河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第234号
上诉人（原审被告）承德金龙冶金建材集团有限公司。
法定代表人吕宝勤，董事长。
委托代理人张文斌、戴洋，北京市嘉润道和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京中消伟业安全技术工程有限公司。
法定代表人穆重廉，董事长。
被上诉人（原审原告）郑海文。
原审第三人李贺民，男，1970年11月11日生，汉族，
个体工商户，住承德市魁福园小区*号楼*单元****室。
委托代理人经万隆，河北承天律师事务所律师。
上诉人承德金龙冶金建材集团有限公司（以下简称金龙公司）与被上诉人北京中消伟业安全技术工程有限公司（以下简称中消伟业公司）、郑海文及原审第三人李贺民建设工程施工合同纠纷一案，金龙公司及郑海文不服承德市中级人民法院（2013）承民初字第00120号民事判决，向本院提起上诉。郑海文同时申请缓交诉讼费，经立案审查同意其缓交至二审宣判前。本院在本案开庭审理后至二审宣判前，两次向郑海文送达催交诉讼费通知书，郑海文未在指定期限内预交诉讼费，因此，依法按自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人金龙公司委托代理人张文斌、戴洋，被上诉人郑海文、原审第三人李贺民委托代理人经万隆到庭参加诉讼。被上诉人中消伟业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年2月22日，中消伟业公司与郑海文签订了经营承包协议书，中消伟业公司聘请郑海文为承德项目部经理，对公司实行经营承包，双方实行工程汇款总额留成方式进行承包，郑海文可以独立对外开展业务，独立核算，自负盈亏。2006年8月2日，原告中消伟业公司（乙方）与被告金龙集团（甲方）签订了《消防工程施工合同》，该合同约定，工程项目内容为：A、消防自动报警联防系统设备及安装；B、消防栓及水喷淋系统设备及安装；C、防火卷帘门系统设备及安装；D、应急照明及安全出口疏散系统设备及安装；E、钢结构的防火喷涂；F、老厅消防系统与新厅并网，对老厅设备进行修复完善，确保整个系统能够通过消防主管部门验收并使用。承包方式为包工包料。如因图纸变更导致工程量发生变化，双方协商按实际情况参照河北2003定额进行结算，以书面变更协议为准。工程造价按现图纸标注315万元，由乙方向甲方提供165万元材料款发票和150万元工程款发票，由甲方承担150万元工程款发票的税金。付款方式：乙方材料和施工人员进场完成一、二层工程安装后，甲方（金龙集团）按照总价支付给乙方20%工程款。该合同由中消伟业公司盖章，郑海文作为委托代理人签字。中消伟业公司又为郑海文签发了授权委托书，授权郑海文负责金龙建材城消防工程有关事宜。随后，郑海文以中消伟业公司名义与李贺民签订了承包合同，将该工程承包给李贺民，工程范围包括消防报警喷淋，消火栓、防火喷涂、老楼并网、施工工具、辅材临电等。承包劳务价款为50万元。
2007年11月30日，双方又签订了《施工合同变更协议》，协议约定，施工内容变更为防火卷帘门系统设备及安装调试，解除原合同工程项目内容第C款，由甲方另行安排他人施工；应急照明及安全出口疏散系统设备及安装调试解除原合同内容第D款，由甲方另行安排他人施工；付款方式变更为：乙方施工完毕，以甲方实际付款为准，工程施工完毕后甲、乙双方按实际工程量决算。甲、乙双方在两个月内清算核账并以实际工程量为准，甲方付款至工程决算总价款80％。工程验收完毕甲方付乙方工程决算款总价的15％工程款。剩余5％的工程款作为质量保金，保修期满后一个月内全部付清，工程款直接转入乙方公司账户。
合同签订后，原、被告开始履行合同，2008年中消伟业公司出具证明证实郑海文为承德金龙建材城消防工程项目承接人和负责人，代表其公司进行：1、施工合同条款中所含的日常管理；2、确保施工质量达到规范要求及施工安全；3、配合甲方进行消防检测及验收；4、工程资料归档；5、与甲方交接工作；6、工程量的核对确认；7、工程款的收付和结算等。工程完工后，双方于2008年12月14日对完成的工程量进行了核对，双方确认无异议并签字。原审中中消伟业公司提交通知一份，该通知注明因完工超过两年，已过保修期，工程款的结算由工程实际负责人郑海文以个人名义进行接洽，未经我公司确认的行为与我公司无关，通知标注的年限为2008年12月31日。2009年1月15日，郑海文以中消伟业公司名义与金龙公司就有争议部分即工程使用消防涂料吨数达成协议，确定为总计使用消防涂料155吨，该协议在开庭审理时中消伟业公司予以认可。因金龙公司认为郑海文提供购进材料价格偏高，双方就材料价格同意由评估公司进行市场询价确定。后因郑海文认为评估公司进行市场询价不准，又于2009年1月23日以中消伟业公司名义与金龙公司达成协议，主要约定双方不再就消防工程进行算账，由法院进行处理。2009年8月11日承德市公安局消防支队出具了《建设工程消防验收意见书》，内容包括：室内、室外消火栓，火灾自动报警系统，自动喷水灭火系统，防火卷帘。结论为消防工程验收合格。
2009年9月1日原告郑海文向原审法院起诉，要求被告金龙公司给付郑海文工程款400万元及利息，同时申请对消防工程量及其相应的工程款项进行鉴定。原审受理后，于2009年10月29日委托承德市涉案物品价格鉴证中心对工程造价进行鉴定，2010年3月30日承德市涉案物品价格鉴证中心作出承价鉴字（2009）第163号价格鉴定结论书，金龙建材城消防工程造价为：3283748元（不含防火涂料工程及后补泵房设备），其中包括老厅改造部分为553134元。郑海文与金龙公司所确认的工程量中不含老厅改造部分；签证部分为2730614元。2010年9月9日承德市涉案物品价格鉴证中心作出承价鉴字（2010）第124号补充价格鉴定结论书，价格鉴定结论为金龙建材城消防工程补充鉴定价格合计为：8300675元，该结论未考虑消防涂料使用数量及实际购买价格，系按定额及河北省消防涂料同期市场参考价格确定。
2010年10月16日，原告郑海文依据以上鉴定向原审法院提出追加诉讼请求申请，在请求被告给付工程余款400万元及利息的基础上，追加请求给付工程款7584423元，合计应给付11584423元及利息1825186元。以上两项合计13409609元。
2010年10月8日被告金龙公司向原审提出重新鉴定申请，申请对金龙建材城消防涂料应按照双方签订的《施工合同变更协议》第二条约定（即工程施工完毕后双方按照实际工程量决算）进行鉴定。
原审于2010年11月8日委托北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对消防涂料实际厚度进行鉴定。该中心于2011年5月26日作出“北京建研院司建中心（2011）建鉴字第59号《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定书》”，确认了鉴定时的消防涂料实际厚度。依据北京建研院司建中心出具的（2011）建鉴字第59号《北京建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心司法鉴定书》，2011年7月14日又委托北京华银建设工程咨询有限公司对防火涂料实际工程量进行鉴定。2012年4月17日北京华银建设工程咨询有限公司出具了（2011）造价字第056号鉴定意见书、2012年7月18日出具了《关于工程造价鉴定工作相关问题的函》，确定了按照图纸计算消防涂料面积为91425.75㎡，根据涂料实际厚度，实际应使用涂料为116.96吨。双方核实的消防涂料面积为84263.6㎡，原审法院又于2012年8月20日委托承德中汇工程造价咨询有限公司对消防涂料工程造价进行鉴定。2012年10月15日承德中汇工程造价咨询有限公司做出了承德中汇基鉴字（2012）第4号鉴定结论，消防涂料工程造价为1331274.83元。
该案重审后，郑海文又增加诉讼请求要求给付工程款25127040元及利息10615059.26元，其变更的主要理由是其认为因为所争议的工程为合格工程，就不应考虑其他因素（消防涂料实际用量及实际购买价格），只要求按河北定额并参考市场造价信息进行鉴定，并提出重新鉴定申请。但因拒绝再缴纳鉴定费，又变更为要求承德物价鉴证中心对原审中的鉴定报告进行修正鉴定。
承德物价鉴证中心根据双方提交的施工图纸及数份协议和双方的质证意见，对双方有争议的消防涂料部分进行了修正鉴定，结论为防火涂料工程鉴定金额为3246373.95元，辅助工程20小项造价为360196.31元，其中该鉴定结论金额中包括电费1308293.95元，加上原来双方无争议的消防设备的鉴定金额3283748元（其中包括老厅改造工程款553134元）总计为6890919.21元，施工中所用电费已由金龙集团承担。
另查明，第三人李贺民于2009年10月28日向法院提出申请，请求以第三人的身份参加本案诉讼，并要求被告金龙公司给付老厅改造部分的工程款，在诉讼中李贺民已与金龙公司将双方账目结清。
诉讼中，经双方对账，金龙公司已向郑海文支付工程款1566100元，第三人李贺民在施工期间代郑海文支取606790元，以上两项合计为2172890元，根据李贺民提供的与郑海文对账录音，到2008年4月26日，郑海文认可已得到工程款2192000元，其中包括应付樊志强的22.5万元，之后金龙公司又向郑海文付款20万元。施工中金龙公司代付材料合款388029元，系李贺民在实际施工中领取，有李贺民签字认可，郑海文否认该部分材料用于其承包的消防工程，其主要用料是镀锌管、阻燃线及喷涂用工费等。
另查，以郑海文、中消伟业公司为原告，河北德鸿城市设施开发服务有限公司为被告的就另一个以郑海文为项目经理的施工合同纠纷，承德市中级人民法院（2013）承民终字第428号判决、河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2716号裁定书认定中消伟业公司为合同的相对人，系权利主体，郑海文是项目经理，不是实际施工人，不能作为诉讼主体主张权利，两级法院的判决、裁定依据主要是中消伟业公司与郑海文2005年2月22日所签的《经营承包协议书》，与本案中所涉及的《经营承包协议书》为同一个协议书，对此中消伟业公司、郑海文均予认可，开庭中郑海文仍然承认其为中消伟业公司的项目经理，不是实际施工人。
原审重审后，中消伟业公司申请以原告身份参加诉讼，依据其与金龙公司签订的施工合同和工程造价鉴定，请求由金龙公司给付其工程款11584423元。
原审认为，原告中消伟业公司与被告金龙公司签订了《消防工程施工合同》，就应自己组织施工队伍进行施工，虽然其将郑海文任命为该公司项目部经理，并委托其在该工程中作为公司代理人负责施工，但其管理模式只是收取郑海文部分管理费，并未实际派施工队伍进行施工，因此系出借资质行为，从而导致该施工合同无效，郑海文是实际施工人。中消伟业公司不能作为施工主体主张权利。
原审重审后根据郑海文主张对所争议工程造价进行了修正，该次修正是根据双方签订的合同、协议、图纸及完工后双方对工程量的确认、双方认可的北京华银建设工程咨询有限公司对消防涂料喷涂面积的鉴定结论、双方确认工程使用消防涂料用量、原告提交所购消防涂料价格进行鉴定得出的结论，该结论符合双方当事人在施工前、施工后所作的一系列协议的约定和法律规定，是合法有效的鉴定结论，予以确认。老厅改造及扩建部分系由被告金龙公司提供建筑材料，由第三人李贺民包清工完成，且该部分被告已与第三人李贺民达成协议，老厅改造部分应另行处理。根据该鉴定结论，郑海文借用资质所作消防工程部分，其中消防涂料部分工程造价为3246373.93元，辅助工程20小项造价为360196.31元；双方无争议工程造价部分3283748元，其中包括老厅改造部分为553134元；总计为6890318.24元。双方认可郑海文已在被告单位支取工程款1566100元、李贺民在为该争议工程施工时向金龙公司借支606790元，依据郑海文与李贺民在2008年4月26日的对账录音，可以确认李贺民所借支的606，790.00元已用在工程上或已给付郑海文，以上两项应在工程款中扣除，鉴定结论中电费部分为1308293.93元，因金龙公司在施工中已承担了电费部分，该部分应予扣除，老厅改造部分工程造价553134元因不是郑海文施工，应在工程造价款中减除。被告金龙公司主张为郑海文所作工程部分垫付388029元用于购买消防材料，虽有李贺民签字认可，但李贺民在为郑海文承包的工程施工后，也为金龙公司老厅消防工程进行了施工，其承包方式亦为劳务承包，因此只凭李贺民签字领取材料就认定该部分施工材料用于郑海文所作工程证据不足。综上，金龙公司还应该给付郑海文工程款2856000.31元。郑海文主张因工程经鉴定为合格工程，就不应考虑实际工程用消防涂料数量和实际购买涂料的价格，只按定额规定进行结算的主张既不符合双方合同的约定也不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：一、被告承德金龙冶金建材集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告郑海文工程款2856000.31元及利息（自2009年10月12日起至执行完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告郑海文的其他诉讼请求。三、驳回原告北京中消伟业安全技术工程有限公司的诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费220510元，鉴定费311000元（其中原告郑海文已支付85000元，被告金龙公司已支付226000元），由郑海文承担案件受理费190510元、鉴定费174650元；由承德金龙冶金建材集团有限公司承担案件受理费30000元、鉴定费174650元。
上诉人金龙公司提起上诉，请求1、依法撤销承德市中级人民法院（2013）承民初字第00120号民事判决；2、确认郑海文借用资质骗取消防工程的行为属合同欺诈的违法行为；3、判令给付郑海文个人材料款和劳务分包工人工资1549090元，其他鉴定的工程款及利息不应给付；4、确认388029元工程款为金龙公司垫付，用于金龙消防新建工程中；5、诉讼费和鉴定费由中消伟业公司、郑海文承担。主要事实及理由如下：一、原审认定事实不清。1、郑海文不是中消伟业公司的员工，其自称系中消伟业公司的项目经理身份是虚假的，其无施工资质、无资金、无施工队伍。应确认郑海文借用资质骗取消防工程的行为属合同欺诈行为，鉴定是按正规施工程序进行的鉴定，但由于该工程属个人承包，有些取费根本不会发生，金龙公司只同意给付郑海文材料款和劳务分包个人工资，其他鉴定的工程款、利润、规费及利息属非法所得，不应给付。2、确认金龙公司为郑海文垫付工程款388029元。其中2006年7、8月份郑海文从杜国华处赊欠镀锌管22万元，郑海文无钱给付，2006年9月1日金龙公司代郑海文付10万元，下欠12万元也约定由金龙公司代付。郑海文施工中从北京玉泉美洁亮建材经营部赊购消防阻燃线8万元，2006年9月1日代付4万元，剩余4万元由金龙公司代付。其余为防火涂料租架子款和金龙公司代喷防火涂料工人工资。上述款项应从应付工程款中扣除。二、中消伟业公司出借资质，将资质给没有施工能力的郑海文，造成建筑市场混乱，郑海文提供虚假进料单，金龙公司为此支付鉴定费22.6万元，中消伟业公司、郑海文负有一定责任，不应再主张违约金及利息，中消伟业公司、郑海文应承担诉讼费、鉴定费，金龙公司不应承担诉讼费、鉴定费。
被上诉人郑海文答辩认为，一、郑海文不存在欺诈行为，其代表中消伟业公司签订施工合同后，组织施工直到验收，工程已投入使用。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，承包人请求按约定支付工程款的应予支持。本案中无论郑海文是否具有资质，工程已验收合格，金龙公司均应支付工程款。二、郑海文与金龙公司签订的施工合同是包工包料，不存在金龙公司垫付工程款。金龙公司与李贺民一审时串通，就是为了逃避支付工程款。三、该工程是一个合格工程，应当按照合格工程造价。
被上诉人中消伟业公司和原审第三人李贺民未进行答辩。
二审另查明，针对郑海文与中消伟业公司之间的关系问题，在2013年6月6日承德中院重审后的第一次庭审中，郑海文对其与中消伟业公司订立的《经营承包协议书》进行质证时，认为其是单独核算、自负盈亏，与中消伟业公司是挂靠关系，郑海文是实际施工人（2013年6月6日重审第一次庭审笔录第6-7页），其是以个人名义借用中消伟业公司的资质进行施工，与中消伟业公司不存在聘用关系。（2013年6月6日重审第一次庭审笔录第9页）。在以后的几次重审开庭和本次二审开庭时，郑海文又陈述其在实际施工中是中消伟业公司的项目经理，因中消伟业公司不积极主张权利，故以实际施工人身份向金龙公司主张权利，但不认可是借用中消伟业公司资质。郑海文的前后陈述虽有矛盾，但一直认可自己以实际施工人的身份主张权利。
还查，在以郑海文、中消伟业公司为原告，河北德鸿城市设施开发服务有限公司为被告的另一个以郑海文为项目经理的建设工程施工合同纠纷中，承德市中级人民法院（2013）承民终字第428号民事判决中认定，涉案工程的合同相对方为中消伟业公司和德鸿公司，郑海文不具有消防施工资质，只是该项目的负责人。其与中消伟业公司签订的《经营承包协议书》属内部承包性质，对外仍以中消伟业公司名义进行经营活动，中消伟业公司为债权主体。郑海文在该案庭审中亦同意中消伟业公司的诉讼主张，同意由中消伟业公司向德鸿公司主张权利，并收取工程款，其与中消伟业公司再另行结算。该案终审判决德鸿公司向中消伟业公司支付工程款。郑海文不服该判决申请再审，河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2716号民事裁定书针对郑海文是否是该案实际施工人的问题认为，依据中消伟业与郑海文签订的《承包经营协议书》和德鸿公司与中消伟业公司签订的施工合同，证明涉案工程施工合同的主体并非郑海文，郑海文主张其为实际施工人，没有提供充分证据予以证明。
再查，金龙公司另主张为郑海文代付材料款388029元，应从应付工程款中扣除，其中郑海文从杜国华处赊欠镀锌管22万元，金龙公司已实际代付10万元。郑海文从北京玉泉美洁亮建材经营部赊购消防阻燃线8万元，已实际代付4万元。其余88029元为金龙公司派人协助郑海文喷涂租赁脚手架款4349元和防火涂料的喷涂人工费83680元。为此，原审中金龙公司提供了杜国华和北京玉泉美洁亮建材经营部樊浩的收款单、租赁费用的相关票据以及喷涂人员的用工记录等证据证实，郭全玲对当时喷涂工时情况进行了记录，并在原审时作为证人出庭进行了确认。郑海文认可老厅改造部分不包含防火涂料的喷涂。2009年1月15日郑海文与金龙公司的《协议书》中第4条约定，在施工过程中，甲方（金龙公司）派其他施工队协助喷涂的费用双方协商确认，在给付工程款时扣除。郑海文陈述其未赊欠上述材料款，对于喷涂租赁脚手架款和喷涂人工费用，其认为该工程系包工包料工程，是由自己独立施工完成，对金龙公司主张垫付的上述费用不予认可。金龙公司在二审举证限期内未能提供郑海文从材料商赊欠材料款的原始凭证，仅提供了杜国华出具的书面证明。郑海文在二审举证期限内也未提供其独立完成施工喷涂的相关证据。
本院认为，本案虽然在郑海文、中消伟业公司与河北德鸿公司建设工程施工合同纠纷中所涉及的《承包经营协议书》为同一份协议，《承包经营协议书》虽在承德市中级人民法院（2013）承民终字第428号民事判决中作为证据之一，但两案的具体情况不同。河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2716号民事裁定没有认定郑海文系实际施工人，是因其没有提供充分证据予以证明。就本案而言，根据郑海文与中消伟业公司《承包经营协议书》约定的内容看，双方实行工程汇款总额留成方式进行承包，郑海文独立对外开展业务，独立核算，自负盈亏。从2008年12月31日中消伟业公司向金龙公司发出的通知书的内容以及施工合同的实际履行情况综合分析，郑海文虽名为中消伟业公司项目经理，但实际组织了施工，中消伟业公司未组织人员施工，只是约定收取郑海文一定的管理费，合同履行中也是郑海文直接从金龙公司支取部分工程款，郑海文在起诉状中和庭审陈述中均认可自己的实际施工人身份，现该工程已交付使用，因此应认定郑海文是借用中消伟业公司资质的实际施工人，其有权要求金龙公司支付工程款，金龙公司应当按照合同的约定支付其工程款。本案对此认定并不必然和上述生效判决和裁定相冲突。原审针对承德市中级人民法院（2013）承民终字第428号民事判决书和河北省高级人民法院（2013）冀民申字第2716号民事裁定书就该部分查明的事实表述不当。本案中郑海文借用中消伟业公司的资质进行施工，合同无效，原审对此认定并无不当。原审判决金龙公司直接给付郑海文工程款并驳回了中消伟业公司要求金龙公司给付其工程款的诉讼请求后，中消伟业公司并未就此提起上诉。金龙公司请求确认郑海文借用资质骗取消防工程的行为属合同欺诈以及只给付郑海文个人材料款和劳务分包工人工资1549090元，其他鉴定的工程款及利息不应给付等观点不予支持。
关于388029元款项是否应从应付工程款中扣除问题，金龙公司主张郑海文赊欠杜国华和北京玉泉美洁亮建材经营部材料款共计30万元，已实际垫付14万元。因郑海文对赊欠材料款的事实不予认可，金龙公司亦未能提供郑海文从材料商赊欠的原始凭证，因此，金龙公司主张30万元材料款应从应付工程款中扣除的观点证据不足，不予支持，就该部分款项待证据充分后金龙公司可另行主张权利。关于喷涂租赁脚手架款和喷涂人工费用共计88029元款项，金龙公司提供了租赁费用的相关票据、喷涂人员的用工记录等证据，郭全玲对当时喷涂工时情况进行了记录，并在原审时作为证人出庭进行了确认。郑海文认为该工程系包工包料工程，由其独立施工完成，但未提供其独立完成施工喷涂的相关证据。因此，应认定88029元为金龙公司代郑海文防火涂料喷涂而实际发生的费用，应从应付工程款中扣除。
因郑海文未在法院催交诉讼费通知书规定的时间内交纳上诉费，其上诉部分按自动撤回上诉处理。故金龙公司应当给付郑海文工程款的数额，在原审判决数额2856000.31元的基础上扣减88029元，为2767971.31元，利息应自2009年9月1日起诉之日起计算。因中消伟业公司出借施工资质，对导致合同无效具有过错，考虑本案具体实际，应承担部分鉴定费用。
综上，原审认定事实部分不清，实体处理不当，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持承德市中级人民法院（2013）承民初字第00120号民事判决第二、三项；
二、变更承德市中级人民法院（2013）承民初字第00120号民事判决第一项为：承德金龙冶金建材集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付郑海文工程款2767971.31元及利息（自2009年9月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费220510元，由郑海文负担190510元，承德金龙冶金建材集团有限公司负担30000元。鉴定费311000元（其中原告郑海文已支付85000元，被告金龙公司已支付226000元），由郑海文、北京中消伟业安全技术工程有限公司各负担103666元，承德金龙冶金建材集团有限公司负担103668元。二审案件受理费30000元，承德金龙冶金建材集团有限公司负担23195元，郑海文负担6805元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
代理审判员 吴晓慧
代理审判员 吴 悦
二〇一四年十二月二十一日
书 记 员 申 毅