山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9073号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛恒昌盛集团有限公司
法定代表人：王洪源，总经理。
委托诉讼代理人：陈波，山东一诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛炫丽地坪涂装工程有限公司
法定代表人：纪玉江，总经理。
委托诉讼代理人：孙晓联，即墨环秀法律服务所法律工作者。
上诉人青岛恒昌盛集团有限公司（以下简称恒昌盛公司）与上诉人青岛炫丽地坪涂装工程有限公司（以下简称炫丽公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第2231号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恒昌盛公司的委托诉讼代理人陈波，上诉人炫丽�司的委托诉讼代理人孙晓联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒昌盛公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判炫丽公司支付恒昌盛公司违约金569506元；一、二审诉讼费由炫丽公司负担。事实和理由：一、本案实质为承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。根据建筑法第二条的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。本案中，双方签订的《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》虽然名为施工工程，但其合同内容仅是由炫丽公司对恒昌盛公司已经完成的车间混凝土地面进行打磨抛光处理，并非属于建筑法中所调整的建筑活动。因此，本案实质为一般承揽�同关系。二、本案的合同内容是对已施工完毕的混凝土地面进行抛光打磨，实质就是一种地面美容，根本不涉及建筑工程的安全及质量问题，故不应当受建筑企业资质相关管理规定的强制性调整。并且，炫丽公司是依法成立的企业，其经有关部门核准的经营范围包括地坪工程施工、石材护理等项目，恒昌盛公司有理由相信其具备承揽该合同的能力和资格。炫丽公司作为一个专门的从事该项生产经营活动的企业，也未告知恒昌盛公司地面打磨需要所谓的施工资质。三、国家对地面抛光打磨没有关于承揽人必须具有施工资质的强制性规定，一审认定承揽人必须具有施工资质缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
炫丽公司辩称，恒昌盛公司要求其支付违约金，与事实不符，请求驳回恒昌盛公司的上诉请求。
炫丽公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，依法改判恒昌盛公司支付炫丽公司工程款160035.84元和垫付的材料款75814.58元，共计235850元；一、二审诉讼费由恒昌盛公司负担。事实与理由：2013年10月24日，双方签订固化剂施工合同，由炫丽公司为恒昌盛公司研磨地面，工程总造价46万元。炫丽公司依约进行了施工，恒昌盛公司支付部分材料费122985.12元。工程施工过程中，炫丽公司按合同要求，对分段工序完结工程向恒昌盛公司提出认可验收，恒昌盛公司只是口头答复验收通过，可以继续下一工段施工，但拒绝签字确认。同时，还要求炫丽公司调整施工地点，为其在安装设备的地方另行施工。炫丽公司多次找恒昌盛公司协商签字并要求支付工程款，但均遭到其拒绝。一审中，恒昌盛公司申请对所完成的工程进行评估，经鉴定机构鉴定，该工程造价160035.84元。对此，炫丽�司依据该鉴定结论及该工程所需的材料款，以235850元提起反诉。一审法院将恒昌盛公司支付的部分材料款从上述已施工的工程款中抵减，系重复扣减，是错误的。炫丽公司所完成的工程款和垫付的材料款，应予支持。
恒昌盛公司辩称，根据双方合同约定，炫丽公司的施工款包括材料费和人工费，鉴定结论价款也包含该两项费用。炫丽公司要求支付工程款及材料费属于重复主张，与合同约定不符，不应得到支持。该鉴定结论造价已经远远超出炫丽公司认可的实际费用，一审中，炫丽公司认可施工面积在4000平方米左右，加上人工费、材料费在10万元左右。炫丽公司的上诉理由不成立，应予以驳回。
恒昌盛公司向一审法院起诉请求：1、解除《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》；2、炫丽公司�付恒昌盛公司违约金569506元；3、诉讼费用由炫丽公司负担。
炫丽公司向一审法院反诉请求：1、恒昌盛公司支付施工款235850元；2、由恒昌盛公司负担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月24日，恒昌盛公司与炫丽公司签订《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》，该合同对价格的约定为一次性固定单价：46元/㎡，工程施工面积最终按实结算。合同还对其它事项进行了约定。
合同签订后，恒昌盛公司于2013年10月28日支付炫丽公司预付款122985.42元。炫丽公司进行了部分工程施工。
炫丽公司在一审审理中称，“大约施工4000平方米左右，加人工费及材料，价格约100000元左右。”
2013年11月11日，炫丽公司人员在从恒昌�公司往外拉其施工设备中，与恒昌盛公司人员发生争执，炫丽公司人员报警，公安机关接警后出警，公安机关将现场的一台机器带走，后公安机关根据炫丽公司提供的购机发票，将带走的机器设备还给炫丽公司。
恒昌盛公司申请对炫丽公司施工的工程量进行鉴定。一审法院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2015年9月21日做出了第2014QDX1009-2015J-58号涉案工程造价鉴定报告，报告鉴定结论为：鉴定机构根据现场情况及实测的工程量完工的工程量为3479.04平方米，进行造价鉴定，合同单价46元/平方米，工程造价为160035.84元。恒昌盛公司支付造价鉴定费3000元。恒昌盛公司对鉴定报告质证称没有异议，根据该鉴定报告可以确定截止到2014年7月31日进行现场鉴定日，炫丽公司仅完成了总工程量的三分之一，给恒昌�公司延误工期达266天；炫丽公司对鉴定报告质证称没有异议。
炫丽公司未持有《建筑业企业资质证书》。
一审审理中，恒昌盛公司未提交建筑工程规划许可证。
一审审理中，恒昌盛公司又申请对涉案厂房同地段同类厂房同期租金标准进行鉴定。一审法院认为，恒昌盛公司的该鉴定申请与其诉讼请求无关联性，遂不予准许。
一审法院认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。恒昌盛公司将涉案工程发包给炫丽公司施工建设，炫丽公司不持有《建筑业企业资质证书》，没有施工�质。违反了法律、行政法规效力性的强制性规定。因此，一审法院确认恒昌盛公司与炫丽公司签订的《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》无效。关于恒昌盛公司主张的诉讼请求，因恒昌盛公司与炫丽公司签订的《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》违反了法律、行政法规效力性的强制性规定，被确认无效。因此，恒昌盛公司请求：1、解除《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》；2、炫丽公司负担恒昌盛公司违约金569506元，无事实和法律依据，应予驳回。关于炫丽公司主张恒昌盛公司支付施工款235850元的反诉请求。根据查明的事实，炫丽公司进行了部分工程施工，经鉴定评估，工程造价为160035.84元，结合炫丽公司在庭审中的陈述及其提交的相关材料，一审法院确认合同约定46元/平方米�单价包含材料价款，据上，一审法院对鉴定机构鉴定评估的涉案工程造价160035.84元予以确认。扣除恒昌盛公司预付款122985.42元，恒昌盛公司还应支付炫丽公司工程款37050.42元（160035.84元－122985.42元）。关于恒昌盛公司支付鉴定费3000元的问题。因双方签订的施工合同无效，在施工中双方发生争执，对已施工的工程未能及时结算，双方均有过错，恒昌盛公司支出的鉴定费3000元，应由恒昌盛公司和炫丽公司均担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，一审判决：一、确认青岛恒昌盛集团有限公司与青岛炫丽地坪涂装工程有限公司签订的《青岛恒昌盛集团有限公司三期车间混凝土密封固化剂施工合同》无效；二、青岛恒昌盛集团有限公司于判决生效之日起十日内，向青岛炫丽地坪涂装工程有限公司支付工程款37050.42元；三、涉案工程鉴定费3000元，由青岛恒昌盛集团有限公司和青岛炫丽地坪涂装工程有限公司均担。青岛炫丽地坪涂装工程有限公司于判决生效后十日内支付青岛恒昌盛集团有限公司涉案工程鉴定费1500元；四、驳回青岛恒昌盛集团有限公司的诉讼请求；五、驳回青岛炫丽地坪涂装工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9495元，由青岛恒昌盛集团有限公司负担；反诉费减半收取2419元，由青岛炫丽地坪涂装工程有限公司负担2056元，青岛恒昌盛集团有限公司负担363元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，炫丽公司提交该公司的私营企业登记信息查询结果1宗。其中，经营范围载明：地坪自理；地坪工程施工；石材护理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。恒昌盛公司对上述查询结果的真实性无异议。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资�等级的，应当认定建设工程施工合同无效。本案中，炫丽公司未取得与其经营范围相关的建筑装修装饰工程专业承包资质，其与恒昌盛公司签订的混凝土密封固化剂施工合同依法应认定无效。本案案由应为建设工程施工合同纠纷。恒昌盛公司主张涉案工程不应受建筑施工企业资质相关规定的调整，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。因双方合同无效，恒昌盛公司主张违约金，缺乏法律依据，本院对其该项主张不予支持。
涉案工程经鉴定机构造价评估，确定涉案工程总造价为160035.84元，扣除恒昌盛公司已支付的工程款122985.42元，恒昌盛公司还应支付炫丽公司工程款37050.42元。双方合同中对工程单价和面积进行了约定，并未另行约定材料费，在鉴定机构已对涉案工程总造价依法进行鉴定评估的情况下，炫丽公司再主张材料费235850元，依据不�，对其超出欠付工程款的部分，本院不予支持。
综上所述，上诉人恒昌盛公司、上诉人炫丽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12678元，由上诉人青岛恒昌盛集团有限公司负担9495元，上诉人青岛炫丽地坪涂装工程有限公司负担3183元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一七年五月九日
书 记 员 韩明玉
书 记 员 魏 威