山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终1054号
上诉人（原审被告）：唐国战，男，1969年3月24日出生，汉族，高中学历，群众，住甘肃省西和县，现住山东鲁发机器人股份有限公司（山东省德州市庆云县。
委托诉讼代理人：赵师琦，山东东胜律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）：张军，男，1984年10月29日出生，汉族，中专学历，中共党员，住山东省庆云县。
委托诉讼代理人：牟金生，男，1978年6月13日出生，汉族，住山东省庆云县城区。
上诉人（原审被告）唐国战因与被上诉人（原审原告）张军承揽合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
唐国战上诉请求:1、撤销山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2159号民事判决；2、改判被上诉人继续履行合同并履行付款义务；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案所涉标的合同履行过程中出现未完全履行的原因系被上诉人原因所致，一审法院对该事实认定不清。上诉人在合同签订后完全履行了自己的设计制造义务。在本案争议合同签订的半个月时间，即2015年5月15-16日被上诉人又提出新的设计制造设备要求并签订合同，要求将其4月29日付款57万元的款项挪用于2015年5月15-16日签订的合同，但本案争议合同始终未提出终止。上诉人对本案争议合同的设备早就运抵庆云，被上诉人总是推脱也没有履行付款义务。在合同履行中，上诉人不存在任何过错。2、一审对本案争议合同的履行时间双方已做了实质性变更未予查明。争议合同签订后，随即又继续于2015年5月15-16日签订的合同，对涉案争议合同的设备交付时间实际已做了变更。3、一审对合同不存在法定解除事由的事实认定不清。合同签订后，上诉人已完成了设备主体结构并已完成整个设备的70%，该委托设计制造合同上诉人已近履行完毕，仅仅因被上诉人未及时付款和自提设备而暂停，此时解除合同显然有失公平且不存在任何事由。二、一审法院适用法律错误。被上诉人的预付款不存在返还的可能。因争议合同未能及时履行的原因是被上诉人所致，前期预付款已用于设备的研发制造。被上诉人个人与法人人格严重混同，应当将山东君创锁业有限公司追加为合同履行义务人。
张军辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉人的上诉。理由1、2015年5月15-16日双方签订的合同预付款15万元，暂时使用的是2015年4月29日合同的预付款。4月29日的合同没有发生变更。2、上诉人称4月29日合同的设备，早已运抵庆云，一审提交了运抵鲁发机器人公司证据，而此时，该公司还没有成立。3、4月29日的合同所涉设备，直至被上诉人一审起诉，上诉人都未设计生产，根本不存在完成主体结构并已完成整个设备的70%，若是真实的为什么不通知我依据合同查看设备。4、上诉人没有设计生产构成根本违约，应返还被上诉人预付款。后补充为：上诉人的上诉请求第二项已经超出了一审判决，上诉人在一审中没有提起反诉要求继续履行合同，本案不应该审理该项诉讼请求。
张军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原、被告签订的合同编号为A20150428B的委托设计制造合同书；2、依法判令被告返还原告预付款57万元。3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：经审理，本院对原、被告双方无异议的编号为A20150428B合同、被告为原告出具的57万元的收到条、57万元的银行转账记录以及原、被告双方于2015年5月15日签订的JCSF-300设备委托设计制造合同依法予以确认，并将其作为认定案件事实的依据。同时确认基本事实如下：原、被告双方签订的A20150428B合同，标的物为JCX-400A方形、JCX-400B圆形共享一条线自动装配线，合同价款为95万元，交货期为收到60%预付款后算起100天在上海试生产，付款方式为合同签订后预付合同总金额款的60%（57万元），设备加工主体结构形成验看后付20%,上海试生产验收后付15%后出货。2015年4月29日被告为原告出具收到57万元设备转账款的收到条。2015年5月15日原、被告双方签订的JCSF-300高速两模具自动装配专机委托设计制造合同书约定，合同标的物单价为25万元，合同签订后第一台设备的预付款的60%委托方委托承揽方支付使用JCX-400A方形、JCX-400B圆形设备的预付款，该合同被告交付1台设备。
另查明，山东省庆云县君创锁业有限公司分别于2014年12月30日、2015年4月29日通过其账户转给唐国战的3万元、44万元系张军所有，该公司对此不主张权利。
被告提交的设备照片与本案的关联性无法确定，本院不予认可；被告唐国战提交了苏州雅斯泰自动化科技有限公司出具的证明，欲证明其为原告设计生产了A20150428B合同的设备，但是被告唐国战没有证据证明其将上述证明材料及时告知原告。
一审法院认为，本案的争议焦点为原告诉求解除原、被告双方签订的A20150428B合同有无事实及法律依据。原、被告双方签订的A20150428B合同是双方真实意思的表示，且内容不违法法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。一方面，原告在向被告支付A20150428B合同预付款57万元后，原、被告双方均承认JCSF-300设备的预付款15万元是从57万元中支取的，这也是原、被告双方真实意思的表示。但是在支取上述款项后，原、被告双方并没有对A20150428B合同的条款进行变更，则A20150428B合同的条款仍有效，双方均应按照合同约定履行。故被告唐国战在收到A20150428B合同的60%预付款（57万元）后应在100天内试生产，并应该按照合同约定及时通知原告张军进行验收并支付后续款项，合同约定的60%预付款实际付清时间为2015年4月29日，至今已经有二年多时间，被告未能举证证明其依约履行义务，根据《合同法》第九十四条规定该行为已经构成根本违约，故原告诉求解除A20150428B合同符合法律规定，本院依法予以支持。根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，故原告诉求被告返还57万元预付款符合法律规定，本院依法予以支持。
被告庭审中辩称要求解除原、被告2015年5月15日至16日签订的JCSF-300模具委托设计制造合同，并由原告按照合同约定承担违约金104万元。本院认为被告的上述辩称不构成本案的反诉，在本案中不予处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、解除原告张军与被告唐国战签订的合同编号为A20150428B的委托设计制造合同；二、被告唐国战返还原告张军57万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元、诉讼保全费3420元共计8170元，由被告唐国战承担。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：唐国战提交了2015年11月24日、2015年6月15日、2015年6月22日、2015年6月25日、2015年6月17日、2015年12月1日、2015年7月2日、2015年6月30日八份零部件采购合同以及支付款项的凭证，用以证明其为履行涉案合同进行了准备，涉案的合同不能解除。张军质证认为，二审提交的证据均不是新证据，且几份合同均是复印件，证据的真实性、合法性、关联性不予认可。几份合同涉及的配件唐国战不能证明与涉案合同有关联性，且前三份合同都涉及上诉人伪造合同。唐国战提交法庭的2015年6月22日的合同，其所称的原件和复印件之间不一致，唐国战亦不能说明理由。2015年7月份以前另外5份合同唐国战亦没有进一步举证证明与涉案合同的关联性。提交的11月份和12月份的合同均距涉案合同签订时间半年以上。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，依据唐国战的上诉理由和张军的答辩理由本案的争议焦点：1、是双方于2015年4月29日签订的编号为A20150428B委托设计合同是否应予解除？2、唐国战是否应返还张军57万元的预付款？关于第一个问题，依据双方提交法庭的证据，涉案合同应予以解除。理由1、2015年4月29日涉案合同签订后，双方于2015年5月15-16日签订了JCSF-300设备委托设计制造合同并约定该合同的预付款从涉案合同中的预付款中支付，事后唐国战并未提交让张军按合同约定补交涉案合同预付款证据。根据此事实，应视为双方达成某种默契，涉案合同暂缓执行或中止执行。2、是唐国战二审提交的证据，唐国战称证据是“合同双方通过电子方式签订的，所以我方提供的合同原件，是通过合同相对方扫描后打印出来传送给我们的”。但是八份证据形式也存在不一致，特别是提交的2015年6月22日的合同，其所称的原件和复印件之间也不一致。因此，唐国战提交的证据，既不能证明与涉案合同有关联性，也不能证明其已完成合同设计的70%的主张，该上诉理由缺乏事实和证据支持，不予采纳。因此，涉案合同应于解除，原审法院判令解除涉案合同，并无不当。关于第二个问题。双方均认可2015年5月15-16日签订了JCSF-300设备委托设计制造合同，约定该合同的60%预付款即15万元，从涉案合同中的预付款中支付。即涉案合同的预付款应还有42万元，原审判决认定，合同解除后唐国战应返还张军预付款57万元，属认定事实错误，应予纠正。
综上所述，唐国战的上诉请求部分成立，应予支持。原审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2159号民事判决第一项；即“解除原先张军与被告唐车战签订的合同编号为A20150428B的委托设计制造合同”；
二、变更山东省庆云县人民法院（2017）鲁1423民初2159号民事判决第二项，即“被告唐国战返还原告张军57万元。”；变更为“唐国战返还张军预付款42万元，于本判决生效之日起十日内付清”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9500元，由上诉人唐国战负担7000元,被上诉人张军负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高振平
审 判 员 李玉鹏
审 判 员 王树强
二〇一八年六月二十日
法官助理 马丽华
书 记 员 冯 燕