山西省晋中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋07行终41号
上诉人（原审原告）王有才，男，1934年2月1日生，汉族，和顺县人。
上诉人（原审原告）杨玉兰，女，1949年1月17日生，汉族，和顺县人。
被上诉人（原审被告）和顺县住房保障和城乡建设管理局。住所地:和顺县城新建街**号。
法定代表人陈彦平，局长。
委托代理人张海维，和顺县住房保障和城乡建设管理局副局长。
委托代理人李杰，和顺县法律援助中心律师。
原审第三人赵世林，男，1956年10月31日生，汉族。
王有才、杨玉兰诉和顺县住房保障和城乡建设管理局不履行城建法定职责一案，不服和顺县人民法院（2015）和行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王有才、杨玉兰向一审提交了以下证据:1、民事起诉状1份，证明第三人要求杨玉兰停止侵害；2、民事答辩状1份，证明杨玉兰对第三人的起诉进行了答辩；3、民事反诉状1份，证明杨玉兰提起反诉；4、民事裁定书1份，证明杨玉兰的反诉请求不属于人民法院民事诉讼受理的范围，告知杨玉兰应该向行政机关申请解决；5、民事裁定书1份，证明法院准予撤回起诉；6、申请书1份，证明2015年6月1日杨玉兰向被上诉人提出申请，申请其履行法定职责，依法对第三人责令停上建设、限期拆除；7、和顺县住房保障和城乡建设管理局关于加强和顺县城规划建设管理工作的通告，证明在县城规划区内建房必须办理相关规划建设手续后方可开工建设，属于危房建设应有危房鉴定报告，翻建后不得超过原产权建筑面积，不能对邻居造成影响。第三人未办理规划建设手续进行建房，危房改造也不能超过原有基底面积。
被上诉人和顺县住房保障和城乡建设管理局在法定期间提供的证据有：1、和集建(1993)字第Z2230816628号集体土地建设用地使用证1份，证明赵世林在北关村小娄底4号(现变更为9号)有宅基地一处，用地面积300.53平方米，其中建筑面积210平方米；2、和房权证(2003)字第B00××15号房产证1份，证明赵世林在北关村小娄底4号(现变更为9号)有东、西房，建筑面积69.8平方米；3、照片10张，证明赵世林危房状况；4、和顺县农村危房改造申请表1份，证明2014年8月3日赵世林申请危房改造，经和顺县义兴镇北关村村民委员会及和顺县义兴镇人民政府审查，同意赵世林新建。
原审第三人赵世林提供的证据有：1、和集建(1993)字第Z2230816628号集休土地建设用地使用证1份，证明赵世林在北关村小娄底4号(现变更为9号)有宅基地一处，用地面积300.53平方米，其中建筑面积210平方米;2、和房权证(2003)字第B00××15号房产证1份，证明赵世林在北关村小娄底4号(现变更为9号)有东、西房，建筑面积69.8平方米;3、照片20张，证明旧房屋是70年代的老房屋，拆除以后修建成现在的房屋;4、危房改造申请表1份。证明2014年8月3日，因住房低矮、破旧、漏雨申请危房新建，通过北关村委会、义兴镇人民政府以及和顺县住房保障和城乡建设管理局同意进行新建。
以上证据已经一审庭审质证并随案移送。
经合议庭评议，上诉人提供的6号证据，被上诉人否认收到，其也未提供其它有效证据证明，本院不予采信；各方当事人提供的其它证据来源及提供程序合法，与本案有关联的可以作为本案认定事实的有效证据。
根据以上有效证据，本院确认的事实与原审基本一致。
上诉人王有才、杨玉兰系夫妻关系，其房屋位于和顺县城北关街小楼底7号，与第三人赵世林位于和顺县城北关街小楼底9号的房屋相邻。当事人双方的房屋均在和顺县城市规划区范围内。2014年8月3日，第三人因住房低矮、破旧、漏雨申请危房新建，北关村委会、义兴镇人民政府以及被上诉人同意进行新建。2014年10月第三人拆除旧房，在自己的宅基地的四至范围内新建西房七间，主体基木完工，2015年4月份杨玉兰以第三人新建房屋对其西房影响阻上第三人施工，为此第三人向和顺县人民法院提起民事诉讼，要求杨玉兰停止侵害并赔偿损失，杨玉兰提起民事反诉，认为第三人新建西房七间在城市规划区内，未取得建设工程规划许可，属违法建筑，要求拆除第三人新建的西房七间。一审经审理认为杨玉兰的反诉请求属于行政部门解决的争议，裁定对杨玉兰的反诉不予受理。2015年9月7日王有才、杨玉兰，认为第三人未经批准在自有宅基地上翻建和加建房屋的行为已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《山西省城乡规划条例》，且杨玉兰曾向被上诉人提出处理申请，而被上诉人在法定期限内未作任何工作为由向一审提起行政诉讼，要求被告履行城乡规划法六十四条规定的行政执法责任。被上诉人称未收到原告的书面申请，且第三人的新建房屋属于危房改造，不属于该局的法定职贵，不存在不履行法定职贵。
原审认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域的城乡规划管理工作。被告作为县级城乡规划管理职能部门负责本行政区域的城乡规划管理工作。《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。故原告有权对他人违反城乡规划行为进行举报或控告，被告也有义务进行查处。但本案被告否认原告杨玉兰曾于2015年6月1日向被告提出查处申请，且原告也未提供证据证明被告曾收到原告的查处申请，故对原告曾于2015年6月1日提出申请的事实无法采信，原告应承担举证不能的责任。判决：驳回原告王有才、杨玉兰的诉讼请求。
上诉人王有才、杨玉兰上诉称，一、本案到底是被上诉人应当依职权主动履行法定职责的行为还是依申请的行为，一审法院没有审查清楚。被上诉人在2014年10月15日对规划区内的建筑进行巡查，认为赵世林建房不属于城区规划管辖的范围，该局无法定职责，所以没有进行干预。被上诉人的此行为表明其有应当依职权主动履行法定职责的行为。然而一审法院却以被上诉人否认上诉人提出查处申请，且我们也未提供证据证明被上诉人收到我们的查处申请为由，判决驳回我们的诉讼请求。属于适用法律错误。本案完全是由于被上诉人受理登记制度不完备的原因造成的。二、本案的事实不清。本案第三人没有建设工程规划许可证的情况下，建房属于违法建筑。而一审法院未认定。三、被上诉人和原审第三人同时提供集体土地建设用地使用证和房产证作为证据，不符合常识，也是本案存在的一个问题。四、本案一审法院认定第三人的建房行为属于危房改造，我们认为不符合危房改造的条件。1、第三人并不是低保户，不符合危房改造的申请条件；2、第三人的建筑面积超出规定面积，不符合国家和山西省的文件要求。3、被上诉人和第三人仅仅提供了农村危房改造申请表，一审法院据此认定为有效证据，确认第三人的房屋为危房改造，违反了国家和山西省的文件规定。五、本案的被上诉人在一审中委托法律援助中心的律师做为其诉讼代理人，不符合法律规定。请求二审法院查清事实后改判。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设等相应的处理。根据上述规定，城乡规划主管部门对举报或者控告在受理后必须对相关事实进行调查核实后才能做出相应的处理。本案中上诉人王有才、杨玉兰的诉讼请求是要求和顺县住房保障和城乡建设管理局履行城乡规划法六十四条规定的行政执法责任，并称其已提出过处理申请，但却未能提供行政程序中曾经提出申请的证据材料及和顺县住房保障和城乡建设管理局业已受理并组织核查的有效证据。故其申请和顺县住房保障和城乡建设管理局履行法定职责的理由依法不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由上诉人王有才、杨玉兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈雪平
审 判 员 张晓峰
审 判 员 赵保军
二〇一六年七月十八日
兼书记员 周 洁