甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第404号
上诉人（原审原告）李跃华。
委托代理人刘文，武威市司法局法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）冯三元。
委托代理人于生庚，甘肃金黎明律师事务所律师。
上诉人李跃华因与上诉人冯三元合伙纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2012）凉民初字第2072号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李跃华及其委托代理人刘文，上诉人冯三元及其委托代理人于生庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告李跃华，被告冯三元经协商于2006年5月10日达成合伙协议，二人共同投资修建武威市国禄商贸有限责任公司芙蓉花苑三号楼工程，协议的主要内容是：一、武威市国禄商贸有限责任公司芙蓉花苑住宅小区三号楼工程为六单元六层带地下室砖混全现浇结构，面积约8300平方米，造价约470万元（包工包料）。二、双方前期各出资30万元，共计60万元，出资形式为现金或建筑材料及工程设备，各占出资比例的百分之五十，根据工程施工情况，以后所需资金按出资比例共同筹备。三、双方共同负责工程施工管理，材料采购、财务管理及安全生产、确保工程施工质量及安全，按期完成施工任务。做到财务帐目清楚，双方共同认可，保证工程质量，安全生产。四、利润分配上因甲方冯三元负责全面主要工作，操心较多，利润分配各占比例为甲方51%，乙方李跃华49%，一切风险责任按出资比例各承担50%。五、双方合作期间，遇有问题和重大决策由双方协商同意后实施，如单方作主造成损失，由过失人自行承担，协议不足之处经双方协商同意后进行补充和修改，出现协议纠纷双方不能解决的由相关部门进行解决。2006年5月14日，冯三元以武威市第三建筑安装工程有限责任公司的名义，（乙方）与武威市国禄商贸有限责任公司（甲方）签定了工程发承包协议，双方约定了施工承包内容、承包方式、施工协议及承包价款、质量安全管理等。上述协议签定后，工程开工修建前期，帐务由冯三元、马树理共同管理。工程修建过程中，原、被告有部分工程帐务收支互不签字，引起争议。2007年5月16日，原、被告双方在芙蓉花苑三号楼办公室签订了有姚国禄、周长庆、周保庆、王三银参加的《会议纪要》，达成如下协议：一、原二人的投资款由审计事务所审计的数额为准。投资款从今天止，以前谁多投资多分红，以后投资款需要多少，二人各半投资，投资款由王三银统一管理，由冯、李二人签字出条，王三银按条支付。二、如果投资者按所需资金不按时出资，造成的损失由不出资者承担。2007年10月底，工程竣工，2008年1月27日原、被告经协商，将武威市国禄商贸有限责任公司抵顶工程款的4号楼4单元东侧1
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6楼进行分配，双方达成“关于冯三元与李跃华就芙蓉小区工程款抵顶楼房分配协议”其主要内容是：一、甲方：冯三元；乙方：李跃华。二、甲乙双方二人共同投资修建的国禄公司芙蓉小区3号楼工程款抵顶的4号楼4单元东侧一至六楼共六套，经双方协商每人分配三套。三、冯三元为一、三、五楼，地下室为国禄公司分配相对应的。李跃华为二、四、六楼，地下室为国禄公司分配相对应的。四、以上房屋出售权按分配方案甲方三套，乙方三套，双方互不干涉，与国禄公司办理手续时，双方无偿协助办理，此房是双方投资及利润的一部分，不牵扯以后的分配。五、剩余4号楼五单元东侧四、五、六楼留在公处，属双方共同财产，如有人购房，双方同意签字后，方可出售，一方不同意者，不得出售此房，待投资帐目结算后，双方同意签字后再进行分配。六、本协议经双方签字后方可生效，一式三份，甲乙双方及签证人各持一份，具有同等法律效力。之后，原、被告经协商，又将4号楼5单元东侧4楼分配给了原告，5楼分配给了被告。原、被告在合伙期间工程完工之后，双方未进行帐目清算。2009年4月，冯三元在原告李跃华没有签字的情况下，将公处的六楼出售，所得楼房款14万元用于工程开支。2012年4月26日，冯三元以武威市第三建筑工程公司十四处的名义与武威市国禄商贸有限责任公司就芙蓉花苑小区3号楼工程项目结算达成协议。原、被告双方在合伙期间的账目共分三部分。工程开工至2007年5月16日为第一部分；2007年5月17日至2008年8月12日为第二部分；2008年8月13日至2012年5月23日为第三部分，该部分账目由冯三元自己记账。三期开支中冯三元的工资、餐费、车费近三十万元。原告李跃华提起诉讼以后，于2012年8月20日向本院提出诉讼保全申请，并提供担保，要求对冯三元所分得的武威市北关街宋家园路芙蓉住宅花园小区4栋4单元3层东侧431号楼房一套予以查封，本院于2012年8月20日做出（2012）凉民初字第2072号民事裁定书予以查封。原告李跃华在诉讼期间，向本院提出审计申请，本院委托甘肃省九方会计师事务所对原、被告双方合伙修建工程期间的帐务进行了审计，该所作出甘九方会事审字（2013）第024号审计报告，审计结果：（一）总收入，经审核，双方合伙期间实收到的收入总额4，849，782.77元，其中：建设单位拨付工程款3，161，253.77元，房产抵付工程款1，393，229.00元，废铁收入3，600.00元，材料及设备折价收入291，700.00元。（详见附表一收入明细表）（二）总支出情况，经审核，双方合伙期间签字认可的费用及材料支出总额3，439，207.17元，其中：冯三元经手的费用单据双方签字认可的支出1，292，208.17元，李跃华经手的费用单据双方签字认可的支出269，215.20元，税金支出260，143.80元，国禄公司拨付材料支出1，617，640.00元。（详见附表二支出明细表）（三）收支结余，经审核，双方合伙期间总收入4，849，782.77元，费用及材料支出3，439，207.17元，结余1，410，575.60元。（四）双方投资额及所占比例，经审核，截止2007年5月16日，双方共出资286，215.20元，其中：冯三元出资54，OOO.OO元，占实际出资额的比例为18.87%；李跃华出资232，215.20元，占实际出资额的比例为81.13%。2007年5月16日以后双方共出资308，578.37元，其中：冯三元出资149，445.37元，李跃华出资159，133.00元，依据《会议纪要》，2007年5月16日以后合作双方等额同比例出资，不参与利润分配。（详见附表三出资明细表）（五）已分配所得情况，经审核，双方合伙期间已分配所得共计1，556，161.00元，其中：冯三元分配所得772，339.00元，李跃华分配所得783，822.00元（已分配所得中包含每人已分得4套楼房）。（详见附表四分配所得明细表）（六）审计存在的问题：1、合作双方未签字认可的支出共计838，771.48元，其中：冯三元经手的费用支出李跃华未签字认可673，509.10元（注；2007年5月16日以前未签字359，039.60元，其中：已有会计经手未签字认可253，969.60元），李跃华经手的费用支出冯三元未签字认可165，262.38元（注：2007年5月16日以前未签字165，262.38元，其中：已有会计经手未签字认可97，762.38元）。2、合作双方未按规定出资、出资不到位314，346.80元。根据协议，合作双方前期应各出资30万元，截止2007年5月16日冯三元实际出资54，000.00元、出资未到位246，000.00元，李跃华实际出资232，215.20元、出资未到位67，784.80元。被告冯三元虽然对审计提出异议，但不要求重新审计。审计费10000元由李跃华垫付。
原审审理认为，合伙是风险共担，利益共享的民事活动。原告李跃华与被告冯三元经协商达成书面合伙协议，并依照协议的约定，从事修建商品楼的行为合法有效，我国民法通则第五十七条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非以法律规定或者取得对方同意，不得善自变更或者解除。当事人双方故应当依照合伙协议的约定及达成的《会议纪要》严格履行，利益共享，风险共担。本案原、被告争议的第一个焦点是，原、被告双方没有共同签字的各自的支出帐目如何处理，依照合伙协议及双方《会议纪要》的约定，合伙期间的帐目应当有合伙人共同签字后才能入帐，作为合伙投资和支出的凭证。所以原、被告双方没有共同签字的帐目原则上是不能作为合伙期间的财产处理。考虑到本案的实际情况，原、被告合伙期间，支出数额较大，除去个人就餐、打车、工资等非双方约定合理开支以外，其他部分支出尚有合理的部分。故依据民法通则的公平原则，予以适当处理。以2007年5月16日以前会计经手的帐目为原则予以认可。作为原、被告双方的合理支出处理，可在利润分配中予以冲减。原告李跃华没有共同签字的部分为97762.38元，加上庭审中冯三元认可的33500.70元，共计131263.08元。被告冯三元由会计经手的253969.60元，加上庭审中李跃华认可的第三部分帐目中的61757.5元，共计315727.1元。原、被告双方争议的第二个焦点是，被告的房屋出售是否合理合法。被告冯三元认为，出售房屋是征得李跃华的同意并由证人出庭作证，但李跃华予以否认。依据原、被告双方楼房分配协议约定，该房屋的出售必须是双方签字同意，方可出售，说明双方签字同意是房屋出售的必备要件。被告冯三元出售房屋的行为，没有李跃华的签字同意，并且李跃华对被告的售房行为不予追认，故冯三元出售房屋的行为系私自处分合伙人财产的行为，该房屋应当作为合伙期间的财产收入，予以分割。由于房屋的购买人系善意第三人，故房屋不再追回。据上所述，依据审计报告，确定的双方利润额为1410575.60元，以此为标准，李跃华应分配所得（1410575.60×81.13%）1144399.98元，减去李跃华已分配所得（783822-72792.7）711029.3元，余额为433370.68元，（因李跃华、冯三元二人分配所得1556161元，大于利润1410575.60元，差额为145585.4元。故计算双方已分配所得时各自减去该差额的一半）。再减去本案认可的冯三元与李跃华支出差额（315727.1-131263.08）184464.02元，李跃华少分利润为248906.66元，故冯三元应将多分得的利润支付给原告李跃华。关于冯三元出售的房屋，依照原、被告双方合伙协议第五条规定，双方合作期间，遇有问题和重大决策，由双方协商同意后实施，如单方做主造成损失，有过失人自行承担的约定，冯三元应当承担出售房屋给合伙人的财产造成的损失。冯三元所售房屋140000元减去武威市国禄商贸有限责任公司给原、被告合伙期间抵顶的价格128768元，差价款11232元按照原、被告各自的出资比例予以分配。原告李跃华应得的数额为（11232×81.13%）9112.52元由被告冯三元予以支付。被告冯三元辩称要求驳回原告李跃华的诉讼请求没有充分的理由，不予支持。案经武威市凉州区人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第五十四条、第五十七条、第四条及最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条之规定判决如下：一、被告冯三元支付给原告李跃华双方合伙期间的利润248906.66元。二、被告冯三元支付给原告李跃华楼房款9112.52元。（上述款项，限本判决书生效后一月内付清）。案件受理费人民币9440元，由原告李跃华承担1888元，被告冯三元承担7552元。审计费10000元由原告李跃华、被告冯三元各承担5000元。
宣判后，原审原告李跃华，原审被告冯三元均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人李跃华诉称：一审判决对上诉人应分得利润计算及对被上诉人冯三元私自出售共有房屋给上诉人造成的经济损失18万元未予支持错误，请求二审依法改判。
上诉人冯三元针对上诉人李跃华上诉请求及理由当庭答辩称：上诉人李跃华基于错误的审计结论而提出的上诉理由不能成立，且要求答辩人按36万元的价格赔偿其损失18万元的上诉主张无事实和法律依据，不能成立。
上诉人冯三元诉称：1、原审依据错误的审计结论来认定上诉人的出资数额、盈余分配比例及合伙利润数额错误；2、对上诉人处分共有房屋的行为认定为擅自处分合伙共有财产错误，由此判处给付购房款无法律依据；3、原审对实际存在的第三期工程开支未予计算，导致合伙利润被夸大，致实体裁判错误。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或驳回上诉人李跃华诉讼请求。
上诉人李跃华针对上诉人冯三元的上诉请求及理由当庭答辩称：一审认定事实清楚，上诉人冯三元的出资及盈余分配比例正确，工程不存在第三期开支，上诉人应当承担擅自处分共有财产所致损失的赔偿责任。
二审中，双方当事人除一审已提交的证据以外，再无新的证据向本院提交，对已出示证据的质证意见与一审一致。
为查明案件事实，本院依职权向会计马树理了解相关案情，马树理陈述称：其为冯三元、李跃华二人共同聘请的会计，在管账期间经手的票据中确存在部分双方未签字的票据，经手票据基本都用于工程等内容。上诉人李跃华，冯三元对会计马树理的调查笔录质证认为属实。对该询问笔录经合议庭评议认为，双方当事人对该笔录内容认为属实，马树理作为双方共同聘请的会计之事实能够得到印证，该证据的证明效力予以确认。
经二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致。
本案争议焦点：1、上诉人李跃华与冯三元合伙期间的投资比例如何确定；2、双方合伙期间的盈余数额如何确定，如何分配；3、是否存在第三期工程开支，应如何处理；4、合伙共有财产的处分是否符合约定，如何处理。
本院认为，上诉人李跃华、冯三元经协商达成修建商品楼的合伙意思表示真实，双方应切实履行所达成的合伙协议。上诉人李跃华、冯三元达成的书面合伙协议内容对利润分配比例作了约定，冯三元占利润分配比例的51%，李跃华占分配比例的49%，双方本应依据该利润分配比例分配合伙期间的利润，但在合伙修建商品楼期间，鉴于双方均未按协议约定及时全额出资，2007年5月16日上诉人冯三元、李跃华又经协商达成“投资款从今天止，以前谁多投资多分红”的会议纪要，该纪要约定的内容实质上系对原二人约定的利润分配比例的变更。本院依会议纪要约定内容确定双方的利润分配比例以2007年5月16日为节点，按这一时间节点以前双方实际出资数额划分双方利润分配比例。根据审计报告，2007年5月16日以前，冯三元实际出资比例为54000元，占出资比例的18.87%，李跃华实际出资为232215.20元，所占出资比例为81.13%，该比例是以双方按照约定签字认可的票据数额予以认定，但双方对此均有异议。经审查，在2007年5月16日以前，除过双方签字认可的条据以外，尚有部分票据未签字，该部分票据能否作为上诉人各方的支出数额即作为确定双方投资比例，对此，本院认为，虽双方约定合伙期间的账目应当由合伙人签字后才能入账，但在合伙期间确存在部分工程账务支出互不签字的情形，考虑到未签字票据确用于工程开支的实际情况，应以双方共同聘请的会计马树理经手开支的票据这一标准作为确定双方支出票据的依据。经查，上诉人冯三元持有李跃华未签字认可但经会计马树理收取的票据数额为253969.60元，上诉人李跃华持有冯三元未签字认可但经会计马树理收取的票据数额为115262.38元（包括上诉人李跃华支付给马树理工资17500元），上述数额可作为双方各自支出数额予以认定。上诉人李跃华2007年5月16日支出数额为：双方签字认可的232215.20元＋会计马树理经手的115262.38元＝347477.58元，因上诉人李跃华并未收取武威市国禄商贸有限责任公司拨付的工程款，故上诉人李跃华支出数额可认定其全部为出资数额，上诉人李跃华出资额为347477.58元；上诉人冯三元支出数额为：双方签字认可的工程支出870882.80元＋会计马树理经手的253969.60元＝1124852.40元。因上诉人冯三元同期收取武威市国禄商贸有限责任公司拨付的工程款935240.00元，故在其支出总额里应当减去工程拨付款，依此来确定其出资数额。上诉人冯三元出资数额为：冯三元支出1124852.40元－同期武威市国禄商贸有限责任公司拨付的工程款935240.00元＋李跃华认可的冯三元设备出资54000元＝243612.4元。据上，2007年5月16日前，上诉人李跃华出资占合伙出资比例的58.78%，上诉人冯三元出资占合伙出资比例的41.22%。因双方实际获取的合伙利润与审计报告审计的合伙结余不一致，如将双方未签字但经会计马树理收取的票据数额算入工程开支，其工程中的结余将进一步减少，与双方已实际取得的合伙利润差距进一步加大，故审计报告中的工程结余不作为双方合伙利润予以认定，上诉人李跃华、冯三元在合伙工程中已实际分配所得数额1556161.00元应作为双方合伙利润分配的依据。上诉人李跃华应分得合伙利润为：1556161.00元×58.78%＝914711.43元，上诉人冯三元应分得合伙利润为：1556161.00元×41.22%＝641449.56元，上诉人冯三元依据出资比例应当支付上诉人李跃华多获取的合伙利润为：772339.00（冯三元实际分配所得）－641449.56元＝130889.44元。上诉人李跃华所提冯三元应当支付其合伙利润360577.98元之请求不予支持，上诉人冯三元所提驳回李跃华诉讼请求之理由亦不予支持。关于是否存在第三期工程开支的问题，经查，该期工程由上诉人冯三元自行记账，未有会计或合伙人签字认可，本院无法确定该工程开支即为合伙建楼的开支，上诉人冯三元所提第三期开支应当计算入工程总开支的理由不能成立，但上诉人李跃华在一审庭审中认可该第三期工程中的部分开支属合伙建楼的后续必要开支，其认可的61757.5元应当由合伙人共同分担，上诉人李跃华应负担该工程开支的一半30878.75元。关于上诉人李跃华所持共有财产由冯三元擅自处分之理由，根据双方楼房分配协议约定，出售共有楼房应当由双方共同签字才能出售，从查明事实看，显然上诉人冯三元在出售该套楼房时并未取得李跃华签字同意，而上诉人李跃华又对此出售行为予以否认，故上诉人冯三元擅自处分共有财产的行为能够得到确认，楼房抵顶价款与出售价款的差价11232元按双方出资比例分配，上诉人李跃华应得共有楼房差价款6602.17（11232元×58.78%）。上诉人李跃华所提赔偿私自出售房屋差价18万元之请求因无据证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销武威市凉州区人民法院（2012）凉民初字第2072号民事判决。
二、上诉人冯三元支付给上诉人李跃华双方合伙期间的利润130889.44元。
三、上诉人冯三元支付给上诉人李跃华楼房差价款6602.17元。
四、上诉人李跃华支付给上诉人冯三元第三期工程开支61757.5元的一半即30878.75元。
上述给付，限本判决书生效后一月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币9440元，由原告李跃华承担1888元，被告冯三元承担7552元。审计费10000元由原告李跃华、被告冯三元各承担5000元。上诉人李跃华缴纳的二审案件受理费2533元及上诉人冯三元缴纳的二审案件受理费5170元由其自负。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 魏君鸿
代理审判员 杨海昇
二〇一四年十二月二日
书 记 员 陈雪静