安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖10刑再2号
原公诉机关安徽省黄山市人民检察院。
原审被告人曹晟，男，1969年5月6日出生于安徽省歙县，汉族，大学文化，原系黄山市园林管理局局长，住黄山市屯溪区。2016年6月4日因涉嫌犯贪污罪被安徽省黄山市人民检察院决定刑事拘留，次日由黄山市公安局执行刑事拘留。2016年6月17日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪经安徽省人民检察院决定逮捕，同日由黄山市公安局执行逮捕。2016年11月21日，被本院以贪污罪、受贿罪，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。现在安徽铜陵监狱服刑。
辩护人程旭，安徽昌法律师事务所律师。
安徽省黄山市人民检察院指控原审被告人曹晟犯贪污、受贿罪一案，本院于2016年11月21日作出（2016）皖10刑初16号刑事判决。该判决发生法律效力后，2017年6月1日，原审被告人曹晟及妻子沙某得知与曹晟共同检举揭发他人犯罪重要线索的同监羁押的于某[本院（2015）黄中法刑初字第00017号刑事判决被告人]，不服本院（2015）黄中法刑初字第00017号刑事判决，上诉至安徽省高级人民法院后，于某、曹晟共同检举揭发他人犯罪重要线索情节被二审法院认定“具有立功表现”，二审法院认为一审对该情节没有认定立功表现，“系适用法律错误，依法应予以纠正”，并作出（2016）皖刑终435号刑事判决，对余亮的量刑部分改判。为此原审被告人曹晟及其妻子沙某提出申诉，要求按照安徽省高级人民法院生效刑事判决重新审理并改判。本院受理后，经审查认为，安徽省高级人民法院发生法律效力的（2016）皖刑终435号刑事判决对曹晟、于某共同检举揭发他人犯罪重要线索依法认定为“具有立功表现”，同时，认为一审没有认定“系适用法律有错误”，于2017年8月31日作出（2017）皖10刑申7号再审决定书，决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审。
本院依法组成合议庭，于2017年10月24日在铜陵监狱公开开庭审理了本案。黄山市人民检察院检察员曹芊、孙子燕出庭履行职务，原审被告人曹晟及其辩护人程旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人曹晟在担任黄山市公共汽车公司经理和黄山市园林管理局局长期间，利用职务之便，以虚开发票的方式套取黄山市公共汽车公司、黄山市园林管理局、黄山市园林管理局下属黄山市城市园林工程有限公司资金共计41.8万元予以侵吞；利用担任黄山市公共汽车公司经理及黄山市园林管理局副局长、局长的职务之便，于2005年至2015年期间，多次收受柯某、何某、张某、包某、倪某、王某、凌某、吕留库、姜某、林财宝贿赂现金、银行卡、购物卡劵、物品及免除其个人债务，共计价值408706元，并为他人谋取利益。
认定上述事实的证据有物证、书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等予以证实。
原审法院认为：被告人曹晟套取资金41.8万元，并非法占为己有，其行为已构成贪污罪；被告人曹晟非法收受他人财物408706元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人曹晟触犯数罪，应数罪并罚。被告人曹晟在被立案调查前主动交代自己利用职务之便收受他人贿赂的犯罪事实，对其受贿犯罪具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人曹晟能如实供述自己贪污的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人曹晟能够自愿认罪、真诚悔罪、积极退出全部赃款，可以酌情从轻处罚。根据被告人曹晟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十六条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十一条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人曹晟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月5日起至2019年12月4日止。罚金已缴纳。）二、已扣押在案的被告人曹晟贪污所得赃款人民币四十一万八千元由扣押机关返还被害单位；已扣押在案的被告人曹晟受贿所得赃款人民币三十七万六千六百七十元及价值人民币三万二千零三十六元“聚宝盆”黄金工艺品100克由扣押机关予以没收，上缴国库。
再审中，原审被告人曹晟及其辩护人意见：对原审判决认定的事实、证据均无异议。但曹晟、于某共同检举揭发他人犯罪重要线索，在安徽省高级人民法院发生法律效力的（2016）皖刑终435号刑事判决中被依法认定为“具有立功表现”，故要求撤销原判，对曹晟改判有期徒刑二年。
检察人员出庭意见：对原审判决认定的事实、证据均无异议。关于曹晟检举揭发他人犯罪是否构成立功问题，经审查：根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见>》第二条第三款规定，本案中，被告人曹晟的检举对象程某由黄山市屯溪公安分局的民警在日常生活中发现，程某与同案犯驾校人员段某涉嫌伪造、变造、买卖国家机关公文、印章罪一案，于2016年7月12日立案侦查，同年7月14日被刑拘。在羁押前，二人多次订立共守同盟，不能承认双方有经济往来，用程某自己的话说就是“不谈钱情节就轻微”，故程某在侦查机关7月12日、13日、14日的三次供述中始终不承认自己收钱，仅因其妻向段某借过钱，为还段某这份人情，所以违规制作居住证给段某，段某也只是送些烟酒之类而已。同年7月19日，与段某同监室的于某和曹晟做通段某的思想工作，由于某执笔记录整理了一份“说明”书面材料，向检察机关检举揭发程某等人利用制作居住证的职务便利，给驾校的外地学员违规办理居住证，收取费用的事实。7月20日、22日、8月8日程某向侦查机关三次供述，承认自己主动打电话给段某为其办理居住证，收取约7万元好处费的事实。后程某以滥用职权罪、受贿罪于同年8月19日被检察机关立案侦查，9月2日被执行逮捕。虽然于某、曹晟7月19日的举报犯罪线索在程某案件中（7月20日供述）受贿罪事实有什么关联，发挥了什么作用不明显，但检察机关根据举报线索立案侦查是客观事实。尤其省高院终审判决书中另行查明于某、曹晟在程某案件中通过做段某的思想工作，段某主动交代了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，从而使程某的受贿犯罪事实得以查处。否则程某的受贿犯罪行为不被发现，同时也体现了行为人认罪、悔罪的态度，有利于司法机关及时发现、侦破犯罪案件起到了一定的作用，依法可以认定曹晟具有立功表现。请法庭依法判处。
经再审查明：原判认定原审被告人曹晟犯贪污罪、受贿罪的事实清楚、证据充分，应予认定，控辩双方均无异议。再审审理的焦点是曹晟检举他人犯罪重要线索，是否构成立功？庭审中，控辩双方均认为构成立功。经审理认为，本案中，虽然曹晟的检举对象程某已因涉嫌其他犯罪被抓获，检举内容亦与程某被羁押时涉嫌事实具有关联，但因程某、段某在被抓获前已串供，在曹晟检举之前，程某、段某已被关押近一周时间，数次供述时均拒不供述程某收受段某6万余元好处费的事实。在曹晟等人做通段某思想工作后，段某主动向侦查机关供述尚未掌握的犯罪事实，曹晟等人向检察院检举程某涉嫌受贿犯罪，检察机关据此以受贿罪、滥用职权罪对程某等立案侦查并查证属实。由此可见，如果没有曹晟等人的思想工作和检举，程某的受贿事实完全可能不被发现而逃避查处，故曹晟的检举行为对破获程某受贿案起到重要作用，应当认定具有立功表现。控辩双方均认为构成立功的意见予以采纳。
本院认为，原审被告人曹晟在担任黄山市公共汽车公司经理和黄山市园林管理局局长期间，利用职务之便，以虚开发票的方式套取黄山市公共汽车公司、黄山市园林管理局、黄山市城市园林工程有限公司资金共计41.8万元，并非法占为己有，其行为已构成贪污罪；曹晟在担任黄山市公共汽车公司经理和黄山市园林管理局副局长、局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计408706元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人曹晟犯数罪，应数罪并罚。曹晟在被立案调查前主动交代自己利用职务之便收受他人贿赂的犯罪事实，对其受贿犯罪具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；曹晟能如实供述自己贪污的犯罪事实，依法可以从轻处罚；曹晟能够自愿认罪、真诚悔罪、退出全部赃款且检举、揭发他人犯罪行为查证属实，具有立功表现，可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但没有认定曹晟具有立功表现，系适用法律有错误，依法予以纠正。原判审判程序合法。根据曹晟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款，第三百八十六条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十一条，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款，第十九条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第二条第三款、第六款，第三条第二款，第四条第二款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2016）皖10刑初16号刑事判决的第二项，即已扣押在案的被告人曹晟贪污所得赃款人民币四十一万八千元由扣押机关返还被害单位；已扣押在案的被告人曹晟受贿所得赃款人民币三十七万六千六百七十元及价值人民币三万二千零三十六元“聚宝盆”黄金工艺品100克由扣押机关予以没收，上缴国库。
二、撤销本院（2016）皖10刑初16号刑事判决的第一项，即被告人曹晟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月5日起至2019年12月4日止。罚金已缴纳。）
三、原审被告人曹晟犯贪污罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二十五万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月5日起至2019年6月4日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 查秋月
审判员 郑璐荪
审判员 刘衍宾
二〇一七年十一月二十日
书记员 汪爱萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》
第二条第三款犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须查证属实，才能认定立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告书、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
第六款对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻处罚的幅度。
第三条第二款犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子决交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
第四条第二款受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视情况可以酌定从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；