河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）洛行终字第140号上诉人（原审被告）洛阳市西工区人民政府。住所地：洛阳市西工区行署路*号院。组织机构代码：005373324。法定代表人张克轩，区长。委托代理人刘军锋，西工区人民政府法制办工作人员。一般代理。委托代理人李云帅，河南开物律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审原告）张娅丽，女，汉族，1957年6月14日生，住洛阳市涧西区。委托代理人汤云，男，汉族，1953年11月20日生，住洛阳市涧西区。一般代理。委托代理人张小平，女，汉族，1971年2月13日生，住洛阳市涧西区。一般代理。上诉人洛阳市西工区人民政府因信息公开纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2015）洛龙行初字第05号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市西工区人民政府的委托代理人刘军锋、李云帅，被上诉人张娅丽及其委托代理人汤云、张小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2014年8月27日，原告张娅丽向西工区政府邮寄递交了《洛阳市政府信息公开申请表》及《政府信息公开申请书》，申请公开以下六项内容：1、请公开批准成立东轴指挥部的文件或相关信息；2、东轴指挥部工作职责，人员组成及分工；3、东轴指挥部和东轴项目之间的关系；4、公开拆迁工作部署：5、东轴指挥部与中创拆迁工程有限公司是什么关系，该公司与政府就拆迁工程签署的协议、合同等文件或相关信息；6、对此事件的调查过程和结论。西工区人民政府于2014年9月19日作出了《关于张娅丽申请信息公开的答复》，认为申请公开的六项内容1、2、3、4条不属于公开的政府信息；第5条涉及第三方的商业秘密，无法公开；第6条因前期找不到申请人，之后找到时，已就该事件的处理情况当面解释答复。原告张娅丽认为答复具体指向不明，也没有证据说明西工区政府就第6项做出过具体行政行为，且答复行文格式没有按机关公文处理工作条例书写，邮寄信息公开答复由申请人付邮费没有法律依据。故起诉至法院请求确认答复违法，撤销该答复，重新作出符合党政机关公文处理工作条例规定行文的格式并符合申请人要求的答复，确认被告邮递方式违法。原审法院审理后认为：被告西工区政府庭审辩论中主张原告张娅丽无证据证明与生产、生活、科研相关有特殊需要的依申请公开的信息范畴，其申请不符合法律规定的主张，依据《信息条例》第二十条第二款“政府信息公开申请应当包括下列内容：(一)申请人的姓名或者名称、联系方式；(二)申请公开的政府信息的内容描述；(三)申请公开的政府信息的形式要求”的规定，并没有要求申请人说明申请公开政府信息出于何种特殊需要。根据最高人民法院于201O年12月14日作出的(2O10)行他字第193号《关于请求公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关政府信息的请求人是否具有原告诉讼主体资格的答复》“公民、法人或者其他组织认为行政机关针对政府信息公开申请作出的答复或者逾期不予答复侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应予受理。申请人申请公开的政府信息是否与本人生产、生活、科研等特殊需要有关，属于实体审理的内容，不宜作为原告的主体资格条件”的规定，故原告张娅丽的诉讼主体资格适格。原告请求公开信息的第1、2、3、4条系西工区政府在实施拆迁工作时，应当具有安排实施计划的机构人员和相关事项的落实工作的政府管理信息，一般应予公开。本案原告申请公开的前4项内容，被告以过程性信息为由不予公开的理由并不充分，本院不予支持。对于第5项申请内容，西工区政府仅向第三方发一份意见征询书，没有对张娅丽申请的“东轴指挥部与中创拆迁工程有限公司是什么关系，该公司与政府就拆迁工程签署的协议、合同等文件或相关信息”是否涉及商业秘密进行调查核实。诉讼中，西工区政府也未提供张娅丽所申请的该项信息涉及商业秘密的任何证据，使法院无法判断张娅丽申请的该项信息是否涉及第三人的商业秘密。故此，被告对该项的答复因第三方公司不同意公开为由，无法公开此项内容的证据并不充分。对第6项申请的答复内容并没有明确告知张娅丽之前是否真正拿到相关内容，回复结果表述容易让人产生歧义。故此，被告所做的答复内容适用法律法规错误，内容有待进一步确认核实，依法应予以撤销。其作出的答复未按公文格式书写，对答复内容本身不产生实质影响，邮寄费的承担没有法律规定必然是行政机关承担且原告明确表示不减免费用。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(二)项第2目之规定，经合议庭评议，判决：一、撤销被告西工区人民政府于2014年9月19曰对原告作出的《关于张娅丽申请信息公开的答复》。二、被告西工区人民政府于本判决生效后三十日内对原告重新作出具体行政行为。判决书送达后，洛阳市西工区人民政府不服，提起上诉。上诉人洛阳市西工区人民政府上诉称：对被上诉人2014年8月27日申请公开的六项内容，上诉人结合事实和法律于9月19日作出《关于张娅丽申请信息公开的答复》(以下简称《答复》)，内容和程序符合法律法规规定，无需重新作出答复，一审撤销《答复》判令上诉人重新做出具体行政行为于法无据。一、一审法院认定事实不清：(一)、一审法院笼统的、不加以区分的认定被上诉人的前四项政府信息公开申请属于依法应当公开的政府信息显然不当。1、被上诉人第1、2项申请属于内部管理信息，依法“一般不属于应公开的政府信息”。根据《国务院办公厅》(国办发【2010】5号)第2条规定：“行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”被上诉人第1项申请所要求公开的文件或相关信息、第2项中所要求公开的工作职责、人员组成及分工均属于上诉人在改造原东风轴承厂商务局家属院地块工作中设立临时机构、配置内部工作人员分工的内部管理信息。该两项政府信息虽与拆迁有关，但其更符合国办发【2010】5号文所述“行政机关处理内部管理事务的内部管理信息”的特点。上诉人不予公开符合规定国办发【20lO】5号文之规定，并无不当。2、被上诉人第3、4项申请公开的政府信息不存在，无法公开，上诉人不予公开合法有据。被上诉人申请中第3项“东轴指挥部和东轴项目部之间是什么关系”，东轴指挥部和东轴项目部是一个部门不同叫法，不存在二者之间什么关系问题。而被上诉人公开政府信息申请中第4项“公开拆迁工作部署”，上诉人在进行原东风轴承厂商务局家属院地块改造项目时，根据拆迁过程中遇到的具体问题曾进行一系列安排、计划，这些工作计划紧紧围绕解决具体问题而产生，绝大部分是口头、临时的，没有事前出台系统的、成文的“拆迁工作部署”，更没有下达任何政府性文件。故不予公开符合法律规定。对于不存在的事物，无法公开，不予公开合理、合法。根据《条例》第2条规定“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责造程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”上诉人在改造原东风轴承厂商务局家属院地块工作中没有制作第3、4项申请公开的信息，也没有以一定形式记录或保存，依法不属于《条例》规定的应公开的政府信息，因此，上诉人未公开此信息并无不当。(二)、一审法院认定被上诉人第5项申请“因涉及商业秘密不予公开”的证据不足，显然错误。被上诉人申请中第5项“东轴指挥部与中创拆迁工程有限公司是什么关系，该公司与政府就拆迁工程签署的协议、合同等文件或相关信息”，上诉人在《答复》中己告知被上诉人：洛阳中创拆迁工程有限公司(下称中创公司)与上诉人之间是合同关系。但因协议、合同等文件或相关信息涉及中创公司商业秘密，上诉人在接到被上诉人的申请后便积极对此是否涉及商业秘密进行调查核实，上诉人于2014年9月3日发送《告知函》向中创公司书面征求是否同意公开，该公司于同月9日向上诉人发送《回函》，表示“申请公开有关的协议、合同等文件信息，因涉及我公司的商业机密，如公开会损害我公司合法权益，我公司研究决定不同意公开”。同时，上诉人向中创公司调取了《洛阳中创拆迁工程有限公司规章制度》，该《规章制度》第五条规定：“公司对外签订的所有合同、协议等为本公司商业秘密，概不外传”。因此，一审法院认定“西工区政府仅向第三方发一份意见征询书，没有对张娅丽申请的……是否涉及商业秘密进行调查核实，也未提供张娅丽所申请的该项信息涉及商业秘密的任何证据，使法院无法判断是否涉及商业秘密。”认定上诉人因涉及商业秘密不予公开的证据不足。一审法院视大量证据而不见，凭主观臆测、盲目认定上诉人不予公开此信息不当。上诉人认为，该公司与政府就拆迁工程签署的协议、合同等文件或相关信息不为公众所知悉，具有秘密性；且己被该公司采取了保密措施，具有管理性；合同作为经营信息的一个载体，能够为该公司带来一定的经济利益，具有价值性。又根据《反不正当竞争法》第10条第3款：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密具有三个特点：秘密性、管理性、价值性。中创公司与上诉人就拆迁工程签署的协议、合同等文件或相关信息具备这三个特点，应当认定为该公司的商业秘密。综上，依据《政府信息公开条例》第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。”因此，因涉及商业秘密且第三人不同意公开，上诉人不予公开此项政府信息的答复合情、合法。(三)、申请中第6项不属于政府信息，上诉人无公开的法定义务。被上诉人申请中第6项“对此事件的调查过程及结论”是针对房屋倒塌一事，不属于《条例》第2条规定的政府信息特征，不是上诉人在履行职责过程中制作或者获取的信息。上诉人对房屋倒塌的原因做了积极的调查。因被上诉人的信访行为，东轴项目负责人吴延军同志在西工区信访局已就对该事件的调查过程及调查结论，当面告知了被上诉人。在上诉人对被上诉人张娅丽的信息公开申请的答复中对该经过又作了进一步解释。综上，被上诉人申请中第6项申请不属于政府信息，上诉人无公开的法定义务，且上诉人业已就该事项对被上诉人进行了告知，并无不当。二、一审法院程序违法，原告代理人代理行为无效。根据相关法律规定，开庭前人民法院必须查明原、被告及代理人身份，而上诉人在一审判决下达后发现一审中原告的代理人身份为公民代理，其既非原告所在单位推荐，也不是所在居民委员会推荐，也非原告近亲属，一审法院在未查明原告代理人身份以及是否有代理权的情况下开庭审理，显然是违反审判程序的，也导致了原告代理人的代理行为无效。综上，根据《行政诉讼法》第89条第三项相关规定，请求二审依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判维持上诉人原具体行政行为。被上诉人张娅丽答辩称：本案的重点是被上诉人申请的信息和上诉人对此的回复。被上诉人申请的信息共6项，上诉人对前4项统一归并处理。根据行诉法规定，归并决定权在申请人，上诉认为一审法院判决笼统的不加区分，但信息公开回复更是笼统的没有区分。内容上，上诉人对前4项用了国办发【2010】5号第2条的规定。第1、2、3、4条都适用了这条法律。第1、2项政府拆迁指挥部的工作范围不属于政府内部管理信息。第3、4项说信息不存在，与之前政府的答复相矛盾。如果是不予公开的，应按照信息公开条例第21条第3项的规定答复。第5项上诉人说是涉及商业秘密，拆迁指挥部与政府签订协议后，就具有了行政特性。根据工商总局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第4条，应当由县级以上工商部门认定处理。中创公司接受政府委托参与拆迁，具有了行政行为属性。与行政机关的合同是否涉及商业秘密，应当由法律法规授权的机关认定，上诉人没有提供认定文件，不能认定为商业秘密。第6项上诉人上诉状说不属于政府信息，但在答复中并没有这么陈述，没有明确回复。关于代理行为一审法院审查合法。故请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。本院查明的事实与原审基本一致。本院认为，《政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”第十三条规定“除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。”本案中，被上诉人因房屋在拆迁过程中发生纠纷申请公开相关政府信息，符合法律规定。《政府信息公开条例》第二十一条规定：“对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复:(一)属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;(二)属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由;(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;(四)申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。”关于被上诉人申请公开的政府信息第1、2项，系上诉人在实施拆迁活动中产生的必要信息，且此信息与拆迁活动紧密相连，该信息不属于《国务院办公厅》第2条规定的“内部管理信息”，上诉人不予公开违法。对被上诉人申请的第3、4项内容，上诉人称该信息不存在，但上诉人并未按照《政府信息公开条例》第二十一条规定分别答复，而是笼统的答复1、2、3、4项不属于应公开的政府信息，不予公开，不符合法律法规规定。第5项内容，《政府信息公开条例》第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”对相关合同、协议等信息中有不宜公开内容的，行政机关应当区分处理。上诉人以涉及商业秘密为由仅依据中创公司意见而做出不予公开决定属于事实不清、证据不足。对第6项申请内容，因涉及被上诉人利益，上诉人称已向被上诉人告知，但并无证据可以证明该事实，且该答复内容不明确，不符合法律规定的形式。被上诉人代理人身份符合法律规定，一审中上诉人并未提出异议，一审法院无程序违法之处。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持，上诉人应当按照法律规定的形式依法重新对被上诉人的信息公开申请作出答复。一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人洛阳市西工区人民政府承担。本判决为终审判决。审判长 王 艺审判员 叶乃君审判员 杜 燕二〇一六年十二月九日书记员 冀雅娇