河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终984号
上诉人（原审被告、原告）焦作新东风机器有限公司。住所地：焦作市文昌。
法定代表人宋忠伟，总经理。
委托代理人侯济军，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人周裕海，该单位副总经理。
被上诉人（原审原告、被告）李登峰，男，汉族，1980年10月20日出生。
委托代理人万丽娟，河南华凌律师事务所律师。
上诉人焦作新东风机器有限公司（以下简称新东风公司）与李登峰劳动争议纠纷一案，李登峰、新东风公司分别向焦作市山阳区人民法院提起诉讼，山阳区人民法院于2015年5月10日作出（2014）山民劳初字第00152号民事判决，李登峰、新东风公司均不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月30日作出裁定将该案发回重审。山阳区人民法院又于2016年2月23日作出（2015）山民劳重字第00002号民事判决，新东风公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月12日对本案进行了公开开庭审理，上诉人新东风公司的委托代理人侯济军、周裕海，被上诉人李登峰及其委托代理人万丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年7月25日，李登峰被河南中轴集团东风机器厂录用为劳动合同制工人。2004年5月31日，李登峰与焦作市东风机器厂签订一份劳动合同，合同期限为2004年5月31日起至2009年4月30日止。2008年新东风公司成立后安排李登峰到新东风公司工作，新东风公司与李登峰签订了无固定期限劳动合同，李登峰签订该合同的日期为2008年1月1日，期限自2008年1月1日起，李登峰之前的用人单位也未支付过李登峰经济补偿金。2011年12月份李登峰因单位无活干开始在家休息，有活干时单位通知李登峰上班，2013年7月份，李登峰到单位上班两天后因无活干就又开始休息。李登峰在家休息期间单位未发放过工资或生活费。2013年8月5日，新东风公司在焦作日报上发通知告知李登峰让见报后7日内到公司报到，在李登峰未去公司的情况下，2013年9月27日，新东风公司以李登峰长期旷工为由以特快专递形式向李登峰邮寄《解除（终止）劳动合同通知书》，《解除（终止）劳动合同通知书》上载明解除合同是根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定。李登峰2013年10月1日签收了该通知书，于2013年11月22日办理了失业登记手续。李登峰对新东风公司以其违反《劳动合同法》第三十九条第二款为理由不服，认为新东风公司与其解除劳动合同属于违法解除，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。要求：1、确认解除（终止）劳动合同通知书违法；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金47089元（按月工资1519元计算15.5年，再乘以2）；3、支付2011年12月至2013年10月共计23个月的生活费22816元（按失业金标准每月992元计算）。焦作市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月20日作出焦劳人仲案字（2014）176号仲裁裁决书，裁决：“在本裁决书生效之日起10日内，被申请人支付申请人解除劳动合同赔偿金14880元（1240×6×2）；驳回申请人其他仲裁请求。”李登峰、新东风公司均不服该仲裁结果，诉至法院。另查明，新东风公司（2012）21号文件中对严重旷工的员工，予以解除劳动合同的程序，①《旷工劝告通知书》的送达，由旷工人员车间或部门负责派两人以上送达《旷工劝告通知书》；②接到《旷工劝告通知书》回厂上班后，再次发生旷工现象的，直接发送《解除劳动合同通知书》。审理中，李登峰同意于2013年10月1日解除双方的劳动关系。2013年元月1日起焦作市最低工资标准为1240元／月。
原审法院认为，李登峰与新东风公司存在无固定期限劳动合同关系，新东风公司根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定解除与李登峰的劳动合同，还应按照其（2012）21号文件中关于解除劳动合同规定的程序进行。由于新东风公司在解除劳动合同前未按该文件规定履行对李登峰进行劝告的程序，因此，解除与李登峰的劳动合同，不符合解除劳动合同的程序，但鉴于李登峰也同意从收到解除劳动合同通知书时解除合同，故应视为新东风公司提出解除劳动合同关系后双方协商一致解除劳动合同，法院对此应予确认。双方协商一致解除劳动合同，新东风公司应当支付李登峰经济补偿金。由于解除劳动合同前李登峰未正常上班，解除合同的经济补偿应以2013年焦作市最低工资标准1240元／月计算为宜，从2001年7月23日起开始计算工作年限，经济补偿金为15500元（即12.5×1240元）。关于李登峰待岗期间的生活费，参照劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第五十八条，单位应当支付其生活费，法院酌定为按每月600元计算从2012年1月1日起至2013年9月30日止计21个月的生活费共计12600元。李登峰称1999年3月10日进厂工作，缺乏证据，法院不予采信。
原审法院判决：一、解除原告（被告）李登峰与被告（原告）焦作新东风机器有限公司的劳动关系；二、被告（原告）焦作新东风机器有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告（被告）李登峰经济补偿金15500元；三、被告（原告）焦作新东风机器有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告（被告）李登峰生活费12600元；四、驳回李登峰的其它诉讼请求；五、驳回焦作新东风机器有限公司的诉讼请求。
新东风公司对判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项和第五项，依法改判上诉人不应支付被上诉人经济补偿金15500元和生活费12600元。其主要理由是：一、上诉人是因被上诉人严重违反公司的规章制度，依法通知被上诉人解除劳动合同，不应向被上诉人支付经济补偿金。一审法院认定双方是协商一致解除劳动合同，判令上诉人支付经济补偿金是错误的。被上诉人在没有请假的情况下，毫无理由，擅自不来公司上班，被上诉人的擅自不上班行为应定为旷工，旷工属于严重违反公司规章制度行为。被上诉人在旷工期间，公司多次通知被上诉人来公司上班，被上诉人不来公司上班。公司于2013年8月5日在焦作日报发出通知，告知其到公司报到，被上诉人仍然置之不理。2013年9月27日，公司给其邮寄解除劳动合同通知书，其接收后，对解除劳动合同没用提出异议，没有不同意解除劳动合同。被上诉人持解除劳动合同通知书于2013年11月22日办理了失业登记手续，享受了社会保险待遇。被上诉人的行为，表明是认可上诉人的解除劳动合同行为的，否则，被上诉人是不会办理失业登记手续，享受失业待遇的。由于被上诉人的长期旷工，不来单位上班，劝告无效，其本人又到其他单位上班，严重违反公司规章制度，依据公司发布的《关于重申劳资管理若干规定的通知》的规定，连续旷工15天、一年内累计旷工60天的，经教育不改的，予以解除劳动合同。根据劳动合同法第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。公司于2013年9月27日解除与被上诉人的劳动合同，是依法解除劳动合同，公司不应支付被上诉人解除劳动合同赔偿金。劳动合同法没有规定解除劳动合同的法定程序，公司内部规定的解除劳动合同的程序，不是法律依据，不能作为违反法定程序的依据。上诉人已经依法将解除劳动合同通知书送达给了被上诉人，被上诉人也持解除劳动合同书于2013年11月22日办理了失业登记手续，享受了社会保险待遇。上诉人解除劳动合同的程序没有违法，具有法律效力。退一步讲，即使上诉人支付经济补偿金，也不应按12.5个月计算经济补偿金。被上诉人是2008年与上诉人建立劳动关系，2013年解除劳动合同，被上诉人工龄5年，应按5年工龄计算经济补偿金，一审判决按12.5个月计算是错误的。二、上诉人不应支付被上诉人待岗期间的生活费。1、被上诉人的擅自不上班行为不属于待岗，而是旷工。一审认定被上诉人从2012年1月至2013年9月待岗21个月，没有证据支持，属于主观臆断，不符合实际情况，被上诉人的擅自不上班行为应认定为旷工。被上诉人的工资是计件工资，干多得多，不劳不得。被上诉人擅自不上班，没有为公司提供任何劳动，属于旷工，不应得到待岗生活费。根据劳动法的规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，没有付出劳动，就不应获得劳动报酬。不劳而获者对其他劳动者也是不公平的。2、被上诉人在旷工期间与其他单位建立劳动关系，去其他单位上班，其实际有收入来源。
李登峰辩称：一、上诉人上诉称“李登峰严重违反公司的规章制度”没有任何事实与法律依据。上诉人违法解除劳动合同，应支付李登峰经济赔偿金。1、李登峰在2011年12月因公司无活干被放假在家，不是旷工。一审中，2名证人出庭及法院生效判决书等证据予以证实。上诉人提供的考勤表是单方制作的，存在许多瑕疵，并且是一份孤证，在答辩人提出异议，上诉人又不能依法排除的情况下，是没有法律效力的，是不能作为定案的依据的。上诉人诉称答辩人擅自到其他单位上班，也不属实，上诉人也没有提供证据予以证明。2、上诉人提供的公司（2012）21号文件未公示也未告知李登峰，李登峰从来没见过该文件，也不知道文件的内容。未经公示或告知的公司管理制度不能作为企业与劳动者解除劳动合同的合法依据。《劳动合同法》第四条明确规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案，上诉人提供的（2012）21号文件应及时告知劳动者，但上诉人不能出示已将（2012）21号文件公示告知李登峰的证据，应承担举证不能的责任。上诉人在未履行告知义务的前提下，做出的解除劳动合同行为属程序违法，该解除决定应予撤销，李登峰庭审中不愿意继续履行劳动合同，上诉人应根据《劳动合同法》第四十八条及第八十七条的规定向其支付违法解除劳动合同赔偿金。3、再者，就算有此文件，上诉人在解除劳动合同前没有按照文件规定履行对李登峰的劝告的程序，属违法解除劳动合同。4、公司登报通知方式不符合法律规定。而且通知没有基本信息，不能证明通知的是答辩人本人。《企业职工奖惩条例》第20条：职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的请示》（吉劳仲字（1995）5号）：按照《企业职工奖惩条例》（国发（1982）59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达视为无效。二、关于支付经济补偿金的计算问题。一审中，按12.5个月计算合理合法，应当依法支持。答辩人工龄应当从2001年7月开始计算。有2001年录用劳动合同制工人备案表可以证实（虽然答辩人从1999年3月已经参加工作，但由于证据不足，答辩人同意按2001年7月开始计算。）。2004年东风厂与李签订了为期五年的劳动合同，在合同履行期间，东风厂的优良资产被剥离成立了新东风，新东风接受了东风厂的人、财、物。2008年新东风成立后，李登峰被安排到新东风工作，新东风与其签订了无固定期限劳动合同。之前的东风厂未支付李经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第38条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。根据法律规定：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。李登峰要求将在上诉人之前的工龄计算在赔偿金之内符合上述规定，应依法予以支持。三、关于待岗生活费问题。首先，李登峰从2011年12月因单位无活干被放假回家，2013年被通知到单位干活2天，后又被放假（当时整个车间都处于放假状态）。而单位违法登报通知李登峰的回单位行为是无效的。从2012年1月一直到2013年9月单位没有支付过李登峰生活费及工资，这是双方都认可的事实。根据劳动部《工资支付暂行规定》第12条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”和《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第58条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费”之规定，单位应当支付其生活费。一审认定支付生活费从2012年1月1日至2013年9月30日止共计21个月合理合法，请依法支持。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院归纳本案的争议焦点是：1、新东风机器有限公司是否应支付李登峰经济补偿金，如支付则应当如何支付。2、新东风机器有限公司是否应当支付李登峰待岗期间生活费12600元。
针对争议焦点，新东风公司认为：1、新东风机器有限公司不应支付李登峰经济补偿金，上诉人是依法解除劳动合同。根据劳动合同法的规定依法解除合同是不用支付经济补偿金的。上诉人是因被上诉人违反了公司的规章制度，上诉人才通知被上诉人解除劳动合同。李登峰违反公司规定的行为就是旷工，李登峰没有上班是客观事实，不上班的原因要么是李登峰请假或者公司放假，要么是旷工。由于李登峰举证证明不了自己是请假或者公司放假，因此应认定李登峰的行为是旷工行为。上诉人提供的考勤表，本身就是上诉人员工管理的一种方式，而不是一个双方行为。上诉人对被上诉人考勤时，认定被上诉人是旷工，应予以认可。被上诉人旷工时，旷工期间上诉人电话通知李登峰到公司报到，李登峰未报到，上诉人依法予以公告，发出公告后李登峰仍没有向公司报到。因此，公司实质上已经履行了劝告义务。公司以李登峰旷工为由，与其解除劳动合同是依法解除劳动合同。2、新东风机器有限公司不应当支付李登峰待岗期间生活费12600元。李登峰不上班的行为不是公司放假的行为，不属于待岗，而是属于旷工。对于旷工的人，公司没有义务支付生活费。新东风公司是新成立的公司，并未接收其他公司。不应对其他公司的债权债务承担责任。
李登峰认为：1、新东风机器有限公司应支付李登峰经济补偿金，李登峰是因公司无活，被放假在家，一审时的证据可以证实。上诉人提供的考勤表有许多瑕疵，不能作为本案的定案依据。公司所称的（2012）第21号文件从未向李登峰公示过，根据劳动合同法第4条的规定，上诉人属于违法解除劳动合同。上诉人登报公示不符合法律规定。2、新东风机器有限公司应当支付李登峰待岗期间生活费12600元。理由同答辩状外作如下补充，李登峰并未接到上诉人电话通知。新东风公司虽然是新成立的，但是李登峰在原工作单位被安排到新东风公司工作，并不是李登峰自己申请调离。根据最高院的劳动争议司法解释（四），李登峰的工作年限应当合并计算。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，李登峰与新东风公司之间存在无固定期限劳动关系，双方之间解除劳动合同除符合法律规定外，还要符合双方之间的规定和约定的程序进行。本案中，新东风公司在解除同李登峰的劳动合同过程中没有按规定进行必要的劝告程序，不符合规定要求，解除与李登峰的劳动合同存在瑕疵，鉴于李登峰同意从收到解除劳动合同通知书时解除劳动合同，可视为由新东风公司提出的双方协商一致解除劳动合同，因此，新东风公司应支付李登峰经济补偿金。关于新东风公司支付李登峰经济补偿金的具体数额，原审法院根据相关法律规定计算为15500元是正确的。关于李登峰待岗期间的生活费，原审法院参照劳动部《工资支付暂行规定》和《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》，酌定按600元／月的标准计算21个月由新东风公司支付李登峰待岗期间的生活费12600元，并无不当。综上，新东风公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人焦作新东风机器有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年五月三日
书记员 张 冬