广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终3210号
上诉人（原审原告）佛山市南海艺典工艺制品厂，住所地广东省佛山市南海区。
投资人区海文。
委托代理人郑景光，广东阐博律师事务所律师。
委托代理人肖辉，广东阐博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）侯朝关，男，汉族，住广西壮族自治区宾阳县，公民身份号码×××。
委托代理人吴兴文，男，水族，××年××月××日出生，住贵州省荔波县。
上诉人佛山市南海艺典工艺制品厂（以下简称艺典制品厂）因与被上诉人侯朝关劳动争议一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民一初字第1440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告佛山市南海艺典工艺制品厂与被告侯朝关于2015年3月23日解除劳动关系。二、原告佛山市南海艺典工艺制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资差额5407元予被告侯朝关。三、原告佛山市南海艺典工艺制品厂应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金48659.13元、一次性伤残就业补助金43252.56元、一次性工伤医疗补助金10813.14元予被告侯朝关，原、被告双方终结工伤保险关系。四、驳回原告佛山市南海艺典工艺制品厂的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”
上诉人艺典制品厂不服原审判决，向本院上诉称，—、原判决关于侯朝关职务的认定有错误。双方签订的书面劳动合同明确约定侯朝关的职务为窑炉工，艺典制品厂已经提交劳动合同作为证据证明侯朝关是窑炉工。认定工伤决定书的记载是根据侯朝关的陈述作出的，侯朝关的陈述是单方意思表示，双方签订的书面劳动合同的证明力应当大于认定工伤决定书和侯朝关的陈述。艺典制品厂提交劳动合同作为证据，已经提交最有力、最充分的证据。但原审判决无视艺典制品厂提交的劳动合同，以艺典制品厂未提交充分证据证明侯朝关是窑炉工为由，采信认定工伤决定书的记载和侯朝关的陈述，认定侯朝关的职务为窑炉主管，这是错误的，侯朝关只是艺典制品厂的窑炉工而不是窑炉主管。
二、原审判决关于劳动合同内容的认定有错误。艺典制品厂提交的劳动合同是双方签订的，合同中并没有约定手写部分无效。艺典制品厂陈述手写部分是双方签合同时填写的，虽然侯朝关主张是后来填写的但没有提交证据证明。而且，侯朝关提交的劳动合同只有其单方签名，艺典制品厂质证时已经明确对侯朝关提交的劳动合同的真实性、关联性、合法性予以否认。但原审判决竟然采信侯朝关提交的只有其单方签名的劳动合同作为证据，并以此推翻艺典制品厂提交的由双方签订的劳动合同所要证明的内容，对艺典制品厂提交的由双方签订的劳动合同中关于试用期的手写部分内容不予确认，这是十分明显的错误。原审判决认定的“因艺典制品厂未能举证证明签订劳动合同后给侯朝关的那份也填写了试用期期间，故不能排除艺典制品厂提交的劳动合同中关于试用期的手写内容是后来填写的”属于错误分配举证责任，“签订劳动合同后给侯朝关的那份”按理在侯朝关手中，理应由侯朝关举证证明，而不应由艺典制品厂举证证明。再者，不管什么工种，一般都有试用期。侯朝关提交的只有其单方签名的劳动合同中关于试用期部分等很多地方都是空白，不符合常理。艺典制品厂提交的由双方签订的劳动合同约定的试用期从2014年3月1日起至2014年3月30日止，既是事实也符合常理。艺典制品厂认为，法官判案应尊重证据，自由心证、自由裁量权不应过度使用。
三、原审判决关于侯朝关受伤前月平均工资的认定有错误。发生工伤后艺典制品厂委托第三人支付给侯朝关的款项除了停工留薪期（共6个月）每月1310元工资外，还包含社会保险费以及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，这些款项合计59839元（从2014年4月8日至2015年5月18日，见《农业银行对账单》）。但仲裁委抽取这59839元中的一部分来平均计算出侯朝关受伤后平均月工资为5406.57元并以此作为“本人工资”标准计算侯朝关工伤保险待遇却是完全错误的：（1）《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：“……本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。”所以，即使受伤后平均月工资为5406.57元，因这不是受伤前的工资，也不能以此作为标准计算侯朝关工伤保险待遇。（2）如果这59839元全是工资，作为窑炉工每个月工资的金额应该都一致，但《农业银行对账单》显示的转入金额每个月都不同，而且没有任何一个月或平均数是5917元或5406.57元或6200元，平均也只是每月4603元，这4603元如果除去800元社会保险费也只是每月3803元。《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”本案艺典制品厂提供的《劳动合同》以及侯朝关提供的《农业银行对账单》（显示艺典制品厂2014年4月28日转账给侯朝关的664元就是侯朝关试用期工伤前25天的工资）和《申请人填写栏》，足以证明侯朝关试用期月工资为1310元。按常理一个试用期还未满的窑炉工也不可能获得每月5406.57元或6200元这么高的工资。如果参照侯朝关受伤时佛山市在岗职工月平均工资为3850元确定侯朝关试用期满后的月工资为3850元，那么侯朝关试用期的工资应为3850元的80%即3080元（试用期的工资只是试用期满转正后工资的80%，这是常理）。因侯朝关是在试用期内发生工伤，故即使艺典制品厂和侯朝关都不能对工资数额举证，仲裁委或者法院也只能将计算侯朝关工伤待遇的工资标准确定为每月3080元。综上，侯朝关申请仲裁时主张每月工资为5917元、仲裁委认定侯朝关每月工资为5406.57元以及原判决认定侯朝关每月工资为6200元并以此为标准计算工伤待遇没有事实与法律依据，侯朝关受伤前的月工资为1310元而不是6200元。原审判决认定侯朝关每月工资为6200元，同时还认定侯朝关的各项工伤保险待遇应按照月工资6200元的标准计算，这是明显的错误。
四、原审判决关于双方解除劳动关系时间的认定有错误。艺典制品厂提交的《艺典制品厂用工准则》第七条规定：员工未经请假不上班的，作旷工处理。连续旷工三天的作自动离职处理，不计发工资。侯朝关于2014年4月28日出院后未经请假不上班已经超过三天，双方的劳动关系已经于2014年8月28日（2014年8月24日为停工留薪期届满之日）因侯朝关连续旷工三天自动离职被解除，原判决确认双方于2015年3月23日解除劳动关系是错误的。
五、原审判决关于停工留薪期工资差额的认定有错误。（一）侯朝关在其向仲裁委提交的《申请人填写栏》中确认艺典制品厂已经支付停工留薪期工资8600元，因双方签订的劳动合同约定侯朝关试用期的工资为每月1310元，侯朝关是在试用期受伤，艺典制品厂已经足额支付停工留薪期工资，不存在差额需支付。（二）证人分别为侯朝关的大哥和大嫂，关系十分亲近，其证言没有证明力，不应采信。（三）侯朝关受伤后，虽然双方对工伤保险待遇一直存在争议，但艺典制品厂在存在争议的情况下支付艺典制品厂认为应该支付的金额并不违反法律和常理，相反，原审判决认定艺典制品厂支付的都是工资而没有支付过任何工伤保险待遇反而不符合常理，原审判决认定事实有误。
六、原审判决关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等问题的认定有错误。（一）侯朝关于2014年3月1日向艺典制品厂递交《个人放弃参保声明》，不同意艺典制品厂代缴社会保险费，自愿放弃参加社会保险的权利，并承诺“不以用人单位未依法为本人参加社会保险为由向用人单位诉求任何补偿或赔偿”。工伤补偿或赔偿属于社会保险的范围，因此，侯朝关己经放弃向艺典制品厂要求工伤补偿或赔偿的权利，侯朝关无权再要求艺典制品厂给予工伤保险待遇。侯朝关应当自己承担没有参加工伤保险的责任，侯朝关因工伤造成的损失应当自己负担。当然，艺典制品厂自愿给予工伤补偿的除外。（二）侯朝关事先不同意艺典制品厂代缴社会保险费，自愿放弃参加社会保险的权利，并要求艺典制品厂将艺典制品厂应承担的包括工伤在内的社会保险费发放给其本人，发生工伤后却要求艺典制品厂支付工伤补助金等各种费用，明显违背诚实信用原则，其诉求不应得到支持。（三）即使艺典制品厂应向侯朝关支付工伤待遇，计算工伤待遇的工资标准也应确定为每月3080元（理由在前面已经详述），而且还应扣除艺典制品厂已经支付给侯朝关的59839元（从2014年4月8日至2015年5月18日，见《农业银行对账单》）。综上，艺典制品厂上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判确认艺典制品厂与侯朝关于2014年8月28日解除劳动关系，终结双方的工伤保险关系；三、改判艺典制品厂无需向侯朝关支付停工留薪期工资差额5407元；四、改判艺典制品厂无需向侯朝关支付一次性伤残补助金48659.13元、一次性伤残就业补助金43252.56元、一次性工伤医疗补助金10813.14元；五、案件受理费由侯朝关负担。
被上诉人侯朝关答辩称，一、关于侯朝关在艺典制品厂工作期间的职务及合同内容的问题。侯朝关在一审中已向人民法院提交《劳动合同》，同时交有上岗证原件，侯朝关提交的证据是真实、客观、合法的，而艺典制品厂提交的《劳动合同》则是已作过手脚、加工，进行伪造过的，首先工资栏不是当时在签订合同时书写的，其次之后写的笔迹与初次写的笔迹是不一致的，只要稍加辨认就可看出来，显然艺典制品厂提交的《劳动合同》是不应该值得取信的。艺典制品厂的劳动合同是格式合同，制作者是艺典制品厂，艺典制品厂随时都可打印出若干格式合同并加盖公章，约定手写部分无效与否是由艺典制品厂作出的，可以说如何制作、如何填写，完全是很随意性的，当然也许也正因为艺典制品厂的随意性，最终弄巧成拙，在其提交的同一份证据中，竟然出现二种不同的墨迹，这难道不是虚假的又是什么呢？艺典制品厂连仍在艺典制品厂上班的工人出庭作证，艺典制品厂都不认其上岗证，可见诚信度是极低的。侯朝关的身份是窑炉主管。在合同空格栏上填写与侯朝关提交不一致的是艺典制品厂擅自补充的，侯朝关不认可该合同补充内容。
二、关于侯朝关工伤期间工资的问题。诉讼前，侯朝关曾向佛山市南海区劳动仲裁委员会提交了侯朝关的工资收入证据，该证据是艺典制品厂每月向侯朝关工资卡汇入的工资收入情况，佛山市南海区劳动仲裁委员会依照劳动关系的事实和法律作出了裁决，裁决后艺典制品厂不服，向南海区人民法院诉讼，诉讼过程中艺典制品厂对侯朝关提交的《借记卡明细对账单》无异议，艺典制品厂在诉讼发生后自作聪明在劳动合同上填写月工资1310元，其意图是妄图抵赖和推翻其原与侯朝关议定的按月6200元作为侯朝关工资的约定。在未签合同前侯朝关已在该厂工作，在2014年有月仅上班三天，工资收入为664元，平均每日工资221元，如果按满勤30天计月工资应是6630元。侯朝关在受伤住院治疗稍好后即于2014年5月6日到岗工作，競競业业一直干到2015年1月11日。在艺典制品厂财务打给侯朝关的工资对账单（农行卡）中，没有哪一个月的工资是1310元，都是超过4700元以上的工资收入（最高的是五月6116元，也就是复工后的第一个月工资，最低的为九月份4748元，另外八月份上班15天，当月工资为3000元，平均每日工资200元。据广东统计信息网刊载文章《2014年广东省城镇非私营单位就业人员年平均工资情况分析》，2014年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资59481元，即月平均工资4956元；对于佛山市2013年广东省城镇非私营单位就业人员年平均工资4196元，也都大于1310元。艺典制品厂所讲的月工资1310元是其单方的意思，此意思或行为违反国家规定的不得地区最低月工资标准的规定。另外，对侯朝关具体工资多少的问题，按证据规则，该证据应当由艺典制品厂提供不论是在仲裁程序还是在诉讼程序，艺典制品厂自始致都没有提供，对艺典制品厂应该提交而不提交的证据，艺典制品厂应当承担不利的后果。一审诉讼过程中，侯朝关曾经向人民法院申请调查证据。
三、发生工伤以后，艺典制品厂支付给侯朝关的停工留薪期工资，但不包含一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。侯朝关于2014年3月25日受工伤住院治疗33天，于2014年4月28日出院。2014年5月6日又重新走上工作岗位之后一直工作到2015年1月11日，侯朝关认可艺典制品厂在受工伤期间给侯朝关停工留薪期工资，但是自2014年5月6日又重返工作岗位之后一直到2015年1月11日这是侯朝关的工作时间，工资收入是血汗钱不再是停工留薪工资，从每个月的工资收入来看都不尽一致，说明每月的出勤是不尽一致的。工作期间侯朝关找艺典制品厂协商多次都没有结果，双方从未达成过任何工伤赔偿协议，也正因没有达成任何协议，最终侯朝关才走上仲裁维权的道路。现在艺典制品厂口口声声说已支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金简直是凭空想象。试问一下艺典制品厂，侯朝关接受了你的赔偿意见了吗，有双方签字的协议在哪里？
三、关于双方解除劳动合同关系时间的认定。侯朝关在申请伸裁时其中有一条是请求仲裁委依法解除侯朝关和艺典制品厂的劳动关系。仲裁委作出裁决后依法支持了侯朝关的仲裁请求。这是公正、合法的仲裁。根据《工伤保险条例》第33条的规定“停工留薪期间一般不超过12个月”，侯朝关停工留薪期间没有到2个月，才41天（2014／3／25-2014／5／6），没有违反相关法律法规的规定。艺典制品厂认为侯朝关自2014年4月28日出院，应在2014年8月28日上班，不知道艺典制品厂如何得到的必须4个月上班的这个论点，如果说艺典制品厂在制定厂规厂纪时把它这样制定进去，是不符合法律法规的具体规定，厂规厂纪属于个人意志，不能有悖于和凌驾于法律之上。侯朝关已于2014年5月6日重返工作岗位，艺典制品厂都无视这个事实。侯朝关完全可以在停工留薪间休养12个月，是没有违反法律规定的，但侯朝关没有这样做。如果艺典制品厂认为在2014年8月28日自动离职被解除劳动关系的话，侯朝关是有权向劳动仲裁部门申请仲裁并要求艺典制品厂赔偿的，因为《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。再说艺典制品厂也没有解除劳动关系的证明，仍然属于一己之见。2015年3月11日至2015年3月23日侯朝关到佛山市第五人民医院取体内钢板，住院12天，两次合计住院45天。2015年3月24日侯朝关向佛山市劳动能力鉴定委员会提出劳动功能障碍等级鉴定，2015年4月21日佛山市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定（确认）结论书》［佛劳鉴（二）初功字2015年0514号］，鉴定侯朝关2014年3周25日工伤劳动功能障碍等级为九级。艺典制品厂认为在2014年8月28日已解除双方的劳动合同，这于理于法都讲不过去。因为在等待鉴定结果期间，用人单位是不能跟伤者解除合同的，单方违反解除劳动合同的行为不产生合同解除的法律后果，用人单位如作出解除劳动合同，也应有通知，即便该通知是合法的行为也应当送给劳动者，才能对劳动者产生相应的法律后果。本案中用人单位未送解除通知，也未依解除合同的形式向仲裁部门或人民法院依法解除，显然其主张合同已解除，其解除的形式不合法。仲裁委作出的解除结论是合法的，其确定解除合同的时间是正确的。
五、关于“个人放弃参保声明”。艺典制品厂作为用人单位是应当知道社会保险法律法规的相关规定的，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，这是法律强制性规定，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，如果用人单位不为劳动者缴纳社会保险劳动者有权随时单方解除劳动合同。且可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条向用人单位主张经济补偿金。依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。艺典制品厂自己炮制的“个人放弃参保声明”是规避对抗法律的行为，此行为是充效的。
六、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疼扑助金、一次性伤羧就业补助金的认定。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是受伤职工依照《工伤保险条例》第三十七条享受的待遇，侯朝关所受的伤，经劳动部门认定，已认定为工伤，理应获得相应标准的赔偿，艺典制品厂认为侯朝关无权提出，也不该享受，这未免太荒唐了，法律是带有普遍约束力的，难道艺典制品厂不执行法律的规定、不受法律的保护吗？只能说明艺典制品厂是在推卸责任。具体的计算方法侯朝关服从于仲裁委和一审法院的意见。
七、关于停工留薪期间工资差额的问题。艺典制品厂认为已足额支付，不存在差额，这是在做秀，正因为艺典制品厂没有给，协商多次没有达成一致意见，侯朝关才走维权的道路，如果说艺典制品厂已支付清，是随时都会拿出支付的票据凭证出来的，但是艺典制品厂没有证据证实，这是空穴来风，艺典制品厂应承担因此带来的不利后果。
综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，而艺典制品厂提出上诉，又没有充分的理由，且缺乏事实依据，请求二审人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定驳回艺典制品厂的上诉，维持原判。
双方在二审期间均没有新的证据材料向本院提交。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议问题综合分析认定如下：
关于侯朝关的职务问题。艺典制品厂上诉主张侯朝关是窑炉工，并提交劳动合同予以证明，而侯朝关主张职务为窑炉主管。根据本案查明的事实，佛南人社伤认（2014）03926号认定工伤决定记载了侯朝关的职业是窑炉主管，且侯朝关提交的上岗证显示职务为窑炉主管，艺典制品厂虽然不确认侯朝关提供的上岗证，但也不能提供其为员工办理的工作证进行比对。综合双方提交的证据而言，侯朝关不仅提供了上岗证，而且还有工伤发生后劳动行政部门出具的证明，显然证明能力大于艺典制品厂提供的劳动合同书。因此，在艺典制品厂未提交其他证据证明侯朝关是窑炉工的情况下，应采信侯朝关的主张，确认侯朝关的职务为窑炉主管。
关于侯朝关受伤前的月平均工资问题。艺典制品厂上诉主张侯朝关的月工资按1310元计算，并称侯朝关2014年3月1日至3月25日的工资为664元。侯朝关则主张其工资为6200元／月，侯朝关提交了工资单、中国农业银行金穗借记卡明细予以证明。诉讼中，艺典制品厂并没有提供相关工资台帐，亦没有证据证明其向侯朝关支付的664元对应的期间，因此，应当承担举证不能的法律责任。而侯朝关提供的银行明细，与侯朝关的工作岗位及主张的工资水平均相吻合，因此，侯朝关的各项工伤保险待遇应按照月工资6200元的标准计算。
关于双方解除劳动关系的时间问题。艺典制品厂主张双方解除劳动关系的时间为2014年8月28日，但其作为用人单位，本身应当对员工的离职具有管理义务，由于其没有提交充分证据证明，因此，应当承担不利的后果。侯朝关主张双方于2015年3月23日解除劳动关系，该主张与佛劳鉴（二）初字2015年0514号初次鉴定（确认）结论书确定的停工留薪期为6个月即2014年3月25日至2014年8月24日、2015年2月24日至2015年3月23日相符合，因此应采信侯朝关的主张，即双方于2015年3月23日解除劳动关系。
关于侯朝关的停工留薪期工资差额问题。艺典制品厂主张侯朝关受伤后没有一直工作，侯朝关主张受伤治疗后于2014年5月6日回艺典制品厂工作至2015年1月11日。根据侯朝关提交的中国农业银行金穗借记卡明细对帐单，其中记载了艺典制品厂在2014年5月至2015年5月期间每月均有转入一定的款项予侯朝关，从支付周期、数额等判断，均符合工资支付的特征，因此，艺典制品厂主张2014年4月28日至2015年5月13日期间的网银转账均属于工伤保险待遇于理不符，故本院不予采纳。在此期间，艺典制品厂已经向侯朝关支付了相应的劳动报酬，因此，艺典制品厂仅需向侯朝关支付停工留薪期工资差额即可，原审判决对此认定及处理正确，本院依法予以维持。
关于艺典制品厂是否需要向侯朝关支付各项工伤保险待遇的问题。艺典制品厂上诉主张侯朝关签署《个人放弃参保声明》，不同意艺典制品厂代缴社会保险费，自愿放弃参加社会保险的权利，并承诺“不以用人单位未依法为本人参加社会保险为由向用人单位诉求任何补偿或赔偿”。因此，侯朝关己经放弃向艺典制品厂要求工伤补偿或赔偿的权利，侯朝关无权再要求艺典制品厂给予工伤保险待遇。但是，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、第八十四条的规定，用人单位为员工参加社会保险是其法定义务，用人单位不能排除自己的法定义务，因此，本案中，由于艺典制品厂没有为侯朝关参加社会工伤保险，故艺典制品厂应向侯朝关支付相关工伤保险待遇。因侯朝关受工伤经鉴定为九级伤残，双方解除劳动关系，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，侯朝关的一次性伤残补助金55800元（6200元×9个月）、一次性工伤医疗补助金12400元（6200元×2个月）、一次性伤残就业补助金49600元（6200元×8个月）。因侯朝关未对佛南劳人仲案字（2015）1884号仲裁裁决提起诉讼，视为其接受该仲裁裁决的第三项裁决提起诉讼，故本院予以确认，艺典制品厂应向侯朝关支付一次性伤残补助金48659.13元、一次性伤残就业补助金43252.56元、一次性工伤医疗补助金10813.14元，双方终结工伤保险关系。原审判决对此处理正确，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海艺典工艺制品厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一六年八月九日
书记员 禤丽欣