广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1855号
上诉人（原审原告）：李腾辉，住广东省台山市。
委托代理人：邓志琴，广东金粤律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ龙，广东金粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：增城香江房地产有限公司，住所地：增城市。
法定代表人：翟美卿，董事长。
委托代理人：张倩，该公司工作人员。
委托代理人：乐昕，该公司工作人员。
上诉人李腾辉因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月23日，李腾辉（乙方、买方）与增城香江房地产有限公司（以下简称香江公司）（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件，其中合同约定“……第四条、合同标的物基本情况，乙方所购商品房为本合同第二条约定项目中的森林半岛街71号幢6层605房，房屋地址：增城市新塘镇翡翠绿洲森林半岛街71号605房。……该商品房合同约定建筑面积共106.14平方米，其中，套内建筑面积81.79平方米，共有分摊面积约24.35平方米……第七条、计价方式和价款甲方与乙方约定按下列第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房以套出售，按套内面积计算房价，单价为每平方米（人民币）8592.91元，总金额702814元。……第十八条面积确认及面积差异处理合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积存在差异的，以实测面积为准。1、选择本合同第七条第一种方式计算该商品房价款的，按以下方式处理。（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算房价款。（2）套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权选择单方解除本合同或继续履行本合同。……乙方同意继续履行本合同情况下：房屋实测套内面积大于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由乙方按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由甲方负责，所有权归乙方。房屋实测面积小于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由甲方返还乙方，面积误差比超过3%部分的房价款由甲方双倍返还乙方。……该合同附件七本合同补充协议约定“……第六条关于面积差异款的处理方式的变更约定《商品房买卖合同》约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，买卖双方不解除合同，在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补。甲乙双方任何一方未按约定履行面积差异多退少补义务的，违约方应每日向守约方支付应补或应退款项的万分之五作为违约金……”。签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件后，李腾辉依约履行了支付房款的义务。
2014年3月4日，增城市国土资源和房屋管理局出具房地产权属人为李腾辉的粤房地权证穗字第××号《房屋所有权证》，载明“建筑面积101.15㎡，套内建筑面积77.03㎡”。
2014年7月15日，香江公司通过银行转账向某辉退还房屋面积差异款40903元。2014年8月13日，李腾辉因香江公司未按照买卖合同第十八条的约定退还面积差异款而向原审法院提出诉讼，要求香江公司退还房款差额、利息和违约金。
原审审理期间，李腾辉在庭审中称：补充协议第六条取消了买卖合同第十八条约定买受人可以选择解除合同的权利，只是对继续履行合同作出约定，但是这个约定对于在什么期限内退款、怎么退、如何退没有作具体约定，反而在买卖合同第十八条第一项最后一段有明确的约定。根据买卖合同第三十一条、第三十二条，主合同与附件之间谁约定更具有操作性就应该适用谁的约定。同时，买卖合同第十八条第一项最后一段与最高人民法院审理商品房若干问题的解释第十四条第二款的规定是一致的。
原审法院认为：李腾辉与香江公司在2012年5月23日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及其附件是签约人的真实意思表示，其内容和形式没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方均应严格遵守。
虽然双方在《广州市商品房买卖合同（预售）》的第十八条约定了房屋面积差异款的处理方式，但在附件七补充协议中，双方已经协商变更了上述条文中关于房屋面积差异款处理方式的约定，故李腾辉认为不应适用附件七补充协议第六条的约定，应按照《广州市商品房买卖合同（预售）》第十八条的约定计算面积差异补偿款的主张，显无事实及法律依据，原审法院对此不予支持。按照附件七补充协议第六条“《商品房买卖合同》约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，买卖双方不解除合同，在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补。……”的约定，双方对面积差异作据实结算。经核算，上述面积差异款为40903元［（81.79㎡－77.03㎡）×8592.91元／㎡］，李腾辉主张面积差异款应为63483.24元的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。
李腾辉与香江公司均确认产权证办妥之日为《房屋产权证》记载的日期2014年3月4日，按照附件七补充协议第六条“《商品房买卖合同》约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，买卖双方不解除合同，在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补。甲乙双方任何一方未按约定履行面积差异多退少补义务的，违约方应每日向守约方支付应补或应退款项的万分之五作为违约金……”的约定，香江公司应在60日内即在2014年5月3日前支付李腾辉的房屋面积差异款，但香江公司直至2014年7月15日方支付上述房屋面积差异款，香江公司逾期73天付款已经构成违约，李腾辉主张逾期支付违约金合理合法，原审法院予以支持。经核算，逾期支付违约金为1492.96元（40903元×0.05%×73天）。香江公司认为是李腾辉无故逾期前来领取才导致逾期支付的抗辩理由，并无证据予以佐证，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月13日作出如下判决：一、香江公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向某辉支付逾期支付房屋面积差异款的违约金1492.96元；二、驳回李腾辉的其他诉讼请求。案件一审受理费215元，由李腾辉负担190元，香江公司负担25元。
判后，上诉人李腾辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。原审认为在《广州市商品房买卖合同（预售）》的第十八条约定了房屋面积差异的处理方式，但在附件七补充协议中，双方已经协商变更了上述条文中关于房屋面积差异款处理方式的约定，属事实认定错误。首先，附件七第六条变更的只是由双方可以选择继续履行合同或解除合同变更为单一的“双方不解除合同”，及对进一步在什么期限内补退款、逾期补退款的违约责任的约定。而对于面积差异退款的计算方式因在主合同第十八条中已有明确约定，故此处并未对面积差异退款的计算方式有变更。其次，在合同第三十一条约定，只有未尽事宜，双方才约定补充协议作为合同附件，而面积差异款的计算方式（公式）已在主合同第十八条中有了详尽的约定，故对于面积差异的计算方式（公式），协议七中没有必要再补充，也没有申明不适用第十八条的计算方式（公式）。最后，从合同表述的习惯看，如果双方不适用第十八条的全部约定，应像附件七第五条、第七条之表述“一致同意XX条全部变更为”字样描述，但附件七第六条并未如此表述，由此可知，双方并未全部变更第十八条的所有约定，对于面积差异的具体补偿方式仍按第十八条的约定计算。二、原审适用法律错误。本案是商品房预售合同纠纷，而审理该纠纷已有明确的法律解释，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第十四条第二款已明确规定了面积差异的处理原则，主合同第十八条与该法律精神也是相一致的。故原审排除适用主合同第十八条及该解释的第十四条第二款的规定，明显适用法律错误。三、原审判决显失公平，助涨了开发商欺诈购房者的器张气焰。正常情况下，主合同时间在先，补充合同时间在后。但本案主合同及补充、变更协议是同一时间签定，且在主合同中完全按照广州市国土资源和房屋管理局公示的合同范本，权利义务均比较对等。但在补充协议当中，却很明显的排除了购房者的主要合法权益，如附件七第五条香江公司无需任何通知、催告李腾辉即视为交楼、不符合条件强行要求收楼、第七条在180个工作日后仍要求无条件延期180个工作日办产权证等等，均表明附件七的不合法性、“霸王”性。该合同是香江公司制作的格式合同，如果香江公司认为应适用附件七的约定，则是完全规避了其法定义务，根据《合同法》第四十条、第四十一条之规定，该条款关于面积差异款的计算方式应为无效并按有利于李腾辉即按主合同第十八条约定计算返还款。况且，李腾辉贷款购房支付了十几年的高额利息，但香江公司占用李腾辉的资金两年多却无需支付任何对价，也明显违背了公平原则。综上，上诉请求：依法撤销原审判决内容，改判为：1.香江公司向某辉支付房产套内建筑面积误差应退房款差额19848.87及利息2731.36元（按同期房地产开发贷款利率计算，计至2014年7月15日）；2.香江公司向某辉支付逾期支付违约金2402.52元（按未付款每日万分之五计，2014年5月5日至7月15日计算基数为63483.24元；2014年7月16日以后计算基数为19848.87元，暂计至2014年7月31日）；3.本案一、二审诉讼费用由香江公司承担。
被上诉人香江公司答辩称：同意原审判决，不同意李腾辉的上诉请求。
双方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。
本院二审另查明：1.双方签订的《商品房买卖合同》第三十一条约定：“本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议作为本合同附件”，第三十二条约定：“本合同附件与正文具有同等法律效力”，补充协议附件七第十五条约定：“本补充协议为《商品房买卖合同》的补充或修订，《商品房买卖合同》与本补充协议的约定不一致的，以本补充协议的约定为准。”2.原审庭审中，香江公司称：补充协议第十五条明确约定，合同与补充协议约定不一致的，以协议为准，司法解释规定，有约定的以约定为准，没有约定的以司法解释为准，补充协议已约定了对于存在面积差异款的，是多退少补，故应以补充协议第六条为准。庭审后，李腾辉的代理人在代理词中另发表意见认为：在附件七第六条中变更的只是由双方可以选择继续履行合同或解除合同变更为单一的“双方不解除合同”，以及对进一步在什么期限内补退款、逾期补退款的违约责任的约定，而对于面积差异退款的计算方式因在主合同中已有明确约定，故此处并未对面积差异退款的计算方式有变更。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：一、《广州市商品房买卖合同（预售）》（以下简称主合同）附件七补充协议第六条的约定是否变更了主合同第十八条中关于面积差异补偿款结算方式的约定；二、如果补充协议变更了主合同的约定，该变更行为是否有效。
关于争议焦点一，李腾辉上诉主张附件七第六条变更内容仅包括将双方可以选择继续履行合同或解除合同变更为单一的双方不解除合同，以及进一步约定补退款的期限，逾期补退款的违约责任，而不包括面积差异补偿款的结算方式变更的主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，本院认为，双方当事人在附件七第六条中的约定是否变更了主合同第十八条面积差异补偿款结算方式的约定，应根据上述法条界定的合同解释规则和方法，确定合同条款的真意。按照合同文义解释的方法分析，附件七第六条“关于面积差异处理方式的变更约定”的词句含义，已明确约定对原约定的“面积差异处理方式”进行变更，该合同条款“根据约定的套内面积单价对计价面积进行多退少补”进一步确定面积差异补偿款结算方式为“套内面积单价”与“计价面积”进行多退少补，上述词句表达的意思已变更了主合同第十八条关于面积差异款多种处理方式的约定，原审法院对本案争议焦点一所作的认定并无不当，应予维持。李腾辉上述主张缺乏理据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，李腾辉上诉还以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于面积差异处理原则的规定，以及附件七的其他多个条款存在不合法性、“霸王”性约定为由，主张由于香江公司完全规避了其法定义务，附件七第六条关于面积差异款的计算方式应为无效并按有利于李腾辉即按主合同第十八条约定计算返还款。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于面积差异处理原则的规定，适用于合同对面积差异如何结算没有约定的情形，根据该法条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定，在合同已有约定的情况下，应以合同约定为准，由于本案双方当事人在主合同第十八条已约定了面积差异补偿款结算方式，附件七第六条已变更了主合同第十八条的约定，因此本案应优先适用双方的约定。至于应该适用主合同第十八条的约定还是附件七第六条的约定，原审法院根据主合同第三十二条的约定：“本合同附件与正文具有同等法律效力”，附件七第十五条的约定：“本补充协议为《商品房买卖合同》的补充或修订，《商品房买卖合同》与本补充协议的约定不一致的，以本补充协议的约定为准。”适用附件七第六条的约定确定双方当事人在处理面积差异时的权利义务关系，符合双方合同的真实意思。因附件七第六条的约定并没有违反法律法规的禁止性规定，故其效力应予确认。李腾辉上诉提出的附件七其他多个条款存在不合法性、“霸王”性约定等主张，因与本案双方争议没有关系，故本院在本案中不予审查。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人李腾辉的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费380元，由上诉人李腾辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭伟裕
审判员 陈 涛
审判员 陈珊彬
二〇一五年七月十五日
书记员 李 杨