浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙民申1171号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：温州天顺建筑安装工程有限公司，住所地浙江省平阳县昆阳镇城隍路44号。法定代表人：倪立生，董事长。委托代理人：方志威、孙恺特，浙江品和律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平阳县成华机电厂，住所地浙江省平阳县宋埠镇斗北村倪宅新街。法定代表人：谢作威，厂长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：褚成业，男，1966年10月10日出生，汉族，住浙江省洞头县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林葱，男，1968年1月6日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：缪明祺，男，1957年5月16日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王文敏，女，1971年8月10日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王缨，女，1970年11月22日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林景纯，男，1984年6月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杜彪，男，1957年3月27日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：林帮春，男，1976年2月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：潘一义，男，1964年12月24日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗韶杰，男，1973年1月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谷荣锦，男，1962年12月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张建武，男，1972年9月6日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：柯晓光，男，1973年8月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：姚东，男，1973年11月23日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈光男，男，1962年7月13日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金忠伟，男，1968年2月12日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨鸣，男，1964年7月24日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈培双，男，1974年1月9日出生，汉族，住浙江省平阳县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：管安定，男，1974年1月4日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈进林，男，1972年6月29日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。一审第三人：周余林，男，1958年9月2日出生，汉族，住浙江省瑞安市。一审第三人：郑晓丽，女，1984年8月26日出生，汉族，住浙江省瑞安市。一审第三人：陈霞敏，男，1980年9月12日出生，汉族，住浙江省瑞安市。一审第三人：曾育明，男，1953年2月16日出生，汉族，住上海市普陀区。一审第三人：李洁，男，1977年11月20日出生，汉族，住浙江省瑞安市。一审第三人：戴成国，男，1954年7月6日出生，汉族，住浙江省永嘉县。一审第三人：蔡素环，女，1963年3月12日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。再审申请人温州天顺建筑安装工程有限公司（以下简称天顺公司）因与被申请人平阳县成华机电厂（以下简称成华机电厂）、褚成业、林葱、缪明祺、王文敏、王缨、林景纯、杜彪、林帮春、潘一义、罗韶杰、谷荣锦、张建武、柯晓光、姚东、沈光男、金忠伟、杨鸣、陈培双、管安定、陈进林，一审第三人周余林、郑晓丽、陈霞敏、曾育明、李洁、戴成国、蔡素环执行分配方案异议之诉一案，不服温州市中级人民法院（2014）浙温执分终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。天顺公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，申请再审称：（一）原判认定的基本事实有误。涉案工程《建筑工程施工许可证》载明的开工日期并非实际施工日期，天顺公司一审提交《停工索赔通知》、《要求支付工程款进度款》等书面材料证明涉案工程实际开工日期为2010年6月4日试桩之日，原判认定为2010年4月且日期未确定，错误。平阳县人民法院虽于2011年9月28日作出（2011）温平民初字第149号生效判决（该案系天顺公司因桩基工程欠款诉成华机电厂建设工程合同纠纷，以下简称149号案），但天顺公司之后并未解除双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称涉案施工合同），也未停止施工，且在桩基工程完工之后，又继续进行挖土施工。对此，平阳县人民法院在天顺公司诉成华机电厂解除合同的建设工程施工合同纠纷案［案号为（2012）温平民初字第85号，以下简称85号案］中也认定天顺公司可以就土方工程另行主张，亦即涉案施工合同被法院判决解除之前尚在履行之中。事实上，涉案施工合同没有约定竣工期限，原判主观推定所谓的合同约定竣工期限与事实不符。（二）原判依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定，认定天顺公司行使工程款优先受偿权超过六个月的法定期限，适用法律错误。《批复》第四条规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但本案所涉工程中途停工，施工合同亦未约定竣工期限，故不应适用《批复》上述规定认定天顺公司工程款优先受偿权行使期限的起算点。针对施工合同未约定竣工期限且中途停工的“烂尾”工程，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《纪要》）规定，非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案所涉工程因成华机电厂无力按约定期限支付工程款导致停工，天顺公司因此于2012年2月24日向平阳县人民法院提起诉讼要求解除涉案施工合同，该院于2012年8月8日作出解除涉案施工合同的（2012）温平民初字第85号生效判决。依据《纪要》上述规定，本案应以涉案施工合同解除之日作为天顺公司工程款优先受偿权行使期限的起算点。天顺公司2012年5月8日向一审法院提交《要求对我公司建筑工程款1569709.15元优先受偿的报告》，行使工程款优先受偿权，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《纪要》的规定，未超过六个月的法定期限。原判认为“天顺公司实际停工日期为2010年12月3日，早于合同约定的竣工日期，故天顺公司主张应以合同解除之日作为优先受偿权起算点的观点与本案事实不符”，忽略了涉案工程停工系成华机电厂未按时支付工程款所致，并最终导致合同解除的事实。且即便如原判所认定，涉案施工合同约定的竣工时间为2011年4月，由于施工合同解除日期2012年8月8日明显晚于该日期，天顺公司主张工程款优先受偿权也符合《纪要》的规定。（三）天顺公司享有工程款优先受偿权符合当前司法主流观点及实践通常做法。一是，最高人民法院就广东省高级人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》所作函复意见［（2007）执他字第11号］明确：“建设工程优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，因此，天顺公司在追索工程款的诉讼程序中无需重复行使该权利。而且，天顺公司2011年4月2日向平阳县人民法院提起诉讼追讨工程款的行为应当视为具有主张工程款优先受偿的意思表示。二是，最高人民法院相关人员主编并由人民法院出版社出版的《房地产纠纷裁判思路与规范指引》认为：“对《批复》的内容可在一定范围内作扩大解释。当发包人无能力支付工程款导致未完工程无法正常竣工的情况下，可以按照优先权可行使之日作为起算点，即以发包人、承包人约定的债务履行期限届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期限届满作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点。”平阳县人民法院2011年9月28日作出（2011）温平民初字第149号生效判决，判决成华机电厂7日内支付天顺公司工程款1569709.15元，故诉讼确定的债务履行期限届满日期为2011年11月11日。以该日为起算点，天顺公司工程款优先受偿权行使期限届满日为2012年5月10日。天顺公司2012年5月8日向一审法院提交《要求对我公司建筑工程款1569709.15元优先受偿的报告》，行使工程款优先受偿权，并未超过六个月的法定行使期限。被申请人谷荣锦提交书面意见认为：天顺公司与成华机电厂系同乡企业，互相了解对方的诚信和资产状况。天顺公司以成华机电厂预付款项建造厂房及桩基工程，该物上权利为成华机电厂所有，天顺公司就相应工程款无权优先受偿。本院认为：本案争议在于天顺公司2012年5月8日向一审法院递交《要求对我公司建筑工程款1569709.15元优先受偿的报告》，行使工程款优先受偿权，是否超过法律规定的六个月的行使期限，而这一问题又取决于天顺公司工程款优先受偿权行使期限起算点的确定。本案中，天顺公司与成华机电厂签订的施工合同约定：开工日期以试桩时间为准，竣工日期以预验收日期为止，工期360天；天顺公司一审庭审中陈述，涉案工程于2010年4月开始施工；天顺公司一审提交的涉案工程《建筑工程施工许可证》记载：合同开工日期为2010年4月，合同竣工日期为2011年4月。鉴于涉案工程开工的具体日期无法确定，原判根据上述证据确定2011年4月的最后一天，即2011年4月30日为施工合同约定的竣工之日，有据可依，并无不当。天顺公司主张涉案施工合同无约定的竣工日期、涉案工程实际开工日期为2010年6月4日试桩之日，但前一事实主张与上述证据记载内容及其所反映的事实不符，后一主张所涉工程实际开工日期问题并不影响合同约定的竣工日期的认定，均不能推翻原判上述认定。2002年6月27日起施行的《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定中的“建设工程竣工之日”理应是指建设工程全部竣工的日期。由于案涉工程并未实际竣工，故不存在上述规定中的“建设工程竣工之日”。原判以合同约定的竣工之日2011年4月30日作为天顺公司工程款优先受偿权行使期限的起算点，认定天顺公司2012年5月8日向一审法院递交《要求对我公司建筑工程款1569709.15元优先受偿的报告》，行使工程款优先受偿权，已经超过六个月的法定期限，适用法律并无不当。天顺公司主张涉案工程在桩基工程完工后并未停工，并依据平阳县人民法院于2012年8月8日就85号案作出的解除涉案施工合同的判决，主张工程款优先受偿权应自涉案施工合同2012年8月8日解除之日起算。然而，天顺公司关于涉案工程在桩基工程完工后并未停工的事实主张不仅缺乏有效证据证明，也与其一审提供的85号案生效判决查明“天顺公司完成桩基施工后，工程没有再进行施工”的事实不符。且85号案生效判决仅仅认为天顺公司可以另行主张停工损失，并未支持其所谓的土方施工工程量及相应工程款的主张，因而不能证明涉案工程在桩基工程完工后尚未停工的事实。由于涉案工程在桩基部分2010年12月3日完工后实际已经停工，天顺公司也于2011年4月12日就桩基工程欠款提起149号案诉讼，故天顺公司主张该部分工程款优先受偿权的条件已经成就。之后，平阳县人民法院于2012年8月8日就85号案判决解除涉案施工合同，虽已超出合同约定的竣工日期2011年4月30日，但并不影响该事实。据此，对天顺公司以涉案施工合同2012年8月8日解除之日起算工程款优先受偿权的主张，不予支持。天顺公司主张其2011年4月2日提起149号案诉讼，主张工程欠款的行为具有行使工程款优先受偿权的意思表示，同时引用最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的函复意见支持其主张。上述函复意见仅表明建设工程款优先受偿权系法律赋予当事人的权利，不需要当事人另外予以明示。但权利的享有与权利的行使系两个不同层面的问题。工程款优先受偿权虽然是法律赋予当事人的权利，但享有工程款优先受偿权的当事人只有在法律规定的期限内行使该权利才能获得工程款的优先受偿，否则将得不到法律保护。天顺公司在149号案中仅要求判决成华机电厂向其支付工程欠款，并未明确要求对工程拍卖价款享有优先受偿权，故不能认为已行使工程款优先受偿权。至于天顺公司所谓的司法主流观点，因无法律依据，不能作为本案裁判的依据。综上，天顺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回温州天顺建筑安装工程有限公司的再审申请。审 判 长  骆苏英代理审判员  谢静华代理审判员  赵恩勰二〇一六年五月二十七日书 记 员  来益芸????11?