宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁04刑终49号
原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王龙，男，1988年7月14日出生于宁夏回族自治区固原市，汉族，高中文化，公民身份号码×××，无业，捕前住固原市原州区。2006年9月14日因犯盗窃罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金500元，2008年2月6日刑满释放。2012年2月21日因犯盗窃罪，被固原市原州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元,2014年7月17日减刑释放。2015年9月18日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2015年9月20日被固原市公安局原州区分局决定取保候审，2016年10月18日被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
上诉人（原审被告人）马宁，男，1989年10月16日出生于宁夏回族自治区固原市，回族，初中文化，公民身份号码×××，农民，捕前住固原市原州区。2007年5月22日因犯抢劫罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2008年6月21日刑满释放。2010年3月30日因犯盗窃罪，被平罗县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金30000元,2013年10月25日减刑释放。2016年11月2日因涉嫌犯故意伤害罪被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
原审被告人刘文华，男，1991年6月13日出生于宁夏回族自治区固原市，汉族，公民身份号码×××，初中文化，农民，捕前住固原市原州区。2009年8月18日因犯抢劫罪、故意伤害罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑三年八个月，并处罚金1000元，2012年2月3日刑满释放。2012年12月10日因犯盗窃罪，被固原市原州区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元,2015年2月18日减刑释放。2015年10月21日因涉嫌犯故意伤害罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留，同日又被该局决定取保候审，2016年10月18日被执行逮捕。现羁押于固原市看守所。
宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人王龙、马宁、刘文华犯故意伤害罪一案，于2017年3月6日作出（2016）宁0402刑初437号刑事判决。原审被告人王龙、马宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问和听取上诉人王龙、马宁的上诉意见，决定不开庭书面审理了本案。现已审理终结。
原审认定，2015年8月20日3时40分许，张某甲在固原市区中山北街大众烧烤店内喊叫老板点菜时，正在吃烧烤的被告人王龙酒醉无故滋事高声应答，双方发生撕扯中被在场的张某乙等人劝开。双方离开后，与被告人王龙一起吃烧烤的一女青年因拿错了张某甲丢失在现场的手机，被告人王龙遂又返回烧烤店，将手机交给烧烤店前台的同时，被告人王龙与在该期间邀约前来的被告人刘文华、马宁及林某某、童某某等人叫嚷让烧烤店调监控，让找出”打人的人”。在张某甲返回该烧烤店内取手机时，被告人刘文华拿上该烧烤店的铁勺、被告人马宁拿上该烧烤店的菜刀和被告人王龙一起追打王磊。被告人马宁朝张某甲背部砍了一刀，将张某甲砍到在地，随后追来的刘文华用铁勺朝张某甲头部打了一下，王龙上前用脚朝张某甲的身上乱踢的同时，被告人马宁又用菜刀在张某甲的身上砍击数下后，三人逃离现场。被害人张某甲被人送医院救治。后经法医鉴定，被害人张某甲损伤程度属轻伤一级。案发后被告人王龙、刘文华向公安机关自动投案，被告人马宁于2016年11月2日被公安局机关抓获。2015年9月19日，被告人王龙、刘文华、马宁亲属与张某甲达成民事赔偿协议，取得被害人张某甲的谅解。被害人张某甲请求对三被告人免除处罚。
上述事实有经一审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及公安机关立案侦查的事实。
2.固公（刑技）鉴字〔2016〕047号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证明被害人张某甲伤情属轻伤一级的事实。
3.证人林某某的证言，证明2015年8月20日4时左右，王龙打电话叫他过去，他来到中山北街大众烧烤店，王龙和马宁、刘文华商量怎么打张某甲，说话间张某甲和张某乙开车过来，车停下来，不知是谁说了一句”进去把刀拿出来”，马宁到烧烤店内拿了一把菜刀，刘文华拿了一把铁勺，张某甲看见他们人多就跑了。王龙带的人就追上去围着张某甲打。
4.证人张某乙的证言，证明2015年8月20日4时左右，他和张某甲开车到中山北街大众烧烤店准备吃饭，因他到同事家取东西，就叫张某甲先进去点吃的。后张某甲打电话说有人要打他叫他赶紧过来。他赶到烧烤店，看到两个男子在踢躺在地上的张某甲。他上前和服务员一起拉开。他和张某甲离开烧烤店，后因张某甲的手机被王龙一起的人错拿走又送回烧烤店，他和张某甲回去取手机。他俩刚下车，从烧烤店里出来四五个小伙子，不知是谁说了一句：”给我把刀拿出来，往死里砍”，两个男子就进店里，一个拿了一把菜刀，一个拿了一把铁勺，他看见对方人多又拿的器械，就叫张某甲跑，张某甲跑了不到50米被那几个男子追上围着张某甲用脚踢，那个身穿白色短袖的男子用刀朝张某甲头部、背部砍了二三刀，其他人用脚在张某甲身上乱踢，他急忙打电话报警，那几个人就跑了。
5.证人马某乙、马某丙的证言，证明2015年8月20日3时左右，张某甲到烧烤店喊老板马某丙，坐在店里的王龙应了一声，张某甲嫌王龙应声了。两人吵起来，接着厮打在一起，被马某丙等人拉开。张某甲和张某乙就离开烧烤店。王龙和他一起的一男二女走了大概三四十分后又带了四五个男的来了。张某甲和张某乙返回到烧烤店来取手机，穿白色半袖的男子到店里后厨拿了一把菜刀，另一个穿黄色外套的男子拿了一把铁勺，四五个人就追张某甲去了。
6.证人别某某的证言，证明2015年8月20日4时左右，张某甲在点餐时，王龙答应了一声，两人厮打在一起，被烧烤店老板拉开。
7.被害人张某甲的陈述，证明2015年8月20日3时40分左右，他和张某乙到中山北街大众烧烤店吃饭，他叫老板点菜，王龙出声骂他，他回骂，王龙扑过来要打他，被服务员拉开后他和张某乙离开。因手机丢在烧烤店，他和张某乙又返回烧烤店取手机。车刚到烧烤店门口，一个穿深色半袖的小伙子喊：”拿刀去，把这两个往死里剁”，他就赶紧跑，跑了50多米被人追上朝腰部一脚踢倒，有人朝他背部砍了一刀，他就双手护脸，蜷缩在地上，追他的四个小伙子就用刀和铁勺，酒瓶子朝他头部、背部、腰部、胸部等部位乱打、乱砍，并用脚朝他身上乱踢。
8.监控视频光盘、辨认笔录及照片，证明2015年8月20日3时40分许，被告人王龙和张某甲厮打及经辨认被告人王龙、马宁、刘文华就是殴打被害人张某甲的人。
9.被告人王龙的供述和辩解，证明2015年8月20日3时40分左右，他和别某某等人在中山北街大众烧烤店吃饭时，张某甲进来喊了一句什么，他大声问张某甲喊什么，张某甲就过来骂他，两人吵起来，然后就撕扯在一起被烧烤店老板拉开后，张某甲和张某乙离开。他和一起来的王燕、梁苏苏三人离开烧烤店发现错拿了一部手机，他想可能是张某甲的手机。于是他给刘文华、林某某打电话说他被人打了。大概十分钟左右，刘文华和者波过来了，马宁也来了。随后他们几人一起到大众烧烤店，刘文华让烧烤店老板调监控看打他的张某甲时，张某甲打电话给老板问他的手机，他们一起的不知道是谁给老板说让他们过来取来，张某甲的车刚到烧烤店门口，马宁手里拿了一把菜刀，刘文华拿了一把铁勺，者波什么都没有拿，他们四个人就追张某甲去了。追了大概50米左右，马宁朝张某甲背部砍了一刀，张某甲就栽倒在地上，刘文华用铁勺朝张某甲头部打了一下，马宁用菜刀在张某甲头部、背部砍了两下，他上去朝张某甲腹部、腰部等乱踢了几下，刘文华用脚也踏了几下，打了几分钟他看见张某甲流血了，就拉着马宁、刘文华走了。
10.被告人马宁的供述和辩解，2015年8月20日4时左右，他在和平门一酒吧门口碰见刘文华，刘文华对他说：”王龙在北塬和人打架着呢，走”，他就和刘文华一起走，后来林某某也过来，他们一起到烧烤店，后来王龙喊着说让把东西拿上，他就到烧烤店后厨拿了一把菜刀，刘文华拿了一把铁勺，两人从后厨出来，看见王龙在追张某甲，他和刘文华也开始追打张某甲，在追的过程中，他朝张某甲身上砍了一刀，张某甲倒在地上，王龙、刘文华开始朝张某甲身上乱打，他当时喝多了，具体怎么打的没有看见，打了两分钟，110警车来了，他们就跑了。
11.被告人刘文华的供述和辩解，证明2015年8月20日3时多，王龙给他打电话说他被人打了，问他管吗，他和马宁、林某某、者波过去后在北源邮政局附近碰见王龙，几人又来到大众烧烤店，进去后他把烧烤店的老板骂了一顿，正骂的时候，张某甲给老板打电话问手机的事情，老板说让过来取手机。他和马宁就到店里后厨，他拿了一把做饭用的铁勺，马宁拿了一把菜刀，准备和张某甲、张某乙打架。外面王龙喊了一声人来了，他们就出去追张某甲，追上后马宁朝张某甲背部一刀，他过去朝张某甲头部一铁勺，王龙或者马宁就朝张某甲肚子上一脚踢倒在地。他们三个人就上去开始打张某甲，王龙用脚朝张某甲身上乱踢，马宁朝张某甲身上乱踢乱打，他也朝张某甲身上踢了几脚，他们打了一分钟左右，他就喊着走了。
12.抓获经过，证明被告人王龙、刘文华向公安机关自动投案及马宁被公安机关抓获的事实。
13.户籍证明，证明被告人王龙、马宁、刘文华的基本情况以及案发时达到法定承担刑事责任年龄的事实。
14.赔偿协议书、谅解书、收条，证明2015年9月19日，被告人王龙、马宁、刘文华亲属向张某甲赔偿14万元后取得张某甲谅解，被害人张某甲请求司法机关免予追究三被告人的刑事责任。
15.刑事判决书，证明三被告人以前受到刑罚处罚的情况。
原判认为，被告人王龙、马宁、刘文华曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又目无国法，共同故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人王龙、马宁、刘文华犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人王龙起意伤害被害人并积极殴打被害人，系主犯，应对其参与的全部犯罪负责；被告人马宁积极持械伤害被害人，且被害人较重伤情主要由其持刀砍击形成，应系主犯；被告人刘文华遂在共同故意伤害中表现积极，但作用相对较次，系从犯，有从轻处罚情节。被告人王龙、刘文华犯罪后能主动投案，且能如实供述所犯罪行，系自首，依法对二被告人从轻处罚。被告人王龙、马宁、刘文华犯罪后其家人能赔付被害人经济损失并取得被害人谅解，依法对三被告人从轻处罚。被告人马宁归案后如实供述自己的罪行，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条之规定，判决：一、被告人王龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人马宁犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；三、被告人刘文华犯故意伤害罪，判处拘役五个月。
上诉人王龙上诉称，其属投案自首，赔偿了被害人的经济损失并取得被害人的谅解。原审量刑过重，请求二审在6-7个月之间量刑。
上诉人马宁上诉称，原判认定其用菜刀在被害人张某甲身上砍了数刀后逃离现场不合理。案发后其主动交代自己的罪行，赔偿了被害人的经济损失。请求二审从轻判处。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实相同。上述事实，有公诉机关提交并经一审开庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、法医学人体损伤程度鉴定意见书，证人林某某、张某乙、马某乙、马某丙、别某某的证言、被害人张某甲的陈述，监控视频光盘、辨认笔录及照片，上诉人王龙、马宁、原审被告人刘文华的供述和辩解、抓获经过，户籍证明，赔偿协议书、谅解书、收条等证据证实。上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证实上诉人王龙、马宁、原审被告人刘文华犯故意伤害罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人王龙、马宁、原审被告人刘文华共同故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。应依法予以惩处。本案系共同犯罪，上诉人王龙纠集他人共同殴打被害人，起主要作用，系主犯。上诉人马宁持械积极参与伤害被害人，且被害人较重伤情主要由其持刀砍击形成，起主要作用，系主犯。原审被告人刘文华在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。上诉人王龙、原审被告人刘文华犯罪后自动投案，如实供述所犯罪行，系自首，予以从轻处罚。上诉人王龙、马宁、原审被告人刘文华赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。上诉人马宁归案后如实供述自己的罪行，酌情予以从轻处罚。上诉人王龙、马宁、原审被告人刘文华曾因故意犯罪被判有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人马宁持械故意伤害他人，予以从重处罚。关于上诉人王龙、马宁提出原判量刑重的上诉理由，经查，上诉人王龙、马宁从轻处罚的量刑情节原判均已认定并对上诉人作了从轻处罚。上诉人王龙、马宁的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人马宁提出其只砍了被害人一刀的上诉理由，经查，上诉人马宁朝被害人张某甲身上连砍几刀的事实，有证人张某乙的证言、被害人张某甲的陈述、上诉人王龙的供述、法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据证实，上诉人马宁的该上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，上诉人王龙、马宁的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 柴鹏鹏
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 曹维强