江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0106民初6401号原告：胡平，男，汉族，1955年3月1日生，户籍地在安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：胡剑，上海欣尚律师事务所律师。被告：刘伟，男，汉族，1969年4月28日生，户籍地在江苏省南京市鼓楼区。被告：安徽中居置业发展有限公司，住所地在安徽省天长市仁和南路。法定代表人：刘伟，执行董事。被告：唐金玉，男，汉族，1955年5月28日生，户籍地在安徽省天长市。被告：天长市飞天房地产开发有限公司，住所地在安徽省天长市石梁西路飞天大厦A幢903、904室。法定代表人：唐金玉，执行董事。被告：天长市飞天建筑有限公司，住所地在安徽省天长市石梁西路飞天大厦A幢201室。法定代表人：唐金玉，执行董事。第三人：郑如海，男，汉族，1952年12月8日生，住安徽省合肥市包河区。原告胡平诉被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司（以下简称置业公司）、唐金玉、天长市飞天房地产开发有限公司（以下简称地产公司）、天长市飞天建筑有限公司（以下简称建筑公司）、第三人郑如海债权人代位权纠纷一案，原告于2016年7月1日向本院提起诉讼。本院于2017年2月13日适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告胡平的委托诉讼代理人胡剑、第三人郑如海到庭参加诉讼。被告刘伟、置业公司、唐金玉、地产公司、建筑公司下落不明，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告胡平的诉讼请求为：1、判令被告刘伟、置业公司履行代为清偿义务，向原告支付借款本金100万元及利息（自2013年6月1日起按照月利率2%计算）；2、判令被告唐金玉、地产公司、建筑公司作为担保人就上述第一项诉求的借款本金承担连带清偿责任。事实与理由如下：原告与第三人系同事关系。原告分别于2011年5月13日和2011年7月25日两次借给第三人共计100万元。后第三人资金状况恶化，无力偿还。被告刘伟、置业公司向第三人共计借款700万元，被告唐金玉、地产公司、建筑公司对该债务提供连带担保。该债务业已到期。原告认为，第三人怠于行使对被告的到期债权，已经损害了原告的合法权益。故提起诉讼。被告刘伟、置业公司、唐金玉、地产公司、建筑公司均未答辩。经审理查明：原告胡平分别于2011年5月13日和2011年7月25日各出借给第三人郑如海50万元，月利率均为2%。2014年7月10日，安徽省合肥市包河区人民法院作出（2014）包民一初字第01281号民事判决书，判令郑如海及其妻佘正红共同偿还胡平借款100万元及利息（自2013年6月26日起按照月利率2%计算至该判决生效确定的给付之日止）。2014年4月28日，被告刘伟出具确认书，内容为“置业公司因房地产开发，本人向郑如海借款本息合计700万元整”。该确认书之上，刘伟签名处加盖了置业公司的印章。同日，郑如海作为甲方，刘伟作为乙方共同签署还款协议书一份。其中第一条载明，乙方欠甲方借款本息700万元，乙方以中居大厦三层以上商品房销售还款400万元，以中居大厦门面房销售还款300万元。置业公司在该还款协议书上签章承诺，自愿偿还第一条中的借款金额。亦在同日，地产公司、建筑公司共同出具担保书一份，内容为“本公司自愿为刘伟向郑如海借款本息柒佰万元提供担保。如借款人刘伟中居大厦商品房、门面房销售后不能偿还郑如海借款本息柒佰万元，本公司承担连带保证责任，保证责任以郑如海债权全部实现为止”。被告唐金玉在该担保书之担保人签章处签了名。另查明，案涉中居大厦房屋现被多家法院查封。针对结欠的700万元借款本息，刘伟、置业公司未向郑如海归还任何款项，亦未履行代位清偿义务。郑如海就其对刘伟、置业公司享有的债权，未提起诉讼。上述事实，由原告举证的（2014）包民一初字第01281号民事判决书、确认书、公证书、还款协议书、担保书、及本院庭审笔录等证据加以证实。本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，原告作为债权人对债务人郑如海享有100万元到期债权，原告具备提起代位权诉讼的主体资格，有权提起本案诉讼。关于债务人郑如海与次债务人刘伟、置业公司之间的债权债务是否已到期的问题，2014年4月28日的还款协议书系协议主体之间对此前所发生的全部借款的清理和结算，明确了借款本息金额为700万元和具体的还款方式等，并未有延长还款期限的意思表示。因此，本院认为，还款协议书是对双方此前已发生的所有债权债务的清理，并未对还款期限进行变更，郑如海对刘伟、置业公司的债权早已到期。关于债务人郑如海是否存在怠于向次债务人行使到期债权的行为。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，郑如海就本案所涉及双方之间的债权债务并未向法院提起诉讼或向仲裁机关提起仲裁。故本院认为，债务人郑如海未以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人置业公司、刘伟主张其享有的到期债权，属于法律规定的怠于向次债务人行使到期债权的行为。关于唐金玉、地产公司、建筑公司是否应承担担保责任、承担何种担保责任以及保证期间是否已届满。从担保书记载的内容看，该担保书是以公司名义出具的，其中并未有唐金玉个人同意承担担保责任的内容，虽然落款处有唐金玉的签名，但唐金玉是地产公司和建筑公司的法定代表人，其在担保书上签字的行为并不足以认定其个人亦同意提供担保。关于担保方式，“如借款人刘伟中居大厦商品房、门面房销售后不能偿还郑如海借款本息700万元”，根据该内容所表达的意思，为一般保证，但是担保书上同时记载有“本公司承担连带保证责任”，即担保书既约定了一般保证，又约定了连带责任保证，属于对保证方式约定不明，根据法律规定，应按照连带责任保证承担保证责任。关于保证期间，担保书中约定有“保证责任以郑如海债权全部实现为止”，根据该约定，保证期间应为主债务履行期限届满之日起两年，因担保书系2014年4月28日出具，保证期间应自2014年4月28日起计算，本案保证期间业已届满。综上，原告有权代位行使第三人郑如海对被告刘伟、置业公司所享有的债权，其主张被告刘伟、置业公司向其履行代位清偿义务，具备事实和法律依据，本院予以支持。因为保证期间属于除斥期间，而本案保证期间业已届满，故原告对被告地产公司、建筑公司的诉讼请求，应不予支持。原告主张被告唐金玉个人承担担保责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告胡平100万元，并支付利息（自2013年6月26日起按照月利率2%计算至实际给付之日）；二、驳回原告胡平的其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元，公告费600元，合计19400元，由被告刘伟、安徽中居置业发展有限公司负担。如被告未按本判决指定的期间履行还款义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  纪步超人民陪审员  秦百玄人民陪审员  段和平二〇一七年二月二十三日见习书记员  卞 蓉