浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭桐民初字第1158号
原告（反诉被告）：浙江省三建建设集团有限公司（原名：浙江省长城建设集团有限公司。
法定代表人：毛红卫。
委托代理人：董江南，浙ＸＸ新律师事务所律师。
被告（反诉原告）：林振霖。
被告（反诉原告）：谢张林。
被告林振霖、谢张林共同委托代理人：郑若阳、姚明松，浙江汉鼎律师事务所律师。
原告浙江省三建建设集团有限公司（因原名浙江省长城建设集团有限公司，故以下简称长城公司）与被告林振霖、谢张林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。在审理过程中，被告林振霖、谢张林提起反诉，本院经审查后决定合并审理（为行文表述方便，下文均以本诉原、被告称谓表述），并于2016年1月5日、2016年5月4日和2016年6月1日三次公开开庭进行了审理。原告长城公司委托代理人董江南、被告林振霖、谢张林共同委托代理人郑若阳、姚明松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长城公司起诉称：原告为桐庐宾馆工程的总承包施工单位，被告为装饰工程分包单位。2006年1月15日，原告下属四公司第三工程处与被告签订了《建设工程施工协议书》一份，约定由被告对桐庐宾馆1层、2层、14-18层室内装饰工程进行承包施工，被告按施工总造价15%上缴原告，并承担工程造价1.5‰建筑垃圾外运费用，工程质量为确保西湖杯、争创钱江杯，并约定如因被告原因引起工程进度拖延，原告将按同业主签订合同的规定执行处罚。施工过程中，被告谢张林向原告出具了《承诺书》，承诺14-18层所有装饰施工项目在2006年10月22日前全部完工，1层、2层除1层大堂地面外所有装饰施工项目在2006年10月30日前完工，1层大堂地面装饰施工项目在2006年11月5日前全部完工。工程竣工后经建设单位审计，被告承包施工的装饰工程造价为12212484元，原告已向被告支付工程款1164.48万元，另由于质量问题及工期延误，被告应承担各项损失179.02万元及违约金89.51万元。原告认为，原告已向被告超额支付了工程款，被告应予返还。而且被告应根据承诺书的约定加罚50%的违约金。故起诉，请求判令：一、被告返还超额支付的工程款122.259万元；二、被告承担工期违约金89.51万元；三、诉讼费和财产保全费用由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉请为被告承担抵扣未付工程款之后的损失122.259万元。第三次开庭审理过程中，原告提出仅向被告支付工程款1114.48万元，故相应变更第一项诉请为被告承担抵扣未付工程款之后的损失72.259万元。
被告林振霖、谢张林答辩并反诉称：一、被告没有从事建设工程装修的资质，双方签订的《建设工程施工协议书》因违反法律强制性规定而无效，原告主张被告承担的罚款以及在罚款基础上加罚的50%属于违约金性质，亦应归于无效。二、原告承包的施工范围包括土建、安装、装饰及附属工�，无相应证据可以证明延误工期是装饰工程的施工延误所致。被告在实际装饰工程施工时，均按照原告要求进行施工，被告在施工同时，案涉项目尚有水电、暖通、消防班组在同时进行施工，且各班组施工存在交叉施工的情况，其他班组并不受被告的指挥和管理。在原告下属的水电、暖通、消防班组没有按时施工的情况下，被告是无法单独完成施工的。原告作为总包方，有义务协调下属不同班组的施工进度。三、杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第579号民事判决虽认定业主总罚款数额为3796033.8元，但业主的上述罚款是针对整个工程的，原告将所有的罚款归咎于被告的工程质量问题及工期延误，没有事实依据。原告与被告之间没有按照比例承担损失的约定，原告与其他班组之间也没有达成过类似的约定，原告要求被告承担损失的计算方法没有合同依据。原告�原告的代表人王仙勇与业主达成的结算协议中，所涉及业主罚款部分没有经过被告的确认，事后也没有通知被告，说明罚款与被告无关。四、根据2009年5月19日的《双方对账确认》，被告施工部分工程款为12212484元，对账单虽然显示截至对账日原告支付给被告的各种款项合计9851100元。后被告仅在2009年7月1日收取20万元，其余款项被告没有收到或是已经统计在对账日前的已付款项之中，原告至今尚欠被告工程款12212484元-9851100元-200000元=2161384元，不存在超额支付工程款的事实。被告认为原告已向业主结清了工程款，案涉工程早已投入使用，原告一直拖欠被告剩余工程款未付，故提起反诉，请求判令：1、原告支付被告工程款2161384元，并支付逾期付款利息1269986元（按每日万分之二点一计算，自2007年12月27日起暂计算至2015年8月24日），2015年8月25日起至判决确定付清之日止的�程款利息，按每日万分之二点一继续计算。2、反诉费用由原告承担。
原告长城公司针对被告林振霖、谢张林的反诉答辩称：原告已经根据付款时间约定向被告支付了全额工程款，而且已经超额支付了工程款，其中超额部分包括由于被告的施工延期及质量问题造成的罚款，故原告认为被告的反诉事实和理由不能成立，请求法院驳回被告的反诉诉请。
原告长城公司为支持其本诉请求并为反驳被告林振霖、谢张林反诉请求，向本院提供了下列证据：
1、《建设工程施工协议书》，证明浙江富春江旅游股份有限公司将涉案项目发包给原告施工，工期为880个日历天，原告四公司再与被告签订施工协议书，将涉案工程的室内装修装饰工程交由被告施工。
2、民事判决书，证明浙江富春江旅游股份有限公司将涉案项目发包给原告施工，工期为880个日历天，后原告与四公司签订内部承包合同，四公司再与被告签订施工协议书，法院对涉案工程的相关情况作出认定并判决确认罚款总额为3796033.8元及被告应付款项情况。
3、证明、《承诺书》，证明被告的原因导致涉案工程延迟至2006年12月26日才完工并通过竣工验收，并证明被告2006年10月14日出具承诺书承诺工程完工时间，并承诺如果各班组未按时完工，项目部同业主签订的罚款全额由各班组承担，而且在业主罚款的基础上加罚50%。
4、对账单、会议纪要（复印件）、协议书、付款票据及撤回反诉申请书、杭州市上城区人民法院法律文书，证明原、被告确认的经审计的工程总造价数额，被告已领取的工程款数额及原告已支付给被告的工程款数额的情况。
5、《双方承诺书》、《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》，证明由于被告工期延误，原告跟建设单位进行了罚款数额的协商，在双方承诺书中被告也确认了工期延误，对罚款数额作了约定。
6、《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》、朱国忠签字的书面说明、《工程款清帐通知》（三份证据均复印自杭州市上城区人民法院），证明浙江富春江旅游股份有限公司发包给原告的桐庐宾馆项目，由于林振霖、谢张林和被告施工质量问题及工期延误，给原告造成重大损失的事实。
7、工程联系单（复印自杭州市上城区人民法院）、《关于工程结算、工期及保修等事项的函》、《关于工期罚款的函》，证明浙江富春江旅游股份有限公司发包给原告的桐庐宾馆项目，由于林振霖、谢张林及被告的施工质量问题及工期延误，最终被杭州市上城区人民法院判决确认建设单位的罚款总额为3796033.8元，给原告造成重大损失的�实。
8、工商变更登记情况，证明原告企业名称变更的事实。
被告林振霖、谢张林为支持其反诉请求并反驳原告长城公司的本诉请求，向本院提供了以下证据：
1、祁万方出具的证明，证明2011年1月27日50万元款项因集团领导反对而没有实际支付给被告，2011年1月30日第268号付款凭证系支付朱国忠等人的劳务费，与被告无关。
2、祁万方证人证言，证明2011年1月27日50万元款项因集团领导反对没有实际支付给被告。
3、原告网站截图，证明被告施工的工程获得了“浙江省建筑工程装饰奖”，并不存在原告诉称的质量问题。
对于原告长城公司的证据1，被告林振霖、谢张林对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告没有从事装饰装修企业资质，该协议应属无效，且协议书无从反映业主将项目发包给原告长�公司以及工期为880个日历天的事实。本院对原告长城公司证据1的真实性予以认定。对于原告长城公司的证据2，被告林振霖、谢张林无异议，本院予以认定。对于原告长城公司的证据3，被告林振霖、谢张林对《承诺书》的证明对象有异议，认为《承诺书》无从反映被告存在延误工期的事实，落款时间为2006年10月14日，这时工程还没有完工；对于监理出具的证明也有异议，认为证明没有制作人签字，不符合法定的形式要求。因原告长城公司提供的证明未有负责人以及经办人的签字，故本院不予认定；对于《承诺书》的真实性本院予以认定。对于原告长城公司的证据4、被告林振霖、谢张林对对账单真实性没有异议；对于会议纪要，因是复印件，有异议；对付款票据及杭州市西湖区人民法院的法律文书，被告认为时间上多形成于2007年，对所有2009年5月19日之前的凭证均有�议，因此前凭证已被双方对账单替代，应以对账单为准，对于2012年1月19日被告出具的两份收条无异议，对于其他凭证，由于没有被告的签字，不予认可。本院认为，对账单客观真实，且与本案相关，本院予以认定；会议纪要，因原告提供的是复印件，无法与原件进行核对，故不予认定；2006年7月14日两份付款通知书，领款人为“陈志平”，不予认定；林振霖与徐春光2007年12月30日签订的协议书与2009年7月2日付款通知书、2010年3月19日发票相互印证，且实际付款时间晚于双方对账时间，予以认定；2008年1月16日领款人为“刘忠生”的领款凭证与2009年11月11日付款通知书、转账支票相互印证，且实际付款时间晚于双方对账时间，予以认定；2009年7月1日的付款通知书、转账支票，领款人为“谢张林”，予以认定；2011年1月27日的付款通知单和2011年1月30日的付款凭证和电汇凭证�因原告在第三次开庭审理中自认该笔款项未实际支付被告，故对该笔款项不予认定；2012年1月19日两份收条，收款人为“谢张林”和“林振霖”，予以认定；对于撤回反诉申请书以及杭州市上城区人民法院法律文书，本院认为与本案无关，不予认定。对于原告长城公司提供的证据5，被告林振霖、谢张林认为原告提供《双方承诺书》超过举证期限，协商没有被告任何人参加，不能约束被告，原告提供《关于红楼国际饭店工程中有关问题的协商》也超过了举证期限，该证据中提到的被罚款事项大多不属于被告施工范围，被告不存在工期延误，原告主张的罚款与被告无关联。本院对原告长城公司证据5的真实性予以认定。对于原告长城公司证据6，被告林振霖、谢张林对《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》内容的真实性有异议，如第三条提到的大理石赔偿费用，工�造价只有20多万，不可能有150万元的赔偿，对朱国忠书写的说明有异议，朱国忠在说明中提到的“与谢张林沟通同意”、“受委托全权负责保修事宜”，被告不予认可。本院对原告长城公司证据6的真实性予以认定。对于原告长城公司证据7，被告林振霖、谢张林认为《工程联系单》未收到过，相关质量问题清单没有被告签字确认，对于两份函，被告没有看到过，且函件没有盖章，是否业主出具无法证实。本院对工程联系单予以认定，对于两份函，因未加盖出具单位公章，不予认定。对于原告长城公司证据8，被告林振霖、谢张林无异议，本院予以认定。
对于被告林振霖、谢张林提供的证据1，原告长城公司对真实性、合法性和关联性不予认可。对于被告林振霖、谢张林提供的证据2，原告长城公司对祁万方的证人身份不予认可，认为假设祁万方是第四分公司�理，在付款通知书上先写了“付款前通知姚正刚”，然后再由祁万方签字，可表面已先通知了姚正刚，不存在祁万方陈述的姚正刚不同意的情况，祁万方证言无法实现被告的证明目的。本院认为，对于2011年1月27日的付款通知单和2011年1月30日的付款凭证和电汇凭证，因原告在第三次开庭审理中自认该笔50万元款项未实际支付被告，故本院对祁万方书面证明与证言中对此内容的证明予以认定。对于被告林振霖、谢张林提供的证据，原告长城公司对真实性、关联性不予认可。本院认为被告林振霖、谢张林提供的该份截图无法证明案涉工程的施工质量，故不予认定。
根据上述有效证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2002年12月13日，浙江省富春江旅游股份有限公司将桐庐宾馆工程发包给原告长城公司进行施工，后该工程由原告下属四�司以内部承包的方式交由王仙勇项目经理部施工（以下简称项目部）。2006年1月15日，项目部（作为甲方）与被告谢张林(作为乙方)签订了《建设工程施工协议书》一份，约定由被告林振霖、谢张林承建桐庐宾馆1层、2层、14-18层室内装饰工程，预算造价3165万元，工程承包方式为包工包料，乙方应按甲方安排的施工进度进行施工，如因乙方原因引起工程进度拖延，甲方将处于乙方每天按甲方同业主签订合同执行处罚，有关施工范围、合同工期奖罚、施工质量安全、工程进度款支付方式、材料采购、承包方式等均按《桐庐宾馆工程施工合同》的补充条款执行。合同还对双方其他权利义务进行了约定。
2006年10月10日，项目部与业主签订了《双方承诺书》，约定土建、装潢于2006年11月18日完工，每延期一天罚款10万元，自12月19日开始，每延期1天罚款20万元。
2006年10月14日，项目部与被告谢张林签订了《承诺书》，约定14-18层装饰施工项目应在2006年10月22日全部完工，1层、2层除大堂地面外，在2006年10月30日全部完工，1层大堂地面装饰施工项目应在2006年11月5日全部完工，完工项目应具备竣工验收条件，如各班组未按时完工，项目部同业主签订的罚款全额由各班组承担，并在业主罚款的基础上加罚50%。
2006年11月25日，工程监理单位即浙江南方工程建设监理有限公司向原告长城公司发送工程量联系单，意见为装饰单项工程在施工管理过程中，存在质量以及工艺上的问题，要求项目部在竣工验收前组织力量整改落实，到目前为止，仍有小部分工程未完工。
2006年12月26日，桐庐宾馆工程通过竣工验收（工程总造价91005676元）。
2008年2月1日，因桐庐宾馆在开张一年以来存在一些问题，项目部与业�经协议，签订了《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》，确认项目部就工程质量问题承担赔偿款89.1188万元，对于底层墙地面大理石断裂、变色需更换的费用以及饭店损失，业主要求项目部补偿150万元，但双方约定再行协商，对于工期延误赔偿，双方同意土建装饰从06年11月19日至12月18日为工期延期日，水电安装从12月13日至12月18日为工期延期日，业主要求项目部承担10万元/日的赔偿责任，但双方约定再行协商。被告林振霖、谢张林未参与本次协商，装饰工程的另一分包方（装饰二组）杭州富阳惠尔建筑装饰工程有限公司的工程负责人朱国忠参与协商，并签署了“参与协商本人同意”的意见。
2009年2月27日，朱国忠签署一份书面说明，表示工程在竣工验收之后，装饰一组谢张林考虑维修不便，委托其全权负责保修事宜，维修费用按实进行分摊，并表示�意承担《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》确定的质量问题赔偿款27万元，对于协商中提到的20万元水电费和卫生洁具差额2万元，不同意承担。
2009年5月19日，项目部与被告林振霖、谢张林就工程款进行结算，确认工程总造价为12212484元，被告林振霖、谢张林已收到工程款9851100元。对账之后原告长城公司又代被告林振霖、谢张林支付了徐春光工程预结算编制劳务费39900元以及油漆人工费37844元。2009年7月1日，原告长城公司支付被告谢张林工程款20万。2012年1月19日，原告长城公司分别支付被告林振霖、谢张林10万元，共20万元。
2013年，杭州市上城区人民法院立案受理了王仙勇与长城公司、浙江省富春江旅游股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案。王仙勇起诉要求支付拖欠的工程款以及相应利息。2014年11月19日，杭州市上城区人民法院作出�2013）杭上民初字第579号民事判决书，判决认为王仙勇与长城公司一致认可的罚款数额为691188元，王仙勇与长城公司争议的罚款数额3104845.8元明显低于《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》中确定的数额，故认定罚款总额为3796033.8元（691188元+3104845.8元）。
另查明，被告林振霖、谢张林系共同承包案涉工程。
本院认为：原告长城公司与项目部系建设工程内部承包关系，故原告长城公司应就项目部行为对外承担法律责任。原告长城公司将装饰装修工程分包给没有相应施工资质的被告林振霖、谢张林，其与被告林振霖、谢张林签订的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。合同无效，但建设工程经竣工验收合格，被告林振霖、谢张林可请求参照合同约定支付工程款。本案双方争议焦点为：
一、原告长城公司欠付被告林振霖、谢�林的工程款数额。根据双方对账单，原告长城公司在2009年5月19日前已向被告林振霖、谢张林支付工程款9851100元。对账单之后，被告林振霖、谢张林又领取款项共计477744元。工程总造价为12212484元，故原告长城公司欠付余款1883640元。对于欠付工程款的利息，因合同无效，双方对于合同无效均有过错，故本院酌定原告长城公司承担自起诉之日起即2015年8月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的50%。被告林振霖、谢张林主张自2007年12月27日起按照日万分之二点一计算利息，无法律依据，本院不予支持。
二、被告林振霖、谢张林是否应承担违约责任和损失赔偿责任。双方合同无效，故违约金条款当属无效。原告长城公司主张被告林振霖、谢张林承担违约金89.51万元，本院不予支持。但合同无效，双方仍应根据过错承担损失赔偿责任。建设单位总�款3796033.8元，系原告长城公司就案涉工程工期延误以及质量问题对建设单位损失所作的赔偿，亦构成了原告长城公司的工程实际损失。对于被告林振霖、谢张林具体如何承担原告长城公司的该笔损失，本院认为总罚款3796033.8元中的691188元与《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》约定的质量问题赔偿费用891188元相差20万元，结合参与协商的施工二组即杭州富阳惠尔建筑装饰工程有限公司工程负责人朱国忠出具的“20万元水电欠款应由总包负责”的说明，可认定691188元系最终的工程质量问题赔偿费用。对于总罚款3796033.8元中的3104845.8元，未超出《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》初步约定的底层墙地面大理石断裂、变色更换的赔偿150万以及工期延误赔偿300万元、合计450万元的范围，故本院根据《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》约定的两者比例�认定最终的大理石赔偿费用1034948.6元、工期延误赔偿费用2069897.2元。对于质量问题赔偿总费用1726136.6元（691188元+大理石赔偿费用1034948.6元），因《关于红楼国际饭店工程中若干问题的协商》签订时间为2008年2月1日，为工程竣工验收之后一年左右，装修工程最低保修期为２年，此时尚处工程质量保修期间。工程在保修范围和保修期限内出现质量问题的，原告长城公司应向被告林振霖、谢张林发出保修通知，被告林振霖、谢张林承担保修责任，被告林振霖、谢张林经通知后拒不履行或拖延履行保修责任的，原告长城公司可自行或委托他人维修，被告林振霖、谢张林承担相应责任。原告长城公司本案中未提供证据证明工程竣工验收合格之后向被告林振霖、谢张林发出过底层大理石断裂、变色等保修通知或以其他形式告知质量问题，被告林振霖、谢张林也未参与业主与项目部关于质量问题的协商，故原告长城公司主张被告林振霖、谢张林径直承担质量问题赔偿损失，没有法律依据。对于工期延误赔偿费用2069897.2元，被告林振霖、谢张林未提供证据证实其实际完工时间，案涉工程于2006年12月26日通过竣工验收，超出了被告林振霖、谢张林公司承诺完工的期限即2006年11月5日，且根据监理单位出具的工程联系单，装饰分项工程在2006年11月25日尚有小部分工程未完工，故本院认定被告林振霖、谢张林存在工期迟延的事实，客观上必然导致原告长城公司损失，又因原告长城公司未提供证据证明完全因装饰分项工程施工延误而导致作出赔偿，故基于公平原则，本院酌定被告林振霖、谢张林按其工程造价占总工程造价比例承担工期延误赔偿费用2069897.2元的13.42%即277780.2元。原告长城公司主张被告林振霖、谢张林按其工程造价占总装饰工程造价比例承担总罚款3796033.8元的47.17%，无事实和法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、原告浙江省三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告林振霖、谢张林工程款1883640元，并支付该欠付工程款自2015年8月5日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的50%。
二、被告林振霖、谢张林于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江省三建建设集团有限公司277780.2元。
三、上述一、二项相抵，原告浙江省三建建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告林振霖、谢张林工程款1605859.8元，并支付以1883640元为基数自2015�8月5日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息的50%。
四、驳回原告浙江省三建建设集团有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告林振霖、谢张林的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费19360元（原告浙江省三建建设集团有限公司预交23742元），由原告浙江省三建建设集团有限公司负担13893元，由被告林振霖、谢张林负担5467元。反诉案件受理费17125.5元，由原告浙江省三建建设集团有限公司负担10876元，被告林振霖、谢张林负担6249.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费36485.5元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 楼柯柯
人民陪审员 袁中军
人民陪审员 周玉琴
二〇一六年六月二日
书 记 员 孙 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的�
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无�，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。