广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终11758号
上诉人（原审被告）：周召林，男，汉族，1970年5月7日出生，身份证住址：山东省平度市。
委托代理人：陈俏丹，广东旭瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏靖宇，男，汉族，1987年12月10日出生，身份证住址：湖北省松滋市。
委托代理人：龙淑芳，广东裕信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中铁四局集团第五工程有限公司，住所：江西省九江市濂溪区长虹大道968号。
法定代表人:卢志刚，任党委书记。
委托代理人：郑成国，企业法律顾问。
上诉人周召林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初284号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被上诉人魏靖宇受雇于上诉人周召林，到被上诉人中铁四局集团第五工程有限公司（下称：中铁四局五公司）承接的广清城际轨道交通站前工程做吊车司机。2015年6月9日下午3时左右，魏靖宇在工地工作时，进行吊车副臂拆装时从高处跌下受伤。魏靖宇受伤后，被送往花都第二人民医院住院治疗20天，住院时间自2015年6月9日至2015年6月29日。出院诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右尺骨茎突骨折；3、右腕皮肤挫擦伤。出院医嘱提及：定期复查、加强营养、住院期间陪护一人、全休三个月。魏靖宇共用去住院医疗费5367元，其中周召林支付5000元，魏靖宇自付367元。
原审法院通过摇珠委托广东衡正法医临床司法鉴定所对魏靖宇的伤情进行伤残鉴定，该所于2016年5月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残。魏靖宇支付鉴定费1200元。魏靖宇为农业户籍，主张其残疾赔偿金按广东省上一年度农村居民人均消费性支出133604元/年计算20年。魏靖宇主张其误工费按5500元/月计算100天。
被上诉人魏靖宇主张其受雇于周召林，中铁四局五公司将涉案工程违法分包给周召林，故中铁四局五公司、周召林应对其承担连带赔偿责任。中铁四局五公司主张其与周召林之间是吊车租赁关系，被上诉人魏靖宇系周召林聘请，提交了以下证据：1、中铁四局五公司广清城际轨道交通站前工程GQZH-1标项目经理部与周召林于2015年4月29日签订的《汽车吊外租使用合同》1份，主要内容为中铁四局五公司以32000元/台/月的价格向周召林租用桂Ａ×××××号汽车吊，由周召林负责配备操作人员；2、桂Ａ×××××号重型专业作业车的行驶证、周召林身份证、监督检验合格报告、周召林的机动车驾驶证和起重机械作业特种作业操作证（均为复印件）；3、发票、中国银行国内支付业务电子回单，证明中铁四局五公司向周召林支付租赁费的情况；4、穗花劳人仲案〔2015〕1897号仲裁裁决书。
另查明，被上诉人魏靖宇向广州市花都劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认被上诉人魏靖宇与中铁四局五公司之间存在事实劳动关系，该委作出穗花劳人仲案〔2015〕1897号仲裁裁决书，裁决驳回魏靖宇的仲裁请求。该仲裁裁决书提及：“本委对周召林调查，周召林确认申请人魏靖宇是其临时聘用的，工作岗位是吊车司机，申请人在聘用期间每天工作由其安排和管理，每月工资是由其发放。周召林还确认其与中铁四局五公司是存在吊车租赁关系，双方签订了租赁合同，其是申请人魏靖宇工作驾驶吊车的车主。”
原审法院认为：结合上诉人、被上诉人提交证据及在庭审中所做的陈述，原审法院确认，魏靖宇受周召林的雇请，双方是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。魏靖宇在从事雇佣活动过程中遭受人身伤害，周召林作为雇主，应承担赔偿责任。中铁四局五公司向周召林租赁汽车吊，双方约定由周召林聘请的具备相关操作资质的人员完成相关汽车吊的操作，中铁四局五公司与周召林之间构成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法院若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，无证据证明中铁四局五公司对于指示或选任存在过失，故此其无需承担赔偿责任。
魏靖宇诉请的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：
1、医疗费，被上诉人魏靖宇自付部分凭据共计367元。
2、护理费，按本地区医疗机构护工薪酬标准80元/天计算20天共计1600元。
3、营养费，本院酌定为400元。
4、住院伙食补助费，按80元/天计算住院20天共计1600元。
5、交通费，本院酌定为400元。
6、残疾赔偿金，被上诉人魏靖宇的伤情构成十级伤残，残疾赔偿金计为13360.4元/年×20年×10%=26721元。
7、鉴定费，凭据计为1200元。
8、精神损害抚慰金，被上诉人魏靖宇的伤情构成十级伤残，其主张精神损害抚慰金10000元合理，本院予以支持。
9、误工费，误工时间计算住院20天加医嘱全休3个月共110天。被上诉人魏靖宇主张其工资为5500元/月，没有超过上一年度道路运输业在岗职工年平均工资72179元/年，本院予以支持。误工费计为20166元。
魏靖宇的上述损失共计62454元，由周召林承担赔偿责任。
上诉人周召林经原审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、上诉人周召林向被上诉人魏靖宇赔偿62454元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回被上诉人魏靖宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1396元，由被上诉人魏靖宇负担31元，由上诉人周召林负担1365元。
上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市花都区人民法院作出的(2016)粤0114民初284号民事判决，现提出上诉。
上诉请求：1、请求依法撤销花都区人民法院(2016)粤0114民初284号《民事判决书》，重新判决驳回被上诉人一（魏靖宇）的全部诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人一（魏靖宇）承担。
事实与理由：涉案事故完全是因被上诉人一（魏靖宇）自身过错造成的，根据相关法律规定，应由其个人承担责任，与上诉人无关。一审法院在未查明全部案件事实的情况下，错误地适用法律，所作出的判决于理不公，于法不合，依法应予改判，理由如下：一、被上诉人一（魏靖宇）在本案事故中存在重大过错，其从事发工地高处跌下受伤的原因在于提供伪造的《特种作业操作证》无证作业，及违反相关安全规定穿着拖鞋操作。1、被上诉人一（魏靖宇）向上诉人提供的《特种作业操作证》是伪造的。一审判决后，根据上诉人在国家质量监督检验检疫总局特种设备安全监督局官方网站查询得知，被上诉人一（魏靖宇）向上诉人提供的《特种作业操作证》是伪造的。被上诉人一（魏靖宇）作为起重机械司机的特种设备从业人员资格证已经于2011年6月30日过期(二审证据一)，根据相关规定，被上诉人一（魏靖宇）已经丧失从业资格，不具备从事起重机械司机操作的资质。2、据上诉人了解，被上诉人一（魏靖宇）在事故发生时违反安全规定，穿着拖鞋作业，是导致其从高处跌落的主要原因(二审证据二)。对于上述事实，被上诉人二（中铁四局五公司）在一审庭审过程中已经予以证实，且在广州市花都劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中均有证人证言记载。
二、被上诉人一（魏靖宇）评定伤残等级的伤情并非涉案事故造成，被上诉人以此为由要求上诉人支付伤残赔偿金缺乏事实的依据，不应予以支持。1、据上诉人称，被上诉人一（魏靖宇）发生事故后入院检查及拍片的结果为“骨裂”，而并非《伤残鉴定意见书》所依据的“粉碎性骨折”，上诉人完全有理由怀疑，被上诉人一（魏靖宇）“粉碎性骨折”的伤情并非因在案发工地高处跌落造成的。对此，上诉人认为被上诉人因提供入院时最原始的检查材料及入院证明，并请求二审法院向花都区人民医院调取相关证据材料，以进一步查明案件事实，维护上诉的合法权益。2、据上诉人称，是被上诉人一（魏靖宇）选择非手术治疗，选择保守治疗，由此导致康复时间长和康复效果差的问题。
三、一审判决适用法律错误，本案提供劳务者受害纠纷应适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，而非《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。本案上诉人与被上诉人均为个人，两者之间成立的劳务关系属于个人之间的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本案中，被上诉人一（魏靖宇）对自身造成的伤害存在重大的过错，应对此承担全部责任。但是，一审法院却在没有查明案件事实的情况下，机械地适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，明显属于适用法律错误。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，明显偏袒了被上诉人一的利益，所作判决背离了事实和法律，严重损害了上诉人的合法权益，恳请贵院依法作出公正的判决。
被上诉人服从原审判决。
对于原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：魏靖宇的伤残等级是由原审法院依法确定的第三方机构鉴定的结论，无证据证明该结论具有违法性，故上诉人关于的调取魏靖宇伤情证据的申请没有必要，对此本院不予采纳。
关于上诉人主张魏靖宇穿拖鞋上岗问题。上诉人在二审诉讼中提交2015年6月9日《罚款通报》，拟证实魏靖宇穿拖鞋上岗。上诉人没有提交原件，魏靖宇、中铁四局五公司对该证据“三性”均不予确认。中铁四局五公司在二审诉讼中陈述称，其听说魏靖宇事发当天穿拖鞋上岗，但并非直接看到。该听说属于传来证据，其证明力不充分，故对上诉人主张的该事实，本院不予采信。
关于魏靖宇无证上岗问题。虽然魏靖宇系无证上岗，存在过失，但与魏靖宇跌落受伤之间的因果关系密切性不大，因此上诉人以此为由要求减轻其责任，理由不充分，对此本院不予采纳。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。原审判决认定事实清楚，处理并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1361元，由上诉人周召林负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 刘 璟
审判员 邹殷涛
二〇一七年八月二十二日
书记员 张 曦