重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝民终332号上诉人（原审原告）：重庆金美豪实业有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路304号，统一社会信用代码91500231663569337M。法定代表人：彭建，该公司董事长。委托诉讼代理人：李炜东，重庆君知奇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王远，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：垫江县国土资源和房屋管理局，住所地重庆市垫江县桂西大道南段218号，统一社会信用代码115002317428575998。负责人：夏育林，该局局长。委托诉讼代理人：孙宏，重庆贤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓嘉，垫江县地产服务中心主任。上诉人重庆金美豪实业有限公司（以下简称金美豪实业公司）因与被上诉人垫江县国土资源和房屋管理局（以下简称垫江国土房管局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人金美豪实业公司的委托诉讼代理人李炜东、王远，被上诉人垫江国土房管局的委托诉讼代理人孙宏、邓嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金美豪实业公司上诉请求：1.撤销重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00195号民事判决；2.依法改判由垫江国土房管局向金美豪实业公司支付违约金，以1282万元为基数，从2011年5月1日起至交付土地之日止，按每日0.1%计算，截至本案起诉之日，即2015年5月26日违约金为19050520元；由垫江国土房管局向金美豪实业公司赔偿损失，截至2015年5月26日损失金额为3032万元；3.本案一、二审诉讼费用由垫江国土房管局负担。事实和理由：1.案涉土地不符合法定交地要求。案涉土地至今仍由温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司（以下简称星泰垫江公司）占有、使用，故案涉土地至今不具备交地条件。2.垫江国土房管局至今未履行国有土地使用权出让合同约定的交付土地的义务。根据垫江国土房管局出具的一系列文件、现场照片、相关会议纪要等证据，足以证明垫江国土房管局至今未将案涉土地交付金美豪实业公司。3.交地和办证是两项不同的合同义务，垫江国土房管局给金美豪实业公司办理土地使用权证的行为不能证明交地的合同义务已经履行。4.《勘测定界报告》作出时，双方尚未签订国有土地使用权出让合同，且该报告的目的是为签订合同和办理土地使用权证作前期准备工作，并不能证明垫江国土房管局已将案涉土地交付给金美豪实业公司。5.金美豪实业公司将案涉土地使用权用于抵押贷款，不能证明垫江国土房管局履行了合同约定的交地义务。金美豪实业公司全额支付了土地出让金，并依法取得了土地使用权证，其有权以该土地使用权抵押贷款。同时，其利用案涉土地进行抵押贷款的目的是为了减少经济损失。6.金美豪实业公司签订国有土地使用权出让合同时并不明知案涉土地存在交付瑕疵。垫江国土房管局明确承诺将该宗土地移交给金美豪实业公司。7.垫江国土房管局有义务与金美豪实业公司签订交地备忘录，该交地备忘录也是垫江国土房管局交付土地的依据，但是垫江国土房管局至今未按规定与金美豪实业公司签订交地备忘录。垫江国土房管局未提交书面答辩状。庭审中辩称其无违约行为，对金美豪实业公司不应当承担违约责任，请求二审法院维持原判。金美豪实业公司向一审法院提出诉讼请求：1.垫江国土房管局将《国有建设用地使用权出让合同》(渝地[2010][垫江]第004号)项下出让的dj2007-1-1号宗地（总面积33741平方米）交付给金美豪实业公司并根据实际交地时间修改土地使用年限后重新办理该宗土地的房地产权证；2.垫江国土房管局支付金美豪实业公司违约金1905.05万元（以1282万元为基数，从2011年5月1日起至交付金美豪实业公司土地时止，按每日0.1%计算，截至2015年5月26日，违约金1905.05万元）；3.垫江国土房管局赔偿金美豪实业公司截至2015年5月26日的损失3789万元；4.本案的诉讼费用由垫江国土房管局承担。一审诉讼中，金美豪实业公司将诉讼请求变更为：1.垫江国土房管局给付金美豪实业公司违约金1905.05万元（以1282万元为基数，从2011年5月1日起至交付金美豪实业公司土地时止，按每日0.1%计算，截至2015年5月26日，违约金1905.05万元）；2.垫江国土房管局赔偿金美豪实业公司截至2015年5月26日的损失3032万元；3.本案的诉讼费用由垫江国土房管局承担。一审法院认定事实：垫江县地产服务中心对垫江县桂溪镇桂东大道原汽车交易市场国有建设用地使用权以挂牌底价1282万元公开挂牌出让。2007年8月9日，金美豪实业公司以1282万元竞得案涉土地。2010年8月2日，垫江县地产服务中心与金美豪实业公司签订了《成交确认书》。2010年8月12日，金美豪实业公司向垫江县财政局缴纳了土地出让金1282万元，同月18日交纳了交易服务费192300元、契税161956.80元，同月19日金美豪实业公司交纳了契税384600元，土地变更登记费67482元。2010年8月20日，金美豪实业公司与垫江国土房管局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定：出让宗地坐落于垫江县桂溪镇桂东大道，宗地编号dj2007-1-1，宗地总面积33741平方米；垫江国土房管局同意在2011年4月30日前将出让宗地交付给金美豪实业公司；宗地出让价款为1282万元；金美豪实业公司按本合同约定支付出让价款的，垫江国土房管局必须按照本合同约定按时交付出让土地；由于出让人未按时提供出让土地而致使金美豪实业公司占有本合同项下宗地延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让价款的0.1%向受让人支付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失；出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失；土地使用年限自达到约定的土地条件之日起算；此外还约定土地开发建设及利用、土地使用权转让、出租、抵押，期限届满、法律适用及争议解决等内容。2010年8月，金美豪实业公司委托重庆华厦土地测量事务所对案涉土地出具“勘测定界报告”，与该地块相邻的垫江县桂溪镇春花社区二组在垫江县原旧车交易市场土地出让勘测定界图上签署“界址无争议”，并加盖印章。2010年10月8日，垫江国土房管局发出公告（垫国土房管告[2010]141号）载明：收回重庆市垫江县交通开发有限公司（以下简称交通开发公司）占有的坐落于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧（县旧车交易市场）的国有土地33741.0平方米，并注销其《国有土地使用权证》（垫国用[2003让]字1912号）。2010年10月11日，垫江国土房管局向金美豪实业公司颁发了案涉地块的《房地产权证》(房地证305字第201005489号)。2010年12月6日，垫江县发展和改革委员会向金美豪实业公司颁发重庆市企业投资项目备案证。2011年1月5日，垫江县规划局向金美豪实业公司颁发建设用地规划许可证（地字第建500231201100003号）载明：用地项目名称“美豪御景建设项目”，用地位置桂溪镇桂东大道（旧车交易市场），建设规模67482平方米。另查明：1.2013年10月25日，重庆市桦竣建筑工程有限公司向中国建设银行股份有限公司重庆观音桥支行（以下简称建行观音桥支行）借款6000万元，金美豪实业公司以案涉土地（房地证305字第2010054**号）使用权为该借款提供抵押。2015年8月4日，建行观音桥支行出具结清说明：重庆市桦竣建筑工程有限公司向其借款已结清，无贷款余额。同日，该行出具“中国建设银行担保物转出通知书”（[2014]第438号），由重庆市桦竣建筑工程有限公司领出抵押物权证（房地证305字第2010005489号）。2.因涉案土地出让问题，金美豪实业公司曾向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，金美豪实业公司与垫江国土房管局于2010年8月2日达成行政争议和解协议及补充协议，该补充协议第二条约定“垫江国土房管局在南川区人民法院撤诉裁定下达后半年内配合县政府依法使星泰垫江公司交出已飞驰旧车市场土地（即本案案涉土地），并协调交通开发公司与耀华汽车修理厂解除场地租赁合同，将该宗地块移交给金美豪实业公司”。之后，金美豪实业公司撤回该案起诉。案涉土地至今仍由星泰垫江公司占有。再查明：2007年10月30日，星泰垫江公司以垫江国土房管局为被告，交通开发公司为第三人，以垫江国土房管局不履行土地使用权变更登记发证法定职责为由向重庆市武隆县人民法院提起行政诉讼。重庆市武隆县人民法院认定如下事实：1.2003年7月，垫江县人民政府向交通开发公司颁发了垫国用（2003）让字第1912号国有土地使用证，交通开发公司取得了位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧33741平方米的国有土地使用权（即垫江国土房管局出让给金美豪实业公司的土地）。2.2006年10月9日，垫江县招商局（甲方）与星泰垫江公司（乙方）签订了《垫江县渝东食品批发市场开发项目建设协议书》，约定：项目名称为垫江县渝东食品批发市场；项目位置为垫江县桂东大道（汽车交易市场）；项目总投资4500万元；建筑面积67988平方米；工程分两期建设，乙方应于规划审批后一年内完成一期工程建设，两年半内完成二期工程建设；土地使用权转让费为700万元，分两期付清，一期工程开工前付款400万元，由甲方将土地使用权证手续转让给乙方，二期开工前付款300万元，付款方式不影响工程建设手续的办理；若市场商业面积达到设计规模要求，由县财政投入50万元，用于市场基础设施建设；本项目建设所需的一切手续由乙方负责办理。3.星泰垫江公司向垫江国土房管局提交垫国用（2003）让字第1912号国有土地使用权证及其发生转移的相关资料后，2007年2月5日交通开发公司（转让方）桂溪镇桂东大道南段南侧（垫国用（2003）让字第1912号国有土地使用权证所载明的国有土地）33741平方米的国有土地使用权转让给星泰垫江公司（受让方），双方当事人、垫江国土房管局在《国有土地使用权转让审批表》中签字并盖印章。4.2007年2月26日，交通开发公司（甲方）与星泰垫江公司（乙方）签订了《原飞驰旧车交易市场转让费支付协议》，约定：渝东食品批发市场一期工程开工前，乙方付款400万元给甲方，甲方负责还清在垫江县信用合作社的全部贷款360万元，并收回抵押在垫江县信用合作社的该宗土地的土地使用权证及其他项权利证。甲方收到乙方400万元转让费后，立即支付欠交垫江国土房管局的土地出让金40万元，甲方负责在15个工作日内办结土地和资产转让手续及完整合法的土地使用权证给乙方或乙方代表新组建的公司。乙方在2007年12月前支付剩余转让费220万元给甲方，甲方欠交垫江国土房管局的土地出让金余额80万元全部转由乙方支付。甲方在一个月内撤出旧车交易市场的汽车维修厂及其他经营项目。5.2007年2月28日，星泰垫江公司与交通开发公司签订了《关于原飞驰旧车交易市场转让事项的补充说明》，约定：交通开发公司转让给星泰垫江公司的市场资产包含整体收购旧车交易市场；建筑物为展场面积3000平方米左右，市场办公室200平方米左右，围墙面积600平方米左右；市场全部占地为33741平方米（即垫国用[2003]让字第1912号、[2003]第007号出让合同）；市场附属其他设施、消防、水电户口。6.2007年6月14日，交通开发公司移交原飞驰旧车交易市场，星泰垫江公司负责人张永瀚在其接交清单上以接交方的名义签字接交。7.2002年12月10日，垫江国土房管局（出让方）与垫江县交通局（受让方）签订了垫国土出让字（2003）第007号国有土地使用权出让合同，约定：出让方同意将位于桂溪镇桂东大道南段南侧37911平方米的国有土地交给受让方作为综合建设用地，出让年限为40年，该土地的使用权综合价款为120万元。就该国有土地使用权出让合同中所涉及的国有土地使用权出让金问题，交通开发公司于2002年10月24日向垫江国土房管局出具了120万元的欠条，并约定2002年12月30日付清。2008年5月13日，重庆市武隆县人民法院作出判决：垫江国土房管局在本判决生效后30个工作日内，对星泰垫江公司申请变更登记位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧33741平方米的国有土地使用权，履行变更登记发证职责。垫江国土房管局不服，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，该院二审查明：讼争之土地已由交通开发公司移交星泰垫江公司，星泰垫江公司在接受土地后，按照协议进行设计，拆除了土地上原修车厂厂房，修建了围墙，对该宗土地投入了一定的资金和人力。垫江县人民政府书面向重庆市第三中级人民法院陈述，政府在招商引资中将该宗土地直接以协议方式转让给星泰垫江公司，不符合重庆市关于国有土地使用权转让的相关政策，不能将涉案土地使用权变更给星泰垫江公司，并愿意承担由此给星泰垫江公司带来的相应经济损失。其他案件事实与重庆市武隆县人民法院认定无异。重庆市第三中级人民法院审理后作出（2008）渝三中法行终字第37号行政判决：1.撤销武隆县人民法院（2008）武法行初字第1号行政判决；2.驳回星泰垫江公司请求判决垫江国土房管局履行将位于垫江县桂溪镇桂东大道南段南侧，原垫国土出让字（2003）第007号国有土地使用权出让合同、垫国用（2003）让字第1912号的国有土地使用权证，变更登记为星泰垫江公司享有的法定职责的诉讼请求。星泰垫江公司不服，向重庆市高级人民法院申请再审,本院于2012年7月31日作出（2012）渝高法行提字第00032号行政判决：维持重庆市第三中级人民法院（2008）渝三中法行终字第37号行政判决。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否属于民事案件受理范围；二、垫江国土房管局是否存在逾期交付案涉土地的违约行为；三、垫江国土房管局是否应当承担违约责任。一、关于本案是否属于民事案件受案范围的问题。本案所涉国有建设用地土地使用权是垫江国土房管局代表国家以拍卖的方式将该土地使用权出让给金美豪实业公司，双方在签订成交确认书后，以平等主体的身份协商，经协商一致后达成的《国有建设用地使用权出让合同》，该合同属于民事合同，故本案应属于民事案件受案范围，垫江国土房管局辩称不属民事案件的理由不能成立。二、关于垫江国土房管局是否存在逾期交付涉案土地的违约行为的问题。金美豪实业公司于2010年8月委托重庆华厦土地测量事务所对案涉土地出具“勘测定界报告”，与该地块相邻的垫江县桂溪镇春花社区二组在垫江县原旧车交易市场土地出让勘测定界图上签署“界址无争议”，并加盖印章。垫江国土房管局已于2010年10月11日向金美豪实业公司颁发涉案土地的使用权证。金美豪实业公司也于2013年10月25日，用该土地使用权为重庆市桦竣建筑工程有限公司向建行观音桥支行借款6000万元设定抵押担保。金美豪实业公司在与垫江国土房管局签订国有建设用地使用权出让合同时即已明知该土地现状为星泰垫江公司实际占用并出租，应认定其明知该地块存在交付瑕疵。故认定垫江国土房管局存在逾期交付土地的违约行为证据不足。三、关于及垫江国土房管局是否应当承担违约责任的问题。因本案认定垫江国土房管局逾期交付土地的违约行为证据不足，故金美豪实业公司请求垫江国土房管局支付违约金及赔偿逾期交付土地产生的损失不应予以支持。至于涉案土地被星泰垫江公司占有，影响金美豪实业公司进行开发建设的权利，其可依法另行主张。根据双方合同约定和金美豪实业公司实际使用、处分土地的情况，认定垫江国土房管局违约和金美豪实业公司损失的证据不足，对金美豪实业公司要求垫江国土房管局赔偿损失的请求不予支持。本案经一审法院审判员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决：驳回金美豪实业公司的全部诉讼请求。案件受理费318023元，由金美豪实业公司负担。二审中，金美豪实业公司举示了三组证据。垫江国土房管局对三组证据的真实性、合法性没有异议，但对三组证据的关联性不予认可。本院对三组证据的真实性、合法性予以确认。对三组证据的关联性在本院说理部分予以评述。本院二审查明：1.《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定：出让人同意在2011年4月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地“三通一平”由竞得者自行负责。周围基础设施由竞得者自行负责。（二）现状土地条件/。第十条约定：受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起10日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；（二）按以下时间和金额分/期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第十一条约定：受让人应按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。第三十七条约定：由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.1%向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。2.2013年10月25日，重庆市桦竣建筑工程有限公司向建行观音桥支行借款6000万元，借款期限12个月，从2013年10月25日起至2014年10月24日。金美豪实业公司以本案案涉土地（房地证305字第2010054**号）使用权为该借款提供抵押担保。3.2015年4月29日，垫江国土房管局作出《闲置土地调查认定书》，载明：“该地块因遗留问题政府无法交地，致使该土地一直无法动工使用，应按照《闲置土地处置办法》的有关规定进行处置。我局将与你单位进行协商处置，协商一致后拟订闲置土地处置方案。”4.2008年5月13日，星泰垫江公司诉垫江国土房管局、交通开发公司不履行土地使用权变更登记发证职责一案，重庆市武隆县人民法院作出（2008）武法行初字第1号一审判决。2010年4月12日，该案由重庆市第三中级人民法院作出（2008）渝三中法行终字第37号终审判决。5.2010年8月2日，垫江县地产服务中心与金美豪实业公司签订《成交确认书》。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、垫江国土房管局是否存在违约行为；二、垫江国土房管局存在违约行为时责任如何承担。一、关于垫江国土房管局是否存在违约行为的问题。垫江国土房管局未按约交付案涉土地，构成违约。事实和理由：1.《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定：“出让人同意在2011年4月30日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地‘三通一平’由竞得者自行负责。周围基础设施由竞得者自行负责。（二）现状土地条件/。第十条约定：“受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（一）本合同签订之日起10内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款；（二）按以下时间和金额分/期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。”第十一条约定：“受让人应按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”根据上述约定，该合同第六条约定了案涉土地的交付义务，第十一条约定了案涉土地的登记义务，两项义务是性质不同的独立的义务。登记义务的完成发生物权变动的效力。交付义务的完成发生占有的效力。只有物的占有、使用、收益、处分权能均具备时，国有建设用地使用权的权能才是完整的，否则某些权能无法发挥作用。同时，因双方在该合同中并未约定按“现状土地条件”交付，故双方当事人交付净地的意思表示是清楚明确的。2.垫江国土房管局按约完成了案涉土地的登记义务，但是未完成案涉土地的交付义务。2010年10月11日，垫江国土房管局向金美豪实业公司颁发了案涉地块的《房地产权证》（房地证305字第201005489号）。据此，垫江国土房管局按约完成了案涉土地的登记义务。但是，因垫江县人民政府于2003年7月向交通开发公司颁发了案涉土地的国有土地使用证（垫国用[2003]让字第1912号），交通开发公司获得案涉土地之后又将该土地转让给星泰垫江公司，目前因该公司并未将该土地交还交通开发公司或者垫江国土房管局，故垫江国土房管局无法向金美豪实业公司交付案涉土地。3.因第三人占有案涉土地导致垫江国土房管局不能交付案涉土地并不能免除垫江国土房管局的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”据此，垫江国土房管局只要未交付合同约定的交付义务，则应当向金美豪实业公司承担违约责任。至于其与交通开发公司、星泰垫江公司的纠纷，则应当另行处理。4.金美豪实业公司知晓土地被第三人占有不能免除垫江国土房管局的违约责任。无论违约责任的归责原则是无过错责任还是过错责任，均不涉及守约方的过错问题。尽管守约方的过错可以减轻违约方的违约责任，但是守约方的过错并非违约责任的构成要件。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，垫江国土房管局只要存在不按约履行交地义务的行为，则应当向金美豪实业公司承担违约责任。尽管金美豪实业公司知晓土地由第三人占有的事实可以减轻违约方的违约责任，但是该事实对违约责任的认定不产生影响。二、关于垫江国土房管局存在违约行为时责任如何承担的问题。垫江国土房管局应当承担未按约交付土地的违约责任。根据合同约定，结合当事人的损失、金美豪实业公司的过错等因素，酌定以国有建设用地使用权出让金1282万元为基数，按年利率15%计算违约金，计算至《闲置土地认定书》作出之日止。事实和理由：1.《国有建设用地使用权出让合同》第三十七条约定：“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的0.1%向受让人支付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”该约定系当事人真实意思表示，《国有建设用地使用权出让合同》亦无无效情形，故该条款有效，垫江国土房管局的违约责任应当按照该约定来确定。2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”土地出让金虽与借款性质、目的不同，但两者均是以支付货币为对价，故可以参照该标准来认定双方当事人约定的违约金是否过高。本案中，双方当事人约定“每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的出让价款的0.1%向受让人支付违约金”中“每日0.1%”的赔偿标准相当于年利率36.5%的赔偿标准，远远超过24%年利率的标准，故如果当事人举示的实际损失没有超过该标准，则应当以此标准为限。本案中，金美豪实业公司并未举证证明该公司未占有案涉土地的实际损失，故可以参照民间借贷的年利率标准来认定双方当事人约定的违约金是否过高。金美豪实业公司虽然举示了其为支付土地出让金支付了高额借款利息的证据，但是该高额借款利息并非支付土地出让金带来的损失且并非垫江国土房管局所能预见，故该高额资金利息不能作为金美豪实业公司的实际损失。虽然垫江国土房管局未请求调整违约金，但是其以不构成违约进行抗辩，本院可以直接释明并改判。3.金美豪实业公司对土地不能交付存在过错。在金美豪实业公司与垫江国土房管局签订国有建设用地使用权出让合同前，金美豪实业公司就知道案涉土地为星泰垫江公司实际占有并出租。星泰垫江公司为占有该案涉土地已经实际支付了转让价款。虽然金美豪实业公司知晓土地现状不妨碍其与垫江国土房管局签订《国有建设用地使用权出让合同》，但是其对合同中约定的土地登记和土地交付就应当负有较高的注意义务。对于土地登记，因金美豪实业公司诉垫江国土房管局不履行土地使用权变更登记发证职责一案已经于2010年4月12日作出终审判决（[2008]渝三中法行终字第37号），根据该判决垫江国土房管局对星泰垫江公司不需履行土地使用权变更登记手续，故从2010年8月2日垫江县地产服务中心与金美豪实业公司签订《成交确认书签订》之日起，金美豪实业公司就已经知晓土地登记义务的完成无法律上的障碍，该公司对土地登记能否履行已经尽到必要的注意义务。对于土地交付，因土地被星泰垫江公司占有，且在金美豪实业公司取得登记前系受让占有，故金美豪实业公司对此应当尽到必要的注意义务。在垫江国土房管局未实际占有土地时，金美豪实业公司能否占有案涉土地存在一定的风险。金美豪实业公司在此种情形下负有更高的注意义务。此外，金美豪实业公司作为国有建设用地的使用权人，未依法提起诉讼，请求排除妨碍，返还使用权，其自身对损失的发生也存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼职合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，参考民间借贷对利息的保护规则，结合金美豪实业公司对损失的发生也有过错的事实，酌定以1282万元为基数，按年利率15%计算违约金。4.因金美豪实业公司2013年10月25日至2014年10月24日以案涉土地抵押借款6000万元，已经实现了土地使用权的交换价值，故该期间无损失发生，不予计算违约金。5.垫江国土房管局的违约损失应计算至《闲置土地认定书》作出之日止。垫江国土房管局2015年4月29日作出《闲置土地认定书》后，双方的纠纷应当根据《闲置土地处置办法》（中华人民共和国国土资源部令第53号）第十二条之规定办理，即“根据本办法第八条规定情形造成土地闲置的市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置：（一）延长动工开发期限。签订补充协议重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年；（二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；（三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年；（四）协议有偿收回国有建设用地使用权；（五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地；（六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。除前款第四项规定外，动工开发时间按照新约定、规定的时间重新起算。”综上所述，金美豪实业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第三中级人民法院（2015）渝三中法民初字第00195号民事判决；二、垫江县国土资源和房屋管理局在本判决生效后十日内向重庆金美豪实业有限公司支付未交付土地的违约金，以1282万元为基数，从2011年5月1日起至2013年10月24日，从2014年10月25日起至2015年4月29日，按年利率15%计算；三、驳回重庆金美豪实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费318023元，由重庆金美豪实业有限公司负担118023元，由垫江县国土资源和房屋管理局负担20万元；二审案件受理费318023元，由重庆金美豪实业有限公司负担118023元，由垫江县国土资源和房屋管理局负担20万元。本判决为终审判决。审判长 彭 贵审判员 张小波审判员 唐渝梅二〇一七年十二月七日书记员 周 琪