辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第351号
上诉人（原审被告）：刘健，系大连银行总行计核审计部职员。
被上诉人（原审原告）：陈忠良，系个体户。
法定代理人：陈国明。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，该公司总经理。
委托代理人：赵椿岩，该公司职员。
原审被告：王俊杰，系大连银行第一中心支行职员。
委托代理人：刘健，系大连银行总行计核审计部职员。
原审原告陈忠良诉原审被告王俊杰、被告刘健、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称“平安财险”）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2014年10月20日作出（2014）中民初字第856号民事判决，刘健不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘健、被上诉人陈忠良及其法定代理人陈国明，被上诉人平安财险的委托代理人赵椿岩、原审被告王俊杰的委托代理人刘健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称：2013年7月11日7时05分左右，被告王俊杰驾驶辽B×××××号小型轿车沿五五路勤俭街与永胜街路段时，与横过五五路的行人原告相撞，致原告受伤。原告被送至大连友谊医院住院治疗49天，此次事故经大连市公安局交通警察支队中山大队认定，原、被告负同等责任。原告为获得合法赔偿，故原告依法起诉，要求被告刘健、王俊杰连带赔偿原告医疗费25623.47元，住院伙食补助费1万元，营养费30320元（每天80元×379天），陪护费60640元（每天160元×379天），误工费113700元，后续费2万元，鉴定费7270元，伤残赔偿金120952元（30238元×20年×0.2），精神抚慰金3万元，交通费5000元。要求被告平安财险在保险范围内承担赔偿责任。
被告王俊杰一审辩称：对事实没有异议，不同意承担全部赔偿责任。原告要求的交通费不符合法律规定的交通费范围。对鉴定费数额没有异议，应由保险公司承担。我方为原告垫付了医药费7000元，另花费了维修费900元、车辆鉴定费800元、停车费370元、拖车费500元。
被告刘健一审辩称：对事实没有异议，不同意承担全部赔偿责任。对于超过交强险的部分承担50%的责任。
被告平安财险一审辩称：在保险责任范围内对合理的部分同意赔偿，肇事车辆在我公司投保了交强险和商业险，商业险保额为30万元，有不计免赔，交强险已经赔付1万元。医疗费的总额为42612.87元，其中医保范围内用药费用为35903.68元，医保范围外用药费用为6709.19元，医保范围外用药不同意承担。鉴定费不由保险公司承担。交通费由法院酌定。营养费同意按每天50元的标准给付4500元。护理费同意按照鉴定结论每天90元的标准，给付90天的。对于误工费我们同意按照上一年度的人均收入给付。后续治疗费同意按照鉴定结论给7000元。精神抚慰金同意给付5000元。对伤残赔偿金没有异议。对于超过交强险的部分承担50%的责任。
一审法院审理查明，辽B×××××号小型客车系被告刘健所有，该车辆在被告平安财险处投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”、机动车第三者责任险（以下简称“商业险”）和不计免赔率（商业险），商业险保险金额为30万元。2013年7月11日7时05分左右，被告王俊杰驾驶辽B×××××号小型轿车，沿五五路由南向北行驶至五五路勤俭街永胜街路口时，未按照操作规范安全驾驶与未在人行横道内横过五五路的行人原告相撞，致原告受伤。此次事故经大连市公安局交通警察支队中山大队第2102026201301124号道路交通事故认定书认定原告与被告王俊杰各负此次交通事故的同等责任。事故发生后，原告被送往大连市友谊医院急诊并住院治疗，2013年8月28日出院，实际住院48天，花费住院医疗费38395.77元。另，原告因本次事故发生急诊、门诊医疗费用共计4217.1元。原告因本次事故产生的医疗费合计为42612.87元，其中被告平安财险在交强险内支付原告住院医疗费1万元，被告王俊杰支付了住院医疗费7000元，其余均为原告自行支付。该42612.87元医疗费中，医保范围内用药费用为35903.68元，医保范围外用药费用为6709.19元。
案件审理过程中，原告向本院提出精神疾病鉴定申请，本院委托大连市第七医院精神疾病司法鉴定所对原告的精神状态、原告精神状态与本次交通事故因果关系、原告的诉讼能力进行司法鉴定。2014年4月17日，该所出具大七司精鉴所（2014）精鉴第90号精神疾病司法鉴定意见书，鉴定意见为：脑外伤所致精神障碍；车祸是本病直接致病因素；对本次交通事故无诉讼能力。原告为此支出鉴定费4194元。
2014年6月25日，原告所在的内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗五分地镇新地村民委员会指定原告的父亲陈国明作为原告的监护人继续参加本案诉讼。
2014年7月3日，受本院委托，大连中山司法鉴定中心对原告的伤残等级、合理陪护、休治时间、合理营养、后续治疗费用、用药是否合理进行司法鉴定，2014年7月25日，该中心出具（2014）中司临鉴字第278号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：被鉴定人陈忠良车祸致脑外伤所致精神障碍，伤残程度为9级伤残；建议合理休治时间为伤后至定残日的前1日；建议伤后90日1人陪护；建议伤后90日适当增加营养；建议给予右锁骨内固定物取出费用7000元或者届时按实际发生费用给付；查阅法院提供的医疗资料，针对本次损伤按照医嘱及处方用药属合理。原告为此支付鉴定费3080元。
原告陈忠良户口所在地为内蒙古赤峰市翁牛特旗五分地镇新地村小河子，自2009年3月起居住于大连市甘井子区千山路114-2-1号。原告系房屋装修装饰工作从业人员，根据大连市人力和社会保障局发布的“2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位”，“建筑装饰和其他建筑业”的工资平均数为46212元。
被告王俊杰因本次事故发生维修费900元、车辆鉴定费800元、停车费370元、拖车费500元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。因机动车发生交通事故致人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由原被告按照过错比例承担赔偿责任。本次交通事故的发生。既因为被告王俊杰未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，也由于原告陈忠良未在人行横道内行走横过马路，原告陈忠良与被告王俊杰各自的行为对交通事故的发生具有同等作用力，交通管理部门认定原告与被告王俊杰各负此次交通事故的同等责任，认定合理，应予采信。但因原告系行人一方，被告王俊杰系机动车车辆一方，行人较之于机动车在速度、重量、致害能力、避险能力等多方面均存在一定的劣势和差距，故在民事责任承担中，为体现法律之公平，机动车一方较之于行人应承担较多的赔偿责任，具体到本案而言，对于交强险之外原告的合理损失，被告王俊杰承担60%的赔偿责任为合理。原告诉请被告100%承担赔偿责任，有失公平，本院不予支持。本案被告刘健系肇事车辆车主，未提供证据证明其在本次事故中无过错，原告诉请其与被告王俊杰承担连带赔偿责任，于法有据，本院予以支持。
原告诉请的各项费用中，伤残赔偿金120952元（30238元×20年×0.2），被告均予以认可，本院予以支持。其他各项诉请中：1、原告因本次事故发生的医疗费用合计为42612.87元，其中医保范围内用药费用为35903.68元，医保范围外用药费用为6709.19元。对于医保范围内用药35903.68元，扣除被告平安财险支付的1万元后为25903.68元，由被告平安财险在商业险内按保险合同理赔并扣除被告王俊杰已支付的7000元。对于医保范围外用药6709.19元，该费用不属于保险理赔范围，应由被告王俊杰承担60%的赔偿责任，被告刘健承担连带赔偿责任。2、住院伙食补助费，原告因本次交通事故实际住院48天，参照大连巿国家机关一般工作人员出差伙食补助每天100元的标准，原告的住院伙食补助费为4800元（48天×每天100元）。原告主张住院伙食补助费1万元，标准过高，本院部分予以支持。3、营养费，司法鉴定建议原告伤后90日适当增加营养，考虑大连市的生活标准及原告的伤情，营养费确定为每天50元合理，原告的营养费应为4500元（90天×每天50元）。原告营养费30320元（每天80元×379天），无事实和法律依据，本院不予支持。4、护理费，关于护理天数，原告按379天主张但是没有提供相应的证据证明，其主张本院不予支持，司法鉴定建议伤后90日1人陪护，本院予以采信。关于护理费计算标准，根据原告伤情的护理难度及大连市工资收入标准，原告的护理费确定为每天120元主张合理，原告的护理费应为10800元（每天120元×90天）本院予以支持。被告辩称护理费每天按照90元给付，标准过低，本院不予采信。5、误工费，关于误工时间，原告按司法鉴定建议合理休治时间伤后至定残日的前1日即379天主张，被告均无异议，本院予以支持。关于误工费计算标准，原告系房屋装修装饰工作从业人员，属无固定收入者，其未能举证提供其最近三年的平均收入状况，根据大连市人力和社会保障局发布的“2014年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位”中“建筑装饰和其他建筑业”的工资平均数，原告的误工费应为47985元（46212元÷365天×379天）。6、后续治疗费，原告主张后续治疗费2万元但是没有提供相应的证据证明，其主张本院不予支持。原告既要求在本次诉讼中被告一次性给付后续治疗费，根据司法鉴定意见，本院支持原告后续治疗费7000元。7、精神损害抚慰金，综合考虑本案侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及大连巿平均生活水平，本院认为原告的精神损害抚慰金14000元合理，本院予以支持。原告主张精神损害抚慰金3万元，数额过高，本院依法予以调整。被告辩称精神损害抚慰金5000元，数额过低，本院不予采信。8、交通费，原告主张交通费5000元，但其提供的交通费票据中部分票据发生时间及目的地与本次交通事故就医时间、地点不符，考虑到因本次事故确需花费相关交通费用，本院酌情支持原告交通费2500元。9、原告主张鉴定费7270元并提供了相应票据，本院予以支持，该费用不属于保险公司理赔范围，由原被告按过错比例承担。
上述本院支持的各项费用中，1、医疗费25903.68元（医保范围内用药）、住院伙食补助费4800元、营养费4500元、后续治疗费7000元，因交强险医疗费用限额已赔付，由被告平安财险在商业险30万元限额内承担60%的赔偿责任即赔偿原告医疗费15542.21元（25903.68元×60%、住院伙食朴助费2880元（4800元×60%）、营养费2700元（4500元×60%）、后续治疗费4200元（7000元×60%）。扣除被告王俊杰已给付的医疗费7000元，被告平安财险仍需在商业险内赔偿原告陈忠良医疗费8542.21元、住院伙食补助费2880元、营养费2700元、后续治疗费4200元。2、残疾赔偿金120952元、护理费10800元、误工费47985元、精神损害抚慰金14000元、交通费2500元，先由被告平安平财险在交强险死亡伤残赔偿11万元限额赔偿原告残疾赔偿金34715元、护理费10800元、误工费47985元、精神损害抚慰金14000元、交通费2500元，超出交强险部分的残疾赔偿金86237元，由被告平安财险在商业险30万元限额内承担60%的赔偿责任即赔偿原告残疾赔偿金51742.2元（86237元×60%）。3、医疗费6709.19元（医保范围外用药）、鉴定费7270元，该费用不属于保险公司理赔范围，由被告王俊杰承担60%的赔偿责任即赔偿原告医疗费4025.51元（6709.19元×60%）、鉴定费4362元（7270元×60%）。被告刘健对被告王俊杰应赔偿之费用承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告王俊杰赔偿原告陈忠良医疗费4025.51元、鉴定费4362元；二、被告刘健对上列被告王俊杰应赔偿原告陈忠良之款项承担连带赔偿责任；三、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车第三者责任强制保险内赔偿原告陈忠良残疾赔偿金34715元、护理费10800元、误工费47985元、精神损害抚慰金14000元、交通费2500元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在第三者责任商业保险内赔偿原告陈忠良医疗费8542.21元、住院伙食补助费2880元、营养费2700元、后续治疗费4200元、残疾赔偿金51742.2元；上述一至三项被告应赔偿原告之款项，于本判决发生法律效力之日起10日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告陈忠良的其他诉讼请求。案件受理费7650元，由原告负担4245元，被告王俊杰负担3405元。
刘健上诉理由及请求是：一审判决认定事实基本正确，但在法律上存在错误，应当予以纠正：根据《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”因此，本案产生的鉴定费和案件受理费应由被上诉人保险公司负担，不应由原被告承担，请求依法改判。
平安财险二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。1、关于保险法第66条的规定，上诉人只是理解其一，保险法第66条明确规定除合同另有约定外及由保险人承担，也就是说在商业险另有约定外，诉讼或仲裁费用由被保险人承担的话，保险人不承担，是可以这样约定的。本案中交强险条款中是全国统一设置的，在免责条款中明确约定诉讼费、仲裁费保险人不负责赔偿，一审法院引用交强险条款是正确的，适用法律正确。关于商业险，被上诉人在商业险合同中没有相关约定，在投保的时候免责条款说明书中明确说明商业三者险（内容略），也就是说被上诉人已经在保险合同中约定不赔偿诉讼或仲裁相关费用，所以上诉人用保险法的规定上诉的理由不正确。关于诉讼费缴纳办法，实际上是法律上关于败诉方的规定，但是保险公司在侵权法律关系中不是侵权方，也不是败诉方，只是基于合同规定对受害三者进行理赔，本案当中因为上诉人作为被保险人不与伤者到保险公司进行理赔
而产生的诉讼费用，并不是保险公司怠于赔偿产生的诉讼。
陈忠良二审答辩认为：一审判决正确，应维持原判。
原审被告王俊杰二审答辩认为：同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。涉案交通事故经交警部门认定，被上诉人陈忠良与原审被告王俊杰负事故同等责任。一审法院根据双方的过错责任判决王俊杰承担60%民事责任并无不当。双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。关于上诉人提出鉴定费和案件受理费由被上诉人平安财险负担，不应由原被告负担的主张，因原审被告刘健与上诉人平安财险签订电话营销专用机动车辆保险合同，该保险合同明示告知栏明确：“请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。”上诉人提供了免责条款明确说明书，其中第五条第六款约定：“受害人起诉保险车辆驾驶人、车主或被保险人（包括一并连带保险人）索赔而产生的案件受理费、鉴定费等诉讼费用，保险人不负责赔偿。”故上诉人平安财险已尽到提示、说明义务，该条款合法有效，上诉人依约不承担本案鉴定费、诉讼费的赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一五年四月二十日
书 记 员 陈彩虹