黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终998号上诉人（原审被告、反诉原告）：海林市海林镇新海村民委员会，住所地黑龙江省海林市海林镇。法定代表人：王兴刚，村委会主任。委托诉讼代理人：张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。�上诉人（原审原告、反诉被告）：马学章，男，1947年2月13日出生，汉族，住所地黑龙江省海林市城区。委托诉讼代理人：郑秀芝，黑龙江宏硕律师事务所律师。上诉人海林市海林镇新海村民委员会（以下简称新海村）与被上诉人马学章建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市海林市人民法院（2015）海民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。新海村的法定代表人王兴刚及其委托代理人张齐林、被上诉人马学章及其委托代理人郑秀芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人新海村上诉请求：依法撤销（2015）海民初字第10号民事判决，查清事实后发回重审或依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定修建临时道路39412.32元，拆除张世英家棚子、搬运张�会、张世英家木方及石棉瓦的费用8060元没有事实依据；2.鉴定机构的鉴定意见书确定被上诉人已完工程造价为844597.18元缺乏事实依据;3.原审法院认定上诉人未给付被上诉人300000元工程款错误。二、原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款的期限错误，判决上诉人给付工程款应以被上诉人修复合格为前提，不应超出上诉人的反诉请求判决给付修复费用。综上，一审法院认定事实错误，判决结果违反法律规定。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人马学章辩称，一、原审法院认定事实清楚。1.一审时，鉴定机构进行现场鉴定听证过程中，上诉人代理人陈述对被上诉人的临时道路修建以现场实际情况为准，对拆除、搬运费、木方及石板瓦的事实予以认可。2.上诉人虽对鉴定结意见书提出异议，但未在法庭指定的期限内预交鉴定费，视为放弃权利，应承担不利后果。3.通过时任上诉人村长李振国和会计于钦富的调查笔录可以认定,有六笔收据合计金额300000元上诉人没有实际给付,只是村委会有些票据无法处理形成的。二、一审判决上诉人给付被上诉人工程款581800.50元正确。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马学章向一审法院起诉请求：2012年9月23日，原、被告签订了《新海村建厂房施工合同》，约定：甲方（被告）新建厂房1550平方米，经协商承包给乙方（原告）。承包方式：包工包料，单方造价700元/平方米，总承包金额108.50万元。付款方式：开工前先付20%备料款，施工到屋面再付40%进度款，工程竣工后尾款一次性结清。原告于2012年9月份开始施工，同年11月中旬施工到屋面时，被告仅陆续支付给原告施工进度款累计311200元，未达到按合同约定的给付�承包费60%进度款。导致原告无钱进料和支付工人工资，施工工程停建至今。虽然经过原告多次找被告催要施工进度款，但被告推脱至今。原告认为，被告未按约定支付进度款的行为，已经构成违约，应承担继续履行合同，支付剩余进度款的民事责任。如被告明确终止合同，则原告要求按现已完成的施工量给付工程款，并赔偿相应的经济损失。现要求:1.请求判决被告履行（新海村建厂房施工合同），给付施工进度款34万元及逾期利息；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告（反诉被告）变更诉讼请求为：一、被告给付工程款572130.39元（包括已完成部分工程造价844597.18元）；2.恢复60米厂房的墙体的工程造价44130.73元；3.施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元；4.拆除张世英家的棚子，搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元，合计936200.31元。减掉�告已支付的工程款311200元和司法鉴定书中对工程量不合格修复费用52869.92元。被告尚欠工程款572130.39元）。二、被告支付尚欠工程款利息21359.53元；三、鉴定费10000元由被告承担；四、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2012年9月23日签订了《新海村建厂房施工合同》。合同的主要内容：承包项目：仓库。承包方式：包工包料。承包面积：1550平方米。单方造价：每平方米700元。总承包金额：1085000元。付款方式：开工前先付20%备料款，施工到屋面再付40%进度款，工程竣工后尾款一次性结清。原告于2012年9月份开始施工，同年11月中旬施工到屋面时，原告认为被告仅陆续支付给原告施工进度款累计311200元，未达到按合同约定的给付总承包费60%进度款，原告无钱进料和支付工人工资。施工工程停建至今。原告无施工资质。在施工中，由于海林管理部门要求拆除建筑，由原告拆除并恢复60米厂房的墙体，被告对拆除的长度不予认可，原告没有提供相关证据加以证明。对被告要求原告在施工现场修建临时道路、拆除张世英家的棚子，搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的工程，在鉴定听证时，被告予以认可。2013年4月22日原告马学章被海林市公安局经济犯罪侦查大队调查询问时承认已经收到被告给付的工程款55万元。原告马学章为被告建设厂房从2012年12月23日-2014年1月23日，共从被告处领取工程款13笔，金额为594269元，2014年12月9日通过法院执行1.6万元砖款是从被告处划走，共计610269元，上述均有收据。原告对2012年10月29日6万元的收条、2012年11月9日6.5万元的收条、2012年11月21日3.5万元的收条、2012年12月3日4万元的收条、2012年12月14日5万元收条，2013年1月11日5万元收条不予认可，理由是该六张收条均是一天书写，虽然标注时间不是同一天，但是同一天书写，合计30万元。被告没有实际给付原告。黑龙江中和力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2015）第1025号鉴定意见书：1.已完部分工程造价为844597.18元。2.拆除并恢复60米厂房的墙体的工程造价44130.73元。3.施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元。4.拆除张世英家的棚子、搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元。黑龙江中和力得尔司法鉴定所黑中力鉴字（2015）第1318号鉴定意见书：一、由被申请方（马学章）施工的海林市海林镇新海村厂房工程实物现状存在以下工程质量问题：1.木屋架的设置不满足黑龙江省结构构件通用图集和国家规范要求，存在安全隐患；2.门口上部设置的钢筋砖过梁未达到国家设计规范的规定要求；3.屋面彩钢板安装工程质量未达到国家规范规定要求，存在工程质量缺陷；其彩钢板的实测�度为0.38毫米。二、对工程质量不合格部分按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为52869.92元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。被告将厂房的建设工程发包给没有相应施工资质的原告施工，该合同为无效合同，该合同应当终止。本院认为合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。原告已经完工的工程造价为844597.18元及被告要求原告在施工现场修建临时道路的工程造价39412.32元、拆除张世英家的棚子、搬运张小会、张世英家棚子木方及石棉瓦的费用8060元，合计892069.50元，被告应当给付原告。扣除已经给付的工程款310269元，被告尚欠原告工程款581800.50元。原告主�拆除并恢复60米厂房的墙体的工程款，被告对拆除的长度不予认可，原告没有提供相关证据加以证明，对此请求本院不予支持。被告可根据工程的实际情况，提供相应的证据证明拆除和恢复厂房的长度另行主张自己的权利。对于原告主张的利息问题，因该工程未完工，也未进行结算，对该主张不予支持。原告在施工过程中，对于鉴定不合格的部分，应当按照鉴定建议的修复方案修复合格。故对被告的反诉请求予以支持。被告反诉请求因质量不合格导致无法使用给反诉人造成的损失，因没有证据加以证明，对此反诉请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下�一、被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会于本判决书发生法律效力后30日内给付原告（反诉被告）马学章工程款581800.50元；二、原告（反诉被告）马学章于本判决书发生法律效力后30日内将该厂房不合格的部分，应当按照鉴定建议的修复方案修复合格。被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会也可选择修复费用52869.92元；三、驳回原告（反诉被告）马学章的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会的其他反诉请求。案件受理费9834.90元，减半收取4917.45元，鉴定费10000元，合计14917.45元。由原告（反诉被告）马学章负担108.45元、被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会负担14809元。反诉费560.87元，减半收取280.44元，鉴定费20000元，合计20280.44元。由原告（反诉被告）马学章负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审查明事实基本一致。另在二审审理过程中，被上诉人自认修建施工临时道路的责任在施工方即被上诉人方。（见二审询问笔录第5页）本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”据此，一方当事人的自认是其对自身民事权利的处分，对方当事人对其自认的事实无需另行举证。本案中，被上诉人在二审审理过程中自认，修建临时施工道路的责任应在施工方（见二审询问笔录第5页）。因此本案诉争工程修建临时道路的费用应由其自行承担。上诉人关于不应承担修建临时道路费�39412.32元的主张，因被上诉人认可而成立，本院予以支持。关于拆除张世英家棚子、搬运张小会、张世英家木方及石棉瓦的费用8060元是否应予认定的问题。经审理中查明，一审中鉴定机构组织双方当事人对诉争工程进行现场听证、勘验时，上诉人方的村民代表及委托代理人均参加了现场听证、勘验，并在听证笔录中签字，对拆除、搬运及使用木方及石棉瓦的事实予以确认，是其对案件事实的认可。现上诉人主张不认可上述费用，与其在鉴定听证时的意见不符，且未提出相应证据予以证实，故上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。关于上诉人主张鉴定机构的鉴定意见书确定被上诉人已完工程造价为844597.18元缺乏事实依据的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己�出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任。本案中，上诉人主张鉴定机构对被上诉人已完工程款的认定缺乏事实依据，仅以拨付工程款明显不足以完成工程量为由认定鉴定意见缺乏依据，但未提供相应的证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。故上诉人的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审法院判决给付工程款期限错误，超出上诉人的反诉请求判决给付修复费用的问题。原审法院判令上诉人给付被上诉人工程款与被上诉人修复诉争工程的期限均为判决生效30日内，即要求双方�事人在此期限内同时履行义务，不违反相关法律规定。另一审判决第二项中判令上诉人可选择要求被上诉人修复的方式，也可以选择被上诉人支付修复费用的方式对诉争工程进行修复，不超出上诉人的诉请范围。故上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，新海村的上诉请求部分成立，一审判决因被上诉人的自认导致事实不清，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持原审判决第二、三、四项；二、变更原审判决第一项为：“被告（反诉原告）海林市海林镇新海村民委员会于本判决书发生法律效力后30日内给付原告（反诉被告）马学章工程款542388.18元”。二审案件受理费10179元，由上诉人海林市海林镇新海村民委员会负担9489元，由被上诉人马学章�担690元。本判决为终审判决。审判长 杜 敏审判员 周晓光审判员 钱大龙二〇一六年十月三十一日书记员 文秀成