青海省化隆回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）化刑初字第48号
公诉机关化隆回族自治县人民检察院。
被告人赵某某，男，1964年11月25日出生，汉族，大专文化。2014年5月26日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年6月6日经海东市检察院决定被依法逮捕。现羁押于平安县看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
化隆回族自治县人民检察院以化检公诉（2014）39号起诉书指控被告人赵某某犯贪污罪，于2014年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。化隆回族自治县人民检察院指派检察员李勤出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人刘喜全到庭参加诉讼。现已审理终结。
化隆回族自治县人民检察院指控，2012年3月20日，青海省委领导到化隆县德恒隆乡石乃海村考察土鸡养殖场时，现场决定由省扶贫开发局落实扶贫资金45万元，用于该养殖场办公用房、饲料室、围墙等的维修，由化隆县扶贫开发局负责项目报送及实施。但该村要求工程由本村自行修建，因被告人赵某某曾向化隆县巴燕镇西上村村民闵某某都借过钱，于是，利用职务之便违规操作，仍然与闵某某都签订了35万元的承包合同。闵某某都领到35万元工程款后，先后支付给石乃海村工程款25万元，以跑项目花去前期费用为由套取了10万元，并用套取款项冲抵了被告人赵某某与闵某某都的借款。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证，证人证言，被告人赵某某供述等证据。公诉机关认为，被告人赵某某无视国法，利用签订《建设工程施工合同》，套取国家扶贫款10万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，其行为又符合《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，属于自首。提请本院依法惩处。
被告人赵某某对公诉机关指控的基本犯罪事实、罪名不持异议，但辩解其与闵某某都在化隆县德恒隆乡石乃海村村委会主任韩某某家时，闵某某都提出要拔前期费用，他便让闵某某都与村长商量，自己并不清楚闵某某都拔了多少费用，而且在工程完工后，他只是让闵某某都把他借马某某的3万元钱折抵掉，另外借闵某某都的5万元钱，他说了以后会还。同时请求法庭对其从轻处罚。
其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均持有异议，认为公诉机关指控被告人赵某某贪污罪不能成立，被告人的行为构成受贿罪，受贿金额为3万元，犯罪情节较轻。鉴于被告人赵某某具有自首情节，案发后其亲属已代为退赃8万元，具有悔罪表现，建议对被告人赵某某免予刑事处罚。
经审理查明，2012年3月20日，青海省委领导到化隆县德恒隆乡石乃海村考察土鸡养殖场时，现场决定由省扶贫开发局落实扶贫资金45万元，用于该养殖场办公用房、饲料室、围墙等的维修，由化隆县扶贫开发局负责项目报送及实施。
被告人赵某某时任化隆县扶贫局局长，因曾向化隆县巴燕镇西上村村民闵某某都借过钱，便有意让闵某某都承包此工程，以折抵之前的借款。后被告人与闵某某都去德恒隆乡石乃海村查看工程的具体地点时，在村委会主任韩某某家商量承包工程一事，但该村要求工程由本村自行施工，不让闵某某都承包，于是，闵某某都便提出自已跑了项目，要拔10万元的前期费用。被告人赵某某在明知此项目没有前期费用的情况下，对此予以同意。后被告人赵某某以化隆县扶贫局的名义，违规与没有建设资质的闵某某都签订了35万元的工程承包合同，工程实际由德恒隆乡石乃海村自行施工。另与村委会主任韩某某签订了10万元鸡苗款的承包合同。后化隆县扶贫局分三次将35万元工程款转给闵某某都，将10万元鸡苗款转给了韩某某。闵某某都领到35万元工程款后，先后支付给石乃海村工程款25万元，以跑项目花去前期费用为由截留了10万元，用此款折抵了被告人赵某某与闵某某都之前的借款8万元（其中包括闵某某都从马某某处转借给被告人的3万元）。
化隆县人民检察院工作人员在工作中了解到德恒隆乡石乃海村鸡场的维修项目工程款造价为45万元，其中10万元去向不明。便于2014年5月24日找被告人赵某某了解工程款的相关情况时，被告人主动交待了该起犯罪事实。案发后，其亲属已代为退赃8万元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、建设工程施工合同、合同协议书，证明闵某某都作为该工程的承包方与化隆县扶贫开发局签订了价款为35万元的施工合同。韩某某与化隆县扶贫开发局签订了价款为10万元（鸡苗款）的承包合同。
2、会议纪要、拨款凭证，证明化隆县财政局为县扶贫开发局暂借项目资金45万元，用于德恒隆乡石乃海村实施的土鸡养殖。
3、转账凭证、取款凭证，证明闵某某都先后从县扶贫开发局获得35万元扶贫办所转鸡场修建款。其中第一笔、第二笔均为15万元，第三笔为5万元，共计35万元。
4、马某甲、韩某某领款记录，证明马某甲和韩某某先后从闵某某都处领取了25万元资金。
5、韩某某的领条，证明韩某某从县扶贫开发局领取石乃海村养鸡项目补助款（鸡苗费用）10万元。
6、化隆县委对被告人赵某某的任职文件，证明赵某某于2011年10月27日任化隆县扶贫开发局局长。
7、证人韩某某（石乃海村村委会主任）的证言二份，证明：2012年3月份省委书记强某来我村考察参观时，见我村的土鸡养殖场围墙倒塌，无办公室，饲料房，院内无水泥地坪，当场决定给我们45万元作为鸡场的维修费用。过了三天县扶贫局赵局长和闵某某都来我村，说工程由闵某某都承包。我给书记打电话商量决定不让闵某某都搞，由我们自己搞。可是闵某某都提出要拔管理费，赵某某局长也说让我们给闵某某都拔点管理费，闵某某都说他跑项目花了点钱。我当时心里不愿意，但闵某某都是赵局长领来的，我害怕不给他们拔钱，项目不会让我们实施，所以就答应了，但我知道这个项目是强某书记批的，不可能产生前期费用。后化隆县扶贫局在落实此项目时，让村上到闵某某都处领钱，先后领了25万元，但10万元项目款至今未给。
8、证人马某甲（石乃海村村支部书记）的证言，证明：2012年3月份省委书记强某来我村考察参观时，见我村的土鸡养殖场围墙倒塌，无办公室，饲料房，院内无水泥地坪，当场决定给我们45万元作为鸡场的维修费用。大约过了几天，县扶贫局的赵局长和闵某某都到我们的养殖场，当时我不在，村长给我打电话说赵局长要让闵某某都搞维修工程，我们商量后没有答应，后我们自己维修了鸡场，用去了25万元的维修费用，钱是从闵某某都处领的。扶贫局给韩某某账上转了10万元的鸡苗款，这样我们共收到了35万元的工程款。
9、证人闵某某都（巴燕镇西上村村民）的证言，证明：2012年3月期间化隆县扶贫局准备将35万元的德恒隆乡石乃海村鸡场维修工程承包给我，我和赵局长去村里时，因村委主任韩某某、支部书记马某甲提出工程由本村实施的要求，故我提出要拔跑工程的前期费用10万元的条件，后赵某某和村干部都表示同意。于是我就与县扶贫开发局签订了建设工程施工合同，先后从县扶贫局领取了工程款35万元，因该工程由村里实施，我又将其中的25万元工程款转给了村里，10万元被扣留。这笔钱被赵某某折抵了我借给赵某某的7万元钱和马某某借给赵某某的3万元钱。我和赵某某是多年的关系，平时他向我借过钱，我也向他要过工程。
10、证人马某某（德恒隆乡牙曲滩村村民）的证言，证明：我曾通过闵某某都借给赵某某3万元钱，后听闵某某都说在德恒隆乡石乃海村鸡场维修工程中赚了10万元钱，还清了我3万元借款。赵某某也打电话通知我去闵某某都处取钱，我就从闵某某都处拿了3万元钱。
11、证人张某某（被告人的妻子）的证言，证明赵某某向县上一个叫“老闵”的手里借过钱，好像是七、八万元。
12、证人韩某甲（化隆县扶贫开发局干部）的证言，证明：我在审查承包合同时，发现闵某某都没有资质，并且该项目的资金是从整村推进专项资金中支付的，后来因为应付国家审计署的检查，最近才从县财政借了45万元现金，垫付入整村推进的专项款中。
13、证人金某某（化隆县扶贫开发局出纳）的证言，证明：我不直接过问项目具体实施情况，由韩某甲具体负责每个项目的把关审核，扶贫局分三次给闵某某都的35万元项目款是韩某甲安排我转的。
14、自首材料和被告人赵某某的供述及辩解共八份，证明：因为以前我借过闵某某都的钱，我当上县扶贫开发局局长后，闵某某都曾多次找我要项目工程，并多次给我说过让我照顾他，给几个工程让他挣些钱，我借他的钱就不用还了。我那时就想有机会给他工程干，把我的借款顶掉的想法。
2012年4月份，有个德恒隆乡石乃海鸡场维修的工程，我准备让闵某某都承包。在德恒隆乡石乃海村鸡场，闵某某都说他要承包维修鸡场工程，但村长不让承包，说他们要自己干。我说你们自己干，项目还没批，资金没到位，维修鸡场需要资金你们自己没办法垫付，你们俩商量。后来村长和闵尔卜都商量，并且闵某某都暗示我说他跑了项目从申报等环节花了前期费用，要拔点管理费，他们商量修建25万元，前期费用10万元，后我也同意了，这样村长也同意了。然后我们就回了。过了几天我和闵某某都签订了承包合同。工程完工后，闵某某都拿着个装有现金的布袋到我办公室，冲抵了我借闵某某都的8万元钱（包括马某某的3万元）。我当时也知道工程是村上搞的，之所以与闵某某都签订合同，就是为了方便转帐，把我的借款冲抵掉。
15、户籍证明，证明被告人赵某某的身份情况与起诉书认定的一致。
16、前科证明书，证明被告人赵某某无前科。
17、到案经过，证明化隆县人民检察院工作人员在工作中了解到德恒隆乡石乃海村鸡场的维修项目工程款造价为45万元，其中10万元去向不明，需向县扶贫开发局了解情况，后于2014年5月24日找被告人赵某某了解工程款的相关情况时，被告人主动交代该起犯罪事实，并书写了自首交待材料。根据被告人的交代，化隆县人民检察院于同年5月26日对被告人赵某某涉嫌贪污一案立案侦查。
另外，被告人的辩护人在庭审中提交了一份收据，证明被告人赵某某的亲属已代为退赃8万元的事实。
关于被告人赵某某当庭辩解其对前期费用10万元的数额不知情、工程完工后只折抵了马某某的3万元借款的辩解意见。经查，被告人在庭前有过多次稳定的供述，称其明知工程是由德恒隆乡石乃海村自行施工，仍同意闵某某都拔了前期费用10万元，工程完工后用这笔款项折抵了闵某某都的借款8万元（包括马某某的3万元），此供述与证人闵某某都的证言相互印证。故对被告人的当庭辩解，因与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于其辩护人提出的公诉机关指控被告人赵某某贪污罪的罪名不成立，被告人的行为构成受贿罪，且犯罪金额为3万元的辩护意见。经查，被告人赵某某在其自首材料及庭前供述中称，其在明知德恒隆乡石乃海村鸡场维修工程没有前期费用的情况下，同意闵某某都拔取前期费用10万元，且在知道工程不可能由闵某某都承包、施工的情况下，仍与闵某某都签订了承包合同，其与闵某某都签订合同的目的就是为了方便转账，冲抵借款。这些供述与本案相关书证及证人证言相印证，证实被告人主观上具有非法占有的故意。本案中被告人将工程违规承包给闵某某都后，闵某某都在并未施工的情况下，以前期费用的名义直接套取了10万元，这其中的10万元并非闵某某都通过工程施工得来的个人财物，这笔款项仍是扶贫款。闵某某都与被告人用此款折抵借款的行为侵犯的是公共财物的所有权，同时侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。本案被告人的行为符合贪污罪的构成要件，且贪污的金额应以套取的10万元计算，折抵的借款数额不影响对本案的定性。故对其辩护人提出的被告人赵某某的行为不构成贪污罪，应构成受贿罪，且受贿金额为3万元，犯罪情节较轻，建议免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。对被告人赵某某具有自首情节，积极退赃的辩护意见，因与审理查明的事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人赵某某身为国家工作人员，利用职务之便，采用签订《建设工程施工合同》的方式，套取国家扶贫款10万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名及事实成立，本院予以支持。鉴于被告人赵某某主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法予以减轻处罚，且案发后退缴部分赃款，亦可酌情从轻处罚。被告人的辩解意见不予采纳，其辩护人的部分辩护意见本院予以采纳。根据本案的性质、情节、危害后果，以及被告人的认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月26日起至2019年5月25日止。）
二、被告人赵某某所退缴的赃款80000元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向青海省海东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 石小平
审判员 陈 清
审判员 许秀花
二〇一四年十二月九日
书记员 赵玉芳