福建省莆田市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽03民终2774号上诉人（原审原告）：莆田市固源混凝土有限责任公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林（贝德啤酒厂对面），统一社会信用代码9135030077754746XA。法定代表人：王鑫，经理。委托诉讼代理人：林文华、黄伟清，福建众益律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审被告）：福建省锦秋建筑工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区萩芦镇崇圣村，统一社会信用代码9135030077294129X2。法定代表人:陈义晶，经营副总经理。委托诉讼代理人：范秀清，福建凌龙律师事务所律师，委托权限特别代理。被上诉人（原审第三人）：方志林，男，1984年10月4日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区，上诉人莆田市固源混凝土有限责任公司（以下简称固源公司）因与被上诉人福建省锦秋建筑工程有限公司（以下简称锦秋公司）、方志林买卖合同纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第3266号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理，上诉人固源公司的委托诉讼代理人林文华及被上诉人华盛公司的委托诉讼代理人范秀清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人固源公司上诉请求：一、撤销原审判决，按固源公司一审诉讼请求予以改判。二、本案一、二审的诉讼费用由锦秋公司、方志林承担。事实和理由：一、固源公司在原审中提供的证据足以确认锦秋公司与固源公司之间存在供货事实，方志林等人的行为也构成表见代理，足以证实双方存在买卖合同关系。二、原审法院认定锦秋公司向方志林购买本案的商品混凝土，不但明显缺乏事实和法律依据，而且程序违法。锦秋公司提供的《商品混凝土购买合同》与原庭审时的陈述自相矛盾，明显是伪造的。方志林作为自然人，不具备施工主体资格，锦秋公司必定向有资质的公司购买才能保证混凝土质量，锦秋公司作为施工单位显然不可能向方志林个人购买。三、固源公司向锦秋公司供应混凝土，有结算表、对账单等证据确认具体结算金额，原审法院却以固源公司未能证明向锦秋公司提供混凝土的数量为由，承担举证不能的法律后果。被上诉人锦秋公司辩称，一、本案锦秋公司在福建延寿山庄二期扩建工程亲水酒店公寓工程C标段所使用的混凝土是固源公司生产的，没有异议，但是固源公司与锦秋公司之间不产生买卖关系，固源公司是与方志林之间成立买卖合同，方志林的行为并不构成表见代理。二、从固源公司提供的证据说明其明知是与方志林之间产生交易的，结算单其中一张（编号1003058）中特别备注（方志林）以及固源公司提供的结算单（2013年7月10日）中体现2013年2月8日汇款30万元分别转入荔园小区251526元及延寿亲水酒店C区48474元，可以证实该笔款项不是锦秋公司所汇，荔园小区也不是锦秋公司的项目，所以可以肯定双方没有发生买卖关系，只要查询该笔汇款就可以知道固源公司是与谁发生买卖关系。三、固源公司与林某某签订的二份《补充协议》，能够体现林某某并非代表锦秋公司，所以固源公司没有与锦秋公司间产生买卖关系。四、从同一时期的其他工地项目中固源公司向方志林供应混凝土也有林某某进行签收的情况，可以看出固源公司是直接与方志林发生买卖合同关系，就本案而言，固源公司在长达2年的合同履行过程中从未找过锦秋公司进行确认。事后没有收到货款后，固源公司首先也是找的是方志林，加上庭审时固源公司提供的林某案件中的方志林以个人名义向林某出具欠条的行为更能证明本案是方志林与固源公司发生买卖关系。故原审判决正确，应当驳回上诉，维持原判。固源公司向一审法院起诉请求：1、锦秋公司支付给固源公司货款1067775.00元及利息、违约金（自2012年1月11日起按银行同期贷款利率的四倍计至还清之日）；2、本案诉讼费由锦秋公司承担。固源公司于庭审时变更第一项诉讼请求，要求判令锦秋公司、方志林共同支付货款1067775.00元及利息、违约金（自2012年1月11日起按银行同期贷款利率的四倍计至还清之日）。一审法院查明，2010年3月29日，福建延寿山庄酒店管理有限公司咨询有限公司通过公开招投标确定锦秋公司为福建延寿山庄二期扩建工程亲水酒店公寓工程C标段工程的中标人，中标价为9190934元，中标结果于2010年3月30日至4月1日在莆田招投标中心网公示。2010年4月17日，锦秋公司作为买方与方志林作为卖方签订《商品混凝土购买合同》，约定锦秋公司所施工的延寿山庄亲水公寓楼C标段工程，所需的预拌商品混凝土向方志林购买，工程所用砼量及单价以按投标文件的工程量清单下浮5%包干形式承包给卖方；砼各标号方量及单价按投标文件工程量清单下浮5%为结算总方量及金额；付款方式待工程竣工后付总金额的80%，20%余额待工程内业材料归档后三个月付清；买方货款以现金转账形式转入卖方指定账户：陈雪（账号为：55×××55建设银行）。2010年9月13日，固源公司作为供方与锦秋公司延寿山庄亲水公寓C标段项目部作为需方的《商品混凝土加工合同》（合同编号：PT10037），该合同的供方由蔡玉成签名、需方由方志林签名，合同就延寿山庄亲水公寓C标段工程项目使用预拌商品混凝土供应进行了约定，砼供应量为5000m3，每月25日结算一次（供货款达叁拾万元时可提前结算），需方应从结算之日起五日内付清货款（现金或指定户头账号转账）若拖延付款达半个月，需方应向供方支付滞纳金，每天按欠款金额的千分之三计算，拖延付款达壹个月，需方应再向供方支付违约金，每天按欠款金额的千分之一计算，并向供方支付合同违约金每天500元计算等。2012年1月16日，锦秋公司向陈雪的账户（账号55×××55）转账人民币942280元，银行摘要描述为“付砂石料款”。固源公司向莆田城市基本建设档案馆调取的七张《预拌混凝土出厂合格证》、十张《砼试块强度检验报告》中，工程名称载明为福建延寿山庄二期扩建工程亲水酒店公寓工程C标段，订货单位、施工单位为锦秋公司，生产单位、拌制单位为固源公司。2013年7月10日，固源公司制作延寿山庄亲水酒店C标的结算表格两份，其中一份结算合计金额为1067775元；另一份合计金额也为1067775元，但增加了“2013年2月8日还款48474元，余额为1019301元”，且备注一栏中增添内容“2013.02.08汇款30万元转入荔园小区251526元及验收亲水酒店C区48474元”。该两份表格无签章。2010年8月31日，固源公司与“林某某”签订《补充协议》一份，内容为：“根据全省水泥调价通知要求，依据合同第六条款，自2010年9月1日起各种标号商品混凝土每立方米提价12元，其他条款不变。”需方手写为“福建省锦秋建筑工程有限公司延寿亲水公寓C标段项目部（文献东路）”。2010年11月22日，固源公司与“林某某”签订《补充协议》一份，内容为：“针对全省水泥不断调价的严峻形势，依据合同第六条款，自2010年11月10日起各种标号商品混凝土每立方米再提价40元，其他条款不变”，协议的需方手写为“福建省锦秋建筑工程有限公司延寿山庄亲水公寓C标段等工地”2010年5月26日至2012年1月10日，固源公司制作《混凝土供应结算表》共二十一张，工程名称为延寿山庄二期扩建亲水公寓C标，施工单位确认由“陈某某”签字，金额合计为1067775元。2012年6月30日，原告固源混凝土公司制作《莆田固源混凝土有限责任公司对账单》，工程名称为延寿山庄亲水公寓C标，金额合计为1067775元，“林某某”于2012年7月19日在该对账单上确认“以上数量核对无误”并签名。一审法院认为，固源公司主张其与锦秋公司存在买卖合同关系，应当对产生买卖合同关系的基本事实承担举证证明责任，但本案固源公司提供的《商品混凝土加工合同》、《补充协议》、《混凝土供应结算表》、《莆田固源混凝土有限责任公司对账单》、《预拌混凝土出厂合格证》、《检验报告》均无锦秋公司的印章，且固源公司也未能提供证据证明签约时方志林等人有出示其代表锦秋公司或受锦秋公司委托订立合同的授权委托书等足以使其相信方志林等人有权代理锦秋公司的证据，故固源公司提供的证据不足以证明双方之间存在买卖合同关系，应由其承担不利的后果。因此，固源公司主张锦秋公司支付货款人民币1067775元及利息、违约金，缺乏事实依据，不予支持。固源公司还要求方志林与锦秋公司共同承担还款责任，第三人方志林于2010年9月13日与蔡玉成签订《商品混凝土加工合同》，固源公司予以确认，且《预拌混凝土出厂合格证》、《砼试块强度检验报告》表明福建延寿山庄二期扩建工程亲水酒店公寓工程C标段所使用的商品混凝土的生产单位为固源公司，故可认定固源公司与第三人方志林之间存在买卖合同关系，但固源公司提供的证据不足以证明其向方志林供应的混凝土数量，应承担举证不利的法律后果。若本判决发生法律效力后，发生新的事实，固源公司可另行主张。方志林经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，依法缺席审理。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决：驳回固源公司对锦秋公司、方志林的诉讼请求。本案案件受理费19180元，由固源公司负担。本院二审期间，固源公司提供以下证据：证据一：原审庭审笔录二份，欲证明1、锦秋公司在原庭审中确认锦秋公司不认识方志林，后又陈述与方志林没有签订合同，有约定见货付款；2、锦秋公司对其承建的福建延寿山庄二期扩建工程亲水酒店公寓工程C标段系使用固源公司提供的混凝土，且混凝土价款数额为人民币1067775元均没有异议；3、林某某、陈某某是方志林聘请的现场施工人员。证据二：莆田市城厢区人民法院（2014）城民初字第423号民事诉讼一审卷宗（共16页），欲证明：1、方志林系锦秋公司在福建延寿山庄二期扩建工程亲水酒店公寓工程C标段项目部负责人，代表锦秋公司与林某签订手脚架施工合同，该施工合同上有锦秋公司项目部的印章确认。2、因为锦秋公司承担该案的工程款，案外人林某才予以撤诉。锦秋公司质证认为，对证据一，形式的真实性没有异议，但对笔录的内容因为代理人没有参与原来的庭审，所以无法确认真实性，从笔录的内容上看，锦秋公司在答辩和质证时都提到了其跟固源公司不存在买卖关系，对结算单上的数据也是有异议的，至于固源公司提及的几个证明对象认为应当以最终法院查明的原始的证据材料记载的内容为准，不能单纯的以笔录的记载的前后有矛盾的回答来认定，林某某与陈某某是方志林聘请的员工，不是锦秋公司聘请的，也不是现场的施工人员。对证据二认为，1、对于该组证据中的法院受理案件通知书、应诉通知书、裁定书的真实性没有异议，但与本案无关。2、对于林某书写的民事起诉状，真实性、合法性、关联性均有异议，民事起诉状为林某单方所书写的，诉状中所述的“方志林挂靠锦秋公司承包了亲水公寓C标段部分工程项目”没有任何证据证实，与事实不符，不能证明固源公司所要证明的内容。3、对于建筑工程脚手架施工合同，真实性、合法性、关联性均有异议。该合同上的签名为方志林所签，虽盖了“福建省锦秋建筑工程有限公司延寿二期亲水公寓C标段工程技术资料专用章”，但该合同为复印件，锦秋公司虽然也刻有“福建省锦秋建筑工程有限公司延寿二期亲水公寓C标段工程技术资料专用章”字样的印章一枚，但合同上的印章是否为锦秋公司持有的公章所盖无法确认。且该印章为资料专用章，并不是锦秋公司的公章或是项目合同专用章，本身不能用于签订合同，更不能以此证明方志林就代表锦秋公司，锦秋公司亦从未在签订合同之后与林某结算时明确是以个人名义与他方签订合同。另外，该合同也是方志林与林某签订的，方志林在签订之后与林某结算时明确是以个人名义出具欠条的，更能说明方志林是代表其个人。其方志林无论以什么方式与林某签订合同也不会造成固源公司的误解，固源公司并不是基于此而与方志林签订混凝土加工合同的。因此，该份证据不能证明上诉人的主张。4、对于欠条，真实性由法庭依法认定。从该份证据恰恰证明了方志林是个人与林某之间发生脚手架租赁关系，否则其不能以其自己个人的名义向林某出具欠条。5、对撤诉申请书的真实性有异议，这是林某单方所书写的，其所述的也仅是与锦秋公司达成和解意向，这不过是其申请撤诉的借口，并未得到锦秋公司的确认，且与本案没有关联性，同样也不能证明固源公司的主张。本院审查认为，对于固源公司提供的证据一、二，有原件予以核对，对其真实性予以确认。对于一审查明的事实，固源公司对以下事实有异议：1、认为锦秋公司与方志林之间不存在买卖合同关系，锦秋公司与方志林之间的汇款也与本案的买卖合同无关。2、认为固源公司虽提供了两份结算表，但结算表并没有固源公司的盖章，因此不能认定是固源公司制造的。锦秋公司对原审查明的事实没有异议，对于双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，将在下文中予以分析认定。本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。对于固源公司的上诉请求，分析如下：固源公司作为供方与锦秋公司延寿山庄亲水公寓C标段项目部作为需方签订的合同编号为PT10037《商品混凝土加工合同》，该合同的需方仅有方志林的个人签字。固源公司作为供方与锦秋公司延寿山庄亲水公寓C标段项目部作为需方签订的二份《补充协议》，该二份协议的需方也仅有案外人林某某的签字确认。固源公司提供的对账单，抬头虽为延寿山庄亲水公寓C标，但也仅有案外人林某某的签字确认。固源公司提供的21份混凝土供应结算表也仅有案外人陈某某的签字确认。上述材料均没有锦秋公司的盖章或锦秋公司延寿山庄亲水公寓C标段项目部的盖章，且固源公司没有证据证明方志林、林某某、陈某某系锦秋公司的员工，也没有证据证明其持有锦秋公司的介绍信、公章、合同书等，也没有证据证明锦秋公司明知或应当知道方志林、林某某、陈某某以锦秋公司的名义订立合同，不表示反对。另外，经原审法院到涵江区社会保险中心调取锦秋公司的社保缴费明细，并无方志林、林某某、陈某某的缴费记录。且在（××）××人××市固源混凝土有限责任公司与被上诉人华盛置业集团建设工程有限公司买卖合同纠纷一案中，林某某又在同一结算时间即2012年7月19日在固源公司供货的莆田体育交流中心工地对账单上对混凝土进行对账确认，该案中固源公司又自认林某某为华盛公司的员工。锦秋公司提供的《商品混凝土购买合同》体现的合同相对方又为方志林，故固源公司主张方志林、林某某、陈某某的行为构成表见代理，固源公司与锦秋公司之间存在买卖合同关系，依据不足，不予支持。原审法院认定固源公司与方志林间存在买卖合同关系，并无不当。待固源公司有新的证据证明其供应的混凝土数量及金额，可另行向法院主张权利。综上所述，本院认为，上诉人固源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案案件受理费19180元，由上诉人莆田固源混凝土有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑荔琼审 判 员  王力勇代理审判员  林容萍二〇一七年八月三十日书 记 员  刘浪云附：与本案相关的法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定：……