广东省揭阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤52行终11号
上诉人（原审被告）：揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局。住所地：广东省揭阳空港经济区。
法定代表人：林佩瑜，局长。
委托代理人：袁亮铭，该局工作人员。
委托代理人：邱声群，广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：揭阳空港经济区炮台华泰纸制品厂。住所地：广东省揭阳空港经济区。
负责人：王梭罗，男，汉族，1939年3月19日出生，住广东省揭阳空港经济区。
委托代理人：肖少孟，广东骏宏律师事务所律师。
上诉人揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局因与揭阳空港经济区炮台华泰纸制品厂环境行政处罚纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告揭阳空港经济区炮台华泰纸制品厂是1999年1月19日经工商行政管理局许可的由王梭罗投资的个人独资企业法人，经营范围为瓦楞纸加工、销售及收购该厂生产所需的废纸、笋壳、竹。住所地揭阳空港经济区××村。2010年12月原告委托揭东县环境监测站队对其厂房进行环境保护项目验收，该检测站出具了揭东环监字（2010）第47号《建设项目竣工环境保护验收监测表》，监测结论显示原告排污均到达国家标准。2011年1月18日，原告取得揭东县环境保护局核发的《广东省污染物排放许可证》，有效期为2011年1月18日至2015年1月17日。该许可证年审合格期限至2014年1月。
广东省环境保护厅和广东省监察厅于2014年5月22日联合发布粤环[2014]40号《关于2014年省、市挂牌督办环境问题的通知》中罗列了揭阳市共28家小造纸厂的环境综合整治问题，其中包括空港经济区的5家小造纸厂，并提出针对这些小造纸厂存在问题的解决措施和整治目标。2014年7月24日，揭阳市环境保护局和揭阳市监察局联合发布揭市环[2014]142号《关于印发揭阳市小造纸企业综合整治方案的通知》，明确原告为2014年省、市挂牌督办环境问题和揭阳市小造纸综合整治的企业，由环保部门负责落实整治工作。2014年12月15日，揭阳市环境保护局和揭阳市监察局联合发布揭市环[2014]270号《关于揭阳市小造纸企业综合整治工作专项检查情况的通报》，对原告等企业存在环境整治目标不明确及整治措施不符合省、市挂牌督办文件的要求进行通报，要求各有关县（市区）人民政府（管委会）对辖区内淘汰关闭企业予以取缔。被告按照上述通报要求，于2014年12月30日向揭阳空港经济区管委会提交《关于要求关闭取缔小造纸企业的请示》，要求对原告等3家小造纸厂予以关闭取缔。揭阳空港经济区管委会于2015年1月20日作出《关于淘汰关闭揭东县炮台华泰纸制品厂等3家小造纸企业的意见》，同意对上述3家小造纸企业予以淘汰关闭，请被告依法按程序办理。2015年1月28日，被告对原告等3家企业作出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》，内容：责令原告等3家企业自行关闭，拆除生产设施设备，并对废旧原料进行集中安全处理；逾期未关闭拆除，将由被告联合相关部门开展联合执法，强制关闭取缔。
原告于2017年6月22日向被告反映造纸厂被关停问题，被告于2017年7月20日向其作出答复：2015年1月28日被告发出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》对其依法取缔，自取缔关停之日起，不得继续进行生产。原告不服该通知书，提起诉讼请求：撤销被告作出的《通知》中关于取缔原告的决定。
另查明，经国务院批准、广东省人民政府同意，揭阳市人民政府于2013年对部分行政区划进行调整，原来的揭东县域全部划入揭阳市区，撤销揭东县，设立揭东区。同时，将原揭东县的地都、砲台、登岗3镇划归揭阳空港经济区管辖。
原审法院认为，被告属于县级环境保护主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。被告发现原告生产不符合国家环保政策要求，属于淘汰落后产能，并经揭阳空港经济区管委会批准，具有对原告责令“关闭取缔”的职责，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、《环境行政处罚办法》第十条的规定，责令停业、关闭属行政处罚种类之一，原、被告的起诉和答辩意见都认为被告在通知书中对原告作出“关闭取缔”是行政处罚，故该通知中的“关闭取缔”行为是行政处罚，具有可诉性。被告具有作出该行政处罚的法定职权，被告主体适格。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，行政机关作出行政处罚时必须查明事实，但被告在法定举证期限内未向原审法院提供证明原告存在环境违法行为的证据材料，仅按照上级环保部门的情况通报为依据认定原告生产不符合环境保护标准，属于淘汰落后产能，缺乏事实依据，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《环境行政处罚办法》相关的规定，行政机关作出行政处罚前应当遵守包括立案、调查取证、案件审查、告知和听证等程序，但被告均未在法定举证期限内向原审法院提供有关对原告涉嫌违反环境保护行为立案审批、调查取证、现场检查（勘察）笔录、处罚前告知和听证程序等材料。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，视为被告作出的案涉行政处罚没有相应证据，主要证据不足，违反法定程序，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款、第四十一条、第四十二条的规定，该行政处罚无效。被告辩称对原告作出的处罚合法有据，原审法院不予采纳。因此，请求撤销被告2015年1月28日作出的《通知》中关于关闭取缔原告的决定，原审法院经审查认为该行政处罚无效，应当作出确认无效的判决。被告提无证据证明何时向原告送达案涉通知书，且原告称被告未向其送达通知书，直至被告2017年7月20日作出的《关于王梭罗反映华泰纸厂被关停问题的回复》，原告才知道该通知书中的处罚内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条第一款的规定，原告的起诉期限应从收到《关于王梭罗反映华泰纸厂被关停问题的回复》之日即2017年7月20日起不超过一年，本案未超过起诉期限。被告辩称原告超过起诉期限，于法无据，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十四条第一款的规定，判决：确认被告揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局于2015年1月28日作出的《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中关于责令原告揭阳空港经济区炮台华泰纸制品厂关闭取缔的决定无效。案件受理费50元，由被告揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局负担。
上诉人揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人污染环境的行为，违反了法律的规定，必须取缔，理由是：1、违反了《中华人民共和国环境保护法》的规定。《中华人民共和国环境保护法》第六十条规定：“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭”。被上诉人的纸制品厂，在2014年5月22日的广东省环境保护厅和广东省监察厅联合发布的文件（粤环[2014]40号）以及2014年7月24日揭阳市环境保护局和揭阳市监察局联合发布的文件（揭市环[2014]142号）中，已经被明确确定为2014年省、市挂牌督办环境问题和揭阳市小造纸综合整治的企业，被上诉人污染环境的行为，早已被广东省和揭阳市二级政府所查明，必须关闭。2、违反了《广东省排污许可证管理办法》的规定。《广东省排污许可证管理办法》第二条规定：“在本省行政区域内有下列排放污染物行为的排污单位，应当取得排污许可证：（一）排放大气污染物的；（二）排放工业废水、医疗污水以及含重金属、病原体等有毒有害物质的其他废水和污水的；（五）其他依法应当取得排污许可证的行为”。第六条规定：“排污单位应当在排放污染物前申领排污许可证”。在被上诉人排污许可证到期后，如果要排放污染物，则应当在排放污染物前申领排污许可证，但被上诉人的排污许可证在2015年1月17日到期后，并没有向上诉人申领排污染许可证，所以，被上诉人存在没有排污许可证还进行排污的违法行为。3、上诉人作出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中的关闭取缔决定，是根据上级部门的决定进行的，没有违法定程序,且证据确凿。2014年5月22日，广东省环境保护厅和广东省监察厅联合发布的文件（粤环[2014]40号）。2014年7月24日，揭阳市环境保护局和揭阳市监察局联合发布的文件（揭市环[2014]142号）。2014年12月15日，揭阳市环境保护局和揭阳市监察局联合发布的文件（揭市环[2014]270号），在这些文件中，被上诉人的纸制品厂已经被明确确定为2014年省、市挂牌督办环境问题和揭阳市小造纸综合整治的企业。被上诉人的纸制品厂，早已被广东省和揭阳市二级政府确定应淘汰关闭。上诉人在本案中，是执行上级政府及部门的决定，因此，在适用法律方面，上诉人按照上述的法律依据进行，在程序方面，上诉人也按照上级政的决定进行，所以，上诉人作出的《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》，适用法律正确，程序合法。二、被上诉人以其具有排污许可证、《建设项目竣工环境保护验收检测表》和《监测报告》证明排污状况合格、污水处理实现了处理后循环使用等理由来主张其不能被取缔的理由不能成立。1、被上诉人的排污许可证在2015年1月17日到期，在到期前，被上诉人没有向上诉人申请发放排污许可证，因此其从2015年1月18日起的排放行为，按照其生产规模的情况，其排放的污染物，严重污染了环境。2、揭东环监字（2010）第47号《建设项目竣工环境保护验收检测表》不能作为其能继续排放污染物和排污状况合格的依据，理由是：第一、该验收检测表是在2014年7月15日监测，其监测的时间，是在原告排污许可证有效期限内，这是一种正常的监测，不能证明在任何时间排污的情况，更不能作为被上诉人自此之后就能够不按法律法规的规定，按条件取得排污许可证和其可以任由排放污物的依据。第二、在《监测报告》书的正面左上角，盖了一个印章，明确其有效期至2014年12月14日，所以，被上诉人提供的这份证据，已在排污许可证有效期限内就失效。因此，揭东环监字（2010）第47号《建设项目竣工环境保护验收检测表》和《监测报告》，不能支持被上诉人的主张和观点，该二份证据，均与本案无关。3、被上诉人以厂房建有气浮池、药池、生物池、污水池等环保设施来证明其污水实现了处理后循环使用的理由不能成立。被上诉人上述的设施，是其对工厂投入的设施，但不是就能自然取得排污资格和因此就不会对环境造成污染。被上诉人提出的这些情况，仅是其主观上的认为而已，不代表其已取得排污许可证。根据上述事实，被上诉人的主张和理由，没有任何法律依据和事实根据，原审法院不能支持被上诉人继续污染环境和破坏环境，所以，取缔被上诉人的纸制品厂，符合法律的规定。三、本案被上诉人已超过诉讼时效，原审法院认为没有超过诉讼时效是错误的。四、如果上诉人在本案存在违法的问题，也不能确认《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中对被上诉人纸制品厂的关闭取缔无效，理由是：《行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”。根据上述规定，如果行政行为违法，在撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的情况下，也不能撤销行政行为。结合本案的事实，如果被告的行政行为存在违法，也不能决定《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中的关闭取缔无效，理由是：1、被上诉人的纸制品厂，已被确定为淘汰关闭企业。被上诉人的纸制品厂，在2014年5月22日被列为2014年省、市挂牌督办环境问题的企业，在2014年7月24日被列为揭阳市综合整治小造纸企业。经过整治后，在2014年12月15日仍被确定为整治目标不明确，是整治措施不符合省、市挂牌督办文件要求的企业，被广东省和揭阳市确定为淘汰关闭企业。上述事实说明，被上诉人的纸制品厂已不符合生产的条件，政府部门已确定了淘汰关闭企业，目前，国家及各级政府部门正大力治理环境污染方面的问题，对环境污染问题高度重视，因此，如果原告继续生产，只会造成重大污染，更为严重的，污染到所在的榕江及其相交接的各个支流流域，这个后果，将严重给潮汕各市造成严重的损害结果，各市要防止这种后果的产生或治理好这种后果带来的损害，将会投入大量的人力、物力和财力，但其收效也尚微，所以，如任被上诉人生产下去，将给国家利益、社会公共利益造成重大损害。因此，取缔被上诉人的纸制品厂，符合法律的规定和保护了广大人民群众的健康安全，避免更大的损害产生。2、被上诉人也承认了其纸制品厂的污染行为。《广东省排污许可证管理办法》第二条规定：“在本省行政区域内有下列排放污染物行为的排污单位，应当取得排污许可证：（一）排放大气污染物的；（二）排放工业废水、医疗污水以及含重金属、病原体等有毒有害物质的其他废水和污水的；（三）在城镇、工业园区或者开发区等运营污水集中处理设施的；（五）其他依法应当取得排污许可证的行为”。第十四条规定：“排污单位需要延续排污许可证的有效期的，应当在有效期限届满30日前，向原发证的环境保护主管部门提出延续申请，并提交以下证明材料：（一）有相应资质的环境监测机构出具的最近一年符合环境监测频次要求的环境监测报告，或者污染源自动监控设施日常监管部门出具的数据及设备运行证明；（二）环境保护主管部门核定的年度排污申报登记材料；（三）按照要求安装污染源自动监控设施的，应当提供相关验收材料。环境保护主管部门应当对排污单位提交的延续申请进行审查。符合条件的，应当准予延续；不符合条件的，书面通知申请单位并说明理由”。第十五条规定：“有下列情形之一的，排污许可证有效期届满后，不予延续：（一）未按期完成淘汰落后产能任务的；（二）因环境功能区划调整，被禁止或者限制在该区域排放污染物的；（三）法律、法规和规章规定的其他情形”。被上诉人的排污许可证在2015年1月17日到期，但其没有向上诉人申领许可证，因此，被上诉人从2015年1月18日起，不得排放污染物。被上诉人在诉讼状中称，2016年12月份，上诉人的工作人员口头告知被上诉人，因上级“创文”检查，不准被上诉人的纸制品厂进行生产。被上诉人的这个说法，证明了其在排污许可证到期后，还在从事生产行为。而被上诉人的这个生产行为，所排放的污染物，严重污染了环境。因此，上诉人作出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中的关闭取缔，对国家和社会来说，百利而无一害，这种取缔行为，完全是为了环境不再受到严重的损害、破坏，上诉人的行为，理应得到任何政府部门及司法机关的支持。3、如果认定上诉人作出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中的关闭取缔无效，则等同于在支持被上诉人可以继续污染环境和破坏环境，且任何政府部门都不得对其采取措施，这是国家、社会、人民大众都不会允许的，法律更不支持这样的违法行为。
综上所述，根据以上事实，原审法院也不能视被上诉人的违法和污染环境而不顾，原审法院应立足于打击严重污染环境的行为和保护环境不受污染为前提，被上诉人污染环境的行为，违反了法律的规定，必须取缔，上诉人作出的《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中对被上诉人纸制品厂关闭取缔，证据充分，适用法律正确，程序也合法，同时，上诉人的行为，也避免国家和社会受到更大的损害，而被上诉人提出的各个抗辩理由和事实，依法无据。如果上诉人在本案存在违法的问题，根据《行政诉讼法》第七十四条的规定，也不能确认《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中对被上诉人纸制品厂的关闭取缔无效。为维护上诉人的合法权益，上诉人现根据我国《行政诉讼法》的有关规定，特向贵院提起上诉，请求：1、依法撤销揭阳市榕城人民法院（2018）粤5202行初7号行政判决书的判决，并判决驳回被上诉人的诉讼请求或确认上诉人作出的《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中对被上诉人纸制品厂的关闭取缔决定合法有效；2、本案原审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人揭阳空港经济区炮台华泰纸制品厂当庭辨称，一、被上诉人作出的《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》（以下简称《通知》）的行政行为无效。1.被上诉人作出的取缔上诉人企业的行政行为没有事实依据。被上诉人没有任何证据能够证明上诉人的造纸厂存在环境违法行为的情形，也没有任何证据证明被上诉人的造纸厂属于淘汰落后产能企业。依据《行政处罚法》第三十条的规定，违法事实不清的，不得给予行政处罚，据此，被上诉人的行政行为是无效的。2.上诉人作出的取缔被上诉人企业的行政行为没有法律依据。依据《行政处罚法》《环境行政处罚办法》的规定，行政机关作出行政行为的依据只能是法律、法规或者规章，被上诉人一审所提交的行政处罚依据的文件均不是法律、法规或者规章，不能作为行政处罚的依据。3.上诉人作出的取缔被上诉人企业的行政行为程序违法。《行政处罚法》《环境行政处罚办法》规定行政机关在作出行政处罚之前应当进行立案、调查取证、案件审查、告知和听证等程序，上诉人完全没有按照法律规定的程序，就对被上诉人作出了取缔的行政处罚明显是违反前述法律规定的程序的。二、被上诉人的排污许可证在2015年1月17日到期，时隔十天上诉人就作出了《通知》责令取缔被上诉人造纸厂。然而排污许可证过期不意味着被上诉人的继续生产就会严重污染环境，更不意味着就应当予以关闭。1.没有任何法律规定，企业排污许可证到期后没能延期就应当予以取缔，上诉人也没有任何证据证明被上诉人的生产行为存在污染环境的事实。上诉人在上诉状中称被上诉人在排污许可证过期后继续生产就会严重污染环境属于个人主观猜测，是以一个虚构的上诉人造纸厂造成重大环境污染的事实为前提作出的一个推论，该推论的逻辑是错误的。因此被上诉人认为不取缔被上诉人企业将造成更大损害产生是没有事实依据的。2.事实上，被上诉人在排污许可证到期前就向上诉人申请延期，但因行政区划的变更，揭东县环保局的职能由上诉人所承接，上诉人承接后暂停了其辖区内排污许可证的延期业务，因此被上诉人无法办理其排污许可证的延期，上诉人的辖区内的所有企业当时均无法办理相关手续。3.被上诉人在排污许可证到期后继续生产的过程中，上诉人并没有予以制止，显然上诉人是认可了被上诉人的继续生产行为的。上诉人在作出了《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》后，并没有按照法律的规定向被上诉人送达该通知，明显是自知该处罚行为是非法的。针对上诉人当庭补充意见。补充如下：一、被上诉人在一审时提起的诉讼的行政请求不是确认行政行为无效，而是撤销上诉人的行政行为。二、上诉人告知被上诉人行政行为是2017年7月21日，因此，也不适应新的司法解释。综上所述，上诉人的上诉请求完全没有事实与法律依据，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：上诉人作出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》的行政行为是否合法，是否属于应予撤销的情形。本案二审围绕当事人争议的焦点，对原审判决和被诉行政行为进行全面审查。
根据《环境行政处罚办法》第十条第（四）项“根据法律、行政法规和部门规章，环境行政处罚的种类有：（四）责令停产、停业、关闭；”的规定，责令停业、停业、关闭属行政处罚种类之一。本案上诉人按照省市环保、监察部门的情况通报为依据，认定被上诉人存在整治目标不明确、整治措施不符合省市挂牌督办文件要求，决定对辖区内企业予以淘汰关闭取缔。对被上诉人等3家企业作出《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》，该《通知》中的“关闭取缔”行为属于行政处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，上诉人未在法定举证期限内向法院提供有关对被上诉人涉嫌违反环境保护行为立案审批、调查证据、处罚前告知和听证程序等证据，仅提供环保、监察部门的《情况通报》及广东省排污许可证申请表等资料，视为上诉人作出的行政处罚缺乏相应证据，属于违反法定程序的情形。原审法院认定上诉人行政处罚违反法定程序正确，本院予以维持。上诉人称其取缔被上诉人的纸制品厂符合法律规定的理由不成立，不予采纳。上诉人一审期间提供广东省排污许可申请表资料，证明被上诉人的排污许可证已经超期，年审合格期限超期，且被上诉人等3家纸制品厂属于小再生造纸厂，生产后将废水排入榕江中下游，造成榕江中下游污染，将会给社会公共利益和人民群众的生命健康造成重大损害。根据《中华人民共和国行政诉讼法行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；”的规定，可确认上诉人行政处罚程序违法，但不撤销行政行为。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定不当，应予改判。上诉人称不能确认《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中对被上诉人纸制品厂的关闭取缔无效的请求理由成立，本院予以采纳。
综上所述，原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误，本院依法改判。上诉人请求撤销原审判决理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2018）粤5202行初7号行政判决；
二、确认上诉人揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局于2015年1月28日作出的《关于依法取缔淘汰污染严重小造纸企业的通知》中关于责令被上诉人揭阳空港经济区炮台华泰纸制品厂关闭取缔的决定违法。
一、二审案件受理费人民币各50元，均由上诉人揭阳空港经济区环境保护和安全生产监管局负担。
本判决为终审判决。
审判长 林育胜
审判员 姚奕声
审判员 陈 锋
二〇一八年八月八日
书记员 洪舒琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。