浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第839号
上诉人（原审原告）倪全林。
委托代理人程抱英，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘建。
被上诉人（原审被告）杭州奥乐普纳机电技术有限公司。
法定代表人刘建，总经理。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司。
负责人曹阳，总经理。
委托代理人陈玮、董玲玲，浙江民凯律师事务所律师。
上诉人倪全林因与被上诉人刘建、杭州奥乐普纳机电技术有限公司（以下简称奥乐普纳公司）和中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险浙江分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西泗民初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决根据有效证据及各方当事人的庭审陈述认定事实如下，2011年12月23日下午，刘建驾驶浙A×××××号小型普通客车，在杭州市西湖区象山路由北向南行驶至云溪香山附近处开启左前门时，与由北向南行驶的倪全林驾驶的无号电动自行车相撞，造成倪全林受伤。交警部门认定刘建负事故的全部责任。倪全林经诊断为急性重型颅脑外伤致脑挫伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折以及双侧胸腔积液、肺部感染，2011年12月26日进行手术，两次住院共62天，第二次出院时间为2012年2月25日。在此次交通事故中，刘建为倪全林支付医疗费105077.12元，平安保险浙江分公司为倪全林支付医疗费10000元，倪全林自己支付医疗费7084.63元。此外刘建还赔偿倪全林现金15000元（包含在本案诉请中）。2013年7月8日，经杭州迪安司法鉴定所鉴定，倪全林的伤情属于10级伤残，误工期限为365日。2013年12月4日，经浙江法会司法鉴定所鉴定，倪全林的护理期限为5个月，营养期限为4个月。另查明，浙A×××××号车辆系奥乐普纳公司所有，在平安保险浙江分公司投保了保险有效期从2011年6月29日起至2012年6月28日止的交强险和商业三者险。交强险的分项责任限额为死亡伤残110000元、医疗费10000元、财产损失2000元。商业三者险的赔偿额度为200000元。再查明，刘建系奥乐普纳公司总经理兼法定代表人，事故发生时其正在出差。倪全林诉至原审法院，请求判令：一、刘建及奥乐普纳公司连带赔偿其各项损失205553.93元。二、平安保险浙江分公司在交强险赔偿限额内优先赔偿其各项人身损害损失110000元，其中包括精神抚慰金5000元和营养费6000元，超过交强险赔偿限额部分在商业三者险赔付额内赔付。三、本案诉讼费由刘建、奥乐普纳公司、平安保险浙江分公司承担。
原审法院认为，倪全林在交通事故中不幸受伤，其依法享有请求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金等损失的权利。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称解释），原审法院就倪全林主张的损害赔偿，具体确定如下：1、医疗费。依《解释》第十九条第一款，医疗费根据医疗机构出具�医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。倪全林提供的医药费发票、病历等证据可以证明倪全林因本次交通事故支付医疗费7084.63元（其中非医保部分为1124.19元）。2、后续治疗费。依《解释》第十九条第二款，后续治疗费可待实际发生后另行起诉，但医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可与已发生的医疗费一并予以赔偿。倪全林主张的87346元后续治疗费尚未实际发生，还存在不确定性，待实际产生后再行主张并不影响其合法权益，故在本案中不予支持。3、误工费。依《解释》第二十条，受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。倪全林没有提供最近三年的平均收入情况，故其要求按2500元／月的收入主张误工费的诉讼请求，原审法院不予支持。虽有证据显�倪全林还在参加劳动和获得收入，但其年龄已近70周岁，劳动能力和收入必然会受到年龄影响，结合其工作性质，原审法院酌定按2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元的三分之一标准确定倪全林的收入即其一年的误工费为40087元÷3=13362元。4、护理费。依《解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级护理的劳务报酬标准计算。倪全林的护理期限为5个月，倪全林未举证证明护理人员的收入情况，原审法院参照2012年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元计算，确定护理费为16703元。5、住院伙食补助费。依《解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。杭州地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元／天，倪全林住院62天，住院伙食补助费为3100元。6、营养费。依《解释》二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。倪全林的营养期限为4个月，倪全林主张营养费6000元，并无不当，予以支持。7、交通费。依《解释》第二十二条，交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算。倪全林未提供交通费凭证，原审法院根据其就诊地点、时间、次数等，酌情确定其交通费为500元。8、残疾赔偿金。依《解释》第二十五条，残疾赔偿金根据受害人劳动能力或伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。倪全林为非农业户口，于1943年12月16日出生，伤残等级为10级，�残疾赔偿金按2012年浙江省城镇居民可支配收入34550元计算，为34550元×（20-9）年×10%=38005元。9、司法鉴定费2400元系倪全林为寻求赔偿而实际支出的费用，本院予以认可。10、精神抚慰金。倪全林因交通事故受伤，构成10级伤残，势必给其造成一定的精神痛苦，原审法院根据侵权人的过错程度、赔偿能力、侵权行为所造成的后果及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情确定为5000元。综上，倪全林主张的损害包括医疗费7084.63元、误工费13362元、护理费16703元、住院伙食补助费为3100元、营养费6000元、交通费500元、残疾赔偿金38005元、司法鉴定费2400元、精神抚慰金5000元，合计92154.63元。扣除刘建已赔偿的15000元现金，剩余损失为77154.63元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。（三）仍有不足的，依照道路安全交通法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条规定，在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人应按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残的限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元。死亡伤残赔偿限额和无责任�亡伤残赔偿限额项下负责丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案中，倪全林支付的司法鉴定费2400元系其为寻求残疾赔偿金等损害赔偿所必要的支出，应在交强险死亡伤残赔偿限额予以赔付。倪全林在交强险死亡伤残赔偿限额项下的损害有误工费13362元、护理费16703元、交通费500元、残疾赔偿金38005元、司法鉴定费2400元、精神抚慰金5000元，合计75970元。扣除刘建已赔偿的15000元，剩余损失为60970元，由平安保险浙江分公司在交强险责任限�内予以赔偿。因平安保险浙江分公司已在交强险分项限额内为倪全林垫付医疗费10000元，故倪全林主张的医疗费、营养费、住院伙食补助费根据保险合同予以赔偿。平安保险浙江分公司提供的保险合同第一章第十七条约定，保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的规定，并根据国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额。该约定虽有保险人核定人身伤亡赔偿金额的权利，但约定的内容并不明确，对于医疗费中甲、乙、丙类药的用药核定扣减标准及医疗项目的范围均未写明，且平安保险浙江分公司也未提供其他证据证明在商业三者险中非医保部分医疗费不予理赔是符合该约定的，故平安保险浙江分公司在本案中关于�医保部分医疗费在商业三者险中不予理赔的抗辩理由，原审法院不予采信。因此，倪全林主张的医疗费7084.63元、营养费6000元及住院伙食补助费3100元由平安保险浙江分公司在商业三者险中予以赔付。刘建、奥乐普纳公司经原审法院合法传唤未到庭，原审法院依法作缺席判决。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于判决生效之日起十日内在浙A×××××号车辆第三者责任强制保险责任限额内赔偿倪全林误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金合计60970元。二、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于判决生效之日起十日内在浙A×××××号车辆第三者责任商业保险责任限额内赔偿倪全林医疗费、住院伙食补助费、营养费合计16184.63元。三、驳回倪全林的其他诉讼请求。如中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司、杭州奥乐普纳机电技术有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4384元，减半收取2192元，由倪全林负担1370元，奥乐普纳公司负担822元；其中奥乐普纳公司负担部分，于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，倪全林不服，向本院提起上诉称：一审法院适用法律错误。根据《解释》第十九条第二款的规定，倪全林主张的后续治疗费87346元确系根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，一审法院认定倪全林一审提交的证据5浙江大学医学院附属第二医院的诊断证明有效，但又认定该费用存在不确定性，属于法律适用错误，被上诉人并无证据证明该部分费用存在不确定性，故法院不能主观裁判。且倪全林年近70岁，因案涉事故造成颅骨大面积缺损，必然需要颅骨修补术予以治疗。若让倪全林自行垫付后续治疗费再行索赔，没有考虑老年人的客观需要和经济能力。《解释》立法目的是节省诉讼资源和方便当事人诉讼，一审法院的判决违背了该立法目的。一审判决对457.3元辅助医疗用品不予认定不当，三被上诉人在一审第一次开庭时对该费用未提出异议，第二次开庭时也未对该费用进一步举证质证，故一审法院应予判决该费用的赔付。虽然该费用的发票开具时间与实际交易发生时间不一致，但这是生活常态，一审法院也�询问过倪全林发票开具时间晚的问题，一审法院对该费用票据予以否定不当。倪全林虽然年纪较大，但长期坚持劳动，身体也较好，且具备较强的管理能力和技术水平，长期以来一直做工贴补家用，一审法院对30000元的误工费进行折算不当。综上，上诉人倪全林请求二审撤销原审判决第三项，改判刘建、奥乐普纳公司共同赔偿其后续治疗费87346元、辅助医疗用品费457.3元、误工费30000元，合计117803.3元，平安保险浙江分公司在交强险和商业险范围内承担上述费用的赔偿责任，本案一、二审诉讼费由刘建、奥乐普纳公司负担。二审中，上诉人倪全林明确表示对一审法院认定的其他损失项目及数额无异议。
被上诉人刘建、奥乐普纳公司辩称：与平安保险浙江分公司的答辩意见一致。
被上诉人平安保险浙江分公司辩称：一审法院认定倪全林后续治疗费存在不确定性，待其�际治疗后再行主张，并未侵害倪全林的权利。平安保险浙江分公司一审中就对倪全林的劳动合同、工资清单等有异议，其中部分工资由倪正华领取，而倪正华是该公司的法定代表人，领取工资不符合常理，且倪正华与倪全林系亲戚关系，故平安保险浙江分公司认为倪全林不存在误工损失，即便该误工的证据真实有效，倪全林确有工作，一审法院的判决也是合理的。
上诉人倪全林与被上诉人刘建、奥乐普纳公司、平安保险浙江分公司在二审期间均未向本院提交新证据。
本院二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，倪全林虽然提交了医院的诊疗证明以证明其因案涉事故受伤后续需行双侧颅骨修补术治疗，但因倪全林已年逾七十，且其二审中自述后续双侧颅骨修补术需要待其精神稳定后进行，而其现在精神状态经常反复、脑压不稳，医疗机构对其双侧颅骨修补术也尚无具体的手术时间安排，故该后续治疗费的发生尚不确定，本案不予支持，倪全林可待实际发生后另行主张。倪全林在事故发生前仍从事劳动并获得收入，但因其已超过法定退休年龄，故一审法院结合其工作性质，酌情按照2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的三分之一标准确定其收入并无不妥。倪全林主张的辅助医疗用品费457.3元，因发票开具时间与其因案涉事故治疗时间不符，且相差较大，倪全林对其辩称的“以收据换发票”也无有效证据佐证，故本院认为，该457.3元的辅助医疗用品费与本案的关联性无法确认，本院对该费用不予支持。此外，因倪全林二审中明确表示对一审法院认定的其因案涉事故造成的其他损失项目和数额均无异议，故本院予以确认。综上，倪全林的上诉请求依据不足，本院不予支持，一审判决认定事实清�，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理2389元，由倪全林负担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一四年四月八日
书 记 员 周佳