广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第581号
上诉人(原审被告)：大中华实业（惠州）有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头中兴中路1号东方新天地大厦。
法定代表人：黄世再。
委托代理人：石某，该公司职员。
委托代理人：李某，广东信达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：广发银行股份有限公司惠州大亚湾支行，住所地：惠州大亚湾新澳大道4号。
负责人：雷泽民。
委托代理人：张某某，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：何文龙，男，汉族，1977年10月29日出生。
委托代理人：黄某，广东深宝律师事务所律师。
委托代理人：肖某，广东瀚宇律师事务所律师。
上诉人大中华实业（惠州）有限公司（下称大中华惠州公司）、被上诉人广发银行股份有限公司惠州大亚湾支行与被上诉人何文龙因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2012）惠湾法民一初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年6月18日，何文龙向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.解除原、被告双方签订的商品房买卖合同；2.被告返还原告己付购房款、抵押登记费、合同备案费及维修资金合计人民币201713元及利息40241.74元（按中国人民银行同期贷款利率6.65%的2倍暂计算至起诉之日）；3.解除原告与第三人签订的抵押贷款合同关系，被告赔偿原告已向第三人支付的还款金额及利息（暂算至2012年11月20日为11491.97元），剩余款项由被告向第三人付清；4.被告支付原告违约金20085.65元；5.被告承担本案诉讼费用。后原告增加一项注销房地产预告登记。
主要事实和理由是：2010年9月，原告与被告签订了一份商品房买卖合同，约定被告将其开发的位于广东省惠州市大亚湾区澳头大温坝东方新天地大厦1903号房产出售予原告，商品房基本情况为预售，房屋交房日期为2011年9月1日前。合同签订后，原告按约定向被告支付了购房款及备案费等合共人民币401713元。直至起诉之日，被告仍未能将符合合同约定的房屋交付给原告使用。根据合同第九条第(2)项的约定，被告在2011年9月1日起超过90日仍未能将合同项下房屋交付原告使用的，原告有权解除合同并按累计已付款1％要求违约金。但该条的违约金计算明显不公平，应按照已付款的5%计算违约金。经原告多次与被告协商，均未能达成一致协议，被告迟延交付房屋的行为已严重违约，损害了原告的合法权益。为此，特向人民法院提起诉讼。
第三人广发银行大亚湾分行诉称:原告与被告于2010年9月订立商品房买卖合同股买位于大亚湾区澳头大温坝东方新天地大厦第2幢2103号房。2010年10月18日，原告、被告与第三人签订《个人购房贷款合同》，有原告向第三人借款人民币203000元，借款期限20年，以上述房产作抵押担保，并办理了抵押登记手续，同时被告承担全程连带责任担保。现原告因房产买卖合同纠纷起诉被告，诉请解除双方的房屋买卖合同，并返还购房款和支付违约金。第三人作为有利害关系第三人参与本案诉讼。合同签订后，第三人依合同约定发放了贷款，原告应按照约定按期履行供款义务，被告在原告清偿贷款本息之前承担连带担保责任，涉诉房产提供抵押担保责任。因此，如果上述商品房买卖合同判决解除，则借款人应于合同解除之日立即清偿第三人全部借款本息。如果上述商品房买卖合同判决不解除，原告应按照个人购房贷款合同约定按时足额偿还每期供款，被告对前述借款承担连带担保责任至原告清偿全部贷款本息。
被告大中华惠州公司对原告的起诉辩称:一、被告不同意解除合同，如果法院判决解除合同，原告应同时申请注销房地产预告登记证明（粤房地预登惠州字第3300014654号），被告放弃举证期间及答辩期间。二、根据合同的第五条约定，约定2011年1月21日付清全部房款，在1月7日前支付50%，显然原告没有按时支付，按照合同第七条约定，逾期在三十日内，按日万分之五支付违约金，但是原告一直没有支付违约金，所以被告有权行使抗辩权，不予交付房屋；三、原告已付的房款中，有五万元是属于被告赠送，原告也承诺如果退房，五万元将退回被告，因此，如判令解除合同，应该扣除这五万元。四、原告已经主张违约金，就不应该主张利息，如果判令解除，不应该支持利息，请求法院驳回诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2010年8月21日，原告预购被告开发的位于惠州市大亚湾澳头大温坝东方新天地大厦第2幢1903号房产，向被告支付了定金20000元。2010年9月6日，原告买作为买受人与被告作为出卖人签订一份商品房买卖合同，约定原告购买被告开发的前述房产，该房建筑面积为60.93平方米，总房价为401533元，付款方式为首期款201533元，余款200000元办理银行按揭方式支付。合同第八条约定交付期限为出卖人应当在2011年9月1日前将经验收合格的房屋交付给买受人。合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定，逾期不超过90日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。如逾期超过90日，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。合同签订当天，原告分支付部分首期款131553元、合同备案登记费80元及抵押登记费80元，同时被告同意附条件赠送原告五万元购房款（附条件为如原告解除合同，则该五万元应返还被告），至此，原告共向被告支付购房款201533元（包括被告赠送的50000元）。2010年10月18日，原告作为借款人与第三人作为贷款人签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》，约定原告向第三人借贷人民币200000元用于原告支付购买涉案房屋房款，借款期限为2010年10月18日至2030年10月18日止，采用等额本息还款法，每月20日前计付本息，被告作为保证人为上述借款承担保证责任，原告同意将涉案房产向第三人提供抵押。借款合同签订后，第三人于2011年4月22日按照约定放款200000元，原告向被告付清购房款。此后，被告一直未将涉案房屋交由原告使用。原告认为被告存在迟延交房事实，要求被告解除合同，被告对此不同意，为此，原告向本院提出诉讼，主张上述诉讼请求。
另查明：涉案房产至本院法庭辩论结束前仍未取得建设工程勘察、设计、监理、施工、建设等单位的竣工验收及消防合格验收。被告于2012年6月20日取得涉案商品房的预售许可证，证号为惠湾房预许字[2010]第025号。
另查明，至法庭辩论终结前，即2013年1月28日止，原告共向第三人偿还借款本息合计34164.03元，尚欠第三人借款本金192035.81元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原、被告双方签订的商品房买卖合同及原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是当事人的真实意思表示，该两份合同真实、合法、有效，当事人应当诚实信用履行。
商品房买卖合同约定被告应在2011年9月1日前将验收合格的房屋交付给原告使用，但被告至法庭辩论结束前仍未能办理涉案房屋的竣工验收等手续，未能将验收合格的商品房交付原告使用，逾期交房时间长达一年多，因此，被告存在严重违约事实，原告请求解除该商品房买卖合同，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。商品房买卖合同予以解除后，原告与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》没有继续履行的基础，借款合同的目的也无法实现，因此，原告请求解除其与第三人签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，亦符合客观事实和法律规定，本院予以支持。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”因此，两份合同解除后，被告应当将购房贷款和购房款的本金及利息分别返还第三人及原告。原告请求被告返还其已购房款、备案登记费、抵押登记费、房屋维修基金及支付违约金等主张均符合商品房买卖合同逾期交房的约定，未违反法律规定，本院予以支持。至2013年1月28日止，原告已向第三人支付借款本息共计34164.03元，尚欠第三人借款本金为192035.81元。因此，被告须向原告返还款项共计185717.03元（201553元-50000元+34164.03元），向第三人支付购房贷款本金251954.99元和利息1405.19元。同时涉案房产已经办理抵押登记，因此，第三人对涉案防房屋享有抵押权。原告欠第三人的借款本金及利息应由被告直接返还给第三人，因此，第三人请求原告向其偿还此款，本院不予支持。
关于违约金计算问题，根据商品房买卖合同第九条的逾期交房违约责任约定，按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金，因此，原告请求违约金按照已付款的5%计算，没有事实依据，本院不予支持，具体违约金计算为4015.53元（401553元×1%）。
关于利息计算问题。被告存在违约事实，其应承担原告已付款的利息损失，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，分别从2010年8月21日以本金20000元计息至还清款项之日止，从2010年9月6日以本金131713元（部分首期款+合同备案登记费+抵押登记费）计息至还清款项之日止。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第二十五条之规定，判决如下：
一、解除原告何文龙与被告大中华实业（惠州）有限公司于2010年9月6日签订的商品房买卖合同及注销预告登记（编号：粤房地预登惠州字第3300012188号）；
二、解除原告何文龙与第三人广发银行股份有限公司惠州大亚湾支行于2010年10月18日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；
三、被告大中华实业（惠州）有限公司在本判决生效后7日内向原告何文龙返还购房款185717.03元（含原告已付银行利息），并分别从2010年8月21日以本金20000元、从2010年9月6日以本金131713元（部分首期款+合同备案登记费+抵押登记费）按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息至还清款项之日止；
四、被告大中华实业（惠州）有限公司上款应向原告何文龙返还的房款及利息计算至2013年1月28日止，2013年1月28日后原告向第三人支付的月供款，被告亦应向原告返还；
五、原告何文龙尚欠第三人广发银行股份有限公司惠州大亚湾支行贷款本金192035.81元（原告2013年1月28日后的月供款应予扣除），该款由被告大中华实业（惠州）有限公司在本判决生效后7日内向第三人支付；
六、被告大中华实业（惠州）有限公司在本判决生效后7日内向原告何文龙支付逾期交房违约金4015.53元；
七、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币8784元，由被告负担，原告已向本院预交人民币4392元，被告应在本判决生效后7日内分别向原告支付人民币4392元，向本院交纳人民币4392元。
当事人二审的意见
上诉人大中华惠州公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2012）惠湾法民一初字第401号民事判决；2、驳回被上诉人何文龙的全部诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一审法院认定事实不清，判决错误，具体表现在：1、因不可抗力或者非上诉人过错造成的延期，上诉人有权延期交房并不承担违约责任。根据商品房买卖合同第八条第1、2款的约定，如遇不可抗力或者非出卖人过错造成的延期，应据实予以延期。涉案房屋所在大厦的工程因当地夏季暴雨、台风等不可抗力导致工程停工延期;另外，施工方施工进度缓慢，甚至在2012年4月全部停工，并封锁现场、扣押资料、不办理任何验收手续，因而导致上诉人不能按期交房。上述非上诉人过错导致的延期，上诉人无需承担违约责任。
2、上诉人已取得涉案房产的竣工验收的手续，商品房买卖合同目的可以实现。在本案审理期间内，上诉人已取得涉案房产竣工验收手续，商品房买卖合同可以实现，上诉人可以向被上诉人一交付验收合格的房屋。一审法院以合同目的无法实现为由判令解除商品房买卖合同及注销预告登记与事实不符。
为维护自身的合法权益，上诉人现特向贵院提起上诉，请贵院依法裁决!
被上诉人何文龙答辩称：对于大中华惠州公司的上诉理由，该公司应当承担举证不能的后果，对于其上诉所称的各种影响延迟交房的因素，大中华惠州公司从未以任何形式向买受人通知。现在大中华惠州公司办理竣工验收，对于买受人已经没有任何意义。对于建行深圳分行的上诉，一审法院的判决符合最高人民法院关于审理商品房买买合同纠纷相关司法解释的规定，并没有遗漏对建行深圳分行的诉讼请求。请求二审法院依法维持一审判决，驳回两上诉人的上诉请求。
本院查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明如下事实：。1、《商品房买卖合同》第七条买受人逾期付款的违约责任第一款第（2）项约定：买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金……。第八条第二款规定：如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知买受人的；（2）、施工中遇到重大技术问题，不能解决；（3）、其他非出卖人过错原因造成的延期。2、何文龙认可在本案诉讼中大中华惠州公司取得了“东方新天地大厦”栋商住楼的《建设工程消防验收的意见书》、《建筑工程竣工验收报告》等。
本院判决理由和结果
本院认为，本案当事人对原审认定双方签订的《广东省商品房买卖合同》有效不持异议，本院予以确认。合同签订后，何文龙已通过现金支付首期款和申请按揭贷款的方式付清了全部购房款及其他相关费用，履行了合同约定的付款义务；而大中华惠州公司却未按合同第八条的约定，在2011年9月1日前将验收合格和符合合同约定的房屋交付给买受人使用。大中华惠州公司在二审中称逾期交房系非出卖人过错原因造成，且根据合同第八条第二款第3项的约定，其可顺延交房并免除违约责任。但是，一方面由于其上述主张没有提供证据证明故本院不予认定，一方面即便相关的因素存在大中华惠州公司也没有按照合同约定及时通知买受人。因此，大中华惠州公司关于其延期交房有符合合同约定的理由、不应当认定为违约的上诉主张不成立。原审认定大中华惠州公司逾期交房已构成违约的证据充分，本院予以确认。涉案的房屋已在本案诉讼中才具备交付使用的条件，已远远超过合同约定的90日，故根据合同第九条第一款第（2）项的约定，何文龙作为买受人有权要求解除合同。原审根据何文龙的请求，判决双方解除合同，上诉人返还购房款及房屋基金，并依合同约定按累计已付款的1%向被上诉人支付违约金的依据充分且符合合同的约定，本院予以确认。
关于合同解除，大中华惠州公司应否支付已付款利息的问题。合同第九条第一款第（2）项虽然约定合同解除，大中华惠州公司只需按累计已付款的1%支付违约金，而无需支付利息。但由于该条约定与合同第七条第一款第（2）项买受人逾期付款超过30日，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金的约定明显不对等，有失公平。故原审在判决上诉人按累计已付款的1%支付逾期交房违约金的同时，又判决上诉人按中国人民银行同期类贷款利率支付已付款的利息并无不当，本院予以确认。
抵押登记费和备案登记费虽非大中华惠州公司收取，原审判决上诉人返还抵押登记费和备案登记费给何文龙虽有不当，但由于合同无法继续履行是大中华惠州公司的违约行为造成的，故何文龙人因购房而支付的抵押登记费和备案登记费应作为损失得到赔偿。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人大中华惠州公司理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8784元，由上诉人大中华实业（惠州）有限公司负担。上诉人中国建设银行股份有限公司深圳市分行预交的上诉费10082元，由本院予以退回。
本判决为终审判决。
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审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一三年九月二十八日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据附：
1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；