四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终411号
上诉人（原审被告）成都市青羊区建筑工程总公司。住所地：成都市青羊区三多里*号。
法定代表人李显之，总经理。
委托代理人黄德，四川方舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都攀利达建筑劳务有限公司。住所地：四川省新津县五津镇正西街***号。
法定代表人范志刚，职务不详。
委托代理人徐勇，四川正刚律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）叶旭东，男，汉族，1964年1月8日出生，住成都市青羊区。
上诉人成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青建公司）与被上诉人成都攀利达建筑劳务有限公司（以下简称攀利达公司）、叶旭东建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，青建公司第八工程公司作为施工总承包人（即甲方）与劳务分包人攀利达公司（即乙方）于2014年9月22日就“中加国际”项目签订了《中加国际劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），工程地点为南三环外侧，面积8万平方米，另合同第十六条劳务合同价款及支付约定“1、在乙方签订合同三个工作日内，乙方向甲方交纳履约保证金。2、本工程的劳务合同价款按承包范围内容，采取固定劳务单价。乙方工作内容发生变化的，合同价款进行相应的增加或减少，增减项目的费用，依据设计变更，结合合同报价，只计取人工费、机械费、现浇计算支模费用，具体实施时经双方签证认可。3、合同单价：按每平方米建筑面积420元。以上单价为包干价，不含税。除因本合同中约定的进行调整外，其余的不予调增，调减。……6、乙方向甲方缴纳合同保证金200万元。保证金缴纳方式为：由乙方以银行转账方式将保证金转入公司账户，该保证金由青建八公司按合同约定方式进行退还，同时乙方开具收据……”。第十九条违约责任及奖惩“1、甲方应承担的违约责任：……B、甲方不履行或不按约定履行合�义务的其他情况发生时，除承担本合同约定和法律规定责任外，甲方按合同金额的5％向乙方支付违约金。……”。合同落款处经青建公司、青建公司第八工程公司、攀利达公司盖章，青建公司第八工程公司经办人叶旭东、攀利达公司经办人杨开成签名予以确认。
合同签订后，2014年9月24日青建公司第八工程公司通过李学如向青建公司浙江民泰商业银行股份有限公司成都分行的58×××××××××××15账户上汇款50万元；2014年10月20日，向叶旭东账户上现金存款5万元；2014年10月28日青建公司第八工程公司通过杨开成向青建公司浙江民泰商业银行股份有限公司成都分行的58×××××××××××15账户上汇款145万元。2014年11月19日，青建公司向攀利达公司出具200万元收据，并加盖了青建公司财务专用章。
因与青建公司协商退还保证金未果，攀利达公司于2015年3月19日起诉至本院。
原审法院认定上述事实有攀利达公司的营业执照，青建公司的营业执照、组织结构代码证及法定代表人身份证明书，叶旭东身份证、《劳务分包合同》、客户回单、银行卡存款业务回单、收据、《承诺书》、等证据，及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。
原审审理中，（一）攀利达公司出具借条、情况说明、承诺书，证明攀利达公司为履行合同，向他人借款产生的利息损失。青建公司、叶旭东对证据关联性不予认可，认为与本案无关。（二）攀利达公司提供2015年1月18日《承诺书》，证明叶旭东就双方合同无法继续履行，违约事实以及违约责任的确认。青建公司对证据合法性不予认可，认为这并非青建公司的真实意思表示，是叶旭东的个人行为，对合同关系也不予认可。叶旭东对证据真实性、合法性、关联性均无异议。（三）青建�司提供《关于加强分公司印章及银行账户管理的通知》，证明该案行为人叶旭东违反管理制度，不当使用分公司印章及专用银行账户；3份银行业务受理单，证明叶旭东在实际管理使用涉案账户，同时证明青建公司积极采取措施，修改查询密码，注销网银；3份银行对账明细，证明涉诉资金通过涉诉账户的实际金额及资金走向，青建公司没有实际占有和使用该资金；《情况说明》函件1份，证明攀利达公司明知青建公司第八工程公司没有签约资格，所以叶旭东加盖总公司印章，事实证明公司印章是假章，攀利达公司明知第八分公司没有签约资格依然打200万保证金具有过错。攀利达公司对《关于加强分公司印章及银行账户管理的通知》真实性无异议，但认为这是内部约定，不具有对外效力，达不到证明目的；对银行业务受理单真实性无异议，认为该账户是总公司的，达不到青建公司的证明目的，对账户的授权和管理使用都属于内部规定，不具有对外效力；对银行对账明细真实性无异议，但认为总公司内部的资金流动与本案无关；对《情况说明》函件真实性无异议，认为其基于叶旭东是无权代理或表见代理，事后知晓合同无法履行后及时通知总公司，要求总公司作出相应的处理。叶旭东对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
攀利达公司在原审的诉讼请求为：1.青建公司返还攀利达公司支付的履约保证金200万元；2.青建公司支付违约金168万元；3.青建公司支付攀利达公司利息损失105000元。
原审法院审理认为，对于攀利达公司是否与青建公司第八工程公司建立了《劳务分包合同》关系的问题。攀利达公司提供加盖有青建公司及青建公司第八工程公司印章的《劳务分包合同》证据证明其与青建公司第八工程�司之间的合同关系，虽然青建公司对印章的真实性不予认可，但是并未提请鉴定，故原审法院对该证据的真实性予以确认。青建公司还表示相关的印章系青建公司第八工程公司实际使用，且资金也是最终由青建公司第八工程公司在使用和管理，但这系青建公司与青建公司第八工程公司之间的内部管理问题。原审法院认为，对外而言，无论从合同形式上还是收款方式上，均由青建公司盖章予以确认，能够证明系青建公司与攀利达公司订立了《劳务分包合同》，理由如下：
首先，就合同关系而言，《劳务分包合同》的合同形式上来看，在合同抬头处，总承包人虽然明确写明为“青建公司第八工程公司”且在该处加盖有青建公司第八工程公司印章，但经攀利达公司、青建公司确认，青建公司第八工程公司并没有进行过工商登记，并没有合法的主体资格，因此，青建公司第八工程公司并不具有与攀利达公司建立合同关系的主体资格。而在合同落款的甲方处除了有青建公司第八工程公司加盖印章且青建公司第八工程公司的负责人叶旭东签名外，还另有青建公司的印章予以确认，因此，能够确认青建公司对于其下属青建公司第八工程公司与攀利达公司之间签订书面合同的行为予以认可。其次，从款项支付来看，攀利达公司所支付的200万元履约保证金，其中有195万元都是支付至青建公司的公司账户上，另外仅有5万元系支付至叶旭东个人账户上，且在攀利达公司支付过后，青建公司又向攀利达公司出具了加盖有青建公司财务专用章的《收据》，确认青建公司已收取攀利达公司200万元履约保证金。至于青建公司收到该200万元款项之后的资金流动问题，并不影响攀利达公司向青建公司支付款项的认定，因此对于攀利达公司按约向青建公司支付了200万元履约保证金的事实原审法院予以确认。综上，从合同的外部表现形式及合同履行情况来看，均系青建公司与攀利达公司之间建立了合同关系。故对于青建公司及叶旭东主张的系攀利达公司与叶旭东个人之间建立合同关系的抗辩意见，与事实不符，原审法院不予采纳。攀利达公司与青建公司签订的《劳务分包合同》，系当事人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人均应按合同约定履行其义务。
攀利达公司按照合同约定向青建公司支付了200万元的履约保证金，但是经双方确认，青建公司第八工程公司或青建公司并未承包案涉工程，《劳务分包合同》无法继续履行，故攀利达公司�张解除合同并退还200万元保证金，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”之规定，因青建公司根本违约，合同目的确实无法实现，达到法定解除条件，对攀利达公司主张解除合同，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除，青建公司应向攀利达公司退还200万元的履约保证金，对攀利达公司的该诉讼请求，原审法院予以支持。
对于违约责任，因青建公司在收取了履约保证金后，并未按照合同约定履行其义务，故其行为�成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，青建公司应当向攀利达公司承担相应的违约责任。《劳务分包合同》第十九条明确约定违约责任为“甲方不履行或不按约定履行合同义务的其他情况发生时，除承担本合同约定和法律规定责任外，甲方按合同金额的5％向乙方支付违约金”，而合同确认工程面积为8万平方米，单价为每平方米420元，故合同总金额为3360万元，违约金为168万元（3360万元×5％）。青建公司对此不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，攀利达公司提供的借条及杨开成的《情况说明》并不足以证明借款的事实以及与《劳务分包合同》之间的关联性，而攀利达公司未提供其他证据证明因青建公司未按约定履行合同给其造成的实际损失，而双方关于违约责任的约定明显过高，结合本案实际情况，原审法院酌情调减违约金为40万元，对攀利达公司主张的违约金之中的40万元部分，原审法院予以支持，对超出部分，原审法院不予支持。关于攀利达公司主张的利息损失，基于上述分析，攀利达公司提供的证据不足以证明其存在利息损失的事实，且攀利达公司在主张了违约金的同时又主张其损失，属于重复主张，因此攀利达公司的该诉讼请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于叶旭东的责任问题，虽然叶旭东并非合同相对方，并无承担《劳务分包合同》违约责任的义务，其本人虽然在庭审中明确表示愿意承担退还200万元履约保证金的义务，但因攀利达公司并未主张叶旭东个人承担责任，故原审法院对此不予处理。
综上，攀利达公司诉讼请求，原审法院给予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、青建公司于本判决生效之日起十日内向攀利达公司退还履约保证金2000000元并向攀利达公司支付违约金400000元；二、驳回攀利达公司的其他诉讼请求。案件受理费37080元，�半收取18540元，由攀利达公司负担6785元，青建公司负担11755元。
宣判后，青建公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：本案不符合表见代理的规定，叶旭东个人非职务行为应由其个人负担，违法订立的无效合同中违约金等要求不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回攀利达公司全部诉讼请求。
攀利达公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实一致，对此本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于青建公司与攀利达公司之间是否建立了合同关系，以及若存在合同关系，原审判决违约金是否过高。
关于青建公司与攀利达公司之间是否建立了合同关系。青建公司认可，其内部确实存在青�公司第八工程公司，只是该分公司未经工商登记，叶旭东也曾经是该分公司负责人，且合同上所加盖的第八工程公司印章和叶旭东的签字是真实的。由此可见，青建公司对其内设的第八工程公司与攀利达公司之间签订《劳务分包合同》的真实性并无异议。尽管青建公司对该合同后加盖的青建公司印章真实性不予认可，但在该合同签订后，合同所约定的200万元履约保证金中，有195万元支付到了青建公司的银行账户上，另有5万元支付至叶旭东个人账户上，而青建公司也出具了加盖有该公司财务专用章的收据，对收到200万元保证金予以确认。青建公司该行为表明其对与攀利达公司订立合同一事是知晓且认可的，青建公司具有与攀利达公司订立和履行合同的意愿，双方之间已实际建立了合同关系。因此，无论《劳务分包合同》上青建公司的印章真伪与否，均不影响该合同的成立。至于涉案的青建公司银行账户由谁实际控制及款项的实际使用问题，系青建公司内部管理事宜，不影响合同的成立。故本院对青建公司关于其并未与攀利达公司建立合同关系，攀利达公司仅与叶旭东个人建立了合同关系的主张不予支持。
由于涉案《劳务分包合同》系青建公司与攀利达公司之间自愿订立的，系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。本院对青建公司关于《劳务分包合同》系无效合同的主张不予支持。
关于违约金是否过高的问题。本院认为，青建公司在订立合同且收取对方保证金后，并未实际履行约定义务，构成合同违约，应承担违约责任。双方在合同中约定的违约金为合同金额的5%即168万元，原审判决已根据青建公司的申请，酌情调整为40万元，该调整符合法律规定，并无不当。故本院对青建公司要求进一步调整违约金的主张不予支持。
综上，上诉人青建公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审判决确定的方式执行。本案二审案件受理费37080元，由成都市青羊区建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊
代理审判员 王果
代理审判员 赵韬
二〇一六年三月十八日
书 记 员 黄迪