江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2790号
上诉人（原审原告）南京万鑫机械制造有限公司，住所地南京市六合区龙池街道时代大道58号。
法定代表人戴建春，该公司董事长。
委托代理人闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师。
委托代理人张昱，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏金标营建设有限公司，住所地南京市六合区龙池街道毛许街1号。
法定代表人张志强，该公司董事长。
委托代理人蔡祥，上海市协力律师事务所律师。
上诉人南京万鑫机械制造有限公司（以下简称万鑫公司）因与上诉人江苏金标营建设有限公司（以下简称金标营公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2013）六程民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月23日公开开庭审理了本案。上诉人万鑫公司的委托代理人闫继业、张昱，被上诉人金标营公司的法定代表人张志强及其委托代理人蔡祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万鑫公司原审诉称，2003年底，万鑫公司与金标营公司签订协议，将6幢厂房、宿舍楼（综合楼）、主干道及周边道路交由金标营公司承建。2004年3月27日，双方再次签订协议将施工范围变更为4幢厂房，并约定交付日期为厂房5月10日、食堂楼5月20日、道路5月30日。由于金标营公司作为承建方一再拖延工期，双方于2004年5月28日达成《关于万鑫工地工期再协议》，约定交付日期为厂房6月15日、宿舍楼6月30日、道路6月30日，如再拖延工期每天罚款5000元。在这种情况下，金标营公司仍逾期三个月方才交付工程。交付后，万鑫公司分别于2004年6月18日、2007年1月9日报请六合区质检站对该工程进行验收，却被告知该工程因存在严重质量问题不具备验收资格，该房产也因此无法办理房屋产权证，导致万鑫公司不仅无法利用该房产向银行融资，更不能对外转让。且在使用过程中，万鑫公司发现该工程存在大量质量问题和安全隐患，严重影响了万鑫公司的日常生产经营。为此，万鑫公司曾多次要求金标营公司维修重做，但金标营公司均置之不理，万鑫公司遂诉至法院，请求法院判决：一、金标营公司赔偿万鑫公司因逾期完工产生的违约金450000元（每天5000元计算90天）；二、金标营公司负责维修、重做其承建的四栋厂房、宿舍楼、主干道及厂房周围道路。
金标营公司原审辩称，一、涉案工程至今未领取规划及施工许可证，万鑫公司存在违法分包，擅自变更图纸设计，工程中违法使用国家明令禁止的标准粘土砖和钢窗，无法提供符合国家规范要求的验收资料等是导致该工程无法验收的根本原因，应当由万鑫公司自行承担全部责任。二、工程未经验收，万鑫公司擅自使用，应视为万鑫公司对工程已验收合格，根本不存在逾期完工，也不存在违约。三、工程擅自使用，按照规定因此而发生的质量或其他问题，金标营公司除了对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由万鑫公司承担责任。四、因万鑫公司自身原因擅自变更设计、增加工程量、政府限电等因素造成工期延误依法应当顺延，万鑫公司主张的违约金没有事实和法律依据，且已超过诉讼时效。
原审法院经审理查明，2003年10月18日，金标营公司（原名称为南京荣沛建筑安装工程有限公司）与万鑫公司签订《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》一份，约定：南京荣沛建筑安装工程有限公司承建万鑫公司厂区新建工程，承包范围：土建、水电，合同价款：600万元，开工日期：2003年10月20日（以实际开工日期为准），竣工日期：2004年5月20日，合同工期总日历天数210天。
2004年5月28日，双方就工期签订一份协议，约定：6月15日在手四幢厂房全部结束交付甲方；宿舍楼（综合楼）6月30日交付使用；道路6月30日交付给甲方。乙方必须按时交工，如再拖延，按照每天5000罚款，如遇雨天按照实际下雨天数顺延。
2004年6月1日，南京市六合区建筑工程管理局发布六建工（2004）022号《关于建设施工单位用电高峰期停产让电的通知》文件，要求全区各建设、施工单位自2004年6月1日至2004年8月31日每天9点至12点30分，16点至22点30分一律不得从事用电施工。
上述2#、3#、5#、6#四幢厂房及其区间道路于2004年6月竣工，万鑫公司于2004年6月18日申请六合区质检站予以验收。宿舍楼及其他道路、给排水工程于2004年9月竣工。上述工程竣工后万鑫公司即开始使用。
此后，双方未进行结算。截止2008年2月3日，万鑫公司先后支付给金标营公司工程款357万元。
2009年12月29日，金标营公司发函致万鑫公司，要求万鑫公司结算付款，并对暂缓停建项目予以明确。该联系函由万鑫公司派驻的工程师王某某签收，但万鑫公司未予以明确答复。2011年11月24日，金标营公司再次发函致万鑫公司，要求终止双方之间的施工合同；要求万鑫公司补偿停工缓建部分的可得利润、遗留施工现场的临时设施、机械设备、材料等财产损失，并支付所欠工程款3267992.36元及利息。因双方未能协商一致，金标营公司遂于2011年12月29日向法院起诉。2012年12月12日，江苏天华工程项目管理咨询有限公司经原审法院委托，作出苏天工鉴（2012）13号《工程造价司法鉴定报告书》，结论为：万鑫公司2#、3#、5#、6#四栋厂房、4#厂房已施工部分、综合楼及厂区道路和给排水等建筑工程造价为6322511.37元（不包括金标营公司主张的可得利润、遗留现场的临时设施、设备、材料等损失价值。其中2#、3#、5#、6#房屋鉴定价格4458600元、厂房部分室外工程353927.85元、四栋厂房变更部分130920.89元、4#厂房已完部分197816.56元、道路及附属工程70588.92元、宿舍楼部分1086208.57元、临水临电24448.58元）。上述案件在审理过程中，万鑫公司向法院起诉，要求金标营公司赔偿因逾期完工产生的违约金450000元（每天5000元计算90天）并负责维修、重做其承建的四栋厂房、宿舍楼、主干道及厂房周围道路。
原审法院认为，（一）关于万鑫公司要求金标营公司赔偿因逾期完工产生的违约金450000元（每天5000元计算90天）的诉讼请求。双方于2003年10月28日签订《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》，之后又在2004年5月28日达成《关于万鑫工地工期再协议》约定了四幢厂房、宿舍楼及道路的交付具体日期，应当认为双方经协商重新确定了工程交付时间。之后金标营公司按时在2004年6月竣工交付了四幢厂房，但是宿舍楼和道路在2004年9月竣工，同时由于南京市六合区建筑工程管理局要求全区建设施工单位在2004年6月1日至2004年8月31日用电高峰期不得从事用电施工，因此原审法院确定认可金标营公司承建的宿舍楼与道路逾期交付两个月。双方约定逾期交付违约金标准为5000元／天，原审法院经审核按照宿舍楼与道路占工程总造价百分比认定违约金标准应为914.82元／天（宿舍楼与道路造价1156797.49元÷工程总造价6322511.37元×5000元／天），即逾期交付违约金总额为54889.20元（914.82元／天×60天）。因此，对万鑫公司的该项诉讼请求，原审法院部分予以支持。（二）关于万鑫公司要求金标营公司负责维修、重做其承建的四栋厂房、宿舍楼、主干道及厂房周围道路的诉讼请求。2003年10月18日，金标营公司（原名称为南京荣沛建筑安装工程有限公司）与万鑫公司签订《万鑫厂区新建工程建设工程施工合同》一份，其中在附件3的工程质量保修书中第二条质量保修期中约定保修期如下：土建工程2年、屋面防水工程5年、电气管线、上下水管线安装工程1年、室外的上下水和小区道路等市政公用工程1年。其中电气管线、上下水管线安装工程的保修期约定低于《建设工程质量管理条例》中规定的法定最低年限，其最低年限应为2年。2004年6月和9月，金标营公司分别向万鑫公司交付其承建的四栋厂房和宿舍楼、道路，万鑫公司分别予以接收并投入使用。万鑫公司未能举证证明涉案工程在保修期内存在质量问题，且该工程至万鑫公司起诉时止，已经交付使用长达近九年，工程质量已超过保修期，因此对于万鑫公司要求金标营公司负责维修、重做其承建的四栋厂房、宿舍楼、主干道及厂房周围道路的诉讼请求原审法院不予支持。（三）关于本案诉讼时效。本案中，双方之间建设工程施工合同尚未履行完毕，双方对工程造价存在争议一直未进行结算，万鑫公司应付工程余款的数额未最终确定。原审法院认为，逾期交付违约金的诉求不应当独立于本案工程款之外单独计算诉讼时效。因此，金标营公司辩称的本案逾期交付违约金已经超过诉讼时效不能成立，原审法院不予采纳。
综上，金标营公司应支付万鑫公司逾期交付违约金54889.20元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条；《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条，《中华人民共和国诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏金标营建设有限公司于判决生效之日起十日内给付南京万鑫机械制造有限公司逾期交付工程违约金54889.20元；二、驳回南京万鑫机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，由万鑫公司负担7068.10元，金标营公司负担981.90元（万鑫公司已垫付，金标营公司在执行时加付此款）。
万鑫公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，一、本案与南京市六合区人民法院（2012）六程民初字第29号案应当合并审理。该两案当事人相同，同一法律关系，诉请均为金钱给付，应当合并审理，将我司主张的违约金与（2012）六程民初字第29号案中金标营公司主张的工程款冲抵。二、原审判决就本案的诉讼时效所作认定错误。三、原审法院认定金标营公司逾期交付两个月错误。根据本案事实，金标营公司就涉案工程逾期交付长达三个月时间，而并非两个月时间。本案中不存在任何双方约定的工期顺延的事由。四、原审法院按照914.82元／天的标准计算违约金错误。涉案工程应当作为一个整体交付并计算逾期完工违约金，一审法院按照比例计算违约金没有任何依据，且违背合同约定。综上，请求二审法院：1、将本案与（2012）六程民初字经29号案合并审理；2、撤销一审判决第一项；3、判令被上诉人承担逾期交付工程的违约金45万元，并将本案判决金额从（2012）六程民初字第29号案中万鑫公司应支付的工程款中扣除；4、判令本案一、二审诉讼费由金标营公司承担。
金标营公司辩称，本案与南京市六合区人民法院（2012）六程民初字第29号案系两个独立案件，法律并无强制性规定要求合并审理。涉案工程延误的责任与我方无关，我方不应承担相关损失责任。
金标营公司不服一审法院判决，向本院提起上诉称，万鑫公司主张工期逾期违约金没有事实与法律依据。涉案工程至今未领取规划及施工许可证，万鑫公司存在违法分包，擅自变更图纸设计、增加工程量、逾期支付工程款、在工程中违法使用国家明令禁止的标准粘土砖和钢窗等违约违法事实，又施工期间存在禁电事实，导致工期顺延，实际上金标营公司根本不存在工期延误事实。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回万鑫公司的诉讼请求，由万鑫公司承担本案的一、二案诉讼费用。
万鑫公司辩称，万鑫公司认为金标营公司的上诉请求没有事实与法律依据。我方要求支持我方的上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审中，金标营公司提供南京市六合区气象局出具的2004年3－9月降水资料，证明施工期间有97天下雨天，其中2004年5月28日至2004年8月31日期间阴雨天计49天，工期应予顺延。万鑫公司质证后认为该证据不应属于新的证据，对方调取的气象资料并不能代表涉案工地的雨天，从我方调取的涉案工地8公里范围内的气象资料反映，自2004年5月28日至2004年8月31日期间雨天计35天，对方未能举证证明雨天造成工期延误，同时，如对雨天、限电对工期造成影响均予以考虑，两者有很大重合。万鑫公司提交涉案工程的《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》，证明对方在上诉状中称我方至今未取得上述两证，与事实不符。金标营公司质证后认为，该证据系复印件，真实性无法确认。
本院认为，本案当事人上诉争议的主要焦点问题：一、合并审理问题。本案与南京市六合区人民法院（2012）六程民初字第29号案虽有关联，但在金标营公司向万鑫公司主张涉案工程的工程款案件中即南京市六合区人民法院（2012）六程民初字第29号民事案件，上诉人万鑫公司并未提起反诉，而是另案提起本案诉讼。二审中，上诉人万鑫公司要求将两案合并审理，并非法律规定必须合并审理的理由，且上诉人金标营公司对此不予同意，故本院不予准许。二、关于工程逾期及其违约金问题。在涉案工程后期，双方于2004年5月28日再次就工程约定竣工日期。上诉人金标营公司未能按上述协议约定的时间完成整个工程，造成部分工程逾期竣工。上诉人金标营公司认为工程逾期系万鑫公司未领取规划及施工许可证，存在违法分包等因素所致，并无相应的证据予以证明，本院不予采信。二审中，上诉人金标营公司提出施工期间存在雨天事实，要求工期顺延。对此，本院认为，双方2004年5月28日的协议约定了遇雨天工期顺延，该协议约定的竣工时间期间共计四十余天雨天，上述雨天数给工程造成多大影响，造成多少停工时间，上诉人金标营公司未能举证证明，又施工期间存在限电事实，限电势必影响工程施工，造成工期延误，且雨天与限电对工期影响存在一定重合，故本院综合雨天、限电因素酌定金标营公司承建的宿舍楼与道路逾期交付两个月。关于违约金问题，2004年5月28日的协议系针对整个工程逾期交付约定的违约金，因涉案工程涉及数个工程，约定竣工时间不一，上诉人金标营公司存在部分工程延期交付事实，一审法院针对未按时交付工程的造价占涉案工程总造价的比例计算违约金，符合法律规定，上诉人万鑫公司要求按照合同约定计算违约金，本院不予支持。
综上，一审判决结果正确，依法应予维持。上诉人万鑫公司与上诉人金标营公司的的上诉理由均不能成立，相关请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8050元，由上诉人万鑫公司负担4025元，由上诉人金标营公司4025元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 舒晓艺
代理审判员 左自才
二０一三年十月十四日
书 记 员 孙雪松