四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川14民终724号
上诉人（原审被告）刘某，男，1968年4月20日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。
上诉人（原审被告）刘某甲，女，1972年2月16日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人帅建友，四川法派律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某乙，男，1970年2月27日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。
委托诉讼代理人刘孟梅、李碧英，四川维是律师事务所律师。
上诉人刘某、刘某甲因与被上诉人刘某乙遗嘱继承纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院(2016)川1402民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人刘某、刘某甲及委托诉讼代理人帅建友、被上诉人刘某乙及委托诉讼代理人刘孟梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘某、刘某甲向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；被上诉人承担本案一审二审诉讼费。事实和理由：分家协议父母并未签字，事后上诉人的母亲王国英也未对分家协议进行追认，一审认为上诉人母亲处分自己的财产属无权处分不当。刘某乙和刘某得到父母分的房屋是一种附条件的赠与，而被上诉人刘某乙对父母未尽到赡养义务，其取得房屋的条件已丧失，且上诉人刘某和被上诉人刘某乙均未事实上占有该三间房屋。本案双方纠纷是遗产继承纠纷，应当按照母亲王国英生前遗嘱来分配房屋拆迁款。
刘某乙答辩称，1992年父母通过分家协议将房屋分给了答辩人和上诉人刘某，答辩人和刘某实际占有了分配的房屋，各自拿出一间半给父母居住百年，父母仅有居住权没有所有权。答辩人和刘某在拆迁的时候以各自的名义与政府签订了拆迁补偿协议分得补偿款，母亲王国英将其居住的三间房屋以其名义与政府签订拆迁补偿协议并领取了本该属于答辩人和刘某的拆迁款，并以遗嘱和赠与的形式将拆迁款进行了处分，本质上系无权处分行为。分家协议是父母的真实意思表示，协议得到实际履行，母亲王国英和上诉人刘某甲也没提出任何异议。一审案由定性为不当得利准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘某乙向一审法院诉讼请求：判决二被告返还原告房屋拆迁款84300元。
一审认定事实，刘长安与王国英结婚后生育了长子刘某、次子刘某乙、女儿刘某甲三人。1992年农历正月十七日，刘长安与王国英邀请当时生产队的书记张晓红、村长何永某乙、组长王波、会计赵贵明、王国英的哥哥王庆章等人为其分家。刘长安与王国英的房屋共十间，分家协议主要载明：经抽签为定，刘某乙分得左边五间半，补出250元；刘某分得右边四间半，钱物抵平。正三间由双老居住百年终身；粮食分配、债务分摊、赡养父母等进行了约定。刘长安的签名由王庆章代签，王国英未签名。参与分家的干部及刘某乙、刘某分别签名。签订协议后，刘某乙按约定支付了刘某250元，刘某乙与刘某将分得的房屋各提供了一间半给父母亲居住，刘某乙居住了四间，刘某居住了三间。刘长安于2011年4月病逝，王国英仍居住在这三间房屋内。2015年12月10日，王国英与刘某乙、刘某所居住的房屋被征地拆迁，太和镇人民政府与王国英签订了拆迁的合同，其所居住的三间房屋获得征地拆迁房屋补偿款168650元，该款由王国英持有。2016年3月21日，王国英与刘某甲在四川省眉山市眉州公证处办理了《赠与合同》的公证，赠与合同中主要载明：赠与人王国英与受赠人刘某甲系母女关系，赠与人丈夫刘长安死亡后，主要由刘某甲照顾，赠与人年事也高，赠与人自愿将本人享有的房屋拆迁赔偿款中提出5万元赠与刘某甲。余款用于生前的生活治病，百年后事处理所用。如有不够，由三子女承担，如有余额，由赠与人三个子女平均享有。随后，刘某甲从其母亲王国英卡中取得了5万元。2016年4月10日，王国英在生病住院时，在见证人张某某、何某某、王某、由代书人张梅代书了遗嘱，遗嘱载明：“王国英与刘长安婚后生育长子刘某、次子刘某乙、幺女刘某甲，刘长安于2011年4月26日病逝，去世时未留下任何遗产，王国英将其在农业银行的存款168500元本金及利息和分配款，人平补偿约16万元（住房货币安置费），平均分配给长子刘某和幺女刘某甲；王国英住院期间所花去的医疗费，护理费、生活费等由刘某和刘某甲平均承担；王国英今后的生养病死都由刘某和刘某甲承担；王国英的任何财产都不给刘某乙，他未尽赡养义务，还让王国英生气，全家不安定。”王国英于当月24日病逝。王国英在住院治疗中花去治疗费和生活费约4万元。现余款128500元由刘某、刘某甲持有。诉讼中，刘某乙变更了诉讼请求，认可王国英生病期间所花去的医疗、生活费用4万元，征地拆迁房屋补偿款168650元扣除4万元后，要求刘某、刘某甲返还6万元。
一审法院认为，刘某、刘某乙在父母亲和亲友、基层组织干部的参加下，对家庭财产房屋进行了处分，平均分配给了刘某与刘某乙，刘某与刘某乙又实际取得并占有和拆迁。该分家协议合法有效，一审予以确认。刘某、刘某甲、刘某乙父亲死亡后，其母亲王国英将已分割给刘某与刘某乙所有的各1间半房屋居住期间与政府签订协议并在取得征地拆迁房屋补偿款168650元后，擅自作了处分，其处分他人的财产属无权处分。刘某、刘某甲在取得了168650元后，支付了王国英的医疗费、生活费4万元，刘某乙认可。刘某、刘某甲在没有合法根据下，取得的128650元，造成刘某乙的损失，应当将取得的不当利益返还刘某乙，刘某乙请求返还属其所有的一半6万元，其请求符合法律规定，依法予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决：被告刘某、刘某甲于本判决生效后十日内返还原告刘某乙征地拆迁房屋补偿款6万元。如果被告未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费954元，由被告刘某、刘某甲负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
上诉人刘某、刘某甲为证实分家协议因父母和刘某甲未签字属无效协议，且刘某和刘某甲对父母尽到赡养义务而刘某乙对父母未尽到赡养义务，申请两位证人出庭作证。证人王庆章是王国英的哥哥，其作证主要陈述：因刘某、刘某乙的父亲不识字，本案分家协议上是自己代刘长安签字。协议中说两个老的只要有一个在，房子都是老人的。听王国英说每年遇到拿赡养费的时候都要和刘某乙家吵架，而刘某经常给她买肉买东西。证人何永秀是王国英的嫂嫂，其作证主要陈述：听王国英说她没有钱都问刘某、刘某甲要，刘某乙那里要不到。冰箱里的肉都是大儿子刘某买的，在二儿子刘某乙那里吃不到。包括自己病了，刘某乙也没来看过。王国英得过中风，经常是刘某和刘某甲在照顾。
刘某乙对两位证人的证言三性均不认可，王庆章陈述的刘某乙对老人的赡养情况绝大部分是听说的，他也陈述双方的父亲说过，只要老人还在，房子都是老人的，这话与分家协议上居住百年而终身是吻合的，这个是指居住权。1992年分家时三兄妹都成年了，刘某乙和刘某实际居住并履行了分家协议。
二审查明：2015年12月，王国英、刘某、刘某乙居住的房屋被征地拆迁，王国英就其居住的三间房屋与东坡区太和镇人民政府签订了拆迁补偿合同，并领取了拆迁补偿款，刘某和刘某乙未提出异议。
其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方当事人争议焦点为：刘某、刘某甲是否应当返还刘某乙6万元征地拆迁补偿款。
刘某乙要求刘某、刘某甲返还6万元征地拆迁补偿款是王国英所得的168650元拆迁款剩余部分的一半。王国英在2016年3月21日的公证《赠与合同》和2016年4月10日的代书遗嘱中均涉及了该笔补偿款，故本案应首先明确168650元拆迁款的性质。刘某乙认为王国英居住的三间房屋是自己和刘某各有一间半，拆迁补偿款是刘某和刘某乙的。刘某和刘某甲认为王国英以自己名义与政府签订了拆迁补偿协议，补偿款是王国英所得的合法补偿。本院认为，王国英夫妇于1992年在村组和亲友的见证下，将自有房屋10间分给了刘某和刘某乙，并将刘某刘某乙各分得的一间半留为自己居住。针对王国英夫妇居住的三间，结合双方分家协议的内容以及证人王庆章证言，是提供给王国英夫妇居住直到百年，只要老人在世这三间房屋归老人所有，若老人百年则按照分家协议由刘某刘某乙各得一间半。但是，这三间房屋在王国英去世前即面临拆迁，刘某刘某乙各分一间半的条件尚未成就。王国英以自己的名义与政府签订了拆迁补偿协议，取得了拆迁补偿款168650元。事实上刘某和刘某乙分得的其他房屋也被拆迁，在王国英去世前刘某和刘某乙并未就这笔168650元拆迁款提出异议，要求政府将补偿款给自己，这也反映出了当时刘某刘某乙均认可这三间房屋拆迁款由王国英领取。因此本案涉及的168650元拆迁款属于王国英的个人财产，王国英有权对其作出处分。故刘某、刘某甲、刘某乙关于案涉168650元的争议属于遗嘱继承纠纷而非不当得利纠纷，一审对案由定性不当，本院予以更正。
《中华人民共和国继承法》第十六条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一个或者数人继承。……”，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第42条规定“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。”，王国英在2016年3月21日公证《赠与合同》中明确“……自愿将本人享有的房屋拆迁赔偿款中提出5万元赠与刘某甲。余款用于生前的生活治病，百年后事处理所用。如有不够，由三子女承担，如有余额，由赠与人三个子女平均享有。”，在该赠与合同中，王国英明确了其所得拆迁补偿款除去生活所需剩余部分的分配，明确由三子女平均享有，该意思表示是对其去世后财产的分配，实质为公证遗嘱。虽然王国英在2016年4月10日又立有一份代书遗嘱，但本案中公证遗嘱的效力优先于代书遗嘱，故仍然应以其所立公证遗嘱为准确定其遗产的分配。王国英在2016年3月21日的赠与公证中虽表示赠与刘某甲5万元，但根据2016年4月10日代书遗嘱中内容显示当时其仍有存款168500元本金和利息。本案双方均认可王国英治疗及生活花去4万元余元，余款128500元由刘某和刘某甲持有，刘某乙要求二人退还金额为12万元的一半即6万元。故本案以双方无争议的12万元确定王国英的遗产金额。按照王国英在赠与公证书中的意思表示，其遗产由三子女平均分配，王国英遗留存款12万元应由刘某、刘某乙刘某甲各分得4万元，故刘某、刘某甲应将其持有的王国英遗留存款返还刘某乙4万元。
综上，一审认定事实清楚，但对本案纠纷定性不准，导致适用法律不当，上诉人刘某、刘某甲上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国继承法》第十六条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国继承法＞若干问题的意见》第42条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省眉山市东坡区人民法院(2016)川1402民初3846号民事判决。
二、刘某、刘某甲于本判决生效后十日内返还刘某乙4万元。
一审案件受理费954元，由刘某、刘某甲负担；二审案件受理费1300元，由上诉人刘某、刘某甲负担1000元，被上诉人刘某乙负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 王 敏
审判员 覃 棱
审判员 罗卫平
二〇一七年七月三十一日
书记员 李龙宇