贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01793号
上诉人（原审被告）杨永萍
被上诉人（原审原告）贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司
负责人张传华。
特别授权委托代理吴海凤
上诉人杨永萍因与被上诉人贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院作出的（2015）黔钟民初字第3380号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年9月28日，被告杨永萍与六盘水市钟山开发区鼎业房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，被告购买该公司第三组团xx号房，房屋建筑面积128.72平方米。2010年12月26日，被告杨永萍作为贵州省六盘水钢城花园一期三组团xx号房业主与原告贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司签订《钢城花园物业管理服务协议》，由原告为被告提供物业管理服务，物业综合管理服务费为1.00元／月／平方米，合同还约定其他权利义务。被告杨永萍接收房屋后缴纳了2010年12月26日至2011年12月25日的物管费，2011年12月26日至2015年4月25日的物管费未缴纳，故原告诉至一审法院。
原审法院认为，原告贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司与被告杨永萍签订《钢城花园物业管理服务协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按协议约定全面履行自己的义务。庭审中，被告杨永萍辩称原告未提供证据证明已履行了协议，也不能证明其提供的物业管理服务已经达成协议约定的标准，但是被告杨永萍在接收房屋之后缴纳了2010年12月26日至2011年12月25日的物管费，其缴费的行为应视为对原告提供物业服务的认可，且原告实际上对钢城花园小区进行物业管理，被告作为小区业主，也实际享受了物业管理服务，杨永萍作为该小区的业主亦应履行协议约定的义务及时缴纳物业管理费，被告的该项辩称理由一审法院不予采信。被告杨永萍拖欠物业管理费的行为已构成违约，根据该协议约定“物业综合管理服务费为1.00元／月／平方米”，被告杨永萍房屋的建筑面积为128.72㎡，以此计算，2011年12月26日至2015年4月25日期间被告杨永萍应交纳物管费为5148.8元（128.72㎡×1元／月／㎡×40个月），故原告要求被告杨永萍交纳物业费5149元的诉讼请求，一审法院予以支持5148.8元。被告杨永萍辩称原告怠于行使权利，直至2015年7月22日才主张权利，原告2013年7月22日以前的诉讼请求已经超过诉讼时效，根据原告提交的录音光盘，原告2012年度、2013年度均采用电话及粘贴欠费通知的形式对物管费进行催缴，且原被告双方约定的物管费为一年收取一次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”的规定，本案中原告2013年7月22日以前的诉讼请求未超过诉讼时效，被告的该项辩称理由一审法院不予采信。对原告要求被告支付违约金4000元的诉讼请求，因原告未举证证明其因被告未按时缴纳物管费而受到的实际损失，故一审法院不予支持。本纠纷的产生系被告未按时缴纳物管费所致，故案件受理费应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《物业管理条例》第七条，最高人民法院《�于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告杨永萍于本判决生效之日起十日内支付原告贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司物业管理费用5148.8元；如被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司的其余诉请。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由被告杨永萍负担。（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还给原告）。
宣判后，杨永萍不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第（一）项，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认为上诉人缴纳了2010年至2011年期间物业管理费，该缴费行为应视为对被上诉人提供的2011年至起诉时的物业服务认可，该判断与南京市鼓楼区法院的“彭宇案”如出一辙，上诉人认为一审判决对事实的推定，一方面在逻辑上是荒谬的，另一方面是对“谁主张，谁举证”这一民事诉讼基本制度的挑衅。《合同法》第六十七条赋予了合同后履行一方当事人后履行抗辩权，即负有先履行义务的一方当事人未履行义务或履行义务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案根据物业管理合同约定，被上诉人负有先履行义务。在上诉人质疑其未履行义务或者履行义务达不到约定标准时，被上诉人应当对已经全面、适当履行了合同义务举证证明，否则，上诉人得以行使后履行抗辩权，法院应当对该权利予以支持。另上诉人虽在钢�花园购买了住宅，但至今未装修居住，故上诉人没有享受任何物业服务机构提供的物业服务。
被上诉人贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司二审未作书面答辩。
本案二审中，上诉人杨永萍未提交新证据。被上诉人贵州赛维斯物业管理有限公司六盘水分公司向本院提交了以下证据：1、《钢城花园清洁服务承包协议》；2、《劳动合同》；3、《钢城花园电梯设备日查记录》、《巡查记录表》；4、物业公司提供的服务内容清单。以上证据用于证明被上诉人按照双方签订的物管协议，履行了合同义务，那么上诉人也应当按照协议交纳物管费。杨永萍质证认为该四组证据均达不到被上诉方的证明目的。
经审查，对被上诉人二审提交的证据，虽不完整，不能完全体现被上诉人提供物业服务的全部内容，但对于上述证据的真实性上诉人并未提出异议，也不能提交证据证实该部分证据不真实，四组证据能够印证被上诉人在此期间是提供了一定的物业服务，故本院予以确认。
本院经审理对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人杨永萍是否应当向被上诉人支付2011年12月26日到2015年4月25日期间的物业管理服务费？
本院认为，本案中，被上诉人主张已经履行了物业服务义务，提交了四组证据予以证实。前已述及，该四组证据虽不完整，不能体现被上诉人所完成的全部服务内容，但可以印证此期间被上诉人是履行了物业服务的。上诉人认为被上诉人未履行义务或履行义务达不到约定标准，首先，上诉人至今并未入住该小区，其对小区的物业管理情况并不完全了解；其次，二审中上诉人认可被上诉人没有履行物业服务是听说的，其没有证据证实被上诉人未尽到合同�务。故上诉人主张被上诉人没有履行义务或没有完全履行义务但又未能提交证据证实，应自行承担举证不力的法律后果。上诉人作为该小区业主虽未入住，但实际享受了被上诉人提供的物业服务，其应当向被上诉人缴纳此期间的物业管理服务费。物业管理服务费的收取还要用于支付小区公共设施设备的维修、养护和管理等，涉及到涉案小区全体业主的权益，如果业主认为物业管理公司的服务管理不完全符合物业管理服务协议约定，并给业主造成了损失，业主可依据双方签订的协议向对方主张违约责任，但不能以此作为业主不缴纳物业管理服务费的理由。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理�50元，由上诉人杨永萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 杨 梅
代理审判员 朱国艳
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 石沁平