上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪01刑终34号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报戴德罡，男，1993年5月6日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，系Z公司（以下简称Z公司）、Y公司（以下简称Y公司）主管负责人，户籍地江苏省淮安市淮安区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人张建飞、黄莎莎，上海德禾翰通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）自报刘泽浪，男，1992年6月3日出生于贵州省沿河土家族自治县，汉族，中专文化，系Z公司、Y公司业务员，户籍地贵州省沿河土家族自治县；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人宗安柢，上海市海华永泰律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）自报邱树杰，男，1990年6月17日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，系Z公司、Y公司业务员，户籍地江苏省淮安市楚州区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月2日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2017年11月22日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人陆凤阳，上海都邦律师事务所律师，由上海市法律援助中心指派。
原审被告人自报马元丽，女，1988年4月8日出生于甘肃省灵台县，汉族，中专文化，系Z公司、Y公司业务员，户籍地山东省日照市岚山区；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕；现羁押于上海市黄浦区看守所。
原审被告人自报徐正宇，男，1996年7月11日出生于江苏省盱眙县，汉族，初中文化，系Z公司、Y公司业务员，户籍地江苏省盱眙县；因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年8月2日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人戴德罡、刘泽浪、邱树杰、马元丽、徐正宇犯合同诈骗罪一案，于2017年11月22日作出（2017）沪0112刑初654号刑事判决。原审被告人戴德罡、刘泽浪、邱树杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员朱能立出庭履行职务。上诉人（原审被告人）戴德罡及其辩护人张建飞、黄莎莎，上诉人（原审被告人）刘泽浪及其辩护人宗安柢，上诉人（原审被告人）邱树杰及其辩护人陆凤阳，到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年3月至7月，被告人戴德罡与他人结伙，先后租借上海市松江区XX镇XX公路XX号XX幢XX室、闵行区XX路XX号XX幢XX室为经营场所，成立Z公司、Y公司。雇佣被告人刘泽浪、邱树杰、马元丽、徐正宇等人为业务员。
被告人刘泽浪、邱树杰、马元丽、徐正宇等人至Z公司、Y公司工作后，均任上述公司业务员之职。期间，戴德罡、刘泽浪、邱树杰、马元丽、徐正宇等人谎称可以为客户转让app、虚构有买家高价收购被害人的app平台及买家要求办理、有第三人抢注等事由，将被害人诱骗至公司，与公司签订合同，办理“互联网+”、“国际端口”、“跨境电商”等业务，骗取被害人路某等27人共计人民币（以下币种相同）270万余元。其中，戴德罡的合同诈骗数额为270万余元，刘泽浪参与的合同诈骗数额为56万元，邱树杰参与的合同诈骗数额为45.3万元，马元丽参与的合同诈骗数额为35.8万元，徐正宇参与的合同诈骗数额为11.8万元。
案发后，公安机关查获供诈骗使用的台式及DELL牌笔记本电脑各1台、手机4部、POS机1台等，现扣押在案；另，公安机关冻结了被告人戴德罡名下与Y公司POS机绑定的建设银行卡内资金298,586.14元。
2016年8月1日，被告人戴德罡、邱树杰、马元丽接公安机关电话通知后主动至公安机关；被告人刘泽浪、徐正宇在Z公司内被公安机关抓获归案。上述被告人到案后均如实供述上述事实。
案发后，被告人戴德罡亲属等人向被害人王某1退出赃款34.89万元（其中，马静退还29.99万元，戴德罡的亲属退还4.9万元），取得王的谅解。被告人邱树杰向公安机关退缴赃款3万元，被告人马元丽的亲属退缴赃款4万元，被告人徐正宇退缴赃款2万元。上述款项现扣押在案。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人王某1、路某、叶某、铁某、丁某、韦某、王某2、蒋某、匡某、戚某、胡某2、胡某3、何某、王某3、张某、谢某、杨某、黄某、陈某、姚某、李某、彭某、梁某、吴某、刘某、高某、徐某等人的陈述及相关辨认笔录，证人胡某1、周某、王某4的证言，档案机读材料、企业名称预先核准申请书、公司登记（备案）申请书、营业执照、合同、证书、收据、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、话术单、司法会计鉴定意见、协助冻结财产通知书、抓获经过、工作情况记录等，被告人戴德罡、刘泽浪、邱树杰、马元丽、徐正宇亦供述在案。
原审法院据此认为，被告人戴德罡、刘泽浪、邱树杰、马元丽、徐正宇等人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中戴德罡的诈骗数额特别巨大，刘泽浪、邱树杰、马元丽的诈骗数额巨大，徐正宇的诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。戴德罡、邱树杰、马元丽接电话通知后，主动至公安机关投案，并如实供述其罪行，均属自首，依法均可以减轻处罚；刘泽浪、徐正宇到案后，如实供述其罪行，依法均可以从轻处罚；戴德罡、邱树杰、马元丽、徐正宇均有退赃表现，均可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对戴德罡犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二十三万元；对刘泽浪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元；对邱树杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元；对马元丽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；对徐正宇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金一万元；扣押在案的赃款发还各被害人；作案工具予以没收；继续追缴被告人的违法所得发还各被害人。
上诉人戴德罡上诉提出，原判认定的犯罪金额有误。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外还提出，戴德罡的行为不构成合同诈骗罪。即使构成犯罪，本案也应当认定为单位犯罪。
上诉人刘泽浪上诉提出，原判认定的金额有误。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出刘泽浪应当认定为从犯，且原判量刑过重。
上诉人邱树杰上诉提出，原判认定的犯罪金额有误。其辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还对本案的定性提出异议，且认为原判量刑过重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人戴德罡、刘泽浪、邱树杰，原审被告人马元丽、徐正宇犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及检辩双方的意见，本院评判如下：
一、原判定性是否正确
经查，上诉人戴德罡的供述证实，戴德罡伙同他人，先后成立Z公司、Y公司，戴德罡为两家公司的主管负责人。两家公司雇佣邱树杰等人为业务员，业务员主要以为客户办理app转让为由，欺骗客户办理“互联网+”等业务，公司从中收取服务费，邱树杰等业务员从中获得服务费提成。实际上，Z公司、Y公司均没有为客户成功转让app，也没有能力办理该业务。本院认为，戴德罡的供述与被害人王某1、戚某等的陈述，证人周某等的证言，营业执照、话术单等书证及上诉人邱树杰等的供述能够相关印证，足以证实戴德罡、邱树杰等人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。Z公司、Y公司设立后，以实施犯罪为主要活动，依法不应以单位犯罪论处，原判未认定本案属于单位犯罪，并无不当。故戴德罡、邱树杰的辩护人所提相关辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
二、原判认定的犯罪金额是否准确
经查，被害人王某1等人的陈述，合同、收据等书证及司法会计鉴定意见能够相互印证，足以证实上诉人戴德罡、刘泽浪、邱树杰等人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人路某等27人共计270万余元，其中戴德罡的合同诈骗数额为270万余元，刘泽浪参与的合同诈骗数额为56万元，邱树杰参与的合同诈骗数额为45.3万元。本院认为，戴德罡作为Z公司、Y公司的主管负责人，应当按照本案共同犯罪的全部数额进行处罚，刘泽浪、邱树杰应当按照参与实施的共同犯罪中的部分数额进行处罚，原判认定的犯罪金额并无不当。故戴德罡、刘泽浪、邱树杰及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
三、上诉人刘泽浪是否应当认定为从犯
经查，上诉人刘泽浪的供述证实，刘泽浪系Z公司、Y公司业务员，负责以办理app转让等为由将客户约到公司，每天刘泽浪大概要打20-30个电话。刘泽浪一共约过15个左右的客户到公司，后续谈判由公司大客户经理负责。在公司和客户成功签约后，刘泽浪会获得服务费提成。实际上，公司并没有为客户成功转让过app。本院认为，刘泽浪的供述与被害人路某、铁某等的陈述，证人周某等的证言，话术单等书证及上诉人戴德罡等的供述能够相互印证，足以证实刘泽浪等业务员在日常工资外，为了获取业绩提成，积极实施以编造的事实诱骗被害人至公司等共同诈骗犯罪行为。原判因此未认定刘泽浪等系共同犯罪的从犯，而是根据其在共同犯罪中地位、作用，以及犯罪的事实、性质、情节等确定相应的刑事责任，并无不当。故刘泽浪的辩护人所提相关辩护意见与事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
四、原判量刑是否过重
经查，上诉人刘泽浪、邱树杰等人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，刘泽浪、邱树杰参与的诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据刘泽浪、邱树杰在共同犯罪中的地位、作用，以及犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害等，对刘泽浪犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五万元；对邱树杰犯合同诈骗罪，减轻处罚后，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元，均系在法定量刑幅度之内，并无不当。故邱树杰辩护人所提相关辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人戴德罡、刘泽浪、邱树杰，原审被告人马元丽、徐正宇等人结伙，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其中戴德罡的诈骗数额特别巨大，刘泽浪、邱树杰、马元丽的诈骗数额巨大，徐正宇的诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪，且属共同犯罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 捷
审判员 胡 冰
审判员 秦现锋
二〇一八年五月三日
书记员 宋 伟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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