广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第308号
上诉人（原审被告）：汉通控股集团有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：翁伟雄，该公司总裁。
委托代理人：肖致富，男，1979年1月16日出生，汉族，住江西省新余市，系该公司员工。
委托代理人：卢天进，男，1977年3月27日出生，汉族，住江苏省宝应县，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：中山市古镇建设开发总公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：杨荣超，该公司总经理。
委托代理人：刘敏，广东展法律师事务所律师。
上诉人汉通控股集团有限公司（以下简称汉通公司）因与被上诉人中山市古镇建设开发总公司（以下简称古镇建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法古民一初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：汉通建设集团有限公司（以下简称汉通建设公司）于2012年5月9日名称变更为汉通公司。
2009年12月，汉通建设公司参加古镇建设公司的公开招标，中标了中山市古镇镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁工程。该工程的中介预算价为4432417元。2010年1月18日，汉通建设公司与古镇建设公司签订施工合同，约定汉通建设公司承包古镇镇永安路K0+708、K1+968.7桥梁建筑、安装工程，工期为100日历天，计划竣工时间为2010年5月底，工程质量需达到中山市合格标准，合同总价3844800元。该工程实行施工图范围内招标部分的合同总价承包。施工单位每月25日前向监理公司提交形象进度报告及当月工程量报表，由监理公司及发包方代表签字认可，建设方核算部门审核签证后，施工单位在次月15日前向发包方收取上月实际完成工程量的80%的工程进度款。至工程竣工验收合格并结算审核后1个月内支付至结算价的95%，余款在竣工验收结算后1年保修期满后1个月内付清（不计利息）。本工程所需主要材料、设备、构件均由承包人采购，发包人不供应材料和工程设备。本工程的所有材料必须进行见证取样，并送具有相关资质的检测单位进行检测。如因清苗、拆迁因素而影响施工进度的，由监理及发包方签证确认后，工期可顺延，工程费用不作调整。
上述合同签订后，由于工程所在地拆迁影响，汉通建设公司于2010年7月28日实际开始施工。2011年1月，汉通建设公司以建筑材料、人工价格上涨导致工程亏损，古镇建设公司不愿增加工程款为由停工。在汉通建设公司施工期间，古镇建设公司共支付工程款2305182.3元。2011年3月28日，古镇建设公司致函汉通建设公司，要求其立即安排复工，按质按量完成施工。但汉通建设公司没有复工。经多次协商，双方同意终止涉案工程的施工合同，按已完成的工程量进行结算，现场预制的空心梁板须经静载测试合格后，才能办理验收、接收手续。古镇建设公司据此委托中山市逸华交通工程检测有限公司进行空心梁板载荷试验检测。经检测，抽检的10m、13m、16m空心板梁承载能力均不满足设计要求。古镇建设公司提出对不合格的工程不予验收，不纳入工程结算。2012年8月20日，双方经会议讨论，对涉案工程结算达成一致意见：只对合格的工程量进行结算。结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。2012年10月15日，中山火炬建设监理有限公司核定涉案工程完成情况为：K0+708桥冲孔桩、砌挡土墙、梁墩均完成50%，K1+968.7桥冲孔桩、砌挡土墙、梁墩均已完成，两桥的预制空心板均已完成，但抽检不合格。2013年4月18日，古镇建设公司、汉通公司、中山市中宏工程造价咨询有限公司（以下简称中宏公司）等单位召开涉案工程结算会议，会议明确汉通公司须移交所有施工资料给古镇建设公司，结算须按招标投标文件及施工合同执行，只对合格工程量进行结算。古镇建设公司委托中宏公司对涉案工程出具结算审核报告。中宏公司于2013年4月22日出具结算审核初稿，只对合格的工程量进行结算，对于不合格的工程，不予验收结算，按招标文件中标价下浮率8.21%计算涉案工程结算造价为2105926元。2013年11月18日，中宏公司出具涉案工程结算审核报告，只对合格工程量进行结算，按招标文件中标价下浮率13.26%计算涉案工程结算造价为1923592.36元。庭审中，汉通公司表示认可结算审核初稿，但不认可2013年11月18日的结算审核报告，认为中标价下浮率13.26%对其不公平。
原审法院认为：古镇建设公司、汉通公司双方协商一致解除涉案工程的施工合同，并在2012年8月20日的会议上对涉案工程结算达成一致意见：只对合格的工程量进行结算。结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。该结算意见是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照执行。庭审中，汉通公司明确涉案工程不合格的空心板梁不能返工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，对于不合格的空心板梁，汉通公司无权要求支付相应工程价款。其次，涉案工程为包工包料，汉通公司未提供证据证明古镇建设公司对空心板梁质量不合格有过错，故，古镇建设公司不需承担责任。第三，中宏公司制作的结算审核初稿和结算审核报告均按照古镇建设公司、汉通公司于2012年8月20日会议达成的结算意见编制，两份报告的主要区别在于招标文件中标价下浮率不同，而根据涉案工程的中介预算价和中标价计算，招标文件中标价下浮率应为13.26%。所以，原审法院采信结算审核报告的结论。第四，双方签订的施工合同已明确因清苗、拆迁因素而影响施工进度的，工期可顺延，工程费用不作调整。故，汉通公司无权以此为由抗辩。综上，古镇建设公司要求汉通公司返还因工程不合格而多收的工程款381589.94元，并移交施工全部相关资料，于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、汉通公司于判决发生法律效力之日起3日内向古镇建设公司返还工程款381589.94元；二、汉通公司于判决发生法律效力之日起7日内参照竣工验收提交资料标准向古镇建设公司移交中山市古镇镇永安路K0+708，K1+968.7桥梁工程施工相关资料。案件受理费7024元，减半收取3512元，由汉通公司负担，汉通公司在支付上述款项时迳付古镇建设公司。
上诉人汉通公司不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案工程没有完成工程结算程序，对中宏公司所出具的结算审核报告书，汉通公司并不认可。该报告书建设单位和施工单位均没有签章确认，故古镇建设公司起诉要求返还多支付的工程款没有法律和事实依据。二、原审法院按13.26%中标下浮率认定已完成的工程造价额错误。双方所签订的《广东省建设工程标准施工合同》并没有结算按中标下浮率结算工程款的约定，双方的工程结算应严格按合同约定并结合合同中履约不能的责任进行结算，按实际工程造价向上诉人支付工程款。三、中宏公司的结算审核缺乏可信度，应不予采信。根据原审判决书所述，中宏公司出具的结算审核初稿与结算审核报告中工程结算造价的不同是因为下浮率的不同所造成，但按照判决所述，结算审核初稿中按下浮率8.21%得出的2105926元的结算工程造价，其原始工程造价为2294286.96元。结算审核报告按下浮率13.26%得出的1923592.36元的结算工程造价，其原始工程造价仅为2217653.17元，二者相差76633.79元，该结算审核缺乏最起码的可信度，应不予采信。四、本案是因古镇建设公司的原因而延期开工又遭遇原材料价格上涨导致工程造价上涨，古镇建设公司非但对汉通公司提出的增加工程款的合理要求不予理采，反而单方提出解除合同，古镇建设公司应负违约责任并应赔偿汉通公司基于本合同的预期利润损失192240元。五、根据相关规定，古镇建设公司应承担基本的举证责任，不但需要证明工程质量不合格，更应证明是汉通公司的原因造成工程质量不合格，原审法院将举证责任全部转到汉通公司不符合“谁主张谁举证”原则。综上，请求驳回古镇建设公司的诉讼请求，并判决古镇建设公司赔偿汉通公司合同预期利润损失192240元。
被上诉人古镇建设公司答辩称：一、中宏公司作的工程结算审核报告真实合法可信，中宏公司是双方同意委托的有资质的结算机构，其审核结论可以用于涉案工程结算。二、中标下浮率做法是建筑行业惯常的运作模式，在招标时和履行合同中的会议记录反复明确中标下浮率的做法。该结算方式是合法并且是双方的真实表示，故汉通公司主张下浮率无效的说法是不成立。三、汉通公司工程质量不合格是不争事实，不合格的工程量无论是按照建筑法的相关规定还是双方的约定均是不予结算。四、汉通公司以原材料价格上涨的理由导致工程停工三四年之久，按照工程合同的约定每逾期一天支付5000元，而汉通公司拒绝缴纳施工文件，古镇建设公司保留追究其违约赔偿责任。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：涉案工程的招标文件中载明，中标单位的报价即为合同价。二审中，汉通公司确认其当时同意委托中宏公司对涉案工程进行结算。
本院认为：本案为建设工程合同纠纷。本案争议的焦点为中宏公司作出的结算审核报告能否作为双方结算依据的问题。本案中，古镇建设公司、汉通公司双方协商一致解除涉案工程的施工合同，并于2012年8月20日的会议上对涉案工程结算达成一致意见，约定只对合格的工程量进行结算，结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算。该结算意见是双方真实意思表示，对双方均具有约束力。根据涉案空心板梁载荷试验检测报告，汉通公司施工的空心板梁工程不合格，且汉通公司诉讼中亦明确该工程不能返工，故依双方的结算约定，该不合格的空心板梁不应纳入工程款结算。另外，涉案工程为包工包料工程，故汉通公司应对工程的质量负责，其认为应由古镇建设公司证明是汉通公司的原因造成工程质量不合格，缺乏依据。因此，中宏公司作出的结算审核报告仅就合格工程进行结算并无不当。
中宏公司制作的结算审核初稿和结算审核报告均按照古镇建设公司、汉通公司于2012年8月20日召开的会议达成的结算意见编制，且汉通公司亦同意委托中宏公司对涉案工程进行结算，中宏公司作出的结算审核报告是对涉案工程结算的最终结论，故应以该报告载明的内容为准。关于下浮率问题，根据双方2012年8月20日的会议纪要，结算根据工程实际进度同一时间的中山市信息价，并按招标文件中标价下浮率进行计算，而根据涉案工程的中介预算价4432417元和中标价3844800元计算，招标文件中标价下浮率应为13.26%，因此，中宏公司作出的结算审核报告依据该下浮率计算正确，原审法院采信结算审核报告的结论并无不当。根据该结算审核报告，涉案工程下浮13.26%后的结算造价为1923592.36元，古镇建设公司已向汉通公司支付工程款2305182.3元，故古镇建设公司要求汉通公司返还多收的工程款381589.94元，并移交施工全部相关资料，于法有据，本院予以支持。至于汉通公司要求古镇建设公司赔偿其合同预期利润损失192240元，因汉通公司原审中未就此提起反诉，故汉通公司的这一主张超出当事人原审诉讼请求的范围，本院二审不予审查。
综上，上诉人汉通公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7024元（上诉人汉通控股集团有限公司已预交），由上诉人汉通控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 陈爱玲
二〇一五年七月二十日
书 记 员 钱绮丽
林俊