河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫07刑终48号
原公诉机关河南省辉县市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，1976年2月21日出生，汉族，大专文化，2010年7月至2015年8月任辉县市城管局执法二大队大队长，捕前住辉县。因涉嫌贪污犯罪，于2016年8月11日被刑事拘留，于2016年8月25日转逮捕。
河南省辉县市人民法院审理河南省辉县市人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，于2016年12月9日作出（2016）豫0782刑初294号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年6月至2015年6月期间，被告人李某某利用其担任辉县市城乡管理局（以下简称城管局）行政执法二大队大队长的职务便利，擅自决定让该大队的职工张某1、张某2未按辉县市城管局的有关考勤制度履行请假手续即长期脱岗。期间，被告人李某某冒领张某12010年6月至2015年5月脱岗期间的工资79847元，冒领张某22010年9月至2015年6月脱岗期间的工资65638元，共计145485元。李某某将其中3001.9元用于为张某1缴纳医疗保险、党费等，将其中27000元以生活费名义支付给张某1，将其中2157元用于为张某2缴纳医疗保险，将其中7350元用于给其擅自雇佣的该大队临时工徐某发放工资，将其中6380元为该大队成员购买作训鞋33双、作训服22套，还将部分款项用于给该大队成员发放福利。
2015年12月23日、2016年11月15日，被告人李某某先后退出赃款124415元，张某1、张某2分别退出18913元、2157元，共计145485元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、辉县市城管局出具的张某1、张某2个人简历、任职文件及情况说明证实，辉县市城乡管理局执法大队张某1于2010年6月至2015年5月，张某2于2010年9月至2015年6月未上班期间，未履行正规请假手续。未上班期间张某1工资79847元、张某265638元均已拨付到执法二队。
2、辉县市社会医疗保险中心证明、辉县市城管局证明证实，张某12010年至2014年缴纳大额保险350元、2010年6月至2015年6月缴纳城镇职工医疗保险金2291.90元。2010年至2015年缴纳党费360元，共计3001.9元。张某22010年9月至2015年6月缴纳城镇职工医疗保险金1807元，2010年至2015年缴纳大额保险350元，共计2157元。二人以上费用共计5158.9元。
3、新乡市开发区顺伟智能安防门市部证明一份证实，2014年期间，李某某在该门市部购买作训鞋33双共计1320元、执勤服22套5060元。共计6380元。
4、辉县市城管局出具的情况说明证实，2012年十八大以来，辉县市城乡管理局禁止私设小金库、禁止发放福利。
5、辉县市人民检察院反贪局出具的归案经过证实，2016年8月1日，该局收到反映辉县市城乡管理局第二行政执法大队长李某某涉嫌贪污犯罪的匿名举报材料，8月10日通知李某某到检察机关接受调查。
6、新乡市人力资源和社会保障局、新乡市财政局文件、河南省人力资源和社会保障厅、河南省财政厅文件、辉县市城管局规章制度证实，事假累积超过30天的，停发工资。未按照请假制度缺勤者，一律按旷工论处。
7、张某22010年9月至2015年6月工资表明细、张某12010年6月至2015年5月工资表明细证实，在此期间张某2工资数额合计为65638元，张某1工资数额合计为79847元。
8、新乡市人民检察院新市检技鉴【2016】36号、37号文件检验鉴定书载明：从2010年6月至2015年4月“张某1”、“张某2”在工资表上的签字分别为李某某、李某1所写。
9、证人张某1证言证实，2010年6月至2015年5月其没有上班，只是向李某某口头请假，没有写书面的材料，也没有向局里汇报。未上班期间没有正常领取工资，但李某某队长以支付生活费的名义于2011年元月至2015年5月分四次给其27000元，经过辨认工资表上“张某1”的签名大部分都不是本人签的。
10、证人张某2证言证实，2010年9月至今到辉县市城管局执法二队上班以来，其长期请假。并且没有按照城管局正常请假规定办理请假手续，期间没有领取过工资。
11、证人李某1证言证实，从2010年9月开始，其将李某某、张某1、张某2工资以现金形式交给李某某，由李某某或者张某2替张某1、张某2签名，二人未上班期间党费和医疗保险在工资中扣缴。徐某在执法二队工作时间从2011年9月份到2012年中秋节，按临时工工资标准发放。2014年春节以来李某某给其发放三次福利，共计800元购物卡。
12、证人崔某1的证言证实，按照单位制度规定，张某1、张某2情况应该按照旷工处理，李某某没有向其汇报二人请假的事情，也没有说过用二人的工资为单位购买服装和鞋子。
13、证人李某2、闫某（辉县市城乡管理局副局长）的证言证实，在分管执法大队期间，执法二队的张某2和张某1没有向他们请过假，二队队长李某某也从来没有汇报过二人请假以及领取张某1、张某2工资用于公务支出的情况。
14、证人崔某2（辉县市城管局财务科科长）的证言证实，经查看工资表，张某1、张某2没有履行过正常的请假手续，但一直发的全勤工资。张某1和张某2都是该局执法二队的自筹自支人员。在没有履行任何请假手续的情况下，李某某共计冒领二人工资143485元。
15、证人张某1（辉县市城管局人事科科长）的证言证实，2010年至2015年9月份，人事科无张某1、张某2请长假的手续。其单位二级机构工作人员的工资每月按本单位上报局里的考勤情况由局财务科统一拨款到各单位。
16、证人吕某（辉县市城管局第二执法大队）的证言证实，其任辉县市城管局第二执法大队支部书记，负责队里的党务工作。队里每月将考勤情况报局人事科，人事科根据考勤情况向财务科确定每月的工资表，财务科根据工资表再将工资打到其单位内勤的卡上，由内勤代发工资。李某某未对其讲过张某1、张某2二人长期请假及用二人工资购买作训服、鞋和购物卡发放福利的事情。
17、证人马某、陈某、李某3、李某4证言均证实，李某某未开会说过张某2、张某1长期请假，以及李某某领取两人工资用于单位加班补助或节假日发福利等公务支出等事项。2014年单位组织拓展训练中发过迷彩服、鞋帽等。2010年至2015年期间，均收到过李某某发放的购物卡。
18、证人徐某证言证实，2011年9月至2012年10月其在辉县市城乡管理局执法二队临时工作过，期间从李莹莹处领取7350元工资、300元现金福利。
19、被告人李某某的供述与辩解证实，其擅自批准同意张某1自2010年6月至2015年5月，张某2自2010年9月至2015年6月长期请假，每个月二人的工资都是内勤李某1以现金的形式给其。除了支付给张某127000元生活费外，其还安排李某1替张某1、张某2二人交纳医疗保险、大额保险、党费以及植树捐款等。此外，还用这部分钱购买作训服和鞋以及逢年过节时给单位同事发福利。
根据以上事实和证据，原判认定被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元；被告人李某某违法所得十四万五千四百八十五元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人李某某上诉称，其没有贪污公款，一审认定犯罪数额有误，原判量刑重，请求二审改判缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某作为国家工作人员，利用担任辉县市城乡管理局执法二大队大队长的职务便利，骗取公共财物145485元，数额较大，其行为已构成贪污罪。关于上诉人李某某的上诉理由，经查，上诉人李某某身为辉县市城管局执法二大队队长，违反本单位规章制度私自准许其单位职工张某1、张某2长期旷工，造成辉县市城乡管理局在不知情的情况下继续向该二人发放全勤工资145485元，数额较大，且该款项由其占有支配，其行为符合贪污罪的构成要件。上诉人李某某将其中部分公款用于本单位公务支出，不影响其贪污犯罪的认定。原判根据上诉人李某某的犯罪事实、情节、社会危害性和认罪、悔罪态度所判处的刑罚并无不当，故上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 温晓雯
审判员 付国强
二〇一七年三月八日
书记员 于 璐