福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽06刑终229号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周城煌，男，1983年3月8日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，家住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年1月4日被取保候审，同年12月8日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人李伟川，福建诺盾律师事务所律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人周城煌犯非法经营罪、妨害作证罪一案，于2018年4月26日作出（2017）闽0623刑初587号刑事判决。原审被告人周城煌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取、审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年4月8日，杨某1（已被判刑）应被告人周城煌要求向杨某2租赁了漳浦县佛昙镇白竹湖农场和坑作业区溪尾村“中梦”（地名）山下一块地。同月间的一天，被告人周城煌向杨某1提议在该块地上搭建制假窝点，用于生产假冒伪劣香烟，杨某1表示同意，并提供其家住宅用于存放生产出来的假冒伪劣香烟。同年5月27日，该制假窝点开始生产假烟。同月29日，漳浦县公安局接群众举报后在上述制假窝点当场抓获参与生产假冒伪劣香烟的周某、张某1、张某2、赖某等人，并在该窝点及杨某1的家中查获假冒红塔山牌注册商标的伪劣卷烟烟支57件、假冒红河牌商标的伪劣卷烟烟支51件及烟丝102包、滤嘴棒15件、卷接烟机一套等制假原辅材料，价值共计人民币800908元。案发后，上述假冒品牌香烟及烟丝等制假原辅材料均已移交给漳浦县烟草专卖局统一处理。
原判认定上述事实的证据有：现场勘验检查笔录、现场平面图及现场照片，漳浦县公安局佛昙派出所扣押清单、移送财物清单及漳浦县公安局扣押决定书、扣押物品过程情况说明，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、漳浦县价格认证中心关于烟支等物品的价格鉴定意见书，漳浦县公安局关于被告人周城煌到案经过的证明、被告人周城煌的户籍证明及相关情况说明，土地承包合同及租金的收款收据，漳浦县人民法院对杨某1等人定罪判刑的（2015）浦刑初字第513号刑事判决书，证人杨某1的证言及辨认笔录、证人杨某2、周某、张某1、张某2、赖某、林某的证言和被告人周城煌的供述等。
原判认为，被告人周城煌伙同他人违反国家规定，从事假冒香烟的生产等非法经营活动，非法经营数额计人民币800908元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人周城煌起主要作用，是主犯。公诉机关起诉被告人周城煌以贿买方式指使方某替其顶罪，其行为构成妨害作证罪的指控，因只有同案人杨某1的证言证明，缺乏其他证据予以印证，现有证据尚不足以认定，故该指控不予采纳。依法判决：一、被告人周城煌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的闽Ｅ×××××号、闽Ｅ×××××号套牌报废货车由扣押机关依法处理。
上诉人周城煌上诉提出：其在本案中是驾驶员，负责运输假烟辅材等相关材料，系从犯，老板是林某；其有投案自首情节；一审认定的事实和适用法律部分有误，致量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明，除一审认定的卷接烟机一套价值人民币44万元有误，应纠正为价值人民币30.8万元外，其他查明的事实和证据与一审相同；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
本院认为，上诉人周城煌伙同他人违反国家规定，从事生产假冒伪劣卷烟等烟草专卖制品的非法经营活动，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币800908元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，属共同犯罪。对于上诉人周城煌及其辩护人所提上诉和辩护意见，经查，周城煌于2017年1月4日到漳浦县公安局佛昙派出所投案后，即多次供述了其让杨某1帮忙租赁土地并结伙共同生产假烟的事实，并带着侦查人员指认作案现场，其供述与同案犯杨某1的供词及现场勘查材料能相互印证；林某的证言否认有参与制假，也没有雇佣周城煌，故上诉人辩称老板是林某的意见，现有证据无法认定，但周城煌参与生产假烟并在共同犯罪中起主要作用的事实足以认定；周城煌虽有自动投案，但在审查起诉和一审法庭审理过程中对自己主要犯罪事实翻供，且与在案的证据矛盾，不能采信，依法不能认定为自首；因此，原判认定其是本案的主犯且不符合自首的法定要件，依法予以定罪处刑，并无不当。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
审 判 员 李耀光
审 判 员 郭昭容
二〇一八年六月四日
法官助理 蔡红梅
书 记 员 林潇璇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。