重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终5752号上诉人（原审被告）：余常平，男，1972年6月19日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：杨治，重庆联纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆远图物资有限公司，住所地重庆市大渡口区。法定代表人：王新林，该公司总经理。委托诉讼代理人：张从弟，重庆翔集律师事务所律师。原审被告：重庆网亿钢结构有限公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾101-13-4号，统一社会信用代码915001076761036165。法定代表人：杜全东。委托诉讼代理人：杨治，重庆联纵律师事务所律师。原审被告：李兴莲，女，1975年10月19日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。原审被告：汪勤国，男，1963年9月22日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人余常平因与被上诉人重庆远图物资有限公司（以下简称远图公司）、原审被告重庆网亿钢结构有限公司（以下简称网亿公司）、李兴莲、汪勤国买卖合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2016）渝0104民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余常平上诉请求：撤销一审判决，驳回远图公司的诉讼请求。上诉费由远图公司承担。事实和理由：一、一审审理程序错误。一审法院未向网亿公司通知开庭时间，网亿公司原代理人作为证人到庭向一审法院说明未到庭原因，一审法院未予理会仍缺席审理，致使网亿公司未能就案件事实向法庭陈述和提交证据，剥夺了当事人的诉讼权利；另，一审法院向余常平发送的2016年10月27日的开庭短信中亦未载明网亿公司系本案当事人，余常平误以为系与他人之间的案件，未能准备相应的证据材料，导致一审判决认定事实错误。二、本案系债务纠纷，原审法院将案由确定为买卖合同纠纷错误。三、网亿公司未按约支付剩余款项系因远图公司违约在先造成的。远图公司违反《还款协议》第七条的规定，阻挠网亿公司对外交付产品，逼迫客户与其签订不平等协议，干扰网亿公司的正常生产经营，导致其不能如期收回款项，给网亿公司造成重大负面影响，以致无力偿还远图公司的债务。四、网亿公司多次通过电话、函件方式要求远图公司开具发票，但其至今未能开具，导致网亿公司在工程项目上不能正常结算工程款。五、双方协商后期不再支付任何利息等费用的情况下，就欠付的货款及资金利息一并结算达成了《还款协议》，一审判决网亿公司承担利息错误。远图公司二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、一审审理程序合法。网亿公司向一审法院提交了授权委托书，委托徐烈领取应诉通知书、传票等法律文书，并提交《当事人送达地址确认书》，一审法院按照该地址送达开庭传票程序合法，余常平亦认可收到法院的开庭短信，也应认定传票已送达。此外，网亿公司并未就缺席判决是否合法提起上诉，余常平以此为由提起上诉，该上诉理由不能成立。二、网亿公司长期拖欠货款，远图公司无奈之下与其达成《还款协议》，该协议中约定的款项来源只是为证明网亿公司的还款能力，即使该款项来源不能实现，也不能免除网亿公司的责任。网亿公司未能按约偿还款项，应承担违约责任，远图公司并无违约行为，亦未放弃2014年10月15日之后的欠款利息，网亿公司的上诉理由并不属实，不应支持。三、开具发票系税收法律关系，与本案买卖合同法律关系无关，双方亦未约定以开具发票作为付款条件，余常平该上诉理由不能成立。四、余常平、李兴莲、汪勤国均具有完全民事行为能力，其对网亿公司的欠款自愿承担担保责任，担保合法有效，不存在远图公司迫使其提供担保的情形。网亿公司二审陈述称，同意余常平的上诉请求和理由，一审法院未通知网亿公司到庭应诉，程序错误。远图公司在履行《还款协议》过程中多次变更协议内容，擅自将款项移为他用，阻挠网亿公司交付货物，造成网亿公司重大损失。汪勤国二审陈述称，同意余常平的上诉请求和理由，因未能取得相关材料，故其未提起上诉。但是对一审判决其承担担保责任并不认可；并且，据了解网亿公司已偿还190余万元，尚欠货款仅50余万元，一审判决其在1199751元范围内承担连带责任错误。李兴莲二审陈述称，担保协议仅有李兴莲签字，并无远图公司盖章，表明其不同意李兴莲担保，故李兴莲不应承担担保责任，应驳回对李兴莲的起诉。远图公司向一审法院起诉请求：1.判令网亿公司向远图公司支付截止2014年10月15日的欠款本息1199751.18元；2.判令网亿公司向远图公司支付自2014年10月16日起至已还本金对应的欠款利息577631.39元；3.判令网亿公司向远图公司支付从2014年10月16日起至付清欠款时止的欠款利息，以1199751.18元为基数，按月息3.5%计算；4.余常平、李兴莲、汪勤国在1199751.18元范围内对网亿公司的欠款对远图公司承担连带责任保证；5.本案诉讼费由网亿公司、余常平、李兴莲、汪勤国承担。一审法院经审理认定事实如下：2013年12月17日起，网亿公司开始在远图公司处购买镀锌C钢、彩瓦、折件等货物，双方共计28次签订《交货清单》，约定该清单为买卖双方的产品销售合同，还约定了买卖货物的单价、数量、金额等内容，备注强调购买方从交货之日起2个月内付款，同时按总金额月息2.5%承担利息，如果付款时间超过2个月，则按月息3.5%承担利息，直到付清货款及利息为止。2015年8月8日，因网亿公司未支付货款，远图公司与网亿公司对欠款金额予以结算，双方确认截止2014年10月15日，网亿公司尚欠远图公司货款本金2048436.94元、利息442870.51元(本金占比82.22%，利息占比17.78%)。余常平在该对账清单上签字承诺对网亿公司对远图公司2491307.45元的欠款承担连带责任保证。2015年10月7日，网亿公司与远图公司签订《还款协议》，约定了还款方式，汪勤国在该协议上签字承诺对网亿公司对远图公司2491307.45元的欠款承担连带责任保证。同日，李兴莲向远图公司出具保证书，承诺对网亿公司对远图公司2491307.45元的欠款承担连带责任保证。2015年10月7日，网亿公司以设备抵款的方式向远图公司支付欠款50万元；2015年11月5日，网亿公司支付远图公司欠款179343.8元；2015年11月19日，网亿公司支付远图公司欠款30万元；2015年11月25日，网亿公司支付远图公司欠款20万元；2015年11月30日，网亿公司支付远图公司欠款112212.47元。以上共计支付欠款1291556.27元。2016年3月11日，远图公司向汪勤国邮寄律师函，要求其承担保证责任。原审法院认为，网亿公司与远图公司签订的《交货清单》实为双方签订的买卖合同，系双方的真实意思表示，且未违背法律法规的强制性规定，受法律保护。网亿公司向远图公司出具的《提货欠款清单及资金占用利息计算表》系双方对合同的履行情况进行的确定，具有对账单的性质，对双方均具有约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。网亿公司逾期付款的行为构成违约，远图公司有权要求网亿公司支付欠款本息。因远图公司与网亿公司在《提货欠款清单及资金占用利息计算表》中确认截止2014年10月15日网亿公司拖欠远图公司的金额中有货款本金及利息，双方在合同及对账过程中并未对支付顺序进行约定，根据合同法解释的规定，一审法院认定网亿公司已支付的1291556.27元首先清偿的为利息然后为主债务。关于利息利率的标准问题，双方虽约定如果付款时间超过2个月，则按月息3.5%承担利息，直到付清货款及利息为止，但该约定实际过高，一审法院依法对远图公司第二项、第三项诉讼请求中利率的标准予以调整为按照每月2%计算，故远图公司第二项请求的金额一审法院支持的部分为330058元，超过部分不予支持。连带责任保证的债务人在合同约定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求保证人承担保证责任。余常平、李兴莲、汪勤国在2491307.45元的范围内为网亿公司向远图公司提供担保，明确约定保证方式为连带责任保证，应当在保证范围内扣除网亿公司已履行的部分向远图公司承担连带清偿责任。网亿公司、余常平、李兴莲经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、网亿公司于该判决生效后五日内支付远图公司截止2014年10月15日的欠款1199751.18元；二、网亿公司于该判决生效后五日内支付远图公司自2014年10月16日起至已还本金对应的欠款利息330058元；三、网亿公司于该判决生效后五日内支付远图公司自2014年10月16日起至付清时止的利息（以未支付的欠款1199751.18元为基数，按照每月2%计算）；四、余常平、李兴莲、汪勤国在1199751.18元范围内向远图公司承担连带清偿责任；五、驳回远图公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费20796元、公告费800元，由网亿公司、余常平、李兴莲、汪勤国负担。二审中，余常平提交录音证据一份，拟证明远图公司违反《还款协议》的约定，阻挠网亿公司对外供货，影响公司的生产经营。远图公司质证认为该证据不属于二审新证据，对证据的真实性认可，但不能证明远图公司有阻拦其生产的行为，不能达到其证明目的。网亿公司、李兴莲对该证据的真实性、关联性、合法性予以认可，并认可其证明目的。汪勤国质证认为，对证据真实性不清楚，但网亿公司已认可其真实性，其对此无意见。网亿公司举示银行承兑汇票复印件一份、电子银行承兑汇票打印件两页，拟证明网亿公司还支付货款80万元。余常平、李兴莲、汪勤国对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议。远图公司质证，对该组证据的真实性无异议，但付款时间违反了协议约定，并且该20万元的汇票，一审法院已认定了其中的179343.8元，剩余2万余元以及另60万元均系支付余常平与远图公司之间的债务。结合各方的质证意见，本院对上述证据的真实性予以确认，对于能否达到其证明目的，本院结合全案事实综合认定。二审另查明，2015年11月4日，网亿公司向远图公司背书转让电子银行承兑汇票一张，票据金额为60万元，汇票到期日为2016年4月23日。2015年11月5日，网亿公司向远图公司交付银行承兑汇票一张，出票日期为2015年9月9日，到期日为2016年3月9日，出票金额为20万元。远图公司认可收到上述款项，但认为第一笔60万元以及第二笔20万元中扣除一审法院认定的179343.8元外剩余款项系支付余常平与远图公司之间的债务。网亿公司和余常平对此均不予认可，二者均认为系支付本案货款。二审再查明，网亿公司向一审法院提交授权委托书，委托徐烈作为本案一审代理人，徐烈于2016年7月13日向一审法院确认了送达地址及收件人、联系方式等信息，一审法院于2016年9月15日按照上述确认的送达地址、收件人等信息邮寄了开庭传票。该邮件因无人签收而退回。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、网亿公司是否应向远图公司支付货款，若应支付，则余常平应就该债务承担担保责任的范围是多少。现就上述争议焦点评析如下：一、关于一审审理程序是否违法的问题。余常平主张一审法院未向网亿公司送达开庭传票，但根据已查明的事实，一审法院已按照网亿公司委托代理人徐烈确认的送达地址进行邮寄送达，一审法院的送达程序并无不当，因多次联系无人签收导致邮件被退回，该后果应由网亿公司承担。余常平该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于网亿公司是否应向远图公司支付货款，若应支付，则余常平应就该债务承担担保责任的范围问题。网亿公司举证证明其分别于2015年11月4日、11月5日向远图公司转让或交付金额为60万元、20万元的银行承兑汇票，远图公司亦认可收到该款项，故上述款项应作为网亿公司支付的货款予以扣除。但对于20万元银行承兑汇票的金额，远图公司陈述一审判决中抵扣的179343.8元包括在其中，因该两笔款项的付款时间相同，网亿公司未举证其另外支付179343.8元，故本院将剩余的20656.2元予以抵扣。远图公司辩称该款项系支付余常平个人的债务，但该款项系网亿公司支付，网亿公司和余常平均认为系支付网亿公司的欠款，远图公司亦未举示相应的证据证明其与余常平之间存在债权债务关系，故对于远图公司该抗辩理由，本院不予支持。因远图公司将前述179343.8元自汇票交付之日即抵扣货款，故按照该方式，该620656.2元抵扣尚欠货款1199751.18后，网亿公司尚欠远图公司货款579094.98元，对于其主张自2014年10月16日起至上述款项截止付款时尚欠的利息，本院酌情调整为20万元；尚欠货款579094.98元，自2014年10月16日起按照每月2%的标准计算逾期利息至款项付清之日止。余常平在该欠款579094.98元范围内对网亿公司的债务承担连带清偿责任。关于余常平上诉认为远图公司恶意妨碍网亿公司生产经营、违反《还款协议》的约定，网亿公司不应支付货款的理由。本院认为，一方面，余常平举示的证据不足以证明远图公司存在恶意妨碍网亿公司生产经营的行为；另一方面，《还款协议》中亦未将阻碍网亿公司生产经营行为作为货款不再支付的条件，故余常平的上诉理由不能成立，本院不予支持。若远图公司确存在阻碍网亿公司生产经营的行为并造成其损失，其可另行起诉主张相应权利。关于余常平上诉认为远图公司未开具发票，网亿公司不应付款的理由，其未举证证明双方约定开具发票作为付款条件；余常平上诉认为双方约定签订《还款协议》之后的逾期利息不再收取，其亦未举示相应的证据，故其该上诉理由均不能成立，本院不予支持。虽然李兴莲、汪勤国并未提起上诉，但因网亿公司的债务金额发生变化，李兴莲、汪勤国的保证责任依附于网亿公司的主债务，故本院对李兴莲、汪勤国的保证责任范围一并予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审中出现新证据，本院依法对一审判决予以调整。因网亿公司自身原因未能在一审中举示部分付款凭证，致使一审法院作出不同认定，增加当事人的诉累，其应对二审中增加的诉讼费予以分担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院(2016)渝0104民初2578号民事判决；二、重庆网亿钢结构有限公司于本判决生效后十日内支付重庆远图物资有限公司货款579094.98元，以及2014年10月16日起至每笔已付款项截止付款时尚欠的欠款利息20万元；三、重庆网亿钢结构有限公司于本判决生效后十日内向重庆远图物资有限公司支付以欠款本金579094.98元为基数，自2014年10月17日起，按照每月2%的标准计算至款项付清之日止的逾期利息；四、余常平、李兴莲、汪勤国对重庆网亿钢结构有限公司的债务在579094.98元范围内承担连带清偿责任；五、驳回重庆远图物资有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取20796元，公告费800元，由重庆网亿钢结构有限公司、余常平、李兴莲、汪勤国负担12391元，重庆远图物资有限公司负担9205元；二审案件受理费20796元，由重庆网亿钢结构有限公司、余常平、李兴莲、汪勤国负担11591元，重庆远图物资有限公司负担9205元。本判决为终审判决。审 判 长  熊学庆审 判 员  章若微代理审判员  王雪飞二〇一七年九月二十九日书 记 员  赵光宇