浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7233号
上诉人（一审被告）：吕月林，男，1977年4月19日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人:吴欢彦，杭州市。
被上诉人（一审原告）：杭州大陆企业管理有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区永宁坊*号*幢*层南侧**室。
法定代表人:陆祥海，系该公司执行董事。
委托代理人:赵娟利，浙江一墨律师事务所律师。
上诉人吕月林为与被上诉人杭州大陆企业管理有限公司（以下简称为大陆公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2017年11月23日、2017年12月8日组织当事人进行了两次二审调查，上诉人吕月林的委托代理人吴欢彦、被上诉人大陆公司的委托代理人赵娟利均到庭参加；上诉人吕月林到庭参加第二次二审调查。本案现已审理终结。
吕月林上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由如下：一、一审认定事实错误。吕月林在一审中提交的证据二（包括《证明》一份、《钢管盘点委托约定书》、《欠条》一份）形成证据链，可以证明大陆公司法定代表人陆祥海将案涉钢管部分抵押给案外人。一审法院未采纳该证据错误。吕月林一审提交的证据三系何光荣于2016年2月2日出具的收条，可以证明大陆公司于2016年2月2日取走钢管约37.89吨；提交的证据七是《出警反馈单》，要证明2016年2月3日，大陆公司再次取走一批钢管数量不明，结合大陆公司一审自认取走55.9吨钢管。一审判决未将大陆公司于2016年2月2日取走的这批钢管从应付钢管中扣除是错误的。二、一审判决第二项括号内容“原告杭州大陆企业管理有限公司应支付被告吕月林的钢管费用14000元”意思不明确，括号内容是否具有法律约束力和强制执行力，以及如何执行希望予以明确。
大陆公司二审中答辩称：一、一审判决认定事实正确。吕月林一审提交的证据二中的《钢管盘点委托约定书》、《欠条》的合法性和关联性均有问题。《证明》系金刚兴对某些后续事件�说明，所指向的内容与本案无关联性，该证明性质上属于证人证言，但证人未出庭作证，不符合证据形式要件。该份证明也恰好证明案外人金刚兴与吕月林串通，未经大陆公司授权，在案涉钢管具有保全的情况下擅自拉走价值近15万元的钢管，价值远超过57000元。抵债与抵押属于不同法律关系。吕月林在一审中声称金刚兴拉走钢管系抵债，二审中陈述称为抵押，属于偷换概念。另一方面，大陆公司仅从吕月林处拉走过一批钢管，数量为37.89吨，因为记忆错误才导致一审中自认错误。二、一审判决适用法律正确，关于14000元钢管费用，如果大陆公司是支付钢管赔偿款的，可以将该14000元进行抵扣；如果大陆公司是如数返还钢管的，若大陆公司没有支付，吕月林仍旧享有诉权。
大陆公司向一审法院起诉请求：一、吕月林返还大陆公司规格为48mm，长度分别为6m的钢管194.616吨、2.5m的钢管0.5吨、2.4m的钢管1.7952吨、2m的钢管1.312吨、2.2m的钢管1.6192吨、3m的钢管0.216吨（共计200.06吨），扣件2516个；二、如吕月林未能返还大陆公司上述第一项所述的钢管、扣件，则请求依法判令吕月林按钢管每吨2600元、扣件每个3.5元向大陆公司支付赔偿款。
一审法院认定事实如下：2015年1月17日，大陆公司与吕月林签订《协议书》1份，双方就大陆公司在杭州基地的钢管及扣件等物资转移至杭州南开农机专业合作社存放达成一致：一、土地及临时设施（房子）等，土地租用费、仓库搬迁费和保管费用由吕月林承担，费用从原值中扣除，以书面签字为证。二、大陆公司交付吕月林的钢管、扣件等物资由吕月林负责接手保管（数量以吕月林签收为准）。三、钢管现有价值为：每吨2600元，此项费�折价后，作为大陆公司投资费用。由吕月林承担。四、吕月林可以注册租赁公司并承担注册相关费用，材值费在吕月林收入的工程款中分期扣还大陆公司。2015年1月20日，大陆公司法定代表人陆祥海与吕月林签订《仓库物质盘查表》1份，确定：“吕月林共计接收各规格钢管63989.80米，重255.96吨（63989.80米÷250米/吨），共计价值665496元（255.96吨×2600元/吨）；扣件2516个以及井架型钢、井字架等其他物资，共计价值693432元。”2015年12月31日，大陆公司法定代表人陆祥海与吕月林签订《钢管费用清单》1份，确定：“陆祥海应支付吕月林各项费用共计50000元，扣除吕月林购买机器工具、施工员（小孟）工资单独结算、吕月林购买陆祥海空调4台，陆祥海应付吕月林钢管费用14000元。钢管数量必须按原数归还，钢管缺少按原商定�格由吕月林付现金给陆祥海。吕月林钢管归还，费用付清后，所有以前的资料全部作废。”之后，大陆公司及陆祥海未按约向吕月林支付钢管费用14000元，吕月林也未将钢管进行返还。2016年2月2日、2月3日期间，大陆公司自吕月林处拉走钢管共计55.90吨。至今，吕月林尚欠钢管200.06吨未还（含：规格为48mm，长度为6m的钢管194.616吨、长度为2.5m的钢管0.5吨、长度为2.4m的钢管1.7952吨、长度为2m的钢管1.312吨、长度为2.2m的钢管1.6192吨、长度为3m的钢管0.216吨）。
一审法院认为：大陆公司和吕月林于2015年1月17日签订《协议书》，约定由吕月林负责接手保管大陆公司的钢管、扣件等物资，吕月林于2015年1月20日接收大陆公司钢管255.96吨（长63989.80米）、扣件2516个等物资。后，吕月林与大陆公司法定代表人陆祥海于2015年12月31日就钢�返还、缺少赔偿价款、支付钢管费用达成一致，双方均应按照协议内容履行各自义务。但截至目前，吕月林尚欠大陆公司钢管200.06吨未还，已构成违约，应承担相应的民事责任。大陆公司要求吕月林返还钢管200.06吨，无法返还则按2600元/吨支付赔偿款的诉讼请求，事实和法律依据充分，一审法院予以支持。与此同时，大陆公司尚欠吕月林钢管费用14000元未付，如存在上述钢管无法返还赔偿款，吕月林可在上述赔偿款中将该费用予以扣除。如钢管可以如数返还，吕月林可就尚欠的钢管费用另行向大陆公司主张权利。大陆公司要求吕月林返还扣件2516个的诉讼请求，鉴于大陆公司与吕月林在2015年12月31日签订的《钢管费用清单》中双方并未就扣件返还达成一致，大陆公司也未提供补强证据对其主张予以证明。故，大陆公司的该诉讼请求，依据尚不充分，一审法院不予支持�吕月林的抗辩意见，依据不足，且和一审法院查明的事实不符，不予采信。据此，一审法院于2017年8月8日根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、吕月林于判决生效之日起十日内返还大陆公司钢管200.06吨（含：规格为48mm，长度为6m的钢管194.616吨、长度为2.5m的钢管0.5吨、长度为2.4m的钢管1.7952吨、长度为2m的钢管1.312吨、长度为2.2m的钢管1.6192吨、长度为3m的钢管0.216吨）。二、如吕月林不能按上述第一项所确定的数量返还钢管，则吕月林需自不能返还钢管之日起十日内向大陆公司支付缺少钢管赔偿款（按2600元/吨计算，大陆公司应支付吕月林的钢管费用14000元可在缺少钢管赔偿款中予以扣除）。如吕月林未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民�诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大陆公司的其余诉讼请求。一审案件受理费9090元，财产保全申请费3195元，合计12285元。由大陆公司负担205元，由吕月林负担12080元。
二审中，吕月林向本院补强提交其在一审程序中提交的证据二中的《钢管盘点委托约定书》原件和欠条原件，大陆公司对该两份原件质证认为对真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，主要理由是：一、《钢管盘点委托约定书》系由金刚兴抢走，合法性存在问题；二、《钢管盘点委托约定书》系一份授权何光荣进行盘点处理的委托书，只有何光荣有权盘点处理，何光荣不在场，金刚兴和吕月林无权对钢管做出处置；三、吕月林在金刚兴拉走钢管过程中存在过错。对吕月林在二审中补强提交的两份原件，本院认为，由�大陆公司对真实性不持异议，且《钢管盘点委托约定书》、欠条均与本案争议事实存在关联，本院确认其证据效力，但对其证明力大小将综合全案进行判断。
大陆公司未向本院提交证据。
根据一审中的有效证据以及当事人一、二审中的陈述，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明如下事实：大陆公司法定代表人陆祥海出具欠条一份，载明：“经核算共计欠金总（金刚兴）人民币：伍万柒仟整。具欠人陆祥海2015.12.31”。
2016年1月14日，大陆公司法定代表人陆祥海出具《钢管盘点委托约定书》一份，载明：“吕月林向陆祥海购买钢管约270吨和其它设备（另有清单）。因吕月林没有支付款项，经协商退还给陆�海（另有协议。陆祥海欠金刚兴借款（另有借欠条）。因此部分钢管按现有市场价抵押，归款后收回，为此由金刚兴、何光荣与吕月林清点盘点数。说明：陆祥海委托何光荣盘点处理。陆祥海归还金刚兴欠款后收回钢管。本约定书由陆祥海书写抄写者则抄写部分无效。钢管出卖人：陆祥海钢管购买人：本盘点约定书由陆祥海书写2016.1.14”。
另查明，大陆公司法定代表人陆祥海声明其于2016年1月14日签署“钢管盘点委托”系代表大陆公司与吕月林进行结算、委托何光荣进行盘点处理的行为。
本院认为，大陆公司法定代表人陆祥海出具的《钢管盘点委托约定书》明确写明部分钢管按现有市场价抵押给金刚兴，但强调陆祥海委托何光荣盘点处理。根据吕月林在庭上的陈述，金刚兴拉走部分钢管时，吕月林和何光荣均不在现场，拉走的钢管未经何光荣盘点。故吕月林放任金刚兴拉走钢管的行为不符合《钢管盘点委托约定书》中的约定，不应对大陆公司发生法律效力。在返还给大陆公司之前，吕月林对案涉钢管负有保管义务，在未经大陆公司合法授权人盘点的情况下，其让金刚兴拉走钢管存在过错，相应损失因由其自行与金刚兴进行结算。吕月林另主张大陆公司于2016年2月2日和2016年2月3日分别拉走一批钢管，其应当对该主张进行举证。对于2016年2月2日拉走钢管的数量，何光荣出具收条表明大陆公司于2016年2月2日拉走钢管37.89吨，但大陆公司在诉讼中自认其拉走的钢管数量是55.9吨，一审法院根据该自认认定大陆公司拉走55.9吨钢管并无不妥。对于2016年2月3日拉走钢管的数量，吕月林提供的当日出警反馈单并不足以证明大陆公司拉走过钢管，故本院对吕月林的相应上诉理由均不予采纳。关于一审判决第二项括号中关于14000元钢管费用内容的理解问题，一审法院已在判决书中予以解释，本院认为该解释清晰明确，一审判决第二项可直接按此履行。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4204元，由上诉人吕月林负担。吕月林自收到本判决之日起七日内向本院申请退回多预交的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 沈�
审判员 章 保 军
二〇一七年十二月二十五日
书记员 韩 景 挺