浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第480号
上诉人（原审被告）：金彩珠。
上诉人（原审被告）：郑生兵。
两上诉人的委托代理人：何美玲，浙江利群律师事务所律师。
两上诉人的委托代理人：江湾，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢士喜。
委托代理人：葛嘉华，浙江新�州律师事务所律师。
委托代理人：郑杜娟，浙江新台州律师事务所律师。
上诉人金彩珠、郑生兵为与被上诉人谢士喜合伙协议纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人金彩珠、郑生兵的委托代理人何美玲，被上诉人谢士喜的委托代理人葛嘉华、郑杜娟到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请庭外和解两个月，但届时双方未达成和解协议。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年3月15日，原告谢士喜与被告郑生兵、金彩珠签订合伙经营协议书，双方就共同向青岛伟业房地产集团有限公司（以下简称伟业公司）供货换房，甲方谢士喜与乙方郑生兵、金彩珠各占1／2股份，其中谢士喜负责具体资金的筹集（资金按实际需要分期投入），所筹集资金归双方共同债务，项目终止时，须按实际投资额由双方各半负责偿还；乙方郑生兵、金彩珠进行劳务经营投资。以及“第十条、双方货款结算完毕并办理房产登记之后，须在2010年12月31日之前共同归还（按合伙比例）甲方所筹集资金款项，如在上述期限内不能归还所筹集资金，则应按筹集资金总额按月利率1%支付利息至实际还款之日”等事项进行了约定。2010年3月16日由被告郑生兵、原告谢士喜与伟业公司签订供货换房协议书，此后原告谢士喜按照约定分9次以不同的金额共向郑生兵汇款1500000元，用于采购货物。2011年3月4日，经伟业公司与被告郑生兵结算，合伙体共向伟业公司供货2384240元，并于2012年9月14日以被告金彩珠名义与伟业公司签订合同并办理了房屋买卖合同备案登记，以换取坐落于青岛市市南区�平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产。现尚未取得该房屋的所有权，也未办理房屋交付手续。
原告谢士喜以其与两被告合伙参与伟业公司的供货换房项目，原告谢士喜为此向被告金彩珠汇款150万元，但两被告拒绝提供往来账目并对项目进行清算为由，于2014年5月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除2010年3月15日原告与两被告签订的《合伙经营协议书》。2、被告立即向原告返还人民币150万元及自2011年1月1日起至款项付清之日的利息（利率按月利率1%计算，暂算至2014年5月1日为60万元）。3、案件受理费由被告负担。2014年12月4日，原告增加一项诉讼请求：请求对合伙进行清算，并按照合伙协议分配合伙财产，即要求对被告从伟业公司置换的坐落于山东省青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产享有二分之一的份额。
被告金彩珠、郑生兵在原审中答辩称：1、原、被告合伙经营该项目属实，但却是原告找到被告郑生兵，问其是否有项目可做，郑生兵说项目是有的，二人一起去看了项目，看过之后，郑生兵说自己没钱，谢士喜说钱由他出，所以他们于2010年3月15日达成合伙经营协议书；2、原告陈述的其曾多次要求对账目进行核对、清算，被告没有进行清算，进而原告停止汇款的说法不符实。原告只汇款150万元的原因是，在2010年7月7日原告汇了20万元之后，被告郑生兵要求再汇款，原告说房地产行情不好，再做下去会亏掉，就不投资了，而不是原告所说的被告没有及时与其把账算清，而且原告每个月汇款也证明了原、被告是按时算账的；3、按照双方的协议约定，投资超过300万元以上才算利息，现在没有达到300万元是不应该算利息的；4、在原告谢士喜停止汇款后，二被告为了将合伙经营的项目继续经营下去，避免造成更大损失，向被告金彩珠的姐姐金叶茶借了46万元用于供货换房，经过与伟业公司结算，共计供货2384240元，置换坐落于山东省青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产；5、原、被告双方合伙做生意，就要风险共担、利益共享，现由于原告资金没有到位，导致生意没有按照协议约定做成，原告要求返还投资款没有道理，应当共同分摊196万元的债务，并分享房产，或者由原告支付二被告46万元投资款，二被告则将房产让给原告。
原审法院审理认为：第一、原告与二被告自愿订立合伙经营协议书，其内容并不违反法律，应当认定有效。第二、原告主张二被告没有按约定履行告知义务，侵犯了原告对投资款用途的知情权，并且多次要求与被告进行结算，而二被告均不进行结算，进而要求解除合伙协议的�讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持，理由如下：其一，关于款项用途，原告汇款给被告分为9次，每次汇款的时间、金额均不相同，而合同中也没有约定汇款的时间和金额，可以认定原告是根据被告提供的伟业公司采购单进行汇款的，原告主张二被告侵犯其对款项用途的知情权，非有理由；其二，关于合伙结算，原告主张其曾多次要求被告进行结算，但并未提供证据予以证明，该院不予采信。第三、关于合伙成本的承担和收益的分配。原、被告订立的合伙经营协议书第十条约定的“办理房产登记”并未明确是否为物权登记。该院认为，二被告在2011年3月4日与伟业公司结算后，于2012年9月14日以被告金彩珠的名义签订了房屋买卖合同，并以被告金彩珠名义办理了商品房买卖合同备案登记。虽然并未取得相关房屋的所有权，但已经取得了要求伟业公司转移所有权的债�。原告要求二被告返还全部投资款1500000元缺乏事实和法律依据，该院不予支持。综上，二被告应当支付原告投资款750000元，并支付自2012年9月14日起按月利率1%计算的利息。登记于被告金彩珠名下的青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房产债权，系原、被告双方合伙经营的成果，应当由原、被告双方共同享有，因此原告谢士喜对备案登记于被告金彩珠名下的要求伟业公司交付青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房屋及所有权转移的债权享有二分之一的份额。综上，原告合理的诉讼请求该院予以支持，其余诉讼请求该院予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条之规定，于2015年5月26日作出如下判决：一、由被告郑生兵、金彩珠于判决生效后一个月内共同支付原告谢士喜投资款750000元，并支付自2012年9月14日起按月利率1%计算至实际履行之日止的利息；二、原告谢士喜对备案登记于被告金彩珠名下的要求青岛伟业房地产集团有限公司交付青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户的房屋及所有权转移的债权享有二分之一的份额；三、驳回原告谢士喜的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，财产保全费5000元，合计28600元，由原告谢士喜负担14300元，被告郑生兵、金彩珠共同负担14300元。
上诉人金彩珠、郑生兵不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决缺乏事实及法律依据，具体理由如下：一、本案投资总额为196万元，但原审法院认定投资总额为150万元，与�实不符。根据合伙经营协议书约定，合伙资金由被上诉人按实际需要分期投入，上诉人提供劳务投资。但截止2010年7月7日，被上诉人合计投入150万元后，以房地产行情不好为由，停止投资。此后，上诉人金彩珠筹资46万元用于采购排水管、弯头、双活接球阀、热水管材等用于合伙项目，因此，本案的合伙投资总额应为196万元。对此，两上诉人提供的送货清单、销售清单能够证明两上诉人采购的货物总额已达1733945.25元，加上在换房价中失落的251578.78元清单，合伙采购总额为1985524.03元，亦能证明涉讼合伙总额为196万元，原审判决认定合伙总额为150万元明显错误。二、根据合伙事实，被上诉人应支付上诉人金彩珠利息损失及经济损失82699.58元，上诉人郑生兵应支付被上诉人486000元。两上诉人的具体支出及损失如下：1、上诉人金彩珠筹资46万元购买后排水管用于合伙项目�并陆续付款至2011年8月16日。根据合伙协议约定，被上诉人应赔偿自2011年8月17日起至2012年9月14日止的利息损失共计59493元。2、因被上诉人的违约及诉讼行为，导致两上诉人从青岛至台州来回数次并产生律师代理费，造成上诉人金彩珠经济损失42000元，上诉人郑生兵经济损失4000元，被上诉人应予赔偿。3、上诉人金彩珠代为支付坐落在青岛市市南区太平路8号-2层A50房屋的维修资金11206.58元。综上，在合伙过程中，上诉人金彩珠产生实际支出及经济损失合计572699.58元，上诉人郑生兵产生经济损失4000元。现两上诉人认可被上诉人向合伙投资150万元，根据合伙经营协议书约定，被上诉人与两上诉人各占合伙份额50%，而两上诉人之间又各占50%，故经结算，被上诉人应支付上诉人金彩珠利息损失及经济损失82699.58元，上诉人郑生兵应支付被上诉人486000元。三、被上诉人因�案纠纷于2014年1月19日非法拘禁上诉人郑生兵，强迫其出具150万元的借条一份，事后经上诉人郑生兵报案，由青岛公安局四方分局于2014年2月23日立案。因此，本案应当中止审理，待被上诉人涉嫌非法拘禁一案侦查、审理结束后再进行审理。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人金彩珠利息损失及经济损失82699.58元，上诉人郑生兵支付被上诉人486000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。诉讼过程中，经本院释明，上诉人撤回关于律师费、差旅费损失的上诉主张，变更诉讼请求为：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人金彩珠利息损失及经济损失40699.58元，上诉人郑生兵支付被上诉人490000元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢士喜答辩称：一、上诉人金彩珠主张筹资46万元用于合伙项目，合伙投资总额为196万元，但缺乏依据，被�诉人不予认可。二、上诉人关于维修资金及经济损失的主张系独立诉讼请求，在一审时并未提出，不应作为二审审理范围。退一步讲，上诉人主张的律师费、差旅费等在双方没有约定的情况下，并不是合同法规定的损失范围，且在事实上，被上诉人并不存在违约行为，不应承担违约责任。三、两上诉人共同作为合同乙方与被上诉人签订合伙经营协议书，则对于被上诉人而言，两上诉人系作为合伙体存在，应对被上诉人承担连带责任，现两上诉人主张内部各占50%份额，缺乏依据且与被上诉人无关，故被上诉人不予认可。四、上诉人郑生兵被非法拘禁案与本案缺乏关联性，并不影响本案的审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人金彩珠、郑生兵为证明其上诉主张，向本院提交如下证据：
1、供货证明、送货清单、销售清单共13份，用以证明上诉人共计采购1733945.25元的货物用于合伙项目，另有251578.78元的清单遗失，合计采购总额为1985524.03元，能够证明涉讼合伙总额为196万元。
2、证明、材料报价单共14份，用以证明换房货物的名称、数量、价格与上诉人采购货物的名称、数量一致的事实。
3、借条、转账凭证，用以证明上诉人金彩珠向金叶茶借款46万元用于合伙项目。
4、维修资金发票一份，用以证明上诉人金彩珠支付维修资金11206.58元。
5、受案回执、立案告知书各一份，用以证明被上诉人非法拘禁上诉人郑生兵，该案已由青岛市公安局四方分局立案，尚在侦查过程中。
被上诉人谢士喜质证认为：1、对证据1的三性均有异议。其中的供货证明在形式上仅加盖了企业公章，但负责人、制作人均未签名确认，不具备证据的形式要件，且在分类上属�证人证言，但相关证人并未出庭接受质询，不符合法律规定。此外，根据全国工商企业信息查询系统查询，四方区鑫永力标准件经销处、李沧一帆风顺水暖器材经销处、青岛市四方区鑫利发机电设备经销部均无工商登记信息，且送货清单亦无相应合同、发票等佐证，故对该三个单位出具的供货证明及送货清单的真实性不予认可。退一步讲，即使该三个单位出具的供货证明及送货清单真实，也仅能证明上诉人郑生兵从事相应货物的销售，无法证明上诉人郑生兵购买相应货物用于合伙项目，故对关联性亦有异议。至于浙江利水铜业有限公司出具的证明仅记载上诉人郑生兵购买管材运至青岛销售，但未能提供运输送货单据及支付凭证佐证，对其真实性、关联性均存有异议，而相应销售清单的编号均为001，与常理不符，对其真实性亦有异议。综上，对上述证据的三性均不�认可。2、对证据2的三性均有异议。伟业公司出具的证明在分类上属于证人证言，但并未出庭接受质询，不符合证据的形式要件，且真实性无法确认。对于13份材料报价单，仅第8份有伟业公司的审核内容，其余清单均未经伟业公司审核，与供货换房协议书的约定不符。此外，第1份清单载明的传真时间为2010年3月24日，早于青岛栈桥奥特莱斯广场工程结算单记载的结算起始日期，并非发生在供货换房期间，与本案不具有关联性。第6-10份清单记载的货物并非向青岛栈桥奥特莱斯广场提供，与本案不具有关联性。3、对证据3的三性均由异议。4、对证据4真实性予以认可，但对关联性及证明对象有异议，且该笔维修资金是否已经包含在换房价中无法确定。5、对证据5的三性均有异议，该证明的出具主体与决定作出主体不符，且与本案不具有关联性。
本院认证认为：�据1中的供货证明不符合证据的形式要件，且真实性无法确认，而送货清单及销售清单仅有供货单位盖章，并无相应签收依据，无法反映买卖关系是否真实发生，且根据供货换房协议书第二条的约定，若合伙体向伟业公司供货用于换房，则合伙体应将材料送至伟业公司指定的地点并由伟业公司指定专人接收入库，单据以伟业公司签字盖章确认为准，现上诉人未能提供佐证证明证据1中所涉货物已由伟业公司签收并结算在供货换房价中，故对证据1的证明效力不予确认。证据2中的证明不符合证据的形式要件，真实性无法确认，且从内容上看，伟业公司在该证明中确认13份采购清单复印件与原件相符，但根据该公司在2014年8月8日出具的证明记载，涉讼工程结算单的附清单该公司仅保留一年，超过一年公司将附清单自作处理，只保留工程结算单，故该公司在未保留附清单的情形下，并无法确认相应复印件是否属实，其在本案诉讼中先后出具的两份证明在内容上相互矛盾，均无法采信。证据2中的采购清单复印件仅有伟业公司盖章确认复印件属实，并无其他佐证，真实性无法确认，且从形式上看，所有清单在形成之初均无合同双方当事人签字确认，与供货换房协议书第三条的约定不符，且从内容上看，清单所涉采购项目与涉讼工程结算单记载的内容并不完全相符，故对证据2的证明效力不予确认。证据3仅能证明上诉人向金叶茶借款46万元的事实，无法证明该笔借款系用于合伙，故证据3的证明效力不予确认。证据4真实，能够证明上诉人金彩珠为置换所得房产支付住宅专项维修资金11206.58元，对其证明效力予以确认。证据5的实际出具单位与盖章确认单位并不一致，且与本案缺乏关联性，故对其证明效力不予确认。
二审期间，被上诉�谢士喜未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明，上诉人金彩珠于2012年9月14日为置换所得的青岛市市南区太平路8号青岛栈桥奥特莱斯广场-2层A50户房产交纳住宅专项维修资金11206.58元。
本院认为：一、被上诉人为投资换房项目出资150万元是实，双方对此均无异议。现上诉人以其在此之外筹资46万元投资于合伙项目为由，主张合伙投资总额为196万元，但其提供的证据均无法证明上述事实，故对其主张不予采信。二、上诉人金彩珠以其为合伙实际支出并产生损失530699.58元为由，主张上述款项均应算入合伙成本，但其关于为合伙筹资46万元并产生利息损失59493元的主张缺乏事实依据，无法采信。而上诉人金彩珠为合伙置换所得房产支付的11206.58元住宅专项维修资金属于合伙支出，可以列入合伙成本，由双方按比�承担。综合双方当事人的出资及支出情况，根据合伙经营协议书约定的各占1／2的比例，双方各自应当承担的金额应为755603.29元，现被上诉人已经出资1500000元，则两上诉人应向被上诉人支付的金额为744396.71元。因上诉人关于支付住宅专项维修资金的证据产生在本案诉讼前，但上诉人却未在原审指定的举证期限内提供，且无证据表明被上诉人对该笔支出亦是明知，故导致二审判决结果改变的责任在于上诉人，该部分争议金额对应的诉讼费用仍应由上诉人承担。三、上诉人金彩珠以其与上诉人郑生兵在合伙50%的份额中各占一半比例为由，主张两上诉人与被上诉人分别结算，但两上诉人系共同作为合同乙方与被上诉人签订合伙经营协议书，其内部份额的约定并不影响二人对外共同承担责任，故其主张不能成立。四、上诉人主张本案涉嫌刑事犯罪，应当中止审理，但郑�兵被非法拘禁案即使真实，亦与本案缺乏关联性，无法采信。综上，因上诉人二审提交新证据，原审判决认定的事实存有错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第272号民事判决第二项、第三项；
二、变更浙江省玉环县人民法院（2014）台玉港商初字第272号民事判决第一项为上诉人郑生兵、金彩珠在判决生效之日起十日内给付被上诉人谢士喜744396.71元，并支付自2012年9月14日起按月利率1%计算至实际履行之日止的利息。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费23600元，由上诉人金彩珠、郑生兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
代理审判员 李 霞
代理审判员 王晓婷
二〇一五年十一月二十四日
代书 记员 何金飞