山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰刑二终字第36号
原公诉机关山东省东平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅某。
辩护人庄利峰、樊建洋，山东齐邦律师事务所律师。
山东省东平县人民法院审理山东省东平县人民检察院指控原审被告人梅某犯职务侵占罪一案，于2015年4月4日作出（2014）东刑初字第256号刑事判决。宣判后，原审被告人梅某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭进行了审理，山东省泰安市人民检察院指派检察员张媛媛、周妙逸出庭履行职务，山东齐邦律师事务所律师庄利峰出庭为梅某辩护。经山东省高级人民法院批准，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定：
2008年3月，被告人梅某系建宁公司业务员，负责该公司在永康市的煤炭销售及回款工作。2008年3月22日至2008年8月24日，建宁公司向梅某发送煤炭共计1266.49吨，价值1574865.4元。梅某于2008年5月26日至2008年12月25日向该公司回款共计48.17万元。梅某收回1093165.4元余款后，以尚未收回为由拒不将余款交回建宁公司并将上述货款据为己有。2013年8月29日，梅某明知被上网通缉的情况下，主动到公安机关交代了案件主要事实。梅某亲属已退缴涉案款109万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）证人证言
1、陈某某的证言证实，梅某是建宁公司驻永康市煤炭销售处的业务员，负责煤炭销售及回款工作。从2008年3月22日至2008年8月24日，建宁公司分五次发给梅某煤炭共计1266.49吨，价值计1574865.4元，截支到案发梅某向公司回款48.17万元。在公司的一再要求下，梅某于2010年10月回公司对账核算。经核算，梅某欠公司货款108万余元。公司要求梅某写一份欠款证明，但梅某借机跑了。
2、董某、陈某某甲的证言分别证实，梅某是建宁公司驻永康市煤炭销售处的业务员，负责煤炭销售及回款工作。从2008年3月22日至2008年8月24日，建宁公司发给梅某五次煤炭共计1266.49吨，价值共计1574865.4元，截止到案发梅某给公司回款48.17万元。之后梅某既不给公司回款，也不回公司算账。建宁公司从2008年9月停止向梅某发送煤炭，并于2008年12月派业务员王某去永康市协助、监督梅某工作。2010年10月，梅某回公司对账核算，经核算，梅某欠公司货款108万余元，公司要求梅某写一份欠款证明，但梅某借机跑了。
3、马某某（山西煤炭经营者）的证言证实，梅某是建宁公司的业务员。2008年3月22日，董某让其用汽车给梅某发了103.49吨焦炭。2010年10月，其去建宁公司时，正好遇见梅某，董某让其帮忙与梅某算账。算账后显示总价款是156万元，回款48万元，梅某欠公司货款108万元。算完账签字时，梅某说去厕所，他却翻墙跑了。
4、胡某的证言证实，梅某是建宁公司的业务员，公司向其发送煤炭1266.49吨，共计1574865.4元，梅某给公司回款48.17万元，尚欠公司1093165.4元。
5、段某、梁某、何某的证言分别证实，梅某是建宁公司的业务员，负责永康市的煤炭销售工作。
6、孟某的证言证实，2008年3月，建宁公司为其单位的工作人员梅某等17人在中国人民财产保险股份有限公司东平支公司投保了团体人身意外伤害保险。
7、张某的证言证实，2009年6月，建宁公司为其单位的工作人员梅某等17人在中国平安人寿保险股份有限公司东平支公司投保了团体人身意外伤害保险。
8、王某的证言证实，2008年12月，建宁公司安排其到永康市销售点协助梅某工作。其称梅某防着他，不让他经手货款。
9、曾某的证言证实，2008年5月25日至2008年9月2日，建宁公司给梅某发送了18车共计1163吨块煤，这些块煤已经被梅某领取了。（侦查卷二126-127页）
10、施某的证言证实，2010年，梅某承租了位于永康市五金城的沿街房经营小城人家饭店，梅某接手后对饭店进行了改造。2011年支付给施某9万多元的房租，梅某经营期间生意不怎么好，干了不到一年就走了。
11、梅某甲（梅某之兄）的证言证实，梅某2008年为建宁公司销售煤炭，其还为他介绍了几家采购煤炭的客户，其中包括永康市的富新门业公司和正宇门业公司，这两家公司有时把煤款转到其农业银行账户，其再将煤款转到梅某的农业银行账户里。其在2008年7月之前将工商银行卡借给了梅某。从浙江心动门业收取的86102元煤款，领款手续上所签的“梅某甲”是梅某的字迹，该公司打入其名下工商银行账户上的煤款也是梅某用其银行账号收取的。
12、林某的证言证实，2008年8月至12月，梅某甲向心动门业供应了86102元的煤炭，煤款已于2009年9月之前付清。
13、叶某的证言证实，富新门业于2008年向梅某采购煤炭，由郦某分5次向梅某转款192090元。
14、蒋某的证言证实，东鑫门业于2008年6月至12月购买梅某销售的煤炭，已经付清煤款75875元。
15、何某甲的证言证实，2009年2月梅某给嘉丰门业送过几吨煤，公司付煤款3248元，不欠梅某煤款了。
16、黄某的证言证实，合力工贸有限公司于2008年采购过梅某销售的煤炭，其女儿王蓓蓓经营的九峰工贸也采购过梅某的煤炭，均已把煤款付清。
17、程某的证言证实，久久福门业于2008年从梅某处购买过煤炭，向梅某付款53980元，已不欠梅某煤款。
18、李某的证言证实，九皇工贸有限公司于2008年采购过梅某的煤炭，支付煤款18.29万元，已不欠梅某煤款。
19、应某的证言证实，喜来门工贸有限公司于2008年购买过梅某的煤炭，向梅某支付煤款218090元，已不欠梅某煤款。
20、陈某的证言证实，其通过自己的银行账户向梅某支付款项10250元，记不清支出的是何种款项了，兴安工贸有限公司不欠梅某任何货款。
21、施某的证言证实，大富豪工贸有限公司于2008年购买过梅某的煤炭，已付清煤款5660元。
22、童某的证言证实，智能工贸有限公司于2008年采购过梅某的煤炭，向梅某转款22850元。
23、黄某甲的证言证实，其做煤炭销售，2008年采购过梅某两批煤，两次向梅某转款3.46万元，已不欠梅某煤款。
24、许某的证言证实，树人工贸有限公司于2008年从梅某处采购过煤炭，已付清煤款33530元。
25、夏某的证言证实，大鹰门业有限公司于2008年7月3日向梅某支付煤款4080元。
26、梅某乙的证言证实，正磊工贸有限公司2008年至2009年向梅某采购煤炭，并已支付煤款33085元，已不欠梅某煤款。
（二）书证
1、记账凭证、工资表、保险单，证实建宁公司自2008年5月至2009年9月为梅某发放工资，2008年3月为梅某等人投保了“步步高升”组合保险，2009年6月为梅某等人投保了团体人身保险。
2、记账凭证、运输货票，证实向梅某发送煤炭价值共计1574865.4元。
3、货物运单，证实建宁公司向梅某发送煤炭的事实。
4、邮寄详单，证实建宁公司分四次向梅某邮寄了铁路领货凭证。
5、煤炭货票交付清单、货物运输发票，证实建宁公司托运的共计1163吨煤炭已由金温铁道公司永康站交付给收货人梅某。
6、梅某甲银行卡交易记录，证实梅某甲向梅某的农业银行账户汇款的事实。
7、记账凭证、收据、汇款单，证实心动门业向梅某支付煤款86102元；东鑫门业于2008年12月30日前付煤款75875元。
8、银行交易明细，证实富新门业等公司及黄某等人向梅某汇款的事实。
9、记账凭证，证实建宁公司共收到梅某回款48.17万元。
10、对账单，证实梅某收到煤炭1266.49吨，向建宁公司回款48.17万元，欠建宁公司1098797.08元。
11、私营公司设立登记情况、营业执照、组织机构代码，证实建宁公司成立于2004年9月22日，为企业法人，经营范围包括煤炭零售。
12、受案登记表、立案决定书，证实本案由陈某某报案至公安机关，公安机关于2012年12月25日立案侦查。
13、银行卡回单、收到条、谅解书，证实梅某亲属退还赃款109万元，建宁公司对梅某的行为予以谅解。
14、户籍证明，证实梅某的身份情况。
15、到案经过，证实梅某于2013年6月5日到公安机关投案。
（三）被告人梅某的供述证实，其是建宁公司业务员，负责永康市的煤炭销售。2008年5月至2008年底，其在永康市销售了1266.49吨煤炭，价值1574865.40元。2010年10月，其和建宁公司对账时提供的销售账目是真实的，对账单上显示武义灯泡厂等客户所欠46.8万元是真实的，但事后都收回了，已经没有客户欠其煤炭货款了。最晚收回货款的时间是2011年底或2012年初。其用收回的货款购买了一辆轿车，那辆车的支出大约26万元，给妻子看病花了10多万元，经营饭店赔了42万元左右，三十五六万元用于个人和家庭支出了。
原审法院认为，被告人梅某身为建宁公司的工作人员，利用回收货款的职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。梅某明知被上网通缉后，主动到公安机关交待了案件主要事实，虽辩解其和董某系合伙关系，仍不影响其系建宁公司工作人员的身份，故其主动到案交代主要事实的行为属自首，依法对其减轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，以职务侵占罪判处被告人梅某有期徒刑三年六个月。
宣判后，梅某以“一审判决认定数额有误，已经支付建宁公司109万元，取得被害人谅解，请求适用缓刑”为主要理由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是：肥城到永康的运费应当在一审认定的数额中扣除；应当将双方约定20%提成予以扣除；梅某具有从轻或减轻处罚情节，积极退赔全部损失，取得被害人的谅解且系家庭唯一劳动力，家庭困难，请求减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实及认定证据与一审相同。
另查明，上诉人梅某实际侵占建宁公司货款的数额为844306.5元，双方事先约定的运费248858.9元，由建宁公司负担，应从指控职务侵占的数额中予以扣除。
本院认为，上诉人梅某利用担任建宁公司工作人员的职务便利，将本单位货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。关于梅某及其辩护人提出的“一审判决认定数额有误”的上诉理由和辩护意见，有本案的相关证据证实，予以采纳。关于辩护人提出的“应当将双方约定20%提成予以扣除”的辩护意见，经查，梅某在取得销售收入后未能向建宁公司如期交回货款，且在建宁公司的反复要求下才回到公司对账，梅某要求取得销售提成没有合理的依据，因此该辩护意见不能成立，不予采纳，二审检察员提出的意见正确，予以支持。关于梅某及其辩护人提出的“具有从轻或减轻处罚情节，积极退赔全部损失，取得被害人的谅解，请求适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，梅某主动到案并如实供述主要犯罪事实，系自首，鉴于梅某积极退赔建宁公司全部损失，取得建宁公司的谅解，综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，可以对其减轻处罚并适用缓刑，该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，应当予以纠正。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持山东省东平县人民法院（2014）东刑初字第256号刑事判决的定罪部分，撤销该判决的量刑部分。
二、上诉人梅某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 王凌强
代理审判员 刘 帅
代理审判员 鹿雨薇
二〇一五年九月十四日
书 记 员 陈 倩