北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终6499号
上诉人（原审原告）：杨春生，男，1967年3月11日出生。
上诉人（原审被告）：北京泰来君诚装饰工程有限公司，住所北京市顺义区牛栏山镇官志卷村后街88号。
法定代表人：张胜国，董事长。
上诉人杨春生与上诉人北京泰来君诚装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2017）京0113民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨春生，上诉人装饰公司之法定代表人张胜国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨春生上诉请求：撤销原审判决，依法改判装饰公司支付拖欠的工程款203806元，案件受理费由装饰公司承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，计算的工程款数额偏低，装饰公司的证人证言不具有真实性。
装饰公司辩称：不同意杨春生的上诉请求。
装饰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回杨春生的诉讼请求，案件受理费由杨春生承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误，杨春生与装饰公司之间是劳务合同关系，装饰公司已将劳务费发放给了包括杨春生在内的所有施工人员，不应再支付杨春生任何费用。
杨春生辩称：不同意装饰公司的上诉请求。
杨春生向一审法院起诉请求:1、判决装饰公司支付拖欠的工程款203806元；2、案件受理费由装饰公司承担。
一审法院认定事实：2016年7月，装饰公司与其他公司签订商业铺装工程分包合同，约定在顺义新城第22街区自住型商品住房项目进行地砖等的铺装，包括花岗岩铺装、混凝土砖铺装、道牙铺设、场地平整等。经人介绍，2016年9月11日至10月17日期间，杨春生负责找人在此进行相应的铺装工程，工程所需材料、机械由装饰公司提供。经双方2016年12月6日现场确认，杨春生（包括黄广勇、方某施工面积）共计铺装面积为2791平方米。庭审中，杨春生认为上述面积全部是有造型的花岗岩材质的砖。装饰公司认为有造型的面积是687.67平方米，没有造型的是2103.33平方米。没有花岗岩料石，有部分马蹄石。
2016年10月24日，黄广勇到北京市顺义区人力资源和社会保障局（以下简称社保局）劳动保障监察接待投诉（举报）装饰公司，称包括黄广勇在内的18个工人在满庭芳小区干活，没写劳动协议，老板找来按天计费，大工每天320元不管吃，小工每天220元不管吃，工人工资总计102140元，给付1.4万元，下欠88140元。次日，方某、杨春生分别到社保局投诉装饰公司，方某称带14个工人干活，工人工资总计81000元，给付1.2万元，下欠6.9万元。杨春生称带前后31个工人在满庭芳小区干活，从9月12日进场铺广场砖至10月19日完工，没写劳动协议，老板按天计算，大工320元不管吃，小工220元不管吃，管住。工资总数135210元，给付1.3万元，下欠122710元。社保局于2016年10月31日向装饰公司的法定代表人张胜国送达了责令限期改正通知书。2016年11月8日,社保局工作人员与张国胜谈话，张国胜表示黄广勇、杨春生、方某等人按装饰公司提供的考勤表、工资表是装饰公司在该项目的职工，其余的2016年11月14日协商好后在施工现场确认是否是装饰公司职工。确认为装饰公司职工的，工资在确认完成后当天全额支付。2016年12月18日，社保局工作人员询问杨春生时杨春生表示：经姓左的人介绍来满庭芳铺装，2016年9月11日进场，2016年1月18日完工，没有签订劳动合同，没有签承包协议，黄广勇、方某都是其找的，他们俩又找几个工人陆续进场施工。其先后找200余人次在工地施工，每人每天300元，都是临时工，当日结算，其垫付了。黄广勇、方某也是这样。10月25日其提供的工资表、人员有变动，很多人已垫付工资，其要求按工程量结算。工人工资是其与工人口头约定，按市场价定的，装饰公司不知道。2016年12月19日，装饰公司法定代表人张胜国在接受社保局工作人员询问时针对工作人员询问：“杨春生、方某等人提供的工资表、考勤表与你单位提供的有较大分歧，你单位做何解释？时回答：我公司于12月6日与杨春生核对好工程量，期间，我公司与多名工人在广东、张家口等地核实，工人本人所报的工数、工价与杨春生本人提供的工资表不符。有苏金栋、孟祥龙、龚学伟、周润西、高登云、冯玉会、李继风、王希成、郭西山等人，有他们本人写的证明为证。装饰公司提交有刘春平等人的证明，内容为：刘春平带王希耀、郭西山、王希成、王学明、小东北、另两个哑巴，工人工资由刘春平全部代领，乙（应为已）结清，总数为7000元，在刘春平三字及公民身份号码上按有手印，2016年12月19日。闫忠、闫俊、刘亮、刘青、蔡金虎的证明：我们从9月19号－9月25号来满庭芳小区干活在商业楼1号2号楼前铺砖，规格是100×200小砖，杨春生说是按平米给钱，每平米是14.5元，我们总共干了长65.94米，宽8.2米，总共平米是540.7平米，钱是7840元，我们七人干了七天，其中工人回家杨春生在10月22号每人付钱300元，总共是1500元，剩下钱是唐金友给我们付的钱。（补充是1号2号楼前道路是我们铺的）。上述的名字上均按有手印，并分别有五人各自的公民身份号码。冯玉会的证明：我们从9月11号进场，12号干活1天，共计4人，在满庭芳铺砖，是杨春生让我们来的，他说按平米计价100×200的砖给我们的价是14.5元/平米，干活地点在1号2号楼前面道路，钱是唐金友付。冯玉会、高登云、周润西、冯玉胜名字上按有手印。有冯玉会公民身份号码。2016年12月12日。苏金栋证明：苏金栋、李继丰、龚学伟、孟祥龙我们四人是10月1日到满庭芳小区铺造型砖，杨春生是老板，他说造型砖17元/平米，共铺了220平方米，是四天半，还有一个零工是140元每天，一共3880元，中途我向老板杨春生要了每人300元，一共四个人，总计1200元，剩于（应为余）是2680元唐金友给的，证明人苏金栋三字上按有手印，时间是2016年12月14日。
按照杨春生提供的9月－10月的工资表，苏金栋、孟祥龙、龚学伟、周润西、高登云、周海兵、刘兴伯、赵开超、叶国庆、陈剑、冯玉会、张家口、李继风的工资已经由杨春生支付。
诉讼中，经法院现场查看确认，杨春生一方铺的砖有以下几种：一色的黄颜色地砖，红颜色地砖中点缀有黄颜色地砖，灰颜色地砖夹红颜色地砖，灰、黄、红拼成正方形图案的地砖，灰色石材质的地砖（面积总计约为62平方米）和两排灰色石材质中点缀的小砖（装饰公司称为马蹄石，面积总计约为120平方米）。
关于双方经人介绍及施工的过程，双方说法不一。杨春生陈述：装饰公司将此项工程以劳务分包的形式分包给他。当时是一个姓左的找的他，让他找人干铺砖的活儿，按照2012年定额加市场价结算。当时答应给他1万平米，估计需要40-50人，当时因为大秋，劳动力比较少，临时找人，一天一结，小工每人每天200元，大工每人每天300元，每天单给20元饭钱。从9月12日起他一共给工人结了9天工钱，一共是83500元，没有书面手续，期间，在9月14日他曾觉得不挣钱打算撤出，但对方不给结账，他的损失无法弥补，所以就坚持干到10月18日。
针对杨春生与装饰公司人员重合问题，杨春生解释为：开始其每天到劳务市场去拉大工、小工，到现场就干活，干完一天活就给钱，不核实身份。其垫钱直到2016年9月25日前，9月27日开始就组织人长期干活，长期人员就核实身份信息，没有结账，但期间有给工人预支钱的情况，预支有签字。其工人被装饰公司挖走了11个，即刘青、刘亮、闫中、闫俊、苏金栋、李继峰（丰）、孟祥龙、龚学伟、常玖、张月富、靳东波。刘青、刘亮、闫中、闫俊、靳东波、常玖、张月富七个人从9月18日干到9月25日左右，期间有的干了2天有的干了7天；苏金栋、李继峰、孟祥龙、龚学伟4个人从10月1日干到10月5日左右，之后就到装饰公司干活了，由装饰公司发工资。但其解释与其在社保局提交的考勤薄和工资表以及当庭回答法院询问的问题出入较大。
关于杨春生诉讼请求的计算，杨春生表示依据的是2012年北京市住房和城乡建设委员会公布的北京市建设工程计价依据——预算定额（庭院工程），铺砖最低定额是44.93元/平米，最高的48.67元/平米，按照46元/平米，为128386元；由于装饰公司的垫层比较低，不符合标准，其也做了垫层，平均15公分左右，15元/平米，为41865元；因产生二次搬运，每平米按20元计算，为55820元；其负责清理及修补上家工程和返工，装饰公司临时用杨春生的工人，产生其他用工105个，每个工按照每天175元标准计算，共计18375元；另外油应由装饰公司负责，但其支出了360元而装饰公司没有负责，以上共计244806元，装饰公司已付41000元，尚欠203806元，并提交了自行计算的结帐单证实欠款金额。装饰公司不认可结帐单，认为2791平米，清包一般是25元/平米，公司与他人协商过分包事宜，价格大概是无造型21元/平米、菱形是23元/平米、有造型的是30元/平米，公司从上家包的是每平米28元多；垫层装饰公司已经做了，有大约200到300平米垫层低，杨春生打了7－8公分厚；二次搬运只是一小部分，大部分砖放在了附近的位置，沙子也为了干活方便放在了附近，灰为了防止受潮，放的远一点；其他用工没有，360元油钱不认可。
一审法院认为:杨春生与装饰公司就铺装地砖等材料没有签订任何书面的手续，以致各自对双方之间的关系产生分歧，法院综合双方当事人陈述、提交的材料认为双方不是劳务关系而是劳务分包关系，因装饰公司分包给没有资质的个人，合同无效，但杨春生可以主张施工对应的价款。
关于杨春生应得的价款，法院认为，由于双方没有书面约定可以参照，杨春生主张计价标准可以作为计算的参考，但杨春生主张的明显过高，双方已经确认了杨春生的施工面积为2791平米，按照杨春生提交的计价标准，厚100mm以内和厚100mm以外的100×100的花岗岩小料石分别为44.93元/平米、48.67元/平米，杨春生坚持该2791平米均为花岗岩小料石，经法院现场查看，绝大多数为普通地砖，只有面积总计约为62平方米和面积为120平方米的地砖为石材质，双方对具体名称说法不一，因涉及面积较小，数额较小，为避免当事人增加诉累，法院参照44.93元/平米计算上述面积的价格。关于剩余的地砖，按照杨春生提交的计价标准素拼为24.96元/平米、拼图案为29.12元/平米，而拼图案在剩余的面积中比例不大，法院酌情确定余下面积按照25元/平米标准计算。另外，关于二次搬运，装饰公司表示只有一小部分，杨春生没有举证予以证明，如确有二次搬运问题，法院亦在确定上述单价时一并予以考虑。关于杨春生提出的垫层费用，其未提交证据予以证明，对装饰公司认可部分，法院酌情确定2400元。关于另用工和油钱，装饰公司均不予认可，杨春生亦没有提交证据，法院不予支持。综上，法院确定杨春生工程款为75802.26元。装饰公司已付41000元。另装饰公司提出垫付了工资，杨春生均不予认可。法院认为，在黄广勇、方某、杨春生三人到社保局举报装饰公司，装饰公司在接到责令限期改正通知书后提交了冯玉会等人的证明，其中冯玉会、高登云、周润西、苏金栋、李继丰、龚学伟、孟祥龙、王希耀、郭西山、王希成等人均在杨春生提交的工资表中，且杨春生表明钱已由其垫付，杨春生应对此付相应的举证责任，在杨春生没有提交证据的情况下，法院认为装饰公司已经将冯玉会、高登云、周润西、苏金栋、李继丰、龚学伟、孟祥龙的款共计3130元，代杨春生支付，该部分费用，应当由拖欠的工程款中予以扣减。而王希耀、郭西山、王希成等人的工资由刘春平代领，不能确定发放本人，法院对该部分不予认定，其余人员不能确定为杨春生雇佣人员，法院亦不予认定。综上，装饰公司应再支付杨春生31672.26元。据此，一审法院于2017年4月判决如下：一、北京泰来君诚装饰工程有限公司给付杨春生价款三万一千六百七十二元二角六分；二、驳回杨春生其他诉讼请求。一审案件受理费2179元，由杨春生负担1879元（已交纳），由北京泰来君诚装饰工程有限公司负担300元（于判决生效后七日内交纳）。
二审中，杨春生提供证人黄某、王某1、王某2、方某到庭，提交各自的证言一份，此外，杨春生提交五份书面工人证言，内容均是陈述各自进场干活时间及工作内容和工资标准，装饰公司主张仅对与其提交的工资表一致的内容认可，其他均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为:根据双方诉辩主张及证据情况，本案二审审理的争议焦点主要在于杨春生与装饰公司之间的关系认定问题及拖欠的价款数额。关于双方之间的关系，杨春生主张与装饰公司之间系建设工程分包关系，装饰公司主张系劳务关系，由于双方并未签订任何书面协议，难以直接作出认定，只能结合双方陈述、提交的证据材料综合予以判断。根据一审法院从社保局调取到的装饰公司被杨春生等人投诉的案件材料以及社保局与装饰公司法定代表人张胜国、杨春生以及其他工人的谈话内容来看，杨春生掌握一个班组工人的工资表负责核对工人工程量进行结算，结合其他工人的陈述情况，原审认为杨春生关于与装饰公司之间系劳务分包关系的陈述可信度较高，故确认双方之间存在劳务分包关系，而非劳务关系，该判断符合案件实际。杨春生虽然系没有工程分包资质的个人，但其就现已实际完成的工程向装饰公司主张对应价款，应当予以支持。原审法院依据双方各自主张的计价标准、现场勘验情况、装饰公司已付款项等因素，综合确定装饰公司拖欠的具体价款数额，并无不当，应予维持。
综上，杨春生、装饰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4358元，由杨春生负担3758元（已交纳），由北京泰来君诚装饰工程有限公司负担600元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 林存义
审判员 万丽丽
审判员 杨 夏
二〇一七年六月九日
书记员 李延昭
书记员 卢园园