重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民再终字第00007号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吴雪松。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆市渝江机械设备有限公司，住所地重庆市渝北区空港大道1002号。
法定代表人：唐仁万，该公司董事长。
委托代理人：周雪琴，重庆原野律师事务所律师。
委托代理人刘清，重庆原野律师事务所律师。
申请再审人吴雪松与被申请人重庆市渝江机械设备有限公司（以下称渝江公司）工伤保险待遇纠纷一案，前由重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝北劳仲案字（2012）第1106号仲裁裁决书，渝江公司不服，向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，该院作出（2012）渝北法民初字第15297号民事判决书。吴雪松不服，向本院提出上诉。2013年7月24日，本院作出（2013）渝一中法民终字第01852号民事判决。吴雪松仍不服并向重庆市人民检察院申诉，该院于2015年1月8日作出渝检民监（2014）50000000129号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。2015年2月11日，重庆市高级人民法院作出（2015）渝高法民抗申字第00001号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员蔺莉担任审判长，代理审判员胡海滨主审，审判员杜伟参加审理，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员崔天明、郭训德出庭支持抗诉。申请再审人吴雪松，被申请人渝江公司的委托代理人周雪琴、刘清到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法民初字第15297号民事判决书认定：吴雪松于2010年5月12日进入渝江公司工作，工种为电工，双方签订有劳动合同，工资约定为底薪＋加班费＋提成，逐月签字领取，每月30日发放上月工资。吴雪松工作期间，渝江公司为其交纳了工伤保险费。
2011年3月14日，吴雪松在工作中受伤，被送往重庆市丰都人民医院住院治疗4天、重庆市渝北区人民医院住院治疗77天。渝江公司支付了吴雪松住院期间的医药费。2011年5月10日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《关于增加吴雪松工伤认定部位的决定》，认定吴雪松于2011年3月14日受头皮裂伤、胸3、4棘突骨折，第4、5、6胸椎骨折、胸7椎体压缩性骨折，性质属于工伤。2011年9月16日，渝江公司向重庆市渝北区劳动鉴定委员会提出劳动能力初次鉴定申请，该委于2011年10月27日作出工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书，认定吴雪松伤残等级鉴定为八级，无护理依赖。吴雪松受伤后，通过借支的方式在渝江公司共领取15500元。
2012年5月21日，吴雪松向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除双方的劳动关系，渝江公司支付其一次性伤残补助金22023.1元、一次性伤残就业补助金40042元、一次性工伤医疗补助金20021元、停工留薪期工资22152元、住院伙食补助费2590元、护理费6480元、交通费300元。该委于2012年9月24日作出渝北劳仲案字（2012）第1106号仲裁裁决书，裁决：解除双方劳动关系，渝江公司一次性给付吴雪松伤残就业补助金40044元、停工留薪期工资22152元、护理费3850元，驳回了吴雪松的其他仲裁请求。渝江公司不服，遂提起诉讼。
渝江公司向一审法院诉称：吴雪松受伤前是该公司的员工，2011年3月14日，吴雪松在工作中受伤，2011年3月22日，经重庆市渝北区人力资源和社会保障局认定受伤性质为工伤，2011年10月27日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会鉴定为伤残八级，无护理依赖。吴雪松受伤前月工资1718.37元。吴雪松向重庆市渝北区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，要求渝江公司一次性支付113608.1元。渝江公司认为仲裁委在计算吴雪松停工留新期待遇和一次性伤残就业补助金时适用工资标准错误，请求判令：渝江公司只承担被告停工留薪期待遇1718.37元／月×6个月=”10”310.22元，一次性伤残就业补助金2940元／月×12个月=”35”280元，扣除渝江公司已支付吴雪松的工伤费用15500元，渝江公司实际只支付吴雪松30090.22元；本案诉讼费由被告承担。
吴雪松辩称：要求渝江公司支付一次性伤残就业补助金3337元／月×12个月=”40”044元，停工留薪期待遇1846元／月×12个月=”22”152元，护理费80元／天×81天=6480元。仲裁中提出的其他请求不再主张。
一审法院另查明：庭审中，渝江公司举示了吴雪松2010年5月至2011年3月的工资表，显示各月工资金额为：2010年5月应得812.5元、实发812.5元；2010年6月应得2112元、实发2106.4元；2010年7月应得2416元、实发2395.2元；2010年8月应得1900.5元、实发1900.5元；2010年9月应得1777元、实发1777元；2010年10月应得2023.5元、实发2007.61元；2010年11月应得1467.5元、实发1412.52元；2010年12月应得1442元、实发1104.58元；2011年1月应得1941元、实发1768.61元；2011年2月应得1534元、实发1357.56元；2011年3月应得1476元、实发1303.61元。吴雪松对工资表真实性无异议，但提出2010年5月和2011年3月均未上班满一个月。双方在庭审中达成一致意见，同意2010年5月全月工资按1625元计算，2011年3月全月工资按2607元计算。对其他月份，渝江公司认为应按工资表上实发金额计算平均工资，吴雪松认为应按工资表上应得金额计算平均工资。双方对工资表上实发金额与应得金额的差额是扣除的社会保险和所得税即单位代扣代缴部分无异议。
一审法院还查明：在一审法院（2012）渝北法民初字第15298号案件审理中，本案双方当事人通过调解于2012年9月24日解除了双方的劳动关系。
一审判决认为，双方当事人对应依据工资表上的实发金额还是应发金额计算平均工资有异议。经查，实发金额与应得金额的差额为扣除的社会保险和所得税，为单位代扣代缴部分，故应按应得金额计算吴雪松受伤前平均工资。由此，吴雪松共在渝江公司工作11个月，其受伤前月平均工资为（1625元＋2112元＋2416元＋1900.5元＋1777元＋2023.5元＋1467.5元＋1442元＋1941元＋1534元＋2607元）÷11个月=1895元。
据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，吴雪松头皮裂伤停工留薪期1个月，胸3、4棘突骨折停工留薪期不超过6个月，第4、5、6胸椎骨折停工留薪期6个月、胸7椎体压缩性骨折停工留薪期6个月。综合考虑，被告停工留薪期为6个月。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。吴雪松于2011年3月14日受伤，2011年9月16日提出劳动能力鉴定申请，结合《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇”的规定，渝江公司应向吴雪松支付停工留薪期工资1895元×6个月=”11”370元。
按《工伤保险条例》第三十七条的规定，七级至十级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金以解除合同时全市上年职工月平均工资为基数发放，八级12个月。2011年职工月平均工资为3337元／月，故渝江公司应支付吴雪松一次性伤残就业补助金3337元×12个月=”40”044元。
吴雪松住院期间，渝江公司应向吴雪松支付护理费。结合本地实际情况，综合考虑护理费认定为50元／天为宜。故渝江公司应向吴雪松支付护理费50元／天×81天=4050元。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条之规定，判决：一、由原告重庆市渝江机械设备有限公司在本判决生效后五日内支付被告吴雪松停工留薪期工资11370元；二、由原告重庆市渝江机械设备有限公司在本判决生效后五日内支付被告吴雪松一次性伤残就业补助金40044元；三、由原告重庆市渝江机械设备有限公司在本判决生效后五日内支付被告吴雪松护理费4050元；以上一、二、三项共计55464元，扣除原告已支付给被告的15500元，原告还应向被告支付39964元。四、驳回原告重庆市渝江机械设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市渝江机械设备有限公司负担。
吴雪松不服，向本院提起上诉，请求：1、解除双方劳动关系；2、支付停工留薪期工资1936.5元／月×12个月=”23”238元，一次性伤残就业补助金3337元／月×12个月=”40”044元，一次性伤残补助金21301.4元，一次性工伤医疗补助金20022元，住院伙食补助费1814.4元，交通费300元，共计113200元；3、2012年3月31日社保基金支付一次性伤残补助金17039元给被上诉人，要求被上诉人支付该笔款项的资金占用利息；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、虽然其在一审中认可2010年5月工资和2011年3月工资分别为1625元和2607元，但那是调解意见且现已提出上诉，故该陈述失效，因此受伤前其工资应为1936.5元，一审判决错误认定为1895元；2、吴雪松受伤应为多发性骨折，停工留薪期应为12个月；3、住院期间护理费应为每天80元，一审判决错误认定为每天50元。
渝江公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院二审认为，关于吴雪松受伤前11个月平均工资数额问题：吴雪松在一审庭审中认可其2010年5月工资和2011年3月工资分别为1625元和2607元，系在一审庭审审理过程中对本案事实的陈述意见，吴雪松主张系调解过程中提出的调解意见但无证据证明。同时，任何一方当事人在一审审理过程中的陈述意见并不会因一方当事人提出上诉而失效，除非有相反证据证明。因此一审法院根据工资表载明的金额和吴雪松认可的工资金额计算出的吴雪松受伤前本人工资为1895元并无不当。
关于吴雪松停工留薪期如何确定的问题：吴雪松的伤情为“胸3、4棘突骨折，第4、5、6胸椎骨折、胸7椎体压缩性骨折”，应属胸部脊柱多发性骨折，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S22.1条规定应为12个月。但是，吴雪松于2011年3月14日受伤，2011年9月16日即提出了劳动能力鉴定申请。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定即“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。”吴雪松的停工留薪期待遇只能从2011年3月14日计发至2011年9月15日。故原判认定渝江公司应向吴雪松支付6个月的停工留薪期待遇也并无不妥。至于劳动能力鉴定期间吴雪松若存在未能上班情形是否应享受生活津贴不属本案审理范围，当事人可另行解决。
关于吴雪松住院期间护理费标准如何确定的问题：吴雪松主张其住院期间由其家属护理，但其无证据证明其实际产生了每天80元的护理费或者护理家属的误工费，而一审法院酌定每天50元的护理费标准属其自由裁量范围，且基本符合本地实情，故本院对此予以维持。
至于吴雪松关于解除双方劳动关系和判令渝江公司支付其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和交通费的上诉请求，因解除双方劳动关系问题已另案解决，而一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费和交通费既属工伤保险基金，吴雪松在一审审理过程中已表示不再主张，故不属本案审理范围；而吴雪松主张渝江公司支付其一次性伤残补助金的资金占用利息属未经仲裁，同样不属本案审理范围。故本院对此不予评判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉认为：1.二审判决认定吴雪松停工留薪期待遇只能从2011年3月14日计发至2011年9月15日的事实缺乏证据证明，认定事实错误，适用法律错误。本案中，渝江公司没有举证证明其于2011年9月15日申请对吴雪松进行劳动能力鉴定之时吴雪松的伤情已基本稳定，或者举示工伤医疗服务协议机构出具的吴雪松工伤已经治愈的证据。虽然吴雪松治疗后出院并经过三个月的医嘱休息期，但并不等于其工伤就已经治愈，故应当认定吴雪松的劳动能力鉴定结论作出之前，其停工留薪期未满。原生效判决以渝江公司申请劳动能力鉴定的时间，推定吴雪松的停工留薪期终止，缺乏依据。2.二审判决认定吴雪松的停工留薪期从2011年3月14日计发至2011年9月15日所依据的《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或者停工留薪期终止，停发停工留薪期待遇”之规定，与国务院颁布的《工伤保险条例》第三十三条的规定相抵触，根据《立法法》第七十九条“行政法规的效力高于地方性法规、规章”规定的“上位法优于下位法”的法律适用原则，应当适用上位法《工伤保险条例》。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，吴雪松的停工留薪期至少应当计算至劳动能力鉴定作出之后。原生效判决以渝江公司申请鉴定日期2011年9月16日为停发停工留薪期待遇的时间点，适用法律错误。
申请再审人吴雪松同意抗诉意见，认为原一、二审判决认定事实、适用法律错误，其停工留薪期应根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S22.1条的规定确定为12个月，请求判令渝江公司按12个月向其支付尚未支付的6个月的停工留薪期工资。
被申请人渝江公司答辩称，原一、二审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。吴雪松于2011年6月出院后，身体已经恢复好了，所以才申请劳动能力鉴定。2011年9月后吴雪松没有进行过任何治疗，且没有对劳动能力鉴定提出过任何异议，本案中我方是按政策规定支付的6个月停工留薪期待遇，请求驳回吴雪松的再审请求。
再审中双方均没有提交新证据，再审查明的事实与二审一致。
本院再审认为：双方对吴雪松受伤与工伤认定的基本事实无异议，争议的焦点在于吴雪松停工留薪期应该确定为六个月还是十二个月。原审认定吴雪松停工留薪期自2011年3月14日起至2011年9月15日即6个月并无不当，理由如下：
（一）有充分证据证明吴雪松在申请劳动能力鉴定时其伤情已经相对稳定。
吴雪松在2011年3月14日受伤后被送往重庆市丰都人民医院住院治疗4天、重庆市渝北区人民医院住院治疗77天。根据2011年6月2日的出院记录，重庆市渝北区人民医院对其提出了休息三个月的出院医嘱。吴雪松虽称，其在进行劳动能力鉴定时，伤未痊愈，但其未能举证证明其在医嘱休息3个月期间和期满后有继续治疗的情形。渝江公司于2011年9月16日向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请时，吴雪松亦未表示反对且积极配合鉴定工作，并以该鉴定结论为据向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以上事实均表明吴雪松已确认自身伤情相对稳定，无需再进一步治疗，之后才进行的劳动能力鉴定。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条关于“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇”之规定，吴雪松在进行劳动能力鉴定时，就应当停发停工留薪期待遇，故其停工留薪期应确定为6个月。
（二）《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定与《工伤保险条例》第三十三条并无冲突，二审不存在适用法律错误的问题。
《工伤保险条例》第三十三条对停工留薪期的规定是“一般不超过12个月”，且规定了停工留薪期延长的情形，故不能将12个月作为停工留薪期的统一标准，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》中规定的期限也是指的一般情况下的正常期限，可以根据伤者的身体状况与康复情况进行调整。因《工伤保险条例》并未明确各种等级的工伤其停工留薪期的具体期限，故《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》作为地方性规章，其第九条是对《工伤保险条例》第三十三条的具体细化，该条规定的“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇”，并不与“一般不超过12个月”的规定相冲突。原审认定6个月的停工留薪期，符合吴雪松受伤及康复的实际情况，且符合《工伤保险条例》与《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，适用法律正确。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申请再审人吴雪松提出的申诉理由及检察机关提出的抗诉意见均不能成立，本院不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2013）渝一中法民终字第01852号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
审 判 员 杜 伟
代理审判员 胡海滨
二〇一五年七月二十日
书 记 员 李 靓