江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终5783号
上诉人（原审原告）：葛云龙。
委托诉讼代理人：李良燕，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王政，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司苏州新区支公司,营业场所在苏州高新区邓尉路9号润捷广场2幢903、904、905室。
负责人：林一凡，该公司经理。
委托诉讼代理人：袁繁，江苏优路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：任建英。
被上诉人（原审被告）：吴健。
上诉人葛云龙因与被上诉人太平财产保险有限公司苏州新区支公司(以下简称太平财保苏州新区支公司)、任建英、吴健机动车交通事故责任纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人葛云龙上诉请求：请求二审法院撤销原判、依法改判支持原审诉请。事实和理由：一、关于护理费和误工费，上诉人在一审中已经提供了受害人和护理人员收入证明，一审法院分别按照苏州市职工最低工资标准计算误工费和按照100元/天计算护理费，不符合有固定收入的受害人和护理人员误工损失的实际情况。二、关于电动自行车修理费，上诉人一直在治疗过程中，于2015年11月治疗终结且身体有所恢复后才送修车辆，符合常情，应据实支持。
被上诉人太平财保苏州新区支公司辩称：一、关于护理费和误工费，一审法院根据上诉人所提交的主张误工费和护理费的相关证据已经予以了说明和认定，符合有关证据要求及法律规定。二、关于电动车修理费，本起事故发生在2013年11月18日而上诉人于2015年12月6日才提供，且我方未接到要求定损的通知，一审法院就上诉人的自行车修理费根据有关事实所做出的认定合理合法。据此，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人任建英及吴健未作述辩。
原审原告葛云龙向一审法院起诉请求：原审被告赔偿损失包括医疗费73756.85元、住院伙食补助费2400元、营养费2700元、护理费21345.66元、误工费120000元、残疾赔偿金74346元、被扶养人生活费15209.8、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费200元、交通费299元、鉴定费2520元、电动自行车修理费1040元，合计318817.31元，其中太平财保苏州新区支公司在保险范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2013年11月18日0时52分左右，任建英驾驶苏E×××××轿车由南向东从苏州市桂花新村右转出来时，与由西向东在非机动车道内葛云龙驾驶的电动自行车相撞，造成葛云龙受伤，两车受损。2013年11月20日，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队作出道路交通事故认定书（简易程序），认定任建英负事故全部责任，葛云龙无事故责任。事故发生后，葛云龙至苏州大学附属第一医院门诊和住院治疗，住院24天。任建英向葛云龙垫付了23000元。2015年11月11日，苏州市公安局交通巡逻警察支队姑苏大队委托委托苏州市立医院司法鉴定所对葛云龙的伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限及人数进行鉴定。2015年11月24日，苏州市立医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、葛云龙因交通事故致右胫骨平台骨折，经治疗后目前遗留右下肢活动功能部分受限，构成交通事故十级伤残。2、葛云龙误工期限定为伤后360日；伤后90日予以1人护理；伤后90日予以营养支持。葛云龙为鉴定支付了鉴定费2520元
原审另查明：葛云龙出生于1962年12月2日，事故发生时年满50周岁，户籍地在苏州市姑苏区葑门横街40号。在诉讼中，葛云龙提供了苏州市东郊商业公司的证明，证明载明“葛云龙于1997年7月开始在本公司任经理至今，月收入5000元，不包括奖金和福利。”证明有加盖单位印章无单位负责人签名，单位负责人也未到庭就出具的证明进行作证。葛炳生、江水林系葛云龙父母，分别出生于1939年10月21日、1941年11月29日，在户口登记表中记载的原工作单位分别为晶体元件厂、针织内衣厂。原审又查明：任建英驾驶的苏E×××××轿车行驶证登记所有人为吴健，在太平财保苏州新区支公司投保了交强险和商业三者险（保险金额为20万元并附加不计免赔险），事故发生在保险期间内。任建英是吴健的母亲。
上述事实，有道路交通事故认定书、身份证、苏E×××××轿车行驶证、交强险保单、门诊病历卡、出院记录、住院费用清单、司法鉴定意见书、司法鉴定费发票、户口登记表、收入证明及原审中当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；超过交强险责任限额的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有超出商业三者险责任限额的部分，由侵权人予以赔偿。本案中葛云龙因机动车与非机动车交通事故受伤，交警部门认定任建英负事故全部责任，葛云龙无事故责任，并无不当，原审法院予以采纳并确定任建英对葛云龙的损失承担100%的赔偿责任。现无证据证明车主吴健在事故中存在过错，故吴健在本案中不应承担赔偿责任。因E9Y860车在太平财保苏州新区支公司投保了交强险和商业三者险，故葛云龙因交通事故造成的损失应先由太平财保苏州新区支公司在交强险范围内予以赔偿。超过交强险责任限额的部分，根据上述确定的赔偿责任由太平财保苏州新区支公司在商业三者险责任限额内按100%的责任比例予以赔偿。至于事故造成葛云龙的损失及其所主张的赔偿费用，应按照法律规定的范围、项目和标准进行计算，并结合各方当事人的意见进行认定。
关于医疗费，根据门诊病历、出院记录、住院费用清单、医疗费票据，认定为73756.85元。太平财保苏州新区支公司提出应扣除医疗费中15%非医保用药部分的医疗费用，但未举证证明非医保用药及该部分非医保用药可有相关替代性用药予以弥补的具体构成，故原审法院不予采纳。
关于住院伙食补助费，葛云龙住院天数认定为24天，住院伙食补助费认定为1200元（50元/天×24天×1人）。葛云龙主张陪护人员的住院伙食补助费1200元，无法律依据，原审法院不予认定。
关于营养费，根据司法鉴定意见书，营养期认定为90天，葛云龙主张2700元，符合法律规定，原审法院予以认定。
关于护理费，根据司法鉴定意见书，葛云龙需伤后90日予以1人护理，葛云龙以其妻子单位书面收入证明（证明收入为5000元/月）和两张护理费发票（发票金额为656元）主张护理费21345.66元（5000元/月÷21.75天×90天+656元），依据不足，原审法院认定护理费为9000元（100元/天×90天）。
关于误工费，葛云龙提交了苏州市东郊商业公司证明，但无劳动合同、工资发放凭证、社保缴纳记录等其他证据佐证，无法证明其事故发生前真实工作情况和收入情况，故原审法院对葛云龙主张的月平均收入5000元不予认定。原审法院酌情按苏州市职工最低工资标准1820元/月计算，结合司法鉴定意见书所确定的误工期限，认定为21840元（1820元/月÷30天×360天）。
关于残疾赔偿金，葛云龙户籍地在苏州市，其要求按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入37173元的标准计算残疾赔偿金，原审法院予以支持。残疾赔偿金自定残之日起计算20年，葛云龙因车祸构成一个十级伤残，故残疾赔偿金认定为74346元（37173元/年×10%×20年）。关于被扶养人生活费，葛云龙父母葛炳生、江水林虽达到退休年龄，但葛云龙未提供证据证明其父母无其他生活来源，故原审法院对葛云龙主张其父母的被扶养人生活费不予支持。
关于残疾辅助器具费，根据葛云龙的伤情及其购买拐杖的销售发票，认定为200元。
关于精神损害抚慰金，葛云龙因本次交通事故所造成的伤残等级构成一个十级，精神损害抚慰金酌定为5000元。精神损害抚慰金在交强险中优先赔偿。
关于交通费，根据葛云龙及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，葛云龙主张299元，原审被告无异议，应予认定。
关于葛云龙主张的鉴定费2520元，属于葛云龙因本次交通事故造成的损失，应予认定。太平财保苏州新区支公司主张鉴定费不属于商业三者险的赔偿范围，但其主张未提供证据证明保险合同订立时其已经就相关免责条款的内容、涵义及法律后果向投保人尽到了提示和明确说明的义务，根据保险法的规定，免责条款不产生法律效力，其主张依法不能成立。
关于电动自行车修理费，葛云龙根据2015年12月6日苏州雅迪服务中心车辆维修评估单、修理费发票主张1040元，三原审被告认为电动自行车未经保险公司定损，而苏州雅迪服务中心评估时间为2015年12月6日，与事故发生时间相差太远，故对电动自行车修理费不予认可。原审法院认为葛云龙依据的2015年12月6日苏州雅迪服务中心车辆维修评估单、修理费发票不能充分证明事故发生时电动自行车修理费损失为1040元，原审法院酌定修理费为200元。
综上，葛云龙因交通事故造成的损失合计191061.85元。上述项目中，属于交强险医疗费用赔偿限额项下的有医疗费73756.85元、住院伙食补助费1200元、营养费2700元，合计77656.85元，交强险医疗费用赔偿限额为10000元，超出67656.85元；属于交强险死亡伤残赔偿限额项下的有护理费9000元、误工费21840元、残疾赔偿金74346元、残疾辅助器具费200元、精神损害抚慰金5000元、交通费299元，合计110685元，交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，超出685元；属于交强险财产损失赔偿限额项下的有电动自行车修理费200元，交强险财产损失赔偿限额为2000元，未超出限额。上述损失由太平财保苏州新区支公司在交强险限额内赔偿120200元（10000元＋110000元＋200元）。超出交强险赔偿限额的损失及鉴定费计70861.85元（67656.85元＋685元＋2520元），由太平财保苏州新区支公司在商业三者险限额内按100%的责任比例承担。太平财保苏州新区支公司在交强险和商业三者险范围内共计赔偿191061.85元（120200元＋70861.85元）。因任建英垫付了23000元，故太平财保苏州新区支公司在赔偿款191061.85元中，返还任建英23000元，支付葛云龙168061.85元（191061.85元－23000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、太平财产保险有限公司苏州新区支公司于判决生效之日起10日内赔偿葛云龙168061.85元。二、太平财产保险有限公司苏州新区支公司于判决生效之日起10日内返还任建英23000元。三、驳回葛云龙的其他诉讼请求。案件受理费6082元，适用简易程序减半收取3041元，由葛云龙负担1118元，任建英负担1466元，太平财产保险有限公司苏州新区支公司负担457元。
二审审理中，葛云龙为了证明其实际误工损失，向本院提交了如下证据：1、工资发放签收单，证明上诉人月工资5000元，××休期间全部被扣除；2、苏州市东郊商业公司和葛云龙签订的劳动合同书，证明上诉人系有固有收入的在岗职工；3、养老保险历年交费记录，证明上诉人系苏州市东郊商业公司在岗职工；4、关于收入证明的情况说明，证明苏州市东郊商业公司出具的《收入证明》是合理的；5、苏州市东郊商业公司营业执照（经营范围为批发、零售），营业执照上载明法定代表人系葛云龙，证明苏州市东郊商业公司有出具证明的主体资格。葛云龙陈述，其自1998年开始就担任苏州市东郊商业公司的法定代表人，误工费主张的具体期限是从2013年11月18日到2015年11月17日。太平财保苏州新区支公司对前述1-4证据的真实性持疑，对证据5的真实性无异议但认为该证据可证明上诉人补充提交的证据材料与上诉人本人存在利害关系。对此本院认为，葛云龙提供的养老保险历年交费记录的缴费工资与其主张的月收入为5000元不符且葛云龙与苏州市东郊商业公司存在利害关系，在葛云龙未能提交完税证明的情况下，前述证据仅能证实葛云龙系苏州市东郊商业公司的工作人员，但无法证明葛云龙的固定收入为每月5000元。
以上事实，有工资发放签收单、劳动合同书、养老保险历年交费记录、情况说明、营业执照及二审调查笔录予以证实。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于护理费，上诉人仅凭陪护费发票及收入证明并不足以证明实际发生的护理费用，原审法院根据司法鉴定意见书按照100元/天的标准乘以90天计算护理费，尚在合理范围，本院予以维持。关于电动车修理费，因涉案事故发生在2013年11月而上诉人提交的修理费凭证形成于2015年12月，上诉人无法充分证实修理费发票所载明的损失数额系完全由本次事故所引起，故原审法院酌情确定修理费为200元，并无不当。
关于误工费的计算标准，因葛云龙提交的相关证据无法证明其固定收入及最近三年的平均收入状况，本院酌情参照其所从事行业的在岗职工年平均工资57307元计算。至于误工费的计算期限，葛云龙并无充分证据证明其因伤残持续误工，故根据司法鉴定意见书确定误工期限为360天。因此，葛云龙应得的误工费为56522元（57307÷365天×360天）。原审法院有关葛云龙其他损失金额的认定并无不当，本院对此予以确认。据此，葛云龙因本次交通事故共产生损失225743.85元，由太平财产保险有限公司苏州新区支公司在交强险范围内赔付120200元，在商业三者险范围内承担105543.85元。因任建英已垫付23000元，故应从上述总赔款中予以相应扣除。
综上，因上诉人在二审中新补充提交了部分证据，原审法院按照苏州市职工最低工资标准计算误工费有所不当，本院予以纠正。上诉人葛云龙的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初1626号民事判决第二项；
二、撤销苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初1626号民事判决第一项、第三项；
三、太平财产保险有限公司苏州新区支公司于本判决生效之日起十日内赔偿葛云龙202743.85元；
四、驳回葛云龙的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为3041元，由葛云龙负担888元，太平财产保险有限公司苏州新区支公司负担2153元。二审案件受理费6082元，由葛云龙负担1776元，太平财产保险有限公司苏州新区支公司负担4306元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨恩乾
代理审判员 黄学辉
代理审判员 黄源榕
二〇一六年八月十二日
书 记 员 孟 桢