辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终887号
上诉人（原审原告）:大连奥特兰广告有限公司，住所地辽宁省大连市中山区常青街29号5单元21层10号。
法定代表人：马晓霞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ宇，辽宁德中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连泰铭投资发展有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区营城子街道金龙寺沟村。
法定代表人：陈俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟繁旭，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨帆，男，该公司员工。
上诉人大连奥特兰广告有限公司（简称奥特兰公司）因与被上诉人大连泰铭投资发展有限公司（简称泰铭公司）广告合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人奥特兰公司的委托诉讼代理人ＸＸ宇、被上诉人泰铭公司的委托诉讼代理人孟繁旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奥特兰公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7047号民事判决，改判支持上诉人的的诉讼请求或发回重审。事实和理由：上诉人提交的录音证据足以证明上诉人持续向被上诉人催款，被上诉人因资金困难拖欠给付，直至2015年12月仍然同意予以处理的事实，本案上诉人起诉不存在时效问题。
泰铭公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，且上诉人不能证明合同的实际履行情况，一审判决关于诉讼时效的认定适用正确，应驳回上诉人的诉讼请求。
奥特兰公司向一审法院起诉请求：判令泰铭公司给付广告费158312元及逾期付款利息37162元（自2013年7月26日至2017年7月5日，按照年利率6%计算）。
一审法院认定事实：奥特兰公司与泰铭公司签订广告发布合同，约定泰铭公司委托奥特兰公司于2013年6月27日至2017年7月26日期间发布泰达慧谷项目广告，广告发布媒介为大连电台交通广播，广告费用总计158312元，结款形式为广告正常发布之日起之后三个工作日内泰铭公司向奥特兰公司支付全部广告费158312元，合同签订后，奥特兰公司如约于2013年6月27日至2013年7月26日在大连广告电视台交通广告播出了广告。2016年6月22日，奥特兰公司通过EMS快递方式向泰铭公司发出律师函，向泰铭公司催要广告费158312元，奥特兰公司前台签收了快递。
一审法院认为：本案的焦点问题是奥特兰公司的起诉是否超过了诉讼时效。根据奥特兰公司与泰铭公司签订的广告发布合同的约定，结款方式为广告正常发布之日起之后三个工作日内，泰铭公司支付全部广告费。根据大连广播电视台传媒有限公司出具的证明，泰铭公司的广告在2013年6月27日至2013年7月26日已正常播出，按照合同约定，泰铭公司应在2013年6月30日前支付广告费158312元，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。奥特兰公司理应在2015年6月30日前向泰铭公司主张权利。奥特兰公司提供了律师函及录音证据欲证明诉讼时效中断，根据法律规定，诉讼时效因提出诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，上述行为应在诉讼时效届满前作出才可产生诉讼时效中断的法律后果。奥特兰公司于2016年6月22日向泰铭公司发出律师函，系在诉讼时效届满后作出，并不能引起诉讼时效中断的后果。奥特兰公司提供的录音证据，其主张通话时间是2015年12月16日，该通话亦是在诉讼时效届满后进行，也不能产生诉讼时效中断的结果，录音中仅有奥特兰公司自己的工作人员陈述其之前找过泰铭公司营销总监主张过广告费，泰铭公司工作人员并未予以认可，奥特兰公司未能提供其他证据予以佐证，故无法认定奥特兰公司在诉讼时效届满前有过持续催款行为，对泰铭公司辩解本案诉讼时效已过应予采信，对奥特兰公司诉讼请求应不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决：驳回奥特兰公司的诉讼请求。案件受理费4210元由奥特兰公司负担。
本院二审期间，奥特兰公司向本院提交如下证据：
证据1、案外人孔某出具的情况说明，证明2015年2月15日至2015年7月1日期间上诉人公司职员曾多次向被上诉人公司催讨所欠广告费用，存在诉讼时效中断的情形。
证据2、上诉人公司工作人员李笑婷与被上诉人公司工作人员李昕2018年2月11日的通话录音，证明上诉人一审提交录音证据的通话人为李昕，通话录音真实；上诉人一审提交的律师函的签收人也是李昕，李昕至今仍在被上诉人公司工作，被上诉人二审庭审中否认李助理（即李昕）的存在系虚假陈述；上诉人持续向被上诉人催讨债务是事实。
证据3、广告录音档案一份，证明上诉人已经根据合同约定制作并播报相关广告。
证据4、授权书一份，证明大连广播电视台传媒有限公司2013年1月1日授权上诉人独家代理大连广播电视台广播频率FM100.8（交通广播）地产广告，授权期限为2013年1月1日至2013年12月31日。
证据5、大连市社会保险基金管理中心出具的参保职工缴费证明，证明大连泰达新城建设发展有限公司缴费的职工有王英彬、金刚、侯鹏、孟繁旭、孔某、李昕等，前述人员均与本案有关，其中孟繁旭自2017年5月开始缴纳社会保险，与其提交的用工合同中记载的时间不一致，孟繁旭作为代理人在本案中的陈述不真实。
证据6、泰铭公司和大连泰达新城建设发展有限公司的企业信用信息公示报告，证明前述两公司具有高度关联性，两公司董事长、总经理、监事均相同，办公地址相同，并有相同的股东，所聘用的员工也相同，与被上诉人的陈述及证据5内容吻合，证据5中记载的相关工作人员从事的与被上诉人相关的业务行为均应认定为职务行为。
证据7、快递单两份，证明2018年2月23日、2月24日上诉人代理人向被上诉人（收件人分别为孟繁旭和李昕）邮寄了案涉材料，被上诉人公司职员签收了邮件，孟繁旭和李昕均为被上诉人公司职员。
证据8、催款函两份，证明上诉人分别与2014年12月9日、2015年5月20日向被上诉人发出催款函催付案涉广告费，被上诉人方工作人员侯鹏分别于2014年12月11日和2015年2月22日予以签收，上诉人主张案涉权利并不超过诉讼时效。
泰铭公司对证据1的真实性和证明事项均不予认可，认为该证据不能证明系说明人本人出具，证明人孔某亦非该公司职员，证人证言应当由证人本人出庭予以说明，该证据不符合证人证言的证据要求；对证据2的真实性没有异议，对其证明事项有异议，认为该证据不能证明奥特兰公司在诉讼时效届满前有过催款行为，录音中没有双方原通话时间的表述，该证据形成时间据奥特兰公司表述已超过诉讼时效；证据2也不能证明与奥特兰公司一审提交的录音证据存在关联性，也不能证明该公司一审提交的录音证据的真实性；对证据3的真实性提出异议，该证据内容表述”泰达慧谷”别墅项目，但我公司在案涉合同约定期间并未承接该项目，不可能发布该该广告；对证据4的真实性及证明事项均有异议，该授权书纸质及印章明显为近期制作，与其落款时间不符，上诉人表述其与大连广播电视台传媒有限公司签订代理合同，但始终未提供该合同，如其双方已签订合同，又于合同起始日签订该授权书明显不符合常理，故该授权书不真实，不能证明奥特兰公司实际履行案涉合同义务；对证据5的真实性没有异议，对证明事项有异议，称大连泰达新城建设发展有限公司系受泰铭公司委托为泰铭公司员工办理社会保险；对证据6的真实性没有异议，对证明事项有异议，认为大连泰达新城建设发展有限公司与泰铭公司均系独立法人单位，股东仅部分相同，不能混同法人身份及行为，不能认定两公司员工可代履行职务行为；对证据7的真实性和证明事项均有异议；对证据8的真实性和证明事项均有异议，认为证据8中”侯鹏”的签名不能确认侯鹏本人所写，即使是侯鹏本人签名，因证据8上没有加盖泰铭公司印章，也不能证明泰铭公司签收了上述催款函。
本院认为，奥特兰公司提交的证据1属证人证言，证人未出庭接受质证，故对证据1本院不予采信；证据2通话时间为2018年2月11日，泰铭公司认可该证据的真实性，该通话录音内容结合一审奥特兰公司提交的录音证据能够证明奥特兰公司曾于2015年12月16日向泰铭公司主张过案涉权利，故本院对该份证据予以采信；泰铭公司不认可证据3的真实性，称该公司未承接”泰达慧谷”别墅项目，但结合奥特兰公司一审提交的其对真实性无异议的播报证明，可以认定奥特兰公司已经根据合同约定制作并播报相关广告，本院对证据3的真实性予以确认并采信该证据的证明力；证据4上加盖大连广播电视台传媒有限公司印章，泰铭公司对该份证据的真实性虽提出异议，但未提交相反证据予以反驳，本院对该份证据的真实性予以确认，该份证据结合证据3及奥特兰公司提交的播报证明等证据，能够证明奥特兰公司的待证事项，本院对该份证据的证明力予以采信；泰铭公司对证据5、证据6的真实性没有异议，该两份证据亦与本案具有关联性，故本院对证据5、6予以采信；泰铭公司对证据7的真实性不予认可，但未能说明不予认可的理由，本院对证据7的真实性予以确认，但证据7未能显示与本案的关联性，故本院对证据7的证明力不予采信；证据8显然与本案具有关联性，泰铭公司未能举证否定其上签字系其公司职员侯鹏所签，本院对该份证据予以采信。
泰铭公司向本院提交大连广播电视台传媒有限公司于2013年10月14日出具的发布证明（遮盖相关内容），证明大连广播电视台传媒有限公司于2013年7月1日-2013年7月30日为其他客户发布广告，发布日期与奥特兰公司举证的播报证明有重合，发布时段完全一致，奥特兰公司提交的播报证明不真实。
奥特兰公司对该份证据的真实性、合法性均有异议，认为该份证据内容有遮挡，亦看不出与本案的关联性。鉴于泰铭公司提交的该份证据主要内容被遮挡，无法体现泰铭公司的待证事项即与本案的关联性，本院对该份证据不予采信。
本院经审理补充查明：2013年1月1日，大连广播电视台传媒有限公司向奥特兰出具授权书，授权奥特兰公司作为大连广播电视台广播频率FM100.8(交通广播)独家代理地产广告，授权期限2013年1月1日至2013年12月31日。
2014年12月9日，奥特兰公司向泰铭公司发出催款函，主要内容为：贵司与我司签订广告发布合同，委托我司于2013年6月27日至2013年7月26日期间发布泰达慧谷广告；我司依约发布了广告，照合同约定，贵司应于2013年7月29日前支付广告费人民币158312元；我司根据合同约定于2013年9月11日向贵司开具了发票及请款手续，但贵司未按约定履行付款义务，特此发函请贵司核对账务并尽快支付广告费158312元。侯鹏作为泰铭公司经手人于2014年12月11日在收件回执上签字。
2015年5月20日，奥特兰公司再次向泰铭公司发出催款函，内容同上，侯鹏作为泰铭公司经手人于2015年5月22日在收件回执上签字。
2015年12月16日，奥特兰公司职员李笑婷曾向泰铭公司李助理电话主张案涉广告费用，李助理在通话中认可金刚、田慧、侯鹏为该公司职员。2018年2月11日，泰铭公司职员李昕在与奥特兰公司职员李笑婷的通话中认可几年前与李笑婷通话的李助理系其本人。
本院二审审理中，泰铭公司认可李昕现仍为其公司职员，侯鹏曾为该公司策划人员，现已不在该公司任职。
另查：泰铭公司与大连泰达新城建设发展有限公司法定代表人均为陈俊，公司住所地均为大连市甘井子区营城子街道金龙寺沟村，并有部分相同的股东。金刚、侯鹏、孟繁旭、李昕及证人孔某均由大连泰达新城建设发展有限公司缴纳社会保险。
本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。
本院认为：奥特兰公司作为广告经营者，因履行与泰铭公司签订的案涉广告发布合同而发生的权利义务纠纷，符合广告合同纠纷的法律特征，故本案的法律关系性质应认定为广告合同纠纷，一审判决认定本案为服务合同纠纷不妥，本院予以更正。
奥特兰公司在本案中提交的证据足以证明其履行了案涉合同约定的广告发布义务，泰铭公司应依据合同约定履行付款义务。本案的焦点问题是奥特兰公司向泰铭公司主张案涉权利是否超过诉讼时效。
《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。案涉广告发布合同约定：广告正常发布之日起之后的三个工作日内泰铭公司向奥特兰公司支付全部广告款即人民币158312元，根据奥特兰公司提交的大连广播电视台交通广播FM100.8播报证明，泰铭公司《泰达慧谷》广告于2013年6月27日至2013年7月26日已正常播出，则泰铭公司至迟应于广告全部正常发布之后的三个工作日内即2013年7月31日前（2013年7月27日、7月28日非工作日）向奥特兰公司支付全部广告款，且应于2015年7月31日前诉求保护其相应民事权利。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断；从中断时起，民事诉讼时效期间重新计算。现奥特兰公司提交证据证明：2014年12月11日、2015年2月22日，泰铭公司职员侯鹏分别签收了奥特兰公司向泰铭公司发出的催款函；2015年12月16日，该公司向泰铭公司工作人员电话主张案涉广告费用；2016年6月22日，该公司向泰铭公司发出律师函催要案涉款项。故奥特兰公司于2017年7月27日提起本案诉讼并不超过诉讼时效。
泰铭公司在承认侯鹏曾为该公司职员后，又提交补充质证意见否认侯鹏为该公司职员，并提交侯鹏与大连泰达新城建设发展有限公司签订的劳动合同，拟证明侯鹏为该公司职员，从奥特兰公司提交的泰铭公司和大连泰达新城建设发展有限公司的企业信用信息公示报告中可以看出，泰铭公司与大连泰达新城建设发展有限公司法定代表人相同、办公地址相同、部分股东相同，本案中涉及的泰铭公司职员均由大连泰达新城建设发展有限公司缴纳社会保险，包括泰铭公司本案代理人孟繁旭的社会保险均由大连泰达新城建设发展有限公司缴纳，泰铭公司亦未提交证据证明大连泰达新城建设发展有限公司聘用的员工与泰铭公司不同，在此情形下，应禁止泰铭公司对其的自认予以反悔，认定侯鹏曾为泰铭公司职员，并代表泰铭公司签署了奥特兰公司发出的催款函。故泰铭公司关于本案奥特兰公司主张权利超过诉讼时效的相关抗辩，本院不予采纳。
关于奥特兰公司主张的逾期付款利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条之规定，其他有偿合同可以根据第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，奥特兰公司可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，向泰铭公司主张案涉款项的逾期付款利息，现其主张按年利率6%主张案涉逾期付款利息，符合上述规定，本院应予支持，但计息时间应自合同约定的付款期限届满（2013年7月31日）后的次日即2013年8月1日起算，而非其主张的自2013年7月26日起计付，计算至其主张的2017年7月5日止。
综上，奥特兰公司的上诉请求成立，应予支持；因奥特兰公司二审中提交新证据导致本案事实发生变化，本院根据新查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7047号民事判决；
二、被上诉人大连泰铭投资发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人大连奥特兰广告有限公司广告费用158312元；
三、被上诉人大连泰铭投资发展有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人大连奥特兰广告有限公司因欠付案涉广告费用而产生的逾期付款利息（自2013年8月1日起至2017年7月5日止按年息6%计付）；
三、驳回上诉人大连奥特兰广告有限公司的其他诉讼请求。
上述款项，若逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各4210元，合计8420元，由被上诉人大连泰铭投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长薛辉
审判员周欣宇
审判员孙文英
二〇一八年三月二十三日
书记员张宁