贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第910、911号
上诉人（原审被告、并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司。
法定代表人万东海，系公司董事长。
委托代理人熊先远，系公司员工。
被上诉人（原审原告、并案被告）田兴贵，男，汉族，贵州省绥阳县人。
委托代理人苏凯东，贵州乾锋律师事务所律师。
委托代理人宋冰山，贵州乾锋律师事务所律师。
上诉人贵州航天红光机械制造有限公司（以下简称红光机械公司）因与被上诉人田兴贵劳动争议纠纷一案，不服贵州省汇川区人民法院（2014）汇民初字第968、1001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年1月26日，田兴贵进入红光机械公司上班。2011年2月1日，田兴贵与红光机械公司签订为期六年的劳动合同，合同期限为2011年1月25日至2017年1月24日。2013年2月、3月、7月，田兴贵在贵州航天医院进行职业病检查。2013年4月10日，红光机械公司向田兴贵送达“三五三三厂职工调动通知单”，其内容是将田兴贵从制造部电焊工岗位调至辅助工岗位。2013年7月6日，红光机械公司向田兴贵送达“通知”，内容为田兴贵假期已于当日到期，请回公司上班，如逾期未到，后果自负。田兴贵在该“通知”签收人处签字确认。2013年10月14日，贵州航天医院向田兴贵出具职业病诊断证明书，诊断为电焊工尘肺壹期，处理意见：脱离粉尘作业。2013年10月25日，田兴贵支付职业病鉴定费600元。2013年11月21日，经遵市人社工认字（2013）343号“认定工伤决定书”认定田兴贵为工伤。2013年11月25日，红光机械公司作出《关于公司与田兴贵同志解除劳动关系的通知》，内容为2013年11月1日起至2013年11月21日止，连续旷工15天，该同志未经批准擅自离岗，严重违反公司规章制度，根据公司考勤制度管理规定，决定从2013年11月25日起解除该同志的劳动关系。并于当日送达给田兴贵。2014年1月7日，经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定田兴贵为伤残七级。田兴贵于2014年2月24日向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认红光机械公司解除劳动合同违法、解除劳动合同、请求支付违法解除劳动合同赔偿金、所欠工资、奖金、鉴定费、医疗费、失业保险待遇损失及工伤保险待遇，该仲裁委于2014年3月18日作出遵市劳人仲字第17号裁决书，裁决：一、红光机械公司解除与田兴贵之间的劳动合同的行为违法，解除劳动合同关系的时间为2013年11月25目；二、红光机械公司支付田兴贵违法解除劳动合同的赔偿金42272.32元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；三、红光机械公司支付田兴贵20**年10月14日至11月25日工资5284.04元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；四、红光机械公司支付田兴贵职业健康检查费用600元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；五、红光机械公司支付田兴贵一次性伤残就业补助金38396元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；六、驳回田兴贵的其他仲裁请求。裁决后，双方均不服裁决，田兴贵于2014年3月31日诉至原审法院，请求确认红光机械公司解除劳动合同违法，判令红光机械公司支付其违法解除劳动合同赔偿金147000元、2013年10月14日至今的工资21500元、鉴定费和检查费共计1198.40元、一次性就业补助金38396元、年终奖1200元、1993年9月至2005年12月期间未给其办理失业保险待遇造成的损失7300元。2014年4月4日，红光机械公司诉至原审法院，请求确认其解除与田兴贵的劳动合同合法，不支付违法解除劳动合同赔偿金42272.32元、2013年10月14日至2013年11月25日的工资5284.04元以及一次性伤残就业补助金38396元。
另查：田兴贵自2012年9月至2013年8月工资分别为：1988.06元、2121.10元、2990.11元、3234.50元、3173.90元、2753.08元、2644.52元、3351.51元、2162.25元、3356.06元、1968.87元、1960.29元。2012年9月至2013年8月平均工资2642.02元／月。红光机械公司自2013年9月起未向田兴贵发放工资。红光机械公司为田兴贵办理了工伤保险、失业保险。红光机械公司是于2003年12月2日在遵义市工商行政管理局汇川区分局注册登记成立的有限责任公司。2005年12月23日，遵义市中级人民法院作出（2005）遵市法民破字第06-1-3号民事裁定书，裁定终结国营红光机械厂破产程序。该裁定书载明：“破产程序终结后，债权人未获得得清偿的债权不再清偿”。2006年6月16日，国营红光机械厂经绥阳县工商行政管理局准予注销登记。
原审法院认为：本案争议焦点为红光机械公司与田兴贵从何时开始建立劳动关系；田兴贵与红光机械公司的各项请求是否应当得到支持。关于红光机械公司与田兴贵何时开始建立劳动关系问题。原审庭审中双方均认可田兴贵于2006年1月26日向红光机械公司提供劳动，双方建立劳动关系，原审法院对此予以确认。田兴贵陈述其于1993年起在国营红光机械厂上班，后国营红光机械厂更名为红光机械公司，红光机械公司对国营红光机械厂的债权债务承担责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，田兴贵未举证证明其1993年起在国营红光机械厂上班，也未举证证明国营红光机械厂更名为红光机械公司、红光机械公司承继国营红光机械厂的权利义务，故其应承担举证不能的法律后果。因此，田兴贵关于红光机械公司应承继国营红光机械厂与田兴贵在劳动关系履行期间产生的相关义务的意见，不予采信，故原审法院认定双方于2006年1月26日开始建立劳动关系。关于红光机械公司解除与田兴贵的劳动合同是否违法的问题。首先，2013年3月，红光机械公司对田兴贵的工作岗位由电焊工调整为辅助工，但两个岗位均在同一车间同一空间，仍然接触粉尘，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款中关于“…对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置”之规定，红光机械公司并未尽到妥善安置员工的义务。其次，2013年10月至12月，田兴贵在进行职业病诊断及工伤认定，即劳动者处在维护自己合法权利的阶段。最后，根据《中华人民共和国职业病防治法》第四十条第二项关于“劳动者享有下列职业卫生保护权利；（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；…用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利。因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动合同的，其行为无效”之规定，红光机械公司认定田兴贵20**年11月1日至11月21日旷工的理由不成立。田兴贵主张红光机械公司系违法解除劳动合同，应予支持。红光机械公司于2013年11月25日向田兴贵送达了解除与田兴贵的劳动关系的通知，后田兴贵未到被告处上班提供劳动，原审庭审中田兴贵也表示同意解除劳动合同，故原审法院认定双方劳动关系于2013年11月25日解除。关于红光机械公司支付田兴贵违法解除劳动合同赔偿金问题。红光机械公司违法解除劳动合同，应当支付田兴贵赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，红光机械公司应当支付田兴贵20**年1月26日至2013年11月25日违法解除劳动合同赔偿金42272.32元（2642.02元／月×8个月×2）。田兴贵超过该部分的请求，于法无据，原审法院不予支持。
关于田兴贵主张红光机械公司支付2013年10月14日起至今的工资问题。因双方劳动合同已于2013年11月25日终止，后田兴贵也未向红光机械公司提供劳动。故红光机械公司应支付田兴贵20**年10月14日至11月25日工资，即2642.02元／月×（1＋12／30）=3698.87元。关于2014年9月1日至10月13日工资，田兴贵未主张，原审法院不作处理。关于田兴贵主张红光机械公司支付鉴定费、检查费1198.4元的问题。田兴贵为证明其主张，向原审法院提交鉴定费600元、治疗费193.1元、处置费85.3元的票据各一张，红光机械公司对鉴定费600无异议，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第一款关于“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担”之规定，红光机械公司应承担鉴定费600元。关于田兴贵主张治疗费及处置费票据系进行职业病检查、工伤认定所支付的费用，原审法院认为该票据仅能证明支付了费用193.1元和85.3元，却不足以证明系职业病检查、工伤认定检查所需支出的费用，故原审法院不予支持。关于田兴贵主张红光机械公司支付一次性伤残就业补助金38396元的问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项关于“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”以及《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条关于“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工作职工距法定退休年龄时的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月”的规定，结合遵义市2012年职工月平均工资38396元，故红光机械公司应支付田兴贵一次性伤残就业补助金38396元。关于田兴贵主张红光机械公司支付年终奖1200元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因田兴贵未举证证明，故应承担举证不能的法律后果。对田兴贵的该项请求，原审法院不予支持。关于田兴贵主张红光机械公司赔偿1993年9月至2005年12月的未办理失业保险金损失7300元。如前所述，因田兴贵未举证证明其1993起在国营红光机械厂上班，也未举证证明国营红光机械厂更名为红光机械公司、红光机械公司承继国营红光机械厂权利义务，其应承担举证不能的法律后果，田兴贵要求红光机械公司承担国营红光机械厂应支付的失业保险损失，于法无据，原审法院不予支持。另，失业保险金是为了保障失业人员失业期间的基本生活，促进其再就业。本案田兴贵陈述在国营红光机械厂破产后即进入红光机械公司上班，不存在失业。故田兴贵主张红光机械公司赔偿1993年9月至2005年12月期间未办理失业保险待遇的损失7300元，于法无据，原审法院不予支持。
综上判决：一、被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司解除与原告（并案被告）田兴贵之间劳动合同行为违法，解除劳动合同时间为2013年11月25日。二、被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）田兴贵违法解除劳动合同赔偿金42272.32元。三、被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）田兴贵20**年10月14日至2013年11月25日的工资3698.87元。四、被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）田兴贵鉴定费600元。五、被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司于本判决生效后五日内支付原告（并案被告）田兴贵一次伤残性就业补助金38396元。六、驳回原告（并案被告）田兴贵的其他诉讼请求。七、驳回被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费合计10元（已依法减半收取），由原告（并案被告）田兴贵及被告（并案原告）贵州航天红光机械制造有限公司各承担5元。
宣判后，红光机械公司不服，向本院提起上诉称：1、田兴贵在2013年3月体检被检出疑似尘肺病后，我公司于3月底将其工作岗位由电焊工调整为辅助工，负责在车间不作业时进行清洁卫生工作，其调岗后的工作环境不属于粉尘污染超标，符合国家卫生标准，我公司已尽了妥善安置职工的义务，并积极协助其申请工伤认定，田兴贵连续矿工数日违反公司管理制度，公司解除与其劳动关系并不违法，原审对此认定错误；2、田兴贵旷工期间未向公司提供劳动，依法不应享有劳动报酬的权利；3、在我公司解除劳动关系前，田兴贵已以旷工行为单方面终止了劳动合同，其未依法解除劳动关系，故其不符合获得一次性就业补助金的主体资格。综上，请求二审法院发回重审或者依法改判。
本院查明事实与一审认定无异。
田兴贵在二审中书面答辩服判。
本院认为：根据上诉人的上诉情况，本案争议的焦点为：1、红光机械公司解除与田兴贵的劳动关系是否属于违法解除；2、红光机械公司是否应当支付田兴贵一次性伤残就业补助金以及从2013年10月14日到2013年11月25日的工资。
关于焦点一。形成劳动关系的用人单位与劳动者，应当依法行使自己的各项权利并履行有关义务。为保护劳动者的合法权益，用人单位不得违反法律规定单方随意解除劳动关系。根据红光机械公司的《职工调动通知单》显示，2013年3月，红光机械公司对田兴贵的工作岗位由电焊工调整为辅助工，但两个岗位均在制造部。根据红光机械公司在上诉状中的诉称，其调整田兴贵从事的工作为清洁粉尘的工作，可见田兴贵在检查出有疑似尘肺病后仍然从事接触粉尘的工作，明显不利于其身体健康。原审认定红光机械公司未对田兴贵进行妥善安置符合实际，本院予以确认。红光机械公司称田兴贵调岗后的工作环境符合国家卫生标准，但是其并未提供证据证明，本院对此不予采信。红光机械公司在田兴贵进行职业病诊断、进行工伤认定后的极短时间内以其从2013年11月1日起至2013年11月25日止连续旷工为由解除与其劳动关系不属于合法解除劳动关系的情形，损害了劳动者的合法权益，该行为无效。原审认定红光机械公司解除与田兴贵的劳动合同违法正确，本院予以确认。红光机械公司所持的田兴贵在其解除劳动关系之前以旷工行为违法解除劳动关系的上诉理由于法无据，本院不予采信。后原审根据双方从2013年11月25日起未履行劳动合同的权利及义务以及庭审中劳动者愿意解除劳动关系的意愿认定双方劳动关系于2013年11月25日解除符合本案实际，本院予以确认。因双方的劳动合同已经终止，且田兴贵的职业病已认定为工伤七级，故红光机械公司应当依法支付田兴贵一次性伤残就业补助金，原审法院对此支持正确，本院予以维持。
关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条中关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”以及《中华人民劳动法》第五十条关于“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，因红光机械公司自2013年9月起未向田兴贵发放工资，且2013年11月25日前田兴贵处于维护自己合法权利阶段，双方的劳动关系在并未解除，故红光机械公司应依法支付田兴贵在劳动关系存续期间的工资。田兴贵所持的红光机械公司应支付其2013年10月14日至2013年11月25日工资的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持正确，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州航天红光机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
代理审判员 李艳丽
代理审判员 卢小鹏
二〇一四年九月五日
书 记 员 张 骥