湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终358号
上诉人（原审被告）黄石市东方建筑工程有限责任公司（以下简称东方建筑公司），住所地黄石市下陆区东方山乡占爱宇村。
法定代表人郑霞新，该公司经理。
上诉人（原审被告）郑霞新。
两上诉人共同委托代理人程美忠、柯达，均系湖北群力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓绍云。
委托代理人陈家麒，大冶市城北经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）神牛拖拉机有限公司，住所地黄石市下陆神牛路27号。
法定代表人钱庆平，该公司经理。
被上诉人（原审被告）钱庆平。
上诉人东方建筑公司、郑霞新因民间借贷纠纷一案，不服大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第03914号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月2日，神牛拖拉机有限公司因缺乏资金，向邓绍云借款500万元。双方就借款事宜签订借款及担保合同一份，约定：1、神牛拖拉机有限公司（乙方）向邓绍云（甲方）借款500万元，期限自2014年7月2日起至2014年7月12日止，具体日期以乙方出具借据或相关凭证为准；2、借款利息为月息5%，自借款人收到借款资金之日起计算至还清本金之日止，超过三天按实际借款期限计付利息，利息须提前支付。乙方提前还款的，利息多退少补，如甲方未收到乙方支付的利息，甲方有权拒绝借款；3、乙方未按时足额偿还借款本息的，自逾期之日起按所欠本息金额每日5%向甲方支付违约金，还应当承担甲方为实现债权而支付的诉讼费、保全费、律师费、差旅费、过户费及其他为实现债权所花费的一切费用；4、为确保甲方债权的顺利实现，郑霞新、东方建筑公司、钱庆平（丙方）自愿为乙方上述债务提供担保，担保方式为连带责任担保，本合同有多个担保人的，各担保人共同承担连带担保责任，保证期间为合同中约定的乙方债务履行期限届满之日起二年，担保范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、保全费、公告费、执行费、差旅费、过户费等甲方为实现债权所花费的一切费用；5、丙方自愿为债务人向甲方提供连带责任担保，其在本合同项下的全部意思表示是真实的，丙方已按有关规定和程序取得本合同担保所需的授权和手续，无论甲、乙双方借款合同及其他手续是否有瑕疵或是否有效，均不影响丙方担保效力，不得以任何理由进行抗辩。该合同签订后，邓绍云依约定通过银行汇款的方式给付神牛拖拉机有限公司500万元，神牛拖拉机有限公司也出具借据一份，载明：出借人邓绍云，借款人神牛拖拉机有限公司，借款金额500万元，借款日期2014年7月2日，立据人神牛拖拉机有限公司，上述借款本借款人已收妥并保证按期还款，借款方经办人林建新。到期后，神牛拖拉机有限公司未依约偿还邓绍云借款及利息，东方建筑公司于2014年9月1日以银行汇款的方式通过曹裕伦偿还邓绍云2**万元，神牛拖拉机有限公司于2015年6月18日偿还邓绍云50万元，余款及利息经邓绍云多次催讨未果，诉至法院，请求判令神牛拖拉机有限公司、钱庆平、郑霞新、东方建筑公司偿还借款331万元，自2014年7月2日起按月息3%支付利息至息随本清，自2014年7月13日起按每日0.5%承担违约金，并承担本案代理费、公告费、保全费及诉讼费用。
另认定：2014年7月2日，钱庆平委托林建新办理该借款事宜。林建新接受委托后，代替钱庆平在合同担保人处签名。
原审判决认为：债务应当清偿。神牛拖拉机有限公司向邓绍云借款500万的事实，有借款合同及借据为证，应予认定。邓绍云虽未在合同上签名，但其已按合同约定给付神牛拖拉机有限公司500万元，神牛拖拉机有限公司收到借款后，向邓绍云出具了借据，其余担保人对该事实未予否认，加之东方建筑公司在邓绍云催讨借款过程中偿还200万元，神牛拖拉机有限公司偿还50万元，故应认定该借款及担保合同依法成立有效。神牛拖拉机有限公司作为该借款债务人，在借款到期后，未依约偿还借款及利息，属违约行为，应承担民事责任。郑霞新、东方建筑公司在合同中自愿为该借款提供担保，并约定担保方式为连带责任保证，且对保证的范围明确作出规定，该约定符合连带责任保证的构成要件，故认定郑霞新、东方建筑公司对该借款及利息承担连带保证责任。关于东方建筑公司偿还邓绍云2**万元是否属于本金问题，因合同中明确约定利息须提前支付，息随本清，故该笔款项应先支付借款利息，但双方约定月息5%违反法律的规定，应依法按照月息3%计算，超出部分应视为偿还邓绍云本金。经核实，东方建筑公司自2014年7月2日起至2014年9月2日止已偿还邓绍云利息30万元（500万×3%×2个月=30万元），偿还本金170万元（200万-30万=170万）。现邓绍云要求偿还借款的请求正当、合法，予以支持，但具体金额应依法据实计算。因已偿还借款本金170万元，故还应偿还本金330万元（500万元-170万元=330万元）。神牛拖拉机有限公司偿还邓绍云50万元，应认定自2014年9月3日起按照月息3%计算至2015年2月5日止的利息。邓绍云要求按照月息3%承担借款330万元剩余的利息，该利息计算不符合法律规定，应自2015年2月6日起按照月息2%计算至神牛拖拉机有限公司还清本金之日止，郑霞新、东方建筑公司承担连带保证责任，超出部分不予支持。邓绍云要求承担违约金、代理费，因邓绍云要求承担逾期利息、违约金、代理费总和已超过年利率24%，故对邓绍云要求承担违约金、代理费的请求，不予支持。诉讼中，邓绍云要求撤回对钱庆平的起诉，系其真实意思表示，应予准许。郑霞新、东方建筑公司辩称邓绍云未在合同中签名盖章，主合同未成立，属无效合同，且起诉主体错误，其在胁迫下签字担保，应依法驳回邓绍云要求其承担责任的意见，理由不成立，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、神牛拖拉机有限公司应自判决生效之日起十日内偿还邓绍云借款本金330万元，并承担自2015年2月6日起按月息2%计算至还清本金之日止利息，郑霞新、东方建筑公司对上述本金及利息承担连带偿还责任；二、驳回邓绍云其他诉讼请求。
宣判后，东方建筑公司、郑霞新不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，具体为：1、邓绍云不仅在借款合同没有签字，担保合同也没有签字。根据法律规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同。而邓绍云没有在担保合同上签字，该合同是没有成立的，担保关系未成立；2、其将200万元汇入邓绍云账户，是应涛源担保公司的要求。其认为涛源担保公司是担保人，其是反担保人，因经常找涛源担保公司提供担保，故这次没多问直接汇款，这并不是其主动和直接还款给邓绍云；3、提前扣息和付息是无效民事行为，应当将已付款算至还本；4、邓绍云撤回对钱庆平的起诉，属于担保合同重大事项的变化，债权人与债务人变更合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。如果钱庆平不承担担保责任，那么其也不会承担担保责任。二、一审判决程序不当。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。显然，其与邓绍云属于一般保证的法律关系，即使担保合同成立，邓绍云对其提起诉讼，必须先起诉债务人，待执行程序完毕仍不能满足债权时才可以起诉其，何况担保合同没有成立。三、一审判决适用法律错误。故请求驳回对其的诉讼请求或发回重审。
邓绍云答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。案涉的借款及担保合同，神牛拖拉机有限公司作为债务人在乙方处盖章，东方建筑公司、郑霞新作为担保人在丙方处签名和盖章，作为债权人的邓绍云虽没有签名，但其持有此合同，并按照合同约定，履行了借款500万元的义务，以上事实足以证明双方对借款及担保合同达成合意，该合同是成立的。东方建筑公司、郑霞新认为其是迫于涛源担保公司的压力才不得已签订合同，但其并没有提交相关证据证明，也未在法定期限内行使撤销权，故本院对该项上诉理由不予支持。关于东方建筑公司、郑霞新承担是一般保证责任还是连带保证责任问题。根据借款及担保合同的第二部分担保事项的约定，本合同担保方式为连带责任保证担保。故东方建筑公司、郑霞新主张其承担的是一般保证责任，在先起诉和执行债务人仍不能履行债务前，其不承担保证责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。案涉借款及担保合同亦明确约定了债权人可以选择合同中任一担保方式来实现债权，故邓绍云撤回对钱庆平的起诉不违反法律规定，原审判决准许邓绍云撤回对钱庆平的起诉程序并无不当，其提出原审程序违法的上诉理由不能成立。关于利息问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故合同中约定利息提前支付以及原审判决将已付款先支付利息，超出部分视为偿还本金不违反法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35680元，由东方建筑公司、郑霞新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红斌
审 判 员 乐 莉
代理审判员 南又春
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 黄显珠