江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民一终字第66号
上诉人（一审被告）：何忠。
上诉人（一审被告）：珠珊建设集团有限公司，住所地新余市渝水区抱石东大道新澳国际大厦四楼。
法定代表人：刘瑞华，该公司董事长。
两上诉人的共同委托代理人：廖小勇，江西山南律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张海华。
委托代理人：盛劲松，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：丁腾勇。
上诉人何忠、珠珊建设集团有限公司（下称珠珊建设公司）因与被上诉人张海华、丁腾勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人何忠及其与上诉人珠珊建设公司的共同委托代理人廖小勇、被上诉人张海华及其委托代理人盛劲松、被上诉人丁腾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年9月3日11时许，张海华在江西赣锋锂业股份有限公司的旧厂房进行高空提钢梁（约重150斤）作业时，不慎从高处坠落受伤。何忠当即驾车将张海华送往新余市第四医院救治，后因伤情严重，于2013年9月4日转院至新钢中心医院住院治疗107天，共花费医疗费62666.13元，其中丁腾勇支付了1000元，何忠支付了55500元，张海华支付了6166.13元。张海华于2013年12月20日出院，出院医嘱注意休息，加强功能锻炼，复诊，一年后取内固定物，建议休息三个月。张海华及其妻子和儿子均系非农业户口，张海华的儿子张志轩于1999年1月22日出生，张海华父亲张梅茂于1936年12月12日出生，母亲胡群兰于1939年7月30日出生，其父母均为非农业户口，且共生育7名子女。2013年12月24日张海华委托江西新余司法鉴定中心对张海华的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，该鉴定中心评定张海华八级伤残，后续治疗费为16000元，张海华花费鉴定费600元。因其他当事人对该鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定。一审法院于2014年8月7日委托江西神州司法鉴定中心对张海华的伤势进行重新鉴定，该鉴定中心于8月19日出具鉴定报告评定张海华伤残等级为八级，后续治疗费15000元。另查明，丁腾勇与何忠未签订任何协议，只是口头约定“叫几个人把事做完”。丁腾勇于2014年1月30日收到何忠支付的人工费5000元，其中包括工人工资4320元，餐费，水费及耗材费682元。丁腾勇与张海华及其他工友一样每天按照150元的标准计算工资。因何忠无相关资质，本案工程系何忠挂靠于珠珊建设公司处承接的。本案在审理过程，张海华认为工程发包方江西赣锋锂业股份有限公司在发包过程中不存在过错，没有承担赔偿责任的事实和法律依据，故于2014年7月22日向一审法院申请撤回对江西赣锋锂业股份有限公司的起诉，对其他当事人的起诉继续审理。一审法院经审查后予以准许。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。张海华在何忠承建的工地工作时受伤，事实清楚，证据充分，足以认定。一、关于张海华在提供劳务过程中受到的伤害应由谁承担赔偿责任的问题。一审法院认为，根据查明的事实来看，丁腾勇从何忠处领取的人工费5000元全部用于发放工资、用餐用水及购买相关耗材，丁腾勇在按照工时领取自己的工资之外，并未收取其他的报酬，且工地上使用的耗材费用均由何忠承担。由此可见，丁腾勇与张海华都是作为何忠的雇佣人员在工地从事劳务活动的，即张海华与丁腾勇并不存在雇佣关系。何忠、珠珊建设公司辩称张海华与丁腾勇是雇佣关系的意见，因其未提供充足的证据予以证实，不予采纳。综上，一审法院认定张海华与何忠之间构成雇佣关系，故对张海华的损害赔偿应由何忠承担，丁腾勇无需承担。因何忠无承包该工程的相关资质，而是挂靠于珠珊建设公司承接的，珠珊建设公司应当知道何忠系无资质的主体，却仍将工程交由何忠，故珠珊建设公司应依法与何忠连带承担赔偿责任。二、关于张海华在本次事故中是否存在过错的问题。张海华主张自己已经尽到了合理的注意义务，不存在任何过错。其他当事人辩称张海华无从事高空作业的相关资质，且未尽到注意义务，张海华自身存在过错。一审法院认为，张海华在高空作业时本应比普通作业更加注意安全，但张海华却错误估计自己的实力，仅靠一人之力去提起重量约为150斤的钢梁，结果导致重心不稳并从高空坠落，其自身应承担一定的过错责任。何忠作为雇主，既未给雇员提供安全绳等保护措施，又未对工地的安全施工进行合理的监督和管理，是造成本次事故的主要原因，对此何忠应承担主要的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系的，……提供劳务一方因劳务自己受到的损害的，根据双方各自过错程度承担相应的责任。”之规定，一审法院依据双方的过错程度认定何忠应对张海华的损害赔偿承担80%的责任，张海华自己应承担20%的责任。关于张海华诉请的各项赔偿费用，一审法院评判如下：一、医疗费6166.13元。二、住院伙食补助费1605元（15元／天×107天）。三、后续治疗费按重新鉴定的结论认定后续治疗费为15000元。四、残疾赔偿金，一审法院认为，张海华系非农户口，经重新鉴定张海华的伤残等级为八级，认定张海华的伤残赔偿金为131238元（21873元／年×20年×0.3）。五、误工费，一审法院认为，张海华系从事建筑行业的高空安装工作，考虑其收入不固定，参照上一年度建筑业的在岗职工年平均工资39268元的标准计算，关于误工天数，应根据住院天数和医嘱建议休息的天数计算。一审法院认定误工费为21194元（39268元／年÷365天×197天）。六、护理费，张海华主张9095元（85元／天×107天），何忠、珠珊建设公司认为张海华未提供护理人员的误工损失证明，建议按照50元／天计算。一审法院认为，护理人员没有收入的，参照当地从事护理的劳务报酬标准计算，张海华主张的护理费标准未超过上一年度护理行业的工资标准，于法有据，予以支持。七、被抚养人生活费，一审法院认定被抚养人生活费为13688.57元（12776元／年×4年×0.3÷2＋12776元／年×（5年＋6年）×0.3÷7］，该款计入残疾赔偿金共计144926.57元。八、鉴定费，张海华主张900元，一审法院认为，因张海华自行委托鉴定机构作出的鉴定结论，被法院重新委托鉴定机构作出的鉴定结论所否定，对该鉴定费用不予支持。九、精神损害抚慰金，一审法院依据本地生活水平及双方的过错程度认定6000元。综上，张海华的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费共计197986.7元，何忠承担80%的赔偿责任，即158389.36元，扣除何忠先行垫付的医疗费中张海华应承担的11100元（55500元×20%），剩余147289.36元及精神抚慰金6000元，共计153289.36元由何忠承担，珠珊建设公司对该款承担连带赔偿责任。对张海华诉讼请求的超出部分，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、何忠于本判决书生效之日起十日内向张海华一次性支付赔偿款共计153289.36元，珠珊建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回张海华的其他诉讼请求。案件受理费4644元，由张海华承担1459元；何忠承担3184元，珠珊建设集团有限公司对该款承担连带清偿责任。
宣判后，何忠、珠珊建设公司不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销一审判决第一项，改判驳回张海华对何忠、珠珊建设公司的全部诉讼请求，何忠、珠珊建设公司对张海华的损失不承担任何赔偿责任。其理由有：1、一审法院认定丁腾勇不是张海华的雇主，属于认定事实错误。张海华受伤的工地是何忠承包的一个小工地，何忠将该工地的人工发包给了丁腾勇，丁腾勇与何忠之间属于承揽关系，张海华是丁腾勇雇请的人，丁腾勇应承担作为雇主的相应责任。张海华在一审中也主张是受丁腾勇的雇请，丁腾勇在事发时也支付了医疗费。何忠向张海华支付的5000元工程款属于给丁腾勇的承包费，而非给丁腾勇所聘请的工人的工资，何忠没有与丁腾勇以及他的工人协商工资标准等任何雇佣事宜。2、一审法院对张海华应承担的责任比例认定不正确。何忠以及珠珊建设公司对张海华在高空作业时均要求注意安全，系安全带，但张海华自己不系安全带，安全绳，存在重大失误，且当时已经下班，没有人安排他做事，另，张海华受伤时是自己跳下去而没有选择往后倒（后面有护栏杆），也存在过错，因此，张海华应承担自身受伤的全部责任。3、一审法院认定张海华的住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金该七项赔偿费用过高，应予改判。住院伙食费补助费应按10元每天计算；后续治疗费应以实际支出后凭合法票据确定；残疾赔偿金应按农村标准计算；张海华作为临时工，不是天天有事做，应按平均每天50元计算误工费，误工时间只能计算至定残日前一日共计113天；护理费应按每天50元计算，扣除挂床时间；被扶养人生活费应按农村标准计算，张海华的被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额；精神损害抚慰金认定6000元过高，应按3000元认定。
张海华辩称，1、张海华的雇主是何忠，而非丁腾勇。丁腾勇仅是受何忠之托召集施工人员，作用仅是居间介绍，其与张海华是共同接受何忠的雇佣。何忠与张海华等其他施工人员并不熟悉，才委托丁腾勇代为发放工资和购买相关物品。丁腾勇从何忠处领取的5000元是代何忠向施工人员发放的工资，而非工程款。张海华受伤住院期间的医疗费，除自行垫付部分外，其余均为何忠支付。2、何忠作为雇主对张海华的受伤应承担雇主责任，珠珊建设公司出借资质给何忠，应当与何忠承担连带责任。何忠与珠珊建设公司上诉称张海华“自行跳下而非往后倒”，没有事实依据，除非其能证实张海华存在故意或重大过失，否则不能苛求张海华在失去重心、站立不稳的紧急情况下，采取何忠与珠珊建设公司认为的正确方式摔倒。3、一审法院判决的各项损失计算正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，何忠与珠珊建设公司的上诉请求依法应予以驳回。
丁腾勇辩称，2013年8、9月份时，何忠给丁腾勇打电话称何忠承包了一个工程让丁腾勇帮何忠叫人做事，同时说好了工资，之后，丁腾勇叫人去做事。丁腾勇与张海华等人一样，都是按照一天150元计算报酬。因何忠与做事的人不熟悉，何忠让丁腾勇帮其发工资、买水和菜，共计5000元，丁腾勇从何忠处领取了该5000元后按照工资单记载的工时进行了分发。在张海华受伤后，因何忠不在现场，何忠让丁腾勇代付了一部分医药费，医药费的票据均由何忠持有。综上，丁腾勇不是张海华的雇主，不应当承担责任。
二审中各方当事人均未提交新的证据材料。
二审经审理查明：何忠与丁腾勇口头约定“叫几个人把事做完”时未商定涉案工程款的总金额，仅商定了何忠按照施工人员做工的天数发放工资。二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、张海华的雇主是丁腾勇还是何忠？2、一审法院认定责任比例是否正确？3、一审法院认定的张海华住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金该七项赔偿费用金额是否正确？
一、关于张海华的雇主是丁腾勇还是何忠的问题。根据何忠在一审庭审中的陈述，何忠与丁腾勇口头约定“叫几个人把事做完”时未商定涉案工程款的总金额，仅商定了何忠按照施工人员做工的天数发放工资。2014年1月30日，丁腾勇收到何忠支付的人工费5000元，丁腾勇在一审中提供的职工考勤登记表记载，其中包括工人工资4320元，餐费，水费及耗材费682元，丁腾勇与张海华及其他工友一样按照150元／天的标准计算工资。因此，应当认定丁腾勇在涉案工程中未获取工程利润，是介绍张海华等人到何忠所承建的工地上做工的介绍人，何忠为丁腾勇、张海华等人的雇主。何忠与珠珊建设公司提出丁腾勇是张海华的雇主，应由丁腾勇承担张海华损失赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
二、关于一审法院认定责任比例是否正确的问题。何忠作为雇主未能给雇员在施工时提供相应的安全保护措施，张海华亦未能在作业时注意自身安全，双方对本次事故的发生均具有过错，一审法院认定何忠与张海华分别承担80%、20%的责任已综合考虑了双方各自的过错程度，该责任比例划分并无不当。何忠与珠珊建设公司提出张海华对自身的受伤具有极大过错，应承担事故的全部责任的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于一审法院认定的张海华住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金该七项赔偿费用金额是否正确的问题。何忠与珠珊建设公司上诉称对以上七项赔偿费用均提出异议，本院分别评述如下：1、住院伙食补助费，一审法院认定住院伙食补助费计算标准为15元／天，符合本地实际生活水平，本院予以确认。2、后续治疗费，鉴定报告已对后续治疗费鉴定为15000元，该笔费用属于确定必然发生的费用，一审法院认定后续治疗费为15000元，于法有据，本院予以确认。3、残疾赔偿金，一审法院按照城镇标准计算有户口本等证据予以证实，本院予以确认。4、误工费，关于张海华的收入状况，张海华从事建筑行业，一审法院按照上一年度建筑行业在岗职工年平均工资计算其收入状况，并无不当。关于张海华的误工时间，何忠与珠珊建设公司主张应扣除张海华挂床的时间，以及误工时间只能计算至定残前一日。本院认为，何忠与珠珊建设公司未提供相应证据予以证实张海华住院期间存在挂床行为，对其主张应扣除挂床时间的的请求，不予支持。张海华的误工时间应从受伤之日计算至定残前一日共计113天。张海华的误工损失为12157元（39268／年÷365天×113天）。5、护理费，一审法院按照张海华主张的85元／天计算，未超过当地上一年度护理行业的工资标准，本院予以确认。6、被扶养人生活费，何忠与珠珊建设公司主张张海华的被扶养人生活费应按照农村标准计算，本院认为，张海华在一审中已提供了户口本等证据，足以证明张海华的被抚养人为城镇居民，对何忠与珠珊建设公司的该项主张，本院不予支持。一审法院认定张海华的被扶养人生活费为13688.57元，未超出上一年度城镇居民人均年消费支出为13851元，何忠与珠珊建设公司提出的张海华被扶养人有数人，年赔偿总额累计超过了上一年度城镇居民人均年消费支出额的主张，于法无据，本院不予支持。7、精神损害抚慰金，一审法院按照当地生活水平和各方当事人的过错程度认定为6000元，并无不当，何忠与珠珊建设公司主张核减至3000元的请求，本院不予支持。综上，张海华应获赔偿的各项损失总额为144252.36元（153289.36元-（21194元-12157元）】。
综上，一审法院认定事实有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01163号民事判决第二项；
二、变更江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民初字第01163号民事判决第一项为：何忠于本判决书生效之日起十日内向张海华一次性支付赔偿款共计144252.36元，珠珊建设集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4644元，二审案件受理费3365.79元，共计8009.97元，由上诉人何忠承担6350.97元，珠珊建设公司对该款项承担连带清偿责任；被上诉人张海华承担1659元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓尧昌
审 判 员 甘致易
代理审判员 熊 剑
二〇一五年六月十八日
书 记 员 袁 文