黑龙江省黑河市爱辉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑1102刑初18号
公诉机关黑龙江省黑河市爱辉区人民检察院。
被告人陈龙，男，1985年7月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2016年5月24日因涉嫌犯非法经营罪被黑河市公安局经济合作区分局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于五大连池市看守所。
辩护人王涛，黑龙江光大律师事务所律师。
黑河市爱辉区人民检察院以黑爱检诉刑诉〔2017〕11号起诉书指控被告人陈龙犯非法经营罪，于2017年2月6日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。应黑河市爱辉区人民检察院的建议，本院依法于2016年3月3日对本案延期审理。黑河市爱辉区人民检察院指派检察员吴萍出庭支持公诉，被告人陈龙及其辩护人王涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年5月至2016年5月期间，被告人陈龙在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从朋友孙某（另案处理）处进购LD、GT等多种品牌的俄罗斯香烟，并存放在其租用的位于黑河市爱辉区湖景蓝湾小区6号楼的车库内。陈龙先后将其进购的香烟分别销售给陈某、李某、吕某等人，共计销售得款人民币5000余元。2016年5月23日，公安机关在陈龙租用的车库内查获俄罗斯卷烟25040支、雪茄烟4565支，共计29605支。经作价，其中:真品卷烟20000支、真品雪茄烟109支，共计价值人民币129975元；劣质卷烟5040支、伪劣雪茄烟4456支，共计价值人民币398177元。综上，陈龙尚未销售的卷烟、雪茄烟共计价值人民币528152元。
2016年5月23日，被告人陈龙在其家中被公安机关抓获。
上述事实，被告人陈龙在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某、陈某、李某、刘某、刘某1、吕某的证言，黑龙江省黑河市烟草专卖局出具的举报记录表、立案报告表、案件移送函、证据保存先行登记保存批准书、通知书、检查（勘验）笔录、烟草专卖品核价表、说明材料，黑龙江省烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，黑河市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，公安机关出具的户籍证明、抓捕及破案经过、扣押物品清单、调取证据通知书、说明材料、现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陈龙违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重的行为，已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。公安机关在被告人陈龙租用的车库内依法查获的29605支卷烟、雪茄烟，共计价值人民币528152元系陈龙尚未销售的香烟，属犯罪未遂,故对其实施的此犯罪行为可以比照既遂犯减轻处罚。关于陈龙的辩护人提出的，案发后,陈龙认罪态度较好，并能够如实供述犯罪事实，对其可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人陈龙犯罪后确有悔罪表现，对其不予关押亦不致再危害社会。据此，根据被告人陈龙的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对被告人陈龙依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条第一款和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条的规定，判决如下：
一、被告人陈龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年,缓刑五年，并处罚金人民币25000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算）。
二、对被告人陈龙退缴的违法所得人民币5000元予以没收，上缴国库。
三、对公安机关依法扣押的价值人民币528152元的烟草，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘爱民
审 判 员 杜 钰
人民陪审员 赵 杰
二〇一七年五月十九日
书 记 员 李晶毅
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（一）项：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品。
第二十三条:已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款:犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款、第三款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条：伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条第二款第（一）项：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第四条第（一）项：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第五条：行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条：本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百六十五条：对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。