山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终450号上诉人（原审被告）：刘延超，男，1969年5月12日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：石燕，山东泰诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安市金典典当有限公司。住所地：泰安市。法定代表人：姜广利，总经理。委托诉讼代理人：任永强，山东泰山法正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，山东泰山法正律师事务所律师。原审被告：泰安长柏石材工程有限公司。住所地：泰安市。法定代表人：韩长柏，经理。原审被告：韩长柏，男，1970年2月11日出生，汉族，住泰安市岱岳区。原审被告：徐秀春，女，1969年3月9日出生，汉族，住泰安市岱岳区。原审被告：徐秀娟，女，1975年4月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。原审被告：山东中铁地产有限公司。住所地：泰安市。法定代表人：王安毅，总经理。委托诉讼代理人：王同军，山东中铁地产有限公司副经理。上诉人刘延超因与被上诉人泰安市金典典当有限公司（以下简称金典公司）及原审被告泰安市长柏石材工程有限公司（以下简称长柏公司）、韩长柏、徐秀春、徐秀娟、山东中铁地产有限公司（以下简称中铁公司）典当纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘延超上诉请求：撤销原审判决第二项中要求上诉人承担连带清偿责任的判决结果，驳回被上诉人的诉讼请求，或将该案发回重审。事实和理由：一、本案中抵（质）押典当合同名为典当实为借贷，因此典当合同无效。上诉人不应承担连带责任。既然是典当，典当物转移给金典公司实际控制占有是典当生效的唯一要件。否则典当合同即为无效合同，双方的行为属于借贷关系。如典当合同无效，则担保合同无效,保证人不应承担保证责任。二、长柏公司典当期满未回赎石材形成绝当，一审应当判决金典公司先以典当物还款。不应直接要求上诉人承担保证责任。三、本案保证合同是典当合同这一主合同的从合同，保证合同的保证人应承担的是补充担保责任。因主合同项下关于以当物还款的合同条款未履行，则保证合同的保证人不应担责。四、保证合同系金典公司单方制作的格式合同，相关重要担责条款有意隐藏在合同条款中上诉人未被告知，该保证合同因存在欺诈行为应属无效合同。五、即使一审判决判定上诉人承担责任，也应对金典公司所占有控制的石材在判定上诉人承担责任的同时一并判决由上诉人享有石材的优先受偿权。六、金典公司放弃对同为担保人的王同军承担保证责任，对此一审应相应减除上诉人对该部分的担保责任。被上诉人金典公司辩称，一、典当借款合同合法有效，典当关系依法成立，金典公司与长柏公司签订典当借款合同后，长柏公司向被上诉人出具质押物清单并交付质押的石材，经双方核点后，将质押石材单独存放于长柏公司的仓库内，未经被上诉人的同意，质押的石材不得擅自处理，典当借款合同系双方真实意思表示，合法有效。二、担保人应承担连带保证责任，上诉人等担保人自愿为长柏公司的借款承担连带责任保证，保证合同第5条第6款也约定了借款人提供物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任，按照物权法第176条规定，担保人应承担保证责任。综上，一审法院认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告长柏公司、韩长柏、徐秀春、徐秀娟未到庭，亦未提交书面意见。原审被告中铁公司述称，一二审法院均未向其合法送达相关法律文书，程序违法。被上诉人金典公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告长柏公司偿还借款299万元。2、依法判令被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超、中铁公司对上述债务承担连带还款责任。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月29日原告金典公司与被告长柏公司签订抵（质）押典当合同，约定被告长柏公司将其自有或享有处分权的石材37800平方米，估价728.15万元的石料作为当物抵（质）押给原告金典公司，根据抵（质）押物总价值的42.57%取得当金310万元，典当期限从2014年4月29日起至2014年7月27日止。典当期限或续当期限届满之日起，当户应在5日内赎当，逾期不赎当也不续当的即形成绝当。如绝当形成，典当行有权按《典当管理办法》的有关规定，委托拍卖行对抵（质）押物进行公开拍卖或由典当行自行出售，所得款项用以偿还拍卖费用、借款本金、利息、综合费及其他相关费用，剩余部分退还当户，不足部分向当户追索。绝当期间，利息及综合费用照常，继续收取。当户未按本合同约定期限归还借款，典当行对逾期借款从逾期之日起在原利率、综合费率基础上上浮100%收取违约金，直到还清借款。被告长柏公司及其法定代表人韩长柏、原告金典公司及其法定代表人姜广利在抵（质）押典当合同上签章。同日，原告金典公司向被告长柏公司出具当票，载明当物石材37800平方米，估价728.15万元，折当率42.57%，典当金额310万元。综合费用9.3万元，实付金额300.7万元，月费率1%。典当期限2014年4月29日起至2014年7月27日止。被告长柏公司、原告金典公司在当票上盖章。同日，原告金典公司与被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超、中铁公司签订保证合同，约定被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超、中铁公司为被告长柏公司与原告金典公司签订的抵（质）押典当合同提供保证，保证范围包括主合同项下的借款本金、综合费用、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。当借款人不按典当合同的约定履行还款义务时，贷款人有权直接向保证人追偿。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对贷款人承担连带责任。保证人的保证期间为主合同约定的借款人履行债务期限届满之日起两年。保证人承诺借款人未按主合同约定履行债务的，保证人自愿履行保证责任。借款人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任。韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超在合同保证人处签字并按手印，中铁地产在合同保证人处盖章。同日被告长柏公司向原告金典公司出具授权委托书要求将借款310万元转入周晓宇的62×××92的账号内。同日，原告金典公司将310万元通过行内转账的方式打入周晓宇的62×××92的账号内。被告长柏公司并将当物石材交付原告。合同到期之后，被告长柏公司曾向原告偿还现金11万元，剩余部分至今未偿还。被告长柏公司、韩长柏、徐秀春、徐秀娟辩称，韩长柏尾号8773农行账号，共分八笔偿还了原告方工作人员郗雷400817元，但其未提供证据证实郗雷系原告工作人员等情况。一审法院认为，被告长柏公司向原告金典公司典当借款310万元，虽然当票载明实付金额为300.70万元，9.3万元为综合费用，但典当借款应以实付金额为准，银行业务回单记载原告金典公司实付金额为310万元，被告长柏公司亦认可收到310万元，因此该笔借款的数额应认定为310万元，该借款有抵（质）押典当借款合同、当票、银行业务回单为凭，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告长柏公司已偿还现金11万元，原告金典公司对此予以认可，本院予以确认。剩余299万元被告长柏公司至今未还，本院认为债务应当清偿，久拖不还，于法无据。本案保证人在保证合同中承诺借款人提供了物的担保的，保证人愿就所担保的全部债务先于物的担保履行保证责任，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，本院认为上述约定系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，因此被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超、中铁公司作为保证人应当对上述债务承担连带清偿责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《典当管理办法》第三十七条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告泰安市长柏石材工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还还原告泰安市金典典当有限公司借款299万元。二、被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超、山东中铁地产有限公司对本判决第一项确定的被告泰安市长柏石材工程有限公司的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30720元、保全费5000元，共计35720元，由被告泰安市长柏石材工程有限公司、韩长柏、徐秀春、徐秀娟、刘延超、山东中铁地产有限公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交了从泰安市工商局查询的金典公司工商登记材料一宗共9页。该宗材料中的2-9页中均有郗雷的个人签名，是郗雷为金典公司办理相关的工商登记变更事项时的签名。被上诉人提交了一份2014年4月29日，原审被告长柏公司向被上诉人金典公司出具的质押物清单一份，载明质押物为37800平方米大理石干挂板，价值7281500元，并注明“以上质押物品存放于泰安市长柏石材工程有限公司仓库内，未经泰安市金典典当有限公司同意，不得擅自处置以上质押物品。”原审被告长柏公司在质押物清单上加盖公章。其他事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，首先，关于质押典当借款合同约定的质押物是否实际交付被上诉人的问题，上诉人主张质押物并未实际交付，被上诉人不予认可，被上诉人对质押物交付负有举证责任。被上诉人主张长柏公司向其交付质押物的证据为长柏公司加盖公章的质押物清单，该清单记载了质押物的名称、规格、数量、单价、金额，并注明“以上质押物品存放于泰安市长柏物资有限公司仓库内，未经泰安市金典典当有限公司同意，不得擅自处置以上质押物品。”可见，质押物仍存放于长柏公司仓库内，由长柏公司占有、保管，仍在借款人长柏公司控制之下，长柏公司未向被上诉人进行实际交付及质押物的转移占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条的规定:“质权自出质人交付质押财产时设立”，以37800平方米大理石干挂板出质的质权因质押财产未实际交付并未设立。故被上诉人未提交充分的证据证实质押物已交付，应承担举证不能的法律后果，本院认定被上诉人不享有37800平方米大理石干挂板的质押权。关于被上诉人与原审被告长柏公司之间的典当借款合同的效力问题，被上诉人金典公司系经有关部门批准设立的从事典当业务的典当公司，《典当管理办法》第二十五条规定：“经批准，典当行可以经营下列业务：（一）动产质押典当业务；（二）财产权利质押典当业务；（三）房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；（四）限额内绝当物品的变卖；（五）鉴定评估及咨询服务；（六）商务部依法批准的其他典当业务。”第二十六条规定：“典当行不得经营下列业务：（一）非绝当物品的销售以及旧物收购、寄售；（二）动产抵押业务；（三）集资、吸收存款或者变相吸收存款；（四）发放信用贷款；（五）未经商务部批准的其他业务。”被上诉人营业执照上载明的经营范围亦与《典当管理办法》第二十五条规定的经营业务相一致。当户以动产作为当物，必须将当物交付典当行占有。而被上诉人在当户未交付当物的情况下，向当户发放借款，应认定为被上诉人向借款人长柏公司发放信用贷款，该行为违反了《典当管理办法》第二十五条、第二十六条的规定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”被上诉人发放信用贷款超出了国家特许其经营的典当业务范围，其因此订立的典当借款合同应属无效合同。合同无效后，借款人长柏公司因此取得的借款应予返还。由于被上诉人在本案中并未诉求借款利息，因合同无效造成的损失本案中不予处理。关于长柏公司已还款数额问题。一审查明：韩长柏尾号8773农行账号，共分八笔偿还了郗雷400817元。上诉人二审提交了从泰安市工商局查询的金典公司工商登记材料一宗共9页。该宗材料中的2-9页中均有郗雷的个人签名，是郗雷为金典公司办理相关的工商登记变更事项时的签名。上诉人提交的以上证据可以证明郗雷是金典公司的员工。在被上诉人无相反证据反驳的情况下，应认定400817元为长柏公司已偿还本案借款的款项。因长柏公司借款的数额为310万元，长柏公司欠款数额为2699183元。关于被上诉人与各保证人之间的保证合同的效力问题，主合同典当借款合同无效导致保证合同亦无效。关于保证人对于当物未交付而导致主合同无效是否存在过错的问题，保证人对借款人长柏公司进行质押典当借款是知晓的，其对当物交付状况应尽到合理的监督和注意义务。各保证人未尽到该义务，对主合同典当借款合同无效存在一定的过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。第九条规定：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。故上诉人刘延超及原审被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、中铁公司应承担不超过长柏公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任。上诉人刘延超及原审被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、中铁公司承担赔偿责任后，有权向原审被告长柏公司追偿。另，一二审法院均已向原审被告中铁公司合法送达相关法律文书。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第863号民事判决第一项为：原审被告泰安市长柏石材工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人泰安市金典典当有限公司借款2699183元；二、变更山东省泰安市岱岳区人民法院（2014）岱商初字第863号民事判决第二项为：上诉人刘延超、原审被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、山东中铁地产有限公司对本判决第一项确定的泰安市长柏石材工程有限公司的债务承担不超过泰安市长柏石材工程有限公司不能返还部分三分之一的赔偿责任。上诉人刘延超、原审被告韩长柏、徐秀春、徐秀娟、山东中铁地产有限公司承担赔偿责任后，有权向原审被告泰安市长柏石材工程有限公司追偿。三、驳回被上诉人泰安市金典典当有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30720元，由泰安市金典典当有限公司负担308元，泰安市长柏石材工程有限公司、刘延超、韩长柏、徐秀春、徐秀娟、山东中铁地产有限公司共同负担10137元，泰安市长柏石材工程有限公司单独负担20275元。一审案件保全费5000元，由泰安市长柏石材工程有限公司、刘延超、韩长柏、徐秀春、徐秀娟、山东中铁地产有限公司负担。二审案件受理费30720元，由上诉人刘延超负担10137元，被上诉人泰安市金典典当有限公司负担20583元。被上诉人泰安市金典典当有限公司应负担的二审案件受理费先由上诉人刘延超预交，待执行时一并解决。本判决为终审判决。审判长  李兴文审判员  朱惠东审判员  魏 军二〇一七年十二月四日书记员  王 璞