天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第0126号
原公诉机关天津市蓟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李一×。2014年5月28日因吸食毒品被公安蓟县分局行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月22日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审，2014年12月19日被逮捕。现羁押于天津市蓟县看守所。
辩护人张志保，天津光明律师事务所律师。
原审被告人李二×。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
原审被告人闻××。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月9日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于蓟县看守所。
原审被告人胡××。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月28日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
原审被告人孔××。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2014年6月28日被刑事拘留，同年7月15日被取保候审。
天津市蓟县人民法院审理天津市蓟县人民检察院提起公诉的原审被告人李二×、闻××、胡××、孔××、李一×犯聚众斗殴罪一案，于2014年12月18日作出（2014）蓟刑初字第0282号刑事判决。一审宣判后，原审被告人李一×不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第一分院意见和辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，李二×怀疑肖××和韩××有不正当男女关系，曾多次威胁肖××，肖××为避嫌而辞职。2013年4月份的一天，李二×谎称肖××偷钱，让闻德（另案处理）找人教训肖××，并提供了带有肖××姓名和照片的健康卡。后闻德找到闻××，将健康卡交给闻××，让闻××找人打肖××。闻××纠集被告人胡××、孔××、李一×，经事先踩点，于2013年11月30日21时许，持镐把等工具，乘坐出租车到蓟县穿芳峪镇玖庄饭店外，跟踪下班回家的肖××，在穿芳峪镇天桥附近，持镐把、木棍等工具将肖××打伤。后闻××挟此多次向李二×索要钱财，并与胡××、孔××、李一×俵分。经诊断，肖××右髌骨粉碎性骨折，左胫骨髁间棘骨折。经公安蓟县分局物证鉴定所鉴定，肖××左胫骨髁间棘损伤程度为轻伤一级；右侧髌骨损伤程度为轻伤二级。
被告人李二×、闻××、李一×被公安机关传唤到案，被告人胡××、孔××被公安机关抓获归案。民事赔偿问题，双方已自行达成调解协议，被害人肖××对五被告人均表示谅解，希望法院对其从轻处罚。
上述事实，有公诉人、辩护人举证并经质证的下列证据予以证实：
1、被害人肖××陈述证实，2013年11月30日晚上9点30分，其下班从玖庄大酒店骑自行车回家，行至蓟县穿芳峪镇天桥往北拐，肖庄户村西侧第三个胡同附近，被三四个小伙拿砍刀、棍子殴打。五个月前，其在蓟东饭店当厨师，蓟东饭店老板李二×怀疑其和他老婆有外遇，曾和其闹过矛盾，其辞职了。辞职后李二×曾多次给其发过威胁短信，还开车将其从家中接走，拿菜刀对其进行过威胁，其怀疑这次被打是李二×找的人。后来李二×的家属赔偿了其33万元，其不追究李二×的刑事责任了。
2、证人董××证言证实，其听说肖××被打一事，肖××被打当晚，一个小伙子从西往东走经过其家门口，其怀疑这个小伙子在监视肖××。
3、证人韩××证言证实，肖××曾在其饭店工作，肖××平时有事就去其住的屋子里找其说事，李二×因此和肖××闹得不愉快，后来肖××辞职了。
4、证人郝××证言证实，2013年上半年的一天，其与闻德、闻宝松一起吃饭时，李二×跟闻德说有个小子得罪了他，让闻德找人教训那小子。李二×当天好像给了闻德一张卡，那上面有被打那人的相片。过了三四个月的一天，李二×给闻德打电话，当时闻德喝多了，其接的电话，李二×让其告诉闻德，把那件事办好了，有好事。
5、另案处理人闻德供述证实，2013年，具体几月份记不清了，李二×对其说有个小伙子从饭店偷了两万块钱，让其找人打他一顿，给其出出气，也别打坏了。李二×给其一张带相片的健康卡，上面还有肖××的名字，告诉其要打的人就是肖××。李二×曾多次打电话催其快点把这事办了，还给其发过短信。后来其将健康卡给了闻××，让闻××去打这个人。过了几天的一天晚上十点多钟，闻××给其打电话说事情已经办了。打完肖××的第二天中午，闻××带了三个小伙子向其要钱，其找来李二×，李二×给闻××四人1000元。后来闻××又找其要钱，其让闻××直接找李二×。
6、另案处理人周寒峰供述证实，其是出租车司机，2013年11月份的一天晚上，其开车拉着“炮弟”和三个年轻小伙子从商贸街去穿芳峪，“炮弟”拿一根镐把坐在副驾驶，那三个小伙子拿着两根镐把坐在后排，那意思是去打架。到穿芳峪天桥东侧，“炮弟”让其把车停在路北等着，从对面饭店出来一个骑自行车的男子往西走，“炮弟”让其跟着并超过那男子，其超过那男子后将车停在天桥路口北侧20米处，“炮弟”四人拿镐把下车往南跑，之后听见“炮弟”骂了一句，然后听见打架的声音，随后四个人跑回车上，其开车回城里。
7、案件来源，抓获经过，在逃人员登记表证实本案的案发及五被告人的到案情况。
8、居民信息表证实五被告人的身份情况。
9、作案工具照片证实被告人殴打被害人所使用的工具情况。
10、赔偿协议书、收条、谅解书、问话笔录证实赔偿及谅解情况。
11、天津市公安局蓟县分局行政处罚决定书证实，被告人李一×曾因吸食毒品被行政拘留五日。
12、公安蓟县分局刑侦八大队出具的闻德的手机照片，手机短信照片证实，李二×曾于2013年10月4日给闻德发信息，催促闻德早点替其出气。
13、蓟县穿芳峪镇果香峪村民委员会及韩××出具的证明证实，李二×与韩××一直生活在一起。
14、被告人李二×供述，其怀疑肖××和其前妻韩××有不正当关系，2013年4月与闻德在一起喝酒时，对闻德说饭店的厨师偷其两万元钱，让闻德找人打肖××，替其出气，闻德找了他们村一个叫“二头”的人。2013年年底的一天晚上，闻德打电话告诉其肖××被打的不轻。打完肖××后两三天，闻德让其给“二头”买条烟，其给“二头”一千元钱。之后“二头”又找了其几次，其前后给“二头”一万三千元左右。
15、被告人闻××供述，闻德给其打电话称姓李的书记被人欺负了，让其找人帮他出出气，并给其要打的那个人照片，其找胡××、孔××、李一×，准备了三根镐把，打车到邦喜公路穿芳峪玖庄饭店对面，盯着要打的那个人，在确定被打的人后，在肖庄户村路口持镐把那个人打了，然后坐车跑了。事后姓李的书记给其15000元，被几个人分了。
16、被告人胡××、孔××供述，在闻××的纠集下，伙同闻××、李一×持镐把、木棍将肖××打伤，事后闻××给过其钱财的事实。
17、被告人李一×2014年6月21日在公安机关的供述，闻××让其、胡××、孔××三个人跟他去打个人，并答应打完后给其钱，其三人同意了。2013年11月底的一天晚上9点多钟，其与闻××、胡××、孔××乘坐出租车，在穿芳峪镇天桥北边，拿镐把、擦车用的刷子将那个人打了，然后坐车跑了。事后闻××给其三人各500元钱，其嫌少，闻××带其去闻德家要钱，闻德说找不上他。闻××说是穿芳峪镇的一个书记让找人打人，其和闻××去那个书记的饭店找他，但是没找到。其自己去过那个书记村里找书记，问他打人的事怎么解决，那个书记说不知道这件事。
原审法院认为，被告人李二×、闻××、胡××、孔××、李一×公然藐视国家法纪和社会公德，纠集他人或在他人的纠集下聚众斗殴，致一人轻伤的后果，其行为妨害了社会管理秩序，已构成聚众斗殴罪，应予惩处。被告人李二×、闻××、胡××、孔××、李一×持械聚众斗殴，应在相应的法定刑幅度内处罚。被告人李一×有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人李二×、闻××是聚众斗殴的提议者和纠集者，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应依法惩处。被告人胡××、孔××、李一×是聚众斗殴的积极参加者，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人李二×当庭能够供认犯罪事实，被告人闻××、胡××、孔××当庭自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人李一×当庭拒不供认犯罪事实，应依法予以惩处。案发后，被告人李二×的近亲属积极给予被害人大额经济赔偿，被告人闻××的近亲属、被告人胡××、孔××、李一×对被害人积极赔偿，被害人对五被告人均表示谅解，可酌情对五被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定，被告人李二×犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。被告人闻××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人胡××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。被告人孔××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。被告人李一×犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月。
一审宣判后，原审被告人李一×不服，以量刑过重为由提出上诉。辩护人的辩护意见为：1、上诉人李一×能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，当庭辩解不能说明不认罪导致量刑过重。2、原审判决应以故意伤害罪认定为妥。天津市人民检察院第一分院意见，原审判决认定上诉人李一×犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，上诉人李一×的上诉理由没有事实和法律依据，不应支持。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采信的证据与原审判决认定一致。
1、关于上诉人李一×的辩护人所提，原审法院判决定性不准问题。经查，原审被告人李二×因怀疑被害人肖××与其前妻有不正当关系，为泄私愤，挽回面子，纠集他人对被害人进行殴打，造成被害人两处轻伤的行为，属于典型的单方聚众斗殴行为。原审判决定性准确。
2、关于上诉人李一×及其辩护人所提量刑过重问题。经查，原审法院判决根据上诉人李一×在共同犯罪中的地位、作用，能赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解等情节，在法定量刑幅度内，对其减轻处罚，量刑并无不当。
本院认为，原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李一×的上诉理由及其才辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。天津市人民检察院第一分院的检察员意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建军
审 判 员 邓俊岭
代理审判员 张春耀
二〇一五年三月十七日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；