北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终2136号
上诉人（原审原告、被告）毛志南，男，1972年10月10日出生。
委托代理人谢常中，四川营欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）北京奥发视图科技有限公司，住所地北京市海淀区厂洼街5号院博越写字楼6601室。
法定代表人李月忠，总经理。
委托代理人田军民，女，1975年5月30日出生。
委托代理人梁胜胜，北京京师（天津）律师事务所律师。
上诉人毛志南因与被上诉人北京奥发视图科技有限公司（以下简称奥发公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
毛志南在一审法院起诉称：毛志南于2013年5月1日入职奥发公司担任技术总监，约定年工资250000元，奥发公司长期拖欠工资并且没有给毛志南缴纳社保。毛志南认真负责的干好各项本职工作，上述种种情况毛志南均与奥发公司协商多次，未果。2015年4月30日奥发公司与毛志南解除劳动关系，并办理相关离职手续。请求判令，1、确认2013年5月1日至2015年4月30日期间双方存在劳动关系；奥发公司支付毛志南，2、2013年5月4日至2015年4月30日期间内延时、休息日加班工资50000元；3、解除劳动合同经济补偿金42000元；4、2013年5月4日至2015年4月30日期间工资差额450000元。
奥发公司在一审法院辩称及诉称：不同意毛志南诉讼请求。奥发公司与毛志南之间为劳务关系，由于奥发公司法定代表人与毛志南之间是朋友关系，故签订了一份很随意的劳动合同。合同订立不久，毛志南提出不做专职，并开始兼职为奥发公司负责软件开发团队的管理及聘用，工作时间不限。奥发公司同意其要求，双方口头约定毛志南的月工资标准是10000元。2013年5月1日奥发公司按月向毛志南支付10000元。诉讼请求：1、确认奥发公司与毛志南之间不存在劳动关系；2、请求判令奥发公司不支付毛志南工资差额407126.12元。
毛志南针对奥发公司的起诉辩称：不同意对方诉讼请求，坚持毛志南的诉讼请求。
一审法院经审理查明：毛志南主张于2013年5月1日入职奥发公司，担任技术总监，约定年工资250000元。其在职期间存在加班，2015年4月30日奥发公司与其解除劳动关系。毛志南提交劳动合同、银行卡明细、离职证明、工资表为证。劳动合同双方是奥发公司与毛志南，无固定期限，自2013年5月1日起，正常工作时间的工资按照年薪250000元（绩效工资及奖金不含在内）的形式计付，每月15日支付工资，有双方签字和盖章。银行卡明细显示毛志南账户汇入款明细如下：2013年5月20日15000元，汇款方奥发公司，无摘要；7月9日，5000元，汇款方奥发公司，无摘要；8月21日13：59：49，10855元＋10855元，汇款方奥发公司，摘要为代发工资；9月16日，13055元，汇款方不明，摘要为代发工资；12月20日，2500元，汇款方奥发公司，摘要为代发工资；2014年1月2日，500元，汇款方奥发公司，无摘要；1月24日，15000元，汇款方李月忠，摘要为招行个人转账汇款转入。3月14日，26825.49元，汇款方奥发公司，无摘要；4月21日，3360元，汇款方奥发公司，无摘要；5月14日，13632.5元，汇款方奥发公司，摘要为代发工资；6月5日，2000元，汇款方奥发公司，无摘要；7月2日，10976.38元，汇款方奥发公司，摘要为代发工资；12月1日，5000元，汇款方李月忠，摘要为招行个人转账汇款转入。2015年1月23日，6976元，汇款方奥发公司，无摘要；2月10日，10000元，汇款方奥发公司，无摘要；2月12日，10000元，汇款方奥发公司，无摘要；3月20日，10000元，汇款方奥发公司，无摘要；3月26日，1000元，汇款方奥发公司，无摘要。毛志南主张上述汇入款中，2013年5月20日、7月9日、2014年1月2日、1月24日、3月14日、4月21日、6月5日、12月1日、2015年1月23日、2月10日、2月12日、3月20日、3月26日的13笔共计110661.49元是奥发公司支付其的预支和借支款，用于开展业务，其需要用发票顶账。其中，2014年3月14日的26825.49元和2015年1月23日的6976元是阶段性的费用结清款。2015年2月10日、2月12日、3月20日、3月26日这四笔款项预支后，没有实际发生消费，其同意折抵作工资。其余的费用其已经将相应发票交给了奥发公司。其余摘要为代发工资的是工资，共计61873.88元。离职证明，内容“毛志南……自2013年5月4日入职我公司担任技术总监职务，至2015年5月30日因个人原因申请离职，在职期间无不良表现，经协商一致，已办理离职手续。……奥发公司，2014年4月30日。”工资表系奥发公司在仲裁时提交，抬头为“毛志南2013年至2015年工资情况如下”，显示毛志南2013年5月至2015年4月共24个月应发工资标准均为1万元，实际发放共计92873.88元。盖有奥发公司章印。奥发公司对毛志南的主张不予认可，对上述证据的真实性予以认可，对全部证据的证明目的不予认可。奥发公司的质证意见为，劳动合同未实际履行。银行卡明细中上述款项是该公司所支付，但摘要为代发工资的61873.88元是劳务费，其余的都是借款。离职证明是因朋友关系所开具。工资表是已经支付过的劳务费。奥发公司主张由于法定代表人与毛志南之间是朋友关系，故签订了一份很随意的劳动合同。合同订立不久，毛志南提出不做专职，并开始兼职负责软件开发团队的管理及聘用，工作时间不限。双方口头约定毛志南的月工资标准是10000元。奥发公司未就此提交任何证据。
另查，2013年5月1日至2015年4月30日期间，毛志南在北京市没有社保缴纳记录。
毛志南以与本案相同的请求为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委员会裁决：2013年5月1日至2015年4月30日期间双方存在劳动关系；奥发公司支付毛志南工资差额407126.12元。驳回毛志南的其他申诉请求。毛志南与奥发公司对裁决不服，均于法定期限内向法院起诉，毛志南起诉在先。
一审法院查明上述事实，有当事人陈述、京海劳人仲字（2015）第9305号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：奥发公司主张法定代表人李月忠与毛志南系朋友关系，但未提交任何证据。相反，一、双方签订了劳动合同；二、2013年5月20日至2015年3月26日期间，奥发公司向毛志南支付了数笔款项，其中多笔摘要标注为工资；三、奥发公司为毛志南开具离职证明，写明工作期间和工作表现；四、工资表也写明了奥发公司向毛志南支付工资的情况。上述证据已经形成完整的证据链条，足以证明双方存在劳动关系。结合证据体现的内容，法院对毛志南主张的2013年5月1日至2015年4月30日期间双方存在劳动关系予以采信。
奥发公司主张2013年5月20日至2015年3月26日间向毛志南支付的所有没有被标注为工资的均系借款，但未提交任何借款的凭据。同时，这13笔共计110661.49元的汇款中存在像26825.49元、6976元这种无规律可循，数额过细的款项，不符合正常的借款的特征，法院无法采信。从这13笔款项的期间来看，存在长期的单位方汇款，劳动者收款但从未还款的情况，而且金额非常具体。从银行卡明细上的全部汇款情况来看，部分款项标注为工资，这13笔款项没有任何标注，奥发公司出具的工资表中也未提及此部分款项，不应是毛志南的工资。奥发公司作为用人单位应承担举证不能的不利后果，故法院对毛志南主张的上述款项系预支和预借费用予以采信。毛志南自认2015年2月10日、2月12日、3月20日、3月26日这四笔共计31000元的款项预支后，没有实际发生消费，同意折抵作工资，法院不持异议。
就毛志南的工资标准一节，毛志南主张其年薪标准为250000元，但仅提交劳动合同作为证据，此为孤证。若假设合同内容真实，则奥发公司应于每月的15日左右向其支付20833元左右月工资。但是，银行卡明细显示，毛志南在职24个月期间，奥发公司共向其支付6笔标注为工资的款项，但没有一笔是按时、足额的，所有金额均与20833元相差甚远。毛志南没有提交任何证据证明其对此提出过任何异议，相反，离职证明中对其在职期间工作表现的描述比较正常，这一点明显与常理不符。前3笔标注为工资的款项是2013年8月21日的10855元＋10855元和9月16日的13055元。就8月21日分两次各支付10855元来看，两者合计已经明显高于20833元；且若这两笔合计是一个月的工资，也完全没有必要在同一天同一时刻特意分成两笔支付。另外，从这6笔款项来看，除了2013年12月20日的2500元明显偏低外，其他5笔均在10855元至13632.5元之间，可以体现一定数额区间，符合一般工资支付的规律。最重要的是，在2014年7月2日之后的长达9个月期间，奥发公司未向毛志南再支付过任何工资，只向其支付过6笔预支和借支费用，毛志南竟然未提异议。上述实际情况与劳动合同的约定大相径庭，可以证明双方的劳动关系履行过程中，工资标准发生了变更，故法院对毛志南主张的年薪250000元实难采信。奥发公司主张毛志南的薪酬标准为月1万元，从实际支付情况来看，因奥发公司未为毛志南缴纳社保，所有标注为工资的款项应为净得。2013年8月21日，毛志南已经入职4个半月，考虑到正常的工资下发放制度可能会有45天左右的延迟，当日奥发公司向毛志南支付的10855元＋10855元应为2013年5、6月份的工资，之后的金额以此类推。根据上述的摘要为工资的6笔款项，剔除畸低的2013年12月20日的2500元，法院以平均数额推定毛志南实际月均工资标准应为11875元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，奥发公司应补发毛志南在职期间工资差额共计192126元（11875×24-61873.88-31000）。
离职证明中写明是2015年4月30日毛志南因个人原因申请离职，双方协商一致办理离职手续，毛志南主张解除劳动关系经济补偿金缺乏事实依据，法院不予支持。
毛志南未提交证据证明存在加班事实，法院对其的此项诉讼请求亦不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、确认北京奥发视图科技有限公司与毛志南于二○一三年五月一日至二○一五年四月三十日期间存在劳动关系；二、北京奥发视图科技有限公司于本判决生效后七日内向毛志南支付二○一三年五月至二○一五年四月期间工资差额十九万二千一百二十六元；三、驳回毛志南的其他诉讼请求。
判决后，毛志南不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判奥发公司支付其2013年5月至2015年4月工资差额450000元及解除劳动合同经济补偿金42000元。其理由为：1、毛志南的工资标准为年薪250000元；2、奥发公司未及时足额支付劳动报酬、未缴纳社会保险，毛志南依法应享有解除劳动合同经济补偿金。
奥发公司答辩称：1、双方在签订劳动合同之后，劳动合同并未实际履行，且双方已对工资约定进行了口头变更；2、毛志南主张解除劳动合同经济补偿金没有依据。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明事实一致。
上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述等在案佐证。
本院认为：根据双方当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一、毛志南的工资标准；二、奥发公司是否应支付毛志南解除劳动合同经济补偿金。
对于焦点一，根据双方签订的劳动合同书约定，毛志南正常工作时间的工资按照年薪250000元（绩效工资及奖金不含在内）的形式计付，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。奥发公司主张，双方在签订劳动合同之后，劳动合同并未实际履行，且双方已对工资约定进行了口头变更，但奥发公司对此未提供充分证据予以证明，同时，从奥发公司实际向毛志南支付工资的情况看，奥发公司也并未按其主张的工资标准每月10000元履行，故现有证据不能证明双方已对工资约定进行了变更，奥发公司仍应按照劳动合同书的约定向毛志南补齐工资。一审法院推定毛志南实际月均工资标准为11875元，缺乏依据，本院对此予以调整，奥发公司应补发毛志南2013年5月至2015年4月工资差额407126.12元。
对于焦点二，毛志南提交的离职证明中写明是2015年4月30日毛志南因个人原因申请离职，双方协商一致办理离职手续，故毛志南主张解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，一审判决部分不当，本院予以相应改判。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38459号民事判决第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第38459号民事判决第二、三项；
三、北京奥发视图科技有限公司于本判决生效后七日内向毛志南支付二○一三年五月至二○一五年四月期间工资差额四十万七千一百二十六元一角二分；
四、驳回毛志南的其他诉讼请求。
如果北京奥发视图科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费五元，由毛志南负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由毛志南负担五元（已交纳），由北京奥发视图科技有限公司负担五元（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锐
审 判 员 姚红
代理审判员 孙岚
二〇一六年四月二十日
书 记 员 梁萌