福建省三明市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）闽04刑终78号原公诉机关福建省大田县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘美直，男，1982年5月11日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，农民，住福建省大田县。2003年1月27日被大田县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑一年六个月，2012年5月10日被大田县人民法院以盗窃罪判处拘役四个月，2012年9月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人刘美直犯诈骗罪一案，于2017年2月21日作出（2016）闽0425刑初309号刑事判决。原审被告人刘美直不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员谢俊翔、黄能桂出庭履行职务，原审被告人刘美直到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定,被告人刘美直因经济拮据遂想通过找他人代还信用卡欠款，后用手机微信无卡套现功能将钱款套出的方法诈骗他人财物。2016年4月14日至7月14日间，刘美直在大田县均溪镇、石牌镇、三明市梅列区等地采用上述方法实施诈骗共6起，涉案价值计65449元（币种为人民币，下同），具体如下：1.2016年4月14日15时许，刘美直至大田县均溪镇雪山北路43号温某经营的“利民钟表”店内，把本人农业银行信用卡（卡号62×××40）和密码放在温某处，谎称让温代还信用卡欠款11000元并允诺给予手续费100元，温某应允，刘美直借故离开。后温某采用网上银行转账的方式先后将5000元、6000元转入该信用卡内，其中温某刷回4685元，刘美直通过手机短信得知钱款到账后立即使用手机微信无卡套现功能将该信用卡所剩款项6315元予以套出。得手后，刘美直拒接电话，并于同年4月18日将上述信用卡挂失，后补办新卡。2.2016年4月22日19时许，刘美直持其妻子黄秀花的农业银行卡（卡号62×××57）至大田县均溪镇河滨东路67号廖某泼经营的“点晶投资贸易商行”内，采用上述方法骗得廖某泼10000元。得手后，刘美直拒接电话，并于同年5月9日将该卡挂失，后补办新卡。3.2016年4月27日11时许，刘美直持其本人农业银行信用卡（卡号62×××54）至大田县均溪镇建山路186-1号林某1经营的“万经贸易商行”，采用上述方法骗得11650元。得手后，刘美直拒接电话，并于同年5月3日将该卡挂失，后补办新卡。4.2016年5月17日，刘美直持其妻子黄秀花的农业银行信用卡（卡号62×××21）至大田县均溪镇玉田村部三楼伍某办公室，采用上述方法骗得伍某20000元。得手后，刘美直拒接电话，并于同年5月22日将该卡挂失，后补办新卡。5.2016年5月12日，刘美直持其本人工商银行信用卡（卡号62×××12）至三明市梅列区兴化大厦林某2公司处，采用上述方法骗得林某25484元。得手后，刘美直拒接电话，并于同年7月14日将该卡挂失，后补办新卡。6.2016年7月14日，刘美直持其本人补办的农业银行的信用卡（卡号62×××20）至大田县石牌镇136号肖巧珠经营的“馨怡茶庄”店内，采用上述方法骗得肖巧珠12000元。肖巧珠发现被骗后打电话给刘美直，刘美直谎称该卡被法院冻结。后刘美直于同年7月16日将该卡挂失，后补办新卡。2016年8月29日，刘美直在大田县上京镇街道被公安机关抓获，到案后，刘美直供述了自己的罪行。原判据以认定上述事实的证据有：被害人林某1、廖某泼、温某、伍某、林某2、肖巧珠的陈述，证人李某、杜某的证言，信用卡，银行交易明细，银行转账回单，存款明细，短信截图，签购单，电子银行回单，电话通话记录，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表，刑事判决书，刑满释放证明，抓获经过，破案经过，被告人刘美直的供述等。原判认为，被告人刘美直以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计65449元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。刘美直到案后供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。刘美直曾因犯盗窃罪两次被判处刑罚，仍不思悔改，又在短期内多次实施诈骗，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人刘美直犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人刘美直退出涉案赃款65449元。原审被告人刘美直上诉理由：1、其系向被害人借钱还信用卡欠款，与被害人之间是借贷关系。2016年4月22日，其向廖某泼借款1万元，借据写2万元，利息200元，廖某泼向法院起诉要求其归还借款。2016年5月17日，其向安顺无抵押担保公司老板伍仁诗（伍某父亲）借款2万元，约定了利息，并要求伍某将钱款转入其妻子黄秀花的农业银行卡内。2、其在明知被举报的情况下，在原地等候公安人员，有自首情节。3、其有立功情节。其在看守所羁押期间，向大田县公安机关检举刘育康将亲生儿子以13万元的价格卖给他人及大田县上京镇溪口村村民刘清华的母亲以15000元的价格将刘清华的女儿卖给同村人。其在被抓获之前曾向办案民警提供抓获逃犯郑启暖的线索、协助公安机关抓获肖永昌及程立渊的儿子、向公安机关举报二起开设赌场的案件、举报刘其腾贩卖红豆杉的线索。综上，请求二审法院依法改判。出庭检察员认为：1、刘美直关于其与被害人之间属于民事债务纠纷的辩解不能成立。刘美直采用相同方式多次套现款项后，没有任何偿还被害人欠款的行为表示，其非法占有的主观故意明显。刘美直辩称其曾向廖某泼、伍某出具借条，从本案证据来看，其没有偿还被害人财物的意愿和行为，因此出具借条也不能排除其有非法占有故意。2、公安机关出具的《关于刘美直抓获经过的情况说明》，证实举报人是到远离游戏厅确保刘美直未发现的情况下举报刘美直的，刘美直辩称其明知他人举报而在现场等候的辩解不能成立，不能认定为自首。3、刘美直举报刘育康拐卖儿童的犯罪线索，公安机关已经出具情况说明，反映目前尚未有证据证实该线索。刘美直作为网上逃犯之前提供的线索和帮助抓获犯罪分子的行为，不论是否成立，均不能成立立功。经审理查明，原判认定上诉人刘美直犯诈骗罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。在二审期间，出庭检察员向本院提交了三份证据：1、《关于刘美直提供的犯罪线索的调查情况说明》，主要内容为：刘美直举报大田县上京镇溪口村刘育康、刘清华拐卖儿童，经调查刘育康存在将儿子送给他人抚养的情况，但无证据证实是出卖儿童；大田县上京镇未查到姓名为刘清华的女子。2、《关于核实刘美直立功的情况说明》，主要内容为：刘美直未向办案民警提供郑启暖的有关线索；未查询到肖永昌的违法犯罪信息；刘其腾非法采伐国家重点保护植物案系因一群众匿名举报而案发，无法确认该举报人信息；刘美直举报开设赌场一事，因刘美直反映信息不详，无法核实查证相关案件信息；刘美直未向办案民警提供故意伤害嫌疑人程斌的有关线索。3、《关于刘美直抓获经过的情况说明》，主要内容为：2016年8月29日16时许，举报人在远离游戏厅确保刘美直未发现的情况下举报刘美直正在大田县上京镇街道农业银行边上的游戏厅内玩游戏，该队立即联系上京镇派出所派警将正在游戏厅内玩麻将的刘美直抓获。本院依职权调取了下列证据：1、（2016）闽0425民初1645号民事判决书，该判决书反映刘美直于2016年1月31日向廖某泼借款20000元；2、大田县人民法院出具的证明一份，主要内容为：截至2017年5月15日，该院受理的廖某泼诉刘美直民间借贷纠纷案件只有（2016）闽0425民初1645号一案。关于上诉人刘美直提出其系向廖某泼、伍某借款，不是诈骗的上诉意见。经查，大田县人民法院（2016）闽0425民初1645号民事判决书及大田县人民法院出具的证明证实，刘美直向廖某泼借款二万元的时间为2016年1月31日，与本案无关联性。上诉人刘美直在侦查阶段供认，其于2016年4月份要求廖某泼代还信用卡欠款10000元，之后通过手机微信钱包将该信用卡额度套现用于个人消费，拒绝偿还廖某泼垫出的款项，后将信用卡挂失。同年5月份，其用相同方法骗取伍某20000元。刘美直的供述与被害人廖某泼、伍某的陈述相符，且能与银行卡交易明细、转账汇款回单、电子银行回单、刘美直留在廖某泼、伍某处的中国农业银行信用卡等证据相互印证，足以证实刘美直诈骗廖某泼、伍某的事实，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘美直提出其明知他人举报而在现场等候，其行为属自首的上诉意见。经查，大田县公安局刑事侦查大队出具的《关于刘美直抓获经过的情况说明》反映的事实表明，认定刘美直明知被他人举报而在原地等候的依据不足，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人刘美直提出其有检举揭发他人、协助抓捕犯罪嫌疑人等立功行为的上诉意见。经查，大田县公安局刑事侦查大队出具的《关于刘美直抓获经过的情况说明》、《关于刘美直提供的犯罪线索的调查情况说明》证实了下列事实：1、刘美直未向办案机关提供犯罪嫌疑人郑启暖、程斌的有关线索，未查到肖永昌的违法犯罪信息，刘其腾非法采伐国家重点保护植物一案的举报人信息无法确认，因刘美直反映的信息不详，无法核实查证开设赌场相关案件信息；2、没有证据证实刘育康有贩卖儿童的行为，在大田县上京镇未查到姓名为刘清华的女子。上述证据反映的事实表明，认定刘美直有立功情节的依据不充分，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘美直以诱骗他人代还信用卡的方式诈骗他人钱款65449元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。刘美直曾因犯盗窃罪两次被判处刑罚，仍不思悔改，在短期内多次实施诈骗犯罪，具有酌情从重处罚情节。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 徐 仲 伟审判员 郑 永 忠审判员 张 文 弟二〇一七年五月二十三日书记员 陈佳（代）附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。