广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终7130号
上诉人（原审原告）：刘远发，男，汉族，1964年1月22日出生，住重庆市铜梁县，
委托诉讼代理人：毛志亮，广东禹优律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市家家卫浴有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：霍成基，董事长。
委托诉讼代理人：朱光兵，男，汉族，1973年2月1日出生，住湖北省仙桃市，系该公司员工。
委托诉讼代理人：欧阳水金，女，汉族，1994年10月20日出生，住江西省吉安市安福县，系该公司员工。
上诉人刘远发因与上诉人佛山市家家卫浴有限公司（以下简称家家卫浴公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国病防治法》第五十六条第三款、第五十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第三十八条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条、第三十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：“一、确认原告刘远发与被告佛山市家家卫浴有限公司于2007年8月至2016年9月期间存在劳动关系。二、被告佛山市家家卫浴有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘远发支付2015年1月1日至2016年6月19日期间的工资差额22874.26元、一次性伤残补助金96207.15元、一次性工伤医疗补助金44403.30元、一次性伤残就业补助金185013.75元、住院伙食补助费差额4333.50元、医疗费994.10元、交通费464元、残疾赔偿金差额171976元、被扶养人生活费14784元、精神损害抚慰金25000元、解除劳动关系经济补偿金70305.23元，合计人民币636355.29元。三、驳回原告刘远发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。”
上诉人刘远发不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是:1.一审判决家家卫浴公司向刘远发承担病民事赔偿责任符合法律规定，请求二审法院予以维持。2.一审判决未能查实刘远发患病前12个月的工资标准，属于认定事实不清，请求二审法院予以查明。因刘远发患病的确诊时间为2015年4月20日，故应该按照刘远发在2014年4月至2015年3月期间的平均工资数额来计算其患病前12个月的工资标准。一审庭审中，双方已确认刘远发自2015年1月起被确认为疑似病人，在2015年1月至2015年3月期间因刘远发需要检查而未能正常工作，故家家卫浴公司在上述期间向其支付的补助不应作为工资计算，应予以剔除。因此，一审判决应当按照2014年4月至2014年12月期间刘远发的平均工资数额来计算其患病前12个月的月平均工资。3.一审判决按照病伤假工资标准来计算刘远发在2015年5月20日至2016年6月19日期间的工伤医疗期工资，属于适用法律错误。刘远发所患病不是普通疾病，属于工伤，所以处理上不应适用《广东省工资支付条例》第二十四条有关病伤假工资标准的规定，而应适用工伤保险法律法规的相关规定。4.一审判决按70元/天的标准来计发刘远发转统筹地区以外的住院伙食补助费，属于适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”从佛山转往广州（转统筹地区以外）住院，应按粵财行[2014]67号文规定的100元/天的标准支付,而不应该按100元/天的70%标准支付。5.刘远发患病的后续治疗费用数额巨大且客观存在，若不妥善解决刘远发的后续治疗费问题，刘远发所获得的伤残赔偿数额尚不够其住院治疗费用的开销，故请求二审法院参照伤残津贴计发10年的标准，判令家家卫浴公司一次性支付刘远发的各项后续治疗费用，以确保刘远发患病的后续治疗费用有所保障。综上，请求二审法院：1.维持原审判决第一项；2.撤销原审判决第二项，判决家家卫浴公司向刘远发支付解除劳动关系的经济补偿80684元、2015年1月1日至2015年4月19日的病检查与诊断期间工资27744元、2015年4月20日至2016年6月19日期间的停工留薪期工资差额67430元、一次性伤残补助金106080元、一次性工伤医疗补助金48960元、一次性伤残就业补助金204000元、2014年12月24日至2015年9月19日的病检查与治疗期间医疗费994.1元和交通费464元、2015年3月17日至4月1日和2015年7月9日至9月29日的住院伙食补助费7203.5元、后续治疗费600000元、残疾赔偿金171976元、被扶养人生活费14784元、精神损害抚慰金25000元；3.本案一、二审诉讼费由家家卫浴公司承担。
上诉人家家卫浴公司不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是:1.用人单位缴纳工伤保险费用，旨在分散工伤损害的赔偿风险，如果在用人单位缴纳了工伤保险费用后，还仍然要求用人单位继续按照人身损害的标准赔偿劳动者，本身对用人单位是不公平的。2.家家卫浴公司一直都在职工劳动保护方面，依法依规加强投入和管理，公司在获得《佛山市安全生产标准化三级证书》的同时，也一直为劳动者提供必须的劳动保护用品，进行相关的安全培训，每年按照规定对劳动者进行在岗体检。刘远发在家家卫浴公司组织的2013年度公司职工体检中，检查结果为合格。3.家家卫浴公司建厂20年以来，公司员工从未出现患病的情形。家家卫浴公司作为用人单位已经完全履行了企业对劳动者在病防治方面的所有义务和责任，故家家卫浴公司除了应履行对刘远发的工伤理赔手续外，不应该承担其他的民事赔偿责任。4.即便劳动者患病后向用人单位主张工伤保险待遇和民事赔偿时，也应当扣除工伤保险赔偿已经覆盖的全部项目，并结合劳动者的病病情轻重予以核算。综上，请求判决家家卫浴公司无须向刘远发支付残疾赔偿金差额171976元、精神损害抚慰金25000元。
针对对方的上诉，刘远发与家家卫浴公司均表示答辩意见与其上诉状内容一致。
刘远发与家家卫浴公司在二审期间均没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于因病引起的劳动争议及损害赔偿纠纷。刘远发与家家卫浴公司均表示对原审判决第一项及第二项中的医疗费994.10元、交通费464元、被抚养人生活费14784元无异议，应视为服判，本院对上述判项内容迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点作如下分析认定。
关于刘远发被确诊为病前的月平均工资数额问题。刘远发主张以其被确诊为病前12个月即2014年4月至2015年3月的工资平均数额作为核算其本人工伤保险待遇的月平均工资，其中在治疗期间即2015年1月至3月的工资数额予以相应扣除。家家卫浴公司则主张以刘远发在2014年1月至同年12月期间的工资数额核算其受伤前的月平均工资。经查明，刘远发于2015年1月8日被确诊为疑似职业病，2015年1月、2月属于家家卫浴公司员工春节放假期间，刘远发在2015年3月处于停工治疗状态。由于刘远发在上述期间的工资收入水平与在正常工作时间的工资收入水平存在明显差异，从公平合理的角度考虑，原审判决以刘远发在2014年1月至同年12月的月平均工资数额作为核算其工伤保险待遇的标准并无不当，本院予以确认。经核算，原审判决认定刘远发被诊断为疑似职业病前12个月的平均工资为7400.55元/月正确，本院予以维持。
关于解除劳动关系的经济补偿问题。家家卫浴公司在二审庭审中表示对原审判决该公司向刘远发支付解除劳动关系的经济补偿70305.23元并无异议，刘远发则表示对原审判决家家卫浴公司向其支付解除劳动关系的经济补偿服判，但对经济补偿的具体数额有异议，认为应当按照其本人在2014年4月至2015年3月期间的工资平均数额计算其离职前的月平均工资数额。如前所述，由于刘远发在上述期间的工资收入水平与在正常工作时间的工资收入水平存在明显差异，原审判决以刘远发在2014年1月至同年12月的月平均工资数额作为计算刘远发离职前的月平均工资数额并无不当，本院予以维持。经核算，刘远发离职前的月平均工资为7400.55元/月，故原审判决家家卫浴公司应当向刘远发支付解除劳动关系的经济补偿70305.23元（7400.55元/月×9.5个月）正确，本院予以维持。
关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。如前所述，家家卫浴公司与刘远发对双方劳动关系已经于2016年9月解除并无异议，本院予以确认。由于刘远发因工受伤经鉴定劳动功能障碍等级为七级，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原审判决家家卫浴公司应向刘远发支付一次性伤残补助金96207.15元（7400.55元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金44403.30元（7400.55元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金185013.75元（7400.55元/月×25个月）正确，本院予以维持。
关于后续治疗费问题。首先，刘远发主张的后续治疗费用尚未发生。其次，刘远发主张后续治疗事宜未经法定机构予以批准。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”因此，对受工伤的劳动者需要后续治疗需经劳动能力鉴定委员会批准是法定的必经程序。刘远发主张需要后续治疗未能提供劳动能力鉴定委员会批准的相关证明，依法应当承担举证不能的不利后果。原审判决对刘远发关于后续治疗费600000元的主张不予支持正确，本院予以维持。刘远发可在后续治疗费用实际发生后，依照法定程序另行主张。
关于病检查、诊断期和停工留薪期工资差额的问题。首先，庭审中，双方当事人对刘远发的病检查、诊断期为2015年1月8日至同年4月19日、停工留薪期为2015年4月20日至2016年6月19日均无异议，本院予以确认。其次，依照《中华人民共和国病防治法》第五十六条第三款的规定，疑似病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。另外，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。如前所述，本院认定刘远发被诊断为疑似职业病前12个月的平均工资为7400.55元/月。由于刘远发的停工留薪期并未超过法定最长期限二十四个月，故家家卫浴公司应向刘远发支付在2015年4月20日至2016年6月19日期间的停工留薪期工资103607.7元（7400.55元×14个月）。原审判决以病伤假工资的标准计算刘远发在2015年4月20日至2016年6月19日期间的停工留薪期工资，属于适用法律不当，本院依法予以纠正。此外，刘远发在2015年1月8日至同年4月19日期间的病检查、诊断期工资应当按照佛山地区最低工资标准计算，但由于家家卫浴公司对原审判决在2015年1月8日至同年4月19日期间按照停工留薪期待遇计算刘远发的病检查、诊断期工资并未提出异议，应视为服判。因此，家家卫浴公司应向刘远发支付在2015年1月8日至同年4月19日期间的病检查、诊断期工资24915.19元（7400.55元×3个月+7400.55元/月÷30天×11天）。最后，刘远发在原审诉讼中确认家家卫浴公司按照1510元/月的标准向其支付2015年4月至2016年8月期间的工资合共25670元（1510元/月×17个月），并同意将上述已经收取的25670元在家家卫浴公司应向其支付的病检查、诊断期工资和停工留薪期工资中予以扣除，本院确认刘远发的上述处分行为。综上，家家卫浴公司应向刘远发支付病检查、诊断期和停工留薪期的工资差额102852.89元（24915.19元+103607.7元-25670元）。刘远发关于其病检查、诊断期工资和停工留薪期工资差额的上诉请求部分有理，本院予以支持。
关于住院伙食补助费的问题。刘远发于2015年3月17日至同年4月1日期间、于2015年7月9日至同年9月29日期间因住院治疗病共99天，依照《工伤保险条例》第三十条以及参照《佛山市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工住院伙食补助费标准的通知》(佛人社[2015]257号)的规定，刘远发住院医疗期间的伙食费补助应按70元/天的标准支付。因此，家家卫浴公司应向刘远发支付住院伙食补助费为6930元(99天×70元/天)。由于双方确认家家卫浴公司已经向刘远发支付住院伙食费2596.50元，因此，家家卫浴公司尚需向刘远发支付住院伙食补助费差额4333.50元（6930元-2596.50元）。原审判决处理正确，本院予以维持。
关于残疾赔偿金的问题。首先，刘远发主张家家卫浴公司向其支付残疾赔偿金扣减一次性伤残补助金后的差额171976元。虽然《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。但《中华人民共和国病防治法》第五十九条规定：“病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求”。根据“上位法优于下位法”的法律适用原则，在法律条文之间冲突时，本案应优先适用上位法即《中华人民共和国病防治法》第五十九条的规定，用人单位构成侵权且工伤保险赔偿金额不足以补偿劳动者的人身损害赔偿及经济损失的，劳动者除了应得的工伤保险赔偿之外，其有权就侵权损害与工伤保险赔偿差额部分提出赔偿要求。赔偿项目原则为：1.工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的，应计赔。2.工伤保险待遇没有该项目而损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔。3.工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算赔偿。4.当事人起诉没有该请求或请求少的，按当事人的意愿办，若请求多的，依法计算赔偿。其次，本案中，2015年12月15日经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘远发劳动功能障碍等级为七级。刘远发是1964年1月22日出生，其定残之日已51周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结的上一年统计年度。本案一审法庭辩论终结时是2016年12月7日，且根据刘远发在佛山市三水区的工作、居住情况，应认定事发时刘远发已在佛山地区工作、生活一年以上，刘远发的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。故本案应按《广东省2016年人身损害赔偿计算标准》中确定的2015年度全省城镇居民人均可支配收入34757.20元计算刘远发的残疾赔偿金。因刘远发的伤残等级为七级，故家家卫浴公司应向刘远发支付残疾赔偿金为278057.60元（34757.20元×40%×20年）。最后，因一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金与残疾赔偿金属于相同项目，根据损失填补原则，相同项目不能重复计算，需要进行扣减。如前所述，本院认定家家卫浴公司须向刘远发支付一次性伤残补助金96207.15元、一次性工伤医疗补助金44403.30元、一次性伤残就业补助金185013.75元，合共325624.20元。由于该数额高于家家卫浴公司应向刘远发支付的残疾赔偿金278057.60元，按照前述赔偿原则即工伤保险待遇有该项目，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算赔偿的赔偿项目原则，故家家卫浴公司无须再向刘远发支付残疾赔偿金278057.60元。原审判决处理不当，本院依法予以纠正。
关于精神损害抚慰金问题。由于刘远发的患病情况已被确诊为病，经鉴定为七级伤残，该病对刘远发以后的工作、生活客观上带来诸多不便，结合本案的实际情况，原审判决家家卫浴公司向刘远发支付精神损害抚慰金25000元并无不当，本院予以维持。
此外，在诉讼中，双方当事人确认家家卫浴公司已经为刘远发购买社保，但家家卫浴公司就刘远发工伤事宜尚未向社保部门申请办理工伤保险待遇理赔手续。家家卫浴公司在本案支付了刘远发的全部工伤待遇后，其向社保部门办理工伤保险待遇理赔手续后所得款项应归其所有。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，导致处理结果部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4427号民事判决第一、三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4427号民事判决第二项为：佛山市家家卫浴有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘远发支付解除劳动关系的经济补偿70305.23元、一次性伤残补助金96207.15元、一次性工伤医疗补助金44403.30元、一次性伤残就业补助金185013.75元、病检查、诊断期和停工留薪期的工资差额102852.89元、住院伙食补助费差额4333.50元、医疗费994.10元、交通费464元、被抚养人生活费14784元、精神损害抚慰金25000元，合共544357.92元；
三、驳回刘远发的其他上诉请求；
四、驳回佛山市家家卫浴有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市家家卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学军
审判员 宋 川
审判员 谢达辉
二〇一七年九月二十九日
书记员 区晓颖