来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终214号
上诉人（一审原告）韦秋兰（曾用名韦鹏平），女，1984年10月15日生，壮族，来宾市兴宾区平阳镇洛春村民委中梧村人，现住来宾市大地景苑Ｄ区。
委托代理人彭丹梅，女，广西天际律师事务所律师。
上诉人（一审被告）广西嘉美房地产开发有限责任公司，住所地：来宾市东二路180号嘉美商业中心4-2号。
法定代表人李星怡，女，董事长。
委托代理人谢家政，男，广西君桂律师事务所律师。
上诉人韦秋兰、广西嘉美房地产开发有限责任公司（下称嘉美公司）因双方之间的劳动争议一案，均不服兴宾区人民法院（2016)桂1302民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
嘉美公司上诉请求：改判一审判决第二项，将嘉美公司向韦秋兰支付未签订劳动合同的二倍工资差额4959元改判为1467元。事实和理由：原判计算嘉美公司应支付给韦秋兰未签订书面劳动合同二倍工资差额的时间起点有误。韦秋兰于2015年10月28日开始在嘉美公司工作，根据劳动合同法实施条例第六条规定，用人单位向劳动者每月支付二倍工资起算时间为用工之日起满一个月的次日。故嘉美公司应支付韦秋兰二倍工资起算时间起点为2015年11月28日。韦秋兰于2015年12月8日从嘉美公司离职。嘉美公司向韦秋兰支付双倍工资差额的时间段应为2015年11月28日至2015年12月8日。该时间段内韦秋兰应得的二倍工资差额应为1467元（以月工资4000元为标准，一个月30天，日工资为133元，2015年11月28日到12月8日共计11天，计1467元），原审法院从2015年11月1日起算，明显与事实法律不符。
韦秋兰辩称，其与嘉美公司劳动关系自2013年10月到2015年12月8日，期间没有中断过。因此嘉美公司支付韦秋兰未签订劳动合同二倍工资应为34118.45元。
韦秋兰上诉请求：1、改判认定韦秋兰与嘉美公司2013年11月-2015年12月8日期间存在事实上劳动关系；2、改判嘉美公司支付韦秋兰未签订劳动合同二倍工资差额为34118.45元（2013年11月-2014年9月）；3、改判嘉美公司支付韦秋兰2015年11月、12月工资6959.01元（11月工资5926.75元，12月工资1032.26元）；4、改判嘉美公司支付韦秋兰业绩奖金11963元；5、改判嘉美公司支付韦秋兰违法解除劳动关系经济赔偿金20000元（工作时间2年零2个月，应支付2个半月经济赔偿金）；6、改判嘉美公司为韦秋兰补缴2013年10月至2015年12月8日工作期间用人单位应交社会保险费的部分。
事实和理由：1、一审判决以《韦小米（韦秋兰别名）2015年8月28日晚交接》作为韦秋兰与嘉美公司在2015年8月28日解除劳动关系依据，没有事实和法律依据。自2013年10月始韦秋兰被聘到嘉美公司工作，一直没签书面劳动合同，也一直没有得买五险，依照劳动合同法第十四条第三款之规定，自2014年10月起，韦秋兰与嘉美公司已订立无固定期限劳动合同，嘉美公司无正当理由不得随意解除与韦秋兰的劳动关系。2015年8月底因嘉美公司人事调整安排韦秋兰休假，等候电话上班，韦秋兰听侯安排2015年9月及10月没上班，10月底上班后工资调整为6000元加奖金。上班到12月8日又因人事调整再次被安排休假，之后没接到通知。嘉美公司未向韦秋兰出具过任何终止劳动合同关系证明或解除劳动合同书，因此双方并没有终止劳动关系。2013年10月-2015年12月8日期间始终存在劳动关系。2、双方为无固定期限劳动合同关系，无正当理由嘉美公司不能单方解除劳动关系。嘉美公司单方违法解除劳动关系需承担经济赔偿责任。一审错误认定韦秋兰工作期间持有公款39000元至2016年9月才返还，双方是合法借贷关系，有借条和相关判决书为凭，韦秋兰没有违反规章制度，而21000元是嘉美公司批准韦秋兰掌管用于支付老业主的奖金，由于未进行离职工作交接，所以才掌管21000元直到公司去报案，才交21000元出来。2016年9月1日才得知被公司解除劳动关系。3、嘉美公司应承担支付业绩奖金给韦秋兰的责任，仲裁委裁决嘉美公司支付业绩奖金，但一审判决没有支持，认为嘉美公司的薪金制度在试行一个月后取消。这种认定没有事实和证据支撑。韦秋兰提供的业绩奖金发放明细表上面有财务人员签字确认，如果取消为什么嘉美公司作出《关于嘉美房地产营销中心人事调整通知》内容里包含有“奖金为销售部销售回款总额千分之一的内容。仲裁该项裁决是正确。
嘉美公司辩称，1、公司有考勤记录、微信截图、工作交接单、工资发放等证据证明韦秋兰已于8月28日离职；2、韦秋兰因为职务侵占被嘉美公司发现主动离职，依法不应当获得经济补偿金；3、韦秋兰2015年8月28日离职，2016年9月才申请仲裁，其2013年10月-2015年8月的未签订劳动合同二倍工资已经超过时效；4、韦秋兰提出的公司给她加薪到每月6000元的《关于嘉美房地产营销中心人事调整通知》签名不是董事长李星怡的签名，公司不认可；5、关于业绩奖金11963元的问题，公司没有业绩奖金制度，只有工资收入，何况2014年5月9日的薪资制度只实行了20多天，一审判决不支持正确；6、关于补缴社会保险金的问题，诉请金额不明确，不能作为独立请求，况补缴社会保险金并不属于法院受案范围。
韦秋兰向一审法院起诉请求：1、请求法院对来宾市劳动人事争议仲裁委员会来劳人仲裁字第（2016）102号裁决不予认可；2、判令嘉美公司退还韦秋兰工资6959.01元（2015年11月工资5926.75元，12月工资1032.26元）；3、判令嘉美公司向韦秋兰支付未签订书面合同二倍工资差额7475.14元（2015年10月工资516.13元，11月工资5926.75元，12月工资1032.26元）；4、判令嘉美公司支付韦秋兰业绩奖金11963元；5、判令嘉美公司支付韦秋兰经济赔偿金20000元；6、判令嘉美公司为韦秋兰交纳2013年10月至2015年12月期间社会保险费。
一审法院认定事实，韦秋兰于2013年10月到嘉美公司工作，但未签订书面劳动合同。2015年8月28日韦秋兰向嘉美公司移交相关工作资料和用品。同年10月28日韦秋兰回到嘉美公司工作至同年12月8日。嘉美公司工资表载明韦秋兰10月份工资为515.13元，11月份工资为3926.75元，12月份工资为1032.26元，且11、12月份工资均未发放给韦秋兰。2016年3月21日，嘉美公司向公安机关报案称韦秋兰侵占公款。同年8月31日，公安机关制作立案告知书，载明对韦秋兰职务侵占案进行立案侦查。9月6日韦秋兰向嘉美公司退还21000元。10月8日公安机关作出撤销案件决定。庭审中韦秋兰放弃对其第一项诉求主张。一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。对韦秋兰主张退还2015年11月、12月工资的请求，嘉美公司认可，亦同意支付，法院予以确认嘉美公司应支付工资4959元（3926.75元+1032.26元）。韦秋兰主张11月份工资在3926.75元的基础上加2000元并提供“关于嘉美房地产营销中心人事调整的通知”佐证，但因未加盖公司印章，也未得到嘉美公司认可，对该证据不予采纳。对韦秋兰主张的未签订书面合同的二倍工资差额7475.14元，嘉美公司与韦秋兰建立劳动关系后，一直未签订书面劳动合同，依法应向韦秋兰支付二倍工资差额，至于二倍工资差额的计算，根据劳动合同法实施条例第6条第2款规定，应当从用工之日起满一个月的次日开始计算。本案中韦秋兰在2015年8月28日与嘉美公司办理材料移交手续，随后离开公司并在同年10月28日再次到嘉美公司工作，双方劳动关系在2015年8月28日解除，并在2015年10月28日重新建立新的劳动关系。因此嘉美公司应向韦秋兰支付第二段劳动关系中未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即4959元（3926.75+1032.26）。韦秋兰主张的业绩奖金，依据是2014年5月9日嘉美公司制定的“嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度”和销售部“韦鹏平回款业绩奖金发放明细表”。但该薪资制度在试行不足一个月后，被嘉美公司以通知形式取消。韦秋兰提供的奖金发放明细表无嘉美公司盖章确认或高管人员签字确认。故韦秋兰主张业绩奖金缺乏事实依据，不予支持。韦秋兰主张的经济赔偿金20000元，韦秋兰未提供证据证实劳动合同的解除是由于用人单位单方面解除劳动合同，另一方面韦秋兰2015年在嘉美公司工作期间持有公款39000元，至2016年9月才返还21000元，不论该行为是否构成犯罪，该行为明显违反用人单位规章制度。因此对其该项主张不予支持。
韦秋兰关于嘉美公司应为其缴纳社会保险费主张，一方面韦秋兰主张的金额不明确，另一方面用人单位未替职工办理社会保险手续缴纳费用，依法应当承担行政责任并在劳动者未能享受劳动保险待遇、遭受损失时，应承担保险待遇的赔偿责任，但赔偿责任不包括向劳动者支付社会保险费的费用。故对该诉请不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，判决：一、广西嘉美房地产开发有限责任公司向韦秋兰支付工资4959元；二、广西嘉美房地产开发有限责任公司向韦秋兰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4959元；三、驳回原告韦秋兰其他诉讼请求；四、驳回被告广西嘉美房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，原、被告各预交10元，由被告广西嘉美房地产开发有限责任公司负担。
二审期间，本院向仲裁机关调取《来宾市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》及《广西嘉美地产营销奖励方案》二份证据。《来宾市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》记载《广西嘉美地产营销奖励方案》在来宾劳动仲裁庭审中进行了质证。针对该二份证据，本院组织双方当事人质证，韦秋兰对该二份证据认可；嘉美公司对《广西嘉美地产营销奖励方案》认为，没有原件，不属于新证据，没有执行为理由不予认可。本院认为，《广西嘉美地产营销奖励方案》是嘉美公司制定的方案，原件应在嘉美公司保存，该证据有时任嘉美公司总经理李斌的签字，且在仲裁庭审中经质证，嘉美公司对证据的真实性也没有异议，对以上二份证据，本院予以确认。对一审查明事实，本院亦予以确认。
本院认为，（一）关于2015年8月28日韦秋兰离开嘉美公司行为的认定问题。2015年8月28日，韦秋兰向嘉美公司人事主管谢文晓移交包括工作牌、名片在内的长达40项内容工作资料和用品，并在交接清单上签字，且事后其在同年9月7日与嘉美公司人事主管谢文晓微信聊天记录内容有“离职”一词相互印证，以及随后考勤表、工资表证实，韦秋兰没有办理任何停工手续不上班，其行为属于自动离职。上诉人韦秋兰上诉称为回家休息，理由不成立，本院不予支持。
（二）关于确认2013年11月-2015年8月28日未签订劳动合同，嘉美公司是否应支付二倍工资差额的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即从未签订书面劳动合同的第二个月计算仲裁时效。未签订劳动合同双倍工资差额并不属于劳动报酬，而是违反法律的一种惩罚，其诉讼时效为一年。韦秋兰2013年11月入职，2013年11月入职的次日到2014年11月30日为签订书面劳动合同期间，2014年12月1日始韦秋兰应当知道其权利遭到侵害，计算仲裁时效自此开始为1年，即2015年11月30日止，现韦秋兰2016年9月6日才提起仲裁申请，已超过仲裁时效。一审法院不予支持是正确的。韦秋兰该上诉理由不能成立，应予以驳回。
（三）未签订书面劳动合同二倍工资差额是多少的问题。《劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，“前款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”韦秋兰是2015年10月28日重新到嘉美公司工作到2015年12月8日。因此用工之日起满一个月时间是2015年11月27日，计算未签订书面劳动合同二倍工资差额应该从2015年11月28日起算至2015年12月8日，共计11天，1467元(4000元/月÷30天×11天=1467元)。一审法院判决未签订书面劳动合同二倍工资差额的起算时间有误，本院予以纠正。嘉美公司该上诉理由成立，应予以支持。
（四）关于韦秋兰2015年11、12月工资6959.01元（11月工资5926.75元，12月工资1032.26元）问题。韦秋兰上诉主张其2015年11、12月工资是6959.01元而不是一审判决的4959元（11月3926.75元、12月1032.26元），其所持的证据是嘉美公司2015年10月28日下发《关于嘉美房地产营销中心人事调整的通知》，但经查，该通知既没有加盖公司印章也没有公司法人签字，故对于该证据本院不予采信，韦秋兰该上诉理由不成立，一审法院对该项判决正确，应予以维持。（五）关于经济赔偿金20000元的问题。
由于韦秋兰是自动离职时，故其请求不符合《劳动合同法》第四十六条、八十七条规定，故其要求用人单位支付经济赔偿金请求不能得到支持。
（六）关于业绩奖金问题。
嘉美公司2014年5月9日作出的《嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度》，当天经总经理李斌签字生效，该制度目的是为更好激励员工高效工作，销售部所有工作人员薪酬结构为，基本工资+业绩奖励+销售提成，销售提成按项目销售总成交金额1‰结算。2014年6月2日嘉美公司发布《通知》，该《通知》制定目的是《嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度》试行后，员工普遍反映由于市场原因收入相对下降，经董事会讨论通过不再实施《嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度》，并对销售部工作人员工资进行小调整，但仅只对销售人员工资部分进行调整，对奖金及提成并没有涉及。2014年11月15日总经理李斌签字同意2014年11月21日开始执行《广西嘉美地产营销奖励方案》，为保证资金回笼，对每新成交一套房子予以奖金及提成规定。韦秋兰要求嘉美公司支付业绩奖励11963元，并提供《销售部韦鹏平回款业绩奖金发放明细表》，内容是韦秋兰从2015年3月26日到2015年8月20日销售房屋及铺面按回款额1‰提成，该明细表有嘉美公司财务部工作人员核对签字，金额未超过《广西嘉美地产营销奖励方案》的提成比例。嘉美公司否认奖金及提成，提出《嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度》已被《通知》取消的辩解。但《通知》仅对销售人员基本工资进行调整，对销售人员奖金提成并没有进行调整。奖金和提成是销售行业里提高销售业绩和提高销售人员收入不可或缺的激励机制，《广西嘉美地产营销奖励方案》正是嘉美公司在取消《嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度》后，《通知》又没有对奖金提成进行规范情况下，对销售人员的奖金提成进行的补充。嘉美公司提出韦秋兰的业绩奖金已包含在工资中按月发放，但嘉美公司提供的工资发放表所列项目未显示有业绩奖金内容，嘉美公司没有证据证明其已向韦秋兰发放2015年3月至8月业绩奖金，发放业绩奖金证据属于嘉美公司掌握和管理，该证据应由嘉美公司举证，但嘉美公司没能举证，应承担举证不能的后果。一审法院没有查清嘉美公司取消《嘉美假日广场销售部工作人员薪资制度》后又制定《广西嘉美地产营销奖励方案》的事实，对该业绩奖金不予支持错误，本院予以纠正。
（七）关于社会保险费交纳的问题，由于一方面韦秋兰主张金额不明确，另一方面嘉美公司未替职工交纳社会保险费用，应承担的是行政责任，韦秋兰可向有关行政单位主张。对该项主张本院不予支持。
综上所述，嘉美公司上诉理由成立，韦秋兰部分上诉理由成立，一审法院判决部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下:
维持兴宾区人民法院（2016）桂1302民初4000号民事判决第一、三、四项，即广西嘉美房地产开发有限责任公司向韦秋兰支付工资4959元；驳回韦秋兰其他诉讼请求；驳回广西嘉美房地产开发有限责任公司其他诉讼请求；
变更同一判决第二项，即将广西嘉美房地产开发有限责任公司向韦秋兰支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4959元变更为1467元；
广西嘉美房地产开发有限责任公司向韦秋兰支付业绩奖金11963元。
二审案件受理费10元，由广西嘉美房地产开发有限责任公司、韦秋兰各承担5元。
本判决为终审判决。
审判长 李德彬
审判员 张 敏
审判员 蓝东桃
appoint
二〇一七年五月二日
书记员 黄远晶