江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第5207号上诉人（原审原告）邱凤伟，男，1976年3月20日生，汉族，住江苏省灌云县。委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职员。委托代理人朱冬云，女，1988年12月9日生，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职员。被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族，南京益群人力资源开发服务有限公司行政主管。上诉人邱凤伟因与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人邱凤伟的委托代理人张翔，被上诉人长客公司的委托代理人孙宝、朱冬云，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，邱凤伟于2007年与益群公司签订劳动派遣合同，被派遣至长客公司。2013年1月，邱凤伟和长客公司签订劳动合同，合同期限自2013年1月1日至2015年12月31日。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，邱凤伟不在当时的企业改制职工名册内。长客公司与益群公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计102人，2009年7月1日至2011年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计为389人，2011年7月1日至2013年6月30日的劳务派遣协议书中，约定的派遣人数共计534人。2013年10月23日，邱凤伟向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后邱凤伟于2013年12月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.其自2000年10月入职起与长客公司之间存在劳动关系；2.其与益群公司签订的劳动合同无效；3.长客公司给付其未签劳动合同的双倍工资434880元（自2008年1月1日起至签订书面无固定期限劳动合同前一日止共72个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资4500元标准计算，暂计算至2013年12月31日）；4.长客公司与其签订无固定期限劳动合同，明确以下内容：（1）双方依据人民法院的生效判决书和劳动合同法的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）明确其工龄自2000年10月计算；（3）明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）明确其所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）明确其与长客公司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。长客公司不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）明确其与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）明确其与长客公司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）明确其在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬同待遇；（10）明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；5.长客公司给付法定节假日加班工资25113元（自2011年1月起至2012年，按月基本工资1540元加绩效工资4500元标准计算）；6.长客公司退还收取的培训费1300元、驾驶员驾意险1000元、互助金1000元、年审费1000元，并公示资金用途与流向。原审法院认为，一审争议焦点为：1.邱凤伟与长客公司是否存在劳动关系；2.如果存在劳动关系，其入职时间如何认定；3.长客公司是否应与邱凤伟签订无固定期限劳动合同；4.长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；5.长客公司是否应当支付2011年1月至2013年法定节假日加班工资；6.长客公司是否应当返还培训费、驾意险、互助金及年审费。一、关于邱凤伟是否与长客公司存在劳动关系的问题。判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。（一）邱凤伟与益群公司签订劳务派遣合同之前（2007年前）与长客公司之间形成事实劳动关系。首先，邱凤伟接受了长客公司的直接管理。邱凤伟早在2001年1月就通过了长客公司的培训、考核，成为长客公司的“外籍驾驶员”，并提供了从业资格证、风险金收据、安全活动考核卡、安全监督卡、春运准驾证等证据，反映出长客公司在此期间对邱凤伟的工作内容和情况进行全面管理。其次，在2007年前，邱凤伟在长客公司持续从事长途驾驶员工作，其提供的劳动系长客公司主营业务的组成部分。所驾驶的车辆以及客车营运线路均由长客公司提供或指派。再次，邱凤伟通过驾驶工作取得劳动报酬，已经对长客公司形成了经济上的依附性。虽然长客公司内部规定，将部分长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营，但因个体车主系自然人，并无相应的客运经营权，亦无招聘驾驶员的用工主体资格。最后，从邱凤伟获得的荣誉证书可以看出，长客公司不仅对邱凤伟进行特有的驾驶培训、安全管理，亦有对职工的一般行政激励管理。故在2007年前，邱凤伟已和长客公司形成劳动关系。（二）邱凤伟和益群公司签订劳动合同期间亦和长客公司形成劳动关系。2007年，邱凤伟与益群公司签订了劳动合同，但该劳动合同无效。《中华人民共和劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，邱凤伟自入职长客公司后一直在长客公司担任客车驾驶员，双方即已建立事实劳动关系。在未与邱凤伟解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，长客公司安排益群公司与其签订劳务派遣劳动合同，而其工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在长客公司担任驾驶员。根据长客公司与益群公司之间签订的合同期限自2007年7月1日至2009年6月30日的劳务派遣协议，双方约定的派遣人数达102人，邱凤伟只是其中之一。长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。因此，邱凤伟主张确认其和益群公司所签劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。基于邱凤伟和益群公司所签合同无效，劳动关系仍存在于原用人单位即长客公司与劳动者之间。（三）2013年1月1日后邱凤伟与长客公司形成劳动关系。2013年1月1日后，长客公司确认已和邱凤伟形成劳动关系，双方已经签订固定期限劳动合同。故认为双方在2013年1月1日后至邱凤伟诉讼时仍然存在劳动关系。关于长客公司辩称的其系2005年改制企业，并非本案适格主体的意见。企业改制是企业法人的终止、变更、重新设立，原企业的权利义务由新的法人享有和承担。长客公司作为改制后的企业，应当承担改制前企业的义务。故长客公司系本案适格被告，亦为劳动关系的主体。二、关于邱凤伟入职时间的问题。劳动者应当对其主张的入职时间承担举证责任。本案中，邱凤伟主张其入职时间为2000年10月，长客公司则主张邱凤伟系2003年3月被承包人聘用，从邱凤伟提供的证据来看，其在2001年1月4日向长客公司缴纳了再培费，此时，邱凤伟已经过长客公司考核、录用，应作为邱凤伟的入职时间。邱凤伟并未提供2000年10月在长客公司工作的证据，对其主张不予采信，故邱凤伟入职长客公司的时间为2001年1月4日。三、关于长客公司是否应与邱凤伟签订无固定期限劳动合同问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。综合以上分析，邱凤伟自2001年1月4日入职长客公司，至其提起劳动仲裁之日2013年10月23日止一直与长客公司形成劳动关系，已经超过十年，长客公司应当与其订立书面无固定期限劳动合同。但邱凤伟与长客公司已于2013年1月1日签订固定期限劳动合同，该劳动合同合法有效，邱凤伟再要求签订无固定期限劳动合同并按照其要求确定合同内容于法无据，不予支持。四、关于长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长客公司早在2007年7月就“安排”人力资源公司与邱凤伟签订了劳动合同。邱凤伟在诉状中亦称，长客公司提供了空白劳动合同让其签字，说明邱凤伟知晓签订合同的相对方为长客公司，应认定长客公司存在与邱凤伟签订劳动合同的行为。现邱凤伟以长客公司未签订劳动合同为由主张双倍工资的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。五、关于长客公司是否应当支付2011年1月至2013年法定节假日加班工资问题。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行加班工资的规定。本案中，长客公司于2007年8月取得特殊工时制许可证，后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。同时，在长客公司集体合同中亦明确约定，长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制。故邱凤伟主张节假日加班工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。六、关于邱凤伟诉请的各项费用是否需返还的问题。邱凤伟主张要求返还驾意险、互助金、年审费等费用，但是未提交证据予以证明，对此不予支持。但是长客总公司在邱凤伟入职时向其收取了850的培训费用，且在此之后邱凤伟均在与长客公司工作，故现邱凤伟要求长客公司返还培训费并未超出仲裁时效，此主张于法有据，故长客公司应当返还邱凤伟850元培训费。另邱凤伟主张要求长客公司公开各项费用的用途及流向，此诉讼请求不属于本案审理范畴，对此不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决:一、邱凤伟与南京益群人力资源开发服务有限公司在2007年签订的劳动合同无效；二、邱凤伟自2001年1月4日与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司建立劳动关系；三、江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司于判决生效之日起10日内返还邱凤伟培训费850元；四、驳回邱凤伟的其他诉讼请求。宣判后，邱凤伟不服向本院提起上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪[2006]16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销原审判决第四项，依法改判并支持其在原审时的第一、三、四、五、六项诉讼请求。被上诉人长客公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回邱凤伟的上诉请求，维持原判。被上诉人益群公司公司答辩意见同长客公司意见。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。上述事实，有春运审查卡、春运上岗证、安全监督卡、年审素质教育通知、从业资格证、收款收据、外籍驾驶员驾驶技术鉴定审核表、聘用驾驶员合同、社保缴费记录、劳务派遣合同、特殊工时工作制许可证及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.长客公司与邱凤伟是否自2000年10月建立劳动关系；2.长客公司是否应与邱凤伟补签无固定期限劳动合同，并在该合同中明确邱凤伟所主张的相关条款；3.长客公司是否应支付邱凤伟2008年1月1日至2013年12月31日的未签订劳动合同的双倍工资434880元；4.长客公司是否应支付邱凤伟2011年1月至至2012年法定节假日加班工资25113元；5.长客公司是否应退还邱凤伟培训费1300元，驾驶员意外险、互助金、年审费各1000元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，邱凤伟虽主张自2000年10月进入长客公司工作，但能够证明其最早与长客公司有关系是其于2001年1月4日向长客公司缴纳了培训费的证据，并未提供其于2000年10月在长客公司工作的证据，且长客公司对邱凤伟2000年10月的入职时间不予认可。故认定邱凤伟自2001年1月4日入职长客公司，对邱凤伟主张自2000年10月与长客公司建立劳动关系的上诉请求，不予支持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，邱凤伟自2001年1月4日入职长客公司，现已连续工作满十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，但邱凤伟与长客公司已于2013年1月1日签订固定期限劳动合同，故邱凤伟再次要求签订无固定期限劳动合同并按照其要求确定合同内容，于法无据，本院不予支持关于第三项争议焦点。本案中，邱凤伟自2001年1月4日入职长客公司，长客公司于2007年7月“安排”人力资源公司与邱凤伟签订了劳务派遣劳动合同。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，邱凤伟也是基于劳务派遣劳动合同在长客公司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长客公司与邱凤伟之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭，且邱凤伟与长客公司已于2013年1月1日签订固定期限劳动合同，故对邱凤伟主张长客公司应支付未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，本院不予支持。关于第四项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长客公司实行不定时工作制，符合上述法律规定。邱凤伟是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。故邱凤伟主张长客公司应发放2011年1月至2012年期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于第五项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，长客总公司在邱凤伟入职时收取了850的培训费，但邱凤伟无证据证明长客总公司收取其他培训费用及驾驶员意外险、互助金，年审费，故对邱凤伟主张返还1300元培训费、驾驶员意外险、互助金，年审费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人邱凤伟的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邱凤伟负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年二月二十七日书 记 员  莫欣欣