安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终278号
原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪玉兰，女，1967年2月12日出生，汉族，大学文化，安徽中烟工业有限责任公司芜湖卷烟厂原党委副书记、纪委书记、工会主席，住安徽省芜湖市弋江区。因涉嫌犯受贿罪于2015年6月15日经安徽省芜湖市人民检察院决定，次日由芜湖市公安局执行刑事拘留，同年6月29日经安徽省芜湖市人民检察院决定，次日由芜湖市公安局执行逮捕。
辩护人沈曙光，安徽银佳律师事务所律师。
辩护人赵建平，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人汪玉兰犯受贿罪一案，于2016年7月29日作出（2015）芜刑初字第00304号刑事判决，原审被告人汪玉兰不服，向本院提起上诉。本院于2016年8月31日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员陈湄出庭履行职务，原审被告人汪玉兰及其辩护人沈曙光到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：汪玉兰于2006年12月担任芜湖卷烟厂副厂长、党委委员，分管制造中心、设备技改等方面的工作。自2014年4月起任该厂党委副书记、纪委书记，分管技改、监察等方面的工作，同年6月起任该厂工会主席。期间，利用职务之便，多次接受他人请托，为他人谋取利益，并收受杨广林等人钱物，其中人民币80万元、美元5万元、欧元0.4万元、港币1万元、购物卡及加油卡等代金券面值4.7万元，折合人民币共计120.45万元以及黄金饰品若干、IPAD平板电脑一部。具体犯罪事实、证据如下：
（一）收受广东建工集团安徽分公司（以下称广东建工集团）总经理杨广林（另案处理）人民币20万元。
（二）收受安徽中科机械有限公司（以下称安徽中科公司）董事长方斌（另案处理）共计人民币2万元、美元3万元（按同期最低汇率折合人民币186832元）、购物卡2.5万元。
（三）收受扬州金诺工业设备安装有限公司（以下称扬州、江都金诺公司）嵇瑞楠22万元。
（四）收受安徽江淮电缆集团有限公司（以下称江淮电缆公司）副总经理秦浩美元2万元。
（五）收受江苏常州宝应仁恒公司（以下称常州仁恒公司）总经理徐加贵人民币10万元及黄金项链一条、黄金戒指一枚、金耳环一副等金银首饰。
（六）收受上海兰宝传感科技股份有限公司（以下称上海兰宝公司）经理吴建新（另案处理）人民币10万元。
（七）收受合肥汉方科技发展有限公司（以下称合肥汉方公司）经理连永杰5万元人民币。
（八）收受深圳今天国际物流技术股份有限公司（以下称深圳今天物流公司）张小麒等人1万元人民币、欧元0.4万元（按同期最低汇率折合人民币31892元）、1万元港元（按同期最低汇率折合人民币8100元）和IPAD平板电脑一台。
（九）收受霍曼门业安徽代理商李强人民币3万元。
（十）收受福建省成信绿股份有限公司（以下称福建成信绿公司）田晋人民币2万。
（十一）收受北京万维美思科技有限责任公司（以下称北京万维美思公司）总经理孙志勇1万元人民币和0.5万元购物卡。
（十二）收受张家口通用机械有限责任公司（以下称张家口通用机械公司）邓庆鸿人民币2万元现金及购物卡0.4万元。
（十三）收受曹成娟人民币2.6万元、0.3万元加油卡和1万元超市购物卡。
芜湖市人民检察院收到汪玉兰涉嫌受贿的案件线索移送后，于2015年6月14日依法对汪玉兰进行询问。次日，该院以涉嫌受贿罪对汪玉兰立案侦查，并将汪玉兰传唤至芜湖县人民检察院进行讯问。汪玉兰到案后能如实供述犯罪事实，现已退出非法所得人民币92万元、美元1.97万元、欧元0.196万元，折合人民币共计1054294.8元。所收受的“IPAD”电脑一台、“BALLY”女式钱包一个、“SDVLWAY”女式钱包一个、白菜工艺品1件、男式金项链1条、女式包1个已被检察机关扣押。
原判认定上述事实有汪玉兰供述和辩解、证人证言、户籍信息、任职文件、公司章程、扣押清单、上缴款物清单、情况说明、退款收据、到案经过等证据予以证实。
针对汪玉兰及其辩护人的辩解和辩护意见，原审法院综合评判如下：
（一）关于汪玉兰是否收受杨广林人民币20万元、方斌美元3万元及嵇瑞楠人民币22万元的问题。
1、侦查机关在立案后对汪玉兰的刑事拘留、逮捕决定均严格按照刑事诉讼法的规定作出，并由公安机关执行，且讯问过程中均告知了相关诉讼权利和诉讼义务，并进行了同步录音录像，并无违法取证行为。
2、2015年6月15日安徽省芜湖市人民检察院对汪玉兰立案后，当日将其传唤至安徽省芜湖县人民检察院警务区进行讯问，即向其告知了有核对笔录、对侦查人员的违法行为提出控告等诉讼权利，汪玉兰就受贿事实作过数次稳定供述，而且详细供述了收受杨广林、嵇瑞楠等人贿赂的时间、地点、金额和包装等细节，同时，对退还收受方斌的金条、嵇瑞楠、吴建新、孙志勇等人的现金的经过也作了较为细致的供述，侦查机关也作了如实地记录，自然客观、真实可信。
3、相对办案机关的办案地点而言，看守所是由不同国家机关即公安机关负责的监管场所。被羁押在此期间，汪玉兰受到办案机关的影响减弱，对自身涉案情况有充分考虑的时间，与他人有了接触交流，意志相对更加自由。但纵观本案，在汪玉兰被羁押后，所作的多次供述，均未就上列事实予以否认。
4、汪玉兰作为一名国有企业的领导和管理人员，在纪委调查场所接受调查，并无不妥。侦查机关在初查阶段合法收集的言词材料可以作为证据使用。
综上，汪玉兰及其辩护人关于汪玉兰的供述是在特定的背景下才交待的和汪玉兰没收受杨广林20万元、方斌美元3万元及嵇瑞楠人民币22万元的辩护意见依法不能成立。其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证，可以采信庭前供述。
（二）已退还给嵇瑞楠的人民币4万元、退还给吴建新的人民币10万元、退还给孙志勇的人民币1万元是否应作为受贿金额计算、收受曹成娟的钱物系双方人情往来不属于受贿及收受欧元0.4万元是否属于团费的问题。
汪玉兰于2011年春节期间收受嵇瑞楠人民币4万元直到2015年4月退还，2012年下半年收受吴建新人民币10万元直到2014年12月退还、于2012年春节收受孙志勇人民币1万元直至2015年5月退还。从退还的时间上看距离接受财物的时间相对较长，且部分退款行为发生在与受贿相关联的人被正式查处的时间相对较短或已被查处之后。被告人既有收受他人贿赂的主观故意，又有接受并使用他人贿赂的具体行为，犯罪过程已经完成，虽然属于“主动退还”，但不属于“及时”退还情形，应当视为犯罪后的“退赃”，可以作为处罚时的量刑情节，但不能改变已然犯罪的性质。
从本案查明事实来看，只有曹成娟给予汪玉兰购物卡，却不见汪玉兰给曹成娟有何对等的馈赠，这不符合“有来有往”人之常情，从数额上看也超出情理。且本案公诉机关所指控汪玉兰收受曹成娟的财物均发生于曹成娟在南京天策公司兼职期间，曹成娟的证言也证明“双方有人情往来，但我送她现金、加油卡、购物卡与人情往来没有关系”。“我在南京天策公司做兼职，总想她能在业务上能有所关照”。因此，汪玉兰收受曹成娟的财物明显不属人情往来的范畴，应认定为受贿行为。
收受深圳今天国际有限公司张小麒所送的0.4万欧元，从汪玉兰的供述和证人的证言内容来看，显然该款系提供给汪玉兰本人在国外考察期间购物消费，汪玉兰辩称收受该款系考察期由其他单位应当负担的团费意见也不成立。
（三）汪玉兰收受他人钱物是否利用职务之便、为他人谋利的问题。
1、从主体资格上看，汪玉兰收受本案杨广林等13人财物行为，均发生在其担任芜湖卷烟厂副厂长以来且分管技改项目期间，行贿人主体所在单位均与芜湖卷烟厂承担了相关的业务关系，正是因为汪玉兰对其负有领导、管理、监督的职责，才得以收受上列业务单位的相关人员所送的款物。
2、从其履职情况上看，虽然杨广林所在广东建工公司在芜湖卷烟厂获得承包工程是大多通过招投方式进行的，但在相关竞争性谈判中，作为建设方的管理人员汪玉兰利用其在场的机会给予指点，最终该公司取得签订合同资格，与之不无关联，这也充分证明汪玉兰系利用了职务之便。汪玉兰还在芜湖卷烟厂技改厂房使用“霍曼”门时也给予过其公司支持。此外，汪玉兰在日常工作中，如在广西考察期间不仅接受有业务关系的公司主要负责人方斌安排的旅游，同时也接受其所送财物，在北京出差期间也让方斌接站并接受其所送的财物等，均与其履行职务有关。
3、从行贿人主、客观上看，本案各行贿人向汪玉兰行贿，主观上多出于对其感谢、照顾或为了处好关系。客观上各行贿人所在单位与芜湖卷烟厂均有金额不等的商事业务关系，追求利益是其从事各项经营活动的目的。汪玉兰作为国家工作人员在正常工作中，通过职务行为为他人谋利后，对获利人出于感谢赠与财物而予收受，尽管获利人事前没有专门请托其利用职务为其谋利，双方没有就谋利和收受财物进行共谋，不影响受贿罪的成立。之前其正常的履职行为同样符合受贿罪中“利用职务之便为他人谋取利益”的构成要件。
综上，汪玉兰既有利用职务上的便利、也有为他人谋利的行为。被告人及其辩护人辩称汪玉兰是主动积极履行自己的职责，得到合同对方的认可，行贿人无有所请托、有所要求，汪玉兰的职权范围不包括选择招标代理，选择合作单位，本案中，招投标都是省公司封闭式招标，汪玉兰没有利用职务施加影响，本院不予采信。
（四）汪玉兰是否构成自首、退赃情节等问题。
从汪玉兰到案情况来看，芜湖市人民检察院收到汪玉兰涉嫌受贿的案件线索移送后，经审查，于2015年6月14日依法对汪玉兰进行询问，次日，该院以涉嫌受贿罪对汪玉兰立案侦查，并将汪玉兰传唤至芜湖县人民检察院进行讯问。因在检察机关立案前已掌握了被告人的犯罪线索，其归案不具有主动归案的特点，不符合自首条件。因此对辩护人关于被告人系自首的意见，本院不予采信。汪玉兰到案后虽能如实供述犯罪事实，但在庭审中对公诉机关指控其收受杨广林、方斌和嵇瑞楠行贿的20万元、3万美元和22万元的事实予以否认。根据被告人的犯罪情节和认罪态度，也不能认定具有坦白的情节。对于辩护人关于汪玉兰到案后如实交代、积极退赃、自愿认罪、系初犯，无前科劣迹的辩护意见，本院予以采信。至于行贿人用于行款物的来源和受贿人受贿财物的去向问题，不影响本案受贿犯罪的成立。
原判认为：汪玉兰经国有公司决定任命在国有控股公司的分支机构从事组织、领导、经营、管理工作，应当认定为国家工作人员。其利用职务上的便利，接受他人请托，为他人在项目招投标及实施等方面提供帮助及便利，多次非法收受他人钱物，其中人民币80万元、美元5万元、欧元0.4万元、港币1万元、购物卡及加油卡等代金券面值4.7万元，折合人民币共计120.45万元以及黄金饰品若干、IPAD平板电脑一部，数额巨大。汪玉兰到案后虽能如实供述犯罪事实，但在庭审中，对公诉机关指控其收受杨广林、方斌和嵇瑞楠行贿的20万元、3万美元和22万元的事实予以否认，根据被告人的犯罪情节和认罪态度，也不能认定具有坦白的情节。鉴于被告人积极退赃、自愿认罪、无前科劣迹系初犯，在量刑时酌情从轻处罚。经芜湖县人民法院审判委员会讨论决定，原判根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人汪玉兰犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币38万元。二、违法所得人民币80万元、美元5万元、欧元0.4万元、港币1万元、购物卡及加油卡等代金券面值4.7万元，折合人民币共计120.45万元以及黄金饰品若干、IPAD平板电脑一部等予以追缴。
汪玉兰上诉称：1、其被纪委威胁，在庭前所作供述不属实。2、原判认定第一、二、三、九起事实错误，证据不足。贿款来源及去向不明。其并未收受杨广林贿赂款，嵇瑞南只送了四万元且其已归还，已归还了方斌的三万美元，记不清楚是否收受李强贿赂。3、其系自首，初犯，已提出大部分款项，原判量刑过重。其辩护人持基本相同意见，并提出：1、汪玉兰没有利用职务便利，为他人谋取利益。2、其收到秦浩贿赂款后，主观上有退赃的想法，但后来联系不上秦浩而未还。请二审法院根据其犯罪事实及认罪态度，从轻处罚。
二审审理期间，根据汪玉兰辩护人申请，法院依法通知证人出庭。秦浩曾任安徽江淮电缆集团有限公司副总经理，出庭作证称，送钱时汪玉兰立即讲把钱退回，后来因为工作变更，再没有和汪玉兰联系过，手机号在行贿后两个月左右就换了。汪玉兰及其辩护人据此提出：汪玉兰没有占有贿赂款的主观故意。
出庭检察员提出：汪玉兰并未退还秦浩本人或江淮公司，也未上缴单位，对该笔贿款已实际占有。原判认定事实清楚，证据确实充分，取证和审判程序合法，量刑适当，应予以维持原判，驳回上诉。
经审理查明：原判认定上诉人汪玉兰犯受贿罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。针对汪玉兰提出被纪委威胁所作出供述不实等相关上诉理由，经查，汪玉兰在一审庭审前接受检察院讯问时，所作供述及自书认罪材料内容稳定，与证人证言、书证等予以印证，且汪玉兰儿子出国后，已不存在其所称被纪委威胁的因素时，其供述内容仍与此前一致，并无证据证明存在非法取证的情况，故对汪玉兰在侦查阶段供述应予以采信，本院对该意见不予采纳。在本案证据能够相互印证，且排除了非法取证的情况下，是否调取宾馆录像、贿赂款来源和去向等证据，并不影响本案犯罪事实的认定，故对汪玉兰提出调取证据的申请，本院不予采纳。汪玉兰作为烟厂纪委工作人员，收到秦浩贿赂款后，并未及时退还或上缴，其已对贿赂款已实际占有，对辩护人提出汪玉兰没有占有贿款的主观故意等辩护意见，本院不予采纳。针对汪玉兰及其辩护人提到原判认定第一、二、三、九起事实不属实的相关上诉理由及辩护意见，经查，原判认定汪玉兰收受杨广林、方斌、嵇瑞南、李强等事实，有其在侦查阶段供述以及证人证言等证据予以证实，原判对上述事实作出认定，二审予以支持。就汪玉兰二审提出方斌证言有反复，以及其已在宾馆退还美金的意见，根据方斌于2015年7月12日证言证实，因纪委多次问其汪玉兰是否退还所收受美金，他就怀疑之前供述可能有误，就称退还2万美元的地点系汪玉兰在芜湖卷烟厂的办公室。方斌对退还的证言内容已予以了否认，且该份证言与汪玉兰二审庭审提出的退还地点、数额等内容亦存在矛盾。故本院对该意见不予采纳。
本院认为：汪玉兰身为国家工作人员，利用职务上的便利，接受他人请托，为他人在项目招投标及实施等方面提供帮助及便利，多次非法收受他人钱物，折合人民币共计120.45万元以及黄金饰品若干、IPAD平板电脑一部，数额巨大，其行为构成受贿罪。汪玉兰及其辩护人提出的汪玉兰自首以及未为他们谋利等相关上诉理由及辩护意见，原判已作出充分论述，二审予以支持，本院不予采纳。原判已综合汪玉兰犯罪事实及情节，在法定幅度内作出适当量刑，就其提出原判量刑过重的相关意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓甲楷
审 判 员 吴金华
代理审判员 张赵慧
二○二○一六年十一月二十九日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；