四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）广法刑终字第87号
抗诉机关四川省岳池县人民检察院。
原审被告人王林，男，生于1980年6月17日，初中文化，原岳池县石垭镇政府职工，家住岳池县。因涉嫌贩卖毒品罪，2014年10月2日被岳池县公安局执行逮捕。现羁押于岳池县看守所。
原审被告人杨彬，男，生于1971年9月7日，高中文化，无业，家住岳池县。因涉嫌非法持�毒品罪，于2014年10月6日被岳池县公安局刑事拘留，同年10月23日被岳池县公安局执行逮捕。现羁押于岳池县看守所。
原审被告人张奇，男，生于1973年5月13日，汉族，初中文化，无业，家住岳池县。因涉嫌非法持有毒品罪，于2014年9月23日被刑事拘留，同年9月26日被岳池县公安局执行逮捕，同年10月22日被岳池县公安局取保候审。2015年10月22日经广安市中级人民法院决定逮捕，同年10月23日岳池县公安局执行逮捕。现羁押于岳池县看守所。
辩护人廖杨，四川天吉律师事务所律师。
四川省岳池县人民法院审理四川省岳池县人民检察院指控原审被告人王林、杨彬犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人杨彬、张奇犯非法持有毒品罪一案，于2015年6月11日作出（2015）岳池刑初字第57号刑事判决。宣判后。四川省岳池县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省广安市人民检察院指派检察员刘军出庭履行职务，原审被告人王林、杨彬、张奇及张奇的辩护人廖杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：一、被告人张奇打电话给被告人王林，问王林“找”不找得到甲基苯丙胺（冰毒），被告人王林回答说“找”得到，并约定交易100克甲基苯丙胺。2014年9月22日凌晨，被告人王林与被告人张奇电话联系后，被告人王林将约100克甲基苯丙胺送至岳池县九龙镇九龙大街96号2栋1单元6楼3号即被告人杨彬家中，并以13000元的价格卖给被告人张奇、杨彬。其中被告人张奇出资7000元、被告人杨彬出资6000元（杨彬扣除了王林曾赊销5颗麻古钱300元，实际支付5700元）。接着，被告人张奇叫被告人王林分一下该毒品，于是被告人王林用被告人杨彬家里的电子秤将所带来的甲基苯丙胺分成两袋，称其中一袋约44克（实际�41.5879克），另一袋未称重（实际约50克）。同时，被告人王林按双方约定另赔偿约1-2克甲基苯丙胺给被告人张奇；以约1克甲基苯丙胺与被告人杨彬交换3颗麻古。尔后，被告人张奇将约41.5879克甲基苯丙胺及被告人王林所赔偿的约1-2克甲基苯丙胺均放置于所携带的棕色手提包内；被告人杨彬将另一袋约50克甲基苯丙胺放置于其家中衣柜里。
2014年9月22日17时30时，岳池县公安局对岳池县九龙镇万兴市场老居民楼2单元2-2号进行检查时发现，被告人张奇所持有的一棕色手提包内有白色毒品疑似物一大包及一小包。从被告人杨彬身上搜出10粒红色毒品疑似物。2014年10月2日，公安机关从被告人杨彬所居住的岳池县九龙镇九龙大街96号2栋1单元6楼3号一卧室衣柜内搜出一大包及两小包甲基苯丙胺疑似物、5个吸毒工具、一个酒精灯、一个电子秤。经广安市公安局物证鉴定所鉴定，从�告人张奇手提包内查获的2袋甲基苯丙胺疑似物重43.5879克（包含在王林处所购买的一大包及王林所赔偿的约2克毒品疑似物），从中检出甲基苯丙胺成分。从被告人杨彬衣柜中查获的1大袋（在王林处所购买的约50克毒品疑似物）及2小袋（杨彬从其他渠道所得毒品疑似物）甲基苯丙胺疑似物共重53.313克，混均后从中检出甲基苯丙胺成分；从被告人杨彬身上搜出的10颗甲基苯丙胺片剂（麻古）重0.931克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，被告人张奇不能随意进出被告人杨彬家。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．检查笔录、现场勘验笔录及照片、扣押物品清单，证实公安机关对岳池县九龙镇万兴市场老居民楼＊单元＊-＊号房进行检查时，发现张奇携带的手包内有白色冰毒疑似物一大包及一小包。杨彬身上搜出红色毒品疑似物麻古10颗�对岳池县九龙镇九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号杨彬的住房进行搜查时，发现其衣柜内下方有一个吸毒工具、一个酒精灯、一个电子秤及一大包冰毒疑似物、两小包冰毒疑似物。同时，公安机关对毒品疑似物进行了扣押。
2．鉴定结论及照片，证实（1）广安市质量技术监督检测中心检测，杨彬身上搜出的10颗红色片剂重共计0.931克，经广安市公安局物证鉴定所毒品检验，其中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；广安市质量技术监督检测中心检测，从杨彬家里搜出的3包晶体物重共计53.313克，经广安市公安局物证鉴定所毒品检验，其中检出甲基苯丙胺成分。（2）经广安市公安局物证鉴定所检验，从张奇手提包内搜出的2袋晶体状固体颗粒混匀后重共43.5879克，其中检出甲基苯丙胺成份。
3．被告人王林的供述，2014年9月10日左右的一天，张奇打电话给我说要100克冰毒，问�找不找得到？我说找得到。2014年9月20日，我到成都找到一个叫“挺娃”的朋友要100克冰毒，因为我身上没有钱给“挺娃”，我给他说要一起到岳池收钱。2014年9月21号晚上，张奇打电话问我到没有。9月22号凌晨2点多钟，我开车回到岳池县城，我下车时，“挺娃”将一包100克的冰毒给我，“挺娃”开着车走了。我到了之后给张奇打电话，张奇说杨彬已经过来了，他马上就来。我刚挂了电话就看见杨彬骑着电瓶车来了，我跟着杨彬上楼，上去不久张奇也过来了。杨彬将我拿的冰毒挑了一些出来打了一个板，然后三个人就轮流点起试了下，试完了后杨彬就数了一叠钱出来，接着张奇也拿了一叠钱出来给杨彬，我就将钱数了一遍，总共是12700元，本应该是13000元。因为我曾在杨彬处拿了5颗麻古没有给钱，杨彬就只给了我12700元，除了300元的帐。我拿钱后就下楼走了，然后我�到“挺娃”，将12000元给他，留了700元。
我给他们说的100克左右13000元钱的冰毒，实际上不足100克，只有90几克。
2014年9月22日凌晨，张奇叫分一下，我用杨彬的秤称了一下，分成两包，每包到底多少我也不清楚。我将毒品分成两包放在桌子上我就走了。
4．被告人张奇的供述，2014年9月22日前几天，我给王林打电话喊他拿点“货”来，他说要等，并且说要100克才能卖，我当时给他说我要不了这么多，最多要50克。2014年9月21日晚上我又给他打了几次电话，他说可能拿得到。2014年9月22日凌晨三点左右，他说走个安全的地方交易，我给他说在杨彬家里交易，2014年9月22日凌晨2点多钟，我们到杨彬的家里交易的。这100克冰毒是我和杨彬合伙买的。我数了7000元钱放在杨彬身前的桌子上，杨彬再拿了6000元钱放在桌子上，王林自己拿起钱数了后就放到身上了。当时说好的100克冰�13000元钱。另外王林提出杨彬用3颗麻古换1克冰毒，我看见杨彬拿了3颗麻古给王林，王林拿了一小包冰毒给杨彬。
王林来到杨彬家里时从一个袋子里拿了些冰毒出来打了个板，因为我们要试下冰毒的好坏。当时我们三个轮流吸了几口，试了下冰毒的质量。然后王林用杨彬家里的电子秤称的44克给我，剩下的比我的要多一点大概50余克冰毒给杨彬了。我将这44克及王林所送给我的那一小包约2克冰毒放在一个棕色的手提包里，后被公安机关搜查去了。
我没有杨彬家里门钥匙。不能随意进出他家。
5．被告人杨彬的供述，2014年9月22日凌晨3时许，张奇给打电话让我马上回去，王林拿冰毒来我家，然后我骑摩托车回家，在我家楼下遇到王林，王林和我到的我家，我看到王林拿的黑色口袋，不一会张奇也到我家，张奇叫王林把东西拿出来，并叫王林分一下，然后王林从100克�毒袋子里挖了40几克冰毒给张奇，张奇说要试下货，我们三人用自制的吸毒工具吸食了冰毒，因为说的冰毒是130元一克。张奇说钱不够，我拿了6000元放在桌子上，张奇拿了7000元钱放在桌子上。王林将称好的两个毒品包包放在桌子上，因为王林曾经在我这拿了5颗麻古没付钱，所以当晚扣除了300元钱，王林收起12700元就走了。过了一会儿，张奇将桌子上的一包冰毒放在他的手提包里，他叫我将另一包放起，我随手将另一包放在我家衣柜下面的抽屉里。直到被公安机关扣押时都没有动过。
当时，王林又送了一小袋冰毒给张奇，不知道有多重。王林走的时候给了我1克冰毒，我给了3颗麻古给他。我们互换的。
公安机关从我家里所搜出来的一大包冰毒是王林卖给张奇，张奇放到我这里的，另两小包冰毒，其中一包是2014年9月22日凌晨我用3颗麻古和王林所换的约1克冰毒，另一小包是一个朋友送给我的约几分冰毒。
张奇没有我家钥匙，他要到我家的话，都是和我一起去。
二、2014年的一天，被告人王林曾因欠被告人张奇5000元钱无力偿还，经双方约定，被告人张奇从被告人王林处拿了7、8个包子的甲基苯丙胺（冰毒，约7、8克重），用于抵扣其5000元债务。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．被告人王林的供述，2014年8月份，我在张奇处借了5000元，玩打鱼机输了。我还了他2000元，还欠他3000元。大概过了十多天的样子，张奇到我在电力公司出租屋来找我还钱，他可能搞忘了我已经还了2000元钱给他，张奇还是要我还5000元钱给他，我说身上没有钱，他就让我拿冰毒来抵这5000元钱，我就把放在桌子上纸盒里的7、8个冰毒拿出来说：“东西都在这里了，只有这么多”。张奇知道我没钱，很生气，但他还是把7、8个冰毒拿走了。他说算了，剩下的钱他也不问我要了，我和他之间的帐就这样算了。意思就是我用那7、8个冰毒来抵那3000元钱。
后来张奇将这7、8个冰毒交给我女朋友包某某，包某某准备帮到卖。但这7、8个冰毒在我和包某某打架时候弄掉了，所以我就同意赔张奇10个冰毒。2014年9月22号凌晨，我先赔了他一小包冰毒。
2．被告人张奇的供述，王林说他差周转的钱，意思是借钱给他买毒品，然后转手将毒品卖了后就有钱还钱给我了，并且说当晚就可以还钱，结果他当天并没有还钱，后来我见王林没有诚意，就叫王林还钱，王林没有现钱，就拿了大概30克的冰毒给我，用以抵5000元欠债。为了少吃亏，我也同意了。
我将这约30克冰毒拿起吃了些。下剩部分，因王林的老婆包某某让我将药拿她卖了后还钱给我。所以我将下剩约7、8克冰毒给了包某某，但后来包某某说她和王林打架时把�给他的冰毒弄掉了。
2014年9月22号凌晨，王林到杨彬家里后，就给我说，包某某弄丢了的冰毒，他负责赔我10克冰毒，并且要分几次拿，我要求一次性拿10克和两次每次拿5克他都没有同意，最后他只给我2克冰毒。就是当天公安机关从手包内搜出的那个小包子。
3．被告人杨彬的供述，我知道王林欠张奇5000元钱，张奇打电话给王林催帐，因为王林一直没有现钱，有一天晚上张奇带起我一起到电力公司王林租房那里去，王林就请我和张奇吃冰毒，在吸毒中途王林就拿了一包冰毒出来给张奇，说是抵欠张奇的5000元，王林当时说的30来克，他和张奇都没有称重。然后他们说账就这样清了。
三、2014年8月的一天晚上，被告人杨彬在岳池县九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号的家中以300元的价格将5颗甲基苯丙胺片剂（麻古）赊销给王林。并于2014年9月22日从给王林的毒资中扣�收取300元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．被告人杨彬的供述，王林曾经叫我帮他找了5颗麻古，他拿麻古那天没有将钱给我，我就在9月22日晚上当天扣除了300元出来。
2．被告人王林的供述，我从杨彬那里拿了两次麻古。第一次就是我第一次与张奇到杨彬家里去耍，耍完后就在杨彬那里带了5颗麻古，是杨彬从桌子上的一个袋子拿了5颗麻古用锡箔纸包起递给我的，我拿起就离开了，当时没有给现钱，张奇看到杨彬给我的。2014年9月22日杨彬从我给他们100余克冰毒的13000元钱里扣了300元钱出来，只给了12700元钱给我。
第二次就是2014年9月22日凌晨，我用1克左右的冰毒换了张奇3颗麻古，双方都没有给钱，张奇当时也在场。
3．被告人张奇的供述，我和王林第一次到杨彬家吸食毒品后，王林在杨彬处买了5颗麻古，共300元。2014年9月22日凌晨，王林提出用1克冰毒换杨彬的3颗麻古，他俩交易成功。
四、2014年夏天的一天，被告人王林在其租住在广安市思源广场高崖处的出租屋内，容留被告人张奇吸毒。
2014年夏天的一天，被告人王林打电话邀约被告人张奇在岳池天子假日酒店房间内吸毒。
2014年8、9月份，被告人王林两次容留被告人张奇、杨彬在其位于岳池县电力公司的出租屋内吸毒。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．被告人王林的供述，（1）听说张奇要吸毒，有次张奇路过广安给我打电话，我让他到广安租的家里来，张奇带了一个朋友到我家里。我打了一个板让张奇及其朋友吸食冰毒，吸毒工具是我放在家里的，我陪他们两人吸了后，他们便走了。（2）后我回岳池，在天子假日酒店房间，张奇来耍，张奇问我有没有东西，我说有，然后我打了一个板的冰毒，我和张奇吸食了。�3）还有一次，张奇和杨彬到我在岳池电力公司我住的的房间，我打了一个板的冰毒，我和张奇、杨彬吸食了。（4）杨彬和张奇在我电力公司出租屋处还一起吸了次冰毒。
2．被告人张奇的供述，（1）2014年夏天，我和勇娃路过广安时我给王林打电话，他叫我到他那里去，于是我和勇娃到王林位于广安思源广场高崖处的家里，王林拿了些冰毒，我、勇娃、王林吸食了，后我和勇娃便离开了。（2）那次后接近一个月，王林打电话叫我到岳池的天子假日酒店开的房间去耍，去后王林拿了些冰毒出来，我和他用锡箔纸、打火机烤起吸食了。（3）还有两次，我还和杨彬到王林在电力公司出租屋去，王林拿的冰毒，我们吸食。
3．被告人杨彬的供述，（1）2014年8月底，张奇喊我到王林租的房间，王林拿出冰毒，我们吸食后就离开了。（2）隔了一个星期后的晚上，张奇又叫我�王林那里，王林拿的冰毒，我们吸食了。
五、2014年夏天的一天，被告人杨彬容留被告人张奇、王林在其位于岳池县九龙镇九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号的家中吸毒。
2014年夏天的一天，被告人杨彬容留被告人张奇、王林在其位于岳池县九龙镇九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号的家中吸毒。在吸毒过程中，被告人杨彬将一种叫“马草”的东西加入甲基苯丙胺中一起吸食。
2014年9月的一天，被告人杨彬容留被告人王林、张奇在其位于岳池县九龙镇九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号的家中吸食一种叫“高科”的甲基苯丙胺。
2014年9月22日凌晨，被告人杨彬在其位于岳池县九龙镇九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号的家中容留被告人王林、张奇吸毒。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．被告人杨彬的供述，第一次王林和张奇到我家里来，王林拿的冰毒，我们三人一起吸食。第二次过了十天，王林和张奇到我家里来，我们三人吃冰毒时，我放了“马草”的液体在冰毒里。第三次被抓的前几天，王林带的“高科”冰毒到我家，我们吸食后觉得不好，就没有要。第四次9月22日凌晨王林拿的冰毒，我和张奇、王林吃的。
2．被告人王林的供述，第一次大概一个月前，张奇带起我到杨彬家里，杨彬拿了10颗麻古，杨彬从门后拿出吸毒工具，我们用打火机点起烤起吃了。我当天晚上吃了1颗，后张奇又劝我吃了3颗，在我吸食过程中，杨彬和张奇也吸食了麻古。第二次过了一个星期，张奇问我身上有没有毒品，我说有冰毒，他叫我到杨彬家去，我去后将我身上的冰毒打了二个板，张奇在板子山滴了“马草水”，我和张奇、杨彬共同吸食。第三次2014年9月22日前几天，我带的叫“高科”的冰毒到杨彬家，我、张奇、杨彬吸食了，觉得不好没要。第四次2014年9月22日凌晨，我把100克冰毒带到杨彬家，我们拿了些冰毒打成板，三人吸食后，才交易的100克冰毒。
3．被告人张奇供述，我在杨彬家里吸了4次毒品，第一次是一个或两个月前的晚上，我带王林到杨彬家，我们吸食了王林拿来的冰毒。第二次在杨彬家，我、王林、杨彬吸食了王林拿来的冰毒，杨彬将“马草”加在冰毒里面烤起吃的。第三次就是被抓的前几天，我，王林、杨彬吸食叫“高科”的冰毒，我们觉得不好就没有要。第四次2014年9月22日凌晨，王林将带的冰毒打成板，我们吸食后，才交易的。
同时查明，1、2014年9月22日，因被告人杨彬伙同他人在岳池县九龙镇万兴市场老居民点＊单元＊-＊号一无名游戏室内吸毒，被岳池县公安局处以行政拘留十五日，并处罚金1000元。2014年10月6日，因涉嫌非法持有毒品罪被岳池县公安局刑事拘留。
综合证据：
1．受案登记表、立案决定书，证实公安机关受案和决定立案侦查的情况。
2．检测报告，证实张奇、王林、杨彬的尿液检测结论为阳性。
3．现场勘验笔录、示意图及照片，证实（1）现场位于岳池县九龙镇九龙大街＊＊号＊栋＊单元＊楼＊号杨彬家中，发现5个吸毒工具、一个酒精灯、一个电子称、一大包冰毒疑似物及两小包冰毒疑似物。（2）王林位于岳池县九龙镇环城东路电力公司附近出租屋内概貌。
4．现场指认笔录、现场勘查图及照片，证实杨彬对其家中一大袋白色晶体及两小袋白色晶体进行指认。
5．辨认笔录、照片及说明，证实张奇、杨彬辨认出王林系卖冰毒的人。
6．户籍证明，证实了王林、杨彬、张奇身份的基本情况。
7．抓获经过，证实了2014年9月22日，岳池县公安局城北派出所民警对九龙镇万兴市场老居民点＊单元�楼＊号一无名游戏室进行检查时，发现该游戏室有利用捕鱼机进行赌博的嫌疑。在对室内嫌疑人进行检查时，从张奇藏匿在游戏机旁边的棕色手包内搜出冰毒疑似物40余克，张奇涉嫌非法持有毒品。经讯问，室内另一名自称杨彬的男子涉嫌吸食毒品。公安民警遂将上述人员带回城北派出所进一步调查，经侦查，杨彬和张奇系一案共犯。
2014年10月1日，岳池县公安局中和派出所民警杨某某、陈某某等人在伏高公路原伏龙收费站设卡检查交通，于当天下午16时许，一男子驾驶无牌黑色轿车从伏龙往罗渡方向行驶。检查人员遂打手势示意该车接受检查。检查中，由于该驾驶员无法提供车辆任何证件，无法出示机动车驾驶证，民警遂将该驾驶员带回中和派出所接受调查。经网上查询，该男子叫王林，系涉嫌贩卖毒品罪的网上在逃人员，随后王林被我所民警控制。
8．行政处�决定书，证实对被告人杨彬的吸毒行为处行政拘留15日并处罚款1000元，收缴麻古10颗。
原判认为，被告人王林、杨彬明知是毒品而予以贩卖（王林贩卖甲基苯丙胺即冰毒90余克，杨彬贩卖甲基苯丙胺片剂即麻古15颗，约1.3克），其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人王林、杨彬明知他人吸毒而为其提供场所，多次容留他人吸食，其行为均已构成容留他人吸毒罪。被告人杨彬、张奇明知是毒品而大量持有（杨彬持有53.313克，张奇持有43.5879克），其行为均已构成非法持有毒品罪。被告人王林、杨彬犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨彬、张奇到案后，能如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，第二款第（一）项、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百四十八条，第六十九条，第五十六条第一款，第六十七条第�款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人王林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产15000元；被告人王林犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产15000元、罚金2000元。被告人杨彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑七年零三个月，并处罚金15000元。被告人张奇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。对被告人王林违法所得12700元予以追缴、被告人杨彬违法所得300元予以没收，均上交国库。
四川省岳池县人民检察院抗诉及四川省广安市人民检察院支持抗诉意见认为，第一、原审被告人张奇不符合法律规定宣告缓刑的条件。1、张奇系吸毒人员，因吸毒和为他人提供赌博条件被行政处罚；2、张奇购买过大量毒品。3、无证据证实对张奇宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。根据上述情况，张奇有再犯罪的危险，故不应对张奇宣告缓刑。第二、原判适用法律错误。一是量刑失衡，原审被告人张奇与原审被告人杨彬共同出资购买毒品，张奇作用较大，两人涉罪数量相差不到10克，而原判对二人量刑失衡。第三、原判对杨彬违法所得300元予以没收，系适用法律错误。
原审被告人王林、杨彬、张奇对原判认定的犯罪事实和量刑无异议。
原审被告人张奇的辩护人提出，张奇非法持有毒品的犯罪情节轻微，且不符合情节严重的情节，原判对张奇犯非法持有毒品罪的事实清�，对其适用缓刑，量刑得当，适用法律正确，请求二审驳回抗诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
二审庭审中出庭履行职务的检察人员出示了原审被告人张奇因为他人提供赌博条件于2014年9月23日被岳池县公安局处以罚款500元，收缴毒资3600元的行政处罚决定。
二审期间，原审被告人张奇向法庭提供了岳池县大石乡曹家沟村委会证明，证实其家庭经济困难和此前没有违纪违法行为，村委会愿意帮助其改正、矫正。
针对控辩双方的意见，本院根据本案的事实和证据评判如下：
关于抗诉机关提出原审被告人张奇不符合法律规定宣告缓刑条件的意见。经查，原审被告人张奇联系王林购买甲基苯丙胺，后与原审被告人杨彬出资分得不等数量的甲基苯丙胺，张奇起了较大作用；原审被告人张奇因为他人提供赌博�件于2014年9月23日被公安机关处以罚款500元，收缴毒资3600元以及2014年9月22日吸食毒品被公安机关于2014年9月28日处以行政拘留10日并处罚金1000元；同时原审被告人张奇经公安机关尿检呈阳性，系吸毒人员。上述事实证明原审被告人张奇存在再犯罪的危险，且没有证据证实对张奇宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。原判对张奇适用缓刑，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，应予撤销其缓刑，抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以支持。
关于抗诉机关提出原判对原审被告人张奇、杨彬量刑失衡的意见。经查，原审被告人张奇在与杨彬共同购买甲基苯丙胺过程中起了较大作用，且非法持有毒品43.5879克，依照法律规定，应对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。原审被告人杨彬非法持有毒品53.313克，依照法律规定，应对其判处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金。原判对原审被告人张奇判处有期徒刑二年零六个月，量刑与其所犯罪行不相适应。抗诉机关的该项抗诉理由成立，本院予以支持。
3.关于抗诉机关提出原判对杨彬违法所得予以没收系适用法律错误的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，原判对原审被告人杨彬违法所得予以没收，确系适用法律错误，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院不予支持。
4.关于原审被告人王林提出为张奇代买毒品，未获利，不构成贩卖毒品的意见。经查，原审被告人王林贩卖毒品给张奇、杨彬的事实，有张奇、杨彬、王林的供述等证据予以证实，且证据之间能够相互印证，足以认定。该辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人王林、杨彬违反国家毒品管理法规，明知是毒品而故意贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪。其中王林贩卖甲基苯丙胺90余克，杨彬贩卖甲基苯丙胺约1.3克。原审被告人王林、杨彬明知他人吸毒而为其提供场所，多次容留他人吸食，其行为均已构成容留他人吸毒罪。原审被告人杨彬、张奇明知是毒品而非法持有且数量较大的行为均已构成非法持有毒品罪。其中杨彬持有53.313克，张奇持有43.5879克。原审被告人王林、杨彬犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人杨彬、张奇到案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，审判程序合法，但对原审被告人张奇量刑不当，对原审被告人张奇、杨彬适用法律错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（二）项，第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三�四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百四十八条，第六十九条，第六十七条第三款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十二条之规定，判决如下：
一、维持岳池县人民法院（2015）岳池刑初字第57号刑事判决第一项、第二项：即被告人王林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产15000元；被告人王林犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产15000元，罚金2000元。被告人杨彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑七年零三个月，并处罚金15000元。
二、撤销岳池县人民法院（2015）岳池刑初字第57号刑事判决第三项、四项：即被告人张奇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。对被告人王林违法所得12700元予以追缴、被告人杨彬违法所得300元予以没收，均上交国库。
三、原审被告人张奇犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月23日起至2018年9月22日止）。
四、原审被告人王林违法所得12700元、原审被告人杨彬违法所得300元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈爱华
审判员 叶 辉
审判员 万 军
二〇一五年十月二十六日
书记员 谭 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克�上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，�别执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。