河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终3355号上诉人（原审被告）:王传玉，男，1963年5月23日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：王丹，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范砚顺，男，1962年7月1日出生，汉族，住新乡县。委托诉讼代理人：张镇，河南牧野律师事务所律师。原审被告：范利平，男，1980年1月1日出生，汉族，住新乡县。上诉人王传玉因与被上诉人范砚顺、原审被告范利平民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2016）豫0721民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王传玉的委托诉讼代理人王丹、被上诉人范砚顺的委托诉讼代理人张镇到庭参加诉讼，原审被告范利平经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。王传玉上诉请求：依法撤销原审判决第二项，将本案发回重审或依法改判上诉人免除承担担保责任。事实和理由：1、2015年4月30日证明中所涉及的95000元借款已过保证期间，上诉人依法不应当承担保证责任。上诉人作为担保人在该证明上签字，未约定保证方式，其承担的保证责任为连带保证责任，该证明没有约定还款时间及保证期间，范砚顺第一次向范利平主张权利的时间应为主债务履行期限届满的时间，故上诉人承担保证责任的时间为自主债务履行期限届满之日起六个月，根据范砚顺一审提交的2015年12月31日范利平向其出具的将之前所有债权本金和利息汇总确认的新债权的借据，明确表明是范砚顺向范利平主张还款，范利平未能还款，双方才将之前所有债权本息汇总后，由范利平向范砚顺出具了借据，此时双方形成了新的借款关系，且范利平也在一审中表明了是范砚顺要求其还款，因其无力归还，双方才将之前所有借款本金汇总后重新向范砚顺出具了总借据，王传玉未在该总借据上签字担保，其对该95000元借款承担的保证责任期限应从2016年1月1日起算至2016年6月30日，范砚顺未在该保证期限内向王传玉主张过权利，故王传玉应当免除承担保证责任。2、关于2013年4月1日借款担保协议所涉及的200000元借款，王传玉依法应在范砚顺放弃范利平提供抵押担保以及范砚顺现扣押范利平车辆价值的范围内免除担保责任。若范砚顺放弃范利平抵押车辆的部分以及范砚顺扣押范利平车辆价值的部分不足以清偿该200000元借款，则剩余部分上诉人才依法应在豫Ｇ×××××号报废车辆的补偿款范围内承担担保责任。范砚顺答辩称：原审判决正确，应驳回上诉人上诉请求，维持原判。1、范砚顺与王传玉是邻居，关系非常好，范砚顺是在王传玉的介绍、保证下将钱借给范利平，由此双方产生矛盾。2、2015年4月30日所涉及的95000元借款未约定还款期限和保证期限，王传玉并没有证据证明范砚顺曾向范利平主张过权利，2015年12月31日范利平向范砚顺出具的借据，是因为双方借据较多，还有部分借款没有出具借据，再加上有债权转让的情况，比较复杂，所以范砚顺和范利平就对之前的债权债务进行了汇总，出具了总借据，该借据写明是“利息按原协议执行”，且写明了是范利平“为”按合同履行，而非王传玉所称的“未”，足以说明双方该行为仅是对之前债权债务的总结，不是范砚顺对范利平债权的主张。另该借据也写明了“原来的所有担保协议继续有效”，该借据也没有约定履行期限，所以该95000元借款未超过六个月的连带保证期间，王传玉应当承担保证责任。2、关于2013年4月1日200000元借款担保协议，范砚顺并未放弃范利平的抵押权，范利平转让车辆的行为范砚顺并不知情，不能视为范砚顺放弃向范利平主张抵押权，范砚顺有权向王传玉主张抵押权。该借款担保协议是用范利平的车辆与王传玉的车辆进行抵押的，属于两个并存的抵押权，并不是抵押权与保证并存的情形，不能依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，而应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七十五条第二款之规定，该借款担保协议对提供抵押的财产所担保的债权份额与顺序均没有约定，范砚顺选择对王传玉的财产行使抵押权符合法律规定，王传玉不能以先行使范利平的财产抵押权进行抗辩。其次，王传玉的抵押车辆并非必须报废而是提前报废，王传玉是为了获得报废补贴而将该车辆提前报废，范砚顺也没有扣押范利平的车辆。原审被告范利平未到庭、未发表陈述意见。范砚顺向一审法院起诉请求：判令1、范利平归还借款775140元，并从借款之日起按月息2%计算至偿还之日止；2、王传玉连带承担295000元及其利息的还款责任。一审法院认定事实：范利平为买车经营运输，自2013年4月起，分别向范砚顺的女儿范彩云、范砚顺和范砚顺的妻子朱性秀借款6笔，分别为：1、2013年4月1日，范彩云和范利平、王传玉签订借贷担保协议，约定范利平向范彩云借款200000元用于购买车辆从事运输，借款期限自2013年4月1日至2016年3月31日，月息2%，按月支付利息，其中第6条约定，用范利平新购车辆及担保方车辆作为实物担保，如范利平到期不能归还借款，范砚顺有权将范利平购买车辆及王传玉担保车辆（协议内容“担保方王传玉”后注明予G17617）折价充抵借款；2、2013年12月15日，范利平向范砚顺借款46000元；3、2014年5月9日，范利平向朱性秀借款100000元；4、2014年6月23日，范利平向范砚顺借款25000元；5、2015年4月30日，由王传玉作担保人，范利平向范砚顺借款95000元；6、2015年9月1日，范利平向范砚顺再次借款245000元。2015年12月31日，范彩云、朱性秀将债权转让给范砚顺，经范利平和范砚顺进行结算，范利平向范砚顺出具借据一份，证明欠款775140元，担保继续生效。该款至今未归还。另查明：1、王传玉在未经范砚顺同意的情况下，于2016年3月25日将其车辆豫Ｇ×××××报废，新乡市东源汽车报废回收有限公司支付王传玉1021.5元，据此王传玉经新乡县环保局批准，领取黄标车提前淘汰补助资金18000元；2、2016年9月12日，针对王传玉的借贷担保，河南牧野律师事务所张镇律师受范砚顺委托向王传玉送达了主张债权通知书。一审法院认为，一、范砚顺与范利平之间民间借贷法律关系依法成立并生效，本案中范利平对2015年12月31日的借条及主张借贷的事实不持异议，范利平与范砚顺借贷关系事实清楚，证据确凿，范砚顺据此向范利平主张债权775140元符合事实和法律规定，予以支持。关于范砚顺主张的利息，因775140元系对前期借款的结算，且从具体数字及常理来分析，2015年12月31日之前的利息应当视为已经清结，之后的利息以775140元为基数，自2015年12月31日起，按照双方认可的月息2%计算至本判决确定的履行期间届满之日。二、关于王传玉对2015年4月30日证明中95000元债务是否承担连带保证责任问题。王传玉2015年4月30日借据中关于保证的内容依法成立并生效，因未有约定保证责任方式，依法应视为连带责任保证。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人自主债务履行期间届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。2015年4月30日的证明中范利平与范砚顺的债务并未约定履行期间，也未有证据证明债权人范砚顺要求债务人范利平履行义务的宽限期日是哪一日，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四款之规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间；据此，可以认定，范砚顺起诉之日即为主张债权之日，保证期间应自起诉之日起计算，范砚顺于起诉时向保证人王传玉主张债权并未超过保证期间，王传玉对范利平2015年4月30日的95000元债务负有连带清偿保证责任。清偿后可依法向范利平追偿。三、关于王传玉对范砚顺2013年4月1日的200000元债权是否应当承担连带责任的问题。范砚顺与王传玉之间关于2013年4月1日签订的借款协议合法成立并生效，其中关于抵押担保的条款不违反相关法律规定，也就是说，范砚顺和王传玉之间关于豫Ｇ×××××欧曼牌汽车抵押合同依法成立并生效，对当事人双方具有约束力，据此，范砚顺对王传玉的予G17617欧曼牌汽车依法享有优先受偿权，但王传玉未经范砚顺同意擅自将抵押物豫Ｇ×××××欧曼牌汽车提前淘汰，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的规定，系对范砚顺抵押权的侵害。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任；王传玉应当对其擅自处分抵押车辆的行为承担赔偿责任。考虑到该200000元债权除了王传玉的抵押担保外，还有债务人范利平的车辆抵押担保，本院酌定由王传玉对范砚顺上述200000元债权承担其中二分之一即100000元及利息的清偿责任，清偿后可依法向范利平追偿。综上，范利平应对其借款775140元及利息承担还款责任，王传玉对其担保的两笔借款中195000（100000+95000）元应当承担连带清偿责任；范砚顺的其他诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十八条、第一百九十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限范利平于本判决书生效之日起十日内支付范砚顺借款775140元及利息（利息以775140元为基数，自2015年12月31日起，按照月息2%计算至本判决确定的履行期间届满之日）；二、王传玉对上述借款中的195000元及利息（利息以195000元为基数，自2015年12月31日起，按照月息2%计算)对范砚顺承担连带清偿责任；清偿后可依法向范利平追偿；三、驳回范砚顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11551元，保全费2270元，共计13821元，由范利平负担6800元，王传玉共同负担4200元，范砚顺自行承担2821元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：1、2015年12月31日范利平向范砚顺出具的借据载明：“截至2015年12月31日范利平共欠范砚顺柒拾柒万伍仟壹佰肆拾元正（775140）以前借条无效所有担保协议继续有效（原因：原借款方范利平为按合同执行）同时利息按原协议执行。借款人：范利平2015年12月31日”。2、一审中，范利平称其向范砚顺出具2015年12月31日的借据是在范砚顺向其要钱时、其没钱还，把之前所有的欠款及利息计算后向范砚顺出具的总条；范砚顺称该条是其让范利平把之前没有打条的借款一并出具一张总借据，其当时知道范利平没有还款能力，并非向范利平主张权利。3、一审中范利平称其在2013年4月1日借款协议中所抵押的车辆已转让。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，1、关于王传玉是否应当对2015年4月30日的95000元债务承担连带保证责任的问题。范利平向范砚顺出具的2015年4月30日的借款证明未明确约定还款期限，范砚顺可以随时向范利平主张权利，王传玉以担保人的身份在该证明上签名，未写明保证方式和保证期间，其应当承担连带保证责任，保证期间自范砚顺向范利平主张权利之日起计算。王传玉上诉称范利平于2015年12月31日向范砚顺出具的借据能够证明是范砚顺向范利平主张该95000元的还款，范砚顺不予认可，称该借据是范利平为其出具的总借据，是双方对之前债权债务关系的确认，并非是其向范利平主张还款。虽范利平在一审中称是范砚顺向其要钱时，其没钱还，把之前所有欠款向范砚顺出具的总借据，但因范利平与范砚顺之间存在多笔借款关系，其称述不能认定是范砚顺向范利平主张了该95000元借款，且范利平与范砚顺、王传玉均系本案当事人，三人之间具有利害关系，其所做陈述不能单独作为认定案件事实的依据。另根据范利平出具的2015年12月31日总借据载明的内容，也不能证明系范砚顺向范利平主张了该95000元借款的权利。上诉人上诉所称范砚顺于2015年12月31日向范利平主张过该95000元借款的事实本院不能认定，该笔借款的保证期间应自范砚顺起诉之日起计算，故王传玉应当承担该95000元的连带保证责任。2、关于王传玉是否应当对2013年4月1日的200000元债务承担担保责任的问题。抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案2013年4月1日的借款协议约定在范利平到期不能归还借款的情况下，被上诉人有权将范利平车辆及王传玉车辆折价冲抵借款。该协议没有明确约定范砚顺就范利平车辆和王传玉的车辆行使抵押权的先后顺序，依据上述法律规定，范砚顺应当先就债务人范利平车辆行使抵押权，但范利平车辆已被范利平转让，王传玉车辆已被王传玉提前淘汰报废，在本案审理过程中，范利平与王传玉均未提交证据证明其二人在擅自处置各自用于抵押的车辆时通知了范砚顺，故范利平与王传玉对于其二人擅自处置各自抵押车辆对范砚顺造成的损失，均应当承担赔偿责任。一审基于公平原则，判决王传玉对该200000元债务承担二分之一即100000元及利息的赔偿责任，并无不当。综上，上诉人王传玉的上诉理由不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由王传玉负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  陈 洁审判员  宋 筱二〇一七年十月二十六日书记员  温源源