辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民三终字第331号
上诉人（原审原告）：大连森太木业有限公司。住所地辽宁省大连市庄河市鞍子山乡鞍子山村。
法定代表人：张国川，经理。
委托代理人：姜玉广，李健，大连庄河市兴达法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：大连圣达科建集团有限公司。住所地大连市西岗区不老街***号***室。
法定代表人：宋淑芳，董事长。
委托代理人：李贤杰，北京莫少平律师事务所大连分所律师。
原审第三人：尚成敏。
委托代理人：叶正春，辽宁万嘉律师事务所律师。
上诉人大连森太木业有限公�与被上诉人大连圣达科建集团有限公司、原审第三人尚成敏买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第62号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连森太木业有限公司（以下简称“森太公司”）委托代理人姜玉广、李健，被上诉人大连圣达科建集团有限公司（以下简称“圣达公司”）委托代理人李贤杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月，辽宁宗骏地产开发有限公司作为发包人与圣达公司签订建设工程施工合同，将宗骏美馨庄园二期项目工程4栋11层和4栋18层（约5.6万m2）的工程发包给圣达公司施工。项目的开工日期为2011年3月5日，竣工日期为2011年11月15日。2011年1月1日，圣达公司与尚成敏签订了劳动合同书，约定劳动合同期限为自2011年1月1日起至海城宗骏美馨庄园二期项目工程4栋11层、18层竣工结算完时止。第四十一条约定“以下协议作为本合同的附件：（一）岗位协议书（二）培训协议书（三）保密协议书（四）企业内部承包协议书。”第四十二条约定“双方约定的其他事项：①乙方（尚成敏）月工资不低于900元（根据市最低工资相应调查，分配制度见附件四）……”本案中，森太公司依据2011年3月8日签订的购销合同主张权利，合同中载明，供方为森太公司，需方为圣达公司，项目负责人为尚成敏。合同的具体内容为“因需方于2011年2月承建的辽宁宗骏地产开发有限公司开发的宗骏美馨庄园二期项目工程所需建筑模板签订如下购销合同：供货名称建筑模板。付款方式如下：1、货到付款20%；2、1个半月之内付货款40%；3、2个半月以内剩余货款全部结清；以上条款以立约时间为准。具体货款见送货单或结算单。4、供方：保证大板2440＊1220（简称黑板）周转底数六次，小板1830＊915（简称红板）周转底数10次。如果违约：不按预定期限付款，需方自愿每月按欠款额的3%支付供方违约金。”森太公司在合同上供方处盖章，第三人尚成敏在需方项目负责人处签字，需方担保人为刘万民，圣达公司未在合同上盖章确认。森太公司陈述其在案涉购销合同前未与圣达公司有其他业务往来。签订该合同时，因第三人尚成敏向其出示了建设工程施工合同和劳动合同书，并且第三人尚成敏系由森太公司熟悉的前圣达公司员工刘万民引荐，故确信第三人尚成敏的行为系职务行为，其是与圣达公司签订的购销合同。2011年5月18日，圣达公司出具授权委托书，内容为：“……委托尚成敏任该项目负责人，履行施工现场工程技术、质量、安全生产、文明施工、施工管理人员、机械调配、民工工资核算、工程进�合同履行的权利与义务和工程款结算竣工验收。收支工程款和办理工程竣工验收时须持有大连圣达科建集团有限公司工程技术副总经理王者庆和财务负责人郝春苓签字，并持有圣达科建集团的财务专用章和发票。”2012年7月4日，森太公司与第三人尚成敏签订《大连圣达科建集团有限公司西柳美馨庄园项目部与大连森太木业有限公司模板账目结算单》，双方结算货款合计为1418420元，已付货款为677700元，欠货款为740720元。从2011年5月份开始到2012年7月4日，总计14个月，违约金为740720元×14个月×3%=”311”102.40元，合计欠款为1051822.40元。森太公司称所有货款均为现金支付。
原审法院认为，本案的争议焦点即为案涉购销合同的合同相对方系圣达公司还是第三人尚成敏。本案中，森太公司认为合同相对方为圣达公司的理由为，第三人尚成敏系圣达公司的员工，第三人尚成敏的行为系履行职务的行为，其行为的后果应由圣达公司承担。原审法院认为，森太公司的上述观点不应予以采信，理由如下：第一，第三人尚成敏的行为非履行职务的行为。第三人尚成敏非圣达公司的法定代表人，其履行职务的行为必须是在其职务范围内，在这种情况下，其行为的后果才应由圣达公司承担。本案中，第三人尚成敏与森太公司签订案涉购销合同时，向森太公司出示了劳动合同书及建设工程施工合同，但劳动合同书及建设工程施工合同中均未写明第三人尚成敏在圣达公司处担任何职务，其职权为何，故第三人尚成敏的行为非职务行为。第二，第三人尚成敏的行为亦未构成表见代理。首先，在签订案涉购销合同前，森太公司与圣达公司没有其他业务往来，第三人尚成敏也未代表过圣达公司与森太公司签订过类似的合同。其次，按照一般交易习惯，公司员工对�代表公司签订合同，必须是有公司的特殊授权，或者携带相应的介绍信、盖有公司印章的合同样本等文件，足以使合同相对方确信其能够代表公司对外签订合同。而本案中，第三人尚成敏与森太公司签订合同时仅携带了劳动合同书及建设工程施工合同书，并未向森太公司出示授权文件表明自己具有代理权，合同上也未加盖圣达公司印章。在此情况下不足以达到使森太公司有理由相信第三人具有代理权的程度，不能构成表见代理。最后圣达公司2011年5月18日的授权委托书中对第三人尚成敏的授权范围也未包括对外签订合同，圣达公司在第三人尚成敏与森太公司签订《购销合同》后，也未进行追认。综上所述，第三人尚成敏与森太公司签订《购销合同》的行为既非职务行为，也未构成表见代理，属无权代理的行为，该行为的法律后果应由其个人承担。案涉《购销合同》�合同相对方应为本案的第三人尚成敏，第三人尚成敏在收取森太公司的货物后，尚有部分货款没有给付，应承担继续给付的义务。
关于支付款项的数额，森太公司与第三人对欠款数额以及应付违约金达成一致意见，形成结算书，第三人尚成敏应按照结算书确定的数额1051822.4元向森太公司承担给付责任。关于森太公司在本次审理过程中新增加的诉讼请求，因在原审法院指定的期限内未补交诉讼费，故在本案中不进行处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、第三人尚成敏于判决发生法律效力之日起十日内向大连森太木业有限公司支付货款及违约金人民币1051822.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回大连森太木业有限公司的要求大连圣达科建集团有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费14265元，其他诉讼费50元，合计人民币14315元（森太公司已预交），由第三人尚成敏承担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内给付森太公司。
原审法院宣判后，森太公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判圣达公司支付货款及违约金1051822.4元，第三人尚成敏承担连带责任，诉讼费由被上诉人及第三人承担。其主要理由为：一、原审认定事实错误。1.根据被上诉人与辽宁宗骏地产开发有限公司（以下简称“宗骏公司”）签订的《建设工程施工合同》，被上诉人承建海城市西柳镇宗骏馨庄园二期项目工程4栋11层和18层（以下简称“案涉工程”）。2011年1月1日被上诉人与尚成敏签订的《劳动合同书》约定劳动期限为2011年11月1日起至案涉工程结算时止，因该工程所需2011年3月8日由被上诉人的员工、即该工程的项目负责人尚成敏与上诉人签订《购销合同书》，由上诉人向被上诉人承建案涉工程提供模板，该供货所有模板均为该工程所用。上诉人分别于2011年3月8日、3月10日、4月3日、4月4日、5月12日向被上诉人承建案涉工程提供模板，合计货款为1418420元，其中被上诉人已付款677700元，尚欠货款740720元，因被上诉人未按合同约定给付其余货款，2012年7月4日经双方结算，被上诉人欠上诉人货款及违约金合计1051822.4元，并由工程负责人尚成敏签字。2.购销合同签订时，有被上诉人前员工刘乃敏引荐并做担保，且尚成敏向上诉人出具了被上诉人与宗骏公司签订的建设工程施工合同及被上诉人与尚成敏签订的劳动合同书，且在上诉人供货后，被上诉人的员工刘秀军在送货单上签字，其中已给付的货款均由被上诉人出具收款收据，并由上诉人和被上诉人会计主管签字确认上诉人与被上诉人履行买卖合同收付款的法律行为。3.2012年5月18日被上诉人向尚成敏出具的授权委托书为本案基本事实，买卖合同的买方为被上诉人，上诉人有充分理由相信被上诉人是买卖合同的相对人，合同签订和履行过程均是被上诉人作为买方，尚成敏仅是工程项目负责人，尚成敏与上诉人以及对案涉工程所有法律行为应是职务行为，其法律后果应由被上诉人承担，尚成敏可承担连带责任。二、原判适用法律错误，证据不足，具体可见判决书与上诉状内容对比。三、原审判决违反法定程序。尚成敏并非必须追加的第三人，大连市中级人民法院发回重审的裁定只是注明可以将尚�敏追加为第三人，为了查清《购销合同》货款及欠款数额的真实性，而非必须追加，更不应只判尚成敏承担责任。四、案涉工程欠货款及农民工工资，若只判决第三人尚成敏个人承担责任显失公平，与中央提出的依法治国精神及依法办案精神相违背，将引起群体事件，激化矛盾，破坏和谐社会环境。
被上诉人圣达公司同意原判，不同意上诉人的上诉请求和理由，其主要理由为：一、购销合同的订立和履行的相对方均不是被上诉人，劳动合同尾部明确说明合同附件包括内部承包协议，据此证明第三人尚成敏是挂靠被上诉人，尚成敏是实际施工人。劳动合同系上诉人提供，故应推定上诉人知悉上述事实。二、被上诉人系正规公司，从未收到以被上诉人的公司名义收取的转账支票或工程款，上诉人也未向被上诉人开具发票。三、案涉工程款5000万元均由第三人尚成敏领�，被上诉人没有任何收益，若判令被上诉人承担付款责任有违公平公正原则。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是案涉购销合同的相对人是被上诉人还是第三人尚成敏，即尚成敏与上诉人签订《购销合同》并结算货款是否构成职务行为。上诉人依据建设工程施工合同、劳动合同书、购销合同、授权委托书、结算单、送货单、入库单、收款收据、工程整改通知书等主张买卖合同的相对人是被上诉人，尚成敏系被上诉人员工，是履行职务行为；被上诉人对此不予认可，并提供劳动合同附件项下的“企业内部承包协议书”即《宗骏美馨庄园项目分包协议书》、收款收据等证明买卖合同的相对人是第三人尚成敏，尚成敏是挂靠于被上诉人，是案涉项目的实际施工人。本院认为：1.尚成敏与圣达公司签订《劳动合同》，则尚成敏系圣达公司的工作人员，其履职行为的法律后果应由圣达公司承担。现有证据足以证明案涉建筑模板均送至宗骏美馨工地，而宗骏美馨工程系由圣达公司承建，则尚成敏购买建筑模板，用于工程的行为系职务行为，圣达公司应支付价款。2.上诉人对《宗骏美馨庄园项目分包协议书》的真实性提出异议，被上诉人在本院指定期间内也未提供该证据的原件，故对该证据的真实性，本院不予确认。即使该证据是真实的，圣达公司认为内部承包合同系劳动合同的附件，因此其与尚成敏之间并非劳动合同关系，而系挂靠关系。但内部承包关系并非外部挂靠关系，以内部承包合同证明尚成敏系挂靠于圣达公司，法律依据不足。3.因欠付工资，圣达公司、尚成敏被海城市人民法院处以刑事处罚。该判决书载明，圣达公司辩称，“尚成敏是我公司授权委托他们在西柳宗骏美馨庄园二期工程负责的，他们没有资质，不是承包该工程的，而是企业内部的承包方式。”该判决认定圣达公司拒不支付劳动报酬罪的事实及罪名成立。据此，圣达公司有向劳动者支付劳动报酬的义务。故就案涉工程的外欠款，圣达公司有付款义务。至于被上诉人辩称尚成敏系挂靠于被上诉人及尚成敏是案涉工程的实际施工人，被上诉人从未收到以被上诉人的公司名义收取的转账支票或工程款、上诉人也未向被上诉人开具发票，案涉工程款5000万元均由第三人尚成敏领取、被上诉人没有任何收益、被上诉人承担付款责任有违公平公正原则的辩解意见，均不能对抗其与尚成敏签订的劳动合同，本院不予采信。
关于上诉人诉请要求尚成敏承担连带清偿责任的问题，如前所述，尚成敏的履职行为后果应由被上诉人承担，且案涉《购销合同》没有约定尚成敏承担连带付款责任，上诉人此项请求没有�律依据，本院不予支持。
虽案涉《购销合同》应由圣达公司承担付款责任，但尚成敏就原审法院判令其承担货款及违约金给付责任并未提起上诉，应视为对原审判决的认可，故对原审判决其承担付款责任，本院不予调整。因此，尚成敏应与圣达公司共同承担本案付款责任。
关于违约金数额，圣达公司不同意森太公司诉请的按《购销合同》约定的月百分之三计算，认为约定的违约金过高，若其承担给付货款责任则只同意承担利息损失，森太公司也并未提供证据证明因逾期付款给其造成实际损失，故本院调整违约金为以逾期未付货款740720元为基数，自2011年5月起按照中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率的130%计算。
综上，原审法院以尚成敏签订《购销合同》的行为既非职务行为、也未构成表见代理、属于无权代理为由判令尚成敏承担本案货款给付责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘审民初字第62号民事判决书；
二、大连圣达科建集团有限公司、尚成敏于本判决生效之日起十日内给付大连森太木业有限公司建筑模板款
740720元及违约金（违约金以740720元为基数，自2011年5月起按照中国人民银行同期同类人民币逾期贷款利率的130%计算至实际付清之日止）；
若未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回大连森太木业有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14265元、其他诉讼费50元，二审案件受理费14265元，合计28580元，由大连圣达科建集团有限公司、尚成敏共同承担22874元，由大连森太木业有限公司承担5706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 林
代理审判员 孙文英
代理审判员 季震宇
二〇一五年八月四日
书 记 员 张文秀
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提�上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。