广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1934号
上诉人（原审原告）：翟淦森，男，汉族，住广东省东莞市南城区，公民身份号码为×××073X。
委托代理人：谭卫星，广东方中天律师事务所律师。
委托代理人：林燕华，广东方中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大童保险销售服务有限公司广东分公司。地址：广州市越秀区。
负责人：陈志锐，总经理。
被上诉人（原审被告）：邓絮如，女，汉族，广东省东莞市莞城区，公民身份号码为×××0446。
两被上诉人共同委托代理人：周庆元，广东君厚律师事务所律师。
上诉人翟淦森因与被上诉人大童保险销售服务有限公司广东分公司（以下简称大童分公司）、邓絮如合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法东民二初字第474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
翟淦森向原审法院起诉称：邓絮如是大童分公司的员工。2011年11月，邓絮如向翟淦森推销由大童分公司代理的光大永明人寿保险有限公司（以下简称“光大永明公司”）富贵一生年金保险（分红型）保险产品，称只需缴纳三年保险费即为翟淦森办理退保，退保后翟淦森共可获取由光大永明公司退还的现金价值1637600元、领取年金600000元及分红32161.69元，同时经大童分公司同意，邓絮如将其获取的第一年保险佣金296744元也退还给翟淦森，翟淦森因此共可退回2566505.69元。大童分公司、邓絮如声称，翟淦森实际投入612894.31元，即获得大童保险销售服务有限公司（以下简称“大童公司”）13767股原始股，该原始股每股价值45元，合计总价值619515元，与翟淦森投入基本相等。大童分公司、邓絮如一直宣称大童公司已经完成上市审批进入静默期，预计在2012年11月前可完成上市，最迟在一至两年内即2013年11月前一定会上市，因未正式进入股票交易系统，故暂时无法将股票登记在翟淦森名下，只能由邓絮如暂时保管，待公司上市后即转入翟淦森名下。翟淦森本无购买保险需求，开始并不愿意购买上述保险产品，但因与邓絮如相识多年，邓絮如多次央求并再三保证大童公司一定会于2013年11月前上市成功。碍于朋友情义，也基于对大童分公司的信任，经不住大童分公司、邓絮如的再三推销，最终在大童分公司、邓絮如的安排下购买了前述光大永明保险产品。2015年3月25日，翟淦森委托广东方中天律师事务所向大童分公司发出律师函，要求向翟淦森交付股票，但未获任何回复，翟淦森恍然大悟知道是骗局，合法权益被严重侵害。据此，翟淦森请求判令：1.大童分公司、邓絮如赔偿翟淦森损失612894.31元及利息413456.59元（自每笔保险费缴纳之日起算，按照银行同期贷款利率，暂计至2015年3月31日，应计至实际清偿之日）；2.大童分公司、邓絮如承担本案诉讼费。
庭审中，翟淦森明确诉请的损失是基于翟淦森与大童分公司之间的关于股权配送的投入，即扣除翟淦森实际从光大永明公司退回的金额外的、用于投入获得大童分公司配置的相应股票的金额，实际上双方在约定时的612894.31元差额就是对股票的投入。
大童分公司、邓絮如向原审法院答辩称：不同意翟淦森诉请。基于翟淦森对诉请的明确，本案案由应为股权配送纠纷，请求法院驳回翟淦森起诉。无论2011年翟淦森基于什么目的进行投保，其与光大永明公司之间签订的保险合同合法有效，并已实际履行。翟淦森按照保险合同约定缴纳相应保费，之后依照保险法以及保险合同约定退保，符合法律的规定。光大永明公司按照法律规定和合同的约定，退还翟淦森相应款项，差额部分属于光大永明公司在履行保险合同期间应当收取的费用。翟淦森诉请的612894.31元损失没有法律和事实依据。翟淦森投保时，大童分公司从未承诺给予翟淦森所谓的价值证。价值证是大童分公司的经营激励措施，价值证的发放属于企业经营管理内部事务，发放对象以及发放标准应当遵循企业的相应规定。大童分公司价值证的发放只限于公司内部员工，从未对非公司员工进行发放。邓絮如在取得公司发放的价值证后，可以在其权利范围内进行转让或者赠与。邓絮如将其所拥有的部分价值证赠与给翟淦森，该行为合法有效。翟淦森要求基于价值证的取得要大童分公司、邓絮如承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。同时，赠与合同属于诺成合同，作出承诺翟淦森接受，该赠与法律关系已经履行完毕，故翟淦森的诉求没有相应的事实依据。邓絮如愿意按照公司有关价值证的管理规定，在价值证兑现之后，按照承诺交付给翟淦森。
原审法院经审理查明，邓絮如是大童分公司的保险销售代理。大童公司代理光大永明公司销售保险产品或为光大永明公司与投保人订立保险合同提供中介服务。经邓絮如推荐介绍，翟淦森于2011年11月24日与光大永明公司签订了《人身保险合同》，并合计支出保险费3179400元。翟淦森提供收益说明表1份，内容载明：2011年11月至2013年11月分3期存入合计3179400元，2014年11领取年金600000元、红利32161.69元、现金价值1637600元，佣金合计296744元；投入612894.31元，获13767股，每股成本45元。邓絮如在该收益说明表中手写注明，13767份大童公司股权为邓絮如名下保管，大童公司上市时交还翟淦森。大童分公司与邓絮如确认该收益说明表是大童分公司的员工打印。大童发（2011）167号《关于严格遵守静默期有关宣传和信息披露规则的通知》称，大童公司已进入上市发行前的静默期。翟淦森退保时获得合计2566505.69元。
2015年3月30日，中国保险监督管理委员会广东监督局告知翟淦森，经核实，大童分公司相关销售人员存在承诺给予投保人保险合同约定以外的利益、错误告知退保损失的情况。大童分公司与邓絮如称，上述2566505.69元包括退保现金价值1637600元、年金600000元、保单年度分红32161.69元及邓絮如从佣金报酬中支付了翟淦森296744元，即中国保险监督管理委员会广东监督局所称销售人员承诺给予投保人保险合同约定以外的利益。
2014年12月30日翟淦森与邓絮如进行对话，翟淦森进行了录音。录音内容显示：邓絮如称，要买够3年（保险）才能拿到公司股权。翟淦森称，当时承诺给13700多股股权，翟淦森才同意买保险。邓絮如确认当时是这样说，大童公司也认可，但是大童公司目前没有上市，目前邓絮如持有的是公司内部的价值证，须等到公司上市才能转为股权。
2015年3月24日，翟淦森委托广东方中天律师事务所向大童分公司发出律师函，要求该公司将承诺配送的13767股大童公司股票登记在翟淦森名下。
庭审中，翟淦森明确主张：本案属侵权及违约的法律竞合，要求大童分公司与邓絮如承担违约损害赔偿责任；翟淦森与大童分公司存在关于翟淦森认购大童公司原始股的约定，由邓絮如代表大童分公司与翟淦森口头达成，邓絮如是职务行为。大童分公司与邓絮如称，邓絮如并非大童分公司的员工，亦非大童分公司的股东，无权就公司股权这一重大事项对外作出承诺；邓絮如持有大童公司13767份价值证，可按公司规定转化为股权，但须等待公司上市。
以上事实，有《保险代理（经纪）合作协议书》、《人身保险合同》、人寿保险单、收益说明表、发票、对账单、《关于严格遵守静默期有关宣传和信息披露规则的通知》、《保险消费投诉处理决定告知书》、录音光盘、律师函以及原审法院的庭审笔录等在卷证实。
原审法院认为，翟淦森与大童分公司、邓絮如并非人身保险合同关系，翟淦森主张与大童分公司存在关于股权转让的合同关系，并诉请大童分公司、邓絮如承担未能按约交付股权造成的违约损害赔偿，本案案由应确定为合同纠纷。
翟淦森主张与大童分公司存在关于翟淦森认购大童公司原始股的约定，由邓絮如代表大童分公司与翟淦森口头达成。大童分公司及邓絮如均不予确认。关于该争议，分析认定如下：首先，邓絮如是大童分公司的销售代表，其代理权限不包括股权转让事宜；其次，翟淦森亦未能举证证实邓絮如的行为构成表见代理；再次，邓絮如在收益明细表中加注的文字说明，是邓絮如承诺在大童公司上市时将13767份股权交付翟淦森，处分的是其个人利益；综上，翟淦森主张与大童分公司达成关于股权转让的口头协议，原审法院不予采信。翟淦森诉请大童分公司赔偿因违约造成的损失612894.31元及相应利息，原审法院不予支持。根据合同相对性原理，邓絮如并非翟淦森主张的股权转让合同的相对方，翟淦森诉请其承担违约责任，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回翟淦森的全部诉讼请求。本案一审受理费14472.75元（翟淦森已预交），由翟淦森负担。
上诉人翟淦森不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，依法应予改判。（一）一审认定翟淦森主张本案为股权转让合同纠纷属于事实认定错误。大童分公司、邓絮如根据翟淦森明确后的事实请求，本案应为股权配送纠纷，而非人身保险合同纠纷，且翟淦森从未主张本案为股权转让合同纠纷。翟淦森一直强调本案系大童分公司销售人身保险业务过程中，超过人身保险合同的范畴，以大童分公司的名义作出的购买保险即可配置股权的承诺，故本案非一般意义上的人身保险合同纠纷，但其又与保险销售息息相关，也不属于真正意义的股权转让合同纠纷。因此翟淦森才在一审中同意法院将本案案由变更为其他合同纠纷，但一审法院据此认定翟淦森主张的是股权转让合同，片面、单一以股权转让合同纠纷标准审理本案，属于认定事实错误。（二）一审法院认为邓絮如不具有股权转让的代理权，翟淦森也未能举证证明构成表见代理属于事实认定不清，适用法律错误。翟淦森始终不清楚大童分公司与邓絮如属于代理关系，事实上，根据录音证据及邓絮如一审的陈述，邓絮如一直向翟淦森称其是大童分公司的员工，且大童分公司、邓絮如从未向翟淦森披露过两者的代理合同，故翟淦森有理由相信邓絮如是大童分公司的员工。且大童分公司与邓絮如是否为代理关系，不能对抗善意第三人。关于股权配置的承诺，是在保险销售过程中作出的，是购买相应保险产品的顾客才享有的，明确是保险销售的附带行为，故邓絮如作出的销售承诺也即是大童分公司的承诺。且在签订保险合同前，翟淦森与邓絮如特意到大童分公司处核实，大童分公司业务经理向翟淦森作出与邓絮如所说一致的承诺，即购买保险可配置股票。同时大童分公司还现场向翟淦森出具了保险收益表，明确显示翟淦森投保支出、收益及获配股票情况，这足以证明该承诺是大童分公司作出的。即便法院认为邓絮如超过代理权限，也足以证明构成表见代理。二、一审法院存在程序违法。翟淦森认为邓絮如的行为属于职务行为，大童分公司是股票配置承诺的合同相对方，应承担相应的法律责任于情于法有据。且翟淦森在一审中将邓絮如列为共同被告，即邓絮如与大童分公司应当共同承担赔偿责任。即便一审法院通过庭审查明，认为本案属于邓絮如的个人行为，一审法院应当根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十五条规定告知翟淦森可以变更诉讼请求，但一审法院却未释明，也未在一审判决书告知翟淦森另案起诉。综上，翟淦森上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持翟淦森的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由大童分公司、邓絮如承担。
被上诉人大童分公司、邓絮如答辩称：一、关于事实不清。（一）案由问题，翟淦森主张与大童分公司存在股权转让合同关系，并诉请大童分公司、邓絮如承担未能按约交付股权造成的违约损害赔偿，定性为合同纠纷，这与翟淦森的上诉主张一致的。（二）关于股权转让的认定。无论邓絮如与大童分公司是代理关系还是员工关系，最终行为后果由大童分公司承担。且股权配置是股东会的权利，并非是邓絮如的权限或者职权。翟淦森投保时，大童分公司从未承诺给予翟淦森所谓的价值证，价值证是大童分公司的经营激励措施，发放的对象仅限于内部员工，邓絮如将大童分公司发放给其本人的价值证给予翟淦森，是其对个人财产行使的处分权，与股权配置无关。二、一审法院在本案审理过程程序合法，并没有问题。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另，在二审法庭调查期间，翟淦森主张案涉的大童公司13767股原始股指的是13767股股票，而非股权。邓絮如表示其原意将其持有的大童公司13767份价值证转换成现金价值，赠与给翟淦森，但翟淦森表示其要求大童分公司、邓絮如交付的是股票而非价值证对应的现金价值。
以上另查事实，有本院法庭调查笔录等为证。
本院认为：本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对翟淦森的上诉，本院归纳二审争议的焦点为：一、本案的案由定性；二、翟淦森与大童分公司、邓絮如之间是否存在翟淦森认购大童公司原始股的口头约定；三、邓絮如是否应承担赔偿责任。
关于焦点一。翟淦森上诉称原审法院将本案案由定性为股权转让合同纠纷属认定事实错误，但原审法院在原审判决中明确将本案的案由确定为合同纠纷，翟淦森的上诉理由毫无针对性，本院予以驳回。
关于焦点二。大童分公司及邓絮如均否认大童分公司曾给予翟淦森购买保险即配送大童公司原始股的承诺。从翟淦森提供的收益说明表亦表明，基于翟淦森购买保险而产生的大童公司13767份原始股登记在邓絮如名下，这与大童分公司、邓絮如主张的配置价值证是大童分公司内部的经营激励措施，邓絮如持有大童公司13767份价值证相印证。翟淦森未能提交充分证据证明其与大童分公司之间达成了认购大童公司原始股的口头协议，原审法院对翟淦森诉请的大童分公司赔偿因违约造成的612894.31元损失及利息不予支持，并无不妥，本院予以维持。
关于焦点三。从翟淦森提供的其与邓絮如的对话录音显示，邓絮如曾明确告知翟淦森，案涉的13767股原始股是以邓絮如持有的大童公司内部价值证的形式而存在，需等到大童公司上市后才能将价值证对应的原始股转为股权，届时才能将股票转让给翟淦森。可见，即使邓絮如与翟淦森之间存在翟淦森向邓絮如购买保险，邓絮如应将因该保险而获得的大童公司13767原始股的股票转让给翟淦森的口头协议，但该协议是一个附条件的合同，合同生效的条件是：只有等大童公司上市后，案涉价值证对应的原始股才能转化成股票，邓絮如才得以履行将股票转让给翟淦森的承诺。现大童公司尚未上市，未上市的原因亦不能归责于邓絮如本人，转让股票无从谈起，翟淦森与邓絮如之间的协议并不具备履行的条件，并不能据此认定邓絮如存在违约行为，故翟淦森诉请邓絮如承担违约责任，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人翟淦森的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费14037.16元，由上诉人翟淦森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
代理审判员 邓晓畅
代理审判员 谢佳阳
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。