湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法刑二终字第60号
原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某某，化名“孔旭、孔祥礼、黄某某”等，男，1979年11月2日出生，汉族，现住河南省淮阳县。因本案于2013年7月18日被常宁市公安局刑事拘留，同年8月5日被该局取保候审。2014年11月18日，经本院决定逮捕，同年11月19日被常宁市公安局执行逮捕。现押常宁市看守所。
辩护人邓承标，湖南兴常律师事务所律师。
湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院起诉指控原审被告人孔凡红犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○一四年十二月十日作出（2014）常刑初字第267号刑事判决。宣判后，原审被告人孔凡红不服，向本院提出上�。本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，衡阳市人民检察院经过阅卷一个月后，于同年4月1日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员杜峰依法出庭履行职务，原审被告人孔凡红及其辩护人邓承标等到庭参加诉讼。经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
湖南省常宁市人民法院经审理查明：2013年2月以来，被告人孔凡红为牟取非法利益，先后化名“孔旭、孔祥礼、黄某某、孟某”等，冒充浙江博瑞特生物科技有限公司和安徽美科达农化有限公司的业务员，伪造上述公司合同书及合同专用章，通过上门推销、电话联系等方式向全国各省、市、县农药经销商推销二甲草甘膦、百草枯等各种假冒、伪劣农药，再通过河南省郑州市金驰、鸿泰等物流公司向全国各省、市、县农药经销商发送托运各类假冒、伪劣农药共计132票，�售金额累计515665元。其中销售给常宁市惠宇农资店经销商谭某某50%二甲草甘膦共计450件，百草枯1件，销售金额共计60795元，销售给常宁市华湘农资公司经销商廖某甲50%二甲草甘膦50件，销售金额为11000元。其中，销售给谭某某的二甲草甘膦被常宁市农业局查扣100件。经湖南省化肥农药质量监督检验授权站检验鉴定：被告人孔凡红销售给谭某某、廖某甲的50%二甲草甘膦农药均为不合格产品。
案发后，被告人孔凡红主动到常宁市公安局投案。并向常宁市公安局缴纳人民币7万元，并向常宁市农业局缴纳人民币15万元。
上述事实，被告人孔凡红无异议，且有下列证据予以证明：
1、扣押的二甲草甘膦农药照片证实：从谭某某农资经营店查获部分从孔凡红处进购的冒用浙江博瑞物生物科技有限公司的二甲草甘膦农药；常宁市农业局执法大队在常宁通程货运站查获孔凡红托运的二甲草甘膦农药，从廖某某仓库查获孔凡红冒用安徽美科达农化有限公司的二甲草甘膦农药。
2、犯罪嫌疑人户籍资料证实：犯罪嫌疑人孔凡红已达到完全刑事责任年龄。
3、到案经过证实：犯罪嫌疑人孔凡红于2013年7月8日主动来到常宁市公安局接受讯问。
4、常宁市农业局案件移送函、报警案件登记表证实：该案来源于常宁市农业局接到农资经销商吴某某举报孔凡红销售假劣农药立案查处后移送常宁市公安局。
5、产品确认通知书证实：孔凡红销售的500702甲甘膦水剂，（产品标称生产厂家“浙江博瑞特生物科技有限公司”系冒用上海亚泰农资有限的登记证号，不是该公司产品，该公司从未委托“浙江博瑞特生物科技有限公司”生产农药。
6、货物托运单及运输协议证实：孔凡红通过湘荟物流、国奥物流发送给吴某某草甘膦50件，百草枯1件，货款共计6790元；通过郑州金驰、长沙物流发给廖某某500702甲草甘膦50件，货款共计11000元。
7、合同书、郑州金驰公司托运单、长沙通程托运单证实：孔凡红以孔旭的名义通过郑州金驰物流公司共计发往湖南省各市、县农药16票，共计金额为85905元。
8、河南鸿泰物流公司提供的孔凡红、黄某某发货统计单证实：孔凡红以本人及黄某某的名义通过河南鸿泰物流公司共计发往全国各省、市县农药品种、数量及货款金额共计为404205元。
9、扣押物品照片及物流托运单证实：孔凡红通过鸿泰物流向东安万经理发送草甘膦12件，销售金额共计1730元以及从万经理处扣押未销售完的草甘膦农药。
10、托运凭证及农药照片证实：姜某某通过金驰物流购买了5500元农药。
11、托运凭证及合同书证实：黄某通过物流向姚某某销售农药敌敌畏、氧乐果，共计金额1250元。
12、托运单、证据保全清单、赔偿协议证实：姚某甲通过郑州豪翔公司购买了3200元草甘膦，后向农户赔偿经济损失90266元。
13、户名为黄某某的银行交易记录证实：孔凡红销售农药的货款回收情况。
14、刑事附带民事诉状及报告证实：吴某某就购买孔凡红制售的假劣农药遭受经济损失一事要求孔凡红赔偿经济损失86000元。
15、湖南省非税收入一般缴款书证实：常宁市农业局从孔凡红处追缴15万元，常宁市公安局从孔凡红处追缴7万元。
16、证人吴某某的证言证实：2013年2月20日上午，其与自称是浙江博瑞特农药公司的销售业务员孔祥礼签订了一份500702甲甘膦水剂农药购销合同，每件135元。之后，孔祥礼先后四次（3月9日、3月13日；4月16日、4月24日）通过河南郑州市金池特流有限公司共计发�了400件浙江博瑞特500702甲草甘膦水剂到长沙通程物流有限公司。然后由长沙通程物流有限公司发送到常宁市通程物流货运站。其共计支付了300件共计货款40500元给常宁通程货运站的周某某，然后由周某某将贷款转帐到长沙通程物流，长沙通程物流再转帐到河南郑市金池物流有限公司。最后一次发送的100件因为农户反映是假的，没有提货，因此未支付货款。其他的300件卖出后有100件左右被农户发现是假的而退回，其便马上向常宁市农业局举报了。2014年4月11日在常宁市公安局向侦查员徐美术、彭慧作证（P84-85）证实：2013年2月20日，孔祥礼通过湘荟物流销售给其草甘膦50件，单价135元，百草枯1件45元，共计6790元。
17、证人周某某的证言证实：吴某某在其经营的常宁通程物流货运站一共提了四次农药，每次100件，每件价格135元，共计支付货款40500元给其，其将上述�款通过转账汇到长沙通程物流公司。最后一批100件农药吴某某没有提货，也没有交货款被常宁市农业局依法扣押。上述农药均是河南郑州市金驰物流有限公司发送到长沙通程物流公司，长沙通程物流公司再将上述农药发送到其经营的常宁通程货运站。
18、证人廖某甲的证言证实：2013年2月，一名姓孟自称是安徽美科达农化有限公司的销售员（孔凡红）向其推销该公司生产的50%2甲草甘膦。后孔凡凡以孔旭的名义通过郑州金驰物流公司发送了50件50%2甲草甘膦到长沙通程物流，再由长沙通程物流发到常宁的物流，2013年3月7日，我到常宁通程物流提贷，并将货款11000（每件55元）元付给常宁通程物流公司老板周某某。后购买该产品的农户反映是假农药，剩下的40件没有再卖。
19、证人吕某的证言证实：孔旭（孔凡红）通过郑州金驰物流发往湖南常宁、新华、怀化等地农药共计划成本6次，634件，金额总计85906元，其中：通过郑州金驰物流共计发给常宁吴某某50%2甲草甘膦400件，每次100件，每件135元，我已代收货款40500元。其中最后一次100件被相关部门扣押，货款未收到。另孔旭还通过郑州金驰物流发送给常宁的廖某某50%2甲草甘膦50件，价值11000元。
20、证人钱某某的证言证实：孔旭自今年2月22日至今年4月22日通过我公司发往湖南省有16票货物，其中发往湖南常宁的谭某某有5批农药。我们公司在长沙设立了中转让，由负责人吕某收回货款，再转往户名为黄某某的银行卡。
21、证人阳某某的证言证实：郑州金驰物流公司通过其长沙通程公司共计发送了四批草甘磷农药到常宁通程货运站，每次100件，每件135元，最后一批100件农药被常宁市农业局扣押。其中300件农药共计货款40500元，都由是常宁通程货运�的周某某代收贷款，然后再汇款至我的帐户，然后交由金驰物流公司的吕某领走。证实孔凡红通过郑州金驰物流共计销售400件二甲草甘膦给农药资经销商谭某某。其中最后100件被扣押。
22、证人万某某的证言证实：其在2013年5月14日通过物流向孔凡红购买了12箱由祥龙生化（青岛）生产的二甲草甘膦农药，共计1730元。该批农药没有产品合格证，用户反映是假农药。
23、证人陈某某的证言证实：2013年2月向浙江博瑞特生产科技有限公司的业务员孔旭先后订购了27箱百草枯农药，货款金额4500元；2013年4月向孔旭订购13件百草枯，货款金额2495元。上述农药已全部销售。
24、证人姜某某的证言证实：我经浙江博瑞特公司员工李涛联系介绍，共向该公司购买了三次草甘膦，每次100件，共计300件，每件55元。第一批农药用户反映还可能，第二批、三批是假农药�货款金额共计11000元。
25、证人郑某的证言证实：2013年3月其经安徽美科达公司的经理李光辉的推销，通过物流向该公司购买了10件．甲草甘膦，货款金额共计1850元，该农药没有效果。
26、证人何某某的证言证实：2013年，我经过浙江博瑞特公司一名男员工的推销，通过物流向该公司购买了3900元草甘膦农药。27、证人张继广的证言证实：2011年3、4月份，其经孔凡红联系通过物流购买了20件百草枯农药，货款金额为1000元。
28、证人李某某的证言证实：2013年4月份，一名李姓男子向其推销了8件百草枯农药，货款金额共计360元。该农药没有效果。
29、证人柳某某的证言证实：2013年3月份，其经安徽美能达公司区域经理张霞联系，通过物流向该公司购买了200件百草枯农药，付款金额9200元。
30、证人许某的证言证实：一手机号码为1862686****的业�员与签订了农药购销合同。今年5月，我通过物流购买了浙江博瑞特生物科技有限公司生产的25箱百里草枯农药，每箱220元，货款金额共计5400元。
31、证人李某甲的证言证实，他通过物流购买2000元农药，效果不好。
32、证人肖某某的证言证实：2013年2月，一个自称是安徽美能达公司重庆片的销售经理李光辉向我推销农药。之后我通过物流购买了浙江博瑞特生物有限公司生产的2甲草甘膦1件，货款金额为240元，该农药没有效果。
33、证人姚某甲的证言证实，今年4月份的一天，他向一个自称叫孟军的男子订购了20件由浙江博瑞特公司生产的草甘膦，每件165元，共计3300元。今年4月21日通过物流收到货，农户在使用过程中一些被农作物被打死，我赔偿了农户大约10万元，我跟该男子联系，该男子否认其叫孟军，说自己姓孔，该男子的电话号码是：1862955****�1396501****；
34、证人周某甲的证言证实，今年3月，他通过物流向二手机号码为1396671****的农药推销商购买了20件由安徽美科达农化有限公司生产的草甘膦，货款共3360．元。35、证人雷撑厚的证言证实：今年3月，我二次通过物流向孔祥礼购买了由浙江博瑞特公司生产的百草枯农药，货款共计金额12040元。（缺托运凭证），书证体现货款金额为1600元。
36、证人张某甲的证言证实：去年冬天，其先后两次向个叫李良的农药推销商购买了的草甘膦水剂农药，货款金额共计5000多元，用户反映不错。
37、证人李某乙的证言证实：今年经两个操外地口音的农药员推销员介绍，通过物流购买了2件草甘膦农药。
38、证人柯某某的证言证实，他与孔旭发生好像发生过一次业务往来，通过物流收货付款。
39、证人张某乙的证言证实，他母亲武风英在丰宁�大阁镇开了家大阁惠民农资店，我母亲以她的名义跟一些农药推销商签订过农药购销合同，然后通过物流收款，总计货款金额大概是2000-3000元。
40、证人王某甲的证言证实，他店内有一件草甘膦水剂是别人放在我这里试卖的。具体是谁我记不清楚了。
41、证人杨某某的证言证实：今年3月，其经浙江博瑞特区域经理李辉介绍，通过物流购买了三件由该公司生产的二甲草甘膦农药。
42、证人赵某某的证言证实，今年4月份，亿达货运部有十箱草甘膦水剂的收货人是他，因为发货人我不认识，所以我没有签收。
43、证人穆某某的证言证实：“孔凡红销售伪劣产品中2013年4月13日收件单有我的名字，是因为我从事农药生产多年，经常给人发名片，不排除是别人用我的名字购买的农药。”
44、被告人孔凡红的供述证实，为牟取非法利益，自2013�2月份以来，其在未办理工商营业执照的情况下，先后化名孔旭、孔祥礼，黄某某、孟某等身份，冒充浙江博瑞特生物科技有限公司和安徽美科达农化有限公司的业务员，伪造上述公司合同书及合同专用章，通过上门签订协议、电话联系等方式推销农药，然后根据客户需求从郑州市黑庄、金水农药市场进购假农药，再通过河南省郑州市金驰、鸿泰、大鹏物流公司向全国各省、市、县区销售假冒农药，其中除草剂农药有百草枯、草甘膦；杀虫剂农药乐果、吡虫啉、毒死蜱，乙酰甲胺膦、敌敌畏、丁硫马、氯氯菊酯、阿维菌素；杀菌剂农药有多抗霉素等；由上述物流公司为其代收货款，再通过银行转帐到其本人身份证和黄某某的身份证开户的银行帐户上，其中鸿泰物流公司为其代收贷款406205元，金池物流为其代收贷款121050元，大鹏物流及其他零星物流公司为他代收贷款236061元，其中在湖南被当地部门查扣了三批货，实际收到贷款717721元。其中销售给常宁农药经销商谭某某二甲草甘膦、百草枯假农药共计450件，销售金额共计60795元，销售给常宁农药经销商廖某某二甲草甘膦50件，销售金额为11000元。另为赚取更多利润，其还从郑州市农药购买原药在郑州市金水区柳林镇杨槐村租赁房屋兑水生产加工假农药二甲草甘膦、百草枯，然后标记为浙江博瑞特生物科技有限公司生产，极少数标记为安徽美科达农化有限公司生产进行销售，销售价值153900元。
原审法院认为：被告人孔凡红无视国家法律，销售假冒、伪劣农药，销售金额共计50万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人孔凡红主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚；案发后，被告人孔凡红退缴22万元，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款之规定，遂判决：被告人孔凡红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金300000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19目起减去先期羁押的19日至2019年5月18日止．；罚金限本判决生效后10日内缴纳）。
宣判后，原审被告人孔凡红不服，向本院提出上诉称：1、原判认定上诉人涉案伪劣产品数额50万余元的依据不足。因上诉人自己仅生产过除草剂中的二甲，销售的大部分草甘膦、百草枯是自己生产的伪劣产品。乙酰甲胺膦、杀虫剂及三唑酮、百菌清杀菌剂都是批发市场销售的合格产品。因此，原判认定上诉人生产、销售二甲草甘膦系伪劣产品外，认定其他产品系伪劣产品的依据不足。2、上诉人已交罚款23万元，原判认定上诉人�罚金30万元偏重。鉴于上诉人有投案自道情节，请求二审法院撤销原判，依法从轻判处上诉人刑罚。
二审辩护人在原审被告人孔凡红辩解的基础上进一步辩称，现有的证据证实，上诉人销售的杀虫剂、杀菌剂类农药无检验报告系伪劣产品。同时，证人何某某、张继广、周某甲等证言亦证实，其所购买的草甘膦、百草枯，无用户反映存在质量问题。实际上，上诉人孔凡红生产、销售的草甘膦、百草枯的数量只有76390元。即使按进货人的证言证实统计金额也只有113715元。鉴于原判认定涉案销售伪劣农药数额有较大出入，且有投案自首情节，积极退赃，请求二审法院对上诉人适用缓刑，上诉人孔凡红及其辩护人为支持其辩解、辩护意见，向法庭提交下列新证据：
孔凡红的出库单（2013年9月16日）300瓶敌敌畏农药（原件）、检验报告单（复印件）以及营业执照�复印件）。
上述证据经庭审质证，检察员认为，出库单不能证明系湖北沙隆公司所生产的。检验报告单、营业执照均系复印件不能单独作证据使用。本院认为，上述证据不能作为定案的依据，不予采信。衡阳市人民检察院检察员认为，对于原判的定性，不持异议。原判认定孔凡红销售的假农药数量有出入，销售金额是可以确定的。原判对其量刑已从轻判处。因此，检察员的质证意见是正确的，应予支持。
经本院审理查明，原判认定上诉人孔凡红销售伪劣50%二甲草甘膦计500件、百草枯1件，共计销售金额71795元。其中，销售给常宁市农资店经销商谭某某的50%二甲草甘膦450件、百草枯1件，计销售金额60795元，销售给常宁市华湘农资公司经销商廖某甲50%二甲草甘膦合计50件，计销售金额11000元的事实清楚。案发后，上诉人孔凡红主动到常宁市公安局投案，并向常宁市公安局缴纳人民市7万元，向常宁市农业局缴纳人民币15万元的证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，原判认定上诉人孔凡红销售给万某某、姜某某、郑某、何某某、李某某等人的50%二甲草甘膦、百草枯价值40余万元系伪劣产品的事实不情，证据不足，本院不予确认。
本院认为，上诉人孔凡红目无国法，生产、销售假冒、伪劣农药，销售金额71795元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。案发后，上诉人孔凡红主动到公安机关投案，并如实交代其犯罪事实，构成自首，依法可从轻或减轻处罚。孔凡红另退缴22万元，可酌情从轻处罚。上诉人孔凡红及其辩护人辩称，原判认定上诉人涉案伪劣产品50余万元的依据不足。能够认定的伪劣产品仅有草甘膦水剂系不合格产品，其他产品系伪劣产品的依据不足。经查，上诉人孔凡红销售给谭�某50%二甲草甘膦合计450件、百草枯1件。其中，销售给谭某某的二甲草甘膦被常宁市农业局查扣100件。销售给经销商廖某甲50%二甲草甘膦50件。均经湖南省化肥农药质量监督检验授权站检验鉴定为不合格产品。且上诉人孔凡红亦供认不讳，能相互印证。其中，销售给谭某某百草枯1件，虽未鉴定，但孔凡红供称系不合格产品，与证人谭某某的证言相吻合，足以认定。至于销售给万某某、姜某某、李某甲等人的50%二甲草甘膦、百草枯，销售金额40余万元是否系伪劣产品的问题。经查，虽有相关证人证言证实其中有不合格产品，但无鉴定结论证实。同时，其中经销商何某某、张继广、周某甲等人的证言却证实，销售给用户的50%二甲草甘膦、百草枯没有不良反映，系合格产品。因此，原判认定上诉人孔凡红销售其中40余万元的农药产品系伪劣产品的证据不足。�有达到刑事诉讼证据证明标准，本院不予采信。故上诉人孔凡红及其辩护人辩称的此理由成立，本院予以采纳。上诉人孔凡红及其辩护人另提出，上诉人孔凡红原已在公安机关和常宁市农业局已退款23万元，处罚金30万元偏重。鉴于上诉人孔凡红有投案自首情节，认罪态度较好，积极退赃，请求适用缓刑。经查，上诉人孔凡红案发后在常宁市农业局和常宁市公安局退还款项22万元，且有投案自首情节属实，依法可从轻或减轻处罚。但上诉人孔凡红的行为已构成生产销售伪劣产品罪，宣告缓刑可能再会危害社会，不符合适用缓刑的法定条件。故上诉人孔凡红及其辩护人辩称的对上诉人孔凡红适用缓刑的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定部分事实错误，证据不足，定罪适当，但量刑不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十�条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常宁市人民法院（2014）常刑初字第267号刑事判决对上诉人孔凡红的定罪部分；
二、撤销湖南省常宁市人民法院（2014）常刑初字第267号刑事判决对上诉人孔凡红的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）孔凡红犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金80000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前行行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月19日至2015年6月29日止。罚金限本判决生效10日内缴纳。）
审 判 长 刘文斌
代理审判员 罗理事
代理审判员 朱 瑶
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 苏 秦
校对责任人：刘文斌打印责任人：苏秦附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如�供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。