吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终676号上诉人（原审原告、原审被告）：李刚，男，1981年4月16日生，汉族，通化巨源国内劳务服务有限公司工人，住吉林省通化市。委托代理人：鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。委托代理人：李美玲，女，1978年11月15日生，汉族，通化钢铁股份有限公司机械厂工人，住吉林省通化市。上诉人(原审被告）：通化钢铁股份有限公司。法定代表人：张德慧，董事长。委托代理人：王晓燕，通化钢铁股份有限公司法律顾问。委托代理人：黄柏，通化钢铁股份有限公司人力资源部主任师。被上诉人（原审被告、原审原告）：通化巨源国内劳务服务有限公司。法定代表人：程穆林，董事长。委托代理人：孙延翔，吉林易金律师事务所律师委托代理人：寇洪起，通化巨源国内劳务服务有限公司经理。李刚与通化钢铁股份有限公司（以下简称通钢公司）、通化巨源国内劳务服务有限公司（以下简称巨源公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。李刚的代理人鞠文华、李美玲，通钢公司的代理人王晓燕、黄柏，巨源公司的代理人孙延翔、寇洪起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李刚上诉请求：依法按2015年通化市平均工资每月3639.25元计算其一次性伤残补助金、住院期间停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴；停工留薪期间按33个月计算。事实与理由：一审法院认定李刚工资为1676元错误，应适用2015年通化市平均工资每月3639.25元计算其各项工伤赔偿；其停工留薪期间为33个月。通钢公司二审答辩认为：一审法院已依法按李刚受伤前12个月平均工资计算各项工伤赔偿；停工留薪期依法最长保护24个月。巨源公司二审答辩意见与通钢公司答辩意见基本一致。通钢公司上诉请求：依法判令由巨源公司承担李刚的工伤保险责任。事实与理由：李刚是巨源公司职工，与巨源公司存在劳动合同关系，2013年派遣到其公司劳务。通化市人力资源和社会保障局认定李刚的用人单位系巨源公司。李刚二审答辩认为：其为通钢劳动，亦是因通钢职工违规操作造成其伤害，通钢应承担赔偿责任。巨源公司二审答辩认为：李刚实为通钢公司职工，只是在通钢公司改制过程中挂靠其单位。其公司不负责李刚的人员管理；李刚的工资系通钢公司给付其公司，其公司收取各项费用后，再支付给李刚等人。李刚一审起诉请求：1、要求通钢公司、巨源公司赔偿其一次性伤残补助金98259.75元、一次性伤残津贴1528921.71元、一次性生活护理费873420元、停工留薪期工资120095.25元、住院期间护理费152763.16元、住院期间伙食补助费30548.98元、住院期间交通费1000元、住院期间输血费1200元，合计2806208.65元；2、要求通钢公司、巨源公司自2013年10月12日起以通化市在岗职工社会平均为基数给原告补交社会保险；3、增加请求：要求与通钢公司、巨源公司解除劳动关系，给付一次性长期工伤待遇及女儿李秉瑞的抚恤费78607.80元；并由通钢公司、巨源公司承担诉讼费。事实与理由：其是2004年3月开始到通钢公司工作，工种是焊工。2011年1月1日通钢公司又与其签订名头为巨源公司的书面劳动合同，其仍然是焊工。2013年10月12日其在通钢炼轧厂更换液压管路工作时，因他人引燃液压油发生火灾致伤，住院913天。经通化市人力资源和社会保障局认定为工伤，并鉴定为一级伤残。其找通钢公司、巨源公司赔偿时，通钢公司结算了住院费用（血费1200元除外），在其受伤后每月给付生活费1160元；巨源公司以通钢公司是责任主体为由推卸责任，通钢公司也不承认与其有劳动关系。通钢公司、巨源公司相互推诿，为维护其权益故诉至人民法院，提出上述请求。巨源公司一审辩称：2009年1月20日其公司与通钢公司签订《计时项目劳务合同书》，双方约定：其公司向通钢公司派遣劳务工，约定劳务工的工作地点及工作范围：机电修造公司。2013年6月19日其公司与通钢公司签订劳务派遣协议，双方约定：用工单位为通钢公司；项目单位：机电修造公司；履约期限：2013年7月1日至2013年9月30日；工作地点范围：机加车间、铸造车间、锻铆车间、检修车间、电气车间、生产安全科。原告李刚是2013年10月12日在通钢公司炼轧厂更换管路时发生火灾事故受伤致残，该期间其公司与通钢公司没有签订劳务派遣协议，是履约期外，李刚与通钢公司形成事实劳动关系，因而李刚的责任主体不是其公司。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，被告通钢公司是承担李刚责任的单位。通化市人力资源和社会保障局认定工伤决定书认定其公司为用人单位错误，实际用人单位是通钢公司，李刚的工伤责任应由通钢公司承担。另外，李刚受工伤前十二个月的平均工资为每月1676元，李刚的工伤保险待遇应按此标准计算，不应按2015年通化市在岗职工平均工资计算，李刚要求赔偿数额过高，人民法院不应支持。通钢公司一审辩称：李刚是巨源公司派遣到其单位工作的劳务工，巨源公司是用人单位，其单位是用工单位；李刚与巨源公司签订三年的劳动合同（2011年1月1日至2013年12月30日）；我公司与巨源公司签订的劳务派遣协议后，已将李刚的劳务派遣费交给巨源公司，按派遣协议约定劳务派遣费包含劳务工的工资和缴纳的保险费用，被告巨源公司没有按约定给李刚缴纳工伤保险，导致李刚无法从工伤基金中获得各项保险待遇。双方签订的派遣协议第二条第7项约定：劳务工因工负伤由巨源公司负责。因而李刚的工伤责任应由被告巨源公司承担。2014年12月通化市人力资源和社会保障局依法认定李刚为工伤，巨源公司为用人单位；巨源公司在期限内没有提起行政告诉，放弃了权利，理应承担工伤认定书的法律后果，对李刚承担工伤保险责任。李刚的第9项请求已经超出法律规定，不同意李刚诉求。经审理查明：李刚2004年2月5日与通钢公司机修厂签订，开始在通钢公司机修厂工作。2009年1月20日巨源公司与通钢公司按季度签订《计时项目劳务合同书》，合同约定：包括李刚在内共计235名机电修造公司劳务工的劳动关系隶属巨源公司；通钢公司是用工单位；履约地点及范围：机电修造公司；机电修造公司的机加、铸造、锻铆、检修、电气、车队等生产岗位；合同履行期内，劳务工因工负伤或死亡由被告巨源公司负责；免责条款：1、通钢公司因生产调整造成岗位减少导致本合同部分或全部终止，通钢公司免责；2、双方约定的其他条款中有显失公平的条款，该条款无效。通钢公司按季度给付巨源公司劳务费。2010年巨源公司与李刚签订。2013年6月19日巨源公司与通钢公司按季度签订《劳务派遣协议》；《劳务派遣协议》内容与《计时项目劳务合同书》基本相同。2013年10月12日李刚由用工单位机电修造公司派到通钢公司炼轧厂进行液压管维修工作时，其他工人使用气焊枪引燃火灾烧伤李刚。李刚先后连续在通化市第二人民医院、吉林省人民医院住院四次，共住院913天；其中第一次在通化市第二人民医院住院14天，特级护理14天；第二次在吉林省人民医院住院314天，一级护理104天、二级护理210天；第三次在通化市第二人民医院住院421天，二级护理421天；第四次在吉林省人民医院住院164天一级护理3天，二级护理161天；李刚住院治疗期间通钢公司委派一名人员护理。李刚的住院费用由通钢公司全部结算（1200元血费除外），自李刚工伤发生时后2013年11月起通钢公司每月支付给李刚生活津贴1160元。李刚发生工伤时巨源公司与通钢公司按季度签订《劳务派遣协议》，约定履约期限（2013年7月1日至2013年9月30日）已经超期，后续的《劳务派遣协议》双方没有签订。2013年11月19日通钢公司与通化市日盛就业服务有限公司签订《劳务派遣协议》，将通钢公司机电修造公司劳务工自2013年11月1日起的劳动关系确定由通化市日盛就业服务有限公司隶属。2013年10月李刚的劳务工资1376元由通化市日盛就业服务有限公司支付。李刚发生工伤前12个月平均工资为1676元。2014年12月9日经通化市人力资源和社会保障局认定工伤决定书认定：李刚为工伤；用人单位是巨源公司。2016年6月17日经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定李刚为一级伤残，完全护理依赖。李刚后向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁，2016年11月23日作出通二区劳人仲字（2016）第23号仲裁裁决书，裁决：1、巨源公司支付李刚一次性伤残补助金45252元；2、巨源公司自2016年6月17日起按月支付李刚伤残津贴1508.40元；今后巨源公司按本人工资90%支付李刚伤残津贴；3、巨源公司自2016年6月17日起按月支付李刚生活护理费1819.63元；今后巨源公司每年按通化市上年度职工平均工资的50%支付李刚生活护理费；4、巨源公司支付李刚住院期间伙食补助费13089.57元；5、巨源公司支付李刚停工留薪期工资55308元；6、驳回李刚其他仲裁请求。李刚、巨源公司均不服裁决，起诉至法院。一审法院认为：李刚是2004年2月5日被告通钢公司招用的临时工人。2009年1月20日巨源公司与通钢公司按季度签订《计时项目劳务合同书》，2013年巨源公司与通钢公司按季度签订《劳务派遣协议》。2010年开始巨源公司与李刚按年签订《劳务工合同书》。通钢公司以支付给巨源公司劳务费的方式将李刚的劳动关系用人单位转给巨源公司。李刚发生工伤时工作地点在通钢公司炼轧厂，工作地点已经超出巨源公司与通钢公司按季度签订《劳务派遣协议》约定的履约地点和范围；李刚到炼轧厂工作是受通钢公司指派。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”依此规定，李刚是受通钢公司指派到炼轧厂工作期间发生的工伤，通钢公司是承担李刚工伤保险责任的单位。3、巨源公司与通钢公司签订的《劳务派遣协议》，没有对侵害被派遣劳动者合法权益的责任划分进行约定，只约定劳务工出现工伤或死亡由巨源公司负责,该条款显失公平，为双方约定免责条款，双方约定无效。李刚是由通钢公司招用的临时工人，李刚自开始工作的用工单位就是被告通钢公司，李刚的工伤是用工单位通钢公司的过错造成的，其工伤保险责任应按照“谁用工、谁受益、谁负责”的原则确定由被告通钢公司承担。4、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。”依此规定，为了充分保护原告李刚的劳动者合法权益，巨源公司虽然对造成李刚工伤没有过错，但应与通钢公司对李刚工伤保险责任承担连带责任。李刚的工伤保险责任赔偿范围及标准应依法确定；李刚已经通化市劳动行政部门认定工伤，鉴定为一级伤残；其工伤保险责任赔偿范围及标准，应按照国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施办法》的相关规定予以确定。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”依此规定李刚要求解除劳动关系、给付一次性长期待遇及子女抚恤费的请求，没有法律依据，不予支持。李刚要求给付一次性伤残补助金、给付伤残津贴、生活护理费、停工留薪期工资、血费、护理费、伙食补助费、交通费的请求符合法律规定，合理部分应按照国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施办法》的相关规定予以保护。李刚与被告巨源公司存在劳动关系，已经通化市人力资源和社会保障局认定。李刚是在用工单位通钢公司与派遣单位巨源公司签订的《劳务派遣协议书》确定的工作地点之外受通钢公司指派的工作中造成工伤，通钢公司应承担李刚的工伤保险责任。巨源公司是派遣单位按法律规定应承担连带责任。李刚工伤前12个月的平均工资为1676元。李刚的停工留薪期工资应扣除已经支付的生活津贴每月1160元。综合上述，依照《工伤保险条例》第之规定，判决：李刚与巨源公司保留劳动关系；通钢公司承担李刚工伤保险责任，一次性伤残补助金27个月本人工资45252元、血费（其他医疗费已承担）1200元、停工留薪期工资（每月1160元生活补贴已扣除）16630.65元、住院护理费21751.76元、住院伙食补助费23271.43元、交通费54.50元，合计108160.34元；通钢公司自2016年6月17日起按月给付李刚伤残津贴每月1508.4元、生活护理费每月1819.63元；巨源公司与通钢公司对李刚工伤保险责任承担连带责任。案件受理费（两个案件）410元，由通钢公司承担。在本院审理中，各方当事人均无新证据向法院提供，对一审中证据亦无新的质证意见。本院经审理查明事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为：李刚受伤前与巨源公司签订有劳动合同，并依据巨源公司与通钢公司之间劳务派遣协议在通钢工作，李刚受伤前工资系由巨源公司发放，李刚受伤时所从事工作的根据为上述劳动合同和劳务派遣协议，且通化市人力资源和社会保障局已认定李刚的用人单位系巨源公司，故李刚受伤时系与巨源公司存在劳动关系，系受巨源公司派遣到通钢公司工作。一审认定李刚系“通钢公司招用的临时工人，缺乏证据支持，应予纠正。巨源公司因未依法及劳务派遣协议为李刚缴纳工伤保险，应承担依法给付李刚工伤保险待遇的义务，通钢公司作为用工单位并造成李刚受伤，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”之规定，通钢公司对李刚的工伤保险待遇承担连带给付义务。李刚要求按通化市2015年社会平均工资计算其工伤保险待遇及按33个月计算其停工留薪期，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初13号民事判决第一项(即:李刚与巨源公司保留劳动关系)；二、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2017）吉0503民初13号民事判决第二、三、四项【即通钢公司承担李刚工伤保险责任，一次性伤残补助金27个月本人工资45252元、血费（其他医疗费已承担）1200元、停工留薪期工资（每月1160元生活补贴已扣除）16630.65元、住院护理费21751.76元、住院伙食补助费23271.43元、交通费54.50元，合计108160.34元；通钢公司自2016年6月17日起按月给付李刚伤残津贴每月1508.4元、生活护理费每月1819.63元；巨源公司与通钢公司对李刚工伤保险责任承担连带责任】；三、巨源公司承担李刚工伤保险责任，一次性伤残补助金27个月本人工资45252元、血费（其他医疗费已承担）1200元、停工留薪期工资（每月1160元生活补贴已扣除）16630.65元、住院护理费21751.76元、住院伙食补助费23271.43元、交通费54.50元，合计108160.34元；四、巨源公司自2016年6月17日起按月给付李刚伤残津贴每月1508.4元、生活护理费每月1819.63元（李刚以后的生活护理费标准按照通化市上年度在岗职工月平均工资的50%确定）；五、通钢公司对上述款项承担连带给付责任；六、驳回李刚、巨源公司、通钢公司其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费410元，二审案件受理费20元，由通钢公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申洪钟代理审判员  黄吉国代理审判员  张 娜二〇一七年五月二日书 记 员  单铄然