湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第600号
上诉人（原审原告）徐正时。
委托代理人潘志取，汨罗市罗城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）汨罗市中天龙舟农机制造有限公
司。
法定代表人王术平，该公司董事长。
委托代理人黄勇。系该公司员工。
委托代理人安丽娣，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人徐正时因劳动争议纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1621号民事判决，于2015年7月26日向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理，书记员孔灿文担任记录。上诉人徐正时及其委托代理人潘志取、被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司（以下简称中天公司）的委托代理人黄勇、安丽娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，湖南中天龙舟农机有限公司成立于2006年6月13日，于2010年8月23日出资成立汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，两公司主要经营场所在一起，属于“一套人马，两块牌子”。徐正时2007年3月6日进入湖南中天龙舟农机有限公司工作，未签订劳动合同。2014年1月12日，徐正时与汨罗市中天龙舟农机制造有限公司签订劳动合同，合同约定为计件工资，徐正时在公司部装车间工作。2014年4月18日中午，班长章光灿因工作原因与车间主任发生纠纷离开工作岗位，当日下午，车间大部分工人均离厂，当日下午及19日停产，至2014年4月20日才恢复部分生产，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司的生产受到一定影响。2014年4月22日，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司生产部因此作出徐正时待岗反省的处理决定，并告知了徐正时。此后，徐正时一直未到汨罗市中天龙舟农机制造有限公司上班。2014年5月27日汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以徐正时经多次电话和短信通知未来上班，旷工达15天，违反劳动纪律为由决定解除与徐正时的劳动合同关系。之后，徐正时认为汨罗市中天龙舟农机制造有限公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金并赔偿未购买养老保险、失业保险造成的损失向汨罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司也提出反诉，要求章光灿、戴前春、徐正时、徐正时赔偿擅自离岗造成的损失102万元，该委于2014年8月26日作出汨劳人仲案字（2014）第12号仲裁决书，徐正时及汨罗市中天龙舟农机制造有限公司均不服仲裁而诉至法院。
另查明，徐正时系农业户口。岳阳市2013年度职工平均工资为3176元／月。
原审法院认为，因用人单位作出的开除、处分、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以徐正时无故旷工，公司多次电话和信息通知来上班，但徐正时仍未来上班，旷工达15天，给公司造成了较大经济损失为由作出解除与徐正时劳动合同决定，应当对徐正时旷工15天的事实承担举证责任。徐正时擅自离开工作岗位影响生产，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司对其作出待岗反省的处理后，在通知徐正时上岗之前徐正时未到汨罗市中天龙舟农机制造有限公司上班的期间不能视为旷工，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司不能提供证据证明在何时通知徐正时上岗，故徐正时旷工15天的事实不能成立，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司解除与徐正时劳动合同违反法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。徐正时已离开汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，已不能继续履行劳动合同，故汨罗市中天龙舟农机制造有限公司应当按徐正时的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准的两倍向徐正时支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资问题，劳动合同约定为计件工资，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司及徐正时均未提交证据证明工资的数额，徐正时的工资标准可参照岳阳市2013年度职工平均工资3176元／月计算。关于工作年限的问题，徐正时在湖南中天龙舟农机有限公司、汨罗市中天龙舟农机制造有限公司的工作是受单位的安排而变动，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司亦认可徐正时的工作年限自2007年3月6日起计算，对此法院予以确认。法院确认徐正时工作年限自2007年3月6日起至2014年4月18日止。关于养老保险金的问题，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者方可以要求用人单位赔偿损失，徐正时未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故徐正时要求赔偿未购买社会养老保险的损失法院不予支持。关于失业保险的问题，根据湖南省人力资源和社会保障厅《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》的规定，徐正时已无法补办失业保险，故汨罗市中天龙舟农机制造有限公司应当赔偿因未办理失业保险造成徐正时的损失。《湖南省失业保险金申领发放办法》规定，农民合同制工人的一次性生活补助金的数额按照其工作时间长短计算，连续工作每满一年，按当地一个月失业保险金当地标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和，失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。因徐正时系农民合同制工人，故其失业保险待遇损失可按最低工资标准的80%计算6个月，即4968元（1035元／月×80%×6个月）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、《失业保险条例》第二十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由汨罗市中天龙舟农机制造有限公司向徐正时支付违法解除劳动合同的赔偿金47640元（3176元／月×7.5个月×2）；二、由汨罗市中天龙舟农机制造有限公司赔偿徐正时失业保险待遇损失4968元（1035元／月×80%×6个月）；三、驳回徐正时的其他诉讼请求。案件受理费10元，由汨罗市中天龙舟农机制造有限公司负担。
上诉人徐正时不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对于徐正时的工资标准认定错误。工资标准在仲裁和一审庭审过程中，被上诉人中天公司对每月3500元的工资没有异议，法院以双方均未提交证据证明工资的数额，降低上诉人工资标准不妥。中天公司有义务提供数额标准，拒不提供理应由中天公司承担不利后果才符合情理，应由其承担支付违法解除劳动合同的赔偿金52500元的赔偿责任。二、原审法院以徐正时未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故对徐正时要求赔偿未购买社会养老保险导致损失的主张不予支持，存在处理错误。依照湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四条，应判决由中天公司赔偿徐正时未依法为徐正时缴纳基本养老保险的损失费28500元（3800元\\\年×7.5年）。三、原审以农民合同制工人判决上诉人失业保险待遇损失为6个月的失业保险金的总和系错误认定，徐正时出生地虽在农村可生活来源与居住地却在企业，在企业有固定工作10多年，徐正时领取失业保险金的期限应改判为24个月，计20016元（1390×80%×24个月）。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中天公司答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，我方是合法解除劳动关系，上诉人无故旷工15天以上，经我方短信及电话催告无果，才解除与上诉人的劳动关系，我方不应承担相应的责任。二、原审对于工资标准的认定是正确的。三、原审法院对于养老保险金的处理正确。四、失业保险金不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。
二审中，被上诉人中天公司向法庭提交了如下证据：
1、何某（中天公司生产部部长）给徐正时发短信的截图，内容为：徐正时，请于5月4日前到生产部报道，进行工作安排。拟证明中天公司已短信通知徐正时来上班。
2、证人何某（中天公司生产部部长）出庭作证，证言内容为：2014年4月22日，徐正时等四名职工到我办公室来，我向他们告知了处理结果，1、章光灿调离原工作岗位，另行安排，2、其他三人查明原因，待岗。我没有说解除劳动合同，也没有这个权利。待岗并不是开除，只是将事情查清楚之后再做决定。2014年5月2日，我向徐正时发信息要他们来上班，5月4日，我打电话给徐正时要他来上班。章光灿提出：“当时我问你（何某），待岗是不是就是开除，你是不是没有回答，为什么没有回答”，何某的回答为：“因为我当时很忙，所以我没有回答”。
3、证人张某（中天公司品质保证部部长）出庭作证，证明内容为：2014年5月2日我去找何某谈事情，我看到何某正在给徐正时发短信，要徐正时来上班。
4、证人康某（中天公司部装车间员工）出庭作证，证明内容为：证言内容为：2014年5月，我因爱人生小孩需要借钱，就去找生产部的何部长（何某）审批，我听到何某在跟徐正时打电话，内容是通知徐正时来上班。
第2、3、4号证据，拟证明何某已通过短信和电话的方式通知徐正时来中天公司上班。
上诉人对被上诉人提交的证据质证认为：对第1号证据的合法性、真实性、关联性都有异议，因2014年4月22日徐正时等四人找到了中天公司的领导，领导的意思就是要辞退徐正时，5月2日就算是信息通知了，徐正时也已经到了外地。第2、3、4号证据的证人系中天公司的员工，与中天公司有利害关系，其中第3、4号证据证人系虚假陈述，均不应采信。徐正时认可5月4日收到了何某打来的电话，其陈述为“何某问我现在在哪里，并没有说要我去上班”。
本院认证如下：被上诉人提交的1、2、3、4号证据，上诉人在庭审中予以认可的内容，可以作为认定案件事实的依据。
经审理查明，湖南中天龙舟农机有限公司成立于2006年6月13日，于2010年8月23日出资成立汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，两公司主要经营场所在一起。徐正时2007年3月6日进入湖南中天龙舟农机有限公司工作，未签订劳动合同。2014年1月12日，徐正时与汨罗市中天龙舟农机制造有限公司签订劳动合同，合同约定为计件工资，徐正时在公司部装车间工作。2014年4月18日中午，班长章光灿因工作原因与车间主任发生纠纷离开工作岗位，当日下午，徐正时及车间大部分工人均离厂，当日下午及19日停产，至2014年4月20日才恢复部分生产。2014年4月21日，中天公司重新委派了人员，已替换徐正时。次日，徐正时与章光灿、黄红兵、戴前春一起去中天公司生产部部长何某的办公室，何某向四人告知了中天公司的处理意见为：1、章光灿调离原岗位，另行安排；2、其他三人待岗。章光灿遂向何某询问：“待岗是不是就是开除？”何某没有回答。对此，何某庭审中的解释是因为他在忙于其他的事，所以没有回答。同年5月4日，何某打电话给徐正时，要其到中天公司去一趟，此后，徐正时一直未到中天公司上班。2014年5月27日汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以徐正时经多次电话和短信通知未来上班，旷工达15天，违反劳动纪律为由决定解除与徐正时的劳动合同关系。之后，徐正时认为汨罗市中天龙舟农机制造有限公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金并赔偿未购买养老保险、失业保险造成的损失向汨罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司也提出反诉，要求章光灿、戴前春、黄洪兵、徐正时赔偿擅自离岗造成的损失102万元，该委于2014年8月26日作出汨劳人仲案字（2014）第12号仲裁决书，徐正时及汨罗市中天龙舟农机制造有限公司均不服仲裁而诉至本院。
另查明，徐正时系农业户口。岳阳市2013年度职工平均工资为3176元／月。
本院认为，本案争议的焦点为：一、中天公司是否存在违法解除与徐正时劳动关系等违法行为，应否承担向徐正时支付经济赔偿金等责任及其数额。二、中天公司是否应赔偿徐正时未办理失业保险造成的损失及数额。三、中天公司是否需赔偿徐正时未依法缴纳养老保险金造成的损失。
关于焦点一，徐正时在2014年4月22日与中天公司生产部长何某见面后，何告知其处罚决定为：待岗。在章光灿对何某提出“待岗是不是就是开除”的问题后，何未作回答。对此，徐正时认为当时中天公司实际已违法解除了与其的劳动关系，违法行为自4月22日即已成立。中天公司认为，从语意以及后段中天公司要求徐正时来上班的实际情况来看，中天公司都没有在4月22日要与徐正时解除劳动关系的意思表示。对此行为的性质，我们认为，何某告知的原话没有涉及解除劳动合同、开除等表述的词汇和语义，即便何某对于章光灿所提的问题未做回答，不论何某解释“因为我当时很忙，所以没有回答”的理由是否充分，在解除劳动合同的决定或传达上，沉默并不能代表确认，故徐正时认为当时已被开除的理由不能成立。经济赔偿金的责任适用出发点是为了充分保障劳动者的合法权益，而适用条件是用人单位的违法事实必须能得到证实，而不能仅凭劳动者主观推断。关于徐正时是否收到中天公司通知的认定，徐正时在原审中的陈述为没有收到信息，也没有收到电话，而在二审中陈述为没有收到信息，电话收到了，但是没有被告知要其来上班，其陈述存在矛盾之处。结合本次纠纷其他三案审理的情况，章光灿承认收到了信息，戴前春、黄洪兵承认接到了中天公司要他们来上班的电话，我们认为何某的证言关于已将要徐正时来上班的内容通知了徐正时是真实可信的。徐正时没有按时去中天公司上班，中天公司以其违反公司章程为由解除其劳动关系，不存在违法情形，无需承担支付经济赔偿金的责任。但同时，中天公司存在未给徐正时购买社会保险的违法情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者享有解除劳动合同的权利，用人单位应承担支付经济补偿金的责任。该实体权利是劳动者依法享有的，对此，从保护劳动者的角度出发，应由中天公司向徐正时支付经济补偿金。关于工资标准，据二审庭审查实，徐正时的工资是由章光灿计量，由中天公司直接发放至徐正时银行账户，中天公司没有徐正时相关书面签收领取工资的凭证，故关于工资标准的举证徐正时可以完成，其对工资标准的主张负有举证责任。而徐正时未提供相应证据证明其工资达到3500元，原审法院以岳阳市2013年度职工平均工资3176元计算，处理恰当，二审予以维持。故此，中天公司应向徐正时支付经济补偿金23820元（3176×7.5）。
关于焦点二，上诉人徐正时非因本人原因中断就业，依照我国社会保险法的相关规定，徐正时可以领取失业保险金。关于失业保险金的数额，上诉人徐正时未提交有效证据和充分理由支持其不应适用农民合同制工人计算失业保险损失的意见，按照其户口性质，依法应按农民合同制工人计算失业保险损失。此外，徐正时失业时间发生于2014年，其要求适用2015年当地最低工资标准于法无据，不予支持。原审判决对于此项损失认定正确，予以维持。中天公司应向徐正时赔偿失业保险待遇损失4968元。
关于焦点三，根据徐正时提出的上诉意见，认为其一审主张不是能不能补办，而是要求中天公司出钱补办。经查实，徐正时在原审时对该项请求表述为：请求中天公司赔偿未给徐正时购买基本养老保险的损失。故并非要求补办，而是要求赔偿损失。对于徐正时的该诉求，分析说明如下：第一，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故如果徐正时要求中天公司补办社会保险，可向社会保险行政部门申诉处理，不属于本案审理范围。第二，如果徐正时诉求为赔偿因不能补办社会保险产生的损失，依照法律规定，只有当用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的条件才能成就。而徐正时在一、二审中均未提出社会保险经办机构不能补办的相关证据，故对其该项上诉请求不予支持。
综上，原审法院对于经济赔偿金的处理认定事实和适用法律均存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1621号民事判决第二项；
二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1621号民事判决第一、三项；
三、由被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司向上诉人徐正时支付经济补偿金23820元。
四、驳回上诉人徐正时的其他诉讼请求。
上述款项，限被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司在本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司负担；二审免收案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 孔灿文