新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新28民终1012号
上诉人(原审原告、反诉被告）：新疆秦翔科技有限公司，住所地新疆巴州和静县。统一社会信用代码。
法定代表人：刘白宽，系该公司董事长。身份证号。
委托诉讼代理人：靳光明，系新疆静安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志慧，系该公司员工。
上诉人(原审被告、反诉原告）：鸿基建设工程有限公司，住所地浙江省苍南县。统一社会信用代码×××。
法定代表人：董云龙，系该公司董事长。身份证号×××。
委托诉讼代理人：傅查川鸿，系新疆力和力律师事务所律师。
上诉人新疆秦翔科技有限公司因与上诉人鸿基建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区和静县人民法院（2016）新2827民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆秦翔科技有限公司的委托诉讼代理人靳光明、杨志慧，上诉人鸿基建设工程有限公司的委托诉讼代理人傅查川鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆秦翔科技有限公司上诉请求：1、依法撤销和静县人民法院(2016)新2827民初1332号民事判决第二项及第三项，支持上诉人一审全部请求，驳回被上诉人在一审中的全部反诉请求。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：(一)双方签订的合同真实有效，根据合同约定被上诉人应当提供工程图纸。被上诉人未能按时完工，仅仅施工了一小部分的简易道路和隧道工作面的清理，上诉人对被上诉人已经施工的部分前期工程认可25万元，对于被上诉人单方面计算的工程价款不予认可，一审法院片面认定45万元是错误的。(二)被上诉人没有证据证实因上诉人没有办理施工许可证被责令停工，事实上是被上诉人根本无能力和技术来施工。上诉人已经支付的80万元，被上诉人未提供任何工程款发票。被上诉人不能按期施工，没有能力提供施工图纸，不能按期交工的行为，均构成根本违约，应当承担违约责任。(三)被上诉人提供的为了施工所租赁的掘进机和购买的发电机组、变压器等所产生的费用由被上诉人承担40%即171400元，无事实和法律依据。
鸿基建设工程有限公司辩称，上诉人违约在先，原审法院庭审中所称的图纸与反诉方请求的图纸不一致。办理施工许可证为法定必要条件，不因其他原因可以免除。
鸿基建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项及第二项，改判为被上诉人继续履行合同指派监理、提供设计图、办理施工许可证，上诉人不予支付35万元，不服标的为35万元；2、请求判决被上诉人承担本案案件受理费、保全费、邮寄送达费、鉴定费等。事实和理由：(一)本案中，先由被上诉人选定某个有资质的设计院出具设计结构图，再由上诉人根据设计院的结构图出具施工方案组织图。一审法院混淆两种图纸，要求上诉人自行出具结构图，明显有误。(二)被上诉人没有按照法律规定办理施工许可证，是严重违法行为，也是导致工期延误的主要原因，应该由其自行承担损失。(三)原审判决认定前期修建的工程包括所有人工费明显有误。该项工程虽然工期很短，不超过十天，而上诉人为了完成工程避免违约，长期将大量人员派驻工地。该部分人工工资已经实际支付，属于实际损失。原审法院用短期工程的人工费涵盖整个工程停工期间的人工费明显有误。该部分损失理应支付。原审法院判令上诉人承担该损失的60%，明显有误，全部责任应该由被上诉人承担。(四)被上诉人违约，违约责任包括继续履行，现上诉人要求被上诉人赔偿损失并继续履行合同。
新疆秦翔科技有限公司辩称，双方签订的合同真实有效，被答辩人认为答辩人没有办理施工许可证的问题，答辩人提供了和静县政府出具的《证明》，证实了和静县政府同意先施工后补办。被答辩人没有按照合同约定的期限内完工，答辩人已经发出的解除合同通知书，被答辩人提出损失承担划分不合理的上诉理由自相矛盾。
一审法院认定事实：原告方的和静县哈勒哈特菱镁矿隧道工程经过招投标，由被告中标。2015年8月20日，原、被告签订《新疆和静县哈勒哈特菱镁矿隧道工程施工合同》，约定原告将哈勒哈特菱镁矿隧道工程交由被告施工，施工期限自合同签订之日至2016年4月30日。隧道施工单位造价：8100元／米，隧道长度暂时按照700米计算，全部过程结束后，按照实际工程长度结算。合同签订后，被告须在10日内进场并在南坡隧道口完成清场工作后，原告向被告预付30%工程款，工程完成50%以后，经原告验收合格后，再付30%工程款，全部工程结束验收合格后，被告开具相应发票，原告再付35%工程款，余5%工程款作为质保金，使用期满一年，无质量问题，一次全额无息退回。被告应当按照项目部要求编制施工组织设计和竣工图、竣工资料，编制进度报表等，密切配合项目部做好各类资料的整理并提供有关数据。双方还对工程概况、工程范围、相关要求、工程质量、甲方责任、乙方责任违约责任、纠纷解决办法等事项进行了约定。合同签订后，被告组织相关人员进场进行前期准备工作，并购买、租赁了相应的物资及设备。2015年9月21日，原告向被告支付500000元；2016年3月9日被告向原告支付300000元，共支付800000元。被告进场后，进行了简易道路修理、隧道工作面清理、平整火工场地、修筑发电设备等工作。2016年4月18日，被告向原告发出工程进度计划。2016年4月30日，原告向被告发出解除施工合同通知书；被告收到后，进行了回复，要求继续履行合同。2016年7月27日，被告向原告致函，就已施工项目及工作量及相关费用进行了函告。2016年8月8日，被告再次向原告函告已施工项目及工作量及相关费用。被告对隧道工程没有进行掘进。原告未办理工程施工许可相关手续。原告认可被告施工的简易道路，价款为250000元。对被告施工的其他项目，双方对价款不能达成一致意见。现工地现场原告已进行了重新施工。2016年2月18日，被告名称由苍南县鸿基爆破工程有限公司变更为鸿基建设工程有限公司。现就合同的履行，双方不能达成一致意见。
一审法院认为，被告方通过招投标获得原告的和静县哈勒哈特菱镁矿隧道工程施工，双方签订了施工合同，系双方真实意思表示，且不违反相关法律、法规的规定，应当按照合同约定履行各自义务。现双方争议施工图纸应当由谁来提供，按照双方签订的合同第八条第四项的规定，应当由被告提供施工图纸。在合同履行过程中，原告未能办理施工许可，被告未能提供施工图纸，均是合同不能原因，且合同履行期限已经届满，双方没有达成延期施工协议。对原告主张解除双方签订的《新疆和静县哈勒哈特菱镁矿隧道工程施工合同》的请求，本院予以支持；反诉原告主张继续履行合同的请求，本院不予支持。被告在合同期限内，进行了简易道路修理、隧道工作面清理、平整火工场地、修筑发电设备等工作，原告认可被告施工简易道路价款为250000元，对其他工程价款200000元不予认可，因原告对现场已经进行了重新施工，致使被告已施工原告不予认可部分无法进行现场确认，原告存在过错，对被告施工的其他部分价款为200000元，应当予以确认。故被告已施工部分的工程价款为450000元，但应包含人工工资等费用。原告向被告支付了80000元，扣除450000元，被告应当向原告返还350000元。本院对原告请求被告退还超付工程款的合理部分，本院予以支持。因合同未能履行，原告也存在过错，故对原告主张迟延完工的损失的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告租赁掘进机（280000元）、购买发电机组及变压器（148500元），系为履行合同积极准备，致使合同不能履行，双方均有过错，对该部分的支出反诉被告应当承担171400元［（280000元+148500元)×40%］。对反诉原告的其他支出，系施工过程中的合理支出，应当计算在已施工的工程中，应由其自行承担。因合同未能继续履行，反诉原告也存在过错，故对其主张反诉被告支付违约金的请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，第九十七条、第一百二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，遂判决：一、解除原告新疆秦翔科技有限公司与被告鸿基建设工程有限公司签订的《新疆和静县哈勒哈特菱镁矿隧道工程施工合同》；二、被告鸿基建设工程有限公司向原告新疆秦翔科技有限公司退还工程款350000元，此款于判决生效后十五日内付清；三、反诉被告新疆秦翔科技有限公司向反诉原告鸿基建设工程有限公司支付损失171400元，此款于判决生效后十五日内付清；四、驳回原告新疆秦翔科技有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告鸿基建设工程有限公司其他诉讼请求。案件本诉受理费15873.6元、由被告鸿基建设工程有限公司承担6550元，由原告新疆秦翔科技有限公司承担9323.6元；反诉受理费13336元，减半收取6668元，由反诉被告新疆秦翔科技有限公司承担1864元，由反诉原告鸿基建设工程有限公司承担4804元。
本院二审期间，上诉人鸿基建设工程有限公司提供证据一组：1、设计图一份，证实应当由设计院出具设计图；2、施工方案图，证实合同中所指的图纸是方案图，而非设计图；3、施工流程及方案绘本。4、资质证书，证实资质范围为隧道施工。被上诉人新疆秦翔科技有限公司质证意见：证据1、2、3与本案无关，是纯粹的道路工程。证据4的真实性认可，关联性和证明的问题不认可。二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方签订的隧道工程施工合同的约定，涉案工程施工期限自合同签订之日起到2016年4月30日之前，从查明事实来看，鸿基建设工程有限公司自进场后，至2016年4月30日新疆秦翔科技有限公司向其发出解除施工合同通知书时，鸿基建设工程有限公司只是进行了简易道路修理、隧道工作面清理、平整火工场地、修筑发电设备等工作。鸿基建设工程有限公司称未按照合同约定完成施工的原因是由于新疆秦翔科技有限公司未向其提供施工图纸。根据合同第八条约定鸿基建设工程有限公司按照项目部要求编制施工组织设计和竣工图、竣工资料、编制工程进度并按合同约定时间如期完工。从合同的履行来看，鸿基建设工程有限公司也并未向新疆秦翔科技有限公司索要过施工图，从鸿基建设工程有限公司在2016年4月18日出具的哈勒哈特菱镁矿隧道工程进度计划，也并未看出是由于新疆秦翔科技有限公司未提供施工图纸，而导致其不能正常施工。因此，鸿基建设工程有限公司提出由于新疆秦翔科技有限公司未提供施工图纸致使其不能按期完工的上诉理由，本院不予支持。新疆秦翔科技有限公司作为工程的建设方，按照国家有关规定应当在工程开工前，向工程所在地县级以上人民法院建设行政主管部门申请领取施工许可证。这是法律的强制性规定，虽然新疆秦翔科技有限公司提供了和静县人民政府出具的《证明》，同意先施工后补办。但是该《证明》并不能超越法律规定，在没有办理施工许可证的情况下进行施工属于严重违法行为。综上，双方对于合同未能履行均应承担相应的责任。
鸿基建设工程有限公司在收到新疆秦翔科技有限公司的解除合同通知书后，于2016年10月30日向新疆秦翔科技有限公司单方出具了哈勒哈特菱镁矿发生费用清单，此要求结算的行为，表明鸿基建设有限公司对解除合同并没有提出异议。现上诉提出继续履行合同的主张与其所实施的行为自相矛盾。庭审中，新疆秦翔科技有限公司称，自与鸿基建设有限公司解除合同后，其在2016年5月已经与第三人就涉案工程签订了施工合同。故，上诉人鸿基建设工程有限公司要求继续履行合同的主张，无法获得支持。
关于鸿基建设工程有限公司已施工部分如何确定工程价款的问题。原审认定简易道路价款25万元，双方均认可，本院予以维持。由于鸿基建设工程有限公司在撤离工地时，并未进行相应的交接，新疆秦翔科技有限公司对现场进行重新施工前，对其他工程价款也未与鸿基建设工程有限公司进行决算。因双方的不当行为造成无法对鸿基建设工程已施工部分进行明确的决算，原审根据案件的实际情况，结合鸿基建设工程已施工部分的具体工程内容，将已施工部分综合考虑确定工程价款20万元并无不当。鉴于双方对合同未能履行的均存在相应的自身原因，对于鸿基建设工程有限公司为履行合同所进行的实际投入，原审以补偿为原则，根据双方的过错程度，判令双方按照一定比例进行相应的分担，比较合理，二审予以维持。
综上所述，新疆秦翔科技有限公司和鸿基建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20816.30元，由上诉人新疆秦翔科技有限公司负担14266.20元，由上诉人鸿基建设工程有限公司负担6550.10元。
本判决为终审判决。
审判长 高慧宏
审判员 刘 燕
审判员 赵艳萍
二〇一七年八月三十日
书记员 王 晶