福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终36号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人(原审被告人)高斌，男，1989年3月20日出生，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省福清市。2015年9月9日因犯故意伤害罪被福清市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年。因本案于2017年2月27日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人何秀梅，福建宇凡律师事务所律师。
原审被告人何金财，男，1995年3月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月23日被取保候审。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人高斌、何金财犯聚众斗殴罪、附带民事诉讼原告人何某1提起附带民事诉讼一案，于2017年11月6日作出（2017）闽0181刑初1171号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，附带民事部分未提起上诉，现已发生法律效力。被告人高斌对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月4日凌晨3时许，被告人高斌、何金财等人在福清市龙田镇龙锦路活粥王店二楼吃宵夜，遇到被害人何某2、何某3、何某1、何某4四人。因何金财叫同学何某2过来吹瓶打通关对方不同意，双方发生争吵。高斌同何金财商量后电话纠集同案人薛某，薛某又纠集“小伟”（另案处理）到场打架。薛某先动手殴打何某3头部，后双方人员扭打在一起，之后双方离开活粥王店。高斌、何金财等人来到龙明宾馆旁边的巷子，高斌又电话纠集同案人“阿某1”及另外两名男子（均另案处理）到场打架，同案人薛某又电话纠集“阿某2”（另案处理）开车带工具到场打架，之后“阿某2”驾车载何金财、薛某、“阿某1”及两名男子沿路寻找被害人，当行驶至字路口时发现目标，何金财、“阿某1”及两名男子从车后备箱各拿了一根镀锌管、薛某拿自己带来的匕首，五人共同持械追赶何某1等四人。期间，何某1被薛某及两名男子捅伤左小腿、臀部，打伤头部、背部、腹部等；何某4被对方持棍打伤手部等；何某3被“阿某1”持棍打伤手部、背部、腰部等，随后电话报警。经鉴定，被害人何某1系外伤致头皮裂伤长3厘米、全身多处皮肤软组织裂伤长8.7厘米，头皮血肿，损伤程度属轻微伤；被害人何某3系外伤致左手背、左肘部、右背部及右腰部皮肤挫伤、右手背皮肤裂伤，损伤程度属于轻微伤。2017年2月27日，被告人高斌在福清市江镜镇南宵村下和洋51号被抓获。2017年2月28日，被告人何金财主动到福清市公安局龙田派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人何某3的陈述，证实2017年2月4日凌晨3时许，其与何某1、何某4、何某2在福清市活粥王店吃宵夜，因喝酒问题，何金财与何某2发生争吵。高斌打电话叫了两个男子过来对其进行殴打，接着双方发生互殴，后在龙田某锦路龙明宾馆至侨联酒店路段，五、六个男子持刀和铁棍对其四人进行追打，这伙人有些是在粥店殴打他们的人。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌、何金财。
2、被害人何某1的陈述，证实2017年2月4日凌晨3时许，其与何某4、何某2、何某3四人到家活粥王店吃宵夜。何金财与何某2因敬酒问题发生争吵，高斌打电话跟人说他被打了，叫人过来。过了一会儿，来了两个男子，其中个子偏矮的男子先动手打了何某3脸部一拳，接着双方发生互殴。活粥王店打架结束后，其四人走到龙明宾馆至侨联酒店路段中间的一个十字路口时，六、七个男子持砍刀、铁棍等工具冲出来追打他们四人，这些男子包括何金财及另外三、四个男子。其被追到并被殴打，身上多处受伤。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌、何金财。
3、被害人何某2的陈述，证实2017年2月4日凌晨3时许，在活粥王店吃宵夜时，其与何金财因敬酒问题发生口角，高斌打电话叫人过来。过一会儿来了两名陌生男子，与何金财、高斌等人一起围过来对其与何某3、何某1、何某4进行辱骂、殴打。打完后，当其与何某3、何某1、何某4走到龙田某锦路龙明宾馆至侨联酒店路段时，五、六个男子持刀和铁棍追打他们。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌、何金财。
4、被害人何某4的陈述，证实2017年2月4日凌晨3时许，在活粥王店二楼，何金财与何某2发生争吵后，高斌打电话叫了两个男子过来，何金财、高斌等人对其与何某3、何某1、何某2拳打脚踢，双方扭打在一起。打架结束后，当其四人走到龙田某锦路龙明宾馆至侨联酒店路段时，五、六个男子持刀和铁棍对其四人进行殴打。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌、何金财。
5、同案人薛某的供述，证实2017年2月4日凌晨2时30分许，高斌打电话称在龙某路活粥王店吃宵夜跟人发生争吵，叫其过去打架。其叫了“小伟”一起过去。到活粥王店后，高斌指认了隔壁桌四个男子，双方就扭打在一起。后其在龙明宾馆巷子旁见到高斌，高斌说他刚才叫人过来帮忙打架了，其就也打电话叫“阿某2”开车带工具过来。人到齐后，其与何金财及高斌叫来的人一起上车去找对方，在龙某路往泰禾小区的十字路口找到对方，他们就拿了镀锌管、匕首等物追打对方。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌、何金财。
6、证人陈某的证言，证实2017年2月4日凌晨3时许，其与高斌、何金财等人到家活粥王店吃宵夜，何金财与何某2因敬酒问题吵架，高斌就问何金财“要不要打刚刚那几个人”，其去劝解何某2时，何某2的舅舅说“高斌刚才有去打电话叫人了”，后来其听到高斌接手机叫人到活粥王店。接着，高斌、何金财及高斌叫来的人就一起围过去与何某2等四人打架。打架停止后，双方人员就都离开了活粥王店。之后，其在龙明宾馆旁边的巷子找到高斌，高斌走到旁边打电话叫人过来帮忙打何某2一方人员，说何某2一方四个人还没有离开，就在附近不远，叫他朋友赶紧过来。其当时就劝高斌不要把事情闹大，高斌让其不要管。其听了很生气就直接离开了。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌、何金财。
7、证人袁某的证言，证实2017年2月4日凌晨3时许，其在活粥王店上班，有两桌客人发生争执，后看到高斌拿起手机打电话，讲什么其听不懂，但是听到“活粥王”三个字。高斌挂掉电话后，过了一会儿，就有两个男子来到活粥王店，这两桌男子就开始要打架了。
经相片辨认，其辨认出被告人高斌。
8、伤情鉴定意见书，证实被害人何某1的损伤程度属于轻微伤；被害人何某3的损伤程度属于轻微伤。
9、提取笔录、陈某与高斌的微信聊天记录、陈某与何金财的微信聊天记录，证实被告人高斌、何金财发微信给陈某让其帮忙脱罪。
10、福清市龙田某锦路与支路岔路口监控，证实2017年2月4日3时许，1名穿白色上衣男子与5名深色衣服男子聚集在路口，3时15分许，几名男子持砍刀追赶他人。
11、人口基本信息，证实二被告人的身份情况。
12、刑事判决书及释放证明，证实被告人高斌的前科情况。
13、抓获经过，证实二被告人的到案情况。
14、被告人何金财在侦查阶段的供述，证实在活粥王店，高斌曾对其说“那几个人很牛逼，叫新疆人过来打他们”，其表示同意。高斌就打电话给薛某说“我们在活粥王店这边跟别人冤家，你叫几个人过来帮忙打架”。过了一会儿，薛某带了一个陌生男子来到活粥王店，在高斌的指认下，薛某对何某2他们说“婊子养的，你们很牛逼，是不是想打架”。双方人员互相拳打脚踢。活粥王店打架结束后，其走到龙明宾馆旁的巷子，看到高斌打电话，但是没听到说什么，听到陈某对高斌说“不要把事情闹大”，高斌说“不关你的事”。陈某就离开了。过了一会儿，来了三个男子，高斌上前跟一个叫“阿某1”的人打招呼，然后他们就坐白色越野车去找何某2一方。在龙某路往泰禾小区的十字路口找到对方，他们就拿了镀锌管、匕首等物追打对方。
15、被告人高斌在侦查阶段的供述，证实在龙某路活粥王店，何金财与何某2等人吵架后，其就打电话给薛某说“我们在活粥王店这边跟别人冤家，你过来”。一会儿，薛某与一个陌生男子来到活粥王店，双方就开始打架。
原审法院认为，被告人高斌、何金财结伙持械聚众斗殴，二人的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人高斌在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。被告人何金财在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被告人何金财在案发后能主动赔偿被害人经济损失，酌情予以从轻处罚。据此，作出判决：一、撤销本院(注：福清法院）（2015）融刑初字第825号刑事判决中对被告人高斌宣告缓刑二年的执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年三个月。二、被告人高斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，与原犯故意伤害罪所判处的有期徒刑一年三个月数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。三、被告人何金财犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。四、被告人何金财应赔偿附带民事诉讼原告人何某1经济损失人民币40000元（已付清）。五、驳回附带民事诉讼原告人何某1其他诉讼请求。
上诉人高斌上诉理由：其未参与聚众斗殴，也未打电话纠集他人到现场参与打架，不应认定为首要分子，不构成犯罪。
辩护人辩护意见：被害人陈述和同案人供述不稳定，且相互矛盾，一审并未要求证人出庭接受询问，故认定高斌的行为构成聚众斗殴罪事实不清，证据不足；侦查机关未能提供讯问的全程视频以证明取证的合法性，且未调取高斌在案发时的通话记录。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、同案人供述、相关证人证言、辨认笔录、伤情鉴定意见、提取笔录、微信聊天记录、监控视频、前科材料、身份信息、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人高斌、原审被告人何金财结伙持械聚众斗殴，二人的行为均已构成聚众斗殴罪。原审被告人何金财在案发后能自动投案，到案后能如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人高斌在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，实行数罪并罚。关于高斌的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，高斌在侦查阶段即对打电话纠集薛某等人到现场参与殴斗的事实作了供述，并能得到同案人何金财、薛某的供述、被害人何某3、何某2等人的陈述、证人陈某、袁某等人的证言、微信聊天记录等证据的印证，其行为应以聚众斗殴罪认定，相关诉辩意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 郭 翔
审判员 程 颖
二〇一八年一月二十二日
书记员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。