湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4598号
上诉人（原审原告）：武汉金和鑫建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：金书如，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔福翰，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周国香。
委托诉讼代理人：万正学，湖北獬志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市永信建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区民意一路16号。
法定代表人：曹建华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄雨，湖北搏发律师事务所律师。
上诉人武汉金和鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称金和鑫公司）、上诉人周国香与被上诉人武汉市永信建筑装饰工程有限公司（以下简称永信公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金和鑫公司的委托诉讼代理人崔福翰，上诉人周国香及其委托诉讼代理人万正学、被上诉人永信公司委托诉讼代理人黄雨均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
金和鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判金和鑫公司无需向周国香支付赔偿金40833.33元;2、周国香承担一、二审案件诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，金和鑫公司与周国香不存在劳动关系。一审判决认定自2013年起周国香与金和鑫公司存在劳动关系属于认定事实错误，理由如下：1、周国香在劳动仲裁申请书中明确陈述“自己从2001年3月入职永信公司至2016年3月期间担任管理员、安全员，并兼职预算员”，因此，周国香已自认其与永信公司存在劳动关系，与金和鑫公司不存在劳动关系；2、周国香提供的证据不能证明其与金和鑫公司存在劳动关系，且证据均与金和鑫公司不具有关联性，反而证明其与永信公司存在劳动关系，例如：周国香提供的其与永信公司于2012年2月1日签订的劳动合同、武汉站维修队伍花名册等；3、一审判决书在第三页第二自然段第二句中载明“周国香在永信公司承接的工地工作”，充分证明周国香为永信公司提供劳动，但却认定其与金和鑫公司存在劳动关系，前后事实认定相互矛盾，导致实体处理错误。
周国香上诉请求：1、撤销一审判决，改判由金和鑫公司、永信公司承担相应责任。具体为金和鑫公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金87500元，永信公司承担连带支付义务；2、一、二审案件受理费由金和鑫公司、永信公司负担。事实与理由：本案金和鑫公司、永信公司在劳动争议仲裁阶段分别为第一、第二被申请人身份。2016年8月10日金和鑫公司的法定代表人金书如到庭参加庭审，在庭审调查阶段，金书如承认2010年以金和鑫公司名义为周国香办理施工《安全员证》，周国香为其公司安全员。原件一直由金和鑫公司保留以充资质，一审法院将此重要事实未予认定，致使基本事实未予查清。当时永信公司经通知未到庭。江劳人仲裁字(2016)第0606号仲裁裁决书也未裁决其承担任何法律责任。可在一审阶段，金和鑫公司将永信公司作为被告而主张永信公司与周国香存在劳动关系，于法无据。且一审法院在认定永信公司与周国香之间有劳动关系的同时，却没有判决永信公司承担其应承担的法律责任，在事实认定和实体处理上均存在错误。
金和鑫公司一审诉讼请求：1、金和鑫公司无需向周国香支付赔偿金87500元；2、由周国香、永信公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实，金和鑫公司于2008年9月22日注册成立。周国香在永信公司承接的工地工作。2012年2月1日，周国香与永信公司签订了劳动合同，期限自2012年2月1日起至2012年12月31日止。2013年11月16日永信公司委托金和鑫公司的法定代表人金书如负责部分项目的结算工作。周国香的工资由金和鑫公司法定代表人的妻子发放。2016年2月29日周国香最后一天上班，第二天金和鑫公司法定代表人金书如通知周国香不用上班。
2016年5月10日，周国香向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请。同年9月26日，该仲裁委作出了江劳人仲裁字（2016）第0606号仲裁裁决书，裁决：一、金和鑫公司在裁决书生效之日起十日内向周国香支付赔偿金87500元。二、驳回周国香的其他仲裁请求。金和鑫公司对此裁决不服，诉至一审法院，请求依诉予判。
一审审理中，金和鑫公司提交工商登记信息，拟证明金和鑫公司与永信公司均系独立法人，各自经营，不存在任何关联关系；提交劳动合同、劳动人事争议仲裁申请书、证明，拟证明周国香、永信公司之间签订了书面劳动合同，金和鑫公司与周国香不存在劳动关系，周国香的劳动报酬以现金形式由永信公司交给金书如代发给周国香。周国香认为上述证据均不能达到金和鑫公司的证明目的，“劳动合同”、“劳动人事争议仲裁申请书”可以证明金和鑫公司与周国香具有劳动关系，“证明”系单方制作，代发工资应有相关的发放凭证。永信公司对上述证据均无异议。
周国香提交工商登记信息，拟证明金和鑫公司成立于2008年9月22日，注册资金60万元，2013年11月11日注册资金变更为600万元，法定代表人为金书如；提交劳动合同、授权委托书，拟证明2012年2月1日至2012年12月31日金书如借用他人名义代签劳动合同，金和鑫公司借用他人名义分包承揽光谷新世界中心项目，周国香在该项目担任管理员，受金和鑫公司管理；提交安全员证、证人证言、工资结算单、谈话录音书面材料、医院诊断证明书、出院记录及票据等，拟证明周国香自2001年开始为金书如工作，周国香系金和鑫公司施工安全员，金和鑫公司向周国香支付劳动报酬，周国香住院，金和鑫公司按制度扣除周国香医药费；提交短信截图，拟证明系金和鑫公司于2016年3月1日违法解除与周国香的劳动关系；提交村委会、派出所证明，拟证明周国香、周华明系同一人，即周国香；提交协议书、工作联系函、工程施工关系备忘录、项目预结算表、安全管理协议书、班前安全活动、周讲评记录、博物馆鲁班奖整计划、报价单、武汉站维修队伍花名册、工作明细表、分包结算书、工程量预（决）算表等十四份有关永信公司的材料，拟证明金和鑫公司借用他人名义承揽工程，周国香系金和鑫公司的管理员，金和鑫公司与周国香成立劳动关系。金和鑫公司认为上述证据中的“授权委托书”“安全员证”系复印件；“工资结算单”均为照片，无金和鑫公司签单；“谈话录音书面材料”未提供原始载体；“医院诊断证明书”“出院记录及票据”，金和鑫公司不知情，与本案无关，不能证明金和鑫公司有扣除周国香工资的行为；“短信截图”无法确认对方身份；“村委会”“派出所证明”系周国香当地村委会、派出所出具，与周国香有利害关系，单位作为证明人，应出庭作证；周国香所称与永信公司有关的协议书、工作联系函、工程施工关系备忘录等十四份材料，均不能证明金和鑫公司系借用他人名义承揽工程。综上，周国香提供的证据均不能达到其证明目的。永信公司认为周国香确实与永信公司签订了劳动合同，周国香在为永信公司提供劳动，金和鑫公司的法定代表人金书如仅以永信公司的委托代理人形式出现，与永信公司不存在关联关系。一审庭审中，周国香称金和鑫公司在2013年以前均以永信公司名义承接工程，之后均以金和鑫公司名义，由金书如签署。金和鑫公司认为一直由永信公司承接，永信公司亦表示系由本单位承接工程。周国香还称，其与金和鑫公司解除劳动关系前12个月工资共计70000元。金和鑫公司认为系代领转交给周国香，全年工资约50000元，永信公司称系金和鑫公司法定代表人金书如代发，全年工资不足50000元。
一审法院认为，本案争议的焦点是金和鑫公司与周国香之间是否存在事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。分析案件查明的事实，周国香在永信公司承接的工地工作，周国香与永信公司在2012年2月1日签订了自2012年2月1日起至同年12月31日止的劳动合同，但其工作由金和鑫公司法定代表人金书如安排，工资由金书如妻子发放。一审审理中，金和鑫公司与永信公司均称金书如系基于永信公司的委托负责工地工作，周国香称系金和鑫公司借用他人名义承揽工程。对于工资为何由金书如妻子发放，双方意见亦不一。因此，根据本案查明的事实，以及各方的诉辩意见即周国香在劳动人事争议仲裁申请书中自称2001年3月入职永信公司（该时间段金和鑫公司尚未成立），并称金和鑫公司在2013年以前均以永信公司名义签订合同，周国香与永信公司签订的劳动合同截止时间为2012年12月31日的事实，可认定周国香原与永信公司存在劳动关系，自2013年起与金和鑫公司存在劳动关系。在周国香与金和鑫公司劳动关系存续期间，金和鑫公司解除与周国香的劳动关系，又未提供解除劳动关系的合法依据，因此，金和鑫公司应向周国香支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于周国香的工资数额，因周国香的工资由金和鑫公司现金发放，金和鑫公司未提供工资支付明细，应承担举证不能的法律后果，故按周国香主张的数额计算。关于周国香的工作年限，因金和鑫公司与永信公司非关联企业，故在计算赔偿金的年限时应按3.5个月计算，具体数额为40833.33元（70000元÷12个月×3.5个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、金和鑫公司于判决生效之日起十日内向周国香支付解除劳动关系的赔偿金40833.33元；二、驳回金和鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由金和鑫公司负担（已付）。
二审期间，周国香向本院提供三组证据。1、江汉区仲裁委员会庭审笔录一份，拟证明安全员证原件由金和鑫公司保存，对该证据真实性应予以确认，并且应从2012年开始起算劳动关系。2、主体资格合法性审查表，拟证明金和鑫公司法定代表人金书如操作借用永信公司资质，以永信公司名义对外承接工程，从2008年开始金书如与永信公司存在代理关系。3、分包结算书两份，拟证明2014年至2015年都在中地大科技园工程提供劳动，上面的签字是经过金书如授权，因为金书如是金和鑫公司的法定代表人，故周国香与金和鑫公司存在劳动关系。金和鑫公司质证认为：对证据1真实性无法确认，由法院依法核实；也不能证明安全员证的原件在金和鑫公司，笔录记载的内容也不能证明双方存在劳动关系；该证据一审庭审前已存在，不应作为二审的新证据。对证据2真实性有异议，没有原件予以核对；亦不能证明金和鑫公司和永信公司具有关联性，证据中仅显示永信委托金书如办理资格审查的相关事宜，且当时金和鑫公司并未成立，证据中的公章与本案的金和鑫公司和永信公司的公章均不相同。对证据3六份结算书，有三份周国香自述金书如的签字是他自行签署的，但公章应该是金和鑫公司的章子，盖公章行为予以认可，但是否经过授权无法确认，还有三份结算书编号201405、201406、201407没有公章也没有签字，对其真实性无法予以认可。六份结算书后所附的附件既无公章也无签字，对其真实性不予认可。永信公司质证认为：1、庭审笔录不应作为新证据提交，劳动关系存续时间应以2012年12月31日为准。2、真实性有异议，该证据是照片，并非原件；证明目的有异议，不能证明金和鑫公司和永信公司存在关联性。3、认为同永信公司无关联性。本院经审核，对上述证据的真实性、与本案的关联性以及是否采信将结合其他证据、客观事实综合审查判断。金和鑫公司、永信公司未向本院提交新证据。
经审查，一审查明相关事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为周国香、金和鑫公司、永信公司三者之间的关系，建立劳动关系的主体、时间，是否符合支付解除劳动关系赔偿金的法定条件以及计算年限问题。周国香上诉认为，其一直跟随金和鑫公司法定代表人金书如，听其指示且由该公司办理安全员证，故从始至终应与金和鑫公司成立劳动关系。但在法律层面上，劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系。具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。在判断劳动者与用人单位之间是否形成事实劳动关系时，并非仅以固定跟随某人或组织作为界定的标准，应依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条确定的实质要件进行审查。
本案中，因周国香并未对江汉区仲裁委江劳人仲裁字（2016）第0606号仲裁裁决提出诉讼，视为对自身权益的处分，故本院只对2008年9月直至2016年2月29日所涉期间劳动关系予以评判。根据一审查明的事实和提供的证据，以及二审各方当事人提交的相关材料显示，2008年省博物馆项目、汉阳碧桂园项目，2009年至2011年武汉火车站项目，2012年至2013年光谷新世界项目均是永信公司以自身名义对外承接，且与之相关的维修队伍花名册、工作明细表、分包结算书、工程量预（决）算表等证据指向的单位也为永信公司。诚然，周国香作为普通劳动者在提供具体的劳动时并未预先确定与之形成劳动关系的主体，但在上述工程中，从证据表象看，金书如在施工合同中是作为永信公司的委托代理人予以签字，上述工程的施工过程、结算过程中也无证据证明涉及金和鑫公司，周国香对其陈述的工程均是金书如借用永信公司的名义承接，实际承包人应为金和鑫公司的主张也缺乏相应的证据，在现有证据不足以证明周国香在2008年9月至2013年12期间与金和鑫公司、永信公司成立双重劳动关系的情况下，一审认定周国香在永信公司承接的工地工作，其工作岗位和内容也属于永信公司的业务组成部分，劳动合同载明的用工主体也为永信公司，从而认定2013年以前均是与永信公司成立劳动关系并无不当。但2013年度光谷新世界的项目仍然由永信公司承接，同上所述，本院认为2013年度周国香仍与永信公司存续劳动关系。关于2014年至2016年2月期间，金和鑫公司虽否认与周国香成立劳动关系，但其未对周国香提交的有关花楼街项目的有关证据提出反证，对安全员证也未提出反驳性证据并予以合理说明，故本院认定上述期间金和鑫公司与周国香成立劳动关系。
用人单位应当对解除劳动关系的事由和解除依据的合理性与合法性、处理程序的合法性等问题提供相应的证据。金和鑫公司未向法院提交解除劳动关系的合法依据，应承担相应的法律后果。根据查明的相关事实，金和鑫公司、永信公司均无相应证据证明周国香在两用人单位的转换均是基于其自身原因造成，故周国香的情况符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中规定的可将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的法定条件，本院据此核定金和鑫公司应向周国香支付违法解除劳动关系赔偿金87500元（70000元÷12个月×7.5个月×2倍）。关于周国香认为应由永信公司承担连带责任的上诉理由，因其对仲裁裁决未起诉，故该上述请求，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实清楚，但实体处理不当。周国香部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8053号民事判决；
二、武汉金和鑫建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向周国香支付解除劳动关系赔偿金87500元；
三、驳回武汉金和鑫建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求；
二审案件受理费20元，由武汉金和鑫建筑装饰工程有限公司负担10元；由周国香负担的10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 马海波
审判员 廖艳平
审判员 陶 歆
二〇一七年十月三十一日
书记员 徐梦窈