浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3961号
上诉人（原审被告、反诉原告）：全兴精工集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道兆山路16号。
法定代表人：何文燕，经理。
委托诉讼代理人：沈剑、姬水红，浙江仁策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临安东方滑动轴承有限公司，住所地浙江省临安市太阳镇太阳大街207号。
法定代表人：沈百仁，董事长。
委托诉讼代理人：章炯，浙江浙临律师事务所律师。
上诉人全兴精工集团有限公司（以下简称全兴公司）因与被上诉人临安东方滑动轴承有限公司（以下简称东方公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2016）浙0185民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：东方公司与全兴公司有长期的业务关系，由东方公司按全兴公司的要求向其供应铜侧板。截止2013年5月31日，全兴公司确认尚欠东方公司1243600.85元款项未付。此后，东方公司又向全兴公司供应价值2097835.75元的货物，全兴公司向东方公司退还价值667665元的货物，支付了1100000元的款项。
2013年10月7日，全兴公司向东方公司发函，该函件中载明：贵司所供我司铜侧板（54200001310-202、54200001310-203）在我司配套美国纳威司达转向油泵内出现批量严重磨损现象，造成转向油泵批量失效。经查其他系列铜侧板也存在同样失效模式。我司经过对比试验反复验证，现已确认为铜侧板质量问题原因导致。但贵司至今未能给出铜侧板失效的真因，无法及时采取有效措施解决问题，现已造成我司80多个型号，上万多台转向油泵无法正常发货，同时包括纳威司达在内的多个国外重要客户已对我司实施质量惩罚，并要求退货处理，现有20000多台转向油泵在美国待退货。该问题现已给我司品牌及市场占有率造成严重损害，直接经济损失已超过1000万元。经我司研究决定，在原因未查明前，我司停止向东方公司一切付款，同时因铜侧板质量问题造成的一切经济损失由贵司承担，并保留进一步追究的权利。
东方公司于2013年10月10日复函称：我司提供的铜侧板产品均是根据贵司提供的图纸加工制作，符合图纸要求，不存在质量问题。贵司以铜侧板磨损失效现象来判令我方提供的铜侧板存在质量问题是欠妥的，也是不具有科学性的。结合我司人员现场察看了解，我司坚持认为形成铜侧板失效的原因是多因素的，需系统性分析。因此贵司来函提出停止支付货款等要求我方不能接受，且也没有任何依据，我方要求贵司按约定支付货款。
2013年10月20日至21日期间，东方公司派技术人员前往全兴公司，与全兴公司的技术人员对东方公司所供铜侧板产品进行试验，试验结果为“临安东方所供铜侧板不符合全兴公司的可靠性试验要求，无法满足客户使用要求”。
原审法院审理认为：东方公司系按照全兴公司的要求向其提供定制的铜侧板，双方之间的法律关系更符合承揽合同的相关定义，故该院确定本案的案由为承揽合同纠纷。
东方公司和全兴公司均确认截止2013年5月31日全兴公司尚欠东方公司款项1243600.85元。全兴公司对东方公司提供的2013年6月至11月期间的6份对账单的真实性没有异议，上述6份对账单合计的货款金额为2097835.75元，东方公司根据全兴公司出具的对账单在2013年6月至11月期间共向全兴公司开具了十九份总金额为2097835.75元的增值税发票，由此可以确定2013年5月31日后双方发生的交易金额为2097835.75元。2013年10月10日全兴公司向东方公司退还价值667665元的款项，同时东方公司自认全兴公司在2013年5月31日后支付1100000元款项。综上，经计算全兴公司尚未支付东方公司的款项金额为1573771.6元（1243600.85元+2097835.75元-667665元-1100000元=1573771.6元）。全兴公司未经东方公司催讨后，未按约定的数额支付承揽款，已构成违约，应承担支付承揽款及赔偿损失的违约责任。东方公司要求全兴公司支付1573771.55元承揽款，系自行行使处分权，不违反法律规定，该院予以支持。东方公司与全兴公司未约定具体的付款期限，故全兴公司作为定作人依法应在东方公司交付工作成果后支付承揽款，东方公司最后向全兴公司供货发生在2013年10月，东方公司要求全兴公司在双方结束业务往来后一年即从2014年10月10日开始支付逾期付款违约金，符合法律规定，该院予以支持。
全兴公司诉称东方公司提供的型号为54200001310-202和54200001310-203的铜侧板不能达到质量要求，故其有责任提供证据加以证明。东方公司与全兴公司约定型号为54200001310-202和54200001310-203的铜侧板适用的技术标准分别为编号为CB35和CB36的图纸中载明的技术标准，现因全兴公司无法证明其提供的铜侧板检材系由东方公司生产，导致该院无法对东方公司的产品是否符合约定的技术标准进行鉴定，故应承担举证不能的不利后果。2013年10月20日至21日期间，东方公司派技术人员前往全兴公司，与全兴公司的技术人员对东方公司所供铜侧板产品进行试验所得出的结论，只能表明东方公司交付给全兴公司的该批铜侧板作为全兴公司为纳威司达公司配套生产的转向油泵的配件时，该转向油泵不能达到纳威司达公司的技术要求，并不能证明东方公司提供的铜侧板产品不符合双方约定的技术标准。由于全兴公司提供的证据不足以证明东方公司提供的铜侧板不符合其要求的技术标准，因此该院对于全兴公司要求东方公司赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年3月20日作出如下判决：一、全兴公司应于判决生效之日起十日内支付东方公司承揽款1573771.55元，并赔偿东方公司逾期付款利息损失（按每日万分之二点一的标准从2014年10月10日起计算至款项付清之日止）；二、驳回全兴公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20877元，反诉案件受理费19185元，合计40062元，由全兴公司负担。
上诉人全兴公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、一审法院判决全兴公司依照原价支付货款缺乏依据，应当按原料的价格计算。东方公司请求全兴公司支付货款1573771.55元，全兴公司对欠付货款这一事实没有异议，但在金额上全兴公司认为有失公平。东方公司业已知悉由其提供的铜侧板存在质量问题，完全不符合双方约定的技术指标（业经实验验证，且东方公司已签字认可实验结果），故东方公司要求依照约定的原价支付货款显然无法可依，一审法院判决依照原价支付有失公平。既然东方公司提供的货物无法满足客户的要求，且给客户造成了损失，那么这些铜侧板就没有所需的功效，只能按照废铜的价格计算。
二、因质量问题导致全兴公司遭受的损失应当由东方公司承担。根据东方公司在一审中提交的证据材料再结合全兴公司提起反诉的证据材料，东方公司提供的铜侧板存在质量问题是不争的事实。至于在实验中涉及的新状态侧板，仅系东方公司在知道存在质量问题后的改进措施，但无法改变已经造成损失的事实（由于该批货物导致全兴公司发往美国的泵体存在质量问题被退货，造成损失394.63万元）。该笔损失应当由东方公司承担，东方公司以油泵不能达到美国公司的技术标准并不意味着不符合全兴公司与东方公司之间约定的技术标准为由，推脱责任且一审法院对其予以认可，系认定事实错误。
三、全兴公司一审中提出质量鉴定申请，一审法院未准许，存在程序错误。因东方公司所供铜侧板装配泵体，发往美国出现了质量问题，遂进行实验，得出结论所供铜侧板无法符合要求。全兴公司进行了赔付，并将部分问题产品退还东方公司，整个过程清楚而连贯。基于以上事实，全兴公司在一审中提出鉴定了申请。因为双方此前实验的材料尚有部分留存，同时美国公司退还的泵体也尚在，可以得到相应检材，但一审法院却以全兴公司无法证明检材系东方公司生产为由不予鉴定，系程序错误。
补充事实与理由：本案系承揽标的不符合承揽目的导致的赔偿纠纷，因此如何确定东方公司加工承揽的铜侧板是否符合约定标准是本案最主要的焦点。全兴公司从以下三个方面阐述一个观点，即东方公司提供的铜侧板系不符合合同约定的标准。
一、全兴公司提供的《全兴精工集团公司会议纪要》（以下简称《会议纪要》），系在东方公司2013年10月21日委派其公司技术人员在全兴公司所在地对争议铜侧板质量进行测试实验后对铜侧板存在问题的描述，是本案最为关键的证据，一审判决否认该证据的关联性是错误的，直接导致了判决错误。1、一审判决认为：“2013年10月20日至21日期间，东方公司派技术人员前往全兴公司，与全兴公司的技术人员对东方公司所提供的铜侧板产品进行试验所得出的结论，只能表明东方公司交付给全兴公司的该批铜侧板作为全兴公司为纳威司达公司配套生产的转向油泵的配件时，该转向油泵不能达到纳威司达公司的技术要求，并不能证明东方公司提供的铜侧板产品不符合双方约定的技术标准”，并据此驳回全兴公司的反诉请求。那么这个实验，到底是对铜侧板本身进行的合格性测试，还是对油泵进行的合格性测试呢？首先，在实验测试之前，全兴公司因被下家客户纳威司达公司反映铜侧板问题就于2013年10月7日向东方公司发函，该函件内容明确指向东方公司提供的铜侧板及型号存在严重的质量问题，东方公司2013年10月10日回函，明确表明其提供的铜侧板符合图纸要求，不存在问题。可见在测试实验之前，双方均对铜侧板是否存在质量问题发生了激烈的争议，并未对铜侧板是否符合纳威司达公司油泵发生争议。2013年10月20日，东方公司三位技术人员前往全兴公司就铜侧板做的测试，自然是针对双方争议的“铜侧板是否合约、合格”所做的实验，难道是为了所谓一审判决所认定的“只能证明铜侧板在油泵上使用不能达到纳威司达公司的技术要求”而做的实验吗？即便要做铜侧板作为油泵配件是否符合纳威司达公司的技术要求，这样的实验也应是发生在全兴公司和纳威司达公司之间才符合逻辑。其次，通过阅读《会议纪要》，不难看出该实验的背景（见《会议纪要》“目前存在的问题”）。该实验背景明确说明东方公司提供的铜侧板出现了“严重磨损问题，造成转向油泵失效”（见会议纪要第一条），并非所谓一审判决认定的为“铜侧板用于转向油泵是否符合纳威达公司的技术要求”而做的实验。在整个实验中，是否使用了纳威司达公司的技术参数呢？可以说，双方的技术人员对于“纳威司达公司的技术”是什么都不知道，那又如何通过实验证明“只能表明该转向油泵不能达到纳威司达公司的技术要求”呢？再次，客观地说，因为全兴公司系东方公司的大客户，双方的合作已经达七年之久，在质量事件发生后不久，东方公司还是非常在乎全兴公司的感受的，除了2013年10月20日委派技术人员进行专项实验外，又于2014年10月10日无条件退货667665元。我们知道，承揽产品均是根据定做人要求量体裁衣的，退货则意味着退货产品只能作为废铜处理，作为一般的生意经营，没有特别理亏是不会这样让步的，这也进一步说明东方公司对自己的产品是心知肚明的。最后，实验结论非常简单也非常明确：临安东方所提供的铜侧板不符合全兴公司可靠性实验，无法满足客户使用要求。对于东方公司而言，这个“客户”就是全兴公司，而“使用要求”自然是全兴公司要求东方公司的承揽标的物的要求。该结论也可以换言之“临安东方所提供的铜侧板不符合全兴公司可靠性实验，无法满足全兴公司的承揽要求”，逻辑十分简单，不能得出“只能表明东方公司交付给全兴公司的该批铜侧板作为全兴公司为纳威达公司配套生产的转向油泵的配件时，该转向油泵不能达到纳威达公司的技术要求，并不能证明东方公司提供的铜侧板产品不符合双方约定的技术标准”的审理结论。2、在庭审中，全兴公司从审判人员的态度中察觉到不打算采信该证据，于是退而求其次，抛开这份十分重要的法律文件，请求法院对铜侧板是否符合图纸做司法鉴定试验。一审法院以“全兴公司提供的铜侧板不能确定是东方公司提供的”为由，拒绝司法鉴定。当然，客观地讲，东方公司承揽的铜侧板没有标注厂家，一审判决如果仅仅以全兴公司提供的铜侧板作为鉴定样材也有失偏颇，但是并不意味着不存在一种具有客观性的检材。可以确定的是，全兴公司和东方公司均认可该铜侧板系用于美国纳威司达公司，也均认可使用该铜侧板配件的转向油泵出现了质量问题。那么，美国纳威司达公司因铜侧板引发的转向油泵出现问题后，已经通过海关退货。因此该批次的退货有海关退货相关证明，被退货的油泵也堆放在全兴公司仓库，作为废铜堆积如山。因此，对于样本，完全可以由第三方评估机构到退货油泵上采集。另外，在双方此前做实验的实验室也留有部分样品。一审判决仅仅以全兴公司提供的铜侧板不能确定是东方公司承揽为由，拒绝全兴公司申请是极其不负责任的。即便如此，全兴公司还是坚持认为，双方做出的《会议纪要》的鉴定结论已经完全可以说明铜侧板的质量问题。
二、关于全兴公司提出的要求确认全兴公司不需要支付东方公司1573771.55元货款，而仅需要支付1255097元的问题。如果能确定东方公司的产品存在瑕疵，那么计算东方公司提供的产品由于无产品功能，因而不能以产品的价格计算，这也符合“按质论价”的要求。实际上，全兴公司对于实际使用并造成损害的产品，由于未做退货处理，完全可以要求仅支付东方公司该批产品的成本价（即铜的价格，还不应包含人工费）。现全兴公司提出支付1255097元，已经远远高出成本价（仅仅是做了八折处理），应该予以支持。这一点，法院可以援用合理的自由裁量权予以认定和判决。
三、事情发生后，全兴公司和东方公司对于各自客户的处理态度完全不一样。全兴公司为了拓展海外市场，花费了大量时间精力和费用。美国纳威达公司就是全兴公司历经千辛万苦的寻觅的长期合作伙伴。事情发生后，全兴公司积极与该公司协商，在确认对方损失的事实基础上，赔付了大量款项，取得了对方的谅解。而全兴公司与东方公司有七年之久的合作关系，该合作为东方公司创造了大量利润，但出现事情后，在未做测试实验之前，东方公司就发函说质量非常好，不存在任何质量问题，推卸责任。在双方做出测试实验之后，东方公司又否认该实验结论。
综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判全兴公司支付东方公司货款1255097.55元，东方公司支付全兴公司赔偿金394.63万元，并由东方公司承担本案的本诉及上诉费用。
被上诉人东方公司在审理中答辩称：一、原审判决认定全兴公司应支付东方公司1573771.55元是正确的，全兴公司其实也认可这个金额，无非是认为质量有问题但是没有依据。二、关于质量问题。东方公司提供的产品符合双方的约定，不存在质量问题，原审判决对质量的认定是正确的。全兴公司提供的会议纪要仅仅是可靠性试验，不是判定产品是否合格的标准，仅仅是性能测试。该纪要是为了给全兴公司研发而产生的，从内容来看该试验是在一定条件下判定铜侧板的性能状态，是为了配合、满足全兴公司开拓美国市场而进行的，而铜侧板质量是否合格是应当以双方约定的标准进行判定。全兴公司认可东方公司提供的产品质量，放弃了产品鉴定。三、一审程序并无不当。鉴于全兴公司的鉴定申请，原审法院专门进行了审理、调查。产品由于没有检测，原审据此作出的认定程序得当，其行使的是自由裁量权，鉴定未获准许不存在程序上的错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。全兴公司向本院提出，如果《会议纪要》不能证明铜侧板存在质量问题，则申请对型号为54200001310-202、54200001310-203、54200004710-102、54200004710-103、LH2110456A-203MP、LH2110456A-202、VT74B-202A、VT74B-203A的铜侧板进行鉴定。鉴定事项：比对全兴公司提供给东方公司的图纸，鉴定铜侧板是否符合图纸的技术要求。对该申请，本院认为，现有证据可以认定东方公司交付的铜侧板符合图纸的技术要求，故对其鉴定申请不予准许，理由将在本院认为部分阐述。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：东方公司按照全兴公司的定制要求向其提供铜侧板，全兴公司给付报酬，双方的法律关系性质符合承揽合同的特点，应认定为承揽合同，该承揽合同合法有效。双方未订立书面的承揽合同，东方公司系按照全兴公司提供的图纸加工铜侧板，该图纸应作为判断铜侧板是否符合双方质量约定的依据。图纸系全兴公司设计，只要东方公司提供的铜侧板符合图纸的要求，则应认定其交付的铜侧板质量符合约定。而《会议纪要》所涉的可靠性试验是在全兴公司将铜侧板装配于转向油泵后在“转速1500r/min，压力16Mpa，保压1个小时”试验条件下对铜侧板所做的测试，尚无证据证明双方在订立合同时约定铜侧板应符合该可靠性试验的要求。转向油泵的技术指标是否能达到客户要求，和认定铜侧板质量是否符合双方约定没有关联性。全兴公司主张该可靠性试验可以证明铜侧板的质量不符合约定，依据不足，本院不予采纳。
东方公司和全兴公司并未约定检验期限，全兴公司将铜侧板用于装配数以万计的转向油泵，理应尽到合理的注意义务，在合理期间内及时对铜侧板进行检验。铜侧板图纸载明的规格和技术要求为尺寸、外观和硬度等指标，如有瑕疵也并非隐蔽瑕疵，全兴公司系专业的设备制造公司，以其自身的技术能力完全可以即时进行检验，如不符合约定可要求东方公司采取更换、重作等补救措施，否则拒绝接受下一批次铜侧板。而全兴公司在长达半年左右的时间里，陆续接受了东方公司的履行并分批次将铜侧板装配于转向油泵对外销售，并未提出铜侧板的质量不符合图纸要求，直至在进行可靠性试验具备样本条件时，亦未提出该异议，据此可以认定东方公司交付的铜侧板符合图纸的要求，即符合双方的约定。东方公司按约定履行了合同义务，全兴公司未按约定的价款支付报酬，应承担相应的违约责任，其请求东方公司承担赔偿责任，依据不足。
综上，全兴公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40062元，由全兴精工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 程雪原
审判员 朱晓阳
二〇一八年二月二日
书记员 周治平