湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终680号
上诉人（原审原告）：湖北华宝生态能源科技有限公司。住所地：浠水县散花镇散花工业园内。
法定代表人：沈武伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贺国兵，湖北功竞元律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：陈丽，女，1970年11月2日出生，汉族，湖北浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：马忠红，女，1961年3月4日出生，汉族，湖北省浠水县人，住黄冈市黄州区。
被上诉人（原审被告）：李春，女，1962年3月14日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：付慧龙，男，1969年11月1日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：游兰兰，女，1983年6月23日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：查新德，女，1971年2月1日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：徐淑萍，女，1976年2月26日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：肖文，女，1966年7月25日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
被上诉人（原审被告）：陈晓华，女，1978年9月26日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
以上九被上诉人共同委托诉讼代理人：孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限均为一般代理。
被上诉人（原审被告）：夏凤连，女，1960年3月16日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
上诉人湖北华宝生态能源科技有限公司（以下称“华宝公司”）因与被上诉人陈丽、马忠红、李春、付慧龙、游兰兰、查新德、徐淑萍、肖文、陈晓华、夏凤连借款合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月2号公开开庭审理了本案。上诉人湖北华宝公司法定代表人沈武伟及其委托诉讼代理人贺国兵，被上诉人陈丽、马忠红、李春、付慧龙、游兰兰、查新德、徐淑萍、肖文、陈晓华的共同委托诉讼代理人孙洪清到庭参加诉讼，被上诉人夏凤连经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
华宝公司上诉请求：撤销原判，支持华宝公司在原审中的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定事实不当。原审判决认为，“被告陈丽为了获取银行贷款业务，经人介绍银行有存贷挂钩业务……要求原告帮忙存款走流水以获得存款信用额度。在与原告口头达成协议后，被告陈丽将自己的和向付慧龙、游兰兰、夏凤连、查新德、徐淑萍、肖文、陈晓华等人借用共计八张银行卡交给原告，银行卡及密码均由原告掌控……”，不是事实。1、陈丽借用华宝公司资金时，华宝公司只知道陈丽为了经营需要而进行的借款，并不知其是为了存贷挂钩获取银行信用额度。原审判决认定的事实并无证据支持。2、陈丽向华宝公司交付的银行卡并非8张，而是26张，其中，向华宝公司借款是8张，其余18张银行卡并没有向华宝公司借款。主要是华宝公司根据陈丽的指示，向其余卡中和被上诉人提供的其他账户上打入出借资金。至双方之间终止借贷时，华宝公司尚有88万出借资金没有收回。3、华宝公司作为出借人并没有掌握陈丽交给华宝公司的银行卡的密码，因所有银行交易都是通过银行网银盾进行交易的，华宝公司只是持有陈丽交付的26张银行卡，银行卡的密码是动态密码，由陈丽掌控，华宝公司并不掌握该密码，对卡与卡的资金交易并无实际控制权和支配权，所有资金均由陈丽控制。二、原审判决对部分证据的认证错误，不符合证据规则对证据的审查判断标准。1、原审对华宝公司向法庭提交的证据3不予认定是没有任何法律依据的。证据3中，华宝公司提交了由工商银行和建设银行出具的华宝公司与八被上诉人银行交易流水，该交易流水属于证据原件，证实了自2013年9月至2014年1月，华宝公司向陈丽提交的八张银行卡中累计出借资金1058万元，实际收回资金970万元，尚有88万元借款被上诉人未归回。翟静和杨辉懿的银行流水证实，其收到陈丽的部分归还利息情况，该利息与录音资料中陈丽自认的事实相互印证，完全可以证实本案的基本事实，对于这种书证，原审判决不认定其证明力，不符合证据规则的规定。2、对华宝公司提交的证据材料6录音材料证据，原审判决认定其形式不合法、且无法证实该录音是最原始、最完整的现场录音整理而成的，从而否定其证明效力，该认定是违反法律规定的。首先，依照我国民事诉讼法的规定，录音属于视听资料的证据种类，属于法定的证据种类，目前，在我国司法实践中，对录音证据的取得是否需要他人同意才能录音已经有明确的结论，即只要对录音证据的取得不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第106条的规定，都可以作为证据使用，而本案中，对陈丽、马忠红的录音并没有以非法或者不当形式获取的，证据的取得形式完全符合法律规定，并不违法。其次，该证据资料属于原始的、完整的录音资料，如果法庭或者被上诉人否认录音资料的原始性、完整性，依照证据规则的规定，应当由被上诉人申请对录音资料的原始性、完整性进行鉴定，而不是在没有反驳证据的情况下，否认证据的完整性和原始性。第三，关于录音证据的真实性，在本案第一次庭审审理过程中，陈丽、马忠红对证据的真实性是认可的，对于当事人在诉讼中自认的事实，依据证据规则的规定，应当依法直接认定为案件的事实。3、原审判决对华宝公司提交的本案2015年4月21日庭审笔录不予认定也是不当的。庭审笔录是人民法院审理案件时，对庭审过程的一种真实记录，庭审中，当事人的陈述亦属于民事诉讼证据种类。庭审笔录同时也是人民法院裁判案件的重要依据，对于人民法院自己制作的笔录，原审判决不予认定其真实性、合法性、关联性难以理解。对于当事人在庭审中对自己不利事实的认可构成庭审中的自认，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条的规定，“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。从该规定的事实来看，对于陈丽、马忠红在庭审中自认录音真实的事实，如果陈丽、马忠红没有足够反驳并推翻原自认的事实，应当认定其在原庭审中自认的事实。法庭对庭审笔录的证明效力不予认定是错误的。三、原审判决认定华宝公司与陈丽、马忠红之间的借贷关系没有成立是不当的，华宝公司与陈丽之间形成了事实上的借贷关系，且华宝公司已经向陈丽交付了出借资金，马忠红自愿承担清偿责任，构成债的负担，陈丽、马忠红均有向华宝公司清偿债务的义务；其他被上诉人向华宝公司出借银行账户，依照相关司法解释的规定，亦应当对借款承担连带清偿责任。1、关于借贷关系是否成立的问题。华宝公司为了证明借贷关系成立，向法庭出示了华宝公司向被上诉人付款的银行流水明细、交易记录、马忠红的借条、录音资料、庭审笔录等。其中，马忠红的借据属于典型的书证，证实借贷关系成立的基础证据，其他证据证实了借款形成的过程，即出借资金的来源、付款方式等，依照最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》，华宝公司已经完成了基本举证义务，被上诉人否认应当提供反驳证据，但从原审中的举证情况看，被上诉人并无证据推翻借款事实，双方之间的借贷关系成立应当依法予以认定。原审判决关于本案双方之间没有形成民间借贷关系的裁判理由不能成立。首先，华宝公司有向被上诉人提供的银行卡支付资金的事实，从支付和收到的资金对比看，从2013年9月至2014年华宝公司支付的资金与收到的资金差为88万，即被上诉人实际借款88万的事实有证据支持，原审判决认为，华宝公司掌控银行卡和密码，从而掌控了资金不是事实，密码由银行动态生成到陈丽的手机上，华宝公司工作人员再按照陈丽的指示付款，双方之间的借款终止时，华宝公司将被上诉人交来的银行卡退还给被上诉人时，部分银行卡中的现金余额及转出至华宝公司未保管的其他账户资金华宝公司没有收回，故借款已经完成，借贷关系成立。其次，华宝公司出借资金给被上诉人并不知其意图为何，只知道其用于经营的需要，与被上诉人之间并无串通骗取银行信用之疑，借款合同受法律保护。第三，关于借款数额的确定，确定为88万元符合本案的事实。从华宝公司提交的其向被上诉人提交的八张银行卡的打款记录看，实际未归还的金额为88万元；经华宝公司多次向陈丽讨要此款时，陈丽称其与马忠红合伙，该债务由其承担，在没有完全结算清楚的情况下，马忠红向华宝公司出具了83万欠据，之后，华宝公司的工作人员与陈丽取得联系，陈丽认可少出具了5万元的欠据，并表示叫马忠红把下欠的5万元手续补齐（见陈丽本人的录音资料），故被上诉人实际借款88万元应当是不争的事实。2、关于承担债务清偿的责任主体问题。华宝公司与陈丽之间形成了实际的借款关系，马忠红是债务的承担者，李春是合伙人，对华宝公司的借款均应承担连带借款责任，其他被上诉人出借其银行账户，对该借款应当承担连带清偿责任。
被上诉人陈丽、马忠红、李春、付慧龙、游兰兰、查新德、徐淑萍、肖文、陈晓华辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华宝公司上诉请求；2、本案的争议焦点是华宝公司是否向马忠红出借83万借款的事实，原审法院已查明华宝公司并未向马忠红借款83万元这个事实。
被上诉人夏凤连辩称：这个事情与我无关，我没有借钱，也不认识他们。
华宝公司向一审法院起诉请求：请求判令陈丽、马忠红、李春、付慧龙、游兰兰、查新德、徐淑萍、肖文、陈晓华、夏凤连共同偿还华宝公司借款本金88万元，借款利息441673元（从2013年9月9日至2014年4月7日欠利息72073元，自2014年4月7日起按本金88万元月息两分的标准计算至2016年1月7日，以后顺延至还清之日），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月，陈丽为了获取银行贷款，经人介绍银行有一种存贷挂钩的业务，待存款信用额度达到一定程度之后即可获取相应的银行贷款，于是在银行部门的介绍下联系到华宝公司，要求华宝公司帮忙存款走流水以获得存款信用额度。在与华宝公司口头协商达成协议后，陈丽将自己的和向付慧龙、游兰兰、夏凤连、查新德、徐淑萍、肖文、陈晓华等人（不包括被告马忠红、李春）借用的共计八张银行卡交给华宝公司，银行卡及密码等均由华宝公司掌控。银行卡交给华宝公司后，华宝公司根据陈丽的指令，将公司的款项不定期打入取出。后来，因华宝公司的存取款流水没有达到一定的信用额度，陈丽没有获取银行贷款，华宝公司遂终止打款，并将银行卡退还给陈丽。2014年11月，华宝公司找到陈丽、马忠红，要求与陈丽、马忠红对以前的经济往来进行结算。陈丽、马忠红则要求在华宝公司继续履行口头协议的情况下，同意承担部分经济责任。同月28日，在华宝公司的追要下，陈丽以合伙内部分摊债务应由马忠红承担该经济责任为由，要求和督促马忠红向华宝公司出具了“借到湖北华宝生态能源科技有限公司现金捌拾叁万元整”的借据一张，但马忠红对陈丽借用银行卡操作及与华宝公司结算的具体过程和83万元借款的来源等情况不完全了解。马忠红出具借据后，华宝公司亦未向马忠红实际支付该笔借款。事后，华宝公司催讨此款未成，遂向浠水县人民法院提起诉讼，不久撤诉，又于2016年1月再次向浠水县人民法院提起诉讼，要求共同偿还华宝公司借款本金88万元及其相应利息，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案当事人争议的焦点在于华宝公司诉称的民间借贷法律关系事实是否成立，即马忠红、陈丽是否应当偿还华宝公司借款88万元。通过庭审查明事实以及综合各种证据分析判断，陈丽、马忠红主张的民间借贷法律关系不成立的可能性比华宝公司主张借贷关系成立的可能性大。理由如下：其一，从本案的性质来看，并非华宝公司诉称的民间借贷纠纷。华宝公司诉称，陈丽经人介绍，向其借款用于资金周转和投资，陈丽借款后，除偿还部分借款外，余款拒付。事实是，陈丽将自己和借用他人的银行卡交给华宝公司，银行卡及密码等均由华宝公司掌控，所有款项进出均经华宝公司之手，陈丽只是想通过华宝公司获取存款流量从而套取银行贷款，并非如华宝公司所述陈丽借款用于资金周转和投资。故华宝公司所诉不实，本案不是民间借贷纠纷而是其他纠纷。其二、从陈丽和华宝公司达成的口头协议来看，陈丽有与华宝公司相互串通违规套取银行贷款之嫌，其协议依法应当无效。其三，从借款的交付行为来看，尽管马忠红出具了借据，但华宝公司并未向马忠红或陈丽实际支付相应款项，对此，双方当事人在庭审中均予以认可。其四、从借据的形成过程来看，华宝公司诉称，此款是华宝公司将钱款打入八张银行卡后，陈丽偿还部分款项外，卡内还有88万元被陈丽取走后的欠款，并已提交其它证据予以证明。首先，其金额是88万元还是83万元，是借款还是欠款，是马忠红借款还是陈丽借款或者是与他人合伙共同借款，华宝公司的起诉状和庭审陈述前后不一致，自述不清。其次，从其提交的证据看，对账单、借还款清单、利息结算表系华宝公司单方制作的辅助材料，双方并没有进行实际结算，且双方没有签字认可；工商银行、建设银行出具的一组清单，只能反映华宝公司与各业务单位和个人之间的业务往来，不能直接反映出双方之间的民间借贷关系；关于录音整理材料，该证据取得的方式不符合规定，陈丽等人均拒绝质证，无法证实该录音材料是根据最原始、最完整、最客观的现场录音整理而成。再次，华宝公司如何将银行卡退还给陈丽，陈丽又如何将银行卡内的钱款取走，双方均语焉不详，表述不一，陈述不清，亦无其它相关证据予以证明所诉之事实成立。因此，华宝公司提交的相关证据以及庭审查明的案情均无法佐证和确定马忠红、陈丽向华宝公司借款的事实。此外，从华宝公司自己提交的2015年4月21日庭审笔录中，只能看出马忠红出具借据只是希望与华宝公司继续履行口头协议的承诺，而并非真正向华宝公司借款。其五、从整个交易过程来看，都是陈丽一人和华宝公司之间交往操作，马忠红、李春并未向陈丽出借银行卡，亦无证据证实李春与陈丽、马忠红系合伙关系，华宝公司要求其承担共同偿还借款的理由不能成立。同时，其他当事人也只是将银行卡借给陈丽使用，对整个具体操作过程毫不知情，且出借银行卡行为并没有违反法律法规规定，故华宝公司要求银行卡出借人承担连带清偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，华宝公司对双方民间借贷的事实前后陈述不一，自述不清，其诉请与查明的事实不相符合，其法律关系不能准确定性为民间借贷关系。华宝公司尽管提交了马忠红的借据，但华宝公司所提交的其它证据以及庭审查明的案情不足以佐证和确定马忠红、陈丽向华宝公司借款且华宝公司已实际支付了该笔款项的事实，其双方借贷关系不能成立。因此，华宝公司的诉讼请求，事实自述不清，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条的规定，遂判决：驳回华宝公司的诉讼请求。案件受理费16695元，由华宝公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对华宝公司提交的协助调查回复函、劳动合同的真实性本院依法予以确认，对华宝公司提交的交通银行用户U盾操作规则，并不能证明本案交易时银行卡具体由谁进行交易，对其拟证明目的，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，陈丽、马忠红主张借条出具后，华宝公司未实际向马忠红出借83万元，华宝公司主张该款系华宝公司向陈丽等人银行卡中转入1058万元，和从上述银行卡中转出970万元的差额88万元，其中83万元出具借条。陈丽认为出具借条是为了继续与华宝公司合作，银行卡中转入和转出的资金没有差额。
对此，一审法院认为陈丽、马忠红主张的民间借贷法律关系不成立的可能性比华宝公司主张借贷关系成立的可能性大，华宝公司所提交的证据以及庭审查明的案情不足以佐证和确定马忠红、陈丽向华宝公司借款且华宝公司已实际支付了该笔款项的事实，其双方借贷关系不能成立。本院认为，一审认定并无不当，理由如下：一、华宝公司提交了陈丽等借款及利息汇总表，记录了华宝公司向陈丽等人银行卡转账1058万元，从陈丽等人银行卡转账到华宝公司970万元，并有相应的银行流水，但是在本案中，还存在陈丽等人银行卡中资金相互转账的情况，华宝公司未提供。更重要的是，陈丽等人银行卡转账由谁操作不明确，一般来说，银行卡应由办卡人本人操作，本案中，华宝公司、陈丽均认可银行卡由华宝公司保管持有，陈丽认为华宝公司持有转账密码并实际进行了转账操作，而华宝公司认为转账操作均依照陈丽指示，配合陈丽办理。从目前的证据来看，陈丽等人银行卡内部分资金系通过网上银行操作，银行卡内资金具体根据谁的指示进行交易并不明确，银行卡内资金除华宝公司认可的已转账至该公司账户外，其余资金流向并不明确。华宝公司何时向陈丽等人退卡，以及退卡时余额均不明确，即不能确认华宝公司账户转入陈丽等人银行卡中资金与陈丽等人银行卡内汇入华宝公司资金差为88万元。华宝公司对其主张的出借款项的事实负有举证责任，但其并未提供充分证据予以证实，应承担举证不能的法律后果；二、华宝公司向陈丽等人银行卡转账时并未持有陈丽等人出具的条据或与陈丽等人签订协议，如华宝公司不能控制银行卡内资金，则陈丽等人随时可以将银行卡内资金转出，华宝公司利益毫无保障，华宝公司在拥有出借资金主动权时，对出借资金不采取可靠的安全保障措施，与常理不符。且华宝公司已自认持有陈丽等人银行卡及查询密码，其具备控制银行卡内资金的基础条件，故不能排除银行卡内资金由华宝公司控制的可能性；三、从华宝公司提交的作废的计账本来看，双方之间资金流向非常复杂，除转入1058万元和转出970万元外，还存在其他贷款、借款、质押等资金往来，并非单纯的二者资金差为88万元的情况，华宝公司主张权利，并未如实陈述全部的交易情况，双方真实交易情况不明。
综上，华宝公司不能举证证明转账资金差为88万元，故不能认定华宝公司已履行出借资金义务，华宝公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16695元，由上诉人湖北华宝生态能源科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周扬洲
审判员 胡美琴
审判员 郑 蕾
二〇一七年六月二十六日
书记员 胡晨旻