湖南省花垣县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）花行初字第13号
原告刘运智。
原告刘身小菊。
原告刘运智委托代理人张光宏，男，吉首市民众法律服务所法律服务工作者。
原告刘运智委托代理人符秀辉，女，吉首市民众法律服务所法律服务工作者。
被告泸溪县人民政府。
法定代表人向恒林。
委托代理人李建华。
委托代理人吴朝双，男，湖南新世纪律师事务所律师。
第三人泸溪县兴隆场镇人民政府。
法定代表人杨永忠。
委托代理人李玉周。
第三人泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组。
负责人罗万春。
原告刘运智、刘身小菊与被告泸溪县人民政府及第三人泸溪县兴隆场�人民政府、泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组行政撤销一案，湘西土家族苗族自治州中级人民法院受理后，指定由本院审理，本院受理后依法向组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘运智及其委托代理人张光宏、符秀辉、原告刘身小菊，被告泸溪县人民政府的委托代理人李建华、吴朝双，第三人泸溪县兴隆场镇人民政府的委托代理人李玉周，第三人泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组的负责人罗万春到庭参加了诉讼。现本案已经审理终结。
被告泸溪县人民政府于2014年11月12日作出的泸政处（2014）第1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》，该决定书认为：申请人刘运智提供的证据四至有误、面积不对、树种不对，且覆盖了6户人的山林。争议山场的林木是当时人民公社营造的，申请人与被申请人均认可。依照《中华人民共和国森林法》第十七条第一款、林业�《林木林地权属争议处理办法》第三条、第十条、第十二条、《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第四条、第五条、第十一条、原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第二款第（一）项的规定，决定：一、争议山场的林地所有权为甘田坪村8组，争议山场的林地使用权为原龙头寨村枫木岭组，其面积为70.5亩，四至范围：东沿刘某A地边再沿山脊线至坟湾为界，南沿坟湾而下至蚂蚁溪坑为界，西沿蚂蚁溪下至黑冲岭分水线下溪坑为界，北以黑冲岭分水线为界。二、争议山场林地由被申请人兴隆场镇人民政府经营管理，争议山场林地的林木所有权、使用权归被申请人兴隆场镇人民政府。
被告于2015年6月2日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：
第一组证据（被告职权法律依据）：
1、《中华人民共和国森林法》第10条、第17�；
2、林业部《林木、林地权属争议处理办法》第4条；
3、《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第14条、第17条。
第二组证据（事实认定证据）：
1、刘景全的自留山证：证明原告父亲刘某B的自留山承包地地名、现状、面积、四至等情况与争议地不相符；
2、《分成合同书》（2000年7月5日签订）：证明兴隆场镇林业管理站与土地实际所有人兴隆场镇龙头寨村枫木岭小组（现属于兴隆场镇甘田坪村8组）签订间伐林地分成的事实，同时证明原告不是实际承包人的事实；
3、《分成合同书》（2000年7月30日签订）：证明兴隆场镇林业管理站与土地实际所有人兴隆场镇龙头寨村枫木岭小组、老头冲、铅矿岭小组（现属于兴隆场镇甘田坪村8组）又签订间伐林地分成补充协议的事实，同时证明原告不是实际承包人的事实；
4、村组代表、护林员与2010年、2012年、2013年领取分成款和护林补偿款的工资表、收据：证明兴隆场镇人民政府对争议山林实际管理林场的事实，原告不是实际承包人的事实；
5、泸溪县兴隆场镇政府《关于兴隆场镇枫木岭林场争议情况说明》：证明原告父亲刘景全的自留山证与争议地不是同一地方，争议地造林、管护都是兴隆场镇人民政府；
6、泸溪县林业局工作人员对罗某某（74年-81年在刘家坳生产队担任村支委职务）的询问笔录（2014年4月25日）。
7、泸溪县林业局工作人员对刘某A的询问笔录（2014.4.25）：证明枫木岭是1974年造的；枫木岭林场土地是兴隆场镇龙头寨村刘家坳的土地；1981年分山时只有8户人（刘某C、罗某A、刘某D、谭某A、葛某某、刘运智，刘运智娘没有到）；虽然8户人的山的土地是在林场内，但当时分枞树和茶树，杉树林与梓木林是公社造的不能分；1981年分山时老林与人工林没有对换。
8、罗某B的询问笔录（2014.4.25）：证明1981年分山到户时枫木岭林场的范围里只有8户人分得，当时她是分山人；但是是分枞林和茶林，人工林不分；坟弯到黑冲岭的人工林是公社林场造的；8户人没有任何人带那里采伐过林木。
9、葛某某的询问笔录（2014.4.25）：1981年分山时林场范围里有7户人到场，8户人分得，刘某B的自留山和林场接界；分山时人工林没有分到户；坟弯至黑冲岭是人工造林的，没有分到户。
10、刘运智的询问笔录（2014.4.25）：1981年所分的自留山里的杉树林和梓木林是政府1976年造的；1981年分山时有8户9人到（刘某C、罗万春、刘某D、谭某A、罗某某、葛某某、谭某B、谭某C、刘远智）；1981年分山到现住8户人都没有到林场里面砍树。
11、罗某B（护林员）的询问笔录（2014.4.30）：证明坟弯至黑冲岭是人工造林的，是他的管护区，是公社造林，没有分到户；1981�分山时只分自然林，不分人工林。
12、罗某C（刘运智妻子的亲哥哥）的询问笔录（2014.4.30）：证明1981年分山到户时，自然林、常耕地造的林分到户，其他人工林不分到户，在政府林场范围内的参加分成。
13、现场勘查笔录（2014.5.20）：证明调绘图中2号小班地为马尾松天然成熟林，面积为34.5亩；调绘图中3号小班地为杉木人工成熟林，面积为70.5亩；刘某B（刘运智父亲）分得山场面积高于其他6户人平均面积。
14、现场勘查更正笔录（2014.10.10）：证明对原告刘运智主张其父亲的山林界线进行更正；对罗万春、刘某A等人主张刘运智父亲的山林界线进行更正；对实际纠纷界线进行更正。
15、现场调绘图（2014.5.20）：证明3号小班地为当事人争议小班。
16、平面位置示意图（2014.5.20）：证明红线小班（3号小班）为当事人争议小班。
17、照片十张（2014.11.26）：证明4张县林业局技术人员在现场勘查四至；六张是林业局和县政府工作人员深入基层群众走访原告反映的林地权属情况，做认真听取原告刘运智的意见，耐心的做其调解工作。
第三组证据（法律适用依据）：
林业部《林木、林地权属争议处理办法》第3条、第10条、第12条；
《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第11条、第4条、第5条、第11条；
《确定土地所有权和使用权的若干规定》第20条。
第四组证据（执法程序依据、证据）
（一）执法程序法律依据：
1、林业部《林木、林地权属争议处理办法》第16条、第17条、第19条、第21条、第22条。
2、《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第15条、第16条、第17条、第18条、第19条、第20条、第22条
3、《湖南省行政程序规定》第71条。
4、《民事诉讼法》第65条。
（二）执法程序事实依据：
1、调解笔录（2014.5.20）：证明在处理决定之前先进行了调解。
2、林木、林地权属纠纷调查证据告知书三份：证明当事人对作为定案依据的证据充分发表意见，提出异议。
3、举证通知（2014.7.31）：证明告知了原告的绝症权利和义务。
4、林木、林地权属争议处理告知书三份：证明原告刘运智、甘田坪村8组、兴隆场镇人民政府充分行使了陈述和申辩权。
5、泸政处（2014）第1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》（2014.11.12）：证明依法对原告刘运智、甘田坪村8组、兴隆场镇人民政府的林木、林地权属纠纷作出了处理决定。
6、送达回证三份：证明一是于2014年11月18对兴隆场镇人民政府、甘田坪村8组送达了泸政处（2014）第1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》，二是于2014年11月17日对刘运智送达了泸政处（2014）第1号《泸溪县人民政府�木、林地权属争议处理决定书》。
7、行政复议答复书（2015.1.21）：对申请人刘运智事情复议及时进行了答复。
8、《湘西土家族苗族自治州人民政府行政复议决定书》州府复决字（2015）8号：证明：维持了被告泸政处（2014）第1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》。
原告刘运智、刘身小菊诉称：1981年土地、林地承包地户时，原告父亲刘景全（已故）以抓阄的方式分得以坟湾为界，北齐水坑、南至坟湾范围内，地名为黑冲、大脑坡一带的山林，1984年取得了林权权属证书。该证书记载内容为：现状为枞林，面积1亩，四至界线为：东至刘友生山界，南至地湾，西至马泥冲，北至水库。作为家庭合法继承人，我一直管理该林地至今。2014年11月12日，被告以四至有误、面积不对、树种不对，且覆盖了6户人的山林为由将争议山林使用权认定为原龙头寨村�木岭组。该决定侵犯了原告对争议林地的合法使用权，故请求：一、撤销被告的泸政处（2014）1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》；二、责令被告对争议林地、林木的权属重新确权；三、由被告承担诉讼费用。
原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：1、原告身份证复印件及2015年5月22日甘田坪村民委员会证明一份，证明两原告的身份信息及主体资格适格，其父亲已于1992年6月去世；2、1984年刘某B自留山使用证，证明原告以父亲刘某B名义家庭承包的“黑冲”的林地，四至界限为：东至刘友生山界，南至地湾，西至马泥冲坑，北至水库；3、湘西州信访局转办单州访下转单字（2014）年120号，证明证明原告与第三人民事侵权纠纷不应作为行政确权纠纷处理，故被告作出权属处理决定没有事实依据。4、泸政处（2014）第1号《泸溪县人民政府林�、林地权属争议处理决定书》，后泸溪县人民政府将该纠纷做行政确权处理，认定争议地权属属于甘田坪村8组，争议林地经营管理权、林木所有权及使用权属于第三人兴隆场镇人民政府；5、原告行政复议申请书，证明原告不服泸溪县人民政府泸政处（2014）第1号处理决定书，认定事实错误，向湘西自治州人民政府提起行政复议申请；6、湘西州人民政府行政复议决定书州府复决字[2015]8号，证明湘西州人民政府做出维持泸溪县人民政府的决定；7、证明三份，证明原告父亲于1984年依法承包黑冲山林后，原告对黑冲林地经营管理长达三十年的事实；8、现场照片四张，证明甘田坪村黑种林地原告与第三人山林的分界线。
被告泸溪县人民政府辩称：一、争议山场的林地所有权为甘田坪村8组，争议山场的林地使用权为原龙头寨村枫木岭组，其面积为70.5亩，四至范围：东沿�某A地边再沿山脊线至坟湾为界，南沿坟湾而下至蚂蚁溪坑为界，西沿蚂蚁溪下至黑冲岭分水线下溪坑为界，北以黑冲岭分水线为界；二、争议山场林地由被申请人兴隆场镇人民政府经营管理，争议山场林地的林木所有权、使用权归被申请人兴隆场镇人民政府。综上所述，被告作出的决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当，没有侵犯原告的合法权益，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人泸溪县兴隆场镇人民政府辩称，“三山变一山”时，林场内分山的原则是林场内集体造的人工纯林不得填证，争议山场的林木是集体造的杉木、梓木，是护林员罗某B的管护区。刘某B的自留山证填写的四至界线有误，是错证，争议山场是镇枫木林场管理，所有权属于甘田坪村8组，面积为70.5亩，四至范围：东沿刘某A地边再沿山脊线至坟湾为界，南沿坟湾而下至蚂蚁溪坑为界，西沿蚂蚁溪下至黑冲岭分水线下溪坑为界，北以黑冲岭分水线为界。原告的诉讼与事实不符，请求人民法院予以驳回。
第三人泸溪县兴隆场镇人民政府为支持自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：2011年8月1日《关于甘田坪村八组山林界限争议问题的调解意见》，证明原告在2011年时通过调解认可现在分成事实。
第三人泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组辩称：1981年包产到户，当时我是大队长，我对山林怎么分很清楚，山林是按户分的，茶树，枞树分了，梓树和杉树未分，分树木时大部分人都到了，每户的面积悬殊不大，人工纯林的梓树和杉树未分，属于公社，争议地面积有70多亩，与原告父亲的自留山四至范围为东至刘某A地边再沿山脊线至坟塆为界，南沿坟塆而下至蚂蚁溪坑为界，西沿蚂蚁溪下至黑冲岭分水线下溪坑为界，北以黑冲岭分水线为界。
第三�泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组没有向本院提交证据。
经庭审质证，本案当事人相互之间对证据的质证意见：
被告对原告所交证据的质证意见为：对原告所举的证据1两原告身份复印件无异议，但身份关系应该以派出所出具证据为准，故该份证据无法证明原告刘身小菊与了刘景全的身份关系；证据2证据本身无异议，但“黑冲”不包含争议地；证据3湘西州信访局转办单州访下转单字（2014）年120号信访局依职权将该事项转给泸溪县人民政府，对事项的陈述并不是对争议事项的本质认定，最终的认定还是由职权部门来进行，所以该份证据不能证明原告的证明目的；证据4、真实性、合法性无异议，但不能证明原告的目的；证据5无异议;证据6无异议；证据7第一份证明前面是打印的，该证明的“刘井全”和刘某B不符，几个证明人的身份信息未提供，签名也有问题，故不符合证明的形式，不能作为本案依据使用；证据8照片无法证明原告所要证明的事实。
第三人泸溪县兴隆场镇人民政府对原告所交证据的质证意见为：证据1与被告意见一致；证据2与被告意见一致；证据3该信访单不能将争议事项订一本为民事侵权，因为他是根据当事人申请填写的，具体处理应由有权部门处理，故不能证明原告的目的；证据4无异议；证据5无异议;证据6无异议；证据7李某某是护林员不会用书写的签名，是用章子盖，所以上面签名是造假的，分苗也不是上面所写的方式，上述证明事实是虚假的；证据8照片上只是一条公路，无法证明原告的证明目的。
第三人泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组对原告所交证据的质证意见为：证据1无异议；证据2与被告意见一致；证据3无异议；证据4、无异议；证据5无异议；证据6无异议；证据7是作假的，只有组里的8户人有资格去�明；证据8不真实，那是一条公路，是假的。
原告刘运智、刘身小菊对被告所交证据的质证意见为：
第一组证据：被告适用法律错误，还应适用《林木、林地权属争议处理办法》第6条，该处理纠纷应使用权属证书但被告未适用该证。
第二组证据：
1、该证由被告方颁发的，被告自己举证与争议地不相符，故不能作为行政行为合法的依据；
2、一是兴隆场镇政府作为行政机关不应与民争利，二是该证据与本案无关，三是该证据不能证明行政行为合法；
3、与上份证据意见一致；
4、一是利益分成人的证据是不真实、不合法的，二是与本案无关联，是林场护林工资表及村组代表工资表，与刘某B的自留山无关，三是不能作为被告作出本处理决定的合法依据；
5、一是兴隆场镇政府是本案的当事人，它作出的说明不能直接作为证据；二是它是管理机关，不应与民争利；
6、一是罗万春是当事人之一的负责人，是他们与原告产生的纠纷，他当时参与分山，却不承认当时书写的界限存在矛盾，他的证言不应作证据，只能当做当事人的陈述，且当时林场内的杉树和梓树是无法区分哪些是73年栽的哪些是74年栽的，也无法区分人工种植和自然生长，故他的询问笔录是不客观不真实的；
7、证人应当出庭作证，但他未出庭，无法当庭对峙，且不符合证据形式，故不能作证据使用，且证人陈述不真实；
8、与上份证据一致，被告证明内容的第三点是推测性语言；
9、证人陈述不真实，身份不明确，真实性无法核实，证人为当庭作证，故不应采信；
10、该笔录有诱导性语言，且被询问人名字是写的刘远智，但签名人是刘运智，不应采信；
11、和第7份证据意见一致，且他是厉害关系人，故不应使用为被告行政行为合法的依据；
12、不符合证据�式，且证言与本案无关联性；
13、勘验笔录是推测性结果，程序、实体均不合法；
14、与前面一份意见一致，来源不合法，包太山在前一份笔录未其签字在后一份未签字，说明他未在现场，程序有假。
15、不能客观真实的反应争议地现状，且黑冲岭界限有很多人为因素，勘验人员未在现场，被告未对专业性的地图进行说明和告知，原告和刘晚生是在不清楚的情况下签的字；
16、只是被告工作人员的推测，黑冲岭为2号地和3号地的分界线没有原始资料去证明，故不真实不合法。
17、无异议，认可。
第三组证据：上述法条无异议，但是漏用了《林木、林地权属处理办法》第六条，所以是错误的。
第四组证据：
（一）执法程序法律依据：上述法条无异议，但还应适用《林木、林地权属处理办法》第15条的规定，所以是错误的。
（二）执法程序事实依据：
1、证件�异议；
2、调查笔录认可
3、告知书没有告知原告需申请才会处理争议纠纷
4、举证通知书无异议；
5、争议处理告知书告知内容不完全，陈述权和申诉权未告知，存在瑕疵；
6、处理决定书不合法不合理，不合法有两点一是原告未申请处理纠纷被告就做出了决定，二是用推测性结论作为处理决定的前提；
7至8认可；
9、是事实，但原告对该复议决定书也是不认可的；
第三人泸溪县兴隆场镇人民政府、第三人泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组均对被告所交证据全部证据无异议。
原告刘运智、刘身小菊对第三人泸溪县兴隆场镇人民政府所交证据的质证意见为：该证据的产生背景为县几个机构在原告多次上访后组织村里面形成的，根据现在处理的事实，调解意见上形成的几个协议内容未得到履行，该份协议原告未签字，对他不产生效力。
被告、第三人泸溪县兴隆场镇甘田坪村8组对第三人泸溪县兴隆场镇人民政府所交证据的质证意见为：无异议。
本院分别对本案当事人的证据作出如下认证：
对原先方证据的的认证：对原告提交的证据1至6、8的真实性予以认定，证据7不符合证据规则的相关规定，不予认定。
对被告方证据的的认证：第一组证据予以认定；第二组证据1至5的真实性予以认定，证据6至12询问笔录不符合证据规则的相关规定，不予认定，证据13至17的真实性予以认定；第三组证据的真实性予以认定；第四组证据（一）、（二）的真实性予以认定。
对第三人泸溪县兴隆场镇人民政府证据的真实性予以认定。
经审理查明：1981年土地、林地承包地户时，原告父亲刘某B（已故）以抓阄的方式分得以坟湾为界，北齐水坑、南至坟湾范围内，地名为黑冲、大脑坡一带的山林，1984年取得了林权权属证书。该证书记载内容为：现状�枞林，面积1亩，四至界线为：东至刘某A山界，南至地湾，西至马泥冲，北至水库。被告以刘运智与本案的第三人因林木、林地的权属问题发生争议后协调未果，立案调查后认为刘运智提供的《自留山证》四至有误、面积不对、树种不对，且覆盖了6户人的山林，争议山场的林木是当时人民公社营造的，申请人与被申请人均认可，于2014年11月12日，依照《中华人民共和国森林法》第十七条第一款、林业部《林木林地权属争议处理办法》第三条、第十条、第十二条、《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第四条、第五条、第十一条、原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条第二款第（一）项的规定，决定：一、争议山场的林地所有权为甘田坪村8组，争议山场的林地使用权为原龙头寨村枫木岭组，其面积为70.5亩，四至范围：东沿刘某A地边再沿山脊线至坟湾为界，南沿坟湾而下至蚂蚁溪坑为界，西沿蚂蚁溪下至黑冲岭分水线下溪坑为界，北以黑冲岭分水线为界。二、争议山场林地由被申请人兴隆场镇人民政府经营管理，争议山场林地的林木所有权、使用权归被申请人兴隆场镇人民政府。刘运智于2014年11月17日收到处理决定后不服该决定，向州人民政府申请复议，州人民政府于2015年3月30日作出维持原处理决定的州府复决字[2015]8号复议决定。原告不服，向州人民法院提起行政诉讼，请求：一、撤销被告的泸政处（2014）1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》；二、责令被告对争议林地、林木的权属重新确权；三、由被告承担诉讼费用。州人民法院于2015年4月30日以（2015）花州行初字第15号行政裁定书裁定将该案由本院审理。
本院认为，原告与第三人之间因林木、林地的权属问题发生争议，被告作出确权认定，本案是一起林业行政确认案件。本案被告在处理案件的过程中存在以下两个问题，1.在审理过程中的被告举证期间内，没有向本院提交原告在发生林木、林地争议后向被告提交申请处理的证据，泸政处（2014）1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》是被告依职权作出，违反了林业部《林木林地权属争议处理办法》第十五条“申请处理林权争议的，申请人应当向林权争议处理机构提交《林木林地权属争议处理申请书》”和《湖南省林木、林地权属争议处理办法》第十五条“当事人申请人民政府或人民政府提请上一级人民政府处理林木、林地权属争议，必须分别提交申请书或加盖本级人民政府印章的专题报告，并附送有争议林木、林地的位置图和其他有关证据，以及当事人协商或下一级人民政府的处理意见等原始材料”中关于处理林木、林地权属争议时“应当或者必须”由当事人提交申请或报告的前置程序，处理程序违法；2.泸政处（2014）1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》的首部既当事人部分，第三人是22个自然人，同时还包含了具有对立利益角度的申请人刘运智也在其中，在《决定》的主文部分有不是首部所列的当事人“原龙头寨村枫木岭组”并且在主文表述中享有权利，使得该《决定》存在漏列和错列当事人的程序错误。综上所述，原告诉讼请求中：1.撤销被告的泸政处（2014）1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》的诉讼请求符合相关法律规定，应予支持；2.责令被告对争议林地、林木的权属重新确权的诉讼请求，本案的原告或第三人应当按照《林木林地权属争议处理办法》的相关规定去处理，直接请求法院责令被告重新作出决定于法不符，应予驳回；3.由被告承担诉讼费用于法相符，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一款第（三）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销被告泸溪县人民政府于2014年11月12日作出的泸政处（2014）1号《泸溪县人民政府林木、林地权属争议处理决定书》；
二、驳回原告刘运智、刘身小菊请求法院责令被告泸溪县人民政府对争议林地、林木的权属重新确权的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告泸溪县人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审 判 长 吴 大 凯
审 判 员 龙 文 凯
人民陪审员 龙�金
二〇一五年七月十五日
书 记 员 刘 鸣
附：本判决书所适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(三)违反法定程序的；
《诉讼费用交纳办法》
第二十九第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。