广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第75号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1961年12月13日出生于广东省兴宁市，汉族，大专文化，原佛山市农业局林业科科长，住佛山市禅城区。因本案于2014年1月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人张力。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李某犯受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪一案，于2014年12月16日作出（2014）佛南法刑初字第1765号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、受贿的事实
2007年12月至2012年12月，被告人李某调到科教信息科任科长，负责审查市级农业科技项目扶持资金。期间，李某通过陈某元介绍认识了南海区里水炳昊花卉有限公司法定代表人李某林。2010年至2012年期间，李某林经营的百合花基地得到市区两级农业部门的科技项目扶持资金，为了搞好与李某的关系，从而顺利得到市级扶持资金，李某林共送给李某3万元。
二、徇私舞弊不移交刑事案件的事实
2013年4月7日13时许，时任佛山市农业局林业科科长的被告人李某联合南海区农林渔业局林业科陈某元、刘某雪（均另案处理）和林业执法科黄某波等人到佛山市南海区桂城街道清桂园名智茶艺馆（以下简称清桂园）进行检查执法，当场查获巨蜥1只（死体）、穿山甲1只（死体）、大壁虎（俗称“蛤蚧”）54只（活体）、夜鹭13只、黑水鸡22只、绿翅鸭（俗称“野水鸭”）3只。执法人员对现场进行了现场勘查、询问、登记保存及拍照，随后通知佛山市野生动物救护中心的工作人员到现场接收了查获的动物。经鉴定，巨蜥属国家一级保护野生动物，穿山甲、大壁虎属国家二级保护野生动物，夜鹭、黑水鸡属广东省重点保护陆生野生动物，绿翅鸭属国家三有保护野生动物。
当日，陈某元向南海区农林渔业局主管副局长全某（另案处理）汇报了执法过程和查获的野生动物种类及数量。其后，清桂园的实际经营者陈某间到南海区农林渔业局接受处理，请求从轻处罚。被告人李某和潘志坚到南海区农林渔业局与陈某元、刘某雪商量如何对陈某间作出处理，李某由于他人的说情及同情当事人，明知该案应当移交公安机关追究刑事责任，仍然同意南海区农林渔业局对陈某间作行政处罚。陈某元将商议的结果向全某汇报，全某同意后，刘某雪遂重新伪造了现场勘查、询问笔录及《先行登记保存证据通知单》，没有将查获的巨蜥、穿山甲、大壁虎列入查扣清单，而仅将其中的夜鹭、黑水鸡、绿翅鸭三种动物送佛山市农业局鉴定。李某知悉该鉴定材料后没有提出意见，也没有对该案件作进一步的监管。后刘某雪用上述虚假材料进行层级报批手续，南海区农林渔业局于同月17日对陈某间作出了罚款2万元及没收实物的行政处罚决定。陈某间于同月25日缴纳了罚款，逃避追究刑事责任。
另查明，1.2014年1月17日，佛山市人民检察院将被告人李某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件的线索交由佛山市南海区人民检察院办理，南海区人民检察院侦查人员将李某带回检察机关协助调查，李某主动交代了自己涉嫌渎职的事实，并主动如实交代了其受贿的事实。2.案发后，李某的亲属代其退出了89500元，现暂扣于佛山市南海区人民检察院。
上述事实，有证人刘某雪、全某、陈某间、李某林、蒋某友、冼某新、叶某林的证言，证人陈某元、卢某航、潘某坚、陈某源、黄某波、陈某平、黄某生的证言及辨认材料，被告人李某的供述，到案经过说明，户籍资料，2013年4月7日清桂园名智茶艺馆行政处罚相关文书复印件（包括保存通知单、询问笔录、勘验笔录、广东省接受野生动物统一专用收据、野生动物物种鉴定书、野生动物照片、广东省野生动物保护管理条例），林业行政处罚立案登记表、行政处罚意见书、勘验检查笔录、讯问笔录、野生动物物种鉴定书、林业行政处罚决定书、保存证据通知单、没收物品清单、罚款通知，请求鉴定野生动物物种的函及野生动物照片，鉴定人资质证明，关于拨付花卉温室大棚建设补贴资金的函、验收表、付款委托书、付款凭证，关于划拨引进培育中心项目资金的函、农业建设项目工作竣工验收表，关于划拨生产示范基地建设项目及智能温室栽培基地项目资金的函、关于划拨南海区现代农业项目财政奖励资金的函、建设项目竣工验收表，关于拨付2010年度南海区香水百合花种苗繁育项目补助资金的请示、记账凭证、项目进展情况、质量验收表，讯问录音录像，退赃的暂扣单据，佛山市南海区人民检察院反贪污渎职侵权局出具的李某交代犯罪事实的经过等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益；在行政执法过程中，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已分别构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人在因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件被调查和采取强制措施期间如实供述了司法机关尚未掌握的受贿罪行，是自首，且案发后退出了全部违法所得，就该罪行依法从轻处罚；被告人归案后如实供述了徇私舞弊不移交刑事案件罪行，就该罪行依法从轻处罚。被告人在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第四百零二条、第六十七条第二、三款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人李某犯犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年三个月。决定执行有期徒刑一年九个月。
二、被告人李某的亲属代为退出的违法所得86500元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉称其无权同意也始终不同意南海区农林渔业局对陈某间一案不移交刑事作行政处罚，在处理陈某间一案过程中其没有参与具体处理意见的研究或商量，只是去了解情况，在此之前南海区农林渔业局有关领导已经先定调决定行政处罚；刘某雪将伪造的野生动物图片资料通过QQ传给潘志坚属个人行为，对所送资料其没有见过，潘志坚和卢捷航只是代表个人对刘某雪传送的图片资料进行物种鉴定，不代表市农业局进行鉴定，不需要其签名和单位盖章；刘某雪伪造的虚假材料是在南海区农林渔业局进行层报审批，无需经过市农业局审批，其只是负有一定的监管不力的责任，不应负徇私舞弊不移交刑事案件的刑事责任。其辩护人辩称上诉人李某不是徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体；李某不构成徇私舞弊的主、客观要件；上诉人李某在本案中所起作用明显轻微，本案社会危害小，追究上诉人李某的刑事责任有失公平公正，不应追究李某徇私舞弊罪的刑事责任。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某犯受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人李某及其辩护人提出李某无权同意也始终不同意南海区农林渔业局对陈某间一案不移交刑事作行政处罚，在处理陈某间一案过程中李某没有参与具体处理意见的研究或商量，只是去了解情况，在此之前南海区农林渔业局有关领导已经先定调决定行政处罚，李某不是徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体，不构成徇私舞弊的主、客观要件的上诉意见和辩护意见，经查，根据上诉人李某在侦查阶段的供述及证人刘某雪、全某、陈某元、卢捷航、潘志坚的证言等证据证实，陈某元打电话让上诉人李某到南海区局讨论清桂园的事情，李某便带领潘志坚前往陈某元的办公室，当时陈某元、刘某雪均在场，四人一起讨论如何处理此事，主要是讨论降格不作刑事处理的方法，大家最后都确定对陈某间作行政处罚。虽然对于陈某间一案具体是由佛山市南海区农林渔业局作出处罚决定，但该案系由佛山市农业局和南海区农林渔业局联合执法检查查获的案件，上诉人李某作为佛山市农业局林业科的科长，在带领南海区农林渔业局行政执法人员联合执法过程中负有监督和指导职责，其明知在清桂园名智茶艺馆查获了相关珍贵、濒危野生动物应当移交司法机关追究刑事责任的情况下，仍然参与商定并同意南海区农林渔业局将该案作行政案件处理。该上诉意见和辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人提出刘某雪将伪造的野生动物图片资料通过QQ传给潘志坚属个人行为，对所送资料其没有见过，潘志坚和卢捷航只是代表个人对刘某雪传送的图片资料进行物种鉴定，不代表市农业局进行鉴定，不需要其签名和单位盖章的上诉意见和辩护意见，经查，上诉人李某在侦查阶段的供述称按照程序南海区局要将查获的有关物种报送市局作鉴定，潘志坚将南海区局报送的鉴定书给他看，他发现鉴定书上没有查获的穿山甲和蛤蚧及巨蜥，他问潘志坚为什么这样，潘志坚讲有巨蜥不能作行政处罚，他说不要理会了，反正由南海区局决定。证人潘志坚的证言证实刘某雪发来鉴定函等材料和照片要其进行鉴定，他就将鉴定材料的情况向李某汇报，并将材料和鉴定书交给李某审阅，李某看完后表示同意，他和卢捷航就在鉴定书上签字，李某知道南海提交的鉴定材料中少了穿山甲、巨蜥、蛤蚧等国家级保护动物，但并没有提出异议。潘志坚和卢捷航在野生动物物种鉴定书上的签名属于鉴定人签名，佛山市农业局在鉴定书上盖上印章确认。该上诉意见和辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人提出刘某雪用虚假材料是在南海区农林渔业局进行层报审批，无需经过市农业局审批，李某只是负有一定的监管不力的责任，李某在本案中所起作用明显轻微，本案社会危害小，不应负徇私舞弊不移交刑事案件的刑事责任的上诉意见和辩护意见，经查，虽然刘某雪用虚假材料报批是在南海区农林渔业局进行层报审批，无需经过市农业局审批，但上诉人李某作为对联合执法负有监督和指导职责的人员，明知陈某间一案应当移交司法机关追究刑事责任，但其仍然参与商定并同意南海区农林渔业局将该案作行政案件处理，之后在明知南海区农林渔业局送材料到佛山市农业局鉴定时没有将珍贵、濒危野生动物列入查扣清单，仍表示同意，其行为构成徇私舞弊不移交刑事案件的共犯，该上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人李某无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物3万元，为他人谋取利益；在行政执法过程中，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已分别构成受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪。上诉人李某在判决宣告前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人李某在因涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件被调查和采取强制措施期间如实供述了司法机关尚未掌握的受贿罪行，该受贿罪有自首情节，且案发后退出了全部违法所得，就该罪行依法从轻处罚；上诉人李某归案后如实供述了徇私舞弊不移交刑事案件罪行，就该罪行依法从轻处罚。上诉人李某及其辩护人所提的上诉意见和辩护意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 静
代理审判员 张 华 伟
代理审判员 黄 志 庆
二〇一五年二月十一日
书 记 员 欧阳余国力