新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
（2017）兵05民终56号
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团，住所地新疆精河县沙山子，组织机构代码01064613-9。
法定代表人：李保疆，该团团长。
委托诉讼代理人：孙海军，新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团社政管理科副科长。
委托诉讼代理人：丁建光，执业证号16527199410719264，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：冯德勇，男，1960年10月7日出生，住新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团。
上诉人（原审原告）：刘秀芝，女，1960年10月17日出生，住新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团。系上诉人冯德勇之妻。
上诉人新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团（以下简称八十三团）因与上诉人冯德勇、刘秀芝劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人八十三团的委托诉讼代理人孙海军、丁建光、上诉人冯德勇、刘秀芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
八十三团上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项及第三项，并判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未违法解除与被上诉人冯德勇的劳动合同。2004年，被上诉人冯德勇因与他人斗殴受伤后，主动向上诉人递交了申请，请求由其他人种植其土地，并要求上诉人退还上年度预留的承包费，此举实属被上诉人冯德勇主动辞职的一种明确表示，而上诉人也予以准许并向其退还了预留的承包费，至此双方的劳动合同已经解除，该结果是在被上诉人积极主动的前提下，双方自主自愿的民事法律行为。况且，在双方劳动合同存续期间，上诉人已经按照相关规定，为被上诉人冯德勇足额缴纳了社保，并无任何违法之处。2007年，上诉人基于为被上诉人负责的态度，依据兵团及五师对河南新职工的特殊优惠政策，向二被上诉人发出了养老保险的补缴通知书，原本可以续接享受养老保险待遇，但二被上诉人无故拒绝补缴，此系二被上诉人对自身权益的放弃，也正是由于其并未按照规定补缴保险费用，导致二人的社保出现断档，错在二被上诉人。上诉人至始至终没有任何过错，故上诉人没有任何责任和义务再为被上诉人冯德勇补缴社保养老金。二、上诉人与被上诉人刘秀芝不存在任何劳动合同关系，不应对其承担任何法律责任。被上诉人刘秀芝作为被上诉人冯德勇的妻子，来疆后至始至终并未与上诉人签订土地承包合同，并非上诉人的职工，其户籍最初也不在本地，虽然被上诉人刘秀芝参与了部分劳动生产，但其行为仅是职工家庭内部互帮互助、共同劳动的行为，一审法院据此认定上诉人与被上诉人刘秀芝存在劳动合同关系，并在此基础上判令上诉人为其补缴养老保险金、办理退休手续并支付养老金，与事实不符，于法无据，实属错误，严重侵害了上诉人的合法权益。况且，2007年，被上诉人刘秀芝也自行放弃了原本可以续接享受养老保险待遇的机会，错在刘秀芝自身，与上诉人无关，望二审法院查明案件事实，并予以改判。
冯德勇、刘秀芝辩称：1993年4月1日，劳动合同生效后，八十三团领导将二上诉人从二连调到原种场，可以证明二上诉人就是团场职工。每次调动都是团里领导的安排。2004年将上诉人打伤，暂时无力承包土地，在困难时，给团里打报告是求助团里帮助，但团里却以上诉人不交欠款为由解除了与上诉人劳动关系，把地收走了。2007年，团里为什么让上诉人补缴养老保险，没有收入，拿什么去交呢。二十几年来，上诉人一家人无收入和生活来源，深受其害。证明是八十三团违反劳动合同。
冯德勇、刘秀芝上诉请求：改判（2015）博垦民初字第700号民事判决的第一项、第二项，冯德勇从2001年之前的及到现在中间断档的部分全部由八十三团补缴；刘秀芝的是1993年到退休全部由八十三团承担，职工自己交的那部分抽走地之前的我们自己交，地拿走以后的也是由八十三团交。事实与理由：一、有关对上诉人冯德勇的判决部分。上诉人认为，被上诉人2005年单方终止双方的劳动关系后，一直不给上诉人安排土地承包，到2007年才安排到园艺二连承包8.7亩葡萄地。由于该地土质问题导致上诉人连年亏损，包括周边的土地目前都基本撂荒，团场也不给重新安置，因没有收入，上诉人连基本的生活都难以保证，如何来补交养老金。上诉人请求改判为判决之前的所有空缺的养老金由被上诉人补缴。二、关于上诉人刘秀芝的判决不服的部分。
到八十三团后，被上诉人违反双方签订的合同，一直没有给上诉人安排工作，致使上诉人没有劳动对象，没有收入，又何来的钱补缴养老金。所以，让上诉人补缴2006年1月至今的养老金是错误的，没有事实依据和法律依据。请求判令所有的养老金及医疗保险全部由被上诉人承担。
八十三团辩称，冯德勇的2004年个人养老金由单位交了，2005年7月1日到2009年12月30日，冯德勇自己的养老金没有交，不应该是由我们交。因为没有交土地承包款，冯德勇又要求不承包土地，我们才把地收回，现在还有生产欠款和生活欠款挂账。刘秀芝来疆后一直都是陪着冯德勇在种植生产。两口子的户口一直不在一个户头，在他们刚来的时候孩子还小，没有参加土地承包，团场给的土地只是冯德勇一个人的土地，刘秀芝没有办理职工手续。所以，刘秀芝要求团场补缴全部的社保是不符合政策的。
冯德勇、刘秀芝向一审法院起诉请求：1、被告赔偿违法解除与原告签订的劳动合同给原告造成的各项损失和1993年到2013年7月26日正常职工应得到的收入613，064.99元。二原告享受具有医疗保险的正常退休养老待遇。2、2013年后，原告50亩固定份额土地和20亩开荒地，共70亩，仍由被告按每年单位原种场职工每亩均收入计算，直到固定承包合同到期为止。3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：1993年2月25日，原告冯德勇、刘秀芝夫妇分别接到河南省商丘地区睢县劳动局订立招工通知书，同年3月1日，在原籍与被告八十三团分别订立了劳动合同书。双方约定：试用期一年；在试用期内，发现原告不符合招用条件，予以辞退；劳动内容为农业承包、开荒造田；试用期满经审查合格者，录用为合同制工人，参加养老保险、享受退休待遇。双方还对违反劳动合同应承担的责任、无故解除合同的法律后果等进行了约定。合同签订后，二原告便入疆分配到八十三团二连，并参加连队的劳动。1994年春，八十三团原种场因用人需要，将原告等9户借用到原种场承包土地。1998年3月4日，原告冯德勇申请将户口迁入原种场，并经相关领导批准。2001年3月5日，被告八十三团向原告冯德勇颁发《自用地使用证》。2002年3月15日向原告冯德勇颁发《土地承包经营使用证》，载明：承包面积50亩、承包期限30年。2004年，原告冯德勇因与他人发生纠纷，受到伤害，并于同年4月10日、5月1日书写报告各一份，提出由于身体原因不能继续种植土地，请暂时安排他人种植，同时请求返还部分预留的承包费用，用于住院治疗。被告八十三团接到报告后，退还原告预留的承包费1，000元。2005年3月27日，被告八十三团原种场向原告发出通知，要求其于2005年3月30日前，缴纳2004年职工费、生活欠款、养老金及2005年承包费等17，597.97元，否则，将不予承包并解除劳动合同。原告刘秀芝于3月29日接到该通知。由于二原告未缴纳上述费用，被告八十三团原种场于同年5月17日召开职工代表会，以原告主动申请放弃土地承包权为由，解除劳动合同及土地长期固定承包合同。原告冯德勇不服，向劳动部门申请解决并向信访部门申诉，但未予以处理。2007年4月起，被告八十三团将原告冯德勇安排至八十三团园艺二连种植葡萄，由于原告栽种的葡萄苗，三年内没有收入，亦未投交养老保险金。
原告冯德勇、刘秀芝试用期满后，以户为单位将二原告分配到原种场工作，所签订的劳动合同中约定，承包土地、开荒造田。二原告从1994年起承包土地50亩，又开荒造田20亩，但开荒造田未提供证据证实。虽然在庭审过程中被告八十三团不予认可，但在调解过程中，被告八十三团对原告开荒造田的事实又不予否认。2001年，被告八十三团原种场考虑到原告冯德勇超过招工年龄，若不办理养老保险，将无法享受团场职工退休待遇，便报请团劳资科破例为原告冯德勇办理了投保手续，并从2001年7月起投交养老保险；而原告刘秀芝未办理养老保险手续。2005年度，正常缴纳养老保险5个月，后又补缴一个月，2005年尚欠6个月。2006年至2009年间，原告冯德勇养老保险及医疗保险均未缴纳。2007年5月，第五师劳动局根据兵团有关文件精神对河南新工人给予特殊优惠政策，即对所有河南新工人，只要夫妻一方参加承包土地另一方也可补交养老保险金，补交后就可以享受相关待遇。因二原告系河南来疆的新工人，可享受该政策，被告八十三团便向二原告发出《在安置团场工作或承包土地的计划内新职工养老保险补费表》，要求二原告补交部分养老保险金6，353.31元后，可续接养老保险待遇。但二原告以无力承担为由而拒绝。
另查，2013年7月15日，二原告向第五师劳动争议仲裁委员会递交要求八十三团赔偿解除劳动合同经济损失的仲裁申请，第五师劳动争议仲裁委员会以二原告的申请请求超过仲裁申请时效未予受理，并于同日给二原告下发第五劳仲审字（2013）第02号不予受理案件通知书。
又查，八十三团原种场现更名为八十三团四连。
一审法院认为，原告冯德勇、刘秀芝要求被告八十三团履行劳动合同所约定的义务，并承担缴纳养老保险金的理由成立。原告冯德勇、刘秀芝与被告八十三团于1993年3月1日在河南省睢县订立的劳动合同书后，并于当年进疆参加工作，所提供的证据能够证明原告冯德勇、刘秀芝已被录用为合同制工人。根据法律规定，用人单位与劳动者在用工前订立的劳动合同，劳动关系自用工之日起建立。按照合同约定，二原告均享有参加养老保险、享受退休待遇的权利。同时，合同约定试用期一年，在试用期内发现不符合招用条件，予以辞退。二原告在试用期满后，并未解除劳动合同。根据法律规定，用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。故原告要求被告八十三团缴纳养老保险金的主张，本院予以支持。首先，1994年春，原告冯德勇从八十三团二连调派至原种场工作，但该工作单位的更换，并不影响作为八十三团合同制工人存在，八十三团作为用人单位，理应为原告冯德勇办理养老保险。但却在2001年7月才给予原告冯德勇办理养老保险待遇，导致原告冯德勇自1993年至2001年八年半的权益受到损害。故原告冯德勇要求被告承担缴纳养老保险金的主张本院予以支持；被告辩称，是由于原告没有将户口迁至八十三团，无法进行投保的理由不能成立。原告冯德勇于1998年便向团、连书写户口迁移报告，至2005年才批示同意迁移户口，加之户籍是否迁移，并不影响为原告冯德勇投交养老保险，未投交养老保险的责任不能由原告承受，故其辩称本院不予采纳；但是，根据缴纳养老保险金的规定，1993年缴费制度并未开始，被告应以实际缴费起计算；其次，2004年5月，原告因被他人致伤后，无能力参加土地承包，需要治疗，并提出申请，暂时找人代为种植承包的土地，并请求支付部分承包土地予留款。而被告亦向原告支付1，000元，应视为同意原告的申请事项。2005年被告八十三团原种场却以原告主动申请放弃土地承包权为由，解除双方的劳动关系及土地承包权，导致原告冯德勇2005年中6个月、2006年12个月的养老保险无法缴纳。该责任亦应由被告八十三团承担；再次，虽然2007年起，被告八十三团又将原告安排到园艺二连承包种植葡萄，应视为恢复了原告的劳动关系，由于新栽植的葡萄苗，并不产生收益，按照惯例应在三年内为种植户提供一定的优惠条件，但被告八十三团并未给予，故对拖欠的缴纳养老保险由被告代缴并无不当。故其主张本院予以支持。
原告刘秀芝要求被告八十三团承担缴纳养老保险金的主张，本院予以支持。首先，根据法律规定，变更、解除劳动合同的，应当采用书面形式。原告刘秀芝与被告八十三团订立的劳动合同试用期满后，劳动合同并未解除；其次，原告冯德勇被调往原种场工作时，是以户为单位，应当包括原告刘秀芝在内。而劳动关系的管理是被告八十三团，并非连队。被告八十三团辩称，原告刘秀未以本人的名义承包土地，也没有按照职工的要求履行义务及缴纳养老保险金，不能按职工享受待遇的理由不能成立，原、被告之间劳动关系自用工之日起便已建立，试用期满后，并未约定另行订立劳动合同，且劳动内容亦非常明确，即农业承包、开荒造田。加之调往原种场后，承包土地50亩、又造田20亩，按照职工承包土地定额计算，应视为原告刘秀芝以家庭为单位的土地承包仍在进行。不能推定原告刘秀芝的劳动合同关系不存在。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。而被告八十三团并未提供相关证据证实。被告八十三团又辩称，2007年，第五师劳动局根据兵团有关文件精神对河南新工人给予特殊优惠政策，补交养老保险金后可享受相关待遇，由于二原告拒绝缴纳，故不承担责任的理由亦不能成立。根据该规定精神，只要夫妻一方参加承包土地另一方也可补交养老保险金，便可享受相关待遇，并不表示原告刘秀芝与被告八十三团劳动关系不存在。由于原告刘秀芝合同制工人的身份，是被告在调动工作单位过程中被取消，又未出具解除合同的协议，加之2005年解除了原告冯德勇劳动关系及土地承包权，导致原告刘秀芝的土地承包权随之丧失，造成原告刘秀芝权益受到侵害。被告理应承担原告刘秀芝养老保险金的补交责任。但是，原告刘秀芝从2005年起已明知其合同制工人的身份及承包权被解除，本应采取积极补救措施，但并未向有关部门反映，故被告八十三团应对原告刘秀芝的养老保险承担13年补缴责任。2006年1月起至2010年10月17日止的养老保险金由原告刘秀芝承担补缴责任。
原告冯德勇、刘秀芝要求被告八十三团支付1993年至2003年正常职工收入61万余元的理由不能成立。虽然原、被告之间存在劳动关系，但合同约定劳动内容为农业承包、开荒造田。取得报酬的方式是以土地承包为前提。原告冯德勇参加土地承包，已取得报酬，并不存在利益上的损失，虽然2005年被解除劳动关系和土地承包权，但所承担的养老保险金中自费部分并未要求其承担，足以弥补其损失。原告刘秀芝自试用期满后，未以自己的名义承包土地，导致劳动关系丧失是基于被告八十三团过失造成，当其养老保险金由被告补交后，其利益已得到补偿。由于原告刘秀芝现已达到退休年龄，根据相关规定，原告刘秀芝应于2010年10月17日享受退休待遇，被告八十三团应从2010年11月起补偿原告刘秀芝退休金，以实际办理退休后所发放的养老金为限。根据法律规定，用人单位对劳动者作出开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更，虽然原告主张61万余元经济补偿金未提供相关证据，但被告的行为确实给原告造成一定的损失，现通过补缴养老保险金的方式进行补偿并无不当，符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第三款、第二十九条、第三十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条、第十三条、第二十条的规定，判决：一、被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团于本判决生效后三个月内补缴原告冯德勇2001年之前养老保险金、2005年7月1日至2009年12月30日养老保险金；二、被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团于本判决生效后三个月内补缴原告刘秀芝2006年1月1日前养老保险金（即13年）；待原告刘秀芝补交完2006年1月起至2010年10月17日止的养老保险金后，三个月内办理原告刘秀芝退休手续；三、被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团在办理原告刘秀芝退休手续后一个月内，支付原告刘秀芝2010年11月起养老金，具体数额以实际办理退休后所发放的养老金为限；四、驳回原告冯德勇、刘秀芝的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本案二审争议的焦点为：一、八十三团是否应当补缴冯德勇的养老保险金；二、刘秀芝与八十三团是否存在劳动关系，能否享受退休待遇，八十三团是否应当补缴刘秀芝的养老保险金，是否应当为其办理退休手续。
关于八十三团是否应当补缴冯德勇的养老保险金的问题。根据查明事实，1993年3月1日，八十三团与冯德勇在河南省睢县订立了《劳动合同书》，冯德勇自1993年4月起即以河南新工人身份先后被分配至八十三团二连、原种场等单位工作，并服从团场及连队安排，以其本人名义从事农业承包、开荒造田，可以认定冯德勇与八十三团建立了劳动关系，八十三团应当为冯德勇办理养老保险手续。一审认为八十三团应当补交冯德勇2001年6月之前的养老保险金正确，应予维持。自2001年7月起，八十三团将冯德勇招录为八十三团正式职工，并为其办理了养老保险手续。2002年3月，八十三团与冯德勇订立了《土地长期土地固定承包合同》。2004年5月1日，冯德勇因被他人致伤，无能力参加土地承包，需要治疗，向八十三团提出书面申请，请求暂时找人代为种植其承包的土地，并请求支付部分承包土地予留款，八十三团向冯德勇支付1，000元，应视为同意冯德勇的申请事项。八十三团上诉认为，”此举实属冯德勇主动辞职的一种明确表示，而八十三团也予以准许并向其退还了预留的承包费，至此双方的劳动合同已经解除，该结果是在被上诉人积极主动的前提下，双方自主自愿的民事法律行为”，既与冯德勇在书面申请中表达的意思表示不符，又未提供相应的事实依据和法律依据，故其在2005年以冯德勇主动申请放弃土地承包权为由，解除双方劳动关系的行为，属违法解除。一审法院认为八十三团应当为冯德勇补交2005年7月1日至2009年12月未交的养老保险金正确，应予维持。
关于刘秀芝与八十三团是否存在劳动关系，能否享受退休待遇，八十三团是否应当补缴刘秀芝的养老保险金，是否应当为其办理退休手续的问题。刘秀芝作为冯德勇的妻子，虽于1993年3月1日在河南省睢县与八十三团订立《劳动合同书》，并与冯德勇一起来疆，到八十三团后，虽也参与了部分生产劳动，但其行为仅是职工家庭内部互帮互助、共同劳动的行为，并未实际以其本人名义承包土地、开荒造田，也未被八十三团安排工作或者录用为合同制工人，未与八十三团建立劳动关系。刘秀芝认为其与八十三团建立了劳动关系，主张由八十三团补缴其养老保险金，为其办理退休手续，享受团场职工退休待遇，没有事实依据和法律依据。一审认定有误，处理不当，应予纠正。
综上，上诉人八十三团的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。上诉人冯德勇、刘秀芝的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但处理结果部分不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦
民初字第700号民事判决第一项，即被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团于本判决生效后三个月内补缴原告冯德勇2001年之前养老保险金、2005年7月1日至2009年12月30日养老保险金；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2015）博垦民初字第700号民事判决第二项、第三项、第四项，即被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团于本判决生效后三个月内补缴原告刘秀芝2006年1月1日前养老保险金（即13年）；待原告刘秀芝补交完2006年1月起至2010年10月17日止的养老保险金后，三个月内办理原告刘秀芝退休手续；被告新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团在办理原告刘秀芝退休手续后一个月内，支付原告刘秀芝2010年11月起养老金，具体数额以实际办理退休后所发放的养老金为限；驳回原告冯德勇、刘秀芝的其他诉讼请求。
三、驳回上诉人冯德勇、刘秀芝的一审其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元,合计30元，由上诉人新疆生产建设兵团第五师中心团场八十三团负担10元（已交纳），由上诉人冯德勇、刘秀芝负担20元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长钱新茹
审判员萧万峰
代理审判员闫保生
二〇一八年七月二十五日
书记员彭昭怡