江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02757号
上诉人（原审被告）张家港世茂房地产开发有限公司，住所地张家港经济技术开发区张杨公路悦丰大厦。
法定代表人许世坛，该公司董事长。
委托代理人张文吉。
被上诉人（原审原告）戴美英。
上诉人张家港世茂房地产开发有限公司（以下简称世茂公司）因与被上诉人戴美英商品房预约合同纠纷一案，不服张家港市人民法院（2014）张开民初字第01048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月30日，戴美英与世茂公司签订格式化的《商品房认购书》一份，约定由戴美英向世茂公司认购张家港市暨阳湖苑337幢M12商业用房，预测建筑面积64.88平方米，销售单价16503.82元／平方米，总房价1070768元。同时约定戴美英在签订认购书时交付定金50000元，作为双方订立商品房买卖合同的担保，戴美英应自签订本认购书之日起7日内到售楼处，与世茂公司完成签署《商品房买卖合同》以及相关文件并支付约定之房款，还约定“不论何种原因乙方（戴美英）若未按照本认购书所约定的时间前与甲方（世茂公司）完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署，或完整、适当履行支付约定之任何款项的，或未于约定期限提供所需全部按揭资料的，甲方有权选择要求乙方继续履行合同或者无条件将本认购书项下之物业转售他人（无需另行通知乙方，本认购书自动解除），同时乙方也同意其已经支付的定金作为其违约而对甲方的赔偿”等其他事项。同日，戴美英交付了定金50000元和溢缴款60000元，又在世茂公司格式化的《付款承诺书》上签字，承诺“本人应在2014年6月30日前向贵司支付房价款计1025352元，至本承诺书签署之日尚欠房款915352元，本人承诺在2014年7月21日前付清所欠房款。如果届时本人未完全履行该付款义务，贵司有权按照下列方式处理：1、贵司有权直接行使单方解除权，并从本人已付的房款中扣除总房款3%的赔偿金及定金作为赔偿，并自本人承诺的付款日届满起有权将该房屋对外发售；2、取消本人所享有的优惠，不再享受任何优惠方案……”。同日，双方还签订了格式化的《商品房买卖合同（草稿）》，其上载明建筑面积64.88平方米，单价15503.82元／平方米，总房价1025352元，合同附件一房屋平面图空白；附件二公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明仅注明最终以张家港市房产测绘部门出具的测绘报告为准；附件三装饰和设备标准标注以最终图纸为准；附件五未计入共有共用分摊面积但归全体业主共有的房屋和建筑仅注明以相关政府部门审批为准；附件六保修范围和保修期注明以上供参考以《商品房质量保证书》约定为准；附件八和九关于前期物业服务和物业管理协议，未载明物业服务内容和收费标准。期满，双方未能签订《商品房买卖合同》，世茂公司于2014年8月11日发催签函给戴美英，戴美英未签收。之后戴美英要求世茂公司退还定金和溢缴款，世茂公司予以拒绝。为此，引起纠纷。
审理中，戴美英认为由于世茂公司销售的是期房，其仅从售楼处沙盘的模型展示了解所购房屋的状况，签订《商品房认购书》后，戴美英多次去了解房屋的详细情况，世茂公司都作模糊性的表示，《商品房买卖合同（草稿）》上不明确的地方戴美英无法确定，所以无法签订正式合同。世茂公司则主张原告是在7天以后才去售楼处，不愿意签订合同并要求退款。双方对未签订正式合同的原因各执己见，又无证据证明。
以上事实，有商品房认购书、商品房买卖合同（草稿）、收据、付款承诺书、催签函、商品房预售许可证、庭审笔录等证据予以证实。
原审原告戴美英的诉讼请求是：判令世茂公司返还110000元并负担本案诉讼费用。
原审法院认为，戴美英、世茂公司签订的《商品房认购书》系相对于正式商品房预售合同这一本约合同而言的预约合同，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。双方在认购书中约定的定金为订约定金，是双方互相承诺在将来签订商品房预售合同的担保，系双方真实意思表示，合法有效。预约合同的主要意义在于设定了合同当事人按公平、诚信原则进行磋商以达成本约的义务。但世茂公司格式条款中“不论何种原因乙方（戴美英）若未按照本认购书所约定的时间前与甲方（世茂公司）完成《商品房买卖合同》以及相关文件的签署……”的内容，含有要求戴美英按时接受并签订世茂公司提供的预售合同之意，也即迫使戴美英要么按期签订商品房预售合同要么放弃定金，系对戴美英本约内容磋商权利的限制与排斥，该格式条款应为无效。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，商品房预售的本约合同确未订立，但不能适用前述无效的格式条款来归责于戴美英一方，双方对本约不能订立的原因各执一词，也无证据证明系当事人一方的原因造成，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内，故预约合同应当解除，世茂公司应当返还戴美英定金及溢价款。遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第四十条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及有关法律规定，判决：张家港世茂房地产开发有限公司返还戴美英定金50000元、溢价款60000元合计110000元，于判决生效后十日内履行。案件受理费减半收取1250元由世茂公司负担。
上诉人世茂公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方签订认购书同日又签订合同草稿，对房屋的真实情况进行约定，但被上诉人在7日内未按时与上诉人签订合同，在上诉人发催款通知后，仍拒绝配合签约，是被上诉人违约。另外，认购书中条款，被上诉人未提出异议，且上诉人已尽到提示义务，不应认定无效。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人戴美英答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。
二审另查明，2014年8月11日，世茂公司向戴美英发签约催告函，称将为戴美英保留房屋至2014年8月16日，请务必于此日期前，完成《商品房买卖合同》及相关文件的签署事宜。二审期间，上诉人委托代理人陈述，认购书签完几天后，世茂公司销售人员曾同被上诉人谈过签合同和付款的事情，被上诉人在7月底也去过世茂公司。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房买卖合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在订立本约之前将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案是因上诉人世茂公司没收了被上诉人戴美英交付的定金而引发纠纷。世茂公司没收定金的理由，是认为戴美英没有在6月30日签订《商品房认购书》后7日内前与世茂公司签订商品房买卖合同，违反了《商品房认购书》的约定。就本案而言，虽然《商品房认购书》上约定了被上诉人应在签订认购书之日起7日内到售楼处，与世茂公司完成签署《商品房买卖合同》以及相关文件。但之后世茂公司又于2014年8月11日向戴美英发签约催告函，称将为戴美英保留房屋至2014年8月16日。由此可见，世茂公司已将签约日期放宽至2014年8月16日。在此期间，根据查明的事实，双方也就签约及付款情况进行过磋商，上诉人没有证据证明戴美英拒签商品房预售合同的明确原因。因此双方未能签订商品房买卖合同原因应认定双方当事人磋商不成，不能认为是任何一方当事人违反订购协议的约定。此情况应属于不可归责于双方的事由。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”《商品房认购书》是上诉人世茂公司提供的格式合同。当对格式条款有两种以上解释时，应当作出不利于世茂公司的解释。出售方若籍此获利，显然有违公平、诚信原则。综上，由于不可归责于双方当事人的事由导致双方未订立商品房买卖合同，上诉人世茂公司应依法返还被上诉人戴美英定金及溢价款，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人世茂公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人张家港世茂房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一五年八月十八日
书 记 员 吴茂程