广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第1358号
上诉人（原审原告）：广东中城建设集团有限公司。住所地：广东省茂名市，组织机构代码××。
法定代表人：姚富明，该公司董事总经理。
委托代理人：张爱文，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市长江兆业地产开发有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：梁志雄，该公司总经理。
委托代理人：黄烈，广东千里行律师事务所律师。
委托代理人：王朝华，广东千里行律师事务所实习律师。
上诉人广东中城建设集团有限公司（以下简称中城公司）因与被上诉人中山市长江兆业地�开发有限公司（以下简称长江兆业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：中城公司于2008年7月8日由茂名市建工集团有限公司变更名称而来，从事承接房屋建筑、土石方装修、房地产开发、地基与基础工程等业务。长江兆业公司的经营范围为在中山市石岐区孙文学院西侧［土地证号：中府国用（2007）第易233579号］开发、建设、出售和出租商住楼宇及其配套和物业管理，并于2007年4月委托珠海市工程监理有限公司（以下简称工程监理公司）对其开发的中山市星际豪庭商住小区（“原山顶花园”旧址）工程进行监理工作。
2007年6月，长江兆业公司计划将中山市星际豪庭商住小区地基平整、土石方开�、外运工程发包给中城公司施工。2007年6月底，中城公司进场进行山顶花园建设单位办公室装修工程、项目前期的挖土及排栅搭设工程。同年7月5日，中城公司制作山顶花园小区工程施工进度第一期申报汇总表，申报建设单位办公室装修工程、挖土及排栅搭设工程的工程款分别是199674.44元、340160.5元。同年7月25日，长江兆业公司支付中城公司装修工程款199674.44元。同年11月14日，中山市规划局向长江兆业公司颁发“星际豪庭”住宅小区（高层）建设工程规划许可证，批复同意兴建4幢32层住宅（起始层数-3）。
2008年1月21日，中城公司向长江兆业公司发函称：“本司承包的星际豪庭土石方平整挖运工程（即高出原地坪部分），按贵司要求已于2007年6月2日全部挖运完毕。按双方协商价为25万元，现春节将至，望贵司支付25万元给本司发放工资以解决该工程发生的部�工资款。另：开工典礼前的斩树回填旧挖孔桩土方的人工及机械台班费、原地坪以下的地下室土石方挖运费、原高层建筑处墙钢脚手架搭载拆费、原高层建筑内部临时办公室施工的费用，春节后再结算。”2008年1月29日，长江兆业公司支付中城公司平整场地工程款200000元。之后，施工项目因故没有让中城公司继续施工。中城公司收取了上述工程款后撤出项目工地。2009年12月，湖南北山建筑股份有限公司（以下简称北山公司）通过邀请招标的方式，成为中山市星际豪庭住宅小区建设工程项目中标人。中标后，北山公司即进场开始施工准备工作，包括地基开挖、地面平整等。2010年8月1日，长江兆业公司与北山公司签订施工协议，约定由北山公司承接中山市星际豪庭住宅小区土建工程等工作，工程内容分别为3栋32层、1栋30层和1栋3层建筑（桩基础工程已完成）；施工内容�括地基、清理余泥、平整地块等。2013年2月4日，中城公司以上述工程项目的土石方开挖工程系其施工完成，长江兆业公司未支付相应工程款为由诉至原审法院，请求判令：1.长江兆业公司立即支付土石方工程款4744566.54元；2.长江兆业公司从起诉日起至清偿债务日止按银行同期同类贷款利率向中城公司支付逾期付款利息；3.本案诉讼费由长江兆业公司承担。原审庭审中，中城公司明确平整场地费200000元不包含在其诉求金额中，是土石方开挖之前的平整场地费用。
原审另查明：中城公司提交的地面绝对高程分格网点测量记录显示：除了有地面绝对高程分格网点测量记录相关网格、数据外，在其上端有“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”、“各分格网点测量记录”、“参加测量单位：”、“工程监公司：熊正田20／7号”、“茂名建工：林齐07-07-20号”的文字。中城公司对地面绝对高程分格网点测量记录的形成过程述称：2007年7月20日，经过中城公司、长江兆业公司及工程监理公司三方共同测量后，形成地面绝对高程分格网点测量记录，但具体由谁描绘不清楚，原件存放于长江兆业公司处，中城公司拿了一份复印件，然后由工程监理公司熊正田在该复印件上面签署“工程监理公司：熊正田20／7号”。熊正田也是长江兆业公司所聘请，只是挂在工程监理公司名下。因此，文字下面的标题（“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”、“各分格网点测量记录”）、“参与测量单位”、网格和数据都是复印过来的。
长江兆业公司对中城公司有关该测量记录原件由长江兆业公司持有、中城公司及工程监理公司各执一份复印件的陈述不予确认，认为其是本案诉讼时才见到该测量记录，“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”的文字是中城公司为了获得不当利益而私自添加的，甚至整份证据都是伪造的。因此，法庭辩论终结后，长江兆业公司申请进行司法鉴定，原审法院据其申请依法委托广东南天司法鉴定所对地面绝对高程分格网点测量记录上“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”、“各分格网点测量记录”、“参加测量单位：”、“工程监公司：熊正田20／7号”、“茂名建工：林齐07-07-20号”是书写形成还是复印形成，上述文字形成时间是否同一，是同一人笔迹还是分属几个人笔迹进行鉴定。
因广东南天司法鉴定所对上述文字形成时间是否同一需在其余两项鉴定完成以后再决定是否继续鉴定，经征询中城公司、长江兆业公司意见，双方同意只就上述文字是书写形成还是复印形成、是同一人笔迹还是分�几个人笔迹进行鉴定。后广东南天司法鉴定所于2015年1月下旬作出粤南（2015）文鉴字第21号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.地面绝对高程分格网点测量记录上端“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”、“各分格网点测量记录”、“参加测量单位：”字迹不是书写原件，而是复印形成；其下部“工程监公司：熊正田20／7号”、“茂名建工：林齐07-07-20号”字迹是书写原件。2.上述字迹不是同一人笔迹，倾向是3人的笔迹。长江兆业公司为此预付笔迹鉴定费30698元。
经质证，中城公司对鉴定意见没有异议，长江兆业公司对鉴定意见亦无异议，但认为“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”这句话是复印的，极有可能也具备在签名之后再复印上去的条件，故不具有客观真实性。
原审又查明：中城公司提交的2007年10月�上旬星际豪庭钩机施工记录表复印件显示：中城公司有型号为CAT312的钩机一台对星际豪庭地基边坡进行修理，施工时间十多天。中城公司提交的2007年11月18日中城公司与李明签订的确认书复印件显示：对山顶花园土石方工程的土石方类别、土石方开挖场外运输距离进行确认：三类土占总土方量的20%，四类土占总土方量的20%，次坚土占总土方量的35%，普坚土占总土方量的25%；土方场外距离运输3公里占总土方量的10%，运输10公里占总土方量90%。
李明在庭审中称：其是长江兆业公司在涉案工程现场的土建工程师，是现场土建主管，2007年9月1日至2007年12月31日在长江兆业公司工作，负责工程现场的计量，其到工程现场工作时，中城公司已开始挖土并挖至绝对高度11米，至于中城公司是否中途施工以及怎样付款则不清楚；中城公司做修坡时其在�地现场，中城公司修坡之后护坡由其他公司施工。证人薛某称：其约于2007年6月开始为中城公司平整涉案土地，约定一口价21万元，至同年8月完工；之后中城公司继续让其做土地平整工作，其组织了三台爆机、六台钩机，十几个工人日夜施工至同年10月份，完成土方56000方，开挖费每立方55元，工程款300多万元；中城公司分几年付清了工程款。
原审再查明：北山公司于2014年1月17日出具书面说明称：2009年12月，其司通过邀请招标方式，成为星际豪庭住宅小区建设工程项目中标人。中标后，基于建设工期比较紧张，其司立即进场开始施工准备前期工作，包括对工地地基土方开挖、地面平整、余泥清理等等。随后于2010年8月1日与长江兆业公司签订建设工程施工合同，施工内容也包括上述工作。因为对施工场地进行土方开挖、地面平整、余泥清理均属于总包范围内的前期工作，因此，长江兆业公司在支付工程进度款时，并未单独列明上述工程的工程量，而在工程进度款中一并支付。目前星际豪庭住宅小区尚未办妥最终竣工验收程序，尚未竣工验收。
工程监理公司于2007年5月12日任命苏锡豪为星际豪庭项目总监，并于2014年10月23日出具情况说明称：对其司派驻星际豪庭项目的三名监理人员身份情况及其职责安排作说明如下：1.苏锡豪自2007年5月12日起至2011年11月止，任命并派驻此项目工作，为该项目监理处的总监，负责此项目中与监理工作有关的一切事务，代表其司履行监理职责，签署以监理名义向甲乙双方发出的文件资料，对项目监理事务享有决定权。2.熊正田自2007年7月20日起至2007年11月止，派驻此项目工作，为项目之监理工程师，专职负责此项目中与工程施工质量有关的监督工作，在工作中发现质量问题的需及时�告总监处理。3.李明自2007年8月31日起至2007年12月止，派驻此项目工作，为项目之监理工程师，专职负责此项目中与施工安全有关的监督工作，在工作中发现安全问题的需及时报告总监处理。
工程监理公司于2014年11月28日出具关于星际豪庭项目监理人员购买社保情况的说明：因星际豪庭项目位于中山，属其司跨区监理的项目，监理人员需要常驻中山以便随时监控项目的进展情况，为了方便监理人员按时领取工资和各项福利待遇，免除他们仅仅因为领取劳动报酬就要往返珠海、中山两地的奔波之苦，其司就与甲方（长江兆业公司）协商，由甲方代为购买社保并发放工资待遇，有关款项则由其司与甲方另行结算。因此，当时监理人员包括监理总工程师苏锡豪、监理工程师熊正田、李明等人均以甲方名义参保。其后，由于此种参保方式不符合劳动和社会保障部门�规定，也不利于其与对监理人员的管理。因此，后期的监理总工程师凌鸿跃及其他监理工程师的参保手续转由其司直接办理。
原审诉讼中，根据中城公司的申请，原审法院依法委托中山市捷高建设工程事务所有限公司（以下简称捷高公司）根据地面绝对高程分格网点测量记录和星际豪庭商住小区地面现在实际标高，按开挖土方类别、外运距离以及《广东省建筑与装饰工程综合定额（2006）》计算标准为依据，对案涉土石方工程量及工程款进行评估。后捷高公司作出纠纷工程报告书，主要内容为：标的物为星际豪庭商住小区土石方工程，面积17706.46㎡，挖方总量56149.66m3；按照地面绝对高程分格网点测量记录计算挖至绝对高程为11米标高的土石方工程量；土石方类别、土石方场外运输距离按中城公司提供的确认书考虑；中城公司、长江兆业公司双方对本工程项�是否由中城公司完成存在分歧，本司亦不能分辨其施工归属，只对其计算以供法院裁定；不含税工程总造价为4332992.02元，含税工程总造价为4480599.44元。中城公司为此预付评估费50000元。
经质证，中城公司对上述报告的真实性、合法性、关联性予以认可。长江兆业公司对报告认定的工程总量不予认可，认为其依据的面积数和挖土量没有依据，报告依据的内容没有经过长江兆业公司确认，依中城公司手绘的图纸评估，计算方法不科学，其评估结果不能说明是由中城公司开挖的；报告计算的类别、单价也不予确认，鉴定机构只根据长江兆业公司不予确认的李明的确认书进行评估，开挖的泥土可由承包方自行销售；报告的编制依据是中城公司提供的单方资料，没有考虑双方准备开发工程的关系，只能作为法院对审理案件的参考，不能作为定案依据。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。结合双方诉辩意见，本案主要争议焦点是中城公司是否涉案土石方工程的施工方？
中城公司主张其是涉案土石方工程的施工方，应审查判断中城公司提供的证据是否足以证实其履行了涉案土石方工程的施工义务，原审法院对此分析如下：1.中城公司提供的地面绝对高程分格网点测量记录，经广东南天司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定除“工程监公司：熊正田20／7号”、“茂名建工：林齐07-07-20号”字迹是书写原件外，其余内容“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”、“各分格网点测量记录”、“参加测量单位：”字迹不是书写原件，而是复印形成。该鉴定意见书不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使�的其他情形，中城公司、长江兆业公司双方对此亦无异议，故对该鉴定意见，原审法院予以采信。结合中城公司有关地面绝对高程分格网点测量记录相关网格及数据亦是复印形成的陈述，以及工程监理公司监理人员熊正田的职责是监督工程施工质量而非确认相关工程数据，无法证实熊正田及长江兆业公司工作人员林齐于2007年7月20日的签名是对中城公司就山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程各分格网点测量记录的确认。2.中城公司提供的确认书及钩机施工记录表均是复印件，虽有李明（不论其是工程监理公司聘请的监理工程师还是长江兆业公司聘请的工作人员）对其签名的确认，但无证据证明其有权就相关工程数据进行确认，或有其他证据佐证确认书及钩机施工记录表内容的真实性，又鉴于其曾是本案被告之一，与本案有利害关系，其对确认书、钩�施工记录表复印件上签名的确认，以及其在庭审中对中城公司施工内容及自身身份的陈述，原审法院不予采信。因此，原审法院对确认书及钩机施工记录表复印件的真实性不予确认。3.中城公司提供的2010年4月的中山市星际豪庭桩基础超前钻探报告复印件不能证实涉案土石方工程是其施工，证人薛某的证言，因其与中城公司有利害关系，且除其陈述外，并无其与中城公司之间的施工合同等证据充分证实双方之间存在合同关系，故对其证言，原审法院亦不予采信。4.中山市规划局于2007年11月14日才向长江兆业公司颁发“星际豪庭”住宅小区（高层）建设工程规划许可证，批复同意兴建4幢32层住宅（起始层数-3），在此之前，中城公司称已就该工程土方开挖至11米高程与实际情况不符。5.中城公司于2007年7月5日制作的山顶花园小区工程施工进度第一期申报汇总表以及其于2008年1月21日向长江兆业公司请款的函，长江兆业公司支付工程款20万元的付款凭证（发票），均证实中城公司与长江兆业公司就中城公司山顶花园土石方开挖工程的工程款达成20万元了结，中城公司并因此撤离工地的事实。6.就涉案土石方工程并非中城公司施工，长江兆业公司提交了其与北山公司签订的施工协议以及北山公司的情况说明予以证实。此外，中城公司主张的涉案土石方工程量涉及金额巨大，但没有提供其与长江兆业公司签订的施工合同证实，亦未能提供证明其施工的充分有效的证据，事后亦没有证据表明中城公司、长江兆业公司就涉案土石方工程进行协商结算，在中城公司撤离工地现场长达5年后才起诉至原审法院主张权利，均与常理明显不符。综上所述，中城公司主张其是涉案土石方工程的施工方，证据不足，原审法院不予采纳，其要求长江兆业公司支�工程款的诉求，原审法院予以驳回。
另外，鉴于长江兆业公司于法庭辩论终结亦即举证期限届满后因其重大过失逾期提供与本案基本事实有关的证据及司法鉴定申请且原审法院予以采纳，故原审法院决定对长江兆业公司予以罚款50000元（原审法院另行制作罚款决定书），并据此决定笔迹鉴定费30698元由长江兆业公司负担。
综上所述，中城公司诉求理据不足，原审法院予以驳回。长江兆业公司辩解意见，合理部分予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中城公司的诉讼请求。案件受理费44757元（中城公司已预交），由中城公司负担；评估费50000元（中城公司已预交），由中城公司负担；笔迹鉴定费30698元（长江兆业公司已预交），由长江兆业公司负�。
上诉人中城公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对中城公司提交的证据作出了错误的审查判断，认为中城公司主张其是涉案土石方工程的施工方证据不足，属于认定事实错误。第一，原审法院认为中城公司提交的地面绝对高程分格网点测量记录中“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高程”、“各分格网点记录”、“参加测量单位”以及测量记录相关网点和数据字迹不是书写原件而是复印形成，进而认为无法证实熊正田及林齐于2007年7月20日签名是对中城公司就山顶花园挖孔桩前原地面高程土地开挖至11米高程各分格网点测量记录的确定，属于认定事实错误。第二，中城公司提交的由李明签署的《确认书》的真实性法院应予以认定，并应作为确定涉案工程款的依据。第三，中城公司提交的钩机施工记录表清晰地反映出2007年10月�城公司在涉诉地块修理边坡的情形，修理边坡是涉案土方完成后的收尾工作，该工作为土方开挖完毕后的零星签证工作，能证实中城公司是涉案土方石的开挖者。第四，中城公司提交的桩基础超前钻探报告证实了2010年4月前，涉案土块土石方工程已经完成，长江兆业公司所主张的涉案土石方工程由北山公司完成不是事实。第五，证人薛某的证言真实可信，应予采信。第六，中山市规划局于2007年11月14日向长江兆业公司颁发工程规划许可证，与2007年10月中城公司完成涉案土石方工程并无矛盾。第七，长江兆业公司提交的请款函不仅不能证明其拟证明的事实，相反却证实了中城公司是涉案土石方工程的承包方。第八，长江兆业公司所称涉案土石方工程由北山公司完成，但其并未提供有效的证据进行佐证。第九，中城公司对于涉案工程未签订施工合同，中城公司未协商结�即撤场以及五年后才提起本案诉讼已做了合理解释。
被上诉人长江兆业公司辩称：第一，长江兆业公司此前从来没听说过也没见过中城公司提交的《地面绝对高程分格网点测量记录》，该证据除签名外，其余内容均为复印形成，因此标题顶部加注的文字“山顶花园挖孔桩前原地面绝对高程土方开挖至11米高”究竟形成于签名之前还是之后无法确定。第二，即使该证据中表格内容属实，亦只是对测量结果的认定，标题部分的文字则是对中城公司施工内容的约定，与该表格的内容、性质格格不入，该部分文字为中城公司擅自添加上去，并不属实。第三，上述测量记录中的签名落款处标明签名的是参加测量的单位，并非签约单位。熊正田只是作为测量单位的工作人员签名确认测量的结果。且熊正田仅为监理工程师，其签名之日（2007年7月20日）为其第一天上岗，无权代表长江兆业公司签署带有合同性质的内容。该测量记录没有长江兆业公司的盖章，也没有其工作人员的签名，对长江兆业公司没有约束力。第四，2007年7月20日涉案项目土地上原有的烂尾楼尚未爆破，设计图纸尚未完成，更未进入规划、报建的审批程序，不可能与中城公司订立确定双方最终权利义务的合同。即使熊正田获得长江兆业公司的授权，其签署的测量记录也仅是双方对于合同内容的约定，而非对于合同履行情况的确认。第五，中城公司提交的《确认书》是复印件，仅有李明的确认，没有其他证据佐证，应不予采信。李明虽然开始是作为本案被告参加诉讼，但后来中城公司撤回对其起诉，又未申请李明作为本案证人出庭作证，故李明不再具有诉讼主体资格，其陈述不能作为定案依据。第六，证人薛某与中城公司有利害关系，其证言与李明陈述相互矛盾，且没有其他证据佐证，应不予采信。第七，中城公司提交的《星际豪庭钩机施工记录表》是复印件，没有其他证据佐证，应不予采信。该证据的内容仅是关于修理边坡情况的记录，而修理边坡是土方完成后的收尾工作，不能证实中城公司就是土石方的开挖者。第八，根据证据规则，中城公司应举证证实其涉案主张，而不能以长江兆业公司提供的证据不足以证明土石方开挖工程由第三方完成为由反推其是涉案土石方的开挖者。第九，长江兆业公司在一审期间提交的证据证实涉案的土石方工程在中城公司撤场时尚未开挖。第十，中城公司提起本案诉讼已超过诉讼时效期间。
本院经审理查明：原审查明的基本事实无误，本院予以确认。
本院另查明：原审庭审中，中城公司主张其完成涉案的挖土工程后，于2007年10月中旬撤离涉案的施工工地，长江兆业公司则主张中城公司于2008年1月撤离涉案的施工工地。中城公司主张其于2008年1月21日向长江兆业公司所发送的请款函中载明的“原地坪以下的地下室土石方挖运费”即其所主张的涉案的工程款。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据审理查明的事实可知，中城公司主张其于2008年1月21日向长江兆业公司所发送的请款函中载明的“原地坪以下的地下室土石方挖运费”即其所主张的涉案的工程款，但该请款函中载明该部分工程款“春节后再结算”，并未约定明确的结算时间或付款时间。中城公司亦未能提供其他证据证明其与长江兆业公司曾对涉案工程款的付款时间进行约定。因此，即使中城公司主张的涉案工程确为其所完成，双方当事人对涉案工程款的付款时间亦约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》�十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，当建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间；建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间；建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日视为应付款时间。本案中，中城公司确认其于2007年10月已撤离涉案的施工现场，长江兆业公司则认为中城公司于2008年1月才退场。本院结合中城公司与长江兆业公司曾于2008年1月结算了部分工程款的事实，认定中城公司最晚于2008年1月已退场，并于退场时向长江兆业公司实际交付了涉案的建设工程。根据上述法律规定，中城公司向长江兆业公司实际交付涉案的建设工程之日视为涉案工程款应付款的时间。而即使将2008年1月视为涉案工程款的应付款时间，中城公司于2013年2月4日才提起本案诉讼，同时其亦未能提供证据证实本案有导致诉讼时效中止或中断的事实发生。因此，即使中城公司主张涉案工程由其施工的事实成立，因其提起本案诉讼已超过两年的诉讼时效期限，依法其丧失胜诉的权利。故原审法院驳回中城公司的诉讼请求，并无不妥，本院予以确认。
综上，上诉人中城公司的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44757元（上诉人广东中城建设集团有限公司已预交），由上诉人广东中城建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
代理审判员 陈爱玲
代理审判员 马燕清
二〇一六年一月�十八日
书 记 员 钱绮丽
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