湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00521号
上诉人（原审被告）恩施州锦程房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省宣恩县珠山镇兴隆街人武部办公楼*楼。
法定代表人顾玉宏，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）王仕林，湖北宜城市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）宣恩县富城市政公用工程有限责任公司。住所地：湖北省宣恩县珠山镇民族路**号。
法定代表人蔡昌和，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）屈朝晖。系该公司项目经理。
上诉人恩施州锦程房地产开发有限责任公司（以下简称锦程房地产公司）因与被上诉人宣恩县富城市政公用工程有限责任公司（以下简称富城市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宣恩县人民法院（2012）鄂宣恩民初字第01366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，因案情复杂，经报院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
富城市政公司在一审中诉称，2010年，锦程房地产公司将宣恩县民族风情街房地产开发项目中的1号楼、2号楼工程发包给富城市政公司，并承诺保证不让其亏损，合同上施工单价只是为了办理相关手续及规避部分税、费而书写的，不作为双方的结算价格。富城市政公司已于2012年5月将所承建工程交付给锦程房地产公司，因锦程房地产公司只同意按合同单价进行结算，不按实际约定单价结算，致使富城市政公司造成巨大亏损。现请求人民法院确认双方签订的施工合同无效，依法对富城市政公司所完成的工程进行清算。
锦程房地产公司在一审中辩称，双方当事人于2010年9月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效。2010年9月受锦程房地产公司委托，恩施悦达工程招标代理有限责任公司承担了宣恩民族风情街项目的招标代理工作，按照有关法律程序，该项目采用国内公开招标方式，于2010年8月25日在中国·恩施招投标采购网和投资湖北网发布招标公告，2010年8月25日至31日没有投标企业前来报名，2010年9月1日再次在中国·恩施招投标采购网和投资湖北网发布招标公告，2010年9月1日至7日仍没有投标企业前来报名。根据《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第三十八条的规定，经宣恩县政府采购办公室的批准，宣恩县住房和城乡建设局备案，该工程不再进行招标，由锦程房地产公司直接发包给施工企业。双方当事人于2010年9月16日直接签订《湖北省建设工程施工合同》，并已依法在宣恩县住房和城乡建设局进行了备案，且该合同不具有《最高人民法法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第一条规定的无效合同情形。故该合同应认定为有效。根据双方当事人于2010年9月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》第五条约定，1号楼、2号楼工程合同价款为7282782元，第三部分专用条款51·1规定：固定单价合同，不补任何差价，而《最高人民法原关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题》第二十二条规定，当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，故富城市政公司主张依所完成的工程进行清算，法院不应支持。富城市政公司诉称不让其亏损，合同上施工单价只是为了办理相关手续及规避部分税、费而书写的一个价格，并无事实根据。锦程房地产公司从未承诺不让其亏损，锦程房地产公司应缴纳的税费均已依法缴纳。依据上述理由，请求人民法院依法驳回富城市政公司的诉讼请求。
原审查明，2010年7月30日，宣恩县发展和改革局以宣发改投资（2010）19号文件核准批复宣恩县民族风情街项目，核准事项第七条就招投标内容明确规定：该项目建筑工程招标范围为全部招标，招标组织形式为委托招标，招标方式为公开招标。宣恩县发展和改革局在审批核准意见一栏中注明：项目建设单位在招标活动中对核准意见的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的，应向审批部门重新办理有关核准手续，并用文字详细说明原因。2010年8月16日，锦程房地产公司与恩施悦达工程招标代理有限责任公司签订招标代理委托合同，委托恩施悦达工程招标代理有限责任公司对宣恩县民族风情街项目公开招标。该公司于2010年8月25日在中国·恩施招标采购网和投资湖北网发布宣恩县民族风情街项目施工资格预审公告，2010年8月25日至2010年8月31日没有投标企业前来报名，由于报名人数未达到法定人数，于2010年9月1日再次在中国·恩施招标采购网和投资湖北网发布宣恩县民族风情街项目施工资格预审公告，2010年9月1日至2010年9月7日仍没有投标企业前来报名，报名人数仍未达到法定最低要求。2010年9月29日宣恩县政府采购办公室同意该招标项目直接发包，并经宣恩县住房和城乡建设局备案。2010年9月28日恩施悦达工程招标代理有限责任公司、锦程房地产公司给富城市政公司发出中标通知书，编号为ESYDZBS1073－1，中标价为7282782元。2010年8月25日富城市政公司与锦程房地产公司签订2份《协议书》，由富城市政公司承包锦程房地产公司开发的宣恩县民族风情街项目1号楼、2号楼建设工程。2份《协议书》第五条均约定：整体包工包料，含基础、顶层斜屋面（不算面积）及其他所有设施、包括保温材料，严格按图纸施工，1号楼的单价为740元∕平方米，2号楼的单价为700元∕平方米，原材料、工人工资等跌价、涨价不影响本协议执行，双方全部按商定承包价执行。《协议书》还约定建设工期自放线当天起计算为240天，锦程房地产公司负责办理与房屋施工相关的施工手续，并承担费用（包括建安税）。另按每平方米设工程质量、安全进度奖10元，如果工程在施工期间工程的进度、质量、安全符合规定要求和合同要求，奖金在工程结算时奖给富城市政公司。同时约定了双方的其他权利和义务。2010年8月30日富城市政公司向锦程房地产公司交纳工程履约保证金500000元。2010年8月25日富城市政公司项目经理屈朝晖与锦程房地产公司另签订1份补充《协议》密封后交由屈朝晖保管，约定2号楼的单价按750元∕平方米结算（含工程施工进度安全、质量奖）。2010年9月16日富城市政公司与锦程房地产公司签订《湖北省建设工程施工合同》1份，合同编号为1。该合同约定：富城市政公司承包锦程房地产公司开发的宣恩县民族风情街项目1号楼、2号楼建设工程，合同价款为7282782元，工期为240天（2010年9月25日至2011年5月25日），工程承包范围为图纸上设计的所有项目。富城市政公司在施工过程中，锦程房地产公司对部分工程进行了设计变更，并给富城市政公司送达了设计变更联系单。双方后因工程结算发生纠纷，在诉讼过程中，经富城市政公司申请，双方协商确定鉴定机构后由宣恩县人民法院委托宜昌长江建设项目管理有限公司依据双方提供的鉴定材料，作出了宜长建管司鉴字（2014）第007－3号工程造价鉴定报告。该鉴定报告确定1号楼的工程造价为5555528.15元（其中合同内工程造价4478879.60元，17－23轴减少1层工程造价为－191874.60元，变更部分增加工程造价1268523.15元），2号楼的工程造价为4970917.34元（其中合同内工程造价3778987.60元，变更部分增加工程造价1191929.74元）。该鉴定报告对1号楼、2号楼楼梯间的灭火器是否扣减、阳台塑钢推拉门是否扣减、外墙热桥部位保温砂浆是否扣减、质量安全进度奖10元／平方米是否计算、以及1号楼回填老屋基坑是否为合同外增加工程、2号楼高出设计地面的土方开挖是否为合同外增加工程等无法确定的工程造价进行了说明。2012年1月14日、2012年1月15日富城市政公司向锦程房地产公司出具2份承诺书，承诺1号楼于2012年3月15日达到交付验收条件，2号楼于2012年2月10日达到交付验收条件。锦程房地产公司累计给富城市政公司支付1号楼、2号楼的工程款8647235元。
原审认为，宣恩县民族风情街项目是关系社会公共利益的建设项目，依照《中华人民共和国招投标法》第三条第一款的规定，本案所涉建设项目是必须进行招标的项目。故双方当事人于2010年8月25日未经招标而签订的2份《协议书》违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，属无效合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第十条的规定，招标分为公开招标和邀请招标。2010年7月30日宣恩县发展和改革局以宣发改投资（2010）19号文件核准批复宣恩县民族风情街项目实行公开招标。宣恩县发展和改革局在审批核准意见一栏中注明：项目建设单位在招标活动中对核准意见的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的，应向审批部门重新办理有关核准手续。恩施悦达工程招标代理有限责任公司接受锦程房地产公司委托承担了宣恩县民族风情街项目招标代理工作，该项目采用国内公开招标方式，在招标过程中，由于2次招标报名人数均未达到法定人数，锦程房地产公司于2010年9月16日采取直接发包的形式与富城市政公司签订了《湖北省建设工程施工合同》。直接发包是指发包方直接选定特定的承包商，与其进行一对一的协商谈判，就双方的权利义务达成协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式，不属于招标组织形式。锦程房地产公司不再进行招标，依法应报经原审批机关宣恩县发展和改革局批准，锦程房地产公司未经原审批机关批准改变招标方式，违反《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款的规定，且招标管理机构宣恩县政府采购办公室同意直接发包和宣恩县住房和诚乡建设局的备案时间是2010年9月29日，宣恩县民族风情街项目实际未经招标，2010年9月28日又给富城市政公司送达了中标通知书。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中双方当事人在进行投标之前不仅就实质性内容进行谈判，而且还签订了《协议书》，收取了富城市政公司的工程履约保证金。双方当事人于2010年9月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》备案合同违法，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方于2010年9月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》备案合同无效。
涉案工程经竣工验收并已交付给锦程房地产公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，锦程房地产公司应给富城市政公司结算工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。适用该规定的前提是备案合同必须是有效的中标合同，因本案的中标合同无效，且备案合同约定的价款是依据未经招标而发出的中标通知书确定的，并非双方当事人的真实合意，亦与工程实际造价存在较大差距，不能作为结算双方工程价款的参照标准。双方当事人签订的2份《协议书》中有具体的施工要求和结算的实质性内容，体现了双方当事人对工程价款协商一致的意思表示，作为结算工程价款的参照标准，更符合本案的实际情况及诚实信用原则。1号楼的工程造价为5555528.15元；2号楼应按合同单价700元／平方米计算，合同内工程造价为3574718（5106.74平方米×700元／平方米）元，变更部分增加工程造价1191929.74元，2号楼的工程造价为4766647.74元。
关于鉴定机构不能确定的工程造价问题，楼梯间的灭火器因无消防验收报告，无法证实富城市政公司已安装，故1号楼应扣减工程款2025.21元、2号楼应扣减工程款3129.87元。阳台塑钢推拉门按设计图纸应做而实际未施工，且富城市政公司提交的证据不能证明取消阳台塑钢推拉门安装制作，是作为部分原材料上涨的补助，故1号楼阳台塑钢推拉门应扣减37286.07元，2号楼阳台塑钢推拉门应扣减43328.45元。外墙热桥部位保温砂浆项目富城市政公司举证已实际施工，不应扣减，即1号楼的外墙热桥部位保温砂浆的工程造价为27441.33元，2号楼的外墙热桥部位保温砂浆的工程造价为29823.31元。关于质量安全、施工进度奖，虽因锦程房地产公司设计变更等原因延长了工期，但富城市政公司未举证证实其在承诺的期限内达到了交付验收的条件，故富城市政公司不应享受10元／平方米的安全进度奖。1号楼回填老屋基坑、2号楼高出设计地面的土方开挖因鉴定机构依据委托鉴定内容及双方提供的鉴定资料不能确定属合同外增加工程，故富城市政公司要求锦程房地产公司支付该1号楼回填老屋基坑、2号楼高出设计地面的土方开挖工程款的理由不能成立，不予支持。
综上所述，锦程房地产公司应支付给富城市政公司的工程款为1号楼5555528.15元，2号楼4766647.74元及1号楼外墙热桥保温砂浆工程造价27441.33元，2号楼外墙热桥保温砂浆工程造价29823.31元。应扣减工程款为1号楼楼梯间灭火器工程造价2025.21元，2号楼楼梯间灭火器工程造价3129.87元，1号楼阳台塑钢推拉门工程造价37286.07元，2号楼阳台塑钢推拉门工程造价43328.45元，故1号楼、2号楼的工程造价共计10293670.93（5555528.15﹢4766647.74﹢27441.33﹢29823.31﹣2025.21﹣3129.87﹣37286.07﹣43328.45）元。减去已支付1号楼、2号楼工程款8647235元，尚应给富城市政公司支付工程款1646435.93元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条的规定，判决如下：一、原、被告于2010年8月25日签订的1号楼、2号楼2份《协议书》无效；2010年9月16日原、被告签订的《湖北省建设工程施工合同》无效。二、被告于本判决生效后30日内向原告支付工程款1646435.93元。案件受理费35444元，鉴定费160000元，共计195444元，由被告锦程房地产公司承担。
上诉人锦程房地产公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、2010年9月16日双方当事人签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效且已经备案，应作为结算工程价款的依据。本案所涉工程项目并非属于必须审批的工程建设项目，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发（2004）20号）规定：对于企业不使用政府投资建设的项目不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。根据该规定，本案所涉工程实行的是工程项目核准制，原审法院将涉案工程项目误读为必须审批的项目，属对项目审批制度的误解，宣恩县发展和改革局《关于恩施州锦程房地产开发有限公司湖北宣恩县民族风情街项目的核准批复》显然是对项目进行的核准而非审批，因此本案所涉工程采取直接发包的方式签订合同完全符合法律规定，原审法院以本案所涉工程项目未依法报经原审批机关批准，改变了招标方式，认定实际未招标无事实和法律依据。综上，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效，应作为工程款结算的依据。二、宜昌长江建设项目管理有限公司作出的宜长建管司鉴字（2014）第007-3号工程鉴定报告书存在明显瑕疵，不能作为认定法律事实的依据。一是依据不充分，鉴定材料未经任何质证、认证，法院也未对鉴定的证据组织质证，鉴定依据不充分。二是鉴定报告存在诸多瑕疵，如面积计算方法、材料价格等存在问题。锦程房地产公司在收到报告书后，向法院书面提出重新鉴定申请，但法院未予准许，限制和剥夺了其诉讼权利。虽然鉴定人员出庭对鉴定情况进行了说明，但有些鉴定依据不能自圆其说，故该鉴定结论不能作为认定事实的依据。三、原审审判程序违法，判决超出了富城市政公司的诉讼请求范围。富城市政公司提起诉讼的诉讼请求是二项：确认双方当事人签订的施工合同无效和依法对富城市政公司所完成的工程进行清算。富城市政公司未明确主张哪份施工合同无效，审理过程中也未变更诉讼请求，但原审法院却判决《协议书》和《湖北省建设工程施工合同》均无效，显然超出了富城市政公司的诉讼请求范围。且富城市政公司仅请求对完成的工程进行清算，并未请求支付工程款，原审法院却判决支付工程款，以司法权干预了当事人的意思自治，违反了法律原则和相关法律规定，审判程序违法。四、判决由锦程房地产公司支付外墙热桥部分保温砂浆工程造价款错误。一审庭审时，富城市政公司仅提供了《保温砂浆检验报告》，该证据只能证明送检的保温砂浆符合技术要求，但不能证明保温砂浆已实际施工，只有提供《验收报告》才能证明保温砂浆已经实际施工。原审法院片面采信《保温砂浆检验报告》错误判决，应予以纠正。五、鉴定费160000元超过了工程造价咨询服务收费标准。根据《湖北省建设工程造价咨询服务收费标准》的相关规定，应按申请鉴定标的12%标准收费，本案中申请鉴定标的为10293670元，收费应为123524元，但鉴定公司收取了160000元，属于超标收费。六、案件受理费计算标准错误。本案案件受理费计算错误且由锦程房地产公司全部承担不当，请求二审法院予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，审判程序违法，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项确认2010年9月16日双方签订的《湖北省建设工程施工合同》无效部分，依法判决该合同合法有效；2、请求依法撤销原审判决第二项，判决锦程房地产公司向富城市政公司支付工程款1480000元；3、由富城市政公司承担一、二审诉讼费。
被上诉人富城市政公司未向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在二审中均未提交证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以认定。
本院认为，双方当事人的争议焦点为四点：一是《湖北省建设工程施工合同》的效力和采信问题；二是宜长建管司鉴字（2014）第007-3号工程造价鉴定报告的采信问题；三是部分工程款项的认定问题；四是一审法院的程序问题。对此，分析评判如下：
一、《湖北省建设工程施工合同》的效力和采信问题
根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款的规定，因本案所涉工程是关系社会公共利益的建设项目，属于必须进行招标的项目。该工程在启动招标程序后，因为2次招标人数均未达到法定人数，锦程房地产公司采取直接发包的形式与富城市政公司签订了《湖北省建设工程施工合同》。锦程房地产公司认为，《国务院关于投资体制改革的决定》（国发（2004）20号）规定：对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。根据该规定，本案所涉工程实行的是工程项目核准制，不需要经过原审批机关批准，故该公司直接发包签订的《湖北省建设工程施工合同》合法有效。本院认为，一是从法律形式进行审查。对本案所涉工程实行核准制符合《国务院关于投资体制改革的决定》的规定，且宣恩县发展和改革局在该工程审批核准意见一栏中注明：项目建设单位在招标活动中对核准意见的招标范围、招标组织形式、招标方式等作出改变的，应向审批部门重新办理有关核准手续。《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因应采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部分审批、核准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可以自行决定不再进行招标。”本案中，锦程房地产公司在2次招标未达法定人数的情况下，未报经宣恩县发展和改革局核准就改变招标方式，以直接发包的方式与富城市政公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，应为无效合同。二是从本案合同签订和招标中标过程进行审查。双方签订《湖北省建设工程施工合同》的时间为2010年9月16日，而锦程房地产公司给富城市政公司发出中标通知书的时间为2010年9月28日，宣恩县政府采购办公室同意该招标项目直接发包并经宣恩县住房和城乡建设局备案的时间为2010年9月29日，可见该合同并非按照招标投标程序签订的中标合同，只能认定为未经核准的无效合同。综上，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》无效，且不是经过备案的中标合同，一审法院不将其作为结算工程款的依据并无不当。
二、宜长建管司鉴字（2014）第007-3号工程造价鉴定报告的采信问题
锦程房地产公司对宜昌长江建设项目管理有限公司作出的宜长建管司鉴字（2014）第007-3号工程造价鉴定报告提出异议，要求按照自己认定的标准进行计算，但其并未提出充分的事实和法律依据，且在一审庭审质证中，锦程房地产公司并未对鉴定结论依据的证据材料真实性提出异议，鉴定人员张波亦出庭对鉴定结论进行了说明，故一审法院采信该鉴定结论并无不当。锦程房地产公司申请重新鉴定，但其并没有提供证据证实鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，一审法院不予准许符合法律规定。
三、部分工程款项的认定问题
本案中，锦程房地产公司对外墙热桥部分保温砂浆的扣减问题提出了异议。对于该款项的认定，本院认为，富城市政公司除了提供《保温砂浆检验报告》外，还提供了外墙热桥保温砂浆隐蔽工程报验申请表和检查记录，该组证据能够相互印证，证明该项工程已经实际施工的事实，故一审法院对该项工程款的认定并无不当。
四、一审法院的程序问题
富城市政公司起诉要求确认双方当事人签订的施工合同无效和依法对富城市政公司所完成的工程进行清算，因签订的施工合同包含了2份《协议书》和《湖北省建设工程施工合同》，故一审法院判决上述合同无效并未超出富城市政公司的诉讼请求范围。对于工程进行清算的目的就是要求人民法院对工程款作出认定，虽然在民事诉状的诉讼请求部分只有依法对工程进行清算的诉讼请求，但在诉状尾部已经明确写明：“诉请人民法院依法对原告完成的工程清算，判令被告按清算价格向原告支付余下工程欠款”。可见，一审法院判决并未干预当事人的意思自治，并不存在锦城房地产公司诉称的程序问题。对于案件受理费的问题，一审案件受理费应为19618元，锦程房地产公司上诉称一审法院收费过高的主张，本院予以支持。对于鉴定费的收费数额，不是本案审查的内容，锦程房地产公司可以另行主张。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费19618元，鉴定费160000元，二审案件受理费3500元，共计183118元，由恩施州锦程房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 李 丽
审判员 李 龙
二〇一五年十月十四日
书记员 张晶晶