宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民再19号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁夏广勤养殖实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：潘文广，该公司经理。
委托诉讼代理人：丁涛，宁夏合天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：王鹏，男，1994年8月26日出生，汉族，无业，住甘肃省秦安县。
委托诉讼代理人：韩智，宁夏诚托律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小宇，宁夏诚托律师事务所律师。
一审第三人：宁夏昌锦建筑劳务分包有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：吕昌金，该公司经理。
一审第三人：王振瑞，男，1963年5月10日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
再审申请人宁夏广勤养殖实业有限公司（以下简称广勤公司）因与被申请人王鹏、一审第三人宁夏昌锦建筑劳务分包有限公司（以下简称昌锦公司）、王振瑞劳动争议纠纷一案，不服本院（2015）银民终字第1232号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2017年3月27日作出（2016）宁民申字第68号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年6月19日立案后，依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人广勤公司的委托诉讼代理人丁涛、被申请人王鹏及其委托诉讼代理人韩智到庭参加诉讼，一审第三人昌锦公司、王振瑞经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广勤公司再审请求：1、撤销（2015）银民终字第1232号民事判决，依法维持(2015)兴民初字第656号民事判决；2、本案诉讼费用由王鹏承担。事实与理由：一、二审判决在认定事实方面存在错误。1、二审判决认为广勤公司与王振瑞签订劳务合同时未尽慎审的注意义务的事实认定存在错误。2、广勤公司与王世珍没有建立劳动关系的合意，完全不具备事实劳动关系的基本特征。二、二审法院适用法律错误，判决不当。1、二审法院严重混淆了承担主体责任与建立劳动关系的法律概念。我国《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条是事实劳动关系成立的判断依据，第四条则是对用工主体责任承担的规定。通过两审调查及证据显示：广勤公司并不属于该《通知》第四条规定的责任主体，并且本案系劳动关系确认之诉，也不适用该条规定。2、2011年10月9日，最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条明确规定”建设单位将工程发包给承包人、承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有主体用工资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2014年4月11日，最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条又作出进一步释明”实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系”。从上述两个指导性文件可以清楚的反映实际施工人招用的劳动者与发包人不建立劳动关系的法律指引。二审法院引用劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条判定广勤公司与王世珍存在劳动关系，属适用法律错误。三、二审法院审理程序上存在瑕疵。二审法院在对双方争议的事实没有进行核实调查的情况下，没有组成合议庭，也不开庭审理，仅由主审一人主持询问、调查，在询问结束后不到一周的时间就作出改判，并且还以邮寄的方式将判决送给广勤公司的代理人，此种做法，不得不让广勤公司怀疑主审法官的廉洁性与公正性。
王鹏辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，广勤公司的请求不能成立，依法应当驳回。一、对涉案工程项目，广勤公司没有进行相应招投标手续，没有依法发包给具有施工资质的建筑企业，违反建筑法、招投标法规定，应确认为违法分包，广勤公司属于本案合法用工责任单位，按《关于确认劳动关系有关事项通知》规定依法应确认存在劳动关系。二、广勤公司不是单纯从事农业，其经营范围除养殖、垂钓外，还包括批发、零售、五金建材及机械修理，涉案工程也不是农业，建造的是小型别墅，广勤公司称单纯从事农业与事实不符。三、《通知》包括了建筑、煤矿在内的所有具备用工主体的单位，不限于建筑、煤矿两个行业。四、广勤公司与王振瑞签订工程劳务合同是事实，且通过证据证明广勤公司知道王振瑞以个人名义施工，在建设工程中，广勤公司一直向王振瑞支付工程款，对于王振瑞招用人员不管是按照《通知》及相关司法解释，广勤公司要承担用工责任及工伤保险责任。五、一审判决对案件事实及昌锦公司与王振瑞之间关系认定在”本院认为”部分前后矛盾。
昌锦劳务公司、王振瑞未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料。
广勤公司向一审法院起诉请求：判令广勤公司与王鹏父亲王世珍之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2013年3月12日，广勤公司与第三人王振瑞签订了一份《建筑工程劳务合同》，王振瑞在该合同上加盖了其私刻的昌锦公司的印章。合同约定：广勤公司作为甲方将工程名称为广勤休闲运动基地1#、2#、5#、6#、7#、8#楼劳务工程发包给乙方即昌锦公司，王振瑞作为乙方代表在合同上签字。合同签订后，王振瑞于2014年4月雇佣王鹏父亲王世珍到该工地上担任土建工程技术负责人，广勤公司根据工程进度陆续支付工程款，由王振瑞向王世珍发放工资。2014年7月7日15时44分，王世珍在位于银横公路掌政变10KV523春林东线089号电杆前路段发生交通事故，经抢救无效于当日死亡。2014年7月29日，王鹏及其家属与王振瑞签订《协议书》一份，约定由王振瑞向王鹏及其家属一次性补偿100000元。该协议没有实际履行。2014年10月22日，王鹏向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会申请确认广勤公司与王世珍之间存在劳动关系。银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月23日作出银兴劳人仲裁字【2014】361号仲裁裁决书，裁定：宁夏广勤养殖实业有限公司与王世珍存在劳动合同关系。2015年6月11日，一审法院作出(2015)兴民初字第656号民事判决，判决：原告宁夏广勤养殖实业有限公司与被告父亲王世珍之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告王鹏承担。
王鹏不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判王鹏父亲王世珍与广勤公司存在劳动关系，本案一审、二审诉讼费用由广勤公司承担。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案中，作为涉案工程的发包人，广勤公司应当对工程承包方的身份、资质等情况做基本审查。在第三人昌锦公司没有派第三人王振瑞与广勤公司就合同签订事宜进行过商谈，且王振瑞无昌锦公司的授权的情况下，广勤公司对王振瑞的身份不做审查，对昌锦公司是否承包涉案工程不做审查的情况下，与王振瑞签订涉案工程的劳务分包合同。在合同签订后，广勤公司应当按照合同约定向昌锦公司支付。但广勤公司在无昌锦公司授权的情况下却将工程款直接向王振瑞支付。从上述事实看，广勤公司与王振瑞在签订合同及履行过程中未尽到慎审的注意义务，其将工程承包给了不具有用工主体资格的个人王振瑞，应当参照中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形，认定广勤公司对王鹏的父亲王世珍承担用工主体责任。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，第一百七十五条之规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2015）兴民初字第656号民事判决。二、上诉人王鹏的父亲王世珍与被上诉人宁夏广勤养殖实业有限公司之间存在劳动关系。二审案件受理费10元，由被上诉人宁夏广勤养殖实业有限公司负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：广勤公司提交的委托书虽然是原审后取得，但因昌锦公司、王振瑞未出庭质证，对该证据的真实性无法确定，且存在王振瑞私刻昌锦公司印章的事实，王鹏又对该证据的三性及证明目的不予认可，故该证据不能达到广勤公司的证明目的。本院再审查明的事实与原一审、二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是王鹏的父亲王世珍与广勤公司是否存在事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依据上述法律规定，劳动关系的建立是劳动者与用人单位之间的意思自治，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，王鹏的父亲王世珍是受雇于王振瑞，其工资亦由王振瑞发放，且王鹏亦未提供王世珍在提供劳动期间受广勤公司劳动规章制度的管理和约束的有效证据，即广勤公司与王世珍之间不具有建立劳动关系的合意，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定是一种法律后果的承担，但并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系存在的依据。即广勤公司要求确认王鹏父亲王世珍与广勤公司之间不存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。
综上所述，一审判决对部分事实的认定存在瑕疵，但处理结果正确，可予以维持；二审判决适用法律不当，判决结果错误，依法应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）银民终字第1232号民事判决；
二、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2015)兴民初字第656号民事判决。
一审案件受理费10元，由王鹏负担；二审案件受理费10元，由王鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 关俊杰
审判员 徐开前
审判员 范宁萍
二〇一七年九月十四日
书记员 李裕慧