安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖11民终395号上诉人(原审被告):吴红旗，安徽东吴酿酒有限公司负责人。上诉人(原审被告):程厚玲，安徽东吴酿酒有限公司职工，系吴红旗妻子。上述两位上诉人共同的委托代理人：付中华，安徽天定律师事务所律师。被上诉人(原审原告):诸辙，居民。委托代理人：鲁刚，安徽安援律师事务所律师。上诉人吴红旗、程厚玲因民间借贷纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院于2015年11月16日作出的(2015)定民一初字第01985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人吴红旗的委托代理人付中华，上诉人程厚玲及其委托代理人付中华，被上诉人诸辙及其委托代理人鲁刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：吴红旗、程厚玲是夫妻关系，安徽东吴酿酒有限公司股东为吴红旗、程厚玲两人。2012年7月，诸辙（甲方）与吴红旗、程厚玲（乙方）签订《借款协议》一份，该协议约定乙方因经营需要，向甲方暂借流动资金1150万元，借款期限15天，连带责任担保人邵某。诸辙于2012年7月9-11日分四次向安徽东吴酿酒有限公司账户转入1150万元，吴红旗、程厚玲、安徽东吴酿酒有限公司均认可收到该全部借款。2013年8月21日，诸辙（甲方）与吴红旗、程厚玲（乙方）就以上未归还的借款余额又重新签订了《借款协议》一份，协议约定借款金额876万元，借款时间2013年8月21日，由安徽东吴酿酒有限公司提供连带责任担保，约定首月利息为20万元，次月起每月利息15万元，还款方式：1、利息：乙方在借款后七日内，必须支付首月利息20万元，次月利息必须按月（每月21日）支付，每月利息金额以实际的本金按比例计算。2、本金：2013年9月30日前必须归还本金40万元，以后每两个月归还本金，不少于60万元。3、甲方承诺：如果乙方在借款后四个月内归还本金数额达到550万元及利息，则甲方承诺，只主张剩下的本金余额的债权，不再收取利息。如乙方不能按协议约定的方式支付本金和利息，甲方有权选择采用诉讼或其他方式收回借款，由此产生的一切费用由乙方承担，担保方承担连带责任。吴红旗、程厚玲同时向诸辙出具借条一张，由吴红旗、程厚玲签名，安徽东吴酿酒有限公司盖章。2013年10月，诸辙向安徽省滁州市中级人民法院提起诉讼，要求吴红旗、程厚玲、安徽东吴酿酒有限公司偿还借款本金876万元及利息和费用，在诉讼过程中，吴红旗、程厚玲与诸辙于2014年3月28日达成并签订了《欠款确认及还款计划（协议）》，该计划（协议）约定：甲方：吴红旗、程厚玲；乙方：诸辙。吴红旗、程厚玲（甲方）作为共同借款人，因经营需要，先后数次向诸辙（乙方）借用流动资金，甲方以其两人共有的“定远县东吴酒业”全部资产作为以上借款的抵押物，……，现双方就借款余额进行确认，并对今后的还款计划进行协商解决：一、确认借款金额：结至2014年3月11日，甲方所欠乙方本金为人民币230万元。二、还款方式：230万元借款，分为酒产品抵款50万元和现金还款180万元。三、还款期限：从2014年5月23日开始执行。1、酒产品抵款50万元，分10个月还清，即自2014年5月23日，每月5万元酒产品，……，2、现金还款180万元，分12个月还清，即2014年5月23日归还10万元，2014年6月23日归还10万元，以后每月23日归还16万元，至2015年4月23日还清为止。四、如果甲方按照本协议第三条的数额及时还款，则乙方承诺不收取甲方的利息及其他费用，结清本金即为债权、债务关系解除，如果甲方不能按以上约定及时还款，则乙方收回对“酒产品抵款”的承诺，仍要求甲方以现金方式还款，并自2014年5月23日起，按月千分之三十计收利息。五、因乙方起诉所产生的费用柒万玖仟元，甲、乙双方各承担一半。同时，诸辙向安徽省滁州市中级人民法院申请撤诉，安徽省滁州市中级人民法院裁定准许诸辙撤回起诉。诸辙称吴红旗、程厚玲未履行还款计划，至今未归还借款，于2015年6月8日，向法院起诉。对于《欠款确认及还款计划（协议）》第五条费用79000元，诸辙称此费用是指在安徽省滁州市中级人民法院起诉缴纳的诉讼费，实际为79494元。本案在审理过程中，诸辙于庭后撤回对安徽东吴酿酒有限公司的起诉。原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。吴红旗、程厚玲因经营需要向诸辙借款1150万元，吴红旗、程厚玲、安徽东吴酿酒有限公司对此均予以认可，并已经偿还了部分借款，双方已经对尚欠的借款本金230万元进行了确认，并对还款期限及利息进行了约定，诸辙要求吴红旗、程厚玲按照月利率2%支付利息，符合法律规定，予以支持。现双方约定的还款期限已经超过，诸辙要求吴红旗、程厚玲偿还借款本金及利息，予以支持。关于吴红旗、程厚玲庭审答辩时申请对给付超过三分利息的数额进行审计及主张已经偿还的借款数额及利息，因诸辙不予认可，吴红旗、程厚玲未举证，不予准许及采信。诸辙庭后申请撤回对安徽东吴酿酒有限公司的起诉，予以准许。对诸辙主张的费用39500元，因此费用是其在安徽省滁州市中级人民法院起诉时缴纳的诉讼费，诸辙实际承担39747元，双方约定各承担一半，故吴红旗、程厚玲应承担19873.50元。吴红旗、程厚玲应支付诸辙利息78.20万元（以230万元为基数，按月利率2%计算，每月46000元，自2014年5月23日起计至2015年10月23日）。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告吴红旗、程厚玲于本判决生效之日起十日内偿还原告诸辙借款本金人民币230万元，利息人民币78.20万元（以230万元为基数，按月利率2%计算，每月46000元，自2014年5月23日起计至2015年10月23日），合计人民币308.20万元。二、被告吴红旗、程厚玲于本判决生效之日起十日内支付原告诸辙实现债权费用人民币19873.50元。三、驳回原告诸辙的其他诉讼请求。案件受理费31772元，减半收取15886元，由原告诸辙负担186元，由被告吴红旗、程厚玲负担15700元。吴红旗、程厚玲上诉称：其确实向诸辙借款1150万元，但截至2014年3月11日其已还款12043997.6元。原审其申请的证人邵某也可以证明月利息为四、五分，其在原审中申请审计，原审法院未予准许程序违法，严重损害了其利益，请求撤销原审判决，发回原审法院重新审理。诸辙答辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉。为支持其上诉请求，吴红旗、程厚玲二审提交如下证据：证据1、邵某证明一份。证明吴红旗、程厚玲支付给石明文的部分款项应从230万元债务中扣除。证据2、银行交易明细清单一份及交易清单上书写的孙静的书面证明(复印件)、借款协议上书写的说明一份(复印件)。证明最初的1150万元借款中有诸辙的750万元，孙静的400万元，应当折抵扣除给孙静的200万元。证据3、建设银行汇款单一份、承兑汇票支付票据两张(复印件)、建设银行手机网银转账单一份(复印件)、邮政储蓄银行转账单一份(复印件)、欠酒款单据两份。证明吴红旗夫妇自2014年4月至今已偿还诸辙39.09万元。证据4、银行转账凭证六张，银行转账流水二张(复印件)。证明吴红旗、程厚玲自2012年1月4日至2012年3月11日，共向诸辙支付利息366万元。证据5、转账支票一张(复印件)。证明吴红旗、程厚玲2012年10月15日转给黄保梅600万元的事实。证据6、转账支票一张(复印件)。证明2014年3月11日转给定远县富民粮油贸易有限公司120万元是还款给诸辙的。证据7、营业执照一份(复印件)。证明定远县黉旭商贸经营部是程厚玲个人经营的。证人孙某到庭陈述2012年7月9日其打款388万元给诸立峰，这个钱是石明学叫其打给诸立峰的，石明学的会计黄保梅到10月份时还了200万元，下欠200万元未还。程厚玲说从1150万元中扣了200万算是欠孙静的，但是石明学没有说过，程厚玲也没有打过一张200万元的条子给孙静。关于借款，其出资400万，打了388万，剩下的钱谁出其不知道，没有和程厚玲和诸辙当面谈过借款的事。利息是其与石明学谈的，诸辙与程厚玲借款之间利息如何约定其不清楚。2014年3月28日诸辙与吴红旗、程厚玲签订的欠款确认和还款计划书其也不清楚。诸辙对吴红旗、程厚玲提交证据的质证意见为：证据1，该份证明属于证人证言，证人应当出庭作证，经双方质证才能有证明效力，证人没有出庭不认可证明的效力。证明内容中没有任何石明文从吴红旗、程厚玲手中支取款项的内容，不能达到吴红旗、程厚玲的证明目的。证据2、银行交易清单与本案无关联性，双方对所欠款项的最终确认是2014年3月28日，之前双方用于主张债权债务的依据已丧失效力。证明属于证人证言，应当有证人出庭作证，经双方质证才能有证明效力，证人没有出庭不认可证明的效力，证明内容不能达到吴红旗、程厚玲的证明目的。说明是在借款协议下方写的，是复印件，真实性有异议，并且没有说明人的签字，不知道是何人所写，与本案无关联性。证据3、建行汇款单及承兑汇票，是复印件真实性不认可，诸辙没有委托过慕纪传，与本案无关联性，但是如果有证据证明是真实的，同意在执行过程中扣除，但在审理中与本案无关。吴红旗、程厚玲所称的建设银行手机网银转账单不存在，只有一张无名称的ATM5万元转账记录，无转账人与收款人账户，三性均不认可。邮政储蓄银行转账单系复印件，无收款人账号、名称，三性均不认可。欠酒款单据两份，其中一份是欠条，载明欠款人是石明文，与本案无关，但是如果有证据证明是真实的，同意在执行过程中扣除，但在审理中与本案无关。另一份无名称，也欠款内容、时间和欠款人签字，三性均不认可。证据4、工商银行进账单二张，收款人是黄保梅，出票人是定远县黉旭商贸经营部，双方主体都与本案无关且是复印件真实性不认可；黄保梅存款凭证4万元，真实性不认可，不能达到吴红旗、程厚玲主张利息超过三分的证明目的；2014年3月10日建设银行进账单160万元，并不是用于支付利息，该款项收款人为定远县富民粮油贸易有限公司，出票人为东吴酿酒有限公司，是另两个主体之间的经济往来，与本案无关；2013年4月19日安徽定远民丰村镇银行进账单及2013年8月21日汇款20万元，收款人均是慕纪传，慕纪传不是诸辙委托的受偿人，是安徽东吴酿酒有限公司与慕纪传之间的经济往来，与本案无关联性，且真实性不认可。另两份银行流水无收款人、汇款人名称，三性均不认可。证据5、对于600万元的转账支票，不同意程厚玲的证明目的，因之前诸辙出借的数额是1150万元，正因为吴红旗、程厚玲还款，所以最终结算借款数额为230万元。此600万元时间是在2014年3月28日结算之前发生，该600万元是否包含在还款之内无法查明，即使是还款在结算时也已扣除。且对于以安徽东吴酿酒有限责任公司、吴红旗、程厚玲之外的名义转账给黄保梅的钱不予认可。证据6、对于120万元的转账支票，与本案无关联性。证据7、是复印件真实性不认可，也与本案无关联性。对于孙静的证人证言的质证意见为：孙静作为证人违反了程序规定，不得出庭作证，吴红旗、程厚玲在举证期限届满前始终未提出要求证人出庭，只是在庭审中提出要求孙静出庭作证且开庭时孙静也并未到庭作证，不同意孙静作为证人出庭作证，其证言不能作为本案证据使用。该证人证言也不属于新证据，应在一审时提出。且对于孙静陈述的其与石明学之间的经济往来与本案无关联性。诸辙二审未提交新证据。本院对吴红旗、程厚玲提交证据的认证意见为：证据1、证人未到庭接受法庭及对方当事人质询，对其真实性无法认定，对证明目的不予认定。证据2、对于银行交易清单及交易清单上所写的证明，结合孙静的证人证言，其明确表示对于诸辙与吴红旗、程厚玲之间的借款不清楚，且其与吴红旗、程厚玲之间并不直接发生往来，因此对于吴红旗、程厚玲证明借款中应当扣除孙静的200万元的证明目的不予认定。关于借款协议上书写的说明，该证据系复印件，且无说明人签字，对该证据的真实性不予认定。证据3、建行汇款单户名为慕继传，两张承兑的出票人与收款人均不是本案的当事人，5万元ATM转账记录中姓名为石明文，上述几笔款项不能证明系偿还给诸辙，对其证明目的不予认定。邮政储蓄银行的交易明细无收款人姓名，也无汇款人姓名，不能证明与本案有关联性。欠酒款单据也无诸辙的签名，不能证明与本案诉争借款有关，对其证明目的不予认定。证据4、该组证据中的收款人均不是诸辙，诸辙对此也不予认可，因此对其证明偿还诸辙借款的证明目的不予认定。证据5，6，7、均为复印件，诸辙对其真实性不予认可，本院对其真实性不予认定。中国工商银行转账支票的收款人为黄保梅，出票人为定远县黉旭商贸有经营部，中国建设银行转账支票收款人为定远县富民粮油贸易有限公司，不能证明与本案有关联性，对其证明目的不予认定。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、诸辙主张按2014年3月28日与吴红旗、程厚玲签订的欠款确认及还款计划约定的230万元要求吴红旗、程厚玲还款，是否有事实和法律依据。2、本案原审程序是否存在违法。焦点一、2012年7月吴红旗、程厚玲与诸辙签订了借款协议，约定借款1150万元，诸辙按约定履行了协议，后双方于2013年8月21日重新签订借款协议，确认借款金额为876万元，并约定首月利息为20万元，次月起每月利息为15万元。后在诸辙向法院起诉要求吴红旗、程厚玲还款的诉讼过程中，双方重新达成了本案诉争的欠款确认及还款计划，双方对借款余额进行确认，确认欠款本金为230万元，并约定了还款期限和方式。后吴红旗、程厚玲仍未按约定还款，诸辙诉讼至法院。该欠款确认及还款计划系各方当事人真实意思表示，协议中明确约定“结至2014年3月11日，甲方(吴红旗、程厚玲)所欠乙方(诸辙)本金为人民币贰佰叁拾万元整”，现吴红旗、程厚玲主张其已偿还诸辙1243997.6元，并且本案诉争的230万元中包含有超过法律规定的利息。但是其所提供的证据不足以达到该证明目的。诸辙所举证据可以证明吴红旗、程厚玲欠款的事实，其要求吴红旗、程厚玲按2014年3月28日的欠款确认及还款计划约定的230万元还款应当予以支持。焦点二、吴红旗、程厚玲上诉称其在原审申请对于利息进行审计，原审法院未予准许，属于程序违法。吴红旗、程厚玲主张其给至2014年3月11日共计偿还诸辙1243997.6元，该还款中包含超过法律规定的利息，因此其要求对于利息进行审计。根据2014年3月28日的欠款确认及还款计划只能确认双方在当日经过结算确认了尚欠本金230万元，现吴红旗、程厚玲所举证据不足以证明该230万元中包含了利息，也不能证明其已偿还1243997.6元，当事人对自己所主张的事实应当提供证据予以证明，不能举证的应当承担举证不能的责任，因此原审未予审计并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人吴红旗、程厚玲的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人吴红旗、程厚玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  董乃康代理审判员  高 峰代理审判员  董凡睿二〇一六年四月十一日书 记 员  杜元亨