黑龙江省绥化市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑12刑终88号
抗诉机关（原公诉机关）黑龙江省肇东市人民检察院。
原审被告人杨某某，男，1989年10月1日出生，汉族，初中文化，农民。2015年6月10日因涉嫌贩卖毒品被肇东市公安局刑事拘留，同年7月14日经肇东市人民检察院以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕。2016年6月9日经肇东市人民法院决定取保候审。
辩护人姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。
肇东市人民法院审理肇东市人民检察院指控原审被告人杨某某犯容留他人吸毒罪一案，于2016年3月3日作出（2015）肇法刑初字第335号刑事判决，认定原审被告人杨某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。判后，肇东市人民检察院以原审适用法律错误，量刑畸轻提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。绥化市人民检察院指派检察员刘殿富出庭履行职务，原审被告人杨某某及其辩护人姜静春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肇东市人民法院认定：
被告人杨某某与吸毒人员隋某某、高某甲均系朋友关系。
2014年6、7期间，杨某某为隋某某代购冰毒6次，每次1包（净重约0.745克），每包400元（隋某某每次给付100元车费）。上述冰毒，杨某某每次均是从吴某某处以每包400元价格购买，并打车给隋某某送去。送到肇东市五站镇4次，送到东发乡2次。每次送到之后二人都在一起吸食，吸食工具都是杨某某准备的。送到五站直接在旅馆吸食，场所不是杨某某提供的。送到东发乡，杨某某让司机把车开到屯子里面的背道上，直接在车上吸食。
2015年5月初，高某甲去哈尔滨找杨某某玩，在聊天过程中，杨某某问他想不想整点冰毒玩玩，高某甲说可以试试，高某甲给了杨某某400元，杨某某从吴某某手中花400元购买1包冰毒（净重约0.745克）给高某甲，带着高某甲到了一家招待所，杨某某开了一个房间，二人将毒品吸食。四天后，高某甲给杨某某打电话购买冰毒，以400元购买1包冰毒，并且让杨某某送到五站镇。杨某某从吴某某处以400元的价格购买1包冰毒（净重约0.745克），当晚7时许给高某甲送到了肇东市五站镇。高某甲带着杨某某到一家宾馆，开了一个房间，二人在房间里将冰毒共同吸食。一周后，高某甲去哈尔滨找杨某某买冰毒，杨某某告诉他去第一次他俩吸食冰毒的地方开房间等他，过了一个多小时杨某某回来�，从吴某某处以400元的价格购买1包冰毒（净重约0.745克），高某甲给杨某某400元，然后二人在高某甲开的房间内将冰毒吸食。
2015年6月9日，杨某某与隋某某联系问其要不要冰毒，每克400元，隋某某称要2克，让杨某某送到肇东市五站镇。杨某某称他没钱，隋某某给杨某某银行卡汇入900元，其中毒资800元，车费100元。杨某某从吴某某手中支付800元购买冰毒2包，携带冰毒，乘出租车至肇东市五站镇十字街。杨某某与高某甲乘坐隋某某驾驶的车辆到肇东市东发乡稻花香旅店隋某某开的房间，要共同吸食时被肇东市公安局工作人员当场抓获，收缴冰毒2包（净重1.49克），经鉴定含甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，原审依据的证据有证人隋某某、高某乙、郝某某、高某丙等人的证言；辨认笔录、户籍证明、抓获经过、绥化市公安局刑事技术支队检验报告、鉴定结论书、肇东市公安局禁毒大队情况说明、中国邮政储蓄银行卡照片、手机信息照片、扣押物品、文件清单、尿检检验结果报告书、手机显示号码照片、毒品照片等书证；被告人杨某某的供述。
肇东市人民法院认为，被告人杨某某在车内和招待所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。事实清楚，证据确实、充分，依法应予处罚。
关于公诉机关指控被告人杨某某犯贩卖毒品罪问题。经查，杨某某与隋某某、高某乙、高某甲系朋友关系，杨某某为吸食毒品，为隋某某、高某乙、高某甲处每次以每包（净重约0.745克）400元的价格购买毒品冰毒，并与隋某某、高某乙高某甲吸食。在该行为中，没有证据证明杨某某帮助他人贩卖毒品，也没有证据证明杨某某在购买毒品中赚取差价。杨某某的行为属于不以牟利为目的，为他人代购仅用于�食毒品的行为。其行为不符合贩卖毒品罪的构成要件，不构成贩卖毒品罪。公诉机关指控杨某某犯贩卖毒品罪，定性不当，不予支持。杨某某及辩护人的此项辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。鉴于杨某某代购毒品的数量未达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，其行为不构成非法持有毒品罪。
综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：
被告人杨某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。
宣判后，肇东市人民检察院认为：判决被告人杨某某构成容留他人吸毒罪的适用法律错误、量刑畸轻。
（1）被告人杨某某供述其多次是向隋某某出售冰毒，证人隋某某、高某乙高某�实其多次是向杨某某本人购买冰毒，被告人杨某某供述、证人隋某某证言能够相互吻合，证实二人之间对冰毒是买卖关系而非代购行为。
（2）被告人杨某某贩卖毒品过程中主观上具有牟利的目的、客观上具有牟利的行为。被告人杨某某也吸食毒品，对吸毒者来说，利益就是毒品。本案被告人杨某某供述其没有钱购买毒品，其每次向吸毒人员贩卖毒品后都可以免费与吸毒人员共同吸食，省去了其购买毒品所需毒资，是典型以贩养吸形式的贩毒行为，也正是该利益的刺激，促使被告人杨某某积极联系吸毒人员隋某某、高某乙高某甲售毒品，从中获取免费吸食毒品这一特殊的物质利益，应视为从中牟利、属于变相加价行为，应认定其主观上具有牟利的目的。
（3）被告人杨某某贩卖毒品过程中具有运输毒品的犯罪行为。被告人杨某某向隋某某贩卖毒品过程中从哈尔滨贩毒人员手中购买冰毒后，乘坐出租车携带毒品将毒品送到肇东市五站镇、东发乡交给隋某某，其在贩卖毒品过程中有运输行为也构成运输毒品罪。
二审出庭检察员的意见与抗诉机关一致。
原审被告人杨某某及其辩护人对构成容留他人吸毒罪无异议，辩护人提出原审被告人杨某某仅是为他人代购用于吸食的毒品，不构成贩卖毒品罪，建议二审法院维持原判。
经审理查明：
原审被告人杨某某与吸毒违法人员隋某某、高某乙、高某甲系朋友关系。
2014年3月杨某某欲吸食毒品但无钱购买，遂给隋某某打电话想让其出钱，隋某某同意。杨某某供述称从哈尔滨市一个叫“吴某某”手中以400元购买一包甲基苯丙胺（冰毒），租车从哈尔滨市送到肇东市东发乡，二人在车内将部分毒品吸食，隋某某给付杨某某500元�其中含车费100元，剩余毒品隋某某带走。2014年6、7月间二人以同样方式购买毒品、运送毒品六次，其中在杨某某租的车上吸食2次、在五站镇金海浴馆238房间吸食3次、在五站镇老于家旅馆吸食1次。吸食工具均有杨某某提供。
2015年5月初，高某乙、高某甲找杨某某，在聊天过程中，杨某某问其是否想吸食毒品，高某乙高某甲以试试，高某乙给了杨某某400元，杨某某供述称从哈尔滨市一个叫“吴某某”手中以400元购买一包甲基苯丙胺。杨某某带着高某乙到哈尔高某甲河小区一招待所，杨某某开一个房间，二人将毒品吸食。几天后，高某乙给杨某某打电话购买毒品，让杨某某送到五站镇。杨某某供述称从哈尔滨市一个叫“吴某某”手中以400元购买一包甲基苯丙胺（冰毒）。其于当晚7时许租车将毒品送到肇东市五站镇。高某乙、杨某某在肇东市五站镇一宾馆内将毒品共同吸食。一周后，高某乙去哈尔滨找杨某某买毒品，杨某某告诉高某乙去银河小区的招待所内开房高某甲，杨某某供述称从哈尔滨市一个叫“吴某某”手中以400元购买一包甲基苯丙胺来到招待所，高某乙给杨某某400元，高某甲人在高某乙开的房间内将毒品吸食。
杨某某与隋某某联系问其要不要甲基苯丙胺，每克400元，隋某某称要2克，让杨某某送到肇东市五站镇。杨某某称他没钱，隋某某给杨某某银行卡汇入900元，其中毒资800元，车费100元。杨某某供述称从哈尔滨市一个叫“吴某某”手中以800元购买两包甲基苯丙胺，携带毒品，乘出租车至肇东市五站镇十字街。期间，杨某某给高某乙打电话约一起吸食毒品，杨某某与高某乙乘坐隋某某驾驶的车辆到肇高某甲发乡稻花香旅店隋某某开的房间，要共同吸食时被肇东市公安局工作人员当场抓获，收缴甲基�丙胺2包（净重1.49克），经鉴定含甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实，本院予以采信。
证人隋某某证实，我与杨某某是朋友关系。2014年3月份一天晚上杨某某给我打电话，杨某某提出想吸食冰毒但没有钱，想让我拿钱。我同意了，我告诉杨某某先垫着。我在东发乡等他。过了大约一个多小时，杨某某乘坐一黑色私家车（黑出租车）来到东发乡，我告诉把车停在背道上，杨某某拿出吸毒工具我俩吸食了，我给杨某某500元。2014年6、7月份期间，我一共在杨某某手中购买大约六次冰毒，具体时间记不清了。其中在五站镇金海浴馆238房间里买过三次，每次都是500元买一克冰毒，其中含100元车费，然后我俩一起用杨某某带来的吸毒工具吸食。还有一次在五站镇老于家旅馆二楼第一个房间里，是杨某某坐黑出租车从哈尔滨市送过来的，也是500元一克，其中含100元车费，然后我俩一起吸食。房间是张继成开的，但张继成不知道这事。还有两次是在东发乡，杨某某给我打电话问我要不要毒品，杨某某说他现在没有钱，然后跟他一起吸食。每次都是杨某某从哈尔滨市坐黑出租车来的东发乡，到十字街接我上车，然后让司机开到东发乡边上的屯子里的背道上，我给杨某某钱，杨某某给我毒品，每次都是500元买一克冰毒，其中含100元车费，接着我和杨某某在车上一起吸食。2015年6月9日下午杨某某给我打电话问我要不要冰毒，400元一克，我说要两克，杨某某说800元，得先给他钱，我说用银行转账，一共给杨某某转了900元，其中800元是买毒品，100元用来打车。在这之前高某乙给我打电话约好在五站十字街见面高某甲后高某乙问我是不是在杨某某手买冰高某甲我说买了两克，高某乙让给我一克冰毒，等有钱给我。到高某甲点多杨某某到了五站十字街，是坐一辆黑出租车来的，杨某某看见我之后上了我的车，我开车拉高某乙、杨某某到肇东市东发乡稻高某甲店要共同吸食时被肇东市公安局工作人员当场抓获。
证人高某乙证实，证实我是通过朋友认识杨某某的，我吸食三次冰毒，是在杨某某手买的。第一次是2015年5月初，具体时间记不清了，我去哈尔滨找杨某某玩，杨某某问我想不想整点冰毒玩。杨某某让给他400元，过了一个多小时杨某某回到饭店，从兜里掏出一包冰毒。吃完饭后，杨某某带我到了一家招待所，杨某某开了一个房间，我俩将购买的毒品全部吸食了。第二次是在四天之后，我给杨某某打电话购买冰毒，让他送到五站镇。杨某某当天晚上7点钟左右给我送来，然后我带着杨某某到十字街附近胡同里的一家宾馆，我开了一个房间，我俩在房�里共同吸食了。第三次是距离第二次一个多星期，我去哈尔滨找杨某某买冰毒，杨某某告诉我去第一次吸食冰毒的地方开个房间等他，过了一个多小时杨某某回来了，我给杨某某400元，杨某某从兜里掏出一包冰毒，然后我俩在他开的房间内将冰毒全部吸食了。2015年6月9日下午6点多钟，杨某某给我打电话说隋某某给他汇款购买冰毒，让等他一起吸食。隋某某打电话约他在五站镇十字街见面，见面后我问隋某某买了多少冰毒花了多少钱，隋某某说两包花了800元，我和隋某某说分给我一包过几天把钱给他，隋某某同意了。我与隋某某、杨某某在五站十字街见面后，乘隋某某的车，途中杨某某将两包冰毒交给隋某某，隋某某给我一包。我们到肇东市东发乡稻花香旅店要共同吸食时被肇东市公安局工作人员当场抓获。
证人于某甲、我经营温馨旅店，2014年11月份隋某某在我家旅店住过，具体日期记不清了，隋某某住的。以前的住宿登记薄没有。
证人郝某某证实，我在五站镇经营金海浴馆。隋某某来过金海浴馆住宿。时间太久了，我记不清隋某某2014年6至7月份是否在我家开过房间。
证人高某丙证实，我经营东发乡稻香村旅店。2015年6月9日21时许隋某某和两位男子来旅店住宿，是隋某某给付的房费，在016房间内被几名警察抓起来了。
辨认笔录，经隋某某辨认，辨认出杨某某。
户籍证明，证实杨某某的身份事项。
抓获经过，证实了杨某某的到案过程。
绥化市公安局刑事技术支队检验报告证实，被扣押毒品净重1.49克，检出甲基苯丙胺。
肇东市公安局禁毒大队情况说明证实，吴某某、高某某等人未到案。
中国邮政储蓄银行卡、手机信息照片证实，隋某某向杨某某转款900元。
尿检检验结果报告书证实，杨某某、高某乙尿液检验甲基苯胺胺呈阳性。
手机显示高某甲片证实，杨某某的通话记录。
扣押物品清单、毒品照片证实，查获毒品情况。
15、原审被告人杨某某的供述，我与吸毒人员隋某某、高某乙均系朋友关系，卖给隋某某等人的高某甲是在哈尔滨市一个叫吴某某和一个叫高某某的人手里以每克400元买的。2015年6月9日晚上6时许，我给隋某某打电话问要不要毒品，隋某某问多少钱，我说400元一克，隋某某说要两克，并告诉我送到五站镇。我跟隋某某说得先给钱，还得打车去五站，我现在没有钱，隋某某说这么晚了给从网银转账。隋某某给我的邮政储蓄卡汇了900元，其中100元是打车钱，我取出了钱给吴某某打电话，告诉吴某某要买两克冰毒并且把800元钱放到了安红市场边上的�个花池里面，用一个香烟盒装着。吴某某告诉我十分钟之后去放钱的地方取毒品。我拿起两小袋毒品找了一辆黑出租车去五站镇，司机把我送到五站镇十字街，我给了司机100元车费。下车看见隋某某和高某乙在十字街，我和高某乙上了隋某某高某甲到了肇东市东发高某甲花村旅店，刚进房间就被肇东市公安局禁毒大队的民警抓获了。我共卖给隋某某冰毒6次，是以500元一克卖的，其中含100元车费，每次都只是1克，然后打车送过去，有时候送到肇东市五站镇金海浴馆的房间，有时候送到五站镇老于家旅店，直接送到东发乡两次。每次卖给隋某某冰毒之后我俩都在一起吸食，吸食工具都是我带过来的。送到五站就直接在旅馆里面吸食，房间不是我开的，是不是隋某某开的我不知道。送到东发乡就让司机把车开到屯子里面的背道上，直接在车上吸食。我帮高某乙买过三次�毒，每次都是以400元的价高某甲大梅、高某某手里购买的，买完冰毒之后我俩在一起吸食。第一次吸食是我开的房间，其余两次是高某乙开的。我给他们买冰毒就是为了跟他们一高某甲。
本院认为，原审被告人杨某某多次容留他人吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。
针对原公诉机关指控的事实，控辩双方及原审法院争议的焦点本院概括为：原审被告人杨某某有无从中牟利；原审被告人杨某某的行为是代购毒品还是贩卖毒品；原审被告人杨某某运送毒品的行为是否构成运输毒品罪。现综合评判如下：
1、杨某某有无从中牟利。原审被告人杨某某供述向自己的上家购买毒品后（每包400元）如数交给隋某某、高某乙，未从中赚取差价。隋某某、高某甲也没有提到杨某某存在加价高某甲情节，均证实杨某某没钱买毒，买毒为了吸�，每包400元。原审被告人杨某某向隋某某索要的100元车费，亦未明显超过从哈尔滨市至肇东市五站镇、东发乡的出租车价格，且也得到了证人隋某某证实杨某某每次均是租车来到肇东市的印证。因目前为杨某某提供毒品的上家没有到案，没有其他直接证据证实杨某某提供的毒品系加价贩卖，从中牟利。故现有证据不足以证实杨某某有以牟利为目的为他人代购毒品的行为，根据刑事诉讼举证责任的归责原则，应当由原公诉机关对该事实承担举证责任，如“吴某某”等杨某某的毒品上线到案后，有证据证明杨某某从中牟利，可另行追诉。另外，结合肇东本地通常毒品交易价，杨某某为隋某某、高某乙代购毒品的价格没有明显超出当地的毒品价格。故应认定杨某某从中牟利的证据不足，可认定其为他人代购仅用于吸食的毒品。至于其代购毒品后的蹭吸行为，本院认为蹭�行为主要是满足自身吸食毒品的需要，其实质上只是隋某某、高某乙等吸毒人员的购买毒品的代理人，吸毒者高某甲的目的均在于吸食和消费毒品，而不是促进毒品流通和贩卖，杨某某不应认定为牟利。因杨某某代购毒品的数量未达到非法持有毒品罪的定罪数量标准。亦不能以非法持有毒品罪定罪处罚。
2、原审被告人杨某某的行为是代购毒品还是贩卖毒品。原审被告人杨某某购买毒品的目的，其供称是帮助他人购买用于吸食的毒品，不是为了贩卖。现有证据证实，杨某某与隋某某、高某乙均系吸毒人员。隋某某证实201高某甲月第一次买毒时杨某某给其打电话表明想吸毒，但没有钱。隋某某、高某乙证实杨某某送毒时均是携带吸毒工高某甲食完毕离开，以后实施其余九次情况相似。杨某某、高某乙的证言与原审被告人杨某某的供述高某甲证。现没有证据证实隋某某、高某乙有贩毒行为，没有证据证实杨某某高某甲他人的贩毒行为。且从购买毒品数量看，并没有超过正常的吸食量范围。因此，根据现有证据可以认定杨某某系为吸毒人员代购用于吸食的毒品，同时自己蹭吸。
3、原审被告人杨某某运送毒品的行为是否构成运输毒品罪。原审被告人杨某某为吸毒者代购仅用于吸食毒品，没有证据证明在运输过程中被查获数量较大的毒品，其行为不构成运输毒品罪。
综上，抗诉机关提出的原审法院适用法律错误，量刑畸轻的抗诉意见，本院不予采纳，指控原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪的证据不足。辩护人的意见，本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，�定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝永明
代理审判员 张文泉
代理审判员 刘彦坤
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 郭 旭