湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂05刑终284号
原公诉机关五峰土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟根，男，1977年6月13日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，农民，住湖南省宜章县，捕前系五峰信达养殖有限公司业务员。2016年10月13日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于五峰县看守所。
五峰土家族自治县人民法院审理五峰土家族自治县人民检察院指控原审被告人李伟根犯挪用资金罪一案，于2017年6月9日作出(2017)鄂0529刑初12号刑事判决，判决后，原审被告人李伟根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明，被告人李伟根于2011年因贩牛与同做贩牛生意的张某勇相识，后有生意往来，截止到2015年底被告人李伟根数次欠张某勇货款共计16万余元，张某勇曾数次催讨；2015年10月，张某勇注册成立五峰信达养殖有限公司，后联系上被告人李伟根，邀约其来帮忙贩牛；被告人李伟根于2016年6月上旬到五峰县仁和坪镇张某勇经营的五峰信达养殖有限公司，约定被告人李伟根负责收购销售耕牛、押车、代收帐款等工作，其报酬为在经手的贩牛生意的纯利润中分一半。2016年6月12日，经网上联系、被告人李伟根押车贩运五峰信达养殖有限公司一车牛给广东潮汕的陈某1，陈通过给现金和转帐支付给李伟根部分货款；同年6月19日，经网上联系，被告人李伟根再次押车贩运一车牛给陈某1，陈通过给现金和转帐支付给李伟根部分货款，共计支付货款344100.00元，欠尾款93900.00元；被告人李伟根在收到陈某1的货款后给张某勇转帐部分货款计160000.00元，将应属公司的172075.00元货款（扣除其应得报酬外）挪用于购买“时时彩”进行非法活动，将货款输完后遂中断联系方式逃跑，后于2016年10月12日在湖南省株洲火车站被抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1.书证，受案登记表、立案决定书证明案件来源；归案情况说明、盘问笔录复印件、身份证及车票复印件证明被告人李伟根系被抓获归案的事实；湖南省宜章公安局白沙圩派出所出具的证明证实证人谭某1与本案涉及到的谭某2系父子关系的事实；张某勇提供的微信截图证实陈某1通过微信发给张某勇的银行卡交易明细、手机转帐提示信息，证明给李伟根转帐的情况；李伟根与张某勇的聊天记录、李伟根发给张某勇的与陈某1聊天记录的截图、车票照片，证实李伟根称自己在外收款的事实；五峰信达养殖有限公司营业执照复印件证实该公司于2015年10月30日注册成立、法定代表人为张某勇的事实；陈某1提供的其与温婉芝的身份证、结婚证复印件证实转帐给李伟根的数个银行卡的所有人温婉芝与陈某1系夫妻关系的事实；谭某3（系被告人李伟根母亲）在湘南学院附属医院的住院记录、费用清单，证实谭某3的病情，及自2016年9月12日入院至10月17日止除预交5000.00元外，共欠费55931.42元的事实，也证实被告人李伟根并没有如其第一次供述所说的将挪用资金用于为其母亲治病的事实；公安机关调取的邮政储蓄银行宜章支行的李伟根帐户（卡号62×××79）的交易明细，及李伟根一本通（帐号62×××85）的交易明细，建设银行宜章支行府前街分理处的李伟根银行卡（卡号62×××77）的交易明细，证实在2016年6月至10月间，李伟根共给谭某2卡转帐325140.00元，给李香琴卡转帐150100.00元，接受温婉芝银行卡转帐314000.00元，给张某勇转帐160000.00元的事实；公安机关调取的邮政银行潮州分行的温婉芝银行卡（卡号62×××18）自2016年6月1日至7月30日的交易明细，证实在此期间给李伟根转帐243000.00元的事实；农业银行潮安磷溪支行的温婉芝银行卡（卡号62×××77）自2016年6月1日至6月30日的交易明细，证明在6月26日给李伟根转帐20000.00元的事实；潮安区农村信用合作社官塘信用社的温婉芝银行卡的交易明细及银行回单证明给李伟根转帐51000.00元的事实；公安机关调取的浦发银行郴州分行的谭某2银行卡（卡号62×××00）自2016年6月初至8月底的交易明细，证明其接受李伟根转帐及支出情况；辩护人提交的“汕头市澄海区泳澄肉丸店”陈某2给被告人李伟根出具的欠条复印件证实二人间有经济往来，被告人李伟根享有债权的事实；在逃人员信息登记表证实被告人李伟根被网上追逃的事实；违法行为查询结果证实被告人李伟根没有其他违法记录；人口信息查询结果证实被告人李伟根的身份情况；
2.证人证言，张某勇的三次证言综合证实其在仁和坪镇富裕冲村经营一家牛行，叫“五峰信达养殖有限公司”，简称“信达牛行”，专门做贩卖牛马的生意，公司是2015年10月注册的。因贩牛与李伟根认识，李伟根在2015年来做过生意，后来就当公司的业务员，商议的业务模式是自己出钱，李伟根出力帮忙，牛一起买，李负责卖，款由李收，利润平分。事先都把牛标价了，别人看好了买，利润是明确的、固定的。2016年6月12日，卖一车牛到广东潮汕，李伟根押车去，利润有12450.00元，他应分6225.00元；6月19日，又卖一车牛去，利润有11600.00元；过了几天，李伟根说家人病了，又说买牛的老板出了事，没有钱给，接着他的电话就打不通了。自己通过运牛的司机问到了买牛的老板的名字、地方、电话，就与买牛的陈某1联系上并去了那边，陈说给李伟根结算了一部分，还有93900.00元尾款。这两次交易中，李伟根共收到344100.00元，只给自己转帐160000.00元，都是李伟根的卡转的，李伟根手中还有184100.00元，扣除他应得的部分，还有172075.00元被挪用；以及后来陈某1支付尾款的情况；
陈某1的证言证实其从事贩牛生意，与同做贩牛生意的被告人李伟根认识十多年了；2016年6月收了李伟根送来的两车牛，事先把牛的价格标好，我按标价收购，李说牛是从湖北拉来的；具体付款的时间、方式、每笔金额，用老婆温婉芝的帐户共给李伟根转帐314000.00元，直接支付现金有30100.00元，一共支付货款344100.00元，还欠尾款93900.00元；李伟根给了一个张某勇的帐号，要把尾款直接付给张某勇；后来张某勇又送几车牛来，货款已经全部结清；李说牛是从湖北买的送来的，自己当时不知道是不是李自己经营的，后来张某勇找过来，说明了情况，才知道是张某勇的牛，李只是打工的等事实；
陈北平的证言证实其从事货车运输业务，2016年6月到仁和坪拉过两车牛到广东潮州，是从网上了解找到电话联系，就到了仁和坪装车；张老板派了个姓李的男的跟自己一起去，他们叫他小李，两次运费都是7000.00元，是到广东后小李给的；两次运牛是运到同一个地方同一个老板，货款的情况不清楚等事实；
何维清的证言证实其系湘南学院附属医院肿瘤一科的主治医生；病人谭某3的病情，是2016年9月12日入院（9月2日在宜章县医院诊断出宫颈癌），入院时预缴5000.00元，现在已欠费55931.42元的事实；
吴出珍的证言证实其与被告人李伟根系夫妻关系，家庭一共有4人，两个子女，夫妻关系不太好；2016年只看到过李伟根两次；李伟根2016年一共给自己转帐9000.00元，用于了日常生活开支等事实；
谭某1的证言证实其系谭某2的父亲，父子关系不好，儿子不给生活费，不知道他在哪，最近年把一直没看到，谭某2喜欢赌博等事实；
丁某的证言证实其在张某勇的“信达养殖有限公司”上班，任会计，工资每月4500.00元；信达的经营范围；李伟根是公司的业务员，公司没注册前，就在牛行里单独做买卖，张某勇只赚中介费；公司注册后，李伟根就给张某勇打工，在外面收牛、卖牛、收款，公司的人都知道这个情况的事实；
胡某的证言证实其在张某勇的“信达”牛行开车，有两年多了，月工资4500.00元；自己来牛行的时候，李伟根就在牛行里做买卖，是单独做的，后来老板注册公司了，李就打工，别人都知道；自己在公司上班，没签订合同，工资是口头说的等事实；
於枚枚（张某勇妻子）的证言证实李伟根之前欠张某勇货款的过程及数额；2016年，张提到过想把李伟根喊过来帮忙卖牛，用工钱抵账，说是与丁、胡商量了的；李来后吃住在公司，烟好像也是抽的公司准备的烟，毛巾等生活用品是我买的；李在公司的时候，还帮忙看牛、喂牛；
卢圣菊证实从2016年2月15日开始在公司上过班，主要是做饭；认识李伟根，都叫他小李，听说他原来欠张某勇的钱，是来帮忙做事，挣钱了好还钱的；他主要做的事就是帮忙看牛、喂牛，还帮忙装车，押车出去卖牛，平时抽烟都是拿的公司的烟，吃住在公司；公司没有给我签订合同，也没有缴保险，工资是每月2600.00元，都是给的现金的事实；
潘祖福证实自己务农，闲时和黄厚雍合伙贩牛，在张的牛行里做了蛮多年生意；2016年5、6月时候，断断续续往张的牛行运过几次牛，在牛行里见到李伟根忙前忙后的看牛估重，根据重量定价，和我们讨价还价，最后由张某勇来看，确定价格的事实；
黄厚雍证实2016年5、6月份，我和潘祖福一起买了几次牛，卖到张某勇的牛行里，最开始和我们接触的就是李伟根，他估重，根据重量算价格，再讨价还价，再由张某勇来确定最终价格，我们觉得合适就可以成交的事实。
3.被告人的供述与辩解：
被告人李伟根向公安机关所作的七次供述综合证实其长期从事贩牛生意，因贩牛认识张某勇，自己于2013年至2015在五峰做过牛马生意，数次共欠张某勇货款16万余元；2016年在张某勇的公司做业务员，负责收牛、押车、收货款；知道张某勇的牛马行注册了，办了合法手续的；与张某勇没有签订合同，报酬是说纯利润各得一半；2016年6月12日及6月19日，共押两车牛到广东潮汕陈某1那里，陈一共支付了344100.00元，其中现金30100.00元，转帐314000.00元及每次转款的具体时间、金额、对方户名；一共给张某勇转160000.00元，剩下的184100.00元被自己用了，扣除自己应得的部分外，还挪用了172075.00元，其中给老婆9000.00元，其余的与谭一起买了“时时彩”彩票输了，第一次供述称这些钱是给母亲治病是说的假话；共给谭某2大约转了30多万，给上线李香琴转了15万多以及“时时彩”的玩法等事实。
原判认为，被告人李伟根身为五峰信达养殖有限公司业务员，挪用公司货款用于购买“时时彩”进行非法活动，数额较大，其行为触犯了刑法，已构成挪用资金罪；关于被告人李伟根及其辩护人提出的被告人李伟根不是公司业务员、而是与张某勇之间系合伙关系、不构成挪用资金罪的辩解，经查，被告人李伟根2016年6月初到张某勇公司后，与公司之间虽然没有签订书面的劳动合同、没有任职文件、公司也没有为被告人缴纳社会保险、没有约定固定工资，没有书证直接证实被告人是公司的业务员，但有张某勇、丁某、胡某等人的证言证实被告人李伟根是公司的业务员；有其他证人证言证实被告人李伟根在公司中承担着收购时看牛估重、讨价还价、喂牛等职责，能够互相印证，被告人李伟根应视作信达公司事实上的业务员；且被告人李伟根2016年6月上旬来五峰时其数个银行账号中的资金余额总计仅数百元，虽然其享有合法债权、但难以实现，其承担不了经营风险，与合伙经营中利益共享、风险共担的原则不符，其辩解与张某勇之间系合伙关系难以令人信服；被告人李伟根之前向公安机关所作的供述也证实其系公司业务员，公安机关讯问过程不存在违法行为，其后来翻供称不是公司业务员没有相应证据支持、系避重就轻，其向公安机关所作的供述应当予以采信；因此，被告人李伟根及其辩护人的该项辩护意见不成立，不予采纳。据此，以被告人李伟根犯挪用资金罪，判处有期徒刑十一个月。责令被告人李伟根退赔所挪用资金172075.00元给五峰信达养殖有限公司。
原审被告人李伟根以系民事负债行为，不构成犯罪为由提出上诉。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中，上诉人无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李伟根身为五峰信达养殖有限公司业务员，挪用公司货款用于购买“时时彩”进行非法活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应受刑罚处罚。李伟根隐瞒货款已经结算的事实，先行挪用购买时时彩，后又切断与货款所有人联系，辩称系民事负债，不符合经济往来中的双方合意，致货款不能退还，是典型的挪用公司资金行为。故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当。其上诉理由不能成立。根据依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第二款规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴 翔
审判员 吴如玉
审判员 韩 璐
二〇一七年八月三十日
书记员 董 艳