安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终961号
上诉人（原审原告）：汪雪梅，女，1966年11月6日生，汉族，住安徽省霍邱县。
委托诉讼代理人：陈伟，安徽兴隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：牛超，男，1967年11月25日生，汉族，住安徽省合肥市。
委托诉讼代理人：程光傲，安徽皋陶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁和林，安徽皋陶律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：中余建设集团有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人：吴健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬钢，该公司员工。
委托诉讼代理人：李琼生，该公司员工。
原审被告：汪瀚，男，1967年12月1日生，汉族,住安徽省霍邱县。
上诉人汪雪梅因与被上诉人牛超、中余建设集团有限公司（简称中余公司）及原审被告汪瀚民间借贷纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2015）六民二初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年10月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人汪雪梅及其委托诉讼代理人陈伟，被上诉人牛超的委托诉讼代理人程光傲、祁和林，中余公司的委托诉讼代理人邬钢以及原审被告汪瀚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪雪梅上诉请求：撤销原判第二项，改判牛超、中余公司与汪瀚连带清偿汪雪梅120万元本息，并承担本案诉讼费用。事实和理由：一、中余公司应对汪瀚出具《借条》的行为承担民事责任。汪瀚向汪雪梅出具《借条》并加盖中余公司蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程项目部（简称项目部）印章的行为是双方真实意思表示。汪雪梅给付了案涉全部借款，汪瀚因挂靠中余公司承包了蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程，且其实际使用的项目部印章已为中余公司、建设单位、监理公司及法院调解书所认可，故该项目部印章无论是否为汪瀚私刻或私刻行为是否构成犯罪，并不影响汪雪梅对该印章的信赖。案涉借款实际用于蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程项目，中余公司依法应当承担借款本息的清偿责任。二、牛超应对案涉借款承担连带清偿责任。牛超与汪瀚同为蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程实际控制人。牛超收取了案涉借款，出具了收据，并将款项用于工程事项，同时参与领取农民工工资款，获取工程利益，且其对汪瀚使用项目部印章也是明知的，故其作为汪瀚的合伙人，与汪瀚、中余公司有共同的借款合意,一审法院免除其还款责任不当。
牛超辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分、程序合法。一、本案借贷关系的当事人系汪雪梅与汪瀚。汪瀚出具的《借条》说明实际借款人为汪瀚、中余公司，牛超从未向汪雪梅提出借款的请求，也未曾与汪瀚共同向汪雪梅借款，该借款与牛超无关。二、牛超在汪雪梅转款之后出具的《收据》及在转账凭证上备注的“已收到”，实际已被汪瀚出具的《借条》确认为收取借款的方式，该《收据》并不能证明牛超有向汪雪梅借款的意思表示。三、牛超不是项目部负责人，虽然案涉工程最初由牛超联系，但工程的实际负责人是汪瀚。综上，牛超不应承担还款责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
中余公司辩称：一、生效刑事裁决已认定，汪瀚伪造案涉工程项目部印章及中余公司公章，并加盖于向汪雪梅借款231万元的四份借条上。故汪翰在案涉《借条》上加盖伪造的项目部印章的行为违法，中余公司不应承担因此产生的民事责任。二、本案借贷关系的相对人系汪雪梅与汪瀚。因《借条》上加盖的项目部印章系汪瀚伪造，故项目部并非该借贷关系的债务人，该债务即便成立，亦应由行为人汪瀚承担。三、汪雪梅系汪翰的堂姐，根据汪雪梅在起诉状中的陈述，其明知汪瀚系蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程的实际施工人，也即汪雪梅明知汪瀚不是中余公司的内部员工。四、根据汪雪梅在起诉状中及一审庭审中的陈述，其从未提到要求中余公司还款，其本意只是要求汪瀚及牛超还款。但因为汪瀚在出具《借条》时，主动加盖了项目部印章，汪雪梅才据此向中余公司主张还款，故从汪雪梅的意思表示看，中余公司不是本案的共同借款人。五、中余公司向蚌埠市国税局交纳的保证金为102万元，并非汪雪梅出借给汪瀚的120万元。且交纳保证金的时间在汪雪梅借款之前数月，故汪雪梅的借款并非用于交纳工程保证金，汪瀚向汪雪梅所称的借款理由不能成立。中余公司或蚌埠市国税局并没有收到汪雪梅所谓的借款。即便借款属实，也是汪瀚个人借款，与中余公司无关。六、本案中汪瀚的行为不构成表见代理。根据法律规定，表见代理的构成要件为相对人善意，且代理的是合法的民事行为。本案汪雪梅明知汪瀚的挂靠施工人身份，且汪瀚伪造印章的行为违法，故汪瀚的行为不构成表见代理。请求二审法院驳回汪雪梅的上诉。
原审被告汪瀚述称：一、江西省南昌县人民法院及江西省南昌市中级人民法院的刑事裁判不公正，《借条》上加盖的项目部印章不是汪翰私刻的，而是中余公司移交给汪翰使用的。二、该项目部印章在向蚌埠市国税局报送的多份文件上使用了长达三年的时间，对此，蚌埠市国税局和中余公司均是认可的。三、在案涉《借条》上加盖此枚项目部印章，中余公司从未提出异议，故汪瀚的借款行为系代表中余公司，所借款项亦是用于中余公司交纳保证金。四、牛超是案涉工程的实际施工人，案涉借款是牛超资金不足时要求汪瀚出面所借，款项系转入牛超妻子的账户上，款项的最终走向是用于支付工程保证金。牛超作为实际施工人，向蚌埠市国税局申请退还了80万元保证金支付农民工工资。且120万元借款中除102万元保证金外，另18万元被牛超使用，故牛超是实际借款人，其应承担还款责任。
汪雪梅向一审法院起诉请求：1、牛超、汪瀚、中余公司归还汪雪梅借款120万元，并按月利率2.5%支付利息至本金清偿完毕之日止（暂计至起诉之日为1497600元）；2、本案诉讼费用由汪翰、牛超、中余公司承担。
一审法院认定事实：2010年5月26日，中余公司中标承建蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程。2010年6月23日，中余公司向蚌埠市国税局缴纳了102万元履约保证金。后经牛超介绍，汪瀚与中余公司联系实际承建案涉工程。2011年2月，汪瀚出任中余公司中标承建的案涉工程项目负责人。
2010年10月21日，汪雪梅通过现金存款的方式向牛超妻子芦全林账户存入80万元，牛超出具一份《收据》，载明“今收到汪雪梅卡上转账资金捌拾万元整（系转入芦全林卡）牛超2010.10.21”。2010年11月27日，汪雪梅转账40万元至芦全林账户，牛超在转账凭条上书写“已收到牛超2010.11.27”。2011年12月6日，汪瀚向汪雪梅出具《借条》一份，载明“借到汪雪梅人民币现金壹佰贰拾万元整，此款用于江西中余建设集团承揽的蚌埠国税局装饰工程项目，该款已汇入项目部负责人牛超爱人芦全林账上（月息2.5分）借款人：汪瀚江西中余建设集团蚌埠工程项目部”，并加盖了圆形的“江西中余建设集团有限公司蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程项目部”印章。该借条上加盖的印章被江西省南昌县人民法院（2015）南刑初字第575号刑事判决书认定系汪瀚伪造。
一审法院认为，汪雪梅主张出借120万元，有现金存款80万元及转账40万元的凭条及汪瀚书写的《借条》为证，故对于汪雪梅出借款项的事实及数额，予以认定。
关于中余公司应否就此承担还款责任。根据汪雪梅诉状中关于“汪瀚和牛超2010年向原告陈述其承包了蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程，需向实际承包人中余公司和蚌埠市国税局缴纳保证金”的陈述可知，汪雪梅对于汪瀚从中余公司转包工程的事实是明知的，即对于汪瀚系实际施工人的身份应是明知的，故其主张汪瀚的行为是职务行为不能成立。虽然汪瀚在借款一年后出具的借条上加盖了圆形的项目部印章，但该印章经生效判决确认系伪造，该伪造的印章不能代表中余公司的真实意思表示，对中余公司不具有约束力。故汪雪梅主张汪瀚向汪雪梅借款系职务行为的理由不能成立。
对于汪瀚的行为是否构成表见代理。首先，从汪雪梅的诉状及其庭审陈述看，汪瀚在与汪雪梅洽谈借款事宜时，并未使用中余公司的名义，而是以其个人名义进行，意图为通过借款缴纳保证金以获得由其实际施工或负责的机会，其行为在客观上并不具有代理中余公司的表象；其次，从汪雪梅将款项汇入第三人芦全林账户、在出借款项时未要求行为人即时出具可以表征中余公司借款的借条来看，其并非善意无过失。汪瀚于借款发生一年后出具《借条》并加盖圆形项目部印章、汪雪梅于诉讼发生后收集的汪瀚系中余公司案涉工程项目部负责人、借条上加盖的项目部印章系施工过程中使用的印章的相关证据，均不足以证明汪瀚在借款时具有代理中余公司的权利外观表象以及汪雪梅的主观善意。因此，汪雪梅主张汪瀚的行为构成表见代理不能成立，不予采信。
关于借款是否实际用于案涉工程。从中余公司提供的转账凭证看，其于2010年6月23日即缴纳了案涉工程的履约保证金102万元，汪雪梅系于2010年10月21日将借款汇入芦全林账户，汪雪梅并未提供证据证明该汇入芦全林账户的款项实际被用于缴纳保证金。且从汪瀚在公安机关讯问笔录上陈述的“工程开工前我给牛超120万元，其中102万元是牛超事先就交给国税局的保证金，另外18万元就当是我给牛超的利润……”及“另外还找汪雪梅借了120万元，用于退还牛超保证金”内容看，案涉借款实际被用于退还牛超原先缴纳的保证金及预先向牛超支付的利润，故汪雪梅主张借款实际用于案涉工程的意见，不能成立。另由于本案系民间借贷纠纷，根据合同的相对性，应由借款人承担还款责任。至于借款人借得款项后如何使用、何人获益，均不能影响借贷关系在原借款合同主体之间成立。
至于牛超应否承担还款责任。虽然汪雪梅将案涉借款汇入牛超妻子芦全林账户，但汪雪梅未能提供证据证明牛超有向其借款的合意，牛超出具的《收据》及在转款凭证上备注的“已收到”，实际已被汪瀚出具的《借条》确认为收取借款的方式，故汪雪梅要求牛超承担还款责任，依据不足，不予支持。
综上，汪瀚出具《借条》向汪雪梅借款120万元，应承担还款责任。双方约定的月息2.5分高于法律规定的标准，应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。因汪雪梅实际支付款项的时间为2010年10月21日支付80万元、2010年11月27日支付40万元，故应自两笔款项实际出借之日起算利息。汪雪梅要求牛超、中余公司承担还款责任，依据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汪瀚于判决生效之日起十日内偿还汪雪梅借款120万元及利息（其中80万元自2010年10月21日起算、40万元自2010年11月27日起算，两笔款项均按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日止）；二、驳回汪雪梅的其他诉讼请求。案件受理费28381元、保全费5000元，合计33381元，由汪瀚负担。
二审中，汪瀚申请证人秦某出庭作证。证明:汪瀚与牛超是合伙或合作关系，牛超是案涉工程的实际负责人，不是介绍人。
汪雪梅质证意见：对该证人证言的真实性、合法性、关联性均认可。该证言可以证明牛超是案涉工程的实际承包人，与汪瀚共同承包了案涉工程，且牛超在承包中占主导地位，其应对汪雪梅的借款本息承担共同偿还责任。
牛超质证意见:该证人证言的真实性无法确认，内容前后矛盾。秦某既说汪瀚在现场管理，又说牛超是实际施工人，同时又说牛超不在施工现场，仅仅说甲方多次约见牛超。该证人证言是孤证，没有其他证据佐证，汪雪梅也从未向牛超主张还款。该证言不能达到其证明目的，不应采信。
中余公司质证意见：对秦某的身份不能确认，对其证言的真实性、合法性、关联性均有异议，证言内容只是证明汪瀚与牛超的合伙关系，与中余公司无关。
本院经审查认为：该证人证言牛超、中余公司均不予认可，且并无其他证据可以印证，故本院对该证人证言的证明目的不予认定。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见与一审相同，本院认证意见亦与一审一致。
二审对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：汪雪梅是汪翰的堂姐。案涉工程款的结算系由中余公司与汪瀚共同参与。工程施工期间，因支付农民工工资需要，蚌埠市国税局退还了80万元保证金，上述80万元保证金系支付至中余公司的账户。
本院认为，根据当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、牛超对案涉借款应否承担还款责任。二、中余公司对案涉借款应否承担还款责任。
（一）关于牛超应否承担还款责任。汪雪梅主张牛超是共同借款人、汪瀚的施工合伙人，故其应与汪翰共同偿还120万元借款。经查，本案汪雪梅所出借的款项系在2010年10月21日及11月27日分两笔转至牛超的妻子芦全林账户，牛超因此出具了80万元《收据》及在40万元转款凭证上书写“已收到”。但该《收据》仅代表牛超对收款事实的确认，并没有作为借款人的意思表示。在汪翰签名并加盖项目部印章的《借条》上，牛超也没有作为共同借款人签名，且牛超收款的事实已被该《借条》确认为收取借款的方式。汪雪梅也未能举证证明牛超与汪翰系合伙承包案涉工程，故本案中汪雪梅要求牛超承担还款责任缺乏事实依据。
（二）关于中余公司应否承担还款责任。首先，汪翰的借款不构成职务行为。汪翰是案涉工程的挂靠承包人，其不是中余公司的工作人员，亦不是经中余公司授权具有借款权限的经办人员，故其向汪雪梅借款不能认定为职务行为。其次，汪翰的借款不构成表见代理。因本案汪瀚借款并不具备代理中余公司的客观表象。根据汪雪梅在诉状及庭审中的陈述，汪翰向汪雪梅借款时明确陈述因承包工程需向中余公司、蚌埠市国税局交纳保证金，可见汪瀚在与汪雪梅洽谈借款时，并未使用中余公司的名义，而是以其个人名义进行。从款项的支付时间和金额看，牛超向中余公司缴纳保证金系在汪翰向汪雪梅借款之前数月，金额相差18万元，汪翰的借款实际用于退还牛超缴纳的保证金和支付给牛超一部分利润，以获得工程承包的机会，此系汪瀚与牛超之间的交易，该借款并非直接用于缴纳工程保证金。更何况款项的用途亦不影响借款主体的认定。由此，汪翰借款并不具备代理中余公司的客观表象。此外，本案中汪雪梅也不存在相信汪翰具有代理权的主观善意。汪雪梅系汪翰的堂姐，其对汪翰挂靠中余公司承包案涉工程的事实是明知的，汪翰于借款一年后出具的借条虽加盖有“江西中余建设集团有限公司蚌埠市国税局综合办公业务用房装饰工程项目部”印章，但该印章已被生效刑事判决认定为汪翰伪造，且公司为施工需要所设立的项目部的职能范围一般不包括对外借款，因此汪雪梅在本案中并不存在对汪翰具有代表中余公司借款权限的善意信赖。至于汪雪梅上诉提出汪翰在上报给蚌埠市国税局的工程款支付申请表等材料上亦加盖了此枚印章，因上述文件材料上均有中余公司项目经理的签字认可，而对于本案汪翰出具的《借条》，中余公司并不认可，故汪翰该无权代理行为对中余公司不具有约束力。
综上，本案中余公司无需承担还款责任，应由汪翰个人承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29748元，由上诉人汪雪梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡邦圣
审判员 卢玉和
审判员 吕巍巍
二〇一七年九月十八日
书记员 姚 璐
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。