四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乐刑终字第45号
原公诉机关乐山市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄伟，男，1977年5月7日出生于四川省乐山市市中区，汉族，大学文化。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2014年8月14日被乐山市公安局市中区分局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于乐山市看守所。
辩护人曾文强，四川众能律师事务所律师。
辩护人宋文伦，四川众能律师事务所律师。
乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人黄伟犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪一案，于2014年12月23日作出（2014）乐中刑初字第349号刑事判决。宣判后，原审被告人黄伟不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案，乐山市人民检察院指派代理检察员王昌举出庭履行职务，上诉人黄伟及其辩护人曾文强、宋文伦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）滥用职权的事实
2012年4月至2014年2月，被告人黄伟担任乐山市征拆办征地拆迁补偿安置二科副科长期间，利用其职务之便，违反《乐山市中心城区规划区征地房屋拆迁补偿安置办法》、《乐山市中心城区规划区征地拆迁办公室征地拆迁补偿安置操作规程（试行）》等相关规定，滥用职权，擅自决定采取将附属房调整为主体房进行换房安置、主体房认定为门市及虚拟和虚增房屋拆迁面积等方式，为被拆迁户谋取利益，致使造成国家经济损失共计人民币35万余元。
（二）受贿的事实
2012年4月至2014年2月，被告人黄伟担任乐山市征拆办征地拆迁补偿安置二科副科长期间，负责青江新区绵竹镇高坝村6组、王河片区岷河11组及全福镇“玉和苑”项目征地拆迁补偿安置工作时，利用职务之便，为拆迁户谋取利益，分别收取拆迁户文某、杨某某、何某某、施某某、周某某、罗某某、徐某某、夏某某、李某等人财物共计人民币24万余元。此外，被告人黄伟在担任乐山市市中区全福镇副镇长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收取承建商袁吉武财物人民币1万元。
（三）贪污的事实
2013年9月，被告人黄伟让罗某联系拆迁户张某某，以征地拆迁办经费不好处理为由，通过增加张某某原补偿安置款而后由张某某返还多出部分的方式套取拆迁补偿款。在获得张某某同意后，被告人黄伟以便于做张某某拆迁工作为由，提高了张某某补偿安置款。张某某在收到拆迁款后，让其女儿张某将多余的部分的12.3万元通过转账方式转入罗某的工商银行账户内。2013年12月8日，罗某从其工商账户上支取12万元现金，并将此款交予被告人黄伟时，其向罗某支付人民币5万元后，其余款项被其占有。
案发后，办案机关在调查他人违法违纪问题时，被告人黄伟主动交代了上述犯罪事实。
诉讼中，被告人黄伟自愿认罪。
上述事实，被告人黄伟在开庭审理过程中亦无异议，并有原公诉机关在原审庭审中当庭宣读和出示经法庭质证、认证的案件线索移送函、立案决定书；拘留证、逮捕证；委托律师材料；会见申请书、不许可会见决定书、许可会见决定书；调取证据通知书；被告人黄伟主体身份材料；政府、国土等相关部门文件材料；经徐某某、夏某某、周某某、杨某某、张某某五人辨认的地上附着物统计明细表、协议书等材料；玉和苑项目、王河片区、绵竹片区拆迁户结算直发表；乐山市财政投资评审中心文件关于玉和苑项目拆迁住房安置人员过渡费（夏某某等）结算评审报告；城管局执法调查材料；文某、文君等已拆房屋测量平面图；罗某银行账户查询记录材料；杨某某、何某某、施某某、周某某、文某、文某某、李某、张某某、夏某某、徐某某房屋拆迁补偿安置材料；乐山市市中区人民检察院反渎局出具的关于被告人黄伟滥用职权造成损失的情况说明；文某的自书材料；证人王某某、周某甲、何某某、施某某、徐某、刘某、罗某、张某、张某某、杨某某、朱某某、钟某某、罗某某、黄某、冯某某、范某某、蔡某、刘某某、文某、周某乙、郑某某、杨某甲、曾某、夏某甲、夏某某、李某、徐某某、杨某乙的证言；被告人黄伟的供述及自书材料；视听光碟及制作说明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人黄伟作为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；被告人黄伟作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，收受他人贿赂共计人民币25万余元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；被告人黄伟作为国家机关工作人员，利用职务之便，套取拆迁补偿款人民币12万元并非法占为己有，其行为已构成贪污罪。被告人黄伟犯数罪，应数罪并罚。被告人黄伟在办案机关在调查他人违法违纪问题时，主动供述上述全部犯罪事实，系自首，可以对其从轻或者减轻处罚。根据被告人黄伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及具有的自首、当庭自愿认罪的悔罪表现，又系初犯，原审法院决定对其减轻处罚。对被告人黄伟在贪污罪中实际所获人民币7万元、受贿罪所获人民币25万元，共计人民币32万元应予追缴。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人黄伟犯受贿罪，判处有期徒刑八年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑七年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年。二、对被告人黄伟的犯罪所得人民币32万元予以继续追缴。
上诉人黄伟上诉提出，具有自首情节；原判认定上诉人构成贪污罪错误，应构成受贿罪，受贿金额一并计算。请求撤销原判，依法减轻对上诉人的量刑。其辩护人提出，1.上诉人于2012年3月借调到市征拆办，协助配合市征拆办正式工作人员进行拆迁清场工作，至2012年10月正式调入止。这期间，上诉人不可能象正式工作人员一样充分地行使法定职权。其协助配合工作都要征拆办正式工作人员及领导认可、同意后行使。因此上诉人在此期间并没有实施滥用职权行为的客观条件，也无法具体自行实施滥用职权行为。而对何某某、施某某进行拆迁安置补偿就发生在此期间，该两起事实不应计入上诉人滥用职权的行为之中。若扣减两起共计186844.68元的损失金额，仅在2012年10月后对文某的拆迁安置补偿造成的172675.8元经济损失，没有达到滥用职权罪300000元的立案标准，因此，上诉人不构成滥用职权罪。2.上诉人的行为若同时触犯滥用职权罪和受贿罪时，是牵连犯，依法应从一重罪进行处罚，据此也不应认定上诉人构成滥用职权罪。3.一审对上诉人构成贪污罪的认定错误，上诉人的贪污罪应当认定为受贿罪，且受贿金额为70000元。本案中上诉人在张某某拆迁安置补偿中通过提高补偿价格的方式，让张某某得到好处，要求其事后给予好处的行为，应当认定为受贿罪。上诉人没有主管、经手、管理公共财物的职务，一审法院认定上诉人构成滥用职权罪、贪污罪错误；上诉人的行为只构成受贿罪。请求二审法院依法撤销原判决，依法改判。
出庭检察人员建议，驳回上诉，维持原判。
二审审理查明事实及采信证据与原判一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄伟身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；其利用职务上的便利，收受他人贿赂共计人民币25万余元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪；其利用职务之便，套取拆迁补偿款人民币12万元并非法占为己有，其行为构成贪污罪。上诉人黄伟犯数罪，应数罪并罚。上诉人黄伟在办案机关在调查他人违法违纪问题时，主动供述上述全部犯罪事实，系自首，可以对其减轻处罚。上诉人黄伟提出“具有自首情节”，原判已认定，且在量刑时已减轻处罚；上诉人黄伟在借调期间已实际行使市征拆办工作人员职务，其间滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪，辩护人提出的第一点辩护意见不能成立；根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”的规定，辩护人提出的第二点辩护意见也不能成立；上诉人黄伟及其辩护人提出“原判认定上诉人构成贪污罪错误，应构成受贿罪，受贿金额一并计算”的辩解辩护意见，经查，上诉人黄伟与罗某共谋利用其职务上的便利，套取拆迁款项，应构成贪污罪，该辩解辩护意见不能成立。辩护人请求撤销原判，依法减轻对上诉人的量刑的意见，不予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 霞
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 静
二〇一五年四月十日
书 记 员 李 丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。