北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终14412号
上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区铜湖路22-23号。
法定代表人：陈丹云，总经理。
委托诉讼代理人：蔡英东,男,1991年6月26日出生,广东合创工程总承包有限公司法务,住河北省张家口市。
被上诉人（原审原告）：北京市通州区永顺地区乔庄运输队，住所地北京市通州区永顺地区乔庄村。
负责人：王金旺，经理。
委托诉讼代理人：毕波，北京市达奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:谭本仁，男，1962年6月30日出生，现在北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。
上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）因与被上诉人北京市通州区永顺地区乔庄运输队（以下简称乔庄运输队）、被上诉人谭本仁建设工程合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初19289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东合创公司的委托诉讼代理人蔡英东、被上诉人乔庄运输队的委托诉讼代理人毕波、被上诉人谭本仁的委托诉讼代理人李广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东合创公司上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项中广东合创公司连带责任部分，由乔庄运输队、谭本仁承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定乔庄运输队和谭本仁签订的合同无效，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条的规定，该司法解释就导致合同无效的情形进行了解释，针对承包人的主体范围进行了明确限定，但并未对发包人的主体进行限制。根据该司法解释第七条规定，乔庄运输队和谭本仁的签订的合同中，乔庄运输队具有建筑施工企业资质，并不因资质导致承包合同无效。一审法院以转包建设工程违反法律规定为由认定合同无效与司法解释相悖，适用法律错误。根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18问，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，不得随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围。综上，基于乔庄运输队与谭本仁签订的建设工程施工合同的有效性，乔庄运输队并不具有实际施工人的身份，也不能适用解释第二十六条第二款而突破合同相对性向广东合创公司主张欠款。二、一审法院所认定的法律责任承担主体错误，谭本仁应为法律意义上的责任主体。乔庄运输队提起诉讼所依据的土方工程承包施工合同是其与谭本仁所签订的，广东合创公司并未作为合同主体，谭本仁也与广东合创公司不存在雇佣关系，同时，根据乔庄运输队出具的承诺书及终止协议，及乔庄运输队向广东合创公司出具的承诺书可得知乔庄运输队与广东合创公司与无任何合同关系，故广东合创公司不应承担法律责任。此外，广东合创公司对乔庄运输队不存在任何付款责任，此前向乔庄运输队的付款也是基于谭本仁的授权委托代其向乔庄运输队付款。乔庄运输队及谭本仁向广东合创公司出具的承诺书均载明，以其二者间签订的合同为依据的欠款主张均与广东合创公司无关，因此，乔庄运输队无权向广东合创公司主张付款。三、广东合创公司与谭本仁已经完成结算，一审法院认定事实错误。2015年，谭本仁因刑事犯罪被公安机关通缉，经向公安机关了解，谭本仁还存在挪用工程款高达一亿元的行为。在此情况下，因谭本仁欠付供货商及工班等巨额款项，其债权人多次、长期围堵广东合创公司工地及办公场所，且其自由受到限制，无法正常组织施工，导致工程长期停工。为避免因工程逾期对开发商及广东合创公司造成逾期交房及工期逾期的重大损失，广东合创公司通知谭本仁解除合同，并多次要求谭本仁及时办理结算，而谭本仁迟迟未能办理结算，广东合创公司只能委托第三方鉴定机构进行了鉴定结算。四、广东合创公司对谭本仁不存在工程欠款。基于上述第二条的情况，广东合创公司委托鉴定结构完成了结算，鉴定工程价款为339529762.77元，而广东合创公司对谭本仁的已付款已远远超出上述金额。即使乔庄运输队实际施工人身份成立，广东合创公司也应在欠付工程款的范围内承担付款义务，但根据事实可知，目前对谭本仁不存在未付款，也不应对乔庄运输队承担付款义务。
乔庄运输队辩称，同意一审判决，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。根据一审法院查明的事实，广东合创公司与谭本仁之间虽签订的是联营合同，实际是非法转包，因为谭本仁是个人，没有相应的资质。乔庄运输队与谭本仁签订的土方合同，因广东合创公司明知谭本仁没有相应资质条件，还继续转包，应当承担连带责任，这是法律规定的突破合同相对性的特殊点。上诉事实与理由中的三、四与乔庄运输队无关，不发表答辩意见。
谭本仁辩称，一审法院认定事实错误，但谭本仁没有上诉。对上诉事实与理由的一、二点不发表意见，请法院依法予以认定。广东合创公司提出的第三点上诉事实与理由，不认可已经完成结算，因为结算正在进行。对广东合创公司提出的第四点上诉事实与理由，无法核实，因为双方正在对帐。
乔庄运输队向一审法院起诉请求：1.要求广东合创公司给付欠付工程款1217187.15元（工程款总额共计7217187.15元，扣除广东合创公司、谭本仁已付工程款600万元），要求谭本仁就上述给付内容承担连带责任；2.要求广东合创公司支付迟延付款利息损失暂计21万元（以欠付工程款1217187.15元为计算基数，自2014年11月24日工程完工至工程款实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算），要求谭本仁就上述给付内容承担连带责任；3.本案诉讼费由广东合创公司、谭本仁负担。
一审法院认定事实：广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。
2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。
另查一：2013年5月3日，谭本仁作为发包单位（甲方）与乔庄运输队作为承包单位（乙方）签订《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程土方工程承包施工合同》）（以下简称《土方施工合同》,合同编号为：BJ-
JA-002），合同约定由乔庄运输队负责承包永顺项目二期土方施工，暂定土方工程量为20万立方米，具体工程量以实际挖方量为准（结合土方开挖图、施工方案及现场实际确定），具体工程款按双方现场实际确认的工程量计取。合同第四条“承包方式和合同价款”约定：“本合同采用固定单价的承包方式，合同单价包含所承包工程内所发生的人工费、材料费、机械费……1.土方挖运单价为：20元/立方米（不含桩间土）；土石方装车运输至现场外政府有关部门允许的地方，不论土方运距的远近。在土石方开挖过程中负责协调（环保、环卫、综合执法、交警等部门的工作，并负责办理各种手续及相关费用。）2.回填土单价为：15元/立方米（含土源价、含肥槽及房心回填土，不包括夯实）；3.桩间土单价为：元/立方米……”合同第六条“工程款支付方式”约定：“1.本工程无预付款，乙方在规定范围内完成工程量，甲方每第15天支付前10天实际发生工程量的50%进度款。土方工程全部完工且在主体工程±0.00完工后于次月30日前结清全部工程款。2.乙方在每次领取工程款时向甲方提供等额有效发票。”合同另就合同工期、工程质量检验等进行了约定。该合同仅有谭本仁和乔庄运输队的签名或盖章确认，无广东合创公司盖章确认。
另查二：2013年6月，乔庄运输队曾作为承包单位（乙方）与案外人北京万煜腾国际贸易有限公司（以下简称万煜腾公司，甲方）作为发包单位签订《北京滨江帝景项目二期工程一组团/二组团土方工程承包施工合同》（以下简称《承包施工合同》，合同编号为：BJ-
JA-014H），约定由乔庄运输队负责承包永顺项目一期、二期工程范围内所有土方挖运及回填，承包方式为固定单价方式，土方挖运单价为20元/立方米，土方回填单价为15元/立方米，工程施工时间自2013年5月30日至2013年10月30日。合同另就工程款支付方式、违约责任等进行了明确约定。
2013年9月30日，乔庄运输队出具《承诺书》，载明：“现就甲方广东合创公司，乙方乔庄运输队于2013年6月30日双方签订的北京市通州区永顺镇滨江帝景项目一期/二期（土方工程承包施工合同）合同（合同编号：BJ-
JA-014）作如下承诺：1.双方签订以上所述合同协议仅限于办理政府合同备案、检查事宜，不作为甲乙双方结算及任何法律诉讼等依据，特此说明。2.乙方乔庄运输队以与谭本仁签订的合同为结算依据。由此产生债务纠纷等与甲方广东合创公司无关。”乔庄运输队在上述《承诺书》上盖章确认。后乔庄运输队又与广东合创公司签订《终止协议》，约定自合同签订之日（2013年6月20日）起终止双方所签订的《承包施工合同》（合同编号：BJ-
JA-014），双方不再据此合同行使权利、履行义务及承担违约责任，且双方未实际履行该合同。庭审中，广东合创公司主张根据上述《终止协议》及《承诺书》，其与乔庄运输队已明确约定终止了诉争合同，其不应再就涉案工程承担付款义务。乔庄运输队对此不予认可，并申请就《终止协议》及《承诺书》中所盖的乔庄运输队的公章真伪进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，北京明正司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，结论为：《承诺书》与《终止协议》与乔庄运输队在北京市工商行政管理局通州分局工商档案留存的加盖有其公章的文件为同一枚印章盖印形成。乔庄运输队支付了鉴定费27900元。双方对鉴定结论均无异议。
另查三：上述合同签订后，乔庄运输队进场施工，并将所完工工程交付使用。后谭本仁所雇佣人员杨发春出具《通州区永顺镇居住项目C区土方结算》（以下简称《土方结算》）、《分包单位9月中期进度汇总表》（以下简称《汇总表》），分别载明土方结算工程款为7086987.57元，及C1＃、C3＃商业挖土、C12＃幼儿园挖土及桩间土、钻桩出土、截桩工程款共计130199.579元，以上工程款共计7217187.15元。2014年11月，杨发春出具《说明》，载明：“广东合创工程总承包有限公司，我乔庄运输队承包广东合创工程总承包有限公司1＃——8＃楼室外回槽及房心回填土方运输土和4＃车库顶板回填运输土，部位5＃楼南边与7＃楼北边之间土方回填运输，共计50000方，每立方15元，计75万元整。欠机械费59880元整（票据甲方已收回）。合计欠款：捌拾万玖仟捌佰捌拾元整。”
另查四：2014年11月，谭本仁向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向乔庄运输队付款100万元。2015年2月，谭本仁再向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括乔庄运输队在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明欠付乔庄运输队工程款416473.2元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”乔庄运输队对《支付明细》所载明的欠付工程款数额不予认可。
本案审理过程中，双方对涉案工程结算金额及已付款金额陈述不一。就结算金额方面，乔庄运输队主张依据《土方结算》、《汇总表》及《说明》所列金额之和确定结算金额共计8027067.15元，谭本仁认可《土方结算》及《汇总表》所载金额，但对《说明》所载金额不认可，称该部分金额已包含在《土方结算》及《汇总表》所载金额内。为此，乔庄运输队申请就工程造价进行鉴定，后乔庄运输队撤回了鉴定请求，并暂时撤回了对《说明》所载金额的主张。
就已付款数额一节，三方均认可广东合创公司已付工程款600万元，谭本仁称其另付了工程款18万元应予扣除，乔庄运输队对此不予认可，称该部分款项确已支付，但与涉案工程款无关。双方各持己见，谭本仁和乔庄运输队就此分别提供了《记账凭证》、《付款审批表》、收据、《工程费用增加情况说明》等和由杨发春出具的《说明》（以下简称《说明2》）。《记账凭证》、《付款审批表》、收据、《工程费用增加情况说明》等由谭本仁提供，载明其中5万元是因居民围堵施工现场导致土方施工机械滞留而产生的补偿款，另有5万元是合同约定单价正常计取之外的增补土方施工费用补贴，其余8万元系“现场机械台班”工程款，付款依据是编号为BJ-
ZL-001的合同。乔庄运输队对上述证据载明款项用途予以认可。
另，就《土方施工合同》与《承包施工合同》之间关系一节，乔庄运输队解释称，其是应广东合创公司的要求与万煜腾公司签订《承包施工合同》，两份合同施工内容重合，与万煜腾所签合同系用于备案，但双方实际履行的是与谭本仁签订的《土方施工合同》；谭本仁表示不清楚乔庄运输队与万煜腾公司签订合同的原因；广东合创公司表示不清楚相关情况。双方另就工程交付时间不能达成一致意见，乔庄运输队未就此提供证据。
一审法院认为，本案争议的焦点有两点，一是广东合创公司、谭本仁之间以及乔庄运输队与广东合创公司、谭本仁之间分别是何种法律关系的问题。二是已付款金额的确定问题。法院具体分析如下：
一、就双方关系的问题
就广东合创公司与谭本仁之间的法律关系一节，经查，广东合创公司作为涉案永顺项目工程的总承包人，其在承建涉案工程后与谭本仁签订了《联营合同》，合同约定广东合创公司仅负责施工指导监督和协调工作，承包范围内工程的具体施工及相关工作实际均由谭本仁负责，谭本仁还需以“配合费”、“管理费”名义向广东合创公司支付相应费用，故双方名为联营，实为非法转包关系。就乔庄运输队与广东合创公司及谭本仁的关系一节，经查，乔庄运输队就涉案工程分别与谭本仁、案外人万煜腾公司签订了《土方施工合同》和《承包施工合同》，约定将永顺项目部分工程发包给乔庄运输队，但从合同具体履行情况来看，谭本仁与乔庄运输队是合同的实际履行方，相应结算工作由谭本仁与乔庄运输队完成，谭本仁系将广东合创公司向其违法分包的工程部分又违法分包给了乔庄运输队施工。法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故，上述《联营合同》、《土方施工合同》均属无效。
二、就已付款数额一节
双方争议焦点是谭本仁所支付的18万元是否应作为涉案工程款予以扣除。对此，根据法院已查明的事实，该部分款项分别是因居民围堵施工现场导致土方施工机械滞留而产生的补偿款5万元、合同约定单价正常计取之外的增补土方施工费用补贴5万元及“现场机械台班”工程款8万元，显然，上述费用中前两部分均非合同约定范围内的工程款，谭本仁所提交证据中显示的余款8万元所对应合同亦非涉案合同，故对于谭本仁要求将上述款项予以扣除的辩解意见，法院不予采信。
综上所述，法院认为，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。乔庄运输队与谭本仁签订的合同虽无效，但乔庄运输队已按合同约定完成工程施工，并与谭本仁进行了结算，现乔庄运输队要求谭本仁支付欠付工程款，理由正当，证据充分，法院予以支持，具体欠付款金额经法院核算为1217187.15元。对于乔庄运输队要求谭本仁支付逾期付款利息一节，根据双方所签订的《土方施工合同》的约定，谭本仁应在“土方工程全部完工且在主体工程±0.00完工后于次月30日前结清全部工程款。”但双方未能就土方工程全部完工的时间达成一致，且乔庄运输队亦未能提供证据证明相应完工时间，故对其该项诉求，法院实难支持。另，广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁上述给付内容承担连带责任。判决：一、北京市通州区永顺地区乔庄运输队与谭本仁签订的《通州区永顺镇滨江帝景项目二期工程土方工程承包施工合同》无效；二、谭本仁给付北京市通州区永顺地区乔庄运输队工程款1217187.15元，于判决生效之日起七日内执行清，广东合创工程总承包有限公司承担连带责任；三、驳回北京市通州区永顺地区乔庄运输队的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。本案中，广东合创公司将工程以签订《联营合同》的形式转包给不具有施工资质的谭本仁即为上述法律规定的无效情形。一审法院认定广东合创公司与谭本仁签订的《联营合同》以及谭本仁将涉案工程违法拆解分包给乔庄运输队所签订的《土方施工合同》均为无效是正确的，本院予以确认。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，谭本仁与乔庄运输队签订的《土方施工合同》虽属无效，但乔庄运输队已按合同约定完成工程施工，并与谭本仁进行了结算，乔庄运输队要求谭本仁支付欠付工程款，具有事实及法律依据，本院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将永顺项目工程非法转包给谭本仁，一审法院判决广东合创公司对谭本仁上述给付内容承担连带责任，处理正确，本院予以维持。
综上所述，广东合创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15755元，由广东合创工程总承包有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 陈 静
代理审判员 张 弘
二〇一七年十二月二十二日
法官 助理 卫孚嘉
书 记 员 高 媛