广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16301号
上诉人（原审原告）：广东省外贸开发有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：曾瑜。
委托代理人：陆昕，广东国鼎律师事务所律师。
委托代理人：郑奕佳，广东国鼎律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：南通新益佳制革有限公司，住所地江苏省南通市海安经济开发区。
法定代表人：束建国，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：刘清洪，上海华尊律师事务所律师。
上诉人广东省外贸开发有限公司（以下简称省外贸公司）与上诉人南通新益佳制革有限公司（以下简称新益佳公司）进出口代理合同纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1937号民事判决。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人省外贸公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判支持省外贸公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新益佳公司负担。事实和理由：1.原审判决遗漏质证省外贸公司补充提交的十三份证据材料，导致认定事实有误。省外贸公司在原审庭后提交了涉案信用证对应的提单及提单存在虚假问题的证据，及双方已经履行完毕的一份《代理协议书》，用于证明双方的交易习惯及新益佳公司参与了涉案《代理协议书》的履行。原审判决未对上述证据组织质证，未将上述证据作为认定案件事实的依据，导致未依法查明涉案提单存在虚假及无法提货的事实，错误认定新益佳公司并未实际参与涉案《代理协议书》的履行，错误认定省外贸公司陈述昊明国际有限公司（以下简称昊明公司）未提供货物不当，二审法院应予纠正。2.本案是采取信用证方式向某明公司支付货款，省外贸公司是通过“付款赎单”方式从银行取得提单原件，对提单无法收货无过错。从涉案《商品进口合同》约定的交易流程看，省外贸公司的义务仅是根据该合同申请银行开具信用证、在开证银行审查确认“单证一致”后向开证银行付款赎单。原审判决错误理解信用证付款流程，将付款时间和取得提单原件时间颠倒。3.无论昊明公司是否交货，新益佳公司均应依照《代理协议书》在信用证到期前3个工作日内向省外贸公司付清信用证下所有款项。昊明公司是否存在逾期交货或未交货行为，应由新益佳公司自行处理，双方已履行完毕的其他合同均采取该交易模式。
上诉人新益佳公司辩称：1.省外贸公司主张原审判决遗漏质证没有依据，十三份证据是省外贸公司在一审庭后提交的证据，我方亦发表书面质证意见，一审并未遗漏质证；2.省外贸公司至今仍无法提供提单原件，我方不清楚涉案货物的情况，省外贸公司从未通知我方，仅在货物被扣押后因收不到货款才提起本案诉讼；3.省外贸公司作为代理方，具有审核单证是否相符的义务，但其未履行审核义务，未审核信用证赎单确认表的签名，损失是因其重大过失兑付了不应兑付的信用证造成的。综上，省外贸公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回省外贸公司的上诉。
上诉人新益佳公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回省外贸公司的全部诉讼请求；2.二审诉讼费用由省外贸公司负担。事实和理由：1.双方形式上签署了《代理协议书》，但货物进出口事宜包括款项均由省外贸公司与昊明公司及宏宜国际有限公司（以下简称宏宜公司）直接发生关系，我方并未参与任何事务；2.省外贸公司违规操作的后果与我方无关，省外贸公司与案外人履行涉案合同时，不向我方通报任何情况，在出现重大问题时要求我方承担责任，没有任何法律和事实依据；3.我方并非《代理协议书》的实际履行方，省外贸公司也未实际完成进出口贸易，我方未因代理行为受益，不应向省外贸公司支付任何代理费。
上诉人省外贸公司辩称：1.根据《代理协议书》第2条及第4条第一点第6项的约定，新益佳公司有义务在信用证到期前三个工作日内支付货款，并承担代理费用，并承担供应商是否交货的风险；2.因原审庭审后未组织双方就提单原件质证，我方在二审中予以出示并请求质证。双方签订了四份《代理协议书》，其中三份已经履行完毕，涉案《代理协议书》的履行与之前三份协议书交易习惯相同；3.经开证银行审核，单证一致，我方是通过付款赎单的方式取得涉案提单，而非原审判决认定的取得提单后到银行承兑。因涉案提单存在虚假，并不存在该批货，无法通过处置货物弥补损失，该风险依《代理协议书》应由新益佳公司承担。综上，新益佳公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回新益佳公司的上诉。
省外贸公司向原审法院起诉请求:1.判令新益佳公司向省外贸公司支付信用证款项人民币5818816.76元、代理手续费人民币133832.79元，以上总计5952649.55元；2.判令新益佳公司向省外贸公司支付违约金（以第1项全部诉讼请求金额为基数，按照每日万分之五计算，自2015年1月15日起计算至实际清偿之日止）。暂计算至2015年8月9日为人民币622051.88元；3.判令新益佳公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2014年10月17日，省外贸公司与新益佳公司签订《代理协议书》，约定，新益佳公司委托省外贸公司向指定的供应商昊明公司代理采购蓝湿山羊皮，对应采购合同号N1416ZC1180，货物价值937400美元，装运期限2014年10月30日前。新益佳公司应按时向省外贸公司支付采购货物货款，支付方式为将20%的开证保证金支付给省外贸公司，汇率以6.20元计，省外贸公司收取上述款项后5个工作日内对外开证。装船后相关单证到开证行经审核无误后，新益佳公司需在信用证到期前3个工作日内将所有的余款汇入省外贸公司账户。如果省外贸公司在信用证的付款期限到期前1天，新益佳公司仍未支付上述款项，新益佳公司应向省外贸公司支付欠款金额每天万分之五的逾期违约金。若信用证到期日后，新益佳公司不履行或部分不履行付款义务，省外贸公司有权自行处置上述货物，并且不退还保证金，如不足以弥补省外贸公司损失的，保留向新益佳公司索赔权利。货物采购所产生的一切费用及汇率风险均由新益佳公司承担，省外贸公司只负责开信用证的银行手续费。新益佳公司按本协议要求向省外贸公司付清货款、代理费及其他相关费用后方可提货。根据货物及付款进度，省外贸公司可以直接向新益佳公司交付提单也可以省外贸公司名义先将货物存入仓库，再安排新益佳公司从仓库提货。其间发生的船务、港杂、仓储等费用由新益佳公司承担。代理费以本协议金额的2.3%作为代理手续费，于信用证到期前1个工作日以电汇方式向省外贸公司支付。省外贸公司根据新益佳公司授权范围以自己名义对外签订采购合同。新益佳公司委托省外贸公司将代理采购的货物销售给其指定的买家宏宜公司，省外贸公司可代理新益佳公司以自己名义与买家签订销售合同，并在收齐货款后向买家放货。上述指定买家直接向省外贸公司支付保证金或预付款等款项后，即视为新益佳公司已向省外贸公司支付本代理协议要求的保证金。但货物的质量、数量、货期等问题均由新益佳公司承担。如因上述问题发生纠纷由新益佳公司直接与买家协商解决，省外贸公司不承担任何经济与法律责任等条款。采购合同编号N1416ZC1180确定买方省外贸公司，卖方昊明公司，货物总值937400美元，付款方式在2014年10月25日前开出不可撤销跟单远期信用证，付款日期为见单后75天等。《商品销售合同》(编号N1416ZH1180)确定卖方省外贸公司，买方宏宜公司，货物价值958900美元，付款方式在2014年12月25日前以电汇方式付清100%货款等条款。2014年10月24日，中国银行广东省分行出具贷记通知确定汇款人宏宜公司汇入省外贸公司账户188162美元。省外贸公司通过中国银行广东省分行开具不可撤销跟单信用证，确定开立日期2014年10月27日，受益人昊明公司，金额937400美元，见票后75天支付100%发票金额。最迟装运时间2014年10月25日，货物山羊皮。装运港为非洲主要港口，所需单据包括商业发票、凭指示签发的全套清洁已装船海运提单、受益人签发的重量单及原产地证。给付款行指示收到符合要求的单据后，我行将根据指示提示付款等。2014年11月4日，省外贸公司在中国银行对外付款/承兑通知书中确定，同意承兑并到期付款937400美元。2015年1月15日，中国银行广东省分行出具借记通知确定自即日起将款项937400美元借记你司账户(对账单显示为进口信用证项下款项或费用支出，另省外贸公司提供外汇牌价确定该日兑换率620.74，新益佳公司对此不提出异议)。2015年5月11日，新益佳公司向省外贸公司出具函件确定：由于我方原因，导致N1416ZH1180合同逾期付款没有提货，现在出货的前提我们已经解决，我们想法是，已经付款的N1416ZH1181合同先放一半的货物以我们接续上生产原料供应，在此后的一周内我们将N1416ZH1180合同付款完毕，你们还有两个柜蓝湿皮我们认为规格与我们所需的一致，我们愿意在6月15日前分批或全部收购。你们在广州的皮某，我们认为价格合适也可以全部在6月15日前收购，要求省外贸公司予以回复。原审庭审时，省外贸公司提供《进口信用证赎单确认表》复印件确定提单号LSL0065349947，发票号N1416ZC1180，审单无不符点并加盖新益佳公司、省外贸公司印章同意承兑并确定已收20%承兑保证金。对于该表新益佳公司以省外贸公司未提供原件不予确认其签章。原审庭审后，省外贸公司提供：1.2016年3月8日的邮件确定省外贸公司持有2014年9月29日签发的提单副本(TEMU2594735)；2.2014年10月8日的《代理协议书》省外贸公司与新益佳公司签订购买蓝湿山羊皮价值937400美元。《商品进口合同》省外贸公司与昊明公司签具、《商品销售合同》省外贸公司与冠益国际实业有限公司签具以及该笔贸易中的信用证开具、贷记通知。
原审法院认为，省外贸公司、新益佳公司签订的《代理协议书》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方当事人均应依约履行。上述代理协议书已明确了省外贸公司只负责开信用证银行手续，但同时约定由新益佳公司委托省外贸公司并以该公司名义向货物出售方代理采购货物并将货物销售给指定的购货方，据此在实际的操作过程中，出现了由省外贸公司与昊明公司签订《商品进口合同》，同时由省外贸公司与宏宜公司签订《商品销售合同》并由宏宜公司向省外贸公司支付跟单信用证项下保证金188162元，在整个交易过程中，新益佳公司并未实际参与。对于2014年11月3日的《进口信用证赎单确认表》基于省外贸公司仅向原审法院提供复印件，而新益佳公司否认其签章的真实，省外贸公司并未继续提供证据表明该签章的真实。另庭审时，省外贸公司否认上述货物的交付，但据跟单信用证的提兑方式，必须是单证相符，省外贸公司方可提示银行承兑，而现信用证已兑付完成，据此省外贸公司陈述昊明公司未提供货物不当，原审法院不予支持。《代理协议书》约定新益佳公司应按时向省外贸公司支付采购货款，新益佳公司委托省外贸公司以省外贸公司名义对外采购及销售货物，指定买家直接向省外贸公司支付保证金或预付款，视为新益佳公司付款。但该协议同时约定新益佳公司按协议要求向省外贸公司付清货款、代理费及其他相关费用后方可提货，也可据付款进度提货。且确定若信用证到期后，新益佳公司不履行或部分不履行付款义务，省外贸公司有权自行处置上述货物并不退还保证金。从上述协议履行过程中，足以确定省外贸公司代理新益佳公司进行货物的进口及销售，并一直控制货物。现省外贸公司以开出信用证并承兑付款，但卖家并未交付货物为由请求新益佳公司予以支付货款。而据上述条款约定及跟单信用证的提示付款方式，在信用证承兑前，省外贸公司收取货物提单(装船单)，并凭此向银行提示同意付款，足以确定货物的收取，否则造成未能收货或未收款而放货的过错责任在于省外贸公司，依法应由省外贸公司自行承担，在此其请求新益佳公司支付信用证项下已承兑款项不当，原审法院不予支持。另据省外贸公司提供新益佳公司于2015年5月11日向其出具的函件，也可印证基于新益佳公司逾期付款没有提货，要求省外贸公司发放前一合同货物并同意期后支付本案所涉合同款项，也反映了省外贸公司的货物收取，仅因未支付货款，而省外贸公司扣货未发。基于省外贸公司未向新益佳公司提供货物，省外贸公司请求新益佳公司支付货款或赔付信用证项下款项不当，原审法院不予支持。至于新益佳公司是否构成逾期付款提货的违约责任，省外贸公司未在本案中提起诉求，本案不作处理。对于省外贸公司请求的代理手续费133832.79元(基于新益佳公司不对2015年1月15日兑换美元牌价620.74提出异议，按承兑金额937400美元计折合人民币5818816.76元的2.3%计)，该费用属于《代理协议书》项下省外贸公司代开信用证的手续费用，现省外贸公司已开具了相应的信用证并承兑，据此新益佳公司应于信用证到期前1个工作日内向省外贸公司支付，逾期支付的，则应承担逾期付款的违约责任。审查逾期付款标准按每日万分之五计收，并未逾相关规定的标准，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零四条、第四百零六条、第四百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、新益佳公司于判决发生法律效力之日起10日内，清偿省外贸公司代理手续费133832.79元及逾期付款违约金(按本金133832.79元计，自2015年1月15日起计至判决确定的付款之日止，按每日万分之五计)；二、驳回省外贸公司的其他诉讼请求。案件受理费57820元及财产保全费5000元合计62820元，由省外贸公司负担60000元，新益佳公司负担2820元。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院二审庭询中，省外贸公司主张，根据涉案《代理协议书》第4条第2款第1项的约定，新益佳公司自行与国外供应商（昊明公司）确定货物的品种、规格、数量、价格等所有交易条件；如发生迟交货或不交货的问题，由新益佳公司自行追索；如有质量和数量上的争议，由新益佳公司与国外供应商协商争议解决办法时，依然应按照本协议约定向省外贸公司支付已经发生的货款、税款、代理费等相关费用，并可以要求省外贸公司根据实际情况提供必要的协助。省外贸公司陈述，新益佳公司与省外贸公司签订了四份代理协议书，其中三份已经履行完毕，涉案协议书的履行与之前三份协议书的交易习惯相同。省外贸公司是通过付款赎单的方式取得涉案提单，经开证银行审核，单证一致，而非原审认定的取得提单后到银行承兑信用证款项。因涉案提单存在虚假，并不存在该批货，省外贸公司无法通过处置货物弥补损失，按照代理协议，风险应由新益佳公司承担。省外贸公司曾对新益佳公司进行过考察，通过考察报告来看双方存在正当的合作关系，不存在省外贸公司要求新益佳公司帮忙签署协议的情况，新益佳公司既然在协议上签字，就应当承担相应法律后果。省外贸公司提交了提单原件、客户考查汇报、代理协议书、商品进口合同、合同变更的补充协议、商品销售合同、付帐通知书、收帐通知书等证据。
新益佳公司认为省外贸公司所依据的涉案《代理协议书》条款不适用本案的情况，省外贸公司作为代理方对提单的真假都没有审查，是被境外公司欺骗，追偿有困难，才找到我方。我方之前根本没有查看过货物，正常情况下不交货是不会发生的，之前三次协议也是省外贸公司自己操作的，省外贸公司完全可以核实提单的真实性。省外贸公司与承运公司签订合同未通知我方，我方对进口的货物等情况均不知情，无法核实提单真实性，故我方并无责任，是省外贸公司或承运公司的责任。省外贸公司二审中提交的协议书等证据均不属于新证据。关于考察报告，省外贸公司的确来过新益佳公司，但新益佳公司是帮忙省外贸公司签署合同，贸易所涉及的合同的签署过程新益佳公司不清楚，省外贸公司从未告知过我方，我方也未赚取过差价，与我方无关。
另查明，编号为N1416ZC1180的商品进口合同确定买方为省外贸公司，卖方为昊明公司，货物总值937400美元，付款条件为买方在2014年10月25日前开出以卖方为受益人的不可撤销跟单远期信用证，付款日期为见单后75天；装运港及目的地为非洲主要港口到达香港；货物到达目的口岸后，买方可对货物进行检验。如发现货物有损坏、残缺或者规格、数量与合同规定不符，买方须于货物到达目的口岸的75天内凭SGS检验证明书向卖方索赔；除双方认可的不可抗力因素外，卖方迟于合同规定的期限交货，买方可以选择取消合同或同意延迟交货，并由卖方赔偿由此产生的损失等。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本院综合各方诉辩意见，对本案二审争议的焦点评析如下：
一、关于证据的问题。对省外贸公司在一审开庭审理后提交的十三份证据，新益佳公司在原审中提交了书面质证意见，省外贸公司提出原审法院遗漏质证证据的上诉意见没有事实依据；省外贸公司在二审中提交的证据不属于在一审庭审结束后新发现的证据，不是新证据，本院不予采纳。
二、关于新益佳公司是否应向省外贸公司支付信用证款项5818816.76元及违约金的问题。本案所涉及的合同并非仅仅是《代理协议书》，根据双方在《代理协议书》中的约定，新益佳公司委托省外贸公司向指定的供应商昊明公司（案外人）代理采购蓝湿山羊皮，省外贸公司根据新益佳公司授权范围以自己名义对外签订采购合同。基于此，省外贸公司在履行代理协议的过程中，分别与昊明公司（案外人）签订了编号为N1416ZC1180的商品进口合同，与宏宜公司（案外人）签订了商品销售合同(编号N1416ZH1180)。在省外贸公司与昊明公司和宏宜公司签订的两份合同中，就涉案货物的付款条件、验货、索赔、延期交货责任等事项均有约定，而新益佳公司并非该两份合同的主体，也无相应的权利义务。在《商品进口合同》和《商品销售合同》的履行过程中，省外贸公司开出信用证并承兑付款，即为涉案货物的实际所有人。省外贸公司无充足的证据证明新益佳公司在其与昊明公司和宏宜公司履约过程中参与其中，并对省外贸公司以及昊明公司和宏宜公司不履行或不能履行合同义务负有责任。现省外贸公司主张提单虚假未能收取货物，并依据涉案《代理协议书》第4条第2款第1项的约定，将未能收货的风险责任归于新益佳公司，据理不足，且该约定条款约束的是新益佳公司和案外人，对省外贸公司并无约束力。省外贸公司依据此约定条款请求判令新益佳公司向其支付信用证款项5818816.76元，本院不予支持。省外贸公司未按合同约定向新益佳公司交付提单或安排新益佳公司提货，其要求新益佳公司支付货款的诉请无事实和法律依据，本院亦不予支持。至于违约责任，造成未能收货或未收款而放货的违约责任并不在于新益佳公司，省外贸公司请求新益佳公司支付违约金没有事实和法律依据，本院对省外贸公司该上诉请求不予持支。
三、关于新益佳公司是否应向省外贸公司支付代理手续费133832.79元及违约金的问题。根据原审查明的事实和证据，该费用属于《代理协议书》项下省外贸公司代开信用证的手续费用，在合同履行的过程中，省外贸公司已开具了信用证并已承兑货款，新益佳公司理应按合同约定向省外贸公司支付代理手续费，逾期支付的，应承担违约责任，并支付违约金。原判决符合法律规定，本院予以维持。对上诉人新益佳公司的上诉请求不予支持。
综上所述，省外贸公司及新益佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60797元，由上诉人广东省外贸开发有限公司负担57820元，由上诉人南通新益佳制革有限公司负担2977元。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 曲卫东
审判员 丘 杰
二〇一七年四月五日
书记员 董广绪