陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）陕07刑终字第19号
原公诉机关陕西省西乡县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）代某某，男，出生于1945年3月2日，汉族，中师文化，退休教师。
特别授权代理人代文栋，男，出生于1978年11月29日，大学文化。系代某某之子。
原审被告人孟某某，男，1974年6月30日出生于陕西省西乡县，汉族，小学文化程度，农民。1994年12月因犯盗窃罪被海南省海口市振东区人民法院判处有期徒刑一年。2014年7月7日因涉嫌故意伤害罪被西乡县公安局刑事拘留，同年8月8日被批准逮捕，2014年10月8日被西乡县公安局取保候审。2015年12月14日经西乡县人民法院决定被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
西乡县人民法院审理西乡县人民检察院指控原审被告人孟某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼一案，于二0一五年十二月十四日作出（2015）西刑初字第00100号刑事附带民事判决。宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人孟某某未上诉，原判刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人代某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人代某某及其特别授权委托代理人代文栋，原审被告人孟某某到庭参加诉讼。上诉人及其代理人申请合议庭成员范小朱回避，因申请回避的事由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、二十九条的规定，法庭根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三十条的规定，报请院长决定，当庭驳回。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月6日晚，被告人孟某某听说妻子陈某某因骑车与本村村民代某某发生纠纷被代殴打，因此气愤，遂于次日11时许随身携带一把菜刀到代某某家讨要说法。后双方在代某某家小客厅、厨房发生争执、厮打。期间，孟某某先后持木椅、磨担殴打代某某的头部、肩背部，用脚踢代某某，并拿出携带的菜刀在代某某的脸上扇了数下。后经他人劝说，孟某某又踢了代某某几脚后离开。不久，孟某某同妻子陈某某返回代某某家确认其情况后离开现场。当日12时许，被害人代某某即被送至西乡县人民医院救治，经诊断其伤情为：1、多发性肋骨骨折并左侧血气胸；2、左肩胛骨骨折；3、肺挫伤；4、创伤性休克；5、颅脑损伤；6、多处软组织损伤；7、腹部闭合性损伤。2015年1月26日，经西乡县公安司法鉴定中心鉴定，代某某因外力造成的多发性肋骨骨折、左侧血气胸损伤程度均为轻伤一级；左侧肩胛骨骨折、肠挫伤、创伤性休克均为轻伤二级；头皮和右眉部损伤程度均为轻微伤。
2014年7月7日案发后，被害人代某某被送往西乡县人民医院住院治疗，2014年9月1日医嘱出院，共住院治疗56天，产生医疗费用37341.42元。
依据上述事实，原审法院认为，被告人孟某某因纠纷持物故意伤害他人身体，致一人轻伤，公诉机关指控其犯罪事实及罪名成立，依法应予处罚。被告人孟某某犯罪行为不符合犯故意杀人罪的构成要件，对被害人及代理人认为被告人构成故意杀人罪的意见，不予采纳。被告人孟某某的犯罪行为造成被害人代某某物质损失的合理部分，依法应当予以赔偿。被害人请求赔偿的医疗费虽没有提供正式医疗费用结算单据，仅出示了37341.42元催缴费用单，经当庭质证，被告人没有异议，且与病历档案记载一致，故对其住院治疗期间产生医疗费用37341.42元予以采信、支持；所请求赔偿的护理费、伙食补助费、营养费，应根据当地实际标准计算，请求赔偿的交通费酌情予以确定。对其请求赔偿的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、建房停工损失，因不属于刑事附带民事赔偿的损失范围，不予支持。请求赔偿的继续治疗费、鉴定费、残疾器具辅助费没有提供相应证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条之规定，以被告人孟某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；孟某某赔偿附带民事诉讼原告人代某某医疗费37341.42元、护理费5600元、营养费1680元、住院伙食补助费1680元、交通费1000元，合计47301.42元；驳回附带民事诉讼原告人代某某的其他诉讼请求；作案工具不锈钢菜刀一把予以没收。
代某某上诉提出，一审认定采用的证据不符合客观实际，应以故意杀人罪追究孟某某的刑事责任；判令孟某某赔偿2014年7月7日至2016年2月底的医疗费42399.21元、护理费54700元、交通费3811元、营养费16410元、建房停工损失24245元以及残疾赔偿金、继续治疗费、后续护理费、鉴定费、残疾器具辅助费、精神抚慰金，请求撤销一审判决。其代理人除持相同意见外，提出上诉人伤情应认定为重伤，要求对上诉人伤情重新进行鉴定，对刑事部分重审。
经审理查明，原审判决认定原审被告人孟某某故意伤害上诉人代某某致其轻伤并造成代某某直接经济损失的事实是清楚、正确的。有经一、二审开庭举证、质证的下列证据证实：
1、西乡县公安局古城派出所接处警登记表、受案登记表、受案回执，抓捕经过证明，2014年7月7日11时左右，西乡县公安局古城派出所接到110指令，称西乡县古城镇泾洋村五组代某某在家被打，要求处理。民警出警到现场了解到代某某系被同村三组村民孟某某使用椅子等打伤。当日12时许，代某某被送至西乡县人民医院治疗。
2、证人罗某某（被害人代某某妻子）证明，2014年7月7日11时许，同村三组村民孟某某闯进她家客厅辱骂代某某，骂代想死，打了他的媳妇，孟说着从腰里掏了一把白色不锈钢菜刀出来，用刀面扇代的脸，她劝告孟某某，孟说把代打死了最多判五年刑，出来了把她们一家都弄死。代某某站起来往厨房那边退，孟随手在小客厅拿了一把木椅子，把代某某逼到厨房角落洋芋堆处，用木椅把代打倒，又用脚在代某某肚子上踩了几脚，她就跑到儿子代文源修房处叫人，并打电话报了警。罗某甲、罗丁等人跟她一起赶到厨房门口，罗丁劝孟，孟某某说：“你们少来。”她害怕孟用菜刀砍自己，就和罗某甲等人又回到修房处，过了一会儿孟也来了，孟的媳妇过来了，二人又到她家看了后返回来，孟说代某某命大，还没死。之后她回家等着警察来。她家厨房洋芋堆处的磨担原来是好的，不知道怎么折断了，孟某某来找代某某是为了三个月前孟的媳妇骑摩托车把代碰了发生纠纷的事。
3、证人罗某甲证言证明，案发当时，他给同组罗大勇家修房，何某某说罗某某的丈夫让人打了，让去劝一下。他和罗丁、何某某、罗某某一起到代某某家里时，看到代某某倒在厨房灶台和磨盘之间的地上，同村的孟某某手里拿了一把不锈钢菜刀站在代某某旁边，他进厨房门劝孟某某，孟说不关他们的啥事让他们走，他就退出来，在厨房外面看见孟踢了代几脚，罗某某说拉不开，让孟把代某某打死算了。罗丁进去给孟发了一支烟，他们就走了，之后孟某某也跟着过来了。
4、证人何某某证言证明，案发当日，他给代某某的儿子代文源修房。当日11时许，罗某某跑来修房处说代某某叫人给打了，他就叫罗丁和罗某甲过去看一下，自己继续干活，后罗某某过来借用他的手机报了警。
5、证人罗某乙证言证明，案发当天，孟某某的妻子来他家商店问他看见孟某某没有，说孟知道了她被打的事，肯定去找代某某了。过了一会后孟某某和妻子一起来到商店，在场的邻居问孟打到代某某没有，孟说：“莫事，已经报警了，等派出所的来处理。”后邻居把孟某某夫妻劝回去。当地的人都知道事发前代某某和孟的妻子在路上骑车曾发生一点小交通事故。
6、证人陈某某证言证明，案发前两个月的一天，她骑车在柳林路上与代某某为让路发生纠纷，代打了她还要了300元。2014年7月6日晚，她丈夫孟某某打工回家，她公公说了她被打的事。第二天早上，孟某某为这事和她吵了几句就出门了，她见孟心情不好也跟着，后来她回家去骑车，走到代某某家附近，看见孟某某和代某某的妻子说话，孟看见她就拉着她说：“走，看下那老东西打死了吧？”他们到代某某家，她看见代某某躺在沙发上，头上有个包，脸上也流着血，才知道代被孟某某打了，她就拉孟走了。
7、证人杨某某证言证明，案发后听孟某某说打代某某是因为之前代某某和孟妻发生过纠纷，孟认为代某某欺负了其妻。
8、证人江某某证言证明，2014年4、5月份的一天中午，他骑车从泾洋河上的便桥过，走到柳林路上看见代某某抓着陈某某的头发，陈腰弯着用手掰代某某的手，代就用拳头在陈的头上敲了几下，自己就上去拉开双方。后陈某某的公公来给了代某某300元钱就都走了。当时陈骑的摩托车，代某某骑自行车逆行，两人为此发生纠纷。
9、证人杨某甲证言证明，2014年4、5月份的一天中午，他准备去医院检查身体，过了泾阳河桥走到水东村柳林路上看见同村的代某某抓着陈某某的摩托车说把其碰了，他走到跟前看到代的大胳膊上有一点擦伤，就劝陈某某给代100元钱算了，代不要，两人争吵了几句，代就一脚把陈的摩托车踢倒了，又扇了陈一耳光，陈把代推了几下，代就抓着陈的头发拖了好几米远，到路边的田里去了才被路过的江长利拉开。
10、上诉人代某某陈述，案发当天，孟某某到他家质问他打其媳妇的事，他说没有打。孟说：“我连媳妇都保护不了是啥男人？”说完就从腰里拿了把菜刀用刀面朝他脸上扇了三四下，然后就把他踢到厨房去，又用脚在他腰部踏了五六脚，他倒在厨房的桌子底下抱着一个桌子腿，孟某某又用厨房的磨担朝他打了三四下。他妻子罗某某把罗丁和罗某甲叫过来了，孟还用脚在他身上踩了几下，二罗劝孟，孟又拳打脚踢了他几下，后二罗、孟都走了。罗某某把他扶到沙发上躺了一会，后孟某某带着媳妇又来了，说：“看下这老东西死了吧？这老东西命还长没有死。”说完两人就走了。孟除了用菜刀、磨担，还用他家的一个小木椅举起来打了他几下。
11、现场勘验笔录、示意图和照片证明，案发现场位于西乡县古城镇泾阳村代某某家，勘查见通往灶火房的门口地面上有滴落状血迹，灶火房内西北角砌一磨台，靠北墙挨东墙放一三斗桌，南侧砌一灶台，三斗桌北侧面及桌腿有擦蹭状血迹，三斗桌与磨台之间地面堆放有土豆，土豆上覆盖的编织袋与部分土豆上有滴落状血迹，上方墙面有喷溅状血迹，磨台南侧土豆上有一把滴落有血迹的铁柄菜刀，土豆堆东侧地上有一被损坏的推磨用磨拐，磨拐柄上粘附有血迹，磨拐东侧地面上有滴落状血迹。靠北墙三斗桌前地面上有一损坏小木椅，木椅靠背部分缺失，断茬口新鲜，座板左侧边沿有一斜形口，西南侧地面有一破损的木椅靠背，断茬口新鲜，与破损木椅断茬吻合。
12、2014年7月9日，西乡县人民医院出具的代某某入院诊断证明：1、多发性肋骨骨折并左侧血气胸，2、左肩胛骨骨折，3、肺挫伤，4、创伤性休克，5、颅脑损伤、6、多处软组织损伤，7、腹部闭合性损伤。证明被害人代某某入院救治时的伤情状况。
13、西乡县人民医院病历档案资料证明，代某某于2014年7月7日案发后被送往西乡县人民医院住院治疗，2014年9月1日出院，病历显示产生医疗费用37341.42元。出院诊断为：多发性肋骨骨折并左侧血气胸；双肺挫伤；创伤性休克；颅脑损伤（头皮裂伤）；左侧肩胛骨骨折；多处软组织挫裂伤；腹部闭合性损伤（肠挫伤、不全性肠梗阻）；肺部感染；低蛋白血症；低钠血症；全身炎性反应综合症；多器官功能不全。出院时情况为治愈。
14、西乡县公安司法鉴定中心陕公（西）鉴（法）字（2015）000011号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定人陈宝兴当庭证言证明，被鉴定人代某某因外力造成的多发性肋骨骨折、左侧血气胸损伤程度均为轻伤一级；左侧肩胛骨骨折、肠挫伤、创伤性休克均为轻伤二级；头皮和右眉部损伤程度均为轻微伤。
15、孟某某辨认笔录及照片证明，从杨大庆家对面堰塘边草丛里提取到的不锈钢菜刀一把系孟某某伤害代某某时携带、使用，后扔到该处草丛处。
16、指认照片证明，经孟某某指认，扔作案工具菜刀的地点在杨大庆家对面堰塘边草丛里、殴打代某某的现场在代某某家厨房及殴打代某某所使用木椅、磨担的情况。
17、原审被告人孟某某的户籍证明及照片证明孟某某的身份、年龄情况，具有刑事责任能力。
18、海南省海口市振东区人民法院（1994）振刑初字第178号刑事判决书证明，1994年12月8日孟某某因犯盗窃罪被海南省海口市振东区人民法院判处有期徒刑一年。
19、原审被告人孟某某供述，2014年7月6日，他打工回家听说妻子陈某某在两个月前骑踏板车和骑自行车的代某某发生了一点事故，代打了她，她还给代赔了300元钱，后来代某某四处处宣扬打他妻子的事，他很气愤。第二天11时许，他去代某某家评理，把家里的一把不锈钢菜刀带在身上，他质问代某某，代说话的口气很大，他就动手去推代，两人争吵起来，代到厨房案板上拿了把铁质菜刀，他顺手拿了个木椅子去挡，把代逼到厨房的角落，用椅子朝菜刀砍的方向使劲一抡，打到墙上把靠背打断了，椅子打到代的头部，然后掏出身上带的菜刀用刀面在代的脸上扇了几下，还在代的背上踢了几脚。期间，他把代的刀挡落后，代又拿磨担打他，被他用椅子打断，他捡起折断的磨担打了代几下，邻居罗某甲和另一个姓罗的过来劝他。殴打过程中，他说过过激的话，都是气话，他没有打死代某某的想法，自己没有受伤。离开代家后，他把携带的菜刀扔在杨大庆家对面堰塘边草丛里。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孟某某故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原公诉机关指控孟某某的犯罪事实和罪名成立。一审宣判后，原审被告人孟某某未上诉，公诉机关未抗诉，原审判决的刑事部分已发生法律效力。关于上诉人及代理人对伤情鉴定意见有异议，认为上诉人的伤情应评定为重伤，申请重新鉴定及应以故意杀人罪追究原审被告人刑事责任的意见，经查，上诉人在一审审理期间曾申请对其伤情重新鉴定，因其未履行申请人相应义务，且未提供重新鉴定所需资料，致重新鉴定程序终止；经审查西乡县公安司法鉴定中心的伤情鉴定意见符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四章第五节关于“鉴定意见的审查与认定”的规定，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当，且上诉人代某某系原审附带民事诉讼原告人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十六条的规定，其对刑事部分的判决没有上诉权，故对该上诉及代理意见不予采纳。对上诉人及代理人申请通知证人出庭的意见，经查，上诉人及代理人申请通知的证人在案件侦查阶段均已向侦查机关提供了证言，不属于新的证人，一审法院经当庭质证，对相互关联、相互印证的证人证言予以采信，与原审被告人供述、上诉人陈述及其他证据相互印证，证明2014年7月7日原审被告人孟某某对上诉人代某某实施了伤害行为，该事实清楚，故对申请证人出庭的意见不予采纳。原审被告人孟某某的犯罪行为造成上诉人代某某的直接经济损失依法应予赔偿。对上诉人及代理人请求赔偿2014年7月7日至2016年2月底的医疗费用42399.21元，经查，上诉人于2014年7月7日案发当天即入住西乡县人民医院，2014年9月1日出院，期间的住院医疗费37341.42元，上诉人虽没有提供住院医疗费结算票据，但一审法院根据其住院病历资料及催缴欠款情况已全部予以认定并支持。上诉人主张的其余医疗费用5057.79元，根据其在二审中提交的医疗费用票据复印件，均为门诊医疗费票据和在药店的购药税票及小票，其中2014年8月22日在西乡县中医院检查费375元及同年8月27日在汉中3201医院检查费753元，此时上诉人尚在西乡县人民医院住院治疗，病历档案资料中没有关于建议上诉人到其他医院检查的记载，上诉人也没有提交相应的检查报告单等资料，不能确定与本案伤害行为的关联性；其中2014年10月2日以及2015年2月至2016年2月，上诉人陆续在西乡县中医院、汉中铁路医院、汉中3201医院门诊治疗或检查以及在药店购药费用3929.79元，根据其提交的诊断证明复印件及门诊病历资料复印件，均为治疗慢性支气管炎并肺部感染、双侧胸腔积液、充血性心力衰竭、慢支合并肺部感染、肺气肿、肺部感染支出，不能证明与本案原审被告人的伤害行为有因果关系，且西乡县人民医院的住院病历资料记载上诉人在2014年9月1日出院时伤情治愈，故对上诉人二审增加的医疗费用不予支持。对上诉人主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费请求，经查，一审法院对其在西乡县人民医院住院期间的相应损失已予以支持，上诉人在一审审理时没有提供交通费票据，一审法院根据其住院治疗的实际情况，酌定1000元交通费，根据上诉人在二审期间提交的交通费票据复印件，上诉人受伤后在西乡县人民医院住院治疗期间，发生的相关交通费尚不足1000元，上诉人要求赔偿出院以后的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费没有医疗机构的建议，也没有提供证据证明与伤害行为之间的因果关系，依法不予支持。上诉人主张因受到伤害导致的建房停工损失24245元，经查，该损失不属伤害行为造成的直接经济损失，不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，依法不予支持。对上诉人请求进行伤残鉴定以及赔偿残疾赔偿金、继续治疗费、后续护理费、残疾赔偿器具费、精神抚慰金的意见，经查，残疾赔偿金、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，上诉人在西乡县人民医院住院治疗病历资料显示其伤情治愈，没有继续治疗和和需要护理的医疗建议，故该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏ＸＸ
审 判 员 范小朱
代理审判员 张 莹
二〇一六年四月十一日
书 记 员 张 钊