辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽01刑终190号
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市沈北新区人民检察院。
原审被告人杨某某，男，1979年2月14日出生于河北省承德市，汉族，大专文化，原系沈阳市沈北新区逸景假日酒店店长，户籍地河北省承德市双桥区，捕前住址沈阳市沈北新区。因涉嫌挪用资金犯罪于2016年6月19日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。
辩护人刘英波、王晓丹，辽宁美邦律师事务所律师。
沈阳市沈北新区人民法院审理沈阳市沈北新区人民检察院指控原审被告人杨某某犯挪用资金罪一案，沈阳市沈北新区人民法院于2017年2月15日作出（2017）辽0113刑初字第19号刑事判决。宣判后，原公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院提出抗诉，沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省沈阳市人民检察院指派检察员宫国平出庭履行职务。原审被告人杨某某及其辩护人刘英波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月份至2016年6月16日期间，被告人杨某某利用担任沈阳市沈北新区逸景假日酒店店长职务的便利，将该酒店法定代表朗某某交其保管、使用的五张中国农业银行银行卡，以提现、转账的方式从中挪用公司资金29笔，计人民币253093元，用于个人使用。截止2016年6月17日案发之日，被告人杨某某挪用公司资金归个人使用，未超过三个月的有6笔，计人民币94000元；超过三个月未还的有21笔，计人民币159093元。2016年6月17日沈阳市沈北新区逸景假日酒店向公安机关报案，杨某某被公安机关抓获。当日，被告人退还人民币20000元，其余款项至今未能退归。
原审法院认为，被告人杨某某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人挪用的资金中部分未超过三个月，依法不应认定为挪用资金罪的犯罪事实。被告人于案发后退还给单位的20000元，是被告人返赃的行为，不应扣减其挪用资金的犯罪数额。被告人挪用资金数额较大不退还，应处三年以上十年以下有期徒刑的刑罚。被告人到案后，如实供述了自己的罪行，有坦白表现，可从轻处罚。被告人系初犯，案发后，有退赃表现，可酌情从轻处罚。被告人挪用的资金应当予以退还。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条一款、第六十七条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污赂贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第五条之规定，判决一、被告人杨某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；二、责令被告人杨某某退还挪用的沈阳市沈北新区逸景假日酒店的人民币233093元。
宣判后，原公诉机关沈阳市沈北新区人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由如下：
1、被告人杨某某自2015年8月份至2016年6月17日案发前，基于同一个犯罪故意，连续从其所任职的逸景假日酒店挪用资金，其行为具有连惯性，应认定为连续犯，即杨某某连续的犯罪行为系一个整体，不能予以割裂，其连续行为下的犯罪数额亦不能割裂；原判将挪用资金归个人使用超过三个月未还的时间节点界定为案发之日，并无法律依据；且被告人杨某某挪用的在案发时未超过三个月的94000元资金，至公安机关移送审查起诉时已超过三个月，但至一审判决前仍未偿还，该94000元资金应当计入杨某某挪用资金的犯罪数额，一审判决认定事实错误。
2、被告人杨某某挪用资金犯罪数额为253293元，根据《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中挪用资金罪的解释规定和立法精神，被告人杨某某不应判处三年以上有期徒刑，一审判决量刑畸重。
沈阳市人民检察院出庭支持抗诉的检察员的出庭意见与原公诉机关的抗诉理由相同，同时补充一点：本案犯罪数额应将原审被告人杨某某案发之日归还被害人的人民币17000元扣除，其余236093元应认定为犯罪数额。
原审被告人杨某某及其辩护人提出的辩解及辩护意见：
1、被告人杨某某挪用的在案发时未超过三个月的94000元资金应不计入犯罪数额。
2、被告人杨某某于案发之日归还被害人的17000元应从犯罪数额中扣除。
3、同意检察院认为原判对被告人杨某某量刑畸重的抗诉意见。
经审理查明，2015年8月份至2016年6月17日期间，被告人杨某某利用担任沈阳市沈北新区逸景假日酒店店长职务的便利，管理网络公司向该酒店的业务回款，通过该酒店法定代表朗某某交其保管、使用的五张中国农业银行卡，以提现、转账的方式从中挪用公司资金29笔，计人民币253093元，用于个人使用，在被抓获前向被害单位返还17000元，其余236093元至今未能退还。2016年6月17日，杨某某被公安机关抓获。
上述事实有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的证人朗某某、李某某等证言，银行卡交易明细、还款单据、工资明细表、欠条还款计划等相关书证及原审被告人杨某某的供述和辩解等证据在卷证实，足以认定。
本院认为，原审被告人杨某某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。原审被告人到案后具有坦白情节，可从轻处罚，其挪用的资金应当予以退还。
关于抗诉机关及支持抗诉机关提出的被告人杨某某的犯罪数额应当包含在案发时尚未超过三个月的94000元挪用资金，但应当扣除案发之日已归还的17000元的抗诉理由，经查，首先，本案原审被告人杨某某挪用资金的方式是通过将跟酒店签约的网络公司回款当月先不报账，谎称网络公司还没回款并予以挪用，然后用网络公司的下个月回款抵上一个月挪用的款项，这样每个月都从网络公司的回款中挪用一部分资金，逐月累积，其中下个月的回款不中断是保证其挪用资金不被发现的关键，也是其可以多次挪用资金的条件，整个犯罪过程是基于同一犯罪故意，依靠同一资金链完成的同一性质的连续犯罪行为，上一次挪用资金行为需要下一次的回款予以掩饰，才能为下一次挪用资金行为创造条件，每次挪用资金行为相互关联，形成一完整的相互承接的挪用资金链条，具有不可分割的特性，共同侵害被害单位的法益，具有明显的社会危害性，故本案应对被告人杨某某的挪用资金犯罪行为整体评价，犯罪数额亦不能割裂。
其次，挪用资金罪犯罪构成中的数额较大，超过三个月未还的时间节点并无明确的法律规定，但无论被告人是否案发，均不影响挪用的单位资金已处于不确定风险之中的危害状态，不法侵害行为仍呈持续状态，在排除被告人因人身自由被限制而不能返还的情形下，其在案发后挪用资金超过三个月未还的行为仍属于犯罪行为，应对此数额进行刑法上的评价。本案原审被告人杨某某挪用的案发时未超过三个月的款项至审查起诉时已超过三个月，其在侦查机关、公诉机关提审时没提出返还挪用款项意向，在审判阶段亦明确不能返还，其不能返还的原因不是因为受到人身强制，而是由于其将挪用的资金用于偿还借款、看病及个人消费，现无力偿还挪用的资金，其案发时未超过三个月的挪用行为持续侵害被害单位的法益已超过三个月，与案发时超过三个月未还的挪用行为并无本质区别，仍具有刑法可罚性。
综上，原判将案发时未满三个月的挪用款项不认定犯罪数额虽无不当，但根据原审被告人杨某某实施的具体犯罪行为呈连续性特征，并该部分款项至今没有归还，同时本着节约诉讼资源及避免对被告人相同犯罪行为分别评价的不利后果，可将该部分挪用款项于本案中一并处理，计入本案犯罪数额。但本案被告人杨某某是在被抓获之前返还被害单位2万元，其中3千元是向该酒店员工李某某借的，后该酒店又将这3千元返还李某某，故应当将剩余的17000元从犯罪数额中扣除。故对该抗诉理由，本院予以采纳。
关于抗诉机关及支持抗诉机关提出的原判适用法律错误导致对被告人量刑明显不当的抗诉理由，经查，我国刑法第三百八十四条第一款规定挪用公款罪的法定刑升格条件是“情节严重的”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款（三）项规定挪用公款罪“情节严重”情形之一是挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的，第十一条第二款规定挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行，故按照法律体系解释，挪用资金罪中“数额较大不退还”这一法定刑升格条件应参照挪用公款罪数额标准的2倍执行，即应以挪用资金二百万元人民币以上不退还方能适用。本案被告人杨某某挪用资金犯罪数额远未达到上述标准，不符合挪用资金罪中“数额较大不退还的”法定刑升格条件，应适用有期徒刑三年以下的法定刑范围，而原判适用有期徒刑三年以上，十年以下的法定刑升格范围，判处被告人杨某某有期徒刑三年系适用法律错误，导致量刑明显不当，故对该抗诉理由，本院予以采纳。
原审被告人杨某某的犯罪数额为236093元人民币，适用有期徒刑3年以下法定刑范围内量刑，原判适用法律错误，导致量刑畸重，应予改判。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二第一款、第六十七条第三款，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条二款规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113刑初字第19号刑事判决的第一项对原审被告人杨某某的定罪部分，即判处被告人杨某某犯挪用资金罪。
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0113刑初字第19号刑事判决中第一项、第二项对原审被告人杨某某的量刑和责令退还部分，即判处被告人杨某某有期徒刑三年，责令被告人杨某某退还挪用的沈阳市沈北新区逸景假日酒店的人民币233093元。
三、判处被告人杨某某有期徒刑一年六个月；责令被告人杨某某退还挪用的沈阳市沈北新区逸景假日酒店的人民币236093元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2017年12月16日止。）
本判决为终审判决。
审判长 韩宇川
审判员 曹世军
审判员 郭 文
二〇一七年六月六日
书记员 吕思涵