山东省烟台市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）烟少刑终字第37号
原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。
原审附带民事诉讼原告人张某乙。
山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人张某甲犯寻衅滋事罪一案，于二0一五年八月十八日作出（2014）莱阳刑初字第383-1号刑事附带民事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院于2015年10月14日立案并依法组成合议庭。经过阅卷、审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告人张连伟（另案处理）与张某丁因村委工作有分歧产生矛盾。2014年4月村民张某戊经村两委及团旺镇政府同意在自家人口地上开基建设养殖场，但缺席会议的被告人张连伟以张某戊系违规建房为由，多次到养殖场工地上阻挠工人施工。2014年6月26日早晨，被告人张连伟召集其子被告人张某甲、弟弟张某丙、外村人员邢某、柳某在家中共谋阻止张某戊修建养殖场，上午8时许，当发现运送建筑材料的拖拉机前往养殖场后，被告人张连伟、张某甲以及邢某、柳某也随后赶往养殖场欲阻止卸料，到后发现拖拉机卸完材料离开，四人在返回行至村北十字路口处，被告人张连伟看到张某丁在东西路上自东往西行走时即吆喝让其停下，张某丁见状未停下，四人便随后追赶，其间，被告人张某甲自路旁一住户内拿出两把镢头，交给被告人张连伟一把，四人追出几十米后未果，回返至十字路口处遇到接张某丁电话持铁管前来帮忙的张某丁的侄子张某乙、女婿李某应，双方发生打斗，被告人张连伟持镢头与持铁管的张某乙对打，致张某乙头皮裂伤、右手裂伤、右无名指末节骨折。经法医鉴定，张某乙的头部伤情构成轻伤二级，右手伤情构成轻微伤。
另查明，被告人张某甲电话报警，归案后如实供述了自己的犯罪行为。
还查明，被告人张连伟、张某甲的行为给附带民事诉讼原告人张某乙造成的物质损失有医疗费6172.02元、误工费1105.64元、护理费1105.64元、伙食补助1140元、交通费200元，共计人民币9723.3元。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）受案登记表、报警记录各一份，证实本案案发时张某丁、张某甲、李某应均用电话报过警。
（2）莱阳市团旺国土资源所出具的证明、村级经济合同印章使用审批单及土地承包合同、收款证明各一份证实张某戊系2014年6月5日经过村两委及镇上分管片长、经管站长、镇负责人同意在其人口地（不属于基本农田）上建养殖场，其土地使用期限自2013年11月15至2033年11月14日，且村委已收到张某戊缴纳20年承包费4900元及1000元押金。
（3）被告人张连伟、张某甲户籍证明，证实二被告人身份情况，且均达到完全刑事责任年龄，应承担刑事责任。
（4）办案说明一份，证实在对张连伟讯问过程中，该称本村张某辛告诉其张某丁有预谋对其伤害，经查找张某辛，该称在外地打工，电话询问是否对张连伟说过此事，张某辛予以否认。
2、鉴定意见
法医学人体损伤程度鉴定书（莱）公（刑）鉴（伤）字（2014）194号，证实被害人张某乙的头部伤情构成轻伤二级，右手伤情构成轻微伤。
3、证人证言
（1）证人张某丙的证言，证实2014年6月26日张连伟告知其预感要打仗，让其到时候帮忙，其未表态，也不知道张连伟要和谁打架，后其接到张某甲电话赶到现场时发现张某甲持镢头与持铁管的张某丁女婿在相互厮打，张某乙的母亲也持铁锨朝张某甲身上打；张连伟持镢头与持铁管的张某乙在相互厮打，张某丁持刀在旁抡胡，但未殴打张连伟等人，其也未上前。
（2）证人李某应的证言，证实2014年6月26日上午8时许，张某乙接到其岳父电话称被人追打，让其二人帮忙打架。其遂与张某乙二人每人持一根铁管出门帮忙，在村北碰上张连伟等人，其持铁管与张连伟儿子发生打斗，张某乙与张连伟发生打斗，打斗过程中，张某乙的母亲持铁锨朝张连伟儿子身上打。
（3）证人柳某的证言，证实2014年6月26日，其在张连伟要求下赶至他家中，四人合谋在张连伟与人打架时，其在旁边站着撑场面。后张连伟叫其与张某甲、邢某一同出去欲阻止养殖场的建设途中，其见张某甲自一住户中拿出两张镢头，张连伟遇见一名男子便叫住那名男子，因那名男子逃跑，其四人便追赶那名男子，没追上那名男子四人往回走时，其见张某甲持镢头与一名持镢头的妇女相互厮打，被其拉开。
（4）证人邢某的证言，证实2014年6月26日，其在张连伟要求下赶至他家中，四人合谋在张连伟与人打架时，其在旁边站着撑场面。后张连伟叫其与张某甲、邢某一同出去欲阻止养殖场的建设途中，张连伟遇见了张某丁，其四人遂对他实施追赶，没追上，四人往回走的途中，张连伟要求张某甲自一住户中拿出一张镢头、一把锄头，二人一人一把，这时，张某丁的侄子与女婿持铁棍过来，其怕打架遂将张某甲的锄头夺下，后其见张连伟与张某丁侄子在打斗，张某甲与张某丁女婿厮打，张某丁持刀在旁边，未动手。打斗过程中，其见张某丁侄子用铁棍朝张连伟头部打了一下，将张连伟打倒在地。
（5）证人张某丁的证言，证实其因村里工作批地给张某戊建养殖场与张连伟有矛盾。2014年6月26日8时30分许，其在街上行走时，张连伟带着他儿子等人撵着要砸死其，其遂在跑至隋某甲家中时电话告知其侄子张某乙让他帮忙打架。其逃走，回家后发现张某乙、李某应二人各持一根铁管在家门口，其准备一大刀，张连伟等人过来后，双方互骂、对峙僵持过程中，公安民警赶到，便将其传唤至公安局。
（6）证人周某的证言，证实张连伟和张某丁二人在竞选村主任时产生了矛盾。2014年6月26日8时30分许，其见张某丁行走时，张连伟和他儿子等三人要求他站住，并从隋克广家拿了木棍、镢头、锄头等追赶张某丁，追到南北主路上后没有再追，后和张某乙相遇后打起来，看到张某乙往北跑到村后东西路上，脸上有血，受伤拿棍子，张连伟在后面追赶。
（7）证人隋某甲的证言，证实2014年8月26日9时许，张某丁走到其家门口时，后面张连伟与他儿子等人吆喝要求张某丁站住，张某丁走进自己家，其看到张连伟朝这边过来，就让张某丁快走，张连伟未到自己门前就回去了，张某丁出来朝西走了。
（8）证人刘某的证言，证实2014年6月26日10时40分，该在市委大院门卫岗台值班时，一辆白色依维柯车直接从身边冲过去，差点碰到自己伸手示意停车登记的胳膊，后该车开到市委一号楼转盘处停下，过了一会直接开到楼前台阶处，车上下来四个人，该从对讲机里听见高某甲吆喝报警，该回门卫室打电话报警后跑到一号楼大厅，看到一满脸是血、上身赤裸、下身穿一条大短裤的中年男子坐在大厅地上，旁边一个小伙在拿手机拍，高某甲和尹永飞在大厅楼梯口阻拦他们。我们多次劝其离开，对方不听，并大声吆喝。过了三四分钟巡警来了，一起劝他们去信访局，但他们还不听，还在大厅大声吆喝，伤者直接躺在大厅里。后市公安局领导来把伤者劝到120车上，并把其他三人带离了市政府，前后有半小时左右。
（9）证人高某甲的证言，证实有一辆车直接冲进市委大院，四个人往大厅闯，吆喝着要见市长见书记，经劝解不听冲进大厅里欲往二楼冲，巡警到达后仍在大厅吆喝，躺在大厅，直到公安局领导把伤者劝到120车上。
（10）证人隋某乙的证言，证实其村村民一直要求开个幼儿园，2013年其和村支部副书记隋某甲、村委主任张某丁、村委委员冯春玲四人研究，决定让张某乙妻子孙丽娟在村委大院开幼儿园，2014年4月中旬，张连伟把村委大院锁上了，直到7月份，团旺镇政府工作人员才把锁开开。张某戊建养殖场这件事，村委也研究过，其还收过养殖场的占地费用，后来听村里人说张连伟经常去阻挠张某戊建养殖场。张连伟是村委委员，负责村里的治安。
（11）证人张某戊的证言，证实其在村北建养殖场，张连伟多次到建养殖场的地方阻挠施工，有时其报警，有时不报警，每一次张连伟都说这个村是他说了算，他说不能盖，就不能盖。其养殖场经过团旺镇土地所审批，还向村里交了5900元钱。张连伟第一次阻挠施工是6月份一天16时许，当时拉石头，张连伟手里拿着刀子不让施工，其回家也拿了把长刀，双方都没动手只是吵吵，张连伟将自己手中刀子夺走，其就报警了，110民警去了之后让张连伟到镇土地所反映，张连伟和110民警争吵起来，撵着民警走，民警向其要刀子，张连伟不给就拿着刀子走了。第二天上午，其家里找人挖地基，张连伟拿着刀子又去了，对挖地基的人比划、吓唬，将工人吓跑了，其报警后110民警来劝张连伟到土地所处理，张连伟不听。过了几天，其找人建地基，张连伟又到工地，用工地上的炮锤将自家竖起来的电线杆子砸了，砸完后拿着炮锤走了，其报警。后来找了瓦匠干活，但每次找瓦匠干活张连伟就去，把瓦匠吓唬跑就离开。最后一次是今年6月26日，那天是往工地上拉砖，听说张连伟的儿子去看了看回家了，后来张连伟就领着人出来，看到张某丁，就去找张某丁，后来他们打起来了。
（12）证人张某己的证言，证实其侄子张某戊在村北建养殖场，其找人帮着干活，施工过程中，张连伟多次去阻止不让盖养殖场。4月21日那天张连伟拿着刀子去阻挠，后报警，第二天张连伟又去将工人赶走，过了好几天建地基，其找工人吕某，吕某拿着炮锤，张某丁去砸了吕某后背一下，将炮锤夺走，砸了张某戊家竖的水泥杆子，张某戊报警。张连伟一共到张某戊养殖场工地捣乱六七次，每一次去都是把干活的人撵走，主要目的就是不让张某戊建养殖场。
（13）证人吕某的证言，证实今年四月份，张某己找到其帮张某戊建养殖场，施工过程中，其村有个叫张连伟的人到工地捣乱不让建养殖场。4月21日那天15时许，张连伟去不让干活，其拿着铁锨被张连伟给夺走了，其还看见张连伟拿着一把刀子后来报警了。第二天其没去干活，过了几天其去干活，发现地基已经挖好，其拿着炮锤砸石头装地基，张连伟去夺炮锤，其拿着炮锤走，张连伟用拳头打了自己后背一下，将炮锤夺去，把张某戊家竖的水泥杆子砸了，炮锤也拿走了。
（14）证人陈某的证言，证实今年四月份，其到张某戊家盖房子，第一天下午，其去送水泥管，去了一个人说是该村村委委员不让卸水泥管，还拿着一把长刀。110民警到了后那人和民警吵吵起来。第二天其去清理地基，那人又来了不让干，来夺自己手里的铁锨，其不给，那人从兜里掏出一把水果刀捅自己，其害怕就松手了，后来再没去张某戊家。
（15）证人高某乙的证言，证实其系该村村支部书记，2011年6、7月份，当时村里刚选举完，张连伟想竞争村委主任没竞争上，被张某丁竞争上了，有一天，张连伟为和自己争权闹了矛盾，发生了打斗。经被告人张连伟申请出庭作证时，证实张连伟是该村村委委员，治安主任，分管土地，张某戊养殖场审批用地和张某丁侄媳妇在村委开办幼儿园的事其不知道，村两委研究这事其也不知道。
（16）证人张某庚的证言，证实两三年前一天下午，为收村里人口地承包费的事情，张连伟和高某乙不知为什么吵吵起来，两人相互撕扯打起来了。
（17）证人张某辛的证言，证实其经被告人张连伟申请出庭作证，其与张连伟系叔兄弟，在打仗的头一天，其听见张某丁在（养殖场）工地上吆喝来，说再来准备好家私，弄死他，但并没看到张某丁准备工具、召集人。
（18）证人王某的证言，证实其经被告人张连伟申请出庭作证，其是张某辛的丈人，案发前一天其和张某辛一块去场院，听到张某丁在（养殖场）工地上吆喝来，说再来准备好家私，弄死他，当时距离张某丁说话的地方有二十来米。
4、被害人张某乙的陈述，证实2014年6月26日上午8点半左右，张某丁电话告知其被张连伟等人追赶让其赶快过去，其便在与李某应一同去保护张某丁，其出门至磨房后面时见张连伟等人过来，张连伟便上前用镢头朝其左肩膀打了一下，其上前夺镢头时，张连伟朝其头部打了两下，夺镢头过程中致其手部受伤。后一戴眼镜小伙持铁管欲对其实施殴打时，其夺下铁管朝张连伟头部击打数下，至张连伟不能动弹后停止。
5、被告人的供述与辩解
（1）被告人张某甲的供述，证实其父亲张连伟因本村村主任张某丁同意张某乙妻子使用村委大院开幼儿园，锁过村委大院的门，为此事以及张某丁给本村张某戊批地建养殖区，与张某丁有矛盾。2014年6月26日上午9时许，其与张连伟及其两个朋友欲去阻止张某戊建养殖场的路途中，遇见张某丁，张连伟遂要求张某丁至其身前，并与张某丁发生争执，其遂从一户人家中拿出两把镢头，其与父亲一人一把，追赶张某丁没追上，几人返回至村东十字路口处，张某乙从家出来持铁管与张连伟持镢头互打，张某丁女婿持铁管与其互打，在殴打过程中致张连伟头部与张某乙面部受伤。
（2）被告人张连伟的供述，证实其为阻止张忠祥盖房出门碰到张某丁，张某丁和自己发生争吵后打电话给张某乙叫其快来，其追赶张某丁未追上，后张某乙和李某应持铁管看到自己后就开始用铁管打，其在路边捡起一个小镢和张某乙对打，其打了张某乙头部一下后被对方持铁管在其头上身上乱打直至打倒，张某甲和张某丁互相对打。民警到达后让自己去医院，其带人先开车去了团旺政府找镇长，后驾车冲进政府大院进了办公楼大厅。庭审中张连伟否认召集人，称系同学到其家中聚会，并称并非去追赶张某丁，碰上张某乙后就被张某乙用铁棍打倒了，其也没有打过张某乙，去镇上、去市委也不是要闹事，而是去反映情况。其去张某戊的养殖场工地制止过施工，但并没有拿刀，没有打人，因为被对方攻击报过警。
6、附带民事诉讼原告人张某乙向法庭提交的医疗费单据8张、用药明细、门诊病历、住院病案、户口簿、身份证明等证据，证实其损失情况。
原审法院认为，被告人张某甲伙同他人故意伤害他人身体，其积极参与，并准备工具，应当以共犯论，故其构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张某甲犯寻衅滋事罪系适用罪名不准确，本院不予认定。被告人张某甲电话报警，归案后如实供述了自己的犯罪行为，应当认定为自首；其在共同犯罪中所起的作用较少，应当认定为从犯，上述情节法院在量刑时均予以考虑。被告人张某甲关于系对方先动手打的辩解，无证据证实，法院不予采信。辩护人关于张某甲的行为不构成寻衅滋事的辩护意见，与审理查明的事实及相关法律规定相符，法院予以采纳；其关于张某甲如果构成犯罪，应当认定自首的辩护意见，与审理查明的事实及相关法律规定相符，法院予以采纳。被告人的行为给附带民事诉讼原告人张某乙造成的物质损失，依法应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人张某乙主张的医疗费、误工费过高，超出部分，法院不予支持；其主张的伤残赔偿金、被抚养人生活费、营养费不属于物质损失，依法不予支持。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百三十八条、第一百五十五条之规定，以被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，赔偿附带民事诉讼原告人张某乙的物质损失人民币9723.3元。
宣判后，公诉机关不抗诉，附带民事诉讼原告人张某乙不上诉，原审被告人张某甲以“原审判决认定罪名前后矛盾，认定罪名错误；原审法院认定事实错误，其行为不应以故意伤害共犯论，其行为不构成犯罪；本案存在重要证据缺失情况，侦查过程中的同步录音录像资料公安机关拒绝提供，影响了案件事实的认定，特别是对张某乙伤情的真伪判别至关重要；李某应在本案中的行为也构成犯罪，司法机关亦应追究李某应的刑事责任”为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人张某甲伙同他人故意伤害被害人身体，致被害人轻伤，其行为构成故意伤害罪，对其关于“自己不构成犯罪”的上诉理由，不予支持。
上诉人关于“原审判决认定罪名前后矛盾，认定罪名错误”的上诉理由，经查，原审判决并非认定罪名矛盾，系明显笔误，且已经法定程序裁定更正笔误之处，原审定罪准确，对上诉人的该上诉理由，不予支持。
上诉人关于“侦查过程中的同步录音录像资料公安机关拒绝提供，本案重要证据缺失，影响案件事实的认定，特别是对张某乙伤情的真伪判别至关重要”的上诉理由，经查，本案侦查过程中的相关同步录音录像资料尽管缺失，但被告人的供述和被害人的陈述、相关证人证言及鉴定意见等证据，能够形成被害人的伤情是由上诉人伙同他人实施的故意伤害行为造成的完整证明链条，能够排除一切合理怀疑，对上诉人的该上诉理由，不予支持。
上诉人关于“李某应在本案中的行为也构成犯罪，司法机关亦应追究李某应的刑事责任”的上诉理由，经查，上诉人与李某应在本案中有互相打斗的行为，至于李某应的行为是否应被追究刑事责任，应由相关机关根据事实和证据依法定程序办理，不属于本院审理范围，对上诉人的该上诉理由，亦不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分判决也无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜 福
审判员 吴国岩
审判员 潘军岩
二〇一五年十一月二十四日
书记员 王 莉