江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终488号
原公诉机关江西省南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李六和，男，1971年12月22日出生于江西省南昌县，汉族,高中文化,无业，住江西省南昌县。2005年5月因吸毒被行政处罚。2007年6月13日因吸毒被行政处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月11日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
辩护人陶小平，江西豫章律师事务所律师。
原审被告人陈军，男,1975年10月27日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，住江西省南昌县。2010年1月因吸毒被行政处罚。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年10月28日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
江西省南昌县人民法院审理江西省南昌县人民检察院指控原审被告人陈军、李六和犯聚众斗殴罪一案，于2016年9月18日作出（2016）赣0121刑初246号刑事判决。原审被告人李六和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李六和，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月5日20时50分许，被告人陈军、李六和伙同陈辉（另案处理）、陈茂琨（已判刑）、刘正武（已判刑）、未小明（已判刑），在南昌县莲塘镇迎宾大道大丰村镇银行附近，持自制的枪支、砍刀、钢管等工具，与另一伙人（身份未查明）发生打斗。打斗中，因对方人数众多，被告人方陈茂琨、刘正武、未小明被砍伤，后刘正武驾车载被告人陈军、李六和等人逃离现场。经南昌县公安局法医学鉴定：未小明的伤情为轻伤一级。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人陈军、李六和伙同他人积极参与持械斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。为维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告人陈军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人李六和犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
上诉人李六和及其辩护人均提出，一审认定事实不清，李六和事先没有犯罪的主观故意，也没有持械参与斗殴；其主动投案，应认定自首；量刑过重。请求二审法院依法改判。
经审理查明，2015年1月5日20时50分许，陈辉（另案处理）纠集上诉人李六和、原审被告人陈军、同案犯陈茂琨、刘正武、未小明（均已判刑），在南昌县莲塘镇迎宾大道大丰村镇银行附近，持自制的枪支、砍刀、钢管等工具，与另一伙人（身份未查明）发生打斗。打斗中，陈茂琨、刘正武、未小明被砍伤，后刘正武驾车载陈军、李六和等人逃离现场。经鉴定，未小明损伤构成轻伤一级。2015年10月28日，陈军被抓获归案，同年11月11日，李六和主动向公安机关投案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、常住人口信息，证实李六和、陈军的基本身份情况。李六和于2005年5月、2007年6月13日因吸毒被行政处罚。陈军于2010年1月因吸毒被行政处罚。
2、归案经过，证实2015年10月28日，陈军被抓获归案，同年11月11日，李六和主动向公安机关投案。
3、证人李某证言，证实2015年1月5日20时50分许，其看到外面两伙人在打架，这些人手里都拿了砍刀、钢管，另外其在窗户边还闻到了火药味。两伙人中其中一伙有二十多人，另一伙有六、七个人，其还听到了两次枪响，第一次大概有三、四枪，第二次有四、五枪。
4、证人何某证言，证实2015年1月5日20时许，其正在八汇宾馆307号房，听到外面有爆炸的声音，后来知道是枪声。其从窗户外面看到七、八个人手拿鱼叉追一辆黑色轿车，并且这些拿鱼叉的人是统一的服装。
5、证人邓某证言，证实2015年1月5日21时许，陈茂琨打电话给其说被人杀伤了，让其去接一下，其开车到华宇尚城在建工地附近接到了陈茂琨、李六和和另外两个受伤的男子，并将该四人一起送到武警医院。
6、证人未某证言，证实未小明2015年1月5日22时打电话给其，让其送衣服到武警医院，其到医院时未小明已进了手术室，不知道是怎么受的伤。
7、证人陈某证言，证实2015年1月4日早上6点多，其家被喻高峰叫的二十多人砸了，原因是在1月3日晚上李勇在纯歌派对KTV惹事打架，其子万明超也去了纯歌派对KTV，喻高峰找不到李勇就找到其家将其家给砸了，之后其就报警了。后来其去跟陈辉说了家里被砸的事，陈辉说会出面帮其解决这件事情。1月5日傍晚，其听说陈辉跟喻高峰约好了去协商解决这件事情，到了晚上就听到陈辉在大丰村镇银行那边跟对方的人打了架。
8、同案犯陈茂琨供述及辨认笔录，供认2015年1月5日晚上7、8点钟，在大丰村镇银行门口，陈辉接到高峰的电话，高峰说要杀陈辉，其和陈辉就打电话叫了刘正武、陈军，并让刘正武、陈军带打架的东西来，之后刘正武、李六和、陈军和未小明开车并带着砍刀、鱼叉和改装的射钉枪来到了现场，等了半小时，对方来了二三十人，两伙人就打起来了，之后其和刘正武、未小明受伤被送到了武警医院治疗。打架过程中，两边的人都开了枪，李六和、陈军和其这方的人基本上都拿了砍刀，其和陈辉的砍刀是从陈军开来的车上拿的。经辨认，陈茂琨指认出李六和、陈军系此次参与斗殴的人员。
9、同案犯刘正武供述及辨认笔录，供认2015年1月5日，陈军接到陈辉的电话，其听到是约好了打架的事，陈军开车载其和李六和到其家拿了枪支、砍刀，后接了未小明一起到大丰村镇银行和陈辉会合，就发生了和对方打架的事，打架过程中其这方开了枪。经辨认，刘正武指认出李六和、陈军系此次参与斗殴的人员。
10、同案犯未小明供述，供认2015年1月5日晚上，刘正武来接其下班，回去的路上其听到陈军和陈辉打电话说约了别人打架，其就跟着一起去了现场。后来就和对方二十多人打起来了，其和刘正武、陈茂琨受伤了，在现场其还听到了枪声。
11、原审被告人陈军供述，供认2015年1月5日晚上，其接到陈辉的电话后，开车载着李六和、刘正武、未小明到大丰村镇银行其和陈辉见面，到了后，看到陈茂琨也在陈辉的车上。在陈辉车上，陈辉和其谈了工地的事，并说是高峰打电话约来解决万明超家被砸的事。在其准备离开时，二十多个人开车手持鱼叉、砍刀、枪冲了过来，其就跑掉了，陈茂琨、未小明、陈辉、刘正武都被打伤了。
12、上诉人李六和供述，供认2015年1月5日晚上，陈军接到陈辉的电话，然后开车载着其、刘正武、未小明到大丰村镇银行去和陈辉见面，在陈辉车上他们谈了一会工地的事，准备走的时候，被一伙开车来的人用鱼叉、砍刀、枪将陈辉、陈茂琨、刘正武、未小明打伤。
13、法医学人体损伤程度意见书，证实未小明损伤构成轻伤一级。
14、现场视频录像、现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场的情况，公安机关勘查后对现场进行了拍照，并提取了现场遗留的相关物品，有弹壳、钢珠、砍刀、帽子等物品。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人李六和、原审被告人陈军伙同陈辉等人与他人持械斗殴，造成一人轻伤一级后果，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。关于上诉人李六和及其辩护人提出李六和事先没有犯罪的主观故意，也没有持械参与斗殴的上诉理由和辩护意见，经查，同案犯未小明、刘正武供述，均能证实李六和知晓打架之事，李六和虽被纠集到斗殴现场，但在斗殴中，李六和这一方使用了枪支、砍刀等工具，李六和在共同犯罪中地位作用不属较小。该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于李六和及其辩护人提出其具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，李六和系主动向公安机关投案，但其归案后并未如实供述自己的罪行，不符合自首的法定条件。该上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审判决根据李六和的犯罪事实、性质、情节和认罪态度对其判处有期徒刑三年六个月的量刑适当，故对于李六和及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 左回妧