湖南省常宁市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0482民初75号
原告陈某甲，男，汉族，。
委托代理人周显武，湖南明正律师事务所律师。
委托代理人陈素英，湖南功崇律师事务所律师。
被告湖南新浩建设有限公司，住所地：长沙市开福区芙蓉中路一段119号1908房。
法定代表人：王春明，该公司董事长。
委托代理人梁志敏，湖南秦湘律师事务所律师。
第三人丁某某，男，汉族，黑龙江省克东县人，住黑龙江省克东县润津乡。（缺席）
第三人陈某乙，男，汉族，广东省郁南县人，住址不详。（缺席）
原告陈某甲诉被告湖南新浩建设有限公司建设工程承包合同纠纷一案，本院于2015年10月19日作出（2014）常民二初字第156号民事判决，被告不服判决，提起上诉，衡阳市中级人民法院于2016年1月6日作出（2015）衡中法民一终字第612号民事裁定书，以原审遗漏当事人,程序违法，裁定撤销原判，发回本院重审。2016年1月18日，本院立案后，重新组成合议庭，于2016年4月27日依法追加丁某某、陈某乙作为本案第三人，公开开庭进行了审理。原告陈某甲及其委托代理人周显武、陈素英，被告湖南新浩建设有限公司委托代理人梁志敏到庭参加了诉讼，经本院合法传唤，第三人丁某某、陈某乙无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某甲诉称：2011年11月，被告湖南新浩建设有限公司获悉常宁市人民政府拟建设宜水风光带景观灯饰工程，主动联系原告以被告名义参与工程投标。�双方口头约定，被告同意原告负责中标后全部工作，工程款的直接费用归原告。2011年12月17日，原告以被告名义中标，2012年2月26日，被告与常宁市宜水风光带工程建设领导小组正式签订了施工合同。2012年3月8日被告书面授权原告处理工程的全部事务。原告先后向有关部门交纳各项费用17000元，采购工程材料并组织人员施工至2012年10月22日。常宁市宜水风光带工程建设领导小组协调将剩余工程转由湖南稀土新能源公司完成，该工程顺利完工并交付使用。经相关部门审计，原告完成的工程量折算价款为221722.5元，加上原告支付的服务费及建筑施工安全服务费，原告为该项工程实际支出238722.5元。由于原告是该项工程的实际施工人，工程款应归原告所有，因原告完成的工程量价款鉴定为332406元，加上原告支付的服务费，原告实际支出349406元。原告变更诉讼请求，请求判令被告支付原告工程款349406元，并承担诉讼费用。
为证明自己的主张，原告向本院提供了下列证据：
1、中标通知书及常宁市宜水风光带景观灯饰工程补充协议，证明被告中标了该工程及工程价款计算方法；
2、授权委托书，证明原告与丁某某均系被告授权，代表被告处理一切与工程有关的事务；
3、原告与丁某某的合作协议，证明原告是该工程的实际施工人；
4、常宁市宜水风光带景观灯饰工程合作协议及补充协议，证明原告实际完成50万元的工程量，该工程价款包括直接费和税金；
5、常宁市审计局工程预算审查定案确认表及清单调整表，证明该工程审计确认的最终工程款为5530423.1元，原告所承担的施工项目工程款为332406元；
6、艾某某、周某某当庭证言，证明原告聘请工人做挖沟、管线、灯座等基础工程，原告采购材料，支付工资，新浩公司未派员施工和管理，丁某某、陈某乙没有参与施工管理，稀土公司后来派人施工；
7、湖南省非税收入一般缴款书，证明景观灯饰工程的交易服务费系原告缴纳；
8、景观灯饰工程部分工程预算单、签证单，证明原告系该工程的实际施工人及完成的工程量；
9、领款凭单，证明原告为该工程支付了工资118565元；
10、工时记录单，证明原告在景观灯饰工程施工中承担了组织施工和管理工作；
11、工程材料采购的部分单据，证明原告为景观灯饰工程采购材料及支付材料款80755.46元。
12、价格鉴定结论书，证明原告实际完成景观灯饰工程的价款为332406元。
被告湖南新浩建设有限公司辩称：1、本案不是建设工程承包合同纠纷，原告是被告委派从事工程施工的代理人，原告所支付的费用可按正常程序向被告报帐，不存在向原告支付工程款；2、被告不认可原告与第三人丁某某的合作关系，被告没有委托丁某某施工；3、原告的施工量多少，没有经被告确定，施工也不符合要求；4、基础工程造价鉴定结论并不等于原告的施工量，且鉴定存在错误，应不予采信。请求驳回原告的诉讼请求。
被告为支持自己的主张，向本院提供下列证据：
1、常宁市建工局《关于接受常宁市宜水风光带景观灯饰工程合同履约情况调查的函》一份，证明工程发包方以被告未履行合同义务向常宁市建筑工程管理局投诉的事实；
2、常宁市宜水风光带工程建设领导小组《关于终止宜水风光带景观灯饰工程合同的函》一份，证明承包方被告违约、采购的材料不符合要求的事实。
重审中，本院调查证据1、夏煜晨的证言，证�夏煜晨是发包方委派的施工监督员，负责计量和监督。被告中标后，安排丁某某与发包方联系施工事务，陈某甲随丁某某来施工，由陈某甲联系人员施工。2012年端午节期间，因被告未使用合同约定的东莞勤上光电的产品，工程停工一段时间，被告联系湖南稀土新能源公司来施工，三方分别签订协议，后期工程由稀土公司完成，稀土公司也请陈某甲在做事。经被告委托，发包方与稀土公司就整个工程验收，未对陈某甲完成的工程量单独计量验收，工程款分别支付给被告和稀土公司。从陈某甲提供的预算清单、签证单和审计清单调整表中无法区分陈某甲究竟做了多少工程量，这些工程的价款都包含在结算工程款中。
证据2、建筑业统一发票、完税证明，证实发包方应支付被告工程款581200元，2014年7月实付43万元，包含前期施工费用，被告应负担税额33535.28元。
对原、被告提供的证据和本院调查的证据，原告质证：被告提供的二份证据与本案无关联性，却恰恰证明原告是实际施工人，工程质量经发包方验收合格。对本院调查的二份证据的三性无异议，证据1是间接证据，不能单独作为定案的依据；原告与被告的施工协议客观真实，签证单证明原告是实际施工人，被告与稀土公司的协议证明了工程如何验收结算，工程款如何分配。证据2证明原告曾向发包方主张过工程款，存在工程款支付给谁的问题，也证明原告实际完成工程量达50多万元。
被告质证：对原告提供的证据1、2、3、4的三性无异议，但证据2证实是被告管理上的授权，不是委托施工，证据3是无效协议，证据4不能证明原告完成工程量达50万元；证据5系复印件，调整表是单方制作，没有盖被告公章；
证据6证人是原告聘请的员工，对原告完成的工程量超出证人知道的事实，不能采信；证据7票据原件在被告处，不能证明交易服务费系原告支付；证据8中对6月1日和6月11日的三张清单的真实性无异议，另三张签证单系复印件，稀土公司的唐小波签字时间与稀土公司实际施工时间是不一致的，不能证明原告为被告的工程施工和完成的工程量；证据9与本案无关联性；证据10是原告单方制作，对真实性有异议；证据11的真实性有异议；证据12鉴定结论对工程价格的确定是依据审计的单项价格，但第四项却不一致，且工程量的确定没有依据，不能采信。对本院调查的二份证据的三性无异议，证据1证人证实的与实际事实基本相符，原告非被告员工和施工代表，不能证明原告做了多少工程，工程是为被告做的，也不能证明签证单等证据显示的工程量是原告做的，可作为定案的依据；证据2证明与发包方存在承包合同关系的是被告，不是原告，发包方无权约定工程款在与原告矛盾调处后支付。
对于双方提供的证据和本院调查的证据，本院作如下认定：对原告提供的证据1、2、3、4的三性，被告无异议，本院予以采信；证据5系复印件，但相互印证，工程预结算确认表加盖了被告公章，被告已收悉，并未提出异议，本院予以采信；证据6与证据9相互印证，被告虽有异议，但无证据反驳，本院予以采信；证据7工程建设服务费缴款书系复印件，是否为原告交纳及原告交纳后是否向被告报账，无法证明，本院不予采信；证据8有本院调查的证据1印证，本院予以采信；证据10、11是原告单方制作，无其他证据佐证，本院不予采信；证据12是本院委托鉴定结论，被告有异议，但无证据反驳，本院予以采信。被告所提交的证据不能否认原告是本案的实际施工人，不能达到被告的证明目的，故�院不予采信。对本院调查的证据三性，原、被告均无异议，本院予以采信。
经审理查明：2011年12月17日，被告湖南新浩建设有限公司中标常宁市宜水风光带景观灯饰工程。2012年2月26日，被告与常宁市宜水风光带工程建设领导小组（发包方）签订了施工合同，工程总价款5056000元，其中工程设计费20万元。2012年3月8日，被告书面授权第三人陈某乙、丁某某、原告陈某甲代表被告处理工程的全部事务。2012年3月16日，原告与丁某某签订了“常宁宜水风光带景观灯饰工程合作协议”，约定由丁某某负责协调，原告负责采购工程材料并组织人员施工，同日，被告支付交易服务费和建工安全服务费共17000元。之后，原告采购工程材料和组织人员进行基础工程施工，并将其施工的基础工程及管线预埋工程量交由发包方和监理方签证。2012年7月11日，常宁市宜水风光带工程�设领导小组函告被告，以被告的施工不符合合同要求，终止与被告的施工合同。通过被告派员协调，2012年10月22日，由湖南稀土新能源村料有限责任公司与被告签订了合作协议，与常宁市宜水风光带工程建设领导小组签订了补充协议，剩余工程任务转交湖南稀土新能源村料有限责任公司完成,合作协议约定:安装部分由湖南稀土新能源村料有限责任公司(乙方)负责,前期湖南新浩建设有限公司(甲方)未完成的工程由乙方负责完成,电缆部分、灯具部分由乙方负责;税金部分变压器75万与前期已施工部分50万元的税金由甲方负责；工程款分配甲方占125万元,包括变压器部分75万元包干,乙方进场前已施工的工程款及管理费50万元包干,剩余部分工程款380.6万元归乙方所有;甲方负责前期已施工的工程验收，乙方负责后续施工部分的工程验收；甲方向常宁市政府开具授权委托书,由常宁市�府直接将乙方应收款项付至乙方指定帐户。该工程已全部完工，并经发包方与被告委托的湖南稀土新能源村料有限责任公司就整体工程验收，已交付使用。2013年10月16日，根据发包方送审的工程结算资料,常宁市审计局对整个工程造价进行审核，确定了基础工程竣工量和中标价,工程总造价为5530423.1元,并经发包方和被告盖章确认。经被告与湖南稀土新能源村料有限责任公司结算，确定被告的工程款为581200元（含前期施工费用），税金33535.28元。2014年1月，被告完税33535.28元（税率5.77%）。2014年7月21日，发包方实付被告工程款43万元。原告为其工程款于2014年7月21日向本院起诉，同年12月26日，经本院委托，常宁市价格认证中心依据常宁市审计局竣工结算审计清单调整表中基础工程竣工量和中标价及工程预算清单、签证单，确定该工程的开挖沟槽、埋设管线、制作灯柱等基础工程价格共计332406元。
对争议的事实，一、原、被告及第三人的法律关系。本院认为，原告及第三人与被告的法律关系属建筑工程转包关系，且属违法，应确认无效。本案被告中标常宁市宜水风光带景观灯饰工程后，即授权原告陈某甲、第三人陈某乙、丁某某代表被告处理工程的全部事务。在施工中，丁某某负责协调，原告负责采购工程材料并组织人员施工，被告就该工程未设立项目部、投入资金、派员监督和施工，仅与原告陈某甲、第三人陈某乙、丁某某口头约定收取一定的管理费，该工程事实上是转包原告及第三人施工，被告亦明知，应属建筑工程转包关系,原告及第三人为转承包人,被告为转包人。而转包建筑工程行为为我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》明令禁止，故原告及第三人与被告的建筑工程转包关系无效。
二、原告�实际施工人，第三人陈某乙、丁某某非实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指建设施工合同存在非法转包、违法分包等违法情形而造成合同无效，实际完成施工义务的单位或个人，包括非法转包的转承包人。本案原告及第三人与被告存在事实上的建设工程非法转包关系，且属无效。该工程由原告及第三人丁某某合作施工，但垫资采购工程材料和组织人员施工是原告负责，且在诉讼过程中，第三人陈某乙、丁某某并未主张其系实际施工人，事实上第三人陈某乙也未参与施工，现有证据证实是原告实际完成施工义务，故应认定原告为实际施工人。
三、原告完成的工程价款及当事人的民事责任。
本案原、被告及第三人虽然没有对该工程承包进行约定，但被告并没有提供证�证明自己对该工程投入建设资金和具体施工，该工程已验收交付使用，被告盖章确认了常宁市审计局核定的基础工程竣工量和中标价，对发包方确定的被告应得工程款为581200元（含前期施工费用），应纳税33535.28元（税率5.77%）并未提出异议，也领取发包方实付工程款43万元，应认定被告与发包方就前期施工工程款达成一致意见。在诉讼中，经本院委托，常宁市价格认证中心依据常宁市审计局竣工结算审计清单调整表中基础工程竣工量和中标价及工程预算清单、签证单，按成本法，确定该工程的开挖沟槽、埋设管线、制作灯柱等基础工程价格共计332406元，但价格鉴定中pvc25电线管价格有误,应纠正为4.19元/米,核减价款774.49元，另核减基础工程税款（332406元-774.49元）X5.77%=19135.14元，原告完成的基础工程直接费用为332406元-774.49元-19135.14元=312496.37元。原告主张被告�付原告所交的交易服务费和建工安全服务费共17000元，因票据原件在被告处，该服务费是否为原告交纳及向被告报账，无法证明，其主张本院不予支持。根据法律的规定，民事行为无效，应当返还财产，没有必要返还或无法返还的，应当折价返还。原告非法转承包常宁市宜水风光带景观灯饰工程，并垫资采购工程材料和组织人员施工，完成部分施工义务，原告为实际施工人，且工程验收合格，被告领取了发包方支付的前期工程款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，原告(转承包人)要求被告(转包人)在其受领的工程款内支付原告实际完成的基础工程直接费用312496.37元的请求合法有据，本院予以支持。
本院认为，被告湖南新浩建设有限公司中标常宁市宜水风光带景观灯饰工程，未为该工程投入资金、委派人员进行施工，而是转包原告陈某甲、第三人陈某乙、丁某某施工，原告实际负责工程材料采购、组织人员进行施工，是该工程的实际施工人，第三人陈某乙、丁某某非实际施工人，该行为违反法律的规定，其民事行为无效。原、被告未对该工程承包价款进行约定，但该工程已验收合格交付使用，被告就前期工程款与发包方达成一致意见，并结算领取部分工程款，原告请求被告在其受领的工程款内支付原告实际完成的基础工程直接费用合法有据，本院予以支持。对被告抗辩的原、被告不存在建设工程承包合同，没有委托原告和丁某某施工，原告的施工量及价款不确定的意见，因被告事实上非法转包建设工程，未履行监督和对原告前期施工工程量进行验收结算义务，也领取了发包方实付原告前期施工工程款，未对价格鉴定结论申请重新鉴定和提供反驳证据，本院不�支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条（五）项、第六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告陈某甲、第三人陈某乙、丁某某与被告湖南新浩建设有限公司的建设工程施工约定无效；
二、被告湖南新浩建设有限公司在本判决生效后十日内给付原告陈某甲为常宁市宜水风光带景观灯饰工程完成的基础工程直接费用312496.37元；
三、驳回原告陈某甲其他诉讼请求
本案受理费6550元，由原告陈某甲负担702元，被告湖南新浩建设有限公司负担5848元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼�》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 雷晓铁
人民陪审员 曹卫平
人民陪审员 尹 璐
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 尹兰兰
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《中华人民共和国建筑法》
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《中华人民共和国民法通则》
第五十八条下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）�方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
第六十一条民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。