广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1495号
上诉人（原审被告）：中山市凯盛房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：梁敏华，该公司总经理。
委托代理人：黄跃明，广东仲衡律师事务所律师。
委托代理人：李智昕，广东仲衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东永基建筑基础有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区，组织机构代码××。
法定代表人：黎志中，该公司董事长。
委托代理人：尤涛，广东强邦律师事务所律师。
委托代理人：朱健民，广东强邦律师事务所律师。
上诉人中山市凯盛房地产开发有限公司（以下简称凯盛公司）因与被上诉人广东永基建筑基础有限公司（以下简称永基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民一初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年4月11日，凯盛公司（发包方、甲方）与永基公司（承包方、乙方）签订《中山凯盛广场项目基坑支护及土石方工程施工合同》（以下简称施工合同），凯盛公司将位于中山市东凤镇伯公村东阜路与105国道交界处的中山凯盛广场项目基坑支护及土石方工程发包给永基公司承建。施工合同具体约定如下：1.合同工期为2013年3月20日开工（具体以甲方书面通知为准），于2013年6月15日全部完工且经验收合格；2.合同价款：工程总造价4880000元，含土石方开挖、外运工程造价830000元、基坑支护工程总造价4050000元；3.工程款支付：①基坑支付工程付款方式：乙方完成总工程量40%并经甲方确认后，甲方支付至总造价30%工程款；乙方完成总工程量80%并经甲方确认后，甲方支付至总造价60%的工程款；工程竣工且经验收合格后，甲方在15日内支付至总造价75%的工程款；工程竣工、验收合格，且经双方办妥结算后15日内，甲方支付至总造价95%的工程款；自保修期开始之日计满2年后经检查并书面确认质量符合使用要求之日起15日内付清总造价结余5%工程款；②土石方开挖、外运工程付款方式：乙方每完成土石方开挖、外运工程量累计达15000立方米，甲方审查后在15日内支付乙方实际完成经确认工程量相应造价的75%工程款；乙方每完成土石方开挖、外运工程量累计达30000立方米，甲方审查后在15日内支付乙方实际完成经确认工程量相应造价的75%工程款；工程竣工且经确认后，甲方在15日内支付乙方实际完成工程量对应造价的75%工程款；工程竣工、验收合格，且经双方办妥结算后15日内，甲方支付至总造价100%的工程款；3.违约：甲方不按期拨付工程款，从逾期第15日起，每逾期一天，向乙方按当期未付工程款的万分之二支付滞纳金。逾期付款的滞纳金以当期应付款的3%为限；乙方必须严格遵守双方约定的总工期和节点工期，若因乙方原因造成工期延误的，每逾期一天，应向甲方支付工程结算造价万分之二的违约金；逾期15日及以上，应向甲方支付每日10000元违约金；逾期35天，甲方有权单方解除合同，同时，乙方应按甲方书面通知规定的时间内无条件退场，不得异议，并向甲方支付合同暂定总价30%违约金。
基坑支护及土石方开挖、外运工程于2013年11月20日全面施工完成，永基公司、凯盛公司、监理单位广州广保建设监理有限公司等于2013年12月18日一致同意通过对前述工程验收。永基公司于2015年7月22日要求结算并申请凯盛公司于2015年8月10日前支付第7期工程款1454833.54元，凯盛公司最终于2015年8月14日确认工程结算总造价为4849527.98元。永基公司与凯盛公司于2015年8月17日最终签订工程结算书，双方再次认可工程结算价4849527.98元（基坑支护工程结算价4240000元、土方开挖及外运工程结算价863239.34元，扣减水电费、费用及补偿款共253711.36元）。经核算，凯盛公司已向永基公司支付工程款3152218.04元、现未付工程款1697309.94元（含基坑支护工程5%质保金）。双方对工程款结算及支付协商未果，永基公司遂于2015年10月14日诉至原审法院，以永基公司已依约完成工程，但凯盛公司迟迟未依约支付工程款及保证金为由，请求判令：凯盛公司立即向永基公司支付工程款1496333.54元、违约金17379.78元（暂计至2015年9月25日，应计至工程款全部付清为止）、投标和履约保证金50000元，并负担本案诉讼费用。
原审法院另查明：永基公司持2012年12月7日收款收据1份要求凯盛公司一并返还投标及履约保证金50000元。经查，前述收款收据所盖印章为中国十五冶金建设集团有限公司中山项目经理部财务专用章。凯盛公司称未收取永基公司前述款项。
原审法院认为：施工合同经双方协商一致达成，真实意思表示，没有违反法律法规的强制性，应为合法有效。双方当事人均应按照协议履行各自义务，否则承担违约责任。验收报告及结算书等证明涉案工程已竣工验收并于2015年8月14日通过双方最终结算，故凯盛公司应依约支付工程款。经核算，涉案工程结算总造价4849527.98元、已付工程款3152218.04元，凯盛公司应于办妥结算后15日内支付除基坑支护工程5%质保金外的工程款1485309.94元（1697309.94元-基坑工程结算价4240000元×5%）。凯盛公司未按约定支付前述工程款，故永基公司有权要求计付自2015年8月30日起以前述未付工程款每日万分之二计算的逾期付款违约金，且违约金总额不超过应付款3%即44559.29元。2012年12月7日收款收据所盖印章并非凯盛公司，永基公司并无其他证据证明收据载明款项由凯盛公司实际收取，且凯盛公司对有关说法并不认可，故原审法院对永基公司返还投标和履约保证金的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、凯盛公司于原审判决生效之日立即支付工程款1485309.94元及其逾期付款违约金（2015年8月30日起至款项付清之日止按每日万分之二计付，违约金累计总额不超过44559.29元）给永基公司；二、驳回永基公司其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18873元，永基公司负担450元（永基公司已交），凯盛公司负担18423元（凯盛公司于原审判决生效之日起7日内向原审法院交纳）。
宣判后，上诉人凯盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，证据不足，导致错误判决。原审认为永基公司提交的工程结算书即为双方签订的结算协议是错误的。双方并未就涉案工程办理结算，亦未签订符合约定的结算协议。工程结算书没有加盖凯盛公司的公章，其上加盖的“凯盛广场建设管理业务章”不能替代凯盛公司的公章效力，不能作为凯盛公司支付工程结算款的依据。二、原审认定凯盛公司拒付工程款属违约，是错误的。凯盛公司在未办理结算的情况下，有权拒绝向永基公司支付工程款，因此凯盛公司拒付工程款的行为并不属于违约的情形，无需向永基公司支付任何违约金。同时，永基公司至今未按合同第二部份第26.4条约定向凯盛公司提供有关工程款的发票，凯盛公司亦有权拒付工程款而不违约。综上，请求二审法院判令：1.撤销原审判决第一项，改判凯盛公司与永基公司于判决生效后即办理工程结算手续，双方签订结算协议的前提下，由凯盛公司向永基公司支付工程款，并依法驳回永基公司要求凯盛公司支付违约金的诉讼请求；2.永基公司承担一、二审的诉讼费用。二审诉讼过程中，凯盛公司变更其上诉请求第1项如下：撤销原审判决第一项，改判驳回永基公司原审的全部诉讼请求。
被上诉人永基公司二审答辩称：永基公司不同意凯盛公司的上诉请求、事实和理由，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人永基公司二审期间向本院提交（2016）粤06民终933号民事判决书，拟证明该案与本案的当事人相同，案件基本事实相同，佛山市中级人民法院对此作出明确的认定，本案原审判决正确。
上诉人凯盛公司确认上述判决书的真实性，但认为与涉案工程无关，不应作为本案证据使用。
上诉人凯盛公司二审期间未向本院提交新证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：2015年7月22日，永基公司申请结算并申请凯盛公司于2015年8月10日前支付第7期工程款1454833.54元，凯盛公司原经理苏仕华于2015年8月14日在永基公司提交的工程结算申请审批表上签名并签注“同意结算”，该签名处加盖了“凯盛广场建设管理业务章”。2015年8月17日，凯盛公司与永基公司签订工程结算书，该结算书发包方处加盖“凯盛广场建设管理业务章”，承包人处加盖永基公司公章。
二审诉讼过程中，凯盛公司确认：工程结算书上加盖的“凯盛广场建设管理业务章”是该公司为了涉案项目所刻的章，但不是凯盛公司公章。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据凯盛公司的上诉，本院作如下分析：
首先，凯盛公司认为，根据双方在施工合同中的约定，双方未就涉案工程办理结算，未签订相应的结算协议。经查，2015年8月17日的工程结算书发包方处加盖“凯盛广场建设管理业务章”，承包人处加盖永基公司公章。凯盛公司认为上述工程结算书中未加盖其公司公章，并非双方实际结算结果，不能作为支付工程结算款的依据。对此，本院认为：1.在凯盛公司、永基公司签订上述工程结算书前，永基公司已于2015年7月22日提请进行结算，凯盛公司原经理苏仕华于2015年8月14日在永基公司提交的工程结算申请审批表上签名并签注“同意结算”，该签名处加盖了“凯盛广场建设管理业务章”。2.凯盛公司二审期间确认“凯盛广场建设管理业务章”系该公司为涉案工程所刻的章。3.凯盛公司虽以工程结算书上未加盖公司公章为由对结算书的效力提出异议，但在工程结算书上加盖公司公章属凯盛公司的内部审核程序，不能以此对抗外部工程款支付请求。3.凯盛公司不确认工程结算书，但未提交相应证据证实结算金额不合理。因此，应认定凯盛公司与永基公司于2015年8月17日签订的工程结算书为双方的真实意思表示，合法有效，具有法律约束力。原审判决对上述工程结算书予以采信并无不当，本院予以维持。
其次，凯盛公司认为，永基公司至今未向其提供有关工程款的发票，凯盛公司有权拒付工程款而不构成违约。但凯盛公司作为涉案工程发包方，按合同约定支付工程款是其主要合同义务，而开具发票仅是永基公司负有的合同附随义务。在永基公司已履行合同主要义务完成涉案工程并竣工验收合格的情况下，现凯盛公司以永基公司未履行合同附随义务为由抗辩其合同主要义务的履行，拒付工程款，无事实和法律依据，凯盛公司未依约支付相应工程款的行为已构成违约。本院对凯盛公司上述主张亦不予采信。
综上，上诉人凯盛公司的上诉理据均不充分，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18569元（上诉人中山市凯盛房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市凯盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
代理审判员 张群立
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 林蔓娜
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