甘肃省天祝藏族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2016）甘0623刑初52号公诉机关天祝藏族自治县人民检察院。被告人赖某某。因涉嫌贪污罪于2015年7月17日被天祝县公安局刑事拘留，同年7月31日被依法逮捕，羁押于武威市公安局凉州分局看守所。2016年4月21日释放，同日被本院取保候审。2016年11月22日解除取保后再次被本院取保候审。辩护人黄发军，男，甘肃地山律师事务所律师。被告人赖某某贪污一案，由天祝县人民检察院于2015年10月22日以天检公诉刑诉(2015)50号起诉书，向本院提起公诉。本院审理后，于2016年4月21日作出（2015）天刑初字第50号刑事判决书：一、被告人赖某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；二、赃款13万元由天祝藏族自治县人民检察院上缴国库。宣判后被告人赖某某提起上诉，武威市中级人民法院经审理后认为原判认定上诉人赖某某犯贪污罪的部分事实不清，于2016年7月26日作出（2016）甘06刑终44号刑事裁定书：一、撤销天祝藏族自治县人民法院（2015）天刑初字第50号刑事判决；二、发回天祝藏族自治县人民法院重新审理。本院于2016年8月22日重新登记立案，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。天祝县人民检察院指派代理检察员张立新出庭支持公诉，被告人赖某某及其辩护人黄发军到庭参加诉讼。现已审理终结。天祝藏族自治县人民检察院指控：2007年，民勤县林业技术推广站制作虚假支出列表套取中低改灌项目资金197960元，其中42960元以其他应付款转入自营收入入单位基本账户，25000元支付苗木款和跑项目花费，剩余13万元，被告人赖某某利用会计的职务便利，假借给民勤县农业综合开发办公室返还资金的名义侵吞。2008年，民勤县林业技术推广站制作虚假支出列表套取2006年民左路围栏封育项目资金31.4万元，其中11万元以其他应付款转入单位基本账户，剩余20.4万元，被告人赖某某利用会计的职务便利，私自制作一张返还给民勤县林业局整合项目资金的支出说明平账后侵吞。被告人赖某某退还赃款13万元。公诉机关认为，被告人赖某某无视国法，利用民勤县林业技术推广站会计的职务便利侵吞该站从项目中套取的资金33.4万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，诉请依法判处。被告人赖某某对起诉指控的犯罪事实及罪名的辩解意见：第一、公诉机关起诉认定被告人贪污13万元的事实不清、证据不足。2007年的中低改灌项目资金197960元中以个人苗木款入基本账户42960元，个人苗木款及跑项目支出25000元，给县财政局农综办返还项目资金130000元，根据白某某站长的要求，白站长说先将这13万元放下，农综办随时要用这个钱，我就于2007年12月19日把13万元以马某某的名义存入县信用联社的折子上了（详见马某某存折复印件，他是我们的长期雇用的临时工）。2008年的3月20日左右的一个上午，白某某给我打电话说农综办要用这笔钱，让我速将13万元送到县农综办，我接电话后于10时30分左右将这13万元送至农综办，把款交给孟某某了。第二天早上站长白某某问我是否将该笔资金送给农综办，我说送到了，白某某说送到就好。因为项目是县财政局农综办的，也没给我打条子，但没打条子不等于没有返还。况且在2008年的13万元对于一个贫困县的部门单位来说，是一笔不小的款项，若我没有返还此款，农综办，白某某肯定会过问此事，事实上七、八年间一直没人过问，说明我已将此款如数返还了。此外，2007年至2009年因民勤县林业技术推广站不断翻修，当时单位办公的地方只剩下几间土木结构的危破平房，财务室也没有专用的保险柜，只有老式的办公桌，档案柜，如何长期存放巨额款项？还有根据我与陶某某售房协议及储蓄明细，足以证明我的个人储蓄存款交易过程，不论从时间上还是数额上都没有反映出我贪污13万元的记录痕迹。第二、公诉机关起诉认定被告人贪污20.4万元的事实更是没有证据予以证实。2007年年底林业局计财股长姚某某说有个小项目31.4万元，给林业站给11万元，剩余的204000元要以现金的方式交给林业局，当时我给白站长汇报了此事，白站长当时很生气说林业站这么穷，净给他们做账返还资金了，我给白站长说多少是人家的心意。我记性不太好，当时我还在给姚某某返还的资金核算表上写的林业局204000元，林业站11万元。2008年4月20号左右的一天下午2点30分左右，我拿着现金到林业局姚某某的办公室，当时我给姚某某股长给资金的时候说给我打个条子，姚某某当时很生气，说给你打的什么条子，项目是林业局的，因此没有出具收条。之后我向白站长汇报了此事，白站长说给上就对了。之后事业性项目资金的支出中有2万元也是姚某某拿的，没有给我打条子，还有2万也没有打条子，这4万元也是被姚某某拿走了。第三、检察机关办案人员对我采用刑讯逼供、威胁、辱骂等非法手段，我是被迫无奈违心供认贪污的。2015年6月中旬，天祝县检察院对我县林业技术推广站进行账务检查，我因心脏不好在民勤县中医院住院，办案人员不顾我的病情，于6月23号将我带至天祝县，到天祝后让我住在宾馆，办案人员对我24小时监控，对我多次连哄带骗、辱骂逼供，疲劳审讯，白天审晚上他们也审，审讯的时候我晕倒了，不按他们的意图供述，他们不肯罢休，所以我被逼无奈才说的谎，违心供认贪污了。第四、我没有忽视国法、没有贪污，问心无愧。天祝县人民检察院起诉书认定我贪污公款，事实不清，证据不足。我国刑诉法明确规定，对刑事案件的判处，必须达到事实清楚，证据确实充分的证明标准，可是本案远远达不到这样的标准，按照公诉机关提供的所有证据，所推出的结论不具有唯一性和排他性。辩护人的辩护意见：第一部分针对贪污13万元指控的辩护意见：1.起诉书对指控的犯罪事实的表述过于简单，忽略了许多重要情节，有关犯罪构成的相关事实情节严重欠缺，使人无法看到犯罪行为的主要过程和情节；2.起诉书遗漏和回避了一个非常重要的事实情节：民勤县农综办是否要求林业站返还项目资金13万元？根据相关证据之间的相互印证，充分证明农综办在开发项目时要求林业站返还项目资金13万元是一个不争的事实；3.围绕13万元资金返还的情节，有诸多合理怀疑没能被排除：农综办为什么要求返还13万元？农综办为何没人承认当初要求返还13万元的事实？如果没有返还，从2008年到案发的七、八年间为何没人要求或者督促返还呢？4.请法庭充分重视当事人当庭翻供的理由和在侦查阶段所作有罪供述的辩解意见；5.对被告人的有罪供述不能作为其有罪的定案证据适用；6.农综办相关人员李某1、甄某某、曹某某、张某某、李某2、孟某某等人的证言属于《刑诉法》解释109条：“与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言”，依法不应采信；7.在本案13万返还款去向的认定中，仅凭农综办相关人员否认收到该款的事实，以及没有书面返还的收据，就反推被告人侵吞了这13万元，在没有排除所有合理怀疑的情况下如此认定肯定是错误的。第二部分针对20.4万元指控的辩护意见：1.起诉书对指控的犯罪事实的表述过于简单，忽略了许多重要情节；2.相关合理怀疑需要进一步调查和排除；3.被告人付款后，没有索取到收据，案发后收款人又不认账就认定被告人侵吞了款项，这样的推断和认定是错误的；4.20.4万元在被告人管理过程中去向不明是本案的一个基本事实，但不能仅此就认定是被告人侵吞了该款，更不能认定为贪污犯罪；5.本案所涉公款，是被非法套取的几千万元中的一部分，已经不是正常意义上的公款，已经脱离了正常的渠道和用途，失去了监管，成为相关领导随意支配的帐外资产，因此，即便被告人管理不当，使其去向不明，还是涉嫌侵吞，但是对国家、单位的危害后果已经非常有限，情节轻微。综上，起诉书对被告人的两起贪污犯罪指控事实不清，证据不足，对相关事实情节没能排除合理怀疑，间接证据没能形成完整的证据链条，指控犯罪不能成立，请求对被告人作无罪判决。经审理查明,2007年，民勤县林业技术推广站制作虚假支出列表套取中低改灌项目资金197960元；2008年，民勤县林业技术推广站制作虚假支出列表套取2006年民左路围栏封育项目资金314000元。两起虚假套取的资金达511960元。上述事实由下列证据证实：1、指定管辖决定书、立案决定书，用以证明案件来源。2、民勤县林业技术推广站证明、组织机构代码证；赖某某身份证；户籍证明。用以证明民勤县林业技术推广站系事业法人，法定代表人白某某；被告人赖某某系该单位事业编干部，2000年年终至今担任该单位会计职务，及被告人赖某某刑事责任年龄及身份信息。3、被告人赖某某自述材料在07年农综开发（中低改灌）项目苗木中，以个人虚开苗木发票中套取项目资金197960元，分别以杨某某1139600元、彭某160500元、杜某某5000元，张某某44902元、杜某某5000元等从项目中报出后，其中，实支彭某120000元，白某某争取项目实支5000元，转入自营收入42960元，剩余13000元，个人以返还财政局资金130000元的虚支用制表的方式将130000元存入自己名下。4.被告人赖某某供述2007年农业综合开发滴灌项目资金197960元，以虚假项目支出将这笔资金套取后，除其他开支外，剩余的13万元，有两种说法：第一种是，该13万元被告人赖某某根据林业技术推广站站长白某某的安排返还给了民勤县财政局农综办；第二种说法是，其将该13万元于2007年存放在办公室档案柜中至2013年，然后和自己的一部分钱以自己名义存入民勤县邮政银行。2007年年底林业局计财股长姚某某说有个小项目31.4万元，给林业站给11万元，剩余的204000元要以现金的方式交给林业局。后来我把套取出来的204000元现金拿上到林业局财务股交给姚某某，姚某某未出具收条。后来在记小金库的账时，我自己写了一张交林业局姚某某整合资金204000元说明入到小金库的账里了，也没有让我们的领导白某某签字。我交该笔款时没有人在场。当时白某某知道，我给林业局交204000元整合资金时向白某某汇报过，别的人都不知道。5.证人白某某证言2007年财政局农综办给我们联系了一个农综开发中低产绿化供苗项目让我们单位实施，项目实际支出大概2万元，农综办要求我们返还13万元，剩下的项目款以虚假支付苗木款的形式套取到小金库，我安排赖某某给农综办返还13万元，剩余的入到基本账户上。钱是赖某某支付给农综办的，怎么支付的、支付给了谁我不清楚，赖某某知道，给完返还给农综办的钱，赖某某应该给我说了，我记不起来了。当时负责这个项目的是农综办的副主任曹某某还是张某某，时间长了记不清楚了。手续是怎么办的我记不清楚了，是赖某某经办的，赖某某知道。给财政局农综办返还的13万元，具体是怎么返还的我记不清了。给以上单位返还钱的事情具体由赖某某负责，除了给财政局返还的4万元和民政局返还的2万元我知道外，给财政局农综办返还的13万元和给林业局、经贸局具体返还了多少钱我不清楚，赖某某把钱返还给以上单位的什么人了我也不清楚，是否真的将钱返还给了以上单位我也不清楚。因为赖某某没有让我在返还钱的相关票据上签过字，事后我也再没问过赖某某，我认为林业局和其他单位要求林业局返还部分项目资金，我也让赖某某按照相关单位的要求返还，所以我觉得她应该返还了。6、证人杨某某11、彭某1、杜某某、张某1证言上述证人证实套取2007年中低改灌项目197960元的事实，其中以杨某某11、彭久瑞、张某1、杜某某支付苗木款的方式套取155002元，四证人分别给民勤县林业技术推广站开具过销售苗木的税务发票，实际支付25000元，剩余13万元。7、证人陈某1、马某1、王某1、许某1、李某2、彭某2、彭某3、陶某3、包某1、马某某、潘某某（刘某某妻子）证言以上证人证实套取2006年民左路围栏封育工程项目314000元的事实。证实2008年4月，上述证人分别以水泥桩款、草籽款、人工费等名义给林业技术推广站开具税务发票或在赖某某开好的税务发票上签字，总计金额314000元。后林业技术推广站将发票金额分别转入上述证人账户后，他们又将转入款项支取后交于赖某某。8、证人李某1证言、李某2证言、孟某某证言、甄某某证言、证明一份、领条一份、许华证言、曹某某证言、张某某证言用以证明林业技术推广站返还给农综办的2万元项目资金，用于跑项目支出，除此外，再没有给农综办返还过项目款。9、证人姚某某证言（1）、2007年至2012年林业局计财股收取林业技术推广站返还项目资金379.78万元的收支情况。（2）、①2007年至2012年年底，林业局财务股从林业技术推广站赖某某处收取项目资金500多万元。2008年以前收取的项目资金都入了基本账户，2008年以后的都存放在小金库里及收取的项目资金的支出情况。②其没有收取过林业技术推广站会计赖某某返还的204000元的民左路围栏封育项目资金。10、证人姚某某书写的2007年至2012年民勤县林业技术推广站向林业局返还项目资金的清单一份（1）、林业技术推广站于2007年至2012年期间，向林业局返还项目资金379.78万元；（2）、其没有收取过林业技术推广站会计赖某某返还20.4万元这笔款项的事实。11、天祝县检察院调取证据通知书、记账凭证、转账支票存根、农业综合开发项目用款申请书、工程进度审核表、财政无偿资金报账申请审核表、2007年农综开发（中低改、滴灌）项目苗木采购拨入、支出表、记账凭证、农行进账单、农行联行来账凭证、行政事业单位往来结算收据、税务发票、转账支票存根等书证以上是民勤县林业技术推广站套取197960元的相关凭证，证实该资金是虚构套取的。12、天祝县检察院向民勤县林业局调取证据通知书、记账凭证、税务发票、转账支票存根、领条、购销合同、雇工工资花名册等书证；赖某某关于20.4万元整合资金去向说明一份以上是民勤县林业技术推广站套取314000元的相关凭证，证实该资金是虚构套取的。13、民勤县林业局整合资金开支情况、记账凭证用以证明2007年防风固沙项目，林业局整合林业站项目资金58.32万元；2006年防风固沙项目，林业局整合林业站项目资金两笔，分别是57.8817万元、19.661万元；2007年防风固沙项目，林业局整合林业站项目资金40.43万元，均转入基本账户或专账账户，没有支出20.4万元的事实。14、天祝县检察院查询存款通知书、赖某某邮政储蓄银行账户交易明细用以证明户名为赖某某，账号为608282020200067034，赖某某于2013年将13万元公款和她本人的钱共存入现金25万元的事实。15、天祝县检察院扣押财物、文件清单用以证明2015年7月20日，天祝县人民检察院从被告人亲属韩兴才处依法扣押赃款13万元的情况。16、民勤县人民政府民政发（2007）64号文件、民勤县农业综合开发办公室工作人员证明一份证实2007年李某2任民勤县农业综合开发办公室主任（兼）、副主任孟某某，工作人员甄某某、李某1、许某。2008年主任李某2、副主任张某某，工作人员：甄某某、李某1、李某3。17、曹某某询问笔录一份用以证明曹某某没有在民勤县财政局农综办工作过，但因当时办公条件有限，与农综办在一间办公室合署办公。18、证人陶某某询问笔录一份、售房协议一份用以证明2012年7月1日，陶某某与赖某某签订售房协议，陶某某购买赖某某所有的铺面三间，总价款45万元。签订合同当天通过银行转账先支付了35万元，没有给赖某某给过现金，都是转账支付的事实。19、2007年苗木采购计划表说明、07苗木采购计划表、记账凭证、结算收据、进度审核表、发票、出库单、苗木采购合同、质量保证金拨款申请书等证明07苗木采购给林业技术站所拨款项及用途。20、被告人赖某某2015年6月16日—6月23日在民勤县医院住院的病历首页（2页）用以证明赖某某在住院期间，侦查机关要求其出院接受调查的情况。21、被告人赖某某在天祝县鑫豪宾馆住宿的发票一张（复印件），金额4320元，时间为2015年6月23日—7月17日用以天祝县检察院在调查期间被告人赖某某住在天祝县鑫豪宾馆的事实。22、民勤县邮政储蓄存取款明细及说明（复印件,共7页）用以证明25.2万元存款的来源及这些钱不包括本案所涉及的13万元的款项。本院认为，公诉机关指控被告人赖某某犯贪污罪，事实不清证据不足，罪名不能成立。但被告人赖某某身为国家工作人员，在担任民勤县林业技术推广站会计期间，参与非法套取国家资金，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪，应予刑罚。鉴于被告人赖某某的犯罪情节显著轻微，可免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人赖某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省武威市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  徐文年审 判 员  马述斌人民陪审员  柳兴宇二〇一六年十二月九日书 记 员  刘萍花