江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第17号
上诉人（一审被告）萍乡市高电炉灰加工厂。
代表人刘南萍，该厂合伙事务执行人。
委托代理人朱绍建，江西萍实律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）施志纯。
委托代理人杨宇明，江西天艺律师事务所律师。
一审被告刘小萍。
上诉人萍乡市高电炉灰加工厂因与被上诉人施志纯、一审被告刘小萍承揽合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人萍乡市高电炉灰加工厂的委托代理人朱绍建，被上诉人施志纯及其委托代理人杨宇明到庭参加诉讼。一审被告刘小萍经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2012年6月30日，刘小萍与施志纯签订了一份钢结构厂房工程承揽协议书，约定由施志纯负责设计并提供材料承建一间钢结构厂房，其标高为9米，合同确定的面积为2250平方米，单价为每平方米125元，并明确测量方式为按厂房占地面积计算，即齐檐滴水为界，施工期限为30天；付款方式为合同签订之日起三日内预付工程款20万元，竣工验收合格后，保留5%的质保金一年，余款全部付清。合同签订后施志纯按约履行，刘小萍亦预付了工程款20万元。2012年10月10日，刘小萍与他人合伙成立了萍乡市高电炉灰加工厂，刘小萍担任该企业的合伙事务的执行人，并在工商部门办理了合伙企业营业执照，确定施志纯所承建的钢结构厂棚为萍乡市高电炉灰加工厂的经营场所，该合同所产生的权利义务亦由萍乡市高电炉灰加工厂承担。施志纯在施工期间其雇佣的员工发生过安全事故，事后经法院调解达成了赔偿协议。施志纯承建的钢结构厂棚完工后，萍乡市高电炉灰加工厂未经竣工验收即使用该钢结构厂棚进行了经营、生产，并支付了5万元工程款给施志纯。但双方在结算过程中，对工程面积、付款金额产生争议，经多次协商未成后，施志纯遂向法院起诉。审理中，经委托萍乡公平司法鉴定中心对双方争议的钢结构厂棚进行鉴定后，确定其大厂棚面积为2363.4平方米，小厂棚面积为144.6平方米。
一审判决认为，刘小萍作为萍乡市高电炉灰加工厂执行事务合伙人与施志纯经过协商后签订的钢结构厂房工程承揽协议，其合同内容符合法律规定，合法有效。该合同标的物钢结构厂棚系萍乡市高电炉灰加工厂的生产厂房，刘小萍与施志纯签订合同的行为应属履行职务行为且已经萍乡市高电炉灰加工厂事后认可，故该合同所产生的权利义务应由萍乡市高电炉灰加工厂承担。施志纯要求刘小萍承担责任不符合法律规定，依法不予支持。合同签订后施志纯按照合同约定承建了萍乡市高电炉灰加工厂的钢结构厂棚，从萍乡市高电炉灰加工厂提供的相片能够证实施志纯承建的钢结构厂棚已完工，并交付给萍乡市高电炉灰加工厂至今已有二年多，而萍乡市高电炉灰加工厂未经竣工验收便已擅自使用了该厂房，并在使用一年多后认为承建的钢结构厂棚未完工需加固，且在未告知施志纯的情况下自行雇请他人施工。现提出施志纯承建的钢结构厂棚存在质量问题，但对质量问题又未提供合法有效的证据予以证实，要求扣减加固费用47798元及5%的质保金不符合法律规定，因双方对质保金支付期限约定为一年，且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对萍乡市高电炉灰加工厂该主张依法不予采纳。施志纯认为萍乡市高电炉灰加工厂的钢结构小厂棚是新增加的工程，也是由其承建的。因该钢结构小厂棚在双方签订的合同中未进行约定，现萍乡市高电炉灰加工厂不认可是施志纯所承建，而施志纯也未能提供相应的证据证实该钢结构小厂棚是对方要求其承建的工程，故施志纯要求支付钢结构小厂棚的工程款不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、施志纯承建的萍乡市高电炉灰加工厂钢结构厂棚计款295425元（2363.4㎡×125元），品除萍乡市高电炉灰加工厂已付25万元，余款45425元限萍乡市高电炉灰加工厂在判决生效之日起十日内付清给施志纯。二、施志纯其他诉讼请求予以驳回。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由施志纯承担500元，萍乡市高电炉灰加工厂承担1175元。
一审判决宣判后，萍乡市高电炉灰加工厂不服，向本院提起上诉称，一、被上诉人施志纯所做工程没有完工。因施工过程中发生安全事故，被上诉人未再施工，工程没有完工也没有进行验收结算。二、上诉人萍乡市高电炉灰加工厂在钢结构加固以前没有使用厂棚，没有在未告知被上诉人的情况自行雇请他人进行施工。三、被上诉人完成的钢结构厂棚棚顶存在质量问题。四、上诉人不应再支付工程款给被上诉人。扣除被上诉人没有完成而由童林昌完成的加固项目47798元，被上诉人实际工程量为247627元，上诉人已经支付被上诉人工程款25万元，不应再支付其他工程款。因此，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人施志纯答辩称，被上诉人承揽的工程竣工后，已经交付上诉人且在使用中，上诉人使用一年后加固钢结构厂棚没有告知被上诉人，厂棚质量问题没有申请司法鉴定，上诉人对自己反驳的事实没有证据证明，应承担不利后果。因此，请求维持原判，驳回上诉。
在二审指定的举证期限内，上诉人萍乡市高电炉灰加工厂和被上诉人施志纯均未向法庭提交二审中的新证据。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，萍乡市高电炉灰加工厂执行事务合伙人已由刘小萍变更为刘南萍。
本院认为，上诉人萍乡市高电炉灰加工厂与被上诉人施志纯签订的承揽协议书系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，合同合法有效，上诉人与被上诉人均应按照合同履行义务。
关于上诉人提出“被上诉人所做工程没有完工，也没有进行验收结算”的上诉理由。被上诉人提供的相片、电话录音能够证明工程已经完工，上诉人虽提供证据证明施工过程中发生安全事故，但不足以证明该事故影响了工程完工。双方虽然对完工的工程没有进行验收结算，但是通过鉴定，能够确认被上诉人完成的大厂棚的工程量。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“在钢结构加固以前未使用厂棚，没有在未告知被上诉人的情况自行雇请他人进行施工”的上诉理由。被上诉人已提供证据证明厂棚已经完工并交付给上诉人，上诉人未经验收擅自使用厂房，雇请童林昌进行加固已超过双方约定的一年质保期，且上诉人未提供证据证明质保期内就加固一事与被上诉人进行了协商，也未提供证据证明厂棚加固系由被上诉人原因造成，对于擅自使用厂房产生的加固费用，应由上诉人自行承担。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“被上诉人完成的钢结构厂棚棚顶存在质量问题”的上诉理由。上诉人向法庭提交的棚顶洞、孔照片仅能反映棚顶目前的损坏状态，不能证明系因被上诉人的原因造成的。上诉人作为主张工程存在质量问题的一方，既没有提供直接证据予以证明，也没有通过鉴定确认目前棚顶损坏的责任应归咎于被上诉人，对此应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“不应再支付工程款给被上诉人”的上诉理由。根据合同约定以及鉴定意见确定的工程量，被上诉人承揽的钢结构厂棚工程总计工程款为295425元，扣除上诉人已经支付被上诉人工程款25万元，上诉人还应支付工程余款45425元。因此，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费936元。由上诉人萍乡市高电炉灰加工厂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娟
代理审判员 严林伟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年四月八日
书 记 员 刘海鹏