江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1798号
上诉人（原审被告）扬州锦园旅游用品有限公司，住所地在仪征市月塘乡集镇东。
法定代表人梁梅芷，董事长。
委托代理人孔秀美，仪征市龙山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周继琴。
委托代理人陈玉平。
上诉人扬州锦园旅游用品有限公司为与被告周继琴社会保险纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第01214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月13日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：2005年5月，原告周继琴到被告扬州锦园旅游用品有限公司工作。2012年1月，原、被告签订无固定期限劳动合同1份。2013年6月至2013年10月3日之间，原告未向被告提供劳动。2013年11月1日，原、被告签订书面劳动合同1份，约定劳动合同期间自2013年11月1日起至2014年10月31日止。2014年11月1日，原、被告再次签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年11月1日起至2016年10月31日止。2013年11月1日，原告向被告出具《情况说明》1份，内容为“本人因自身原因，不参加公司缴纳的各项社会保险，一切与公司无关”。2015年6月8日，原告向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年6月8日，仪征市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。诉讼中，原告以灵活就业人员缴纳了2005年7月至2015年7月的养老保险费计70040.6元。
原告周继琴诉讼至原审法院认为：2005年5月，原告到被告处工作。2012年1月1日，原、被告双方签订无固定期限劳动合同。原告在被告处工作期间，被告未为原告缴纳养老保险，现要求与被告解除劳动关系、被告赔偿养老保险损失10万元。
被告扬州锦园旅游用品有限公司辩称，原告在我单位工作期间，原告因自身原因不愿意参加社会保险，并有原告书面的情况说明。原告陈述的工作期间也不是事实，2013年6月，原告无故旷工，我公司于2013年6月6日与原告解除劳动关系，2013年10月4日，原告又重新到我公司工作。故请求驳回原告的诉讼请求。
上述事实，有原告提供的3份劳动合同、仪征市劳动人事争议仲裁委员会仪劳人仲不字（2015）第44号不予受理通知书、被告提供的《情况说明》1份及原、被告当庭陈述一致等证据予以证实。
本案的争议焦点是：被告是否应赔偿原告养老保险费损失。
针对争议焦点，被告提供2013年6月6日《关于对周继琴做违纪辞退的决定》1份、公司规章制度1份、2013年11月1日，原告书写的《情况说明》1份，证明2013年6月已与原告解除劳动关系，且原告不要求参加社会保险。经质证，原告对《关于对周继琴做违纪辞退的决定》1份、公司规章制度的真实性均不予认可，原告未收到辞退决定，也未看过被告单位的公司规章制度。不参加社会保险的情况说明系在被告的要求下书写，不具有合法性。原告提供社会保险费专用收据1份及漏缴补缴明细情况1份，证明2005年7月至2015年7月应缴纳的保险费是70040.60元。经质证，被告对社会保险费专用收据及漏缴补缴明细情况真实性无异议，但是应扣除原告个人应承担的份额。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。2005年5月，原、被告形成劳动关系，被告应当自2006年6月其为原告缴纳各项社会保险费，被告未为原告缴纳，原告自行缴纳后要求被告赔偿，原审予以支持。被告未能提供证据证明其单位职工工资总额，证明养老保险缴费基数，故原告按34790.4元／年为缴费基数缴费，原审予以采信。原告缴纳的2005年7月至2015年7月的基本养老保险中，被告应当承担的部分是42024.36元，其余部分应由原告个人承担。虽然原告书面承诺不要求被告缴纳社会保险，但是该行为违反《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的强制性规定，且原告现已实际缴纳了基本养老保险，故原告的书面承诺不是其自身真实意思表示。被告未能提供证据证明《关于对周继琴做违纪辞退的决定》已向原告本人送达，被告认为已于2013年6月与原告解除劳动关系，后又形成新的劳动的辩解理由，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二款、第五十七条、第五十八条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三条之规定，判决：一、原告周继琴与被告扬州锦园旅游用品有限公司于2015年7月13日解除劳动关系。二、被告扬州锦园旅游用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周继琴基本养老保险费损失42024.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由被告扬州锦园旅游用品有限负担。此款原告已垫付，被告扬州锦园旅游用品有限于本判决生效之日起十日给付原告。
扬州锦园旅游用品有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定事实错误。1、被上诉人曾向上诉人承诺因自身原因，不参加公司缴纳的各项社会保险，一切与公司无关；该书面承诺是被上诉人的真实意思表示，没有任何胁迫；但被上诉人请求上诉人不参加社会保险并请求将该保险补贴随月工资发放给被上诉人。因此，基于对被上诉人的理解，上诉人才同意被上诉人的请求，上诉人已按相关法律规定将由应当由单位承担部分的包含养老保险等在内各项社会保险补贴随被上诉人月工资每月发放给被上诉人，不存在上诉人未为被上诉人缴纳养老保险等相关费用；被上诉人收到该保险补贴应用于缴纳其个人养老保险等费用；被上诉人自行缴纳个人养老保险等费用是其应有义务，上诉人已经将上述费用支付给被上诉人，不存在要求上诉人赔偿事实。2、被上诉人已于2013年6月6日自动离职，双方的劳动关系已解除；截止到2013年6月6日，双方对解除劳动关系及劳动保险待遇没有任何异议；被上诉人从未向上诉人主张任何社会保险损失的赔偿要求；基于双方无任何争议，后双方才于2013年11月1日再次签订劳动合同，此时应是形成新的劳动关系；故被上诉人的要求上诉人赔偿被上诉人自行缴纳养老保险费用无事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。1、用人单位未为劳动者办理社会养老保险，违反的是行政管理法，其法律关系是社会保险征缴部门与用人单位之间管理与被管理的行政法律关系，用人单位违反该义务是向国家承担行政责任，而不是向劳动者承担责任。现行法律没有规定用人单位不依法为劳动者缴纳养老保险费必须承担支付劳动者养老保险待遇的法律义务，劳动者以用人单位未为其办理社会养老保险致其不能享受养老待遇，要求用人单位按养老保险待遇标准支付养老金的请求没有法律依据。结合本案，由于社保机构明确表示被上诉人的社保费用可以补办，事实上，被上诉人在诉讼过程中已办理缴纳社会保险手续并缴纳相关费用；总之，即使上诉人缴纳社保责任成立，也应由上诉人向社会保险征缴部门缴纳，而不应判决向被上诉日支付赔偿养老保险损失。2、根据《劳动争议司法解释（三）》的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件，一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二、社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。上述法律规定表明：只有在社保机构明确表示不能补办，且经法院确认社保机构确实不应补办时，才能发生损害赔偿之债。也即在社会保险经办机构能否补办上必须由法院作出确认。如果经确认社保机构可以为劳动者补办社会保险，法院应驳回劳动者赔偿请求，并告知劳动者向劳动行政部门或其他主管部门寻求解决，由行政部门责令用人单位为劳动者补办社会保险。结合本案，被上诉人已经自行缴纳社会保险，被上诉人的诉讼请求的理由已不存在，法院应驳回被上诉人的赔偿请求。3、根据侵权责任法的基本原则，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，即侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际损失为依据，予以全部赔偿。结合本案及本案为养老保险损失赔偿纠纷，一审法院以被上诉人以2015年7月缴纳保险费用70040.60元标准判决上诉人应承担的赔偿损失为42024.36元；此判决明显加大了上诉人的赔偿责任，应按其所造成的实际损失承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销仪征市人民法院（2015）仪民初字第01214号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费用权利由被上诉人承担。
被上诉人周继琴答辩请求二审法院依法判决。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条也规定“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”可见，追缴社会保险费是上述行政机关的职权，也是其法定职责。因此，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决纠纷。本案中，被上诉人周继琴主张赔偿的补缴基本养老保险费损失属于用人单位应当依法缴纳社会保险费的范围，依照上述社会保险的相关法律法规规定，该类争议不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，依法应予驳回起诉。鉴于双方对原审法院解除劳动关系的判决并无异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁判如下：
一、维持江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第01214号民事判决第一项。
二、撤销江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第01214号民事判决第二项。
三、驳回周继琴要求扬州锦园旅游用品有限公司赔偿缴纳的基本养老保险损失的起诉。
一审案件诉讼费5元由扬州锦园旅游用品有限公司承担；二审案件诉讼费10元由周继琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 吕 露
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张金梅