浙江省永嘉县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0324行初19号
原告懂春芬。
委托代理人叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。
被告永嘉县公安局，住所地永嘉县南城街道沙门路和望江路交叉口。
法定代表人林志佩，局长。
委托代理人陈久梯，永嘉县公安局工作人员。
委托代理人刘晓斌，永嘉县公安局工作人员。
被告永嘉县人民政府，住所地永嘉县上塘中心城区北城街道县前路94号。
法定代表人姜景峰，县长。
委托代理人徐建宁，永嘉县人民政府法制办工作人员。
原告懂春芬不服被告永嘉县公安局治安行政处罚和被告永嘉县人民政府行政复议决定，于2016年1月21日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，分别于1月25日、1月28日向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日进行公开开庭审理，原告懂春芬的委托代理人叶亚会，被告永嘉县公安局副职负责人陈久辉、委托代理人陈久梯、刘晓斌，被告永嘉县人民政府委托代理人徐建宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2015年10月20日，永嘉县公安局作出永公（特巡）行罚决字（2015）第108X3号行政处罚决定书。2015年11月2日，永嘉县公安局作出永公（特巡）行撤字（2015）10X04号撤销公安行政处罚决定书，决定撤销永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定书。同日，永嘉县公安局作出永公（特巡）行罚决字（2015）10X83号行政处罚决定，认为懂春芬的行为已构成赌博违法行为，因其参与不特定人员聚众赌博，属于情节严重，又因其在缓刑期间违反治安管理，对其从重处罚，决定给予懂春芬拘留十三日并处罚款五百元的行政处罚。懂春芬不服该决定，向永嘉县人民政府申请行政复议，永嘉县人民政府于2015年11月3日受理后，经审理于2015年12月31日作出永政复决（2015）X2号行政复议决定，决定维持永公（特巡）行罚决字（2015）10X83号行政处罚决定。
原告懂春芬诉称，2015年10月20日，被告永嘉县公安局在乌牛街道某村抓捕赌博团伙，将当时在场的无辜原告错抓至永嘉县拘留所，在一番询问后作出处罚决定，认定原告参与赌博行为予以行政拘留13日。原告认为被告永嘉县公安局在没有核实基本事实的情况下作出拘留决定，并且在处罚时没有向原告出具行政处罚决定书，其具体行政行为违反了法定程序，应当依法撤销。一、被告永嘉县公安局认定事实不清，原告并未参与赌博。原告在赌博现场隔壁喝茶是因为当时想向林云尧催讨40余万元的欠款，而林云尧当时是在屋内赌博。因此，原告在隔壁喝茶情有可原。当时同去的驾驶员黄文龙在场，可予证明。二、被告永嘉县公安局作出的行政处罚行为违反法定程序。被告永嘉县公安局将原告带回询问时并未依法向原告出示相关执法证件，将处罚决定告知原告时，并未依法交付处罚决定书。但在原告提起行政复议的第二天，被告永嘉县公安局作出了撤销原行政处罚的决定，并重新出具了行政处罚决定书，掩盖原先未制作行政处罚决定书的事实。故其具体行政行为存在严重的程序违法现象。三、原告认为被告永嘉县公安局作出的行政处罚决定认定事实不清，违反法定程序，向被告永嘉县人民政府提出行政复议申请，请求依法予以撤销，但被告永嘉县人民政府作出永政复决（2015）X2号行政复议决定书，维持了被告永嘉县公安局作出的永工（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定。原告对该复议决定及原具体行政行为不服，现为维护原告的合法权益，故提起本诉，请求法院判令：1、撤销被告永嘉县公安局作出的永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定；2、撤销被告永嘉县人民政府作出的永政复决（2015）X2号行政复议决定；3、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供了以下证据：1、原告身份证，以证明原告身份情况。2、解除拘留证明书，以证明原告已被永嘉县公安局拘留13日（2015年10月20日至2015年11月2日）的事实。3、撤销处罚决定书、行政处罚决定书，以证明撤销原处罚决定书及作出新的处罚决定书的时间为2015年11月2日。4、行政复议申请书、受理通知书、行政复议决定书，以证明原告就被告永嘉县公安局作出的行政行为申请行政复议，被告永嘉县人民政府决定维持的事实。5、证人赵某、王某出庭作证的证言，以证明原告并未参与赌博的事实。
被告永嘉县公安局辩称，一、本案事实清楚，证据确凿，程序合法。2015年10月19日18时多，原告懂春芬伙同林云尧等人在永嘉县三江街道半岭村一民房内利用麻将以牌九的方式聚众进行赌博。当日20时多，原告等人被公安机关查获。经调查，原告拒不承认自己有赌博行为，但有其他确实、充分的证据，能相互印证，证明原告在赌场里面以飞注的方式参与赌博，且系参与不特定人员聚众赌博，属于情节严重。另查明，原告在2014年11月4日因犯赌博罪被乐清市人民法院依法判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期间自2014年11月18日起至2015年11月17日止），其行为属于在缓刑期间违反治安管理，应当对其从重处罚。据此被告永嘉县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第七十条及《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，决定对懂春芬处行政拘留十三日，并处罚款五百元。二、被诉行政处罚决定适用法律正确，量罚适当，原告的诉求缺乏相应的事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
被告永嘉县公安局向本院提供以下证据、依据：
程序方面的证据：1、受案登记表，以证明被告永嘉县公安局依法受理本案。2、立案决定书，以证明被告永嘉县公安局在调查本案过程中发现犯罪事实并依法立案处理。3、检查证、检查笔录，以证明被告永嘉县公安局依法开具检查证对案发现场进行检查，并制作检查笔录。4、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，以证明被告永嘉县公安局依法对涉案物品进行证据保全，调查查明违法事实后依法予以收缴。5、违法嫌疑人到案情况登记表，以证明懂春芬到案后相关情况记录。6、行政处罚告知笔录、行政处罚审批表、撤销公安行政处罚决定书、行政处罚决定书，以证明被告永嘉县公安局在对懂春芬作出行政处罚决定前，依法告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据和幅度及相关的权利事项，后依法作出行政处罚决定并告知其救济途径。7、行政拘留回执，证明懂春芬行政拘留执行情况。上述证据综合证明被告永嘉县公安局在办理本案过程中程序合法。
实体方面的证据：1、懂春芬的询问笔录，2、赵某的询问笔录，3、王某的询问笔录，4、林云尧的询问笔录，5、黄文龙的询问笔录，6、施高明的讯问笔录，7、施高明的辨认笔录，8、永嘉县人民政府的行政复议决定书，9、懂春芬等人人口身份信息，10、懂春芬的前科材料，证据1-10以证明：2015年10月19日18时多，懂春芬伙同林云尧等人在永嘉县三江街道半岭村一民房内利用麻将以牌九的方式聚众进行赌博。当日20时多，懂春芬等人被被告永嘉县公安局民警抓获。经调查，懂春芬拒不承认自己有赌博行为，但有其他证据证明懂春芬在赌场里面以飞注的方式参与赌博。因其参与不特定人员聚众赌博，属情节严重，且系在缓刑期间违反治安管理。
被告永嘉县公安局适用的法律依据为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第七十条，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项的规定。
被告永嘉县人民政府辩称，被告永嘉县人民政府作出的永政复决（2015）X2号行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。一、原告懂春芬因不服被告永嘉县公安局作出的永工（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定书的具体行政行为，向被告永嘉县人民政府申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，被告永嘉县人民政府于2015年11月3日受理了该行政复议申请，并于当日向县公安局送达行政复议答复通知书。2015年11月6日，永嘉县公安局提交了行政复议答复书及相关证据材料。被告永嘉县人民政府经过审理，于2015年12月31日作出了永政复决（2015）22号行政复议决定并依法送达。二、2015年10月19日21时许，被告永嘉县公安局根据线索对三江街道半岭村一民房内赌场进行检查。现场查获个人赌资91950元，无主赌资7200，麻将牌九一副，被告永嘉县公安局均予以收缴。经询问开设赌场的犯罪嫌疑人施高明及违法行为人赵某、王某，被告永嘉县公安局查清了原告在赌场里采取飞注的方式进行赌博的行为。2015年10月20日，被告永嘉县公安局将拟作出行政处罚的事实、理由、法律依据、处罚幅度及权利事项告知原告，原告没有陈述、申辩意见。2015年10月20日，被告永嘉县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款、第七十条及《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第（五）项之规定，作出永公（特巡）行罚决字（2015）第1X883号行政处罚决定书，决定对原告处行政拘留十三日并处罚款500元。因原告犯开设赌场罪于2014年11月4日被乐清市人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年（自2014年11月18日起至2015年11月17日止），属于缓刑期间违反治安管理，该处罚决定认定事实错误。2015年11月2日，被告永嘉县公安局根据《公安机关内部执法监督条例》第十九条第一项的规定，撤销了该处罚决定。同日，被告永嘉县公安局再次将拟作出行政处罚的事实、理由、法律依据、处罚幅度及权利事项告知原告，原告称没有参与赌博。被告永嘉县公安局又于当日作出永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定书，决定对原告处行政拘留十三日并处罚款500元，并送达原告。原告不服，向被告永嘉县人民政府提出行政复议申请。三、原告参与不特定人员聚众赌博赌资较大，且在缓刑期间违反治安管理，公安机关依法应当从重给予治安处罚。本案原告参与赌博的行为事实清楚、证据确凿，被告永嘉县公安局作出的行政处罚决定，法律适用正确、量罚适当，而且程序符合《中华人民共和国治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定。因此被告永嘉县人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出永政复决（2015）X2号行政复议决定，维持了被告永嘉县公安局作出的永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定。综上所述，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告永嘉县人民政府向本院提供以下证据、依据：1、行政复议决定书，2、原告提供的复议申请证据材料，3、行政复议立案审批表，4、受理通知书，5、行政复议答复通知书及送达回证，6、行政复议答复书，7、永嘉县公安局提供的证据材料清单，8、审结审批书，9、永政复决（2015）X2号行政复议决定，10、送达回证，证据1-10以证明永政复决（2015）X2号行政复议决定，认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确。
被告永嘉县人民政府适用的法律依据为：《中华人民共和国行政复议法》第六条、第二十八条、第三十一条的规定。
被告永嘉县公安局提供的证据，被告永嘉县人民政府经质证均无异议。原告经质证，对程序方面证据1-4的真实性无异议，但提出其中证据3检查笔录里载明原告携带的赌资是0元。证据5存在瑕疵，记录表通知家属记录有涂改，说明原告是先签字，后面的内容是后补的。对证据6的真实性和合法性有异议，第二份决定书的认定内容没有法律依据和事实依据，没有任何证据证明原告有违法行为，询问笔录等存在程序违法，且量罚不适当。对程序方面的其他证据没有异议。对实体方面的证据1、9、10没有异议。对证据2的真实性、合法性均有异议，认为辨认程序违法：1、被告永嘉县公安局当时提供的陪衬照片全部都是犯罪嫌疑人，故辨认时缺乏有效的陪衬照片；2、辨认的笔录制作和经过，没有见证人在场；3、所有照片都注明了住址、年龄等身份信息。被告永嘉县公安局是依赖辨认笔录制作了询问笔录，故赵某的指认属指向性辨认，若脱离辨认笔录，赵某不可能有对参赌人员的具体供述，故其供述存在众多瑕疵，内容不客观不真实。对证据3的质证意见同证据2。证据4、5的内容是客观的。证据6是在其他人员确认部分内容后才制作的，该份笔录是为了取证而取证，其内容不客观。证据7的程序从面上看是合法的，但也是为取证而取证，内容是不真实的。被告永嘉县公安局所有实体证据的取得程序都是违法的，故其作出行政处罚决定的事实不清，证据不足。证据8认定的事实不清，理由同上述质证意见。
对被告永嘉县人民政府提供的证据，被告永嘉县公安局经质证均无异议。原告经质证，对其中同被告永嘉县公安局证据的与前述质证意见一致，对其他证据未提出异议，但认为被告永嘉县人民政府作出的复议决定认定事实不清，程序不合法。
原告提供的证据1－4，两被告经质证均无异议。对证人赵某和王某的证言，原告经质证未提出异议，但指出赵某称不认识原告，并明确说原告未赌，询问时是特警说几个人参与赌博就是几个人；王某则是认为被抓的都是参与赌博了的，对于原告到底有无参赌，他并不知道，故应出有利于原告的有利推定。两被告经质证，认为证人出庭作证距案发已过去4个来月，两位证人在当时接受询问时所述内容的客观性和真实性均高于出庭作证时的陈述，且庭审中受诸多因素影响；赵某称在接受询问时是民警让其说什么她就说什么，与事实不符，民警不可能让其陈述如询问笔录中如此详细的内容，且询问笔录是经其本人签名并按印确认的；王某在庭审中只是称对一些事实记不清了。
本院对上述证据认证如下：
对被告永嘉县公安局提供的程序方面证据均予确认。其中证据5中通知家属记录虽有涂改，但不能证明原告主张的原告先签字，其后内容后补的事实。证据6中的永公（特巡）行罚决字（2015）10983号行政处罚决定系被诉行政行为。对事实方面证据1、9、10均予确认。对其中的证据2，被告永嘉县公安局提出赵某是通过照片指证违法嫌疑人，而非辨认程序，该主张与笔录内容相符；该份笔录中赵某对事实的陈述明确具体、合乎逻辑，且系事发当日所作陈述，相比其于4个多月后在庭审中的陈述必然记忆清晰详细，所受外界因素的干扰也相对较少，故在无其他充分证据否定该询问笔录的情况下，本院对该证据予以确认，并认定其中赵某所述关于原告以“飞注”方式参与赌博的事实。对证据3的认证同证据2。对证据4、5的形式真实性、合法性均予确认。对证据6、7，原告认为内容不客观，但无相反证据和充足理由，本院不予采信，对该两份证据予以确认。证据8系被诉行政行为。
对被告永嘉县人民政府提供的证据，证据7均包含在被告永嘉县公安局提供的证据中，同前述认证意见；证据9系被诉行政行为；其他证据均予确认。
对原告提供的证据1－4予以确认。赵某的证言，其陈述含糊不清，逻辑混乱：先是称不认识原告，即使原告站在面前也认不出来，后又肯定地说原告没有参与赌博，再后来又称自己在场的时候没有看见原告在赌博；对原询问笔录中的指认，则称是照片没看清，随便认几个人。该些内容显然与询问笔录内容不一致，甚至是矛盾的，故本院对赵某的证言不予采信。王某的证言称因不认识原告，所以不能肯定原告是否有参与赌博，对此本院认为，证人王某的证言不能证明原告主张的原告未参与赌博的事实，故不予确认。
经审理查明，2014年11月4日，原告因犯赌博罪被乐清市人民法院依法判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期间自2014年11月18日起至2015年11月17日止）。2015年10月19日18时多，原告懂春芬伙同林云尧等人在永嘉县三江街道半岭村一民房内利用麻将以“牌九”的方式聚众进行赌博，参与赌博人员人数众多，相互之间不认识。当日20时多，原告等人被被告永嘉县公安局查获。经调查，被告永嘉县公安局于2015年10月20日作出永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定书。2015年11月2日，被告永嘉县公安局作出永公（特巡）行撤字（2015）1X004号撤销公安行政处罚决定书，决定撤销永公（特巡）行罚决字（2015）第1X83号行政处罚决定书。同日，被告永嘉县公安局作出永公（特巡）行罚决字（2015）10X83号行政处罚决定，认为懂春芬的行为已构成赌博违法行为，因其参与不特定人员聚众赌博，属于情节严重，又因其在缓刑期间违反治安管理，对其从重处罚，决定给予懂春芬拘留十三日并处罚款五百元的行政处罚。原告被执行拘留期满后于2015年11月5日被解除拘留（其间，原告请假出所三日）。期间，原告不服该决定向被告永嘉县人民政府申请行政复议，被告永嘉县人民政府于2015年11月3日受理后，经审理于2015年12月31日作出永政复决（2015）X2号行政复议决定，决定维持永公（特巡）行罚决字（2015）1X983号行政处罚决定。原告仍不服，于2016年1月21日诉至本院，要求撤销被告永嘉县公安局作出的永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定和被告永嘉县人民政府作出的永政复决（2015）X2号行政复议决定。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款规定：共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条规定：违法行为人有下列情形之一的，应当从重处罚：……（五）刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的。本案中，被告永嘉县公安局提供的证据证实了原告参与不特定人员聚众赌博，赌资较大，且系在缓刑期间违反治安管理的事实，被告永嘉县公安局据此认定其参与赌博情节严重，并应从重处罚，依照上述规定对其作出行政拘留十三日并处罚款500元的行政处罚决定，本院认为该处罚决定认定事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确、程序合法、量罚适当，被告永嘉县人民政府经审理作出维持原行政行为的复议决定，亦属认定事实清楚、证据充分确凿、适用法律正确、程序合法。原告主张其未参与赌博，因其在本案审理过程中未能提供充分有效的证据予以证实，本院不予采信。关于原告主张，根据《浙江省公安厅关于违反治安管理行为情节认定的意见》第七十一条的规定，参与不特定人员聚众赌博，不属于“情节严重”的情形。对此，被告永嘉县公安局提出，该意见第七十一条第（六）项规定了“其他情节严重的”，在事实上原告参与的是人数众多的聚众赌博，携带赌资大、下注额大，且人员之间相互不认识，被告永嘉县公安局已经对开设赌场立案侦查，故认定原告行为情节严重有事实和法律依据。本院认为，据前述意见第七十一条规定的前五项内容，可见是否认定“情节严重”主要是视社会危害性而定的，而在本案中，原告参与的是不特定人员人数众多、参赌人员之间相互不认识的聚众赌博，且原告系曾因参与赌博受过刑罚而屡教不改仍参与赌博，综合考虑该些事实，原告的情节显然较一般情节的社会危害性更为严重，故被告主张原告行为可适用前述意见第七十一条第（六）项中关于“其他情节严重的”规定，并按“情节严重”对原告进行量罚，并无不当，本院对原告认为其行为不属于“情节严重”的主张不予采纳。但被告永嘉县公安局作出的永公（特巡）行罚决字（2015）第10X83号行政处罚决定书中对原告违法事实的表述不尽全面详细，本院予以指正。综上，原告要求撤销被诉行政处罚决定和行政复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告懂春芬的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告懂春芬负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 徐 力
代理审判员 胡朝俊
人民陪审员 李东倍
二〇一六年五月五日
书 记 员 李芳芳