福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1438号上诉人（原审原告）：福建省诚通房地产开发有限公司，住所地大田县石牌镇后溪坂。法定代表人：蔡文祥，董事长。委托诉讼代理人：林乐漂，福建九信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑恢燎，福建九信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈继法，男，1968年12月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：谢林，福建金海湾律师事务所律师。上诉人福建省诚通房地产开发有限公司（以下简称“诚通公司”）因与被上诉人陈继法劳动争议纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2016）闽0425民初511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人诚通公司的委托诉讼代理人林乐漂，被上诉人陈继法的委托诉讼代理人谢林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。诚通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金、停工津贴，由上诉人按仲裁裁决确认的工资、加班费（扣除后续已支付部分）向被上诉人支付劳动报酬；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、大田劳动争议仲裁委员会做出裁决后，被上诉人未向法院提起诉讼，应视为其已放弃裁决结果之外的诉讼权利，即被上诉人认可仲裁裁决确定的工资、加班费和经济补偿金。一审法院超出裁决结果增加工资、增加加班费、增加停工津贴项目和金额没有请求权基础法律依据，依法应予纠正。在上诉人起诉的情况下，应就上诉人的请求进行审理，决定支持与否。停工津贴项目未经劳动仲裁程序，与一审讼争的劳动争议不具有不可分性，在一审中直接审理判决是错误的；2、一审理论化的推算的被上诉人工资与事实严重不符，也严重背离当地经济水平，违背公平原则。上诉人实行月基本工资制度，每星期工作5天，每天工作8小时，被上诉人没有提供加班的相应证据，也无法证明上诉人掌握加班证据的事实，一审由上诉人承担加班的举证责任和不利后果违背法律原则精神；3、上诉人与被上诉人已于2014年9月解除劳动关系，上诉人处于停工停产状态，此后被上诉人也未为上诉人提供劳动，因此上诉人无需向被上诉人支付待岗工资或停工津贴。一审判决上诉人支付停工津贴没有事实基础，且停工津贴应以最低生活保障线为标准，而不是最低工资标准。如果片面强调保障劳动者利益而无视用人单位的正当权益，既无法实现劳资利益的平衡，也无助于社会经济良性发展；4、在上诉人与被上诉人协商一致解除劳动关系时，被上诉人已明确承诺放弃经济补偿金，该承诺做出时即已生效，上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金；5、即使法院认为双方于2015年11月19日解除劳动关系，并且认为上诉人应支付经济补偿金。从法律位阶、新旧法律适用等角度出发，本案应根据2008年的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”来确定计算经济补偿金依据的平均工资，而不应适用之前的1994年《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定的“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”即本案如需支付经济补偿金，则计算方式应以劳动关系解除前十二个月平均工资为准，一审法院确定的经济补偿金有误，依法应予纠正。陈继法辩称，1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第二十条规定，对于追索劳动报酬、经济补偿金及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更；2、停工津贴亦属于劳动者的工资范畴，被上诉人在提起本案劳动争议仲裁申请时亦提出了相应的申请，一审法院予以判决符合法律规定；3、上诉人的其他上诉理由是没有事实与法律依据的无礼托辞。故请求驳回上诉，维持原判。诚通公司向一审法院起诉请求：1、诚通公司无需向陈继法支付经济补偿金人民币26488元（以下币种同），裁决书确定的未发工资数额应扣除原告后续补发的工资3935元；2、由陈继法承担本案受理费。一审法院认定事实：陈继法在诚通公司处从事驾驶铲车工作，双方未签订劳动合同，诚通公司也未为陈继法缴纳社会保险费。2015年3月，因诚通公司经营困难，导致陈继法停止工作。2015年8月，诚通公司再次安排陈继法上班。2015年11月19日，陈继法等劳动者要求诚通公司支付拖欠的工资，诚通公司向陈继法制作从2014年5月份起尚欠的工资表（包括基本工资和每月的加班费）。同年12月4日，陈继法请求大田县劳动争议仲裁委员会裁决，要求诚通公司支付给陈继法拖欠的工资、加班工资、赔偿金、补偿金，共计人民币619537.52元。2016年1月27日，大田县劳动争议仲裁委员会作出田劳仲案［2015］162号裁决，内容为：（1）诚通公司于本裁决生效之日起10日内支付给陈继法工资48633.2元和加班费217.5元；（2）解除诚通公司与陈继法的劳动关系，诚通公司于本裁决生效之日起10日内支付给陈继法经济补偿金26488元；（3）驳回陈继法的其他请求事项。此后，诚通公司不服该裁决，诉至本院。另查明，2016年1月23日，诚通公司向陈继法支付款项3696元。一审法院认为：2008年1月起，被告陈继法在原告诚通公司处工作，2015年11月底，原告诚通公司与被告陈继法协商解除劳动关系。双方解除劳动关系后，原告诚通公司理应当向被告陈继法支付经济补偿金47408元，现被告陈继法仅主张经济补偿金39822元，系被告陈继法在法律允许的范围内对自己的民事权利所作的处分，不违反法律规定，本院予以准许。故被告陈继法要求原告诚通公司支付经济补偿金39822元的诉讼请求，其理由成立，本院予以支持。被告陈继法主张原告诚通公司应支付从2014年5月起至2015年2月期间和从2015年8月起至2015年11月期间拖欠的工资和加班费，被告陈继法提供的证据可以证明被告陈继法在上述期间存在加班的事实，且原告诚通公司掌握加班事实的证据，但原告诚通公司不提供，应承担不利后果，故扣除原告诚通公司已支付工资3935元，被告陈继法主张原告诚通公司应支付从2014年5月起至2015年2月期间和从2015年8月起至2015年11月期间的工资79954元，其理由成立，本院予以支持，但被告陈继法主张超过部分，本院不予支持。被告陈继法在原告诚通公司处工作期间，非因被告陈继法本人原因停工，原告诚通公司仍应按当地最低工资标准向被告陈继法支付停工津贴，故被告陈继法要求原告诚通公司支付停工津贴4930元，其理由成立，本院予以支持，但被告陈继法主张超过部分，本院不予支持。被告陈继法主张原告诚通公司应支付从2008年1月至2014年4月期间的加班费，由于被告陈继法提供的证据不足予证明其存在加班的事实，对该期间的加班费，本院不予支持。被告陈继法主张原告诚通公司因拖欠工资应加付赔偿金，其理由不成立，本院不予支持。被告陈继法主张原告诚通公司应为被告陈继法补办社会保险，而根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条和《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，缴纳单位未按规定缴纳社会保险费的，由行政机构责令限期缴纳，故被告陈继法的该主张，不属于法院受理范围，本院不予处理。原告诚通公司主张于2016年1月23日向被告陈继法支付工资3935元应在尚欠工资数额中予以扣除的诉讼请求，其理由成立，本院予以支持。原告诚通公司主张无需向被告陈继法支付经济补偿金的诉讼请求，其理由不成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条和参照《福建省最低工资规定》第十七条第二款之规定，判决：一、原告福建省诚通房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力后30日内向被告陈继法支付工资79954元、经济补偿金39822元和停工津贴4930元，合计人民币124706元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告福建省诚通房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告福建省诚通房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，2008年1月起，被上诉人陈继法在上诉人诚通公司处工作。2014年10月1日，因诚通公司经营困难，导致陈继法停止工作。2015年11月19日，陈继法等劳动者向诚通公司主张要求支付拖欠的工资，因诚通公司经营困难，未能向陈继法支付工资，诚通公司提出与陈继法解除劳动关系，并向陈继法等劳动者出具工资表，陈继法同意与诚通公司协商解除劳动关系。诚通公司未提交证据证明双方于2014年9月协商解除劳动关系的事实，故应认定双方于2015年11月19日协商解除劳动关系。按照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”陈继法在诚通公司处工作期间，非因其本人原因停工，诚通公司应按当地最低工资标准向陈继法支付停工津贴，且被上诉人在劳动争议仲裁时已将停工津贴作为工资报酬的一部分进行了相应的申请。一审关于停工津贴的认定和计算准确，但因《福建省最低工资规定》已失效，一审引用该规定作为裁判依据不妥，应予以纠正。对于加班费的认定，一审时陈继法提供的证据可以证明其存在加班的事实，而诚通公司未能提供相反证据，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”诚通公司应当向陈继法支付经济补偿金。因诚通公司经营困难，陈继法已停工一年以上，应适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”一审关于停工津贴、加班费、经济补偿金的审理和数额认定均符合法律规定，本院予以认可。综上所述，诚通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福建省诚通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 婕代理审判员  曾雪梅代理审判员  叶景远二〇一六年十二月二十一日书 记 员  陈家熨书 记 员  林 珑附：主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。