宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）卫刑终字第90号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月8日被盐池县公安局依法刑事拘留，同年5月15日经中宁县人民检察院批准，同年5月16日被中宁县公安局执行逮捕，同年11月7日被中宁县人民法院取保候审。
原审被告人郭某甲，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月8日被盐池县公安局依法刑事拘留，同年5月15日经中宁县人民检察院批准，同年5月16日被中宁县公安局执行逮捕。现羁押于中宁县看守所。
原审被告人郭某乙，男。因犯介绍卖淫罪于2007年8月1日被河南省安阳市文峰区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月8日被盐池县公安局依法刑事拘留，同年5月15日经中宁县人民检察院批准，同年5月16日被中宁县公安局执行逮捕。现羁押于中宁县看守所。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人郭某甲、郭某乙、王某诈骗一案，于2014年10月29日作出（2014）中宁刑初字第137号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员刘雪梅出庭履行职务，上诉人王某、原审被告人郭某甲、郭某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2014年春节过后，被告人郭某甲从媒体上获知用“刮刮卡”中奖实施诈骗的方法后，产生了用“刮刮卡”实施诈骗的念头，遂纠集被告人郭某乙、王某共同商议实施诈骗。被告人郭某甲通过办假证人员（身份不详）伪造了写有“北京国美电器有限公司回馈客户，特举办大型福利抽奖活动”字样的“刮刮卡”6000张，用他人身份证办理了银行卡9张，又办理了号码分别为010-5615＊＊＊＊、010-5628＊＊＊＊的两部手机，并与被告人郭某乙一起制作打印了北京国美电器有限公司出库单6000余份，后被告人郭某甲、郭某乙、王某三人分别将一联“刮刮卡”与一张出库单分装在6000余个透明卡袋内。2014年4月1日，被告人王某驾驶自己的豫EF＊＊**黑色尼桑牌轿车，载乘被告人郭某甲、郭某乙，携带手机、银行卡及装有“刮刮卡”、出库单的透明卡袋，从河南安阳出发，沿途寻找作案目标，实施诈骗行为，在途经甘肃、宁夏境内时，将装有“刮刮卡”等物的卡袋任意抛撒在各个县城内。2014年4月7日12时许，被害人万某甲的父亲将在中宁县城烧烤一条街口捡到的一个装有“刮刮卡”的卡袋交给被害人万某甲。被害人万某甲与其弟万某乙误认为中了奖，遂拨打“刮刮卡”背面的兑奖热线和公证热线进行咨询，被告人郭某甲接听电话后，利用电话录音的方式，谎称自己是公证员“张某甲”，并欺骗被害人万某甲中了二等奖奥迪A6轿车一辆，只需缴纳5000元保证金即可代其将该车拍卖，并将拍卖所得钱款汇给被害人万某甲。被害人万某甲信以为真，与其弟万某乙到中宁县东街建设银行柜台将5000元现金存入被告人郭某甲提供的银行账号内。被告人郭某乙持该银行卡通过ATM机取款4900元，交由被告人王某保管。
二、2014年4月7日14时许，被害人吴某某在中宁县城关派出所门口的巷内捡到一个装有“刮刮卡”的卡袋，误认为中了奖，遂拨打“刮刮卡”背面的兑奖热线和公证热线进行咨询，被告人郭某甲接听电话后，采用同样方法，骗取被害人吴某某的信任后，被害人吴某某到中宁县东街建设银行ATM机上以转账的方式向被告人郭某甲提供的银行账号转入现金5000元。被告人王某持该银行卡通过ATM机取款4800元。后被告人郭某甲又以拍卖轿车需要税费为由，打电话向被害人吴某某要钱，被害人吴某某又向郭某甲提供的银行账号转入现金9600元。郭某甲持银行卡通过ATM机取款9000元。
同时查明，被告人郭某乙因犯介绍卖淫罪于2007年8月1日被河南省安阳市文峰区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。案发后，被告人王某协助公安机关抓获了其他被告人；归案后，三被告人均如实供述了自己的罪行，所骗现金均被追回，发还被害人，被害人对三被告人的行为予以谅解。
上述事实，被告人郭某甲、郭某乙、王某在开庭审理过程中均无异议，且有被害人万某甲、吴某某的陈述，证人万某乙的证言，中宁县公安局出具的受案登记表、接受证据材料清单、调取证据通知书及中国建设银行银行卡客户交易查询清单、发还物品清单、随案移送清单，盐池县公安局抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、情况说明，河南省安阳市文峰区人民法院（2007）文少刑初字第66号刑事判决书，刑事谅解书，被告人郭某甲、郭某乙、王某的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人郭某甲、郭某乙、王某以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人现金共计19600元，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法追究三被告人的刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人郭某甲、郭某乙、王某犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郭某甲是犯意的提起者，且积极为实施犯罪行为制作了刮刮卡，办理了电话及银行卡等，并纠集被告人郭某乙、王某沿途抛撒刮刮卡实施诈骗，故在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人郭某乙、王某起次要作用，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。归案后，被告人王某协助公安机关抓获其他被告人，是立功，可依法从轻或者减轻处罚；被告人郭某甲、郭某乙、王某归案后能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。根据以上被告人郭某乙、王某法定从轻或减轻处罚情节，决定对二被告人从轻处罚。公诉机关提出的对被告人郭某甲、郭某乙判处有期徒刑一年至二年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。提出对被告人王某判处有期徒刑一年至二年的量刑建议，因被告人王某系本案从犯，具有立功情节，故该量刑建议偏重，不予采纳。被告人王某的辩护人关于被告人王某在共同犯罪中起次要作用，且有立功表现，已全部退赔被害人的损失并取得被害人谅解，可依法从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。关于随案移送的黑色尼桑轿车，系被告人王某夫妇的共有财产，且该车部分购车款尚未付清，不应作为作案工具予以没收的辩护意见，经查，被告人王某的供述证实，该车系其自己所有，是否属于夫妻共有财产及车款是否付清，没有证据予以证实，故该辩护意见不能成立，不予采纳。为维护社会治安秩序，保护公民合法财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、六十七条第三款、第六十八条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：1.被告人郭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；2.被告人郭某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；3.被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元；4.作案工具银行卡一张、塑料套（内装刮刮卡四张，出库单一张）376个、笔记本一个、黑色尼桑牌轿车一辆依法予以没收。
上诉人王某对原判认定的事实、证据、定性均不表异议，但其提出，其在共同犯罪中系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，且协助公安机关抓获同案犯，是立功，并取得被害人的谅解；罚没其所有的涉案车辆（黑色尼桑牌轿车）的处罚过重，该车系其夫妻共同财产，不是其个人财产，且该车是抵押分期购买的，购车款尚未付清；该车应属交通工具而不是作案工具，不应予以没收。综上，请求二审法院撤销原判，返还该车。
原审被告人郭某甲对原判认定的事实、证据、定性均不表异议，但其提出，其系初犯且归案后能够如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好，且取得被害人的谅解，没有给被害人造成更大的经济损失，原判量刑过重，应对其判处有期徒刑一年。
原审被告人郭某乙对原判认定的事实、证据、定性及量刑均不表异议。
中卫市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，且能相互印证，对其证明效力予以确认。
二审中，上诉人王某向法庭出示了书证两组：1.结婚证、户口本复印件，证明其与张某乙系夫妻关系；2.购车手续复印件、抵押担保手续复印件，证明涉案车辆系其夫妻共同财产，涉案车辆是抵押购买，分期付款，购车款尚未付清。经质证，出庭检察人员对以上证据的合法性提出异议，认为上述证据均系复印件，无法说明证据来源的合法性，对其证明效力不予确认。本院认为出庭检察人员的质证意见成立，予以采纳。
关于上诉人王某提出该车系其夫妻共同财产，是以抵押分期付款的形式购买的，购车款尚未付清的意见，经核，涉案车辆是否属于夫妻共同财产及购车款是否付清，没有有效证据予以证实，上诉人所提该意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王某提出该车应以交通工具论，不是作案工具的意见，经核，上诉人王某、原审被告人郭某甲、郭某乙实施犯罪过程中是否使用该车辆不影响其犯罪行为的实施，该车辆在犯罪中仅起到了交通工具的作用，不应认定为作案工具，上诉人王某的该意见成立，予以采纳。
本院认为，上诉人王某、原审被告人郭某甲、郭某乙以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人现金共计19600元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判定罪准确。原判认定本案系共同犯罪。在共同犯罪中，原审被告人郭某甲是犯意的提起者，且积极为实施犯罪行为制作了刮刮卡，办理了电话及银行卡等，并纠集原审被告人郭某乙、上诉人王某沿途抛撒刮刮卡实施诈骗，故在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人郭某乙、上诉人王某起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。归案后，上诉人王某协助公安机关抓获其他原审被告人，是立功，可依法从轻处罚；上诉人王某、原审被告人郭某甲、郭某乙归案后能如实供述自己的罪行，诈骗财物全部追回并退还被害人且取得被害人谅解，可依法从轻处罚。在共同犯罪中，王某驾驶的车辆属于交通工具，不属于犯罪工具。上诉人王某在共同犯罪中系从犯，起次要作用，原判没收上诉人王某驾驶的车辆不符合罪责刑相适应的原则，上诉人王某所提原判没收其涉案车辆的处罚过重的意见及请求发还车辆的上诉请求成立，予以采纳。原判根据原审被告人郭某甲诈骗犯罪的事实和情节，对其判处的刑罚已经体现了可以从轻处罚之量刑情节，量刑适当，原审被告人郭某甲提出原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、六十七条第三款、第六十八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁刑初字第137号刑事判决书的第一、二、三项，即被告人郭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人郭某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（二审期间已交纳）；
二、撤销宁夏回族自治区中宁县人民法院（2014）中宁刑初字第137号刑事判决书的第四项，即作案工具银行卡一张、塑料套（内装刮刮卡四张，出库单一张）376个、笔记本一个、黑色尼桑牌轿车一辆依法予以没收；
三、作案工具银行卡一张、塑料套（内装刮刮卡四张，出库单一张）376个、笔记本一个依法予以没收；
四、随案移交车牌号豫EF****黑色尼桑牌轿车一辆，发还上诉人王某。
本判决为终审判决。
审判长 李树田
审判员 陈淑霞
审判员 刘 阳
二〇一五年一月二十九日
书记员 杨 威
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。