内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内民再21号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）赤峰新世界物业服务有限责任公司，住所地赤峰市红山区钢铁西街路北红城新世界。
法定代表人岳强，经理。
委托代理人王景双，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）赤峰市松山农村商业银行股份有限公司（赤峰市松山区农村信用合作联社），住所地赤峰市松山区木兰街中段。
委托代理人吴蕴涵，内蒙古庆胜律师事务所律师。
原审被告周琰，男，1990年4月2日出生，汉族，职业不详，住赤峰市新城区。
赤峰新世界物业服务有限责任公司（以下简称新世界物业公司）与赤峰市松山农村商业银行股份有限公司（以下简称松山农商行）、周琰物业合同纠纷一案，赤峰市中级人民法院于2011年8月31日作出（2011）赤民二终字第393号民事判决。新世界物业公司不服向本院申请再审，本院于2012年5月23日作出（2012）内民申字第525号民事裁定，提审了本案。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。新世界物业公司法定代表人岳强、委托代理人王景双，松山农商行委托代理人吴蕴涵到庭参加诉讼，周琰经合法传唤未到庭，本院缺席进行审理。
新世界物业公司向红山区人民法院起诉称，我公司作为从事物业管理的独立法人企业，对周琰在红山区新世界商厦拥有的商厅进行物业管理，履行了应该履行的物业服务，但周琰自2008年8月至2011年2月未交纳物业费，经我公司多次催要，仍拒绝履行义务，并称应当由承租人松山农商行交纳。周琰与松山农商行互相推诿拒不履行义务，故请求判令周琰与松山农商行连带支付物业管理费79857元及违约金57497元，且承担本案的诉讼费用。
松山农商行答辩称，对新世界物业公司所述的物业费拖欠期限认可，但对其主张的物业费和违约金数额不认可；业主不能直接和物业公司签订物业合同，应该由业主委员会与物业公司签订合同，其以前期物业合同收取物业费没有依据；《物业管理条例》和内蒙古自治区《物业收费管理办法》的相关规定要求物业收费与物业服务水平相一致。松山农商行租用独立开门的商厅，并不享受大楼内的通风、照明和电梯服务，因此不能与楼内业主使用相同的收费标准，请求法院确定一个合理的费用标准。周琰未作答辩。
红山区人民法院一审查明，2007年7月28日周琰从赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司购买位于赤峰市红山区钢铁街红城新世界商厦一层1-815号房屋一处，建筑面积为177.46平方米。2008年7月30日赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司签订前期物业服务合同一份，约定：由新世界物业公司负责红城商厦的前期物业管理事宜，物业收费实行包干制，由业主按其拥有物业的建筑面积按每平方米每月18元交纳。未能按时足额交纳物业服务费的，应按欠费金额日2‰的标准支付违约金。新世界物业公司实际按每平方米每月15元收取物业费。后周琰与松山农商行签订租赁合同，将上述房屋租赁给松山农商行使用，双方在租赁合同中约定物业费由松山农商行交纳。周琰、松山农商行自2008年8月至2011年2月未交纳物业费，欠新世界物业公司物业费79857元。因松山农商行、周琰未付此费用，现新世界物业公司诉至法院。
红山区人民法院一审认为，依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的人民法院不予支持。”的规定，前期物业服务合同对松山农商行、周琰具有约束力。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。”《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，新世界物业公司已按照物业服务合同的约定履行了义务，松山农商行、周琰应依约向新世界物业公司支付物业费。前期物业合同约定物业收费实行包干制，由业主按其拥有物业的建筑面积按每平方米每月18元交纳，新世界物业公司按照每平方米每月15元的标准收取物业费，符合法律规定，法院予以支持。据此，松山农商行、周琰应支付物业费（177.46㎡×15元×30个月=79857元）。因松山农商行、周琰至今未履行此义务，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，松山农商行、周琰应承担违约责任，应依照上述规定并按照合同约定的标准向新世界物业公司支付违约金，新世界物业公司主张的违约金符合上述规定，依法予以保护。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：“业主与物业的承租人、借用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，松山农商行、周琰应承担连带清偿责任。综上，对新世界物业公司的诉讼请求依法予以支持。依据上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，红山区人民法院判决：一、赤峰市松山区农村信用合作联社于本判决生效后立即给付赤峰新世界物业服务有限责任公司物业管理费79857元，支付违约金57497元，合计137354元；二、周琰对上述债务承担连带清偿责任。
松山农商行不服一审判决提起上诉称，新世界物业公司要求松山农商行按照每平方米18元交纳物业费明显不合情理，与物业服务项目和水平严重不相符，一审判决松山农商行以每平米15元的标准交纳物业费无依据。一、认定事实错误，适用法律不当。首先，本案前期物业合同并非依法签订，不能约束业主及使用人；其次，本案前期物业合同是一份期限明显改动的瑕疵证据，新世界物业公司极有可能在超期服务，若已超过前期物业合同约定的期限，按照最高人民法院《关于审理物业管理纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，其相应的诉讼请求不应得到支持。再次，赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司在出售房屋时未将前期物业合同的内容写进房屋买卖合同，没有公开业主的物业负担，不能构成理论上的代签，不能约束业主及物业使用人。二、松山农商行是从2009年5月1日开始租用周琰房屋，一审判决松山农商行承担2008年至2009年4月30日之间的物业费认定事实错误。三、违约金支付过高。首先，新世界物业公司并未举证证明其损失，故只能参照同期银行存款利息计算，按照日千分之二相当于月息6分，高于同期银行存款利息的20倍，高于同期银行逾期贷款利率的6倍，如此高的违约金不应得到支持；其次，即使按照本案前期物业合同确定违约金，一审判决对违约金的认定亦有错误。四、一审违反法定程序。本案不属于事实清楚，不应适用简易程序审理。请求撤销一审判决，发回红山区人民法院重审或根据公平合理、费用与服务水平相适应的原则确定本案物业服务收费标准。
新世界物业公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
周琰未答辩。
赤峰市中级人民法院二审经审理查明，原审判决认定事实中除“被告欠原告物业费79857元”外，二审查明的事实与原审判决认定的其他事实相同。
又查明，2008年7月30日赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司签订的前期物业服务合同第三十八条约定：“甲方与物业买受人签订的房屋销售合同，应当包含本合同约定的内容；物业买受人签订房屋销售合同，即为对接受本合同内容的承诺。”但赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与周琰签订的房屋买卖合同并未有包括前期物业服务合同的内容。新世界物业公司没有与业主签订物业服务合同，新世界商厦未成立业主委员会。对该事实新世界物业公司无异议。
二审诉讼期间，新世界物业公司不同意降低物业费收费标准。
赤峰市中级人民法院二审认为，因新世界商厦至今未成立业主委员会，业主与物业服务企业尚未签订物业服务合同，故本案的争议焦点是赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司签订的前期物业服务合同对松山农商行、周琰是否具有约束力，从而认定新世界物业公司按每月15元∕㎡的标准收取物业费的请求能否成立。该院认为该前期物业服务合同对松山农商行、周琰不具有约束力。因为：物业管理服务行为具有明显的公共性，涉及诸多主体和群体利益，关乎公共利益。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的人民法院不予支持。”国务院颁发的《物业管理条例》是规范物业管理活动的行政法规，故建设单位应依据该条例的有关规定与物业服务企业签订前期物业服务合同。该条例第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同的内容。”本案前期物业管理合同第38条亦约定“赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与物业买受人签订的房屋销售合同，应当包括本合同约定的内容；物业买受人签订房屋销售合同，即为对接受本合同内容的承诺。”进行上述规定和约定的目的，是为了防止建设单位与物业服务企业恶意串通，在前期物业服务合同中约定不合理、不公平条款。在签订本案所涉及的房屋销售合同中，赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司没有依据《物业管理条例》的有关规定和本案前期物业管理合同第38条的约定包含有前期物业服务合同的内容，故该前期物业服务合同因未得到物业买受人的承认而对其不具有约束力。由此，新世界物业公司依此合同要求松山农商行及周琰交纳物业费并承担违约金的主张，该院不予支持。鉴于新世界物业公司已为松山农商行提供了服务管理行为，双方已形成了事实上的物业管理服务关系，故松山农商行应交纳物业费。但因前期物业服务合同对物业买受人不具有约束力，且松山农商行应按何标准交纳物业费，原审未就此问题进行审理，故二审期间在当事人不能达成调解协议的情况下，当事人应另行主张权利。综上，原审判决认定事实不清，适用法律欠当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2011）红民初字第627号民事判决；二、驳回赤峰新世界物业服务有限责任公司的诉讼请求。
新世界物业公司不服二审判决，向本院申请再审。请求撤销二审判决，维持赤峰市红山区人民法院（2011）红民初字第627号民事判决。具体理由是：（一）二审法院认定事实错误。1、二审法院认定“前期物业合同因未得到物业买受人的承认而对其不具有约束力”与事实不符。周琰与松山农商行在租赁合同中约定，物业费由松山农商行承担，自新世界物业公司对赤峰市新世界商厦的业主提供服务至今，松山农商行未提出异议，足以表明是对前期物业合同与物业服务的承认；2、二审法院认为“一审法院未就物业收费标准进行审理”与事实不符。在一审程序中，我公司已向一审法院提交了物业收费标准的证据，一审法院认定，前期物业合同约定物业收费实行包干制，由业主按建筑面积18元每平方米交纳。可见一审法院就物业收费标准做出了审理；3、二审法院认为“应由新世界商厦成立业主委员会”是错误的。根据《中华人民共和国物权法》第75条的规定业主可以设立业主大会，选举业主委员会。新世界商厦无权利也无义务成立业主委员会。（二）二审法院适用法律错误，且判决有违公平、公正、诚实信用原则和等价有偿原则。1、赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司签订的前期物业服务合同符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条的规定，合法有效，对松山农商行有约束力；2、新世界物业公司已经为松山农商行提供了物业服务，且松山农商行也接受了物业服务，即使没有物业合同，双方业已构成事实上的物业服务关系。松山农商行应当交纳物业费；3、新世界物业公司的收费标准经赤峰市发改委批准，且前期物业合同已对收费标准作出约定，该价格在赤峰市商厦物业收费中属中间价，故一审法院认定每平方米每月15元收取物业费符合法律规定；4、二审法院以“赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司没有依据《物业管理条例》的有关规定和本案前期物业管理合同第38条的约定包含有前期物业服务合同的内容，故该前期物业服务合同因未得到物业买受人的承认而对其不具有约束力”是适用法律错误。首先，本案中的合同没有违反法律法规的强制性规定，故合法有效；其次，本案合同不符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的情形；第三，退一步讲，即使合同有漏洞条款，也应当根据合同法的相关规定协议补充。协议不成的，按照有关条款和诚实信用原则及交易习惯履行义务，故松山农商行应交纳物业费。（三）二审程序违法，致使新世界物业公司的诉讼请求未得到保护，影响了判决的公正性。1、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。本案二审中并无新增加诉讼请求和反诉的事实，故二审法院告知另诉程序违法；2、二审判决超出松山农商行二审的上诉请求范围。松山农商行上诉请求为撤销一审判决，发回红山区人民法院重审或根据公平原则确定本案物业服务收取标准后作出判决。二审法院直接判决驳回新世界物业公司的诉讼请求，明显超出了松山农商行的上诉请求。3、二审判决适用“判决”错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条的规定，人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉，二审法院无权判决驳回新世界物业公司的诉讼请求。
松山农商行答辩称，二审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持二审判决，驳回新世界物业公司的再审申请。周琰未作答辩。
本院再审查明，2009年6月8日，宋会峰与松山区农村信用联社银山信用社签订房屋租赁合同，约定将位于红山区钢铁西街红城新世界楼下，建筑面积177.46平方米周琰综合楼01015号出租给松山区农村信用联社银山信用社使用，租赁期限自2009年5月1日至2013年4月30日至。合同约定取暖费、物业费、水电费由承租人负担。
另查明，新世界商厦业主未成立业主委员会。2013年4月30日前期物业合同到期后，新世界物业公司未与新世界商厦业主协商物业服务费的收取标准。
本院查明的其他事实与一、二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人申请再审的理由及答辩，本院确定本案争议的焦点为：新世界物业公司要求松山农商行、周琰交纳物业费和支付违约金有无事实依据和法律依据。涉及赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司签订的前期物业服务合同对松山农商行、周琰是否有约束力及新世界物业公司向松山农商行、周琰收取物业费的主张能否成立的问题。
关于赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司签订的前期物业服务合同对松山农商行、周琰是否有约束力问题。
新世界物业公司向红山区人民法院起诉，请求判令松山农商行、周琰支付2008年8月至2011年2月的物业服务费79857元及违约金57497元，其主要依据就是赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司与新世界物业公司于2008年7月30日签订的前期物业服务合同。该合同第三十八条约定：“甲方与物业买受人签订的房屋销售合同，应当包含本合同约定的内容；物业买受人签订房屋销售合同，即为对接受本合同内容的承诺。”该合同约定符合《物业管理条例》第二十五条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”的规定。可见，当事人之间的前期物业合同及国家法律均规定只有建设单位与物业买受人在买卖合同中规定了前期物业服务合同的内容后，前期物业服务合同才能对本不是前期物业合同主体的业主产生约束力。赤峰市湘峰房地产开发有限责任公司未按照与新世界物业公司签订的前期物业服务合同的约定及《物业管理条例》第二十五条的规定，在其与周琰签订的房屋买卖合同中约定前期物业服务合同的内容，双方之间未达成受前期物业服务合同约束的合意，故该前期物业服务合同对松山农商行、周琰不产生约束力。
关于新世界物业公司向松山农商行、周琰主张物业费及支付违约金的主张能否成立问题。
新世界物业公司虽未与新世界商厦业主委员会签订物业服务合同，但确实提供了物业服务，松山农商行、周琰也接受了新世界物业公司提供的物业服务，双方之间形成了事实上的物业服务关系，松山农商行、周琰应当交纳相应的物业费。诉讼中松山农商行表示愿意在公平合理、费用与服务水平相适应的原则确定本案物业服务收费标准后交纳物业费。但双方在物业服务项目、服务水平、收费标准等问题上存在较大争议，不能达成一致。且新世界物业公司一审中依据前期物业合同主张权利，并未以双方之间形成事实物业服务关系主张权利，一审法院并未就双方之间的事实物业关系进行审理，二审法院就此释明新世界物业公司另诉并无不当。新世界物业公司依前期物业服务合同要求松山农商行及周琰交纳物业费并承担违约金的主张，缺乏合同依据及法律依据，其主张不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，新世界物业公司的再审理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：
维持赤峰市中级人民法院（2011）赤民二终字第393号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文华
代理审判员 贾 祯
代理审判员 魏 英
二〇一六年四月二十日
书 记 员 戴红慧