青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终135号
原公诉机关青海省西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍明刚，男，1966年5月26日出生于湖北省麻城市，汉族，大专文化，系青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司法定代表人，户籍所在地青海省西宁市，住本市。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月10日被依法逮捕。现羁押在西宁市第一看守所。
辩护人元俊华。
西宁市城西区人民法院审理西宁市城西区人民检察院指控原审被告人鲍明刚信用卡诈骗一案，于2016年5月30日作出（2015）西刑初字第238号刑事判决。宣判后，被告人鲍明刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员兰茜出庭履行职务，原审被告人鲍明刚及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人鲍明刚系青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司法定代表人。2012年11月，被告人鲍明刚以个人名义向青海银行提出办理”三江精灵卡”的申请，由青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司作为保证人向银行提供了担保证明，同时被告人鲍明刚按照银行的要求提供了个人与配偶的个人资料。青海银行根据《青海银行三江精灵卡管理办法》的规定，对二人的资信状况、担保企业经营状况及担保情况经过调查分析，于同年11月19日出具《关于个人客户鲍明刚申请办理精灵卡的调查报告》。同日，被告人鲍明刚填写了青海银行《三江精灵卡个人申请表》，青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司为保证人，承担鲍明刚申领的三江精灵卡产生债务的连带责任保证。此申请及上述相关资料经总行个人业务部审核，同意给鲍明刚申领的”三江精灵卡”授信额度200万元，并经审贷会审议通过及总行主管行长同意。2012年11月27日，被告人鲍明刚在青海银行办理了卡号为×××的”三江精灵卡”一张，同时青海银行将该卡与鲍明刚的同名借记卡（卡号为×××）绑定，由青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司财务管理。后双方签订《三江精灵卡合同》及《三江精灵卡保证合约》。合同约定”本合同下的三江精灵卡用于流动资金”；”本合同的有效期为2年，自2012年11月起至2014年11月止”；”授信额度为人民币（大写）贰佰万”。该卡申领初期，被告人鲍明刚透支后能够及时还款。2013年6月6日，被告人鲍明刚向青海银行以申请现金分期方式透支100万元，约定还款方式为分12期按半年等额偿还本金。6月8日，青海银行将100万元通过”三江精灵卡”转入绑定的鲍明刚的同名借记卡中。6月14日被告人鲍明刚将上述100万元通过其绑定的同名借记卡转入青海晶源盐湖化工实业集团有限公司账户。2013年12月31日鲍明刚向银行还款50万元。2014年1月23日，被告人鲍明刚再次以申请现金分期方式透支150万元，约定还款方式为分6期一次性偿还本金。次日，青海银行将150万元通过”三江精灵卡”转入放在公司财务处的鲍明刚同名借记卡中。后鲍明刚将此款中的140万元用于偿还其个人借款。至2014年7月15日约定分期结束，鲍明刚未偿还本金。后青海银行从其绑定的同名借记卡中自动扣款还账528.43元，余款1999471.57元经青海银行多次向被告人鲍明刚催收后超过三个月仍未归还。案发后，被告人鲍明刚的朋友替其向青海银行还款70万元。
另查明，”三江精灵卡”是青海银行向符合条件的中小企业主和个体工商户发行的，在一定授信额度及期限内随时申请发生分期付款交易业务的信用卡。”三江精灵卡”办理程序包括受理申请、资信调查、资信审核、授信审批，签订合同、申请用信和后期管理。即经申请人提出办理三江精灵卡的申请，并根据银行的要求提供所需资料，青海银行根据申请人提供的资料由经办行对申请人资信状况和担保情况进行核实和分析，重点对银行流水、销售流水、进货流水和行业经营稳定性进行调查分析，并出具调查报告。经办行审查人员根据调查报告和相关资料，对申请人资格、资信状况、偿债能力和担保的合法性、可行性进行审查，提出审查意见，并对授信额度、担保方式和限制性条款提出意见。并由青海银行有权审批人在审批权限内进行层级审批。精灵卡的申请审批通过后，经办行与申请人签订《三江精灵卡合同》，以担保方式办理的经办人员须按规定办理担保手续。申请人即可向经办行领卡。当持卡人在使用授信额度时，需本人填写《三江精灵卡分期付款业务申请表》，由青海银行核准同意后将款项划至申请人指定的青海银行同名借记卡中。申请人可通过同名借记卡提取现金。被告人鲍明刚申领及使用”三江精灵卡”的过程符合上述规定。
另查，青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司于2012年12月17名称变更为青海瑞鑫矿业有限公司，2012年至2015年期间公司一直处于亏损状态，靠借贷维持运转。被告人鲍明刚于2014年1月23日使用”三江精灵卡”透支200万元后，同年5月遂将登记在其个人及配偶名下的三套房产以160万元的价格抵押给西宁青融小额贷款有限公司。
原判认定上述事实的证据有：
1、青海银行股份有限公司零售业务部报案材料及相关人员陈述、催款通知书回执、受案登记表、立案决定书，证实青海银行股份有限公司零售业务部工作人员报案称被告人鲍明刚恶意透支，经发卡银行多次催收后超过三个月未还的事实；
2、青海银行股份有限公司零售业务部出具的鲍明刚在青海银行的申请材料、《青海银行三江精灵卡管理办法》，证实被告人鲍明刚在青海银行申领”三江精灵卡”的经过符合《青海银行三江精灵卡管理办法》的相关规定的事实；
3、账户交易明细、账户交易明细解释说明、青海银行银联标准信用卡对账单、三江精灵卡分期付款业务申请表，资金划拨凭证、催款通知书回执、鉴定意见、证人纳某、王某1、孟某的证言，证实被告人鲍明刚先后向青海银行申请现金分期200万元，约定分期结束后，经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的事实；
4、证人李某1的证言，证实”三江精灵卡”是经中国银行业监督管理委员会审批，经中国银联审查通过的具有信用卡BIN号及银联防伪标识的标准信用卡，此卡符合信用卡的相关规定；对三江精灵卡的相关规定及申领程序进行了说明，并就信用卡透支及贷款的区别做了具体说明；
5、证人赵某的证言，证实2012年11月，鲍明刚因需办理信用卡通知其到青海银行签字的事实；
6、证人杨某的证言，证实青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司股东虽然由其与鲍明刚、柯甫琴三人组成，但实际是鲍明刚一人出资成立的，是鲍明刚个人的公司，其与柯甫琴是挂名股东，公司的事情鲍明刚说了算，公司没有开过股东会，其在股东决议上没有签过字，公司没有什么业务，一直处于亏损状态，公司成立后未正常发工资，自2014年3月份再没有发过工资；鲍明刚办理信用卡属其个人行为的事实；
7、证人沈某1的证言，证实青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司一直处于亏损状态，靠借贷维持公司运营，员工工资没有正常发放；鲍明刚办理的青海银行信用卡后，2014年1月鲍明刚用信用卡透支的钱通过鲍明刚的同名借记卡让其给朱杰还借款50万元，还马某借款30万元，给吴某转款60万元，剩余的60万用于公司日常开销；鲍明刚办理的青海银行信用卡系其个人行为的事实；
8、证人蔡某的证言，证实其在2012年至2013年10月担任鲍明刚公司的法律顾问期间，公司的经营状况及青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司虽然有三个股东，但实际上鲍明刚是公司的实际控制人，2013年公司没给其发过工资，公司还有几千万的贷款未还，信用卡也是以鲍明刚个人名义办理的事实；
9、证人李某2的证言，证实其不知道青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司有其他股东，公司由鲍明刚说了算，公司一直亏损，经常拖欠员工工资，2014年10月份后再没发过工资，公司还有5000多万的贷款未还，公司的房产已抵押，公司没有资金偿还债务，其不知道鲍明刚办理信用卡的事实；
10、证人王某2的证言，证实青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司的实际控制人是鲍明刚，实际上没有其他股东，公司一直处于亏损状态，靠借钱维持运作，公司已无资金，公司的房产已全部抵押，外债有几千万，拖欠员工工资达400多万元，鲍明刚办理的信用卡与公司无关的事实；
11、证人唐某的证言、借条、收条、中国农业银行卡取款业务回单，证实2013年12月，经吴某介绍，由青海晶源盐湖化工实业集团有限公司和朱杰担保，其借给鲍明刚个人500万元，本金尚未归还的事实；
12、证人吴某的证言，证实2013年12月，其介绍鲍明刚认识唐某，唐某以个人名义借给鲍明刚500万元，2014年1月24日，鲍明刚给其银行卡转款60万元好处费的事实；
13、证人帅某的证言、借条，证实2015年2月，鲍明刚向其借30万元未还的事实；
14、证人马某的证言，证实自2013年开始，鲍明刚陆续向其借钱，已借款100万元，2014年1月25日鲍明刚还款30万元的事实；
15、鲍明刚的卡号为×××的青海银行借记卡账户交易明细、业务受理凭证、活期转账凭证，证实被告人鲍明刚向青海银行申请现金分期200万元的去向及青海银行从此借记卡中自动扣款的事实；
16、证明、青海银行客户回执、中国建设银行客户回执，证实案发后，被告人鲍明刚的朋友替其向青海银行偿还透支本金70万元的事实；
17、纳税情况说明，证实青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司于2012年12月17名称变更为青海瑞鑫矿业有限公司，2012年至2015年期间未盈利的事实；
18、催款通知书回执，证实鲍明刚透支后，超过规定期限未还后，青海银行经多次向鲍明刚催收后，超过三个月仍未归还的事实；
19、鉴定意见，证实催款通知书回执（二）左下方持卡人签名处”鲍明刚”的笔迹签名与鲍明刚的笔迹反映出同一人的书写习惯的事实；
20、房屋产权证明，被告人鲍明刚在使用三江精灵卡透支后，遂将登记在其个人及配偶名下的三套房产以160万元的价格抵押给西宁青融小额贷款有限公司。
21、到案经过，证实被告人鲍明刚因涉嫌信用卡诈骗被抓获的经过；
22、常住人口基本信息，证实被告人已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力的事实。
被告人鲍明刚的供述能够与上述证据相互印证。
关于被告人鲍明刚辩解此卡不属于信用卡的意见及其辩护人关于”三江精灵卡”仅具备信用贷款业务，鲍明刚使用该卡从事的是信用贷款业务，其与青海银行之间形成的系借贷关系的辩护意见。经查，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关”信用卡”规定的解释规定，”信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。青海银行为被告人鲍明刚办理的卡号为×××的”三江精灵卡”具有信用贷款、转账结算功能，经中国银行业监督管理委员会审批，经中国银联审查通过的具有信用卡BIN号及银联防伪标识的信用卡。青海银行根据被告人鲍明刚的资信程度，要求其提供担保，并允许其在信用额度范围内透支。符合中国人民银行关于《信用卡业务管理办法》的相关规定。关于被告人鲍明刚使用该卡从事的是信用贷款业务，与青海银行之间系借贷关系一节。因信用贷款是指以借款人的信誉发放的贷款，借款人不需要提供担保。信用贷款属于贷款，贷款在申请、费用收取、还款期限及贷款用途等方面均与信用卡透支不同。鲍明刚申请”三江精灵卡”现金分期业务的行为属于信用卡透支行为。故，关于”三江精灵卡”不属于信用卡的辩解意见及鲍明刚使用该卡从事的是信用贷款业务，其与青海银行之间形成的系借贷关系的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人鲍明刚及其辩护人称被告人鲍明刚有还款能力，不属于恶意透支的辩解及辩护意见。经查，担保单位青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司一直处于亏损状态，靠借贷维持运作，没有业务，公司房产已抵押，已无资金发放员工工资，该公司虽作为保证人进行保证担保，但公司已无偿还能力。关于被告人鲍明刚及其配偶名下的三套房产。经查，鲍明刚透支后，已将该三套住房作为抵押物抵押给了西宁青融小额贷款有限公司。因此其透支信用卡的资金已无法通过担保或个人偿还的形式实现。且案发后至案件审理结束前，除了鲍明刚的朋友替其向青海银行偿还透支本金70万元外，其本人、亲属及担保单位，均未向受害银行退赔。综上，鲍明刚在透支200万后，已无偿还能力。关于此节，有青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司2012年至2015年纳税情况说明，房屋产权证明，证人沈某2、杨某、蔡某、李某2、王某2及被告人鲍明刚的供述予以佐证。综上，关于被告人有还款能力，不属于恶意透支的辩解及辩护意见不予采纳。
被告人鲍明刚关于催收通知是事后告知的辩解意见。青海银行于2014年9月28日、11月10日的催款通知书回执（二）中均有被告人鲍明刚的签名，且鉴定意见证明此签名系被告人鲍明刚本人签名。2014年9月5日及11月21日的催款通知书回执（二）签名虽为其公司员工沈某1，但沈某1证明因鲍明刚不在，其代签后将此事告知鲍明刚。证明被告人鲍明刚明知青海银行已对其进行多次催收，但催收后三个月其仍不归还。
原判认为，被告人鲍明刚以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额特别巨大，并经发卡银行催收后仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。案发后，其朋友退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人鲍明刚犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；二、违法所得1299471.57元，依法予以追缴。
上诉人鲍明刚上诉称自己未使用三江精灵卡取得现金，不存在透支的事实；三江精灵卡不是信用卡；原审违背罪行法定原则，使用类推给上诉人规责；本案审判程序存在问题，自己的行为不构成犯罪。
上诉人鲍明刚的辩护人辩护称本案属于借款合同纠纷，启动刑事诉讼程序违反法律规定；原判认定三江精灵卡属于信用卡、鲍明刚使用三江精灵卡实施透支及鲍明刚主观具有非法占有为目的属认定事实错误、证据不足。提出上诉人鲍明刚无罪的辩护意见。
经审理查明，上诉人鲍明刚系青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司法定代表人。2012年11月，上诉人鲍明刚以个人名义向青海银行提出办理”三江精灵卡”的申请，由青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司作为保证人向银行提供了担保证明，同时鲍明刚按照银行的要求提供了其本人与配偶的个人资料。青海银行根据《青海银行三江精灵卡管理办法》的规定，对二人的资信状况、担保企业经营状况及担保情况经过调查分析，于同年11月19日出具《关于个人客户鲍明刚申请办理精灵卡的调查报告》。同日，上诉人鲍明刚填写了青海银行《三江精灵卡个人申请表》，青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司为保证人，承担鲍明刚申领的三江精灵卡产生债务的连带责任保证。此申请及上述相关资料经总行个人业务部审核，同意给鲍明刚申领的”三江精灵卡”授信额度200万元，并经审贷会审议通过及总行主管行长同意。2012年11月27日，上诉人鲍明刚在青海银行办理了卡号为×××的”三江精灵卡”一张，同时青海银行将该卡与鲍明刚的同名借记卡（卡号为×××）绑定，由青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司财务管理。后双方签订《三江精灵卡合同》及《三江精灵卡保证合约》。合同约定”本合同下的三江精灵卡用于流动资金”；”本合同的有效期为2年，自2012年11月起至2014年11月止”；”授信额度为人民币（大写）贰佰万”。该卡申领初期，鲍明刚透支后能够及时还款。2013年6月6日，上诉人鲍明刚向青海银行以申请现金分期方式透支100万元，约定还款方式为分12期按半年等额偿还本金。6月8日，青海银行将100万元通过”三江精灵卡”转入绑定的鲍明刚的同名借记卡中。6月14日鲍明刚将上述100万元通过其绑定的同名借记卡转入青海晶源盐湖化工实业集团有限公司账户。2013年12月31日鲍明刚向银行还款50万元。2014年1月23日，上诉人鲍明刚再次以申请现金分期方式透支150万元，约定还款方式为分6期一次性偿还本金。次日，青海银行将150万元通过”三江精灵卡”转入放在公司财务处的鲍明刚同名借记卡中。后鲍明刚将此款中的140万元用于偿还其个人借款。至2014年7月15日约定分期结束，鲍明刚未偿还本金。后青海银行从其绑定的同名借记卡中自动扣款还账528.43元，余款1999471.57元经青海银行多次向上诉人鲍明刚催收后超过三个月仍未归还。案发后，上诉人鲍明刚的朋友替其向青海银行还款70万元。
认定上述事实的证据有经一审庭审质证、认证的青海银行股份有限公司零售业务部报案材料及相关人员陈述、催款通知书回执、受案登记表、立案决定书、青海银行股份有限公司零售业务部出具的鲍明刚在青海银行的申请材料、《青海银行三江精灵卡管理办法》、账户交易明细、账户交易明细解释说明、青海银行银联标准信用卡对账单、三江精灵卡分期付款业务申请表，资金划拨凭证、催款通知书回执、鲍明刚的卡号为×××的青海银行借记卡账户交易明细、业务受理凭证、活期转账凭证、青海银行客户回执、中国建设银行客户回执、纳税情况说明、催款通知书回执、证人李某1、纳某、王某1、孟某、赵某、杨某、沈某1、蔡某、李某2、王某2、唐某、吴某、帅某、马某的证言、鉴定意见、房屋产权证明、到案经过及被告人供述等证据，二审予以确认。
关于上诉人鲍明刚上诉称自己未使用三江精灵卡取得现金，不存在透支，三江精灵卡不是信用卡以及辩护人提出原判认定三江精灵卡属于信用卡属认定事实错误的辩护理由。经查，根据全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中，鲍明刚申领的”三江精灵卡”具有信用卡的功能。事实上，鲍明刚使用”三江精灵卡”通过绑定的同名借记卡两次透支200万元。因此本案涉案”三江精灵卡”属信用卡。
关于上诉人鲍明刚上诉称自己的行为不构成犯罪，其辩护人辩护称本案属于借款合同纠纷，原判认定鲍明刚主观具有非法占有为目的属认定事实错误。经查，根据城西区国家税务局出具的《纳税情况证明》、证人杨某、沈某1、蔡某、李某2、王某2、唐某、吴某、帅某的证言，担保单位青海晶源盐湖化工实业集团瑞鑫矿业有限公司一直处于亏损状态，靠借贷维持运作，没有业务，公司房产已抵押，已无资金发放员工工资，公司已无偿还能力。此节，与上诉人鲍明刚在侦查期间”我的公司业务有困难，在亏本，我透支50万元没有还上就是因为没有还款能力，但是我公司还要经营，需要用钱，所以就一次性的透支完了剩下的150万元”，”我自己也清楚我没有还款能力”的供述可相互印证，证实上诉人鲍明刚明知没有还款能力而大量透支，其行为反映出其非法占有的主观故意。且上诉人鲍明刚在透支后又将其及配偶名下的三套房产抵押给西宁青融小额贷款有限公司。其透支信用卡的资金已无法通过担保或个人偿还的形式实现。而且本案事实上自案发后除鲍明刚的朋友替其向青海银行偿还透支本金70万元外，其余款项未向受害银行归还。
本院认为，上诉人鲍明刚以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额特别巨大，并经发卡银行催收后仍不归还，其行为确已构成信用卡诈骗罪。上诉人鲍明刚诉称其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护人辩护称本案属于借款合同纠纷，原判认定三江精灵卡属于信用卡、鲍明刚使用三江精灵卡实施透支及鲍明刚主观具有非法占有为目的属认定事实错误、证据不足的辩护意见不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。西宁市人民检察院出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 吕 勇
审判员 李 俐
二〇一六年十一月二日
书记员 马莉娅