广西壮族自治区合山市人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1381民初222号原告：谭乃根，男，1958年4月6日出生，壮族，住广西合山市，委托诉讼代理人：张洪满，广西桂合律师事务所律师。被告：合山市职业技术学校，住所地广西合山市人民北路8号，统一社会信用代码124513814990283353。法定代表人：黄学，该校校长。委托诉讼代理人：钟武军，合山市法律服务中心法律服务工作者。委托诉讼代理人：李宏叁，该校副校长。原告谭乃根与被告合山市职业技术学校（以下简称合山市职校）劳动争议一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭乃根及其委托诉讼代理人张洪满、被告合山市职校的委托诉讼代理人钟武军、李宏叁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭乃根向本院提出诉讼请求：一、请求被告按规定支付原告105902.5元，其中：1.解除劳动合同经济补偿金9600元（1200元×8个月）；2.未签订书面劳动合同双倍工资差额70800元；3.加班工资25502.5元；二、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年3月28日至2016年9月30日期间，原告在被告单位从事保安工作，2016年9月30日被告以经费紧张为由把原告辞退。原告在被告单位从事保安工作连续达7年6个月，但被告仅在2011年、2012年与原告签订了书面劳动合同，其余的5年6个月均未与原告签订书面劳动合同。被告未按规定与原告签订书面劳动合同，依法应向原告支付双倍工资，其中未签订劳动合同的时间为2009年3月28日至2010年12月30日，共计21个月，原告的每月工资为800元，21个月×800元=16800元；2013年1月1日至2016年9月30日，共计45个月，原告的每月工资为1200元，45个月×1200元=54000元。故未签订劳动合同的双倍工资差额为70800元（16800元+54000元）。2013年12月30日以前，原告是四个人分两班值班，每班是连上一天24小时后休息一天，接着又上一天24小时的班，如此循环往复地上班，按每天8小时工作制，原告每二天的上班时间为24小时，即每二天多加班一天，共计加班865天。2012年12月30日以前，原告的每月工资为800元，以后每月工资为1200元。2009年3月28日至2012年12月30日共加班682.5天，原告的每月工资为800元，加班工资为18202.28元（800元÷30天×682.5天）。2013年1月1日至2013年12月30日共加班182.5天，原告的每月工资为1200元，加班工资为7300元（1200元÷30天×182.5天）。被告合山市职校辩称，原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、加班工资的诉讼请求均无事实和法律依据。1.2009年3月28日至2010年6月30日期间，双方不存在劳动合同关系，也不构成事实劳动关系。2.2010年7月1日至2013年6月30日，合山市劳动就业服务中心根据政府公益性岗位就业人员的条件和要求，将原告安置在被告处从事安保工作，在此期间原告的劳动报酬和社会保险均由政府财政按相关标准给予发放，学校并不负担公益性岗位人员的工资和社保。由于公益性岗位服务期限不能超过三年，2013年6月30日，合山市就业服务中心书面通知，被告与原告书面解除了劳动合同。2013年7月1日至2016年8月30日，原、被告经自愿协商，原告仍在被告处从事安保工作，但不再建立劳动关系，而是劳务关系，被告每月给付原告1200元劳务报酬以及50元保卫科科长津贴，由原告自主选择是否缴纳社会保险。3.根据学校门卫、保安工作、职责范围的特殊性，被告对原告实行的是不定时工作制，除法定节假日外，其他工作时间不算加班。原告系被告保卫科科长，学校五个保安的值班时间以及加班考勤工作均由其安排，其是否存在加班的相关证据材料由其制作，被告无法提供。另外，被告对合山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称合山市仲裁委）作出的合劳人仲裁字[2017]1号终局仲裁裁决书不服，正准备向来宾市中院申请撤销该仲裁裁决书，因原告已就该裁决书向合山市人民法院起诉，故被告要求在本案中一并处理，请求撤销仲裁裁决书，驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告谭乃根于2009年3月28日至2010年6月30日期间在被告合山市职校处从事安保工作，被告每月发放给原告工资800元，但双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。2010年7月1日至2013年6月30日，原告受合山市就业服务中心安排为被告处公益性岗位职工，被告根据政府对公益性岗位人员的社保补贴为原告缴纳社保，原告每月领取工资800元以及保卫科科长职务补贴50元。双方分别在2010年7月1日、2011年7月1日签订《保安服务协议书》，合同期限均为一年。2013年6月30日，原告的公益性岗位服务年限届满，同年7月1日，被告向合山市人社局发出《通知》，通知终止与原告的劳动关系。通知发出后，经原、被告自愿协商，原告仍在被告处上班，岗位不变，工作内容不变，被告每月支付原告1200元及保卫科科长职务补贴50元，但双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社保。2016年9月30日，被告因经费紧张，经与原告协商，解除了与原告的劳动关系。2017年1月16日，原告作为申请人，以被告作为被申请人，向合山市仲裁委申请仲裁，请求：1.被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金9600元（1200元×8个月=9600元）；2.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同双倍工资差额70800元；3.被申请人支付申请人加班费25502.5元；4.被申请人为申请人缴纳2009年、2010年、2013年至2016年的社保费用。合山市仲裁委于2017年2月27日作出终局裁决：一、被申请人应当支付申请人经济补偿6250元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。被告亦不服该裁决，欲向来宾市中级人民法院申请撤销该裁决，后因原告已起诉至本院，故被告请求在本案内一并处理。另查明，2013年7月19日，原告向合山市社会保险事业局申报失业保险，并享受了9个月的失业保险金。本院认为，本案的争议焦点为：1.原告与被告之间存在何种法律关系？2.原告各项诉请是否有事实和法律依据，是否应予支持？关于原告与被告的法律关系问题。2009年3月28日至2010年6月30日期间，原告到被告处上班后，遵守被告的规章制度，按照被告的工作要求付出劳动，被告享受并认可原告的劳动成果，每月按时给原告支付劳动报酬，双方虽没有签订书面劳动合同，但已成立事实劳动关系。2010年7月1日至2013年6月30日期间，原告在被告处为公益性岗位劳动关系。2013年7月1日至2016年9月30日，被告虽作出通知解除与原告的公益性岗位劳动关系，但经双方协商，原告仍在被告处上班，原告仍在遵守被告各项规章制度的前提下按要求工作，被告每月支付固定的劳动报酬，故原告和被告仍属于劳动关系，不属于劳务关系。原告在与被告终止公益性岗位劳动关系后向社保部门申报领取失业保险金，系其和合山市社会保险事业局之间的社保关系，不影响原告与被告建立新的劳动关系，被告辩称原告领取失业保险金故不可能和被告存在劳动关系无法律依据，其抗辩意见本院不予采纳。关于原告诉请解除劳动合同经济补偿金。原告2009年3月28日至2016年9月30日期间在被告处工作，共计7年6个月，期间2010年7月1日至2013年6月30日为公益性岗位性质劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定”的规定，被告可以不支付原告在公益性岗位期间的经济补偿金，故原告获得经济补偿金的年限为4年6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款第二项、第四十七条的规定，原告在离职前十二个月的月平均工资为1250元，故原告应获得的经济补偿金为6250元（1250元/月×5个月）。关于原告诉请的未签订书面劳动合同双倍工资差额。原告于2009年3月28日到被告处上班以及2013年7月1日公益性岗位服务期限到期后双方建立新的劳动关系，被告均未依法与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，被告未签订劳动合同应当支付原告自用工之日起满一个月至一年内双倍工资差额，即2009年4月28日至2010年3月27日、2013年8月1日至2014年6月30日双倍工资差额，但因原告2017年1月17日才向合山市仲裁委申请仲裁，显然已经超过一年的仲裁时效，故原告该诉讼请求本院不予支持。关于原告诉请的加班工资。原告在被告处上班系安保岗位，其上班时间为上班一天休息两天，由于原告岗位特殊，工作安排、工作时间有别于一般的行政班，其上班时间和休息时间是安保队自行安排和调整的，即使原告在上24小时的班后，也由保安队自行安排补休。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，本案中原告未能提供充分的证据证明其加班的具体情况，也无证据证明加班事实存在的证据材料系由被告掌握，故原告请求被告支付2009年3月28日至2013年12月30日的加班工资没有事实依据，本院不予支持。综上所述，原告所诉有事实和法律依据的部分，本院予以支持；被告请求撤销合山市仲裁委合劳人仲裁字[2017]1号仲裁裁决书，但无证据证明存在《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定的情形，故被告请求无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第一款项、第四十七条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告合山市职业技术学校支付原告谭乃根解除劳动合同经济补偿金6250元；二、驳回原告谭乃根的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应按本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请强制执行。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告合山市职业技术学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区来宾市中级人民法院。审判员  韦柳娟二〇一七年五月十一日书记员  兰小金附法律条文：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。四、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。五、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。六、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。