辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终1006号
上诉人（原审被告）：宏运集团有限公司。
法定代表人：陈洁，该公司董事长。
委托代理人：邵凤，辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连港集团有限公司。
法定代表人：张乙明，该公司董事长。
委托代理人：吕卓，辽宁同人律师事务所律师。
上诉人宏运集团有限公司（以下简称宏运公司）因与被上诉人大连港集团有限公司（以下简称大连港公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宏运公司的委托代理人邵凤，大连港公司的委托代理人吕卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏运公司上诉请求：撤销一审判决第二项和第三项内容,改判为按照同期人民银行贷款基准利率计算违约金；诉讼费由大连港公司承担。事实和理由：原判决认定“协议约定年利率为年息18.25%，不属于合同法违约金过高情形”属于认定事实不清、适用法律错误情况。本案系因股权转让合同而引起的纠纷，作为股权受让方的大连港公司未提交任何证据证明其他损失的存在，故其实际损失为逾期返还资金所造成的资金占用损失，即为同期人民银行贷款利息损失，本案中原判决已认定“年利率利息18.25%”，已严重高于同期银行贷款利率，故原审法院据此作出“不属于合同法违约金过高情形”属于事实认定错误。原判决认定逾期付款违约金“不属于合同法约定违约金过高”情形适用法律错误。我国《合同法》第114条规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”另外，最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的过分高于造成损失”。本案中大连港公司的资金占用损失为同期银行贷款利息损失，故违约金不应高于其银行贷款利息的1.3倍，而原判决认定“年利率年息18.25%”不属于“违约金过高情形”，属于适用法律错误。
大连港公司辩称：宏运公司上诉理由不能成立，其机械错误地理解了法律规定，根据《合同法》第114条第2款规定，通常认为违约金的司法调整以当事人的申请为前提，以违约造成的损失为约定过高的参照，以适当调整为尺度。但是这里的以实际损失为参照并不是完全相当于违约造成的损失，而是允许高于违约所造成的损失，而限制和调整的是“过分”高于损失。宏运公司以同期银行贷款利率作为参照标准来论证日万分之五折算年息18.25%的违约金属于“过高”显然是不成立的。以银行贷款利率为参照做法是合同法实施前当事人未约定违约金时计算法定违约金的标准，现行合同法实施之后已经取消法定违约金，且银行逾期贷款利率是最低损失的计算，把该方法作为调整违约金“过高”的标准，无法体现对守约方当事人权利的保护。宏运公司又以《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释二》第二十九条规定当事人约定违约金超过造成损失的百分之三十可以认定为过分高于造成损失的规定，来论证本案违约金不应高于银行贷款利息的1.3倍也是不成立的。违约金的约定存在两种形式：一是约定固定金额违约金，二是约定逾期付款违约金计算标准。在约定固定金额违约金的情况下，将违约金数额与损失总额相比较，参照不高于实际损失30％的规定尚属合理。但本案涉及的是逾期付款的违约金标准，与该规定并不相符，不能简单推定所谓高于银行同期贷款利率1.3倍即属于过分高于实际损失。综上所述，宏运公司上诉理由并不成立，应予驳回。
大连港公司向一审法院起诉请求：1.判令宏运公司给付欠款人民币124,162,315.07元，并支付自2013年10月15日起至2015年8月9日止逾期还款违约金人民币79,954,359.66元。2.请求判令宏运公司自2015年8月9日起至还清欠款之日止，按日万分之五向大连港公司支付逾期还款违约金。
一审法院认定事实：2009年3月6日，大连港公司、宏运公司签订了《股权转让协议》，合同约定：宏运公司同意将其持有的葫芦岛港集团有限公司40%的股权转让给大连港公司，转让预付款为5亿元，同时约定若双方转让未能成功，则宏运公司除全额退还上述5亿元预付款外，还应向大连港公司支付相应利息。2012年6月11日辽宁省人民政府办公厅作出了《省政府业务会议纪要》，该纪要记载，2012年5月18日，省政府第234次业务会议对大连港公司、宏运公司间《股权转让协议》相关事宜进行了议定。2013年8月5日，大连港公司、宏运公司签订了《合同终止协议》，合同约定：双方一致同意解除终止于2009年3月6日签订的《股权收购协议》；基于双方的良好合作关系，双方一致同意自“本协议”生效之日起，“原协议”自动终止，任何一方均放弃追究对方的违约责任，双方同时确认对“原协议”再无其他任何争议，也不为“原协议”有效期间对方实际发生或潜在的任何法律或经济等纠纷负责；对于大连港公司已经支付的股权转让款项，由宏运公司按“原协议”的约定返还大连港公司已支付的人民币5亿元，并按照宏运公司占用款项实际时间及人民银行同期银行贷款基准利率向大连港公司支付利息（双方签署“原协议”时认定为一年期贷款利率），利息计算至2013年7月31日截止，利息合计124,162,315.07元。依据“原协议”约定已经支付的利息3,766.93万元宏运公司不予返还；宏运公司返还款项的期限：宏运在本协议生效之日起90日内分三次向大连港公司返还股权预付款5亿元及利息：本协议签订之日起70日内支付1亿元，80日内支付2亿元，90日内支付剩余款项2亿元及全部利息124,162,315.07元。每逾期一天，宏运公司应按逾期还款金额的日万分之五向大连港公司支付违约金。《合同终止协议》签订后，宏运公司于2014年1月17日付款10,700万元，2014年1月20日付款9,000万元，2014年5月30日付款30,300万元，以上合计付款5亿元人民币,其余款项至今未付。2015年6月18日，大连港公司向宏运公司发出催款函，要求宏运公司于2015年6月26日前向大连港公司支付上述全部欠款。一审法院认为，案涉《股权转让协议》、《合同终止协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性禁止性规定，是有效的合同，双方当事人均应依约履行合同义务。宏运公司未能在《合同终止协议》约定的时间及时付款，应当继续履行合同给付大连港公司欠款124,162,315.07元并承担相应的违约责任。关于宏运公司主张违约金过高一节，《合同终止协议》中关于逾期付款时，宏运公司应按逾期还款金额的日万分之五支付违约金的约定，换算为年利率为年息18.25%，结合本案具体情况，不属于合同法约定违约金过高的情形，对其此项主张，原审法院不予支持。关于违约金的计算方法，大连港公司主张依据合同的约定，宏运公司应当承担的违约金为：1.宏运公司应当于2013年10月15日前支付款项1亿元，对应的违约金为以1亿元为基数，自2013年10月15日起按日万分之五的利率计算至2014年1月15日止，数额为460万元；2.宏运公司应当于2013年10月25日前支付款项2亿元，对应的违约金为以2亿元为基数，自2013年10月25日起按日万分之五的利率计算至2014年1月15日止，数额为820万元；3.宏运公司应当于2013年11月4日前支付款项324,162,315.07元，对应的违约金为以324,162,315.07元为基数，自2013年11月4日起按日万分之五的利率计算至2014年1月15日止,数额为11,669,843.34；4.宏运公司应当以517,162,315.07元（624,162,315.07元-10,700万元）为基数，自2014年1月16日起按日万分之五的利率计算至2014年1月19日止，数额为775,743.47元；5.宏运公司应当以427,162,315.07元（517,162,315.07元-9,000万元）为基数，自2014年1月20日起按日万分之五的利率计算至2014年5月30日止,数额为27,765,550.48元；以上五项合计53,011,137.29元。6、宏运公司应当以124,162,315.07元为基数，自2014年6月1日起按日万分之五的利率计算至款项付清之日止。一审法院认为，宏运公司虽主张双方曾经协商同意免除部分违约金，但因大连港公司对此不认同，而宏运公司未能提交有效的证据证明此节事实，对宏运公司的此项主张，原审法院不予支持。宏运公司当庭对大连港公司利息的计算方法未发表意见，亦未于庭后向原审法院提交书面意见，视为其同意大连港公司的利息计算方法，且上述计算方法符合合同和法律的规定，原审法院予以确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、宏运集团有限公司于判决生效后十日内给付大连港集团有限公司欠款124,162,315.07元；二、宏运集团有限公司于判决生效后十日内给付大连港集团有限公司至2014年5月30日止的违约金53,011,137.29元；三、宏运集团有限公司于本判决生效后十日内给付大连港集团有限公司自2014年5月30日起至款项付清之日止的违约金，计算方法为：以124,162,315.07元为基数，自2014年6月1日起按日万分之五的利率计算至款项付清之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费1,062,384元，由宏运集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案争议焦点是：原审判令宏运公司依《合同终止协议》的约定，就逾期还款金额按日万分之五的利率向大连港公司支付违约金是否得当。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”据此，违约金约定是否过高，应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，而不能机械地套用30%这一比例。
结合本案情况来看：1.涉案款项124,162,315.07元经双方签订协议已经特定、固化，应等同视为宏运公司需返还的本金。上述款项虽然是宏运公司占用5亿元期间产生的利息，但从双方签订《合同终止协议》时起，即作为宏运公司基于合同不能履行所产生的返还义务而应给付大连港公司的特定款项固化下来，其性质与5亿元股权转让预付款相同，均是宏运公司基于合同解除所应承担的返还款。2.在合同履行过程中，宏运公司存在违约，负有过错。双方签订股权转让协议后，大连港公司即按照合同的约定完成了自身支付义务。但因宏运公司涉土地纠纷涉诉影响，致使双方股权转让目的无法实现，不得不终止协议。在签订《合同终止协议》后，宏运公司仍未按照协议约定履行返款义务，导致本案诉讼。由此可见，《股权转让协议》的不能履行和《合同终止协议》的不积极履行的责任均在宏运公司，大连港公司在本案中不存在过错问题。宏运公司虽然主张双方曾经协商同意免除部分违约金，但未能提交有效的证据证明此节事实，不能成为其不依约给付剩余款项的理由。3.逾期违约金的支付比例是双方合意的结果，不存在显失公平之处。大连港公司的5亿元资金交由宏运公司占用长达近五年之久，但在返还时，宏运公司仅按人民银行同期贷款基准利率支付利息，且对大连港公司依据“原协议”约定已经支付的利息3,766.93万元还不予返还。宏运公司基于过错额外获利，大连港公司守信履约却遭受损失，已有失公允。因此，宏运公司更应遵守协议约定，按时还款。宏运公司签署协议即代表其对按逾期还款金额的日万分之五向大连港公司支付违约金是认可的，对违约后果也是完全能够预见的。只要其依约履行，就可以避免违约金的产生，但其仍然拖欠剩余款项，由此造成的后果应由其自行承担。同时，按逾期还款金额的日万分之五支付违约金，换算为年利率为年息18.25%，结合本案具体情况，不属于合同法约定违约金过高的情形，原审判决得当，且能更好地倡导和维护诚信公平的交易原则。故宏运公司有关原审认定事实不清、适用法律错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费568,527.77元，由宏运集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑锦弘
审 判 员 华 锋
代理审判员 陈 建
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘玉良