河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济中民二初字第19号
原告王进成，男。
委托代理人卫元江、任同志，河南中原法汇律师事务所律师。
被告ＸＸ，女，系济源鑫鑫投资集团有限公司法定代表人。
第三人济源鑫鑫投资集团有限公司。
法定代表人ＸＸ，董事长。
被告ＸＸ及第三人济源鑫鑫投资集团有限公司的委托代理人王中升、卫伟，系济源鑫鑫投资集团有限公司法律顾问。
原告王进成与被告ＸＸ、第三人济源鑫鑫投资集团有限公司（以下简称鑫鑫投资公司）损害股东利益责任纠纷一案，王进成于2013年10月23日向本院提起诉讼，本院即日作出受理决定，同时向王进成送达受理案件通知书、开庭传票、诉讼风险提醒书、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书，并向ＸＸ、鑫鑫投资公司送达起诉状、应诉通知书、开庭传票、诉讼风险提醒书、告知合议庭组成人员通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭于2014年2月18日公开开庭进行了审理，原告王进成委托代理人卫元江、任同志，被告ＸＸ及第三人鑫鑫投资公司的委托代理人王中升、卫伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王进成诉称：鑫鑫投资公司是一家房地产开发销售公司，2007年为扩大公司规模决定增资扩股，同年4月其出资663.2万元成为该公司股东，持有该公司6.6326﹪股份，ＸＸ为该公司的董事长兼总经理，系公司法定代表人。2007年以来，ＸＸ作为公司的董事长兼总经理，违反有关法律法规和公司章程的规定，擅自将鑫鑫投资公司开发的中原国际商贸城第一、二期房产，以高价卖出，低价入账的形式，以及其他手段转移公司资产，致使其自2007年以来没有分配任何利润，严重损害了公司股东利益，给其造成了巨大的经济损失。本案中，暂时估计的经济损失为300万元。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十三条的规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，故请求依法判令ＸＸ赔偿其经济损失300万元，案件受理费由ＸＸ承担。
ＸＸ辩称：王进成起诉缺乏具体的事实理由和证据，不符合人民法院民事案件受理范围，且ＸＸ作为鑫鑫投资公司法定代表人系正常履行职务行为，其个人不应承担任何责任，故本案应依法裁定驳回王进成的起诉或判决驳回王进成的诉讼请求。
鑫鑫投资公司的述称理由与ＸＸ的答辩理由相同。
王进成向本院提供证据有：
第一组：1、从济源市工商局调取的鑫鑫投资公司企业基本注册信息查询单一份；2、济源中级人民法院（2013）济中民三终字第124号民事判决书一份。该组证据证明王进成系鑫鑫投资公司股东，实缴出资额663.26万元，出资比例为6.6326﹪。
第二组：1、2008年3月18日鑫鑫投资公司第六次股东会决议一份；2、2007年4月6日加盖有ＸＸ个人印章和鑫鑫投资公司公章的承诺书一份。该组证据证明2007年4月6日ＸＸ以鑫鑫投资公司名义向王进成出具的一份承诺书，承诺各股东要互利互信，如其作为管理者在公司经营管理中有违纪违法、占用以及贪污或弄虚作假，其愿接受法律制裁。但2008年3月18日鑫鑫投资公司召开股东会时，股东有4人，其中法人股东厦门市时利达商贸发展有限公司、厦门市瑞晟商贸有限公司（该两个公司共占股57.36﹪）的股东代表均为ＸＸ，厦门市晟亚贸易有限公司的股东代表为徐立坚真（占股33.16﹪），自然人股东为王进成（占股6.63﹪）、于莲花（2.85﹪），ＸＸ实际上控制鑫鑫投资公司57.36﹪的股权，并且通过担任董事长及总经理，独揽公司经营管理大权于一身。
第三组：案外人郑志建出具的书面证明一份，以及2012年3月3日郑志建与鑫鑫投资公司签订的《合作开发协议》复印件、2013年7月9日郑志建与鑫鑫投资公司签订的《协议书》复印件各一份、银行交易凭证复印件6份、银行承兑汇票5份复印件及发票复印件5份。该组证据证明：1、2012年3月3日郑志建与鑫鑫投资公司签订合作开发协议，约定双方共同开发中原国际商贸城二期“鑫鑫佳园”项目，由郑志建于2013年3月30日前投入1500万元。协议签订后，鑫鑫投资公司法定代表人ＸＸ让郑志建将投资款分别汇入ＸＸ个人账户1170万元，汇入鑫鑫投资公司账户30万元，汇入厦门市时利达商贸发展有限公司300万元。以上1170万元汇入ＸＸ个人银行账户后由ＸＸ占为己有，以上转入ＸＸ控制的厦门市时利达商贸发展有限公司的300万元，实际上也由ＸＸ占为己有；2、2013年7月9日因中止合作，双方签订协议书约定鑫鑫投资公司以该公司开发的中原国际商贸城的90套房，以每平方米2700元的价格抵偿郑志建投资款1500万元及利息共计1900余万元，但ＸＸ经手与郑志建实际签订的购房合同的价格为每平方米1650元、2000元，ＸＸ将鑫鑫投资公司的房产以明显低于市场正常价款的价格出售。以上两方面行为极大损害了公司股东王进成的合法权益。
第四组：1、从济源市房管局调取的案外人潘秀群所签商品房买卖合同、购房发票各一份；2、2013年7月3日潘秀群出具的承诺书复印件一份（王进成称该承诺书复印件是从潘秀群手中获取，无法提供原件）；3、鑫鑫投资公司的股东厦门市晟亚贸易有限公司、厦门市时利达商贸发展有限公司、厦门市瑞晟贸易有限公司、王进成共同签订的一份股东会决议（无落款时间）。该组证据证明ＸＸ违反鑫鑫投资公司股东会决议关于“中原国际商贸城开发的房产只租不卖”的规定对外销售房产，且购房者潘秀群实际以每平方米2750元的价格购买房产，因鑫鑫投资公司为了避税，由ＸＸ给潘秀群办理的购房合同及房款税务发票上载明的房产价格却为每平方米2050元，并让潘秀群出具了书面承诺书，ＸＸ采取该高价卖出、低价入账的方式转移公司资产，严重侵犯公司股东王进成的合法权益，况且因王建成的调查取证能力的限制，潘秀群只是购房者中的一小部分，具体数额需法院调取全部证据后方能确定。
第五组：ＸＸ以鑫鑫投资公司名义与其弟弟孙咏、弟媳何惠瑜分别签订的商品房买卖合同三份、购房款发票四张。该组证据证明ＸＸ利用其职务便利以极不合理的低价向其弟弟孙咏、弟媳何惠瑜转移房产，严重损害该公司股东王进成的合法权益，况且，因王建成的调查取证能力的限制，何惠瑜、孙咏只是购房者中的一小部分，具体数额需法院调取全部证据后方能确定。
针对王进成提供的证据，ＸＸ的质证意见为：对第一组证据中的证据1、2的本身真实性无异议，但证据1中记载的王进成的出资额仅为认缴出资额，并非实际出资额；证据2的判决书中认定的王进成的出资额错误。对第二组证据中的证据1的真实性无异议；证据2的承诺书属于假证，系王进成利用加盖公章的空白纸添加的内容，2007年3月25日第五次股东会召开时王进成已作为股东参加会议，而该承诺书的内容是邀王进成加入公司，出具时间却是在以上股东会召开之后，明显与事实不符。第三组证据，因郑志建本人未出庭作证，其证言不予认可，其他证据没有原件，不予认可。第四组证据中，对潘秀群的商品房买卖合同、购房发票的真实性无异议；对股东会决议的真实性无异议，虽然股东会决议载明已建房产只租不卖，但潘秀群所购房产并不属于股东会决议所指只租不卖的房产范围，且销售房产系鑫鑫投资公司行为，并未ＸＸ个人行为，所售房款ＸＸ也未占为己有；承诺书为复印件，王进成提供不出原件，对其真实性不认可。对第五组证据的真实性无异议，但何惠瑜、孙咏夫妻二人所购房屋与潘秀群所购房产不属同一期开发，两者的地理位置，房屋结构均不同，房价也没有可比性。
鑫鑫投资公司的质证意见与ＸＸ的质证意见相同。
ＸＸ提供的证据有：
第一组证据：1、2011年8月25日王进成的通知函一份；2、公证书、委托书各一份。证明王进成已将其在鑫鑫投资公司的股权转让给了欧锦燕。
第二组证据：2007年4月4日济源农村商业银行的两张进帐单两张及2007年4月7日鑫鑫投资公司的股东厦门市时利达商贸发展有限公司、厦门市瑞晟贸易有限公司、厦门市晟亚贸易有限公司共同签字盖章的证明一份。证明济源中级人民法院（2013）济中民三终字第124号民事判决书中认定王进成实缴出资额663.26万元是错误的，王进成并未按照约定的出资额663.26万元全额出资，在2007年4月4日转入鑫鑫投资公司验资账户的投资款1170万元中，王进成实际出资额仅为369万元。
第三组证据：2005年1月26日鑫鑫投资公司的公司章程一份。证明王进成不是鑫鑫投资公司最初工商登记注册的股东，最初工商登记注册的公司资本共计2000多万，不是3000多万，济源中级人民法院（2013）济中民三终字第124号民事判决书中认定“2005年1月28日取得《企业营业执照》，原注册资本为3289元，实收资本3289元”错误。
针对鑫鑫投资公司提供的证据，王进成的质证意见为：对第一组证据无异议，但其并不是将股权转让给欧锦燕，而是委托欧锦燕代为行使股东权利。对第二组证据的真实性无异议，但进帐单的出票人是厦门公司，与本案无关，工商登记信息查询单和济源中级人民法院（2013）济中民三终字第124号生效民事判决均可证实王进成实缴出资额663.26万元、出资比例为6.6326﹪。对第三组证据的真实性无异议，但认为该公司章程形成于2005年，王进成是于2007年成为股东，该公司章程不能证明王进成的实际出资情况。
鑫鑫投资公司的质证意见与ＸＸ的质证意见相同。
经过当事人举证、质证，本院分别认证如下：
针对王进成提供的证据，ＸＸ和鑫鑫投资公司对第一组证据的证据1、2的本身真实性无异议，对该两份证据的真实性予以认定；对第二组证据中的证据1的真实性无异议，本院予以认定；证据2的承诺书，加盖有ＸＸ个人印章和鑫鑫投资公司公章，ＸＸ和鑫鑫投资公司无相反证据予以推翻，本院对此真实性予以认定；第三组证据，ＸＸ和鑫鑫投资公司不予认可，因郑志建本人未出庭作证，郑志建提供的其他证据没有原件，应让郑志建本人出庭作证，进一步核实；第四组证据，ＸＸ和鑫鑫投资公司对潘秀群的商品房买卖合同、购房发票、股东会决议的真实性均无异议，本院对其真实性均予以认定；承诺书为复印件，ＸＸ和鑫鑫投资公司不予认可，本院不予认定；第五组证据，ＸＸ和鑫鑫投资公司对其本身真实性无异议，本院对其本身真实性予以认定。
针对鑫鑫投资公司提供的证据，王进成对第一、二、三组证据的本身真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。
诉讼中，本院根据王进成的申请依职权对证人郑志建进行了调查，郑志建的证言主要内容为：王进成提供的2013年10月29日的一份书面证明是其出具的，王进成提供的2012年3月3日《合作开发协议》是其与鑫鑫投资公司签订的，后双方就解除合作事宜又签订了一份《协议书》，也就是王进成提供的《协议书》，该两份协议的原件均被ＸＸ收回。当时在其所付投资款中，其汇往厦门市时利达商贸发展有限公司300万元和其交给ＸＸ5张承兑汇票的款项，是否由ＸＸ占为己有，其不清楚；其通过农商行汇往鑫鑫投资公司的30万元，该款不应为ＸＸ个人占用；其提供的购买金条的发票共计458100元，该金条其交给鑫鑫投资公司了，其在对帐时看到购买金条的发票已经上到鑫鑫投资公司账面，该款也不应为是ＸＸ个人占用；其提供的汇往ＸＸ个人账户的款项共计900余万元，当时该款系ＸＸ个人收取。另外，其与鑫鑫投资公司解除合作协议时，鑫鑫投资公司抵给其90套房用以退还其投资款，该90套房实际上是以每平方米2700元的价格抵账，但均以每平方米1650元或2000元的价格签订房屋买卖合同，当时没有签订以每平方米2700元价格抵账的书面协议，在其与鑫鑫投资公司合作期间，ＸＸ曾多次向其借过钱，其与ＸＸ还存在有其他经济往来。
王进成对证人郑志建的证言的质证意见为：郑志建所述各项款项，均系当时郑志建支付的投资款，其中，直接汇入ＸＸ个人账户的900余万元，其认为是ＸＸ个人占用；汇给厦门市时利达商贸发展有限公司300万元，其认为该公司实属ＸＸ个人所办公司，该款也系ＸＸ个人占用；关于承兑汇票，ＸＸ应提供该款的用途，如提供不出有关证据，应认定为ＸＸ个人占用；关于购买黄金的款项，也应由ＸＸ该款的用途，如提供不出有关证据，应认定为ＸＸ个人占用。
ＸＸ对证人郑志建的证言的质证意见为：当时，属于郑志建的投资款项已及时全部汇入鑫鑫投资公司账户，且ＸＸ、鑫鑫投资公司、郑志建之间还有其他多次借款等经济往来，王进成并无证据证明ＸＸ个人占用了郑志建具体哪一笔投资款，故ＸＸ并不存在个人占用以上鑫鑫投资公司款项行为。
鑫鑫投资公司对证人郑志建的证言的质证意见同与ＸＸ的质证意见。
本院对证人郑志建的证言认证如下：关于郑志建所称“当时郑志建与鑫鑫投资公司签订了《合作开发协议》，郑志建按照约定支付了部分投资款，后双方又签订了《协议书》终止了合作，鑫鑫投资公司为退还郑志建投资款，抵给郑志建90套房产”的内容，双方当事人均无异议，本院对该部分证言内容予以认定。
根据各方当事人的诉辩意见及本案有效证据，确认以下案件事实：
2005年1月28日，济源鑫鑫投资有限公司登记注册成立，经营范围为房地产开发销售。原始登记的股东为厦门市时利达商贸发展有限公司、厦门市瑞晟商贸有限公司、林德和。2007年3月25日，根据该公司第五次股东会决议和修改后的章程规定，决定申请增加资本，厦门市晟亚贸易有限公司、王进成出资新增成为该公司股东。后来，林德和将其出资1151.15万元分别转让给厦门市时利达商贸发展有限公司、厦门市瑞晟商贸有限公司、厦门市晟亚贸易有限公司、于莲花、王进成。2008年3月18日济源鑫鑫投资有限公司召开股东会，会议审议并通过了将“济源鑫鑫投资有限公司”名称变更为“济源鑫鑫投资集团有限公司”。ＸＸ为该公司的董事长兼总经理，系公司法定代表人。
2012年3月3日案外人郑志建与鑫鑫投资公司签订一份《合作开发协议》，主要内容为：双方共同开发中原国际商贸城二期“鑫鑫佳园”项目，郑志建于2013年3月30日前投入1500元。后因郑志建、鑫鑫投资公司中止合作，双方于2013年7月9日签订一份《协议书》，主要内容为：郑志建在鑫鑫投资公司购买90套房产，鑫鑫投资公司返还郑志建已支付的投资款1200万元（郑志建同意鑫鑫投资公司从郑志建应付给鑫鑫投资公司的房款中抵扣）。双方合作期间，郑志建投资的的款项有：1、按照鑫鑫投资公司指定，汇往厦门市时利达商贸发展有限公司300万元；2、交付ＸＸ5张银行承兑汇票，共计120万元；3、通过农村商业银行汇往鑫鑫投资公司账户30万元；4、购买价值458100元的金条，其称该金条系其为鑫鑫投资公司购买，该款项抵作其投资款，购货发票已记入鑫鑫投资公司账面；5、汇往ＸＸ个人账户共计900余万元。另外，郑志建在其与鑫鑫投资公司合作期间，ＸＸ曾多次向郑志建借过钱，除此之外，郑志建与ＸＸ还存在有其他经济往来。诉讼中，王进成称，在郑志建以上投资款中，直接汇入ＸＸ个人账户的900余万元，应属ＸＸ个人侵占，汇给厦门市时利达商贸发展有限公司300万元，因该公司实属ＸＸ个人控制的公司，该款也应属于ＸＸ个人侵占，关于承兑汇票120万元、购买黄金款，如ＸＸ提供不出该投资用于鑫鑫投资公司的证据，均应属于ＸＸ个人侵占。而ＸＸ和鑫鑫投资公司均认为，ＸＸ、郑志建之间还有多次借款等其他经济往来，郑志建汇往ＸＸ个人账户的款项中包括郑志建和ＸＸ之间的个人业务往来，ＸＸ并不存在个人侵占的鑫鑫投资公司财产情形。
另外，2011年9月6日，ＸＸ作为鑫鑫投资公司经办人，与案外人潘秀群签订一份商品房买卖合同，约定由潘秀群购买鑫鑫投资公司位于济源市中原国际商贸城的A4－6号楼A号、B号、C号、D号、E号房，总面积3307.93平方米，每平方米2050元，共计价款6781256.5元，鑫鑫投资公司给潘秀群出具的一张房款税务发票的数额与合同约定价款一致。2012年12月13日，ＸＸ作为鑫鑫投资公司的经办人，与ＸＸ弟媳何惠瑜签订一份商品房买卖合同，约定由何惠瑜购买鑫鑫投资公司位于济源市中原国际商贸城的B、D幢二层224号房，建筑面积485.78平方米，每平方米1648.88元，总金额11064780元。2013年1月4日，ＸＸ作为鑫鑫投资公司的经办人，与何惠瑜签订一份商品房买卖合同，约定由何惠瑜购买鑫鑫投资公司位于济源市中原国际商贸城的B、D幢二层223号房，建筑面积715.64平方米，每平方米1648.88元，总金额1180004元。2013年5月14日，ＸＸ作为鑫鑫投资公司的经办人，与其弟弟孙咏签订一份商品房买卖合同，约定由孙咏购买鑫鑫投资公司位于济源市中原国际商贸城的B、D幢二层124号房，建筑面积711.67平方米，每平方米1648.88元，总金额1173458元。鑫鑫投资公司出具的以上三套房屋的房款税务发票的数额与房屋买卖合同约定价款一致。诉讼中，王进成称按照当初鑫鑫投资公司股东会决议的规定，该公司所建房产只租不卖，但ＸＸ却违反股东会决议销售房屋，且以每平方米2050元的价格签订房屋买卖合同，开具房款发票，实际上按每平方米2750元收取购房款，即ＸＸ采取高价卖出、低价入账的方式转移鑫鑫投资公司资产，另外，ＸＸ利用其职务便利以极不合理的低价向其弟弟孙咏、弟媳何惠瑜出售房产，严重损害该公司股东王进成的合法权益。而ＸＸ和鑫鑫投资公司均认为销售房屋系鑫鑫投资公司的行为，并非ＸＸ个人行为，鑫鑫投资公司的购房合同、房款税务发票数额、实际交纳房款一致，ＸＸ个人不存在高价卖出、低价入账的方式侵占公司资产情形，也不存在以极不合理的低价出售房产的情形。
本院认为：本案中，王进成请求判令ＸＸ赔偿其经济损失300万元，从王进成提供的证据看，郑志建投资的款项有：1、汇往厦门市时利达商贸发展有限公司300万元；2、交付ＸＸ5张银行承兑汇票，共计120万元；3、通过农村商业银行汇往鑫鑫投资公司账户30万元；4、购买价值458100元的金条。对于以上款项，王进成称汇入ＸＸ个人账户的900余万元，应属ＸＸ个人侵占，汇给厦门市时利达商贸发展有限公司300万元，因该公司实属ＸＸ个人控制的公司，该款也应属于ＸＸ个人侵占，关于承兑汇票120万元、购买黄金款，如ＸＸ提供不出该投资用于鑫鑫投资公司的证据，均应属于ＸＸ个人侵占。而ＸＸ认为，ＸＸ以上所有行为均属代表鑫鑫投资公司的职务行为，ＸＸ并不存在个人侵占的鑫鑫投资公司财产情形。鑫鑫投资公司对于ＸＸ的以上辩解理由没有异议。关于2011年9月6日ＸＸ作为鑫鑫投资公司经办人与案外人潘秀群、何惠瑜、孙咏签订的商品房买卖合同的问题，ＸＸ和鑫鑫投资公司均认为，该三人所签销售房屋均系ＸＸ作为鑫鑫投资公司法定代表人正常履行职务行为，并非ＸＸ个人行为，购房合同约定的价款、税务发票上的房款数额均与实际交易房款数额一致，ＸＸ个人不存在高价卖出、低价入账的方式侵占公司资产行为，也不存在以极不合理低价出售房产而侵占公司资产行为。鑫鑫投资公司对于ＸＸ的该辩解理由也没有异议。况且，ＸＸ、郑志建之间还有多次借款等其他经济往来，王进成并无证据证明汇入ＸＸ个人名下的投资款项具体哪笔款项属于鑫鑫投资公司业务款项而非ＸＸ和郑志建之间的个人往来。诉讼中，王进成称因其个人的调查取证能力的限制，潘秀群、何惠瑜、孙咏只是购房者中的一小部分，具体数额需法院调取全部证据后方能确定，因王进成的该申请没有明确具体的证据调查对象，不符合人民法院在民事诉讼中以职权调查取证的条件，故本院不予支持。综上所述，王进成的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回王进成的诉讼请求。
案件受理费30800元，由王进成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 孙东杰
审 判 员 贾娃娃
代理审判员 段明明
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 翟 飞