宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民知终字第7号
上诉人（原审原告）深圳腾讯计算机系统有限公司。住所地深圳市南山区高新区。
法定代表人马化腾，该公司董事长。
委托代理人刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）银川新华百货连锁超市有限公司清和北街店。住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
负责人梅亚莉，该公司总经理。
委托代理人万晶，该公司法务。
被上诉人（原审被告）汕头市佳洁利实业有限公司，住所地汕头市潮南区峡山丹凤路工业园区。
法定代表人吴坤松，该公司总经理。
委托代理人吴钦杰，该公司员工。
上诉人深圳腾讯计算机系统有限公司与被上诉人银川新华百货连锁超市有限公司清和北街店、汕头市佳洁利实业有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银民知初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳腾讯计算机系统有限公司刘青，被上诉人银川市新华百货连锁超市有限公司清和北街店委托代理人万晶、汕头市佳洁利实业有限公司委托代理人吴钦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告深圳市腾讯计算机系统有限公司系成立于1998年11月11日的有限责任公司，注册资本为3000万元。原告所拥有的名称为“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品于2000年8月15日创作完成，于2001年6月20日在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码分别为19-2001-F-486号、19-2001-F-488号。原告认为被告一销售的“美白儿童牙刷NO.129”商品使用了原告QQ系列作品中Q哥哥（GG）、Q妹妹(MM)卡通形象，侵犯了原告19-2001-F-486号、19-2001-F-488号作品的著作权，并于2014年8月6日申请银川市国信公证处派公证员张立娟及工作人员徐升与原告委托代理人刘青共同前往银川新华百货连锁超市有限公司清和北街店，由刘青购买了“美白儿童牙刷NO.129”一个，并由被告所在超市工作人员向刘青出具了购物小票及正式发票。购买完毕后，由公证人员将所购买的物品予以封存，公证人员就上述购买过程制作《工作记录》并进行现场拍照，银川市国信公证处据此出具了《宁夏回族自治区银川市国信公证处（2014）宁国信证字第4754号公证书》并将封存物品交由刘青保管。原告认为二被告侵犯了原告著作权，向二被告索赔无果后遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。
企鹅原告著作权侵权图片1侵权图片2
庭审时，经当庭对封装的物品拆封，牙刷包装上印有颜色为浅蓝色的动物卡通形象（以下简称图片一），该卡通动物图形为跳跃状，主色为蓝色，头部、腹部等身体主要部分为蓝色圆形，黄色的脚，嘴部为三角形黄色；该牙刷包装上同时附有赠品，以卡通动物形象制作的袖珍电筒一件（以下简称图片二），图形色彩以粉红、黄色为主，身体主要部分形状与图片一近似。经法庭向原告核实二被告侵犯原告著作权的哪项权利时，原告认为二被告侵犯了其著作权中的发行权。
另查明，被告银川新华百货连锁超市有限公司清和北街店系银川新华百货连锁超市有限公司在银川市所设分店之一，从事百货零售，独立核算经营。被告汕头市佳洁利实业有限公司是成立于1996年7月18日的有限责任公司，注册资本120万元，经营日用百货以及制造销售牙刷、塑料制品等。
原审法院认为，本案的争议焦点是二被告销售涉案被控侵权商品的行为是否侵害了原告对涉案美术作品享有发行权以及是否应当承担侵权赔偿责任。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司创作的“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品于2001年6月20日在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码分别为19-2001-F-486号、19-2001-F-488号，故原告系“腾讯QQ系列图画”之二、四美术作品合法著作权人。著作权的发行权是指以出售或赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。“腾讯QQ系列图画”之二的美术作品系Q哥哥（GG）形象的正面、侧面、背面站立状形象；“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅系列”生活系列美术作品包括Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）,两个企鹅的正面站立状形象。Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）主色为黑色，头部为黑色圆形，腹部为白色圆形，脚为黄色、嘴巴为扁圆形黄色，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀，脖子上都带有红色围巾，Q妹妹（MM）头上带有蝴蝶结。被控侵权产品中图片一上的卡通动物图形为跳跃状，主色为蓝色，头部、腹部等身体主要部分为蓝色圆形，黄色的脚，嘴部为三角形黄色；被控侵权产品（赠品）中图片二上的卡通动物图形色彩以粉红、黄色为主，身体主要部分形状与图片一近似。经对比，首先，从细节刻画的角度看，涉案被控产品上的卡通形象与“腾讯QQ系列图画”之二、之四的Q哥哥、Q妹妹形象在整体结构、身体动作、色彩、形态、眼睛大小、嘴部形状有显著区别；其次，从整体构图上看，因Q哥哥、Q妹妹是以企鹅为原型创造的，而企鹅仅以黑、白两色为主，其他颜色的动物图案不能与企鹅形象产生直观上的视觉联系，被控侵权产品不是以企鹅为原型创造，故被控侵权产品上图形的整体视觉效果与Q哥哥、Q妹妹形象不相同。综上，被控侵权产品因不具有与原告著作权的一致性，所以既非Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）形象作品的原件，也非复制件，不构成侵犯原告著作权的发行权。原告认为二被告销售的“美白儿童牙刷NO.129”商品侵犯了其“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品的发行权，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的诉讼请求；案件受理费1800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。
上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司不服银川市中级人民法院（2014）银民知初字第62号民事判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1.请求二审法院依法撤销（2014）银民知初字第62号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：1.一审法院认定事实错误，应当改判。被诉侵权产品上的吊坠在整体设计风格和主要特征上均与上诉人享有著作权的卡通美术作品相同，构成了实质相似，被上诉人构成侵权。2.生效民事判决已经认定被上诉人汕头市佳洁利实业有限公司生产的美白儿童牙刷的吊坠侵害了上诉人的著作权，不应作出与生效判决不同的认定。3.被上诉人汕头市佳洁利实业有限公司在明知自己生产的美白儿童牙刷的吊坠已被生效判决认定侵害了上诉人的著作权，仍在宁夏地区进行销售，其主观故意非常明显，应当判令其惩罚性赔偿。
被上诉人银川市新华百货连锁超市有限公司清和北街店答辩意见：原审法院认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回其诉讼请求，依法维持原判。
被上诉人汕头市佳洁利实业有限公司答辩意见：1.一审法院认定事实清楚，认定事实的证据充分，适用法律正确。被控侵权产品与上诉人著作权QQ企鹅外观图案不存在一致性，不构成实质相似。2.上诉人提出的生效判决与本案不存在关联性，不应当作为本案裁判的依据。3.上诉人提出对被上诉人作出惩罚性赔偿，缺乏事实和法律依据。其在一审中未提出这一诉讼请求，是在二审中独立增加的请求，不属于二审法院审查范围。
二审中上诉人深圳腾讯计算机系统有限公司向法庭提供一组证据：贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知）初字第51号民事判决书（复印件）一份及贵州省贵阳市立诚公证处（2012）黔筑立诚公字第5240号公证书(复印件)一份，证明被上诉人汕头市佳洁利实业有限公司生产的型号为NO.129的“美白儿童牙刷”在生效判决中已被认定侵害了上诉人的著作权。银川市新华百货连锁超市有限公司清和北街店对证据的三性均不认可，认为该两份证据并非原件，不符合证据的表现形式，且与本案无关。汕头市佳洁利实业有限公司质证意见同银川市新华百货连锁超市有限公司清和北街店。
经审核，上诉人提交的证据不属于新证据，本院不予采信。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的焦点问题是二被上诉人生产、销售的涉案“美白儿童牙刷”所附赠吊坠的卡通形象是否侵害了上诉人享有著作权的“QQ哥”美术作品的卡通形象以及是否应当承担侵权赔偿责任。经比对上诉人所享有著作权的“QQ哥”卡通形象的特征与二被上诉人销售、生产的“美白儿童牙刷”所附赠吊坠卡通形象的特征，从整体视觉效果观察，二者在形象设计，艺术风格上有较大差异；从细节设计看，二者从身体动作、色彩、形态、眼睛大小、嘴部形状有显著区别；从公众角度看，涉案商品所附赠吊坠卡通形象不能使普通消费者在看过后产生与上诉人所享有著作权的“QQ哥”企鹅形象存在直观上的视觉联系。综上，涉案商品所附赠吊坠的卡通形象与上诉人所享有著作权的“QQ哥”卡通形象不构成实质一致，其不是“QQ哥”美术作品的原件，也不是复制件，上诉人认为二被上诉人侵犯其著作权的上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由深圳腾讯计算机系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李凤英
代理审判员 罗卫江
代理审判员 马 月
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 叶敏娟