浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第167号
上诉人（原审原告）：段天水。
上诉人(原审被告)：段天成。
上诉人（原审被告）：段福珍。
上诉人（原审被告）：段六一。
四上诉人共同委托代理人：韦继琴，浙江天复律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：段天乐。
委托代理人：金水，浙江浦源律师事务所律师。
上诉人段天水、段福珍、段天成、段六一与上诉人段天乐物权确认纠纷一案，不服安吉县人民法院（2013）湖安民初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭。于2015年6月5日公开开庭进行了审理，上诉人段天水、段福珍、段天成、段六一的委托代理人韦继琴、上诉人段天乐的委托代理人金水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：段国忠、王秀娣夫妻共有子女五个。1951年5月土改确权由安吉县人民政府对段国忠夫妇所居住的位于递铺镇茧行弄58号的两间平房颁发了土地房屋所有证，登记地基为6厘（经换算约40平方米）。该土地房产所有证标明该房产所有权人为：段国忠、王秀娣及长子段天水，当时其余子女尚未出生。1951年6月，次子段天成出生。1954年11月，段国忠夫妇又在邻居处受让房屋（占地为3厘，经换算约20平方米）。嗣后，段国忠夫妇其余三个子女段福珍、段六一、段天乐相继出生，段国忠于1979年12月7日去世。随着时间推移，各子女至迟于1981年逐渐与王秀娣分户。王秀娣分别于1992年和1998年以个人名义申办了案涉房屋的国有土地使用权和房屋所有权证，登记的建筑面积为97.93平方米。2007年，段天乐在未经规划管理部门批准的情况下，对案涉房屋进行了拆建。2008年3月19日，王秀娣在安吉县公证处立下遗嘱，将案涉房屋中属于自己份额部分遗留给段天乐一人继承。2012年10月14日，王秀娣去世。
原审法院审理认为：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，其效力取决了不动产登记，但法律另有规定的除外。从本案查明的事实看，案涉房屋总建筑面积为97.93平方米，在权属上由两部分组成的，其中40平方米在土改确权时业已登记确定，57.93平方米在1998年确权登记时予以确定。根据最高人民法院于1987年4月25日作出的《关于土改时部分确权、部分未确权的祖遗房产应如何继承问题的批复》的规定，土改已确权的房屋应以土改时确定的产权为准。虽然1998年房屋权属登记时将土改已确权的40平方米房屋及土地覆盖，但不因此改变原有的物权权属结构，该40平方米房屋应按土改时的登记情况确定权属，即属于段国忠、王秀娣、段天水的共同财产。而57.93平方米的房屋在1998年房屋登记上的权利人是王秀娣一人，段天水未提供充分的相反证据予以推翻，则推定不动产权属情况与不动产登记簿记载一致，即属于王秀娣的个人财产。段国忠去世后，因未立遗嘱，其应有部分应按法定继承处理，王秀娣去世后，应有部分应按遗嘱继承处理。由此可见，土改时确权的40平方米房屋中段天水享有其中1／3份额，再通过法定继承段国忠的1／18份额，共计享有7／18份额，经核算为15.55平方米。故段天水合理部分的诉请，予以支持，超出部分则不予支持。关于段天乐以案涉房屋已被其拆建，原房屋已不存在的抗辩,城镇房屋的拆建行为应获得规划部门批准的建设许可，段天乐在未取得建设许可的情形下，所为的拆除建造行为难谓合法，事后亦未办理物权登记，不发生物权效力，段天乐并不能因此取得案涉房屋的权属，其取得依据仍然是继承途径。据此，依照《中华人民共和国继承法》第五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、位于递铺镇茧行弄58号房屋（建筑面积97.93平方米）属于段天水、段天成、段福珍、段六一、段天乐五人共有，其中段天水享有建筑面积15.55平方米的份额。二、驳回段天水其他诉讼请求。本案案件受理费80元、财产保全费1345元，合计诉讼费1425元，由段天水负担600元，由段天乐负担825元。
上诉人段天水、段天成、段福珍、段六一上诉称：对一审判决中涉案房屋40平方米的确权无异议，但剩余57.93平方米应属于段国忠、王秀娣的夫妻共同财产，而非王秀娣的个人财产，该部分房屋是由段国忠、王秀娣共同建造及从邻居处受让形成，受到当时房屋产权登记办法限制，涉案房屋产权证虽只有王秀娣一人的名字。王秀娣于2005年5月26日在安吉公证处立有遗嘱，各继承人均在场，对残疾儿子段六一作了特别照顾，2008年3月19日的遗嘱是王秀娣患老年痴呆症后所立，仅段天乐在场，为无效遗嘱，应按照前一份遗嘱执行。故请求：1、撤销原审判决；2、改判涉案房屋中57.93平方米为段国忠、王秀娣夫妻共同财产，由各继承人平均继承；3、段天水应得涉案房屋份额30.25平方米，段天乐、段六一、段福珍、段天成各得涉案房屋份额16.92平方米。
对于段天水、段天成、段福珍、段六一的上诉，段天水答辩称：一审判决涉案房屋40平方米属于段天水、段国忠、王秀娣共同共有是缺乏法律和事实依据的，对57.93平方米产权登记明确表明是属于王秀娣的个人财产，并非夫妻共同财产。关于两份遗嘱的问题，均经过了公证，2008年的遗嘱是后立的，法律规定以后立的遗嘱为准。
上诉人段天乐上诉称：1951年的《土地房屋所有证》已经失效，1992年的土地登记及1998年的房屋登记表明涉案房屋已经登记在王秀娣名下，属于其个人财产，涉案房屋年久失修，由段天乐于2007年对房屋翻建过，原有的物权已经不存在，故四上诉人的请求权缺乏基础。段国忠于1979年去世，根据《继承法》规定从继承开始超过20年即不享有诉权，段天水等人不能主张继承权。1988年王秀娣出具《承办房屋所有权登记具结书》表明由其继承段国忠的遗产，各子女并未表示异议。故原审认定事实有误，适用法律不当，请求撤销原判，改判驳回段天水的诉讼请求。
对于段天乐的上诉，段天水、段福珍、段天成、段六一共同答辩称：段天乐提出对涉案房屋翻建而取得物权是没有事实依据的，当时只是对房屋进行翻修，并未重建，对于57.93平方米一审确定由段国忠、王秀娣建造及购买，故应为夫妻共同财产，具结书应该是王秀娣为办理产权登记而出具，各子女对具结书的内容均不知情。
二审中上诉人段天水、段福珍、段天成、段六一提交如下证据：1、公证书一份，证明王秀娣于2005年5月26日立下公证遗嘱；2、证人证言，证明王秀娣2008年时已患有老年痴呆症；3、医疗诊断书，证明2007年12月28日被诊断为老年痴呆症；4、证人证明，王秀娣于1968年建造有30多平方米的房屋。
上诉人段天乐质证认为，对证据1的真实性和合法性没有异议，但应当执行2008年的公证遗嘱；对证据2证人证言，由于证人未出庭作证，对该证据不予认可；对证据3形成时间在一审前，不属于新证据，且只是“考虑老年痴呆症”并未确诊。对证据4证人未出庭作证，不符合有效证据的形式。且对真实性有异议，证人不可能知道1953年的情况，不予认可。
上诉人段天水、段福珍、段天成、段六一提供的证据经本院审查认为，证据1、3符合有效证据的要件，本院予以认定；证据2、4不符合有效证据的要件，本院不予认定。
二审中上诉人段天乐提交维修费用清单一份，证明其对涉案房屋进行翻建共计花费126360元。上诉人段天水、段福珍、段天成、段六一经质证认为，对翻修的事实没有异议，对具体花费的金额有异议，实际只有2万多，对该证据不予认可。对段天乐提交的证据本院经审查认为该证据不符合有效证据的要件，本院不予认定。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明，王秀娣曾于2005年5月26日在安吉县公证处立下过一份公证遗嘱,其中遗嘱第一项内容为“座落在递铺镇茧行弄58号的房屋一幢，该房屋落地三间，均为平房，房屋建筑面积为97.93平方米。该房屋是我与老伴段国忠在土改之后共同购买的。”，第二项内容为“上述房屋中凡属于我个人所有的份额在我百年后由我的五个子女平均继承。”
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案房屋中遗产的范围；二、涉案房屋中上诉人段天水应有的份额。
一、关于遗产范围的认定问题，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条之规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。本案争议房屋（递铺镇茧行弄58号，建筑面积97.93平方米）包括两部分：一部分是1951年5月土改时《土地房屋所有证》登记在段国忠、王秀娣、段天水三人名下的六厘（经换算约40平方米）；另一部分是剩余的57.93平方米。对争议的40平方米的房屋，根据《最高人民法院关于土改时部分确权、部分未确权的祖遗房产应如何继承问题的批复》相关规定，在1951年土改确权时已由安吉县人民政府颁发了该房土地房产所有证。有关土改遗留的房屋确权纠纷，应以土改时确定的产权为主。该房屋虽后来整体登记在王秀娣名下，但不能改变段国忠、王秀娣、段天水共同共有面积该房屋的40平方米的事实。故一审法院将涉诉房屋中的40平方米认定由段国忠、王秀娣、段天水共同共有并无不当。对段天乐提出的涉案房屋中40平方米属于王秀娣个人财产的主张，本院不予支持。关于涉诉房屋剩余的57.93平方米，根据该房屋实际取得过程，以及王秀娣2005年5月26日所立公证遗嘱中陈述，本案涉案房屋的产权虽登记至王秀娣个人名下，但该房屋是由被继承人段国忠、王秀娣夫妻共同购买建造，房屋中57.93平方米应属夫妻共同财产。段国忠于1979年死亡后，其各继承人在继承段国忠名下房产时，应先分出一半归王秀娣所有。其余部分由各继承人继承。在内部的析产、继承案件中，一审根据不动产登记簿记载情况即推定涉案57.93平方米房屋属王秀娣个人财产不当，本院予以纠正。
关于段天乐提出涉案房屋经过其拆建，涉案房屋物权不存在的主张。本院认为不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中段天乐未提供证据证明其已重新办理涉案房屋物权登记或已发生法定物权变动的事由。故对该主张本院不予采信。关于段天乐提出段天水在原审中未主张继承，原审不应认定段天水享有段国忠1/18的继承权，且该权利已经超过《中华人民共和国继承法》规定的最长诉讼时效。本院认为，本案虽系物权确认纠纷，但段天水系通过继承方式取得部分房屋所有权，一审通过法定继承确认段天水享有的房屋份额并无不当，另根据《最高人民法院关于继承开始时继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理问题的批复》规定，继承开始后，遗产未分割前，各继承人未表示放弃的，应视为均已经接受继承，诉争的房屋应属于各继承人共同共有。本案中段国忠于1979年去世后，各继承人均未明确表示过放弃继承，至于王秀娣于1988年出具的《承办房屋所有权登记具结书》系其单方面意思表示，并不能表明段国忠与王秀娣的子女均表示放弃继承，且该具结书中王秀娣明确承诺“今后如子女有异议，由本人负完全责任”，故段国忠对诉争房屋享有的份额在归所有继承人继承后，转化为所有继承人共同共有的状态。物权请求权不应被诉讼时效所阻断。故对段天乐上诉的主张，本院不予支持。
二、关于段天水在涉案房屋中应有的份额问题。本案中被继承人段国忠于1979年去世，未留有遗嘱，故各继承人按照法定继承其遗产。王秀娣于2012年去世，生前留有公证遗嘱两份，分别于2005年5月26日、2008年3月19日均经过安吉县公证处公证。上诉人段天水、段福珍、段六一、段天成认为被继承人王秀娣患有老年痴呆症，于2008年3月19日立公证遗嘱时，已无遗嘱能力。但根据医院出具的王秀娣的诊断证明，无法证明王秀娣在2008年3月19日立公证遗嘱时已丧失遗嘱能力。上诉人段天水、段福珍、段六一、段天成亦未提供确凿有效的证据予以证明，在无法认定王秀娣在2008年3月19日已丧失遗嘱能力的情况下，基于保护被继承人王秀娣民事权益原则，被继承人王秀娣在2008年3月19日所立公证遗嘱有效。根据《中华人民共和国继承法》第二十条规定：立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。故对段天水、段福珍、段天成、段六一提出按照2005年5月26日遗嘱内容分配遗产的主张，本院不予支持。应当根据2008年3月19日公证遗嘱的内容分配遗产，即涉诉房屋产权中由王秀娣享有的份额(包括从段国忠遗产中继承过来的份额)全部由段天乐继承。因此，段天水享有的房屋份额应由两部分组成：
1、段天水享有土改确权时40平方米中的1/3份额，经核算：40平方米×1/3=13.33平方米。
2、段国忠享有的涉案房屋的份额为40平方米中的1/3份额和57.93平方米中的1/2份额。段国忠去世后共有6个继承人，段天水作为其中之一通过法定继承段国忠享有房屋中的1/6份额，经核算：（40平方米/3＋57.93平方米/2）×1/6=7.05平方米。
以上两部分合计：13.33平方米+7.05平方米=20.38平方米。
对上诉人段天水上诉请求中要求确认其享有涉诉房屋份额中的合理部分，本院予以支持。关于上诉人段福珍、段天成、段六一要求确认其各享有涉诉房屋份额16.92平方米，本院认为，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中上诉人段福珍、段天成、段六一在一审中并未提出确权的请求。故对于上诉人段福珍、段天成、段六一的该上诉请求本院不予审理。
综上，原审判决基于一审中的证据认定事实清楚，但由于二审中有新的证据，导致部分事实发生变化，故本院对原审判决的实体处理部分予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安吉县人民法院（2013）湖安民初字第761号民事判决第二项，即驳回段天水其他诉讼请求。
二、变更安吉县人民法院（2013）湖安民初字第761号民事判决第一项，即“位于递铺镇茧行弄58号房屋（建筑面积97.93平方米）属于段天水及段天成、段福珍、段六一、段天乐五人共有，其中段天水享有建筑面积15.55平方米的份额”为“位于递铺镇茧行弄58号房屋（建筑面积97.93平方米）属于段天水及段天成、段福珍、段六一、段天乐五人共有，其中段天水享有建筑面积20.38平方米的份额”。
一审案件受理费80元，财产保全费1345元，合计1425元，由段天水负担421元，由段天乐负担1004元。二审案件受理费80元，由段天水负担40元，由段天乐负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 葛奕超
二〇一五年七月九日
书 记 员 徐曼曼