湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第206号
上诉人（原审原告）袁秀芝，女
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司
负责人侯德光，该公司总经理。
委托代理人黄淇悦，男
被上诉人（原审被告）余泽红，男
上诉人袁秀芝、中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司（以下简称人保财险湘潭公司）因与被上诉人余泽红机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人袁秀芝、上诉人人保财险湘潭公司的委托代理人黄淇悦、被上诉人余泽红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月20日18时0分许，余泽红驾驶湘C565**号小型普通客车沿湘潭市雨湖区广云东路由煤站往江麓方向行驶，至广云华苑路段左转弯进入金凤巷过程中，与袁秀芝所骑自行车相撞，造成车辆受损，袁秀芝受伤的交通事故。交警部门认定，余泽红驾驶机动车未避让在道路上通行的非机动车，是引发此次事故的根本原因，负事故全部责任。袁秀芝受伤后在湘潭市中心医院住院治疗51天，出院医嘱需加强营养，花费住院医药费46433.29元，由余泽红垫付；余泽红还垫付袁秀芝护理费8520元。袁秀芝垫付购药医药费16.9元和交通费270元。经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定，袁秀芝所受损伤构成十级伤残，鉴定建议出院后门诊治疗休息2个月，治疗费用2000元左右，适时取内固定，费用7000元左右，袁秀芝垫付鉴定费12元，其余鉴定费由余泽红垫付。双方就损害赔偿未能达成一致意见，袁秀芝遂起诉，请求判令余泽红赔偿经济损失51305.1元；人保财险湘潭公司在保险责任限额内承担赔偿责任。2015年2月25日，袁秀芝增加误工费请求6180元。袁秀芝户籍性质系非农，于1995年5月在湘潭市雨湖区人民法院退休，事故发生前系湘潭市永昌建材实业有限公司茶园预制一分场雇员，月工资2000元。湘C565**号小型普通客车车主为余泽红，该车在人保财险湘潭公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额30万元，购买了不计责任免赔。袁秀芝的损失有：精神损害抚慰金5000元；医药费16.9元；后续治疗费9000元（后续治疗费2000元＋取内固定费7000元）；误工费7400.37元（月工资2000元即66.67元／天，住院51天，出院后门诊治疗休息2个月，即60天，误工时间共计111天，66.67元／天×111天）；护理费4480元（住院51天，参照湖南省2013年度居民服务和其他服务业平均收入35623元／年标准计算为4977.6元，主张护理费4480元未超出实际损失，予以认定）；交通费270元；住院伙食补助费1530元（住院51天，30元／天×51天）；营养费2000元（酌情认定）；残疾赔偿金18731.2元（参照湖南省2013年度城镇居民人均可支配收入23414元／年的标准计算，十级伤残，事故发生时袁秀芝72周岁，残疾赔偿金计算8年，23414元／年×8年×10%）；鉴定费12元；合计48440.47元。
原审法院认为：公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事责任。交警部门认定余泽红负本次事故全部责任。该事故认定书内容真实、程序合法，应予认可。法律规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，袁秀芝的损失首先应由人保财险湘潭公司在交强险和商业三者险范围内赔偿，余下不足部分应由余泽红赔偿。袁秀芝要求余泽红、保险公司赔偿损失的请求应予支持。袁秀芝的损失中，医药费16.9元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1530元、营养费2000元，合计12546.9元由人保财险湘潭公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在商业三者险限额内赔偿2546.9元；精神损害抚慰金5000元、误工费7400.37元、护理费4480元、交通费270元、残疾赔偿金18731.2元，合计35881.57元由人保财险湘潭公司在交强险死亡伤残费用限额内赔偿。人保财险湘潭公司共应赔偿48428.47元。鉴定费12元，由余泽红赔偿，该款与余泽红垫付的护理费8520元相冲抵，袁秀芝应返还8508元给余泽红。该款由人保财险湘潭公司在赔偿袁秀芝款项中直接赔付给余泽红，故人保财险湘潭公司实际应赔偿袁秀芝39920.47元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、人保财险湘潭公司在本判决生效之日起十五日内在交强险和商业三者险限额内赔偿袁秀芝经济损失39920.47元；二、驳回袁秀芝的其他诉讼请求。案件受理费1080元，减半收取540元，由余泽红负担。
袁秀芝和人保财险湘潭公司不服该判决，均提出上诉。
袁秀芝上诉称，一审法院部分事实认定不清，适用法律不当，请求查清事实后予以改判。1、误工费计算错误，出院医嘱全休3个月，一审只认定全休2个月，加住院51天，一审少认定1个月，少计算2000元；2、护理费一审只认定4480元，少认定3340元。袁秀芝丈夫曾绍荣因病住院需要护理，由于袁秀芝被撞伤不能护理，不得不另行请人护理曾绍荣，故有两人分别护理袁秀芝和曾绍荣；曾绍荣住院49天，其中前20天护理费2400元余泽红已付，中间19天2280元余泽红拒付，最后10天500元已由袁秀芝支付，故袁秀芝住院51天及袁秀芝后续治疗期间的护理费1700元。袁秀芝一审提出的护理费4480元诉请只包括了曾绍荣后29天的护理费和袁秀芝后续治疗期间的护理费1700元，而袁秀芝住院51天的护理费没有计算，故于2015年2月25日变更诉讼请求；3、住院伙食补助费使用标准错误，应当按2014年7月1日施行的《湖南省省直机关差旅费管理办法》100元／天的标准计算；4、营养费认定不当，应认定5000元；5、残疾赔偿金应当按2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元标准计算，一审适用2013年度的标准不当；6、一审判决少认定其他实际损失2600.13元。
人保财险湘潭公司答辩称：一审判决除误工费外，其他损失的计算均根据袁秀芝的诉请确认。一审判决宣判后，袁秀芝知悉相关统计数据有新的变更，再行要求重新认定损失不符合规定。
余泽红答辩称，袁秀芝丈夫的护理费不应由他负担。
人保财险湘潭公司上诉称：袁秀芝已年满74周岁，达到法定退休年龄，其提供的证明材料已明确其在事故发生前并未从事任何工作，无持续误工，一审判决按2000元／月计算误工费没有依据，请求二审核减误工费损失7400.37元。
袁秀芝答辩称：她出生于1941年6月5日，事发时未年满74周岁；她在湘潭市永昌建材实业有限公司茶园预制一分场务工的事实属实，有单位证明、由证人作证；至于持续误工，因为丈夫住院请假；保险公司忽视退休人员退休后打工提供有偿服务的现实情况。请求驳回人保财险湘潭公司的上诉。
余泽红对人保财险湘潭公司的上诉没有意见。
二审中，袁秀芝提交了如下证据：1、湘潭市潭州司法鉴定所对司法鉴定书的补充说明，以证明袁秀芝出院后，仍需1人陪护5周，并休息90天；2、证人赵福连《证明》1份，以证明赵福连在袁秀芝出院后护理袁秀芝并由袁秀芝支付护理费1700元的情况。
人保财险湘潭公司质证称：证据1的结论与原鉴定结论相矛盾，且其要求增加护理费超出了原诉讼请求；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，没有相关医嘱及鉴定结论支持。
余泽红质证称：对证据1的真实性有异议，袁秀芝住院的时候，双方说好了可以住院到她可以自理的时候再出院；对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该费用可能是护理袁秀芝丈夫而支付的。
本院认证如下：证据1是司法鉴定机构出具的专业意见，结合袁秀芝在一审时提交的湘潭市中心医院的“陪护证明”，本院对其真实性、合法性、关联性予以采信；证据2，余泽红对其真实性、合法性无异议，本院对其真实性、合法性予以采信；余泽红对该证据的关联性提出质疑，但并未提交证据证实，结合一审时证人赵福连的收条内容，本院对该质疑意见不予采纳，对该证据的关联性亦予采信。
其他当事人在二审期间未提交新的证据。
经二审审理查明：（一）袁秀芝因本次交通事故被撞伤之前，其丈夫曾绍荣因病住院由其护理。由于袁秀芝被撞伤，遂与余泽红协商另行请人护理曾绍荣。曾绍荣住院49天，其中前20天护理费2400元余泽红已付，中间19天的护理费余泽红未付，最后10天500元护理费已由袁秀芝支付。袁秀芝自2013年11月20日至2014年1月10日住院治疗，共住院51天，期间另有一人护理袁秀芝。袁秀芝将其应当计算的护理费在一审时作为误工费提出了诉请，共计6180元。（二）湘潭市中心医院骨科证明，袁秀芝出院后仍需一人陪护一个月；2015年5月5日，湘潭市潭州司法鉴定所对潭州司鉴所（2014）临鉴字第226号鉴定书出具补充说明，称袁秀芝出院后仍需他人陪护五周。袁秀芝出院后请赵福连护理17天，为此支付护理费1700元。（三）一审判决认定袁秀芝在事发前是湘潭市永昌建材实业有限公司茶园预制一分场雇员，月工资为2000元。袁秀芝提供的证据不足以证明该事实，二审对该事实不予认定。（四）袁秀芝一审诉讼请求所附赔偿项目清单中，其残疾赔偿金和伙食补助费是按23414元／年和30元／天标准计算的。
除上述事实外，一审判决认定的其他事实属实，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一审判决对误工费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费、营养费和其他实际损失的认定是否恰当。
关于误工费。袁秀芝是机关退休人员，每月有固定收入，而其提供的证据不足以证明自己在湘潭市永昌建材实业有限公司茶园预制一分场工作且月工资为2000元的事实，故本院对其误工费的诉讼请求不予支持。人保财险湘潭公司就误工费提出的上诉理由成立，本院予以支持，并因此从袁秀芝损失总额中核减误工费7400.37元。
关于护理费。袁秀芝因伤住院51天，湘潭市中心医院骨科和湘潭市潭州司法鉴定所的补充说明均证实袁秀芝出院后仍需护理，本院综合二者意见，认定后期护理天数为30天，故袁秀芝的总护理天数为81天，故护理费应调整为7905.38元（35623元／年÷365天×81天）。另外，袁秀芝因本次交通事故被撞伤之前，其丈夫曾绍荣因病住院由其护理。由于袁秀芝被撞伤，经与余泽红协商另行请人护理曾绍荣所产生的护理费也应予以认定。曾绍荣住院49天，其中前20天的护理费已由余泽红结算支付，本院不再考虑，中间19天的费用本院予以认定，为1854.35元，后10天的护理费用袁秀芝实际支付500元，本院予以认定。因曾绍荣而产生的护理费共2354.35元属于交通事故的间接损失，该部分费用不应由保险公司承担，应当由余泽红本人负担。因为袁秀芝将一部分护理费作为误工费提出了诉请，故本院对袁秀芝要求增加护理费的上诉请求予以支持，护理费共计10259.73元。
关于残疾赔偿金和伙食补助费。因为袁秀芝一审诉讼请求中对于残疾赔偿金和伙食补助费是按23414元／年和30元／天标准主张的，其在二审中请求按26570元／年和100元／天标准计算，属于诉讼请求的变更，本院不予支持。
关于营养费。袁秀芝的出院医嘱需加强营养，其花费住院医药费46433.29元，袁秀芝因交通事故造成十级伤残且其受伤时已年满72周岁，为促其尽快康复，加强营养确有必要。一审认定2000元确有不当，本院综合考虑前述因素，酌情调整为4500元。
关于其他实际损失。袁秀芝没有提供具体依据，本院不予认定。
综上，除误工费不予认定，护理费、营养费分别调整为10259.73元和4500元外，一审认定的袁秀芝的其他各项损失本院亦予认定，故袁秀芝的总损失应调整为49319.83元。上述损失中，医药费16.9元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费1530元、营养费4500元，合计15046.9元，由人保财险湘潭公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在商业三者险限额内赔偿5046.9元；精神损害抚慰金5000元、护理费10259.73元、交通费270元、残疾赔偿金18731.2元，合计34260.93元，由人保财险湘潭公司在交强险死亡伤残费用限额内赔偿31906.58元。人保财险湘潭公司共应赔偿46953.48元。袁秀芝的其他损失包括鉴定费12元和因护理曾绍荣而产生的护理费2354.35元应由余泽红赔偿。余泽红已垫付护理费8520元，该款冲抵其支付的曾绍荣前20天的护理费2400元后，再冲抵鉴定费和曾绍荣后29天的护理费，袁秀芝应返还余泽红3753.65元。该款由人保财险湘潭公司在赔偿袁秀芝款项中直接支付给余泽红，人保财险湘潭公司实际应赔偿袁秀芝43199.83元。一审判决部分事实认定错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第168号民事判决；
二、由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湘潭市分公司在交强险和商业三者险限额内赔偿上诉人袁秀芝经济损失46953.48元（其中赔偿袁秀芝43199.83元，支付余泽红垫付款3753.65元）；
三、驳回上诉人袁秀芝的其他诉讼请求。
上述款项，限于本判决生效后十五天内一次性支付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟疑履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费275元，由上诉人袁秀芝负担50元，由被上诉人余泽红负担225元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 贺振中
二〇一五年九月十六日
书记员 丁 依
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第16条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的
损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一款、第二款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有
收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就
医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为
凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……