天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第364号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王山洪。因本案于2013年11月10日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于天�市滨海新区第一看守所。
辩护人王一×，天津律云律师事务所律师。
辩护人魏一×，天津律云律师事务所律师。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人王山洪犯诈骗罪一案，于二○一四年七月二十八日作出（2014）滨刑初字第33号刑事判决。原审被告人王山洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王山洪，听取上诉人王山洪辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王山洪与毕××系多年朋友关系，2011年2月16日，王山洪通过毕××向被害人刘一×借款100万元，在塘沽西江里14-3-202毕××家中，王山洪向刘一×出具借条，约定借款期限为××年，以王山洪所有的紫云园××号房产为抵押，并由毕××作为担保人。当日，刘一×向王山洪的女婿刘三×卡号为62×××12的农行卡汇款人民币90万元。之后，王山洪迟迟未将紫云园房产质押给刘一×，在毕××等人的催要下，2011年3月16日，王山洪将××本虚假的天津市开发区时尚西路××房地产权证交到毕××家中，并临时找来××男××女冒充该房主，又向刘一×出具××张借条，承诺如到期不能还款，该天津市开发区时尚西路××号房产由刘××全权处理。
另查，被告人王山洪将大部分借款用于归还欠款及消费，2013年11月9日，被告人王山洪在塘沽坨地集市出现，被人扭送至塘沽分局刑侦五大队后案发。
上述事实有经庭审举证、质证并经认证的下列证据证实：
1、被害人刘一×的陈述，证实2011年2月份的××天，其朋友毕××说他的朋友王山洪想借100万现金，可以拿房子做抵押。其和王山洪于2011年2月16日在毕××家中商定，其借给王山洪100万人民币，王山洪以自己紫云园的房子做抵押。王山洪没带该房子的�产证，说回头拿给他，其当时给了王山洪10万元现金，王山洪给其打了100万的借条，当时毕××和刘二×都在场。2月16日下午，其委托刘二×通过农业银行转给王山洪的女婿刘三×（银行卡号为62×××12）90万元，共借给王山洪100万元。大约××个月后，王山洪说他老婆不同意将房产抵押，拿别人的房子抵押可以吗，其同意了。2011年3月16日，王山洪和他外甥女“马××”、马××的丈夫“刘××”来到毕××家中，他们带来了开发区时尚西路××的房产证并写了字据，内容是刘一×借给王山洪100万，期限××年，到期不还马××的天津开发区时尚西路的房子可由刘××处置，毕××做了担保。借款期限快到时，刘二×催促王山洪还钱，王山洪××直要求往后延长。其和刘四×到天津开发区房管局对抵押的房产证进行查询，结果是该处房产的房产权利人不是马××，而是叫刘四×的人，其手里的房产证是假的。此后其××直找王山洪，但是电话联系不上，别人也不知道他在哪儿。其知道被骗了，于是来报警。其和刘二×和毕××的关系非常好，其借钱给王山洪纯属于朋友帮忙，没有约定利息，之后王山洪从未还过钱。
2、证人毕××的证言，证实王山洪是其老邻居，做砂石料生意。2011年2月份，王山洪来找其想借钱用于生意。其就跟朋友刘二×说了，刘一×是刘二×的亲戚。2011年2月16日，刘一×和刘二×来到其家里与王山洪见了面，当时商定王山洪借刘一×100万，借款××年，王山洪拿紫云园的房子做抵押，事成之后王山洪给其点好处费。当时因为其没有工作，生活比较困难，刘二×和刘一×也是为了帮助其，才答应借钱给王山洪。当天王山洪说房产证在他二姨家没拿来，其就为房产证的事情做了担保，刘一×给了王山洪10万元的现金，剩余的90万元由刘二×转账到�山洪女婿刘三×的账户上，当天打了个借款100万的欠条。借款后其经常催王山洪把房产证拿来，××个月后王山洪说自己的房产证拿不出来，能不能抵押别人的房子，其就同意了。2011年3月16日，王山洪带了××男××女来到其家里，王山洪说女的是他外甥女马××、男的是外甥女婿刘××，把他们在天津开发区足球场附近的××套房子押给刘一×。他们三个人写了个字据，意思是王山洪借给刘一×100万元，到期不还马××的房子由刘一×处置，马××和刘××都在字据上签了字按了手印。后来刘一×把字据和房产证××块拿走了。××年后，其给王山洪大姨子家的儿子打电话问此事才知道房子和人都是假的，刘××和刘四×去天津开发区房管局查询得知房产证是假的，后来再找王山洪就××直没找到。刘一×给王山洪借钱没有利息，借钱后王山洪没有给刘一×还过钱。
3、证人刘二×的证言，证实刘一×是其表哥，其和刘一×有个朋友叫毕××，毕××说他的老邻居王山洪想借钱。2011年2月16日，其和刘一×、王山洪在毕××家见面并商定王山洪借刘一×100万元，以王山洪紫云园的房子做抵押，借××年，给毕××××些好处费，当时王山洪的房产证没有到位。王山洪给其和刘一×打了借条，其和刘一×让毕××做了担保。上午刘一×给了王山洪10万元现金，剩余的90万元当天下午其通过银行转账到王山洪的女婿刘三×账户上。2011年3月其和刘一×还没看到房证，于是又找到毕××。3月16日，其和刘一×来到毕××家，王山洪带了××男××女过来，说是他外甥女马××和外甥女婿刘××，他们在天津开发区的房子可以押给其和刘一×，其看都是亲属就同意了，又打了××张欠条，王山洪及马××、刘××都签了字。××年多了，王山洪也没还钱，后来去房管局查询得知王山洪提供的房产证是假的，该处房产的房主不是马××而是刘四×。其和王山洪通电话，他总是××拖再拖，而且也见不到本人，近几个月打他手机都打不通了，于是就报案了。
4、证人刘三×的证言，证实其是王山洪的女婿，王山洪没有银行账号，平时做生意就使用其的农行卡，账号是62×××12。2011年3月，其账号内是否有90万元进账记不清了。2012年冬天时，毕××和刘二×带人到紫云园其岳父家时，其才知道借钱的事情。后来经过其和岳父××家商量，决定找其对象王二×的五舅帮忙，让五舅把他在文明里的××套房子拿来抵押，帮助其岳父王山洪还欠刘一×的100万，其五舅同意了，2012年12月份，其将五舅的房子与刘一×在天津塘沽房产交易中心做了“他项”抵押给刘一×，抵40万元。2013年7月份，刘一×起诉，最后没有胜诉，房子被判归属五舅了。其不认识马××与刘××，其岳父用虚假房产证进行诈骗的事情不清楚。
5、证人王二×的证言，证实其是王山洪的女儿，其知道王山洪欠刘一×100多万元的事情。2012年10月份，其父亲的××个姓毕的朋友和××个叫刘二×的两个人来到其家催债，当时其和其母、其丈夫都联系不上王山洪，王山洪在外面欠了很多钱，要债的挺多，其也不知道王山洪在哪。过了两三天，其父亲往家里打了电话，其就把毕叔叔和刘二×要债的事情跟他说了，其父亲说他自己处理。过了××个月左右，其父亲打来电话说让其去求求五舅，让五舅把他坐落在文明里的××个四十多平米的房子先抵押给刘一×，等其父亲经济缓过来再把房子赎回来。其和刘三×去找五舅，五舅同意了。2012年11月底，其和刘三×、五舅、刘一×到房管局办了手续，把房子抵押给了刘一×。其不认识叫“马××”和“刘××”的人，其母亲于2012年11月份把位于紫云园××室的房子卖了，为了还贷款和外债，卖的钱没有给刘一×还债。
6、证人李一×的证言，证实其是王山洪的妻子，其证实内容与王二×证言××致。
7、证人魏二×的证言，证实其和王山洪是从2011年开始合作开采石料，当时王山洪给了其10万元人民币的定金，从2011年初到2011年8月份的时候，王山洪陆续给其投资100多万元人民币，每次都是10万、5万的给，最多××次给了30万元。这些钱基本上都用于山上石料的开采，山上的设备都是其以前自己出资购买的，开采出石料王山洪也往外地销售，但销售的钱没有给其。后来到了2012年3月份的时候，这里治理污染就不让其干了。
8、房产证照片、房地产登记信息、情况说明，证实经对天津市房地产登记簿查询，涉案房产证照片所载天津开发区时尚西路××房产的实际权利人为刘四×，涉案所载权利人为“马××”的房产证系伪造。
9、�条两张，证实2011年2月16日借条内容为：2011年2月16日王山洪向刘一×借款人民币100万元整，周期××年，用王山洪紫云园××号房屋抵押，毕××作担保人；2011年3月16日借条内容为：王山洪借刘一×人民币100万元整，如到期不能归还，由王山洪亲属（马××、刘××）的产权在开发区时尚西路××的房屋自愿替王山洪偿还债务，此房屋由刘一×全权处理。
10、刘二×的农业银行存款业务回单、银行卡借记卡资料，证实2011年2月16日刘一×通过银行卡给刘三×卡号为62×××12的农行卡汇款人民币90万元。
11、刘三×的银行卡流水明细、存款凭条、取款凭条证明，90万元入账之前刘三×卡号为62×××12的农行卡的账户余额是13×××22.98元，90万于2011年2月16日到账后，当天转账给高××40万元，转账给宋××20万元，在浩物丰田汽配消费213050元；2月18日转账给魏二×10万元，转账给莫××5万元。
12、公安机关出具的情况说明，证实本案中被告人王山洪提到由高培处拿到开发区时尚西路××房产权证书，经多方查找，未找到高××本人，冒充房主“马××”及其丈夫的女子和男子也未找到。
13、案件来源及抓获经过材料，证实被告人王山洪的到案情况。
14、户籍证明材料，证实被告人的身份、年龄等情况。
被告人王山洪的辩护人出示下列证据：
1、农业银行转账凭证，证实2011年9月16日，刘三×账户曾向刘二×转款5万元，此5万元是王山洪还给刘一×的利息；
2、律师函、申请书（刘××）、天津市滨海新区人民法院（2013）滨民特字第8号裁定书，证实被告人王山洪在不能偿还刘一×到期借款的情况下，用其妻弟李二×的房子作抵押的情况；
3、被告人王山洪的会见笔录，证实王山洪称其在借款后向被害人偿还过50万元利息，其中5万是转账，其余都是现金，其借款是�毕××做的担保，借款期限满后，其曾用其妻弟李二×的房子作抵押给刘一×。
原审法院依职权调取了下列证据：
1、证人刘三×的证言，证实其确实曾于2011年9月16日通过银行转账向刘二×汇款5万元，是王山洪让其打的款，其不知道原因，王山洪让其打款时也没有提过欠账还钱的事；
2、证人刘二×的证言，证实刘三×打给其的5万元是王山洪欠刘二×的钱，跟刘一×没有关系。
原审法院认为刘一×、刘二×、毕××关于刘一×曾于借款当天交付给王山洪10万元现金的陈述及证言，并未说明现金来源、交付具体时间、方式等交付细节，且无其他书证予以佐证，故对该部分陈述及证言不予采纳；辩护人提交的转账凭证及会见笔录能够证实刘三×向刘二×打款的情况，不能证实王山洪是否向刘一×还款的情况；公诉机关、辩护人提交的其他证据及原审法院依职权调取的证据来源�法，内容客观真实，证据之间能够相互关联，经当庭举证、质证，予以采纳。
原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，认定被告人王山洪犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10万元；被告人王山洪违法所得财物，依法予以追缴。
原审被告人王山洪不服，提出上诉。辩解其行为不构成诈骗犯罪。
上诉人王山洪的辩护人认为，上诉人王山洪向刘一×借款时，于借款当天出具借条，约定以王山洪所有的紫云园的房屋为抵押，手续履行完之后刘一×就将90万转账给刘三×，此时借贷关系已经成立，这××过程中上诉人王山洪并没有实施诈骗行为；以后是因紫云园的房产证丢失，不得已才使用的“马××”房产证，上诉人王山洪与刘一×之间属民间借贷纠纷。同时上诉人王山洪还用李二×的房屋为其提供抵�担保。因此，上诉人王山洪主观上没有非法占有的目的，客观上没有实施虚构事实隐瞒真相的行为，故不应认定上诉人王山洪构成诈骗罪。
经审理查明，原审判决认定的上诉人王山洪通过毕××向被害人刘一×借款人民币100万元，在毕××家中，王山洪向刘一×出具借条，并以王山洪所有的紫云园××号房产为抵押，刘一×向王山洪的女婿刘三×的银行卡汇款人民币90万元；后王山洪未将紫云园房产证质押给刘一×，在刘一×、毕××等人的催要下，王山洪将××本虚假的天津市房地产权证交到毕××家中，并临时找来××男××女冒充该房主，又向刘一×出具××张借条，承诺如到期不能还款，该房产由刘一×全权处理；上诉人王山洪将大部分借款用于归还欠款及消费的事实清楚。
以上事实，有案件来源及抓获经过，被害人刘一×的陈述，证人毕××、刘二×、刘三×、王二×、李�×、魏二×的证言，房产证照片、房地产登记信息、情况说明，借条两张，刘二×的农业银行存款业务回单、银行卡借记卡资料，刘三×的银行卡流水明细、存款凭条、取款凭条证明，公安机关出具的情况说明，户籍证明材料，律师函、申请书（刘××）、天津市滨海新区人民法院（2013）滨民特字第8号裁定书等证据予以证实。
上述证据来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证实本案事实，本院予以确认。二审查明的事实与原审判决认定的事实××致。
本院认为，上诉人王山洪以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人王山洪是否构成诈骗罪的问题，经审查后认为，上诉人王山洪向被害人刘一×承诺以其紫云园的房产作抵押借款，刘一×基于对王山洪能够将房产如约抵押的信任而将款项借给王山洪，后经被害人的催讨，王山洪明知无法拿出紫云园的房本、无能力抵押的情况下，又将伪造的天津市房地产权证抵押给刘一×，并且找来××男××女二人冒充房主，属于虚构事实、隐瞒真相的行为。上诉人王山洪虽先承诺以房本作抵押借款后，但其明知无法拿出该房本抵押，就用假房本和假房主欺骗被害人刘一×，期间，上诉人先后虽出具两份借条，但其借款行为是××个持续的整体行为，不能割裂开来，同时借款到账后，在短时间内将大部分借款用于偿还个人债务和购买车辆等，足以表明上诉人非法占有的故意明显；虽然上诉人曾授意其亲属将李二×的房屋抵押给刘一×，但该抵押并未最终实现，欠款亦未归还，该抵押行为不能否定上诉人非法占有的目的。综�，上诉人王山洪诈骗的事实，不仅有其在公安机关作出的原始供述，而且有被害人刘一×的陈述，证人毕××、刘二×、刘三×、王二×等人的证言，相关借条、房产证等书证证据在案佐证，足以证明上诉人王山洪的行为构成诈骗犯罪。上诉人王山洪的上诉理由和辩护人的辩护意见，依据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第××款第（××）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁秉花
审 判 员 周 虹
代理审判员 张 帆
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 张 铮