山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2092号
上诉人（原审原告）：宁国庆。
上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司。
负责人：刘德祥，总经理。
委托诉讼代理人：马先年，山东德衡（青岛高新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛楠，男，系中国石油天然气股份有限公司山东青岛销售分公司工作人员。
上诉人宁国庆与上诉人中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司（以下简称中石油山东销售分公司）因劳动争议纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7136号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宁国庆，上诉人中石油山东销售分公司的委托诉讼代理人马先年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁国庆上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判中石油山东销售分公司支付宁国庆经济补偿金100277.46元（7427.96元/月×13.5个月）；一、二审诉讼费由中石油山东销售分公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审认定宁国庆月平均工资5298.8元，错误。宁国庆2015年5月至2016年4月期间的月平均工资应为7427.96元。宁国庆解除劳动合同前12个月的月实发工资为5115.96元，再加上福利待遇400元，以及每月代扣代缴的社会保险费1072元和公积金840元，因此，宁国庆解除劳动合同前12个月的月应发工资应为7427.96元。宁国庆的经济补偿金以应发工资计算，有明确法律依据。二、中石油山东销售分公司应当对宁国庆的应发工资计算承担举证责任。三、一审将中石油山东销售分公司发放给宁国庆的2016年5月至2017年3月的工资9557.82元抵顶经济补偿金，错误，应予以纠正。2016年5月至2017年3月期间，中石油山东销售分公司免除宁国庆的客户经理职务后，一直未及时为宁国庆办理档案和社会保险转移手续，致使宁国庆无法重新就业，中石油山东销售分公司发放给宁国庆2016年5月至2017年3月的工资，应视为对宁国庆的经济损失的赔偿，不应予以扣除。
中石油山东销售分公司答辩意见同上诉意见。
中石油山东销售分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宁国庆的诉讼请求；一、二审诉讼费由宁国庆负担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，依法应予改判驳回宁国庆的诉讼请求。一、中石油山东销售分公司对宁国庆做出的工作岗位调整，是根据双方劳动合同约定和相关规章制度的规定，符合法定程序，系合情合理合法的工作岗位变动。双方于2004年9月建立劳动关系，宁国庆先后从事加油员、计量员、站长工作。之前，宁国庆历次工作岗位变动是依据双方签订的劳动合同中关于宁国庆同意中石油山东销售分公司在“青岛范围内根据宁国庆工作的实际情况对宁国庆的工作地点和工作岗位做出调整约定”而做出的。2016年3月31日，中石油山东销售分公司根据双方签订的劳动合同的约定和公司规章制度的规定，业务运作部对于客户经理的业绩贡献、日常管理、素质能力等指标进行综合测评。根据测评结果，宁国庆已不能胜任客户经理岗位，建议宁国庆进行转岗。并在青岛市销售分公司经理办公会议上进行表决，经过与会领导的充分讨论，决定将宁国庆调整至加油员岗位。对宁国庆该次工作岗位的调整，中石油山东销售分公司同样是根据合同约定及相关规章制度作出的，完全合情合理合法。一审以中石油山东销售分公司违法变动宁国庆的工作岗位为由判令中石油山东销售分公司支付宁国庆经济补偿金，错误。二、一审计算宁国庆经济补偿金的工资基础错误，没有相关事实和法律依据。宁国庆于2017年3月3日申请仲裁之日提出解除劳动合同，在此之前，在中石油山东销售分公司对宁国庆做出工作调岗后，宁国庆一直没有到岗工作，但是中石油山东销售分公司基于双方存在劳动关系，一直为其发放相应岗位工资并为其缴纳社会保险费。在仲裁庭审中，中石油山东销售分公司当庭同意宁国庆解除劳动合同的请求，至此，双方的劳动合同宣告解除。劳动合同法第四十七条规定，计算经济补偿金中的工资为劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的月平均工资。因此，即使中石油山东销售分公司对宁国庆工作岗位调整不符合法律规定而需要向其支付经济补偿金，计算其经济补偿金也应该是双方同意解除劳动合同之前的前12个月的月平均工资。一审以该时间段工资不宜作为计算经济补偿金的标准为由，而认定调整工作岗位之前的工资作为计算经济补偿金的标准，没有法律依据，且与劳动合同法规定相悖。综上，请求依法改判。
宁国庆辩称，中石油山东销售分公司将宁国庆调岗后收入明显下降，变相将宁国庆辞退，应支付宁国庆经济补偿金。宁国庆的月平均工资是7427.96元，不是一审认定的5298.8元。
宁国庆向一审法院起诉请求：1、解除宁国庆与中石油山东销售分公司的劳动合同；2、判决中石油山东销售分公司向宁国庆支付赔偿金207983元；3、判决中石油山东销售分公司向宁国庆支付经济补偿金103991元；4、判决中石油山东销售分公司为宁国庆办理社会保险和劳动档案转移手续、失业及领取失业金手续。
中石油山东销售分公司向一审法院起诉请求：不支付宁国庆经济补偿金或者赔偿金。
一审法院认定事实：2004年9月，宁国庆到中石油山东销售分公司工作，先后从事加油员、计量员、站长工作。2005年4月，中石油山东销售分公司给宁国庆投保社会保险。2009年10月竞聘担任客户经理。2014年1月双方签订了无固定期限劳动合同。2016年3月31日，中石油山东销售分公司业务运作部提出关于对宁国庆等3名客户经理转岗的建议，2016年4月25日，中石油山东销售分公司所属青岛销售分公司经理办公会议纪要载明：业务运作部汇报了对8名客户经理第一季度油非业绩贡献、日常管理、素质能力等指标进行综合评定的情况，认为客户经理宁国庆等3人已不能胜任客户经理岗位。依据《青岛公司客户经理管理实施细则》中“6.7客户经理考核评定”的相关规定，建议对宁国庆等3名客户经理进行转岗。与会领导经充分讨论，形成如下决议：同意业务运作部对宁国庆等3名客户经理进行转岗的建议。根据3名客户经理一季度综合评定情况与前期工作显示表现情况，决定将宁国庆调整至平度1站任加油员……2016年7月14日，宁国庆向中石油山东销售分公司发出“不同意变更工作岗位通知书”，宁国庆未到调整后的工作岗位工作。
2016年10月8日，宁国庆以申请人的身份以中石油山东销售分公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决双方自2004年9月至2016年9月存在劳动关系，请求裁决中石油山东销售分公司支付赔偿金193126.96元、经济补偿金96563.48元、请求裁决中石油山东销售分公司为宁国庆办理社会保险和劳动档案转移手续、失业及领取失业金手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字[2016]第910号裁决书，裁决：宁国庆与中石油山东销售分公司2004年9月至2016年9月存在劳动关系，驳回宁国庆的其它仲裁请求。宁国庆不服诉至一审法院，一审法院于2017年3月10日作出（2017）鲁0283民初55号民事判决书，判决：1、宁国庆、中石油山东销售分公司自2004年9月至今存在劳动关系；2、驳回宁国庆的其他诉讼请求。
2017年3月3日，宁国庆再次向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除双方的劳动合同；2、裁决中石油山东销售分公司向宁国庆支付赔偿金207983元；3、裁决中石油山东销售分公司向宁国庆支付经济补偿金103991元；4、裁决中石油山东销售分公司为宁国庆办理社会保险和劳动档案转移手续、失业及领取失业金手续。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月20日作出平劳人仲案字[2017]第88号裁决书，裁决：1、宁国庆与中石油山东销售分公司之间的劳动关系自2017年3月3日解除；2、中石油山东销售分公司于裁决书生效之日起10日内给付宁国庆经济补偿金26893.62元；3、中石油山东销售分公司于判决生效之日起10日内为宁国庆办理档案和社会保险关系转移手续；4、驳回宁国庆对中石油山东销售分公司的其他仲裁请求。双方均不服，分别向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，一审法院向宁国庆释明，宁国庆提出与中石油山东销售分公司解除劳动关系，不能既主张中石油山东销售分公司给付经济补偿金同时又主张中石油山东销售分公司给付赔偿金，并告知宁国庆对该诉讼请求予以确定，宁国庆当庭确定主张经济补偿金。
宁国庆提交《社会保险缴费明细查询件》一份，证明中石油山东销售分公司拖欠宁国庆2004年9月至2005年3月计7个月的社会保险，中石油山东销售分公司对该证据不予认可但未提交其在该期间为宁国庆缴纳社会保险的情况，故一审法院对宁国庆的该证据予以认定。宁国庆提交银行卡交易明细一份，以证明宁国庆离职前12个月的月平均工资为7427.96元，中石油山东销售分公司对其真实性没有异议，但认为不能证明其主张的事项，认为宁国庆离职前12个月的平均工资应当从2016年3月至2017年2月份。宁国庆提交不同意变更工作岗位通知书一份，以证明中石油山东销售分公司单方调整工作岗位，实际违法解除了双方之间的劳动合同，中石油山东销售分公司对该证据的真实性没有异议，但认为不能证明中石油山东销售分公司违法解除了双方之间的劳动合同，双方之间的劳动合同应当延续到本案仲裁审理前。
中石油山东销售分公司提交劳动合同一份，以证明中石油山东销售分公司与宁国庆方签订无固定期限劳动合同，根据合同约定，中石油山东销售分公司有权根据工作需要对宁国庆的工作岗位予以调整。宁国庆对该合同予以认可，但对第11页关于甲方调整工作岗位的内容有异议，签订合同时没有该内容。提交转岗建议和经理办公会议纪要一份，证明宁国庆考核情况，依据制度对其予以调岗。宁国庆对该证据有异议，认为是中石油山东销售分公司单方制作，与事实不符。提交客户经理实施细则一份，证明根据该规章制度，中石油山东销售分公司有权对其予以调岗。宁国庆称中石油山东销售分公司对该实施细则经常变更。提交不同意变更工作岗位通知书一份，证明宁国庆知晓并收到向其发送的调岗通知。宁国庆对该通知予以认可。对提交出勤簿一份，证明宁国庆未按中石油山东销售分公司要求到岗工作，连续旷工。宁国庆对该考勤异议，称不能证明中石油山东销售分公司主张。提交授权委托书一份，证明中石油山东销售分公司有权根据中石油省公司的授权对宁国庆进行管理，解除与中石油山东销售分公司的劳动合同。宁国庆对该证据没有异议。中石油山东销售分公司提交宁国庆2015年3月至2017年3月的工资明细一份，宁国庆予以认可，认为应当按照宁国庆实发平均工资7427.96元支付各项待遇。
一审法院认为，中石油山东销售分公司直至宁国庆起诉之日仍然没有给宁国庆缴纳自用工之日（2004年9月）至2005年3月计7个月的社会保险；中石油山东销售分公司提供的宁国庆2015年3月至2017年3月的工资明细显示，自中石油山东销售分公司2016年5月将宁国庆由客户经理职位调整为加油员职位后，宁国庆的岗位工资明显低于其岗位调整前的待遇，故宁国庆要求解除劳动合同，符合法律规定，一审法院予以支持，中石油山东销售分公司按照法律规定为宁国庆办理相关手续。其解除劳动合同的时间为宁国庆申请仲裁之日即2017年3月3日，中石油山东销售分公司应当向宁国庆支付13.5个月（2004年9月至2007年12月31日为4个月、2008年1月1日至2017年3月9日为9.5个月）的经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准。宁国庆在接到中石油山东销售分公司调整工作岗位后（2016年5月初），没有为中石油山东销售分公司提供劳动，故中石油山东销售分公司也无需向宁国庆发放工资，虽然中石油山东销售分公司向宁国庆发放了一定数额的款项，但是该款项不宜作为计算经济补偿金的标准，应当从2016年4月份开始向前12个月应发平均工资作为解除劳动合同前12个月的月平均工资5298.8元（4112.8元+7845.74元+3841.6元+8733.6元+8295.2元+8702.4元+4720元+4709.6元+3281.6元+2303元+2516元+4524元）为宜。中石油山东销售分公司向宁国庆发放的自2016年5月至2017年3月的实发款项抵作部分经济补偿金9557.82元（1895.8元+647.22元+975.8元+749.8元+749.8元+749.8元+749.8元+749.8元+753元+774元+763元）。
综上所述，中石油山东销售分公司付给宁国庆经济补偿金61925.98元（5298.8元×13.5个月-9557.82元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，一审判决：一、宁国庆与中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司之间的劳动关系自2017年3月3日解除；二、中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司于判决生效之日起10日内付给宁国庆经济补偿金61925.98元（5298.8元×13.5个月-9557.82元）；三、中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司于判决生效之日起10日内为宁国庆办理档案和社会保险关系转移手续；四、驳回宁国庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由宁国庆和中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司各负担5元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
经本院审理查明，二审中，中石油山东销售分公司主张2015年5月至2016年4月宁国庆的月平均应发工资为5298.8元。宁国庆对此基本认可，但认为2015年12月30日有一笔款项4778元系年终奖金，且在银行转账明细中有所体现。中石油山东销售分公司对此不予认可。本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、宁国庆解除劳动合同前12个月的月平均工资应如何认定；2、中石油山东销售分公司应否支付宁国庆解除劳动合同的经济补偿金。
关于第一个焦点问题。本院认为，根据业已查明的事实，宁国庆在中石油山东销售分公司正常工作至2016年4月，之后未再提供劳动，中石油山东销售分公司为宁国庆正常发放工资至2016年4月，之后发放待岗工资至2017年3月，缴纳社会保险费至2017年3月。在此情况下，一审以宁国庆正常提供劳动的2015年5月至2016年4月期间发放的工资认定为宁国庆解除劳动合同前12个月的月平均工资，符合劳动合同法的立法宗旨和公平诚信原则，本院予以确认。关于宁国庆解除劳动合同前12个月的月平均工资数额问题，中石油山东销售分公司主张宁国庆解除劳动合同前12个月的月平均工资为1913.95元，依据不足，本院不予支持。宁国庆主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为7427.96元，因其对中石油山东销售分公司主张的2015年5月至2016年4月期间月平均工资为5298.8元基本认可，其主张还有2015年12月30日的年终奖金4778元应计入工资，但未提交有效证据证明该笔款项系中石油山东销售分公司为其发放的奖金，应承担举证不能的法律后果。故，本院认定宁国庆解除劳动合同前12个月的月平均工资为5298.8元，一审对此认定正确，本院予以确认。
关于第二个焦点问题。本院认为，中石油山东销售分公司以经测评宁国庆不能胜任客户经理岗位为由将宁国庆由客户经理岗位调整至加油员岗位，给宁国庆发放的工资随之有较大幅度下降，双方就宁国庆的岗位调整问题未达成一致意见，且中石油山东销售分公司未为宁国庆缴纳部分工作期间的社会保险费，违反了劳动合同法的相关规定，宁国庆据此提出解除劳动合同、主张经济补偿金，符合法律规定，中石油山东销售分公司应当支付宁国庆经济补偿金71533.8元（5298.8元/月×13.5个月）。宁国庆于2016年5月起不再提供劳动，双方劳动关系存续至2017年3月，中石油山东销售分公司支付宁国庆上述期间的待岗工资9557.82元，符合法律规定，一审将该待岗工资作为经济补偿金予以抵扣，处理不当，本院依法予以纠正。
综上所述，宁国庆的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；中石油山东销售分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定部分事实不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7136号民事判决第一、三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7136号民事判决第四项；
三、变更山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初7136号民事判决第二项为：中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司于本判决生效之日起十日内支付宁国庆解除劳动合同经济补偿金71533.8元；
四、驳回宁国庆的其他诉讼请求；
五、驳回中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，由上诉人中国石油天然气股份有限公司山东销售分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 明
审判员 王化宿
审判员 齐 新
二〇一八年五月四日
书记员 石 晗