福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第1730号
上诉人（原审被告、反诉原告）：福建省惠三建设有限公司，住所地福建省泉州市惠安县东岭镇东岭街。
法定代表人：胡汉达，董事长。
委托诉讼代理人：郑伟，福建典格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：漳州市广厦混凝土有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇319线261号。
法定代表人：黄晓成，总经理。
委托诉讼代理人：魏友展，福建悦华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
原审被告：漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市龙文区步文镇土白村土白社桂溪花园1幢5号。
法定代表人：林志军，总经理。
上诉人福建省惠三建设有限公司（以下简称惠三建设公司）因与被上诉人漳州市广厦混凝土有限公司（以下简称广厦混凝土公司）、原审被告漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司（以下简称桂溪房地产公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。惠三建设公司的委托诉讼代理人郑伟、广厦混凝土公司的委托诉讼代理人魏友展到庭参加诉讼。桂溪房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠三建设公司上诉请求：1、撤销漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第1号民事判决；2、驳回广厦混凝土公司对惠三建设公司在一审中的全部诉讼请求；3、惠三建设公司反诉部分一审认定事实不清，且拒不对惠三建设公司要求的损失进行鉴定，对反诉部分应发回重审。事实和理由：一、一审认定万嘉世贸广场总混凝土货款错误。1、少扣除超时、空载、堵管、爆管等费用65931元。结算表上体现的签注是双方真实意思表示，加上广厦混凝土公司持有的2013年11月的对账单上也有惠三建设公司的签注，故该65931元尚未扣除。一审法院以2013年12月的对账单上没有体现签注为由，认为2013年11月份对账单上的签注不具有法律效力是错误的。2、广厦混凝土公司接受桂溪房地产公司用商品房抵扣700万元的混凝土货款的《承诺》，在惠三建设公司和桂溪房地产公司没有解除《承诺》前又将700万元计算入混凝土货款是错误的。二、惠三建设公司享有合同履行先后顺序的抗辩权。广厦混凝土公司未按合同约定先提供发票的情况下要求惠三建设公司支付混凝土货款及融资利息没有合同及法律依据。1、惠三建设公司已支付给广厦混凝土公司2600万元混凝土货款，超过广厦混凝土公司供应的混凝土总货款44844762元的50%，而广厦混凝土公司一直未按合同约定提供混凝土发票。在广厦混凝土公司未履行先合同义务的情况下，惠三建设公司享有拒绝履行后支付货款的义务。2、《税收征管法》、《增值税专用发票使用规定》均规定销售方出具发票是法定义务。而惠三建设公司和广厦混凝土公司签订的《商品混凝土销售合同》条款已明确约定是销售方先开具发票，应按合同条款履行，而与是否是主附合同义务无关。三、惠三建设公司的反诉请求事实清楚，证据确实充分。1、监理通知单可以证明世贸广场项目监理单位发现广厦混凝土公司错将3#梁板混凝土发到1#13层梁板。广厦混凝土公司于2013年5月6日出具了黄国春、刘小军签字的万嘉世贸广场项目1#楼混凝土浇筑事故情况说明，确认了事故责任属于广厦混凝土公司。为证明黄国春、刘小军的身份，惠三建设公司申请一审法院调取广厦混凝土公司的财务账册予以查明，并补充提供了2013年5月6日、6月5日广厦混凝土公司对惠三建设公司施工的万嘉世贸广场1#1-17轴13层、14层出具的两份混凝土配合比设计报告，刘小军在该报告上签字，足以确认黄国春、刘小军的身份。一审法院既不调查取证，对惠三建设公司补充的证据也不予采纳，是错误的。2、因广厦混凝土公司混凝土供应错误，惠三建设公司必然发生的砼凿除所产生的模板、钢筋、水电及消防安装班组拆除及二次安装的人工费与材料费、泥水班组砼浇筑班组人工费。惠三建设公司就上述费用申请一审法院鉴定，但一审法院未予鉴定。因工期延误所导致的塔吊、钢管、扣件租金损失，一审法院以混凝土事故不属于广厦混凝土公司的责任亦没有审查。
广厦混凝土公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。理由如下：（一）惠三建设公司认为少扣除超时、空载、堵管、爆管等费用65931元，没有事实根据。2014年7月9日，惠三建设公司与广厦混凝土公司对账时，惠三建设公司认为“尚有65931元未扣”，并在销售对账单上标注，是惠三建设公司的单方行为，并未得到广厦混凝土公司的确认。（二）2013年1月14日，桂溪房地产公司法定代表人林志军出具的“承诺书”，是其单方行为，只是对欠款归还的承诺，不是以物抵债的协议。（三）开具发票是合同的附随义务，并非付款的法定要件。广厦混凝土公司未向惠三建设公司出具货物销售发票，并不等于惠三建设公司没有欠款，不能成为惠三建设公司行使抗辩权的理由。（四）惠三建设公司与广厦混凝土公司确认的“销售对账单”显示，2013年5月6日，广厦混凝土公司供应的混凝土只有C40泵送65m2、C25泵51m2、C20非泵3m2，当天没有供应C30混凝土。且从2013年5月到2014年7月9日，在长达一年多的十几次结算对账中，惠三建设公司均没有提出2013年5月6日混凝土标号不符的意见。惠三建设公司反诉请求没有事实和法律依据。
广厦混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判决惠三建设公司支付商品混凝土货款18900780元及融资费用（利息）4704372.5元以及从起诉之日起至付清款项之日止,按照2.5%/月计算融资费用(利息)；2、判决桂溪房地产公司对上述款项负连带清偿责任；3、由惠三建设公司、桂溪房地产公司承担本案诉讼费。
惠三建设公司向一审法院反诉请求：1、判令广厦混凝土公司赔偿惠三建设公司砼凿除所产生的模板、钢筋、水电及消防安装班组拆除及二次安装的人工费与材料费、泥水班组砼浇筑班组人工费暂计30万元（具体以评估、鉴定为准）；2、判令广厦混凝土公司赔偿惠三建设公司因砼凿除产生工期延误施工电梯及施工塔吊租金损失暂计5万元；3、判令广厦混凝土公司赔偿惠三建设公司因砼凿除产生工期延误钢管架租金损失75180元；4、判令广厦混凝土公司赔偿惠三建设公司因工期延误造成经济损失暂计106.4万元；5、判令广厦混凝土公司承担本案诉讼、鉴定费用。
一审法院认定事实：2011年12月15日，广厦混凝土公司与惠三建设公司、桂溪房地产公司签订《商品混凝土销售合同》，约定惠三建设公司向广厦混凝土公司订购商品混凝土，由桂溪房地产公司提供担保。乙方（广厦混凝土公司）所供混凝土数量达到3万立方米时或地下室顶板浇筑完毕后，甲方（惠三建设公司）应在收到税务部门认可的混凝土款发票后15个工作日内，支付乙方已供3万立方米混凝土的50%货款，其余50%余款在主体单栋封顶后一个月全部付清。乙方之后所供混凝土每二个月结算一次，甲丙方于第三个月收到乙方混凝土发票后15个工作日内支付乙方前两个月所供混凝土货款的80%；累计余款在单栋主体工程封顶后一个月结清。甲方未按合同规定付款超过一个月，乙方有权停止供货，并可要求甲方一次性付清全部已供商品混凝土货款，同时按超过一个月每延期一天加收货款的0.66%标准收取违约金，直至付清为止。合同签订后广厦混凝土公司按约向惠三建设公司提供混凝土，惠三建设公司未按约定支付货款。2012年9月14日，惠三建设公司、桂溪房地产公司与广厦混凝土公司签订《付款协议》，约定广厦混凝土公司继续供给惠三建设公司混凝土，惠三建设公司对已到期应付货款6108000元，在12月31日前全部付清。如惠三建设公司未能按时支付货款，广厦混凝土公司有权停止供货，并承担所欠货款的2.5%融资费用。协议订立后，惠三建设公司没有按照付款协议支付货款。2013年1月14日，桂溪房地产公司法定代表人林志军出具承诺书给广厦混凝土公司，承诺2012年11月23日所签订的付款协议应付款项约700万元左右，因不能按时付款，同意用万嘉世贸广场的住宅作担保并承诺保证在春节前把应付的款项付清，如没有付清，就用同等额商品房抵扣，如不同意就等春节后付款，所拖欠时间按三方约定的利息计算。承诺的期限届满后，桂溪房地产公司亦未按承诺履行。另查明，从2012年1月开始至2013年12月，三方每个月都有进行对账，截止2013年12月25日，惠三建设公司累计未付款金额18817490元。2014年7月9日，三方对账确认，截止2014年6月26日止，广厦混凝土公司累计供砼方量108345.5m2、累计供砼金额44910675元，惠三建设公司累计已付金额26000000元，累计未付金额18900780元。
一审法院认为，广厦混凝土公司与惠三建设公司、桂溪房地产公司签订的《商品混凝土销售合同》及《付款协议》，是三方当事人真实意思表示，约定内容没有违反法律法规强制性规定，合法有效，三方当事人均应按照约定履行。广厦混凝土公司按约向惠三建设公司提供混凝土，惠三建设公司没有按约支付货款，已构成违约，应承担违约责任。广厦混凝土公司诉求惠三建设公司支付货款18900780元，桂溪房地产公司承担货款偿还连带责任，有事实和法律依据，应予支持。按照付款协议的约定，惠三建设公司应付货款在2012年12月31日前全部付清，如惠三建设公司未能按时支付货款，应承担所欠货款的2.5%月融资费用（利息）。惠三建设公司没有按照付款协议支付货款，本应从2013年1月起支付所欠货款的融资费用(利息)，广厦混凝土公司诉讼请求按照2013年12月25日确认的未付款金额18817490元，从2014年1月26日起计付月融资费用（利息），是对自我权利的处分，可以采纳。惠三建设公司反诉请求广厦混凝土公司承担赔偿因砼凿除所产生的损失，缺乏事实依据，不予支持。桂溪房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、惠三建设公司应在判决生效后十日内支付广厦混凝土公司商品混凝土货款18900780元，并按金额18817490元，从2014年1月26日起至付清款项之日止，按照月2.5%计付欠款利息（利息以不超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限）；二、桂溪房地产公司对惠三建设公司上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回惠三建设公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费159826元，诉讼保全费5000元，由惠三建设公司负担。一审反诉案件受理费9101元，由惠三建设公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。惠三建设公司提供四份证据。证据一、漳州市龙文区人民法院民事裁定书一份，证明桂溪房地产公司已进入破产程序。证据二、委托收款证明两份，证明桂溪房地产公司法定代表人林和平在2012年9月、10月共支付给广厦混凝土公司300万元混凝土货款。证据三、优先债权表之（三）工程款债权表，证明广厦混凝土公司隐瞒收取桂溪房地产公司法定代表人林和平支付的300万元混凝土货款。证据四、债权登记申报表，证明广厦混凝土公司向破产管理人申报对桂溪房地产公司18900780元混凝土货款本金及违约金，其再向惠三建设公司主张18900780元混凝土货款及违约金没有事实依据。广厦混凝土公司质证认为，对证据一真实性没有异议。对证据二真实性没有异议，对证明的事实有异议，林和平支付的300万元已包含在惠三建设公司支付的2600万元货款之中。对证据三的证据三性均有异议，不能证明惠三建设公司所要证明的事实。对证据四的真实性没有异议，对证明的事实有异议，广厦混凝土公司向管理人申报债权，不能免除惠三建设公司应承担的责任。因广厦混凝土公司对惠三建设公司提供的证据一、二、四的真实性无异议，本院对该三份证据予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年9月14日、10月26日，广厦混凝土公司委托其股东陈文辉向林和平分别收取本案《商品混凝土销售合同》项下混凝土货款100万元、200万元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：一、惠三建设公司尚欠货款金额问题，包括2013年11月的65931元是否要抵扣，桂溪房地产公司出具的承诺函涉及的700万元应否扣减及林和平支付的300万元有无包含在已支付的2600万元货款之内的问题；二、惠三建设公司是否享有先履行抗辩权及应否支付尚欠货款利息；三、惠三建设公司一审的反诉请求能否成立。本院对争议焦点分析、认定如下：
一、惠三建设公司尚欠货款金额问题。
1、关于2013年11月销售对账单记载的因超时、空载、堵管爆管累计费用65931元应否抵扣的问题。
本院认为，从双方对账习惯看，虽然双方是累计对账，但只要有代扣超时、空载、堵管爆管等费用，双方均会在销售对账单中的累计汇总表中予以体现。2013年11月的对账单上签注“尚有65931元未扣”，双方在其后的两次对账中并未体现对65931元的抵扣，广厦混凝土公司亦无法说明其在对账中哪笔款项扣除该65931元，故惠三建设公司主张应在本案中抵扣该65931元有事实依据，本院予以支持，则抵扣后货款为18900780元-65931元=18834849元。一审法院认为该款已在1月份对账单中抵扣属认定事实不清，应予纠正。另，广厦混凝土公司一审起诉时请求以未付款18817490元为基数自2014年1月26日起计付利息，一审法院认为其是对自我权利的处分而予以支持，并无不当，本院予以维持。
2、关于桂溪房地产公司出具的承诺函涉及的700万元应否扣减问题。
本院认为，承诺函的内容包含两层意思：一是对欠款还款的承诺；二是对以物抵债的要约。从第二层意思看，该承诺书仅是桂溪房地产公司的单方意思表示，并未得到广厦混凝土公司的确认，故双方之间并未达成以物抵债的协议。惠三建设公司认为该承诺函送达给广厦混凝土公司，广厦混凝土公司没有作出相反的意思表示，即视为已接受以物抵债的理由，没有事实依据，故惠三建设公司提出该700万元应计入混凝土货款的观点不能成立，一审法院不予扣除是正确的。
3、关于林和平支付的300万元有无包含在已支付的2600万元货款之内的问题。
本院认为，案外人林和平向广厦混凝土公司股东陈文辉转账支付300万元作为本案货款。而广厦混凝土广厦制作的已支付的2600万元货款的汇款明细，将同一时间收取300万元的汇出人记载为尹昌平。惠三建设公司主张两笔300万元系不同的汇款，但其只提供了林和平支付的300万元的汇款凭证，无法提供尹昌平支付了300万元的汇款凭证。惠三建设公司作为付款人有义务也更有可能提供证据证明其分别支付了300万元的汇款凭证，但其却无法提供，应承担举证不能的后果。故惠三建设公司主张林和平支付的300万元不包含在已支付的2600万元之内的观点，本院不予支持。
二、惠三建设公司是否享有先履行抗辩权及应否支付尚欠货款本息。
本院认为，买卖合同是对价性合同，主要表现为出卖方交付货物及买受方支付货款，在一方当事人支付了合同对价后，另一方不能以对方附随义务的不履行为由而拒绝支付其应支付的合同对价。双方签订的《商品混凝土销售合同》虽有先开发票后付款的约定，但开具发票不是支付对价，而只是合同附随义务。本案广厦混凝土公司已依约向惠三建设公司提供了价值44910675元的混凝土，而惠三建设公司也已支付了2600万元的货款，其以未开具发票为由拒绝支付剩余18900780元货款，不符合对等原则。因此，惠三建设公司不因广厦混凝土公司未开具发票而享有先履行抗辩权，一审法院判决其应向广厦混凝土公司支付尚欠货款的本息，并无不当，应予维持。
三、关于惠三建设公司一审的反诉请求能否成立的问题。
本院认为，惠三建设公司一审的反诉请求不能成立。首先，惠三建设公司提起反诉所依据的直接证据是情况说明，但该情况说明的签字人黄国春、刘小军的身份存疑，惠三建设公司无法确认情况说明的签字人系黄国春、刘小军本人，也无法确认黄国春、刘小军的身份。其次，从事故原因看，监理通知单记载的事故原因是现场浇筑错误所致。根据《商品混凝土销售合同》第三条第三、四款，第五条第一、二款的约定，惠三建设公司对混凝土有验收的义务，且工地运输的手推车、翻斗车、井架手提车、塔吊及吊罐，均由惠三建设公司负责；若采用泵送方式浇筑，其使用场地等也由惠三建设公司负责。可见，广厦混凝土公司将水泥运到现场后，由惠三建设公司负责验收，并进行现场管理和浇筑。现因浇筑导致本案事故，依合同约定，责任并不在于广厦混凝土公司。最后，结合全案分析，混凝土浇筑事故发生在2013年5月6日，双方在随后多次对账中却没有对浇筑事故带来的损失进行结算，惠三建设公司亦并未提出主张，不符合常理。故惠三建设公司的一审反诉请求，没有充分证据加以证明，一审法院不予支持，并无不当。
综上所述，惠三建设公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持漳州市中级人民法院（2015）榕民初字第1号民事判决第二、三项；
二、变更漳州市中级人民法院（2015）榕民初字第1号民事判决第一项为：福建省惠三建设有限公司应于本判决生效后十日内支付漳州市广厦混凝土有限公司商品混凝土货款18834849元及利息（以18817490元为基数，从2014年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至福建省惠三建设有限公司实际还款之日止）；
三、驳回漳州市广厦混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费159826元，由福建省惠三建设有限公司负担158326元，由漳州市广厦混凝土有限公司负担1500元。一审案件受理费的负担按二审判决调整。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹强华
审 判 员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 高海宁