浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3270号
上诉人（原审被告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托代理人（特别授权）：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱抗。
被上诉人（原审被告）：朱学辉。
上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）为与被上诉人朱抗、朱学辉合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，掌中数码公司与通信运营商签订协议，由其面向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2015年1月20日，掌中数码公司与朱抗签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、掌中数码公司向朱抗提供苹果6手机一台（串码356976068338087），市场零售价为5988元；二、掌中数码公司随机赠送朱抗号码一个，号码为130××××0202，朱抗保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，朱抗停机2个月仍未缴纳欠费的，掌中数码公司有权将该号码作销号处理并回收重新利用；三、如朱抗出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，朱抗还应向掌中数码公司支付违约金3600元，手机归朱抗所有；四、朱抗违约未主动承担违约责任的，掌中数码公司为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由朱抗承担。朱学辉作为担保人在上述协议上签字，但未约定保证方式、保证范围及保证期间。协议签订后，朱抗领取了苹果6手机一台和号码130××××0202一个，并预存了话费400元，并缴纳了1300元费用。涉案号码仅在网一个月时间，之后朱抗未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年8月7日拆机。朱学辉也未承担相应的保证责任。2015年8月25日，掌中数码公司委托律师向朱抗、朱学辉邮寄债务催讨及诉讼警告律师函一份，花去快递费17元。另查明，掌中数码公司为实现本案债权支付律师代理费2500元。
掌中数码公司于2016年1月6日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除掌中数码公司、朱抗、朱学辉于2015年1月20日签订的《零预存话费租机协议书》；2、朱抗支付掌中数码公司协议内剩余入网月的最低消费额9108元及违约金3600元；3、朱抗赔偿掌中数码公司本案邮政快递费17元；4、朱抗承担掌中数码公司律师代理费3300元；5、朱学辉对上述债务承担连带清偿责任。
原审法院认为，本案掌中数码公司、朱抗签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现掌中数码公司已按约将手机及号码交付给朱抗，朱抗也应当按照约定保证130××××0202号码在网24个月。然而，朱抗在交纳第一个月话费后就没有再继续交纳之后的话费，以致130××××0202号码断网停机，经掌中数码公司催告后，朱抗仍未履行，应当认定朱抗已构成根本违约。故掌中数码公司要求解除合同，于法有据，予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如朱抗出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，朱抗还应向掌中数码公司支付违约金3600元。考察上述约定，即使130××××0202号码已经停机断网，朱抗仍需补足剩余月份的最低消费，说明朱抗承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，朱抗仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故予以确认。本案中，朱抗仅交纳了第一个月的话费，故掌中数码公司主张支付剩余入网月的最低消费9108元及违约金3600元，符合合同约定和法律规定，予以支持。朱抗在领取手机时交纳的1300元，应在违约金中予以抵冲。掌中数码公司依约要求朱抗支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以实际支出的数额为准，现掌中数码公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，不予支持。朱学辉为上述债务提供担保，但双方未约定保证期间和保证方式，应认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，保证方式为连带责任保证，故朱学辉在此期间应对上述债务承担连带保证责任，掌中数码公司的诉请于法有据，该院予以支持。朱抗、朱学辉经合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。综上，对掌中数码公司诉请中合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除义乌市掌中数码产品有限公司和朱抗于2015年1月20日签订的《零预存话费租机协议书》；二、朱抗于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月最低消费及违约金共计11408元；三、朱抗于判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司律师代理费、快递费共计2517元；四、朱学辉对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担26元，由朱抗、朱学辉负担174元。
宣判后，掌中数码公司不服，向本院提出上诉称，一审判决将涉案1300元认定为朱抗为将来履行协议可能产生的费用而预交的款项，并将1300元予以冲抵违约金，没有事实依据，于法无据，与理不符。1300元是朱抗为升级手机型号所补的差价，原协议约定提供机型为苹果6，16G，黑色，而朱抗领取的手机为苹果6，64G，白色，该型号手机价格高于协议约定价格，这是众所周知的市场行情。书写“预存400，1300”与预存话费不符，且从2015年1月20日签订协议到2015年2月3日停机期间，朱抗为何未提异议？协议约定每月最低消费额为396元，按照一般人的生活经验法则，预存话费应按396元或400元的倍数。一审判决将1300元冲抵违约金，也说明该1300元性质为违约金。预先支付违约金，不符合常理。朱抗、朱学辉无正当理由拒不到庭，没有提出异议。另外，预交话费与手机对价没有关联，预存400元话费由电信部门收取，公司只是代为朱抗缴纳话费以便开通受赠号码。综上，一审判决未查明事实，主观臆断认定1300元系朱抗为将来履行协议可能产生的费用而交纳的款项并予以冲抵违约金，没有事实和法律依据，请求二审依法改判。
朱抗、朱学辉均未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，掌中数码公司上诉称1300元系朱抗为更换手机型号而支付的差价。一方面，涉案《零预存话费营销协议》中只约定“提供苹果品牌6型号手机终端一台”，并没有具体约定手机的颜色及内存。掌中数码公司主张协议约定提供机型为苹果6,16G，朱抗领取了苹果6,64G，均无任何证据；另一方面，掌中数码公司在一、二审中，均未能提供任何证据证明该1300元系补交差价。协议书中标注为“预存400,1300”，400与1300隔行分开书写，原审未将该1300元认定为预存话费，并无不当。综上，根据现有证据，掌中数码公司上诉主张1300元系朱抗为更换手机颜色及内存而支付的差价，依据不足。原审法院综合上述因素，将该1300元予以冲抵违约金，并无不当。掌中数码公司提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金桦
代理审判员 盛伟
代理审判员 黄晖
二〇一六年八月十六日
代书 记员 周莉