山东省莱州市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）莱州民初字第2322号
原告毛德堂，男，1950年3月1日出生，汉族，农村居民，住莱州市。
委托代理人傅志智、傅洪东，山东光州律师事务所律师。
被告姜学彦，男，1980年1月30日出生，汉族，农村居民，住莱州市。
委托代理人王书明，山东文景律师事务所律师。
原告毛德堂与被告姜学彦买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告毛德堂的委托代理人傅洪东，被告姜学彦及其委托代理人王书明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年4月28日，被告购买我海参苗526市斤，价值44710.00元，被告付款44700.00元；2012年4月29日，被告又购买我海参苗1506市斤，价值128010.00元，被告付款127000.00元；2012年4月30日，我雇车将1400市斤海参苗送至被告的养殖场时，被告以前二批海参苗存在质量问题扣留我的海参苗，并要求我将收到的171700.00元如数返还给被告，我考虑到车上的海参苗时间过长会大量死亡，无奈之下，与被告达成协议：“原告送海参苗60市斤暂养十天，苗款按照成活率计算。4月28日送的海参苗和4月29日送的海参苗款共计171700.00元原数退回，付款按照成活率计算，双方协商同意。”当日，我通知妻子李美玲将171700.00元汇至被告账户，被告留下60市斤海参苗，才将我拉海参苗的车放行。2012年5月10日，我到被告处要求付款，被告以无法计算成活率，拒绝付款。我认为，2012年4月30日协议时，是在被告胁迫下达成的，故请求法院依法确定2012年4月30日我与被告达成的协议无效，要求被告付给我海参苗款176800.00元。
被告姜学彦辩称，原告给我送海参苗是通过潜水员联系，潜水员及原告送货时，我均询问过是否是海区苗，原告明确答复系海区苗，2012年4月29日原告给我送来海参苗1506斤，我了解到，原告于当天下午又给杨建波（音）送了不少海参苗，我意识到这么大数量的不太可能是海区苗，又于当晚电话告知原告，要求原告一定要送海区苗，原告答应第二天继续送苗。因我从事海参养殖第二年，对海参苗质量优劣没有充分经验，4月30日请求海参养殖十多年的郭建军到现场帮忙确定一下海参，当日上午十点半左右，原告送来海参苗，郭建军看后告诉我，一个海区苗也没有，我随即询问原告这批苗与前两批是否相同，原告表示是同样的货。我当场即表示，这苗我不能要，原告冒充海区苗，系诈骗，要报警，原告当时提出协商处理，退给一半钱，随即去银行汇款9万元，我与原告妻子去银行查看款项到账后，我们将原告送来的海参苗随便抽取11个剖开，发现有3个有肠子，8个没有肠子，我认为即使退回来9万元，也会有很大的损失，但是前两批海参苗已经投放到海里，也无法捞回，最终双方签订协议约定，原告将前两批海参苗款全数退回，暂养60斤海参苗10天，双方根据暂养海参苗的成活率计算价款，我提出让原告留人管理养殖暂养的海参苗，我提供他吃住，原告表示不用留人。2015年5月10日，留下暂养的60斤海参苗成活率为0，原告又提出是水质不好导致的海参苗死亡，双方言明让潜水员到海区内对前两批投放的海参苗查看一下是否有成活率，如果有的话看一下长势，双方再行商议，原告再未和我联系。原告虚构海区苗隐瞒老头苗的事实，骗取了我数额较大的款项，虽然已经退回，但又以占有为目的起诉至人民法院，其行为涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪。综上，请求依法移送至公安机关处理或依法判决驳回原告的诉讼请求。同时，因原告所送大棚老头苗死亡造成我海区水质污染，严重损害了我养殖野生海参的名声，因损失暂无法评估，对此我保留诉权。
经审理查明，被告姜学彦从事海参养殖业，原告毛德堂从事出售海参苗业务。2012年4月28日，被告的潜水员联系原告，让原告为被告送四、五百斤海参苗样品，说看好的话要3万斤。原告当天给被告送了526斤，被告看好后，过秤投入海中，当场给付44700元，双方约定第二天送些暂养苗。4月29日，原告给被告送了1506斤暂养苗，被告嫌个头大，双方按照1500斤计算，算账时又让了500元，被告给付原告127000元。两次海参苗均按照85元／斤计算。当天下午被告电话联系原告，要求30日继续送海参。4月30日，原告到被告处后，卸下一箱后，被告发现原告送的不是海区苗，便问原告前两次所送海参苗是否是一样的苗，原告说是一样的。原告主张，被告把车堵住，不让原告车走，要求原告退回9万元，当他们去银行打款时被告又要求退回全部款项，在被告办公室内，由被告口述，其姑父起草拟定的协议，当时约定的是卸60斤海参苗养10天，按照成活率给钱，因为当天气温28、29度，原告担心车上的海参苗被热死，就与被告签订了协议。原告提供了2012年4月30日协议书复印件一份，委托代理人对送货司机刘守伟的调查笔录一份。经质证，被告对协议书无异议，对调查笔录不认可，认为上述不是真实的过程，并主张原告所述堵车不属实，签订协议并不是胁迫，因为郭建军说一个海区苗也没有，如果投到海里损失很大，便对原告说这是诈骗，问原告怎么办，原告说退给他一半钱，打回款后，当着原告的面捞了11个海参割开，其中3个有肠子，8个没有肠子，又放到锅里煮了，汤发绿，里面发白，证实不是海区苗，便要求原告将剩余的钱也返回来，约定暂养60斤，到时候按照成活率付钱，原告同意，就打了协议，并将剩余的钱也打回来了。原告为证实被告实施了堵车行为胁迫其将海参款打回，并签订上述协议，申请了刘守伟出庭作证，证人刘守伟到庭作证“……他（指被告）问老毛和以前的苗一样，老毛说一样，他说不能要，就说装着走，当时他伙计说不能走，从院子里开了一个黄色的铲车堵在大门口。我的车一直没动.后期老毛出去二、三次打款，具体怎么谈的我不知道……问：这期间，被告方是否动过车，或威胁过证：没有，只是他伙计过来说你的车不能走……被告问：被告是否说过老毛是诈骗，要报警。证：我一直在车上睡觉，这些情况我不清楚。”经质证，原告对证人证言无异议，被告不认可该证人作证，称被告的陈述与调查笔录矛盾、与原告的陈述矛盾，且证人到了以后打开车厢就一直在车上睡觉，对所有的事情根本不清楚，证人和原告有利害关系，原告买过证人的海参还拖欠证人运费。
被告主张其在向原告要求送海参苗时，强调过要求海区苗，而原告送给被告的系大棚里、沟里、湾里不长的苗，且暂养苗全部死亡。被告提交了中国移动通信客户详单2份、协议书1份、录音证据及书面整理材料2份，其中姜学彦与毛德堂于2012年5月10日谈话录音材料中“……姜学彦：去年也一个海区苗没有？毛德堂：去年也是，都，我和你说来去，湾里、棚里我捡些状态好的，都集中起来暂养。……姜学彦：是不是你送的苗？毛德堂：我送的苗。姜学彦：我当时问道你没有，是海区的不？毛德堂：嗯，猛子叫我说的。姜学彦：我当时问道你来没有。毛德堂：猛子说，叫俺怎么说俺怎么说，他怎么卖的俺不知道。……毛德堂：嗯，实际上嗯，猛子问道俺说，俺都告诉他了，大棚的苗、湾来的苗、沟子里的苗，嗯，掺和在一堆……”、姜学彦与毛德堂于2012年6月2日通话录音材料“……毛德堂：我早看见了，它就应该一个不死的，在你叫他一个不活，我能哪个？……姜学彦：扩是11个有8个没肠子的，你看见来没有？你伙计们都在跟前。毛德堂：没肠子它怎按成活率计算，把成活率你那个了，你又第二天捞出来，和些球了，又怎么的……”经质证，原告认可1526652****是其手机号，双方是通过电话，内容第一次是说原告将好的海参送给别人，不好的送给被告，原告说没有这样的事，第二次是听猛子说没有刺，原告说海参离了水刺就遁回去了，第三次是让原告送苗、第四次记不清了；从录音证据内容来看，被告要证实的事实并没有得到原告的认可，双方在谈话中也是自己强调自己的理由，因此录音材料不能证实被告所要证明的事实，对本案起不到证明的作用，且在整个录音过程中，原告自始至终也没有认可被告的说法。
被告主张当时约定的海区苗为85元／斤，而大棚苗为约为30元／斤，当时卖给被告的海参苗约为20个／斤。对被告的主张的大棚苗的价格，原告不认可，庭后原告申请本院对2012年时海参苗单价进行询价，经本院依法委托莱州天润资产评估事务所对2012年的海参苗市场价格进行了询证，确认其在2012年的市场价格为80元／斤。经质证，原告无异议；被告对鉴定报告的真实性无异议，对内容有异议，认为原告在2015年7月8日庭审中明确表示不申请鉴定，之后提出鉴定申请违反程序；且本案海参苗不属于种类物，无论是野生的还是养殖的海参个体之间存在差异，没有实物情况下鉴定没有事实依据，且被告提供的录音证据中明确证实，双方买卖的是野生苗而非大棚苗，毛德堂在录音中承认其所提供的是别人养的不好的不适合生长的海参苗，认为鉴定结论不能作为认定案件事实及判决的依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院认为，被告收购原告提供的海参苗，并给付相应的海参苗款，双方已经形成事实上的海参苗买卖业务关系。本案中原告在给被告运送海参苗时因海参苗的质量发生争议，双方签订了协议，并将被告之前付给原告的所有海参苗款全部退回，约定按照暂养的60斤海参苗的成活率付款。原告主张该协议系受被告胁迫所签订，请求确认该协议无效，并要求被告给付其海参苗款，原告仅提供了证人刘守伟的证人证言，该证人证言不能证明原告是受胁迫签订该协议。且被告方并未限制原告的人身自由，如果是胁迫的话，原告与被告妻子共同到银行办理退款业务，原告也具有报警的条件，原告亦未报警。且该协议系在双方去银行打款后又回到原告处订立的，本院有理由相信该协议系双方真实意思表示，依法确认该协议有效。因原、被告之间的海参苗买卖关系确实存在，且被告也已经将原告提供的海参苗投入海中养殖，故被告应当给付原告相应的海参苗款，被告主张原告提供的海参苗并非自己所要的海区苗，提供了与原告的通话录音，在该录音中可以看出，原告自认其提供的海参苗均非海区苗，系大棚老头苗，因原告提供质量不合格的海参苗，故原告亦存在一定的过错。对于第三次送的60斤海参苗，在被告处暂养，被告应当尽到妥善照料的义务，现海参苗全部死亡，被告应当承担一定的责任，且现海参的成活率无法计算，双方亦无法证明其投入海中养殖的所有海参的成活情况，故在本次买卖合同中，原、被告双方均存在一定的过错，双方均应承担50%的责任。原告申请对2012年海参苗的市场价格进行询证，本院依法委托莱州天润资产评估事务所进行评估，2012年的海参苗市场价格为80元／斤，本院依法核算原告2012年提供给被告的所有海参苗款共计167360元。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、确认2012年4月30日原告毛德堂与被告姜学彦达成的协议有效。
二、被告姜学彦给付原告海参苗款83680元，限判决生效后十日内付清。
案件受理费5356元，由原告负担3464元（已交纳），被告负担1892元（限判决生效后七日内交至本院）。鉴定费2000元由原、被告各承担1000元，此款原告已交纳，由被告直接付给原告1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 王春刚
人民陪审员 万同庆
人民陪审员 季鹏程
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 于 婧