贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民三终字第273号
上诉人（原审原告）滕娟，女，1962年4月26日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
上诉人（原审原告）成建云，男，1961年11月6日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
二上诉人共同委托代理人彭斌，贵州遵鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州桃溪河畔房地产开发有限公司。法定代表人谌宏伟，该公司执行董事。
委托代理人邰超，贵州崇尚律师事务所律师。
委托代理人赵谦，贵州崇尚律师事务所律师。
上诉人滕娟、成建云因与被上诉人贵州桃溪河畔房地产开发有限公司（以下简称“桃溪河畔房开公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民商初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，滕娟与成建云系夫妻关系。2010年9月，二上诉人之子成佩璋与桃溪河畔房开公司签订商品房买卖合同，约定成佩璋向桃溪河畔房开公司购买其开发的位于遵义市红花岗区桃溪河畔福桃园3幢2单元3层2-3-2号房屋一套，建筑面积133.59平方米，总房款为558826元，首付款为168826元，余款由成佩璋以申请银行按揭贷款的方式支付。双方签订合同后，成佩璋向桃溪河畔房开公司支付了首付款168826元，并向银行申请按揭贷款，但因其资信等原因，银行拒绝其贷款申请。桃溪河畔房开公司要求成佩璋补足全部购房款项，成佩璋于2011年4月分两次交纳了56000元，此后未向桃溪河畔房开公司交纳剩余购房款。2011年6月，成佩璋与桃溪河畔房开公司经协商一致后，签订了终止商品房买卖合同的协议，随即，桃溪河畔房开公司与成佩璋向房管部门申请解除该合同的房屋备案登记，完善了相关法律手续。此后，滕娟、成建云与桃溪河畔房开公司经口头协商，上诉人要求以其名义以原房价重新购买该房屋，桃溪河畔房开公司表示同意，并将应退还成佩璋的购房款转至上诉人名下，但未与上诉人正式签订商品房买卖合同。2011年7月，上诉人已交纳购房款338826元，首付比例增加至60%，同时，按双方约定对剩余的40%购房款向中国工商银行遵义分行申请按揭贷款，但该银行经审查后认定上诉人的收入还贷比不能满足银行要求，未同意上诉人的贷款申请。桃溪河畔房开公司在上诉人交纳了相关款项后，于2011年7月5日向上诉人出具了交纳购房款338826元、房屋维修基金11177元、以及于2011年3月28日向上诉人出具了银行办理按揭贷款费用630元，共计350633元的收据。桃溪河畔房开公司一直未在打印时间为2011年7月8日的商品房买卖合同上面签字盖章，该合同上面仅有滕娟的签名。此后，上诉人未向桃溪河畔房开公司交纳剩余购房款。2013年4月12日，滕娟到桃溪河畔房开公司处理购房一事，桃溪河畔房开公司销售部经理张颖告知滕娟其购买的房屋已出卖给他人。因双方当事人未就本案争议房屋的相关事宜达成一致意见，滕娟、成建云诉至一审法院，请求判令：1、解除双方于2011年7月8日签订的商品房买卖合同；2、桃溪河畔房开公司返还已付购房款338826元、房屋维修基金11177元、银行按揭费用630元，共计350633元及利息；3、桃溪河畔房开公司承担已付购房款一倍的赔偿责任即赔偿滕娟、成建云3388**元；4、桃溪河畔房开公司赔偿滕娟、成建云由此产生的交通费、误工费等损失。
另查明，2013年起，案外人黄雨燕对本案争议房屋进行装修，现已实际居住。
一审法院审理后认为，关于本案合同的性质及效力问题。商品房应是由房地产开发企业开发建设并向社会不特定公众公开出售的房屋，出售行为的社会化、公开化是商品房买卖的特征之一。根据一审法院查明的事实，双方当事人向一审法院提交的2011年7月8日《商品房买卖合同》，证明在桃溪河畔房开公司与二上诉人之子解除商品房买卖合同后，上诉人拟向桃溪河畔房开公司购买争议房屋，桃溪河畔房开公司予以同意的事实，主要表现为：该合同上面虽然只有滕娟签名，无桃溪河畔房开公司签名盖章，但该合同为格式合同，由桃溪河畔房开公司作出并交给上诉人，桃溪河畔房开公司收取上诉人60%的购房款及房屋维修基金等行为，表明桃溪河畔房开公司已经实际接受由上诉人履行该合同的付款义务，在上诉人履行付款义务完毕后，桃溪河畔房开公司也应向其履行交房等义务，即双方对于该合同互负义务。由此，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，本案中涉及的2011年7月8日《商品房买卖合同》已经成立，双方存在买卖合同关系，双方均应履行各自的义务。关于履行合同中哪方当事人违约、违约方如何承担责任，合同应否解除的问题。双方当事人最终目的是达成交易，即上诉人向桃溪河畔房开公司支付购房对价款，桃溪河畔房开公司向上诉人交付房屋，因为上诉人自身的原因致使不能向银行按揭贷款，上诉人也未能采取其他方式向桃溪河畔房开公司全额支付购房款，致使该合同未能实现合同目的。在此情况下，上诉人在较长时间内未向桃溪河畔房开公司明确作出对该合同是否继续履行的意思表示，桃溪河畔房开公司亦没有主张解除合同或要求上诉人承担违约责任，也没有进一步对该合同是否继续履行与上诉人进行重新协商，据此可以认定双方均以自己的行为表明不再履行2011年7月8日的《商品房买卖合同》。一审庭审中，由于双方对解除2011年7月8日滕娟签名的《商品房买卖合同》无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定，对2011年7月8日滕娟签名的《商品房买卖合同》予以解除。对于合同解除后的责任承担问题，上诉人主张桃溪河畔房开公司返还已付购房款338826元、房屋维修基金11177元、银行按揭费用630元，共计350633元及利息，并赔偿上诉人338826元。本案合同解除是基于双方均以自己的行为表明不再履行合同义务而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任的承担方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为使双方的合同关系归于消灭，该合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，应由桃溪河畔房开公司返还上诉人已付购房款338826元、房屋维修基金11177元、银行按揭费用630元，共计350633元。对于桃溪河畔房开公司应否支付利息的问题，由于本案合同本质上属于商品房买卖合同，合同中并无支付利息的相关约定，但结合本案的实际情况，双方在合同不能履行及最终达到交易目的过程中均有一定过失，桃溪河畔房开公司理应主动解决双方纠纷，鉴于此原因，酌情考虑由桃溪河畔房开公司向上诉人支付已付购房款及其他费用共计350633元的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率、从上诉人向法院主张权利之日即从2013年9月10日起开始计算，至款付清为止。对于上诉人要求桃溪河畔房开公司承担已付购房款一倍的赔偿责任即赔偿上诉人338826元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，上诉人所提供的证据不足以证明桃溪河畔房开公司存在一房二卖的违约行为，一审法院亦查明桃溪河畔房开公司尚未将该房屋出售给他人，上诉人要求桃溪河畔房开公司赔偿338826元的主张于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、对2011年7月8日的《商品房买卖合同》予以解除；二、贵州桃溪河畔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还滕娟、成建云已付购房款338826元、房屋维修基金11177元、银行按揭费用630元，共计350633元；三、由贵州桃溪河畔房地产开发有限公司从2013年9月10日起以本金350633元计算、按中国人民银行同期同类贷款基准利率向滕娟、成建云支付利息，至款付清为止；四、驳回滕娟、成建云的其余诉讼请求。案件受理费5250元，由滕娟、成建云承担2625元，贵州桃溪河畔房地产开发有限公司承担2625元。如果贵州桃溪河畔房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，滕娟、成建云不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认为双方当事人均以自己的行为表明不再履行2011年7月8日的《商品房买卖合同》属认定事实错误。上诉人交付60%购房款后，一直在等待被上诉人通知办理该房的有关手续，若上诉人不想履行合同，早已要求被上诉人退还购房款，不会让被上诉人一直持有该款，给上诉人造成损失。二、一审判决认定上诉人所提供的证据不足以证明被上诉人存在一房二卖的违约行为，且查明被上诉人尚未将该房出卖给他人，属认定事实错误。上诉人提交的录音光盘证明了被上诉人已将争议房屋出卖给他人。被上诉人称争议房屋系其安排给公司员工暂居，但并未提供任何证据证明。三、被上诉人从2011年7月8日之前就开始占有上诉人的购房款，故利息应从2011年7月8日起计算至清偿之日止。上诉人在与被上诉人协商过程中，本要求支付全部购房余款，继续履行合同，因被上诉人告知该房屋已出卖给他人，要得到该房屋根本不可能，故上诉人才起诉解除合同。据此，请求：一、撤销原判第四项，改判由被上诉人承担已付购房款一倍的赔偿责任，即赔偿上诉人338826元；二、撤销原判第三项，改判利息从2011年7月8日起计算。三、案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人贵州桃溪河畔房地产开发有限公司在二审期间辩称，对于上诉人提交的录音光盘，其内容是公司销售部经理张颖所说，但其行为只能代表个人，不能代表公司，故不应采信该录音证据。
本院认为，本案双方的争议焦点为：一、桃溪河畔房开公司是否应承担已付购房款一倍的赔偿责任；二、利息的起算时间如何确定。
对于争议焦点一。就上诉人提交的录音光盘中关于张颖告知滕娟其购买的房屋已出卖给他人的问题，张颖时任桃溪河畔房开公司销售部经理，其对上诉人作出的有关争议房屋的行为应当视为职务行为，故对于被上诉人认为张颖的行为只能代表个人，不能代表公司的辩解理由，本院不予采信，予以驳回。上诉人已支付给被上诉人争议房屋购房款的60%，是其想购买该房屋的表现。案外人黄雨燕对该房屋进行装修并实际居住的行为，表明其长期使用而非暂时居住的目的。被上诉人在未与上诉人解除合同的情况下，明确告知上诉人已将争议房屋出卖给他人，并将房屋交付他人使用，即以自己的行为表明不再履行合同，构成违约。且被上诉人未能就将争议房屋给他人暂居的期限作出合理说明，故对于被上诉人关于将争议房屋给他人暂居的辩解意见，本院不予采信，予以驳回。本院认为，上诉人提交的录音证据与本院查明争议房屋已由他人装修居住形成证据锁链，足以证明被上诉人将争议房屋已出卖他人的事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条关于“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”之规定，由于上诉人购买房屋的目的不能实现，故上诉人要求解除《商品房买卖合同》的请求成立，本院予以支持。
关于上诉人要求被上诉人承担已付购房款一倍的赔偿责任即赔偿上诉人338826元的诉讼请求。因被上诉人在上诉人未足额支付购房款时未主张解除合同或要求上诉人承担违约责任，且在未与上诉人解除合同的情况下明确告知上诉人已将争议房屋出卖给他人，并将房屋交付他人使用，导致上诉人对于购买该房屋的合同目的不能实现，被上诉人具有较大过错，应承担违约责任。由于上诉人自身原因未能办理银行按揭贷款，也未采取其他方式向被上诉人全额支付购房款，就合同未能及时完全履行，自身亦有过失，亦应承担相应的责任。但上诉人对于剩余购房款并未作出不愿支付、不能支付的意思表示。上诉人的履约过失小于被上诉人，二者的违约责任相互冲抵后，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本院酌情确定被上诉人承担已付购房款70%的赔偿责任，故桃溪河畔房开公司应赔偿上诉人237178.20元。
对于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，合同解除后，被上诉人应当返还上诉人已付款项及利息，故对上诉人关于被上诉人应支付其利息的主张，本院予以支持。对于利息的起算时间，被上诉人于2011年7月8日之前收到上诉人支付的350633元并将该款占有至今，合同解除后，被上诉人应从占有款项之日起支付上诉人相应利息，现上诉人主张从2011年7月8日起计算利息，视为对自己诉讼权利的处分。一审判决关于利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算尚属合理，本院予以认同。故桃溪河畔房开公司应从2011年7月8日起以350633元按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向上诉人支付利息，至款付清之日止。
综上，原审判决认定事实部分不清、判决不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民商初字第437号民事判决第一、二、四项，即维持“1、对2011年7月8日的《商品房买卖合同》予以解除；2、贵州桃溪河畔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还滕娟、成建云已付购房款338826元、房屋维修基金11177元、银行按揭费用630元，共计350633元；3、驳回滕娟、成建云的其余诉讼请求”；
二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2013）红民商初字第437号民事判决第三项，即撤销“由贵州桃溪河畔房地产开发有限公司从2013年9月10日起以本金350633元计算、按中国人民银行同期同类贷款基准利率向滕娟、成建云支付利息，至款付清为止”；
三、由贵州桃溪河畔房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿滕娟、成建云2371**.20元；
四、由贵州桃溪河畔房地产开发有限公司从2011年7月8日起以本金350633元按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算向滕娟、成建云支付利息，至款付清之日止。
一审案件受理费5250元，二审案件受理费5250元，共计10500元，由滕娟、成建云承担1200元，由贵州桃溪河畔房地产开发有限公司承担6675元，由贵州省遵义市红花岗区人民法院退还滕娟、成建云26**元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蒋克勤
代理审判员 何 亮
代理审判员 张 荣
二〇一四年七月十八日
书 记 员 杨 茜