浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2244号
上诉人（原审被告）：金爱忠。
委托代理人：马康华、包臣辉，浙江圣港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志伟。
被上诉人（原审原告）：方红卫。
原审被告：支伟祥（曾用名支宝林），现羁押于淳安县看守所。
上诉人金爱忠因与被上诉人陈志伟、方红卫及原审被告支伟祥建设工程施工合同纠纷一案，不服淳安县人民法院（2014）杭淳民初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，陈志伟、方红卫系合伙关系，金爱忠及陈伟祥也是合伙关系。金爱忠、支伟祥于2010年7月29日与淳安千岛湖子龙土石方工程有限公司（以下简称子龙公司）渔港公园（南景路）地质灾害治理工程项目部签订了一份工程内部承包协议，金爱忠、支伟祥承包了淳安县千岛湖镇渔港公园（南景路）地质灾害治理工程之渔港公园边坡土石方开挖工程。2010年8月5日金爱忠、支伟祥及陈志伟、方红卫签订了一份工程内部合伙协议，金爱忠、支伟祥将上述土石方开挖工程转包给陈志伟、方红卫施工。合同约定，工程内容为施工图纸范围内土石方挖运填等，合伙方式为包工包料，独立核算，自负盈亏。金爱忠、支伟祥协助陈志伟、方红卫处理周边及项目部一切事宜，费用由陈志伟、方红卫承担。本工程总工程量为801706.5立方米，结算单价为11元每立方米。付款方式为每月25日由乙方（陈志伟）向甲方（支伟祥）上报工程量，次月25日之前付上月进度款的70%，工程竣工验收合格后一个月内支付实际完成工程量的80%工程款，余款待工程结算审计完毕后三个月内付清。合同同时对相关事宜作了约定。合同签订后，陈志伟、方红卫即积极组织施工，金爱忠、支伟祥共支付工程进度款4026613.5元。2011年1月30日经双方协商达成调解书，约定双方同意解除2010年8月5日签订的协议，经双方认可请测绘大队在2月8日前对陈志伟、方红卫所有已开挖搬运土石方方量进行实测确认，根据实测方量，按远近综合价每立方米11元结算给陈志伟、方红卫，测绘费用由双方共同支付。经双方确认工程款后，10天内付清陈志伟、方红卫全部工程款的90%，其余10%工程款在渔港公园工地完工结束后一个月内付清。后金爱忠、支伟祥与陈志伟、方红卫分别委托了建德测绘公司、淳安测绘公司进行测绘。2011年4月9日，双方再次达成协议书，协议重申双方对2011年1月30日签订的调解书无异议，并约定在4月11日前对双方的测绘数据进行核对，核算差额后进行结算，金爱忠、支伟祥同意补偿陈志伟、方红卫在施工过程中油价加价及远距离加运费，但要待子龙公司补下后进行结算。2011年2月16日陈志伟、方红卫退出施工现场，金爱忠、支伟祥即进场施工，陈志伟、方红卫退出施工时的现场已经不复保留，对陈志伟、方红卫在本案中实际施工的土石方量重新进行鉴定的条件丧失。且双方未能就陈志伟、方红卫施工的土石方量数据核对一致。2011年5月5日，陈志伟、方红卫向该院起诉要求金爱忠及支祥支付涉案工程的工程款，该院于2011年10月25日作出（2011）杭淳民初字第216号民事判决，后陈志伟、方红卫不服该院判决向杭州市中级人民法院提起上诉。杭州市中级人民法院根据已付工程款为4026613.5元，而合同约定的进度款为70%，确定陈志伟、方红卫的总工程款为5752305元。又依据双方2011年1月30日达成的调解书“经双方确认工程款后，10天内付清陈志伟全部工程款的90%”，酌情判决金爱忠、支伟祥再支付陈志伟、方红卫20%总工程款的三分之二，即766974元。2012年12月10日，杭州华嵩工程造价咨询有限公司对涉案工程作出《工程价款结算审计报告书》，审定土石方增加运输距离1.3km的工程量为237823.34元，单价为1.35元，计321062元。
2014年12月8日，陈志伟、方红卫提起本案诉讼，请求判令：1、金爱忠、支伟祥立即支付工程款517707元，并支付从2013年1月9日起至2014年12月8日止的逾期付款利息61024.71元，2014年12月9日至实际履行时的利息按银行同期同类贷款年利率6.15%另计（二审法院生效文书已确认陈志伟、方红卫实际完成的工程量为5177074.50元，已经支付90%，剩余10%的工程款517707元；工程的审计报告是2012年12月10日出具的，按照协议是在工地完工后一个月内付清的，所以从2013年1月9日开始支付逾期付款利息）；2、金爱忠、支伟祥立即支付陈志伟、方红卫土石方工程远距离加运费款321062元（根据审计报告中远距离土石方工程237823.34立方米，单价1.35元／立方米计算）；3、金爱忠、支伟祥立即返还陈志伟、方红卫履约保证金100000元；4、本案诉讼费用由金爱忠、支伟祥承担。
原审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，并对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担相应的民事责任。本案中，依据双方于2011年1月30日签订的调解书约定，剩余10%的工程款在涉案工程完工后一个月内付清，涉案工程已于2012年12月10日审计完毕，故现陈志伟、方红卫要求金爱忠、支伟祥支付剩余工程款并无不当，但陈志伟、方红卫主张的金额有误，应为383487元，关于该款的逾期付款利息，应从2013年1月10日起算，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；关于远距离加运费款321062元，根据双方的约定，系待子龙公司补下后再结算，现陈志伟、方红卫未能提供证据证明子龙公司与金爱忠、支伟祥结算远距离加运费款，且陈志伟、方红卫与金爱忠、支伟祥之间就该费用亦未结算，故对该主张不予支持；关于履约保证金100000元，支伟祥辩称其已于2013年年底，通过方舒支付陈志伟200000元，其中包括履约保证金100000元，因支伟祥未能提供有效证据证明其已返还陈志伟、方红卫履约保证金，故对陈志伟、方红卫该诉请该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年6月1日判决：一、支伟祥、金爱忠支付陈志伟、方红卫工程款383487元，并支付该款自2013年1月10日起至判决确定履行之日止的逾期利息（逾期利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、支伟祥、金爱忠返还陈志伟、方红卫履约保证金100000元；三、驳回陈志伟、方红卫的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13798元，由陈志伟、方红卫负担7125，支伟祥、金爱忠负担6673元。
宣判后，金爱忠不服，向本院提起上诉称：一、原审法院违背独立审判职责要求，过度参照臆测生效判决，先入为主，忽视案件的客观变化，导致判决错误。1、原审法院认定金爱忠尚需支付剩余工程款383487元实为臆测了杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第2649号民事判决书中的思路，即：“已付工程款为4026613.5元，而合同中约定的进度款为70%，确定被上诉人的总工程款为5752305元，又酌情判决上诉人及支伟祥再支付剩余20%工程款中的三分之二。”故其认定上诉人及支伟祥支付剩余10%总工程款的三分之二（即384487元）。而事实上，被上诉人及杭州市中级人民法院均认为两被上诉人实际完成工程量的总工程款为5177074.5元，从未提及过总工程款为5752305元的内容。同时，杭州市中级人民法院认定的“实际完成工程量的总工程款为5177074.5元”就当时有限的证据材料来看并无不妥，但随着工程的完工，工程的相关数据披露，本案已经发生实质性变化。根据被上诉人在原审中提交的渔港公园地质灾害治理工程土石方验收测量计算书可知：本案所涉工程土方开挖总量为732878立方米，而其在（2011）杭淳民初字第216号案件中提供的杭州市淳安县渔港公园土方计算报告认定中显示当时的剩余工程量为287681.2立方米，故即便完全按照被上诉人提供的数据计算，即便之前的工程全部由被上诉人完成，其实际完成的工程总量至多为445196.8立方米，也就是说本案所涉工程的总工程款至多为4879164.8元。故原审法院违背独立审判职责要求，通过臆测认定及计算与现有证据相矛盾，与事实不符。2、原审被告支伟祥与上诉人金爱忠之间为承包关系，金爱忠不是适格的被告主体。原审法院认定支伟祥与金爱忠系合伙关系成立的理由为（2011）杭淳民初字第216号及杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字第2649号民事判决书的认定，其忽视了上诉人在原审中提交的一份新证据即由上诉人与原审被告支伟祥签订的《工程内部承包协议》原件，及被上诉人在庭审中承认的其从未见到其在（2011）杭淳民初字第216号案件中提供的用以证明上诉人金爱忠与原审被告支伟祥系合伙关系的2010年7月29日《工程内部承包协议》的原件。本案的真实情况为上诉人金爱忠承包了子龙公司的淳安千岛湖渔港公园（南景路）地质灾害治理之渔港公园边坡土石方开挖工程，后金爱忠将该工程的部分土石方转包给了原审被告支伟祥，后支伟祥再将该工程转包给两被上诉人，本案三方当事人间为违法转包关系，并非被上诉人所述的上诉人与原审被告为合伙关系。而上诉人金爱忠也从未与两被上诉人签订过《工程内部承包协议》，《2011年1月30日调解书》，《2011年4月9日调解书》，该三份协议是原审被告支伟祥与两被上诉人的约定，与上诉人金爱忠无关。故上诉人金爱忠不是本案适格的被告主体。二、原审法院判决上诉人及原审被告返还履约保证金，认定事实不清，证据不足。原审法院认定上诉人及原审被告返还履约保证金的理由为：原审被告支伟祥在庭审中辩称其已于2013年年底，通过方舒支付被上诉人陈志伟200000元，其中包括履约保证金100000元，但其未能提供有效证据证明已返还履约保证金。而事实上，在整个庭审过程中，原审被告支伟祥只是认可了该笔保证金的存在，并说该笔款项已经由方舒归还，但从未说过由方舒支付200000元，包括履约保证金等。而被上诉人证明该笔履约保证金存在的唯一依据是出具日期为2008年8月6日的收条，而本案所涉工程发生在2010年7月29日后，同时“渔港公园工地”字样为事后添加，对于出具时间上的问题及添加内容的原因被上诉人及原审被告也无法做出合理解释。故原审法院对于履约保证金的认定不清，判决上诉人支付该笔款项证据不足。三、再次要求抵扣被上诉人应当支付的挖机租金。因被上诉人无机械设备，在被上诉人施工过程中由上诉人金爱忠及原审被告向被上诉人提供挖机及挖机师傅，自2010年8月17日起至2011年2月16日止，上诉人共计挖掘了1221.5小时，其中金爱忠叫来的由孙志民、穆宏伟驾驶的沃尔沃牌460型大挖机提供了1058.4小时，原审被告支伟祥的日立牌240型小挖机提供了185.1小时，按照约定，大挖机的工时费为400元∕小时（除油），小挖机的工时费为120元∕小时（除油），合计挖机款为445572元。故从被上诉人提供的证据材料计算出的其实际至多完成的工程总量4879164.8元，至少应当再抵扣掉445572元。综上所述，原审法院违背独立审判职责要求，过度参照生效判决，先入为主，忽视案件的客观变化，认定事实不清。请求二审法院：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的原审要求上诉人支付工程款、逾期利息及履约保证金的诉请。2、判令由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。
针对金爱忠的上诉，被上诉人方红卫答辩称：一、关于工程余款，（2011）杭民淳初字第216号判决书、（2011）浙杭民终字第2649号民事判决已经确认被上诉人实际完成的工程款为5177074.50元，按2011年1月双方签订的调解书，应该在工程完工后一个月后付清，该工程已经完成两年，上诉人应该支付工程余款517707元，而不是383487元。二、远距离加运费的问题，由于被上诉人无法知晓子龙公司是否补价，上诉人连工程余款都不愿意支付给被上诉人，其行为表明不愿意和被上诉人结算油价、远距离加运费。根据合同法第45条规定应当视为条件成就。一审法院认为被上诉人举证不能属于举证责任分配不当。三、案涉工程已完工，该工程审计于2012年12月10日审计结束，双方的工程内部合伙协议已经终止，履约保证金返还的付款条件已经成就。故二被上诉人有权要求返还保证金10万元。一审法院关于返还保证金10万元的事实清楚，适用法律得当。四、关于上诉人的挖机租金问题，与本案非同一法律关系，一审审理过程中上诉人也未提出反诉请求，故上诉人上诉理由根本不存在，也不符合民诉法的规定。五、金爱忠与支伟祥的合伙关系在生效的2011杭淳民初字第216号民事判决书及2011浙杭民终字第2649号民事判决书、2012浙民申字第1400号三份生效法律文书中以确定。
被上诉人陈志伟、原审被告支伟祥未作答辩。
二审期间，在本院指定的举证期限内，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，首先，关于金爱忠、支伟祥尚需支付陈志伟、方红卫的工程款数额的认定。鉴于本院生效判决（2011）浙杭民终字第2649号民事判决判令金爱忠、支伟祥支付的工程款金额为766974元，结合该案中陈志伟、方红卫的诉讼请求是要求金爱忠、支伟祥支付工程款90%的欠付部分、已付4026613.5元的事实，以及陈志伟、方红卫提交的《工程内部合伙协议》、《调解书》、《协议书》约定的进度款按照完成工程量的70%支付、合同解除后双方约定经双方确认工程款后10天内支付全部工程款的90%、其余10%工程款在工地完工后一个月内付清等内容，再根据该生效判决分析认为的应将金爱忠、支伟祥已付的4026613.5元作为按照约定的进度款支付比例支付来计算工程款总额及剩余工程款的计算方式，可以认定陈志伟、方红卫的总工程款为5752305元（4026613.5÷70%），其中90%部分应为5177074.5元。再根据该判决认为应考虑到陈志伟、方红卫的过错以及核对工程量过程中的误差因素，酌情后确定金爱忠、支伟祥应支付的款项为766974元的事实，可以计算该判决支持了陈志伟、方红卫其中工程款20%部分的三分之二。因此，对于《调解书》约定的剩余10%部分的工程款，原审法院按照相同比例确定金爱忠、支伟祥应付的款项金额即383487元，陈志伟、方红卫并未就此提出上诉。金爱忠就原审法院认定的工程总价款提出的上诉理由依据不足。其次，关于金爱忠是否为适格被告、是否需要向陈志伟、方红卫承担付款责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实：……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本院（2011）浙杭民终字第2649号民事判决以及浙江省高级人民法院（2012）浙民申字第1400号民事裁定书均认定了金爱忠与支伟祥系合伙关系，在金爱忠并无充分、有效的证据足以推翻上述生效裁判文书的情况下，对金爱忠就此提出的上诉理由，本院依法不予采信。再次，关于履约保证金问题。陈志伟、方红卫提供了2008年8月6日的收条，用以证明因案涉工程向陈志伟支付了10万元履约保证金。支伟祥对该收条的真实性无异议，并在原审庭审过程中承认确实就案涉工程收到过陈志伟的10万元履约保证金，至于该收条日期为何写成2008年，其表示想不起来了。金爱忠主张并不存在履约保证金，应当提供反驳证据予以证明。但其仅从收条填写的时间与案涉工程实际开工时间相差较大反推该收条中的10万元履约保证金与本案无关，却并未提供充分、有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。鉴于支伟祥认可10万元履约保证金但表示已经返还而又未能就此举证证明，原审法院判决金爱忠、支伟祥共同承担返还该10万元履约保证金的责任并无不当。金爱忠就此提出的上诉理由不能成立。最后，关于金爱忠上诉提出要求抵扣陈志伟、方红卫应付的挖机租金的主张，属于要求对各自债权债务进行抵销的主张，因金爱忠、支伟祥在原审中未依法主张，且陈志伟、方红卫对此有异议，故在金爱忠主张的挖机租金未能确定的情况下，对于金爱忠提出的抵扣挖机租金的主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8552元，由上诉人金爱忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年十月二十日
书 记 员 赵 勤