湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂汉江中刑终字第00044号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）昌力，无职业。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2013年11月26日被仙桃市公安局逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人王保国，湖北为维律师事务所律师。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人昌力犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年3月5日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00078号刑事判决。宣判后，昌力不服提出上诉。本院于2014年3月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员李伯然、刘亚男出庭履行职务，上诉人昌力及其辩护人王保国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年8月，王鹏飞（已判刑）和被告人昌力合谋以设立公司为名，从税务部门领取增值税专用发票，虚开后卖给他人，获取利润。此后，王鹏飞邀约尚锋（已判刑）参与出资经营。2011年10月，王鹏飞、尚锋、昌力共同出资，并由王鹏飞委托中介机构注册成立了仙桃市祥丰毛发制品有限公司，取得了增值税一般纳税人资格。王鹏飞先后聘请邓念金、金某任公司的代理会计，负责仙桃市祥丰毛发制品有限公司的做账、纳税申报、发票领购和销缴等事宜。仙桃市祥丰毛发制品有限公司成立后，王鹏飞、尚锋、昌力购买了一批毛发及加工工具运回仙桃市，王鹏飞雇请部分村民清洗、翻晒。此后，王鹏飞、邓念金从仙桃市国税局领取了湖北省国家税务局农产品收购统一发票和增值税专用发票。在没有实际货物交易的情况下，邓念金按照王鹏飞提供的开票单位信息，给安徽省萧县久鑫纺织品厂、上海珂迈针织服饰有限公司、上海函晔针织服饰有限公司虚开增值税专用发票59份，销项税额1001842.42元，该三公司已向当地税务部门申报抵扣。在虚开增值税专用发票的过程中，为应付税务部门的检查，在没有实际收购羊毛的情况下，邓念金按照王鹏飞的要求，以仙桃市长埫口镇周帮村村民的名义，虚开了湖北省国家税务局农产品收购统一发票（可用于抵扣税款）764份，进项税额956954.18元，已申报抵扣。2011年12月12日、2012年1月5日，仙桃市祥丰毛发制品有限公司分别向仙桃市国税局缴纳2011年11月、12月的税款共计44888.24元。2012年2月，在没有实际货物交易的情况下，王鹏飞又要求金某分两次给安徽省寿县华馨毛衫织造有限公司虚开增值税专用发票50份，销项税额849673元。王鹏飞、尚锋将上述虚开的109份增值税专用发票交给付锋，非法获取开票费20余万元。王鹏飞、尚锋、昌力各分得40000元。案发后，上海珂迈针织服饰有限公司、安徽省萧县久鑫纺织品厂分别抵扣的税款254705.70元、577332.92元被追回。2014年3月4日，昌力退出赃款40000元。
原判认定的上述事实，被告人昌力在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人金某、王某、熊某、陈某甲、程某、李某、陈某乙、赵某、周某、曹某的证言；同伙王鹏飞、尚锋、邓念金的供述；昌力的供述和辩解；襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所出具的抓获经过；仙桃市国家税务局（稽查局）仙国税检通二（2012）008号税务检查通知书，仙桃市国家税务局稽查局出具的仙桃市祥丰毛发制品有限公司存货盘点情况、仙桃市祥丰毛发制品有限公司开具增值税专用发票明细、安徽省萧县久鑫纺织品厂调查报告、上海珂迈针织服饰有限公司调查报告、上海函晔针织服饰有限公司调查报告；仙桃市国家税务局稽查局税务稽查报告；手机短信打印件；仙桃市祥丰毛发制品有限公司企业法人营业执照（副本），公司设立登记审核表，本期注册资本实收情况明细表，仙桃市祥丰毛发制品有限公司公司股东会关于选举公司董事、监事和聘任公司经理的决议，投资人信息资料；萧县久鑫纺织品厂个人独资企业营业执照（副本），增值税纳税申报表复印件，认证结果清单，认证结果通知书；上海函晔针织服饰有限公司企业法人营业执照，增值税纳税申报表，认证结果清单；上海珂迈针织服饰有限公司企业法人营业执照，资产负债表，增值税纳税申报表，认证结果清单复印件；仙桃市人民法院（2013）鄂仙桃刑初字第00231号刑事判决书；湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中刑终字第00086号刑事判决书；昌力的身份信息等证据证实。
原审法院认为，被告人昌力伙同王鹏飞、尚锋、邓念金虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。本案系共同犯罪，昌力在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。昌力能自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。昌力退出赃款40000元，可以酌情从轻处罚。昌力的行为给国家利益造成的损失较小，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人昌力犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元。
上诉人昌力上诉提出：其有自首情节，原判未认定，导致量刑过重。
辩护人王保国亦提出了相同的辩护意见，并在二审法庭上当庭宣读和出示了襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所讯问笔录一份，证实昌力向办案人员如实陈述了其网上逃犯身份及相关犯罪事实；仙桃市第一人民医院诊断报告一份，证实昌力患有小脑后蛛网膜囊肿。
二审期间，湖北省人民检察院汉江分院代理检察员李伯然、刘亚男出庭履行职务时提出如下意见：原判认定昌力犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。同时提出，昌力仅因形迹可疑被民警盘问时，如实供述了自己网上逃犯的身份和全部犯罪事实，应认定为自首，并当庭出示和宣读了襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所出具的抓获详细经过及证人肖某的证言。建议二审依法改判。
关于二审期间辩护人及出庭检察员当庭提交的证据，本院认为，襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所讯问笔录、出具的抓获详细经过及证人肖某的证言，可以证实昌力仅因形迹可疑被民警盘问时，如实供述了自己网上逃犯的身份和全部犯罪事实，予以采信。仙桃市第一人民医院的诊断报告，因与本案的犯罪事实不具关联性，不予采信。
经二审审理查明，仙桃市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审核实，原判所列证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，对原判所列证据予以确认。二审根据确认的证据审理认为，原判认定上诉人昌力犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分。
二审另查明：2013年11月26日16时许，襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所便衣民警在天门南火车站进站口执勤时，发现昌力形迹可疑，遂上前盘问。在进行一般性询问时，昌力承认了自己系网上逃犯，并如实供述了全部犯罪事实。该证据有公安机关的抓获经过、证人肖某的证言证实。
关于上诉人昌力及其辩护人提出原判未认定昌力有自首情节，导致对昌力量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所讯问笔录、出具的抓获详细经过及证人肖某的证言，可以证实昌力仅因形迹可疑被民警盘问时，如实供述了自己网上逃犯的身份和全部犯罪事实。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案。据此，昌力的行为可以认定为自动投案。昌力自动投案后如实供述了自己的全部犯罪事实，应当认定为自首。上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，本院认为，上诉人昌力伙同王鹏飞、尚锋、邓念金虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。本案系共同犯罪，昌力在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。昌力能退出赃款40000元，且其行为给国家利益造成的损失较小，可以从轻处罚。原判认定昌力犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。二审查明昌力具有自首情节，可以从轻处罚。原判未认定昌力有自首情节不当，二审予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00078号刑事判决中对上诉人昌力的定罪部分，撤销对其量刑部分；
二、上诉人昌力犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月26日起至2017年11月25日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王秀斌
代理审判员 张 双
代理审判员 杨艳荣
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 刘利雯