辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第1302号
上诉人（原审原告）:于洪华。
委托代理人：徐璐，辽宁见道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:姜殿作，退休职员。
被上诉人（原审被告）:姜艳侠。
被上诉人（原审被告）:代成杰，无职业。
原审原告于洪华与原审被告姜殿作、姜艳侠、代成杰民间借贷纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年5月18日作出（2015）开民初字第947号民事判决，于洪华不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年7月15日公开开庭审理了本案，上诉人于洪华及其委托代理人徐璐、被上诉人姜殿作、姜艳侠、代成杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告于洪华一审诉称：被告姜艳侠、代成杰于2013年7月借款人民币20万元，被告姜殿作担保。该借款拖欠至今未还。现要求依法判令被告姜艳侠、代成杰偿还借款本金20万元及利息（自2013年7月24日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率4倍计算）；担保人姜殿作承担连带担保责任;案件受理费由三被告共同承担。
原审被告姜殿作一审辩称：不同意原告的诉讼请求，根本就没有这个事。
原审被告姜艳侠一审辩称：原告所述不实。我和代成杰向原告借款，我父亲姜殿作只对其中一笔做了担保，需要原告出示证据。
原审被告代成杰一审辩称：原告所述不实。我借的钱基本都还完了，我签字的我承认，我没有签字的我坚决不承认。
一审法院经审理查明：被告姜殿作系被告姜艳侠的父亲，被告姜艳侠有肢体××。被告姜艳侠、代成杰原系夫妻，双方于2014年9月19日协议离婚。离婚前，被告姜艳侠、代成杰曾向原告借款，也曾有过还款。2013年7月24日，被告姜艳侠、代成杰向原告出具《还款计划》，该《还款计划》载明：“从2013年7月24日起，每隔10天还款壹万，到月末第30天还3万（三万），合计第一个月伍万，以此类推，每月增加壹万，即第二个月还款陆万，第三个月还款柒万。前2个10天各还款壹万，最后壹个10天分别补齐伍万、陆万、柒万，最后贰万于最后一个月前20天内还清（每10天壹万），共计贰拾万元整。如果违约，按每天伍万元的百分之一（每天500元）加收违约金，于2013年11月15日还清。”该《还款计划》由原告书写，被告姜艳侠、代成杰在上述内容之后的借款人处签字并按手印，落款时间“2013年7月24日”由原告书写完成。对于上述债权、债务的形成过程，原告自认：“2012年10-12月间，原告先后4笔向被告姜艳侠、代成杰出借27万元。第一笔10万元，用被告姜艳侠的房屋做公证手续借出；第二笔10万元，用被告代成杰的房屋做公证手续借出；第三笔5万元，是向被告姜艳侠、代成杰共同出借；第四笔2万元，是向被告姜艳侠出借。以上借款合计27万元，借款时约定的利息为月息8%（8分），在交付四笔借款本金时一并按此标准扣除了2个月的利息1.6万元、1.6万元、0.8万元、0.32万元，余款交付给被告。”在庭审质证过程中，被告姜艳侠、代成杰辩称《还款计划》是当日原告找人胁迫所签，但未能提供进一步证据。本案中，原告和被告姜艳侠、代成杰均认可在每次借款、还款时都出具了书面手续，庭审中均未能提供相应的直接证据。对于未能提供上述证据的原因，原告解释为三被告向其出具的证据均已丢失，被告姜艳侠、代成杰解释为现提供不了。庭审中，原告自认被告姜艳侠、代成杰已经还款13.8万元（包括用被告姜艳侠弟弟的信用卡套取的0.8万元）。被告姜殿作自认曾经为其中的5万元借款签字担保。提起本案诉讼的同时，原告还向本院另案起诉本案被告姜艳侠的民间借贷案件[本院（2015）开民初字第1047号]，在该案中原告依据被告姜艳侠于2013年3月20日向原告出具的一份《欠条》提起诉讼，庭审中原告自认该欠条所涉及的欠款5.6万元是本案主张的本金20万元的利息。
一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任且应当及时提供证据。在本案的借款合同履行过程中，原告与被告姜艳侠、代成杰就借款的数额产生争议，对此负有履行义务的原告承担举证责任；原告与被告姜殿作就上述借款合同的从合同即担保合同的成立和生效产生争议，对此原告就担保合同的订立和生效承担举证责任。本案中，原告以此前的证据丢失为由未能提供直接证据，其提供的被告姜艳侠、代成杰于2013年7月24日向其出具的《还款计划》无法证明当事人之间此前借款的具体时间、数额、利率、期限及其担保的债务额度、担保方式、担保范围等基本事实，也不能证明该还款计划涉及的20万元是如何计算得来。结合庭审中原告单方承认的借款总额为27万元、出借时在本金中直接扣除利息4.32万元、被告已经两次还款13万元、约定月息为8%等对己方不利的自认事实，可以确定该《还款计划》不能反映当事人之间真实的借贷关系。相反，本案的其他证据可以认定原告在案涉民事活动中存在履行借款合同时将借款的利息从本金中扣除、借贷的利率超过银行同类贷款利率的四倍等违反法律禁止性规定的行为，该借贷关系不具有合法性。同时，原告提供的《还款计划》并无被告姜殿作就相关债务担保的意思表示，其提供的其他证据也无法认定原告与被告姜殿作之间存在真实、合法、有效的担保合同关系。被告姜殿作庭审中承认的对其中5万元债务担保的自认，在主债务的真实性、合法性无据认定的情况下，本案中不予确认。综上，原告应当承担证据灭失或者其有选择提供证据所导致的其主张的事实无据认定的法律后果，故本院对原告的全部诉讼请求不予支持。一审法院据此判决如下：驳回原告于洪华的全部诉讼请求。案件受理费4300元、保全费2020元，由原告承担。
于洪华的上诉理由及请求是：《还款计划》是姜艳侠、代成杰亲笔签字认可，能够证明当事人之间存在真实借贷关系。短信内容及我与担保人姜殿作的电话录音也均能证实借款事实的存在及担保事实的存在。被上诉人若主张借款已清偿，应当举证证明。被上诉人举证不能，一审法院驳回上诉人的诉请错误，故请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。
姜艳侠、代成杰二审答辩认为：借款我们已经还清，不欠上诉人的钱。《还款协议》是受上诉人胁迫所签。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从原审判决。
姜殿作二审答辩认为：我不同意承担保证责任。我曾经只对姜艳侠、代成杰向上诉人借的5万元承担过保证责任，那个钱已经还了，我不再承担保证责任了。服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，依据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人为证明自己所主张的20万元债权，已经提交了由被上诉人姜艳侠、代成杰亲笔签字确认的《还款协议》及上诉人与被上诉人姜殿作之间的电话录音，该两份证据能够证明上诉人与被上诉人之间存在借贷关系。在民间借贷关系中，债权人与债务人订立还款计划确认欠款数额后，为避免债权人以此前的借条重复主张权利通常会将此前借条作废或销毁，故上诉人虽未能提交此前原始借条，但其提交的《还款计划》仍具有同等证明力。被上诉人姜艳侠、代成杰虽主张该《还款计划》是在受胁迫的情况下所签，但该《还款计划》是在肯德基餐饮店这样的公共场所所签，且签订当日被上诉人姜艳侠、代成杰并未报警主张受到胁迫，故被上诉人姜艳侠、代成杰以受到胁迫签字为由主张《还款计划》无效，因无据佐证，本院不予采信。被上诉人姜艳侠、代成杰作为完全民事行为能力人，具有从事民事活动的行为能力，应当知道为他人出具还款计划的法律后果，在无据证明受到胁迫的情况下，在案涉《还款计划》上签字按手印应视为被上诉人姜艳侠、代成杰的真实意思表示及对《还款计划》内容的认可，应认定其行为的有效性及还款协议的真实合法性。案涉《还款协议》是上诉人与被上诉人姜艳侠、代成杰对双方借贷关系存在及截止2013年7月24日尚欠款项数额的重新确认，本院对其上内容予以认定。现被上诉人姜艳侠、代成杰主张借款已全部清偿，应当对此负有举证责任，二人未能提交任何证据证明该主张，则应依法承担举证不能的不利后果。上诉人自认《还款协议》签订后，收到被上诉人姜艳侠、代成杰还款8000元及被上诉人姜殿作打款1000元，共计9000元。各被上诉人对款项数额予以认可，但主张均为补偿款，本院认为被上诉人的辩解无事实依据也不符合常理，不予采信。因《还款计划》中无利息约定，故本院认定其后偿还的9000元为对20万元欠款的偿还应予以扣除，剩余借款为191000元。对于上诉人的违约金请求，因《还款协议》中约定，如违约，按每天500元加收违约金，于2013年11月15日还清，因该违约金约定超出我国法律关于民间借贷利息及违约金的最高限额规定，现上诉人按照银行利率4倍主张违约金符合法律规定，本院予以支持。
针对上诉人要求被上诉人姜殿作作为保证人承担连带还款责任一节，依据法律规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同，而上诉人未能提交其与被上诉人姜殿作之间的任何书面保证合同。虽在上诉人提交的电话录音中，上诉人反复提及被上诉人姜殿作为20余万元借款的担保人，被上诉人姜殿作未明确予以否认，但该录音证据不能证明保证的主债权的具体数额、债务人履行债务的期限、保证方式、保证担保的具体范围、保证的期间等确定保证责任的必要内容。虽被上诉人姜殿作认可曾经为5万元借款承担过保证责任，但该5万元是否包含在《还款计划》确认的尚未偿还的款项中无据证明。且在上诉人与被上诉人姜艳侠、代成杰重新达成的《还款计划》上，也无被上诉人姜殿作作为保证人的任何约定及签字确认，现被上诉人姜殿作当庭否认其为案涉借款的保证人，上诉人仅以录音证据要求被上诉人姜殿作对《还款计划》中的20万元承担保证责任依据不足。故本院对上诉人该节上诉请求不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第947号民事判决；
二、被上诉人姜艳侠、代成杰于本判决生效后十日内偿还上诉人于洪华借款191000元及违约金（违约金计算方式：以191000元为基数，自2013年11月16日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算至款项付清之日止）；
三、驳回上诉人于洪华的其他上诉请求。
上述具有给付内容的判项，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元、保全费2020元，共计6320元(上诉人于洪华已预交），由上诉人于洪华负担285元，由被上诉人姜艳侠、代成杰共同负担6035元；二审案件受理费4300元（上诉人于洪华已预交），由上诉人于洪华负担194元，由被上诉人姜艳侠、代成杰共同负担4106元。
本判决为终审判决。
审判长 吕风波
审判员 阎 妍
审判员 孙 皓
二〇一五年八月三十一日
书记员 李 彩