贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3680号
上诉人（原审被告）：贵州鑫通世纪投资有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡花溪国际汽车贸易城汽车超市A区二层。
法定代表人：ＸＸ，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘文，贵州森黔律师事务所律师，执业证号15201201010920765。
委托诉讼代理人：欧雨，该公司行政专员。
被上诉人（原审原告）：王小雪。
委托诉讼代理人：张艳林，贵州名恒律师事务所律师，执业证号15201201510659095。
上诉人贵州鑫通世纪投资有限公司（以下简称贵鑫通公司）因与被上诉人王小雪劳动合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2016）黔0113民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人贵鑫通公司上诉请求：一、撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、本案一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间签订有劳动合同，一审法院未予认定系事实认定不清。根据上诉人提供的证据，在录用被上诉人时就与其签订了劳动合同，并且被上诉人的职务为行政部专员，其主要职责为全面负责公司员工信息管理与员工档案的维护，员工劳动合同的签订，续签与管理等等相关事宜。根据被上诉人提供的《移交清单》，被上诉人并未将劳动合同移交，即被上�人并不是未与上诉人签订劳动合同，而是利用自己职务之便，将劳动合同拿走，捏造未签订劳动合同的事实，企图获得双倍赔偿。根据上诉人提供的《贵阳市社会保险缴费花名册》，在劳动合同关系存续期间，上诉人为被上诉人缴纳了社会保险，而缴纳社会保险的前提是签订书面劳动合同，如果未签订劳动合同，上诉人不可能无缘无故为其缴纳社会保险。况且，上诉人与其他员工均签订了劳动合同，公司不可能唯独不与被上诉人签订劳动合同。因此，一审法院认定双方未签订书面劳动合同系事实认定不清。二、被上诉人严重违反上诉人的规章制度，上诉人解除劳动合同符合劳动合同法的相关规定，一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金系认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人在工作期间在外兼职，已严重违反公司的规则制度。被上诉人在职期间在其QQ空间上宣传其代理的商品轻悠阿胶糕。已经违反了上诉人的《员工守则》第八条：“不私自经营公司业务有关的商业或兼任公司以外的职业”的规定，上诉人在一审庭审中随机提供了两次被上诉人兼职的行为，但并不表示被上诉人在工作时间兼职行为只有两次，一审法院以此认定被上诉人只有两次兼职系认定事实不清。况且《员工守则》明确规定不得有兼职行为，并未对次数作出规定，只要被上诉人有兼职行为存在，就属于严重违反公司的规定。2、因被上诉人严重失职，将上诉人电表抄错，造成公司40000多元的损失。尽管损失的电费在公司努力下已追回，但这丝毫不影响被上诉人严重失职的事实，假如这笔钱最终无法追回，那么给公司造成的损失就是不可挽回的，鉴于被上诉人的失职行为，上诉人有理由相信被上诉人不再胜任其职位。况且上诉人在公司举行了竞岗活动，被上诉人主动放弃竞岗，上诉人才与其解除劳动合同关系。综上，因被上诉人严重违反规章制度、严重失职、且主动放弃竞岗，上诉人解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于法定解除情形，不应当支付经济补偿金，一审判决上诉人支付经济补偿金系认定事实不清，适用法律错误。三、上诉人解除劳动合同属于法定解除情形，无需提前30日通知被上诉人，也不需要额外支付其一个月的工资。
被上诉人王小雪辩称，请驳回上诉请求，上诉人是违法解除与被上诉人的劳动关系，员工守则没有任何被上诉人的签名确认，对被上诉人没有约束，在解除与被上诉人的劳动关系时并没有提前通知被上诉人，抄电费并非被上诉人一个人的行为，并不是上诉人解除与被上诉人劳动关系的理由。
被上诉人王小雪向一审�院起诉请求：1、贵鑫通公司向王小雪支付2015年1月至2016年1月期间未签订劳动合同的二倍工资差额29700元（2700元／月×11个月）；2、贵鑫通公司向王小雪支付经济补偿金8100元（2700元／月×3个月）；3、贵鑫通公司向王小雪支付未按照法律规定提前一个月通知解除劳动合同关系的经济补偿金2700元；4、本案诉讼费由贵鑫通公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月1日，王小雪作为试用员工进入贵鑫通公司行政部工作，同年9月1日转为正式员工，具体工作为公司文件、食堂、卫生和安保的管理。双方未订立书面的劳动合同。自2015年1月起，王小雪每月工资上调至2700元。2015年3月，贵鑫通公司安排王小雪抄录承租被告展厅的“东风南方日产汽车启辰白云店”的电表，并计算和收取该店的电费。2015年12月，贵鑫通公司发现“东风南方日产汽车启辰白云店”2015年3月至12�期间的电费计算有误，少收取电费45192元。经贵鑫通公司告知，“东风南方日产汽车启辰白云店”补交了少计算的电费。2015年12月，贵鑫通公司扣除王小雪500元工资作为对王小雪少计收电费的处罚，并认为王小雪不适合工作岗位。嗣后，贵鑫通公司拟在公司进行竞岗活动，因无人报名参与竞岗未果。2016年1月29日，贵鑫通公司因王小雪工作时间兼职和计算电费失误，以电话通知和发送微信的方式与王小雪解除劳动合同关系，双方就经济补偿金的支付发生争议。2016年3月4日，王小雪就经济补偿金等事项向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年4月27日，王小雪领取仲裁裁决书，因不服裁决于2016年5月5日向法院提起诉讼。另查明，2015年，王小雪出现两次兼职代理“轻悠阿胶糕”的行为。贵鑫通公司的员工守则规定，不得私自经营公司业务有关的商业或兼任公司以外的职业。
一审法院认为，王小雪提起诉讼前，已履行劳动争议前置程序，其起诉符合法律规定。本案中，贵鑫通公司辩解与王小雪签订有书面的劳动合同，合同被王小雪利用职务之便取走，并提交贵阳市社会保险缴费花名册，以及贵鑫通公司与其他员工签订的劳动合同为据。贵鑫通公司提交的社保缴费花名册可以证明王小雪、贵鑫通公司存在劳动合同关系，但由于办理社会保险并不以劳动合同为根据，因而并不能证明王小雪、贵鑫通公司签订了书面的劳动合同，贵鑫通公司虽与其他员工签订了劳动合同，但仍未能证明贵鑫通公司也与王小雪签订了劳动合同，王小雪的工作虽能接触到公司的文件，但合同被王小雪取走并无证据加以证明，故贵鑫通公司的该辩解理由不成立，不予采纳。王小雪于2013年6月1日进入贵鑫通公司工作，试用期满后转为正式�工，由于双方未签订书面劳动合同，根据法律的规定，自2014年6月1日起即视为王小雪、贵鑫通公司已订立了无固定期限的劳动合同，因此王小雪要求贵鑫通公司支付二倍工资的期间，应是双方未订立书面劳动合同的期间，根据法律的规定，应为2013年7月1日至2014年5月31日期间，现王小雪诉请2015年1月至2016年1月期间的二倍工资，不符合法律的规定，不予支持。王小雪在工作期间被贵鑫通公司安排计算收取电费，因计算方法有误客观上造成电费少计收的事实，贵鑫通公司在作出扣款处罚的同时，认为王小雪不适合工作岗位，遂在公司作出竞岗的决定，后因无人报名未果，并最终解除了与王小雪之间的劳动合同关系。庭审中，贵鑫通公司陈述解除劳动关系是基于王小雪工作时间兼职及计算电费失误，并认为王小雪不适合工作岗位。但是，贵鑫通公司在认为王小雪不适合工作岗位的同时，并未对王小雪进行培训或者调整工作岗位，而贵鑫通公司所称竞岗，有违法律规定的调整岗位，因此贵鑫通公司的解除行为失之偏颇。鉴于贵鑫通公司以王小雪不适合岗位，不胜任工作为由解除双方的劳动合同关系，该解除事实王小雪也已认可的客观情况，对王小雪要求贵鑫通公司向其支付经济补偿金的请求予以支持。王小雪2013年6月1日进入贵鑫通公司工作，至2016年1月劳动关系解除，共计2年零7个月，自2015年起，王小雪每月工资2700元，根据法律的规定，贵鑫通公司应给付的经济补偿金为8100元。本案中，王小雪存在工作时间兼职的行为，从现有证据来看，发生在工作时间的兼职行为有两次，贵鑫通公司虽规定员工不得兼职，但员工的哪些情形属于严重违反公司的规章制度却未加以规定。王小雪的兼职行为现有证据表明只有两次，尚不能视为严重违反规章制度，王小雪虽在工作中将电费计算错误，但少计收的电费已经追回，未给贵鑫通公司造成损失，贵鑫通公司主张电费损失包含实际损失和预期损失，但未提交证据加以证明，加之贵鑫通公司既未在认为王小雪不适合岗位时对王小雪进行培训，也未主动给王小雪调整岗位，故贵鑫通公司以王小雪兼职严重违反公司的规章制度、电费虽追回但尚有实际及预期损失、王小雪放弃竞岗为由，提出解除劳动关系不需额外支付王小雪一个月工资及不需提前通知王小雪的辩解理由不成立，不予采纳。从王小雪提交的微信截图看，双方的劳动关系于2016年1月29日解除，但解除前贵鑫通公司并未履行提前三十日通知的义务，也未额外支付一个月的工资，因而贵鑫通公司的解除行为失之偏颇。鉴于贵鑫通公司以王小雪不适合岗位，不胜任工作为由解除双方的劳动合同关系，该解除事实王小雪也已认可的客观情况，对王小雪要求贵鑫通公司向其额外支付一个月工资的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、贵鑫通公司在判决生效后十日内向王小雪支付经济补偿金8100元；二、贵鑫通公司在判决生效后十日内向王小雪支付一个月工资2700元；三、驳回王小雪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由贵鑫通公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本�对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人称其与被上诉人签订有劳动合同，一审法院认定事实不清的上诉理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人应当对签订了书面劳动合同的主张提供证据，但上诉人未能提交与被上诉人签订的书面劳动合同，上诉人提交的移交清单不能证明被上诉人利用职务之便将劳动合同取走，上诉人为被上诉人缴纳了社会保险，以及和其他员工签订了书面劳动合同也不能证明其必然就和被上诉人签订了书面劳动合同。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人称被上诉人严重违反上诉人规章制度，上诉人解除劳动合同合法的上诉理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动�章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，上诉人制定的单位规章制度，应当依照法律规定的程序制定并公示或告知劳动者，但上诉人未提交证据证明其员工守则经过法定程序制定并向被上诉人公示或告知。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十�条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，上诉人制定的员工守则并未规定兼职属于严重违反单位规章制度，可以解除劳动合同的情形，上诉人依据员工守则的规定解除劳动合同不符合法律规定。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
关于上诉人称被上诉人严重失职，上诉人解除劳动合同合法的上诉理由。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”的规定，被上诉人虽在工作中将电费计算错误，但少收的电费已经收回，未给上诉人造成重大损失，且上诉人已对被上诉人的该行为作出了扣除工资的处罚，再次以该行为为由解除劳动合同不符合法律�定。故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用的《中华人民共和国劳动法》相关法条错误，应为《中华人民共和国劳动合同法》相关法条，本院予以纠正。但一审判决裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、第三项、第四十条第二项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州鑫通世纪投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判�长田松
审 判 员 邱兴权
代理审判员 邓 艳
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 熊仕美