广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终2102号
上诉人（一审原告、反诉被告）：深圳市大院文化传播有限公司，住所地广东省深圳市。
法定代表人：邹晓勇，该公司总经理。
委托代理人：龙林，广东龙高律师事务所律师。
委托代理人：肖丽仁，广东龙高律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：桂林市松煜投资有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市。
委托代理人：诸葛灵，广西同盛吉成律师事务所律师。
上诉人深圳市大院文化传播有限公司（以下简称大院公司）因与被上诉人桂林市松煜投资有限公司（以下简称松煜公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2008号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月25日受理后，依法组成合议庭于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人大院公司委托代理人龙林、被上诉人松煜公司委托代理人诸葛灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年9月2日，大院公司（乙方）与松煜公司（甲方）签订《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》，合同约定：大院公司负责桂林“兴进广场”新媒体运营传播服务、桂林兴进广场微网推广（微信、微视频、微电影）、场景应用等事宜；合同履行期限为12个月，自2015年9月1日起至2016年8月31日止；新媒体运营传播月服务费为人民币30000元，乙方需在每月1日前寄出当月发票，每月款项甲方须于当月10日前付清，共支付12个月，若甲方未及时收到乙方发票或者票据金额有误，甲方不负担任何延迟付款责任；
乙方接受甲方的服务质量考核，得分60分以下，乙方所得月度服务费用为23000元；乙方在项目重要营销节点派驻项目组成员阶段驻场（具体时间由双方协商）；甲方应在乙方提交工作成果后，尽快以书面形式反馈具体意见，乙方应尽快调整、修改并提交新的工作成果，直至取得甲方认可，若乙方未能按双方约定的合理时间完成相应工作，每延迟一日，应向甲方支付当月服务费款项万分之三的滞纳金；乙方策划设计的制作物，其所有权归甲方，当月的新媒体运营传播月服务费用结清后，乙方应将当月所有设计稿分类刻盘交给甲方，并按甲方要求提供相应的原始设计文件。合同第九条第2项约定：“非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协调后一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%（解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还）”；第九条第4项中约定：“在双方的合作中，如果乙方的服务和工作质量不能达到甲方的要求或延误工作，经甲方对乙方提出书面警告后，在规定时间内若无改善，甲方有权提前终止合同”。该合同有四个附件：在附件一中约定了桂林兴进广场新媒体运营传播服务的工作内容；附件二中约定了项目月度考核的内容及考评标准；附件三中约定了项目正稿的出品流程；附件四中约定了兴进广场项目的成员名单及简介。大院公司的侯相杰、王珍与松煜公司的肖璇、蒋伟负责双方的工件对接事宜。合同签订后，双方于2015年9月14日确认了兴进广场项目开盘前广告工作时间表。松煜公司于2015年9月22日向大院公司支付了第一个月的服务费共计3万元。在合同履行过程中，双方通过QQ、微信等方式进行沟通，变更项目作品提交时间、修改以及提交设计作品。大院公司按照合同约定为松煜公司提供了微信公众号、微楼书、全景APP、互动小游戏等。按照双方通过QQ、微信沟通的作品提交时间，上述作品中的微楼书松煜公司要求大院公司于2015年9月24日提交，大院公司表示无法完成，答复2015年9月28日提交，实际于2015年10月12日提交；全景APP松煜公司要求2015年9月18日提交，大院公司表示2015年9月21－22日可提交，实际于2015年9月23日提交；微信稿松煜公司于2015年9月27日要求大院公司提交，大院公司于2015年10月1日凌晨才提交了“七天创富纪”，游戏幸运大转盘于2015年9月30日出现错误；提交的地图上有360球形图标；业态图上面有其他公司的Logo等。2015年9月29日，大院公司的侯相杰在与松煜公司的周仕焱通过微信对接时承认工作量大，任务急，确实有疏漏，请见谅。2015年9月29日松煜公司的母公司桂林市兴进实业有限责任公司发函给大院公司，指出大院公司履行合同中存在的问题：对项目价值点理解不够深刻，卖点不到位；文案条理性不强，微信、围墙等物料文字抓不住重点等。9月22日、9月30日、10月8日，蒋伟通过微信要求大院公司派员驻场，大院公司一直未派人驻场。2015年10月10日－12日，被告派出员工肖璇、徐明杰去大院公司进行工作沟通。2015年10月12日，桂林市兴进实业有限责任公司再次发函给大院公司，继续指出大院公司的工作中存在的问题：微信工作合作一个多月仅搭建了框架，仍未正式开展；团队人手不足，内容规划不完善，执行严重滞后；提交的传播内容简单粗糙，沟通力传播力差，无法出街传播；互动游戏简单复制，没有互动亮点，无法形成有效互动；文字图案直接粘贴复制，出现很多常识性错误，并向大院公司提出警告。大院公司分别于2015年9月30日、10月15日对松煜公司的上述函件给予了答复，认为大院公司在与松煜公司合作期间完成了微信公众号、全景牌网站、FLASH短片、H5应用微楼书以及幸运大转盘游戏，松煜公司不应将产生问题的责任归咎于单独一方，并要求松煜公司支付2015年10月份的服务费用。2015年10月。松煜公司对大院公司2015年9月的工作进行了考核，考核打分结果为56分。10月20日，松煜公司发函给大院公司以大院公司提交的成果屈指可数，没有达到预期目标，10月份的微信工作几乎处于停滞状态，两次发函要求大院公司予以解决问题，大院公司不予理会，严重打乱原定工作计划为由解除双方签订的委托合同，并告知大院公司对其9月份的工作成果存有较大异议，根据考核评分结果，大院公司9月份应被扣罚7000元。针对松煜公司解除双方合同的函件，大院公司认为松煜公司未能正确、合理、客观评估原告的工作成果，对松煜公司的工作考核评分及罚款事宜不予认可，且松煜公司在未与大院公司协调一致的情形下解除合同，未提前30日书面通知，属于擅自解约，违反了合同的约定。另查明，“桂林兴进广场”项目原计划的开盘时间为2015年11月26日，松煜公司庭上表示实际开盘时间为2015年12月26日。松煜公司在庭审中亦明确了其反诉请求中的35000元经济损失为：延误工作的滞纳金3780元，因与其他公司另行签合同造成的差价损失10000元、延迟开盘导致的资金占用费127676.80元、员工出差的差旅费损失2680.20元以及微信二维码“线下吸粉”损失18000元。以上各项损失松煜公司仅主张35000元。
再查明，2015年9月22日，松煜公司与桂林市金视广告有限责任公司签订了《桂林电视台20**年“十一”“房车节”房产、建材行业参展合同》一份，合同约定松煜公司参加2015年桂林十一房车节现场户外广告点位氛围广告投放，广告点位价格18000元；松煜公司租赁桂林国际会展中心编号为07左广告位，用于品牌／楼盘展示。
查明，大院公司于2015年10月1日前没有给被告寄出当月服务费的发票。
原告大院公司的诉讼请求为：1、被告向原告支付拖欠的服务费30000元及逾期支付的违约金；2、被告向原告支付违约解除《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》的违约金90000元。本案诉讼费用由被告负担。反诉原告松煜公司的反诉请求为：1、反诉被告退回反诉原告预支服务费（含罚扣款）7000元，赔偿反诉原告各项经济损失35000元；2、反诉被告将其在工作期间的成果立即移交给反诉原告。本案诉讼费用由反诉被告负担。
一审法院审理认为，关于本诉部分。原、被告双方于2015年9月2日签订的《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”在《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》中双方约定了被告应向原告支付的月服务费为30000元。被告已向原告支付了2015年9月份的月服务费，2015年10月份的月服务费尚未支付。原、被告的上述合同于2015年10月20日解除，合同解除后，合同权利义务终止，被告没有支付2015年10月21－31日期间服务费的义务，故被告应向原告支付2015年10月1日－20日的月服务费为19354元（30000÷31天×20天）。被告认为原告没有按约提供发票，且原告未按照合同约定将工作成果刻盘移交给原告从而拒绝支付服务费的理由不成立，该院不予采信。合同约定“乙方需在每月1日前寄出当月发票，若甲方未及时收到乙方发票或者票据金额有误，甲方不负担任何延迟付款责任。”原告没有于2015年10月1日前寄出10月份服务费的发票，被告按约不承担延误付款的责任，故原告要求被告支付迟延支付服务费30000元违约金的诉请，该院不予支持。
该合同第九条第2项约定：“非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协商一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%（解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还）”。第九条第4项约定：“在双方的合作中，如果乙方的服务和工作质量不能达到甲方的要求或延误工作，经甲方对乙方提出书面警告后，在规定时间内若不无改善，甲方有权提前终止合同”。上述第2项与第4项条款约定了解除合同的不同条件，其中第2项是在双方均没有违约行为的前提上适用，第4项是在乙方违约的前提下适用，两个条款是独立的条款。在合同履行过程中，原告向被告提交的微楼书、全景APP、微信稿均有不同时间的延误；小游戏幸运大转盘出现运行错误、提交的地图上有360球形图标、业态图上面有其他公司的Logo等；没有按合同约定驻场工作，原告的上述行为均是违约行为。被告在2015年9月29日、10月12日向原告发函指出原告在履行合同中存在的问题，并于2015年10月12日的函件中针对“微信工作仅搭建框架、传播内容简单粗糙、互动游戏简单复制、出现常识性错误”提出了书面警告。在被告对原告的工作书面警告后9天，原告的工作还没有改善，亦没有向被告提交新的作品，被告按照合同第九条第4项约定行使合同解除权，解除与原告签订的《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》不违反合同以及法律规定。原告认为被告解除与原告签订的合同应当提前一个月以书面形式通知原告，否则是违约行为，该院认为本案中被告解除与原告的合同是因原告（乙方）有违约行为，而不是双方均没有违约行为的情形，所以不适用该合同第九条第2项的约定。故对于原告要求被告支付违约解除原、被告签订的《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》的违约金的诉请，该院不予支持。
关于反诉部分。在《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》中约定了大院公司接受松煜公司对其服务质量进行考核，得分60分以下时大院公司所得月服务费为23000元，并在附件中约定了具体的考核项目。2015年9月份大院公司的考核得分为56分，按照合同约定，大院公司于2015年9月份应扣款7000元，大院公司认为松煜公司考核打分不符合事实，大院公司已经为松煜公司提供了大量的服务。但考核打分是对大院公司提供的服务质量的评价，不是服务数量的评价，且接受松煜公司的考核、考核的具体内容以及考核的评分标准均是双方合同的约定，故对大院公司的辩解，该院不予采信，大院公司应支付2015年9月的扣罚款7000元给松煜公司。合同中还约定“若乙方未能按双方约定的合理时间完成相应工作，每延迟一日，应向甲方支付当月服务费款项万分之三的滞纳金”，大院公司提供的服务中微楼书延误了18天，全景APP延误了1天，微信稿延误了4天，以上共计23天，经计算滞纳金为30000元×3‰×23天＝207元。松煜公司要求大院公司赔偿的35000元中的因与其他公司另行签合同造成的差价损失10000元、延迟开盘导致的资金占用费损失127676.8元、员工加班的加班费损失2680.2元以及线下吸粉损失18000元，该院认为，松煜公司与其他公司签订合同约定的服务费用数额是松煜公司与其他公司的真实意思表示，与本案没有关联性，故该院对松煜公司诉请的因另行签合同造成的差价损失10000元不予支持；延误开盘导致的资金占用费127676.8元、员工出差的差旅费损失2680.2元已在其他案件中起诉，该院对该诉请亦作出了处理，根据“一事不再理”的原则，对于松煜公司该两项损失该院在本案中不再处理；被告未提交微信二维码“线下吸粉”损失18000元的证据，故对于松煜公司要求大院公司承担“线下吸粉”损失18000元的诉请，该院不予支持。合同还约定乙方设计策划的制件物，其所有权归甲方所有，当月的新媒体运营传播月服务费用结清后，乙方应将当月所有设计稿分类刻盘交给甲方，并按甲方要求提供相应的原始设计文件，故对于松煜公司要求大院公司将双方合同关系存在期间的制作的包括微楼书、全景APP、微信稿、幸运大转盘等在内的所有工作成果刻盘并移交给松煜公司的诉请，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告桂林市松煜投资有限公司支付原告深圳市大院文化传播有限公司2015年10月1日－20日的服务费用19354元；二、驳回原告深圳市大院文化传播有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告深圳市大院文化传播有限公司支付反诉原告桂林市松煜投资有限公司2015年9月的扣罚款7000元，滞纳金207元，共计7207元；四、反诉被告深圳市大院文化传播有限公司将其于2015年9月2日－2015年10月20日期间为反诉原告桂林市松煜投资有限公司所做的包括微楼书、全景APP、微信稿、幸运大转盘在内的所有工作成果刻盘移交给反诉原告桂林市松煜投资有限公司；五、驳回反诉原告桂林市松煜投资有限公司的其他诉讼请求。本案本诉收取案件受理费2700元，由本诉原告大院公司负担2265元，本诉被告松煜公司负担435元；反诉收取案件受理费425元，由反诉原告松煜公司负担352元，反诉被告大院公司负担73元。上诉人大院公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定上诉人违约在先，被上诉人松煜公司解除合同不违反合同及法律规定属认定事实错误，被上诉人松煜公司系单方擅自违约解除合同，应当承担违约责任，向上诉人支付违约金。首先上诉人不存在违约，上诉人提交的微楼书、全景APP、微信稿户并不存在延误的情况。双方签订的合同附件二中并没有约定上诉人提交工作成果的具体时间，且上诉人提交的上述工作成果均是在合同签订当月，一审认定上诉人延误没有理由。上诉人制作并提交的幸运大转盘在测试时能正常上线，而被上诉人迟迟不能提供完整的活动资料以及奖项设置导致幸运大转盘无法正常运行，以此认定运行错误没有理由。上诉人提交的地图上有360球形图标、业态图上面有其他公司的Logo等仅仅是上诉人通过微信、QQ来提出自己的方案设计意见，并寻求被上诉人的具体修改调整意见，并非最终工作成果。上诉人于2015年10月13日有安排项目工作人员驻场，不存在未驻场的情形。综上，上诉人未违反合同约定，一审法院仅凭被上诉人2015年9月29日、10月12日的函件而认定被上诉人解除合同符合合同约定不符合事实；其次，合同第九条第4项约定：只有在上诉人的服务和工作质量不能达到被上诉人的要求或延误工作，经被上诉人书面警告后，在规定的时间内无改善，被上诉人才有权解除合同。上诉人已经将2015年9月份、10月份的相应工作成果提交于被上诉人，被上诉人也予以确认并采纳，不存在服务质量达不到要求的情况。被上诉人虽然于2015年10月12日向上诉人发函，但该询问函并未要求改善的具体时间，该函并不必然导致被上诉人享有合同的单方解除权；最后，根据合同第九条第二项规定：非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协商一致同意解除合同的，可以解约。乙方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解除方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%。被上诉人系擅自解除合同，因此应按该约定承担违约责任，向上诉人支付违约金。二、被上诉人没有在合同约定的2015年10月10日前支付10月份月服务费就是拖欠支付服务费，而后又单方擅自解除合同，不能因此免除被上诉人足额支付10月服务费的义务，原审判决仅要求被上诉人支付合同解除前即2015年10月1日－20日期间的服务费没有理由，违反合同规定三、上诉人提交的工作成果不存在服务质量达不到要求的情形，被上诉人对上诉人9月工作成果的考核不符合客观事实，又未在合同约定时间内提出，现在只是为了解除合同而提出，对上诉人没有约束力，一审法院因此判决上诉人支付被上诉人2015年9月份的扣罚款7000元没有事实和法律依据，上诉人无需退回被上诉人所谓的扣罚款。上诉人已经将2015年9月份、10月份的相应工作成果提交于被上诉人，被上诉人最终也确认并采纳。被上诉人对上诉人工作成果的考核完全是为其单方解除合同而临时制作并告知上诉人的，没有正确、合理、客观评估上诉人的工作成果，不应当以此考核来认定上诉人9月份、10月份提供的服务不合格。四、上诉人提交的微楼书、全景APP、微信稿不存在延迟的情况。双方签订的合同附件二中没有约定上诉人提交工作成果的具体时间，且上诉人提交的上述工作成果均是在合同签订的当月，一审法院认定上诉人延误没有理由。此外，被上诉人在一审反诉请求中也没有要求上诉人支付延误的滞纳金的请求，一审法院判决上诉人支付迟延交付工作成果的滞纳金没有理由。请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号第一、二、三项判决；二、改判为被上诉人向上诉人支付拖欠的10月服务费人民币30000元；三、改判被上诉人向上诉人支付违约支付违约解除《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》的违约金人民币90000元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。被上诉人大院公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否向上诉人支付违约金；二、被上诉人是否全额或部分支付2015年10月的月服务费，上诉人是否向被上诉人交纳扣罚款和支付滞纳金。
本院认为，上诉人大院公司与被上诉人松煜公司签订的本案涉讼《桂林兴进广场整合推广服务委托合同》及其相关附件，属有效合同，受法律保护，对双方当事人有约束力。
关于被上诉人是否向上诉人支付违约金的问题，上诉人以《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》第九条第二项：“非因法律规定或本合同约定的情形，甲乙双方均不得擅自提前解除合同，服务期未满，双方协商一致同意解除合同的，可以解约。一方要求解除合同而另一方不同意，要求解约的一方应在一个月前以书面形式正式通知对方，否则视为擅自解除合同，擅自解约方应向对方支付违约金，违约金为本合同总服务费的25%（解除合同之前发生的整合推广费用乙方不予退还）”的约定，认为被上诉人解除合同的行为属擅自解除合同，违反合同约定，应当向其支付合同总服务费的25%的违约金。被上诉人以该合同的第九条第四项：“在双方的合作中，如果乙方的服务和工作质量不能达到甲方的要求或延误工作，经甲方对乙方提出书面警告后，在规定时间内若无改善，甲方有权提前终止合同”的约定和提交的作品时间延误、工作成果出现错误及已经按照合同约定致函上诉人，提出严重警告，在上诉人没有改善后才解除合同，解除合同的行为符合合同约定，不应当向上诉人支付违约金。本院认为上述合同条款约定了解除合同的不同情形和合同当事人在该情形发生时的权利义务，在合同履行过程中，上诉人提交微楼书、全景APP、微信稿、小游戏幸运大转盘出现运行错误、地图上有360球形图标、业态图上面有其他公司的Logo等工作成果或作品时或没有按照合同约定的时间提交，存在不同时间的延误，或有的作品中还出现错误，即履行合同不当，被上诉人针对上诉人不当履行合同的行为于2015年10月12日发函予以指出，并提出书面警告，上诉人在接到书面警告在合理的时间内没有改善，被上诉人于2015年10月20日按照合同第九条第4项约定行使合同解除权，解除其与上诉人签订的《桂林兴进广场新媒体运营传播委托合同》。上诉人的解除合同的行为理由正当，符合合同约定，不属于擅自解除合同。上诉人以被上诉人擅自解除合同，应向其支付违约金的主张，与本案审理查明的案件事实不符，本院不予支持。
被上诉人是否全额或部分支付2015年10月的月服务费，上诉人是否向被上诉人交纳扣罚款和支付滞纳金的问题，按照合同约定上诉人提供的服务内容为桂林兴进广场微网推广（微信、微视频、微电影）、场景应用包含官方微信公众号、微博、微视频、微电影、场景应用、微楼书、全景品牌等，并按合同的约定交付工作成果或作品，服务费以月计，即月服务费3万元，于每月10日前付清。因此，上诉人是否履行合同义务并收取服务费，是以其是否如约完成并交付工作成果或作品为依据，被上诉人接收符合合同约定的工作成果或作品后，就应当如约如数给付服务费。故，一审认定并判决被上诉人支付2015年10月的月服务费正确，但采纳
被上诉人以上诉人的工作天数计算支付服务费的主张，不符合合同约定，该项事实认定错误。同时，在合同履行过程中即2015年9－10月，上诉人已经将合同约定的工作成果或作品交付被上诉人，被上诉人接收并已经使用，被上诉人没有提供证据证明上诉人没有履行合同约定的2015年10月期间的合同义务。据此，上诉人主张被上诉人向其支付2015年10月的月服务费3万元，有事实根据，符合合同约定，本院予以支持，一审的该项判决，认定事实错误，本院依法予以改判。合同中约定了被上诉人对上诉人的服务质量进行考核和具体的考核项目及按照考核结果支付服务费，经考核，上诉人服务质量2015年9月的得分在60分以下，按照合同约定应当扣每月服务费7千元，被上诉人的该项诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。被上诉人以上诉人交付工作成果或作品延迟，应当按合同约定支付滞纳金的诉讼请求，有事实根据，符合合同约定，本院予以支持，一审的该项判决正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实部分错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第2007号民事判决第一项为被上诉人桂林市松煜投资有限公司向上诉人深圳市大院文化传播有限公司支付2015年10月份的月服务费30000元；
本案二审受理费2750元（上诉人大院公司已预交），由上诉人深圳市大院文化传播有限公司负担2475元，被上诉人桂林市松煜投资有限公司负担275元。
上述债务，义务人应于本生效判决规定的履期内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 聂思祺