黑龙江省双鸭山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黑05行终27号
上诉人（原审原告）张德朋，男，1950年4月15日出生，汉族。
委托代理人袁久忠，黑龙江诺成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）集贤县卫生和计划生育局（原集贤县人口和计划生育局）。
法定代表人王言印，系该局局长。
委托代理人姚国伟，系该局副局长。
委托代理人孙昕，黑龙江郝雅枫律师事务所律师。
上诉人张德朋因行政侵权赔偿决定纠纷一案，不服岭东区人民法院（2015）岭行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张德朋及其委托代理人袁久忠，被上诉人委托代理人姚国伟、孙昕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，1984年3月柳桂兰在县第一人民医院做输卵管结扎手；1987年7月14日因宫外孕在县第一人民医院治疗；1987年9月11日因发生“肠粘连和肠梗阻”做“近回盲部回肠�死切除术”；1988年在佳木斯中心医院做右肾切除手术；1996年1月因“粘连性不全梗阻”在县第一人民医院治疗；1999年10月18日，柳桂兰参加了双鸭山市计生委组织的计划生育手术并发症鉴定。鉴定结论为：“四级手术并发症”；2006年1月以来，柳桂兰因患“慢性支气管炎急性发作”、阻塞性肺气肿、慢性肺源性心脏病、双肺支扩并感染、淤血性肝硬化并腹水形成、肠梗阻术后”、“慢性支气管炎喘息型、慢性阻塞性肺气肿继发感染、慢性肺心病、室性前间壁心肌梗死（恢复期）”、“慢支、肺内感染、肺心病”等相继在集贤县第一人民医院，双鸭山市人民医院，双矿集团总医院就诊住院治疗；2006年2月28日柳桂兰因治疗无效死于双矿集团总医院；自2006年，柳桂兰住院期间，县计生局曾派专业人员专程到医院看望，并四次借给柳桂兰医疗费计1.3万元。柳桂兰死后其丈夫原告张德朋曾多次到县计生局口头提出赔偿请求，县计生局于2006年6月12日依据《节育并发症鉴定试行办法》第十九条第四项、《节育并发症管理试行办法》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条之规定作出集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》，答复意见：1、柳桂兰的死是因患各种心、肺疾病所致，与其“四级并发症”没有直接关系；2、按手术并发症有关管理规定，可以核销与治疗并发症有关的医疗费用；3、其死亡安葬费可以参照《节育并发症管理试行办法》第十二条处理，由所在地政府会商民政部门解决；4、其他请求，计划生育政策、法规没有规定，不予支持；5、对上述处理意见不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。原告不服于当日向集贤县人民政府提出行政复议，集贤县人民政府于2006年7月31日作出〈2006〉09号《行政复议决定书》维持了被告的《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》。2006年12月20日原告通过黑龙江金莱律师事务所委托双鸭山市医程司法鉴定中心对柳桂兰的伤残等级、死亡原因与节育并发症的因果关系进行鉴定，该鉴定中心于2006年12月27日作出双医程（2006）医鉴字第211号鉴定书，鉴定结论为：1、按照中华人民共和国卫生部女性节育手术并发症诊断标准；按照中华人民共和国计划生育委员会节育并发症鉴定办法（试行）第十九条第二项确定为贰级；2、病人死亡原因与节育并发症有因果关系。据此原告向人民法院提起诉讼，要求撤销被告于2006年6月12日作出的集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》，并赔偿原告之妻柳桂兰因节育手术并发症导致死亡的相关费用。
本案的争议焦点是：1、被告作出的集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申�”的答复》适用法律法规是否正确，主要证据是否充足；2、原告提交的双鸭山市医程司法鉴定中心于2006年12月27日作出双医程（2006）医鉴字第211号鉴定书的证明力。
庭审中被告提出其2006年6月12日作出的集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》的法律依据为《节育并发症鉴定试行办法》第十九条第四项、《节育并发症管理试行办法》第十二条、第十四条、第十五条、第十六条的规定，但对该答复的第一项“柳桂兰的死是因患各种心、肺疾病所致，与其四级并发症没有直接关系。”表示系根据柳桂兰的历次住院病志分析得出的结论，没有其他证据佐证。原告认为被告据以作出答复的《节育并发症鉴定办法》（试行）和《节育并发症管理办法》（试行）在当时与上位法相抵触，应为无效的法规，被告据此作出的答复无法律依据，应予以撤销。经查国家计生委科技司于1989年11月8日将《节育并发症管理办法》（试行）、《节育并发症鉴定办法》（试行）以计生科字〈1989〉20号文印发试行，上述两办法均自1990年1月1日起实行。至2011年10月22日国家人口计生委印发《计划生育手术并发症鉴定管理办法（试行）》，该办法第四十三条规定：“本办法自发布之日起试行，1990年9月12日发布的《节育并发症管理办法（试用）》和《节育并发症鉴定办法（试用）》（计生厅字〈1990〉172号）同时废止。”
被告在提交答辩状期间，向法院申请要求双医程（2006）医鉴字第211号鉴定书的鉴定人陈世文、朱金华出庭对鉴定结论进行说明，经法院通知鉴定机构，主鉴定人陈世文已死亡，朱金华对鉴定过程无法说清。被告又当庭对该鉴定书提出异议：1、该鉴定报告形式不合法，没有鉴定依据及使用的科学技术手段；2、该鉴定书中委托鉴定的事项和鉴定结论不一致，原告委托事项为伤残等级，其鉴定结论为节育手术并发症二级；3、该鉴定书的鉴定人陈世文、朱金华系双鸭山市人民医院骨科专业人员，但是该鉴定是针对女性妇科及内科所做的鉴定，鉴定人朱金华没有病理鉴定资质。据此被告当庭提出重新鉴定申请。庭后被告向本院提交了重新鉴定书面申请，又提出原告在委托鉴定时所提交的鉴定材料有涂改，对鉴定材料的真实性以及鉴定结论的准确性有异议，并申请人民法院调取双医程（2006）医鉴字第211号的送检材料及其他相关材料。本院于2015年11月12日至该鉴定中心调取该鉴定报告的档案，该中心出具说明：“1、该中心档案中无此卷宗；2、（2006）医鉴字第211号鉴定书中的主检鉴定人陈世文现已去世。”原告不同意重新鉴定，认为：1、被告在原告单方委托双鸭山市医程司法鉴定�心鉴定前就已放弃了重新鉴定；2、在本次诉讼中，被告在提交答辩状期间和举证期限内均没有提出重新鉴定申请；3、（2015）双行再字第1号裁定书已确认了双医程（2006）医鉴字第211号鉴定书的证明力，不同意再重新鉴定。
原审判决认为，计划生育是我国的一项基本国策，实行计划生育是公民的法定义务。各级计划生育行政管理部门具有对计划生育并发症的预防、鉴定及处理的职责。被告在作出集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》时依据当时有效的规范性文件《节育并发症管理办法》（试行）、《节育并发症鉴定办法》（试行）并无不当，但其未经专门资质的医疗鉴定机构鉴定，只依据柳桂兰病志中的记载论述柳桂兰的死亡与其节育术后“四级并发症”没有直接因果关系，并据此作出集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请�的答复》属于主要证据不足，应予撤销，被告应重新作出具体行政行为。原告提交的双医程（2006）医鉴字第211号鉴定书，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”中的第（三）、（四）项要求，且鉴定委托事项与鉴定结论不符；同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意�不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，庭审中该鉴定报告的鉴定人陈世文、朱金华均不能到庭接受鉴定说明，该鉴定中心又无此鉴定档案。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，该鉴定书不能作为认定本案事实的根据。本案就柳桂兰死亡与节育手术并发症之间的因果关系需要重新鉴定，因原告不同意鉴定应视为原告举证不能，对其要求被告赔偿的诉讼请求本院无法予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：（一）撤销被告集贤县卫生和计划生育局2006年6月12日作出的集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请�的答复》；（二）限被告集贤县卫生和计划生育局自本判决生效后30日内重新作出具体行政行为；（三）驳回原告张德朋要求被告集贤县卫生和计划生育局赔偿的诉讼请求。
本院查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，原审法院判决撤销被上诉人作出的《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》，并限期重作正确。但被上诉人重新作出的行政行为与上诉人的诉讼请求之间有一定的内在联系，故原审判决以上诉人提供的鉴定系单方申请及鉴定人未出庭等为理由直接驳回上诉人的赔偿诉讼请求不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持岭东区人民法院（2015）岭行初字第1号行政判决的第一项、第二项，即，“撤销被上诉人集贤县卫生和计划生育局2006年6月12日作出�集计生发〈2006〉11号《关于对张德朋“赔偿申请”的答复》；限集贤县卫生和计划生育局自判决生效后30日内重新作出具体行政行为。”
二、撤销岭东区人民法院（2015）岭行初字第1号行政判决书的第三项，即，“驳回上诉人张德朋要求被告集贤县卫生和计划生育局赔偿的诉讼请求。”
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人集贤县卫生和计划生育局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玉波
审判员 高山峰
审判员 王晓波
二〇一六年七月十二日
书记员 李 荔