中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第993号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：天同证券有限责任公司。
代表人：钱炜，该公司破产管理人组长。
委托代理人：颜丙新，山东美延律师事务所律师。
委托代理人：解红，山东美延律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司。
法定代表人：杨树军，该公司董事长。
委托代理人：崔永杰，北京市中凯律师事务所律师。
委托代理人：裴延君，甘肃中天律师事务所律师。
一审第三人：珠海国恒利实业发展有限公司。
法定代表人：梁斯扬，该公司董事长。
再审申请人天同证券有限责任公司（以下简称天同证券公司）因与被申请人甘肃亚盛实业（集团）股份有限公司（以下简称亚盛实业公司）、一审第三人珠海国恒利实业发展有限公司（以下简称国恒利实业公司）股权转让纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁商终字第66号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天同证券公司申请再审称：1.在二审庭审结束后，该公司新发现四组新证据，足以推翻二审判决。2.二审法院未全面公正分析查明证据，以至于认定天同证券公司未实际支付6000万元股权转让款。3.重庆市高级人民法院（2009）渝高法民终字第37号民事判决（以下简称37号判决）及亚盛实业公司于2008年6月16日出具的《函告》均可证实天同证券公司支付案涉6000万元确属向亚盛实业公司支付股权转让款，二审法院否定前述判决及《函告》的证明效力显属不当。天同证券公司在2003年6月30日将6000万元汇入国恒利实业公司，是依据与亚盛实业公司签订的《股权转让合同》及亚盛实业公司的指令支付的股权转让款。天同证券公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项之规定申请再审。
亚盛实业公司提交意见称：1.案涉转让协议仅系为配合重组合并方案实施的形式文件，协议双方并不存在真实的股权交易，且案涉款项并非天同证券公司的资金，其无权主张该款。2.相关证人证言以及资金流向均证明案涉6000万元并非股权转让款，亚盛实业公司亦未占有该款。3.天同证券公司所提交的证据并非新证据，且上述证据亦不能推翻二审法院认定的本案基本事实。请求依法驳回天同证券公司的再审申请。
本院认为，天同证券公司的再审申请理由不能成立。理由如下：
一、天同证券公司向本院提交的四组证据材料不构成“新的证据”，亦不能推翻二审判决。天同证券公司提交的证据为：1.国利工贸公司于2006年1月25日发给天同证券公司的《关于协调处理增资天同证券及收购西南证券股权所用资金的函》（以下简称《资金函》），该函用于证明天同证券公司支付的6000万元款项确属其向亚盛实业公司支付的股权转让款；2.天同证券公司2003年6月30日的记账凭证及载有该公司原财务总监邓兰松等人批示的《划款申请》，同样用于证明案涉款项属股权转让款，同时证明天同证券公司将该笔款项列为长期投资；3.北京中创律师事务所于2007年4月28日致亚盛实业公司的《律师函》，用于证明国利工贸公司系亚盛实业公司与宝丰物业投资服务公司签订的股权转让协议的实际出资人；4.天同证券公司2002年7月9日股东会《关于通过公司增资扩股情况的决议》（第4号）、2003年7月8日董事会《关于通过公司增资扩股情况的决议》（第5号）、2003年7月9日股东会《关于批准收购西南证券25%的股权及合并重组的决议》（第5号）及证监会证监机构【2003】218号《关于同意天同证券有限责任公司增资扩股和股权变更的批复》，该组证据用于证明天同证券公司与西南证券重组的实际操作改变了《吸收合并报告》股权置换模式，是“用四亿元新增资本，按1:1比例受让北京新富投资有限公司……亚盛实业公司持有的西南证券股权”。
首先，上述四组证据材料不符合再审审查程序中“新的证据”的构成要件。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据……；天同证券公司提供的上述四组证据材料均系二审庭审前已经客观存在的证据，天同证券公司认为系其在二审庭审结束后新发现的证据。经审查，上述证据中证据3《律师函》系一审诉讼中已经出现的证据之一（见一审正卷四第68页），显然不属于新发现的证据；其余证据均系天同证券公司2002年至2006年间处理重组并购以及增资扩股事宜的相关文件及财务凭证，该公司破产清算组于2006年进入公司，一直处理公司清算等财务事宜，但直至2012年二审庭审结束的六年间内均未发现上述证据材料，不符合常理。《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定，人民法院对于“新的证据”，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。即认定新证据时，对于“新发现”的认定，须当事人不存在故意或重大过失的情形才符合“新发现”的条件。天同证券公司清算组在长达六年的时间内对自己保管的财务凭证及相关文件资料不能发现，且并未提出合理解释，属于主观上存在重大过失，不符合“新发现”的情形。因此，天同证券公司所提交的上述材料均不符合“新的证据”构成要件，不应认定为新证据。
其次，上述证据材料不能推翻二审判决。1.《资金函》系国利工贸公司发给天同证券公司的函件，但国利工贸公司既非当时向天同证券公司提供资金的主体，也非接受案涉6000万元款项的主体，虽然其与国恒利实业公司系关联企业，但毕竟两者系相互独立的企业法人，其所出具的《资金函》不必然代表国恒利实业公司意见，该函内容亦不能直接证明天同证券公司向国恒利实业公司支付6000万元款项属履行案涉股权转让协议的股权转让款，因此该份证据材料不能推翻本案二审判决。2.《记账凭证》仅记载天同证券公司2003年6月30日分别划出13000万元和6000万元两笔款项，虽标注为“股权款”，但未注明上述款项系为履行哪一个协议的款项，不能证明该款与案涉《股权转让协议》存在直接因果关系。《划款申请》系复印件，亚盛实业公司对其真实性提出异议，且《划款申请》的内容中记载：根据天同证券公司与亚盛实业公司签订的股权转让协议应付亚盛实业公司6000万元，因此申请划款。但该划款申请时间为2003年6月30日，而申请中记载的股权转让协议签订时间为2003年8月26日，即提出申请之时股权转让协议尚未签订，故该申请内容在时间上存在逻辑矛盾，以致其内容的真实性存疑。对于真实性存疑的证据材料，不仅不能直接证明当事人的诉讼主张，更不能推翻二审判决。3.《律师函》系其他案件中的代理律师为其他诉讼案件所写的函件，反映的内容系亚盛实业公司与他人之间股权转让的相关情况，与本案无直接关联，不能证实案涉6000万元系天同证券公司支付给亚盛实业公司的股权转让款的事实，故不能推翻二审判决。4.天同证券公司董事会、股东会的几份决议以及证监会的批复文件，其内容主要反映天同证券公司与西南证券重组合并过程中增资扩股的有关情况以及部分重组方案内容，不能直接证明天同证券公司向亚盛实业公司实际支付6000万股权款的事实，亦不能推翻二审判决。
二、天同证券公司在本案一审诉讼中所提供的证据不能充分证明其向亚盛实业公司实际支付了6000万元股权转让款的事实，而二审法院查明的事实和证据能够证明案涉6000万元及双方签订的股权转让协议均系配合天同证券公司与西南证券重组合并方案所为，并非真实的股权交易。
天同证券公司在一审中用于证明其已将6000万元股权转让款依照亚盛实业公司的划款指令划入指定账户的证据有四份：1.天同证券公司与亚盛实业公司2008年8月26日签订的《关于西南证券股权转让协议》；2.2003年6月26日亚盛实业公司向天同证券公司发出的指令函传真件；3.2003年6月30日中国建设银行鲁19872**号电汇凭证；4.2008年6月16日亚盛实业公司发给天同证券公司的《函告》。天同证券公司主张，证据2、3——划款指令函及电汇凭证所记载的6000万元正是为了履行证据1股权转让协议而划出的款项，证据4《函告》的内容印证了以上主张。经审查，划款指令函及划款凭证作为本案的核心证据存在多处疑点：一是划款指令函仅有传真件的复印件，没有原件，且作为传真件缺乏发出一方的电话号码，无法证实该函发自何处；二是该函的时间早于股权转让协议签订两个月之久，且划款方式为一次性划出，与股权转让协议约定的分期付款方式不一致，不符合天同证券公司关于该款系为履行股权转让协议而划款的主张；三是划款指令函上亚盛实业公司的公章与备案公章不一致。上述疑点导致天同证券公司关于该6000万元系为履行股权转让协议内容的主张得不到充分证实。而证据4《函告》虽然系亚盛实业公司主动出具给天同证券公司，且载有“天同证券公司为《股权转让合同》付款时，应亚盛实业公司要求将6000万元汇给国恒利实业公司”的内容，但一是该函中记载的天同证券公司与亚盛实业公司签订《股权转让合同》的时间为2003年6月，与案涉股权转让协议实际于2003年8月签订时间存在矛盾；二是联系上下文内容可知，出具该函系亚盛实业公司为应对其与宝丰公司在另案的股权转让纠纷而为，所写内容具有特定的目的和利益倾向性，所记载的内容真实性待查，不能直接作为认定案件事实的证据使用，此后37号判决对该函内容所欲反映的当事人主张未予采信亦证明了此理。因此，天同证券公司以该《函告》来证明6000万元系为履行案涉股权转让协议且已经实际支付的事实，证据尚不充分。
二审中，天同证券公司没有提交新的证据，二审法院进行了详实的事实调查。从二审调查的情况来看，一方面，天同证券公司上报证监会的《天同证券公司战略性吸收合并西南证券的报告》、西南证券致天同证券公司的《关于天同证券公司受让我公司部分股东股权的情况说明》以及天同证券公司《天同与西南证券股权的处理建议》等相关文件内容能够反映出以下事实：2002年至2005年间天同证券公司与西南证券进行合并重组但最终失败，本案所涉天同证券公司与亚盛实业公司于2003年8月26日签订的股权转让协议系上述重组方案中的环节之一，因重组失败，案涉股权转让协议被双方当事人放弃。另一方面，国恒利实业公司与西南证券签订的《借款协议》、国恒利实业公司的划款指令函、天同证券公司2003年6月30日向国恒利实业公司划款19000万元的汇款凭证等证据以及天同证券公司增资扩股文件上记载的增资过程等内容，能够反映出案涉6000万元的资金走向：该款系来自国恒利实业公司向西南证券的2亿元借款，该款通过增资汇入天同证券公司，最终天同证券公司再将该款汇还国恒利实业公司。再一方面，西南证券原总裁孙兵在公安机关及二审法院的证言均能证实：由于股权收购没有完成，其间没有发生实际的资金往来；天同证券公司汇给国恒利实业公司的6000万元与亚盛实业公司没有任何关系，只是为了完善天同证券公司与西南证券合并的法律手续，没有实际意义上的资金流转。对此，二审法院依亚盛实业公司的申请对亚盛实业公司和国恒利实业公司的账目进行了审查，未发现亚盛实业公司和国恒利实业公司及天同证券公司之间有业务和资金往来记录，该查账结果与上述证言能够相互印证。最后，本案第三人国恒利实业公司作为案涉6000万元的收款人，直接否认其所收到的6000万元与亚盛实业公司相关，并陈述该款系其向西南证券借款2亿元中的一部分，为配合重组增资，该款汇入天同证券公司走账，最终该款由天同证券公司还回国恒利实业公司。该陈述内容与二审法院查明的其他事实和证据能够相互印证。综合以上分析，二审查明的证据能够充分证明天同证券公司2003年6月30日向国恒利实业公司汇付的6000万元并非为履行2003年8月26日签订的《股权转让协议》，该款与亚盛实业公司无关，亦未实际支付给亚盛实业公司。
三、亚盛实业公司发出的《函告》、其在与宝丰公司股权转让纠纷中的答辩和陈述以及37号判决中认定的事实片段不能作为认定本案事实的依据。亚盛实业公司向天同证券公司发出的《函告》在上文中已作分析，亚盛实业公司出于应对与宝丰公司的股权转让纠纷，出具《函告》具有特定的目的性和利益倾向性，该函内容的真实性存疑，不能直接作为证据采纳。同理，亚盛实业公司在与宝丰公司的股权转让纠纷案件中的答辩和陈述亦属为应对该案诉讼而为，同样具有特定目的性和利益倾向性，在未获得对方当事人认可或人民法院认定的情况下不能作为证据采信。再者，《函告》、答辩以及陈述内容系在它案中形成，不能认定为本案中的自认行为。37号判决的认定事实部分引用《函告》中关于天同证券公司按照亚盛实业公司指令划款6000万元至国恒利实业公司的内容，不应作为认定本案事实的依据，二审法院在查明本案相关事实后对此节事实予以排除使用并无不当。
综上，天同证券公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回天同证券有限责任公司的再审申请。
审 判 长 ：王季君
代理审判员 ： 晏 景
代理审判员 ： 朱 婧
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 冯 哲 元