广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第36号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘军。
委托代理人：李弘，系广东点津律师事务所律师。
委托代理人：吴嘉传，系广东点津律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾金泉。
委托代理人：郝国典，系广东卓凡律师事务所律师。
上诉人刘军因与被上诉人曾金泉买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民二初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年7月9日，曾金泉向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认曾金泉、刘军双方于2013年10月1日签订《商铺转让协议》解除；2、刘军立即返还曾金泉己经支付的转让款人民币120000元整，并自2013年11月11日起向曾金泉赔偿利息（利息按照同期银行逾期贷款利率计算），至起诉之日利息为5200元；3、诉讼费由刘军承担。
主要事实和理由是：曾金泉与刘军于2013年10月1日签订了《商铺转让协议》，该协议约定刘军将位于惠城区河南岸5号小区某商铺转让给曾金泉使用，建筑面积128.51元，总转让款为220000元。协议签订当日，曾金泉即按照协议约定向刘军支付定金20000元，并于2013年10月10日通过银行汇款方式向刘军支付转让款100000元，共计支付120000元。后由于曾金泉有其它发展，主动提出与刘军解除合同，刘军也同意解除，但在承担违约金方面双方出现分歧。曾金泉认为，协议约定有定金条款和违约金条款，根据法律规定，刘军应当选择其中之一行使权利，剩余转让款应当按时退还给曾金泉。但刘军认为合同的解除是由于曾金泉方造成的，应当赔偿其店面停止经营期间的所有损失。此种要求，曾金泉认为超出了协议的约定，刘军故意扩大的损失不应由曾金泉赔偿。经过多次协商无果，曾金泉遂向法院提起诉讼，请求判决刘军立即返还曾金泉的转让款。
刘军一审答辩称：请求法院驳回曾金泉的诉请。理由是曾金泉并没有提出书面正式与刘军达成解除《商铺转让协议》，也没有通知刘军，并且在签订《商铺转让协议》后，刘军已经履行了交付商铺内所有的东西，商铺交由曾金泉控制，但曾金泉没有支付剩余的转让款，本案事实上是曾金泉违约，导致了刘军的损失，因此对于双方《商铺转让协议》所产生的损失，应当由曾金泉承担。
被告刘军反诉称：2013年10月1日，反诉人与原告曾金泉签订《商铺转让协议》，双方约定：原告受让河南岸5号小区某商铺，建筑面积为128.51平方米，转让费为22万元整，包括店铺内的装修、装饰、设备及其他相关费用；合同签订后，原告须向反诉人支付转让定金2万元；原告与房东签订租赁合同后，原告向反诉人支付转让金10万元，反诉人在三天内交付钥匙，原告再向反诉人付8万元；待反诉人结清水、电、管理费后，原告支付尾款2万元。合同签订后，原告即向反诉人支付2万元定金，并告知反诉人尽快撤离店铺，要求将钥匙交付给原告，反诉人清点店铺内物品后即交给原告使用。期间，原告与房东签订了《商铺租赁合同》，明确约定了租赁期自2013年10月1日至2018年10月1日。于2013年10月10日，原告将第二笔款项10万元支付给反诉人。但此后，原告拒不支付剩余转让费10万元，经反诉人多次催收，原告拒不支付剩余转让费，也不缴纳租金，导致反诉人既不能经营店铺，又不得不按原租赁合同的约定向出租方支付店铺租金。反诉人为防止租金损失继续扩大，在店铺闲置五个月后，2014年2月反诉人只好将房屋转让给下一家。因此，期间反诉人将原告支付的部分转让款作为租金支付给出租方，从2013年10月1日起至2014年2月共计5个月。反诉人认为，协议约定了转让后原告替代反诉人向原出租方履行原有店铺租赁合同中的条款，并且定期缴纳租金及合同约定的应由反诉人交纳的水电费及其他各项费用。且还约定了转让费支付方式及逾交转让金的违约责任，原告拒不按协议约定支付转让款的行为已构成违约，应承担相应原违约责任，向反诉人支付违约金50820元。原告支付120000元转让款后，拒不履行合同约定义务，既然该店铺已实际转交给原告使用，那么租金应由该店铺的实际使用人承担，因此，反诉人向原告主张租金等损失有事实及法律依据。请求法院查明案件事实，维护反诉人的合法权益。反诉人的诉讼请求：1、解除双方于2013年10月1日签订的《商铺转让协议》；2、被反诉人向反诉人支付违约金50820元；3、被反诉人向反诉人支付租金损失11800元／月×5月=59000元；4、被反诉人向反诉人支付商铺水电费损失3127.76元；5、本案的诉讼费用由被反诉人承担。
原告曾金泉针对被告刘军反诉答辩称：一、双方的合同于2013年10月13日期到结束；二、根据双方《商铺转让协议》的约定，被告并没有将商铺交付给原告支配，商铺支配权一直在被告手中，因此，被告反诉的所有损失没有事实和法律依据，同时双方《商铺转让协议》中约定的有定金担保、有千分之一的违约金、有百分之一的违约金，这三种只能选择使用，从被告的反诉状中可看出，其放弃了定金，但是其选择千分之一的违约是没有依据，因该违约金是迟延违约金，而百分之十的根本违约的违约金，因此两种违约方式不能同时结算。《商铺转让协议》第五条明确约定，原告逾期30日不支付剩余款项的，被告有权单独解除合同，因此可看出双方已经预见损失是一个月的租金及水电费，根据被告反诉状，租金是11800元，水电费最高的是646元，根据百分之一的违约金计算，过分高于被告的损失。综上，被告的反诉没有事实和依据，请求法院依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告曾金泉与被告刘军2013年10月1日签订《商铺转让协议》，协议约定，被告刘军将位于惠城区河南岸5号小区某商铺转让给原告曾金泉使用，建筑面积128.51元，总转让款为220000元。原告曾金泉分四次向被告刘军支付转让费用：①签订本协议后，原告曾金泉支付被告刘军转让定金2万元。②原告曾金泉与房东签订租赁合同后，原告曾金泉即向被告刘军支付转让金余款10万元。③待原告曾金泉与房东签订租赁合同后，被告刘军三天内向原告曾金泉交付钥匙，原告曾金泉即向被告刘军支付余款8万元。④待被告刘军结清之前所有水、电、管理费并注销或迁出前商户后，原告曾金泉即向被告刘军支付尾款2万元。店铺转让后，原告曾金泉代替被告刘军向房东履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期交纳租金及该合同所约定的应由被告刘军交纳的水电费及其他各项费用。如原告曾金泉逾期交付转让金，除被告刘军交铺日期相应顺延外，原告曾金泉应每日向被告刘军支付转让费的1‰作为违约金，逾期30日的，被告刘军有权解除合同，并且原告曾金泉必须按转让费的10%向被告刘军支付违约金。如果由于被告刘军原因导致转让中止，被告刘军同样向原告曾金泉支付转让费的10%作为违约金。协议签订当日，原告曾金泉向被告刘军支付定金20000元。2013年10月10日，原告曾金泉、被告刘军为承租方与店铺出租方签订商铺租赁合同，约定租赁期限2013年10月1日至2018年10月1日，原告曾金泉通过银行汇款方式向被告刘军支付转让款100000元。后由于原告提出与被告解除合同，但在承担违约金方面双方出现分歧。
另查，原、被告合同约定所转让的商铺于2014年2月18日由被告刘军转让他人经营，被告刘军缴交2013年10月至2014年2月商铺的租金59000元，水电费3127.76元。
原审法院裁判理由和结果
原审法院认为：原告曾金泉与被告刘军签订《商铺转让协议》，并经出租方同意，该协议合法有效，原、被告均应按协议约定履行。
本案双方争议的2013年10月至2014年2月期间的租金以及水电费损失应由谁承担问题。本院认为，被告刘军的商铺是否已实际交付给原告曾金泉，双方说法不一，依《商铺转让协议》约定，与房东（出租方）签订商铺租赁合同支付10万元转让款，被告刘军在三天内交付钥匙，原告曾金泉支付8万元转让款。被告刘军称签订协议当天即2013年10月1日就移交，其予以证明的《转让设施、设备清单》，但该证据本身无法证明2013年10月1日已移交的事实，被告刘军对合同约定三天内交付钥匙应承担举证不能责任。故，被告刘军反诉请求原告曾金泉支付逾期交付转让金的违约金28820元，本院不予支持。
原告曾金泉与被告刘军签订《商铺转让协议》、与第三方（房东）签订《商铺租赁合同》后，因其自身的原因要求解除，解除合同的要求是否已在合理期限内及时告知了被告刘军及房东，原告曾金泉对此没有相关证据予以证明，应承担举证不能的责任。原告曾金泉对造成商铺未能及时流转使用有一定的责任，因此2013年10月至2014年2月期间商铺租金、水电费损失原告曾金泉应与被告刘军共同承担。被告刘军反诉要求原告曾金泉赔付2013年10月至2014年2月期间商铺租金59000元及水电费3127.76元损失，本院予以支持商铺租金29500元、水电费1563.88元共计31063.88元。违约金是因违约一方给对方造成损失的双方事先约定赔偿数额，上述已判原告曾金泉赔偿损失，故，被告刘军反诉要求原告曾金泉支付解除合同违约金22000元，本院不再予以支持。原告曾金泉请求确认2013年10月1日签订《商铺转让协议》解除，被告刘军返还12000元，依法予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，于2014年10月13日作出（2014）惠城民二初字第867号民事判决，判决如下：（一）确认原告曾金泉与被告刘军2013年10月1日签订《商铺转让协议》解除。（二）被告刘军自本判决生效之日起十日内向原告曾金泉返还商铺转让款120000元。（三）反诉被告曾金泉自本判决生效之日起十日内向反诉原告支付违约损失31063.88元。（四）上述第一、第二判项相抵后，被告刘军向原告曾金泉返还商铺转让款88936.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2904元、反诉费1280元，由被告刘军负担案件受理费2904元、反诉费991.7元，由原告曾金泉负担反诉费288.30元。
当事人二审的意见
一审宣判后，刘军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审民事判决，发回重审或者依法改判，支持上诉人在一审时提出的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要的事实和理由是：1、上诉人与被上诉人签订《商铺转让协议》后，被上诉人向上诉人支付2万元定金，并要求上诉人撤离店铺，将钥匙交付给被上诉人，上诉人立即按其要求清点店铺财物，将商铺交于被上诉人使用。上诉人基于对被上诉人的信任，在协议约定交付钥匙条件成就之前，已将钥匙交于被上诉方，其实际已占有该商铺。上诉人虽没有直接证据证明已交付钥匙给被上诉人，但从本案的事实来看，足以证明被上诉人是已实际控制该商铺。首先，被上诉人提交的《转让设施、设各清单》证明上诉人店铺的财物已转交给上诉人，其次，如果上诉人没有将钥匙交于被上诉人，被上诉人完全可主张上诉人违约，要求上诉人承担违约责任，但被上诉人不仅没有主张上诉人承担违约责任，还自认违约在先，无故提出解除合同，被上诉人不履行支付违约金的赔偿责任，导致双方的损失进一步扩大；最后，上诉人不可能不将钥匙交于被上诉人。上诉人既然与被上诉人达成转让协议，完全没有违约的必要性，肯定会将钥匙交于被上诉人，然后领取被上诉人支付的尾款。依常理判断，本案不可能存在上诉人没有将钥匙交于被上诉人，如果说被上诉人没有拿到钥匙，也只能是被上诉人在收到上诉人领钥匙的通知后，其一直拒不到上诉人处领取钥匙，因为被上诉人称其有其他发展，要解除合同，认为没有拿到钥匙，就可以不支付剩余的10万元转让费。综上，被上诉人在支付12万元转让款已实际占有该商铺，被上诉人取得该商铺后拒不按协议约定履行支付剩余转让款的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。2、2013年10月1日上诉人与被上诉人签订的《商铺转让协议》及被上诉人与房东黄某某签订的《商铺租赁合同》自始有效。从以上两份合同足以认定，该商铺已转让给被上诉人，被上诉人与房东黄某某签订新的《商铺租赁合同》，应当由被上诉人履行支付租金的义务。2013年10月至2014年2月期间的租金及水电费的过错完全在于被上诉人。被上诉人已支付大部分转让款，且已实际控制商铺，又与房东签订新的租赁合同，支付租金的主体是被上诉人，其受让商铺后不经营，应由其承担相应的后果。五个月的租金及水电费不属于上诉人的损失，是被上诉人应当向房东黄某某履行交付租金的民事责任。被上诉人向上诉人支付12万元转让款后，拒不支付剩余转让款，又不向房东支付租金，被上诉人称其有其他发展，让上诉人另行寻找他人接手商铺，在此期间的租金由被上诉人承担，从已支付的12万元转让款中先行垫付。因此，上诉人在为防止损失进一步扩大，终于在2014年2月，将商铺再次转让出去，期间产生的五个月租金及水电费，上诉人已按被上诉人的要求，从12万元转让款中代其向房东黄某某支付租金。因此，上诉人认为，被上诉人无故违约在先，导致商铺未能及时流转及使用具有完全的过错，其受让该商铺后应当由其履行交付租金的责任。因此该租金及水电费用应当在12万元转让款中优先予以扣除。3、因上述第二点中提到的租金及水电费属于被上诉人应当向房东支付的费用，所以，法院应当对上诉人要求被上诉人支付解除合同违约金22O00元的请求应予支持。
曾金泉二审答辩称：1、上诉人称在协议约定交付钥匙前，已将房屋交付给被上诉人方是与事实不符的，被上诉人一直未拿到钥匙，且房屋水电一直是由上诉人缴交的。2、称被上诉人没有提起上诉人违约双方实际上均无违约，双方均是按第2条第2款的约定，只是由于情势变迁，被上诉人无法实现合同目的，才主动提出解除合同。在2013年10月10日被上诉人即提出解除合同，这可以从双方合同约定得到有力的支持。3、既然被上诉人提出了解除合同的请求，上诉人就有义务防止损失的进一步扩大，所以，上诉人称被上诉人应当承担2013年10月10日后产生的各项损失，是没有法律依据的。只是被上诉人主动提出解除合同，因此愿意在双方约定的违约金范围内给上诉人补偿，而如今上诉人却想长期占有被上诉人支付的前期款项，一直进行无理上诉。一审法院虽对上诉人的损失进行五五分成，被上诉人因愿息事宁人才无上诉，因此被上诉人请求维持原判。坚持一审判决，一审认定事实清楚，适用法律正确。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
上诉人刘军在二审庭审中提交证据：2013年10月12日和2014年2月18日的短信内容，用于证明本案上诉人刘军在合同签订后的2013年10月12日已经短信通知被上诉人曾金泉“明天早上可以交钥匙给你”以及2014年2月28日电话询问被上诉人曾金泉是否不再要档口，但被上诉人曾金泉却仍以种种理由一而再的拖延，故该档口的租金及水电费应由被上诉人曾金泉承担。
被上诉人曾金泉对上述证据的质证意见为：上述证据均不属于二审的新证据，对真实性、合法性、关联性均有异议，均与本案无关。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：违约金、损失是否应当承担以及由谁承担的问题。
首先，关于上诉人在二审庭审中提交的证据短信通知，由于上述证据不属于二审的新证据，且被上诉人对上述证据的真实性、合法性以及关联性均有异议，因此该证据不能作为本案认定事实的证据使用。
其次，关于本案争议焦点问题。基于以下两点：1、《商铺转让协议》第二点第③条：待被上诉人曾金泉与房东签订租赁合同后，上诉人刘军三天内向被上诉人曾金泉交付钥匙，被上诉人曾金泉即向上诉人刘军支付余款8万元。由此可见，该条约定上诉人的义务是交付钥匙，同时，被上诉人的同时履行义务为交付余款8万元。结合本案事实，上诉人以及被上诉人提交的证据均无法证明双方中谁已经履行了上述义务，或是延迟履行上述义务是因对方的过错而导致的，故本院认定本案双方当事人均迟延履行了上述协议所约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，双方中任何一方依法均享有解除合同的权利。2、因本案事实上，一直都系上诉人向房东缴交2013年10月至2014年2月商铺的租金59000元以及水电费3127.76元。然而，《商铺转让协议》第三点却约定了：店铺转让给被上诉人后，被上诉人同意代替上诉人向房东履行原有店铺租赁合同中所规定的条款，并且定期缴纳租金及该合同所约定的应由上诉人交纳的水电费及其他各费用。项由此可见，本案双方当事人对于该《商铺转让协议》约定的第三点并未实际履行，结合本案被上诉人实际上并未收到上诉人交付的钥匙的情况，可以确定上诉人对于被上诉人并未实际上占有、使用该商铺的事实是明知的，且其并未在合理期限内对被上诉人迟延履行行为进行催告。在此情况下，现上诉人主张该商铺的租金、水电费及其他费用均由被上诉人承担，显然与事实不符且缺乏法律依据，本院对其该主张不予支持。3、关于违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，原审法院认定违约金是因违约一方给对方造成损失的双方事先约定赔偿数额且该损失的数额已经远远高于违约金的数额，因已判被上诉人曾金泉赔偿损失，故上诉人刘军反诉要求被上诉人曾金泉支付解除合同违约金22000元，不再予以支持。该认定并无不当，本院予以维持。上诉人的该项主张依法不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人刘军的上诉主张缺乏事实与法律依据而不应予以采信，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费4184元，由上诉人刘军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年四月十三日
书 记 员 徐静华
附：相关法律依据
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。