江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3439号
上诉人（原审被告）南京艾柯勒斯网络科技有限公司，住所地南京市江宁区经济技术开发区将军大道37号1幢。
法定代表人韩晓东，该公司总经理。
委托代理人王小虹，江苏和忠律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)周鹏，男，汉族，1977年8月30日生。
委托代理人颜立权，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人南京艾柯勒斯网络科技有限公司(以下简称艾柯勒斯公司）因与被上诉人周鹏劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年4月29日作出的（2015）江宁民初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人艾柯勒斯公司的委托代理人王小虹、被上诉人颜立权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：周鹏于2014年4月14日进入艾柯勒斯公司工作，双方订立劳动合同的期限为自2014年4月14日至2017年4月13日，周鹏的岗位为系统架构师，基本工资为4000元/月，试用期三个月，自2014年4月14日至2014年7月13日，试用期工资为合同约定工资的80%。2014年12月18日，艾柯勒斯公司行政人员戴铁军代表公司通知周鹏进行工作交接，且从次日起不用继续在艾柯勒斯公司工作。周鹏表示不同意解除劳动合同后亦未再往艾柯勒斯公司处工作。2014年12月26日，艾柯勒斯公司以旷工为由作出开除决定，并将开除通知书送达周鹏。周鹏于2014年12月26日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，仲裁委以仲裁受理之日起45日未结束为由作出终结审理的决定。周鹏于2015年2月27日向原审法院提起诉讼，要求艾柯勒斯公司：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金22124元（8个月平均工资11062元的两倍）；2.支付2014年12月1日至12月18日期间工资7842元；3.依法为其办理退工手续。
双方一致认可在不考虑旷工及代扣社保和住房公积金的情况下，周鹏2014年12月1日至18日的应得工资为7712元（7304元+408元），且应扣除的社保及公积金为1164元，该部分费用周鹏同意予以扣除。
原审庭审中，艾柯勒斯公司称，其解除与周鹏之间的劳动合同已于2015年3月24日通知了江宁开发区总工会。
原审庭审后，周鹏明确退工手续包括：一、出具解除劳动合同证明；二、办理社会保险转移手续；三、办理住房公积金转移手续。
以上事实，有当事人陈述、劳动合同、考勤与休假制度、公章规章制度签收表、制度更新履历表、考勤打卡记录、开除决定书、EMS回执单、员工离职审批表、税收完税汇总证明、交谈记录、申请书、仲裁决定书、送达回证等予以证实。
本案一审争议焦点为：1.艾柯勒斯公司解除与周鹏的劳动合同是否违法？2.法定赔偿金的计算基数即8个月的平均工资11062元中是否应扣除餐补、交通及通讯补贴？3.周鹏是否存在旷工行为？其2014年12月1日至18日期间应获得的工资是多少？
原审法院认为，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，截至周鹏提起本案诉讼之日即2015年2月27日，艾柯勒斯公司仍未将解除理由通知所在地工会，其解除劳动合同程序违法；另外，行政人员戴铁军代表公司于2014年12月18日与周鹏的谈话系其履职行为，从该谈话内容来看显然系艾柯勒斯公司单方解除双方间的劳动合同，且缺乏合理的事由。综上，艾柯勒斯公司无正当理由单方解除劳动合同，且程序违法，应当向周鹏支付法定赔偿金。艾柯勒斯公司认为应当在8个月平均工资11062元中扣除餐补、交通及通讯补贴于法无据，原审法院认定法定赔偿金数额为11062元×2=22124元。
用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。周鹏与艾柯勒斯公司的劳动合同合法有效，周鹏为艾柯勒斯公司提供了相应劳动，其有权获取相应报酬。本案中，行政人员戴铁军代表艾柯勒斯公司于2014年12月18日即通知周鹏解除双方的劳动关系并办理交接，故艾柯勒斯公司认为周鹏2014年12月19日-26日期间存在旷工行为与事实不符，原审法院不予采信。鉴于双方一致认可在不考虑旷工及代扣社保和住房公积金的情况下，周鹏2014年12月1日至18日的应得工资为7712元，加之周鹏同意扣除其自行承担的1164元，故周鹏2014年12月1日至18日期间实际应取得的工资数额为6548元。
鉴于艾柯勒斯公司同意为周鹏办理退工手续并给予一定的配合，故对周鹏的第三项诉请，依法予以支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定，原审法院判决：一、艾柯勒斯公司于判决发生法律效力之日起10日内支付周鹏违法解除劳动合同赔偿金22124元；二、艾柯勒斯公司于判决发生法律效力之日起10日内支付周鹏2014年12月1日至2014年12月18日期间工资6548元；三、艾柯勒斯公司于判决发生法律效力之日起10日内为周鹏出具解除劳动合同证明并办理社会保险及住房公积金转移手续；四、驳回周鹏的其余诉讼请求。
宣判后，艾柯勒斯公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.上诉人没有授权戴铁军通知被上诉人进行工作交接,让被上诉人次日不用来上班。上诉人在知道戴铁军的行为后及时给予了批评指正，并授意戴铁军通知被上诉人前来上班，但被上诉人拒不来上班，不找单位领导层求证，并对戴铁军此后的电话拒接，短信拒回。2.被上诉人在上诉人处工作也有近一年时间，对上诉人单位的领导决策层是很清楚的，他明知戴铁军并无此权利，却在听了戴铁军的话后拒绝上班。被上诉人在原审中也陈述其在听了戴铁军的话后表示不同意解除劳动合同，按常理，若其不同意解除劳动合同，应该继续来上班才对，但被上诉人并没有继续来上班，其此后的行为应属旷工。原审法院未采信上诉人关于被上诉人存在旷工行为的主张，此系错误的认定。3.上诉人根据单位的规章制度，对持续旷工的被上诉人作出解除劳动关系的决定，系正当合法的行为。因上诉人单位并无工会组织，上诉人在了解相关规定后，将此解除决定及时通知了所在地工会组织。4.上诉人的规章制度载明了对旷工职工扣罚工资的处罚措施，对此规定，被上诉人之前是知情且认可的，故原审法院计算被上诉人2014年12月1日至12月18日期间的工资存在错误，依法扣除旷工处罚部分，实际应发工资为3417.91元，而非原审判决的6548元。综上所述，原审判决认定事实不清，导致判决错误，请求撤销原审判决第一项，依法改判上诉人解除与被上诉人的劳动关系合法，无需支付违法解除劳动合同赔偿金22124元，撤销原审判决第二项，依法改判上诉人支付被上诉人2014年12月1日至2014年12月18日期间的工资3417.91元。
被上诉人周鹏辩称：1.关于上诉人主张的戴铁军没有授权的问题，被上诉人认为该说法不能成立。录音中可以看出，戴铁军是受单位委派对被上诉人作出解除劳动关系的意思表示，戴铁军是上诉人公司的行政人员，是公司的副经理，而且，当时是上午谈话一次，下午又谈话一次。第一次谈话时，戴铁军也不能确定他能否做主，特意向公司领导请示后才进行的下午第二次谈话。2.关于上诉人主张的公司批评戴铁军并让其挽回影响的问题，该说法与证据相矛盾，也不能成立。3.上诉人并没有提供合法通知工会的证据，解除程序不合法。4.从实体上说，没有证据证明被上诉人离岗属于旷工。单位的规章制度内容不公平的，有滥用优势地位的情形。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，上诉人对原审认定的“戴铁军代表公司通知周鹏进行工作交接”一节事实持有异议，其认为戴铁军的行为不能代表公司，而且戴铁军也不是公司副总，他没有权利决定一个员工的去留。上诉人对原审认定的其他事实没有异议。被上诉人对原审认定的事实不持异议。本院对原审认定的双方当事人均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案二审的争议焦点为：上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否违法。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，上诉人艾柯勒斯公司解除与被上诉人周鹏的劳动合同，未履行事先通知工会的程序，且亦未在本案起诉前补正相关程序，故原审法院认定上诉人艾柯勒斯公司解除劳动合同程序违法，具有事实与法律依据。同时，上诉人的行政人员戴铁军与被上诉人周鹏在2014年12月18日的谈话应依法认定为职务行为，上诉人艾柯勒斯公司主张其单位及时批评了戴铁军，并授意戴铁军通知被上诉人周鹏回来上班，但戴铁军给被上诉人周鹏所发短信并没有通知被上诉人周鹏回来上班的明确意思表示，在此情况下，上诉人艾柯勒斯公司以被上诉人周鹏旷工为由，解除了双方之间的劳动合同，亦违反了法律的规定。综上，上诉人艾柯勒斯公司解除与被上诉人周鹏的劳动合同违法，应承担相应的法律责任。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被上诉人周鹏主张违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院依法判决上诉人艾柯勒斯公司支付被上诉人周鹏赔偿金22124元、2014年12月1日至18日的工资6548元，并无不当。
综上，上诉人艾柯勒斯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 尹 琪