四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）川民再75号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：四川盛大洪涛装修股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区临江西路9号新锦江商务楼二单元15楼5号。
法定代表人：罗建，董事长。
委托代理人：郝学余，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托代理人：江娜，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓德全，男，1968年4月5日出生，住四川省南充市高坪区。
委托代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。
委托代理人：邓文渊，四川辽原律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：王斌，男，1966年5月29日出生，住四川省南部县。
申请再审人四川盛大洪涛装修股份有限公司（简称洪涛公司）因与被申请人邓德全、王斌建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1128号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月30日作出（2015）川民申字第2666号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人洪涛公司的法定代表人罗建及委托代理人郝学余、江娜，被申请人邓德全的委托代理人邓文渊、邓伟杰，被申请人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年2月2日，一审原告邓德全起诉至南充市高坪区人民法院称，2012年3月9日，南充华诺房地产开发有限公司（简称华诺房产公司）将高坪华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程承包给四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司（简称洪涛装修公司，2014年3月17日更名为洪涛公司，以下统称洪涛公司）施工。2012年5月22日，洪涛公司与王斌签订了《企业内部工程项目管理承包合同》（简称《承包合同》），约定：洪涛公司将高坪华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程授权王斌施工，公司收取管理费，王斌自负盈亏。此后，邓德全与王斌签订了《外墙保温工程施工合同》，约定：王斌将南充华诺国际酒店项目玻化微珠颗粒外墙保温工程交由邓德全施工，承包方式为包工包料大包干方式。合同签订后，邓德全组织施工。2013年10月3日，邓德全与王斌对邓德全所做工程项目予以收方，确定保温工程面积10163.6平方米。2014年1月6日，洪涛公司与华诺房产公司对工程结算进行审核认定，结算价值为1738604.76元。2014年1月25日，邓德全与王斌办理了工程结算，结算单确认：被告尚欠原告邓德全1586978元。经邓德全多次催收未果诉至法院，请求：判令洪涛公司、王斌连带给付邓德全工程款1586978元及利息；诉讼费由洪涛公司、王斌承担。
王斌辩称，一、王斌与邓德全之间的关系不是保温工程分包合同关系，与邓德全建立施工合同关系的是华诺房产公司。2012年，王斌作为洪涛公司的经办人与华诺房产公司洽谈幕墙工程合同，华诺房产公司要求将已经进场施工的保温工程在双方所签合同中搭便车。后来邓德全的经办人与王斌达成以下协议：保温工程款从洪涛公司过账，应由王斌向洪涛公司承担的税费10%，保温工程部分由邓德全承担；另按10元/㎡向王斌支持现场管理费用；业主华诺房产公司不收洪涛公司保证金，王斌也不收邓德全保证金。邓德全与王斌系借壳过账，外加挂靠的关系。此后，邓德全在王斌处过账共计55万元，扣除应付税费、现场管理费合计10万元，余款45万元，王斌如数支付给邓德全。邓德全还应收华诺房产公司118万元（173万元减55万元）；王斌应扣24万元，邓德全实际应收94万元。邓德全现场管理人员、监理日志、现场签证、往来文件、业主财务凭证等均可以证明以上事实。二、邓德全与王斌不是分包合同关系，即使按分包合同关系处理，邓德全诉请也不能成立。（一）邓德全不具有保温工程施工资质，分包合同无效。（二）支付工程款的前提是工程验收合格。（三）邓德全应收余款94万元，扣除邓德全委托王斌支付他人（李某某）的工资10万元后，余额应为84万元。（四）邓德全收款进度应与王斌的收款进度按比例计算与支付。王斌已经根据收款进度，按比例向邓德全支付了相应工程款，邓德全收款条件未成就。三、无论分包还是过账，合同均无效。处理无效合同的原则是返还，返还不能，则折价补偿。案涉保温工程实际被业主华诺房产公司占有，华诺房产公司既是无效合同的受益主体，也是折价补偿的责任主体。四、合同无效，工程垫资利息不应支持。综上，邓德全实际系借王斌工程责任人的身份，间接借用洪涛公司的资质进行实际施工。邓德全以分包合同关系起诉王斌，没有事实与法律依据，请求判决驳回邓德全对王斌提出的全部诉讼请求。
洪涛公司辩称，其不是本案适格被告，邓德全的诉讼请求与洪涛公司无关，洪涛公司与邓德全没有合同及债权债务关系，王斌与邓德全签订的合同违反了法律规定，且洪涛公司与王斌签订的合同明确约定不能转包。因此，王斌的签约行为是个人行为，与洪涛公司无关。华诺房产公司是本案的实际付款人和受益人，邓德全所做的工程系华诺房产公司所有，华诺房产公司不付款是导致纠纷的根本原因，洪涛公司只是过账，故应驳回邓德全的诉讼请求。
南充市高坪区人民法院一审查明，华诺·国际广场A-4-1地块酒店系华诺房产公司投资修建，华诺房产公司将该酒店外墙装修工程发包给洪涛公司，并于2012年5月9日签订了《“华诺·国际广场”A-4-1地块酒店外墙装饰合同》（简称《酒店外墙装饰合同》），约定：工程承包范围为酒店幕墙、外墙保温、外墙涂料工程；装修工程执行2008年《重庆装饰工程计价定额》、2008年《重庆装饰工程费用定额》及相关配套文件规定；双方在办理完成本工程最终结算后30个工作日，发包人向承包人支付总结算金额的97％的工程款，留3％作为本工程的质量保证金，工程质量保修期为两年，保修期满后全额退还质保金。
2012年5月22日，洪涛公司与其工作人员王斌签订《承包合同》，约定：洪涛公司授权王斌对华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程进行管理；工程实行项目目标管理责任制，王斌自主管理、独立核算、自负盈亏；王斌为项目负责人。
2012年4月，王斌与邓德全协商，约定将华诺·国际广场A-4-1地块酒店玻化微珠颗粒外墙保温工程分包给邓德全，邓德全遂组织人员进场对华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程进行施工。此后邓德全作为乙方、王斌作为甲方签订了《外墙保温工程施工合同》，约定：承包方式为包工包料；工程价格按洪涛公司与华诺房产公司签订的施工合同中的结算条款为结算依据进行执行(即：执行重庆08定额，下浮2％)，按实际施工面积进行结算价值为乙方施工的工程总价，乙方向甲方按保温浆料接触面积10元／平方米交纳管理费，该管理费在工程结算后，甲方支付给乙方最后一笔工程款时一次性扣除；结算方式按洪涛公司与华诺房产公司双方签订的《酒店外墙装饰合同》的相关约定进行结算；工程结算后，甲方支付乙方工程总造价的97%，剩余3％作为工程质保金；工程保修期为两年，保修期满(扣除维修费用后)质保金一次性支付给乙方；乙方向甲方缴纳2万元履约保证金，外墙保温工程完工后退还。
华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程于2012年6月竣工。王斌作为项目负责人先后在《(节能保温)报验申请表》、《关于华诺国际A-4-1地块酒店保温幕墙工程相关事宜的函告》等资料上签字。2013年10月3日，王斌对华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙保温工程的工程量进行收方，确认邓德全完成的工程量为10162.6㎡。2013年l2月l2日，案涉工程经建设方华诺房产公司、监理方重庆建新建设工程监理咨询有限公司竣工验收，结论为合格。2014年1月24日，洪涛公司与华诺房产公司对外墙保温工程进行结算审核认定，结算价值为1738604元。2014年1月25日，邓德全作为乙方、王斌作为甲方进行工程结算，双方签订的结算书确认：“由甲方分包给乙方的华诺国际A-4-1地块酒店外墙保温工程，经验收合格，按甲、乙双方签订的合同条款办理结算如下：1.1O162.6㎡×171.0787元=1738604元。2.扣除甲方已支付乙方进度款5万元。3.扣除乙方应缴甲方管理费10162.6㎡×1O元／㎡=1O1626元。合计1738604元-5万元-101626元=1586978元。乙方最终结算产值为1586978元，大写人民币壹佰伍拾捌万陆仟玖佰柒拾捌圆正”。截止一审庭审辩论终结时止，王斌向邓德全支付工程款计45万元。
2014年11月3日王斌给洪涛公司出具的《情况说明》及2015年3月2日给洪涛公司出具的《承诺书》，均承诺：“本人王斌承包了洪涛公司的‘南充华诺国际酒店外墙装修工程，并于2012年5月22日与洪涛公司签订了《承包合同》。本人在承包过程中违反了项目承包职责及《承包合同》第八条8.8、8.9款，未经洪涛公司同意就私自将外墙保温工程违法转包给了没有保温资质的邓德全并签订了《外墙保温工程施工合同》，这完全属于我的个人行为，我本人与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》由我本人负责，由此造成的一切经济、法律责任均由我本人承担，与洪涛公司无关。”
南充市高坪区人民法院一审认为，一、关于王斌与邓德全之间是工程分包还是转包关系的问题。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。所谓分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。王斌在《(节能保温)报验申请表》、《关于华诺国际A-4-1地块酒店保温幕墙工程相关事宜的函告》等资料上签字，表明施工过程中洪涛公司、王斌仍然在对案涉工程进行管理，王斌、洪涛公司没有退出承包合同关系，且洪涛公司承揽的工程范围为A-4-1地块酒店幕墙、外墙保温、外墙涂料工程，而邓德全承包的范围系外墙保温工程，属洪涛公司承包的工程的一部分，王斌将保温工程交与邓德全施工不符合工程转包的法律特征，因此，王斌与邓德全之间系工程分包关系。
二、关于案涉工程款的支付主体问题。内部承包合同的承包人必须是公司或其下属分支机构的在职职工，同时企业在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。而王斌与洪涛公司签订的《承包合同》实行项目目标管理责任制，王斌自主管理、独立核算、自负盈亏，表明洪涛公司在资金、技术、设备、人力等方面不给予支持，双方签订的合同不符合内部承包的法律特征。因此，洪涛公司与王斌签订的合同名为内部承包实为挂靠经营，洪涛公司应当对王斌挂靠经营所产生的债务承担连带给付责任。虽然王斌承诺案涉工程款由其个人承担，但承诺属于王斌与洪涛公司之间的内部管理关系，不能对第三人产生约束力。原洪涛装修公司于2014年3月17日变更为洪涛公司，因此，洪涛装修公司的债务应当由洪涛公司承担。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。据此,实际施工人既可以向发包人主张权利，也可以向分包人、转包人主张权利。华诺房产公司系案涉工程的发包人、建设方，与邓德全没有建立合同关系，邓德全选择向分包人主张权利而不向发包人主张权利不违反法律规定，因此，华诺房产公司不是案涉工程款的给付义务人。
所谓有独立请求权的第三人是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立的请求权，因而起诉参加到已开始的诉讼中来。有独立请求权的第三人需以自己的名义主动申请参加到开始的诉讼中，而不能以其他当事人申请或者人民法院依职权追加。因此，洪涛公司申请追加华诺房产公司为有独立请求权的第三人的主张不能成立。
三、关于案涉工程款给付金额的认定问题。王斌将部分建设工程分包给不具有建筑施工资质的自然人邓德全进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故王斌与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》无效，但邓德全承建的工程经竣工验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，洪涛公司及王斌应当参照合同约定支付工程价款，因此，对邓德全请求按照合同约定支付工程款的诉讼请求应予支持。邓德全与王斌签订的《外墙保温工程施工合同》约定，结算方式按洪涛公司与华诺房产公司签订的《酒店外墙装饰合同》的相关约定进行结算，因此，王斌、邓德全按照洪涛公司与华诺房产公司结算的工程造价结算符合双方的约定，案涉工程造价为1738604元。
1．关于质保金是否返还的问题。邓德全与王斌约定扣除工程造价的3％作为工程质保金，质保期满后退还，案涉工程质保期为2年，因案涉工程于2013年12月12日竣工验收合格，案涉工程质保期尚未届满，质保金52158.12元在本案中不应返还，邓德全可在质保期届满后主张权利。
2．税款是否代扣除问题。税款征收是税务机关依照税收法律、行政法规的规定，将纳税义务人依法应缴纳的税款组织征收入库。邓德全与王斌约定税款由邓德全负担，但没有约定税款代扣代缴；王斌不是税款征收的行政执法主体，也未举证证明王斌、洪涛公司是办理了扣缴税款登记的税款代扣代缴义务人；王斌未举证证明邓德全同意按工程价款的1O％扣除税款，也未举证证明已代邓德全缴纳了税款，故对王斌要求在工程款中扣除税款的主张不予支持。
扣除邓德全应缴纳的管理费1O1626元、王斌已支付工程款45万元及质保金52158.12元，王斌、洪涛公司欠付工程款1134819.88元。邓德全与王斌于2014年1月25日结算，王斌应当在结算后立即向邓德全支付工程款至总价款的97％，但王斌怠于向邓德全支付，因此，王斌应承担自结算之次日2014年1月26日起至款清之日止的利息(按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付)。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，一审法院于2015年4月13日作出(2015)高坪民初字第529号民事判决：一、由洪涛公司、王斌于该判决生效后十日内连带向邓德全支付工程款l134819.88元及利息(利息自2014年1月26日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清之日止)。二、驳回邓德全的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19082元、保全费5O0O元，计24082元，由洪涛公司、王斌共同负担18645元，邓德全负担5437元。
宣判后，王斌与洪涛公司均不服，上诉至四川省南充市中级人民法院，因通知王斌交纳上诉案件受理费，王斌逾期未交纳，该院裁定对其上诉按自动撤回上诉处理。
洪涛公司上诉称，一、案涉外墙保温工程是华诺房产公司的现场代表胡凌峰所做，该工程早在2012年初就已开工建设，并非邓德全所做工程。二、洪涛公司没有保温工程进度表和预结算书上的圆形公章，且该章加盖在2012年4月的进度表中，而此时洪涛公司还未与华诺房产公司签约，工程验收合格单上没有华诺房产公司的公章，取而代之的是一枚方形印章，这枚印章的真假需要查明。三、一审法院关于税款代扣除问题的认定属帮邓德全逃税。四、洪涛公司与华诺房产公司签订的合同、洪涛公司与王斌签订的合同、王斌与邓德全签订的合同均约定付款条件系洪涛公司收到华诺房产公司支付的工程款后，扣除管理费和税金，直接支付给王斌，洪涛公司不得截留。王斌与邓德全之间签订的合同，其付款条件执行的是王斌与洪涛公司之间的合同的付款条件。庭审中，邓德全没有提供华诺房产公司按进度付款给洪涛公司的证据，更没有提供洪涛公司截留进度款的证据，且事实上王斌为华诺房产公司做幕墙的产值加上胡凌峰所做的保温工程，已经超过300余万元，而华诺房产公司仅付80万元，根据合同约定的付款条件，王斌不能要求洪涛公司支付款项，胡凌峰、邓德全也不能要求王斌付款。五、一审法院在2015年3月23日给邓德全作的《询问笔录》未经复庭质证而予以直接采信，属程序违法。六、一审法院在邓德全未提供财产保全担保的前提下，冻结洪涛公司银行存款130万元属程序违法。七、洪涛公司在一审中申请追加华诺房产公司为本案第三人，一审法院应当依法通知该公司参加诉讼，也只有该公司参加诉讼才能使本案得到公正处理，一审驳回洪涛公司要求追加第三人的申请错误。请求：撤销南充市高坪区人民法院(2015)高坪民初字第529号民事判决；解除一审法院违法冻结洪涛公司的130万元；驳回邓德全对洪涛公司的诉求；判令邓德全承担本案诉讼费。
邓德全答辩称，洪涛公司开庭时均未对其和邓德全、王斌和华诺房产公司签订的合同提出异议，对邓德全提出的金额也没有提出异议，上诉状所列事实均系子虚乌有。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉。
王斌答辩称，欠款人是华诺房产公司，洪涛公司不是真正的债务人，应找到华诺房产公司方能解决本案。请求查明事实，依法改判。
二审庭审中洪涛公司提供了华诺房产公司华函字第[2015]030号函件和收款人为胡凌峰、落款时间分别为2012年8月8日、2013年lO月12日的两张收条，以及署名为胡凌峰，落款时间为2014年8月30日的《保温工程款分配说明》。邓德全对此质证认为：对华诺房产公司华函字第[2015]030号函件中前三点内容不持异议，对该函件第四点内容，不管印章真假都和本案关联性不大，工程竣工结算的印章都是真实的，订立合同的时间是5月9日，但开工时间是4月23日，说明在4月23日之前双方即达成合意，现场管理系洪涛公司授权予王斌。至于洪涛公司为何将款付予胡凌峰，其不知情与本案亦无关联性，对该证据的真实性也无法确认。邓德全系与洪涛公司签订合同，胡凌峰的分配说明也与本案无关，且不能打破邓德全和洪涛公司签订的合同关系。王斌对此质证认为：胡凌峰系做外墙保温工程的老板，与邓德全并不认识，胡凌峰是甲方的代表，所有款项都是与胡凌峰发生经济往来。
此外，二审庭审中洪涛公司对2015年3月23日一审法院对邓德全的询问笔录发表如下质证意见：一审法院擅自向邓德全取证，在一审中也未对该笔录进行质证即直接引用属于程序违法。邓德全陈述收到45万元没有证据证实，王斌也不予认可，且该笔录上邓德全的签名不是他本人签名，故对该份笔录不予认可。王斌对该笔录的质证意见是：其不认识邓德全，对与邓德全签订的一切资料都不认可，只认胡凌峰。
王斌在二审庭审中陈述：不认识邓德全，系胡凌峰出面与其进行结算，且已向胡凌峰支付工程款45万元，同时对工程款总价和已付工程款、欠付工程款均无异议。
在本案二审期间洪涛公司董事长罗建以胡凌峰、李仁全、邓德全、王斌等人涉嫌私刻印章、合同诈骗罪为由向南充市公安局高坪区分局提出控告。2015年7月23日，南充市公安局高坪区分局向二审法院出具函件，主要内容为“邓德全交给法庭的相关资料上的‘四川洪涛建筑装修设计工程有限公司、华诺国际广场工程，项目专用章’系私刻伪造。但未能查清楚该假章系何人所伪造，盖有假印章的资料是何人、何方交往华诺房产公司的。本案中伪造的项目专用章只能对该工程使用，项目专用章不等同于公司的印章，且伪造的项目专用章未造成较为严重的后果，故不构成犯罪。由于此印章在2012年4月21号之前伪造的，本应予以治安处罚，由于时隔3年多，治安处罚已过追诉时效，故不予处罚。鉴于本案中相关当事人的行为根本不构成犯罪，所以对控告人的控告不予立案，同时已告知控告人，并作了相关的解释。”
另查明，王斌在一审庭审中陈述共付款45万元，在其举证时，王斌提出2012年8月8日和2013年12月12日的转账凭证为l0万元和30万元，如果原告(邓德全)认可，其不再举证。邓德全的委托代理人对此的意见是：庭后与当事人核对。2015年3月23日一审法院对邓德全进行询问时，邓德全认可王斌累计支付了45万元。
四川省南充市中级人民法院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
四川省南充市中级人民法院二审认为，邓德全为证实自己是案涉外墙保温工程的实际施工人，向人民法院提供了由其签名的《外墙保温工程施工合同》，以及有王斌、邓德全签名的收方记录、结算书，洪涛公司提出案涉外墙保温工程实际系胡凌峰所做而非邓德全所为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，洪涛公司对此问题负有向人民法院提供证据予以证明的责任。但在本案诉讼过程中，洪涛公司均未提供确实充分的证据予以证明，故洪涛公司应承担举证不能的不利后果，据此，对洪涛公司就此提出的案涉外墙保温工程并非由邓德全所做的上诉理由不予支持。
在本案二审期间洪涛公司董事长罗建以胡凌峰、李仁全、邓德全、王斌等人涉嫌私刻印章、合同诈骗罪为由向南充市公安局高坪区分局提出了控告。南充市公安局高坪区分局对该公司的控告进行调查后于2015年7月23日向法院致函，说明“四川洪涛建筑装修设计工程有限公司、华诺国际广场工程，项目专用章”系私刻伪造，但未能查清楚该假章系何人所伪造，盖有假印章的资料是何人、何方交往华诺房产公司的，本案中相关当事人的行为不构成犯罪，故不予立案。据此，二审法院认为，华诺房产公司将酒店外墙装修工程发包给洪涛公司，洪涛公司与王斌签订了《承包合同》，该合同虽名为内部承包，但实为挂靠关系。本案中“四川洪涛建筑装修设计工程有限公司、华诺国际广场工程，项目专用章”虽系私刻伪造，但因邓德全完成了案涉外墙保温工程，且2013年1O月3日邓德全与王斌就工程的收方亦予以记录，2014年1月25日又予以结算，故王斌仍应承担给付工程款的义务。由于王斌与洪涛公司之间的挂靠关系，故洪涛公司对王斌在本案中欠付的工程款承担连带责任。由于王斌在二审庭审中对工程款总价、已经支付的工程款及欠付工程款均无异议，仅提出款已支付胡凌峰，不认识邓德全，鉴于本案现有证据不足以确实充分的证明案涉保温工程的实际施工人是胡凌峰，且王斌在2014年11月3日向洪涛公司出具的《情况说明》及2015年3月2日向洪涛公司出具的《承诺书》中均提到系其私自将外墙保温工程违法转包给没有保温资质的邓德全，因此对王斌与邓德全之间的结算应予以确认。
关于案涉外墙保温工程的工程款支付是否受华诺房产公司与洪涛公司签订的《酒店外墙装饰合同》中工程款支付时间和方式的限制的问题。王斌与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》约定，案涉外墙保温工程按照华诺房产公司与洪涛公司签订的《酒店外墙装饰合同》中的相关约定进行结算，并未约定结算后工程款的支付方式和时间也须按照华诺房产公司与洪涛公司签订的《酒店外墙装饰合同》中约定的支付时间和方式予以支付，且在王斌与邓德全签订的《外墙保温工程施工合同》中对保温工程结算后的付款进行了明确约定，即“工程结算后甲方支付乙方保温工程总造价的97％，剩余3％作为工程质保金。”因此，在案涉外墙保温工程进行结算后，邓德全有权要求王斌按照双方的约定支付工程款，并不受华诺房产公司与洪涛公司所签合同中支付时间和方式的限制。故洪涛公司提出王斌为华诺房产公司做幕墙的产值加上胡凌峰所做的保温工程，已经超过300余万元，而华诺房产公司仅付款80万元，远未达到应付数额，根据合同约定的付款条件，王斌不能要求洪涛公司支付工程款，胡凌峰、邓德全也不能要求王斌付款的上诉理由不能成立。
关于是否追加华诺房产公司为本案第三人的问题。邓德全作为实际施工人，即使其签订的《外墙保温工程施工合同》无效，也不影响其按照该合同的约定要求王斌支付工程款，洪涛公司基于王斌与该公司的挂靠关系在本案中应承担连带责任。虽然华诺房产公司投资修建了华诺国际广场A-4-1地块酒店，并与洪涛公司签订了《酒店外墙装饰合同》，但华诺房产公司与邓德全之间无直接合同关系，邓德全也没有向该公司主张权利，同时即使华诺房产公司未参与本案诉讼，也不影响洪涛公司依据其与华诺房产公司的合同关系主张自己的权利。因此，洪涛公司在一审中以华诺房产公司既是本案受益人，也是实际付款人，华诺房产公司支付工程款情况可能影响本案的审理和判决，如果一旦合同被认定为无效，华诺房产公司则是无效合同返还的主体或折价补偿的义务人为由，申请追加华诺房产公司为本案具有独立请求权的第三人的理由不能成立，一审法院对洪涛公司的该项请求未予支持并无不当。
关于是否应扣减税费的问题。王斌与邓德全签订的合同中虽然约定了工程款(进度款)由甲方开具发票，税金由乙方(邓德全)承担，但该约定只是约定了税金的承担问题，而对于何种税费及交纳多少税费，在王斌与邓德全签订的合同中没有约定，也无法约定，只有相关主管部门可以确定税费种类及额度。因此，在没有证据表明本案的税费已实际发生，也没有相关部门确定纳税数额的情形下，洪涛公司请求在本案中扣除邓德全应承担的税金，没有事实依据，但可在该部分税金实际发生后，依据双方的约定向邓德全另行主张权利。洪涛公司认为一审法院在诉讼保全过程中有错误，要求解除一审法院采取的保全措施，可按照法律规定的途径另行主张。据此，四川省南充市中级人民法院于2015年8月10日作出（2015）南中法民终字第1128号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15013元，由洪涛公司负担。
本院再审过程中，申请再审人洪涛公司称，一、本案认定事实不清，证据不足。1.案涉工程实际施工人系胡凌峰，邓德全系胡凌峰的诉讼“影子”。8份《工程施工检验批质量验收记录（通用表）》均系伪造，“王斌”签名虚假，且“验收”时申请人未签合同，也未进场施工，按此伪造证据，邓德全亦系施工班组长，而非分包人。邓德全在《外墙保温工程施工合同》中并未作为合同的乙方签名而仅系作为“代理人”签名，且丙方重庆恒滨建设（集团）有限公司（简称恒滨公司）和洪涛公司均未加盖公司印章，故该施工合同系伪造。2015年6月2日，业主华诺房产公司作出华函字第[2015]030号《证明》，证实邓德全与其无任何关系，说明邓德全不是外墙分包人。王斌在公安局的询问笔录，证明王斌在合同上的签名和在航空港法庭笔录上签名不一致，亦证明合同系伪造。执行和解笔录上权利人为胡凌峰，而非邓德全，邓德全不享有合同实体权利，本案即使“和解”，也应是胡凌峰而非邓德全。胡凌峰出具的保温工程款收款收据，王斌作出的《情况说明》，均证明胡凌峰为骗取工程款而利用邓德全为诉讼影子，故邓德全不是本案原告。2.证据之间时间明显冲突，伪造的证据相互矛盾。2012年5月9日,洪涛公司与业主华诺房产公司签订《酒店外墙保温合同》，2012年5月22日王斌与洪涛公司签订《承包合同》,而8份《工程形象进度表》显示，合同签订前，外墙保温工程已完工50%，进度落款时间亦分别为2012年4月21日，4月4日，4月24日，证明洪涛公司尚未与业主华诺房产公司签订合同，胡凌峰已于2012年4月26日代表业主以“专业工程师”名义在《工程（进度、结算）报审表》上签署“外墙保温完成50%”的验收意见，《工程施工检验批质量验收记录（通用表）》也证明洪涛公司尚未入场，工程量即已完成50%，因洪涛公司及王斌尚未分包进场，洪涛公司不是施工单位，因此，王斌不可能在进度表上签名，且王斌亦否认该签名。3.《四川省民用建筑节能工程竣工验收备案表》、南充市墙体材料革新与建筑节能办公室出具的《证明》和南充市公安消防支队高坪区大队出具的《关于我区华诺国际小区和幸福里小区存在严重火灾隐患的报告》证明，该项目工程未经验收，质量不合格，该工程即使是邓德全劳务分包，工程未验收，付款条件亦不成就。4.工程价款认定明显违背事实。外墙保温项目面积为10162.6㎡，按市场价和行业定额，每平方米价格为45至50元/㎡，工程总款应为508000元，而非170余万元。此外,一、二审判决认定王斌向邓德全支付工程款并予以抵扣属认定事实错误。5.《建筑安装工程结算审核认定书》的流程审批表与洪涛公司的流程表不一致，且审批表上签署“同意盖章”的人员亦非洪涛公司员工，该认定书上华诺公司总经理聂勇签名时已非公司总经理，故对该证据的真实性不予认可。二、本案程序违法。1.违背证据规则，庭外取证，该证据未经质证即采信。一审承办人何凤军系胡凌峰爱人邓玉芳的同学，应回避而不回避，且与当事人恶意串通，在当事人各方均未申请取证的情况下，为掩盖胡凌峰收取30万元现金的事实，以做笔录的形式串供，让邓德全改变事实做假证。2.本案应追加当事人而不追加。本案中对谁做的外墙保温工程、工程是否验收合格、是否结算和欠款等一系列基本事实的认定均需应追加华诺房产公司参与诉讼方能查清，但一、二审法院均未允许。三、本案系虚假诉讼，相关责任人恶意串通,已涉嫌犯罪。此外，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第（四）款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）款均规定恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的合同应属无效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定请求：撤销二审判决，驳回邓德全的诉讼请求，将此案移交公安机关，依法追究相关人员的刑事责任，并由邓德全承担一、二审诉讼费用。
被申请人邓德全辩称，一、涉案工程真实存在并由邓德全完成施工。王斌挂靠洪涛公司承建华诺·国际广场A-4-1地块酒店外墙装修工程。2012年5月9日，洪涛公司与华诺房产公司签订了《酒店外墙装饰合同》，王斌将该工程中的酒店外墙保温工程分包给没有保温资质的邓德全施工，并签订了《外墙保温工程施工合同》。此后，邓德全组织施工并经验收合格交付使用。二审审理中，南充市公安局高坪区分局亦向四川省南充市中级人民法院致函，认为案涉外墙保温工程由邓德全等人完成，且经相关部门验收，洪涛公司亦在相关资料上签字盖章予以确认，本案中相关人员不存在犯罪行为。据此证明，案涉工程确由邓德全完成施工。二、邓德全承建的工程经竣工验收合格并交付使用，且于2014年1月24日经洪涛公司与华诺房产公司结算审核认定，因此，邓德全作为实际施工人主张权利并无不当。王斌认可邓德全完成的工程量为10162.6㎡，根据合同约定，扣除管理费邓德全完成的工程价款应为1738604元-10162.6㎡×10元／平方米=1636978元，原审法院在扣除王斌已支付的工程款45万元及质保金52158.12元后，认定王斌与洪涛公司欠付邓德全工程款1134819.88元并无不当。因此邓德全的主体资格适格，也无虚假诉讼的恶意，更无虚假诉讼的事实。三、洪涛公司认为原审程序违法的再审申请理由不能成立。洪涛公司杜撰邓德全之姐邓玉芳与一审主审法官为同学，恶意将案外人邓玉芳牵扯进本案。华诺房产公司系有独立请求权的第三人，不能依当事人的申请参加诉讼。邓德全依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，未向华诺房产公司主张工程款是法律赋予的权利，原审法院不同意华诺房产公司参加本案诉讼符合司法解释的规定。一审诉讼中，王斌并未向法庭提供其向邓德全支付工程款45万元的证据，仅陈述2O12年8月8日、2013年12月12日分别转账1O万元、30万元，如果邓德全认可则不举证。对此，邓德全的委托代理人的意见是庭后与当事人核对。因此，庭审后审判人员对邓德全的询问并不违反法律规定，也是邓德全对王斌支付工程款45万元的认可。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确。请求驳回洪涛公司的再审申请，本案一、二审及再审案件受理费由洪涛公司承担。
被申请人王斌辩称，在签订合同前，保温工程已做大部分，从2012年停工至今，交与华诺房产公司的结算资料是300多万元，现包括保温款在内尚欠200余万元，请求华诺房产公司付款，要求追加华诺房产公司为当事人。同时，还向本院提交了其与华诺房产公司胡凌峰等人相互勾结、共同诈骗洪涛公司的经过说明。
本院再审认为，经审理查明，华诺房产公司作为建设方参与了讼争工程的验收与工程造价的审核结算，并分别在《四川省民用建筑节能工程竣工验收备案表》、《建筑安装工程结算审核认定书》上加盖公司印章，因华诺房产公司加盖的印章形状不同，且洪涛公司对工程是否验收合格及对《建筑安装工程结算审核认定书》的真实性不予认可，洪涛公司与王斌亦在一、二审中分别要求华诺房产公司参与诉讼，但原审法院未予准许。因华诺房产公司未参与诉讼致使上述事实未能查清，而上述事实直接影响洪涛公司是否应向邓德全支付工程款及工程款数额是否真实的认定，故本案因遗漏当事人而致认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：
一、撤销四川省南充市中级人民法院（2015）南中法民终字第1128号民事判决及南充市高坪区人民法院（2015）高坪民初字第529号民事判决；
二、本案发回南充市高坪区人民法院重审。
审 判 长 张蜀俊
代理审判员 牟桂红
代理审判员 曹正楷
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 崔 艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》
第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。