广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤52刑终30号
原公诉机关广东省揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈丽敏，女，1986年9月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地揭阳市揭东区，捕前住揭西县。因本案于2017年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现押于揭西县看守所。
辩护人刘子华、李志凯，广东冠法律师事务所律师。
广东省揭西县人民法院审理广东省揭西县人民检察院指控原审被告人沈丽敏犯开设赌场罪一案，于2017年12月20日作出（2017）粤5222刑初203号刑事判决。原审被告人沈丽敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员杨乐宏、陈海彬出庭履行职务，上诉人沈丽敏及其辩护人李志凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，从2017年8月份开始，被告人沈丽敏便为“六合彩”赌博的网站（网址为：××）担任代理，并利用代理账号（账号为：88×××67，该账号下面还有082、083、085、086、087、088、089、381、512、513、514、551、552、553、555、809、813、815、819、821、823、881、885、0815、wy123、wy789、wy456、wy767等28个会员账号。）又开出会员账号给沈某1（账号为：823）、陈某1（账号为：085）等人用于“六合彩”投注，并非法牟利。
2017年9月20日，揭西县公安局民警在揭西县棉湖镇曙光新城C1栋802号房抓获沈丽敏和参赌人员徐某1。经查，从2017年8月15日至9月19日止，沈丽敏共接受他人“六合彩”外围码投注金额为人民币（下同）4772116元，其中接受沈某1、陈某1的投注金额合计361816元。
原判认定上述事实，有抓获经过，检查笔录、证据保全决定书、保全清单，扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，行政处罚决定书、告知笔录、收缴物品清单及罚没收据，投注清单明细表截图及情况说明，微信投注记录截图，证人沈某1、徐某1、陈某1的证言及辨认笔录，被告人沈丽敏的供述及辨认笔录，揭西县公安局网络警察大队出具的公（揭西）勘[2017]003号现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片等证据证实。
原判认为，被告人沈丽敏的行为已构成开设赌场罪。沈丽敏自愿认罪，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以开设赌场罪判处被告人沈丽敏有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人沈丽敏上诉及其辩护人辩护提出原判认定上诉人接受投注金额高达4772116元的证据存在明显瑕疵；上诉人在共同犯罪中仅仅是赌博网站的代理人，所起的是次要和辅助作用，是从犯；且有立功表现；当庭自愿认罪。请求对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
检察员出庭履行职务认为原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当；沈丽敏当庭供述递交检举信的日期与揭西县人民检察院登记表的收件时间不同，其立功情节存疑。
经审理查明，从2017年8月份开始，上诉人沈丽敏开始为网址为××的赌博网站担任代理，并利用赌博代理账号“88×××67”开出“082、083、085、086、087、088、089、381、512、513、514、551、552、553、555、809、813、815、819、821、823、881、885、0815、wy123、wy789、wy456、wy767”等28个会员账号，接受他人投注。自2017年8月15日至9月19日止，沈丽敏共接受他人“六合彩”投注金额共计4772116元（其中有效额4766116元）。
2017年9月20日，揭西县公安局民警在揭西县棉湖镇曙光新城C1栋802号房抓获沈丽敏和参赌人员徐某1。
上述事实，有经一、二审庭审质证的下列证据予以证明：
1．抓获经过。证实公安机关根据线索，于2017年9月20日7时许，在沈丽敏位于揭西县棉湖镇曙光新城C1栋802号的家中抓获沈丽敏和徐某1。
2．检查笔录、证据保全决定书、保全清单、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单。证实2017年9月20日7时许，公安民警对沈丽敏的住处即揭西县棉湖镇曙光新城C1栋802房进行检查，后在卧室中查获沈丽敏用于赌博的电脑、手机、上网宝及“六合彩”账单等物品，并依法予以扣押。
3．公安机关现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片。证实经勘查，现场位于揭西县棉湖镇曙光新城C1栋802号房，勘查完毕制作现场示意图及拍摄现场照片。
4．投注清单明细表截图及情况说明。证实公安机关根据上诉人沈丽敏供述代理的网址、账号、密码等材料，后通过网络登录后显示投注金额等进行截图，制作成投注清单明细表截图。投注清单明细表截图显示了沈丽敏接受他人“六合彩”外围码网络投注详细情况，从2017年8月15日至9月19日的投注金额共计4772116元（其中有效额4766116元），经上诉人沈丽敏、证人沈某1、陈某1辨认，均确认无误。
5．投注“六合彩”外围码的微信记录截图。该截图是徐某1通过微信向上诉人沈丽敏进行投注的微信截图。经徐某1的辨认，确认无误。
6．“六合彩”账单。该账单为手写账单，记录了“六合彩”第106期至110期沈丽敏与其下属会员的结欠情况。经沈丽敏当庭辨认，确认无误。
7．行政处罚决定书、告知笔录、收缴物品清单及罚没收据。证实公安机关以沈某1、徐某1、陈某1参与赌博为由，对他们处以罚款并没收赌资的行政处罚。
8．证人沈某1的证言及辨认笔录。沈系上诉人沈丽敏的姐姐，证实2017年8月份，沈丽敏开给她1个利用“六合彩”外围码进赌博的会员账号“823”，后她通过该账号进行网上投注，每期的投注金额从几百到1千多元不等。沈经辨认照片，对上诉人沈丽敏确认无误。
9．证人徐某1的证言及辨认笔录。徐是上诉人沈丽敏的丈夫，证实沈丽敏从2107年8月份便开始收受别人的“六合彩”外围码赌博，沈丽敏的会员账号为“88×××67”，后她通过网络开出“六合彩”外围码赌博的会员账号给别人用于网络投注，并在位于棉湖镇曙光新城的家中利用笔记本电脑接受沈某1、沈某2及赵某等人的投注，他也向沈丽敏投注过3期。徐经辨认照片，对上诉人沈丽敏及参赌人员沈某1、沈某3、赵某等人确认无误。
10．证人陈某1的证言及辨认笔录。陈证实2017年8月中旬，沈丽敏开给他1个利用“六合彩”外围码进行赌博的会员账号，账号为“085”，后他便开始在网络上进行投注，每期投注金额几千元不等。他投注输赢积累到一定程度后才与沈丽敏进行结算，后听说沈丽敏被抓，便将参与赌博的手机扔掉了。陈经辨认照片，对上诉人沈丽敏确认无误。
11．上诉人沈丽敏的供述及辨认笔录。沈供述“阿肥”给了她1个利用“六合彩”外围码进行网络赌博网站、代理账号及密码（网址××,账号“88×××67”），后她便在揭西县棉湖镇曙光新城的家中利用笔记本电脑根据该代理账号又开出28个会员账号供人投注，其中沈某1、陈某1、林某等人都向他投注。她于2017年8月15日开始至9月19日止，共接受他人的投注金额共计4772116元。
沈经辨认照片，对参赌人员陈某1、徐某2、沈某1、林某、沈某3、赵某、沈某4均确认无误。
另查明，上诉人沈丽敏于一审庭审后向揭西县人民检察院驻揭西县看守所检察室的工作人员递交检举信，检举他人涉嫌赌博犯罪。上述检举线索经查证属实，被检举人已因犯开设赌场罪被判处有期徒刑。
上述事实，有经二审庭审质证的检举信，揭西县人民检察院的《控告、举报和申诉登记表》、《送达回证》，公安机关出具的情况说明，刑事判决书等证据予以证实。
关于上诉人沈丽敏接受投注金额的问题。经查，认定沈丽敏接受投注金额的证据有公安机关根据沈丽敏交代的网站账号及密码登陆后截取的投注清单明细表截图，该截图显示沈丽敏账号“88×××67”在2017年8月15日至9月19日间共接受投注总金额4772116元（其中有效额4766116元）。该投注清单明细表统计的数额真实反映了沈丽敏接受投注的金额，应予认定。故有关上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
关于上诉人沈丽敏的立功情节问题。经查，沈丽敏二审庭审时供述的递交检举信的时间虽与揭西县人民检察院的《控告、举报和申诉登记表》登记的收件日期存在差异，但是揭西县人民检察院的《控告、举报和申诉登记表》、《送达回证》均证实检举线索来源于沈丽敏，公安机关根据该检举线索也侦破了相关的案件，被检举人也已经被判处有期徒刑，以上足以认定沈丽敏揭发他人犯罪行为，经查证属实，其行为构成立功。
关于上诉人沈丽敏是否属从犯的问题。经查，沈丽敏为赌博网站担任代理，并接受，其作为赌博网站向参赌人员收受赌注的关键一环，不能认定为起次要或者辅助作用。故有关上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人沈丽敏无视国家法律，为赌博网站担任代理，并接受投注，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。沈丽敏庭审时能自愿认罪，可酌情从轻处罚。沈丽敏有揭发他人的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可依法减轻处罚。沈丽敏上诉及其辩护人请求对沈丽敏减轻处罚，予以采纳。请求对沈适用缓刑，理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法；鉴于沈丽敏有立功表现，且能积极悔罪，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持揭西县人民法院（2017）粤5222刑初203号刑事判决中对沈丽敏的定罪部分，即沈丽敏犯开设赌场罪。
二、撤销揭西县人民法院（2017）粤5222刑初203号刑事判决中对沈丽敏的量刑部分。
三、上诉人沈丽敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月20日起至2020年3月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一八年五月二十二日
代书 记员 黄桥镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。