安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖民申1132号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陈义莉，女，1955年11月12日出生，汉族，个体工商户，住安徽省凤阳县。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈义聪，男，1967年1月29日出生，汉族，下岗工人，住安徽省凤阳县。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈义顺，男，1973年1月15日出生，汉族，下岗工人，住安徽省凤阳县。
再审申请人陈义莉因与被申请人陈义聪、陈义顺财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民一终字第01817号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
陈义莉申请再审称，（一）陈义莉有新的证据可以证明：陈义聪将陈义莉的浴池锅炉房锅炉割掉当废品卖了，也将锅炉房内的设施、设备拉走变卖，导致陈义莉无法再经营浴池。2016年4月12日上午和7月4日陈义莉打110报案，府城派出所的民警到现场拍照，发现锅炉房是空的，锅炉及锅炉房内的全部设备、设施都没有了。经民警调查陈义聪，陈义聪认可已找收废品的人上门将锅炉割掉当废品卖了1200元。陈义莉有浴池支出费用帐和购买浴池及安装等票据证实锅炉房是陈义莉的合法财产。（二）二审认定陈义顺赔偿陈义莉财产损失2万元的基本事实缺乏证据证明，赔偿数额不公平、不合理。1、本案事实是，2008年3月17日陈义莉与陈义聪合伙经营环城浴池，在双方经营到2008年11月23日时，陈义聪自愿退伙，双方签订了书面的退伙协议书，之后陈义莉将股金退给陈义聪。环城浴池为陈义莉一人投资的个体工商户，2009年7月14日经凤阳县工商局登记为从事浴池服务的个体工商户。2010年10月4日夜晚，陈义聪将陈义莉正在经营的环城浴池锅炉房门锁砸坏，将锅炉安全阀拆走，冷热水管道损坏，后用新锁将锅炉房门锁上，之后陈义聪、陈义顺陆续将陈义莉经营的环城浴池内的设施、设备损坏、变卖，导致陈义莉无法继续经营，停业至今。陈义莉在一审期间就申请委托评估或鉴定机构对陈义聪造成陈义莉财产损坏和停业损失进行评估或鉴定，但法院拖延不予评估，当时法院和评估机构没有说不能评估，拖了一年多时间后，又讲无法评估，草率开庭后作出判决驳回陈义莉的诉讼请求。如果浴池的营业损失确实不能通过鉴定方式确定，法院也可以调查凤阳县地区从事浴池经营相同行业的行业年收入来确定环城浴池的停业损失，陈义莉也出示了同地区同行业凤阳县十八桥浴池的年营业收入，一、二审法院应当去核实，而不是简单地因不能鉴定就不保护陈义莉的合法权益，使侵害他人财产权益的侵权人不受到制裁。2010年8月份浴池经营季节，陈义莉将浴池租赁给他人经营，每年租金4万元，另加搓背费每年2万元，与承租人签订了书面的浴池租赁协议书，确定了陈义莉不经营浴池，出租他人经营，每年可得到4万元租金的直接利益，而且随着市场调整，第二年的租金还要上调，陈义莉没有多主张，只是按原有的租金主张。２、二审确定陈义顺应赔偿陈义莉财产损失2万元，与陈义莉实际投入浴池花费和陈义顺及陈义聪实际造成陈义莉环城浴池的锅炉、设施、设备价款明显不符，二审认定的基本事实缺乏证据证明。陈义莉一审提供了其建造环城浴池花费四份明细帐本，其中有陈义莉的投入，帐目非常清楚，也与陈义莉从凤阳县公安局调取拍摄陈义聪、陈义顺损坏浴池设施、设备的照片相互印证。陈义顺也自认将陈义莉的浴池设施、设备损坏，将浴池改造成修理厂。而二审确认了陈义顺损坏陈义莉浴池设施、设备的侵权行为，但从公平的角度，只确认赔偿2万元的财产损失，明显与事实不符，且无任何依据。（三）一、二审均遗漏了诉讼请求。陈义莉在2011年10月起诉时请求陈义聪返还锅炉安全阀，而一、二审法院均没有审理。陈义莉一、二审均请求陈义聪、陈义顺将损坏的浴池恢复原状，但一、二审判决均遗漏了该项诉讼请求。（四）一、二审适用法律错误。陈义莉在一、二审均提供了确凿充分的证据，能够证明陈义聪、陈义顺给陈义莉造成的浴池投资及租金损失，浴池停业损失法院可以参照同期间同地域从事浴池行业的平均收益，而且行业平均收入每年统计部门也都在网上公开信息，一、二审适用民事诉讼法第六十四条规定处理本案错误。（五）一、二审均违背法律程序。1、严重超期审判，导致本案近5年时间没有作出公正的判决。2、陈义莉在一、二审诉讼期间多次申请财产保全，但法院无正当理由不予采纳，导致陈义莉的损失由开始只有几千元达到后来的几万元损失，浴池也彻底被陈义聪、陈义顺损坏改造成修理厂，而且修理厂一直在经营。3、陈义莉多次申请法院到公安机关调取陈义聪、陈义顺毁坏其浴池的证据材料，拖延不予调取。由于一、二审法院工作懈怠，违背法律程序，给陈义莉造成了巨额的财产损失。陈义莉认为本案符合民事诉讼法第二百条第一项有新的证据证明陈义聪将其浴池锅炉房的锅炉割掉后当废品卖掉、第二项判决陈义顺赔偿损失2万元缺乏证据证明、第六项适用法律错误、第七项（应为第十一项）原判遗漏了诉讼请求规定，申请再审。
本院经审查认为：（一）陈义莉提供的府城派出所的四份询问笔录虽属于新证据，但该证据所证明的侵权行为发生在本案二审判决之后，不在陈义莉本案诉请赔偿范围内。陈义莉提供的用以证明锅炉房是其合法财产的浴室支出费用帐、盖有永发大酒店发票专用章的收据、滁州市神鹰物流有限公司货物承运协议书、施工方案、收款人毛月亭出具的收条及收款人赵作保出具的收条等证据，其在本案一、二审庭审中均已提供，不属于新证据。（二）陈义顺将涉案浴池除锅炉房内相关设施外的衣柜、床铺等设施损坏，并将涉案浴池改造成修理厂的事实存在，二审也认定陈义顺应对涉案财产的损害承担相应的侵权责任。但双方对陈义顺是否是案涉浴池的合伙人以及损失的数额争议较大，二审根据陈义顺在公安机关关于涉案浴池及浴池锅炉部分投资花费的数额，结合陈义莉提供的涉案浴池花费明细帐本、相关票据及其他证据，综合考虑财产折旧因素及本案具体情况，确定陈义顺应赔偿陈义莉财产损失为2万元，并无明显不当。（三）陈义莉在原一审起诉请求赔偿浴池经营损失和财产损失、返还锅炉安全阀1只、承担本案诉讼费用。在本案发回重审后追加陈义顺为共同被告并变更诉讼请求为：陈义聪、陈义顺将环城浴池恢复经营原状；如不能恢复原状，陈义聪、陈义顺赔偿陈义莉对环城浴池的投资款165655.50元、自2010年10月5日起至2011年5月20日的停业损失111500元、2011年8月起至2013年7月13日期间浴池的租金损失费80000元，并承担本案诉讼费用。就陈义莉变更后的诉请看，其请求恢复原状的前提是能够恢复。根据侵权责任法的规定，财产损害赔偿的方法有恢复原状与赔偿损失两种，而当恢复原状不可能或者恢复原状的费用大于被侵害财产的总价值时，理应采用赔偿损失的方法。本案纠纷发生历时数年，一、二审根据案涉财产的客观情况，判决采用损害赔偿的方式并非遗漏诉讼请求。（四）因陈义莉提供的证据均不足以证明其主张的损失数额成立，而停业损失属于经营收益，与经营规模、经营方式等有关，非统计部门公布的各年度不同性质企业分行业就业人员年平均收入。一、二审适用民事诉讼法第六十四条，并无不当。（五）陈义莉称一、二审超审限判决以及对其财产保全申请与调查取证申请不予理睬，上述事由即使成立，也不属于民事诉讼法第二百条规定的申请再审的程序违法事由。
综上，陈义莉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回陈义莉的再审申请。
审判长 鲍冬梅
审判员 沈光明
审判员 台 旺
二〇一七年十二月二十二日
书记员 闫巧蓉