河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一终字第00029号
上诉人（原审被告）严永海，男。
委托代理人张先哲，河南宛信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马栓成，男。
上诉人严永海与被上诉人马栓成为建设工程施工合同纠纷一案，淅川县人民法院受理后，于2014年10月29日作出（2014）淅民商初字第28号民事判决。上诉人严永海不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严永海及其委托代理人张先哲、被上诉人马栓成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月1日，原告马栓成与被告严永海经协商后签订施工协议，约定被告承包的淅川县厚坡镇严营新型农村社区第三标段工程建设（6个连体12户房屋）由原告马栓成以大承包的方式（即包工包料）承包施工，约定每平方米700元。被告严永海在地基完工验收合格后，支付工程总价15%；一、二、三层封顶并验收合格后，各支付工程总价的20%；工程完工验收后，支付工程总价的95%，留5%的保修金，一年后付清。没有特殊原因不得违约或终止，否则赔偿对方违约金10万元。合同签订后，原告即将工程转包给任保军，随后又转包给马石定。至2013年底，地基和一层主体已经完工。2014年春节后，原被告产生争议，被告又重新找人施工建设二层房屋，原告方遂撤回设备和原料。原告认为被告单方违约并存在合同欺诈，向我院提起诉讼，请求解除合同并由被告支付剩余工程款300700元及合同违约金10万元。而被告严永海认为，原告故意拖延工期，几经催促不去施工，是原告单方违约，应承担违约金10万元，并支付欠款231446.35元，为此提出反诉。在庭审过程中，原告提出申请，对已建的地基和一层房屋主体造价进行鉴定，被告严永海同意鉴定后，本院依法对外委托。2014年7月23日，南阳信威工程造价咨询有限责任公司做出司法鉴定报告，认为地基和一层主体工程造价887935.57元，其中含安全文明措施费21686.79元，税金28232.64元，水费3299.98元，电费2610.42元，地基挖掘费用（含平整场地、挖沟槽、挖地坑、挖土）15241.96元。
另查明，在原告进驻工地前，被告已建好工棚（安全文明措施），挖掘2个连体的地基（约占地基挖掘量的1／3），将水电走通，并支付后期水电费用。原告并未支付上述款项给被告，也并未缴纳税金。在原告施工过程中，被告严永海已支付原告马栓成工程款56万元。庭审中，原告认可被告垫付款项的条据合计32241元。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建筑工程施工合同为无效合同。本案原被告对政府新农村社区建设工程采用个人转包的形式签订的施工协议，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。无效合同自始没有法律约束力，故原告诉请解除合同，并依约请求判令被告支付违约金10万元，本院均不予支持。同样，被告反诉请求原告支付违约金10万元，本院亦不予支持。被告在诉讼过程中撤回要继续履行协议的请求，符合法律的规定，本院予以准许。但原告实际投入钱、物及劳动对地基及一层主体进行建设，鉴定报告中的工程造价是对原告已经建设工程中所有应投入的评估，被告现又另行找人继续施工，实际上接收了原告建设工程并验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，合同无效，但工程验收合格的承包人请求支付工程价款的，应予支持。故被告应当依据鉴定报告中的评估价格支付原告相应工程款。被告辩称，合同约定每平方造价700元，不应采用鉴定报告价格。本院认为，鉴定程序的启动和进行经过被告同意并认可，被告提出对鉴定的异议，无有效证据对鉴定结论进行反驳。且原有协议自始无法律的约束力，其约定的700元／平米的价格，就对原告方已经建设的地基部分工程量无法估算，对原告方显失公平，故被告方辩解主张本院不予支持。对原告诉请中工程款数额及被告反诉请求数额具体计算如下：1、原告已施工工程量总造价，依据鉴定报告应为887935.57元。2、被告严永海已支付工程款560000元，应当从总造价中予以扣除。3、被告严永海当庭提供的条据中原告认可部分合计4437＋6184＋10120＋10000＋5吨水泥1500元=32241元，该部分应当从总造价中扣除。4、鉴定报告中安全文明措施费用，即被告反诉请求中建设工棚费用。实际原告进驻工地前，被告已经建起，该项费用依据鉴定报告为21686.79应当从总造价中扣除。5、税金28232.64元，原告实际未缴纳，该部分费用应当从总造价中扣除。6、水、电费。被告反诉请求原告负担该两项费用，原告实际未支出该项费用，而在鉴定评估报告中也为原告实际造价，该部分费用依据鉴定报告合计3299.98＋2610.42=5910.4元，应从总造价中扣除。7、挖掘地基费用。因原告进驻工地前，被告已经实际挖掘2个连体的地基，约占地基挖掘总量的1／3，庭审中被告对鉴定报告中该部分提出异议，原告也同意将地基挖掘部分造价的1／3从总造价中予以扣除，计算得（6300.56＋2948.09＋1846.67＋4146.64）／3=5080.65。8、保修金。被告反诉请求应当扣除5%的保修金，因被告已经接收继续施工，并未对工程质量提出异议，视为对原告已经建设工程质量的认可。且原被告签订的协议自始没有法律效力，依据无效的协议反诉请求预留5%保修金，本院不予支持。
9、罚款。被告反诉称原告违约拖延工期应当支付罚款，并未提交相关法律和事实依据，本院不予支持。10、原告施工的工程队欠款。被告反诉称原告应当返还其垫支的原告工程队的欠款（包括房租、技术员工资、部分用料款等），因其提供条据系单方收据，出庭证人均不能证明款项应当由原告负担，欠款支付又未经原告方认可，故该部分费用本院不予认可。
11、鉴定费5000元，由原告负担800元，被告负担4200元为宜。
以上计算得：887935.57-560000-32241-21686.79-28232.64-5910.4-5080.65＋4200=238984.09元。
原审法院判决：一、被告严永海于本判决生效后十日内支付原告马栓成下欠的工程款、鉴定费合计238984.09元。二、驳回原告其它诉讼请求。三、驳回被告其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7310元，反诉费2385元，由被告严永海负担5000元，原告马栓成负担4695元。
上诉人严永海上诉称：被上诉人所施工的工程量总造价为：1、按照双方协议规定的价格为每平方米700元结算，被上诉人欠款169787.70元。2、按原审判决认定的鉴定报告总价为887935.57元（被上诉人欠款160807.8元），与原审判决上诉人欠被上诉人工程款238984.09元反差极大，请求二审法院查清事实后，依法改判。
被上诉人马栓成答辩称：对上诉人所称的鉴定报告中的数额不认可，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据各方上诉及答辩意见，合议庭归纳本案的争议焦点为：原审判决上诉人欠被上诉人工程款238984.09元是否正确？
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人严永海将淅川县厚坡镇严营新型农村社区第三标段工程发包给被上诉人马栓成，违反了法律强制性规定，该承包合同属无效合同。被上诉人对地基和一层主体建成后，双方因故未继续履行合同，上诉人严永海又将该工程转包给他人，未对被上诉人马栓成施工部分的工程质量提出异议，且在被上诉人建造的工程基础上已继续施工，应视为被上诉人马栓成所施工的工程为合格工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，本案中上诉人与被上诉人虽对价款作出了约定，但因整体工程未完工而未再履行合同，双方对工程量及工程造价说法不一。原审法院依据被上诉人马栓成的申请，并争得上诉人的同意，对被上诉人所建的部分工程进行造价鉴定，原审法院根据鉴定的造价数额减去已付工程款和应扣除的相关费用，判令上诉人支付被上诉人剩余工程款238984.09元并无不当，程序合法，结果正确。
上诉人严永海上诉称，诸多的项目原审应扣除的未予以扣除，按其自行计算被上诉人还倒欠其160807.8元的上诉理由，因上诉人在二审中未提交相关的证据予以证明，本院无法予以支持，故上诉人严永海的上诉请求和理由，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4885元，由上诉人严永海负担。
本判决为终审判决。
审判长 许金坡
审判员 刘建华
审判员 胡珊珊
二〇一五年四月一日
书记员 陈 斌