湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民终1624号上诉人（原审被告）：唐祖平，男，1955年10月15日出生，汉族，住湖南省东安县鹿马桥镇四塘村*组。委托诉讼代理人：李小平，湖南林邑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐柱明，男，1975年11月2日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区福城花园*栋***号。委托诉讼代理人：罗世超，湖南锐鹏律师事务所律师。原审被告：永州市市政工程有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东梅湾路。法定代表人：唐孟湘，该公司总经理。委托诉讼代理人：何国元,男，该公司员工。委托诉讼代理人：邝小文，湖南君义律师事务所律师。上诉人唐祖平因与被上诉人唐柱明、原审被告永州市市政工程有限公司（以下简称永州市政公司）合伙协议纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人唐祖平及其委托诉讼代理人李小平，被上诉人唐柱明及其委托诉讼代理人罗世超，原审被告永州市政公司委托诉讼代理人何国元、邝小文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐祖平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回唐柱明所有诉讼请求。事实和理由：1.唐柱明诉请的应分配的工程款及延期付款违约金系尚未发生的给付款项，应拨付工程款及违约金是否有及有多少均为不确定事项，不具可诉性；其次一审判非所请，唐柱明诉请的是应分配的未拨付工程款及违约金共计1575万元，但一审却未对该诉请进行审查处理，而是将该款予以扣除后再对双方之间的合伙进行算账分配已领取的工程款，得出唐柱明对已拨付的工程款部分还应分得412.5万元，显属判非所诉。2.合伙事务未经清算不能分配合伙财产。合伙企业法第八十九条规定，合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依法进行分配。本案合伙事务中尚有人工工资、税款、工程尾款、挂靠管理费等多达3000万元未支付完毕，而一审只认定2124万元工程尾款，既与事实不符，又与合伙企业法相悖。3.一审错误认定双方的投资比例各为50%。事实上，唐祖平的投资远远超出了唐柱明。其次，按一审认定唐柱明的投资额为2180万元，若按此比例则唐祖平的投资额也应为2180万元，而工程款审计数额达到1.3亿元，利润超出成本一倍有余，显与常理不符。4.一审认定桂阳城投公司尚欠1575万元未拨付证据不足，认定项目只欠工程尾款2124.9万元证据不足；唐柱明擅自从南岭大道项目指挥部强行领走的2000万元保证金不能认定为项目利润，更不能认定分配给唐柱明。唐柱明辩称：1.一审并非判非所诉。唐柱明的诉讼请求是请求支付应分配款1575万元，该诉讼请求包括两笔费用，一是桂阳城投公司延期付款违约金375万元，二是应分配工程款1200万元。关于应分配违约金375万元的诉讼请求，一审已经驳回。关于应分配工程款1200万元的诉讼请求由两部分组成，一是桂阳城投公司未付工程款1575万元中应当按照50%的比例分配唐柱明的部分787.5万元，二是桂阳城投公司已付工程款中唐祖平多领的应当分配唐柱明的412.5万元，两者合计1200万元，其中，桂阳城投公司已付工程款中唐祖平多领的工程款412.5万元，是已经发生的费用，唐柱明有权起诉。一审据此审理后，查实桂阳城投公司未付工程款1575万元还没有达到分配条件，未对该部分进行处理，而判决唐祖平将多领工程款412.5万元支付给唐柱明完全正确。2.唐祖平以本案未清算为由拒绝分配工程款的主张不成立。唐柱明曾多次要求进行清算，但唐祖平却以需向永州市政公司缴纳10%的工程管理费为由拒绝清算。但是双方从未约定需向永州市政公司交纳10%的管理费，唐祖平以此为由拒绝清算明显不合理。即便本案要进行清算（即要计算工程尾款、工人工资等成本），那么客观上已经无法清算，而无法进行清算的原因是唐祖平故意毁灭了涉案工程的财务资料导致无法清算，应由唐祖平承担无法清算的不利后果。3.唐祖平在接受检察机关询问时陈述称其和唐柱明的投资收益比例各占50%，一审按此比例分配合伙财产处理正确。4.一审判决认定桂阳城投公司尚欠1575万工程款的证据确实充分，根据唐柱明的自认认定只欠工程尾款2124.915789万元完全符合法律规定。唐祖平在一审庭审过程中已经认可南岭大道保证金2000万元作为合伙利润由唐柱明领走，再者，如此巨额的一笔保证金如果没有唐祖平的认可或授权，绝不可能会流入到唐柱明的账户内。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，请求驳回上诉，维持原判。永州市政公司述称，合伙协议是由永州市政公司与唐柱明签订的，双方开始是对挂靠费有口头约定的，且根据行业规则也应当有挂靠费的开支。请求依法判决。唐柱明向一审法院起诉请求：判令唐祖平、永州市政公司向唐柱明支付应分配工程款1575万元[包括桂阳县城市建设投资有限公司(以下简称桂阳城投公司)延期付款的违约金375万元、工程款1200万元]，诉讼费由唐祖平、永州市政公司承担。一审法院认定事实：（一）唐祖平与永州市政公司的法定代表人唐孟湘是父子关系。因唐柱明与唐孟湘相识，唐祖平为此认识了唐柱明。唐柱明与唐孟湘曾在2010年协商合伙投标郴资桂大道延伸段改扩建工程，后来唐柱明又与唐祖平协商共同合伙以永州市政公司的名义承建该工程，双方各出资50%，利润按50%分成。此后，唐柱明与唐祖平以永州市政公司的名义参加了上述工程的投标，共交纳招投标保证金3000万元（包括唐柱明在2010年9月7日以汇款的方式交纳的保证金1180万元）。2010年9月25日，唐祖平代表永州市政公司（乙方）与桂阳城投公司（甲方）签订了《郴资桂大道延伸段改扩建工程建设移交（BT）合作协议书》，约定：“永州市政公司作为上述工程的投资主体，按照甲方的要求建设，并在建成后移交给甲方，甲方以政府回购的方式分期支付乙方投资建设工程总额；项目总造价7500万元（具体工程总造价及综合单价按县投资评审中心提供的为准），工程决算按县审计局审定后的金额为准；签订协议前，乙方一次性向甲方交纳项目建设保证金3000万元，保证金进入甲乙双方设立的资金专用户，使用双控，专项用于工程建设；工程回购款分三次付清，即工程结算后支付工程造价的40%，次年同月支付30%，后年同月支付余下的30%，逾期不能支付，则按人民银行同期贷款基准利率上浮20%计算。”签订上述协议后，永州市政公司对上述工程设立了项目部，由唐祖平以项目部负责人的名义管理。在上述工程的施工过程中，由唐祖平在施工工地负责管理，唐祖平的妻子唐彩林负责了部分事宜，唐柱明较少到施工工地。唐柱明曾在2012年3月22日向永州市政公司转账投资款100万元。唐柱明与唐祖平为上述工程开了一个共管账户，唐祖平在工程完工后注销了双方开设的共管账户。（二）唐祖平负责的项目部根据上述工程的完工情况向桂阳县审计局进行结算送审，并在工程造价审定后直接向发包方申请付款。桂阳县审计局在2011年12月28日对上述工程（一期）作出了竣工结算审计结果，即一期工程竣工结算送审造价7135.7万元，审定工程造价4822.1万元，核减工程造价2313.6万元；在2012年9月24日对上述工程（二期）作出了竣工结算审计结果，即二期工程竣工结算送审造价9473.5万元，审定工程造价4712.5万元，核减工程造价4761万元；在2013年8月15日对上述工程（三期）作出了竣工结算审计结果，即三期工程竣工结算送审造价6566.7万元（含原待审工程造价），审定工程造价3790.2万元，核减工程造价2776.5万元。综上，唐祖平负责的项目部送审的造价合计23176万元，而审计局审定的工程造价合计为13324.9万元。（三）2014年11月21日，唐柱明（乙方）与永州市政公司（甲方）签订《收款协议》，约定：乙方负责收回桂阳城投公司所欠上述工程的剩余工程款3832万元，并承担因此发生的全部费用（应缴税款除外），以桂阳城投公司所欠的工程款进入到甲方指定专用账户时视为款项收回；乙方负责分两次收回全部剩余工程款，即在2015年2月18日前负责收回1832万元，在2015年6月30日前收回剩余款项；当乙方在2015年2月18日前收回工程款1832万元并进入甲方指定账户时，甲方应当付给乙方1045万元（含税），在2015年6月30日前将全部剩余工程款收回并进入甲方指定专用账户时，甲方应当支付乙方1000万元（含税）。此后，唐柱明未在上述约定的时间收回工程款，唐柱明与永州市政公司未按上述协议履行。（四）湖南省永州市人民检察院在2015年4月-6月期间对唐祖平进行询问时，唐祖平陈述：永州市政公司实际上是个人性质的，工程项目的资金全都由唐祖平直接管理，没有进入公司账户，工程项目的收入、开支、利润没有在永州市政公司进行统一核算做账，都由项目部做账，因没有必要保存工程项目的账目资料，在工程结算完工后，将财务账目资料全部丢掉了。（五）根据唐柱明提交的证据，唐柱明收回上述工程的工程款的情况如下：1.2012年5月28日，唐祖平的妻子唐彩林将收回的用土地作价抵上述工程的工程款8392万元中的1600万元支付给唐柱明；2.因唐柱明、唐祖平还参加了南岭大道项目的投标，唐祖平为此交纳了2000万元投标保证金，后因投标未成功，这2000万元保证金作为唐柱明应分配的工程款在2012年9月11日付给了唐柱明；3.2015年2月15日，唐祖平从桂阳城投公司拨付的工程款中支付给了唐柱明200万元；4.2015年9月，唐祖平支付唐柱明工程款600万元。综上，至今为止，唐柱明共收回上述工程的工程款4400万元。（六）唐柱明收回上述工程款后，唐祖平以工程还有尾款开支、还须支付永州市政公司企业管理费等为由拒绝再付款给唐柱明，唐柱明为此诉至法院。在本案诉讼过程中，原、被告双方曾多次协商，一审法院也曾组织双方调解，但因唐祖平认为其为上述工程付出较多、唐柱明要求按五五分成不合理，而且双方对上交永州市政公司的企业管理费的比例存在较大争议，故调解未成。一审法院认为：本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点如下：（一）唐柱明与唐祖平之间是否形成合伙关系。虽然根据现有证据无法认定唐柱明与唐祖平之间就合伙投资建设涉案工程是否签订了书面的合伙协议，唐柱明也没有提供两个以上无利害关系人予以证明，但应认定双方存在事实上的合伙关系，理由如下：1、唐柱明参与了涉案工程的投标事宜，向涉案工程投入了资金，与唐祖平为涉案工程开设了共管账户，参与了涉案工程建设的部分事宜。2、唐祖平在收到涉案工程的工程款后向唐柱明支付了部分工程款，唐柱明参与了涉案工程款收入的分配。3、唐柱明主张其与唐祖平约定共同合伙以永州市政公司的名义承包涉案工程，二人各出资50%，收益按50%分配；而唐祖平在涉案工程竣工结算后，在湖南省永州市人民检察院于2015年4月-6月期间向其询问时，亦陈述其与唐柱明之间共同合伙以永州市政公司的名义承包涉案工程，各出50%的投资款，利润也按50%分成。综上，根据现有证据足以认定唐柱明与唐祖平就涉案工程的投资建设形成了事实上的合伙关系。（二）永州市政公司在本案中应否承担付款责任。因本案属于合伙协议纠纷，而唐柱明、唐祖平与永州市政公司之间不存在合伙关系，唐柱明、唐祖平与永州市政公司之间属于挂靠关系，因此永州市政公司在本案中不承担付款责任，唐柱明对永州市政公司的诉讼请求应予驳回。唐柱明、唐祖平应向永州市政公司交纳多少企业管理费，不属于本案的审理范围，双方可另行处理。（三）唐祖平还应支付唐柱明多少工程款及发包方延期付款违约金。1、唐柱明与唐祖平合伙投资建设的涉案工程已竣工结算，结算确定的工程款总额为13324.9万元，因此根据现有证据能够认定的唐柱明与唐祖平合伙期间的共同财产为13324.9万元。因对于发包方桂阳城投公司延期付款的问题尚未处理，唐祖平还未取得发包方支付的延期付款违约金，因此唐柱明主张的发包方延期支付工程款的违约金750万元还不能作为合伙期间的共同财产进行分配，唐柱明诉请唐祖平支付发包方延期付款违约金375万元，不予支持。2、唐柱明与唐祖平应按各占50%的比例分配涉案工程的工程款、承担涉案工程的成本，理由如下：⑴唐柱明主张其投资4000多万元，而唐祖平主张其投资10000万元，但双方均未提交所有出资凭证予以证明；⑵因唐柱明主张二人各出资50%、收益按50%分配，而唐祖平在工程竣工结算后亦主张其与唐柱明之间各出50%的投资款、利润按50%分成，因此，根据双方的陈述认定双方在涉案工程中各出资50%、双方约定的利润分配比例为各占50%；⑶涉案工程是由唐祖平负责组织施工完成，唐祖平在涉案工程的施工建设中付出较多，但其与唐柱明在事后并未就调整分配比例达成一致意见，唐祖平本来希望通过提高上交永州市政公司企业管理费的比例来达到目的，但唐柱明未予同意，在此情况下，只能根据双方原来约定的比例来确定工程款的分配比例及工程成本的承担比例。3、根据唐祖平的陈述，唐柱明与唐祖平合伙期间的财务账目由唐祖平保管，工程项目的资金全都由唐祖平直接管理，没有进入永州市政公司账户，工程项目的收入、开支、利润没有在永州市政公司进行统一核算做账，都由项目部做账，因没有必要保存工程项目的账目资料，在工程结算完工后，将财务账目资料全部丢掉了。因此，唐柱明不能提供结算凭证、不能准确确定工程还有多少尾款开支的不利后果，不应由唐柱明承担，而应由唐祖平承担。鉴于唐柱明在起诉时自认涉案工程还有尾款开支2124.9万元，并自愿在分配工程款时予以扣除，依法予以支持。4、唐柱明、唐祖平均主张至今为止发包方尚欠工程款1575万元，但因发包方不是本案当事人，在本案中只能根据唐柱明、唐祖平的陈述确定涉案工程的已付工程款、未付工程款的金额，对于发包方实际已付工程款、未付工程款的金额应以涉案工程的双方当事人最终的结算为准。对于唐柱明、唐祖平主张的已收回的工程款应作为二人的共同财产并在扣除相关的成本后，再根据双方约定的比例进行分配，而对于尚未收回的工程款应作为二人的共同债权，在收回之后再进行分配，在收回之前唐柱明无权要求唐祖平支付。综上所述，唐柱明应分配的工程款为4812.5万元,即(13324.9万元-1575万元-2124.9万元)÷2，唐柱明实际已分得工程款4400万元，少分412.5万元，因此唐祖平还应支付唐柱明工程款412.5万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决如下：“一、被告唐祖平支付原告唐柱明应分配的工程款4125000元，限本判决生效之日起十日内支付完毕；二、驳回原告唐柱明的其他诉讼请求。如果被告唐祖平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116300元，由原告唐柱明负担85840元，被告唐祖平负担30460元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐祖平提交以下证据：一、案涉项目部以永州市政公司名义在桂阳建行设立的尾号为3585的共管账户的资金投入及支付情况流水清单，拟证明2010年10月26日至2013年12月期间投资构成及项目开支情况：投入8176.7万元，开支8175.37万元，账户余额1.33万元。其中唐祖平投入2020万元，永州市政公司投入3980万元；唐柱明投入2180万元。二、转账支票及所盖印鉴，拟证明共管账户资金是实行唐祖平、唐柱明双控管理，资金使用及开支需双方同意并签章方能支付。三、桂阳城投公司代扣工程税款凭证，拟证明工程税款税率为6.36%。四、桂阳县城投公司代扣税证明，拟证明桂阳城投代扣代缴税款313.224276万元[（3350万元+1574.9万元）×6.36%=313.224276万元]。五、建筑业统一发票，拟证明8400万元土地款（抵工程款）交税331.8万元。六、建设工程结算费用咨询报告，拟证明本案工程经评估计算，利润为935.454978万元。七、永州市政公司证明，拟证明本案工程应交承包费及管理费799.494947万元（13324.915789万元×6%=799.494947万元）。八、永州市人民检察院收据，拟证明因案涉工程违法行为唐祖平于2015年4月13日缴纳180.32万元、2015年6月18日缴纳100万元退赃款。九、永州市冷水滩区人民检察院情况说明，拟证明检察机关在查办永州市政公司单位行贿一案时，永州市政公司在承建案涉工程中通过不正当手段办理了不附征企业所得税手续，此后在开具8400万元工程款发票时，税务部门遂未附征2.5%的企业所得税210万元，后在检察院查处此案时，永州市政公司原法定代表人唐祖平主动退缴了该210万元税款（包含在唐祖平于2015年4月13日缴纳的180.32万元和2015年6月18日缴纳的100万元退赃款中）。唐柱明质证认为，对证据一、二，永州市政公司不是涉案工程投资人，该公司向共管账户内支付的3980万元不能证明是唐祖平的投资款项，且这些费用进了账户后又都流入了唐祖平、唐彩林、唐孟湘一家人的账户内（如2011年10月18日永州市政总公司向该账户汇入340万元，2011年10月19日就转入了唐彩林账户内）。该账户虽是共管账户，但钱进入唐祖平、唐彩林、唐孟湘账户后，唐柱明已经无法管控，这些款项的用途不能被证明用于了涉案项目的投资。唐祖平称其于2011年4月6日投资400万元、2011年10月19日投资300万元均不属实。一是2011年4月6日投资400万元是唐祖平为了归还2011年3月31日其从项目账户内借走的400万元，不是投资；二是2011年10月19日汇入300万元，但2011年10月21日就转账至唐彩林账户内，该款已经无法管控，不能被证明用于了涉案项目的投资。对证据三、四、五的真实性无异议，但是这些税款都包含在了唐柱明自认的工程尾款2124.9万元中。对证据六有异议，唐柱明没有参与评估，唐柱明起诉的是分配工程款，这里仅仅说的是利润，唐柱明不仅要求分配利润，而且还要返还工程投资款，唐柱明诉请是包含了成本和利润。对证据七有异议，唐祖平和唐柱明从未约定过向永州市政公司支付管理费，因为永州市政公司本身就是唐祖平实际控制的，双方并没有6%的管理费约定。对证据八，唐柱明投资做生意并不知道唐祖平有违法行为，该笔费用与合伙事务无关，唐祖平个人的违法行为导致的罚款不能由唐柱明承担。对证据九，该情况说明唐柱明无法核实真实性，若属实，该210万元是唐祖平个人犯罪的退赃，与公司和唐柱明无关，退一步讲，该款即便与本案有关，也已经包含在唐柱明自认的工程尾款开支2124.9万元中，因为整个工程的税点是6.36%，其中已包含了2.5%的企业所得税，不应重复计算。永州市政公司认为，对证据一至六、八九均无异议；证据七是其出具的证明，无异议。唐柱明提交一份郴州市北湖区人民法院财产保全卷宗里的送达回证，拟证明截至2016年9月9日，桂阳城投公司尚有1575万元工程款未付。唐祖平、永州市政公司均无异议。本院认证认为，唐祖平提交的证据一、二各方对真实性均无异议，反映了唐祖平和唐柱明为合伙经营案涉工程项目在桂阳建设银行开设了资金共管账户及双方对项目均有投资投入的事实，但不足以全面反映双方投资的具体数额。证据三、四、五、八、九共同证实了桂阳城投公司向唐祖平支付工程款3350万元的同时按6.36%的税率代扣代缴了税款；而土地抵款8400万元则由唐祖平自行开票缴纳了331.8万元税款，开票时唐祖平通过不正当手段少缴了2.5%的企业所得税款，后在检察机关查办过程中唐祖平补缴了该部分少缴的税款；上述五份证据共同证实了案涉工程需缴纳的税额综合税率为6.36%。证据六系永州市政公司单方委托第三方公司编制的建设工程结算费用咨询报告，唐柱明未参与报告的评估编制工作，不具有真实性、客观性，本院不予采信。证据七系永州市政公司出具的证明，而永州市政公司由唐祖平、唐孟湘父子实际控制，该证据不足以证明唐祖平和唐柱明约定了应缴纳挂靠管理费，本院不予采信。唐柱明提交的证据，各方均无异议，本院予以采信。二审中，经唐柱明申请，本院调取了2010年9月至2013年12月间唐祖平在中国建设银行永州湘永路支行开设的尾号为4443、3821账户、永州市政公司在中国建设银行永州湘永路支行开设的尾号为0902账户、唐孟湘在中国银行永州滨江支行开设的尾号为8777账户的银行流水明细。唐柱明质证认为：1.上述银行流水明细证明了唐祖平所主张的永州市政公司投资款3980万元实际上是由唐柱明的投资款、唐柱明以其妹妹唐霞秀名义的投资款、唐祖平的投资款组成。这些款项基本上都是唐柱明、唐霞秀、唐祖平先将投资款支付至永州市政公司尾号为0902的账户内，再从这个尾号为0902的账户转至永州市政公司尾号为3585的账户内（即共管账户），并不是永州市政公司的投资款。2.唐祖平主张的通过永州市政公司转入的投资款3980万元中又有唐祖平的空转款项。如2011年7月1日的500万元，就是永州市政公司尾号为3585的共管账户先转账给唐祖平，然后唐祖平转账给永州市政公司尾号为0902的账户，最后永州市政公司尾号为0902的账户又将款项转回至永州市政公司尾号为3585的账户。唐祖平、永州市政公司认为：1.永州市政公司0902账号与永州市政公司桂阳建行账号3585之间的一部分流水是相符的，该流水反映永州市政公司给3585账号投资的款项是相符的，款项一共是8180万元，其中3900多万元是永州市政公司0902账号汇入进来的，这与唐祖平方提交的证据相吻合，共同证明了唐柱明只投资了2180万元，剩下的6000万元是唐祖平方投资的。2.唐祖平和唐孟湘的个人账号流水对于本案投资问题没有证明力。整个项目是通过永州市政公司账号投入进来的只有大约4000万元，其他的4000万元是通过别的渠道投入的，证明本案当事人包括唐祖平以其他的方式通过其他的账号也有对本案项目投资的情况，甚至还存在唐祖平通过向他人融资（除唐柱明以外的投资的情况）的情况。3.唐柱明本身也认可在本项目投资2180万元，该证据也证明了除此之外都是由唐祖平投资的，其投资数额为6000万元。4.对方所述有500万元空转不能成立，货币是一种类物，不能认为数字是一样的就是空转。本院认证认为，上述银行账户流水均不足以反映唐祖平和唐柱明为案涉项目工程真实投入的资金数额为多少，本院对各方的主张均不支持。本院除确认一审法院查明的事实外，补充查明:一、2015年4月28日永州市冷水滩区人民检察院对唐祖平讯问时，唐祖平陈述：“2006年我承包了永州市市政工程总公司，2013年永州市市政工程总公司改制拍卖，我以300万的价格竞拍了下来，2014年永州市市政工程总公司法定代表人变更为我儿子唐孟湘。”二、桂阳城投公司向唐祖平支付的工程款11750万元，唐祖平已按6.36%的税率缴纳了税款747.3万元。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议焦点为：一、一审是否判非所请；二、本案是否可不经清算即分配合伙财产；三、双方合伙投资分成的比例如何认定及唐柱明应分得合伙财产为多少。关于焦点一。唐柱明以其与唐祖平之间构成合伙关系、唐祖平少分其合伙财产为由，诉请判令唐祖平和永州市政公司共同支付其应分配款1575万元，包括工程款1200万元和违约金375万元，诉讼中唐柱明已明确该工程款1200万元由未拨款的1575万元的一半787.5万元与已付工程款中唐柱明少分的412.5万元相加组成。一审法院以该诉请为基础，查明了唐柱明与唐祖平之间的合伙事项、投资分成比例、合伙所得财产数额、共同支出成本、未拨款的数额等合伙相关事务后，查实唐祖平并未取得发包方的逾期付款违约金，尚不能进行分配为由对违约金375万的诉请不予处理；对双方均主张的桂阳城投公司未付工程款1575万元因尚未取得而无法分配，亦不予处理；同时确认唐祖平少分了唐柱明部分工程款，从而作出相应判决，审理程序合法，并未超出唐柱明诉请范围。唐祖平认为一审判非所诉的主张不成立。关于焦点二。本案属个人合伙纠纷，不适用合伙企业法的规定，唐祖平提出未清算即分配合伙财产与合伙企业法相悖的主张不成立。根据《民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定可知，法律并未禁止合伙终止时未经清算即分割合伙财产，合伙人在合伙终止或合伙权益受损的情况下，有权请求分割已确定的合伙财产。对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，按照出资额或出资比例确定。至于合伙期间的出资、盈亏、债务等其他事务，双方可另循法律途径解决。且本案中，唐祖平在检察机关对其讯问时自述合伙资金由其管理支配、合伙期间的财务账目由其做账保管，在工程完工结算后已将财务账目资料全部丢掉了。现唐祖平无法提供合伙账目资料，导致合伙无法进行清算的不利后果应由唐祖平承担。唐柱明请求分割已经确定的合伙所得财产，有事实和法律依据，一审直接处理并无不当。关于焦点三。合伙人出资比例的确定，有书面协议的按协议处理，无协议的按出资额确定。本案中，唐柱明、唐祖平双方均未提交书面合伙协议，且各方提交的证据亦不足以证实合伙项目的共同出资额及各自的出资具体数额为多少，只能依据双方的陈述予以确定。唐柱明诉称各自投资收益比例为50%，对此主张唐祖平诉讼中予以了否认；但唐祖平在诉前被永州市人民检察院讯问时，其明确陈述了其与唐柱明合伙以永州市政公司名义承包案涉工程项目，各出50%投资，收益各按50%分成，故根据双方陈述，一审确认唐祖平和唐柱明各按50%比例投资分成处理正确。唐祖平、唐柱明均主张案涉工程项目尚有1575万元工程款桂阳城投公司未拨付，对于尚未收回的工程款应作为唐祖平、唐柱明的共同债权在收回之后再行分配，在收回之前唐柱明无权要求唐祖平支付，故一审将双方均认可未收回的1575万元工程款在本案中予以剔除，处理正确。由于发包方桂阳城投公司并非本案当事人，桂阳城投公司实际已付工程款、未付工程款的金额应以案涉工程发包、承包方的结算为准。因账目资料持有者唐祖平不能提供财务资料致使不能准确确定工程还有多少尾款开支的不利后果应由唐祖平承担，但鉴于唐柱明自认还有尾款开支2124.9万元并自愿在分配工程款时予以扣除，一审予以支持并无不当。二审查明唐祖平从桂阳城投公司领取工程款11750万元时按综合税率6.36%缴纳了税费747.3万元，故唐祖平实际收回的款项应为11002.7万元（11750万元减去747.3万元）。唐柱明主张该税款747.3万元其已计入自认尾款开支2124.9万元中，但税款与工程尾款显属两类不同开支，且唐柱明未能举证证明尾款开支2124.9万元具体由哪些费用计算而来，故本院认定税费747.3万元属2124.9万元以外的共同支出，应予扣减。至于唐祖平主张应向永州市政公司缴纳挂靠管理费，因其未提交证据证明双方合伙时约定了该费用，且唐祖平在检察机关对其讯问时自述永州市政公司系其个人竞拍购买得来、由其儿子担任法定代表人，现唐祖平在双方对工程款分配产生争议后又提出需向永州市政公司缴纳挂靠管理费的主张，缺乏证据证实，本院不予支持。综上，唐柱明应分配的工程款为4438.85万元,计算式为(13324.9万元-1575万元-2124.9万元-747.3万元)÷2，唐柱明实际已分得工程款4400万元，少分38.85万元，故唐祖平还应支付唐柱明工程款38.85万元。综上所述，唐祖平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初2935号民事判决第一项为唐祖平支付唐柱明应分配的工程款388500元，限本判决生效之日起十日内支付完毕；二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初2935号民事判决第二项；三、驳回原告唐柱明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费116300元，由唐柱明负担60000元，唐祖平负担56300元；二审案件受理费39800元，由唐柱明负担26000元，由唐祖平负担13800元。本判决为终审判决。审 判 长 欧   阳   萍审 判 员 谢   末   钢审 判 员 何   双   高二〇一八年一月三十一日法官助理 肖敏书记员何淑琪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。