黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一民初字第256号
民＋事＋判＋决＋书
原告林菲（反诉被告），女，1977年6月1日生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人赵海燕，黑龙江盛合律师事务所律师。
被告吴万锋（反诉原告），男，1973年5月30日生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人于会泳，黑龙江闻明律师事务所律师。
原告林菲与被告吴万锋租赁合同纠纷一案，本院受理后，被告在法定期限内提起反诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月3日、2015年1月13日、2015年1月21日公开开庭进行了合并审理。原告林菲的委托代理人赵海燕、被告吴万锋及其委托代理人于会泳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告都是人和商城的个体业主，原、被告口头协商，原告承租被告经营的人和商城中厅16、17室，原告支付被告20万元定金，被告为原告出具收条，但是被告并没有按照约定履行合同，而是将中厅16、17室租给第三人使用，无法履行合同，给原告造成经济损失。且被告在收取定金时没有取得经营权。故原告诉至法院，请求依法判令被告返还原告的定金20万元人民币，并承担本案诉讼费用。
被告辩称，不同意原告诉讼请求。原告与被告口头协商了租金、价款及给付方式等事宜后，交付被告20万元定金。被告将档口交付原告进行装修。经被告多次催告原告签订合同，但原告明确提出不租了并想要回定金。在原告明确单方解除合同后被告为了减少损失才将档口出租给第三人的。综上，被告不存在违约行为。
反诉原告诉称，2014年4月3日，反诉人与被反诉人经口头协商达成人和商城中厅16、17号商铺的租赁协议。为了保证合同的履行，被反诉人向反诉人交纳定金20万元人民币作为合同的担保。交付定金的当时，商场中厅商铺正处于重新拍卖后的整体装修阶段，反诉人是刚取得商铺经营权后直接就将商铺出租给被反诉人的，被反诉人以还有生意忙不过来为由，委托反诉人代被反诉人找装修施工人员设计、施工，对商铺进行装修，费用由被反诉人支付。但施工过程中，被反诉人没有支付装修费用，反而要求解除租赁合同、返还定金，为了不影响商铺以及商场的整体正常经营，反诉人只能替被反诉人支付了53300余元的装修费用。现因被反诉人的违约行为要求解除合同，而且还不承担装修费用，侵犯了反诉人的合法权益，故诉至法院要求依法裁决被反诉人支付装修费用53300元，反诉诉讼费由被反诉人承担。
反诉被告辩称，不同意承担装修费用，按照双方的口头约定，装修费应由反诉人承担。因此该笔装修费用不应当认定为反诉人的损失。
原告为证明其诉讼主张成立向法庭举示的证据及被告的质证意见如下：
证据一、2014年4月3日被告向原告出具的收条一份，证明原告向被告交纳了人和商城中厅16、17室定金20万元整。
被告对该份证据无异议。
证据二、2014年4月18日至2014年5月4日原、被告之间的短信记录截图，证明由于被告违约，且拒不返还原告交付的定金，因此原告诉至法院。
被告对该份证据真实无异议，对证明问题有异议。从原告举示的短信截图中恰恰证明了是原告单方无故解除合同，而非被告违约。被告曾多次催告原告签订合同。
被告为证明其抗辩主张及反诉主张成立向法庭举示的证据及原告的质证意见如下：
证据一、收条一份，证明2014年4月3日原告与被告协商一致后，达成租赁被告的人和商场一期中厅16、17室商铺口头协议，双方约定年租赁费110万元，诸如管理费以及商场日常支出的各项费用分摊，包括水电等全部费用，双方约定上述费用一并承担。
原告对该份证据真实性无异议，对证明问题有异议。只能证明原告向被告交付了20万元定金，对于其他关于合同总价、费用分担以及其他事项，从该证据中无法得到证明。
证据二、收据及证明各一份，证明交付定金当日双方对合同条款达成一致后，被告将商铺交付给原告，原告为了开业经营需要装修商铺，在被告介绍下，向哈尔滨元恒装饰有限公司姜兆波交付1000元装修定金。同时证明被告对双方合同协议下的商铺已经完成了交付义务，后因原告反悔，拒绝给付装修款。2014年4月8日、4月18日由被告支付了本应该由原告承担的装修款，原告交付了20万元的定金以后以自己的行为表明不再履行合同，
原告对该份证据有异议，从证据种类上来看应认定为证人证言，由于姜兆波本人未出庭作证，且又没有证据证明其不出庭符合法定理由，因此该证据不应采信。根据2014年5月2日19点，被告向原告发送短信中能够证明，被告已收取了原告的装修款，因此被告向装修公司结算装修款也是由原告支付的。收据并非正规的纳税发票，属于白条，因此不具有真实性，也无法证明该装修款是由被告支付。
证据三、装修设计图纸十张及收据一张，证明交付完定金后，被告已经将店铺交付给原告装修使用，该商铺装修是按照原告自己的设计要求进行设计，原告已经实际使用该商铺。
原告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。虽然按照原告的风格设计了该店铺，但从原告交付定金之日起至今，被告并没有实际交付给原告使用，原告也从未真正占用使用过该商铺。
证据四、光碟一份（通话录音四段、短信及微信截图）及原、被告电话缴费单各一张，证明上述资料中，原告单方解除合同在先，被告并没有任何违约行为，通话录音来源于原、被告双方。
原告对该证据真实性无异议，对证明问题有异议。根据被告提交的微信截图显示，2014年4月30日晚上9点11分证明被告不仅收取了原告的定金，也收取了原告的装修费，在2014年5月2日晚上19点短信显示被告自认收取了原告的定金和装修款。该两组证据证明原告已支付了装修款，被告没有理由向原告再要求支付。从微信、短信及双方的谈话录音中都无法直接证明是原告首先解除合同，原告多次在录音中强调，由于被告告知原告解除合同，因此原告才主张要求返还20万元定金。
证据五、租赁合同二份，证明在被告多次催告后，原告拒绝交纳租金，违约解除合同后，被告为了减少因原告违约造成的损失扩大，被迫含装修费将商铺出租给案外人，该合同的其他条款和与原告约定的基本相符，证明由于转租造成的损失，导致每天少获租金56元，一年少获得租金20106元，差额损失为从2014年5月18日到2015年4月25日，共计18928元。另一项损失是原告违约闲置档口，违约期间造成的损失，从2014年4月26日商场试营业，到2014年5月17日原告违约后被告转租，共计22天×3056元／天=67232元。装修款损失52300元含设计费，服务员两名每天200元工资，以上合计损失147260元。
原告对该证据中与张振娟租赁合同真实性有异议，无法确定签订的时间及签订人员。根据原、被告双方举示的短信和微信显示，早在2014年4月末5月初时，被告要出租给原告的商铺已经挂满了货物，原告有理由认为在签订此份租赁合同之前，被告已将该商铺出租，至于被告说明的费用和损失，与本案没有直接关系，通过该租赁合同也无法证明。第二份租赁合同与本案无关，不应作为认定本案事实的依据。
证据六、商铺补款保证书四份、结算票据两份及发票两份。证明被告于2014年3月6日通过竞拍方式取得了商铺中厅16号、17号商铺经营使用权。
原告对该份证据的真实性无异议，对证明问题有异议，根据该证据显示，只是被告保证在2014年3月6日补交余款，并不能从此证据证明被告于2014年3月6日已取得商铺的承租经营权，是否补交其余款，是其取得租赁经营权的标准，应当以商场开具的正式发票为准，该保证书只具有承诺性的作用，不具有证明取得经营权的作用。根据《证据规则》第41条之规定，一审新证据是指当事人在一审举证期限届满后，新发现的证据，或者是当事人确应客观原因无法在举证期内提供，经人民法院允许，在延长期内仍无法提供的证据，此处的无法提供应界定为因客观原因无法提供，而非主观原因无法提供。在第一次开庭时，被告即持有以上证据，但其未提供，现在举证期限届满后提供，不符合新证据的规定，该证据不应采纳。
证据七、商铺租赁合同二份，证明按照合同第四十六、四十七条规定，商场同意转租的条件是必须提交转租合同原件给商场备案，但是经被告催告，原告提出不承租商铺，因原告故意不与被告签订租赁合同，导致被告无法去商场备案。按照合同规定，转租必须以书面合同形式转租，没有书面形式商场不同意转租。
原告对该份证据的真实性无异议，对证明问题有异议，根据该合同四十六、四十七条规定，被告在转租时必须事先获得商场的书面同意，然后才可以将商铺转租给他人，在与他人签订合同后到商场备案，根据合同第五十九条约定，租赁期内如被告欲将铺位承租权转让给他人，应提前一个月向商场提出书面申请，经商场审核同意，按有关规定办理相关手续，被告所述颠倒了关于转租的顺序约定，正常程序应当是首先由被告提前一个月提出申请获得商场书面同意，然后才允许与他人协商转租事宜，并办理相关手续。根据合同中显示，承租期是自2014年4月28日起至2015年4月27日止，也就是说被告在2014年4月28日才取得商铺的承租权，而其在2014年4月3日收取原告定金，预将商铺转租给原告显然是无权处分行为，由此可证，被告违约在先，应当承担违约责任。
综合原、被告的举证、质证意见以及依据相关法律规定，本院对上述证据的认证意见如下：
原告举示的二份证据及被告举示的证据一、三、四、五、六、七，双方对真实性没有异议的部分本院均予以采纳。被告举示的证据二中的收据本院予以采纳。证人证言部分因证人未出庭接受质询，故本院不予采信。被告举示的证据五中与案外人庞璐签订的租赁合同与本案没有关联性，本院不予采纳。
根据原、被告的陈述、举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
原告与被告的妹妹系朋友关系，双方于2014年4月3日达成口头协议，原告承租被告享有经营使用权的位于人和商城一期中厅16、17室销售女装，年租金为110万元。当日原告交付定金20万元整，被告为其出具收条，载明“今收到林菲租中厅16、17室定金贰拾万元整”。随后，原告委托被告帮忙装修，被告找到哈尔滨元恒装饰有限公司对店铺进行装修，共花费装修费53300元，其中由原告支付定金1000元，剩余52300元由被告垫付。2014年5月15日被告将店铺出租给案外人张振梅，并签订租赁合同。原告称被告违约将店铺出租给他人，且被告在收取定金时没有取得经营权，要求返还定金，被告不同意，故双方形成诉讼。
另查明，被告于2014年4月25日向哈尔滨人和公共设施有限公司交纳了人和商城一期中厅16、17室商铺自2015年4月28日-2015年4月27日的租金、商场管理费及摊位保证金，并与当日与哈尔滨人和（宝荣）公共设施有限公司（以下简称人和公司）签订商铺租赁合同二份，分别对哈尔滨人和商城一期项目上层zt16、17号商铺的承租内容进行了约定。合同中第五条规定：租赁期自2014年4月28日起至2015年4月27日止，2014年4月28日为本合同计租日；第四十六条规定：事先未获得甲方（人和公司）书面同意，乙方（本案被告）不得以任何形式将商铺转租、分租或者转借给他人；第四十七条规定：凡经过甲方同意的乙方转租行为，乙方必须提交一份转租合同原件给甲方备案，转租合同不得超逾本合同的租赁期限。两份合同中的上述三条规定内容相同。
本院综合以上事实和证据的分析认定后认为，被告与人和公司签订的租赁合同中明确约定，未经人和公司书面同意，被告不得以任何形式转租商铺，被告当庭未提交证据证明其将商铺转租给原告时取得了人和公司的书面同意，由此，被告无权进行转租，原、被告之间的口头租赁合同无效。原告诉请要求被告返还定金，于法有据，本院予以支持。因被告是在原告的授意下为商铺进行的装修，原告应给付被告为其垫付的装修款，装修共计产生费用53300元，其中原告自行支付了装修定金1000元，故原告应给付被告垫付的剩余装修款共计52300元。反诉原告的诉讼请求本院予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告吴万锋于本判决生效之日起十五日内返还原告林菲定金人民币200000元；
二、反诉被告林菲于本判决生效之日起十五日内给付反诉原告吴万峰装修款人民币52300元；
三、驳回反诉原告其他诉讼请求。
若被告、反诉被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费人民币4300元，由被告吴万峰承担。反诉案件受理费566元，由反诉被告林菲负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 张建婷
人民陪审员 于 群
人民陪审员 李金鸽
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 杨晓宇