湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘31行终1号
上诉人（原审原告）向云，男，1973年3月30日出生，土家族，农民，湖南省保靖县人，现住湖南省保靖县。
委托代理人高永清，男，湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）保靖县迁陵镇人民政府，住所地保靖县迁陵镇西门街。
法定代表人朱亮，男，保靖县迁陵镇人民政府镇长。
负责人田保健，男，保靖县迁陵镇人民政府副镇长。
委托代理人彭莘，男，保靖县迁陵镇人民政府工作人员。
委托代理人曾文娟，女，保靖县迁陵镇人民政府工作人员。
被上诉人（原审被告）保靖县水库移民开发管理局，住所地保靖县迁陵镇酉水南路17号。
法定代表人彭俊林，男，保靖县水库移民开发管理局局长。
委托代理人龙自花，女，保靖县水库移民开发管理局副局长。
上诉人向云因与被上诉人保靖县迁陵镇人民政府（以下简称迁陵镇政府）、保靖县水库移民开发管理局（以下简称保靖县移民局）行政协议一案，不服保靖县人民法院（2016）湘3125行初22号判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，由审判员陈武涛担任审判长，与审判员唐云峰、叶明生组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，2013年，两被告根据湘政发[2012]35号文件和保政发[2013]12号文件的要求,开展大中型水库和移民安置区特困移民解困避险试点工作。该项工作操作流程如下：一、由符合条件的移民户向所在村组提出搬迁安置和搬迁去向的申请。二、以村为单位召开移民户主会议，对申请对象进行民主评议并将结果在辖区内进行一榜公示。三、申请户交待拆除房屋照片一组5张。四、乡镇进行实地审核，并将审核结果在辖区内进行二榜公示。五、签订协议，发开工通知。六、申请户交纳安置房的证件，并实地查看。七、前六项均符合者，发放拆除通知。八、搬迁户交已拆除房屋的照片，包含倒璧、复耕等。九、验收合格，发放安置金。原告向云系迁陵镇团结村村民，是2013年度迁陵片区大中型水库特困移民解困避险搬迁试点项目申报户。按照项目实施程序，2013年6月，向云户向保靖县迁陵镇团结村建新组申报移民搬迁，交纳的照片所拍摄的待搬迁房屋为位于迁陵镇竹子坪社区龙马嘴的旧平房。2013年7月，移民局驻迁陵指导组通知镇移民办对向云户的申报拆迁房进行实地核查。团结村村秘书徐世健，迁陵镇人民政府干部彭万盛、陈培耀、曾文娟，移民局指导组工作人员田建国、田清文等7人对向云户位于迁拔公路小桥桥头的两层砖混结构楼房进行了实地核查。核查后，工作组认为向云户申报搬迁拆除的是位于团结村建新组小桥桥头的砖混结构两层楼房，房后为砂石坎，易滑坡，符合搬迁条件，遂通过审核，进行了第二次张榜公示。而向云户认为其申报搬迁拆除的是位于龙马嘴的旧平房。2013年7月23日，原告向云与被告保靖县迁陵镇人民政府签订“湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书”，协议未明确拆迁房屋的具体位置。协议签订后，保靖县迁陵镇人民政府于2013年8月16日为向云户签发了“开工通知书”。随后，向云户在保靖县城内购买商品房一套，并将房屋产权证交被告保靖县迁陵镇人民政府存档。2015年，有群众举报向云户位于竹子坪社区龙马嘴淹没区的“两违”建筑也纳入了搬迁范围，而该社区并不在移民避险解困安置项目实施地域范围内。两被告经核实发现向云户所递交申请搬迁的房屋照片与现场核实的房屋标的不一致，且原告明确拒绝拆除经工作组现场核实符合拆迁条件的小桥处两层楼房，因此拒绝为其发放拆除通知书，并于2015年8月退还原告2000元保证金。原告因未领取到拆除通知书，其位于小桥处与龙马嘴的房屋均未拆除，两被告以向云户现场核实的拆迁房屋并未按协议拆除，项目验收不合格，拒绝支付向云户安置补助金10万元。向云户不服，提起行政诉讼。
原审认为，2013年7月23日，原告向云与被告保靖县迁陵镇人民政府签订了《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》，该协议书签订的前提条件是基于湘政发[2012]35号、保政发[2012]11号、保政发[2013]12号文件。湘政发[2012]35号文件第五条明确了移民解困避险项目试点的实施对象。同时，保政发[2013]12号文件第六条明确了该次避险安置不纳入补助范围的九种情形。在原告向云与被告保靖县迁陵镇人民政府签订的协议中，虽未写明申请搬迁待拆除房屋的坐落位置，但明确记载了乙方向云居住的房屋在迁陵镇团结村建新组辖区内，其搬迁申请向该村组提交，两次审核的结果均在该村进行张榜公示。因此，即使协议书中未明确具体的搬迁待拆除房屋位置，双方对合同条款的争议应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定，按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该协议的真实意思。据以上事实及《中华人民共和国合同法》的相关规定，原告向云与被告保靖县迁陵镇人民政府所签上述协议书虽有瑕疵，但不能否定该协议书所要实施的目的和真实意思，即拆迁的房屋是向云户坐落于迁陵镇团结村建新组的两层砖混结构楼房。另外，原告向云坐落于迁陵镇竹子坪社区龙马嘴凤滩电站库区内的“两违建筑”明显不属于上述三个文件所规定的移民避险解困搬迁范畴。原告以该房屋的照片申请移民避险解困搬迁，而在工作组现场查看其位于团结村建新组小桥处的房屋时未强调说明以确认协议标的物，有隐瞒真实情况之嫌，与协议实施的真实意思及目的不符。在两被告向原告明确协议书中约定的拆迁房屋标的后，原告表示拒绝拆除该标的。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。依照上述法律规定，原告拒绝履行协议书所约定应先拆除待搬迁房屋的义务，导致订约目的不能实现，属于根本违约，两被告有权拒绝其履行要求。原告向云请求两被告继续履行该协议，给付安置补助金10万元并补偿利息损失3万元的理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告向云请求人民法院判令两被告履行《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》，给付原告安置补助金10万元，补偿利息损失3万元的诉讼请求；案件受理费50元，依法予以免交。
上诉人向云不服一审判决上诉请求:1、撤销湖南省保靖县人民法院(2016)湘3125行初22号行政判决书。2、判令被上诉人履行《移民避险安置协议书》，支付上诉人安置补助金10万元，赔偿购房借款利息损失3万元。事实和理由：一、原判认定事实不清，缺乏证据证明。原判认定双方签订人避险解困安置协议的前提条件是基于湘政发(2012)35号、保政发(2012)11号、保政发(2013)12号文件，规定明确了移民解困避险项目试点的实施对象，明确了该次避险安置不纳入补助范围的九种情形，缺乏证据证明。第一、2013年7月初被上诉人在本村召集的村民大会上发放的《迁陵镇避险解困政策宣传》中虽提及以保发(2013)12号文件为依据，但由始至终没有向上述人出示过该文件、没有讲过文件具体内容、至于湘政发(2012)35号、保政发(2012)11号文件只字未提，没有听过说过。会上只强调一切按《迁陵镇避险解困政策宣传》上规定的操作流程办。第二、上诉人是在被上诉人宣传政策后，对照迁陵镇避险解困《政策宣传》上的流程和要求于2013年7月23日在被上诉人的指导下与其签订《移民解困避险安置协议》和《移民避险解困搬迁保证金协议》时，同时交纳了保证金2000元。第三、上诉人与被上诉人签订《协议》交纳2000元保证金后，按被上诉人的要求及《迁陵镇避险解困政策宣传》的流程规定，经村二榜公布后，将所拆的座落于保靖龙马嘴旧砖平房拍照一组5张4套和户口，直补本复印件等相关资料交村干部送被上诉人审查。二、原审程序违法。第一，被上诉人在一审提供的所拆除旧屋照片壹张，不是上诉人所拍的通过团结村委送其审核一组五张照片中的任何一张，违反了避险解困操作流程中规定的，由申请户将所撤房屋拍照一组五张交村委会送被上诉人审核的规定。第二、一审庭审过程中曾文娟等七名证人，全部是被上诉人工作人员，是避险解困项目的决策者和实施者，且没有一个证人出庭作证，证人曾文娟又作为诉讼代理人参加诉讼。第三、行政诉讼法第三十一条规定“当事人、法定代表可以委托1-2人作为代理人”，而本案一审中两被上诉人均委托3名诉讼代理人参加诉讼，其中代理人曾文娟是证人。三、被上诉人不履行《协议》已给上诉人造成了购商品房借款的利息损失。上诉人将所拆的旧砖房（保靖龙马嘴）拍照一组五张4套交村干部送被上诉入审核后，其间被上诉人的几名工作人员也曾到小桥桥头居住房处找到了上诉人核实，上诉人当即言明所拆房屋座落在龙马嘴，要他去龙马嘴去看，当时被上诉人未作答复。之后不久被上诉人给上诉人发《开工通知书》，由此上诉人向胡表借款9万元，到保靖县城购买了商品房全套，将房屋产权证交被上诉人存档验收全部合格，但当上诉人要求到被上诉处领取拆除通知书时，其要求上诉人拆除座落在小桥桥头房屋而拒绝。综上，原判事实不清，缺乏证据证明，程序违法，被上诉人不履行协议确已给上诉人造成了借款利息损失，为此，特提出上诉，请求依法作出判决。
被上诉人迁陵镇政府、保靖县移民局二审期间未答辩。
当事人在二审中没有提交新的证据。本院二审期间调取了本院2006年4月16日作出（2006）州民一终字第316号民事判决书一份。
本院经审理查明,2013年，两被上诉人根据湘政发[2012]35号文件和保政发[2013]12号文件的要求,开展大中型水库和移民安置区特困移民解困避险试点工作。湘政发[2012]35号文件规定解困避险试点实施年限为2012年至2014年，同时规定实施范围为古丈县、永顺县、保靖县、新化县、安化县5县的大中型水库库区和移民安置区。保靖县人民政府根据湘政发[2012]35号文件制定了保政发[2013]12号文件，文件规定了解困避险试点的实施范围为保靖县内大中型水库库区和移民安置区，具体在该县迁陵镇等10个乡镇进行了解困避险指标分配。迁陵镇政府、保靖县移民局按文件规定要求，于2013年6月份在保靖县迁陵镇具体进行了避险解困政策宣传，后对该项工作操作流程进行了细化。即由符合条件的移民户向所在村组提出搬迁安置和搬迁去向的申请；以村为单位召开移民户主会议，对申请对象进行民主评议并将结果在辖区内进行一榜公示；申请户交待拆除房屋照片一组5张；乡镇进行审核，并将审核结果在辖区内进行二榜公示；签订协议，发开工通知；申请户交纳安置房的证件，进行验收；前六项均符合者，发放拆除通知；搬迁户交已拆除房屋的照片等；验收合格，发放安置金。上诉人向云系迁陵镇团结村村民，是2013年度迁陵片区大中型水库特困移民解困避险搬迁试点项目申报户。按照项目实施程序，2013年6月，向云户向保靖县迁陵镇团结村建新组申报移民搬迁，上交了位于迁陵镇竹子坪社区龙马嘴的五张旧平房照片即所申报待搬迁房屋。2013年7月23日，按要求两榜公示后，向云与被告迁陵镇政府签订“湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书”，同日向云与迁陵镇政府签订“移民避险解困搬迁保证金协议”并交纳了2000元保证金。2013年8月16日，被上诉人迁陵镇政府为向云户签发了“开工通知书”。随后，向云户在保靖县城内购买商品房一套，2014年9月4日对购买的商品房进行了产权登记，并将房屋产权证交被告迁陵镇政府存档。之后，向云至被上诉人处要求领取拆除通知书履行协议时被拒绝，向云为此开始向迁陵镇政府、保靖县人民政府等部门多次信访、上访，要求履行解困避险安置协议，2016年3月25日，迁陵镇政府对向云作出“关于对迁陵镇团结村向云信访答复意见”，答复向云户不属于避险解困搬迁户，综合考虑要求向云户必须拆除迁陵镇团结村建新村的房屋后再报请验收。向云不服向保靖县人民政府申请信访复查，保靖县人民政府2016年5月10日向原告向云下达“告知书”，认为向云反映事项属于行政诉讼受理范围，对其信访申请予以驳回。同时建议通过诉讼途径解决。2016年10月12日向云向保靖县人民法院提起行政诉讼，请求判令被告保靖县迁陵镇人民政府、保靖县水库移民开发管理局履行《移民解困避险安置协议》并赔偿损失。
另查明，本院2006年4月16日作出（2006）州民一终字第316号民事判决书，明确了迁陵镇竹子坪社区龙马嘴原告向云户为淹没区范围，同时判决驳回了保靖县化工三厂主张原告向云在迁陵镇竹子坪社区龙马嘴处建房侵权诉讼请求。本案涉诉行政行为发生于2013年，而被上诉人保靖县移民局提交的证人证明及情况说明时间均为2016年以后，被上诉人迁陵镇政府未提交证据。
本院认为，本案的争议焦点主要是两被上诉人应否履行上诉人向云20**年7月23日与被上诉人迁陵镇政府签订的《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》，具体讲向云是否应当拆除其保靖县迁陵镇竹子坪社区龙马嘴处住房。纵观全案，两被上诉人按要求为实现行政管理目标和达到维护与增进公共利益的目的，由被上诉人迁陵镇政府与向云签订了《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》，即法律意义上的行政合同，向云签订上述合同前后，按要求向其户籍所在村组申报移民搬迁，上交了位于迁陵镇竹子坪社区龙马嘴的五张旧平房照片即所申报待搬迁房屋,经两榜公示后，向云与迁陵镇政府签订《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》、《移民避险解困搬迁保证金协议》并交纳了2000元保证金，后被上诉人为向云户签发开工通知书，向云户按协议要求在保靖县城内购买商品房一套，并对购买的商品房进行了产权登记后将房屋产权证交付被告存档。之后，向云至被告处要求领取拆除通知书履行协议，被上诉人以向云并未按要求拆除住房理由拒绝履行协议。为此，被上诉人保靖县移民局提交了证人证明及情况说明，即当时参加移民避险解困多名具体工作人员的证明及情况说明，一致证明了向云户待搬迁房屋并非迁陵镇竹子坪社区龙马嘴的旧平房，而是迁陵镇团结村建新组处楼房。上述证人证明及情况说明形成时间均为2016年以后，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据。本案涉诉行政行为发生于2013年，上述2016年以后的证明及情况说明很显然违背了上述规定，当然不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据，被上诉人迁陵镇政府、保靖县移民局主张向云户待搬迁房屋并非迁陵镇竹子坪社区龙马嘴的旧平房，而是迁陵镇团结村建新组处楼房，从而拒绝履行协议依据不足。另外协议书中未明确具体的搬迁待拆除房屋位置，即为合同约定不明，而积极有效的解决该类问题的补救方式应当是，合同生效以后，在合同履行前或履行过程中，如果当事人发现所签的合同条款不清、或合同的内容存在漏洞时，应及时与对方当事人取得联系。本着平等协商的原则，对合同所欠缺的内容予以协商、弥补。对双方约定不清的内容进一步地澄清、完善，力求通过协商的方式统一双方的意见，最终达成解决问题的协议。被上诉人并未积极寻求有效的解决方案，导致与上诉人向云签订的《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》履行不能，应当承担主要责任。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条规定，被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，即当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。作为本案诉争的行政协议，被上诉人依法须采取补救措施最终达成解决诉争。关于上诉人向云上诉请求赔偿购房借款利息损失3万元，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，上诉人向云提交的借款利息损失证据证明力不足，不足以证明其借款利息损失事实，另《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。向云上诉请求赔偿购房借款利息损失3万元，依法本院不予支持。
综上，被上诉人保靖县迁陵镇政府、保靖县移民局拒绝履行协议缺乏事实依据，对协议约定不明造成的后果应当承担主要责任，须依法对与原告向云签订《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》的行政行为采取补救措施。上诉人向云请求赔偿购房借款利息损失缺乏事实依据和法律依据。原判决认定基本事实不清、证据不足，判决不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销保靖县人民法院（2016）湘3125行初22号行政判决；
二、保靖县迁陵镇人民政府、保靖县水库移民开发管理局对向云20**年7月23日与保靖县迁陵镇人民政府签订的《湖南省大中型水库特困移民解困避险安置协议书》承担采取补救措施责任。
三、驳回向云关于赔偿购房借款利息损失3万元的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由保靖县迁陵镇人民政府、保靖县水库移民开发管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈武涛
审 判 员 唐云峰
审 判 员 叶明生
二〇一七年七月三十一日
代理书记员 胡贻江
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十八条被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。
被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。