四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川04刑终112号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）易元兵，男，1987年4月25日出生，户籍地及住址：四川省凉山彝族自治州会东县。因涉嫌犯盗窃罪，2016年10月27日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。经四川省攀枝花市仁和区人民法院决定，2017年4月27日被攀枝花市公安局仁和区分局执行逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人唐善顺，四川森焱律师事务所律师，执业证号：15104200910142893。
原审被告人丁代江，男，1976年1月23日出生，户籍地及住址：四川省凉山彝族自治州会东县。因犯盗窃罪，1998年1月7日被四川省会东县人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯盗窃罪，2016年10月27日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人易元兵、丁代江犯盗窃罪一案，于2017年4月27日作出（2017）川0411刑初111号刑事判决。原审被告人易元兵不服，提出上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭。期间四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月。本院于2017年8月1日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员孙杨出庭履行职务。上诉人易元兵及其辩护人唐善顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省攀枝花市仁和区人民法院判决认定，2014年5月，张金祥、易元朝、蔡正元（三人已判刑）预谋盗窃攀枝花xxxx有限公司（以下简称：xx公司）位于攀枝花市仁和区大龙潭乡迤资工业园区厂区内的渣铁，张金祥、易元朝等人负责具体实施盗窃，蔡正元负责收购。2014年6月15日至7月16日期间，张金祥、易元朝等人伙同被告人易元兵、丁代江等人驾驶川DF0x**号面包车和川DBFx**号面包车，多次窜至xx公司厂区内盗窃渣铁，并将渣铁销赃至蔡正元处。具体如下：
1.2014年6月15日晚至6月16日凌晨，被告人易元兵、丁代江伙同张金祥、易元朝携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计3.97吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值6749元。
2.2014年6月19日晚至6月20日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计4.07吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值6919元。
3.2014年6月20日晚，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁2.16吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3672元。
4.2014年6月21日晚至6月22日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计3.97吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值6749元。
5.2014年6月22日晚至6月23日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计4.12吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值7004元。
6.2014年6月23日晚，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁2.01吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3417元。
7.2014年6月25日晚，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁2.06吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3502元。
8.2014年6月27日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳、蔡安祥携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁2.11吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3587元。
9.2014年6月27日晚至6月28日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳、蔡安祥携带背筐等工具，三次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计6.28吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值10676元。
10.2014年6月29日晚至6月30日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、田维芳携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计2.16吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3672元。
11.2014年7月1日晚至7月2日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计4.37吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值7429元。
12.2014年7月3日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁1.83吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3111元。
13.2014年7月3日晚至7月4日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计4.22吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值7174元。
14.2014年7月6日晚，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝携带背筐等工具，窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计2.16吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值3672元。
15.2014年7月15日晚至7月16日凌晨，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝、易元奎（另案处理）携带背筐等工具，两次窜至xx公司厂区，盗走渣铁共计4.32吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值7344元。
16.2014年7月16日晚，被告人易元兵伙同张金祥、易元朝携带背筐等工具，窜至xx公司厂区盗窃渣铁时，被厂区保卫人员发现，遂弃车逃离现场。
2014年7月，被告人丁代江伙同蔡义发两次窜至xx公司厂区盗窃渣铁卖给蔡正元，具体如下：
1.2014年7月3、4日的一天晚上，被告人丁代江伙同蔡义发窜至xx公司厂区内，盗走渣铁共计1.2吨。经攀枝花市仁和区价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值2040元。
2.2014年7月15日晚上，被告人丁代江伙同蔡义发窜至xx公司厂区内，盗走渣铁共计0.8吨。经攀枝花市东区物价局价格认证中心鉴定，被盗渣铁价值1360元。
另查明，xx公司保卫人员发现该公司渣铁被盗后，向公安机关报警。2016年10月26日，被告人易元兵、丁代江主动向公安机关投案，如实交代了本案事实。
原判认定的上述事实，易元兵、丁代江在原审庭审过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，户籍证明，到案经过，强制措施材料，辨认笔录及照片，高速路车辆通行记录，称重笔录及过磅单，估价鉴定意见书，刑事判决书，证人郭某、徐某的证言，同案犯蔡正元、田维芳、张金祥、易元朝的供述，易元兵、丁代江的供述等证据证实。
原判认为，被告人易元兵、丁代江以非法占有为目的，多次伙同他人秘密窃取他人财物，其行为均构成盗窃罪。其中，被告人易元兵参与盗窃16次，价值共计人民币84677元，数额巨大；被告人丁代江参与盗窃3次，价值共计10149元，数额较大。二被告人在各自的共同犯罪过程中，与其余同案犯所起的作用大小相当，无明显的主、从犯之分。二被告人主动投案，如实供述了案件事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人丁代江有犯罪前科，量刑时酌情从重处罚。二被告人尚有违法所得未退赔被害单位，应责令其按照各自参与盗窃财物的价值，与其余同案犯共同退赔被害单位相应的损失。根据被告人丁代江的犯罪性质、情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人易元兵犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金40000元；二、被告人丁代江犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元；三、责令被告人易元兵与其余同案犯共同退赔被害单位攀枝花xxxx有限公司损失84677元；四、责令被告人丁代江与其余同案犯共同退赔被害单位攀枝花xxxx有限公司损失10149元。
宣判后，上诉人（原审被告人）易元兵不服，提出“原判认定事实错误，其参与盗窃次数仅12次，原判认定16次，原判认定的第3笔2014年6月20日晚、第5笔2014年6月22日晚至6月23日晚、第9笔2014年6月27日晚至6月28日晚、第14笔2014年7月6日的4笔犯罪其没有参与；其非犯意的产生者、成员的组织和主要犯罪工具车俩的提供者，也非赃款保管者，应认定为从犯；自首，应减轻处罚；其交纳了取保候审保证金，原判量刑时未予以体现；其愿意退赔盗窃分赃所得；其家庭困难”的上诉意见，请求本院依法改判其三年有期徒刑并宣告缓刑。上诉人易元兵的辩护人以“易元兵仅参与盗窃12次；较同案犯张金祥比量刑畸重；易元兵平时表现好，主观恶性小”等为理由提出辩护意见，请求本院改判易元兵比同案犯张金祥较轻的刑期和罚金。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）易元兵、原审被告人丁代江为获取非法利益，多次伙同他人秘密窃取他人财物，其行为均构成盗窃罪。其中，上诉人（原审被告人）易元兵参与盗窃16次，价值共计人民币84677元，数额巨大；原审被告人丁代江参与盗窃3次，价值共计10149元，数额较大。易元兵、丁代江分别在各自的共同犯罪过程中，积极参与犯罪，与其余同案犯仅为分工不同，无明显的主、从犯之分。故上诉人易元兵提出“其非犯意的产生者、成员的组织和主要犯罪工具车俩的提供者，也非赃款保管者，应认定为从犯”的上诉意见不能成立，不予采纳。易元兵、丁代江主动投案，如实供述了案件事实，系自首，依法从轻处罚。故上诉人易元兵提出“自首，应减轻处罚”的上诉意见中关于“自首”的意见成立，但上诉人易元兵提出“应减轻处罚”的上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人（原审被告人）易元兵及其辩护人上诉提出“原判认定事实错误，其参与盗窃次数仅12次，原判认定16次，原判认定的第3笔、第5笔、第9笔、第14笔犯罪易元兵没有参与”的诉、辩意见，本院认为易元兵、张金祥、易元朝等人在2014年6月15日至7月16日期间多次至xx公司厂区内盗窃渣铁，张金祥、易元朝二人的到案时间均为2014年8月，易元兵到案时间为2016年10月，因同案犯张金祥、易元朝到案后已供述易元兵参与16次盗窃，易元兵时隔两年后清楚记得两年前的某一天的情况不符合常理，本院（2015）攀刑终字第121号刑事裁定书终审裁定对张金祥、易元朝供述的易元兵参与16次盗窃的事实已作出认定，且易元兵在一审庭审中对检察机关指控的16笔犯罪事实并不否认，故易元兵及其辩护人的该诉、辩意见与本院查明的事实不符，不予采纳。关于易元兵辩护人提出“较同案犯张金祥比量刑畸重”的辩护意见，本院认为，易元兵积极参与实施16次盗窃，一审已综合考虑本案犯罪事实及张金祥的立功情节、易元兵的自首情节，一审对易元兵的量刑并无不当，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于易元兵提出“其交纳了取保候审保证金，原判量刑时未予以体现”的上诉意见，取保候审保证金是按照刑事诉讼法第六十六条之规定责令犯罪嫌疑人、被告人为保证其不妨碍、不逃避刑事诉讼活动而交纳的一定数额的现金，取保候审期间，没有违反刑事诉讼法相关规定的，解除取保候审时，保证金予以退还，交纳取保候审保证金不影响对被告人的量刑，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于易元兵提出“其愿意退赔盗窃分赃所得”的上诉意见，经查，直至二审开庭时，易元兵无任何退赔，故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于易元兵提出“其家庭困难”的上诉意见，与本案定罪量刑无关联性，该上诉意见不能成立，不予采纳。关于易元兵辩护人提出“易元兵平时表现好，主观恶性小”的辩护意见与其于2014年6月15日至7月16日期间多次伙同张金祥、易元朝等人盗窃渣铁的情况不符，其主观恶深，故该辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人丁代江有犯罪前科，量刑时酌情从重处罚。易元兵、丁代江尚有违法所得未退赔被害单位，应责令其按照各自参与盗窃财物的价值，与其余同案犯共同退赔被害单位相应的损失。根据原审被告人丁代江的犯罪性质、情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 曹 宇
二〇一七年八月四日
法官助理 蔡 明
书 记 员 李洁铧
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。