浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙湖刑终字第197号
原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施伟民，浙江省湖州市人，住湖州市南浔区。2012年9月15日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押于湖州市看守所。
辩护人余增国、翟健，北京大成（上海）律师事务所律师。
原审被告单位浙江中诺进出口有限公司，法定代表人施伟民，住所地湖州市新天地商务公寓楼1303室。
诉讼代表人施某。系浙江中诺进出口有限公司监事。
湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人施伟民犯虚报注册资本罪、虚开增值税专用发票罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪，指控原审被告单位浙江中诺进出口有限公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于2014年8月19日作出（2013）湖吴刑二初字第191号刑事判决。原审被告人施伟民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖州市人民检察院指派检察员沈颖、代理检察员刘晓东出庭履行职务，原审被告人施伟民及辩护人余增国、翟健均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、虚开增值税专用发票罪
湖州诺华润滑油贸易有限公司（以下简称诺华公司）及被告单位浙江中诺进出口有限公司（以下简称中诺公司）均由被告人施伟民及其父亲施某投资成立（实质上均由施伟民一人投资并负责经营），施伟民系法定代表人。诺华公司于2012年7月12日被注销。
被告人施伟民在经营中诺公司、诺华公司期间，自2010年8月至2011年6月间，在没有真实货物交易的情况下，从中诺公司虚开增值税专用发票给诺华公司共计69份，价税合计人民币661285元，涉及税款人民币96084.14元，均已�报抵扣。同时被告人施伟民又从诺华公司虚开增值税专用发票给中诺公司共计10份，价税合计人民币668790元，涉及税款人民币97174.61元，均已申报抵扣。具体如下：
1、2010年8月30日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13511957-13511965的浙江省增值税专用发票9份给诺华公司，价税合计人民币78060元，涉及税款人民币11342.06元，均已申报抵扣。
2、2010年9月30日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13511966-13511969的浙江省增值税专用发票4份给诺华公司，价税合计人民币34825元，涉及税款人民币5060.05元，均已申报抵扣。
3、2010年10月30日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13511970-13511972的浙江省增值税专用发票3份给诺华公司，价税合计人民币27650元，涉及税款人民币4017.52元，均已申报抵扣。
4、2010年11月30日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从诺华公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13195481-13195482的浙江省增值税专用发票2份给被告单位中诺公司，价税合计人民币142080元，涉及税款人民币20644.1元，均已申报抵扣。
5、2010年12月29日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13511974-13511980的浙江省增值税专用发票7份给诺华公司，价税合计人民币69972元，涉及税款人民币10166.87元，均已申报抵扣。
6、2011年1月23日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300102140、发票号码为06298366-06298388的浙江省增值税专用发票23份给诺华�司，价税合计人民币229908元，涉及税款人民币33405.43元，均已申报抵扣。
7、2011年2月20日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从诺华公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13195486的浙江省增值税专用发票1份给被告单位中诺公司，价税合计人民币69972元，涉及税款人民币10166.87元，均已申报抵扣。
8、2011年3月15日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从诺华公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13195489-13195491的浙江省增值税专用发票3份给被告单位中诺公司，价税合计人民币229908元，涉及税款人民币33405.43元，均已申报抵扣。
9、2011年4月29日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300102140、发票号码为06379444-06379465的浙江省增值税专用发票22份给诺华公司，价税合计人民币212320元，涉及税款人民币30849.9元，均已申报抵扣。
10、2011年5月24日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从被告单位中诺公司虚开发票代码为3300104140、发票号码为05184096的浙江省增值税专用发票1份给诺华公司，价税合计人民币8550元，涉及税款人民币1242.31元，均已申报抵扣。
11、2011年5月25日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从诺华公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13195493-13195494的浙江省增值税专用发票2份给被告单位中诺公司，价税合计人民币119200元，涉及税款人民币17319.66元，均已申报抵扣。
12、2011年6月26日，被告人施伟民在没有真实货物交易的情况下，从诺华公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13195495的浙江省增值税专用发票1份给被告单位中诺公司，价税合计人民币97680元，涉及税款人民币14192.82元，均已申报抵扣。
13、2011年6月27日，被告人施伟民在�有真实货物交易的情况下，从诺华公司虚开发票代码为3300094140、发票号码为13195496的浙江省增值税专用发票1份给被告单位中诺公司，价税合计人民币9950元，涉及税款人民币1445.73元，均已申报抵扣。
二、骗取贷款罪
1、2011年1月7日，被告人施伟民为归还个人借款向湖州吴兴农村合作银行南街支行申请贷款，其采用提供虚假的订货合同等欺骗手段骗取银行贷款人民币200万元，后被告人施伟民将该笔贷款用于归还其个人债务。2011年12月31日被告人施伟民归还了贷款本息。
2、2011年9月30日，被告人施伟民为归还个人借款向湖州吴兴农村合作银行南街支行申请贷款，其采用提供虚假的订货合同等欺骗手段骗取银行贷款人民币300万元，后被告人施伟民将该笔贷款用于归还其个人债务。2012年12月29日，该笔贷款的保证人浙江中茂家庭用品有限公司（现改为浙江爱婴博士科技有�公司）代为归还了该笔贷款的本金。
3、2011年6月29日，被告人施伟民采用提供虚假的订货合同等欺骗手段，向上海浦东发展银行有限公司湖州支行申请贷款，骗取该行贷款人民币300万元，后被告人施伟民将该笔贷款用于其个人的房屋装修。2012年5月21日被告人施伟民归还了贷款本息。
4、2012年3月30日，被告人施伟民为归还个人借款向上海浦东发展银行有限公司湖州支行申请贷款，其采用提供虚假的订货合同等欺骗手段骗取银行贷款人民币200万元，后被告人施伟民将该笔贷款用于归还其个人债务。2013年3月11日该笔贷款本息已归还。
三、非法吸收公众存款罪
1、2010年下半年，被告人施伟民以月息2分向沈建新吸收存款人民币20万元，2011年1月1日又以月息2分向沈建新吸收存款人民币10万元，共计30万元。期间已归还129875元。
2、2010年至2011年，被告人施伟民以月息3分多次向姚某吸收存款共计人民币1500万元。至案发尚有800万元未归还。
3、2011年9月至2012年8月，被告人施伟民以月息4分多次向黄海泳吸收存款共计人民币600万元。至案发尚未归还。
4、2011年10月，被告人施伟民以月息3分向朱雪章吸收存款人民币30万元。期间已归还63000元。
5、2011年11月，被告人施伟民以月息3分向张莉吸收存款人民币100万元，2012年3月9日又以月息3分向张莉吸收存款人民币100万元，共计200万元。期间已归还121万元。
6、2011年4月至2012年3月，被告人施伟民以月息2.5分多次向陶舜晓吸收存款共计人民币180万元。至案发尚未归还。
7、2011年11月9日，被告人施伟民以月息5分向沈卫九吸收存款人民币30万元。期间已归还4万元。
8、2011年11月，被告人施伟民以月息3.5分向周某吸收存款人民币379万元。至案发尚有200万元未归还。
9、2011年11月，被告人施伟民以月息3�向张云泉吸收存款人民币100万元。案发前已全部归还。
10、2011年7月4日，被告人施伟民以月息1.5分向曹才根吸收存款人民币1400万元。至案发已归还10860900元。
11、2011年5月至10月，被告人施伟民以月息1.5-2分五次向徐敏吸收存款共计人民币2880万元。至案发已归还86万元。
12、2011年5月至9月，被告人施伟民以月息2分两次向邵新毛吸收存款共计人民币1100万元。至案发已归还4448850元。
13、2011年3月1日，被告人施伟民以公司经营、资金周转为名，以支付高额利息为条件，向曹祥彬一方借款人民币3000万元。至案发尚未归还。
原判认定上述事实所采信的证据有证人施某、姚某、周某、曹某等的证言，增值税专用发票认证结果清单及抵扣证明，增值税专用发票记账联，订货合同，借款申请书，借款审批书，保证借款合同，借款补充协议，银行进账单，借款借据，借款协议，�条，银行卡取款业务回单，个人汇款业务凭证，银行卡交易明细，被告人施伟民的供述等。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第一百七十六条第一款、第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人施伟民以虚开增值税专用发票罪判处有期徒刑一年，以骗取贷款罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币四十五万元；对被告单位浙江中诺进出口有限公司以虚开增值税专用发票罪判处罚金人民币十万元；对被告人施伟民非法吸收公众存款罪的涉案赃款继续予以追缴。
上诉人施伟民上诉称其借款行为属于一般的民间借贷，其与曹才根�徐敏、邵新毛之间是资金生意上的投资关系，其不构成非法吸收公众存款罪；中诺公司和诺华公司之间存在真实的货物交易；其向银行申请的贷款均已还清，没有给金融机构造成实际损失，不构成骗取贷款罪。原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人支持其上诉意见，同时提出，上诉人向曹祥彬一方借款3000万元一节事实，已经被福建省高级人民法院认定为民间借贷，不应定性为非法吸收公众存款罪；上诉人向银行贷款的合同并非伪造或虚假，原判认定上诉人施伟民骗取贷款，并具有其他特别严重情节，无事实和法律依据；上诉人不具有虚开增值税专用发票的主观故意；上诉人在侦查机关尚未掌握其虚开增值税专用发票和非法吸收公众存款的事实的情况下，主动如实供述的，即使上诉人构成两罪，亦应以自首论。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，�据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、虚开增值税专用发票罪
2010年8月至2011年6月，上诉人施伟民在经营中诺公司、诺华公司期间，在没有真实货物交易的情况下，从中诺公司虚开增值税专用发票给诺华公司共计69份，价税合计人民币661285元，涉及税款人民币96084.14元，均已申报抵扣。上诉人施伟民从诺华公司虚开增值税专用发票给中诺公司共计10份，价税合计人民币668790元，涉及税款人民币97174.61元，均已申报抵扣。
二、骗取贷款罪
1、2011年9月30日，上诉人施伟民为归还个人借款向湖州吴兴农村合作银行南街支行申请贷款，其采用提供虚假的订货合同等欺骗手段骗取银行贷款人民币300万元，后上诉人施伟民将该笔贷款用于归还其个人债务。2012年12月29日，该笔贷款的保�人浙江中茂家庭用品有限公司（现改为浙江爱婴博士科技有限公司）代为归还了该笔贷款的本金。
2、2012年3月30日，上诉人施伟民为归还个人借款向上海浦东发展银行有限公司湖州支行申请贷款，其采用提供虚假的订货合同等欺骗手段骗取银行贷款人民币200万元，后上诉人施伟民将该笔贷款用于归还其个人债务。2013年3月11日该笔贷款本息已归还。
三、非法吸收公众存款罪
2010年至2012年间，上诉人施伟民未经有关部门依法批准，以承诺归还本金并支付高额利息为由，向沈建新、曹祥彬等人非法吸收存款共计人民币11429万元，用于转借牟利和投资，至案发已归还人民币27402625元，尚有人民币86887375元未归还。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人施伟民作为浙江中诺进出口有限公司和湖州诺华润滑油有限公司直接负责的主管人员，明知原审被告单位�江中诺进出口有限公司与湖州诺华润滑油有限公司之间没有真实货物交易，仍在两公司之间虚开增值税专用发票，上诉人施伟民、原审被告单位浙江中诺进出口有限公司均已构成虚开增值税专用发票罪；上诉人施伟民以欺骗手段取得银行贷款，具有其他特别严重情节，其行为已构成骗取贷款罪；上诉人施伟民未经有关部门依法批准，向社会不特定人员吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审定罪及适用法律正确。关于上诉人及其辩护人提出的上诉及辩护意见，审理认为：1、上诉人施伟民虚开增值税专用发票的事实有增值税专用发票记账联、增值税专用发票认证清单、抵扣证明增值税专用发票认证结果清单等证据予以证实，上述证据能够与上诉人施伟民的供述相互印证，足以认定。中诺公司和诺华公司之间存在的真实货物交易�本案认定虚开的增值税专用发票无关，不影响罪名的成立。2、鉴于上诉人施伟民在案发前即已将原判认定的第一起和第三起贷款归还，故该两起事实不构成骗取贷款罪。关于原判认定的第二起和第四起骗取贷款事实，经查，上诉人施伟民通过向银行提供虚假订货合同等方式骗取贷款，造成保证人损失，具有其他特别严重情节，其行为构成骗取贷款罪。3、上诉人施伟民以支付高额利息为条件，非法吸收公众存款的事实有证人周某、曹某等的证言、借条等证据予以证实，足以认定，上诉人施伟民的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。4、上诉人施伟民以支付高额利息为条件，向曹祥彬一方非法集资3000万元，该集资事实属于上诉人施伟民非法吸收公众存款行为的组成部分，应当以犯罪论处。5、上诉人施伟民虚开增值税专用发票和非法吸收公众存款的犯罪事实，系侦查机关在侦查过程中自行发现，而非上诉人主动交代，故上诉人施伟民犯虚开增值税专用发票罪和非法吸收公众存款罪不构成自首。6、原判根据上诉人施伟民犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，依法予以判处，所处量刑并无不当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋 敏
审 判 员 赵 芳
代理审判员 许金荣
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 丁晓岚