广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第24号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人龙梦文，男，因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现押于东莞市第二看守所（牛山）。
广东省东莞市第一人民法院审理广东省东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人龙梦文犯破坏公用电信设施罪一案，于2014年11月6日作出（2014）东一法刑初字第1824号刑事判决。原审被告人龙梦文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗材料和上诉材料，决定开庭审理。经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。2015年4月28日至2015年5月23日，东莞市人民检察对本案阅卷。2015年5月25日，本案公开开庭审理，东莞市人民检察院指派检察员郑谋生出庭履行职务，上诉人龙梦文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月中旬，被告人龙梦文在东莞市东城区东泰花园南门向一名男子（另案处理）购买了一套伪基站设备用于替其店铺作宣传广告，后将该套伪基站设备放在东城区泰和风云汇凌云阁富莱沙发翻新店内学习并使用。龙梦文分别于2014年4月17日、23日、25日使用该套伪基站设备以该设备为中心向周边不特定手机用户发送内容为“东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。”的信息，共发送约12万条，其中影响省内用户约2万个，造成上述手机用户与移动通信网络之间的连接中断，对每个手机用户的影响时长在1个小时内。公安机关根据技术侦查手段，于2014年4月25日21时30分许在富莱沙发翻新店将龙梦文抓获归案，并当场缴获伪基站设备等作案工具。
另查明，2014年9月30日，被告人龙梦文的家属向中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司赔偿了11124元，该公司出具书面情况说明，对被告人龙梦文主动作出检讨、忏悔以及所作赔偿表示接受。该事实有辩护人提交的情况说明、银行现金交款单附卷为证。
原判认定上述事实，有中国移动东莞分公司员工莫庆全的陈述，证人魏某学、李某兰、讲某海、彭某豪的证言，现场勘查笔录、现场图及照片，东莞市无线电监测站出具的检测报告及涉嫌伪基站设备鉴定报告，电子物证检验鉴定报告书，到案经过，扣押物品清单，移动公司出具的委托书、伪基站查处影响和损失报告、证明，手机通话清单，扣押的笔记本电脑、主机、天线、手机等物品，常住人口基本信息，被告人龙梦文的供述及指认现场、作案工具笔录、情况说明、银行现金交款单等证据证实。
原审法院认为，被告人龙梦文的行为已构成破坏公用电信设施罪，其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚；其赔偿了移动通信公司经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人龙梦文犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年。
二、随案移送的一部手机、一部笔记本电脑、一台无线电发射器主机、天线等，予以没收，上缴国库。
上诉人龙梦文不服一审判决，向本院上诉提出：1、不能以该伪基站设备显示发送了12万条短信推定影响了12万位用户。2、其在公安机关来店里进行一般性排查讯问时，就如实供述了自己的罪行，其行为系自首。3、其主观上不知道其行为触犯了刑法，不知道会造成危害后果，是过失犯罪。4、其所发的短信息并非诈骗信息。
上诉人龙梦文没有向本院提交新的证据。
东莞市人民检察院出庭检察员发表意见：原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，但结合龙梦文的犯罪情节与社会危害性，建议二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，2014年3月中旬，上诉人龙梦文在东莞市东城区东泰花园南门向一名男子（在逃）购买了一套伪基站设备用于替其店铺作宣传广告，后将该套伪基站设备放在东城区泰和风云汇凌云阁富莱沙发翻新店内学习并使用。龙梦文分别于2014年4月17日、23日、25日使用该套伪基站设备以该设备为中心向周边不特定手机用户发送内容为“东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。”的信息，影响省内用户约2万个，造成上述手机用户与移动通信网络之间的连接中断，对每个手机用户的影响时长在1个小时内。公安机关根据技术侦查手段，于2014年4月25日21时30分许在富莱沙发翻新店将龙梦文抓获归案，并当场缴获伪基站设备等作案工具。
另查明，2014年9月30日，上诉人龙梦文的家属向中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司赔偿了11124元，该公司出具书面情况说明，对上诉人龙梦文主动作出检讨、忏悔以及所作赔偿表示接受。该事实有辩护人提交的情况说明、银行现金交款单附卷为证。
上述事实，有经一审开庭质证、认证的以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场东莞市东城区泰和风云汇凌云阁富莱沙发翻新店的情况，现场提取一套短信群发器（一部白色手提电脑、一个电源、一条天线）。
（二）物证
笔记本电脑一台、主机一台、天线一条、手机一部、USIM手机卡一张（照片）：证实从上诉人龙梦文处和在现场扣押的物品。
（三）鉴定意见
1、东莞市无线电监测站出具的检测报告：证实该套伪基站设备可模拟GSM基站发射无线电信号，检测结果相位误差、峰值相位误差、平均频率误差、传导性杂散辐射、调制频谱和切换瞬态频谱不合格。
2、涉嫌伪基站设备鉴定报告：证实涉案伪基站设备没有国家无线电设备型号核准，属于非法生产的无线电发射设备；该设备具备单独连接电源开启后无信号输出，必需在送检电脑安装的特定GSMS软件通过USB数据线对其进行启动控制后才能工作，该设备正常工作后，具备模拟中国移动或其它运营商GSM基站的技术功能，可截断GSM手机与GSM基站之间的通讯连接，并模拟通信运营商向GSM手机发送短信，属于伪基站设备部件。
3、电子物证检验鉴定报告书：证实送检的白色杂牌笔记本电脑（条形码：2500AU140113195）内有一个硬盘（标识号为：201405004-001001），对该硬盘使用FM取证大师软件进行检验，检验出相关文件3个，公安机关提取以上3个文件刻录光盘，光盘MD5值为301505B46D1D2477248EC092A9C13AE3。
（四）书证
1、常住人口信息：证实上诉人龙梦文作案时已满18周岁。
2、到案经过：证实上诉人龙梦文系被动归案，无自首、立功情节。
3、通话清单二份：证实号码：132xxxx966的开户人是杨星林，号码：181xxxx****的开户人是金惠环保纸品有限公司，号码：132xxxx966与181xxxx****于2014年1月至4月均无通话记录。
4、通话清单一份：证实上诉人龙梦文（电话号码：135xxxx****）与181xxxx****（出售伪基站的男子）于2014年3月15日至3月17日间均有多次通话记录，3月21日、3月22日、3月24日、3月28日、4月2日、4月6日、4月10日均有通话情况。
5、扣押物品、文件清单：证实公安机关从上诉人龙梦文处扣押一部黑色苹果4手机和一张USIM手机卡（号码：132xxxx966）。
6、扣押物品、文件清单：证实公安机关在现场提取一台电脑、一个电源和一条天线。
7、接受证据材料清单：证实证人魏某学、李某兰、讲某海收到号码：137xxxxxx900发出的广告短信的手机照片。
8、授权委托书、2014年4月25日东城长泰路东泰花园伪基站查处影响和损失报告各一份：证实中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司委托莫庆全处理伪基站相关事宜。并出具报告一份：证实手机被强行接入伪基站后，手机需要自行进行网络检测，发现伪基站是非法网络后，才能更新连接，回到正常移动网络，手机被强行接入伪基站过程中，持续时间几秒到几分钟不等，这段时间就出现通信中断，无法进行正常通信行为。在4月24日-25日至少向周边10342名用户发生垃圾短信，每位用户至少发送一条垃圾短信。对比未受影响时的话务量，统计得出东城长泰路东泰花园附近的受影响基站合计损失话务量1236ERL，按照目前用户每分钟通话费用0.15元，通话60分钟即产生1ERL话务，通话费用为9元，故对移动公司东莞分公司造成直接经济损失为：1236ERL×9元／ERL=11124元。
9、中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司出具的证明一份：证实该公司根据公安机关提供的涉案MD5值为301505B46D1D2477248EC092A9C13AE3的光盘中的字符串进行翻译，经翻译，光盘中的字符串为手机号码的IMSI卡号，也是手机用户的手机号码，共翻译手机号码20968个，其余的IMSI卡号为省外IMSI卡号。
10、调取证据清单：证实公安机关已向中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司调取一份数据光盘。
11、说明一份：证实公安机关所作的笔录与报告书上提及到的电源，就是东莞市无线电监测站鉴定的无线电发射器主机。
12、说明一份：证实上诉人龙梦文称不做伪基站设备进行群发短信的试验。
13、伪基站发送短信效果图：证实该套伪基站设备内的信息内容为“东莞市专业沙发翻新诚接沙发…”的计数为120250。
（五）视听资料
光碟五张：移动出具的数据一张、网鉴出具的数据一张，审讯录像三张。
（六）证人证言
1、魏某学（男，36岁，系信息接收者）的证言：我手机收到两条垃圾信息，两条信息的内容是一样的，发信息的号码是137xxxxxx900，内容是：东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。第一条是于2014年4月17日9时45分左右收到，第二条是4月23日8时28分收到。
2、李某兰（女，27岁，系信息接收者）的证言：我的两个手机号码分别于2014年4月23日20时12分、20时31分收到一条内容相同的垃圾信息，内容是：东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。对方号码是137xxxxxx900。
3、讲某海（男，38岁，系信息接收者，暂住东城区东泰花园裕华苑一出租屋）的证言：2014年4月23日14时39分，我在东泰花园东泰旺角沐足阁上班时，收到一条来自号码137xxxxxx900的垃圾广告短信，短信内容是：东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。137xxxxxx900是陌生电话。
4、彭某豪（男，35岁，系信息接收者）的证言：2014年4月25日19时50分，我在东泰花园立新旺角沐足城附近收到一条垃圾广告信息，信息内容是：东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。对方号码是137xxxxxx900。
（七）被害人陈述
莫庆全（男，30岁，系中国移动东莞分公司的员工）的陈述：2014年4月25日上午，我工作的中国移动东莞分公司通过专用伪基站监测平台，发现在东城区长泰路东泰花园周边出现伪基站活动警告，于是立即派员到场开展排查定位，结合现场专业仪表监测，于当天18时许在泰路东泰花园外围一家商铺，锁定疑似伪基站信号源。
伪基站的原理是对方盗用移动GSM系统专用频率资源，发射无线信号，通过设置极端参数强迫用户登录伪基站系统，盗用用户的号码资料（IMSI：国际移动用户识别码），并向用户发送垃圾短信。伪基站的危害有①伪基站通过收集手机用户的号码信息和位置信息，给收集到的号码发送信息，严重侵犯了用户的隐私。②影响公共通信安全，影响周边政府机关、军队、医院等重要场所的正常通话，甚至可能涉嫌非法截取涉及国家安全、国家秘密或者公安安全以及单位和个人的信息。③会干扰移动公司正常信号，与周边公众移动网基站所使用的频率重叠且发射率大，会导致用户无法正常使用运营商提供的服务，且导致用户频繁的位置更新，使得该区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞现象。④会使移动公司的话务量收入减少和公司的品牌形象受到影响等。
（八）上诉人供述和辩解
龙梦文的供述：2014年3月中旬，一名男子（电话号码：181xxxx****，情况不详）打电话跟我说我在报纸上做翻新沙发的广告，效果不如发信息的效果好。后我到东泰花园南门与该男子见面，并现场试了群发短信，我觉得这个广告的效果会对店铺的生意有帮助，于是我以16800元向该男子购买了该台群发器。后我用这套设备共群发了约三次信息：第一次是于案发前10天，内容是：东莞市专业沙发翻新诚接沙发换皮，换布，换海绵，床头，软包，班椅，办公椅，餐椅换皮免费上门服务电话132xxx****；如打扰敬请见谅。第二次是于4月23日大概14时许，我又使用群发器发了以上信息的内容。第三次是于4月25日16时，我再次使用群发器发了以上信息的内容。发送短信的号码是137xxxxxx900，这个号码是群发器里面的，是当时出售给我的那名男子设置好的。号码132xxxx966是一部苹果4手机。根据数据显示，至案发前共发出12万条左右的信息，所发的信息内容是真实的。这个群发器以群发器为中心向周围有电话的机子发信息。购买设备时，那名男子没有说设备的工作原理，只是教会我怎样使用，我之前也不知道该设备会切断、影响手机用户与基站的联系。该套设备是通过非法途经购买的，不用与移动公司联系，也不需要向移动公司交钱。我不知道该套设备是违法的，不清楚这个群发器一天能发多少信息量，也不知道使用时有无造成其它的公共通讯设备信号中断。
指认作案现场及作案工具的照片：上诉人龙梦文指认东莞市东城区风云汇凌云阁富莱沙发翻新店铺就是其使用短信群发器发广告的地点；指认其发短信所使用的工具和电脑上的软件，指认从其使用群发信息的电脑上打印出来的文档。
对于上诉人龙梦文所提上诉意见，经查：1、一审并未认定涉案该伪基站设备发送短信影响了12万位用户；2、公安机关根据技术手段锁定了上诉人龙梦文所在的店铺有重大嫌疑，随即对该店铺进行搜查，并在店铺内当场起获作案用的短信群发器等设备，上诉人龙梦文不构成自首；3、上诉人龙梦文主观上不知道其行为触犯了刑法，不知道其行为会造成危害后果，是对其行为性质的认识错误，但其应当认识到使用伪基站设备对手机用户发送短信息是介入了公用电信网络，而其使用伪基站的行为是积极、主动的，故其行为不是过失犯罪。4、其所发的短信息并非诈骗信息属实。
本院认为，上诉人龙梦文使用伪基站设备，干扰公用电信网络信号，截断通信线路，造成约2万户通信设备用户通信中断不满一小时，危害公共安全，构成破坏公用电信设施罪，依法应予惩处。上诉人龙梦文归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。上诉人龙梦文使用伪基站的地点固定，影响的范围为其店铺方圆一公里的手机用户，发短信息的次数仅为3次，对公用电信设施的影响较小，犯罪情节较轻；且上诉人发送短信的内容是为宣传自家经营的小店，并非借以获取公民个人信息、非法经营广告业务谋利、发送虚假广告、实施诈骗活动，其犯罪的主观恶性不大；另外，上诉人的亲属已向中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司赔偿了经济损失。综合上述情节，本院认定上诉人的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对上诉人龙梦文适用缓刑。上诉人龙梦文所提上诉意见中成立的部分，本院予以采纳。东莞市人民检察院检察员出庭意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未对龙梦文适用缓刑，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第1824号刑事判决第一项对上诉人龙梦文的定罪部分及判决第二项；
二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第1824号刑事判决第一项对上诉人龙梦文的量刑部分；
三、上诉人龙梦文犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 郑寒草
代理审判员 宋坤鹤
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 徐 涛