江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连少民终字第00291号
上诉人（原审原告）许某甲。
委托代理人杨晓平，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）牟某甲。
委托代理人徐传德，江苏苍梧律师事务所律师。
上诉人许某甲因与被上诉人牟某甲离婚纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第04300号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告许某甲一审诉称：原、被告婚后初期夫妻关系尚可，但后来因被告经常对原告实施家庭暴力，致使夫妻关系一直不和睦，特别是近几年被告经常与其他女性在一起鬼混，对原告的家暴也发展到令原告不能容忍的地步，现双方已分居数年，夫妻感情已彻底破裂。故请求判令原、被告离婚，婚生子牟某丙由原告抚养；依法分割共同财产。
原审被告牟某甲一审辩称：双方感情已经破裂，被告同意离婚，两个未成年子女由被告抚养，原告每月给付子女抚养费每人400元，夫妻共同财产依法分割。
原审法院经审理查明：原、被告于1990年经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育长女，取名牟某乙，××××年××月××日生育次女，取名牟某丁，××××年××月××日生育一子，取名牟某丙。原、被告婚姻基础一般，婚后因家庭琐事发生吵闹，被告殴打原告，致使夫妻感情破裂。故原告诉至法院，要求与被告离婚。被告表示同意离婚。
原审法院另查明：原、被告夫妻共同财产有：1、被告名下的存款：账号：11×××73，金额为1078.55元；账号：62×××80，账户余额为5.06元，共计1083.61元；2、被告名下持有的华夏全球精选基金、鹏华价值优势基金、南方全球精选配置，截止到2015年10月29日，上述三只基金的市值分别为12007.55元、25767.97元、30081.25元，共计67856.77元。
原审诉讼中，原告称婚后原、被告出资在被告父母的老宅，即位于海州区某路XX号翻建了三层楼房，另外还有一笔债权6万元，被告对此不予认可。
上述事实，有原、被告当庭陈述及原告举证的结婚证复印件、门诊病历、相片；被告举证的基金账户查询明细；原审法院调取的银行交易明细在案予以证实。
原审法院对原、被告的婚姻基础、婚后感情、要求离婚的原因、夫妻关系的现状和有无和好的可能等进行综合分析后，确认原、被告的夫妻感情确已破裂，原告要求离婚的理由成立，予以支持。关于子女抚养，应从有利于孩子成长的角度考虑，原、被告婚生次女牟某丁由原告抚养、婚生子牟某丙由被告抚养为宜，双方互不给付子女抚养费。关于财产处理，被告名下的存款共计1083.61元及三只基金的市值共计67856.77元，被告应给付原告存款及基金分割款34470.19元。原告称婚后由原、被告出资在被告父母的老宅上翻建了三层楼房，另外还有一笔债权6万元，属于夫妻共同财产，要求予以分割，但其未提供相关证据加以证明，且被告对此不予认可，故原审法院不予支持。对于原、被告所称的共同债务，双方互不认可，且双方均未提供证据予以证实，本案中不予处理，如债务存在，债权人可另案诉讼。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：准予原告许某甲与被告牟某甲离婚。二、子女抚养：原、被告婚生次女牟某丁随原告许某甲生活，牟某丁的抚养费由原告自行承担；婚生子牟某丙随被告牟某甲生活，牟某丙的抚养费由被告自行承担。三、探望权：原告许某甲对牟某丙享有探望的权利，被告牟某甲有协助的义务；被告牟某甲对牟某丁享有探望的权利，原告许某甲有协助的义务。四、财产处理：被告牟某甲于本判决生效后十日内给付原告许某甲人民币34470.19元。案件受理费240元（原告已预交），由原、被告各负担120元，被告负担部分于本判决生效后十日内给付原告。
上诉人许某甲不服原判决，向本院提出上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公，请求撤销原判决，依法改判。主要理由：1、被上诉人长期对上诉人实施家庭暴力，且与其他异性保持不正当关系，存在过错，对于共同财产应当不分或者少分。2、上诉人与被上诉人婚后在被上诉人父母宅基地上建设的三层楼房，当时投资20余万元是夫妻共同财产，上诉人无其他房屋居住房屋，要求对该房屋享有居住权，在取得完全产权后再主张分割所有权。3、原审法院查明的上诉人与被上诉人夫妻共同财产错误，除原审法院查明的财产外，还有部分家庭日用品未予处理，要求依法予以分割。
被上诉人牟某甲答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：被上诉人未对上诉人实施家庭暴力，双方在共同生活中偶尔发生纠纷是正常的。被上诉人父母宅基地上的三层楼房，是被上诉人父母建设的，不属于上诉人与被上诉人的共同财产，其要求居住权无法律依据；并且其在一审提出分割所有权，在二审时要求居住权，也不是二审的审理范围。上诉人主张分割的其他家庭日用品，其在原审中并未提出，在二审中提出的超出了原审的诉讼请求，不属于本案的审理范围，依法应当另案诉讼。
二审期间，上诉人许某甲向本院提交以下的证据材料以证明其主张：1、接处警工作登记表及证明三份，证明被上诉人经常对上诉人实施家庭暴力。2、2、证人证言十一份，一份是李家彬的证言，证明其在2007年4月期间从被上诉人手中购买位于某路XX号一处楼房，约150平方；还有一处房屋是上诉人与被上诉人双方现在住的房屋。二是证人侯某、李某、候某乙等十位证人分别出具的十份证言，证言均证明上诉人与被上诉人在2005年底建了两套楼房，2007年卖了一套，还有一套自己居住。3、家庭财产清单，证明还有部分家庭日用品，一审法院没有分割。4、上诉人申请证人许某乙、牟某乙出庭作证，两位证人证明双方诉争房屋的建设情况，牟某乙同时并证明被上诉人对上诉人实施家庭暴力的事实。被上诉人牟某甲质证认为：派出所出具的证明，仅能证明双方有冲突、关系不和，但不能证明有家庭暴力。2、房子是老人的，被上诉人帮老人卖房子的，李家彬的证言不真实。其余十份证人证言，因相关证人都没有出庭作证，也不认识，故其证言不能作为证据使用。3、家庭日用品，很多东西都不在了，且上诉人一审未提出分割的主张，不属于本案的审理范围。关于证人许某乙的证言，其与上诉人有亲属关系，且所说的内容不真实，不应采信。证人牟某乙是双方的女儿，证言有偏向，且其证明房屋情况与事实不符，不应采信。
被上诉人牟某甲向本院提供九位证人共同出具的证明一份，证明房子是父母所建，被上诉人只是暂时居住，没有所有权，不属于上诉人与被上诉人的财产。上诉人许某甲质证认为：从证据的形式、从内容上看，都不合法，不能作为证据使用。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院依法予以确认。
本院另查明：上诉人许某甲与被上诉人牟某甲在婚姻关系存续期间另有下列共同财产：西门子冰箱一台，格力空调两台，美的空调一台，创维47吋彩电一台，LG47吋彩电一台，荣事达洗衣机一台，美的饮水机一台，组合橱两套，豪爵摩托车一辆，床两张，沙发两套，桌椅一套，格兰仕电烤箱一台，格兰仕光波炉一台，苏泊尔电饭煲一台，莱克榨汁机一台，九阳豆浆机一台，取暖器两台，小鞋柜一套，固定鞋柜一套，煤气灶一台，煤气瓶一只，太阳能一套。
2005年左右，上诉人许某甲与被上诉人牟某甲出资建设位于海州区某路XX号的三层楼房一幢共两套，房屋建好后双方一直共同居住其中一套房屋至今，该房屋未办理产权登记。
本院认定上述事实，有上诉人许某甲提供的证人证言、双方当事人二审期间的陈述为证，足以认定。
本院认为，上诉人许某甲主张被上诉人牟某甲对其实施家庭暴力，但其提交的证据不足以证实其主张，故其要求在分割共同财产时被上诉人牟某甲应当不分或少分的请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人主张的一审未分割的家庭日用品，双方当事人均予以确认，并均要求本院依法予以处理，且双方已经达成一致的分割意见。本院依法按照双方达成的分割意见对该部分财产予以分割。关于上诉人许某甲主张房屋的居住权问题，因为上诉人许某甲在一审中已经对该房屋提出权利主张，其二审中要求房屋的居住权并非增加独立的诉讼请求，故其本项上诉请求属于本案的审理范围。现有证据足以证明双方居住的位于海州区某路XX号的三层楼房一套系上诉人许某甲与被上诉人牟某甲婚姻关系存续期间出资建设，自该房屋建成以来，双方一直居住至今。因房屋未经产权登记，且上诉人许某甲无其他住所，其主张房屋的居住权，符合法律规定，本院予以支持。本院确定，该楼房的第一层由双方共同使用，第二层由上诉人许某甲居住，第三层由被上诉人牟某甲居住。
综上，上诉人许某甲的上诉理由部分成立，对其成立的上诉理由本院予以支持。原审判决认定的部分事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第04300号民事判决的第（一）、（二）、（三）项；
二、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第04300号民事判决的第（四）项；
三、共同财产中，饮水机一台、1.8米的床一张、桌椅一套、光波炉一台、豆浆机一台、榨汁机一台、取暖器一台、小鞋柜一台、太阳能一套、煤气瓶一只、二楼的两台空调、二楼的组合橱柜一套、二楼的沙发一套、二楼的电视机一台，上述财产归上诉人许某甲所有；金项链一条、空调一台、冰箱一台、洗衣机一台、摩托车一辆、电饭煲一台、电烤箱一台、取暖器一台、煤气灶一台、固定鞋柜一套、1.5米的床一张、一楼的沙发一套、一楼的电视机一台、三楼的橱柜一套，上述财产归被上诉人牟某甲所有。被上诉人牟某甲于本判决生效后十日内给付上诉人许某甲人民币34470.19元。
四、上诉人许某甲对位于海州区某路XX号的三层楼房有居住权，其中，该楼房的第一层由双方共同使用，第二层由上诉人许某甲居住，第三层由被上诉人牟某甲居住。
二审案件受理费240元，由上诉人许某甲承担120元，由被上诉人牟某甲承担120元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 震
审 判 员 李叶葳
代理审判员 董亚楠
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 李 丹
附法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十八条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。