湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民一终字第320号
上诉人（原审被告）湖南岳阳花板桥市场开发有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区琵琶王路369号。
法定代理人李中希，该公司总经理。
委托代理人周果，湖南昌言律师事务所律师。
委托代理人柴立新，岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）湖南岳阳花板桥市场开发有限公司中药市场旧城改造景阖家园项目部。
委托代理人周果，湖南昌言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李元喜。
委托代理人任三平。
上诉人湖南岳阳花板桥市场开发有限公司（以下简称“花板桥公司”）、上诉人湖南岳阳花板桥市场开发有限公司中药市场旧城改造景阖家园项目部（以下简称“花板桥公司项目部”）因商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员胡铁霞担任审判长、审判员王德华、审判员许进参加的合议庭，公开开庭审理了本案，书记员颜静担任法庭记录。此后，因合议庭组成人员工作发生变动，本院另行决定由代理审判员曹维替换审判员王德华参加合议庭，书面审理本案。上诉人花板桥公司的委托代理人周果、柴立新，上诉人花板桥公司项目部的委托代理人周果，被上诉人李元喜的委托代理人任三平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年4月7日，花板桥公司就花板桥中药市场进行旧城改造开发与李元喜协商，双方签订拆迁还建、补偿协议。按补偿协议第三项规定，花板桥公司应向李元喜优先出售120㎡以上的住宅房一套，售楼价为2398元/㎡，并对车位享有同等团购优惠条款。就该拆迁安置补偿合同纠纷一案李元喜于2013年1月10日向法院提起诉讼，法院在2013年4月8日依法作出了（2013）楼民一初字第118号民事判决，判决限湖南岳阳花板桥市场开发有限公司按照合同约定向李元喜安排购买120平米以上住宅房一套，双方均未上诉，该判决发生效力后李元喜申请法院执行，花板桥公司2013年9月26日向法院执行局回复已经无房可以提供，导致执行不能，李元喜便另案向法院提起诉讼，要求花板桥公司赔偿不能履行的违约损失26万元。诉讼过程中，依照李元喜申请，法院委托湖南佳诚资产评估事务所对湖南省岳阳市花板桥市场开发有限公司中药市场旧城改造景阖家园3栋在2013年9月的平均房地产市场价值评估进行评估。评估结论为市场单价4676元/平方米。原判决确定的面积为120平米以上，约定单价为2398元/㎡，单价之间的差价为2278元，按照最低面积120平米计算，差价为273360元，李元喜支付评估费用4000元。另查明，花板桥公司项目部系花板桥公司名下设立的内设部门，没有进行登记。
原审法院认为，本案是原花板桥公司在签订拆迁安置合同时双方作为附带条件另行达成的一个条款，双方虽然已就最低面积、价格进行了约定，但就商品房买卖的其他主要条款并未达成一致，应视为预约行为，本案应系商品房预约合同纠纷，李元喜的起诉没有违反“一事不再理”的原则，花板桥公司的该项抗辩理由法院不予采信。关于李元喜主张的违约损失的诉请，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现本案花板桥公司对李元喜的该预约行为已经履行不能，构成违约，应当向李元喜承担违约责任。就违约损失部分，李元喜基于对花板桥公司的信赖，等待花板桥公司兑现承诺，当花板桥公司拒不履行协议时，及时向法院主张了权利，2013年9月26日，花板桥公司正式向法院回复履行不能，因为花板桥公司的违约，导致李元喜按照约定的价格在2013年9月已经无法购买到同类的住房，期间的差价273360元系直接损失，故法院对李元喜要求赔偿差价损失的诉讼请求予以支持，但李元喜仅主张26万元，且在鉴定报告送达后并未变更诉讼请求，超出部分法院视为李元喜放弃。关于花板桥公司与花板桥公司项目部责任主体问题，花板桥公司项目部系花板桥公司的内设部门，花板桥公司应对其民事行为承担民事责任。对于花板桥公司提出因政府规划调整导致不能履行的抗辩意见，法院认为该理由不属于法定的不可抗力事项。据此，法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第一款第三项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、限湖南岳阳花板桥市场开发有限公司在本判决生效之日起10日内向李元喜支付赔偿款260000元；二、驳回李元喜的其他诉讼请求。一审案件受理费5200元，评估费4000元，共计9200元，由湖南岳阳花板桥市场开发有限公司承担。
上诉人花板桥公司与花板桥公司项目部上诉称：一、因政府规划部门将项目批准建设的总户数由316套减少到286套，致使上诉人没有多余房源向被上诉人优先出售，政府的行政行为明显属于法定不可抗力，上诉人依法不应承担赔偿责任。二、被上诉人未产生任何实际损失，且其门面经拆迁改造还建后，市场价值和区位优势反而大大提升。一审法院在被上诉人未支付费用、未付出投入的情况下，判决上诉人支付房屋差价的赔偿责任，明显过重。即使上诉人承担预约合同的赔偿责任，赔偿范围也不能超过房价差额的30%。三、上诉人优先出售120㎡以上的住宅一套，实质上是给被上诉人的团购房资格，被上诉人未按上诉人要求缴纳团购房款，未根据上诉人通知签订商品房买卖合同，应属于自动放弃优先权。同时，在团购房价已增加到3398元/㎡的情况下，被上诉人要求按原拆迁还建补充协议约定的2398元/㎡计算，显失公平，该协议无效。四、上诉人已无门面还建给被上诉人，上诉人同意按拆迁时《评估报告》确定的房屋评估值194669元加算银行同期贷款利息补偿给被上诉人。
被上诉人李元喜辩称：一、一审法院认定事实清楚。上诉人主张因政府规划调整致其无房源优先出售给被上诉人，该事由属于法定的不可抗力，但上诉人的项目仍在建设，其完全可以按拆迁补充协议约定的内容履行，其主张不可抗力无事实和法律依据。二、上诉人在没有通知被上诉人购买的情况下将房屋出售给他人，其行为构成违约，一审法院依照市场价格对房屋进行评估确定被上诉人的损失，判决上诉人承担赔偿责任符合法律规定。
上诉人花板桥公司、花板桥公司项目部，被上诉人李元喜在二审中均未向本院提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、双方所签订的《补充协议》的是否有效？二、违反《补充协议》是否承担违约责任？三、损失赔偿范围如何认定？
关于焦点一，李元喜与花板桥公司项目部在签订拆迁安置合同时签订了《补充协议》，《补充协议》第三款约定：花板桥项目部拆迁李元喜房屋后，花板桥公司在此范围内新建商住楼房建成后，优先安排李元喜120㎡以上的住宅房一套、售楼均价2398元壹平方米，物业、车位等李元喜享有团购同等所有优惠条款。该《补充协议》性质上属于商品房预约合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。花板桥公司抗辩认为该《补充协议》无效，其认为该协议实质上是给李元喜享有优先按团购价购房的资格，因物价上涨，团购价从之前的2398元/㎡涨到3298元/㎡，故该协议显失公平，应认定为无效协议。本院认为，首先，从协议内容来看，双方就售楼价已明确约定为2398元/㎡，而非约定“按团购同等价出售房屋”，故应遵循当事人的意思自治。其次，从时间上看，依据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第七十三条规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”即使花板桥公司认为该《补充协议》存在显失公平的情形，亦应在一年的除斥期间内行使撤销权，其未在法定的期间内行使权利，故本院对其抗辩意见不予采纳。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”因花板桥公司未按《补充协议》第三款约定的房价和最低面积出售房屋给李元喜，花板桥公司对李元喜的该预约行为已经履行不能，构成违约，应当向李元喜承担违约责任。花板桥公司抗辩认为其因政府规划部门减少了项目批准建设的总户数，致使其没有多余房源向李元喜优先出售，政府的行政行为属于法定不可抗力，其不应承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条规定：本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，政府规划部门的规划调整不属于法定的不可抗力事项，其行为仅导致了房屋建设的总户数减少，而非无房可售。花板桥在房屋尚未完全建成的情况下，大量预售团购房，最终导致房源不足，其应承担预估错误的商业风险，故本院对花板桥公司的该项抗辩意见不予采纳。
关于焦点三，预约是相对于本约而言，其本身就是缔结本约的一个过程。违反预约行为既是预约违约行为，也可视为是本约之缔约过失行为。预约行为的损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围。预约违约损失相当于本约的信赖利益损失。本案中，李元喜与花板桥公司签订了《补充协议》，该《补偿协议》属于预约行为。李元喜放弃了与他人订立同类房屋买卖合同的机会，而花板桥公司的违约行为，致使该种机会损失变为现实损失，也属于李元喜的信赖利益损失范围。因我国目前审判实务中对机会损失的赔偿范围无一致意见，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限，同时从利益平衡以及诚实信用、公平原则出发，结合本案的实际情况，本院认定李元喜的信赖利益损失即为花板桥公司所获的利益。具体而言，花板桥公司将诉争房屋转卖给他人，所售价格高于《补充协议》中与李元喜约定的价格，再加上《补充协议》中约定“优先安排李元喜120㎡以上的住宅房一套”，房屋的面积本院参照花板桥公司与岳阳市公安局巡特警支队签订的《住宅团购协议》中房屋最大户型面积151.4㎡计算，故花板桥公司应赔偿给李元喜的信赖利益损失应为136260元【（3298元/㎡-2398元/㎡）×151.4㎡】。一审法院按《补充协议》订立之日至2013年9月止的房价差额认定李元喜损失为260000元，本院认为，预约合同的履行只是发生签订本约合同的行为，其行为本身无任何交易行为，没有生成任何经济利益。若未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无履行利益可言。而本约合同的履行，则是完成交易之行为，能够直接产生经济利益，即合同的履行利益。因此，本案中，一审法院判决的房屋差价260000元属于本约履行意义上的可得利益损失，不属于预约的损失范畴，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理欠妥，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民一初字第551号民事判决；
二、改判由湖南岳阳花板桥市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内向李元喜支付赔偿款136260元；
三、驳回湖南岳阳花板桥市场开发有限公司和湖南岳阳花板桥市场开发有限公司中药市场旧城改造景阖家园项目部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5200元，评估费4000元，共计9200元，由湖南岳阳花板桥市场开发有限公司负担6200元，李元喜负担3000元。二审案件的受理费5200元，由李元喜负担1200元，由湖南岳阳花板桥市场开发有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
代理审判员 曹 维
审 判 员 许 进
二○656告和被告之间的租赁合同，解除合同则理所当然应返还门面，却一〇一五年七月十九日
书 记 员 颜 静