广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）百刑终字第107号
原公诉机关广西壮族自治区田林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丰林，别名丰福忠，男，1977年4月27日出生于广西壮族自治区田林县，汉族，初中文化，个体户，住田林县。因涉嫌犯赌博罪，于2013年12月29日被抓获，2014年1月1日被刑事拘留，同年1月14日由田林县公安局决定取保候审，同年1月28日由田林县人民检察院决定取保候审，同年3月20日由田林县人民法院决定取保候审。
广西壮族自治区田林县人民法院审理田林县人民检察院指控原审被告人丰林犯赌博罪一案，于2015年1月12日作出（2014）田刑初字第54号刑事判决。宣判后，在法定抗诉、上诉期限内，原公诉机关不抗诉，原审被告人丰林提出上诉。本院于2015年3月12日立案，4月2日移送百色市人民检察院阅卷，经依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭审理了本案。百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务，上诉人丰林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年7月31日13时许，被告人丰林从南宁回到田林县办事，中午与张某、刘某广、陆某、黄某1高（四人已判刑）在田林县“有间食府”吃午饭。饭后，张某、陆某、刘某广带被告人丰林到田林县财富商城阳光假日酒店8705号房内打扑克“斗地主”玩。黄某1高来到后提议打“三公”赌钱。被告人丰林便与黄某1高、张某、陆某、刘某广一起打“三公”，按“大吃小”的方法进行赌博。在赌博过程中，按照事先密谋，由陆某用识牌机械识别黄某1高、刘某广、张某手中哪个人的牌最大，就踩哪个人的脚，由被踩脚的那个人下最大注的方法，最终达到赢取被告人丰林的钱财来分的目的。张某赌输300元现金后便假装不参与而在房内睡觉，被告人丰林继续与陆某、黄某1高、刘某广赌博，黄某1高摸得的点数大，赢的赌资逐渐集中在黄某1高手里，被告人丰林输掉现金6000元后，黄某1高便借钱给被告人丰林继续赌，至当天17时许，被告人丰林欠下黄某1高30000元。18时许，被告人丰林到田林县工商银行自动取款机处领了20000元赔给黄某1高。21时许，被告人丰林与黄某1高、张某、陆某、刘某广到零点KTV喝酒唱歌。8月1日凌晨1时许，被告人丰林为了扳回输掉的钱，又到田林县工商银行自动取款机处领了20000元，要求陆某、黄某1高、刘某广回到阳光假日酒店8705号房继续赌钱。在赌博过程中，陆某等人采用同样的方法作弊，至当日凌晨5时许，被告人丰林输掉领回来的20000元，还欠下黄某1高40000元。当日9时许，被告人丰林到田林县工商银行柜台领出40000元赔给黄某1高，后搭车回平塘乡老家。
上述事实，有以下证据证实：
1.接受刑事案件登记表证实，2012年8月16日，田林县公安局乐里派出所接到丰林报称，其于2012年7月31日13时至8月1日5时许，在田林县财富商城阳光假日酒店705号房被张某等4人引诱赌博，前后共输掉现金86000元的情况。
2.提取笔录、扣押物品清单、收据证实，公安机关从同案人陆某身上依法提取、扣押其用于本案作案的赌博作弊器材一套；田林县公安局乐里派出所在黄林高、陆永康处扣押各20000元共40000元；张某、刘某广的家属分别代张某、刘某广退出赃款各20000元，共40000元到田林县人民法院的情况。
3.现场勘查笔录、现场方位图、刑事案件现场指认笔录、辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片证实，案发现场位于田林县财富商城阳光假日酒店8705号房内及现场概貌；被告人丰林辨认其于2012年7月31日下午被黄某1高、陆某、刘某广合伙引诱到田林县阳光假日酒店705号房赌博赢走86000元人民币；同案人张某、刘某广指认其与陆某、黄某1高、丰林五人于2012年7月31日15时至8月1日，在田林县阳光假日酒店705号赌博；同案人陆某指认其被扣押的用于扑克牌玩“三公”、“大吃小”赌博作弊器材的情况。
4.牡丹灵通卡账户历史明细清单证实，被告人丰林银行卡62×××96账号于2012年7月31日至8月1日先后取款80000元的情况。
5.抓获经过、情况说明证实，被告人丰林因赌博一案被田林县公安局作为在逃人员上网追逃，2013年12月29日，被告人丰林被广西壮族自治区钦州市公安局水东派出所抓获。
6.田林县人民法院（2012）田刑初字第189号刑事判决书证实，同案人黄某1高、陆某、张某、刘某广因犯诈骗罪被判处刑罚的情况。
7.户籍证明证实，被告人丰林的出生日期及家庭住址等基本情况。
8.同案人黄某1高供述，2012年7月31日中午13时许，陆某打电话给其说他们从南宁带“猪”下来，等下去田林“杀猪”，并叫其去“有间食府”吃饭，一起吃饭的有刘某广和两个平塘乡人。当天15时许，陆某又打电话叫其去阳光假日酒店705号房，其去到时见他们用扑克牌玩斗地主赌钱，就说打这种“斗地主”不行，赌“大吃小”好过，每局赌资从几十元至上百元不等，平塘一男子玩了几把输掉几百元后在房内睡觉，其和陆某、刘某广及另一名男子四人赌，陆某有赌博“大吃小”游戏作弊的器械，每次打开扑克牌时，他通过特制的赌牌机，可以看得出哪门牌大小点数，在下注前，陆某发现我们谁的牌大，他就用踩脚的方式告诉我们，我们谁的脚被踩，这人就下大注，把钱赢过来，通过这种方式，我们在赌钱中确保有赢无输。很快，那个从南宁回来的平塘男子的钱输完了，那男子向其借钱，其就把赌赢得的钱借给他20000元。当天17时许，那男子输掉20000多元钱，接着，其和那男子到田林工商银行柜员机取了20000元，他当场将20000元还给其。当晚其请他们吃饭并去零点“KTV”喝茶至次日零时，从“KTV”出来后，那男子不服，说还要继续赌钱，要扳本，他又去银行取出20000元回到阳光假日酒店705号房继续赌钱，我们用同样的方法又把那从南宁回来的男子的20000元赢完，其又借钱给他赌，赌到凌晨5时结束，那从南宁回来的男子还欠其四五万元。9时许，其跟两个平塘男子去田林县工行取钱，从南宁回来的平塘男子在柜台领了40000元给其后就走了。后四人到705号房点赢得的钱，总共赢得80000多元，零数用于吃饭喝茶，四人平分那80000元，每人分得20000元钱。这个从南宁回来的平塘人就是我们口中称呼为“猪”的人，意思是我们合伙联手通过出千等作弊的方法来赌他，从他身上赢钱，通过这种方法大家习惯叫“杀猪”。
9.同案人陆某供述，2012年7月31日中午，其在潞城乡接到刘某广的电话说喜欢赌博的丰林回田林了，现在乐里镇的“有间食府”吃饭，其和黄某2开车赶到饭店与刘某广、丰林、张某等人吃饭。14时许，其和黄某1高及他的女朋友先离开饭店，其先走的意思是先去开房，等一下和丰林有个赌博的地方，并和黄某1高约好等下电话联系。其在财富商城阳光假日酒店705号开好房后返回饭店找丰林等人，饭后约丰林到阳光假日酒店705号房玩，到房间后，丰林就说打麻将解闷，但房内没有麻将，张某、刘某广、丰林便在麻将桌上打牌斗地主，其打电话叫黄某1高到阳光假日酒店705号房。黄某1高来到后故意拿出10000元扔给其说是结工钱的，目的是引丰林赌博。接着，黄某1高提出赌“三公”，最后大家一致同意赌“大吃小”，于是，五人全部参赌，后张某因为作弊需要先退出（借口说丰林是其同学，赢他的钱没意思），剩下其和黄某1高、刘某广、丰林四人赌博。在赌博中，其发挥洗扑克牌、装扑克牌的赌术手法，再用脚踢提醒刘某广和黄某1高的方法，从当日15时赌到19时，我们合伙赢得丰林20000多元钱。当晚，我们叫黄某1高请吃饭，然后去零点KTV唱歌。次日零时，丰林提出去领钱继续赌博，让他赢点回来，五人又回到阳光假日酒店705号房继续用原来的赌术手法、互相配合，丰林又输钱了，他还向黄某1高借20000元钱继续赌，一直赌到凌晨5时才停，丰林身上的钱全部输光。我们在赌博中很默契，前后共赢丰林83000元。
10.同案人张某供述，2012年7月的一天，丰林打电话说他准备回平塘乡老家。7月31日上午，其接到丰林电话说他已回到田林，其和刘某广便到车站接他并邀他去“有间食府”吃午饭，当时有刘某广、陆某、“老肥”及一个女的一起来吃饭。在吃饭时无意中看到丰林有几千元人民币，其与刘某广、陆某趁丰林小便时在饭店门口商量，喊丰林去赌博，把他的钱赢过来，每人分得几千元也好。我们都懂陆某在赌博“三公”时会装牌作弊，有把握赢。一个小时后，陆某叫我们一起随他到阳光假日酒店705号房，丰林说大家打麻将玩一下，但刘某广说他不会打，丰林说斗地主，于是，其和丰林、刘某广斗地主赌钱。不久，“老肥”来到说斗什么地主，搞“三公”赌钱，赌注是从10元到100元不等，不久，其身上的300元都赌输光了，就到床上睡觉，他们四人是用扑克牌玩“大吃小”的赌博游戏，轮流做庄，赌注也提高到每次几百元不等，陆某他们四人一直赌到17时许才结束，赌钱时是“老肥”赢钱，丰林说他输了差不多30000元钱，刚才他还去领了20000元回来，但都输光了。当晚，因“老肥”赌赢钱，丰林叫“老肥”请客吃饭，之后，“老肥”又请我们去零点酒吧喝茶唱歌。8月1日零时，从零点酒吧出来后，丰林说要去取钱扳本回来，于是，其和刘某广跟丰林去田林县工商银行的自动取款机领了20000元钱，几个又回到阳光假日酒店705号房，他们四人接着赌钱，其在床上睡觉，他们一直赌到当日凌晨5点钟。当天9时许，丰林喊其和“老肥”去田林县工行领钱，丰林将钱给“老肥”后，其就把丰林送到田林汽车站搭车回平塘，后其分得20000元钱。
11.同案人刘某广供述，其和陆某通过张某得知丰林要回田林办理小孩的户口，因为丰林喜欢赌钱，几个人商量等丰林从南宁回田林时叫他一起打牌赌钱，由陆某用机器作弊，从丰林那里赢钱过来，大家一起分。2012年7月31日中午，丰林打电话给张某说他已回到田林车站，于是其和张某去车站接丰林，并去“有间食府”吃午饭，当时陆某和“老肥”也一起来吃饭。吃完饭后，其和陆某、张某、丰林一起到陆某事先开好的阳光假日酒店705号房间进行赌博，开始是用扑克牌“斗地主”的方法赌博。不久，黄某1高来到说斗地主不好，赌博就要赌大的，打“三公”赌博，是黄某1高做庄，每次下赌注是500元、700元不等，后又改为“大吃小”来赌。在赌博中，由于陆某有用于赌博出千的机器，他能通过机器看见谁的牌大小，利用这种办法，陆某见谁的牌大，就用脚来踢我们，发出暗号，我们被踢的人就下注多，把丰林的钱赢过来，不久，丰林身上的钱赌输完了。当天下午18时，丰林和黄某1高去取20000元钱回来继续赌到19时结束，丰林取来的钱赌输完后还向黄某1高借钱来赌，也赌输完。当晚，黄某1高叫我们几个去零点酒吧喝茶。次日零时喝茶结束，丰林说他输得太多，想找一点本回来，于是我们几个陪他去工行自动取款机取钱，然后回到阳光假日酒店705号房一直赌到凌晨5时许，丰林身上的钱全部输光，丰林前后共输了80000多元。赌博结束后，8月1日上午，丰林回平塘老家，其和张某、陆某、黄某1高在阳光假日酒店705号房内分钱，其和张某、陆某每人分得20000元，黄某1高分得21000元。
12.被告人丰林供述，2012年7月31日，其从南宁回老家为小孩办理户口，之前有小学同学张某叫其从南宁带一盒装修房子用的铁钉给他。当天12点钟，其坐车回到田林车站，张某到田林车站接其，并到“有间食府”吃午饭，当时一起就餐的还有三男一女。后其就迷迷糊糊跟张新政和另外三个男子到一家宾馆客房，开始打扑克赌钱，其身上带的6000元钱很快输光了。一起赌钱自称是旧州做木材生意的“胖子”主动借给其20000元钱，但一直都是其输钱。当天下午17时许，“胖子”带其到工商银行取钱，其在工行自动取款机处刷卡领了20000元钱后回到宾馆赔给“胖子”，这段时间其还欠“胖子”30000元钱。当晚，五人到“KTV”喝茶至次日零时，因其还借有“胖子”的钱，“胖子”和其又去工商银行，其刷卡领出20000元钱，回到宾馆赔给“胖子”10000元。接着，他们叫其继续赌钱，一直赌到凌晨5点钟，其又输光10000元，还欠“胖子”40000元钱。8月1日天亮后，其又被他们带到工行柜台领了40000元钱来赔给“胖子”，后其返回平塘老家了。这次赌博是以扑克牌为工具，采用“大吃小”的方法来赌钱的，赌注从几百元至几千元不等，其总共输去86000元钱。
原审法院认为，被告人丰林以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯刑律，构成赌博罪。本案有同案人张某、刘某广、陆某、黄某1高证实被告人丰林在2013年8月1日凌晨提出输得太多，要扳本，要求继续赌博的证言，足以证实被告人丰林主观上有赌博的故意，客观上其实施了去取钱，召集张某、刘某广、陆某、黄某1高回到宾馆聚众赌博，赌资高达60000元的行为，其行为符合赌博罪的主客观构成要件，构成赌博罪。在取钱和赌博过程中，没有证据证实被告人丰林受到强制和限制，反而有证据证实其有为了扳本，要求继续赌博的故意。因此，被告人丰林及其辩护人辩称丰林没有提出继续赌钱，而是张某、刘某广、陆某、黄某高某行要其去取钱和他们继续赌钱，其行为不构成犯罪的意见，不予采纳。鉴于被告人丰林是初犯，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人丰林犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元。
上诉人丰林上诉提出，其是受张某、刘某广、陆某、黄某1高引诱赌博，并由陆某使用扑克牌识别机械，欺骗赢取上诉人丰林86000元，田林县人民法院（2012）田刑初字第189号刑事判决书已经判决张某、刘某广、陆某、黄某1高构成诈骗罪，上诉人丰林是上述四人诈骗案的受害人，四人诈骗所得应退还上诉人。田林县人民法院又以（2014）田刑初字第54号刑事判决认定上诉人丰林犯赌博罪，两份判决书对同一事实认定不一，（2014）田刑初字第54号刑事判决书认定的事实错误，上诉人丰林不构成赌博罪。请求二审改判上诉人丰林无罪。
百色市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，上诉人丰林主观上有赌博的故意，为了扳本，召集同案人张某等人赌博，张某等人在赌博过程中用欺骗手段骗取丰林的钱财，张某等人的行为构成诈骗罪，而丰林聚众赌博的行为构成赌博罪，上诉人丰林的上诉意见不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以认定的证据经一审庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人丰林以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。对于上诉人丰林的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”。本案有同案人张某、刘某广、陆某、黄某1高证言证实，上诉人丰林于2013年8月1日凌晨提出因为输得太多，要扳本，要求继续赌博，足以证实被告人丰林主观上有赌博的故意。上诉人丰林客观上实施了召集张某、刘某广、陆某、黄某1高回到宾馆聚众赌博，赌资高达60000元的行为，本案现无证据证实上诉人丰林参与赌博系受到胁迫或其他强制，其行为符合赌博罪的主客观构成要件，构成赌博罪。对于上诉丰林提出一审法院对同一事实做出不同认定的上诉意见，经查，上诉人丰林的行为构成赌博罪，同案人张某、刘某广、陆某、黄某1高的行为构成诈骗罪，一审判决根据上诉人丰林及同案人张某等人各自行为符合的犯罪构成要件，分别以不同的罪名对丰林等人定罪处罚，有事实和法律依据。综上，上诉人丰林的上诉理由不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴文良
审 判 员 梁志红
代理审判员 黄莉莉
二〇一五年六月八日
书 记 员 韦怡彬