广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1341号
上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第七分公司，住所地广西壮族自治区柳州市友谊路4号。信用代码：91450200898645410N。
负责人：马燕庆，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄梅，女，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第七分公司员工。
上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。信用代码：91450200198614605J。
法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫婷婷，女，系广西建工集团第五建筑工程有限责任公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）：柳州隆丰商品混凝土有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区东环路288号金东花卉市场综合主楼第三层16号。信用代码：91450200690230602.
法定代表人：周君敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟振方，男，系柳州隆丰商品混凝土有限公司员工。
委托诉讼代理人：曾馨，广西金中大律师事务所柳州分所律师。
原审被告：黄益新，男，1957年6月29日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区。
上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第七分公司（以下简称五建七公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人柳州隆丰商品混凝土有限公司（以下简称隆丰公司）、原审被告黄益新买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2014）鱼民初（二）字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭于2016年5月18日公开开庭审理了本案。上诉人五建七公司委托诉讼代理人黄梅、上诉人五建公司的委托诉讼代理人莫婷婷、被上诉人隆丰公司的委托诉讼代理人钟振方、曾馨到庭参加诉讼。原审被告黄益新经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人五建七公司、五建公司上诉请求：一、请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人隆丰公司对上诉人五建七公司、五建公司的诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人隆丰公司承担。
事实和理由：一、一审判决认定隆丰公司与五建七公司建立了本案混凝土买卖合同关系缺乏事实依据，是片面的、错误的，应予以改判。
1、五建七公司从未就涉案工程与隆丰公司签订过任何合同、也从未授权他人与隆丰公司签订合同；
2、五建七公司从未签收过隆丰公司预拌混泥土、亦未授权他人签收隆丰公司预拌混凝土；
3、原审被告黄益新不是五建七公司和五建公司的员工，其与隆丰公司签订《预拌混凝土购销合同》的行为，五建七公司、五建公司均不知情，且隆丰公司称其共收到混凝土款41285588.07元，其中仅有五笔合计110万元是五建公司应黄益新的要求支付的，显然与隆丰公司做交易另有他人。
二、一审判决认定五建七公司需向隆丰公司支付货款5417737.13元是错误的，应予以改判。
三、一审判决认定五建七公司构成违约，需从2014年3月22日开始计算违约金是错误的，应予以改判。
四、一审判决适用法律错误，漏判原审被告黄益新，应予以改判。黄益新是与隆丰公司签订《预拌混凝土购销合同》的当事人，根据合同相对性原则，黄益新作为本案的当事人，其行为理应受到审理和裁判，一审判决不应漏判被告。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律均存在错误。
被上诉人隆丰公司辩称：上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。理由如下：1、隆丰公司与五建七公司之间建立了混凝土买卖合同关系，并且合同已实际履行，五建七公司虽在合同签订时未盖公章，但其通过支付货款的行为对货物供需关系予以追认。且黄益新给隆丰公司形成表见代理的效果，因此买卖合同关系成立。供方隆丰公司已经全部履行合同义务，需方五建七公司也履行了部分支付义务；2、对五建公司关于借款支付货款一说，无事实依据；3、五建七公司未按合同约定支付货款其行为已经构成了违约，应承担违约责任。五建公司主张需隆丰公司提供正式发票后才支付货款，并以此为条件拒付隆丰公司货款，证明五建公司已经认可未完全支付货款的事实，其行为已经构成违约；4、黄益新与五建七公司的关系是内部分包承包关系，其没有独立的法人资格，故，其行为后果应当由五建七公司、五建公司承担。
被上诉人隆丰公司向一审法院起诉请求：一、五建七公司、五建公司向隆丰公司给付预拌混凝土货款5417737.13元；五建七公司、五建公司向隆丰公司支付违约金2148417.29元（从2013年6月1日起计至2014年7月31日）；五建七公司、五建公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月18日，黄益新以五建七公司签约代表的名义，为该公司承建的亚泰财富现代城而与隆丰公司签订了《预拌混凝土购销合同》，向隆丰公司购买各品种混凝土。合同约定了混凝土的价格、订货与发货、计量及校核签收、结算、付款方式、违约责任等。其中约定需方在30天内无混凝土需求视为工程缓建或停建，从停止浇注混凝土之日起，需方必须在两个月内办理结算并付清所有混凝土货款；违约责任为：如需方不能按约定时间付款（除不可抗力外），按每推迟一天应按当次供货金额的千分之二向需方支付违约金，等等。被告黄益新在合同“签约代表人”处签名，并注明其电话号码“137××××6667”。合同签订后，隆丰公司依约向该亚泰财富现代城供应混凝土，其中最后一次供应时间为2014年1月21日。后隆丰公司与五建七公司进行了对账，确认从2010年11月6日至2014年1月21日累计已供货款金额人民币9546325.20元，累计付款4128588.07元（其中，五建公司向隆丰公司于2013年5月30日、2013年9月13日、2013年9月18日、2013年11月18日、2014年1月29日分5次通过银行转账的形式累计支付了1100000元，并在附言注明“亚泰财富现代城项目商砼款”），至今，尚欠货款款人民币5417737.13元，隆丰公司遂以五建七公司、五建公司拖欠货款行为已构成违约为由，诉至本院，并提出上述诉讼请求。另查明，五建七公司系五建公司依法成立并领取营业执照成立的分公司。
一审法院认为，本案是分批交货买卖合同关系，双方当事人的争议焦点是隆丰公司与五建七公司之间是否存在本案混凝土买卖合同关系以及本案是否超过诉讼时效问题。
一、关于隆丰公司与五建七公司是否存在本案混凝土买卖合同关系。一审法院认为，首先，涉案混凝土的送货地亚泰财富现代城项目工程系由五建七公司总承包，在一审法院要求其举证证明所用混凝土的供货商，五建七公司辩称系向黄益新购买，但只有口头陈述并未举证证明，且也不符合常理；其次，五建公司向隆丰公司于2013年5月30日、2013年9月13日、2013年9月18日、2013年11月18日、2014年1月29日分5次通过银行转账的形式累计支付了110万元，并在附言注明“亚泰财富现代城项目商砼款”。基于上述理由，一审法院认为，隆丰公司与五建七公司建立了本案混凝土买卖合同关系。五建七公司关于其与隆丰公司没有发生过涉案混凝土业务的抗辩理由，与事实不符，一审法院对此不予采信。
二、关于诉讼时效期间问题。所谓诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时间期间重新计算。本案中，五建七公司与隆丰公司所签订的《预拌混凝土购销合同》时间虽然为2011年10月18日，但是最后一次供货时间为2014年1月9日，且五建公司也于2014年1月29日向隆丰公司支付了50万元的货款，故诉讼时效因该次支付而中断，计算至隆丰公司起诉之日2014年9月17日，并未超过法定诉讼时效2年，故对五建七公司关于隆丰公司诉讼已超过诉讼时效之辩称意见不予采信。
综上所述，隆丰公司要求五建七公司支付货款5417737.13元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。未能依约按时支付货款，即构成违约，依照“需方在30天内无混凝土需求视为工程缓建或停建，从停止浇注混凝土之日起，需方必须在两个月内办理结算”的约定，故违约金应当从2014年3月22日开始计算。现隆丰公司主张按照每日千分之二计算，明显过高，一审法院结合案件事实和违约情形酌情调整为按每日万分之五来计算。此外，五建七公司系五建公司依法成立的分公司，故应对上述债务承担清偿责任。最后，黄益新经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院依法缺席判决。
判决：一、五建七公司、五建公司支付隆丰公司货款人民币5417737.13元；二、五建七公司、五建公司支付隆丰公司违约金（该违约金的计算，以5417737.13元为基数，按每日万分之五计算，从2014年3月22日开始计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、案件受理费人民币64767元，由隆丰公司负担15353元，由五建七公司、五建公司负担人民币49414元。
本院二审期间，上诉人五建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认为，五建公司提交的《借款凭单》，系其单方制作，属于其内部凭据，不具有对外效力。被上诉人隆丰公司对该证据的真实性、合法性以及关联性均提出异议，且原审第三人黄益新并未参加质证。故本院对该证据的真实性不予认可，对五建公司主张的证明目的不予采信。
对当事人争议的事实，本院认定如下：1、根据《预拌混凝土购销合同》显示，黄益新在“代表签字”一栏签名，而不是一审法院认定的在“签约代表人”处签名，故五建七公司、五建公司对上述事实提出的异议成立，本院予以支持。2、五建七公司、五建公司对一审判决第四页第十四行“2011年10月18日，被告黄益新以，向原告购买各种混凝土。”以及第四页第二十四行“合同签订后，原告依约向亚泰财富现代城供应混凝土，”提出异议，并主张其与隆丰公司并未存在混凝土买卖合同关系，本案混凝土买卖合同关系的相对方是隆丰公司与黄益新，五建七公司和五建公司从未签收隆丰公司供应的混凝土，其是通过黄益新购买预拌混凝土用于本案涉案工程亚泰财富现代城。但五建七公司、五建公司并未提供证据佐证其上述主张，故对其提出的上述异议，本院不予支持，一审认定正确，本院予以确认。3、从隆丰公司在一审时提交的每月结算单来看，“贵司核对人”处有唐菲或者黄柳萍的签字确认，证明五建七公司和隆丰公司对隆丰公司每月供应的混凝土的时间，产品、方量、单价以及金额都进行了核对、结算，并最终形成结算单，一审法院据此认定五建七公司与隆丰公司进行了对账正确，故五建七公司、五建公司对一审判决认定“原告与被告进行了对账”提出的异议不成立，本院不予支持。经二审查明，一审查明事实除对黄益新在“代表签字”一栏签名描述有误外，其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、一审法院是否存在漏判原审被告黄益新的情况？二、五建七公司与隆丰公司是否存在买卖合同关系三、五建七公司、五建公司是否应当支付隆丰公司货款5417737.13元？四、五建七公司是否构成违约，应否支付违约金以及违约金如何计算？
关于第一个争议焦点，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。本案中，隆丰公司在一审起诉时并未诉请要求黄益新承担任何民事责任，只主张黄益新代表五建七公司与其签订《预拌混凝土购销合同》。虽然一审法院依申请追加了黄益新为本案原审被告，但隆丰公司并未变更诉讼请求要求黄益新承担支付货款和违约金的责任。故一审法院在判决主文中不对黄益新是否承担责任进行认定，并无不妥，本院予以确认。五建七公司、五建公司主张黄益新是本案《预拌混凝土购销合同》的当事方，应承担相应的民事责任，一审法院并未对黄益新作出判决，存在漏判的情形，但五建七公司、五建公司并未提供证据予以佐证，故对其上述主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。本案中，首先，本案涉案工程亚泰财富现代城项目是由五建七公司承建；其次，五建公司通过银行转账的方式向隆丰公司支付了110万元的货款，每一张银行出具的转账凭证上的附言均是：亚泰财富现代城项目商砼款；再者，五建七公司、五建公司虽坚持主张本案《预拌混凝土购销合同》的当事方是隆丰公司与黄益新，五建七公司是通过向黄益新购买混凝土用于其承建的亚泰财富现代城，但是五建七公司、五建公司并未提供证据佐证其主张，依法应承担举证不能的不利后果。据此，《预拌混凝土购销合同》当事方应是隆丰公司和五建公司依法成立的分公司五建七公司，依据合同约定，双方存在买卖合同关系。一审对此认定正确，本院予以维持。五建七公司、五建公司的上述主张因缺乏事实依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，五建七公司与隆丰公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。依据《预拌混凝土购销合同》约定的结算依据为：双方共同核对后开具的结算凭证，并由项目负责人签字确认后方可作为付款凭证。隆丰公司在一审时提交的结算单上，“贵司核对人”处有唐菲或者黄柳萍的签字确认，符合双方约定的结算依据，可以作为付款凭证，一审法院据此认定五建七公司、五建公司尚欠隆丰公司货款5417737.13元正确，本院予以维持。五建七公司、五建公司辩称隆丰公司要求其支付货款5417737.13元并无事实和法律依据，但二上诉人却未能提供证据佐证其主张，故本院对其辩称意见不予支持。
关于第四个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条第一款规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款”。本案中，五建七公司与隆丰公司签订的《预拌混凝土购销合同》第五条结算及付款方式的第3款约定：30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款。隆丰公司最后一次向五建七公司供货的时间是2014年1月21日，依据上述约定，五建七公司应在2014年3月21日前付清所有混凝土货款。现五建七公司至今尚欠隆丰公司货款5417737.13元，已构成违约，依法应承担相应的违约责任。依据合同约定的违约责任，五建七公司需自2014年3月22日起按所欠款余额的千分之二向隆丰公司支付违约金，一审法院以约定的违约金明显过高为由，酌情调整为按所欠款余额每日万分之五计算违约金，符合法律规定，本院予以维持。五建七公司、五建公司辩称五建七公司并不存在违约，依据合同第五条第2款约定“主体封顶后6个月内付清余款”以及第七条第5款约定“需方每次支付工程款后五天内供方均需向需方出具等值金额的国家正式税务发票，否则需方有权拒付。”但其并未提供证据证明涉案主体是否封顶或何时封顶的证据，亦未提供隆丰公司未按约定出具国家正式税务发票的证据，故五建七公司、五建公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人五建七公司、五建公司的上诉理由于法无据，本院不予支持；一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费49414元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第七分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 侦
代理审判员 彭 霞
代理审判员 陈俊宇
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 梁耀尹