江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)抚民三终字第23号上诉人（原审原告）刘建双，个体。上诉人（原审被告）余高旗，个体户。上诉人刘建双、余高旗因民间借贷纠纷一案，不服黎川县人民法院(2014)黎民初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案，刘建双、余高旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，原告刘建双与被告余高旗系朋友关系，被告余高旗因资金紧张于2012年5月23日向原告刘建双借款53000元，并出具借条1张。借条上载明：“今借到刘建双人民币伍万叁仟元整。此据！今借人：余高旗2012.5.23”。原告刘建双于2012年8月13日通过转账汇入20000元到被告余高旗儿子余超账户上。2012年9月22日，被告余高旗发短信给原告要求借款10000元，原告刘建双在2012年9月25日通过转账借给了被告10000元。该2笔转账借款均汇入到被告余高旗儿子余超在黎川中行（尾号为5942）的账户，但被告余高旗未向原告刘建双出具借条。借款之后，被告余高旗并未及时还款，原告刘建双于2013年9月15日向被告余高旗发出催收函告，要求被告在收到函告后15日还清借款，如逾期未还款，则须按照银行同期贷款利率的4倍支付利息。被告余高旗收到函告后但一直未归还借款，故形成此诉。本院于2014年12月2日依据原告刘建双的财产保全申请，依法冻结了被告余高旗在江西省宏安矿业开发有限公司的股权。原审法院认为，被告余高旗向原告刘建双借款并出具借条，原告刘建双支付借款给被告，双方形成民间借贷法律关系。本案中，被告余高旗向原告刘建双出具借条以及发短信给原告要求借款，这均印证原、被告双方存在的是借贷法律关系。虽然被告余高旗辩称原、被告之间的纠纷不是民间借贷纠纷，而是股权转让纠纷。本院认为，原告刘建双要求被告余高旗归还借款的诉讼请求，与被告余高旗辩称的原、被告之间系股权纠纷是两个不同的主张，被告余高旗可依法就其主张提起反诉，但其并未在本案中提出，故本院在本案中对被告余高旗的辩称意见不予采纳，其可以另行主张。对于被告余高旗辩称其中先后转账的20000元及10000元是托管费，不是借款，本院认为，2012年9月25日的该笔汇款10000元结合被告余高旗与原告联系的短信来看，足以认定是借款，而2012年8月13日的该笔20000元的汇款，因原、被告之间有其他经济往来，本案中也缺乏相应的证据来证明双方对该20000元存在借贷合意，故对原告刘建双主张该20000元也系原告余高旗借款的诉讼请求，因证据不足，在本案中不予认定，故原、被告之间的借款本金应认定为63000元。原、被告双方虽然未约定还款期限，但是原告已向被告发出催收函告并给予了合理的履行期限，被告却未履行还款义务，故原告起诉要求被告余高旗归还借款63000元的诉讼请求，应予以支持。法律规定，公民之间的不定期无息借贷经催告不还的，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。故对原告刘建双要求被告余高旗承担从2013年9月15日开始至还清借款之日的逾期还款利息的诉讼请求，予以支持。关于逾期利息的计算，应参照银行同类贷款利率计算，对原告刘建双要求按照银行同期贷款利率4倍计算的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决如下：一、被告余高旗在本判决生效之日起十五日内支付原告刘建双借款本金人民币63000元。从2013年9月15日至本判决确定的履行期间实际履行日的利息按照同期同类贷款利率计付。二、驳回原告刘建双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1888元，减半收取944元，财产保全费855元，合计1799元，由原告刘建双负担299元，被告余高旗负担1500元。一审宣判后，刘建双不服，上诉至本院，其上诉理由是，一审法院已经查明双方系朋友关系，2012年5月23日借款53000元有借据证实，2012年8月13日、同年9月23日两次借款2万元、1万元，有汇款单据为证，虽未出具借据，但不能否认借款事实成立。上诉人还向一审法院提供了被上诉人曾经发给上诉人要求借款的短信予以佐证，被上诉人对短信内容当庭认可，一审法院仅凭短信内容武断认定2012年9月22日汇款1万元为借款，之前2万元却以证据不足为由不予认定为借款，推翻了被上诉人当庭认可的证据。一审法院认定借款本金为63000元纯属主观臆断，要求二审法院撤销原判，改判被上诉人向上诉人归还借款83000元及相应利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。余高旗答辩称，1万元认可是借款，对方将这笔2012年9月的短信至今留存，说明对方做事比较谨慎，2万元如是借款，对方更应留有相应的证据，不认可2万元是借款。53000元已在上诉状中详细查明。余高旗不服，上诉至本院，其上诉理由是，一审法院认定事实错误，适用法律错误，明显故意偏袒被上诉人，恳请依法应予撤销或改判。被上诉人2012年5月23日出具借款53000元的借条，上诉人在一审法院已经说明，借条是上诉人所写，但是被上诉人并没有向上诉人提供借款，根据“谁主张谁举证”原则，上诉人要求被上诉人出示借款成立的法定要件。大额借款处理借款还要有打款凭证，才能确认借款的事实。本案案由属于民间借贷合同，作为实践性合同，上诉人写了借条，但被上诉人并未提供借款给上诉人，按照《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借贷合同自贷款人提供贷款时生效。”故该借款并未生效。2012年9月25日上诉人向被上诉人借款1万元，被上诉人至今还保存了借款的短信，所以说被上诉人借现金给上诉人又不能提供支付凭证，从情理上完全不通。综上所述，要求撤销原判，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。刘建双答辩称，对方在一审中已经认可53000元是借款，一审已经提供了足够的证据证明。1万元手机短信是因对方不认账，采取找的短信记录，2万元的短信记录应该也有，但没找到，但该3万元对方认可得到这笔钱，只是说不是借款，而是股权隐名的托管费。二审双方当事人未提供新证据。经审理查明，除上诉人余高旗认为53000元虽出具借条但没有得到款项，但3万元认可收到，其中1万元是借款，另2万元是对方给付的股权托管费，双方当事人对原审经审理查明的其他事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。二审对双方当事人争议焦点的分析与认定：关于余高旗向刘建双借款金额多少的问题。上诉人刘建双称余高旗借款是83000元，不是一审认定的63000元，53000元由借款及支付凭证，支付凭证写明作废是对方出具了借条要拿走支付凭证，他未同意，就让对方在支付凭证上写明“作废”，3万元对方均认可收到，仅是辩称其中2万元是股权托管费，1万元是借款，故对借款总额应认定为83000元。上诉人余高旗认为，借款金额为1万元，53000元支付凭证已经写明作废，不应认定，2万元是对方给的股权托管费，不是借款。本院认为，53000元中有50000元均为刘建双银行转账转入余高旗账户，2011年4月9日转款20000元，2011年6月13日转款10000元，2011年7月11日转款10000元，2011年8月1日转款10000元。刘建双于2012年8月13日通过转账汇入20000元到余高旗儿子余超账户上。2012年9月22日，被告余高旗发短信给原告要求借款10000元，刘建双在2012年9月25日通过转账借给了余高旗10000元。该2笔转账借款均汇入到余高旗儿子余超在黎川中行（尾号为5942）的账户。以上53000元有借条及银行支付凭证，余高旗对出具借条53000元这一事实予以了认可，其认为未收到款，与支付凭证不相吻合，不予认可。另3万元借款，余高旗认可收到该3万元，但主张其中1万元为借款，另2万元为股权托管费，认为双方就托管费进行了口头约定，不是借款。经查，刘建双认为其主张股权托管费不是事实，双方所称的股权有双方另行签订的协议进行了详细约定，并无股权托管费一说。且余高旗并未提供证据佐证其托管费主张，故对其诉称不予支持。余高旗认可收到3万元借款，刘建双一审提供了1万元借款短信，以上证据可以证明该借款成立。故可认定余高旗共计向刘建双借款83000元。综上所述，本院认为，余高旗向刘建双借款83000元，原审认定借款金额有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销黎川县人民法院（2014）黎民初字第372号民事判决。二、上诉人余高旗在本判决生效之日起十五日内支付上诉人刘建双借款本金人民币83000元（从2013年9月15日至本判决确定的履行期间实际履行日的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）。三、驳回上诉人刘建双的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1888元，减半收取944元，财产保全费855元，合计1799元，二审案件受理费1675元，共计3474元由上诉人余高旗负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛 明审 判 员  邱益淋审 判 员  万燕飞二〇一五年四月二十三日代书记员  雷 智