天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3588号
上诉人（原审原告）：王旭，男，1986年2月24日出生，汉族，住天津市北辰区。
被上诉人（原审被告）：圣凯（天津）工业有限公司，住所地天津空港经济区中环南路106号。
法定代表人：王忱，董事长。
委托诉讼代理人：祝剑雄，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：陈宇，男，该公司员工。
上诉人王旭因与被上诉人圣凯（天津）工业有限公司（以下简称圣凯公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初83875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
王旭上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二、三项，改判被上诉人支付上诉人2016年3月9日至二审诉讼终结时的工资56713.35元及拖欠工资的经济补偿金14178.33元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、二审中上诉人增加的上诉请求（2017年2月至二审审理终结时的工资）应与本案合并审理。2、一审法院未将每月绩效奖金1000元计算在上诉人的工资内是错误的。3、一审判决被上诉人自2016年8月23日至2017年1月间按每月1950元向上诉人支付工资是错误的，应当按照上诉人正常工作期间的工资数额支付。4、由于被上诉人拖欠上诉人工资，故按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，被上诉人还应向上诉人支付25%的经济补偿金。
圣凯公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王旭向一审法院起诉请求：1、请求判令被告单方面解除与原告所签订的劳动合同行为系违法行为；2、请求判令被告继续履行与原告所签订的劳动合同；3、请求判令被告向原告支付2016年3月9日至今拖欠的工资21696.69元；4、请求判令被告向原告支付由于其拖欠工资所导致的赔偿金21696.69元；5、诉讼费用由被告负担。一审庭审过程中，原告将第3、4项诉讼请求变更为：请求被告支付2016年3月9日至2017年1月的工资共计30048.91元；请求被告支付因拖欠上述工资导致的赔偿金30048.91元。
一审法院认定事实：原告于2016年3月9日入职被告处工作，职位为加工中心岗位。双方签订的劳动合同约定的合同期限为2016年3月9日至2019年3月25日，其中2016年3月9日至6月8日为试用期，合同约定的试用期的工资为2640元/月，转正后的工资为3300元/月。工资为下发薪，每月8日支付上月工资。合同约定的工时制为标准工时制。通过试用期后，原告正常转正。合同另约定，双方约定工作量或工作标准为：根据车间的生产任务单及时完成车工工作定额；严格按照图纸和工艺要求进行生产。被告需在规定的时间内完成定额生产；确保加工的产品质量符合要求；根据设备保养要求进行设备日常保养。
自入职以来，被告共计向原告支付三次工资，分别为：2016年4月18日支付3月份工资1811.13元，8月8日及8月17日分两次向原告支付4月份工资1000元和2395.18元，3、4月份被告共计向原告支付工资5206.31元。合同约定的工时制为标准工时制。被告表示原告在职期间共休事假3天，并提交员工请假卡证明，原告表示未休事假，并表示共计休年假4天，庭后被告以笔录的形式表示因工作人员失误，误将年假勾选为事假，并表示认可原告休年假4天。
2016年8月15日上午，在未经协商，未告知调岗理由的情况下，被告口头告知原告欲将原告调岗至仓库工作，原告拒绝，在原告继续操作机床的过程中，被告车间主任俞凯同原告发生口角。原告表示，其被车间主任俞凯推搡殴打并报警。天津市滨海新区公安局保税分局现场治安调解协议书显示“主要事实”为：“2016年8月15日8时30分左右，圣凯（天津）工业有限公司员工王旭与车间主任俞凯因工作问题发生口角，后俞凯在车间内对王旭进行推搡，双方无外伤。”双方自愿达成的协议内容为：“1、双方自愿一次性和解此事；2、俞凯向王旭道歉，王旭表示接受；3、此事为一次性解决，今后互不追究法律责任。”双方在协议书上签字，两办案民警亦签字确认，并加盖该派出所印章。被告表示员工俞凯并未对原告进行殴打，并提交俞凯等四员工的证言予以证明。
2016年8月22日被告作出《通知》对原告作出除名处理，并口头告知原告，该通知内容为“生产部机加工车间加工中心组员工王旭，不服从管理，擅自开车间设备，差点造成公司重大财产损失，被主管人员制止后，自称被公司管理人员殴打，并自行拨打110报警，经多方核实，其所说系属污蔑，但其行为业已给公司名誉造成严重的恶劣影响，以上情节严重违反了公司制度。根据《员工奖惩管理办法》第4.4.4条第E项、第I项及M项之规定，给予王旭除名处分，希望其他员工引以为戒。”被告通过邮寄的形式向原告送达，原告于2016年8月24日收到上述通知。被告表示其除名原告的理由为：1、工作期间做与工作无关的事宜（看手机），原告未完成规定的劳动量和劳动标准，应当完成同标准工作时间相等的工时工作量，原告拒绝对被告安排的新岗位进行就职，不服从管理；2、被告要求原告停止工作时，仍继续工作，擅自开车间设备，差点造成公司重大财产损失；3、在被主管人员制止后，自称被公司管理人员殴打，并报警，给公司造成严重恶劣影响。被告一审庭审期间，查询到原告就失业证，并表示通过对比就失业证能够确认入职时的原告通过应聘登记表及员工登记表向其提供虚假工作履历，应当予以辞退，表示在入职过程中弄虚作假亦是辞退的理由之一。原告表示两张登记表系伪造。原告自2016年8月23日开始未再到被告公司上班。
2010年4月被告制定《员工手册》，该员工手册第二章第六节“员工奖惩管理”部分的第（一）项“奖惩类别”规定，奖励种类为：嘉奖、小功、大功；处罚种类为：警告、小过、大过、除名。第（四）项“员工处罚”规定：1、在工作时间做与工作无关的事情；……5、拒绝听从主管人员合理指挥监督；……10、造谣生事、散播谣言、挑拨是非致公司蒙受损失；……20、其他违反劳动合同、公司管理规定的行为。原告王旭于2016年3月9日签署《承诺书》，内容为“本人王旭已于2016年3月9日从圣恺（天津）工业有限公司收到《员工手册》，我会认真了解公司的各项规章制度，并承诺在今后的工作中严格遵照执行。”被告于2008年5月26日制定《员工奖惩管理办法》，该办法第4.4.4条规定“员工有下列行为之一者，公司可不经预先告知员工本人予以除名：……E故意毁坏公司物品，给公司造成损失者；……I恶意诋毁公司名誉，造成恶劣影响者；……M其他违反法令或劳动合同、公司管理规则情节重大者。”被告对于第M项并无细化的规定。被告表示《员工奖惩管理办法》在《员工手册》制定和实施后，并未被废除，仍有效并实施，且表示该办法通过公司公告栏的形式予以公示，并提供照片予以证明，但未能提交照片的电子版。被告另表示《员工奖惩管理办法》的制定未经民主程序。
原告请求被告支付工资的期间为2016年3月9日至2017年1月。原告提交被告劳动仲裁期间提交的工资表显示原告每月收入包括：基本工资、岗位津贴、绩效奖金、加班工资、全勤奖、补贴。该证据显示，2016年4月加班工资为781.38元，5月份加班费79.66元。2016年3-8月补贴分别为104元、193元、163元、164元、101元、140元。绩效奖金每月自500多至1100多不等。被告表示工资条上的加班费和补贴不包含在合同约定的工资内，每年的防暑降温费、冬季采暖补贴均计算到了每月补贴内。原告对被告工资表上的加班费表示认可，另表示被告应向其支付的工资除劳动合同约定的工资及上述加班费外，还包括2016年3月-8月的绩效奖金1000元/月，6月-9月防暑降温费148.3元/月、11月份的冬季采暖补贴520元。原告表示，绩效奖金不应作为合同约定工资项，但其亦表示此观点系其见到工资表后的意见，如未见到工资表其亦不会主张此项，无应支付绩效奖金的其他证据。被告表示，工资表上的基本工资、岗位津贴、绩效工资、全勤奖系其将原告合同约定工资拆分而来，绩效奖金系合同约定工资的构成项目，因公司很不景气，不可能发放绩效奖金。对于欠付工资的事宜原告虽表示未向劳动行政机关进行过举报，但未提交相应证据。
对于是否完成工作量、工作标准的事实双方存在争议，被告表示原告实际完成的工作量系原告完成不同产品的件数乘以完成每件产品所花费的时间所得数据之和，应完成工作量为原告每月的应在岗的工作时间，如实际工作量低于应完成工作量则原告的工作未达到其要求。被告提交自制件流转单及检查用以证明原告在工作量和工作标准上未达到公司要求。原告表示被告提供的自制流转单只是部分工作量，未提供完整，检查系被告伪造。被告表示原告自入职至转正后的整个工作期间均存在未完成工作量、工作标准的问题。
被告表示其公司已不存在加工中心岗位，不具备继续履行劳动合同的条件。然，被告仍通过泰达人才网发布加工中心操作工的招聘信息。
原告于2016年8月23日提起仲裁，仲裁机关作出裁决：1、被告向原告支付2016年3月9日至8月22日的工资9920.59元并向原告提供工资清单；2、被告向原告支付迟延发放2016年5月至8月22日工资的经济补偿金2480.14元；3、被告向原告支付一个月工资3300元和解除劳动合同经济补偿金1600元；4、驳回原告其他诉讼请求。对于仲裁裁决中所认定的被告向原告提供2016年3月9日至8月22日期间的工资清单一节，被告对此并未对此提起诉讼，一审庭审期间亦未提出异议。
一审法院认为，原被告双方之间存在合法有效的劳动合同关系，双方当事人应依法享有各自的权利，并依法承担各自的义务。
关于劳动合同解除的合法性及是否能够继续履行劳动合同一节，被告解除同原告之间劳动合同关系行为是否合法，首先取决于解除劳动合同的依据，即解除依据的制定是否经民主程序，是否依法公示或向劳动者告知。原告解除劳动合同的依据为《员工奖惩管理办法》第4.4.4条第E、I、M项。然，被告自认该办法的制定未经民主程序。另，虽然原告提交张贴该办法的照片证明已进行公示，但未能提交照片的原始电子版证据，无法证明系其在对原告进行除名之前进行的张贴，应认定为未依法公示。此外，被告亦未提交业已将该办法告知原告的其他证据。另一方面，虽被告向原告送达了《员工手册》，但被告所做出的解除劳动关系的除名《通知》并非依据《员工手册》的相应规定做出，且《员工手册》员工奖惩管理部分，仅是将处罚的种类及员工违规的行为分别进行罗列，并未明确哪种违法行为会受到何种处罚。被告表示只要存在规定的任何违法行为被告均可警告、记小过、记大过或除名的解释不合逻辑及常理。另，被告亦无法达到通过送达《员工手册》达到视为送达《员工奖惩管理办法》的效果。故不予采信，被告解除同原告之间劳动合同关系的依据不合法。其次，从解除理由本身看，被告所表述的原告不听从管理开动机床的情形，不存在给其造成损失的结果，并不符合第E项“故意毁坏公司物品，给公司造成损失者”的情形；被告员工确实存在对原告推搡的事实，不存在恶意诋毁的情形，且被告亦未提交对公司造成恶劣影响的证据，亦不符合第I项“恶意诋毁公司名誉，造成恶劣影响”的情形；此外，被告虽表示原告无法达到单位要求的工作量、工作标准及拒绝被告安排的新的岗位，不服从管理属于第M项“其他违反法令或劳动合同、公司管理规则情节重大者。”的范围。然，被告并无书面规定，何种程度属于情节重大亦无衡量标准，诉讼过程中被告单方对此作出解释的行为，缺乏依据。另，双方对工作量、工作标准在劳动合同中并未明确约定，合同履行期间亦无另行约定，仅口头表示公司存在规定，亦未提交相应证据证明，且按照被告所述，原告试用期间原告亦存在未完成工作量及工作标准的情形，但在此情况下被告亦对原告做转正处理，故被告在无具体工作量、工作标准约定和规定的情况下，又以此为由解除同原告之间的劳动关系不符合正常逻辑，不予采信。此外，被告表示工作期间做与工作无关的事宜（看手机）及拒绝其安排的新岗位亦系解除劳动关系的理由，解除同被告之间的劳动关系。被告仅提交了四张图片，原告对图片的真实性不予认可，且被告未能提交图片拍摄的原始电子证据，无法判断是否在同一时间点的不同角度进行的拍摄，亦无法认定为情节重大的情形。被告在没有协商，没有告知调岗理由，且没有书面调岗通知的基础上，于2016年8月15日贸然告知要求原告从合同约定的加工中心岗位到仓库岗位上班的行为，明显缺乏合理性，不予采信。另外，此理由亦不属于《员工奖惩管理办法》除名的明确规定的范围，亦非情节重大的情形。被告表示原告在面试过程中向其提供虚假履历，亦应解除同原告之间劳动关系，原告对此不予认可。一审法院认为，姑且不考虑提供虚假履历的真实与否，被告此抗辩理由系一审庭审过程中才发现，被告作出的除名通知并不包含此情形，被告以此作为其此前主张解除劳动关系合法的抗辩理由，不合逻辑，不予采信。综上，被告解除同原告之间劳动合同关系的行为违法。对于继续履行劳动合同一节，被告以其公司已无加工中心岗为由，表示不具备继续履行劳动合同的条件。然，被告在诉讼过程中仍在通过泰达人才网对加工中心岗位进行招聘，虽被告以此系其做广告的一种手段为由进行抗辩，但被告对其抗辩未提交证据予以证明，亦未作出合理性解释，故对被告不具备继续履行劳动合同的抗辩不予采信。综上，被告解除同原告之间劳动关系的行为违法，且具备继续履行劳动合同的条件，应继续履行同原告之间的劳动合同。
关于欠付工资一节，双方对于被告制作的工资表上存在的两个月的加班工资781.38元、79.66元无异议。虽原告主张合同约定工资数额仅为基本工资的性质，实际应发工资还应包括绩效奖金1000元，但劳动合同并未存在合同约定的工资数额为基本工资的性质，双方劳动合同实际履行过程中亦未存在应支付绩效奖金的另行约定。原告亦表示，系其在见到被告提交的工资表后才提起的主张，绩效奖金的存在系其推理出的结果，原告亦未提交绩效奖金1000元属于应发工资范围的其他证明。故，对于原告的主张不予认可。然，防暑降温及冬季采暖补贴属于员工的福利，不应包含在合同约定工资数额内，被告应向原告支付，防暑降温费应为512元每年，冬季采暖补贴应为520元，超出部分不予支持。虽然，自8月23日之后，被告未再到原告处上班，但被告系违法解除，双方之间仍存在劳动合同关系，被告应以天津市最低工资为标准向原告支付至2017年1月的工资。原告2016年3月9日至8月22日期间的计薪天数为3个月零11天；2016年8月23日至2017年1月的计薪天数为5个月零7天。原告2016年3月9日至8月22日期间的工资为：（2640元×3个月）+781.38元+79.66元+512元+（3300元×2个月）+（3300元÷21.75天×11天）=17562.01元；2016年8月23日至2017年1月的工资为：（1950元×5个月）+（1950元÷21.75天×7天）+520元=10897.59元。上述工资之和28459.6元-已支付的5206.31元=23253.29元。
关于迟延支付工资赔偿金的问题，原告的请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
对于仲裁裁决中所认定的被告向原告提供2016年3月9日至8月22日期间的工资清单一节，被告对此并未对此提起诉讼，一审庭审期间亦未提出异议，一审法院予以确认。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第三十条第一款及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定判决：“一、被告圣凯（天津）工业有限公司解除同原告王旭之间劳动合同关系的行为违法，被告圣凯（天津）工业有限公司继续履行同原告之间签订的劳动合同；二、被告圣凯（天津）工业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付2016年3月9日至2017年1月的工资共计23253.29元，并向原告提供2016年3月9日至8月22日的工资清单；三、驳回原告王旭的其他诉讼请求。如果被告未按本判决确定的期间履行给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担，被告于本判决生效之日起十日内向原告支付。”
本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。上诉人强调其虽然没有书面的证据证明双方约定工资中有绩效奖金每月1000元，但从被上诉人提供的工资表中，可以推断出工资中应有每月1000元的绩效奖金。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于被上诉人拖欠上诉人的工资数额。其一、上诉人主张绩效奖金1000元应属应发工资的范围，但未提供充分的证据。其二、2016年8月23日后，上诉人未实际到被上诉人处工作，一审法院考虑双方尚存劳动关系，判决被上诉人按天津市最低工资标准向上诉人支付至2017年1月的工资，并无不当、其三、上诉人在一审法院起诉要求被上诉人支付2016年3月9日至2017年1月的工资，二审中增加了诉讼请求，即要求被上诉人支付2017年2月至二审审理终结时拖欠的工资，该增加的请求不属二审审理范围。综上，一审法院判决被上诉人支付上诉人2016年3月9日至2017年1月工资差额为23253.29元是正确的。上诉人要求被上诉人支付拖欠工资56713.35元的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人主张拖欠工资25%的经济补偿金问题。虽然1994年劳动部颁发的关于《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》第三条和2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十五条都是作为用人单位克扣和无故拖欠劳动者工资的处理办法，但因新法覆盖旧法，故本案应当适用《劳动合同法》第八十五条的规定。《劳动合同法》第八十五条规定，劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的，此种情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院不予支持。本案中，上诉人并没有提供证据证明其已向劳动行政部门就被上诉人拖欠其工资问题提出申请，也未提供劳动行政部门已责令被上诉人限期支付，而被上诉人仍拒绝支付的证据，故上诉人该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人王旭的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李纪申
审 判 员 韩 萍
代理审判员 田 雷
二〇一七年六月六日
书 记 员 底 健