浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第82号
上诉人（原审被告）：马小荣。
委托代理人：谢东子。
被上诉人（原审原告）：洪仁正。
上诉人马小荣因劳动争议纠纷一案，不服临海市人民法院（2014）台临民初字第1556号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人马小荣及其委托代理人谢东子、被上诉人洪仁正等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：被告马小荣开办有雨秋洗涤服务部，为市内宾馆提供床上用品、服装洗涤服务，未办理营业执照。2013年11月20日，临海市工商行政管理局认定被告的行为“属于未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为”，并为此对其作出行政处罚。2013年6月，原告应聘到被告开办的雨秋洗涤服务部工作，担任送、收货驾驶员工作。2013年6月29日早上，原告在工作过程中受伤。当日，原告到临海市长松骨伤科医院治疗，被诊断为：左髌骨骨折；后原告又多次门诊治疗，共支出医疗费1839.50元。经鉴定，原告的伤残等级为十级［根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（gt／t16180-2006）的标准］，其合理的误工休养期限为4个月左右。2014年6月25日，临海市劳动人事争议仲裁委员会以被告不具备用工主体资格为由作出不予受理案件通知书。同日，原告向该院提起诉讼。
原审法院认为：对被告马小荣开办的雨秋洗涤服务部，临海市工商行政管理局调查后认为其依法应当办理营业执照。被告马小荣因未予办理，无照经营而被行政处罚。根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位职工受到事故伤害，就赔偿数额与单位发生争议的，应当按照处理劳动争议的有关规定处理；送、收货驾驶员的工作岗位是被告经营的洗涤服务部正常运营不可或缺的组成部分，且根据庭审中被告的陈述，原告至受伤时已经在被告处工作了十几天，原告有持续、稳定地在原告处工作的主观意图。综合分析上述情况，本案系劳动争议纠纷，而非劳务雇佣纠纷，不应按人身损害的相关赔偿标准来计算。该院对被告有关原、被告系雇佣关系，不应按工伤来处理的抗辩意见不予采纳。被告马小荣开办的洗涤服务部未经工商登记，其聘用原告的行为构成非法用工，根据《工伤保险条例》第六十六条的规定，被告应给予原告洪仁正一次性赔偿，赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号）的规定，一次性赔偿包括治疗期间的费用和一次性赔偿金。具体到本案，原告应获得赔偿的项目及金额为：1、医疗费1839.50元；2、治疗期间的生活费：按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，2012年度浙江省在岗职工年平均工资为40087元，原告误工休养期限为4个月，故治疗期间的生活费为13362.33元（40087元÷12个月×4个月）；3、交通费：根据原告的诊疗情况，该院酌情确定为100元；4、一次性赔偿金：一次性赔偿金以单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基数。原告十级伤残，一次性赔偿金为赔偿基数的1倍，即40087元。综上，被告应支付给原告的赔偿款共计55388.83元。原告按合法用工情形下发生工伤事故所发生的工伤赔偿项目来计算赔偿额，系错误计算，该院予以纠正。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条、参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（人社部令第9号）第三条、第四条、第五条之规定，判决如下：被告马小荣于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告洪仁正医疗费、治疗期间生活费、交通费、一次性赔偿金等共计55388.83元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告预交），由被告马小荣负担；鉴定费1000元（原告洪仁正预交300元，被告马小荣预交700元），由原告洪仁正负担300元，被告马小荣负担700元。
宣判后，马小荣不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。被上诉人洪仁正并没有应聘到上诉人处工作，只是上诉人在工作忙时，临时叫被上诉人开车送、收床单，报酬按105元／天结算，并不是长期在上诉人处工作。一审认定被上诉人应聘到上诉人处工作是错误的。二、一审判决适用法律错误。一审认定本案系劳动争议纠纷而非劳务雇佣纠纷，属适用法律错误。按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，构成非法用工关系，必须是无营业执照的单位的职工受到事故伤害。而本案不具备这些特征，首先，洗涤服务部系马小荣个人经营，不具备单位的任何组织特征，其以自然人的身份从事用工活动，应当属于临时雇佣关系；其次，被上诉人也仅为上诉人临时送货，送完货后即可自由安排时间，不受上诉人约束。在本案认定为临时雇佣关系的情况下，被上诉人的伤情也不符合十级伤残的标准。三、关于程序问题。如果本案属劳动争议，则应当由劳动争议仲裁委员会受理，不应由法院受理，一审审判程序也是违法的。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
洪仁正答辩称：一、原判认定事实清楚，依据充分。被上诉人于2013年6月初应聘到上诉人开办的雨秋洗涤服务部担任送、收货司机工作，并且连续工作直至被上诉人受伤为止。在一审也查明了这一事实，被上诉人持续为上诉人开办的雨秋洗涤服务部工作，双方劳动关系成立。并且被上诉人在工作期间受伤的事实有双方证人证实，上诉人与被上诉人的通话录音也证实了被上诉人因工作受伤的事实。因此原审法院认定的事实清楚，证据充分。二、原审法院适用法律正确，判决得当。上诉人开办的雨秋洗涤服务部没有在工商部门登记，属于应当登记而未登记的情形，并且经工商行政部门处罚。根据《工伤保险条例》第六十六条规定，受害人的伤害赔偿不得低于《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三、四、五条的规定，上诉人应当按上述法律的规定对被上诉人予以赔偿。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，判决完全正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人在为上诉人开办的洗涤服务部提供劳务过程中受伤事实清楚，对此双方并无异议。本案现争议的主要是两者之间的法律关系如何认定。从本案查明的事实来看，上诉人开办的洗涤服务部已经营多年，且有固定的经营场所、必要的设备及一定数量的员工，对此上诉人应当办理相关工商登记并应领取营业执照进行经营，但上诉人并未办理相关证照，为此工商行政管理部门也对上诉人作了相应的行政处罚。故上诉人聘用被上诉人工作属于非法用工，其工作人员受伤应受《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》调……上诉人主张本案属临时雇佣关系而不适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的理由不能成立。至于本案的程序问题，根据《工伤保险条例》第六十六条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条的规定，因非法用工赔偿问题发生争议的，应当按照劳动争议的有关规定处理。本案被上诉人在受伤后也已经向临海市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，而该仲裁委已作出不予受理的通知，在此情况下，被上诉人向人民法院提起民事诉讼符合法律的规定。上诉人认为一审程序不符的理由不足，本院不予采纳。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马小荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一五年一月二十九日
代书 记员 赵灵仙