广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终48号
上诉人（原审原告）：何业芙，男，2007年3月26日出生，汉族，住柳州市。
法定代理人：何某，1972年9月8日出生，壮族，户籍所在地：广西来宾市兴宾区，现住柳州市，系上诉人的父亲。
委托诉讼代理人:韦祖检，广西桂中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳州市银山小学，住所地：柳州市柳南区航生路5号，组织机构代码：49860088-9。
法定代表人：黄晓毅，该校校长。
委托诉讼代理人:黎强，广西华震律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余卓君，广西华震律师事务所实习律师。
上诉人何业芙因与被上诉人柳州市银山小学（以下简称银山小学）身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民一初字第2634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人何业芙的法定代理人何某、委托诉讼代理人韦祖检，被上诉人银山小学的委托诉讼代理人黎强、余卓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何业芙上诉请求：一、依法改判被上诉人向上诉人赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计84657.55元；二、本案一、二审受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审人民法院认定上诉人发生事故时是在下课时间是错误的，当时正是体育课，是被上诉人的体育老师的过失才导致上诉人受伤致残，而且根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在教育机构学习、生活期间受到人身损害，教育机构承担过错推定责任，故应当认定被上诉人在本案中存在过错。二、一审人民法院认定上诉人自己承担主要过错责任即份额为70％，被上诉人承担30％的赔偿责任是错误的，因为：(一)事故发生时上诉人才是7岁，属限制民事行为能力人，上诉人的监护人将上诉人送到被上诉人处后，被上诉人就应承担对上诉人的监管责任，故被上诉人应当承担全部的责任。(二)被上诉人在篮架上也没有张贴禁止攀爬的警示标志，也没有安全防护，上诉人当时只是一个7岁的小孩，对于攀爬篮球架会发生怎样的严重后果是没有意识到，所以一审法院认定上诉人的攀爬行为本身存在明显的重大过错是错误的，即便上诉人有责任也不应承担主要责任，而且要承担到70％的份额，故一审人民法院对责任的划分也明显不公。(三)被上诉人属于小学阶段的教学单位，大部分都是限制民事行为能力人，即便是发生在下课时间被上诉人没派有足够的巡视人员也应承担主要民事责任。三、一审认定被上诉人在及时发现救助方面并无明显的过错是错误的，上诉人是2014年10月8日上午9时许发生的事故，但是在12点17分才被送往医院治疗，很明显延误了上诉人治疗的时间，因此，被上诉人在及时救助方面存在重大的过错，应对延误治疗承担相应的责任。综上所述：一审人民法院对本案认定事实及适用法律部分错误，为保护上诉人的合法权益不受非法侵害，维护法律的尊严，上诉人特依法向贵院提起上诉，敬请贵院查清事实后依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人银山小学辩称，本案事故发生是上诉人一方的过错造成的，是其违反校纪校规，攀爬篮球架而导致的，与校方没有关系，校方在该事故处理过程中没有违反法律法规的规定，救助更没有明显过错，我方认为上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
何业芙向一审法院起诉请求：1、请求依法判决银山小学赔偿何业芙人身损害经济损失71237.55元，其中：(1)医疗费10579.55元；(2)伤残赔偿金49338元；(3)护理费1920元；(4)住院伙食补助费1600元；(5)营养费1600元；(6)交通费200元；(7)精神损害抚慰金6000元；2、本案诉讼费由银山小学承担。在诉讼过程中何业芙对其诉讼请求进行增加变更：护理费增加1920元，鉴定费为1500元，后续治疗费为10000元，总共增加数额为13420元。
一审法院认定事实：何业芙曾在银山小学就读。2014年10月8日，何业芙在银山小学跌倒受伤，当天12:17分即被送到柳江县人民医院就诊，并住院治疗至2014年10月9日，出院诊断为左胫骨骨折，出院建议至上一级医院进一步治疗。在柳江县人民医院的出院记录的“入院时病情摘要”中载明有：“……。患者既往有G-6-PD缺乏，地中海贫血病史。……。”何业芙在柳江县人民法院缴纳了医疗费220.4元。其后，何业芙被送到来宾市中西医结合医院从2014年10月9日住院治疗至10月24日，出院医嘱建议：左下肢禁负重，可拄拐行走。2014年10月9日，何业芙父亲何某向银山小学老师借款5000元用于何业芙治疗费用。何业芙在来宾市中西医结合医院缴纳了医疗费共计10231.31元。2015年5月29日至6月9日，何业芙再次在来宾市中西医结合医院住院治疗，入院、出院诊断均为：1.左侧胫骨骨折术后内固定中（骨性愈合）；2.地中海贫血；3.G-6-PD缺乏症。来宾市中西医结合医院在其疾病证明书中载明，入院后完善相关各项检查，即行内固定切开取出术，在住院期间家属2人全日护理。建议出院后不能负重行走1个月；家属1人全时护理1个月。何业芙缴纳了医疗费3662.42元。2015年8月1日，何某委托柳州市金鼎司法鉴定所对何业芙的伤残程度进行鉴定，柳州市金鼎司法鉴定所鉴定何业芙损伤所受到的伤残程度评定为十级伤残。2015年8月25日，何某向柳州市金鼎司法鉴定所交纳了文证审查费、伤残程度鉴定费共计1500元。在本案诉讼中，银山小学再次申请对何业芙的损伤伤残程度进行鉴定，柳州市文昌司法鉴定所得出的鉴定意见为：何业芙本次损伤的伤残程度评定为Ⅹ（十）级伤残。银山小学缴纳了鉴定费1500元。另认定，何某系何业芙的父亲，柳州市茂兴金属回收有限公司变宝分公司曾于2015年6月26日出具务工证明一份，其中载明，何某、曾丽英夫妇自2013年元月至今在该单位务工。曾丽英在柳州市公安局办理了2012年7月4日至2013年7月4日暂住柳州市××北路××单元××室的暂住登记。2015年1月20日，柳南区福鑫社区居民委员会出具证明载明，曾丽英、何某均居住在该社区辖区范围内的航北路5号4栋2单元502室。何业芙父亲何某称，小孩住院治疗期间是小孩父母两个人轮流护理。2014年8月31日，银山小学曾经在教师培训会上就安全教育等相关内容培训并召开家长会，强调校园安全工作的注意事项。2014年9月1日，银山小学召开了开学典礼，银山小学在其中讲话强调了校园安全注意事项，不能攀爬围墙、篮球架等。在本案诉讼中，银山小学提交了2014年9月的《柳州市银山小学安全制度》、《2014-2015学年度第一学期政教处工作计划》、《银山小学开学典礼校园安全讲话稿》，其中载有，严禁学生攀爬围墙、篮球架等、教育学生课间不攀爬篮球架、不跳台阶等安全教育内容。银山小学的教师胡晓惠、胡佳宁出庭作证称，案涉事故发生在第二节课下课期间，当时学校即联系了何业芙母亲的电话，何业芙母亲同意带其带小孩去医院，体育老师就将小孩抱在门卫室等小孩母亲。银山小学称，对于学生在校期间，学校安排有教师作为巡视人员进行巡视。在本案诉讼中，何业芙称，其是从篮球架的第一层上跌落下来，当时周围有3、4个同班同学在场，也有较多的其他班同学在场，其他班的同学都在玩他们自己的活动，其他同学的教师也不在场；当时是体育课上的跑步，跑累了去篮球架那里休息，事故发生后周围很多同学喊起来，体育老师就到场并抱其到门卫，老师打了电话给其家人，然后其家人带其去了医院。对于何业芙的教师当时是否在场的问题，何业芙先是称其教师不在场，后来又称教师不在场，在办公室里面。
一审法院认为，根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉事故发生于上课期间还是下课期间；二、银山小学是否尽到了教育、管理职责；三、本案具体赔偿范围如何确定。对于争议焦点一，即案涉事故发生于上课期间还是下课期间的问题。对于当时的场合，何业芙称，当时周围有3、4个同班同学在场，也有较多的其他班同学在场，其他班的同学都在玩他们自己的活动，其他同学的教师也不在场；事故发生时体育教师在办公室，事故发生后周围很多同学喊起来，体育老师就到场并抱其到门卫。何业芙的这些陈述就说明当时的场合存在五个特征：第一，何业芙的同班同学并未集中在事故场地，且仅有几个同班同学；第二，案涉场合混杂存在其他班同学，且人数较多；第三，其他班的同学都在玩他们自己的活动，说明在场学生不但不同班级，涉及的活动也各不相同；第四，在场各班学生的教师均不在场，而这也符合何业芙所称的事故发生后的过程，即事故发生后周围很多同学喊起来，体育老师才到场并把何业芙送到门卫处。假如不同班的学生都在上体育课，即使何业芙的教师脱离上课到办公室属实，那其他班的体育教师至少应该在附近。在该种情况下，周围的教师应该会就近介入，或者制止何业芙的攀爬、或者在事发后上前了解、救助，但是，何业芙的陈述中并无其他教师存在的体现。综合以上特征分析，案涉事故发生场合中学生的分散交杂、自由活动、均脱离教师的特征呈现出下课期间的师生状况，明显不符合上课期间在对应教师带领下按班级集中、统一活动的状况，而这也与银山小学申请出庭作证的证人证言基本印证一致，同时，何业芙虽系无民事行为能力人，但对于仅直接陈述事故发生时的场地人员状况，并不需要辨别而言，其陈述对于待证事实应当具有较高证明力，故案涉事故发生于下课期间的盖然性较高。另外，在民事起诉状中何业芙称，当时在体育老师的带领和指导下，进行体育项目训练时，由于老师的保护不周及指导有误，何业芙在操场上进行器械锻炼时跌倒受伤。而在本案庭审中何业芙又称，当时是体育课上的跑步，跑累了去篮球架那里休息，从篮球架上跌下来；对于当时教师是否在场，何业芙先是称其教师在场，后来又称教师不在场在办公室。何业芙对案涉事故过程的陈述多处前后明显不一，存在虚假陈述的现象，故结合上述分析的案涉事故发生于下课期间的高度盖然性，对于何业芙主张的上课期间发生事故的事实，该院不予采信。对于争议焦点二，即银山小学是否尽到了教育、管理职责的问题，该院认为，上课期间系学校进行教育教学的集中时间，其中有较为固定的学生群体、场地以及对应的教师，学校在其间的教育、管理职责标准应当较高；而在下课期间，由于学生的活动场地、群体较为自由而不固定，不可能苛求学校必须一直有具体对应教师的监控，故学校的教育、管理职责标准应当较低。学校对下课期间学生事故是否存在过错，关键在于事前的安全教育、相应设施是否安全以及学校人员的及时发现救助。本案案涉事故发生于下课期间，何业芙既往有地中海贫血病史，但何业芙仍然攀爬明显不属于可攀爬的篮球架并跌落受损，何业芙本身具有较为明显的重大过错。对于银山小学，银山小学曾经在教师培训会上就安全教育等相关内容培训并召开家长会，强调校园安全工作的注意事项；在该学期开学典礼中，银山小学的讲话同样强调了校园安全注意事项，不能攀爬围墙、篮球架等内容。而这与银山小学提交的《柳州市银山小学安全制度》、《2014-2015学年度第一学期政教处工作计划》、《银山小学开学典礼校园安全讲话稿》载明内容基本能够印证，应当视为学校已经具备相应的安全管理制度和安全应急机制，并对学生进行了安全宣传教育培训。当天上午9时事发后学校教师及时赶到并将小孩送往门卫处并立即联系了家长，12:17分即被送到医院，所以，学校在事前的安全制度、教育培训以及事后的及时发现救助方面并无明显过错。但是，对于篮球架较高位置的攀爬警示以及防护、课间一定的巡视人员仍然存在不足，故学校也应当存在一定过错。根据以上的分析，该院酌定何业芙自己承担主要过错责任，份额为70%，银山小学承担30%的赔偿责任。对于争议焦点三，即本案具体赔偿范围如何确定的问题，该院认为，对于因案涉事故导致的何业芙的损失数额，对于医疗费，事故发生后何业芙在柳江县人民法院缴纳了医疗费220.4元，在来宾市中西医结合医院缴纳了住院治疗费用10231.31元以及取内固定费用3662.42元，共计为14114.13元。对于护理费，何业芙事发后住院共计27天，疾病证明书载明住院期间2人护理，去内固定术后医嘱家属1人全时护理1个月，何业芙主张是其父母进行的护理，而柳州市茂兴金属回收有限公司变宝分公司出具的务工证明虽然没有证明何某、曾某的工资收入状况，但根据上一年度的柳州市城镇单位在岗职工相近行业的年平均工资标准，何业芙增加诉请主张的相应损失共计3840元的护理费尚在合理范围内，该院予以确认。对于伤残赔偿金，公安部门以及社区居委会向何某、曾丽英出具的相应证明足以证明何业芙已经在城镇内居住一年以上，何业芙伤残级别为十级，故伤残补助金应当为24669元×20年×10%=49338元。住院伙食补助费，住院共计27天，但何业芙仅主张损失为1600元，这在何业芙自主自愿的合法范围内，故该院予以确认。对于营养费，事故发生后何业芙住院并涉及相应手术，一定的营养费应当存在，但何业芙主张1600元过高，根据实际需要，该院酌定为800元。交通费何业芙主张200元，根据事故发生后的实际往返需要，该费用也尚在合理范围内，该院予以确认。对于精神抚慰金，何业芙在本案事故中受伤虽然构成十级伤残，但受伤程度并未达到严重，故何业芙诉请的精神损害抚慰金过高，该院根据损害情况等因素，酌定为2000元。对于鉴定费，诉前鉴定以及诉讼中鉴定均为十级，故诉前的鉴定费1500元根据双方的过错比例予以分担；诉讼中的鉴定费银山小学已预交，由银山小学自行负担。以上医疗费14114.13元、护理费3840元、伤残补助金49338元、住院伙食补助费1600元、营养费800元、交通费200元、精神抚慰金2000元，鉴定费1500元，共计73392.13元，银山小学应当承担其中的30%，即22017.64元，扣除银山小学教师已经垫付的5000元，银山小学还应当向何业芙支付17017.64元。
综上所述，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：柳州市银山小学向何业芙赔偿医疗费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金，鉴定费共计17017.64元。
本院综合诉辩双方的意见，各方当事人对一审查明的事实均未提出异议。经审查全案证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交银山小学课程表一份，证明事故发生是在上体育课时间。根据课程表安排，每天上午8点20分到8点45分是阳光体育大课间，当天发生事故是在8点多，应当认定为体育课时间，由于认定为阳光体育大课间，全校学生都上这个课，上诉人在一审庭审陈述的有其他班同学在场是符合课程表安排的，一审法院以有其他班同学在场，上诉人受伤是在体育课期间。
被上诉人质证称，对真实性没有异议，但不认可上诉人的证明目的。阳光体育大课间是全校学生的集体晨练，并不能直接证明上诉人受伤的具体时间。上诉人称有其他班的小朋友在，如果有其他班的小朋友在晨练，那应当有其他班的老师在场。何业芙在一审中陈述了没有其他老师在场。
本院对当事人提供证据的分析和认定：双方当事人均认可上诉人提交证据的真实性，本院对其真实性亦予以认可，但其证明目的是否成立，本院将结合其他证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人受伤的事故发生在上课时还是下课期间？二、被上诉人银山小学是否尽到教育管理职责？
关于争议焦点一，由于双方当事人均未能提交证据直接证实涉案事故发生的具体时间，双方当事人对此又存在较大分歧，故本院综合本案现有证据对事故发生的时间进行分析：（一）何业芙在柳江县人民就诊病历记载，何业芙于2014年10月8日12点17分就诊，并载明“跌伤左小腿肿痛1小时，诉1小时前不慎跌伤”，根据该病历推断，就诊前1小时即为11时左右；（二）柳江县人民医院出院记录记载，何业芙入院科室为外三科，并载明“跌伤及左小腿疼痛、活动障碍4小时入院。患者家属诉于入院前4小时患者在学校玩双杠时跌倒”，柳江县人民医院出具的疾病证明书载明的“住院时间：2014年10月8日15时40分”，结合该两项记录，何业芙的受伤时间也在11时左右。综合以上证据，根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，一审法院认定何业芙受伤时应为课间休息时间并无不当。现有证据指向的时间与上诉人主张的8点到9点之间相差较大，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于争议焦点二，所谓“教育职责”，是指依法进行保护儿童人身安全日常教育的义务，教育机构通过履行教育职责，使儿童掌握应有的防范人身伤害危险的知识，增强自我保护意识，当遇到危险或者可能发生危险时，能够正确运用避险或者减少危险后的方法；所谓“管理职责”，是指教育机构为保护不满十周岁儿童人身安全依法应尽的安全保障和保护义务。本案中，银山小学进行了较为完善的安全教育培训，何业芙受伤亦非银山小学提供的教学设施不符合规定造成。何业芙受伤后，银山小学亦及时救治并联系其家长，不存在怠于救治的行为。因此银山小学已基本尽到其教育、管理职责，可以依法减轻其赔偿责任。一审法院判令何业芙自行承担损失的70％，银山小学承担损失的30％，与双方的过错相符，本院予以维持。
综上所述，上诉人何业芙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1491元，本院准予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘洪兵
代理审判员 侯海丽
代理审判员 何慎十
appoint
二〇一七年三月一日
代书 记员 黄习家