）：王元国，男，1963年3月17日出生，汉族，无业，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：魏怀平（特别授权代理），湖北瑞泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张全，男，1991年11月25日出生，汉族，无业，住湖北省郧西县。
被上诉人（原审被告）：十堰朗顺工贸有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路三堰澳门街*栋*楼**号。
法定代表人：姚利辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李党贵（特别授权代理），湖北典融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚鹏飞，男，1973年9月19日出生，汉族，十堰朗顺工贸有限公司业务经理，住湖北省十堰市张湾区。
原审被告：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街26号旱西关街**#商住楼***房。
法定代表人：郭长林，该公司董事长。
上诉人王元国因与被上诉人张全、十堰朗顺工贸有限公司（以下简称朗顺公司）、姚鹏飞，原审被告国基建设集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
王元国上诉请求：1.撤销一审判决，改判张全、朗顺公司、姚鹏飞共同承担全部赔偿责任，王元国不承担30%的损失，即61756.7元；2.张全、朗顺公司、姚鹏飞承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定王元国对事故的发生存在过错，错误判决自负损失的30%。王元国的工作高度高达4米，周围全是光滑的玻璃，无法系安全绳，安全绳只能系在脚手架上。张全在一审庭审中，也认为将安全绳系在脚手架上是迫于无奈。王元国仿照工友的操作方法将安全绳系在脚手架上，符合工地的通常做法，也尽到了安全的注意义务。姚鹏飞一直在工地监管安全，从未对此操作方法提出异议，等于默许该操作。涉案脚手架是姚鹏飞雇人搭建安放，因脚手架不稳才发生倾倒并导致王元国受伤。因此，王元国将安全绳绑在脚手架上没有过错，不应自负30%的责任。二、一审判决认定“姚鹏飞是朗顺公司的项目经理”，并判决姚鹏飞不承担责任错误。姚鹏飞借用朗顺公司的资质，签订安装合同后，又将工程劳务部分发包给张全，支付张全劳务费用。朗顺公司及姚鹏飞存在违法分包，都应承担连带责任。三、一审判决认定医疗费金额有误。王元国将姚鹏飞、张全分次支付其现金全部冲抵了医疗费。因领款收据在张全手中，且时间长久，王元国误以为朗顺公司、张全支付的现金冲抵完住院医疗费后，还“欠”王元国3500元。所以王元国一审中主张赔偿“未支付”的医疗费并非一审认定的“王元国医疗费支付6700.37元，但其只主张3500元，视为对其实体权利的处分。”因此，一审认定的医疗费44038元错误，应当据实计算王元国的医疗费损失。
张全辩称：我在施工过程中都是与姚鹏飞口头约定的，所有工程都是姚鹏飞做的。在施工过程中由于脚手架坍塌，导致我们的施工班组摔落两人，与安全操作无关。我不应当承担赔偿责任。
朗顺公司辩称：一、1.一审已经查明本案中王元国受张全聘请，为张全提供劳务，与朗顺公司不存在劳务关系及雇佣关系。因此我公司不应当承担任何赔偿责任。2.张全聘请包括王元国在内的几名工人，为其提供玻璃安装劳务，该损失应当由王元国的雇主承担。3.朗顺公司将玻璃安装劳务分包给张全完全合法，不存在选任错误，朗顺公司在一审中向法庭提交了证明玻璃安装不需要相关资质的证据。因此我公司不应当承担任何责任。二、王元国对自身的损失应当承担部分责任。本案中王元国在玻璃安装过程中没有系安全带，也没有采取其他安全防范措施。一审中，王元国提出把安全带系在脚下与常理不符，也是违反操作规范的。在安装玻璃中站在脚手架下不稳定，系安全带的目的就是为了防止脚下不稳定，防止施工人员掉落，王元国作为常年从事玻璃安装的熟练技术工人，不可能不知道这样系安全带违反常识，其作用只能是适得其反，所以王元国在一审中的陈述与事实不符，郎顺公司在一审中向法庭提交相关证据证实王元国没有系安全带。这一证据可以向法庭再次出示。三、对于医疗费，以双方提交的证据、发票为准。我公司垫付的医疗费发票也已经提交，请求法院予以核实。
姚鹏飞辩称：一审判决认定我是朗顺公司的项目经理是正确的，我作为朗顺公司的项目经理的相关证据已经在一审提交，我签字的合同是代表朗顺公司签订的，且合同上有公司公章，朗顺公司对我出具了任命书，也有工资表予以佐证，我在本案中履行的是职务行为，不应当承担赔偿责任。
国基建设集团有限公司未在法定的答辩期内提交书面答辩状。
王元国向一审法院起诉请求：依法判令张全、朗顺公司、姚鹏飞，国基建设集团有限公司共同赔偿其各项损失200000元（包括医疗费3500元、后续治疗费19500元、护理费7784.5元、误工费33372元、住院伙食补助费3150元、营养费2700元、残疾赔偿金108204元、交通费2000元、鉴定费3900元、精神损害抚慰金10000元），并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月，朗顺公司与十堰昌升置业有限责任公司签订《彩色铝合金门窗购销及安装工程合同》一份，承包了十堰昌升国际商贸城招商中心（2＃地块）彩色隔热铝合金窗的制作和安装。朗顺公司将门窗安装劳务部分以每平方米27元的价格，交由张全承包，张全雇请王元国等人进行安装，双方约定每天劳务费200元。2016年1月21日，王元国在安装过程中，因脚手架倾倒，其本人的安全带未按操作规定系绑，摔倒受伤，当天被送往十堰市人民医院治疗，经诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折并尺骨茎突骨折、T6椎体压缩性骨折、全身多处软组织损伤。住院63天，2016年3月24日出院。医疗费共计47238.37元（其中，住院费46700.37元、门诊费538元），朗顺公司垫付40538元（其中含张全垫付的17000元），王元国支付6700.37元。此外，朗顺公司支付王元国现金7000元。各方因赔偿事宜发生纠纷，故而成诉。
一审法院在审理过程中接受王元国的申请，委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残程度等事项进行鉴定，该中心于2016年6月13日作出（2016）临鉴字第606号鉴定意见书，内容为：1.王元国右桡骨远端粉碎性骨折（骨折线波及关节面）+右尺骨茎突骨折并分离，其伤残程度评定为玖级伤残；2.王元国右桡骨远端粉碎性骨折切开复位2块钢板内固定术后，内固定物取出必然发生后续治疗费人民币19500元左右；3.王元国误工休息时间为自受伤之日起，误工休息时间9个月；护理时间为一人护理3个月，营养时限3个月。王元国支付鉴定费3900元。
关于王元国在安装过程中是否带安全帽并系安全带的问题，朗顺公司仅提交了二份证言，王元国及张全对证言的真实性有异议，因证人未能出庭接受质询，该证据不予采信。
一审法院认为，朗顺公司承包十堰昌升置业有限责任公司在十堰昌升国际商贸城招商中心（2＃地块）的彩色隔热铝合金窗的制作和安装后，将其中门窗安装部分承包给张全，并以其完成安装工程为支付报酬的必要条件，双方不具有管理和被管理的关系，故朗顺公司与张全之间形成事实上的承揽合同关系。张全邀约王元国等人共同完成承揽工作，并按天支付其他人报酬，双方的关系符合雇佣关系的构成特征。即张全为雇主，王元国为雇员。姚鹏飞是朗顺公司的项目经理，其合同中的行为是职务行为，由朗顺公司对外承担民事责任。国基建设集团有限公司与本案没有关联，在本案中不应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案王元国提供劳务过程中，因脚手架倾倒，其本人的安全带未按操作规定系绑，导致摔伤，自身应承担相应的责任，酌定其应承担30%的责任。张全为接受劳务一方，从王元国等人提供的劳务中获得收益，其有义务保障劳务人员在劳务过程中的安全，故其应对王元国的损害承担相应责任，酌定其承担35%的责任。朗顺公司将门窗安装工作承包给没有资质的张全完成，选任存在过错，应承担35%的民事责任。王元国主张交通费，证据不足，不予支持。其主张误工费、精神损害抚慰金过高，对其合理部分，予以支持。王元国主张误工费，鉴定误工时间虽为9个月，但根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。据此，王元国受伤时间为2016年1月21日，其鉴定伤残日为2016年6月12日，其误工时间应为136天。王元国无固定职业，其每月收入不确定，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，建筑业人均年收入为44496元为标准计算。王元国医疗费支付6700.37元，但其只主张3500元，视为对其实体权利的处分，该主张予以支持，综上，结合本案的事实和证据，王元国的损失可以认定为：医疗费44038元（其中张全垫付17000元、朗顺公司垫付23538元、王元国支付6700.35元，只主张3500元）、后续治疗费19500元、误工费16579元（44496元/年÷365天/年×136天）、护理费7784.5元（31138元/年÷12月/年×3个月）、住院伙食补助费3150元（50元/天×63天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、鉴定费3900元，合计205855.5元。朗顺公司支付王元国的7000元现金应予以扣减。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第二十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、张全于本判决生效之日起三日内赔偿王元国各项损失205855.5元的35%，即72049.43元，精神损害抚慰金2000元，合计74049.43元，扣减已支付的17000元，还应支付55049.43元。二、朗顺公司于本判决生效之日起三日内赔偿王元国各项损失205855.5元的35%，即72049.43元，精神损害抚慰金2000元，合计74049.43元，扣减已支付的30538元，还应支付43511.43元。三、朗顺公司与张全承担连带赔偿责任。四、驳回王元国对国基建设集团有限公司、姚鹏飞的诉讼请求及其他诉讼请求。王元国自负各项损失205855.5元的30%，即61756.7元。如果张全、朗顺公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由张全、朗顺公司连带负担550元，王元国负担100元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院在二审审理中查明，王元国治疗期间实际发生的医疗费为47260.37元（住院费46722.37元+门诊费538元）。张全已向王元国支付现金17000元，朗顺公司已向王元国支付现金30538元。
二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，由于王元国的自身疏忽，在认为自己存在垫付医疗费的情况下主张3500元医疗费，导致一审判决认定医疗费数额错误。因本案二审审理过程中，张全、朗顺公司均认可王元国对医疗费的上诉请求，并请法院据实计算医疗费用，故本院将按照实际支付的费用来认定王元国的医疗费损失，即47260.37元。综上，王元国的各项经济损失为：医疗费47260.37元、后续治疗费19500元、误工费16579元（44496元/年÷365天/年×136天）、护理费7784.5元（31138元/年÷12月/年×3个月）、住院伙食补助费3150元（50元/天×63天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、鉴定费3900元，合计209077.87元。
王元国上诉称姚鹏飞借用朗顺公司的资质，违法承包涉案工程，应当与朗顺公司、张全对其损失承担连带赔偿责任。但王元国在本案审理期间均未能提交相应的证据予以证实该项主张，且朗顺公司在一、二审过程中，均陈述姚鹏飞系其公司的项目经理，并未将本案的工程分包给姚鹏飞，姚鹏飞对此也表示认可。故一审判决认定姚鹏飞在本案中履行的是职务行为，应当由朗顺公司对外承担责任正确。
关于王元国对自身的损失是否应承担责任的问题。本案安装工程系高空作业，王元国未能注意其周围的工作环境，没有严格按照安全操作规定系绑安全带，由于脚手架的倾倒导致摔伤，其自身存在一定的过错。一审判决结合案件实际情况及王元国、张全、朗顺公司各自的过错程度，酌定认定张全、朗顺公司分别对王元国的损失承担35%的赔偿责任，王元国自行承担30%的责任符合案件客观事实，本院予以确认。
综上所述，王元国的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303民初516号民事判决；
二、张全于本判决生效之日起三日内赔偿王元国各项损失209077.87元的35%，即73177.25元，精神损害抚慰金2000元，合计75177.25元，扣减已支付的17000元，还应支付58177.25元；
三、十堰朗顺工贸有限公司本判决生效之日起三日内赔偿王元国各项损失209077.87元的35%，即73177.25元，精神损害抚慰金2000元，合计75177.25元，扣减已支付的30538元，还应支付44639.25元；
四、十堰朗顺工贸有限公司与张全承担连带赔偿责任；
五、驳回王元国对国基建设集团有限公司、姚鹏飞的诉讼请求；
六、驳回王元国的其他诉讼请求。
如果张全、十堰朗顺工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费650元，由张全负担275元、十堰朗顺工贸有限公司负担275元、王元国负担100元。二审案件受理费1344元，由王元国负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 柏媛媛
二〇一七年二月十五日
书记员 奚 悦