甘肃省镇原县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）镇民初字第803号
原告任贵明。
被告镇原县徐王砖厂（以下简称徐王砖厂）
负责人王文才。
委托代理人段积勤。特别代理。
原告任贵明与被告镇原县徐王砖厂工伤保险待遇纠纷一案，甘肃省庆阳市中级人民法院发回重审后，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告任贵明、被告徐王砖厂委托代理人段积勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告任贵明诉称，其在镇原县孟坝什字砖瓦厂务工期间，于2009年11月2日早晨，驾驶摩托车上班途中，不慎摔伤，已构成工伤。现要求与被告解除劳动关系并由被告支付其医疗费2300元、住院期间伙食补助费70元、交通费607元、住宿费60元、停工留薪期内工资（125天×80元／天）10000元、一次性伤残补助金（1336.6元／月×3×10个月）40098元、一次性工伤医疗补助金（1336.6元／月×3×10个月）40098元、一次性伤残就业补助金（1336.6元／月×3×10个月）40098元、在家休息护理费2025元、复印费100元、今后医疗费10万元，共计赔偿其各项工伤保险待遇金23.6万元（不含被告已付医疗费）。
被告徐王砖厂辩称，1、原告与镇原县孟坝什字砖瓦厂存在劳动关系，与镇原县徐王砖厂不存在劳动关系，原告列徐王砖厂为被告，诉讼主体错误；2、原告无证驾驶摩托车且操作不当，导致事故发生，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，不得认定为工伤；3、要求其他合伙人张某某、王某某参加诉讼，承担责任；4、原告在第一次摔倒后，不听从厂方警告，第二次在同一地点、以同样方式摔伤，原告有过错责任；5、原告受伤后，在身体没有完全恢复的情况下，不及时申请劳动能力等级鉴定，并在其他砖瓦厂打工一年，作出的劳动能力等级鉴定不可信。综上，被告自愿赔偿原告的各项费用21420.5元（即按工伤保险待遇赔偿金总额的50%赔偿）。
经审理查明，被告镇原县徐王砖厂（以下简称徐王砖厂）其前身为镇原县孟坝镇什字砖瓦厂（以下简称什字砖瓦厂）。什字砖瓦厂于2001年由王文才和王某某、张某某合伙在孟坝镇开办，并于2002年9月5日在镇原县工商行政管理局进行注册登记，企业性质为合伙企业，王某某为该合伙企业事务执行人。2008年3月21日，三人协商将什字砖瓦厂承包给王文才经营，承包期2年，承包费约定每年2万元，且双方还约定，承包期间内的不安全事故责任由王文才承担。经营期满后，王某某、张某某没有向王文才索要承包费。2010年3月28日，三人协商将什字砖瓦厂一次性有偿转让给王文才经营，并约定什字砖瓦厂一切事物由王文才全权负责，与王某某、张某某再无任何关系。王文才于2010年4月29日注册成立镇原县徐王砖厂，企业组织形式为个人经营，从业人数20人，其为负责人。经营期间，王文才委托其成品车间主任贾某某与原告任贵明于2009年5月7日签订招工合同，安排任贵明在成品车间从事砖窑出砖工作，合同内容：经甲乙双方共同协商，乙方自愿参加什字砖厂成品车间出窑组劳动及乙方在各自的工作岗位上，必须搞好安全生产，各个工序因本人操作不当及工作责任不强或私自交换工作岗位造成自身伤害及伤及他人者，一切责任自负等权利义务。2009年11月2日原告无证驾驶摩托车去上班，因原告操作不当在砖瓦厂院内翻车，致其受伤，王文才派人将原告任贵明送往孟坝镇什字行政村卫生所治疗，砖瓦厂垫付医疗费130元。同年11月8日砖瓦厂又派人送原告到镇原县第二人民医院住院治疗，诊断为：1、腰椎体压缩性骨折；2、左踝骨关节挫伤。2009年11月15日出院，住院治疗7天，出院时诊断为：腰椎体压缩性骨折好转出院，左踝骨关节挫伤治愈出院。花去医疗费用2300元，任贵明在孟坝镇农村合作医疗中心报销1100元，下剩1200元（2300元医疗费任贵明只向法庭提交479.1元条据，其余未交付），双方当事人对所花2300元住院医疗费无异议。之后原告任贵明在家休息105天，于2010年3月开始在什字砖瓦厂、百惠空心砖厂务工，11月份结束，什字砖瓦厂支付其工资278.4元，百惠空心砖厂支付其工资14929元。原、被告对赔偿事宜协商未果后，申请工伤认定。2010年12月13日庆阳市人力资源和社会保障局“庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书”认定任贵明同徐王砖厂存在劳动关系，受伤性质为工伤。2011年4月26日庆阳市劳动能力鉴定委员会“庆劳工伤鉴（2011）9号鉴定结论通知书”鉴定致残程度为8级。上述决定书和鉴定结论通知书，任贵明和镇原县孟坝镇什字砖瓦厂、徐王砖厂在法定时效期间均未提出复议和申请再鉴定。2011年7月13日镇原县人事劳动争议仲裁委员会“镇人劳仲案字（2011）第02号仲裁裁决书”认定任贵明受伤与镇原县孟坝镇什字砖瓦厂存在劳动关系。2011年7月20日镇原县人事劳动争议仲裁委员会“镇人劳仲案字（2011）第03号仲裁裁决书”认为：自然人王文才承包什字砖瓦厂，不具备用工主体资格，且任贵明受伤时与什字砖瓦厂存在劳动关系，与徐王砖厂不存在劳动关系，庆阳市人力资源和社会保障局“庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书”中认为任贵明同徐王砖瓦厂存在劳动关系是错误的，应以什字砖瓦厂为用工主体，遂裁决为：一、2010年12月13日庆阳市人力资源和社会保障局庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书中用工主体错误；申请人任贵明本人2009年11月2日无证驾驶摩托车上班途中错误操作摩托车离合器发生翻车事故，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》，不得认定为工伤。申请人任贵明提出的由被申请人及第三人支付其一次性伤残补助金17966.63元、一次性工伤医疗补助金35919.20元、一次性伤残就业补助金35919.20元，误工费29234.28元，共计119039.31元的请求不予支持。二、镇原县孟坝镇什字砖瓦厂合伙人王文才（第三人、承包人）支付申请人任贵明医疗费1400．2元、交通费607元、伙食费155元、住宿费60元、共计2222.2元。原告任贵明不服此裁决，诉至本院。
又查明，庆阳市2009年度单位从业人员月平均统筹工资2227.8元。原告任贵明受伤前在什字砖瓦厂打工7个月，月平均工资975.8元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、原、被告陈述，《什字砖瓦厂承包合同》，《什字砖瓦厂转让协议》，《招工合同》，证实原告任贵明与徐王砖厂存在劳动关系的事实；
2、镇原县徐王砖厂营业执照复印件一份、徐王砖厂个体工商户经济户口复印件一份、镇原县孟坝什字砖瓦厂合伙企业营业执照复印件一份，证实镇原县孟坝原什字砖瓦厂、被告镇原县徐王砖厂属个体经营企业的事实；
3、庆阳市人力资源和社会保障局《庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书》，证实原告任贵明与徐王砖厂存在劳动关系，原告在被告处受伤系工伤的事实；
4、庆阳市劳动能力鉴定委员会“庆劳工伤鉴（2011）9号鉴定结论通知书及任贵明《残疾证》，证实原告任贵明工伤残疾程度为八级的事实。
5、原告任贵明住院诊断证明、医疗费条据、住院病历，证实原告任贵明在被告单位上班时受伤并诊治的事实；
6、原告任贵明在镇原县孟坝什字砖厂2010年3—4月工资表一份、镇原县百惠空心砖厂2010年4—11月工资表一份，证实任贵明受伤后，休息养病期间继续在砖瓦厂打工的事实；
7、镇原县统计局证明一份，证实2009年职工工资及单位从业人员的劳动报酬；
8、证人杨某某、贾某某、张某甲、王某甲调查笔录，证实原告任贵明在被告单位院内骑摩托车受伤后，在同一地点又摔伤的事实；
9、照片两张，证实原告任贵明上班途中在被告单位院内骑摩托车受伤的事实。
上述证据，经庭审质证、认证，来源合法，客观真实，可以认定。
本院认为，原告任贵明与原镇原县孟坝什字砖瓦厂签订的《招工合同》，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。协议中关于劳动关系的约定，遵循了平等自愿，协商一致的原则，符合法律、行政法规的规定，应依法予以确认。协议中关于造成任贵明人身伤害砖瓦厂免责内容不符合法律规定，依法不予确认。镇原县徐王砖厂是原镇原县孟坝什字砖瓦厂的承继单位，据此原告任贵明与镇原县徐王砖厂存在劳动关系。
根据任贵明的受伤时间，本案应适用未修改的《中华人民共和国工伤保险条例》，该条例第十四条规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；……”及第十六条规定“职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（二）醉酒导致伤亡的；（三）自残或者自杀的”，原告任贵明在上下班途中受伤，应认定为工伤。被告徐王砖厂辩称，原告无证驾驶摩托车且错误操作，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，不得认定为工伤，但该法未将“无证驾驶”列为违反治安管理处罚的情形，被告辩解理由不能成立，应予驳回，且庆阳市人力资源和社会保障局“庆人社工伤认字（2010）297号工伤认定决定书”，双方当事人并未在规定的时效期间提出行政复议，依法已发生法律效力，故法院对该裁决书中任贵明受伤性质为工伤的决定予以采信。原告提交的庆阳市劳动能力鉴定委员会“庆劳工伤鉴（2011）9号鉴定结论通知书”，被告也未在规定的时效期间提出鉴定复议，该通知书已发生法律效力，且被告并不能提出相关证据证明任贵明腰椎体在一年内还有其他外力作用致伤的情形，该鉴定结论通知书符合证据三性原则，本院依法应予采信，被告辩解原告在受伤后，在身体需要休养的情况下，又在其他砖瓦厂打工一年，才做劳动能力等级鉴定不可信的理由不成立，不予支持。被告对原告工伤认定申请重新鉴定，亦不符合法律规定，予以驳回。
被告又辩称，原告任贵明与什字砖瓦厂存在劳动关系，与徐王砖厂不存在劳动关系，原告所诉被告不适格，应以什字砖瓦厂为被告，王某某、张某某为第三人。且徐王砖厂是个体工商户，不是企业，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”该案即使列被告也应列自然人王文才为被告，不应列徐王砖厂为被告，故原告所诉主体还是不适格，据此两点应驳回原告的请求。《中华人民共和国工伤保险条例》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，……。”、《中华人民共和国工伤保险条例》第四十一条第一款、第二款规定“用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；……。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”。上述规定说明企业内部承包经营责任制，是企业内部经营管理的一种方式，企业与职工个人签订承包合同，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。承包经营责任制只是财产的租赁经营，并不包括职工社会保险的转移。自然人王文才承包经营期间的工伤事故保险责任，应由什字砖瓦厂承担。而什字砖瓦厂的权利和义务已由徐王砖厂概括继承，徐王砖厂应继受任贵明工伤事故保险责任。另外，有雇工的个体工商户不是企业，确是用人单位，是工伤保险责任的承担主体。被告辩称的个体工商户不是企业，不承担责任，混淆了企业与单位的概念，个体工商户在工伤事故中应当列为被告。故该案列徐王砖厂为被告，主体是适格的。被告以诉讼主体不适格请求驳回，理由不足，不予采纳。被告要求追加其他两个合伙人为第三人。虽然该案什字砖瓦厂全体合伙人均对任贵明工伤保险赔偿承担无限连带责任，但转让行为，属合伙人之间内部约定，对外不具有对抗力。原告任贵明有权选择一人或部分或全部合伙人承担责任。庭审中，原告任贵明只要求王文才承担保险赔偿责任，不要求其他合伙人承担，于法有据，应予支持，被告要求追加其他合伙人的申请理由不足，不予支持。
被告再辩称什字砖瓦厂未进行清算，未注销。现要求中止审理，法院应进行清算、注销。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第三款规定“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。根据该条规定，合伙人均已放弃了其权利，现要求法院进行清算，其请求应予驳回。由于我国现行法律没有关于合伙企业解散后合伙人不申请变更、注销合伙企业，企业可以存在多长时间的规定，参照《中国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定“企业法人领取＜企业法人营业执照＞后满六个月未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业，登记主管机关应当收缴＜企业法人营业执照＞、＜企业法人营业执照副本＞，收缴公章，并将注销登记情况告知其开户银行”。该企业停业已一年，三人均没有以企业名义从事任何活动，实际该企业已注销。且法院无权注销，被告的请求亦不能支持。
关于原告诉请的赔偿金问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十一条第三款规定“本条例所称本人工资，……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工工资的60%计算”。任贵明受伤前平均月工资为975.8元，低于庆阳市2009年度企业职工平均月工资2227.8元，任贵明的工伤保险待遇赔偿以2227.8元的60%的标准即1336.6元为基础进行计算。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十五条及《甘肃省人民政府关于贯彻落实〈工伤保险条例〉实施意见的通知》第十九条的规定，原告要求解除劳动关系，于法有据，予以支持；原告要求赔偿医疗费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性残疾就业补助金的理由成立，但其要求的数额超过了规定的标准，超出的部分不予支持；原告要求赔偿交通费、住宿费，但未提供相应的证据，本院不予支持。综上，原告任贵明应当享受的工伤保险待遇为：（1）住院期间的医疗费2430元（含被告已支付130元及任贵明报销取得的1100元）；（2）住院期间的伙食补助费10元×7天＝70元；（3）工伤停工留薪期工资32．52元／天×105天＝3415.3元；（4）一次性伤残补助金1336.6元／月×10个月＝13366元；（5）一次性工伤医疗补助金1336.6元／月×10个月＝13366元；（6）一次性伤残就业补助金1336.6元／月×10个月＝13366元，合计46013.3元。但因原告任贵明在砖瓦厂第一次骑摩托车摔倒后，经厂方警告，不听规劝，第二次又在同样地点，以同样方式摔倒致伤，有一定的过错，且在受伤后，未与被告协商解除劳动关系，在身体需要休养的情况下，又在别的砖厂从事重体力劳动一年，才申请做伤残等级鉴定，不利于身体恢复，亦有过错，故应减轻被告的工伤保险赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第十八条第二款、第七十三条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项、第二十九条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告任贵明与被告镇原县徐王砖厂的劳动关系；
二、原告任贵明住院期间的医疗费、住院期间伙食补助费、工伤停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，共计46013.3元，由被告镇原县徐王砖厂赔偿35700元（含被告已支付130元），其余由原告任贵明承担；
三、驳回原告任贵明的其他诉讼请求。
上述判决内容限判决书生效后10日内履行完毕。
被告镇原县徐王砖厂如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告任贵明负担2元，被告镇原县徐王砖厂负担8元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
本判决生效后，当事人应按判决书所确定的期限自觉履行。一方不履行的，另一方应在两年内向本院申请强制执行。逾期不提出申请的，本院不予受理。
审判长 常永峰
审判员 杨延承
审判员 刘永正
二〇一二年十一月十二日
书记员 杨亚栋
附：与本案有关的法律法规
《中华人民共和国工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：
（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；
（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；
（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；
（四）患职业病的；
（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；
（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；
（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为1０个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；（二）劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第四十一条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。
用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国劳动法》
第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。
建立劳动关系应当订立劳动合同。
第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。
劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。
第十八条下列劳动合同无效：
（一）违反法律、行政法规的劳动合同；
（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。
无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（一）退休；
（二）患病；
（三）因工伤残或者患职业病；
（四）失业；
（五）生育。
劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。
劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。
劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
甘肃省关于贯彻落实《工伤保险条例》的实施意见
（十九）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满，或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位应以终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资为基数，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本人平均月缴费工资低于统筹地区上年度职工月平均工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资计算。一次性工伤医疗补助金标准：七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）
第九条劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。
《中华人民共和国合伙企业法》
第三十七条合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。
第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。