江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0804刑初330号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人陶某，无业。因犯盗窃罪于2015年1月12日被江苏省洪泽县人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期限自2015年1月23日起至2015年5月22日止。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月24日被刑事拘留，2015年10月30�被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人沈辉，江苏律轩律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2016）318号起诉书指控被告人陶某犯盗窃罪，于2016年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派代理检察院杨叶出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察院指控，2015年4月24日至5月13日，被告人陶某伙同赵某、陈某、窦某，在淮安市淮阴区、江苏省洪泽县境内盗窃作案3起，盗窃香烟、现金等共计人民币30593元。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示了相关证据，并据此认为被告人陶某以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段盗窃财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人陶某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第264条，第25条第1款，第77条第1款，第69条之规定定罪处罚。
被告人陶某提出如下辩解意见：自己没有主动与赵某、陈某商量去盗窃，也没有安排赵某、窦某等去盗窃。
被告人陶某的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人陶某没有指使赵某、陈某、窦某实施盗窃的行为，特别是起诉书指控的第二起、第三起犯罪中，被告人陶某主观上没有盗窃的故意，是陈某主动提出的。2、被告人陶某具有坦白情节，并愿意积极退赃，建议对其从轻处罚。
经审理查明，2015年4月24日至5月13日，被告人陶某伙同赵某、陈某、窦某（均另案处理），在淮安市淮阴区（以下简称本区）、洪泽县境内盗窃作案3起，盗窃香烟、现金等共计价值人民币27699元。具体分述如下：
1、2015年4月24�晚，被告人陶某与赵某商量盗窃洪泽县华厦商贸超市财物给被告人陶某还债，被告人陶某先与赵某共同至该超市附近踩点，后由赵某携带被告人陶某提供的手机、木棍、衣服等至该超市，盗窃现金人民币1500元，大苏烟13条、紫一品香烟20条、磨砂一品梅香烟15条。后赵某将全部所盗财物交予被告人陶某，被告人陶某于次日将所盗香烟销售。经鉴定，上述被盗香烟共计价值人民币13875元。
2、2015年5月7日晚，被告人陶某与陈某商议，由陈某盗窃财物交给被告人陶某抵债，被告人陶某与陈某至本区赵集镇红星加油站内易捷便利店踩点，后被告人陶某安排窦某与陈某共同盗窃。当晚，陈某、窦某至该超市，盗窃大苏烟10条，磨砂一品梅香烟15条、硬中华香烟2条。后陈某、窦某将所盗香烟交与被告人陶某，被告人陶某于次日将香烟销售。经鉴定，上述被盗香烟价值人民币6999元。
3、2015年5月12日晚，被告人陶某与陈某共同商议，由陈某盗窃财物交给被告人陶某抵债，被告人陶某与陈某至本区韩桥乡韩桥街韩氏商贸中心附近踩点，并安排赵某与陈某共同盗窃。当晚，被告人陈某、赵某至韩氏商贸中心，盗窃磨砂一品梅香烟25条及保险柜1只，内有现金人民币2000元。次日，被告人陶某开车带陈某、赵某将所盗物品运至河边，并将保险柜撬开，拿走保险柜内现金2000元，所盗香烟亦由被告人陶某销售。经鉴定，上述被盗香烟共计价值人民币3325元。
案发后，被告人陶某于2015年9月24日被抓获归案。另查明，被告人陶某家人代为退出赃款人民币8000元，赵某退出赃款人民币9480元。
上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据证实：
1、被告人陶某供述，证实2015年4月赵某说去偷超市帮自己还钱，自己同意�。自己和赵某一起去华夏商贸超市踩点，当晚赵某从自己家拿了雨衣、手机等去该超市盗窃。最终盗得现金1500元，紫一品香烟30条，大苏烟15条，磨砂一品梅香烟15条，红塔山香烟2条，赵某将所盗物品都交给了自己。2015年5月，自己让陈某还钱，陈某提出去盗窃超市来还债。自己先和陈某一起到赵集红星一个超市踩点，第二天，陈某和窦某把盗窃的15条磨砂一品梅香烟，10条大苏烟，2条硬中华香烟交给了自己。过了几天，自己让陈某继续还钱，陈某提出还是去盗窃超市还债，但还少一个人，自己跟赵某说他愿意就跟陈某一起去。后来自己开车把陈某、赵某偷的3条紫一品香烟、8条磨砂一品梅香烟及保险柜带回，保险柜有现金1000多元，香烟也被自己卖了。
2、被害人陈述
（1）被害人胡某陈述，证实2015年4月24日，自己经营的华夏商贸门市被盗现金15000元、100条苏烟、20条紫一品香烟及其他零散的香烟，具体数量和品种记不清了。
（2）被害人张某陈述，证实2015年5月7日晚自己经营的赵集红星加油站里面的易捷便利店被偷，一共被盗14条苏烟、2条硬中华香烟、20条磨砂一品梅香烟、4条红南京香烟。
（3）被害人韩某陈述，证实2015年5月13日凌晨，自己经营的韩氏商贸购物中心被盗25条磨砂一品梅香烟、3条芙蓉王香烟、3条软中华、6条硬中华、4条大苏烟、7条小苏烟及保险柜内现金3500元。
3、证人证言
（1）未到庭证人赵某证言，证实2015年4月份，陶某让自己去偷洪泽县华夏商贸超市，自己也同意了。自己和陶某一起到这个超市踩点，后陶某给自己准备了雨衣、木棍、手机等。自己从窗户钻到超市去偷香烟，一共偷了现金1500元、20条紫一品香烟、15条大苏烟、十几条磨砂一品梅香烟�自己偷的香烟和钱都给了陶某。2015年5月份，陶某让自己和陈某去韩桥偷超市，陶某和陈某先去踩点。当晚自己和陈某骑车到韩桥，陈刚进超市偷，自己在边上等。第二天陶某开车将偷的香烟和保险箱带走。一共偷了保险箱内现金2000元和30条磨砂一品梅香烟，香烟和钱都被陶某拿走了。
（2）未到庭证人陈某证言，证实2015年5月份自己欠陶某钱，跟陶某说要偷东西还债。陶某同意并让窦某陪自己去。当晚陶某先和自己到赵集红星一加油站旁边超市去踩点，后自己和窦某骑车到超市去偷，自己去超市盗窃，窦某在外望风。一共偷了20条磨砂一品梅香烟，10条大苏烟和2条硬中华香烟。偷的香烟都给了陶某用来抵自己欠他的债务。过了几天，陶某和自己说到韩桥找一家超市偷，让自己还清债务。当晚，自己和陶某先到韩桥看了几家超市，陶某让自己找一家偷并让�某和自己一起去。自己和赵某骑车到韩桥，从一个超市西边房间窗户进去偷，赵某望风。第二天陶某开车带自己和赵某把偷的东西运回洪泽。一共偷了一个保险箱，里面有2000多元现金、30条磨砂一品梅香烟、2条硬中华香烟。偷到的香烟和钱都交给陶某了。
（3）未到庭证人窦某证言，证实2015年5月份，陶某让陈某偷东西抵债，并让自己陪陈某一起去。当晚十一、二点，自己和陈某到赵集红星一超市，陈某到超市内偷香烟，自己旁边望风。偷到之后就把香烟带到陶某家车库全部交给陶某了。过了几天，自己和陶某、赵某、陈某在一起时，陶某又让陈某偷东西抵债，说他在韩桥看好一家超市，让自己和陈某一起，自己没有答应。
（4）未到庭证人袁某证言，证实2015年5月，陶某让陈某偷东西还钱，并让窦某一起去。当晚，陶某先带陈某到韩桥看看，回�后窦某没有来，陶某就让赵某和陈某一起去。自己听说他们偷了韩桥一家超市的香烟还有一个保险柜，陶某喊自己和他一起把这次偷的香烟卖了。
（5）未到庭证人李某证言，证实2015年5月13日凌晨，韩氏商贸购物中心被盗香烟及保险柜等财物。
4、辨认笔录，证实赵某辨认出陈某、陶某；陶某辨认出窦某、袁某。
5、现场勘查检查笔录，证实2015年5月12日，公安机关对韩氏商贸中心进行勘验，在玻璃门上提取指纹一枚；2015年4月25日，公安机关对华夏商贸超市进行勘验，在柜台、铝合金窗处分别提取汗液。
6、鉴定意见
（1）价格鉴定结论书，证实被盗香烟的价格与起诉书认定的价格一致。
（2）手印鉴定书，证实2015年5月12日公安机关在韩氏商贸中心的玻璃门上提取的指纹系赵某左手中指所留。
（3）法医物证鉴定，证实2015年4月25日公安机关在华夏商贸超市的铝合金窗处提取的汗液中提取到DNA，经比对，与赵某的DNA相同。
7、裁判文书
（1）江苏省洪泽县人民法院刑事判决书及执行通知书，证实被告人陶某曾因盗窃于2015年1月12日被江苏省洪泽县人民法院判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元，缓刑考验期限自205年1月23日起至2015年5月22日止。
（2）江苏省淮安市淮阴区人民法院刑事判决书，证实赵某因本案的盗窃犯罪被本院判处刑罚，且其已经退出赃款人民币9480元。
8、淮安市非税收入一般缴款书，证实被告人陶某在本院退出赃款人民币8000元。
9、发破案经过，证实被告人陶某被抓获归案。
对淮安市淮阴区人民检察院指控“2015年4月24日晚，被告人赵某从洪泽县华厦商贸超市盗窃紫一品香�30条，红塔山香烟2条”的事实，经查，被害人胡某陈述被盗紫一品香烟20几条，且未提到有2条红塔山香烟被盗的情况，实施盗窃的行为人赵某供述所盗紫一品香烟20几条，亦未提到盗窃了2条红塔山香烟，因此检察院指控该起被盗了30条紫一品香烟、2条红塔山香烟的证据不足，故对该起指控数额，予以更正。
对被告人陶某及其辩护人提出的被告人陶某没有安排赵某、窦某等人实施盗窃的辩解、辩护意见，起诉书并未指控被告人陶某的行为构成教唆犯罪，赵某、窦某、陈某、袁某等人的证言均证实被告人陶某有让赵某、窦某参与实施盗窃的行为。被告人陶某与赵某、陈某共同商议实施盗窃，并参与踩点、提供工具，进行销赃，盗窃所得均由被告人陶某支配，足以认定被告人陶某实施了共同盗窃的犯罪行为。
对被告人陶某的辩护人提出的被告人陶某�起诉书指控的第2、3起盗窃没有主观故意的辩解意见，陈某、赵某、窦某、袁某等人的证言均证实陈某欲盗窃财物交与被告人陶某抵债，被告人陶某明知陈某欲盗窃超市给自己抵债仍参与踩点及事后销赃，足以认定被告人陶某具有盗窃的主观故意。
本院认为，被告人陶某伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公民私人财物，数额较大，行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人陶某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陶某当庭自愿认罪，其虽对部分事实提出辩解但是能够承认主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚；其家人代为退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人陶某的辩护人提出其积极退赃，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑�》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，撤销前罪“拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元”的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月24日起至2017年1月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、暂扣于本院的涉案赃款发还被害人，剩余违法所得人民币10219元，责令被告人陶某退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 郭云红
代理审判员 王丽静
人民陪审员 施广江
二〇一六年八月十五日
书 记 员 张 培
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，�以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯罪数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和�制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。