辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
大民三终字第00837号
上诉人（原审被告）：深圳市沙头角旅游有限公司，住所地深圳市盐田区沙头角镇内海天园三栋一楼。
法定代表人：邱金瑞，该公司董事长。
委托代理人：邓子明，广东金唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连冰山集团制冷空调安装有限公司，住所地大连市沙河口区西南路888号。
法定代表人：刘凯，该公司执行董事。
委托代理人：陈志文，该公司法律顾问。
原审原告大连冰山集团制冷空调安装有限公司（以下简称冰山公司）与原审被告深圳市沙头角旅游有限公司（以下简称深圳公司）承揽合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2015年4月22日作出（2014）沙民初字第3409号民事判决，深圳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳公司的委托代理人邓子明、被上诉人冰山公司的委托代理人陈志文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冰山公司一审诉称：原、被告于2007年1月22日签订《建设工程设计合同》一份，合同约定，原告承揽被告的瑞源冷库工程设计，合同设计费为40，000元。被告于2007年7月30日与大连冷冻机股份有限公司（以下简称冷冻机公司）签订2007冷字第20290号《工矿产品买卖合同》，买卖合同约定由被告购买冷冻机公司的制冷设备。原告系冷冻机公司的全资子公司，与被告于2007年7月30日签订编号为2007冷20291号《建设工程施工合同》，施工合同约定，由原告承揽被告的瑞源冷库制冷设备、制冷工艺管道及配套动力电气系统工程的安装与调试，合同价款为1，997，900元，在合同履行过程中，安装工程内容发生变更，于2007年11月6日签订补充协议将安装合同价款变更为2，143，730元。另，有部分安装材料在合同约定但未实际安装使用，双方于2008年9月25日签订补充协议书，约定未安装使用的材料由原告回购，回购价款为301，919元。按双方签订的设计合同，施工合同及补充协议，被告应支付原告款项总计：1，881，811元，被告至今尚欠原告安装款410，423元。原告按合同约定履行了冷库制冷设备、制冷工艺管道及配套动力电气系统工程的安装与调试义务，安装与调试完成后，原告多次要求被告对安装工程进行验收，但被告一直拖延拒绝验收，但被告已经将冷库使用至今，故诉至法院，要求被告支付原告安装款410，423元。
被告深圳公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。在案涉工程中，原告存在如下违约行为。一、原告将工程全部转包给广州市粤联水产制冷工程有限公司，原告没有亲自实施工程，违反了建设工程施工合同通用条款第38条的约定，承包方不得将工程整体转包给他人。二、主要工程设备由原告提供。根据合同通用条款第19.5条第2款、第28.1条、第28.2条、专用条款第28.1条的约定，由于承包人负责采购的材料设备，导致工程质量出现问题，应当由承包人承担相应的合同责任。三、原告安装工程不符合要求。按照合同通用条款第19.5条第3款、专用条款第15.1条的约定，应当由原告自行承担违约责任。四、原告在工程结束准备进行竣工验收的时候，未向被告提供图纸，违反合同专用条款第32.1条的规定。五、被告在工程施工结束后发现问题及时向原告提出，原告至今没有进行处理。为了避免损失扩大，被告不得不自行解决，投入使用。使用的具体时间大概是2008年8、9月。上述原告违约行为造成被告的损失远远大于合同约定的尚未支付的款项，因此原告无权向被告再索要剩余款项。本案原告的诉讼请求已过诉讼时效。本工程是2008年8月移交给被告投入使用，此后原告既未解决工程遗留的问题，也没有向被告追索剩余工程款，已过诉讼时效，故不同意原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年1月22日，原、被告签订编号为2006-12-28的《建设工程设计合同（二）》。双方约定，被告委托原告承担瑞源仓储冷库的工程设计，工程地点位于深圳市盐田区，设计内容为制冷工艺、动力配电、冲霜给排水。被告应向原告提交立项文件、设计委托书、地质勘察报告。原告应向被告提交设计说明书、设计图纸。设计周期为四周。设计为4万元包干。合同生效后三日内，被告向原告支付设计费总额的50%，计2万元为定金；被告于原告提交所完成的施工图纸时支付剩余总设计费2万元，不留尾款。
2007年7月30日，原、被告签订合同编号为2007冷20291号《建设工程施工合同》，原告承包被告瑞源冷库的制冷设备、制冷工艺管道、制冷配套的动力电气的安装工程，合同总工期为120天，合同采用固定价格1，997，900元。工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因原告原因工程质量达不到约定的质量标准，原告承担违约责任。双方对工程质量有异议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需要的费用及因此造成的损失，有责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。由于设计原因试车达不到验收要求，被告应要求设计单位修改设计，原告按修改后的设计重新安装。被告承担修改设计、拆除及重新安装的全部费用和追加合同价款，工期相应顺延。由于设备制造原因试车达不到验收要求，由该设备采购一方负责重新购置或修理，承包人负责拆除和重新安装。设备有原告采购的，由原告承担修理或重新购置、拆除及重新安装的费用，工期不予顺延；设备由被告采购的，被告承担上述各项追加合同价款，工期相应顺延。由于原告施工原因试车不到验收要求，原告按工程师要求重新安装和试车，并承担重新安装和试车的费用，工期不予顺延。原告负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购，并提供产品合格证明，对材料设备质量负责。原告在材料设备到货前24小时通知工程师清点。原告采购的材料设备在使用前，原告应按工程师的要求进行检验或实验，不合格的不得使用，检验或试验费用由原告承担。工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定，向被告提供完整竣工验收资料及竣工验收报告。双方约定由原告提供竣工图的，应在专用条款内约定提供的日期和分数。被告收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。原告按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。被告在收到原告送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经被认可。工程竣工验收通过，原告送交竣工验收报告的日期为实际价格日期。工程按被告要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为原告修改后提请被告验收的日期。被告收到原告竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，被告不得使用。被告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由被告承担责任。原告按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经被告同意，原告不得将承包工程的任何部分分包。原告不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。原告采购材料设备的规格、质量以经双方确认2007年7月30日提供的《2007冷字第20290号合同附件》约定为准。竣工后30日内有原告向被告提供本合同书制冷系统工程图纸2套完整竣工图纸。原告所承担的工程内容保修期为一年。合同为固定价格合同，如有调整双方协商解决。原告承包工程内容为制冷机房、库房制冷设备（不含发包人自行采购的设备）、制冷工艺管道、制冷配套的动力电气系统，以上内容的安装、调试。工程款的付款进度：被告在合同签订后5日内，向原告支付本合同安装工程总价款的30%为599，370元作为定金。原告安装材料发货前5日内，被告再支付本合同安装工程总价款的40%为799，160元。主要安装材料到达施工现场5日内，被告再支付合同安装工程总价款的15%为299，685元；工程安装完毕调试前，被告再向原告支付合同总价款的5%为99，895元；调试合格验收后5日内，被告再向原告支付合同总价款的5%为99，895元；剩余的5%为99，895元，作为保修金。工程款的5%作为保修金。保修期满（一年）后10日内，被告将保修金一次性付给原告。
同日，被告与冷冻机公司签订合同编号为2007冷字第20290号《工矿产品买卖合同》，合同约定，被告向冷冻机公司购买价值2，066，566元的制冷设备。发货前，被告再向冷冻机公司支付合同总额的40%，冷冻机公司发货；货到后5日内，被告再向冷冻机公司支付合同总额的20%；验收完毕后被告再向冷冻机公司支付合同总额的5%；余款5%，作为质保金，工程验收之日起一年内付清。本合同与2007冷20291号工程合同同时执行，同具法律效益，同时发货，运费含在工程合同中。
2007年11月6日，冷冻机公司与被告签署《合同变更》，对于双方签订的2007冷字20290、20291号合同进行变更，变更内容为：1.2007冷字20290号设备合同价格变更：减少3台压缩机组启动控制柜（被告自制），减少造价：56，000元。具体内容详见“设备一览表”。因被告自购的控制柜导致冷冻机公司供应的记载或设备出现问题，冷冻机公司不负责“三包”。设备合同价格变更为人民币2，297，409元。2.2007冷字20291号安装合同价格变更为人民币2，143，730元，具体变更明细以2007年11月6日签订的20291号合同附件为准，原合同附件取消。3.工程安装日期按增补合同签订日相应顺延，具体日期双方协商确定。该合同附有《附件：设备一览表》、《2007冷字20291号合同附件深圳市沙头角旅游有限公司瑞源冷库报价明细》。
2008年6月3日，被告向原告付款18万元。
2008年9月25日，原告与被告签订《2007冷字20291号合同补充协议书》，双方就2007冷字20291号安装合同中被告订购，但在安装过程中没有使用的一批进口电磁阀达成以下处理意见：原告按2007冷字20291号安装合同中所列电磁阀价格的六折购买，即原告以301，919元购买。
2012年6月20日，冷冻机公司向被告发出《催款函》，主张被告尚欠原告合同款454，129.74元，并要求被告于2012年7月15日前付款。2012年7月16日，被告委托广东金唐律师事务所的邓子明律师向原告出具《律师函》，主张原告要求的合同款454，129.74元已经超过诉讼时效，并列举了原告提供及安装的制冷设备存在的问题，并表达了被告不同意向原告支付合同款454，129.74元的意见，及保留对原告产品及工程质量问题向原告进行追索的权利。
2014年6月5日，原告委托辽宁华府律师事务所的陈志文律师向被告发出《律师函》，要求被告支付拖欠的合同款454，129.76元。2014年6月24日，被告委托广东金唐律师事务所的邓子明律师向原告出具《律师函》，主张原告要求的合同款454，129.76元已经超过诉讼时效，并列举了原告提供及安装的制冷设备存在的问题，并表达了原告不同意向原告支付合同款454，129.76元的意见，及保留对原告产品及工程质量问题向原告进行追索的权利。
一审法院认为：原告与被告对瑞源冷库的制冷设备、制冷工艺管道、制冷配套的动力电气的安装工程的相关事宜达成一致合意，其行为系双方真实意思表示，故双方签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于被告提出的原告的诉讼请求已经超过诉讼时效的主张，原告于2008年8月将案涉冷库移交给被告，但双方至今未办理竣工验收手续，被告陈述其自2008年8月至9月间开始使用案涉冷库至今，但被告未能提供相关证据证明其已通知原告何时开始使用冷库。结合原、被告履行合同的情况，虽然原告与被告签订了《建设工程施工合同》，被告与冷冻机公司签订了《工矿产品买卖合同》，但被告在支付《工矿产品买卖合同》合同款时，将1，291，388元《建设工程施工合同》的款项支付给了冷冻机公司，该款项由冷冻机公司转交给原告，由此可以看出，被告在履行合同时未严格区分原告与冷冻机公司。因此，冷冻机公司于2012年6月20日向被告发出《催款函》，是冷冻机公司代表原告向被告主张欠款，被告于2012年7月16日向冷冻机公司回函，回函内容亦是针对原告的安装工程提出相关意见，证明被告收到了《催款函》，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条（一）项的规定，产生诉讼时效中断的效力。原告后于2014年6月5日向被告发出《律师函》，再次向被告主张合同款，被告对此再次回函，此举产生诉讼时效中断的效力，故原告诉讼请求的诉讼时效应自2014年6月5日起重新计算，现原告于2014年9月12日起诉至一审法院，原告的诉讼请求不超过诉讼时效。
关于案涉安装工程是否存在质量问题，被告主张冷库的主要问题是冷风机未安装送风机罩，送风距离达不到产品技术要求的29米-30米的要求，根据被告提供的冷冻机公司的“吊顶式空气冷却器（氨用）”的宣传册，被告向冷冻机公司订购的高效空气冷却器的型号为D91-395H／308-B-G的预计射程为31米，型号为D91-275H／312-B-G的预计射程为31米，上述设备的送风距离能够达到被告的要求。在被告实际使用过程中，被告认为上述产品不符合要求，对此被告应负担举证责任，但在诉讼中对产品质量不申请司法鉴定，被告对此应承担举证不能的法律后果。关于被告提出上述设备系原告采购，应由原告承担责任的主张，虽然在原、被告签订的《建设施工工程合同》第三部分专用条款第28条约定，承包人采购材料设备，但承包人采购的设备的规格、质量以经双方确认2007年7月30日提供的《2007冷字第20290号合同附件》约定为准，而2007冷字第20290号合同是被告与冷冻机公司签订，因此，设备的采购方应当为被告，原告是负责上述设备的安装调试工作。另外，原告于2007年8月至9月间将工程交付给被告，被告未办理验收手续，但使用冷库至今，根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.3条、第32.5条、第32.8条，第三部分专用条款35.1条的约定，案涉工程未经验收已被使用至今，视为验收合格。虽然被告在诉讼中提交了关于冷库运行过程中存在问题的相关文件，但被告未能证明其已经通知原告，故被告在未验收的情况下使用冷库至今，被告应自行对工程制冷及其他问题承担责任，现被告以产品质量问题为由向原告提出不付工程款的抗辩理由不能成立，不予支持。
关于被告提出原告在施工过程中将工程转包其他单位，属于违约行为的主张，原告对此予以否认，且被告对此未能提供相关证据予以证明，故一审法院对被告的该项抗辩不予采信。
关于被告提出原告未交付图纸，属于违约行为的主张，因双方至今未办理验收手续，原告与被告之间关于案涉工程的文件交接是否完成，双方均未能提供证据予以证明。根据《建设施工工程合同》约定，案涉工程需要验收后才能使用，但被告未经验收已经将冷库使用至今，因此，被告以原告未交付图纸为由向原告提出不付工程款的抗辩理由不能成立，不予支持。
现原、被告对于被告欠付的工程款金额410，423元均没有异议，因此，原告要求被告支付该款项的主张合理，予以支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告深圳市沙头角旅游有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连冰山集团制冷空调安装公司安装款410，423元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费7，460元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。深圳公司上诉的理由及请求是：被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，一审判决适用法律错误，故请求撤销一审判决改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求。
冰山公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉主张。理由如下：案涉工程没有验收，没有移交，被上诉人对上诉人何时实际使用案涉工程不知情，依民法通则第137条之规定，被上诉人的诉讼请求受法律保护。
本院经审理查明：一审判决认定事实基本属实。
本院补充查明：上诉人在二审期间提交的深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单中记载，深圳市瑞源冷链服务有限公司于2008年9月1日成立，并开始营业。上诉人提交此份证据用于证明案涉工程于2008年9月1日已投入使用。
被上诉人是冷冻机公司的全资子公司，上诉人向冷冻机公司交付的多余款项已被冷冻机公司划转给被上诉人，作为上诉人向被上诉人付款的一部分。上诉人最后一次付款是付给冷冻机公司的48万元，付款时间是2008年6月11日。冷冻机公司最后一次向上诉人发函沟通案涉工程质量问题的时间是2009年3月23日，被上诉人和冷冻机公司均无据证明2012年6月20日之前再有其他催款行为。
本院所确认的上述事实，有上诉人提交的深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单及双方当庭陈述笔录在案为凭，经双方质证和本院审查，可以采信。
本院认为，施工合同明确约定了付款进度与条件，上诉人欠付的410，423元工程款包括安装材料到达施工现场后的部分工程款、工程安装完毕后调试前的5%工程款、调试合格验收后的5%工程款及保修金5%工程款。经双方确认，案涉工程于2008年8月安装完毕并进行调试，至今未验收。因此，安装材料到达施工现场后的部分工程款、工程安装完毕后调试前的5%工程款均在2008年8月前即具备给付条件，上诉人未给付，被上诉人无据证明其进行了催收，故该部分工程款已过诉讼时效，不能受法律保护。调试合格验收后应付的5%工程款部分，“调试合格验收”是付款所附条件，因案涉工程虽经调试但至今未验收，本不具备付款条件，但根据施工合同专用条款35.1条“如工程未经验收而发包人自行投入使用，则视为工程验收合格，发包人应按合同约定向承包人支付工程进度款”的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，上诉人于2008年9月在未经验收情况下便自行使用案涉工程，视为工程已验收合格，上诉人应于5日内给付5%工程进度款，被上诉人无据证明其于之后的两年内向上诉人进行过催款，故其该部分工程款的诉请已过诉讼时效，不能受法律保护。5%的保修金应付时间为2009年9月，上诉人未给付，被上诉人同样无据证明其于之后的两年内向上诉人进行过催款，故被上诉人索要保修金的诉请也已过诉讼时效，不能受法律保护。
关于被上诉人的抗辩意见。被上诉人完成案涉工程施工后，既未按合同约定向上诉人提交书面验收申请，也未与上诉人进行正式交接，被上诉人的施工人员在项目调试后于2008年8月全部撤离施工现场，应视为其向上诉人交付了案涉工程。被上诉人称其未交付工程而有人员留守，但未能提供任何证据证明，且与其所称不知施工项目于9月初投入使用相矛盾，故被上诉人关于其于2012年才知晓案涉工程已被使用，并援引民法通则第173条之规定，主张诉讼时效未过的抗辩意见不能得到本院支持。因案涉工程于2008年8月交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，案涉工程未经竣工验收，上诉人已实际投入使用的，以转移占有建设工程之日即2008年8月为案涉工程竣工日期。按照施工合同约定的付款时间，上诉人应于调试合格验收后5日内支付合同总价款5%，最后剩余的5%保修金于一年后10日内一次性付清。因此，案涉工程款最后一笔应于2009年8、9月份支付。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，债权纠纷诉讼时效为两年，被上诉人主张案涉工程款的诉讼时效到2011年8、9月份止，其未能提供任何证据证明其在此期间内曾向上诉人主张过案涉工程欠款，其于2012年6月份向上诉人发出《催款函》已超过两年，其主张工程欠款因已过诉讼时效不能得到法律保护，其诉讼请求应予驳回。至于《中华人民共和国民法通则》第一百四十条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条关于时效中断的规定，是指在诉讼时效期间内，一方主张的行为到达对方可引起时效中断。而本案中，被上诉人向上诉人发出催款函时已超过两年诉讼时效期间，且上诉人回函已明确表示时效已过，不同意给付余款，故一审判决引用前述法律规定认定被上诉人主张债权时效中断系适用法律错误，应予纠正。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第3409号民事判决；
二、驳回大连冰山集团制冷空调安装有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7，460元（冰山公司已预交），二审案件受理费7，460元（深圳公司已预交），合计14，920元，由被上诉人大连冰山集团制冷空调安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽明
审判员 王慧莹
审判员 宁 宁
二〇一五年八月十日
书记员 李 波