河北省昌黎县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌民初字第238号
原告马永娟，农民。
委托代理人李爱静，河北碣阳律师事务所律师。
被告昌黎县指挥乡第二建材厂建筑材料厂，所在地昌黎县朱各庄镇里各庄村，注册号1303221600207。
负责人王占清，该厂厂长。
被告邸学军，个体工商户。
委托代理人平静，秦皇岛权智律师事务所律师。
被告昌黎县朱各庄镇里各庄村民委员会，所在地昌黎县朱各庄镇里各庄村。
法定代表人孟凡林，该村村主任。
原告马永娟与被告昌黎县指挥乡第二建材厂建筑材料厂（以下简称第二建材厂）、邸学军、昌黎县朱各庄镇里各庄村民委员会（下简称里各庄村委会）确认劳动关系纠纷一案，本院立案受理后，于2013年5月24日作出（2011）昌民初字第1039号民事判决。原告马永娟不服，提起上诉。秦皇岛市中级人民法院于2013年10月15日作出（2013）秦民终字第1641号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告马永娟及其委托代理人李爱静，被告第二建材厂的负责人王占清、被告邸学军及其委托代理人平静、被告里各庄村委会的法定代表人孟凡林到庭参加诉讼（法庭调查结束前，被告第二建材厂的法定代表人王占清、被告里各庄村委会的法定代表人孟凡林无正当理由退庭）。本案现已审理终结。
原告马永娟诉称，原告与解立建是母子关系。1993年被告里各庄村委会开办了第二建材厂，2006年该厂被工商局吊销营业执照。2008年邸学军延续承包了该厂，经营制砖，仍用原来的执照经营，至2011年12月31日承包期满。2010年5月9日，时任该厂厂长的ＸＸ平开车从原告家中将解立建及同村的解某二人接到该厂，指派他俩开电瓶车。当天下午，ＸＸ平安排解立建、解某熟悉车辆。2010年5月10日7时许，被告负责人马军让解立建取出停放在车棚时的一辆电瓶车。解立建取出后便驾驶着这辆车开始在生产车间拉坯。大约7时30分许，李建新突然来到解立建面前，叫解立建下车，并质问解立建为啥开他的车。解立建当即下车，并问李建新原因。不料李建新不作解释，掏出其随身携带的刀将解立建刺伤，致解立建抢救无效死亡。被告聘用解立建为其材料厂开电瓶车拉坯，解立建在被告安排其从事的工作中遭受伤害死亡。双方虽未签订书面劳动合同，但是解立建与被告已形成了事实劳动关系。为此，原告依法向昌黎县劳动仲裁委员会申请确认解立建与第二建材厂及邸学军的劳动关系。2011年4月21日，仲裁委因被告第二建材厂被吊销营业执照，以被诉主体消失为由，通知原告不予受理。原告对此不服，认为第二建材厂虽然营业执照被吊销，但该厂一直以来，却以该主体继续经营生产，而且2008年里各庄村委会将该厂延续承包给被告邸学军，合同至2011年12月31日期满。综上可见，被告里各庄村委会、邸学军明知第二建材厂的营业执照被吊销，仍由被告邸学军继续承包经营，并招用解立建等大量人员作为其职工继续生产经营，解立建为第二建材厂工作期间无辜因工死亡。因此，解立建与邸学军所承包经营的、里各庄村委会开办的第二建材厂形成了用工关系，依法应当对解立建因工死亡承担赔偿责任。故此，马永娟依法请求变更诉讼请求，要求确认解立建与邸学军承包经营的、里各庄村委会开办的第二建材厂存在用工关系，三被告连带赔偿解立建因工死亡的一次性工亡补助金491300元（24565元×20倍）、丧葬补助金245650元（24565元×10倍）、供养亲属抚恤金每年18383.20元（自2010年5月11日至马永娟死亡止）。
被告第二建材厂辩称，当时起牌照时，村主任就是我，里各庄从来没有经营过砖厂，都是以承包的形式对外发包。
被告邸学军辩称，一、答辩人从未承包过第二建材厂，也从未以第二建材厂的名义招用员工和生产经营。这一点从承包合同上也能够清楚地看出。答辩人只是个人承包了第二建材厂砖厂的场地等进行临时性，小规模经营的小作坊。根本不属于用工单位。至于答辩人承包的场地之前是叫什么厂，有没有营业执照，营业执照是否被吊销和答辩人没有关系。即使有证据证明原告之子是被答辩人雇佣，那么两者之间的关系也应是雇佣关系，而不是劳动关系或者是用工关系，不能适用工伤赔偿程序。何况，答辩人从未雇佣过原告之子。答辩人也并不像原告所称的明知营业执照被吊销。答辩人并不知道营业执照被吊销。
二、原劳动部关于确立劳动关系有关事项的第四条明确规定，建筑施工，矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。答辩人认为依据这一条，即使按照劳动关系处理本案，答辩人作为一个自然人，也不也应该承担用工主体责任。
三、原告在劳动仲裁部门及原一审请求为确认存在事实劳动关系，发还重审后变更诉讼请求要求确认用工关系及赔偿属于程序违法，法庭不应受理。按照我国法律规定，劳动争议是仲裁前置程序。而原告现变更后的诉讼请求与原在仲裁部门申请的请求完全不一致，如果法庭现在直接审理原告变更后的请求，就等于违反了法律规定的仲裁前置的法律规定。故法庭应驳回原告的请求。
四、如果按照原请求确认劳动关系，昌黎县指挥乡第二建材厂建筑材料厂的营业执照被吊销，主体资格已经灭失，依法不应再适用工伤保险条例确认劳动关系。昌黎县劳动仲裁委员会不予受理的决定是正确的。
被告里各庄村委会辩称，里各庄砖厂虽是里各庄村的，但是发包给邸学军的，里各庄村委会与被告之子无用工关系，第二建材厂就是砖厂，里各庄村委会发包给邸学军，没有经营砖厂，08年承包给乙方，在合同第5项，甲方权利第二小项明确规定在乙方生产经营期间，任何伤亡事故甲方概不负责，在7大项5小项中明确伤亡事故由乙方负责，甲方不负任何责任。期间里各庄村委会未经营，里各庄村委会没有义务承担任何责任。
原告马永娟为支持其主张，向本院提交如下证据：
1、昌黎县工商行政管理局出具的《企业登记信息》1份。主要内容如下：昌黎县指挥乡第二建材厂建筑材料厂，设立时间1993年6月19日，注册号1303221600207，注册地址里各庄村，负责人王占清，隶属企业名称，里各庄村。集体经营单位（非法人），粘土砖瓦及建筑砌块制造，主营机制空心砖，2006年3月21日，因不按照规定年检被吊销。
2、里各庄村委会出具的《证明》1份。主要内容如下：里各庄第二建材厂砖厂由邸学军承包，期限自2008年1月1日至2011年12月31日，共计4年。
3、昌黎县劳动争议仲裁委员会出具的昌劳仲审字（2011）第5号《不予受理案件通知书》1份。主要内容如下：马永娟你申诉昌黎县指挥乡第二建材厂建筑材料厂的劳动争议仲裁材料已收悉。经审查，你的申请不符合立案条件，本委决定不予受理，主要理由是被诉主体消失。用以证明起诉已经仲裁程序。
4、秦皇岛市中级人民法院（2011）秦刑初字第74号《刑事附带民事判决书》和河北省高级人民法院（2012）冀刑三终字第47号《刑事裁定书》各1份。
5、ＸＸ平2010年5月10日的询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：我在朱各庄镇里各庄第二建材厂砖厂任厂长，干了8年了。今天早晨8点钟左右，我们砖厂的小工李建新和解力健（立建）打架着，李建新把解力健打死了。解力健是昨天才来的，是厂里的拉坯的小工。
6、徐学刚2010年5月10日的询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：我在朱各庄里各庄邸学军的砖厂上班。李建新和解立建是我们砖厂的工人，解立建去厂子上班时间不长。
7、翟丽晓2010年5月10日询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：我是一个多月前来的里各庄砖厂，在二厂挂钢丝。今天我们是七点左右钟上的班，开电动车的李建新和一个昨天刚来的小伙子打架着。
8、宋福俭2010年5月10日询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：我在朱各庄镇里各庄第二建材厂砖厂当机修工。谢利健（立建）是昨天刚到我们厂来上班的，他是拉水坯的。李健新也是拉水坯的。
9、贾春月2010年5月10日的询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：我在里各庄砖厂二厂切坯机处挂钢丝。今天早上我们是七点左右上的班。上班不久，我们厂的开电动力的李建新用刀将昨天刚来上班的一个小伙子捅了。
10、李建新20**年5月13日询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：那天（2010年5月10日）早上我上班时，他（解立建）正在开着我的电瓶车呢，之后我让他下来，不让他开我的车，然后我俩就吵吵起来了，之后那个人就从电瓶车上下来了，我就用手从裤子口袋里掏出刀子上前捅了那人一刀，之后撕拉起来了。
11、解某2010年5月10日询问笔录（复印件）1份。主要内容如下：我在朱各庄里各庄邸学军的砖厂上班，我和解立建是一个村的，昨天和解立建一起到砖厂上的班。给我们安排的活是开电瓶车送水坯。
12、证人解某的当庭证言。主要内容如下：去年（2010年）的5月8日，通过朋友介绍，去里各庄二厂开电瓶车，是厂长ＸＸ平上午来接的，说是去二厂，在石门附近。下午干了会儿活，管电瓶车的让我们（解某和解立建）开哪个就开哪个。第二建材厂天就出事了，邸学军去医院看解立建去着。
原告马永娟提交的上述证据1-12，用以证明2008年，被告里各庄将其开办的第二建材厂，延续承包给被告邸学军，三被告明知第二建材厂营业执照被吊销，仍以该厂名义经营，招用解立建等工人，原告马永娟之子解立建与被告邸学军承包的第二建材厂存在用工关系，2010年5月10日，解立建在其用工期间因工死亡。
被告邸学军经对上述证据质证，发表如下质证意见：证据1的真实性无异议，但与被告无关；证据2是由里各庄村委会出具，其村主任是里各庄村委会的法定代表人孟凡林的负责人，存在利害关系；证据3无异议；证据4的真实性无异议，但其中的内容无法证实原告之子与被告存在劳动关系；证据5-11都是复印件，而且看不出第二建材厂与邸学军有什么关系，不能证明原告的主张；证据12在公安局的笔录中证人提到他与解立建的继父有亲属关系，对于邸学军是砖厂的承包人只是猜测，其证言没有能力。06年砖厂营业执照被吊销，我方是08年承包的，我方不知情，我方承包的是砖厂，不是材料厂。延包合同总换人，不是总承包给一个人，现在又换人了，08年之前承包人不是我。
被告第二建材厂和被告里各庄村委会因中途无故退庭，未发表质证意见。
本院根据原告的申请，依法调取了《里各庄村第二建材厂砖厂延包合同》。主要内容为：甲方昌黎县朱各庄镇里各庄村村民委员会、乙方邸学军，因里各庄第二建材厂砖厂于2007年12月31日承包到期，根据实际情况，里各庄村委会（甲方）和承包人（乙方）在朱各庄镇司法所的协调下，决定对第二砖厂进行延包，双方达成协议如下：一、甲方砖厂坐落于村北205国道北侧，为轮窑一座。二、承包期限自2008年1月1日至2012年1月1日止。……
原告马永娟经对上述质证质证，发表如下质证意见：对协议无异议，第二建材厂砖厂的坐落位置与第二建材厂的位置是一致的，被告里各庄和第二建材厂当庭陈述已经证实第二建材厂与第二建材厂砖厂系同一厂。
被告邸学军经对上述证据质证，发表如下质证意见：第二建材厂砖厂与第二建材厂是不是一个我不知道，不能起到证明作用。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：原告提供的证据1、3来源合法、客观真实、与本案有关联，本院予以采纳；证据2与本院调取的证据相互印证，能够证明第二建材厂由邸学军承包的事实，本院予以采纳；证据4系已发生法律效力的法律文书，本院予以采纳；证据5-12证人所述与证据4中证人陈述内容一致，本院予以采纳。本院调取的证据内容客观真实，可以证实本案的相关事实，本院予以采纳。
综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，对本案的事实认定如下：
1993年6月19日被告里各庄村委会开办了第二建材厂，负责人为王占清，2006年3月21日因未按规定年检被工商部门吊销了营业执照。2008年3月21日在邸学军承包第二建材厂到期后，被告里各庄村委会与被告邸学军签订《里各庄村第二建材厂砖厂延包合同》，将承包期延至2011年12月31日。因民间称呼习惯，在延包合同中将第二建材厂的名称写为里各庄村第二砖厂。2010年5月9日，在邸学军承包第二建材厂期间，时任第二建材厂厂长ＸＸ平将原告马永娟之子解立建接到该厂，并安排其开电瓶车。2010年5月10日8时左右，解立建正在车间使用电瓶车时，与之前使用该车的李建新发生争执，李建新将其刺伤，经抢救无效死亡。2011年4月21日原告马永娟向昌黎县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认其子解立建与第二建材厂存在劳动关系。昌黎县劳动争议仲裁委员会以被诉主体消失为由，决定不予受理。原告马永娟遂诉至本院，要求确认解立建生前与第二建材厂存在事实劳动关系。2014年1月13日，原告马永娟变更诉讼请求，要求确认解立建与邸学军承包经营的、里各庄开办的第二建材厂存在用工关系，并要求三被告连带赔偿解立建因工死亡的一次性工亡补助金736950元。
本院认为，根据中华人民共和国人力资源和社会保障部第9号令公布的《2011年非法用工一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到伤害或者患职业病的职工，或者用工单位使用童工造成的伤残、死亡童工”的规定，被告邸学军承包第二建材厂系在该厂被吊销营业执照之后，在此期间被告邸学军招用原告马永娟之子解立建，应属非法用工。解立建在此期间因工作死亡的事实清楚，被告邸学军应当对解立建因工死亡向原告马永娟承担赔偿责任。被告里各庄村委会系被告第二建材厂的开办单位、第二建材厂的发包方，在第二建材厂吊销营业执照，不具备营业资质的情况下，仍与被告邸学军签订承包合同，其应对被告邸学军从事经营期间的民事行为承担民事法律责任。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、第六条，参照《2011年非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条之规定，判决如下：
一、原告马永娟之子解立建与被告邸学军承包的昌黎县指挥乡第二建材厂之间存在非法用工关系。
二、被告邸学军于本判决生效之日起十日内给付原告马永娟一次性赔偿金343500元（17175元×20倍），丧葬补助等其他赔偿金171750元（17175元×10倍），共计515250元。被告昌黎县朱各庄镇里各庄村民委员会对原告马永娟的上述赔偿金承担连带赔偿责任。
三、驳回原告马永娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告邸学军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递效上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 张瑞民
代理审判员 赵瑞利
代理审判员 陈 曦
二〇一四年五月四日
书 记 员 刘 明