福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第2989号
上诉人（原审原告）泉州华亿房地产开发有限公司，住所地福建省惠安县螺城镇建设南街物资大楼六楼。
法定代表人魏传瑞，董事长。
委托代理人何昱，该公司职员。
被上诉人（原审被告）陈光羲。
上诉人泉州华亿房地产开发有限公司（以下简称华亿房地产公司）因与被上诉人陈光羲商品房预约合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第5803号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2007年2月27日，原告与被告签订认购协议书，约定被告向原告认购位于惠安县螺城镇“君临世纪”2#楼4层02单元酒店式公寓，建筑面积40.29平方米，单价2833元／平方米，总价款114142元。被告应在合同签订时交纳定金30000元，并折抵购房款。被告须在收到原告的签约通知书5日内办理签约手续，逾期原告将自动取消被告的认购权，有权将涉讼房屋另行出售，认购金不予返还。被告持有加盖原告财务专用章、落款时间为2009年4月9日的NO0029153收款收据原件1份，该收款收据载明的交款人为陈国华，款项内容为“2#楼04层02单元”，金额42853元。2008年10月27日，原告在东南早报公告交房通知，通知君临世纪2#楼业主在2008年11月29日至11月30日办理交房相关事宜。2009年间，被告对涉讼商品房进行装修，现该商品房由被告管理使用并交纳物业管理费。被告曾于2011年4月30日起诉，要求原告继续履行讼争认购协议书、与被告签订正式商品房买卖合同等，后经法院准许撤回起诉。被告自认2008年1月18日收到原告要求签订涉讼商品房买卖合同的通知。2013年11月14日，原告诉至法院，请求判决解除原告与被告于2007年2月27日签订的《［君临世纪］酒店式公寓认购协议书》。
以上事实，有原告提供的企业法人营业执照、私营企业登记基本情况表及组织机构代码证、2008年10月27日的东南早报，被告提供的EMS特快专递邮件、NO0029153收款收据、涉讼商品房的室内照片、惠安县诚帮物业管理有限公司出具的收费单据、（2011）惠民初字第2690号民事裁定书，双方均提供的认购协议书，以及双方当事人的陈述等证据加以证明，予以认定。
双方当事人争议的焦点为：原告要求解除讼争认购协议书是否应予支持？
原告华亿房地产公司主张，预约合同是非正式合同，任何一方都可以单方解除。被告没有交纳认购金和购房款，原告有权解除合同。原告多次要求被告签订商品房买卖合同，但被告没有依据认购协议书第4条的约定办理，原告依约可以取消被告的认购权。且由于相关行政部门已以具体行政行为的方式，要求原告不得销售涉讼商品房，客观上双方也无法再签订正式商品房买卖合同，故讼争认购协议书应予解除。原告相应提供了以下证据：证据1即认购协议书1份，以此证明讼争认购协议书的签订经过及约定内容。证据2即EMS特快专递详情单及改退批条、东南早报刊登的原告发出的通知各2份，以此证明讼争认购协议书签订之后，原告多次通知被告签订正式商品房买卖合同、支付购房款及相关费用。证据3即惠安县规划建设局2010年12月16日作出的《关于禁止销售君临世纪房产项目有关问题的通知》（简称《通知》）1份，以此证明行政部门责令原告不得销售涉讼商品房。证据4即（2011）惠民初字第2690号民事裁定书及民事起诉状各1份，以此证明被告2011年4月30日曾就本案纠纷提起诉讼，在原起诉状中陈述仅交纳购房款42853元，与本案中的陈述不符。被告质证称：对证据1即认购协议书没有异议。证据2中的EMS特快专递邮件详情单及改退批条模糊不清，并非原告通知被告签订2#楼商品房买卖合同的通知书，而是签订8#楼商品房买卖合同的通知书，且是寄给陈国华，并非寄给被告；对东南早报刊登的公告无异议，被告看到报纸后，马上找原告办理相关手续。对证据3即《通知》的真实性无异议，但与本案无关。证据4即（2011）惠民初字第2690号民事裁定书及民事起诉状的真实性无异议，原告通知交房，被告才又交纳了1万多元，当时被告并不清楚陈国华已经交纳购房款，后来看到发票才知道陈国华又交纳了6万多元。
被告陈光羲坚持答辩意见，认为被告于2007年2月27日签订2#楼401、402、403室的认购协议书并依约交纳了认购金9万元。原告主张陈国华拒收的2008年9月8日、10日的两份EMS快件，并非原告要求被告签订2#楼商品房买卖合同的通知书。被告于2005年2月20日向原告购买君临世纪8#楼1302室，陈国华购买8#楼1301房。2008年9月，被告交完8#楼1302室的首付款，签订商品房买卖合同后等待交房，由于原告不为被告办理按揭手续，被告于2011年提起诉讼，要求原告为被告办理按揭手续，案号为（2011）惠民初字第1485号，在该案的审理中，原告曾提供该快件详情单，表明该快件邮寄的是8#楼的商品房签订合同通知书。原告于2008年1月18日通过EMS向被告邮寄办理2#楼相关商品房购买手续的通知书，1月23日，被告与陈国华交纳了2#楼401、402、403、1001、1002室商品房的首付款146622元（后因401、403室存在质量问题，被告放弃购买），由魏雅平出具收条。5月22日，原告收回魏雅平出具的收条，开具了NO0002045收款收据，加盖原告财务章，确认收取被告146622元购房款。2008年9月，被告与原告签订2#楼1001、1002室商品房买卖合同，原告收回NO0002045收款收据，另外开具NO0001262、NO0001263、NO0001264三份收款收据交原告收执，分别为2#楼1001室的首付款68735元、2#楼1002室的首付款49058元、2#楼401、402、403室的首付款68829元（后因401、403存在质量问题，被告放弃购买）。被告当场询问2#楼402室何时可以签订商品房买卖合同，原告的工作人员称因4楼销售时间较晚，须待其他楼层办结后才能办理。9月19日，原告在东南早报刊登通知，要求被告办理2#楼房屋的商品房买卖合同，被告当日即告知原告，被告已于2008年1月23日交纳涉讼商品房30%的首付款，以及已于2008年9月26日签订了2#楼1001室、1002室商品房买卖合同。且被告于2008年9月22日办理了未婚证明书、收入证明交给原告，等待签订正式商品房买卖合同，但至2009年，原告再也没通知过被告。被告又于2009年3月提交按揭所需的未婚证明交给原告，要求签订商品房买卖合同，原告口头答应办理，但以财务人员更换、不清楚相关事宜为由一直不予办理，从未联系过被告。2009年4月9日，被告与陈国华又带了1万多元现金到原告的售楼部，要求一次性交清涉讼商品房的购房款，原告开具NO0029153收款收据，确认收到42853元购房款。讼争房屋总价114142元，一次性付款9.5折即108435元，被告交纳的购房款共计111682元（68829元＋42853元），实际上已一次性交纳了购房款，且比9.5折价后还多支付了3248元。交清购房款后，被告当天向原告拿到涉讼商品房的钥匙进行装修，2009年7月装修完毕，2010年8月开始交纳物业管理费至今。行政部门于2010年12月16日发出《通知》，要求原告不得销售未取得《预售许可证》及未进行商品房现售前备案的商品房，而2#楼在2007年即已取得（惠规房）房预售（2007）第38号商品房《预售许可证》，故《通知》与2#楼无关。涉讼商品房属外售楼房，不存在安置的问题。被告曾于2011年4月30日起诉要求原告与被告签订商品房买卖合同，后原告称要与被告签订商品房买卖合同，所以原告撤回起诉，现原告又要求解除认购协议书，依据不足，请求驳回原告的诉讼请求。被告相应提供的证据有：证据1即（2011）泉民终字第1799号、第1800号民事判决书各1份，以此证明被告于2008年12月24日与原告签订8#楼有关商品房的买卖合同。证据2即编号分别为GF-2000-0171（MF-2000-№0012024）及GF-2000-0171（MF-2000-№0012028）商品房买卖合同复印件各1份（原件在办理按揭贷款时被收回），以此证明被告于2008年9月到原告处办理2#楼包括涉讼商品房的相关手续，同时可以证明2#楼在2007年即已取得《预售许可证》。证据3即原告的总经理助理魏雅平2008年1月23日出具的收条，落款时间为2008年5月22日的№0002045收款收据，落款时间均为2008年10月24日的№0001262、№0001263、№0001264收款收据各1份（均系复印件，№0001264收款收据无原件，其他票据的原件均由原告收回），以此证明原告于2008年1月23日收取被告交纳的2#楼401、402、403、1001、1002室商品房的首付款146622元，由魏雅平出具收条，后原告收回收条，于2008年5月22日开具№0002045收款收据，后又将№0002045收款收据项下146622元中的部分款项用于支付2#楼1001、1002室商品房的购房款，余款用于交纳涉讼商品房的购房款，并开具№0001264收款收据。证据4即落款时间为2009年4月9日的NO0029153收款收据1份，以此证明原告于2009年4月9日收取被告交纳的涉讼商品房购房款余款42853元（包含认购金3万元）。证据5即被告的婚育节育证明书复印件1份，以此证明被告已为办理涉讼商品房买卖合同开具相关手续，是原告不予办理。证据6即民事起诉状1份，以此证明因原告不予办理涉讼商品房的相关手续，被告曾主动起诉维护权益，被告起诉时不知道陈国华已交纳了其他款项。证据7即2#楼销售状况一览表（复印件）1份，以此证明2#楼4层销售时间比其他楼层晚，4层整层抵押给农业银行，偿还贷款后才对外出售。证据8即《关于同意调换购置一类店的函》1份，以此证明原告由于拆迁安置不到位，政府派员接管监督“君临世纪”项目，导致原告拖延办理购房手续。证据9即魏传瑞2008年1月10日寄给陈国华的住宅及公寓缓办手续信函，以此证明原告的董事长魏传瑞同意陈国华缓办一套住宅一套公寓的相关手续。原告质证称：证据1即（2011）泉民终字第1799号、第1800号民事判决书与本案无关。证据2即编号分别为GF-2000-0171（MF-2000-№0012024）及GF-2000-0171（MF-2000-№0012028）商品房买卖合同无原件核对，真实性无法确定，且与本案无关。不清楚证据3中收条的出具人魏雅平是何人，收条体现的交款人是陈国华，且没有原件核对，无法证实被告交纳该款项；其他收款收据均没有原件核对，原告没有收到这些款项，且收款收据或收条的交款人为陈国华，并非被告，陈国华与被告是两个独立的民事主体，无法证实被告交纳涉讼购房款。证据4即NO0029153收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，该收款收据是陈国华利用职便非法伪造，原告公司没有该笔账目入账，且收款收据体现的交款人是陈国华，而非被告；被告主张已付清涉讼商品房的全部购房款，无事实依据，原告没有收到被告交付的款项，且被告主张已交清购房款，与其在（2011）惠民初字第2690号一案民事起诉状中的陈述不一致，被告当时陈述已交纳42853元。证据5即婚育节育证明书没有原件，真实性有异议，且与本案无关。证据6即民事起诉状的真实性无异议，但无法证明被告的主张，且被告在该起诉状中称只交纳了4万多元购房款。对证据7即2#楼销售状况一览表没有原件核对，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据8即《关于同意调换购置一类店的函》没有原件，对关联性均有异议。证据9即魏传瑞2008年1月10日寄给陈国华的住宅及公寓缓办手续信函没有原件，不真实，且与本案无关，陈国华与本案无关，且该信函是在原告在东南早报发出公告之前发出。
原审法院经审查认为，其一，虽被告未提交证据2即编号分别为GF-2000-0171（MF-2000-№0012024）及GF-2000-0171（MF-2000-№0012028）商品房买卖合同的原件，但原告在补充代理意见中承认2#楼于2007年12月25日取得（惠规房）房预售（2007）第38号《预售许可证》。原告提供的证据3即《通知》发出时间为2010年12月16日，而涉讼商品房所在2#楼在此之前即已取得《预售许可证》，且已对外预售，故该《通知》不适用于涉讼商品房的销售与认购，与本案无关。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”故原告与被告于2007年2月27日签订的认购协议书合法有效。其二，被告提供的证据9即魏传瑞寄给陈国华的住宅及公寓缓办手续的信函系2008年1月10日发出，而原告于2008年9月19日在东南早报发出公告，要求陈国华签订含涉讼商品房在内的商品房买卖合同，已对原信函内容进行了变更，故该信函不能证明被告的主张。其三，被告提供的证据3即收条，№0002045、№0001262、№0001263、№0001264收款收据均系复印件，被告主张№0002045、№0001262、№0001263收款收据及收条的原件均由原告收回，但无证据证明，且无其他证据佐证该部分证据的真实性，原告又予以否认，故该部分证据在本案中不予认证。其四，原告虽主张被告未交纳任何购房款，但对被告提供的证据4即落款时间为2009年4月9日的NO0029153收款收据上加盖该公司财务专用章无异议，故该收款收据的真实性予以确认，该收款收据的交款人虽载明为“陈国华”，但从原告自身提供的证据分析，在签订认购协议书之后，原告无论是通过EMS快件或通过东南早报公告，均是通知陈国华前来办理涉讼商品房的相关手续，且原告代理人在接受法院调查时陈述：“因陈国华本系原告副总，陈国华最早在君临世纪订了很多套房子，之前签订认购协议书、买卖合同、交款均是陈国华签订或付款。且因陈国华与被告系父子关系，陈国华与被告之间是表见代理关系，就讼争房屋而言，陈国华的行为是代理被告的。”该收款收据载明的款项内容为“2#楼04层02单元”，故即使该收款收据项下的42853元确系陈国华交纳，但该款项是用于交纳涉讼商品房购房款的事实足以认定。原告主张该收款收据是陈国华利用职务之便非法取得，无证据支持，不予采纳。其五，讼争认购协议书第四条约定被告须在收到原告签约通知的五日内办理签约手续，逾期原告将自动取消被告的认购权，被告确认2008年1月18日即已收到原告的签约通知书，虽被告未在五日内即2008年1月23日前与原告签订正式的商品房买卖合同，但原告2008年9月19日再次在东南早报发出公告，要求被告签订正式购房合同，在双方未签订正式购房合同的情况下，至2009年4月9日原告仍然开具NO0029153收款收据，确认收到被告交纳的购房款42853元，说明原告至2009年4月9日仍认可被告享有涉讼商品房的认购权。原告无任何证据证明在2009年4月9日后又向被告发出过签约通知但被告拒不办理，且被告自2009年装修、使用涉讼商品房至今，综上，认定原告认可并同意将涉讼商品房销售给被告。现原告以被告未交纳购房款、未依约签订商品房买卖合同为由要求解除讼争认购协议书，缺乏事实与法律依据，不予支持。其六，双方提供的其他证据，或系复印件，或对方提出异议，均不足以证明各自主张的证明对象，不予采信。
原审判决认为，原告与被告签订的认购协议书，主体适格，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。虽被告2008年1月18日收到原告发出的签约通知后，未在五日内即2008年1月23日前与原告签订正式的商品房买卖合同，但原告至2009年4月9日仍然收取涉讼商品房购房款，原告之后亦未再向被告发出过签约通知，且涉讼商品房已由被告装修、使用至今，说明原告同意继续履行认购协议书，认可、同意将涉讼商品房出售给被告。现原告以被告未交纳任何购房款且拒不签订正式购房合同为由要求解除讼争认购协议书，依据不足，不予支持。原告提出系被告强行入住涉讼商品房的主张，无证据支持，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：驳回原告泉州华亿房地产开发有限公司的诉讼请求。本案受理费100元，由原告泉州华亿房地产开发有限公司负担。
宣判后，原告华亿房地产公司不服，向本院提起上诉。
上诉人华亿房地产公司上诉称，双方至今未签订商品房买卖合同，签订书面合同是房屋买卖关系成立不可或缺的形式要件，本案因房屋买卖合同形式要件不成就，双方之间的买卖关系不成立。另外，被上诉人未按认购协议书约定履行，上诉人有权解除认购协议书。上诉人已按被上诉人提供的地址以邮寄方式书面通知被上诉人履行认购协议书及签订商品房买卖合同，且于2008年9月19日在《东南早报》发出公告，故应由被上诉人承担不利的法律后果。被上诉人未支付认购金30000元，不存在返还其认购金的问题。且被上诉人提供的收款收据及收条均系复印件，无法证明其已缴纳购房款，应视为其未履行协议的主要义务。故虽本案诉争房屋已交付给被上诉人使用，但因被上诉人未履行协议主要义务，上诉人仍有权解除认购协议。原判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈光羲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人的主要争议是：双方之间的房屋买卖合同是否成立，是否应解除双方签订的认购协议书。除上述争议所涉事实外，双方当事人对原判认定的其余事实均无争议。本院对无争议的事实予以确认。
对上述争议问题，双方除一审期间提供的证据外，二审均未提供新的证据。
本院认为，上诉人华亿房地产公司与被上诉人陈光羲签订的认购协议书主体适格，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律行政法规的效力性强制性规定，应认定有效。虽然被上诉人2008年1月18日收到上诉人发出的签约通知后，未在五日内即2008年1月23日前与上诉人签订正式的商品房买卖合同，但被上诉人提供的NO0029153收款收据原件可以证明上诉人至2009年4月9日仍然收取诉争商品房购房款，且诉争商品房已交付给被上诉人装修、使用至今，说明双方已订立商品房买卖合同，商品房买卖合同已成立，且上诉人已履行商品房买卖合同的交房义务，被上诉人也有支付购房款给上诉人。在商品房买卖合同已成立的情况下，上诉人以被上诉人未在收到签约通知的五日内与上诉人签订正式的商品房买卖合同等为由要求解除认购协议书，缺乏法律依据，不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币100元，由上诉人泉州华亿房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林海峰
审 判 员 戴 强
代理审判员 黄有志
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 张 萍
注：本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。