吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终979号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所：长春市朝阳区。
负责人：邵强，总经理。
委托代理人：刘盛男。
被上诉人（原审原告）：赵吉富，男，1940年5月29日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人：赵庆辉。
委托代理人：赵庆军。
被上诉人（原审被告）：于德福，男，1961年5月10日生，汉族，住长春市绿园区。
被上诉人（原审被告）：朱立北，男，1985年9月5日生，汉族，住长春市宽城区。
被上诉人（原审被告）：长春市程域汽车出租有限公司，住所：长春市绿园区。
法定代表人：宋卫红，总经理。
委托代理人：朱立北。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人赵吉富等机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
赵吉富原审诉称：2015年1月7日14时40分，被告于德福驾驶×××号小型轿车，沿铁西街由南向北行驶至铁西园时，未靠路口中心左转且瞭望不够，将原告左脚撞伤，2015年1月8日，长春市公安局交通警察支队绿园大队出具第×××号道路交通事故认定书，认定被告于德福承担事故全部责任，原告赵吉富无责任。原告受伤就医，被告于德福垫付医疗费人民币8,000.00元，被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司垫付医疗费人民币10,000.00元。事故车辆×××号小型轿车的所有人为被告长春市程域汽车出租有限公司，在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保交强险及商业险，保险期间自2014年6月4日0时至2015年6月3日24时，此次事故发生在保险期间内。现原告诉至法院，要求各被告赔偿原告各项经济损失共计人民币175,382.12元，精神损害抚慰金由交强险支付，并承担诉讼费用。
于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司原审辩称：事故发生属实，事故车辆有保险，此次事故发生在保险期间内，应由保险公司在责任限额内理赔。
中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司辩称：本案事故发生后，其公司向原告垫付的医疗费人民币10,000.00元，应在保险理赔金额内予以扣除，事故车辆只投保第三者责任保险，并未附加不计免赔特约险，故计算第三者责任险赔偿金时，应当根据事故责任比例，扣除20%的不计免赔率，原告主张的鉴定费、律师代理费及诉讼费不在保险赔偿范围内，不承担赔偿责任。
本案经原审法院审理认定：2015年1月7日14时40分，被告于德福驾驶×××号车辆沿铁西街由南向北行驶至铁西园处时，未靠路口中心点左转弯且观察瞭望不够，将原告赵吉富左脚轧伤，当天送入中国人民武装警察部队吉林省总队医院住院治疗，诊断为：左内外踝骨骨折，于2015年3月23日出院，住院75天，共花费医疗费人民币33,501.60元。此次事故经长春市公安局交通警察支队绿园区大队处理，并出具×××号道路交通事故认定书，认定被告于德福负全部责任，原告赵吉富无责任。原告赵吉富受伤情况其自行委托吉林大众司法鉴定所进行鉴定，吉大司鉴[2015]医鉴字第32号鉴定书鉴定意见为原告赵吉富此次损伤致残程度分别为十级伤残、后续治疗费约人民币20,000.00元、误工损失日期为150日、护理期限以90日为宜、增加营养120日，参照住院人员伙食补助每天人民币100.00元。被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司要求对原告赵吉富的伤残等级、后续治疗费、营养费必要性及金额、住院期限合理性及用药合理性要求重新鉴定，但对护理期限未提出重新鉴定。经法院委托吉林中正司法鉴定所鉴定，吉中司鉴所[2015]法临鉴字第362号司法鉴定意见书鉴定结论为原告赵吉富此次外伤后果构成十级伤残、后续治疗费约需人民币16,000.00元、营养费约需人民币6,000.00元、住院75天均在合理的医疗终结期限内、住院期间的用药均合理，共计人民币20,713.55元。
被告于德福驾驶的×××号小型客车的所有人为被告长春市程域汽车出租有限公司，在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保交强险及第三者责任险等保险，此次事故发生在保险期间内。被告长春市程域汽车出租有限公司将此车承包给被告朱立北，承包期间为2014年9月19日至2015年4月20日，被告于德福系被告朱立北雇佣的司机，发生事故后其已代被告朱立北垫付原告赵吉富住院押金人民币8,000.00元。被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司为原告赵吉富垫付医疗费人民币10,000.00元。
原审法院认为：现本案争议的焦点问题为：1、事故发生的经过、责任及造成的后果；2、原告主张被告赔偿的具体数额及依据。针对本案的焦点问题，结合查明的事实，依据有关法律规定，综合评判如下：本案通过庭审，四被告对原告赵吉富受伤的事实均无异议，原告因此次受伤合法的经济损失应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……。”的相关规定确定，具体如下：1、医疗费人民币33,501.60元，原告因此次事故受伤住院所花费的医疗费人民币33,501.60元，有医院相关票据证明，且鉴定结论已确认住院期间的用药均合理，依法应予支持。2、住院伙食补助费人民币7,500.00元，原告受伤住院75天，应按相关标准保护住院伙食补助费，即100.00元/天×75天，为人民币7,500.00元；3、护理费人民币11,167.20元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”的规定，结合原告的医嘱及实际病情，原告受伤应保护1人的护理费，虽原告提供证据证明其住院期间为其儿子赵庆辉护理，但其提供的证据，不能充分证明赵庆辉因此而减少的工资收入，护理费应以居民服务业和其他服务业标准计算为宜，因被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司对原告赵吉富的护理期限未要求重新鉴定，故原告的护理期限应按吉林大众司法鉴定所法医临床司法鉴定意见吉大司鉴[2015]医鉴字第32号鉴定书确定的期限90天予以保护，即90天×124.08元/天×1人，共计人民币11,167.20元；4、残疾赔偿金人民币13,930.69元，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，原告此次受伤程度根据鉴定结论为十级伤残，其向法庭提供的证据能够证明其受伤时在城镇居住一年以上，故应以城镇居民标准根据其年龄计算残疾赔偿金，原告受伤时年龄为74周岁，应保护6年，即23,217.82元/年×6年×10%，为人民币13,930.69元；5、精神损害抚慰金人民币10,000.00元，根据原告的伤残等级结合本地的实际情况，原告要求精神损害抚慰金人民币10,000.00元，依法应予支持；6、后续治疗费人民币16,000.00元，根据司法鉴定结论，依法应予支持；7、营养费人民币6,000.00元，根据司法鉴定结论，依法应予支持；8、司法鉴定费人民币3,900.00元，有票据证明，依法予以支持；9、律师代理费人民币5,600.00元，有票据证明，依法应予支持。以上各项经济损失总计为人民币107,599.49元。因被告于德福所驾驶的×××号车辆已在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司投保机动车交通事故责任强制保险，且此次事故发生在保险期间内，故被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司应在其承保的交强险责任限额内对原告赵吉富承担赔偿责任，具体为：医疗费人民币10,000.00元、残疾赔偿金人民币13,930.69元、护理费人民币11,167.20元、精神损害抚慰金人民币10,000.00元，共计人民币45,097.89元，其中医疗费人民币10,000.00元已给付。因×××号车辆亦在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司处投保第三者责任保险，保险限额为人民币300,000.00元，且此次事故发生在保险期间内，被告于德福负此次事故的全部责任，故依据《中华人民共和国保险法》第十四条“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”、《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，原告赵吉富因此次事故交强险赔偿后剩余的经济损失医疗费人民币23,501.60元、住院伙食补助费人民币7,500.00元、后续治疗费人民币16,000.00元、营养费人民币6,000.00元、鉴定费人民币3,900.00元，合计人民币56,901.60元，在被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司所承保的第三者责任险限额内，应由其承担赔偿责任。被告长春市程域汽车出租有限公司为事故车辆所有人、被告朱立北为事故车辆的承包人，应对原告赵吉富的其他经济损失律师代理费人民币5,600.00元共同承担赔偿责任。虽被告于德福为被告朱立北所雇佣的司机，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，因被告于德福负此次事故的全部责任，应视为其存在重大过失，应与被告朱立北承担连带赔偿责任，关于律师代理费人民币5600.00元，可从原告赵吉富住院时被告于德福垫付的人民币8,000.00元中冲减。关于原告赵吉富的其他诉讼请求，未向法庭提供充分证据予以证明，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条及相关司法解释的规定，原审法院判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在其所承保的交强险的保险责任限额内赔偿原告赵吉富经济损失人民币45,097.89元（医疗费人民币10,000.00元、残疾赔偿金人民币13,930.69元、护理费人民币11,167.20元、精神损害抚慰金人民币10,000.00元，其中医疗费人民币10,000.00元已支付）；二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在其所承保的第三者责任险限额内赔偿原告赵吉富经济损失人民币56,901.60元（其中医疗费人民币23,501.60元、住院伙食补助费人民币7,500.00元、后续治疗费16,000.00元、营养费人民币6,000.00元、鉴定费人民币3,900.00元）；三、被告于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司共同赔偿原告赵吉富律师代理费人民币5,600.00元（此款在被告于德福垫付的人民币8,000.00元中冲减）；四、驳回原告赵吉富的其他诉讼请求；以上条款于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,778.00元，由原告赵吉富承担1,326.00元，由被告于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司共同承担2,452.00元。（此款在被告于德福垫付的人民币8,000.00元中冲减2,400.00元，其他与前款一并执行）
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司不服，向本院提起上诉，上诉请求撤销一审判决第一项、第二项，依法改判上诉人不承担其中不合理的部分29500.32元。事实及理由为：第一，原审判决第一项数额计算错误，精神损害抚慰金偏高。原审已经查明上诉人在事故发生后垫付了10000元医疗费，但判项中总额未予扣减，应当予以更正。被上诉人的伤残等级为十级，根据该伤情及本地经济水平，原审判决精神损害抚慰金数额偏高。第二，本案事故中的肇事车辆在我公司投保商业第三者责任险时，未同时投保不计免赔特约险，在计算赔偿金额时，应当扣除20%的不计免赔率。第三，原审判决鉴定费由上诉人承担错误。被上诉人提供的鉴定意见并未被采信，判决上诉人承担被上诉人的鉴定费用明显不当。上诉人与投保人的第三者责任险保险合同中有明确约定，因仲裁和诉讼发生的相关费用不在理赔范围内，鉴定费用应由侵权责任方承担。
赵吉富二审答辩称：我不同意保险公司的上诉请求，应该由保险公司承担。
于德福二审答辩称：同意一审判决。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
另查明，长春市程域汽车出租有限公司为肇事车辆投保了第三者责任险和车上人员责任险，并未投保不计免赔险。
本院认为，第三者责任险作为商业保险的一种，投保人和保险人均应按照双方之间的合同约定来履行权利义务。长春市程域汽车出租有限公司在为肇事车辆投保商业险时并未投保不计免赔险，故应由投保人一方承担中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在第三者责任险免赔的20%的部分，即中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司第三者责任险的理赔范围应为保险公司承担交强险范围之外的其他损失总额的80%，由于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司承担保险公司承担交强险范围之外的其他损失总额的20%。原审判决认定事实部分有遗漏，本院予以更正。另原审法院已经认定中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司已支付医疗费10,000.00元，赵吉富对此并无异议，但原审判决第一项在总额中并未扣除该10000.00元，属于表述有瑕疵，本院予以更正。因于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司应赔偿给赵吉富的数额发生了变化，故对其已经垫付的8000.00元予以扣减的部分也相应发生变更。上诉人上诉主张精神损害抚慰金数额过高，但一审法院结合本案实际案情确定的精神损害抚慰金数额并无显著不当之处。上诉人上诉主张不应承担鉴定费，但上诉人并未举证证明其就合同中约定保险人不承担仲裁和诉讼发生的费用的免除己方责任的事项向投保人尽了明确说明义务，且诉讼中的司法鉴定意见也并未全部推翻被上诉人诉前鉴定的结论，故上诉人的该两项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2015）绿民初字第555号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在本判决生效后立即在其所承保的交强险的保险责任限额内赔偿赵吉富经济损失人民币35,097.89元（医疗费人民币10,000.00元、残疾赔偿金人民币13,930.69元、护理费人民币11,167.20元、精神损害抚慰金人民币10,000.00元，小计45097.89元，其中中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司医疗费人民币10,000.00元已支付，尚需支付35,097.89元）；
三、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司在本判决生效后立即在其所承保的第三者责任险限额内赔偿赵吉富经济损失人民币56,901.60元的80%即45,521.28元（其中医疗费人民币23,501.60元、住院伙食补助费人民币7,500.00元、后续治疗费16,000.00元、营养费人民币6,000.00元、鉴定费人民币3,900.00元），于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司共同赔偿赵吉富56,901.60元的20%即11,380.32元，其中于德福已垫付人民币8,000.00元，于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司在本判决生效后立即还应赔偿赵吉富3,380.32元；
四、于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司在本判决生效后立即共同赔偿赵吉富律师代理费人民币5,600.00元；
五、驳回赵吉富的其他诉讼请求；
六、驳回中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3,778.00元，由赵吉富承担1,326.00元，由于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司共同承担2,452.00元；二审案件受理费538.00元由于德福、朱立北、长春市程域汽车出租有限公司共同承担438.00元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担100.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 乔政恺