陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安刑二终字第00011号
原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪章涛，外号“三娃子”，男，1977年4月16日出生于安康市汉滨区，汉族，初中文化。1997年11月11日因犯强奸罪被原安康市人民法院判处有期徒刑九年。2011年3月11日因犯盗窃罪被山西省忻州市忻府区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，缓刑考验期自2011年3月25日起至2014年3月24日止。2013年4月18日因本案被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
辩护人尹正锋，安康市148法律服务所律师。
安康市汉滨区人民法院审理由汉滨区人民检察院指控原审被告人汪章涛犯敲诈勒索罪一案，于2014年3月26日作出（2014）安汉刑初字第00223号刑事判决。原审被告人汪章涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，本案现已审理终结。
原判认定，2012年10月8日20时许，被告人汪章涛以被害人武某某未参加他的生日聚会未送礼捧场为由，打电话将被害人武某某约至汉滨区鼓楼街“相约”酒吧，被害人武某某到场后被告人汪章涛质问武某某他过生日为什么不到场参加，并说武某某和别人扯筋请他帮忙把事情摆平，武某某答应给他弄两个好号的移动手机卡和一个红包，这次为何不给他面子。被告人汪章涛说完即推了被害人武某某一掌，问武某某怎样解决，被害人武某某回答不知道，被告人汪章涛便打了武某某一耳光，武某某答应给被告人汪章涛1万元钱。被告人汪章涛又给被害人武某某同事王某某打电话，王某某到场后双方经过讨价还价，由被害人武某某给被告人汪章涛现金1.5万元。当日晚，被害人武某某与王某某在王某某的朋友李某乙处取了1.5万元现金给了被告人汪章涛。案发后被告人汪章涛妻子张某某于2012年12月28日将1.5万元退还给被害人武某某，被害人武某某书面表示对被告人汪章涛谅解。
原审认为，被告人汪章涛以其过生日他人未到场庆贺送礼为由，采用威胁、殴打方法敲诈他人钱财1.5万元，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人汪章涛原犯盗窃罪被依法判处有期徒刑三年，宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。鉴于被告人汪章涛在案发后主动给被害人退还了全部赃款并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第七十七条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决：一、撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2011）忻刑初字第81号刑事判决书中对被告人汪章涛宣告缓刑三年的执行部分。二、被告人汪章涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；原犯盗窃罪判处有期徒刑三年，并处罚金5000元（已缴纳），决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人汪章涛及其辩护人称，收了武某某1.5万元属实，但那是武某某和别人发生纠纷后请其斡旋给的报酬，请二审查明事实后予以改判。
本院经审理查明的案件事实与原判无异，原判经当庭举证、质证认定案件事实的证据有：
1、安康市公安局汉滨分局东城派出所接受刑事案件登记表证实，2012年10月8日22时50分，被害人武某某到该所报案称，当日晚被告人汪章涛以其过生日被害人没有去送礼为由，将被害人约到汉滨区鼓楼街“相约”酒吧，对其实施殴打后，从被害人处拿走现金1.5万元。
2、安康铁路公安处安康站派出所抓获经过证实，2013年4月17日，该所民警在汉滨区兴安公园门口，将在网追逃的汪章涛抓获。
3、被害人武某某陈述节录证实，他在2010年因和本单位同事李某甲发生纠纷，李某甲找王某某给帮忙出气。由于王某某与汪章涛关系较好，他便找到汪章涛帮忙从中调解，并承诺事毕后给汪章涛找两张好点号码的移动电话卡和经济补偿。2010年冬汪章涛与他一起在安康城区“音悦汇”化解了他与李某甲、王某某之间的矛盾，后来他给汪章涛了两张移动电话卡。2012年10月8日晚他接到汪章涛的电话，汪让他到汉滨区东关“天福苑”火锅店去一下。他到场后汪说在这里说话不方便，又将他约至鼓楼街“相约”酒吧，在一包间内他刚坐下汪让他站起来，并打了他一耳光将他的嘴打破。汪问他汪过36岁生日时给他带信让他去捧场为何不去，看如何摆平此事。汪同路的一小伙说叫他给10万元，他说没钱，汪章涛及其同伙要打他，被他的同事王某某制止。后汪章涛让他给2万元，他当时答应给1万元，王某某帮忙从中调解让给1.5万元。当晚他开车和王某某一块在王某某的朋友李某乙那借了1.5万元给了汪章涛。2012年12月28日，汪章涛的爱人张某某在将1.5万元退回给他。
4、安康市中心医院诊断证明证实，患者武某某于2012年10月9日在该院外科检查，诊断为胸部软组织损伤；口腔左侧内壁创伤。
5、证人王某某证言节录证实，那天晚上汪章涛给他打电话说，他和武某某在扯筋，让他去一下。他想武某某和他是同一单位又是同学，他就赶到“相约”酒吧，看到武某某嘴上有血。汪章涛告诉王某某，武某某说汪的坏话。汪章涛及汪的几个朋友站起来要打武某某，被他拦挡。他将武某某叫到隔壁包间问咋回事，武某某告诉他以前和别人扯筋汪章涛给帮过忙，这次汪章涛过生日没有给送礼。随后他让武某某给汪章涛道个歉，汪章涛就问武某某拿多少钱解决，武某某答应给1万元，汪章涛要2万元，后他给协调让武某某次日给汪1.5万元。出酒吧在车上武某某请他帮忙借1.5万元，想尽快了结这个事，他便给朋友李某乙打电话借钱，并从李某乙处借给武某某1.5万元，后他和武某某又到“相约”酒吧，将1.5万元给了汪章涛。
6、证人李某乙证言节录证实，2012年10月8日晚，他们单位同事王某某与武某某到他那里，在他那里借了2万元钱。
7、证人张某某证言节录证实，她知道武某某曾找过“三娃子”帮忙协调武某某和单位同事之间关系，并许愿说事后给“三娃子”两张好号码移动电话卡和红包，武某某给“三娃子”1.5万元钱后报了警，2012年12月28日，她在安康城区“天福苑”火锅店将1.5万元退给了武某某。
8、证人陈某某证言节录证实，她听张某某说武某某请汪章涛给帮忙解决事情，武某某答应给汪章涛钱，但一直没给，汪章涛也就算了。后来汪章涛过生日武某某没来送礼，汪章涛生气和几个朋友说到此事，那几个朋友就烧汪章涛找到武某某要了一些钱，武某某给钱后报警了，汪章涛让张某某给武某某把钱退了，退钱时间是2012年12月份。
9、辨认笔录证实，被害人武某某从12张不同男性正面免冠半身照片中，辨认出照片中的9号是汪章涛外号叫“三娃子”，是敲诈他钱的人。
10、被害人武某某收条及谅解书证实，2012年12月28日被害人武某某收到汪章涛归还所借现金1.5万。对此武某某书面表示对汪章涛谅解，并请求有关部门不再追究汪章涛的法律责任。
11、被告人汪章涛供述节录证实，2012年10月8日下午，他和爱人及丁锐等人在汉滨区“天福苑”火锅店吃饭，他打电话让武某某来，武某某来后他们到“相约”酒吧。在酒吧他对武某某说他过生日让王某某带信武为啥不来，武给别人都能送礼。武某某不承认给别人送礼，他气不过就推了武某某一掌，问这事情咋解决，武某某说不知道。丁锐的朋友说你请别人帮忙时你知道，现在你不知道，他便站起来扇了武某某一耳光，武某某答应给1万元，他要2万元，后武某某同事王某某让给个面子，叫武某某给1.5万元了结，后来好像是王某某把1.5万元给送过来，因为当晚他喝醉了。
12、山西省忻州市忻府区人民法院（2011）忻刑初字第81号刑事判决书证实，被告人汪章涛2010年1月9日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年，并处罚金5000元，缓刑考验期自2011年3月25日起至2014年3月24日止。
上述证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）汪章涛以非法占有为目的，采用威胁、殴打的方法敲诈他人钱财1.5万元，数额较大，其行为构成《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的敲诈勒索罪。上诉人汪章涛及其辩护人提出该1.5万元属被害人承诺给予上诉人的“好处费”的上诉理由，经查，上诉人采用打耳光等威胁的方法迫使被害人承认欠款的事实，事后被害人立即向公安机关报案，在案件的进一步侦查过程中上诉人并未提供证据证明其与被害人有正当的债权债务关系，故原判对其作出有罪判决正确，其上诉理由和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 章生学
审判员 海明玉
审判员 左小宁
二〇一四年五月二十日
书记员 邝 希