广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛霞法民三初字第592号
原告马英霞，女，汉族，住湛江市霞山区，身份证号码：XXXXXX。
委托代理人方福杰，广东如临律师事务所律师。
被告李敬文，男，汉族，住惠州市博罗县，
被告惠州市凯迪房地产开发有限公司，住所地广东省惠州市博罗县。
法定代表人李敬文。
被告叶国东，男，汉族，住湛江市开发区。
被告湛江市东海岛和东投资发展有限公司，住所地湛江市东海岛试验区龙海。
法定代表人叶国东。
被告吴川市新国基房地产开发有限公司，住所地广东省吴川市。
法定代表人黄福勇，执行董事。
委托代理人洪荣发，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人文子忠，广东正大联合律师事务所律师。
原告马英霞诉被告李敬文、惠州市凯迪房地产开发有限公司（以下简称：凯迪公司）、叶国东、湛江市东海岛和东投资发展有限公司（以下简称：和东公司）、吴川市新国基房地产开发有限公司（以下简称：新国基公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马英霞及其委托代理人方福杰律师、被告新国基公司的委托代理人洪荣发、文子忠律师到庭参加了诉讼。被告李敬文、凯迪公司、叶国东、和东公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告李敬文需要资金用于XXXX住宅小区的建设，向原告借款。2013年6月9日，原告与被告李敬文、凯迪公司、叶国东、和东公司签订《借款合同》，约定被告李敬文向原告借款2000万元，约定被告凯迪公司、叶国东、和东公司承担连带保证责任；被告新国基公司为借款提供85套商品房作为担保，并和原告签订购房合同，如被告李敬文无法还款时，商品房归原告所有。在被告李敬文归还所有借款本息之前，上述85套商品房不得出售给第三人。当日，原告与被告新国基公司签订了五份《商品房认购书》，被告新国基公司将总房款为2000万元的XXX商品房销售给原告。双方另外在合同附件《抵押物清单》中列明具体房号，凯迪公司也在《抵押物清单》中盖章确认。签订合同当天及7月3日，原告如约将2000万元借款转账支付给被告李敬文，被告李敬文亦出具了借条给原告。借款到期后，经原告多次催收，被告李敬文拒绝偿还借款本息，被告凯迪公司、叶国东、和东公司、新国基公司均拒绝履行担保责任。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求：1、判令被告李敬文偿还借款本金2000万元及相应利息，利息按每月2%计算，其中1000万元自2013年6月9日起计算，另1000万元自2013年7月3日起计算，均计算至借款本金全部清偿之日止。2、被告凯迪公司、叶国东、和东公司、新国基公司对被告李敬文的上述债务承担连带清偿责任。3、本案全部诉讼费由被告承担。
被告新国基公司辩称，一、被告新国基公司与原告不存在抵押合同关系，原告对被告新国基不享有抵押权，原告无权将被告新国基公司作为被告提起诉讼。根据《担保法》、《城市房地产管理法》、《物权法》等法律规定，设立抵押权，当事人不仅应当采取书面形式订立抵押合同，还应当办理抵押物登记。本案原告与被告新国基公司没有签订书面抵押合同，亦未办理抵押物登记，所以原、被告之间不存在抵押合同关系。本案《借款合同》中，被告新国基公司既不是借款人，亦不是担保人，与借款合同没有任何法律关系。原告诉称被告新国基公司为被告李敬文借款提供了85套商品房作为担保，与事实不符。当事人签订《商品房认购书》的本意是购买商品房，而《抵押物清单》上所列的商品房是用来交易的房屋，并不是抵押物，原告与被告李敬文试图通过买卖商品房的形式达到设立、行使抵押权的目的，没有任何法律依据。另外，没有证据证明原告向被告新国基公司支付了房款，故被告新国基公司与原告亦没有真实的房屋买卖合同关系。二、抵押权涉及的抵押物未经抵押登记，根据法律规定，抵押权未设立，原告请求被告承担抵押担保责任无法律依据。根据《担保法》、《物权法》和《城市房地产管理法》的有关规定，我国法律除要求设立抵押权订立书面合同外，还需办理抵押登记，不办理抵押登记，抵押权未设立，且不发生法律效力。三、原告无权要求法院查封被告新国基的房产，请法院及时解除对商品房的查封措施。财产保全仅限于当事人争议的财产或者被告的财产，在《借款合同》中，被告新国基的商品房不是争议的财产，新国基公司也不应当成为被告。新国基公司与被告李敬文之间无任何法律关系，《项目开发合作合同》中的合同当事人系新国基公司及凯迪公司，与被告李敬文无任何法律关系。凯迪公司在《项目开发合作合同》中也仅仅是享有可能的合同权益，不是到期债权，故原告无权申请法院查封商品房。综上所述，原告的诉讼请求所依据的事实理由不存在，请求法院驳回原告的起诉。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告马英霞、被告李敬文、叶国东的身份证，被告凯迪公司、和东公司、新国基公司的企业法人营业执照、网络查询信息等，证明原、被告的主体适格。证据二、《借款合同》，证明原、被告的借贷关系及担保关系。证据三、《商品房认购书》、《抵押物清单》各5份，证明新国基公司提供商品房作为借款的抵押担保；抵押合同的抵押权人为原告。证据四、2013年6月9日的《借条》及银行转账凭证，证明原告转账1000万元给被告李敬文的事实。证据五、2013年7月3日的《借条》及银行转账凭证，证明原告转账1000万元给被告的事实。
对于原告提交的证据，被告新国基的主要质证意见为：证据一与本案没有关联性。被告新国基公司未在证据二即《借款合同》上签章，故证据二与被告新国基公司无关。被告新国基对证据三的真实性、合法性不予确认，认为该证据是虚假的；证据名称虽然是《抵押物清单》，但实际上原告与被告新国基公司是商品房买卖合同关系；不能凭借《抵押物清单》即认定被告新国基公司与原告存在抵押合同关系。证据四、证据五均与被告新国基公司无关，其真实性、合法性由法庭认定。
被告新国基公司为支持其答辩理由，提交了如下证据：《项目开发合作合同》，证明新国基公司与被告凯迪公司系合作开发碧海园房地产项目的关系，但无法证明被告李敬文向原告借款2000万元用于碧海园房地产项目的开发建设。
原告对被告新国基公司提交的证据真实性没有异议，认为证据与本案借款合同存在关联性。
本院对以上证据审核后认定：对原告提交的证据一，被告未提出异议，其真实性本院予以认定，证据可以证实本案当事人的主体适格。原告持有证据二的原件，其真实性本院予以认定，证据二能够与证据四、五互相印证，故证据二、四、五的真实性，以及与本案待证事实的关联性，本院予以确认。被告对证据三的真实性、合法性提出异议，认为证据系虚假证据，但经本院释明后，明确表示不需要对证据上的公司印章进行鉴定，故本院对证据三的真实性予以认定，该证据的合法性及与本案的关联性，需结合本案其他证据予以认定。至于被告新国基公司提供的证据，其真实性、合法性以及与本案事实的关联性，当事人均无异议，可以证明新国基公司与被告凯迪公司系合作开发碧海园房地产项目的事实。
被告李敬文、凯迪公司、叶国东、和东公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据。
经审理查明，2013年6月9日，被告李敬文以需资金用于位于吴川市海滨街道下潮到村后背岭大坡，由被告新国基公司开发建设的吴川市碧海园住宅小区的建设为由，请求原告借款2000万元。当日，原告马英霞作为甲方与乙方即被告李敬文、丙方即被告凯迪公司、丁方即叶国东、戊方即和东公司共同签订一份《借款合同》。《借款合同》主要约定，被告李敬文向原告借款2000万元，用于吴川市XXX小区的建设，期限从2013年6月9日起到2014年1月8日止；从借款之日起，被告李敬文按每月2%计付利息，利息每月9日支付当月的利息；借款到期日，被告李敬文必须一次性归还借款本金及未付利息，逾期还款被告需按借款额的0.5%计付违约金给原告；为确保原告借款的回收，由被告凯迪公司、叶国东、和东公司承担连带保证还款责任，保证范围包括主债权、利息、违约金及原告实现债权的责任；被告新国基公司为本次借款提供85套商品房作为担保，并和原告签订购房合同，在被告李敬文无法按时还款的情况下，商品房归原告所有，被告李敬文和新国基公司必须在借款到期之日起7日内为原告办理房产预告登记和过户到原告名下手续；在被告李敬文归还所有借款本息之前，上述85套商品房不得出售给第三人。
当日，被告新国基公司作为出卖方与作为买受人的原告马英霞签订了编号分别为110190、110791、110193、110194、110196的五份《商品房认购书》。《商品房认购书》为格式合同，其中载明，原告预定被告新国基公司开发建设的吴川XX**园的商品房，出卖方为买受人所认购房屋保留的具体时间无约定。五份认购书中载明的商品房价款合计2000万元，买受人需预付的定金亦为2000万元，但原告并未为此向被告新国基公司支付过价款或者定金。每份《商品房认购书》均有一份载有认购书合同编号的附件《抵押物清单》，清单中写明了《商品房认购书》中所预定商品房的具体房号、建筑面积等。5份《抵押物清单》中载明的商品房共计85套（详见附后：《吴川市XXX住宅小区抵押商品房清单一、二、三》）。被告凯迪公司、李敬文及新国基公司分别在《抵押物清单》上盖章、签字。签订合同当日即6月9日，原告将1000万元借款转账给被告李敬文，被告则出具了《借条》给原告。同年7月3日，原告将余下1000万元借款亦转账给了被告李敬文。
借款后，被告李敬文未按约向原告支付利息。约定的借款期限届满，被告李敬文又未向原告归还借款本金，被告凯迪公司、叶国东、和东公司亦未履行相应的保证责任。2014年8月11日，原告向本院申请诉前保全，请求本院查封了被告新国基公司的碧海园住宅小区85套商品房，以及叶国东、和东公司的房产及土地使用权等财产。2014年9月30日，原告向本院提起诉讼，请求判如所诉。
另查明，被告凯迪公司系被告李敬文个人投资的有限责任公司。2012年1月3日，被告凯迪公司、李敬文与被告新国基公司三方签订一份《项目开发合作合同》，其中约定，被告新国基公司提供位于吴川市XXX的住宅用地29070平方米，由被告凯迪公司提供建设的全部资金，双方合作开发房地产项目；凯迪公司负责建成建筑面积约145350平方米的住宅小区后，被告新国基公司享有36000平方米的商品房所有权作为土地投资回报，其余的商品房及车库属被告凯迪公司所有；新国基公司分得的商品房可委托凯迪公司统一销售，销售款归新国基公司所有；新国基公司分得的36000平方米商品房位置按栋分配，抽签决定，非整栋的由双方协商作出方案后抽签确定；新国基公司分得的商品房按照约定的建成时间分二期取得。
又查，2012年7月6日起，中国人民银行规定的1至3年期贷款年利率为6%。2015年3月1日起，中国人民银行调整了存贷款基准利率，1至5年期的贷款基准年利率为5.75%。
本院认为，被告李敬文向原告马英霞借款2000万元的事实，有《借款合同》、《借条》及银行转账凭证及当事人的陈述等证据证实，被告李敬文等虽不到庭参加诉讼，但不影响本院对本案事实的认定。被告李敬文未按约支付借款的利息，借款到期后又未及时归还借款本金，显属违约，依法应当承担相应的违约责任。原告请求被告偿还借款本金2000万元，合法合理，本院予以支持。原告请求被告李敬文按月利率2%支付借款的利息，依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，未超过银行同期贷款利率四倍的部分，本院予以支持。如超过银行同期贷款利率四倍的部分，本院则不予保护。
被告凯迪公司、叶国东、和东公司在《借款合同》上签名、盖章，为被告李敬文向原告的借款承担连带保证责任，该约定系当事人的真实意思表示，依法有效，对当事人具有法律约束力。原告请求被告凯迪公司、叶国东、和东公司对债务承担连带清偿责任，依法有据，本院予以支持。
本案的争议焦点，是被告新国基公司是否承担担保责任。被告凯迪公司系被告李敬文个人投资的企业，被告李敬文向原告借款，其目的系筹集凯迪公司建XXX园住宅小区的资金。根据凯迪公司、李敬文与新国基公司在《项目开发合作合同》中的约定，凯迪公司负责建成XXX小区后，商品房由新国基公司与凯迪公司按比例分配，故被告凯迪公司有权将属于自己的部分商品房用于抵押借款。原告与被告新国基公司签订《商品房认购书》的本意并非原告欲购买85套商品房，而是当事人以认购书的方式规避办理抵押登记手续。被告凯迪公司与新国基公司在《抵押物清单》上盖章，系双方同意将共有的商品房作为被告凯迪公司向原告借款的抵押物。鉴于当事人的意思表示真实，约定的内容不违反法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，原告与被告凯迪公司、新国基公司之间的抵押合同成立，即使未办理抵押登记手续，但合同有效，对当事人具有法律约束力。被告凯迪公司、新国基公司在原告签订《商品房认购书》后，不要求原告交付定金和购房款，实际上已以自己的行为确认了抵押担保合同的效力。依照《中华人民共和国物权法》的有关规定，在被告李敬文无法按时偿还原告借款的情况下，原告可以抵押商品房折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款受偿。因此，原告请求被告新国基公司对被告李敬文的债务承担连带清偿责任，本院予以支持，但其承担的责任应以抵押的商品房价值为限。因抵押商品房未办理抵押登记手续，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权未设立，原告无权就抵押商品房优先受偿。因此，被告新国基公司辩称本案抵押权尚未设立的意见，依法有据，本院予以采信，但其与原告之间不存在抵押合同关系的答辩意见，与法不符，本院不予采纳。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案债权既有物的担保又有人的担保，且当事人对实现债权的方式没有具体的约定，故被告凯迪公司、新国基公司应对债务在抵押的85套商品房价值内承担连带清偿责任。
被告惠州市凯迪房地产开发有限公司、叶国东、湛江市东海岛和东投资发展有限公司经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本院对本案事实的认定，且可依法处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告李敬文应于本判决发生法律效力之日起十日内，偿还原告马英霞借款本金2000万元及利息（其中1000万元自2013年6月9日起至2015年2月28日止按月利率2%计付，2015年3月1日起至借款清偿之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计付，但最高不得超过当事人约定的月利率2%；另外1000万元自2013年7月3日起至2015年2月28日止按月利率2%计付，2015年3月1日起至借款清偿之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍计付，但最高不得超过当事人约定的月利率2%）。
二、被告惠州市凯迪房地产开发有限公司、吴川市新国基房地产开发有限公司应在以抵押的85套商品房（详见附后：《吴川市XXX住宅小区抵押商品房清单一、二、三》）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款内，对上述债务承担连带清偿责任。被告惠州市凯迪房地产开发有限公司、吴川市新国基房地产开发有限公司在承担担保责任后，有权向被告李敬文追偿。
三、被告惠州市凯迪房地产开发有限公司、叶国东、湛江市东海岛和东投资发展有限公司对上述第一项判项中李敬文的债务承担连带清偿责任。被告惠州市凯迪房地产开发有限公司、叶国东、湛江市东海岛和东投资发展有限公司在承担保证责任后，有权向被告李敬文追偿。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费172800元，诉前保全费5000元，合计177800元，均由被告李敬文、惠州市凯迪房地产开发有限公司、叶国东、湛江市东海岛和东投资发展有限公司、吴川市新国基房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 王 珏
审判员 蔡 毅
审判员 陈卫民
二〇一五年三月二十四日
书记员 陈 滢
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国物权法》
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。