内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内民终92号
上诉人（一审被告）：唐山国华科技有限公司，住所地河北省唐山市高新技术开发区清华道8号。
法定代表人：朱井美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘二平。
委托诉讼代理人：宋君，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：宁夏煤炭基本建设公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区德胜西路3号。
法定代表人：鱼智浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张剑阳。
委托诉讼代理人：李日倩，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：辉意有限公司，住所地香港湾仔港道30号新鸿基地中心9楼4917-32室。
法定代表人：霍志德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高炜。
被上诉人（一审原告）：辉惠有限公司，住所地香港湾仔港道30号新鸿基地中心9楼4917-32室。
法定代表人：霍志德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高炜。
被上诉人（一审原告）：颖丰有限公司，住所地香港湾仔港道30号新鸿基地中心9楼4917-32室。
法定代表人：霍志德，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高炜。
被上诉人（一审第三人）：乌海市天誉煤炭有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海南区。
法定代表人：ＸＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晓月。
委托诉讼代理人：王晓燕。
上诉人唐山国华科技有限公司（以下简称国华公司）、宁夏煤炭基本建设公司（以下简称宁煤公司）因与被上诉人辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司、乌海市天誉煤炭有限责任公司（以下简称天誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区乌海市中级人民法院曾于2014年12月15日作出（2013）乌中民一初字第5号民事判决，国华公司不服，上诉至本院，本院于2015年12月18日作出（2015）内民三终字第00004号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院于2016年11月21日作出（2016）内03民初20号民事判决，国华公司、宁煤公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国华公司的委托诉讼代理人宋君、刘二平，宁煤公司的委托诉讼代理人李日倩、张剑阳，被上诉人辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司的委托诉讼代理人高炜，天誉公司的委托诉讼代理人刘晓月、王晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人国华公司上诉请求：撤销国华公司承担连带责任的判决，改判驳回天誉公司的诉讼请求；由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：（一）2012年天誉公司即发现工程质量问题，一审时主张权利，已超过二年诉讼时效期间。（二）宁煤公司是由发包人天誉公司指定的分包人，国华公司不应对宁煤公司分包工程承担任何责任。（三）《停产经济损失评估报告书》依据的证据材料未经过质证，评估依据和方法缺乏客观性和公正性，不能作为证据使用。综上，一审判决错误，请求二审法院支持国华公司的上诉请求。
上诉人宁煤公司上诉请求：撤销一审判决；改判鉴定费由辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司负担；由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实与理由：（一）案涉工程质量问题不属于终身保修的地基基础与主体结构，而是质保期为2年的地面工程，一审判决认定2013年3月工程再次出现沉降没有事实根据。（二）2012年5月，宁煤公司对工程进行返修，质保期至2012年11月25日止，天誉公司未在诉讼时效期间内主张权利，未向宁煤公司发送过修复通知，一审以天誉公司拒绝修复时起计算诉讼时效错误。即使存在工程质量问题，天誉公司在一审时主张权利，已超过二年诉讼时效期间。（三）宁煤公司系由发包人天誉公司指定的分包人，国华公司不应对宁煤公司分包工程承担任何责任。（四）天誉公司未经验收即使用案涉工程，由此造成的质量隐患应由天誉公司承担责任，一审判决按比例分担责任错误。（五）鉴定程序经辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司申请启动，一审判决驳回辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司的诉讼请求，应由其承担鉴定费。综上，一审判决错误，请求二审法院支持宁煤公司的上诉请求。
被上诉人辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司辩称，在本案中预交鉴定费，但未享有权利也未承担义务，鉴定费应返还给辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司。
被上诉人天誉公司辩称，（一）自2012年11月起天誉公司未间断向国华公司主张权利，本案未超过诉讼时效期间。（二）存在质量问题的部分工程均属于地基基础与主体结构，未验收使用也不能免除施工人宁煤公司的赔偿责任。（三）针对鉴定，国华公司、宁煤公司在一审提出异议，鉴定机构给予答复，国华公司、宁煤公司未申请重新鉴定，鉴定意见合法有效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司向一审法院起诉请求：判令国华公司和宁煤公司承担连带责任支付因工程质量问题造成的损失7264337.32元；判令由天誉公司返还涉案工程质保金7949224.95元；诉讼费用由国华公司、宁煤公司、天誉公司负担。
天誉公司作为有独立请求权的第三人向一审法院起诉请求：判令国华公司、宁煤公司赔偿工程质量返修期间的实际损失及工程地基二次下沉所造成的修复费用2237239元及停产40天所产生的损失3047084.86元，合计5284323.86元；驳回辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司的诉讼请求；诉讼费用由辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司及国华公司、宁煤公司负担。
一审法院认定事实：2010年6月28日，天誉公司与国华公司签订《乌海市天誉煤炭有限责任公司300万吨/年重介洗煤厂工程施工总承包合同书》，约定国华公司为施工总承包单位，承建乌海市天誉煤炭有限责任公司300万吨/年重介洗煤厂工程。2010年6月18日，国华公司与宁煤公司签订《建筑工程施工合同》，将天誉公司300万吨/年重介洗煤厂工程中的土建、给排水、消防、采暖、照明、防雷、通讯工程分包给宁煤公司，同时签订《工程质量保修书》。2011年5月10日，宁煤公司承建的工程经验收后移交天誉公司使用。2011年9月7日，辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司与内蒙古双欣能源化工有限公司签订《转让乌海市蒙港投资有限公司100%股权合同书》，约定辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司将其拥有的乌海市天誉工贸有限公司和天誉公司的100%股份转让给内蒙古双欣能源化工有限公司。2012年，因洗煤厂变压器基础严重变形，宁煤公司在2012年4月16日至2012年5月25日期间对此进行返修，致使天誉公司停产40天。2012年9月21日，辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司及新疆昊天西部投资有限公司与国华公司、宁煤公司签订《工程结算协议书》，同日，宁煤公司向天誉公司和辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司发出《工程质量保修承诺书》，承诺在工程质量保修期间所发生的质量缺陷履行保修义务，保修期至2012年11月25日期满。在上述质保期内，天誉公司洗煤厂再次发生工程质量问题，经确认为：1.洗煤厂主厂房高压配电柜室基础和地面下沉；2.洗煤厂主厂房一楼地面、排水沟下沉；3.浓缩车间大小循环泵基础下沉；4.洗煤厂主厂房三楼水泵基础漏水，导致二楼低压配电室房顶漏水；5.准备车间地面粗糙、基础和室外散水下沉；6.尾煤压滤车间地面和室外散水下沉；7.尾煤配电室基础和室外散水下沉，横梁断裂；8.中煤矸石仓地面起沙，凹凸不平，宁煤公司未进行修复。2012年11月19日，辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司与内蒙古双欣能源化工有限公司签订《关于转让乌海市蒙港投资有限公司100%股权的合同》的补充协议，该补充协议第四条第三款约定：”关于洗煤厂及相关配套设施的所有事宜，于本协议签署生效后不再由卖方协助解决，并且不再由卖方承担任何责任；如因工程质量问题（如变电所基础下沉），导致买方遭受损失的，则由买方或目标集团直接向工程承包商主张权利......”。北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对乌海市天誉煤炭有限责任公司300万吨/年重介洗煤厂工程是否存在质量问题进行鉴定，该鉴定中心出具北京建研院司鉴中心（2013）建鉴字第165号《司法鉴定意见书》，意见为：1.主厂房高压配电室地面发生了不均匀下沉，不符合设计要求；电缆沟非混凝土整体浇筑不符合设计要求；主厂房高压配电室地面未按设计要求铺设碎石垫层，地面回填素土不符合相关规范条文的规定。2.主厂房一层排水沟与地面均发生了不均匀下沉，不符合设计要求；主厂房地面未按设计要求铺设碎石垫层。3.原告陈述，因大小循环泵基础下沉，对设备底座下增垫钢板，设备的软连接因基础下沉已经变形开裂；现场勘验时，设备底座下有钢板垫，设备软连接存在变形。浓缩车间地面未按设计要求铺设碎石垫层，地面回填素土不符合相关规范条文的规定。4.主厂房三层水泵附近区域地面有积水，二层低压配电室顶板局部漏水，不符合设计要求和相关规范条文的规定。5.准备车间一层排水沟与地面均发生了不均匀下沉，不符合设计要求；准备车间一层地面不洁净，表面粗糙、有麻面，局部存在积水，不符合相关规范条文的规定。6.尾煤压滤车间配电室地面发生不均匀下沉，不符合设计要求；尾煤压滤车间一层排水沟与地面均发生了不均匀下沉，不符合设计要求。7.准备车间与尾煤压滤车间室外散水发生不均匀下沉；准备车间室外散水混凝土垫层下未铺设灰土垫层，不符合设计要求。8.中煤矸石仓一层楼面凹凸不平，不洁净，存在麻面、起砂的缺陷，不符合相应规范条文的规定。并就上述质量问题出具了建议修复方案。北京中威正平工程造价咨询有限公司对乌海市天誉煤炭有限责任公司300万吨/年重介洗煤厂修复工程造价进行鉴定，该公司出具中威正平（2014）鉴字第1014号鉴定报告书，结论为：修复工程造价1992646.99元。内蒙古乌海市国力资产评估事务所对因工程质量问题返修对乌海市天誉煤炭有限责任公司造成的停产损失进行司法鉴定，该事务所作出乌海国力评报字（2014）第38号评估报告书，结论为：停产期间损失为2360863元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司是否具有原告的主体资格；（二）本案是否超过诉讼时效期间；（三）违约损失应如何认定，责任如何划分。《乌海市天誉煤炭有限责任公司300万吨/年重介选煤厂工程施工总承包合同书》、《建筑工程施工合同》、《乌海市天誉煤炭有限责任公司300万吨/年重介选煤厂工程施工总承包合同书工程结算协议书》均为当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同，合同签约当事人均应按约履行。（一）关于辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司是否具有原告主体资格的问题。根据合同相对性原则，上述建筑施工合同的建设方、签约方均是第三人天誉公司，该公司作为登记注册的独立公司法人，依法享有法人独立财产权，对外独立承担民事责任。辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司只是天誉公司的原控股股东或是实际控制人。第三人天誉公司的股权变动并不影响其独立民事主体地位。天誉公司作为非上市公司，其股权流转并没有公示披露。本案中也无证据显示国华公司、宁煤公司知晓这一变动后提出过修改或变更合同签约主体的意思表示。2012年9月21日，辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司及新疆昊天西部投资有限公司与国华公司、宁煤公司签订《工程结算协议书》不影响涉案建筑施工合同中各主体的地位，该《工程结算协议书》只涉及工程款及质保金资金来源的问题，至于辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司及新疆昊天西部投资有限公司与天誉公司之间是何种法律关系则与本案纠纷诉因有别，可另案处理。此外，根据本案的案情，因建筑工程质量进而引发停产损失的纠纷，显然与天誉公司关系更为紧密。综上，辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司作为原告主体不适格。（二）关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。宁煤公司在2012年5月25日对存在质量问题的工程修复完成，并于2012年9月21日向天誉公司做出在工程质量保修期内发生的质量缺陷履行保修义务的承诺，而2013年3月，宁煤公司承建的工程基础再次沉降。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条”在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为:地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定”承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。2010年6月18日《工程质量保修书》中记载土建工程的保修期为”设计年限”的约定，天誉公司通知宁煤公司，但该公司未予以修复也未明确拒绝修复。那么，本案诉讼时效应该从宁煤公司明确拒绝修复的时间起算。至本案庭审结束时，宁煤公司并没有向法庭提供拒绝修复二次工程质量问题的任何证据，而本案在第一次审理时，天誉公司已经通过高院要求宁煤公司承担责任。因此，本案并未超过诉讼时效。（三）关于违约损失应如何认定及责任如何划分的问题。（2013）建鉴字第165号《司法鉴定意见书》、《建议修复方案》、中威正平（2014）鉴字第1014号鉴定报告书均已明确表明涉案工程质量存在严重缺陷。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条”建筑工程在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，宁煤公司作为施工单位过错明显，应承担相应民事责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条”建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，第五十五条”建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”之规定，本案中，国华公司是300万吨/年洗煤厂工程的总承包商，将承包合同中的部分土建工程发包给具有施工资质的宁煤公司，虽然国华公司在分包合同中约定由宁煤公司对土建工程承担质量责任，但其作为分包合同的发包商对于承包商宁煤公司的施工负有监督管理责任，国华公司应对宁煤公司的工程质量责任向建设单位即天誉公司承担连带责任，承担支付修复工程造价款1992646.99元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定”当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当包括合同履行后可以获得的利益”。国华公司及宁煤公司应向天誉公司承担赔偿损失的违约责任。鉴于天誉公司在涉案工程未整体进行验收前就投入使用以及指定分包商也存在一定过错，综合双方履约情况及过错大小，其自担30%的损失较为合理。即国华公司及宁煤公司承担停工40天的经济损失1652604.10元（2360863元×70%），第三人天誉公司承担708258.90元（2360863元×30%）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、第二百七十九条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、第五十五条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十三条的规定，判决：(一)宁煤公司于本判决十日内给付第三人天誉公司修复工程款1992646.99元及经济损失1652604.10元，合计3645251.09元。国华公司对上述款项承担连带给付责任；(二)驳回辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司的诉讼请求。案件受理费130590元，由辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司负担81800元，由天誉公司负担14637元，由宁煤公司负担34153元。鉴定费329560元，由天誉公司负担49560元，宁煤公司负担280000元。国华公司对宁煤公司负担的案件受理费、鉴定费承担连带责任。
二审中，天誉公司提供向国华公司通过电子邮件发送的工作联系函，证明因工程质量问题一直在向国华公司主张权利。国华公司、宁煤公司质证认为不属于二审新证据，且从未收到，不予认可。经审查，上述工作联系函天誉公司未提供原件，且无证据证明国华公司已实际收到，故本院不予采信。
本院认为，本案的焦点问题是：(一)本案是否超过诉讼时效期间；（二）宁煤公司是否应对案涉工程质量问题承担赔偿责任，如承担，损失数额应如何计算；（三）国华公司是否应当承担连带责任；（四）一审判决鉴定费用的负担是否正确。
（一）关于本案是否超过诉讼时效期间的问题
2012年4月案涉工程发现地面下沉问题，宁煤公司进行修复，并于2012年9月21日向天誉公司出具《工程质量保修承诺书》，承诺质量保修期至2012年11月25日，该保修期限系宁煤公司单方承诺，并非双方协商一致，案涉工程在宁煤公司承诺的两年内再次发生地面下沉等工程质量问题，2014年1月24日一审法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确定工程质量仍存在第一次修复的地面下沉等问题以及如何修复的方案，天誉公司此时才知道侵犯其权利的主体和原因，故应从此时起开始计算本案诉讼时效。天誉公司于2015年作为有独立请求权的第三人向本院主张权利，并未超过2年的诉讼时效期间。
（二）关于宁煤公司是否应对案涉工程质量问题承担赔偿责任，如承担，损失数额应如何计算的问题
《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定”建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”。本案中，宁煤公司作为分包单位应当对其施工工程的质量负责，经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定，宁煤公司施工工程存在地面下沉等多项质量问题，应承担赔偿责任。经北京中威正平工程造价咨询有限公司鉴定，修复工程造价为1992646.99元，宁煤公司应予赔偿。经内蒙古乌海市国力资产评估事务所鉴定，停产期间损失为2360863元，一审法院酌定由宁煤公司承担1652604.10元并无不当。国华公司、宁煤公司提出鉴定意见依据的证据未质证的问题，经审查，一审法院已向国华公司、宁煤公司送达鉴定意见书，国华公司、宁煤公司针对鉴定意见书提出异议，鉴定机构给予答复，国华公司、宁煤公司已充分表达意见，且未申请重新鉴定。故国华公司、宁煤公司提出鉴定结论依据不足，不能作为证据使用的理由不能成立。
（三）关于国华公司是否应当承担连带责任的问题
《中华人民共和国建筑法》第五十五条规定”建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任”。本案中，国华公司作为总承包人，应当对分包单位宁煤公司因工程质量问题造成的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定”发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任”，一审法院已依据该条款判决天誉公司承担过错责任，国华公司提出宁煤公司由天誉公司指定造成其难以监管，即不承担连带责任的理由不能成立。
（四）关于一审判决鉴定费用的负担是否正确的问题
本案鉴定费用共329560元，由辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司预交，一审判决虽驳回辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司的诉讼请求，但实际是因为其不具有作为原告的主体资格，且鉴定意见书均被法院采信，并作为认定案件事实的证据，本案最终实体权利义务由天誉公司、宁煤公司、国华公司承受，一审法院根据案件情况，酌定由天誉公司负担鉴定费用49560元，宁煤公司负担28万元，国华公司承担28万元的连带责任正确。鉴定费用属于辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司预交，其不承受本案权利义务，亦不应承担鉴定费用。宁煤公司、国华公司认为应由辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司承担鉴定费用的理由不能成立。但一审判决未写明上述费用应当向辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司支付，本院予以纠正。
综上所述，国华公司、宁煤公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71924元，由唐山国华科技有限公司负担35962元，由宁夏煤炭基本建设有限公司负担35962元。鉴定费用329560元，由乌海天誉煤炭有限公司向辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司支付49560元，由宁夏煤炭基本建设有限公司向辉意有限公司、辉惠有限公司、颖丰有限公司支付28万元，唐山国华科技有限公司对28万元的给付承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 吴学东
审判员 白海荣
审判员 徐 雷
二〇一七年七月五日
书记员 杨 晴