内蒙古自治区满洲里市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0781刑初58号
公诉机关内蒙古自治区满洲里市人民检察院。
被告人刘畅，男，1992年6月24日出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，达斡族，初中文化，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。因本案于2015年7月16日被满洲里公安局刑事拘留，于2015年8月19日经满洲里市人民检察院批准逮捕，于2015年8月20日由满洲里市公安局执行逮捕,现羁押于满洲里市看守所。
辩护人王保华，内蒙古环通律师事务所律师。
辩护人王旭光，内蒙古缘合律师事务所律师。
满洲里市人民检察院以满检刑诉[2016]58号起诉书指控被告人刘畅犯贩卖毒品罪，于2015年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员李清君担任审判长，审判员金慧敏、张瑞峰参加的合议庭，于2016年4月13日、6月7日公开开庭审理了本案。满洲里市人民检察院检察员高春武、云婷，被告人刘畅，辩护人王保华、王旭光到庭参加诉讼。现已审理终结。
满洲里市人民检察院起诉指控称，2015年5月份的一天凌晨，被告人刘畅在满洲里市某小区门市处贩卖给刘某某冰毒2克；2015年5月份的一天凌晨，在满洲里市某小区南门附近，被告人刘畅贩卖给张某某、孙甲冰毒20克；2015年至7月15日凌晨，刘畅在满洲里市某小区门市处贩卖给刘某某冰毒1.02克，当日凌晨在满洲里市某小区车库处卖给孙甲、张某某冰毒20克；2015年7月16日，侦查员在海拉尔区某宾馆将被告人刘畅抓获并缴获冰毒17.8克，经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心检验报告在所送检材中检出甲基苯丙胺成分。
据此，公诉机关提供相应证据，认定被告人刘畅的行为已构成贩卖毒品罪，并具有《中华人民共和国刑法》第二十三条规定之情节，系未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定判处。
被告人刘畅辩称，其没有贩卖毒品，并不构成犯罪。
辩护人的辩护意见为：首先，起诉书认定被告人刘畅卖给孙甲、张某某40克冰毒，事实不清、证据不足，理由是被告人刘畅在刑事拘留期间可能遭受刑讯逼供，其有罪供述不能作为定案依据，且涉案毒品来源不清，涉案人员蒙某、包某某等均未归案，证人孙甲、张某某的证言没有相应客观证据证实，故该40克不应认定。其次，对于在被告人刘畅处当场缴获的17.8克冰毒不应认定为贩卖，而应认定为非法持有，理由是被告人刘畅确系吸毒人员，在案发当时其既没有贩卖的故意，也没有贩卖的行为，现有证据不能证明其持有毒品是为了贩卖，故不应认定为贩卖未遂。最后，对起诉书认定被告人刘畅贩卖给刘某某两次共3.02克冰毒的事实没有异议，但同时被告人刘畅没有前科劣迹，系吸毒人员，其行为系以贩养吸，危害不大，应从轻处罚。
经审理查明：2015年5月份的一天凌晨，被告人刘畅在满洲里市某小区门市处贩卖给刘某某冰毒2克；2015年至7月15日凌晨，刘畅在满洲里市某小区门市处贩卖给刘某某冰毒1.02克，当日凌晨在满洲里市某小区车库处卖给孙甲、张某某冰毒20克；2015年7月16日，侦查员在海拉尔区某宾馆将被告人刘畅抓获并缴获冰毒17.8克，经呼伦贝尔市公安司法鉴定中心检验报告在所送检材中检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、扣押清单、上缴毒品清单以及发还清单，证实：1）2015年7月16日侦查机关扣押被告人刘畅手机壹部（红黑相间、小屏幕带键盘BAOJUN品牌）、手机壹部（三星品牌、红色外壳）、手机壹部（CENTER品牌、黑色小屏带键盘）、手机壹部（JEEP品牌、黑色机身）、人民币肆拾壹张（百元面值）、白色晶体叁瓶（小玻璃瓶）、白色晶体柒袋（一个蓝色塑料袋、六个透明塑料袋）、银行卡壹张（中国银行），2015年7月16日扣押刘畅人民币柒张（百元面值）；2）侦查人员已将在被告人刘畅处扣押的17.8克冰毒上缴满洲里市公安局；3）侦查机关已将扣押的手机壹部（红黑相间、小屏幕带键盘BAOJUN品牌）、手机壹部（三星品牌、红色外壳）、手机壹部（CENTER品牌、黑色小屏带键盘）、手机壹部（JEEP品牌、黑色机身）发还被告人刘畅家属。
2、常住人口基本信息、证实被告人刘畅身份情况。
3、行政处罚决定书，证实2015年7月21日13时，民警在工作中发现，7月15日3时许，张某某、孙甲在满洲里市某小区一车库内，有共同吸食冰毒的行为。民警对张某某、孙甲二人的尿样进行甲基安非他明检测，试剂呈阳性结果。给予张某某、孙甲行政拘留十日的行政处罚。
4、刘某某、张某某分别与被告人刘畅的手机通话详单，证实2015年7月15日，被告人刘畅与刘某某、张某某的电话通话情况。
5、公安机关出具说明，证实本案中刘某某、张某某、孙甲等违法犯罪行为已另案处理，包某某、吕某某等人涉嫌的违法犯罪行为正在追查中。本案中调取了2015年7月15日刘畅与刘某某、张某某的通话记录，2015年4、5月份，刘畅现使用的电话号均与刘某某、张某某无通话记录，根据刘某某与刘畅供述频繁变更电话号，且无电话号无实名登记，故2015年4、5月份，刘畅贩卖刘某某及刘畅贩卖给张某某毒品的通话记录无法查证。
6.证人刘某某证言，证实我一共吸食过两次毒品，第一次，在2015年5月份具体时间记不清了，在满洲里市某小区我的公司内，我与海拉尔的一个朋友叫刘畅的人一起吸食的。第二次，在2015年7月15日凌晨也是在满洲里市某小区我公司内，我和刘畅一起吸食的。两次吸食的毒品都是冰毒。吸毒工具是简易的用矿泉水瓶子做的，然后用一个玻璃锅装冰毒。工具是刘畅提供的。两次吸食的毒品都是刘畅从海拉尔带来的。第一次我们一起吸食完之后，刘畅卖给我大约不到3克的冰毒。然后连他从海拉尔打车到满洲里的出租车钱我一共给刘畅2300元人民币，第二次也是他带冰毒过来，在我公司吸食完之后，我向他购买了1克多的冰毒，价格是500元，但是由于我手里没有钱所以就没有给他现钱，答应过几天给他卡上汇过去。刘畅第二次找我吸食毒品后，就说去给满洲里市的一个人送冰毒，但是找不到地方，然后我就开车带着他，后面跟着他从海拉尔租的出租车一起到的满洲里市某小区院内，我见他与一名男子见面了，然后具体的交易我没有看清楚。交易完后，刘畅直接坐他租的那辆海拉尔来的出租车回海拉尔了。
7、证人孙甲的证言，证实2015年7月中旬的一天凌晨，我和张某某商议好买毒品的事情后，张某某又联系了上次贩卖冰毒的那名男子，联系好后过了几个小时，那名贩卖冰毒的男子从海拉尔过来将冰毒送到了满洲里市某小区门口，贩卖冰毒的男子到了之后我去小区门口将他接到小区院里张某某的车库内，在车库里我将购买冰毒的9700元人民币交给了那名贩卖冰毒的男子，他将20克冰毒交给我之后就离开了。我和张某某是以每克450元人民币的价格购买的冰毒，其他钱是给的车费。张某某是通过电话联系的对方。具体的价格和数量都是张某某和对方在电话里说的。购买的冰毒当天晚上在张某某车库里我俩吸食了1克多，剩下的我和张某某一人分了一部分，我的这部分当天拿回家了，自己在家吸食了一部分，后来听说公安机关在抓我们，因为害怕我将剩下的毒品顺着我们家的下水道冲走了。我和朋友们平时都叫张某某为“二哥”，张某某和其他朋友都叫我孙乙。张某某说卖毒品的男子是海拉尔人，20多岁的样子，皮肤较黑，小眼睛，中等身材。
8、证人张某某的证言，证实2015年7月14日晚上，我和孙乙在一起的时候，孙乙问我还能不能联系上卖冰毒的那个人，我说试试吧，我就又联系上了刘畅，电话里刘畅介绍说每克要450元人民币，我就帮孙乙定了20克，刘畅说要把冰毒从海拉尔送到满洲里市需要打车费用，我就把需要打车费的事情告诉了孙乙，孙乙说行，就这样我让海拉尔刘畅给孙乙送货了。7月15日凌晨几点我记不清楚了，刘畅将冰毒送到满洲里市，刘畅还给我发了信息说，让我把钱准备好，他到了之后给我打电话问我将货送到哪里，我告诉他送到满洲里市某洗浴门口附近，货送到之后孙乙去接的货，我在我家车库里的地下等着，我等了一会孙乙将刘畅领回到了我家车里上面，在上面孙乙拿上货，将钱交给刘畅之后，刘畅走了，孙乙拿着冰毒到车库地下找我了。2015年7月15日购买冰毒20克加上打车钱总计给了贩卖冰毒的男子9700元人民币。
9、呼伦贝尔市公安局司法鉴定中心检验报告（呼）公（理化）鉴（毒品）字[2015]113号鉴定文书及鉴定意见通知书，证实，对被告人刘畅所持有白色晶体进行定性鉴定。鉴定意见是在所送检材料中检测出甲基苯丙胺成分。并件给鉴定意见于2015年8月4日向被告人刘畅送达。
10、称重笔录，证实2015年7月27日11时5分至14分，在侦查员王晓明、翟长铭的主持下，见证人张旭的见证下，侦查员在刘畅住处所扣押白色晶体打开包装进行现场称重，经逐一称量，白色晶体净重17.8G，被告人刘畅没有异议。
11、现场检测报告书及说明，证实被告人刘畅以及刘某某、孙甲、张某某的尿检结果均呈阳性。
12、辨认笔录：证实，经孙甲及张某某分别辨认，二人均指出被告人刘畅系向二人贩卖毒品的人。
13、现场勘查笔录及拍照，证实案发现场情况。
14、被告人刘畅的乘车记录，证实被告人刘畅于2015年4月8日从海拉尔乘火车去往凤凰城，于2015年5月25日从凤凰城乘火车返回海拉尔。
15、视听资料，公安机关讯问被告人刘畅的同步录音录像。
16、被告人刘畅的供述，证实2015年04月或05月的时候，刘某某给我打电话想向我要一些冰毒，之后我凌晨02点左右的时候从海拉尔区打出租车来到满洲里市，到达满洲里市已经凌晨04点左右了，我直接到刘某某的旅游公司，我给他了一小塑料袋冰毒，我对刘某某说是3克冰毒，一克500元人民币，共计1500元人民币，从海拉尔打车到满洲里市的车费为500元人民币，刘某某给了我2000元人民币，实际卖给刘某某的冰毒为2克，我说成3克是为了骗他。这一次的毒品来源是从海拉尔区的一个叫包某某的女孩手里以每克450元人民币买来的，一共买了6克冰毒。卖给刘某某2克冰毒，剩下的4克自己吸食了。2015年07月15日满洲里市一个叫“二哥”的人给我打电话，说是张某的朋友，想从我这里购买20克冰毒，我们以每克450元人民币谈好了价格，之后我从海拉尔区打出租车到满洲里市，我先找到刘某某，我让刘某某开车拉着我到“二哥”约定的满洲里市一个小区，因为我对满洲里市不熟悉，所以让刘某某开车拉着我去的。到达地点后我让刘某某留在车里，我下车与“二哥”见面，“二哥”在小区门口等我，我将20克冰毒给了他，他给我9700元人民币，9000元是冰毒钱，700元是打车费。交易时间应该是2015年07月15日凌晨03点左右，“二哥”的电话号码我存在我电话里了，具体是多少号我想不起来了。我乘坐刘某某的黑色越野车去送的货。刘某某知道，送货之前我向刘某某说过有人要买冰毒，让他开车跟我一起去送。这一次冰毒的来源是从海拉尔区的一个叫“蒙某”的女孩手里以每克350元人民币买来的，这次一共买了30克冰毒。20克卖给了叫“二哥”的人。以500元人民币的价格卖给了刘某某0.5克，刘某某现在钱还没有给我。剩下的都在我自己的包里了，被公安机关扣押了。
以上证据，经法庭当庭举证、质证，能够相互印证，足以确认。
本院认为，被告人刘畅贩卖毒品的行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立,本院予以认定。但公诉机关指控被告人刘畅贩卖毒品数额不当，其中指控2015年5月份的一天凌晨，在满洲里市某小区南门附近，被告人刘畅贩卖给张某某、孙甲冰毒20克事实不清，证据不足，不予认定，理由是，被告人刘畅以在满洲里市公安局5008室关押期间遭到侦查人员刑讯逼供为由，当庭翻供，而公诉机关庭审中并未出示被告人刘畅在5008室关押期间的监控录像，因此不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，故对被告人刘畅的供述应当予以排除。同时，证人孙甲的证言证实被告人刘畅该起贩卖冰毒时间为2015年5月份的一天，证人张某某证言证实该起犯罪的时间为2015年4、5月份的一天，根据被告人刘畅的乘车记录，其于2015年4月8日从海拉尔乘火车去往凤凰城，于2015年5月25日从凤凰城乘火车返回海拉尔，因此，在无通话记录等客观证据佐证的情况下，不能排除被告人刘畅可能没有时间实施该起犯罪，故根据疑罪从无原则，公诉机关指控的被告人刘畅于2015年5月份的一天凌晨，在满洲里市某小区南门附近，贩卖给张某某、孙甲冰毒20克事实不清，证据不足，本院不予认定。同时,公诉机关认定被告人刘畅具有未遂情节不当,因公安机关在抓获被告人刘畅过程中所缴获的17.8克冰毒，已经计入贩卖毒品数额,应视为既遂,故不应认定被告人刘畅具有未遂情节。
对于被告人刘畅及其辩护人提出的被告人刘畅没有于2015年5月份的一天凌晨，在满洲里市某小区南门附近，贩卖给张某某、孙甲冰毒20克的辩解和辩护意见，本院予以采信。对于被告人刘畅及其辩护人提出的起诉书中认定被告人刘畅于2015年至7月15日凌晨，在满洲里市某小区车库处卖给孙甲、张某某冰毒20克的事实不清、证据不足的辩解和辩护意见，因公诉机关当庭出示的证人证言以及手机通话记录详单客观真实，且能够相互印证，足以证实被告人刘畅该起贩卖毒品的事实，故该辩解和辩护意见本院不予采信。对于辩护人提出的在被告人刘畅处当场缴获的17.8克冰毒不应认定为贩卖，而应认定为非法持有的辩护意见，因被告人刘畅多次贩卖毒品，且被告人及辩护人均未提供证据证明所查获的毒品并非被告人刘畅用于贩卖，因此，可推定该缴获的毒品系被告人刘畅用于贩卖的毒品，故该辩护意见本院不予采信。对于被告人提出的其他辩解和辩护人提出的其他辩护意见因与事实不符，且没有法律依据，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，判决如下：
被告人刘畅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元(罚金自判决生效后十日内缴纳)。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月16日起至2023年7月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李清君
审判员 金慧敏
审判员 张瑞峰
二〇一六年六月三日
书记员 潘泽星
附:本判决所依据的相关法律
一、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。