广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第929号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞企石支行。住所地：广东省东莞市企石镇振华路*号。
诉讼代表人：黄开武，该支行行长。
委托代理人：李云，女，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
委托代理人：陈智辉，男，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
被上诉人（原审原告）：姚汉强，男。
上诉人中国工商银行股份有限公司东莞企石支行（以下简称为工行企石支行）因与被上诉人姚汉强借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法松民二初字第3350号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姚汉强向原审法院起诉称：姚汉强在工行企石支行处办理了一张借记卡（卡号为62xxxxxxxxxxxxx59）。2014年7月25日7时30分姚汉强收到手机短信得知上述借记卡在异地发生了7笔取现共计20000元。事后姚汉强向公安机关报案，并向工行企石支行反映情况，但工行企石支行拒绝予以赔偿。姚汉强特向法院起诉，请求判令：一、工行企石支行赔偿姚汉强存款损失20000元及利息300元（按银行同期贷款利率自2014年7月25日起暂算至起诉之日，后续利息按前述计算标准算至工行企石支行付清之日止）；二、本案诉讼费用由工行企石支行承担。
工行企石支行向原审法院答辩称：一、工行企石支行已按合同约定和法律规定对姚汉强存款进行了正确的兑付，已履行了合同义务，不存在违约行为，不应当对姚汉强承担违约责任；二、涉案借记卡凭密码使用，鉴于密码的私密性，工行企石支行有理由相信涉案借记卡卡内资金的变动是姚汉强自己所为或姚汉强将密码泄露给他人；三、工行企石支行已充分履行安全保障义务，在非柜台交易中，工行企石支行没有义务且无法对磁条卡的真伪进行识别，故即便工行企石支行未能识别伪卡也没有过错；四、姚汉强主张存款被盗并向公安机关报案，根据先刑后民原则，在公安机关破案之前，本案应当中止审理；五、姚汉强对借记卡的密码保护存在重大过错，应当承担一定责任；六、姚汉强主张按照银行同期贷款利率计算损失没有法律依据，应当按照活期存款利率计算利息。
原审法院经审理查明：姚汉强在工行企石支行处办理了一张借记卡（卡号：62xxxxxxxxxxxx59）。2014年7月25日1时10分至30分，涉案借记卡在天津市静海县子牙镇的中国农业银行ATM柜员机发生了七笔取款交易（前六笔交易每笔取款金额3000元、第七笔交易取款金额2000元），共计损失20000元。姚汉强于2014年7月25日上午前往工行企石支行营业场所反映涉案借记卡的异常交易情况，并于当天9时5分向东莞市公安局企石分局企石派出所报案，称涉案银行卡被他人盗刷。公安机关已立案侦查，截至本案辩论终结之日，东莞市公安局企石分局企石派出所尚未侦破该刑事案件。
原审庭审中，姚汉强主张案涉争议交易发生时其正在东莞市企石镇的家中，收到手机短信得知案涉借记卡发生了前述异常交易。原审法院调取案发时案涉天津市静海县子牙镇的中国农业银行ATM柜员机的监控录像，显示一名戴口罩的男性正在进行取款等一系列操作。
以上事实，有姚汉强提供的账户历史明细清单、报警回执、银行卡、证明；工行企石支行提交的个人主账户信息查询、银行卡开户申请书；原审法院依法调取的监控录像等证据及原审法院庭审笔录附卷证实。
原审法院认为：本案系借记卡纠纷。本案争议的焦点为：一、案涉争议款项是否被他人利用伪卡盗取；二、工行企石支行是否应对此承担责任。
关于第一个争议焦点：案涉借记卡于2014年7月25日1时10分至30分在天津市静海县子牙镇发生多笔交易，在深夜如此密集地取款，该行为本身具有可疑性，且交易发生时ATM柜员机的监控路线显示是一名戴口罩的男性进行取款。姚汉强得知案涉借记卡的异常交易情况后已及时向工行企石支行反应情况，并向公安机关报案，其行为亦符合一般人发现存款被盗后的正常反应。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等特征，依据经验法则，案外他人使用复制的银行卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性。在工行企石支行没有证据证明案涉交易是姚汉强本人或其授意的他人操作的情况下，原审法院依法采信姚汉强关于案涉银行卡内存款被他人盗取的主张。若将来公安机关破案证实案涉消费并非被盗刷，工行企石支行可以行使追偿权，故工行企石支行主张本案应以公安机关破案结果为审判依据的理由不成立，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点：姚汉强在工行企石支行处办理了案涉借记卡，姚汉强有义务妥善保管自己的借记卡和密码，而工行企石支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护姚汉强卡内的资金安全。
本案中，案外人盗刷姚汉强的银行卡，必须具备两个条件，一是窃得姚汉强银行卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及工行企石支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。双方均无证据证明对方在案涉银行卡信息和密码泄露方面存在过错的情况下，鉴于案涉银行卡由姚汉强使用，借记卡密码也由姚汉强设置和保管，姚汉强应该在银行卡信息和密码泄露方面承担相应责任。
案涉银行卡被复制，说明工行企石支行提供的银行卡信息易被提取且银行卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机上能成功刷卡取现，说明该自助终端及工行企石支行的安全防护系统未能识别复制卡。工行企石支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉银行卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的姚汉强更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取银行卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，工行企石支行应该在银行卡信息易被提取、银行卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉银行卡被他人伪造后进行取现，虽然案涉交易并非在工行企石支行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的银行与发卡行即工行企石支行之间均是委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由工行企石支行承担。
综上，双方对银行卡被盗刷的发生均有过错，故双方均应承担相应的民事责任。在责任分担上，综合考量银行卡和密码在案涉交易中的作用以及姚汉强、工行企石支行的过错程度，原审法院酌定案涉损失由工行企石支行承担70%的赔偿责任，其余30%的损失由姚汉强自己承担。案涉争议交易造成的损失为20000元及由此产生的利息。利息应按照活期存款利率标准计算，姚汉强诉请利息按照贷款利率计算，没有法律依据，原审法院不予支持。故工行企石支行应返还姚汉强存款14000元（20000元×70%）及相应利息（利息自2014年7月25日起以14000元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至工行企石支行实际付清之日止）。对姚汉强超出该数额的诉请，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、工行企石支行应当在判决发生法律效力之日起五日内向姚汉强偿还损失14000元及相应利息（利息自2014年7月25日起以14000元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至工行企石支行实际付清之日止）；二、驳回姚汉强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费153.75元（姚汉强已预交），由姚汉强负担46.15元，工行企石支行负担107.60元。
上诉人工行企石支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定因姚汉强涉案银行卡被伪造并进行交易，被转账和取现的款项属于被盗取是无事实依据的。该案尚未侦破，公安机关正在侦查之中，无法认定案件事实情况，也无法认定案涉银行卡交易就是被伪造的事实。本案中，持卡人仅能够证明其卡内资金数额发生变动，但不能证明是否被不法分子使用伪卡消费，法院也无法查明持卡人的消费是否为持卡人授权第三人所为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第七十三条的规定，姚汉强提供的证据不足以证明工行企石支行未履行相关协议约定的义务、安全保障义务等。因此，依据民事诉讼盖然性证明标准应该免除工行企石支行的责任。二、工行企石支行已经充分履行安全保障义务，在非柜台交易中，银行没有义务而且没有办法对磁条信息的真伪进行识别，银行如未能识别伪造银行卡没有过错。工行企石支行制作发行的磁条银行卡完全符合有关银行卡标准。磁条银行卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证，CVN以数据形式记载于磁条中，由于磁条的物理特性，磁条信息以磁感应形式存储于磁介质表面，只要通过磁感应器，磁条信息就有可能被读取或记录。不管真实银行卡还是伪造银行卡，磁条信息在传输过程中都表现为二进制数字，没有真伪之分。在非柜台交易中，银行没有义务也没有办法对磁条信息的真伪进行识别。三、工行企石支行已按合同约定履行了合同义务，不存在违约行为，姚汉强密码泄露，未按约定履行义务，对案涉交易损失不应由工行企石支行承担，而应由姚汉强承担包括本金及利息在内的全部责任。工行企石支行已在章程中规定了持卡人要妥善保管卡片、密码等的义务，且也有规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。”的规定，工行企石支行通过各种方式履行了用卡风险提示义务，如密码的私密性和唯一性又决定了其只能为姚汉强所知晓，如姚汉强不泄露密码，即使他人持克隆卡亦无法支取款项，故姚汉强应承担全部责任。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决，予以改判；2.姚汉强承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人姚汉强向本院答辩称：姚汉强的钱是存在工行企石支行的借记卡里面的，卡里资金被盗刷，工行企石支行应该承担赔偿责任。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》第四条约定，申请牡丹灵通卡必须设定密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭证。持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不善而造成的损失，银行不承担责任。持卡人委托他人代为办理业务的，须符合发卡银行相关业务的代办规定。以上另查事实，有《中国工商银行牡丹灵通卡章程》为证。
二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对工行企石支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、案涉借记卡款项是否被盗刷；二、工行企石支行应否承担赔偿责任及应承担的责任比例。
关于争议焦点一。案涉借记卡对应的款项系于2014年7月25日凌晨1时10分至1时30分在天津市静海县子牙镇的中国农业银行ATM机共被支取20000元。原审法院调取的监控录像显示一蒙面人在ATM机进行取款行为，取款人的遮掩举止、取款时间等有违一般常理。在姚汉强发现案涉银行卡支取异常后，于2014年7月25日9时5分到东莞市公安局企石分局企石派出所报案，已尽公民一般的警觉和注意义务。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数、取款人特征等，在没有证据证明所涉取款行为是姚汉强授权他人所为并且姚汉强仍持有原卡的情况下，依照《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款的规定，已可认定姚汉强的涉案借记卡内存款系被人使用伪卡进行取款。依据经验法则及民事证据高度盖然性规则，原审判决综合案情认定案涉交易是被案外人用伪卡进行操作实施于理有据，本院予以维持；上诉人工行企石支行就此提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。姚汉强与工行企石支行成立以借记卡为载体的储蓄存款合同关系，姚汉强作为借记卡持卡人，工行企石支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，工行企石支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故工行企石支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担相应责任。工行企石支行主张只要凭密码交易即视为本人交易的问题，银行卡章程中关于“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”的约定，应当理解为在使用真实银行卡交易的情形，不适用于伪卡交易。而案涉交易已被认定为伪卡交易，并非真实的银行卡交易，故工行企石支行仍应当承担未能识别伪卡的责任。工行企石支行未能举证证实姚汉强对密码泄露存在过错，原审判决认定因款项被盗取而导致的损失由工行企石支行承担70%责任，姚汉强未对此提起上诉，本院对此予以维持；对工行企石支行就此提出的上诉意见，本院不予支持。
综上所述，上诉人工行企石支行的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费150元，由上诉人中国工商银行股份有限公司东莞企石支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年八月十七日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》
第六十四条审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。