广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第681号
上诉人（原审原告）：彭帮琼，住重庆市铜梁县。
委托代理人：郭芬，广东经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁金好，住广州市番禺区。
委托代理人：鄢云，广东品智律师事务所律师。
委托代理人：郭庆强，广东品智律师事务所律师助理。
上诉人彭帮琼因人身损害赔偿纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民一初字第761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月17日15：06彭帮琼到广州市番禺区沙湾人民医院综合科就诊，住院病历记载：“主诉：口咽麻痹、气促2小时。现病史：患者因咳嗽多天，到中药店购中药回家，在约2小时前咀嚼（未吞咽）该不知名中药后出现口唇，咽喉麻痹，并出现呼吸不畅，气促，面部肿胀感，手部麻木，症状不断加重，家属送患者到本院急诊就诊，给予补液、抗过敏、吸氧等处理后收入院作进一步治疗。最后诊断：1.药物（中药）副作用；2.支气管炎；3.脂肪肝；4.复合型高脂血症。”至2013年11月19日出院。2013年11月24日彭帮琼到广州市番禺区中心医院消化内科就诊，住院病历记载：“主诉：右侧面部浮肿、口咽麻木1周，反酸嗳气5天。现病史：××患者1周前进食‘水芋’后出现右侧面部浮肿，口咽麻木，伴有气促、呼吸困难。最后诊断：1.水芋中毒；2.慢性浅表性胃炎伴糜烂；3.胃食管反流病；4.混合性高脂血症。”至2013年11月30日出院。此外，彭帮琼还多次到上述两家医院就诊，其主张医疗费损失合计6664.94元。
为查明本案事实，原审法院依法向广州市公安局番禺区分局紫坭派出所调取彭帮琼于2013年11月20日、23日的报警材料，包括：1、彭帮琼询问笔录三份。彭帮琼在2013年11月23日16时09分询问笔录中陈述：（问：你今天报案要反映什么情况？）“我于几天前在紫坭糖厂门口对面路边向一名老妇人购买了一些药材，她说可以治疗咳嗽的，我向她购买了人民币2元的药材，她当时好像说拿来煲凉茶，我没有听懂，我认为可以煲汤，我于2013年11月17日从中拿了一些放进去煲排骨汤，汤某面有冬菇、青萝卜。我煲好后就吃了一点冬菇，因为卖药给我的人她说这些药可以治疗咳嗽及感冒，因为向她购买的时候刚好感冒了，但当天没有感冒，我依然拿了一片放在口里咬了一口，我当时感觉口里好麻，嘴巴都歪了，我就叫我的家人不要吃了，我就马上去糖厂的卫生院看医生，医生就建议我去沙湾医院看，我就回到家并马上去了沙湾医院，医生说我食物中毒，他就马上对我进行抢救，医生怀疑我是药物过敏，我看完后，医生建议我住院，我就在医院住了两天院，住了两天我就自己离开了医院并回家了。于2013年11月22日10时许我拿了那个药到番禺区药监局去化验去了。”（问：你当时煲的那煲汤还有谁吃过？）“没有其他人吃过。”（问：那煲汤现在何处？）“我去医院之前将那煲汤倒掉了。”彭帮琼在2014年4月30日11时35分询问笔录中陈述：（问：你把药拿到药监局鉴定了吗？）“拿了，药监局的鉴定结果是鉴定不出来有毒性。”（问：你还有什么需要补充说明的吗？）“我要反映我于2013年11月23日我来到紫坭派出所备案，在备案期间身体不适，派出所帮我打了120把我送去番禺中心医院了，中心医院急诊室给我开了人民币6元药给我，我说不行，他们后来就给我开了吊针给我，2013年11月24日就把我转去住院部了，我把病治好了。”（问：你还有需要补充吗？）“我还想说2014年3月25日那天我又打110求助，因为我看到了卖药给我的老妇人了，于是报警，但是你们出警到现场的时候，我已经离开现场了，因为我儿子的老师通知我立即去学校，于是我离开现场了，当时出警的民警039212跟我说因为我不在现场，不知道是哪个老妇人，于是没有抓到人。2014年4月14日我又在紫坭糖厂附近看到那个老妇人了，于是我就告诉三个治安员，告诉他们这个老妇人是卖野芋头给我的人，后来我就走了，但是你们一直都没有给我处理结果。”2、梁金好在2014年5月21日09时43分谈话记录中陈述：（问：你为何到广州市公安局番禺区分局紫坭派出所接受询问？）“因为我之前在紫坭糖厂门口对面摆卖尖尾芋干时，有一名外地女子向我购买了2元尖尾芋干，后来这名女子又出来找我说吃了我的尖尾芋干后中毒，所以我来派出所说明情况。”（问：你于什么时候卖给该女子尖尾芋干？）“我于2013年7月份的一天早上10时许在紫坭糖厂门口对面卖过2元尖尾芋干给那名女子。”（问：该女子的个人情况？）“该女子是外省人，身高约1.50米，身材偏胖，长头发，年约40多岁。”（问：你是否经常在紫坭糖厂卖尖尾芋干？）“没有，我自己种的菜有时候吃不完，我就拿出去卖，那次卖的尖尾芋干是我自己家里用来预防感冒用的，后来因为我们所晒的尖尾芋干有多，于是我就拿出去卖了。我在2013年7月份拿了一些尖尾芋干到紫坭糖厂门口对面进行摆卖，也有很多街坊向我购买了，其中就有该名女子。”（问：这些尖尾芋有特殊的使用方法吗？）“这些尖尾芋是用来煲凉茶的，需要煲2小时左右，不能直接食用。”（问：该女子向你购买时你是否告诉她这些尖尾芋的作用？）“我有告诉她的，我很明确告诉她这些尖尾芋是用来煲凉茶用的，不是用来煮菜的，不能直接食用。当时我还强调她不会使用，叫她不要买。后来她坚持买了回去。”（问：该女子是什么时候同你说吃了你卖给她的尖尾芋干引起不适？）“当时是2013年11月份的一天上午10时许，她在紫坭市场对面看到我，她叫我不要走，她说用我的尖尾芋干煲汤，汤煲好后，她吃了一片尖尾芋干就出现嘴巴肿胀并想呕吐，当时刚好有巡逻的人员经过，当时我就与她理论，这时很多街坊过来开始骂这名女子说别人也买去吃了却没事，怎么她吃了就有事。这名女子自觉不好意思就借口说去医院便离开了。”（问：你拿去卖的这些尖尾芋，你家里还有吗？）“干的都卖完了，家里还有活的。”（问：你是否有阅读能力？）“没有。”（问：以上笔录我们将按原文念给你听。如果记录有误请你指出来，我们即给予更正。请你确认记录无误后再在笔录上逐页签名。）“好的。”梁金好在该笔录上按捺指模确认笔录内容。
另查明，2014年6月3日广州市番禺区食品药品监督管理局作出番食药监函（2014）52号《广州市番禺区食品药品监督管理局关于广州市公安局番禺区分局紫坭派出所委托鉴定报警人彭帮琼产品的复函》，内容包括：“一、2013年11月22日，彭女士（联系电话：136××××2147）曾来访我局，所述情况与贵所《委托书》内容‘报警人彭帮琼登记的警情’基本一致。当时广州市药品检验所五分所（设在番禺区）已对彭女士提供的样品进行鉴别，并出具了《关于区食品药监局送验样品的说明》给彭女士。二、贵所委托我局鉴定由彭帮琼提供的产品，经审查，与上述投诉人彭女士提供的样品一致，现将广州市药品检验所五分所出具的情况说明予贵所作参考。”该复函附件2是广州市药品检验所五分所于2013年12月4日作出的《广州市药品检验所五分所关于区食品药监局送验样品的说明》，内容为：“对区食品药监局所送片状样品，我所组织相关专业技术人员，参照《广东省中药材标准》、《中国药典》药品标准进行辨别，该样品未能与有关中药材、中药饮片性状特征相符，无法判断该样品是什么，就此说明。”
原审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原审法院向广州市公安局番禺区分局紫坭派出所调取的彭帮琼于2013年11月20日、23日的报警材料，包括彭帮琼询问笔录三份以及梁金好谈话记录一份，对其真实性原审法院予以认可。根据梁金好、彭帮琼双方的陈述，可知彭帮琼确实曾向梁金好购买2元的“尖尾芋干”，只是彭帮琼称购买时间为2013年11月初，梁金好称购买时间为2013年7月的一天。梁金好在谈话记录中称其于2013年7月在本区紫坭糖厂门口对面摆卖“尖尾芋干”，且附近的很多居民向其购买；除彭帮琼外，并没有其他购买“尖尾芋干”的居民向其反映食后中毒。梁金好在谈话记录中称彭帮琼向其购买“尖尾芋干”时已明确告知彭帮琼这些“尖尾芋干”只能用来煲凉茶，不能用来煮菜。无论彭帮琼提供给广州市番禺区食品药品监督管理局用于检验的样品是否梁金好出售给她的“尖尾芋干”，彭帮琼在选择特殊食材时应尽谨慎注意义务，并应遵照特殊食材的烹煮方法。公安机关介入调查后，梁金好称家里没有“尖尾芋干”，彭帮琼提供给广州市番禺区食品药品监督管理局用于检验的样品是否梁金好出售给她的“尖尾芋干”，因缺乏比对条件，原审法院无法确认。彭帮琼称2013年11月17日其用向梁金好购买的“尖尾芋干”煲汤，咀嚼了汤某的“尖尾芋干”后发现口里好麻、嘴巴都歪了，然后把全部汤都倒掉了，因此发生水芋中毒，但其除陈述外未举证证明当天食用的就是梁金好出售给她的“尖尾芋干”。因此，原审法院认为彭帮琼未能举证证明其发生水芋中毒与食用梁金好出售给她的“尖尾芋干”有关，彭帮琼应承担举证不能的不利后果，因此彭帮琼要求梁金好赔偿其损失缺乏事实依据，原审法院不予支持，故驳回彭帮琼的全部诉讼请求。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年11月18日作出判决：驳回彭帮琼的全部诉讼请求。本案受理费54元，由彭帮琼负担。
判后，上诉人彭帮琼不服，向本院提起上诉称：一审判决认定了梁金好确实向彭帮琼出售过“尖尾芋干”，并告之过彭帮琼这些“尖尾芋干”只能用来煲凉茶，不能用来煮菜。梁金好在派出所作的谈话记录及庭审中都再三强调说：“我很明确告诉她这些尖尾芋是煲凉茶的，不是用来煮菜的，不能直接食用”。可见，梁金好自己知道出售给彭帮琼的“尖尾芋干”有毒，不可食用。但是，梁金好并没有举证证明她确实将上述注意事项严正告之过彭帮琼，所以彭帮琼并不知情。其实无论梁金好是否真正将注意事项严正告之过彭帮琼，梁金好在明知自己售卖的“尖尾芋干”有毒性的情况下，依然拿到市场向不明真相的人售卖，本身是具有主观过错的。梁金好作为一个成年人理应对自己的侥幸行为负责。这在刑法理论上就属于明知而放任或疏忽大意的过失。侵权责任的构成和刑法的犯罪构成是一脉相承的。
一审判决认为：“公安机关介入调查后，梁金好称家里没有尖尾芋干，彭帮琼提供用于检验的样品是否梁金好出售给她的尖尾芋干，因缺乏比对条件，本院无法确认。”但其实根据判决记载的审理查明的事实：彭帮琼在派出所作的谈话笔录中说过：“家里还有水芋干片。既然如此为何不委托检验呢
一审判决认为：“彭帮琼未能举证证明其发生水芋中毒与食用梁金好出售给她的“尖尾芋干”有关，彭帮琼应承担举证不能的不利后果。”一审法院已经认定彭帮琼确实发生了水芋中毒，而彭帮琼陈述是食用过彭帮琼出售给她的“尖尾芋干”后出现中毒症状入院，“尖尾芋干”是梁金好对她售卖的一种“野芋”晒干后自己取的名称，并不是这种“野芋”的科学名称。彭帮琼确实因食用一种“芋”而中毒入院，可以认定医院疹疗记录上记载的“水芋”就是“尖尾芋干”。
如果梁金好不对彭帮琼因食用她售卖的“尖尾芋干”造成损害的事实承担赔偿责任，必定对梁金好私自售卖有毒食物起不到警告作用，这会纵容她更加肆无忌惮地继续售卖这种未经有关部门批准售卖的有毒食物，会有更多的人不知不觉中受害（既然已查明有毒，即便因为微量而没有马上出现明显中毒症状，毒性也会潜伏或累积），直到出现更加严重的后果。
综上，请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人医疗费6664.94元、住院伙食费400元、交通费200元、复印费19元、营养费5000元；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人梁金好答辩同意原审判决。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
二审期间，本院向广州市番禺区食品药品监督管理局发函了解该局作出的番食药监函（2014）52号复函的相关情况。该局于2015年4月16日函复本院，就相关问题答复如下：“一、经查询《中华人民共和国药典（2010年版）一部的药品标准及现行的《广东省中药材标准》，上诉人所提供样品不符合有关中药材、中药饮片形状特征。同时，对于不属于药典目录、中药材标准内植物的性状，我局无法进行判定。二、尖尾芋干不属于中药材，其性状详见《中国植物志》（1979《中国植物志》第13（2）卷075页】词条‘尖尾芋’”。上诉人对该复函表示没有异议，被上诉人则表示对复函真实性没有异议，对其内容由法院确定。
另查，《中国植物志》关于“尖尾芋”词条介绍中其中记载：本品有毒，内服久煮6小时以上方可避免中毒。
本院认为，根据公安机关的调查材料和上诉人与被上诉人的陈述，双方均确认上诉人曾向被上诉人购买尖尾芋干。同时，结合上诉人在公安机关陈述其购买、食用尖尾芋干的过程记录、相关医院的就诊、住院病历、被上诉人在公安机关陈述的记录等证据，本院认为上诉人的主张已形成证据链，可以认定上诉人在食用被上诉人出售的尖尾芋干后出现中毒情形，从而导致上诉人产生损失。
关于上诉人与被上诉人在本次事件中应承担责任的问题。首先，根据《中国植物志》关于“尖尾芋”词条的介绍，尖尾芋干具有毒性，内服久煮6小时以上方可避免中毒。其次，尖尾芋干不属于中药材，那么对它的食用只能根据日常经验和习惯并在考虑其本身特性的情况下采用适当的方法才能避免中毒的情形。第三，利用当地的植物或其他不一定属于中药材标准范围内的植物烹煮食用，是广东地区民间的一种生活饮食习惯。第四，作为普通人的被上诉人，按照当地日常生活习惯，根据自己的生活经验，将尖尾芋干作为煲汤的材料出售，主观上并不存在伤害他人的故意，也难以苛求其具有一定的植物知识。第五，作为出卖人的被上诉人，对于其出售的食品，在一般义务上，还是要承担一定的安全责任。第六，作为买受方的上诉人，也应按照出售人的指引食用所购买的食品。综上，被上诉人在出售涉案的尖尾芋干时，已告知上诉人需煲2小时以上，且不能直接食用，尽到一定的告知义务，但与正确的食用方法仍有一定差距，故对上诉人在食用后发生中毒应承担一定责任。而上诉人在被上诉人明确告知不能直接食用的情况下，仍坚持直接食用而导致中毒，对此应承担主要责任。综合上述意见，本院酌定上诉人对损害结果承担70%的责任，被上诉人承担30%的责任。
上诉人主张医疗费6664.94元、住院伙食费400元，并提交了相应的证据，被上诉人对此没有相反证据否定，本院予以确认。故被上诉人应赔偿医疗费1999.50元（6664.94元×30%）、住院伙食费120元（400元×30%）给上诉人。上诉人要求赔偿交通费、复印费、营养费，因缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，审查原审判决认定事实错误，处理欠妥，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民一初字第761号民事判决；
二、被上诉人梁金好在本判决送达之日起五日内赔偿医疗费1999.50元、住院伙食费120元给上诉人彭帮琼；
三、驳回上诉人彭帮琼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件审理费54元，由上诉人彭帮琼负担。二审案件受理费54元由被上诉人梁金好负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 魏 巍
代理审判员 徐 满
二〇一五年六月十二日
书 记 员 李淑贤
郭桂芳