江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4740号
上诉人（原审被告）：南京建通官塘水泥有限公司，住所地南京市江宁区麒麟镇金丝岗。
法定代表人：缪翔宇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李波，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤志生，男，1952年9月25日生，汉族，住南京市玄武区。
委托诉讼代理人：华洪钧，南京市鼓楼区法律服务所法律工作者。
上诉人南京建通官塘水泥有限公司（以下简称官塘水泥公司）因与被上诉人汤志生劳务合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初14500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人官塘水泥公司的委托诉讼代理人李波，被上诉人汤志生及其委托诉讼代理人华洪钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
官塘水泥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判认定上诉人公司在2014年1月底已经与汤志生解除劳务聘用关系，判决驳回汤志生要求支付2014年2月至2015年9月份工资的诉讼请求，本案诉讼费用由汤志生承担。主要事实与理由：1.上诉人公司与汤志生的聘用关系早在2014年1月底就已经解除，上诉人公司是原国企改制企业，汤志生是国企改制后留用人员，他在公司是负责国企改制后托管人员与公司部分人员的档案管理工作。汤志生于2012年9月份退休并办理了退休手续。他退休后公司领导多次找他谈话要求他将保管的人事档案移交公司人事部，但他一直不肯，所以公司只得返聘他继续管理人员档案工作。2013年，南京市政府将上诉人公司列为高污染高耗能的企业，被勒令关闭停产，所以公司自2013年11月中旬实行全面停产。此后，江宁区政府将公司的场地划入江宁区麒麟科创园范围，对公司土地进行了征用拆迁。2014年1月底，公司向所有员工发出通知，从2014年2月1日起对与公司签订劳动合同的人员发放生活费并开始办理解除劳动合同手续并给予补偿，同时与公司的退休聘用人员一律解除聘用关系，汤志生当然也包含在内。因此，汤志生与上诉人公司的聘用关系早在2014年1月底就已经解除，他和公司其他所有员工此后都不到公司工作。2.自2014年2月份以后汤志生将公司人事档案扣在手中是为了要挟公司而不是还在为公司工作。汤志生因为见在其退休后利用原来的工作便利将公司的人员档案材料扣在手中拒不交出，公司迫不得已只能让他继续管理档案并向其发放了工资，所以他在2014年1月份公司跟他解除聘用关系后仍然一直将公司人员档案材料扣在手中不肯交出，作为要挟公司要求继续支付所谓工资的工具。一直到2015年9月份公司对解除劳动关系的人员进行补偿，需要查档计算补偿金数额，但他还是不肯交档案材料，只同意公司人员将档案拍照。2015年11月份，所有办理完与公司解除劳动关系的人员需要将档案材料及时转移出去，但汤志生开始仍然不肯交出档案，他的这一行为给职工造成很大经济损失并引发职工的公愤。后来迫于职工的压力他才不得不将所有档案材料交给公司。3.一审判决认定上诉人公司没有证据证明已经与被上诉人解除劳务关系是错误的。首先，上诉人公司早在2014年1月25日就作出决定与包括汤志生在内的所有劳务聘用人员解除聘用关系，并将此通知张贴在公司大门口。汤志生在开庭时承认他在26日到公司领取工资，但却不承认看到通知，这根本不是事实。因为通知张贴在公司大门口传达室外墙上，非常醒目，所有进出公司的人员都不可能看不见。其次，汤志生作为前公司的工会主席在此后又多次带领职工到公司找领导索要公司遣散的补偿金，所以他不仅多次看到公司贴在门口的通知，而且如果没有解除劳动关系和聘用关系，又何来的遣散补偿金。4.即使一审法院认定上诉人公司跟汤志生的聘用关系没有解除，也不能按照全额工资发放。因公司在2014年2月份开始就不再生产，所有的人员全部放假回家了，都是按照最低工资80%支付的生活费，一审法院却按照被上诉人正常上班的工资要求公司支付，违反法律规定也违反事实。
汤志生辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.汤志生于2012年9月退休后，上诉人返聘其从事老厂管理人员工作，一审时上诉人也认可该事实。2.上诉人称汤志生扣押公司人事档案是为了要挟公司，而不是为公司工作，是错误的。从汤志生提供的证据可以证明其工作范围是原退休前返聘后从事的工作范围。公司对汤志生所办理的事务均予以认可。对于人事档案问题仅仅是交接手续问题，不是解除劳务合同的事宜。2014年1月底解除聘用合同不能成立。上诉人混淆了解除劳务合同和交接档案两者的关系。3.对于遣散费，那个时候企业停产工人都没有工资，因为汤志生是工会主席，工人到化建产业集团去上访，集团就把汤志生喊过去，让汤志生去处理这个事情，这段时间汤志生不是没有工作，而是有大量的工作，对稳定工人，对企业也做了大量的工作。而且工人要的是生活费，并不是遣散费。从来没有任何人以任何形式告知汤志生让其不上班。2014年年头到2015年9月份汤志生一直在上班，为大家和退休工人服务，还有外地退休工人报销医疗费，汤志生和停产歇业回家的工人不一样，因为汤志生一直在上班。4，对于发放的7286.95元，当时财务处的王强告诉汤志生是三个月的工资。汤志生算了一下差不多2400元一个月。
汤志生向一审法院起诉请求：判令官塘水泥公司向其支付2014年1月至2015年11月工资47913.05元。
一审法院认定事实：汤志生原在南京官塘水泥厂工作。后南京官塘水泥厂改制为官塘水泥公司。2010年10月2日，官塘水泥公司任命汤志生为副书记兼代工会主席：协助党委书记抓好党务工作，分管党群、纪检、工会、精神文明建设、信访，兼管老厂（南京官塘水泥厂）托管人员等方面工作。2011年1月28日，官塘水泥公司聘任汤志生为公司代工会主席。2012年9月，汤志生退休。后官塘水泥公司返聘汤志生继续从事老厂托管人员等方面工作，双方未签订书面协议。汤志生的工资待遇按退休前的标准发放，但每月工资数额不固定。2015年11月，汤志生将其保管的档案材料交官塘水泥公司。2016年11月9日，汤志生向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁区劳动仲裁委）申请仲裁，要求官塘水泥公司支付其工资52513元。同日，江宁区劳动仲裁委作出宁宁劳人仲不受字（2016）第629号不予受理通知书，后汤志生于法定期限内向法院提起诉讼。
另查明，官塘水泥公司通过银行转账和现金的方式向汤志生支付2013年1月至2013年11月期间的工资25991.99元。2015年9月15日，官塘水泥公司向汤志生支付7286.95元。
就汤志生与官塘水泥公司在2014年2月1日有无解除劳务关系，以后双方之间是否继续存在劳务关系，汤志生主张其2012年9月份退休后一直从事原工作，直至2015年11月移交档案材料，并提交了下列证据证明：
证据1．南京城镇职工基本医疗保险退休人员花名册，填报时间是2014年5月8日，填报人是其本人，证明2014年5月份其继续为官塘水泥公司工作。
证据２．2016年2月13日收条一份，官塘水泥公司退休职工麻万发将医疗费发票寄给其后，其移交给官塘水泥公司的工作人员，证明官塘水泥公司的退休职工的医疗费发票报销系其工作内容。
证据３．退休证及养老金存折登记表2份，证明2014年、2015年其为傅建林、毕昌兵、火真琴、孙云、徐金宝、苏建国等官塘水泥公司员工办理退休。
证据4．2014年7月31日张世杰出具的收条一份，证明离休干部生活补贴发放系其工作内容。
证据5．军队转业干部生活补贴清单2份，内容为军队转业干部2014年生活补贴的发放情况，证明2014年2月份之后其仍一直为官塘水泥公司工作。
证据6．交接清单13页，证明其工作至2015年11月份。
证据7．证人证言。证人朱某,4陈述其2015年4月份退休，其先找了官塘水泥公司的工作人员施某,4，施某,4称档案不在他那里，让其找汤志生，汤志生为其办理了退休手续。证人包明峰陈述其2015年9月份退休，退休手续系汤志生办理；其系老厂托管人员，改制后汤志生是老厂托管人员的领导，工资、三金五险等事宜其均找汤志生，费用由官塘水泥公司打卡。
官塘水泥公司质证如下：对于证据1、3、4、5的真实性予以认可，但汤志生办理的相关事宜不是其公司委托汤志生办理的；对证据2收条的真实性不予认可；对证据6交接清单的真实性认可，但不能证明汤志生在此之前一直为其公司工作。对证据7证人证言的真实性认可，朱某,4、包明峰的退休手续系汤志生办理，但并非其公司委托汤志生办理的。庭审中，官塘水泥公司认可2014年2月至2015年9月期间，汤志生就办理职工退休手续、离休干部和军队转业干部领取补助事宜找过其公司相关人员，但因相关档案及名册在汤志生手上，其公司只是为了员工的利益配合办理。
官塘水泥公司主张其与汤志生之间的劳务关系已经于2014年2月1日解除，此后双方之间不存在劳务关系，并提供以下证据证明：
证据8．2013年12月25日的官塘水泥公司停产歇业人员安置方案、2014年1月25日的关于企业启动歇业停产相关事宜的通知及当日拍摄的公示照片，安置方案载明“三、分流安置方法及步骤：（1）、已办理退休人员直接解除劳务关系（或聘用关系）；……八、附则：（1）、人员安置分流方案必须提前一个月告知全体员工。（2）、本方案需经公司职工大会或职工代表大会讨论通过，并报请劳动行政部门备案后方可实施。……”通知第2条载明“从2014年2月1日起对已办理退休手续领取退休工资的聘用人员全部解除劳务聘用关系”。证明其公司已做出解除决定并在公司门口进行了张贴公告。
证据9．现金工资发放表4页，证明其公司于2014年1月26日在公司财务室发放工资，汤志生本人于当日到过公司领取现金，汤志生应当看到公司门口张贴的公告。
证据10．2015年9月13日的官塘水泥公司停产关停人员分流安置方案、职工大会纪要、会议签到及员工信息登记表，证明安置方案通过职代会讨论通过。
证据11．官塘水泥公司员工档案照片，拍摄时间是2015年9月份，证明2014年2月份其公司与汤志生解除劳务关系，档案一直在汤志生处，而汤志生拒不交出的事实。
证据12．麒麟派出所接警登记表，该登记表载明2015年9月16日汤志生曾向公司法定代表人索要“2013年至今共计20个月的劳动报酬”，发生纠纷。
证据13．电子回单、汤志生工资明细、江宁人社察处理字【2014】第00039号行政处理决定书，证明其公司于2015年9月份向汤志生发放了7286.95元，其中2013年12月份工资2390元、2014年1月份工资1184元，剩余3712.95元为未按时足额支付劳动报酬的赔偿金，2014年2月份之后双方不存在劳务关系。
证据14．证人证言。证人施某,4陈述其于2006年3月进入官塘水泥公司工作，其曾多次建议公司领导缪翔宇要求汤志生将托管人员档案移交公司统一管理，2015年9月份前后，其公司找化建集团领导要求协调汤志生移交档案事宜。其本人未与汤志生联系过。
汤志生对官塘水泥公司提交的证据质证如下：对证据8中2013年12月25日的安置方案、2014年1月25日的通知的真实性无法确认，其没见过，对照片的真实性认可，但不能证明其看到了该通知。对证据9现金工资发放表的真实性认可，但不能证明其看到了通知。对证据10中的会议签到表的真实性不予认可，其没有参加2015年9月13日的职工大会。对证据11的档案照片真实性认可，但是不能证明其拒不移交档案材料，照片系因公司要核实员工工龄而进行拍照。对证据12接警登记表的真实性认可，其要求官塘水泥公司全额发放工资。对证据13的电子回单真实性认可，但是2015年9月份发放的7286.95元是什么性质的工资，其并不清楚，但2014年2月份之后公司其他员工的工资也没有发放，不能据此证明2014年2月份之后双方不存在劳务关系。对证据14施某,4的证人证言真实性认可，但不能证明在2014年2月至2015年9月份期间官塘水泥公司或其他人员曾要求其移交档案。庭审中，汤志生自认2015年9月份其已答应移交档案材料，故2015年9月份之后未继续从事原工作。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，汤志生、官塘水泥公司认可自2012年9月份汤志生退休后双方存在劳务关系，未签订书面协议。汤志生主张在2014年2月份之后其一直从事原工作内容，并提交了退休人员花名册、退休证及养老金存折登记表、收条、军队转业干部生活补贴清单等证据予以证明。官塘水泥公司主张2014年2月份之后汤志生所做的工作并非基于其公司的委托，双方已于2014年2月1日解除劳务关系，对此应由官塘水泥公司承担举证责任。第一，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。官塘水泥公司提交了2014年1月25日的通知及在公司传达室外张贴的公示照片，主张汤志生在2014年1月26日到公司领取工资时应当看到了该通知，对此汤志生不予认可，官塘水泥公司亦未提交其他证据证明就解除通知送达汤志生。第二，通知应以合理方式作出。官塘水泥公司在可以采取直接送达、邮寄送达等方式的情况下而采取在公司传达室张贴公告的方式，不具有合理性。第三，2014年2月份之后汤志生因办理职工退休手续、发放补助等事宜与官塘水泥公司其他工作人员存在工作上的联系，官塘水泥公司主张系因汤志生拒不交出其所保管的档案材料而不得已配合，对此官塘水泥公司未提交证据证明在2014年2月份至2015年9月份期间曾要求汤志生移交档案材料而汤志生拒不交出。第四，退一步讲，即使官塘水泥公司在2015年9月份之前曾要求汤志生移交档案材料，该行为也并不当然具有解除劳务关系的意思表示。综上，官塘水泥公司关于其与汤志生之间的劳务关系已于2014年2月1日解除，其后双方并非劳务关系的抗辩意见，证据不足，法院不予采纳。因2015年9月份双方就劳务报酬产生争议，汤志生自认2015年9月份之后未继续从事原工作，故法院认定官塘水泥公司与汤志生之间的劳务关系一直延续至2015年9月份解除。
汤志生为官塘水泥公司提供劳务，官塘水泥公司应支付相应的报酬。双方一致认可汤志生每月工资数额不固定，汤志生主张按已发放的劳务报酬平均计算，具有合理性，法院予以采纳。根据双方提交的银行流水、现金公司发放表、电子回单、汤志生工资明细、江宁人社察处理字【2014】第00039号行政处理决定书等证据，法院认定官塘水泥公司共发放汤志生2013年1月至2014年1月的劳务报酬29565.99元，故官塘水泥公司还应支付汤志生劳务报酬29565.99元÷13个月×19个月=43211元。对于汤志生的诉讼请求，法院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院作出判决：一、南京建通官塘水泥有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付汤志生劳务报酬43211元；二、驳回汤志生的其他诉讼请求。
二审中，官塘水泥公司提交员工工资发放表及相应的银行付款回单，拟证明：1.官塘水泥公司在2014年1月底与包括汤志生在内的5个退休留用人员解除劳务聘用关系；工资发放表上有5个退休留用人员，其中4个都解除了聘用关系，只有汤志生一人陈述没有看到解聘告示，其所述不符合事实。2.官塘水泥公司已经关闭停产，官塘水泥公司从2014年1月份开始到2015年9月份与所有员工解除劳动关系，没有要求他们上班，都是按照法律规定按最低工资的80%标准向他们发放生活费，所有人员（包括董事长、总经理等）都放假了，所以汤志生不可能在上班。汤志生陈述在成贤街上班，是因为汤志生扣押职工的档案资料，所以这几个职工只能找汤志生办理手续。一审判决我公司向汤志生正常发放工资一直到2015年9月份不符合事实。
汤志生质证认为，该工资表是2015年9月份制作的，不能证明汤志生之前没有工作，因为官塘水泥公司工资2014年1月份开始一直没有发放，直到2015年9月份才发放；其他人员因为厂子停产没有上班回家了，但汤志生还在干活，厂里面的工人还是找汤志生解决问题，所以应当给汤志生发放工资。
二审中，对于汤志生在2012年9月退休后到2014年1月前，其所从事的工作岗位及职责，官塘水泥公司陈述：没有岗位职责，只是因为汤志生扣了二三十份档案材料，牵扯到生活费的发放，只能由汤志生代为发放。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有南京城镇职工基本医疗保险退休人员花名册、收条、退休证及养老金存折登记表、军队转业干部生活补贴清单、交接清单、官塘水泥公司停产歇业人员安置方案、工资发放表、职工大会纪要、会议签到及员工信息登记表、官塘水泥公司员工档案照片、接警登记表、电子回单、汤志生工资明细、江宁人社察处理字【2014】第00039号行政处理决定书、证人证言和当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.官塘水泥公司主张2014年1月底已经与汤志生解除劳务聘用关系能否成立；2.一审法院认定的劳动报酬计算标准是否适当。
关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据法院查明的事实，汤志生曾担任官塘水泥公司副书记兼代工会主席，协助党委书记抓好党务工作，分管党群、纪检、工会、精神文明建设、信访，兼管老厂（南京官塘水泥厂）托管人员等方面工作，汤志生一审中举证证明其在2014年1月之后仍办理了有关退休人员、军队转业干部等相关事宜，对其主张的2014年2月份之后其仍一直为官塘水泥公司工作，初步完成了举证责任。而官塘水泥公司对其陈述汤志生退休后拒不交出其所保管的档案材料以要挟公司的情形，未提供证据予以证明，本院不予采信。汤志生自2012年9月份退休后与官塘水泥公司之间存在未签订书面协议的劳务关系，官塘水泥公司主张解除劳务关系的，应依据合法理由以合理方式作出，但官塘水泥公司未提交证据证明已将解除通知以合理方式送达汤志生，且与2014年2月份之后汤志生仍办理职工退休手续、发放补助等事宜的事实不符，故对官塘水泥公司此项主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，即一审法院认定的劳动报酬计算标准是否适当的问题。官塘水泥公司二审中提交员工工资发放表拟证明因公司关闭停产，所有员工不上班，公司按最低工资的80%标准向员工发放生活费，所以汤志生此期间的劳动报酬不应以正常标准计算。汤志生陈述其在此期间仍正常工作，对前述证据的证明目的不予认可。本院经审查认为，汤志生2014年2月以后至2015年9月期间的劳动报酬标准应根据其此期间工作职责是否发生明显变化及工作内容是否明显减少予以认定。汤志生退休前曾担任官塘水泥公司副书记兼代工会主席，从事党群、工会、信访等方面工作，退休后汤志生的工资待遇按退休前的标准发放，但每月工资数额不固定。官塘水泥公司2014年1月前按照正常标准给汤志生发放劳动报酬，但在二审中陈述汤志生退休后到2014年1月间没有岗位职责，明显相互矛盾，本院对其陈述不予采信。对于汤志生陈述退休后聘用期间工作职责及内容与退休前相一致，本院予以采信。根据汤志生所从事的工作内容和性质及其一审中提供的证据，汤志生在官塘水泥公司停产后的工作内容和范围没有明显减少，且在企业停产职工面临困境的情况下，作为从事党群、工会、信访等方面工作的人员，汤志生认为其肩负更为重要的职责亦符合常理，故本院对汤志生在2014年2月至2015年9月期间正常从事工作的主张予以采信。据此，一审法院按照汤志生2013年1月至2014年1月获取劳务报酬的标准予以支持，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人官塘水泥公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，由南京建通官塘水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 羊 震
审 判 员 朱 莺
代理审判员 李任飞
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 魏 璇
书 记 员 张可欣