广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法知民初字第1348号
原告宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。
法定代表人刘中国，董事长。
委托代理人闵军、张耀和，均系广东通盈律师事务所律师。
被告冯楚君，住广州市芳村区，系广州市天河区东圃新翠苑酒家经营者。
委托代理人马彬、罗放清，均系广东唯杰律师事务所律师。
原告宜宾五粮液股份有限公司诉被告冯楚君侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告的委托代理人张耀和、被告及其委托代理人马彬、罗放清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宜宾五粮液股份有限公司诉称：“
”是四川省宜宾五粮液集团有限公司1982年8月15日在国家商标局核准注册的商标，注册号为第16××922号，“
”商标在1991年首届“驰名商标评选”中被评为中国“十大驰名商标”之一。注册号为第12××092号
商标为五粮液集团的厂徽，于2008年3月5日获得“中国驰名商标”称号。根据四川省宜宾五粮液集团有限公司出具给原告的《授权书》，原告系四川省宜宾五粮液集团有限公司的下属公司，为第16××922号“
”商标的独占使用权人，为第12××092号“
”商标的普通许可使用权人，根据该授权原告有权单独以自己的名义就发生在中国境内的针对上述两商标的侵权行为提起民事诉讼。被告经营的“新翠苑酒家”是天河东圃一带最大型的餐饮酒楼之一，在当地具有较高的影响力及知名度。原告因收到当地合法经销商及消费者投诉，发现被告在提供餐饮服务过程中存在掺假销售行为。为保全证据，原告委托代理人协同公证处工作人员到被告经营场所购得“
”酒一瓶，支付款项并取得相关票据。经鉴定，该瓶酒是假冒“
”酒。被告的行为侵害了权利人的注册商标专用权，原告为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令被告：1、立即停止销售侵害第16××922号“
”及第12××092号“
”商标专用权的产品的行为，销毁所有库存假冒产品；2、就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响；3、向原告支付赔偿金及维权合理支出共计人民币12万元。4、承担本案的全部诉讼费。
被告冯楚君辩称：一、被告不存在侵权行为，原告提交的证据十五《鉴定证明书》我方不予认可，该证据是由原告单方出具，且不具有酒类的鉴定资质，不具有证明效力，不能作为证据使用；二、被告销售涉案五粮液的行为，即使涉案产品构成侵权，但被告主观上并不知情，且能够说明所购商品的合法来源，被告在购入涉案被控侵权产品前，已经尽到了合理的审查、注意义务，依法不需承担赔偿责任；三、被告经营的酒家并非原告诉称的装修高档，经营规模大，该酒家在brt开通后道路被阻隔，一直经营惨淡，上座率不到30％，一直处于亏损状态；四、被告购买涉案被控侵权产品是进货价为780元一瓶，共购进六瓶，销售给原告的价格为1288元，获利508元，且只销售了一瓶，剩余五瓶现仍留存在被告处；五、被告主张的赔偿数额过高，既无事实和法律依据，也不能提供合理的赔偿明细；六、原告存在钓鱼行为，我方不认可原告的公证取证行为，因为其公证是在被告不在场的情况下进行的，程序违法；七、原告主张被告应于《南方都市报》上刊登道歉声明，并无法律依据。综上所述，被告的行为虽然构成了侵权，但主观上不知情，且能够证明涉案产品系合法取得及说明提供者信息，同时由于侵权持续时间短、侵权影响较小，依法不应承担赔偿责任。请求法庭驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第16××922号“
”商标，核定使用商品包括第36类：各种酒，有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。后该厂经国家商标局核准将上述商标变更为见附图1，使用商品变更为第33类：酒。后国家商标局核准上述商标续展注册有效期至2023年2月28日。2004年5月7日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂将上述注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司注册。
四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准注册了第12××092号“
”商标，核定使用商品包括第33类：含酒精饮料（不包括啤酒）、酒、酒精饮料（啤酒除外），有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日。2008年6月12日，国家商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。2004年5月7日，国家商标局核准四川省宜宾五粮液酒厂将上述注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司注册。
原告提交的证据显示：1991年9月19日，首届“中国驰名商标”消费者评选活动组委会颁发证书载明：“五粮液牌商标，在首届‘中国驰名商标’（部分商品）消费者评选活动中荣获‘中国驰名商标’称号”；2008年3月5日，国家商标局作出批复，认定四川省宜宾五粮液集团有限公司的“五粮春”及“
”注册商标为驰名商标；2010年9月15日，r&f;睿富全球排行榜与北京名牌资产评估有限公司联合颁发证书载明：“四川省宜宾五粮液集团有限公司，‘五粮液’品牌在2010中国最有价值品牌评价中，品牌价值526.16亿元。居全国白酒制造业第一位”。
2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》一份，许可原告独占使用第16××922号注册商标等、普通许可使用第12××092号注册商标等，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日，并授权原告对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他法律责任。
2013年1月10日，在广东省东莞市南华公证处公证员与公证员助理的监督下，四川省宜宾五粮液集团有限公司委托代理人深圳市万事得知识产权服务有限公司的员工李斌、深圳市万事得知识产权服务有限公司东莞分公司的负责人龙少飞一起来到广州市天河区珠吉公路附近，标识为“翠苑酒家”的酒家，李斌、龙少飞、公证员与公证员助理以普通消费者的身份进入该酒家消费，消费时点了一瓶52度五粮液，用完餐付款后，李斌取得发票、消费清单、银联付款回执、名片各一张，并将未开启的五粮液打包带走。李斌对打包的五粮液进行拍照后，该处对上述五粮液进行封存，公证人员将上述被封存的五粮液、发票、消费清单、银联付款回执、名片交李斌、龙少飞保管。广东省东莞市南华公证处对上述证据保全过程出具了（2013）粤莞南华第000306号公证书。
2013年1月11日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《鉴定证明书》，鉴定结论为：被告出售的上述五粮液的商标标识印刷字样与原告产品不符，该酒为假冒产品。
原告陈述正品五粮液白酒具有以下防伪标志：一、外包装有一个激光防伪标识，通过变换角度来观察外包装上镭射标签上的“五粮液”字样，正品的字体清楚、颜色鲜艳，假品颜色暗淡，字体较模糊；二、瓶身的瓶盖处有一个防伪标识，真品的五粮液表面光洁度好，色彩均匀鲜明，做工精细，各处的纽索图纹匀称，色彩分布层次分明；假品色彩整体效果相对黯淡，表面油墨光泽相对较差。
经当庭拆封，上述封存产品为500毫升装52度“五粮液”白酒一瓶。该产品的外包装盒正面有“
”、“
”标识，外包装盒上方粘贴的镭射防伪标识上有“
”、“
”标识，均标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样，酒瓶的瓶身顶部贴有防伪标识，该标识上有“
”及“
”标识，酒瓶的中部有“
”标识，下部有“
”、“
”标识，依次上、下排列，瓶身标注有“宜宾五粮液股份有限公司”字样。
被告提供以下证据：
1、《个体工商户营业执照》、《个体工商户开业基本资料》复印件载明个体工商户广州市海珠区永轩烟酒经营部的经营者为赵志雄，经营范围零售酒类（持酒类零售许可证经营）；
2、《广东省酒类零售许可证》、《食品流通许可证》载明广州市海珠区永轩烟酒经营部经广州市海珠区酒类专卖管理办公室审核，许可其从事酒类零售业务。
3、永轩（永源）烟酒行进货单据两张，其中编号为0013610号单据显示：2011年9月16日品名规格52五粮液数量1＊6件单价4680金额4680。被告当庭陈述涉案被控侵权产品从广州市海珠区永轩烟酒经营部购进，共购进6件，单价780元。编号为0008502的单据显示2013年8月19日品名规格52五粮液数量2单价620金额1240，并加盖广州市海珠区永轩烟酒经营部公章，被告欲证明广州市海珠区永轩烟酒经营部仍在销售该产品。原告认为进货单据时间距公证购买时间过长，且无法证明单据所载的产品与涉案被控侵权产品具有关联性。
4、手机微信扫描条形码的照片显示扫描结果“正品五粮液浓香型52度500ml”、手机短信照片显示收到号码“137××××5372”短信内容“您向136××××5555查询的号码为我公司登记的五粮液酒防伪电码，请综合该产品的其他防伪手段确定真伪，此次查询为有效时限内第1次查询”，被告称上述查询结果是与涉案被控侵权产品同批次购买的五粮液的查询结果，其中号码136××××5555系该五粮液包装上提供的短信查询号码，137××××5372系回复号码。原告称真品五粮液条形码不具有防伪功能，137××××5372确系原告提供的查询真伪的回复号码，但五粮液的真伪鉴定必须结合其他手段才可鉴别。
另，当庭使用手机对涉案被控侵权产品进行微信扫描条形码，显示“正品五粮液浓香型52度500ml”，刮开防伪电码涂层，将防伪电码短信发送至“136××××5555”，依次收到手机号码为“137××××5372、137××××5379”的回复，回复信息均为“您向136××××5555查询的号码查无此记录，谨防假冒”。原被告双方对上述查询均无异议。
原告主张本案合理支出包括公证费1140元、律师费10000元、购买侵权产品费1288元，已提供公证费发票1140元、发票、消费清单，其他票据未能提供。
另查明，被告经营的个体工商户广州市天河区东圃新翠苑酒家，经营范围包括制售中餐（持有效食品卫生许可证经营至2015年8月8日止）。
以上事实，有原告提交的商标注册证、注册商标转让证明、核准续展注册证明、《关于认定“五粮春”及图形商标为驰名商标的批复》、授权书、公证书及封存产品、鉴定证明书、公证费发票、发票、消费清单，被告提供的个体工商户营业执照、个体工商户开业基本资料、广东省酒类零售许可证、食品流通许可证、永轩（永源）烟酒行进货单据等证据及原被告的陈述在案佐证。
本院认为：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第16××922号商标、第12××092号商标的注册人，该商标尚在有效期内，其注册商标专用权应当受到我国法律保护。原告作为第16××922号注册商标的独占使用被许可人，并经四川省宜宾五粮液集团有限公司许可取得第12××092号注册商标的普通许可使用权，现四川省宜宾五粮液集团有限公司明确授权原告有权以自己名义就侵权行为提起诉讼，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，原告作为利害关系人有权提起本案诉讼。
关于涉案被控侵权产品真伪问题。第一，原告提交了鉴定证明书，鉴定该产品为假冒产品。该鉴定证明虽系四川省宜宾五粮液集团有限公司单方作出，但由于五粮液白酒的特定信息涉及该公司商业秘密，一些法定鉴定机构无法掌握这些特定信息，而该公司对其产品的包装、商标、特别是防伪标识等信息掌握的最为直接、全面和准确，故由其对涉案被控侵权产品进行鉴定具有一定合理性；第二，原告能够说明正品商品与被控侵权白酒的区别，并提供了五粮液正品与被控侵权产品相比对，将这种区别直观地呈现；第三，被告虽提供了购买的其他五粮液白酒进行微信扫描条形码及发送防伪电码后收到的回复，但该证据并不能证明涉案被控侵权产品的真伪，且条形码本身只是存储了商品信息，一般情况下并不具备鉴别真伪的功能，当庭将涉案被控侵权产品上的防伪电码发送至产品包装上提供的号码，得到的回复是查无记录。综上，本院认定涉案被控侵权产品为假冒产品，对被告抗辩不予采信。
《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。被告销售涉案被控侵权产品的事实有（2013）粤莞南华第000306号公证书予以证实，本院予以采信。被告销售的被控侵权产品为酒，与原告被授权使用的注册商标核定使用的商品相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“
”标识与原告被授权使用的第12××092号注册商标“
”图形相同，该酒外包装盒、酒瓶上突出使用的“
”、“
”等标识是原告被授权使用的第16××922号商标中有明显特征的一部分，该酒酒瓶上突出使用的“
”、“
”标识依次上下排列使用与原告被授权使用的第16××922号商标构成近似，上述均易使相关公众对该产品的来源产生误认，故本院认定该酒为侵犯原告注册商标专用权的产品，被告行为已侵犯原告依法享有的注册商标专用权。
关于被控侵权白酒是否存在合法来源的问题。根据商标法的相关规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。被告主张涉案被控侵权产品从广州市海珠区永轩烟酒经营部处购买，提交了编号为0013610号的进货单据，但该单据上未有任何印章，原告提交的编号为0008502的进货单据虽加盖有广州市海珠区永轩烟酒经营部的公章，但该单据所购买的产品并非涉案被控侵权产品，故本院对被告主张不予采信。且酒属于特殊食品，国家都对与酒类产品的流通有相关规定，被告仅提供了供货商广州市海珠区永轩烟酒经营部的个体工商户营业执照、广东省酒类零售许可证，未能提供自身关于酒类商品销售的相关证件、涉案被控侵权产品的酒类流通随附单等证据，故被告对销售侵犯原告商标权的商品的行为负有过错，不具有免除赔偿责任的法定事由，应当对其行为承担法律责任。被告作为个体工商户广州市天河区东圃新翠苑酒家的经营者，依法应承担该商户经营中所产生的民事责任，被告当庭陈述购买的侵权产品尚有未销售的库存，故被告依法应当立即停止侵权、销毁库存侵权产品并承担赔偿原告经济损失的责任。
关于赔偿损失的数额。鉴于原告因被侵权遭受的实际损失和被告因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑原告商标权的权利状况、被告侵权行为的性质、情节、被告经营规模以及原告为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等因素，酌情确定赔偿数额，对于超出部分的数额，本院不予支持。
鉴于商标专用权属财产性权利，并不直接涉及人身权利，故原告要求被告就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》消除影响无法律依据，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、第九条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告冯楚君于本判决发生法律效力之日立即停止销售侵害原告宜宾五粮液股份有限公司第16××922号注册商标专用权、第12××092号注册商标专用权的产品并销毁库存侵权产品；
二、被告冯楚君于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失包括合理费用共计人民币40000元；
三、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2700元，由原告宜宾五粮液股份有限公司负担1900元，被告冯楚君负担800元（被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 陈楚珠
人民陪审员 刘红梅
人民陪审员 赵小丽
二〇一四年七月十六日
书 记 员 沈永华
判决书于2014年月日送达
附图1：