江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）盐刑二终字第00163号
抗诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。
原审被告人周玉林，宿迁市宏成都市花园三期工程实际施工人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年11月30日被盐城市公安局取保候审；2014年6月13日经盐城市亭湖区人民检察院决定对其取保候审，当日由盐城市公安局直属分局执行取保候审；2015年9月1日经盐城市亭湖区人民法院决定对其逮捕，当日由盐城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人蒋艺、张潘，江苏一正律师事务所律师。
原审被告单位盐城市蓝盾建设工程有限公司李加林项目部（以下简称盐城蓝盾公司、盐城蓝盾公司李加林项目部）。
原审被告单位诉讼代表人陶根巧，系原审被告人周玉林之妻。
辩护人葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控原审被告人周玉林、原审被告单位盐城蓝盾公司李加林项目部犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年9月1日作出（2014）亭刑二初字第00210号刑事判决。宣判后，盐城市亭湖区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日通知盐城市人民检察院阅卷，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员韩春平出庭履行职务，原审被告人周玉林及其辩护人张潘、原审被告单位盐城蓝盾公司李加林项目部的诉讼代表人陶根巧及辩护人葛荣贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2008年至2012年期间，被告人周玉林在承建工程的过程中，以支付利息为条件，先后向被害人陶某、杨某、殷某等社会公众吸收资金，合计人民币4708.21万元。案发后，被告人周玉林主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。
原判决认定上述事实的主要证据有被告人周玉林的供述与辩解、被害人陶某、殷某等人的陈述、证人房某、潘某、李加林等人的证言以及被害人提供的借条、中国银行进账、转账单、建设工程项目目标管理责任书、盐城蓝盾公司出具的情况说明、盐城市公安局直属分局出具的发破案经过等书证。
原判决认为，被告人周玉林违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告单位盐城蓝盾公司李加林项目部犯非法吸收公众存款罪不当，应予纠正。被告人周玉林犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人周玉林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告单位盐城蓝盾公司李加林项目部无罪；三、责令被告人周玉林退赔剩余赃款，返还相关被害人。
盐城市亭湖区人民检察院的抗诉意见及盐城市人民检察院的支持刑事抗诉意见为：（1）本案中，盐城蓝盾公司李加林项目部是在盐城蓝盾公司承建宿迁宏成都市花园三期工程时设立的项目部，在该工程项目上代表盐城蓝盾公司，可以认定盐城蓝盾公司李加林项目部为盐城蓝盾公司的内设机构，根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，可以成为单位犯罪的主体。（2）盐城蓝盾公司与周玉林签订协议同意周玉林作为盐城蓝盾公司李加林项目部的负责人，并以盐城蓝盾公司李加林项目部的名义施工，且在发现周玉林因开展业务需要私刻盐城蓝盾公司李加林项目部印章后，即与周玉林就印章的使用签订相关协议，应当视为盐城蓝盾公司对周玉林作为盐城蓝盾公司李加林项目部负责人的进一步追认。因此，周玉林代表盐城蓝盾公司李加林项目部是经过盐城蓝盾公司授权的，而不是盗用、冒用盐城蓝盾公司李加林项目部的名义。（3）周玉林担任盐城蓝盾公司李加林项目部负责人的目的不是为了非法吸收公众存款，而是为了承建宿迁宏成都市花园三期工程，其在担任盐城蓝盾公司李加林项目部负责人后，也是以实施工程建设为主要活动，其为了盐城蓝盾公司李加林项目部的利益而作出非法吸收公众存款的决策，应当视为盐城蓝盾公司李加林项目部的整体意志。（4）本案非法吸收公众存款的资金主要用于宿迁宏成都市花园三期工程建设以及偿还因该工程建设而产生的债务及利息。根据周玉林的供述及相关书证，周玉林在承建宿迁宏成都市花园三期工程时欠外债仅二、三百万元，本案所涉借款主要用于归还宿迁宏成都市花园三期工程款及产生的利息。2011年3月至案发，周玉林仅承建了宿迁宏成都市花园三期工程，且现有证据能够证实至少有800万元是用于宿迁宏成都市花园三期工程，即为盐城蓝盾公司李加林项目部占有和支配。因此，盐城蓝盾公司李加林项目部作为经盐城蓝盾公司授权成立的内设机构可以作为单位犯罪的主体，周玉林作为盐城蓝盾公司李加林项目部的负责人，决定并实施以宿迁宏成都市花园三期工程建设需要资金为由向社会公众非法吸收公众存款，体现盐城蓝盾公司李加林项目部的单位意志，所吸收资金也用于宿迁宏成都市花园三期工程建设，应当认定盐城蓝盾公司李加林项目部构成单位犯罪。
原审被告人周玉林未提出上诉，其在二审庭审中提出：（1）其与盐城蓝盾公司仅是挂靠关系，盐城蓝盾公司李加林项目部章印是其私刻，其是在借钱时应出借人的要求才加盖盐城蓝盾公司李加林项目部印章，盐城蓝盾公司对此并不知情，不应认定盐城蓝盾公司李加林项目部构成单位犯罪；（2）请求对其从轻处罚。
原审被告人的辩护人主要提出：本案符合我国刑法有关自然人犯罪的规定，对周玉林定罪及事实认定无异议，但一审判决量刑过重，周玉林系自首，且主观恶性较小，自愿认罪、悔罪等，请求二审法院给予从轻或减轻处罚。
原审被告单位未提出上诉，诉讼代表人陶根巧在二审庭审中提出：周玉林只是挂靠盐城蓝盾公司承接工程，周玉林向他人借钱是其个人行为，不应认定盐城蓝盾公司李加林项目部构成单位犯罪。
原审被告单位的辩护人主要提出：（1）抗诉书中所谓盐城蓝盾公司李加林项目部犯非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足，抗诉理由不能成立；（2）原公诉机关直接追加盐城蓝盾公司李加林项目部构成单位犯罪程序不当；（3）亭湖区人民检察院向一审法院提出抗诉程序不当；（4）抗诉书中对周玉林的强制措施表述错误。综上所述，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明：2008年至2012年期间，原审被告人周玉林在承建工程的过程中，以支付利息为条件，先后向被害人陶某、杨某、殷某等社会公众吸收资金，合计人民币4682.563万元，尚有人民币4201.763万元未能偿还。具体事实如下：
1、2010年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人陶某吸收资金，合计人民币215万元。
2、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人杨某吸收资金，合计人民币318万元。
3、2012年3月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人杨存武吸收资金，合计人民币58.2万元。
4、2009年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人殷某吸收资金，合计人民币160万元。
5、2010年至2011年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后向被害人张某兰吸收资金，合计人民币2.6万元。
6、2011年5月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人罗某炎吸收资金计人民币3.4万元。
7、2011年8月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人汪某花吸收资金计人民币40万元。
8、2011年6月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人杨某宇吸收资金人民币20万元。
9、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人宋某吸收资金，合计人民币650万元。
10、2011年4月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人刘某吸收资金，合计人民币100万元。
11、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人刘某军吸收资金，合计人民币61万元。
12、2012年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人杨某刘某中吸收资金，合计人民币50万元。
13、2012年5月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人张某喜吸收资金，合计人民币8万元。
14、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人徐某章吸收资金，合计人民币45万元。
15、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人吴某青吸收资金计人民币18万元。
16、2012年10月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人朱某吸收资金计人民币6.863万元。
17、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人刘某军吸收资金，合计人民币20万元。
18、2012年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人刘某娟吸收资金计人民币10万元。
19、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人王某（含孟怀金的136万元），合计人民币196万元。
20、2012年3月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人仲某成吸收资金人民币40万元。
21、2009年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人吴某平吸收资金，合计人民币103万元。
22、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人谷某侠吸收资金，合计人民币40万元。
23、2012年4月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人彭某军吸收资金计人民币10万元。
24、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人朱某吸收资金，合计人民币54万元。
25、2007年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人赵某伦吸收资金，合计人民币17.3万元。
26、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人袁某朋吸收资金，合计人民币10.5万元。
27、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人张某吸收资金，合计人民币3万元。
28、2012年间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人杨某喜吸收资金，合计人民币11.8万元。
29、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人刘某宾吸收资金计人民币30万元。
30、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人张某民吸收资金，合计人民币30万元。
31、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人刘某侠吸收资金，合计人民币36万元。
32、2012年2月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人刘某华吸收资金计人民币5万元。
33、2012年4月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人卢某奎吸收资金计人民币18.8万元。
34、2012年2月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人李某勇吸收资金计人民币14.8万元。
35、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人丁某红吸收资金，合计人民币26.25万元。
36、2008年至2011年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人王某富吸收资金，合计人民币120万元。
37、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人闫某玲吸收资金，合计人民币54.4万元。
38、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人张某超吸收资金，合计人民币14.35万元。
39、2012年4月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人唐某兵吸收资金计人民币25万元。
40、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后向被害人王某明吸收资金，合计人民币26.4万元。
41、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后向被害人许某生吸收资金，合计人民币30万元。
42、2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人袁某莉吸收资金，合计人民币105.5万元。
43、2008年以来，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后向被害人陈某吸收资金，合计人民币80万元。
44、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人王某兵吸收资金计人民币45万元。
45、2012年7月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人韩某利吸收资金人民币7.4万元。
46、2012年8月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人牛某友吸收资金人民币30万元。
47、2012年2月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人夏某玉吸收资金人民币2万元。
48、2008年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人杨某志吸收资金，合计人民币43万元。
49、2011年至2012年期间，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人柏某盛吸收资金，合计人民币1106万元。
50、2011年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人陆某贵吸收资金计人民币70万元。
51、2012年2月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人许某君吸收资金计人民币5万元。
52、2011年以来，原审被告人周玉林以支付利息为回报，先后多次向被害人杨某吸收资金，合计人民币230万元。
53、2012年，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人汪某巧吸收资金计人民币100万元。
54、2011年5月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人田某军吸收资金人民币30万元。
55、2012年11月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人包某民吸收资金计人民币69万元。
56、2011年5月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人于某吸收资金人民币45万元。
57、2012年6月，原审被告人周玉林以支付利息为回报，向被害人李某刚吸收资金人民币12万元。
案发后，原审被告人周玉林主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。
认定上述事实的证据均经一、二审当庭举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
关于原判认定的第51节事实，经查，被害人程某陈述其与周玉林之间存在货款往来，不是借贷关系，该陈述能够得到书证欠条内容的印证，故该节事实不宜计入本案非吸总额，应予核减。
关于原判认定的第16节事实，经查，在案原审被告人周玉林的供述、被害人朱某的陈述及相关书证证实本节非法吸收公众存款的时间应为2012年10月，原判认定2010年与证据不符，应予纠正。
关于本案尚未偿还的数额，经查，原审被告人已偿还被害人合计人民币480.8万元，尚有人民币4201.763万元未能偿还，原判未予认定，应予补正。
针对检察机关的抗诉意见及支持抗诉意见、原审被告人、原审被告单位诉讼代表人的辩解及相关辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案盐城蓝盾公司李加林项目部是否构成单位犯罪的问题。经查，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪”。对照上述规定，具体分析如下：
1、所谓“以单位名义实施犯罪”，是指根据单位制定的制度与程序，由单位决策机构成员的集体意志结合而形成的与单位业务有牵连关系并且是为本单位牟取非法利益或者维护本单位的局部利益而实施犯罪行为。本案中，周玉林虽以盐城蓝盾公司李加林项目部为名向部分社会公众非法吸收存款，但并不是为了盐城蓝盾公司或者所谓盐城蓝盾公司李加林项目部的利益，而是为了其个人利益，不能认定为“以单位名义实施犯罪”。理由为：（1）涉案宿迁宏成都市花园三期工程名为盐城蓝盾公司承建，实为周玉林个人承建，该工程由周玉林按照合同约定筹集资金、组织施工与管理等，盐城蓝盾公司仅提供建筑资质及协助办理相关手续，并以此向周玉林收取一定的“管理费”，而实际上未对施工活动实施相关管理行为，或者所谓的“管理”也只是停留在形式上。因此，周玉林与盐城蓝盾公司之间是挂靠与被挂靠关系。在此前提下，盐城蓝盾公司李加林项目部并不是盐城蓝盾公司为履行项目合同所组建的项目管理机构，项目部没有符合规定的组织机构、人员配置和财务账目，实际上是周玉林为个人非法挂靠盐城蓝盾公司承接工程而成立。（2）原判决认定2008年至2012年期间周玉林在宿迁承接工程的过程中，先后向58名社会公众共计吸收资金4708.21万元。经查，其中大部分借据均由周玉林以自己或其亲属个人名义出具，而盖有“盐城蓝盾公司李加林项目部”印章的借据金额共有1538.85万元。现已查实“盐城蓝盾公司李加林项目部”印章为周玉林私刻，当时盐城蓝盾公司并不知情也未授权，而在周玉林到盐城蓝盾公司办理相关手续时被发现后，盐城蓝盾公司和周玉林于2011年3月2日签订“印签移交手续”，并由周玉林作出印章管理与使用承诺书，其中一项承诺即“不用本枚印章开具任何内容的欠据”，再加上2011年3月1日双方签订的建设工程项目目标管理责任书对项目部印章的用途也作出类似限制，足以证实盐城蓝盾公司并未授权周玉林对外融资借贷，亦即向社会公众非法吸收资金并非出于盐城蓝盾公司的单位意志。而李加林只是挂名的项目部经理，其并未实际负责工程项目的建设和管理，更没有参与决策工程资金的筹集、投入与使用，向社会公众非法吸收资金完全由周玉林个人意志决定。
2、所谓“违法所得归单位所有”，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得直接由实施犯罪的行为人获得或者所有的，不能认定为单位犯罪。本案中，周玉林在承建宿迁宏成都市花园三期工程期间非法吸收的资金均由其个人控制和使用，并未由盐城蓝盾公司或盐城蓝盾公司李加林项目部占有和支配，往来款以现金方式或通过其个人和亲属的银行卡流转，未设立项目部专门账户或者经过盐城蓝盾公司指定账户，也没有建立专门的、正规的财务账目，有关非吸资金的具体用途没有确切的证据予以佐证。而周玉林有关其承接宿迁宏成都市花园三期工程之前所欠债务情况及其非吸资金多少用于工程、多少用于还贷的供述不稳，且后期还多次供述部分非吸款用于偿还宿迁宏成都市花园三期工程之前所欠的高利贷，并且也记不得每一笔钱的具体用途以及在三期工程投入多少资金。至于检察机关认为有证据证实至少有800万元非吸款用于宿迁宏成都市花园三期工程的意见，经查，在案证据仅能证明上述款项用于宿迁宏成都市花园三期工程，而不能证明上述款项均来源于周玉林向社会公众非吸的资金。而且，即使有部分资金确实用于宿迁宏成都市花园三期工程建设，因为周玉林才是该工程的实际施工人和受益者，也不能据此认定因犯罪行为所产生的非法利益归盐城蓝盾公司或盐城蓝盾公司李加林项目部所有。
综上分析，本案盐城蓝盾公司李加林项目部并不具备刑法有关单位犯罪的构成要件，应以自然人犯罪追究周玉林的刑事责任。
（二）关于原审被告单位的辩护人提出的“亭湖区人民检察院直接将盐城蓝盾公司李加林项目部追加为被告单位违反程序”的辩护意见。经查，《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百五十八条的规定：在人民法院宣告判决前，人民检察院发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。因而，亭湖区人民检察院直接将盐城蓝盾公司李加林项目部追加为被告单位提起公诉并无不当。
（三）关于原审被告单位的辩护人提出“亭湖区人民检察院向同级人民法院提出抗诉程序不当”的辩护意见。经查，亭湖区人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第217条的规定向本院提出抗诉，程序并无不当，但在抗诉书中错误表述为“此致亭湖区人民法院”，已由其自行更正。
（四）关于原审被告单位的辩护人提出“抗诉书中有关强制措施表述错误”的辩护意见。经查，亭湖区人民检察院在抗诉书中将周玉林羁押于盐城市看守所错误表述为取保候审，亦应由其自行更正。
（五）关于原审被告人及其辩护人提出的有关量刑重的辩解及辩护意见。经查，周玉林非吸数额为4682.563万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，因其具有自首情节，对其从轻处罚判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币三十万元，量刑恰当。
本院认为，原审被告人周玉林违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人周玉林犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。原判决宣告盐城蓝盾公司李加林项目部无罪正确，抗诉意见及支持抗诉意见均不能成立，本院不予支持；相关辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。有关“追加起诉”、“提起抗诉”程序不当的辩护意见、有关“量刑重”的辩解及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 周光营
二〇一六年五月十六日
书 记 员 许 可