西安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）西中民一终字第01035号
上诉人（原审原告）曹群生，长安区斗门纺织厂下岗职工。
委托代理人肖毅，陕西汉廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）闫战绪。
委托代理人米玉洁，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人郭敏娜，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人曹群生因与被上诉人闫战绪排除妨害纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长安民初字第03888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹群生及其委托代理人肖毅，被上诉人闫战绪的委托代理人郭敏娜到庭参加诉讼。
2013年7月2日曹群生诉至原审法院称，其通过出让的方式取得了位于西安市长安区马王东街9号土地的商业使用权。闫战绪系其邻居，近日其发现闫战绪房屋后院围墙圈定的一片土地坐落在其国有土地证确定的范围内，侵占了其权益，经多次协商未果。现诉至法院请求判令：1、闫战绪排除妨害、拆除建在其国有土地使用证范围内的围墙及围墙内附着物；2、闫战绪承担其为保全证据支出的公证费用1000元；3、并由闫战绪承担本案的诉讼费用。
闫战绪辩称，其早在1985年就取得宅基地合法使用权，不存在侵占曹群生土地使用权的事实，请求法院驳回曹群生的诉讼请求。
原审法院经审理查明，1985年9月20日闫战绪之父闫井杰通过农村村民申请的方式，取得了本村组位于沣河管理处以南长10丈、宽2丈面积为3分的集体土地的村民宅基地使用权并建设使用。2005年5月19日曹群生与长安区沣西供销合作社签订了长安区沣西供销合作社及旅社转让合同一份，该合同约定：曹群生转让取得沣西供销合作社原旅社地皮、房屋及旅社北边原沣西供销合作社的前后院落地皮和房屋的所有权。2010年9月2日曹群生在西安市国土资源局长安分局办理了西长国用（2010）第76号商业用地的国有土地使用证。该宗地坐落于西安市长安区马王东街9号，使用权面积为1984.4平方米。2013年6月曹群生发现闫战绪后院围墙圈占的土地面积在其享有的国有土地使用证确定的面积范围内。据此，曹群生于2013年7月2日以上述诉称诉至法院院。本案在审理中，原告于2013年11月11日向长安区法院提出申请要求：1.对争议土地中闫战绪的侵权面积四至及长、宽进行勘察界定；2.对侵权范围内的地面附着物的侵权状态及附着物数量进行勘察。经西安市中级人民法院委托西安长地勘察测绘有限公司（以下简称长地公司）鉴定并出具测量报告一份，该报告载明：用地单位——曹群生；性质——复核；面积——1984.4平方米，含其中被侵占面积60.3平方米。具体侵权状态以坐标点表述。同时就曹群生第二项勘察请求，西安市中级人民法院（2013）西中法司技鉴定第377号函表明：目前无相应的鉴定机构进行鉴定，终结此项对外委托内容。2014年11月19日长安区法院依职权口头裁定中止本案的审理，2015年5月8日曹群生申请长安区法院恢复审理，依法予以准许。庭审中，曹群生坚持其诉讼请求，并提供闫战绪常住人口信息表1份，其持有的国有土地使用证1份，挂牌成交确认书l份，审批土地件1份相佐证，用以证明闫战绪的个人身份信息，及其对讼争的土地享有合法使用权；闫战绪对本组证据认可，无异议。曹群生又提供证据保全公证书1份、公证费用发票1份，用以证明经过国土资源局长安测量队对争议土地的现场勘察，曹群生得出的闫战绪侵占其国有土地使用权的位置、面积、状态，以及公证费用情况；闫战绪对此证据不予认可。曹群生又提供法院委托鉴定报告1份，用以证明闫战绪侵占其土地的范围及四址；闫战绪对该证据不予认可，认为该鉴定报告形式要件存在瑕疵，鉴定机构无司法鉴定资质，且该鉴定机构与曹群生持有的国有土地使用证中附图的土地勘察单位系同一机构，未履行法定回避义务。曹群生又提供鉴定机构营业执照、组织机构代码证及测绘资质证书复印件各1偷相佐证，用以证明鉴定单位享有相应的勘察资质；闫战绪对该组证据不予认可。闫战绪坚持其如上答辩意见，并提供2013年7月30日客省庄村委会出具的证明l份，用以证明讼争土地由客省庄村委会同当时的沣西供销社协商同意作为其出路由其使用，曹群生在购买沣西供销社土地时知道现状并无异议；曹群生对该证据的真实性认可，证明目的不予认可。闫战绪又提供1985年9月15日其父闰井杰申请庄基地审批表1份、村委会出具的闫战绪现宅基地平面图l份及证明2份相佐证，用以证明其系以旧换新的方式取得讼争土地的宅基地使用权及宅基地四址和长宽尺寸等情况；曹群生对本组证据中证明闫战绪与闫井杰系父子关系的证据予以认可，对其它证据及证明目的均不予认可。在长安区法院指定的补强证据期限内，曹群生与闫战绪双方均未补强证据，且曹群生当庭表示放弃再次申请侵权面积勘察的鉴定
原审法院经审理认为，曹群生通过转让的方式取得位于西安市长安区马王东街9号国有土地的使用权，该宗土地与闫战绪通过继受方式取得的农村村民宅基地相邻。现曹群生主张闫战绪宅基地后院的围墙及部分树木在其享有的国有土地使用权的范围内，已构成侵权，而请求闫战绪排除妨害赔偿损失。就此侵权事实曹群生仅提供公证文书及鉴定报告相佐证，遭闫战绪反对。法院认为公证文书文字表述仅能证明曹群生委托西安市国土资源局长安分局测量队对讼争标的物进行了勘察，并无侵权状态及侵权事实的表述，不能证明曹群生的主张。长地公司出具的鉴定报告的形式要件存在明显瑕疵，从该报告中无法知晓鉴定单位是否具有司法鉴定资质，且闫战绪在质证中主张曹群生持有的国有土地使用证中的勘察单位与本次鉴定单位为同一机构，鉴定单位违反回避制度之抗辩成立，法院依法予以采信。综上，法院对曹群生提供的上述证据的证据效力依法不予采信。且曹群生在法院补强证据期限内未补强证据，故曹群生主张的侵权事实证据不足，按照谁主张谁举证的证据规则，法院对曹群生的主张依法不予支持，驳回其诉请。再者曹群生享有的国有土地使用权的土地范围与闫战绪享有的宅基地使用权的土地范围发生重合，其争议也应属于土地权属争议，由土地行政部门进行处理。西安市长安区人民法院于2015年6月26日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告曹群生全部诉讼请求。本案受理费250元（曹群生已预交），由曹群生负担。
宣判后，曹群生不服原审判决，向本院提起上诉称，西安市中级人民法院委托长地公司对本案争议土地的侵权状况进行测量鉴定，程序合法，长地公司具有相应测量鉴定的资质，长地公司并无民事诉讼法规定的鉴定人回避的法定情形，长地公司出具的鉴定报告能够证明其主张；关于其委托鉴定的第二项内容，虽目前无相应的鉴定机构进行鉴定，但通过法院派员现场勘验足可以认定；闫战绪只提交了申请庄基地的审批表，并没有提供土地使用证，说明闫战绪的审批表没有经过土地局确认颁发土地证，不能认为闫战绪合法拥有土地使用权，闫战绪圈占其土地的行为属侵权为当然。故认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销原审判决；改判闫战绪排除妨害，拆除闫战绪建在其国有土地使用证范围内的围墙、恢复原状；并由闫战绪承担本案的全部诉讼费用。
闫战绪针对曹群生的上诉答辩称，长地公司的鉴定报告形式要件不符合具有鉴定资质的鉴定单位的要求，长地公司既已作为国有土地勘察单位，又是本案的鉴定机构，应当回避，故该鉴定报告不能作为本案事实认定的依据；其拥有的宅基地审批真实合法有效，至于曹群生的国有土地使用权范围是否与其宅基地范围重合也属于土地使用权争议。认为原审判决正确，请求二审法院驳回曹群生的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚。
本院认为，就本案争议之地，闫战绪持有1985年庄基地审批表，证明其享有使用权，而曹群生于2010年取得国有土地使用权证。曹群生就其主张提供的主要证据为鉴定报告，经查，该鉴定报告的委托鉴定程序合法，另根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定，本案鉴定事项并不需要具有司法鉴定资格的鉴定机构作出，而长地公司具有测绘资质，且根据民事诉讼法及鉴定人员回避的相关规定，长地公司并无法定的回避情形，故长地公司的鉴定报告可以作为证据证明闫战绪的宅基地范围与曹群生的国有土地使用权范围发生重合。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，曹群生与闫战绪之间就土地使用权发生争议，不属于人民法院受理案件范围，应向有关行政部门申请解决。故曹群生的起诉应裁定予以驳回。原审判决驳回曹群生的诉讼请求，有所不当，予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销西安市长安区人民法院（2013）长安民初字第03888号民事判决：即“驳回原告曹群生全部诉讼请求”；
二、驳回曹群生的起诉。
一审案案件受理费250元（曹群生已预交），由西安市长安区人民法院退回曹群生；二审案案件受理费250元（曹群生已预交），由本院退回曹群生。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张安品
代理审判员 刘 旭
代理审判员 高喜平
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 骆 敏