内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内08刑终1号
原公诉机关五原县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，汉族，1989年2月3日出生，职高文化，打工人员，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市商都县小海子镇，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县套海镇。2015年4月28日因涉嫌犯盗窃罪被五原县公安局刑事拘留，同年5月29日被五原县公安局取保候审，同年7月20日被五原县人民检察院取保候审，2015年8月17日被逮捕。现羁押于五原县看守所。
五原县人民法院审理五原县人民检察院指控原审被告人魏某某犯盗窃罪一案，于2015年10月22日作出（2015）五刑初字第91号刑事判决，原审被告人魏某某不服，提出上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
五原县人民法院判决认定，2015年4月16日晚，因被告人魏某某在游戏厅赌博输掉其给别人送牛奶的货款两万余元，便产生非法占有他人财物的念头，魏某某对高某某（另案处理）说了他的想法，随后魏某某从其租房处的炭仓内拿了一把铁锤，与高某某驾驶蒙K63Q92号牌小型厢式货车上街寻找目标。次日凌晨3时许，在五原县隆兴昌镇蒙中巷中草药健康养生会所附近，魏某某将路边停放的蒙LJ9198号牌白色现代瑞纳小轿车副驾驶车窗玻璃砸烂，盗窃车内现金20400元。被盗现金被魏某某在游戏厅赌博输掉。案发后，被告人魏某某亲属积极退赃、赔偿被害人侯某某的各项经济损失，被告人魏某某取得了谅解。
五原县人民法院认为，被告人魏某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物且数额较大的行为构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人魏某某伙同他人盗窃属共同犯罪，且在犯罪中起主要作用，是主犯。被告人魏某某为赌博而盗窃，并采用破坏性手段，造成财物损毁，故对被告人从重处罚。被告人魏某某认罪态度好，且积极退赃、赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及危害社会程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人魏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
上诉人魏某某以“原判量刑过重”为由，提出上诉。
经二审审理查明，上诉人魏某某在五原县隆兴昌镇一蒙牛批发部打工送牛奶，因玩游戏赌博输掉送牛奶的货款两万余元，便产生盗窃之念。2015年4月17日凌晨3时许，上诉人魏某某携带一把铁锤，与高某某（另案处理）驾驶蒙K63Q92号牌小型厢式货车上街寻找作案目标。在五原县隆兴昌镇蒙中巷中草药健康养生会所附近，魏某某将路边停放的蒙LJ9198号牌白色现代瑞纳小轿车副驾驶车窗玻璃砸烂，盗窃车内现金20400元。被盗现金被魏某某在游戏厅赌博输掉。案发后，上诉人魏某某亲属积极退赔被害人经济损失20800元，并取得谅解。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、受案登记表、立案决定书，证实被告人魏某某盗窃一案，侦查机关于2015年4月17日立案侦查。
2、被害人侯某某的报案材料及陈述，证实2015年4月17日，其停放在五原县隆兴昌镇蒙中巷中草药健康养生会所附近的蒙LJ9198号牌白色现代瑞纳小轿车副驾驶车窗玻璃砸烂，车内现金20800元被盗。
3、证人高某某证言，证实其和魏某某是朋友，一天晚上11时许，魏某某说：“钱输完了，去抢银行或抢他人的钱”。其以为他开玩笑，随后就坐上魏某某的送货车在大街上转，走到一个地方，魏某某停车下去，看到一辆车里有包，其多次劝他回去，他不听，他从送货车上拿铁锤，将那辆车副驾驶车窗玻璃砸烂，把包拿回去，有现金20200元，其他证件魏某某又开车送回那辆车。
4、辨认笔录及指认照片，证实上诉人魏某某能准确指认五原县隆兴昌镇蒙中巷中草药健康养生会所东是其实施砸车盗窃现金的地点。
5、提取笔录、指认照片及扣押清单，证实侦查人员依法在上诉人魏某某租房处提取铁锤一把，经魏某某指认，该铁锤是其盗窃时使用的工具，并依法扣押。
6、五原县公安局出具的抓获经过说明，证实2015年4月28日，侦查人员在五原县隆兴昌镇某超市将上诉人魏某某抓获。
7、谅解申请书，证实上诉人魏某某实施盗窃后，其亲属赔偿被害人侯某某经济损失20800元，侯某某谅解魏某某，并请求公安机关不予追究魏某某的刑事责任。
8、上诉人魏某某的供述，证实2015年4月16日晚11时许，其去游戏厅赌博将送牛奶货款输完，遂产生盗窃之念，将朋友高某某叫来，开上送货车上街寻找目标。其将想法告诉高某某，高某某劝其不能做。当车开到五原县隆兴昌镇蒙中巷北时，路边停一辆白色轿车，车里放着一个包，其拿上铁锤将那辆车的副驾驶车窗玻璃砸烂，把包拿回去，有现金20400元，其他证件和包又开车送回那辆车上。盗窃的钱没有给过高某某。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏某某以非法占有为目的，伙同他人采取秘密窃取的手段，盗窃他人财物20400元，数额较大，其行为构成盗窃罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应依法惩处。对于上诉人魏某某提出“量刑重”的上诉理由，经查，上诉人魏某某属偶犯，认罪态度好，积极退赔全部损失，确有悔罪表现，并取得被害人谅解，依法可酌情从轻处罚。故其上诉理由有事实和法律依据，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据上诉人魏某某的犯罪事实、情节、手段及对社会的危害程度，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持五原县人民法院（2015）五刑初字第91号刑事判决对被告人魏某某的定罪和罚金部分，即被告人魏某某犯盗窃罪；并处罚金人民币一万元。
二、撤销五原县人民法院（2015）五刑初字第91号刑事判决对被告人魏某某的量刑部分，即判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）魏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
四、作案工具铁锤一把，依法予以没收。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 何 莉
审判员 焦世东
审判员 包永立
二〇一六年二月一日
书记员 邬耀天
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。