湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1523号上诉人(原审原告、反诉被告)：刘金奎，男，生于1977年2月8日，汉族，个体司机，住宜城市。委托诉讼代理人：汪宗保，系宜城市法律援助中心法律援助律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解；代签代收法律文书。被上诉人(原审被告、反诉原告)：南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司。地址：南漳县东巩镇雨淋台村。法定代表人：黄瑞权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓波，系湖北君谐律师事务所律师。代理权限：代为起诉及二审的庭审活动；代为进行调解；代签代收法律文书。原审第三人：郑泽华，男，生于1958年4月24日，汉族，南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司出纳，住南漳县。上诉人刘金奎诉被上诉人南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司（以下简称南漳县夹子沟二号煤矿）、原审第三人郑泽华买卖合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2016）鄂0624民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年05月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘金奎及委托诉讼代理人汪宗保，被上诉人南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司的委托诉讼代理人刘晓波，原审第三人郑泽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘金奎上诉请求：1、依法撤销南漳县人民法院（2016）鄂0624民初180号民事判决，改判由被上诉人返还预付煤款30624元2、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实经过：2014年9月开始，上诉人在被上诉人处购买6000大卡的优质煤，交易方式是先付款然后拉煤，每次货款既将用完时又续交购煤款，直至2014年11月25日。每次交款（含承兑付款等）被上诉人处出纳郑泽华都有记录，共有记录两页，含付款时间和金额。但不给上诉人出收款条，只是郑泽华先后给上诉人出具了三张滚账单，即凭条。虽是郑泽华亲笔所写，但每张上都没有双方签字。2014年11月25日结算后，郑泽华亲笔给上诉人出具余煤63.8吨，单价480元/吨的凭条。郑泽华未在凭条上签名。上诉人再次凭条拉煤时，被上诉人以货款未付为由，不予发货也不退款。二、一审法院未查清事实。被上诉人与所有客户交易都是采用先付款后发煤的方式，付多少钱都由被上诉人的出纳郑泽华记录，然后由郑泽华给客户出手写凭条，该凭条只说明客户还有多少煤没发出，这是本案上诉人及所有与被上诉人交易方式，即交易习惯。本案中，被上诉人的出纳郑泽华记录上诉人付款情况两页，含付款时间和金额。其中2014年11月11日一笔10万元被郑泽华先记录后涂掉，这可以看出上诉人一审起诉之后，被上诉人所为，目的是为了提起反诉，在上诉人与被上诉人交易过程中，被上诉人的出纳郑泽华先后给上诉人出了三张手写凭条，虽然没有签名和书写时间，但双方交易表述很清楚，依照最高院《关于买卖合同司法解释》第一条规定，该凭条属于债权确认书。一审法院在审理本案过程中，对上诉人举证的由被上诉人的出纳出具的凭条和记录的上诉人付款记录不予查证核实，是错误的。民诉法第70条和民诉法司法解释第111条明确规定了原告举出原件证据的困难情形，而且《证据规则》第75条也作出了相应规定，而一审时，上诉人也向一审法院递交了“调卷申请书”，而一审法院却仍将举证责任分配给上诉人，导致案情没有查清作出了判决。三、一审法院在审核证据时的错误导致被上诉人觉得有空子可钻而提起反诉，是本案错误的重要原因。上诉人在一审时提交了由被上诉人保管了原件证据的拍照影印件，而被上诉人并没有否认郑泽华是本单位出纳，依据《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在一审中，上诉人提供书证原件确有困难，通过申请一审法院调卷也无法获得，本案第三人拒绝提供本人笔迹和私下记账的软抄账本，此时一审法院就应依据《证据规则》第75条和《民诉法解释》第111条规定，认定上诉人证据成立，或者根据案情需要，依职权要求郑泽华的笔迹进行鉴定，而一审法院确没有，是错误的。四、一审法院适用法律错误。第一，在证据认证上，应依据《证据规则》第75条和《民诉解释》第111条进行，而一审法院却不断要求上诉人提供原件，要求有郑泽华的亲笔签名，是适用法律错误之一。第二、举证责任分配不当。上诉人一审中提供证据影印件后，应将举证责任分配给被上诉人，要求被上诉人和本案第三人提供原件或提供相反证据，而一审仍将举证责任分配给上诉人是违背《证据规则》第75条和《民诉解释》111条的。被上诉人南漳县夹子沟二号煤矿辩称，一、原审法院认定事实清楚，上诉人在上诉状中陈述的案件事实是错误的，完全不属实。1、上诉人在答辩人处购煤，是先预付部分煤款，然后不定期的进行结算后，补齐差额的煤款，而不是预付全部煤款。2、上诉人交现金到答辩人矿部时，收款人给上诉人出具有收据（仅一份无底联）。3、第三人郑泽华是答辩人公司出纳兼发煤员，其从未也无权代表答辩人与上诉人进行结算。从事结算业务是会计张凌宏的工作。4、上诉人凭空捏造了三张与本案不相关的证据材料，谎称系第三人郑泽华所书写。一、二审、重审时郑泽华所有陈述均否认是其书写，且上诉人也无法说明该证据的来源及出处。5、一审法院在重审时，依据上诉人的申请，责令答辩人提交磅单原件等用来作文字鉴定，答辩人按照一审法院的要求，已将相关的材料全部提交给了一审法院。一审法院还调查了相关证人及答辩人公司的财务账簿等，已穷尽了手段，查清了案件事实。一审法院适用举证责任分配规则来裁判本案公平公正。6、答辩人提起反诉是法律赋予的权利。答辩人从未见过上诉人提交的拍照影印原件，也不知道影印件从何而来，更不存在保管有原件。二、一审法院适用法律正确，判决公平公正。刘金奎向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告南漳县夹子沟二号煤矿及时退还原告刘金奎已付购煤款30624元；2.本案诉讼费及相关费用由被告南漳县夹子沟二号煤矿承担。事实和理由：2014年9月开始原告刘金奎在被告南漳县夹子沟二号煤矿购买6000大卡优质煤，付款采取先预付货款（开大票、优惠价）然后拉煤的方式，在每次货款即将用完时续交购煤款直至同年11月25日。原告刘金奎与被告南漳县夹子沟二号煤矿出纳郑泽华结算后，郑泽华给原告刘金奎出具了余煤63.8吨（单价480元/吨）的条据。该条据既无郑泽华本人的签名，亦无结算日期。因此，在后期的供货过程中，被告南漳县夹子沟二号煤矿以货款未付齐为由，拒绝给原告刘金奎发煤，也不退还结算后的余煤款30624元。故请求人民法院依法支持原告刘金奎的诉讼请求。南漳县夹子沟二号煤矿答辩及反诉称，原告刘金奎起诉陈述不实。一是被告南漳县夹子沟二号煤矿出纳郑泽华并未给原告刘金奎出具的结算余煤凭证和证明，并且我们公司是会计负责结算，郑泽华是出纳，只负责收钱；二是原告刘金奎到被告南漳县夹子沟二号煤矿处拉煤时候，我公司均给原告刘金奎出具有收据和原告刘金奎签字认可的“过磅单”；三是近几年煤炭滞销，为刺激煤炭销售，双方采取的是预付款模式（开大票，优惠20元）交易形式，定期或不定期进行结算，截止2014年11月25日双方之间的煤炭购销合同并未进行结算（原告刘金奎虽然支付有预付款，但并非预付全部煤款）。故原告刘金奎的请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回本诉原告刘金奎的不实之诉，另反诉要求人民法院依法判令反诉被告刘金奎对煤炭购销合同进行结算，并判令反诉被告刘金奎支付反诉原告南漳县夹子沟二号煤矿结算后下欠的煤款70000元整。刘金奎针对反诉答辩称，反诉原告南漳县夹子沟二号煤矿陈述不实，请求人民法院依法驳回其反诉请求。第三人郑泽华述称，一是我未给原告刘金奎出具任何余煤凭证；二是原告刘金奎在被告南漳县夹子沟二号煤矿购煤期间，我作为该公司的出纳，由我经手收取的现金都出具有收据（仅一份，无底联）；三是我并未在记录时将原告刘金奎交付的10万元涂掉，且被告南漳县夹子沟二号煤矿卖煤不是以我的记录为准，而是以过磅单为准。一审法院认定事实：2014年9月开始至2014年11月25日原告在被告处购买煤炭，买卖合同中双方口头约定采取先预付货款（开大单，优惠价）然后拉煤的方式，不定期进行结算。截止2014年10月23日前双方买卖煤炭合同结算完毕。2014年10月24日至2014年11月25日买卖煤炭合同诉讼中经本院主持双方结算，原告刘金奎共在被告南漳县夹子沟二号煤矿处购煤34车，共1029.53吨，总价款514374元，原告于2014年10月24日付现金45000元给被告公司的出纳郑泽华（第三人），2014年10月26日付200000元承兑汇票给公司董事长黄瑞权，2014年11月11日转账100000元给被告公司会计张凌宏，付现金100000元给公司出纳郑泽华（第三人），原告共计付款445000元。2014年11月25日后原告去被告处拉煤，被告以煤款未付清为由拒绝给原告发煤，遂发生纠纷，原告诉至本院。一审法院认为，原、被告之间的煤炭买卖合同依法成立，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原告刘金奎在被告南漳县夹子沟二号煤矿处2014年10月24日至11月25日期间购煤总价款为514374元，原告刘金奎付款共计445000元，实际还应支付被告南漳县夹子沟二号煤矿购煤款69374元，现原告刘金奎请求被告南漳县夹子沟二号煤矿退还已付煤款30624元与证据不足，不予支持。诉讼中被告南漳县夹子沟二号煤矿反诉要求原告刘金奎给付下余煤款70000元，其中626元与事实不符，不予支持；其中69374元事实清楚，证据充分，予以支持。经调解，双方不能达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）刘金奎的诉讼请求；二、原告（反诉被告）刘金奎于本判决生效后十五日内给付被告（反诉原告）南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司购煤款69374元；三、驳回被告（反诉原告）南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司其他诉讼请求。本诉案件受理费566元，反诉案件受理费减半收取计775元，财产保全费720元，合计2061元，由原告（反诉被告）刘金奎负担1061，由被告（反诉原告）南漳县夹子沟二号煤矿有限责任公司1000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决所认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，刘金奎与南漳县夹子沟二号煤矿存在真实、合法、有效的买卖合同关系，应受法律保护。根据《证据规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”买卖合同的卖方负有举证证明交付货物的义务，而买方则负有举证证明已支付货款的责任。本案中，卖方南漳县夹子沟二号煤矿举证证实了总供货34车，共1029.53吨，合计总价款514374元。刘金奎对此不持异议。买方刘金奎则主张已付货款五笔共计545000元，南漳县夹子沟二号煤矿尚欠煤款30624元。南漳县夹子沟二号煤矿承认收到其中四笔货款共计445000元，对2014年11月11日现金支付10万元货款不予认可。刘金奎为支持其诉讼主张原审中提供了一组证据，即两张照片，称是南漳县夹子沟二号煤矿的出纳郑泽华的记账本，用于证实2014年11月11日向南漳县夹子沟二号煤矿预付货款现金10万元。对该组证据郑泽华予以否认，称不是其记账本，也未收到预付货款。根据《证据规定》第六十九条，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据，故刘金奎主张2014年11月11日预付货款10万元依据不足，原审法院不予认定并无不当。原审中，刘金奎为补强证据，还提交三张手写条据，用于证实刘金奎与南漳县夹子沟二号煤矿的出纳郑泽华结算后尚有63.8吨煤没拉完。这三张手写条据既无签名也无日期，郑泽华否认是其书写。刘金奎在一审中申请对郑泽华的笔迹进行鉴定，随后又放弃鉴定申请，其放弃鉴定的不利后果由其自行承担。故刘金奎提供的上述证据均不足以支持其诉讼主张。综上所述，刘金奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费565.6元，由上诉人刘金奎负担。本判决为终审判决。审判长  史建东审判员  肖 瑾审判员  王 进二〇一七年六月六日书记员  胡梦蝶