湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终54号
上诉人（原审原告）：瞿某。
委托诉讼代理人：吴某，系上诉人瞿某之夫。
被上诉人（原审被告）：监利县容城天骄物业有限公司，住所地：监利县容城镇容城大道255号。
法定代表人：熊剑，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘传雄，湖北司典律师事务所律师。
上诉人瞿某因与被上诉人监利县容城天骄物业有限公司（以下简称容城天骄物业公司）不当得利纠纷一案，不服监利县人民法院（2016）鄂1023民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人吴某到庭参加诉讼，被上诉人容城天骄物业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人瞿某的上诉请求：1.依法撤销监利县人民法院（2016）鄂1023民初1478号民事判决，予以改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：按照物业管理条例的规定物业管理企业接受委托代收水费的，不得向业主收取手续费等额外费用。水电气应当分装到户，购房合同中约定了水电气开户，业主缴纳了1370元的水开户费，是被上诉人的法定代表人熊剑收取的，他同时也是开发商的业务经理。二次供水设备是小区的配套设备，所有权属于业主，设备的用电费用包含在物业费中，被上诉人收费应当经过业主委员会同意。被上诉人在2013年5月前是按2.5元/吨收取水费，2013年5月后按3元/吨收取，业主当时不同意被上诉人乱收费，被上诉人就强行停水，逼迫业主缴纳水费。2015年12月，监利县房地产监察大队对被上诉人下发了不准乱收费的文件。业主并未拖欠物业费。
被上诉人容城天骄物业公司未提交书面答辩意见。
瞿某向一审法院起诉请求：1.判令被告履行水表开户的约定，由原告自行缴纳水费；2.判令被告将超出用水价格标准多收取的576.84元水费返还给原告；3.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月13日，原告与湖北同启置业有限公司签订了《商品房购销合同》一份，购买了该公司位于容城天骄小区的商品房一套，成为该小区的业主。该公司在收取了购房款后收取了原告水表分户费1370元。原告入住该小区后，与被告容城天骄物业公司签订了《前期物业管理服务协议》一份，约定了相关事宜。也约定了由被告进行二次供水，但是对于二次供水的成本、费用如何承担没有约定。还约定了被告为原告代收代缴水费，但是对于如何收取约定不明，只是约定按照有关规定收取，什么有关规定约定不明。之后，被告按照每吨3元向原告收取水费，一直至2016年。原告认为被告收取的水费高于自来水公司收取的水费，还认为被告收取了原告的水表分户费，应该单独为原告安装水表，为此，双方发生纠纷。
一审法院认为：本案争议的主要焦点问题是：一、被告容城天骄物业公司是否应该为原告瞿某单独安装分户水表。关于这一问题，本院认为，原告与被告容城天骄物业公司签订的《前期物业管理服务协议》中并没有安装分户水表的约定，被告容城天骄物业公司也没有收取原告的分户水表安装费，收取“水开户费”的是开发商湖北同启置业有限公司，这两个公司系两个独立的法人，故此，本院对原告的第一项诉请不予支持。二、被告容城天骄物业公司是否多收取了原告的水费，按照每吨3元收取水费是否构成“不当得利”。关于这一问题，本院认为，在《前期物业管理服务协议》中有二次供水和代收、代缴水费等费用的约定，但是“二次供水”的开支、成本怎么负担、由谁负担约定不明。代收水费的标准约定不明，只是约定了按照有关规定收取，到底是什么规定约定不明。在实际履行中，被告按照每吨高于自来水公司0.57元即：每吨3元收取原告的水费，该0.57元作为二次供水的成本、开支得到原告的认可。从入住至2016年发生纠纷之前，原告一直按照此标准向被告缴纳水费。按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”原、被告在《前期物业管理服务协议》中对二次供水费用的承担和水费收取标准没有书面约定条款，由于双方已经实际履行了六年，该履行内容则是对于《协议中》没有约定事项的重新约定、补充条款。故此，被告高于自来水公司收取的水费应该视为二次供水的成本、开支，不构成不当得利。故此，本院对原告瞿某的第二项诉请不予支持。
一审法院判决：驳回原告瞿某的诉讼请求。本案受理费50元，减半收取25元由原告瞿某负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明：上诉人瞿某与湖北同启置业有限公司签订的《商品房购销合同》第十八条约定：“甲方（湖北同启置业有限公司）关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。甲方承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑以下日期投入正常使用：1.交付时通水（自来水初装及开户费由乙方承担）……”上诉人瞿菊香与被上诉人容城天骄物业公司签订的《前期物业管理服务协议》第一条物业管理服务内容第二项约定：“房屋建筑本体共用设施设备（共用的上下水管道、落水管、共用照明、加压供水设备、配电系统、楼内消防设施设备、电梯等）的日常维修、养护、管理和运行服务。”第五条代收代缴收费服务约定：“如有关部门或单位委托乙方，乙方可提供水费、电费煤（燃）气费、房租等代收代缴收费服务（代收代缴费用不包括在物业管理服务费用内），收费标准按有关规定执行。”2013年5月前，被上诉人按2.5元/吨向上诉人收取水费，2013年5月后按3元/吨收取。监利县自来水公司向被上诉人收取水费的标准为2015年5月前2.53元/吨，2015年5月后2.43元/吨。上诉人2016年3月22日交水费366元，水表起止码为890吨至1012吨，2016年8月8日交水费351元，水表起止码为1012吨至1129吨。
二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、分户水表是否应当由被上诉人容城天骄物业公司安装；二、被上诉人超出监利县自来水公司水费标准收取费用是否有事实和法律依据，是否应当返还。三、如应当返还，应返还费用的数额。一、关于分户水表是否应当由被上诉人容城天骄物业公司安装的问题。本院认为，上诉人瞿某与被上诉人容城天骄物业公司签订的《前期物业管理服务协议》未约定分户水表安装问题，上诉人缴纳的水开户费系湖北同启置业有限公司收取而非被上诉人收取，故一审对上诉人要求被上诉人履行水表开户约定的诉讼请求不予支持并无不当。二、关于被上诉人超出监利县自来水公司水费标准收取费用是否有事实和法律依据，是否应当返还的问题。上诉人与被上诉人签订的《前期物业管理服务协议》约定被上诉人物业管理服务内容之一为加压供水设备的日常维修、养护、管理和运行服务，被上诉人提供水费代收代缴服务，按照有关规定执行。上诉人提交了监利县自来水公司收取被上诉人水费的价格标准，本院认为，该价格即为双方约定的“有关规定”，被上诉人代收代缴上诉人水费，应按照监利县自来水公司收取被上诉人水费的价格标准收取。被上诉人在一审中辩称其收取的水费中包含购买二次供水设备的费用、电费开支、维护费用、水的损耗，但其未提供购买二次供水设备的凭证，按照《前期物业管理服务协议》的约定，有关供水的电费开支、维护费用、水的损耗包含在被上诉人提供的物业管理服务中，不应额外收取费用。故被上诉人超出监利县自来水公司标准水费收取费用没有事实和法律依据，按照《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”，被上诉人应当返还多收取的水费。一审按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定认定“原、被告在《前期物业管理服务协议》中对二次供水费用的承担和水费收取标准没有书面约定条款，由于双方已经实际履行了六年，该履行内容则是对于《协议中》没有约定事项的重新约定、补充条款”系适用法律错误，该条文适用于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式”的情形，且仅指合同的成立而非合同履行过程中的合同内容变更，本院予以纠正。三、关于被上诉人应当返还费用的数额问题。在2013年5月前，被上诉人按2.5元/吨向上诉人收取水费，2013年5月后按3元/吨收取，监利县自来水公司向被上诉人收取水费的标准为2015年5月前2.53元/吨，2015年5月后2.43元/吨。故被上诉人自2013年5月至2015年4月收取的水费每吨超出监利县自来水公司规定的标准0.47元，自2015年5月至今收取的水费每吨超出监利县自来水公司规定的标准0.57元。因上诉人仅提供证据证明其2016年3月22日交水费366元，水表起止码为890吨至1012吨，2016年8月8日交水费351元，水表起止码为1012吨至1129吨，故被上诉人应返还多收取的水费136.23元。
综上所述，上诉人瞿某的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2016）鄂1023民初1478号民事判决；
二、被上诉人监利县容城天骄物业有限公司返还上诉人瞿某136.23元；
三、驳回上诉人瞿某的其他诉讼请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费50元，由监利县容城天骄物业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 杨叶玲
审判员 王 茜
二〇一七年三月七日
书记员 李迎迎