江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01708号
上诉人（原审原告）朱爱东。
委托代理人王雪松，江苏九韶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付广播。
被上诉人（原审被告）潘大祥。
原审第三人付玉波。
原审第三人魏义能。
二被上诉人及二原审第三人共同委托代理人张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。
上诉人朱爱东因与被上诉人付广播、潘大祥及原审第三人付玉波、魏义能民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱爱东原审诉称：2012年9月20日，付广播因付玉波、魏义能购买泗洪县农机大市场3号楼118、119商铺而向朱爱东借款800000元，约定还款期限为2012年12月20日，违约责任为期满后以总借款金额为基数按0.5%计算至还清时止，并由潘大祥承担担保责任。后付广播陆续偿还600000元，余款经催要未果，故诉至法院，请求判令付广播偿还借款438371元及违约金80883元（计算至2015年1月1日，以后每天按300元计算至实际还清之日止），潘大祥对上述债务承担连带责任，并由付广播、潘大祥承担本案的诉讼费用。
付广播原审辩称：1．付广播并未向朱爱东借款，而是自愿为付玉波、魏义能的欠款承担债务。2．针对所欠款项，已向朱爱东偿还600000元，朱爱东对此已予认可，对于其他款项，要求依法查清事实后判决。3．双方约定逾期违约金的计算标准过高，请求依法调整。
潘大祥原审辩称，本案欠款约定还款期限为2012年12月20日，但未约定保证期间，因朱爱东未在法定保证期间内向潘大祥主张权利，故应免除潘大祥的保证责任。
付玉波、魏义能原审辩称，付玉波、魏义能与宿迁市旭东房地产开发有限公司（以下简称旭东公司）之间存在房屋买卖关系，现房款支付义务已履行完毕，朱爱东主张的债权应由付广播承担，与付玉波、魏义能无关。
原审法院经审理查明：因付玉波、魏义能购买泗洪县农机大市场3幢118、119商铺，经朱爱东与付广播协商，由朱爱东代为偿还购房款，付广播对偿还款项承担偿还责任。2012年9月20日，付广播向朱爱东出具借据一张，朱爱东与付广播、潘大祥签订借款协议一份，约定付广播向朱爱东借款800000元，还款期限为2012年12月20日前，逾期还款按日0.5%支付违约金，潘大祥承担连带责任保证，未约定保证期限。2012年9月21日，朱爱东向旭东公司支付付玉波、魏义能购房款共800000元。付广播于2013年3月3日、3月10日、3月15日、9月9日、12月13日、2014年3月29日每次分别偿还朱爱东100000元，共计600000元。
原审另查明，中国人民银行2012年9月21日【6个月（含）期限】贷款年基准利率为5.6%。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：1．朱爱东与付广播之间系民间借贷关系还是债务转移关系；2．朱爱东主张的违约金是否过高；3．潘大祥应否承担保证责任。
关于第1争议焦点。原审法院认为，朱爱东与付广播原审中对两人系债务转移关系已予认可，且付玉波、魏义能认可付广播为其支付购房款，而事实上购房款由朱爱东实际支付，并由付广播向朱爱东出具借据并达成借款协议，故可以认定朱爱东与付广播之间存在债务转移关系，债务转移时间为朱爱东实际支付房款时间。
关于第2争议焦点。原审法院认为，朱爱东与付广播、潘大祥在借款协议中约定违约金按日0.5%计算远高于中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，应给予适当降低，按年利率22.4%计算违约金较为适宜。对于已经偿还的金额，应按照先偿还违约金后偿还本金的原则予以扣除。经核算，截至2014年3月29日，付广播尚欠朱爱东欠款本金为356511元。
关于第3争议焦点。原审法院认为，双方对保证的期间未有约定，潘大祥作为连带责任保证人，其保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。本案中朱爱东仅提供朱某的证言，且朱某与其有利害关系，证人陈述朱爱东未告知向谁主张权利，后又表明通过看电话知晓是向潘大祥主张权利，亦使人产生合理怀疑，在无其他证据佐证的情况下，无法证明朱爱东在法定保证期间内向潘大祥主张过权利，故潘大祥应免除保证责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、付广播偿还朱爱东356511元及违约金（以356511元为基数按年利率22.4%自2014年3月30日起计算至还清时止），于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回朱爱东对潘大祥的诉讼请求。案件受理费8893元，由朱爱东负担1893元，付广播负担7000元。
原审判决宣判后，上诉人朱爱东不服向本院提起上诉，请求撤销原判，依法发回重审或改判。其主要上诉理由是：一、原审未能查清付广播的还款事实。付广播共签订三份借款协议，其除为付玉波、魏义能购房承担债务外，还为周亚购房承担债务。付广播所签三份借款协议约定的借款金额总计为126万元，约定分别于2012年12月5日前偿还30万元、2013年1月15日前偿还36万元、2013年3月15日前偿还60万元。原审中，朱爱东误将周亚于2013年3月3日、2013年3月10日、2013年3月15日三笔总计30万元的还款视为付广播的还款，故在本案中予以冲抵。但在朱爱东另案起诉付广播承担周亚所欠款项时，原审法院再次将周亚归还的上述三笔款项计入已还款数额，致付广播在本案中对该30万元及利息构成不当得利。二、潘大祥应对本案债务承担连带保证责任。朱爱东在借款到期后多次催促付广播、潘大祥还款，既有电话催要，也曾到潘大祥工作单位泗洪县天岗湖乡人民政府当面索要。因受制于移动公司通话记录的保存时限，故无法提供朱爱东与潘大祥的通话记录。但原审中证人朱某的证言足以证明朱爱东曾在保证期间内向潘大祥主张权利。证人朱某是朱爱东的驾驶员，知晓朱爱东的行踪，且朱某的工资由旭东公司发放，与朱爱东之间并不存在利害关系。
被上诉人付广播答辩称：原审中朱爱东已自认收到付广播还款60万元，故付广播对朱爱东自认的事实无须承担举证责任。朱爱东主张付广播已归还的60万元中包含周亚的还款30万元不属实。在朱爱东起诉付广播承担周亚所欠款项一案中，朱爱东提供了付广播于2012年11月26日出具的借据二份，其中36万元借据右上角明确记载周亚分别于2013年3月3日、2013年3月10日转账还款3万元、10万元，结合周亚提供的转账凭证，能够证明周亚归还的是自己担保的款项。同时，因周亚既不是本案的借款人、购房人、也不是保证人，故周亚不可能代为偿还付玉波、魏义能购房所欠债务。
被上诉人潘大祥答辩称：朱爱东在本案借款到期后六个月内从未向潘大祥主张过权利，故潘大祥应免除保证责任的承担。原审中证人朱某的证言不具备客观真实性。朱爱东系旭东公司法定代表人，朱某是旭东公司驾驶员，二者之间存在人身依附关系，且证人证言前后陈述矛盾，并无其他证据予以佐证，故证言不应予以采信。
原审第三人付玉波、魏义能答辩称，因本案债务已发生转移，付玉波、魏义能作为购房者，既不是本案的借款人，也不是本案的保证人，故不应承担任何责任。
二审查明，2012年9月20日，付玉波与旭东公司签订商品房买卖合同一份，约定由付玉波购买旭东公司开发的泗洪农机大市场第3幢119号商铺，房屋价款为604269元。同日，魏义能与旭东公司签订商品房买卖合同一份，约定由魏义能购买旭东公司开发的泗洪农机大市场第3幢118号商铺，房屋价款为303729元。针对付玉波、魏义能的应付购房款，旭东公司法定代表人朱爱东与付广播、付玉波、魏义能协商一致，朱爱东垫付购房款后，由付广播对付玉波、魏义能的购房款承担给付责任。
据此，付广播于2012年9月20日向朱爱东出具借据一份，载明“今借到朱爱东现金80万元整，约定2012年12月20日归还。”同日，朱爱东与付广播、潘大祥签订借款协议一份，约定付广播向朱爱东借款80万元，还款期限为2012年12月20日前，逾期还款按已付总借款的5‰支付违约金，潘大祥作为保证人对上述款项承担连带清偿责任。
针对上述借款，原审中付广播未能提供证据证明其已还款事实，朱爱东则自认已还款数额为60万元，其中具体还款明细为：2013年3月3日还款10万元、2013年3月10日还款10万元、2013年3月15日还款10万元、2013年9月9日还款10万元、2013年12月13日还款10万元、2014年3月29日还款10万元。
二审另查明，2012年11月26日，周亚与旭东公司签订商品房买卖合同一份，约定由周亚购买旭东公司开发的泗洪农机大市场第3幢138号商铺，房屋价款为128万元。针对周亚的应付购房款，朱爱东与付广播、周亚协商一致，朱爱东垫付购房款后，由付广播对周亚的购房款承担给付责任。同日，朱爱东与付广播、潘大祥、周亚签订借款协议一份，约定付广播向朱爱东借款126万元；分别于2012年12月5日前还款30万元，于2013年元月15日前还款36万元，于2013年3月15日前还款60万元；逾期还款按已付总借款的5‰支付违约金；潘大祥、周亚作为保证人对上述款项承担连带清偿责任。针对上述借款，周亚分别于2012年12月1日、2013年3月3日、2013年3月10日、2013年3月15日、2013年7月4日向朱爱东还款30万元、10万元、10万元、10万元、20万元，以上合计80万元。因剩余款项未付，朱爱东于2014年12月22日起诉至泗洪县人民法院，泗洪县人民法院于2015年6月19日作出（2015）洪民初字第00024号民事判决。因朱爱东不服上述判决，上诉至本院，目前该案亦尚在审理过程中。
二审再查明，2013年3月23日，付广播向朱爱东出具承诺书一份，载明：“本人所借朱爱东人民币共计壹佰柒拾陆万元整及违约金，本人保证在四月底之前全部付清，否则我愿承担一切经济和法律责任。”
本案二审中的争议焦点是：1．本案中付广播的还款数额如何确定；2．潘大祥应否对本案债务承担保证责任。
关于第1争议焦点。二审中，上诉人朱爱东为证明其上诉主张，向本院提供如下证据：2013年3月3日、2013年3月10日、2013年3月15日旭东公司会计姬云记账用的收据三份，其中2013年3月3日、2013年3月10日二份收据收款事由一栏均载明“周亚”。旨在证明本案中2013年3月3日、2013年3月10日、2013年3月15日三笔还款与付广播承担周亚债务一案中周亚的还款属重复计算。
被上诉人付广播、潘大祥及原审第三人付玉波、魏义能对上述证据质证认为：1．该三份收据系复印件，应提供原件加以核对；2．姬云作为旭东公司会计，其出具收据是履行公司职务行为，朱爱东未能提供证据证明其已受让旭东公司的债权，故其无权主张还款；3．该三份收据的交款单位是付广播，而不是周亚，能证明朱爱东或旭东公司分别于2013年3月3日、2013年3月10日、2013年3月15日收到付广播30万元还款的事实；4．该三份收据是公司记账使用，属旭东公司内部管理行为，并未向付广播交付，也能证明朱爱东或旭东公司收到付广播还款的事实。
本院对上述证据认证如下：因朱爱东提供的上述三份收据均系复印件，且未能提供原件供本院核对，对其真实性无法确认，故本院对上述三份收据的证据效力均不予确认。
本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，朱爱东与付广播一致确认付玉波、魏义能、周亚三人因购房形成的债务均转移给付广播承担，债权人均为朱爱东，为此付广播出具相关借据并前后签订三份借款协议。原审中朱爱东虽认可本案中付广播已还款60万元，但其二审中明确主张已自认还款数额中的30万元，与朱爱东起诉付广播承担周亚所欠款项一案中周亚的已还款30万元构成重复计算。根据朱爱东起诉付广播承担周亚所欠款项一案庭审笔录的记载，朱爱东在回答法庭询问“朱爱东在（2015）洪民初字第0023号案件中提到付广播分别于2013年3月3日、2013年3月10日、2013年3月15日还款各10万元，与周亚分别于上述时间转账汇款是否系同一笔”时，陈述“朱爱东认为是周亚帮付广播归还付玉波、魏义能的欠款，也已经扣除了。”因该案在认定事实时已将上述三笔还款认定为周亚还款，并从该案欠款金额中扣除，而本案原审时亦因朱爱东的自认，也将上述三笔还款认定为付广播还款，并从本案欠款金额中扣除，故朱爱东现主张争议的三笔还款构成重复计算理由成立，本院予以支持。鉴于依据现有证据足以推翻原审朱爱东自认的事实，而付广播并未能提供证据证明其就争议三笔款项的还款与周亚的三笔汇款并非同一笔，故本院对付广播的辩解不予采信。
据此，本院认定本案中付广播的还款数额为30万元，明细如下：2013年9月9日还款10万元、2013年12月13日还款10万元、2014年3月29日还款10万元。因双方当事人在借款协议中约定的违约金计算标准高于中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，原审法院对此调整为按年利率22.4%计算违约金并无不当。同时，对于已偿还的金额，应按先偿还违约金后偿还本金的原则予以扣除。经核算，截至2014年3月29日，付广播尚欠朱爱东欠款本金为725705元。（具体计算明细附后）
关于第2争议焦点。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，朱爱东与付广播约定的借款期限为2012年12月20日前，因朱爱东与潘大祥未约定保证期间，故保证期间为借款期限届满之日起六个月，即2012年12月21日至2013年5月20日止。原审中，朱爱东为证明其在保证期间内曾向潘大祥主张过权利，申请证人朱某出庭作证。因证人朱某系朱爱东的专职驾驶员，即便其受雇于旭东公司，其在工作时间、地点、内容上均受朱爱东的领导、指挥与监督，故证人朱某与朱爱东之间存在一定的利害关系。鉴于有利害关系的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，而朱爱东亦未能提供其他证据加以佐证，故依据现有证据不足以认定朱爱东在保证期间内曾向潘大祥主张过权利。据此，原审认定潘大祥在本案中免除保证责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人朱爱东的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。因朱爱东起诉付广播承担周亚所欠款项一案关于已还款事实的认定与本案原审认定事实存在重复计算，本院对此予以纠正。鉴于朱爱东二审中更正后的诉请并未超出其二案诉讼请求的总和，且并不损害同一债务人付广播的权益，故本院对朱爱东二审中更正诉请予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023号民事判决主文第一项为：付广播于本判决生效后十日内偿还朱爱东725705元及违约金（以725705元为基数从2014年3月30日起按年利率22.4%计算至实际给付之日止）；
二、维持江苏省泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00023号民事判决主文第二项。
一审案件受理费8893元，二审案件受理费8893元，合计17786元，由朱爱东负担1786元，由付广播负担16000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 王冬冬
代理审判员 葛 娜
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 袁 满
附录：
付广播本案中尚欠款计算明细如下：
2012年12月21日欠款本金800000元违约金年利率22.4%
①2012年12月21日-2013年9月9日
应付利息：800000元×22.4%÷365天×262天=128631元
实付利息：100000元
应扣本金：0元
剩余本息：800000元本金及28631元利息
②2013年9月9日-2013年12月13日
应付利息：800000元×22.4%÷365天×95天=46641元＋结欠利息28631元＝75272元
实付利息：100000元
应扣本金：24728元
剩余本金：775272元
③2013年12月13日-2014年3月29日
应付利息：775272元×22.4%÷365天×106天=50433元
实付利息：100000元
应扣本金：49567元
剩余本金：725705元
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