江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终765号上诉人（原审被告）：常州市天宁建筑工程有限公司，住所地常州市天宁区梅龙坝降子桥堍。法定代表人：王金保，总经理。委托诉讼代理人：周奇松，江苏常达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常州市天宁城市建设开发有限公司，住所地常州市天宁区延陵中路578-1号312号。法定代表人：冯金海，董事长。委托诉讼代理人：俞伯俊，江苏乐天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冒卫强，江苏乐天律师事务所实习律师。上诉人常州市天宁建筑工程有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人常州市天宁城市建设开发有限公司（以下简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。建工公司上诉称：关于147083.73元的对账差额。该款审际是支付的贷款利息，且收据上也注明是利息款。有会议纪要、收据、进账单，且城建公司付款明细上载明的时间也和建工公司的收据均是同月。工程造价咨询报告书仅是个不完善的初审，还待双方确认，依法不能作为结算依据，再且，一审查明的承诺协议书中明确优惠10.5%的是商业用房工程。关于两张情况说明，开具发票应具有合同，必须有发包方开具的付款凭证等，才能前去税务开具建筑安装增值税发票。城建公司开具的发票抬头均是鑫泰公司，同时均是在城建公司施工合同项目范围内开具的，按一审判决，建工公司应要开具超过工程款的建筑安装增值税票，属虚开增值税发票。综上，一审未查明事实，请求二审查明事实依法改判。城建公司答辩称：我公司认为本案一审判决认定的事实清楚，本案上诉人提出的上诉理由没有事实依据和法律依据，不能成立，请求依法驳回。城建公司向一审法院起诉请求：要求建工公司返还城建公司超付工程款1683736.05元，并按同期银行贷款利率支付自2014年3月17日起至付清之日止的利息（计算至2016年8月17日为244141.73元），总计1927877.78元；建工公司开具金额为24346460.91元的拖欠发票；本案诉讼费由建工公司承担。一审法院认定事实，2005年3月31日，城建公司以常州市丁堰鑫泰投资建设有限公司（以下简称鑫泰公司，甲方）名义与建工公司（乙方）签订“建设工程施工合同”1份，约定：工程名称为青洋花苑1-4号房的土建和水电施工；开工日期2005年4月10日，竣工日期2006年2月8日；合同价款11085511.09元。2006年5月16日，城建公司（甲方）与建工公司（乙方）签订“青洋花苑5#房工程合同补充协议”1份,约定：工程材料原则上以乙方自购，但需经甲方或监理单位材料报验合格后进场使用；工程造价经双方协商，经有资质的工程造价审核机构审核后，土建工程和安装工程分别按工程实际结算价让利10.5%和15%；工程至±0.00付至总价的10%，四层结平付至总价的25%，八层结平付至总价的35%，主体封顶结束付至总价的45%，装饰工程结束付至总价的50%，余款扣除工程保修款后一年内付清。2008年3月22日，城建公司再次以鑫泰公司（甲方）名义与建工公司（乙方）签订“建设工程施工合同”1份，约定：工程名称为青洋花苑丁堰小区（二期）5#、19#、21#房的土建和水电安装施工；开工日期2008年3月28日，竣工日期2009年7月28日；合同价款28852134.11元。2010年6月15日，城建公司（甲方）、建工公司（乙方）签订“承诺协议书”1份，约定：乙方承包青洋花苑19#、21#商业用房工程；开工日期2010年6月15日，竣工日期2010年10月15日；工程造价暂定300万元；工程结算按2009定额土建让利10.5%，安装让利15%；开工进场支付30万元，一层结平完成支付50万元，主体结构验收通过支付50万元，竣工验收并交付甲方支付100万元，余款至交付之日六个月内结清（除3%保修款）。建工公司按约施工。施工完成后，建工公司与城建公司共同签署工程结算审定单共计7张，明确：１、青洋花苑1#房及现场签证工程审定价为5212016.62元；2、青洋花苑1#房安装工程审定价为830342.26元；3、青洋花苑3#、4#房及中间车库土建工程审定价为6818957.72元；4、青洋花苑3#、4#、地下车库安装工程审定价为1317637.59元；5、青洋花苑5#房土建工程审定价为3955218.8元；6、青洋花苑5#房水电安装工程审定价为674380.34元；7、青洋花苑二期19#、21#房、地下车库、商场水电安装审定价为3545146.36元。经城建公司委托，常州安信会计师事务所有限公司对青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程进行了结算审核。常州安信会计师事务所有限公司于2012年8月6日出具常安会工字（2012）第015号工程造价咨询报告书，审定金额为19992761.22元。其中，19#房7153388.72元，21#房7115347.78元，零星签证216937.5元，西北商场1388050.83元，地下室车库4119036.39元。建工公司未对该份报告书签字确认。建工公司共开具发票3900万元，发票付款方台头均为鑫泰公司。建工公司分别于2013年7月12日、2013年12月20日出具情况说明各一份，言明其向鑫泰公司开具2100万元发票，该发票款不涉及工程款的支付，发票票面款项的8%由城建公司代鑫泰公司支付。庭审中，城建公司陈述其已付工程款44030196.96元；建工公司陈述城建公司已付工程款43883114元，双方确认差额为147083.73元，建工公司认为147083.73元系城建公司支付的利息，城建公司不予认可，建工公司也未提供充足证据予以证明。一审法院认为，城建公司以鑫泰公司名义与建工公司签订的两份建设工程施工合同及补充协议、承诺协议书均系双方真实意思表示，两份合同及补充协议、承诺协议书均合法有效。本案的争议焦点为，1、本案工程总造价的确定；2、建工公司是否应退工程款及金额；3、建工公司是否应开具发票及金额。一、对于本案工程总造价的确定问题。城建公司以鑫泰公司名义与建工公司签订合同后，双方按约履行。工程完工后，城建公司与建工公司共同签署工程结算审定单，明确青洋花苑1#房及现场签证工程审定价为5212016.62元，青洋花苑1#房安装工程审定价为830342.26元，青洋花苑3#、4#房及中间车库土建工程审定价为6818957.72元，青洋花苑3#、4#、地下车库安装工程审定价为1317637.59元，青洋花苑5#房土建工程审定价为3955218.8元，青洋花苑5#房水电安装工程审定价为674380.34元，青洋花苑二期19#、21#房、地下车库、商场水电安装审定价为3545146.36元，合计22353699.69元。经城建公司委托，常州安信会计师事务所有限公司对青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程出具了工程造价咨询报告书，明确青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程审定价为19992761.22元。虽然该份报告书未有建工公司签署且建工公司对该份报告书提出异议，但该份报告书系城建公司按照约定将结算书报送有资质的常州安信会计师事务所有限公司进行审计后由常州安信会计师事务所有限公司出具的，且建工公司也未提供相反证据反驳该份报告书载明的审定结论，故法院对常州安信会计师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书所载明的青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程造价19992761.22元予以认定。对于停工损失补偿费，因建工公司仅提供了由其单方制作的停工损失补偿费说明，未提供城建公司同意补偿的相关证据，且城建公司对停工补偿损失不予认可，故对停工损失补偿费，法院不予支持。综上，本案工程总造价为42346460.91元。二、对于建工公司是否应退工程款及金额问题。城建公司提供的付款明细载明其已付工程款金额为44030196.96元；建工公司提供的银行进账单与收据载明城建公司已付工程款为43883114元，后双方经对账确认相差款项金额为147083.73元。建工公司陈述未将相差款项147083.73元记入城建公司已付工程款中是因为该笔款项为城建公司支付的利息款，但城建公司对此不予认可，且建工公司也未提供充足证据证明该笔款项的性质，故法院对建工公司的辩称不予采信，对城建公司已付工程款44030196.96元予以认定。本案工程总造价为42346460.91元，扣除城建公司已付工程款44030196.96元，城建公司已超付工程款1683736.05元。建工公司取得超付工程款1683736.05元无合法根据，应当予以退还并支付利息。利息自城建公司支付最后一笔工程款日期即2014年3月17日起按照中国人民银行同期同档贷款利率计算。对于建工公司要求城建公司支付拖欠工程款6744702.63元及延期付款利息的反诉请求，法院不予支持。三、对于建工公司是否应开具发票及金额问题。本案工程总造价为42346460.91元，城建公司已支付工程款为44030196.96元，即城建公司已向建工公司足额支付了全部工程款，故建工公司应当开具与工程总造价等额的工程款发票。建工公司辩称其已开具3900万元发票，并提供了全部已开具发票，发票付款方台头均为鑫泰公司；城建公司认可其中1800万元系建工公司开具的本案工程款发票，另2100万元为鑫泰公司款项，并提供了由建工公司签章确认的情况说明两份，载明建工公司向鑫泰公司开具2100万元发票，由城建公司代鑫泰公司支付2100万元发票款的8%，不涉及工程款支付，故上述2100万元发票系建工公司开具给鑫泰公司的，与本案工程款发票无关。故法院对建工公司的辩称不予采信，对建工公司已开具工程款发票1800万元予以认定。建工公司尚应当开具工程款发票为24346460.91元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条的规定，作出如下判决：一、常州市天宁建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市天宁城市建设开发有限公司返还工程款1683736.05元，并承担利息（自2014年3月17日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）。二、常州市天宁建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市天宁城市建设开发有限公司开具工程款发票24346460.91元。三、驳回常州市天宁建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22151元，反诉案件受理费29506.5元，合计51657.5元，由常州市天宁建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据,本院依法对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：一、关于147083.73元的对账差额。建工公司认为该款为城建公司支付的贷款利息，并非工程款，对此，提供2008年2月26日会议纪要的复印件及收据，城建公司对该会议纪要的复印件不予认可，现仅凭建工公司提供的收据不能认定147083.73元系利息款，因建工公司对此主张未提供其它充分证据证明，故对该上诉理由，本院不予支持。二、关于工程总造价的问题。经城建公司委托，常州安信会计师事务所有限公司对青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程出具了工程造价咨询报告书，明确青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程审定价为19992761.22元。城建公司对该报告书不认可，对报告书中的送审价28091092.19元无异议，但认为该报告书中引用的5号房施工协议中优惠标准计算的，因双方对此未商定，故不应按该优惠标准计算。城建公司认为，建工公司第二次提交的结算资料中明确体现了优惠让利的比例，且让利的幅度大于该报告书中的确定的，为了尽快进行审定价结算，审计单位采取了折中的办法。从本案现有证据看，虽然该份报告书未经建工公司确认，但该报告书系由鉴定机构出具的正式鉴定报告，其鉴定基础系结算书，且建工公司提供的结算书中也注明了优惠的比例。在审理中，城建公司虽对工程造价咨询报告书提出异议，但未提供相反证据反驳该份报告书载明的审定结论，故一审法院对常州安信会计师事务所有限公司出具的工程造价咨询报告书所载明的青洋花苑19#、21#房、零星签证、西北商场、地下室车库工程造价19992761.22元予以认定并无不当。三、关于开具发票金额问题。2013年7月12日及12月20日，建工公司对情况说明的内容进行了确认，情况说明中载明开票票面金额不涉及工程款支付事宜，故一审法院根据查明的事实及相关证据认定建工公司尚应当开具工程款发票为24346460.91元并无不当。综上所述，上诉人建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51657.5元，由上诉人建工公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  罗希夷审判员  雍丽萍二〇一七年七月十日书记员  马筱艳