新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阿中民再字第20号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司。住所地：布尔津县神湖东路。
法定代表人：蔡燕伟，该公司董事长。
委托代理人：王东继，新疆新津律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：布尔津县友谊峰实业有限责任公司。住所地：布尔津县喀纳斯南路。
法定代表人：耿桂湘，该公司董事长。
委托代理人：王新强，男，汉族，1968年4月12日出生，布尔津县友谊峰实业有限责任公司总经理。
委托代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：谢德乾，男，汉族，1953年3月16日出生，布尔津县乡镇企业局退休干部。
委托代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。
申请再审人新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司（以下简称天筑公司）与被申请人布尔津县友谊峰实业有限责任公司（以下简称友谊峰公司）、被申请人谢德乾挂靠经营纠纷一案，布尔津县人民法院于2012年6月15日作出（2012）布民初字第231号民事判决，天筑公司不服，向本院提起上诉。本院于2102年9月14日作出（2012）阿中民二终字第53号民事判决，该判决已经发生法律效力。2013年8月19日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院作出（2013）伊州民申字第144号民事裁定指令本院再审本案。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人天筑公司的委托代理人王东继，被申请人友谊峰公司的委托代理人王新强、张文全，被申请人谢德乾及其委托代理人马拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天筑公司向布尔津县人民法院诉称：2006年，友谊峰公司挂靠天筑公司承揽友谊峰中心市场改造工程。因友谊峰公司未足额缴纳税款，阿勒�地区地方税务局分别于2010年11月10日、12月15日作出阿地税处（2010）2号税务处理决定和阿地税罚（2010）2号税务行政处罚决定，认定欠缴税款为81429.28元，滞纳金53355.09元，决定罚款40714.64元。天筑公司收到上述决定后，多次催促友谊峰公司补交税款，因其不补交，天筑公司垫缴了上述费用。谢德乾时任天筑公司董事长，请求依法判决友谊峰公司返还上述费用，谢德乾承担连带责任。
友谊峰公司辩称：友谊峰公司和天筑公司不存在挂靠关系，天筑公司系友谊峰中心市场工程的承建方，税务局的处罚决定是针对天筑公司作出的，与友谊峰公司无关，请求驳回天筑公司的诉讼请求。
谢德乾述称：2006年，其任天筑公司董事长，与友谊峰公司签订了友谊峰中心市场改造工程协议，约定友谊峰公司挂靠天筑公司进行施工并交纳2万元挂靠费。天筑公司并未参与施工，请求驳回�谢德乾的诉讼请求。
布尔津县人民法院查明：2006年，天筑公司与友谊峰公司签订了建设工程施工合同，合同约定友谊峰公司将布尔津县改造、改建中心市场（友谊峰中心市场）工程以包工包料形式发包给天筑公司，总价款2800000元，竣工时间为2006年8月30日。在此期间，友谊峰公司向天筑公司支付了20000元挂靠费，以天筑公司的名义对该工程进行了施工，并将该工程的土建部分交由候延堂等人施工。2009年8月，布尔津县基本建设投资评审中心审定该工程造价为2826304元。
另查，友谊峰中心市场改造工程又称布尔津县改造、改建中心市场工程（美食街一条工程），该工程获得了布尔津县人民政府财政补贴。2009年7月16日至2010年10月18日，阿勒泰地区地方税务局对天筑公司自2006年1月1日至2008年12月31日期间的缴税情况进行了检查，并分别于2010年11月2日、12月15日作出阿地税�（2010）2号税务处理决定书和阿地税罚（2010）2号税务行政处罚决定书。2011年1月14日天筑公司向税务机关缴纳友谊峰公司欠缴税款81429.28元、滞纳金53355.09元，1月25日缴纳罚款40714.64元。在诉讼过程中，布尔津县天筑建筑安装有限责任公司更名为新疆天筑华鑫投资（集团）天筑建筑安装有限公司。
布尔津县人民法院认为：从事建筑工程的企业应取得主管部门颁发的相应资质，在未取得资质的情况下，不得从事建筑工程施工。本案中友谊峰公司以天筑公司的名义承揽友谊峰中心市场改造工程，实为挂靠经营，该挂靠经营合同违反了法律的强制性规定，为无效合同。对此天筑公司、友谊峰公司均具有过错，均应承担相应的民事责任。本案双方争议的焦点为，友谊峰公司以天筑公司名义承揽友谊峰中心市场改造工程涉及的税赋、滞纳金、罚款如何负担。友谊峰公司作为挂�人在建设工程中，应当向被挂靠人天筑公司支付因挂靠施工而实际支付的税费，因此，天筑公司有关返还垫付税费81429.28元的诉请，予以支持；关于天筑公司以友谊峰公司迟延交纳税款产生滞纳金53355.09元、罚款40714.64元已由天筑公司垫付为由，要求友谊峰公司予以返还的诉请。因被挂靠人天筑公司应当对挂靠人友谊峰公司实际纳税情况予以监管，友谊峰公司未能及时以天筑公司名义交纳税款，天筑公司应及时交纳税款以避免损失扩大，由于其未及时交纳税款造成扩大的损失即滞纳金53355.09元、罚款40714.64元，不得就扩大的损失要求赔偿，故对该请求不予支持；关于天筑公司主张利息的诉请，因天筑公司提供证据不足，对该请求不予支持。天筑公司要求谢德乾承担连带责任，因无事实及法律依据，不予支持；关于涉案挂靠费，时任友谊峰公司董事长谢德乾仅认可20000元，友谊峰公司亦未提供充分证据证实挂靠费为56000元，故确认挂靠费为20000元。因天筑公司与友谊峰公司达成挂靠经营合同属无效合同，天筑公司应将挂靠费返还友谊峰公司。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款之规定，判决：一、友谊峰公司于本判决书生效之日起十日内给付天筑公司垫付税款81429.28元；二、天筑公司于本判决书生效之日起十日内返还友谊峰公司挂靠费20000元。以上两项折抵后，友谊峰公司于本判决书生效之日起十日内给付天筑公司61429.28元；三、驳回天筑公司的其他诉讼请求；四、谢德乾不承担民事责任。案件受理费3887.70元，由天筑公司负担2526.90元。
宣判后，天筑公司、友谊峰公司均不服该判决，以各自的诉辩理由向本院提起上诉。
本院二审认为：企业应当诚实守信，依法经营。本案中，天筑公司与友谊峰公司签订友谊峰中心市场改造工程建设工程施工合同后，天筑公司虽然没有实际施工，是由友谊峰公司自己承建或分包给他人施工，但按照合同约定天筑公司仍是该工程的施工方，对该工程负有监督管理、依法纳税的义务。天筑公司关于该工程税金、罚款、滞纳金应由友谊峰公司承担，缺乏事实根据和法律依据，不予支持；关于挂靠费的认定，友谊峰公司主张其给天筑公司支付挂靠费56000元，提供的证据是2张支付工程款的发票，不能证明该款是挂靠费，一审法院根据时任天筑公司法定代表人谢德乾的自认，认定友谊峰公司支付挂靠费20000元是正确的，友谊峰公司的上诉理由证据不足，不予支持；关于谢德乾应否承担责任，天筑公司与友谊峰公司签订友谊峰中心市场改造工程建设工程施工合同时，谢德乾是天筑公司法定代表人，系履行职务行为，依法该民事行为应由天筑公司承担责任。天筑公司要求谢德乾承担责任缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5248.50元，由天筑公司负担3887.70元，友谊峰公司负担1360.80元。
天筑公司申请再审请求撤销本院（2012）阿中民二终字第53号民事判决和布尔津县人民法院（2012）布民初字第231号民事判决，改判由友谊峰公司返还其垫付的税务罚款40716.64元及滞纳金53355.09元和利息3885.54元。理由：一、生效判决有关天筑公司未能及时缴纳税款造成扩大损失即滞纳金53355.09元、罚款40714.64元的事实认定和适用法律错误。2006年，友谊峰公司建设友谊峰中心市场改造工程，当时友谊峰公司挂靠在天筑公司施工，在建设过程中友谊峰公司自行与实际施工人结算工程款，不通过天筑公司，税收也是友谊峰公司向税务机关缴纳的。天筑公司从未收到友谊峰公司给付的任何工程款，对此，友谊峰公司在一审时明确认可。生效判决认为天筑公司应缴纳税款，是不符合客观事实的。友谊峰公司认可在工程中其缴纳了1108386元工程款的税款。天筑公司直到收到阿勒泰地方税务局的处罚决定书和处理决定书的时候才知道友谊峰公司2006年建设工程欠缴的税款是81429.29元、滞纳金53355.09元以及被处以罚款40714.64元的情况。我国税法规定，只有代扣才有代缴，天筑公司没有代扣友谊峰公司的税款，无法代缴。天筑公司收到税务机关的处理决定书和处罚决定书后，及时通知友谊峰公司清缴涉案工程的税金及滞纳金、罚款，但是友谊峰公司置之不�，天筑公司为了减少扩大的损失，进行了清缴。二、生效判决认定天筑公司收取友谊峰公司20000元挂靠费并判决天筑公司退还20000元挂靠费是错误的。一审时友谊峰公司向法庭举证其支付挂靠费的票据即2006年8月22日的工程款发票，但此款已经计算在应纳税的工程款1108380元中，故不能认定20000元是挂靠费。友谊峰公司所称的给付20000元挂靠费的票据与本案当事人的陈述相矛盾，天筑公司在一、二审庭审过程中已经提出异议。三、谢德乾时任天筑公司的董事长，同意友谊峰公司挂靠，却未能催促其清缴税款，存在管理上的过错。谢德乾虽然将其在天筑公司的股份转让给蔡燕伟，仍应当对其任职期间的过错承担连带责任。
友谊峰公司答辩称：一、友谊峰中心市场改造工程的发包人是友谊峰公司，承包人是天筑公司。天筑公司作为独立法人，有独立的经营、依法纳税的义务，因其漏缴税，税务机关依法对其作出处罚，与友谊峰公司无关。友谊峰公司没有承担该税款的义务；二、天筑公司有无代扣代缴税款的义务由税务机关依法认定，其认为税务机关对其的罚款是代缴行为属于推卸责任，没有任何依据；三、天筑公司收取的挂靠费是56000万元，不是20000元，友谊峰公司有原始发票证明挂靠费天筑公司是分两次以工程款的名义收取的，一次是36000元，一次是20000元。综上，天筑公司要求友谊峰公司承担滞纳金和罚款，没有事实及法律依据。请求驳回天筑公司的再审请求。
谢德乾答辩称：纳税是企业的义务，当时收取挂靠费的事实在一审时已进行了说明。2006年8月份谢德乾将公司转让给蔡燕伟后，对天筑公司的事情不知情。
本院再审查明：天筑公司与友谊峰公司对生效判决查明的事实除了收取挂靠费一事有异议外，对其他事实均无异议。�上述事实，本院予以确认。
再审还查明：天筑公司收到税务罚款决定之后，通过快递将罚款决定书寄给了友谊峰公司，友谊峰公司认为处罚决定是针对天筑公司作出的，没有回应。此后，天筑公司缴纳了上述税款、滞纳金、罚款。
关于对天筑公司是否收取挂靠费及收取的数额，天筑公司对此持否认态度。友谊峰公司陈述天筑公司收取了56000元挂靠费，其在二审及再审都当庭出示了天筑公司于2006年8月22日和12月1日开具给友谊峰公司的票号为00001242、00001620的发票予以证实。两张发票的票面金额分别为20000元和36000元，用途一项填写的是工程款。其中，票面金额为20000元的发票上友谊峰公司法定代表人耿桂湘批注了“财务：付挂靠管理费”的字样。
天筑公司认可上述票据的真实性，但不认可其证明目的，坚持认为其没有收取任何一笔挂靠费。
谢德乾称，友谊峰中心市场工程系友谊峰公司自己发包自己承建的工程，因其没有资质，加之与谢德乾是朋友，与谢德乾约定挂靠在天筑公司，约定交纳20000元的挂靠费。当年8月，谢德乾将公司转让给蔡燕伟，此后，天筑公司是否收取挂靠费，收取了多少，谢德乾不知情。
本院分析认为：双方当事人对上述发票的真实性均认可，上述发票证明天筑公司分两次收取了友谊峰公司56000元，票面填写了两笔款项的用途为工程款。其中20000元的发票上友谊峰公司的法定代表人批注了付挂靠费，此事实与谢德乾陈述其任天筑公司董事长时与友谊峰公司协商收取20000元挂靠费事宜能够互相印证，故生效判决确认挂靠费为20000元依据充分。另外36000元的发票填写的用途是工程款，因无其他证据佐证，不能证明是友谊峰公司向天筑公司交纳的挂靠费。故再审确认天筑公司收取了友谊峰公司20000元的挂靠费。
本院认为：企业经营应当依法诚实守信，天筑公司与友谊峰公司签订友谊峰中心市场改造工程建设工程施工合同后，天筑公司虽然没有实际施工，是由友谊峰公司自己施工，但按照合同约定天筑公司仍是该工程的施工方，对该工程负有监督管理、依法纳税的义务。因此，天筑公司应当依法向税务机关缴纳欠缴税款。在其完成缴税义务后，可以向友谊峰公司请求支付。对此，生效判决处理正确，双方当事人亦均服判，应当维持。本案的争议焦点是：所欠税款的滞纳金及罚款是否应当全部由天筑公司承担。对此，本院评析如下：
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项规定“违反法律或者社会公共利益的”行为无效。第五十八条第二款规定“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”。依照上述法律规定，友谊峰公司在自身未取得建筑资质的情况下，以天筑公司的名义承建自己发包的工程，违反了法律的强制性规定，其挂靠行为无效。因该行为无效，对天筑公司和友谊峰公司自始就没有法律约束力。
《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，虽然合同约定友谊峰中心市场改造工程�天筑公司承建，但实际系友谊峰公司施工，作为施工者友谊峰公司应当依法按时纳税，由于其未按时缴纳税款，导致滞纳金的产生，并被处以罚款。作为实际施工人，友谊峰公司应当承担过错责任。天筑公司作为具有建筑工程资质的建筑企业，明知建筑法禁止挂靠，却违反法律规定允许友谊峰公司挂靠；其次，作为被挂靠者，天筑公司应当知道挂靠可能产生的法律后果，理应做好监督和管理，由于其疏于监督管理，导致涉案工程欠税被处罚，作为友谊峰中心市场改造工程合同约定的承包人，天筑公司负有不可推卸的责任。据此，本院酌定友谊峰公司承担40%的过错责任，即37627.89元，天筑公司承担60%的过错责任，即56441.84元。生效判决认定友谊峰公司没有责任并判决天筑公司承担全部责任不当，应当纠正。天筑公司关于此问题的再审请求部分有理，本院予以支持。关�谢德乾应否承担责任，因天筑公司与友谊峰公司签订友谊峰中心市场改造工程建设工程施工合同时，谢德乾是天筑公司法定代表人，系履行职务行为，依法该民事行为的后果应由天筑公司承担。生效判决对此处理符合法律规定，本院不予支持。天筑公司要求谢德乾承担责任的再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）阿中民二终字第53号民事判决和布尔津县人民法院（2012）布民初字第231号民事判决第三项；
二、维持布尔津县人民法院（2012）布民初字第231号民事判决第一项、二项、四项；
三、友谊峰公司于判决生效10日内给付天筑公司37627.89元；
上述款项相抵后，友�峰公司应给付天筑公司99057.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3887.70元，由天筑公司负担3654.44元，友谊峰公司负担4120.96元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀琴
审判员 吾那尔
审判员 库拉西
二〇一四年一月二十日
书记员 王 鹏