吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终693号
上诉人（原审原告、执行案外人）：徐艳华，住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：郭丽贤，吉林东坤律师事务所律师。
上诉人（原审原告、执行案外人）：巩硕（系徐艳华之女），住吉林省吉林市。
委托诉讼代理人：郭丽贤，吉林东坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：张景魁，住吉林省吉林市
原审被告（被执行人）：吉林市利丰生物饲料开发有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：刘方斗，经理。
上诉人徐艳华、巩硕因与被上诉人张景魁及原审被告吉林市利丰生物饲料开发有限公司（以下简称利丰公司）案外人执行异议之诉一案，不服吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐艳华、巩硕上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持徐艳华、巩硕全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由张景魁负担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实错误。（一）徐艳华、巩硕与利丰公司、张景平之间的基础债权债务关系真实、合法、有效，一审未认定此事实。2009年至2010年，利丰公司、张景平多次向徐艳华借款，到期未及时偿还，经对账确定债权为196万元。因利丰公司与张景平无力还款，经协商，其同意并与徐艳华、巩硕达成《履行抵债协议书》即以物抵债，原借条收回。一审判决以张景平死亡为由，不予确认基础借贷关系，认定事实错误。（二）徐艳华、巩硕与利丰公司、张景平签订的《履行抵债协议书》合法有效，用以物抵债方式支付了全部价款，并实际占有涉案财产。上述行为均发生于人民法院查封之前，一审未认定该事实。因利丰公司与张景平无力偿还196万元，徐艳华、巩硕与其于2010年5月18日达成《履行抵债协议书》，约定以物抵债财产包括案涉土地使用权33800㎡及地上建筑物，加上北京路永吉小区B号楼三单元两户房屋成套住宅，张景平无偿提供原始手续，配合徐艳华更名过户，养殖场土地使用权及地上建筑物转让到巩硕名下。协议签订当日，双方履行交付手续，其中北京路的一处房屋已经办理过户更名。2011年12月20日，徐艳华、巩硕与利丰公司、张景平达成的《履行抵债协议书》得到吉林市丰满区前二道乡王相村村民委员会（以下简称王相村村委会）的同意和认可，巩硕于同日向王相村村委会缴纳土地承包经营权出让登记费3万元。一审判决认为徐艳华、巩硕未支付合理对价、在法院查封前未转移占有，认定错误。（三）2011年11月13日是一审法院制作（2011）吉丰执字第241号民事裁定书的时间，并非实施查封行为的时间。一审判决仅凭制作时间认定送达时间并判定查封时间早于王相村村委会与徐艳华签订协议的时间，认定错误。一审法院查封公告只是现场公告，该民事裁定书未向王相村村委会及徐艳华、巩硕送达，且何时公告无执法记录仪确认，故不能认定裁定书制作时间就是送达时间。二、（2011）吉丰执字第241号民事裁定书送达程序违法，不能对抗善意第三人。（一）查封裁定于2011年11月13日作出，此非送达时间。裁判文书以合法方式送达到当事人才发生法律效力。送达包括直接送达与公告送达。一审法院在执行及执行和解时能够找到张景平，送达时却找不到了。执行查封，有协助机关的应当向协助机关送达。案涉土地系集体所有，协助机关为村组委会，一审法院实施查封时未向其送达，查封裁定不发生法律效力，对外不具有公示力。（二）如送达时间为2011年12月13日，一审法院的执行查封裁定送达程序违法。送达工作必须依法进行，未送达至被执行人张景平、村委会、相关土地管理部门和有权机关及徐艳华、巩硕，此送达行为在当日未发生效力，不具有公示及对抗效力，徐艳华、巩硕对公告及裁定不知情。徐艳华、巩硕根据《抵债履行协议书》与王相村村委会办理了涉案土地流转手续，是善意受让人。一审法院的查封损害了徐艳华、巩硕合法权利，应停止查封行为。三、一审法院对徐艳华、巩硕已合法取得并占有、使用的涉案财产不得执行。2012年2月13日，利丰公司故意隐瞒案涉财产已合法出让给徐艳华、巩硕的事实，而与张景魁达成执行和解协议，此协议损害徐艳华、巩硕合法权益，不能对抗善意第三人合法物权，该协议不具有履行的法律效力。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条规定，徐艳华、巩硕作为涉案财产权利人通过以物抵债方式获利涉案土地的承包经营权和使用权，交易真实、对价合理。徐艳华、巩硕于2010年5月18日交付占有后，土地及地上物的财产权利自交付之日始转移二人所有，二人在人民法院查封之前合法占有涉案财产属实，人民法院应当排除对标的物的查封，停止执行。四、执行和解协议不能履行的法律后果。执行和解是在法律执行过程中，双方当事人经过自愿协商达成的债务履行协议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，执行法院在被执行人不主动履行和解协议的内容或执行和解协议内容实际履行不能的情况下，只能根据申请执行人的申请恢复原生效法律文书的执行，而不能直接执行和解协议约定的履行标的，此为张景魁自身权利的救济途径。综上，请二审审查后改判。
张景魁辩称，一、徐艳华、巩硕与利丰公司、张景平之间不存在真实合法有效的196万元借款关系。（一）张景平说其曾在徐艳华手中借取本金33万元，每月1毛利，张景平曾履行还款7.3万元，后因息滚息、利滚利，严重的高息演变成所谓196万元借款。徐艳华在一审中自认过是5分利，这是国家法律不支持的。徐艳华、巩硕承认北京路的一处房屋已过户给徐艳华，该房屋150多平方米，价值七、八十万元，但张景平仅欠20余万元，徐艳华还要执行案涉土地和建筑物。一审中，徐艳华称借款先后发生20次左右，大部分现金给付，其无法说明给付总额196万元的事实，证明张景平所述借款本金不真实，是被逼出具的高息196万元借条。证人侯某也证明张景平是被徐艳华、巩硕因高息逼债而死。徐艳华、巩硕不具有要求排除强制执行的民事权益。（二）退一步讲，徐艳华、巩硕与利丰公司、张景平签定的《履行抵债协议书》并非合法有效。徐艳华、巩硕对利丰公司和张景平不享有合法有效的196万元债权基础，故抵债协议不真实。即便协议真实，徐艳华、巩硕在一审中自认此协议签订后，张景平又于2011年7月12日重新为其出具196万元借据，让其“别买这块地了”二人已表示认可。因张景平重新出具借据的行为证明《履行抵债协议书》已终止履行，故其无权以此协议认为抵债行为发生于人民法院查封之前。（三）徐艳华、巩硕未实际占有使用诉争标的物。张景魁与利丰公司、张景平民间借贷一案的查封和本案开庭审理前，一审法官和张景魁都看过现场，可以确认案涉土地使用权及地上附属建筑，二人未实际占有使用。（四）2011年12月13日是一审法院查封的实际时间，此日不仅是查封裁定作出日，也是一审法院到利丰公司送达裁定日，且为现场查封（贴封条），有一审法院查封的照片为证，查封行为合法。二、徐艳华、巩硕并非善意第三人。一审法院于2011年12月13日现场查封时规定“查封期间标的物不允许转让和买卖，否则无效”而徐艳华、巩硕于查封后7天制作所谓《荒地出让协议》，此权益不受保护。案涉土地使用权及地上附属建筑并未物权变更给徐艳华、巩硕，二人并非善意第三人，不享有排除强制执行的合法民事权益。
利丰公司未提交书面答辩意见。
徐艳华、巩硕向一审法院起诉请求：
1.解除吉林市丰满区人民法院于2011年12月14日实施的对徐艳华、巩硕合法取得并占有、使用的位于吉林市丰满区前二道乡王相村33800平方米土地使用权及地上附属建筑的查封；2.请求丰满法院不得执行徐艳华、巩硕合法取得并占有、使用的位于吉林市丰满区前二道乡王相村33800平方米土地使用权及地上附属建筑。
一审法院认定事实：张景平系利丰公司法定代表人。2008年5月8日，利丰公司与王相村村委会签订《荒坡地出让协议》一份，双方约定：王相村将其小南岭北坡荒坡地（总面积33800平方米）出让给利丰公司使用，出让期限30年，出让价格425600元。2010年5月18日，徐艳华、巩硕与利丰公司、张景平签订《履行抵债协议书》一份，双方约定:因张景平欠徐艳华196万元，张景平同意将丰满区前二道乡王相村在建的养殖厂（土地使用权33800平方米及地上建筑物），加上北京路永吉小区的两套房屋抵债，张景平无偿提供原始手续，并配合更名过户。2010年7月28日，利丰公司与张景魁签订抵押协议一份，双方约定：因利丰公司欠张景魁767000元，同意将其在王相村在建的养殖场及土地抵押给张景魁。2011年7月12日，张景平重新为徐艳华出具借据一张，借款金额为196万元，借款期限至2011年7月14日。2011年9月21日，因张景魁诉利丰公司、张景平民间贷纠纷案件，一审法院下发了（2011）吉丰民二初字第174号、175号民事调解书，双方达成协议，利丰公司于2011年10月20日前分别偿还张景魁借款本息1069965元、789500元，张景平对上述款项承担连带清偿责任。因利丰公司、张景平未能按照上述协议给付欠款，张景魁就两案件于2011年10月26日向我院申请执行。因王相村村民贾兴有系涉案部分土地承包人，2011年11月23日，巩硕给付丰满区前二道乡王相村村民贾兴有土地承包补偿款10万元。2011年12月13日，一审法院下发（2011）吉丰执字第241号民事裁定书，裁定：对张景平坐落于吉林市丰满区前二道乡王相村六社吉林市利丰生物饲料开发有限公司院内土地42000平方米，办公楼约1000平方米（无籍房），封堵墙约2000平方米，水井一眼予以查封。查封期间不得出卖，抵押及办理其他产权转让手续。并于同日将该裁定及查封公告张贴于涉案土地上正在建设的建筑物上。2011年12月20日，利丰公司、巩硕、王相村村委会签订《荒坡地出让协议》一份，协议约定：因张景平欠巩硕借款，现张景平同意将小南岭北坡荒地，面积33800平方米，及地上附属物出让给巩硕，出让价格425600元，用于冲抵借款。王相村认为利丰公司有权将上述荒坡地出让，并负责将荒坡地变更到巩硕名下，同时报送乡（镇）人民政府批准。协议签订后，巩硕向王相村支付场地转让款3万元。2012年2月13日，张景魁、利丰公司、张景平在一审法院执行过程中达成执行和解，一审法院（2011）吉丰执字第241、242号执行和解协议书确认：两件执行案件被执行人合计应给付申请执行人2030201.57元。经协商，申请执行人同意被申请执行人将上述款项在2012年3月20日前还清。如不能付款，被执行人将坐落于吉林市丰满区前二道乡王相村6社利丰公司正在建设的养殖场顶账给申请执行人。财产包括：办公楼350平方米、土地42000平方米、挡堵墙等等，共计1390000元。余款640211.57元，于2012年5月1日前付清。土地由被执行人配合办理更名过户手续。因利丰公司、张景平未能按照上述约定偿还借款，2012年3月21日，一审法院下发（2011）吉丰执字第241、242号民事裁定书，裁定：“位于吉林市丰满区前二道乡王相村6社，吉林市利丰生物饲料开发有限公司正在建设中的养殖场（其中财产有：办公楼350平方米、挡堵墙2400平方米、水井两口、变压器引线120米、电线杆2个）归申请执行人张景魁所有，并更名过户到张景魁名下。吉林市利丰生物饲料开发有限公司承包使用的丰满区前二道乡王相村42000平方米土地归张景魁使用。（2008年5月8日吉林市利丰生物饲料开发有限公司向丰满区前二道乡王相村交土地出让费425600元。）该裁定一审法院于2012年5月22日送达丰满区前二道乡王相村村民委员会。2015年11月11日，徐艳华、巩硕向一审法院提出执行异议申请，请求一审法院解除对吉林市丰满区前二道乡王相村33800平方米土地使用权及其地上建筑物的强制执行措施，撤销（2011）吉丰执字第241、242号民事裁定书。一审法院于2017年2月9日作出（2015）丰执异字第22号执行裁定书，驳回了巩硕、徐艳华的异议请求。另查明，张景平已于2015年去世。
一审法院认为，徐艳华、巩硕就吉林市丰满区前二道乡王相村涉案土地不享有足以排除强制执行的民事权益，其诉请应予驳回，准许执行利丰公司位于吉林市丰满区前二道乡王相村六社吉林市利丰生物饲料开发有限公司转让使用的丰满区前二道乡王相村42000平方米土地及其地上附属物。一审法院下发查封涉案土地及地上建筑物的民事裁定书的时间早于巩硕与王相村村委会签订出让土地协议的时间。在张景魁作为申请执行人申请执行利丰公司、张景平的执行案件中，一审法院于2012年12月13日下发了（2011）吉丰执字第241号民事裁定书，对涉案土地及地上建筑物进行了查封。并裁定查封期间对查封物不得出卖、抵押及办理其他产权转让手续。该裁定下发7日后，2011年12月20日，巩硕方与利丰公司、吉林市丰满区前二道乡王相村村民委员会签订的《荒坡地出让协议》。可见，法院下发查封涉案土地裁定在先，《荒坡地出让协议》签订在后。（2011）吉丰执字第241号民事裁定书已明确载明：“查封期间对查封物不得出卖、抵押及办理其他产权转让手续”，而巩硕与王相村、利丰公司其后签订涉案土地出让协议的行为明显已违反上述裁定内容。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”徐艳华称其与利丰公司间系借贷关系，借款金额为196万元，因利丰公司未到庭参加诉讼，未对该借款的真实性发表任何意见，张景魁辩称张景平曾向其表示利丰公司与徐艳华的实际借款本金仅为33万元。对于徐艳华与利丰公司间实际借款给付情况，徐艳华、巩硕庭审中称双方先后发生借款20次左右，其中大部分系现金给付，庭审中徐艳华无法说清20余次借款的具体情况，亦未能当庭提供证据证实其实际交付给利丰公司的借款金额合计为196万元，综上情况，现一审法院无法确认徐艳华与利丰公司间借款的具体金额，即徐艳华、巩硕与利丰公司间的基础法律关系的事实，一审法院现无法确认。故徐艳华、巩硕主张其现享有涉案土地使用权的证据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”综上所述，一审法院认为，巩硕与王相村村委会签订的《荒坡地出让协议》违反了一审法院（2011）吉丰执字第241号民事裁定书“查封期间对查封物不得出卖、抵押及办理其他产权转让手续”之内容，徐艳华、巩硕主张享有排除强制执行涉案土地及其地上附属物的民事权益的证据不足。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定作出判决。
一审法院判决：准许执行位于吉林市丰满区前二道乡王相村六社由吉林市利丰生物饲料开发有限公司转让使用的33800平方米土地及其地上附属物。案件受理费100元，由徐艳华、巩硕负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
徐艳华、巩硕提交：证据一、借据4张。证明：2010年5月18日双方签订履行抵账协议后，张景平继续向徐艳华借款，一个月时间借款244550元，双方的借贷关系真实存在。张景平签订于2012年2月27日的送达回证笔记不一致，送达回证不是其本人签收，申请对张景平笔迹进行司法鉴定。
张景魁质证称，借据上字是张景平所写，244550元全部是利息，总借款是33万元，每月3.3万元的利息，原始债权是2010年2月9日发生的，是无效的、不合法的证据。
证据二、陶凤明的出庭证言。证明：张景平多次到徐艳华处借款。陶凤明陈述：我是徐艳华公司的职工，2009年至2010年6月30日我在该单位（工作地点2009年在森洋大厦401），工期间，张景平经常到我公司向徐艳华借款，我看到过徐艳华有时候给拿1万元，有时候给拿2万元，多少次、具体数额我不知道。
张景魁质证称，证人证实张景平总到徐艳华处去，证明不了拿了196万元，只说有时候拿一、二万元。
证据三、（2011）船民执字第575号执行裁定书，证明：顶账协议有效，该房屋已经更名过户。
张景魁质证称，对真实性无异议，对证明内容有异议。原始债权不清楚，是否是重复告诉。
证据四、（2011）船民二初314号卷宗（32页）。证明：徐艳华与张景平存在多笔民间借贷债权50万元且债权有保证人，民间借贷关系真实存在，故不存在张景魁所述张景平只欠徐艳华33万元，是在威逼利诱下达成《履行抵账协议》；吉林市船营区人民法院案件审理时间为2011年8月8日，与本案不是同一笔借贷；张景魁所述限制张景平人身自由时间均为2011年，如存在限制张景平人身自由，他不能参加该诉讼；张景平与张景魁恶意串通损害徐艳华的利益。
张景魁质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议。本案在一审时法官让徐艳华、巩硕提交所谓的调解书，但其迟迟未提交，其用此案调解书把张景平坐落于永吉小区的150多平米房屋确权到徐艳华名下，我认为314号案件的债权是与本案有关系的，且在张景平的情况说明中，在2011年5月中旬至2011年10月28日下午，这个期间徐艳华、巩硕的公司限制了张景平的人身自由，恰恰这50万元在其限制张景平人身自由的情况下所签的调解协议，签订调解协议的时间是2011年8月8日。
本院经审查认为，张景魁对徐艳华、巩硕提交的证据一、三、四真实性无异议，对该证据的真实性，本院予以采信。证据二、陶凤明的出庭证言不能证明徐艳华、巩硕与张景平存在196万元的债权债务关系，对该证据，本院不予采信。
张景魁提交：证据一、一审法院执行卷宗材料（6页）。证明一审法院下发查封裁定是2011年12月13日作出，且当日对张景平进行了公告，证明当日也给了我裁定，一审法院找不到张景平，我认为此公告也是送达。
徐艳华、巩硕质证称，对真实性无异议，对证明问题有异议。卷宗第24页公告未加盖法院公章，第26页裁定书明确标明本裁定送达后立即发生法律效力，本案不适用公告送达，张景平如无法找到，不能与张景魁在其后签订执行和解协议，且公告送达生效日期应为公告后60日。照片没有2011年12月14日照片，照片不全。
证据二、（2011）吉丰执字第241号案卷（39页）、（2011）吉丰执字第242号案卷（15页）。证明：一审法院在执行此案中是公正、公平、合法的。2011年12月13日，一审法院到诉争的土地和附着物进行了查封并给张景平做了公告。查封日向我送达了裁定，签了回执，法官说给张景平也送达了。卷宗只有2012年2月27日的回执，但没有查封日的回执，27日的回执，我与张景平的签名是经过我俩同意，执行法官代签的。我知道执行法官联系电话，可以了解情况。
徐艳华、巩硕质证称，对部分证据的真实性无异议。241号卷宗缺少第30页查封现场图片，现场照片第26至31页均为2011年12月13日，第32、33页照片为2011年12月14日，在双方达成执行和解协议时，张景平已与徐艳华签订《履行抵账协议》，其明知该养殖场已非张景平承租，而将他人财产抵账，主观上存在恶意。张景魁在一审卷宗第110页中法官询问查封裁定是否送达给张景平，张景魁回答“送达了，但是时间我不清楚，应该是法官送达的”，这与张景魁在刚才庭审中的陈述完全相反。第39页后均无页码。242号卷宗第3页为民事调解书，民事调解书第2页没有标明页码，无法确定是否为案后添加，卷宗第11至12页张景魁与张景平的执行和解协议，签订为2012年10月13日，不是现场查封时间即2011年12月13日。执行和解时间是在徐艳华与张景平、王相村村委会签订三方协议之后，该执行卷宗与241号卷宗送达回证送达时间均为2012年2月27日，不是现场查封时间。
本院经审查认为，徐艳华、巩硕对张景魁提交证据的真实性无异议，对证据的真实性，本院予以采信。
利丰公司未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。另，本院经审理查明：徐艳华、巩硕在一审时称其对196万元的债权其曾经提起诉讼，庭后提交案号，其于二审中提交该案材料即（2011）船民二初314号卷宗，该案为民间借贷纠纷，债权人为徐艳华、债务人为张景平、保证人为李道晨，借款金额为50万元，调解结案金额为54.2万元。利丰公司的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），企业状态为非正常户。
本院认为，一、本案中，徐艳华、巩硕主张二人已于2011年12月20日取得案涉土地的用益物权。本院经审理能够认定徐艳华、巩硕二人尚未取得案涉土地使用权及地上附属物的物权相关权利，二人向王相村村委会交纳的3万元为“交利丰生物饲料场地转让款”而非其所述的“土地经营权转让变更登记费”。对徐艳华、巩硕已取得案涉土地的用益物权的主张，本院不予支持。二、本案中，徐艳华、巩硕主张二人对利丰公司、张景平享有196万元债权，利丰公司以案涉土地使用权及地上附属物抵债。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，张景平于2011年7月12日为徐艳华出具196万元借据时起，双方之间的关系仍为债权债务关系。一审法院于2011年12月13日作出（2011）吉丰执字第241号民事裁定书，已对涉案土地及地上建筑进行了查封，而巩硕与利丰公司、王相村村委会于2011年12月20日签订《荒坡地出让协议》，此协议形成于在人民法院查封之后。另，徐艳华、巩硕主张二人享有借款本金为196万元的债权，但对履行交付196万元借款的证据二人未能完成举证证明责任，对债务人是利丰公司还是张景平在二审审理时亦尚未能明确陈述。对徐艳华、巩硕以物抵债的主张，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”徐艳华、巩硕在一、二审诉讼中未能提供充分的证据证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应承担举证不能的不利后果。对徐艳华、巩硕提出笔迹鉴定的申请，本院不予允许。
综上所述，徐艳华、巩硕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但一审判项不符合民事诉讼文书样式的规定，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2017）吉0211民初582号民事判决；
驳回徐艳华、巩硕的全部诉讼请求。
二审案件受理费7684元，由徐艳华、巩硕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 付婷婷
代理审判员 满 明
二〇一八年三月十六日
代理书记员 彭 悦