新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终2528号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈凤梅，女，1966年10月8日出生，汉族，无固定职业，住奎屯市康乐园**幢***号。
委托诉讼代理人：孙洪国，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：林生勇，男，1963年10月10日出生，汉族，个体工商户，住奎屯市芙蓉里**幢***号。
委托诉讼代理人：姚传云，新疆天冠律师事务所律师。
上诉人陈凤梅因与被上诉人林生勇房屋租赁合同纠纷一案，不服奎屯市人民法院于2016年6月2日作出（2016）新4003民初91号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人陈凤梅及其委托诉讼代理人孙洪国、被上诉人林生勇的委托诉讼代理人姚传云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈凤梅上诉请求：撤销一审判决第四项；支持其反诉请求；一、二审诉讼费由林生勇承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。林生勇在双方签订合同的时间、地点、人员上，前后陈述不一，自相矛盾，原审判决对双方解除合同前涉案房屋由林生勇管理的事实未予认定。2016年3月11日，法庭组织双方对涉案房屋进行现场勘察时，发现房屋有出租电话，林生勇自认是其发布的对外承租信息，原审判决对此未予查清。原审判决混淆了涉案房屋是否交付与未交付由谁负责的区别。二、原审判决适用法律错误。原审法院未正确分配举证责任。涉案房屋是否交付、何时交付、何时收回，应当由林生勇进行举证，原审法院在没有事实依据的情况下平均分配举证责任，不当适用合同法第一百一十二条、第一百二十条。原审判决未查明其有违约的事实，判决由其承担违约责任错误。原审法院不当援引交易习惯。交易习惯由主张的一方举证，本案双方均未主张；交易习惯并不能免除林生勇交付房屋的义务；本案仅是对交付房屋的方式未约定，不属于“质量、价款或者报酬、履行地点”的范畴，不应适用交易习惯。
林生勇辩称，l、双方在2014年11月20日签订《房屋租赁合同》，陈凤梅按合同约定给本人支付了第一笔5万元，其就将房屋交付给了陈凤梅，有陈凤梅在奎屯市安捷广告公司发布的广告和陈凤梅在承租的房屋门上张贴的广告，以及证人证言均能证实房屋已经交付；2、关于本人张贴广告的问题，其张贴广告发生在起诉之后，且广告是张贴在陈凤梅转租广告的上面，其不存在实际控制房屋的问题。请求驳回上诉，维持原判。
林生勇向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的房屋租赁合同；2、陈凤梅支付租金14万元，违约金3万元。
陈凤梅向一审法院反诉请求：1、请求林生勇退还租金5万元，按实际退还日支付相应利息3656元；2、林生勇支付违约金10万元。
一审法院认定事实：2014年11月，林生勇为将其所有的奎屯市哈英德-
团结南街59幢1号房屋出租，在奎屯市安捷广告上刊登了招租广告。陈凤梅看到广告后与林生勇的妻子联系，在看房后双方就租赁事宜进行了协商并签订《房屋租赁合同书》一份，合同约定：“一、甲方（林生勇）自愿将坐落于市客运站一楼北面一间的门面房，出租给乙方（陈凤梅）使用。二、租赁门面房的用途给乙方经营超市。三、租赁期限：伍年，租赁期为伍年，出租方从2014年11月20日起至2019年11月20日止，租赁期间的水、电、暖费等一切费用由乙方自行承担。四、租金及付款方式：第一年租金为19万元，即第一年2014年11月20日付清5万元，余房租在2014年12月20日之前付清余款；每年租金10%递增，即第二年租金209000元以此类推（第一年以后的房租必须提前叁个月一次性付清）……六、违约责任：自签订合同之日起，有违约本合同的任何一条，视为违约方必须向对方交纳违约金10万元整，如有争议，一方可向奎屯市人民法院起诉……”2014年11月20日，陈凤梅在签订房屋租赁合同后向林生勇支付了第一笔租金5万元。后林生勇催要剩余房租未果，遂成诉。
另查明，双方诉争的奎屯市哈英德-
团结南街59幢1号房屋（即市客运站一楼北面一间门面房）自2014年11月至今一直闲置，双方均未使用。庭审中，林生勇主张已经向陈凤梅交付房屋钥匙，陈凤梅则否认收到房屋钥匙。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案林生勇与陈凤梅达成的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效合同。林生勇诉请解除双方的房屋租赁合同，确认双方签订的房屋租赁合同在本案第一次开庭，即2016年3月11日双方达成合意时解除。关于林生勇主张陈凤梅支付第一年剩余租金，陈凤梅反诉要求林生勇退还已支付租金的问题。因双方在合同中并未约定交付房屋的具体方式、具体时间，也未对该事宜达成补充约定，双方均不能证实租赁合同完全履行，根据交易习惯，双方应在合同签订后，共同办理交接手续、检查房屋质量、清点相关财产，固定水电表读数、交付房屋钥匙等，方可视为租赁合同已全面履行。但本案双方当事人在签订租赁合同后，并未共同办理上述事项，反而相互推诿，置房屋空置于不顾，对造成的租赁损失均有过错，根据双方的过错程度确定各承担50%的责任。故对林生勇主张的第一年剩余租金，扣除陈凤梅已支付的5万元，应再支付45000元，
其余部分林生勇自担。关于林生勇主张的违约金损失及陈凤梅反诉的利息及违约金损失，因双方均有过错，应各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十三条第一款、第一百二十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二之规定，判决：一、林生勇与陈凤梅签订的《房屋租赁合同》于2016年3月11日解除；二、陈凤梅于判决生效之日起十日内给付林生勇房屋租金45000元；三、驳回林生勇的其他诉讼请求；四、驳回陈凤梅的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1850元（林生勇已预付），由林生勇负担；反诉案件受理费减半收取1687元（陈凤梅已预付），由陈凤梅负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2015年3、4、5月，奎屯市安捷广告公司发布的广告报纸中，有多份以陈凤梅手机号133XXXX****发布的“奎屯市客运站300平米门面出租”广告。陈凤梅不认可是其所发广告，认为谁都可以以他人名义发布类似广告。林生勇向奎屯市人民法院起诉后，在出租房屋门上张贴了出租房屋的广告。
本院认为，本案争议焦点是：在履行合同过程中谁构成违约。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，陈凤梅与林生勇签订《房屋租赁合同书》后，陈凤梅按照约定的期限向林生勇支付租金5万元，双方就林生勇是否交付房屋产生了争议，根据上述法律规定，林生勇应对其交付房屋承担举证责任。林生勇提交了2015年3月至5月间，以陈凤梅手机号发布的争议房屋的出租广告多份，陈凤梅虽不认可是其发布，但未提交证据证实是林生勇所为，且该多份广告均发生在陈凤梅租赁房屋后不久，如果林生勇未交付房屋，陈凤梅在支付部分租金后直至林生勇起诉前就房屋交付问题未向林生勇主张，不符合常理，故在此期间发布广告行为应认定系陈凤梅的行为，林生勇已履行了交付房屋之义务，不构成违约，陈凤梅未在合同约定的期间支付第一年剩余租金，构成违约，理应承担相应的违约责任。陈凤梅提出一审法院未查清本人是否有违约行为而判决由其承担责任错误，林生勇未交付房屋，构成违约，应当驳回林生勇的一审诉讼请求，支持其一审反诉请求的上诉理由，不能成立，不予支持。虽然陈凤梅在履行合同过程中构成违约，应当承担相应的违约责任，但由于双方在合同中未约定交付房屋的方式、时间，合同签订后双方也未办理交接房屋手续，反而相互推诿，置房屋空置于不顾，一审法院以此为由认为对造成的租赁损失均有过错，判决双方对第一年租金各承担一半，扣除陈凤梅已支付的5万元，再由陈凤梅向林生勇支付租金45000元，林生勇对此判决并未提出上诉，应视为其自愿放弃权利，故本院对一审判决结果，予以维持。
综上，上诉人陈凤梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费725元，由上诉人陈凤梅负担。
本判决为终审判决。审判长黄明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一六年十二月六日
书记员 李婉雨