江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4463号上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林乃轩，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮敏，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋戈，女，1966年7月11日生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：杨楠，女，1992年12月22日生，汉族，住南京市玄武区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄喆，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：段宣荣，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人宋戈、杨楠房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾置业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院判决，依法改判按照我方实际取得的租金即0.73元/平方米/天的标准支付被上诉人，驳回被上诉人一审主张的违约金的诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的《委托经营合同书》（以下简称《委托经营合同》）的合同性质应为委托合同而非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚至无的情况，而按该条款判决要求上诉人承担委托人全部目标利益违背了委托合同的法律基础。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实及法律依据。宋戈、杨楠辩称：一、本案《委托经营合同》实质上为房屋租赁合同，一审法院依据该合同判决图腾置业公司支付合同约定的租赁回报事实认定清楚，适用法律正确。二、图腾置业公司逾期支付租赁回报已构成违约，一审法院以逾期支付回报为由判决图腾置业公司承担违约金事实认定清楚，适用法律正确。三、一审法院依据合同约定按每日万分之三的比例判决图腾置业公司支付逾期违约金事实认定清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋戈、杨楠向一审法院起诉请求：1、图腾置业公司支付宋戈、杨楠租赁回报6期，每期为10122.25元（租赁期间自2015年7月30日至2017年1月29日）；2、图腾置业公司支付宋戈、杨楠违约金（以每期租赁回报为基数，逾期期限：第一期自2015年10月1日至实际付款之日，第二期自2016年1月1日至实际付款之日，第三期自2016年4月1日至实际付款之日，第四期自2016年7月1日至实际付款之日，第五期自2016年10月1日至实际付款之日，第六期自2017年1月1日至实际付款之日，标准为每天万分之三）。一审法院认定事实：坐落于南京市××××室房屋（建筑面积为20.18平方米，以下简称涉案商铺）登记的所有权人为宋戈、杨楠。涉案商铺规划用途为商业。2008年12月26日，宋戈（合同甲方）与图腾置业公司（合同乙方）签订《委托经营合同》，合同约定：甲方将涉案商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为502401元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为10676元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。杨楠作为涉案房屋的共有人，对该合同予以认可。上述合同签订后，宋戈、杨楠将涉案商铺交付图腾置业公司经营管理，图腾置业公司将涉案商铺对外出租。一审审理中，宋戈、杨楠向一审法院明确诉讼请求每期税后的租赁回报为10122.25元；宋戈、杨楠在庭后提交书面说明，认为每期的税后租赁回报为10302.34元。由于图腾置业公司至今未支付自2015年7月30日起至2017年1月29日止的租赁回报，双方产生纠纷，故宋戈、杨楠诉至一审法院，要求判如所请。因双方分歧较大，至调解未果。一审法院认为，宋戈与图腾置业公司之间签订的《委托经营合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。杨楠作为涉案房屋的共同共有人，对合同予以认可。关于图腾置业公司拖欠租赁回报的问题，图腾置业公司辩称受各种因素影响致商铺经营惨淡，应适用情势变更原则将租金调整至0.73元/平方米/天，宋戈、杨楠主张应按合同约定，一审法院认为，经营状况的变化系经营风险，图腾置业公司在订立合同时应当预见，不属于适用情势变更的情形，因此对于图腾置业公司的抗辩一审法院不予采信。审理中，宋戈、杨楠向一审法院明确诉讼请求税后的租赁回报为10122.25元/期，宋戈、杨楠于2017年2月10日向一审法院提交书面《说明》，认为税后租赁回报应为10302.34元/期，一审法院认为该《说明》系变更诉讼请求，而法庭辩论已终结，一审法院不予准许变更诉讼请求，并确定租赁回报应为10122.25元/期。图腾置业公司未按合同约定支付自2015年7月30日起至2017年1月29日止的租赁回报，现宋戈、杨楠主张上述期间的租赁回报符合合同约定，一审法院予以支持，图腾置业公司应支付租赁回报60733.5元（10122.25元/期*6期）。关于逾期支付违约金问题。图腾置业公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反合同约定，构成违约，应承担相应违约责任。宋戈、杨楠主张按每日万分之三标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。同时，宋戈、杨楠主张的违约金计算期间为：第一期自2015年10月1日至实际付款之日，第二期自2016年1月1日至实际付款之日，第三期自2016年4月1日至实际付款之日，第四期自2016年7月1日至实际付款之日，第五期自2016年10月1日至实际付款之日，第六期自2017年1月1日至实际付款之日；亦符合合同约定，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、图腾置业公司于判决发生法律效力之日起十日内给付宋戈、杨楠自2015年7月30日起至2017年1月29日止的六期租赁回报合计60733.5元；二、图腾置业公司于判决发生法律效力之日起十日内给付宋戈、杨楠逾期付款违约金（六期租赁回报，以10122.25元/期为基数，以每日万分之三为标准，违约金计算期限分别为：第一期自2015年10月1日至实际付款之日，第二期自2016年1月1日至实际付款之日，第三期自2016年4月1日至实际付款之日，第四期自2016年7月1日至实际付款之日，第五期自2016年10月1日至实际付款之日，第六期自2017年1月1日至实际付款之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2648元，减半收取1324元，由图腾置业公司负担（此款宋戈、杨楠已预付，图腾置业公司在给付上述款项时直接给付宋戈、杨楠）。二审期间，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2648元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 付 双审判员 吴 勇二〇一七年六月十二日书记员 孙雪松