山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第355号
上诉人（原审被告）：郓城县建筑公司。住所地：山东省郓城县金河路东段**号。组织机构代码16919102-5。
法定代表人：魏天卿，总经理。
委托代理人：袁磊，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：王志浩，山东恒岳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：山东ＸＸ置业有限公司。住所地：东营市东营区菏泽路***号。组织机构代码75828059-5。
法定代表人：马艳丽，董事长。
委托代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。
委托代理人：苏文军，山东鲁昌律师事务所律师。
上诉人郓城县建筑公司因与被上诉人山东ＸＸ置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郓城县建筑公司的委托代理人袁磊，被上诉人山东ＸＸ置业有限公司的委托代理人李成银、苏文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东ＸＸ置业有限公司原审诉称，2012年8月24日，山东ＸＸ置业有限公司、郓城县建筑公司签订《建设工程施工合同》，山东ＸＸ置业有限公司将位于东营市安泰北路以南，西四路以东的万和世家住宅小区项目5-13、15、26、27、35-38号楼工程发包给郓城县建筑公司承建。合同标的额为25780000.99元，工期为2012年8月24日至2013年3月12日，工程质量要求合格，达到东营市安全文明工地要求，延期交工，郓城县建筑公司每天按合同价款3‰支付违约金。合同签订后，郓城县建筑公司进场施工，在施工过程中出现一系列问题，致使工期延误至今尚未竣工，郓城县建筑公司未向山东ＸＸ置业有限公司提交竣工验收报告，导致山东ＸＸ置业有限公司对该工程无法办理竣工验收手续，郓城县建筑公司已逾期交工670天，合同约定的违约金达5181.78万元，为督促郓城县建筑公司尽快履行合同义务，山东ＸＸ置业有限公司暂时主张延期交工违约金190万元，保留继续追偿的权利。为此，请求判令郓城县建筑公司支付延误交工违约金190万元；判令郓城县建筑公司提交竣工验收报告，配合办理竣工验收备案；郓城县建筑公司承担诉讼费用。
郓城县建筑公司原审辩称，郓城县建筑公司在施工过程中，山东ＸＸ置业有限公司未及时支付工程进度款，多次变更设计及施工方案，大幅增加工程量，导致工期延误。郓城县建筑公司在合同履行过程中，不存在违约情形，不需承担违约责任。因山东ＸＸ置业有限公司拖欠郓城县建筑公司巨额工程款，郓城县建筑公司已将山东ＸＸ置业有限公司另案诉至东营市中级人民法院，该案第一个争议问题就是合同效力问题，合同是否有效，可以决定是否可以依照合同确定双方的权利义务，本案应以东营市中级人民法院生效判决结果作为认定事实的依据，应中止审理，等待该案件的审理结果。
原审法院查明，2012年8月24日，山东ＸＸ置业有限公司、郓城县建筑公司签订《建设工程施工合同》，山东ＸＸ置业有限公司将万和世家住宅小区5-13、15、26、27、35-38号楼的土建安装工程（门窗甩项）发包给郓城县建筑公司。合同工期自2012年8月24日至2013年3月12日，工期总天数200天。合同第32.1约定，承包人在竣工资料齐备后方能竣工验收，竣工验收合格后15天内提供一式四套住房竣工资料。合同第35.2约定，承包人应承担的违约责任，每逾期一天，承包人向发包人支付违约金，按照合同价款的3‰计算，在工程进度款支付时或从保证金中扣除，当累积延误工期超过60日历天时，发包人有权解除合同，由此造成的损失由承包人承担。现该工程承包合同涉及的住宅楼工程已经完工，郓城县建筑公司未按合同约定向山东ＸＸ置业有限公司提供住房竣工资料，也未办理竣工验收的相关手续。原审庭审中，山东ＸＸ置业有限公司撤回要求郓城县建筑公司支付延误工期违约金190万元的诉讼请求。2015年2月，郓城县建筑公司向东营市中级人民法院提起诉讼，郓城县建筑公司在起诉状中称，其承揽的万和世家小区住宅楼工程已保质保量完成了施工任务。工程全部结束后，2014年8月，山东ＸＸ置业有限公司擅自使用了涉案工程，并以工程未竣工验收为由故意拖延，拒绝对涉案工程进行结算。请求判令山东ＸＸ置业有限公司支付工程款20042092.64元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年8月1日至判决生效日的逾期付款利息；承担诉讼费用。该案尚在审理过程中。
原审法院认为，山东ＸＸ置业有限公司、郓城县建筑公司签订《建设工程承包合同》，郓城县建筑公司承揽山东ＸＸ置业有限公司发包的万和世家小区部分住宅楼工程，应为双方的真实意思表示。郓城县建筑公司应按承包合同的约定完成施工任务，向山东ＸＸ置业有限公司交付符合法律规定及合同约定的住宅楼工程。现郓城县建筑公司承揽的工程已经完工，按照《中华人民共和国建筑法》的规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工验收后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用”。依照该项规定，工程完工后，郓城县建筑公司作为建设工程的承包方必须向山东ＸＸ置业有限公司提供竣工验收的相关资料，并办理竣工验收手续。否则，郓城县建筑公司承建的住宅楼将无法交付使用，山东ＸＸ置业有限公司也无法实现开发房地产的合同目的，严重损害山东ＸＸ置业有限公司的合法权益。因此，山东ＸＸ置业有限公司请求郓城县建筑公司交付承建工程的竣工验收资料，配合办理竣工验收备案，符合法律规定及合同约定，原审法院依法予以支持。山东ＸＸ置业有限公司、郓城县建筑公司之间是否存在工程款纠纷及涉案建设工程施工合同是否有效均不影响山东ＸＸ置业有限公司的该项诉讼请求成立。因此，对郓城县建筑公司的抗辩理由，原审法院均不予采信。郓城县建筑公司主张山东ＸＸ置业有限公司在未办理竣工验收手续情况下，擅自使用涉案工程，未提供证据，原审法院不予采信。案件原审审理过程中，山东ＸＸ置业有限公司撤回要求郓城县建筑公司赔偿延误工期违约金的诉讼请求，属其自行处分诉讼权利，原审法院予以准许。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：郓城县建筑公司于判决生效之日起十日内向山东ＸＸ置业有限公司交付位于东营市安泰北路以南，西四路以东的万和世家住宅项目第5-13、15、26、27、35-38号住宅楼的工程竣工验收报告，配合山东ＸＸ置业有限公司办理竣工验收备案。案件受理费100元，由郓城县建筑公司负担。
上诉人郓城县建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。涉案《建设工程施工合同》不是双方真实意思表示，上诉人对该合同的内容不认可，特别是对合同价款的约定不认可，合同第五条约定的价款明显低于工程造价以及当时的市场价格。该合同是双方为履行主管部门规定的相关手续而签订。原审在未查明涉案《建设工程施工合同》是否有效的情况下，认定涉案《建设工程施工合同》为双方真实意思表示并依据该合同的相关约定判决上诉人向被上诉人交付工程竣工验收报告，配合办理竣工验收备案，显属认定事实错误。二、涉案《建设工程施工合同》为无效合同。首先，根据双方当庭提交的《中标通知书》可以看出，《中标通知书》发出时间为2012年8月27日，而双方签订《建设工程施工合同》的日期是2012年8月24日。原审庭审中，被上诉人对此辩称，2012年8月16日开标后，上诉人拟中标，且公示期满，在公示期满签订的合同符合规定。公示期满不具有承诺的法律效力，只有《中标通知书》才是招标人承诺。《中标通知书》发出后，双方之间的合同才能成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条的规定，《建设工程施工合同》应在《中标通知书》发出后才能签订，在《中标通知书》发出前签订不符合法律规定。在被上诉人未发出《中标通知书》的情况下，双方于2012年8月24日签订的《建设工程施工合同》不具有法律效力。其次，根据上诉人原审庭审中出示的证据四、证据五可以证明，在被上诉人招标前，被上诉人就已同意由上诉人进行施工，并提供了施工技术交底资料，后上诉人组织人员开工建设，《中标通知书》发出前（2012年8月27日），涉案工程的部分地基基槽已基本开挖完成，2012年7月就涉案工程进行的招标是虚假的，中标行为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方基于无效中标行为所签订的涉案《建设工程施工合同》应属无效合同。三、原审程序违法。上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，因被上诉人拖欠上诉人巨额工程款项，上诉人将被上诉人诉至东营市中级人民法院，案号为（2015）东民一初字第20号，该案目前正在审理过程中。在该案中，将涉案的《建设工程施工合同》是否有效列为双方争议的第一个焦点进行调查审理。本案应以东营市中级人民法院审理的关联案件的生效判决认定的事实为依据予以审查。在该案件未审结前，本案依法应当中止审理。在上诉人向原审法院提出书面中止审理请求后，原审法院未予中止审理径行作出该判决，显属程序错误。综上，请求：一、依法撤销原审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人当庭补充以下上诉意见：一、原审法院合议庭组成不合法，严重违反法定程序。原审法院向上诉人送达的合议庭组成人员与原审判决书落款处载明的合议庭组成人员不一致，对于合议庭成员的变更情况，上诉人不知情，原审法院也未依法予以告知，严重违反了法定程序。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十五条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，本案原审程序违法，依法应当撤销原审判决，发回重审。二、原审判决上诉人交付工程竣工验收报告，配合被上诉人办理竣工验收备案没有事实及法律依据。1、工程竣工验收报告是由被上诉人编制并提供给相关部门的，不需要上诉人交付。原审判决上诉人向被上诉人交付该报告没有事实及法律依据。2、根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书。该法律规定并没有要求上诉人交付工程竣工验收报告，配合办理竣工验收备案，原审法院依据该条规定裁判本案显属适用法律错误。3、涉案工程全部结束后，被上诉人于2014年8月擅自使用了涉案工程且拒绝与上诉人办理工程款结算手续，至今仍拖欠工程款约2000余万元。因被上诉人拒不办理工程款结算手续，在涉案工程款未结算的情况下，上诉人有权拒绝向被上诉人提供相关资料。
被上诉人山东ＸＸ置业有限公司针对上诉人郓城县建筑公司的上诉答辩称，一、对上诉人新增加的上诉请求提出异议，上诉请求应在上诉期限内提出，而不应当庭提出。二、上诉人主张涉案《建设工程施工合同》无效依法不能成立。其一，涉案建设工程通过了法定的招投标程序，不存在违反《中华人民共和国招标投标法》的情况。其二，涉案建设工程的招投标范围为万和世家居住小区5-13、15、26-27、35-38号住宅楼。在本案中，《招标文件》的招标范围、上诉人编制的《投标文件》的投标范围以及《中标通知书》载明的中标范围一致，都是万和世家居住小区5-13、15、26-27、35-38号住宅楼，建设工程招标投标程序合法有效。其三，上诉人以合同约定的固定价低于市场价格为由，主张合同不是双方真实意思表示不能成立。上诉人中标的第二标段项目招标之前，胜中建安中标的第一标段早已经开工，且第一标段的招标控制价与第二标段相同，合同价格不存在低于市场价的问题。其四，上诉人主张在下发《中标通知书》前签订施工合同，违反要约承诺原则不能成立。上诉人投标的行为属于要约，2012年8月16日开标、评标，并当场宣布上诉人中标，上诉人中标结果公示期三天（2012年8月17日、20日、21日），公示期满，上诉人中标生效，即被上诉人承诺成立，《中标通知书》是中标七日下发，下发时间不是中标时间。三、原审判决上诉人配合被上诉人竣工验收，符合法律规定，上诉人主张程序违法不成立。涉案《建设工程施工合同》有效，即使该合同无效也要对工程进行验收，确认工程质量是否合格，上诉人的主张依法不能成立。四、竣工验收报告是以上诉人的名义申请竣工验收，由被上诉人作为建设单位组织进行验收而形成的，上诉人主张竣工验收报告由被上诉人单方进行制作是不能成立的，上诉人将竣工验收报告与竣工验收备案表进行了混同，竣工验收备案表才是由消防、施工、设计等其他单位同时盖章的一份材料。
上诉人郓城县建筑公司二审中提交以下证据：
证据一、原审法院告知合议庭组成人员通知书一份。证明：该通知书中记载的合议庭组成人员是刘富珍、劳艳红、商克久，判决书中载明的合议庭组成人员与庭前告知的不一致。
被上诉人山东ＸＸ置业有限公司对该证据质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，当时虽然通知的是商克久，由于商克久是人民陪审员，因故到不了庭，就当庭更换了人民陪审员，当时上诉人与被上诉人均无异议。法庭告知了是否申请合议庭组成人员回避，在庭审笔录中对合议庭成员有记载。即使合议庭组成人员存在瑕疵也不存在发回重审的问题，程序不违法。
证据二、从东营市建委购买的建设工程竣工验收报告书一份。证明：被上诉人诉讼请求中要求上诉人提交的是该报告，该报告不属于上诉人应当履行的义务，也无需上诉人配合办理该报告的相关手续。
被上诉人山东ＸＸ置业有限公司对该证据质证认为，被上诉人认为该材料不属于证据的范畴，只能作为资料参考，这份建设工程竣工验收报告属于被上诉人请求的第二项里上诉人应提交的资料，和工程竣工验收报告没有关系。上诉人提交的该报告是整个工程的一个验收报告，被上诉人要求上诉人提交的竣工验收报告是合同第32条约定的单体竣工报告，因此，上诉人所举的该证据不能作为认定事实的依据。
被上诉人山东ＸＸ置业有限公司在二审中未提交新的证据。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：原审判决上诉人郓城县建筑公司向被上诉人山东ＸＸ置业有限公司交付位于东营市安泰北路以南，西四路以东的万和世家住宅项目第5-13、15、26、27、35-38号住宅楼的工程竣工验收报告，配合被上诉人办理竣工验收备案是否有事实和法律依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”根据以上法律规定，即使上诉人郓城县建筑公司与被上诉人山东ＸＸ置业有限公司签订的《建设工程施工合同》无效，在涉案建设工程竣工验收合格的情况下，上诉人郓城县建筑公司可以参照合同约定主张被上诉人山东ＸＸ置业有限公司支付工程价款，根据权利义务相一致的原则，上诉人亦不能因为合同无效而免除其依照有关法律规定及参照合同约定交付住宅楼工程相关竣工验收资料的义务，否则，上诉人郓城县建筑公司承建的住宅楼将无法交付使用，被上诉人山东ＸＸ置业有限公司无法实现开发房地产的合同目的，严重损害山东ＸＸ置业有限公司的合法权益。建设工程承包方在工程完工后向发包方提供竣工验收的相关资料，并配合办理竣工验收手续亦是建筑行业的惯例。上诉人郓城县建筑公司作为建设工程的承包方应当向被上诉人山东ＸＸ置业有限公司提供工程竣工验收报告，并配合办理竣工验收备案，至于上诉人应提交资料的具体文本或配合的具体内容，应该以相关验收主管部门的相关要求为准。涉案《建设工程施工合同》是否有效并不影响被上诉人诉讼请求的成立，上诉人以合同无效为由主张不应履行相关义务的上诉主张，本院不予支持。上诉人以被上诉人未与上诉人办理涉案工程的工程款结算而拒绝履行提交相关验收资料无法律及合同依据，上诉人要求本案中止审理的主张，本院不予支持。关于上诉人郓城县建筑公司主张原审合议庭组成不合法，严重违反法定程序的问题，虽然原审法院给上诉人送达的传票载明的合议庭组成人员为刘富珍、劳艳红、商克久与开庭时的审判人员刘富珍、劳艳红、张华艳不一致，原审法院当庭就双方所享有的诉讼权利以及是否申请合议庭人员回避询问双方当事人，上诉人郓城县建筑公司当庭表述为清楚，不申请回避，且上诉人也并未就此提出异议，因此，原审程序并无不当，上诉人因此要求本案发回重审无法律依据。
综上，原审判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人郓城县建筑公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛金臣
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 杨玉洁