贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔23民终1006号
上诉人（原审被告）陈友国，男，汉族，1970年10月12日生，贵州省兴义市人，住兴义市。
委托诉讼代理人唐小勇、陈超，贵州贵兴律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）黔西南州恒立建筑工程有限公司，住所地兴义市下午屯南村枫林住宅小区B1-4-401，统一社会信用代码915223006801849816。
法定代表人张邵勋，系该公司经理。
委托诉讼代理人查世斌、卞忠龙，贵州泳清律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人陈友国因与被上诉人黔西南州恒立建筑工程有限公司（以下简称“恒立公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2017）黔2301民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人陈友国的上诉请求为：撤销原判，发回兴义市人民法院重审或改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：1.一审法院认定事实错误，没有认定被上诉人在向保险公司办理保险理赔时已经认可上诉人系其职工的事实。被上诉人在向保险公司办理保险理赔时提供的加盖其项目专用章与兴义市安监站（是安监站还是安监局？）公章的《证明》及相关资料，以及其委托司法鉴定机构对申请人陈友国的劳动能力予以鉴定等事实均确实充分的证明被上诉人认可上诉人陈友国是其职工。2.一审法院主观臆断涉案建设工程施工人员团体意外伤害保险及该保险对被保险人的界定，无视该保险要求被保险人与投保人需具有劳动关系的客观事实。3.一审法院适用法律错误，其关于劳动关系的认定标准不是我国法律渊源，据此认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系是错误的。退一步说，从一审法院认定劳动关系的标准而言，上诉人与被上诉人之间也具有劳动关系。一审已经认定被上诉人将其承建的涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人徐玉佩，上诉人系受徐玉佩招用到涉案工程工地做工，据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，被上诉人承担用工主体责任，即上诉人与被上诉人至今存在劳动关系。4.一审法院适用法律错误，不认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，违背《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定。被上诉人将涉案工程分包给不具备用工主体资格的自然人徐玉佩，上诉人系受徐玉佩招用到涉案工程工地做工时受伤，其工伤保险责任应当由被上诉人承担，而后被上诉人再向徐玉佩追偿。结合《工伤保险条例》规定，认定工伤应当以具备劳动关系为条件，但是一审法院不予认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系，将导致上诉人不能认定工伤，不能取得工伤保险待遇，前述司法解释的规定得不到落实。
被上诉人恒立公司辩称，原判事实清楚，适用法律正确，裁判结果客观、公正、合理，应予维持。理由是：1.上诉人将被上诉人在事故发生后，向保险公司办理理赔时加盖的公章就认定为上诉人与被上诉人具有劳动关系，显然缺乏事实根据。从整个案件事实看，被上诉人从一进场施工时，根据行业要求就向保险公司投保了不具名的建设工程意外险，此时，上诉人还未到工地做工，而是在工程即将结束时，由徐玉佩、徐玉胜安排为其临时做工的。事故发生后，被上诉人为了方便上诉人的医疗和鉴定，才为其盖了相应的公章，上诉人以此认为盖章就有劳动关系，显然缺乏事实依据。2.上诉人错误将被上诉人投保的建设工程人员团体意外伤害保险用来作为认定被上诉人与上诉人具有劳动关系，仍然毫无事实根据。被上诉人与保险公司成立的保险合同，是根据行业要求，对被上诉人承建的工程所进的不记名意外伤害保险，投保的时间是从被上诉人一进场时就投保的，这时，上诉人根本没有到被上诉人的工地上做工。根据上述保险合同的性质，被上诉人投保，是为了在承揽的该工程中，对可能出现的风险进行防范，这说明该保险的范围包括了具有劳动关系的劳动者和在工地上做工的临时劳务者。在一个建筑工地中，并不是所有做工的人都与承建单位具有劳动关系，与承建单位有劳动关系的人只是及少数的工程管理人员，而不可能是一般的临时劳务人员。而上诉人在本案中，确确实实是一名临时的劳务人员。被上诉人向保险公司投保的保险，就是为了让所有在工地上做工的人员得到保障，从而减轻承建单位的事故风险负担，现今，上诉人却将此认定与被上诉人具有劳功关系，显然缺乏事实根据，更无法律依据。3.上诉人自始至终从没有与被上诉人产生过任何接触，更没有产生劳动方面的法律关系。上诉人到工地做工，是案外人徐玉佩和徐玉胜临时喊来帮其做泥工的临时工，其工作自始至终均是由徐玉佩和徐玉胜直接指挥安排，工资由徐玉胜、徐玉佩发放，上诉人不受被上诉人工作纪律的约束，根本没有与被上诉人产生任何形式的劳动关系。
原审原告恒立公司向原审法院起诉请求：判决原告与被告不存在事实劳动关系；由被告承担案件受理费。理由是：2015年3月28日，原告与兴义市教育局签订兴义市思源实验小学教学楼的建设工程施工合同，后将工程的泥工部分分包给自然人徐玉佩施工。徐玉佩于2015年8月12日与被告签订了用工合同，合同期限从2015年8月1日至该工程内部毛粉结束。期间，原告按照行业要求向太平财产保险有限公司黔西南布依族苗族自治州中心支公司投保了不记名的“建设工程施工人员团体意外伤害保险”。2015年10月27日，被告在工地施工时，不慎从五楼外墙上的脚手架上跌落受伤致残。2016年12月29日，被告向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与原告存在劳动关系。2017年2月16日，黔西南州劳动人事争议仲裁委员会州劳人仲案字[2017]第001号《仲裁裁决书》，裁决被告与原告具有事实劳动关系。仲裁委认定错误，其理由如下：1、原告与被告不具有事实劳动关系。首先，原告自始至终都没有与被告产生劳动关系，被告没有任何证据证明。被告到工地做工，是自然人徐玉佩喊来帮助其做点工的临时工，对于被告的工作，一切都是由徐玉佩安排管理，而且被告的工资是由徐玉佩发放，原告根本不知道被告的工作情况，也不对被告进行管理。黔西南州劳动人事争议仲裁委员会根据劳动与社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条认定被告与原告存在事实劳动关系，显然不符合事实劳动关系的法律特征，理解错误。根据事实劳动关系的特征，与劳动合同关系相比较，劳动者与用人单位仅是没有签订劳动合同，但其他关于规章制度的约束和劳动纪律的遵守，工资发放形式要有工资册等，均有明确的证据证明，因此，裁决缺乏证据证明。2、劳动与社会保障部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，是要求具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。对此，原告认为，承担用工主体责任，是指承担自然人的人身损害的赔偿责任，而不是必须承担劳动关系责任。
原审法院经审理查明：2015年3月28日，原告与兴义市教育局签订《建设工程施工合同》，兴义市教育局将“兴义市思源学校小学教学楼”工程发包给原告，原告向太平财产保险有限公司黔西南州中心支公司投保了建设工程施工人员团体意外伤害保险，其中被保险人为兴义市思源学校学生宿舍工程的施工人员，保险期限为2015年5月1日至2016年1月31日。之后，原告将该工程的泥工部分分包给自然人徐玉佩。2015年8月1日，徐玉佩与被告签订用工合同，徐玉佩安排被告在粉墙工作岗位，被告的工作任务为内外毛粉墙，工作地点为思源一标主体内，约定报酬为120元/天，之后，徐玉佩向被告发放了工资。2015年10月27日，被告在做工过程中受伤，随后向黔西南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与原告存在事实劳动关系，该仲裁委于2017年2月16日作出州劳人仲案字[2017]第1号《仲裁裁决书》，裁决原、被告之间存在事实劳动关系。
另查明，被告与原告及太平财产保险有限公司黔西南州中心支公司不当得利纠纷一案，被告于2016年6月29日向本院提起诉讼，请求原告返还其代被告领取的保险金290000元及利息，本院于2016年9月27日作出（2016）黔2301民初3165号《民事判决书》，判决原告返还被告保险金215802.5元。
原审认为，成立劳动关系应当签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，若存在事实劳动关系，则劳动关系成立。事实劳动关系的存在，需同时具备相应的条件：一是具有用工主体资格的用人单位与劳动者双方达成用工的合意；二是用人单位与劳动者双方均具有权利并负有义务，用人单位制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者在用工单位从事用工单位经营业务的相关工作，提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
从建设工程施工人员团体意外伤害保险单来看，仅记载了原告向中国太平财产保险股份有限公司投保了建设工程施工人员团体意外伤害保险及保险期限，未记载其他事项。建设工程施工人员团体意外伤害保险是指从事建筑管理或者作业、并与施工企业建立劳动关系的人员，以及经保险人同意的其他人员在建筑工程施工现场从事施工作业遭受意外事故，被保险人应当承担的费用由保险人在规定的范围内负责赔偿的一种保险。建设工程施工人员团体意外伤害保险中的被保险人包括与施工企业建立劳动关系的人员，以及经保险人同意的其他人员，即除了建立劳动关系的正式在编职工外，还有其他未与施工企业建立劳动关系的人员仍然适用，仍然符合被保险人的标准，因此不能仅凭投买有建设工程施工人员团体意外伤害保险就判定被保险人与施工企业单位存在事实劳动关系。
事实劳动关系的建立，是以用人单位与劳动者已经达成建立劳动关系的合意、劳动者接受用人单位的管理及用人单位同意向该劳动者支付劳动报酬为前提条件。本案中，原告将部分工程分包给自然人徐玉佩，徐玉佩取得原告的部分工程，其并不是原告的管理人员，而被告是徐玉佩雇请到原告建设工地做工，工资由徐玉佩发放。原告并未与被告就劳动合同签订、工资福利待遇、社会保险交纳进行过协商，原、被告之间亦不存在管理与被管理的隶属关系，原、被告双方从未达成建立劳动关系的合意。此外，被告所从事的工作不直接受原告安排、工资报酬也不是原告直接支付，被告与原告之间不存在直接的工作隶属关系和管理关系。原告与被告之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件，故原、被告之间不存在事实劳动关系。而双方不存在劳动关系并不是否定原告享有的民事权益，其可就在施工过程中受到的伤害依法主张赔偿责任。
综上，原告与被告之间的关系与劳动关系中用人单位与劳动者所具有隶属性、管理性、用工的稳定性等特征不相符，不具备劳动关系成立的要件。故原告与被告之间的劳动关系不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：原告恒立公司与被告陈友国之间的劳动关系不成立。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告陈友国承担。
在二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合当事人诉辩请求与理由，归纳本案二审争议焦点为：上诉人陈友国与被上诉人恒立公司之间是否存在事实劳动关系。
本院认为：劳动关系的成立与否，关键在于双方之间的关系是否具有劳动关系的特征。本案中上诉人陈友国与被上诉人恒立公司之间的关系不属于劳动关系，表现在以下几个方面：第一，陈友国与恒立公司之间没有签订书面劳动合同，没有就是否建立劳动关系达成合意，恒立公司将部分工程分包给自然人徐玉佩，陈友国是徐玉佩雇请到恒立公司建设工地做工，工资由徐玉佩直接发放，而非恒立公司。第二，陈友国不受恒立公司的管理或约束，双方之间不存在行政隶属关系。恒立公司的各项管理制度并未约束陈友国，陈友国无需打考勤，不需要根据其表现的好坏而获得奖励或受到惩罚，彼此之间并没有直接的管理与被管理的关系。第三，陈友国并非恒立公司的固定工作人员从事确定性工作。第四，陈友国不享有恒立公司的社会保险、福利待遇等。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，上述规定中的“承担用工主体责任”和“承担工伤保险责任”均是对非法转包中用工单位应对受伤工人承担的责任性规定，规定的立法初衷是为保护劳动者的合法权益，使劳动者在遇到意外伤害事故时，能及时获得相应的赔偿。但承担责任不代表双方就形成劳动关系，是否存在劳动关系，还需根据双方是否具备劳动关系的特征进行判定，不应据此认定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间存在劳动关系。况且，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款还规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。可见，在这里具备用工主体资格的发包方承担的只是一种替代责任，而非直接侵权责任。故上诉人陈友国凭上述规定来主张与恒立公司存在劳动关系，依据不足。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈友国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 忠
二〇一七年八月七日
法官助理 高华育
书 记 员 王之伦