河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2276号
上诉人（一审原告）申霞平，女，汉族，1972年2月16日生，住河南省郑州市金水区。
上诉人（一审被告）开封市兴和经营服务有限公司，住开封市。
委托代理人王天行，河南论衡律师事务所律师。陈艳梅，系公司员工。代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：开封市兴和房地产开发有限公司，住开封市。
委托代理人王文平，系公司法律顾问。张伟娜，系公司员工，代理权限为特别授权。
上诉人申霞平与上诉人开封市兴和经营服务有限公司（以下简称兴和经营公司）、被上诉人开封市兴和房地产开发有限公司(以下简称兴和房地产公司)房屋租赁合同纠纷一案，申霞平、兴和经营公司不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2016）豫0204民初251号民事判决，上诉至本院。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人申霞平，兴和经营公司委托诉讼代理人陈艳梅、王天行，被上诉人兴和房地产公司委托诉讼代理人张伟娜、王文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申霞平的上诉请求：撤销一审判决，改判为：1、判令兴和经营公司腾出商铺，并按《委托出租协议》约定的恢复正常状态后与其办理交接手续；2、判令兴和经营公司支付2015年4月1日至2016年1月25日的租金33068元，违约金11909元。之后至实际交付商铺之日的租金、违约金另付；3、判令兴和房地产公司委托租赁协议，租期为12年，年租金按购房款的8%支付；4、兴和房地产公司与兴和经营公司承担连带责任；诉讼费用由兴和经营公司承担。事实与理由：兴和经营公司和兴和房地产公司恶意串通损害申霞平权益，应承担连带责任。由于鼓楼商城业主委员会成立违法，兴和经营公司向其交付租赁房产违约，应当向申霞平支付期间的租金和违约金。按照双方的约定，申霞平可以选择续签委托出租协议。
兴和经营公司的上诉请求：1、判令变更（2016）豫0204民初175号民事判决书第一项的部分内容，驳回罗军政要求支付违约金的诉讼请求。2、判令撤销（2016）豫0204民初175号民事判决书第二项，改判驳回罗军政要求支付2015年8月之后租金的诉讼请求。3、判令申霞平按比例承担本案一审、二审诉讼费用。
申霞平对兴和经营公司对上诉请求辩称：按照申霞平与兴和经营公司签订的《委托出租协议》约定，兴和经营公司应在合同期满之日起30个工作日内将商铺在正常状态下交给申霞平，因与三毛公司发生纠纷，2015年7月中旬，三毛公司才向兴和经营公司移交，截至今日，兴和经营公司仍未向申霞平移交，构成违约，应当承担违约责任。兴和经营公司2015年12月1日给业委会的函可以看出，2015年8月1日以来，兴和经营公司一直主导鼓楼商城的招商，因之后的招商失败给申霞平造成的损失理应承担责任。申霞平没有接受房屋，也没有委托他人接受房屋，鼓楼商城业委会也没有接受房屋，理应向申霞平支付其实际控制房屋期间的租赁费，并承担违约金。
兴和经营公司对申霞平的上诉请求辩称：1、业委会在没有依法撤销之前所进行的行为是合法的。2、业委会行使招商权利是基于业主的授权行使的，是合法有效的。3、兴和经营公司交付房屋的状态就是接收房屋的原始状态。4、关于连带责任，我们认为不应当承担连带责任，因为没有事实和法律依据。
兴和房地产公司的辩称：其意见同兴和经营公司。另外，申霞平要求续签合同没有法律依据。
申霞平向一审法院起诉请求：1、判令兴和经营公司腾出申霞平的商铺并将商铺所在区域恢复原始正常状态；2、判令兴和经营公司支付2015年4月1日至2016年1月25日共计299天租金33068元，2016年1月26日至一被告按《委托出租协议》约定条件完成商铺交接之日期间的租金由兴和经营公司据实结算；3、判令兴和经营公司支付2015年2月6日至2016年1月25日共计354天的违约金11909元，2016年1月26日至兴和经营公司按《委托出租协议》约定条件完成商铺交接之日期间的租金补齐给足申霞平后，兴和经营公司应支付的违约金据实结算；4、判令兴和房地产公司与申霞平续签期限为12年，租金比例不低于8%的《委托出租协议》；5、判令兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任；6、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：开封市鼓楼街鼓楼商城是兴和房地产公司开发的商业地产项目，为了促进销售，兴和房地产公司的销售广告和宣传资料上明确记载有包租年限和包租形式等内容，包租年限：租赁期限有8年、12年、20年三种，租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营。2014年8月7日，申霞平与被告兴和经营公司签订《委托出租协议》一份，协议约定主要内容为：一、甲方（申霞平）将位于开封市鼓楼街的鼓楼商城二层C区20号铺位（建筑面积约46.57㎡）、总房款为474921元全部委托乙方（兴和经营公司）进行出租，期限自2014年8月7日至2015年1月31日止；二、租金及支付方式：二层商铺按本商铺购房合同总价的约定比率支付年租金，购房委托租赁年限为5个月23天，第壹年至5个月23天按总金额的8.5%支付租金，共计租金为19399元。六、甲方权利：“有下列情况之一出现时……乙方未按协议规定时间内交纳租金，甲方可要求乙方每日支付月租金额1%的违约金”；八、协议终止：“1、下列情况之一出现时，本协议被视为终止：（1）本协议履行期限届满。（2）甲乙双方书面协议提前终止本协议。（3）任何一方严重违约，另一方根据本协议的约定提前终止。2、协议终止后，甲乙双方应在30个工作日内办理以下手续：（1）乙方应在正常状态下将该承租区域交还给甲方。（2）乙方应拆除所有乙方的企业标识……4、乙方在拆除于经营期间因改善经营环境而增设的装修改造设施时如有可能对承租区域造成损伤时，则视为乙方放弃对上述设施的所有权和处置权，甲方不做赔偿。5、本协议终止，甲乙双方如愿继续合作，需重新签定协议”。申霞平购买的上述铺位办理了房产证。2007年2月7日，鼓楼商城取得开封市建设委员会颁发的工程竣工验收备案证书。在申霞平与兴和经营公司之间的《委托出租协议》履行期间，兴和经营公司将包含上述商铺在内的鼓楼商城整体出租给了开封市三毛荣耀商贸有限公司（以下简称三毛荣耀公司）和开封市佳谊商贸有限公司（以下简称佳谊公司）使用。后兴和经营公司与三毛荣耀公司因租赁事宜产生纠纷，诉至法院。2015年10月19日，河南省高级人民法院做出（2015）豫法民三终字第00023号民事判决书。兴和经营公司支付申霞平租金至2015年1月31日。后兴和经营公司又参照租金的标准向原告支付了两个月的房屋使用费，即支付租金至2015年3月31日，其后未再向申霞平支付过费用。
另查明，2014年12月20日上午9时召开了鼓楼商城第一届业主委员会选举大会，业主应到会人数526人，实到人数431人，请假人数95人。会议通过选举，确定李斌、孙世权（王秋玲）、任淑琴等11人为鼓楼商城第一届业主委员会委员。同年12月29日鼓楼商城第一届业主委员会召开会议，讨论决定:李斌任主任，周伟平任副主任，王秋玲任文书。2015年2月，鼓楼商城业主委员会分别向开封市鼓楼区相国寺办事处鼓楼街社区居民委员会、开封市鼓楼区人民政府相国寺办事处、开封市鼓楼区物业管理中心办理了成立业主委员会的备案手续。2015年7月3日，三毛荣耀公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。2015年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴“鼓楼商城全面招商，业主委员会，招商电话0371－2232980118637818818”等字样广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会以及相关租金问题。2015年11月2日，鼓楼商城业主委员会向兴和经营公司发出公函，要求兴和经营公司予以解决、答复，该公函的主要内容为：“…3、2015年1月31日租赁到期，兴和因官司纠纷没有按时交房，贻误了商城招商时机，使部分意向商家流失，所以兴和应承担支付房租责任，为此应承担房子闲置期租金。4、关于维修基金如何解决，商城设备到期更新如何解决？5、关于十年租赁期满时，兴和公司应承担分割责任，如有商家继续使用兴和不担责任。”兴和经营公司收到上述公函后委托开封市祥和房地产测绘大队对所有业主所购商铺的具体位置进行再次分割标注。开封市祥和房地产测绘大队就再次分割情况做出的说明显示：“开封市鼓楼区××街路南鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置及尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2006年6月9日盖章的位于鼓楼区××街路南鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。特此说明。”2016年1月12日，兴和经营公司向原告邮寄了《通知书》，通知申霞平于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。同时兴和经营公司分别在《汴梁晚报》、《大河报》向全体鼓楼商城业主刊登通告，主要内容为：“…双方委托租赁协议已于2015年1月31日到期并自动终止。2015年7月28日鼓楼商城内公共设施已维修维护处于正常状态，符合交付条件，并且已将上述内容通知了商城业主委员会。…鼓楼商城业主委员会接收商场后曾联系多家客户，积极开展招商活动，现由于业主委员任期已满，需换届暂不能继续开展各项工作，特别是部分业主要求分户经营，故委托权威部门进行分户划线，再次以书面形式通知业主…请业主于2016年1月25日前到鼓楼商城现场进行分户交接确认。逾期不到视为已经办理分户交接，由此产生法律后果及责任，由您自行承担。”
一审法院认为，申霞平与兴和房地产公司之间系房屋买卖合同关系，与兴和经营公司之间系房屋租赁合同关系，合同双方均应按照双方签订的合同行使权利并履行义务。2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案兴和房地产公司的销售广告和宣传资料上明确记载有包租年限和包租形式等内容，对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，亦应当视为房屋买卖合同内容。当委托出租协议租赁期满时，投资者可自主选择续签或自行经营。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。本案中，鼓楼商城业主委员会于2014年12月20日依法成立，其作出的决定对原告具有约束力。2015年7月3日，三毛商贸公司将其所租用的商场移交兴和经营公司。同年7月21日，鼓楼商城业主委员会开始与开封新华书店等单位洽谈招商（租）事宜，并在鼓楼商城外张贴广告。同年7月27日，业主委员会出具《告全体业主书》，要求全体业主配合鼓楼商城对外招商等工作，并明确兴和经营公司将于2015年7月31日将鼓楼商城交付业主委员会。以上情况应视为在委托出租协议期限届满后，鼓楼商城业主委员会没有选择与兴和经营公司、兴和房地产公司续签协议，而是选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，并且兴和经营公司已于2015年8月1日前将其承租的商铺实际交付给了代表全体业主的鼓楼商城业主委员会。但是，鉴于双方实际交付时，兴和经营公司未对鼓楼商城全体业主的商铺进行分户分割确认，交付方式存在一定的瑕疵，故兴和经营公司应对申霞平进行适当的赔偿，按照自2015年8月2日至2016年1月25日止同期租金的80%的标准计算，数额为15661元（租金40368元/365天×177天×80%）。
对于申霞平要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的诉讼请求，因申霞平在委托出租协议期满后，已经选择了由鼓楼商城业主委员会统一对外招商出租，现在申霞平再要求与兴和房地产公司续签委托出租协议的理由不能成立，故本院对该项诉讼请求不予支持。对申霞平要求支付租金的诉讼请求，本院认为兴和经营公司应当支付原告自2015年4月1日起至2015年8月1日实际交付商铺之日止的租金13603元（租金40368元/365天×123天）。对申霞平要求被告支付自2015年4月1日起所欠付租金的违约金的诉讼请求，本院酌定兴和经营公司按所欠2015年4月1日至2015年8月1日租金数额的30%支付违约金，数额为4081元（13603元×30%）。申霞平的其他诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十八条、第二百三十六条，《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司支付申霞平商铺租金13603元及违约金4081元；二、本判决生效之日起十日内，开封市兴和经营服务有限公司赔偿申霞平经济损失15661元；三、驳回申霞平的其他诉讼请求及对开封市兴和房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费924元，原告承担204元，开封市兴和经营服务有限公司承担720元。
二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。申霞平围绕上诉请求对一审期间双方提交的证据重申了自己的意见。申霞平认为：鼓楼商城业主委员会备案材料与其证明的事项矛盾，业委会处理程序违法，其备案的《议事规则》和《管理规约》无效，所以对兴和经营公司和业主也没有任何约束力。兴和经营公司未向业主交付房屋形式不符合约定，秦凯《商品房买卖合同》约定，鼓楼商城业主将商铺委托给兴和经营公司对外出租时的正常状态是：1、外墙是玻璃；2、内墙是玻璃（相邻商铺之间是用大玻璃分割的有玻璃大门）。3、顶棚有吊顶；4、公用通道地砖；5、公共卫生间；6、两部直梯，四部扶梯（公用）。而开封市祥和房地产测绘大队2016年1月14日提供的《说明》：鼓楼商城内黄色胶带标示的各户位置尺寸与开封市祥和房地产测绘大队2016年6月9日盖章的位于鼓楼商城的《开封市房地产分户图》图纸相一致。这证明兴和经营公司在2016年元月委托开封市祥和测绘大队对鼓楼商城业主的商铺分隔时没有按《委托出租协议》约定的条件，将业主的商铺用大玻璃分隔，恢复原来的正常状态，而是用黄色胶带标示尺寸。没有恢复商铺原来的大玻璃分隔的正常状态。因此，兴和经营公司尚不具备向业主交房的条件。另外，《关于鼓楼商城业主委员会尽快接收鼓楼商城设备的催促函》、《鼓楼商城业主委员会关于鼓楼商城业主产权商铺及其附属设施交接的复函》、《严正声明》，均证明业委会没有从兴和经营公司处接收业主商铺和房产及附属设施。不合法的业主委员会2个常委4个委员也于9月23日出庭作证鼓楼商城业委会也没有接房。
本院认为，兴和经营公司与鼓楼商城业主之间签订的委托租赁协议于2015年1月31日届满前，兴和经营公司在不选择与业主续签委托租赁协议的情况下，有协助业主成立相应机构，以实现广大业主利益最大化之义务。由于兴和经营公司与三毛荣耀公司之间发生租赁纠纷，致使其未及时足额支付租金，并影响了之后整个鼓楼商城招商，故一审法院判令兴和经营公司向业主支付2015年8月1日之前欠付租金，并酌定支付租金30%的逾期违约金，同时判令承担2016年1月25日前租金损失80%的赔偿责任，并无不当。兴和经营公司关于其不应支付违约金及为招商失败承担80%赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采信。关于业主请求兴和经营公司支付实际返还商铺之前的租金及违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
根据鼓楼商城的性质，集体对外招租符合全体商铺业主利益，如若分割由业主各自经营则不符合广大业主的根本利益，部分业主要求恢复原状，按照房屋相关证件显示状态分割，向业主交付的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主要求续签委托租赁合同问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和承诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。而本案兴和房地产公司的宣传材料显示“租赁期满，投资者可自主选择续签或自行经营”，业主认为该内容是出卖人兴和房地产公司的合同承诺，兴和房地产公司对此不予认可。本院认为，该宣传材料内容就租金比率、租金支付方式、租赁期限等合同应当具备的主要要件约定不具体、不明确，故不应认定为承诺。一审判决对此认定有误，应予纠正。业主要求兴和房地产公司与其续签委托租赁合同的请求不能成立，本院不予支持。
关于业主请求兴和经营公司与兴和房地产公司承担连带责任问题。根据我国相关法律规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任，或者在合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，保证人与债务人承担连带责任。在本案委托租赁合同纠纷中，业主未提交相关证据证明兴和经营公司与兴和房地产公司有共同侵权行为，故业主请求兴和经营公司和兴和房地产公司对本案相关损失承担连带责任的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于业主委员会是否合法问题，诉讼中，诉讼业主提交的证据不足以证明业主委员会成立违法。兴和经营公司及本案业主的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费462元，由申霞平负担162元，开封市兴和经营服务有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 胡朝勇
审判员 杨雯蒨
二〇一六年十二月二十八日
书记员 荀文彬