广东省河源市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤16刑终138号
原公诉机关广东省连平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖国雄，男，1971年7月14日出生，汉族，高中文化，广东省连平县人，住连平县。2016年1月19日因本案被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于连平县看守所。
广东省连平县人民法院审理广东省连平县人民检察院指控原审被告人赖国雄犯贪污罪一案，于2016年11月28日作出（2016）粤1623刑初51号刑事判决，原审被告人赖国雄不服，提出上诉，案经本院审理，于2017年2月27日作出（2016）粤16刑终160号刑事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2017年9月15日作出（2017）粤1623刑初24号刑事判决。原审被告人赖国雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和审查上诉材料，并依法讯问了上诉人赖国雄，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理，现已审理终结。
原判认定，被告人赖国雄在任连平县油溪镇金龙村民委员会主任期间，于2012年3月5日虚构购买大蒜事实，到连平县国税局忠信分局开具了一张40000元的发票，同月被告人赖国雄将该发票在村委会报账40000元；于2012年5月份虚构购买水泥的事实，在吴某经营的水泥店开具了两张金额为20000元及50000元的发票，并分别于2013年12月份、2014年2月份将该两张发票在村委会报账70000元。在被告人所报账的110000元款项的资金来源其中有75000元属上级拨款，35000元属金龙村的集体收入。
上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）记账凭证、报账单、发票、有关资金的收支情况说明、来款凭证、争取资金报告、支票存根、出纳帐、申请代开发票材料及油溪财政所证明材料等书证材料。证明被告人赖国雄在任连平县油溪镇金龙村村民委员会主任期间以购买水泥、大蒜的名义开具发票报账合计110000元，该110000元资金来源中，其中上级拨款75000元。
（2）到案经过。证明被告人赖国雄被抓获归案的具体经过。
（3）户籍证明。证明被告人赖国雄的出生年月日、民族、家庭住址等基本情况。
（4）村民委员会成员名册、任职证明。证明被告人赖国雄于2011年4月至2014年3月期间任连平县油溪镇金龙村村民委员会主任。
（5）照片若干张。经赖某、赖某1辨认，照片上房子是他们和赖某2、赖国雄的老房子，地坪是赖某、赖某2、赖某1、赖国雄四家人共同所有、使用的；经赖某3、赖某4辨认，指出照片中的房子是赖某、赖某2、赖某1、赖国雄家的老屋，地坪由他们四家人共同所有。
2、证人证言
（1）证人廖某的证言，证明：2012年3月间，赖国雄到油溪镇财政所找到我，跟我说村里到了几笔钱，需要税票才能报账，他说其与税务部门的人不熟悉，希望我一起跟他到忠信镇税务分局代开发票。我同意后一起到忠信税务分局开具发票。当时开具的发票的资料是我帮赖国雄填写的，代开发票的金额是4万元，当时是以购买大蒜的名义开具发票。我不知道赖国雄实际有无销售4万元的大蒜给金龙村委会。
(2)证人吴某的证言，证明：我从事个体经营建材生意，销售钢铁、水泥等检材。2012年4月份左右，赖国雄打电话给我，问我能否开具几万元金额的水泥发票给他，我就回答要问问厂家能否开具，如厂家能开我就开，厂家不能开我就开不了。然后我就问他需要多少金额的发票，赖国雄说要开七万元的发票。过了一个月后我就开了2张发票给他，金额分别是20000元和50000元。我提供给赖国雄的发票是水泥供应商河源和兴水泥有限公司开具的，发票的抬头我按赖国雄的要求写着“连平县油溪镇金龙村水利工程”。因为我与赖国雄都认识，他提出要开发票我就开具了，我不知道他开具发票的用途。赖国雄并没有在我门市购买过水泥。
（3）证人赖某3、张某、张某1、王某、麦某、张某2的证言，证明：他们均是该届村委会成员，赖国雄购买过4万元大蒜的事没有经过村委会集体讨论，他们对此不知情；他们认为村委会不可能购买如此多大蒜送人，不符合常理，因村委会收入不多，也没有做什么项目，没必要买这么多大蒜送人；赖国雄购买水泥的事没有经过村委会讨论、他们对此不知情，该村没有在金花洞经济社建设过水陂、河堤等水利工程。赖某3还证实赖国雄所称的地坪工程是2014年年底建设的，也并不是村委会的工程。
（4）证人张某3的证言，证明：2005年3月份至2014年4月份期间我担任阿婆陂经济社社长一职，我没有担任村委会理财小组成员。在赖国雄担任村主任期间，村里大笔支出经济社社长从没有参与讨论，支出凭证也不需要经济社社长签名，村里也没有为我经济社建设过相关水利工程。（出示5万元购买水泥发票及2万元购买水泥发票）经辨认，报账单中理财小组或证明人一栏的名字是我本人所签。大约在2013年年底，赖国雄来我家找到我，跟我说这个水利工程需要证明人签名，要我签一下名字。我当时就说我什么都不知道怎么可以签名，赖国雄则说没事。后来在他的要求下我在两张空白的报账单中的理财小组或证明人一栏中签了我的名字。出示的两份记账凭证和发票我没有见过。据我所知没有实际购买7万元的水泥，而且赖国雄当时要我签名时说是很小笔的支出，他没有说具体是哪里的水利工程，什么水利工程。我村金花洞经济社没有建设什么水利工程，赖国雄也没有跟我说金花洞经济社建设水利工程。
（5）证人赖某4的证言，证明：2014年4月我任油溪镇金龙村民委员会主任至今。赖国雄任村委会主任期间，2012年底建设过长坑经济社村道硬底化工程，除上述村道硬底化工程之外，据我所知就没有其他工程了。我上任村委会主任时，没有与上届进行正式手续的财务清算、交接，就双方口头约定没有债权债务。出示照片（照片内容是一座老屋，房子墙上挂有金花洞经济合作社、金花洞村民集中点的牌匾，同时喷有“金花洞村民集中点”字样，门前还有一个地坪），经辨认，这座老屋是赖国雄家、赖某1家、赖某2家、赖某家共有的，地坪是他们四户人家共同所有的。金花洞经济合作社、金花洞村民集中点的牌匾，喷有“金花洞村民集中点”字样是什么时候才有的、是谁挂上去的我就不知道了。金花洞赖国雄老屋门前的地坪工程不是我村委会及金花洞经济社建设的，我们没有在这里集中过，金花洞经济社没有固定的村民集中点。在我任村主任期间，金花洞经济社村民开会是在金龙村委会开的。
（6）证人赖某的证言，证明：赖国雄是我堂弟。我的老屋跟赖国雄的老屋是相连的，那座老屋是4家人所有，分别是赖国雄家、赖某2家、赖某1家及我家。老屋门前的地坪在2014年下半年铺设过，地坪是赖国雄出资的，我没有出钱。地坪是我们4户人家共有、共同使用的。出示照片（照片内容是一座老屋，房子墙上挂有金花洞经济合作社、金花洞村民集中点的牌匾，同时喷有“金花洞村民集中点”字样，门前还有一个地坪），经辨认，我所讲的老屋及门前的地坪就是照片所示的地方，金花洞经济合作社、金花洞村民集中点的牌匾是谁挂上去的我不清楚，但应该是近期挂上去的，因为2015年的除夕我回老家都没有看到过。2016年正月初八赖国强找到我，赖国强拿了一张纸（内容大概是要证明我老屋门前的地坪是由赖国雄铺设的，作为金花洞村民的集中点，当时已经有10多人签了名的）要我签名按指模，我当时就签了名按了指模，我还代我哥签了名。
（7）证人赖某1的证言，证明：赖国雄是我的堂弟。我的老屋跟赖国雄的老屋是相连的，那座老屋是4家人所有，分别是赖国雄家、赖某家、赖某1家及我家。老屋门前的地坪在2014年下半年铺设过，是赖国雄出资，我没有出钱。地坪是我们4户人家共有、共同使用的。出示照片（照片内容是一座老屋，房子墙上挂有金花洞经济合作社、金花洞村民集中点的牌匾，同时喷有“金花洞村民集中点”字样，门前还有一个地坪）经辨认，我所讲的老屋及门前的地坪就是照片所示的地方，金花洞经济合作社、金花洞村民集中点的牌匾是谁挂上去的我不清楚，应是2016年正月初几的时候挂上去的。我社村民没有在这座老屋集中过。2016年正月初六日赖国强找到我，他拿了一张纸给我签名，大概意思是要证明我们老屋门前的地坪是由赖国雄出资铺设的，当时在他的要求下我签了名按了指模。
3、被告人赖国雄的供述与辩解。我于2011年5月至2014年3月任油溪镇金龙村委会主任，2014年4月至今任金花洞经济社社长。
我任金龙村委会主任期间报账程序是：支出需要正规票据，票据还要有证明人、经手人签名，经我审核签字同意后就由我跟赖某3一起到财政所报账。支取现金一般是由我或者赖某3到镇财政所开具支票，然后到镇信用社支取现金。现金开支也是由我或赖某3经手。我任村委会主任期间，我村固定收入只有高新区分红每年3万元，每年收取马坑口蓝某的电站1000元管理费及不固定的石场管理费。电站资源管理费、石场管理费等收入未入村账，赖某3有记录。我收取的上述未入村账的资源管理费都用于村务开支了，都有记支出流水账。我任村主任期间，向哪些部门申请过资金我不清楚，因为每次申请资金的报告都是交给挂钩我村的县人事局局长吴某1经手办理的。我村除财政所正规账外，另外还有村现金收入支出账簿，在我手中保管。我任村委会主任期间，村委会的大笔（10000元以上）支出只有金花洞水陂水口维修及金花洞对面河堤修复工程。我与上届、现届村委会无债权债务关系，我任村委会主任期间，我村无借债。（出示连平县油溪镇金龙村民委员会2012年3月31日记字第4号记账凭证及所附发票一张，开票日期是2012年3月5日，票号：00443827，发票金额40000元，项目是大蒜，以下简称“4万元大蒜发票”）经辨认，这4万元是我经手的，发票是我到忠信镇国税分局开具的，用于购买大蒜联系业务费用支出，具体是什么业务我记不清楚，具体送过哪些人我记不起了。这批大蒜是我在忠信镇忠信街农贸市场购买的，分多次共购买1000斤，我不知道向我出售大蒜的老板是谁，以前有店的，现在不知道搬哪里去了。送大蒜时没有其他村干部跟我一起去，都是我自己去送的，我告诉过其他村干部我买大蒜送人。我购买大蒜的事没有村委会干部可以证明。这笔资金的来源是村里以打报告的形式向县有关部门申请的困难经费。（出示连平县油溪镇金龙村民委员会2013年12月31日记字第8号记账凭证及所附发票一张，开票日期是2012年5月18日，票号是03652965，发票金额50000元，项目是水泥，以下简称“5万元水泥发票”；连平县油溪镇金龙村民委员会2014年2月28日记字第1号记账凭证及所附发票一张，开票日期是2012年5月18日，票号：03652963发票金额20000元，项目是水泥，以下简称“2万元水泥发票”）经辨认，是我在忠信镇星星酒家旁边的水泥店（老板吴某）购买水泥的支出，用于维修金花洞的水陂、河堤（料场附近）。这2张发票是我在吴某老板那里开具的，我购买水泥的日期及支付方式记不清，好像是给现金。维修金花洞的水陂、河堤是我叫外地民工（湖南人，名字我不清楚）做散工建设的，工程造价我记不起来了。这笔资金的来源是争取来的报告款，报告是我制作的。向哪个部门、以什么名义争取来的我记不起来了。我建设这项工程时，我跟村委会干部说过。还有村民赖某6、赖某7可以证明。我开好发票后，就约上赖某3一起去财政所报账。发票上只有经办人赖某3一人的签名，而没有证明人的审核签名，因为财政所没有要求。两张发票是否是同一时间开具的我记不清楚，以发票日期为准。70000元一共购买了200吨左右水泥。维修河堤和水陂还购买了沙石，购买了多少钱我记不清楚，购买沙石的钱是我垫付的，我是跟湖南民工购买的沙石，我不知道叫什么名字，也没有他们的联系方式。维修水陂和河堤的人工费用数额多少我记不到了，没有报账，因为是我垫付的。
2014年换届我不再担任村主任，没有跟现届村委交接财务。我做以上工程的开支，我跟其他村干部讲过，但数目没有结算。因为在2015年龙怀高速在该地修建了料场，原有的工程都被高速工程毁坏了，无法到现场核实维修水陂和河堤的情况。我们村委会的支出都是由我先垫付，所以赖某3支取现金后也是给我，我就将支出单据交给赖某3报账。村委会的大笔支出需要经过村委会集体讨论，我记不清楚村委会有无理财小组，记不清楚村委会的大笔支出是否需要经过理财小组成员签名。我村就一盘报财政所的正规账，没有另外一盘账。我购买水泥是建设村里的公益事业，什么公益事业都有，具体公益事业我记不起来了，也无法列举其中的一两项，也记不起来我村其他村干部是否知道我购买这么多水泥，记不起来我在吴某处购买水泥有无告知其他村干部。我任金龙村委会主任期间没有虚开发票报账的情况。我感觉是无辜的，反正公家的钱都用在村里面了。那些举报我的人，都是在这次汕昆高速公路征地拆迁过程中骗取了国家钱财的人，正因为我举报了他们，所以他们就来打击报复我。
4、搜查笔录证实：侦查机关经对油溪镇金龙村委会原赖国雄办公室和办公场所进行搜查，没有发现赖国雄供述的账本、会议记录、工程合同、支出原始凭证等书面材料。
原判认为，被告人赖国雄利用其任金龙村委会主任，经手管理公共财物的职务便利，以虚列开支方式骗取县财政局、县扶贫办等相关部门单位拨付给村委会的扶贫款、水利建设款、办公经费及社会捐助公益事业款项共75000元，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》立法精神，村民委员会是村民自治组织，村主任只在协助人民政府从事救灾、扶贫、移民、征地、社会公益捐助等款物管理过程中利用职权非法占有公共财物，构成贪污罪主体。因此，被告人赖国雄的行为构成贪污罪。根据被告人犯罪事实、情节、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决一、被告人赖国雄犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。二、被告人赖国雄犯罪所得七万五千元，予以追缴。
上诉人的上诉理由主要有：1、上诉人所支取的水泥款7万元和购买大蒜款4万元均用于建设会议集中点及道路建设工程等公益事业，上诉人并没有非法占有公共财物的目的，也没有侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，原判认定上诉人构成贪污罪事实不清，证据不足。2、上诉人支取款项的账户里有村集体的收入，也有扶贫性质款项，并无证据证明上诉人支取的款项是国有或者扶贫性质的款项，原判认定上诉人犯贪污罪适用法律错误。请求二审法院查明案件事实，改判上诉人无罪。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人赖国雄在担任金龙村委会主任期间，利用其协助人民政府管理救灾、扶贫、移民、征地、社会公益捐助等款物的职务便利，以虚列开支方式骗取连平县财政局、扶贫办等相关部门单位拨付给村委会的扶贫款、水利建设款、办公经费及社会捐助公益事业款项共75000元，其行为构成贪污罪，依法应予以刑罚处罚。对于上诉人的上诉理由，本院作出如下综合评判：1、对于上诉人认为其不构成贪污罪的上诉理由。经查，（1）上诉人赖国雄在担任金龙村委会主任期间，曾从事协助人民政府管理救灾、扶贫、移民、征地、社会公益捐助等款物的工作，根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、扶贫、移民、征地、社会公益捐助等款物管理，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，上诉人符合贪污罪的主体要件。（2）、根据本案在案的记账凭证、报账单、发票、有关资金的收支情况说明、来款凭证、争取资金报告、支票存根、出纳帐、申请代开发票材料及油溪财政所证明材料等书证材料。证实上诉人赖国雄在任连平县油溪镇金龙村村民委员会主任期间以购买水泥、大蒜的名义虚开发票报账合计110000元，上诉人对其以购买水泥、大蒜的名义开具发票报账110000元的事实也予以供认。经核查，上诉人虚开发票报账的款项中，其中上级拨款为75000元。（3）、根据在案的证人张某1、张某、王某等人的证言，证实上诉人所在的村委会并无购买也没有必要购买大量的大蒜，上诉人也不能对其购买大蒜地点和大蒜的去向作出合理解释；根据证人吴某的证言，证实购买水泥的发票是应上诉人的要求开具的，上诉人或金龙村并没有在其门市购买过水泥，上诉人虽辩解称其购买的水泥用于修建水陂、河堤工程，但根据证人赖某3、张某1、张某3、张某、麦某、王某、张某2等人的证言证实，村委会并不清楚购买水泥之事，村委会也没有在金花洞经济社建设水陂、河堤等水利工程。在案证据不能证明上诉人将套取的水泥款用于水陂、河堤工程。另上诉人还辩解称其购买的水泥用于建设会议集中点工程，根据证人赖某3的证言证实上诉人所称的地坪工程是2014年年底建设的，也并不是村委会的工程，证人赖某、赖某2、赖某1也证实该工程系2014年下半年施工，并非上诉人任村主任期间，该集中点的房屋也是赖某、赖某2、赖某1和赖国雄所有，并非金龙村集体所有。综上，上诉人以购买大蒜、水泥的名义虚开发票报账后将款项占有已有，具有贪污的主观故意，并具体实施了贪污的行为，其行为构成贪污罪。因此，上诉人认为其没有非法占有公共财物的目的，也没有非法占有公共财物的行为，其行为不构成贪污罪的上诉理由不成立，不予支持。2、对于上诉人认为本案并无证据证明上诉人支取的款项是国有或者扶贫性质的款项，原判认定上诉人犯贪污罪适用法律错误的上诉理由。经查，根据上述证据，并对上诉人以购买水泥、大蒜的名义开具发票报账110000元款项来源进行核查，上诉人虚开发票报账的款项其中上级拨付的公款性质的款项为75000元。上诉人以本案没有证据证明其贪污公款，并据此认为原判认定其犯贪污罪属适用法律错误的上诉理由不成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔春柳
审判员 雷志平
审判员 许 科
二〇一七年十一月二十七日
书记员 伍福明