四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川01刑终200号
抗诉机关四川省新津县人民检察院。
原审被告人冯松涛，男，1971年11月18日出生于重庆市綦江县,汉族，初中文化，无业，户籍所在地：重庆市綦江区，住四川省大邑县。2011年12月27日因犯贩卖毒品罪被新津县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年12月6日刑满释放。2016年6月8日因吸食毒品被新津县公安局决定行政拘留十四日和社区戒毒二年。其间，2016年6月16日因涉嫌犯非法持有毒品罪被新津县公安局刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于新津县看守所。
四川省新津县人民法院审理四川省新津县人民检察院指控原审被告人冯松涛犯贩卖毒品罪一案，于二O一六年十二月二十三日作出（2016）川0132刑初271号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省新津县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘象帅、蒲静怡出庭支持抗诉，原审被告人冯松涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月7日上午，被告人冯松涛从他人处购买甲基苯丙胺1大包，用塑料自封袋分装后藏匿于其入住的新津县永商镇望滨路××号威喜登酒店房间内。当天下午，其邀约吸毒人员刘某到房间吸毒。次日0时许，新津县公安局民警在该房间将冯松涛、刘某现场挡获，同时查获冯松涛藏匿于房间床头柜抽屉内的、用透明塑料自封袋包装的疑似毒品的白色晶体12包（净重30.06克），电子秤1台、透明塑料自封袋52个，锡箔纸10根，自制吸毒工具1个、白色塑料吸管2根，均已扣押。经检验，从上述查获的12包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，犯罪嫌疑人基本情况、常住人口详细信息，冯松涛犯前科罪的刑事判决书、刑满释放证明书及行政处罚决定书、社区戒毒决定书，到案经过，现场勘验笔录、现场图及照片、检查笔录、称量笔录、提取笔录、封存笔录及相关照片、扣押清单，检验报告，毒品收缴保管收据，工作说明，行政处罚决定书，证人刘某、肖某清的证言，被告人冯松涛的供述、辨认笔录及照片等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人冯松涛违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有30.06克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人冯松涛系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。被告人冯松涛归案后，能如实供述犯罪事实，量刑时酌情从轻处罚。
对于新津县人民检察院指控被告人冯松涛预谋贩卖毒品挣钱还房款，并于2016年6月7日购买30余克甲基苯丙胺分装准备贩卖的事实，原判经审查认为，首先，冯松涛辩称其有能力支付房款，未付房款系因对方未按约定办理房屋相关手续，其没有贩毒挣钱还房款的主观动机，而公安机关未提取证据证实冯松涛系无力支付房款，以印证其在侦查阶段所供为还房款而贩毒的主观动机的真实性；其次，冯松涛在侦查阶段供称，在酒店房间，其在刘某在场的情况下对毒品进行分装并让刘某帮忙找人来买冰毒，而证人刘某对此情节予以否认；最后，从常理来说，贩毒人员在对毒品进行分装贩卖时，会根据价格对所贩卖毒品的重量进行较为准确的量化，而从称量笔录来看，冯松涛所分装的毒品重量均不相同，重量在0.8克至4.3克之间不等。综上，根据现有证据，不能充分证实冯松涛系为贩卖而购买甲基苯丙胺，原判认为公诉机关指控其构成贩卖毒品罪的证据不足，不予支持。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人冯松涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元；二、对扣押在案的毒品甲基苯丙胺30.06克，自制吸毒工具、分装袋、电子秤等物品予以没收（由扣押机关负责处理）。
宣判后，原公诉机关四川省新津县人民检察院不服，提出抗诉。抗诉机关四川省新津县人民检察院提出的主要抗诉理由如下：1.被告人冯松涛在侦查阶段的“为卖毒品而购买毒品”的供述稳定，且无非法获取口供的情况，也与证人肖某清的证言相互印证，其侦查阶段的供述客观真实，应当认定。2.被告人冯松涛在酒店的分包行为是为贩卖作准备,所查获的12包毒品中，9包毒品的毛重为1克左右，每包净重之间的差距只有0.1、0.2克之间，剩下的3包为未分装的毒品，当然毒品重量差距较大。其分包行为很明显是为贩卖毒品而分包，与冯松涛在侦查机关关于为贩卖而分包的供述相互印证。证明被告人冯松涛既有为卖而买的贩卖毒品主观故意，也实施了为卖而分包为贩卖做准备的行为。3.新津县人民法院采信证据错误。被告人冯松涛庭前关于从成都购买30余克毒品是为卖而购买的供述符合常情常理，且有证据证实，其庭审辩解不符合常理，又无证据印证，不应当采信。4.有证人证言证实冯松涛有贩卖毒品行为。为支持其抗诉意见，二审期间公诉机关提交证人刘某补充证言、冯松涛购房协议、证人肖某清证言证实，案发前，冯松涛就长期进行贩卖毒品活动，案发当天刘某到冯松涛入住酒店内向冯松涛购买了100元的毒品，并在酒店当场吸食，以及冯松涛案发前在肖某清处购房未交齐购房款项的事实，抗诉机关认为以上证据相互印证可证实冯松涛贩卖毒品的主观故意和客观行为。综上，本案应当以贩卖毒品罪对冯松涛进行定罪处罚，原判对于冯松涛的行为认定错误，致使未能准确认定冯松涛贩卖毒品的事实，导致定性错误，量刑畸轻，应当纠正。
经二审审理查明，2016年6月7日上午，被告人冯松涛从他人处购买甲基苯丙胺1大包，用塑料自封袋分装后藏匿于其入住的新津县永商镇望滨路××号威喜登酒店房间内。当天下午，吸毒人员刘某应约到4××2号房间。刘某在该房间内向冯松涛购买了100元的毒品并当场吸食。次日零时许，新津县公安局民警在该房间将冯松涛、刘某现场挡获，同时查获冯松涛藏匿于房间床头柜抽屉内的、用透明塑料自封袋包装的疑似毒品的白色晶体12包（净重30.06克），电子称1台、透明塑料自封袋52个，锡箔纸10根，自制吸毒工具1个、白色塑料吸管2根，均已扣押。经检验，从上述查获的12包白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分。二审期间，出庭履行职务的检察员还当庭提交对证人刘某的询问笔录、对证人肖某清的询问笔录、购房协议、四川省成都市新津县看守所入所健康检查登记表与新收人员伤情检查表，以证实案发当天证人刘某吸食的毒品系向冯松涛支付100元人民币购买的情况。该组证据经庭审质证，原审被告人冯松涛对此予以否认，辩称其没有向刘某收取吸食毒品的费用，本院经审查认为，公诉机关二审期间补充的证据，特别是证人刘某的证言证实其案发当天向冯松涛购买毒品用于吸食的事实，与查获毒品的大量分包状况，以及在冯松涛处查获电子秤等贩卖毒品工具的情况相互印证，足以支持抗诉机关所提抗诉意见，本院予以采信。
认定上述事实的主要证据与一审经庭审质证的指控证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人冯松涛违反国家对毒品管制规定，将其持有的含甲基苯丙胺成分毒品30.06克进行分装用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖毒品数量较大。原审被告人冯松涛因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。抗诉机关所提原判对原审被告人冯松涛行为定性错误的抗诉意见成立。本院予以支持。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定原审被告人冯松涛非法持有毒品事实有误，导致定性不当，量刑失衡，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项；《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
维持四川省新津县人民法院（2016）川0132刑初271号刑事判决书第二项，即：对扣押在案的毒品甲基苯丙胺30.06克，自制吸毒工具、分装袋、电子秤等物品予以没收（由扣押机关负责处理）。
撤销四川省新津县人民法院（2016）川0132刑初271号刑事判决书第一项，即：被告人冯松涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。
原审被告人冯松涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月16日起至2027年6月15日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制执行。）
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 陈 楠
审判员 杨承庚
二〇一七年六月十五日
书记员 范孟玲