安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00142号
抗诉机关安徽省岳西县人民检�院。
原审被告人胡福南，男，1980年9月18日出生于安徽省岳西县，汉族，初中文化，无业。胡福南因赌博于2011年3月26日被岳西县公安局行政拘留十五日并处罚款二千元；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月31日被岳西县公安局刑事拘留，同年9月5日经岳西县人民检察院批准逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。
辩护人刘光耀、储海根，安徽刘光耀律师事务所律师。
原审被告人徐某，男，1985年10月28日出生于安徽省岳西县，汉族，初中文化，农民。徐某因吸毒、容留他人吸毒于2014年8月8日被浙江省杭州市余杭区公安分局处以行政拘留二十日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月15日被岳西县公安局刑事拘留，同年9月5日经岳西县人民检察院批准逮捕，同日由岳西县公安局执行逮捕。现羁押于岳西县看守所。
安徽省岳西县人民法院审理岳西县人民检察院指控原审被告人胡福南、徐某犯贩卖毒品罪一案，岳西县人民法院于2015年4月2日作出（2015）岳刑初字第00054号刑事判决，岳西县人民检察院在法定期限内以岳检刑抗（2015）1号刑事抗诉书向本院提起抗诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年6月19日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员彭海林出庭履行职务，原审被告人胡福南、徐某及胡福南的辩护人储海根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人胡福南、徐某共同贩卖毒品的事实
2014年7月25日，岳西县天堂镇木冲村村民方某某联系胡福南购买甲基苯丙胺，并将400元现金存入胡福南建设银行账户。胡福南遂联系徐某，让其给方某某送去0.5克甲基苯丙胺。当日胡福南将400元分两次转账至徐某账户。
二、被告人胡福南单独贩卖毒品的事实
1．2014年6月份的一天，岳西县天堂镇老街路�民金某甲以现金1000元的价格从胡福南处购得甲基苯丙胺2.5克。
2．2014年7月份的一天，金某甲存入300元现金至胡福南建设银行账户，从胡福南处购得甲基苯丙胺0.5克。几天后，金某甲再次存入200元至胡福南银行卡账户，从胡福南处购得甲基苯丙胺0.5克。
3．2014年6月19日，岳西县天堂镇解放路居民金某乙通过手机支付宝转账300元至胡福南朋友储某某的账户，从胡福南处购得甲基苯丙胺0.5克。
4．2014年7月份的一天，金某乙再次汇款300元至胡福南账户购买甲基苯丙胺。胡福南安排其朋友刘某甲将甲基苯丙胺0.5克交给金某乙。
三、被告人徐某单独贩卖毒品的事实
1．2014年5月份的一天，岳西县天堂镇建设西路居民罗某以现金500元从徐某处购买甲基苯丙胺0.8克。
2．2014年5月22日，罗某通过银行卡转账500元至徐某朋友杨某某的工商银行账户，从徐某处购得甲基苯丙胺1克。
综上，胡福南共贩卖甲基苯丙胺5克给他人，徐某共贩卖甲基苯丙胺2.3克给他人。其中胡福南违法所得2500元，徐某违法所得1400元。
原判认为：被告人胡福南、徐某明知是毒品而实施贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。胡福南、徐某在共同犯罪中，作用相当，不分主从。胡福南、徐某被抓获归案后，坦白全部犯罪事实，有一定悔罪表现，且自愿缴纳罚金，可从轻处罚。综上依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七第一、四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡福南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元；二、被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元；三、被告人胡福南违法所得2500元，被告人徐某违法所得1400元予以继续追缴，上缴国库。
宣判后，岳西县人民检察院提起抗诉称：1.原判未认定被告人胡福南、徐某贩卖毒品情节严重，量刑错误。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定：向多人贩毒或多次贩毒可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重。本案中胡福南向三人贩卖甲基苯丙胺六次，徐某向两人贩卖甲基苯丙胺三次，应认定胡福南、徐某贩卖毒品情节严重，应当在三年以上七年以下幅度内判处刑罚。2.原判对被告人徐某刑期计算错误。本案中徐某因吸毒于2014年8月7日被杭州市公安局余杭分局余杭派出所民警抓获，次日杭州市公安局余杭分局决定对徐某吸毒、容留他人吸毒共处以行政拘留二十日，后余杭派出所经查徐某系岳西县公安局网上追逃人员，遂于8月14日将徐某移交至岳西县公安局，岳西县公安局于次日对徐某刑事拘留。因此徐某犯贩卖毒品罪被羁押的日期应从2014年8月14日�算，徐某于2014年8月7日因吸毒、容留他人吸毒被行政拘留的时间不能折抵其犯贩卖毒品罪的刑期。原判将徐某刑期认定为从2014年8月7日起至2015年8月6日止错误。综上原判量刑及刑期计算错误，特提出抗诉，请依法判处。
安庆市人民检察院出庭履行职务检察员认为：原判适用法律错误，导致对胡福南、徐某量刑畸轻，且原判对徐某刑期计算错误，岳西县人民检察院抗诉正确，予以支持，请二审法院依法纠正。
原审被告人胡福南、徐某在二审庭审中未针对抗诉机关的抗诉意见进行辩解。
胡福南的辩护人发表如下辩护意见：依据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，向多人贩毒或者多次贩毒是可以认定为情节严重，而非应当认定为情节严重，原判对胡福南向多人多次贩毒未予认定为情节严重并不违反上述司法解释的规定，属于原审法官的自由裁量权的范围。本案中胡福南贩卖毒品时间较短、数量较少，在归案后如实供述侦查机关尚未掌握的犯罪事实，确有悔罪表现，原判未予认定胡福南贩卖毒品情节严重正确，请求二审法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明：一、关于原审被告人胡福南、徐某共同贩卖毒品的事实
2014年7月25日，方某某向胡福南联系购买甲基苯丙胺，并将400元现金存入胡福南建设银行账户。胡福南遂联系徐某，让其给方某某送去0.5克甲基苯丙胺。当日胡福南将400元分两次（每次200元）转账至徐某账户。
二、关于原审被告人胡福南单独贩卖毒品的事实
1．2014年6月份的一天，胡福南收取金某甲现金1000元，向金某甲贩卖甲基苯丙胺2.5克。
2．2014年7月份的一天，金某甲向胡福南建设银行账户存入300元，胡福南向金某甲贩卖甲基苯丙胺0.5克。几天后，金某甲再次向胡福南银�账户存入200元，胡福南向金某甲贩卖甲基苯丙胺0.5克。
3．2014年6月19日，金某乙通过手机支付宝向胡福南朋友储某某的账户转账300元，胡福南向金某乙贩卖甲基苯丙胺0.5克。
4．2014年7月26日，金某乙通过手机支付宝向胡福南账户转账300元，胡福南安排其朋友刘某甲将甲基苯丙胺0.5克交给金某乙。
三、关于原审被告人徐某单独贩卖毒品的事实
1．2014年5月份的一天，徐某收取罗某现金500元，向罗某贩卖甲基苯丙胺0.8克。
2．2014年5月份的一天，罗某向徐某朋友杨某某的工商银行账户转账500元，徐某向罗某贩卖甲基苯丙胺1克。
综上，胡福南先后向三人六次贩卖甲基苯丙胺共计5克，徐某先后向两人三次贩卖甲基苯丙胺共计2.3克。其中胡福南违法所得2500元，徐某违法所得1400元。
上述事实有经抗诉机关举证并经法庭质证下列证据予以证实：
1.受理案件登记表、立案决定书证明，岳西县公安局于2014年7月31日、8月11日决定对胡福南、徐某涉嫌贩卖毒品案立案侦查。
2.岳西县公安局城关派出所出具的抓获经过及温泉派出所出具的情况说明证明，2014年7月31日，刘某乙向该所报警称其丈夫胡福南在家中吸毒。该所民警至胡福南家中将胡福南口头传唤到派出所接受调查，并在随后将胡福南移交至该局刑侦大队处理。胡福南系该局刑侦大队前期掌握的涉嫌贩毒人员。
3.杭州市公安局余杭区分局出具的查获经过、行政处罚决定书、岳西县公安局出具的到案情况说明等证明，2014年8月7日，杭州市公安局余杭分局余杭派出所民警在辖区某酒店内将正在吸毒的徐某等人抓获，并对徐某吸毒及容留他人吸毒处以行政拘留二十日。2014年8月11日岳西县公安局因徐某涉嫌贩卖毒品决定对其进行网上追逃。余杭派出所在查知此情况后，于2014年8月14日解除对�某的行政拘留，并于同日将徐某移交给岳西县公安局。
4.胡福南建设银行卡账单、徐某工商银行卡账单证明，胡福南、徐某贩卖毒品资金往来情况。
5.移动通信记录、短信、微信记录证明，胡福南、徐某与罗某、金某甲、方某某、金某乙、刘某甲等人通话情况。
6.户籍资料证明，被告人胡福南、徐某身份信息。
7.证人刘某乙（胡福南妻子）证言证明，2014年7月31日凌晨，她从外面回家后发现她丈夫胡福南和一个男人在家吸毒，当天早上她打电话报警了。
8.证人方某某证言证明，2014年7月25日，胡福南用微信和他联系，问他是否要冰毒，随后他向胡福南提供的一个建行卡号上打了400元钱。过了大约四十分钟，胡福南打电话给他，让他和电话号码为1595561****名字叫“小成齐”（后经辨认确认为徐某）的人联系。过了一会他在天圣宾馆门口和“小成齐”见面了，“小成�”给了他一小袋（大约0.5克）冰毒。
方某某辨认笔录证明，其在公安机关提供十二张不同男性的照片中辨认出向其贩卖毒品的人，该人即为徐某。
9.证人金某甲证言证明，他一共在胡福南身上购买过三次毒品，第一次是在2014年6月中旬，在安庆火车站附近一个酒店房间内，胡福南给了他三小包冰毒，每包大约0.4至0.5克。他给了胡福南1000元钱。过了两天，胡福南在岳西瑞泰宾馆426房间内又给了他两小包冰毒，每包大约0.4至0.5克，是因为在安庆的货没给足，补的。这次他给了胡福南1000元钱，胡福南给了他约2.5克冰毒。第二次是七月份的一天，他在建行ATM机上向胡福南的银行卡存了300元钱，然后去胡福南租住的地方拿了一小包冰毒，大约0.5克。第三次是又过了几天，他给胡福南的银行卡存了200元钱，之后他去胡福南租住的地方拿了一包大约0.5克的冰毒。
金某甲辨认笔录证明，其在公安机关提供十二张不同男性的照片中辨认出向其贩卖毒品的胡福南。
10.证人金某乙证言证明，2014年6月19日，她打电话给胡福南购买毒品，胡福南让她将钱打到他朋友储某某账户上，她通过手机向储某某的账户转账支付300元。后来胡福南把冰毒放在她家一楼楼道的水管上，胡福南打电话告诉她地点后，她自己下楼找到的，大概有0.6至0.8克冰毒。2014年7月26日，她打电话找胡福南购买冰毒，胡福南当时人在安庆，叫她把钱打到他账户上，她当时汇了300元，胡福南叫“杨虎”将冰毒送到她家，大概有0.6至0.8克。
提取笔录及照片证明，金某乙于2014年6月19日通过手机支付宝向储某某转账300元，于2014年7月26日向胡福南转账300元。
金某乙辨认笔录证明，金某乙在公安机关提供的十二张不同男性的照片中辨认出向其送毒品的“杨虎”，该人真实姓名为刘某甲。
11.证人刘某甲证言证明，他和胡福南是朋友关系，2014年7月份的一天，他和胡福南都在安庆，胡福南给了他一个小盒子，叫他回岳西时候带给一个叫“晶晶”的女孩（后经辨认确认为金某乙）。他回到岳西后，就打了“晶晶”的手机，“晶晶”说她住在城关派出所对面三楼，他将东西送到了“晶晶”住处。他不知道送给“晶晶”的盒子里装着什么东西，“晶晶”手机尾号是3330。
辨认笔录证明，刘某甲在公安机关提供的十二张不同女性的照片中辨认出其所称的“晶晶”，该人真实姓名为金某乙。
12.证人罗某证言证明，2014年5月份，徐某打电话问他是否需要毒品，他和徐某相约到他公司旁边，他给了徐某500元钱，徐某给了他一小袋大约1克冰毒。过了十来天，徐某再次打电话问他是否需要毒品，并将其女友杨某某的账号发给他，他向这个账号存款500元后打电话给徐某，�某说将毒品放在回龙小区售楼部后面一个广告牌下面，他就去拿了，是一克左右的冰毒。
辨认笔录证明，罗某在公安机关提供的十二张不同男性的照片中辨认出向其贩卖毒品的徐某。
13.原审被告人胡福南供述证明，他一共卖了三次毒品给金某甲。2014年6月份一天，金某甲打电话找他购买毒品，双方见面后，金某甲付给他1000元，他找安庆朋友朱兵拿了大概2至3克冰毒给了金某甲。2014年7月份，金某甲打电话找他购买毒品，当时他在安庆，就将自己的建行卡号发给金某甲，金某甲向他的卡上打了300元钱，他在安庆找人拿了大约1克的冰毒，回到岳西后交给金某甲了。又过了几天，金某甲又打电话找他购买毒品，金某甲向他的银行卡存了200元，他找别人拿了大约0.7克冰毒给了金某甲。
2014年7月份，方某某打电话找他购买毒品，他当时人在安庆，方某某向他的建行卡上打400元钱，他打电话给徐某，让徐某送货给方某某，方某某后来找徐某拿货了。他分两次，每次200元，把钱转给徐某了。
“金晶”从他处拿过两次货，一次是“金晶”转账300元到他朋友储某某的账户，后来他在安庆找人拿了大约0.5至0.6克冰毒，在回岳西时将冰毒放在“金晶”家门口的一个地方，然后打电话给“金晶”，她自己拿的。还有一次，“金晶”打电话给他找他购买毒品，并打了300元钱到他卡上，他朋友刘某甲刚好在安庆。他在安庆拿了大约0.5至0.6克冰毒，叫刘某甲回岳西带给“金晶”。
14.原审被告人徐某供述证明，他卖过毒品给罗某，第一次是2014年5月在罗某上班的烟草公司大门口交易的，他卖了大约0.8克毒品给罗某，得了500元钱。第二次他叫罗某打了500元到他女朋友杨某某的工商银行卡上，他让胡福南将毒品放在回龙小区售楼部后面的一个广告牌下面，�他打电话通知罗某去拿的毒品，估计是1克左右。
2014年7月中旬，胡福南问他可有货，他说有，胡福南叫他把身上的货送给一个人，他让胡福南把钱打到他卡上，之后一个人打电话给他，找他要货，他送到天圣宾馆门口给那个人了。这次是0.5克冰毒，是他从杭州买的。这个人是一个年龄二、三十岁的小伙子。
辨认笔录证明，徐某在公安机关提供的十二张不同男性的照片中辨认出向其购买毒品的罗某。
针对抗诉机关的抗诉意见、辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
抗诉机关提出原判未认定原审被告人胡福南、徐某贩卖毒品情节严重，量刑错误的抗诉意见。经查，本案中胡福南向三人六次贩卖甲基苯丙胺共计5克，徐某向两人三次贩卖甲基苯丙胺共计2.3克。依据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，胡福南、徐某贩卖毒品系情节严重，对其二人应当在三年以上七年以下量刑幅度内判处刑罚。原判对此未予认定，且对胡福南、徐某在三年以下量刑幅度内判处刑罚不当，抗诉机关的抗诉意见成立，依法应予支持。
抗诉机关提出原判对原审被告人徐某刑期计算错误的抗诉意见。经查，徐某因吸毒于2014年8月7日被杭州市公安局余杭分局余杭派出所民警抓获，次日该局决定对徐某吸毒、容留他人吸毒处以行政拘留二十日，在徐某行政拘留期间，岳西县公安局于2014年8月11日因徐某涉嫌贩卖毒品决定对其进行网上追逃，余杭派出所在查知此情况后，于2014年8月14日解除对徐某的行政拘留，并于同日将徐某移交至岳西县公安局，岳西县公安局于次日对徐某刑事拘留。因此徐某因涉嫌犯贩卖毒品罪被羁押的日期应从2014年8月14日起算，徐某于2014年8月7日至8月13日因吸毒、容留他人吸毒被行政拘留的时间不能折抵其犯贩卖毒品罪的刑期，原判将徐某刑期的起始日期认定为2014年8月7日错误。抗诉机关的抗诉意见成立，依法应予支持。
本院认为：原审被告人胡福南先后向三人六次贩卖甲基苯丙胺共计5克，原审被告人徐某先后向两人三次贩卖甲基苯丙胺共计2.3克，其二人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。其中胡福南与徐某共同贩卖甲基苯丙胺0.5克系共同犯罪，且二人在共同犯罪中作用相当。胡福南、徐某归案后如实供述犯罪事实，在原审庭审中自愿认罪，有一定悔罪表现，且自愿缴纳罚金，可予以从轻处罚。原判认定事实正确，但对二原审被告人多次贩卖毒品未予认定为情节严重，系适用法律错误，且对徐某刑期计算错误，依法应予撤销，抗诉机关的抗诉意见成立，依法应予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省岳西县人民法院（2015）岳刑初字第00054号刑事判决第三项，即对被告人胡福南违法所得2500元，被告人徐某违法所得1400元予以追缴，上缴国库。
二、撤销安徽省岳西县人民法院（2015）岳刑初字第00054号刑事判决第一、二项，即被告人胡福南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万元；被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金八千元。
三、原审被告人胡福南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2018年1月30日止，罚金已交）
四、原审被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月14日起至2017年8月13日止，罚金已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 方热烈
审 判 员 张 跃
代理审判员 王 涛
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以�不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。