湖北省随州市曾都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1303刑初14号
公诉机关湖北省随州市曾都区人民检察院。
被告人张某，案发前系汉江水利水电（集团）有限责任公司职工，2008年8月至2012年6月在随州天马矿业有限公司工作。因本案于2014年3月20日由随州市人民检察院决定取保候审。
辩护人李媛媛，随州市法律援助中心律师。
随州市曾都区人民检察院以曾检公诉刑诉（2014）338号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，向本院提起公诉。本院于2015年6月19日作出（2014）鄂曾都刑初字第00358号刑事判决：一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月，缓刑四年；二、将被告人张某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。一审宣判后，随州市曾都区人民检察院提出抗诉。2015年10月20日，随州市中级人民法院裁定将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。随州市曾都区人民检察院指派检察员张宇翔出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人李媛媛到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交审判委员会讨论决定。现已审理终结。
随州市曾都区人民检察院指控：
2008年至2012年，被告人张某由汉江水利水电（集团）有限责任公司（以下简称“汉江集团”）委派到随州天马矿业有限公司（以下简称“天马公司”）担任副经理。张某在天马公司任职期间，伙同该公司法定代表人、总经理邱涛、副总经理肖能涛以及汉江集团派驻天马公司员工詹世军、郑磊、刘少辉，采取收入不入账的手段，截留公款674256.1元，个人实得91000元。
庭审中，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人以及同案人供述等证据，指控被告人张某的行为构成贪污罪。
被告人张某对起诉指控的事实无异议，但辩解称：我的行为应构成职务侵占罪。
被告人的辩护人提出了如下主要辩护意见：1、众联公司为自然人投资为主体的公司，天马公司的财产为私营财产，本案涉及的犯罪客体并不属于国有财产。2、张某自2005年改制后成为汉江集团自由岗身份的人员，张某不是汉江集团派驻到天马公司的工作人员，他与天马公司是劳务关系，不应当以国家工作人员论。被告人张某只能认定为职务侵占罪。3、张某系初犯，案发后能坦白交代犯罪事实，认罪态度好，具有重大立功表现，且积极退缴全部犯罪所得，请法院能够给与其适当的量刑处罚。
经审理查明：
2004年10月29日，汉江集团总经理办公会研究决定成立实业投资公司。2004年11月17日，汉江集团与张秋甫等19人签订了《组建公司协议书》，拟出资1000万元设立丹江口汉江众联投资有限公司（以下简称“众联公司”），该协议约定由汉江集团出资110万元，股权比例为11%，张秋甫等19人共计出资890万元，股权比例共计89%。2005年2月4日，众联公司经工商行政管理部门核准成立，公司类型为：有限责任公司（私营）。2007年3月16日，众联公司股东会决议增加公司注册资本，并吸收赵立群等5人为新股东，部分自然人股东股权转让和退出。2009年3月19日，众联公司修改章程调整股东及出资比例，调整后汉江集团出资额为120万元，股权比例为10%，被告人邱涛及赵立群等18人出资额共计1080万元，股权比例共计90%，其中以被告人邱涛名义的股权比例为8.6%。同时，众联公司章程规定“汉江集团公司必须是第一大股东”。
2008年5月26日，经汉江集团总经理会议议决“由副总经理姚树志负责、发计部牵头，尽快提出随州淮河店铁矿项目方案，上报汉江集团决策；新公司治理结构可考虑由众联公司作为投资主体”。同年6月17日，经汉江集团董事会决定“众联公司投资随州淮河店铁矿项目，原则同意由汉江集团经理层负责，按汉江集团在众联公司中的股权比例相应投资”。2008年8月12日、11月13日，众联公司根据汉江集团上述议决事项，与天马公司（位于随州市原曾都区淮河镇）股东王文格、王宏程分别签订《收购随州天马矿业有限公司股权协议书》和《随州天马矿业有限公司股权转让变更协议》，以5500万元（实付5000万元）收购天马公司70%的股权。上述协议另约定，新公司继续沿用随州天马矿业有限公司的名称；新公司董事会由五名董事组成，众联公司推荐三名，董事长由众联公司推荐的人员担任；总经理由众联公司提名推荐，由董事会聘免。
2008年8月5日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）21号《关于推荐肖能涛任职的函》，推荐肖能涛任众联公司副总经理。2008年8月13日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）24号《关于邱涛、徐波职务任免的推荐函》，推荐邱涛任众联公司总经理。同月26日，众联公司发出公司办（2008）2号《关于邱涛等同志职务任免的通知》，决定聘任邱涛为众联公司总经理、肖能涛为众联公司副总经理，聘期均为三年。
2008年8月26日，汉江集团向众联公司发出汉司函（2008）30号《关于推荐姚树志、李寿成任职的函》，推荐姚树志（时任汉江集团副总经理）为天马公司董事长人选、李寿成（时任汉江集团发展计划部副部长）为天马公司总经理、法定代表人人选。同日，众联公司向天马公司发出司函（2008）5号《关于推荐姚树志等人任职的函》，推荐姚树志、李寿成、邱涛任天马公司董事，姚树志任董事长，李寿成任总经理、法定代表人，肖能涛任副总经理。同年9月12日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为众联公司股权占70%，天马公司法定代表人由王文格变更为李寿成。
2008年12月17日，汉江集团向众联公司下发汉司函（2008）35号《关于建议免去李寿成职务的函》，建议免去李寿成天马公司董事、总经理、法定代表人职务；天马公司董事、总经理、法定代表人由众联公司委派。2008年12月18日，众联公司向天马公司下达司函（2008）7号《关于邱涛、李寿成职务任免的推荐函》，推荐邱涛任天马公司总经理、法定代表人；李寿成不再担任天马公司总经理、法定代表人。2009年5月16日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司法定代表人由李寿成变更为邱涛。
2010年12月14日，天马公司股东会通过决议，股东王文格、王宏程同意将其二人所持有天马公司共计30%的股权转让给众联公司。同月26日，众联公司与王文格、王宏程签订《随州天马矿业有限公司股权转让协议》，王文格、王宏程将其分别持有的天马公司29%、1%的股权全部转让给众联公司。2011年3月8日，经工商行政管理部门变更登记，众联公司持有天马公司100%的股权，天马公司成为众联公司全资的独立法人公司。2012年6月19日，经工商行政管理部门变更登记，天马公司投资人（股权）变更为随州市双鑫矿业有限责任公司占股权100%，法定代表人由邱涛变更为赵付江。
2008年8月至2012年6月，被告人张某在天马公司工作并先后担任天马公司综合管理部部长、选厂部部长、副总经理期间，先后伙同天马公司法定代表人、总经理邱涛（已另案起诉）、天马公司副总经理肖能涛（已另案起诉）以及从汉江集团到天马公司工作的员工詹世军、郑磊、刘少辉（均已另案起诉），采取收入不入账、虚列支出、变卖单位财产等方式，截留、套取天马公司资金674256.1元，张某个人实得91000元。具体事实如下：
1、2010年初，因肖能涛、詹世军、郑磊、张某、刘少辉曾向被告人邱涛反映收入过低，为此邱涛专门召集肖能涛等六人开会，私下商定通过截留天马公司收入不入账的方式非法占有天马公司资金，具体操作由肖能涛负责，詹世军、郑磊、张某、刘少辉予以配合，截留的款项先存入肖能涛个人账户。此后，肖能涛、詹世军按照上述商定，于2010年4月至12月间，由詹世军先后将天马公司向宁某、陈某等销售铁精粉、矿石所得款115607元、67965.8元、47715元、52005元、19000元，冯朝龙上交天马公司矿石管理费10000元，石正国付杨长武的工伤赔偿款52333.8元，天马公司为李金堂加工矿石费104629.5元，以虚假铲车租赁合同虚列支出套取的天马公司资金80000元，合计549256.1元分别存入肖能涛个人建行62×××02账户和农行62×××14账户。后由肖能涛向被告人邱涛请示，确定私分标准后发放给邱涛、肖能涛、张某、詹世军、郑磊、刘少辉六人。其中：被告人张某分别于2010年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2010年8月分得现金5000元，2010年年终分得现金8000元；2011年端午节、中秋节、国庆节共计分得现金15000元，2011年年终分得现金15000元；2012年6月分得现金4000元，共计62000元由被告人张某用于个人日常花销。
2、被告人张某以及肖能涛、詹世军、郑磊、张某、刘少辉在天马公司工作一段时间后，均认为收入水平下降了，五人遂私下商议决定截留天马公司部分收入不入账，作为“福利”予以私分。自2010年至2011年间，被告人张某与肖能涛、詹世军、郑磊、刘少辉相互配合，先后多次变卖天马公司废旧钢材等财物，得款70000元均交由被告人张某保管并予以私分，被告人张某共计从中分得14000元。2010年6月，被告人张某与肖能涛、詹世军、郑磊、刘少辉共同截留天马公司铁精粉销售收入55000元，并予以私分，被告人张某从中分得15000元。以上共计29000元由被告人张某用于个人花销。
2014年3月20日，随州市人民检察院决定对被告人张某立案侦查，张某于同日主动到随州市人民检察院并在接受第一次讯问时供述了其部分犯罪事实；同年5月21日，张某被随州市人民检察院传唤接受第二次讯问时如实供述了其全部犯罪事实。
2014年4月29日，被告人张某主动向汉江集团纪委退缴赃款29000元，汉江集团纪委于同年9月2月将该款转交随州市人民检察院；同年8月18日，被告人张某向随州市人民检察院退缴赃款62000元。
2014年8月14日，被告人张某主动向随州市人民检察院揭发肖能涛在天马公司工作期间挪用该公司229200元资金的犯罪事实，并提供了相关证据，已经侦查机关查证属实。
上述事实，被告人张某在开庭审理过程中不持异议，并有以下经庭审核实的证据予以证实：（1）书证：被告人张某的身份证复印件，汉江集团、众联公司以及天马公司的企业法人营业执照，汉江集团、众联公司章程，天马公司企业变更信息等，邱涛等同案人职务任免推荐函，詹世军向侦查机关提供的截留收入票据及其向肖能涛银行账户存、汇款的凭证，肖能涛等2010年6月在天马公司财务虚列租赁王某铲车租赁费8万元的记账凭证及铲车租赁协议、领款单、存款凭条，天马公司记账凭证、杨长武出具的收款收据、关于支付杨长武生活、护理费用说明，被告人张某向侦查机关提供的肖能涛挪用天马公司资金的相关证据材料复印件，随州市人民检察院反贪污贿赂局出具的张某到案情况说明，随州市人民检察院收款收据。（2）证人宁某、陈某、王某、严某的证言。（3）被告人某
本院认为，被告人张某在天马公司工作期间，伙同公司其他工作人员，利用职务上的便利，多次将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于公诉机关对“被告人张某经国有独资企业推荐到国有资本控股、参股公司从事公务期间，利用职务便利侵吞公款，构成贪污罪”的指控，经查：汉江集团系国有独资公司，众联公司系工商注册属私营实为自然人投资为主体少量国有资本参股的混合性质公司，具有独立法人资格，但汉江集团非天马公司的股东，天马公司也非汉江集团或众联公司的分支机构，且在卷证据只能证实众联公司向天马公司投资并先后持有天马公司70%和100%的股权，无证据证实汉江集团直接向天马公司投资。被告人张某与同案人非法占有天马公司财产的行为所侵犯的客体不属国有财产所有权。虽然被告人张某系汉江集团职工，但无证据证实张某到天马公司工作是代表汉江集团从事监督、经营、管理国有资产的职责。被告人张某在天马公司工作期间的身份，不属国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，其在天马公司工作不具有代表汉江集团从事公务的性质，故对被告人张某不应以国家工作人员论。综上，被告人张某的行为符合职务侵占的犯罪构成和犯罪特征，应以职务侵占罪对其定罪处罚。被告人张某及其辩护人提出“张某不是汉江集团派驻到天马公司的工作人员，不应当以国家工作人员论，其行为应构成职务侵占罪”的辩解、辩护意见，本院予以采纳。被告人张某利用职务便利，积极参与并组织实施截留、套取天马公司资金，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其组织、参与的全部犯罪予以处罚。被告人张某当庭自愿认罪，具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。被告人张某到案后向侦查机关揭发他人犯罪行为，并经查证属实，属立功表现，具备可对其减轻处罚的量刑情节。被告人张某归案后还能退缴全部犯罪所得赃款，具备可对其酌定从轻处罚的量刑情节。经社会调查评估，被告人张某没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、将被告人张某上交至检察机关的犯罪所得赃款予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省随州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 徐盈
审判员 王宁
审判员 宋琼
二〇一六年六月十六日
书记员 杨殷