湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂孝感中民三终字第00108号
上诉人（原审原告）许启良。
委托代理人吴清华。
被上诉人（原审被告）汉川市振兴日用玻璃有限公司。
法定代表人熊强。
委托代理人熊中友。
委托代理人黄乔本。
上诉人许启良因劳动争议一案，不服湖北省汉川市人民法院（2012）鄂汉川民初字第01058号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人许启良的委托代理人吴清华，被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司的委托代理人黄乔本到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，许启良原为大冶市华兴玻璃有限公司员工。2011年1月4日，许启良与汉川市振兴日用玻璃有限公司签订了为期四年的书面《聘用合同》。合同约定：固定期限从2011年1月8日起至2015年1月7日止；双方同意按标准工时制（每月休四天）方式确定工作时间；风险金是甲方（被上诉人）支付乙方（上诉人）在原工作单位离职所产生的职业风险的补偿。风险金支付金额为80000元。1.乙方在甲方服务四年满后，风险金归乙方所有。2.因甲方原因（生产经营情况及甲方单方面变更该合同内容未经乙方同意等）造成乙方无法继续为甲方服务，风险金全额归乙方所有。3.乙方以欺诈手段在合同期限内同时与其它用人单位建立劳动关系时，风险金全额返还甲方。4.乙方在合同期内患病或因非工伤在既定的医疗期满后不能从事本合同约定的工作时，就此之前服务年限按比例返还风险金给甲方。5.甲方在合同期内无按约定时间（每月10号前）以人民币方式支付乙方工资报酬或无理由拖欠工资时，乙方将不返还风险金。乙方正常工作时间的工资为10000元／月等。2011年1月8日，许启良与大冶市华兴玻璃有限公司未办任何手续，即由汉川市振兴日用玻璃有限公司高薪聘用到该处工作，汉川市振兴日用玻璃有限公司支付给许启良风险金80000元，但未为其办理社会保险手续。2011年4月10日为星期日，汉川市振兴日用玻璃有限公司未发放许启良3月份的工资。4月11日，许启良回到了大冶，并以未按时发放工资、未办养老保险为由，于4月12日通过特快专递向汉川市振兴日用玻璃有限公司邮寄了终止聘用合同的书面通知。2011年5月，汉川市振兴日用玻璃有限公司向汉川市分水派出所报案后，派出所作了询问笔录，但未作出处理。后许启良返回汉川市振兴日用玻璃有限公司工作至2011年7月6日再次离开。现许启良又回到大冶市华兴玻璃有限公司上班。汉川市振兴日用玻璃有限公司因劳动合同返还风险金发生劳动争议，向汉川市劳动人事争议仲裁委员会申诉，汉川市劳动人事争议仲裁委员会作出川劳人裁字［2012］第21号裁决被诉人许启良返还申诉人风险金70000元。2011年7月1日，许启良以工资、经济补偿和社会保险等纠纷向汉川市劳动人事争议仲裁委员会提出书面申诉申请，汉川市劳动人事争议仲裁委员会以申请书所申请事项已超过申诉时效为由，作出了川劳人仲不字［2012］05号不予受理案件决定书，许启良不服，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为，1、关于风险金问题。双方当事人于2011年1月4日签订的《聘用合同》合法有效。《聘用合同》关于劳动合同期限部分明确约定固定期限为四年；劳动报酬部分关于风险金的约定是附条件的，第1、3、4项和第2、5项分别是对双方的条件约定，约定的条件相互有冲突，属于约定不明确。但体现了风险金作为对乙方（上诉人）在原工作单位离职所产生的职业风险的补偿，是以乙方（上诉人）为甲方（被上诉人）服务为前提的。结合本案的实际，由于许启良是在与大冶市华兴玻璃有限公司未办任何手续的情况下和汉川市振兴日用玻璃有限公司签订的劳动合同，双方发生争议后，许启良又回到大冶市华兴玻璃有限公司上班，双方约定的四年服务期限，实际只有180天，川劳人裁字［2012］第21号裁决书，确认许启良未履行完聘用合同所约定的工作期限，风险金应按实际履行时间和聘用合同期限的比例扣减，裁决许启良返还部分风险金，符合公平和权利义务对等的原则，但数额应当是70136元（80000元－80000元×180天／（365天×4））。2、关于仲裁时效问题。许启良不服川劳人仲不字［2012］05号不予受理案件决定书，认为要求支付经济补偿金、补发工资等事项的诉讼请求未超过仲裁时效。由于双方之间的争议发生于2008年5月1日后，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的时效期间。因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，也应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案自2011年4月12日起，双方发生纠纷，并实际上终止了劳动关系，许启良依法可以主张权利的仲裁时效期间应在一年内即2012年4月12日前提出。许启良于2011年7月1日就提出了书面仲裁申请，没有超过仲裁时效。3、关于经济补偿问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费等解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。以月平均工资为基数，汉川市振兴日用玻璃有限公司应向许启良支付经济补偿金共5000元（月工资10000元／2）。4、关于拖欠工资、加班工资问题。双方均认可许启良2011年6月至7月6日的工资未支付及5月份克扣工资1000元，因双方约定许启良的月工资标准为10000元，合计未支付工资应为12935元，应当支付；许启良要求支付加班工资，但没有提交充分有效的证据，且《聘用合同》约定的工时制度、工资制度属企业经营自主权，是合法的，也是许启良自愿的，实际上也按合同约定进行了休息。许启良要求支付加班工资的诉讼请求，不予支持。5、关于赔偿损失问题。许启良主张汉川市振兴日用玻璃有限公司向其赔偿损失50000元，但许启良到汉川市振兴日用玻璃有限公司上班时，未与原单位大冶市华兴玻璃有限公司办任何手续，许启良本人现已回到原单位上班，许启良的该项主张没有损害的事实依据，不予支持。6、关于养老保险的问题。养老保险属社会保险。社会保险的具体缴费方式、缴费比例和缴费金额由相关社会保险经办机构核定，属于社会保险经办机构的职责，不属法院审理的范围。该部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、许启良向汉川市振兴日用玻璃有限公司返还风险金计人民币70136元；二、汉川市振兴日用玻璃有限公司向许启良支付解除劳动合同的经济补偿金5000元；三、汉川市振兴日用玻璃有限公司向许启良支付未发放的工资12935元；四、驳回许启良的其他诉讼请求。上列有支付内容的款项冲抵后共计人民币52201元，由许启良于判决书生效之日起10日内支付给汉川市振兴日用玻璃有限公司。案件受理费合计20元，由许启良负担。
许启良不服原审判决，向本院提起上诉。请求依法撤销湖北省汉川市人民法院（2012）鄂汉川民初字第01058号民事判决，依法改判上诉人不返还被上诉人风险金70136元，被上诉人支付上诉人加班工资15909元及补发1000元工资，为上诉人补缴2011年1月至7月社会养老保险，赔偿上诉人50000元损失。由被上诉人承担本案诉讼费用。其事实与理由：1、一审判决上诉人返还被上诉人风险金70136元无事实与法律依据。第一，一审判决认定“劳动报酬部分关于风险金的约定是附条件的，第1、3、4项和第2、5项分别是对上诉人和被上诉人的条件约定，约定的条件相互有冲突，属于约定不明确”的事实不清，有失司法公正。理由有二：其一，根据2011年1月上诉人与被上诉人签订的劳动合同中“风险金系甲方（被上诉人）支付乙方（上诉人）在原工作单位离职所产生的职业风险的补偿”及“对该风险金归属的五种约定，该风险金实质为被上诉人对上诉人离职的补偿，同时列举1、合同期满；2、被上诉人原因造成上诉人无法服务；3、上诉人违约行为；4、上诉人发生患病及非因工受伤；5、被上诉人不按时支付工资等五种情形下风险金归属。上述五种情形并列适用，均是对双方各自发生违约行为风险金归属的相互制约条款，因此，上述五项约定并非互有冲突，而是约定明确具体。其二，从双方约定风险及上述五种情形风险金归属的目的分析，对上诉人而言，其放弃自己从事多年有社会福利保障的岗位丧失升职、加薪等利益，背井离乡，远赴被上诉人处工作，其在签订合同综合权衡利弊，希望通过风险金条款达到保障自己用先进技术水平为被上诉人服务收获约定的工资收入，在工作期间被上诉人依约履行及时支付工资及为其缴纳社会保险等义务，若被上诉人不按时支付工资等违约情形，自己有权不返还风险金来制约被上诉人的目的。对被上诉人而言，其希望通过风险金条款达到保障自己高薪聘请的上诉人利用先进技术提高公司产量与质量及确保自己的技术人才不流失的目的。一审法院审查认定劳动合同合法、有效，因此，该合同系双方真实意思表示，对双方均有约束力。本案中，在双方签订合同之前，被上诉人生产机器无法正常工作，产品合格率无法达标，上诉人来此后，靠自己过硬的技术及吃苦耐劳的精神让被上诉人的生产机器在短短几个月内不仅恢复正常生产，而且让产品合格率突飞猛进（该事实由汉川市公安局分水派出所2011年5月对熊某及其相关人员询问笔录予以证明）。因此，上诉人靠自己的努力为被上诉人挽回损失，创造利益，其功不可没。而被上诉人在看到成绩时却违背初衷，不为上诉人缴纳社会保险，故意拖延工资发放，强蛮要求上诉人泄露其原单位商业技术秘密，面对处于强势地位的用人单位的违约行为，上诉人非常无奈。被上诉人如此违背诚信，视双方的劳动合同为儿戏，其应为自己的违约行为承担责任。因此，上诉人有权根据双方劳动合同风险金归属约定的第5种情形不返还风险金维护自己的合法权益。第二，一审法院以“公平和权利义务对等原则”判决上诉人以实际履行期限按比例返还70136元风险金”毫无依据。根据我国《民法通则》关于公平原则是在双方当事人均无过错的前提下适用，而本案是被上诉人的违约行为导致上诉人解除劳动关系，其对自己的过错行为依法应承担责任。一审法院却假借“公平和权利义务对等原则”之名让毫无过错的上诉人自行承担离职损失，这难道就“公平”吗。另双方合同仅对以上五种情形的风险金归属进行约定，一审法院判定上诉人以实际履行期限按比例返还风险金的依据何在。2、上诉人主张加班工资有事实与法律依据。根据劳动法关于工作时间的强制规定，虽《聘用合同》对工时制度约定属企业经营自主权，但其不能违反法律规定。而双方合同约定“工作时间为每天八小时，每周工作六天，每月休四天”及经一审查证属实的上诉人的工作时间的事实，被上诉人对工时制度的约定不合法，其应当补发上诉人加班工资。3、上诉人主张赔偿损失有事实与法律依据。本案中，上诉人未向原单位办理书面辞职申请而离职，而非一审法院认定的未办任何手续离开原单位。需强调上诉人为何未办书面离职，其原因有以下几点：l、原单位若对被上诉人挖掘自己的技术人才知情，上诉人是无法至被上诉人处工作的；2、正是基于以上一点，在签订合同时，被上诉人又处生产极不正常，亏损严重的危急时刻，只有技术人才早日到岗才能改善局面，被上诉人以高额的离职补偿（即风险金）要求上诉人早日到岗。在此情况下，上诉人权衡自己的升职、加薪及工龄等相关损失，与被上诉人达成了风险金的特别约定。上诉人因此而失业，其损失是既定事实。一审法院对上诉人依据双方约定的风险金条款第5项约定取得的风险金不予支持，又对上诉人己有的损失熟视无睹，那一审法院声称的“公平”是否形同虚设。4、根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》的规定，因用人单位未为劳动者缴纳社会保险而主张权利是法院受理范围，因此上诉人主张社会保险有法律依据。5、一审法院审理本案程序违法。本案一审开庭当日中午，主审法官接受被上诉人请客吃饭。综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，秉公执法，依法维护上诉人合法权益。
被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司答辩称：首先，一审判决上诉人返还许启良70136元事实清楚，依据充分。风险金是以上诉人为被上诉人服务为前提，并且工作期限为四年，上诉人在未与原单位办理任何手续的情况下和被上诉人签定劳动合同，双方发生争议后，上诉人又回到大冶市华兴玻璃有限公司上班，擅自离开被上诉人单位，明显违约，风险金应由上诉人返还。其次，上诉人主张加班工资无事实和法律依据。因为双方约定许启良的月资为10000元，且《聘用合同》约定的工时制度、工资制度属企业经营自主权，是合法的，也是上诉人自愿的，实际上也按合同约定进行了休息。上诉人要求支付加班工资的证据不足。第三，上诉人主张赔偿损失无事实与法律依据。因上诉人在被上诉人上班时，未与原单位大冶华兴玻璃有限公司办理任何手续，未解除劳动关系，上诉人现已回到原单位上班，没有损害的事实。实际上上诉人的不辞而别而给被上诉人带来了巨大损失。第四，上诉人主张社会保险也不是法院受理案件的范围。养老金属社会保险，社会保险的具体缴费方式、缴费比例和缴费金额由相关社会保险经办机构核定，属于社会保险机构的职责，不属法院审理的范围。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判。
在本院的审理中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，风险金作为补偿是以上诉人许启良为被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司服务为前提的。双方约定了四年服务期限，但是因双方发生争议，实际工作时间只有180天。上诉人许启良认为根据《聘用合同》中风险金归属约定的第5种情形不应返还风险金，但被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司不存在无理由拖欠工资的情形，故上诉人许启良应当返还被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司风险金70136元（80000元－80000元×180天／（365天×4））。上诉人许启良不返还风险金的诉求无事实依据，本院不予支持。上诉人许启良诉求支付加班工资15909元，其未向法院提供加班的证据，本院不予支持。原审法院认为养老保险不属于人民法院审理范围不当，但上诉人许启良在未与大冶市华兴玻璃有限公司办理任何离职手续的情况下与被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司签订劳动合同，存在双重关系。上诉人许启良未向本院提供其与原用人单位办理社会保险的有关情况，要求被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司为其补缴2011年1月至7月社会养老保险，本院不予支持。上诉人许启良要求补发克扣工资1000元，原审判决已经确认。上诉人许启良要求被上诉人汉川市振兴日用玻璃有限公司赔偿其损失50000元，其既未向本院提供损失的证据，又没有损害的事实，故该请求本院不予支持。上诉人许启良称原审法院主审法官接受当事人的吃请而违反法定程序，未向本院提交相关证据，本院依法不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费10元，由上诉人许启良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁先浩
审 判 员 毛 峰
代理审判员 彭 湃
二〇一四年一月二十日
书 记 员 祝苗苗