山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋07民终669号
上诉人（原审原告）：于海生，男，1973年2月20日出生，汉族，山西省寿阳县人，住寿阳县。
委托诉讼代理人：李雪梅，山西寿水律师事务所律师，一般代理。
上诉人（原审被告）：徐俊杰，男，1974年3月19日出生，汉族，山西省寿阳县人，住寿阳县。
委托诉讼代理人：王满元，寿阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张建玲，女，1974年11月8日出生，汉族，山西省寿阳县人，住寿阳县。
委托诉讼代理人：王满元，寿阳法律服务所法律工作者。
上诉人于海生、上诉人徐俊杰与被上诉人张建玲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2016）晋0725民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于海生上诉请求：重新认定一审判决的误工费、护理费、伙食补助费以及承担责任的比例，并予以改判。事实与理由：于海生从车上滑落属于意外，对损害发生没有过错，不存在主观故意或过失，即使有轻微过失也应予免责；住院不存在挂床，不应该认定。误工费、护理费应以2016年标准计算，而不应按照2015年标准计算。
上诉人徐俊杰、被上诉人张建玲辩称本案应适用过错责任原则，一审确定于海生承担35%责任，明显偏低；于海生长期医嘱为30天，结合伤情，实际住院天数应为50天，原审认定90天偏高。费用计算应以50天为宜。
徐俊杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：于海生存在挂床情形，护理费、伙食补助费应按照50天计算；残疾赔偿金应按照交通事故受伤人员伤残评定标准计算；一审认定承担65%责任偏高，应认定50%责任为宜。
于海生辩称：其受伤严重，原审确定住院90天已偏低；应当根据职工工伤标准计算答辩人的残疾等级；其受伤是意外，一审认定有其承担35%责任已偏高。
徐俊杰向一审法院起诉请求：于海生、张建玲系夫妻关系。2012年8月，其受雇于二人从事交通运输工作。2015年9月21日晚，其在灵石县聚源焦化厂装焦炭，在装车过程中，从车上坠落，致多处骨折，后被送往寿阳县人民医院住院治疗105天后好转出院，经鉴定构成9级伤残，于海生支付了部分医疗费不再赔偿。请求人民法院依法判令于海生、张建玲连带赔偿各项损失共计177411.8元。
一审法院认定事实：原告于海生为被告徐俊杰、张建玲共同雇佣司机，二被告指派原告为其从事交通运输。2015年9月21日晚，原告于海生驾驶被告张建玲实际所有的冀Ａ×××××（冀Ａ×××××）欧曼半挂车在为二被告去山西省灵石聚源焦碳厂拉焦炭过程中，在灵石县聚源焦碳厂被告张建玲所有的冀Ａ×××××（冀Ａ×××××）欧曼半挂车上，原告于海生未使用工具平整焦炭时，从车上滑下，致原告右髋臼、右耻骨、右胫骨下段多部位受伤。原告于当日到灵石县人民医院治疗，后转入山大二院治疗，在该院石膏固定后于当日转入寿阳县人民医院住院治疗105天后于2016年1月4日出院，出院医嘱：1、患肢抬高，在医生指导下功能锻炼；2、每月复查，根据复查结果决定锻炼方式；出现与本次疾病有关的情况立即来诊。出院后原告于海生自行委托山西省晋中司法鉴定中心进行了鉴定，晋中司法鉴定中心（2016）鉴字第24号鉴定意见书鉴定意见为：于海生因从高处跌落致：右髋臼闭合性骨折、右耻骨骨折、右胫骨下段骨折等，已构成9级伤残。本案在审理过程中，被告徐俊杰、张建玲对原告提交的伤残鉴定意见书不服，申请重新鉴定，经双方同意本院委托山西省晋中市中级人民法院鉴定，该院指定山西省晋中市第一人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出晋中一院司鉴中心（2016）残鉴字第173号鉴定意见书，鉴定意见为于海生髋臼闭合性骨折（右），耻骨骨折（右），胫骨骨折（右、下段）：1、依照《职工工伤与职业病致残等级》构成9级伤残；2、依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》分别构成10级伤残。双方因赔偿问题达不成一致意见，原告向人民法院提起诉讼，请求人民法院判令二被告支付原告医疗费770元、误工费30220.83元、护理费10626元、伙食补助费6300元、营养费5000元、残疾赔偿金103312元、被抚养人生活费12264.4元、鉴定费1800元、交通费1000元、精神抚慰金10000元，以上合计181293.23元为本案事实。另查明：事故发生后，被告徐俊杰为原告于海生支付寿阳县人民医院医疗费8671.55元、灵石县人民医院医疗费1209.1元、山大二院医疗费322.3元，共计10202.95元也为本案事实。一审法院认为，原告于海生在被告徐俊杰、张建玲雇佣期间，受被告徐俊杰指派在从事运输活动过程中，为了二被告的利益，从所驾驶的车辆上滑下摔到地面，造成原告于海生受伤。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任和《中华人民国和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在履行职务的过程中，因其自身未正确使用工具和未能及时尽到对自己充分的安全保护义务，致其自身遭到人身损害，其应当酌情承担自身损害费用35%的责任。原告在正常履行职务过程中，二被告作为原告的雇主，其也未尽到合理的提示、警告义务和对雇佣人员必要的安全保障义务，致使原告遭到人身损害应酌情承担原告损害费用65%的责任，故对原告人身损害费用，被告徐俊杰、张建玲应承担65%的赔偿责任，原告应自行承担35%的责任。关于原告主张的医疗费，被告无异议，但认为原告存在挂床现象，经本院核实，原告于海生从2015年11月5日至11月20日存在未治疗情形，其未治疗15天期间的护理费、伙食补助费应予核减。故对原告主张的医疗费本院予以支持，护理费、伙食补助费，被告对原告主张的标准无异议，且该标准也不违反法律规定，故对其均以90天予以支持。原告主张的误工费，二被告对天数有异议，但其未提供证据予以反驳，应承担举证不能的责任，且原告主张误工费到定残前一日符合人身损害赔偿规定，故对原告主张的误工费，本院予以支持。原告主张的残疾赔偿金，二被告对伤残申请重新鉴定，鉴定结论根据不同标准分别为9级与双10级，由于本次事故不是发生在道路上，故依法不应适用道路交通事故的评残标准，本院依法以职工工伤与职业病致残等级9级伤残认定，且原告对计算标准无异议，故本院对原告该费用予以支持。原告主张的被抚养人生活费，被告对原告母亲扶养人数有异议，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的责任且该费用原告主张符合法律规定，故对该费用本院予以支持。原告主张的营养费，被告因原告没有医院是否应当加强营养的意见不予认可，但原告受伤必然需加强营养恢复，故对营养费酌情支持2000元。原告主张的交通费，被告因原告未能提供交通费票据，不予认可，但原告受伤住院必然产生交通费，本院对原告交通费酌情支持500元。原告主张的精神损害抚慰金，因本次交通事故造成原告9级伤残，给其精神造成较大的伤害，故原告精神抚慰金，本院支持10000元。综上对原告要求被告赔偿的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费、精神抚慰金合理合法部分在法律规定的范围内予以赔付，本院对被告赔偿原告的各项费用依法确认如下：1、医疗费10972.95元（包括原告支付的770元、被告徐俊杰支付的10202.95元），2、误工费28197.9元（164.9元/天×171天），3、护理费7515元（83.5元/天×90天），4、伙食补助费5400元（60元/天×90天），5、营养费2000元，6、残疾赔偿金103312元（25828元/年×20年×20%），7、被抚养人生活费12264.4元（其中父亲于金牛农村居民消费性支出7421元/年×7年×20%÷3人=3463.13元、母亲贺金梅7421元/年×5年×20%÷3人=2473.67元、儿子于跃江城镇居民消费性支出15819元/年×4年×20%÷2人=6327.6元），8、鉴定费1800元，9、交通费500元，10、精神抚慰金10000元，以上合计181962.25元。原告于海生应自行承担35%即63686.79元，被告徐俊杰、张建玲承担65%即118275.46元。因被告徐俊杰已支付原告于海生10202.95元，故被告徐俊杰、张建玲应再给付原告于海生108072.51元。判决：被告徐俊杰、张建玲在本判决生效后十日内给付原告于海生108072.51元；驳回原告于海生的其它诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，综合当事人陈述情况，本案二审的争议焦点为：一、一审判决责任比例划分于海生承担35%责任，徐俊杰、张建玲承担65%责任是否恰当；二、一审以职工工伤与职业病致残程度评定标准计算残疾赔偿金是否正确；三、一审判决认定的于海生住院天数，认定护理费、伙食补助费、误工费的标准是否恰当。
根据本案已查明事实，依据相关法律规定，对上述争议焦点综合分析、评判如下：
一、一审判决责任比例划分于海生承担35%责任，徐俊杰、张建玲承担65%责任是否恰当。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。于海生为完全民事行为能力人，没有对自身安全尽到谨慎注意义务，其对损害的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。一审判决综合各方当事人在本起纠纷中的过错，酌定由于海生承担35%的责任并无不当。双方当事人关于责任划分的上诉主张均不能成立，本院不予采纳。
一审以职工工伤与职业病致残程度评定标准计算残疾赔偿金是否正确。
于海生是向徐俊杰、张建玲个人提供劳务，双方是雇佣关系，不属于劳动关系。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》明确：“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”本案中，依据（2016）残鉴字第173号鉴定意见书，于海生应构成双十级伤残。此节一审法院认定有误，本院予以纠正，即残疾赔偿金为25828/年×20年×0.11=56821.6元，相对应原判决予以重新计算。
一审判决认定的于海生住院天数，认定护理费、伙食补助费、误工费的标准是否恰当。
病历显示上诉人于海生在2015年11月5日至11月20日未有治疗或用药情况，二审中于海生没有提供其他证据予以反驳，故一审认定挂床并无不当，本院予以维持。双方当事人关于住院天数的上诉主张于法无据，不予采纳。上诉人于海生认为应当按照2016年交警部门公布的标准确定误工费和护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，计算人身损害赔偿金额的基准时间是指“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，故一审认定正确，于海生上诉请求不予采纳。
综上所述，徐俊杰的上诉请求部分成立，本院予以支持，于海生上诉请不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销寿阳县人民法院（2016）晋0725民初302号民事判决；
徐俊杰、张建玲在本判决生效后十日内给付于海生77853.75元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3691元，财产保全费1368元，二审案件受理费7382元，共计12441元，由于海生负担5041元，由徐俊杰、张建玲共同负担7400元。
本判决为终审判决。
审判长 李宏丽
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一七年七月三日
书记员 张 媛
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