江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜中刑一终字第69号
原公诉机关江西省万载县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍某某，男，汉族，1970年6月21日出生于江西省万载县，初中文化，农民，户籍所在地：万载县，现住万载县。因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2011年4月15日被万载县森林公安局刑事拘留，同年4月28日被万载县森林公安局取保候审，2012年4月28日被解除取保候审，2013年7月1日被万载县公安局重新取保候审，2014年4月21日经万载县人民法院决定继续取保候审，2015年3月4日由万载县人民法院决定逮捕，同日由万载县公安局执行逮捕，现羁押于万载县看守所。
辩护人胡国强，江西鸿韵律师事务所律师。
辩护人叶智光，江西天使律师事务所律师。
江西省万载县人民法院审理由江西省万载县人民检察院指控原审被告人鲍某某非法采伐国家重点保护植物一案，于2015年3月4日作出（2014）万刑初字第91号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人鲍某某、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2010年7月份，被告人鲍某某与汤连某（已判刑）商议购买、采挖黄茅镇南岭村“宋家”的一棵樟树，约定由汤连某收购、采挖，被告人鲍某某以3600元钱向汤连某购买，并预付500元定金给汤连某，还帮汤连某请好吊车。同年7月10日晚上，汤连某在未办理林木采伐许可证的情况下雇请他人将此樟树非法采挖，次日上午，汤连某将樟树吊装到其雇请的农用车上，欲运往被告人鲍某某家时被公安机关查获。经万载县林业局林业调查设计队鉴定，该樟树为国家二级重点保护植物香樟树，立木蓄积为2.333立方米。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘查笔录、现场方位示意图、现场照片。
2、万载县林业局林业调查设计队鉴定结论，证明赣CZ30**货车上装载的树木为香樟，立木蓄积2.333立方米。
3、被告人鲍某某的常住人口查询。
4、证人宋岸某的证言，证明汤连某购买他围屋山的一棵樟树，并请人挖好樟树，请吊车、农用车装运时被黄茅派出所查获。
5、证人汤志某的证言，证明2010年7月11日上午，鲍某某电话要他到南岭吊一棵移栽樟树，樟树已被挖好，要将樟树放到农用车上时，民警赶到。
6、证人张基某的证言，证明2010年7月11日上午，一个姓汤的老板叫他在南岭装一棵树到株潭枣木村，后被扣押了，车号为赣CZ30**。
7、同案犯汤连某的供述，证明鲍某某要他替鲍某某在南岭村“宋家”搞个樟树，会给他3600元钱，预付他500元，要他挖好后送到鲍某某家。他请人挖树和请了农用车，鲍某某请了吊车，费用由他负责，他一直在现场负责挖树和装车，鲍某某没有来，挖树当天被查获。
8、被告人鲍某某的供述，证明2010年上半年，汤连某问他是否要黄茅南岭的一棵樟树，他说便宜就要，因汤连某是本地人，他就要汤连某去采挖，他再以3600元价从汤连某手中购买，全部费用由汤连某负责，他预付500元定金给汤连某，他联系了吊车司机去南岭吊装樟树。
二、2011年4月14日，被告人鲍某某雇请汤某某等人在潭埠镇茵果村村非法采挖香樟树2棵，当天晚上，雇请龙何根的赣C033**农用车到采挖现场运输，途中被查获。经万载县林业局林业调查设计队认定，该2棵香樟树为国家二级保护植物，立木蓄积合计2.577立方米。
上述事实，有下列证据证实：
1、采挖现场勘查笔录、现场示意图、现场照片。
2、扣押樟树清单。
3、万载县林业局林业调查设计队的调查报告，证明查获的2棵香樟，系国家二级保护植物，立木蓄积为2.577立方米。
4、证人龙何某的证言，证明2011年4月14日晚上，鲍某某打电话给他，帮鲍某某到茵果村装移栽的树，什么树没说。到潭埠镇茵果村装运了两棵移栽的樟树，被森林公安拦下。
5、证人欧阳某的证言，证明在茵果村街发现吊车和农用车准备吊装采挖的樟树，鲍某某来到茵果村说樟树是鲍某某自己的。
6、证人汤志某的证言，证明鲍某某雇请他到茵果村吊两棵樟树，鲍某某和易清某等人到了场。后来是易清某给他200元吊车费。
7、证人易清某的证言，证明2011年4月13日晚，鲍某某打电话要他4月14日到潭埠镇茵果村挖两棵樟树，他因有事没去。2011年4月14日傍晚，鲍某某打电话给他，要他帮装那两棵樟树，并要他请汤志某的吊车，一起到潭埠镇茵果村挖樟树现场，看到龙何某的农用车也到了，两棵樟树已挖倒，鲍某某要他负责在现场将挖好的樟树装车，鲍某某自己到潭埠街上去了。吊樟树时，一个村干部阻止装车，他们说是鲍某某的，并打电话要鲍某某过来了，鲍某某和村干部往潭埠街上去了。他们将樟树吊装上龙何某的农用车出来，路上被森林公安拦下来，鲍某某开车过来被抓走。
8、证人易某国的证言，证明那天，不记得是谁打的电话，他和他哥（易清某）及罗成庚到株潭街与鲍某某会合，到潭埠镇看到二棵樟树已挖倒，还有一辆货车和吊车，他和易清某、罗成庚帮忙把樟树吊上车就走了。
9、证人汤某某的证言，证明他认识鲍某某，帮鲍某某挖樟树2-3次。2011年4月，鲍某某雇请他和慈化的三个人到潭埠镇茵果村街头挖过二棵樟树，鲍某某用面包车将他们四人带到樟树下，叫他们将茵果村街头山坎上的樟树挖倒，锯桠，包土球后，鲍某某用面包车将他们送回家。
10、被告人鲍某某的供述，证明2011年4月14日，龙何某车上被森林公安查获的两棵樟树是其朋友宜春慈化的易清某购买采挖的，当天晚上八时许，易清某要我雇请农用车，我请了龙何某的农用车到茵果村村运输两棵樟树。因欧阳某阻拦，易清某要我出面，我到茵果村对欧阳某说樟树是我的，并给了欧阳某400元钱，樟树被查获，易清某要我出面，说樟树是我的。
原审法院认为，被告人鲍某某与汤连某商议，由汤连某负责购买、采挖香樟1棵，立木蓄积2.333立方米，被告人鲍某某再出价向汤连某购买，且联系吊车；被告人鲍某某还雇请汤某某等人非法采挖香樟2棵，立木蓄积2.577立方米，其行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重，与汤连某共同部分系共同犯罪，公诉机关指控被告人鲍某某非法采伐国家重点保护植物的犯罪事实和罪名成立，该院予以支持。被告人鲍某某辩称准备购买汤连某采挖的樟树在自家栽，因价贵，未买，且公安机关已处罚的意见，经查，被告人鲍某某与汤连某共谋采挖樟树，且联系吊车，汤连某采挖樟树在运往被告人鲍某某家途中就被公安机关查获，二人系共同犯罪，樟树未运输到被告人鲍某某家及公安机关已作行政处罚，均不影响本案定性；被告人鲍某某否认在潭埠镇茵果村采挖香樟树2棵的辩解与证人汤某某、汤志某、易清某、易某国证明被告人鲍某某雇请汤某某等人采挖樟树，请人装运的事实不符，不予采纳，对辩护人提出该二起指控，事实不清、证据不足的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款之规定，判决：被告人鲍某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
上诉人鲍某某及其辩护人提出一审判决量刑过重：一、原审判决认定第一起犯罪事实中，该株樟树虽然未办理采伐许可证，但此树是上诉人准备移栽至家中，并非对外销售，且已受林业公安行政处罚；二、原审判决对第二起犯罪事实认定错误，易清某的证词证实汤志某的吊车是易清某请的，吊装费也是易清某付的，汤志某的证词证实吊车费200元是易清某付的。上诉人仅是帮易清某请了农用车，并不知晓易清某采挖何种树木，是否办理采伐运输许可证。上诉人表示自愿认罪，希望二审法院对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
关于上诉人鲍某某及其辩护人提出上诉人2010年7月采伐1株樟树的行为已受行政处罚，不应再追究刑事责任的辩解意见，本案中，非法采伐国家重点保护植物罪是行为犯，上诉人鲍某某采伐1株香樟树的行为构成犯罪，应追究刑事责任，《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定，“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，故该项上诉理由及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
关于上诉人鲍某某及其辩护人提出原审判决认定上诉人2011年4月14日采伐2株樟树属认定事实错误，吊车是易清某请的，吊车费也是易清某付的，上诉人只是在不知晓采伐何种树种的前提下帮易清某雇请了农用车运输的辩解意见，经查，原审证据能够证实上诉人鲍某某于2011年4月14日在谭埠镇茵果村采挖香樟树2株，上诉人鲍某某及其辩护人提出的该项辩解意见与已查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人鲍某某与汤连某商议，非法采挖香樟1棵，立木蓄积2.333立方米；上诉人鲍某某还雇请汤某某等人非法采挖香樟2棵，立木蓄积2.577立方米，其行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重，与汤连某共同实施部分系共同犯罪。上诉人鲍某某及其辩护人提出的辩解意见，与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 俭
审 判 员 贾 莉
代理审判员 孙丰堂
二〇一五年六月一日
书 记 员 洪 林