辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终594号
上诉人（原审被告）：刘威，男，汉族，1967年3月21日出生，住抚顺市顺城区。
委托代理人：孟庆佳，抚顺市维权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：抚顺顺昌工程机械销售有限公司，住所地：抚顺市顺城区。
法定代表人：杨维忠，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：邵旭，男，汉族，1970年5月27日出生，住抚顺市顺城区。
上诉人刘威因与被上诉人抚顺顺昌工程机械销售有限公司（简称顺昌工程公司）、邵旭买卖合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民二初字第320号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘威及其委托代理人孟庆佳，被上诉人顺昌工程公司的法定代表人杨维忠，被上诉人邵旭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘威上诉称：请求二审改判刘威对案涉的买卖合同不承担保证责任。事实和理由：1、一审认定事实不清。顺昌工程公司与邵旭在主合同中第四条明确约定：“当月未能如期还款，下个月未能补交，被上诉人有权将此车收回。”上诉人认为依据《中华人民共和国合同法》第一百三十四条的规定，应依法认定该条约定是对债权设定了物的担保，而一审法院对此未予以认定与事实不符。2、适用法律错误。主合同债权既设定了物的担保又有保证，顺昌工程公司只主张保证人承担保证责任，而放弃了物的担保，显然有故意而为之嫌。根据《中华人民共和国担保法》及其解释的相关规定，一审认定我承担保证责任于法无据，我应当在被上诉人放弃权利的范围内免除保证责任。
顺昌工程公司辩称，我公司与邵旭签订的合同没有抵押担保，只约定了担保人，所以上诉人诉讼主张与事实不符。
邵旭辩称，我与顺昌工程公司在签订合同时没有抵押，我同意一审判决。
顺昌工程公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告邵旭给付原告装载机欠款26.3万元；2.被告李佳音承担连带责任；3.被告刘威承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：请求判决被告邵旭给付原告装载机欠款13.7万元，并放弃第二项诉讼请求。事实和理由：被告邵旭于2013年12月3日与原告达成装载机分期付款销售协议，以分期付款方式购买原告厦门市装载机有限公司生产的厦装牌XZ657-Ⅱ型装载机一台，首付5万元整，销售价格为32.8万元，分11个月还清，每月还款2.6万元，每月加收利息1千元，计利息1.1万元整，由被告邵旭妻子李佳音及刘威担保。被告邵旭于2014年1月份还款1.5万元，余款经原告多次催还仍拖欠至今。
一审法院认定的事实：2013年12月5日，原告与被告邵旭签订一份《装载机分期付款销售协议书》，约定被告邵旭购买原告销售装载机一台，型号为XZ-657型装载机，价格为32.8万元，此车为分期付款销售，首付5万元，余款分11个月还清。每个月加收资金占用费1000元，11个月即1.1万元整，提前还款不加收资金占用费。2013年12月2日，原告与被告邵旭妻子李佳音、刘威各签订一份《装载机分期付款担保协议》，约定李佳音及被告刘威承担连带保证责任。2013年12月4日，原告为被告邵旭开具机动车销售统一发票，并于次日交付XZ-657型装载机，被告邵旭给付首付款5万元整。2014年1月被告邵旭还款1.5万元，余款经原告多次催还拖欠至今。在诉讼过程中，原告与李佳音达成和解，并申请对李佳音撤诉，本院予以准许。另查明，被告邵旭因合同诈骗罪于辽宁省鞍山南台监狱服刑。
一审法院认为：原、被告在自愿平等、协商一致的原则下达成买卖合同和担保合同，其内容不违反法律规定，合法有效，各方均应按照合同约定履行义务。本案中原告依约将装载机交付被告邵旭，被告亦应按合同约定给付货款。被告邵旭共给付6.5万元货款，剩余26.3万元及1.1万元利息共计27.4万元，原告在诉讼过程中因与李佳音达成和解协议，将诉讼请求变更为13.7万元，本院予以准许。故原告请求被告邵旭偿还13.7万元货款之诉讼请求，本院予以支持。关于担保责任一节，首先，被告刘威辩称其担保的是2013年12月5日签订的装载机分期付款销售协议，而非2011年3月4日签订之合同，本院经与机动车销售统一发票及原、被告陈述等证据相互印证，确认合同落款时间为笔误，被告刘威担保的确为案涉合同。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；《中华人民共和国合同法》第一百六十七条之规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，故原告请求被告支付剩余价款并无不当，被告刘威称未按照合同约定交付车款时应收回车辆之辩解，本院不予采信。再次，原告与被告刘威签订的《装载机分期付款担保协议》中，约定的保证方式为连带责任保证，故原告请求被告刘威对上述债务承担连带保证责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告邵旭在本判决生效后十日内支付原告货款13.7万元。二、被告刘威对上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3040元，由被告邵旭、刘威共同负担。
二审期间，各方当事人未提交新证据。另查明，2013年12月2日担保人刘威、邵旭、顺昌工程公司签订的《装载机分期付款担保协议》中载明：“一、担保人刘威是在抚顺注册登记的经济实体，任何改变担保人本身性质、地位的事件、事项发生或有可能发生时，担保人保证及时通知顺昌工程公司。二、本项担保金额最高额为装载机分期付款销售协议中规定的贷款金额即28.9万元。及由此而产生的利息和有关费用。只要担保金额不超过贷款合同的金额，担保人不会因此而解除或减少担保责任。五、本担保是一项持续性的担保，只要借款人在贷款合同项下，按有关条款规定承担了任何限制的、将来的或可能发生的债务和责任，担保人就始终承担本担保项下的所有连带责任。顺昌工程公司给予购买人的任何宽限只要不增加担保人的担保金额，担保人在此担保书项下的责任均不会解除或减少。六、只要不增加购买人的担保金额，本担保人不会因为购买人与顺昌工程公司同意对贷款合同条款的任何修改、补充、删除或因购买人与其它方面签订的任何合同而受影响或失效…….”二审庭审中刘威表示其是大专文化程度。
本院认为，案涉购买的车辆能否认定为对债权设定了物的担保？上诉人主张“因顺昌工程公司放弃了物的担保，应免除上诉人的保证责任”是否成立？
《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”本案中，顺昌工程公司、邵旭均认可双方于2013年12月5日签订了《装载机分期付款销售协议书》，在该协议中，双方确实约定“当月未能如期还款，下一个月未能补交，顺昌工程公司有权将此车收回，由此给顺昌工程公司造成经济损失，全部由邵旭承担”，根据担保法定原则，双方协议中约定的顺昌工程公司有权收回车辆并非法律规定的担保方式。因此，上诉人主张顺昌工程公司与邵旭签订的协议属于对债权设定了物的担保的说法是错误的。另，顺昌工程公司称2013年2月邵旭没有及时还款，顺昌工程公司向邵旭索要，邵旭承诺下个月能补交，而后2014年4月15日邵旭因涉嫌犯罪被羁押。在邵旭未能给付款项时，因邵旭承诺下个月补交顺昌工程公司，未立即收回车辆，亦符合日常生活常理，而后邵旭被刑事羁押导致顺昌工程公司无法收回车辆，对此顺昌工程公司亦不存在任何过错，且双方约定的此条款是选择性条款，并没有约定顺昌工程公司必须收回，因此顺昌工程公司没有收回车辆，并未违反合同约定。
关于上诉人主张“因顺昌工程公司放弃了物的担保，应免除上诉人的保证责任”是否成立？
根据担保人刘威、邵旭、顺昌工程公司签订的《装载机分期付款担保协议》中载明：“二、本项担保金额最高额为装载机分期付款销售协议中规定的贷款金额即28.9万元。及由此而产生的利息和有关费用。只要担保金额不超过贷款合同的金额，担保人不会因此而解除或减少担保责任。”本案顺昌工程公司、邵旭均没有增加贷款合同的金额，因此上诉人主张“因顺昌工程公司放弃了物的担保，应免除上诉人保证责任”，不符合上述担保协议的约定，故本院无法支持。
综上所述，刘威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3040元，由上诉人刘威负担。
本判决为终审判决。
审判长 宫颖& # xB;
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一七年五月二十日
书记员 张 崇