广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第1370号
上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会（原广州市规划局），住所地广州市。
法定代表人：彭高峰，该委主任。
委托代理人：陈文静、彭奇琦，均系该委工作人员。
被上诉人（原审原告）：徐志荣，住广州市黄埔区。
委托代理人：郝岳华、肖碧艳，均系广东海云天律师事务所律师。
上诉人广州市国土资源和规划委员会因规划复函一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第189号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月31日，广州市城市管理综合执法局黄埔分局就原告徐志荣于1998年9月起在广州市黄埔区穗东街庙头社区龙头路自编36号建设三栋建筑物（一栋二层框架结构建筑、两栋简易结构砖墙锌瓦顶棚）用作商铺向广州市规划局黄埔分局发出《城管部门征询违法建设定性意见》，称案情复杂，申请规划部门定性，并随案附送了立案审批表、案件处理审批表、会审登记表、审核意见书、询问通知书、检查笔录、调查笔录、现场照片、四至图等事实材料。广州市规划局黄埔分局受理后，经核对审查，于2014年11月19日作出穗规函（2014）5881号《关于提供违法建设规划意见的函》，主要内容如下：你局于2014年10月31日送来的《城管部门征询违法建设定性意见》及相关材料收悉。根据你局提供的违法建设立案调查情况，当事人于1998年9月起，在广州市黄埔区穗东街庙头社区龙头路自编36号建设一栋二层框架结构建筑，建筑面积318.32平方米；两栋简易结构砖墙锌瓦顶棚，建筑面积30.68平方米，用作商铺。经核查相关规划，龙头路东风化工厂与黄埔化工厂之间的部分临街建筑物经《关于临时商铺的批复》（（临）穗埔规建字第9708号）批准进行临时建设，但未按照经审定的建设工程设计方案施工，且该临时建设工程已超过批准的使用期限。来函中涉及的建（构）筑物，未办理修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，用地手续未完善。根据当时实行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第三十三条的有关规定，上述行为构成违法建设。经研究，现提供规划意见如下：根据《广州市违法建设查处条例》第十八条、《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三（五）2（4）条的规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。原告于2015年1月知道上述复函，遂诉至原审法院。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，被告作为本市规划主管部门，根据城市管理行政执法部门的要求对违法建设作出相应的认定，依上述规定该认定是城管部门作出处理的事实依据，故涉案复函对当事人的权利义务产生了实际影响，属于行政诉讼受案范围，具备可诉性，被告认为涉案复函属政府内部公文不具可诉性的理由原审法院不予采纳。由于被告作出的穗规函（2014）5881号《关于提供违法建设规划意见的函》对原告的权利义务具有重大影响，且未听取原告的陈述申辩意见，故被告作出复函的主要事实证据不足，程序违法。原告要求撤销的主张成立，原审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决撤销被告广州市规划局作出的穗规函（2014）5881号《关于提供违法建设规划意见的函》。
上诉人广州市国土资源和规划委员会不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决书中未提出相关法律法规，认定未听取被上诉人的陈述申辩意见，事实认定不清，法律依据不足。理由如下：一、违法建设查处并进行处罚的主体为城管部门。根据《广州市城市管理综合执法细则》第四条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第四条第一款、《广州市人民政府办公厅关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》（穗府办（2011）29号）第（八）点第2小点“区城管执法分局主要履行下列职责：……（3）负责审核街（镇）城管执法队报送的违法建设案件，并对符合法定条件的案件以执法分局名义作出相应的行政处罚和行政强制措施决定；直接查处街（镇）难以查控和拆除的违法建设。”以及第3小点“街（镇）城管执法队主要履行下列职责：（1）负责牵头开展日常巡查，发现违法建设后应当在24小时内予以立案调查，并落实向街道办事处（镇人民政府）和区城管执法分局零报告双报制度。（2）由城管部门负责违法建设的立案调查取证工作”的规定，违法建设依法由城管部门进行立案查处、取证并进行认定，依法行使处罚权。根据《广州市违法建设查处条例》第四条第二款、《广州市人民政府办公厅关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》（穗府办（2011）29号）第一大点“违法建设认定及查控责任主体”的规定，规划部门为查违协作部门。另，2010年5月1日实施的《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三（五）2（3）点虽规定城乡规划主管部门有作出处罚决定的权利，但自2011年10月9日《广州市城市管理综合执法细则》、2013年3月1日《广州市违法建设查处条例》实施以后，对违法建设的立案查处、处罚权便转由城管部门行使。根据《广州市违法建设查处条例》第三十一条，城管部门进行违法建设立案查处程序的处罚都必须先确定已构成违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第十九条的有关规定，并非所有的违法建设案件城管部门都需要书面征询规划意见。而我局对黄埔城管局对涉案建筑物转来的立案调查材料，协助其对建筑物进行技术审查，提供建筑物与现行规划是否有矛盾的客观事实，即征询规划意见为城管部门查处违法建设非必须程序之一，上述协作行为依法不能等同于作出行政处罚决定。二、《关于提供违法建设规划意见的函》是规划部门出具的技术文件，是上诉人向城管局提供建筑物现状与现行法定规划是否存在矛盾的客观事实意见，不为相对人意见所改变。（一）根据《广州市违法建设查处条例》第十八条，已建违法建筑物必须要符合控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准，技术上才能采取改正措施消除对规划实施的影响。控制性详细规划的强制性内容、规划条件或者城乡规划技术标准涉及的内容根据建筑物“建设位置、建筑尺寸、建设面积、使用性质”等要素确定，即判定涉案违法建设是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，主要是看其容积率、退让间距、绿地率、密度等技术指标与法定规划成果是否存在矛盾。征求相对人的意见并不能改变上述技术的要求，而且在城管部门处罚过程中依法得征求意见，故在规划出具意见环节，若要求征求意见则程序重复。（二）根据城管部门已完成的立案取证资料（四至图、现场照片、现场检查笔录）等材料，黄埔城管局立案涉及的建（构）筑物，证据材料已明确“建设位置、建筑尺寸、建设面积、使用性质”等，未办理修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，用地手续未完善，该现状建筑物的各项技术指标（如绿地率、密度、退让道路间距，退缩建筑物间距等）均与现行法定控制性详细规划的强制性内容、广州市城乡规划技术标准《广州市城乡规划技术规定》中规定的内容存在矛盾，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条、《广州市关于贯彻实施〈城乡规划法〉的意见》第三（五）2（4）条的规定，黄埔城管局立案涉及建筑物在技术层面上即存在无法采取改正措施消除对规划实施影响的现状事实。三、未有法律、法规、规章等规定规划部门向城管部门提出规划处理意见需要听取被上诉人的陈述申辩意见。根据行政处罚法的规定，行政处罚过程中的听取陈述权、申辩权由行政执法主体依法履行。2012年11月29日经广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十八次会议通过，且2013年3月1日起施行的《广州市违法建设查处条例》明确违法建设立案查处主体为城管部门，规划部门为查违协助部门。我局作出的《复函》对象为黄埔城管局，并非被上诉人，《复函》既非行政审批行为、也未作出行政处罚决定，而是从技术上提出黄埔城管局立案的现状建筑物与规划实施存在无法采取改正措施消除对规划实施影响客观矛盾的事实，且未有法律、法规和规章规定规划部门在向城管提供违法建设规划意见前需先听取违法建设当事人的陈述、申辩意见。如认为城管部门提供的事实材料缺失或有误，依法应由城管部门重新取证，而非规划部门通过听取违建当事人陈述、申辩意见进行补充或更正。综上，我局作出的《复函》并不存在违反法定程序的情形，一审判决书认定“《复函》程序违法”于法无据。四、2013年黄埔区庙头市场违法建设9名当事人对我局作出的《关于提供违法建设规划定性意见的函》提出行政复议和行政诉讼，广州市政府行政复议办及一审法院《行政判决书》（2013）穗越法行初字第324号至332号对我局《关于提供违法建设规划定性意见的函》的内容及程序的判决意见为依法有据，本案中《复函》的程序与上述《关于提供违法建设规划定性意见的函》程序一致，但一审法院作出相反的判决，导致违法建设查处的行政协作行为难以开展工作。五、补充意见：1.黄埔城管局立案处罚，上诉人是应其要求协助定性，不是直接作出处罚决定的主体。2.上诉人出具的函是行政机关内部行为，对当事人的权利义务没有任何影响。3.原审法院撇开城管局，直接判上诉人败诉，割裂案件，不能查清事实，公平审理。应当将城管局作为共同被告参加诉讼。为此，请求二审法院判决：1.撤销原审判决；2.发回原审法院重审。
被上诉人徐志荣答辩称：1.上诉人作出的复函，具有可诉性。按照城乡规划法相关规定，上诉人是广州市城乡规划管理工作的主要职权机构，在本案中针对的具体行为是上诉人对被上诉人所建的房屋属于违法建筑且无法消除对规划的影响这一定性，不是针对黄埔城管局的行政处罚行为。上诉人的复函虽然不是针对被上诉人直接作出，但是复函的内容，指向的对象以及作出的结论是直接影响到被上诉人的合法权益，因此作出复函的具体行政行为具有可诉性，并非上诉人所宣称的只是行政机关的内部行为，即使是黄埔城管局未作出后续的处罚行为，上诉人复函的定性也直接影响了被上诉人房屋的性质，也影响了被上诉人有可能为房屋补充办理合法产权手续，使得被上诉人丧失这种可能性。2.根据广州市违法建筑查处条例第十九条、广州市城乡规划程序规定第五十七条的规定，黄埔区综合执法局就案涉的被上诉人的物业是否属于违法建筑征求上诉人的意见是有法律依据的，广州市城乡规划程序规定也明确规定城市管理综合执法机关应当依据规划主管部门的意见作出处理。结合本案实际状况，黄埔城管局是将上诉人的定性作为作出行政处罚的直接依据，上诉人在作出复函的过程中既没有告知被上诉人，更没有听取任何意见，也没有对现场进行勘验和测量。因此上诉人作出的定性的复函是缺乏事实依据的，也违反了最低标准的保障相对人权利的程序。根据被上诉人核实，黄埔城管局对房屋的面积和位置描述好几个都是不准确的，根本没有给任何机会让被上诉人对违法的情况进行陈述意见，我方认为已经构成了严重的程序违法。3.上诉人提出只是技术文件，这种观点我方不同意。综合执法部门作出行政处罚是依据规划主管部门的定性，如果作出定性的过程中丝毫不听取相对人的意见，这个文件反过来成为综合执法部门进行处罚的依据，相对人的合法权益无法获得保障。因此上诉人作出的复函不是技术性的文件，而是会对相对人的权益产生重大影响的具体行政行为。4.上诉人提出应该将黄埔城管局作为共同被告，我方认为不符合法律规定。因为被上诉人所起诉的行政行为是上诉人作出复函的具体行政行为，而不是黄埔城管局的行政处罚行为，两个案子的诉讼标的是完全不同的，不应混为一谈。原审查明事实清楚，适用法律和判决正确，希望二审法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，且双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”根据上述规定，上诉人作为本市城乡规划主管部门，在收到城市管理行政执法部门关于对案涉建设征询定性意见后作出的穗规函（2014）5881号《关于提供违法建设规划意见的函》，其内容明确对案涉建（构）筑物作出定性意见并根据影响城乡规划的程度作出对应的分类，对被上诉人的权利义务产生了实际影响，原审法院认定其属于行政诉讼受案范围正确。上诉人作出该函前未听取被上诉人的陈述申辩意见，原审法院认定其作出相应行政行为的主要证据不足、程序违法并无不当，本院予以维持。上诉人关于该函为技术文件，没有规定需听取相对人陈述申辩意见的上诉意见缺乏理据，其撤销原审判决并发回重审的要求，本院不予接纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市国土资源和规划委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 军
代理审判员 钟 涛
代理审判员 金 霞
二〇一五年十一月五日
书 记 员 马曼莉
何红丽