陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）陕03民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西华科电炉设备有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。
法定代表人：刘国平，该公司执行董事。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西源林金属有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。
法定代表人：李临生，该公司经理。
再审申请人陕西华科电炉设备有限公司（以下简称华科公司）与被申请人陕西源林金属有限公司（以下简称源林公司）承揽合同纠纷一案，陕西省宝鸡市渭滨区人民法院作出（2013）宝渭法民初字第02463号民事判决，华科公司不服向本院提起上诉，本院于2015年9月11日作出（2014）宝中民二终字第305号民事判决，该判决已发生法律效力。2017年3月16日陕西省高级人民法院作出(2017)陕民申19号民事裁定，指令本院再审本案。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人华科公司法定代表人刘国平，被申请人源林公司法定代表人李临生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人华科公司申请再审称：一、原审判决认定事实错误。1、被申请人源林公司未履行合同约定的行为已经被生效的（2013)宝渭法民初字第01868号民事判决所认定，该判决已判令被申请人向申请人给付剩余货款57000元及利息。判决生效后，被申请人拒不履行付款义务，反而人为制造事端以设备存在质量问题为由提起要求返还已付设备款的恶意之诉。2、炉胆材料的变更是三方沟通一致且不影响产品质量。原判置具体制造该设备的承揽单位提供的书面证明材料及该单位法定代表人的出庭证言于不顾。材料的改变与被申请人不能生产合格产品之间是否存在因果关系，被申请人并未提供任何证据证明。事实上炉胆的材料用Cr25Ni20或Cr25Ni20Si2对产品质量无任何影响。例如国企湖南株洲硬质合金厂601厂在2015年9月招标制作降氧炉，标书上明确写到炉胆的材料用Cr25Ni20，因此，原判认定改变炉胆钢材牌号影响产品质量是错误的。3、原判审理中明显不公。被申请人以2010年6月收到设备投入生产后未能生产出合格产品为由于2013年11月1日提起诉讼。被申请人自2010年6月就已明确其主张的所谓的“质量问题”，那么在申请人索要余款之后、持续使用三年半之久后主张所谓的“质量问题”显然既超过约定的1年质保期，又明显超过法定2年诉讼时效。未能生产出合格产品的因素很多，有工艺、人为操作、原材料原因等，仅凭所测设备的材质就认定系设备原因依据明显不足。被申请人提交的2013年10月8日自行委托鉴定的检测报告与原审法院委托的检测鉴定结论明显矛盾。就此，申请人曾在庭审过程中明确提出追究被申请人伪造证据的责任。原审不但置之不理，反而以该虚假报告作为延续时效的依据，明显不公。4、审理中存在重大遗漏。原判对申请人向被申请人提供的购货全款增值税发票只字未提，只判决退款退货，遗漏了增值税发票产生的税金5.44万元。二、原审判决适用法律错误。1、既然认定双方合同中未明确约定质量标准，何来合同法第一百一十一条规定的“质量不符合约定”情形；2、被申请人未曾举证证明其损失大小及受损害程度，原审法院却超越中立地位，越权认定被申请人受损。3、即使原材料的使用存在违约，在被申请人使用多年以后、设备已经破旧不堪的情况下，直接判决退还货物、如数退还货款显然不公，没有考虑申请人的损失。根据合同法关于承揽人的责任问题，首先应该考虑的是更换、修复、按质论价的方式。目前被申请人并无证据证明原材料的变化是导致其不能生产合格产品的原因。综上所述，原判仅依据设备材料成分含量的检测报告便草率地判决申请人全额返还已使用五年之久的设备款，支持被申请人退货请求完全没有法律依据。请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2013)宝渭法民初字第02463号民事判决和宝鸡市中级人民法院(2014)宝中民二终字第00305号民事判决，对本案进行再审。2、驳回被申请人对申请人的诉讼请求；3、依法判令原一、二审诉讼费用、鉴定费用由被申请人承担。
被申请人源林公司辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确。一、申请人制作完成的设备运到被申请人生产场地后，进行了安装调试，但在投入试验生产后却未能生产出合格产品，在此期间，被申请人投入大量人力物力，产品质量不合格问题一直未得到解决。针对可能存在的设备问题，申请人多次派技术人员到场，但一直没有明确结果。后专家建议对设备所使用材质进行检测以寻找不能生产合格产品的原因，但考虑到检测对设备造成破坏，此事一直搁置。多次与申请人就质量问题沟通未查明原因，不得已于2013年10月从设备取材检测，发现材质与约定不符，随后诉至法院要求退货。二、(2013)宝渭法民初字第01868号民事判决中的57000元设备款与本案二审判决并不矛盾。本案判决中退还设备的依据是合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，说明申请人退还两台设备后余款不再履行，并不矛盾，只是执行中扣减问题。三、设备成分随时间推移并不会变化。金属设备放置三年，虽然表面发生局部氧化，但其内部的主要成分和微量元素并不会发生变化。四、增值税票被申请人会按照合同约定，等申请人退还设备款后，如数返还，不存在遗留问题。申请人违反了合同约定就应当承担违约责任。请求依法驳回申请人对被申请人的再审请求。
本院再审认为，华科公司、源林公司签订的《供货合同》及其附件《技术协议》合同约定，华科公司为源林公司加工60kw井式降氧弹加热炉一套，6Okw井式氢化弹加热炉一套，约定降氧反应弹、氢反应弹炉盖、炉胆、炉胆法兰均采用Cr25Ni20Si2，降氧坩锅、氢化坩埚采用1Cr18Ni9Ti。庭审中华科公司承认其向源林公司供应的降氧反应弹及氢化反应弹所用材料不是技术协议中约定的Cr25Ni20Si2而是0Cr25Ni2O。降氧坩埚、氢化坩埚所用材料不是技术协议中约定的1Cr18Ni9Ti而是0Cr18Ni9。华科公司辩称上述材料变更是经源林公司口头同意后更换了制作材料，但源林公司对此予以否认。本案争议焦点是华科公司更换了制作材料完成的设备是否能够正常使用，是否构成根本违约。华科公司认为更换了制作材料的设备不影响产品质量，而源林公司认为自己生产的产品不合格直接原因是华科公司更换了设备制作材料导致的。
在原一审审理中，宝鸡市渭滨区人民法院2013年12月12日司法鉴定委托书鉴定要求的事项包含两项，“一是60kw井式降氧弹加热炉，6Okw井式氢化弹加热炉所用原材料是否与技术协议中约定一致进行鉴定；二是上述原材料对设备的正常使用是否有影响”，但之后的2014年1月6日，宝鸡市渭滨区人民法院又出具司法鉴定委托书，鉴定要求的事项仅是对60kw井式降氧弹加热炉、60kw井式氢化弹加热炉所用原材料是否与技术协议中约定一致进行鉴定。受委托单位宝钛集团有限公司实验中心鉴定也仅是对是检材的化学成分进行鉴定。因此对华科公司更换了制作材料完成的设备是否能够正常使用的事实无法认定。源林公司在原一、二审审理中也未提交证据证明用华科公司所生产的设备生产的产品数量及产品质量情况，原审判决仅依据华科公司所用原材料与技术协议中约定不一致就将源林公司已使用近3年的设备全款退还华科公司证据不足，有失公平。本案应对华科公司更换制作材料完成的设备是否能够正常使用依法进行鉴定后，结合源林公司对该设备已使用近3年的实际情况，依法作出认定。
此外，华科公司曾向源林公司交付承揽设备后出具购货全款增值税发票产生税金5.44万元，双方对此事实均不持异议。原一、二审判决返还设备时未对产生的5.44万元税金处理不当。
综上，原一、二审判决认定事实不清，证据不足，经合议庭评议，院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）宝中民二终字第305号民事判决及宝鸡市渭滨区人民法院（2013）宝渭法民初字第02463号民事判决；
二、本案发回宝鸡市渭滨区人民法院重审。
审 判 长 王养季
审 判 员 刘勇东
代理审判员 李婧雯
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 巨 静