文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终4522号上诉人（原审被告）：潘雄飞。委托诉讼代理人：邹湘雩，广东华途律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡海军，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳和记黄埔中航地产有限公司。法定代表人：周伟淦。委托诉讼代理人：王仁端，广东深天正律师事务所律师。上诉人潘雄飞与被上诉人深圳和记黄埔中航地产有限公司（以下简称和记黄埔公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区区人民法院（2016）粤0304民初10613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘雄飞委托诉讼代理人邹湘雩及被上诉人和记黄埔公司委托诉讼代理人王仁端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潘雄飞上诉请求：一、撤销一审判决，发回原审法院重审或改判：1、潘雄飞与和记黄埔公司之间的租赁合同关系于2015年6月5日解除；2、潘雄飞无需向和记黄埔公司支付租金246096.58元、推广费1440.01元、场地使用费1616.77元、POS机租金66.67元及上述费用的相应逾期付款违约金。二、本案一、二审受理费均由和记黄埔公司承担。上诉事实和理由：一、原审法院认定事实严重不清，和记黄埔公司未尽义务提供正常的营业环境和保证合理的整体开业率，导致合同根本目的无法实现，和记黄埔公司应属于根本违约，潘雄飞有权单方解除合同。1、从涉案物业的地理位置而言，涉案物业尽管位处优越繁华地段（深圳市福田区最繁华的华强北地段），但商场的人气却长期处于严重低迷的状态，合同签约率、商场进驻率、商铺开业率均严重不足，导致合同目的无法实现，且和记黄埔公司向潘雄飞承诺的商场开业日多次延后，也进一步证明涉案物业并不具备商场运营所应具备的最基本的整体开业率和基本正常的营业环境，而一个商场的整体开业率和营业环境对于入场经营的所有商户而言都是营业所需的最基本的前提条件，也是和记黄埔公司应当履行的合同最基本义务。然而由于和记黄埔公司的根本违约，导致包括潘雄飞在内的所有商铺均受到严重影响，始终无法正常开业及营业，潘雄飞有权单方解除合同。2、从涉案物业的整体签约率而言，和记黄埔公司曾向潘雄飞口头承诺正式开业期间保证整体签约率能够达到70%，潘雄飞已向原审法院提交了和记黄埔公司与案外人卡尔丹XX服饰股份有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》为证，该协议附件二第三部分用于证明和记黄埔公司曾与案外人书面达成协议，约定开业当日如整体签约率低于70%，同意豁免支付基本租金直至整体签约率达到70%以上，仅需支付提成租金。然而事实上，截至和记黄埔公司起诉之日，商场整体签约率始终未到达70%，显然无法实现合同目的。3、从商场的市场经营规律而言，一个符合正常市场经营规律的大型商场会随着市场规律的逐步成熟，其人气、名气、租金等各方面条件均能够得到逐步提升。然而涉案物业的租金标准却逐年降低，潘雄飞已向原审法院提交和记黄埔公司与案外人深圳某某贸易有限公司（涉案物业承租方之一）签署的《房屋租赁合同》，该合同用于证明自2015年以后，涉案物业的租金标准已远远低于和记黄埔公司和潘雄飞约定的租金标准，显然不符合正常的商场经营市场规律，从侧面也反映出涉案物业无法实现合同目的，潘雄飞有权解除合同。二、和记黄埔公司隐瞒真实事实欺骗、诱导潘雄飞入场经营，严重丧失商业信誉，潘雄飞有权行使不安履行抗辩权中止履行合同义务。且潘雄飞为防止损失继续扩大，及时采取了适当措施即撤店的行为，应属于防止继续扩大损失的合法、合理行为。和记黄埔公司曾在招商时向包括潘雄飞在内的所有商户以商场已有众多知名品牌入驻为诱饵并提供虚假《落位图》欺骗、诱导潘雄飞签约入驻，严重丧失商业信誉，潘雄飞有权行使不安抗辩权中止履行合同义务。潘雄飞为了防止自身损失继续扩大，选择及时撤店的行为合法、合理，并不存在违约情形。三、和记黄埔公司主张租金的诉讼请求已超过诉讼时效，对超过诉讼时效部分的租金不应当予以支持。根据我国《民法通则》第一百三十六条的规定，延付或者拒付租金的诉讼时效为一年。和记黄埔公司于2016年3月5日向原审法院提起起诉，故和记黄埔公司主张潘雄飞支付2015年3月6日之前（含当日）的租金的诉讼请求已严重超过了诉讼时效，不应当得到支持。四、潘雄飞在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除，原审法院剥夺潘雄飞的合同解除权实属适用法律严重错误。退一万步而言，即便潘雄飞为违约方，根据双方签署的《世纪汇广场商铺租赁合同补充协议》第9.6条之约定：“自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续三(3)日或累计七(7)日中途停业。乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约。”另根据我国《合同法》第一百一十条第一款第（二）项之规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”，可知潘雄飞在自身经营状况严重恶化、有丧失或者可能丧失履行债务能力、在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，是可以选择以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除的，潘雄飞选择提前撤场并愿意承担违约金，完全符合我国《合同法》的立法精神，也应当属于《合同法》第九十四条“法律规定的其他情形”范畴。为此原审法院认为潘雄飞的撤场行为不等同于单方解除合同，显然适用法律错误。五、和记黄埔公司应当在合理期限内行使合同解除权并收回涉案商铺，以此防止损失继续扩大，但和记黄埔公司在潘雄飞撤场后并未采取适当措施防止损失扩大，其不应就扩大的损失要求潘雄飞赔偿。合同应自潘雄飞撤场之日起正式解除，原审法院认定合同解除时间以和记黄埔公司解除时间为准于法无据。潘雄飞于2015年6月5日及时撤场，和记黄埔公司在明知潘雄飞撤场的情况下，应当在合理期限内行使合同解除权并收回涉案商铺，以此防止损失继续扩大，然而和记黄埔公司却直到2015年7月29日才向潘雄飞发送解除通知书，并通知租赁合同关系于2015年9月6日解除，显然属于恶意、放任损失继续无休止地扩大，根据我国《合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”故和记黄埔公司应当对潘雄飞装修完毕并撤场后的损失自行承担，合同应自潘雄飞撤场之日即2015年6月5日正式解除。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，涉案物业无法实现合同目的，潘雄飞在合同无法继续履行且强制履行成本过高的情形下，选择及时撤场并解除合同合情合法，原审法院强制潘雄飞继续履行合同对潘雄飞严重不公，和记黄埔公司主张租金的诉讼请求也已严重超过诉讼时效，为此，潘雄飞根据我国《合同法》、《民事诉讼法》等相关法律规定，向二审法院提起上诉，恳请二审法院秉公审理，依法判决。和记黄埔公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。和记黄埔公司向一审法院起诉请求：1、解除和记黄埔公司与潘雄飞签订的租赁合同及补充协议。2、潘雄飞支付和记黄埔公司2014年10月1日至2015年9月5日期间的基本租金356020.34元、推广费1440.01元、POS机租金1583.33元、场地使用费1616.77元、经营保证金5001元及上述欠款逾期付款期间的违约金（违约金按未缴付款项每日万分之五标准计算，自2014年10月1日起计至还清之日止，暂计至2015年9月5日的违约金为30427.46元）。3、潘雄飞支付和记黄埔公司恢复装修费用32200元。一审法院认定：2014年8月12日，和记黄埔公司（甲方）与潘雄飞（乙方）签订租赁合同及补充协议，约定：甲方将涉案商铺出租给乙方经营皮具配饰，租期自2014年8月25日起至2017年8月24日止。第一年租金每月34105元，第二年租金每月35772元，每月5日前交付租金；免租期30天从租赁期开始日起算，但乙方须按补充协议向甲方支付推广费，POS机租金并向受托管理人支付免租装修期内的物业服务费及实际发生的杂项费用；乙方应从免租装修期届满之日或实际营业之日（按较早日期为准）起按补充协议第5条的约定支付租金、物业服务费、推广费、POS机租金等杂项费用；推广费指甲方就宣传推广该商场而收取的费用，乙方应当自租赁期开始日起向甲方支付推广费为每月454.74元；自本补充协议签署之日起7日内，乙方须向甲方及受托管理人支付经营保证金110727.69元（相当于三个月的基本租金以及物业服务费），作为乙方在整个租赁期内全面、忠实履行本补充协议各项条款的担保，其中102315元向甲方支付，剩余8412.69元向受托管理人支付；如乙方需租用POS机，应向甲方支付押金并按月支付租金，POS机租金为每月每台500元；乙方应于每个公历月第5日或之前，向甲方支付当月基本租金、推广费、POS机租金、物业服务费等；自开业日起的任何一个公历年度内，乙方不得连续3日或累计7日中途停业，乙方如需中途停业，应事先征得甲方的书面批准，否则视为乙方违约；除补充协议另有约定外，租赁期届满或租赁合同提前终止时，乙方应在租赁期届满或租赁合同提前终止当日将已恢复至该房产首次交付时原状或甲方指示的其他状态下的该房产交还甲方，乙方应负责弥补因将该房产恢复原状而直接或间接对第三人造成的损害，由此产生的费用由乙方自行承担；若乙方未经甲方同意，擅自撤离该房产的，甲方有权书面通知乙方终止租赁合同、收回该房产、甲方及受托管理人无需返还乙方已付的经营保证金；若甲方及受托管理人收取的经营保证金不足以弥补甲方及受托管理人实际发生的损失，甲方及受托管理人仍有权向乙方追偿（即本补充协议第15.4条款约定的救济措施，下同）；乙方未按照本补充协议约定支付任何租金、推广费、经营保证金、物业服务费或其他应付款项，甲方有权要求受托管理人终止向乙方提供包括物业管理服务等，乙方同时应按照逾期付款金额每日万分之五的标准自逾期之日起支付逾期付款违约金；乙方欠缴以上款项超过30日的，则甲方及受托管理人有权直接在经营保证金中扣除乙方欠缴的费用及相应的违约金，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；乙方违反约定未经甲方的书面批准而中途停业的，甲方及受托管理人有权采取本补充协议第15.4条款约定的救济措施；本补充协议中，公历月指公历每月1日至本月最后一日，公历年指公历每年1月1日至本年12月31日，自租赁期开始日起每一年为一个租赁年度。2014年8月12日，和记黄埔公司与潘雄飞签订《深圳世纪汇广场商场场地使用协议》，约定：乙方使用世纪汇商场负X层X房间作仓库使用，从该场地交付使用之日起，乙方须支付每月510.56元的场地使用费。合同签订后，潘雄飞依约向和记黄埔公司交纳了经营保证金102315元、场地使用经营保证金1531.68元、一个月租金34105元、一个月推广费454.74元、一个月POS机租金500元。2014年9月1日，和记黄埔公司向潘雄飞交付了商铺，双方签署了商铺验收记录。潘雄飞开始营业后，未再支付租金等各项费用。2014年11月14日，和记黄埔公司方律师发函给潘雄飞称，潘雄飞应自2014年9月24日起向和记黄埔公司支付租金、推广费、POS机租金等，但截止2014年11月17日潘雄飞累计拖欠租金、费用合计80050.82元，希望潘雄飞在收函3日内付清欠款。2015年6月5日，潘雄飞撤场。2015年6月8日，和记黄埔公司向潘雄飞发出《深圳世纪汇商场负X层XX号商铺未正常营业公函》：根据和记黄埔公司的现场记录，潘雄飞于2015年6月5日开始自行歇业闭店，按《补充协议》第9.6款约定，潘雄飞擅自停业的行为并未得到和记黄埔公司书面批准，构成违约，要求潘雄飞尽快恢复营业，并且潘雄飞须按合同约定于停业期间如常缴纳租金及一切相关费用，和记黄埔公司将保留因闭店引起损失的索赔及追讨的权利。2015年7月29日，和记黄埔公司向潘雄飞发出《深圳世纪汇商场租赁合同解除及装修、物品清理通知书》：为避免和记黄埔公司的损失进一步扩大，根据租赁合同第15.4以及15.5条款约定，现书面通知潘雄飞于2015年9月6日正式解除双方之间的租赁合同关系，请潘雄飞于合同解除当日或之前将该房产恢复至首次交付时的原状交还给和记黄埔公司，和记黄埔公司保留追究潘雄飞违约责任的权利，潘雄飞已缴纳的一切费用不予退还；若潘雄飞未在合同解除之日起7日内清理遗留在商铺内的物品，则视为放弃物品的所有权，和记黄埔公司有权留置或以其它方式处理前述物品。一审法院认为，和记黄埔公司与潘雄飞签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无证据显示存在潘雄飞所辩称的和记黄埔公司以欺诈手段订立合同等合同法规定的可能导致合同无效的情形，和记黄埔公司与潘雄飞之间据此成立合法有效的房屋租赁合同关系。关于合同解除的问题。合同履行过程中，潘雄飞长期拖欠租金以及其它费用，且在未经和记黄埔公司书面批准的情况下中途停业，构成违约，依据合同约定，和记黄埔公司据此有权单方终止合同，行使合同解除权。和记黄埔公司于2015年7月29日发函通知潘雄飞，租赁合同关系于2015年9月6日解除，一审法院予以认定。潘雄飞撤场因由经营亏损、商场开业率严重不足，但单方撤场不能视为合同解除。关于和记黄埔公司主张潘雄飞拖欠的各项费用，一审法院作如下认定：1、经营保证金。潘雄飞已依约向和记黄埔公司支付相当于三个月租金的经营保证金，且租赁合同关系已解除，和记黄埔公司再次主张潘雄飞应支付经营保证金5001元，没有依据，一审法院不予支持。2、基本租金。在合同于2015年9月6日解除之前，潘雄飞仍应向和记黄埔公司依约支付基本租金。按合同约定，自2014年8月25日租赁期开始日起计算30天免租期后，租金应从2014年9月25日起算，和记黄埔公司主张从2014年10月1日起计收租金在其可请求的权利范围内，一审法院予以照准。潘雄飞已支付一个月租金，故潘雄飞还应支付2014年11月1日至2015年9月5日期间的基本租金。根据补充协议第20.8条款约定，因合同租赁期开始日为2014年8月25日，则协议第一个租赁年度为2014年8月25日至2015年8月24日，该年度月租金为34105元；第二个租赁年度为2015年8月25日至2016年8月24日，该年度月租金为35772元。对于潘雄飞拖欠的租金和违约金，和记黄埔公司可在经营保证金中予以扣除以减少损失，具体为：2014年11月份租金，应于2014年11月5日前缴纳，和记黄埔公司可于2014年12月5日从交纳的经营保证金102315元中扣除该月份租金34105元及逾期付款违约金511.58元（34105元×0.0005×30天），扣除后剩余经营保证金为67698.42元；2014年12月份租金，应于2014年12月5日缴纳，和记黄埔公司可于2015年1月5日从剩余的经营保证金中扣除该月份租金34105元及逾期付款违约金511.58元（34105元×0.0005×30天），扣除后还剩余经营保证金33081.84元；2015年1月份租金，应于2015年1月5日缴纳，和记黄埔公司可于2015年2月5日从剩余的经营保证金扣除该月份租金34105元及逾期付款违约金511.58元，完全扣除剩余经营保证金后，该月份尚有租金1023.16元及逾期违约金未支付。同时，根据补充协议第5.8条款约定“若租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月，乙方占用该房产不足一个月时，租金、物业服务费、推广费、POS机租金以及杂项费用将根据当月实际占用天数按比例计算。若在租赁期的某一公历月内上述费用出现不同的计费标准，则参照本款所述租赁期的首月和租赁合同届满或提前终止的尾月的情形分段计算”，至2015年9月5日，潘雄飞应支付的基本租金为2015年1月剩余租金1023.16元+（2015年2月至2015年7月共6个月＋2015年8月的24天/31天）×34105元+（2015年8月的7天/31天+2015年9月的5天/30天）×35772元=246096.58元，对和记黄埔公司诉请的基本租金超出部分，一审法院不予支持。3、推广费。和记黄埔公司已就其对商场进行推广活动完成了基本举证义务，和记黄埔公司要求潘雄飞支付推广费，符合合同约定，在合同解除之前，潘雄飞仍需支付推广费。和记黄埔公司请求自2015年6月起计收推广费在可请求的权利范围内，一审法院予以照准，即潘雄飞应支付2014年6月1日至2015年9月5日的推广费共454.74元×（2015年6月至2015年8月共3个月+5天/30天）=1440.01元。4、场地使用费。根据和记黄埔公司、潘雄飞之间的场地使用协议，和记黄埔公司要求潘雄飞支付场地使用费，符合合同约定，在合同解除之前，潘雄飞仍需支付场地使用费。根据和记黄埔公司的请求，潘雄飞应支付2015年6月1日至2015年9月5日的场地使用费共510.56元×（2015年6月至2015年8月共3个月+5天/30天）=1616.77元。5、POS机租金。2015年6月5日，涉案商铺停业闭店后，商铺内的POS机即未再实际使用，无需再支付。根据和记黄埔公司的请求，潘雄飞应支付2015年6月1日至2015年6月4日的POS机租金共500元×（4天/30天）=66.67元，对和记黄埔公司诉请的POS机租金超出部分，一审法院不予支持。6、逾期付款违约金。和记黄埔公司要求潘雄飞支付基本租金、推广费、POS机租金、场地使用费的逾期付款违约金，符合合同约定，潘雄飞应以每月应付未付款项为基数，以每月应付款之日为起算日期，按日万分之五计算至实际履行之日止。7、恢复装修费用32200元。虽然潘雄飞在合同提前终止时有义务将房产恢复原状并交还给和记黄埔公司，当潘雄飞未恢复原状时，潘雄飞构成违约，和记黄埔公司有权要求潘雄飞赔偿违约损失，但和记黄埔公司未证明为恢复原状而实际发生的损失，故和记黄埔公司根据不确定的事实要求潘雄飞承担恢复原状的费用损失，缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认和记黄埔公司与潘雄飞之间的租赁合同关系于2015年9月6日解除；二、潘雄飞应于判决生效之日起十日内向和记黄埔公司支付租金246096.58元、推广费1440.01元、场地使用费1616.77元、POS机租金66.67元及上述费用的相应逾期付款违约金（违约金的计算基数和起算时间详见判决附表，各项费用的相应违约金均以各项费用每月发生金额为基数按日万分之五计算至实际履行之日止）；三、驳回和记黄埔公司的其它诉讼请求。如果当事人未按判决指定期间履行上述义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7724元（和记黄埔公司已预交），由和记黄埔公司负担2948，潘雄飞负担4776元。本院确认一审查明的事实。另查明，本案一审开庭时间为2016年6月29日，一审作出判决的时间为2016年11月15日，潘雄飞委托诉讼代理人邹湘雩于2016年12月28日出具代理意见，提出诉讼时效的抗辩。本院认为，和记黄埔公司与潘雄飞签订的租赁合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。潘雄飞主张和记黄埔公司在签约过程中对其进行了欺诈，但其提交的商户落位图明确载明“只供参考用途”，证明该商户落位图仅为招商参考，并不构成有效承诺。潘雄飞未能充分举证证明和记黄埔公司在签订涉案租赁合同时对其进行了欺诈，对其主张，本院不予采信。潘雄飞主张和记黄埔公司在签约时承诺其商场开业率达到70%以上，但并未举证加以证明，应当承担举证不能之责任。潘雄飞主张由于涉案商铺所在商场开业率不足，客流量少，导致其无法实现合同目的，但如上所述，双方并未在涉案租赁合同中就商场开业率作出明确约定，和记黄埔地产公司并不因此构成违约，潘雄飞无权解除涉案租赁合同。潘雄飞在一审答辩及庭审期间并未提出诉讼时效抗辩，其一审代理人邹湘雩于2016年12月28日向原审法院提交书面代理意见提出诉讼时效抗辩，但一审判决已于2016年11月15日作出，故潘雄飞一审代理人递交代理意见的行为不属于其在一审期间提出诉讼时效抗辩的情形。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定，其诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，潘雄飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7724元，由上诉人潘雄飞负担。本判决为终审判决。审判长 唐    毅审判员 曹    静审判员 张    睿二〇一七年十月三十一日书记员 李开宇（兼）