广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第508号
上诉人（原审被告）罗志平，男，汉族，××年××月××日生，户籍地址广东省××县××田心，身份证号码×××3750，系深圳市龙岗区横岗镇××五金店负责人。
被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市同安区××镇××村，组织机构代码××044-1。
法定代表人卓某，该公司董事长。
关于上诉人罗志平与被上诉人厦门一新砂轮有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，因上诉人不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法知民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告成立于2000年7月13日，系生产加工酚醛（环氧系）变性树脂砂轮的有限责任公司（台港澳自然人独资），其股东（发起人）为卓某（中国台湾）。
被告罗志平所经营的深圳市龙岗区横岗镇××五金店成立于1999年9月28日，经营场所为深圳市龙岗区××街道××路3号，经营范围为小五金。
原告系第30××035号注册商标的注册人，该商标的标识为“一比多”，核定使用的商品类别为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）等商品项目，该商标的注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2005年6月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标注册人地址变更为厦门市同安区××镇××村。2010年12月14日，福建省厦门市公证处出具（2010）厦证内字第3106号《公证书》，证明第30××035号《商标注册证》、《注册商标变更证明》的复印件与原件相符，原件上的“中华人民共和国工商行政管理总局商标局”的印鉴属实。
2011年8月24日，原告厦门一新砂轮有限公司的委托代理人王某与福建省厦门市鹭江公证处的公证员庄某、工作人员罗某来到深圳市××路××号旁，入口处标有“××门市部”字样的商店［据该店工作人员提供的名片，名片上记载的店名为“××门市部”，地址为“深圳市××镇××路××号（××交警中队侧旁向右转）”］，在公证员庄某、工作人员罗某的监督下，王某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，花费25元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张（以下简称材料），王某将所购物品及商店工作人员提供的材料合并存放，公证员庄某、工作人员罗某同时对物品及材料进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某、工作人员罗某及王某将上述物品带至深圳市龙岗区××街道××路××号××酒店××号房间进行查看、拍照。原告的委托代理人许××对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某、工作人员罗某对上述所购物品、商店工作人员提供的材料分开进行签封并交由原告委托代理人许××保存。据此，福建省厦门市鹭江公证处于2011年11月1日作出了（2011）厦鹭证内字第09072号《公证书》。原告向厦门市鹭江公证处支付公证费500元。
2011年8月24日，原告出具《鉴定报告》（编号为0640），对从被告处公证购买的“一比多”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在被告处销售的“一比多”砂轮片并非原告生产的产品，该砂轮片为假冒原告“一比多”商标的产品。
2011年11月10日，原告与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定原告以律师代理费5000元聘请广东××律师事务所的律师作为本案的委托代理人，广东××律师事务所指派陈某律师担任原告的委托代理人，广东××律师事务所的代理权限为：特别授权（包括代为起诉、上诉、提起反诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代收调解款或和解款，代为申请执行、代收执行款，代为签收法律文书，代为办理退还诉讼费、及代收法院退还诉讼费等）。
原审法院在庭审过程中现场开拆（2011）厦鹭证内字第09072号《公证书》所附带的白色信封及黄色信封，白色信封内有《收款收据》及名片各一张，该收据所盖印章上有“××门市部”的字样，货物名称为“切片”，金额是25元，出具时间是2011年8月24日；名片上抬头是“××门市部”，联系人罗志平，下面标注联系地址为“深圳市××镇××路××号（××交警中队侧旁向右转）”；拆开黄色信封，内有一盒蓝色包装的砂轮切割片，包装盒正面标注有“一比多”商标，顶部标注“商标持有人一新砂轮（厦门）有限公司”字样，盒内装有砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标注了“一比多”注册商标。在庭审中，原告亦向原审法院提交了正品“一比多”砂轮切割片。经庭审比对，原告生产的“一比多”砂轮切割片与被告销售的涉案商品在内外包装上虽相似，但仍存在诸多明显差别，如原告生产的每片砂轮切割片上不仅标注了“一比多”注册商标，还标注了“××知名商标”、“注册号：30××035”、网址以及流水号，但涉案商品上仅标注了“一比多”注册商标，两者在视觉上即可分辨出差异。
原审法院认为，原告作为第30××035号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，原告依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“一比多”文字标识使用于商标注册类别所指明的商品上。本案所争议的焦点在于被告是否存在针对原告商标的侵权行为以及相关法律责任应如何承担。
从公证书记载的内容及实物比对结果来看，被告销售的涉案商品，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第30××035号注册商标所核定使用的商品项目中的“砂轮”属于同类商品。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。被告所销售的砂轮切割片及包装盒均直接使用了“一比多”文字标识并加注商标标记，考虑到原告的“一比多”注册商标的知名度、相关公众对砂轮切割片施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的产品为在同种商品上使用与原告注册商标相同商标的商品。在本案中，被告销售的砂轮切割片在产品外观、色泽、质地等方面均与原告提交的正品砂轮切割片存在较为明显的差异，且被告亦未能向原审法院提供证据证明其所销售的“一比多”砂轮切割片系由原告或原告授权的企业所生产，故被告作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。因此，被告罗志平销售涉案商品的行为属于侵犯第30××035号注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第30××035号注册商标专用权人的原告，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，因此，原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。原审法院认为，原告作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，其所出具的《鉴定报告》可以作为诉讼证据提供参考。且原告在庭审中出具正品砂轮切割片进行比对，并说明涉案商品与正品存在明显的区别。被告对其主张的其他答辩意见，未向原审法院提交充分证据予以证实，原审法院无法采纳。
在侵权赔偿数额的确定问题，因原告未向原审法院提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的具体损失金额或被告因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、被告的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决被告赔偿原告经济损失人民币共计10000元。
关于原告要求被告在报纸上登文赔礼道歉以排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院认为，本案系注册商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，原告未提供证据证明其声誉受损，原审法院对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告罗志平立即停止侵犯原告厦门一新砂轮有限公司第30××035号注册商标专用权的行为；二、被告罗志平须于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门一新砂轮有限公司经济损失及维权费用共计人民币10000元；三、驳回原告厦门一新砂轮有限公司的其他诉讼请求。
上诉人上诉请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案上诉费，具体理由如下：1、一审认定事实错误，其没有销售“一比多”切割片，鉴定报告和公证书不具有真实性、合法性，不能作为认定事实的依据；2、一审判决错误，被上诉人系“钓鱼维权”。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认，上诉人以确认公证购买地址、收款收据上加盖的公章与其经营地址、公章一致。
另查，2012年4月28日，厦门一新砂轮有限公司向广东省深圳市龙岗区人民法院提起本案诉讼，请求法院判令被告罗志平：1、立即停止销售假冒“一比多”商标的砂轮切割片；2、赔偿经济损失人民币40000元；3、赔偿合理维权费用共计人民币5534元；4、在《××都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响；5、承担本案诉讼费用。
本院认为，本案系侵害注册商标专用权纠纷。本案的争议焦点为上诉人是否销售了侵犯被上诉人“一比多”注册商标的砂轮切割片。
经查，上诉人虽否认其销售的是“一比多”砂轮切割片，并称其销售的是“一又多”砂轮切割片，但并未提供证据证实。被上诉人收款收据上手写记载切割片数量虽与一审庭审当场拆封查验的切割片数量不一致，但收款收据上并未注明商品具体名称，不能据此证明上诉人销售的“一又多”砂轮切割片，而非“一比多”砂轮切割片。鉴于公证书记载及所附照片均证实公证购买实物为“一比多”砂轮切割片，与一审庭审中当庭拆封的实物信息一致，且公证书记载的购买地点、收款收据、名片信息、购买价格、公证购买实物均能相互对应，在无其他相反证据的情况下，本院认定上诉人销售了侵犯被上诉人“一比多”注册商标的砂轮切割片。被上诉人作为“一比多”商标的权利人，了解注册商标及产品的具体情形，由其对侵权产品真伪进行鉴定，符合法律的规定。上诉人关于公证书、鉴定报告不具有真实性、合法性的上诉意见，本院不予采信。上诉人销售了侵犯被上诉人“一比多”注册商标的侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被上诉人针对深圳市场上侵犯其“一比多”注册商标的侵权行为开展维权诉讼活动，符合法律的规定，上诉人未提供证据证明被上诉人系“钓鱼维权”，其该上诉意见本院亦不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案的二审案件受理费共计人民币50元，由上诉人罗志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 王媛媛
代理审判员 兰诗文
二〇一三年六月二十日
书 记 员 胡 珊