宝鸡市陈仓区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陈民一初字第00556号
原告谢引怀，男，汉族，退休职工。
委托代理人马友朋，陕西为民法律咨询服务部法律工作者。
被告宝鸡骥亨商贸有限责任公司。住所地：宝鸡市陈仓区虢镇中街。
法定代表人张永耀，任公司董事长。
委托代理人张文福，陕西金宝律师事务所律师。
原告谢引怀与被告宝鸡骥亨商贸有限责任公司（以下简称骥亨商贸公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢引怀及其委托代理人马友朋、被告骥亨商贸公司的委托代理人张文福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢引怀诉称，其1969年参加工作，系原宝鸡县百货公司职工。1994年原宝鸡县百货公司与其达成承包经营协议：由百货公司提供水、电，其自筹资金三万余元在百货公司院内大门东拆除原批零部闲置仓库，就地建门面房四间，经营餐馆。其每年向公司上交管理费2000元（含养老保险费），合同明确约定其全民制职工身份和隶属关系不变。1997年8月底，县百货公司批发部西街商店和县烟副公司合并，其留在县百货公司，继续经营餐馆，履行原来的承包经营合同。
1998年8月，宝鸡县百货公司改制为宝鸡县百嘉商贸有限责任公司（以下简称百嘉公司）期间，百嘉公司错误地履行了其与县百货公司的合同。1999年9月，因供水系统改造，百嘉公司未向其提供水源，致使其于2000年1月被迫停业。为此，其要求百嘉公司提供水源，百嘉公司称其不是公司职工，公司对其只是代管。此后，百嘉公司既不履行原承包经营合同向其提供水源，也不解除双方形成法律拟制的劳动关系，不给其安排工作，造成其4年零2个月的收入损失。且被告将其养老保险缴纳至2002年12月31日，2003年1月之后的养老保险分文未交。
2004年3月，百嘉公司更名为宝鸡骥亨商贸有限责任公司即本案被告。被告既不与其解除劳动关系，也不给其安排工作，也不协商解决其餐馆的供水问题，截止2012年7月给其造成了8年（2004年3月至2012年2月）的收入损失。
2004年5月，被告拆除了其出资建造的用于经营餐馆的四间门面房，至今没有给其任何补偿。
2009年4月7日，被告组织召开职工大会，其才得知被告卖了百货公司家属院和仓库，其合法权利受到侵害。此后，其先后向陈仓区、宝鸡市信访局、陕西省信访局书面投诉，要求维护其合法权益。
2010年6月3日，在被告单位协商解决其提出的信访问题时，被告向其出示了原百货公司与其签订的《承包经营合同》复印件，称其自建门面房不存在补偿问题，协商无果。
2012年2月中旬，其应邀到被告单位协商处理投诉的相关问题，要求：1、支付工资；2、补缴养老金；3、拆除门面房的补偿；4、因拆除宿舍安排住处或支付安家费。被告答应先补缴养老金，办理退休手续。因其于2012年2月就满60周岁，到了法定退休年龄。被告提出要其补缴18000元养老保险费，因其经济拮据，需贷款才能筹集资金，被告单位经理张永耀在其贷款申请书上签字确认并加盖了被告单位公章，承认其是被告公司职工。
2012年3月份其就应该领到退休金，由于被告怠于给其办理退休手续，造成其到8月份才领到退休金，造成5个月的养老金损失11376.55元（2275.31元／月×5个月）。
2013年2月19日，其向宝鸡市陈仓区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。该会审理后驳回了其仲裁请求。被告作为其原用人单位更名后的单位，依法应承受更名前公司的权利义务，对更名前公司给其造成的4年零2个月的收入损失承担赔偿责任。同时，对劳动关系存续的8年时间，不履行原承包经营协议、不安排其工作的行为承担法律责任。其要求依法判令被告支付劳动关系存续期间应得收入332196元（2000年1月至2012年2月合计12年零2个月，按其退休工资2275.31元标准计算）；判令被告赔偿因怠于给其办理退休手续而给其造成的5个月养老金损失11376.55元。
原告谢引怀为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：
1、宝骥办字（2012）21号文件，以证明原告系被告单位职工，2012年7月26日被告单位为原告办理退休审批手续的事实。
2、企业职工增加工资审批表三份，以证明原告是百货公司和百嘉公司的职工，与两家公司存在劳动关系，被告为原告办理退休手续逾期达五个月之久，应赔偿原告损失11376元（2275.31元／月×5个月）。
3、门面房承租经营合同复印件一份，以证明原告与原百货公司存在劳动关系及承包费中包含养老金的事实。
4、宝县改发（1998）32号、宝县商字（1998）412号文件、（宝企）名称预核（8）第034号文件，以证明宝鸡县百货公司于1998年9月改制为宝鸡县百嘉商贸有限公司，宝鸡县百嘉商贸有限公司与原告形成法律拟制的劳动关系，该公司于1999年9月未能向原告供水，导致原告2000年元月停业，应及时给原告安排工作岗位，否则应赔偿原告因此造成的损失。
5、收款收据，以证明百货公司改制为宝鸡县百嘉商贸有限公司后，收取了原告2001年1—6月份养老金，并继续履行原门面房租赁经营合同，双方依然存在劳动关系。
6、股东会决议、宝百办字（2004）第04号文件、企业名称变更核准审批表、企业名称变更核准通知书、变更登记申请事项，以证明原告与被告单位及其前身存在劳动关系，2000年至2012年7月，被告单位应为原告安排工作，否则应承担违法责任，赔偿原告损失每月不少于2275.31元，12年零7个月合计为343571元。
7、信访材料三份，以证明原告一直主张自己的权利，原告的请求未超过法定时效。
8、劳动仲裁申请书、不予受理通知书，以证明原告的诉求已经劳动争议仲裁。
被告骥亨商贸公司辩称，第一，1994年原宝鸡县百货公司经营状况十分困难，根据国家政策，搞活经济，鼓励职工自谋发展的政策，公司在商场实行“一店两制”，在其他岗位实行自谋发展之路，为此，原告申请承租经营，经公司研究同意，双方于1994年7月5日签订了门面房租赁经营合同，租赁期为三年。合同届满后，双方于1997年9月1日对原合同进行了修改，承租费每年变更为1600元（不含养老保险金），原告一直经营到2010年6月。2010年后原告从未向公司提出上班的要求，事实上，由于原百货大楼已经拆除，原宝鸡县百嘉商贸有限责任公司一无所有，后经入股职工集体集资，于2004年才建成商务大楼，公司更名为宝鸡骥亨商贸有限责任公司。在原告承包经营期间，养老保险金由原告自己缴纳，原告自申请承租经营之日起再没有在百货公司上班，并且于2012年8月办理了退休手续，所以，被告与原告之间不存在劳动争议。
第二，1998年依据原宝鸡县商贸局（1998）第380号文件、宝鸡县经济体制改革办公室（1998）32号文件，百货公司对其部分资产（百货大楼），由内部职工全部买断，由职工出资入股，采取先出售后改制的方式组建有限公司，将原宝鸡县百货公司大楼组建成宝鸡县百嘉有限责任公司。1999年12月，百货大楼地基下沉，经政府鉴定为危楼后拆除。2000年2月，由入股职工集体集资，并对原百货大楼的土地进行受让，在原有土地上建起了现在的商务楼。2004年公司更名为宝鸡骥亨商贸有限责任公司。1998年原百货大楼改制时，为职工出资问题，百货公司召开了专门会议，要求职工自愿出资组建新公司，而原告未出资入股，在受让土地和筹建新的商务楼时，原告也未出资。被告单位未承受百货公司任何资产，原告对被告单位也未出资。
第三，原告从1994年起一直从事承租经营活动，从未在原百货公司、宝鸡县百嘉有限责任公司和被告单位工作，也从未要求公司给其安排工作，原告未履行劳动义务，就不应享受相应的劳动权利。
第四、自百货大楼改制后，因原告未出资加入新公司，其一直由新公司托管，这是经济体制改革过程中存在的普遍现象。在托管期间，双方应缴纳的养老保险金已经缴纳，原告于2012年8月办理了退休手续。原告在办理退休手续补缴养老保险金时，被告单位用政府拨给其公司原宝鸡县百货公司车站仓库被以物抵债的差额款项，对原有职工按工龄计算，每年补偿480元养老保险金，共给原告应补偿18920元，被告单位用其中的15118.12元给原告补缴了养老保险金，其余款项存放在专用账户，原告可以随时领取。
综上所述，原、被告之间不存在劳动争议的事实，原告于1994年自主经营后，养老保险金由其自行承担，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回原告的请求。
被告骥亨商贸公司为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：
1、门面房承租经营合同复印件一份，以证明原告自主经营及承租费中不含养老保险金的事实。
2、宝县商字（1998）第380号文件复印件一份，以证明宝鸡县百货公司对企业部分资产采取“先售后股”组建有限责任公司的事实。
3、宝县改发（1998）32号文件复印件一份，以证明宝鸡县经济体制改革办公室关于批准县百货公司企业改制方案及采取“先出售后改制职工出资入股组建有限责任公司”的办法进行改制的事实。
4、公司设立登记申请书及审核表复印件各一份，以证明设立宝鸡百嘉商贸有限责任公司的事实。
5、企业名称变更核准通知书复印件一份，以证明宝鸡百嘉商贸有限责任公司名称变更为宝鸡骥亨商贸有限责任公司的事实。
对原、被告提交的所有证据，在开庭审理时，双方当事人均进行了质证。
被告骥亨商贸公司对原告提交的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6、证据8的真实性无异议，但不认可其证明目的；对证据3有异议，认为原告未提供合同原件，承包费中不包含养老保险金；对证据7不质证。
原告对被告骥亨商贸公司提交的证据1认为承包费中包含养老保险金，其余无异议；对证据2、证据3、证据4、证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可其证明目的。
本院对全案证据进行综合分析后认为，对原告提交的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6、证据8的真实性被告无异议，本院予以认定；对证据3被告有异议，认为承包费中不包含养老保险金，因原、被告提交的门面房承租经营合同均为复印件，结合原、被告双方的陈述，可以认定双方对1994年7月5日起至1997年8月20日的承租费是否包含养老金未明确约定，但双方均认可在此期间被告为原告缴纳养老保险，从1997年9月起租赁费变更为每年1600元，承租费不含养老金有明确约定，从1999年3月1日起租赁费变更为每年1700元，租赁费含养老金，故对证据3予以认定；对证据7被告不质证，因证据7证明原告反映的是拆迁补偿问题，与本案非同一法律关系，本院不予认定。原告对被告提交的证据1认为承包费中包含养老保险金，其余没有异议，对证据2、证据3、证据4、证据5的真实性、合法性、关联性无异议，因原、被告双方均认可原告承租经营及被告将原告养老金缴纳至2002年12月31日的事实，对证据1中的承租费是否含养老保险金的争议已无实际意义，故对被告提交的证据本院予以认定。
根据双方当事人的陈述、举证及质证，本院经综合认证后查明以下事实：原告谢引怀1969年9月参加工作，系原宝鸡县百货公司营业员，1994年7月5日，原告与原宝鸡县百货公司签订了门面房承租经营合同，约定由原告自投资金对公司仓库大门东侧四间简易门面房进行整修，经营餐馆，租赁期限三年，从1994年7月5日起至1997年8月20日止，租赁费每年2000元；从合同签订之日起，原告的工资、劳保、医疗等各项福利待遇均由自己负担，宝鸡县百货公司保证原告全民所有制工人身份和隶属关系不变；在国家政策法规发生变化时，经双方协商可变更或终止合同，如遇公司房屋整体改造等项目时，原告必须保证无条件拆除。合同签订后，双方依约履行，原告向百货公司缴纳承租费，百货公司为原告缴纳养老保险金。合同期满后，经双方协商，继续履行原承租合同，租赁费从1997年9月起变更为每年1600元（不含养老金）。此后，百货公司继续为原告缴纳养老保险金。
1998年6月2日，宝鸡县百货公司向县商贸局请示，对企业部分资产采取“先售后股”的方式组建有限公司。1998年7月14日宝鸡县商贸局以宝县商字（1998）412号文件批复，同意百货公司组建有限责任公司，公司注册后，原百货公司全部离退休人员、出资购买资产的职工由组建的有限责任公司管理和安置。原告在公司改制时未出资，而是继续经营餐馆。1998年9月16日，宝鸡市工商局陈仓分局核准组建的有限责任公司名称为宝鸡县百嘉商贸有限责任公司。
1999年4月21日，原告与宝鸡县百嘉商贸有限责任公司协商，继续履行原承租合同，租赁费从1999年3月1日起变更为每年1700元，含养老金。合同履行到1999年底，因原告经营餐馆所在地供水系统改造，原告于2000年元月停业。2001年5月17日，原告向宝鸡县百嘉商贸有限责任公司缴纳了2001年上半年的养老保险金762.84元，并将租赁费交至2002年3月。此后，原告再未向宝鸡县百嘉商贸有限责任公司缴纳养老保险和租赁费。宝鸡县百嘉商贸有限责任公司将原告的养老保险交至2002年12月31日，期间，于1997年9月、1999年12月、2001年6月为原告办理了增加工资及升级审批手续。
1999年12月，百货大楼因地基下沉，经鉴定为危楼后被拆除。
2001年8月，原告随其妻回农村老家务农。2004年2月原告外出打工谋生。同年5月，因城镇街道拓宽，原告租赁的房屋被城建部门责令拆除。
2004年3月15日，经宝鸡县百嘉商贸有限公司董事会研究决定，并报宝鸡市工商行政管理局核准，宝鸡县百嘉商贸有限责任公司变更为被告即宝鸡骥亨商贸有限责任公司。
2010年2月到2011年12月，原告多次向有关部门反映2000年停止供水导致其饭店无法经营，自建门面房拆除未补偿问题，但无果。
2012年2月，原告到了退休年龄，因原告自2001年后未缴纳养老保险金，办理退休手续时，经被告单位与养老保险经办机构协商，养老保险经办机构同意原告补缴，原告于2012年3月7日向被告单位补缴养老保险金18000元。被告单位用政府拨给其单位原宝鸡县百货公司车站仓库被以物抵债的差额款项，按原有职工每年补偿480元的标准给原告共补偿18920元，被告单位用其中的15118.12元，加上原告补缴的18000元，于2012年7月交到养老保险经办机构。同年7月26日，被告单位请示区商务局批准原告退休，经区商务局上报宝鸡市陈仓区人力资源和社会保障局，同年9月24日，宝鸡市陈仓区人力资源和社会保障局批复，同意原告谢引怀退休，月基本养老金为2275.31元，从2012年8月1日起执行。
2013年2月22日，原告向宝鸡市陈仓区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付劳动关系存续期间应得工资343571.81元（2000年1月至2012年7月合计12年零7个月，按其退休工资每月2275.31元标准计算）。该委当日以原告已满60周岁并已办理职工退休手续为由，作出不予受理通知书。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。原告的起诉属于追索养老金而与原单位发生的纠纷，属于劳动争议。原告谢引怀于1969年9月在原宝鸡县百货公司参加工作后，就与原宝鸡县百货公司建立了劳动关系。1994年7月5日到1997年8月20日，原告自主经营饭馆，宝鸡县百货公司保留了与原告的劳动关系，并为原告缴纳了养老保险金。后百货公司进行改制变更为宝鸡县百嘉商贸有限责任公司，原告并未在宝鸡县百嘉商贸有限责任公司工作，而是继续经营餐馆，宝鸡县百货公司保留了与原告的劳动关系，并为原告办理了增加工资及升级审批手续，还为原告缴纳了养老保险金，可以认定原告与宝鸡县百嘉商贸有限责任公司也存在劳动关系。2002年12月31日之后，宝鸡县百嘉商贸有限责任公司未给原告缴纳养老保险金，原告自己也未缴纳，但宝鸡县百嘉商贸有限责任公司并未解除双方的劳动关系。后宝鸡县百嘉商贸有限责任公司变更为本案被告，被告并未解除与原告的劳动关系，只是双方均未履行劳动权利义务，根据《劳动法》第四十六条的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。因原告未向被告单位提供劳动，故对原告要求被告支付2000年1月至2012年2月合计12年零2个月的工资332196元的请求，本院不予支持。为劳动者办理社会保险，并按规定缴纳各项社会保险费是用人单位的法定义务。因宝鸡县百嘉商贸有限责任公司变更为本案被告后，被告并未解除与原告的劳动关系，被告就应当为原告缴纳养老保险，但原、被告自2002年后均未缴纳养老保险金，为补缴养老保险金，导致原告迟延办理退休手续，造成原告5个月养老金损失11376.55元，对此，双方均有责任。被告应承担主要责任，原告应承担次要责任，由被告赔偿原告5个月养老金11376.55元的75﹪即8532.41元，其余损失由原告自负。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十六条、第七十二条之规定，判决如下：
一、由被告宝鸡骥亨商贸有限责任公司赔偿原告谢引怀2012年3月至7月共5个月养老金11376.55元的75﹪即8532.41元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告谢引怀的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告宝鸡骥亨商贸有限责任公司承担5元，原告谢引怀承担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 索红英
人民陪审员 张江潮
人民陪审员 任建民
二〇一三年八月二十九日
书 记 员 王晓辉