北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终3287号
上诉人（原审被告）：北京金鸿华建投资管理中心（有限合伙），住所地北京市东城区西打磨厂街***号迤**幢-222。
执行事务合伙人：北京华建通源企业管理有限公司，普通合伙人。
委托诉讼代理人：谭正华，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王奕暄，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何云涛，男，1963年8月12日出生，汉族，住北京市崇文区。
委托诉讼代理人：李雪玉，北京守望律师事务所律师。
上诉人北京金鸿华建投资管理中心（有限合伙）（以下简称金鸿华建中心）因与被上诉人何云涛合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金鸿华建中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回何云涛的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定本案为一般合同纠纷而非合伙协议纠纷，进而适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）而非《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法），属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院将《入伙协议》中约定的“预期收益率”解释为借款利息或固定收益承诺，严重扭曲双方真实意思表示，系认定事实不清。三、一审法院认为《有限合伙协议主要条款摘录》因由金鸿华建中心预先拟定重复使用而为格式条款，从而其中“免除向何云涛支付收益”的约定为“免除责任的条款对何云涛不具有约束力”，系认定事实不清。四、金鸿华建中心已经依法起诉项目方河南省锦寓置业有限公司（以下简称河南锦寓置业公司）并被河南省南阳市中级人民法院受理（以下简称南阳案），该案审理结果系本案审理的基础和依据，本案应当中止审理，待南阳案作出判决后，再行审理。六、金鸿华建中心分别向一审法院提出法官回避申请、回避复议申请，但主审法官无视金鸿华建中心的程序权利，一审法院程序错误。因此，不同意一审法院的判决。
何云涛辩称：一、双方入伙协议有效，但是没有约定共同出资、共担风险，所以是借贷关系；二、双方以投资的形式，明确约定了预期收益，该约定没有违反法律法规，一审法院据此判决支付利息是合法的；三、合同约定了12个月的期限，一审认定合同期满合同解除是合法有效的；四、一审中我方向法院提交了相同判例以做参考，但这并不构成对法官的诱导，也非对方申请法官回避的法定事由。综上所述，同意一审判决，不同意金鸿华建中心的上诉请求。
何云涛向一审法院起诉请求：1、要求解除何云涛与金鸿华建中心签订的合同编号为JHHJ(Ⅰ)-2014-013的入伙协议；2、要求金鸿华建中心返还借款本金100万元及利息（以100万元为基数，按年息11%的标准计算，自2014年11月5日起至款项实际给付之日止）；3、金鸿华建中心承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：金鸿华建中心（甲方）、北京华建通源企业管理有限公司（乙方）与张俊德（丙方）签订《入伙协议》，其上载明：鉴于甲方系由乙方作为普通合伙人与中城华建资产投资有限公司作为次级有限合伙人发起设立的有限合伙企业，专项投资“美丽之都项目（一期）”，丙方拟以入伙方式成为甲方的新合伙人。各方同意，丙方入伙后为甲方的优先级有限合伙人。丙方签署本《入伙协议》即成为甲方之优先级有限合伙人，其应根据《有限合伙协议》之规定按时足额将所认缴的出资额支付至甲方开立的银行账户。认购金额大于等于一百万且小于五百万的，丙方预期年化收益率为11%，认购金额大于等于五百万的，丙方预期年化收益率为12%。丙方投资期限为12个月，自实缴出资之日起计算，至期末分配之日止。丙方实缴出资日为当月15日前（含）的，自当月16日起计算投资收益，并开始计算收益分配期间；丙方实缴出资日为当月16日后（含）的，自次月1日起计算投资收益，并开始计算收益分配期间。甲方每半年向丙方分配一次收益，投资期限届满甲方向丙方分配实缴本金及全部未分配收益。该《入伙协议书》附件为《有限合伙协议北京金鸿华建投资管理中心（有限合伙）南阳美丽之都项目主要条款摘录》中载明：本投资计划，具体指合伙企业通过平安银行股份有限公司北京和平支行委托贷款的方式，向“河南锦寓置业公司”提供资金，用于“美丽之都”项目的开发建设，并通过“河南锦寓置业公司”清偿贷款本息获得投资收益。当日，何云涛通过银行转账向金鸿华建中心支付了100万元。
2015年8月4日，金鸿华建中心向何云涛出具《公告》，其上载明：何云涛于2014年5月5日认购了金鸿华建中心发行的“南阳美丽之都项目（一期）”，实缴出资额为100万元。河南锦寓置业公司因证照办理延迟，致使银行按揭滞后，导致原定到期兑付时间将推迟至2015年10月底。金鸿华建中心为妥善处理各投资人的权利义务关系事宜，现就有关事项郑重承诺：“河南锦寓置业公司”对于“金鸿华建美丽之都”投资基金的兑付延迟最长不超过6个月。预计在2015年10月下旬资金会到位，金鸿华建中心会尽最大努力缩短延迟的时间，尽早完成全部兑付工作。
2014年11月4日，金鸿华建中心向何云涛支付了5个月的收益55000元。
以上事实，有何云涛提交的《入伙协议》、《投资确认函》、银行账户明细等证据材料以及该院开庭笔录在案佐证。
一审法院认为：该案争议焦点为双方当事人签订的《入伙协议》及其附件所确认的双方的法律关系性质及金鸿华建中心是否应依据该协议向何云涛返还本金及利息。金鸿华建中心认为，双方签署的协议为入伙协议，根据协议内容及所附协议条款，双方是投资关系，故该案案由应为合伙协议纠纷。因合伙协议是指两个以上合伙人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议，协议内容强调的是合伙人之间的权利义务关系。合伙企业以合伙协议为成立前提，要求合伙人必须共同出资、共同经营、分享收益，具有较强的人合性。而该案《入伙协议》，系何云涛与目标合伙企业金鸿华建中心签署，合伙人之间并未签署合伙协议，有限合伙人相互之间仅有资金集合的事实，并没有共同成立有限合伙、经营管理合伙企业的合意，协议内容强调的也不是合伙人之间的权利义务分配，而是投资人投资数额、投资期限、收益分配等内容，不符合合伙的法律特征，故该院对金鸿华建中心上述抗辩意见不予采纳。何云涛与金鸿华建中心签订的《入伙协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此合法有效，对双方具有约束力。协议签订后，何云涛实际认缴了出资额100万元，金鸿华建中心向何云涛出具公告予以确认。按协议约定，何云涛认缴出资额100万元，预期年化收益率为11%，投资期限为12个月，自实缴出资之日起计算，至期末分配之日止，投资期限届满金鸿华建中心向何云涛分配实缴本金及全部未分配收益。何云涛依约支付了出资款100万元，金鸿华建中心依约支付了部分收益，现投资期限已满，金鸿华建中心尚未返还本金100万元，构成违约，何云涛要求其返还本金100万元，有事实及法律依据，该院予以支持。
关于利息问题，依据《入伙协议》，何云涛投资期限为12个月，自实缴出资之日起计算，至期末分配之日止。金鸿华建中心在投资期限届满后未归还本金，给何云涛造成了资金占用的损失。因双方未约定计息日，但约定实缴出资日为当月15日前的，自当月16日起计算投资收益。何云涛于2014年5月5日向金鸿华建中心实缴出资，按约定应于2014年5月16日起计算投资收益，金鸿华建中心之后向何云涛分配了5个月的收益，自2014年10月16日起金鸿华建中心未再向何云涛分配投资收益，因此何云涛要求金鸿华建中心支付自未分配投资收益之日起即2014年11月5日起支付未归还本金的利息，有事实及法律支持，该院予以支持。何云涛主张在投资到期前按照11%计算利息，有事实及法律依据，该院予以支持。金鸿华建中心虽主张11%系预期收益而非固定收益，投资收益分配应以金鸿华建中心实际取得的收益为前提，在金鸿华建中心尚未取得收益的情况下，不具备分配收益的条件。对此该院认为，双方当事人签订的入伙协议明确约定了何云涛的预期年化收益率，在作为合伙协议附件的主要条款摘录中，对收益分配进行了限制性约定，因该主要条款摘录是金鸿华建中心为重复使用而预告拟定的，且在订立合同时未与何云涛协商，应认定为格式条款。而根据《合同法》第四十条之规定，提供格式条款一方免除其责任的该条款无效。该主要条款摘录中明显金鸿华建中心免除其向何云涛支付收收益的责任，且没有证据证明金鸿华建中心已经尽到合理的提醒并说明义务，该免除责任的免除责任的条款对何云涛不具有约定力。何云涛主张在投资到期后仍按照11%计算利息，缺乏法律依据，金鸿华建中心对此标准亦不予认可，故该院按银行同期贷款利率确定金鸿华建中心支付利息的标准，超出部分该院不予支持。
关于合同解除的问题，因双方当事人约定了投资期限为12个月，自实缴出资之日起计算，至期末分配之日止。何云涛于2014年5月5日实缴出资，期末为2015年5月4日，因双方签订的协议并非合伙协议，双方的权利义务关系于分配之日止已经结束，故对何云涛要求解除合同的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、金鸿华建中心于该判决生效之日起十日内返还何云涛投资款100万元；二、金鸿华建中心于该判决生效之日起十日内支付何云涛投资利息（自二Ｏ一四年十一月五日至二Ｏ一五年五月四日止，以100万元为基数，按照年利率11%的标准计算；自二Ｏ一五年五月五日起至实际付清之日，以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回何云涛的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金鸿华建中心向本院提交如下证据材料：证据1、回避申请书；证据2、回避申请复议书；证据3、回避申请书及回避申请复议书的邮递单和签收结果查询；证据1到证据3证明金鸿华建中心向一审法院提出主审法官的回避申请、回避复议申请。证据4、一审判决书，用以证明一审主审法官先入为主、未审先判。针对金鸿华建中心提交的证据，何云涛发表如下质证意见：认可真实性，但对其关联性不予认可，一审判决书出现“张俊德”是笔误，并不能证明一审法官未审先判。鉴于何云涛对上述证据的真实性不持异议，故本院对证据1至证据4的真实性予以确认，但是，本院认为上述证据与其证明目的不具有关联性从而不予采信，具体原因本院将在本院认为部分予以详述。
二审补充查明以下事实：本案《入伙协议》系金鸿华建中心（甲方）、北京华建通源企业管理有限公司（乙方）与何云涛（丙方）签订。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的第一个争议焦点是一审法院是否存在法官应当回避而未回避的程序性问题。对此，金鸿华建中心主张，一审主审法官受到何云涛一方提交的相同案例的诱导，存在未审先判的问题，应当回避而未回避，具体而言，一审判决书事实查明部分第三页第二段第二行错将本案当事人“何云涛”写成了“张俊德”。对此，本院认为，一审判决书存在的笔误仅能说明一审法官确实阅读了当事人提交的参考案例，但法官阅读参考案例并不能当然推导出其未审先判的事实，亦不属于法律规定的应当回避的事由。故，金鸿华建中心的该项上诉主张不能成立。
本案第二个争议焦点是案由确定、法律适用以及是否中止的问题。金鸿华建中心上诉主张，其与何云涛签订的《入伙协议》及其附后的《有限合伙协议主要条款摘录》内容包含了出资数额、盈余分配、债务承担等内容，双方是合伙关系，应当适用合伙企业法的相关条款。对此，本院认为，合伙企业以合伙协议为成立前提，要求合伙人必须共同出资、共同经营、风险共担，具有较强的人合性与一定的财产独立性。纵观本案双方签订的协议内容，从合同目的来看，何云涛向金鸿华建中心投入100万元，仅用于专项投资“美丽之都项目（一期）”的债权投资项目，并通过“河南锦寓置业公司”清偿贷款本息的方式获得投资收益，除此之外，现无证据表明何云涛参与了金鸿华建中心的经营。从收益分配的方式来看，何云涛投资期限为12个月，该投资期自实缴出资之日起算，至期末分配之日止。金鸿华建中心承诺对于何云涛的投资进行期中分配和期末分配，投资期限届满后金鸿华建中心向何云涛分配实缴本金及全部未分配收益。也即是说，何云涛与金鸿华建中心的合作由何云涛投资款的汇入时间点开始，以12个月投资期限为界，投资期满后，金鸿华建中心则需返还本金、支付投资收益。从收益分配的标准来看，双方约定了11%的预期年化收益率，何云涛亦已于2014年11月4日收到金鸿华建中心支付的5个月的收益55000元。综上所述，本院认为，何云涛与金鸿华建中心不符合合伙企业的基本法律特征，不应适用合伙企业法相关规定，一审法院将案由确定为合同纠纷并无不当，本院对金鸿华建中心的相关上诉请求不予支持。关于金鸿华建中心上诉主张基于双方的合伙法律关系应当中止本案的审理一项，本院认为，本案为何云涛与金鸿华建中心之间的合同纠纷，不存在必须以南阳案的审理结果为依据的情况，故本院对该项上诉请求不予支持。
本案第三个争议焦点是投资期满后，金鸿华建中心是否应当以协议约定的预期收益率支付相应的收益。对此，金鸿华建中心主张，在双方签订的《有限合伙协议主要条款摘录》中明确约定收益分配的原则和顺序，应当以实际实现的收益为分配基础。对此，本院认为，双方签订的《入伙协议》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其中，协议第四点明确载明“甲方每半年向新合伙人分配一次收益，投资期限届满甲方向新合伙人分配实缴本金及全部未分配收益”，故，一审法院据此认定利息标准及支付时间并无不当。关于金鸿华建中心主张的《有限合伙协议主要条款摘录》中限制性分配条款，本院认为，首先，该协议系《入伙协议》的附件，当其与《入伙协议》约定不一致时，应当以双方签订的《入伙协议》为准，其次，该附件系金鸿华建中心为重复使用而预先拟定的，其中，具有免除一方责任的条款，在其未以合理方式向何云涛告知的情况下，对何云涛不具备约束力。因此，金鸿华建中心的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，金鸿华建中心的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由北京金鸿华建投资管理中心（有限合伙）负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 杨 力
审 判 员 王 晴
二〇一七年五月十日
法官助理 郭 帅
书 记 员 杜明洋