山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终500号上诉人（原审原告）：于克，男，1971年12月11日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：ＸＸ，山东健华律师事务所律师。被上诉人（�审被告）：天润曲轴股份有限公司，住所地威海市文登区天润路2-13号。法定代表人：邢运波，董事长。委托诉讼代理人：于大卫，山东德平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹建强，山东德平律师事务所律师。上诉人于克因与被上诉人天润曲轴股份有限公司劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初3919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新事实，不开庭进行了审理。上诉人于克及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人天润曲轴股份有限公司及其委托诉讼代理人于大卫、邹建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于克上诉请求：请求撤销一审判决，并改判支持上诉人一审中的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定事实不清，被上诉人主张上诉�连续三个月未完成100%定额没有事实依据。被上诉人的定额具有很大的随意性，且在此期间上诉人生病，正在医疗期内，即使未完成定额也情有可原。2、未完成100%定额不是单位预告解除劳动合同的法定事由；3、被上诉人以“经培训后，考评成绩不合格”为由单方解除劳动没有法律依据。该培训内容对劳动者劳动技能的培训与法律规定相去甚远，均为企业精神、管理要求、应知应会的抄写题等。4、解除劳动合同程序违法，被上诉人并未通知上诉人。5、被上诉人仲裁及一审中均未提交工会意见，依据劳动合同法有关规定，应当认定被上诉人解除劳动关系程序违法。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。天润曲轴股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。于克向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告2008�1月至2016年4月30日的未休带薪年休假的三倍工资28554.02元；2、判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金71441.04元；3、判决被告支付原告2007年10月至2015年10月的夏季防暑降温费3840元；4、判决被告支付原告培训费及押金1500元、全员风险金500元；5、判决被告支付原告解除劳动合同之前12个月拖欠工资总额8250.30元。一审法院认定的事实：于克解除劳动合同前12个月（2015年5月至2016年4月）出勤天数及工资（包括个人应缴纳的社保、公积金）分别为：20天、1402.00元，19天、1397.00元，19天、1258.00元，13天、927.00元，14天、1014.00元，18天、1278.00元，17天、1319.00元，16天、1302.00元，21天、1410.00元，9天、928.00元，25天、2277.00元，25天、1341.00元，该期间月平均工资1321.08元。2015年7月17日、7月31日天润曲轴股份有限公司先后两次作出“关于高温假期相关事宜安排的通知”，第一阶段高温假安排时间7月18日至7月25日，第二阶段休假时间8月3日至8月9日。天润曲轴股份有限公司无有效证据证实高温假期间，已向于克发放带薪年休假工资。因于克多次未完成定额，天润曲轴股份有限公司认定不胜任工作后，对其进行相关知识培训，于克考核仍未合格。天润曲轴股份有限公司无有效证据证实2015年6月至9月已发放防暑降温费，亦未提交1999年1月9日劳动合同期满终止合同及何时重新建立劳动关系证明。一审法院认为，1、关于带薪年休假工资问题。2008年1月1日开始实施的《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹�排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资�酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。原劳动部颁布的《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定以各种形式支付给劳动者的工资报酬。从本质上看，工资就是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式，是用人单位支付劳动者出卖劳动力的对价，实践中不能单以带薪年休假工资中带有“工资”二字就作为判读其是否属于“劳动报酬”的标准。中华人民共和国人力资源和社会保障部根据《带薪年休假条例》，专门针对职工制定颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休假天数按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。从该规定可以看出，300%的未休带薪年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，这100%才是劳动法意义上符合工资本质特征的工资报酬，而其余200%则不属于劳动报酬。因此，未休带薪年休假工资的实质是用人单位对未依法安排劳动者享受带薪年休假行为所付出的惩罚性措施；对于劳动者来说则是未享受到带薪年休假的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范围。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未休年休假工资不属于劳动报酬的范围，只能适用�劳动争议一般仲裁时效，而不能适用追索劳动报酬的特殊仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。根据此规定，对劳动者本年度的未休带薪年休假工资，用人单位至迟应当于次年度未能安排跨年度调休后支付，至次年年末仍未支付，劳动者于第三年度的1月1日起应当知道权利被侵害，自此应于一年内就该劳动争议申请仲裁。于克2013年的未休带薪年休假工资，天润曲轴股份有限公司应于2014年12月31日之前支付而未支付，于克应于2015年1月1日即应当知道其权利被侵害，依法应于2016年1月1日前就2013年的未休带薪年休假工资的争议申请仲裁，于克于2016年4月向威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，�过了一年的仲裁申请时效，对其请求不予支持。但于克2014年的未休年休假工资，天润曲轴股份有限公司应于2015年12月31日之前支付而未支付，于克应于2016年1月1日即应当知道其权利被侵害，依法应于2017年1月1日前就2014年未休年休假工资的争议申请仲裁，于克于2016年7月向威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，未超过一年的仲裁时效，对其请求依法予以支持。同理可知，于克要求2013年之前的未休带薪年休假工资，其提出仲裁申请均超过仲裁时效，不予支持。于克要求2014年至2016年4月的带薪年休假工资其提出仲裁申请未超过仲裁时效，于法有据，应予支持。庭审中，天润曲轴股份有限公司虽然已对于克安排2014、2015年高温假，但无有效证据证实高温假期间已向于克发放带薪年休假工资，故天润曲轴股份有限公司应向于克支付2014年1月至2016年4月30日的带薪年休假工资。2014年于克在天润曲轴股份有限公司工作已满10年不满20年，应享受10天的年休假，2015年于克在天润曲轴股份有限公司工作已满20年，应享受年休假15天，2016年4月30日之前于克在天润曲轴股份有限公司工作，应享受年休假120天÷365天×15天=5天。天润曲轴股份有限公司应向于克支付2014年带薪年休假工资2378.09元（2586.17元÷21.75天×10天×300%-2586.17元÷21.75天×10天）,2015年1月至12月、2016年1月至4月于克月平均工资低于威海市最低工资标准，根据公平、合理原则，于克日工资应按照威海市月最低工资标准1600.00元计算，2015年带薪年休假工资2206.90元（1600.00元÷21.75天×15天×300%-1600.00元÷21.75天×15天），2016年1月至4月期间带薪年休假工资735.63元（1600元÷21.75天×5天×300%-1600元÷21.75天×5天），以上共计5320.62元。2、关于2015年1月起天润曲轴股份有限公司调整岗位是否违反劳动合同约定问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，于克与天润曲轴股份有限公司双方变更劳动合同虽未采用书面形式，但于克在变更后的岗位实际履行已超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。庭审中，于克�出的天润曲轴股份有限公司违反劳动合同约定调整工作岗位的主张，不予支持。3、关于违法解除劳动合同问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位有权依法解除劳动合同。违法解除劳动合同赔偿金系指劳动合同履行过程中，劳动者在无任何过错且无法定解除劳动合同事由情形下，用人单位单方面解除劳动合同后，劳动者可依法要求用人单位按照经济补偿的二倍支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，于克不能胜任工作，且经过培训后仍不能胜任工作，在此情形下天润曲轴股份有限公司有权依法解除劳动合同，于克要求天润曲轴股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，无事实依据，不予支持。因本案系天润曲轴股份有限公司以于克不能胜�工作为由解除劳动合同，在此情形下，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。为减少当事人的诉累，天润曲轴股份有限公司应依法向于克支付解除劳动合同经济补偿。于克自1994年12月18日到天润曲轴股份有限公司处工作，至2016年4月30日工作21年零4个多月，因其解除劳动合同前12个月平均工资低于解除劳动合同时威海市最低工资标准1600.00元，故天润曲轴股份有限公司应按照1600.00元标准向于克支付解除劳动合同经济补偿34400.00元（1600.00元×21.5个月）。庭审中，天润曲轴股份有限公司无证据证实1999年1月9日劳动合同期满后双方终止合同及何时重新建立劳动关系，故对天润曲轴股份有限公司提出的双方劳动关系应自1999年重新计算的主张，不予支持。4、关于天润曲轴股份有限公司是否应支付2007年10至2015年10月防暑降温费问题。2006年原山东省劳动和社会保障厅下发《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号），其中规定适当提高山东省企业职工夏季防暑降温费标准，从事室外作业和高温作业人员每人每月120.00元；非高温作业人员每人每月80.00元，全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。2015年山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局联合下发《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号），其中规定企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放，自2015年8月1日起执行。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。根据以上规定，可以看出防暑降温费是国家和地方政府为保证劳动过程中企业职工的身体××确保企业生产经营活动有序进行而颁布的一项福利政策，它不属于劳动报酬，故应适用一年仲裁时效规定。于克要求天润曲轴股份有限公司支付2014年度前防暑降温费的请求，已超过一年仲裁时效，对其请求，本委不予支持。庭审中，天�曲轴股份有限公司提交2015年5月至2016年4月有关于克工资明细，证实已向于克发放2015年6月至9月防暑降温费，由于工资明细中无于克签名确认，不能证实天润曲轴股份有限公司主张。综上，天润曲轴股份有限公司应按照于克实际出勤天数支付2015年6月至9月防暑降温费，2015年6月、7月、8月、9月申请人出勤天数分别为：19天、19天、13天、14天，天润曲轴股份有限公司应向于克支付该期间防暑降温费313.56元（80.00元÷21.75天×19天+80.00元÷21.75天×19天+140.00元÷21.75天×13天+140.00元÷21.75天×14天）。5、关于返还培训费、押金、全员风险金问题。庭审中，天润曲轴股份有限公司同意返还上述费用2000元，应予支持。6、关于天润曲轴股份有限公司是否应按照威海市职工月最低工资标准补足工资差额部分。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国�实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。《最低工资规定》（原劳动和社会保障部令第21号）规定，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本案中，2015年5月至2016年4月，于克只在2016年3月、4月达到超过法定出勤天数，且2016年3月工资2277.00元，超过威海市职工月最低工资1600.00元。综上，对于克要求天润曲轴股份有限公司按照威海市最低工资标准差额支付2015年5月至2016年3月工资请求，不予支持。2016年4月于克工资1341.00元，低于威海市职工月最低工资1600.00元，天润曲轴股份有限公司应补发该月工资259.00元（1600.00元-1341.00元）综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条，《中华人民共和国劳�合同法》第三十五条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《最低工资规定》（原劳动和社会保障部令第21号）第三条，《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第三条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号），《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）规定，判决：一、天润曲轴股份有限公司于判决生效后十日内向于克支付带薪年休假工资5320.62元；二、天润曲轴股份有限公司于判决生效后十日内向于克支付解除劳动合同经济补偿34400.00�；三、天润曲轴股份有限公司于判决生效后十日内向于克支付防暑降温费313.56元；四、天润曲轴股份有限公司于判决生效后十日内向于克支付培训费及押金1500.00元、全员风险金500.00元；五、天润曲轴股份有限公司于判决生效后十日内向于克支付2016年4月最低工资标准差额工资259.00元；以上共计42293.18元。六、驳回于克要求天润曲轴股份有限公司支付2008年至2013年带薪年休假工资的诉讼请求；七、驳回于克要求天润曲轴股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求；八、驳回于克要求天润曲轴股份有限公司支付2007年10月至2014年防暑降温费的诉讼请求；九、驳回于克要求天润曲轴股份有限公司支付2015年5月至2016年3月补发最低工资差额的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，�倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由于克负担7元，天润曲轴股份有限公司负担3元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人于二审中提交天润曲轴股份有限公司工会委员会出具的《关于解除与于克劳动合同事宜会议纪要》一份，该证据拟证实被上诉人解除与于克之间的劳动合同关系已事先通知工会，并得到工会同意。上诉人针对该证据发表质证意见如下：对该会议纪要的真实性，上诉人无法确认。从该会议纪要内容上看，其形成时间为2016年4月28日。而一审中的证据能够证实，于克2016年4月29日签到参与了培训。被上诉人公司工会在于克培训尚未结束的情况下事先知道于克考核不合格，明显不合常理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人虽对工会会议纪要的�实性有异议，但其明确表示不申请司法鉴定。因该会议纪要上加盖有工会印章，对该会议纪要的真实性，本院予以确认。被上诉人提交该会议纪要的目的，在于证实其解除与上诉人之间的劳动关系已经于事前通知工会，并取得工会同意，程序合法。因该会议纪要形成时间为2016年4月28日，被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系时间为同年4月29日。故该证据能够证实被上诉人在解除与上诉人之间的劳动关系之前，已经履行了事前通知工会并征得工会同意的相关程序，对该事实，本院予以确认。上诉人于二审庭审期间补充上诉意见如下：关于一审第一、三项判条：1、被上诉人从未给上诉人发放过防暑降温费及带薪年休假工资，上诉人认为违法行为处于持续和连续状态，依照劳动监察保障条例第20条规定，应当自行为终了之日起计算时效。2、被上诉人关于时效�抗辩，应当在庭审阶段提出，庭审阶段作出实体判决后，法院不应主动适用时效问题。3、被上诉人仲裁阶段未就时效问题提出抗辩。此外，2016年2月，上诉人有休假七天的情况，应该按照最低工资标准80%发放工资，即560元。2016年2月至4月有周末加班的情形，应支付加班费997元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金问题，2015年1月起，被上诉人将上诉人岗位调整至包装箱事业部。虽然上诉人主张包装箱事业部的工作岗位并非劳动合同约定的岗位，但因上诉人并未提交任何证据证实其曾就岗位调动的问题向被上诉人提出异议，故应视为其认可并接受用人单位的岗位调整。劳动合同法第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被上诉人于一审期间出具2014年滚压线定额单、2015年6月至11月组箱数量汇总单、2016年1月至3月组箱排名表、2016年4月原告培训签到表、员工培训考评结果表、上诉人考核试题、培训期间原告培训笔记等证据。因上诉人对被上诉人提交的上述证据真实性并未提出异议，故对该组证据的真实性本院予以确认。该组证据能够证实上诉人于克不能胜任工作岗位，经培训后考核不合格的事实。结合被上诉人二审提交的工会会议纪要，可以证实被上诉人解除与于克之间的劳动合同关系，符合无过失性辞退的法定要件，程序合法。上诉人关于被上诉人应当支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于带薪年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假�数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休假天数按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。据此，职工正常工作期间的工资收入性质应认定为劳动报酬，而其余部分，应当认定为针对企业的惩罚性措施及职工补偿性收入。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其应适用一年仲裁时效。因带薪年休假可以跨一个年度安排，故一审法院判令被上诉人支付于克2014年至2016年4月的带薪年休假工资，合法有据，本院予以维持。关于上诉人二审中提出的时效抗辩问题，参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十条规定，仲裁委员会可以依职权审查申请人提出的申请是否超过仲裁时效，故上诉人提出的被上诉人于仲裁期间并未就时效问题提出有效抗辩，应视为放弃时效抗辩权的主张，没有�律依据，本院不予支持。关于防暑降温费问题，因防暑降温费虽然在广义上纳入工资收入组成部分，但其性质应属于法定的特殊福利待遇。依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其应适用一年仲裁时效。一审法院依照2006年原山东省劳动和社会保障厅下发《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）及2015年8月1日起开始执行的《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）计算上诉人的防暑降温费313.56元，合法有据，本院予以维持。关于一审第五项诉讼请求补足拖欠工资问题，上诉人于一审中明确表示，该项诉讼请求系按照威海市最低工资标准补足拖欠的差额工资。一审法院依据《最低工资规定》第三条规定及于克的实际出勤情况，计算被上诉人应向上诉人补足最低工资差额259.00元合法有据，本院予以维持。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百八十四条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。上诉人于克于二审期间提出的加班工资997元的诉讼请求，因系新增诉请，不属于本院二审审理范围，故对该项诉讼请求，本院不予审理。综上所述，于克的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由于克负担。本判决为终审判决。审�判长侯善斌审 判 员  许 萍代理审判员  程博远二〇一七年六月二十日书 记 员  莫淑涵