新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新27民终415号
上诉人（原审被告）：娄渊功，男，1958年5月1日出生，汉族，住博乐市。
委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：博乐市鑫隆商品混凝土有限公司。住所地：博乐市阿热勒托海牧场六队（小营盘工业园区）。
法定代表人：朱新科，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。
上诉人娄渊功因与被上诉人博乐市鑫隆商品混凝土有限公司（以下简称鑫隆公司）买卖合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
娄渊功上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人在《商品混凝土购销合同》附件中明确约定：”2014年商混款的60%余款顶房子，房款含在60%内。”，故根据双方实际结算情况看，商混总款3100587.5元，上诉人已支付现金1621886元，已超出应付现金40%的比例，余款1378701.5元应以房抵账，这才符合《合同法》关于”附条件的合同，条件成就时合同生效”的法律规定。因此，合同附件中关于60%余款顶房子的约定，双方当事人应完全履行，被上诉人不得也无权推翻合同条款要求上诉人再以现金支付。并且上诉人完全有房子可以抵账。原判决要求上诉人支付被上诉人违约金118830.37元也无事实和法律依据，因双方签订的《商品混凝土购销合同》的付款方式条款中明确规定，1万方为一个付款单位，但被上诉人在提供了1500方后便拒绝提供剩余混凝土，造成上诉人工地停工损失。同时，被上诉人拒绝按合同约定以房抵货款，造成余款最终未抵偿，被上诉人的行为才构成违约，而上诉人一直是积极主动的要求被上诉人履行合同约定的以房抵货款的合同义务，不构成违约。
鑫隆公司辩称，对款项数额没有争议，对约定以房抵款的事实也没有争议，但该约定没有落实，原因是双方对房子的位置、价款无法达成一致意见，该约定在客观上无法实际履行，因此鑫隆公司要求按照商混款支付。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
鑫隆公司向一审法院起诉请求：判令娄渊功支付混凝土款1447587.5元、违约金636532.69元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年6月17日，原告鑫隆公司（乙方）、被告娄渊功（甲方）签订1份《商品混凝土购销合同》。双方约定由原告为被告在博乐市北京路与联通路交叉口工地华泰明珠二期工程项目部工地提供混凝土，标号及单价分别为：C15，250元/立方米、C20，270元/立方米、C25，290元/立方米、C30，310元/立方米、C35，335元/立方米、C40，360元/立方米、C45，385元/立方米、C50，410元/立方米，均含泵运费。付款方式及期限为：1、运送10000方混凝土为一个付款单位，支付5000方货款；2、工程结束后一次性付清；3、门面房价格低于市场价10%。在供货过程中，如甲方要求乙方暂停供货，应在2小时内通知乙方；由于甲方通知不及时导致乙方继续为甲方生产、运输混凝土的，甲方应负责接收、签票，否则造成的损失由甲方赔偿。如甲方未按合同约定履行付款义务，乙方有权停止供应混凝土或终止合同，所造成的质量及延误工期等一切损失由甲方承担。如甲方仍需乙方供应，应按先付款后供货的原则执行，合同按本合同价格上浮20%。甲方应当自付款期限届满之日起按每日所欠货款的3%向乙方支付违约金。除赔偿经济损失外，还需赔偿乙方为解决纠纷支付的诉讼费、律师费等相关费用。合同在履行过程中，一方无正当理由解除合同，应当支付违约金，数额为未履行部分货款总值的15%。双方还约定其他权利义务，在合同上原告法定代表人朱新科、委托代理人叶林、被告娄渊功分别在甲方、乙方处签名，在乙方处加盖原告公司印章。2014年4月9日，原告鑫隆公司（乙方、供方）与博乐市新天合房地产开发有限公司（甲方、需方）签订1份《商品混凝土购销合同》，双方约定供货期限自2014年4月9日起至2014年10月31日止。预计总供货量10000立方米，暂计总供货款3000000元，结算供货款以需方委托签票人核对的实际数量及单价计算为准。打够3000立方米混凝土付款60%，剩余款项在2014年12月31日前全部付清。如甲方未按合同约定履行付款义务，乙方有权停止供应混凝土或终止合同，所造成的工程质量及误工期等一切经济损失由甲方承担。如甲方仍需乙方供应，按先付款后供货的原则执行，并按本合同价格上浮10%。甲方应当自付款期限届满之日起向乙方支付每日所欠货款的5‰滞纳金。乙方可暂缓提交实验报告，除赔偿经济损失外，还需赔偿乙方为解决纠纷支付的诉讼费用、律师费等相关费用。因甲方的原因造成工程停工的则甲方必须在停工之日起二十日内将乙方的所有混凝土结算清。合同在履行过程中，一方违约或无正当理由解除合同，应按暂计总供货款的15%支付违约金。甲方未履行按约定付清货款另3行采购使用其他供货单位混凝土的视为故意违约，应双倍支付违约金。双方还约定了其他权利义务。在合同上原告在乙方处加盖公司印章，被告娄渊功在甲方委托代理人处签名，博乐市新天合房地产开发有限公司在甲方处盖章。2015年1月22日，原告鑫隆公司与被告娄渊功双方进行对帐算帐，其中应收帐款3100587.50元，在已收款中写明：1、2013年华泰明珠付款200000元；2、2014年娄渊功付款400000元；3、2014年抵付水泥款658000元；4、2015年1月12日付款200000元；5、2014年9月付款95000元；6、2015年6月23日付款100000元。在应收余额中写明：2013年至2014年累计还应支付欠款合计1547587.50元。被告娄渊功在法定代表人处签名，并注明：”此货款是2013年-2014年总欠货款1547587.50元，此欠款为两个供货合同，此欠款要顶部分房屋按合同办”。2015年5月1日，原告鑫隆公司副总经理马玉琴给被告娄渊功出具收条1份，收条上写明”收到娄渊功付2013年、2014年商砼款1013111元，实际以房子抵帐，房号为1901、1903、2003，楼号为1号楼1单元”。2016年12月26日，原告鑫隆公司副总经理马玉琴又给被告娄渊功出具收据1份，并写明收到被告娄渊功华泰明珠商砼款68886元，同时备注：”2015年5月1日的抵房收条作废”。庭审中，原、被告均认可房屋并未实际抵帐，被告娄渊功实际还欠原告货款1378701.50元，被告娄渊功当庭认可并同意支付该欠款。另查，原告违约金计算方式：按2013年中国人民银行同期贷款月利率7.88%双倍计算，总计636532.69元。庭审中，被告娄渊功当庭提起反诉，但在规定的时间内，即未提交反诉状，亦未向缴纳反诉费。一审法院认为，原告鑫隆公司与被告娄渊功签订的2份《商品混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。经原、被告双方确认，被告实际还欠原告货款1378701.50元，被告认可并同意偿还，故对原告鑫隆公司要求被告娄渊功支付货款1378701.50元的请求予以支持。对于原告要求被告娄渊功支付违约金636532.69元的诉讼请求，被告娄渊功辩称，其一直在用房屋抵帐，不存在违约行为。根据审理查明的事实，原、被告达成的用房屋抵部分混凝土款的协议，最终并未实现，同时被告亦未以其他方式按期支付原告混凝土款，故对被告的该项辩解不予采信，被告娄渊功未按期付款的行为已构成违约，应按约定支付原告相应的违约金，但双方在合同中分别约定按每日所欠货款的3%和总货款的15%计算违约金明显过高，显失公平，原告违约金计算方式亦无依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，逾期罚息利率为在贷款利率水平上加收30%－50%。违约金应为118830.37元（自2015年6月23日起计算至2016年11月23日止，共计17个月，按中国人民银行同期贷款基准利率4.75%上浮30%计算，即1378701.5×4.75%×17个月×30%）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告娄渊功于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市鑫隆商品混凝土有限公司混凝土款1378701.50元；二、被告娄渊功于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市鑫隆商品混凝土有限公司违约金118830.37元。案件受理费23473元，由原告鑫隆公司负担4495元，由被告娄渊功负担18978元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：上诉人与被上诉人签订的《合同附件》中约定：”华泰明珠娄渊功商砼款顶一套面积为90平米至110平米，楼层为20层-23层楼房，剩余款项在2014年12月30日前付清，2014年商砼款的60%余款顶房子，房款不含在60%内”。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土买卖合同》一审认定为有效合同正确，本院亦予以确认。双方对上诉人欠被上诉人混凝土款数额为1378701.5元均无异议，双方主要争议在于该笔欠款的支付方式是否是以房抵账、上诉人是否构成违约行为。上诉人上诉称，双方签订的《合同附件》中约定以房抵账，被上诉人要求上诉人支付现金违反了合同约定。根据《合同附件》内容来看，虽约定了以房抵款，但没有约定明确具体的抵账房屋的位置、价款等主要内容，该合同附件缺乏合同成立的必要条款，《合同附件》不能视为双方达成了以房抵账的协议。但2015年5月1日被上诉人出具的收条中对以房抵账的房屋楼号、房号、抵款数额的约定具体明确，该收条应视为双方达成的以房抵账的协议。上诉人应按收条履行以房抵账的义务，收条中约定的以房抵款1013111元应于2015年5月1日以房抵账的方式偿还，2016年12月26日，该收条又被作废，以房抵账的协议最终没有实现，上诉人欠款事实仍然存在，已构成违约，应承担相应的违约责任。以房抵款的1013111元的违约损失应当从2015年5月1日起算，一审认定从2015年6月23日起算，被上诉人对此未提起上诉，视为放弃该部分权利。以房抵款后的剩余款项在收条中双方没有约定付款时间，从《合同附件》来看，剩余款项仍应以房抵账，如何抵账双方一直在磋商过程中，上诉人未支付剩余款项并不构成违约，不应承担违约责任。一审法院计算违约金的方法适当，但中国人民银行同期同类贷款基准年利率应为5.25%。经计算，本院支持违约金损失97955.17元（1013111×5.25%×17×1.3÷12），一审法院对逾期付款损失认定错误，本院予以纠正。上诉人上诉称被上诉人给其造成的停工损失一审未提起反诉，不在二审审理范围内，上诉人可另行主张。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持博乐市人民法院（2016）新2701民初2926号民事判决第一项，即：一、被告娄渊功于本判决生效之日起十日内支付原告博乐市鑫隆商品混凝土有限公司混凝土款1378701.50元；
二、变更博乐市人民法院（2016）新2701民初2926号民事判决第二项为上诉人娄渊功于本判决生效之日起十日内支付被上诉人博乐市鑫隆商品混凝土有限公司违约金97955.17元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23473元，由上诉人娄渊功负担16630元；由被上诉人博乐市鑫隆商品混凝土有限公司负担6843元；二审案件受理费18277.79元，由上诉人娄渊功负担18023.73元；由被上诉人博乐市鑫隆商品混凝土有限公司负担254.06元。
本判决为终审判决。
审判长 王晓雷
审判员 李新建
审判员 赵 鑫
二〇一七年十月十六日
书记员 岳晓桐